######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_011703
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: منلا خسرو
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن فراموز الشهير بمنلا خسرو (المتوفى : 885هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 885
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: درر الحكام شرح غرر الأحكام
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: درر الحكام شرح غرر الأحكام
#META# 030.LibURI	:: JK_011703
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# ( بسم الله الرحمن الرحيم ) الحمد لله الذي أحكم أحكام الشرع القويم
~~بمحكم كتابه وأعلى أعلام الدين المستقيم بمعظم خطابه والصلاة والسلام على
~~سيدنا محمد وآله وأصحابه المتطهرين عن النقائص بتتميم مسح وجوههم بصعيد
~~بابه .
# ( وبعد ) فإن من المقدمات المقررة عند أولي الأبصار والمسلمات المحررة
~~لدى ذوي الاستبصار أن شرف الإنسان في الدارين ونيله درجات الكمال في
~~الكونين إنما هو بتحلية الظاهر بالأعمال الصالحة الدينية بعد تزكية الباطن
~~بالعقائد الإسلامية اليقينية ، فالعلم المتكفل بتعريف الأولى وبيانها
~~والمتخصص من بين العلوم بالاهتمام بشأنها يكون من أولى العلوم بالاشتغال ،
~~وأحراها للعزم عليه وعقد البال وهو علم الفقه الذي اعتنى بشأنه علماء الأمة
~~النقية وبذل الوسع في تشييد أركانه عظماء الملة الحنيفية .
# فإن الله تعالى لما جعل نبينا عليه السلام خاتم الأنبياء والرسل والموضح
~~لأقوم المناهج والسبل وكانت حوادث الأيام خارجة عن التعداد ، ومعرفة
~~أحكامها لازمة إلى يوم التناد ، ولم تف ظواهر النصوص ببيانهما بل لا بد من
~~طريق لها واف بشأنها اقتضت الحكمة الآلهية جعل مثل هذه الأمة مع علمائهم
~~كمثل بني إسرائيل مع أنبيائهم فجعل في قدماء هذه الأمة أئمة كالأعلام ، مهد
~~بهم قواعد الشرع ، وشيد بنيان الإسلام ، وأوضح بآرائهم معضلات الأحكام
~~لينال الفلاح من اتبعهم إلى يوم القيام ، اتفاقهم حجة قاطعة ، واختلافهم
~~رحمة واسعة ، PageV01P001 تضيء القلوب بأنوار أفكارهم ، وتسعد النفوس
~~باتباع آثارهم ، وخص من بينهم نفرا بإعلاء أقدارهم ومناصبهم ، وإبقاء
~~أذكارهم ومذاهبهم .
# إذ على أقوالهم مدار الأحكام ، وبمذاهبهم يفتي فقهاء الإسلام ، وخص منهم
~~الإمام الأعظم ، والهمام الأقدم ، سراج الملة والدين الثابت ، الإمام أبا
~~حنيفة نعمان الثابت ، بوأه الله تعالى أعلى غرف الجنان ، وأفاض على مرقده
~~سجال الغفران بكثرة المجتهدين من المتمسكين بمذهبه وغزارة مستنبطاته وعذوبة
~~مشربه .
# فإن ما أفاده من الأحكام بحر متلاطم الأمواج ، بل لإماطة ظلمة الضلال
~~سراج وهاج ، ولقد كنت من إبان الأمر وعنفوان العمر مغترفا من ذلك البحر
~~وأصوله ، متفحصا عن مسائل أبوابه وفصوله ، بالاستفادة من المنسوبين إليه ،
~~والإفادة للطالبين المكبين عليه ، وابتليت في أثنائه ببلاء القضاء بلا ms0001 رغبة
~~فيه ولا رضاء ، وأعد ما يمضي فيه من عمري عبثا ومخالطة العوام ومخاطبة غير
~~أهل الإسلام خبثا ، حتى كان يخطر في خلدي دائما أنه غير لائق بحالي .
# وكنت أسأل الله تعالى أن يبدل بالخير مآلي ، ومع ذلك لم يكن ذلك الابتلاء
~~خاليا عن حكمة ولا عاريا عن فائدة ومصلحة ، حيث كان سببا لتتبع أحكام
~~جزئيات الوقائع والنوازل ، والعثور على تقييد إطلاقات المتون في تقرير
~~المسائل ، فصار باعثا لي على كتب متن حاو للفوائد ، خاو عن الزوائد ، موصوف
~~بصفات مذكورة في خطبته ، داعية لكمل الرجال إلى خطبته ، مرعي فيه ترتيب كتب
~~الفن على النمط الأحرى PageV01P002 والوجه الأحسن ، فاختلست فرصا من بين
~~الاشتغال ، وانتهزت نهزا مع توزع البال ، وحين قرب إتمامه وآن أن يفض
~~بالاختتام ختامه خلصني الله تعالى من بلاء القضاء ، إذ بعد حصول المراد
~~بالابتلاء يخلص من البلاء ، فوجب علي شكر نعمتي إتمامه وإحسان التلخيص عن
~~البلاء وإنعامه ، فشرعت في شرحه شكرا للنعمتين الموصولتين لصاحبهما إلى
~~الدولتين راجيا من الله تعالى أن يوفقني لإتمامه ويسهل لي بالسلامة طريق
~~اختتامه وعازما أن أسميه بعد الإتمام ( درر الحكام في شرح غرر الأحكام )
~~إنه قريب مجيب عليه توكلت وإليه أنيب ( بسم الله الرحمن الرحيم ) الباء
~~للملابسة والظرف مستقر حال من ضمير أبتدئ الكتاب كما في دخلت عليه بثياب
~~السفر أو للاستعانة ، والظرف لغو كما في : كتبت بالقلم ، من اختار الأول
~~نظر إلى أنه أدخل في التعظيم ومن اختار الثاني نظر إلى أنه مشعر بأن الفعل
~~لا يتم ما لم يصدر باسمه تعالى ، وإضافة اسم الله تعالى إن كانت للاختصاص
~~في الجملة تشمل أسماءه كلها ، وإن كانت للاختصاص وضعا لذاته تعالى المتصف
~~بالصفات الجميلة اختص بلفظ الله للوفاق على أن ما سواه معان وصفات وفي
~~التبرك بالاسم والاستعانة به كمال التعظيم للمسمى فلا يدل على اتحادهما بل
~~ربما يستدل بالإضافة على تغايرهما .
# والرحمن الرحيم اسمان بنيا للمبالغة من رحم كالغضبان من غضب ، والعليم من
~~علم ، والأول أبلغ ؛ لأن زيادة اللفظ تدل على زيادة ms0002 المعنى ، ومختص به
~~تعالى لا لأنه من PageV01P003 الصفات الغالبة لأنه يقتضي جواز استعماله في
~~غيره تعالى بحسب الوضع وليس كذلك بل لأن معناه : المنعم الحقيقي البالغ في
~~الرحمة غايتها ، وتعقيبه بالرحيم من قبيل التتميم فإنه لما دل على جلائل
~~النعم وأصولها ذكر الرحيم ليتناول ما خرج منها .
# ( الحمد لله ) جمع بين التسمية والتحميد في الابتداء جريا على قضية الأمر
~~في كل أمر ذي بال فإن الابتداء يعتبر في العرف ممتدا من حين الأخذ في
~~التصنيف إلى الشروع في البحث فتقارنه التسمية والتحميد ونحوهما ، ولهذا
~~يقدر الفعل المحذوف في أوائل التصانيف أبتدئ سواء اعتبر الظرف مستقرا أو
~~لغوا لأن فيه امتثالا للحديث لفظا ومعنى وفي تقدير غيره معنى فقط ، وقدم
~~التسمية اقتفاء بما نطق به الكتاب واتفق عليه أولو الألباب .
# والحمد هو الثناء باللسان على الجميل الاختياري من إنعام أو غيره ،
~~والمدح هو الثناء باللسان على الجميل مطلقا ، والشكر مقابلة النعمة بالقول
~~أو الفعل أو الاعتقاد ، فهو أعم منهما بحسب المورد وأخص بحسب المتعلق فبينه
~~وبينهما عموم وخصوص من وجه ، وما يقع في أوائل الكتب يكون في مقابلة النعمة
~~غالبا .
# واللام في الحمد لتعريف الجنس وتحمل بقرينة المقام على الاستغراق فيفيد
~~إثبات حصر الأفراد ولا تفيده لام لله لأنها للاستحقاق لا الحصر ذكره ابن
~~هشام في مغني اللبيب ، والتخصيص يستفاد من حمل لام الحمد على الاستغراق
~~بقرينة المقام .
# ( الذي فقه ) أي جعل فقيها من فقه الرجل بالضم فقاهة أي صار PageV01P004
~~فقيها ويقال فقه بالكسر فقها وفقهة أي فهم ( المجلين ، والمصلين ) المجلي
~~من أفراس السباق هو السابق ، والمصلي هو الذي يتلوه لأن رأسه عند صلويه ،
~~والمراد بهما كثرة الممارسة ، والمزاولة ( في حلبة ) متعلق بالمجلين ،
~~والمصلين وهي بفتح الحاء وسكون اللام خيل تجمع للسباق من كل جانب استعيرت
~~للمضمار ( حلية العالمين المتقين ) وهي تهذيب الظاهر بالأعمال الصالحة ،
~~والباطن بالأحكام العلمية والحكم النظرية ، يعني أن من مارس وسعى في تحصيل
~~هذين الأمرين إلى أن تحصل له ملكة استنباط الأحكام الشرعية والعمل بموجبها
~~فقد رزقه ms0003 الله تعالى مرتبة الفقاهة التي هي عبارة عن العلم بالأحكام
~~المذكورة مع العمل كما اختاره الإمام فخر الإسلام وحققناه في شرح أصوله بما
~~لا مزيد عليه .
# ( وطهر من تيممه ) أي قصده ( بمسح ) أي إصابة متعلق بتيممه ( أنف
~~الابتهال ) أي التضرع وإضافة الأنف إليه لأدنى ملابسة فإن أول ما يصل إلى
~~الأرض حال السجدة للتضرع هو الأنف ( والجبين ) عطف على الأنف ( على أرض
~~الذلة ) متعلق بمسح وهذه الإضافة أيضا لما ذكر ( عن أنجاس ) متعلق بطهر (
~~أنحاس ) النحس ضد السعد كالنحوسة ضد السعادة ، والمراد بها الأفعال القبيحة
~~، والصفات الذميمة ، والعقائد الباطلة وبأنجاسها المهلكات منها بحيث لو لم
~~تزل لأفضت إلى الخلود في النار ( الماردين ) أي العاتين الخارجين عن طاعة
~~الله تعالى ( والصلاة ، والسلام ) جمع بينهما امتثالا لقوله تعالى { صلوا
~~عليه PageV01P005 وسلموا تسليما } ( على سيدنا محمد المزكى ) أي الطهر (
~~الصائم ) أي ممسك ( قلبه عن ) متعلق بصائم ( أن يحج ) أي يقصد ( ما سوى
~~الإسلام من دين ) بيان لما ( وعلى آله وأصحابه المجاهدين في رفع رايات آيات
~~دقائق حقائق الحق المبين ) الحق المبين هو الشريعة المصطفوية وحقائقها
~~الأحكام المنسوبة إليها من العمليات والاعتقاديات والوجدانيات ، ودقائق
~~حقائقها الأدلة التفصيلية المفيدة لها ، وآيات تلك الدقائق طرق الاستدلال
~~بها من العبارة والإشارة والدلالة والاقتضاء ، ورفع راياتها إظهار تلك
~~الطرق للمستدلين إفشاؤها بين المستنبطين حتى قدروا على استخراج ما لم يظهر
~~منها ، ولا يخفى ما في قوله فقه ، والمصلين وتيممه ونحو ذلك من رعاية براعة
~~الاستهلال والإشارة إلى أنواع العبادات الخمس .
# ( أما بعد فإن من أهم المطالب السنية ) أي العلية ( وأتم المآرب ) جمع
~~مأربة بمعنى الحاجة ( السمية ) أي الرفيعة ( التي يجب أن يوجه تلقاءها ) أي
~~جهتها ( عنان العناية ويصرف إليها أعمار أهل الهداية في البداية والنهاية
~~علم الفقه ) اسم إن في قوله فإن ( الذي هو سبب لنظام المعاش ونجاة المعاد
~~وفلاح العباد بنيل المراد يوم التناد ) أي يوم القيامة تفاعل من النداء سمي
~~به لأنه يوم ينادي أصحاب الجنة أصحاب النار وبالعكس ( ولقد كنت صرفت ) شروع
~~في بيان سبب ms0004 الإقدام على التصنيف ( شطرا ) أي بعضا ( من عنفوان الشباب إلى
~~تدبر ) أي تفكر ( لطائفه وتدرب ) أي اعتياد ( تصفح ) تقول تصفحت
~~PageV01P006 الشيء إذا نظرت في صفحاته ( ما فيه من الكتب والأبواب حتى اتجه
~~لي أن أكتب فيه متنا كما في الأصول ) وهو مرقاة الوصول إلى علم الأصول (
~~بيد ) أي إلا ( أن عوائق الدهر عاقته ) أي كتب المتن ( عن الحصول حتى ساقني
~~زماني حين رماني بما رماني ) إشارة إلى ما عرض له من مرض الطاعون عام
~~الوباء الأكبر وهو سنة اثنتين وسبعين وثمانمائة وهو من قبيل الإسناد
~~المجازي ( إلى أن عزمت ) متعلق بقوله ساقني ( على أنه تعالى شأنه وعظم
~~سلطانه إن خلصني من هذه الآفة بحيث أقدر على قطع المسافة في مهامه المعارف
~~، والعلوم ومفاوز الإدراكات والفهوم ) المهامه جمع مهمه بمعنى الصحراء ،
~~والمفاوز جمع مفازة بمعنى موضع الفوز سمي به الصحراء تفاؤلا ( أصرف ) جزاء
~~لقوله إن خلصني ( خلاصة من بقية عمري الموهبة إلى إبراز ما في خلدي ) أي
~~قلبي ( بطريقة مندوبة ) بينها بقوله ( بأن أصنف فيه ) أي في الفقه ( متنا
~~متينا ) أي قويا ( رائقا ) أي معجبا ( نظامه ) أي ترتيبه ( وأرصف ) أي أرتب
~~وهو في الأصل عقد الحجارة بعضها ببعض للإحكام ( بنيانا ) وهو ما ركب وسوي
~~كالحائط .
# ( رصينا ) أي محكما ( أنيقا ) هو أيضا بمعنى معجبا ( انتظامه خاليا ) أي
~~سالما ( عن الروايات الضعيفة حاليا ) أي مزينا ( بالقيود ) المذكورة في
~~الشروح ، والفتاوى لإطلاقات المتون .
# ( والإشارات ) إلى ما وقع في المتون من المسامحات ، والمساهلات ( الشريفة
~~اللطيفة ) من قبيل اللف ، والنشر ( محتويا على مسائل مهمات خلت عنها المتون
~~المشهورة منطويا على PageV01P007 أحكام ) أي قضايا ( ملمات ) أي وقائع ( لم
~~تكن ) تلك الأحكام ( فيها ) أي في تلك المتون المشهورة ( مسطورة معجبا نظمه
~~الفصيح الأديب ) أي الماهر في علم العربية .
# ( ومونقا فحواه الفقيه الأريب ) أي العاقل ولا يخفى لطف توصيف الفصيح
~~بالأديب ، والفقيه بالأريب ( فلما أحسن الله تعالى إلي بإماطة ) أي إزالة (
~~ما بي من السقامة وألبسني من خزائن رأفته حلة السلامة شرعت في ما أردت
~~وبدأت بما قصدت وراعيت ms0005 ما ذكرت ) من اتصاف المتن بالصفات المذكورة ( بقدر
~~الإمكان مستعينا في ذلك ) بالملك المنان وعزمت أن أسميه ( بغرر الأحكام )
~~بعد أن ييسر الله تعالى لي الاختتام مبتهلا إليه تعالى أن يجعله خالصا
~~لوجهه الكريم .
# ( وأن يوفقني لاختتامه إنه هو البر الرحيم ) الحمد لله الذي وفقني
~~لاختتامه ، وصرف عني العوائق عن إتمامه مع ابتلائي بكثرة المشادة والمشاغل
~~، وتفاقم الموانع علي والشواغل ، والمسئول من لطفه تعالى أن يوفقني لإتمام
~~هذا الشرح أيضا فإنه إن تيسر لي لم يكن إلا من آثار تخليصه إياي من تلك
~~الموانع محضا وإليه أتضرع أن يقبل بفضله دعوتي ويطفئ بسجال زلال لطفه لوعتي
~~إنه على ما يشاء قدير وبإجابة رجاء المؤملين جدير .
# S PageV01P008 بسم الله الرحمن الرحيم ) الحمد لله الذي أظهر في هذه
~~الدار ببديع قدرته ما شاء من المنح لمن شاء كما تعلق به سوابق إرادته ، ومن
~~على من شاء منها بما شاء فخصه بجزيل نعمته ووفقه لنهج الرشاد بمحض فضله
~~لمقتضى حكمته ( وأشهد ) أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له شهادة أعدها
~~للوقوف بحضرته ( وأشهد ) أن سيدنا وسندنا وملجأنا محمدا عبده ورسوله البشير
~~النذير بواضح شريعته شهادة تنجي قائلها من الهفوات وتقيله عند عثرته صلى
~~الله عليه وسلم وعلى آله وصحبه وعترته الناقلين إلينا أحكام دينه وملته ما
~~تجلت وجوه الأحكام بغرر التحقيق وتحلت صدور الأحكام بدور التوفيق وبعد )
~~فيقول العبد الفقير إلى لطف مولاه الجلي والخفي حسن بن عمار بن علي المكنى
~~بأبي الإخلاص الوفائي الشرنبلالي الحنفي أدام الله سوابغ نعمه عليه وغفر له
~~ولوالديه ولمشايخه ومحبيه والمنتمين إليه ومنحهم فوق ما يأملونه في الدارين
~~من بسط يديه وأربحهم من كرمه وعاملهم بالرضى الأبدي لديه آمين : إني لما
~~قرأت كتاب درر الحكام شرح غرر الأحكام على أتقى أستاذ علمته ممن أدركت من
~~العلماء الأعلام وأعظمهم مراقبة في القيام بأوامر الملك العلام وذلك بإشارة
~~أستاذ كنت سابقا قرأت الكتاب عليه وأرشدني لملازمة الأستاذ المذكور وأمر
~~بالمثابرة على الاشتغال وأمد بمادة غزيرة لديه ولاح ms0006 من بركة إخلاص طويتهما
~~الطاهرة الشاهد بها حسن سيرتهما الظاهرة لوامع أنوار هداية PageV01P009
~~أشرقت علي وسواطع أسرار دراية من أنفاسهما الزكية عبقت لدي جزاهما الله عني
~~خير جزائه ومتعهما في الدارين بما أعده لأوليائه ، وتكررت قراءتي لذا
~~الكتاب مراجعا كتب المذهب مداوما لممارسته لما أنه من أحسن ما صيغ فيه
~~وشهرته فوق الإطناب في مدحته رحم الله مؤلفه وتغمده بمغفرته .
# وصدرت الإشارة من أستاذي بتسطير ما ظفرت به من تقييد شوارده ، والتنبيه
~~على ما فيه ، والتتميم لفوائده وكان ذلك حال الاشتغال لأتنبه له في المآل
~~لا لأباهي به الأمثال أردت جمع ما سطرته عليه من المهمات مراجعا للنظر
~~مراعيا للقيود والتتمات ، معتمدا في الآخر كالأول ما كان عليه في المذهب
~~المعول منبها فيه على ما ذكرته ، منوها بما فتح به علي مما ابتكرته وحررته
~~عازيا كل حكم لمن عنه نقلته فشرعت مستعيذا بالله من الخلل في كل ما كتبته
~~وقلته ومعتمدي في الاختيار ، والتصحيح على محققي الروايات ، والدرايات من
~~أهل الترجيح وما نقلته بصيغة أصح ما يفتى به فهو أصح تصحيح .
# وهذا حسب طاقتي وهي القاصرة وهمتي وهي الفاترة مع كثرة الغموم وقلة
~~المواد ووفرة الهموم ، وندرة المواد وابتغائي به وجه الله الكريم وحصول
~~رضوانه ، والفوز بمشاهدة ذاته العلية في أعالي جناته وأرجو من جزيل كرم
~~الله أن يكون عمدة وذخيرة لي ولإخواني في الله إن شاء الله قائلا ما شاء
~~الله لا قوة إلا بالله ولما كان بحمد الله تعالى مغنيا في بابه عن كثير من
~~الكتب المعتبرة طاويا شقة المشقة في طلب PageV01P010 المسائل المحررة موفرا
~~العائدة عند أولي النهى ، والتبصرة موفي الفائدة لدى ذي التقى ، والبصائر
~~النيرة ( سمية غنية ذوي الأحكام في بغية درر الأحكام ) و أسأل الله تعالى
~~أن يجعله خالصا لوجهه ذي الجلال ، والإكرام وأن يوفق للإتمام وييسر
~~للاختتام ربنا عليك توكلنا وإليك أنبنا وإليك المصير أنت مولانا فنعم
~~المولى ونعم المصير . PageV01P011 ( كتاب الطهارة ) الكتاب لغة إما مصدر
~~بمعنى الجمع سمي به المفعول للمبالغة أو فعال ms0007 بمعنى مفعول كاللباس وعلى
~~التقديرين يكون بمعنى المجموع واصطلاحا مسائل اعتبرت مستقلة شملت أنواعا أو
~~لا ، والطهارة مصدر طهر الشيء بفتح الهاء وضمها ، والأول أفصح وهي لغة
~~النظافة وخلافها الدنس وشرعا النظافة المخصوصة المتنوعة إلى وضوء وغسل
~~وتيمم وغسل البدن والثوب ونحوه وإنما وحدها لأنها في الأصل مصدر يتناول
~~القليل والكثير ومن جمعها قصد التصريح به .
# ( فرض الوضوء ) الوضوء لغة النظافة وشرعا غسل الوجه ، واليدين ، والرجلين
~~ومسح ربع الرأس ، والفرض لغة القطع والتقدير وشرعا حكم لزم بدليل قطعي
~~وحكمه أن يستحق العقاب تاركه بلا عذر ويكفر جاحده ، وقد يقال لما يفوت
~~الجواز بفوته كالوتر يفوت بفوته جواز صلاة الفجر للمتذكر له ، والأول يسمى
~~فرضا اعتقاديا ، والثاني فرضا عمليا ، والمراد هاهنا المعنى الأول لثبوته
~~بالتواتر فإن قيل آية الوضوء مدنية بالاتفاق ، والصلاة فرضت بمكة فيلزم كون
~~الصلاة بلا وضوء إلى حين نزولها قلنا لا يلزم لما ثبت في صحيح مسلم وغيره {
~~عن جابر رضي الله عنه أنه توضأ ومسح على خفيه فقيل له أتفعل هذا قال فما
~~يمنعني أن أمسح وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح قالوا إنما كان
~~ذلك قبل نزول آية المائدة قال ما أسلمت إلا بعد نزول آية المائدة } .
# ولما قال في مجمع البيان روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان { إذا
~~PageV01P012 أحدث امتنع من الأعمال كلها } حتى أنه لا يرد جواب السؤال حتى
~~يتطهر للصلاة إلى أن نزلت هذه الآية فيجوز أن يثبت الوضوء بالوحي الغير
~~المتلو أو الأخذ من الشرائع السابقة كما يدل عليه ما روي { أنه صلى الله
~~عليه وسلم حين توضأ ثلاثا ثلاثا قال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي }
~~فإن قيل إذا ثبت الوضوء بهذه الطريقة فما فائدة نزول الآية قلنا لعلها
~~لتقرير أمر الوضوء وتثبيته فإنه لما لم يكن عبادة مستقلة بل تابعا للصلاة
~~احتمل أن لا تهتم الأمة بشأنه ويتساهلون في مراعاة شرائطه وأركانه بطول
~~العهد عن زمن الوحي وانتقاص الناقلين يوما فيوما بخلاف ما إذا ثبت ms0008 بالنص
~~المتواتر الباقي في كل زمن على كل لسان وأيضا إذا ورد فيه الوحي المتلو
~~يتأتى اختلاف العلماء الذي هو رحمة وتحقيق هذا المقام على هذا الأسلوب مما
~~تفردت به ( غسل الوجه مرة ) لأن أمر فاغسلوا لا يدل على التكرار ( وهو ) أي
~~الوجه ( ما بين منبت الشعر غالبا ) هذا القيد يخرج النزعتين وهما جانبا
~~الجبهة ينحسر الشعر عنهما فإنه لا يجب غسلهما في الوضوء لأن المراد بمنبت
~~الشعر : محل نباته غالبا سواء نبت أو لا .
# ( و ) بين ( أسفل الذقن ، والأذنين ) وبه يتم تحديد الوجه بحسب الطول ،
~~والعرض ، ولما اقتضى هذا التحديد بعد قوله فرض الوضوء غسل الوجه أن يجب على
~~الملتحي المتوضئ غسل ما تحت العذار ، والشارب ، والحاجب ، واللحية إلى أسفل
~~الذقن مع أن كتب الفن مشحونة بأن غسل ما تحتها لا يجب PageV01P013 أراد
~~دفعه بقوله ( والعذار ) .
# .
# .
# إلخ عذار اللحية جانباها استعيرا من عذارى الدابة وهما على خديها من
~~اللجام ( لا يسقط حكم ما وراءه ) وهو البياض بين العذار والأذن يسمى العارض
~~وحكمه وجوب غسله فإن العذار لا يسقطه خلافا لأبي يوسف ( بل ينقل حكم ما
~~تحته ) وهو وجوب الغسل ( إليه ) أي إلى العذار حتى يجب غسله ( كالشارب ،
~~والحاجب ) حيث ينقلان حكم ما تحتهما إليهما حتى يجب غسلهما ولا يجب إيصال
~~الماء إلى ما تحتهما ( واللحية تنقله ) أي حكم ما تحتها ( إلى ملاقي البشرة
~~منها ) أي من اللحية وهو أظهر الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله واختاره في
~~المحيط والبدائع قال في معراج الدراية وهو الأصح .
# وفي الفتاوى الظهيرية وبه يفتى ( أو ) لا تنقله بل ( تبدله بمسحه ) أي
~~مسح ملاقي البشرة قال قاضي خان : وفي أشهر الروايتين عن أبي حنيفة رحمه
~~الله مسح ما يستر البشرة فرض وهو الأصح المختار ( أو مسح ربعه ) أي ربع
~~الملاقي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله قال في المحيط بعد تحديد
~~الوجه فإن كان أمرد غسل جميعه وإن كان ملتحيا لا يجب غسل ما تحتها .
# وقال الشافعي : رحمه الله : يجب إن كانت ms0009 اللحية خفيفة وكذا لا يجب إيصال
~~الماء إلى ما تحت الشارب ، والحاجب خلافا له ، والصحيح قولنا لأن محل الفرض
~~استتر بالحائل وصار بحال لا يواجه الناظر إليه فسقط الفرض عنه وتحول إلى
~~الحائل كبشرة الرأس ثم قال : والبياض الذي بين العذار ، والأذن يجب غسله
~~عندهما .
# وعند أبي يوسف لا يجب بخلاف PageV01P014 محل العذار لأنه استتر بشعر نبت
~~عليه فقام مقامه ( واليدين ) عطف على الوجه ( فرادى ) وكيفيته على ما في
~~الكافي وغيره أن يأخذ الإناء بشماله ويصب على يمينه ثلاثا ثم يأخذه بيمينه
~~ويصب على اليسرى كذلك وكذا إذا كان كبيرا ومعه إناء صغير وإلا يدخل أصابع
~~يده اليسرى مضمومة في الإناء ويصب على كفه اليمنى ويدلك الأصابع بعضها ببعض
~~حتى تطهر ثم يدخل اليمنى في الإناء ويغسل اليسرى ووجهه ما ذكر في شرح تاج
~~الشريعة أن نقل البلة في الوضوء من إحدى اليدين أو الرجلين إلى الأخرى لم
~~يجز وجاز في الغسل لأن أعضاء الوضوء مختلفة حقيقة وعرفا أما حقيقة فظاهر
~~وأما عرفا فلأنها لا تغسل بمرة واحدة وعضو واحد حكما نظرا إلى الدخول تحت
~~خطاب واحد فتعارض الاختلاف الحقيقي مع الاتحاد الحكمي فترجح الاختلاف
~~الحقيقي بالعرف ولا كذلك الغسل فإن جميع الأعضاء فيه متحدة حكما وعرفا
~~فترجح الاتحاد الحكمي بالعرف وبه يظهر فساد ما قيل لا حاجة إلى الصب على كل
~~واحد من كفيه على حدة لأنه يمكن غسل الكفين بالمياه التي صبت على الكف
~~اليمنى كما هو العادة فإن فيه ترجيحا لعادة العوام على عرف الشرع فليتأمل (
~~مرة ) لما مر ( بالمرفقين ) وهو ملتقى عظم العضد ، والذراع ( والرجلين مرة
~~بالكعبين ) وهو العظم الناتئ المتصل بعظم الساق من طرفي القدم لا ما روى
~~هشام عن محمد أنه المفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك لأنه في كل رجل
~~واحد كالمرفق في اليد وقد ثنى PageV01P015 الكعب في الآية فتعين أن المراد
~~ما ذكرنا وإلا لم يظهر للعدول إلى التثنية فائدة ، فإن قيل مقابلة الجمع
~~بالجمع في الآية تقتضي كون الواجب ms0010 على كل واحد غسل يد ورجل قلنا يجوز أن
~~يثبت غسل الأخرى بدلالة النص أو فعل الرسول صلى الله عليه وسلم المنقول عنه
~~بالتواتر لا الإجماع لأنه ثابت في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم ،
~~والإجماع بعده فإن قيل قراءة الجر في أرجلكم متواترة أيضا فمقتضى الجمع بين
~~القراءتين إما التخيير بين الغسل ، والمسح كما قال به بعضهم أو حمل النصب
~~على حالة التحفي ، والجر على حالة التخفف كما قال به بعضهم قلنا قراءة الجر
~~ظاهرها متروك بالإجماع لأن من قال بالمسح لم يجعله مغيا بالكعبين وقد دلت
~~الأحاديث المشهورة على وجوب الغسل والوعيد على الترك فكان هذا أوفق بما
~~عليه الأكثرون وأوفى بتحصيل الطهارة المقصودة بالوضوء وأقرب إلى الاحتياط
~~لما في الغسل من المسح فتعين الرجوع إليه فيكون الجر بالجوار كما في { عذاب
~~يوم محيط } ، وجحر ضب خرب ، وذو رحم محرم ، ونظيره كثير في القرآن والشعر ،
~~وهو في المعنى معطوف على المغسول ، وفائدة صورة الجر التنبيه على أنه ينبغي
~~أن يقصد في صب الماء عليهما ويغسلا غسلا خفيفا شبيها بالمسح ، لا يقال الجر
~~بالجوار لم يجئ مع الالتباس وهاهنا ملتبس لأنا نقول ضرب الغاية بقوله إلى
~~الكعبين رفع الالتباس كما ذكرنا ، هكذا يجب أن يعلم هذا المقام
# S PageV01P016 ( كتاب الطهارة ) ( قوله : وعلى التقديرين يكون بمعنى
~~المجموع ) أقول فلذا اختير على الباب لقصد جمع أنواع الطهارة وإطلاقه أي
~~الكتاب على ضم الحروف إلى بعض عرف ، والضم فيه بالنسبة إلى المكتوب من
~~الحروف حقيقة وبالنسبة إلى المعاني المرادة منها مجاز ( قوله : واصطلاحا
~~مسائل ) كالجنس وقوله : مستقلة أي مع قطع النظر عن تبعيتها للغير أو تبعية
~~غيرها إياها ليدخل فيه هذا الكتاب فإنه تابع لكتاب الصلاة ويدخل كتاب
~~الصلاة لأنه مستتبع للطهارة وقد اعتبرا مستقلين أما الطهارة فلكونه المفتاح
~~، وأما الصلاة فلكونه المقصود فظهر أن اعتبار الاستقلال قد يكون لانقطاعه
~~عن غيره ذاتا كاللقطة عن الآبق أو لمعنى يورث ذلك كالصرف عن البيع ،
~~والرضاع عن النكاح ، والطهارة عن الصلاة ( قوله : شملت أنواعا ms0011 .
# .
# .
# إلخ ) لدفع قول من قال الكتاب اسم جنس تحته أنواع من الحكم كل نوع يسمى
~~بابا كذا في شرح شيخ أستاذي العلامة نور الملة والدين علي المقدسي رحمه
~~الله ( قوله : وهي لغة النظافة ) أقول ، والنزاهة ، والخلوص عن الأدناس
~~حسية أو معنوية يقال تطهرت بالماء وهم قوم متطهرون متنزهون عن الأدناس ،
~~والآثام ( قوله : وشرعا النظافة المخصوصة إلى آخره ) أقول هذا أحد معانيها
~~الشرعية لأنها تستعمل شرعا في ثلاثة معان : أحدها الحالة التي يثبت عندها
~~تعلق الحكم الشرعي الذي هو الإذن فيما كان ممنوعا لولاها كاستباحة الصلاة
~~ومس المصحف .
# وثانيها : في الفعل الذي جعل علامة PageV01P017 على ثبوت ذلك التعلق
~~كالوضوء بغسل الأعضاء ومسح الرأس وهذا هو ما قاله المصنف .
# وثالثها : في نفس الحكم الشرعي نحو طهارة الماء دون نجاسته وكالاختلاف في
~~طهارة بول المأكول ونجاسته وعلى المعنى الثاني قيل في تعريفها شرعا فعل ما
~~يستباح به الصلاة من وضوء وغسل وتيمم وغسل البدن ، والثوب ونحوه ( تنبيه )
~~: لم يتعرض المصنف لبيان شرط الطهارة وركنها وسببها وحكمها فنقول : أما
~~شرطها مطلقا فأربعة أقسام : شرط وجودها الحسي وشرط وجودها الشرعي ، وشرط
~~الوجوب ، وشرط الصحة فشرط وجودها الحسي وجود المزيل ، والمزال عنه ،
~~والقدرة على الإزالة ، وشرط وجودها الشرعي كون المزيل مشروع الاستعمال في
~~مثله ، وشرط وجوبها التكليف والحدث ، وشرط صحتها صدور المطهر من أهله في
~~محله مع زوال مانعه ، وأما ركنها في الحدث الأصغر فغسل الأعضاء الثلاثة
~~ومسح ربع الرأس وفي النجس العيني زواله وفي غيره غسله حتى يظن زواله .
# وأما سببها فاستباحة ما لا يحل إلا بها وهو حكمها الدنيوي ، والثواب وليس
~~خاصا بها بل كل عبادة يستحق بها الثواب وقد جمع الحلبي في شرح المنية
~~شروطها لكنها مشتملة على ما هو ركن وذكر فيها ما ليس مختصا بها وفيه غير
~~ذلك من التسامح كذا قاله العلامة المقدسي ثم قال : وقد نظمتها مجاملة مع
~~الجامع المذكور فقلت شرط الوجوب العقل والإسلام وقدرة الماء والاحتلام وحدث
~~ونفي حيض وعدم نفاسها وضيق وقت قد هجم وشرط صحة ms0012 عموم البشره بمائه الطهور
~~ثم PageV01P018 في المره فقد نفاسها وحيضها وأن يزول كل مانع عن البدن
~~انتهى .
# ( قوله : الوضوء لغة النظافة ) أقول أي مأخوذ من النظافة كما في الإشارة
~~والرمز لابن الشحنة ومن الوضاءة ، والحسن وقد وضؤ يوضؤ وضوءا فهو وضيء كذا
~~في الطلبة ، وفي كتاب سيبويه فيما جاء على فعول توضأت وضوءا وتطهرت طهورا
~~وقبلته قبولا ا ه .
# وفي المغرب بالضم المصدر وبالفتح الماء الذي يتوضأ به قال الراغب دخلت
~~مصرا فلم أجد أحدا يفتح واوه مع أن مشايخنا الأندلسيين لم يضمها واحد منهم
~~مع علمهم بجواز الوجهين كذا في شرح المقدسي لنظم الكنز PageV01P019 قوله :
~~قالوا إنما كان ذلك قبل نزول المائدة ) أقول هذا هو محل الاستدلال ،
~~والإشارة راجعة إلى المسح على الخفين ووجه الاستدلال بهذا الحديث ثبوت
~~الوضوء من لازم قول الصحابة إنما كان ذلك أي المسح المشتمل عليه الوضوء قبل
~~نزول المائدة فقد أثبتوا الوضوء قبل نزول المائدة لكنهم أنكروا بقاء جواز
~~بقاء المسح بعد النزول لظن نسخه بغسل الرجلين في آية الوضوء فأثبت الماسح
~~بقاءه بقوله إنما أسلمت بعد نزول المائدة ومحل هذا الحديث باب المسح على
~~الخفين للاستدلال على بقاء جواز المسح بعد نزول آية الوضوء ، وأورده المصنف
~~في هذا المحل لما فيه من إثبات الوضوء قبل نزول آيته دراية ولا يلزم من هذا
~~أن الوضوء كان مفروضا ومنقول المذهب أنه فرض بمكة ونزلت آيته بالمدينة وزعم
~~ابن الجهم المالكي أنه كان مندوبا قبل الهجرة وابن حزم أنه لم يشرع إلا في
~~المدينة هذا وقول المصنف عن جابر صوابه عن جرير لأن الرواية لم تقع عن جابر
~~في مسلم ولا في غيره على ما رأيت بل عن جرير بن عبد الله البجلي ولفظ صحيح
~~مسلم حدثنا يحيى بن يحيى التميمي وإسحاق عن إبراهيم وأبو كريب جميعا عن أبي
~~معاوية ح وحدثنا أبو بكر بن أبي شيبة حدثنا أبو معاوية ووكيع ، واللفظ
~~ليحيى أنا أبو معاوية عن الأعمش عن إبراهيم عن همام قال { بال جرير ثم ms0013 توضأ
~~ومسح على خفيه فقيل أتفعل هذا قال نعم رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بال ثم توضأ ومسح على خفيه } .
# قال الأعمش قال إبراهيم كان PageV01P020 يعجبهم هذا الحديث لأن إسلام
~~جرير كان بعد نزول المائدة .
# وقال شارحه الإمام النووي - نفعنا الله ببركاتهما - قوله : كان يعجبهم
~~هذا الحديث لأن إسلام جرير كان بعد نزول المائدة معناه أن الله تعالى قال
~~في سورة المائدة : { فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم
~~وأرجلكم } فلو كان إسلام جرير متقدما على نزول المائدة لاحتمل كون حديثه في
~~مسح الخف منسوخا بآية المائدة فلما كان إسلامه متأخرا علمنا أن حديثه يعمل
~~به ، وهو مبين أن المراد بآية المائدة غير صاحب الخف فتكون السنة مخصصة
~~للآية والله أعلم .
# وروينا في سنن البيهقي عن إبراهيم بن أدهم رضي الله عنه قال : ما سمعت في
~~المسح على الخفين أحسن من حديث جرير رضي الله عنه والله أعلم انتهى ما ذكره
~~النووي .
# قلت وإمام جابر رضي الله عنه فهو أول من أسلم من الأنصار قبل العقبة
~~الأولى بعام كذا قاله الحفاظ .
# وقال بعضهم أسلم مع النفر الستة ، والظاهر أنه لا فرق بين القولين لأن
~~بعضهم لا يعد من النفر الستة عتبة كما ذكره في نور النبراس عند ذكر من شهد
~~بدرا من الأنصار رضي الله عنهم أجمعين ( قوله : غسل الوجه ) بالفتح مصدر
~~غسلته غسلا وبالضم الاسم أي غسل البدن ، والماء الذي يغتسل به وبالكسر ما
~~يغسل به من خطمي ونحوه ، والغسل إسالة الماء بحيث يتقاطر كذا أطلقه في
~~البرهان وفيه إشارة إلى تعدد القطرات لكن قال العلامة المقدسي ولو قطرة
~~عندهما .
# وعند أبي يوسف بل المحل وإن لم PageV01P021 يسل ولا يغسل داخل العين
~~بالماء ولا بأس بغسل الوجه مغمضا عينيه ، وقيل إن غمض شديدا لا يجوز وفي
~~ظاهر الرواية يجوز ولو ترمصت عينه يجب إيصال الماء تحت الرمص إن بقي خارجا
~~بتغميض العين وإلا فلا كما في شرح العلامة الشيخ علي المقدسي قوله : خلافا
~~لأبي يوسف ) ظاهره أن ms0014 الخلاف مذهب لأبي يوسف .
# وفي البحر ، والبرهان أنه مروي عنه وظاهر النقول أن مذهبه بخلافه وعبارة
~~البرهان وقيل يخرج أبو يوسف ما وراء العذار .
# ( قوله : كالشارب ، والحاجب .
# .
# .
# إلخ ) أقول كذا في الولوالجية حيث قال فيها إن المفتى به لا يجب إيصال
~~الماء إلى ما تحته أي الشارب كالحاجبين وعد في التجنيس إيصال الماء إلى
~~منابت شعر الحاجبين ، والشارب من الآداب مطلقا ا ه .
# ويخالفه ما في البقالي لو قص الشارب لا يجب تخليله وإن طال يجب تخليله ا
~~ه .
# وكذا يخالفه ما قاله في البرهان ويجب غسل بشرة لم يسترها الشعر كحاجب
~~وشارب وعنفقة في المختار لبقاء المواجهة بها وعدم عسر غسلها وقيل يسقط
~~لانعدام المواجهة الكاملة بالنبات ا ه .
# ( قوله : واللحية تنقله ) أي حكم ما تحتها إلى ملاقي البشرة منها .
# .
# .
# إلخ المراد بحكم ما تحتها لزوم غسله فتنقله إليها وأطلق اللحية فشمل
~~الكثيفة وغيرها وهو صريح ما نقله المصنف بعده عن المحيط ومثله في البدائع
~~مع زيادة حيث قال فيها المحدود من الوجه يجب غسله قبل نبات الشعر ، وإذا
~~نبت سقط غسل ما تحته عند عامة العلماء .
# وقال أبو عبد الله الثلجي إنه لا يسقط غسل ما تحته PageV01P022 وقال
~~الشافعي إن كان الشعر كثيفا يسقط وإن كان خفيفا لا يسقط ا ه .
# ولكن قد علمت أن المختار عندنا التفصيل فصار مذهبنا على المختار كقول
~~الشافعي ( قوله : وهو أظهر الروايات ) أي نقل اللحية غسل ما تحتها إلى جميع
~~ظاهرها وهي كثيفة على ما ذكرناه ، والنقل إليها أصح ما يفتى به ، والاكتفاء
~~بثلثها أو ربعها غسلا أو مسحا أو غير ذلك من مسح الكل متروك ، والخلاف في
~~غير المسترسل عن دائرة الوجه وأما المسترسل فلا يجب غسله ولا مسحه كما في
~~البرهان .
# وفي البحر عن منية المصلي أنه سنة ( قوله : وقال الشافعي يجب إن كانت
~~اللحية خفيفة ) قدمنا أنه مذهبنا على المختار فلا يختص به الشافعي ( قوله :
~~وكذا لا يجب إيصال الماء إلى ما تحت الشارب ، والحاجب ) قد علمت ما قدمناه ms0015
~~من اختلاف الترجيح فيه ( قوله : ثم قال ) الضمير فيه راجع إلى المحيط (
~~قوله : واليدين ) قال العلامة المقدسي في شرحه : فلو خلق له يدان على
~~المنكب فالتامة هي الأصلية يجب غسلها ، والأخرى زائدة فما حاذى منها محل
~~الفرض يجب غسله وما لا فلا ويندب وكذا ما تركب في اليد من أصبع زائدة وكف
~~وسلعة ، والزائد على الرجلين كاليدين ا ه .
# ( قوله : فرادى ) أقول في هذا التقييد نظر لأن الفرض في غسل اليدين لا
~~يتقيد بكونهما منفردتين وكذا الحكم في الرجلين وعلى ما قاله يتقيد بما ذكره
~~وحذف في الثاني لدلالة الأول عليه ولكن هذا القيد لا يعول عليه وحمل لفظة
~~فرادى على إرادة أفراد الغسل يأباه قول المصنف PageV01P023 بعده مرة ( قوله
~~: وكيفيته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول لم يذكر الكافي هذه الكيفية في هذا المحل أعني في بيان الفرائض ولا
~~في غيره على ما رأيت بل في سنن الوضوء وهو المناسب لأن المراد هنا بيان ما
~~هو المفروض في الوضوء في حد ذاته ، والعبارة ناطقة بما يفيد أن هذا في
~~الغسل على وجه السنة لقوله : ويصب الماء على يمينه ثلاثا .
# .
# .
# إلخ لأن الشخص وإن استيقظ من النوم ولا يتيقن نجاسة على يده لا يلزمه
~~غسلها ثلاثا بتوهم إصابتها محلا نجسا بل هو مسنون احتياطا فكان ينبغي
~~اقتفاء أثر الكافي بوضع الشيء في محله ( قوله : وإلا يدخل أصابع يده اليسرى
~~.
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أنه لا يدخل الكف فإن أدخله صار الماء مستعملا وبه
~~صرح في المبتغى ويخالفه قول قاضي خان المحدث أو الجنب إذا أدخل يده في
~~الماء للاغتراف وليس عليها نجاسة لا يفسد الماء وكذا إذا وقع الكوز في الجب
~~وأدخل يده إلى المرفق لإخراج الكوز لا يصير الماء مستعملا وكذا الجنب إذا
~~أدخل رجله في البئر ليطلب الدلو لا يصير مستعملا لمكان الضرورة ا ه .
# وكذا يخالفه ما قال في شرح الأقطع يكره بالماء الذي أدخل المستيقظ يده
~~فيه لاحتمال النجاسة كماء وضع صبي فيه يده ا ه .
# كلامه فينبغي أن يعتمد ms0016 قول قاضي خان لما قالوا يكره إدخال اليد الإناء
~~قبل الغسل لحديث نهي المستيقظ وهي كراهة تنزيه ، والنهي محمول على وجدان ما
~~يغترف به ذكر الحمل في المستصفى : وإن لم يقدر على الاغتراف لا بثوبه ولا
~~بفمه ولا غيره ويداه نجستان PageV01P024 يتيمم ويصلي ولا إعادة عليه نقله
~~المقدسي عن المضمرات ( قوله : تحت خطاب واحد ) يعني بالنظر إلى الأعضاء
~~المغسولة دون مسح الرأس لأنه لو أريد أيضا تضمن الأمر خطابين الغسل والمسح
~~( قوله : بالمرفقين ) المرفق بكسر الميم وفتح الفاء وفيه القلب ملتقى عظمات
~~العضد والذراع .
# ( قوله : أو فعل الرسول عليه السلام المنقول عنه بالتواتر ) لا يلزم منه
~~ثبوت فرضية غسل الرجل الأخرى كما في المضمضة نقلت متواترا عن الرسول وليست
~~فرضا ( قوله : أن يقصد في صب الماء ) قال في المصباح قصد في الأمر قصدا
~~توسطه وطلب الأسد ولم يجاوز الحد PageV01P025 ( ، والدرن ) بفتحتين أي
~~الوسخ الحاصل في أعضاء الوضوء ( والونيم ) وهو ما يخرج من الذباب أو
~~البرغوث ( والحناء ) أي لونه إذ جرمه كالطين ( لا يمنع الطهارة كالطعام بين
~~الأسنان ) وضوءا كان أو غسلا لأنها لا تمنع نفوذ الماء ( واختلف في مثل
~~العجين والطين ) بناء على الاختلاف في منع نفوذ الماء وعدمه ( والخاتم )
~~الضيق ( ينزع أو يحرك ) ليصل الماء إلى موضع الحلقة
# S( قوله : إذ جرمه كالطين ) شأن المشبه به أن يكون متفقا على حكمه فيفيد
~~الاتفاق على منع الطين وصول الماء وقد ذكر المصنف عقيب هذا أن الطين مختلف
~~فيه فيفيد أن جرم الحناء مختلف فيه كما في الطين ولم يذكر في الحناء خلافا
~~قوله : واختلف في مثل العجين ، والطين ) أقول جزم في البرهان بوجوب غسل ما
~~تحت العجين ونحوه ثم قال : وينبغي أن يحمل ما في الجامع الصغير من عدم منع
~~الطين ، والعجين على القليل الرطب واختلف في التراب فقيل يمنع لظاهر
~~حيلولته وقيل لا لعدم لزوجته ا ه .
# وقال المقدسي في الفتوى : دهن رجليه ثم توضأ وأمر الماء على رجليه ولم
~~يقبل الماء للدسومة جاز لوجود غسل الرجلين ا ه ms0017 .
# ( قوله : والخاتم الضيق ينزع أو يحرك ) أقول هو المختار من الروايتين كما
~~في البرهان PageV01P026 ( ومسح ) عطف على غسل ( ربع الرأس ) ( مرة ) في
~~رواية الطحاوي ، والكرخي عن أبي حنيفة رحمه الله ( أو قدر ثلاث أصابع اليد
~~) في رواية هشام عن أبي حنيفة رحمه الله ( بماء جديد أو باق بعد غسل عضو لا
~~مسحه إلا أن يتقاطر ) الماء ( لا مأخوذ ) عطف على باق أي لا بماء أخذ ( من
~~عضو ) سواء كان ذلك العضو مغسولا أو ممسوحا ( ولا يعاد ) المسح ( بحلق
~~الرأس كما لا يعاد الغسل بحلق الحاجب وقص الشارب وقلم الظفر )
# S( قوله : ومسح ربع الرأس .
# .
# .
# إلخ ) أقول في مقدار المفروض من مسح الرأس روايات أصحها رواية ودراية :
~~مسح الربع وأما رواية مسح قدر ثلاث أصابع اليد فهي غير المنصور رواية
~~ودراية وإن صحت كذا ذكره في البحر عن فتح القدير ا ه .
# ولا يجوز لو مسح بأصبع واحدة أو أصبعين ومد المسح حتى استوعب قدر الربع
~~أما لو مسح بثلاث أصابع فوضعها ثم مدها حتى استوعب الربع صح المسح لأنا
~~مأمورون بالمسح باليد والأصبعان منها لا تسمى يدا بخلاف الثلاث لأنها
~~أكثرها وتمام التوجيه في شرح المقدسي ثم قال : ومحل المسح ما فوق الأذن فلو
~~مسح على طرف ذؤابة شدت على رأسه لم يجز .
# ا ه . PageV01P027 ( وسننه ) وهي مع تفاوت أنواعها ما يؤجر على فعله
~~ويلام على تركه ، والمستحب ما يؤجر على فعله ولا يلام على تركه ( البدء
~~بالنية ) أي قصد القلب بالوضوء أو رفع الحدث أو امتثال الأمر في ابتداء
~~الوضوء .
# ( و ) البدء ( بالتسمية ) أي بأن يقول قبل الوضوء بسم الله العظيم ،
~~والحمد لله على دين الإسلام ، واختير كونها سنة وإن قال في الهداية ،
~~والأصح أنها مستحبة لأن السنية مختار القدوري والطحاوي وصاحب الكافي .
# ( قبل الاستنجاء ) لأنه من مقدمات الوضوء ( وبعده ) لأنه حال مباشرة
~~الوضوء احتياطا لأنها عند بعض المشايخ قبله وعند بعضهم بعده فالأحوط أن
~~يجمع بينهما لكن لا حال الانكشاف .
# ( و ) البدء ( بغسل اليدين إلى الرسغين ) سواء استيقظ ms0018 من النوم أو لا (
~~وهو ينوب عن الفرض ) فلا يلزم إعادته إذا غسل اليدين إلى المرفقين .
# ( و ) سنته أيضا ( السواك ) وهو يجيء بمعنى الشجرة التي يستاك بها وبمعنى
~~المصدر وهو المراد هاهنا فلا حاجة إلى تقدير استعمال السواك ( بيمناه )
~~لأنه المنقول المتوارث ( كيف شاء ) أي يبدأ من الأسنان العليا أو السفلى من
~~الجانب الأيمن أو الأيسر طولا أو عرضا أو بهما ( وعند الضرورة يعالج
~~بالأصبع ) كما هو حكم الخلف .
# ( و ) سنته أيضا ( غسل الفم ) أي إيصال الماء إلى جميعه ( والأنف ) أي
~~إيصال الماء إلى المارن ( بمياه ) جديدة خلافا للشافعي رحمه الله تعالى (
~~والمبالغة فيهما ) وهي في الأول إيصال الماء إلى رأس حلقه وفي الثاني أن
~~يجاوز المارن كذا في PageV01P028 الخلاصة ( إلا صائما ) لأن فيها احتمال
~~انتقاضه .
# ( و ) سنته أيضا ( تخليل اللحية ) وهو أن يدخل أصابع يديه في خلال لحيته
~~من الأسفل إلى الأعلى بعد التثليث .
# ( و ) تخليل ( الأصابع ) من اليد والرجلين بعد التثليث ، وكيفيته في
~~اليدين أن يشبك بينهما وفي الرجلين أن يخلل بخنصر يده اليسرى فيبدأ من خنصر
~~رجله اليمنى ويختم بخنصر رجله اليسرى من الأسفل ( و ) سنته أيضا ( تثليث
~~الغسل ) لأعضاء الوضوء المغسولات ( ومسح كل الرأس مرة ) وكيفيته أن يضع
~~كفيه وأصابعه على مقدم رأسه ويمدهما إلى قفاه على وجه يستوعب جميع الرأس ثم
~~يمسح أذنيه بأصبعيه ولا يكون الماء مستعملا لأن الاستيعاب بماء واحد لا
~~يكون إلا بهذا الطريق وما قاله بعضهم من أنه يجافي كفيه تحرزا عن الاستعمال
~~لا يفيد إذ لا بد من الوضع والمد فإن كان مستعملا بالوضع الأول فكذا
~~بالثاني فلا يفيد تأخيره كذا قال الزيلعي أقول : وأيضا اتفقوا على أن الماء
~~ما دام في العضو لم يكن مستعملا ( و ) مسح ( الأذنين ) داخلهما بسبابتيه
~~وخارجهما بإبهاميه ( بمائه ) أي الرأس ( والترتيب ) المنصوص عليه في آية
~~الوضوء ( والولاء ) بكسر الواو وهو غسل الأعضاء على التعاقب بحيث لا يجف
~~العضو الأول في اعتدال الهواء .
# S PageV01P029 ( قوله : وهي مع تفاوت أنواعها ) في التعبير بالجمع تسامح
~~( قوله : ما ms0019 يؤجر على فعله ) عرفه بالحكم وهو سائغ عند الفقهاء ( قوله :
~~البدء بالنية ) أقول : وهي سنة مؤكدة على الصحيح ، والتلفظ بها مستحب وليست
~~بشرط في غير التوضؤ بنبيذ التمر وسؤر الحمار أي على القول بلزوم التوضؤ
~~بالنبيذ منه أما فيهما فهي شرط كما في البحر لكن قال الكمال اختلفوا في
~~النية في الوضوء بسؤر الحمار ، والأحوط أن ينوي وسنذكره إن شاء الله تعالى
~~.
# ( قوله : والبدء بالتسمية ) مراعاة استحباب التلفظ بالنية يفوت البدء
~~بالتسمية حقيقة فيكون إضافيا ( قوله : بأن يقول : باسم الله العظيم .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول لعله إنما عبر بما ذكر على صيغة الحصر لأنه المنقول عن السلف وقيل
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم وإلا فقد قيل الأفضل بسم الله الرحمن الرحيم (
~~قوله : قبل الاستنجاء وبعده ) أقول هذا على الأصح كما في النهاية عن قاضي
~~خان وكذا يغسل اليدين على الأصح مرتين قبل الاستنجاء وبعده .
# ( قوله : بيمناه ) أقول إمساك السواك باليمنى مستحب ، والسنة في كيفية
~~أخذه أن تجعل الخنصر من يمينك أسفل السواك تحته ، والبنصر والوسطى ،
~~والسبابة فوقه واجعل الإبهام أسفل رأسه تحته كما رواه ابن مسعود ولا تقبض
~~القبضة على السواك فإن ذلك يورث الباسور .
# ( قوله : كيف شاء .
# .
# .
# إلخ ) هذا على ما قاله القونوي ، والأكثر على أنه يستاك عرضا لا طولا
~~لأنه يجرح لحم الأسنان ويستاك أعالي الأسنان وأسافلها ، PageV01P030 والحنك
~~ويبتدئ من الجانب الأيمن وأقله ثلاث في الأعالي وثلاث في الأسافل بثلاث
~~مياه ويستحب أن يكون لينا من غير عقد في غلظ الأصبع وطول شبر من الأشجار
~~المرة المعروفة .
# ويكره الاستياك مضطجعا فإنه يورث كبر الطحال كما في البحر .
# وقال الفارضي في حاشية صحيح البخاري : من فضائل السواك أنه يبطئ بالشيب
~~ويحد البصر وأحسنها أنه شفاء لما دون الموت وأنه يسرع في المشي على الصراط
~~، ومن آدابه : أنه لا يزيد على شبر ولا يوضع منبسطا على الأرض بل قائما
~~ويكره في الخلاء ا ه .
# قوله : وعند الضرورة يعالج بالأصبع ) أقول هي كفقد أسنانه أو فقد السواك
~~فيحصل له ثوابه لا عند ms0020 الوجود مع القدرة ، والعلك يقوم مقامه للمرأة ( قوله
~~: وغسل الفم ، والأنف ) اختار التعبير به دون المضمضة ، والاستنشاق
~~للاختصار وإلا فهما أولى لما سنذكر ا ه .
# وقال في إيضاح الإصلاح اعلم أن المضمضة ليست غسل الفم وكذا الاستنشاق ليس
~~غسل الأنف بل هي عبارة عن إدارة الماء في الفم ومجه ، وهو عبارة عن جذب
~~الماء بالنفس نص على ذلك في فضل الجنائز من غاية البيان فمن بدلها بغسل
~~الفم ، والأنف لم يصب ا ه .
# قلت يظهر هذا على القول بأن المج من شرط المضمضة ، والصحيح أنه ليس بشرط
~~ا ه .
# ولذا قال العيني التعبير بالمضمضة ، والاستنشاق أولى من الغسل لما في
~~المضمضة من معنى زائد على مجرد الغسل وهو إدارة الماء في الفم ، وفي
~~الاستنشاق من جذبه بريح الأنف لتحصل المبالغة التي هي سنة لغير الصائم
~~PageV01P031 لحديث : بالغ { إلا أن تكون صائما } وذلك بالغرغرة ،
~~والاستنثار ولو بلعه أجزأ إذ المج ليس بشرط لكنه أفضل لأنه مستعمل كذا قاله
~~المقدسي ( قوله : بمياه ) أقول هو متعلق بغسل الفم ، والأنف لأن السنة أخذ
~~ماء جديد لكل غسلة من تثليث غسلهما ولو أخذ ماء فمضمض ببعضه واستنشق بباقيه
~~جاز وعكسه لا يجزيه في السنة أو الفرض في الجنابة ، وما في الصيرفية من أنه
~~يصير آتيا بالسنة فمراده أصل سنة المضمضة ومن نفاه أراد السنة فيها أي
~~تجديد المياه ، والمضمضة والاستنشاق سنتان مؤكدتان يأثم بتركهما على الصحيح
~~لأن المؤكد في قوة الواجب كذا في شرح المقدسي ( قوله : وتخليل اللحية )
~~أقول هذا في حق غير المحرم وقيده في السراج بأن يكون بماء متقاطر في
~~الأصابع دون اللحية ويقوم مقامه الإدخال في الماء كما في البحر وهو سنة عند
~~أبي يوسف ، وأبو حنيفة ومحمد يفضلانه ورجح في المبسوط قول أبي يوسف كما في
~~البرهان ( قوله : وفي الرجلين أن يخلل إلى آخره ) قال الكمال في القنية كذا
~~ورد والله أعلم ومثله فيما يظهر أمر اتفاقي لا سنة مقصودة انتهى .
# ( قوله : وتثليث الغسل ) أقول لكن الأولى فرض ، والثانية سنة ، والثالثة ms0021
~~إكمال السنة ، وقيل الثانية والثالثة سنة ، وقيل غير ذلك ( قوله : والأذنين
~~بمائه ) أي الرأس قلت لا يتقيد بذلك ، قال في البرهان ومسح الأذنين ولو
~~بمائه أي الرأس . PageV01P032 ( ومستحبه التيامن ) أي الشروع من جانب
~~اليمين ( ومسح الرقبة لا الحلقوم ) فإن مسحه بدعة كذا في الظهيرية .
# S( قوله : ومستحبه التيامن ) يعني في الأعضاء المغسولة وليس في أعضاء
~~الوضوء عضوان لا يستحب تقديم الأيمن منهما إلا الأذنين فإن كان المتوضئ
~~أقطع لا يمكنه مسحهما معا فإنه يبدأ باليمين ، وبالخد الأيمن كما في البحر
~~( قوله : ومسح الرقبة ) أقول جعله وما قبله مسنونا في البرهان وضعف
~~استحبابه ، فقال وسن البداءة بالميامن ورءوس الأصابع ومقدم الرأس ومسح
~~الرقبة وقيل : إن الأربعة مستحبات .
# ا ه . PageV01P033 ( ومن آدابه ) إنما قال هكذا لأن له آدابا أخرى ذكرت
~~في المطولات ( استقبال القبلة ) عند الوضوء ( ودلك أعضائه وإدخال خنصره
~~صماخي أذنيه وتقديمه على الوقت لغير المعذور ) فإن وضوء المعذور قبل الوقت
~~ينتقض عند زفر بدخول الوقت فالأحوط له أن يحترز عنه ( وتحريك خاتمه الواسع
~~وعدم الاستعانة بالغير وعدم التكلم بكلام الناس ، والجلوس في مكان مرتفع )
~~احترازا عن الماء المستعمل ( والجمع بين نية القلب وفعل اللسان ، والتسمية
~~عند غسل كل عضو كما مر ، والدعاء بالمأثورات ) من الأدعية ( عنده ) أي عند
~~غسل كل عضو بأن يقول عند المضمضة اللهم أعني على تلاوة القرآن وذكرك وشكرك
~~وحسن عبادتك وعند الاستنشاق اللهم أرحني رائحة الجنة وارزقني من نعيمها
~~وعند غسل وجهه اللهم بيض وجهي يوم تبيض وجوه وتسود وجوه وعند غسل يده
~~اليمنى اللهم أعطني كتابي بيميني وحاسبني حسابا يسيرا وعند غسل يده اليسرى
~~اللهم لا تعطني كتابي بشمالي ولا من وراء ظهري ، وعند مسح رأسه اللهم أظلني
~~تحت ظل عرشك يوم لا ظل إلا ظلك وعند مسح أذنيه اللهم اجعلني من الذين
~~يستمعون القول فيتبعون أحسنه وعند مسح عنقه اللهم أعتق عنقي من النار وعند
~~غسل رجليه اللهم ثبت قدمي على الصراط المستقيم يوم تزل الأقدام ( والصلاة
~~على النبي صلى الله عليه وسلم بعده ms0022 ) أي الوضوء ( وأن يقول ) بعده ( اللهم
~~اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين وأن يشرب ) بعده ( من فضل وضوئه )
~~PageV01P034 بفتح الواو وهو ما يتوضأ به ( مستقبل القبلة قائما ) قالوا لم
~~يجز شرب الماء قائما إلا هاهنا وعند زمزم .
# S PageV01P035 ( قوله : ودلك أعضائه ) جعله في الخلاصة ، والمواهب من
~~السنن وجعله المصنف سنة في الغسل من الجنابة وعلله بأن السنة إكمال الفرض
~~في محله ا ه .
# وهو كذلك هنا ( قوله : وتقديمه على الوقت ) قال في شرح المنية : وعندي
~~أنه من آداب الصلاة لا الوضوء لأنه مقصود لفعل الصلاة كما في البحر قوله :
~~وعدم الاستعانة بالغير ) أقول وعن الوبري : لا بأس بصب الخادم { كان النبي
~~صلى الله عليه وسلم يصب الماء عليه } ( قوله : وعدم التكلم بكلام الناس )
~~يعني ما لم يكن لحاجة دعت إليه يخاف فوتها بتركه .
# ( قوله : والتسمية عند غسل كل عضو ) لفظة " غسل " ساقطة في بعض النسخ وهو
~~أولى لشموله التسمية في الممسوح وعلى ثبوتها تستفاد بالتغليب ( قوله : كما
~~مر ) أي من الكيفية بأن يقول بسم الله العظيم ( قوله : والدعاء بالمأثورات
~~من الأدعية ) قال النووي الأدعية المذكورة في كتب الفقه لا أصل لها والذي
~~ثبت الشهادة بعد الفراغ من الوضوء وأقره عليه السراج الهندي في شرح التوشيح
~~كذا في البحر قلت قال العلامة محقق الشافعية شمس الدين محمد الرملي في شرح
~~المنهاج : وأفاد الشارح أنه فات الرافعي والنووي أنه أي دعاء الأعضاء روي
~~عنه صلى الله عليه وسلم من طرق في تاريخ ابن حبان وغيره وإن كانت ضعيفة
~~للعمل بالحديث الضعيف في فضائل الأعمال ونفي المصنف أصله يعني باعتبار
~~الصحة أما باعتبار وروده من الطرق المتقدمة فلعله لم يثبت عنده ذلك أو لم
~~يستحضره حينئذ واعلم PageV01P036 أن شرط العمل بالحديث الضعيف عدم شدة ضعفه
~~وأن يدخل تحت أصل عام وأن لا تعتقد سنية ذلك الحديث انتهى .
# ( قوله : بأن يقول عند المضمضة اللهم أعني إلى آخره ) هذا لا يحصل به
~~الجمع بين التسمية ، والدعاء ، والجمع بينهما بأن يقول عند كل عضو : بسم
~~الله ms0023 العظيم ، والحمد لله على دين الإسلام اللهم أعني إلى آخره ( قوله :
~~وأن يشرب قائما ) قيل وإن شاء قاعدا . PageV01P037 ومكروهه لطم الوجه
~~بالماء ، والإسراف فيه ( وتثليث المسح بماء جديد ) ذكره الزيلعي ونقل في
~~معراج الدراية عن مبسوط أبي بكر أن التثليث بماء واحد لا بأس به ( وبمياه
~~بدعة ) .
# S( قوله : والإسراف فيه ) أقول وكذا التقتير لتفويت السنة ( تنبيه ) :
~~الوضوء ثلاثة أنواع فرض على المحدث للصلاة ولو نفلا ولجنازة وسجدة تلاوة
~~ومس مصحف ، وواجب للطواف ، ومندوب للنوم على طهارة وإذا استيقظ منه
~~وللمداومة عليه وللوضوء على الوضوء ، وبعد غيبة وكذب ، ونميمة ، وإنشاد شعر
~~وقهقهة أي خارج الصلاة ، وغسل ميت وحمله ولكل وقت صلاة ، وقبل غسل الجنابة
~~، وللجنب عند أكل وشرب ونوم ووطء ، ولغضب وقرآن وحديث وروايته ، ودراسة علم
~~، وأذان وإقامة ولخطبة ، وزيارة النبي صلى الله عليه وسلم ووقوف وسعي وأكل
~~جزور للخروج من خلاف العلماء وبعد كل خطيئة كذا في شرح المقدسي .
~~PageV01P038 ( وناقضه خروج نجس ) بفتح الجيم وهو عين النجاسة وبالكسر ما لا
~~يكون طاهرا ( منه ) أي المتوضئ ( إلى ما يطهر ) أي يلحقه حكم التطهير في
~~الوضوء أو الغسل قوله خروج نجس يتناول خروجه من السبيلين وغيرهما لما قال
~~في المحيط حد الخروج الانتقال من الباطن إلى الظاهر وذلك يعرف بالسيلان عن
~~موضعه فعبر عن الخروج بالسيلان بخلاف ما لو ظهرت النجاسة على رأس السبيلين
~~فإنه ينقض الوضوء وإن لم يسل لأن رأس السبيلين ليس مكان النجاسة وإنما توجد
~~بالانتقال من مكانها إليها فعرف الانتقال بالظهور فأقيم الظهور مقام الخروج
~~، وحد السيلان أن يعلو فينحدر عن رأس الجرح هكذا فسره أبو يوسف لأنه ما لم
~~ينحدر عن رأس الجرح لم ينتقل عن مكانه فإن ما يوازي الدم من أعلا الجرح
~~مكانه ومنه يعلم أن الخروج في غير السبيلين عين السيلان ويظهر ضعف ما قال
~~صدر الشريعة أن قوله إلى ما يطهر يجب أن يكون متعلقا بقوله ما خرج لا بقوله
~~سال فإنه إذا فصد وخرج دم كثير ، وسال بحيث لم يتلطخ رأس ms0024 الجرح فإنه لا شك
~~في الانتقاض عندنا مع أنه لم يسل إلى موضع يلحقه حكم التطهير بل خرج إلى
~~موضع يلحقه حكم التطهير ثم سال فإن السيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير قد
~~وجد في هذه الصورة وإن لم يوجد السيلان عليه فليتأمل وضعف ما قال فالعبارة
~~الحسنة أن يقول ما خرج من السبيلين أو غيره إلى ما يطهر إن كان نجسا سال
~~لأن مبناها كون الخروج مغايرا للسيلان وقد تبين فساده فيكون قوله سال
~~PageV01P039 حشوا بعد قوله خرج بل العبارة الحسنة ما اخترناه بعون الله
~~تعالى قوله : خروج نجس احتراز عما إذا غرزت إبرة فارتقى الدم على رأس الجرح
~~لكن لم يسل فإنه غير ناقض لأنه ليس بنجس لكونه غير مسفوح وقوله : إلى ما
~~يظهر احتراز عما إذا وصل البول إلى قصبة الذكر ولم يظهر وعما إذا كان في
~~عينه قرحة وصل دمها إلى جانب آخر من عينه وعما إذا سال الدم إلى ما فوق
~~مارن الأنف بخلاف ما إذا سال إلى المارن لأن الاستنشاق في الجنابة فرض .
# ( و ) خروج ( ريح أو دودة أو حصاة من الدبر ) ذكر الريح لأنه خارج منه
~~وليس بنجس مع أنه ناقض لمجاورة النجس وذكر الآخرين لأن ما معهما من النجس
~~وإن قل حدث في السبيلين ( لا ) خروج ريح ( من القبل ، والذكر ) لأنه لا
~~ينبعث عن محل النجاسة ( ولا ) خروج ( دودة من الجرح ) لأن ما عليها من
~~النجس قليل ، وهو ليس بحدث في غير السبيلين ( كذا ) لا ينقض ( لحم سقط منه
~~) أي الجرح ( وملء الفم ) عطف على خروج وهو أن يضبط بتكلف حتى أنه لو لم
~~يتكلف لخرج ، وقيل أن يمنعه من الكلام ( في قيء مرة ) أي صفراء ( أو علق )
~~وهو لغة دم منعقد لكنه هاهنا سوداء وإذا اعتبر فيه ملء الفم ( أو ) قيء (
~~طعام أو ماء ) وإنما اعتبر فيه ذلك لما قال في الهداية إن الخروج أي خروج
~~النجس من غير السبيلين يتحقق بالسيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير وبملء
~~الفم في القيء ms0025 ثم قال وملء الفم أن يكون بحال لا يمكن ضبطه إلا بتكلف لأنه
~~يخرج ظاهرا فاعتبر خارجا واعترض على قوله PageV01P040 لأنه يخرج ظاهرا
~~فاعتبر خارجا بأن جعل الظاهر الغالب كالمتحقق إنما يكون فيما لا ينضبط فيه
~~الأصل كالسفر القائم مقام المشقة أو لا يطلع عليه كالإيلاج القائم مقام
~~الإنزال وأما في المنضبط الظاهر فلا كما في مبحثنا فإن خروج القيء من الفم
~~لا يتعسر الاطلاع عليه فكيف أقيم ملء الفم مقامه كيف وفي الصورة التي يكون
~~القيء ملء الفم ثم منع من الخروج بالتكلف عدم الخروج متيقن فمن أين حكم
~~بالانتقاض وفي الصورة التي يكون القيء أقل من ملء الفم ولكن خرج من الفم
~~الخروج متيقن فالقول بعدم الانتقاض نقض للعلة قول مبناه جعل ضمير لأنه
~~راجعا إلى القيء وليس كذلك بل هو راجع إلى النجس وقوله لأنه .
# .
# .
# إلخ .
# دليل لقوله وبملء الفم في القيء فالمعنى أن خروج النجس يتحقق بملء الفم
~~في القيء لأن النجس حينئذ يخرج ظاهرا لأن هذا القيء ليس إلا من قعر المعدة
~~فالظاهر أنه مستصحب للنجس بخلاف القليل لأنه من أعلى المعدة فلا يستصحبه
~~هكذا يجب أن يعلم هذا المحل فإن شراحه لم يتعرضوا لحله مع أنه واجب الحل (
~~كذا ) أي كما ينقض ملء الفم فيما ذكر ينقض ( دم ) في قيئه بلا شرط ملء الفم
~~لظهور كونه نجسا لكونه مائعا ( وقيح ولو ) كانا مخلوطين ( ببزاق ) لكن (
~~غلباه أو ساوياه ) أي الدم ، والقيح ساويا البزاق حتى لو كانا مغلوبين له
~~لم ينقضا .
# S PageV01P041 ( قوله : خروج نجس ) أقول ظاهره أن الخروج هو الناقص لا
~~عين الخارج وهو خلاف ظاهر المذهب قال في البرهان ينتقض بما يخرج من
~~السبيلين ، وإن قل قيل المراد خروج ما يخرج لأنه علة الانتقاض ، وهي أي
~~العلة عبارة عن المعنى ، ولهذا قالوا المعاني الناقضة لكن الظاهر أن الناقض
~~هو النجس الخارج لا خروجه لاستلزامه عدم تأثير النجس في النقض مع أن الضد
~~هو المؤثر في رفع ضده فالناقض الخارج النجس ، والخروج علة لتحقق ms0026 الوصف الذي
~~هو النجاسة فإضافة النقض إلى الخروج إضافة إلى علة العلة وتأيد بظاهر
~~الحديث ما الحدث قال ما يخرج من السبيلين كما في البحر ، والبرهان ( قوله :
~~بفتح الجيم ) أقول خص المتن هنا بالفتح لأنه سيذكر النقض بما ليس بطاهر (
~~قوله : إلى ما يطهر أي يلحقه حكم التطهير في الوضوء أو الغسل ) أقول يعني
~~أو غيرهما ليبقى عموم ما فيشمل مسألة المفتصد الآتية قوله : وعما إذا سال
~~الدم إلى ما فوق مارن الأنف ) يعني أقصاه لا ما قرب من الأرنبة فإن غسله
~~مسنون فينتقض الوضوء بسيلان الدم فيه .
# ( قوله : ذكر الريح لأنه خارج منه وليس بنجس ) هذا على الصحيح ( قوله :
~~وذكر الأخيرين لأن ما معهما من النجس وإن قل حدث في السبيلين ) أقول وذلك
~~لعموم قوله صلى الله عليه وسلم ما يخرج من السبيلين كما قدمناه ( قوله : لا
~~خروج ريح من القبل والذكر ) أقول ، وعن محمد أنه حدث من قبلها قياسا على
~~الدبر وعلى هذا الخلاف الدودة الخارجة من قبلها كما في التبيين ( قوله :
~~PageV01P042 لأنه لا ينبعث عن محل النجاسة ) أقول ظاهره إثبات أنه ريح
~~فيكون تعليل عدم نقضه معارضا للنص فينبغي أن يعلل عدم نقضه بأنه اختلاج
~~وليس بريح ( قوله : لأن ما عليها من النجس قليل ) حكم بنجاسة القليل كما
~~أفتى به الهندواني والإسكاف أخذا بقول محمد أن ما ليس بحدث من الدم نجس ،
~~وإن كان الأصح قول أبي يوسف إنه ليس بنجس كما سيجيء وإلا أن يكون منافيا
~~لقوله بعده وما ليس بحدث من قيء ونحوه ليس نجسا ( قوله : وهو أن يضبط بتكلف
~~) هو الأصح ( قوله : وقيل : أن يمنعه من الكلام ) أقول ، وقيل أن يجاوز
~~الفم وقيل أن يعجز عن إمساكه ، وقيل : أن يزيد على نصف الفم ( قوله : أو
~~قيء طعام أو ماء ) أطلقه فشمل ما لو كان من ساعة تناوله الطعام ، والماء .
# وقال الحسن : إذا تناول طعاما أو ماء ثم قاء من ساعته لا ينقض لأنه طاهر
~~حيث لم يستحل وإنما اتصل به قليل القيء فلا يكون ms0027 حدثا فلا يكون نجسا وكذا
~~قيء الصبي ساعة ارتضاعه ، وصححه في المعراج وغيره كذا في البحر .
# وقال العلامة المقدسي : في شرحه لكن الظاهر أن ما في المعراج ليس تصحيحا
~~مذهبيا فإنه قال قال الصباغي هو المختار فتأمل انتهى ثم قال في البحر :
~~ومحل الاختلاف ما إذا وصل إلى معدته ولم يستقر أما لو قاءه قبل الوصول
~~إليها وهو في المريء فإنه لا ينقض اتفاقا كما ذكره الزاهدي انتهى .
# ( قوله : أقول مبناه جعل ضمير " لأنه " راجعا إلى القيء وليس كذلك بل هو
~~راجع إلى النجس ) أقول هذا لا يدفع الاعتراض لأنه PageV01P043 إذا رجع
~~الضمير إلى النجس فأريد به نجس خاص أو ما يعم القيء يقال إن النجس منضبط
~~الأصل وما كان كذلك لا يجعل الغالب فيه كالمتحقق فالاعتراض باق ، والجواب
~~أن يقال إن قول الهداية لأنه أي القيء الذي يملأ الفم يخرج ظاهرا أي إلى
~~الفم الذي له حكم الظاهر إذ يلزم غسله في الجنابة ويسن في الوضوء فاعتبر
~~القيء خارجا أي فعد خارجا لأن من اعتبر شيئا فقد اعتد به أي فعد ناقضا
~~لكونه نجسا وصل إلى محل يلحقه حكم التطهير ، وبهذا سقط قول المعترض ، وفي
~~الصورة التي يكون القيء ملء الفم ثم منع من الخروج بالتكلف عدم الخروج
~~متيقن فمن أين حكم بالانتقاض ، لما علمت من أن الفم مما يلحقه حكم التطهير
~~، وقد وصل إليه ما كان بالباطن من النجس لتحققه بملء الفم ؛ لقول الهداية
~~إن الخروج يتحقق بالسيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير وبملء الفم في القيء
~~أي ويتحقق بملء الفم في القيء وسقط أيضا قول المعترض ، وفي الصورة التي
~~يكون القيء أقل من ملء الفم ولكن خرج من الفم الخروج متيقن لأن تيقن خروج
~~القليل غير معتبر لعدم كونه نجسا لأنه لا يكون نجسا إلا إذا ملأ الفم فكان
~~قول المعترض فالقول بعدم الانتقاض نقضا للعلة قولا ساقطا لأن العلة النجس
~~الموصوف بالخروج إلى محل يلحقه حكم التطهير لا مطلق الخارج فالعلة ذات
~~وصفين .
# ( قوله : كذا دم ms0028 في قيئه .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف لما قال في البحر : إنه لو كان صاعدا
~~من الجوف مائعا غير مخلوط بشيء فعند PageV01P044 محمد ينقض إن ملأ الفم
~~كسائر أنواع القيء ، وعندهما إن سال بقوة نفسه نقض وإن كان قليلا واختلف
~~التصحيح صحح في البدائع قولهما ، قال وبه أخذ عامة المشايخ وقال الزيلعي :
~~إنه المختار وصحح في المحيط قول محمد وكذا في السراج معزيا إلى الوجيز ولو
~~كان مائعا نازلا من الرأس نقض قل أو كثر بإجماع أصحابنا ( قوله : حتى لو
~~كانا مغلوبين له لم ينقضا ) قالوا علامة كون الدم غالبا أو مساويا أن يكون
~~أحمر ، وعلامة كونه مغلوبا أن يكون أصفر فينظر ما يعلم به حال القيح .
# فرع ألحقوا بالقيء ماء في فم النائم إذا صعد من الجوف بأن كان أصفر أو
~~منتنا وهو مختار أبي نصر وصحح في الخلاصة طهارته وعند أبي يوسف نجس ولو نزل
~~من الرأس فطاهر اتفاقا ، .
# وفي التجنيس أنه طاهر كيفما كان وعليه الفتوى كما في البحر . PageV01P045
~~( ، والبلغم لا ينقض مطلقا ) أي سواء نزل من الرأس أو صعد من الجوف وسواء
~~كان ملء الفم أو لا لأنه للزوجته لا تداخله النجاسة ( إلا عند أبي يوسف في
~~صاعد ملأه ) أي الفم لتنجسه بالمجاورة ( وإن اختلط ) البلغم ( بالطعام
~~اعتبر الغالب ) فإن غلب الطعام وملأ الفم نقض وإن غلب البلغم لا ينقض إلا
~~عند أبي يوسف إذا ملأ الفم .
# S( قوله : وإن اختلط البلغم بالطعام اعتبر الغالب ) قد صرح بالنقض إن غلب
~~الطعام مطلقا ولم يذكر ما إذا تساويا .
# وقال الكمال إن كانت الغلبة للطعام وكان بحال لو انفرد يبلغ ملء الفم
~~تنتقض طهارته وإن كان بحال لو انفرد البلغم ملأه فعلى الخلاف وإن كان سواء
~~لا ينقض كذا في الخلاصة وفي صلاة المحسن قال : العبرة للغالب ولو استويا
~~يعتبر كل على حدة وعجز هذا أولى من عجز ما في الخلاصة هذا وكان الطحاوي
~~يميل إلى قول أبي يوسف بناء على أنه نجس لأنه أحد الأركان ms0029 كالدم ، والصفراء
~~ويكره أن يأخذ بطرف كمه ا ه . PageV01P046 ( والمجلس يجمع متفرقه ) أي
~~القيء ( عنده ) أي عند أبي يوسف ( والسبب ) يجمع متفرقه ( عند محمد ) يعني
~~لو قاء متفرقا بحيث لو جمع صار ملء الفم فأبو يوسف يعتبر اتحاد المجلس فإن
~~حصل ملء الفم في مجلس واحد نقض عنده وإن تعدد الغثيان ومحمد يعتبر اتحاد
~~السبب وهو الغثيان ، فإن حصل ملء الفم بغثيان واحد نقض عنده وإن اختلف
~~المجلس .
# S( قوله : والسبب يجمع متفرقه عند محمد ) أقول ، والأصح قول محمد كما في
~~الكافي ، والبرهان وقال في البحر : قد نقلوا في كتاب الغصب مسألة اعتبر
~~فيها محمد المجلس وأبو يوسف السبب وهي نزع خاتم من أصبع نائم إن أعادها في
~~ذلك النوم يبرأ إجماعا وإن استيقظ قبل إعادته ثم نام في موضعه فأعادها لا
~~يبرأ عند أبي يوسف وعند محمد يبرأ وإن تكرر نومه ويقظه فإن قام عن مجلسه
~~ذلك ولم يردها إليه ثم نام في آخر فردها إليه لم يبرأ من الضمان إجماعا
~~لاختلاف المجلس ، والسبب ولم يذكر لأبي حنيفة قولا ؛ لأن الصحيح من مذهبه
~~أنه لا يضمن إلا بالتحويل وتمامه فيه فليراجع . PageV01P047 ( وما ليس بحدث
~~) من قيء ونحوه ( ليس بنجس ) أما القيء فلما عرفت أن قليله يخرج من أعلى
~~المعدة وهو ليس بمحل النجاسة وأما الدم فلأن قليله غير مسفوح فلا يكون
~~محرما للآية فلا يكون نجسا وأما حرمة غير المسفوح في الآدمي بناء على حرمة
~~لحمه فلا يوجب نجاسة إذ هذه الحرمة للكرامة لا للنجاسة فغير المسفوح في
~~الآدمي يكون على طهارته الأصلية مع كونه محرما .
# S( قوله : وما ليس بحدث ليس بنجس ) قال في الهداية : يروى ذلك عن أبي
~~يوسف وهو الصحيح وقال الكمال : قوله : وهو الصحيح احتراز عن قول محمد إنه
~~نجس ، وكان الإسكاف والهندواني يفتيان بقوله وجماعة اعتبروا قول أبي يوسف
~~رفقا بأصحاب القروح حتى لو أصاب ثوب أحدهم أكثر من قدر الدرهم لا تمتنع
~~الصلاة فيه مع أن الوجه يساعده لأنه ثبت أن الخارج بوصف ms0030 النجاسة حدث ، وأن
~~هذا الوصف قبل الخروج لا يثبت شرعا وإلا لم يحصل لإنسان طهارة فلزم أن ما
~~ليس حدثا لم يعتبر خارجا شرعا وما لم يعتبر خارجا لم يعتبر نجسا فلو أخذ من
~~الدم البادي في محله بقطنة وألقى في الماء لم ينجس .
# ا ه . PageV01P048 .
# ( و ) ناقضه أيضا ( نوم يزيل مسكته ) أي قوته الماسكة وهو النوم بحيث
~~يزول مقعده عن الأرض ، وهو النوم مضطجعا أي واضعا أحد جنبيه على الأرض أو
~~متكئا على أحد وركيه أو مستلقيا على قفاه أو منكبا على وجهه فإن المسكة إذا
~~زالت لا يعرى عن خروج شيء عادة ، والثابت عادة كالمتيقن به ( وإلا ) أي وإن
~~لم يزل النوم مسكته بأن كان حال القيام أو القعود أو الركوع أو السجود إذا
~~رفع بطنه عن فخذيه وأبعد عضديه عن جنبيه ( فلا ) أي لا ينقض الوضوء مطلقا
~~خلافا للشافعي ( وإن تعمد ) أي نام قصدا ( في الصلاة ) خلافا لأبي يوسف (
~~واختلف في ) نوم ( مستند إلى ما لو أزيل لسقط ) قاله في الهداية عند عد
~~النواقض أو مستندا إلى شيء لو أزيل لسقط ، وقال شراحه هذا مما اختاره
~~الطحاوي وليس من أصل رواية المبسوط .
# وفي المحيط إن لم يكن مستقرا على الأرض كان حدثا وإن كان مستقرا لا وهو
~~الأصح وفيه لو نام قائما أو قاعدا فسقط إن انتبه قبل السقوط أو حالة السقوط
~~أو سقط نائما فانتبه من ساعته لم ينتقض وإن استقر نائما ثم انتبه انتقض ،
~~ولو نام على دابة هي عريانة إن كان حال الصعود والاستواء لم يكن حدثا وفي
~~حال الهبوط حدث .
# S PageV01P049 ( قوله : فلا أي فلا ينقض الوضوء مطلقا ) أقول يعني لا في
~~الصلاة ولا خارجها وهو الصحيح ( تنبيهان ) أحدهما ليس الناقض النوم بل
~~الحدث ولكن أقيم السبب الظاهر وهو النوم مقامه كما في السفر ونحوه .
# الثاني أن التقييد بالنوم يخرج النعاس مضطجعا قال في البحر : ولا ذكر له
~~في المذهب ، والظاهر أنه ليس بحدث .
# وقال أبو علي الدقاق وأبو علي الرازي : إن كان ms0031 لا يفهم عامة ما قيل عنده
~~كان حدثا كذا في شرح الهداية ا ه .
# قلت لكن صرح به قاضي خان من غير إسناده لأحد فاقتضى كونه المذهب ، فقال :
~~والنعاس لا ينقض الوضوء وهو قليل نوم لا يشتبه عليه أكثر ما يقال ويجري
~~عنده .
# ا ه . PageV01P050 ( و ) ناقضه أيضا ( الإغماء ، والسكر ) الذي حصل به في
~~مشيه تمايل ( والجنون ) أما الأولان فلزوال المسكة بهما وأما الثالث فلعدم
~~تمييزه الحدث عن غيره .
# . PageV01P051 .
# ( و ) ناقضه أيضا ( قهقهة بالغ ) وهي ما يكون مسموعا له ولجيرانه وأما
~~الضحك المسموع له فقط فلا يبطل الوضوء بل الصلاة ، والتبسم لا يبطل شيئا
~~منهما ( يقظان ) في صلاته ( يصلي بالتوضؤ ) أي بمباشرة الوضوء فيكون
~~احترازا عن وضوء في ضمن الغسل ( صلاة كاملة ) أي ذات ركوع وسجود وذلك لأن
~~النص الوارد فيه وهو قوله عليه الصلاة والسلام { إلا من ضحك منكم قهقهة
~~فليعد الوضوء والصلاة } ورد في صلاة مطلقة فيقتصر عليها فلا ينقض غير
~~القهقهة ولا قهقهة الصبي والنائم والمغتسل ، والقهقهة خارج الصلاة ولا في
~~صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وإن أفسدتهما ( ولو ) كانت القهقهة ( عند
~~السلام ) أي قبله وبعد التشهد لأنها حينئذ تكون في الصلاة ( إلا أن يتعمد )
~~المصلي في القهقهة لأنها حينئذ تكون خروجا بصنعه وسيأتي أن الصلاة تتم به
~~كيف كان ( فإذا ) ( خرج الإمام ) عن الصلاة ( به ) أي بتعمد القهقهة (
~~فقهقه المأموم ) ( لم ينتقض وضوءه ) لأن خروج الإمام خروج له ( إلا أن يكون
~~مسبوقا ) فإنها حينئذ تكون في أثناء صلاته .
# S PageV01P052 ( قوله : يصلي بالتوضؤ أي بمباشرة .
# .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا على قول المشايخ وصحح المتأخرون كقاضي خان النقض عقوبة له
~~مع اتفاقهم على بطلان صلاته كما في البحر ( قوله : إلا أن يتعمد ) أقول لا
~~يخلو إما أن يكون متنا أو شرحا فإن يكن متنا فهو استثناء من قوله : وناقضه
~~قهقهة بالغ ، وفيه نظر لأنه يلزم منه عدم بطلان وضوئه كصلاته ولم يقل بذلك
~~إلا زفر رحمه الله كما سنذكره وفيما ذكره المصنف رحمه الله في باب الحدث في
~~الصلاة تصريح ms0032 بفساد الوضوء بقهقهة عمدا بعد القعود قدر التشهد وممن صرح
~~بالنقض صاحب البرهان فقال : ونقضنا بها أي بالقهقهة بعد التشهد وضوءه
~~لوجودها في حرمة الصلاة ، ونفاه زفر اعتبارا له بالصلاة ا ه .
# وكذا في التبيين وشرح المنظومة لابن الشحنة وإن يكن شرحا فهو استثناء من
~~قوله لأنها تكون في الصلاة فالمعنى أنه إن تعمد القهقهة عند السلام لا تكون
~~القهقهة في الصلاة وليس بصحيح كما قد علمت ( قوله : وسيأتي أن الصلاة تتم
~~به كيف كان ) الضمير في به راجع إلى الخروج بصنعه وقوله : كيف كان يعني من
~~حدث عمدا وكلام بعد القعود قدر التشهد .
# ( تنبيه ) لم يذكر ما لو قهقه الإمام ، والمأموم معا وصرح في البحر بفساد
~~وضوئهما ( قوله : إلا أن يكون مسبوقا ) أقول هذا الاستثناء إن يكن شرحا فهو
~~استثناء من قوله لأن خروج الإمام خروج له وهو ظاهر الاستقامة وإن يكن متنا
~~كما في النسخ التي رأيتها فهو استثناء من قوله : فقهقهة المأموم لم ينتقض
~~وضوءه وهو PageV01P053 مشكل لأن بقهقهة الإمام تفسد صلاة المسبوق في قول
~~أبي حنيفة فلم يبق في حرمة الصلاة فإذا قهقه لا ينتقض وضوءه كما نص عليه
~~المصنف في باب الحدث في الصلاة وصرح به أيضا قاضي خان في فتاويه ا ه .
# ولكن تعليل المصنف الاستثناء بقوله : فإنها حينئذ تكون في أثناء صلاته
~~يعين أن الاستثناء متن وقد علمت عدم استقامته . PageV01P054 .
# ( و ) ناقضه أيضا ( المباشرة الفاحشة ) وهي أن يباشر امرأته متجردين
~~وانتشرت آلته وأصاب فرجه فرجها ( للجانبين ) أي ينتقض وضوء الرجل ، والمرأة
~~( لا مس الذكر ، والمرأة ) فإنه غير ناقض عندنا خلافا للشافعي ( قشرت نفطة
~~فسال ماء أو نحوه ) كالصديد ، والدم ( نقض ، وإن علا ) على رأس الجرح (
~~فأزيل ) لو كان ( بحيث إذا ترك سال نقض وإلا فلا ) ينقض ( خرج من أذنه قيح
~~لو ) خرج ( بوجع نقض ) لأنه يكون من الجراحة ( وإلا فلا ) ينقض ( في عينه
~~رمد أو عمش ) بفتح الميم ضعف البصر مع سيلان الدمع في أكثر الأوقات ( إن
~~خرج منها الدمع نقض وإن استمر ms0033 صار صاحب عذر ) وسيأتي بيانه ( كما إذا كان
~~بها ) أي بالعين ( غرب ) بفتح الغين المعجمة وسكون الراء عرق في العين يسقي
~~ولا ينقطع .
# S PageV01P055 ( قوله : والمباشرة الفاحشة وهي أن يباشر امرأته متجردين
~~وانتشرت آلته وأصاب فرجه فرجها ) أقول كذا فسرها الزيلعي وزاد الكمال في
~~تفسيرها المعانقة وتبعه صاحب البرهان : فقال وهي أن يتجردا معا متعانقين
~~متماسي الفرجين ثم قال وعن محمد لا تنقض إلا أن يتيقن خروج شيء ا ه .
# وفي القنية وكذا المباشرة بين الرجل ، والغلام وكذا بين الرجلين توجب
~~الوضوء عليهما ا ه .
# وفي البحر وكذا على المرأتين ( قوله : لا مس الذكر ) أقول لكن يستحب غسل
~~اليد منه ، .
# وفي البدائع : ما يفيد تقييد الاستحباب بما إذا كان الاستنجاء بالأحجار
~~دون الماء وهو حسن كما لا يخفى قاله صاحب البحر ( قوله : قشرت نفطة إلخ ) .
# أقول هو مستغنى عنه بما تقدم من قوله ، وناقضه خروج نجس منه إلى ما يطهر
~~لكن ذكر بعده لما فيه من التفصيل ( قوله : خرج من أذنه قيح .
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين معزيا إلى الحلواني وقال في البحر فيه نظر بل
~~الظاهر إذا كان الخارج قيحا أو صدأ انتقض سواء كان مع وجع أو بدونه لأنهما
~~لا يخرجان إلا عن علة نعم هذا التفصيل حسن فيما إذا كان الخارج ماء ليس غير
~~ا ه .
# قلت ويؤيد ما ذكره في البحر قول الكمال ثم الجرح والنفطة وماء الثدي ،
~~والسرة والأذن إذا كان لعلة سواء على الأصح ا ه .
# ( قوله : إن خرج منها الدمع نقض إلخ ) أقول فيلزمه الوضوء لكن قال
~~الزيلعي : لو كان في عينيه رمد أو عمش يسيل منهما الدموع قالوا يؤمر
~~بالوضوء عند كل صلاة لاحتمال أن يكون صديدا أو قيحا ا ه .
# وهذا PageV01P056 التعليل يقتضي أنه أمر استحباب فإن الشك ، والاحتمال في
~~كونه ناقضا لا يوجب الحكم بالنقض إذ اليقين لا يزول بالشك نعم إذا علم من
~~طريق غلبة الظن بإخبار الأطباء أو بعلامات على ظن المبتلى يجب كذا قاله
~~صاحب البحر بعد نقله ms0034 كلام الزيلعي ا ه .
# ( قلت ) لكن صرح الكمال بالوجوب بقوله : قالوا من رمدت عيناه ، وسال
~~الماء منهما وجب عليه الوضوء فإن استمر فلوقت كل صلاة ا ه .
# وصيغة قالوا تذكر فيما فيه الخلاف فيفهم عدم الوجوب من مقابله ( قوله :
~~كما إذا كان بهما غرب ) أقول : والنقض بما سال منه لما قال الكمال .
# وفي التجنيس الغرب في العين إذا سال منه ماء نقض لأنه كالجرح وليس بدمع ،
~~والغرب بالتحريك ورم في المآقي . PageV01P057 ( المحدث البالغ لا يمس مصحفا
~~ولو بياضه ) الخالي عن الخط ( إلا بغلافه ولو متصلا ) وهو المشرز ( وقيل
~~منفصلا ) كالخريطة ونحوها والأول هو الأصح صرح به في المحيط ، والكافي
~~واختار في الهداية الثاني ( ولم يكره ) مسه ( بالكم وقيل يكره ) قال في
~~المحيط : كره بعض مشايخنا مس المصحف بالكم للحائض والجنب وقال عامتهم : لا
~~يكره لأن المس محرم وهو اسم للمباشرة باليد بلا حائل واختاره في الكافي
~~أيضا واختار في الهداية الثاني ( ورخص المس باليد في ) الكتب ( الشرعية إلا
~~التفسير ) ذكره في مجمع الفتاوى وغيره ( ولا ) يمس ( درهما فيه سورة )
~~قالوا المراد بها الآية ( إلا بصرة وإن جاز قراءته ) فرق في المحدث بين
~~القراءة ، والمس لأن الحدث حل اليد دون الفم حتى يجب غسل اليد لا الفم ،
~~واستويا في الجنب ، والحائض لأن الجنابة والحيض حلا بالفم واليد حتى يجب
~~غسلهما فيهما ولا ترد العين لأن الجنب حل نظره إلى المصحف بلا قراءة كذا في
~~الكافي .
# S PageV01P058 ( قوله : إلا بغلافه ولو متصلا وهو المشرز ) أقول هذا خلاف
~~المعتمد وإن صحح لما قال الزيلعي وغلافه ما يكون منفصلا عنه دون ما يكون
~~متصلا به في الصحيح وقيل لا يكره مس الجلد المتصل به ومس حواشي المصحف ،
~~والبياض الذي لا كتابة عليه ، والصحيح منعه لأنه تبع للمصحف ا ه .
# ولما قال في البرهان : اختلف أصحابنا في المتجافي فقال بعضهم : هو الكم
~~وقال بعضهم : هو الجلد وقال بعضهم هو الخريطة ، وهو الأصح وقال بعضهم الأصح
~~: هو الجلد ويتعين حمله على غير المشرز كما صرح به ms0035 الحاكم الشهيد في الجامع
~~الصغير ا ه .
# ( قوله : والأول هو الأصح ) قد علمت تعين حمله على غير المشرز ( قوله :
~~واختاره في الكافي أيضا ) أقول عبارة الكافي : ولا يكره مسه بالكم عند
~~الجمهور كذا في المحيط . PageV01P059 ( وكره دخوله ) أي المحدث ( مسجدا )
~~من المساجد ( وطوافه ) بالكعبة كذا في التتارخانية وإنما لم يحرما لأن
~~حرمتهما من أحكام الحدث الأكبر كالحيض ، والجنابة . PageV01P060 ( فرض
~~الغسل ) المراد به هاهنا ما يتناول الفرض الاعتقادي والعملي وهو ما يفوت
~~الجواز بفوته ( غسل الفم والأنف ، و ) سائر ( البدن حتى داخل القلفة في
~~الأصح و ) غسل ( السرة والشارب ، والحاجب وجميع اللحية ) أي يجب إيصال
~~الماء إلى أثناء اللحية كما يجب إلى أصولها إذ لا حرج فيه كذا في المحيط (
~~والفرج الخارج ) ذكره في الخلاصة وذلك لأن قوله تعالى { فاطهروا } صيغة
~~مبالغة تقتضي وجوب غسل ما يكون من ظاهر البدن ولو من وجه كالأشياء المذكورة
~~( لا ) غسل ( ما فيه حرج كالعين وثقب الفم ) لأنه حرج ، وهو مدفوع بقوله
~~تعالى : { وما جعل عليكم في الدين من حرج } في المحيط إن كان لا يصل الماء
~~إلى ثقب القرط إلا بتكلف لا يتكلف وكذا إن انضم بعد نزع القرط وصار بحيث لا
~~يدخل القرط فيه إلا بتكلف لا يتكلف أيضا ( كذا ) أي كالعين في الحرج ( نقض
~~ضفيرتها وبلها ) فيه إشارة إلى أنها لو كانت منقوضة يجب غسلها ( وكفى بل
~~أصلها ) دفعا للحرج ( لا نقض ضفيرته ) حيث يجب احتياطا كذا في الكافي .
# S PageV01P061 ( قوله : فرض الغسل ) الفرض مصدر بمعنى المفروض لأن المصدر
~~يذكر ويراد به الزمان والمكان والفاعل والمفعول كذا في الكشاف ، والغسل
~~يعني به غسل الجنابة ، والحيض ، والنفاس وهو لغة : بضم الغين اسم من
~~الاغتسال ، وهو تمام غسل الجسد واسم للماء الذي يغتسل به أيضا كما في
~~المغرب .
# وقال النووي : إنه بفتح الغين وضمها لغتان ، والفتح أفصح وأشهر عند أهل
~~اللغة ، والضم هو الذي يستعمله الفقهاء أو أكثرهم ، واصطلاحا هو المعنى
~~الأول اللغوي وهو غسل البدن كما في البحر ( قوله : المراد به هاهنا ما ms0036
~~يتناول .
# .
# .
# إلخ ) أقول فيكون من عموم المجاز لا استعمال المشترك في معنييه .
# ( قوله : حتى داخل القلفة في الأصح ) كذا ذكره الزيلعي ونقل في البحر عن
~~البدائع : أنه لا حرج في إيصال الماء داخل القلفة وأنه لا بد من الإدخال
~~واختاره صاحب الهداية في مختارات النوازل ا ه .
# وقال الكمال ويدخله أي الماء القلفة استحبابا .
# وفي النوازل لا يجزئه تركه ، والأصح الأول للحرج لا لكونه خلقة ا ه .
# ( قلت ) ينبغي التفصيل إن كان يمكن فسخ القلفة بلا مشقة لا يجزئه تركه
~~وإلا أجزأه وإلى هذا يشير كلام الكمال ( قوله : والفرج الخارج ) احترز به
~~عن الداخل قال الكمال : وتغسل فرجها الخارج لأنه كالفم ولا يجب إدخالها
~~الأصبع في قبلها وبه يفتى ا ه .
# ( قوله : كذا نقض ضفيرتها وبلها ) هو الصحيح وعن أبي حنيفة رحمه الله :
~~أنها تبل ذؤابتها ثلاثا مع كل بلة عصرة كما في الكافي وكذا قال في الهداية
~~: PageV01P062 وليس عليها بل ذوائبها يعني إذا بلغ الماء أصول الشعر هو
~~الصحيح قال الكمال قوله : هو الصحيح احتراز عن قول بعضهم يجب بلها ثلاثا مع
~~كل بلة عصرة ، .
# وفي صلاة البقالي الصحيح أنه يجب غسل الذوائب وإن جاوزت القدمين ، وفي
~~مبسوط بكر في وجوب إيصال الماء إلى شعب عقاصها اختلاف المشايخ ا ه .
# ، والأصح نفيه للحصر المذكور في الحديث ا ه كلام الكمال . PageV01P063 (
~~وسنته ) أي الغسل ( البدء بما ذكر في الوضوء ) من النية ، والتسمية وغسل
~~اليدين ( وغسل فرجه وخبث بدنه ) إن كان فيه خبث ( والتوضؤ ) أي استعمال
~~الماء في جميع أعضاء الوضوء ( إلا رجليه ) وهذا التقرير أحسن مما قيل أن
~~يغسل جميع أعضاء الوضوء إلا رجليه لأن جميع أعضائه ليست بمغسولة بل بعضها
~~ممسوحة وفي لفظ التوضؤ إشارة إلى أنه يمسح برأسه كما في وضوء الصلاة وهو
~~ظاهر الرواية ( لو ) كان رجلاه ( بمستنقع ) أي بمستجمع ماء حتى لو كان على
~~سطح يغسلهما ( ثم تثليث صب ) حتى لو لم يصب لم يكن الغسل مسنونا وإن زال
~~الحدث ( مستوعب ) جميع البدن حالة كونه ( بادئا ms0037 ) في الغسل ( بمنكبه الأيمن
~~ثم الأيسر ثم رأسه في الأصح ) احتراز عما قال في معراج الدراية وقيل يبدأ
~~بالأيمن ثلاثا ثم بالرأس ثم الأيسر وقيل يبدأ بالرأس ( ثم بقية بدنه وبعده
~~) أي بعد الصب المستوعب ( يغسل رجليه تكميلا ) للوضوء وتنظيفا لهما عن
~~الماء المستعمل لم يقل ثم غسل رجليه بالجر لأنه حينئذ يكون في سياق قوله
~~بادئا وليس له معنى ( و ) سنته أيضا ( الدلك ) لأن السنة إكمال الفرض في
~~محله وهو كذلك ( وصح نقل بلة عضو إلى آخر فيه ) أي الغسل ( إذا تقاطرت )
~~البلة ( دون الوضوء ) لما بينا سابقا .
# S PageV01P064 قوله : وغسل فرجه وخبث بدنه إن كان فيه ) أقول لم يكتف
~~بغسل الخبث عن الفرج لأن غسل الفرج من سنن الغسل وإن لم يكن به نجاسة
~~كتقديم الوضوء وبه يندفع ما قاله الزيلعي واقتفى أثره ابن كمال باشا وكان
~~يغنيه يعني صاحب الكنز أن يقول ونجاسة لو كانت عن قوله وفرجه لأن الفرج
~~إنما يغسل لأجل النجاسة ا ه .
# ( قوله : حتى لو لم يصب لم يكن الغسل مسنونا وإن زال الحدث ) أقول يعني
~~لو لم يصب ثلاثا وكان الأولى أن يقول : ولو لم يثلث ، ولو انغمس الجنب في
~~ماء جار إن مكث فيه قدر الوضوء والغسل فقد أكمل السنة وإلا فلا قال الكمال
~~وقال الشيخ زين : ويقاس ما لو اغتسل في الحوض الكبير أو وقف في المطر كما
~~لا يخفى ا ه .
# ( قوله : بادئا في الغسل بمنكبه الأيمن .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال ولم يذكر أي في الهداية كيفية الصب واختلف فيه فقال
~~الحلواني يفيض على منكبه الأيمن ثلاثا ثم الأيسر ثلاثا ثم على سائر جسده
~~وقيل يبدأ بالأيمن ثم بالرأس ثم بالأيسر ، وقيل يبدأ بالرأس وهو ظاهر لفظ
~~الكتاب يعني الهداية وظاهر حديث ميمونة رواه الجماعة عنها قالت { وضعت
~~للنبي صلى الله عليه وسلم ماء يغتسل به فأفرغ على يديه فغسلهما مرتين أو
~~ثلاثا ثم أفرغ بيمينه على شماله فغسل مذاكيره ثم دلك يده بالأرض ثم تمضمض
~~واستنشق ثم غسل وجهه ms0038 ويده ثم غسل رأسه ثلاثا ثم أفرغ على سائر جسده ثم تنحى
~~عن مقامه فغسل قدميه } ا ه .
# قال في البحر بعد نقله : وبه يضعف ما صححه صاحب الدرر ، PageV01P065
~~والغرر من أنه يؤخر الرأس كذا صححه في المجتبى ا ه .
# ( تنبيه ) : آداب الغسل هي آداب الوضوء لكن يستثنى منه استقبال القبلة
~~لأنه يكون غالبا مع كشف العورة بخلاف الوضوء ومن مكروهاته الإسراف كما في
~~البحر . PageV01P066 ( وفرض ) أي الغسل ( عند خروج مني ) ولو في نوم (
~~منفصل ) عن موضعه ( بشهوة ) قيد بها لأنه إذا خرج بحمل شيء ثقيل ونحوه لم
~~يفرض خلافا للشافعي ( وإن لم يخرج ) إلى ظاهر البدن بها أي بالشهوة ولم
~~يذكر الدفق لأنه ليس بشرط عند أبي حنيفة ومحمد .
# ( و ) فرض ( عند إيلاج ) أي إدخال ( آدمي ) احتراز عن الجني في المحيط لو
~~قالت امرأة معي جني يأتيني فأجد في نفسي ما أجد إذا جامعني زوجي لا غسل
~~عليها لانعدام سببه وهو الإيلاج أو الاحتلام ( حشفة أو قدرها من مقطوعها )
~~متعلق بقدرها ( في أحد ) متعلق بإيلاج ( سبيلي آدمي ) احتراز عن سائر
~~الحيوانات فإن إدخالها في أحد سبيلي البهائم لا يوجب غسلا لقلة الرغبة ( حي
~~) احتراز عن إدخالها في أحد سبيلي ميت فإنه أيضا لا يجب الغسل ( على
~~مكلفهما ) متعلق بفرض المقدر في إيلاج ( وإن لم ينزل ) منيا لأن الغالب في
~~مثله الإنزال فيجب احتياطا ( و ) عند ( رؤية مستيقظ منيا أو مذيا ) بسكون
~~الذال المعجمة ماء رقيق أبيض يخرج عند ملاعبة الرجل أهله ( وإن لم يتذكر
~~حلما ) لأن الظاهر أنه مني رق بهواء أصابه ( لا ) يفرض ( إن تذكره ) أي
~~الحلم .
# ( و ) تذكر ( اللذة ، والإنزال ولم ير بللا ) لأنه تفكر في النوم كما في
~~اليقظة بلا إنزال في الذخيرة إذا استيقظ من النوم فوجد على فخذه أو فراشه
~~بللا إن تذكر احتلاما وتيقن أنه مني أو مذي أو شك أنه مني أو ودي فعليه
~~أيضا الغسل ، وإن تيقن أنه ودي فلا غسل عليه ، وإن لم يتذكر PageV01P067
~~احتلاما وتيقن أنه ودي فلا غسل ms0039 عليه ، وإن تيقن أنه مني فعليه الغسل ، وإن
~~شك أنه مني أو ودي فكذلك عندهما وقال أبو يوسف لا يجب عليه حتى يتذكر
~~الاحتلام لأن الأصل براءة الذمة فلا يجب إلا بيقين ، وهو القياس وهما أخذا
~~بالاحتياط لأن النائم غافل والمني قد يرق بالهواء فيصير مثل المذي فيجب
~~عليه احتياطا ( كذا المرأة في الأصح ) احتراز عما قيل لو احتلمت المرأة ولم
~~يخرج منها المني إن وجدت لذة الإنزال فعليها الغسل لأن ماءها ينزل من صدرها
~~إلى رحمها بخلاف الرجل حيث يشترط الظهور في حق الغسل كذا قال الزيلعي (
~~أولجها ) أي الحشفة ملفوفة ( بخرقة وجب ) الغسل ( إن وجد لذة ) الجماع ( و
~~) فرض عند ( انقطاع حيض ونفاس لا ) عند ( خروج مذي وودي ) بسكون الدال
~~المهملة ماء غليظ يعقب البول ( وحقنة ) عطف على خروج مذي ( ولا ) عند (
~~إدخال أصبع ونحوه في الدبر ووطء بهيمة بلا إنزال ) لقلة الرغبة كما مر .
# S PageV01P068 ( قوله : وفرض أي الغسل عند خروج مني .
# .
# .
# إلخ ) أقول خروج المني وما عطف عليه شروط للوجوب لا أسباب فإضافة الوجوب
~~إليها مجاز واختلف في سبب وجوب الغسل وعند عامة المشايخ سبب وجوبه إرادة
~~فعل ما لا يحل فعله مع الجنابة ، وقيل وجوب ما لا يحل معها ، والذي يظهر
~~أنه إرادة فعل ما لا يحل إلا به عند عدم ضيق الوقت وعند وجوب ما لا يصح
~~معها ، وذلك عند ضيق الوقت لما قال في الكافي : إن سبب وجوب الغسل الصلاة
~~أو إرادة ما لا يحل فعله مع الجنابة ، والإنزال والالتقاء شرط .
# ( قوله : ولم يذكر الدفق لأنه ليس بشرط عند أبي حنيفة ومحمد ) أقول يعني
~~ليس شرطا مستقلا وذلك لأن اشتراط الدفق يفيد اشتراط خروج المني بشهوة إلى
~~ظاهر البدن ولم يشترطاه وشرطه أبو يوسف واعترض على من شرط الدفق بأنه لا
~~يشمل مني المرأة لأن ماءها لا يكون دافقا ا ه .
# وثمرة الخلاف تظهر فيما لو احتلم مثلا فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته ثم
~~أرسله فنزل المني فعندهما يجب عليه الغسل وعنده لا ms0040 يجب ، والفتوى على قول
~~أبي يوسف في الضيف عند خوف الريبة وعلى قولهما في غيره كما في البحر ( قوله
~~: لو قالت امرأة معي جني .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول لم يقيد المسألة فشمل حالة النوم ، واليقظة .
# وقال الكمال : امرأة قالت معي جني يأتيني في النوم مرارا وأجد ما أجد إذا
~~جامعني زوجي لا غسل عليها ولا يخفى أنه مقيد بما إذا لم تر الماء فإن رأته
~~صريحا وجب كأنه احتلام ا ه .
# قلت وعلى هذا إذا أخبرت بإتيانه يقظة ورأت PageV01P069 الماء خارج الفرج
~~وجب الغسل لخروجه عن شهوة وكأنه لم يذكر هذا لظهوره ( قوله : في أحد سبيلي
~~آدمي .
# .
# .
# إلخ ) لم يقيده بكونه مشتهى .
# وقال في البحر : وقد حكى في السراج خلافا في وطء الصغيرة التي لا تشتهى
~~فمنهم من قال : يجب مطلقا ومنهم من قال لا يجب مطلقا ، والصحيح أنه إذا
~~أمكن الإيلاج في محل الجماع من الصغيرة ولم يفضها فهي ممن يجامع مثلها فيجب
~~الغسل . PageV01P070 ( أتى عذراء ولم تزل عذرتها ) يعني رجل له امرأة عذراء
~~فأتاها ولم يزل عذرتها ( لا غسل عليهما ما لم ينزل ) لأن العذرة تمنع من
~~التقاء الختانين كذا في المبتغى . PageV01P071 ( ووجب ) الغسل ( للميت ) أي
~~وجب على الحي أن يغسل الميت وجوبا بطريق الكفاية حتى لو فعل البعض سقط عن
~~الكل وإلا أثم الكل ( وعلى من أسلم جنبا أو حائضا ) وقيل هما مندوبان ( أو
~~بلغ لا بسن ) بل بالإنزال ( في الأصح ) قيد للمجموع وقيل لا يجب بالبلوغ
~~لأن الوجوب بعد البلوغ بعد الإنزال فلو وجب به لزم تقدم الحكم على السبب
~~قلنا الإنزال دليل تكامل القوى فيكون مظهرا للوجوب لا مثبتا ليلزم ذلك ( أو
~~ولدت ولم تر دما ) فإنها لو رأته كان فرضا لا واجبا كذا في الظهيرية .
# S PageV01P072 ( قوله : ووجب الغسل للميت ) قال في البحر أي الغسل فرض
~~على المسلمين على الكفاية لأجل الميت وهذا هو مراد المصنف من الوجوب كما
~~صرح به في الوافي في الجنائز .
# وفي فتح القدير أنه بالإجماع إلا أن يكون الميت خنثى مشكلا ms0041 فإنه مختلف
~~فيه قيل يتيمم ، وقيل يغسل في ثيابه ، والأول أولى وسيأتي الكلام عليه في
~~محله إن شاء الله تعالى .
# ( قوله : وعلى من أسلم جنبا أو حائضا ) أقول فيه إشارة إلى أنها لو انقطع
~~حيضها ثم أسلمت لا غسل عليها وبه صرح الزيلعي فقال : إذا أسلم الكافر جنبا
~~ففيه روايتان في رواية لا يجب لأنه ليس مخاطبا بالشرائع فصار كالكافرة إذا
~~حاضت فطهرت ثم أسلمت وفي رواية يجب عليه لأن وجوب الغسل بإرادة الصلاة وهو
~~عندها مخاطب فصار كالوضوء وهذا لأن صفة الجنابة مستدامة بعد إسلامه فدوامها
~~بعده كإنشائها فيجب الغسل ا ه .
# لكن رد ما ذكر مثل هذا ابن كمال باشا ومحصله لزوم الغسل عليها فيما انقطع
~~دمها ثم أسلمت لبقاء الحدث الحكمي وعدم التفرقة بينها وبين الجنب ، وقد صرح
~~بذلك في البرهان فقال وفرض أيضا يعني الغسل ببلوغ صبي باحتلام وإسلام كافر
~~من بعد جنابة وانقطاع حيض في الأصح لبقاء صفة الجنابة بعد البلوغ والإسلام
~~ولا يمكن أداء الشروط بزوالها إلا به فيفترض وقيل : لا يجب لعدم وجوب السبب
~~بعدها ا ه .
# ( قوله : أو بلغ لا بسن بل بالإنزال ) أقول لو حذف لفظة بل بالإنزال لكان
~~أولى ليشمل من بلغ بالإنزال وغيره كالحيض ( قوله : أو ولدت PageV01P073 ولم
~~تر دما ) هذا عند أبي حنيفة وزفر وهو اختيار أبي علي الدقاق لأن نفس خروج
~~النفس نفاس ، .
# وعند أبي يوسف وهو رواية عن محمد لا غسل عليها لعدم الدم ، قال في المفيد
~~: هو الصحيح لكن يجب عليها الوضوء كذا في التبيين وقال في البرهان : وعليها
~~الغسل عند أبي حنيفة وإن لم تر دما احتياطا واكتفيا بالوضوء آخرا أي في
~~قولهما الآخر ، وهو الصحيح لتعلقه بالنفاس ولم يوجد حقيقة والوضوء لازم
~~للرطوبة الموجودة بالولادة ا ه .
# وسنذكر أن أكثر المشايخ أخذ بقول أبي حنيفة ( قوله : فإنها لو رأته كان
~~فرضا لا واجبا ) أقول هذا تصريح منه بأن المراد بالواجب الواجب الاصطلاحي
~~لا الفرض وكذا فيما قبله وهي طريقة كثيرين ونظر فيها وصرح ms0042 بالفرض في جميع
~~ما أطلق المصنف عليه الوجوب صاحب البحر فإن هذا الذي سموه واجبا يفوت
~~الجواز بفوته . PageV01P074 ( وسن لصلاة الجمعة ) هو الصحيح لا ما قيل ليوم
~~الجمعة ( ولعيد وإحرام وعرفة ) إعادة اللام لئلا يفهم كونه سنة لصلاة العيد
~~( وندب لمن أسلم طاهرا أو بلغ بسن ) سيجيء في كتاب الحجر أن الفتوى على أن
~~سن البلوغ في الصغير والصغيرة خمس عشرة سنة ( أو أفاق عن جنة ولمكة
~~ولمزدلفة وكسوف واستسقاء اختلف في وجوب ثمن ماء غسلها على زوجها ) غنية
~~كانت أو فقيرة .
# S PageV01P075 ( قوله : وعرفة ) أقول وذلك أن يغتسل في عرفة بعد الزوال .
# وقال في شرح المجمع وفي عرفة وإنما أقحم لفظ في لأن الغسل ليس لعرفة ا ه
~~.
# قلت فمراده أنه للوقوف وبه يظهر قول ابن أمير الحاج ، والظاهر أنه للوقوف
~~وما أظن أحدا ذهب إلى استنانه ليوم عرفة من غير حضور عرفات كما في البحر (
~~قوله : أعاد اللام .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول فمراده أنه ليوم العيد وقال في البحر : الغسل في الجمعة ، والعيدين
~~سنة للصلاة لا لليوم في قول أبي يوسف لأنها أفضل من الوقت وقالوا الصحيح
~~قول أبي يوسف فكان ينبغي للمصنف المشي على الصحيح بجعل الغسل في العيد
~~لصلاته كما مشى عليه المصنف في الجمعة بجعله لصلاتها ليكون مشيه في الجمعة
~~والعيدين على منوال واحد ( قوله : ولمكة .
# .
# .
# إلخ ) أقول ولدخول مدينة النبي صلى الله عليه وسلم وغسل الميت ، والحجامة
~~وليلة القدر إذا رآها وتقدم بعضه ( تنبيه ) : يكفي غسل واحد لعيد وجمعة
~~اجتمعا مع جنابة كما لفرضي جنابة وحيض ( قوله : اختلف في وجوب ثمن ماء
~~غسلها إلخ ) .
# أقول ولم يذكر ماء الوضوء .
# وقال الكمال : وثمن ماء غسل المرأة ووضوئها على الرجل وإن كانت غنية ا ه
~~.
# ولم يحك خلافا PageV01P076 ( وحرم على الجنب دخول المسجد ولو للعبور )
~~خلافا للشافعي لقوله عليه السلام { فإني لا أحل المسجد لحائض ولا جنب } (
~~إلا لضرورة ) كأن يكون باب بيته إلى المسجد .
# ( و ) حرم عليه ( الطواف ) بالكعبة لأنه في المسجد واحتيج إلى ذكره بعد
~~قوله ms0043 : وحرم على الجنب دخول المسجد لئلا يتوهم أنه لما جاز له الوقوف مع
~~أنه أقوى أركان الحج فلأن يجوز الطواف أولى كذا في الكافي ولأن المسجد
~~الحرام أمر عارض ألا ترى أنه لم يمكن في زمن إبراهيم عليه السلام ولو قدر
~~أنه لم يكن المسجد الحرام لا يجوز لهما الطواف كذا في المستصفى ويؤيده ما
~~ذكر في غاية البيان للإمام السروجي ولهذا وجب عليهما الجابر لدخول النقص في
~~الطواف لا لدخولهما المسجد ( وقراءة القرآن ) اختلف في قدره فقيل الآية ،
~~وقيل ما دونها أيضا ( بقصده ) وأما قراءته بقصد الذكر والثناء نحو بسم الله
~~الرحمن الرحيم { الحمد لله رب العالمين } وتعليمه القرآن حرفا حرفا فلا بأس
~~به اتفاقا كذا في المحيط ( ومس ما هو ) أي القرآن ( فيه ) كاللوح ،
~~والأوراق ( وحمله ) أي حمل ما هو فيه ( ولا بأس بقراءة الأدعية ) ومسها
~~وحملها وذكر اسم الله تعالى ، والتسبيح ، والأكل ، والشرب بعد المضمضة وغسل
~~يديه ، ولا في النوم ومعاودة أهله قبل الاغتسال إلا إذا احتلم لم يأت أهله
~~قبل الاغتسال كذا في المبتغى .
# S PageV01P077 ( قوله : لا يجوز لهما الطواف ) أقول كان ينبغي إفراد
~~الضمير لأنه في سياق قوله : وحرم عليه الطواف يعني الجنب لكنه ذكر عبارة من
~~نقل عنه برمتها ( قوله : فقيل الآية ) أقول هذا على رواية الطحاوي لأن في
~~روايته يباح قراءة ما دون الآية لغير الطاهر ( قوله : وقيل ما دونها أيضا )
~~أقول يعني فهو حرام كحرمة الآية وهذا على رواية الكرخي لأن في روايته الآية
~~وما دونها على حد سواء في الحرمة كما في التبيين ( قوله : وتعليم القرآن
~~حرفا حرفا ) ينظر ما المراد به الهجائي أو غيره ثم رأيت ما نصه في البزازية
~~اختلف في تعليم الجنب ، والحائض القرآن ، والأصح أنه يعلم كلمة كلمة ما دون
~~الآية لا على قصد قراءة القرآن .
# ( قوله : ومس ما هو فيه ) مستغنى عنه بما قدمه بقوله المحدث البالغ لا
~~يمس مصحفا . PageV01P078 ( ويكره له ) أي للجنب ( كتابته ) أي القرآن في
~~الإيضاح لا بأس للجنب أن يكتب القرآن إذا ms0044 كانت الصحيفة أو اللوح أو الوسادة
~~على الأرض عند أبي يوسف لأنه ليس بحامل ، والكتابة وجدت حرفا حرفا وإنه ليس
~~بقرآن وقال محمد : أحب أن لا يكتب لأن كتابة الحروف تجري مجرى القراءة .
# ( و ) يكره له ( قراءة التوراة ، والزبور ، والإنجيل لا ) قراءة ( القنوت
~~) لأنه كسائر الأدعية ( ولا يكره له مس القرآن بالكم ) على ما سبق ( ودفع
~~المصحف للصبي ) لأن في تكليفهم بالوضوء حرجا بهم وفي تأخيره إلى البلوغ
~~تقليل حفظ القرآن فرخص للضرورة .
# S PageV01P079 ( قوله : ويكره له ) أي للجنب ( قوله : كتابته أي القرآن .
# .
# .
# إلخ ) أقول إن كان سنده ما ذكره عن الإيضاح فلا يصح الحكم بالكراهة مطلقا
~~لأنه لا كراهة فيما إذا كانت الصحيفة على الأرض وإن كان حاملا للصحيفة وهو
~~يكتب فهو حامل قرآنا وتقدم حرمة مس ما هو فيه وحمله ا ه .
# وقال الزيلعي : ويكره لهم أي للجنب ، والحائض ، والنفساء أن يكتبوا كتابا
~~فيه آية من القرآن لأنه يكتب بالقلم وهو في يده كذا في فتاوى أهل سمرقند
~~وذكر أبو الليث : أنه لا يكتبه وإن كانت الصحيفة على الأرض ولو كان ما دون
~~الآية ، وذكر القدوري أنه لا بأس به إذا كانت الصحيفة على الأرض وقيل هو
~~قول أبي يوسف ا ه .
# ( قوله : لا قراءة القنوت ) هذا في ظاهر الرواية وكرهها محمد لشبهة
~~القرآن لأن أبيا رضي الله عنه كتبه في مصحفه ذكره الزيلعي ودفع المصحف
~~للصبي هو الصحيح ( قوله : لأن في تكليفهم ) كان ينبغي إفراد الضمير
~~للمطابقة .
# ( فرع مهم ) : لو كان رقية في غلاف متجاف عنه لم يكره دخول الخلاء به ،
~~والاحتراز عن مثل هذا أفضل ذكره الزيلعي . PageV01P080 ثم لما فرغ من
~~الوضوء ، والغسل شرع في بيان ما يحصلان به فقال ( ويجوزان ) أي الوضوء ،
~~والغسل ( بماء البحر ، والعين ، والبئر ، والمطر ، والثلج الذائب وبماء قصد
~~تشميسه ) أي تسخينه بالشمس ( وقيل يكره ) قائله الشافعي وأبو الحسن التميمي
~~وفي قوله " قصد " إشارة إلى أنه لو لم يقصد لم يكره اتفاقا .
# ( و ) يجوزان ( بماء ينعقد به الملح ) كذا في عيون المذاهب ms0045 ( لا بماء
~~الملح ) أي الحاصل بذوبان الملح كذا في الخلاصة لعل الفرق بينهما أن الأول
~~باق على طبيعته الأصلية ، والثاني انقلب إلى طبيعة أخرى ( وإن مات ) أي
~~يجوزان بالمياه المذكورة على تقدير أن يموت ( فيه ) أي في واحد من تلك
~~المياه ( غير دموي ) أي ما لا دم له سائلا ( كالزنبور ) ، والعقرب ، والبق
~~، والذباب ونحوها ( أو مائي المولد كالسمك ) ، والسرطان ، والضفدع ونحوها ،
~~والضفدع البحري والبري سواء وقيل البري مفسد ( أو خارجه ) عطف على فيه أي
~~وإن مات خارجه ( فألقي فيه ) يعني لا فرق في الصحيح بين أن يموت في الماء
~~أو خارجه فألقي فيه ( لا مائي المعاش وبري المولد ) عطف على مائي المولد (
~~كالبط ) ، والإوز فإن موته في الماء يفسده ( كذا ) أي كالماء ( سائر
~~المائعات ) في الحكم المذكور ( أو غير ) عطف على مات ( أوصافه ) أي أوصاف
~~واحد من تلك المياه وهي اللون ، والطعم ، والرائحة ( مكث أو طاهر جامد )
~~احتراز عن المائع وسيأتي بيانه وقد وقعت عبارة كثير من المشايخ هكذا أو غير
~~أحد أوصافه طاهر فتوهم بعض شراح الهداية PageV01P081 أن لفظ الأحد احتراز
~~عما فوقه حتى قال إذا غير الوصفين لم يجز الوضوء به وليس كذلك لما قال في
~~الينابيع لو نقع الحمص أو الباقلاء فتغير لونه وطعمه وريحه يجوز به الوضوء
~~وقال في النهاية المنقول عن الأساتذة جوازه حتى أن أوراق الأشجار وقت
~~الخريف تقع في الحياض فتغير ماءها من حيث اللون ، والطعم ، والرائحة ثم
~~إنهم يتوضئون منها من غير نكير وأشار في شرح الطحاوي إليه ولكن شرطه أن
~~يكون باقيا على رقته أما إذا غلب عليه غيره وصار به ثخينا فلا يجوز كما
~~سيأتي ( كأشنان وزعفران وفاكهة وورق في الأصح ) إشارة إلى ما نقل من
~~الينابيع ، والنهاية ( إن بقي على رقته ) قيد للأمثلة المذكورة وقوله (
~~بخلاف ) متعلق بقوله أو غير أوصافه ( ما غير أحدها ) أي أحد أوصافه ( نجس )
~~فإن المراد بالموصول في قوله عليه الصلاة والسلام { الماء طهور لا ينجسه
~~شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه ms0046 } هو النجس لأن الطاهر لا ينجس طاهرا
~~( وبجار ) عطف على ماء ينعقد واختلف في تفسير الماء الجاري فاختير هاهنا
~~مختار الهداية ، والكافي وهو ما ( يذهب بتبنة ) وقع ( فيه نجس لم ير ) أي
~~لم يدرك .
# ( أثره ) وهو اللون ، والطعم ، والرائحة حتى إن رئي لم يجز استعماله ( أو
~~ما في حكمه ) أي الجاري ( وهو عشر في عشر ) أي عشرة أذرع في عشرة أذرع
~~بذراع الكرباس بحسب الطول ، والعرض واختلف في قدر العمق ، والصحيح أن يكون
~~بحيث ( لا تنحسر ) أي لا تنكشف ( أرضه بالغرف ) للتوضؤ وقيل للاغتسال ،
~~وإذا PageV01P082 لم يتنجس كله هل يتنجس موضع الوقوع إن كانت مرئية تنجس
~~وإلا فلا وعند مشايخ العراق يتنجس فيهما ( وقد يعتبر ما هو بقدره ) بأن
~~يكون له طول وعمق ولا عرض له لكن لو بسط صار عشرا في عشر لم يذكر حكمه في
~~ظاهر الرواية بل قال أبو سليمان الجرجاني لا يتوضأ به لأن النجاسة تصل إلى
~~العرض وقال أبو نصر : يتوضأ به لأن اعتبار العرض وإن أوجب التنجس لكن
~~اعتبار الطول لا يوجبه فلا يتنجس ( هو ) أي كونه طاهرا هو ( المختار ) لا
~~ما قال أبو سليمان كذا في عيون المذاهب .
# وفي الظهيرية الحوض إذا كان أقل من عشر في عشر لكنه عميق فوقعت فيه
~~النجاسة حتى تنجس ثم انبسط وصار عشرا في عشر فهو نجس ولو وقعت فيه النجاسة
~~وهو عشر في عشر ثم اجتمع الماء فصار أقل من عشر في عشر فهو طاهر كذا في
~~التتارخانية ( الحوض مدور يعتبر فيه ستة وثلاثون ذراعا هو الصحيح ) فإن هذا
~~المقدار إذا ربع كان عشرا في عشر لأن الدائرة أوسع الأشكال وهو مبرهن عليه
~~عند الحساب كذا في الظهيرية .
# S PageV01P083 ( قوله : وبماء قصد تشميسه ) يعني بلا كراهة لمقابلته
~~بقوله وقيل يكره ( قوله : وقيل البري مفسد ) قال في البحر صحح في السراج
~~الوهاج عدم الفرق بينهما لكن محله ما إذا لم يكن للبري دم أما إذا كان له
~~دم سائل فإنه يفسده على الصحيح ا ه .
# ، والبحري ما ms0047 يكون بين أصابعه سترة بخلاف البري كذا في الفتح ( قوله :
~~كذا ) أي كالماء سائر المائعات في الحكم المذكور أي في أنه إذا مات في
~~المائع مائي المولد لا ينجسه وإن مات فيه بري المولد ومائي المعاش نجسه .
# ( قوله : بخلاف ما غير أحدهما نجس ) فيه نظر لأن ظاهره يقتضي أنه إذا وقع
~~فيه نجس ولم يغير أحد أوصافه يجوز التطهير به وليس بصحيح إذ القليل من
~~الماء ينجس بوقوع النجاسة فيه ، وإن لم يظهر لها أثر ولا يقال إن كلامه
~~فيما إذا كان الماء كثيرا لأن الكلام فيما لا يختص بالقليل وهو متعلق به
~~كما أشار إليه ولأن عطفه الماء الجاري وما هو في حكمه بعده يقتضي أن الكلام
~~في القليل من الماء وأما استدلاله بقوله : فإن المراد بالموصول في قوله
~~عليه السلام .
# .
# .
# إلخ فهو صحيح غير أن الحديث ليس على إطلاقه بل هو محمول عندنا على ما إذا
~~كان الماء كثيرا أو جاريا لما قال في البرهان في سياق دليل الإمام مالك
~~رحمه الله لاعتباره الأوصاف مطلقا من قول النبي صلى الله عليه وسلم { الماء
~~طهور لا ينجسه شيء } .
# .
# .
# إلخ إنه ليس على إطلاقه واستدل في الشرح على ذلك وكذا قال الزيلعي ثم قال
~~وما رواه محمول على الماء الجاري واستدل PageV01P084 لذلك فبهذا ظهر أن
~~استدلاله بالحديث إنما هو على جزء الدعوى .
# ( قوله : فاختير هاهنا مختار الهداية ، والكافي ) أقول لم يقع مختارا في
~~الهداية بل نقل فيها على صيغة الضعف وعبارتها والجاري ما لا يتكرر استعماله
~~وقيل هو ما يذهب بتبنة ا ه .
# نعم هو كما في الكافي لأن لفظه : والجاري ما يذهب بتبنة ا ه .
# وكذا مشى عليه صاحب الكافي في الكنز بقوله وهو ما يذهب بتبنة .
# وقال شارحه الزيلعي : وحد الجريان بما ذكر وهو رواية عن الأصحاب ثم ذكر
~~أقوالا رابعها أنه ما يعده الناس جاريا وهو الأصح ذكره في البدائع ،
~~والتحفة وقال في البحر شرح الكنز وقد اختلف في حد الجاري على أقوال منها ما
~~ذكره المصنف ms0048 واضحها أنه ما يعده الناس جاريا كما ذكره في البدائع ،
~~والتبيين وكثير من الكتب ا ه .
# ( قوله : أثره وهو اللون ، والطعم ، والرائحة حتى إن رئي لم يجز استعماله
~~) أقول المراد أن كلا من الطعم أو اللون أو الرائحة أثر كما قال في الكنز
~~وهو طعم أو لون أو ريح .
# وقال الزيلعي : قوله : وهو طعم أي الأثر هو الطعم أو اللون ، والرائحة ا
~~ه .
# ( قوله : بذراع الكرباس ) قال الكمال وذراع الكرباس ست قبضات ليس فوق كل
~~قبضة أصبع قائمة وجعله الولوالجي سبعا وذراع المساحة سبع فوق كل قبضة أصبع
~~قائمة ، وهل المعتبر ذراع المساحة أو الكرباس أو في كل زمان ومكان ذرعانهم
~~أقوال كل منها صححه من ذهب إليه ، والكل في المربع ا ه .
# وقال في الكافي : والأصح أن يعتبر في كل زمان ومكان ذراعهم ( PageV01P085
~~قوله : إن كانت مرئية تنجس وإلا فلا ) أقول ينبغي أن يدار الحكم على ظهور
~~أثر النجاسة مرئية كانت أو لا لحكمنا أنه كالجاري كما قال الكمال وعن أبي
~~يوسف أنه كالجاري لا يتنجس إلا بالتغير وهو الذي ينبغي تصحيحه فينبغي عدم
~~الفرق بين المرئية وغيرها ا ه .
# لأن الدليل إنما يقتضي عند الكثرة التنجس إلا بالتغير من غير فصل وهو
~~أيضا الحكم المجمع عليه على ما قدمناه من نقل شيخ الإسلام ا ه .
# وقال في البحر بعد نقله لهذا وفي النصاب وعليه الفتوى ثم قال : إن مشايخ
~~ما وراء النهر جوزوا الوضوء من أي مكان كان فيما إذا كانت غير مرئية كما
~~قالوا جميعا في الماء الجاري وهو الأصح لأن غير المرئية لا تستقر في مكان
~~واحد بل تنتقل فلا يتيقن بالنجاسة في محل التوضؤ ا ه .
# ( قلت ) ولا يمنع ذلك قول الزيلعي وذكر أبو الحسن وهو الكرخي أن كل ما
~~خالطه النجس لا يجوز الوضوء به وإن كان جاريا وهو الصحيح ا ه .
# لإمكان حمله على ما إذا ظهر أثر المخالط يرشد إلى ذلك قوله : وإن كان
~~جاريا لأن المخالطة في الجاري لا تتحقق في ms0049 المحل إلا بظهور الأثر وبهذا
~~يندفع ما فرعه الزيلعي على ما حكاه عن الكرخي بقوله فعلى هذا أن ما ذكره
~~المصنف يعني صاحب الكنز بقوله فهو أي ما كان عشرا في عشر كالجاري لا يدل
~~على أن موضع الوقوع لا يتنجس لأنه لم يجعله كالجاري فإذا تنجس موضع الوقوع
~~من الجاري فمنه أولى فتأمل .
# ( قوله : هو أي كونه طاهرا هو المختار ) قال الكمال بعد نقل تصحيح مثل
~~PageV01P086 هذا عن المختار وغيره هذا تفريع على التقدير بعشر ولو فرعنا
~~على الأصح يعني من اعتبار غلبة الظن تفويضا لرأي المبتلى ينبغي أن يعتبر
~~أكبر الرأي لو ضم ومثله لو كان عمق بلا سعة ولو بسط بلغ عشرا في عشر اختلف
~~فيه ومنهم من صحح جعله كثيرا ، والأوجه خلافه لأن مدار الكثرة عند أبي
~~حنيفة على تحكيم الرأي في عدم خلوص النجاسة إلى الجانب الآخر ، وعند تقارب
~~الجوانب لا شك في غلبة ظن الخلوص إليه ، والاستعمال يقع من السطح لا من
~~العمق وبهذا يظهر ضعف ما اختاره في الاختيار لأنه لم يكن له عرض فأقرب
~~الأمور الحكم بوصول النجاسة إلى الجانب الآخر من عرضه ، وبه خالف حكم
~~الكثير إذ ليس حكم الكثير تنجس الجانب الآخر بسقوطها في مقابلة بدون تغير ا
~~ه .
# ( قوله : الحوض المدور .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال : فإن كان الحوض مدورا فقدر بأربعة وأربعين وثمانية
~~وأربعين ، والمختار ستة وأربعون وفي الحساب يكتفى بأقل عنها بكسر للنسبة
~~لكن يفتى بستة وأربعين كي لا يتعسر رعاية الكسر ، والكل تحكمات غير لازمة
~~إنما الصحيح ما قدمناه من عدم التحكم بتقدير معين ا ه .
# لكن التفاوت بين ما نقل المصنف والكمال من جهة الحساب بعيد ، والصواب
~~واضح لمن يعرف الحساب .
# ( ثم قلت ) مبينا للصواب وهو كلام الظهيرية الذي تبعه مؤلف الدرر ولا
~~يعدل عنه إلى غيره فإن ستة وثلاثين في المدور تبلغ مائة ذراع كالعشر في عشر
~~المربع بزيادة كسر فإلزام قدر يزيد على الستة والثلاثين لا PageV01P087 وجه
~~له على التقدير بعشر في عشر عند جميع ms0050 الحساب ، وطريق مساحته أن تضرب نصف
~~قطر المستدير في نصف دوره يكون مائة ذراع وأربعة أخماس ذراع ، وقطر ستة
~~وثلاثين أحد عشر ذراعا وخمس ذراع ، ونصف القطر خمسة ونصف وعشر فتضرب نصف
~~القطر في نصف الستة والثلاثين وهو ثمانية عشر يبلغ مائة ذراع وأربعة أخماس
~~ذراع ، بيانه : أن تبسط الخمسة والنصف ، والعشر ستة وخمسين لدخول النصف في
~~العشر وزيادة واحد هو بسط الكسر ثم تضرب ستة وخمسين في ثمانية عشر التي هي
~~نصف الدور فيخرج ألف وثمانية فتقسمها على مخرج الكسر وهو عشرة وبقسمة ألف
~~على عشرة يخرج مائة وبقسمة ثمانية على عشرة يخرج أربعة أخماس كما في السراج
~~الوهاج وهذا مثال الحوض المدور وقطره ، والقطر : هو الخط المار على المركز
~~حتى ينتهي إلى جانبي المحيط للمدورة ، ونصفه هو هذا القاطع لنصفه بالمشاهدة
~~وبرهان ذلك أننا علمنا الدور والمساحة التي هي تكسير الدائرة فقسمنا
~~المساحة على ربع الدور وهو تسعة فخرج القطر أحد عشر ذراعا وخمس ذراع وبرهان
~~اعتبار ستة وثلاثين بقسمة المساحة وهي مائة ذراع وأربعة أخماس ذراع على نصف
~~القطر فهو على ما ذكرناه وقد بسطنا ذلك برسالة سميتها الزهر النضير على
~~الحوض المستدير وبذلك يعلم أن القول المخالف بأنه لا بد أن يكون المدور
~~أربعة وأربعين أو ستة وأربعين أو ثمانية وأربعين لا وجهله في قول الحساب مع
~~اعتبار العشر في العشر ، والحمد لله ملهم PageV01P088 الصواب . PageV01P089
~~( لا ) أي لا يجوزان ( بما ) الرواية بالقصر على أنها موصولة ( اعتصر من
~~شجر ) واختلف في المتقاطر من الشجر في الهداية ما يقطر من الكرم يجوز
~~الوضوء به .
# وفي المحيط لا يتوضأ بما يسيل من الكرم لكمال الامتزاج ( أو ) اعتصر من (
~~ثمر ) لأن كلا منهما ليس بماء مطلق إذ لا يتبادر إليه الذهن عند الإطلاق .
# ( و ) لا يجوزان أيضا ( بماء ) بالمد ( زال طبعه ) وهو السيلان والإرواء
~~والإنبات بالطبخ ( كشراب الريباس ) مثال لما اعتصر من شجر وهذه العبارة
~~أحسن مما قيل كالأشربة فإنه على عمومه مشكل ( والخل ) مثال ما اعتصر من ثمر
~~( والمرق ms0051 ) مثال لما زال طبعه بالطبخ ( أو بغلبة غيره عليه ) ولم يمثل له
~~لأن عبارات القوم فيه مختلفة ورواياتهم في الظاهر متخالفة فلا بد من ضابطة
~~يعرف بها حقيقة الحال فاستمع لما يتلى عليك من المقال وهي أن المطهر هو
~~الماء المطلق فزوال إطلاقه إما بكمال الامتزاج أو بغلبة الممتزج ، الأول
~~إما بالطبخ بطاهر لا يقصد به التنظيف أو بتشرب النبات بحيث لا يخرج بلا
~~علاج ، والثاني إما أن يكون المخالط جامدا أو مائعا فالأول إن جرى على
~~الأعضاء فالغالب الماء ، والثاني إما أن يكون المخالط لا يخالف الماء في
~~صفة من اللون والطعم والرائحة أو يخالفه في جميعها أو في بعضها ، فالأول
~~كالماء المستعمل على قول من قال بطهارته ، والمستخرج من النبات بالتقطير
~~يعتبر فيه الغلبة بالأجزاء ، والثاني إن غير الثلاث أو الثنتين لم يجز
~~الوضوء به وإلا جاز ، وإن PageV01P090 خالفه في صفة أو صفتين يعتبر الغلبة
~~من ذلك الوجه كاللبن مثلا يخالفه في اللون والطعم فإن كان لونه وطعمه غالبا
~~فيه لم يجز الوضوء به وإلا جاز وكذا ماء البطيخ ونحوه يعتبر فيه الغلبة
~~بالطعم فعلى هذا ينبغي أن يحمل جميع ما جاء منهم على ما يليق به ( أو )
~~بماء ( استعمل لقربة أو رفع حدث ) الماء يصير مستعملا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله بكل من القربة وإزالة الحدث ، فإذا توضأ المحدث وضوءا غير
~~منوي يصير مستعملا ولو توضأ غير المحدث وضوءا منويا يصير مستعملا أيضا وعند
~~محمد بالثاني فقط ( وإن كان ) الماء المستعمل ( طاهرا في الصحيح ) احتراز
~~عما روى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة غليظة ، وعما قال أبو يوسف وهو
~~رواية عن أبي حنيفة إنه نجس نجاسة خفيفة ، وقد روى محمد عن أبي حنيفة أنه
~~طاهر غير طهور وعليه الفتوى .
# S PageV01P091 ( قوله : وفي المحيط لا يتوضأ بما يسيل من الكرم ) أقول
~~وهو الأظهر كما في البرهان ( قوله : الأول إما بالطبخ بطاهر لا يقصد به
~~التنظيف ) يشير إلى أنه لو طبخ بما يقصد به التنظيف لا ms0052 يزول به إطلاقه وهو
~~مقيد بما إذا لم يغلب على الماء فيسلب رقته ( قوله : بحيث لا يخرج بلا علاج
~~) هذا على غير الأظهر كما قدمناه أما على الأظهر فلا فرق بين خروجه بنفسه
~~أو بعلاج ( قوله : كاللبن مثلا يخالفه في اللون والطعم فإن كان لونه وطعمه
~~غالبا فيه لم يجز ) أقول يجب أن يقال فإن كان لونه أو طعمه بأو لا بالواو
~~كما قال الزيلعي المقتحم لهذا الضابط فإن كان لون اللبن أو طعمه هو الغالب
~~فيه لم يجز الوضوء به وإلا جاز ( وتوضيحه ) ما قاله في تبيان التوفيق بقوله
~~: ويحمل قول من قال إن غير أحد أوصافه جاز الوضوء به على ما إذا كان
~~المخالط يخالفه في الأوصاف الثلاثة ، ويحمل قول من قال إذا غير أحد أوصافه
~~لا يجوز على ما إذا كان يخالفه في وصف واحد أو وصفين قوله : أو بماء استعمل
~~لقربة ) أقول وهي كما لو توضأ على وضوئه بنيته كما ذكره المصنف وكذا لو غسل
~~يديه للطعام أو منه أو توضأت حائض تقصد الإتيان بالمستحب كما في البحر
~~وبغسل ثوب طاهر أو دابة تؤكل أو بدنه أو رأسه للطين أو الدرن إذا لم يكن
~~محدثا لا يصير مستعملا كما في الفتح ( قوله : أو رفع حدث ) أقول وضوء الصبي
~~كالبالغ وبتعليم الوضوء إذا لم يرد سواه لا يستعمل كما في الفتح ( قوله :
~~الماء يصير مستعملا .
# .
# .
# إلخ ) PageV01P092 كذا يصير الماء مستعملا بثالث أيضا وهو سقوط الفرض
~~بغسل بعض الأعضاء وإن لم يرتفع الحدث لعدم تجزيه كما ذكره الكمال ( قوله :
~~وعند محمد بالثاني فقط ) أقول هذا على ما قاله أبو بكر الرازي تخريجا من
~~مسألة الجنب المنغمس في البئر ، ومنعه السرخسي وقال : إنه ليس بمروي عنه
~~نصا ، والصحيح عنده أن إزالة الحدث بالماء مفسد له إلا عند الضرورة ومثله
~~عن الجرجاني كما في البرهان . PageV01P093 ( الإهاب ) وهو جلد غير مدبوغ (
~~يطهر بالدباغ ) وهو ما يمنع النتن ، والفساد وإن كان تشميسا أو تتريبا (
~~إلا ) إهابا ( الخنزير ، والآدمي ) قدم الخنزير لكون المقام ms0053 للإهانة أما
~~الأول فلنجاسة عينه وأما الثاني فلكرامته ( وما ) أي جلد ( يطهر به ) أي
~~بالدباغ ( يطهر بالذكاة ) لأنها تعمل عمل الدباغ في إزالة الرطوبات النجسة
~~قال في الهداية ، والوقاية : وما يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة أقول فيه
~~تسامح لأن الظاهر أن ضمير " يطهر " الثاني راجع إلى ما ، وهو فاسد لاقتضائه
~~استدراك قوله الآتي ، وكذلك يطهر لحمها وإن أرجع إلى جلده لزم التفكيك فحق
~~العبارة ما ذكرنا ( بخلاف لحمه في الصحيح ) كذا في الكافي نقلا عن الأسرار
~~وإن كان في الهداية خلافه وذكر في الخلاصة عن أبي يوسف أن الخنزير إذا ذبح
~~طهر جلده بالدباغ .
# S PageV01P094 ( قوله : الإهاب يطهر بالدباغ ) يعني إن كان يحتمل الدباغ
~~لا ما لا يحتمله كجلد الحية الصغيرة والفأرة كما أنه لا يطهر بالذكاة ،
~~وأما قميص الحية فهو طاهر على الأصح ( قوله : وهو ما يمنع النتن .
# .
# .
# إلخ ) يشير به إلى أنه لو جف ولم يستحل لم يطهر وبه صرح الزيلعي ( قوله :
~~وما يطهر به أي بالدباغ يطهر بالذكاة ) أقول قيدت الذكاة بالشرعية فخرج
~~ذكاة المجوسي حيوانا ، والمحرم صيدا وتارك التسمية عمدا كما في البرهان
~~والبحر والفتح ولكن ذكر في البحر نقلا عن الزاهدي قال في القنية ، والمجتبى
~~: إن ذبيحة المجوسي وتارك التسمية عمدا توجب الطهارة على الأصح وإن لم يكن
~~مأكولا ثم قال : ويدل على أن هذا هو الأصح أن صاحب النهاية ذكر هذا الشرط
~~الذي قدمناه بصيغة قيل معزيا إلى فتاوى قاضي خان ا ه .
# ( قوله : بخلاف لحمه في الصحيح ) أقول اختلف التصحيح في هذه المسألة وما
~~ذكره المصنف أصح تصحيح يفتى به فيها ووجه في البرهان . PageV01P095 ( شعر
~~الميتة وعظمها وعصبها وحافرها وقرنها وشعر الإنسان وعظمه ودم السمك طاهر )
~~أما السبعة الأولى فلأن الحياة لا تحلها ، وأما الأخير فلأنه ليس بدم حقيقة
~~بدليل أنه يبيض إذا جف ( كذا شعر الخنزير عند محمد ) لضرورة استعماله فلا
~~ينجس الماء بوقوعه فيه ، وعند أبي يوسف نجس فيتنجس الماء .
# S( قوله : شعر الميتة .
# .
# .
# إلخ ) أقول ذكر الكمال أن العصب مما ms0054 اتفق أصحابنا على طهارته بعد الموت
~~وقال في البحر بعد كلام الكمال في إدخال العصب في المسائل التي لا خلاف
~~فيها نظر فقد صرحوا أن في العصب روايتين وصرح في السراج الوهاج أن الصحيح
~~نجاسته إلا أن صاحب الفتح تبع صاحب البدائع .
# ا ه . PageV01P096 ( ، والكلب نجس العين ) صرح به شمس الأئمة في مبسوطه
~~قال في معراج الدراية : الصحيح من المذهب عندنا أن عين الكلب نجس أشار إليه
~~محمد في الكتاب ( وقيل لا ) لأن بعض مشايخنا يقولون : إن عينه ليس بنجس
~~ويستدلون بطهارة جلده بالدباغ .
# وقال في التجريد الكلب نجس العين عندهما خلافا لأبي حنيفة ( وقيل جلده
~~نجس وشعره طاهر ) في فتاوى أبي الليث الكلب إذا دخل الماء ثم خرج وانتفض
~~فأصاب ثوب إنسان أفسده ولو أصابه ماء مطر وباقي المسألة بحالها لم يفسده
~~لأن الماء في الأول أصاب جلده وجلده نجس ، وفي الثاني أصاب شعره وشعره طاهر
~~.
# S( قوله : وقيل لا ) قال الكمال واختلف المشايخ في التصحيح ، والذي
~~يقتضيه العموم طهارة عينه يعني الكلب ولم يعارضه ما يوجب نجاستها فوجب
~~حقيقة تصحيح عدم نجاستها فيطهر يعني جلده بالدباغ ويصلى عليه ويتخذ دلوا .
# ا ه .
# ( قوله : وقيل جلده نجس وشعره طاهر ) قال في البحر وعلم بما قررناه أنه
~~لا يدخل في قول من قاله بنجاسة عين الكلب الشعر بخلاف قولهم بنجاسة عين
~~الخنزير فإنه يدخل فيه شعره أيضا فليراجع ما قرره من أراده PageV01P097 (
~~ونافجة المسك طاهرة إلا أن تكون رطبة ولغير المذبوحة ) حتى لو كانت رطبة
~~لكنها للمذبوحة فهي طاهرة ولو كانت لغير المذبوحة لكنها يابسة فهي أيضا
~~طاهرة ( والمسك طاهر حلال ) كذا في التتارخانية وزاد قوله حلال إذ لا يلزم
~~من الطهارة الحل كما في التراب . PageV01P098 ( وبول ما يؤكل نجس ) .
# وقال محمد طاهر ( ولا يشرب أصلا ) لا للتداوي ولا لغيره وقال أبو يوسف
~~يجوز للتداوي ، وقال محمد : يجوز مطلقا . PageV01P099 ( فصل بئر دون عشر في
~~عشر ) قيد به لأنها لو كانت عشرا في عشر لا يتنجس ما لم يتغير لون الماء ms0055 أو
~~طعمه أو ريحه ذكره قاضي خان وغيره وهو مبتدأ خبره قوله الآتي يخرج ( وقع
~~فيها نجس وإن عفي خرء حمام وعصفور وتقاطر بول كرءوس الإبر ) حتى لو كان
~~أكبر منها لم يعف ( وغبار نجس وبعرتا إبل أو غنم ) يشير إلى أن الثلاث كثير
~~كما نقل عن الإمام التمرتاشي وجه ، والعفو أن الآبار في الفلوات ليس لها
~~رءوس حاجزة ، والإبل والغنم تبعر حولها فتلقيه الرياح فيها فلو أفسد القليل
~~لزم الحرج وهو مدفوع فعلى هذا لا فرق بين الرطب واليابس ، والصحيح ،
~~والمنكسر ، والبعر ، والخثى ، والروث لشمول الضرورة ولا فرق أيضا بين آبار
~~المصر ، والفلوات في الصحيح لشمول الضرورة في الجملة ( كما إذا وقعتا في
~~محلب فرميتا ) الفاء تدل على الفور ، قال في : المبسوط لا ينجس إذا رميت من
~~ساعته ولم يبق لها لون للضرورة ؛ لأن من عادتها أنها تبعر عند الحلب ( أو
~~انتفخ فيها حيوان دموي ) قيد به لما سيأتي أن ما لا دم له إذا انتفخ أو
~~تفسخ في الماء أو العصير لم ينجس لم يذكر التفسخ لأن حكمه يفهم من انتفاخ
~~بطريق الأولوية ( أو مات نحو آدمي يخرج الواقع ) في البئر ( فينزح كلها )
~~أي كل مائها فكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها .
# وقال في النهاية : فيه إشارة إلى أنها تطهر بمجرد النزح من غير توقف على
~~غسل الأحجار ، ونقل الأوحال ( وإن تعسر ) نزح كلها ( فقدر ما فيها ) أي
~~فينزح قدر ما فيها من PageV01P100 الماء ( فيفوض ) في نزح قدر ما فيها (
~~إلى ذوي بصارة ) أي رجلين لهما شعور ومعرفة ( في ) حال ( الماء ) فأي مقدار
~~قالا إنه في البئر نزح ذلك المقدار وهو الأصح الأشبه بالفقه لكونهما نصاب
~~الشهادة الملزمة ؛ ولأن الأصل الرجوع إلى أهل العلم عند الابتلاء بأمر ،
~~قال الله تعالى : { فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون } ( وقيل يقدر ما
~~فيها ) روي عن أبي يوسف فيه وجهان أحدهما أن تحفر حفرة عمقها ودورها مثل
~~موضع الماء منها وتجصص ويصب الماء فيها فإن امتلأت فقد نزح ماؤها ms0056 ، والثاني
~~أن يرسل قصبة في الماء ويجعل علامة لمبلغ الماء ثم ينزح عشر دلاء مثلا ثم
~~تعاد القصبة فينظر كم انتقص فإن انتقص العشر فهو مائة ولكنه لا يستقيم إلا
~~إذا كان دور البئر من أول حد الماء إلى قعر البئر متساويا ( وقيل ينزح
~~مائتا دلو إلى ثلاثمائة ) وهو مروي عن محمد أفتى بما شاهد في بغداد لأن
~~آبارها كثيرة الماء بمجاورة دجلة ( وإن مات نحو حمامة أو دجاجة فأربعون
~~دلوا وسطا إلى ستين ) الأربعون بطريق الوجوب ، والعشرون بطريق الاستحباب .
# ( و ) إن مات نحو ( فأرة أو عصفور فعشرون إلى ثلاثين ) هو أيضا كما مر (
~~وما جاوز الوسط احتسب به ثم ما بين الفأرة ، والحمامة كالفأرة ) فينزح
~~عشرون إلى ثلاثين ( وما بين الدجاجة ، والشاة كالدجاجة ) فينزح أربعون إلى
~~ستين كذا قال الزيلعي : ولو وقع أكثر من فأرة فإلى الأربع ينزح عشرون ولو
~~خمسا فأربعون إلى التسع ولو عشرا فجميع الماء ، ولو كانت فأرتان
~~PageV01P101 كهيئة الدجاجة فأربعون وفي السنورين ينزح كلها كذا في الظهيرية
~~( وتنجسها ) أي البئر ( من وقت الوقوع إن علم ) ذلك الوقت ( وإلا فمنذ يوم
~~وليلة إن لم ينتفخ ) في حق الوضوء حتى يلزمهم إعادة الصلاة إذا توضئوا منها
~~وأما في حق غيره فيحكم بنجاستها في الحال لأنه من باب وجود النجاسة في
~~الثوب حتى إذا كانوا غسلوا الثياب بها لم يلزمهم إلا غسلها هو الصحيح كذا
~~في الزيلعي يؤيده ما قاله في معراج الدراية أن الصباغي كان يفتي بهذا ( وإن
~~انتفخ أو تفسخ فمنذ ) أي تنجسها منذ ( ثلاثة أيام ولياليها ) ذكر هاهنا
~~التفسخ لأن حكمه هاهنا لا يفهم من الانتفاخ لأن التفسخ أكثر إفسادا للماء
~~من الانتفاخ فكان ينبغي أن يكون ما قدر له من المدة أكثر مما قدر للانتفاخ
~~فلو اقتصر في تقدير هذه المدة على الانتفاخ لتوهم أن التفسخ يقتضي مدة أكثر
~~من مدة الانتفاخ ولو عكس لتوهم أن الانتفاخ يقتضي أقل من هذه المدة فجمع
~~بينهما بيانا للحكم ودفعا للوهم فظهر أن عبارة الوقاية ليست كما ms0057 ينبغي حيث
~~جمع في الأول بين الانتفاخ ، والتفسخ واقتصر في الثاني على الانتفاخ فكان
~~الواجب العكس ( وقالا ) تنجسها ( منذ وجد ) حتى لا يلزمهم إعادة شيء من
~~الصلوات بل غسل ما أصابه ماؤها .
# S PageV01P102 ( فصل ) : ( قوله : وإن عفي خرء حمام وعصفور ) أقول ظاهره
~~يقتضي أن خرء الحمام ، والعصفور نجس لإطلاق العفو عليه كالقطرات من البول
~~وقد اختلف المشايخ في نجاسته وطهارته مع اتفاقهم على سقوط حكم النجاسة .
# وفي الخانية : وزرق سباع الطير يفسد الثوب إذا فحش ويفسد ماء الأواني ولا
~~يفسد ماء البئر ا ه .
# وفي الفيض وبول الفأرة لو وقع في البئر قولان أصحهما عدم التنجس ( قوله :
~~يشير إلى أن الثلاث كثير ) أقول هذا عند البعض ، وهو ضعيف مبني على ما وقع
~~في الجامع الصغير من قوله فإن وقعت فيها بعرة أو بعرتان لا يفسد الماء فدل
~~على أن الثلاث تفسد بناء على أن مفهوم العدد في الرواية معتبر وإن لم يكن
~~معتبرا في الدلائل عندنا على الصحيح وهذا الفهم إنما يتم لو اقتصر محمد في
~~الجامع الصغير على هذه العبارة ولم يقتصر عليها فإنه قال إذا وقعت بعرة أو
~~بعرتان لا يفسد ما لم يكن كثيرا فاحشا ، والثلاث ليس بكثير فاحش كذا نقل
~~عبارة الجامع في المحيط وغيره ، والكثير ما يستكثره الناظر ، والقليل ما
~~يستقله صححه في البدائع والكافي ، والمعراج والهداية وكثير من الكتب أو أنه
~~ما لا يخلو ولو عن بعرة ، وصححه في النهاية وعزاه إلى المبسوط كما في البحر
~~( قوله : كما إذا وقعتا في محلب ) أقول يعني وقعتا من الشاة وهي تبعر وقت
~~الحلب في المحلب كما يعلم من شرحه وبه صرح في الهداية وغيرها ، والتقييد
~~بالمحلب للاحتراز عن الإناء قال في الهداية وفي الشاة تبعر في المحلب بعرة
~~أو PageV01P103 بعرتين قالوا ترمى البعرة ويشرب اللبن لمكان الضرورة ولا
~~يعفى القليل في الإناء على ما قيل لعدم الضرورة ، وعن أبي حنيفة أنه كالبئر
~~في حق البعرة ، والبعرتين ا ه .
# والتعبير بالبعرة ، والبعرتين ليس احترازا عما فوق ذلك ms0058 لما قال في الفيض
~~ولو وقع البعر في المحلب عند الحلب فرمي من ساعته لا يفسد ا ه .
# ( قوله : لا ينجس إذا رميت من ساعته ولم يبق لها لون ) يفيد أن عدم
~~التنجس مقيد بعدم المكث ، واللون وبه صرح الكمال بقوله : فلو أخر أو أخذ
~~اللبن لونها لا يجوز ا ه .
# ( قوله : قيد به لما سيأتي أن ما لا دم له .
# .
# .
# إلخ ) صوابه لما تقدم ( قوله : يخرج الواقع في البئر ) يعني مما ذكر إذا
~~وجب نزح شيء فلا يجب إخراج نحو البعرتين لعدم نزح شيء بوقوعه ، ولو وقع
~~فيها عظم أو خشبة أو قطعة ثوب متلطخة بنجاسة وتعذر استخراج ذلك فبنزح الماء
~~يطهر ذلك تبعا كخابية خمر تخلل كما في الفيض ( قوله : وقال في النهاية .
# .
# .
# إلخ ) كذلك يطهر الدلو والرشاء ، والبكرة ويد المستقي كطهارة عروة
~~الإبريق بطهارة اليد إذا أخذها كلما غسل يده قوله : وقيل يقدر ما فيها )
~~كان ينبغي أن يقال وقيل أن تحفر حفيرة أو ترسل فيها قصبة لأن هذا أحد
~~الأوجه لمعرفة مقدار ما فيها عند تعسر نزحها وإنما قلنا ينبغي .
# .
# .
# إلخ لأن قول المصنف لا يفيد غير ما تقدم متنا فتأمل ( قوله : وإن مات نحو
~~حمامة .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول هذا ، والميت المسلم بعد غسله لا يفسدها ، والكافر يفسدها ولو غسل
~~وقال في PageV01P104 البحر : الشهيد كالمغسل وفيه نظر لما أن الدم الذي به
~~غير طاهر في حق غيره إلا أن يحمل على ما إذا غسل عنه قبل الوقوع في البئر (
~~قوله : ولو وقع أكثر من فأرة إلى قوله فجميع الماء ) حكاه الزيلعي والكمال
~~بقولهما وعن أبي يوسف ( قوله : ولو كانت فأرتان .
# .
# .
# إلخ ) حكياه بقولهما وعن محمد ا ه .
# وقال في البرهان وألحق محمد الثلاث منها إلى الخمس بالهرة ، والست بالكلب
~~وأبو يوسف الخمس إلى التسع بالهرة ، والعشرة بالكلب ( قوله : حتى يلزمهم
~~إعادة الصلاة إذا توضئوا منها ) أي وهم محدثون كما في الجوهرة ( قوله : حتى
~~إذا كانوا غسلوا الثياب ) أي من نجاسة أما إذا توضئوا منها وهم متوضئون أو ms0059
~~غسلوا ثيابهم من غير نجاسة فإنهم لا يعيدون إجماعا كذا أفاده شيخنا موفق
~~الدين رحمه الله ذكره في الجوهرة ا ه .
# وتعقب شارح منية المصلي القول بوجوب الغسل بأنه إذا كان يلزمهم غسلها
~~لكونها مغسولة بماء البئر فيما تقدم حال العلم باشتمالها على الفأرة بدون
~~يوم وليلة أو بدون ثلاثة أيام كيف يكون الحكم بنجاسة الثياب من باب
~~الاقتصار على التنجيس في الحال لا مستندا إلى ما تقدم فلا يتجه هذا على
~~قوله لأنه يوجب مع الغسل الإعادة ولا على قولهما لأنهما لا يوجبان غسل
~~الثوب أصلا ا ه .
# ( قوله : وقالا بتنجسها منذ وجد إلخ ) يعني حتى يتحققوا متى وقع وعليه
~~الفتوى كذا في الجوهرة ا ه .
# وقال الشيخ قاسم في تصحيحه قال في فتاوى العتابي قوله : ما هو المختار
~~قلت لم يوافق على ذلك فقد PageV01P105 اعتمد قول الإمام البرهاني ، والنسفي
~~والموصلي وصدر الشريعة ورجح دليله في جميع المصنفات وصرح في البدائع أن
~~قولهما قياس ، وقوله استحسان وهو الأحوط في العبادات ا ه .
# ( قوله : بل غسل ما أصابه ماؤها ) أقول يخالف هذا ما قاله الزيلعي وصاحب
~~البحر ، والفيض بقولهم وقالا يحكم بنجاستها وقت العلم بها ولا يلزمهم إعادة
~~شيء من الصلوات ولا غسل ما أصابه ماؤها ا ه .
# فلعل الصواب خلاف ما قاله . PageV01P106 ( ولو أخرج ) الحيوان الواقع في
~~البئر ( حيا ) حال كونه ( غير نجس العين ) أي غير الخنزير ، والكلب عند من
~~يقول بنجاسة عينه ( ولا به خبث لا ينجسها ) حتى إذا كان طاهرا كالشاة أو
~~نحوها أو نجسا لا لعينه كالحمار ، والبغل ، والهرة وسائر السباع ولم يكن في
~~بدنه نجاسة فأخرج حيا لا ينجسها أما الطاهر فظاهر وأما النجس لا لعينه فلما
~~قال في المحيط وإن كان حيوانا لا يؤكل لحمه كسباع الوحش ، والطيور اختلفوا
~~فيه ، والصحيح أنه لا ينجسه وكذا الحمار ، والبغل لا يصير الماء مشكوكا فيه
~~لأن بدن هذه الحيوانات طاهر لأنها مخلوقة لنا استعمالا وإنما تصير نجسة
~~بالموت ( إلا أن يدخل فاه ) أي فمه ( فيه ) أي في ms0060 الماء ( فيكون حكمه ) أي
~~الماء ( حكم لعابه ) فإن كان لعابه طاهرا فالماء طاهر وإن كان نجسا فالماء
~~نجس ينزح كله وإن كان مشكوكا فالماء مشكوك ينزح كله وإن كان مكروها فمكروه
~~فيستحب نزحه .
# ( وسؤر الآدمي الطاهر الفم ) سواء كان جنبا أو حائضا أو نفساء أو صغيرا
~~أو كافرا ( و ) سؤر ( كل ما يؤكل كذلك ) أي طاهر الفم ( طاهر ) لأن لعابهم
~~متولد من لحم طاهر فيكون المخلوط به مثله .
# S PageV01P107 قوله : والكلب عند من يقول بنجاسة عينه ) قال الزيلعي :
~~وفي الكلب روايتان بناء على أنه نجس العين أو لا ، والصحيح أنه لا يفسد ما
~~لم يدخل فاه لأنه ليس بنجس العين .
# ( قوله : وسؤر كل ما يؤكل .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول لم يفرد سؤر الفرس فشمله الإطلاق لأنه مأكول وإن كان مكروها ، وفيه
~~روايات عن الإمام وظاهر الرواية طهارته من غير كراهة وهو قوله : ما لأن
~~كراهة لحمه عنده لاحترامه لأنه آلة الجهاد لا لنجاسته فلا يؤثر في كراهة
~~سؤره هو الصحيح كذا في البحر عن البدائع . PageV01P108 ( و ) سؤر ( الخنزير
~~، والكلب وسباع البهائم ، والهرة فور أكل الفأرة ) قيد به لأن سؤرها قبل
~~أكلها وبعد أكلها ومضي ساعة أو ساعتين ليس بنجس بل مكروه ، فقيل لحرمة
~~لحمها وقيل لعدم تحاميها النجاسة وهذا يشير إلى التنزه ، والأولى إلى القرب
~~من الحرمة ( وشارب الخمر فور شربها نجس ) أما سؤر الثلاثة الأول فلاختلاطه
~~باللعاب النجس وأما سؤر الأخيرين فلاختلاطه بنجس في الفم .
# S( قوله : وهذا يشير إلى التنزه ) أقول ، والأصح أن كراهة سؤر الهرة
~~تنزيهية كما في الفتح وهذا في الهرة الأهلية أما البرية فسؤرها نجس كما في
~~الكشف الكبير . PageV01P109 ( و ) سؤر ( الدجاجة المخلاة ) أي الجائلة في
~~عذرات الناس ( وسباع الطير وسواكن البيوت ) كالحية ، والعقرب ، والفأرة ،
~~والوزغة ( مكروه ) أما الدجاجة المخلاة فلأنها تخالط النجاسة حتى لو كانت
~~محبوسة بحيث لا يصل منقارها إلى تحت قدمها لا يكره ، وأما سباع الطير
~~فلأنها تأكل الميتات فأشبهت المخلاة حتى لو حبست وعلم صاحبها خلو منقارها
~~عن القذر لا يكره ، وأما سواكن ms0061 البيوت فلأن حرمة لحمها أوجبت نجاسة سؤرها
~~لكنها سقطت لعلة الطواف فبقيت الكراهة .
# S( قوله : والدجاجة المخلاة .
# .
# .
# إلخ ) أقول وكذا الإبل ، والبقر الجلالة وهي التي تأكل العذرة فإن كانت
~~تخلط وأكثر علفها علف الدواب لا يكره سؤرها كما في الجوهرة ( قوله : وأما
~~سواكن البيوت فلأن حرمة لحمها أوجب نجاسة سؤرها .
# .
# .
# إلخ ) يفيد نجاسة لحم المذكورات ولهذا إذا ماتت في الماء نجسته وهو ظاهر
~~في غير العقرب لما تقدم من أنها لا تنجس الماء . PageV01P110 ( و ) سؤر (
~~الحمار ، والبغل مشكوك ) هذه عبارة أكثر المشايخ ، وبعضهم أنكر كون شيء من
~~أحكام الله تعالى مشكوكا فيه ، وقال سؤر الحمار طاهر لو غمس فيه الثوب جازت
~~الصلاة فيه ولا يتوضأ به حال الاختيار وإذا لم يجد غيره جمع بينه وبين
~~التيمم ، والمشايخ قالوا المراد بالشك التوقف لتعارض الأدلة أو التردد في
~~الضرورة فقيل الشك في طهارته وقيل في طهوريته وهو الصحيح وعليه الفتوى كذا
~~في الكافي ، والقنية وفي الهداية .
# والبغل متولد من الحمار فأخذ حكمه ، وقال الزيلعي هذا إذا كانت أمه أتانا
~~لأن الأم هي المعتبرة في الحكم وإن كانت فرسا ففيه إشكال لما ذكر أن العبرة
~~للأم ألا يرى أن الذئب لو نزا على شاة فولدت ذئبا حل أكله ويجزئ في الأضحية
~~فكان ينبغي أن يكون مأكولا عندهما وطاهرا عند أبي حنيفة اعتبارا للأم ، .
# وفي غاية السروجي إذا نزا الحمار على الرمكة لا يكره لحم البغل المتولد
~~بينهما عند محمد فعلى هذا لا يصير سؤره مشكوكا ، وإذا كان مشكوكا ( يتوضأ
~~به ويتيمم إن عدم غيره ) من الماء الطاهر ، المراد أن لا تخلو الصلاة
~~الواحدة عنهما دون الجمع في حالة واحدة حتى لو توضأ بسؤر حمار فصلى ثم أحدث
~~وتيمم وأعاد الصلاة خرج عن العهدة بيقين كذا في الكفاية وشرح الزاهدي (
~~بخلاف نبيذ التمر ) حيث يتوضأ به عند أبي حنيفة وإن قال أبو يوسف بالتيمم
~~فقط ومحمد جمع بينهما ، والمراد به حلو رقيق يسيل كالماء أما إذا اشتد وصار
~~مسكرا لا يتوضأ به اتفاقا PageV01P111 قال ms0062 قاضي خان : بئر بالوعة جعلوها
~~بئر ماء إن جعلت أوسع وأعمق مقدار ما لا تصل إليه النجاسة كان طاهرا ، وإن
~~حفرت أعمق ولم تجعل أوسع من الأولى فجوانبها نجسة وقعرها طاهر ، بئر تنجس
~~فغار الماء ثم عاد الصحيح أنه طاهر ، ويكون ذلك بمنزلة النزح وكذا بئر وجب
~~فيها نزح عشرين دلوا فنزح عشرة فلم يبق فيه ماء ثم عاد لا ينزح منه شيء
~~وينبغي أن يكون بين بئر البالوعة وبين بئر الماء مقدار ما لا تصل النجاسة
~~إلى بئر الماء وقدر في الكتاب بخمسة أذرع أو سبعة وذلك غير لازم إنما
~~المعتبر عدم وصول النجاسة إلى الماء وذلك يختلف بصلابة الأرض ورخاوتها ثم
~~لما بين أحكام السؤر وكان أحكام العرق أيضا محتاجا إلى البيان قال ( والعرق
~~كالسؤر ) في الأحكام المذكورة لأنهما يتولدان من اللحم فأخذ أحدهما حكم
~~صاحبه لا يرد علينا كون سؤر الحمار والبغل مشكوكا مع أن عرق الحمار طاهر
~~لأن حكم العرق ثبت بالحديث المخالف للقياس وهو { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ركب الحمار معروريا } ، والحر حر الحجاز ، والثقل ثقل النبوة وإنما
~~قلنا إنه مخالف للقياس لأن القياس يقتضي أن يكون عرقه نجسا لتولده من اللحم
~~النجس فبقي الحكم في غيره على أصل القياس على أنا نقول إن سؤره طاهر أيضا
~~على ما هو الأصح من الروايات كذا في غاية البيان فإن قيل قد سبق أن بدن هذه
~~الحيوانات طاهر فكيف يصح قوله لتولده من اللحم النجس قلنا معنى ما سبق كون
~~ظاهر البدن طاهرا حكما بمعنى أن ما PageV01P112 يلاقيه من المائعات لا يكون
~~نجسا لضرورة الاستعمال ، وهو لا ينافي كون باطنها نجسا لانتفاء الضرورة
~~بالنظر إليه .
# S PageV01P113 ( قوله : وبعضهم ) هو الشيخ أبو طاهر الدباس كان ينكر هذه
~~العبارة قاله الكمال ( قوله : فقيل الشك في طهارته ، وقيل في طهوريته وهو
~~الصحيح ) عبارة الكافي ثم قال وعليه الجمهور وقال في البحر بعد نقلها هذا
~~مع اتفاقهم أنه على ظاهر الرواية لا ينجس الثوب ، والبدن والماء ولا يرفع
~~الحدث ms0063 فلهذا قال في كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام إن الاختلاف لفظي ثم
~~قال وبهذا علم ضعف ما استدل به في الهداية لقول من قال بالشك في طهوريته
~~بأنه لو وجد الماء المطلق لا يجب عليه غسل رأسه فإن وجوب غسله إنما يثبت
~~بتيقن النجاسة والثابت الشك فيها فلا يتنجس الرأس بالشك فلا يجب ، وعلم
~~أيضا ضعف ما في فتاوى قاضي خان تفريعا على كون الشك في طهارته أنه لو وقع
~~في الماء القليل أفسده لأنه لا إفساد بالشك ( قوله : كذا في الكافي ) عبارة
~~الكافي من قوله فقيل الشك إلى وهو الصحيح فقوله : وعليه الفتوى من القنية (
~~قوله : وإن كانت فرسا ففيه إشكال .
# .
# .
# إلخ ) قال منلا مسكين فإن قلت أين ذهب قولك الولد يتبع الأم في الحل ،
~~والحرمة قلت ذلك إذا لم يغلب شبهه بالأب أما إذا غلب شبهه فلا ا ه .
# وبهذا سقط إشكال الزيلعي كما لا يخفى قاله في البحر قوله : يتوضأ به )
~~أقول وينوي احتياطا لما قال الكمال اختلفوا في النية في الوضوء بسؤر الحمار
~~، والأحوط أن ينوي ا ه .
# ( قوله : حتى لو توضأ بسؤر الحمار فصلى ثم أحدث وتيمم .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول إنما قال ثم أحدث ليكون أدل على الخروج عن عهدة الصلاة PageV01P114
~~مما لو لم يحدث وإلا فلا دخل للحدث لأنه لم يتيمم قبل حدثه وأعاد الصلاة
~~خرج عن العهدة بيقين قال الكمال لو توضأ بسؤر الحمار وصلى الظهر ثم تيمم
~~وصلاها صحت الظهر ا ه .
# وكتب على هامشه شيخنا العلامة شمس الملة والدين محمد المحبي أدام الله
~~نفعه ورحمه يعني ولم يحدث بينهما لكن كره له فعله في المرة الأولى دون
~~الثانية أما إذا توضأ وصلى ثم أحدث وتيمم وصلى تلك الصلاة جاز ويكره فعله
~~ولا يحل لأنه استلزم أداء صلاة بغير طهارة متيقنة ا ه .
# قلت ويكره فعله في المرتين المتخلل بينهما الحدث وأورد في البحر سؤالا
~~على ما إذا تخلل بينهما الحدث بقوله فإن قيل هذا يستلزم الكفر لأداء الصلاة
~~بغير طهارة في ms0064 إحدى المرتين فينبغي أن لا يجوز إلا الجمع قلنا ذاك إذا لم
~~يكن متطهرا أصلا أما هنا فقد أداها بطهارة من وجه شرعا كما لو صلى بعد
~~الفصد أو الحجامة لا تجوز صلاته ولا يكفر لمكان الاختلاف فهذا أولى بخلاف
~~ما لو صلى بعد البول ا ه .
# ( قوله : كذا في الكفاية وشرح الزاهدي ) وقع في نسخة مكان الكفاية الكافي
~~ولم أر العبارة في الكافي ( قوله : وإن قال أبو يوسف بالتيمم فقط ) أقول ،
~~والفتوى على قول أبي يوسف وروي رجوع أبي حنيفة إلى قوله كما في رمز الحقائق
~~وقال في البرهان ، والتيمم مع وجود نبيذ التمر متعين عند أبي حنيفة في
~~الأصح وهو رواية نوح بن أبي مريم عنه كما يفتي به أبو يوسف ، والعكس أي
~~تعين الوضوء به رواية عن أبي حنيفة وروي الجمع PageV01P115 بينهما ا ه .
# وقال الكمال إنما اختلف أجوبته لاختلاف المسائل وتمامه فيه فليراجعه من
~~رامه ( قوله : معروريا ) قال في المغرب اعرورى الدابة ركبه عريا ، ومنه {
~~كان عليه السلام يركب الحمار معروريا } وهو حال من ضمير الفاعل المستكن ولو
~~كان من المفعول لقيل معرورى ا ه .
# ولا يخفى ما فيه PageV01P116 ( باب التيمم ) هو لغة القصد وشرعا استعمال
~~الصعيد بقصد التطهير ( جاز ولو قبل الوقت ) خلافا للشافعي ( ولأكثر من فرض
~~) واحد ( وغيره ) يعني يصلي به ما شاء من الفرائض ، والنوافل وعند الشافعي
~~يتيمم لكل فرض ويصلي من النفل ما شاء ( لمحدث ) متعلق بجاز ( وجنب وحائض
~~ونفساء عجزوا عن الماء ) أي ماء يكفي لطهارته حتى لو أن رجلا انتبه من
~~النوم محتلما وكان له ماء يكفي للوضوء لا للغسل يتيمم ولم يجب عليه الوضوء
~~عندنا خلافا للشافعي أما إذا كان مع الجنابة حدث يوجب الوضوء بأن أحدث بعد
~~التيمم فيجب عليه الوضوء فالتيمم للجنابة بالاتفاق ، وإذا كان للمحدث ماء
~~يكفي لغسل بعض أعضائه فهو أيضا على الخلاف ( لبعده ) أي الماء متعلق بعجزوا
~~( ميلا ) وهو ثلث فرسخ وهو أربعة آلاف خطوة ( أو مرض ) لا يقدر معه على
~~استعمال الماء وإن ms0065 استعمله اشتد مرضه ولا يشترط خوف التلف خلافا للشافعي (
~~أو برد ) يؤدي إلى الهلاك أو المرض ( ولو في المصر ) خلافا لهما ( أو عدو
~~أو سبع ) بينه وبين الماء وإلقاء النفس إلى التهلكة حرام فيتحقق العجز ( أو
~~عطش ) يحصل له أو لدابته ( أو عدم آلة ) كالدلو ، والحبل ( أو خوف فوت صلاة
~~جنازة ) لو اشتغل بالوضوء ( لغير الأولى ) يعني إذا خاف غير الأولى
~~بالإمامة وهو من لا يكون سلطانا أو قاضيا أو واليا أو إمام الحي فوت صلاة
~~الجنازة إن اشتغل بالوضوء جاز له التيمم ، وعبارة الأولى أولى من الولي كما
~~لا يخفى ( أو ) خوف فوت صلاة ( عيد ولو بناء PageV01P117 ) أي ولو كان
~~التيمم للبناء يعني إذا شرع في صلاة العيد متوضئا ثم سبقه الحدث وخاف أنه
~~إن توضأ فاتته الصلاة جاز له أن يتيمم للبناء ( لا ) أي لا يجوز التيمم (
~~لفوت الوقتية ، والجمعة ) لأن فوتهما إلى خلف وهو الظهر ، والقضاء .
# S PageV01P118 ( باب التيمم ) ( قوله : هو لغة القصد ) يعني مطلقا ( قوله
~~: وشرعا .
# .
# .
# إلخ ) كذا قالوا ، والحق أنه اسم لمسح الوجه ، واليدين من الصعيد ،
~~والقصد شرط لأنه النية قاله الكمال وقال في الجوهرة : وفي الشرع عبارة عن
~~استعمال جزء من الأرض طاهر في محل التيمم وقيل عبارة عن القصد إلى الصعيد
~~للتطهير وهذه العبارة أصح لأن في العبارة الأولى اشتراط استعمال جزء ،
~~والتيمم بالحجر يجوز وإن لم يوجد استعمال جزء .
# ا ه .
# .
# قلت هو وإن كان أصح من الوجه الذي ذكره لا يخفى ما فيه من وجه آخر وهو
~~أنه جعل مدلوله القصد المخصوص وعلمت ما ذكره الكمال ( قوله : فالتيمم
~~للجنابة بالاتفاق ) يعني فالتيمم السابق باق لرفع الجنابة .
# ( قوله : لبعده ميلا ) ينفي اشتراط الخروج من المصر وهو الصحيح لأنه لا
~~يشترط إلا لحوق الحرج وببعده ميلا عما يلحقه الحرج سواء كان في المصر أو
~~خارجه وينفي أيضا اشتراط السفر لأن المعنى يشمل الكل ، والميل هو المختار
~~في التقدير ذكره الزيلعي ويعتبر أبو يوسف لجواز التيمم غيبة رفقته عن سمعه
~~وبصره لو ذهب إليه ms0066 أي الماء قالوا وهو أحسن ما حد به خشية أن يغتال دونهم
~~ذكره في البرهان قلت وهذا يرجع إلى متفق عليه وهو الخوف ( قوله : وهو ثلث
~~الفرسخ وهو أربعة آلاف خطوة ) أقول هذا على أحد تفسيري الميل لما قال في
~~البرهان ، والميل ثلث الفرسخ ، والميل في تقدير ابن شجاع ثلاثة آلاف ذراع
~~وخمسمائة إلى أربعة آلاف وفي تفسير غيره أربعة آلاف خطوة وهي ذراع
~~PageV01P119 ونصف بذراع العامة وهو أربعة وعشرون إصبعا بعدد حروف لا إله
~~إلا الله محمد رسول الله ا ه .
# قلت لكن يمكن أن يقال لا خلاف لحمل كلام ابن شجاع على أن مراده بالذراع
~~ما فيه أصبع قائمة عند كل قبضة فيبلغ ذراعا ونصفا بذراع العامة ويؤيده ما
~~قاله الزيلعي مقتصرا عليه وهو أي الميل ثلث فرسخ أربعة آلاف ذراع بذراع
~~محمد بن فرج بن الشاشي طولها أربعة وعشرون أصبعا وعرض كل أصبع ست حبات شعير
~~ملصقة ظهر البطن ا ه .
# ( قوله : لا يقدر معه على استعمال الماء ) أقول نفي القدرة يحتمل أنه
~~بمعنى لا يقدر على تناوله ولا يضره أو بعكسه فإن كان الأول ووجد من يوضئه
~~ففي ظاهر المذهب لا يتيمم لأنه قادر ، وروي عن أبي حنيفة أنه يتيمم وعندهما
~~لا يتيمم كما في التبيين وقال في الجوهرة إن كان لا يضره إلا الحركة إلى
~~الماء ولا يضره الماء كالمبطون وصاحب العرق المديني فإن كان لا يجد من
~~يستعين به جاز التيمم إجماعا وإن وجد فعند أبي حنيفة يجوز له التيمم أيضا
~~سواء كان المتيمم من أهل طاعته أو لا وأهل طاعته عبده أو ولده أو أجيره ،
~~وعندهما لا يجوز له التيمم كذا في التأسيس .
# وفي المحيط إذا كان من أهل طاعته لا يجوز إجماعا ا ه .
# وإن كان الاحتمال الثاني وهو أنه يضره الماء ويقدر على تناوله كمن به
~~جدري أو حمى أو جراحة فهذا يجوز له التيمم إجماعا كما في الجوهرة ا ه .
# هذا ومفهوم كلام المصنف أن ما ذكر مع القدرة على ms0067 التيمم فإن عجز أيضا عن
~~التيمم بنفسه PageV01P120 وبغيره قال بعضهم لا يصلي على قياس أبي حنيفة حتى
~~يقدر أي على أحدهما .
# وقال أبو يوسف : يصلي تشبها ويعيد وقول محمد مضطرب كما في الجوهرة ( قوله
~~: أو برد .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر : اعلم أن جواز التيمم للجنب عند أبي حنيفة رحمه الله
~~مشروط بأن لا يقدر على تسخين الماء ولا أجرة الحمام في المصر ولا يجد ثوبا
~~يتدفى به ولا مكانا يأويه ا ه .
# وكلام المصنف رحمه الله يشير إلى أنه يجوز للمحدث أيضا حيث لم يشترط أن
~~يكون جنبا وهو قول بعض المشايخ ، والصحيح أنه لا يجوز له التيمم ذكره
~~الزيلعي وقال الكمال : وأما خوف المرض من الوضوء بالماء البارد في المصر
~~على قوله هل يبيح التيمم كالغسل فاختلفوا فيه جعله في الأسرار مبيحا .
# وفي فتاوى قاضي خان الصحيح أنه لا يجوز كأنه والله أعلم لعدم اعتبار ذلك
~~الخوف بناء على أنه مجرد وهم إذ لا يتحقق ذلك في الوضوء عادة ا ه .
# ( تنبيه ) : علم مما ذكرناه أن المراد بالخوف غلبة الظن ومعرفته باجتهاد
~~المريض ، والاجتهاد غير مجرد الوهم بل هو غلبة الظن عن أمارة أو تجربة أو
~~بإخبار طبيب مسلم غير ظاهر الفسق وقيل عدالته شرط فلو برئ من المرض لكن
~~الضعف باق وخاف أن يمرض سئل عنه القاضي الإمام فقال : الخوف ليس بشيء وما
~~وقع في التبيين الصحيح الذي يخشى أن يمرض بالصوم فهو كالمريض فالمراد من
~~الخشية غلبة الظن كذا في شرح الغزي من العوارض في الصوم فيكون كذلك هنا (
~~قوله : أو عدو أو سبع ) وسواء خاف على نفسه أو ماله PageV01P121 أو أمانته
~~أو خافت على نفسها من فاسق عند الماء أو خاف المديون المفلس من الحبس بأن
~~كان الدائن عند الماء وسنذكر حكم الإعادة إن شاء الله تعالى قوله : أو عطش
~~يحصل له أو لدابته ) يعني ولو كانت كلبا أو احتياجه للعجن كالشرب لا اتخاذ
~~المرق لأن حاجة الطبخ دون حاجة العطش ورفيق القافلة كرفيق الصحبة فإن ms0068 امتنع
~~صاحب الماء وهو غير محتاج إليه للعطش كان للمضطر أخذه منه قهرا ومقاتلته
~~فإن كان المقتول صاحب الماء فدمه هدر ولا قصاص فيه ولا دية ولا كفارة وإن
~~كان المضطر فهو مضمون بالقصاص أو الدية أو الكفارة كما في البحر ا ه .
# وينبغي أن يضمن المضطر قيمة الماء ( قوله : أو عدم آلة ) قال في البحر
~~ويشترط أن لا يمكنه إيصال ثوبه الطاهر إليه أما إذا أمكنه إيصال ثوبه ويخرج
~~الماء قليلا قليلا بالبل لا يجوز له التيمم ا ه ( قوله : لغير الأولى ) مشى
~~على القول بأنه لا يجوز للولي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة لأنه ينتظر ولو
~~صلوا له حق الإعادة قال صاحب الهداية : هو الصحيح وفي ظاهر الرواية يجوز
~~للولي أيضا لأن الانتظار فيها مكروه ولو لم ينتظر جاز له التيمم ، قال شمس
~~الأئمة : هو الصحيح كما في التبيين ( قوله : يعني إذا خاف غير الأولى .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وكذا الأولى وقد أذن لغيره ولا بد من خوف فوت التكبيرات كلها لو
~~اشتغل بالطهارة فإن كان يرجو إدراك البعض لا يتيمم ولا فرق بين كونه محدثا
~~أو جنبا أو حائضا أو نفساء كما في البحر ( قوله : وعبارة الأولى أولى
~~PageV01P122 من الولي كما لا يخفى ) يعني لشمولها ظاهرا لكن أجيب عن الذي
~~عبر بالولي أن كلامه شامل أيضا إذ يعلم الحكم فيمن هو مقدم عليه بالأولى
~~لأن الولي إذا كان لا يجوز له التيمم وهو مؤخر عن غيره من السلطان وما بعده
~~فمن هو مقدم عليه أولى ولا يخفى أن ما ذكره المصنف إنما هو على مختار صاحب
~~الهداية ( قوله : أو عيد ) .
# قال الزيلعي بأن تفوته وإن كان بحيث يدرك بعضها مع الإمام لو توضأ لا
~~يتيمم وقيده بعده بقوله وقالوا إذا كان لا يخاف الزوال ويمكنه أن يدرك شيئا
~~منها مع الإمام لو توضأ لا يتيمم إجماعا وإن كان يخاف زوال الشمس لو اشتغل
~~بالوضوء يباح له التيمم بالإجماع أيضا لتصور الفوات بالفساد بدخول الوقت
~~المكروه ، والإمام في العيد ms0069 لا يتيمم في رواية الحسن .
# وفي ظاهر الرواية يجزيه لأنه يخاف الفوت بزوال الشمس حتى لو لم يخف لا
~~يجزيه ( قوله : لأن فوتهما إلى خلف وهو الظهر ، والقضاء ) إطلاق الخلفية
~~فيهما ظاهر باعتبار تغليب القضاء وإلا فلا خلفية في الظهر عن الجمعة على
~~المختار وأصل الإطلاق في الهداية وأورد أن هذا لا يتأدى إلا على مذهب زفر
~~أما على المذهب المختار من أن الجمعة خلف والظهر أصل فلا ودفع بأنه متصور
~~بصورة الخلف لأن الجمعة إذا فاتت يصلي الظهر فكان الظهر خلفا صورة أصلا
~~معنى وقد جمع بينهما في النافع فقال لأنها تفوت إلى ما يقوم مقامها وهو
~~الأصل ا ه . PageV01P123 ( بنية الصلاة أو سجدة التلاوة ) متعلق بقوله جاز
~~فالمعتبر أن ينوي عبادة مقصودة لا تصح إلا بالطهارة حتى لو تيمم عند فقد
~~الماء لدخول المسجد أو الأذان أو الإقامة لا يؤدي به الصلاة ( فلغا ) أي
~~إذا شرط فيه النية لغا ( تيمم كافر لا وضوء ) لأن الكافر ليس بأهل للنية ،
~~والوضوء غير مشروط بها فلو توضأ بلا نية ثم أسلم جازت صلاته به .
# S( قوله : بنية الصلاة ) أقول ولو صلاة الجنازة ونية الطهارة أو استباحة
~~الصلاة تجزيه ولا يشترط نية التيمم للحدث أو الجنابة هو الصحيح من المذهب
~~له في الهداية .
# وذكر في النوادر ولو مسح وجهه وذراعيه يريد التيمم جازت الصلاة به وقالوا
~~لو تيمم يريد به تعليم الغير لا يجوز وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة يجوز
~~فعلى هاتين الروايتين المعتبر مجرد نية التيمم كما في التبيين ( قوله : أو
~~سجدة التلاوة ) أقول لأنها قربة مقصودة هنا لكونها مشروعة ابتداء يعقل فيها
~~معنى العبادة ، وقولهم في الأصول إنها ليست بقربة مقصودة فالمراد أنها ليست
~~مقصودة لعينها بل لإظهار مخالفة المستنكفين من الكفار ولذا أديت في ضمن
~~الركوع كما في الفتح ( قوله : فلغا تيمم كافر ) أقول ولو أراد به الإسلام
~~في الأصح عندهما ويعتبره أبو يوسف كما في البرهان . PageV01P124 ( بضربتين
~~) متعلق أيضا بجاز ( إن استوعبتا ) أي الضربتان ، والمراد اليدان
~~المضروبتان ms0070 على الأرض وإن لم يكن فيهما نقع ( وجهه ويديه بمرفقيه ) حتى لو
~~بقي شيء قليل لا يجزيه ( وإلا ) أي وإن لم تستوعبا ( فثالثة ) أي يلزم ضربة
~~ثالثة ليحصل الاستيعاب بالنقع أو اليد المضروبة على الأرض إن لم يكن ، فعلى
~~هذا لا يرد ما يرد على قول صدر الشريعة ثم إذا لم يدخل الغبار بين أصابعه
~~فعليه أن يخلل أصابعه فيحتاج إلى ضربة ثالثة لتخليلها من أن هذا يقتضي
~~اشتراط النقع وقد قال المصنف بعده ولو بلا نقع فتدبر ( على طاهر ) متعلق
~~بضربتين ( من جنس الأرض ) كالتراب ، والرمل ، والحجر ، والكحل ، والزرنيخ ،
~~والذهب ، والفضة المختلطين بالتراب أو حنطة وشعير عليهما غبار ويخرج عنه
~~الملح المائي لأنه ليس من جنس الأرض ( وهو لا ينطبع ) أي لا يلين احترازا
~~عن الذهب ، والفضة ، والحديد ونحوها ( ولا يترمد ) أي لا يصير رمادا (
~~بالاحتراق ) كالشجر وذلك لأن الصعيد اسم لوجه الأرض بإجماع أهل اللغة فلا
~~يتناول ما ليس من جنسها أو ينطبع أو يترمد ( ولو ) كان ذلك الطاهر ( بلا
~~نقع ) أي غبار ( وعليه ) عطف على قوله على طاهر ، والضمير للنقع أي
~~وبضربتين على النقع ( بلا عجز ) عن الصعيد كما إذا كنس دارا أو هدم حائطا
~~أو كال حنطة فأصاب وجهه وذراعيه غبار فمسح جاز حتى إذا لم يمسح لم يجز .
# S PageV01P125 ( قوله : بضربتين ) يعني بباطن الكفين كما في البحر ولو في
~~مكان واحد على الأصح كما في البرهان ثم التعبير بالضرب يفيد أنه ركن
~~ومقتضاه بطلان الضرب بالحدث قبل المسح كبطلان بعض الوضوء بالحدث وبه قال
~~السيد أبو شجاع .
# وفي الخلاصة الأصح أنه لا يستعمل ذلك التراب كذا اختاره شمس الأئمة وقال
~~القاضي الإسبيجابي : يجوز كمن ملأ كفيه ماء فأحدث ثم استعمله والذي يقتضيه
~~النظر عدم اعتبار ضربة الأرض من مسمى التيمم شرعا فإن المأمور به المسح ليس
~~غير في الكتاب قال تعالى { فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم } ويحمل
~~قوله : صلى الله عليه وسلم { التيمم ضربتان } إما على إرادة الأعم من
~~المسحتين كما قلنا أو أنه خرج ms0071 مخرج الغالب والله أعلم ، قاله الكمال ( قوله
~~: إن استوعبتا ) قال في البحر : ويشترط المسح بجميع اليد أو بأكثرها حتى لو
~~مسح بأصبع واحدة أو بأصبعين لا يجوز ولو كرر المسح حتى استوعب بخلاف الرأس
~~، والاستيعاب فرض لازم في ظاهر الرواية عن أصحابنا حتى لو ترك قليلا من
~~مواضع التيمم لا يجوز وهو الأصح المختار وعليه الفتوى فيلزمه تخليل الأصابع
~~ونزع الخاتم أو تحريكه ويمسح تحت الحاجبين وموق العينين ومن وجهه ظاهر
~~البشرة ، والشعر على الصحيح .
# وفي السراج لا يجب مسح اللحية ولا الجبيرة ا ه .
# ( قوله : أو اليد المضروبة على الأرض إن لم يكن ) فيه نظر لأنه يقتضي أن
~~عدم النقع شرط وليس كذلك كما سيأتي ( قوله : فعلى هذا لا يرد .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول PageV01P126 بل على هذا يرد كما علمت مما ذكرناه على المصنف أيضا (
~~قوله : ويخرج عنه الملح المائي ) أقول وعدم الجواز بالمائي رواية واحدة
~~ومفهوم كلام المصنف جوازه بالجبلي وفيه روايتان كما في التبيين وصحح كلا من
~~الروايتين في الخلاصة .
# وفي التجنيس الفتوى على الجواز بالجبلي قاله صاحب البحر ( قوله : فلا
~~يتناول ما ليس من جنسها أو ينطبع أو يترمد ) في العطف بأو تسامح فكان ينبغي
~~أن يكون بالواو لأنه عطف خاص ( قوله : أي وبضربتين على النقع ) إن كان مشيا
~~على القول بأن الضرب من مسمى التيمم فاعتبار الضربة أعم من كونها على الأرض
~~أو العضو للتمثيل له بقوله كما إذا كنس دارا .
# .
# .
# إلخ وإن على أنه ليس من مسماه فظاهر . PageV01P127 ( ويجب طلبه ) أي
~~الماء ( غلوة ) وهي مقدار ثلاثمائة ذراع إلى أربعمائة وعن أبي يوسف أنه إذا
~~كان الماء بحيث لو ذهب إليه وتوضأ ذهبت القافلة وتغيب عن بصره كان بعيدا
~~جاز له التيمم واستحسنه صاحب المحيط ( إن ظن قربه ) أي الماء ( وإلا فلا )
~~يجب طلبه ( وندب لراجيه ) أي الماء ( تأخير الصلاة آخر الوقت ) فلو صلى
~~بالتيمم في أول الوقت ثم وجد الماء ، والوقت باق لا يعيدها .
# S( قوله : ويجب طلب الماء غلوة ) يعني يفترض لما قال قاضي خان ms0072 وهل يشترط
~~لجوازه طلب الماء في العمرانات يشترط وفي الفلوات لا يشترط إلا أن يغلب على
~~ظن المسافر أنه لو طلب الماء يجده أو خبر بذلك فحينئذ يفترض عليه الطلب
~~يمينا ويسارا على قدر غلوة ا ه .
# وقيد المخبر في البدائع بالعدل وقال في البرهان : وقدر الطلب بغلوة من
~~جانب ظنه وطلب وصوله كطلبه ( قوله : وعن أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول كان حقه أن يذكره عند قوله لبعده ميلا كما قدمناه لأنه محل الخلاف
~~في الحد الفاصل بين القرب والبعد ، ولم أر من ذكر خلافا في هذا المحل
~~كالمصنف بل ثمة ( قوله : وإلا فلا يجب ) أقول وكان مستحبا كما في البحر (
~~قوله : وندب لراجيه .
# .
# .
# إلخ ) يعني في الوقت المستحب كالطامع في الجماعة وعن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~في غير رواية الأصول أن التأخير حتم كما في البرهان . PageV01P128 ( وضعه )
~~أي الماء ( في رحله أو أمر ) غيره ( به ) أي بوضعه فيه ( ونسي فصلى به ) أي
~~بالتيمم ( لم يعد ) الصلاة ( إلا عند أبي يوسف ولو ) وضعه ( غيره بلا علمه
~~فقيل جاز ) التيمم ( وفاقا وقيل ) هو أيضا ( مختلف فيه ، طلبه من رفيقه فإن
~~منعه أو أعطاه بأكثر من ثمن المثل أو ) أعطاه ( به ) أي بثمن المثل ( وهو
~~ليس عنده تيمم وإلا ) أي وإن لم يمنعه أو أعطاه بثمن المثل وهو عنده ( فلا
~~) يتيمم ( وقبله ) أي قبل طلبه منه ( قيل جاز ) التيمم اختاره في الهداية (
~~وقيل لا ) اختاره في المبسوط .
# S PageV01P129 ( قوله : وقيل هو أيضا مختلف فيه ) قاله في الكافي وذكر
~~الماء في الوقت وبعده سواء ( قوله : طلبه من رفيقه ) أطلقه تبعا للهداية ،
~~والكنز وقد فصل صاحبه في الكافي فقال مع رفيقه ماء فظن أنه إن سأل أعطاه لم
~~يجز له التيمم وإن كان عنده أنه لا يعطيه تيمم ، وإن شك في الإعطاء وتيمم
~~وصلى فسأله فأعطاه يعيد لأنه كان قادرا ، وإن منعه قبل شروعه وأعطاه بعد
~~فراغه لم يعد لأنه لم يتبين أن القدرة كانت ثابتة ا ه .
# وفي البحر الغالب عدم الضنة بالماء حتى ms0073 لو كان في موضع تجري الضنة عليه
~~لا يجب الطلب منه ا ه .
# ( قوله : وأعطاه بأكثر من ثمن المثل ) يعني بما لا يتغابن فيه وهو ضعف
~~القيمة في رواية النوادر وقيل شطره في رواية الحسن وقيل ما لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين ( قوله : وهو ليس عنده ) يعني فاضلا عن نفقته ( قوله :
~~اختاره في الهداية ) أقول عبارة الهداية : ولو تيمم قبل الطلب أجزأه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا يلزمه الطلب من ملك الغير وقالا لا يجزيه لأن
~~الماء مبذول عادة ا ه .
# فتأمل وفي البرهان ، والأظهر قولهما وقال الكمال وعند الجصاص لا خلاف
~~بينهم فمراد أبي حنيفة إذا غلب على ظنه منعه ، ومرادهما : إذا ظن عدم المنع
~~ا ه .
# وقال في البرهان بعد ذكره ولهذا لم يحك في الكافي خلافا ، وذكر عبارته
~~كما قدمناها . PageV01P130 ( ولم يجز ) التيمم ( على أرض تنجست وزال أثرها
~~) لأنها لم تكن طيبة وإن طهرت ( بخلاف الصلاة ) إذ الطهارة كافية فيها .
# S( قوله : ولم يجز التيمم على أرض .
# .
# .
# إلخ ) سيذكرها أيضا في باب تطهير الأنجاس . PageV01P131 ( وناقضه ناقض
~~الوضوء ) لأنه خلفه ( والقدرة ) على ماء ( كاف ) لطهره لأن الحدث السابق
~~يظهر حينئذ فتنتهي طهورية التراب لأنه من أسباب النقض لأنه ليس بخروج نجس
~~لا حقيقة ولا حكما فإذا قدر على الماء ولم يتوضأ ثم عدمه أعاد التيمم ،
~~وإذا اغتسل الجنب ولم يصل الماء ظهره مثلا وفني الماء وأحدث حدثا يوجب
~~الوضوء فتيمم لهما ثم وجد من الماء ما يكفيهما بطل تيممه في حق كل واحد
~~منهما ، وإن لم يكف لأحدهما بقي في حقهما ، وإن كفى لأحدهما بعينه غسله
~~وبقي التيمم في حق الآخر ، وإن كفى لكل منهما منفردا غسل اللمعة لأن
~~الجنابة أغلظ ( فضل عن حاجته ) فإنه لو كان مشغولا بها كدفع العطش كان في
~~حكم العدم .
# ( و ) ناقضه أيضا ( مرور الناعس به ) أي بالتيمم ( على الماء ) حتى لو مر
~~النائم به ينتقض تيممه بالنوم لا بالمرور على الماء ( كالمستيقظ ) أي
~~كانتقاضه بمرور المستيقظ به على الماء ( لا ms0074 الردة ) فإنها لا تنقض حتى إذا
~~تيمم المسلم ثم ارتد ، والعياذ بالله منه ثم أسلم صحت صلاته به ( جرح أكثره
~~) أي لو كان أكثر أعضاء الوضوء منه مجروحا في الحدث الأصغر أو أكثر جميع
~~بدنه في الحدث الأكبر ( تيمم ) لأن للأكثر حكم الكل ( وإلا ) أي وإن لم يكن
~~أكثره مجروحا ( غسل ) الأعضاء في الوضوء ، والغسل ( ولا يجمع بينهما ) أي
~~بين التيمم ، والغسل لأن فيه جمعا بين البدل ، والمبدل منه ولا نظير له في
~~الشرع ولو كان بأكثر مواضع الوضوء جراحة يضرها الماء PageV01P132 وبأكثر
~~مواضع التيمم جراحة يضرها التيمم لا يصلي .
# وقال أبو يوسف يغسل ما قدر عليه ويصلي ويعيد كذا قال الزيلعي ( المانع )
~~من الوضوء ( لو ) كان ( من ) قبل ( العباد ) كأسير يمنعه الكفار من الوضوء
~~ومحبوس في السجن ومن قيل له إن توضأت قتلتك ( جاز له ) التيمم ( ويعيدها )
~~أي الصلاة ( إذا زال ) المانع .
# S PageV01P133 ( قوله : وينقضه ناقض الوضوء ) يعني فإن كان تيمم لحدث ثم
~~أحدث أعاده وإن كان لجنابة ثم أجنب عليه إعادته لها وإن أحدث حدثا يوجب
~~الوضوء فإن تيممه ينتقض باعتبار الحدث فثبت أحكام الحدث لا أحكام الجنابة
~~فإنه محدث لا جنب ( قوله : لأنه خلفه ) قال في البحر اعلم أن التيمم بدل
~~بلا شك اتفاقا لكن اختلفوا في كيفية البدل في موضعين أحدهما لأصحابنا مع
~~الشافعي رحمه الله وذكره ثم قال الثاني الخلاف بين أصحابنا فعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف البدلية بين الماء ، والتراب .
# وعند محمد بين الفعلين وهما التيمم ، والوضوء ويتفرع عليه جواز اقتداء
~~المتوضئ بالمتيمم فأجازاه ومنعه وسيأتيه إن شاء الله تعالى ا ه .
# ( قوله : وقدرة ماء ) لو قال وزوال ما أباح التيمم لكان أظهر في المراد (
~~قوله : لأن الحدث السابق يظهر حينئذ .
# .
# .
# إلخ ) قال بعض الأفاضل قولهم إن الحدث السابق ناقض حقيقة لا يناسب قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لأن التيمم عندهما ليس بطهارة ضرورية ولا خلف عن
~~الوضوء بل هو أحد نوعي الطهارة فكيف يصح أن يقال عمل الحدث السابق عمله عند
~~القدرة فالأولى ms0075 أن يقال لما كان عدم القدرة على الماء شرطا لمشروعية التيمم
~~وحصول الطهارة فعند وجودها لم يبق مشروعا فانتفى لأن انتفاء الشرط يستلزم
~~انتفاء المشروط ، والمراد بالنقض انتفاؤه كذا في البحر ( قوله : وإن كفى
~~لأحدهما بعينه ) يعني ولم يكف الآخر ( قوله : وإن كفى لكل منهما منفردا )
~~يعني غير عين بأن PageV01P134 كان يكفي هذا فقط أو الآخر فقط ( قوله : غسل
~~اللمعة ) كذا في الكافي ثم قال وأعاد تيممه للحدث عند محمد لقدرته على
~~الماء ، ووجوب صرفه إلى الجنابة لا ينافي قدرته على صرفه إلى الحدث ولهذا
~~لو صرفه إلى الوضوء جاز ويتيمم لجنابته اتفاقا .
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يعيد لأنه مستحق الصرف إلى اللمعة ، والمستحق
~~بجهة كالمعدوم وتمامه فيه فليراجعه من رامه ( قوله : فإنه لو كان مشغولا
~~بها لدفع العطش ) أقول كذا هو بصورة اللام وينبغي أن يكون بالكاف والدال
~~ليشمل احتياجه للعجين كما قدمناه .
# ( قوله : وناقضه أيضا مرور الناعس ) هذا عند أبي حنيفة وأبقيا تيممه وهو
~~رواية عنه كما في البرهان ، والمجمع ، والمختار في الفتوى عدم الانتقاض
~~اتفاقا لأنه لو تيمم وبقربه ماء لا يعلم به جاز تيممه اتفاقا قاله في البحر
~~عن التوشيح .
# وفي البرهان قال في التجنيس صلى بالتيمم وفي جنبه بئر لم يعلم به جاز في
~~قولهم ولو كان على شاطئ النهر ولم يعلم به عن أبي يوسف روايتان في رواية لا
~~يجوز اعتبارا بالإداوة المعلقة في عنقه وفي أخرى يجوز لأنه غير قادر إذ لا
~~قدرة بدون العلم وقيل هو قول أبي حنيفة وهو الأصح ا ه .
# فإذا قال أبو حنيفة بجوازه لمستيقظ على شاطئ نهر لا يعلم به فكيف يقول
~~بانتقاض تيمم المار به مع تحقق غفلته ا ه .
# ما في البرهان تبعا للكمال قلت لكن ربما يفرق الإمام بينهما بأن النوم في
~~حالة السفر على وجه لا يشعر بالماء نادر خصوصا على وجه لا تخلله
~~PageV01P135 اليقظة المشعرة بالماء فلم يعتبر نومه فجعل كاليقظان حكما أو
~~لأن التقصير منه ولا كذلك الذي لم ms0076 يعلم بالماء وهو قريب منه يؤيده قول
~~الهداية ، والنائم قادر تقديرا عند أبي حنيفة ا ه .
# ( قوله : حتى لو مر به نائم ينتقض تيممه بالنوم لا بالمرور ) لا يخفى أن
~~هذا خاص بالمحدث الغير المتمكن أما لو كان جنبا أو محدثا متمكنا فالنقض
~~بالمرور على القول به ( قوله : أي لو كان أكثر أعضاء الوضوء منه مجروحا في
~~الحدث الأصغر ) أقول اختلف المشايخ في حد الكثرة ، فمنهم من اعتبرها من حيث
~~عدد الأعضاء فلو كان برأسه ووجهه ويديه جراحة والرجل لا جراحة بها يتيمم
~~سواء كان الأكثر من الأعضاء الجريحة جريحا أو صحيحا ومنهم من اعتبرها في
~~نفس كل عضو فإذا كان الأكثر من كل عضو من أعضاء الوضوء جريحا فهو الكثير
~~الذي يجوز معه التيمم وإلا فلا كذا في البرهان ( قوله : وإلا أي وإن لم يكن
~~أكثره مجروحا .
# .
# .
# إلخ ) شامل لما إذا تساوى الجريح والصحيح ولما إذا كان الأكثر صحيحا
~~وعليه مشى قاضي خان فإنه قال : وإن استوى الجريح ، والصحيح تكلموا فيه ،
~~قال بعضهم لا يسقط غسل الصحيح ، وهو الصحيح لأنه أحوط ا ه .
# وقال في البرهان ، والأصح أن المساوي كالغالب فيتيمم ا ه .
# وقال الزيلعي : وهو أشبه ( قوله : غسل الأعضاء في الوضوء ، والغسل ) أقول
~~المراد غسل الأعضاء الصحيحة وأما الجريحة فإنه يمسح عليها إن لم يضره وعلى
~~الخرقة إن ضره ( قوله : المانع من الوضوء .
# .
# .
# إلخ ) أقول ومفهومه PageV01P136 أنه إن كان من قبل الله تعالى لا يعيد
~~وتقدم ثم وقع الاختلاف في الخوف من العدو وهل هو من الله تعالى فلا تجب
~~الإعادة أو هو بسبب العبد فتجب ذهب صاحب معراج الدراية إلى الأول وصاحب
~~النهاية إلى الثاني والذي يظهر ترجيح ما في النهاية على ظاهر المخالفة لكن
~~يقال إنه لا مخالفة لإمكان التوفيق بأن المراد بالخوف من العدو الخوف الذي
~~لم ينشأ عن وعيد من قادر عليه ونحو ذلك كما في الخوف من السبع ، والإضافة
~~إلى الله تعالى للتجرد عن مباشرة سبب له من الغير في حق الخائف كذا ms0077 في
~~البحر ( قلت ) قد نقل في بعض شروح الوقاية عن المضمرات أنه لا يعيد في
~~الخوف من السبع بالاتفاق فليتأمل في كلام صاحب البحر ( قوله : ومحبوس في
~~السجن ) قال في المحيط لو حبس في السفر تيمم وصلى ولا يعيد لأنه انضم عذر
~~السفر إلى العذر الحقيقي ، والغالب في السفر عدم الماء فتحقق العدم من كل
~~وجه كذا في البحر .
# ا ه .
# ( قلت ) ولا يخلو عن قيد ظاهر للمتأمل . PageV01P137 ( باب المسح على
~~الخفين ) ( جاز بالسنة ) المشهورة فيجوز بها الزيادة على الكتاب فإن موجبه
~~غسل الرجلين ويكون من لم يره مبتدعا لكن من رآه ولم يمسح آخذا بالعزيمة كان
~~مثابا قال في الكافي فإن قلت هذه رخصة إسقاط لما عرف في أصول الفقه فينبغي
~~أن لا يثاب بإتيان العزيمة إذ لا تبقى العزيمة مشروعة إذا كانت الرخصة
~~للإسقاط كما في قصر الصلاة قلنا العزيمة لم تبق مشروعة ما دام متخففا ،
~~والثواب باعتبار النزع ، والغسل وإذا نزع صارت مشروعة .
# وقال الزيلعي هذا سهو فإن الغسل مشروع وإن لم ينزع خفيه ولأجل ذلك يبطل
~~مسحه إذا خاض الماء ودخل في الخف حتى انغسل أكثر رجليه ولولا أن الغسل
~~مشروع لما بطل بغسل البعض من غير نزع وكذا لو تكلف وغسل رجليه من غير نزع
~~الخف أجزأه عن الغسل حتى لا يبطل بانقضاء المدة أقول القول بأن هذا سهو سهو
~~لأن مراد صاحب الكافي بالمشروعية الجواز في نظر الشارع بحيث يترتب عليه
~~الثواب لا أنه يترتب عليه حكم من الأحكام الشرعية يدل عليه تنظيره بقصر
~~الصلاة فإن العامل بالعزيمة ثمة بأن صلى أربعا وقعد على الركعتين يأثم مع
~~أن فرضه يتم وتحقيق جوابه أن المترخص ما دام مترخصا لا يجوز له العمل
~~بالعزيمة فإذا زال الترخص جاز له ذلك فإن المسافر ما دام مسافرا لا يجوز له
~~الإتمام حتى إذا افتتحها بنية الأربع يجب قطعها والافتتاح بالركعتين كما
~~سيأتي في صلاة المسافر وإذا افتتحها بنية الثنتين ونوى الإقامة أثناء
~~PageV01P138 الصلاة تحولت إلى الأربع فالمتخفف ما ms0078 دام متخففا لا يجوز لها
~~الغسل حتى إذا تكلف وغسل رجليه من غير نزع أثم وإن أجزأه عن الغسل ، وإذا
~~نزع الخف وزال الترخص صار الغسل مشروعا يثاب عليه ، والعجب أن هذا مع وضوحه
~~لمن تدرب في كتب الأصول كيف خفي على فحل من العلماء الفحول ( مرة ) إذ لم
~~يسن في المسح التكرار لأنه في الغسل للمبالغة في التنظيف ، والمسح ليس له
~~ذلك ( ولو ) كان الماسح ( امرأة ) لأن دليل جوازه لم يفرق بينها وبين الرجل
~~مع دخولهن في عمومات الخطاب .
# S PageV01P139 ( باب المسح على الخفين ) ( قوله : لأن مراد صاحب الكافي .
# .
# .
# إلخ ) أقول محصله أن الجواز في كلام الكافي بمعنى الحل المقابل للحرمة لا
~~بمعنى الصحة المقابلة للبطلان فإشكال الزيلعي غير وارد فإن عدم الجواز لا
~~ينافي الصحة فقد أقر صحة كلام الزيلعي في ذاته وإن لم يكن واردا على الكافي
~~ولم يرتض الكمال كلام الزيلعي ونظر فيه بقوله ومبنى هدم التخطئة على صحة
~~هذا الفرع يعني الذي نقله الزيلعي لبطلان المسح بخوض الماء وهو منقول في
~~الظهيرية لكن في صحته نظر فإن كلمتهم متفقة على أن الخف اعتبر شرعا مانعا
~~سراية الحدث إلى القدم فيبقى القدم على طهارتها ويحل الحدث بالخف فيزال
~~بالمسح وبنوا عليه منع المسح للمتيمم والمعذور من بعد الوقت وغير ذلك من
~~الخلافيات وهذا يقتضي أن غسل الرجل في الخف وعدمه سواء إذا لم يبتل معه
~~ظاهر الخف في أنه يعني الغسل لم يزل به الحدث لأنه في غير محله فلا تجوز
~~الصلاة به لأنه صلى مع حدث واجب الرفع إذ لو لم يجب الغسل والحال أنه لا
~~يجب غسل الرجل جازت الصلاة بلا غسل ولا مسح فصار كما لو ترك ذراعيه وغسل
~~محلا غير واجب الغسل كالفخذ ووزانه في الظهيرية بلا فرق لو أدخل يده تحت
~~الجرموقين فمسح الخفين وذكر فيها أنه لم يجز وليس إلا لأنه في غير محل
~~الحدث ، والأوجه في ذلك الفرع كون الإجزاء إذا خاض النهر لابتلال الخف ثم
~~إن انقضت المدة ms0079 إنما لا يتقيد بها لحصول الغسل بالخوض والنزع إنما وجب
~~PageV01P140 للغسل وقد حصل انتهى كلام الكمال رحمه الله ( وأقول ) وبالله
~~التوفيق يمكن أن يقال إن نفي الفرق فيه تأمل وإن الأوجهية إنما هي على ما
~~إذا خاض الماء لا على ما إذا تكلف وغسل رجليه داخله ولم يحكم ذلك الفرع
~~بالإجزاء بالخوض فيما ذكر صريحا بل ببطلان المسح ووجه التأمل هو أنه قد حكم
~~أنه لم يرتفع الحدث بغسل الرجل داخل الخف لكونه كغسل ما لم يجب فلم يقع
~~معتدا به ثم حكم بصحته بعد تمام المدة فلم يوجب النزع لحصول الغسل داخل
~~الخف وهذا يؤيد ثبوت الفرق ثم رأيت بعد ما ظهر لي هذا أن تلميذه المحقق ابن
~~أمير حاج تعقبه بأنه يجب غسل رجليه ثانيا إذا نزعهما أو انقضت المدة وهو
~~غير محدث .
# وذكر وجهه في البحر وأجاب شيخنا العلامة المحبي أدام الله نفعه عن هذا
~~بأن منع صحة الغسل داخل الخف الآن إنما هو باعتبار المانع فإذا زال المانع
~~عمل المقتضي عمله لحصوله بعد الحدث في الحقيقة حال التخفف فإذا نزع أو تمت
~~المدة لا يجب الغسل لظهور عمل المقتضي الآن ا ه .
# ويمكن أن يقال إن الغسل كما ذكره الكمال غير معتبر أصلا لوقوعه في غير
~~أعضاء الوضوء فلا يظهر تأثيره بعد نزع الخف هذا وقد علمت أن كلا من تنظير
~~الكمال وصاحب الدرر في إشكال الزيلعي بملحظ غير ما لحظه الآخر وقد نقلهما
~~جميعا صاحب البحر ولم يذكر ما قلناه ، والحمد لله على هداه ثم نقل في البحر
~~أنه إذا ابتل قدمه لا ينتقض مسحه على كل حال ولو بلغ الماء الركبة ثم قال
~~فقد علمت PageV01P141 صحة ما بحثه المحقق في فتح القدير ا ه .
# قلت لكن لا يلزم من وجود فرع يخالف فرعا غيره بطلانه كيف وقد ذكره قاضي
~~خان في فتاويه بقوله ماسح الخف إذا دخل الماء خفه وابتل من رجله قدر ثلاثة
~~أصابع أو أقل لا يبطل مسحه لأن هذا القدر لا ms0080 يجزئ عن غسل الرجل فلا يبطل به
~~حكم المسح وإن ابتل به جميع القدم وبلغ الكعب بطل المسح مروي ذلك عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ا ه .
# وذكره أيضا في التتارخانية ثم قال : ويجب غسل الرجل الأخرى ذكره في حيرة
~~الفقهاء وعن الشيخ الفقيه أبي جعفر إذا أصاب الماء أكثر إحدى رجليه ينتقض
~~مسحه ، ويكون بمنزلة الغسل وبه قال بعض المشايخ .
# وفي الذخيرة وهو الأصح محيط وبعض مشايخنا قالوا لا ينتقض على كل حال ا ه
~~.
# وسيذكره المصنف أيضا عنها وقال الزيلعي في نواقض المسح : وذكر المرغيناني
~~أن غسل أكثر القدم ينقضه في الأصح ا ه .
# فهذا نص على أصحية الفرع وضعف ما يقابله ( قوله : يأثم ) في تأثيمه نظر
~~لا يخفى . PageV01P142 ( لا جنبا ) لأن المسح ثبت على خلاف القياس في
~~الوضوء فلا يقاس عليه الجنابة ولأن صيغة المبالغة أعني { فاطهروا } أوجبت
~~كمال التطهير كما سبق وفي المسح يفوت ذلك ثم قالوا الموضع موضع النفي فلا
~~يحتاج إلى التصوير فإن من أجنب بعد لبس الخف على طهارة كاملة لا يجوز له
~~المسح لعدم الدليل لكن قيل صورته أن يلبس خفيه على وضوء تام ثم يجنب في مدة
~~المسح فإنه ينزع خفيه ويغسل رجليه وكذا المسافر إذا أجنب في المدة وليس
~~عنده ماء فتيمم ثم أحدث ووجد من الماء ما يكفي وضوءه لا يجوز له المسح .
~~PageV01P143 ( ملبوسين على طهر تام عند الحدث ) هذا أحسن مما قيل إذا
~~لبسهما على طهر تام عند الحدث لأن المقصود هاهنا الإشارة إلى خلاف الشافعي
~~فإنه يقول : لا بد من لبسهما على وضوء تام ابتداء حتى لو غسل رجليه ولبس
~~خفيه ثم أتم الوضوء لم يجز المسح ونحن نقول يكفي كون الوضوء واللبس موجودين
~~وقت الحدث بأي طريق كان وظاهر أن ذلك الوقت زمان بقاء اللبس لا زمان حدوثه
~~، والمفيد للبقاء ، والاستمرار هو الاسم لأن الفعل يفيد التجدد ، وإنما
~~قلنا أحسن لجواز توجيه عبارة القوم بأن يجعل على طهر تام حالا من ضمير لبس
~~وعند الحدث متعلقا ms0081 بتام ، والمعنى إذا لبسهما كائنا على طهر هو تام عند
~~الحدث فيكون مآل العبارتين واحدا .
# S( قوله : ملبوسين على طهر تام ) أقول الأولى على وضوء تام لأن الطهارة
~~التامة تشمل التيمم ولا يجوز للمتيمم المسح لأنه لو جاز له كان الخف رافعا
~~لا مانعا .
# ( قوله : حتى لو غسل رجليه ولبس ثم أتم الوضوء .
# .
# .
# إلخ ) في هذا التمثيل نظر لأن هذه الصورة تمتنع عند الشافعي رحمه الله
~~لوجهين عدم الترتيب في الوضوء وعدم كمال الطهارة قبل اللبس والذي يمتنع
~~عنده الثاني فقط ما لو توضأ مرتبا لكنه لبس اليمنى قبل اليسرى ثم أحدث بعد
~~لبس اليسرى . PageV01P144 ( للمقيم ) متعلق بقوله : جاز ( يوما وليلة
~~وللمسافر ثلاثة ) أي ثلاثة أيام ولياليها لقوله عليه السلام { يمسح المقيم
~~يوما وليلة ، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها } ( من حين الحدث ) لا حين
~~اللبس ولا المسح لأن الزمان الذي يحتاج فيه إلى المسح هو وقت الحدث .
# Sقوله : من حين الحدث ) هذا عند عامة المشايخ وهو الصحيح ( قوله : لا حين
~~اللبس ولا المسح ) يعني كما قال به بعضهم . PageV01P145 ( على ظاهر خفيه )
~~متعلق أيضا بقوله جاز ، الخف ما يستر الكعب أو يكون الظاهر منه أقل من ثلاث
~~أصابع الرجل أصغرها أما لو ظهر قدرها فلا يجوز لأنه بمنزلة الخرق ولا بأس
~~بأن يكون واسعا بحيث ترى رجله من أعلى الخف قيد بالظاهر إذ لا يجوز على
~~باطنه وعقبه وساقه لأن المسح معدول به عن سنن القياس فيراعى فيه جميع ما
~~ورد به الشرع ( أو جرموقيه ) هما خفان يلبسان فوق الخف وقاية لهما (
~~الملبوسين على الخف قبل الحدث ) حتى لو لبسهما عليه بعد الحدث لم يجز المسح
~~عليهما .
# وقال الشافعي لا يجوز المسح عليهما لأن البدل لا يكون له بدل بالرأي ولنا
~~ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال { رأيت النبي صلى الله عليه وسلم مسح
~~على الجرموقين } ثم إنه ليس ببدل عن الخف وإن كان تحته بل عن الرجل كأنه
~~ليس عليها الجرموق لأن الوظيفة كانت بالرجل ولم يكن بالخف ms0082 وظيفة ليصير من
~~أعضاء الوضوء فيصير الجرموق بدلا مانعا من سراية الحدث إليه بل يمنع
~~السراية إلى الرجل ولذا قلنا إذا أحدث ومسح بالخف أو لم يمسح فلبس الجرموق
~~لا يمسح عليه لأن حكم المسح استقر بالخف فصار من أعضاء الوضوء حكما فلو مسح
~~على الجرموق يكون بدلا عنه وإذا لا يجوز كذا قال مشايخنا أقول يعلم منه
~~جواز المسح على خف لبس فوق مخيط من كرباس أو جوخ أو نحوهما مما لا يجوز
~~المسح عليه لأن الجرموق إذا كان بدلا من الرجل وجعل الخف مع جواز المسح
~~عليه في حكم العدم فلأن يكون الخف بدلا عن PageV01P146 الرجل ويجعل ما لا
~~يجوز المسح عليه في حكم العدم أولى كما في اللفافة ويؤيده أن الإمام
~~الغزالي في الوجيز والرافعي في شرحه له مع التزامهما بذكر خلاف الإمام أبي
~~حنيفة في المسائل أوردا هذه المسألة في صورة الاتفاق وكأن مشايخنا إنما لم
~~يصرحوا به فيما اشتهر من كتبهم اكتفاء بما قالوا في مسألة الجرموق من كونه
~~خلفا عن الرجل ( أو جوربيه الثخينين ) أي بحيث يستمسكان على الساق بلا شك
~~كان الإمام لا يجوز المسح عليهما أولا ويجوزه صاحباه ثم رجع إلى قولهما ،
~~وبه يفتي ( أو المنعلين ) المنعل ، والمنعل ما وضع الجلد على أسفله كالنعل
~~فإنه حينئذ يمكن مواظبة المشي عليه فيصير كالخف ( أو المجلدين ) وهو ما وضع
~~الجلد على أعلاه وأسفله فيكون كالخف ( لا ) يجوز المسح ( على عمامة وقلنسوة
~~وبرقع ) بضم القاف وفتحها الخمار ( وقفازين ) ما يعمل لليدين لدفع البرد أو
~~مخلب الصقر وإنما لم يجز المسح عليها لأنه لدفع الحرج ولا حرج في نزعها لكن
~~لو مسحت على خمارها ونفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر الربع جاز كذا في
~~معراج الدراية .
# S PageV01P147 ( قوله : قيد بالظاهر .
# .
# .
# إلخ ) أقوله وجواز المسح على غير الناصية من الرأس لأنه لبيان ما ثبت
~~بالكتاب ولا كذلك الخف فلا يجوز المسح على غير ظاهره لأنه ابتداء نصب الشرع
~~على غير القياس ( قوله : إذ لا يجوز على ms0083 باطنه ) أشار به إلى ما قال علي
~~رضي الله عنه لو كان الدين بالرأي لكان مسح باطن الخف أولى من ظاهره ونقل
~~الكمال ما يفيد أن المراد بالباطن عندهم محل الوطء لا ما يلاقي البشرة لكن
~~بتقديره لا تظهر أولوية مسح باطنه لو كان بالرأي بل المتبادر من قول علي
~~رضي الله عنه أنه ما يلاقي البشرة وذكر وجهه ( قوله : هما خفان يلبسان .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول قيد الجرموق في شرح المجمع بأن يكون من أدم إذ لو كان من الكرباس لا
~~يجوز المسح عليه إلا أن يكون رقيقا يصل البلل إلى ما تحته ا ه .
# وكذا في الكافي والزيلعي ، والهداية ، والبحر .
# ( وأقول ) لعل هذا التقييد على المرجوح لما أن الفتوى على جواز المسح على
~~الثخين وحينئذ لا يختص الجواز عليه بكونه منفردا فيجوز ولو لبس على خف مثله
~~أو من أدم ولم أر من نبه عليه ( قوله : أقول يعلم منه جواز المسح .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر : وهو الحق كما سنذكره لكنه قال في شرح المجمع لابن
~~الملك : وإن لم يكن خفاه صالحين للمسح لخرقهما يجوز على الموقين اتفاقا كذا
~~في الكافي ، ونقل من فتاوى الشاذي أن ما يلبس من الكرباس المجرد تحت الخف
~~يمنع المسح على الخف لكونه فاصلا وقطعة كرباس تلف على الرجل لا تمنع لأنها
~~غير مقصودة PageV01P148 للبس لكن يفهم مما ذكر في الكافي أنه يجوز المسح
~~لأن الخف الغير صالح للمسح إذا لم يكن فاصلا فأن لا يكون من الكرباس فاصلا
~~أولى ا ه .
# وقال في البحر بعد نقله : وقد وقع في عصرنا بين فقهاء الروم في الروم
~~كلام كثير في هذه المسألة فمنهم من تمسك بما في فتاوى الشاذي وأفتى بمنع
~~المسح ورد على ابن الملك في عزوه للكافي إذ الظاهر أن المراد به كافي
~~النسفي ولم يوجد فيه ومنهم من أفتى بالجواز وهو الحق وذكر وجهه فليراجعه من
~~رامه ( قوله : ثم رجع إلى قولهما ) أقول ولم يكن الرجوع نصا منه بل
~~استدلالا لما قال في التتارخانية ms0084 ذكر الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي في
~~شرحه حكي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه مسح على جوربيه في مرضه الذي مات فيه
~~، وقال لعواده فعلت ما كنت أمنع الناس عنه قال رحمه الله استدلوا به على
~~رجوعه إلى قولهما .
# وفي الذخيرة قال الصدر الشهيد : وعليه الفتوى محيط وكان الشيخ شمس الأئمة
~~الحلواني يقول هذا كلام محتمل يحتمل أنه كان رجوعا إلى قولهما ويحتمل أن لا
~~يكون رجوعا ويكون اعتذارا لهم إنما أخذت بقول المخالف للضرورة ولا يثبت
~~الرجوع بالشك انتهى .
# ( قوله : وبرقع بضم القاف وفتحها الخمار ) أقول كذا في شرح المجمع وليس
~~بظاهر بل هو كما قال في البحر البرقع بضم الباء الموحدة وسكون الراء وضم
~~القاف وفتحها خريقة تثقب للعينين تلبسها الدواب ونساء العرب على وجوههن .
~~PageV01P149 ( وفرضه ) أي فرض المسح على الخفين ( قدر ثلاثة أصابع اليد )
~~من كل رجل على حدة حتى لو مسح على إحدى رجليه مقدار أصبعين وعلى الأخرى
~~مقدار خمس أصابع لم يجز ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات بمياه جديدة جاز
~~لحصول المقصود وبلا تجديد لا ، ولو أصاب موضع المسح ماء مطر قدر ثلاث أصابع
~~جاز وكذا لو مشى في حشيش مبتل بالمطر أو الطل أو أصاب الخف طل قدر الواجب
~~وذكر اليد احتراز عن أصابع الرجل كما روى الكرخي .
# S( قوله : وفرضه قدر ثلاث أصابع اليد ) يعني من أصغرها كما في الخانية ،
~~والبرهان واكتفى المصنف رحمه الله بذكر قدر الآلة عن ذكر قدر الممسوح
~~استغناء عنه ببيان الآلة لحصول المقصود به وأشار بلفظ القدر إلى أنه لا
~~يشترط أن يكون بذات الأصابع كما ذكره فيما بعد .
# ( تنبيه ) : شرطه بقاء قدر المفروض من كل من القدمين من محل الفرض وهو
~~مقدم الرجل إذ لو قطعت إحدى رجليه وبقي منها أقل منه أو قدره لكن من العقب
~~لا يمسح لوجوب غسل ذلك الباقي كما لو قطعت من الكعب حيث يجب غسل الرجلين
~~ولا يمسح كما في الفتح ( قوله : أو الطل ) هذا على الأصح وقيل : لا ms0085 يجوز
~~بالطل لأنه نفس دابة لا ماء وليس بصحيح كما في الفتح ( قوله : وذكر اليد .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ، والمحترز به هو الصحيح كما في البرهان . PageV01P150 ( وسنته مدها
~~) أي الأصابع حال كونها ( مفرجة من أصابع القدم إلى الساق ) هذه العبارة
~~منقولة عن المشايخ يشهد به التتبع فلا وجه لما قال صدر الشريعة ما زاد على
~~مقدار ثلاث أصابع إنما هو بماء مستعمل فلا اعتبار له وذلك لأن مد الأصابع
~~إلى الساق إذا كان سنة لم يحصل إلا بالماء المطهر ، وقد اتفقوا على أن
~~الماء المستعمل غير مطهر وأيضا اتفقوا على أن الماء ما دام في العضو لم يكن
~~مستعملا فكيف يصح ما ذكر ( خرق قدر ثلاثها ) أي ثلاث أصابع القدم ( الأصاغر
~~يمنعه ) أي المسح وهو خبر قوله خرق اعتبر أصابع القدم لأنها الأصل في القدم
~~حتى تجب الدية بقطعها بلا كف وللأكثر حكم الكل ولأنها المنكشفة واعتبر
~~الأصاغر للاحتياط هذا إذا كان خرق الخلف غير مقابل للأصابع وفي غير موضع
~~العقب أما إذا كان مقابلا لها فالمعتبر ظهور ثلاث أصابع مما وقعت في مقابلة
~~الخرق لأن كل أصبع أصل في موضعها وإذا كان في موضع العقب لا يمنع ما لم
~~يظهر أكثره ، والخرق فوق الكعب لا يمنع إذ لا عبرة للبسه ، وظهور الأنامل
~~لا يمنع في الأصح بل المانع ظهور قدر ثلاث أصابع بكمالها ، وإنما يمنع
~~الخرق الكبير إذا كان منفرجا يرى ما تحته فإن لم ير ما تحته لصلابة الخف
~~لكنه إذا أدخل فيه الأصابع دخلت لا يمنع ، ولو بدا حال المشي لا حال وضع
~~القدم يمنع لأنه للمشي يلبس .
# S PageV01P151 ( قوله : إلى الساق ) يعني فوق الكعبين كما في الفتح (
~~قوله : هذه العبارة منقولة عن المشايخ ) أقول أسند النقل إليهم ، والمراد
~~أنهم نقلوا ذلك الفعل عن النبي صلى الله عليه وسلم ليكون مسنونا قال
~~الزيلعي في بيان سنة المسح يبدأ من رءوس الأصابع إلى الساق هكذا نقل فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم ا ه .
# ( قوله : خرق قدر ثلاثها .
# .
# .
# إلخ ) أقول ms0086 ومقطوع الأصابع يعتبر بأصابع غيره وقيل بأصابع نفسه لو كانت
~~قائمة ذكره الزيلعي وقال في البحر ، والأوجه الثاني ولكن لم يعزه ( قوله :
~~أي ثلاث أصابع القدم ) هذا على الصحيح وقيل أصابع اليد قوله : وظهور
~~الأنامل لا يمنع في الأصح ) أقول كذا في الكافي ورأيت بطرته وهو اختيار شمس
~~الأئمة الحلواني واختيار شمس الأئمة السرخسي رحمه الله أنه يمنع انتهى .
~~PageV01P152 ( وتجمع ) الخروق ( في خف لا فيهما ) يعني إذا كان في خف واحد
~~خروق كثيرة تحت الساق بحيث لو جمعت يبدو منها القدر المذكور منع المسح لأنه
~~يمنع السفر به ، ولو كان هذا القدر في خفيه لم يمنعه لانتفاء المانع عن
~~السفر ، والخرق المعتبر ما يدخل فيه مسألة وما دونها كالعدم ( بخلاف
~~النجاسة ) المتفرقة حيث تجمع وإن كانت في خفيه أو ثوبه أو بدنه أو مكانه أو
~~في المجموع .
# ( و ) بخلاف ( الانكشاف ) أي انكشاف العورة بالتفرق كانكشاف شيء من فرج
~~المرأة وشيء من ظهرها وشيء من بطنها وشيء من فخذها وشيء من ساقها حيث يجمع
~~لمنع جواز الصلاة .
# Sقوله : بخلاف النجاسة .
# .
# .
# إلخ ) أقول وبخلاف أعلام الثوب من الحرير فإذا بلغت أكثر من أربع أصابع
~~لا يجوز لبسه واختلف المشايخ في جمع الخروق في أذني الأضحية كما في البحر .
# ( قوله : وبخلاف انكشاف ) ، والفرق أن الخف شرع رخصة فلا يناسب الضيق
~~وكيفية جمع الانكشاف سيأتي إن شاء الله تعالى . PageV01P153 ( المعذور )
~~وسيأتي تفسيره ( يمسح في الوقت لا بعده ) خلافا لزفر ( إلا إذا انقطع )
~~عذره ( وقت الوضوء ، واللبس ) حتى إذا وجد حال الوضوء لا اللبس أو بالعكس
~~أو في الحالين لم يمسح بعده .
# S( قوله : إلا إذا انقطع عذره وقت الوضوء ، واللبس ) أي فيكون مدة مسحه
~~يوما وليلة لو مقيما وثلاثا لو مسافرا وبه صرح في شرح المجمع ( قوله : حتى
~~إذا وجد حال الوضوء ) أقول الضمير في وجد للعذر ا ه .
# وجعله محشي الكتاب المرحوم الواني راجعا إلى الانقطاع فقال : حتى إذا وجد
~~أي الانقطاع ا ه .
# ويلزم عليه عدم صحة المسح بعد الوقت في الصورة ms0087 الأخيرة وهي ما إذا وجد
~~الانقطاع في الحالين أي حال الوضوء ، واللبس وعبارة المصنف متنا مصرحة بصحة
~~المسح بعده في الصورة الأخيرة وبها صرح في شرح المجمع كما ذكرناه فالصواب
~~رجوع الضمير للعذر . PageV01P154 ( وناقضه ) أي المسح ( ناقض الوضوء ) لأنه
~~بعضه ( ونزع الخف ) لسراية الحدث إلى القدم حيث زال المانع فيجب نزع الآخر
~~إذ لا يجمع الغسل والمسح في وظيفة واحدة ( ولو ) كان النزع ( بخروج أكثر
~~القدم إلى الساق ) لأن موضع المسح فارق مكانه فكأنه ظهر رجله ( وهو الصحيح
~~) لأن للأكثر حكم الكل كذا في الكافي ، والاحتراز عن خروج القليل متعذر
~~لأنه ربما يحصل بلا قصد فيلزم الحرج ( وقيل أكثر العقب ) وهو قول أبي يوسف
~~وعن محمد إن بقي من ظهر القدم في موضع المسح قدر ثلاث أصابع لم يبطل مسحه
~~وعليه أكثر المشايخ ، وإن كان القدم في موضعه ، والعقب يخرج ويدخل لم يبطل
~~مسحه كذا في الكافي .
# ( و ) ناقضه أيضا ( مضي المدة ) لما روينا ( إن لم يخف ذهاب رجله ) يعني
~~إذا انقضت مدة المسح وهو مسافر ويخاف ذهاب رجله من البرد لو نزع خفيه جاز
~~المسح كذا في الكافي وعيون المذاهب ( وبعدهما ) أي بعد النزع ، والمضي (
~~غسل رجليه فقط ) لسراية الحدث السابق إليهما دون باقي الأعضاء ( قيل وبلوغ
~~الماء الكعب وقيل إصابته أكثر القدم ) قال في الفتاوى التتارخانية إذا مسح
~~على الخفين ثم دخل الماء الخف وابتل من رجليه قدر ثلاث أو أقل لا يبطل مسحه
~~ولو ابتل جميع القدم وبلغ الماء الكعب بطل المسح روي ذلك عن أبي حنيفة رحمه
~~الله عليه ويجب غسل الرجل الأخرى ذكره في ذخيرة الفقهاء .
# وعن الشيخ الإمام أبي جعفر إذا أصاب الماء أكثر إحدى رجليه ينتقض مسحه
~~ويكون بمنزلة الغسل وبه قال بعض PageV01P155 المشايخ وفي الذخيرة وهو الأصح
~~وبعض مشايخنا قالوا لا ينتقض المسح على كل حال وقد اقتصروا في الكتب
~~المشهورة على النواقض الثلاثة المذكورة فكأنهم اختاروا الرواية الأخيرة (
~~نزع جرموقيه يمسح على خفيه ) لأن المسح عليهما ليس مسحا على الخفين
~~لانفصالهما ms0088 عن الخفين بخلاف المسح على خف ذي طاقين لو نزع أحد طاقيه أو قشر
~~جلد ظاهر الخفين حيث لا يعيد المسح على ما تحته لأن الجميع شيء واحد
~~للاتصال فصار كحلق بعد المسح ( ولو نزع إحداهما ) بطل مسحهما فحينئذ ( يعيد
~~مسح الجرموق الآخر ، و ) مسح ( الخف ) لأن الانتقاض في الوظيفة الواحدة لا
~~يتجزأ فإذا انتقض في أحدهما انتقض في الآخر ( وقيل ينزع ) الجرموق ( الآخر
~~) لأن نزع أحدهما كنزعهما لعدم التجزي ، والأول أصح .
# S PageV01P156 ( قوله : ولو كان بخروج أكثر القدم ) أقول القدم من الرجل
~~ما يطأ عليه الإنسان من لدن الرسغ إلى ما دون ذلك وهي مؤنثة ، والعقب بكسر
~~القاف مؤخر القدم ، ولو كان أعرج يمشي على صدور قدميه وقد ارتفع العقب عن
~~محله له أن يمسح ما لم يخرج قدمه إلى الساق كما في الخانية وكذا يمسح
~~الأعرج لو كان لا عقب للخف كما في التتارخانية ( قوله : وعليه أكثر المشايخ
~~) أقول وفي النصاب : الصحيح أنه لا ينتقض إن بقي فيه قدر ثلاث أصابع طولا
~~وإن كان أقل ينتقض ( قوله : قيل وبلوغ الماء الكعب ) تعبيره بقيل لا يناسب
~~سنده ( قوله : وقد اقتصروا في الكتب المشهورة على النواقض الثلاثة المذكورة
~~) أقول لا نسلم ذلك لما نقله ، ولما قدمناه عن قاضي خان ولما قاله الزيلعي
~~ولا تخفى شهرتهم وينقضه أيضا دخول خفه الماء لأن رجله تصير بذلك مغسولة
~~ويجب غسل رجله الأخرى لامتناع الجمع بينهما ، وذكر المرغيناني أن غسل أكثر
~~القدم ينقضه في الأصح ا ه .
# وقدمنا بعضه ( قوله : فحينئذ يعيد مسح الجرموق الآخر ) فيه خلاف زفر فلا
~~يمسحه عنده وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ( قوله : والأول أصح ) وجه عدم
~~وجوب النزع جواز ابتداء المسح على الجرموق الواحد مع مسح الخف الواحد
~~فالبقاء كذلك . PageV01P157 ( مقيم مسح فسافر قبل ) تمام ( يوم وليلة أتم
~~مدة السفر ) أي تتحول الأولى إلى الثانية بحيث يكون المجموع ثلاثة أيام
~~ولياليها ( ولو ) سافر ( بعدهما ) أي بعد يوم وليلة ( نزع ) لأن الحدث سرى
~~إلى القدم ، والسفر لا يرفعه ( ومسافر ms0089 أقام بعدهما نزع وقبلهما يتمهما ) أي
~~اليوم ، والليلة لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه فالحاصل أنه إما أن يسافر
~~المقيم أو يقيم المسافر وكل منهما إما قبل تمام يوم وليلة أو بعده .
~~PageV01P158 ( المسح على الجبيرة ) وهو عود يجبر به العظم المكسور ( وخرقة
~~القرحة ) وهي ما يوضع على القرحة وموضع الفصد ( والعصابة ) ما يشد به
~~الخرقة لئلا تسقط ( كالغسل ) لما تحتها ( فلا يتوقت ) بمدة كالغسل ( ويجمع
~~به ) أي بالغسل ولو كان مسحا حكما لما جمع به كغسل أحد قدميه ومسح أحد خفيه
~~( وجاز ) أي المسح على الجبيرة ( ولو شدت ) أي الجبيرة بلا وضوء لأن في
~~اعتباره في تلك الحالة حرجا .
# S PageV01P159 ( قوله : المسح على الجبيرة .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يبين صفته وقال في البرهان : والمسح على جبيرة وخرقة
~~القرحة ونحوها واجب على الصحيح عن أبي حنيفة وبه قالا واستحبابه رواية قيل
~~وهو قوله الأول ثم رجع عنه ، وقيل واجب عنده فرض عندهما وقيل الخلاف في
~~المجروح أما المكسور فيجب فيه اتفاقا ، وقيل لا خلاف بينهم فقولهما بعدم
~~جواز تركه فيمن لا يضره المسح وقوله : بجوازه فيمن يضره ا ه .
# وقد احتج المحقق الكمال إلى تقوية القول بوجوبه فقال ما معناه : وغاية ما
~~يفيد الوارد في المسح على الجبيرة الوجوب فعدم الفساد بتركه أقعد بالأصول
~~انتهى .
# ولا يخفى أنه على القول بوجوبه لا الفساد بتركه إذا لم يمسح وصلى فإنه
~~يجب عليه إعادة الصلاة لترك الواجب ا ه .
# قلت ولا يقال يمكن أن يراد بالواجب ما يفوت الجواز بفوته لما نقله
~~الزيلعي عن الغاية ، والصحيح أنه أي المسح واجب عنده وليس بفرض حتى تجوز
~~صلاته بدونه ا ه .
# ثم قال وقد ذكر الرازي تفصيلا على قول الإمام إن كان ما تحت الجبيرة لو
~~ظهر أمكن غسله فالمسح واجب وإن كان لا يمكن فهو غير واجب .
# قال الصيرفي وهذا أحسن الأقوال ا ه .
# ( قلت ) ويتعين حمل قوله لو ظهر أمكن غسله .
# .
# .
# إلخ على ما إذا لم يقدر على حل الجبيرة كما سنذكره وإلا فلا ms0090 يصح المسح
~~عليها . PageV01P160 ( وترك ) أي المسح على الجبيرة ( إن ضر وإلا فلا )
~~يترك ( وإنما يجوز ) المسح على الجبيرة ( إذا عجز عن مسح الموضع ) أي موضع
~~الجبيرة بأن كان يضره الماء أو كانت مشدودة يضر حلها أما إذا كان قادرا على
~~مسحه فلا يجوز مسح الجبيرة .
# وفي المحيط ينبغي أن يحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون ( ولا يبطله ) أي
~~المسح ( سقوطها ) أي الجبيرة ( إلا عن برء فإن سقطت في الصلاة عنه ) أي عن
~~برء ( بطل ) المسح ( واستؤنفت ) الصلاة ( وإلا ) أي وإن لم تسقط عن برء إما
~~بأن لا تسقط أو سقطت لكن لا عن برء ( فلا ) أي فلا يبطل المسح ولا تستأنف
~~الصلاة .
# S PageV01P161 ( قوله : وإنما يجوز المسح ) أقول فيه إشارة إلى أنه لا
~~يجزيه المسح على ما تحت الجبيرة إذا قدر على غسله وبه صرح في شرح الجامع
~~الصغير لقاضي خان بقوله : إن كان لا يضره غسل ما تحتها يلزمه الغسل ، وإن
~~كان يضره الغسل بالماء البارد لا بالحار يلزمه الغسل بالحار ، وإن ضره
~~الغسل لا المسح يمسح ما تحت الجبيرة ولا يمسح فوقها ا ه .
# قالوا ينبغي أن يحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون لكن قال في السراج الوهاج
~~ولو كان لا يمكنه غسل الجراحة إلا بالماء الحار خاصة لم يجب عليه تكلف
~~الغسل بالماء الحار ويجزيه المسح لأجل المشقة .
# ا ه .
# والظاهر الأول كما لا يخفى قاله في البحر ، والمراد بالضرر المعتبر منه
~~لأن العمل لا يخلو عن أدنى ضرر وذلك لا يبيح الترك كما في شرح المجمع (
~~قوله : أو كانت مشدودة يضر حلها ) أقول يعني ولا يضر مسحه موضع الجبيرة
~~لكونه قسيما ؛ لقوله وإنما يجوز بأن عجز عن مسح الموضع بأن كان يضره الماء
~~ا ه .
# ( قلت ) وبهذا يعلم الجواب عن قول المحقق في فتح القدير ولم أر لهم ما
~~إذا ضره الحل لا المسح لظهور أنه حينئذ يمسح على الكل انتهى قوله : إما بأن
~~لا تسقط ) هذا هو موضوع المسألة فكان ينبغي أن لا يذكر في ms0091 مقابلة السقوط عن
~~برء بل يكتفى بالسقوط لا عن برء . PageV01P162 ( ولا يشترط في مسحها ) أي
~~مسح الجبيرة ، والخرقة ، والعصابة ( التثليث ، والنية ) قال الزاهدي لا
~~يشترط فيها النية في جميع الروايات ويسن التثليث عند البعض إذا لم تكن على
~~الرأس ( ويكفي ) المسح ( على أكثر العصابة ) ولا يشترط فيه الاستيعاب على
~~الصحيح كذا في الكافي : فصد ووضع خرقة وشد العصابة قيل لا يجوز المسح عليها
~~بل على الخرقة وقيل إن أمكنه شد العصابة بلا إعانة لم يجز وإلا جاز وقيل إن
~~كان حل العصابة وغسل ما تحتها يضر الجراحة جاز وإلا فلا ، وكذا الحكم في كل
~~خرقة جاوزت موضع القرحة ، وإن لم يضر حلها بل نزعها عن موضع الجراحة يضر
~~يحلها ويغسل ما تحتها إلى موضع الجراحة فيشدها ويمسح موضع الجراحة وعامة
~~المشايخ على جواز مسح عصابة المفتصد وأما الموضع الظاهر من اليد ما يلي بين
~~العقدتين من العصابة فالأصح أنه يكفيه المسح إذ لو غسل تبتل العصابة فربما
~~يصل الماء إلى موضع الفصد .
# S PageV01P163 ( قوله : إذا لم تكن على الرأس ) فيه إشارة إلى أن حكمها
~~في الرأس كغيرها وقد اختلف في وجوب المسح عليها إذا كانت بالرأس ولم يبق
~~منها ما يجزي في الفرض ، والصواب هو الوجوب كما في البحر ( تتمة ) في جامع
~~الجوامع رجل به رمد فداواه وأمر أن لا يغسل فهو كالجبيرة وفي الأصل إذا
~~انكسر ظفره وجعل عليه الدواء أو العلك وتوضأ وقد أمر أن لا ينزع عنه يجزيه
~~إن لم يخلص إليه الماء ولم يشترط المسح ولا إمرار الماء على الدواء والعلك
~~من غير ذكر خلاف ، وذكر شمس الأئمة الحلواني وشرط إمرار الماء على العلك
~~ولا يكفيه المسح كذا في التتارخانية .
# وفي البرهان ولو انكسر ظفره فجعل عليه دواء أو علكا أو أدخل جلدة مرارة
~~فإن كان يضره نزعه مسح عليه وإن ضره المسح تركه وإن كان بأعضائه شقوق أمر
~~عليها الماء إن قدر وإلا مسح عليها إن قدر وإلا تركها وغسل ما حولها ا ه .
# وإذا ms0092 توضأ وأمر الماء على الدواء ثم سقط الدواء إن سقط عن برء يجب غسل
~~ذلك الموضع وإلا فلا كذا في التتارخانية ( قوله : وأما الموضع الظاهر من
~~اليد ما يلي بين العقدتين .
# .
# .
# إلخ ) ينبغي حذف لفظة يلي فتأمل . PageV01P164 باب دماء تختص بالنساء وهي
~~ثلاثة : حيض ونفاس واستحاضة ( الحيض دم ينفضه رحم بالغة ) أي بنت تسع سنين
~~احترز بالرحم عن الاستحاضة لأنه دم عرق لا دم رحم ، وعن الرعاف ، والدماء
~~الخارجة من الجراحات وعما تراه الحامل فإنه لا يخرج من الرحم لأن الله
~~تعالى أجرى عادته أن المرأة إذا حبلت ينسد فم الرحم فلا يخرج منه شيء ( لا
~~داء بها ) احترز به عما ينفضه الرحم لمرض كالولادة ونحوها فإن النفساء في
~~حكم المريضة حتى اعتبر تبرعاتها من الثلث ولم يقل ولا إياس لأنه مختلف فيه
~~كما سيأتي فلا وجه لأخذه في حد الحيض ( وأقله ) يعني أقل مدته ( ثلاثة أيام
~~بلياليها ) يعني ثلاثة ليال كما هو ظاهر الرواية وفي رواية الحسن ثلاثة
~~أيام وما يتخللها من ليلتين ( وأكثره عشرة ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام } وهو حجة على الشافعي في تقديره
~~الأقل بيوم ، والأكثر بخمسة عشر يوما .
# S PageV01P165 ( باب دماء تختص بالنساء ) .
# ( قوله : الحيض .
# .
# .
# إلخ ) هذا التعريف بناء على أن مسمى الحيض خبث أما إن كان حدثا فتعريفه
~~مانعية شرعية بسبب الدم المذكور واختلف فيه فمنهم من ذهب إلى أنه من
~~الأحداث ، ومنهم من ذهب إلى أنه من الأنجاس .
# ( قوله : أي بنت تسع ) أقول هذا على المختار لتعريف أن الخارج منها حيض
~~لبلوغها وقيل بنت ست وضعفها وسبع ( قوله : احترز بالرحم عن الاستحاضة لأنه
~~دم عرق ) أقول ولم يذكر المصنف ما احترز عنه بقيد البلوغ واحترز به غيره عن
~~الصغيرة وقال الشيخ قاسم قولكم إن دم الصغيرة استحاضة ممنوع لأن دم
~~الاستحاضة مما يترتب عليه أحكامها ودم الصغيرة لا عبرة به في الشرع فذكره
~~لإصلاح التعريف لا لإخراج حكمه عن حكم دم الحيض ا ه .
# قلت ولا ms0093 يخفى ما فيه لترتب حكم الصلاة صحة وفسادا إذا استمر عليها وصحة
~~صومها وعدم منعه حل وطئها ( قوله : ولم يقل ولا إياس لأنه مختلف فيه ) أقول
~~يرد البلوغ فإنه أخذ في الحد مع أنه مختلف فيه ( قوله : فلا وجه لأخذه في
~~حد الحيض ) فيه تأمل لا يخفى ( قوله : يعني أقل مدته ) هذا يعين أن يكون
~~ثلاثة خبرا له فاحتاج لبيان ما أضمره وإلا فيصح أن يكون منصوبا على الظرفية
~~( قوله : بلياليها ) صرح به لزيادة إيضاح وإلا فلا فذكر الأيام بلفظ الجمع
~~يتناول مثلها من الليالي قال الله تعالى : { ثلاثة أيام } وقال { ثلاث ليال
~~} ، والقصة واحدة ( قوله : وأكثره عشرة ) هذا قول أبي حنيفة آخرا وقال أولا
~~خمسة عشر PageV01P166 ( قوله : وهو حجة على الشافعي .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وعلى أبي يوسف في التقدير بيومين وأكثر الثالث ، وعلى مالك بساعة
~~كما في الكافي . PageV01P167 ( ولون ) رأته ( في مدته ) أي الحيض ( سوى
~~البياض وطهر متخلل فيها ) أي تلك المدة ( حيض ) يعني إذا أحاط الدم بطهر في
~~مدة الحيض كان كالدم المتوالي في رواية محمد عن أبي حنيفة ووجهه أن استيعاب
~~الدم مدة الحيض ليس بشرط بالإجماع فيعتبر أوله وآخره كالنصاب في باب الزكاة
~~.
# S PageV01P168 ( قوله : ولون رأته في مدته ) المراد بالمدة زمان عادتها
~~لا ما يمكن أن تحيض فيه وهو ما قبل سن اليأس كما يعلم من البحر وغيره (
~~قوله : سوى البياض ) شامل للخضرة مطلقا .
# وقال في الهداية وأما الخضرة فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء
~~يكون حيضا ويحمل على فساد الغذاء وإن كانت كبيرة لا ترى غير الخضرة لا يكون
~~حيضا ويحمل على فساد المنبت ا ه .
# وقال في البحر نقلا عن البدائع قال بعضهم الكدرة ، والترية ، والصفرة ،
~~والخضرة إنما تكون حيضا على الإطلاق من غير العجائز أما في العجائز فينظر
~~إن وجدتها على الكرسف ومدة الوضع قريبة فهي حيض وإن كانت مدة الوضع طويلة
~~لم يكن حيضا لأن فم رحم العجائز يكون منتنا فيتغير الماء فيه لطول المكث
~~وما عرفت من الجواب في ms0094 هذه الأبواب من الحيض فهو الجواب فيها في النفاس
~~لأنها أخت الحيض ا ه .
# وفي معراج الدراية معزيا إلى فخر الأئمة لو أفتى مفت بشيء من هذه الأقوال
~~في موضع الضرورة طلبا للتيسير كان حسنا ا ه .
# ( قوله : وطهر متخلل فيها أي في تلك المدة حيض ) أشار به أنه لو خرج أحد
~~الدمين عن مدة الحيض بأن رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما مثلا لا يكون
~~حيضا لأن الدم الأخير لم يوجد في مدة الحيض وكذا النفاس كما في التبيين (
~~قوله : ووجهه .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر وقد اختار هذه الرواية أصحاب المتون لكن لم تصحح في
~~الشروح كما لا يخفى ، ولعل وجهه أن قياسها على النصاب غير صحيح لأن الدم
~~منقطع في أثناء المدة PageV01P169 بالكلية وفي المقيس عليه يشترط بقاء جزء
~~من النصاب في أثناء الحول . PageV01P170 ( وأقل الطهر ) الذي يكون بين
~~الحيضتين ( خمسة عشر يوما ) لإجماع الصحابة عليه ؛ ولأنه مدة اللزوم فكان
~~كمدة الإقامة ، فإن قيل قد تقرر أن أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام
~~فإذا كان أقل الطهر خمسة عشر يوما لزم أن يكون في الشهر يومان ليس فيهما
~~حيض ولا طهر قلنا هذا إنما يلزم إذا وجب أن يكون الطهر الواحد ، والحيض
~~الواحد في شهر واحد وليس كذلك ولذا قال في البدائع : إن المرأة لا تحيض في
~~الشهر عشرة لا محالة ولو حاضت فلا تطهر عشرين لا محالة بل تحيض ثلاثة وتطهر
~~عشرين وقد تحيض عشرة وتطهر خمسة عشر وسيأتي زيادة تحقيق له إن شاء الله
~~تعالى ( ولا حد لأكثره ) لأنه قد يمتد إلى سنة وسنتين وقد لا ترى الحيض
~~أبدا فلا يمكن تقديره ( إلا عند نصب العادة إذا استمر الدم ) فحينئذ يكون
~~لأكثره عادة واختلفوا في تقدير مدته والأصح أنه مقدر بستة أشهر إلا ساعة
~~لأن العادة نقصان طهر غير الحامل عن طهر الحامل وأقل مدة الحمل ستة أشهر
~~فانتقصت عن هذا بشيء وهو الساعة صورته مبتدئة رأت عشرة دما وستة أشهر طهرا
~~ثم استمر ms0095 بها الدم تنقضي عدتها بتسعة عشر شهرا إلا ثلاث ساعات لأنها تحتاج
~~إلى ثلاث حيضات كل حيض عشرة أيام وإلى ثلاث أطهار كل طهر ستة أشهر إلا ساعة
~~، اعلم أن إحاطة الدم للطرفين شرط بالاتفاق لكن عند محمد لطرفي مدة الحيض .
# وعند أبي يوسف لطرفي مدة الطهر المتخلل وأن الطهر الذي يكون أقل من خمسة
~~عشر إذا تخلل بين PageV01P171 الدمين فإن كان أقل من ثلاثة أيام لا يفصل
~~بينهما بل هو كالدم المتوالي إجماعا وإن كان ثلاثة أيام أو أكثر ، فعند أبي
~~يوسف وهو قول أبي حنيفة آخرا لا يفصل ولو أكثر من عشرة أيام بل هو أيضا
~~كالدم المتوالي عنده لأنه طهر فاسد لا يصلح للفصل بين الحيضتين لما مر أن
~~أقل الطهر خمسة عشر يوما فكذلك لا يصلح للفصل بين الدمين لأن الفاسد لا
~~يتعلق به أحكام الصحيح شرعا فيجوز بداءة الحيض وختمه بالطهر على هذا القول
~~لا الأقوال الخمسة الآتية .
# وفي رواية محمد عن أبي حنيفة أنه لا يفصل إن أحاط الدم بطرفيه في عشرة أو
~~أقل وفي رواية ابن المبارك عنه يشترط مع ذلك كون الدمين نصابا .
# وعند محمد يشترط مع هذا كون الطهر مساويا للدمين أو أقل ثم إذا صار الطهر
~~لكونه كالدم المتوالي دما عنده فإن وجد في عشرة ذلك الطهر فيها طهر آخر
~~يغلب الدمين المحيطين به لكن يصير مغلوبا إن عد ذلك الدم الحكمي دما فإنه
~~يعد دما حتى يجعل الطهر الآخر حيضا أيضا إلا في قول أبي سهيل ولا فرق بين
~~كون الطهر الآخر مقدما على ذلك الطهر أو مؤخرا ، وعند الحسن بن زياد الطهر
~~الذي يكون ثلاثة أو أكثر يفصل مطلقا فهذه ستة أقوال ووضعوا مثالا يجمع هذه
~~الأقوال مبتدئة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ثم يوما د وثمانية ط ثم يوما
~~د وسبعة ط ثم يومين د وثلاثة ط ثم يوما د وثلاثة ط ثم يوما د ويومين ط ثم
~~يوما د فهذه خمسة وأربعون يوما ففي رواية ms0096 أبي يوسف العشرة الأولى التي
~~PageV01P172 حاديها دم وعاشرها طهر ، والعشرة الرابعة التي طرفاها طهر حيض
~~وفي رواية محمد العشرة بعد طهر هو أربعة عشر حيض وفي رواية ابن المبارك
~~العشرة بعد طهر هو ثمانية حيض .
# وعند محمد العشرة بعد طهر هو سبعة حيض .
# وعند أبي سهيل الستة الأولى من هذه العشرة حيضة .
# وعند الحسن الأربعة الأخيرة حيض وما سوى ما حكم كل مجتهد بكونه حيضا
~~استحاضة عند ذلك الحاكم ففي كل صورة يكون الطهر الناقص فاصلا في هذه
~~الأقوال إن كان أحد الدمين نصابا كان حيضا وإن كان كل منهما نصابا فالأولى
~~حيض وإن لم يكن شيء منهما نصابا فكل واحدة من الأولى والثانية استحاضة
~~ولنصور صورة يفهم منها الأقوال بسهولة وهي هذه ( د ه ه ه ه ه ه ه ه ه ه ه ه
~~ه ه د ه ه ه ه ه ه ه ه د ه ه ه ه ه ه ه د د ه ه ه د ه ه ه د ه ه د ) هذا ما
~~تيسر لي في هذا المقام بعون الملك العلام .
# S PageV01P173 ( قوله : إلا عند نصب العادة .
# .
# .
# إلخ ) شامل لثلاث مسائل مسألة من بلغت مستحاضة وسيأتي أنه يقدر حيضها
~~بعشرة من كل شهر وباقيه طهر ، ومن لها عادة في الطهر ، والحيض ثم استمر بها
~~الدم وحيضها وطهرها ما رأت فعدتها بحبسه كما سيذكره ، والثالثة مسألة
~~المضللة وتسمى المحيرة وفيها فصول ثلاثة ذكرها في البحر ( قوله : واختلفوا
~~في تقدير مدته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول كذا ذكره صدر الشريعة وليس الاختلاف إلا في عدة المحيرة وهي التي
~~كانت لها عادة واستمر بها الدم ونسيت عدد أيامها وأولها وآخرها ودورها فلا
~~يناسبه الإطلاق ولا ما صوره من الصور الآتية ( قوله : ، والأصح أنه مقدر
~~بستة أشهر .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول كذا قاله صدر الشريعة وهذا في المحيرة كما ذكرناه وقال الزيلعي أن
~~يزيدوا على ذلك لأنه يجوز أنه طلقها في أول حيضها فلا يعتد بتلك الحيضة
~~فتحتاج إلى ثلاث حيض سواها ms0097 وثلاثة أطهار ا ه .
# وقال في البحر وجوابه لما كان الطلاق في الحيض محرما لم ينزلوه مطلقا فيه
~~حملا لحال المسلم على الصلاح وهو واجب ما أمكن ا ه قلت وفيه نظر لأن
~~الاحتياط في أمر الفروج آكد خصوصا العدة فهو مقدم على توهم مصادفة الطلاق
~~الطهر فلا تنقضي العدة إلا بيقين ا ه .
# ثم قال الزيلعي : وذكر محمد بن سماعة عن محمد بن الحسن أنه يعني الطهر
~~للمحيرة مقدر بشهرين ، وهو اختيار أبي سهل الغزالي ا ه .
# وقال في البحر واختاره الحاكم الشهيد وعليه الفتوى لأنه أيسر على المفتي
~~والنساء كذا PageV01P174 في النهاية ، والعناية وفتح القدير ا ه .
# قلت فعلى هذا تنقضي عدتها بسبعة أشهر لاحتياجها إلى ثلاثة أطهار بستة
~~أشهر وثلاث حيضات بشهر ا ه .
# وباقي الأحكام كالصلاة تأخذ فيه بالأحوط وكيفيته في فتح القدير ( قوله :
~~صورته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول كذا قاله صدر الشريعة أيضا وقد علمت أن هذا لا يناسب ما قدمه وفيه
~~نظر آخر وهو أنه إذا كان طهرها ستة أشهر عادة لها لا بد من تمام تلك المدة
~~وقد حكم بانقضاء العدة فيما دونه كما ذكره وليس ذلك إلا في المحيرة على غير
~~المختار كما قدمناه ، والدليل على أنه لا بد من تمام عادتها ما في فتح
~~القدير وأما إذا بلغت برؤية عشرة مثلا دما وستة طهرا ثم استمر بها الدم
~~فقال أبو عصمة ، والقاضي أبو حازم : حيضها ما رأت وطهرها ما رأت فتنقضي
~~عدتها بثلاث سنين وثلاثين يوما ا ه .
# قلت فلا شك أن ما صوره هو هكذا في الحكم فلا وجه للتنقيض ا ه .
# ثم قال الكمال : وهذا بناء على اعتباره الطلاق أول الطهر ، والحق أنه إن
~~كان من أول الاستمرار إلى إيقاع الطلاق مضبوطا فليس هذا التقدير بلازم
~~لجواز كون حسابه يوجب كونه أول الحيض فيكون أكثر من المذكور بعشرة أيام أو
~~آخر الطهر فيقدر بسنتين واحد وثلاثين أو اثنين وثلاثين أو ثلاثة وثلاثين
~~ونحو ذلك وإن لم يكن مضبوطا فينبغي أن تزاد ms0098 العشرة إنزالا له مطلقا أول
~~الحيض احتياطا ا ه .
# فقلت وبهذا تعلم صحة جوابنا عن الزيلعي رحمه الله ( قوله : اعلم .
# .
# .
# إلخ ) محله عند قوله المتقدم وطهر متخلل PageV01P175 فيها حيض فكان ينبغي
~~ذكره ثمة ( قوله : فعند أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال وعليه الفتوى ا ه .
# وفي التتارخانية قال في المحيط وبعض مشايخنا أخذوا بقول أبي يوسف وبه كان
~~يفتي القاضي الإمام صدر الإسلام أبو اليسر وكان يقول هو أسهل على المفتي
~~والمستفتي ، وعليه استقر رأي صدر الإسلام حسام الدين وبه يفتي ا ه .
# وقال في البحر بعد نقله رواية أبي يوسف لكنه لا يتصور ذلك إلا في مدة
~~النفاس فراجعه متأملا ( قوله : كون الدمين نصابا ) أقول وهو ثلاثة أيام (
~~قوله : وعند محمد .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال وفي بعض نسخ المبسوط أن الفتوى على قول محمد ، والأول
~~أولى ا ه .
# ويعني بالأول قول أبي يوسف الذي هو قول أبي حنيفة آخرا ( قوله : ففي
~~رواية أبي يوسف العشرة الأولى .
# .
# .
# إلخ ) فإن قلت في جعل العشرة الأولى حيضا نظر لأن شرطه وجود نصاب أقله
~~وذلك إما ثلاثة أيام بلياليها عند أبي حنيفة ومحمد أو يومان وأكثر الثالث
~~عند أبي يوسف ولم يوجد قلت قد تقدم أن الطهر إذا لم يكن خمسة عشر يوما كان
~~فاسدا فلم يكن فاصلا فهو كالدم المتوالي وإذا كان كالدم المتوالي فالحيض
~~عشرة ، والطهر خمسة عشر يوما . PageV01P176 ( ، والنفاس دم يعقب الولد )
~~وهو في الأصل ولادة المرأة إذا وضعت فهي نفساء ونسوة نفاس وليس في الكلام
~~فعلاء يجمع على فعال غير نفساء وعشراء كذا في الصحاح ( ولا حد لأقله ) لأن
~~خروج الولد أمارة بينة على أنها من الرحم فلا حاجة إلى ما يؤيد جانب كونها
~~من الرحم بخلاف الحيض إذ لم يوجد هناك ما يدل على أنها من الرحم فجعل
~~الامتداد مرجحا ( وأكثره أربعون يوما ) { لأنه صلى الله عليه وسلم وقت
~~للنفساء أربعين يوما } .
# S PageV01P177 ( قوله : والنفاس .
# .
# .
# إلخ ) تسمية بالمصدر وأما اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس ms0099 بمعنى
~~الولد فليس بذاك ذكره في الكافي عن المغرب وقال الكمال : ثم ينبغي أن يزاد
~~في التعريف فيقال عقب الولادة من الفرج فإنها لو ولدت من قبل سرتها بأن كان
~~ببطنها جرح فانشقت وخرج الولد منها تكون صاحبة جرح سائل لا نفساء وتنقضي به
~~العدة وتصير الأمة أم ولد به ولو علق طلاقها بولادتها وقع كذا في الظهيرية
~~ا ه .
# وإن سال الدم من الأسفل صارت نفساء ولو ولدت من السرة لأنه وجد خروج الدم
~~من الرحم عقب الولادة كذا في البحر عن المحيط ا ه .
# وأفاد المصنف أنها إذا لم تر دما لا تكون نفساء ، وقال في البرهان :
~~وعليها الغسل عند أبي حنيفة وإن لم تر دما احتياطا لعدم خلوه عن قليل دم
~~ظاهرا واكتفيا بالوضوء في قولهما الآخر ، وهو الصحيح ا ه .
# وقدمناه في موجبات الغسل وذكرناه أيضا هنا لتعلقه بكل من المحلين وقال في
~~البحر صحح في الفتاوى الظهيرية قول الإمام بالوجوب وكذا في السراج الوهاج
~~وقال وبه كان يفتي الصدر الشهيد فكان هو المذهب .
# وفي العناية وأكثر المشايخ أخذ بقول أبي حنيفة ا ه .
# وهذا ما وعدنا به ( قوله : على أنها من الرحم ) أنث الضمير باعتبار
~~الدماء وكان الأولى تذكيره لرجوعه للنفاس . PageV01P178 ( وكل ) من الحيض ،
~~والنفاس ( يمنع استمتاع ما تحت الإزار ) كالمباشرة ، والتفخيذ وتحل القبلة
~~وملامسة ما فوقه .
# وعند محمد يتقي موضع الدم فقط ( والصلاة ، والصوم ) للإجماع عليه (
~~وتقضيه فقط ) أي تقضي الصوم لا الصلاة لأن الحيض يمنع وجوب الصلاة وصحة
~~أدائها ولا يمنع وجوب الصوم فنفس وجوبه ثابت ويمنع صحة أدائه فيجب القضاء
~~إذا طهرت .
# S( قوله : لأن الحيض يمنع وجوب الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) هذا التعليل فيه قصور لما فيه من تخصيص الحكم بالحائض ، والمتن
~~شامل للنفساء وهي كالحائض في الأحكام وإن لم يتعرض لها المصنف PageV01P179
~~( وتوطأ بلا غسل بانقطاعه للأكثر وللأقل لا حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت
~~صلاة يسع الغسل ، والتحريمة ) أي حل وطء من قطع دمها لأكثر الحيض أو النفاس
~~لا وطء من ms0100 قطع دمها لأقل من الأكثر بأن ينقطع الحيض لأقل من عشرة ، والنفاس
~~لأقل من أربعين إلا إذا مضى أدنى وقت صلاة يسع الغسل والتحريمة فحينئذ يحل
~~وطؤها وإن لم تغتسل لأن الصلاة صارت دينا في ذمتها فطهرت حكما فإذا انقطع
~~لأقل من العشرة بعد مضي ثلاثة أيام أو أكثر فإن كان الانقطاع فيما دون
~~العادة يجب أن تؤخر الغسل إلى آخر وقت الصلاة فإن خافت الفوت اغتسلت وصلت ،
~~والمراد آخر الوقت المستحب لا وقت الكراهة ، وإن كان الانقطاع على رأس
~~عادتها أو أكثر أو كانت مبتدأة فتؤخر الاغتسال استحبابا ، وإن انقطع لأقل
~~من ثلاثة أخرت الصلاة إلى آخر الوقت فإذا خافت الفوت توضأت وصلت ثم في
~~الصور المذكورة إذا عاد الدم في العشرة بطل الحكم بطهارتها مبتدأة كانت أو
~~معتادة وإذا انقطع لعشرة أو أكثر فبمضي العشرة يحكم بطهارتها ويجب عليها
~~الاغتسال وقد ذكر أن من عادتها أن ترى يوما دما ويوما طهرا هكذا إلى عشرة
~~أيام فإذا رأت الدم تترك الصلاة والصوم وإذا طهرت في الثاني توضأت وصلت ثم
~~في الثالث تتركهما ، وفي الرابع اغتسلت وصلت هكذا إلى العشرة ( ويكفر
~~مستحله ) أي وطء الحائض لأن حرمته ثبتت بالنص القطعي .
# S PageV01P180 ( قوله : أي حل وطء من انقطع دمها لأكثر ) أقول لكن يستحب
~~أن لا يطأها حتى تغتسل كما في البحر ( قوله : إلا إذا مضى أدنى وقت صلاة .
# .
# .
# إلخ ) يعني به أدناه الواقع آخر الوقت لقوله إن الصلاة صارت دينا في
~~ذمتها لا أعم منه كما غلط فيه بعضهم ثم الحصر غير مسلم لما أن التيمم إذا
~~صلت به كذلك كما في البحر وفيه قصور لعدم التعرض للكلام على الغسل وقد ذكره
~~في المتن ( قوله : فإن كان الانقطاع فيما دون العادة .
# .
# .
# إلخ ) لم يتعرض فيه لحكم إتيانها ولا يحل للزوج قربانها وإن اغتسلت ما لم
~~تمض عادتها كما في الفتح .
# ( تنبيه ) : مدة الاغتسال من الحيض في الانقطاع لأقل من عشرة وإن كان
~~تمام عادتها بخلافه للعشرة حتى لو طهرت في الأولى ms0101 ، والباقي قدر الغسل
~~والتحريمة فعليها قضاء تلك الصلاة ، وفي الثانية يشترط أن يكون الباقي من
~~الوقت قدر التحريمة فقط وفي المجتبى الصحيح أن يعتبر مع الغسل لبس الثياب
~~وهكذا صومها وتمامه في البحر ( قوله : ويكفر مستحله أي وطء الحائض ) أقول
~~اختلف في تكفيره وذكر صاحب تنوير الأبصار : أنه لا يكفر مستحله وعليه
~~المعول ا ه .
# ولا يخفى أن المتن شامل للنفساء وقد خصه بالحائض ولم أر حكم من وطئ
~~النفساء من حيث تكفيره أما حرمة وطئها فمصرح به . PageV01P181 ( والناقص )
~~مبتدأ خبره قوله الآتي استحاضة ( عن أقل الحيض ) أي الثلاثة ( والزائد على
~~أكثره ) أي العشرة ( أو ) على ( أكثر النفاس ) أي أربعين ( أو ) على ( عادة
~~عرفت لهما وجاوزا أكثرهما ) أي عادة عرفت لحيض وجاوز العشرة أو نفاس وجاوز
~~الأربعين فإذا كانت لها عادة في الحيض كسبعة مثلا فرأت الدم اثني عشر يوما
~~فخمسة أيام بعد السبع استحاضة ، وإذا كانت لها عادة في النفاس وهي ثلاثون
~~يوما مثلا فرأت الدم خمسين يوما فالعشرون التي بعد الثلاثين استحاضة هذا
~~حكم المعتادة ثم أراد أن يبين حكم المبتدأة فقال ( أو ) على ( عشرة حيض من
~~بلغت مستحاضة أو ) على ( أربعين نفاسها وما رأت حامل ) من الدم ( استحاضة )
~~أما الثلاثة الأول فلأن الشرع لما بين أقل الحيض وأكثره وأكثر النفاس علم
~~أن الناقص عن الأقل ، والزائد على الأكثر لا يكون حيضا ولا نفاسا فيكون
~~استحاضة بالضرورة ، وأما الرابع فلما ورد فيه من الأحاديث بأن تدع الصلاة
~~أيام أقرائها وتصلي في غيرها فعلم أن الزائد على أيام أقرائها استحاضة ،
~~وأما الخامس والسادس فلأن المبتدئة التي بلغت مستحاضة حيضها من كل شهر عشرة
~~أيام وما زاد عليها استحاضة فيكون طهرها عشرين يوما وأما النفاس فإذا لم
~~يكن للمرأة فيه عادة فنفاسها أربعون يوما والزائد عليها استحاضة .
# وأما السابع فلما عرفت في أول الباب ثم بين حكم الاستحاضة فقال ( لا تمنع
~~صلاة وصوما ووطئا ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لمستحاضة توضئي وصلي
~~PageV01P182 وإن قطر الدم على الحصير } فثبت به حكم ms0102 الصلاة عبارة وحكم
~~الوطء والصوم دلالة لانعقاد الإجماع على أن دم الرحم يمنع الصلاة ، والصوم
~~، والوطء ودم العرق لا يمنع شيئا منها فلما لم يمنع هذا الدم الصلاة على
~~أنه دم عرق لا دم رحم فثبت الحكمان الآخران دلالة .
# S PageV01P183 قوله : أو على عادة عرفت لهما ) أقول لم يتعرض لما تثبت به
~~العادة وقال الخلاصة ، والكافي : الفتوى على قول أبي يوسف في ثبوت العادة
~~بمرة واحدة وعندهما لا بد من الإعادة لثبوت العادة ، والخلاف في العادة
~~الأصلية لا الجعلية ومن أراد ذلك فليقصد فتح القدير ( قوله : فرأت الدم
~~خمسين يوما فالعشرة .
# .
# .
# إلخ ) .
# فإن قيل لم لم يقل فالعشرون كما قال فخمسة أيام بعد السبع استحاضة قلت
~~حكمة ذلك ليعرف به جواز إطلاق الاستحاضة على جميع الزائد وعلى ما يتم به
~~الأكثر ا ه .
# وما قيل إنه لم يقل فالعشرون التي بعد الثلاثين على قياس ما قال فخمسة
~~أيام بعد السبع استحاضة لأن المحتاج إلى البيان العشرة التي بعد الثلاثين
~~لا ما فوقه فيه تساهل ظاهر ( قوله : فيكون طهرها عشرين يوما ) أقول العشرين
~~ليست بلازمة فكان ينبغي أن يقول كما قال الكمال : إنه يقدر حيضها بعشرة من
~~كل شهر وباقيه طهر فشهر عشرون وشهر تسعة عشر ا ه .
# ( قوله : وأما النفاس فإذا لم يكن للمرأة عادة .
# .
# .
# إلخ ) هذا القيد هو الثابت فكان الأولى تركه لأن التعليل لمن لا عادة لها
~~( قوله : وأما السابع فلما عرفت ) يعني من انسداد فم الرحم بالحبل ( قوله :
~~لا تمنع صلاة ) هذا على الصحيح فيما زاد على العادة فلا تترك الصلاة بمجرد
~~رؤية الدم الزائد كما في البحر ولا تصلي بمجرد رؤية الأصلي على الصحيح كما
~~في التبيين قلت وينبغي أن لا يأتيها زوجها احتياطا حتى يتيقن حالها .
~~PageV01P184 ( والنفاس لأم التوأمين ) هما ولدان من بطن يكون بين ولادتهما
~~أقل من ستة أشهر ( من ) الولد ( الأول ) خلافا للشافعي ومحمد وزفر (
~~وانقضاء العدة من الآخر ) وفاقا لهم أنها حامل به فلا يكون دمها من الرحم
~~ولذا لا تنقضي العدة ms0103 إلا بوضع الثاني ولنا أن النفاس هو الدم الخارج عقيب
~~الولادة وهو كذلك فصار كالدم الخارج عقيب الولد الواحد وانقضاء العدة متعلق
~~بوضع حمل مضاف إليها فيتناول الجميع ( وسقط يرى بعض خلقه ) كيد ورجل أو
~~أصبع أو ظفر أو شعر ( ولد ) فتكون به نفساء وتنقضي العدة وتصير الأمة أم
~~ولد ويحنث لو كان علق يمينه بالولادة .
# S( قوله : هما ولدان .
# .
# .
# إلخ ) أقول وكذا الحكم لو ولدت ثلاثة بين الأول ، والثاني أقل من ستة
~~أشهر وكذا بين الثاني ، والثالث ولكن بين الأول والثالث أكثر من ستة أشهر
~~فيجعل حملا واحدا على الصحيح كما في التبيين ( قوله : وسقط يرى بعض خلقه .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وإن لم يعلم حاله بأن أسقطت في المخرج واستمر بها الدم إن أسقطت أول
~~أيامها تترك الصلاة قدر عادتها وتمامه في البحر PageV01P185 ( وأما الإياس
~~فقيل لا يحد بمدة ) بل هو أن تبلغ من السن ما لا يحيض مثلها فإذا بلغت هذا
~~المبلغ وانقطع دمها يحكم بإياسها ( فما رأته بعد الانقطاع حيض ) أي إذا لم
~~يحد فإن رأت بعد ذلك دما كان حيضا فيبطل الاعتداد بالأشهر ، وتفسد الأنكحة
~~( وقيل يحد ) واختلف فيه ، فقيل يحد ( بخمسين سنة ) وهو مذهب عائشة رضي
~~الله عنها وفي الحجة اليوم يفتى به تيسيرا على من ابتليت بارتفاع الحيض
~~بطول العدة ( وقيل ) يحد ( بخمس وخمسين ) سنة ، وبه أفتى مشايخ بخارى
~~وخوارزم ومرو ( وقيل ) يحد ( بستين ) سنة وهو مروي عن محمد نصا ومعتبر عند
~~أكثر المشايخ ( واختلف فيما رأته بعدها ) أي بعد مدة الإياس فظاهر المذهب
~~أنه لا يكون حيضا ، والمختار أنها إن رأت دما قويا كالأسود ، والأحمر
~~القاني كان حيضا ويبطل به الاعتداد بالأشهر قبل التمام وبعده لا وإن رأت
~~أصفر أو أخضر أو ترابيا فاستحاضة .
# S( قوله : وأما الإياس ) قد ذكرنا حكمه في باب العدة فليراجع .
~~PageV01P186 ( صاحب العذر ابتداء من استوعب عذره تمام وقت صلاة ولو حكما )
~~بأن لا يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ ويصلي فيه خاليا عن الحدث .
# ( وفي البقاء كفى وجوده في ms0104 جزء من الوقت وفي الزوال شرط استيعاب الانقطاع
~~حقيقة ) قال الفاضل السروجي في الغاية ذكر في الذخيرة ، والفتاوى
~~المرغينانية ، والواقعات ، والحاوي : وخير مطلوب وجامع الخلاطي ، والمنافع
~~، والحواشي أنه لا يثبت حكم الاستحاضة فيها حتى يستمر بها الدم وقت صلاة
~~كاملا ويستوعب الوقت كله ، ويكون الثبوت مثل الانقطاع في اشتراط الاستيعاب
~~قال الزيلعي : بعدما اطلع على كلام الغاية ، ونقله .
# وفي الكافي لحافظ الدين وإنما يصير صاحب عذر إذا لم يجد في وقت صلاة
~~زمانا يتوضأ ويصلي فيه خاليا عن الحدث ثم قال فهذه عامة كتب الحنفية كما
~~تراه فكان هو الأظهر وأراد به الرد على الكافي بأن كلامه مخالف لتلك الكتب
~~أقول لا مخالفة بينهما لأن المراد بما ذكر في تلك الكتب من استيعاب ثبوت
~~العذر تمام وقت الصلاة عين ما ذكر في الكافي بدليل أن شراح جامع الخلاطي
~~قالوا في شرح قوله لأن زوال العذر باستيعاب الوقت كالثبوت أن الانقطاع
~~الكامل معتبر في إبطال رخصة المعذور ، والقاصر غير معتبر إجماعا فاحتيج إلى
~~حد فاصل فقدرنا بوقت الصلاة كما قدرنا به ثبوت العذر ابتداء فإنه يشترط
~~لثبوته في الابتداء دوام السيلان من أول الوقت إلى آخره لأنه إنما يصير
~~صاحب عذر ابتداء إذا لم يجد في وقت صلاة زمانا يتوضأ فيه ويصلي خاليا عن
~~الحدث PageV01P187 الذي ابتلي به وللإشارة إلى دفع هذا الاعتراض قلت أولا
~~ولو حكما وآخرا حقيقة ( وهو ) أي صاحب العذر ( يتوضأ لوقت كل فرض ويصلي به
~~) أي بذلك الوضوء ( فيه ) أي في ذلك الوقت ( ما شاء ) من فرض ونفل وعند
~~الشافعي يتوضأ لكل فرض ويصلي النوافل بتبعية الفرض .
# Sقوله : أقول لا مخالفة بينهما .
# .
# .
# إلخ ) قلت يؤيده ما قاله المحقق في فتح القدير وهذا يعني ما قاله صاحب
~~الكافي يصلح تفسيرا لها يعني لتلك الكتب إذ قلما يستمر كمال وقت بحيث لا
~~ينقطع فيؤدي إلى نفي تحققه إلا في الإمكان بخلاف جانب الصحة منه فإنه بدوام
~~انقطاعه وقتا كاملا وهو مما يتحقق . PageV01P188 ( وينقضه ) أي وضوء
~~المعذور ( خروج الوقت لا ms0105 دخوله ) وعند زفر دخوله وعند أبي يوسف كلاهما
~~فيصلي المتوضئ قبل الزوال إلى آخر وقت الظهر خلافا لهما لوجود دخول الوقت
~~لا خروجه ولا يصلي بعد طلوع الشمس من توضأ قبل طلوعها وبعد طلوع الفجر
~~لوجود الخروج لا الدخول
# S( قوله : وينقضه خروج الوقت ) يعني إذا لم يكن توضأ على الانقطاع ولم
~~يستمر أما إذا توضأ على الانقطاع واستمر إلى خروج الوقت فلا ينتقض بخروجه ،
~~والمراد بالوقت وقت المفروضة ليخرج به ما لو توضأ لصلاة العيد بعد الشمس
~~فإنه يصلي به الظهر على الصحيح كما لو توضأ للضحى ، وأضاف المشايخ النقض
~~إلى الخروج ليسهل على المتعلمين وإلا فلا تأثير للخروج والدخول في الانتقاض
~~حقيقة وإنما يظهر الحدث السابق عنده كما في التبيين . PageV01P189 ( باب
~~تطهير الأنجاس ) .
# ( يطهر المتنجس ) ثوبا كان أو غير ( عن ) نجاسة ( مرئية بزوال عينها و )
~~زوال ( أثرها ) كاللون ، والرائحة ( إن لم يشق ) عليه ( زواله ) بأن لا
~~يحتاج إلى الصابون ونحوه فإن الآلة المعدة لقلع النجاسات هي الماء فإذا
~~احتيج إلى شيء آخر يشق عليه ذلك ( بالماء ) متعلق بقوله بزوال ( وبمائع
~~مزيل ) أي من شأنه الإزالة بأن يكون إذا عصر انعصر ( كالخل ونحوه ) كماء
~~الورد ( بخلاف نحو اللبن ) كالدهن فإن فيه دسومة لا تنعصر عن الثوب فيبقى
~~بنفسه في الثوب فلا يزيل غيره .
# S( باب تطهير الأنجاس ) أي تطهير محل الأنجاس ولا يخفى أن ترجمة من ترجم
~~بباب الأنجاس أولى من هذا لما فيها من العموم ( قوله : يطهر المتنجس ) فيه
~~إشارة إلى أن عين النجاسة لا تطهر بالغسل ( قوله : مرئية ) المراد به ما
~~يرى بعد الجفاف كالدم والعذرة لا ما لا يرى بعده كالبول كما في البحر (
~~قوله : بزوال عينها وأثرها ) أقول ولو بمرة واحدة في الأصح كما في البرهان
~~( قوله : كاللون ، والرائحة ) أي ، والطعم وليس من الأثر ما بقي من دهن
~~متنجس على يده بعد غسلها لأن الدهن يطهر فيبقى على يده طاهرا بخلاف دهن
~~الميتة لأنه عين النجاسة فلا بد من زواله ( قوله : وبمائع مزيل ) يعني ولو ms0106
~~في البدن ( قوله : بخلاف نحو اللبن ) أقول وما روي في المحيط من كون اللبن
~~مزيلا في رواية فضعيف وعلى ضعفه فمحمول على ما إذا لم يكن فيه دسومة كما في
~~البحر . PageV01P190 ( و ) يطهر المتنجس ( عن غيرها ) أي غير المرئية (
~~بالغسل إلى غلبة ظن الطهارة ) فإن غلبة الظن من الأدلة الشرعية ( وقدروه
~~بالغسل والعصر ثلاثا في المنعصر ) أي ما من شأنه أن ينعصر كالثوب ونحوه (
~~مبالغا في ) المرة ( الثالثة ) بحيث لو عصر بقدر طاقته لا يسيل منه الماء
~~ولو لم يبالغ فيه صيانة للثوب لا يطهر .
# ( و ) تثليث ( الجفاف ) عطف على العصر أي وقدروه بالغسل والعصر وتثليث
~~الجفاف ( في غيره ) أي غير المنعصر ، والمراد بالجفاف انقطاع التقاطر لا
~~اليبس فقد أقاموا انقطاع التقاطر مقام العصر كما أقاموا إجراء الماء مقام
~~الغسل ثلاثا كما سيأتي اعلم أن ما لا ينعصر إذا تنجس لا يطهر عند محمد أبدا
~~لأن النجس إنما يزول بالعصر ولم يوجد .
# وعند أبي يوسف يطهر بغسله وتجفيفه ثلاث مرات بحيث لا يبقى له لون ولا
~~رائحة وبه يفتى فإذا كانت الحنطة منتفخة ، واللحم مغلي بالماء النجس فطريق
~~غسله وتجفيفه أن تنقع الحنطة في الماء الطاهر حتى تتشرب ثم تجفف ويغلى
~~اللحم في الماء الطاهر ثم يبرد ويفعل ذلك فيهما ثلاث مرات ، ولو كان السكين
~~مسقيا بالماء النجس يسقى بالماء الطاهر ثلاث مرات ولو تنجس العسل فتطهيره
~~أن يصب فيه ماء بقدره فيغلي حتى يعود إلى مكانه ، والدهن يصب عليه الماء
~~فيغلي فيعلو الدهن الماء فيرفع بشيء هكذا يفعل ثلاث مرات .
# S PageV01P191 ( قوله : وقدروه بالغسل ، والعصر ثلاثا ) أقول ظاهر
~~الرواية ، والمفتى به في الغسل اعتبار غلبة الظن من غير تقدير بعدد ما لم
~~يكن موسوسا فيقدر بالثلاث ، ويكتفى في العصر بمرة واحدة في غير رواية
~~الأصول وهو أرفق واشتراط العصر لما ينعصر إنما هو فيما إذا غسل في إجانة
~~أما إذا جرى عليه الماء أو على ما لا ينعصر طهر ولا يشترط العصر ولا
~~التجفيف ولا تكرار الغمس ، والغدير العظيم ms0107 كالجاري وهو المختار ( قوله :
~~بقدر طاقته ) فيها إشارة إلى عدم اعتبار طاقة غير الغاسل وعليه الفتوى
~~وينبغي مراعاة طاقة الثوب أيضا ( قوله : ولو لم يبالغ .
# .
# .
# إلخ ) هذا مختار قاضي خان وقال بعضهم يطهر لمكان الضرورة وهو الأظهر كما
~~في البحر عن السراج الوهاج ( قوله : فإذا كانت الحنطة .
# .
# .
# إلخ ) هذا قول أبي يوسف كما ذكره المصنف .
# وقال أبو حنيفة : إذا طبخت الحنطة بالخمر لا تطهر أبدا وبه يفتى ا ه .
# والكل عند محمد لا يطهر أبدا كما في الفتح وقال في البحر عقب نقله .
# وفي الظهيرية لو صبت الخمر في قدر فيها لحم إن كان قبل الغليان يطهر
~~اللحم بالغسل ثلاثا وإن كان بعد الغليان لا يطهر وقيل يغلى ثلاث مرات ويجفف
~~كل مرة وتجفيفه بالتبريد ا ه .
# وقال في الفتح ولو ألقيت الدجاجة حال الغليان في الماء قبل أن يشق بطنها
~~لتنتف أو كرش قبل الغسل لا يطهر أبدا لكن على قول أبي يوسف يجب أن يطهر على
~~قانون ما تقدم في اللحم قلت وهو سبحانه وتعالى أعلم هو معلل بتشربهما
~~النجاسة المتخللة بواسطة PageV01P192 الغليان وعلى هذا اشتهر أن اللحم
~~السميط بمصر نجس لا يطهر لكن العلة المذكورة لا تثبت حتى يصل الماء إلى حد
~~الغليان ويمكث فيه اللحم بعد ذلك زمانا يقع في مثله التشرب والدخول في باطن
~~اللحم وكل من الأمرين غير محقق في السميط الواقع حيث لا يصل الماء إلى حد
~~الغليان ولا يترك فيه إلا مقدار ما تصل الحرارة إلى سطح الجلد فينحل مسام
~~السطح على الصوف بل ذلك الترك يمنع من وجوده انقلاع الشعر فالأولى في
~~السميط أن يطهر بالغسل ثلاثا لتنجس سطح الجلد بذلك الماء فإنهم لا يحترسون
~~فيه عن النجس ، وقد قال شرف الأئمة بهذا في الدجاج ، والكرش ، والسميط
~~مثلها .
# ا ه . PageV01P193 ثم إن المعتبر في التطهير لما كان غلبة الظن بالطهارة
~~وكان حصولها مختلفا بحسب اختلاف المحال وبين بعضها أراد أن يبين بعضا آخر
~~فقال : ( وعن المني ) أي يطهر المتنجس بالمني ثوبا ms0108 كان أو بدنا ( بغسله )
~~رطبا كان أو يابسا ( أو فرك يابسه إن طهر رأس الحشفة ) حتى أنه إن لم يكن
~~طاهرا لم يكف الفرك بل يجب الغسل ولا فرق فيه بين الثوب والبدن في ظاهر
~~الرواية وفي رواية الحسن لا يطهر البدن بالفرك .
# S PageV01P194 ( قوله : أو فرك يابسه ) هذا صريح في طهارة المحل بالفرك
~~وهو على إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وقال صاحب المجمع : هو الأصح وبها
~~قالا لذهاب عينه بالتفتت ، وفي الرواية الأخرى : الفرك مقلل للنجاسة .
# وقال الزيلعي : هو الأظهر لعدم استعمال المائع القالع ( قوله : إن طهر
~~رأس الحشفة ) فيه إشارة إلى أن محل خروج المني لا يضر ما به من أثر البول
~~بل ما إذا لطخ الحشفة وأصابه المني وبه صرح صدر الشريعة بقوله هذا إذا كان
~~رأس الذكر طاهرا بأن بال ولم يتجاوز البول منه مخرجه أو تجاوز واستنجى ا ه
~~.
# وفيه اختلاف لما ذكره الكمال بقوله ثم قيل إنما يطهر بالفرك إذا لم يسبقه
~~مذي فإن سبقه لا يطهر إلا بالغسل ومن هنا قال شمس الأئمة : مسألة المني
~~مشكلة لأن كل فحل يمذي ثم يمني إلا أن يقال إنه مغلوب بالمني مستهلك فيه
~~فيجعل تبعا ا ه .
# وهذا ظاهر فإنه إذا كان الواقع أنه لا يمني حتى يمذي وقد طهره الشرع
~~بالفرك يابسا يلزم أنه اعتبر ذلك الاعتبار أعني اعتبر مستهلكا للضرورة
~~بخلاف ما إذا بال ولم يستنج بالماء حتى أمنى فإنه حينئذ لا يطهر إلا بالغسل
~~لعدم الملجئ كما قيل وقيل لو بال ولم ينتشر البول على رأس الذكر بأن لم
~~يتجاوز الثقب فأمنى لا يحكم بتنجيس المني وكذا إن جاوز ولكن خرج المني دفقا
~~من غير أن ينتشر على رأس الذكر لأنه لم يوجد سوى مروره على البول في مجراه
~~ولا أثر لذلك في الباطن ا ه .
# ما في الفتح وقال في البحر بعد نقله وظاهر المتون PageV01P195 الإطلاق
~~أعني سواء بال واستنجى أو لم يستنج بالماء فإن المني يطهر بالفرك لأنه
~~مغلوب مستهلك كالمذي ms0109 ولم يعف في المذي إلا لكونه مستهلكا لا لأجل الضرورة ا
~~ه .
# ولا يخفى ما فيه على جعل علة العفو الضرورة كما بينه الكمال ولا ضرورة في
~~البول ( قوله : ولا فرق فيه .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وكذا لا فرق بين مني الرجل ، والمرأة وكون الثوب جديدا أو غسيلا أو
~~مبطنا على الصحيح . PageV01P196 .
# ( و ) يطهر ( الخف عن ) نجس ( ذي جرم جف عليه ) أي على الخف ( بالدلك
~~بالأرض كذا رطبه ) أي يطهر الخف أيضا عن نجس ذي جرم رطب على الخف بالدلك (
~~إذا بولغ فيه ) أي الدلك ( و ) يطهر الخف ( عن غيره ) أي نجس غير ذي جرم (
~~بالغسل ) .
# S( قوله : والخف عن ذي جرم ) أي كالروث ، والعذرة ، والدم ، والمني كما
~~في الهداية ا ه .
# وسواء كان الجرم منها أو مكتسبا كما إذا التصق به رمل أو تراب وهو الصحيح
~~كما في التبيين ( قوله : بالدلك بالأرض ) تبع فيه رواية الأصل وهو المسح
~~فإنه ذكر في الأصل إذا مسحها بالتراب تطهر .
# وفي الجامع الصغير أنه إن حكه أو حته بعد ما يبس طهر ، وقال في النهاية :
~~قال مشايخنا لولا المذكور في الجامع الصغير لكنا نقول إنه إذا لم يمسحهما
~~بالتراب لا تطهر كما في البحر ( قوله : كذا رطبه ) هو المختار لعموم البلوى
~~كما في الفتح وعليه الفتوى كما في الكافي ( قوله : إذا بولغ فيه ) يعني
~~بحيث لم يبق أثر النجاسة كما في الكافي وقال في البحر : فعلم به أن المسح
~~بالأرض لا يطهر إلا بشرط ذهاب أثر النجاسة وإلا لا يطهر .
# ا ه . PageV01P197 ( و ) يطهر ( الصيقل ) كالمرآة ، والسيف ، والسكين
~~ونحوها ( بالمسح ) وإنما عبر بالصيقل لأنه إن كان خشنا أو منقوشا لا يطهر
~~بالمسح .
# S( قوله : ويطهر الصيقل .
# .
# .
# إلخ ) أقول أطلق في طهارته بالمسح سواء أصابه نجس له جرم أو لا رطبا كان
~~أو يابسا على المختار للفتوى كما في البرهان ويشترط زوال الأثر بما مسح به
~~ترابا كان أو خرقة أو صوف الشاة أو غيره كما في البحر ويتفرع ما لو أصابت
~~ظفره أو زجاجة أو ms0110 آنية مدهونة أو الخشب الخرائطي أو القصب البوريا كما في
~~الفتح واختلف التصحيح في عود نجاسة الصيقل بقطع نحو البطيخ أو إصابة الماء
~~وكذا في نظائره المني إذا فرك ، والخف إذا دلك ، والأرض إذا جفت ، والبئر
~~إذا غارت ، والأولى اعتبار الطهارة في الكل كما يفيده أصحاب المتون حيث
~~صرحوا بالطهارة في الكل وملاقاة الطاهر لا توجب التنجيس .
# قال في البحر : وقد اختاره في فتح القدير . PageV01P198 ( و ) يطهر (
~~البساط بجري الماء عليه قيل يوما وليلة ) كذا في التتارخانية ( وقيل أكثر
~~من يوم وليلة ) كذا في الحجة ( وقيل ليلة ) كذا في الوقاية ( تنجس بعض
~~أطرافه ) أي البساط ( يصلي على ) الطرف ( الطاهر منه مطلقا ) أي سواء تحرك
~~طرفه الآخر بتحريكه أو لا وفيه رد على من قال إنما يصلي على الطرف الآخر
~~إذا لم يتحرك أحد طرفيه بتحريك الآخر .
# S( قوله : وقيل ليلة ) هذا التقدير لقطع الوسوسة وإلا فالمذكور في المحيط
~~قالوا البساط إذا تنجس فأجرى عليه الماء إلى أن يتوهم زوالها طهر لأن إجراء
~~الماء يقوم مقام العصر ا ه .
# فلم يقيده بالليلة كما في البحر ( قوله : يصلي على الطاهر منه مطلقا ) هو
~~الصحيح فلا تفسد الصلاة بخلاف ما لو كان في طرف عمامته وكان على الأرض
~~وتحرك بحركته ا ه .
# وكان حقه ذكر هذه في شروط الصلاة . PageV01P199 ( و ) تطهر ( الأرض
~~باليبس وذهاب الأثر للصلاة لا للتيمم ) لأن التيمم يقتضي صعيدا طيبا وفي
~~الصلاة تكفي الطهارة ( كذا الآجر المفروش ، والخص ) وهو السترة التي تكون
~~على السطوح من القصب ( وشجر وكلأ قائمان ) في الأرض فإنها تطهر باليبس
~~وذهاب الأثر ( والمقطوع ) من الشجر ، والكلأ ( يغسل ) ولا يكفي فيهما اليبس
~~وذهاب الأثر .
# S( قوله : ، والأرض باليبس ) لم يقيده بالشمس كما قيده في الهداية لأنه
~~اتفاقي إذ لا فرق بين الشمس والنار والريح ، وإذا قصد تطهير الأرض بالماء
~~صبه عليها ثلاثا وجففت كل مرة بخرقة طاهرة وكذا لو صبه عليها بكثرة ولم
~~يظهر لون النجاسة ولا ريحها فإنها تطهر كما في الفتح ( قوله : وكذا الآجر
~~المفروش ms0111 ) أقول وأما الحجر فقد ذكر الخجندي أنه لا يطهر بالجفاف .
# وقال الصيرفي إن كان أملس فلا بد من الغسل ، وإن كان يشرب النجاسة كحجر
~~الرحا فهو كالأرض ، والحصى بمنزلة الأرض كما في البحر ( قوله : وشجر وكلأ
~~قائمان ) هو المختار كما في البرهان شرح مواهب الرحمن . PageV01P200 ثم لما
~~فرغ من تطهير النجاسات شرع في تقسيمها إلى الغليظة والخفيفة وبيان ما هو
~~عفو منهما ، وقال ( وعفي قدر الدرهم وهو مثقال في ) النجس ( الكثيف ) يعني
~~أن المراد بالدرهم الدرهم الكبير وهو المثقال كما ذكر في الهداية لا ما
~~يكون عشرة منه سبعة مثاقيل كما هو المشهور ( وعرض مقعر الكف ) وهو داخل
~~مفاصل الأصابع ( في ) النجس ( الرقيق ) روي عن محمد أنه تارة اعتبره من حيث
~~الوزن وهو قدر الدرهم الكبير وتارة اعتبره من حيث المساحة وهو قدر عرض مقعر
~~الكف فوفق أبو جعفر الهندواني بينهما بما ذكرنا ( مما غلظ ) متعلق بقدر
~~الدرهم ( كبول ما لا يؤكل ولو من صغير ) دفع لتوهم أن بول صغير لم يطعم
~~يكون طاهرا ( وغائط ودم وخمر وخرء دجاج وروث وخثي و ) عفي ( ما دون ربع ثوب
~~) قيل المراد به ربع أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة ، وقيل ربع موضع إصابة النجس
~~كالذيل والدخريص ، وقدره أبو يوسف بشبر في شبر ( مما خف كبول فرس و ) بول (
~~ما يؤكل وخرء طير لا يؤكل كذا ) أي عفي أيضا ( بول ) أي بول ما لا يؤكل فإن
~~بول ما يؤكل مختلف فيه ( انتضح كرءوس الإبر وما زاد عليهما ) أي على قدر
~~الدرهم من الغليظ وما دون الربع من الخفيف ( لا ) يعفى ( الوارد ) أي الماء
~~الذي يرد ( على النجس ) نجس ( كالمورود ) أي كالماء الذي يرد عليه النجس
~~لاشتراكهما في علة النجاسة وهي اختلاط النجس بالماء ( لا رماد قذر ولا ملح
~~كان حمارا ) فإنهما ليسا بنجسين لتبدل الحقيقة فيهما فإن الأعيان تطهر
~~PageV01P201 بالاستحالة كالميتة إذا صارت ملحا ، والعذرة إذا صارت ترابا ،
~~والخمر خلا ونحو ذلك .
# S PageV01P202 ( قوله : وعفي قدر الدرهم ) المعتبر فيه وقت الإصابة فلو
~~كان دهنا ms0112 نجسا قدر الدرهم فانفرش فصار أكثر منه لا يمنع في اختيار
~~المرغيناني وجماعة ، ومختار غيرهم المنع فلو صلى قبل اتساعه جازت وبعده لا
~~.
# ولا يعتبر نفوذ المقدار إلى الوجه الآخر من ثوب ذي طاق بخلاف ذي طاقين
~~ودرهم متنجس الوجهين ، ثم إنما يعتبر المانع مضافا إليه فلو جلس الصبي
~~المتنجس الثوب والبدن في حجر المصلي وهو يستمسك أو الحمام المتنجس على رأسه
~~جازت صلاته بخلاف ما لو حمل ما لا يستمسك ( قوله : وهو المثقال ) أقول وهو
~~عشرون قيراطا ( قوله : كبول ما لا يؤكل ) أقول إلا بول الخفاش وخرأه فإنه
~~طاهر وشمل إطلاقه بول الهرة والفأرة على الظاهر ، وقيل لا يفسد كما في
~~البحر وخرء الفأرة إذا طحن في الحنطة جاز أكل الدقيق ما لم يظهر أثر الخرء
~~فيه كما في الفتح ( قوله : ودم ) المراد به غير الباقي في العروق وفي حكمه
~~اللحم المهزول إذا قطع فالدم الذي فيه ليس نجسا وكذا الدم الذي في الكبد ،
~~وليس دم البق والبراغيث بشيء ، ودم الشهيد طاهر ما دام عليه حتى لو حمله
~~وصلى صحت صلاته ، بخلاف قتيل غير شهيد لم يغسل أو غسل وكان كافرا لأنه لا
~~يحكم بطهارته بالغسل بخلاف المسلم كذا في الفتح ( قوله : وخرء دجاجة ) مثله
~~البط والإوز ( قوله : وروث وخثي ) الروث للحمار والبغل والفرس ، والخثي
~~للبقر ، والبعر للإبل والغنم وهذا عند أبي حنيفة وقالا نجاستها خفيفة وهو
~~الأظهر وطهرها محمد آخرا كذا في PageV01P203 المواهب .
# ( قوله : وعفي ما دون ربع ثوب ) أقول كذا بدن ( قوله : قيل المراد .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر الثوب الكامل وقد قيل به بل ينبغي أن يصدر به ، والحكم في
~~البدن كالثوب فمن قال إنه ربع الثوب الكامل قال بمثله من جميع البدن ، ومن
~~قال بأنه ربع الموضع المصاب كالكم قال كذلك ربع العضو كاليد وصحح الجميع
~~إلا أن القائل بأن المراد به أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة لم يفد حكم البدن
~~وترجح القول باعتبار ربع طرف أصابه من الثوب ، والبدن بأن الفتوى عليه كما
~~في البحر ( قوله ms0113 : أي بول ما لا يؤكل ) لو أبقى المصنف متنه على إطلاقه
~~لكان أولى ليفيد الحكم في كل بول انتضح بالنص لا بالإشارة ( قوله : كرءوس
~~الإبر ) أقول ولو أصابه ماء فكثر فإنه لا يجب غسله ، والمراد برءوس الإبر
~~ما يشمل ولو محل إدخال السلك وما أصاب الغاسل من غسالة الميت مما لا يمكن
~~الامتناع عنه ما دام في علاجه لا ينجسه لعموم البلوى كذا في البحر ( قوله :
~~الوارد كالمورود ) فيه إشارة إلى خلاف الشافعي في أن الماء الذي وردت عليه
~~النجاسة لا يطهر عنده فالأولى في الثوب النجس وضعه في إجانة ثم صب الماء
~~عليه لا وضع الماء أولا ثم وضع الثوب فيه خروجا من الخلاف كما في البحر (
~~قوله : ونحو ذلك ) يعني به المسك ، والزباد لطهارتهما بالاستحالة إلى
~~الطيبية . PageV01P204 ( يصلي على ثوب غير مضرب بطانته نجسة ) حتى لو كان
~~مضربا لم يجز .
# وعند أبي يوسف لم يجز مطلقا ( كما ) يصلي ( في ثوب ) أي كما جاز أن يصلي
~~من لبس ثوبا ( ظهر فيه بلة ثوب نجس لف ) هذا الثوب النجس ( فيه ) أي في
~~الثوب الأول لكن لا يكون ظهور البلة فيه ( كما لو عصر ) الثوب ( قطرت تلك
~~البلة منه ) فإنه إذا كان كذلك لم تجز الصلاة فيه ( كذا ) أي كالثوب
~~الملفوف فيه في جواز الصلاة فيه ( لو وضع ) الثوب حال كونه ( رطبا على )
~~جدار ( يابس طين بما فيه سرقين أو تنجس ) عطف على وضع ( طرف منه ) أي من
~~ذلك الثوب ( فنسي ) أي وقع النسيان ( وغسل ) طرفا ( آخر ) منه ( بلا تحر
~~كما لو بال حمر على ما تدوسه ) من الحنطة ونحوها ( فقسم أو غسل بعضه حيث
~~يطهر الباقي ) وإن لم يوجد التحري .
# S PageV01P205 ( قوله : يصلي على ثوب غير مضرب .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكر الخلاف في الكافي ونقل في شرح المواهب الإجماع على الصحة ،
~~والخلاف في اللبد النجس أحد وجهيه لكن بناء على التوفيق بين القولين ،
~~والأصح الخلاف ( قوله : لكن لا يكون ظهور البلة فيه كما لو عصر الثوب قطرت
~~) أقول ظاهره أنه لا ms0114 يمنع ما ظهر فيه من رطوبة لا تنعصر ولو كان النجس
~~ينعصر لو عصر ، وبه قال الحلواني ويتعين عدم الجواز حينئذ لما قال في
~~البرهان ولو ابتل فراش أو تراب نجسان من عرق نائم أو بلل قدم وظهر أثرها في
~~البدن ، والقدم تنجسا وإلا لا كثوب طاهر تندى من لفه في ثوب نجس رطب لا
~~ينعصر الثوب النجس لو عصر لعدم انفصال شيء من جرمها إليه حينئذ واختلف
~~المشايخ فيما لو كان الطاهر بحيث لو عصر لم يقطر منه شيء فذكر الحلواني أنه
~~لا يتنجس في الأصح وقيده بعض المحققين بما ينبع عند عصره رءوس صغار ليس لها
~~قوة السيلان ليتصل بعضها ببعض فتقطر بل تقر في مواضع نبعها ثم ترجع إذا حل
~~الثوب ويبعد الحكم على مثله بالطهارة مع وجود حقيقة المخالطة فالأولى إناطة
~~عدم النجاسة بعدم نبع شيء عند العصر ليكون مجرد ندوة لا بعدم التقاطر ا ه .
# ولا يخفى أنه لا يتيقن بأنه مجرد ندوة إلا إذا كان النجس الرطب هو الذي
~~لا يتقاطر بعصره إذ يمكن أن يصيب الثوب الجاف قدر كثير من النجاسة ولا ينبع
~~منه شيء بعصره كما هو مشاهد عند البداءة بغسله فيتعين أن يفتى بخلاف ما صحح
~~الحلواني ا ه .
# ( قوله : PageV01P206 أو تنجس طرف منه فنسي إلخ ) هكذا قال صدر الشريعة
~~واختاره في الخلاصة واختار في البدائع غسل الجميع احتياطا لأن موضع النجاسة
~~غير معلوم وليس البعض بأولى من البعض كما في البحر ثم إن قوله وغسل طرف آخر
~~منه لا يناسب قوله ونسي لأن الآخرية تشعر بالعلم بغيره ولذا حذف لفظ الآخر
~~في شرح منية المصلي فقال تنجس طرف من الثوب فنسيه فغسل طرفا منه بتحر أو
~~بدون تحر طهر ا ه .
# لكنه يتأمل في الحكم بالطهارة مع عدم التحري في المحل المغسول ولم يعلم
~~للنجاسة محل غالبا لا ظنا ولا يقينا . PageV01P207 ( غسل ) النجاسة (
~~المرئية عن الثوب في إجانة حتى زالت ) النجاسة ( أو غيرها ثلاثا ) أي غسل
~~غير المرئية من النجاسة ms0115 ثلاث مرات في ثلاث إجانات أو واحدة بعد غسلها مرتين
~~( وعصر ) النجاسة ( كما مر ) أي ثلاثا مبالغا في الثالثة ( طهر ) الثوب
~~استحسانا وإن كان القياس أن لا يطهر إلا بصب الماء عليه أو الغسل في الماء
~~الجاري لتنجس الماء بأول الملاقاة ثم الإجانة ( والمياه ) التي غسل بها
~~الثوب ( نجسة ) لانتقال النجاسة من الثوب إلى الماء ( لكن ) تلك المياه في
~~النجاسة ( كالمحل حال اللقاء ) أي عند ملاقاة الماء إياه واتصاله به لا حال
~~الانفصال عنه ( في الأظهر ) احتراز عما ذهب إليه البعض وهو رواية عن
~~الطحاوي إن تنجس الماء كتنجس المحل عند انفصال الماء عنه ( فتطهر ) بناء
~~على الأظهر النجاسة ( الأولى ) أي المتنجس بالنجاسة الأولى التي انتقلت إلى
~~الماء بأول الغسلات فيما إذا أصاب ذلك الماء ثوبا أو عضوا ( بالثلاث ) أي
~~بالغسل ثلاث مرات ( والوسطى بثنتين ) أي المتنجس بالنجاسة التي انتقلت إلى
~~الماء بالغسلة الثانية تطهر بالغسل مرتين ( والأخرى بمرة ) أي يطهر المتنجس
~~بالنجاسة التي انتقلت إلى الماء بالغسلة الأخيرة بالغسل مرة واحدة كما هو
~~حكم المحل عند ملاقاة الماء وهكذا لا تطهر الإجانة الأولى إلا بالغسل ثلاثا
~~، والثانية بمرتين ، والثالثة بمرة وعلى غير الأظهر يطهر ما تنجس بالماء
~~الأول بالغسل مرتين وبالماء الثاني بالغسل مرة وبالماء الثالث بمجرد العصر
~~PageV01P208 على ما هو حكم المغسول عند الانفصال وكذا تطهر الإجانة الأولى
~~بمرتين ، والثانية بمرة ، والثالثة بالإراقة PageV01P209 ( فصل ) : ( سن
~~الاستنجاء ) في مجمل اللغة النجو ما يخرج من البطن ، والاستنجاء طلب الفراغ
~~عنه وعن أثره بماء أو تراب ( من نجس يخرج من البطن ) كالبول ، والغائط ،
~~والمني ، والمذي ، والدم الخارج من أحد السبيلين كذا في التتارخانية فلا
~~يستنجي من الريح لأنه ليس بنجس وإن خرج من البطن ، ولا يسمى تطهير ما يخرج
~~من غير السبيلين استنجاء ( بنحو حجر ) كمدر وخشب وتراب ( لا ) أي لم يسن (
~~العدد بل ندب ) قال في الوقاية بعد قوله بلا عدد يدبر بالحجر الأول إلى
~~آخره فيرد عليه أنه غير مرتبط بما قبله لأن العدد إذا نفي وإن كان المراد ms0116
~~نفي سنيته لم يناسب بعده ذكر العدد بقوله بالحجر الأول .
# .
# .
# إلخ ؛ ولهذا قال هاهنا لا العدد ثم أضرب بقوله بل استحب ثم قال ( يدبر
~~بالأول ويقبل بالثاني ) الإدبار الإذهاب إلى جانب الدبر ، والإقبال ضده
~~ويدبر بالثالث صيفا ، ويقبل بالأول والثالث ويدبر بالثاني شتاء ، فإن في
~~المسح إقبالا وإدبارا مبالغة في التنقية وفي الصيف يدبر بالأول لأن الخصية
~~فيه مدلاة فلا يقبل احترازا عن تلوثها ثم يقبل ثم يدبر مبالغة في التنظيف
~~ولا كذلك في الشتاء فيقبل بالأول لأنه أبلغ في التنقية ثم يدبر ثم يقبل
~~للمبالغة ( ، والمرأة في الوقتين ) أي في الصيف ، والشتاء ( مثله صيفا )
~~يعني تدبر المرأة بالأول أبدا لئلا يتلوث فرجها ( والغسل بعده ) أي الحجر (
~~أولى إن أمكن بلا كشف العورة فيغسل يديه ثم يرخي المخرج بمبالغة إن لم يكن
~~PageV01P210 صائما ) كذا في الظهيرية ( ويغسله ببطن أصبع ) واحد إن حصل بها
~~النقاء ( أو أصبعين ) إن احتيج إلى زيادة ( أو ثلاث ) إن احتيج إلى أزيد
~~ويصعد الرجل أصبعه الوسطى على سائر الأصابع صعودا قليلا في ابتداء
~~الاستنجاء ويغسل موضعه ثم يصعد بنصره إذا غسل ثلاث مرات ثم يصعد خنصره ثم
~~سبابته ويغسل موضعه حتى يطمئن قلبه ، والمرأة تصعد بنصرها وأوسطها جميعا
~~معا ثم تفعل كما يفعل الرجل لأنها لو بدأت بأصبع واحدة كالرجل عسى يقع
~~أصبعها فتلذذ فيجب عليها الغسل وهي لا تشعر كذا في الظهيرية ( ويغسل يديه
~~ثانيا ويجب ) أي غسل المخرج ( بمجاوزة ما فوق الدرهم ) من النجس ( المخرج )
~~مفعول المجاوزة ( إلى أن ينقى ) متعلق بيجب ( ولو بما ) أي ولو كان الغسل
~~بمقدار ( فوق الثلاث ) فإن المعتبر هو الإنقاء لا العدد حتى لو حصل بواحدة
~~كفى ولو لم يحصل بثلاثة زاد عليها ( يغسل ) المستنجي ( الدبر أولا ) عند
~~أبي حنيفة ( وعندهما ثانية ) .
# S PageV01P211 ( باب الاستنجاء ) ( قوله : من نجس يخرج من البطن ) أقول
~~هو ليس بقيد احترازي عن نجاسة من الخارج تصيب المخرج لأنها تطهر بالاستنجاء
~~بالحجر ونحوه كما في التبيين قلت وفي إطلاق الزيلعي طهارتها بالحجر نظر
~~لأنه مقلل ms0117 لا مطهر لأن الزيلعي قائل بأن المستنجي بالحجر إذا قعد بماء قليل
~~نجسه كما سنذكره .
# وقال في القنية إذا أصاب المخرج نجاسة من خارج أكثر من قدر الدرهم
~~فالصحيح أنه لا يطهر إلا بالغسل كذا في شرح المجمع ا ه .
# وصاحب البحر نص على أنهم نقلوا هذا التصحيح هنا بصيغة التمريض فالظاهر
~~خلافه ا ه .
# ( قوله : بنحو حجر ) يعني منق كما في الكنز ( قوله : كمدر وخشب وتراب )
~~أشار به إلى أنه لا يستنجي بما له قيمة غير الماء وسيصرح به ( قوله :
~~مبالغة في التنقية ) أقول واتفق المتأخرون على سقوط اعتبار ما بقي من
~~النجاسة بعد الاستنجاء بالحجر في حق العرق حتى إذا أصابه العرق من المقعدة
~~لا يتنجس ولو قعد بماء قليل نجسه كما في التبيين قوله : والمرأة في الوقتين
~~مثله صيفا ) كذا قاله صدر الشريعة وقال الزيلعي وقاضي خان : والمرأة تفعل
~~في جميع الأوقات مثل فعل الرجل في الشتاء ا ه .
# ولعل الظاهر ما ذكره المصنف وصدر الشريعة رحمهما الله لخشية تلويث الفرج
~~لو أبتدأت من خلف ( قوله : وغسله بعده أي بعد الحجر أولى ) قال الزيلعي :
~~قيل هو أدب وليس بسنة وقيل هو سنة في زماننا ا ه .
# وقال في البحر وقيل سنة على الإطلاق وهو الصحيح وعليه الفتوى كما في
~~السراج PageV01P212 الوهاج ( قوله : إن أمكن بلا كشف العورة ) ظاهره أنه
~~فيما إذا لم يتجاوز مخرجها لأنه حكم بالوجوب فيه فيما سيأتي فيقتضي ولو أدى
~~إلى كشف العورة ( قوله : ويغسله ببطن أصبع .
# .
# .
# إلخ ) يعني لا رءوسها احترازا عن الاستمتاع بالأصبع وإذا استنجى بأصبع
~~يراعي الكيفية الآتية لا أنه يقتصر على الأصبع .
# ( قوله : والمرأة تصعد .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم تكن عذراء لأنها لا تستنجي بأصابعها خوفا من زوال
~~العذرة بل بباطن كفها ( قوله : ويجب أي غسل المخرج بمجاوزة ما فوق الدرهم )
~~أقول المراد بالواجب الفرض وإن كان المجاوز قدر الدرهم فما دونه فالغسل
~~واجب ، وقد جعل الاستنجاء قسمين : مسنونا ، وواجبا وقد قسمه في السراج إلى
~~خمسة أقسام أربعة فريضة من ms0118 الحيض ، والنفاس ، والجنابة ، والرابع إذا
~~تجاوزت مخرجها ، والخامس المسنون إذا كانت مقدار المخرج في محله وفيه تسامح
~~ذكر وجهه في البحر ( قوله : ولو لم يحصل بثلاثة زاد عليها ) أقول هذا على
~~الأصح من أنه مفوض إلى رأيه فيغسل حتى يقع في قلبه أنه طهر كما في الفتح .
# وفي شرح المنظومة أن الإنقاء للريح في الغائط واجب ، وإن عجز عنه فقولان
~~قيل يطهر ، وقيل لا يطهر ما لم تزل الرائحة وإن بالغ . PageV01P213 ( ويكره
~~بعظم ) لأنه زاد الجن كما ورد في الحديث ( وطعام ) للإنسان لما فيه من
~~تحقير المال المحترم شرعا وللبهائم كالحشيش لما فيه من تنجيس الطعام بلا
~~ضرورة ( وروث ) لأنه نجس فينافي التنقية ( وآجر وخزف وفحم وجص وشيء محترم )
~~بين الناس كخرقة الديباج ونحوها لأنه ينافي الاحترام مع ورود النهي عن
~~الأشياء المذكورة ( ويمين ) للنهي أيضا ( إلا لضرورة ) بأن تكون يسراه
~~مقطوعة أو بها جراحة ولو استنجى بالأشياء المذكورة جاز لأن النهي لمعنى في
~~غيره فلا ينافي الشرعية في الجملة . PageV01P214 .
# ( و ) يكره ( استقبال القبلة في البول ، والغائط كذا استدبارها ) لكن لا
~~مطلقا بل ( بكشف العورة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { إذا أتيتم الغائط
~~فعظموا قبلة الله لا تستقبلوها ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا } وفيه
~~إشارة إلى ما ذكر في الأجناس أنه إذا لم يكن للحدث بل لإزالته لم يكن
~~مكروها ( ولو في البنيان ) لأن الدليل لم يفرق .
# ( و ) يكره ( فعلهما ) أي البول والغائط ( في الماء ، والظل ) أي ظل قوم
~~يستريحون فيه ( والطريق وتحت شجر مثمر ) بخلاف غير المثمر للنهي عن الجميع
~~في الحديث ، والسر ظاهر ( والتكلم عليهما ) للنهي عنه أيضا ( ، والبول
~~قائما إلا لعذر ) كذا في التتارخانية .
# S( قوله : ويكره استقبال القبلة في البول .
# .
# .
# إلخ ) كذا استقبال عين الشمس ، والقمر احتراما لهما وكذا مهب الريح لئلا
~~يصيبه رشاش بوله ( قوله : والتكلم عليهما للنهي عنه ) أقول استدل له في
~~البرهان بقول النبي صلى الله عليه وسلم { لا يخرج الرجلان كاشفين عورتهما
~~يتحدثان فإن الله يمقت على ذلك } PageV01P215 ( ويجب الاستبراء بالمشي ms0119 أو
~~التنحنح أو النوم ) أي الاضطجاع على شقه الأيسر حتى يستقر قلبه على انقطاع
~~العود كذا في الظهيرية ( وقيل يكتفي بمسح الذكر واجتذابه ثلاث مرات ) ،
~~والصحيح أن طباع الناس وعاداتهم مختلفة فمن في قلبه أنه صار طاهرا جاز له
~~أن يستنجي لأن كل أحد أعلم بحاله كذا في التتارخانية ( ومع طهارة المغسول
~~تطهر اليد ) كذا في الملتقط .
# Sقوله : ومع طهارة المغسول تطهر اليد ) أقول ولكنه يستحب غسل اليد قبل
~~الاستنجاء لئلا تتشرب المسام النجاسة وبعده أيضا مبالغة في النظافة ويستحب
~~تقديم استعاذة وتقديم التسمية وتقديم الرجل اليسرى في الدخول ، واليمنى في
~~الخروج وأن يقول بعد خروجه الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني كما في
~~البرهان والله الموفق . PageV01P216 ( كتاب الصلاة ) ( شرط لفرضيتها
~~الإسلام ، والعقل ، والبلوغ ) لما تقرر في الأصول أن مدار التكليف بالفروع
~~هذه الثلاثة ( وإن وجب ضرب ابن عشر ) أي صبي سنه عشر سنين عليها أي على
~~تركها لما روي عن النبي صلى الله تعالى عليه وسلم أنه قال { مروا أولادكم
~~بالصلاة وهم أبناء سبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر سنين } .
# S( كتاب الصلاة ) لم يتعرض لتعريفها وكان ينبغي له ذلك كما فعل في كتاب
~~الطهارة .
# وقال في البرهان : وهي عبارة عن تحريك الصلوين وهما العظمات الناتئان عند
~~العجيزة فهي مغيرة شرعا أو عن الدعاء ومنه قوله تعالى { وصل عليهم } أي ادع
~~لهم وعلى هذا تكون من الأسماء المنقولة لوجودها بدونه في الآدمي ، والفرق
~~بين التغيير ، والنقل أن في النقل لم يبق المعنى الذي وضعه الواضع مرعيا
~~وفي التغيير يكون باقيا لكنه زيد عليه شيء آخر وفي الشريعة عبارة عن
~~الأركان المعلومة . PageV01P217 ( ومنكرها ) أي منكر الصلاة المكتوبة بمعنى
~~منكر فرضيتها ( كافر ) لثبوتها بالأدلة القطعية التي لا احتمال فيها فحكمه
~~حكم المرتد . PageV01P218 ( وتاركها عمدا مجانة ) أي تكاسلا ( فاسق يحبس
~~حتى يصلي ) لأنه يحبس لحق العبد فحق الله تعالى أحق به ( وقيل يضرب حتى
~~يسيل منه الدم ) مبالغة في الزجر .
# . PageV01P219 ( ويحكم بإسلام فاعلها بالجماعة ) يعني أن الكافر إذا صلى
~~بجماعة يحكم ms0120 بإسلامه عندنا خلافا للشافعي لأنها مخصوصة بهذه الأمة بخلاف
~~الصلاة منفردا وسائر العبادات لوجودها في سائر الأمم قال عليه الصلاة
~~والسلام { من صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا فهو منا } قالوا المراد بقوله
~~صلاتنا الصلاة بالجماعة على الهيئة المخصوصة لوجود الصلاة بدون الجماعة في
~~الكفرة أيضا .
# S( قوله : بخلاف الصلاة منفردا ) أقول لكنه يحكم بإسلامه في رواية عن أبي
~~حنيفة ذكرها في شرح المجمع . PageV01P220 ( ولا يجزئ فيها النيابة أصلا )
~~أي لا بالنفس كما صحت في الحج ولا بالمال كما صحت في الصوم بالفدية في حق
~~الشيخ الفاني لأنها إنما تجوز بإذن الشرع ولم يوجد . PageV01P221 ( وتجب
~~بأول الوقت على غير معذور ) لوجود السبب كما تقرر في الأصول .
# ( و ) تجب ( عليه ) أي على المعذور كصبي بلغ وكافر أسلم ومجنون ومغمى
~~عليه أفاقا وحائض ونفساء طهرتا ( بآخره ) لأن السبب في حقه ( ولا تجوز قبله
~~) لامتناع تقدم المسبب على السبب .
# S( قوله : وتجب بأول الوقت على غير معذور ) أقول وسيذكر أن سبب الوجوب
~~آخر الوقت إن لم يؤد قبله فالمراد بوجوبها أول الوقت الوجوب الموسع وهذا
~~سبب نفس الوجوب ، وأما سبب وجوب الأداء فقال في الكافي إنه الخطاب ( قوله :
~~وتجب عليه أي على المعذور .
# .
# .
# إلخ ) أقول ظاهره أنه أراد بالمعذور من ذكره وفيه نظر ؛ لأن من اتصف في
~~الوقت بالأهلية كالبلوغ ، والإسلام لا يقال له معذور لأن المعذور من كان
~~مخاطبا بالصلاة مع قيام ما به من حدث معفو عنه وهو كالصحيح لا يفترق حالهما
~~في السبب وثانيا : أن من اتصف بالأهلية ممن ذكره لا يكون آخر الوقت سببا
~~لازما في حقه بل الجزء المتصف فيه بالأهلية سواء كان الآخر أو غيره .
~~PageV01P222 ( فوقت الفجر ) قدمه لأنه أول اليوم ومن قدم الظهر نظر إلى أن
~~الصلاة فيه أول الواجبات ( من ) طلوع ( الصبح الثاني ) وهو البياض المنتشر
~~في الأفق المسمى بالصبح الصادق ( إلى طلوع الشمس ) لما روي { أن جبريل عليه
~~السلام أم برسول الله صلى الله عليه وسلم فيها حين طلع الفجر في اليوم
~~الأول وفي اليوم الثاني ms0121 حين أسفر جدا وكادت الشمس تطلع ثم قال ما بين هذين
~~الوقتين ، وقت لك ولأمتك } .
# S PageV01P223 ( قوله : فوقت الفجر أي وقت صلاة الفجر وهو .
# .
# .
# إلخ ) متضمن أن الفرائض خمس لقوله تعالى { حافظوا } الآية لأنه يقتضي
~~عددا له وسطى وواو الجمع للعطف المقتضي للمغايرة وأقله خمس ضرورة وللسنة ،
~~والإجماع كذا استدل بالآية صاحب الكافي والفقيه أبو الليث في مقدمته وقال
~~شارحها القرماني هذا الاستدلال إنما يصح إذا لم يجعل الوسطى بمعنى الفضلى ،
~~وأن لا يبطل معنى الجمعية من الصلوات بدخول الألف واللام .
# فأما إذا كان بمعنى الفضلى كما هو رأي الأكثرين أو بطل معنى الجمعية
~~بدخول الألف واللام كما هو المقرر من القاعدة فلا يصح هذا الاستدلال فافهم
~~، والأولى أن يقال ثبت كون الصلوات الخمس مرادا من الآية بالإجماع .
# ا ه .
# ( قوله : قدمه لأنه أول اليوم ) هذا أحد ما قيل ، وقيل لعدم الخلاف في
~~أوله وآخره أو لأنه أول صلاة صلاها آدم عليه السلام حين أهبط من الجنة (
~~قوله : ومن قدم الظهر ) أراد به محمدا رحمه الله كما فعل في الجامع الصغير
~~( قوله : نظر إلى أن الصلاة فيه ) أي في وقت الظهر ، والمراد الصلاة
~~المعهودة ( قوله : من طلوع الفجر .
# .
# .
# إلخ ) اختلف المشايخ في أنه هل العبرة لأول طلوعه أو لاستطارته أو
~~لانتشاره ، وقال صاحب البحر على سبيل البحث ، والظاهر أنه الأخير لتعريفهم
~~الصادق به ا ه .
# وهو ظاهر كلام المصنف رحمه الله لتعريفه به قلت والذي يظهر لي أن العبرة
~~بمجرد طلوعه ولا ينافيه التعريف لأن من شأنه الانتشار فلا يتوقف على
~~انتشاره لأنه لا يكون PageV01P224 بعد مضي جانب منه ، يؤيده لفظ الحديث {
~~ثم صلى الفجر حين بزغ الفجر وحرم الطعام على الصائم } ( قوله : إلى طلوع
~~الشمس ) يعني إلى قبيل طلوعها لما ذكر في الحديث . PageV01P225 ( و ) وقت (
~~الظهر من زوالها ) أي الشمس ( إلى بلوغ الظل مثليه ) أما الأول فلقوله
~~تعالى { أقم الصلاة لدلوك الشمس } أي زوالها وعليه الأكثر ولإمامة جبريل
~~عليه السلام في اليوم الأول وقت الزوال ، وأما الثاني فلإمامته عليه ms0122 السلام
~~في اليوم الثاني في ذلك الوقت وعندهما آخره إذا صار الظل مثله ( سوى الفيء
~~) أي فيء الزوال الفيء لغة الرجوع وعرفا ظل راجع من المغرب إلى المشرق حين
~~يقع على خط نصف النهار وإضافته إلى الزوال لأدنى ملابسة لحصوله عند الزوال
~~فلا يعد تسامحا .
# S( قوله : فأما الثاني فلإمامته عليه السلام في اليوم الثاني في ذلك
~~الوقت ) فيه نظر لأن جبريل عليه السلام صلى في اليوم الثاني الظهر وقد صار
~~ظل الشيء مثله مرة فلم يطابق المدعى فكان ينبغي أن يستدل بما روي من اختلاف
~~الرواية فيه قيل بالمثل وبالمثلين فبالخروج بالمثل يشك في الخروج فلا يخرج
~~إلا بيقين وهو بلوغه مثليه مرتين فتأمل ( قوله : وعندهما آخره إذا صار الظل
~~مثله ) أقول وهو رواية عن أبي حنيفة واختاره الطحاوي وهو الأظهر كما في
~~البرهان ويخالفه ما في تصحيح الشيخ قاسم PageV01P226 ( و ) وقت ( العصر منه
~~) أي من بلوغ الظل مثليه ( إلى غروبها ) أي الشمس أما أوله فالمذكور هاهنا
~~قول أبي حنيفة وعندهما إذا صار الظل مثله دخل وقت العصر وهو مبني على خروج
~~وقت الظهر على القولين وأما آخره فلقوله صلى الله عليه وسلم { من أدرك ركعة
~~من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر } رواه البخاري ومسلم .
~~PageV01P227 ( و ) وقت ( المغرب منه ) أي من غروبها ( إلى غروب الشفق ) وهو
~~عند أبي حنيفة ( البياض ) الذي يعقب الحمرة ( وعندهما الحمرة وبه يفتى )
~~لإطباق أهل اللسان عليه حتى نقل أن الإمام رجع إليه لما ثبت عنده من حمل
~~عامة الصحابة الشفق على الحمرة ، .
# وفي المبسوط قولهما أوسع ، وقوله أحوط .
# S PageV01P228 ( قوله : وعندهما الحمرة وبه يفتى .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال ومن المشايخ من اختار الفتوى على رواية أسد بن عمرو عن
~~أبي حنيفة كقولهما ولا تساعده رواية ولا دراية وذكر وجهه ووافقه تلميذه
~~العلامة الشيخ قاسم وقال فثبت أن قول الإمام هو الأصح لكن صاحب البرهان مع
~~متابعته للمحقق ابن الهمام مشى على الرواية الثانية الموافقة لقولهما وقال
~~وعليه الفتوى لما رواه الدارقطني ، والحافظ ms0123 أبو القاسم الدمشقي عن مالك عن
~~نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { الشفق الحمرة } قال
~~البيهقي في المعرفة وهو مروي عن علي وابن عباس وعبادة بن الصامت وشداد بن
~~أوس وأبي هريرة وعليه إطباق أهل اللسان فيكون حقيقة فيها نفيا للمجاوز ولا
~~يكون حقيقة في البياض نفيا للاشتراك ( قوله : حتى نقل أن الإمام رجع إليه )
~~قال في البرهان مثله ثم قال وإثبات هذا الاسم للبياض قياس في اللغة وإنه
~~باطل ؛ ولأن الطوالع ثلاثة ، والغوارب ثلاثة ثم المعتبر لدخول الوقت الوسط
~~منها وهو الفجر الثاني فكذا في الغوارب المعتبر لدخول الوقت الوسط ، وهو
~~الحمرة فبذهابها يدخل وقت العشاء وهذا لأن في اعتبار البياض معنى الحرج
~~فإنه لا يذهب إلا قريبا من ثلث الليل .
# وقال الخليل بن أحمد راعيت البياض بمكة فما ذهب إلا بعد نصف الليل ا ه .
# لكن حمل الزيلعي ما روي عن الخليل على بياض الجو وذلك يغيب آخر الليل
~~وأما بياض الشفق وهو رقيق الحمرة فلا يتأخر عنها إلا قليلا قدر ما يتأخر
~~PageV01P229 طلوع الحمرة عن البياض في الفجر .
# ا ه . PageV01P230 ( و ) وقت ( العشاء والوتر منه ) أي غروب الشفق ( إلى
~~الصبح ) أما أوله فقد أجمعوا على أنه يدخل عقيب الشفق على اختلافهم فيه
~~وأما آخره فلإجماع السلف على أنه يبقى إلى طلوع الفجر ألا يرى أن الحائض
~~إذا طهرت بالليل قبل طلوع الفجر يجب عليها قضاء العشاء بالإجماع فلولا أن
~~الوقت باق لما وجب عليها هذا عند أبي حنيفة ( وعندهما وقت الوتر بعد العشاء
~~) بلا خلاف في الآخر ، وهذا الخلاف مبني على أن الوتر فرض عنده وسنة عندهما
~~كما سيجيء .
# وفائدة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما أنه لو صلى الوتر قبل العشاء ناسيا
~~أو صلاهما فظهر فساد العشاء لا الوتر فإن الوتر يصح ويعيد العشاء وحدها
~~عنده لأن الترتيب يسقط بمثل هذا العذر وعندهما يعيد الوتر أيضا لأنه تابع
~~لها فلا يصح قبلها ، والثاني أن الترتيب واجب بينه وبين غيره من الفرائض ms0124
~~حتى لا تجوز صلاة الفجر ما لم يصل الوتر عنده وعندهما يجوز إذ لا ترتيب بين
~~الفرائض والسنن .
# S( قوله : وأما آخره فلإجماع السلف ) أقول لم يستدل له بحديث إمامة جبريل
~~كما فعل غيره لما فيه من عدم المطابقة للمدعى ظاهرا لكنه يظهر من مجموعات
~~الأحاديث أن آخر وقت العشاء حين يطلع الفجر فلهذا لم يستدل به المصنف رحمه
~~الله تعالى قوله : وعندهما يعيد الوتر أيضا ) يعني على وجه السنية ( قوله :
~~فلا يصح قبلها ) يعني لا يقع معتدا به عن السنة فنفي الصحة المراد به نفي
~~صحة أدائه سنة لا نفي أصل الصحة . PageV01P231 ( ولا يجبان ) أي العشاء
~~والوتر ( لفاقد وقتهما ) أي من لم يجد وقت العشاء والوتر بأن كان في بلد
~~يطلع فيه الفجر كما تغرب الشمس أو قبل أن يغيب الشفق لم يجبا عليه لعدم
~~السبب ، وهو الوقت .
# S( قوله : ولا يجبان لفاقد وقتهما ) أقول وبه أفتى البقالي ثم وافقه
~~الحلواني وهو مختار صاحب الكنز وأفتى الإمام البرهاني الكبير بوجوبها كما
~~في الفتح قلت ولا يساعد القائل بالوجوب حديث الدجال الذي رواه مسلم لما {
~~سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن لبث الدجال في الأرض قال صلى الله عليه
~~وسلم أربعون يوما يوم كسنة ويوم كشهر ويوم كجمعة وسائر أيامه كأيامكم فقيل
~~له يا رسول الله فذلك اليوم الذي كسنة أيكفينا صلاة يوم قال لا اقدروا له }
~~.
# لأنه وإن أوجب أكثر من ثلاثمائة عشاء مثلا قبل طلوع الفجر لا يكون كذلك
~~في الإيجاب في هذه المسألة لأنه لم يوجد زمن يمضي فيه مقدار وقت العشاء ،
~~والوتر ليقدر له به PageV01P232 ( و ) وقت ( التراويح بعد العشاء إلى الفجر
~~) قبل الوتر وبعده لأنها نوافل سنت بعد العشاء وهو الأصح ( وقيل بين العشاء
~~، والوتر ) حتى لو صلاها قبل العشاء أو بعد الوتر لم يؤدها في وقتها ( وقيل
~~الليل كله ) قبل العشاء وبعدها وقبل الوتر وبعده لأنها قيام الليل .
~~PageV01P233 لما فرغ من بيان أصل أوقات الصلوات شرع في بيان الأوقات
~~المستحبة ، فقال : ( ويستحب تأخير ms0125 الفجر إلى ما يمكن فيه ترتيل أربعين آية
~~ثم إعادته إن لزمت ) بأن ظهر فساد وضوئه قال عليه الصلاة والسلام { أسفروا
~~بالفجر فإنه أعظم للأجر } .
# ( و ) يستحب ( تأخير ظهر الصيف للإبراد ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم } ( و ) تأخير ( العشاء إلى آخر
~~الثلث الأول ) بأن يكون ابتداؤها قبل آخر الثلث وانتهاؤها في آخر الثلث ولو
~~بالتخمين ، وبه يوفق بين قول القدوري إلى ما قبل ثلث الليل وقول صاحب الكنز
~~إلى ثلث الليل ( و ) تأخير الوتر إلى الفجر ( للواثق بالانتباه ) وإن لم
~~يثق به أوتر قبل النوم ؛ لقوله صلى الله تعالى عليه وسلم { من خاف أن لا
~~يقوم آخر الليل فليوتر أوله ومن طمع أن يقوم آخره فليوتر آخره } .
# ( و ) يستحب ( تعجيل ظهر الشتاء ) لما روي عن أنس بن مالك رضي الله عنه
~~أنه صلى الله عليه وسلم { كان يصلي الظهر في أيام الشتاء ما ندري أما ذهب
~~من النهار أكثر أم ما بقي منه } ، رواه أحمد ( و ) تعجيل ( المغرب ) لما
~~روي أنه صلى الله عليه وسلم { كان يصلي المغرب إذا غربت الشمس وتوارت
~~بالحجاب } رواه البخاري ومسلم ( ويوم غيم يعجل العصر ، والعشاء ) لأن في
~~تأخير العصر احتمال وقوعه في الوقت المكروه وفي تأخير العشاء تقليل الجماعة
~~على اعتبار المطر ، والطين ( ويؤخر غيرهما ) يعني الفجر والمغرب لأن الفجر
~~والظهر لا كراهة في PageV01P234 تأخيرهما ، والمغرب يخاف وقوعها قبل الغروب
~~لشدة الالتباس .
# S PageV01P235 ( قوله : ويستحب تأخير الفجر ) هذا في حق غير المرأة ،
~~والأفضل لها في الفجر الغلس ، وفي غيرها الانتظار إلى فراغ الرجال عن
~~الجماعة كما في البحر ولا خلاف لأحد في سنية التغليس بفجر مزدلفة كما في
~~الفتح ( قوله : إلى ما يمكن فيه ترتيل أربعين آية ثم إعادته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول المراد أن تكون الإعادة بقراءة مسنونة مع الإتيان بالوضوء أيضا قبل
~~خروج الوقت وإن لم يكن ظاهر العبارة موفيا به .
# وقال الكمال : قالوا وحده يعني الإسفار بالفجر أن يبدأ في وقت يبقى منه
~~بعد أدائها ms0126 إلى آخر الوقت ما لو ظهر فساد صلاته أعادها بقراءة مسنونة مرتلة
~~بين الخمسين ، والستين آية قبل طلوع الشمس ولا يظن أن هذا يستلزم التغليس
~~إلا من لم يضبط ذلك الوقت ( قوله : وتأخير ظهر الصيف ) أطلقه فشمل ما لو
~~صلى وحده أو بجماعة كما في شرح المجمع وقال في البحر أطلقه فأفاد أنه لا
~~فرق بين أن يصلي بجماعة أو لا ولا بين كونه في بلاد حارة أو لا ولا بين
~~كونه في شدة الحر أو لا ولهذا قال في المجمع ونفضل الإبراد بالظهر مطلقا
~~كما في السراج الوهاج من أنه إنما يستحب الإبراد بثلاثة شروط ففيه نظر بل
~~هو مذهب الشافعي على ما قيل ، والجمعة كالظهر أصلا واستحبابا في الزمانين ا
~~ه ( تنبيه ) : لم يذكر المصنف رحمه الله تأخير وقت العصر وقال في الكافي :
~~يستحب تأخير العصر في كل زمان ما لم تتغير الشمس { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يأمر بتأخير العصر } ، والعبرة لتغير القرص عند أبي حنيفة
~~PageV01P236 وأبي يوسف رحمهما الله لا لتغير الضوء كما قال النخعي والحاكم
~~الشهيد لأن ذا يحصل بعد الزوال فمتى صار القرص بحيث لا تحار فيه الأعين فقد
~~تغيرت وإلا لا ( قوله : وتأخير العشاء ) أطلقه وظاهر ما في الهداية التقييد
~~بعدم فوت الجماعة ويؤخذ من كلام المصنف في مسألة يوم الغيم ( قوله : وبه
~~يوفق .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وقد ظفرت بأن في المسألة روايتين يستحب تأخير العشاء إلى ما قبل ثلث
~~الليل في رواية وفي رواية إليه ووجه كل في البرهان وهذا أحسن ما يوفق به
~~لفك التعارض وقد وفق بينهما شارح المجمع بأن يكون التأخير إلى الثلث مستحبا
~~في الشتاء وإلى ما قبله في الصيف لغلبة النوم وأما التأخير إلى نصف الليل
~~فمباح وإلى آخره فمكروه ا ه .
# وعلل الكراهة في الهداية بتقليل الجماعة ا ه .
# ويكره النوم قبل العشاء لمن يخشى فوت الجماعة ، والحديث بعدها لغير حاجة
~~وإلا فلا كقراءة القرآن ، والذكر وحكايات الصالحين ومذاكرة الفقه ، والحديث
~~مع الضيف ، والعرس ( قوله : وتأخير الوتر ms0127 إلى الفجر ) ظاهر ما في البرهان ،
~~والمجمع أن التأخير مستحب للمتهجد آخر الليل وهو من يألف صلاة الليل
~~للإتيان بما يتنفل به معه ولذا قال في البحر وإذا أوتر قبل النوم ثم استيقظ
~~، وصلى ما كتب له لا كراهة فيه ولا يعيد الوتر ولزمه ترك الأفضل المفاد من
~~حديث الصحيحين { اجعلوا آخر صلاتكم وترا } قوله : وتعجيل ظهر الشتاء ) قال
~~في البحر ولم أر من تكلم على صلاة الظهر في الربيع ، والخريف والذي
~~PageV01P237 يظهر أن الربيع ملحق بالشتاء ، والخريف بالصيف ( قوله : وتعجيل
~~المغرب ) أقول ولم يفد حكم تأخيرها وهو مكروه في رواية ، وهو الأصح إلا من
~~عذر كالسفر ونحوه أو يكون قليلا وفي رواية أخرى لا يكره ما لم يغب الشفق
~~وفي الكراهة بتطويل القراءة خلاف .
# وفي القنية تأخير العشاء إلى ما زاد على نصف الليل ، والعصر إلى وقت
~~اصفرار الشمس ، والمغرب إلى اشتباك النجوم يكره كراهة تحريم ا ه كذا في
~~البحر قلت لكنهم صرحوا بأنه لو أشغل جميع وقت العصر بالقراءة لا يكون
~~مكروها فينظر مع ما ذكره من الخلاف في المغرب . PageV01P238 ( لا تصح صلاة
~~وسجدة تلاوة كانت ) تلك التلاوة ( في ) الوقت ( الكامل وصلاة جنازة حضرت
~~قبل ) أي قبل الأوقات التي ذكرت بقوله ( حال الطلوع ، والاستواء ، والغروب
~~) وهو ظرف لقوله لا تصح ( إلا عصر يومه ) استثناء من قوله لا تصح صلاة فإن
~~أداها لا يكره وقت الغروب لأنه أداها كما وجبت لأن سبب الوجوب آخر الوقت إن
~~لم يؤد قبله فإذا أداها كما وجبت لم يكره فعلها فيه وإنما يكره تأخيرها
~~إليه كالقضاء لا يكره فعله بعد خروج الوقت ، وإنما يحرم تفويته ، قالوا
~~المراد بسجدة التلاوة ما تلاها قبل هذه الأوقات لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى
~~بالناقص وأما إذا تلاها فيها فجاز أداؤها فيها بلا كراهة لكن الأفضل
~~تأخيرها ليؤديها في الوقت المستحب لأنها لا تفوت بالتأخير بخلاف العصر وكذا
~~المراد بصلاة الجنازة ما حضرت قبل هذه الأوقات فإن حضرت فيها جازت بلا
~~كراهة لأنها أديت كما وجبت إذ ms0128 الوجوب بالحضور وهو أفضل ، والتأخير مكروه
~~وإنما لم تجز المذكورات في هذه الأوقات للنهي الوارد عنها في الحديث بناء
~~على أنها أوقات يعبد فيها عبدة الشمس ( كذا ) أي كما جاز العصر وقت الغروب
~~( جاز تطوع بدأ به فيها ) أي تلك الأوقات ( أو نذر أداءه فيها وقضاء تطوع
~~بدأ به فيها فأفسده ) لما تقرر أن ما وجب ناقصا يؤدى ناقصا ( والأفضل في
~~الأولين ) يعني تطوعا بدأ به فيها أو نذر أداءه فيها ( والقطع ، والقضاء في
~~) الوقت ( الكامل ) ذكره الزيلعي .
# S PageV01P239 ( قوله : فإن أداها لا يكره وقت الغروب ) كان المناسب أن
~~يقال فإن أداها يصح وقت الغروب ليناسب الاستثناء وإن فهم الحكم من نفي
~~الكراهة ( قوله : فإذا أداها كما وجبت لا يكره فعلها فيه وإنما يكره
~~تأخيرها إليه ) كذا قاله الزيلعي وقد نص على كراهة الفعل أيضا في البحر
~~فقال : وقد قدمنا أن المكروه إنما هو تأخيره لا أداؤه وقيل الأداء مكروه
~~أيضا كما في الكافي وعلى هذا مشى في شرح الطحاوي ، والتحفة ، والبدائع
~~والطحاوي وغيرها على أنه المذهب من غير حكاية خلاف ، وهو الأوجه للحديث .
# ا ه .
# وسنذكره ( قوله : وأما إذا تلاها فيها .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي وقال في البرهان : ولا يصح في الأوقات الثلاثة
~~شيء من الفرائض ، والواجبات عندنا سوى عصر يومه وسجدة تلاوة وصلاة جنازة
~~وجبتا فيها فإنها تجوز مع الكراهة لا بدونها كما ظنه البعض ( قوله : كذا
~~جاز تطوع بدأ به .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول المراد بالجواز الصحة لا الحل لأنه لا يكون آثما ( قوله : والأفضل
~~في الأولين .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وعلى هذا الأفضل قضاء تطوع بدأ به فيها فأفسده القضاء في كامل وإن
~~صح في مثل ما بدأ به فيه ( قوله : ذكره الزيلعي ) قال في البحر وقول الشارح
~~يعني الزيلعي فيهما ، والأفضل أن يصلي في غيره ضعيف كما قد قدمناه ا ه .
# وقال الكمال يخرجه يعني القضاء فيه عن العهدة وإن كان آثما ا ه .
# ورأيت مكتوبا على نسخة من الزيلعي هذا كلام المبسوط وغيره وفي ظاهر
~~الرواية وجوب القطع ms0129 ا ه .
# وقال قاضي خان وإذا افتتح PageV01P240 التطوع في الأوقات المكروهة فإنه
~~يقطع ثم يقضي في ظاهر الرواية ا ه .
# فهذا نص على الوجوب للآمر . PageV01P241 ( وكره بعد طلوع الفجر وأداء )
~~صلاة ( العصر إلى أداء صلاة المغرب النفل سوى سنة الفجر ) فإنها لا تكره .
# ( و ) كره ( المنذور وركعتا الطواف وما بدأ به فأفسده لا ) تكره (
~~الفائتة ) في هذين الوقتين ( إلا في ) وقت ( الاحمرار ) فإن القضاء فيه
~~مكروه ( ولا صلاة الجنازة وسجدة التلاوة ) فيهما .
# S PageV01P242 ( قوله : سوى سنة الفجر ) المراد به فيما قبل صلاة الفجر
~~إذ لا تقضى سنة الفجر إلا تبعا ( قوله : لا تكره الفائتة ) أقول ولو وترا (
~~قوله : إلا في وقت الاحمرار فإن القضاء فيه مكروه ) أقول ظاهره الصحة مع
~~الكراهة فيناقض ما قدمه من قوله لا تصح صلاة .
# .
# .
# إلخ ويخالفه ما قاله الزيلعي عند قول صاحب الكنز ومنع عن التنفل بعد صلاة
~~الفجر ، والعصر لا عن قضاء فائتة .
# .
# .
# إلخ المراد بما بعد العصر قبل تغير الشمس وأما بعده فلا يجوز فيه القضاء
~~أيضا ا ه .
# قلت ولا يقال إنه لا مخالفة لحمل نفي الجواز على الحل لأن المراد به عدم
~~الصحة كما تقرر في مسألة الكافر إذا أسلم ، والصبي إذا بلغ في الوقت
~~المكروه فلم يؤد حتى خرج الوقت فإنه لا يصح قضاء ما فات في وقت مكروه مثله
~~لأن ما ثبت كامل لعدم نقص في الوقت نفسه فلا يخرج عن عهدته إلا بكامل كما
~~في فتح القدير فمن خوطب بالصلاة من أول وقتها فلم يؤدها حتى خرج الوقت حكمه
~~كذلك بالأولى وما وقع في الهداية من قوله : ويكره أن يتنفل بعد الفجر حتى
~~تطلع الشمس وبعد العصر حتى تغرب ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين الفوائت
~~ليس على ظاهره لما قال في شرح المجمع ولا بأس بالقضاء فيهما إلى طلوع الشمس
~~في الفجر وتغيرها في العصر وهذه العبارة أولى من عبارة القدوري حتى تغرب
~~لأن الغروب فيها مؤول بالتغير ا ه . PageV01P243 ( وكره ما سوى الفائتة عند
~~خروج ms0130 الإمام ) أي صعوده إلى المنبر ( للخطبة ) أطلقها ليتناول جميع الخطب
~~كخطبة الجمعة ، والعيد وخطب في الحج وغيرها ذكره الزيلعي وشراح الهداية (
~~حتى يفرغ من الصلاة ) لا من مجرد الخطبة وسيأتي تحقيقه في باب صلاة الجمعة
~~إن شاء الله تعالى وإنما كره لما فيه من الاشتغال عن استماع الخطبة قال صدر
~~الشريعة تكره الفوائت وصلاة الجنازة وسجدة التلاوة إذا خرج الإمام للخطبة
~~وقال صاحب النهاية الفائتة تجوز وقت الخطبة من غير كراهة واختير هاهنا قوله
~~لكون الاعتماد عليه أكثر .
# S( قوله : وقال صاحب النهاية .
# .
# .
# إلخ ) أقول يمكن التوفيق بأن يحمل كلام صاحب النهاية على الفوائت الواجب
~~ترتيبها مع الجمعة وصدر الشريعة على فوائت غير واجبة الترتيب فلا معارضة
~~وإلا فلا يسع صدر الشريعة الحكم بالكراهة مطلقا لما أنه لا تصح جمعته مع ما
~~عليه من الفوائت اللازم أداؤها مرتبا .
# ( تتمة ) : يكره التطوع عند الإقامة إلا سنة الفجر إن لم يخف فوت جماعة
~~وقبل العيد مطلقا وبعده في المسجد لا البيت وبين الجمعتين ، وعند ضيق وقت
~~المكتوبة ومدافعة الأخبثين وحضور طعام تتوقه نفسه وما يشغل البال ويخل
~~بالخشوع كما في البحر ويكره الكلام بعد انشقاق الفجر إلى أن يصلي إلا بخير
~~وبعد الصلاة لا بأس به ولا بالمشي في حاجته ، وقيل يكره إلى الشمس وقيل إلى
~~ارتفاعها كما في الفتح PageV01P244 ( لا يجمع فرضان في وقت العذر ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى فإنه يجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب ،
~~والعشاء بعذر المطر ، والمرض ، والسفر ( بل بحج ) فإن الحاج يجمع بين الظهر
~~، والعصر في وقت الظهر في عرفة وبين المغرب ، والعشاء في وقت العشاء في
~~المزدلفة ( تطهرت في وقت عصر أو عشاء تقضيهما فقط ) وعند الشافعي تقضي
~~الظهر مع العصر ، والمغرب مع العشاء بناء على أن وقت الظهر والعصر واحد
~~وكذا وقت المغرب والعشاء ولهذا جوز الجمع بالعذر كما مر ( صار أهلا في آخر
~~الوقت يقضيه لا من حاضت فيه أو نفست ) المعتبر في السببية آخر الوقت عندنا
~~وعند الشافعي أوله حتى لو ms0131 أسلم الكافر أو بلغ الصبي أو طهرت الحائض يلزمهم
~~فرض الوقت عندنا ولو حاضت فيه عندنا لا تقضيه خلافا له ، وقد تقرر في
~~الأصول PageV01P245 ( باب الأذان ) هو لغة الإعلام وشرعا إعلام وقت الصلاة
~~بوجه مخصوص ويطلق على الألفاظ المخصوصة ( سن ) سنة مؤكدة ( للفرائض ) وهي
~~الرواتب الخمس وقضاؤها والجمعة بخلاف الوتر وصلاة العيدين والكسوف والخسوف
~~والجنازة والاستسقاء والسنن والنوافل ( في وقتها ) أي لا قبله ولا بعده إلا
~~للقضاء ؛ لأنه وقت القضاء ، وإن فات وقت الأداء لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها } أي وقت قضائها ( فيعاد لو أذن قبله ) أي
~~قبل وقته .
# S PageV01P246 ( باب الأذان ) .
# ( قوله وشرعا إعلام وقت الصلاة ) أقول لعل السر في عدوله عن قول غيره
~~إعلام بدخول وقت الصلاة ، وإن صح أن يكون كذلك على حذف مضاف للإشعار بأنه
~~لا يختص بأول الوقت لما أنه يبرد به كالصلاة في الصيف كما في البحر .
# ( قوله سن سنة مؤكدة ) هو الصحيح كما في الكافي وهو قول عامة الفقهاء ،
~~وكذا الإقامة .
# وقال بعض مشايخنا واجب ، وقال محمد بمقاتلة أهل بلدة اجتمعوا على تركه
~~وأبو يوسف يحبسون ويضربون ولا يقاتلون .
# ( قوله بخلاف الوتر ) هذا على الصحيح من أن أذان العشاء لا يقع للوتر كما
~~في التبيين لكن قال الكمال أذان العشاء إعلام بدخول وقته ؛ لأن وقته وقتها
~~.
# ( قوله وصلاة العيد ) قال الكمال ، ولولا ما روينا في العيد لأذنا له على
~~رواية الوجوب يعني وجوب العيد أما السنة فلا وما رواه هو ما في صحيح مسلم
~~عن جابر بن سمرة { صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم العيد غير مرة ولا
~~مرتين بغير أذان ولا إقامة } . PageV01P247 ( بتربيع التكبير ) متعلق بقوله
~~سن ( بدءا ) بأن يقول في ابتداء الأذان الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله
~~أكبر ( بلا لحن ) وهو التغني ( ولا ترجيع ) وهو أن يخفض بالشهادتين صوته ثم
~~يرجع فيرفع بهما صوته ( يضع ) المؤذن ( أصبعيه ) وجاز وضع يديه ( في أذنيه
~~) لما روي { أنه صلى الله عليه وسلم قال لبلال ms0132 اجعل أصبعيك في أذنيك فإنه
~~أرفع لصوتك } ، وإن ترك فلا بأس ؛ لأنه ليس بسنة أصلية ( ويترسل ) أي يتمهل
~~ولا يسرع ( ويلتفت في الحيعلتين يمينا ويسارا إن أمكن الإسماع بالثبات ) في
~~مكانه لما روي أن بلالا لما بلغ حي على الصلاة حي على الفلاح حول وجهه
~~يمينا ويسارا ولم يستدر وكيفيته أن تكون الصلاة في اليمين والفلاح في
~~اليسار ، وقيل الصلاة في اليمين واليسار والفلاح كذلك والصحيح الأول ، كذا
~~قال الزيلعي ( وإلا استدار في صومعته ) يعني إذا كانت المئذنة بحيث لو حول
~~وجهه مع ثبات قدميه لا يحصل الإعلام استدار فيها فيخرج رأسه من الكوة
~~اليمنى ويقول حي على الصلاة ثم يذهب إلى الكوة اليسرى ويخرج رأسه ويقول حي
~~على الفلاح ( ويقول بعد فلاح ) أذان ( الفجر الصلاة خير من النوم مرتين )
~~لما روي أن بلالا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فوجده نائما فقال
~~الصلاة خير من النوم فقال النبي صلى الله عليه وسلم ما أحسن هذا اجعله في
~~أذانك وخص الفجر به ؛ لأنه يؤدى في حال النوم والغفلة فخص بزيادة الإعلام
~~كما خص بتطويل القراءة ( كذا ) أي PageV01P248 كالأذان ( الإقامة ) في عدد
~~الكلمات لكن فرق بينهما بأن الإقامة تكون ( بلا وضع ) لأصبعيه في أذنيه ( و
~~) تكون ( بحدر ) وهو الإسراع ضد الترسل ( وبزيادة قد قامت الصلاة بعد
~~فلاحها ) أي بعد قوله حي على الفلاح ( مرتين ) ، وإنما لم يقل بلا التفات
~~في الحيعلتين ؛ لأنه لو قال كذلك لفهم عدم جوازه أصلا ، وقد قال الإمام
~~التمرتاشي لا يحول في الإقامة إلا لأناس ينتظرون ( ويستقبل فيهما ) أي في
~~الأذان والإقامة ( القبلة ولا يتكلم ) في أثنائهما ( ويثوب ) التثويب العود
~~إلى الإعلام بعد الإعلام وتثويب كل بلدة على متعارف أهلها ( ويجلس بينهما )
~~أي الأذان والإقامة ( إلا في المغرب ) استثناء من قوله ويثوب ويجلس بينهما
~~أما الأول فلأن التثويب لإعلام الجماعة وهم في المغرب حاضرون لضيق وقته .
# وأما الثاني فلأن التأخير مكروه فيكتفى بأدنى الفصل احترازا عنه ( ويأتي
~~) المصلي ( بهما ) أي الأذان والإقامة ( لفائتة ) واحدة ( وأولى ms0133 الفوائت
~~وخير فيه ) أي الأذان ( للباقي ) من الفوائت وفيه إشارة إلى أنه لا يخير في
~~الإقامة بل يأتي بها في الكل .
# S PageV01P249 قوله بتربيع التكبير ) لم يبين كيفية الإتيان به وما
~~سنذكره من أنه يأتي بين كل كلمتين بسكتة يقتضي أن يكون تترى وسنذكر أيضا ما
~~يفيد التخيير إن شاء الله تعالى لكن قال في شرح النقاية لأبي المكارم ،
~~وكيفيته أي الترسل أن يقول الله أكبر الله أكبر ويقف ثم يقول مرة أخرى
~~وهكذا بين كل كلمتين وعن أبي بكر الأنباري أن عوام الناس يضمون الراء من
~~أكبر وكان المبرد يقول إن الأذان سمع موقوفا في مقاطعه فالأصل فيه الله
~~أكبر بسكون الراء فحولت فتحة الهمزة إليها ، كذا في المضمرات ا ه .
# واحترز بالتكبير أربعا بدءا عما قيل إن أبا يوسف يثنيه كمالك إلحاقا له
~~بالتكبير الأخير ( قوله بلا لحن وهو التغني ) أي بحيث يؤدي إلى تغيير
~~كلماته ، ولو لم يلحقه تغيير لا بأس فيه ، وإن لحقه كان مكروها قيل إنما
~~يكره ذلك في الأذكار .
# وأما في الحيعلتين فلا بأس به كما في شرح المجمع .
# وقال في الفتح لا يلحن الأذان ؛ لأنه لا يحل ، وتحسين الصوت مطلوب ولا
~~تلازم بينهما وقيده الحلواني بما هو ذكر فلا بأس بإدخال المد في الحيعلتين
~~.
# ( قوله ولا ترجيع ) أقول فلو رجع قال في البحر الظاهر من عباراتهم أن
~~الترجيع عندنا مباح ليس بسنة ولا مكروه لكن ذكر الشارح أي الزيلعي وغيره
~~أنه لا يحل الترجيع بقراءة القرآن ولا التطريب فيه والظاهر أن الترجيع هنا
~~ليس هو الترجيع في الأذان بل هو التغني ا ه .
# قلت وهو ظاهر من كلام الزيلعي لقوله عقب ما تقدم من كلامه ولا يحل
~~PageV01P250 الاستماع إليه ؛ لأن فيه تشبها بفعل الفسقة في حال فسقهم وهو
~~التغني .
# ا ه .
# ( قوله يضع المؤذن إصبعيه .
# .
# .
# إلخ ) أقول ضمن وضع معنى الإدخال فعداه بفي .
# وأما قوله وجاز وضع يديه فمعموله محذوف تقديره على أذنيه ولا يعدى بفي ؛
~~لأنه على حقيقته ولا تضمين فيه لما ms0134 قاله الزيلعي ، وإن وضع يديه على أذنيه
~~فحسن ؛ لأن أبا محذورة ضم أصابعه الأربع ووضعها على أذنيه وعن أبي حنيفة
~~أنه إن جعل إحدى يديه على أذنه فحسن .
# ا ه .
# ( قوله : وإن ترك فلا بأس ) أقول لا يخالف هذا ما قال في الهداية ، وإن
~~لم يفعل فحسن ؛ لأن المراد به أن الأذان حسن كما في الفتح يعني لا إن عدم
~~وضع الأصبعين حسن ولهذا قال في الكافي ، وإن لم يفعل فحسن ؛ لأنه ليس بسنة
~~أصلية إذ لم يكن في أذان النازل من السماء ، فإن قيل ترك السنة كيف يكون
~~حسنا قلنا ؛ لأن الأذان معه أحسن فإذا تركه بقي الأذان حسنا .
# ا ه .
# ( قوله ويترسل ) هو أن يفصل بين كل كلمتين بسكتة { لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لبلال رضي الله عنه إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر } والأمر
~~للندب ؛ لأنه ليس في حديث الملك النازل حتى لو ترسل فيهما أو حدر فيهما أو
~~ترسل في الإقامة وحدر في الأذان جاز لحصول المقصود وهو الإعلام ، وترك ما
~~هو زينة لا يضر ، كذا في الكافي ويسكن كلماتهما بالوقف لكن في الأذان حقيقة
~~وفي الإقامة ينوي الوقف كما في التبيين .
# وقال في البحر وفي المبتغى التكبير جزم .
# وفي المضمرات أنه بالخيار في PageV01P251 التكبير إن شاء ذكره بالرفع ،
~~وإن شاء بالجزم ، وإن كرر التكبير مرارا فالاسم الكريم مرفوع في كل مرة
~~وذكر أكبر فيما عدا المرة الأخيرة بالرفع وفي الأخير هو بالخيار إن شاء
~~ذكره بالرفع ، وإن شاء بالجزم ا ه .
# ( قوله ويلتفت في الحيعلتين ) أقول أطلقه فشمل ما لو كان يؤذن لنفسه على
~~الصحيح ؛ لأنه صار سنة الأذان فلا يترك كما في التبيين حتى قالوا في الذي
~~يؤذن للمولود ينبغي أن يحول ، كذا في البحر .
# ( قوله يمينا ويسارا ) قال في البحر قيد به ؛ لأنه لا يحول وراءه لما فيه
~~من استدبار القبلة ولا أمامه لحصول الإعلام في الجملة بغيرها من كلمات
~~الأذان ا ه .
# قلت ولا يخفى أن هذا لا يتأتى في المنارات ms0135 المعهودة الآن فيستدير بجملته
~~ولذا قال المصنف إن أمكن الاستماع بالثبات وإلا استدار في موضعه ( فرع ) من
~~القنية يؤذن المؤذن فتعوي الكلاب فله ضربها إن ظن أنها تمتنع بضربه وإلا
~~فلا ( قوله كما خص بتطويل القراءة ) أي في الركعة الأولى وإلا فالتطويل في
~~ذاته يشاركه فيه الظهر .
# ( قوله ويستقبل فيهما القبلة ) أي بهما لحديث النازل من السماء ، ولو ترك
~~الاستقبال جاز لحصول المقصود وكره لمخالفته السنة ذكره في الكافي والهداية
~~.
# وقال صاحب البحر الظاهر أنها كراهة تنزيه ، وذكر وجهه ويستثنى من سنية
~~الاستقبال ما إذا أذن راكبا فإنه لا يسن الاستقبال بخلاف ما إذا كان ماشيا
~~ذكره في الظهيرية عن محمد .
# ا ه .
# ( قوله ولا يتكلم في أثنائهما ) أطلقه فشمل كل كلام فلا PageV01P252 يحمد
~~لو عطس هو ولا يشمت عاطسا ولا يسلم ولا يرد السلام لا بعده ولا قبله في
~~نفسه على الصحيح ، وإن تكلم في أثنائه استأنفه كما في الفتح .
# وفي الخلاصة ، وإن تكلم بكلام يسير لا يلزمه الاستقبال ، كذا في البحر .
# وقال قاضي خان خمس خصال لو وجد أحدها في الأذان أو في الإقامة يوجب
~~الاستقبال إذا غشي على المؤذن أو المقيم أو مات أو ذهب ليتوضأ أو حصر ولم
~~يكن هناك من يلقنه أو خرس ا ه .
# وقال في البحر والمراد به الثبوت لا حقيقة الواجب .
# ( قوله ويثوب ) أقول ويكون المثوب هو المؤذن ؛ لأنه لا ينبغي لأحد أن
~~يقول لمن فوقه في العلم والجاه حان وقت الصلاة سوى المؤذن ؛ لأنه استفضال
~~لنفسه .
# ( قوله ويجلس بينهما ) قال في البرهان ويستحب الفصل بين الأذان والإقامة
~~ويكره وصلها به ولم يقدر الفصل بشيء في ظاهر الرواية وينبغي أن يقعد بقدر
~~ما يحضر القوم الملازمون للصلاة مع مراعاة الوقت المستحب ، والفصل في صلاة
~~المغرب بسكتة عند أبي حنيفة بقدر ما يقرأ ثلاث آيات قصار في رواية أو يخطو
~~ثلاث خطوات في أخرى ، وقالا يستحب الفصل بجلسة حفيفة قدر الجلسة في الخطبة
~~.
# ( قوله إلا في المغرب .
# .
# .
# إلخ ) جعل علة استثناء التثويب في ms0136 المغرب حضور الجماعة ، وقد عممه في
~~الهداية وغيرها في جميع الأوقات والظاهر عدم المخالفة لما ذكره المصنف .
# ( قوله فيكتفى بأدنى الفصل ) احترازا عنه ظاهره أن الزيادة على أدناه
~~مكروهة .
# وفي الهداية ما يشير إلى أن تأخير المغرب قدر أداء PageV01P253 ركعتين
~~مكروه .
# وقال الكمال بعد نقله ، وقد قدمنا عن القنية استثناء التأخير القليل فيجب
~~حمله على ما هو أقل من قدرهما إذا توسط فيهما ليتفق كلام الأصحاب .
# ا ه .
# ( قوله ويأتي بهما لفائتة ) أقول إلا للظهر يوم الجمعة في المصر فإن
~~أداءه بأذان وإقامة مكروه يروى ذلك عن علي ، ذكره الزيلعي .
# وقال الكمال بعده : وإلا ما تؤديه النساء أو تقضيه بجماعتهن ؛ لأن عائشة
~~رضي الله عنها أمتهن بغير أذان ولا إقامة حين كانت جماعتهن مشروعة وهذا
~~يقتضي أن المنفردة أيضا كذلك ؛ لأن تركهما لما كان هو السنة حال شرعية
~~الجماعة كان حال الإفراد أولى ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
# ا ه .
# .
# وسيذكر المصنف بعضه .
# ( قوله وخير فيه للباقي ) يعني إن اتحد مجلس القضاء وألا يأتي بهما كما
~~في البحر . PageV01P254 ( جاز ) أي الأذان ( للحدث والصبي المراهق والعبد
~~وولد الزنا والأعمى والأعرابي وكره للجنب وصبي لا يعقل والمرأة والمجنون
~~والسكران والفاسق والقاعد ) أي من يؤذن قاعدا ( إلا ) أن يؤذن ( لنفسه )
~~مراعاة لسنة الأذان وعدم الحاجة إلى الإعلام ( ويعاد لغير الأخيرين ) وهما
~~الفاسق والقاعد ( كذا ) أي كما كره أذان السبعة المذكورين ( كره إقامتهم
~~وإقامة المحدث لكن لا تعاد ) إقامتهم لعدم شرعية تكرار الإقامة .
~~PageV01P255 ( ويأتي بهما ) أي الأذان والإقامة ( المسافر والمصلي في
~~المسجد جماعة وفي بيته بمصر وكره للأول ) أي المسافر ( تركها ) أي الإقامة
~~( وللثاني ) أي المصلي في المسجد ( تركه ) أي الأذان ( أيضا ) أي كالإقامة
~~( بخلاف الثالث ) أي المصلي في بيته بمصر حيث لا يكره له تركهما قال في
~~الوقاية ويأتي بهما المسافر والمصلي في المسجد جماعة أو في بيته بمصر وكره
~~تركهما للأولين لا للثالث وأنت خبير بأن المفهوم منه كراهة ترك كل واحد
~~منهما للمسافر والمصلي في المسجد جماعة .
# وأما ترك واحد منهما فلم ms0137 يفهم منه ولهذا غيرت عبارته هاهنا إلى ما ترى .
# S( قوله ويأتي بهما المصلي في المسجد جماعة ) يعني به مسجدا على الطريق
~~مطلقا أو في محلة ولم يفعلا فيه قبل لما في البحر ، وإن أذن في مسجد جماعة
~~وصلوا يكره لغيرهم أن يؤذنوا ويعيدوا الجماعة ولكن يصلون وحدانا ، وإن كان
~~المسجد على الطريق فلا بأس أن يؤذنوا فيه ويقيموا .
# ( قوله بخلاف الثالث .
# .
# .
# إلخ ) يعني به عدم الكراهة في تركهما إذا وجدا أي الإقامة والأذان في
~~مسجد محلته ؛ لأن مؤذنها نائب عن أهلها فيهما PageV01P256 ( وكرها ) أي
~~الأذان والإقامة ( للنساء ) ؛ لأنهما من سنن الجماعة المستحبة .
~~PageV01P257 ( أقام غير من أذن بغيبته ) أي غيبة المؤذن ( لم يكره ، وإن )
~~أقام ( بحضوره كره إن لحقه بها ) أي بإقامته وحشة السامع للأذان والإقامة (
~~يقول ما قال المؤذن إلا الحيعلتين ) فإن معناهما أسرعوا إلى الصلاة وأسرعوا
~~إلى ما فيه نجاتكم فيشبه إعادته الاستهزاء ( وقوله الصلاة خير من النوم )
~~فإنه أيضا كذلك بل يقول في الأول لا حول ولا قوة إلا بالله أو ما شاء الله
~~كان وفي الثاني صدقت وبررت ويقول عند قوله قد قامت الصلاة أقامها الله
~~وأدامها الله إلى يوم القيامة .
# رجل في المسجد يقرأ القرآن فسمع الأذان لا يترك القراءة ؛ لأنه إجابة
~~بالحضور ، ولو كان في منزله يترك القراءة ويجيب ، كذا في الظهيرية .
# S PageV01P258 ( قوله يقول ما قال المؤذن ) قال في النهاية يجب عليهم
~~الإجابة وناقش دليله الكمال بأنه غير صريح في إجابته باللسان ا ه .
# والمراد أن يجيب الأول إن تكرر ، وإن كان من غير مسجده وهذا إذا سمع
~~المسنون منه وهو ما لا لحن فيه ولا تلحين ولا بد أن يكون عربيا ؛ لأنه لا
~~يجزئ الأذان بالفارسية ؛ لأنه سنة متبعة فلا يغير ، وإن علم أنه أذان في
~~الأصح كما في البرهان .
# ( قوله ويقول عند قوله قد قامت الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) أقول والإجابة للإقامة مستحبة .
# ( قوله لا يترك القراءة ) أقول ليس على إطلاقة لما قال الكمال ، .
# وفي العيون قارئ سمع النداء فالأفضل أن يمسك ويسمع ms0138 وعن الرستغفني يمضي في
~~قراءته إن كان في المسجد ، وإن كان في بيته فكذلك إن لم يكن أذان مسجده ا ه
~~.
# لكن قدمنا أن الإجابة لا تختص بمؤذن مسجده .
# ( تتمة ) : لم يذكر المصنف رحمه الله الدعاء عقب التسميع .
# وقال في البرهان ثم دعا بعد الفراغ بالوسيلة للنبي صلى الله عليه وسلم
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { من قال حين يسمع النداء اللهم رب هذه الدعوة
~~التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا
~~الذي وعدته حلت له شفاعتي يوم القيامة } ا ه .
# وتمامه في الفتح . PageV01P259 ( باب شروط الصلاة ) الشرط ما يتوقف عليه
~~وجود الشيء ولا يدخل فيه لم يقل التي تتقدمها ؛ لأن من قاله جعله صفة كاشفة
~~لا مميزة إذ ليس من الشروط ما لا يكون مقدما حتى يكون احترازا عنه ( منها
~~طهر ثوبه ومكانه من خبث وطهر بدنه منه ومن حدث ) هذه العبارة أحسن من عبارة
~~الكنز والوقاية كما لا يخفى على أهل الدراية ( عادم ثوب صح صلاته قائما
~~بركوع وسجود ) ؛ لأن في القعود ستر العورة الغليظة وعدم أداء الأركان وفي
~~القيام كشفها وأداء الأركان فيميل إلى أيهما شاء ( وندبت قاعدا وموميا بهما
~~) ؛ لأن الستر وجب لحق الصلاة وحق الناس والركوع والسجود لم يجبا إلا لحق
~~الصلاة ، وكيفية القعود أن يقعد مادا رجليه إلى القبلة ليكون أستر ( وواجد
~~ما كله نجس أو أقل من ربعه طاهر ندب صلاته فيه ) ؛ لأن فرض الستر عام لا
~~يختص بالصلاة وفرض الطهارة مختص بها ( وواجد ما ربعه طاهر لا يصلي عريانا )
~~؛ لأن ربع الشيء يقوم مقام كله كما في الإحرام فيجعل كأن كله طاهر في موضع
~~الضرورة ( بثوبيه نجس مانع ) عن الصلاة بأن يكون بثوب مثلا نجس قدر
~~الدرهمين وبثوب نجس قدر ثلاثة دراهم ( أقلهما ) أي أيهما أقل نجاسة ( أحب )
~~للصلاة فيه ، وإن بلغ النجس ( ربع أحدهما تعين الآخر ) للصلاة فيه ؛ لأن
~~للربع حكم الكل كما مر ( ولو ملئ أحدهما نجسا وربع الآخر طاهر تعين الآخر )
~~لما مر آنفا ( وجدت ) عريانة ms0139 ( ثوبا يستر بدنها وربع رأسها يجب سترهما )
~~حتى لو تركت ستر الرأس لم تجز PageV01P260 صلاتها لما عرفت أن للربع حكم
~~الكل فصارت تاركة ستر الرأس مع الإمكان ( ولا يجب ) الستر ( في أقل من ربع
~~الرأس ) حتى لو تركت ستر الرأس جازت صلاتها إذ ليس لما دون الربع حكم الكل
~~ولكن الستر أولى تقليلا للانكشاف ( عادم مزيل النجس ) سواء كان في بدنه أو
~~ثوبه أو مكانه ( يصلي ) مع النجس ( ولا يعيد ) الصلاة ؛ لأن التكليف بحسب
~~الوسع .
# S PageV01P261 ( باب شروط الصلاة ) هي جمع شرط على وزن فعل وأصله مصدر .
# وأما شرائط فواحدها شريطة فمن عبر بالشرائط فمخالف للغة وللقاعدة
~~التصريفية فإن فعائل لم يحفظ جمعا لفعل بفتح الفاء وسكون العين .
# وأما فرائض فصحيح لكون مفرده فريضة كصحائف جمع صحيفة .
# ( قوله ؛ لأن من قاله جعله صفة كاشفة ) أراد به كصاحب الهداية ، وتحقيقه
~~كما قاله الكمال هذا لبيان الواقع ، وقيل لإخراج الشرط العقلي كالحياة
~~للألم والجعلي كدخول الدار للطلاق ، وقيل لإخراج ما لا يتقدمها كالقعدة شرط
~~الخروج وترتيب ما لا يشرع مكررا شرط البقاء على الصحة ، وعلى الثاني أن
~~الشرط عقليا أو غيره متقدم فلا يخرج قيد التقدم العقلي والجعلي للقطع بتقدم
~~الحياة ودخول الدار على الألم مثلا ووقوع الطلاق ، ولا يقال بأن الجعلي سبب
~~لوقوع المعلق ؛ لأنا نمنعه بل السبب أنت طالق لكن عمله إلى وجود الشرط
~~الجعلي فتعين الأول ، ولأن قوله التي تتقدمها تقييد في شروط الصلاة لا مطلق
~~الشروط وليس للصلاة شرط جعلي ويبعد الاحتراز عن شرطها العقلي من الحياة
~~ونحوه إذ الكتاب موضوع لبيان العلامات فلا يخطر غيرها .
# ( قوله إذ ليس من الشروط ما لا يكون مقدما ) أقول تحقيقه كما قال الكمال
~~وشرط الخروج والبقاء على الصحة ليسا شرطين للصلاة بل لأمر آخر وهو الخروج
~~والبقاء ، وإنما يسوغ أن يقال شرط الصلاة نوع من التجوز إطلاقا لاسم الكل
~~على الجزء وعلى الوصف المجاور ا ه .
# وعلم بهذا أن ما قاله ابن PageV01P262 كمال باشا لا بد من هذا القيد أي
~~قيد ms0140 التقدم احترازا عن الشروط التي لا تتقدمها بل تقارنها أو تتأخر عنها
~~وهي التي تذكر في باب صفة الصلاة كالتحريمة والترتيب والخروج بصنعه ،
~~والمراد شرط الصحة لا شرط الوجود ولذلك صح تنوعه إلى النوعين المذكورين ا ه
~~لا يخلو عن تأمل ( قوله منها طهر ثوبه .
# .
# .
# إلخ ) المراد به عما لا يعفى عنه من النجس لما قدمه في كتاب الطهارة فلا
~~يرد الاعتراض على الإطلاق هنا ويجوز لبس الثوب النجس لغير الصلاة ولا يلزمه
~~الاجتناب كما في المبسوط ، وذكر في البغية تلخيص القنية خلافا فيه ذكره في
~~البحر .
# ( قوله ومكانه ) أقول أطلقه فشمل اشتراط طهارة موضع كلا القدمين على
~~الأصح حتى لو كان تحت أحدهما ما لا يعفى عنه منع الجواز وإن جازت الصلاة مع
~~رفعه ولا يجعل كأنها لم توضع خلافا لأبي يوسف وطهارة موضع اليدين والركبتين
~~على اختيار أبي الليث وتصحيحه في العيون وعمدة الفتاوى والحكم بجواز الصلاة
~~بدون وضعهما ينكره أبو الليث ، وكذا يشترط طهارة موضع الجبهة على الأصح .
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يشترط بناء على رواية الاكتفاء
~~بالسجود بالأنف وهو أقل من قدر الدرهم كما في البرهان .
# ( قوله عادم ثوب ) المراد بالعدم عدم الوجدان ، ولو بالإباحة فيلزمه
~~الستر لو أبيح له على الأصح وبالثوب ما يستر عورته ، ولو حريرا أو حشيشا أو
~~نباتا أو طينا يلطخ به عورته ويبقى عليه حتى يصلي كما في البحر لكن قال
~~الكمال وعن الحسن المروزي PageV01P263 لو وجد طينا يلطخ به عورته ويبقى حتى
~~يصلي يفعل ا ه فظاهره عدم اللزوم بخلاف ما يفيده كلام صاحب البحر ا ه .
# ولو وجد ما يستر بعض العورة وجب استعماله ويستر القبل والدبر فإن لم يجد
~~ما يستر به إلا أحدهما قيل يستر الدبر ؛ لأنه أفحش في حالة الركوع والسجود
~~، وقيل القبل ؛ لأنه يستقبل به القبلة ولا يستره بغيره والدبر بالأليتين .
# ( قوله صح صلاته قائما بركوع وسجود ) أقول ليس بقيد احترازي عن صحة صلاته
~~بالإيماء قائما لما قاله الكمال ، ولو أومأ ms0141 القائم أو ركع وسجد القائم جاز
~~ا ه لكن قال الزيلعي .
# وفي ملتقى البحار إن شاء صلى عريانا بالركوع والسجود أو موميا بهما إما
~~قاعدا أو قائما فهذا نص على جواز الإيماء قائما ، وما ذكره في الهداية
~~وغيره يمنع ذلك فإنه قال في الذي لا يجد ثوبا فإن صلى قائما أجزأه ؛ لأن في
~~القعود ستر العورة الغليظة ، وفي القيام أداء هذه الأركان فيميل إلى أيهما
~~شاء ، ولو كان الإيمان جائزا حالة القيام لما استقام هذا الكلام .
# ا ه .
# ( قوله وندبت قاعدا موميا ) أطلقه فشمل ما إذا كان نهارا أو ليلا في بيت
~~أو صحراء وهو الصحيح .
# ( قوله وكيفية القعود .
# .
# .
# إلخ ) ليس على وجه اللزوم لجوازه كيف كان .
# ( قوله مادا رجليه ) أقول ويضع يديه على فخذيه .
# ( قوله أو أقل من ربعه طاهر ندب صلاته فيه ) أقول وهو الأفضل ويليه في
~~الفضل الصلاة قاعدا عاريا بالإيماء ودونهما في الفضل الصلاة قائما عاريا
~~بالركوع والسجود كما في التبيين واستحباب الصلاة في ثوب PageV01P264 كله
~~نجس قول أبي حنيفة وأبي يوسف وأوجب محمد وزفر الصلاة فيه وقول محمد حسن
~~نقله في البرهان عن الأسرار ا ه لكن قال الكمال وفيه نظر ، وذكر وجهه .
# ( قوله ؛ لأن فرض الستر عام لا يختص بالصلاة ) يعني إذا لم يكن الانكشاف
~~لغرض صحيح كما في البحر .
# ( قوله : ولو ملئ أحدهما نجسا .
# .
# .
# إلخ ) يعني ، ولو أراد الصلاة .
# ( قوله وجدت عريانة ) المراد بها الحرة البالغة لما قال في المحيط مراهقة
~~صلت بغير وضوء أو عريانة تؤمر بالإعادة ، وإن صلت بغير قناع فصلاتها تامة
~~استحسانا لقوله صلى الله عليه وسلم { لا تصلي حائض بغير قناع } ولا يتناول
~~غير الحائض ، ولأن ستر عورة الرأس لما سقط بعذر الرق فبعذر الصبا أولى ؛
~~لأنه يسقط بعذر الصبا الخطاب بالفرائض بخلاف غيره من الشرائط لا يسقط بعذر
~~الصبا كما في البحر ا ه وهذا واضح خصوصا على القول بأن الصبي مكلف بخطاب
~~الوضع كربط صحة الأحكام بشرائطها .
# ( قوله ولا يجب الستر في أقل من ربع الرأس ) قال ms0142 الكمال ، ولو وجد ما
~~يستر بعض العورة يجب استعماله ويستر القبل والدبر ا ه فعلى هذا يجب عليها
~~ستر بعض الرأس ( قوله عادم مزيل النجس .
# .
# .
# إلخ ) أقول فإن وجد ما يقلله يجب استعماله بخلاف ما يكفي بعض أعضاء
~~الوضوء حيث يباح التيمم معه كما في الفتح . PageV01P265 ( ومنها ) أي من
~~الشروط ( ستر العورة وهي ) أي العورة ( للرجل ما تحت سرته ) فالسرة ليست
~~بعورة ( إلى تحت ركبتيه ) فالركبة عورة ( ونحوه الأمة ) أي ما يكون عورة من
~~الرجل يكون عورة من الأمة ( مع ظهرها وبطنها ) فإنهما في الرجل ليسا بعورة
~~وفيها عورة ( ونحوها ) أي الأمة ( المكاتب والمدبرة وأم الولد ) في كون
~~ظهرهن وبطنهن أيضا عورة ( الحرة ) أي جميع أعضائها ( عورة إلا وجهها وكفيها
~~وقدميها ) فإنها لا تجد بدا من مزاولة الأشياء بيديها وفي كفيها زيادة
~~ضرورة ومن الحاجة إلى كشف وجهها خصوصا في الشهادة والمحاكمة والنكاح وتضطر
~~إلى المشي في الطرقات وظهور قدميها خصوصا الفقيرات منهن وهو معنى قوله
~~تعالى على ما قالوا { إلا ما ظهر منها } أي ما جرت العادة والجبلة على
~~ظهوره ويروى أن القدم عورة ( يفسد ) الصلاة ( كشف ربع عضو هو عورة غليظة
~~كالقبل والدبر أو خفيفة كما عداهما ) من البطن والفخذ وعند أبي يوسف يفسدها
~~كشف نصفه ، ذكر العورتين إشارة إلى التسوية بينهما في الحكم ولذا قال صاحب
~~الهداية والعورة الغليظة على هذا الخلاف بعد ما ذكر الخلاف في الكشف المانع
~~أنه مقدار الربع أو النصف ( وكل من ذكره وأنثييه ) احتراز عما قال بعضهم
~~الذكر والأنثيان عضو واحد ( ورأسها وشعره ) أي شعر رأسها ( مطلقا ) أي
~~النازل وغيره ( وأذنها وثديها المتدلي ) احتراز عن الناهض فإنه تابع للصدر
~~( عضو ) خبر لقوله وكل ( انكشفت ) العورة ( أو قام ) المصلي ( على نجس مانع
~~) PageV01P266 من جواز الصلاة ( أو ) قام ( في صف النساء قدر ) أداء ( ركن
~~) أي زمانا يمكن فيه أداء ركن من أركان الصلاة ( فسدت ) صلاته ( عند أبي
~~يوسف ) ؛ لأن المفسد وجد فيها ( وعند محمد ) رحمه الله تعالى ( لا ) تفسد (
~~ما لم يؤده ) أي الركن ms0143 ؛ لأن المفسد أداء ركن من الصلاة معه ولم يوجد ، قيد
~~بقدر الأداء إذ لو أدى ركنا مع الانكشاف فسدت اتفاقا ، ولو لم يلبث جازت
~~اتفاقا .
# S PageV01P267 ( قوله ستر العورة ) قال أهل اللغة سميت عورة لقبح ظهورها
~~لغض الأبصار عنها مأخوذة من العور وهو النقص والعيب والقبح ومنه عور العين
~~والكلمة العوراء القبيحة ، وحد الستر أن لا يرى ما تحت الساتر حتى لو كان
~~يصفه لا يجوز وأطلق الستر فشمل ما لا يحل لبسه فتصح الصلاة به ويأثم مع
~~وجدان غيره ولزوم الستر ولو منفردا ببيت مظلم ، وإن كان الساتر لا يحجب عن
~~الله تعالى فتاركه يراه سبحانه عادم الأدب واللازم ستر جوانب العورة
~~وأعلاها عن غيره لا عن نفسه حتى لو رآها من زيقه أو أمكن أن يراها فإن
~~الصلاة صحيحة عند العامة وهو الصحيح وإمكان رؤيتها من أسفل ليس بشيء
~~والمستحب الصلاة في قميص وإزار وعمامة وتكره في السراويل منفردة كما في
~~البحر .
# ( قوله مع ظهرها وبطنها ) أقول والجنب تبع للبطن والبطن ما لان من المقدم
~~والظهر ما يقابله من المؤخر .
# ( قوله وكفيها ) عبر بالكف دون اليد كما وقع في المحيط للدلالة على أنه
~~مختص بالباطن وأن ظاهر الكف عورة كما هو ظاهر الرواية وفي مختلفات قاضي خان
~~ظاهر الكف وباطنه ليسا بعورة إلى الرسغ ورجحه في شرح المنية بما أخرجه أبو
~~داود .
# .
# .
# إلخ لكن قال صاحب البحر والمذهب خلافه .
# وأما الذراع فعن أبي يوسف ليس بعورة واختاره في الاختيار للحاجة إلى كشفه
~~للخدمة ، ولأنه من الزينة الظاهرة وهو السوار ، وصحح في المبسوط أنه عورة
~~وصحح بعضهم أنه عورة في الصلاة لا خارجها والمذهب ما في المتون ؛ لأنه ظاهر
~~PageV01P268 الرواية كما صرح به في شرح المنية .
# ا ه .
# ( قوله وقدميها ) هذا في أصح الروايتين كما في البرهان .
# ( قوله ويروى أن القدم عورة ) أقول صححه الأقطع وقاضي خان واختاره
~~الإسبيجابي والمرغيناني وصحح صاحب الاختيار أنه ليس بعورة في الصلاة بخلاف
~~خارجها ورجح في شرح المنية كونه عورة مطلقا ، كذا في ms0144 البحر لكن قد علمت أن
~~القدمين ليسا من العورة في أصح الروايتين .
# ( قوله وكل من ذكره وأنثييه ) بلا ضم هو الصحيح ، وكذا كل واحد من
~~الأليتين عورة والدبر ثالثهما على الصحيح كما في شرح منظومة لابن الشحنة
~~قوله : أي النازل وغيره هو المختار لكن قال قاضي خان انكشف ربع من شعر
~~المرأة فسدت صلاتها والمعتبر في إفساد الصلاة انكشاف ما فوق الأذنين لا ما
~~تحتهما هو الصحيح وفي حرمة النظر سوى ما بينهما هو الصحيح ا ه .
# ولم يتعرض للركبة ، وقال الكمال والأصح أنها تبع للفخذ ؛ لأنها ملتقى
~~العظمات لا عضو مستقل ، وكعب المرأة ينبغي أن يكون كذلك ، كذا في الفتاوى .
# ا ه .
# ( قوله انكشفت العورة ) المراد به المانع منها ، وإن وقع الانكشاف على
~~مواضع متفرقة من العورة يجمع فإن بلغ ربع أدنى عضو منها منع جواز الصلاة
~~كما ذكره محمد في الزيادات .
# وقال الزيلعي ينبغي أن يعتبر بالأجزاء ؛ لأن الاعتبار بالأدنى يؤدي إلى
~~أن القليل يمنع ، وإن لم يبلغ ربع المنكشف ، بيانه أنه لو انكشف نصف ثمن
~~الفخذ مثلا ونصف ثمن الأذن يبلغ ربع الأذن وأكثر ولم يبلغ ربع جميع العورة
~~المنكشفة PageV01P269 ومثله نصف عشر كل وبطلان الصلاة بذلك القدر يخالف
~~القاعدة ا ه .
# وأقره عليه المحقق ابن الهمام ورده تلميذه العلامة ابن الشحنة في شرحه
~~لمنظومة ابن وهبان فقال بعد نقل كلام الزيادات الذي قدمناه وبه يستقيم ما
~~قال مولانا بديع رحمه الله وهذا نص أي من محمد بن الحسن ضابط المذهب على
~~أمرين الناس عنهما غافلون أحدهما أنه لا يعتبر الجمع بالأجزاء كالأسداس
~~والأتساع بل بالمقدار والثاني أن المكشوف لو كان قدر ربع أصغرها من الأعضاء
~~المكشوفة يمنع الجواز حتى لو انكشف من الأذن تسعها ومن الساق تسعها يمنع ؛
~~لأن المكشوف قدر ربع الأذن فإذا علمت هذا ظهر لك أن الاعتبار للجمع إنما هو
~~بالمقدار وفيه نفي لما ذكره شارح الكنز من أنه ينبغي أن يعتبر بالأجزاء وهو
~~كلام مدخول فيه بيانه أن كلام الزيلعي ظاهره أنه ms0145 فهم أن القاعدة أن المفسد
~~إنما هو ربع المنكشف وهذا خلف ؛ لأن المفسد إنما يكون ذلك إذا كان الانكشاف
~~في عضو واحد وثمة يعتبر بالأجزاء بأن انكشف من فخذه مثلا مواضع متعددة .
# وأما في صورتنا فالانكشاف حصل في أعضاء متعددة كل واحد منها عورة ،
~~والاحتياط في اعتبار أدناها ؛ لأنه به يوجد المانع فينظر إلى مقدار المنكشف
~~من جميعها فإن بلغ قدر ربع أصغرها حكمنا بالفساد أخذا بالاحتياط وإلا لزم
~~صحة الصلاة مع انكشاف قدر ربع عضو هو عورة من المنكشف وأنه خلاف القاعدة
~~التي نقلها عن محمد وهذا لازم على الاعتبار بالأجزاء الذي ذكره ؛ لأن
~~PageV01P270 نصف ثمن الفخذ ونصف ثمن البطن ونصف ثمن الأذن من حيث الاعتبار
~~بالأجزاء لا يبلغ ربعا ومن حيث الاعتبار بالمقدار يبلغ قدر ربع عضو كامل
~~منها وهو الأذن فيلزم صحة الصلاة مع انكشاف قدر ربع عضو تام هو عورة من
~~جملة المنكشف ولا قائل به وفيه ترك الاحتياط والعجب من شيخنا المحقق كيف
~~تبعه عليه وأقره مع أنه خلاف منصوص محمد .
# وقولهم إن جميع الأعضاء في الانكشاف كعضو واحد المراد به في الاعتبار
~~الجمع لا في اعتبار ربع مجموعها فتأمله ممعنا فيه النظر والله الهادي
~~للصواب ا ه . PageV01P271 ( ومنها ) أي من الشروط ( استقبال عين الكعبة
~~للمكي ) إجماعا حتى لو صلى في بيته يجب أن يصلي بحيث لو أزيل الجدران وقع
~~الاستقبال على عين الكعبة .
# ( و ) استقبال ( جهتها لغيره ) وهو الآفاقي فإن الموانع لو أزيلت لم يجب
~~أن يقع الاستقبال على عينها بل على جهتها في الصحيح إذ ليس التكليف إلا
~~بحسب الوسع ، وقيل يجب على الآفاقي أيضا استقبال عينها قالوا فائدة الخلاف
~~تظهر في اشتراط نية عين الكعبة فعنده يشترط وعند غيره لا وجهتها أن يصل
~~الخط الخارج من جبين المصلي إلى الخط المار بالكعبة على استقامة بحيث يحصل
~~قائمتان أو نقول هو أن تقع الكعبة فيما بين خطين يلتقيان في الدماغ فيخرجان
~~إلى العينين كساقي مثلث كذا قال التحرير التفتازاني في شرح الكشاف فيعلم ms0146
~~منه أنه لو انحرف عن العين انحرافا لا يزول به المقابلة بالكلية جاز يؤيده
~~ما قال في الظهيرية إذا تيامن أو تياسر يجوز ؛ لأن وجه الإنسان مقوس فعند
~~التيامن أو التياسر يكون أحد جوانبه إلى القبلة ، وعن بعض العارفين أنه قال
~~قبلة البشر الكعبة وقبلة أهل السماء البيت المعمور وقبلة الكروبيين الكرسي
~~وقبلة حملة العرش العرش ومطلوب الكل وجه الله تعالى ، كذا في الظهيرية (
~~وقبلة العاجز ) عن التوجيه إلى القبلة مع علمه بجهتها بأن خاف من عدو أو
~~سبع أو مرض ولا يجد من يحوله إليها أو كان على خشب في البحر ( جهة قدرته )
~~أي يصلي إلى أي جهة قدر عليها ( ويتحرى المصلي ) التحري بذل المجهود
~~PageV01P272 لنيل المقصود ( للاشتباه ) أي اشتباه القبلة عليه بانطماس
~~الأعلام أو تراكم الظلام أو تطام الغمام ( وعدم المخبر بها ) فإن الأصحاب
~~رضوان الله عليهم أجمعين تحروا وصلوا ولم ينكر عليهم الرسول صلى الله عليه
~~وسلم والتقرير دليل الجواز ( ولم يعد ) الصلاة ( إن أخطأ ) ؛ لأن التكليف
~~بحسب الوسع ولا وسع في إصابة الجهة حقيقة فصارت جهة التحري هنا كجهة الكعبة
~~للغائب عنها ، وقد قيل قوله تعالى { فأينما تولوا فثم وجه الله } أي قبلة
~~الله نزلت في الصلاة حال الاشتباه ( وفسدت إن شرع ) فيها ( بلا تحر ) ؛ لأن
~~قبلته جهة تحريه ولم يوجد ( وإن علم فيها ) أي في الصلاة ( إصابته ) ؛ لأن
~~بناء القوي على الضعيف فاسد وحاله بعد العلم أقوى من حاله قبله ( ولو علم )
~~إصابته ( بعدها ) أي بعد الصلاة ( صحت ) صلاته لحصول المقصود ؛ لأن ما وجب
~~لغيره لا يعتبر حصوله بل حصول الغير كالسعي إلى الجمعة ( ولو علم خطأه فيها
~~) أي في الصلاة ( أو تحول رأيه ) بعد الشروع بالتحري ( استدار ) في الأول
~~إلى جهة الصواب وفي الثاني إلى جهة تحول رأيه إليها ( تحرى كل ) من المصلين
~~( جهة ) يعني أن رجلا أم قوما في ليلة مظلمة فتحرى وصلى إلى جهة وتحرى
~~القوم وصلى كل واحد منهم إلى جهة ( إن لم يعلم ) المقتدي ( مخالفة إمامه
~~ولم يتقدمه ) أي المقتدي ms0147 الإمام في الواقع ( جاز ) فعل كل واحد ؛ لأن
~~قبلتهم جهات تحريهم ولم تضره المخالفة كجوف الكعبة ( وإلا ) أي ، وإن علم
~~أنه مخالف لإمامه أو تقدم عليه PageV01P273 في الواقع ( فلا ) يجوز فعله
~~أما الأول فلأنه اعتقد إمامه على الخطأ بخلاف جوف الكعبة ؛ لأن الكل قبلة .
# وأما الثاني فلتركه فرض المقام كما إذا وقع في جوف الكعبة والظاهر أن
~~مراد صاحب الوقاية بقوله وهم خلفه بيان كونهم خلفه في الواقع لا أنهم
~~يعلمون أنهم خلفه فيحمل قوله على التساهل كما حمله صدر الشريعة عليه نعم في
~~قوله لا لمن علم تساهل ؛ لأن علمه بحاله لا يفيد عدم الجواز بل لا بد أن
~~يعلم مخالفته للإمام ولهذا غيرت العبارة إلى ما ترى .
# S PageV01P274 ( قوله استقبال عين الكعبة للمكي إجماعا ) أقول أطلقه فشمل
~~المشاهد للكعبة وغيره ولذا فرع عليه حتى لو صلى في بيته .
# .
# .
# إلخ وليس الإجماع على الإطلاق بل في حق المشاهد للكعبة أما من بينه
~~وبينها حائل فلا إجماع على اشتراط عينها في حقه بل الأصح أنه كالغائب للزوم
~~الحرج في إلزام حقيقة المسامتة في كل بقعة يصلي فيها كما في الفتح والبرهان
~~، ولو كان الحائل أصليا كالجبل كان له أن يجتهد والأولى أن يصعده ليصل إلى
~~اليقين قال الكمال وعندي في جواز التحري مع إمكان صعوده إشكال ؛ لأن المصير
~~إلى الدليل الظني وترك القاطع مع إمكانه لا يجوز .
# ا ه .
# ( قوله فعنده يشترط ) يعني عند القائل بوجوب استقبال عين الكعبة يشترط
~~نية الاستقبال والقائل عبد الكريم الجرجاني لكن قال قاضي خان أما اشتراط
~~نية استقبال القبلة اختلفوا فيه قال بعضهم إن كان يصلي إلى المحراب لا
~~يشترط ، وإن كان يصلي في الصحراء يشترط فإذا نوى القبلة أو الكعبة أو الجهة
~~جاز .
# ا ه .
# ( قوله مع علمه بجهتها ) يعني أو بعينها .
# ( قوله بأن خاف .
# .
# .
# إلخ ) أقول لو قال كأن خاف لكان أولى ؛ لأنه لا حصر فيما ذكره لجواز
~~الصلاة على الدابة إلى أي جهة توجهت دابته في الفرض على ما قاله في ms0148 الفتح
~~لو كان على الدابة يخاف النزول للطين والردغة يستقبل قال في الظهيرية وعندي
~~هذا إذا كانت واقفة فإن كانت سائرة يصلي حيث شاء ولقائل أن يفصل بين كونه
~~لو أوقفها للصلاة خاف الانقطاع عن الرفقة أو لا يخاف فلا يجوز في
~~PageV01P275 الثاني إلا أن يوقفها ويستقبل كما عن أبي يوسف في التيمم إن
~~كان بحيث لو مضى إلى الماء تذهب القافلة وينقطع جاز وإلا ذهب إلى الماء
~~واستحسنوها ا ه .
# أو كانت الدابة جموحا لا يمكنه الركوب لو نزل إلا بمعين أو شيخا ولا يجد
~~المعين كما في البحر .
# ( قوله أو تطام الغمام ) بالطاء المهملة فاندفع ما قيل على ظنه بالمعجمة
~~هذا لعله من تحريف الناسخ وإلا فهو بالضاد المعجمة لا الظاء المشالة ا ه .
# لما قال في الصحاح وكل شيء كثر حتى علا وغلب فقد طم يطم ، وقال أيضا
~~وتضام القوم إذا انضم بعضهم إلى بعض ا ه .
# فيصح بالضاد المعجمة أيضا .
# ( قوله وعدم المخبر بها ) يعني إذا كان حاضرا عنده ، ولو لم يكن حاضرا لا
~~يجب عليه أن يطلبه وهذا إذا كان المخبر من أهل ذلك الموضع ؛ لأنه لو كان
~~مسافرا مثله لا يلتفت إلى قوله وإذا لم يسأله وتحرى وصلى فإن أصاب صحت وإلا
~~فلا ، ولو سأله فلم يخبره وتحرى وصلى ثم أخبره بأنه لم يصب لا إعادة عليه
~~كما في شرح المجمع .
# وقال الكمال ، وكذا لا يجوز أي التحري مع المحاريب وفي قوله أي صاحب
~~الهداية ليس بحضرته إشارة إلى أنه ليس عليه طلب من يسأله عند الاشتباه ،
~~والأوجه أنه إذا علم أن للمسجد قوما من أهله مقيمين غير أنهم ليسوا حاضرين
~~فيه وقت دخوله وهم حوله في القرية وجب طلبهم ليسألهم قبل التحري ا ه .
# لكن قال في البحر .
# وفي فتاوى قاضي خان رجل صلى في المسجد في ليلة مظلمة بالتحري فتبين خطؤه
~~جازت ؛ لأنه ليس له أن يقرع أبواب PageV01P276 الناس للسؤال عن القبلة ولا
~~تعرف القبلة بمس الجدران والحيطان وعسى يكون ثمة مؤذية ms0149 فجاز له التحري ا ه
~~.
# قلت فيحمل ما قاله الكمال على من دخل نهارا لدفع التعارض .
# ( قوله ولم يعد إن أخطأ ) هذا بخلاف ما لو توضأ بماء أو صلى في ثوب على
~~ظن الطهارة ثم تبين أنه نجس حيث يعيد الصلاة ، ولو صلى وعنده أنه نجس ثم
~~تبين طهارته أو أنه محدث أو أن الوقت لم يدخل فظهر بخلافه لا يجزيه كما في
~~البحر لكن رأيت بخط شيخ شيخي علي المقدسي معزيا إلى البزازية صلى في ثوب
~~على أنه نجس ثم بان بخلافه جاز ، وإن صلى على أنها غير القبلة ثم بان خلافه
~~لا يصح ؛ لأن الواجب أداء الصلاة بثوب طاهر ، وقد وجد والواجب التوجه إلى
~~ما هو قبلة عنده تأمل .
# ا ه .
# ( قوله وفسدت إن شرع فيها بلا تحر ) فيه تسامح نذكره .
# ( قوله : وإن علم فيها إصابته ) واصل بما قبله وفيه خلاف أبي يوسف فإنه
~~يبني عنده .
# ( قوله : ولو علم إصابته بعدها صحت ) أقول فيه تأمل ؛ لأنه قد حكم بفساد
~~صلاته بقوله قبله وفسدت إن شرع بلا تحر ثم بالصحة هنا والصلاة الواحدة لا
~~تتصف بنقيضين فكان ينبغي أن يقول كما في البدائع أو شك ولم يتحر وصلى إلى
~~جهة من الجهات فالأصل هو الفساد فإن ظهر خطؤه بيقين أو بالتحري تقرر الفساد
~~، وإن ظهر صوابه إن كان بعد الفراغ أجزأته ؛ لأنه إذا شك وبنى صلاته على
~~ذلك احتمل واحتمل فإن ظهر الخطأ تيقنا به ، وإن ظهر أنه صواب ففي الابتداء
~~لم يحكم بالجواز بالشك بل PageV01P277 بالفساد بناء على الأصل فإذا تبين
~~الصواب بطل الحكم باستصحاب الحال وثبت الجواز من الأصل ا ه .
# أو كما قال الكمال فلو صلى من اشتبهت عليه القبلة بلا تحر فعليه الإعادة
~~إلا إذا علم بعد الفراغ أنه أصاب ا ه .
# وإصلاح العبارة بإسقاط لفظة إن من قوله ، وإن علم فيقال وفسدت إن شرع
~~فيها بلا تحر وعلم فيها إصابته .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله إن لم يعلم المقتدي مخالفة إمامه ) أقول فيه إشارة إلى أنه لا ms0150 يضر
~~المقتدي جهله بجهة إمامه وبه صرح في البرهان والكنز وأطلق المصنف هذه
~~المسألة عن قيد كونها في المفازة كغيره لكن قال في البحر هذه المسألة من
~~مسائل الجامع الصغير وهي في كتاب الأصل فإنه قال لو أن جماعة صلوا في
~~المفازة عند اشتباه القبلة .
# .
# .
# إلخ ثم قال صاحب البحر فشرط أن يكون في المفازة وهو يدل على أن البحري لا
~~يجوز في القرية والمصر من غير سؤال ، وقد أسلفناه ا ه .
# وذكرته قريبا .
# ( قوله : وإن علم أنه مخالف لإمامه ) أي حال اقتدائه فسدت وأيضا لو كان
~~عنده أنه تقدم عليه لا تجوز صلاته ذكر ابن كمال باشا عن الخلاصة .
# ( تنبيه ) : يؤخذ مما قدمناه أن الأعمى لا يشترط لصحة صلاته إمساس
~~المحراب كما تقوله الشافعية بل حاله عندنا كغيره . PageV01P278 ( ومنها )
~~أي من الشروط ( النية ) لقوله صلى الله عليه وسلم { إنما الأعمال بالنيات }
~~( وهي الإرادة ) وهي صفة من شأنها ترجيح أحد المتساويين على الآخر ( لا
~~العلم ) قال في مجمع الفتاوى قال عبد الواحد في صلاته إذا علم أية صلاة
~~يصلي قال محمد بن سلمة هذا القدر نية ، وكذا في الصوم والأصح أنه لا يكون
~~نية ؛ لأنها غير العلم ، ألا يرى أن من علم الكفر لا يكفر ، ولو نواه يكفر
~~والمسافر إذا علم الإقامة لا يصير مقيما ، ولو نواها يصير مقيما .
# وفي الهداية النية هي الإرادة والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي أما
~~الذكر باللسان فلا يعتبر به ويحسن ذلك لاجتماع عزيمته واعترض عليه بأن هذا
~~نزع إلى تفسير النية بالعلم وهو غير صحيح وأجيب بأن مراده أن يجزم تخصيص
~~الصلاة التي يدخل فيها ويميزها عن فعل العادة إن كانت نفلا وعما يشاركها في
~~أخص أوصافها وهي الفرضية إن كانت فرضا ؛ لأن التخصيص والتمييز بدون العلم
~~لا يتصور أقول هذا الجواب يقوي الاعتراض ولا يدفعه ؛ لأن الجزم علم خاص بل
~~الصواب في الجواب أن مراده بيان أن المعتبر في النية التي هي الإرادة عمل
~~القلب اللازم للإرادة وهو أن يعلم بداهة ms0151 أي صلاة يصلي وإن لم يقدر على
~~الجواب إلا بتأمل لم يجز صلاته ولا عبرة بالذكر اللساني فمبنى كل من
~~الاعتراض والجواب الغفلة عن قوله أما الذكر باللسان فلا يعتبر به ( والتلفظ
~~مستحب ) لما فيه من استحضار القلب لاجتماع العزيمة ( ولا يفصل بينها ) أي
~~PageV01P279 النية وبين التحريمة ( بغير لائق للصلاة ) كالأكل والشرب
~~ونحوهما .
# وأما نحو الوضوء والمشي إلى المسجد فلا يضره ( ووقتها الأفضل أن يقارن
~~الشروع ) بأن يتصل بالتحريمة هذا ظاهر الرواية ، ( وقيل تصح ) النية ( ما
~~دام ) المصلي ( في الثناء ، وقيل ) تصح ( قبل الركوع ، وقيل ) تصح ( قبل
~~رفع رأسه ) عن الركوع وفائدة هذه الروايات أن المصلي إذا غفل عن النية أمكن
~~له التدارك فإنه أحسن من إبطال الصلاة ( لا بد لمصل الفرض ) كالرواتب الخمس
~~والجمعة .
# ( والواجب ) كالوتر وصلاة العيد والجنازة ونحوها ( من تعيينه ) ليمتاز كل
~~منها عما يشاركه في أخص أوصافه وهو الفرضية أو الوجوب ( دون ) تعيين ( عدد
~~ركعاته ) ؛ لأنه لما نوى الظهر مثلا فقد نوى عدد الركعات والخطأ في عددها
~~لا يضر حتى لو نوى الفجر أربعا أو الظهر ركعتين أو ثلاثا جاز وتلغو نية
~~التعيين ، كذا في الخانية ( بخلاف المتنفل ) متعلق بقوله لمصلي الفرض فإن
~~مطلق النية كاف فيه ؛ لأنه أدنى أنواع الصلاة فينصرف مطلق النية إليه ( ولو
~~) كان ذلك النفل ( التراويح أو السنن المؤكدة ) فإن مطلق النية كاف فيهما
~~أيضا عند الجمهور لأنها نوافل في الأصل ( ففي الفرض ) تفصيل لقوله لا بد
~~لمصلي الفرض .
# .
# .
# إلخ يعني ينوي في الفرض ( ظهر اليوم ) مثلا ، ولو نوى ظهر الوقت والوقت
~~باق جاز لوجود التعيين ، ولو كان الوقت قد خرج وهو لا يعلم لم يجز ؛ لأن
~~فرض الوقت حينئذ غير الظهر ( ولو ) نوى ( فرض الوقت جاز إلا في الجمعة )
~~PageV01P280 للاختلاف في فرض الوقت فيها ( ففيها صلاتها ) أي ينوي في
~~الجمعة صلاة الجمعة ( والأحوط أن يصلي بعدها الظهر ) أي بعد صلاة الجمعة
~~قبل سنتها ( قائلا نويت ) أن أصلي ( آخر ظهر أدركت وقته ولم أصل بعد ) ؛
~~لأن الجمعة التي صلاها إن لم تجز ms0152 فعليه الظهر ، وإن جازت أجزأته الأربع عن
~~ظهر فائت عليه ( ثم يصلي أربعا بنية السنة ) ؛ لأنها أحسن من مطلق النية (
~~و ) ينوي ( في الوتر صلاته ) أي الوتر ( لا الواجب ) للاختلاف في وجوبه ( و
~~) ينوي ( في ) صلاة ( الجنازة الصلاة لله تعالى والدعاء لهذا الميت ، وإن
~~اشتبه ) أنه ذكر أو أنثى ( قال نويت أن أصلي مع الإمام الصلاة على من يصلي
~~عليه ، و ) ينوي ( في قضاء النفل ) الذي شرع فيه فأفسده ( قضاءه ) أي قضاء
~~نفل أفسده .
# ( و ) ينوي ( في العيد صلاته ) أي صلاة العيد ( المقتدي ) بالإمام ( ينوي
~~صلاته ) أي صلاة نفسه ( و ) ينوي ( اقتداءه بالإمام ) إذ يلزمه الفساد من
~~جهة إمامه فلا بد من التزام ، ولو نواه حين وقف الإمام موقف الإمامة جاز
~~عند عامة المشايخ ، ولو نوى الاقتداء به ولم يعين الظهر أو نوى الشروع في
~~صلاة الإمام الأصح أنه يجزئه وينصرف إلى صلاة الإمام والأفضل للمقتدي أن
~~يقول اقتديت بمن هو إمامي أو بهذا الإمام ، قال الزيلعي والأفضل للمقتدي أن
~~ينوي الاقتداء بعد تكبير الإمام ليكون مقتديا بالمصلي أقول فيه بحث ؛ لأن
~~الأفضل إذا كان أن ينوي الاقتداء بعد تكبير الإمام لزم أن يكون الأفضل
~~تكبير المقتدي بعد تكبير الإمام ؛ PageV01P281 لأن التكبيرة إما مقارن
~~بالنية أو متأخر عنها وسيأتي أن الأفضل أن يكبر القوم مع الإمام .
# ( و ) ينوي الإمام ( صلاته فقط ) لا إمامة المقتدي ( إذا أم الرجال
~~واختلف في النساء إذا لم تقتد محاذية ) .
# وأما إذا اقتدت محاذية لرجل فلا يصح اقتداؤها إلا أن ينوي الإمام إمامتها
~~وسيأتي لهذا زيادة تحقيق في مسألة المحاذاة إن شاء الله تعالى .
# S PageV01P282 ( قوله لقوله صلى الله عليه وسلم { إنما الأعمال بالنيات }
~~) ، كذا استدل به في الهداية وغيرها ولا يصح ؛ لأن الأصوليين ذكروا أن هذا
~~الحديث من قبيل ظني الثبوت والدلالة ؛ لأنه خبر واحد مشترك الدلالة فيفيد
~~السنية والاستحباب لا الافتراض ، كذا في البحر .
# ( قوله بل الصواب في الجواب .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى أن ما ذكره ينزع أيضا إلى تفسير النية بالعلم ؛ لأنه فسر
~~النية ms0153 التي هي الإرادة بعمل القلب وفسره بأن يعلم بداهة أي صلاة يصلي بل
~~الظاهر أن قول الهداية والشرط أن يعلم بقلبه ليس تفسير الإرادة ليلزم ما
~~قيل بل هو شرط لتحقق تلك الإرادة ولا يخفى أن الشرط غير المشروط فلا يتأتى
~~نسبة ما ذكر إليها ؛ لأن المراد غير الظاهر وكلامها ظاهر .
# ( قوله والتلفظ بها مستحب ) يعني طريق حسن أحبه المشايخ لا إنه من السنة
~~؛ لأنه لم يثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من طريق صحيح ولا ضعيف ولا
~~عن أحد من الصحابة والتابعين ولا عن أحد عن الأئمة الأربعة بل المنقول {
~~أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الصلاة كبر } فهذه بدعة حسنة عند
~~قصد جمع العزيمة .
# ( تنبيه ) : لم يصرح بكيفية النية وفي المحيط ينبغي أن يقول اللهم إني
~~أريد صلاة ، كذا فيسرها لي وتقبلها مني وهو يفيد أن التلفظ بها يكون بهذه
~~العبارة لا نحو نويت أو أنوي ولا يخفى أن سؤال التوفيق والقبول شيء آخر غير
~~التلفظ بها يذكر في الإحرام للحج لكثرة مشاقه وطول زمانه ولا كذلك
~~PageV01P283 الصلاة فيكون صريحا في نفي قياس الصلاة عليه وهو ظاهر مفهوم
~~كلام المصنف والكنز وينبغي أن يلحق الصوم بالحج في سؤال التيسير كالقبول
~~لطول زمانه ومشقته فوق الصلاة .
# ( قوله والمشي إلى المسجد ) يعني إلى مقام الصلاة .
# ( قوله ووقتها الأفضل .
# .
# .
# إلخ ) يعني الأفضل مما شمله ظاهر الرواية وهو عدم صحتها بالنية المتأخرة
~~عن التحريمة فتصح بالمتقدمة عليها من غير فاصل أجنبي وبالمقارنة للتحريمة
~~والأفضل منهما المقارنة .
# ( قوله : وقيل تصح النية ما دام في الثناء ) معطوف على مقدر هو مقابل
~~ظاهر الرواية وهو كما قيل إنها تصح بالنية المتأخرة عن التحريمة وهو ما روي
~~عن الكرخي أنها تعتبر واختلفوا على قوله فقيل إلى التعوذ ، وقيل إلى الركوع
~~، وقيل إلى الرفع منه قياسا على نية الصوم ( قوله كالرواتب الخمس والجمعة )
~~الكاف استقصائية ( قوله والواجب كالوتر ) الكاف للتمثيل فلا يحتاج إلى قوله
~~بعدها ونحوها والمراد بنحوها ما أوجبه بنذر أو ms0154 إفساد وركعتا الطواف ا ه .
# وكذا يشترط نية تعيين السجود للتلاوة لا نية التعيين في السجدات والمراد
~~باشتراط التعيين وجوده عند الشروع فقط حتى لو نوى فرضا وشرع فيه ثم نسي
~~فظنه تطوعا فأتمه على أنه تطوع فهو فرض مسقط ، وكذا العكس ويكون تطوعا كما
~~في البحر .
# ( قوله والجنازة ) في عد صلاة الجنازة من الواجبات تسامح .
# ( قوله والخطأ في عددها لا يضر ) أقول ، وكذا في وصفها لما تقدم من أن
~~الذكر باللسان لا معتبر به حتى لو PageV01P284 نوى الظهر وتلفظ بالعصر كان
~~شارعا في الظهر .
# ( قوله بخلاف المنتقل .
# .
# .
# إلخ ) أقول والاكتفاء بمطلق النية في النفل متفق عليه .
# ( قوله فإن مطلق النية كاف فيهما أيضا عند الجمهور ) أقول وهو ظاهر
~~الرواية والظرف ليس متعلقا إلا بالتراويح والسنن المؤكدة دون النفل لما
~~قدمنا أن النفل متفق على مطلق النية فيه لكن الاحتياط في التراويح والسنن
~~المؤكدة التعيين ؛ لأنه صحح عدم جوازها بنية مطلقة لكنه ضعيف لما قال في
~~مختصر الظهيرية المتنفل تجوز صلاته بنية مطلقة ، وكذا التراويح والسنن كلها
~~عند عامة مشايخنا ، وقيل الأصح أن التراويح والسنن المطلقة لا تتأدى بمطلق
~~النية .
# ا ه .
# ( قوله يعني في الفرض ينوي ظهر اليوم ) أقول فإن لم يقيده بكونه ظهر
~~اليوم بل قال الظهر لا غير اختلف فيه والأصح أنه يجزئه كما في الفتح .
# ( قوله : ولو نوى ظهر الوقت والوقت باق جاز ) الوقت فيها كما نذكره .
# ( قوله : ولو كان الوقت قد خرج .
# .
# .
# إلخ ) أقول وعدم الإجزاء هو الصحيح كما في الفتح ا ه .
# قلت ومفهومه أنه لو علم خروج الوقت أجزأه .
# ( قوله : ولو نوى فرض الوقت جاز إلا في الجمعة ) قال في البرهان إلا أن
~~يكون اعتقاده أنها فرض الوقت ا ه .
# أي فتجوز بنية فرض الوقت ، وكذا في الفتح .
# ( قوله والأحوط أن يصلي بعدها الظهر ) أقول ظاهر كلام المصنف عدم وجوبه
~~وهو صريح ما نقله شيخ الإسلام سري الدين عن جده شيخ الإسلام أبي الوليد بن
~~الشحنة ا ه .
# وقال شيخ أستاذي العلامة PageV01P285 الشيخ ms0155 علي المقدسي رحمه الله قلت
~~يتعين تقييده بما قال حفيده أنه عند مجرد التوهم أما عند قيام الشك
~~والاشتباه في صحتها أي الجمعة وعلى قول من يعتقد قول أبي يوسف فالظاهر وجوب
~~الأربع ويؤيده تعبير التمرتاشي بلا بد ، وكذا قول الفقيه ا ه .
# لكن لا يفتى بهذه الصلاة للعوام الذين يخاف عليهم الوقوع في الأوهام سئل
~~شمس الأئمة الحلواني عن قوم كسالى عادتهم الصلاة وقت طلوع الشمس أيمنعون عن
~~ذلك قال لا انتهى فلا يفتى بها إلا للخواص ، ولو بالنسبة .
# ( قوله أي بعد صلاة الجمعة ) احترز به عن قول بعضهم إنها تصلى قبل الجمعة
~~، وذكر وجهه في نور الشمعة للمقدسي .
# ( قوله قبل سنتها ) هكذا في القنية وتداوله الشراح .
# وفي الظهيرية أنها تؤخر عن السنة ، وكذا في الحجة ولكن زاد فيها أنه يصلي
~~بعده سنة الوقت ركعتين قال العلامة المقدسي فيصير ما يصلي بعد الجمعة عشرا
~~وأنت أدرى بما هو أحوط وأحرى .
# ( تنبيه ) : يقتصر على التشهد في القعدة الأولى منه ولا يفسد بتركها ولا
~~تستفتح في الشفع الثاني ، واختلفوا في القراءة قال في القنية فقيل يقرأ
~~الفاتحة والسورة في الأربع ، وقيل في الأولين كالظهر قال مجيد الدين وهو
~~اختياري وعلى هذا الخلاف من يقضي الصلاة احتياطا والمختار عندي أن يحكم
~~فيها رأيه ا ه .
# وقال العلامة المقدسي ولا شك أن الاحتياط أن يقرأهما في الأربع يفيده
~~كلام الظهيرية وينبغي أن يكون هو المختار واختلف في مراعاة الترتيب بينها
~~وبين العصر PageV01P286 كما في القنية .
# وقال العلامة المقدسي ولا يخفى أن الاحتياط مراعاة الترتيب ثم قال هل
~~يؤتى لها بإقامة أم لا لم أطلع على من صرح فيه بشيء ويمكن أن يقال يأتي
~~بالإقامة ، وذكر ما يفيده وهذا خلاصة ما ذكره في كتابه المسمى بنور الشمعة
~~في بيان ظهر الجمعة فعليك به قلت ولا يجوز الاقتداء فيها بل تؤدى على
~~الانفراد وهو ظاهر فلذا لم يذكره المقدسي .
# ( قوله وينوي اقتداءه بالإمام ) أطلقه فشمل الجمعة ، وقال قاضي خان ، ولو
~~نوى الجمعة ولم ينو الاقتداء ms0156 بالإمام اختلفوا فيه بعضهم جوز ذلك ؛ لأن
~~الجمعة لا تكون إلا مع الإمام ا ه .
# قلت فعلى هذا صلاة العيدين .
# ( قوله أقول فيه بحث .
# .
# .
# إلخ ) أجيب عن الزيلعي بأن ما قاله هنا مبني على قول الصاحبين .
# ( قوله أو متأخر عنه ) الأولى تأنيث الضمير في عنه لرجوعه للنية .
# ( قوله واختلف في النساء .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، كذا في الهداية والكافي والتبيين قال في الكافي ، وإنما
~~شرطت نية الإمام إذا تمت محاذية أي إذا كانت المحاذاة ثابتة زمان اقتدائها
~~به بأن قامت بجنب رجل خلف الإمام ؛ لأنها تلزم الذي بجنبها فسادا وهو مولى
~~عليه من جهة إمامه فيتوقف ما يلزمه على إلزامه كما لو وقفت بجنب الإمام فإن
~~لم يكن بجنبها رجل زمان اقتدائها به بأن قامت خلف الصفوف ففي رواية يصح
~~اقتداؤها بلا نية الإمام ؛ لأنه لا فساد في الحال ، كذا في الهداية والكافي
~~والتبيين بخلاف ما تقدم ؛ لأن الفساد ثم ثابت في الحال وهنا الفساد موهوم
~~والأصل عدم اشتراط PageV01P287 نية الإمامة ، وإنما تركناه للفساد الذي
~~يعتري المقتدي ولم يوجد فلم تشترط النية فصح الاقتداء لكن بشرط أن لا تلزم
~~المرأة أحدا فسادا فإن لم تتقدم بقي اقتداؤها على الصحة ، وإن تقدمت بطل
~~اقتداؤها لفوات الشرط وفي رواية لا يصح ؛ لأنه لما احتمل الفساد من جهتها
~~توقف ذلك على اختياره بلا اعتبار الأحوال ؛ لأن ذا مفض إلى الحرج ا ه .
# وقال الزيلعي فإن لم يكن بجنبها رجل ففيه روايتان في رواية كالأول أي كما
~~إذا أتمت محاذية فلا فرق بينهما وفي رواية تصير داخلة في صلاته من غير نية
~~الإمام ثم إن لم تحاذ أحدا تمت صلاتها ، وإن تقدمت حتى حاذت رجلا أو وقف
~~بجنبها رجل بطلت صلاتها دون الرجل ، والفرق بينها وبين المحاذية ابتداء أن
~~الفساد في هذه محتمل وفي تلك لازم ا ه .
# قلت إلا أن قول الزيلعي أو وقف بجنبها رجل لم يذكره في الكافي والعناية
~~بل اقتصرا على ما إذا تقدمت بعد إحرامها فحاذت رجلا وذا ظاهر في فساد ms0157
~~صلاتها لعدم إيفائها بالشرط ؛ لأنها ألزمت الفساد لمن حاذته بصنعها وهو
~~تقدمها إليه بعد إحرامها .
# وأما إذا وقف رجل بجنبها ، وقد أحرمت متأخرة عن الصفوف لم يوجد منها
~~إلزام فساد فليتأمل فما قاله في البحر وخالف في هذا العموم بعضهم يعني في
~~عموم عدم صحة صلاتهن إذا لم ينو إمامتهن فقالوا يصح اقتداء النساء ، وإن لم
~~ينو إمامتهن في صلاة الجمعة والعيدين وصححه صاحب الخلاصة والجمهور على
~~اشتراطها في حقهن لما ذكرنا ا ه .
# ينبغي أن يحمل PageV01P288 الخلاف على ما إذا لم تقتد محاذية أما إذا
~~كانت محاذية عند الاقتداء فلا خلاف في لزوم نية إمامتها كما قدمناه ،
~~والقول بصحة صلاتها وإن لم ينو إمامتها إذا لم تقتد محاذية في الجمعة
~~والعيدين ظاهره الحمل على وجود النية حتى إذا علم عدم النية لا يصح
~~اقتداؤهن في الجمعة والعيدين أيضا لما قاله الكمال واعلم أن اقتداءهن في
~~الجمعة والعيدين عند كثير لا تجوز إلا بالنية وعند الأكثر يجوز بدونها نظرا
~~إلى إطلاق الجواب حملا على وجود النية منه ، وإن لم يستفسر حاله ا ه .
# لكن لا يخفى ما بين البحر والفتح من الخلاف في نسبة ما قيل من الجواز
~~وعدمه للأكثر ا ه .
# وأما صلاة الجنازة فلا يشترط في صحة اقتدائهن فيها نية إمامتهن بالإجماع
~~كذا في البحر عن الخلاصة ا ه . PageV01P289 ( باب صفة الصلاة ) ( لها فرائض
~~منها التحريمة ) التحريم جعل الشيء محرما والهاء لتحقيق الاسمية وخصت
~~التكبيرة الأولى بها ؛ لأنها تحرم الأشياء المباحة قبل الشروع بخلاف سائر
~~التكبيرات ( وهي التكبير ) أي الوصف بالكبرياء بقوله الله أكبر ( بالحذف )
~~وهو أن لا يأتي بالمد في همزة الله ولا في باء أكبر ( بعد رفع يديه ) هو
~~الأصح ؛ لأن في فعله نفي الكبرياء عن غير الله تعالى ، والنفي مقدم ( حذاء
~~إذنيه ) أي يرفع حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه ، كذا في الهداية .
# وقال قاضي خان ويمس طرفي إبهاميه شحمتي أذنيه ( و ) بعد رفع ( المرأة
~~يديها حذاء منكبيها ) هو الصحيح ؛ لأنه أستر لها وعلى هذا تكبيرات ms0158 القنوت
~~والأعياد والجنازة ( والأصابع بحالها ) أي غير مفرجة ولا مضمومة بل منشورة
~~( وجازت ) التحريمة ( بما يدل على التعظيم ) نحو الله أجل أو أعظم أو
~~الرحمن أكبر ( وبالتسبيح ) نحو سبحان الله ( والتهليل ) نحو لا إله إلا
~~الله ( وبالفارسية ) نحو خداي بزركست كما لو قرأ بها أو ذبح وسمى بها ( لا
~~بما يدل على الدعاء ) نحو رب اغفر لي فالحاصل أنه يجوز أن يبدل بذكر يدل
~~على مجرد التعظيم ولا يشوب بالدعاء ( وجهر به ) أي بالتكبير ( الإمام وكبر
~~معه المؤتم سرا ) الأفضل عند أبي حنيفة أن يكبر المقتدي مع الإمام ؛ لأنه
~~شريكه في الصلاة وحقيقة المشاركة في المقارنة وعند هما الأفضل أن يكبر بعده
~~؛ لأنه تبع للإمام وفي التسليم عنه روايتان ، كذا في الكافي ، ولو قال
~~PageV01P290 المؤتم الله أكبر قبل قول الإمام ذلك الأصح أنه لا يكون شارعا
~~في الصلاة عندهم وأجمعوا على أنه لو فرغ من قوله الله أكبر قبل فراغ الإمام
~~لا يكون شارعا ، كذا في الخانية ( وهي ) أي التحريمة ( شرط ) عندنا وعند
~~الشافعي ركن وفائدة الخلاف تظهر في جواز بناء النفل على تحريمة الفرض حتى
~~لو صلى الظهر يصح أن يقوم إلى النفل بلا إحرام جديد وعنده لا يصح إلا
~~بإحرام جديد ، ووجه البناء أنها إذا كانت شرطا كان مؤديا للنفل بشرط أدى به
~~الفرض وهو جائز كما لو توضأ للفرض وأدى به النفل ، وإذا كانت ركنا كان
~~مؤديا للنفل بركن الفرض وذا لا يجوز ( والمذكورات سنن ) يعني رفع اليدين
~~للتحريمة ونشر أصابعه وجهر الإمام بالتكبير .
# S PageV01P291 باب صفة الصلاة ) أي ماهية الصلاة وهذا شروع في المقصود
~~بعد الفراغ من مقدماته قيل الصفة والوصف في اللغة واحد وفي عرف المتكلمين
~~بخلافه ، والتحرير أن الوصف لغة ذكر ما في الموصوف من الصفة والصفة هي ما
~~فيه ولا ينكر أنه يطلق الوصف ويراد الصفة وبهذا لا يلزم الاتحاد لغة إذ لا
~~شك في أن الوصف مصدر وصفه إذا ذكر ما فيه ثم المراد هنا بصفة الصلاة
~~الأوصاف النفسية لها وهي الأجزاء ms0159 العقلية الصادقة على الخارجية التي هي
~~أجزاء الهوية من القيام المجزئ والركوع والسجود كما في فتح القدير وليس هذا
~~من باب قيام العرض بالعرض ؛ لأن الأحكام الشرعية لها حكم الجواهر ولهذا
~~توصف بالصحة والفساد والبطلان والفسخ ، واعلم أنه يشترط لثبوت الشيء ستة
~~أشياء العين وهي ماهية الشيء والعين هنا الصلاة والركن وهو جزء الماهية
~~كالقيام والحكم وهو الأثر الثابت بالشيء كجوازه وفساده وثوابه ومحل ذلك
~~الشيء وهو الآدمي المكلف وشرطه كالطهارة والسبب كالوقت كما في البحر .
# ( قوله لها فرائض ) المراد ما يفوت الجوز بفوته .
# ( قوله منها التحريمة ) هي شرط عندنا على الأصح كما يذكره المصنف ، وقال
~~محمد والشافعي ومالك ركن واختاره الطحاوي ، ووجه كل في المطولات والشرط
~~الإتيان بها قائما فكان ينبغي للمصنف ذكره حتى لو أدرك الإمام راكعا فحنى
~~ظهره ثم كبر إن كان إلى القيام أقرب صح ، وإن كان إلى الركوع أقرب لا يصح ،
~~ولو أدرك الإمام راكعا فكبر قائما يريد تكبيرة PageV01P292 الركوع جازت
~~صلاته .
# ( تنبيه ) : من فرائضها النية وتقدم أنها شرط ولم تذكر هنا لما سبق .
# ( قوله ؛ لأنها تحرم الأشياء المباحة قبل الشروع ) يعني من غير جنس
~~الصلاة .
# ( قوله وهو التكبير أي الوصف .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا شرط عندنا على القادر لما في المحيط الأمي والأخرس لو
~~افتتحا بالنية جاز ؛ لأنهما أتيا بأقصى ما في وسعهما ا ه .
# ولا يجب عليه تحريك لسانه عندنا كما في الفتح ، وقال الزيلعي .
# وفي المبسوط والوبري ، ولو نوى الأخرس والأمي الذي لا يحسن شيئا يكون
~~شارعا بالنية ولا يلزمه التحريك باللسان .
# ( قوله بقوله الله أكبر ) أقول أشار به إلى أنه لا بد من إتيانه بجملة
~~تامة فلا يصير شارعا بالمبتدأ وحده كالله ولا بأكبر وهو ظاهر الرواية كما
~~في التجريد ومنهم من قال يصير شارعا بكل اسم مفردا أو خبرا لا فرق بين
~~الجلالة وغيرها وهو رواية الحسن وفرق قاضي خان بين ما لو قال الله أو الرب
~~ولم يزد يصير شارعا ، ولو قال الكبير أو الأكبر أو أكبر لا يصير شارعا ms0160 قال
~~في الفتح كان الفرق الاختصاص في الإطلاق وعدمه كما في البحر ا ه قلت فما
~~قاله الزيلعي مسندا لأبي حنيفة ويصير شارعا بذكر الاسم دون الصفة عند أبي
~~حنيفة لا عند محمد إلا بالاسم والصفة ومراده المبتدأ والخبر ا ه غير ظاهر
~~الرواية وظاهر الرواية مثل قول محمد .
# ا ه .
# والفتوى على قول الإمام قاله ابن الشحنة في شرح المنظومة لكن قال قاضي
~~خان بعد الذي تقدم لو أدرك الإمام في الركوع فقال الله أكبر لا أن قول
~~PageV01P293 الله كان في قيامه وقوله أكبر وقع في ركوعه لا يكون شارعا في
~~الصلاة ا ه .
# ولم يحك فيه خلافا يقتضي أنه لا بد من ذكر الصفة لصحة الشروع وإلا فيفترق
~~الحال بين مصل ومصل فليتأمل .
# ( قوله لا يأتي بالمد في همزة الله ولا في أكبر ) أقول فإن أتى به إن كان
~~في الهمزة فهو مفسد ؛ لأنه استفهام ، وإن تعمده يكفر للشك في الكبرياء كما
~~في التبيين لكن لم يجزم بالكفر في المبسوط فإنه قال كما في البرهان لو مد
~~ألف الله لا يصير شارعا وخيف عليه الكفر إن كان قاصدا ا ه .
# وإن أتى به في باء أكبر فقد قيل تفسد ، وقال بعضهم لا تفسد ، وإن كان
~~المد في لام الله فحسن ما لم يخرج عن حدها كما في التبيين ا ه .
# وجزم الهاء من الاسم الكريم خطأ وما بحثه الأكمل من عد الفساد والكفر
~~بالمد ففيه نظر ذكره في البحر وأعاد المصنف حرف الجر في قوله ولا في أكبر
~~ليفيد النهي عن الإتيان بالمد في همزتها وبائها ؛ لأنه إن كان في الهمزة
~~فهو مفسد كما قدمنا .
# ( قوله بعد رفع يديه هو الأصح ) أقول هذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وهو قول عامة علمائنا وصححه في الهداية كما في البحر .
# وقال في البرهان وأبو يوسف يرى الرفع مع التكبير ا ه .
# وقال الكمال روى عن أبي يوسف قولا وحكى عن الطحاوي فعلا واختاره شيخ
~~الإسلام وصاحب التحفة وقاضي خان ms0161 ا ه .
# وفي الخلاصة هو المختار ا ه والقول الثالث وقته بعد التكبير فيكبر أولا
~~ثم يرفع يديه ، وذكر وجهه في البحر ا ه لكن يضعفه ما قاله الزيلعي ، ولو
~~PageV01P294 كبر ولم يرفع يديه حتى فرغ من التكبير لم يأت به لفوات محله ،
~~وإن ذكره في اثناء التكبير رفع ؛ لأنه لم يفت محله ا ه ( قوله حذاء أذنيه )
~~أقول ، وإن لم يمكنه إلى الموضع المسنون رفعهما بقدر ما يمكن سواء كان دون
~~المسنون أو فوقه ، وإن أمكنه رفع أحدهما فقط فعل كما في التبيين .
# ( تنبيه ) : سيذكر المصنف رحمه الله الآداب في آخر الباب كإخراج الكفين
~~من الكمين عند الإحرام وكان ينبغي ذكرها هنا ووضع كل منها في محله كما صنع
~~في بقية الأفعال .
# ( قوله .
# وقال قاضي خان ويمس .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره مغايرته لكلام الهداية .
# وقال في البحر والمراد بالمحاذاة أن يمس بإبهاميه شحمتي أذنيه ليتيقن
~~محاذاة يديه أذنيه ا ه فلا مخالفة على هذا .
# ( قوله وبعد رفع المرأة .
# .
# .
# إلخ ) لم يقيده بكونها حرة فشمل الأمة لكن قال الحدادي .
# وأما الأمة فذكر في الفتاوى أنها كالرجل في الرفع وكالحرة في الركوع
~~والسجود يعني أنها تنضم .
# ا ه .
# ( قوله وجازت التحريمة بما يدل على التعظيم ) أقول هذا عند محمد وأبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف لا تجوز إلا بالله أكبر المتفق عليه أو الأكبر أو الكبير
~~ويتردد في كبير نفيا وإثباتا ولا يجيزه بغير هذه الثلاثة أو الأربعة إذا
~~كان يحسن التكبير كما في البرهان وزاد في الخلاصة خامسا الله الكبار ذكره
~~في البحر ( قوله نحو الله أجل ) أقول .
# وأما بسم الله الرحمن الرحيم لو افتتح بها قيل يصح ، وقيل لا يصح الشروع
~~بها وهو الصحيح كما في الغاية والسراج .
# ( PageV01P295 قوله وبالتسبيح ) قال الزيلعي لكن الأولى أن يشرع بالتكبير
~~وهل يكره الشروع بغيره أم لا ذكر صاحب الذخيرة أنه يكره في الأصح .
# وقال السرخسي الأصح أنه لا يكره ا ه .
# وذكر في البحر ما يفيد وجوب الافتتاح بالتكبير لمن يحسنه وتضعيف ما صححه
~~السرخسي ms0162 وتضعيف ما ذكره في المستصفى من أن مراعاة لفظ التكبير في افتتاح
~~صلاة العيد واجبة بخلاف سائر الصلاة فراجعه .
# ( قوله وبالفارسية ) أقول المراد به ما لم يكن عربيا لا خصوص الفارسية
~~ولم يقيده بالعجز عن العربية وهو قول أبي حنيفة أولا ؛ لأن التكبير وهو
~~التعظيم وهو حاصل بأي لسان كان فهو كالإيمان بغير العربية فإنه جائز إجماعا
~~وكالتلبية والسلام ورده والتسمية عند الذبح والأصح رجوع الإمام إليهما أي
~~إلى أبي يوسف ومحمد في عدم جواز الشروع في الصلاة بالفارسية لغير العاجز عن
~~العربية .
# ( قوله كما لو قرأ بها ) هذا أيضا مرجوع عنه في الأصح فإنه لو قرأ بغير
~~العربية لا تصح بالاتفاق على الصحيح كما في البرهان .
# وقال الزيلعي والخلاف في الجواز إذا اكتفي به أي بغير العربي ولا خلاف في
~~عدم الفساد حتى إذا قرأ معه بالعربية قدر ما تجوز به الصلاة جازت صلاته ا ه
~~.
# وحكى مثله في البحر عن الهداية ثم قال .
# وفي فتاوى قاضي خان أنها تفسد عندهما والتوفيق بينهما بحمل ما في الهداية
~~على ما إذا كان ذكرا أو تنزيها وبحمل ما في الفتاوى على القصص والأمر
~~والنهي كالقراءة الشاذة فإنهم صرحوا في الفروع أنه لا يكتفى PageV01P296
~~بها ولا تفسد وفي أصول شمس الأئمة أن الصلاة تفسد بها فيحمل الأول على ما
~~إذا كان ذكرا والثاني على غيره كما بيناه في كتابنا لب الأصول ا ه .
# ولا يجوز بالتفسير بالإجماع ؛ لأنه غير مقطوع به ذكره الزيلعي .
# ( قوله أو ذبح وسمى بها ) هذا بالاتفاق جائز كما قدمناه .
# ( قوله نحو رب اغفر لي ) أي اللهم اغفر لي واحفظني فإن اقتصر على اللهم
~~فقد اختلفوا فيه والصحيح الجواز كما في المحيط والدراية .
# وقال الحدادي الأصح أنه لا يصير شارعا .
# ( قوله الأفضل عند أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا على الصحيح من أن الخلاف إنما هو في الأفضلية لا الجواز ،
~~وقيل الخلاف في الجواز .
# ( قوله : ولو قال المؤتم الله أكبر .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أن المؤتم علم أنه حصل منه ms0163 قبل الإمام ، ولو لم يعلم
~~أنه كبر قبل الإمام أو بعده فإن كان أكبر رأيه أنه كبر قبله لا يجزئه وإلا
~~أجزأه ؛ لأن أمره محمول على الصلاح حتى يتبين الخطأ بيقين أو بغالب الظن ،
~~كذا في البحر عن المحيط .
# ( قوله وأجمعوا على أنه لو فرغ من قوله أكبر .
# .
# .
# إلخ ) أقول لفظ أكبر أعني الخبر لم أره في الخانية بل اقتصر فيها على ما
~~لو فرغ من قوله الله أعني المبتدأ وعلى ما ذكره المصنف لم تقع المغايرة بين
~~هذه المسألة والتي قبلها وهي ما لو قال المؤتم أكبر قبل قول الإمام .
# .
# .
# إلخ إلا من حيث الأصحية والإجماع وهما متغايرتان على ما رأيته قال قاضي
~~خان ويكبر المقتدي مع الإمام فإن قال المقتدي الله أكبر ، وقوله
~~PageV01P297 الله أكبر وقع قبل قول الإمام ذلك قال الفقيه أبو جعفر رحمه
~~الله الأصح أنه لا يكون شارعا عندهم ثم قال وأجمعوا على أن المقتدي لو فرغ
~~من قوله الله قبل فراغ الإمام من ذلك لا يكون شارعا في الصلاة في أظهر
~~الروايات ا ه فتبين بهذا أن لفظ أكبر من المسألة الثانية من كلام المصنف
~~ليست من الخانية .
# ( تنبيه ) : علم من هذه المسألة أنه لا يكون شارعا في الصلاة أصلا لا
~~منفردا ولا مقتديا نص على ذلك في البحر أول هذا الباب بقوله ، ولو كبر قبل
~~إمامه لا تجوز صلاته ما لم يجدد ؛ لأنه اقتدى بمن ليس في الصلاة فلا يدخل
~~في صلاته ولا في صلاة نفسه على الصحيح ؛ لأنه قصد المشاركة وهي غير صلاة
~~الانفراد ا ه لكنه عقبه بقوله ، ولو افتتح بالله قبل إمامه لم يصر شارعا في
~~صلاته ؛ لأنه صار شارعا في صلاة نفسه قبل شروع الإمام ا ه ففيه مخالفة إلا
~~أن يحمل على غير الصحيح فليتأمل .
# ( قوله يعني رفع اليدين للتحريمة .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين فيه حكم إسرار المقتدي بالتكبير وكان ينبغي بيانه .
~~PageV01P298 ( ومنها ) أي الفرائض ( القيام في الفرض ) يعني أن فرضية
~~القيام مخصوصة بالصلاة المفروضة ولا يكون فرضا في ms0164 النفل حتى جاز أداؤه
~~بدونه كما سيأتي في بابه ( وفيه يضع يمينه على يساره تحت سرته ) وعند
~~الشافعي يضع على صدره ، وصفة الوضع أن يضع باطن كفه اليمنى على ظاهر كفه
~~اليسرى ويحلق بالخنصر والإبهام على الرسغ ( ويرسل يديه في قومة الركوع وبين
~~تكبيرات العيد ) فالحاصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون ففيه الوضع وكل قيام ليس
~~كذلك ففيه الإرسال ( ويثني ) أي يقرأ سبحانك اللهم إلا قوله جل ثناؤك فلا
~~يأتي به في الفرائض ؛ لأنه لم يأت في المشاهير ( سرا إن أم أو انفرد أو
~~اقتدى بمسر أو مجاهر قبل الجهر ) حتى إذا اقتدى حين يجهر لا يثني ( ولا
~~يوجه ) أي لا يضم إلى الثناء قوله إني وجهت وجهي إلى آخره خلافا لأبي يوسف
~~فإن عنده إذا فرغ من التكبير يقول إني وجهت وجهي للذي .
# .
# .
# إلخ وعندهما لو قاله قبل التكبير لإحضار القلب فهو حسن ( ويتعوذ سرا
~~للقراءة لا للثناء فيتعوذ المسبوق ) في قضاء ما سبق ( لا المؤتم ) ؛ لأن
~~المسبوق يقرأ ولا يثني ؛ لأنه أثنى حال اقتدائه فيتعوذ والمؤتم يثني ولا
~~يقرأ فلا يتعوذ ( ويؤخره ) أي التعوذ ( عن تكبيرات العيد ) ؛ لأنها بعد
~~الثناء فينبغي أن يكون التعوذ متصلا بالقراءة لا بالثناء ( وهي ) أي
~~المذكورات ( أيضا سنن ) يعني وضع اليمين على اليسار والإرسال في قومة
~~الركوع بين تكبيرات العيد والثناء والتعوذ .
# S PageV01P299 ( قوله ومنها القيام .
# .
# .
# إلخ ) أقول وحده أن يكون بحيث لو مد يديه لا ينال ركبتيه كما في البحر
~~وينبغي أن يكون مقداره بقدر ما يقرأ المفروض من القراءة فرضا والواجب واجبا
~~والسنة سنة ولم أره .
# ( قوله في الفرض ) أقول ، وكذا ما هو ملحق به كالواجب .
# ( قوله يعني أن فرضية القيام مخصوصة بالصلاة المفروضة ) أقول المراد
~~بالفرض القطعي ؛ لأن غير الصلاة المفروضة كالوتر لا بد من القيام فيها لا
~~على القطعي .
# ( قوله وفيه يضع يمينه .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى أن ظاهره رجوع الضمير إلى القيام ولا يفيد تعيين الوضع في
~~ابتدائه بل أعم وظاهر الرواية أنه كما فرغ من التكبير يضع ms0165 .
# ( قوله تحت سرته هذا سنة في حق الرجل ) .
# وأما المرأة فالسنة في حقها الوضع على صدرها وكان ينبغي للمصنف ذكر حالها
~~كما قدمه في الرفع للتكبير .
# ( قوله وصفة الوضع .
# .
# .
# إلخ ) هذا هو المختار في حق الرجل كما في التبيين والمرأة تضع يديها على
~~صدرها ولا تقبض بل تضع كفها الأيمن على ظهر كفها الأيسر ذكره الغزنوي .
# ( قوله ويرسل يديه في قومة الركوع ) قال في البحر وهذا بالإجماع ثم قال ،
~~وذكر شيخ الإسلام أنه يرسل في القومة التي تكون بين الركوع والسجود على
~~قولهما كما هو قول محمد ، وذكر في موضع آخر أنه على قولهما يعتمد فإن في
~~هذا المقام ذكرا مسنونا وهو التسميع أو التحميد وعلى هذا مشى صاحب الملتقط
~~ا ه .
# ثم قال وعلى هذا فالمراد من الإجماع المتقدم اتفاق أبي حنيفة وصاحبيه على
~~الصحيح .
# ا ه .
# ( PageV01P300 قوله وبين تكبيرات العيد ) أقول ، وقيل يضع بينها كما
~~سنذكره .
# ( قوله فالحاصل .
# .
# .
# إلخ ) هذا قولهما وعند محمد سنة للقراءة فيرسل في الثناء والقنوت
~~والجنازة كما في البرهان ، وقيل سنة القيام مطلقا حتى يضع في الكل كما في
~~التبيين .
# ( قوله أي يقرأ سبحانك اللهم ) يعني إلى آخره وهو سبحانك اللهم وبحمدك
~~وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك سبحان مصدر كغفران لا يكاد يستعمل إلا
~~مضافا منصوب بإضمار فعله وجوبا فمعناه أسبحك تسبيحا أي أنزهك تنزيها أي
~~أعتقد نزاهتك عن كل صفة لا تليق بك وبحمدك أي نحمدك بحمدك فهو في المعنى
~~عطف الجملة على الجملة ونفى بسبحانك صفات النقص وأثبت بقوله وبحمدك صفات
~~الكمال ؛ لأن الحمد إظهار الصفات الكمالية وهذا وجه تقديم التسبيح على
~~التحميد وتبارك لا يتصرف فيه ولا يستعمل إلا لله تعالى ولعل المعنى والله
~~أعلم تكاثر خيور أسمائك الحسنى وزادت على خيور سائر الأسماء لدلالتها على
~~الذات السبوحية القدسية العظمى والأفعال الجامعة لكل معنى أسنى وتعالى جدك
~~أي ارتفع عظمتك أو سلطانك أو غناك عما سواك ولا إله غيرك في الوجود فأنت
~~المعبود بحق فبدأ بالتنزيه الذي يرجع إلى ms0166 التوحيد ثم ختم بالتوحيد ترقيا في
~~الثناء على الله تعالى من ذكر النعوت السلبية والصفات الثبوتية إلى غاية
~~الكمال في الجلال والجمال وسائر الأفعال وهو الانفراد بالألوهية وما يختص
~~به في الأحدية والصمدية فهو الأول والآخر والظاهر والباطن وهو بكل شيء
~~PageV01P301 عليم .
# ( قوله إلا قوله وجل ثناؤك ) قال في المنية ، وإن زاد وجل ثناؤك لا يمنع
~~عنه ، وإن سكت لا يؤمر به ، وكذا في الكافي لكن بلفظ قالوا .
# ( قوله فلا يأتي به في الفرائض ) أقول كذا في الهداية مقيدا بالفرائض
~~وأطلقه في جميع الصلوات في البحر بقوله إن الأولى تركه في كل صلاة نظرا إلى
~~المحافظة على المروي من غير زيادة عليه في خصوص هذا المحل ، وإن كان ثناء
~~على الله تعالى .
# ( قوله أو بمجاهر قبل الجهر ) أقول فإن أدرك الإمام في الركوع يحرم قائما
~~ويركع ويترك الثناء ، وإن أدركه في السجود يأتي به بعد التحريمة ثم يكبر
~~ويسجد ، وكذا لو أدركه في القعدة كما في الخانية .
# ( قوله ولا يوجه ) أقول ظاهره أنه لا يسن الإتيان به عندهما في جميع
~~الصلوات خلافا لأبي يوسف وفي البرهان ما يفيد سنية الإتيان به في النافلة
~~عندهما حيث قال ويجمع أبو يوسف بينهما أي التوجه والثناء في الصلوات آخرا
~~أي في قوله الآخر لعدم المنافاة بين المرويين قلنا هو محمول على النافلة
~~لما رواه النسائي من { أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا قام يصلي تطوعا قال
~~الله أكبر وجهت وجهي } فيكون مفسرا لما في غيره من الأحاديث المطلقة ا ه ،
~~وكذا ما في الكافي يفيد سنية في النافلة .
# ( قوله فإن عنده يقول إني وجهت وجهي ) أقول لفظة إني لم يذكرها الزيلعي
~~والبرهان كما سنذكره .
# ( قوله إلى آخره ) أقول وتمامه كما في التبيين وجهت وجهي للذي فطر
~~السموات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين إن صلاتي PageV01P302
~~ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين ا ه .
# وزاد على هذا في البرهان مرويا عن علي رضي الله عنه يرفعه { لا شريك له
~~وبذلك أمرت وأنا ms0167 من المسلمين } .
# ( تنبيه ) : لو قال وأنا أول المسلمين لا تفسد صلاته في الأصح إذا لم
~~يخبر عن نفسه بل كان تاليا وإذا كان مخبرا تفسد اتفاقا كما في البحر .
# ( قوله وعندهما لو قال قبل التكبير لإحضار القلب فهو حسن ) أقول نسب هذا
~~في شرح المجمع لبعض المتأخرين وصحح عدم استحبابه تبعا للهداية .
# وقال الزيلعي الأولى أن لا يأتي بالتوجه قبل التكبير ؛ لأنه يؤدي إلى
~~تطويل القيام مستقبل القبلة وهو مذموم شرعا قال عليه السلام { ما لي أراكم
~~سامدين } أي متحيرين ، وقيل لا بأس به بين النية والتكبيرة ؛ لأنه أبلغ في
~~العزيمة .
# ا ه .
# ( قوله ويتعوذ ) أقول لم يذكر كيفيته واختلف فيها فقال في الكافي المختار
~~أعوذ بالله من الشيطان الرجيم وهو اختيار أبي عمرو وعاصم وابن كثير ا ه قال
~~في البحر وهو قول الأكثرين من أصحابنا ؛ لأنه المنقول من استعاذته صلى الله
~~عليه وسلم وبهذا يضعف ما قيل المختار أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم وهو
~~اختيار حمزة ذكره في الكافي أيضا وما قاله في الهداية أنه الأولى ليوافق
~~القرآن .
# ا ه .
# ( قوله للقراءة ) قال في البحر قيدنا بقراءة القرآن للإشارة إلى أن
~~التلميذ لا يتعوذ إذا قرأ على أستاذه كما نقله في الذخيرة وظاهره أن
~~الاستعاذة لم تشرع إلا عند قراءة القرآن أو في الصلاة وفيه نظر ظاهر ا ه .
# ( قوله لا PageV01P303 للثناء ) أقول وذلك أن الخلاف في أن التعوذ هل هو
~~للصلاة أو القراءة فعند أبي حنيفة ومحمد هو للقراءة .
# وقال أبو يوسف هو للصلاة ؛ لأنه لدفع وسوسة الشيطان فيها فيكون تبعا
~~للثناء ؛ لأنه من جنسه كما في التبيين وصحح في الخلاصة والذخيرة قول أبي
~~يوسف .
# ( قوله ولا يثني ؛ لأنه أثنى حال اقتدائه ) أقول يفهم منه أنه لو لم يثن
~~حال اقتدائه أتى به في قضاء ما سبق به ، وقد صرح به فيما إذا اقتدى حين
~~الجهر فكان ينبغي استثناؤه من هذا العموم .
# ( قوله ويؤخره أي التعوذ عن تكبيرات العيد ) أقول الضمير المستتر راجع
~~إلى من يأتي بالتعوذ ms0168 وهو الإمام وكان ينبغي أن يبنى ويؤخر للمجهول .
# ( قوله فينبغي أن يكون التعوذ متصلا بالقراءة لا بالثناء ) فيه إشارة إلى
~~أنه يرتب فيما بينه وبين الثناء قال في البحر وأشار المصنف إلى أن محل
~~التعوذ بعد الثناء ومقتضاه أنه لو تعوذ قبل الثناء أعاده بعده لعدم وقوعه
~~في محله وإلى أنه لو نسي التعوذ فقرأ الفاتحة لا يتعوذ لفوات محله ا ه .
# ( تتمة ) : قال في الكافي وكان ينبغي أن يكون أي الإتيان بالاستعاذة
~~واجبا لظاهر الأمر إلا أن السلف أجمعوا على سنيته .
# ا ه .
# ( قوله وهي أي المذكورات إلى قوله والثناء والتعوذ ) أقول كان ينبغي أن
~~يقول أيضا والإسرار بهما أي بالثناء والتعوذ ؛ لأنه سنة مستقلة .
~~PageV01P304 ( ومنها ) أي الفرائض ( القراءة ) فرضها آية لقوله تعالى {
~~فاقرءوا ما تيسر من القرآن } وما دونها خارج بالإجماع وعندهما ثلاث آيات
~~قصار أو آية طويلة ( والمكتفي بها مسيء ) لما سيأتي أن قراءة الفاتحة وضم
~~سورة أو مقدارها إليها واجب وفيه تركه ( ويقرأ الفاتحة ويسمي ) أي يقول بسم
~~الله الرحمن الرحيم ( سرا فيها فقط ) أي لا يسمي في سورة بعدها ( ويؤمن )
~~أي يقول آمين ( بعدها ) أي الفاتحة ( سرا ) سواء كان إماما أو مأموما أو
~~منفردا ( ويضم إليها ) أي الفاتحة ( سورة أو ثلاث آيات ) من أي سورة شاء (
~~وما سوى الفاتحة والضم سنة ) فتكون التسمية سنة يؤيده ما قال في معراج
~~الدراية ، روى الحسن عن أبي حنيفة أن المصلي يسمي أول صلاته ثم لا يعيدها ؛
~~لأنها شرعت لافتتاح الصلاة كالتعوذ والثناء ( وهما ) أي الفاتحة والضم (
~~واجبان ) قراءة الفاتحة ليست بركن عندنا ، وكذا ضم السورة إليها خلافا
~~للشافعي في الفاتحة ولمالك فيهما له قوله صلى الله عليه وسلم { لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب وسورة معها } وللشافعي قوله صلى الله عليه وسلم { لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب } ، كذا في الهداية واعترض الإمام السروجي على قوله
~~ولمالك فيهما بأن أحدا لم يقل إن ضم السورة ركن وخطأ صاحب الهداية فيه ،
~~ولنا قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } والزيادة عليه ms0169 بخبر الواحد
~~لم تجز لكنه يوجب العمل فقلنا بوجوبهما لكن الفاتحة أوجب حتى يؤمر بالإعادة
~~بتركها دون السورة ، وثلاث آيات تقوم مقام PageV01P305 السورة في الإعجاز
~~فكذا هاهنا ، وكذا الآية الطويلة ( وسنتها ) أي سنة القراءة ( في السفر
~~عجلة الفاتحة وأي سورة شاء وأمنة نحو البروج وانشقت وفي الحضر استحسن في
~~السفر والظهر طوال المفصل والعصر والعشاء أوساطه والمغرب قصاره وفي الضرورة
~~بقدر الحال ) من الحجرات طوال إلى البروج ومنها أوساط إلى لم يكن ومنها
~~قصار إلى الآخر .
# S PageV01P306 ( قوله وفرضها آية .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان وعلى هذه الرواية رواية مطلق الآية لو قرأ آية هي
~~كلمات نحو { فقتل كيف قدر } أو كلمتان نحو ثم نظر يجوز بلا خلاف بين
~~المشايخ أو آية هي كلمة نحو { مدهامتان } ص ق ن فإنها آيات على قول بعض
~~القراء لا يجوز على الأصح ؛ لأنه يسمى عادا إلا قارئا .
# ا ه .
# ( قوله وعندهما ثلاث آيات .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهو رواية عن أبي حنيفة ؛ لأن قارئ ما دون الثلاث أو الآية
~~الطويلة لا يعد قارئا عرفا فشرطت الآية الطويلة أو ثلاث قصار تحصيلا لوصف
~~القراءة احتياطا وحرمت قراءة الآية القصيرة وما دون الطويلة على الجنب
~~والحائض احتياطا أيضا لعين الحقيقة كما في البرهان .
# ( قوله والمكتفي بها مسيء ) يعني ، وقد أتى بها في كل من الركعتين كاملة
~~فلو قرأ نصف آية طويلة في ركعة ونصفها في أخرى اختلف فيه وعامتهم على
~~الجواز ؛ لأن بعض هذه الآيات يزيد على ثلاث آيات قصار أو يعدلها فلا يكون
~~أدنى من آية وصححه في منية المصلي كما في البحر .
# ( قوله ويقرأ الفاتحة ويسمي ) المراد أن يأتي بالتسمية قبل الفاتحة بعد
~~التعوذ فلو سمى قبل التعوذ أعادها بعده ، ولو نسيها حتى فرغ من الفاتحة لا
~~يسمي لفوات محلها كما أشار إليه في الكنز ، كذا في البحر .
# ( قوله أي لا يسمي في سورة بعدها ) أقول أي في الركعة الواحدة والمراد
~~نفي سنية الإتيان بها بعد الفاتحة وهذا عندهما .
# وقال محمد يسن الإتيان بها في السرية ms0170 بعد الفاتحة أيضا للسورة واتفقوا
~~على عدم كراهة الإتيان PageV01P307 بها بل إن سمى بين الفاتحة والسورة كان
~~حسنا سواء كانت الصلاة جهرية أو سرية وأشرنا بما قدمناه إلى سنية الإتيان
~~بها عند أبي حنيفة كما رواه المعلى عن أبي يوسف قبل الفاتحة في كل ركعة
~~وسيصرح به المصنف احترازا عما روى الجن أن محلها أول الصلاة فقط عند أبي
~~حنيفة ا ه .
# وقال في شرح المجمع عن الكفاية ومن زعم أنه يسمي مرة في الأولى فحسب عند
~~أبي حنيفة فقد غلط غلطا فاحشا .
# ( قوله ويؤمن أي يقول آمين ) أقول فيها أربع لغات أفصحهن وأشهرهن آمين
~~بالمد والتخفيف والثانية بالقصر والتخفيف وهي مشهورة ومعناه استجب والثالثة
~~بالإمالة والرابعة بالمد والتشديد حكى الأخيرتين الواحدي ولا تفسد الصلاة
~~بالرابعة على المفتى به ومن الخطأ التشديد مع حذف الياء مقصورا وممدودا ولا
~~يبعد فساد الصلاة بهما كما في البحر .
# ( قوله سواء كان إماما ) أشار به إلى ضعف ما روى الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الإمام لا يؤمن ، روى أبو داود وغيره { أنه صلى الله عليه وسلم قال آمين
~~وخفض بها صوته } كما في البحر .
# ( قوله أو مأموما ) أقول اختلف في تأمين المأموم في السرية إذا سمع تأمين
~~الإمام منهم من قال يؤمن كما هو ظاهر الكتاب ومنهم من قال لا يؤمن ؛ لأن
~~ذلك الجهر لا عبرة به ، كذا في البحر ا ه .
# وفي الجوهرة إذا سمع المقتدي من المقتدى التأمين في الجمعة والعيدين قال
~~الإمام ظهير الدين يؤمن ، كذا في الفتاوى ا ه قلت فعلى هذا ينبغي أن لا
~~يختص بهما بل الحكم في الجماعة الكثيرة كذلك .
# ا ه PageV01P308 .
# ( قوله فتكون التسميه سنة ) أقول هذا هو المشهور عن أهل المذهب ، وقد صحح
~~الزاهدي في شرحه والقنية وجوبها في كل ركعة وتبعه ابن وهبان وهو ضعيف كما
~~في البحر .
# ( قوله روى الحسن .
# .
# .
# إلخ ) قدمنا ما فيه .
# ( قوله لكن الفاتحة أوجب حتى يؤمر .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا قال الزيلعي تبعا للفقيه وفيه نظر ظاهر ؛ لأن كلا منهما واجب ms0171
~~اتفاقا وبترك الواجب تثبت كراهة التحريم ، وقد قالوا كل صلاة أديت مع كراهة
~~التحريم تجب إعادتها فتعين القول بوجوب الإعادة عند ترك السورة وما يقوم
~~مقامها كترك الفاتحة نعم الفاتحة آكد في الوجوب من السورة للاختلاف في
~~ركنيتها دون السورة والآكدية لا تظهر فيما ذكره ؛ لأن وجوب الإعادة حكم ترك
~~الواجب مطلقا لا الواجب المتأكد ، وإنما تظهر في الإثم ؛ لأنه مقول
~~بالتشكيك كما في البحر .
# ( قوله سنة القراءة في السفر عجلة الفاتحة وأي سورة شاء ) أقول أطلق
~~السنة على الفاتحة وما معها باعتبار المجموع أو ؛ لأنه يطلق على قراءة
~~الفاتحة السنة لثبوتها بها وإلا فقراءة الفاتحة واجبة سفرا وحضرا .
# ( قوله وأمنة نحو البروج ) ليس على إطلاقه بل في الفجر والظهر كما في
~~الكافي .
# ( قوله وانشقت ) لم يذكرها في الكافي بل اقتصر على قوله نحو البروج يعني
~~وما بعدها وذلك واضح ليناسب التخفيف في سنة القراءة وهو بالقراءة من أوساط
~~المفصل .
# وأما انشقت فهي من الطوال فلا تخفيف اللهم إلا أن يقال إنها من الأوساط
~~على ما قيل كما سنذكره لكنه غير ظاهر عبارة PageV01P309 المصنف .
# ( قوله وفي الضرورة بقدر الحال ) قسيم لما قبله وسواء كان في الحضر أو
~~السفر وأطلق ما يقرأ فشمل الفاتحة وغيرها لكن مثل في الكافي الضرورة
~~للمسافر بقوله بأن كان على عجلة من السير أو خائفا من عدو أو لص ومثل
~~للضرورة بأن خاف فوت الوقت ثم قال فإن كان في السفر في حالة الضرورة يقرأ
~~الفاتحة وأي سورة شاء وفي الحضر في حالة الضرورة يقرأ بقدرة ما لا يفوته
~~الوقت ا ه قلت ولقائل أن يقول لا يختص التخفيف للضرورة بالسورة فقط بل كذلك
~~الفاتحة كما إذا اشتد خوفه من عدو فقرأ آية مثلا ولا يكون مسيئا .
# ا ه .
# ( قوله من الحجرات طوال ) أقول هذا على ما قيل هو عند الأكثر من الحجرات
~~، وقيل من سورة محمد صلى الله تعالى عليه وسلم أو من الفتح أو من ( ق ) كما
~~في البرهان .
# ( قوله إلى البروج ) أقول ، وقيل ms0172 إلى عبس ( قوله وأوساطه إلى لم يكن )
~~أقول ، وقيل أوساطه من كورت إلى الضحى والباقي قصاره ذكره في البرهان عن
~~شرح الطحاوي .
# ( تنبيه ) : الغاية ليست مما قبلها فالبروج من الأوساط لا الطوال لما قال
~~في الكافي وفي العصر والعشاء يقرأ في الركعتين بأوساط المفصل { ؛ لأنه عليه
~~الصلاة والسلام قرأ في العصر في الأولى البروج وفي الثانية سورة الطارق } .
# ا ه . PageV01P310 ( ومنها ) أي الفرائض ( الركوع يكبر له خافضا ) أي
~~منحطا ؛ لأنه { عليه الصلاة والسلام كان يكبر عند كل خفض ورفع } ( ويعتمد
~~بيديه على ركبتيه مفرجا أصابعه ) لا يندب التفريج إلا في هذه الحالة (
~~باسطا ظهره ) حتى لو صب الماء على ظهره لاستقر ( لا رافعا رأسه ولا منكسا
~~ويطمئن فيه ) أي الركوع ( مسبحا ) أي قائلا سبحان ربي العظيم مرات ( ثلاثا
~~هي أدناه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من قال في ركوعه سبحان ربي العظيم
~~ثلاثا فقد تم ركوعه وذلك أدناه ومن قال في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا
~~فقد تم سجوده وذلك أدناه } ويكره أن ينقص منها ، ولو رفع الإمام رأسه قبل
~~أن يتم المقتدي ثلاثا أتمها في رواية والصحيح أنه يتابعه وكل ما زاد فهو
~~أفضل للمنفرد بعد أن يكون الختم على وتر .
# وأما الإمام فلا يزيد على وجه يمل القوم به ( ثم يسمع ) أي يقول سمع الله
~~لمن حمده ( رافعا رأسه ) من الركوع ( والإمام يكتفي به ) أي بالتسميع (
~~والمقتدي ) يكتفي ( بالتحميد ) يعني ربنا لك الحمد لما روي أنه صلى الله
~~عليه وسلم قال { إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد }
~~رواه البخاري ومسلم قسم بينهما والقسمة تنافي الشركة .
# وفي المحيط اللهم ربنا ولك الحمد أفضل لزيادة الثناء ( والمنفرد قيل
~~كالمقتدي ) يعني يكتفي بالتحميد قال الزيلعي عليه أكثر المشايخ .
# وفي المبسوط هو الأصح ؛ لأن التسميع حث لمن معه على التحميد وليس معه
~~غيره ليحثه عليه ( وقيل ) PageV01P311 المنفرد ( يجمعهما ) أي التسميع
~~والتحميد وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة قال صاحب الهداية هو الأصح ( ويقوم
~~مستويا ) بعد رفع رأسه ( وما ms0173 سوى الاطمئنان ) وهو تسكين الجوارح في الركوع
~~حتى تطمئن مفاصله ، وما سواه تكبير الركوع وتفريج الأصابع والتسبيح
~~والتحميد والتسميع والقيام مستويا ( سنن وهو ) أي الاطمئنان في الركوع الذي
~~هو من تعديل الأركان ( واجب ) ؛ لأنه شرع لتكميل ركن مقصود بخلاف القومة
~~بعد رفع الرأس من الركوع وبين السجدتين فإن الاطمئنان فيها سنة ؛ لأنها
~~شرعت للفرق بين الركعتين فالحاصل أن مكمل الفرض واجب ومكمل الواجب سنة .
# S PageV01P312 ( قوله ومنها الركوع ) أقول اختلفوا في حد الركوع وأكثر
~~الكتب القدر المفروض من الركوع أصل الانحناء والميل .
# وفي الحاوي فرض الركوع انحناء الظهر وفي منية المصلي طأطأة الرأس ومقتضى
~~الأول أنه لو طأطأ رأسه ولم يحن ظهره أصلا مع قدرته عليه لا يخرج عن عهدة
~~فرض الركوع وهو حسن وإذا بلغت حدوبته إلى الركوع يخفض رأسه في الركوع فإنه
~~القدر الممكن في حقه كما في البحر ( قوله يكبر له خافضا ) أقول ، كذا في
~~الوقاية وتبعه ابن كمال باشا والمراد أن يقارن التكبير ابتداء الانحطاط قال
~~في شرح المجمع ثم يركع مكبرا وفيه دلالة على أن التكبير مقارن للانحطاط ؛
~~لأنه صلى الله عليه وسلم فعل كذا ا ه .
# وقال في البحر ، وقد تبع المصنف يعني صاحب الكنز القدوري في التعبير
~~بالواو يعني في قوله وكبر بلا مد وركع المحتمل للمقارنة وضدها وفي بعض
~~الروايات يكبر ثم يهوي وعبارة الجامع الصغير ويكبر مع الانحطاط قالوا وهو
~~الأصح لئلا تخلو حالة الانحناء عن الذكر ولما قدمناه من حديث الصحيحين .
# ( قوله ويعتمد بيديه على ركبتيه ) أقول ويكون ناصبا ساقيه ، وإحناؤهما
~~شبه القوس كما يفعل بعض الناس مكروه .
# ( قوله مفرجا أصابعه ) هذا في حق الرجل والمرأة لا تفرج أصابعها في
~~الركوع كما في التبيين .
# ( قوله لقوله صلى الله عليه وسلم { من قال في ركوعه سبحان ربي العظيم
~~ثلاثا فقد تم ركوعه وذلك أدناه } ) أقول أي أدنى ما يتحقق به كماله المعنوي
~~وهو الجمع المحمل للسنة لا PageV01P313 اللغوي كما في البرهان ولما كان
~~الركوع تواضعا وتذللا ناسب أن يجعل مقابله العظمة ms0174 لله تعالى ولما كان
~~السجود غاية التسفل ناسب أن يجعل مقابله العلو لله تعالى وهو القهر
~~والاقتدار لا العلو في المكان تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا .
# ( قوله ويكره أن ينقص منها ) أي من الثلاث والمراد كراهة التنزيه ؛ لأنها
~~في مقابلة المستحب كما في البحر .
# قوله والصحيح أنه يتابعه ) أقول وهذا بخلاف التشهد لو أتمه الإمام فسلم
~~قبل المقتدي لا يتابعه بل يتمه ؛ لأن قراءة التشهد واجبة كما في البحر عن
~~قاضي خان .
# ( قوله أي يقول سمع الله لمن حمده ) أقول المراد بسمع قيل يقال سمع
~~الأمير كلام زيد أي قبله فهو دعاء بقبول الحمد كما في البرهان .
# وقال في شرح المجمع واللام في لمن للمنفعة والهاء في حمده للكناية كما في
~~المستصفى .
# وفي الفوائد أنها للسكتة والاستراحة ، كذا نقل الثقات ا ه .
# وفي الولوالجية رجل يقول سمع الله لمن حمده مكان النون اللام تفسد صلاته
~~؛ لأنه صار لغوا ، وإن كان لسانه لا يطاوعه يترك ا ه .
# ( قوله رافعا رأسه ) المراد أن يكون التسميع عند ابتداء رفعه .
# ( قوله والإمام يكتفي به ) هذا عند أبي حنيفة ، وقالا يضم إليه التحميد .
# ( قوله والمقتدي يكتفي بالتحميد ) متفق عليه .
# ( قوله : وفي المحيط اللهم ربنا لك الحمد أفضل ) أقول هذا محمول على أنه
~~أفضل من " ربنا ولك الحمد " ومن " ربنا لك الحمد " ؛ لأن ألفاظه أربعة
~~وأفضلها " اللهم ربنا ولك الحمد " ؛ لأن PageV01P314 زيادة الواو توجب
~~الأفضلية واختلفوا فيها فقيل زائدة ، وقيل عاطفة تقديره ربنا حمدناك ولك
~~الحمد ويليه ما ذكره المصنف عن المحيط ويليه ربنا ولك الحمد كما في البحر .
# ( قوله والمنفرد .
# .
# .
# إلخ ) أقول حكى كلا من التصحيحين للقولين في البحر ثم قال وحيث اختلف
~~التصحيح كما رأيت فلا بد من الترجيح فالمرجح من جهة المذهب ما في المتن
~~يعني متن الكنز واكتفى المنفرد بالتحميد ؛ لأنه ظاهر الرواية كما صرح به
~~قاضي خان في شرحه والمرجح من جهة الدليل ما صححه في الهداية .
# ا ه .
# والقول الثالث في المنفرد أنه يأتي بالتسميع لا غير وهو رواية ms0175 المعلى عن
~~أبي حنيفة قال صاحب البحر وينبغي أن لا يعول عليها ولم أر من صححها ا ه .
# ( قوله ويقوم مستويا ) لو قال والقيام والاستواء فيه لكان أولى ؛ لأن كلا
~~منهما سنة مستقلة وروي عن أبي حنيفة أن الرفع من الركوع فرض والصحيح أنه
~~سنة كما ذكره الزيلعي في التبيين .
# ( قوله بخلاف القومة بعد رفع الرأس من الركوع وبين السجدتين فإن
~~الاطمئنان فيها سنة .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر ومقتضى الدليل وجوب الطمأنينة في الأربعة أي في
~~الركوع والسجود وفي القومة والجلسة ووجوب نفس الرفع من الركوع والجلوس بين
~~السجدتين للمواظبة على ذلك كله وللأمر في حديث المسيء صلاته ولما ذكره قاضي
~~خان من لزوم سجود السهو بترك الرفع من الركوع ساهيا ، وكذا في المحيط فيكون
~~حكم الجلسة بين السجدتين كذلك ؛ لأن الكلام فيهما واحد والقول بوجوب الكل
~~هو PageV01P315 مختار المحقق ابن الهمام وتلميذه ابن أمير حاج حتى قال إنه
~~الصواب والله الموفق للصواب ا ه .
# ( قوله ومكمل الواجب سنة ) أقول ومكمل السنة أدب . PageV01P316 ( ومنها )
~~أي من الفرائض ( السجود يكبر له ) ؛ { لأنه صلى الله تعالى عليه وسلم كان
~~يكبر عند كل خفض ورفع } إلا عند رفع رأسه من الركوع ( ويضع ركبتيه ) على
~~الأرض لم يقل واضعا كما قال في الركوع خافضا ؛ لأن التكبير يقارن الخفض
~~هناك ولا يقارن الوضع هنا ( ثم ) يضع ( يديه معتمدا على راحتيه ) ؛ { لأن
~~وائلا رضي الله عنه سجد واتكأ على راحتيه ورفع ما بين وركيه ثم قال هكذا
~~كان يسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم } ( ثم ) يضع ( وجهه بين كفيه ويديه
~~حذاء أذنيه ) لما قال وائل { كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع
~~يديه حذاء أذنيه } وما روي { أنه صلى الله عليه وسلم إذا سجد وضع يديه حذاء
~~منكبيه } محمول على حالة العذر لكبر أو مرض ( ضاما أصابعه ) لا يندب الضم
~~إلا هاهنا ( مبديا ) أي مظهرا ( عضديه مبعدا بطنه عن فخذيه ) لما ثبت أنه
~~صلى الله تعالى عليه وسلم كان يفعل هكذا ، وقيل ms0176 لا يفعله إن كان في الصف
~~حذرا عن إضرار الجار ( واضعا رجليه ) على الأرض ( موجها أصابعهما نحو
~~القبلة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { إذا سجد العبد سجد كل عضو منه فليوجه
~~من أعضائه القبلة ما استطاع } ( والمرأة تنخفض وتلزق بطنها بفخذيها ) ؛ لأن
~~ذلك أستر لها ( فيسجد ) عطف على يكبر ( بأنفه وجبهته ) لمواظبته عليه
~~الصلاة والسلام عليه قدم الأنف على الجبهة ، وإن كانت أقوى منه في السجود
~~لقربه من الأرض إذا سجد ( على ما يجد حجمه وتستقر فيه جبهته ) وحد
~~PageV01P317 الاستقرار أن الساجد إذا بالغ لا ينزل رأسه أسفل من ذلك فلا
~~يجوز على القطن المحلوج والتبن والذرة ونحوها إلا أن يجد حجم الأرض ( فجاز
~~) السجود ( على كور عمامته ) أي دورها ( وفاضل ثوبه ) ككمه وذيله ( إذا وجد
~~حجم الأرض وجاز على ظهر من يصلي صلاته ) بأن يصليا الظهر مثلا حتى إذا لم
~~يصليا أو صلى المسجود عليه غير صلاة الساجد لم يجز ( في الزحام ) للضرورة
~~فلا يجوز في السعة ( وإن كره الأولان ) أي السجود على الكور وفاضل الثوب (
~~كالاكتفاء بالأنف ) في السجود فإنه جائز عند أبي حنيفة مع الكراهة ( بخلاف
~~الجبهة ) فإن السجود عليها وحدها من غير عذر يجوز عند أبي حنيفة بلا كراهة
~~، كذا في البدائع والتحفة فقول صاحب الكنز وكره بأحدهما منظور فيه ( ويطمئن
~~) في السجود ( مسبحا ) أي قائلا سبحان ربي الأعلى مرات ( ثلاثا هي أدناه )
~~لما روينا في الركوع وندب أن يزيد على الثلاث في الركوع والسجود ويختم
~~بالوتر كالخمس والسبع ؛ { لأنه صلى الله عليه وسلم كان يختم بالوتر } ، وإن
~~أم لا يطول على وجه يمل القوم ، وقالوا ينبغي للإمام أن يقول خمسا ليتمكن
~~القوم من الثلاث ( ويرفع رأسه مكبرا ) لما مر { أنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يكبر عند كل خفض ورفع } قيل في مقدار الرفع أنه إذا كان إلى السجود
~~أقرب لم يجز ؛ لأنه يعد ساجدا إذ ما قرب من الشيء يأخذ حكمه ، وإن كان إلى
~~الجلوس أقرب جاز ؛ لأنه يعد جالسا فتحقق السجدة الثانية ، وقيل إذا ms0177 أزيلت
~~جبهته عن الأرض بحيث يجري PageV01P318 الريح بين جبهته وبين الأرض جاز عن
~~السجدتين ( ويجلس مطمئنا ) قدر تسبيحة ( ويكبر ويسجد مطمئنا ) فإن قيل
~~فرضية الركوع والسجود ثبتت بقوله تعالى { اركعوا واسجدوا } والأمر لا يوجب
~~التكرار ولذا لم يجب تكرار الركوع فبماذا ثبت فرضية تكرار السجود ولما إذا
~~تكرر قلنا قد تقرر أن آية الصلاة مجملة وبيان المجمل قد يكون بفعل الرسول
~~صلى الله عليه وسلم ، وقد يكون بقوله وفرضية تكراره ثبتت بفعله المنقول عنه
~~تواترا إذ كل من نقل صلاة الرسول صلى الله عليه وسلم نقل تكرار سجوده .
# وأما وجه تكراره فقيل إنه تعبدي لا يطلب فيه المعنى كأعداد الركعات ،
~~وقيل إن الشيطان أمر بسجدة فلم يفعل فنسجد مرتين ترغيما له ، وقيل الأولى
~~إشارة إلى أنا خلقنا من الأرض والثانية إلى أنا نعاد إليها قال الله تعالى
~~منها خلقناكم وفيها نعيدكم الآية ( ثم يكبر للقيام ويرفع رأسه ثم يديه ثم
~~ركبتيه ) على عكس السجود ( ويقوم مستويا بلا اعتماد ) على الأرض كما ذهب
~~إليه الشافعي ( ولا قعود ) قبل القيام يسمى جلسة الاستراحة كما ذهب إليه
~~الشافعي .
# ( و ) الركعة ( الثانية كالأولى لكن لا ثناء ولا تعوذ ولا رفع يد فيها )
~~أي يفعل في الركعة الثانية كما يفعل في الركعة الأولى لكن لا يستفتح ولا
~~يتعوذ ؛ لأنهما لم يشرعا إلا مرة ولا يرفع يديه كما رفع في الأولى وفيه
~~إشارة إلى أنه يأتي بالتسمية ( ترك السجدة الثانية فتذكر قبل السلام أو
~~بعده وقبل التكلم قضاها في الصلاة ) يعني PageV01P319 إذا ترك سجدة ثم
~~تذكرها قبل أن يسلم أو بعد ما سلم وقبل أن يتكلم سجدها سواء علم أنها من
~~الركعة الأولى أو غيرها ؛ لأنها فاتت عن محلها الأصلي ولم تفسد الصلاة
~~بفواتها عنه لوجود المحل في الجملة لقيام التحريمة فلا بد من قضائها ؛
~~لأنها ركن ، ولو لم يقض حتى خرج عن الصلاة فسدت ، ويتشهد عقيب السجدة ؛ لأن
~~العود إلى السجدة الأصلية يرفع تشهده ؛ لأنه تبين أنه وقع في غير محله فلا
~~بد من التشهد ms0178 ، ولو تركه لم تجز صلاته ؛ لأن القعدة الأخيرة فرض فيتشهد
~~ويسلم فيسجد للسهو ثم يتشهد ثم يسلم ، كذا في البدائع ( وبعد سجدتيها يفترش
~~رجله اليسرى ويجلس عليها ناصبا يمناه واضعا يديه مبسوطتين على فخذيه موجها
~~أصابع يديه ورجليه نحو القبلة ) لما روت عائشة رضي الله تعالى عنها { أنه
~~عليه الصلاة والسلام كان يقعد القعدتين على هذا } ( ويتشهد كابن مسعود رضي
~~الله تعالى عنه ) وهو التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا
~~إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله التحيات جمع تحية وهي الملك ،
~~وقيل البقاء الدائم ، وقيل العظمة ، وقيل السلامة أي السلامة من الآفات
~~وجميع وجوه النقص قال ابن قتيبة إنما جمعت التحيات ؛ لأن كل واحد من ملوكهم
~~كان له تحية يحيا بها فقيل لنا قولوا التحيات لله أي الألفاظ الدلالة على
~~الملك مستحقة لله تعالى والصلوات PageV01P320 قال ابن المنذر وبعض الشافعية
~~هي الصلوات الخمس ، وقيل كل الصلوات ، وقيل الرحمة ، وقيل الأدعية .
# وقال الزهري العبادات والطيبات قال الأكثرون الكلمات الطيبات وهي ذكر
~~الله تعالى وما والاه ، وقيل الأعمال الصالحة ( ويقتصر عليه هنا ) أي في
~~القعدة الأولى يعني لا يأتي بالصلاة ( ويكتفي بالفاتحة فيما بعد الأولين )
~~عبر به ليتناول صلاة المغرب ( وإن سبح فيه أو سكت جاز ) لكنه إن سكت عمدا
~~أساء ، وإن سهوا وجب عليه سجود السهو في رواية الحسن عن أبي حنيفة والأحوط
~~أن يتركها ، وإن كان الصحيح أنها ليست بواجبة ( وما سوى وضع الرجلين وتعيين
~~الأوليين للقراءة والاطمئنان في السجود والقعدة الأولى والتشهد فيهما ) أي
~~القعدتين ( والاقتصار عليه في الأولى ) أي ترك الصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ( سنن ) أراد بما سوى المذكورات تكبير السجود وتسبيحه ثلاثا ووضع
~~يديه على ركبتيه وافتراش رجله اليسرى ونصب اليمنى والقومة والجلسة فإنها
~~سنن ( والأول ) أي وضع الرجلين ( فرض في رواية ) وهي رواية القدوري حتى إذا
~~سجد ورفع أصابع رجليه عن الأرض لم يجز ، كذا ذكره الكرخي ms0179 والجصاص ، ولو وضع
~~إحداهما جاز قال قاضي خان ويكره ، وذكر الإمام التمرتاشي أن اليدين
~~والقدمين سواء في عدم الفرضية وهو الذي يدل عليه كلام شيخ الإسلام في
~~مبسوطه وهو الحق ، كذا في العناية ( والبواقي واجبة ) وهي تعيين الأوليين .
# .
# .
# إلخ حتى لو أخر القيام إلى الثالثة بزيادة على التشهد قدر ما PageV01P321
~~يؤدى فيه ركن ، وقيل حرف عمدا أثم أو سهوا سجد .
# S PageV01P322 ( قوله ومنها السجود ) أقول وحقيقته وضع بعض الوجه على
~~الأرض مما لا سخرية فيه فدخل الأنف وخرج الخد والذقن والصدغ ومقدم الرأس
~~فلا يجوز السجود عليها ، وإن كان من عذر بل معه يجب الإيماء بالرأس وخرج
~~بقيد مما لا سخرية فيه ما إذا رفع قدميه في السجود فإنه لا يصح ؛ لأن
~~السجود مع رفعهما بالتلاعب أشبه منه بالتعظيم والإجلال ويكفيه وضع أصبع
~~واحدة فلو لم يضع الأصابع أصلا ووضع ظهر القدم فإنه لا يجوز ، ورفع قدم
~~ووضع آخر جائز مع الكراهة من غير عذر وذهب شيخ الإسلام إلى أن وضعهما سنة
~~فتكون الكراهة تنزيهية .
# والأوجه على منوال ما سبق هو الوجوب فتكون الكراهة تحريمية ، وذكر
~~القدوري أن وضعهما فرض وهو ضعيف وسيذكر المصنف مثل هذا .
# ( قوله إلا عند رفع رأسه من الركوع ) أقول أي فلا يكبر فيه ؛ لأنه صلى
~~الله عليه وسلم كان يسمع فيه ذكره في البرهان ( قوله ويديه حذاء أذنيه )
~~هذا في حق الرجل ولا عذر له والمرأة تضع حذاء منكبيها .
# ( قوله وما روي .
# .
# .
# إلخ ) قال بعض المحققين ، ولو قال قائل إن السنة أن تفعل أيهما تيسر جمعا
~~للمرويات بناء أنه عليه الصلاة والسلام كان يفعل هذا أحيانا وهذا أحيانا
~~إلا أن بين الكفين أفضل ؛ لأن فيه من تخليص المجافاة المسنونة ما ليس في
~~الآخر كان حسنا ا ه كما في البرهان .
# ( قوله ضاما أصابعه ) قيل والحكمة فيه أن الرحمة تنزل عليه في السجود
~~فبالضم ينال أكثر كما في البحر .
# ( قوله : وقيل لا يفعله إن كان في PageV01P323 الصف ) أقول ، كذا قاله
~~الزيلعي تبعا للهداية والكافي وعبارته توهم ms0180 الضعف وعبارة غيرهم قد جزم فيها
~~بعدم فعله في الصف حذارا عن الحرام وإضرار الجار إن لم يكن سعة .
# ( قوله فيسجد بأنفه وجبهته ) أقول المراد بالأنف ما صلب منه كما سنذكره
~~والجبهة ما فوق الحاجبين إلى قصاص الشعر وعرفها بعضهم بما اكتنفه الجبينان
~~.
# وأما مقدار اللازم منها فقال في التجنيس ، ولو سجد على حجر صغير إن كان
~~أكثر الجبهة على الأرض يجوز وإلا فلا وهكذا في كثير من الكتب معزيا إلى
~~نصير وفيه بحث ؛ لأن اسم السجود يصدق بوضع شيء من الجبهة على الأرض ولا
~~دليل على اشتراط أكثرها كما قالوا في القدمين يكفي وضع أصبع واحدة ولهذا
~~قال في المجتبى سجد على طرف من أطراف جبهته جاز ونقل كلام نصير فدل على
~~تضعيفه نعم وضع أكثرها واجب للمواظبة على تمكين الجبهة من الأرض ، كذا في
~~البحر .
# ( قوله فجاز السجود على كور عمامته أي دورها ) أقول أي دور من أدوارها
~~نزل على جبهته لا جملتها كما يفعله بعض من لا علم عنده ويقال كار العمامة
~~وكورها أدارها على رأسه وهذه العمامة عشرة أكوار وعشرون كورا وهو بفتح
~~الكاف ونبهنا بما ذكرنا كما نبه العلامة ابن أمير حاج تنبيها حسنا وهو أن
~~صحة السجود على الكور إذا كان على الجبهة أو بعضها ، أما إذا كان على الرأس
~~فقط وسجد عليه ولم تصب جبهته الأرض على القول تعيينها ولا على أنفه على
~~القول بعدم تعيينها لا يصح وكثير من العوام يتساهل في ذلك فيظن الجواز
~~PageV01P324 كذلك في البحر .
# ( قوله وفاضل ثوبه ) هذا إذا كان على محل طاهر ؛ لأنه إن كان على محل نجس
~~فالأصح عدم الجواز ، وإن كان المرغيناني يصح الجواز كما في الفتح ، ولو سجد
~~على كفه جاز على الأصح ، ولو على فخذه من غير عذر لا يجوز على المختار ،
~~ولو على ركبتيه لا يجوز على الوجهين لكن الإيماء يكفيه إذا كان به عذر كما
~~في التبيين .
# ( قوله وجاز على ظهر من يصلي صلاته ) أقول قيده في المجتبى بأن يكون
~~المسجود ms0181 على ظهره ساجدا على الأرض فلو سجد على ظهر مصل ساجد على ظهر مصل لا
~~يجوز فالشروط أربعة كما في البحر قلت ويجوز السجود ، ولو زاد الظهر على
~~لبنتين للضرورة ويحمل ما في منية المصلي لو أن موضع السجود أرفع من موضع
~~القدمين مقدار لبنتين منصوبتين جاز ، وإن كان أكثر لا يجوز أراد لبنة بخارى
~~وهي ربع ذراع ا ه على غير الحالة هذه لكن هل التقييد بالظهر اتفاقي أو
~~احترازي فلينظر .
# ( قوله حتى إذا لم يصليا أو صلى المسجود عليه .
# .
# .
# إلخ ) ؛ لأنه من سلب العموم لا عموم السلب .
# ( قوله : وإن كره الأولان ) الظاهر أن الكراهة تنزيهية لنقل { فعل النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه السجود على كور العمامة } تعليما للجواز فلم
~~تكن تحريمية ولا يخفى أن الكراهة عند عدم العذر ، كذا في البحر قوله
~~كالاكتفاء بالأنف في السجود .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا قول أبي حنيفة أولا والأصح رجوعه إلى قولهما بعدم جواز
~~الاقتصار في السجود على الأنف بلا عذر في الجبهة كما في البرهان والمراد به
~~PageV01P325 ما صلب من الأنف .
# وأما ما لان منه فلا يجوز الاقتصار عليه بإجماعهم .
# ( قوله فقول صاحب الكنز وكره بأحدهما منظور فيه ) أقول لا يتجه التنظير
~~إلا إذا لم يكن فيما قاله رواية ، وقد قال في شرح المجمع السجود على الجبهة
~~جائز اتفاقا ولكنه يكره إن لم يكن على الأنف عذر وعليه رواية الكنز وكره
~~بأحدهما ا ه .
# وما قاله في الكنز حكاه الزيلعي أيضا عن المفيد والمزيد ثم حكى قول
~~البدائع والتحفة ولم ينظر في كلام الكنز ولا في المفيد والمزيد من هذه
~~الحيثية ا ه .
# ولا يخفى أن هذا أي القول بالجواز مع الكراهة على المرجوح كما قدمناه عن
~~البرهان .
# ( قوله قيل في مقدار الرفع أنه إذا كان إلى السجود أقرب لم يجز .
# .
# .
# إلخ ) أقول هو الأصح كما في الهداية .
# وقال في البرهان ويفترض الرفع من السجود إلى قرب القعود في الأصح عن أبي
~~حنيفة .
# ( قوله : وقيل إذا زالت جبهته من الأرض ) أقول ms0182 هو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة قال صاحب البحر ولم أر من صححها ورواية ثالثة أنه إن كان بمقدار ما
~~يسمى رافعا جاز الفصل بين السجدتين وإلا فلا قال في المحيط هو الأصح .
# ( قوله ثم يكبر للقيام .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ويكره تقديم إحدى الرجلين عند النهوض ويستحب الهبوط
~~باليمين والنهوض بالشمال ا ه .
# ( قوله ويقوم مستويا بلا اعتماد ) أقول سيذكر أن ترك الاعتماد سنة أي لمن
~~لا عذر له فإن اعتمد قال الوبري لا بأس بأن يعتمد براحتيه على الأرض عند
~~النهوض من غير فصل بين العذر وعدمه ، ومثله في المحيط PageV01P326 عن
~~الطحاوي سواء كان شيخا أو شابا وهو قول عامة العلماء ا ه قال في البحر
~~والأوجه أن يكون سنة فتركه يكره تنزيها .
# ا ه .
# ( قوله ولا قعود قبل القيام إلخ ) قال في الظهيرية قال شمس الأئمة
~~الحلواني إن الخلاف إنما هو في الأفضلية حتى لو فعل كما هو مذهب الشافعي لا
~~بأس به عندنا ا ه لكن وجه في البحر بعد سياقه مثل الأوجهية المتقدمة ( قوله
~~؛ لأن العود إلى السجدة الأصلية يرفع التشهد ) فيه تسامح والمراد رفع
~~القعود .
# ( قوله فلا بد من التشهد ، ولو تركه لم تجز صلاته ) فيه تسامح أيضا ؛ لأن
~~المراد من القعود قدرة التشهد لا حقيقة التشهد ؛ لأن القعود فرض وتركه مفسد
~~والتشهد واجب وتركه لا يفسد الصلاة وإليه الإشارة بقوله ؛ لأن القعدة
~~الأخيرة فرض .
# ( قوله وهو ) أي التشهد سمي تشهدا باسم جزئه الأشرف .
# ( قوله وهي الملك .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر في تفسيرها أقوال كثيرة أحسنها أن التحيات العبادات
~~القولية والصلوات العبادات البدنية والطيبات العبادات المالية فجميع
~~العبادات لله تعالى لا يستحقها غيره ولا يتقرب بشيء منها إلى ما سواه ثم هو
~~على مثال من يدخل على الملوك فيقدم الثناء أولا ثم الخدمة ثانيا ثم بذل
~~المال ثالثا .
# ( تنبيه ) : اقتصر المصنف على ذكر بعض معاني التشهد للاتكال على الطالب
~~في باقيها وينبغي لنا ذكرها مختصرا ؛ لأن المصلي يقصد بهذه الألفاظ معانيها
~~مرادة له على وجه ms0183 الإنشاء كما ذكره في المجتبى بقوله ولا بد من أن يقصد
~~PageV01P327 بألفاظ التشهد معانيها التي وضعت لها من عنده كأنه يحيي الله
~~ويسلم على نبيه صلى الله عليه وسلم وعلى نفسه وأولياء الله تعالى وبهذا
~~يضعف ما في السراج أن قوله السلام عليك أيها النبي حكاية سلام الله تعالى
~~عليه لا ابتداء سلام من المصلي ا ه .
# وأما الألفاظ المتقدمة فهي ما أثنى به النبي صلى الله عليه وسلم على الله
~~تبارك وتعالى ليلة الإسراء .
# وأما السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته فهي سلام الله تعالى على
~~نبيه صلى الله عليه وسلم فهي ثلاثة بمقابلة الثلاثة التي أثنى بها ،
~~والسلام تسليم الله تعالى على نبيه أو تسليمه من الآفات والأظهر أن الرحمة
~~هنا المراد بها نفس الإحسان والبركة النماء والزيادة من الخير ويقال البركة
~~جماع كل خير .
# وأما السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين فهو إعطاء نصيب من هذه
~~الكرامة العظيمة من النبي صلى الله عليه وسلم تكرما لإخوانه الأنبياء
~~والملائكة وصالح المؤمنين من الإنس والجن ، والعباد جمع عبد قال بعضهم وليس
~~شيء أشرف من العبودية من صفات المخلوقين والصالح هو القائم بحقوق الله
~~تعالى وحقوق عباده ولهذا قالوا لا ينبغي الجزم به في حق شخص معين من غير
~~شهادة الشارع له به ، وإنما يقال هو صالح فيما أظن أو في ظني خوفا من
~~الشهادة بما ليس فيه .
# وأما أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله فمعناه أعلم
~~وأتيقن ألوهية الله تعالى وحده لا شريك له وعبودية محمد ورسالته
~~PageV01P328 صلى الله عليه وسلم وقدمت العبودية على الرسالة ؛ لأنها أشرف
~~صفاته ولذا وصفه سبحانه بها في مقام الامتنان بقوله { سبحان الذي أسرى
~~بعبده } { فأوحى إلى عبده } .
# ( قوله ويكتفي بالفاتحة فيما بعد الأوليين ) أشار به إلى أن الزيادة
~~عليها مباحة ولهذا قال في غاية البيان تبعا لفخر الإسلام إن السورة مشروعة
~~نفلا في الأخريين حتى لو قرأها فيهما ساهيا لم يلزم السجود وفي الذخيرة وهو
~~المختار .
# وفي ms0184 المحيط وهو الأصح ، وإن كان الأولى الاكتفاء بها أي الفاتحة ويحمل ما
~~في السراج معزيا إلى الاختيار من كراهة الزيادة على الفاتحة على كراهة
~~التنزيه التي مرجعها إلى خلاف الأولى كما في البحر .
# ( قوله : وإن سبح فيه أو سكت ) لم يبين له مقدارا وظاهر الرواية أنه يخير
~~بين القراءة والتسبيح ثلاثا كما في البحر عن البدائع والذخيرة ، وقال في
~~الهداية وهو مخير في الأخريين إن شاء سكت .
# وقال الكمال قوله إن شاء سكت أي قدر تسبيحة ، وإن شاء سبح ثلاث تسبيحات
~~نقله في النهاية .
# وقال في شرح الكنز إن شاء سبح ثلاث تسبيحات ، وإن شاء سكت قدرها والأول
~~أليق بالأصول ا ه ( قوله جاز ) أقول المراد بالجواز الحل بلا كراهة على
~~الصحيح لا الجواز بمعنى الصحة المجامع للكراهة قال في شرح المجمع ، وإن سبح
~~فيهما أو سكت جاز لعدم فرضية القراءة فيهما لكن لو سكت عمدا يكون مسيئا ؛
~~لأنه ترك السنة ، كذا في المحيط ا ه .
# ويخالفه ما في الكافي قال ويقرأ فيما بعد الأوليين الفاتحة فقط وهو بيان
~~الأفضل PageV01P329 في الصحيح وعن أبي حنيفة أن قراءة الفاتحة في الأخريين
~~واجبة رواه الحسن حتى لو تركها عامدا كان مسيئا ، وإن كان ساهيا سجد للسهو
~~وعنه أنه يخير بين قراءة الفاتحة والتسبيح والسكوت ا ه .
# ( قوله في رواية الحسن ) متعلق بقوله لكنه .
# .
# .
# إلخ لما قدمناه عن الكافي .
# ( قوله والقومة ) أي إتمامها حتى يستوي جالسا لما تقدم من الخلاف في
~~الرفع بين السجدتين .
# ( قوله والجلسة ) كذا نص في الكنز على سنيتها ومقتضى الدليل وجوبها
~~والمذهب السنية وما في شرح المنية من أن الأصح وجوبها إن كان بالنظر إلى
~~الدراية فمسلم لما عملت من المواظبة ، وإن كان من جهة الرواية فقد صرح
~~الشارحون بالسنية فيتبع ما ذكره الشارحون .
# ( قوله والبواقي واجبة وهي تعيين القراءة .
# .
# .
# إلخ ) شامل لوضع الركبتين وهو صريح ما نقله قبله عن العناية لكن في
~~البرهان أنه يفترض وضع اليدين والركبتين على الصحيح { لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أمرت أن أسجد ms0185 على سبعة أعظم على الجبهة واليدين والركبتين وأطراف
~~القدمين } ثم قال ، وذكر أبو الليث في النوازل أنه إذا لم يضع ركبتيه عند
~~السجدة روي عن أبي يوسف أنه يجوز ، وقال بعضهم لا يجوز وبه نأخذ ولا نأخذ
~~بما روي عن أبي يوسف رحمه الله ا ه .
# وما ذكره شمل إطلاقه أيضا القعود الأول وتشهده أي وجوبهما وهو الصحيح ،
~~وقيل بسنيتهما أو بسنية التشهد وحده .
# ( تنبيه ) : لم يذكر المصنف الإشارة والصحيح أنه يشير بالمسبحة وحدها
~~فيرفعها عند PageV01P330 قوله لا إله ويضعها عند قوله إلا الله ليكون إشارة
~~إلى أن النفي والإثبات في الرفع والوضع واحترزنا بالصحيح عن قول كثير من
~~المشايخ أنه لا يشير أصلا ؛ لأنه خلاف الدراية والرواية وبقولنا بالمسبحة
~~عما روي عن أبي يوسف ومحمد أنه يعقد يمناه عند الإشارة ، ذكره في البرهان
~~ولم يذكر المصنف رحمه الله حكم اليدين فيما بين السجدتين بعد وضعهما على
~~الأرض في السجود هل يسن أو يجب رفعهما ووضعهما على الفخذين فلينظر .
~~PageV01P331 ( ومنها ) أي من الفرائض ( القعدة الأخيرة قدر ما يقرأ فيه
~~التشهد إلى عبده ورسوله ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لابن مسعود رضي الله
~~عنه حين علمه التشهد إذا قلت هذا فقد تمت صلاتك } علق التمام بالفعل قرأ أو
~~لم يقرأ ؛ لأن معنى قوله إذا قلت هذا أي قرأت التشهد وأنت قاعد ؛ لأن قراءة
~~التشهد لم تشرع إلا في القعود .
# وقوله أو فعلت هذا أي قعدت ولم تقرأ شيئا فصار التخيير في القول لا الفعل
~~؛ لأنه ثابت في الحالين كما بينا والمعلق بالشرط عدم قبل وجود الشرط ، ولأن
~~الصلاة متناهية والتناهي لا يكون إلا بالتمام والتمام لا يكون إلا بالإتمام
~~وذا إنما يعلم ببيان الشارع ، وقد بين فيه فيكون فرضا فإن قيل لا تثبت
~~الفرضية بخبر الواحد قلنا نعم لا تثبت به ابتداء أما إذا بين المجمل به
~~فتثبت كما مر ثم قيل القدر المفروض من القعدة ما يأتي فيه بالشهادتين
~~والأصح ما اختير في الكافي ، وذكر هاهنا أن التشهد عند الإطلاق ms0186 ينصرف إليه
~~( وهي ) أي القعدة الأخيرة ( كالأولى ) في افتراش رجله اليسرى ونصب اليمنى
~~( لكنه يزيد هاهنا الصلاة على النبي ) صلى الله عليه وسلم وهي سنة عندنا
~~وفرض عند الشافعي وكيفية الصلاة أن يقول اللهم صل على محمد وعلى آل محمد
~~كما صليت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد كما
~~باركت على إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد وكره بعضهم أن يقول اللهم
~~ارحم محمدا إلى آخره ؛ لأنه يوهم تقصير الأنبياء عليهم PageV01P332 السلام
~~إذ الرحمة تكون بإتيان ما يلام عليه والصحيح أنه لا يكره كذا قال الزيلعي (
~~ويدعو لنفسه وغيره من المؤمنين ) وهذا أولى مما قيل ودعا لنفسه ؛ لأن من
~~السنة أن لا يخص نفسه بالدعاء ( بما يشبه القرآن ) أي بما يشبهه لفظا ومعنى
~~كأن يقول اللهم اغفر لي ولوالدي أو يقول اغفر لأبي ( أو المأثور ) عطف على
~~ما يشبه القرآن أي بالمروي .
# عن رسول الله صلى الله عليه وسلم منه أن يقول { اللهم إني ظلمت نفسي ظلما
~~كثيرا ، وإنه لا يغفر الذنوب إلا أنت فاعفر لي مغفرة من عندك إنك أنت
~~الغفور الرحيم } ( لا كلام الناس ) أي لا يدعو بما يشبه كلام الناس ؛ لأنه
~~يفسد الصلاة الأصل فيه أن كل ما لا يستحيل سؤاله من العباد فهو كلامهم وما
~~يستحيل فليس بكلامهم ، ثم المفسد إنما يفسد إذا لم يقعد قدر التشهد في آخر
~~الصلاة .
# وأما إذا قعد فصلاته تامة لوجود الخروج بصنعه كما سيأتي .
# ( و ) لكن ( المرأة تتورك ) أي تخرج رجليها من الجانب الأيمن وتمكن
~~وركيها من الأرض ؛ لأنها أستر لها ومبنى حالها على الستر ( فيهما ) أي
~~القعدتين ( والصلاة والدعاء سنتان ) الأول فرض عند الشافعي رحمه الله تعالى
~~.
# S PageV01P333 ( قوله ومنها القعدة الأخيرة ) أقول ، وقد اتفقوا على
~~فرضيتها واختلفوا في ركنيتها قال الزيلعي ليست ركنا .
# وقال في البحر والصحيح أنها ليست بركن أصلي لعدم توقف الماهية عليها شرعا
~~؛ لأن من حلف لا يصلي يحنث بالرفع من السجود دون توقف على القعدة فعلم أنها
~~شرعت ms0187 للخروج ولم أر من تعرض لثمرة هذا الاختلاف .
# ا ه .
# ( قوله فصار التخيير في القول ) ليس في لفظ النبوة هذا ما يفيد التخيير
~~بل بيان ما به الصحة ؛ لأن المخير لا لوم عليه بتركه أحد الأمرين ، وترك
~~التشهد لا يجوز فكان ينبغي أن يقال فصار الفعل شرطا للصحة دون القول لكن في
~~تمام الحديث ونصه ثم قال { إذا فعلت هذا أو قلت هذا فقد قضيت صلاتك إن شئت
~~أن تقوم فقم ، وإن شئت أن تقعد فاقعد } ( قوله ثم قيل القدر المفروض من
~~القعدة .
# .
# .
# إلخ ) ذكره في البرهان بصيغة زعم بعض مشايخنا أن القدر .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله لكنه يزيد فيها الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ) أقول
~~والمسبوق يزيده أيضا كالإمام تبعا له على ما صححه صاحب المبسوط ؛ لأن
~~المصلي إنما لا يشتغل بالصلاة في غير القعود الأخير لما فيه من تأخير
~~الأركان وهذا المعنى لا يوجد هنا ؛ لأنه لا يمكنه أن يقوم قبل سلام الإمام
~~خصوصا إذا كان على الإمام سهو ( قوله وهي سنة عندنا .
# .
# .
# إلخ ) أقول إلا أنها تقترض في العمر مرة إذ لا يقتضي الأمر صلوا التكرار
~~كما ذكره الكرخي أو كلما ذكر صلى الله عليه وسلم على ما ذكره الطحاوي لا ؛
~~لأن الأمر يقتضي PageV01P334 التكرار بل ؛ لأنه تعلق وجوبها بسبب متكرر وهو
~~الذكر فيتكرر بتكرره كما في البرهان وصحح في التحفة والمحيط ما اختاره
~~الطحاوي واختلف على قوله إنه لو تكرر في مجلس واحد يتداخل الوجوب فيكفيه
~~صلاة واحدة أو يتكرر من غير تداخل صحح في الكافي من باب سجود التلاوة الأول
~~وأن الزائد ندب ، وكذا التشميت وصحح في المجتبى الثاني لكن ظاهر كلام
~~البرهان الافتراض كلما ذكر على قول الطحاوي .
# وفي البحر أن الطحاوي إنما قال بالوجوب المصطلح عليه عندنا ا ه قلت وبقي
~~تصحيح آخر ذكره في شرح المجمع ، قال الإمام السرخسي والمختار أنها مستحبة
~~كلما ذكر النبي صلى الله عليه وسلم وعليه الفتوى .
# ا ه .
# ( قوله وكيفيته .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذه الكيفية صرح بها ضابط ms0188 المذهب محمد بن الحسن رحمهما الله
~~تعالى كما نقله الزيلعي وغيره ونقل في الذخيرة عن محمد الصلاة المذكورة مع
~~تكرار إنك حميد مجيد وهو كذلك في صحيح البخاري وفي إفصاح ابن هريرة عن محمد
~~بن الحسن ذكر الصلاة المنقولة عنه مع زيادة في العالمين وهي ثابتة في رواية
~~أبي مسعود الأنصاري عند مالك ومسلم وأبي داود وغيرهم فما في السراج معزيا
~~إلى منية المصلي من أنه لا يأتي به ضعيف قاله في البحر .
# ( قوله وعلى آل محمد ) أعاد حرف الجر في الآل للإشارة إلى تراخي رتبة آل
~~النبي صلى الله عليه وسلم عنه واختلف فيهم فالأكثرون على أنهم قرابته الذين
~~حرمت عليهم الصدقة وصححه بعضهم واختار النووي أنهم PageV01P335 جميع الأمة
~~والتشبيه في قوله كما صليت إما راجع لآل محمد وإما ؛ لأن المشبه به لا يلزم
~~أن يكون أعلى من المشبه ، وذكر في الغاية والدراية أجوبة جمة فلتراجع .
# ( قوله وكره بعضهم .
# .
# .
# إلخ ) أقول ومحل الخلاف فيما يقال مضموما إلى الصلاة أو السلام كما أفاده
~~شيخ الإسلام ابن حجر فلذا اتفقوا على أنه لا يقال رحمه الله كما في البحر (
~~قوله ويدعو .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى أنه يقدم الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وبه صرح
~~في شرح المجمع فقال ويدعو بعد الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم إنما
~~قدمها على دعائه ؛ لأن من أتى باب الملك لا بد من التحفة لخاصته وأخص خواصه
~~هو النبي صلى الله عليه وسلم وتحفته الصلاة عليه أو ؛ لأن تقديمها عليه
~~أقرب للإجابة ؛ لأن الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم مستجابة والدعاء
~~بعد المستجاب يرجى أن يستجاب ؛ لأن الكريم بعد إجابته أول المسئولات لا يرد
~~باقيها .
# ا ه .
# ( قوله كأن يقول اللهم اغفر لي ولوالدي .
# .
# .
# إلخ ) أقول قدم الدعاء لنفسه ؛ لأنه مستحب كما كان يفعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم ولم يذكر كيفية الدعاء للمؤمنين .
# وقال في منية المصلي ويستغفر لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين ولجمع
~~المؤمنين والمؤمنات ؛ لأنه لا يجوز الدعاء بالمغفرة ms0189 للكافر وظاهر ما في
~~المنية أنه يجوز الدعاء بالمغفرة لجميع المؤمنين جميع ذنوبهم ، وقد صرح
~~القرافي بتحريمه ؛ لأن فيه تكذيبا للأحاديث الصحيحة المصرحة PageV01P336
~~بأنه لا بد من تعذيب طائفة من المؤمنين بالنار وإخراجهم منها بشفاعة أو
~~بغير شفاعة ودخولهم النار إنما هو بذنوبهم ولا يوجب الكفر كالدعاء للمشرك
~~بها للفرق بين تكذيب الآحاد والقطعي قال صاحب البحر والحق أنه يكون عاصيا
~~بالدعاء للكافر بالمغفرة غير عاص بالدعاء بالمغفرة لجميع المؤمنين ؛ لأن
~~العلماء اختلفوا في جواز العفو عن الشرك عقلا قيل بالجواز ؛ لأن الخلف في
~~الوعيد كرم فيجوز من الله تعالى ، وإن كان المحققون على خلافه كما ذكره
~~التفتازاني .
# وقال العلامة زين العرب في شرح المصابيح ليس بحتم عندنا أي أهل السنة أن
~~يدخل النار أحد من الأمة بل العفو عن الجميع مرجو لموجب قوله تعالى { ويغفر
~~ما دون ذلك لمن يشاء } وقوله تعالى { إن الله يغفر الذنوب جميعا } ا ه
~~فيجوز أن يطلب للمؤمنين لفرط شفقته على إخوانه الأمر الجائز الوقوع ، وإن
~~لم يكن واقعا ا ه .
# ( قوله الأول فرض عند الشافعي ) مستدرك . PageV01P337 ( ومنها ) أي من
~~الفرائض ( ترتيب القيام ) أي تقديمه بقصد الترتيب ( على الركوع والركوع على
~~السجود ) حتى لو ركع قبل القيام أو سجد قبل الركوع لم يجز ؛ لأن الصلاة لا
~~توجد إلا بذلك ، كذا في الكافي وتحقيقه أن الصلاة من الأفعال الشرعية فلها
~~ماهية مركبة شرعا من أجزاء مادية هي القيام والركوع والسجود وجزء صوري هي
~~الهيئة الحاصلة من تقديم القيام على الركوع والركوع على السجود ولم يذكر
~~القراءة مع أنها من الأجزاء المادية أيضا إذ لا دخل لها في حصول الجزء
~~الصوري ؛ لأن الشرع لم يعين له محلا مخصوصا بطريق الفرضية كما عين لباقي
~~الأركان بل جعلها فرضا في الصلاة مطلقا حتى لو تركت في الأوليين ووجدت في
~~الأخريين صحت الصلاة ، وإنما لا تصح لو تركت بالكلية فلهذا السر الدقيق
~~جعلوا مراعاة الترتيب بين القراءة والركوع من الواجبات لا الفرائض واقتصروا
~~في التمثيل لوجوب رعاية الترتيب في ms0190 الأركان على هذا المثال ويؤيده ما قال
~~صاحب الكافي في آخر باب الحدث في الصلاة أن ما اتحدت شرعيته يراعى وجوده
~~صورة ومعنى في محله ؛ لأنه كذلك شرع فإذا غيره فقد قلب الفعل وعكسه وقلب
~~المشروع باطل ومنه يعلم تحقيق ما قال صاحب الهداية عند عد الواجبات ومراعاة
~~الترتيب فيما شرع مكررا من الأفعال فإنه أراد بما شرع مكررا ما شرع مكررا
~~في الركعة الواحدة كالسجدة فإن ترك الثانية ساهيا وقام وأتم صلاته فتذكر
~~فعليه أن يسجد السجدة المتروكة ويسجد للسهو كما مر PageV01P338 واحترز به
~~عما شرع غير مكرر فيها كالركوع فإنه إذا وقع بعد السجود لا تقع تلك الركعة
~~معتدا بها بالإجماع ذكره شراح الهداية حتى قال في الجلالية الترتيب فرض
~~فيما اتحدت شرعيته في كل ركعة كالقيام والركوع وليس بفرض فيما تعددت شرعيته
~~في كل ركعة كالسجدة حتى لو تذكر في ركوع الركعة الثانية أنه ترك سجدة من
~~الركعة الأولى فانحط عن ركوعه فسجدها لا يلزم عليه إعادة الركوع فإن قيل
~~السجدة الثانية فرض كالأولى ومن الأجزاء المادية فأي سر في جعل مراعاة
~~الترتيب بينهما واجبا لا فرضا قلنا السر فيه أن أصل السجدة ثابت بقوله
~~تعالى واسجدوا وتكرارها بفعل الرسول صلى الله عليه وسلم كما سبق فإذا وجدت
~~الأولى في محلها فقد حصل الترتيب المفروض لوجود مقتضى النص ، ولو فرض
~~الترتيب بين السجدتين لزم مساواة ما ثبت بالفعل لما ثبت بالنص مع أن الأول
~~أعلى رتبة من الثاني ويعلم أيضا تحقيق ما قال في الذخيرة أما تقديم الركن
~~نحو أن يركع قبل القراءة فلأن مراعاة الترتيب واجبة عند أصحابنا الثلاثة
~~خلافا لزفر فإن معناه أن مراعاة الترتيب في هذه الصورة خاصة واجبة عندهم
~~وفرض عنده فإنه يقيسه على أركان المرتبة كالقيام والركوع والسجود وهم
~~يفرقون بينها وبين تلك الأركان بما ذكرنا ويعلم من جميع ما ذكر في هذا
~~المحل أن كلام صدر الشريعة هاهنا مختل أما أولا فلأن قوله فيما تكرر ليس
~~قيدا .
# .
# .
# إلخ مخالف لما صرح ms0191 به شراح الهداية من أنه احترز PageV01P339 عما شرع غير
~~مكرر في الركعة الواحدة كالركوع فإنه إذا وقع بعد السجود لا يقع معتدا به .
# وأما ثانيا فلأن إيرادهم لنظير تقديم الركن الركوع قبل القراءة لا تعلق
~~له بما نحن فيه لما عرفت أن القراءة ليست من الأركان التي لها مدخل في
~~الترتيب .
# وأما ثالثا فلأن قوله فعلم أن رعاية الترتيب واجبة مطلقا غير مطابق
~~للواقع إذ لا يلزم من وجوب رعاية الترتيب في صورة بخصوصها وجوب رعايته في
~~صورة خالية عن ذلك الخصوص .
# وأما رابعا فلأن المفهوم من قوله ويخطر ببالي .
# .
# .
# إلخ مما لا ينبغي أن يخطر بالبال ؛ لأن الكلام هنا كما اعترف به نفسه في
~~مراعاة الترتيب في الأركان وتكبير الافتتاح قد مر أنه ليس بركن بل هو شرط
~~والقعدة الأخيرة سيأتي أنها ليست بركن ، ولو سلم فمراعاة الترتيب بين
~~الشيئين إنما يكون فرضا إذا أمكن فك الترتيب بينهما ليكون مقدورا فيكون
~~فرضا والقعدة الأخيرة من حيث هي أخيرة وتكبيرة الافتتاح من حيث هي تكبيرة
~~الافتتاح لا تقبل فك الترتيب بينهما فكيف يصح أن يكون ما ذكره توجيها لكلام
~~الهداية الحمد لله على توفيقي لكشف أسرار هذا المقام وتحقيقه ، وقد وقع
~~هاهنا من بعض أهل السلف ومن حاله حرص على رد كلام المجتهدين وشغف ما يتعجب
~~الناظر فيه من حاله ويقيس عليه سائر ما صدر عنه من مقاله .
# S PageV01P340 ( قوله ومنها أي من الفروض ترتيب القيام .
# .
# .
# إلخ ) أقول ومنها ترتيب القعود الأخير على غيره كالسجود حتى لو تذكر بعد
~~القعود سجدة أو نحوها بطل القعود ؛ لأن الترتيب فيه فرض كما في التبيين .
# ( قوله أي تقديمه بقصد الترتيب ) فيه تأمل ؛ لأن ترتيب الأركان شرط
~~لصحتها في محالها وهو لا يشترط تحصيله .
# ( قوله وجزء صوري هي الهيئة ) أنث العائد ، وإن كان المرجع مذكرا رعاية
~~للخبر الهيئة ( قوله .
# وأما ثانيا فلأن إيرادهم ) أقول إن أراد نحو عبارة الذخيرة فقد بين وجهها
~~وأن المراد لازم التقديم وهو تأخير القراءة عن الركوع فصدق قولهم الركوع ms0192
~~قبل القراءة يوجب السهو ؛ لأن الركوع مع ترك القراءة صحيح لابتنائه على
~~القيام فلم يكن من قبيل تقديم المتحد شرعية على مثله .
# ( قوله لا تعلق له بما نحن فيه ) يعني من بيان فرض الترتيب فيما اتحدت
~~شرعيته وعبارته توهم أنهم أوردوه لبيان ما يفترض ترتيبه وليس إلا لبيان ما
~~يجب كما ذكره في توجيه كلام الذخيرة ؛ لأن ترتيب الركوع على القراءة واجب
~~لا فرض وهذا إذا كان في رباعية أما الثنائية وباقي المغرب إذا لم يقرأ في
~~الأولى منها فيفترض تقديم القراءة على الركوع فيها لعدم إمكان تداركه بتركه
~~فيها فقوله لا تعلق له بما نحن فيه ليس على إطلاقه إنما هو في غير ما نبهت
~~عليه هنا فاعلمه .
# ( قوله إذ لا يلزم .
# .
# .
# إلخ ) يعني فيكون الترتيب في صورة خالية عن ذلك الخصوص إما فرضا أو سنة .
# ( قوله ؛ لأن الكلام هنا ) إن أراد PageV01P341 الإشارة لكلام صدر
~~الشريعة في متنه فالمراد الأركان المتكررة في الركعة وإلا فالمتحدة .
# ( قوله والقعدة الأخيرة سيأتي أنها ليست بركن ) أقول لم يذكره فيما سيأتي
~~بل قدم في حديث ابن مسعود ما يفيد الشرطية بقوله والمعلق بالشرط عدم قبل
~~وجود الشرط ؛ لأنه القعود الأخير قدر التشهد .
# ( قوله : ولو سلم ) أي ما خطر لصدر الشريعة .
# ( قوله فمراعاة الترتيب بين الشيئين إنما يكون فرضا إذا أمكن فك الترتيب
~~بينهما ) أقول هذا غير صحيح والصواب نفي الفرضية مع إمكان فك الترتيب فيقال
~~مراعاة الترتيب بين الشيئين إنما لا يكون فرضا إذا أمكن فك الترتيب بينهما
~~.
# ( قوله ليكون مقدورا فيكون فرضا ) ضميره يرجع للترتيب فالمعنى إذا أمكن
~~فك الترتيب كان الترتيب بينهما مقدورا فرضا وهذا باطل فالصواب أن يقال متى
~~أمكن فك الترتيب لم يكن فرضا .
# ( قوله والقعدة الأخيرة .
# .
# .
# إلخ ) حاصله على ما هو الصواب أن مراعاة الترتيب على قسمين أحدهما أنها
~~ليست فرضا بل واجبة فيما بين شيئين يمكن فك الترتيب بينهما للقدرة على
~~تدارك المتروك وصحة الفعل المقدوم عليه والثاني أن مراعاة الترتيب فيما لا
~~يقبل فك الترتيب فرض ms0193 كالسجود قبل الركوع لا يصح بتدارك الركوع وحده بعده .
# ( قوله الحمد لله على توفيقي .
# .
# .
# إلخ ) قد ذكر مثله من حشى على صدر الشريعة ، وكذا صاحب البحر وغيره وأجاب
~~عن صدر الشريعة محشي هذا الكتاب فمن أراده فليراجعه . PageV01P342 ( ومنها
~~) أي من الفرائض ( الخروج ) من الصلاة ( بصنعه ) أي فعله الاختياري بأي وجه
~~كان فإنه فرض عنده لا عندهما لهما ما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه
~~، ولأن الخروج من الصلاة يضاد الصلاة فلا يكون من جملتها وله أن للصلاة
~~تحريما وتحليلا فلا يخرج منها إلا بصنعة كالحج ، ولأنه لا يمكن أداء صلاة
~~أخرى إلا بالخروج من هذه وكل ما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون فرضا مثله
~~، كذا قال الزيلعي أقول في قوله ، ولأن الخروج من الصلاة .
# .
# .
# إلخ بحث ؛ لأنه إنما يفيد عدم الركنية وهو لا ينافي الفريضة لجواز أن
~~يكون كالتحريمة كما يشعر به استدلال الإمام بقوله إن للصلاة تحريما وتحليلا
~~.
# وبين كيفية الخروج بقوله ( يسلم ) المصلي ( مع الإمام ) أي مقارنا سلامه
~~بسلام الإمام كما في التحريمة وفي رواية عنه بعد الإمام كما مر وعندهما
~~يسلم بعده كما يكبر للتحريمة بعده ( عن يمينه ويساره ) فيقول السلام عليكم
~~ورحمة الله إلى جانبيه { ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام كان يسلم عن يمينه حتى
~~يرى بياض خده الأيمن وعن يساره حتى يرى بياض خده الأيسر } ( ناويا ) بخطاب
~~السلام عليكم ( القوم والحفظة من الملائكة ) أي ينوي بالتسليمة الأولى من
~~عن يمينه من الرجال والنساء والحفظة ، وقيل لا ينوي النساء في زماننا ؛
~~لأنهن لا يحضرن المسجد غالبا ، وبالثانية من عن يساره منهم ؛ لأنه يستقبلهم
~~بوجهه ويخاطبهم بلسانه فينويهم بجنانه إذ السلام قربة والأعمال بالنيات .
# ( و PageV01P343 ) ناويا ( الإمام في جانبه وفيهما إن حاذاه ) يعني ينوي
~~إمامه ؛ لأنه من الحاضرين وهو أحق منهم ؛ لأنه أحسن إليهم بالتزام صلاتهم
~~صحة وفسادا ، فإن كان الإمام في الجانب الأيمن نواه فيهم ، ولو في الأيسر
~~نواه فيهم ، ولو بحذائه نواه بالأولى عند أبي يوسف إذ تعارض الجانبان فرجح
~~اليمين .
# وعند ms0194 محمد وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله ينوي في التسليمتين ؛ لأن
~~الجمع عند التعارض ممكن فلا يصار إلى الترجيح ( و ) يسلم ( الإمام ) ناويا
~~( بهما ) أي بالتسليمتين والمراد خطابهما ( القوم والحفظة ، و ) يسلم (
~~المنفرد ) ناويا بهما ( الحفظة فقط ) إذ ليس معه سواهم ولا يصح خطاب الغائب
~~( وهو ) أي لفظ السلام ( واجب والبواقي سنن ) وهي ظاهرة ( ولها ) أي للصلاة
~~( واجبات أخر كرعاية الترتيب فيما تكرر في الركعة كالسجدة ) ، وقد مر بيانه
~~( وترك التكرير فيما فرض غير مكرر كالركوع ) حتى لو كرره عمدا أثم أو سهوا
~~وجب السجدة ( وقنوت الوتر وتكبيرات العيد والجهر والإسرار فيما يجهر ويسر )
~~بقدر ما تجوز به الصلاة ، وقيل هما سنتان حتى لا يجب سجود السهو بتركهما (
~~ولها آداب هي نظره إلى موضع سجوده ) حال القيام وإلى ظهر قدميه حال الركوع
~~وإلى أرنبته حال السجود وإلى حجره في قعوده وإلى منكبه الأيمن حال التسليمة
~~الأولى وإلى الأيسر عند الثانية ؛ لأن المقصود الخشوع وترك التكلف فإذا
~~تركه وقع بصره في هذه المواضع قصد أو لم يقصد ، كذا قال الزيلعي ( وكظم فمه
~~عند التثاؤب ) أي ستره PageV01P344 لقوله صلى الله عليه وسلم { التثاؤب في
~~الصلاة من الشيطان فإذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع } ( وإخراج كفيه من
~~كميه عند التكبير ) ؛ لأنه أقرب إلى التواضع وأبعد من التشبه بالجبابرة (
~~ودفع السعال ما استطاع ) ؛ لأنه مع كونه ليس من أفعال الصلاة لو كان بغير
~~عذر يفسدها فيجتنبه ما أمكن ( والقيام عند الحيعلة الأولى ) يعني حين يقال
~~حي على الصلاة ؛ لأنه أمر به إذ معناه هلم وأقبل فيستحب المسارعة إليه (
~~والشروع عند قامت الصلاة ) ؛ لأن المؤذن أمين ، وقد أخبر بقيام الصلاة
~~فيشرع عنده صونا لكلامه عن الكذب .
# S PageV01P345 ( قوله ومنها الخروج من الصلاة بصنعه فإنه فرض عنده لا
~~عندهما ) أقول هذا على تخريج البردعي أخذه من الاثني عشرية فقال لو لم يبق
~~عليه فرض لما بطلت صلاته فيها وعلى تخرج الكرخي ليس بفرض وهو الصحيح كما في
~~التبيين وسنذكره ثم إن شاء الله تعالى ( قوله ms0195 كذا قال الزيلعي ) يعني في
~~غير هذا المحل .
# ( قوله أقول في قوله ، ولأن الخروج .
# .
# .
# إلخ ) الاعتراض مبني على أن المراد بجلتها حقيقتها ويمكن أن يجاب بأن
~~المراد بالجملة ما تتم به الصلاة .
# ( قوله يسلم المصلي مع الإمام ) أقول أي إن كان فرغ المصلي من التشهد كما
~~سنذكره في الوتر والنوافل إن شاء الله تعالى .
# ( تنبيه ) : يشترط الإتيان بهذه الفرائض في اليقظة فلو أتى بأحدها نائما
~~لا يحتسب به بل يعيده ونومه في ركوعه أو سجوده لا يبطله لتحققه قبل النوم
~~ويتفرع على اشتراط الإتيان بها يقظة أن النائم إذا أتى بركعة تامة تفسد
~~صلاته كما في البحر .
# ( قوله وعندها يسلم بعده ) الخلاف في الأولوية لا الجواز على الصحيح .
# ( قوله عن يمينه ويساره ) هو قول عامة العلماء ، وقالت طائفة يسلم تسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه ويميل قليلا إلى اليمين وبه قال مالك والسنة عندنا قول
~~العامة وبمجرد لفظ السلام يخرج منها ولا يتوقف على عليكم كما في الفتح
~~والمراد أن يبدأ باليمين فلو قال كما في الهداية ثم يسلم عن يمينه .
# .
# .
# إلخ لكان أولى .
# وقال الكمال ، ولو سلم عن يساره أولا يسلم عن يمينه ما لم يتكلم ولا يعيد
~~عن PageV01P346 يساره ، ولو سلم تلقاء وجهه يسلم عن يساره أخرى ا ه .
# وفي البحر لو سلم عن يمينه ونسي يساره حتى قام فإنه يرجع ويقعد ويسلم ما
~~لم يتكلم أو يخرج من المسجد .
# ( قوله فيقول السلام عليكم .
# .
# .
# إلخ ) هو السنة فإن قال السلام عليكم أو سلام عليكم أو عليكم السلام
~~أجزأه وكان تاركا للسنة وصرح في السراج بكراهة الأخير وأنه لا يقول وبركاته
~~وصرح النووي بأنه بدعة وليس فيه شيء ثابت وتعقبه ابن أمير حاج بأنها جاءت
~~في سنن أبي داود ا ه .
# والسنة أن تكون التسليمة الثانية أخفض من الأولى كما في البحر .
# ( قوله من على يمينه من الرجال والنساء ) أقول ومؤمني الجن أيضا ويزاد
~~عليه نية من كأنه أمامه أو وراءه بالدلالة وأشار به إلى أنه لا يسلم على من
~~ليس ms0196 معه في الصلاة وهو قول الجمهور وصححه شمس الأئمة بخلاف سلام التشهد
~~فإنه ينوي جميع المؤمنين والمؤمنات كما في البحر .
# ( قوله والحفظة ) أخره للإشعار بالتفضيل بين البشر والملائكة والتفصيل في
~~ذلك في المطولات .
# ( قوله ويسلم الإمام .
# .
# .
# إلخ ) هذا هو الصحيح ، وقيل لا ينويهم ؛ لأنه يشير إليهم بالسلام ، وقيل
~~ينوي بالأولى لا غير .
# ( قوله وهو أي لفظ السلام واجب ) أقول أي في كل من اليمين واليسار وهو
~~الأصح ، وقيل الثانية سنة كما في الفتح والواجب لفظ السلام دون عليكم كما
~~في البحر .
# ( قوله والبواقي سنن ) أقول حتى الالتفات بالتسليمتين يمينا ويسارا
~~والبداءة باليمين فيهما قوله وإخراج كفيه ) أقول يعني إن PageV01P347 كان
~~رجلا .
# ( قوله والقيام عند الحيعلة الأولى ) أطلقه فشمل الإمام والمأموم وهذا
~~إذا كان الإمام والمأموم حاضرا بقرب من المحراب وإلا فيقوم كل صف حين ينتهي
~~إليه الإمام على الأظهر ، وإن دخل من قدام وقفوا حين يقع بصرهم عليه كما في
~~التبيين .
# ( قوله والشروع ) أي في الصلاة وهذا عندهما .
# وقال أبو يوسف يشرع إذا فرغ من الإقامة كما في البرهان ، ولو أخر حتى
~~يفرغ المؤذن من الإقامة لا بأس به في قولهم جميعا كما في البحر .
# ( تتمة ) : سيذكر المصنف في باب الإمامة أنه يستحب للإمام أن يتحول إلى
~~يمين القبلة ا ه .
# وظاهره أنه للجلوس للإتيان بالدعاء الذي سيذكره ويمكن أن يكون للإتيان
~~بالسنن لكن قال في الجوهرة ويكره للإمام أن يتنفل في مكانه الذي صلى فيه
~~الفرض ولا يكره للمأموم ذلك .
# وروى أيضا أن ذلك يستحب للمأموم حتى يتشوش الصفوف ، كذا في الكرخي ا ه .
# ولم يتعرض المصنف لذكر الأدعية والأوراد التي وردت السنة بها بعد الصلاة
~~لكل مصل ويستحب له الإتيان بها لكنه إن كانت الصلاة مما بعدها سنة فالسنة
~~وصلها بالفرض ورجح كراهة الفصل بينها وبين الفرض بالأذكار والأوراد
~~والأدعية ومقابل ما رجح أنه لا بأس بأن يقرأ بينهما الأوراد كما في شرح
~~المنظومة لابن الشحنة ا ه .
# والمستحب للإمام أن يستقبل الناس بوجهه ويستغفر الله ثلاثا وأن ms0197 يقرأ آية
~~الكرسي ، وكذلك يقرأ المصلي لقوله صلى الله عليه وسلم { من قرأ آية الكرسي
~~دبر كل صلاة لم PageV01P348 يمنعه من دخول الجنة إلا الموت ومن قرأها حين
~~يأخذ مضجعه آمنه الله على داره ودار جاره وأهل دويرات حوله } رواه البيهقي
~~في شعب الإيمان إلا أنه ضعف إسناده ويقرأ المعوذات ويسبح الله ثلاثا
~~وثلاثين مرة ويحمد كذلك ويكبر كذلك ثم يهلل مرة لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~من سبح في دبر كل صلاة ثلاثا وثلاثين وحمد الله ثلاثا وثلاثين وكبر الله
~~ثلاثا وثلاثين فتلك تسعة وتسعون .
# وقال تمام المائة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد
~~وهو على كل شيء قدير غفرت خطاياه ، وإن كانت مثل زبد البحر } كما في
~~البرهان وورد في فضلها غير ذلك ثم يدعو لنفسه وللمسلمين من الأدعية الجامعة
~~المأثورة لقول أبي أمامة { قيل يا رسول الله أي الدعاء أسمع قال جوف الليل
~~الأخير ودبر الصلوات المكتوبات } رواه الترمذي والنسائي رافعا يديه حذاء
~~صدره جاعلا بطون يديه مما يلي وجهه بخشوع وسكون ثم يختم بقوله تعالى {
~~سبحان ربك } الآية لقول علي رضي الله عنه من أحب أن يكتال بالمكيال الأوفى
~~من الأجر يوم القيامة فليكن آخر كلامه إذا قام من مجلسه سبحان ربك الآية
~~ويمسح يديه ، ووجهه في آخره لقول ابن عباس رضي الله عنهما قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم { إذا دعوت الله فادع بباطن كفيك ولا تدع بظهورهما فإذا
~~فرغت فامسح بهما وجهك } رواه ابن ماجه كما في البرهان . PageV01P349 فصل (
~~الإمام يجهر في الفجر وأولى العشاءين أداء وقضاء والجمعة والعيدين
~~والتراويح ووتر بعدها ) ؛ لأنه المأثور المتوارث من زمن النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى يومنا هذا ( إلا في قنوته ) ؛ لأنه أيضا كذلك ( والمنفرد
~~يخير في ) الصلاة ( الجهرية إن أدى ) أي إذا أراد المنفرد الأداء خير إن
~~شاء جهر لكونه إمام نفسه وهو الأفضل ليكون الأداء على هيئة الجماعة ويروى
~~إن صلى على تلك الهيئة صلت بصلاته صفوف من ms0198 الملائكة ، وإن شاء خافت إذ ليس
~~خلفه من يسمعه قيد بالجهرية ؛ لأنه لا يخير في غيرها بل يخافت فيه حتما هو
~~الصحيح ( كمتنفل بالليل ) فإنه مخير بين الجهر والمخافتة والجهر أفضل (
~~وقيل يخافت ) المنفرد ( إن قضى الجهرية كمتنفل بالنهار ) في الهداية من
~~فاتته العشاء فقضاها بعد طلوع الشمس إن أم فيها جهر ، وإن كان وحده خافت
~~حتما ولا يتخير وهو الصحيح ؛ لأن الجهر مختص إما بالجماعة حتما أو بالوقت
~~في حق المنفرد على وجه التخيير ولم يوجد أحدهما ( وقيل يخير ) في الكافي من
~~قضى العشاء نهارا إن أم جهر وإذا كان وحده خير والجهر أفضل ليكون القضاء
~~على حسب الأداء قال صاحب النهاية قول المصنف هو الصحيح مخالف لما ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي وفخر الإسلام وقاضي خان والإمام التمرتاشي والإمام المحبوبي
~~في شروحهم للجامع الصغير وأجيب عنه بأن ما ذكر المصنف من سببي الجهر ثابت
~~بالإجماع ، وقد انتفى كل منهما فينتفي الحكم .
# وأما موافقة القضاء الأداء PageV01P350 فليس على سببيتها إجماع ولا نص
~~فجعلها سببا يكون إثبات سبب بالرأي ابتداء وهو باطل ولعل هذا حمل صاحب
~~الهداية على حصر الصحة فيه فيكون مراده الصحة دراية لا رواية أقول فيه بحث
~~؛ لأن الحكم إنما ينتفي إذا كان الإجماع على حصر السببية في المذكورين وليس
~~كذلك كيف ، ولو كان على الحصر إجماع لما حصل الذهول على هؤلاء الفحول بل
~~الإجماع على كون كل منهما سببا للجهر ، وقد تقرر في الأصول أن ما ثبت
~~بالإجماع يجوز تعليله وإلحاق غيره به لوجود العلة فيه وجواز الجهر في الوقت
~~في حق المنفرد بل أفضليته معلل بما يفهم من الحديث المذكور فإن الجماعة كما
~~هي مشروعة في الأداء مشروعة أيضا في القضاء فينبغي أن يكون الجهر في قضاء
~~المنفرد الجهرية أيضا أفضل بدلالة الحديث فظهر أنه ليس بصحيح دراية أيضا
~~ولذا اختاره صاحب الكافي ( الجهر إسماع غيره والمخافتة إسماع نفسه ) هذا
~~مختار الهندواني .
# وقال الكرخي الجهر إسماع نفسه والمخافتة تصحيح الحروف ؛ لأن القراءة فعل
~~اللسان لا الصماخ ms0199 والأول أصح ؛ لأن مجرد حركة اللسان لا تسمى قراءة بلا صوت
~~وعلى هذا الخلاف كل ما يتعلق بالنطق كالتسمية في الذبيحة ووجوب السجدة في
~~التلاوة والطلاق والعتاق والاستثناء .
# S PageV01P351 ( فصل ) .
# ( قوله الإمام يجهر ) قال الزيلعي ولا يجهد نفسه في الجهر ا ه .
# وإذا جهر فوق حاجة الناس فقد أساء كما في البحر .
# ( قوله إلا في قنوته ؛ لأنه أيضا كذلك ) أي لا يجهر في قنوته ؛ لأن
~~المأثور فيه الإخفاء وهذا كما اختاره صاحب الهداية فيسر به كتكبيرات
~~الانتقال في حق المنفرد والمقتدي ومذهب العراقيين الجهر بالقنوت كتكبيرات
~~الانتقال عند كل خفض ورفع في حق الإمام كما في البحر .
# ( قوله ويروى أن من صلى .
# .
# .
# إلخ ) ذكره الزيلعي ثم قال ولكن لا يبالغ أي المنفرد في الجهر مثل الإمام
~~؛ لأنه لا يسمع غيره .
# ( قوله قيد بالجهرية .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا ذكره الزيلعي ثم قال ، وذكر عصام بن يوسف في مختصره أن
~~المنفرد يخير فيما يخافت أيضا استدلالا بعدم وجوب سجود السهو عليه إذا جهر
~~وليس بشيء ؛ لأن الإمام إنما وجب عليه سجود السهو ؛ لأن جنايته أعظم ؛ لأنه
~~ارتكب الجهر والإسماع ا ه .
# وقال الكمال فيما دفع به شارح الكنز نظر ظاهر إذ لا ننكر أن واجبا قد
~~يكون آكدا من واجب لكن لم ينط وجوب السجود إلا بترك الواجب لا بآكد
~~الواجبات أو برتبة مخصوصة منه فحيث كانت المخافتة واجبة على المنفرد ينبغي
~~أن يجب بتركها السجود ا ه قلت وما ذكره عصام قال في العناية إنه ظاهر
~~الرواية .
# وقال صاحب البحر وفيه تأمل والظاهر من المذهب الوجوب أي وجوب المخافتة .
# ( قوله : وقيل يخافت المنفرد إن قضى الجهرية .
# .
# .
# إلخ ) أقول جعل ما نقله عن الهداية سندا لقوله قيل يخافت وما نقله عن
~~PageV01P352 الكافي سندا لقوله ، وقيل يخير والأكثر موافق لما في الكافي
~~فكان على المصنف أن لا يسوي بينهما كيف ، وقد ذكر ما قاله صاحب النهاية من
~~مخالفة صاحب الهداية ( قوله فينبغي أن يكون الجهر في قضاء المنفرد الجهرية
~~أيضا أفضل بدلالة الحديث ) أقول الحديث ms0200 هو ما قدمه بقوله ويروى أن من صلى
~~على تلك الهيئة .
# .
# .
# إلخ ، وقد نظر الكمال فيما استدل به صاحب الهداية على أن الصحيح المخافتة
~~في الجهرية إذا قضاها نهارا فقال : وقوله ؛ لأن الجهر .
# .
# .
# إلخ حاصله أن الحكم الشرعي ينتفي بنفي المدرك الشرعي والمعلوم من الشرعي
~~كون الجهر على المنفرد تخييرا في الوقت وحتما على الإمام مطلقا ، ولولا
~~الأثر المذكور لقلنا بتقييده بالوقت في الإمام أيضا ومثله في المنفرد معدوم
~~فيبقى الجهر في حقه على الانتفاء الأصلي وهذا يتوقف على أن الأصل فيه شرعية
~~الإخفاء والجهر بعارض دليل آخر فعند فقده يرجع إليه وفيه نظر بل ظاهر نقلهم
~~{ أنه صلى الله عليه وسلم كان يجهر في الصلوات كلها فشرع الكفار يغلطونه
~~فأخفى صلى الله عليه وسلم إلا في الأوقات الثلاثة } فإنهم كانوا غيبا
~~نائمين وبالطعام مشغولين فاستقر كذلك يقتضي أن الأصل الجهر والإخفاء بعارض
~~وأيضا نفي المدرك ممنوع بل هو القياس على أدائها بعد الوقت بأذان وإقامة بل
~~أولى ؛ لأن فيهما الإعلام بدخول الوقت والشروع في الصلاة ، وقد سن بعد ذلك
~~في القضاء ، وإن لم يكن ثمة من يعلمه بهما فعلم أن المقصود مراعاة هيئة
~~PageV01P353 الجماعة ، وقد روي من صلى على هيئة الجماعة صلت بصلاته صفوف من
~~الملائكة ذكره في شرح الكنز ا ه .
# ورأيت بهامش فتح القدير بخط بعض الفضلاء ما صورته هذا القياس لم أره إلا
~~لشيخنا واستقر كلام الشيخ أكمل الدين أنه لا دليل في المسألة وكلهم متفقون
~~على أنه لا سمع فيها وعندي أن ما رواه مالك في الموطإ عن زيد بن أسلم { أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال غداة ليلة التعريس أيها الناس إن الله
~~قبض أرواحنا ، ولو شاء لردها إلينا في حين غير هذا فإذا رقد أحدكم عن
~~الصلاة أو نسيها ثم فزع إليها فليصلها كما كان يصليها في وقتها } دليل ظاهر
~~؛ لأنه للمنفرد والإمام .
# وقوله كما كان يصليها في وقتها يعم الإمام ويعم الجهر وغيره ، وكذا ما
~~رواه ابن عبد البر في ms0201 التمهيد عن ابن مسعود { أنه صلى الله عليه وسلم قال
~~في غداة ليلة التعريس افعلوا ما كنتم تفعلون قال ففعلنا ، وكذلك فافعلوا من
~~نام أو نسي } فإن ما كنتم تفعلون يعم الجهر ومن نام أو نسي يعم المنفرد
~~وغيره ا ه .
# وكذا تعقب الهداية في غاية البيان بأن الحكم يجوز أن معلولا بعلل شتى
~~وعلة الجهر هنا أن القضاء يحاكي الأداء بدليل أنه يؤذن ويقيم للقضاء
~~كالأداء ا ه فبهذا ينبغي أن لا يعول إلا على ما قاله في الكافي كغيره .
# ( قوله ولذا اختاره صاحب الكافي ) أي اختار التخيير لمن قضى العشاء نهارا
~~والجهر أفضل كما قدمه .
# ( قوله الجهر إسماع غيره ) أطلقه كما في الهداية .
# وقال في البحر عن الخلاصة الإمام إذا PageV01P354 قرأ في صلاة المخافتة
~~بحيث يسمع رجل أو رجلان لا يكون جهرا والجهر أن يسمع الكل .
# ( قوله والمخافتة إسماع نفسه ) قال في الكافي إلا لمانع أي فيكفي ما أنه
~~لو لم يكن مانع لسمع نفسه .
# ( قوله هذا مختار الهندواني ) أقول ، وكذا قال الفضلي أدنى الجهر أن يسمع
~~غيره وأدنى المخافتة أن يسمع نفسه .
# وقال شمس الأئمة الحلواني رحمه الله الأصح أن لا يجزيه ما لم يسمع أذناه
~~ويسمع من بقربه كما في الكافي ومختصر الظهيرية للعيني ( قوله كالتسمية .
# .
# .
# إلخ ) قال شيخ الإسلام ، وكذا الإيلاء والبيع على الخلاف ، وقيل الصحيح
~~في البيع أنه لا بد أن يسمع المشتري ، كذا في فتح القدير ونقل في البحر عن
~~الذخيرة معزيا إلى القاضي علاء الدين في شرح مختلفاته أن الأصح عندي أن في
~~بعض التصرفات يكتفى بسماعه وفي بعض التصرفات يشترط سماع غيره مثلا في البيع
~~لو أدنى المشتري صماخه إلى فم البائع وسمع يكفي ، ولو سمع البائع نفسه ولم
~~يسمعه المشتري لا يكفي وفيما إذا حلف لا يكلمه فناداه من بعد بحيث لا يسمع
~~لا يحنث ا ه قلت قد ضعفه في الكافي حيث قال ، وقيل الصحيح أن في بعض
~~التصرفات يكتفى بسماعه .
# .
# .
# إلخ .
# وقال صاحب المحيط الأصح قول الشيخين ا ms0202 ه .
# وقول الشيخين الشرط سماع نفسه ، وكذا يضعفه ما قدمناه عن الكمال .
~~PageV01P355 ( ترك سورة أوليي العشاء وقرأ الفاتحة قرأها ) أي السورة ( مع
~~الفاتحة جهرا في الأخريين ، ولو ترك الفاتحة ) في الأوليين ( لا ) أي لا
~~يقضيها في الأخريين ؛ لأنه يقرأ فاتحة الأخريين فلو قضى فيهما فاتحة
~~الأوليين لزم تكرار الفاتحة في ركعة واحدة وهو غير مشروع .
# S PageV01P356 ( قوله قرأها أي السورة ) أقول ، كذا في الجامع الصغير وهو
~~يقتضي وجوب قضاء السورة ؛ لأنه قال قرأ في الأخريين الفاتحة والسورة وهو
~~إخبار عن المجتهد فجرى مجرى إخبار صاحب الشرع في اقتضاء الوجوب ، وذكر في
~~الأصل ما يقتضي الاستحباب ؛ لأنه قال أحب إلي أن يقرأها في الأخريين ا ه .
# كذا في الكافي .
# وقال الكمال ولا يخفى أنه أي ما في الأصل أصرح فيجب التعويل عليه في
~~الرواية ا ه .
# وقال في البحر نقلا عن غاية البيان الأصح ما قاله في الجامع الصغير ؛
~~لأنه آخر التصنيفين .
# ( قوله مع الفاتحة ) أقول لم يذكر كيفية ترتيبهما ، وقال الكمال قيل يقدم
~~السورة ، وقيل يقدم الفاتحة وهو الأشبه إذ تقديم السورة على الفاتحة غير
~~مشروع فلا يكون مخالفا للمعهود ا ه .
# واختلف في الفاتحة هل تصير واجبة كالسورة وينبغي ترجيح عدم الوجوب كما هو
~~الأصل فيها ذكر في البحر .
# ( قوله جهرا ) قيد في القراءة وهو واجب في حق الإمام كما تقدم وهذا ظاهر
~~الرواية وهو الصحيح ؛ لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة شنيع وتغيير
~~النفل وهو الفاتحة أولى وصحح التمرتاشي أنه يجهر بالسورة فقط وجعله شيخ
~~الإسلام الظاهر من الجواب وفخر الإسلام الصواب قولا بعد التخيير ولا يلزم
~~الجمع بين الجهر والإسرار في ركعة ؛ لأن السورة تلتحق بموضعها تقديرا كما
~~في البحر قلت فهذا يفيد أن الجمع بين المخافتة والجهر في ركعة واحدة
~~والقراءة في محلها مكروه اتفاقا ويرد عليه ما نقله يعقوب باشا عن الخانية
~~أن من شرع PageV01P357 في صلاة يجهر فيها بالقراءة وليس أحد يقتدي به
~~واختار المخافتة وقرأ الفاتحة ثم دخل في صلاة جماعة يجهر ms0203 بالسورة إن قصد
~~الإمامة ا ه إلا أن يقال إن الجمع هنا باعتبارين فتحمل الكراهة على ما إذا
~~لم يكن كذلك .
# ( قوله : ولو ترك الفاتحة في الأوليين لا .
# .
# .
# إلخ ) أقول يرد على ما علل به قراءة السورة في الأخريين ؛ لأنها غير
~~مشروعة كما أورده أبو يوسف لنفيه قضاءها في الأخريين كالفاتحة والجواب ما
~~قاله الزيلعي ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة في الشفع
~~الثاني مشروعة فإذا قرأها مرة وقعت عن الأداء ؛ لأنها أقوى لكونها في محلها
~~، ولو كررها خالف المشروع بخلاف السورة فإن الشفع الثاني ليس محلا لها أداء
~~فجاز أن تقع قضاء ؛ لأنه محل القضاء ا ه قلت فظاهره عدم مشروعية السورة في
~~الأخريين وما نقل عن شرح الجامع الصغير لفخر الإسلام كما قدمناه عن غاية
~~البيان مصرح بأن السورة في الأخريين مشروعة له نفلا والقضاء صرف ما شرع له
~~لما عليه فقضاء السورة في الأخريين مشروع وبالإتيان به يحصل قضاء ما عليه ا
~~ه .
# وقال الكمال موردا على ما قاله الزيلعي ، وقد يقال إن كان إيقاع السورة
~~في الأخريين يخليهما عنها حكما كذلك يجب أن يكون قراءة الفاتحة ثانيا
~~للقضاء يجب أن يلحق بالأوليين فيخلو الثاني عن تكرارها حكما ثم بعد هذا كله
~~المتحقق عدم المحلية فلزم كونها قضاء .
# ا ه . PageV01P358 ( وتطال أولى الفجر ) على الثانية ( فقط ) أي لا أولى
~~سائر الصلوات ؛ لأنها سنة في الفجر إجماعا ليدرك الناس الجماعة وسنة الفجر
~~؛ لأنه وقت غفلة بخلاف سائرها والتطويل معتبر من حيث الآي إن كانت متقاربة
~~في الطول والقصر ، وإن كانت متفاوتة اعتبر الكلمات والحروف ، وينبغي أن
~~يكون التفاوت بقدر الثلث والثلثين الثلثان في الأولى والثلث في الثانية ،
~~وهذا بيان الاستحباب أما بيان الحكم فالتفاوت ، وإن كان فاحشا لا بأس به
~~لورود الأثر وإطالة الثانية على الأولى تكره إجماعا ، وإنما يكره التفاوت
~~بثلاث آيات ، وإن كان آية وآيتين لا يكره ؛ { لأنه عليه السلام قرأ في
~~المغرب بالمعوذتين } وأخراهما أطول من الأولى بآية ، كذا في الكافي .
# S PageV01P359 ( قوله ms0204 أي لا أولى سائر الصلوات ) أي المفروضات وهذا
~~عندهما وعند محمد هي كالفجر واختلف في السنن والنوافل صرح في المحيط بكراهة
~~تطويل ركعة من التطوع ونقص أخرى وأطلق في جامع المحبوبي عدم الكراهة في
~~السنن والنوافل ؛ لأن أمرها أسهل واختاره أبو اليسر ومشى عليه في خزانة
~~الفتاوى فكان الظاهر عدم الكراهة كما في البحر .
# ( قوله ؛ لأنها وقت غفلة ) أقول يعني بالنوم وإلا فمطلق الغفلة موجود في
~~جميع الأوقات ولهذا أطلق محمد السنة في الجميع وهما فرقا بين الغفلة بسبب
~~الكسب والغفلة بالنوم بأن الأولى مضافة إليه حتى استحق عليها العقاب بخلاف
~~النوم كما في الكافي ، وكذا الخلاف في الجمعة والعيدين كما في جامع
~~المحبوبي وفي نظم الزندوستي تستوي الركعتان في القراءة في الجمعة والعيد
~~بالاتفاق كما في البحر ثم قال في الخلاصة قول محمد أحب .
# وفي المعراج الفتوى على قول محمد لكن ذكر ابن أمير حاج ما يظهر به قوة
~~دليلهما ثم قال وحيث ظهر قوة دليلهما كان الفتوى على قولهما فما في المعراج
~~من أن الفتوى على قول محمد ضعيف .
# ( قوله أما بيان الحكم فالتفاوت ، وإن كان فاحشا لا بأس به ) أقول يعني
~~به في الركعة الأولى ؛ لأن إطالة الثانية عليها مكروهة كما يذكره ا ه .
# وعدم البأس إذا لم يثقل على القوم وإلا ففيه بأس بمعنى كراهة التنزيه .
# ( قوله : وإنما يكره التفاوت بثلاث آيات .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، كذا ذكره في البحر عن الكافي ثم قال ويشكل على هذا الحكم ما
~~ثبت في PageV01P360 الصحيحين من { قراءته صلى الله عليه وسلم في الجمعة
~~والعيدين في الأولى بسبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية بهل أتاك حديث الغاشية
~~} مع أن الثانية أطول من الأولى بأكثر من ثلاث آيات فإن الأولى تسع عشرة
~~آية والثانية ست وعشرون آية ، وقد يجاب بأن هذه الكراهة في غير ما وردت به
~~السنة وأما ما ورد عنه صلى الله عليه وسلم في شيء من الصلوات فلا أو
~~الكراهة تنزيهية وفعله عليه الصلاة والسلام تعليما للجواز لا يوصف بها ms0205
~~والأول أولى ؛ لأنهم صرحوا باستنان قراءة هاتين السورتين في الجمعة
~~والعيدين ا ه قلت الأحسن في الجواب أن هذا لا يرد لما ذكره في الكافي من أن
~~التطويل معتبر من حيث الآي إن كانت متقاربة في الطول والقصر ، وإن كانت
~~متفاوتة اعتبر الكلمات والأحرف ا ه إذ التفاوت بين السورتين من حيث الكلمات
~~لتفاوت آياتهما في الطول والقصر من غير تقارب فتفاوتهما في الكلمات يسير .
~~PageV01P361 ( ولم تتعين سورة لجواز الصلاة ) يعني لم يجز تعيينها لجواز
~~الصلاة بحيث لو لم تقرأ فسدت الصلاة لإطلاق قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر
~~من القرآن } .
# وقال الشافعي سورة الفاتحة متعينة للجواز لقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~صلاة إلا بفاتحة الكتاب } قلنا النص مطلق وخبر الواحد لا يقيده ؛ لأنه نسخ
~~( وكره تعيينها ) أي سورة ( لها ) أي الصلاة مثل أن يقرأ الم تنزيل السجدة
~~وهل أتى في صلاة الفجر يوم الجمعة وسورة الجمعة والمنافقين في صلاة الجمعة
~~، وإنما كره لما فيه من هجر الباقي قالوا هذا إذا رآه حتما بحيث لا يجوز
~~غيرها أو رأى غيرها مكروها أما لو قرأها لكونها أيسر عليه أو تبركا بقراءته
~~عليه الصلاة والسلام فلا كراهة فيه لكن يشترط أن يقرأ غيرها أحيانا لئلا
~~يظن الجاهل أن غيرها لا يجوز ( سوى الفاتحة ) فإنها متعينة للقراءة في كل
~~صلاة بلا كراهة ، وإن لم تتعين لجوازها .
# S( قوله وخبر الواحد .
# .
# .
# إلخ ) أقول وتمامه ولكنه يوجب العلم فقلنا بوجوب الفاتحة .
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة محمول على نفي الفضيلة كقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد } .
# ( قوله سوى الفاتحة ) استثناء من قوله وكره تعيينها كما هو ظاهر .
~~PageV01P362 ( المؤتم لا يقرأ ) خلف الإمام ( بل يستمع وينصت .
# وإن قرأ الإمام آية ترغيب أو ترهيب ) لقوله تعالى { وإذا قرئ القرآن
~~فاستمعوا له وأنصتوا } فإن أكثر أهل التفسير على أنه خطاب للمقتدين ومنهم
~~من حمله على حالة الخطبة ولا تنافي بينهما فإنما أمروا بهما فيها لما فيها
~~من قراءة القرآن ( ، كذا الخطبة ) أي ms0206 المؤتم يستمع الخطبة وينصت ( وإن صلى
~~) الخطيب ( على النبي صلى الله عليه وسلم إلا إذا قرأ صلوا عليه فيصلي )
~~المستمع ( سرا ) وقعت العبارة في الكنز والوقاية هكذا لا يقرأ المؤتم بل
~~يستمع وينصت ، وإن قرأ إمامه آية ترغيب أو ترهيب أو خطب أو صلى على النبي
~~صلى الله عليه وسلم فاعترض عليه الزيلعي بأن ظاهر قوله أو خطب معطوف على
~~قرأ فلا يستقيم في المعنى ؛ لأنه يقتضي أن يكون الإنصات واجبا قبل الخطبة
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وهذا الاعتراض ممكن الدفع بأن يكون
~~المؤتم بمعنى ما من شأنه أن يأتم ويجعل قوله أو خطب عطفا على قرأ المحذوف
~~بعد قوله لا يقرأ المؤتم فالمعنى لا يقرأ المؤتم إذا قرأ إمامه بل يستمع
~~وينصت ، وإن قرأ آية ترغيب أو ترهيب ولا يقرأ المؤتم إذا خطب إمامه أو صلى
~~على النبي صلى الله عليه وسلم بل يستمع وينصت لكن غيرت العبارة فقلت ، كذا
~~الخطبة .
# .
# .
# إلخ لئلا يرد من أول الأمر ( والبعيد ) عن الخطيب ( كالقريب ) في وجوب
~~الاستماع والإنصات .
# S PageV01P363 ( قوله المؤتم لا يقرأ ) أقول فإن قرأ كره تحريما وفي بعض
~~الروايات أنها لا تحل خلف الإمام ، وإنما لم يطلقوا اسم الحرمة عليها لما
~~عرف من أصلهم إذا لم يكن الدليل قطعيا وما يروى عن محمد أنه يستحسن على
~~سبيل الاحتياط فضعيف والحق أن قول محمد كقولهما وصرح محمد في كتبه بعدم
~~القراءة خلف الإمام فيما يجهر فيه وما لا يجهر فإنه في كتاب الآثار في باب
~~القراءة خلف الإمام بعد ما أسند إلى علقمة بن قيس أنه ما قرأ قط فيما يجهر
~~فيه ولا فيما لا يجهر فيه قال وبه نأخذ لا نرى القراءة خلف الإمام في شيء
~~من الصلوات يجهر فيه أو لا يجهر .
# وقال السرخسي تفسد صلاته أي بالقراءة في قول عدة من الصحابة ، كذا في فتح
~~القدير .
# وقال في الكافي ومنع المقتدي عن القراءة مأثور عن ثمانين نفرا من كبار
~~الصحابة منهم المرتضى والعبادلة الأربعة رضي ms0207 الله تعالى عنهم ، وقد دون أهل
~~الحديث أساميهم ا ه وقال الكمال ثم لا يخفى أن الاحتياط في عدم القراءة خلف
~~الإمام لأن الاحتياط هو العمل بأقوى الدليلين وليس مقتضى أقواهما القراءة
~~بل المنع .
# ا ه .
# ( قوله : وإن قرأ الإمام آية ترغيب أو ترهيب ) أقول ، وكذا الإمام لا
~~يشتغل بالدعاء حالة القراءة وما روي { أنه صلى الله عليه وسلم ما مر بآية
~~رحمة إلا سألها وآية عذاب إلا استعاذ منه } محمول على النوافل منفردا كما
~~في التبيين .
# ( قوله وهذا الاعتراض ممكن الدفع .
# .
# .
# إلخ ) أقول لكنه يلزم منه استعمال المؤتم في حقيقته بالنسبة إلى قوله
~~PageV01P364 ، وإن قرأ آية الترغيب أو الترهيب ومجازه بالنسبة إلى الخطبة
~~والصلاة وأجاب في البحر بجواز الجمع بين الحقيقة والمجاز بلفظ واحد عند
~~كثير من العلماء ا ه قلت وبقي من اعتراض الزيلعي أن كلام الكنز يقتضي أيضا
~~أن تكون الخطبة والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم واقعتين في نفس
~~الصلاة ولم يذكره المصنف وأجاب ابن كمال باشا بقوله أو خطب عطف على قرأ لما
~~كانت الخطبة قائمة مقام ركعتي الظهر نزل من حضرها منزلة المؤتم فلا دلالة
~~فيه وفي قوله أو صلى على النبي صلى الله عليه وسلم على أن تكون الخطبة أو
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم واقعتين في نفس الصلاة ولا اتجاه لما
~~قيل إنه يقتضي أن يكون الإنصات واجبا قبل الخطبة لانعدام التنزيل المذكور
~~حينئذ فتدبر ا ه .
# وفيه جمع بين الحقيقة والمجاز .
# ( قوله لكن غيرت العبارة فقلت ، كذا الخطبة ) أقول ، وكذا غيرها في
~~النقاية بقوله ، وكذا في الخطبة . PageV01P365 ( الجماعة سنة مؤكدة ) ،
~~وقيل فرض ( للرجال ) وسيأتي أن جماعة النساء مكروهة .
# S PageV01P366 ( قوله الجماعة سنة مؤكدة هو الأصح ) وفي شرح بكر خواهر
~~زاده أنها مؤكدة غاية التأكيد .
# وفي الغاية لو تركها أهل ناحية أثموا ووجب قتالهم بالسلاح ؛ لأنها من
~~شعائر الإسلام إلا أن يتوبوا .
# وقال محمد نضربهم ولا نقاتلهم كما في شرح المنظومة ا ه .
# والجماعة ما زادت على الواحد كما ms0208 في البرهان وسواء كان رجلا أو امرأة حرا
~~أو عبدا أو صبيا ، كذا في البحر لكن قال بعده بنحو صفحة وإذا فاتته الجماعة
~~لا تجب عليه الطلب في المساجد بلا خلاف بين أصحابنا بل إن أتى مسجدا آخر
~~للجماعة فحسن ، وإن صلى في مسجد حيه منفردا فحسن ، وذكر القدوري يجمع بأهله
~~ويصلي بهم يعني وينال ثواب الجماعة .
# وقال شمس الأئمة في زماننا يتبعها وسئل الحلواني عمن يجمع بأهله أحيانا
~~هل ينال ثواب الجماعة قال لا ويكون بدعة ومكروها بلا عذر .
# ا ه .
# ( قوله : وقيل فرض ) أقول فقيل فرض عين وبه قال أحمد ، وقيل فرض كفاية
~~وبه قال الطحاوي والكرخي كما في شرح النقاية ا ه ونقل في القنية القول
~~بأنها فرض عين على أنه من المذهب ا ه .
# والقائل بالفرضية لا يشترطها للصحة فتصح صلاته منفردا كما في شرح
~~المنظومة لمصنفها ابن وهبان وبقي القول بالوجوب ، وذكره في شرح النقاية عن
~~الغاية قال عامة مشايخنا الجماعة واجبة .
# وفي التحفة ذكر محمد في غير رواية الأصول أن الجماعة واجبة ، وقد سماها
~~بعض أصحابنا سنة مؤكدة وهما في المعنى سواء ا ه .
# وقال الزيلعي وفي المفيد أنها واجبة وتسميتها سنة PageV01P367 لوجوبها
~~بالسنة ا ه .
# وبقي قول خامس هو أنها مستحبة قاله في جوامع الفقه بصيغة ، وقيل الجماعة
~~مستحبة والصحيح أنها واجبة سنة مؤكدة لا يجوز تركها إلا بعذر ، كذا في شرح
~~المنظومة لابن الشحنة .
# ( قوله للرجال ) قال في البدائع إنها تجب على الرجال العقلاء البالغين
~~الأحرار القادرين عليها من غير حرج ، كذا في الفتح وشرح المنظومة قلت هذا
~~الشرط لا يختص بالقول بوجوبها فيكون كذلك شرطا على القول بسنيتها ، وقد نظم
~~العلامة داده زاده في منظومته التي على منوال نظم ابن وهبان الأعذار
~~المسقطة للجماعة فقال وذا مطر برد وخوف وظلمة وحبس عمى فلج وقطع ويذكر سقام
~~وإقعاد ووحل زمانة وشيخوخة تكرار فقه يسطر إذا لم يكن تكرار جمع بهيئة مضت
~~في صحيح القول فالكره ينكر ا ه قلت ولم يستوعب إذ ms0209 بقي منها مدافعة أحد
~~الأخبثين وإرادة السفر وقيامه بمريض وحضور طعام تتوقه نفسه وشدة ريح ليلا
~~لا نهارا ذكر هذه في الجوهرة . PageV01P368 ( ولا تكرر ) الجماعة ( في مسجد
~~محلة بأذان وإقامة ) يعني إذا كان لمسجد إمام وجماعة معلومان فصلى بعضهم
~~بأذان وإقامة لا يباح لباقيهم تكرارها بهما لكن لو كان مسجد الطريقي يباح
~~تكرارها بهما ، ولو كرر أهله بدونهما جاز ( إلا إذا صلى بهما ) أي بأذان
~~وإقامة ( فيه أولا غير أهله ) ؛ لأن حقهم لا يسقط بفعل غيرهم ( أو صلى )
~~بهما فيه أولا ( أهله ) لكن ( بمخافتة الأذان ) ؛ لأن مخافتتهم تكون عذرا
~~لباقيهم .
# S( قوله ولا تكرر في مسجد محلة ) قيد به لما قال القدوري لا بأس بها في
~~مسجد في قارعة الطريق .
# وفي أمالي قاضي خان مسجد ليس له إمام ولا مؤذن ويصلي الناس فيه فوجا فوجا
~~فالأفضل أن يصلي كل فريق بأذان وإقامة على حدة .
# ا ه .
# .
# ( قوله يعني إذا كان لمسجد .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره الإطلاق وينبغي أن يقيد عدم إباحة تكرار الجماعة للباقين بما
~~إذا كان الإمام المعين صلى بالبعض أولا . PageV01P369 ( والأحق بالإمامة )
~~بين الحاضرين ( الأعلم ) أي أعلمهم بأحكام الصلاة صحة وفسادا بعد ما يحسن
~~من القراءة قدر ما تجوز به الصلاة ؛ لأن الحاجة إلى العلم أكثر بالنظر إلى
~~غيره ( فالأقرأ ) أي إن تساووا في العلم فالأحق بها أكثرهم قرآنا وتجويدا
~~لقراءته ؛ لأنه ركن في الصلاة ( فالأورع ) أي إن تساووا فيه فالأحق أشدهم
~~خوفا من الله تعالى واجتنابا من الشبهات قال عليه الصلاة والسلام { من صلى
~~خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي } ( فالأسن ) أي إن تساووا فيه فالأحق بها
~~أكثرهم سنا لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابني أبي مليكة
~~ليؤمكما أكبركما سنا } ( فالأحسن خلقا ) أي إن تساووا فيه فالأحق أحسنهم
~~معاشا بالناس ( فالأحسن وجها ) أي أكثرهم صلاة بالليل لما روي أنه صلى الله
~~عليه وسلم قال { من كثر صلاة بالليل حسن وجهه بالنهار } ( فالأشرف نسبا
~~فالأنظف ثوبا ) ؛ لأن في هذه الصفات تكثير الجماعة ، وإن استووا يقرع ms0210 أو
~~الخيار إلى القوم ، كذا في معراج الدراية .
# S PageV01P370 ( قوله والأحق بالإمامة بين الحاضرين الأعلم ) هذا إذا لم
~~يكن ثم راتب .
# وأما الراتب فهو أحق من غيره ، وإن كان غيره أفقه منه كما في البحر .
# وفي الحاوي القدس وصاحب البيت أولى بالإمامة ، وكذا إمام الحي إلا إذا
~~كان الضعيف ذا سلطان .
# ا ه .
# ( قوله بعد ما يحسن من القراءة قدر ما تجوز به الصلاة ) أقول ، كذا في
~~الكافي وشرح المجمع وشرح النقاية وينبغي أن يكون كما قاله الزيلعي وصاحب
~~البرهان أن يحسن من القراءة قدر ما تقوم به سنة القراءة ( قوله فالأورع .
# .
# .
# إلخ ) الفرق بين الورع والتقوى أن الورع اجتناب الشهوات والتقوى اجتناب
~~المحرمات ، كذا في شرح النقاية .
# ( قوله فالأسن ) هكذا في كثير من الكتب .
# وفي المحيط ما يخالفه فإنه قال ، وإن كان أحدهما أكبر والآخر أورع
~~فالأكبر أولى إذا لم يكن فيه فسق ظاهر ، كذا في البحر .
# ( قوله فالأحسن وجها أي أكثرهم صلاة بالليل .
# .
# .
# إلخ ) قال في البدائع إنه لا حاجة إلى هذا التكلف بل يبقى على ظاهره ؛
~~لأن سماحة الوجه سبب لكثرة الجماعة .
# ( قوله لما روي .
# .
# .
# إلخ ) قال ابن أمير حاج لم يجده المخرجون نعم أخرج الحاكم في مستدركه
~~مرفوعا { إن سركم أن يقبل الله صلاتكم فليؤمكم خياركم فإنهم وفدكم فيما
~~بينكم وبين ربكم } كما في البحر .
# ( قوله فالأشرف نسبا ) أقول قدم في الفتح الحسب على صباحة الوجه فإن
~~استووا في الحسن فأشرفهم نسبا وفي البرهان فإن تساووا في النسب فأحسنهم
~~صوتا ، وذكر في المطولات زيادة أوصاف في الأحق فلتراجع . PageV01P371 (
~~قوله أو الخيار للقوم ) أقول لو اختار البعض واحدا والبعض آخر فالعبرة
~~للأكثر ، ولو قدموا غير الأولى أساءوا ذكره في زاد الفقير لابن الهمام .
~~PageV01P372 ( وكره إمامة عبد ) ؛ لأنه لا يتفرغ للتعلم فيغلب عليه الجهل (
~~وأعرابي ) وهو الذي يسكن البادية عربيا كان أو عجميا ؛ لأن الغالب عليه
~~الجهل ( وفاسق ) ؛ لأنه لا يهتم بأمر دينه ( وأعمى ) ؛ لأنه لا يتوقى
~~النجاسة ولا يهتدي إلى القبلة بنفسه ولا يقدر على استيعاب الوضوء ms0211 غالبا (
~~ومبتدع ) أي صاحب هوى لا يكفر به صاحبه حتى إذا كفر به لم تجز أصلا ( وولد
~~زنى ) إذ ليس له أب يؤدبه فيغلب عليه الجهل ، وإن تقدموا جاز مع الكراهة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { صلوا خلف كل بر وفاجر } .
# S PageV01P373 ( قوله وكره إمامة عبد وأعرابي ) علله بما ذكره وزاد عليه
~~في البرهان ندرة التقوى فيهما ثم قال حتى لو كان عالما متقيا صار كغيره .
# ( قوله وفاسق ) أقول فإن تعذر منعه لا يصلي خلفه وينتقل إلى مسجد آخر حتى
~~في الجمعة إن أقيمت في غير مسجده وإلا اقتدى به فيها كما في البحر .
# ( قوله وأعمى ) قال في البرهان لو لم يوجد بصير أفضل منه يكون هو أولى {
~~لاستخلاف النبي صلى الله عليه وسلم ابن أم مكتوم على المدينة حين خرج إلى
~~تبوك وكان أعمى } .
# ( قوله ومبتدع ) أي صاحب بدعة وهي ما أحدث على خلاف الحق المتلقى عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من علم أو عمل أو حال بنوع شبهة أو استحسان وجعله
~~دينا قويما وصراطا مستقيما ، كذا قال الشمني وفي المغرب هي أمر من ابتدع
~~الأمر إذا ابتدأه وأحدثه ثم غلبت على من به زيادة في الدين أو نقصان منه (
~~قوله : وإن تقدموا جاز مع الكراهة لقوله صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ ) أقول الكراهة تنزيهية كما في البحر ولا يخفى أن الدليل أخص من
~~المدعى إلا أن يقال قدم وجهة الكراهة فلذا لم يذكره مستقلا ولئن سلم لا
~~يعلم منه وجه كراهة إمامة المبتدع ، ووجهها أن في تقديمه تعظيما له ، وقد
~~أمرنا بإهانته كالفاسق .
# ( تتمة ) : لو قال وكره إمامة الجاهل لاستغنى به عن العبد والأعرابي وولد
~~الزنا .
# ا ه .
# والاقتداء بالفاسق أولى من الانفراد .
# وأما الآخرون فيمكن أن يكون الانفراد أولى لجهلهم بشروط الصلاة ويمكن أن
~~يكون على قياس الصلاة PageV01P374 خلف الفاسق نقله في البحر عن السراج قلت
~~ولا يخفى أن العلة قاصرة لانتفائها في الأعمى والمبتدع ا ه .
# وأما الاقتداء بالمخالف فإن كان مراعيا للشرائط والأركان ms0212 عندنا فالاقتداء
~~به صحيح على الأصح ويكره وإلا فلا يصح أصلا ذكره في البحر ا ه .
# ونقل في شرح المجمع عن الكفاية الاقتداء بالشافعي مكروه لكنه إن علم منه
~~ما يفسد الصلاة كالفصد لا يجوز ، وإن شاهده يمس امرأة ولم يتوضأ قيل يجوز
~~الاقتداء به والأقيس أنه لا يجوز لما في زعم الإمام أن صلاته غير جائزة ا ه
~~قلت يفهم من قوله كره أن محل الكراهة إذا جهل لقوله بعد لكنه إن علم منه ما
~~يفسد .
# .
# .
# إلخ وبه صرح في البحر في باب الوتر ا ه .
# ويفيد أنه إن علم بما لا يخل بالشرائط لا كراهة في الاقتداء به ا ه .
# ولكنه مخالف لما حكم به في البحر من كراهة الاقتداء به مع مراعاته
~~للشرائط ، وقد ذكر في البحر في باب الوتر والنوافل عن النهاية إذا علم منه
~~أي الشافعي مرة عدم الوضوء من الحجامة ثم غاب عنه ثم رآه يصلي فالصحيح جواز
~~الاقتداء به مع الكراهة ثم قاله إن علم منه الاحتياط في مذهب الحنفي فلا
~~كراهة في الاقتداء به وتمام تفريعه فيه فليراجع . PageV01P375 ( وكره
~~تطويله ) أي الإمام ( الصلاة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من أم قوما
~~فليصل بهم صلاة أضعفهم فإن فيهم المريض والكبير وذا الحاجة } .
# S( قوله وكره تطويل الصلاة ) ظاهره كراهة التحريم للأمر بالتخفيف وهو
~~للوجوب إلا لصارف ولإدخال الضرر على الغير كما في البحر .
# وقال الكمال وقد بحثنا أن التطويل هو الزيادة على القراءة المسنونة فإنه
~~صلى الله عليه وسلم نهى عنه وكانت قراءته هي المسنونة فلا بد من كون ما نهى
~~عنه غير ما كان دأبه إلا لضرورة ا ه قلت في إطلاق البحث تأمل لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { من أم قوما فليصل بهم صلاة أضعفهم } فإنه يقتضي أن لا
~~يزيد على صلاة أضعفهم وصلاة أضعفهم لا تبلغ المسنون لغيره فتكون الصلاة مع
~~مراعاة حالة مسنونة للحديث ولما روي { أنه صلى الله عليه وسلم قرأ
~~بالمعوذتين في الفجر فلما فرغ قالوا له ms0213 أوجزت قال سمعت بكاء صبي فخشيت أن
~~تفتن أمه } ا ه .
# ولا يخرج ما قلناه عن كلام المحقق لقوله إلا لضرورة . PageV01P376 ( وكره
~~جماعة النساء ) وحدهن ( إذ يلزمهن أحد المحظورين ) قيام الإمام وسط الصف
~~وهو مكروه أو تقدم الإمام وهو أيضا مكروه في حقهن ( ولو فعلن لم يتقدم
~~الإمام ) بل يقف وسطهن إذ بعض الشر أهون من بعض ( كالعراة ) جمع عار فإنهم
~~إذا صلوا لم يتقدم إمامهم .
# S( قوله وكره جماعة النساء وحدهن ) أي كراهة تحريم كما في الفتح وهذا في
~~غير صلاة الجنازة ؛ لأنها تفوت للباقيات بأداء واحدة منهن فليصلينها جماعة
~~كما في شرح النقاية ، وكذلك يكره إذا أمهن رجل في بيت وليس معهن محرم له أو
~~زوجة لا في المسجد مطلقا كما في البحر .
# ( قوله وهو أيضا مكروه في حقهن ) أي كما كره لإمام الرجال القيام وسط
~~الصف كذلك كره لإمام النساء القيام أمامهن .
# ( قوله لم يتقدم الإمام ) أقول لم يقل الإمامة ؛ لأن الإمام يستوي فيه
~~المذكر والمؤنث والمفرد والجمع .
# ( قوله بل يقف وسطهن ) أقول ولا بد أن يتقدم عقبها عن عقب من خلفها ليصح
~~الاقتداء ا ه .
# والوسط بسكون السين لما كان يبين بعضه من بعض كالصف والقلادة وبفتحها لما
~~لا يبين بعضه من بعض كالدار والساحة ذكره في شرح النقاية .
# ( قوله كالعراة جمع عار ) أقول التشبيه راجع للحكم والكيفية فتكره جماعة
~~العراة وبه صرح في البرهان . PageV01P377 ( وكره حضور الشابة كل جماعة ) في
~~الصلوات الخمس والجمعة لما فيه من خوف الفتنة ( و ) حضور ( العجوز الظهرين
~~) أي الظهر والعصر ( والجمعة ) ؛ لأن الفسقة يجتمعون في أوقاتها وفرط شبقهم
~~قد يحملهم على رغبة العجائز وفي الفجر والعشاء ينامون وفي المغرب بالطعام
~~مشغولون والجبانة متسعة فيمكنها الاعتزال عن الرجال فلا يكره في الكافي
~~الفتوى اليوم على الكراهة في كل الصلوات لظهور الفساد .
# S( قوله وفي الكافي الفتوى اليوم على الكراهة في كل الصلوات إلى آخره )
~~قال غيره وأفتى المشايخ المتأخرون بمنع العجوز من حضور الجماعات كلها ا ه .
# وهو أولى كما لا ms0214 يخفى .
# وقال في الكافي ومتى كره حضور المسجد للصلاة لأن يكره حضور مجالس الوعظ
~~خصوصا عند هؤلاء الجهال الذين تحلوا بحلية العلماء أولى ، ذكره فخر الإسلام
~~رحمه الله .
# وقال الكمال والمعتمد منع الكل في الكل إلا العجائز المتفانيات فيما يظهر
~~لي دون العجائز المتبرحات وذوات الرمق والله سبحانه وتعالى أعلم .
# ا ه .
# وسنذكر ما يتعلق بخروجهن في النكاح إن شاء الله تعالى . PageV01P378 (
~~ويقف الواحد عن يمينه ) أي يمين الإمام ؛ { لأنه صلى الله عليه وسلم صلى
~~بابن عباس رضي الله عنهما فأقامه عن يمينه } ولا يتأخر عن الإمام في ظاهر
~~الرواية وعن محمد أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام ، وإن كان المقتدي أطول
~~فوقع سجوده أمام الإمام لم يضره ؛ لأن العبرة لوضع الوقوف لا لمكان السجود
~~، وإن صلى في يساره أو في خلفه جاز وأساء فيهما في الأصح لمخالفته السنة .
# ( و ) يقف ( الاثنان خلفه ) ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم فعل كذلك .
# Sقوله ويقف الواحد عن يمينه ) أقول أي على وجه السنة كما سيذكره وأطلق في
~~الواحد والمراد به غير المرأة سواء كان بالغا أو لا والمرأة لا تكون إلا
~~خلفه أو خلف من خلفه من الذكور .
# ( قوله ولا يتأخر عن الإمام في ظاهر الرواية ) أي فيكون محاذيا ليمين
~~الإمام مساويا له لا كما روى عن محمد .
# ( قوله : وإن كان المقتدي أطول .
# .
# .
# إلخ ) استئناف لبيان شرط صحة الاقتداء .
# ( قوله والاثنان خلفه ) أقول وعن أبو يوسف أنه يقوم وسطهما ، ولو قال
~~كالنقاية والزائد خلفه لكان أولى . PageV01P379 ( ويقتدي متوضئ بمتيمم ) ؛
~~لأن التيمم طهارة مطلقة عندنا كالوضوء ولهذا لا يتقدر بقدر الحاجة .
# ( و ) يقتدي ( غاسل بماسح ) ؛ لأن الخلف مانع سراية الحدث إلى القدم وما
~~حل بالخفين يزيله المسح ( وقائم بقاعد ) ؛ { لأنه صلى الله عليه وسلم صلى
~~آخر صلاته قاعدا والقوم خلفه قيام } ( ومومئ بمومئ ) لاستوائهما في الحال
~~إلا أن يومئ المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا ( ومتنفل بمفترض ) ؛ لأن الحاجة
~~في حقه إلى أصل الصلاة وهو موجود في حق الإمام فيتحقق البناء ( وبمتنفل )
~~لاستوائهما في الحال ( وحالف ms0215 بحالف ) يعني حلف رجلان أن يصلي كل منهما
~~ركعتين فاقتدى أحدهما بالآخر صح كاقتداء المتنفل بالمتنفل .
# ( و ) حالف ( بناذر ) يعني نذر رجل أن يصلي ركعتين وآخر حلف بالله لأصلين
~~ركعتين واقتدى الحالف بالناذر جاز ؛ لأنه كاقتداء المتنفل بالمفترض ( بلا
~~عكس ) أي لا يقتدي ناذر بحالف ؛ لأنه كاقتداء المفترض بالمتنفل ( لا ناذر
~~بناذر ) يعني نذر رجل أن يصلي ركعتين وآخر كذلك فاقتدى أحدهما بالآخر لا
~~يجوز ؛ لأن كلا منهما كمفترض فرضا آخر ( إلا أن ينوي تلك المنذورة ) بأن
~~نذر رجل يصلي ركعتين ، وقال آخر لله علي أن أصلي تلك المنذورة ثم اقتدى
~~أحدهما بالآخر جاز لوجود الاشتراك ( ولا رجل بامرأة أو صبي ) أما المرأة
~~فلقوله صلى الله عليه وسلم { أخروهن من حيث أخرهن الله } فلا يجوز تقديمها
~~.
# وأما الصبي فلأنه متنفل فلا يجوز اقتداء المفترض به ( ولا طاهر
~~PageV01P380 بمعذور ولا قارئ بأمي ولابس بعار وغير مومئ بمومئ ومفترض
~~بمتنفل ) ؛ لأن في كل منها بناء القوي على الضعيف وذا لا يجوز ( وبمفترض
~~فرضا آخر ) لانتفاء الاشتراك ( ولا مسافر بمقيم بعد الوقت فيما يتغير )
~~بالسفر كالظهر والعصر والعشاء سواء كانت تحريمة المقيم أيضا بعد الوقت أو
~~كانت في الوقت فخرج الوقت فاقتدى المسافر بخلاف ما إذا كانت تحريمتهما في
~~الوقت فخرج وهما في الصلاة أو كانت الصلاة مما لا يتغير كالفجر والمغرب
~~فإنه يصح ، وإنما لم يصح فيما ذكر ؛ لأن فيه بناء الفرض على غير الفرض حكما
~~أما في القعدة إن اقتدى به في الشفع الأول إذ القعدة فرض عليه لا على
~~الإمام أو في حق القراءة لو اقتدى به في الشفع الثاني فإن القراءة فيه نفل
~~على الإمام فرض على المقتدي ( بل في الوقت ) أي يقتدي المسافر بالمقيم فيما
~~يتغير في الوقت لاتحاد حالهما في الافتراض والتنفل إذ يجب على المسافر
~~تكميل صلاته الرباعية حال الاقتداء بالمقيم ؛ لأنه بمنزلة نية الإقامة ؛
~~لأنه يصير مقيما في حق هذه الصلاة تبعا لإمامه فلم يلزم اقتداء المفترض
~~بغير المفترض في حق القعدة الأولى وفي حق ms0216 القراءة في الأخريين إذ القراءة
~~فرض في ركعات النفل وسيأتي لهذا زيادة تحقيق في باب صلاة المسافر إن شاء
~~الله تعالى .
# S PageV01P381 ( قوله ويقتدي متوضئ بمتيمم ) قيده شيخ الإسلام بأن لا
~~يكون مع المتوضئين ماء خلافا لزفر وأصله .
# ( فرع إذا رأى ) المتوضئ المقتدي بالمتيمم ماء في الصلاة لم يره الإمام
~~فسدت صلاته خلافا لزفر لاعتقاده فساد صلاة إمامه لوجود الماء ومنعه زفر بأن
~~وجوده غير مستلزم لعلمه به وهو ظاهر وينبغي أن يحكم بأن يحمل الفساد عندهم
~~إذا ظن علم إمامه به ؛ لأن اعتقاده فساد صلاة إمامه بذلك ، كذا في الفتح (
~~قوله ؛ لأن التيمم طهارة مطلقة عندنا كالوضوء ) أشار به إلى الخلاف بين
~~محمد وشيخيه في صحة اقتداء المتوضئ بالمتيمم فأجازاه ومنعه وحاصل الخلاف
~~راجع إلى أن الخلفية بين التراب والماء عندهما وظاهر النص يدل عليه فاستوت
~~الطهارتان وعند محمد بين التيمم والوضوء فيصير بناء القوي على الضعيف كما
~~في البرهان والخلاف في غير صلاة الجنازة ولا خلاف في صحة الاقتداء فيها
~~بالمتيمم لها كما في البحر .
# ( قوله وغاسل بماسح .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى أنه خصه بماسح الخفين والمتن يحتمل أعم منه لشموله مسح
~~الجبائر .
# ( قوله وقائم بقاعد ) هذا عندهما ، وقال محمد بفساد صلاة المأموم .
# ( قوله ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام .
# .
# .
# إلخ ) هذا دليلهما وادعى محمد أن ذلك من خصائص النبي صلى الله عليه وسلم
~~وهو الأحوط كما في البرهان ا ه قلت والخلاف في غير النفل لما في شرح المجمع
~~عن الخانية أن اقتداء القائم بالقاعد في التراويح جائز عند الكل .
# ا ه .
# ( قوله صلى آخر صلاته ) هي الظهر PageV01P382 قال في البرهان وكان صلى
~~الله عليه وسلم إماما ا ه .
# ( تنبيه ) : لم يتعرض المصنف كصدر الشريعة لإمامة الأحدب .
# وقال في البحر ولا خلاف في صحتها إذا لم يبلغ حدبه حد الركوع وإذا بلغ
~~اختلفوا فيه في المجتبى أنه جائز عندهما وبه أخذ عامة العلماء خلافا لمحمد
~~.
# وفي الظهيرية لا تصح إمامة الأحدب للقائم هكذا ذكره محمد في مجموع
~~النوازل ، وقيل تجوز ms0217 والأول أصح انتهى ما نقله صاحب البحر ثم قال باحثا ولا
~~يخفى ضعفه فإنه ليس أدنى حالا من القاعد ؛ لأن القعود استواء النصف الأعلى
~~وفي الحدب استواء النصف الأسفل ويمكن أن يحمل على قول محمد ا ه قلت ولا
~~يخفى أنه جعل ما في الظهيرية سندا للخلاف وهو في مطلق الأحدب والخلاف في
~~بالغ حدبه الركوع .
# وقال الزيلعي .
# وأما إمامة الأحدب فقد ذكر في الذخيرة أنه يجوز مطلقا ولم يحك خلافا ،
~~وذكر التمرتاشي أن حدبه إذا بلغ حد الركوع فعلى الخلاف وهو الأقيس ؛ لأن
~~القيام هو استواء النصفين ، وقد وجد استواء الأسفل فيجوز عندها كما يجوز أن
~~يؤم القاعد القائم لوجود استواء نصفه الأعلى وعند محمد لا يجوز .
# وفي الفتاوى الظهيرية لا تصح إمامة الأحدب هكذا ذكر محمد رحمه الله في
~~مجموع النوازل ، وقد قيل يجوز والأول أصح ا ه .
# وتبعه المحقق ابن الهمام .
# ( قوله إلا أن يومئ المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا ) أي فلا يجوز وهذا على
~~المختار ، وقيل يجوز كما التبيين .
# ( قوله ومتنفل بمفترض ) أقول ويصح ، ولو أفسد واقتدى به فيه كما في
~~PageV01P383 الكافي والقراءة ، وإن كانت نافلة للإمام في الأخريين وفرضا
~~على المقتدي لا تمنع صحة الاقتداء ؛ لأن صلاة المأموم أخذت حكم صلاة الإمام
~~بالاقتداء ولذا لزمه قضاء ما لم يدركه من الشفع الأول ، ولو أفسد صلاته
~~لزمه أربع في اقتدائه بمصلي الرباعية وكان تبعا لإمامه فتكون القراءة في
~~الشفع الثاني نفلا في حقه كإمامه كما في التبيين أما لو كان منفردا
~~فالقراءة فرض في الجميع كما في شرح النقاية .
# وقال في البحر أطلقه أي اقتداء المتنفل بالمفترض فشمل من يصلي التراويح
~~بالمكتوبة ، وذكر في فتاوى قاضي خان اختلافا وأن الصحيح عدم الجواز وهو
~~مشكل فإنه بناء الضعيف على القوي ا ه قلت ليس في عبارة قاضي خان نفي صحة
~~اقتداء من يصلي التراويح بالمكتوبة فإنه قال فعلى هذا أي على رواية أن
~~السنة لا تتأدى بنية التطوع إذا صلى التراويح مقتديا بمن يصلي نافلة غير
~~التراويح اختلفوا ms0218 فيه والصحيح أنه لا يجوز ، وكذا لو كان الإمام يصلي
~~التراويح فاقتدى به رجل ولم ينو التراويح ولا صلاة الإمام لا يجوز كما لو
~~اقتدى برجل يصلي المكتوبة فنوى الاقتداء به ولم ينو المكتوبة ولا صلاة
~~الإمام فإنه لا يجوز .
# ا ه .
# .
# وقال قاضي خان في فصل من يصح الاقتداء به ولا يصح اقتداء المفترص
~~بالمتنفل وعلى القلب يجوز ا ه نعم ما نسبه صاحب البحر لقاضي خان صرح به في
~~مختصر الظهيرية فقال لو صلى التراويح مقتديا بمن يصلي المكتوبة أو بمن يصلي
~~نافلة غير التراويح اختلف المشايخ فيه والصحيح أنه PageV01P384 لا يجوز ا ه
~~قلت يمكن أن يكون المراد بنفي الجواز عدم الاعتداد بها عن التراويح على وجه
~~الكمال لما سنذكر أنه إذا تعمد فلم يسلم على كل شفع يكره فتأمل .
# ( قوله وحالف بناذر بلا عكس ) قد جعل الحالف كالمتنفل والناذر كالمفترض
~~ولم يذكر وجه ذلك ولا يخفى أن كلا منهما قد ألزم نفسه بما نذره أو حلف على
~~الإتيان به والفرق ما قاله في البحر أن المنذورة أقوى من المحلوف بها ؛
~~لأنها واجبة قصدا ووجوب المحلوف بها عارضا لتحقيق البر ولهذا صح اقتداء
~~الحالف بالحالف وبالناذر ثم نقل عن الولوالجي جواز اقتداء الحالف بالمتطوع
~~بخلاف الناذر بالمتطوع وبحث أنه ينبغي أن لا تجوز المحلوف بها خلف النافلة
~~لكونها واجبة لتحقيق البر .
# ( قوله وبمتنفل ) أطلقه فشمل الاقتداء بمصلي سنة أخرى كسنة العشاء خلف
~~التراويح أو سنة الظهر البعدية خلف مصلي القبلية كما في البحر عن الخلاصة .
# ( قوله لا ناذر بناذر ) قال في البحر ومصليا ركعتي الطواف كالناذرين ؛
~~لأن طواف هذا غير طواف الآخر وينبغي أن يصح الاقتداء على القول بنفلية
~~ركعتي الطواف كما لا يخفى .
# ا ه .
# قلت يعارض ما نقله ويوافق ما بحثه قول قاضي خان ، ولو أن رجلين طاف كل
~~واحد منهما أسبوعا فاقتدى أحدهما بالآخر صح بمنزلة اقتداء المتطوع بالمتطوع
~~.
# ا ه .
# .
# ( قوله ولا صبي ) أطلقه فشمل النافلة خلفه وهو المختار ؛ لأن نفل البالغ
~~مضمون ms0219 بخلاف الصبي ولا يرد الاقتداء بمن ظن أن عليه فرضا ثم تبين خلافه ؛
~~PageV01P385 لأن القضاء على الظان مجتهد فيه لوجوبه عند زفر ، ومشايخ بلخي
~~جوزوا اقتداء البالغ بالصبي في غير الفرض قياسا على الظان والاختلاف راجع
~~إلى أن صلاة الصبي هل هي صلاة أم لا ؟ قيل ليست صلاة ، وإنما يؤمر بها
~~تخلقا ولهذا لو صلت المراهقة بغير قناع فإنه يجوز ، وقيل هي صلاة ولهذا لو
~~قهقه المراهق في الصلاة يؤمر بالوضوء ا ه فظاهره ترجيح أنها ليست بصلاة كما
~~في البحر .
# ( قوله ولا طاهر بمعذور ) فيه إشارة إلى جواز اقتداء المعذور بمثله إن
~~اتحد عذرهما وبه صرح الزيلعي .
# وقال في البحر إن إمامة الإنسان لمماثله صحيحة إلا المستحاضة والضالة
~~والخنثى المشكل بمثله ولمن دونه صحيحة مطلقا ولمن فوقه لا تصح مطلقا .
# ا ه .
# .
# ( قوله ولا قارئ بأمي ) أشار به إلى جواز اقتدائه بأمي مثله بخلاف اقتداء
~~الأمي بالأخرس لكونه أقوى منه بقدرته على التحريمة كما في مختصر الظهيرية
~~للعيني .
# وقال في البحر وفي إمامة الأخرس بالأمي اختلاف المشايخ قوله إذ القراءة
~~فرض في ركعات النفل ) يعني فيما إذا أتم المسافر وحده وقعد في الثانية كانت
~~القراءة فرضا عليه في تنفله بالأخريين بخلاف ما إذا اقتدى بالمقيم لصيرورة
~~ركعاته فرضا فصح الاقتداء لاتحاد صفة القراءة فيها في حق الإمام والمأموم
~~أو يقال إن المصنف أراد بقوله إذ القراءة فرض في ركعات النفل فيما لو كان
~~ولا ركعات نفل حال الاقتداء ليختلف بها الحال في حكم القراءة بين الإمام
~~والمأموم فكان حالهما واحدا في صفة الركعات PageV01P386 وقراءتها فصح
~~الاقتداء ا ه .
# ومع هذا لا يخفى عدم مناسبة تعليله للمقام فكان حقه أن يقول إذ صفة
~~القراءة متحدة في حقهما .
# ( قوله وسيأتي لهذا زيادة تحقيق .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يرد ثم على ما هنا بل أعاد المسألة وأحال على شروح تلخيص
~~الجامع . PageV01P387 ( ظهر أن إمامه محدث أعاد ) أي اقتدى بإمام ثم ظهر أن
~~إمامه محدث أعاد المقتدي صلاته لقوله صلى الله عليه وسلم { أيما ms0220 رجل صلى
~~بقوم ثم تذكر جنابة أعاد وأعادوا } .
# S PageV01P388 ( قوله : وإن ظهر أن إمامه محدث أعاد ) المراد بالإعادة
~~الإتيان بالفرض لا الإعادة في الاصطلاح أي اصطلاح الأصوليين الجابرة للنقص
~~في المؤدى فلو قال بطلت لكان أولى ولم يذكر بماذا ظهر حدث الإمام ولا مقدار
~~ما يلزم إعادته إذا أخبر والذي يظهر أنه إن كان بمشاهدة المقتدي المنافي
~~فلا كلام ، وإن كان بإخبار الإمام فقال في المجتبى أخبرهم الإمام أنه أمهم
~~شهرا بغير طهارة أو مع علمه بالنجاسة المانعة لا تلزم الإعادة ؛ لأنه صرح
~~بكفره وقول الفاسق غير مقبول في الديانات فكيف قول الكافر ا ه .
# وقال صاحب البحر وهو مشكل فإنه لا يكفر إذا صلى بالنجاسة المانعة عمدا
~~للاختلاف في وجوب إزالتها لقول مالك بسنيتها .
# ا ه .
# قلت فيفهم منه أنه إذا لم يكن متعمدا الصلاة مع المنافي وجبت الإعادة وهو
~~مقتضى الحديث الذي ساقه المصنف وبه صرح في مختصر الظهيرية بقوله لو قال كنت
~~محدثا أو كان على ثوبي نجاسة فعلى القوم أن يصدقوه ويعيدوا الصلاة ؛ لأن
~~خبر الواحد في أمور الدين حجة يعمل به إلا أن يكون ماجنا فلا يصدقوه
~~والماجن الفاسق وهو أن لا يبالي بما يقول ويفعل وتكون أعماله على نهج أعمال
~~الفساق ا ه .
# ثم قال في البحر ولا يلزم الإمام أن يعلم الجماعة بحاله ولا يأثم بتركه .
# وفي معراج الدراية لا يلزم الإمام الإعلام إذا كانوا قوما غير معينين .
# وفي المجتبى إذا أم محدثا أو جنبا ثم علم بعد التفريق يجب الإخبار بقدر
~~الممكن بلسانه أو كتاب أو رسول على الأصح وعن PageV01P389 الوبري يخبرهم ،
~~وإن كان مختلفا فيه ونظيره إذا رأى غيره يتوضأ من ماء نجس أو على ثوبه
~~نجاسة .
# ا ه . PageV01P390 ( اقتدى أمي وقارئ بأمي أو استخلف أميا في الأخريين
~~فسدت صلاتهم ) أما صلاة القارئ فلأنه ترك القراءة مع القدرة عليها .
# وأما صلاة الأميين فلأنهما لما رغبا في الجماعة وجب أن يقتديا بالقارئ
~~لتكون قراءته قراءة لهما فتركا القراءة التقديرية مع القدرة عليها ms0221 ، ولو
~~استخلف القارئ أميا في الأخريين فسدت للكل ؛ لأن القراءة وجبت في كل الصلاة
~~تحقيقا أو تقديرا ولم توجد ، خص الأخريين بالذكر لدفع توهم أن يصلح الأمي
~~في الأخريين للاستخلاف لعدم وجوب القراءة فيهما .
# S PageV01P391 ( قوله فسدت صلاتهم ) أقول سواء علم الأمي حال من خلفه أو
~~لا في ظاهر الرواية وفيه إشارة إلى أن القارئ لم يكن داخلا في صلاة نفسه
~~منفردا وصححه في الذخيرة وفائدته عدم انتقاض طهارته بالقهقهة ، وكذا صححه
~~في المحيط وغيره صحح في السراج أنه يصير شارعا في صلاة نفسه ، وذكر في
~~البحر نقلا قال بعده فعلم بهذا أن المذهب تصحيح المحيط من عدم صحة الشروع .
# ا ه .
# ( قوله : وأما صلاة الأميين .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أنه يشترط لفساد صلاة الأمي اقتداؤه بالقارئ ولا
~~تفسد إن صلى وحده مع وجود القارئ وبه صرح في البحر .
# وقال إنه الصحيح ؛ لأنه لم يظهر منهما رغبة في الجماعة كما في الهداية .
# وفي النهاية لو اقتدى الأمي ثم حضر القارئ ففيه قولان ولو حضر الأمي بعد
~~افتتاح القارئ فلم يقتد به وصلى منفردا الأصح أن صلاته فاسدة ا ه ففيه
~~مخالفة لما في الهداية من التصحيح .
# ( قوله : ولو استخلف القارئ .
# .
# .
# إلخ ) أقول فيه خلاف زفر وأجمعوا على الصحة فيما لو استخلفه بعد فراغه من
~~التشهد لخروجه من الصلاة بصنعه ، وقيل تفسد صلاته عنده لا عندهما والصحيح
~~الأول ، وإنما اعتبر أبو حنيفة في مسائل الأمي قدرة الغير مع أن من أصله أن
~~القادر بقدرة الغير ليس بقادر ؛ لأنه مقيد بما إذا تعلق باختيار ذلك الغير
~~ولا كذلك هاهنا إذ لو أحرم ناويا أن لا يؤم أحدا فائتم به رجل صح اقتداؤه
~~كما في البحر . PageV01P392 ( ويصف الرجال ) خلف الإمام لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { ليليني منكم أولوا الأحلام والنهى } أي ليقرب مني البالغون (
~~فالصبيان فالخناثى ) بفتح الخاء جمع الخنثى كالحبالى جمع الحبلى قدم
~~الصبيان لتمحضهم في الذكورة ( فالنساء لو حاذته قدر ركن ) اعلم أن كون
~~محاذاة المرأة للرجل مفسدة للصلاة مشروط بأمور الأول ms0222 المكث في مكان
~~المحاذاة قدر أداء ركن حتى لا يفسدها ما دونه .
# الثاني كون المحاذية مشتهاة بأن كانت ضخمة قابلة للجماع هو الصحيح
~~والمراد كونها من أهل الشهوة في الجملة حتى لو كانت مجنونة أو صغيرة لا
~~تشتهى لا يفسدها ، ولو كانت محرما أو عجوزا تنفر عنها الطباع تفسد .
# الثالث كون صلاتهما ذات ركوع وسجود ، وإن كانا يصليان بالإيماء حتى إن
~~المحاذاة في صلاة الجنازة لا تفسد .
# الرابع كون الصلاة مشتركة بينهما تأدية بأن يكون أحدهما إماما للآخر فيما
~~يؤديانه أو يكون لهما إمام فيما يؤديانه فيشمل الشركة بين الإمام والمأموم
~~وبين المأمومين ثم إن اشتراكهما في الصلاة قد يكون حقيقة كما في المدرك ،
~~وقد يكون حكما كما في اللاحق ؛ لأنه فيما يقتضي كأنه خلف الإمام كما سيأتي
~~وأيضا إنه أعم من الأداء والقضاء والفرائض وغيرها كصلاة العيد والتراويح
~~والوتر في رمضان فإن المحاذاة في جميع ذلك مفسدة .
# الخامس كونهما في مكان واحد بلا حائل ؛ لأنه يرفع المحاذاة وأدناه قدر
~~مؤخرة الرحل ؛ لأن أدنى الأحوال القعود فقدر أدناه به وغلظه كغلظ الإصبع
~~والفرجة تقوم PageV01P393 مقام الحائل ولهذا لم يفردها بالذكر وأدناه قدر
~~ما يقوم فيه الرجل ، كذا قال الزيلعي .
# السادس كون جهتهما متحدة حتى لو اختلفت لا تفسد ولا يتصور اختلاف الجهة
~~إلا في جوف الكعبة أو في ليلة مظلمة وصلى كل بالتحري كذا قال السروجي في
~~الغاية في باب الصلاة في الكعبة .
# السابع أن ينوي إمامتها وإمامة النساء وقت الشروع لا بعده ثم إن المحاذاة
~~لا يجب كونها بجميع الأعضاء بل يكفي كونها ببعضها قال أبو علي النسفي حد
~~المحاذاة أن يحاذي عضو منها عضوا منه حتى لو كانت المرأة على الظلة والرجل
~~بحذائها أسفل منها إن كان يحاذي الرجل شيئا منها تفسد صلاته ، وقال الزيلعي
~~المعتبر في المحاذاة الساق والكعب على الصحيح وبعضهم اعتبر القدم إذا عرفت
~~هذا فاعلم أن قوله مشتهاة فاعل حاذته أي حاذت مشتهاة رجلا مقدار ما يؤدى
~~فيه ركن من أركان الصلاة ( ولو ) كانت ms0223 تلك المحاذاة ( بعضو ) واحد فيكون
~~قوله قدر ركن إشارة إلى الشرط الأول .
# وقوله ( مشتهاة ، ولو محرما له ) بأن تكون أخته أو بنته أو نحو ذلك إشارة
~~إلى الشرط الثاني .
# وقوله ( في صلاتهما الكاملة ) إشارة إلى الشرط الثالث .
# وقوله ( المشتركة تأدية ) إشارة إلى الشرط الرابع ولم يقل أداء لئلا
~~يتوهم مقابل القضاء .
# وقوله ( في مكان بلا حائل ) متعلق بقوله حاذته وإشارة إلى الشرط الخامس .
# وقوله ( واتحدت جهتهما ) إشارة إلى الشرط السادس .
# وقوله ( فسدت صلاته ) جزاء لقوله لو حاذته .
# وقوله ( إن نوى إمامتها وإلا صلاتها ) إشارة إلى PageV01P394 الشرط
~~السابع .
# S PageV01P395 ( قوله ويصف الرجال .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر قيل الأقسام الممكنة تنتهي إلى اثني عشر صفا والترتيب
~~الحاضر لها أن يقدم الأحرار البالغون ثم الأحرار الصبيان ثم العبيد
~~البالغون ثم العبيد الصبيان ثم الأحرار الخناثى الكبار ثم الأحرار الخناثى
~~الصغار ثم الأرقاء الخناثى الكبار ثم الأرقاء الخناثى الصغار ثم الحرائر
~~الكبار ثم الحرائر الصغار ثم الإماء الكبار ثم الإماء الصغار ا ه قلت لاح
~~لي اشتباه في صحة صلاة الخنثى ، وقد صار خلف صف مثله أو محاذيا له لاحتمال
~~ذكورته فتفسد بالمحاذاة ولا يلزم من إمكان الأقسام المذكورة صحة صلاة
~~أصحابها وذلك لمعاملة الخنثى بالأضر في جميع أحكامه ا ه .
# وأجاب شيخنا أمتع الله بحياته بأن المعاملة فيما إذا وجد معه من حاله
~~واضحة وهي منعدمة في الاصطفاف والقيام محاذيا لمثله ا ه لكنه يرد عليه ما
~~قدمناه عن البحر من عدم صحة إمامة المستحاضة والضالة والخنثى المشكل لمثله
~~ا ه .
# وبه يظهر ما قلناه من بطلان صلاة الخنثى المشكل بمحاذاته لمثله واصطفافه
~~خلفه فليتأمل وينبغي للقوم إذا قاموا إلى صلاة أن يتراصوا ويسدوا الخلل
~~ويسووا بين مناكبهم في الصفوف ولا بأس أن يأمرهم الإمام بذلك لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم { سووا صفوفكم فإن تسوية الصف من تمام الصلاة } ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم { لتسون صفوفكم أو ليخالفن الله بين وجوهكم } وهو راجع
~~إلى اختلاف القلوب وينبغي للإمام أن يقف بإزاء الوسط ms0224 فإن لم يفعل فقد
~~PageV01P396 أساء ذكره الزيلعي وينبغي أن يكمل ما يلي الإمام من الصفوف حتى
~~إن وجد في الصف الأول فرجة دون الثاني له أن يخرق الثاني إذ لا حرمة لهم
~~لتقصيرهم حيث لم يسدوا الصف الأول ثم ما يكملوا ما يليه وهلم جرا ، وإن وجد
~~في الصف فرجة سدها قال صلى الله عليه وسلم { أقيموا الصفوف وحاذوا بين
~~المناكب وسدوا الخلل ولينوا بأيدي إخوانكم لا تذروا فرجات للشيطان من وصل
~~صفا وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله } .
# وروى البزار وبإسناد حسن عن النبي صلى الله عليه وسلم { من سد فرجة من
~~الصف غفر له } وفي أبي داود عنه صلى الله عليه وسلم قال { خياركم ألينكم
~~مناكب في الصلاة } وبهذا يعلم جهل من يستمسك عند دخول داخل بجنبه في الصف
~~ويظن أن فسحه له رياء بسبب تحركه لأجله بل ذلك إعانة له على إدراك الفضيلة
~~وإقامة سد الفرجات المأمور بها في الصف ، والقيام في الصف الأول أفضل من
~~الثاني ثم وثم لما روي في الأخبار { أن الله تعالى إذا أنزل الرحمة على
~~الجماعة ينزلها أولا على الإمام ثم تتجاوز عنه إلى من يحاذيه في الصف الأول
~~ثم إلى الميامن ثم إلى المياسر ثم إلى الصف الثاني } وروي { عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم يكتب للذي خلف الإمام بحذائه مائة صلاة وللذي في الجانب
~~الأيمن خمسة وسبعون صلاة وللذي في الجانب الأيسر خمسون صلاة وللذي في سائر
~~الصفوف خمسة وعشرون صلاة } كذا في البحر .
# ( قوله حاذته ) الضمير للمصلي المعلوم من المقام والخطاب بتأخيرهن متعلق
~~PageV01P397 بالعقل والبلوغ كما في بعض شروح الجامع الصغير فلا تفسد صلاة
~~الصبي بالمحاذاة على هذا قاله الكمال .
# ( قوله قدر ركن ) هذا عند أبي يوسف كما نقله في شرح المجمع عن المحيط ولا
~~تفسد عند محمد إلا بأدائه ا ه لكن قال الكمال الخامس أي من الشروط أن تكون
~~المحاذاة في ركن كامل حتى لو أحرمت في صف وركعت في آخر وسجدت في ثالث فسدت
~~صلاة ms0225 من عن يمينها ويسارها وخلفها من كل صف قيل هذا عند محمد وعند أبي يوسف
~~لو وقفت قدره فسدت ، وإن لم تؤد ، وقيل لو حاذته أقل من قدره فسدت عند أبي
~~يوسف وعند محمد لا إلا في قدره .
# ا ه .
# ( قوله والمراد كونها من أهل الشهوة في الجملة حتى لو كانت مجنونة .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يخفى أن المجنونة من أهل الشهوة في الجملة وليست كالصغيرة
~~فالذي ينبغي أن يعلل عدم فساد الصلاة بمحاذاة المجنونة بعدم جواز صلاتها
~~كما قاله الزيلعي وغيره وتكون خارجة بقيد الاشتراك تأدية .
# ( قوله الرابع كون الصلاة مشتركة بينهما تأدية .
# .
# .
# إلخ ) أقول اكتفى بقوله مشتركة تأدية عما قيل مشتركة تحريمة وأداء إذ
~~يلزم من الاشتراك تأدية اشتراك تحريمة ويعم الاشتراكين كما فسر به ولذا قال
~~الكمال لو قيل بدل مشتركة تحريمة وأداء مشتركة أداء ويفسر بأن يكون لهما
~~إمام فيما يؤديانه حالة المحاذاة أو أحدهما إمام للآخر لعم الاشتراكين ا ه
~~فإذا علمت ذلك فما قاله في البحر لكن ذكروهما لما يلزم من الاشتراك أداء
~~الاشتراك تحريمة ا ه ليس بظاهر والجواب ما قاله ابن PageV01P398 كمال باشا
~~أنهم أفردوا بالذكر كلا من الاشتراك تحريمة وأداء ، وإن كان ذكر الاشتراك
~~في الأداء مغنيا تفصيلا لمحل الخلاف عن محل الوفاق كما هو دأبهم وذلك أن
~~الاشتراك تحريمة شرط اتفاقا والاشتراك أداء شرط على الأصح ذكره في شرح
~~التلخيص .
# ا ه .
# ( قوله : وقد يكون حكما كما في اللاحق فإنه فيما يقتضي .
# .
# .
# إلخ ) أقول أشار به إلى أنه لو حاذته في الطريق وهما لاحقان لا تفسد
~~صلاته وهو الأصح ؛ لأنهما مشتغلان بإصلاح الصلاة لا بحقيقتها فانعدمت
~~الشركة أداء وإن وجدت تحريمة ولا بد من المجموع لبطلان الصلاة كما في
~~التبيين .
# ( قوله وأيضا إنه أعم من الأداء والقضاء ) أقول وأعم من اتحاد الصلاة إذ
~~يشمل ما لو اختلف صلاتهما حتى لو نوت الظهر خلف مصلي العصر وحاذته أبطلت
~~صلاته على الصحيح ؛ لأن اقتداءها ، وإن لم يصح فرضا يصح نفلا على المذهب
~~لكن ms0226 هو متفرع على أحد القولين في بقاء أصل الصلاة عند فساد الاقتداء كما في
~~البحر .
# ( قوله الخامس كونهما في مكان واحد .
# .
# .
# إلخ ) أقول والإشارة تقوم مقام الحائل في عدم الفساد لما قاله الكمال .
# وفي الذخيرة والمحيط إذا حاذته بعد ما شرع ونوى إمامتها فلم يمكنه
~~التأخير بالتقدم خطوة أو خطوتين للكراهة في ذلك في تأخيرها بالإشارة وما
~~أشبهها فإذا فعل فقد أخر فيلزمها التأخر فإن لم تفعل تركت حينئذ فرض المقام
~~فتسفد صلاتها دونه .
# ا ه .
# ( قوله مؤخرة الرحل ) بضم الميم وكسر الخاء وهي الخشبة العريضة التي
~~تحاذي رأس الراكب وتشديد PageV01P399 الخاء خطأ قاله الحدادي .
# ( قوله السابع .
# .
# .
# إلخ ) قال صاحب البحر لا حاجة إلى هذا القيد ؛ لأنه علم من قيد الاشتراك
~~؛ لأنه لا اشتراك إلا بنية إمامتها إذ لو لم ينو إمامتها لم يصح اقتداؤها .
# ( قوله مشتهاة ) فيه إشارة إلى إخراج محاذاة الأمرد فقد صرح الكل بعدم
~~إفسادها إلا من شذ ولا متمسك له في الدراية والرواية قاله الكمال .
~~PageV01P400 ( قوم صلوا على ظهر ظلة في المسجد وتحتهم قدامهم نساء أو طريق
~~لم تجز صلاتهم ) ؛ لأن الطريق وصف النساء مانع من الاقتداء ، كذا في
~~الخانية ( ولو بحذائهم من تحتهم نساء جازت ) صلاة من كان على الظلة إذ ليس
~~بينهم وبين الإمام نساء فلا محاذاة هاهنا لمكان الحائل فلا تفسد صلاتهم
~~كرجل وامرأة صليا صلاة واحدة وبينهما حائط .
# S( قوله قوم صلوا على ظهر ظلة .
# .
# .
# إلخ ) أقول عبارة الخانية ، وكذا مختصر الظهيرية قوم صلوا على ظهر ظلة في
~~المسجد وتحت أقدامهم نساء أو طريق لا تجوز صلاتهم إلى آخر ما قاله المصنف
~~فتأمل .
# ( قوله : ولو بحذائهم ) يعني عن يمينهم أو يسارهم فتغاير مسألة ما لو كن
~~تحت أرجلهم وقدامهم . PageV01P401 ( المصلي على رفوف المسجد إن وجد في صحنه
~~مكانا كره وإلا فلا ) .
# S.
# ( قوله المصلي على رفوف المسجد ) كذا مثله في مختصر الظهيرية ثم قال
~~ولهذا قال مشايخنا إن صلاة التراويح على سطح المسجد مكروهة . PageV01P402 (
~~ويمنع الاقتداء الطريق الواسع ) بين الإمام والمقتدي وهو ms0227 الذي تجري فيه
~~العجلة والأوقار ( والنهر الكبير ) وهو الذي يجري فيه الزورق ( في المسجد )
~~حال من الطريق والنهر ( لا ) أي لا يمنع الاقتداء ( الفضاء الواسع فيه ) أي
~~في المسجد ، كذا في الخانية ، وقيل يمنع الاقتداء أيضا ( ، وقدر ما يمكن
~~الاصطفاف فيه ) حال كونه ( في الصحراء ، وقيل ) يمنع الاقتداء ( فرجة قدر
~~ثلاثة أذرع ) في الصحراء .
# S( قوله النهر الكبير .
# .
# .
# إلخ ) اقتصر المصنف على هذا التفسير ، وقال في مختصر الظهيرية وحد الكبير
~~ما لا يحصى شركاؤه ، وقيل ما تجري فيه السفن ا ه .
# وقيل ما يجتازه الرجل القوي بوثبة ذكره في البرهان . PageV01P403 (
~~والجبانة عند صلاة العيد كالمسجد ) قال قاضي خان لو صلى بالناس صلاة العيد
~~بالجبانة جازت صلاتهم ، وإن كان بين الصفوف فضاء واتساع ؛ لأن الجبانة عند
~~أداء الصلاة لها حكم المسجد ( الحائل بينهما ) أي الإمام والمقتدي لو كان (
~~بحيث يشتبه به ) أي بسببه ( حال الإمام يمنعه ) أي الاقتداء ( وإلا ) أي ،
~~وإن لم يشتبه ( فلا ) يمنعه ( إلا أن يختلف المكان ) قال قاضي خان إن قام
~~على الجدار الذي يكون بين داره وبين المسجد ولا يشتبه عليه حال الإمام يصح
~~الاقتداء ، وإن قام على سطح داره ، وداره متصلة بالمسجد لا يصح اقتداؤه ،
~~وإن لم يشتبه عليه حال الإمام ؛ لأن بين المسجد وبين سطح داره كثير التخلل
~~فصار المكان مختلفا ، أما في البيت مع المسجد لم يتخلل إلا الحائط ولم
~~يختلف المكان وعند اتحاد المكان يصح الاقتداء إلا إذا اشتبه عليه حال
~~الإمام .
# وقال أيضا الإمام إذا فرغ من الصلاة يستحب أن يتحول إلى يمين القبلة
~~ويمين القبلة ما يكون حذاء يسار المستقبل ويسار القبلة ما يكون بحذاء يمين
~~المستقبل .
# S PageV01P404 ( قوله : وإن كان بين الصفوف فضاء أو اتساع ) عبارة قاضي
~~خان عطفها بالواو لا بأو فتأمل .
# ( قوله : وإن لم يشتبه فلا يمنعه إلا أن يختلف المكان ) أقول هذا على
~~خلاف الصحيح لما سنذكر أن العبرة للاشتباه .
# ( قوله : وإن قام على سطح داره .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا خلاف الصحيح ؛ لأنه ذكر مثله في مختصر الظهيرية ms0228 ثم قال
~~والصحيح أنه يصح الاقتداء نص عليه في باب الحدث .
# ا ه .
# قلت فما قاله صاحب البحر تفريعا على عدم صحة الاقتداء فيما لو قام على
~~سطح داره فلو اقتدى من بالخلاوي العلوية من خانقاه الشيخونية بإمامها لا
~~يصح اقتداؤه حتى من بالخلوتين اللتين فوق الإيوان الصغير ، وإن كان مسجدا ؛
~~لأن أبوابها خارجة عن أبواب المسجد سواء اشتبه حال الإمام أو لا كالاقتداء
~~من سطح داره المتصلة بالمسجد فإنه لا يصح مطلقا وعلله في المحيط باختلاف
~~المكان ا ه إنما هو على غير الصحيح والصحيح صحة الاقتداء لما ذكرناه ولما
~~قاله في البرهان لو كان بينهما حائط كبير لا يمكن الوصول منه إلى الإمام
~~ولكن لا يشتبه حاله عليه بسماع أو رؤية لانتقالاته لا يمنع صحة الاقتداء في
~~الصحيح وهو اختيار شمس الأئمة الحلواني ا ه .
# وعلى الصحيح يصح الاقتداء بإمام المسجد الحرام في المحال المتصلة به ،
~~وإن كانت أبوابها من خارج المسجد .
# ( قوله أما في البيت مع المسجد لم يتخلل إلا الحائط ولم يختلف المكان )
~~أقول إطلاق التخلل ليس على ظاهره ؛ لأن موضوع المسألة أنه قام على الحائط
~~ولذا قال ولم PageV01P405 يختلف المكان ، ولو كان على ظاهره كان متحدا مع
~~قوله ، وإن قام على سطح داره ، وقد حكم فيه بعدم صحة الاقتداء .
# ( قوله : وقال أيضا الإمام .
# .
# .
# إلخ ) قدمنا ما يتعلق به . PageV01P406 ( تكملة ) لمباحث الاقتداء (
~~المدرك ) في الاصطلاح ( من صلى الركعات مع الإمام والمسبوق من سبقه الإمام
~~بها ) أي بالركعات ( كلها ) بأن أدرك الإمام بعد رفع رأسه من الركوع الأخير
~~أو في التشهد ( أو ببعضها ) بأن أدركه بعد الركعة الأولى في الثنائية أو
~~الثانية أو الثالثة في الرباعية .
# ( واللاحق من فاته كلها ) أي كل الركعات ( أو بعضها بعد الاقتداء ) بأن
~~أدرك الإمام في الركعة الأولى فسبقه الحدث فذهب وتوضأ وجاء بعد فراغ الإمام
~~فشرع يصلي أربعا بالتمام أو سبقه الحدث بعد أداء ركعة أو ركعتين أو ثلاث
~~فشرع يصلي ما فات وسيأتي بيان حكمه المسبوق ( فيما يقضي ) له جهتان ms0229 جهة
~~الانفراد حقيقة فإن ما يصلي ليس مما التزمه مع الإمام وجهة الاقتداء صورة
~~حيث بنى تحريمته على تحريمة الإمام فبالنظر إلى الجهة الأولى كان (
~~كالمنفرد حتى يثني ) أي يأتي بالثناء إذا قام إلى قضاء ما سبق به إذا أدرك
~~الإمام في القراءة التي يجهر بها ( ويتعوذ ويقرأ ويفسد ما يقضي بترك
~~القراءة لا بالمحاذاة ويتغير ) إلى الأربع ما يقضي ( بنية الإقامة وتلزمه
~~السجدة بالسهو فيه ) أي فيما يقضي وكل ذلك من أحكام المنفرد .
# ( و ) بالنظر إلى الجهة الثانية كان ( كالمقتدي حتى لا يؤتم ) أي لا يجوز
~~الاقتداء به ؛ لأنه بان في حق التحريمة بخلاف المنفرد ( وإن صلح للخلافة )
~~أي ؛ لأن يجعله إمامه خليفة له إذا أحدث ( ويقطع تكبيرة الافتتاح تحريمته )
~~أي لو كبر ناويا استئناف صلاة وقطعها يصير مستأنفا PageV01P407 وقاطعا
~~بخلاف المنفرد ( ويلزمه السجدة بسهو إمامه ) يعني لو قام إلى قضاء ما سبق
~~به وعلى الإمام سجدتا سهو فعليه أن يعود ، ولو لم يعد كان عليه أن يسجد في
~~آخر صلاته بخلاف المنفرد حيث لا يلزم السجود بسهو غيره ( وإن لم يحضر )
~~المسبوق ( في سهوه ) أي سهو إمامه ( ويأتي ) المسبوق ( بتكبير التشريق )
~~بخلاف المنفرد ( واللاحق ) ليس له الجهتان بل هو ( كأنه خلف الإمام حتى لا
~~يتغير فرضه بنية الإقامة ولا يأتي بقراءة ولا سهو ) أي سجدة سهو إذا سها (
~~ولا بما ) أي لا يأتي بما ( تركه إمامه بالسهو ويفسد ما يقضي بالمحاذاة
~~وعلمه بخطأ القبلة من إمامه ) وكل ذلك من أحكام المقتدي ( المسبوق يقضي أول
~~صلاته في حق القراءة وآخرها في حق التشهد حتى لو أدرك ركعة من المغرب ) مع
~~الإمام ( قضى بعده ركعتين وفصل بقعدة ) ؛ لأنه إذا قضى ركعة فكأنه صلى
~~ركعتين بالنظر إلى التشهد ( وقرأ في كل ) من الركعتين ( الفاتحة وسورة ) ؛
~~لأن ما يقضي كأنه أول صلاته ، ولو ترك القراءة في أحدهما تفسد صلاته ( ولو
~~أدركها ) أي ركعة ( من ذوات الأربع صلى ركعة ) أخرى ( وقرأهما ) أي الفاتحة
~~وسورة ( وتشهد ) ؛ لأنه كأنه صلى ركعتين بالنظر إلى التشهد ( ثم ms0230 صلى ) ركعة
~~( أخرى وقرأهما ) أي الفاتحة وسورة ؛ لأن ما يقضي أول صلاته بالنظر إلى
~~القراءة ( ولا يتشهد ) ؛ لأن ما يقضي آخر صلاته بالنظر إلى التشهد ( وخير
~~في الثالثة ) بين القراءة والترك ( والأفضل القراءة ) .
# S PageV01P408 ( قوله بأن أدرك الإمام في الركعة الأولى فسبقه الحدث .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يختص اللاحق بهذا ؛ لأنه لو فاته بعد إدراك الركعة الأولى
~~شيء بسبب نوم أو غفلة أو زحمة أو كان من الطائفة الأولى في صلاة الخوف فهو
~~لاحق وبقي قسم آخر وهو اللاحق المسبوق لم يصرح به المصنف وهو من سبق بأول
~~الصلاة ثم اقتدى وفاته أيضا بعضها بعذر كنوم وغفلة وعبارة متنه تشمله على
~~ما قاله المحقق في فتح القدير أن اللاحق هو من فاته بعد ما دخل مع الإمام
~~بعض صلاة الإمام ليشمل اللاحق المسبوق وتعريفهم اللاحق بأنه من أدرك أول
~~صلاة الإمام وفاته شيء منها بعذر تساهل ا ه فكان ينبغي أن لا يخص المصنف
~~متنه بما صوره به ليشمل هذا القسم وحكمه أنه إذا زال عذره أن يصلي ما فاته
~~بالعذر ثم يقضي أول صلاته الذي سبق به ، ولو لم يرتب هكذا أجزناه خلافا
~~لزفر وصوره في شرح المجمع في خمس صور وتمامه في الفتح .
# ( قوله حتى لا يؤتم ) أقول ، وكذا لا يأتم فيما يقضيه كما في فتح القدير
~~.
# ( قوله : وإن صلح للخلافة ) أقول يعني في حد ذاته لا خصوص هذا المحل ؛
~~لأن المسبوق فيما يقضيه لا يتصور أن يستخلفه الإمام في هذه الحالة بل في
~~حالة اقتدائه قبل مفارقة إمامه .
# ( قوله ويفسد ما يقضي بالمحاذاة ) أي بمحاذاة لاحقة مثله .
# ( قوله وعلمه بخطأ القبلة من إمامه ) أقول ، وكذا بتبدل اجتهاده كما في
~~التبيين .
# ( قوله فعليه أن يعود ) أي ما لم يقيد الركعة بسجدة .
# ( تنبيه ) : لم يستوعب المصنف رحمه PageV01P409 الله جميع أحكام المسبوق
~~إذ له أحكام كثيرة منها لو ظن الإمام أن عليه سهوا فسجد له فتابعه المسبوق
~~ثم علم أن لا سهو فالأشهر فساد صلاة المسبوق ، ولو لم يعلم لم يفسد ms0231 في
~~قولهم ، ولو قام الإمام الخامسة فتابعه المسبوق إن قعد الإمام على رأس
~~الرابعة فسدت صلاة المسبوق وإلا فلا حتى يقيد الخامسة بسجدة ، ولو سلم مع
~~الإمام ساهيا أو قبله لا يلزمه سجود السهو ، ولو سلم مع الإمام على ظن أن
~~عليه السلام مع الإمام فهو سلام عمد فتفسد ومنها أنه لا يقوم إلى قضاء ما
~~سبق به بعد التسليمتين فورا بل ينتظر فراغ الإمام بعدهما لاحتمال سهو على
~~الإمام فيصبر حتى يفهم أنه لا سهو عليه وقيده في فتح القدير بحثا بأن محله
~~ما إذا اقتدى بمن يرى سجود السهو بعد السلام وإلا فلا ، وقال صاحب البحر ما
~~محصله الإطلاق ؛ لأن الخلاف في كون السجود قبل السلام أو بعده إنما هو في
~~الأولوية فربما اختار الشافعي العمل بالجائز ، ومنها أن لا يقوم قبل السلام
~~بعد الجلوس قدر التشهد إلا في مواضع إذا خاف تمام مدة مسحه لو انتظر سلام
~~الإمام أو خروج الوقت في الجمعة والعيدين والفجر أو خروج الوقت وهو معذور
~~أو خاف أن يبتدره الحدث أو خاف مرور الناس من بين يديه ، ولو قام في غيرها
~~، وقد قعد قدر التشهد صح ويكره تحريما ، ومنها لو تذكر الإمام سجدة صلبية
~~وعاد إليها يتابعه ، وإن لم يتابعه فسدت ، وإن كان قيد ركعته بسجدة فسدت
~~صلاته في الروايات كلها عاد أو لم يعد وتمامه PageV01P410 في البحر ( قوله
~~واللاحق ليس الجهتان .
# .
# .
# إلخ ) هذا بيان أحكامه كما وعد به ولم يوف بجميع أحكامه ؛ لأنه لم يبين
~~ما يفعله بعد زوال عذره ولا يخلو إما أن يكون بعد فراغ الإمام أولا فالأول
~~واضح والثاني يجب عليه أن يأتي بما فاته أولا ثم يتابع الإمام إلى أن يفرغ
~~، فلو تابع الإمام أولا ثم أتى بما فاته صح ولكن يأثم لترك الواجب .
# وقال زفر تفسد صلاته بعدم إتيانه بما فاته أولا ، ومن أحكامه لو سبقه
~~الحدث وهو مسافر فدخل مصره للوضوء بعد فراغ الإمام لا تنقلب صلاته أربعا ،
~~ومنها لا تفسد صلاته بقهقهة الإمام في ms0232 موضع السلام ، وقد جعل الأصوليون
~~فعله أداء شبيها بالقضاء لما ذكرناه من عدم تغير فرضه بنية الإقامة ؛ لأنها
~~لا تؤثر في القضاء .
# ( قوله والمسبوق يقضي أول صلاته .
# .
# .
# إلخ ) أي بعد فراغه مما أدركه مع الإمام فلو أنه ابتدأ بقضاء ما سبق به
~~وصورته أن يصلي عقب إحرامه ما فاته قبل مشاركته لإمامه فيما أدركه قالوا
~~يكره لمخالفته السنة ولا تفسد صلاته ، وقيل تفسد وهو الأصح ؛ لأنه عمل
~~بالمنسوخ كما في مختصر الظهيرية وصحح في الحاوي الحصيري عدم فساد صلاته
~~معزيا إلى الجامع الأصغر واختار في البدائع ما صححه في الظهيرية من الفساد
~~.
# وقال صاحب البحر فقد اختلف التصحيح والأظهر القول بالفساد لموافقته
~~القاعدة .
# ا ه .
# ( قوله : ولو أدركها ) أي ركعة من ذوات الأربع .
# .
# .
# إلخ هكذا ذكره الكمال ولم يذكر خلافا فيه فاقتضى أن يكون المذهب لكن ذكر
~~في PageV01P411 الفيض أن هذا عندهما فقال ناقلا عن المستصفى لو أدرك الإمام
~~في ركعة من الرباعية ثم قام إلى قضاء ما سبق به يصلي ركعتين بفاتحة وسورة
~~ثم يتشهد ثم يأتي بالثالثة بفاتحة خاصة ، وقالا يأتي بركعة بفاتحة وسورة ثم
~~يتشهد ثم يأتي بركعتين أولاهما بفاتحة وسورة وثانيتهما بفاتحة خاصة .
~~PageV01P412 ( باب الحدث في الصلاة ) ( إمام سبقه حدث غير مانع للبناء ) لا
~~بد من هذا القيد ؛ لأن المطلق كما في أكثر النسخ غير صحيح كما سيظهر .
# ( ولو ) أي ، ولو كان سبق الحدث ( بعد التشهد ) قبل السلام إذ حينئذ لم
~~يتم صلاته لما عرفت أن الخروج بصنعه فرض عند أبي حنيفة ولم يوجد ( يستخلف )
~~خبر لقوله إمام أي يجوز استخلافه إذ خلو مكان الإمام عن الإمام يفسد صلاة
~~المقتدي حتى لو أحدث الإمام فلم يقدم أحدا حتى خرج من المسجد تفسد صلاة
~~القوم ، كذا في الكافي صورة الاستخلاف أن يتأخر محدودبا واضعا يده على أنفه
~~يوهم أنه رعف فينقطع عنه الظنون ويقدم من الصف الذي يليه بالإشارة ، ولو
~~تكلم بطلت صلاتهم وله أن يستخلف ما لم يجاوز الصفوف في الصحراء وما لم يخرج
~~من المسجد ms0233 فيه فلو لم يستخلف حتى جاوز هذا الحد بطلت صلاة القوم وفي صلاة
~~الإمام روايتان ( كما إذا حصر ) الإمام ( عن القراءة ) أي قراءة قدر ما
~~تجوز به الصلاة فإنه يستخلف حينئذ عنده خلافا لهما ، ولو قرأ ذلك القدر لم
~~يجز الاستخلاف بلا خلاف لعدم الحاجة إليه ( فيتوضأ ) الإمام ( ويبني )
~~باقيها على ما مضى ( ويتم ) صلاته ( ثمة ) أي مكان التوضؤ ( أو يعود ) إلى
~~مكانه ( إن فرغ إمامه ) أي الذي استخلفه متصل بقوله يتم ثمة أو يعود (
~~كالمنفرد ) فإنه أيضا مخير بين الإتمام ثمة وبين العود ، ووجه التخيير أن
~~في الأول قلة المشي ، وفي الثاني أداء الصلاة في مكان واحد فيختار أيا شاء
~~( وإلا ) أي ، وإن لم يفرغ PageV01P413 إمامه ( عاد ) إلى مكانه قطعا ( كذا
~~) أي كالإمام ( المقتدي ) إذا سبقه حدث ( والأفضل للمنفرد ومقتد فرغ إمامه
~~الاستئناف ) ليكون أبعد عن شبهة الخلاف فيتحقق الأداء بلا خلل ويبني الإمام
~~والمقتدي إحرازا لفضيلة الجماعة .
# S PageV01P414 ( باب الحدث في الصلاة ) .
# ( قوله سبقه حدث .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، ولو من تنحنحه أو عطاسه لما قال في البحر وصححوا البناء
~~فيما إذا سبقه الحدث من عطاسه أو تنحنحه ا ه ، ويخالفه ما في مختصر
~~الظهيرية لو عطس فسبقه الحدث من عطاسه أو تنحنح فخرج من قوته ريح قيل لا
~~يبني هو الصحيح ا ه فقد اختلف التصحيح .
# ( قوله لما عرفت أن الخروج بصنعه فرض عند أبي حنيفة ) أقول يجوز
~~الاستخلاف والبناء ، وإن كان الخروج غير فرض بل واجب على الصحيح فلا يختص
~~بما علله به .
# ( قوله يستخلف خبر لقوله إمام أي استخلافه .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يقدر له عاملا كما في النسخ التي رأيتها وينبغي أن يكون
~~هكذا أي جاز استخلافه ولا يقدر بما يدل على اللزوم كوجب ؛ لأن الاستخلاف
~~لإحراز فضيلة الجماعة كما سيذكره ولهذا قال في البحر الأفضل للإمام
~~والمقتدي البناء صيانة للجماعة وللمنفرد الاستئناف تحرزا عن الخلاف وصححه
~~في السراج الوهاج وظاهر كلام المتون أن الاستئناف أفضل في حق الكل فما في
~~شرح المجمع لابن الملك من أنه ms0234 يجب على الإمام الاستخلاف صيانة لصلاة القوم
~~فيه نظر ا ه قلت عبارة شرح المجمع من سبقه حدث يتوضأ ويبني كما لو كان
~~إماما جاز له أن يستخلف غيره اتفاقا قالوا بل وجب عليه الاستخلاف صيانة
~~لصلاة القوم ا ه فلا اتفاق على وجوب استخلاف الإمام وذلك ؛ لأن لفظة قالوا
~~إنما يستعملونها فيما هو مختلف فيه ذكره في النهاية ا ه .
# ويجوز أن يكون المراد بالواجب اللازم من حيثية بقاء صحة صلاة PageV01P415
~~القوم لا من حيثية ترتب العقاب بترك الاستخلاف فلا خلاف في جواز ترك
~~الاستخلاف خروجا من الخلاف .
# ( قوله إذ خلو مكان الإمام عن الإمام يفسد صلاة المقتدي ) أي ، ولو حكما
~~بأن وقف فيه بعد الحدث قدر أداء ركن كما سيذكره المصنف .
# ( قوله : كذا في الكافي ) أقول ليس جملته في هذا المحل منه بل في أوله
~~وآخر الباب .
# ( قوله صورة الاستخلاف .
# .
# .
# إلخ ) هذا على وجه السنية .
# ( قوله ويقدم من الصف الذي يليه بالإشارة ) أقول أو يأخذ ثوب من يقدمه
~~إلى المحراب كما في الفتح .
# ( قوله وما لم يخرج من المسجد ) أقول فلو استخلف ثم خرج فحكمه هو ما قاله
~~الكمال لو استحلف من آخر الصفوف ثم خرج من المسجد إن نوى الخليفة الإمامة
~~من ساعته صار إماما فتفسد صلاة من كان متقدمه دون صلاته وصلاة الإمام الأول
~~ومن عن يمينه وشماله في صفه ومن خلفه ، وإن نوى أن يكون إماما إذا قام مقام
~~الأول وخرج الأول قبل أن يصل الخليفة إلى المحراب أو قبل أن ينوي الإمامة
~~فسدت صلاتهم ، وشرط جواز صلاة الخليفة والقوم أن يصل الخليفة إلى المحراب
~~قبل أن يخرج الإمام من المسجد ا ه .
# ( قوله فلو لم يستخلف حتى جاوز هذا الحد بطلت صلاة القوم ) أقول ظاهره
~~الإطلاق سواء كانت الصفوف متصلة إلى خارج المسجد أو لا وسيصرح به فيما يفسد
~~الصلاة وهو صريح قاضي خان حيث قال استخلف رجلا من خارج المسجد والصفوف
~~متصلة بصفوف المسجد لم يصح استخلافه وتفسد صلاة القوم في قول أبي ms0235 حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله ا ه . PageV01P416 ومفهومه صحة الاستخلاف من خارج
~~عند محمد وبه صرح الكمال وغيره وقلب الخلاف صاحب الظهيرية فجعل جواز
~~الاستخلاف من خارج قولهما لا قول محمد فقال إنما يصح الاستخلاف ما دام
~~الإمام في المسجد ، وإن استخلف رجلا من خارج المسجد والصفوف متصلة جاز
~~خلافا لمحمد ا ه ( قوله وفي صلاة الإمام روايتان ) أقول صحح كل من
~~الروايتين ؛ لأنه صرح قاضي خان بأن الأصح من الروايتين الفساد ا ه .
# وقال في الظهيرية لم يبين محمد حال الإمام ، وذكر الطحاوي رحمه الله أن
~~صلاته فاسدة أيضا ، وذكر أبو عصمة أن صلاته لا تفسد وهو الأصح ا ه .
# وعلله في شرح المجمع بأنه كالمنفرد لفساد استخلافه ا ه .
# ( قوله كما إذا حصر ) بوزن تعب فعلا ومصدرا العي وضيق الصدر كما في الفتح
~~.
# وفي النهاية ضم الحاء فيه خطأ كما في المغرب ، وقال الأتقاني ويجوز أن
~~يكون حصر على فعل ما لم يسم فاعله من حصره إذا حبسه من باب نصر ومعناه حبس
~~ومنع عن القراءة بسبب خجل أو خوف بالوجهين حصل لي السماع وبهما صرح فخر
~~الإسلام في شرح الجامع الصغير ، وقد وردت اللغتان أيضا في كتب اللغة
~~كالصحاح وغيره فأما إنكار المطرزي ضم الحاء فهو في مكسور العين ؛ لأنه لازم
~~لا يجيء له مفعول ما لم يسم فاعله إلا في مفتوح العين ؛ لأنه متعد يجوز
~~بناء الفعل منه للمفعول فافهم .
# ا ه .
# ( قوله فإنه يستخلف حينئذ عنده خلافا لهما ) أقول ولم يذكر ما الحكم
~~عندهما لو استخلف هل تبطل أو يتمها بلا قراءة قال في العناية PageV01P417
~~جاز أي الاستخلاف عند أبي حنيفة ، وقالا لا يجزيهم ا ه .
# وقال في النهاية بل يتمها بدون القراءة كالأمي إذا أم أميين ونسبه بعض
~~الشارحين إلى السهو ؛ لأن مذهبهما أنه يستقبل وبه صرح الإمام فخر الإسلام
~~رحمه الله في شرح الجامع الصغير ا ه قلت وما قاله في النهاية من أنه يتمها
~~بلا قراءة عندهما تبعه فيه الزيلعي والكمال بن ms0236 الهمام ورأيت بخط شيخنا عن
~~شيخه معزيا إلى البدائع وفخر الإسلام أن عندهما لا تجوز وتفسد صلاتهم .
# ا ه .
# ( قوله : ولو قرأ ذلك القدر لم يجز الاستخلاف بلا خلاف ) أقول ، كذا في
~~كثير من كتب المذهب المعتمدة لكن قال صاحب البحر إنه ذكر في المحيط بصيغة
~~قيل ثم قال وظاهره أن المذهب الإطلاق وهو الذي ينبغي اعتماده لما أنهم
~~صرحوا في فتح المصلي على إمامه بأنها لا تفسد على الصحيح سواء قرأ الإمام
~~ما تجوز به الصلاة أو لا فكذلك هنا يجوز الاستخلاف مطلقا ا ه قلت يؤيده ما
~~قال في الفتاوى الصغرى كتبت في شرح الجامع الصغير إذا حصر فاستخلف بعد ما
~~قرأ ما تجوز به صلاته لا يجوز بالإجماع ولم أذكر أنه هل تفسد الصلاة ؛ لأني
~~كتبت في مسألة الأمي أن الاستخلاف عمل كثير يفسد فيفسد هذا أيضا فعلى هذا
~~القياس ينبغي أن يفسد وعلى قياس ما ذكر في الجامع الصغير أن نفس الفتح لا
~~يفسد فلا يفسد أيضا هنا ؛ لأن الفتح ليس بعمل كثير فلو أفسد إنما يفسد لا ؛
~~لأنه عمل كثير لكن ؛ لأنه غير محتاج إليه وهنا هو محتاج إليه فلا تفسد ا ه
~~.
# ( قلت ) وللاحتياج PageV01P418 للإتيان بالواجب أو المسنون من القراءة ثم
~~تعبير المصنف بقراءة ما تجوز به الصلاة إشارة إلى أنه قد حصل الحصر في ركعة
~~بعد الأولى ، وقد قرأ فيهما ما تجوز به الصلاة فيستفاد منه أنه إذا قرأ في
~~ركعة فقط ما تجوز به ثم حصر فيها جاز له الاستخلاف بلا خلاف فتأمل .
# ( قوله فيتوضأ ) قال الزيلعي ويتوضأ ثلاثا ويستوعب رأسه بالمسح ويتمضمض
~~ويستنشق ويأتي بسائر سنن الوضوء ، وقيل يتوضأ مرة مرة ، وإن زاد فسدت صلاته
~~والأول أصح .
# ا ه .
# وسنذكر الخلاف في كشف العورة للوضوء وله أن يستقي الماء من البئر إذا لم
~~يكن عنده ماء ، وذكر الكرخي والقدوري أن الاستقاء يمنع البناء ذكره في
~~مختصر الظهيرية .
# ( قوله ويبني ) أقول ولا كراهة في صلاته كما سنذكره .
# ( قوله كالمنفرد فإنه أيضا مخير ms0237 .
# .
# .
# إلخ ) أقول ولم يبين الأفضل له واختلفوا في الأفضل للمنفرد والمقتدي بعد
~~فراغ الإمام قال خواهر زاده العود أفضل ليكون في مكان واحد وهو اختيار
~~الكرخي والفضلي وشمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام خواهر زاده ، وقيل في
~~منزله أفضل لما فيه من تقليل المشي قال الأكمل وهو اختيار بعض مشايخنا ،
~~وذكر في نوادر ابن سماعة أن العود يفسد ؛ لأنه مشى بلا حاجة .
# وقال الكمال والصحيح عدمه أي عدم الفساد .
# ( قوله وإلا أي لم يفرغ إمامه عاد إلى مكانه قطعا ) أقول ليس المراد خصوص
~~عين مكانه بل ما يصح أن يكون مقتديا فيه حتى لو أتم بقية صلاته في موضع
~~وضوئه وهو في المسجد أو فيما هو PageV01P419 حكم المسجد من حيث صحة
~~الاقتداء جاز وإلا لزمه العود إلى مصلاه وإذا عاد قال الأكمل في العناية
~~فإن أدرك إمامه في الصلاة فهو مخير بين أن يقضي ما سبقه الإمام في حال
~~اشتغاله بالوضوء بغير قراءة ثم يقضي آخر صلاته وبين أن يتابع الإمام ثم
~~يقضي ما سبقه الإمام بعد تسليمه ؛ لأن ترتيب أفعال الصلاة ليس بشرط خلافا
~~لزفر ، كذا في شرح الطحاوي رحمه الله ا ه قلت وهذا مخالف لما قدمناه في
~~اللاحق من أنه يجب عليه أن يأتي بما فاته أولا ثم يتابع الإمام وإلا أثم
~~فلا يخير ؛ لأن هذا الفعل واجب عليه اللهم إلا أن يحمل التخيير هنا على
~~الفعل من حيث الحكم بالصحة ولا يخفى ما فيه فليتأمل .
# ( قوله والأفضل للمنفرد ومقتد فرغ إمامه الاستئناف .
# .
# .
# إلخ ) فيه تأمل ؛ لأن حكمه بأن الأفضل لمقتد فرغ إمامه الاستئناف مدافع
~~لقوله بعده والمقتدي يبني إحرازا لفضيلة الجماعة إذ لا فرق بين فراغ إمام
~~المقتدي وعدمه وحاصل الحكم أنه اختلف هل الاستئناف أفضل مطلقا أو في حق
~~المنفرد قال في الهداية والعناية وفتح القدير والتبيين والكافي والبرهان إن
~~الاستئناف أفضل للجميع تحرزا عن شبهة الخلاف ، وقيل إن المنفرد يستقبل
~~والإمام والمقتدي يبني صيانة لفضيلة الجماعة ا ه .
# وما ذكروه من التفصيل بصيغة قيل مقابلا ms0238 لإطلاق أفضلية الاستئناف صححه في
~~السراج الوهاج ا ه .
# وقال صاحب البحر وظاهر المتون أن الاستئناف أفضل في حق الكل .
# ا ه .
# فالمصنف مشى على خلاف ما عليه الأكثر PageV01P420 مع ما فيه من المدافعة
~~ومعنى الاستئناف أن يعمل عملا يقطع الصلاة ثم يشرع بعد الوضوء ذكره الكافي
~~. PageV01P421 ( ولو استخلف الإمام مسبوقا ) جاز لوجود المشاركة في
~~التحريمة والأولى له أن يقدم مدركا ؛ لأنه أقدر على إتمام صلاته وينبغي
~~لهذا المسبوق أن لا يتقدم لعجزه عن التسليم ، ولو تقدم ( أتم صلاة الإمام
~~أولا ) بأن ابتدأ من حيث انتهى إليه الإمام لقيامه مقامه ( وإذا انتهى )
~~إلى السلام ( قدم مدركا يسلم بهم وحين أتمها ) أي المسبوق صلاة الإمام بأن
~~قعد قدر التشهد ( يضره ) أي المسبوق والمراد صلاته ( المنافي للصلاة )
~~كالقهقهة والكلام ونحوهما .
# ( و ) يضر الإمام ( الأول ) ؛ لأنه وجد أثناء صلاتهما ( إلا عند فراغه )
~~أي الإمام الأول بأن توضأ وأدرك خليفته بحيث لم يسبقه شيء وأتم صلاته خلف
~~خليفته ( لا القوم ) أي لا يضر المنافي القوم إذ قد تمت صلاتهم ( وإن لم
~~يسبقه ) أي الإمام الأول حدث ( وقعد قدر التشهد فقهقه أو أحدث عمدا ) فسدت
~~صلاة المسبوق لوجود المنافي خلالها ( وإن تكلم أو خرج من المسجد لا ) أي لا
~~تفسد صلاة المسبوق ؛ لأن القهقهة مفسدة للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام
~~فتفسد مثله من صلاة المقتدي إلا أن الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق
~~يحتاج إليه والمبني على الفاسد فاسد بخلاف الكلام ؛ لأنه في معنى السلام
~~فإنه منه لا مناف ولهذا لا يفوت به شرط الصلاة وهو الطهارة فإذا صادف جزءا
~~لم يفسده فلم يؤثر ذلك في حق المسبوق ولكنه يقطع في أوانه لا في غير أوانه
~~والكلام في معناه من حيث إنه لا يبطل شرط الصلاة وهو الطهارة بخلاف القهقهة
~~PageV01P422 والحدث العمد ، وكذا الخروج من المسجد فإنه قاطع لا مفسد .
# S PageV01P423 ( قوله والأولى له أن يقدم مدركا ) إليه أشار قوله صلى
~~الله عليه وسلم { من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه ms0239 فقد خان
~~الله ورسوله وجماعة المؤمنين } ذكره الكافي .
# ( قوله ؛ لأنه أقدر على إتمام صلاته ) ، كذا علله في الهداية .
# وقال الكمال أفاد التعليل أن الأولى أن لا يقدم مقيما إذا كان مسافرا ولا
~~لاحقا ؛ لأنهما لا يقدران على الإتمام وحينئذ فكما لا ينبغي للمسبوق أن
~~يتقدم ، كذا هذا وكما يقدم مدركا للسلام لو تقدم ، كذا الآخران أما المقيم
~~فلأن المسافرين خلفه لا يلزمهم الإتمام بالاقتداء به كما لا يلزمهم بنية
~~الأول بعد الاستخلاف أو بنية الخليفة لو كان مسافرا في الأصل وعند زفر
~~ينقلب فرضهم أربعا للاقتداء بالمقيم قلنا ليس هو إماما إلا ضرورة فيصير
~~قائما مقامه فيما هو قدر صلاته فكانوا مقتدين بالمسافر معنى وصارت القعدة
~~الأولى فرضا على الخليفة ويقدم بعد الركعتين مسافرا يسلم بهم ثم يقضي
~~المقيمون ركعتين منفردين ، ولو اقتدوا به بعد قيامه بطلت صلاتهم دون
~~المسافرين ؛ لأن اقتداءهم إنما يوجب المتابعة إلى هنا ا ه قلت وهذا ليس
~~تعليلا لفساد الصلاة بل هو مسكوت عنه إذ لا يخفى أن ترك الواجب لا يلزم منه
~~بطلان الصلاة ويظهر لي أنه إنما فسدت صلاة المقيمين صلاة بمتابعتهم خليفة
~~المسافر بعد تمام صلاة الأصل ؛ لأنه صار منفردا فيما بعد ؛ لأنه لا يكون
~~إماما إلا فيما هو قدر صلاة من استخلفه وتقدم أن من حكمه أنه لا يجوز
~~الاقتداء به . PageV01P424 وأما المسافرون فقد تمت صلاتهم فاقتداؤهم فيما
~~بعد لا يضرهم .
# ( قوله ويضر الإمام الأول ) أقول هو الأصح ؛ لأنه لما استخلفه صار مقتديا
~~به فتفسد صلاته بفساد صلاة إمامه ولهذا لو صلى ما بقي من صلاته في منزله
~~قبل فراغ هذا المستخلف تفسد صلاته ؛ لأن انفراده قبل فراغ الإمام لا يجوز ،
~~وقيل لا تفسد ؛ لأنه لا يصير مقتديا بالخليفة قصدا كما في التبيين وهذا
~~القيل رواية أبي حفص قالوا وكأنها غلط ، وذكر الكمال وجهه ، وكذا تفسد صلاة
~~الإمام والقوم والخليفة بتذكر الخليفة فائتة ، وكذا لو تذكر الإمام قبل
~~خروجه من المسجد ، وإن تذكرها بعد الخروج فسدت صلاته فقط كما في البحر ms0240 .
# ( قوله : وإن لم يسبقه أي الإمام الأول حدث ) أقول لفظ الأول وقع مثله في
~~الهداية .
# وقال الكمال لفظ الأول هنا تساهل إذ ليس في صورة هذه المسألة إمام ثان إذ
~~ليس فيها استخلاف .
# ا ه .
# ( قوله فسدت صلاة المسبوق ) أقول هذا إذا لم يقيد المسبوق بالسجدة فإن
~~كان بان قعد معه قدر التشهد فقام للقضاء وقيد بالسجدة قبل حدث الإمام لا
~~تفسد صلاته ؛ لأنه تأكد انفراده حتى لا يتابع إمامه في سجود السهو فإن
~~تابعه فسدت صلاته بخلاف ما إذا لم يقيد بالسجدة وتابعه لا تفسد لعدم تأكد
~~الانفراد كما ذكره الكافي واللاحق كالمسبوق إذا قيد ما فاته بالسجدة لا
~~تفسد صلاته كما في الفتح .
# وقال في العناية قيد بفساد صلاة المسبوق ؛ لأن صلاة المدرك لا تفسد
~~بالاتفاق وفي صلاة اللاحق روايتان .
# ا ه .
# صحح في PageV01P425 السراج الوهاج الفساد وصحح في الظهيرية عدمه معللا
~~بأن النائم كأنه خلف الإمام والإمام قد تمت صلاته فكذلك صلاة النائم تقديرا
~~ا ه قال صاحب البحر وفيه نظر ؛ لأن الإمام لم يبق عليه شيء بخلاف اللاحق
~~وفي فتح القدير لو كان في القوم لاحق إن فعل الإمام ذلك بعد أن قام يقضي ما
~~فاته مع الإمام لا تفسد وإلا تفسد عنده انتهى ما قاله في البحر والضمير في
~~عنده راجع للإمام قلت ، كذا أطلق في فتح القدير عدم الفساد بفعل الإمام ذلك
~~بعد قيام اللاحق للقضاء ولم يقيده بالتقييد بالسجود كما في المسبوق ولعله
~~تركه اتكالا ؛ لأنه ذكره عقبه فليتأمل .
# ( قوله : وإن تكلم أو خرج من المسجد .
# .
# .
# إلخ ) أي إذا فعل ذلك بعد قعوده قدر التشهد ولم يكن سلم لا تفسد صلاة
~~المسبوق ( قوله ؛ لأن القهقهة مفسدة للجزء .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا بيان الفرق بين القهقهة أو الحدث عمدا وبين التكلم أو
~~الخروج من المسجد وليس تعليلا لقوله لا تفسد صلاة المسبوق ؛ لأن القهقهة
~~إذا أفسدت الجزء الذي لاقته من صلاة الإمام يلزم بالضرورة فساد صلاة
~~المسبوق فلا يصح أن يكون علة لعدم فساد صلاة ms0241 المسبوق . PageV01P426 (
~~ومانعه ) أي مانع البناء ( الحدث العمد والجنون والإغماء والإمناء باحتلام
~~) بأن نام في صلاته نوما لا ينقض وضوءه فاحتلم ( أو غيره ) كتذكر أو مس
~~بشهوة ، كذا في الظهيرية ( والقهقهة وإصابة بول كثير ) جاوز قدر الدرهم (
~~وسيلان شجة وظهور العورة في الاستنجاء إلا أن يضطر ، كذا المرأة ) أي ظهور
~~عورتها في الاستنجاء يمنع البناء إلا أن تضطر أيضا ( والقراءة ذاهبا وجائيا
~~) قيل لو قرأ ذاهبا تفسد وآتيا لا ، وقيل بالعكس والصحيح الفساد فيهما ؛
~~لأنه في الأول أدى ركنا مع الحدث وفي الثاني مع المشي ( بخلاف التسبيح
~~والتهليل في الأصح ) إذ ليس فيهما أداء ركن ( وطلب الماء بالإشارة ) عطف
~~على الحدث العمد أو القراءة ( وشراؤه بالتعاطي ) قيد به لظهور فساد الصلاة
~~بصريح الإيجاب والقبول ( والمكث قدر ) أداء ( ركن بعد سبق الحدث إلا إذا
~~كانا ) أي الحدث والمكث ( نائما ) أي في حال نوم المحدث فإن ذلك لا يمنع
~~البناء ( والخروج من المسجد و ) تجاوز ( الصفوف في غيره ) كالصحراء ( بعد
~~ما ظن أنه أحدث ثم ظهر طهره ، ولو عمل ) عمدا ( بعد التشهد مناف للصلاة تمت
~~) الصلاة لوجود الخروج بصنعه ( ولو وجد ) منافي الصلاة بعده ( بلا صنعه
~~بطلت ) الصلاة لوجود المنافي قبل تمامها خلافا لهما ( فتبطل ) الصلاة (
~~بقدرة المتيمم ) في الصلاة ( على ) استعمال ( الماء ورؤية ) أي وتبطل أيضا
~~برؤية ( المتوضئ المقتدي بالمتيمم الماء ) قال في الكنز وبطلت إن رأى متيمم
~~ماء قال الزيلعي المراد بالرؤية PageV01P427 القدرة على الاستعمال حتى لو
~~رآه ولم يقدر على استعماله لا تبطل ، ولو قدر بلا رؤية بطلت فمدار الأمر
~~على القدرة لا غير ، وتقييده بالمتيمم لبطلان الصلاة عند رؤية الماء غير
~~مفيد ؛ لأنه لو كان متوضئ يصلي خلف متيمم فرأى المقتدي الماء بطلت صلاته
~~لعلمه أن الإمام قادر على الماء بإخباره وصلاة الإمام تامة لعدم قدرته
~~ولهذا غيرت تلك العبارة إلى ما ترى ( ونزع الماسح خفه بفعل يسير ) بأن كان
~~واسعا لا يحتاج إلى المعالجة في النزع ، وإن كان النزع بفعل عنيف تمت صلاته
~~لوجود الخروج بصنعه ( ومضي مدة ms0242 مسحه إن وجد الماء ، وقيل مطلقا وتعلم الأمي
~~آية ) أي تذكره أو حفظه بالسماع من غيره بلا اشتغال بالتعلم وإلا تمت صلاته
~~لوجود الخروج بصنعه وما وقع في المتون المشهورة لفظ سورة مكان آية لا
~~يستقيم إلا على قولهما ( ونيل العاري ثوبا ) أي ثوبا تجوز فيه الصلاة (
~~وقدرة المومئ على الأركان ) فإن آخر صلاته قوي فلا يجوز بناؤه على الضعيف (
~~وتذكر فائتة ) عليه وهو صاحب الترتيب ، وكذا إذا كانت فائتة على الإمام
~~فتذكرها المؤتم بطلت صلاة المؤتم وحده ، كذا قال الزيلعي .
# ( وتقديم القارئ أميا وطلوع الشمس في الفجر ودخول وقت العصر في الجمعة
~~وزوال عذر المعذور وسقوط الجبرية عن برء ووجدان المصلي بالنجس ما يزيله
~~ودخول الوقت المكروه على مصلي القضاء وعدم ستر الجارية عورتها إذا كانت
~~تصلي بغير قناع فأعتقت ) فإن هذه الأشياء مفسدة للصلاة بلا صنعه عنده
~~PageV01P428 خلافا لهما وهو مبني على أن الخروج بصنعه فرض عنده لا عند هما
~~كما مر .
# S PageV01P429 ( قوله وإصابة بول كثير ) أقول المراد به مما لم يسبقه
~~وفيه خلاف أبي يوسف فإنه يقول بجواز البناء ، وإن لم يكن مما سبقه .
# وأما إن كان مما سبقه بنى اتفاقا والفرق لهما أن في ذلك غسل بدنه وثوبه
~~ابتداء وفي هذا تبعا للوضوء ، ولو أصابته من حدثه وغيره لا يبني ، ولو اتحد
~~محلها كما في الفتح .
# ( قوله وسيلان شجة ) أقول أي بصنع أحد ابتداء فإن وقعت عليه طوبة من سطح
~~إن كان بمرور استقبل خلافا لأبي يوسف وإلا فالصحيح الخلاف بين مشايخنا مثل
~~وقوع الثمرة من الشجرة كما في مختصر الظهيرية .
# ( قوله وظهور العورة في الاستنجاء إلا أن يضطر كذا المرأة ) أقول هذا
~~الاستثناء قول أبي علي النسفي .
# وقال قاضي خان هو الصحيح وفرق بينه وبين ما لو كشفت العورة في الصلاة
~~ابتداء ويخالفه ما نقله في البحر لو كشف عورته للاستنجاء بطلت صلاته في
~~ظاهر المذهب ، وكذا إذا كشفت المرأة ذراعيها للوضوء وهو الصحيح .
# وفي الظهيرية عن أبي علي النسفي أنه إذا لم يجد ms0243 منه بدا لم تفسد ، وكذا
~~المرأة إذا احتاجت إلى البناة لها أن تكشف عورتها وأعضاءها في الوضوء وتغسل
~~إذا لم تجد بدا من ذلك ا ه .
# ومثله في الفتح من غير ذكر تصحيح لقول أبي علي وعلمت تصحيح قاضي خان له .
# ( قوله وطلب الماء بالإشارة ) أقول هذا مشكل بمسألة درء المار بالإشارة ،
~~وكذا بما ذكره الزيلعي عن الغاية في باب ما يفسد الصلاة لو طلب من المصلي
~~شيء فأشار بيده أو برأسه بنعم أو بلا لا تفسد صلاته وفي البحر مثله
~~PageV01P430 عن الخلاصة والظهيرية وغيرهما ثم نقل عن شرح المجمع أنه لو رد
~~السلام بيده فسدت ونقل عن ابن أمير حاج أنه قال إن بعض من ليس من أهل
~~المذهب قد عزا إلى أبي حنيفة أن الصلاة تفسد بالرد باليد وإنه لم يعرف أن
~~أحدا من أهل المذهب نقل الفساد في رد السلام باليد ، وإنما يذكرون عدم
~~الفساد من غير حكاية خلاف في المذهب فيه بل صريح كلام الطحاوي في شرح
~~الآثار يفيد أن عدم الفساد قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وكان هذا القائل
~~فهم من الرد بالإشارة الفساد على تقديره كما هو كذلك في النطق لكن الثابت
~~ما ذكرنا ا ه قال صاحب البحر والحق ما ذكره العلامة الحلبي أن الفساد ليس
~~بثابت في المذهب ، وإنما استنبطه بعض المشايخ من فرع نقله في الظهيرية
~~والخلاصة وغيرهما أنه لو صافح المصلي إنسانا بنية السلام فسدت صلاته ونقل
~~الزاهدي بعد نقله عن حسام الأئمة أنه قال فعلى هذا تفسد أيضا إذا رد
~~بالإشارة ؛ لأنه كالتسليم باليد ثم استدل صاحب البحر على عدم الفساد بإشارة
~~النبي صلى الله تعالى عليه وسلم بالرد بيده لكنه ناقش ابن أمير حاج بأن
~~صاحب المجمع نقل الفرع وهو من أهل المذهب ا ه قلت فلا يبعد أن يكون عدم
~~فساد الصلاة بطلب الماء بالإشارة كرد السلام وغيره بالإشارة وعلمت ما فيه .
# ( قوله وشراؤه بالتعاطي ) أقول يمكن أن يكون هذا على أحد تفسيري العمل
~~الكثير ا ms0244 ه .
# ومجاوزته ماء ولا عذر له تفسد أما لو جاوز ماء يقدر على الوضوء منه إلى
~~أبعد منه PageV01P431 لضيق المكان أو لعدم الوصول إلى الماء أو كان بئرا
~~يحتاج إلى الاستقاء منه وذلك مفسد أو كان ببيته فجاوزه ناسيا لاعتياده
~~الوضوء من الحوض لا تفسد كما في فتح القدير .
# ( قوله قيد به لظهور فساد الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أنه مع كونه لم يوجد منه صريح إيجاب وقبول ، وقد
~~فسدت فمعهما أظهر .
# ( قوله والصفوف في غيره كالصحراء ) أقول كالصحراء مثال للغير وظاهره أن
~~الغير شامل للجبانة ومصلى العيد وليس كذلك بل هما بمنزلة المسجد ، كذا روى
~~أبي يوسف ا ه .
# ومكان الصفوف له حكم المسجد ، ولو تقدم من قدامه ولم يكن ثمة سترة يعتبر
~~قدر الصفوف خلفه وإن كان بين يديه سترة فالحد السترة وعن محمد أنه يعتبر
~~فيه قدر الصفوف خلفه كما إذا لم يكن ثمة سترة كما في التبيين وفتح القدير
~~ثم قال في فتح القدير والأوجه إذا لم يكن سترة أن يعتبر موضع سجوده ؛ لأن
~~الإمام منفرد في حق نفسه وحكم المنفرد ذلك ا ه .
# وقال في البدائع والصحيح هو التقدير بموضع السجود أي في الصحراء ، وإن
~~كان بين يديه بناء أو سترة فإنه يبني ما لم يتجاوز ذلك ا ه .
# وإن استخلف هذا الظان تبطل صلاته ، وإن لم يجاوز الحد المذكور قيل هذا
~~قولهما وعند أبي حنيفة لا تفسد وهو اختيار أبي نصر ، وإن كان منفردا في
~~الصحراء فحده موضع سجوده ، وقيل مقدار ما يمنع صحة الاقتداء ذكره الزيلعي
~~والمرأة إن نزلت عن مصلاها فسدت صلاتها ؛ لأنه بمنزلة المسجد في حق الرجل
~~ولهذا تعتكف فيه .
# ( قوله بعد ما ظن PageV01P432 .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أن الانصراف مقيد بما إذا أراد إصلاح صلاته لسبق
~~الحدث على ما ظنه فلا تفسد حتى يخرج أما لو انصرف على سبيل الرفض فهو كما
~~لو ظن أنه افتتح على غير وضوء أو أن مدة مسحه انقضت أو ظن سرابا ماء أو ظن ms0245
~~أن عليه فائتة وهو صاحب ترتيب أو رأى حمرة في ثوبه فظنها نجاسة فانصرف حيث
~~تفسد صلاته ، وإن لم يخرج من المسجد كما في التبيين لكن نقل الكاكي عن جامع
~~التمرتاشي والنازلي أن الغازي لو ظن حضور العدو فانصرف والأمر بخلافه لم
~~تفسد ما لم يخرج من المسجد ا ه .
# ومفهوم كلام المصنف أن الظان يتم ما بقي من صلاته ما لم يخرج من المسجد
~~وبه صرح في الهداية والقياس الاستقبال وهو رواية عن محمد قال الكمال عن
~~النهاية هي أي الرواية فيما إذا كان باب المسجد لغير القبلة فإن كان وهو
~~يمشي متوجها لا تفسد بالاتفاق .
# ( قوله : ولو عمل بعد التشهد مناف للصلاة تمت ) أقول المراد بالتشهد
~~الجلوس قدره إذ لا يشترط للصحة الإتيان بالتشهد والمراد بالتمام الصحة إذ
~~لا شك في أنها ناقصة لتركه واجبا منها فلو قال المصنف بدل تمت صحت لكان
~~أولى وقول النبي صلى الله عليه وسلم تمت صلاتك أي قاربت التمام ؛ لأن الشيء
~~يسمى باسم ما قرب إليه قال تعالى { إني أراني أعصر خمرا } وأمثاله قلت ولم
~~يتعرض المصنف لحكم إعادتها .
# وقال في البرهان تجب إعادتها لنقصها بترك واجب لا يمكن استدراكه وحده ا ه
~~.
# وكذا قال في البحر تجب إعادتها ؛ لأنه حكم كل PageV01P433 صلاة أديت مع
~~كراهة التحريم ا ه لكن قال في الهداية وتبعه ابن كمال باشا إنه لا إعادة
~~عليه لأنه لم يبق عليه شيء من الأركان .
# ا ه .
# قلت والذي ينبغي اتباعه له ما قاله في البرهان والبحر ولا يخالفه ما في
~~الهداية لإمكان حمل نفيها الإعادة على الإعادة المفروضة يرشد إليه تعليله
~~بقوله ؛ لأنه لم يبق عليه شيء من الأركان فرجع الأمر إلى القول بوجوب
~~إعادتها ولم يتعرض الأكمل والكمال لحل هذا المحل ويؤيد ما قلته من الحمل ما
~~قاله صاحب الهداية بعد هذا فيما يكره في الصلاة وتعاد أي الصلاة المكروهة
~~على وجه غير مكروه وهو الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة ا ه قال في
~~العناية ms0246 كما إذا ترك واجبا من واجبات الصلاة ا ه فليتنبه له فإنه مهم .
# ( قوله لوجود الخروج بصنعه ) أي ، وقد وجدت أركانها ( قوله : ولو وجد
~~منافي الصلاة بعده بلا صنعه بطلت .
# .
# .
# إلخ ) أقول في البرهان الأظهر قول الصاحبين أنها صحيحة في المسائل الاثني
~~عشرية والقول بفساد الصلاة فيها مبني على أن الخروج بالصنع فرض عند أبي
~~حنيفة وهو تخريج البردعي ورده الكرخي بأنه لا خلاف بينهم في أن الخروج
~~بفعله ليس بفرض ولم يرو عن أبي حنيفة بل إنما هو حمل من البردعي لما رأى
~~خلافه في المسائل المذكورة وهو غلط ذكر وجهه الكمال والبرهان وغيرهما .
# وقال صاحب البحر عن المجتبى وعلى قول الكرخي المحققون من أصحابنا وذكر في
~~معراج الدراية معزيا إلى شمس الأئمة أن الصحيح ما قاله الكرخي ثم بينت
~~PageV01P434 في رسالتي المسماة بالمسائل البهية الزاكية على المسائل الاثني
~~عشرية تحقيق افتراض الخروج بالصنع على تخريج البردعي فالتراجع .
# ( قوله فتبطل بقدرة المتيمم في الصلاة يعني في آخر الصلاة ) وذلك بعد
~~الجلوس آخرها قدر التشهد إذ لو كان قبله لا خلاف في البطلان .
# ( قوله قال الزيلعي المراد بالرؤية .
# .
# .
# إلخ ) أقول قد أقر الكمال والزيلعي عليه .
# وقال صاحب البحر فيه نظر ؛ لأن المقتدي بالمتيمم إذا رأى ماء لم يعلم به
~~الإمام فإن صلاة المقتدي لم تبطل أصلا ، وإنما بطل وصفها وهو الفرضية
~~وكلامه أي الزيلعي في بطلان أصلها برؤية الماء واستدل له صاحب البحر بما في
~~المحيط من أن المتوضئ خلف المتيمم إذا رأى الماء فقهقه عليه الوضوء عندهما
~~خلافا لمحمد وزفر بناء على أن الفريضة متى فسدت لا تنقطع التحريمة عندهما
~~خلافا لمحمد .
# ا ه .
# قلت لا يخفى أن مدعى صاحب البحر عدم بطلان أصل الصلاة وانقلابها نفلا بما
~~استدل به وإذا بقيت تحريمتها ورأى المقتدي الماء بطلت صلاته فاستقام كلام
~~الزيلعي بحمل البطلان في كلامه على بطلان الوصف ومنع إرادته بطلان أصل ا ه
~~.
# وتزاد هذه المسألة على ما قاله صاحب البحر بعد هذا معزيا إلى السراج أن
~~الصلاة ms0247 في هذه المسائل إذا بطلت لا تنقلب نفلا إلا في ثلاث مسائل تذكره
~~الفائتة وطلوع الشمس في الفجر وخروج وقت الظهر في الجمعة ا ه .
# ( قوله ومضي مدة مسحه إن وجد الماء ) أقول ، كذا قال قاضي خان إن الأصح
~~أنه يمضي على صلاته إذا لم PageV01P435 يجد الماء لعدم الفائدة في النزع ؛
~~لأنه للغسل ولا ماء .
# ( قوله : وقيل مطلقا ) قال في البحر وهو اختيار بعض المشايخ واختار القول
~~بالفساد في فتح القدير ا ه قلت ويمكن الجواب عما قيل إنه لا فائدة في النزع
~~؛ لأنه للغسل ولا ماء بأن الفائدة موجودة بالتيمم اللازم لسراية الحدث إلى
~~القدمين ، وإن لم يلزم نزع الخف في التيمم كمن فنى الماء منه ولم يتم وضوءه
~~يتيمم فيترجح به ما ضعفه المصنف بقوله ، وقيل مطلقا ا ه .
# ولهذا قال الزيلعي ، وقد قالوا إذا انقضت مدة المسح وهو في الصلاة ولم
~~يجد ماء فإنه يمضي على صلاته ومن المشايخ من قال تفسد صلاته وهو أشبه
~~لسراية الحدث إلى الرجل ، ولأن عدم الماء لا يمنعه السراية ثم يتيمم له
~~ويصلي كما لو بقي من أعضائه لمعة ولم يجد ماء يغسلها به فإنه يتيمم ، وكذا
~~هذا ا ه .
# وتبعه أي الزيلعي .
# المحقق في فتح القدير ، كذا في البحر ا ه .
# وسواء تمت مدته ابتداء أو بعد ما سبقه الحدث وذهب للوضوء فإنه يستقبل على
~~الصحيح ، وكذا المستحاضة إذا سبقها الحدث ثم ذهب الوقت تتوضأ كما في الفتح
~~.
# ( قوله وتعلم الأمي آية ) أقول أي إذا لم يكن مقتديا بقارئ ، وإن كان
~~مقتديا فالصحيح عدم الفساد كما في البحر عن الظهيرية .
# ( تنبيه ) : هذا الخلاف مبني على الخلاف في المسائل المذكورة أما على
~~الصحيح فلا خلاف في صحة الصلاة قد بينا بعد هذا تحقيق الخلاف وصحة قول
~~البردعي .
# ( قوله وزوال عذر المعذور ) أقول ذلك بأن لا يجد عذره PageV01P436 وقتا
~~كلا ماء ، وقد توضأ مع ملابسة العذر حتى لو انقطع في وقت الظهر لا يحكم
~~بزواله إلا إذا خرج وقت العصر ولم يره ms0248 .
# ( قوله ووجدان المصلي بالنجس ما يزيله .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر التحقيق أن هذه الزيادة على المسائل لا تخرج عنها
~~فمسألة التطهير وعتق الأمة يرجعان إلى وجدان العاري ثوبا ومسألة دخول الوقت
~~المكروه يرجع إلى طلوع الشمس في الفجر أو خروج وقت الظهر في الجمعة ا ه
~~كلامه ثم إنني بعد نحو ثلاثين سنة فتح الله علي برسالة سميتها المسائل
~~البهية الزاكية على المسائل الاثني عشرية زدت عليها أكثر من مائة مسألة
~~وقلت هنا إن كلام الشيخ زين رحمه الله فيه نظر ؛ لأن الثوب الذي ثلاثة
~~أرباعه نجسة وربعه طاهر لا تصح الصلاة إلا به إذا لم يوجد غيره ؛ لأن للربع
~~حكم الكل فلزم الستر به وإذا وجد الماء عند السلام كان البطلان لعدم إزالة
~~النجس حينئذ لا لترك الستر فإن الساتر كان المصلي مستترا به غير أنه سقط
~~اعتبار ما به من النجس ثم لزم إزالته عنه بوجود الماء فيمنع رجوعها إلى
~~وجود العاري ثوبا ، وكذا يقال في عتق الأمة إن الستر للرأس كان غير لازم
~~عليها مع وجود الساتر فلما أعتقت وهو معها لزمها الستر بوجود العتق لزوال
~~الرق لا لوجود ما كان منعدما وهو الساتر ا ه .
# وكذا حققت فيها افتراض الخروج بالصنع على قول الإمام وبينت وجه رد ما
~~يخالفه فعليك بها . PageV01P437 ( ركع أو ذكر سجدة فأحدث أو ذكر سجدة
~~فسجدها فإن بنى أعاد ما أحدث فيه قطعا وما ذكر فيه ندبا ) يعني أن من أحدث
~~في ركوعه أو سجوده وتوضأ وبنى فلا بد أن يعيد الركوع أو السجود الذي أحدث
~~فيه ؛ لأن إتمام الركن إنما هو بالانتقال وهو مع الحدث لا يتحقق فلا بد من
~~الإعادة ، ولو كان إماما فقدم غيره دام المقدم على الركوع والسجود لإمكان
~~الإتمام بالاستدامة ، وإن تذكر في ركوعه أو سجوده أنه ترك سجدة في الركعة
~~الأولى فقضاها لا يجب عليه إعادة الركوع أو السجود ولكن إن أعاد يكون
~~مندوبا لتقع الصلاة مرتبة بقدر الإمكان .
# S( قوله أو ذكر سجدة ) أطلق السجدة ms0249 فشملت التلاوة والصلاتية وقيد بالذكر
~~في الركوع والسجود ؛ لأنه لو ذكر صلبية في القعود الأخير فسجدها ارتفض كما
~~لو تذكر في الركوع أنه لم يقرأ السورة فعاد لقراءتها ارتفض ما كان فيه ا ه
~~وله أن يقضي السجدة المتروكة عند التذكر وله أن يؤخرها إلى آخر الصلاة
~~فيقضيها ثمة كما في البحر .
# ( قوله يعني أن من أحدث .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهذا بشرط أن لا يرفع رأسه بنية الأداء لما قال في الكافي لو
~~أحدث الإمام وهو راكع فرفع رأسه ، وقال سمع الله لمن حمده فسدت صلاته وصلاة
~~القوم ، ولو رفع رأسه من السجود .
# وقال الله أكبر مريدا به أداء ركن فسدت صلاة الكل ، وإن لم يرد به أداء
~~الركن ففيه روايتان عن أبي حنيفة .
# ا ه . PageV01P438 ( أم واحدا فأحدث ) الإمام ( فلو ) كان المقتدي ( رجلا
~~فإمام ) أي فذلك المقتدي إمام ( بلا نية ) أي متعين لخلافة الأول ، وإن لم
~~ينوه لما فيه من صيانة الصلاة كما مر في أول الباب وتعيين الإمام لقطع
~~المزاحمة عند الكثرة ولا مزاحم هاهنا ويتم الأول صلاته مقتديا به كما إذا
~~استخلفه حقيقة ( وإلا ) ، وإن لم يكن ذلك الواحد رجلا بل صبيا أو امرأة أو
~~خنثى ( فسدت صلاته في رواية ) لاستخلافه من لا يصلح للإمامة ، وقيل لا تفسد
~~إذ لم يوجد منه الاستخلاف قصدا ، وكذا الحكم فيما إذا كان ذلك الواحد أميا
~~أو متنفلا خلف المفترض أو مقيما خلف المسافر في القضاء .
# S( قوله أم واحد فأحدث فلو رجلا فإمام ) أقول يعني إذا خرج الإمام من
~~المسجد لأنه إذا لم يخرج منه فهو على إمامته حتى يجوز الاقتداء به ، وكذلك
~~التوضؤ في المسجد يتم على إمامته كما في التبيين .
# ( قوله وإلا فسدت صلاته في رواية ) ، وقيل لا تفسد أقول والأصح فساد صلاة
~~المقتدي دون الإمام كما في البحر عن المحيط وغاية البيان . PageV01P439 (
~~أخذه رعاف مكث إلى انقطاعه ثم توضأ وبنى ) ولا يجب عليه الاستيناف .
~~PageV01P440 ( باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها ) ( يفسدها السلام عمدا )
~~قيد بالعمد ؛ لأن السلام ms0250 سهوا غير مفسد ؛ لأنه من الأذكار ففي غير العمد
~~يجعل ذكرا وفي العمد كلاما ( ورده ) لم يقيده بالعمد ؛ لأنه ليس من الأذكار
~~بل هو كلام وتخاطب .
# S PageV01P441 ( باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها ) هذا الباب لبيان
~~العوارض التي تعرض في الصلاة باختيار المصلي فكانت مكتسبة فأخره عما تقدم
~~لكونها سماوية كما في النهاية .
# وقال الأتقاني هذا أعرق في العارضية لعدم قدرة العبد على رفعها لا يقال
~~النسيان من قبيل السماوية فكيف عد المصنف كلام الناسي في هذا الباب من قبيل
~~المكتسبة ؛ لأنا نقول لا نسلم أنه عد من المكتسبة ، وإنما ذكر في هذا الباب
~~لمناسبة بين كلام الناسي والعامد من حيث الحكم لأن كلا منها يفسد الصلاة ا
~~ه .
# وقال في البرهان قدم سبق الحدث على هذا الباب لوجودها أي الصلاة معه بلا
~~كراهة .
# ( قوله يفسدها السلام عمدا ) أقول أي ، وإن لم يقل عليكم كما في البحر عن
~~الخلاصة وقيد بالعمد ولم يخصه بمخاطب وهو المختار قال الكاكي والمختار أن
~~الكلام نائما والسلام عمدا مفسد ، وقيل السلام عمدا إنما يفسد إذا خاطب به
~~إنسانا ا ه .
# ثم المصنف قيد بالعمد تبعا للهداية والمجمع وغيرهما وأطلقه في الكافي
~~والكنز قال صاحب البحر إنه صرح في الخلاصة بأنه شامل للسهو والعمد وحكم
~~بالمخالفة بين الهداية وغيرها فاحتاج إلى أن يذكر توفيقا قال إنه لم يره
~~لغيره .
# ا ه .
# قلت وبالله التوفيق إنه لا مخالفة ؛ لأن من أطلق كالكنز فشمل كلامه
~~السلام سهوا أو صرح به كصاحب الخلاصة مراده السلام على إنسان بمعنى التحية
~~لا التحليل ساهيا أو السلام في غير حالة القعود وإلا فيتدافع كلام كل منهم
~~؛ لأنهم ذكروا فيما بعد أنه لو PageV01P442 سلم ساهيا للتحليل قبل أوانه لا
~~يضره ويتم صلاته ومن قيد بالعمد فأخرج السلام سهوا فالمراد به السلام من
~~الصلاة للتحليل لا السلام على إنسان ا ه لما قاله الكمال في زاد الفقير
~~وتفسد بالسلام ساهيا وليس معناه السلام على إنسان إذ صرحوا أنه إذا سلم على
~~إنسان ms0251 ساهيا فقال السلام ثم علم فسكت تفسد صلاته بل المراد السلام للخروج
~~من الصلاة ساهيا قبل إتمامها ومعنى المسألة أنه يظن أنه أكمل أما إذا سلم
~~في الرباعية مثلا ساهيا بعد ركعتين على ظن أنها ترويحة ونحو ذلك تفسد صلاته
~~فليحفظ هذا .
# ا ه .
# ( قوله قيد بالعمد ؛ لأن السلام غير مفسد ) يعني إذا كان سهوا في حالة
~~القعود لا القيام للتحلل . PageV01P443 .
# ( و ) يفسدها ( الكلام مطلقا ) أي سواء كان عمدا أو سهوا أو نسيانا أو
~~قليلا أو كثيرا ( والدعاء بما يشبه كلامنا ) نحو اللهم ألبسني ثوب كذا
~~اللهم زوجني فلانة وعند الشافعي لا يفسد .
# ( والأنين ) وهو أن يقول آه في الكافي عن أبي يوسف إن آه لا تفسد سواء
~~كان من وجع أو ذكر جنة أو نار ( والتأوه ) وهو أن يقول أوه في الكافي أوه
~~يفسد فيهما .
# وفي التتارخانية سئل محمد بن سلمة عن ذلك فقال لا يقطع .
# وفي الغياثية قالوا الأخذ بهذا أحسن للفتوى ؛ لأنه مما يبتلى به المريض
~~إذا اشتد مرضه ( والتأفيف ) وهو أن يقول أف ( وبكاء بصوت لوجع أو مصيبة لا
~~لذكر الجنة والنار ) ؛ لأن الأنين ونحوه إذا كان من ذكرهما صار كأنه يقول
~~اللهم إني أسألك الجنة وأعوذ بك من النار ، ولو صرح به لا تفسد صلاته ، وإن
~~كان من وجع أو مصيبة صار كأنه يقول أنا مصاب فعزوني ، ولو صرح به تفسد ،
~~كذا في الكافي .
# S PageV01P444 ( قوله نحو اللهم ألبسني ثوب ، كذا ) أقول أشار به إلى
~~ضابط ذكره المرغيناني أن ما يمكن تحصيله من العباد فطلبه مفسد وما لا فلا
~~كطلب العافية والرزق ، ولو طلب المغفرة لأخيه فقال اللهم اغفر لأخي حكى في
~~مختصر الظهيرية فيه خلافا .
# وقال في البحر عن المحيط الصحيح أنه لا يفسد ولو قال اغفر لعمي أو خالي
~~تفسد اتفاقا وهو وارد على الضابط المذكور .
# ( قوله وعند الشافعي لا تفسد ) هذا هو السر في إفراد الدعاء بالذكر وإلا
~~فهو داخل في الكلام .
# ( قوله والأنين وهي أن يقول آه ) أقول ، كذا في الكافي ms0252 .
# وقال في العناية الأنين صوت المتوجع ، وقيل هو أن يقول آه وهو بسكون
~~الهاء مقصور على وزن دع وهو توجع العجم ذكره تاج الشريعة .
# ( قوله في الكافي عن أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال إذا كان المريض لا يملك نفسه عنه لا تفسد كالجشاء وعلى
~~هذا يحمل قول أبي يوسف في الأنين إذا كان لا يمكن الاحتراز عنه .
# ( قوله والتأوه وهو أن يقول أوه ) أقول هو بسكون الواو وكسر الهاء كما
~~قال الأتقاني .
# وقال تاج الشريعة هو على وزن أوح أمر من الإنحاء وفيها ثلاث عشرة لغة
~~ذكرها الحلبي في شرح المنية .
# ( قوله يفسد فيهما ) أقول ضمير التثنية راجع إلى الوجع وذكر الجنة أو
~~النار وهو مناقض لما نذكره أنه لا تفسد بذكر الجنة أو النار لكنه مروي عن
~~أبي يوسف فيكون تتميما لما قدمه المصنف من الرواية عنه ولذا قال في العناية
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا قال آه لم يفسد في الحالين أي سواء كان من
~~PageV01P445 ذكر الجنة والنار أو من وجع ومصيبة وأوه تفسد أي في الحالين ،
~~وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما زائدان أو أحدهما لا
~~تفسد ، وإن كانا أصليين تفسد .
# ا ه .
# ( قوله : وفي الغياثية .
# .
# .
# إلخ ) يظهر مما علل به أن عدم الفساد خاص بالمريض ولا كذلك المصاب ويؤيده
~~ما قدمناه عن الكمال ( قوله والتأفيف وهو أن يقول أف ) أقول نقل الكاكي عن
~~المجتبى نفخ في التراب فقال أف أو تف فسدت عندهما خلافا لأبي يوسف والصحيح
~~أن الخلاف في المخفف وفي المشدد تفسد بالاتفاق ا ه .
# وقال الزيلعي لو نفخ في الصلاة فإن كان مسموعا تبطل وإلا فلا والمسموع
~~ماله حروف مهجاة عند بعضهم نحو أف وتف وغير المسموع بخلافه وإليه مال
~~الحلواني وبعضهم لا يشترط للنفخ المسموع أن يكون له حروف مهجاة وإليه ذهب
~~خواهر زاده ا ه .
# وقال الكاكي إن دليل قولهما { قول النبي صلى الله تعالى عليه وسلم لرباح
~~وهو ينفخ في صلاته أما علمت أن ms0253 من نفخ في صلاته فقد تكلم } ، ولأنه من جنس
~~الكلام ؛ لأنه حروف مهجاة وله معنى مفهوم يذكر المقصود فإنه يستعمل جوابا
~~عما يضجر منه ولكل ما يستقذر ، وقيل أف اسم لوسخ الأظافر وتف لوسخ البراجم
~~، وقيل إن أف اسم لوسخ الأذن وتف لوسخ الظفر وفيها لغات قرئ بها في الشواذ
~~وغيرها قال الله تعالى { ولا تقل لهما أف } فجعله من القول .
# وقال الشاعر أفا وتفا لمن مودته إن غبت عنه سويعة زالت إن مالت الريح
~~هكذا وكذا مال مع الريح أينما PageV01P446 مالت ا ه .
# ( قوله وبكاء بصوت ) فيه إشارة إلى أنه يشترط وجدانهما لما قال الكاكي لو
~~ساق حمارا أو استعطف كلبا أو هرة بما يعتاده الرستاقيون من مجرد صوت ليس له
~~حروف مهجاة لا تفسد بالاتفاق .
# ا ه .
# قلت يشكل بما فسر به العمل الكثير من ظن فاعله أنه ليس في الصلاة وهو
~~كذلك هنا وما ذهب إليه خواهر زاده من القول بإفساد النفخ المسموع بلا حروف
~~كما قدمناه .
# ( قوله ؛ لأن الأنين ونحوه .
# .
# .
# إلخ ) أقول أشار به إلى أن القيد راجع للمسائل الأربع وبه صرح غيره .
~~PageV01P447 ( وتنحنح بلا عذر ) بأن لم يكن مدفوعا إليه أي مضطرا بل كان
~~لتحسين الصوت إن ظهر به حرف نحو أح بالفتح والضم يفسد عند أبي حنيفة ومحمد
~~، وإن كان مضطرا لاجتماع البزاق في حلقه لا يفسدها كالعطاس فإنه لا يقطع ،
~~وإن حصل تكلم ؛ لأنه مدفوع إليه طبعا .
# وأما الجشاء فإنه حصل به حروف ولم يكن مدفوعا إليه يقطع عندهما ، وإن كان
~~مدفوعا إليه لا يقطع ، كذا في الكافي .
# S PageV01P448 قوله وتنحنح بلا عذر .
# .
# .
# إلخ ) أقول جعل تحسين الصوت غير عذر كما ذكره في الكافي ، وهذا عند
~~الفقيه إسماعيل الزاهد ولذلك لم يجزم بالفساد في الهداية بل قال ينبغي أن
~~تفسد عندهما .
# وقال الكمال إنما لم يجزم بالجواب لثبوت الخلاف فعند الفقيه إسماعيل
~~الزاهد تفسد وعند غيره لا وهو الصحيح ا ه .
# وقال الزيلعي لو تنحنح لإصلاح صوته وتحسينه لا تفسد صلاته على الصحيح ms0254 ،
~~وكذا لو أخطأ الإمام فتنحنح المقتدي ليهتدي الإمام لا تفسد صلاته ، وذكر في
~~الغاية أن التنحنح للإعلام أنه في الصلاة لا يفسد ا ه .
# ويخالفه ما قال في التجنيس والمزيد لو تنحنح يريد به إعلامه أنه في
~~الصلاة فإن تعمد وسمعت حروفه فسدت صلاته ، وكذلك إذا تنحنح لحسن صوته
~~متعمدا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ؛ لأنه صار بمنزلة كلام الناس ا ه
~~.
# وكذلك ذكر التصحيح لعدم الفساد في البرهان وذكر في البحر أنه إذا كان
~~بغير عذر لكن لغرض صحيح كتحسين صوته للقراءة أو للإعلام أنه في الصلاة أو
~~ليهتدي إمامه فالصحيح عدم الفساد .
# ا ه .
# قلت فيمكن أن يكون من الغرض الصحيح التنحنح للتسبيح والتكبير للانتقالات
~~وهي حادثة ا ه .
# وقال في البحر قيد بالتنحنح ؛ لأنه لو تثاوب أو عطس فحصل منه صوت مع
~~الحروف لا تفسد صلاته كذا في الظهيرية .
# ا ه . PageV01P449 ( وتشميت عاطس ) بالسين والشين والثاني أفصح وهو أن
~~يقول يرحمك الله وجه إفساده أنه من كلام الناس إذ يقع به التخاطب بينهم ،
~~ولو قال العاطس أو السامع الحمد لله لا تفسد ؛ لأنه ليس جوابا عرفا ، ولو
~~قال العاطس لنفسه يرحمك الله لا تفسد ؛ لأنه بمنزلة قوله يرحمني الله وبه
~~لا تفسد كذا في الظهيرية .
# S PageV01P450 ( قوله وتشميت عاطس ) يقال عطس بالفتح يعطس ويعطس بالكسر
~~والضم كما في الصحاح .
# ( قوله والثاني أفصح ) أقول لا يخفى أنه لا يتعين أن يكون الثاني
~~بالمعجمة أو المهملة والمراد بالمعجمة كما ضبطه بعض الثقات .
# وقال في الصحاح قال ثعلب الاختيار بالسين أي المهملة ؛ لأنه مأخوذ من
~~السمت وهو القصد والمحجة .
# وقال أبو عبيد الشين أي المعجمة أعلى في كلامهم وأكثر ا ه .
# وهذا مراد المصنف بقوله أفصح .
# ( قوله وهو أن يقول يرحمك الله ) هذا تفسير التشميت كما في الصحاح ، وقال
~~تاج الشريعة تشميت العاطس الدعاء له بالخير ا ه .
# ( قوله : ولو قال العاطس أو السامع الحمد لله لا تفسد ) أقول ، كذا في
~~الهداية لكن بصيغة على ما قالوا .
# وقال الكمال ms0255 قوله على ما قالوا إشارة إلى ثبوت الخلاف ا ه .
# وقال في البحر ومحله أي الخلاف عند إرادة الجواب أما إذا لم يرده بل قاله
~~رجاء الثواب لا تفسد بالاتفاق ، كذا في غاية البيان ا ه .
# ( قوله : ولو قال العاطس لنفسه يرحمك الله لا تفسد .
# .
# .
# إلخ ) ، وكذا عزاه في العناية إلى الظهيرية من غير ذكر خلاف ا ه .
# وقال الكاكي .
# وفي المحيط أسند ما قاله في الفوائد إلى بعض المشايخ .
# وفي فتاوى قاضي خان ذكر الفساد ثم قال بعده ينبغي أن لا تفسد كما لو دعا
~~بدعاء آخر والأحسن السكوت ا ه قلت وعبارة قاضي خان لو قال أي لنفسه يرحمك
~~الله فسدت صلاته وينبغي أن لا تفسد كما لو دعا بدعاء آخر ا ه .
# وقال أيضا لو عطس المصلي فقال له رجل يرحمك الله فقال المصلي آمين فسدت
~~صلاته ؛ لأنه PageV01P451 أجابه ، ولو قال من بجنبه أيضا معه آمين لا تفسد
~~صلاته ؛ لأن تأمينه ليس بجواب .
# ا ه . PageV01P452 ( وجواب خبر سوء بالاسترجاع ) بأن يقول إنا لله ، وإنا
~~إليه راجعون ( وسار بالحمدلة ) بأن يقول الحمد لله ( وعجب بالسبحلة ) بأن
~~يقول سبحان الله ( والهيللة ) بأن يقول لا إله إلا الله ذكر الجواب ؛ لأنه
~~لو لم يرد بالتحميد ونحوه الجواب بل إعلامه بأنه في الصلاة جازت صلاته
~~اتفاقا وقيده بالتحميد ونحوه ؛ لأن الجواب بما ليس بثناء مفسد اتفاقا .
# S PageV01P453 ( قوله ذكر الجواب ؛ لأنه لو لم يرد .
# .
# .
# إلخ ) أقول حكاية الاتفاق إنما تحسن لو ذكر الخلاف قبلها فكان ينبغي ذكره
~~ثم تقييده بما ذكر وأيضا لا يعلم من كلامه القائل بعدم الفساد قلت وهو أبو
~~يوسف رحمه الله فإنه لا يرى الفساد بما أجاب به من ذكر ؛ لأنه ثناء بصيغته
~~فلا يتغير بعزيمته وهي عقد القلب على ما أنت فاعله كما لا يتغير عند قصد
~~إعلامه أنه في الصلاة كما في البرهان وشرح المجمع ا ه .
# وقال في التجنيس والمزيد من استأذن على المصلي فقال الله أكبر والحمد لله
~~يريد به الإعلام لا تفسد ms0256 صلاته كما مر في التسبيح والأصل فيه ما روي عن {
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه قال كنت آتي حجرة النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأستأذن فينادي لي ادخل فإن كان في الصلاة يسبح لي } والدليل عليه أن
~~المنادي في الأعياد والجمع يجهر بالتكبير لإعلام القوم ولا تفسد صلاته بذلك
~~جرت العادة بخلاف ما إذا أخبر بخبر يسره فقال الحمد لله ؛ لأن ذلك جواب ؛
~~لأن تقديره الحمد لله على ذلك ا ه .
# وقال في البحر اعلم أنه وقع في المجتبى ، وقيل لا تفسد في قولهم أي لا
~~تفسد الصلاة بشيء من الأذكار المتقدمة إذا قصد بها الجواب في قول أبي حنيفة
~~وصاحبيه ولا يخفى أنه خلاف المشهور المنقول متونا وشروحا وفتاوى لكن ذكر في
~~الفتاوى الظهيرية في بعض المواضع أنه لو أجاب بالقول بأن أخبر بخبر يسره
~~فقال الحمد لله رب العالمين أو بخبر يسوءه فقال إنا لله وإنا إليه راجعون
~~تفسد صلاته PageV01P454 والأصح أنه لا تفسد صلاته ا ه .
# وهو تصحيح مخالف للمشهور ا ه ما قاله في البحر . PageV01P455 .
# ( و ) يفسدها ( قراءته من مصحف ) ؛ لأنه يتلقن من المصحف فأشبه التلقن من
~~غيره ( وفتحه على غير إمامه ) ؛ لأنه تعليم وتعلم فكان من كلام الناس قوله
~~على غير إمامه يشمل فتح المقتدي على المقتدى وعلى غير المصلي وعلى المصلي
~~وحده وفتح الإمام والمنفرد على أي شخص كان فكل ذلك مفسد إلا إذا قصد به
~~التلاوة دون الفتح نظيره ما لو قيل له مالك فقال الخيل والبغال والحمير
~~فإنه تفسد صلاته إن أراد به جوابا وإلا فلا ، وإن فتح على إمامه لا تفسد
~~استحسانا ، وقيل إن قرأ قدر ما تجوز به الصلاة تفسد ؛ لأنه لا ضرورة إليه ،
~~وقيل إن انتقل إلى آية أخرى ففتح عليه تفسد صلاة الفاتح ، وكذا صلاة الإمام
~~إن أخذ بقوله لعدم الحاجة إليه وينبغي للمقتدي أن لا يعجل بالفتح إذ ربما
~~يتذكر الإمام فيكون التلقين بلا حاجة ، وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل يركع
~~إذا قرأ ms0257 قدر الفرض وإلا انتفل إلى آية أخرى .
# S PageV01P456 ( قوله وقراءته من مصحف ) أقول هذا عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما وأطلق المصنف القراءة فشمل القليل والكثير كما في الجامع الصغير إذ لم
~~يفصل فيه بين القليل والكثير في الفساد ، وقيل إن قرأ آية تفسد ، وقيل بل
~~قدر الفاتحة .
# وقال في العناية والظاهر أن القليل والكثير عنده في الإفساد وعندهما في
~~عدمه سواء فلهذا أطلقه في الكتاب .
# ا ه .
# ( قوله ؛ لأنه يتلقن من المصحف .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى أنه لا فرق بين كون المصحف محمولا أو موضوعا فتفسد بكل
~~حال وهو الصحيح كما في الكافي وهذا إذا لم يكن حافظا إذ لو كان يحفظ إلا
~~أنه نظر فقرأ لا تفسد كما في الفتح من غير حكاية خلاف .
# وقال الزيلعي ، ولو كان يحفظ القرآن وقرأه من مكتوب من غير حمل المصحف
~~قالوا لا تفسد صلاته لعدم الأمرين جميعا ا ه يعني التلقين والحمل ففيه
~~إشارة إلى الخلاف ا ه .
# وقال الفضلي ولهذا أي لكون التلقين من الغير مفسدا فكذا من المصحف أجمعنا
~~على أنه إذا كان يمكنه أن يقرأ من المصحف ولا يمكنه أن يقرأ عن ظهر القلب
~~لو صلى بغير قراءة تجزئه ا ه ، ذكره الكاكي .
# وقال في البحر ما ذكره الفضلي متفرع على الصحيح من أن علة الفساد تلقنه ،
~~وبهذا ظهر أن تصحيح الظهيرية أنه إذا لم يكن قادرا إلا على القراءة من
~~المصحف فصلى بغير قراءة الأصح أنها لا تجوز متفرع على الضعيف من أن علة
~~الفساد الحمل وتقليب الأوراق .
# ا ه .
# ( قوله وفتحه على غير إمامه ؛ لأنه تعليم وتعلم ) أقول التعلم لا دخل له
~~في فساد PageV01P457 صلاة الفاتح نعم هو علة مستقلة بالنظر لمن فتح عليه
~~فإنه لو أخذ المصلي بفتح من فتح عليه وليس هو في صلاته فسدت ، ولو أخذ في
~~التلاوة قبل تمام الفتح لم تفسد ، ولو سمعه المؤتم ممن ليس في الصلاة ففتحه
~~على إمامه يجب أن تبطل صلاة الكل ، كذا في البحر عن القنية .
# ( قوله ms0258 : وإن فتح على إمامه لا تفسد استحسانا ) أي مطلقا سواء قرأ ما
~~تجوز به الصلاة أولا وهو الأصح وإليه أشار بقوله عقبه ، وقيل إن قرأ قدر ما
~~تجوز به الصلاة تفسد وسواء انتقل أو لا على ما عليه عامتهم من عدم الفساد
~~وهو الأوفق لإطلاق المرخص وإليه أشار بقوله ، وقيل إن انتقل .
# .
# .
# إلخ كما في فتح القدير وسواء تكرر منه الفتح أو لا وهو الأصح كما في
~~البحر .
# وقال في الهداية وينوي الفتح على إمامه دون القراءة هو الصحيح ؛ لأنه
~~مرخص فيه وقراءته ممنوع عنها ا ه .
# وقال الكمال قوله هو الصحيح احتراز عن قول بعضهم ينوي القراءة وهو سهو
~~لأنه عدول إلى المنهي عنه عن المرخص فيه ا ه .
# وقال السرخسي أيضا إنه سهو .
# ( قوله وللإمام أن لا يلجئهم ) أي ينبغي للإمام أن لا يلجئهم إليه بل
~~يركع إذا قرأ قدر الفرض وهذا على قول من قال إن أوان الركوع إذا قرأ
~~المفروض وهم قاضي خان وصاحب المحيط وبكر فكرهوا للإمام أن يلجئهم إلى الفتح
~~بعد قراءة المفروض ، ومنهم من اعتبر الاستحباب فقال ينبغي للإمام إذا ارتج
~~أن يتجاوز إلى سورة أخرى أو يركع إذا كان يقرأ المستحب صيانة للصلاة عن
~~الزوائد قال الكمال وهذا PageV01P458 هو الظاهر من جهة الدليل ، ألا يرى
~~إلى ما ذكروا أنه صلى الله عليه وسلم قال لأبي هلا فتجب علي مع أنها كانت
~~سورة المؤمنين بعد الفاتحة .
# ا ه . PageV01P459 ( وأكله وشربه ) ؛ لأنهما ينافيان الصلاة ولا فرق بين
~~العمد والنسيان ؛ لأن حالة الصلاة مذكرة هذا إذا لم يكن بين أسنانه مأكول
~~أما إذا كان فابتلعه لا تفسد صلاته كما سيأتي .
# S( قوله وأكله وشربه ) يعني شيئا من خارج فمه مطلقا ، كذا أطلق في الكنز
~~، وقال الزيلعي أطلق الأكل ومراده ما يفسد الصوم ، وما لا يفسده لا يبطل
~~الصلاة ويأتي بيانه في موضعه ا ه .
# وقال في البحر وهو ممنوع كليا فإنه لو ابتلع شيئا من أسنانه وكان قدر
~~الحمصة لا تفسد صلاته وفي الصوم يفسد ms0259 وفرق بينهما الولوالجي وصاحب المحيط
~~بأن فساد الصلاة معلق بعمل كثير ولم يوجد بخلاف فساد الصوم فإنه معلق بوصول
~~المغذي إلى جوفه لكن في البدائع والخلاصة أنه لا فرق بين فسادهما في قدر
~~الحمصة ا ه .
# وفي الأكل إشارة إلى أن ما بقي أثره لا يضر وبه صرح في الظهيرية بقوله
~~كان في فمه سكر أو فانيد يذوب ويدخل ماؤه في حلقه فسدت وهو المختار ، ولو
~~أكل السكر قبل الشروع ثم شرع والحلاوة في فمه فدخل حلقه مع البزاق لا تفسد
~~.
# ا ه .
# ( قوله ولا فرق بين العمد والنسيان ) أي والخطأ لما قال في مختصر
~~الظهيرية لو وقع في فمه بردة أو ثلج أو مطر فابتلعه فسدت .
# ا ه . PageV01P460 ( وسجوده على نجس ) وعن أبي يوسف تفسد السجدة لا
~~الصلاة حتى لو أعادها على موضع طاهر صح ؛ لأن أداءها على النجاسة كالعدم ،
~~لهما أن الصلاة لا تتجزأ فإذا فسد بعضها فسد كلها بخلاف وضع يديه وركبتيه
~~عليه فإن صلاته تجوز ؛ لأنه وضعهما عليه كترك الوضع أصلا وترك وضعهما لا
~~يمنع الجواز بخلاف الوجه فإن ترك وضعه يمنعه .
# S( قوله وعن أبي يوسف تفسد السجدة ) ، كذا في الكافي وهو يفيد أنه ليس
~~مذهبا له وعبارة المجمع والبرهان تفيد أنه مذهبه ( قوله بخلاف وضع يديه
~~وركبتيه عليه فإن صلاته تجوز .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، كذا في الكافي وهو مرجوح لما قدمناه في صفة الصلاة أنه
~~يفترض وضع اليدين والركبتين في السجود على الصحيح وقدمنا في باب شروط
~~الصلاة أنه يشترط طهارة موضع اليدين والركبتين على اختيار أبي الليث
~~وتصحيحه في العيون وعمدة الفتاوى فتنبه له . PageV01P461 ( وأداء ركن أو
~~إمكانه بكشف عورة أو نجاسة ) لو انكشفت عورته في الصلاة فسترها بلا لبث
~~جازت صلاته إجماعا ؛ لأن الانكشاف الكثير في الزمان اليسير كالانكشاف
~~اليسير في الزمان الكثير وذا لا يمنع فكذا هذا فإن أدى ركنا مع الانكشاف أو
~~مكث بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن فسدت ، وكذا لو قام على موضع نجس أو
~~أصاب ثوبه نجاسة ms0260 أكثر من الدراهم أو وقع في صف النساء للزحمة فأدى أو مكث
~~فسدت ( عند أبي يوسف وعند محمد لا ) أي لا يفسد كشف العورة وملابسة النجاسة
~~بالمكث ( ما لم يؤده ) أي الركن يعني أنه لا يعتبر قدر أداء الركن بل حقيقة
~~أدائه .
# S( قوله وأداء ركن .
# .
# .
# إلخ ) أقول جعل الخلاف بين أبي يوسف ومحمد فقط فأفاد أنه لا قول للإمام .
# وفي الكافي ما يفيد أن الخلاف بين محمد وشيخيه فإنه قال فإن أدى ركنا مع
~~الانكشاف أو مكث بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن فسدت صلاته خلافا لمحمد في
~~التمكن ا ه .
# ولا يخفى أن المصنف أطلق الفساد عند أبي يوسف بأداء ركن أو إمكانه مع
~~المنافي وقيده في السابقة بما إذا لم يعده مع عدم المنافي عنده ويظهر أنه
~~لا فرق بينهما فالقيد مطرد فليتأمل . PageV01P462 ( واستخلاف مقتد من خارج
~~المسجد ) يعني إذا كان المسجد ملآنا من القوم والصفوف متصلة بهم خارج
~~المسجد فسبق الإمام حدث فخرج من المسجد واستخلف رجلا من خارج المسجد تفسد
~~صلاة الكل لما مر أن خلو مكان الإمام عنه يفسد الصلاة لكنه ما دام في
~~المسجد جعل كأنه لم يخل مكانه وعند محمد لا تفسد ؛ لأن لمواضع الصفوف حكم
~~المسجد كما في الصحراء .
# S( قوله واستخلاف مقتد من خارج المسجد .
# .
# .
# إلخ ) هذا أيضا من الكافي وقدمنا الخلاف فيه على عكس ما ذكر هنا فعليه لا
~~بطلان بل إنه في الظهيرية أطلق عدم الفساد من غير حكاية خلاف فيما لو
~~استخلف من رحبة المسجد والصفوف متصلة . PageV01P463 .
# ( و ) استخلاف ( أنثى ، ولو خلفه نساء ) أي استخلف الإمام امرأة ، وقد
~~سبقه حدث وخلفه رجال ونساء تفسد صلاته وصلاة القوم لاشتغاله باستخلاف من لا
~~يصلح خليفة له فتفسد صلاته وبفسادها تفسد صلاة القوم ( وكل عمل كثير )
~~اختلف في تفسيره وعامة المشايخ على أنه ما يعلم ناظره أن عامله غير مصل ،
~~وقيل ما يستكثره المصلي قال الإمام السرخسي هذا أقرب إلى مذهب أبي حنيفة
~~فإن دأبه التفويض إلى رأي المبتلى ms0261 ، وقيل ما يحتاج إلى اليدين .
# S PageV01P464 ( قوله أي استخلاف الإمام امرأة .
# .
# .
# إلخ ) أقول هو من الكافي أيضا وحكى فيه خلافا لزفر وهو قال زفر صلاة
~~النساء صحيحة ؛ لأنها تصلح لإمامتهن .
# ( قوله وعامة المشايخ على أنه ما يعلم ناظره أن عامله غير مصل ) أقول كذا
~~في الخلاصة والخانية ، وقال في البدائع وهذا أصح وتابعه الزيلعي والولوالجي
~~.
# وقال في المحيط إنه الأحسن .
# وقال الصدر الشهيد إنه الصواب ، وذكر العلامة الحلبي أن الظاهر أن مرادهم
~~بالناظر من ليس عنده علم بشروع المصلي في الصلاة فحينئذ إذا رآه على هذا
~~العمل وتيقن أنه ليس في الصلاة فهو عمل كثير ، وإن شك فهو قليل ، كذا في
~~البحر ثم قال والحاصل أن فروعهم في هذا الباب قد اختلفت ولم تتفرع كلها على
~~قول واحد بل بعضها على قول وبعضها على غيره والظاهر أن أكثرها تفريعات من
~~المشايخ لم تكن منقولة عن الإمام الأعظم وكل ما لم يرو عن الإمام فيه قول
~~بقي كذلك مضطربا إلى يوم القيامة كما حكى عن أبي يوسف أنه كان يضطرب في بعض
~~المسائل وكان يقول كل مسألة ليس لشيخنا فيها قول فنحن فيها هكذا .
# ا ه . PageV01P465 ( لا نظره ) عطف على قراءته ( إلى مكتوب وفهمه ) قرآنا
~~كان أو غيره ( أو أكل ما بين أسنانه ) فإنه لا يفسد ؛ لأنه تبع لريقه ولهذا
~~لا يفسد به الصوم ، وقيل إذا كان ما بين أسنانه قليلا كما دون الحمصة لا
~~تفسد صلاته وإذا كان أكثر منه تفسد ، كذا في النهاية .
# S PageV01P466 قوله لا نظره عطف على قراءته ) أقول هذا عطف على متوسط وهو
~~خلاف الصناعة .
# ( قوله أو أكل ما بين أسنانه ) أي من غير فعل كثير .
# ( قوله : وقيل إذا كان ما بين أسنانه .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يقتصر في النهاية على هذا ولم ينقله بصيغة قيل وعبارتها
~~أما إذا كان بين أسنانه شيء فابتلعه لا تفسد صلاته ؛ لأن ما بين أسنانه تبع
~~لريقه وهذا لا يفسد به الصوم ، قال بعضهم هذا إذا كان ما بين أسنانه قليلا ms0262
~~كما دون الحمصة فأما إذا كان أكبر من ذلك تفسد صلاته وسوى بينها وبين الصوم
~~، وقال بعضهم قلت هو شيخ الإسلام كما ذكره الكمال ا ه ما دون ملء الفم لا
~~يفسد صلاته وفرق بين الصلاة وبين الصوم ، كذا في فتاوى قاضي خان رحمه الله
~~تعالى ا ه .
# وإليه أي عدم الفساد مال الشيخ الإمام حسام الدين رحمه الله ، كذا في
~~التجنيس والمزيد .
# ا ه .
# وقدمنا أن صاحب المحيط والولوالجي فرق بين الصوم والصلاة وصاحب البدائع
~~والخلاصة لم يفرقا ففي هذه المسألة ثلاثة أقوال قال صاحب البحر والشأن فيما
~~هو الراجح منها وهو يبتني على معرفة العمل الكثير وفيه اختلاف كما سبق ا ه
~~.
# وفيه تأمل ؛ لأن القائل بأن ملء الفم يفسد ، وكذا نحوه لا يشترط معه
~~العمل الكثير بل علته إمكان الاحتراز عنه بلا كلفة بخلاف القليل لكونه تبعا
~~لريقه فلا يفسد إلا بالعمل الكثير وفي معرفته الاختلاف المعلوم .
~~PageV01P467 ( أو مرور مار في الصحراء بموضع سجوده ) تكلموا في الموضع الذي
~~يكره المرور فيه والأصح أنه موضع صلاته في الصحراء وهو من قدمه إلى موضع
~~سجوده فإنه لا يفسد الصلاة ( وإن أثم ) المار ( ويغرز ) المصلي ( أمامه فيه
~~) أي في الصحراء ( سترة إن ظن المرور ويدفعه ) أي المار ( بالإشارة أو
~~التسبيح لا بهما ) تحرزا عن العمل الكثير ( إن عدمها ) أي السترة متصل
~~بقوله ويدفعه ( أو مر بينهما ) أي المصلي والسترة إن وجدت ( وكفى ) للجماعة
~~( سترة الإمام وأثم ) المار ( في المسجد الصغير بالمرور بين يديه مطلقا )
~~أي سواء كان ما بينهما قدر الصفين أو أكثر ( بلا حائل ) بينهما .
# ( و ) المسجد ( الكبير قيل كالصغير ، وقيل كالصحراء ) .
# S PageV01P468 ( قوله أو مرور مار في الصحراء بموضع سجوده ) أقول التقييد
~~بالصحراء اتفاقي إذ لا فساد بالمرور في موضع السجود مطلقا سواء كان
~~بالصحراء أو المسجد أو غيرهما ا ه .
# وأطلق في المار فشمل المرأة والحمار والكلب وما رواه أبو داود أنه عليه
~~السلام قال { يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب } روته عائشة رضي الله
~~عنها ذكره في ms0263 الكافي .
# ( قوله تكلموا في الموضع الذي يكره المرور فيه .
# .
# .
# إلخ ) أقول كان ينبغي تأخيره إلى ما بعد قوله في المتن ، وإن أثم المار .
# ( قوله والأصح أنه موضع صلاته في الصحراء ) أقول اختار هذا كثير كصاحب
~~الهداية وشمس الأئمة السرخسي ، وذكر التمرتاشي أن الأصح أنه إن كان بحال لو
~~صلى صلاة خاشع لا يقع بصره على المار فلا يكره المرور نحو أن يكون بصره في
~~قيامه إلى موضع سجوده وفي ركوعه إلى ظهر قدمه ، وهكذا واختاره فخر الإسلام
~~.
# وفي البدائع وهو الأصح ورجحه في النهاية .
# وقال الكمال والذي يرجح ما اختاره في النهاية من مختار فخر الإسلام ا ه .
# وقال صاحب البحر والذي يظهر للعبد الضعيف أن الراجح ما في الهداية ، وذكر
~~وجهه .
# ( قوله : وإن أثم المار ) أقول أشار إلى أن الكراهة تحريمية كما في البحر
~~واستدل في العناية عليه بقول النبي صلى الله عليه وسلم { لو علم المار بين
~~يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين } ا ه .
# وهو أولى مما استدل به الزيلعي للآثم من قول النبي صلى الله عليه وسلم {
~~لأن يقف أحدكم مائة عام خير له من أن يمر PageV01P469 بين يدي أخيه وهو
~~يصلي } .
# ا ه .
# ( قوله ويغرز المصلي أمامه فيه أي الصحراء سترة ) أقول لم ينص على أنه
~~واجب أو مستحب .
# وقال في البحر عن المنية تكره الصلاة في الصحراء من غير سترة إذا خاف
~~المرور وينبغي أن تكون كراهة تحريم لمخالفة الأمر لكن في البدائع والمستحب
~~لمن يصلي في الصحراء أن ينصب شيئا فأفاد أن الكراهة تنزيهية فحينئذ كان
~~الأمر للندب لكنه يحتاج إلى صارف عن الحقيقة ا ه قلت الصارف ما رواه أبو
~~داود عن الفضل والعباس { رأينا النبي صلى الله عليه وسلم في بادية لنا يصلي
~~في صحراء ليس بين يديه سترة } ولأحمد وابن عباس صلى في فضاء ليس بين يديه
~~شيء ا ه .
# كذا بخط شيخنا .
# وقال العلامة الحلبي إنما قيد بالصحراء ؛ لأنها المحل الذي يقع فيه
~~المرور غالبا وإلا فالظاهر ms0264 كراهة ترك السترة فيما يخاف فيه المرور أي موضع
~~كان ا ه .
# ولم يبين المصنف طول السترة وغلظها .
# وقال في الهداية مقدارها ذراع فصاعدا ، وقيل ينبغي أن تكون في غلظ الأصبع
~~لأن ما دونه لا يبدو للناظر من بعيد فلا يحصل المقصود ا ه قال في البحر
~~وكان مستنده ما رواه الحاكم مرفوعا { استتروا في صلاتكم ولو بسهم } ويشكل
~~عليه ما رواه الحاكم عن أبي هريرة مرفوعا { يجزئ من السترة قدر مؤخرة الرحل
~~ولو بدقة شعرة } ولهذا جعل بيان الغلظ في البدائع قولا ضعيفا وأنه لا
~~اعتبار بالعرض وظاهره أنه المذهب ا ه .
# وكذا لم يبين كيفية قيامه عندها والسنة القرب منها وجعلها على أحد حاجبيه
~~ولا PageV01P470 يصمد إليها صمدا ا ه .
# وأشار بالغرز إلى أنه هو المعتبر دون الإلقاء والخط واختاره في الهداية
~~وعلله بأن المقصود لا يحصل بهما واعتبرهما غيره .
# وقال الكمال بهذا أي بما علل به صاحب الهداية علل المانع ، والمجيز يقول
~~ورد الأثر به وهو ما في أبي داود { إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا
~~فإن لم يجد فلينصب عصا ، وإن لم يكن معه عصا فليخط خطا ولا يضره ما مر
~~أمامه } والسنة أولى بالاتباع أي مما قاله صاحب الهداية .
# وقال أبو داود قالوا الخط بالطول ، وقالوا بالعرض مثل الهلال ا ه .
# وذكر النووي أن المختار أن يكون طولا ليصير شبه ظل السترة .
# ( قوله ويدفعه أي المار بالإشارة ) أقول لكن ترك الدرء أفضل رواه
~~الماتريدي عن أبي حنيفة والأمر بالدرء في الحديث لبيان الرخصة كالأمر بقتل
~~الأسودين فيكون تركه العزيمة ، ذكره تاج الشريعة وأطلق المصنف الإشارة فشمل
~~الإشارة باليد والرأس والعين كما في البحر .
# ( قوله أو التسبيح ) زاد الولوالجي أنه يكون برفع الصوت بقراءة القرآن .
# وقال في البحر ينبغي أن يكون محله في الصلاة الجهرية ا ه قلت فيه تأمل
~~لأن الجهرية العلم حاصل بها ا ه .
# وهذا في حق الرجال أما النساء فإنهن يصفقن للحديث وكيفيته أن تضرب بظهر
~~أصابع اليمنى على صفحة الكف ms0265 من اليسرى ، ولأن في صوتهن فتنة فكره لهن
~~التسبيح ، كذا في البحر عن غاية البيان .
# ( قوله لا بهما تحرزا عن العمل الكثير ) أقول ، وإن جمع بينهما كره كما
~~جزم به في الكافي . PageV01P471 وقال في الهداية قيل يكره الجمع بينهما ؛
~~لأن بأحدهما كفاية ا ه .
# وأشار المصنف إلى أنه لا يقاتل المار ومن الناس من قال إن لم يقف بإشارته
~~جاز دفعه بالقتال وتأويل ما ورد به أنه كان في وقت كان العمل مباحا في
~~الصلاة ذكره الكاكي .
# ( قوله بلا حائل ) أقول الحائل كسارية وظهر جالس سترة واختلفوا في القائم
~~، وقالوا حيلة الراكب أن ينزل فيجعل الدابة بينه وبين المصلي فتصير هي سترة
~~فيمر ، ولو مر رجلان فالإثم على من يلي المصلي كما في الفتح .
# ( قوله : وقيل كالصحراء ) أقول هو الصحيح وحاصل المذهب الصحيح أن الموضع
~~الذي يكره المرور فيه هو أمام المصلي في مسجد صغير وموضع سجوده في مسجد
~~كبير أو الصحراء أو أسفل من الدكان بشرط محاذاة أعضاء المار أعضاءه كما في
~~البحر . PageV01P472 لما فرغ من بيان ما يفسدها وما لا يفسدها شرع في بيان
~~ما يكره فيها وما لا يكره فقال ( وكره تثاؤبه ) ؛ لأنه من التكاسل
~~والامتلاء فإن غلبه فليكظم ما استطاع ، وإن زاد وضع يده أو كمه على فمه (
~~وتمطيه ) ؛ لأنه أيضا من الكسل ( وتغميض عينيه ) للنهي عنه ( وكف ثوبه ) أي
~~رفع ثوبه من بين يديه إذا أراد السجود فإنه نوع تجبر ( وسدله ) وهو أن يجعل
~~ثوبه على رأسه أو كتفيه ثم يرسل أطرافه من جوانبه فإنه تشبه بأهل الكتاب (
~~وعبثه ) أي لعبه ( به ) أي بثوبه ( وببدنه ) ؛ لأنه خارج الصلاة منهي عنه
~~فما ظنك فيها ( وعقص شعره ) للنهي عنه وهو أن يجمع شعره على هامته ويشده
~~بخيط أو صمغ ليتلبد ( وفرقعة أصابعه ) للنهي عنه أيضا ( والتفاته ) بأن
~~يلوي عنقه لا لحاجة للنهي عنه أيضا فلو نظر بمؤخر عينيه يمنة ويسرة من غير
~~أن يلوي عنقه وأو يلوي لحاجة لا يكره ، ولو حول صدره عن القبلة فسدت صلاته ms0266
~~( ورفع بصره إلى السماء ) للنهي عنه أيضا ( وإقعاؤه ) للنهي عنه أيضا وهو
~~أن يقعد على أليتيه وينصب ركبتيه ويضع يديه على الأرض فإنه يشبه إقعاء
~~الكلب ( وافتراش ذراعيه ) للنهي عنه أيضا ( وتربعه ) ؛ لأن فيه ترك سنة
~~القعود للتشهد ( بلا عذر ) فلو كان بعذر لم يكره ( وتخصره ) للنهي عنه أيضا
~~وهو وضع اليد على الخاصرة ( وقلب الحصى ليسجد إلا مرة ) أي وكره قلب الحصى
~~ليتمكن من السجود إلا أن يقلب مرة للنهي عنه أيضا والرخصة في المرة { لقوله
~~PageV01P473 عليه الصلاة والسلام يا أبا ذر مرة أو فذر } ( وعد الآي ) جمع
~~آية ( والتسبيح باليد ) للنهي عنه أيضا وفيه خلاف لهما فلا يكره عدهما
~~بالقلب ولا باليد خارج الصلاة ( وقيام الإمام في المحراب أو على دكان أو
~~على الأرض وحده ) هذا قيد للصور المذكورة يعني يكره قيام الإمام في المحراب
~~وحده ؛ لأنه تشبه بأهل الكتاب لا قيامه في الخارج وسجوده فيه لانتفاء سبب
~~الكراهة ، وكذا يكره قيامه على دكان وحده والقوم على الأرض للنهي عنه
~~وللتشبه ، وكذا عكسه في الأصح ؛ لأنه يشبه اختلاف المكانين فكان تشبها ،
~~ولأن فيه ازدراء بالإمام ثم قدر الارتفاع قامة ولا بأس بما دونها ، ذكره
~~الطحاوي وهو رواية عن أبي يوسف ، وقيل مقدار ذراع وعليه الاعتماد ، وإن كان
~~مع الإمام بعض القوم لا يكره في الصحيح لزوال المعنى الموجب للكراهة (
~~والقيام خلف صف فيه ) أي في ذلك الصف ( فرجة ) للنهي عنه ( ولبس ثوب فيه
~~تصاوير ) ؛ لأنه يشبه حامل الصنم ( وأن يكون بين يديه تنور أو كانون فيه
~~نار ) لشبهه بعبادة المجوس ؛ لأنهم يعبدون الجمر ( أو ) يكون ( فوق رأسه أو
~~خلفه أو بين يديه أو بحذائه صورة ) لحديث جبريل عليه السلام { إنا لا ندخل
~~بيتا فيه كلب أو صورة } وأشدها كراهة أن تكون أمام المصلي ثم فوق رأسه ثم
~~على يمينه ثم على يساره ثم خلفه .
# وفي الغاية إن كان التمثال في مؤخر الظهر لا يكره ؛ لأنه لا يشبه عبادته
~~.
# وفي الجامع الصغير أطلق الكراهة ( إلا أن تكون صغيرة أو ms0267 مقطوعة الرأس أو
~~PageV01P474 لغير ذي روح ) فإنها إذا كانت كذلك لا تعبد فلا يكره ( وصلاته
~~حاسرا رأسه ) للتكاسل وعدم المبالاة ( لا للتذلل ) حتى لو كان له لم يكره (
~~أو ) صلاته ( وهو يدافع الأخبثين ) أي البول والغائط وهو جملة حالية أي
~~صلاته حال مدافعته لهما ( أو الريح ) للنهي عنه أيضا .
# ( و ) صلاته ( في ثياب البذلة ) وهي ما يلبس في البيت ولا يذهب بها إلى
~~إلى كابر ( ومسح جبهته من التراب ) للنهي عنه أيضا .
# S PageV01P475 ( قوله وكف ثوبه ) فسره بما ذكر فأخرج الائتزار فوق القميص
~~وعن بعضهم أن الائتزار فوق القميص من الكف قال في البحر فعلى هذا يكره أن
~~يصلي مشدود الوسط فوق القميص ونحوه ، وقد صرح به في العناية معللا بأنه
~~صنيع أهل الكتاب لكن في الخلاصة أنه لا يكره .
# ا ه .
# قلت وصرح الكمال أيضا بعدم كراهة شد الواسط ا ه .
# وقال في البحر ويدخل في كف الثوب تشمير كميه كما في فتح القدير وظاهره
~~الإطلاق .
# وفي الخلاصة ومنية المصلي قيد الكراهة بأن يكون رافعا كميه إلى المرفقين
~~وظاهره أنه لا يكره إذا كان رفعهما إلى ما دونهما والظاهر الإطلاق لصدق كف
~~الثوب على الكل .
# ا ه .
# قلت في قول صاحب البحر والظاهر الإطلاق نظر إن يكن سنده ما ذكره عن فتح
~~القدير ؛ لأن الكمال ، وإن أطلق هنا قد قيد كلامه فيما بعد عند استطراد
~~فروع ذكرها فقال وتكره الصلاة أيضا مع تشمير الكم عن الساعد ا ه فلا مخالفة
~~بينه وبين الخلاصة والمنية في التقييد فانتفى ما قيل إن الظاهر الإطلاق ا ه
~~.
# وقول المصنف من بين يديه ليس قيدا احترازيا عن رفعه من خلفه فإنه لو فعله
~~عند الانحطاط للسجود كره ، وسواء كان بقصد رفعه عن التراب أو لا كما في
~~منية المصلي ، وقيل لا بأس بصونه عن التراب لله كما في البحر عن المجتبى (
~~قوله وسدله وهو أن يجعل ثوبه .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية .
# وقال الكمال وهو يصدق على أن يكون المنديل مرسلا من كتفيه كما ms0268 يعتاده
~~كثير فينبغي لمن على عنقه منديل أن يضعه عند الصلاة ا ه . PageV01P476 وهذا
~~التفسير للطيلسان أما القباء ونحوه فهو أن يلقيه على كتفيه من غير أن يدخل
~~يده في كميه ويضم طرفيه كما في البرهان ولكن سيذكر المصنف أن المتأخرين
~~اختلفوا فيما إذا لم يدخل يديه في الفرجية والمختار أنه لا يكره ا ه .
# ولا يكره السدل خارج الصلاة في قول أبي جعفر وهو الصحيح كما في البغية .
# ( قوله فإنه نوع تجبر ) أقول وورد النهي عنه في السنة { قال صلى الله
~~عليه وسلم أمرت أن أسجد على سبعة أعظم وأن لا أكف شعرا ولا ثوبا } متفق
~~عليه ذكره في البرهان ، وكذا يكره الاشتمالة الصماء في الصلاة وهو أن يلف
~~بثوب واحد رأسه وسائر بدنه ولا يدع منفذا ليده وهل يشترط عدم الائتزار مع
~~ذلك عن محمد يشترط وغيره لا يشترطه ويكره الاعتجار وهو أن يلف العمامة حول
~~رأسه ويدع وسطها كما يفعله الدعرة ومتوشحا لا يكره وفي ثوب واحد ليس على
~~عاتقه بعضه يكره إلا لضرورة كما في فتح القدير ( قوله وعبثه أي لعبه ) أقول
~~جعلهما واحدا ويخالفه ما في الجوهرة حيث قال العبث هو كل فعل لا لذة فيه
~~فأما الذي فيه لذة فهو لعب ا ه وفسره في البرهان بقوله وهو أي العبث فعل
~~لغرض غير صحيح فلو كان لغرض كسلت العرق عن وجه فليس به بأس وأطلق في العبث
~~والمراد إذا لم يكن مرات متواليا لما قال في الجوهرة عن الذخيرة إذا حك
~~جسده لا تفسد صلاته يعني إذا فعله مرة أو مرتين أو مرارا وبين كل مرتين
~~فرجة أما إذا فعله ثلاث مرات متواليات تفسد صلاته كما لو نتف PageV01P477
~~شعره مرتين لا تفسد وثلاث مرات تفسد .
# وفي الفتاوى إذا حك جسده ثلاثا تفسد إذا كان بدفعة واحدة واختلفوا في
~~الحك هل الذهاب والرجوع مرة أو الذهاب مرة والرجوع مرة أخرى ا ه .
# وقال في الفيض الحك بيد واحدة في ركن ثلاث مرات يفسد صلاته إن ms0269 رفع يديه
~~في كل مرة وإلا لا تفسد ا ه فهو مقيد لما في الجوهرة ، وكذا ذكر هذا القيد
~~في البحر عن الخلاصة ثم قال وهو تقييد غريب وتفصيل عجيب ينبغي حفظه .
# ( قوله ؛ لأنه خارج الصلاة منهي عنه فما ظنك فيها ) أقول ظاهره أنه لم
~~يرد نهي عنه فيها ، وقد ورد { عن النبي صلى الله عليه وسلم أن الله كره لكم
~~ثلاثا العبث في الصلاة والرفث في الصيام والضحك في المقابر } ا ه ذكره في
~~البرهان وغيره ، وكذا استدل به في الهداية .
# وقال صاحب البحر والكراهة تحريمية للحديث المذكور وما علل به في الهداية
~~بقوله ، ولأن العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة ا ه أراد به كراهة
~~التحريم .
# وفي الغاية للسروجي قوله ، ولأن العبث خارج الصلاة حرام فيه نظر ؛ لأن
~~العبث خارجها بثوبه أو بدنه خلاف الأولى والحديث قيد بكونه في الصلاة ا ه .
# ( قوله وعقص شعره للنهي عنه ) أقول وذلك ما قدمناه .
# وقال العلماء حكمة النهي عنه أن الشعر يسجد معه قاله في البحر قلت وهو
~~مروي عن عمر فإنه رضي الله عنه مر برجل ساجد عاقصا شعره فحله حلا عنيفا .
# وقال إذا طول أحدكم شعره فليرسله يسجد معه كما في الجوهرة .
# ( قوله وهو أن يجمع شعره على هامته .
# .
# . PageV01P478 إلخ ) أي قبل الصلاة ثم يدخل فيها على تلك الهيئة ، وذكر
~~له تفسيرا غير هذا وكله مكروه والظاهر أن الكراهة تحريمية للنهي المذكور
~~بلا صارف ولا فرق بين أن يتعمد للصلاة أو لا كما في البحر .
# ( قوله وفرقعة أصابعه للنهي عنه ) قال في البحر أجمع العلماء على كراهتها
~~فيها وينبغي أن تكون الكراهة تحريمية للنهي الوارد في ذلك ، ولأنها من
~~أفراد العبث بخلاف الفرقعة خارج الصلاة لغير حاجة ولا لإراحة المفاصل فإنها
~~تنزيهية على القول بالكراهة كما في المجتبى أنه كرهها كثير من الناس ؛
~~لأنها من الشيطان بالحديث ا ه لكن لما لم يكن فيها خارجها نهي لم تكن
~~تحريمية وألحق في المجتبى المنتظر للصلاة والماشي إليها بمن ms0270 في الصلاة في
~~كراهتها .
# ا ه .
# ( قوله والتفاته بأن يلوي عنقه لا لحاجة ) قال في البحر ينبغي أن تكون
~~الكراهة تحريمية ، وقد خالف صاحب الخلاصة عامة الكتب في الالتفات المكروه
~~فجعله مفسدا وعبارته ، ولو حول المصلي وجهه عن القبلة من غير عذر فسدت ،
~~وكذا في الخانية وجعل فيها الالتفات المكروه أن يحول بعض وجهه عن القبلة
~~والأشبه ما في عامة الكتب من أن الالتفات المكروه أعم من تحويل جميع الوجه
~~أو بعضه .
# ( قوله : ولو نظر بمؤخر عينيه .
# .
# .
# إلخ ) قيد عدم الكراهة بأن يكون لحاجة ، وقد أطلقه في البحر فقال ، وقد
~~صرحوا بأن التفات البصير يمنة ويسرة من غير تحويل الوجه غير مكروه مطلقا
~~والأولى تركه لغير حاجة ا ه .
# ( قوله ورفع بصره إلى السماء .
# .
# . PageV01P479 إلخ ) أقول النهي ما قاله النبي صلى الله عليه وسلم { ما
~~بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء لينتهن أو لتخطفن أبصارهم } كما في
~~البرهان .
# ( قوله وإقعاؤه للنهي عنه .
# .
# .
# إلخ ) هذا هو الأصح في التفسير للإقعاء ؛ لأن إقعاء الكلب يكون بتلك
~~الصفة إلا أن إقعاء الكلب في نصب اليدين وإقعاء الآدمي في نصب الركبتين إلى
~~صدره والأصل فيه قول أبي هريرة رضي الله عنه { نهاني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن نقرة كنقرة الديك وإقعاء كإقعاء الكلب والتفات كالتفات الثعلب
~~} ذكره في البرهان .
# ( قوله وتربعه ) معروف وسمي بالتربع ؛ لأن صاحب هذه الجلسة قد ربع نفسه
~~كما يربع الشيء إذا جعل أربعا والأربع هنا الساقان والفخذان ربعها بمعنى
~~أدخل بعضها تحت بعض كما في البحر .
# ( قوله ؛ لأن فيه ترك سنة القعود للتشهد ) أقول ، كذا علله في الهداية
~~وغيرها ثم قال وما قيل في وجه الكراهة ؛ لأن التربع جلوس الجبابرة فلذا كره
~~ضعيف ؛ لأنه عليه السلام كان يتربع في جلوسه في بعض أحواله وعامة جلوس عمر
~~رضي الله عنه في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم كان تربعا ا ه .
# وقال في البرهان وخارجها ليس أي التربع بمكروه ؛ لأن جل قعود النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان ms0271 التربع ، وكذا عمر رضي الله عنه ا ه .
# وقال في البحر وتعليلهم بأن فيه ترك السنة يفيد أنه مكروه تنزيها إذ ليس
~~فيه نهي خاص ليكون تحريما ا ه .
# ( قوله وتخصره للنهي عنه ) أقول ، وكذا يكره التخصر خارج PageV01P480
~~الصلاة وظاهر النهي أنه يكره في الصلاة كراهة تحريم كما في البحر .
# ( قوله وهو وضع اليد على الخاصرة ) هذا التفسير هو الصحيح وبه قال
~~الجمهور من أهل اللغة والحديث والفقه وفسر بغيره كما في التبيين وغيره .
# ( قوله والرخصة في المرة ) أقول أشار به إلى أن الترك أولى وعليه وصاحب
~~البدائع وعلله بأنه أقرب إلى الخشوع .
# وفي الخلاصة والنهاية أن الترك أحب إلي استدل في النهاية والبرهان بما عن
~~جابر { سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن مسح الحصى فقال واحدة ولأن تمسك
~~عنها خير لك من مائة ناقة سود الحدق } ا ه .
# وفي الهداية ما يفيد أن تسويته ليتمكن من السجود أولى من تركه ذكره في
~~البحر ثم قال فالحاصل أن التسوية لغرض صحيح مرة هل هي رخصة أو عزيمة ، وقد
~~تعارض فيها جهتان فبالنظر إلى أن التسوية مقتضية للسجود على الوجه المسنون
~~كانت عزيمة وبالنظر إلى أن تركها أقرب إلى الخشوع كان تركها عزيمة والظاهر
~~من الأحاديث الثاني ، وذكر ما يرجحه ( قوله لقوله عليه السلام يا أبا ذر .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية .
# وقال الكمال غريب بهذا اللفظ وأخرجه عبد الرزاق عنه أي أبي ذر { سألت
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن كل شيء حتى سألته عن مسح الحصى فقال واحدة أو
~~دع } .
# ا ه .
# ( قوله وعد الآي والتسبيح باليد ) أطلقه فشمل صلاة الفرض والنفل ، وكذا
~~عد السور باتفاق أصحابنا رحمهم الله في ظاهر الرواية ؛ لأن ذلك ليس من
~~أعمال الصلاة وهو الصحيح كما في النهاية وقيد بالتسبيح PageV01P481 والآي
~~احترازا عن عد الناس وغيرهم فإنه يكره بلا خلاف كما في العناية .
# وقال في شرح المجمع لو عد الناس أو مواشيه يكره اتفاقا أي في الصلاة .
# ( قوله وفيه خلاف لهما ) أقول هو كما ms0272 قاله الزيلعي وعن أبي يوسف ومحمد لا
~~بأس بذلك في الفرائض والنوافل ، وقيل محمد مع أبي حنيفة ومثله في الفتح .
# وقال في البرهان ونفياها أي الكراهة في رواية ا ه فمفهومه أن في رواية
~~أخرى عنهما يكره كقول الإمام .
# ( قوله فلا يكره عدهما بالقلب ) تفريع بمتفق عليه ؛ لأن الخلاف إنما هو
~~في العد باليد بالأصابع أو بخيط يمسكه أما إذا أحصى بقلبه أو غمز بأنامله
~~فلا كراهة كما في فتح القدير ( قوله ولا باليد خارج الصلاة ) أقول هذا على
~~الصحيح وكرهه بعضهم كما في التبيين .
# ( قوله وقيام الإمام في المحراب ) أقول حكى الحلواني عن أبي الليث أنه لا
~~يكره عند الضرورة بأن ضاق المسجد على القوم ذكره الكاكي .
# ( قوله ؛ لأنه تشبه بأهل الكتاب ) أقول كذا علله في الهداية وفيه طريقان
~~هذه إحداهما والثانية إنما يكره كي لا يشتبه على من على يمينه ويساره حاله
~~حتى إذا كان بجنبي الطاق عمودان وراءهما فرجتان يطلع منهما أهل الجهتين على
~~حاله لا يكره فمن اختار هذه الطريقة لا يكره عنده إذا لم يكن كذلك ومن
~~اختار الأولى يكره عنده مطلقا .
# وقال الكمال لا يخفى أن امتياز الإمام مقرر مطلوب في الشرع في حق المكان
~~حتى كان التقدم واجبا عليه وغاية ما هنا كونه في خصوص مكان ولا أثر لذلك
~~فإنه بني في PageV01P482 المساجد المحاريب من لدن رسول صلى الله عليه وسلم
~~، ولو لم تبن كانت السنة أن يتقدم في محاذاة ذلك المكان ؛ لأنه يحاذي وسط
~~الصف وهو المطلوب إذ قيامه في غير محاذاته مكروه وغايته اتفاق الملتين في
~~بعض الأحكام ولا بدع فيه على أن أهل الكتاب إنما يخصون الإمام بالمكان
~~المرتفع على ما قيل فلا تشبه ا ه .
# ( قوله لا قيامه في الخارج وسجوده فيه ) أشار به إلى أن المعتبر فيه
~~القدم وبه صرح الزيلعي .
# ( قوله ثم قدر الارتفاع قامة ) أي قامة رجل وسط .
# ( قوله : وقيل مقدار ذراع وعليه الاعتماد ) ، كذا ذكره الزيلعي وقال
~~الكمال وهو المختار .
# ( قوله والقيام خلف صف فيه ms0273 فرجة ) أقول فإن لم يجد فرجة اختلف العلماء
~~قيل يقوم وحده ويعذر ، وقيل يجذب واحدا من الصف إلى نفسه فيقف إلى جنبه
~~والأصح ما روى هشام عن محمد أنه ينتظر إلى الركوع فإن جاء رجل وإلا جذب
~~إليه رجلا أو دخل في الصف قال مولانا البديع والقيام وحده أولى في زماننا
~~لغلبة الجهل على العوام فإذا جره تفسد صلاته .
# وفي شرح الإسبيجابي أنه الأصح وأولى في زماننا ذكره في شرح المنظومة لابن
~~الشحنة ثم قال وبحث المصنف التفويض إلى رأي المبتلى فإن رأى من لا يتأذى
~~لدين أو صداقة زاحمه أو عالما جذبه .
# ( قوله أو خلفه ) ، كذا في الجامع الصغير صرح بالكراهة كما سيذكره المصنف
~~ومشى عليه صاحب الخلاصة وهو مقتضى ما في الهداية ا ه .
# وفي رواية الأصل لا يكره خلفه ؛ لأنه لا يشبه العبادة ومشى عليها في
~~الغاية كما PageV01P483 سيذكره المصنف ، وكذا في شرح عتاب قال لو كانت
~~الصورة خلفه أو تحت رجليه لا تكره الصلاة ولكن يكره كراهة جعل الصورة في
~~البيت للحديث { إن الملائكة لا تدخل بيتا فيه كلب أو صورة } ا ه كما في
~~الفتح ( قوله لحديث جبرائيل عليه السلام .
# .
# .
# إلخ ) مخصوص بما إذا كانت الصورة لا على وجه الإهانة لها فإنه وقع في
~~صحيح ابن حبان وعند النسائي { استأذن جبرائيل عليه السلام النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال ادخل فقال كيف أدخل وفي بيتك ستر فيه تصاوير فإن كنت لا بد
~~فاعلا فاقطع رءوسها أو اقطعها وسائد أو اجعلها بساطا } كما في الفتح وهو
~~وارد على ما نقل عن شرح عتاب فيما تقدم أنها تكره كراهة جعل الصورة في
~~البيت ا ه .
# والمراد ملائكة الرحمة لا الحفظة ؛ لأنهم لا يفارقون الشخص إلا في خلوته
~~بأهله وعند الخلاء كما في البحر .
# ( قوله إلا أن تكون صغيرة ) قال في الهداية بحيث لا تبدو للناظر قال
~~الكمال أي على من بعد والكبيرة ما تبدو على بعد ا ه .
# وقال .
# وفي البحر وهل تمنع أي الصغيرة دخول الملائكة ms0274 ذهب القاضي عياض إلى أنهم
~~لا يمتنعون وأن الأحاديث مخصصة وذهب النووي إلى القول بالعموم .
# ( قوله أو مقطوعة الرأس ) أقول ومحو وجهها كقطع الرأس كما في البحر عن
~~الخلاصة .
# ( قوله أو صلاته وهو يدافع الأخبثين .
# .
# .
# إلخ ) سواء كان بعد الشروع أو قبله ، وكذا تكره مع نجاسة لا تمنع إلا إن
~~خاف فوت الوقت أو الجماعة ولا جماعة أخرى ، ويقطع الصلاة إن لم يخف ذلك إذا
~~تذكر هذه النجاسة كما في PageV01P484 الفتح .
# وقال في البرهان وتكره مع نجاسة غير مانعة لاستحباب الخروج من الخلاف إلا
~~إذ خاف فوت الوقت أو الجماعة وإلا ندب قطعها وإزالتها كما في مدافعة
~~الأخبثين لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يحل لأحد يؤمن بالله واليوم الآخر
~~أن يصلي وهو حاقن حتى يتخفف } رواه أبو داود ويجوز قطعها بسرقة ما يساوي
~~درهما ولو لغيره وخوف ذئب على غنم أو خوف تردي أعمى في بئر ويجب قطعها
~~باستغاثة ملهوف مظلوم بالمصلي ولا يجب قطعها بنداء أحد أبويه ا ه قال
~~الولوالجي إلا أن يستغيث به أي أحد أبويه وهذا في الفرض فأما في النفل إذا
~~ناداه أحد أبويه إن علم أنه في الصلاة لا بأس أن لا يجيبه ، وإن لم يعلم
~~يجيبه كما في البحر ا ه .
# وتقطعها المرأة إذا فار قدرها والمسافر إذا ندت دابته أو خاف فوت درهم من
~~ماله كافي الفتح من باب إدراك الفريضة .
# ( قوله ومسح جبهته من التراب ) أقول أي في الصلاة لما في البرهان عن
~~المحيط ولا يكره مسح جبهته من التراب في وسط الصلاة وفي بعض الروايات يكره
~~إلا للأذى وهو الصحيح ؛ لأنه إذا مسح مرة يحتاج إلى أن يمسح عنه في كل سجود
~~يتلطخ به فلا يفيد المسح ولا بأس به بعد الفراغ قبل السلام ؛ لأنه يكفيه
~~مرة واحدة والترك أفضل ؛ لأنه ليس من الصلاة .
# ا ه . PageV01P485 ( لا ) أي لا يكره ( قتل حية وعقرب ) في الصلاة لحديث
~~أبي هريرة رضي الله عنه { أنه صلى الله عليه وسلم أمر بقتل الأسودين ms0275 في
~~الصلاة الحية والعقرب } ثم قيل إنما يقتل إذا تمكن من قتلهما بفعل يسير
~~كالضرب .
# وأما إذا احتاج إلى المعالجة والمشي فتفسد ، وذكر في المبسوط أنه لا
~~تفصيل فيه ؛ لأنه رخصة كالمشي في الحديث والاستقاء من البئر ( ولا ) الصلاة
~~( إلى ظهر قاعد يتحدث ) ، وقيل يكره والصحيح ما ذكرنا لما روي { أنه صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يصلي في الصحراء أمر عكرمة أن يجلس بين
~~يديه ويصلي } ( وإلى مصحف أو سيف معلقين ) ؛ لأنهما لا يعبدان والكراهة
~~باعتبارها ، وإن قال بعض بكراهتهما ( أو ) إلى ( سراج ) ؛ لأن المجوس لا
~~يعبدون اللهب بل الجمر ( أو على بساط فيه تصاوير ) ؛ لأنها إهانة وتحقير
~~للصورة وليس بتعظيم ( إن لم يسجد عليها ) أي الصورة بأن كانت في موضع جلوسه
~~وقيامه فإن السجود عليها تشبه بعبدة الأوثان ( كذا ) لفظة كذا هاهنا كالفصل
~~في عبارة الكنز ، ووجه الفصل بين الكلامين أن الثاني غير متعلق بالصلاة .
# S PageV01P486 ( قوله لا يكره قتل حية وعقرب ) أطلقه وقيده في البرهان
~~بخوف الأذى ا ه فإن لم يخف كره في النهاية ا ه .
# وأطلق في الحية فشمل جميع أنواعها وهو الصحيح كما في الهداية .
# وقال الكمال والأولى الإمساك عما فيه علامة الجن لا للحرمة بل لدفع الضرر
~~المتوهم من جهتهم ، وقيل ينذرها في غير الصلاة فيقول خلي طريق المسلمين أو
~~ارجعي بإذن الله فإن أبت قتلها ا ه .
# ( قوله : وذكر في المبسوط أنه لا تفصيل .
# .
# .
# إلخ ) قال في المبسوط وهو الأظهر ، وقال الكمال بعد نقله باحثا ثم الحق
~~فيما يظهر الفساد أي بالعمل الكثير ا ه .
# ولم يتابعه عليه صاحب البرهان بل اقتصر على القول بعدم الفساد مطلقا .
# وقال وهو الأظهر ا ه .
# وقال في البحر قيد بالحية والعقرب ؛ لأن في قتل القملة والبرغوث اختلافا
~~، والحاصل أنه يكره التعرض لكل منهما بالأخذ فضلا عن القتل أو الدفن ، فإن
~~تعرضا بالأذى إن كان خارج المسجد فلا بأس بالأخذ والقتل والدفن بغير عمل
~~كثير ، وإن كان في المسجد فلا بأس بالقتل بغير عمل ms0276 كثير ولا يطرحها ولا
~~يدفنها فيه إلا إذا غلب على ظنه أنه يظفر بها بعد الفراغ .
# ا ه .
# ( قوله ولا إلى ظهر قاعد يتحدث ) أفاد الكراهة إلى وجهه سواء كان في الصف
~~الأول أو غيره إلا أنه لو صلى إلى وجه إنسان وبينهما ثالث ظهره إلى وجه
~~المصلي لا يكره ويكره استقبال المصلي بالوجه سواء كان في الصف الأول أو
~~غيره وهو ظاهر المذهب ومن المكروهات وضع دراهم أو دنانير لا تمنعه القراءة
~~ومنها إتمام PageV01P487 القراءة راكعا والقراءة في غير حالة القيام
~~والصلاة في معاطن الإبل والمزبلة والمجزرة والمغتسل والحمام والمقبرة ،
~~وذكر في الفتاوى إذا غسل موضعا في الحمام ليس فيه تمثال وصلى لا بأس به ،
~~وكذا في المقبرة إذا كان فيها موضع أعد للصلاة وليس فيه قبر ولا نجاسة ،
~~ومنها أنه يكره للإمام أن يعجلهم عن إكمال السنة كما في البحر .
~~PageV01P488 ( يكره الوطء والبول والتخلي ) أي التغوط ( فوق مسجد ) ؛ لأنه
~~ينافي احترامه ؛ لأن لسطح المسجد حكمه حتى لو قام عليه مقتديا بالإمام صح ،
~~ولو صعد إليه المعتكف لم يفسد اعتكافه ولم يحل للحائض والجنب الوقوف عليه (
~~لا فوق بيت فيه مسجد ) والمراد ما أعد للصلاة في البيت بأن كان له محراب ؛
~~لأنه ليس بمسجد حتى جاز بيعه فلم يكن له حرمة المساجد ، كذا في الكافي .
# S PageV01P489 ( قوله يكره الوطء .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى كراهته داخل المسجد بالأولى ، وكذا قال في الهداية
~~تكره المجامعة فوق المسجد .
# وقال الكمال وصرح بالتحريم في شرح الكنز لقوله تعالى { ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد } لكن الحق كراهة التحريم ، وذكر وجهه ا ه .
# ولم يذكر المصنف رحمه الله كراهة البول والمجامعة والتخلي في مصلى
~~الجنازة .
# وقال بعض أصحابنا يكره كما في المساجد التي على القوارع وعند الحياض
~~والأصح أنه ليس له حرمة المسجد وما كان هذا إلا نظير المعد لصلاة العيد
~~وذلك لا يأخذ حكم المسجد فهذا مثله والمساجد التي على القوارع لها حكم
~~المسجد إلا أن الاعتكاف فيها لا يجوز ؛ لأنه ليس له ms0277 إمام ومؤذن معلوم ،
~~وذكر الصدر الشهيد المختار للفتوى في الموضع الذي يتخذ لصلاة الجنازة
~~والعيد أنه مسجد في حق جواز الاقتداء ، وإن انفصل الصفوف رفقا بالناس وفيما
~~عدا ذلك ليس له حكم المسجد ، كذا ذكره الإمام المحبوبي ا ه ذكره الكاكي
~~ومثله في فتح القدير ويخالفه ما قاله تاج الشريعة والأصح أنه أي مصلى العيد
~~يأخذ حكمها أي المساجد ؛ لأنه أعد لإقامة الصلاة فيه بالجماعة لأعظم الجموع
~~على وجه الإعلان إلا أنه أبيح إدخال الدواب فيها ضرورة الخشية على ضياعها ،
~~وقد يجوز إدخال الدواب في بقعة المساجد لمكان العذر والضرورة ا ه فقد اختلف
~~التصحيح في مصلى العيد واتفق في مصلى الجنازة .
# ( قوله والتخلي أي التغوط ) أقول ، كذا ذكره الحلواني دون ما يقوله بعض
~~الناس PageV01P490 أنه الخلوة بالمرأة .
# ( قوله بأن كان له محراب ) أقول إنما قيد بالمحراب ليفيد الحكم فيما لا
~~محراب له بالأولى ولذا أطلقه في الهداية وغيرها فقال ولا بأس بالبول فوق
~~بيت فيه مسجد والمراد ما أعد للصلاة في البيت .
# ا ه . PageV01P491 .
# ( و ) يكره ( غلق بابه ) ؛ لأنه مصلى المسلمين فلا يصح منعه عنهم قالوا
~~هذا في زمانهم وفي زماننا لا بأس في غير أوان الصلاة إذ لا يؤمن على متاع
~~المسجد .
# S( قوله قالوا هذا في زمانهم وفي زماننا .
# .
# .
# إلخ ) لم يقيده بالزمان في الهداية بل قال ، وقيل لا بأس به إذا خيف على
~~متاع المسجد في غير أوان الصلاة .
# وقال الكمال هذا أحسن من التقييد بزماننا كما في عبارة بعضهم فالمدار
~~خشية الضرر ا ه .
# وفي نفي البأس إشارة إلى أنه لا يجب قفله .
# وقال تاج الشريعة بل يجب ذلك صيانة للمصاحف الموضوعة والقناديل المعلقة .
~~PageV01P492 ( لا ) أي لا يكره ( تزيينه بالجص والساج ) وهو خشب مقوم يجلب
~~من الهند ( وماء الذهب بماله ) أي بمال الباني ( وأما المتولي فيضمن ) قيمة
~~ما زينه به ( إذا فعل ) ذلك ( من مال الوقف ) .
# S PageV01P493 ( قول لا يكره تزيينه ) قال في الهداية ولا بأس بأن ينقش
~~المسجد قال في النهاية قال شمس الأئمة ms0278 السرخسي رحمه الله في قوله لا بأس
~~إشارة إلى أنه لا يؤجر بذلك فيكفيه أن ينجو رأسا برأس .
# ا ه .
# ؛ لأن في لفظ لا بأس دليلا على أن المستحب غيره ، وإنما كان كذلك ؛ لأن
~~البأس الشدة ا ه قلت وفيه نفي لقول من جعله قربة لما فيه من تعظيم المسجد
~~وإجلال الدين وبه صرح الزيلعي ثم قال وعندنا لا بأس به ولا يستحب وصرفه إلى
~~المساكين أحب ا ه .
# وأفعل التفضيل ليس على بابه ؛ لأنه نفي استحباب صرفه بما تقدم .
# ( قوله بماله أي بمال الباني ) قال تاج الشريعة وهذا إذا كان من طيب ماله
~~أما إذا أنفق في ذلك مالا خبيثا أو مالا مسببه الخبيث والطيب فيكره ؛ لأن
~~الله تعالى لا يقبل إلا الطيب فيكره تلويث بيته بما لا يقبله ا ه .
# وقيد الزيلعي أيضا الإباحة بأن لا يتكلف لدقائق النقش في المحراب فإنه
~~مكروه ؛ لأنه يلهي المصلي .
# ا ه .
# قلت فعلى هذا لا يختص بالمحراب بل في أي محل يكون أمام من يصلي بل أعم
~~منه وبه صرح الكمال فقال بكراهة التكلف بدقائق النقوش ونحوها خصوصا في
~~المحراب .
# ( قوله : وأما المتولي فيضمن قيمة ما زينه به .
# .
# .
# إلخ ) أقول في تضمينه القيمة تسامح ؛ لأن المراد ضمان ما صرفه من مال
~~الوقف لا قيمة ما صرف المال فيه .
# وقال في النهاية وكان الزرنجري رحمه الله يقول هذا القول أي بضمان
~~المتولي في زمانهم أما في زماننا لو صرف ما يفضل في العمارة إلى النقش يجوز
~~؛ PageV01P494 لأن الظلمة يأخذون ذلك ا ه .
# وقال في البحر عن الكافي إنه لا بأس به إذا خيف الضياع بطمع الظلمة .
# وفي الغاية جعل البياض فوق السواد للنقاء يوجب ضمان المتولي .
# وقال صاحب البحر ولا يخفى أن محله ما إذا لم يكل الواقف فعل مثل ذلك أما
~~إن كان فله البياض لقولهم في عمارة الوقف إنه يعمره كما كان ، وقيد بكونه
~~للنقاء إذ لو قصد به إحكام البناء فإنه لا يضمن ا ه قلت ولا يخفى ما ms0279 فيه من
~~النظر ا ه قال وقيدوا بالمسجد إذ نقش غيره موجب للضمان إلا إذا كان مكانا
~~معدا للاستظلال تزيد الأجرة به فلا بأس به ، وأرادوا من المسجد داخله لما
~~علل به من ترغيب الاعتكاف فيفيد أن تزيين خارجه مكروه .
# وأما من مال الوقف فلا شك أنه لا يجوز فعله ويضمن المتولي كدهن الحيطان
~~خصوصا بقصد الحرمان . PageV01P495 ( قرأ ) بعد الفاتحة ( من وسط السورة لا
~~يكره ، وقيل يكره ) قراءة خاتمة السورة في ركعتين يكره ، وكذا خاتمة سورة
~~في ركعة أو سورتين في ركعتين ، وقيل لا يكره فيهما جمع بين سور في ركعة لا
~~يكره ، وقيل يكره ، ولو كرر سورة في الركعتين يكره إلا في النفل وينبغي أن
~~لا يفصل بين الركعتين بسورة أو سورتين ، وإنما يفصل بسور ، كذا في القنية ،
~~قرأ في الركعة الأولى المعوذتين قال بعضهم يقرأ في الثانية بفاتحة وشيء من
~~البقرة .
# وقال بعضهم يعيد قل أعوذ برب الناس في الثانية ، كذا في الخانية ، قرأ في
~~الركعة الأولى قل أعوذ برب الناس قرأها في الثانية أيضا ، قرأ بعض السورة
~~في كل ركعة قيل يكره ، وقيل لا يكره وهو الصحيح ، قرأ سورة فقرأ في الثانية
~~سورة فوقها يكره والآية كالسورة ، كذا في مجمع الفتاوى سقطت قلنسوته أو
~~عمامته في الصلاة فرفع القلنسوة بيد واحدة أفضل من الصلاة بكشف الرأس .
# وأما العمامة فإن أمكنه رفعها ووضعها على الرأس بيد واحدة معقودة كما
~~كانت فستر الرأس أولى ، وإن انحلت واحتاج إلى تكويرها فالصلاة بكشف الرأس
~~أولى من عقدها وقطع الصلاة ، كذا في التتارخانية ، لو صلى رافعا بكميه إلى
~~المرفقين يكره ، ولو صلى مع السراويل والقميص عنده يكره المصلي إذا كان
~~لابس شقة أو فرجية ولم يدخل يديه اختلف المتأخرون في الكراهة ، والمختار
~~أنه لا يكره ، كذا في الخلاصة .
# S PageV01P496 ( قوله قرأ بعد الفاتحة إلى آخر الباب ) أقول كان ينبغي
~~تقديمه على هذا الفصل وكان ينبغي استطراد ما يتعلق بالمسجد وله أحكام أفردت
~~على حدة في الشروح والفتاوى منها تحيته وسيذكرها المصنف ويكفيه ms0280 في اليوم
~~ركعتان إذا تكرر دخوله ولا تسقط بالجلوس عند أصحابنا ويقوم مقامها كل صلاة
~~صلاها عند الدخول بلا نية التحية فلو نوى التحية مع الفرض فظاهر ما في
~~المحيط وغيره أنه يصح عندهما وعند محمد لا يكون داخلا في الصلاة وصرح في
~~الظهيرية بكراهة الحديث أي الكلام فيه لكن قيده بأن يجلس لأجله .
# وفي فتح القدير الكلام المباح فيه مكروه يأكل الحسنات قال في البحر
~~وينبغي تقييده بما في الظهيرية أما إن جلس للعبادة ثم بعدها تكلم فلا
~~واختلف في النوم فيه قال في البحر والأشبه فيما تقدم الكراهة واختلف في
~~كراهية إخراج الريح فيه ولا يجوز إدخال النجاسة فيه ولا استطراقه ولا
~~البزاق فيه ويأخذ النخامة بثوبه ؛ لأنه ينزوي منها كما ينزوي الجلد من
~~النار على ما روي ( قوله قرأ من وسط السورة لا يكره ، وقيل يكره ) قال قاضي
~~خان وفي غريب الروايات لأبي جعفر رحمه الله لا بأس بأن يقرأ من أول السورة
~~أو من وسطها أو من آخرها ا ه .
# ولم يذكر غيره .
# ( قوله : وقيل لا يكره فيهما ) أقول هو الصحيح كما في قاضي خان قرأ آخر
~~السورة في ركعة يكره أن يقرأ آخر سورة أخرى في الركعة الثانية .
# وقال بعضهم لا يكره وهو الصحيح .
# ا ه .
# ( قوله جمع بين سور في ركعة لا يكره ) أقول أي على جهة PageV01P497
~~التأليف لما قال قاضي خان لا بأس بقراءة القرآن في الصلاة على التأليف عرف
~~ذلك بفعل الصحابة . PageV01P498 ( باب الوتر والنوافل ) ( الوتر فرض عملي
~~لا اعتقادي ) ، وقد مر الفرق بينهما وهو المراد بما روي أنه واجب .
# وفي الظهيرية أنه فريضة عملا لا علما وواجب علما وهو سنة مؤكدة عندهما (
~~فلا يكفر جاحده ) تفريع على كونه غير اعتقادي ( ويقضى ) تفريع على كونه
~~فرضا إذ لو كان سنة لم يقض ، وكذا قوله ( وتذكره في الصلاة المكتوبة يفسدها
~~) ، ولو كان سنة لما أفسدها .
# وقوله ( وتذكر فائتة فيه يفسده ) ، ولو كان سنة لما أفسده .
# وقوله ( ولا يعاد ) الوتر ( لإعادة العشاء ) ، ولو كان ms0281 سنة لأعيد تبعا
~~للفرض .
# S PageV01P499 باب الوتر والنوافل ) .
# ( قوله ، وقد مر الفرق بينهما ) أي في أول كتاب الطهارة .
# ( قوله وهو المراد بما روي أنه واجب ) أقول وهو آخر أقوال الإمام كما في
~~البرهان .
# وقال في النهاية ليس في الوتر رواية منصوص عليها في الظاهر ، وذكر فيه
~~ثلاث روايات أي في غير الظاهر فرض واجب سنة ا ه .
# وقال الكاكي ولا اختلاف في الحقيقة بين الروايات .
# ( قوله : وفي الظهيرية .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر إن المشايخ وفقوا بين الروايات أي الثلاث بهذا وآخر
~~أقوال الإمام إنه واجب وهو الصحيح .
# ( قوله وهو سنة مؤكدة عندهما ) قال في النهاية حكي عن الطحاوي رحمه الله
~~في وجوبه إجماع السلف .
# وقال الكمال والحق أنه لم يثبت عندهما دليل الوجوب فنفياه وثبت عنده ا ه
~~.
# وقال في البحر وظهر بهذا أي بما ساقه من أحكامه أنه لا فرق بين قوله
~~بوجوبه وقولهما بسنيته من جهة الأحكام فإن السنة المؤكدة بمنزلة الواجب إلا
~~في فساد الصبح بتذكره وفي قضائه بعد طلوع الفجر قبل الشمس وبعد صلاة ؛ لأن
~~العصر واجب عنده فيقضيه كالفرض وعندهما لا ؛ لأنه سنة عندهما ا ه .
# قلت ومن أحكامه إعادته عندهما لو ظهر فساد العشاء دونه لا عند الإمام ا ه
~~.
# ( قوله فلا يكفر ) بضم الياء وسكون الكاف أي لا ينسب إلى الكفر .
# ( قوله إذ لو كان سنة لم يقض ) أقول لكن قال في البحر صرح في الكافي بأن
~~وجوب قضائه ظاهر الرواية عنهما وروي عنهما عدمه . PageV01P500 ( وهو ثلاث
~~ركعات بتسليمة ) لما روي { أنه صلى الله عليه وسلم كان يوتر بثلاث لا يسلم
~~إلا في أخراهن } رواه أبي وجماعة من الصحابة ( يقرأ ) المصلي ( في كل ) من
~~الركعات ( الفاتحة وسورة ) ؛ لأنه المروي عن النبي صلى الله عليه وسلم كما
~~سيأتي ، ولأن وجوبه لما كان بالسنة وجبت القراءة في الجميع احتياطا ( وقبل
~~ركوع الثالثة يكبر رافعا يديه فيقنت فيه ) أي فيما قبل الركوع لما روي {
~~أنه صلى الله عليه وسلم أوتر بثلاث ركعات قرأ في الأولى { سبح ms0282 اسم ربك
~~الأعلى } وفي الثانية { قل يا أيها الكافرون } وفي الثالثة { قل هو الله
~~أحد } وقنت قبل الركوع } وعند الشافعي بعده فيقول اللهم إنا نستعينك
~~ونستهديك ونستغفرك ونتوب إليك ونؤمن بك ونتوكل عليك ونثني عليك الخير كله
~~نشكرك ولا نكفرك ونخلع ونترك من يفجرك اللهم إياك نعبد ولك نصلي ونسجد
~~وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخشى عذابك إن عذابك الجد بالكفار ملحق يروى
~~بكسر الحاء وفتحها والكسر أفصح والقوم يتابعون الإمام إلى هنا فإذا شرع
~~الإمام في الدعاء قال أبو يوسف يتابعونه ويقرءون معه .
# وقال محمد لا يتابعونه ولكن يؤمنون والدعاء هذا اللهم اهدنا فيمن هديت
~~وعافنا فيمن عافيت وتولنا فيمن توليت وبارك لنا فيما أعطيت وقنا شر ما قضيت
~~إنك تقضي ولا يقضى عليك إنه لا يذل من واليت ولا يعز من عاديت تباركت ربنا
~~وتعاليت فلك الحمد على ما قضيت ونستغفرك اللهم ونتوب إليك وقل رب اغفر
~~وارحم PageV02P001 وأنت خير الراحمين ( دائما ) أي في كل السنة .
# وقال الشافعي لا يقنت في الوتر إلا في النصف الأخير من رمضان ( دون غيره
~~) .
# وقال الشافعي يقنت في صلاة الفجر أيضا في الركعة الثانية بعد الركوع
~~لحديث أنس رضي الله عنه { أنه صلى الله عليه وسلم كان يقنت في صلاة الفجر
~~إلى أن فارق الدنيا } ولنا حديث ابن مسعود رضي الله عنه { أنه صلى الله
~~عليه وسلم قنت في صلاة الفجر شهرا يدعو على حي من أحياء العرب ثم تركه }
~~والترك دليل النسخ والترجيح بفقه الراوي أو بالمروي فإنه حاظر فيترجح على
~~المبيح .
# S PageV02P002 .
# ( قوله وهو ثلاث ركعات ) فيه إشارة إلى نفي قول الإمام الشافعي رحمه الله
~~أنه واحدة إلى ثلاث عشرة مثنى مثنى .
# ( قوله بتسليمة ) أشار به إلى أنه لا يصح الاقتداء فيه بمن يفصله وبه صرح
~~في فتاوى قاضي خان والظهيرية .
# وفي البحر وهو المذهب الصحيح ا ه .
# ومشى ابن وهبان في نظمه على أن المقتدي إن لم يتابع إمامه في السلام بعد
~~الركعتين الأوليين وأتمه معه صح كما ذكر ms0283 الرازي في شرحه .
# وقال العلامة ابن الشحنة ومبنى الخلاف على أن المعتبر رأي المقتدي أو رأي
~~الإمام وعلى الثاني يتخرج كلام الرازي وهو قول الهندواني وجماعة .
# وفي النهاية أنه أقيس فلو رأى إمامه الشافعي مس امرأة وصلى فإن الإمام
~~غير مصل في زعم نفسه ولا بناء على المعدوم وعلى الأول وهو الصحيح وعليه
~~الأكثر يتخرج كلام قاضي خان فإن الإمام ليس بمصل في رأي المقتدي ولا بناء
~~على المعدوم وهو الأصح ويؤيده صحة صلاة من لم يعلم بحال إمامه في المتحري
~~القبلة في ليلة مظلمة إذا صلى كل واحد إلى جهة لا من علم لاعتقاده خطأ
~~إمامه ا ه .
# وكذا أشار إلى صحة الاقتداء إذا وصله الإمام ، وإن رآه سنة وهو الأظهر ؛
~~لأن الأصح أن العبرة بنية المقتدي كما في شرح المنظومة لابن الشحنة .
# ( قوله فيقنت ) القنوت الطاعة والدعاء والقيام في قوله عليه الصلاة
~~والسلام { أفضل الصلاة طول القنوت والمشهور الدعاء } .
# وقولهم دعاء القنوت إضافة بيان قاله تاج الشريعة .
# ( قوله لما روي { أنه عليه الصلاة والسلام أوتر PageV02P003 بثلاث ركعات
~~قرأ في الأولى } .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أنه لا يقرأ المعوذتين في الثالثة وبه صرح الشيخ
~~قاسم قال روى أحمد والنسائي من حديث عبد الرحمن بن أبزى { عنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يوتر بثلاث بسبح اسم ربك الأعلى وقل يا أيها الكافرون وقل هو
~~الله أحد } قال إسحاق هذا أصح شيء في القراءة في الوتر وزيادة المعوذتين
~~أنكرها أحمد ويحيى بن معين ا ه .
# ( قوله فيقول اللهم إنا نستعينك .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى توقيت القنوت ، وقد روي عن محمد رحمه الله أن التوقيت
~~يذهب برقة القلب ومشايخنا قالوا مراده في أدعية الحج للمناسك فأما في
~~الصلاة إذا لم يوقت فربما يجري على لسان المصلي ما يفسد صلاته ، كذا في
~~النهاية والمبسوط والجامع الصغير لفخر الإسلام .
# ( قوله نشكرك ) ، كذا في غيره من كتب المذهب .
# وقال في المغرب وفي القنوت نشكرك كما يجري على ألسنة العامة ليس بمثبت في
~~الرواية أصلا .
# ا ه ms0284 .
# ( قوله ونخلع ) عطفه بالواو وأسقطها في الحاوي القدسي والظاهر ثبوتها كما
~~في البحر .
# ( قوله ونحفد ) بالدال المهملة الإسراع في الخدمة فإن قرأ بالذال المعجمة
~~بطلت صلاته كما في قاضي خان .
# ( قوله : وإن عذابك بالكفار ملحق ) أقول ، كذا في بعض النسخ وفي بعضها
~~زيادة الجد .
# وقال الشمني في شرح النقاية أنه لا يقول الجد ا ه .
# وهو مدفوع بما في مراسيل أبي داود كما في البحر واتفقوا على أنه بكسر
~~الجيم بمعنى الحق .
# ا ه .
# قلت ، وكذلك لم يذكر لفظ الجد تاج الشريعة ، وكذلك لفظ نستهديك
~~PageV02P004 ونتوب إليك ثم قال المعنى يا الله نطلب منك العون على الطاعة
~~وترك المعصية ونطلب المغفرة من الذنوب ونثني من الثناء وهو المدح وانتصاب
~~الخير على المصدر أي نثني عليك الثناء فيكون تأكيدا ؛ لأن الثناء قد يستعمل
~~في الشر كقولهم أثنى علي شرا والكفر نقيض الشكر وأصله الستر يقال كفر
~~النعمة إذا لم يشكرها كأنه سترها بجحوده .
# وقولهم كفرت فلانا على حذف المضاف والأصل كفرت نعمته ومنه ولا نكفرك
~~ونخلع من خلع الفرس رسنه إذا ألقاه وطرحه ومن مفعول نترك .
# وأما مفعول نخلع فمحذوف ومنه { هاؤم اقرءوا كتابيه } وهو من باب توجيه
~~الفعلين إلى اسم واحد وبه يحتج في إعمال الأقرب على مذهب البصريين ويفجرك
~~أي يعصيك ويخالفك والسعي الإسراع في المشي ونحفد أي نعمل لك بطاعتك من
~~الحفد الإسراع في الخدمة وألحق بمعنى لحق وملحق أي لاحق ، وقيل المراد ملحق
~~بالكفار الفساق قال الإمام المطرزي وهو الصحيح ؛ لأن قوله إن عذابك استئناف
~~في معنى التعليل للرجاء والخشية فلو لم يحمل على هذا المعنى لم يحسن ا ه
~~قلت الحمل على الأول أولى احترازا عن الإضمار ، ولأن الخوف والرجاء مركز
~~دائرة الإيمان قال عليه الصلاة والسلام { لو وزن خوف المؤمن ورجاؤه بميزان
~~يربض لاعتدلا } فيكون التقدير ؛ لأني مؤمن حقا وعذابك لاحق بالكفار من غير
~~إنكار يربض أي يقوم .
# ا ه .
# كذا قاله بعض الفضلاء .
# ( قوله والقوم يتابعونه إلى هنا ) أقول فيه إشارة إلى نفي ما ms0285 روي عن محمد
~~أنه يقنت الإمام PageV02P005 ويسكت المقتدي وهذا كقول بعضهم في القنوت
~~يتحمله الإمام عن المقتدي كالقراءة ويجهر به والأصح أنه يقنت كالإمام ثم هل
~~يجهر الإمام به اختاره أبو يوسف في رواية كما في الفتح .
# وفي البرهان هو قول محمد .
# وفي البحر عن البدائع اختار مشايخنا بما وراء النهر الإخفاء في دعاء
~~القنوت في حق الإمام والقوم ا ه .
# وفي العناية المختار في القنوت الإخفاء مطلقا سواء كان القانت إماما أو
~~مقتديا أو منفردا ؛ لأنه دعاء وخير الدعاء الخفي ا ه .
# ومن اختار الجهر اختار أن يكون دون جهر القراءة كما في المنية .
# ( قوله فلك الحمد .
# .
# .
# إلخ ) هذه الزيادة لم يذكرها في البرهان بل ذكر الصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم عقب ما تقدم فقال وصلى الله على النبي وآله وسلم ا ه .
# وقال الكمال وهل يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم بعده أي الدعاء
~~اختلفوا فيه قيل لا ، وقيل نعم ؛ لأنه سنة الدعاء ونحن قد أوجدناك من رواية
~~النسائي ثبوت الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ولا ينبغي أن يعدل عن
~~هذا القول .
# ا ه .
# واختاره الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى . PageV02P006 ( ويتبع قانت
~~الوتر ) أي يتبع في قراءة القنوت حنفي شافعيا يقنت بعد الركوع ؛ لأن
~~اختلافهم في الفجر كما سيأتي مع كونه منسوخا دليل على أنه يتابعه في قنوت
~~الوتر لكونه ثابتا بيقين فصار كالثناء والتشهد والدعاء بعده وتسبيحات
~~الركوع والسجود ( لا الفجر ) أي لا يتبع شافعيا يقنت في الفجر عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يتبعه ؛ لأنه مقتد بالإمام والقنوت مجتهد فيه
~~فصار كتكبيرات العيدين والقنوت في الوتر بعد الركوع ولنا أنه منسوخ لما
~~روينا ولا متابعة في المنسوخ فصار كما لو كبر خمسا في الجنازة حيث لا يتبعه
~~( بل يسكت ) قائما ليتابعه فيما يجب متابعته ( وقيل يقعد ) تحقيقا للمخالفة
~~؛ لأن الساكت شريك الداعي والأول أظهر لوجوب المتابعة في غير القنوت ( ومن
~~لم يحسنه ) أي القنوت ( يستحب له أن يقول اللهم ms0286 اغفر لي ) مرات ( ثلاثا )
~~وهو اختيار الإمام أبي الليث ( أو ) يقول ( اللهم ربنا آتنا في الدنيا حسنة
~~وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار ) وهو اختيار سائر المشايخ ، كذا في معراج
~~الدراية .
# S PageV02P007 قوله أي يتبع في قراءة القنوت حنفي شافعيا .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يخفى أن الشافعي يقنت بالدعاء اللهم اهدنا .
# .
# .
# إلخ والحنفي باللهم إنا نستعينك فما يفعله فلينظر ( قوله : وقيل يقعد )
~~أقول ، وقيل يطيل الركوع ، وقيل يسجد إلى أن يدركه فيه .
# ( قوله والأول أظهر ) ، كذا في التبيين والبرهان ا ه .
# ويرسل يديه في القيام .
# ( قوله ومن لم يحسنه يستحب أن يقول .
# .
# .
# إلخ ) أقول لعل المراد أن هذا اللفظ أولى من غيره كيا رب ثلاث مرات ؛ لأن
~~المراد استحباب حكمه ؛ لأن القنوت واجب فبدله كذلك واجب فليتأمل .
# ( قوله وهو اختيار سائر المشايخ ) أي باقي المشايخ إذ منهم من اختار غيره
~~وبقي قول ثالث مختار يقول يا رب مرات ثلاثا كما في البحر .
# ( قوله لم يقنت فيه أي الركوع .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وكذلك لا يعود للقنوت لو تذكر في الركوع في أصح الروايتين
~~كما في الجوهرة .
# وقال بعض المشايخ يعود إلى القيام ويقنت ثم يركع ويسجد للسهو ذكره الكاكي
~~عن الحاوي بخلاف تكبيرات العيد فإنه يأتي بها عند تذكرها في الركوع .
~~PageV02P008 ( تذكر ) أنه ترك ( القنوت في الركوع ) متعلق بتذكر ( أو
~~القيام منه ) أي الركوع ( لم يقنت فيه ) أي الركوع ؛ لأنه ليس محلا للقنوت
~~( ولو قنت في القيام ) بعد الركوع ( لم يعد الركوع ) ؛ لأن الركوع فرض
~~والقنوت واجب ولا يجوز رفض الفرض لإقامة الواجب ( وسجد للسهو ) لزوال
~~القنوت عن محله الأصلي .
# S( قوله : ولو قنت في القيام لم يعد الركوع ) أقول فيه إشارة إلى عدم
~~فساد صلاته وبه صرح الشمني فقال ، ولو عاد وقنت لا تفسد صلاته .
# ا ه . PageV02P009 ( ركع الإمام قبل فراغ المقتدي منه ) أي القنوت (
~~تابعه ) أي قطع المقتدي القنوت وتابع الإمام ؛ لأن ترك المتابعة يفسد
~~الصلاة دون ترك القنوت ( بخلاف التشهد ) يعني إذا سلم الإمام قبل فراغ
~~المقتدي من التشهد لا ms0287 يقطع التشهد ولا يتابعه في السلام إذ لا يلزم هاهنا
~~من تركها فساد الصلاة ( أدرك ) المقتدي ( الإمام في الركوع في الثالثة ) أي
~~الركعة الثالثة ( من وتر رمضان كان ) المقتدي ( مدركا للقنوت ) ؛ لأن
~~إدراكه في الركوع إدراك في القيام .
# S PageV02P010 .
# ( قوله ركع الإمام .
# .
# .
# إلخ ) أقول فإن ترك الإمام القنوت إن أمكنه أن يقنت ويدرك الركوع قنت
~~وإلا تابع ذلك الكمال ثم قال وفي نظم الزند ويفتي خمسة إذا لم يفعلها
~~الإمام لا يفعلها القوم القنوت وتكبيرات العيد والقعدة الأولى وسجدة
~~التلاوة والسهو وأربعة إذا فعلها لا يفعلها المقتدي زيادة سجدة أو تكبيرات
~~العيد خارجا عن أقوال الصحابة وسمعه من الإمام لا المؤذن وخامسة في الجنازة
~~والقيام لخامسة وتسعة إذا لم يفعلها الإمام يفعلها القوم إذا لم يرفع يديه
~~في الافتتاح وإذا لم يثن ما دام في الفاتحة ، وإن كان في السورة فكذا عند
~~أبي يوسف خلافا لمحمد ، وقد عرف أنه إذا أدركه في جهر القراءة لا يثني وإذا
~~لم يكبر للانتقال أو لم يسبح في الركوع والسجود وإذا لم يسمع أو لم يقرأ
~~التشهد وإذا لم يسلم الإمام يسلم القوم وتقدم أنه إذا أحدث لا يسلمون بخلاف
~~ما إذا تكلم وإذا نسي تكبير التشريق .
# ( قوله ؛ لأن ترك المتابعة يفسد الصلاة ) أقول أي في الجملة كما لو انفرد
~~بركعة وليس المراد إن أتمه فسدت صلاته .
# ( قوله بخلاف التشهد ) أي الأخير كما ذكره وهذا يشير إلى أنه إذا قام
~~الإمام إلى الثالثة قبل فراغ المقتدي من التشهد الأول يتابعه كالقنوت في
~~الوتر .
# وقال الكمال لو قام إلى الثالثة قبل أن يتم المأموم التشهد يتمه ، وإن لم
~~يتم وقام جاز وفي القعدة الثانية إذا سلم أو تكلم وهو في التشهد يتمه ، ولو
~~سلم قبل أن يفرغ من الصلاة أي على النبي صلى الله PageV02P011 عليه وسلم
~~والدعاء يسلم معه ، ولو أحدث أي الإمام قبل أن يفرغ من التشهد لا يسلم ؛
~~لأنه لا يبقى بعد حدث الإمام عمدا في الصلاة بل يفسد ذلك الجزء ويبقى بعد ms0288
~~سلامه وكلامه ، ولو سلم قبل الإمام وتأخر الإمام حتى طلعت الشمس فسدت صلاته
~~أي الإمام وحده . PageV02P012 ( قنت في ) الركعة ( الأولى أو الثانية سهوا
~~لم يقنت في الثالثة ) ؛ لأن تكرار القنوت غير مشروع .
# Sقوله قنت في الركعة الأولى أو الثانية سهوا .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا نقل في البحر عن الذخيرة ونظر فيه بما في المحيط معزيا إلى
~~الأجناس لو شك أنه في الأولى أو في الثانية أو في الثالثة فإنه يقنت في
~~التي هو فيها ثم يقعد ثم يصلي ركعتين بقعدتين ويقنت فيهما احتياطا وهو
~~الأصح ، وقيل لا يقنت في الكل أصلا ثم قال فلعل ما في الذخيرة مبني على
~~الضعيف ؛ لأنه إذا كان يأتي به في الأصح مع الشك فمع اليقين أولى .
~~PageV02P013 لما فرغ من أحوال الوتر شرع في بيان أحوال النوافل فقال ( سن )
~~سنة مؤكدة ( ركعتان ) قبل الفجر وبعد الظهر والمغرب والعشاء .
# ( و ) سن ( أربع بتسليمة ) حتى لو أداها بتسليمتين لا يكون معتدا بها
~~ولهذا لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة فصلى أربعا بتسليمتين لا يخرج عن النذر
~~وبالعكس يخرج ، كذا في الكافي ( قبل الظهر والجمعة وبعدها ) أي الجمعة
~~والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم { من ثابر على ثنتي عشرة ركعة في اليوم
~~والليلة بنى الله له بيتا في الجنة } وفسر ذلك صلى الله عليه وسلم على نحو
~~ما ذكرنا ( وندب أربع قبل العصر والعشاء وبعده ) أي العشاء بتسليمة ( وست
~~بعد المغرب بتسليمة وكره زيادة نفل النهار على أربع بتسليمة والليل على
~~ثمان ) ؛ لأن السنة وردت في صلاة الليل إلى الثمان وفي صلاة النهار إلى
~~الأربع ولم ترد بالزيادة فتكره ؛ لأن ما لا دليل عليه لا يثبت ( والأفضل
~~فيهما ) أي الليل والنهار ( رباع ) أي أربعة أربعة وعندهما في النهار رباع
~~وفي الليل مثنى وعند الشافعي فيهما مثنى .
# S PageV02P014 ( قوله شرع في بيان أحوال النوافل ) أقول عبر بالنوافل
~~تبعا للهداية والكافي .
# وقال في النهاية ترجم بالنوافل لكونها أعم وأشمل .
# وقال في الجوهرة النفل في اللغة الزيادة وفي الشرع عبارة عن فعل ms0289 شيء ليس
~~بفرض ولا واجب ولا مسنون وكل سنة نافلة وليس كل نافلة سنة فلهذا لقبه
~~بالنوافل ؛ لأنها مشتملة على السنن .
# وفي النهاية لقبه بالنوافل وفيه ذكر السنن لكون النوافل أعم قال الإمام
~~أبو زيد النفل شرع لجبر نقصان تمكن في الفرض ؛ لأن العبد ، وإن علت رتبته
~~لا يخلو عن تقصير حتى إن أحدا لو قدر أن يصلي الفرض من غير تقصير لا يلام
~~على ترك السنن .
# ا ه .
# ( قوله سن ركعتان قبل الفجر ) ابتدأ بسنة الفجر تبعا للهداية ؛ لأنها
~~أقوى السنن حتى روى الحسن عن أبي حنيفة لو صلاها قاعدا من غير عذر لا يجوز
~~.
# وفي المبسوط ابتدأ بسنة الظهر ؛ لأنها أول صلاة في الوجود ؛ لأن السنة
~~تبع للفرض ثم اختلف في الأفضل بعد ركعتي الفجر قال الحلواني ركعتا المغرب
~~فإنه صلى الله عليه وسلم لم يدعهما سفرا ولا حضرا ثم التي بعد الظهر ثم
~~التي بعد العشاء ثم التي قبل الظهر ثم التي قبل العصر ثم التي قبل العشاء ،
~~وقيل التي بعد العشاء والتي قبل الظهر وبعده وبعد المغرب كلها سواء ، وقيل
~~التي قبل الظهر آكد وصححه المحسن ، وقد أحسن ؛ لأن نقل المواظبة الصريحة
~~عليها أقوى من نقلها على غيرها من غير ركعتي الفجر .
# ( قوله وبعد الظهر ) أقول ، كذا في الكنز وصرح جماعة PageV02P015
~~باستحباب أربع بعد الظهر لقوله صلى الله عليه وسلم { من صلى أربعا قبل
~~الظهر وأربعا بعدها حرمه الله على النار } رواه أبو داود والترمذي والنسائي
~~ثم قيل إنها غير الراتبة ، وقيل معها كذا في البرهان وعلى القول بأنها معها
~~لا يحتاج إلى تخصيص نيتها ولا فصلها بسلام على ما قاله الكمال باحثا .
# ( قوله والمغرب ) أقول ويستحب أن يطيل القراءة فيهما فقد روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الأولى منهما { الم تنزيل } وفي الثانية {
~~تبارك الذي بيده الملك } كما في الجوهرة .
# ( قوله حتى لو أداها بتسليمتين لا يكون معتد بها ) أقول أي عن السنة
~~وتكون نافلة كما في الجوهرة واستدل في الهداية ms0290 على كونها بتسليمة بقوله ،
~~كذا قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وقد رواه الكمال فقال عن أبي أيوب
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم قال { أربع قبل الظهر ليس فيهن تسليم تفتح لهن
~~أبواب السماء } ثم قال وفي قال للترمذي في الشمائل قلت أي قال أبو أيوب يا
~~رسول الله أفيهن تسليم فاصل قال لا ا ه قلت وظاهر كلام المصنف أن حكم سنة
~~الجمعة كالتي قبل الظهر حتى لو أداها بتسليمتين لا يكون معتدا بها وينبغي
~~تقييده بعدم العذر لقول النبي صلى الله عليه وسلم { إذا صليتم بعد الجمعة
~~فصلوا أربعا فإن عجل بك شيء فصل ركعتين في المسجد وركعتين إذا رجعت } ذكر
~~الحديث في البرهان في استدلاله على ثبوت الأربع بعد الجمعة .
# ا ه .
# ( قوله والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام PageV02P016 ) من ثابر .
# .
# .
# إلخ أقول لا يخفى أن هذا لا يثبت به سنة الجمعة ؛ لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم بينها بقوله { ركعتين قبل الفجر وأربع قبل الظهر وركعتين بعدها
~~وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء } كما في البرهان وغيره .
# وأما دليل سنة الجمعة فهو ما في الكافي { أنه عليه الصلاة والسلام كان
~~يتطوع قبل الجمعة بأربع ركعات } ثم قال وبعدها أربع لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل بعدها } ا ه قلت ومن فضيلتها
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من صلى قبل الظهر أربعا كان كأنما
~~تهجد من ليلته ومن صلاهن بعد العشاء كان كمثلهن من ليلة القدر } ذكره
~~الكمال ( قوله وست بعد المغرب بتسليمة ) أقول ، وذكر الغزنوي أنها
~~بتسليمتين .
# وقال في البحر ذكر في التجنيس أنه يستحب أن يصلي الست بثلاث تسليمات ا ه
~~قلت وظاهر العطف أن السنن المندوبة غير المؤكدة .
# وقال في البحر ذكر الكمال اختلافا بين أهل عصره في مسألتين إحداهما هل
~~السنة المؤكدة محسوبة من المستحب في الأربع بعد الظهر وبعد العشاء في الست
~~بعد المغرب أو لا ؟ الثانية على تقدير أنها منها هل ms0291 يؤدي الكل بتسليمة أو
~~بتسليمتين واختار الأول فيهما وأطال الكلام فيه إطالة حسنة كما هو دأبه
~~رحمه الله ، وظاهره أنه لم يطلع عليه في كلام من تقدمه ا ه .
# وقال الكمال هل يندب قبل المغرب ركعتان ذهب طائفة إليه وأنكره كثير من
~~السلف وأصحابنا ومالك ثم PageV02P017 قال بعد دليل كل والثابت بعد هذا هو
~~نفي المندوبية أما ثبوت الكراهة فلا إلا أن يدل دليل آخر وما ذكر من
~~استلزام تأخير المغرب فقد قدمنا عن القنية استثناء القليل والركعتان لا
~~تزيد على القليل إذا تجوز فيهما .
# ا ه .
# ( قوله وكره زيادة نفل النهار .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا التفصيل اختيار الأكثر من المشايخ وصحح السرخسي عدم كراهة
~~الزيادة عليها كما في البرهان .
# وفي المبسوط الأصح أن الزيادة لا تكره لما فيها من وصل العبادة كما في
~~شرح النقاية ونقل الكمال تصحيح السرخسي عدم كراهة الزيادة على الثمان أيضا
~~ثم قال وهو غير مقيد بقول أحد الثلاثة أي من أئمتنا بل تصحيح للواقع من
~~مذهبهم ا ه .
# ولكن قال الشيخ زين في بحره أنه رد في البدائع تصحيح السرخسي ، وقال فيها
~~الصحيح أنه يكره .
# ( قوله والأفضل .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية ثم قال ما نصه قال وتفسير قوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا يصلى بعد صلاة مثلها } يعني ركعتين بقراءة وركعتين بغير قراءة
~~فيكون بيان فرضية القراءة في ركعات النفل ا ه .
# وقال الكمال قوله قال أي قال محمد تفسير قوله صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ لما ذكر أن التنفل أربعا أربعا أفضل مطلقا ليلا أو نهارا أورد عليه
~~ظاهر الحديث وهو ما رواه ابن أبي شيبة إلى أن قال قال عبد الله لا يصلى على
~~إثر صلاة مثلها ففسره بأن المراد ركعتين بقراءة وركعتين بغير قراءة إذ هو
~~متروك الظاهر اتفاقا ؛ لأنه يصلي ركعتي الظهر عقبه مقصورا ، وكذا العشاء
~~PageV02P018 أو هو محمول على تكرار الجماعة في المسجد على هيئة الأولى أو
~~على النهي عن قضاء الفرائض مخافة الخلل في المؤدى فإنه مكروه ثم قال وفيه ms0292
~~نفي لقول الشافعية بإباحة الإعادة مطلقا ، وإن صلاها في جماعة .
# وأما كون الحديث المذكور عنه صلى الله عليه وسلم كما هو ظاهر قول محمد
~~فالله أعلم به ومحمد رحمه الله أعلم بذلك منا ا ه .
# ( قوله وعندهما في النهار رباع وفي الليل مثنى ) يفيد أنه لا خلاف في
~~أفضلية الأربع بتسليمة نهارا وأنه لا بأس بالزيادة على المثنى ليلا وهو
~~أولى من قول الهداية ، وقالا لا يزيد بالليل على ركعتين بتسليمة ؛ لأن
~~المراد به من حيث الأفضلية لا من حيث الكراهة فإن الزيادة عليهما ليست
~~بمكروهة بالاتفاق في الليل كما في النهاية ا ه .
# وبقولهما إن الأفضل في الليل مثنى مثنى يفتى اتباعا للحديث نقله الكاكي
~~عن العيون .
# ( تتمة ) : قال في الجوهرة اعلم أن صلاة الليل أفضل من صلاة النهار لقوله
~~تعالى { تتجافى جنوبهم عن المضاجع } ثم قال تعالى { فلا تعلم نفس ما أخفي
~~لهم من قرة أعين } ، وقال عليه الصلاة والسلام { من أطال قيام الليل خفف
~~الله عنه يوم القيامة } .
# ا ه . PageV02P019 ( لا يصلى ) على النبي صلى الله عليه وسلم ( في القعدة
~~الأولى في أربع قبل الظهر والجمعة وبعدها ) أي الجمعة ( وإذا قام إلى
~~الثالثة ) من ذوات الأربع المذكورة ( لا يستفتح ) أي لا يقرأ سبحانك اللهم
~~.
# .
# .
# إلخ ؛ لأنها لتأكدها أشبهت الفرائض ولهذا اختلف في وجوب سجدة السهو على
~~من زاد على التشهد فيها ( والبواقي ) من ذوات الأربع وهي ما سوى المذكورات
~~( يصلي ويستفتح ) ؛ لأن كل شفع منها يعتبر صلاة مستقلة لانتفاء شبهة
~~الفرضية فيها . PageV02P020 ( طول القيام أولى من كثرة السجود ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { أفضل الصلاة طول القنوت } أي القيام ، ولأن القراءة تكثر
~~بطول القيام وبكثرة الركوع والسجود يكثر التسبيح والقراءة أفضل منه .
# S( قوله طول القيام أولى من كثرة السجود ) قال في البحر اختلف النقل عن
~~محمد في هذه المسألة فنقل الطحاوي عنه في شرح الآثار كما في الكتاب وصححه
~~البدائع ونسب ما قابله للشافعي رحمه الله ثم قال ونقل في المجتبى عنه أي
~~محمد أن كثرة ms0293 الركوع والسجود أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام { عليك بكثرة
~~السجود } وقوله عليه الصلاة والسلام { أقرب ما يكون العبد من ربه وهو ساجد
~~} ، ولأن السجود غاية التواضع والعبودية ثم قال صاحب البحر والذي يظهر
~~للعبد الضعيف أن كثرة الركعات أفضل من طول القيام وجهه . PageV02P021 ( وسن
~~تحية المسجد ) وهي ركعتان قبل القعود لقوله عليه الصلاة والسلام { إذا دخل
~~أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين } ( وأداء الفرض ينوبها ) كذا قال
~~الزيلعي .
# S.
# ( قوله وأداء الفرض ينوبها ) قدمنا أن كل صلاة أداها عند الدخول تنوب
~~عنها بلا نية التحية ا ه .
# وقال في البغية دخوله المسجد بنية الفرض أو الاقتداء ينوب عن تحية المسجد
~~بعد طلوع الفجر ، وإنما يؤمر بها إذا دخل لغير الصلاة ا ه .
# ومن المندوبات صلاة الاستخارة والحاجة ، وذكر كيفيتهما ودعاءهما في البحر
~~ويندب صلاة الضحى وأقله أربع ركعات ا ه .
# وصلاة الليل وأقل ما ينبغي أن يتنفل بالليل ثمان ركعات كما في الجوهرة
~~وتردد في فتح القدير هل التهجد سنة في حقنا أم تطوع ومن المندوبات إحياء
~~ليال العشر الأخير من رمضان وليلتي العيدين وليالي عشر ذي الحجة وليلة
~~النصف من شعبان والمراد بإحياء الليل قيامه وظاهره الاستيعاب ويجوز أن يراد
~~غالبه ويكره الاجتماع على إحياء ليلة من هذه الليالي في المساجد .
~~PageV02P022 ( وندب ركعتان بعد الوضوء ) لقوله صلى الله عليه وسلم { ما من
~~أحد يتوضأ فيحسن الوضوء ويصلي ركعتين يقبل بقلبه ، ووجهه عليهما إلا وجبت
~~له الجنة } ( وأربع فصاعدا في الضحى ) لما روت عائشة رضي الله عنها { أنه
~~صلى الله عليه وسلم كان يصلي الضحى أربع ركعات ويزيد ما يشاء } ( فرض
~~القراءة في ركعتي الفرض ) يعني أن القراءة فرض في ركعتين من الفرض غير
~~معينتين حتى لو لم يقرأ في الكل أو قرأ في ركعة فقط فسدت صلاته واجب في
~~الأوليين حتى لو تركها فيهما وقرأ في الآخرين جازت صلاته ويجب عليه سجود
~~السهو إن سها ويأثم إن تعمد .
# ( و ) فرضت ( في كل ) النفل والوتر أما النفل فلأن كل ms0294 شفع منه صلاة على
~~حدة والقيام منه إلى الثالثة بمنزلة تحريمة مبتدأة ولهذا لا يجب بالتحريمة
~~الأولى الركعتان في المشهور عن أصحابنا .
# وأما الوتر فللاحتياط كما مر .
# S PageV02P023 ( قوله وندب ركعتان بعد الوضوء ) يعني قبل الجفاف كما في
~~المواهب .
# ( قوله فرض القراءة ) المراد به الفرض العملي كما في البحر عن السراج .
# ( قوله واجب في الأولين ) قال الكمال هذا هو الصحيح من المذهب وإليه أشار
~~في الأصل .
# وقال بعضهم ركعتان غير عين وإليه ذهب القدوري ، كذا في البدائع ا ه .
# ( قوله ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى الركعتان في المشهور عن أصحابنا )
~~أقول ، كذا في الهداية .
# وقال الكمال هذا إذا نوى أربعا حتى يحتاج إلى التقييد بالمشهور أما إذا
~~شرع بمطلق نية النفل فلا يلزمه أكثر من ركعتين باتفاق الروايات .
# ا ه . PageV02P024 ( لزم النفل بالشروع قصدا ) احتراز عن الشروع ظنا كما
~~إذا ظن أنه لم يصل فرض الظهر فشرع فيه فتذكر أنه قد صلاه صار ما شرع فيه
~~نفلا لا يجب إتمامه حتى لو نقضه لا يجب القضاء ( ولو عند الغروب والطلوع
~~والاستواء فيجب القضاء بالإفساد ) ، وقد مر تحقيقه في أول كتاب الصلاة .
# S( قوله لزم النفل بالشروع ) تقدم أنه إذا أطلق لا يلزمه إلا شفع واحد .
# وأما إذا نوى ما فوق أربع فأبو يوسف يلزمه به ، وإن كثر أو بأربع فقط
~~والأصح أنه رجع إلى لزوم شفع واحد كما قال أبو حنيفة ومحمد وعلى هذا سنة
~~الظهر ، وقيل يقضي أربعا ؛ لأنها صلاة واحدة كالظهر كما في البرهان .
~~PageV02P025 ( ناوي الأربع قضى ركعتين لو نقض الشفع الأول أو الثاني ) يعني
~~إذا شرع في أربع ركعات من النفل وأفسد الشفع الأول يقضيه فقط ؛ لأنه أفسده
~~ولم يشرع في الثاني وكل شفع من النفل صلاة على حدة ، وإن لم يفسده وقعد على
~~الركعتين وقام إلى الثالثة وأفسد يقضي الشفع الثاني فقط ؛ لأن الأول قد تم
~~وأفسد الثاني فلزم قضاؤه ( أو لم يقرأ فيهما ) أي الشفعين ؛ لأن الأصل عند
~~أبي حنيفة رحمه الله أن ترك القراءة ms0295 في الركعتين يبطل التحريمة وفي إحداهما
~~لا بل يفسد الأداء فإذا لم يقرأ في الشفع الأول بطلت التحريمة فلزم قضاء
~~الشفع الأول لصحة الشروع فيه لا الثاني لفساد الشروع لبطلان التحريمة ( أو
~~) لم يقرأ ( في ) الشفع ( الأول ) فإنه حينئذ يفسد وتبطل التحريمة فلفساده
~~يلزم قضاء ولبطلان التحريمة لم يصح الشروع في الثاني ( أو في ) الشفع (
~~الثاني ) ؛ لأن الشفع الأول قد تم والثاني فسد فلزم قضاؤه ( أو ) في ( إحدى
~~) الركعتين من الشفع ( الأول ) ؛ لأنه فسد فلزم قضاؤه وبقي التحريمة فصح
~~الثاني ( أو ) في ( إحدى ) الركعتين من الشفع ( الثاني ) ؛ لأن الأول قد تم
~~وفسد الثاني فلزم قضاؤه ( أو ) لم يقرأ ( في ) الشفع ( الأول وإحدى )
~~الركعتين من الشفع ( الثاني ) ؛ لأن الأول بطل بعد الشروع فلزم قضاؤه ولا
~~يصح الشروع في الثاني لبطلان التحريمة ( وقضى ) ركعات ( أربعا إن لم يقرأ
~~في إحدى كل ) من الشفعين ؛ لأنه إذا لم يقرأ في إحدى كل منهما فسد أداء كل
~~مع صحة الشروع فلزم قضاء PageV02P026 الركعات ( أو ) ترك القراءة ( في )
~~الشفع ( الثاني وإحدى ) ركعتي ( الأول ) ؛ لأنه لما ترك في إحدى الأول فسد
~~الأداء وبقي التحريمة فصح الشروع في الثاني ، وإن لم يقرأ في الثاني فسد
~~أيضا فلزم قضاء الأربع .
# S( قوله : وإن لم يفسده وقعد على الركعتين وقام إلى الثالثة .
# .
# .
# إلخ ) قيد لزوم قضاء الشفع الثاني فقط بإفساده بعد القعود الأول إذ لو لم
~~يقعد وأفسد بعد الشروع في الثاني يلزمه قضاء الأربع بالإجماع لسراية الفساد
~~من الثاني إلى الأول بعدم القعود المتمم له كما في الفتح والبرهان .
# ( قوله ؛ لأن الأصل عند أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) أقول اقتصر على أصل الإمام ؛ لأنه لم يفرغ إلا عليه وخالفه أبو
~~يوسف فقال إن ترك القراءة في إحدى الشفع الأول لا يفسد التحريمة ومحمد فقال
~~إن ترك القراءة في إحدى الشفع الأول يبطل التحريمة وهذه المسألة مما أفرد
~~بالتأليف ومن علم الأصول فرع عليها ما أمكنه .
# ( قوله فإذا لم يقرأ في الشفع الأول .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي الاقتصار على ما بعده من قوله ms0296 أو لم يقرأ في الشفع الأول
~~.
# .
# .
# إلخ ؛ لأنه مغن عنه . PageV02P027 ( ولا قضاء إن لم يقعد بينهما ) أي إذا
~~صلى أربع ركعات من النفل ولم يقعد بين الشفعين كان ينبغي أن يفسد الشفع
~~الأول ويجب قضاؤه ؛ لأن كل شفع من النفل صلاة ومع ذلك لا يفسد قياسا على
~~الفرض كما سيأتي تحقيقه في باب سجود السهو .
# S.
# ( قوله كما سيأتي تحقيقه في باب سجود السهو ) أقول هو أن القياس الفساد
~~كقول زفر وهو رواية عن محمد وجه الاستحسان أن التطوع كما شرع ركعتين شرع
~~أربعا أيضا وإذا لم يقعد أولا أمكننا أن نجعل الكل صلاة واحدة وفيها الفرض
~~الجلوس آخرها . PageV02P028 ( أو نقض بعد التشهد أولا ) أي نوى أربع ركعات
~~من النفل وقعد على الركعتين بقدر التشهد ثم نقض لا قضاء عليه ؛ لأن ما وجب
~~عليه أداه ولم يشرع في الشفع الثاني ليجب قضاؤه .
# S( قوله أو نقض بعد التشهد أولا ) أقول أولا بتشديد الواو وفتحها أي
~~الأول . PageV02P029 ( ويتنفل قاعدا مع قدرة القيام ابتداء وكره بقاء إلا
~~بعذر ) أي إن قدر على القيام جاز أن يشرع في النفل قاعدا ، وإن شرع فيه
~~قائما كره أن يقعد فيه مع القدرة على القيام وإذا عرض له عذر لم يكره .
# S PageV02P030 ( قوله ويتنفل قاعدا ) قال في الهداية واختلفوا في كيفية
~~القعود أي في غير التشهد والمختار أن يقعد كما يقعد في حال التشهد ؛ لأنه
~~عهد مشروعا في الصلاة ا ه .
# وهذا الذي اختاره في الهداية مختار الفقيه شمس الأئمة السرخسي وروي عن
~~زفر كما في العناية .
# وقال الكاكي ذكر أبو الليث أن الفتوى على قول زفر ولكن ذكر شيخ الإسلام
~~أن الأفضل له أن يقعد في موضع القيام محتبيا .
# وفي شرح الضوء الافتراش أفضل في قول والتربع في قول ، وقيل ينصب ركبته
~~اليمنى كالقارئ يجلس بين يدي المقرئ ا ه .
# وفي النهاية روي عن أبي حنيفة الأفضل له أن يقعد في موضع القيام محتبيا .
# ا ه .
# ( قوله مع قدرة القيام ) أقول لكن له نصف أجر ms0297 القائم إلا من عذر قال عليه
~~الصلاة والسلام { صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم إلا من عذر } كما
~~في التبيين .
# وقال الكمال أخرج الجماعة إلا مسلما عن { عمران بن حصين قال سألت النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن صلاة الرجل قاعدا فقال من صلى قائما فهو أفضل ومن
~~صلى قاعدا فله نصف أجر القائم ومن صلى نائما فله نصف أجر القاعد } ثم قال
~~الكمال وفي الحديث { صلاة النائم على النصف من صلاة القاعد } ولا نعلم
~~الصلاة نائما تسوغ إلا في الفرض حالة العجز عن القعود ولا أعلم جوازها في
~~النافلة في فقهنا ا ه .
# ورأيت بخط شيخي عن شيخه ما صورته حكى القاضي حسين فيه وجهين عن أصحابنا .
# ا ه .
# ( قوله وكره بقاء إلا بعذر ) أقول مفاده عدم كراهته ابتداء وسنذكر في باب
~~صلاة المريض PageV02P031 التصريح به وأنه لا يكره بقاء أيضا . PageV02P032
~~.
# ( و ) يتنفل ( راكبا خارج المصر ) وهو كل موضع يجوز للمسافر قصر الصلاة
~~فيه وسيأتي والتقييد به ينفي اشتراط السفر والجواز في المصر ( موميا )
~~ويكون سجوده أخفض من ركوعه ( ولو ) كان صلاته ( إلى غير القبلة ) ؛ لأن
~~النوافل غير مختصة بوقت فلو التزم النزول واستقبال القبلة انقطع عن القافلة
~~بخلاف الفرائض فإنها مختصة بوقت فلا تجوز على الدابة إلا لضرورة ، وكذا
~~الواجبات من الوتر والمنذور وما شرع فيه فأفسده وصلاة الجنازة وسجدة تليت
~~على الأرض .
# وأما السنن الرواتب فنوافل وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه ينزل لسنة الفجر
~~؛ لأنها آكد من غيرها ( وبنى بنزوله ) يعني إذا افتتح راكبا ثم نزل بنى (
~~لا ركوبه ) يعني إذا افتتح غير راكب ثم ركب لا يبني ؛ لأنه أفسد ما شرع فيه
~~؛ لأنه في الأول يؤديه أكمل مما وجب عليه وفي الثاني انعقدت التحريمة موجبة
~~للركوع والسجود فلا يجوز أداؤه بالإيماء وسيأتي زيادة كلام فيه في باب
~~الصلاة على الدابة إن شاء الله تعالى .
# S PageV02P033 ( قوله وراكبا خارج المصر وهو كل موضع .
# .
# .
# إلخ ) هذا هو الأصح في اعتبار خارج المصر ، وقيل قدر فرسخين ، وقيل ms0298 قدر
~~ميل كما في شرح النقاية ا ه .
# وقال الأتقاني هذا إذا كانت الدابة تسير بنفسها أما إذا سيرها صاحبها فلا
~~يجوز التطوع ولا الفرض وإذا حرك رجله أو ضرب دابته فلا بأس به إذا لم يصنع
~~شيئا كثيرا ا ه قلت قوله أما إذا سيرها صاحبها فلا يجوز .
# .
# .
# إلخ علته العمل الكثير صرح به البزازي ويشير إليه آخر كلام الأتقاني فإذا
~~انتفى جازت الصلاة ا ه .
# ولم يشترط عجزه عن إيقافها وهو ظاهر الهداية .
# وقال الكاكي شرط عدم إمكان وقف الدابة في المحيط فقال ، ولو أومأ على
~~الدابة وهي تسير لم يجز إذا قدر أن يوقفها ، وإن تعذر الوقف جاز ا ه قلت
~~وينبغي حمله على صلاة الفرض إن لم يكن صرح بحكمها ؛ لأن النفل يتوسع فيه ما
~~لا يتوسع في الفرض لما قال في البزازية ويجوز الفرض أيضا إن لم يجد مكانا
~~يابسا وقف عليها مستقلا وأومى إن أمكنه إيقاف الدابة وإلا لا يلزمه
~~الاستقبال ا ه أي ولا الإيقاف لقوله بعده أما إذا سيرها إلى آخر ما قدمناه
~~ا ه .
# والتقييد بالدابة ينفي جواز صلاة الماشي وهو بالإجماع كما في البحر عن
~~المجتبى ( قوله ، ولو كان صلاته إلى غير القبلة ) أقول هذا عند العامة فإنه
~~يجوز كيفما كان .
# وفي المحيط من الناس من يقول إنما يجوز إذا توجه إلى القبلة عند افتتاحها
~~ثم ترك التوجه أما لو افتتح إلى غير القبلة لا تجوز ؛ لأنه لا ضرورة في حال
~~الابتداء ذكره الكاكي PageV02P034 والمراد بالقائل الإمام الشافعي رحمه
~~الله كما صرح به في الإيضاح ا ه .
# ولم يتعرض المصنف لحكم النجاسة على الدابة ، وإنما لا تمنع على قول
~~الأكثر كما في الفتح وهو الأصح كما في البحر عن المحيط والكافي ، وقيل إن
~~كانت على السرج والركابين تمنع ، وقيل موضع الجلوس فقط والعجلة والمحمل على
~~الدابة سائرة أو لا كالدابة ، ولو جعل تحت المحمل خشبة حتى بقي قراره على
~~الأرض لا الدابة يكون بمنزلة الأرض كما في الفتح ( قوله فلا ms0299 تجوز على
~~الدابة إلا لضرورة ) قال في العناية كخوف اللص والسبع وطين المكان وجموح
~~الدابة وعدم وجدان من يركبه لعجزه ا ه .
# وقال الأتقاني هذا أي جوازها للطين إذا كان بحال يغيب وجهه فإن لم يكن
~~بهذه المثابة لكن الأرض ندية صلى هنالك .
# ا ه .
# ( قوله وعن أبي حنيفة أنه ينزل لسنة الفجر .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية .
# وقال ابن شجاع رحمه الله يجوز أن يكون هذا لبيان الأولى يعني أن الأولى
~~أن ينزل لركعتي الفجر كذا في العناية .
# وقال الكمال وروي عنه أي الإمام أنها واجبة وعلى هذا اختلف في أدائها
~~قاعدا .
# ( قوله وبنى بنزوله ) أي بلا عمل كثير بأن ثنى رجله فانحدر من الجانب
~~الآخر ( قوله لا ركوبه ) هذا في ظاهر الرواية عنهم وعكسه محمد في رواية
~~فأجاز بناء من ركب لا من نزل ، وقيل يمنعه أبو يوسف مطلقا بعد نزوله
~~فيستقبل كالمومي إذا قدر على الركوع والسجود في خلالها وروي عن محمد لا
~~يبني بعد ركعة وإذا لم يتمها بنى .
# وقال زفر يبني في النزول PageV02P035 والركوب لتجويزه البناء على الإيماء
~~كما في البرهان .
# ( قوله وسيأتي زيادة كلام ) أي في باب الصلاة على الدابة إلا أنه لم يذكر
~~فيه حكم البناء وعدمه للركوب والنزول لذكره هنا . PageV02P036 ( التراويح )
~~جمع ترويحة وهي في الأصل اسم للجلسة وسميت بالترويحة لاستراحة الناس بعد
~~أربع ركعات بالجلسة ثم سميت كل أربع ركعات ترويحة مجازا لما في آخرها من
~~الترويحة وهي سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ قد صح أنه عليه السلام
~~أقامها في بعض الليالي وبين العذر في ترك المواظبة عليها وهو خشية أن تكتب
~~علينا ثم واظب عليها الخلفاء الراشدون ، وقد قال صلى الله عليه وسلم {
~~عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي } وهي ( سنة للرجال والنساء ) .
# وقال بعض الروافض سنة للرجال فقط .
# S PageV02P037 ( قوله وسميت بالتراويح .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الفتح ، وقيل لإعقابه راحة الجنة ذكره الكاكي .
# ( قوله إذ قد صح أنه عليه السلام أقامها في بعض الليالي ) يعني صح إقامته ms0300
~~أياها في الجملة لا إقامة العشرين ركعة ؛ لأن الذي فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالجماعة إحدى عشرة بالوتر وما روي أنه كان يصلي في رمضان عشرين
~~سوى الوتر فضعيف والعشرون ثبتت بإجماع الصحابة كما ذكرته في شرح مقدمتي نور
~~الإيضاح .
# ( قوله ثم واظب عليها الخلفاء الراشدون ) ، كذا في الهداية .
# وقال الكمال هو تغليب إذ لم يرد كله بل عمر وعثمان وعليا رضي الله عنهم .
# ( قوله وهي سنة للرجال والنساء ) أقول والقول بسنيتها هو الصحيح .
# وفي فتاوى العتابي أنها سنة مؤكدة .
# وفي المجتبى لا خلاف أنها سنة في حق الرجال والنساء .
# وقال النووي أنها سنة بإجماع العلماء كما في معراج الدراية ( قوله : وقال
~~بعض الروافض إنها سنة للرجال دون النساء ) أقول .
# وقال بعضهم ليست بسنة أصلا كما في معراج الدراية . PageV02P038 (
~~والجماعة فيها ) أي التراويح ( سنة على الكفاية ) حتى لو ترك أهل مسجد
~~أساءوا ، ولو أقامها البعض فالمتخلف تارك للفضيلة ولم يكن مسيئا إذ قد تخلف
~~بعض الأصحاب وعن أبي يوسف من قدر على أن يصلي في بيته كما يصلي مع الإمام
~~فصلاته في بيته أفضل والصحيح أن للجماعة في البيت فضيلة ، وللجماعة في
~~المسجد فضيلة أخرى فهو حاز إحدى الفضيلتين وترك الفضيلة الزائدة ، كذا في
~~الكافي .
# S( قوله : ولو أقامها لبعض .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى نفي ما أفتى به ظهير الدين من إساءة من صلى التراويح
~~منفردا .
# ( قوله وعن أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ ) هو اختيار الطحاوي حيث قال يستحب أن يصلي التراويح في بيته إلا أن
~~يكون فقيها عظيما يقتدى به .
# ( قوله والصحيح .
# .
# .
# إلخ ) هذا هو القول الثالث وصححه في المحيط والخانية واختاره في الهداية
~~وهو قول أكثر المشايخ كما في البحر . PageV02P039 ( وإن فاتت لا تقضى أصلا
~~) أي لا بالجماعة ولا منفردا ؛ لأن القضاء من خواص الفرض وما يتبعه من
~~المؤكدات .
# S.
# ( قوله ؛ لأن القضاء من خواص الفرض ) أي ، ولو عمليا كالوتر .
# ( قوله وما يتبعه من المؤكدات ) المراد به سنة الفجر على ما سيذكره .
~~PageV02P040 ( ويستحب تأخيرها إلى ) انتهاء ( ثلث الليل الأول ms0301 وهي خمس
~~ترويحات لكل ) أي لكل ترويحة ( تسليمتان ) فتكون التسليمات عشرا والإمام
~~والقوم يأتون بالثناء في كل تكبيرة والافتتاح ( ويجلس بين الترويحتين قدر
~~ترويحة ، و ) ، كذا بين ( الخامسة والوتر ) ؛ لأنه المتوارث من زمن الأصحاب
~~رضي الله تعالى عنهم إلى يومنا هذا ( ويزيد على التشهد ) أي الإمام يزيد
~~على التشهد ( الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن يمل القوم )
~~فحينئذ يتركها .
# S PageV02P041 ( قوله ويستحب تأخيرها إلى انتهاء ثلث الليل الأول ) فيه
~~إشارة إلى أنه لو أخرها إلى نصفه كان غير مستحب ويخالفه ما قاله الزيلعي
~~والمستحب تأخيرها إلى ثلث الليل أو نصفه ا ه .
# وفي كلام الزيلعي إشارة إلى عدم استحباب تأخيرها إلى ما بعد النصف
~~ويخالفه ما في البرهان حيث قال الصحيح عدم كراهة تأخيرها ؛ لأنها صلاة
~~الليل والأفضل فيها آخره ا ه .
# ولم يبين المصنف ابتداء وقتها وهو بعد العشاء قبل الوتر وبعده كما في
~~الكنز ( قوله وهي خمس ترويحات .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية والكافي أن السنة فيها عشر تسليمات .
# وقال في البحر أنه المتوارث فلو صلى أربعا بتسليمة ولم يقعد في الركعة
~~الثانية فأظهر الروايتين عدم الفساد ثم اختلفوا هل تنوب عن تسليمة أو
~~تسليمتين الصحيح عن واحدة وعليه الفتوى ، ولو قعد على رأس الركعتين فالصحيح
~~أنه يجوز عن تسليمتين وفي المحيط لو وصل التراويح كلها بتسليمة واحدة ، وقد
~~قعد على رأس كل ركعتين فالأصح أنه يجوز عن الكل ؛ لأنه أكمل الصلاة ولم يخل
~~شيئا من الأركان إلا أنه جمع المتفرق واستدام التحريمة فكان أولى بالجواز ؛
~~لأنه أشق وأتعب للبدن .
# ا ه .
# وظاهره أنه لا يكره وبه صرح في المنية .
# وقال صاحب البحر لا يخفى ما فيه من مخالفة المتوارث مع التصريح بكراهة
~~الزيادة على ثمان في مطلق التطوع ليلا فلأن يكره هنا أولى فلذا نقل العلامة
~~الحلبي أن في النصاب وخزانة الفتاوى الصحيح أنه لو فعل ذلك يكره ا ه قلت
~~وينبغي PageV02P042 اتباعه ولا يخالفه ما قدمناه من تصحيح عدم كراهة
~~الزيادة على ثمان ليلا ms0302 ؛ لأن الظاهر أن المراد به غير التراويح .
# ( قوله ويجلس بين الترويحتين قدر الترويحة ) هذا على جهة الاستحباب وأهل
~~كل بلدة بالخيار يسبحون أو يهللون أو ينتظرون سكوتا أو يصلون فرادى كما في
~~الفتح ولكن قال الكاكي .
# وفي فتاوى العتابي يكره للقوم ركعتان بين الترويحتين ؛ لأنه بدعة ا ه .
# ( قوله : وكذا بين الخامسة والوتر ) كذا في الهداية وفيه نفي لما قاله
~~البعض كما في العناية واستحسن البعض الاستراحة على خمس تسليمات وهو نصف
~~التراويح وليس بصحيح أي مستحب ا ه .
# ( قوله ويزيد على التشهد الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ) أقول ولم
~~يتعرض لذكر الدعاء بعد الصلاة على النبي صلى الله تعالى عليه وسلم ويأتي به
~~إن لم يثقل على القوم كما في شرح المنظومة وعلله في الهداية بأنه ليس بسنة
~~أصلية .
# ( قوله إلا أن يمل القوم فحينئذ يتركها ) أقول المختار أن لا يترك الصلاة
~~على النبي صلى الله عليه وسلم ولا ثناء الاستفتاح ؛ لأن الصلاة فرض عند
~~الشافعي رحمه الله فيحتاط للإتيان بها أو سنة عندنا ولا يترك السنن
~~للجماعات كالتسبيحات ، كذا في شرح المنظومة لابن الشحنة . PageV02P043 (
~~والسنة الختم مرة ) ويختم في ليلة السابع والعشرين لكثرة الأخبار بأنها
~~ليلة القدر ( ولا يترك ) الختم مرة ( لكسلهم ) أي القوم .
# ( وقيل ) القائل صاحب الاختيار ( الأفضل في زماننا قدر ما لا يثقل عليهم
~~، ولو صلى العشاء وحده فله أن يصلي التراويح بالإمام ، ولو تركوا الجماعة
~~في الفرض لم يصلوا التراويح بجماعة ، ولو لم يصلها ) أي التراويح ( بالإمام
~~صلى الوتر به ولا يوتر ) أي لا يصلى الوتر ( بجماعة خارج رمضان ) للإجماع
~~ولا يصلى التطوع بجماعة إلا قيام رمضان وعن شمس الأئمة الكردري أن التطوع
~~بالجماعة إنما يكره إذا كان على سبيل التداعي أما لو اقتدى واحد بواحد
~~واثنان بواحد لا يكره وإذا اقتدى ثلاثة بواحد اختلف فيه ، وإن اقتدى أربعة
~~بواحد كره اتفاقا ، كذا في الكافي .
# S PageV02P044 ( قوله : وقيل القائل صاحب الاختيار .
# .
# .
# إلخ ) أقول عبارته تفيد ضعفه .
# وفي البحر خلافه الجمهور على أن السنة ms0303 الختم مرة ، وذكر في المحيط
~~والاختيار أن الأفضل أن يقرأ فيها مقدار ما لا يؤدي إلى تنفير القوم في
~~زماننا ؛ لأن تكثير الجمع أفضل من تطويل القراءة .
# وفي المجتبى والمتأخرون كانوا يفتون في زماننا بثلاث آيات قصار أو آية
~~طويلة حتى لا يمل القوم ولا يلزم تعطيلها وهذا حسن فإن الحسن روى عن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه إذا قرأ في المكتوبة بعد الفاتحة ثلاث آيات فقد أحسن
~~ولم يسئ هذا في المكتوبة فما ظنك في غيرها ا ه .
# وفي التجنيس ثم بعضهم اعتادوا قراءة قل هو الله أحد في كل ركعة وبعضهم
~~اختاروا قراءة سورة الفيل إلى آخر القرآن وهذا حسن ؛ لأنه لا يشتبه عليه
~~عدد الركعات ولا يشتغل قلبه بحفظها فيتفرغ للتدبر والتفكر ا ه فيجتنب
~~المنكرات هدرمة القراءة وعدم الطمأنينة وترك الثناء والتعوذ والبسملة
~~والصلاة على النبي عليه الصلاة والسلام كما قدمناه .
# ( قوله : ولو صلى العشاء وحده .
# .
# .
# إلخ ) نقله في البحر عن القنية .
# ( قوله ولا يوتر بجماعة خارج رمضان إلى آخر الباب ) من الكافي والصحيح أن
~~صلاة الوتر بجماعة في رمضان أفضل من أدائها منفردا آخر الليل كما في
~~الخانية .
# وقال في النهاية بعد حكايته اختار علماؤنا أن يوتر في منزله لا بجماعة ،
~~وذكر الكمال ما يرجح كلام قاضي خان فينبغي اتباعه . PageV02P045 ( باب
~~إدراك الفريضة ) ( الشارع فيها ) اعلم أن الأصل أن نقض العبادة قصدا بلا
~~عذر حرام لقوله تعالى { ولا تبطلوا أعمالكم } وأن النقض للإكمال إكمال معنى
~~فيجوز كنقض المسجد للإصلاح ونقض الظهر للجمعة وللصلاة بالجماعة مزية على
~~الصلاة منفردا فجاز نقض الصلاة منفردا لإحراز فضل الجماعة إذا تقرر هذا
~~فاعلم أن من شرع في فريضة منفردا ( إذا أقيمت ) أي شرع الإمام في تلك
~~الفريضة ( قطعها ) خبر لقوله الشارع فيها ( واقتدى ) بالإمام ( إن لم يسجد
~~للركعة الأولى ) ؛ لأنها بمحل القطع للإكمال ( أو سجد وهو في غير رباعي ) ؛
~~لأنه إن لم يقطع وصلى ركعة أخرى يتم صلاته في الثنائي ويوجد الأكثر في
~~الثلاثي وللأكثر حكم الكل ففيه شبهة ms0304 الفراغ وحقيقته لا تحتمل النقض فكذا
~~شبهته ( أو فيه ) أي في الرباعي ( لكن ضم إليها أخرى ) لتصير ركعتين نافلة
~~ويحرز فضل الجماعة بقطعه ( وإن صلى ثلاثا منه ) أي الرباعي ( أتم ) أي ضم
~~إليها أخرى ؛ لأنه قد أدى الأكثر وللأكثر حكم الكل فلا يحتمل النقص لما مر
~~( ثم أتم ) أي اقتدى متنفلا ( إلا في العصر ) ؛ لأن التنفل بعده مكروه (
~~والشارع في النفل لا يقطع ) ؛ لأنه ليس للإكمال .
# S PageV02P046 ( باب إدراك الفريضة ) قال الكمال حقيقة هذا الباب مسائل
~~شتى تتعلق بالفرائض في الأداء الكامل وكله مسائل الجامع ا ه ( قوله إذا
~~أقيمت أي شرع الإمام .
# .
# .
# إلخ ) حقيقة إقامة الشيء فعله فلذا فسر الإقامة بالشروع حتى لو أقيمت ولم
~~يدخل الإمام في الصلاة يضم الشارع منفردا ثانية في الرباعية بالإجماع ، وإن
~~لم يقيد بالسجدة ومحل القطع لو أقيمت في موضع صلاته إذ لو أقيمت في موضع
~~آخر بأن كان يصلي في البيت مثلا فأقيمت في المسجد أو في مسجد فأقيمت في
~~مسجد آخر لا يقطع مطلقا ذكره المرغيناني كما في التبيين .
# ( قوله إن لم يسجد للركعة الأولى ) أقول هو الصحيح كما في الهداية .
# وقال الكمال قوله هو الصحيح إليه مال فخر الإسلام واحترز به عن مختار شمس
~~الأئمة أنه يتم ركعتين ، وذكر وجهه .
# ( قوله أو فيه ) أي الرباعي لكن ضم إليها أخرى قال في البحر صرح الكل هنا
~~بأنه يضم ركعة أخرى صيانة للمؤدى عن البطلان وهو صريح في بطلان البتير إلا
~~أنها صحيحة مكروهة كما توهمه بعض حنيفة عصرنا ا ه .
# ( قوله : وإن صلى ثلاثا منه ) فيه إشارة إلى أنه إذ لم يقيد الثالثة
~~بالسجدة يقطع وبه صرح في الهداية ، وقال غير أنه يتخير إن شاء عاد وقعد
~~وسلم ، وإن شاء كبر قائما ينوي الدخول في صلاة الإمام .
# وقال الكمال قال السرخسي يعود لا محالة ا ه .
# وقال في البحر .
# وفي المحيط الأصح أنه يقطع قائما بتسليمة واحدة ؛ لأن القعود مشروط
~~للتحلل وهذا قطع صححه في غاية البيان معزيا إلى فخر PageV02P047 الإسلام ms0305 ا
~~ه واختلف إذا عاد هل يعيد التشهد قيل نعم ، وقيل يكفيه الأول ثم قيل يسلم
~~تسليمة واحدة ، وقيل ثنتين كما في فتح القدير . PageV02P048 ( واختلف في
~~سنن الظهر ) إذا أقيمت ( والجمعة ) إذا خطب فقيل يقطع على رأس الركعتين ؛
~~لأنها نوافل سنت يروى ذلك عن أبي يوسف ، وقيل يتمها أربعا ؛ لأنها بمنزلة
~~صلاة واحدة والقطع هنا ليس للإكمال بخلاف الظهر .
# S( قوله فقيل يقطع على رأس الركعتين ) مروي عن أبي حنيفة وإليه مال
~~السرخسي وهو الأوجه لتمكنه من القضاء بعد الفرض ولا إبطال في التسليم على
~~رأس الركعتين فلا يفوت فرض الاستماع والأداء على الوجه الأكمل بلا سبب ،
~~كذا في البرهان . PageV02P049 ( لا يخرج ) أحد ( من مسجد أذن فيه ) من غير
~~أن يصلي فيه ( إلا مقيم جماعة أخرى ) أي من ينتظم به أمرها بأن يكون مؤذن
~~مسجد أو إمامه أو من يقوم بأمره جماعة يتفرقون أو يقلون بغيبته .
# وفي النهاية إن خرج ليصلي في مسجد حيه مع الجماعة فلا بأس به مطلقا من
~~غير قيد الإمام والمؤذن .
# ( و ) إلا ( مصلي الظهر والعشاء مرة ) يعني إن كان صلى فرض الوقت لا يكره
~~له الخروج بعد النداء ؛ لأنه قد أجاب داعي الله مرة فلا بأس في تركه ثانيا
~~.
# S( قوله لا يخرج أحد .
# .
# .
# إلخ ) فإن خرج كره للنهي وهو يدل على كراهة التحريم قال صاحب البحر
~~والظاهر أن المراد بالأذان دخول الوقت سواء أذن فيه أو في غيره كما أن
~~الظاهر من الخروج من غير صلاة ترك الجماعة سواء خرج أو مكث من غير صلاة ثم
~~قال إنه لم يره منقولا . PageV02P050 ( ولا يخرج ) من مسجد أحد ( عند
~~الإقامة فيه ) من غير أن يصلي ؛ لأن من خرج اتهم بمخالفة الجماعة عيانا إذ
~~ربما يظن أنه لا يرى جواز الصلاة خلف أهل السنة ( إلا المقيم ) أي مقيم
~~جماعة أخرى فلا بأس في خروجه ( ومصلي الفجر والعصر والمغرب مرة ) فإنه له
~~الخروج أيضا لكراهة التنفل بعدها كما سبق ( لا مصلي الظهر والعشاء ) فإنه
~~لا يخرج بعد الإقامة ms0306 لجواز التنفل بعدهما .
# S( قوله لكراهة التنفل بعدها كما سبق ) أقول لا تطرد العلة في المغرب ؛
~~لأن التنفل بعدها لا يكره ، وإنما لم يكره له الخروج بعد إقامتها ؛ لأنه لو
~~اقتدى فيها يلزمه أحد محظورين أما التنفل بالبتيراء بموافقته الإمام في
~~السلام أو مخالفته الإمام بالإتمام أربعا ويكره ذلك تحريما ، ولو سلم مع
~~الإمام عن بشر لا يلزمه شيء ، وقيل فسدت ويقضي أربعا .
# ( قوله لا مصلي الظهر والعشاء فإنه لا يخرج .
# .
# .
# إلخ ) أقول والمراد أن يصلي مع الجماعة متنفلا فإن مكث من غير صلاة كره
~~كما في البحر . PageV02P051 ( خائف فوت الجماعة في الفجر يترك سنته ويقتدي
~~) ؛ لأن ثواب الجماعة أعظم والوعيد بتركها ألزم فكان إحراز فضيلتها أولى (
~~ومدرك ركعة منه ) أي الفجر ( صلاها ) أي سنته يعني أن من يتوقع إدراك ركعة
~~من فرض الفجر صلى السنة ، وإن فاتت عنه الركعة الأولى ( ولا يقضيها ) أي
~~سنة الفجر ( إلا تبعا ) للفرض إذا فاتت معه وقضاها مع الجماعة أو وحده
~~والقياس في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب لكن ورد الخبر بقضائها
~~قبل الزوال تبعا للفرض وهو ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضاها مع الفرض
~~غداة ليلة التعريس بعد ارتفاع الشمس فبقي ما وراءه على الأصل وفيما بعد
~~الزوال اختلاف المشايخ .
# وأما إذا فاتت بلا فرض فلا تقضى عندهما .
# وقال محمد أحب أن يقضيها إلى الزوال ولا تقضى قبل طلوع الشمس بالإجماع
~~لكراهة النفل بعد الصبح .
# S PageV02P052 ( قوله ؛ لأن ثواب الجماعة أعظم ) أي من سنة الفجر ؛ لأن
~~الفرض بجماعة يفضل الفرض منفردا بسبع وعشرين ضعفا لا تبلغ ركعتا الفجر ضعفا
~~واحدا منها ذكره في فتح القدير .
# ( قوله والوعيد بتركها ألزم ) هو قول ابن مسعود لا يتخلف عنها إلا منافق
~~وهمه صلى الله عليه وسلم بتحريق بيوت المتخلفين كما في الفتح .
# ( قوله ومدرك ركعة منه أي الفجر .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية .
# وقال الكمال ، ولو كان يرجو إدراكه في التشهد قيل هو كإدراك الركعة
~~عندهما وعلى قول محمد لا اعتبار به كما في ms0307 الجمعة أي عنده ا ه .
# وقال الشمني لو كان يدرك التشهد قال شمس الأئمة السرخسي يدخل مع الإمام
~~قال وكان الفقيه أبو جعفر يقول يصليها أي السنة ثم يدخل مع الإمام عندهما
~~ولا يصليها عند محمد وهي فرع اختلافهم فيمن أدرك تشهد الجمعة ا ه .
# قلت الذي تحرر عندي أنه يأتي بالسنة إذا كان يدركه ، ولو في التشهد
~~بالاتفاق فيما بين محمد وشيخيه ولا يتقيد بإدراك ركعة وتفريع الخلاف هنا
~~على خلافهم في مدرك تشهد الجمعة غير ظاهر ؛ لأن المدار هنا على إدراك فضل
~~الجماعة وهو حاصل بإدراك التشهد بالاتفاق نص على الاتفاق الكمال لا كما ظنه
~~بعضهم من أنه لم يحرز فضلها عند محمد لقوله في مدرك أقل الركعة الثانية من
~~الجمعة حتى يبني عليها الظهر بل قوله هنا كقولهما من أنه يحرز ثوابها ، وإن
~~لم يقل في الجمعة كذلك احتياطا ؛ لأن الجماعة شرطها ولذا اتفقوا على أنه لو
~~حلف لا يصلي PageV02P053 الظهر جماعة فأدرك ركعة لا يحنث ، وإن أدرك فضلها
~~نص عليه محمد كما في الهداية قال الكمال وهذا يعكر على ما قيل فيمن يرجو
~~إدراك التشهد في الفجر لو اشتغل بركعتيه من أنه على قول محمد لا اعتبار به
~~فيترك ركعتي الفجر على قوله فالحق خلافه لنص محمد هنا على ما يناقضه ا ه .
# وما قيل أنه يشرع فيها أي السنة عند خوف الفوات ثم يقطعها فيجب القضاء
~~بعد الصلاة مدفوع ودرء المفسدة مقدم على جلب المصلحة كما في الفتح .
# ( قوله صلاها ) لم يبين محل صلاتها ، وقال في الهداية يصلي ركعتي الفجر
~~عند باب المسجد والتقييد بالأداء عند باب المسجد يدل على الكراهة في المسجد
~~إذا كان الإمام في الصلاة ا ه .
# وقال الكمال وعلى هذا فينبغي أن لا يصلي في المسجد إذا لم يكن عند باب
~~المسجد مكان ؛ لأن تركه المكروه مقدم على فعل السنة غير أن الكراهة تتفاوت
~~فإن كان الإمام في الصيفي فصلاته إياها في الشتوي أخف من صلاته في الصيفي
~~وقلبه وأشد ما ms0308 يكون كراهة أن يصليها مخالطا للصفوف كما يفعله كثير من
~~الجهلة .
# ( قوله التعريس ) هو النزول آخر الليل .
# ( قوله وفيما بعد الزوال اختلاف المشايخ ) ، كذا في الهداية .
# وقال في العناية أي مشايخ ما وراء النهر قال بعضهم يقضيها تبعا ولا
~~يقضيها مقصودة ، وقال بعضهم لا يقضيها مطلقا قيل وهو الصحيح ا ه .
~~PageV02P054 ( وفي الظهر يتركها ) أي السنة ( مطلقا ) أي سواء أدرك ركعة
~~منه أو لا إذ ليس لسنة الظهر فضيلة سنة الفجر حتى قالوا لو كان العالم
~~مرجعا للفتوى له ترك سائر السنن إلا سنة الفجر ، كذا في الكافي ( وقضاها
~~قبل شفعه ) أي الركعتين اللتين بعد الفرض وهذا عند أبي يوسف وعند محمد
~~بعدهما ونقل الصدر الشهيد الخلاف على العكس ( ولا يقضي غيرهما ) من السنن
~~فإنها لا تقضى بعد الوقت وحدها إجماعا واختلفوا في قضائها تبعا للفرض
~~والأصح أنها لا تقضى .
# وفي الخلاصة لو صلى سنة الفجر أو الأربع قبل الظهر ثم اشتغل بالبيع أو
~~الشراء أو الأكل فإنه يعيد السنة إما بأكل لقمة أو شربة ماء فلا تبطل السنة
~~، وقيل الظاهر أنه لا يعيدها .
# ترك سنن الصلوات الخمس إن لم يرها حقا كفر وإلا أثم ، كذا في الكافي (
~~مدرك ركعة من ذوات الأربع ) كالظهر أو العصر أو العشاء ( مدرك فضل الجماعة
~~لا مصل بها واختلف في مدرك الثلاث واللاحق ) يعني أن من أدرك ركعة منها
~~أدرك فضل الجماعة لوجود الاشتراك معهم لكنه لم يصلها جماعة إذ فاته الأكثر
~~ولهذا لو حلف لا يصلي الظهر مع الإمام ولم يدرك الثلاث لا يحنث ؛ لأن شرط
~~حنثه أن يصلي الظهر مع الإمام ، وقد انفرد عنه بثلاث ركعات ، وإن أدرك معه
~~ثلاث ركعات وفاته ركعة فعلى ظاهر الجواب لا يحنث ؛ لأنه لا يحنث ببعض
~~المحلوف عليه بخلاف اللاحق ؛ لأنه خلف الإمام حكما ولهذا لا يقرأ فيما سبق
~~به ، وذكر شمس الأئمة أنه يحنث ؛ لأن للأكثر حكم PageV02P055 الكل وروي عن
~~أبي يوسف أن اللاحق أيضا لا يحنث إلا أن يقول إن صليت بصلاة الإمام وهو ms0309
~~القياس ، كذا قالوا ولم يتعرضوا لمدرك الركعتين أقول وجه عدم التعرض له أن
~~حكمه يفهم من حكم الطرفين فإن مدرك ركعة إذا أدرك فضل الجماعة فأولى أن
~~يدركه مدرك ركعتين وإذا اختلف في كون مدرك الثلاث مصليا بالجماعة فأولى أن
~~لا يصلي بها مدرك الركعتين فتدبر .
# S PageV02P056 ( قوله وقضاها قبل شفعه ) أقول أي في وقته ولم يصرح به
~~لانفهامه من سياق كلامه والقضاء سنة كما سنذكره وإطلاق القضاء هنا مجاز
~~كإطلاقه في الحج بعد فساده إذ ليس له وقت يصير بخروجه قضاء كما في البحر .
# ( قوله وهذا عند أبي يوسف وعند محمد قضاها بعدهما ) أقول هذا على غير
~~المختار في نقل الخلاف .
# ( قوله ونقل الصدر الشهيد .
# .
# .
# إلخ ) أقول هو الأصح في نقل الخلاف ذكره الكاكي .
# وقال الكمال يقضيها عند أبي يوسف بعد الركعتين وهو قول أبي حنيفة وعلى
~~قول محمد قبلهما ، وقيل الخلاف على عكسه ا ه فقد أشار إلى ضعف العكس ثم قال
~~الكمال والأولى تقديم الركعتين ؛ لأن الأربع فاتت عن الموضع المسنون فلا
~~يفوت الركعتين أيضا عن موضعهما قصدا بلا ضرورة .
# وفي المصفى وتبعه شارح الكنز جعل قولهما بتأخير الأربع بناء على أنها لا
~~تقع سنة بل نفلا مطلقا وعند محمد تقع سنة فيقدمها على الركعتين والذي يقع
~~عندي أن هذا من تصرف المصنفين ، وذكر وجهه ا ه .
# وقال صاحب البحر وحكم الأربع قبل الجمعة كالتي قبل الظهر كما لا يخفى ا ه
~~( قوله ولا يقضي غيرهما ) أي غير سنة الفجر والظهر وهو شامل لما لو فاتت عن
~~محلها والوقت باق .
# وقال صاحب البحر اختلف المشايخ في قضائها تبعا للفرض في الوقت والظاهر
~~قضاؤها وأنه سنة ا ه .
# ولا يتصور إلا في الظهر والجمعة والعشاء ، وقد نص عن الظهر وقيس عليه
~~الجمعة فلم يبق إلا العشاء وما قبلها مندوب .
# ( قوله والأصح أنها لا تقضى ) ، كذا صحح PageV02P057 في العناية عدم
~~القضاء .
# ( قوله وفي الخلاصة .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره بطلان السنة بالفعل الكثير .
# وقال في شرح المنظومة لابن الشحنة إن الأظهر نقص ms0310 الثواب بالمنافي والأفضل
~~الإتيان بالسنن في البيت إن لم يخف شغلا حتى ما بعد الظهر والمغرب ا ه .
# وقال في الهداية الأفضل في عامة السنن والنوافل المنزل ا ه .
# وقال الكمال قال البعض يؤدي ما بعد الظهر والمغرب في المسجد لا ما سواهما
~~وعامتهم على إطلاق الجواب كما في الكتاب وبه أفتى الفقيه أبو جعفر قال إلا
~~أن يخشى أن يشتغل عنها إذا رجع فإن لم يخف فالأفضل البيت .
# ( قوله مدرك ركعة من ذوات الأربع .
# .
# .
# إلخ ) يفيد أن مدركها في غير الرباعية محرز فضلها بالأولى لكونها شطر
~~الصلاة أو ثلثها وليست الركعة قيدا احترازيا عن إدراك ما دونها لما قدمناه
~~من أن مدرك التشهد محرز فضل الجماعة بالاتفاق .
# ( قوله واختلف في مدرك الثلاث ) يقتضي استواء الخلاف وليس لما نذكره .
# ( قوله واللاحق ) ظاهره أيضا جري الخلاف فيه على حد سواء ولا خلاف في أن
~~اللاحق مصلي جماعة إلا فيما يروى عن أبي يوسف كما نذكره .
# ( قوله : وذكر شمس الأئمة .
# .
# .
# إلخ ) هو اختياره والظاهر الأول كما في الفتح .
# وقال في البحر ومما يضعف قول السرخسي ما اتفقوا عليه في باب الأيمان أنه
~~لو حلف لا يأكل هذا الرغيف لا يحنث إلا بأكل كله وأن الأكثر لا يقوم مقام
~~الكل لكن في الخلاصة لو حلف لا يقرأ سورة فقرأها إلا حرفا حنث ، ولو قرأها
~~إلا آية طويلة لا يحنث ا ه .
# ( قوله وهو PageV02P058 القياس ) أي ما روي عن أبي يوسف والأول استحسان
~~كما في التبيين . PageV02P059 ( من أمن فوت الوقت يتطوع قبل الفرض ) يعني
~~أن من فاتته الجماعة فأراد أن يصلي الفرض منفردا فهل يأتي بالسنن قال بعض
~~مشايخنا لا يأتي بها ؛ لأنها إنما يؤتى بها إذا أدى الفرض بالجماعة لكن
~~الأصح أن يأتي بها ، وإن فاتته الجماعة إلا إذا ضاق الوقت فحينئذ يترك .
# S( قوله ؛ لأنه إنما يؤتى بها إذا أدى الفرض بالجماعة ) علل بأنه صلى
~~الله عليه وسلم واظب على السنن عند أداء المكتوبات بجماعة لا منفردا .
# ( قوله لكن الأصح ) قال الكمال ms0311 الحق أن سنيتها مطلقة كما هو اختيار
~~المصنف أي صاحب الهداية رحمه الله لإطلاق المعنى المعقول في شرعيتها وهو
~~تكميل الفرائض يجبر الخلل في حقنا أما في حقه عليه الصلاة والسلام فزيادة
~~الدرجات إذ لا خلل ولا طمع للشيطان في صلاته وإطلاق المصنف يقتضي شمول
~~المسافر .
# وقال في العناية والأولى أن لا يتركها أي السنن الرواتب في الأحوال كلها
~~يعني سواء صلى بالجماعة أو منفردا مقيما أو مسافرا ا ه .
# وقال كثير من المشايخ بنفي الاستنان في السفر وصاحب الهداية ممن قال
~~بالسنن سفرا كالحضر . PageV02P060 ( اقتدى براكع فوقف حتى رفع رأسه فاتته
~~الركعة ) يعني اقتدى بإمام راكع فوقف حتى رفع الإمام رأسه لم يدرك ركعته
~~لفوت المشاركة فيه المستلزم لفوت الركعة ( بخلاف راكع لحقه إمامه فيه )
~~يعني اقتدى بإمام فركع قبل الإمام فوقف حتى لحقه إمامه جاز خلافا لزفر
~~لوجود المشاركة في جزء .
# S( قوله اقتدى براكع فوقف حتى رفع رأسه .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ، وكذا لو لم يقف بل انحط فرفع الإمام قبل ركوع المقتدي لا يصير
~~مدركا لهذه مع الإمام .
# وعند زفر يصير مدركا حتى كان لاحقا عنده في هذه الركعة فيأتي بها قبل
~~فراغ الإمام إذ الواجب على اللاحق قضاء ما فات قبل فراغ الإمام ولكنه إن
~~صلى بعد فراغه جاز وعندنا هو مسبوق حتى يأتي بها بعد فراغ الإمام إذ الواجب
~~على المسبوق قضاء ما فات بعد فراغ الإمام .
# ( قوله جاز ) أقول أي صح لقول الكافي ركع مقتد فلحقه إمامه صح وكره لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا تبادروني بالركوع والسجود } وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { أما يخشى الذي يركع قبل الإمام ويرفع أن يحول الله رأسه رأس حمار
~~} ا ه .
# وقال في البحر وهو يفيد كراهة التحريم للنهي وقيد الصحة في الذخيرة بأن
~~يركع المقتدي بعدما قرأ الإمام ما تجوز به الصلاة على الخلاف .
# ا ه .
# ( قوله لوجود المشاركة في جزء ) تعليل لقولنا لا لقول زفر فكان ينبغي
~~تقديمه أو ذكر تعليل زفر بعده وهو أن ما أتى به ms0312 قبل فراغ الإمام غير معتد
~~به . PageV02P061 ( باب قضاء الفوائت ) ( الترتيب بين الفروض الخمسة والوتر
~~أداء وقضاء فرض عملي ) بمعنى ما يفوت الجواز بفوته قد مر مرارا يعني أن
~~الكل إن كان فائتا لا بد من رعاية الترتيب بين الفروض الخمسة ، وكذا بينها
~~وبين الوتر ، وكذا إن كان البعض فائتا والبعض وقتيا لا بد من رعاية الترتيب
~~فيقضي الفائتة قبل الوقتية وعندهما لا ترتيب بين الفروض والوتر ؛ لأنه سنة
~~عندهما ولا ترتيب بين الفروض والسنة والأصل في لزوم الترتيب قوله صلى الله
~~عليه وسلم { من نام عن صلاة أو نسيها فلم يذكرها إلا وهو يصلي مع الإمام
~~فليصل التي هو فيها ثم ليقض التي تذكر ثم ليعد التي صلى مع الإمام } ، وقد
~~صرح شراح الهداية بأنه خبر مشهور تلقته العلماء بالقبول فيثبت به الفرض
~~العملي كما في الحديث الوارد في المحاذاة ( فإن صلى ) تفريع على قوله
~~الترتيب بين الفروض فرض ( خمسة ) من الفروض ( ذاكرا ) فرضا ( فائتا فسدت )
~~الخمسة فسادا ( موقوفا ) عند أبي حنيفة رحمه الله وفسدت عندهما بلا توقف
~~لكن عند أبي يوسف فسد وصف الفرضية وعند محمد أصل الصلاة ( إن أدى ) فرضا (
~~سادسا صح الكل ) .
# أي الستة عنده مع وضع الفرضية ( وإن قضاه ) أي ذلك الفائت ( قبل السادس )
~~بطل فرضية الخمس وتصير نفلا عند أبي حنيفة رحمه الله كما كانت كذلك عند أبي
~~يوسف قبل قضائه لهما أن الخمسة أديت مع قلتها بلا ترتيب ففسدت فلا تنقلب
~~صحيحة والكثرة الحاصلة بالسادس إنما تؤثر فيه وفيما بعده حيث يصحان
~~PageV02P062 اتفاقا لا في الخمسة الماضية كما أن الكلب المعلم إذا ترك
~~الأكل ثلاث مرات يثبت الحل فيما بعد الثلاث لا فيها وله في القول بفساد
~~الخمسة ملاحظة وجوب الترتيب فيما دون الستة وفي القول بالتوقف أن وجوب
~~الترتيب إنما هو في القليل دون الكثير فلما احتمل أن يؤدي السادس فيبلغ إلى
~~الكثرة فلا يراعى الترتيب فتصح الخمسة وأن يقضي الفائت قبل السادس ويبقى
~~قليلا فيراعى الترتيب فيفسد قطعا لم يصح الجزم بالفساد ms0313 مع أن الكثرة
~~الموجبة لسقوط الترتيب قائمة بمجموع الستة مستندة إلى أولها كسائر
~~المستندات فكأنه صلى الخمس حال سقوط الترتيب فوقعت صحيحة ، وإنما لم يبطل
~~الأصل عند أبي حنيفة وأبي يوسف ؛ لأن البطلان الوصف بما يخصه لا يوجب بطلان
~~الأصل كما في صوم كفارة معسر إذا أيسر حيث لا يقع كفارة بل يصير نفلا .
# S PageV02P063 ( باب قضاء الفوائت ) قال في البرهان لما كان الأداء أصلا
~~والقضاء عوضا عرفهما على طبق وضعهما فقال الأداء تسليم عين الواجب بالأمر
~~أي ما علم ثبوته بالأمر كفعل الصلاة في وقتها وهو أنواع قاصر وكامل وشبيه
~~بالقضاء والقضاء تسليم مثله به أي بالأمر فلا يقضي النفل ؛ لأنه غير مضمون
~~عليه بالترك ا ه .
# وفي كشف الأسرار أن المثلية في القضاء في حق إزالة المأثم لا في إحراز
~~الفضيلة ا ه .
# وقال صاحب البحر والظاهر أن المراد بالمأثم إثم ترك الصلاة فلا يعاقب
~~عليها إذا قضاها .
# وأما إثم تأخيرها عن الوقت الذي هو كبيرة فباق لا يزول بالقضاء المجرد عن
~~التوبة بل لا بد منها ويجوز تأخير الصلاة عن وقتها لعذر كما قال الولوالجي
~~القابلة إذا خافت موت الولد لا بأس بأن تؤخرها وتقبل على الولد ؛ لأن تأخير
~~الصلاة عن الوقت يجوز بعذر ، ألا ترى { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أخر الصلاة عن وقتها يوم الخندق } ، وكذا المسافر إذا خاف من اللصوص وقطاع
~~الطريق جاز له تأخير الوقتية ا ه .
# وأما تأخير قضاء الفوائت ففي المجتبى الأصح أن تأخير الفوائت لعذر السعي
~~على العيال والحوائج يجوز ، قيل وإن وجب على الفور يباح له التأخير ا ه .
# ولو ترك الصلاة عمدا كسلا يضرب ضربا شديدا حتى يسيل منه الدم ذكره ابن
~~الضياء ا ه .
# ويحبس حتى يصليها كما في الفتح ا ه .
# وكذا تارك صوم رمضان كما في المنبع ولا يقتل إلا إذا جحد أو استخف كما في
~~البرهان .
# ( قوله والأصل في لزوم الترتيب قوله عليه PageV02P064 الصلاة والسلام )
~~بحث فيه الأكمل بأوجه وأجاب عنها .
# ( قوله ms0314 ذاكرا فرضا ) أي ، ولو عمليا .
# ( قوله وعند محمد أصل الصلاة ) قال الكاكي في الفوائد الظهيرية هذا
~~الحديث أي الذي ساقه المصنف في أصل لزوم الترتيب يصلح حجة على محمد حيث {
~~أمره أي النبي عليه الصلاة والسلام المصلي الذي تذكر فائتة خلف الإمام
~~بالمضي } .
# وفي شرح الإرشاد لعله ما بلغه هذا الحديث وإلا لما خالفه ا ه .
# ( قوله إذا أدى فرضا سادسا صح الكل ) أقول ظهر لي أن الأداء ليس احترازيا
~~بل ولا دخول الوقت السادس بل المدار على خروج وقت الخامسة من المؤداة التي
~~هي سادسة بالمتروكة ؛ لأن المسقط الدخول في حد التكرار ، وقد وجد ا ه .
# ثم رأيت موافقته للكمال وصاحب البحر قال اعلم أن المذكور في الهداية
~~وشروحها كالنهاية والعناية وغاية البيان ، وكذا في الكافي والتبيين ، وأكثر
~~الكتب أن انقلاب الكل جائزا موقوف على أداء ست صلوات وعبارة الهداية ثم
~~العصر يفسد فسادا موقوفا أي لترك الظهر حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد الظهر
~~انقلب الكل جائزا والصواب أن يقال حتى لو صلى خمس صلوات وخرج وقت الخامسة
~~من غير قضاء الفائتة انقلب الكل جائزا ؛ لأن الكثرة المسقطة بصيرورة
~~الفوائت ستا وإذا صلى خمسا وخرج وقت الخامسة صارت الفوائت ستا بالفائتة
~~المتروكة أولا وعلى ما صوره يقتضي أن تصير الفوائت سبعا وليس بصحيح ، وقد
~~ذكره في فتح القدير بحثا ثم أطلعني الله عليه منقولا في المجتبى وعبارته ثم
~~اعلم PageV02P065 أن فساد الصلوات بترك الترتيب موقوف عند أبي حنيفة فإن
~~كثرت وصارت الفواسد مع الفوائت ستا ظهر صحتها وإلا فلا ا ه قلت الأولى أن
~~يقال إن صاحب الهداية ومن وافقه أراد بقوله حتى لو صلى ست صلوات تأكيد خروج
~~وقت الخامسة من المؤداة لا أداء السادسة فتجوز فيه كما في قوله قبله ، ولو
~~فاتته صلوات رتبها في القضاء إلا أن تزيد على ست ا ه فقد قيد سقوط الترتيب
~~بالزيادة على ست ولما كان غير مراد قال بعده وجد الكثرة أن تصير الفوائت
~~ستا بخروج وقت الصلاة ms0315 السادسة ا ه .
# ولهذا قال الكمال مذهب أبي حنيفة أن الوقتية المؤداة مع تذكر الفائتة
~~تفسد فسادا موقوفا إلى أن يصلي كمال خمس وقتيات فإن لم يعد شيئا منها حتى
~~دخل وقت السادسة صارت كلها صحيحة فإن قلت إنما ذكر من رأيت في تصوير هذه
~~أنه إذا صلى السادسة من المؤديات وهي سابعة المتروكة صارت الخمس صحيحة ولم
~~يحكموا بالصحة على قوله بمجرد دخول وقتها فالجواب أنه يجب كون هذا منهم
~~اتفاقيا ؛ لأن الظاهر أنه يؤدي السادسة في وقتها لا بعد خروجه فأقيم أداؤها
~~مقام دخول وقتها لما سنذكر من أن تعليله لصحة الخمس يقطع بثبوت الصحة بمجرد
~~دخول الوقت أداها أو لا .
# ا ه .
# ( قوله : وإن قضاه أي ذلك الفائت قبل السادس بطل ) أقول على ما قررناه
~~ينبغي أن يقدر مضاف في كلام المصنف فيقال ، وإن قضاه أي ذلك الفائت قبل
~~دخول السادس أي في وقت الخامس بطل .
# ( قوله إذا أيسر ) أي قبل تمام مدة الصيام للكفارة . PageV02P066 ( ولم
~~يجز فجر من ذكر أنه لم يوتر ) تفريع على قوله بين الفروض والوتر فيه خلاف
~~لهما بناء على أن الوتر واجب عنده وسنة عندهما . PageV02P067 ( ويسقط )
~~الترتيب ( بفوت ستة ) من الفروض فإن الفائت حينئذ يبلغ حد الكثرة ( بخروج
~~وقت السادس ) حتى يكون واحد من الفروض مكررا فيصلح أن يكون سببا للتخفيف
~~بسقوط الترتيب الواجب بينها أنفسها وبينها وبين أغيارها والأصل فيه القضاء
~~بالإغماء حيث ثبت أن عليا رضي الله عنه أغمي عليه أقل من يوم وليلة فقضى
~~الصلاة وعمار بن ياسر رضي الله عنه أغمي عليه يوما وليلة فقضاهن وعبد الله
~~بن عباس رضي الله عنهما أغمي عليه أكثر من يوم وليلة فلم يقضهن فدل أن
~~التكرار معتبر في التخفيف .
# ( و ) يسقط أيضا ( بضيق الوقت فإن بقي منه ) أي الوقت ( ما يسع بعض
~~الفوائت مع الوقتية يقضي ما يسعه ) من الفوائت ( معها ) أي مع الوقتية كما
~~إذا فاتت العشاء والوتر ولم يبق من وقت الفجر إلا ما يسع خمس ركعات يقضي
~~الوتر ms0316 ويؤدي الفجر عند أبي حنيفة ، وكذا إذا فات الظهر والعصر ولم يبق من
~~وقت المغرب إلا ما يصلي فيه سبع ركعات يصلي الظهر والمغرب .
# ( و ) يسقط أيضا ( بالنسيان فيعيد العشاء والسنة لا الوتر من علم أنه صلى
~~العشاء بلا وضوء والآخرين به ) يعني أن من تذكر في الوقت أنه صلى العشاء
~~بلا وضوء والسنة والوتر به يعيد العشاء والسنة إذ لم يصح أداء السنة قبل
~~الفرض مع أنها أديت بالوضوء ؛ لأنها تبع للفرض أما الوتر فصلاة مستقلة عنده
~~فصح أداؤه ؛ لأن الترتيب بينه وبين العشاء فرض لكنه أدى الوتر بزعم أنه صلى
~~العشاء بالوضوء فكان ناسيا أن العشاء في PageV02P068 ذمته فسقط الترتيب
~~وعندهما يقضي الوتر أيضا تبعا للفرض ؛ لأنه سنة عندهما .
# S PageV02P069 ( قوله ويسقط الترتيب بفوت ستة من الفروض ) أي العلمية
~~ليخرج الوتر ؛ لأنه عملي لا يعد مسقطا ، وإن وجب ترتيبه .
# ( قوله بخروج وقت السادس ) هو ظاهر الرواية عن أئمتنا الثلاثة واكتفى
~~محمد بدخول وقت السادس في رواية عنه بلا اشتراط استيعابه كما في البرهان
~~والصحيح ظاهر الرواية كما في البحر عن المحيط وعبارة المصنف كالكنز وهي
~~أولى من عبارة الهداية والقدوري حيث قال إلا أن تزيد الفوائت على ست ا ه .
# وقال في الكافي ، ولو فاتته صلوات رتبها إلا أن تزيد على ست ثم قال
~~ومراده أن تصير الفوائت ستا ويدخل وقت السابعة فيجوز أداء السابعة ، ولو
~~حمل على حقيقته لم تجز السابعة ا ه فقد نبه على التجوز كما ذكرناه عن
~~الهداية ا ه .
# وأطلق المصنف في الفوائت فشمل الحديثة والقديمة واختلف التصحيح فصحح في
~~معراج الدراية عدم سقوطه بالقديمة .
# وفي المحيط وعليه الفتوى وفي المجتبى الأصح سقوطه .
# وفي الكافي وعليه الفتوى فقد اختلف التصحيح والفتوى ، والعمل بما يوافق
~~إطلاق المتون أولى كما في البحر .
# ا ه .
# قلت وهو كما قال الكمال والفتوى على الأول أي من قول صاحب الهداية لو
~~اجتمعت الفوائت القديمة والحديثة قيل تجوز الوقتية مع تذكر الحديثة لكثرة
~~الفوائت ، وقيل لا تجوز ويجعل الماضي ms0317 كأن لم يكن زجرا له عن التهاون .
# ا ه .
# ؛ لأن هذا أي الثاني ترجيح بلا مرجح وما قالوا يؤدي إلى التهاون لا إلى
~~الزجر عنه فإن من اعتاد تفويت الصلاة وغلب على نفسه التكاسل لو أفتي بعدم
~~الجواز PageV02P070 يفوت أخرى وهلم جرا حتى يبلغ حد الكثرة ا ه ما علل به
~~الكمال رحمه الله ( قوله ويسقط بضيق الوقت ) لم يبين المصنف رحمه الله
~~المراد بضيق الوقت ا ه .
# وأصله أو الوقت المستحب قال في البحر ؛ لأنه لم يذكر في ظاهر الرواية
~~ولذا وقع الاختلاف فيه بين المشايخ ونسب الطحاوي القول الأول إلى أبي حنيفة
~~وأبي يوسف والثاني أي الوقت المستحب إلى محمد كما في الذخيرة وثمرته تظهر
~~فيما لو تذكر في وقت العصر أنه لم يصل الظهر وعلم أنه لو اشتغل بالظهر يقع
~~قبل التغيير ويقع العصر أو بعضه فيه فعلى الأول يصلي الظهر ثم العصر وعلى
~~الثاني يصلي على العصر ثم الظهر بعد الغروب واختار الأول قاضي خان في شرح
~~الجامع الصغير ، وذكره بصيغة عندنا .
# وفي المبسوط أكثر مشايخنا على أنه يلزمه مراعاة الترتيب ههنا عند علمائنا
~~الثالثة وصحح في المحيط الثاني فقال الأصح أنه يسقط الترتيب لما فيه من
~~تغيير حكم الكتاب وهو نقصان الوقتية بخبر الواحد وذلك لا يجوز ا ه قال فعلى
~~هذا المراد الوقف المستحب ورجحه في الظهيرية ا ه .
# وإذا لم يمكنه أداء الوقتية إلا مع التخفيف في قصر القراءة والأفعال يرتب
~~ويقتصر على أقل ما تجوز به الصلاة كما في البحر عن المجتبى .
# ( قوله وبالنسيان فيعيد العشاء .
# .
# .
# إلخ ) وكما يعيد العشاء من نسي الطهارة لها كذلك لو نسي الفائتة فلم
~~يذكرها إلا بعد فراغ الحاضرة .
# ( قوله يعني من تذكر في الوقت ) أقول تقييده بالوقت لأجل الإتيان بالسنة
~~وإلا PageV02P071 فالحكم أعم إذ لو تذكر بعد الوقت لا يعيد الوتر وعليه
~~الترتيب بين العشاء والحاضرة . PageV02P072 .
# ( و ) يسقط أيضا ( بالظن المعتبر فإذا صلى الظهر ذاكرا لترك الفجر فسد
~~فإذا قضى الفجر وصلى العصر ذاكرا للظهر جاز ms0318 العصر ) تفريع على قوله وبالظن
~~المعتبر وأنه إذا صلى الظهر وهو ذاكر أنه لم يصل الفجر فسد ظهره فإذا قضى
~~الفجر وصلى العصر وهو ذاكر للظهر يجوز العصر إذ لا فائتة عليه في ظنه حال
~~أداء العصر وهو ظن معتبر ؛ لأنه مجتهد فيه ذكره الزيلعي .
# S( قوله ويسقط أيضا بالظن المعتبر .
# .
# .
# إلخ ) المراد بالظن المعتبر ظن مجتهد ما ، لا ظن المصلي من حيث هو فموضوع
~~المسألة في جاهل صلى كما ذكر ولم يقلد مجتهدا ولم يستفت فقيها فصلاته صحيحة
~~لمصادفتها مجتهدا فيه أما لو كان مقلدا لأبي حنيفة فلا عبرة بظنه المخالف
~~لمذهب إمامه ، وإن كان مقلدا للشافعي وصلى الظهر ذاكرا لترك الفجر فلا فساد
~~في صلاته ولا يتوقف صحتها على شيء هكذا ينبغي حمل هذا المحل وإلا فيخالفه
~~ما تقدم من توقف صحة المؤداة بعد المتروكة على خروج وقت الخامسة منها حتى
~~لو قضاها قبل ذلك بطل ما صلاه بعدها وليس هذا مسقطا رابعا مطلقا بل فيما
~~صورناه به فتأمل ( قوله ؛ لأنه مجتهد فيه ) ليس من كلام الزيلعي .
~~PageV02P073 ( اجتمعت الحديثة والقديمة جازت الوقتية بتذكر الحديثة ولا
~~يعود الترتيب بعود الكثرة إلى القلة فيصح وقتي من ترك صلاة شهر ) مثلا حتى
~~سقط الترتيب ( وأخذ يؤدي الوقتيات فترك فرضا ) قوله فيصح .
# .
# .
# إلخ تفريع على قوله اجتمعت الحديثة والقديمة .
# .
# .
# إلخ فإنه إذا أخذ يؤدي الوقتيات صارت فوائت الشهر قديمة وهي مسقطة
~~للترتيب فإذا ترك فرضا يجوز مع ذكره أداء وقتي ( أو قضى صلاة شهر إلا واحدة
~~أو اثنتين ) عطف على قوله ترك صلاة شهر وتفريع على قوله ولا يعود الترتيب
~~إلى آخره أي ولا يصح وقتي من قضى صلاة شهر إلا واحدة أو ثنتين فإنه إذا
~~قضاها كذلك قلت الفوائت ولا يعود الترتيب فيصح أداء الوقتية وعن بعض
~~المشايخ إن قلت بعد الكثرة عاد الترتيب زجرا له عن التهاون بالصلاة والأول
~~اختيار شمس الأئمة وفخر الإسلام ، وقال أبو حفص الكبير وعليه الفتوى .
# S PageV02P074 ( قوله اجتمعت الحديثة .
# .
# .
# إلخ ) قدمنا فيه ( قوله ولا يعود ms0319 الترتيب بعود الكثرة إلى القلة ) أقول
~~هذا هو الأصح كما سيذكره المصنف ؛ لأن الساقط لا يحتمل العود كماء قليل نجس
~~دخل عليه ماء جار حتى سال فعاد قليلا لم يعد نجسا بخلاف النسيان وضيق الوقت
~~؛ لأن الجواز ثمة للعجز وهنا سقط حقيقة حتى لو تمكن هنا من أداء الفائتة مع
~~الوقتية لم يلزمه الترتيب ، كذا في الكافي ، ولو تمكن هناك بزوال النسيان
~~وظهر سعة الوقت يلزمه الترتيب .
# ( قوله فيصح وقتي من تذكر صلاة شهر ) تصريح بما علم من إطلاقه كما قدمناه
~~وهو المعتمد وفرضه في الشهر لموافقة زفر على سقوط الترتيب إذ لا يسقط عنده
~~بفوات ما دون شهر ( قوله وعن بعض المشايخ .
# .
# .
# إلخ ) أقول اختار في الهداية فقال يعود الترتيب بالعود إلى القلة عند
~~البعض وهو الأظهر ا ه .
# وذكر دليله .
# وقال الزيلعي ليس فيه دلالة على عود الترتيب .
# وقال الكمال ما استدل به فيه نظر ، وذكر وجهه ثم قال والأصح أن الترتيب
~~إذا سقط لا يعود .
# ( قوله والأول أي عدم العود اختيار شمس الأئمة .
# .
# .
# إلخ ) أقول واختيار فخر الإسلام وصاحب المحيط وقاضي خان وصاحب المغني
~~والكافي وغيرهم .
# ا ه .
# ( قوله : وقال أبو حفص .
# .
# .
# إلخ ) كذلك قال في العناية عليه الفتوى . PageV02P075 ( إذا كثرت الفوائت
~~) فاشتغل بالقضاء يحتاج إلى تعيين الظهر والعصر ونحوهما وينوي أيضا ظهر يوم
~~كذا أو عصر يوم كذا إذ عند اجتماع الظهرين في الذمة لا يتعين أحدهما
~~فاختلاف الوقت كاختلاف السبب واختلاف الصلاة فإن أراد تسهيل الأمر عليه (
~~نوى أول ظهر عليه أو آخره ) أي آخر ظهر عليه فإذا نوى الأول وصلى فما يليه
~~يصير أولا ، وكذا لو نوى آخر ظهر عليه وصلى فما قبله يصير آخرا فيحصل
~~التعيين ( كذا الصوم ) أي كما يحتاج إلى التعيين في الصلاة يحتاج أيضا إليه
~~في الصوم ( لو ) كان ما عليه من القضاء ( من رمضانين ) فينوي أول صوم عليه
~~من رمضان الأول أو الثاني أو آخر صوم عليه من رمضان الأول أو الثاني ( وإلا
~~) أي ، وإن لم يكن من رمضانين ms0320 ( فلا ) يحتاج إلى التعين حتى لو كان عليه
~~قضاء يومين من رمضان واحد فقضى يوما ولم يعين جاز ؛ لأن السبب في الصوم
~~واحد وهو الشهر وكان الواجب عليه إكمال العدد والسبب في الصلاة مختلف وهو
~~الوقت وباختلاف السبب يختلف الواجب فلا بد من التعيين ، كذا في الخلاصة قال
~~في النصاب .
# وفي مجمع الفتاوى إذا قضى الفائتة ينبغي أن يقضيها في بيته لا في المسجد
~~حتى لا يقف الناس على ذلك ؛ لأن تأخير الصلاة عن الوقت معصية فلا ينبغي أن
~~يطلع عليه غيره .
# وفي الخلاصة رجل فاتته صلوات كثيرة في حال الصحة ثم مرض مرضا يضره الوضوء
~~فكان يصلي بالتيمم ولا يقدر على الركوع والسجود ويصلي بالإيماء فأدى
~~الفوائت في المرض بهذه الصفة جاز ، ولو صح PageV02P076 وقدر على القضاء
~~يسقط القضاء .
# S( قوله إذا كثرت الفوائت .
# .
# .
# إلخ ) هو الأصح وخلافه ما قاله في الكنز في مسائل شتى لو نوى قضاء رمضان
~~ولم يعين اليوم صح ، ولو عن رمضانين كقضاء الصلاة صح ، وإن لم ينو أول صلاة
~~أو آخر صلاة عليه ا ه .
# قال الزيلعي هذا قول بعض المشايخ والأصح أنه يجوز في رمضان واحد ولا يجوز
~~في رمضانين ما لم يعين أنه صائم عن رمضان سنة كذا ، وكذا في قضاء الصلاة .
# ( قوله فإن أراد تسهيل الأمر عليه نوى أول ظهر عليه أو آخره ) أقول اقتصر
~~هنا على هذا القدر في النية كالزيلعي وقدم في كيفية نية الظهر بعد الجمعة
~~زيادة قوله أدركت وقته ولم أصله بعد فليتأمل . PageV02P077 ( باب صلاة
~~المريض ) ( إذا تعذر القيام لمرض ) حصل ( قبلها ) أي الصلاة ( أو فيها أو
~~خاف زيادته ) أي المرض ( أو ) خاف بطء البرء به أي بسبب القيام ( أو ) خاف
~~( دوران الرأس أو يجد للقيام ألما شديدا قعد ) جواب إذا تعذر ( كيف شاء )
~~من التربع وغيره ( وصلى ) قاعدا ( بركوع وسجود ) ، وإن قدر على بعض القيام
~~قام بأن كان قادرا على التكبير قائما أو على التكبير وبعض القراءة فإنه
~~يؤمر بالقيام قال شمس الأئمة هو المذهب الصحيح ms0321 ، ولو ترك هذا خيف أن لا
~~تجوز صلاته ( وإن تعذرا ) أي الركوع والسجود لا القيام ( أومأ قاعدا ) وهو
~~أفضل من الإيماء قائما .
# ( و ) لكن ( سجوده أخفض من ركوعه ) ؛ لأن الإيماء قائم مقامهما فأخذ
~~حكمهما ولا يرفع إليه شيء ليسجد عليه لقوله صلى الله عليه وسلم لمريض دخل
~~عليه عائدا { إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأومئ } ( ولو رفع إليه
~~شيء وخفض رأسه أو سجد على ما لا يجد حجمه ) ولا تستقر عليه جبهته ( جاز )
~~لوجود الإيماء وإلا فلا ( وإن تعذر ) أي القعود ( أومأ مستلقيا ورجلاه نحو
~~القبلة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { يصلي المريض قائما فإن لم يستطع
~~فقاعدا فإن لم يستطع فعلى قفاه يومئ إيماء فإن لم يستطع فالله أحق بقبول
~~العذر منه } وينبغي أن يوضع تحت رأسه وسادة ليشبه القاعد ويتمكن من الإيماء
~~إذ حقيقة الاستلقاء تمنع الإيماء للصحيح فكيف للمريض ، كذا في الكافي .
# S PageV02P078 ( باب صلاة المريض ) ( قوله إذا تعذر القيام ) أراد به
~~التعذر الحقيقي لذكره الحكمي بعده بقوله أو يجد للقيام ألما شديدا تبعا لما
~~قال في الكافي التعذر قد يكون حقيقيا بحيث لو قام يسقط ، وقد يكون حكميا
~~بأن يخاف زيادة المرض أو يجد وجعا لذلك ا ه .
# ولما لم يفعل مثل المصنف في النقاية بل اقتصر على قوله إذا تعذر القيام
~~قال شارحها الشمني تعذر القيام أي شق وعسر ولا يريدون بالتعذر عدم الإمكان
~~، كذا في الخانية ا ه .
# وقال في الهداية إذا عجز المريض عن القيام .
# .
# .
# إلخ قال الكمال المراد أعم من العجز الحقيقي حتى لو قدر على القيام لكن
~~يخاف بسببه إبطاء البرء أو كأن يجد ألما شديدا إذا قام جاز له تركه .
# ( قوله أو خاف زيادته ) قدمنا في باب التيمم المراد بالخوف .
# ( قوله أو يجد للقيام ألما شديدا ) قال الكمال فإن لحقه نوع مشقة لم يجز
~~ترك القيام بسببها .
# ( قوله كيف شاء من التربع وغيره ) هو رواية محمد لما قال قاضي خان يجلس
~~المريض في صلاته كيف شاء في ms0322 رواية عن محمد عن أبي حنيفة .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يتربع عند الافتتاح وعند الركوع
~~يفترش رجله اليسرى وعن أبي يوسف أنه يركع متربعا ا ه قلت ورواية محمد تشمل
~~حالة التشهد لإطلاقها ولذا قال في شرح المجمع والأصح أنه يقعد كيف شاء ا ه
~~.
# وفي الجوهرة كيف تيسر عليه ا ه لكن قال في البحر أما في حالة التشهد فإنه
~~يجلس كما يجلس للتشهد بالإجماع .
# وأما في حالة القراءة وحال الركوع PageV02P079 روي عن أبي حنيفة أنه يجلس
~~كيف شاء من غير كراهة إن شاء محتبيا ، وإن شاء متربعا ، وإن شاء على ركبتيه
~~كما في التشهد .
# وقال زفر يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته والصحيح ما روي عن أبي حنيفة ؛
~~لأن عذر المرض أسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه الهيئات أولى ، كذا في
~~البدائع .
# وفي الخلاصة والتجنيس الفتوى على قول زفر ؛ لأن ذلك أيسر على المريض ولا
~~يخفى ما فيه إذ الأيسر عدم التقييد بكيفية من الكيفيات فالمذهب الأول ا ه
~~ما في البحر قلت ولا يخفى أن هذا وارد على حكاية الإجماع على أنه يجلس في
~~حال التشهد كما يجلس للتشهد فينبغي عدم التقييد فيه أيضا .
# ( قوله وصلى قاعدا ) أي ، ولو مستندا إلى حائط أو إنسان فإنه يجب عليه
~~كذلك ولا تجزئه مضطجعا ، كذا في الجوهرة عن النهاية قلت فقوله يجب المراد
~~به اللزوم وبه صرح الكمال وهو المختار كما في التبيين .
# ( قوله : وإن قدر على بعض القيام قام ) أقول أي ، ولو متكئا لما في
~~التبيين لو قدر على القيام متكئا قال الحلواني الصحيح أنه يصلي متكئا ولا
~~يجزئه غير ذلك ، وكذلك لو قدر على أن يعتمد على عصا أو خادم له فإنه يقوم
~~ويتكئ خصوصا على قول أبي يوسف ومحمد ا ه .
# والتقييد بالقدرة على كل القيام كما في البرهان لا ينفي لزوم الاتكاء في
~~البعض بل يفيد لزومه ؛ لأن البعض معتبر بالكل .
# ( قوله أومأ ) بالهمز كما في الجوهرة .
# ( قوله وهو أفضل من الإيماء ms0323 قائما ) ، كذا في الهداية وغيرها ؛ لأنه أشبه
~~بالسجود .
# وقال خواهر PageV02P080 زاده يومئ للركوع قائما وللسجود قاعدا ، وقال زفر
~~كالشافعي يومئ بهما قائما لا يجزئه غيره كما في التبيين قلت وفيه إيماء إلى
~~جواز الإيماء قائما كما صرح به في البرهان فما في المجتبى ، وإن أومأ
~~بالسجود قائما لم يجز وهذا أحسن وأقيس كما لو أومأ بالركوع جالسا لا يصح
~~على الأصح ا ه يمكن أن يكون على قول خواهر زاده ، وقد ضعف قوله لنقله في
~~البرهان بصيغة قيل ولذا قال صاحب البحر بعد نقله لما في المجتبى والظاهر من
~~المذهب جواز الإيماء بهما قائما وقاعدا كما لا يخفى .
# ا ه .
# ( قوله : ولو رفع إليه شيء وخفض .
# .
# .
# إلخ ) أقول لكنه يكره فالمراد بالجواز الصحة لا الحل واستدل للكراهة
~~بنهيه عليه الصلاة والسلام عنه وهو يدل على كراهة التحريم وأراد بخفض الرأس
~~خفضها للركوع ثم للسجود أخفض من الركوع حتى لو سوى لم يصح كما ذكره في
~~البحر عن الولوالجي ا ه .
# وفي إطلاق اسم السجود في قوله أو سجد على ما لم يجد حجمه تجوز ؛ لأن
~~حقيقة السجود ما عجز عنه وهو وضع بعض الجبهة على الأرض كما قدمناه .
# ( قوله لوجود الإيماء ) قال في البحر عن المجتبى قد كان كيفية الإيماء
~~بالركوع والسجود متشبها على أنه يكفيه بعض الانحناء أو أقصى ما يمكن إلى أن
~~ظفرت بحمد الله على الرواية وهو ما ذكر شمس الأئمة الحلواني أن المومئ إذا
~~خفض رأسه للركوع شيئا ثم للسجود شيئا جاز ، ولو وضع بين يديه وسائد وألصق
~~جبهته عليها ووجد أدنى الانخفاض جاز عن الإيماء ومثله في التحفة ، وذكر أبو
~~بكر PageV02P081 إذا كان بجبهته وأنفه عذر يصلي بالإيماء ولا يلزمه تقريب
~~الجبهة إلى الأرض بأقصى ما يمكن وهذا نص في الباب ا ه قلت وقيد بكون العذر
~~بكل من الجبهة والأنف لجواز الإيماء فأفاد أنه لا يجوز عند انفراد أحدهما
~~به ، وقد نص عليه في الجوهرة لو كان بجبهته قروح لا يستطيع السجود عليها لم ms0324
~~يجزه الإيماء وعليه أن يسجد على أنفه لا يجزئه غير ذلك ا ه .
# ولعل هذا على المرجوح وهو جواز الاكتفاء بالأنف أو الجبهة .
# وأما على الراجح وهو أن الاقتصار على الأنف لا يجوز ، وإن وجب ضمه إلى
~~الجبهة فينبغي أن لا يجزئه الإيماء مع قدرة السجود على الأنف ، وإن أثم
~~بترك الواجب فليتأمل .
# ( قوله لقوله عليه الصلاة والسلام { يصلي المريض قائما } .
# .
# .
# إلخ ) ذكره في الهداية ، وقال الكمال هو غريب والله أعلم ا ه .
# وكتب عليه بعض معاصريه أن قول الكمال غريب ، وذكر له وجها ثم قرئ ذلك على
~~الكمال فقال قول المعترض علي في قولي غريب ليس واردا ، وذكر وجهه ثم قال
~~فقولي غريب ليس بغريب كما ذكر وما تكلفه أي المعترض من الإشكال فليس بشيء
~~لمن تأمل في ذلك ا ه .
# ولولا الإطالة لأثبت جميع ذلك .
# ( قوله : وإن تعذر أي العقود أومأ مستلقيا .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية ثم قال فإن استلقى على جنبه ، ووجهه إلى القبلة
~~وأومأ جاز لما روينا من قبل إلا أن الأولى هو الأول عندنا خلافا للشافعي ا
~~ه .
# وقال في البحر التخيير بين الاستلقاء على القفا والاضطجاع على الجنب جواب
~~الكتب المشهورة كالهداية PageV02P082 وشروحها وفي القنية مريض اضطجع على
~~جنبه وصلى وهو قادر على الاستلقاء قيل يجوز والأظهر أنه لا يجوز ، وإن تعذر
~~الاستلقاء يضطجع على شقه الأيمن أو الأيسر ، ووجهه إلى القبلة ا ه .
# ثم قال صاحب البحر وهذا الأظهر خفي والأظهر الجواز ا ه .
# وفي المجتبى وينبغي للمستلقي أن ينصب ركبته إن قدر حتى لا يمد رجليه إلى
~~القبلة كما في البحر . PageV02P083 ( وإن تعذر ) الإيماء ( أخرت ) الصلاة
~~فيه إشارة إلى أنها لا تسقط ( ولا يومئ بعينيه ولا بحاجبيه ولا بقلبه ) لما
~~روينا وفيه خلاف زفر ( مرض في صلاته يتم بما قدر ) أي صلى صحيح بعض صلاته
~~قائما ثم مرض يتمها قاعدا يركع ويسجد أو يومئ إن لم يقدر على الركوع
~~والسجود أو مستلقيا إن لم يقدر على القعود ؛ لأنه بنى الأدنى على الأعلى ms0325
~~كاقتداء المومئ بالصحيح ( صح فيها ) أي الصلاة ( راكع وساجد قاعدا ) يعني
~~إن كان مريضا عجز عن القيام فصلى قاعدا يركع ويسجد إذا صح فيها ( يبني
~~قائما ) ؛ لأن البناء كالاقتداء والقائم يقتدي بالقاعد فكذا المنفرد يبني
~~آخر صلاته على أولها ( ومومئ كذلك ) أي صح في الصلاة لا يبني بل ( يستأنف )
~~؛ لأن اقتداء الراكع والساجد بالمومئ لم يجز فكذا البناء ( للمتطوع )
~~القائم ( يجوز أن يتكئ على شيء ) كعصا أو حائط ( أو يقعد إن أعيا ) ؛ لأنه
~~عذر هاهنا مسألتان مسألة الإتكاء ومسألة القعود وكل على نوعين بعذر وبلا
~~عذر أما الاتكاء بعذر فغير مكروه إجماعا وبغير عذر كذلك عند أبي حنيفة
~~وعندهما يكره .
# وأما القعود بعذر فغير مكروه وبغير عذر جاز وكره عنده وعندهما لم يجز .
# S PageV02P084 ( قوله : وإن تعذر الإيماء أخرت ) كان الأولى تقديمه على
~~ما ساقه من الحديث لكونه دليلا له كما فعل صاحب الهداية .
# ( قوله فيه إشارة إلى أنها لا تسقط ) أقول ، كذا في الهداية قال .
# وقوله أخرت عنه إشارة إلى أنه لا يسقط ، وإن كان العجز أكثر من يوم وليلة
~~إذا كان مفيقا هو الصحيح ؛ لأنه يفهم مضمون الخطاب بخلاف المغمى عليه ا ه .
# وقال الكمال قوله هو الصحيح احتراز عما صححه قاضي خان أنه لا يلزمه
~~القضاء إذا كثر ، وإن كان يفهم مضمون الخطاب فجعله كالمغمى عليه وفي المحيط
~~مثله واختاره شيخ الإسلام وفخر الإسلام .
# وفي الينابيع وهو الصحيح ثم قال الكمال ومن تأمل تعليل الأصحاب في الأصول
~~ومسألة المجنون والمغمى عليه أكثر من يوم وليلة لا يقضي وفيما دونها يقضي
~~إن قدح في ذهنه إيجاب القضاء على هذا المريض إلى يوم وليلة حتى يلزم
~~الإيصاء به إن قدر عليه بطريق وسقوطه إن زاد ا ه .
# ونقله في البحر مع زيادة قال قاضي خان إن الصحيح السقوط عند الكثرة لا
~~القلة .
# وفي الظهيرية وهو ظاهر الرواية وعليه الفتوى .
# وفي الخلاصة وهو المختار وصححه في البدائع وجزم به الولوالجي وصاحب
~~التجنيس مخالفا لما في الهداية ا ه قلت صاحب ms0326 التجنيس هو صاحب الهداية فحيث
~~خالف ما فيها موافقا للأكثر يرجع إليه دون ما في الهداية ا ه .
# وقال في البحر وعلى هذا فمعنى قوله عليه الصلاة والسلام { فالله أحق
~~بقبول العذر } أي عذر السقوط وعلى ما اختاره صاحب الهداية معناه بقبول عذر
~~التأخير ، كذا في معراج PageV02P085 الدراية ا ه .
# ( تنبيه ) : لو مات المريض ولم يقدر على الصلاة أي بالإيماء لا يلزمه
~~الإيصاء بها ، وإن قلت كالمسافر والمريض إذا أفطرا أو ماتا قبل الإقامة
~~والصحة كما في التبيين .
# وقال في البحر عن القنية لا فدية في الصلوات حالة الحياة بخلاف الصوم ا ه
~~قلت يمكن حمله على ما إذا لم يصل المريض إلى حالة يعجز فيها عن الإيماء ،
~~أما لو كان ودام إلى الموت وفدى فصحتها متجهة .
# ا ه .
# وسيذكر المصنف كيفية الفدية للصلاة في الصوم .
# ( قوله وفيه خلاف زفر ) أقول لكنه قال إذا صح أعاد كما في الجوهرة وظاهر
~~عبارة المصنف جواز الإيماء بالعين والقلب والحاجب عند زفر وبه صرح الزيلعي
~~ولكن رتب زفر في الجواز لما قال الشمني .
# وقال زفر وهو رواية عن أبي يوسف إن عجز عن الإيماء بالرأس يومئ بالحاجب
~~فإن عجز فبالعين فإن عجز فبالقلب ا ه .
# ( قوله مرض في صلاته يتم بما قدر .
# .
# .
# إلخ ) هو الصحيح وعن أبي حنيفة أنه يستقبل إذا صار إلى الإيماء ؛ لأن
~~تحريمته انعقدت موجبة للركوع والسجود فلا تجوز بدونهما كما في التبيين .
# ( قوله صح فيها راكع وساجد .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما ، وقال محمد يستقبل بناء على اختلافهم في الاقتداء كما
~~في الهداية .
# ( قوله ومومئ كذلك أي صح في الصلاة لا يبني .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا عند أئمتنا الثلاثة ، وقال زفر يبني بناء على إجازته
~~اقتداء الراكع بالمومئ قلت في كلام المصنف إشارة إلى أن هذا إذا أدى بعضها
~~قاعدا أو مضطجعا بالإيماء فإن افتتحها قاعدا بنية الإيماء ثم قدر قبل
~~PageV02P086 الإيماء للركوع يتمها ، وإن افتتحها مضطجعا ثم قدر على القعود
~~دون الركوع والسجود فإنه يستأنف هو المختار ؛ لأن حالة القعود أقوى ms0327 فلا
~~يجوز بناؤه على الضعيف كما في شرح النقاية والبحر .
# ( قوله وبغير عذر كذلك عند أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول أي لا يكره الاتكاء عنده بغير عذر وهذا على إحدى الروايتين وهو
~~مرجوح والأظهر الكراهة عنده كقولهما كما في البرهان .
# وقال الزيلعي يكره الاتكاء عنده بغير عذر ؛ لأنه إساءة أدب ، وقيل لا
~~يكره عند أبي حنيفة ؛ لأنه يجوز القعود عنده من غير عذر مع الكراهة فيجوز
~~الاتكاء بلا كراهة ؛ لأنه فوقه ا ه .
# ومثله في الهداية ، وقال الكمال تعليل عدم كراهة الاتكاء بغير عذر ممنوع
~~الملازمة لجواز أن لا يكره القعود ويكره الاتكاء ؛ لأنه يعد إساءة أدب دون
~~القعود إذا كان على هيئة لا تعد إساءة .
# ( قوله .
# وأما القعود بعذر فغير مكروه ) أي بعد ما شرع قائما ؛ لأنه المتحدث عنه
~~في المتن ، وإن كان الحكم أعم منه .
# ( قوله وبغير عذر جاز وكره عنده ) قدم المصنف رحمه الله في باب النوافل
~~أنه ينتقل قاعدا مع القدرة ابتداء وكره بقاء إلا بعذر ا ه فأفاد عدم كراهة
~~القعود ابتداء بلا عذر ولا يخالف هذا ؛ لأن موضوعه القعود بعدما شرع قائما
~~كما ذكرناه ولكن هو مرجوح لما قال في العناية ذكر في مبسوط فخر الإسلام
~~وجامع ابن المعين رحمهما الله أنه لو قعد في النفل لا يكره عند أبي حنيفة
~~في الصحيح ؛ لأن الابتداء على هذا الوجه مشروع بلا كراهة PageV02P087
~~فالبقاء أولى ؛ لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء ا ه .
# ولقول الكمال الأصح خلاف ما ذكره المصنف أي صاحب الهداية بقوله ، وإن قعد
~~بغير عذر يكره بالاتفاق صرح فخر الإسلام بأن الاتكاء يكره عند أبي حنيفة
~~والقعود لا يكره من غير عذر ا ه .
# وقال في العناية قوله ، وإن قعد يعني بعدما افتتح قائما من غير عذر يكره
~~بالاتفاق .
# وقوله بالاتفاق يخالف قوله قبيل هذا لو قعد يجوز عنده من غير عذر من غير
~~كراهة .
# ا ه .
# قلت الحكم بالمخالفة غير ظاهر ؛ لأن الصورة غير متحدة إذ موضوع قوله أولا
~~في القعود ابتداء ms0328 وثانيا في القعود بقاء وأيضا في تعبير العناية بلفظ يعني
~~تجوز ؛ لأن كلام الهداية ظاهر في أن الحكم في القعود بقاء إذ هو المتحدث
~~عنه فتأمل ( قوله وعندهما لم يجز ) أقول أي لم يجز بعد ما افتتح قائما
~~إتمامه جالسا بلا عذر عندهما ولا بد من هذا الحمل كما ذكرناه ؛ لأن التنفل
~~قاعدا ابتداء مطلقا جائز اتفاقا . PageV02P088 ( جن أو أغمي عليه يوما
~~وليلة قضى الخمس ، وإن زاد وقت الصلاة لا ) لما ذكرنا في باب القضاء
~~الفوائت أن عليا رضي الله عنه أغمي عليه أقل من يوم وليلة فقضاهن وعمار بن
~~ياسر أغمي عليه يوما وليلة فقضاهن وعبد الله بن عمر أغمي عليه أكثر من يوم
~~وليلة فلم يقضهن فدل أن التكرار معتبر في التخفيف والجنون كالإغماء فيما
~~رواه أبو سليمان هو الصحيح ( وهو الأصح ) إلا ما نقل عن أبي يوسف أن
~~المعتبر الزيادة من حيث الساعات أي الأزمنة لا ما يتعارفه أهل النجوم ( زال
~~عقله بالبنج أو الخمر لزمه القضاء ، وإن طال ) أي زوال العقل ؛ لأن سقوط
~~القضاء عرف بالأثر إذا حصل بآفة سماوية فلا يقاس عليه ما حصل بفعله .
# S( قوله وعبد الله بن عمر أغمي عليه .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا هو المسطور في الهداية والعناية وفتح القدير والتبيين
~~والكافي ، والذي ذكره المصنف في باب قضاء الفوائت عبد الله بن عباس ولم أره
~~كذلك فيما ذكرت من النقول .
# ( قوله فلا يقاس عليه ما حصل بفعله ) أشار به إلى أنه لو أغمي عليه بفزع
~~من سبع أو آدمي لا يجب القضاء بالإجماع ؛ لأن الخوف بسبب ضعف قلبه وهو مرض
~~كما ذكره الزيلعي . PageV02P089 ( قطعت يداه ورجلاه من المرفق والكعب ) لف
~~ونشر ( لا صلاة عليه ) ، كذا في الكافي ( وقيل إن وجد من يوضئه يأمره ليغسل
~~وجهه وموضع القطع ويمسح رأسه وإلا وضع وجهه ورأسه في الماء أو يمسح وجهه
~~وموضع القطع على جدار فيصلي ) ، كذا في التتارخانية .
# S( قوله قطعت يداه .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا عن محمد في النوادر وفي ظاهر الرواية تجب عليه ms0329 الصلاة
~~ذكره الكاكي .
# وفي شرح الزيادات لقاضي خان لو كان إحدى الرجلين مقطوعا من الكعب أو
~~دونها فإن غسل موضع القطع فرض ، ولو قطعت فوق الكعب سقط لزوال المحل ، ولو
~~شلت يداه وعجز عن استعمال الطهورين يمسح وجهه وذراعيه بالحائط أو الأرض ولا
~~يدع الصلاة كما في البرهان .
# وفي الجامع الصغير للكرخي مقطوع اليدين والرجلين إذا كان بوجهه جراحة
~~يصلي بغير طهارة ولا يتيمم ولا يعيد وهو الأصح كما في الفيض . PageV02P090
~~( باب الصلاة على الدابة ) ( كل موضع يجوز للمسافر قصر الصلاة فيه ) أي ذلك
~~الموضع وهو خارج عمران مقامه سواء كان مقامه مصرا أو قرية كما سيأتي في
~~صلاة المسافر ( جاز فيه ) أي في ذلك الموضع ( التطوع له ) أي للمسافر (
~~ولغيره عليها ) أي على الدابة ( بإيماء حيث توجهت ) الدابة قبلة كان أو لا
~~( ولو بلا عذر ) أي جاز التطوع فيه على تقديم عدم العذر .
# ( و ) جاز فيه ( المكتوبة به ) أي بعذر قال قاضي خان إذا صلى على الدابة
~~بعذر إن لم يقدر على إيقافها جاز الإيماء عليها ، وإن كانت تسير ، وإن قدر
~~لم يجز لاختلاف المكان بسيرها .
# وفي القنية إذا سيرها راكبها لا يجزئه الفرض ولا التطوع ( وهو ) أي العذر
~~( أن يخاف في النزول على نفسه أو دابته من سبع أو لص أو كان في طين لا يجد
~~مكانا جافا أو ) كان ( عاجزا ) لكبر سنه أو ضعف مزاجه أو نحو ذلك ( أو
~~دابته جموح لو نزل لا يركب بغير معين ) ، كذا في الظهيرية ( أو ) كان ( في
~~البادية على الراحلة والقافلة تسير ) فإنه يخاف على نفسه وثيابه لو نزل ،
~~كذا في الكافي ( وينزل للوتر ) وعندهما لا كالسنن .
# S( باب الصلاة على الدابة ) إلخ تقدم في الوتر والنوافل ما فيه كفاية عنه
~~( قوله وعندهما كالسنن ) تقدم أنه ينزل لسنة الفجر . PageV02P091 ( باب
~~الصلاة في السفينة ) الأصل فيها ما روي { أنه صلى الله عليه وسلم لما بعث
~~جعفر بن أبي طالب رضي الله عنه إلى الحبشة أمره أن يصلي في السفينة قائما
~~إلا أن ms0330 يخاف الغرق } وعن سويد بن غفلة قال سألت أبا بكر وعمر رضي الله
~~عنهما عن الصلاة فيها فقال إن كانت جارية فصل قاعدا ، وإن كانت راسية فصل
~~قائما ( يتوجه المصلي فيها القبلة ) بأن يدور إليها ( كيفما دارت ) السفينة
~~( عند الافتتاح وفي الصلاة ) ؛ لأنه يمكنه الاستقبال من غير مشقة بخلاف
~~الدابة إذ لا يمكنه الاستقبال إلى القبلة مع سير الدابة ( القادر على
~~القيام ) في السفينة ( و ) القادر على ( الخروج ) عنها ( صلى قاعدا فيها )
~~لف ونشر أي القادر على القيام فيها صلى قاعدا والقادر على الخروج عنها صلى
~~فيها ( جازت ) تلك الصلاة يعني أن القضاء لا يلزم ؛ لأن الغالب العجز
~~واسوداد العين والغالب كالكائن لكنه ترك الأفضل ( والأفضل القيام ) في
~~الأول ( والخروج ) في الثاني ( لا تجوز ) الصلاة ( قاعدا في المربوطة في
~~الشط ) بالإجماع ( إلا أن يدور رأسه ) فحينئذ تجوز .
# S PageV02P092 ( باب الصلاة في السفينة ) .
# ( قوله القادر على القيام .
# .
# .
# إلخ ) أي حال جريانها .
# ( قوله جازت تلك الصلاة ) هذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا لا يجوز
~~الصلاة فيها قاعدا إلا من عذر وهو الأظهر والعذر كدوران الرأس وعدم القدرة
~~على الخروج كما في البرهان .
# ( قوله والأفضل القيام في الأول ) فيه إشارة إلى أنه لا كراهة في صلاته
~~قاعدا عند الإمام .
# وقال الكمال فإن صلى قاعدا وهو يقدر على القيام أجزأه ، وقد أساء .
# ( قوله لا تجوز الصلاة قاعدا في المربوطة بالشط بالإجماع ) أقول حكاية
~~الإجماع في المربوطة على الصحيح ، وقال بعضهم أنه على الخلاف ومفهوم كلام
~~المصنف جواز الصلاة في المربوطة قائما مطلقا وهو ظاهر الهداية والنهاية
~~والاختيار .
# وفي الإيضاح فإن كانت موقوفة في الشط وهي على قرار الأرض فصلى قائما جاز
~~؛ لأنها إن استقرت على الأرض فحكمها حكم الأرض فإن كانت مربوطة ويمكنه
~~الخروج لم تجز الصلاة فيها ؛ لأنه إذا لم تستقر فهي كالدابة ا ه بخلاف ما
~~إذا استقرت فإنها حينئذ كالسرير ، كذا في فتح القدير .
# ا ه .
# واختاره في المحيط والبدائع ا ه .
# وتقييده بالمربوط بالشط احترازا عن المربوطة في لجة ms0331 البحر ، والأصح إن
~~كان الريح يحركها شديدا فهي كالسائرة وإلا فكالواقفة كما في فتح القدير .
# ا ه .
# ( قوله إلا أن يدور رأسه فحينئذ يجوز ) أقول وهو بالإجماع وأراد بالصلاة
~~قاعدا كونها بركوع وسجود ؛ لأنها لا تجوز بالإيماء فيها اتفاقا فرضا كانت
~~أو نفلا كما في المعراج عن المحيط . PageV02P093 ( لا يقتدي أهل سفينة
~~بإمام في ) سفينة ( أخرى ) لاختلاف المكان ( إلا أن يقترنا ) فحينئذ تجوز
~~لاتحاد المكان حكما بخلاف ما إذا كانا على الدابتين ( المقتدي على الشط
~~والإمام فيها ) أي في السفينة ( أو بالعكس لو ) كان ( بينهما مانع من
~~الاقتداء ) كالطريق أو طائفة من النهر ( لم يجز ) الاقتداء ( وإلا جاز ) .
# S( قوله بخلاف ما إذا كان على الدابتين ) أقول وعن محمد رحمه الله استحسن
~~أنه يجوز اقتداؤهم إذا كانت دوابهم بالقرب من دابة الإمام على وجه لا تكون
~~الفرجة بينهم وبين الإمام إلا بقدر الصف بالقياس على صلاة الأرض كما في
~~المعراج .
# ( قوله كالطريق أو طائفة من النهر ) أطلق في الطائفة كما في المعراج
~~وقيده في البحر بمقدار نهر عظيم قلت والمراد بالعظيم ما يجري فيه الزورق
~~كما تقدم في الإمامة والله الموفق بمنه . PageV02P094 ( باب المسافر ) ( هو
~~من جاوز بيوت مقامه ) أي موضع إقامته أعم من البلد والقرية فإن الخارج من
~~قريته للسفر مسافر أيضا فهذه العبارة أحسن من قولهم بيوت بلده جمع البيوت
~~إذ لو بقي أمامه بيت لا يكون مسافرا ( قاصدا قطع مسافة ) فمن جاوز ولم يقصد
~~أو قصد ولم يجاوز لم يكن مسافرا ( تقطع ) أي من شأن تلك المسافة أن تقطع (
~~بسير وسط ) اعتبر في الوسط للبر سير الإبل والراجل وللبحر اعتدال الريح
~~وللجبل ما يليق به ( في ثلاثة أيام مع الاستراحات ) معنى قول علمائنا أدنى
~~مدة السفر مسيرة ثلاثة أيام ولياليها السير الذي يكون في ثلاثة أيام
~~ولياليها مع الاستراحات التي تكون في خلال ذلك ؛ لأن المسافر لا يمكنه أن
~~يمشي دائما بل يمشي في بعض الأوقات ويستريح في بعضها ويأكل ويشرب ، كذا في
~~المحيط ولكون الليالي من ms0332 أوقات الاستراحة تركت في بعض الكتب وذكرت في بعضها
~~( ويرخص له ) أي للمسافر ( ولو ) كان ( عاصيا فيه ) أي في سفره كقطع الطريق
~~وعقوق الوالدين وسفر المرأة للحج بلا محرم وسفر العبد الآبق من مولاه وعند
~~الشافعي هذا السفر لا يفيد الرخصة ( قصر الفرض الرباعي ) فاعل يرخص قيد
~~بالفرض إذ لا قصر في السنن وبالرباعي ليخرج الفجر والمغرب لما روي { عن
~~عائشة رضي الله عنها أن الصلاة فرضت في الأصل ركعتين فلما قدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم المدينة ضم إلى كل صلاة مثلها غير المغرب فإنها وترا لنهار
~~ثم زيدت في الحضر وأقرت في السفر } ( حتى يدخل مقامه ) PageV02P095 غاية
~~لقوله ويرخص ( أو ينوي إقامة نصف شهر أو أكثر ببلد أو قرية ) تقييده بهما
~~إشعار بأن نية الإقامة لا تصح في المفاوز كما ذكره في الهداية لكن قال في
~~الكافي قالوا هذا إذا سار ثلاثة أيام ثم نوى الإقامة في غير موضعها فإن لم
~~يسر ثلاثة تصح ( فيقصر ) أي إذا كان مدة الإقامة مقدرة بنصف شهر لم تصح نية
~~الإقامة فيما دونه فيقصر ( إن نوى ) الإقامة ( في أقل منه ) أي من نصف شهر
~~( أو فيه ) لكن ( بموضعين مستقلين ) كمكة ومنى فإنه يقصر إذ لا يصير مقيما
~~فأما إذا تبع أحدهما الآخر بأن كانت القرية قريبة من المصر بحيث تجب الجمعة
~~على ساكنها فإنه يصير مقيما بنية الإقامة فيهما فيتم بدخول أحدهما ؛ لأنهما
~~في الحكم كموضع واحد ، كذا في التحفة ( أو دخل بلدا ولم ينوها ) أي الإقامة
~~ثمة بل هو على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ( وبقي سنين ) فإنه أيضا يقصر (
~~وعسكر ) عطف على ضمير يقصر أي يقصر عسكر دخل في دار الحرب ( ونواها ) أي
~~الإقامة بدار الحرب نصف شهر أو أكثر ( وإن حاصروا حصنا فيها ) أي في دار
~~الحرب ؛ لأنها ليست موضع الإقامة ؛ لأنهم بين القرار والفرار لكن من دخل
~~فيها بأمان ونوى الإقامة في موضع الإقامة صحت ، كذا في الخانية ( أو )
~~نواها ( بدارنا وحاصر البغاة في غير موضعها ms0333 ) أي موضع الإقامة فإنهم أيضا
~~يقصرون ولا تجوز إقامتهم .
# S PageV02P096 ( باب المسافر ) أي باب صلاة المسافر وأصل المفاعلة أن
~~تكون بين اثنين وهنا من واحد أو نقول المسافرة من السفر وهو الكشف ، وقد
~~حصل بين اثنين فإنه ينكشف للطريق والطريق تنكشف له ا ه .
# كذا في شرح العلامة المقدسي لنظم الكنز .
# وأما الإضافة فيه فهي من باب إضافة الشيء إلى شرطه أو الفعل إلى فاعله
~~كما في الجوهرة والسفر في اللغة قطع المسافة وهنا قطع خاص ( قوله من جاوز
~~بيوت مقامه .
# .
# .
# إلخ ) لا يشمل أهل الأخبية إذ ليس فيه مجاوزة بيت بل انتقال عن محله ا ه
~~.
# ويدخل ما كان من محلة منفصلة وفي القديم كانت متصلة بالمصر ويدخل في بيوت
~~المصر ربضه كما في الفتح والربض ما حول المدينة من بيوت ومساكن كما في
~~البحر .
# وأما فناء المصر وهو المكان المعد لمصالح المصر كركض الدواب ودفن الموتى
~~فظاهر كلام المصنف كالهداية أنه لا يشترط مجاوزته ، وقد فصل فيه قاضي خان
~~فقال وهل يعتبر مجاوزة الفناء إن كان بين المصر وفنائه أقل من قدر غلوة ولم
~~يكن بينهما مزرعة يعتبر مجاوزة الفناء أيضا ، وإن كان بينهما مزرعة أو كانت
~~المسافة بين المصر وفنائه قدر غلوة يعتبر مجاوزة عمران المصر ولا يعتبر
~~مجاوزة الفناء ، وكذا إذا كان هذا الانفصال بين قريتين أو بين قرية ومصر ،
~~وإن كانت القرى متصلة بربض المصر فالمعتبر مجاوزة القرى هو الصحيح ، وإن
~~كانت القرية متصلة بفناء المصر لا بربض المصر يعتبر مجاوزة الفناء ولا
~~يعتبر مجاوزة القرية ا ه .
# وقال الكمال بعد نقله PageV02P097 فالحاصل أنه قد صدق مفارقة بيوت المصر
~~مع عدم جواز القصر ففي عبارة الكتاب أي الهداية إرسال غير واقع ، ولو
~~ادعينا ثبوت تلك القرى داخلة في مسمى المصر اندفع هذا لكنه تعسف ظاهر .
# ا ه .
# ( قوله إذ لو بقي أمامه بيت لا يكون مسافرا ) أشار به إلى أنه لا يضر
~~محاذاة العمران لأحد جانبيه وبه صرح قاضي خان وغيره .
# ( قوله قاصدا قطع مسافة ms0334 ) أقول أي وهو ممن يعتبر قصده حتى لو خرج صبي
~~وكافر قاصدين مسيرة ثلاثة أيام ففي أثنائها بلغ الصبي وأسلم الكافر يقصر
~~الذي أسلم فيما بقي ويتم الذي بلغ لعدم صحة القصد والنية من الصبي حيث أنشأ
~~السفر بخلاف النصراني والباقي بعد صحة النية أقل من ثلاثة أيام كما في
~~الفتح وهو اختيار الصدر الشهيد حسام الدين لكن قال في مختصر الظهيرية
~~الحائض إذا طهرت وبينها وبين المقصد أقل من ثلاثة أيام تصلي أربعا هو
~~الصحيح ا ه قلت ولا يخفى أنها لا تنزل عن رتبة الذي أسلم فكان حقها القصر
~~مثله ا ه .
# وهذا أي كونه ممن يعتبر قصده أحد شروط ثلاثة لصحة النية ذكرها المقدسي عن
~~الزاهدي وثانيها الاستقلال بالحكم فلا تعتبر نية التابع وثالثها أن ينوي
~~سفرا صحيحا وهو ثلاثة أيام فما فوقها وذلك معلوم من كلام المصنف .
# ( قوله وللبحر اعتدال الريح ) هذا ما عليه الفتوى ولم يذكر مسير السفر في
~~الماء في ظاهر الرواية كما في البرهان .
# ( قوله في ثلاثة أيام ) أقول المراد من قصر أيام السنة كما في الجوهرة
~~وأشار المصنف إلى أنه لا PageV02P098 يقدر بالمراحل ولا الفراسخ وبه صرح في
~~الهداية بقوله ولا يعتبر بالفراسخ هو الصحيح .
# ا ه .
# .
# وقوله هو الصحيح احتراز عن قول عامة المشايخ فإنهم قدروها بالفراسخ كما
~~في العناية .
# وقال في البرهان اختار أكثر المشايخ تقدير أقل مدة السفر بالأميال ثم
~~اختلفوا فقيل بثلاثة وستين ميلا ، وقيل يفتى بأربعة وخمسين ، وقيل بخمسة
~~وأربعين ا ه .
# وفي البحر عن النهاية أن الفتوى على اعتبار ثمانية عشر فرسخا .
# وفي المجتبى فتوى أكثر أئمة خوارزم على خمسة عشرة فرسخا والأصح أنه لا
~~يعتبر بالفراسخ ثم قال صاحب البحر وأنا أعجب من فتواهم في هذا وأمثاله بما
~~يخالف مذهب الإمام خصوصا المخالف للنص الصريح .
# ا ه .
# ( قوله مع الاستراحات .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا هو الصحيح لما قال في الجوهرة الصحيح أنه لا يشترط سفر كل
~~يوم إلى الليل حتى لو بكر في اليوم الأول ومشى ms0335 إلى الزوال وبلغ المرحلة
~~ونزل للاستراحة وبات فيها ثم فعل كذلك في اليوم الثاني والثالث يصير مسافرا
~~ا ه .
# وهو تصحيح شمس الأئمة السرخسي كما في الفتح .
# ( قوله : ولو عاصيا فيه ) أقول خلاف الإمام الشافعي في العاصي بسفره لا
~~في سفره ؛ لأن العاصي في سفره يقصر اتفاقا .
# ( قوله كقطع الطريق .
# .
# .
# إلخ ) يصح أن يكون مثالا للعاصي في سفره بأن طرأ عليه العصيان في السفر
~~ويصح أن يكون مثالا للعاصي بسفره بأن ابتدأه ملتبسا بالمعصية .
# ( قوله قصر الفرض الرباعي فاعل يرخص ) أقول لعله نائب فاعل يرخص وسقط
~~المضاف في خط الناسخ أو PageV02P099 هو على مذهب الزمخشري .
# ( قوله غير المغرب فإنها وتر النهار ) الاستثناء من قوله الصلاة فرضت في
~~الأصل ركعتين كما في المجتبى ولا يخفى أن الفجر غير داخل في عموم الضم .
# ( قوله ثم زيدت في الحضر ) فيه تسامح لقوله قبله ضم إلى كل صلاة مثلها .
# ( قوله وأقرت في السفر ) فيه إشارة إلى أن القصر عزيمة عندنا وبه صرح
~~الزيلعي وغيره ومن حكى خلافا بين الشارحين في أن القصر عندنا عزيمة أو رخصة
~~فقط غلط ؛ لأن من قال رخصة عنى رخصة الإسقاط وهي العزيمة وتسميتها رخصة
~~مجاز وهذا بحث لا يخفى على أحد كما في الفتح .
# ( قوله أو ينوي إقامة نصف شهر ) قال في البحر عن المجتبى إنما تؤثر النية
~~بخمس شرائط ترك السير وصلاحية الموضع واتحاده والمدة والاستقلال بالرأي ا ه
~~قلت وهي مستفادة من كلام المصنف .
# ( قوله كما ذكر في الهداية ) أقول لكنه قال إنه الظاهر قلت وظاهره شمول
~~أهل الأخبية لمقابلته بقول أبي يوسف الذي سيذكر المصنف ولكن قال أي صاحب
~~الهداية إنه أي قول أبي يوسف الأصح ففيه أشار إلى أن الإطلاق المتقدم ليس
~~على عمومه على الأصح ، وإن كان ظاهر الرواية .
# ( قوله قال في الكافي قالوا هذا .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وقال الكمال وهو مقيد أيضا بأن لا يكون في دار الحرب وهو من
~~العسكر قبل الفتح ا ه .
# وهو مستفاد مما سيذكر المصنف ا ه .
# ثم قال ms0336 الكمال وقياسه أن لا يحل فطره رمضان ، وإن كان بينه وبين بلده
~~يومان ا ه .
# وقال البحر معزيا إلى المجتبى لا يبطل السفر إلا بنية PageV02P100
~~الإقامة أو دخول الوطن أو الرجوع قبل الثلاثة ا ه .
# ثم قال صاحب البحر بحثا والذي يظهر أنه لا بد من دخول المصر مطلقا وساق
~~في استدلاله ما روى البخاري تعليقا أن عليا رضي الله عنه خرج فقصر وهو يرى
~~البيوت فلما رجع قيل له هذه الكوفة قال لا حتى ندخلها يريد أنه صلى ركعتين
~~والكوفة بمرأى منهم فقيل له إلخ .
# ا ه .
# قلت وما استظهره ليس بظاهر ما لم يثبت الرجوع قبل استحكام مدة السفر ؛
~~لأن الظاهر خلافه .
# ( قوله : كذا في التحفة ) أقول .
# وفي التبيين ( قوله أو دخل بلدا ولم ينوها ) أقول إلا إذا كان من المعلوم
~~أن أمير القافلة لا يخرج إلا بعد تمام أقل مدة الإقامة لدلالة الحال على
~~الإقامة ولسان الحال أنطق كما في البزازية .
# ( قوله أو حاصر البغاة في غير موضعها ) أقول ، كذا في كثير من الكتب
~~المعتبرات منها الهداية قال ، وكذا أي يقصرون إذا حاصروا أهل البغي في دار
~~الإسلام في غير المصر أو حاصروهم في البحر ؛ لأن حالهم يبطل عزيمتهم ا ه
~~فأفاد أنه إذا كانت المحاصرة بمصر صحت نية الإقامة لكن قال صاحب العناية
~~التعليل يدل على أن قوله في غير مصر وقوله في البحر ليس بقيد حتى لو نزلوا
~~مدينة أهل البغي وحاصروهم في الحصن لم تصح نيتهم أيضا ؛ لأن مدينتهم
~~كالمفازة عند حصول المقصود لا يقيمون فيها ا ه ولم يتعرض صاحب البحر
~~والمقدسي والغزي لهذا . PageV02P101 ( لا أهل أخبية ) عطف على ضمير يقصر أي
~~لا يقصر الصلاة أهل أخبية كالأعراب والأتراك وهو جمع خباء وهو بيت من وبر
~~أو صوف ( نووها ) أي الإقامة في موضع خمسة عشر يوما ( في الأصح ) احتراز
~~عما قيل لا تجوز إقامتهم بل يقصرون ؛ لأنها لا تصح إلا في الأمصار أو في
~~القرى والأصح المفتى به ما روي عن أبي يوسف ms0337 أن الرعاة إذا كانوا في ترحال
~~من المفاوز كانوا مسافرين إلا إذا نزلوا مرعى وعزموا على الإقامة فيه خمسة
~~عشر يوما فإني أستحسن أن أجعلهم مقيمين .
# S( قوله وهو جمع خباء وهو بيت من وبر أو صوف ) أقول فإن كان من الشعر
~~فليس بخباء كما في ضياء الحلوم وفي المغرب الخباء الخيمة من الصوف ا ه .
# والمراد هنا الأعم كما في البحر ( قوله إلا إذا نزلوا مرعى .
# .
# .
# إلخ ) أطلق فيه ، وقال في العناية والماء والكلأ يكفيهم تلك المدة ا ه
~~والظاهر أنه قيد احترازي حتى لا يخالف حالهم عزيمتهم . PageV02P102 ( وإن
~~لم يقصر ) عطف على قوله فيقصروا والضمير للمسافر أي إن لم يقصر المسافر بل
~~أتم الأربع ( فإن قعد الأولى تم فرضه ) ؛ لأن فرضه ثنتان فالقعدة الأولى
~~فرض عليه فإذا وجدت يتم فرضه .
# ( و ) لكنه ( أساء ) لتأخير السلام وتركه واجب تكبيرة الافتتاح في النفل
~~وشبهه عدم قبول صدقة الله تعالى ، ولأن القصر عندنا رخصة إسقاط وحكمه أن
~~يأثم العامل بالعزيمة ( وما زاد ) على الركعتين ( نفل وإلا ) أي ، وإن لم
~~يقعد الأولى ( بطل فرضه ) وانقلب الكل نفلا لما عرفت أنه ترك فرض وعن الحسن
~~بن حي افتتحها المسافر بنية الأربع أعاد حتى يفتتحها بنية الركعتين قال
~~الرازي وهو قولنا ؛ لأنه إذا نوى أربعا فقد خالف فرضه كنية الفجر أربعا ،
~~ولو نواها ركعتين ثم نواها أربعا بعد الافتتاح فهي ملغاة كمن افتتح الظهر
~~ثم نوى العصر ، كذا في شرح الزاهدي واختلف في السنن فقيل الأفضل هو الترك
~~ترخصا ، وقيل الفعل تقربا .
# وقال الهندواني الفعل حال النزول والترك حال السير ، وقيل يصلي سنة الفجر
~~خاصة ، وقيل سنة المغرب أيضا ، كذا في المحيط .
# S PageV02P103 ( قوله فإن قعد في الأولى تم فرضه ) أقول يعني وكان قد قرأ
~~في الركعتين فإذا فعل ذلك تم فرضه سواء نوى ركعتين أو أربعا لمقابلته بقوله
~~الآتي وعن الحسن بن حي .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : وإن لم يقعد الأولى بطل فرضه ) أقول إلا إذا نوى الإقامة لما
~~قام إلى الثالثة فإنه تجوز صلاته ms0338 ويتحول فرضه أربعا كما في الجوهرة .
# ( قوله قال الرازي وهو قولنا ) أقول المراد إسناد القول للمتكلم فقط وليس
~~المراد أنه قول أئمتنا ؛ لأنه مخالف لما قدمناه في شروط الصلاة أن نية
~~أعداد الركعات غير معتبرة كما لو نوى الفجر أربعا فتصح الصلاة ويلغو ذكر
~~العدد إذا جلس آخرها قدر التشهد فقول الرازي المنقول عن الحسن بن حي مقابل
~~للمذهب يرشد إلى ذلك ما قاله في الجوهرة فإن صلى أربعا وقعد في الثانية
~~مقدار التشهد أجزأته عن فرضه وكانت الأخريان له نافلة ويصير مسيئا بتأخير
~~السلام وهذا إذا أحرم بركعتين أما إذا نوى أربعا فإنه يبتنى على الخلاف
~~فيما إذا أحرم بالظهر ست ركعات ينوي الظهر وركعتين تطوعا فقال أبو يوسف
~~يجزيه عن الفرض خاصة ويبطل التطوع .
# وقال محمد لا تجزيه الصلاة ولا يكون داخلا فيها لا فرضا ولا تطوعا ؛ لأن
~~افتتاح كل واحدة من الصلاتين يوجب الخروج من الأخرى فكذا هنا عند محمد تفسد
~~ولا تكون فرضا ولا نفلا ، وقال بعضهم تنقلب كلها نفلا .
# ا ه .
# ( قوله واختلف في السنن ) جواب عن سؤال مقدر هو أنه قد علم حال الفرض فما
~~حكم السنن ؟ فأجاب بما ذكر وهو أيضا من شرح PageV02P104 الزاهدي المسمى
~~بالمجتبى . PageV02P105 ( اقتدى مسافر بمقيم في الوقت صح ) اقتداؤه ( وأتم
~~) ما شرع فيه ؛ لأن قصد الاقتداء من المسافر بالمقيم يكون بمنزلة نية
~~الإقامة في حق وجوب التكميل ( لا بعده فيما يتغير ) أي لا يقتدي المسافر
~~بالمقيم بعد الوقت في فرض يتغير بالسفر ( وهو الرباعي ) واحترز به عن الفجر
~~والمغرب فإن اقتداءه به فيهما يصح في الوقت وبعده ، وإنما لم يصح بعد الوقت
~~فيما يتغير لاستلزامه بناء الفرض على غير الفرض حكما أما في القعدة إن
~~اقتدى به في الشفع الأول إذ القعدة فرض عليه لا على الإمام أو في حق
~~القراءة إن اقتدى به في الشفع الثاني فإن القراءة فيه نفل على إمام فرض على
~~المقتدي وتمام تحقيقه في شرح تلخيص الجامع الكبير .
# S PageV02P106 ( قوله اقتدى مسافر بمقيم في ms0339 الوقت صح وأتم ) أقول أي سواء
~~اقتدى به في جزء من صلاته أو كلها كما في المعراج وسواء أتم صلاته في الوقت
~~أو بعد خروجه وإذا أفسد صلاته بعد الاقتداء يصلي ركعتين لزوال الاقتداء
~~بخلاف ما لو اقتدى متنفل بمفترض فإنه يصلي أربعا إذا أفسد ؛ لأنه التزم
~~صلاة الإمام وهنا لم يقصد سوى إسقاط فرضه ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو
~~استخلف الإمام المسافر مقيما حيث لا يتغير فرض الإمام إلى الأربع مع أنه
~~صار مقتديا بخليفته المقيم ؛ لأنه لما كان المؤتم المستخلف خليفة عن
~~المسافر كان المسافر كأنه الإمام فيأخذ الخليفة صفة الأول حتى لو لم يقعد
~~على رأس الركعتين فسدت صلاة الكل من المسافرين والمقيمين كما في الفتح .
# ( قوله أو في حق القراءة إن اقتدى به في الشفع الثاني .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وكذلك لو لم يقرأ الإمام في الأولين وقرأ في الآخرين فاقتدى
~~به فيهما ؛ لأن بالقضاء تلحق القراءة بمحل الأداء فيبقى الثاني خاليا عن
~~القراءة فكان بناء الموجود على المعدوم وهو لا يجوز . PageV02P107 ( وعكسه
~~) أي إن اقتدى المقيم بالمسافر ( صح فيهما ) أي في الوقت وبعده ؛ لأن حال
~~المقيم لا يتغير عما كان في الوقت فإنه لو اقتدى بالمسافر في الوقت كان في
~~حق القعدة اقتداء المتنفل بالمفترض ، وكذا لو اقتضى بعد الوقت ثم إن المقيم
~~المقتدي بالمسافر إذا قام إلى الإتمام لا يقرأ في الأصح ؛ لأنه كاللاحق حيث
~~أدرك أول صلاته مع الإمام وفرض القراءة صار مؤدى بقراءة إمامه بخلاف
~~المسبوق بالشفع الأول فإنه يقرأ فيه ، وإن قرأ الإمام في الشفع الثاني ؛
~~لأنه أدرك قراءة نافلة ( وأتم المقيم ) المقتدي بالمسافر ؛ { لأنه صلى الله
~~عليه وسلم صلى في سفره بالناس ، وقال حين سلم أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا
~~قوم سفر } .
# S PageV02P108 ( قوله كان في حق القعدة اقتداء المتنفل بالمفترض ) أقول
~~القعدة واجبة ، وإنما أطلق عليها اسم النفل مجازا لاشتراك الواجب والنفل في
~~عدم فساد الصلاة بالترك .
# ( قوله لا يقرأ في الأصح ) ، كذا في الهداية .
# وقال الكاكي قوله في ms0340 الأصح احتراز عن قول بعض المشايخ حيث قالوا يقرأ ؛
~~لأنه كالمسبوق ولهذا يتابع الإمام في سجود السهو ، ولو سها فيما يتم سجد ؛
~~لأنه غير مقتد فيقرأ السورة مع الفاتحة .
# وقال الكرخي لا يتابع الإمام في سجود السهو ، ولو سها فيما يتم لا سهو
~~عليه ؛ لأنه كاللاحق فإنهم أدركوا أول الصلاة ، وقد تم فرض القراءة وهو
~~الأصح ، كذا في المحيط .
# ا ه .
# قلت فوجوب القراءة ضعيف والاستشهاد له بوجوب السهو استشهاد بضعيف موهم
~~أنه مجمع عليه .
# ( قوله قوم سفر ) أي مسافرون جمع مسافر كركب وصحب في راكب وصاحب .
~~PageV02P109 ( وندب أن يقول ) الإمام المسافر ( أتموا صلاتكم فإني مسافر )
~~كما قال صلى الله عليه وسلم ( السفر والحضر لا يغيران الفائتة ) أي إذا قضى
~~فائتة السفر في الحضر يقصر وإذا قضى فائتة الحضر في السفر يتم ( والعبرة في
~~تغيير الفرض بآخر الوقت ) فإن كان في آخره مسافر أوجب عليه ركعتان ، وإن
~~كان مقيما وجب عليه أربع ؛ لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء قبله
~~كما تقرر في الأصول ( يبطل الوطن الأصلي بمثله فقط ، و ) يبطل ( وظن
~~الإقامة بمثله والسفر والأصلي ) الوطن الأصلي هو المسكن ووطن الإقامة موضع
~~نوى أن يتمكن فيه خمسة عشر يوما أو أكثر من غير أن يتخذه مسكنا فإذا كان
~~لشخص وطن أصلي فإن اتخذ وطنا أصليا آخر سواء كان بينهما مدة السفر أو لا
~~بطل الوطن الأصلي الأول حتى لو دخله لا يصير مقيما إلا بالنية ولا يبطل
~~الوطن الأصلي السفر حتى لو قدم المسافر إليه يصير مقيما بمجرد الدخول .
# وأما وطن الإقامة فيبطل بمثله حتى لو دخل وطن إقامة اتخذه وطنا بعد الأول
~~ليس بينهما مدة سفر لا يصير مقيما إلا بالنية ، وكذا إذا سافر عنه أو انتقل
~~إلى وطنه الأصلي ( العبرة بنية الأصل لا التبع ) يعني إذا نوى الأصل السفر
~~أو الإقامة يكون التبع كذلك ولا يحتاج إلى النية استقلالا ( كالمرأة مع
~~زوجها ) فإنها تكون تبعا له إذا كانت مستوفية بمهرها وإلا تعتبر نيتها ،
~~كذا في المحيط ( والعبد ms0341 مع مولاه والجندي مع الأمير ) الذي يلي عليه ورزقه
~~منه ومثله PageV02P110 الأمير مع الخليفة ( والأجير مع من استأجره ) ورزقه
~~منه .
# S PageV02P111 ( قوله وندب أن يقول الإمام .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره أنه يقوله بعد الفراغ كما في الحديث .
# وفي شرح الإرشاد وينبغي أن يخبر الإمام القوم قبل شروعه أنه مسافر فإذا
~~لم يخبر أخبر بعد السلام كما في السراج .
# وقال الكمال معللا للاستحباب لاحتمال أن يكون خلفه من لا يعرف ولا يتسير
~~له الاجتماع بالإمام قبل ذهابه فيحكم حينئذ بفساد صلاة نفسه بناء على ظن
~~إقامة الإمام ثم إفساده بسلامه على ركعتين وهذا محمل ما في الفتاوى أي
~~كقاضي خان إذا اقتدى بإمام لا يدري أمسافر هو أو مقيم لا يصح ؛ لأن العلم
~~بحال الإمام شرط الأداء بجماعة ا ه لا أنه شرط في الابتداء ، وذكر وجهه ،
~~وإنما كان قول الإمام مستحبا وكان ينبغي أن يكون واجبا ؛ لأنه لم يتعين
~~معرفا صحة صلاته لهم لحصوله بالسؤال منه .
# ( قوله بآخر الوقت ) أقول وهو قدر التحريمة .
# ( قوله الوطن الأصلي ) هو المسكن أراد به الأعم من أن يكون بنفسه فقط ولا
~~عيال له أو بأهله كأن تأهل فيه ومن قصده التعيش لا الارتحال ، وكذا محل
~~مولده وطن أصلي وهذا الوطن وطن القرار .
# ( قوله فإن اتخذ وطنا أصليا آخر ) أي ولم يبق له بالأول أهل إذ لو بقي
~~كان كل منهما وطنا أصليا له .
# ( قوله سواء كان بينها مدة سفر أو لا ) هذا بالإجماع لما قال الكمال
~~وتقديم السفر ليس بشرط لثبوت الأصلي بالإجماع وهل هو شرط لثبوت وطن الإقامة
~~عن محمد فيه روايتان في رواية لا يشترط كما هو ظاهر الرواية وفي أخرى إنما
~~يصير الوطن وطن إقامة بشرط أن PageV02P112 يتقدمه سفر ويكون بينه وبين ما
~~سار إليه منه مدة سفر حتى لو خرج من مصره لا لقصد السفر فوصل إلى قرية ونوى
~~الإقامة فيها خمسة عشر يوما لا تصير تلك القرية وطن إقامة ، وإن كان بينهما
~~مدة السفر لعدم تقدم السفر .
# ا ه .
# ( قوله حتى ms0342 لو دخله ) أي بعد ما خرج مسافرا لا يصير مقيما إلا بالنية .
# ( قوله حتى لو دخل وطن إقامة اتخذه وطنا بعد الأول ) أي بعد وطن الإقامة
~~الأول .
# ( قوله ليس بينهما مدة سفر ) ليس قيدا احترازيا عما لو كان بينهما مدة
~~سفر بل المراد عدم نية السفر .
# ( قوله : وكذا إذا سافر ) أي ، وكذا يبطل وطن الإقامة إذا سافر عنه أو
~~انتقل إلى وطنه الأصلي ولم يتعرض المصنف رحمه الله لوطن السكنى تبعا
~~للمحققين قالوا لا فائدة فيه ؛ لأنه يبقى مسافرا على حاله فوجوده كعدمه
~~وعامتهم أي المشايخ على أنه يفيد ، وذكر الزيلعي فائدته وناقشه صاحب البحر
~~.
# ( قوله العبرة بنية الأصل لا التبع ) أقول لم يقيده بشرط علم التبع وهو
~~ظاهر الرواية والأحوط كما في العزل الحكمي والأصح أنه يشترط علم التبع
~~لتوقف الخطاب بالحكم على العلم به .
# ( قوله إذا كانت مستوفية بمهرها ) أي مهرها المعجل أو ما تعورف تعجيله .
# ( قوله والعبد ) قال صاحب البحر ينبغي أن لا يشمل المكاتب ؛ لأن له السفر
~~بغير إذن المولى .
# ا ه .
# ( قوله والجندي ) قال صاحب البحر ليس مراد المصنف أي صاحب الكنز قصر
~~التبع على هؤلاء الثلاثة أي المرأة والعبد والجندي بل هو كل من كان تبعا
~~PageV02P113 لإنسان ويلزمه طاعته فيدخل الأجير مع مستأجره والمحمول مع
~~حامله والغريم مع صاحب الدين إن كان معسرا مفلسا والأعمى مع قائده المتطوع
~~بقوده .
# ا ه .
# قلت لا يخفى عدم اطراد العلة في الجميع . PageV02P114 ( السلطان إذا سافر
~~قصر إلا إذا طاف في ولايته ) من غير أن يقصد ما يصل إليه في مدة السفر فإنه
~~حينئذ لا يكون مسافرا ( أو طلب العدو ولم يعلم أن يدركه ) فإنه أيضا لا
~~يكون مسافرا ذكره قاضي خان ( وفي الرجوع يقصر ) إن كان بينه وبين منزله
~~مسيرة سفر . PageV02P115 ( سافر كافر وصبي مع أبيه ) أي خرجا قاصدين مسيرة
~~ثلاثة أيام فصاعدا ( فأسلم ) الكافر ( وبلغ ) الصبي ( وبينهما وبين منزلهما
~~) أي مقصدهما بالسفر ( أقل من المدة قالوا ) أي عامة المشايخ ( المسلم يقصر
~~) فيما بقي من السفر ( والصبي ms0343 يتم ) ؛ لأن نية الكافر معتبرة فكان مسافرا
~~من الأول بخلاف الصبي فإنه من هذا الوقت يكون مسافرا إذ الفرض أن الباقي
~~ليس بمدة السفر ( وقيل يتمان ) بناء على عدم العبرة بنية الكافر ( أيضا ،
~~وقيل يقصران ) بناء على تبعية الابن للأب المسافر .
# S( قوله سافر كافر وصبي مع أبيه ) الصورة التي قدمناها عن الكمال فيما
~~إذا خرج الصبي بنفسه ولا يفترق الحال به فإن التبعية غير مؤثرة في حق الصبي
~~لعدم لزوم حكم السفر في حقه وإذا بلغ انقطعت التبعية .
# ( قوله : وقيل يقصران بناء على تبعية الابن للأب المسافر ) قد علمت أن
~~التبعية غير مؤثرة في حق الصبي ؛ لأنه ، وإن قصر إنما ذلك تخلق لا لزوم في
~~حقه . PageV02P116 ( باب الجمعة ) ( هي فريضة ) لقوله تعالى { فاسعوا إلى
~~ذكر الله } والأمر بالسعي إلى شيء خاليا عن الصارف لا يكون إلا لإيجابه (
~~شرط صحتها المصر ) فلا تجوز في القرى خلافا للشافعي ( وهو ما لا يسع أكبر
~~مساجده أهله ) يعني من يجب عليه الجمعة لا سكانه مطلقا ( أو ما له مفت )
~~ذكره قاضي خان وأمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود وكلا المعنيين منقول
~~عن أبي يوسف والأول اختيار الكرخي والثاني اختيار الثلجي ( أو فناؤه ) عطف
~~على المصر والضمير له ( وهو ما اتصل به ) أي المصر ( معد لمصالحه ) كركض
~~الدواب وجمع العسكر والخروج للرمي ودفن الموتى وصلاة الجنازة ونحو ذلك ( و
~~) شرط صحتها أيضا ( السلطان أو من أمره السلطان ) بإقامة الجمعة ( مات والي
~~المصر فجمع ) أي أقام الجمعة ( بهم خليفة ) أي الميت ( أو صاحب الشرط )
~~بفتح الشين والراء بمعنى العلامة وهو الذي يقال له شحنة سمي به ؛ لأنهم
~~جعلوا لأنفسهم علامة يعرفون بها ( أو القاضي جاز ) ؛ لأن أمر العامة مفوض
~~إليهم ذكر قاضي خان ( ولا عبرة لنصب العامة إلا إذا لم يوجد من ذكر ) من
~~خليفة الميت أو صاحب الشرط أو القاضي .
# S PageV02P117 ( باب الجمعة ) جمعة بضم الميم وإسكانها وفتحها حكى ذلك
~~الفراء والواحدي ، كذا في البحر .
# وقال في العناية : الميم ساكنة عند أهل اللسان والقراء ms0344 تضمها ا ه .
# وفي المصباح : ضم الميم لغة الحجاز وفتحها لغة بني تميم وإسكانها لغة
~~عقيل وقرأ بها الأعمش والجمع جمع وجمعات مثل غرف وغرفات في وجوهها ا ه .
# وقال الكاكي أضيف إليها اليوم والصلاة ثم كثر الاستعمال حتى حذف منها
~~المضاف .
# ( قوله هي فرض ) قال الكاكي صلاة الجمعة فريضة محكمة جاحدها كافر
~~بالإجماع وهي فرض عين إلا عند ابن كج من أصحاب الشافعي فإنه يقول فرض كفاية
~~وهو غلط ذكره في الحلية وشرح الوجيز ا ه .
# وقال الكمال الجمعة فريضة محكمة بالكتاب والسنة والإجماع يكفر جاحدها ،
~~وذكر الأدلة ثم قال ، وإنما أكثرنا فيه نوعا من الإكثار لما نسمع عن بعض
~~الجهلة أنهم ينسبون إلى مذهب الحنفية عدم افتراضها ومنشأ غلطهم ما سيأتي من
~~قول القدوري ومن صلى الظهر يوم الجمعة في منزله ولا عذر له كره له ذلك
~~وجازت صلاته ، وإنما أراد حرم عليه وصحت الظهر فالحرمة لترك الفرض وصحة
~~الظهر لما سنذكر ، وقد صرح أصحابنا بأنها فرض آكد من الظهر وبإكفار جاحدها
~~.
# ا ه .
# ( قوله شرط صحتها .
# .
# .
# إلخ ) أقول فجملة شروط الصحة ستة المصر والجماعة والخطبة والسلطان والوقت
~~والأذان العام .
# ( قوله أو ما له مفت ذكره قاضي خان ) أقول لكنه زاد فيه وبلغت أبنيته
~~أبنية منى ا ه .
# وإذا كان القاضي أو الأمير يفتي أغنى عن التعدد PageV02P118 كما في الفتح
~~والبحر عن الخلاصة .
# ( قوله وأمير ) المراد بالأمير وال يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم كما
~~في العناية .
# ( قوله ويقيم الحدود ) إنما قاله بعد قوله ينفذ الأحكام ؛ لأن تنفيذ
~~الأحكام لا يستلزم إقامة الحدود فإن المرأة إذا كان قاضية تنفذ الأحكام
~~وليس لها إقامة الحدود كما في العناية واكتفى بذكر الحدود عن القصاص لأن من
~~ملك إقامتها ملكه كما في فتح القدير .
# وقال في البحر فظاهره أن البلدة إذا كان قاضيها أو أميرها امرأة لا تكون
~~مصرا فلا تصح إقامة الجمعة فيها والظاهر خلافه قال في البدائع المرأة إذا
~~كانت سلطانا فأمرت رجلا صالحا للإمامة حتى صلى بهم الجمعة ms0345 جاز إنابتها ؛
~~لأنها تصلح سلطانا وقاضيا في الجملة .
# ا ه .
# قلت وفيما قاله صاحب البحر تأمل ؛ لأن الكلام في نائب السلطان إذا كان
~~امرأة لا في السلطان إذا كان امرأة ( قوله وكلا المعنيين منقول عن أبي يوسف
~~) أقول وعنه رواية ثالثة هو كل موضع يسكن فيه عشرة آلاف نفر كما في العناية
~~ا ه .
# وقيل يوجد فيه عشرة آلاف مقاتل وفي المصر أقوال غير هذه .
# ( قوله والأول اختيار الكرخي ) أقول الصواب أن الأول فيما ذكره المصنف
~~اختيار الثلجي بالمثلثة والجيم والثاني اختيار الكرخي وذلك أنه ذكر في
~~الهداية الثاني من كلام هذا المصنف أولا في كلامه ثم قال كما ذكره المصنف
~~والأول اختيار الكرخي .
# .
# .
# إلخ ، وكذا في العناية هذا وظاهر كلام المصنف استواء القولين في تعريف
~~المصر ، وقد قال في الهداية إن الأول أي PageV02P119 التعريف بأنه كل موضع
~~له أمير وقاض .
# .
# .
# إلخ هو الظاهر أي من المذهب كما قاله الكمال .
# وقال في العناية وهو ظاهر الرواية وعليه أكثر الفقهاء رحمهم الله تعالى ا
~~ه لكن نقل الكاكي عن المجتبى أن قول الثلجي عليه أكثر الفقهاء ا ه .
# وقال ابن شجاع هو أحسن ما قيل فيه كما في العناية .
# وفي البحر عن الولوالجية وهو الصحيح ا ه وظاهر كلام المصنف كالهداية أن
~~لا قول في تعريف المصر للإمام .
# وقال الزيلعي قال أبو حنيفة رحمه الله المصر كل بلدة فيها سكك وأسواق
~~ولها رساتيق ووال ينصف المظلوم من الظالم وعالم يرجع إليه في الحوادث وهو
~~الأصح ا ه .
# ومثله في البدائع وهذا أخص مما عن أبي يوسف لكن نقل الكمال تصحيحه بصيغة
~~التمريض فقال بعد نقله قيل وهو الأصح .
# ( قوله أو فناؤه ) أقول إنما لم يقل كالقدوري أو مصلاه ؛ لأنه غير مقصور
~~عليه بل جميع أفنية المصر كالمصر .
# ( قوله وهو ما اتصل به أي المصر ) أقول اتصاله ليس قيدا احترازيا عن
~~المنفصل لما قال الكمال وفناؤه هو المكان المعد لمصالح المصر متصل به أو
~~منفصل بغلوة ، كذا قدره محمد في النوادر وهو ms0346 المختار .
# وقوله أعني الكمال وهو المختار ذكره الكمال في باب المسافر وجعله تحديدا
~~للفناء .
# وقال روي عن محمد في النوادر وكلام الكمال هنا في بيان الحد الفاصل بين
~~المصر والفناء فجعل الفاصل قدر الغلوة وأسنده لمحمد أيضا فاختلف المروي
~~بهذا عن النوادر وما ذكره من الغلوة هنا في الحد الفاصل وهو المناسب لمقام
~~PageV02P120 النظر فإن الإمام الأعظم لم يقدر الفناء بمسافة ، وكذا جمع من
~~المحققين وهو الذي لا يعدل عنه فإن الفناء بحسب كبر المصر وصغرها ولنا فيه
~~رسالة لبيان صحة الجمعة في الجامع المبني عند سبيل علان بفناء مصر المحروسة
~~؛ لأن الفناء هو المعد لمصالح المصر كما قاله المصنف رحمه الله من غير
~~تقدير وبعضهم قدره بفرسخ وبفرسخين وبثلاثة فراسخ ثم قال الكمال ، وقيل بميل
~~، وقيل بميلين ، وقيل بثلاثة أميال ، وقيل إنما تجوز في الفناء إذا لم يكن
~~بينه وبين المصر مزرعة ا ه وظاهر كلام المصنف عدم وجوب الجمعة على من قرب
~~من المصر ولكن قال الكمال ومن كان في مكان من توابع المصر فحكمه حكم أهل
~~المصر في وجوب الجمعة عليه بأن يأتي المصر فيصليها فيه واختلفوا فيه فعن
~~أبي يوسف إن كان الموضع يسمع فيه النداء من المصر فهو من توابعه وإلا فلا
~~وعنه كل قرية متصلة بربض المصر وغير المتصلة لا وعنه أنها تجب في ثلاثة
~~فراسخ .
# وقال بعضهم قدر ميل ، وقيل قدر ميلين ، وقيل ستة ، وقيل إن أمكنه أن يحضر
~~الجمعة ويبيت بأهله من غير تكلف تجب عليه الجمعة وإلا فلا قال في البدائع
~~وهذا حسن ا ه .
# وقال في التتارخانية عن الذخيرة المختار للفتوى إن كان على قدر فرسخ من
~~المصر يجب عليه حضور الجمعة ا ه .
# وقال في البرهان في ظاهر الرواية لا تجب على من هو خارج الربض ويوجبها
~~أبو يوسف على من كان داخل حد الإقامة الذي من فارقه يصير مسافرا ومن وصل
~~إليه يصير مقيما وهو الأصح ؛ PageV02P121 لأن وجوبها مختص بأهل المصر
~~والخارج عن هذا الحد ليس أهله حقيقة ms0347 ولا حكما .
# ا ه .
# ( قوله أو أمره السلطان ) هو الأمير أو القاضي أو الخطباء كما في العناية
~~ودخل العبد إذا قلد ولاية ناحية فتجوز إقامته ، وإن لم تجز أقضيته وأنكحته
~~والمرأة إذا كانت سلطانة يجوز أمرها بالإقامة لا إقامتها ا ه كما في الفتح
~~. PageV02P122 ( وجازت ) الجمعة ( بمنى في الموسم للخليفة أو أمير الحجاز )
~~وهو السلطان بمكة ( فقط ) قيد للمجموع أي لا تجوز بعرفات ولا بمنى في غير
~~الموسم ولا بمنى في الموسم لأمير الموسم وهو المسمى بأمير الحاج .
# S( قوله وجازت بمنى ) ، وإنما لا يصلى بها العيد للتخفيف لا لكونها ليست
~~مصرا كما قدمناه .
# ( قوله ولا بمنى في غير أيام الموسم ) هو المعتمد ، وقيل تجوز في جميع
~~الأيام بناء على أنها من فناء مكة وليست من فنائها . PageV02P123 .
# ( و ) شرط صحتها أيضا ( وقت الظهر فتبطل ) الجمعة ( بخروجه ) أي وقت
~~الظهر فيقضى الظهر ولا تقام الجمعة .
# ( و ) شرط صحتها أيضا ( الخطبة نحو تسبيحة ) وعندهما لا بد من ذكر طويل
~~يسمى خطبة وعند الشافعي لا بد من خطبتين يشتمل كل منهما على التحميد
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم والوصية بالتقوى والأولى على القراءة
~~والثانية على الدعاء للمؤمنين ( قبلها ) أي الجمعة ( في وقتها ) فلو صلى
~~بلا خطبة أو بها بعد الصلاة أو قبل الوقت بطلت الجمعة فتعاد في وقتها .
# ( و ) شرط صحتها أيضا ( الجماعة وأقلها ثلاثة رجال سوى الإمام فإن نفروا
~~) أي تفرق الجماعة ( قبل سجوده ) أي الإمام ( بطلت ) الجمعة لانتفاء شرطها
~~ولزم البدء بالظهر ( وإن بقي ثلاثة أو نفروا بعد سجوده أتمها ) ؛ لأن
~~الجماعة شرط الانعقاد ، وقد انعقدت فلا يشترط دوامها ؛ لأنها ليست شرطا له
~~.
# ( و ) شرط صحتها أيضا ( الإذن العام ) أي أن يأذن الأمير للناس إذنا عاما
~~حتى لو أغلق باب قصره وصلى بأصحابه لم يجز ؛ لأنها من شعائر الإسلام وخصائص
~~الدين فتجب إقامتها على سبيل الاشتهار ، وإن فتح باب قصره وأذن للناس
~~بالدخول جاز وكره ؛ لأنه لم يقض حق المسجد الجامع .
# S PageV02P124 ( قوله نحو تسبيحة ) أقول والاقتصار عليه مكروه ms0348 عند أبي
~~حنيفة كما في البرهان والخطبة شرط الانعقاد في حق من ينشئ التحريمة للجمعة
~~لا في حق كل من صلاها وسنذكر ما يتفرع عليه عن الفتح .
# ( قوله وعندهما لا بد من ذكر طويل .
# .
# .
# إلخ ) هو أن يثني على الله بما هو أهله ويصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم ويدعو للمسلمين للتوارث كما في البرهان .
# ( قوله قبلها أي الجمعة في وقتها ) قال في الفتح وكما يشترط لصحة الخطبة
~~وقت الظهر يشترط حضور مصلي الجمعة ويكفي لوقوعها الشرط حضور واحد ، كذا في
~~الخلاصة وهو خلاف ما يفيده شرح الكنز قال بحضرة جماعة تنعقد بهم الجمعة ،
~~وإن الجوهرة ، ثم للخطبة شرطان أحدهما أن تكون بعد الزوال والثاني بحضرة
~~الرجال ا ه لكن قال الكمال بعد هذا : ثم يشترط عنده أي الإمام في التسبيحة
~~والتحميدة أن تقال على قصد الخطبة فلو حمد لعطاس لا تجزئ عن الواجب أي على
~~المختار من الروايتين ومقتضى هذا الكلام أنه لو خطب وحده من غير أن يحضره
~~أحد أنه يجوز وهذا الكلام هو المعتمد لأبي حنيفة فوجب اعتبار ما يتفرع عنه
~~وفي الأصل قال فيه روايتان فليكن المعتبر إحداهما المتفرعة وعلى الأخرى لا
~~بد من حضور واحد كما قدمنا ا ه .
# وفي مختصر الظهيرية الصحيح أنه لا تجوز الخطبة وحده .
# ا ه .
# ( قوله فإن نفروا قبل سجوده بطلت ) أقول ، وكذا لو لم يحرموا معه في
~~الركعة الأولى حتى ركع ولم يشاركوه في الركوع فإن أدركوه في الركوع صحت كما
~~في PageV02P125 التبيين وعزاه قاضي خان إلى الأصل وما جزم به في الجوهرة من
~~عدم الصحة فيما إذا كبروا بعد القراءة ضعيف لنقل قاضي خان له بصيغة التمريض
~~.
# ( قوله ؛ لأن الجماعة شرط الانعقاد ) أقول وهذا كالخطبة بخلاف الوقت فإنه
~~شرط للأداء وفي كلام المصنف إشارة إلى أنه يشترط في الانعقاد أن يحرم معه
~~من حضر الخطبة وبه صرح قاضي خان فقال لو خطب الإمام وكبر والقوم قعود
~~يتحدثون ثم جاء آخرون لم يجز كأنه وحده حتى يكبر الأولون ms0349 قبل أن يرفع رأسه
~~من الركوع ا ه .
# ولكن قال بعده إذا خطب وفرغ فذهب ذلك القوم وجاء قوم آخرون لم يشهدوا
~~الخطبة فصلى بهم الجمعة جاز ؛ لأنه خطب والقوم حضور فتحقق الشرط وعن أبي
~~يوسف في النوادر إذا جاء قوم آخرون ولم يرجع الأولون يصلي بهم أربعا إلا أن
~~يعيد الخطبة ا ه . PageV02P126 ( وشرط وجوبها ) عطف على قوله شرط صحتها (
~~الإقامة بمصر والصحة والحرية والذكورة والبلوغ والعقل وسلامة العين والرجل
~~ففاقدها ) أي فاقد هذه الشروط ( ونحوه ) كالمختفي من السلطان الظالم
~~والمسجون ( إن صلاها تقع فرضا ) ؛ لأن السقوط لأجله تخفيفا فإذا تحمله جاز
~~عن فرض الوقت كالمسافر إذا صام ( جازت ) الجمعة ( في مواضع من المصر ) وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد وهو الأصح ؛ لأن في الاجتماع في موضع واحد في مدينة
~~كبيرة حرجا بينا وهو مدفوع ( الصالح للإمامة في غيرها صالح فيها فجازت
~~للمسافر والعبد والمريض ) .
# وقال زفر لا تجوز ؛ لأنها غير واجبة عليهم كالصبي والمرأة ولنا أنهم أهل
~~للإمامة ، وإنما سقط عنهم الوجوب تخفيفا للرخصة فإذا حضروا تقع فرضا
~~كالمسافر إذا صام بخلاف الصبي ؛ لأنه غير أهل والمرأة ؛ لأنها لا تصلح
~~إماما للرجال ( وتنعقد ) الجمعة ( بهم ) أي بحضورهم حتى لو لم يحضر غيرهم
~~جازت ؛ لأنهم صلحوا للإمامة فأولى أن يصلحوا للاقتداء .
# S PageV02P127 ( قوله وسلامة العين والرجل ) فإن وجد الأعمى قائدا لا تجب
~~عليه عنده وعندهما تجب ولا تجب على المقعد ، وإن وجد حاملا اتفاقا .
# ( قوله ففاقدها ونحوه كالمختفي .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وكذا الشيخ الكبير الذي ضعف ملحق بالمريض فلا يجب عليه
~~وظاهر كلامه شمول من ليس حرا ، وقد اختلفوا في المكاتب والمأذون والعبد
~~الذي حضر باب المسجد لحفظ الدابة إذا لم يخل بالحفظ وينبغي أن يجري الخلاف
~~في معتق البعض إذا كان يسعى ا ه .
# كذا قاله الكمال قلت وما بحثه نص عليه في الجوهرة قال وهل تجب على
~~المكاتب قال بعضهم نعم .
# وقال بعضهم لا والأصح الوجوب ، وكذا معتق البعض في حال سعايته كالمكاتب .
# وأما المأذون فلا تجب عليه ، كذا ms0350 في الفتاوى ا ه ( قوله وتنعقد بهم ) أي
~~، ولو كان إمامهم مثلهم كما قدمه . PageV02P128 ( وكره يومها ) أي يوم
~~الجمعة ( بمصر ) احتراز عن السواد ( ظهر معذور ومسجون ومسافر وأهل مصر
~~فاتتهم الجمعة بجماعة ) متعلق بقوله ظهر معذور ، وإنما كره لما فيه من
~~الإخلال بالجمعة ؛ لأنها جامعة للجماعات بخلاف أهل السواد إذ لا جمعة عليهم
~~، ولو صلوا أجزأهم لاستجماع شرائطه ومنه يعلم كراهة ظهر غير المعذور بطريق
~~الأولى .
# ( و ) كره ( ظهر غيرهم ) أي غير المعذور والمسجون والمسافر ( قبلها ) أي
~~الجمعة لما مر من الإخلال ( فإن ندم ) وأراد أن يحضرها ( وسعى إليها
~~والإمام فيها ) أي في الصلاة ( بطل ظهره ) بمجرد سعيه إليها سواء ( أدركها
~~أو لا ) ، وقالا لا يبطل حتى يدخل مع الإمام ؛ لأن السعي دون الظهر فلا
~~ينقضه بعد تمامه والجمعة فوقه فتنقضه فصار كالمتوجه بعد فراغ الإمام وله أن
~~السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فينزل منزلتها في حق انتقاض الظهر
~~احتياطا بخلاف ما بعد الفراغ منها لا ؛ لأنه ليس بسعي إليها ولا بمعناه .
# S PageV02P129 ( قوله : وإنما كره لما فيه من الإخلال بالجمعة ) أقول ليس
~~مطردا بالنظر لمن فاتته الجمعة .
# ( قوله وكره ظهر غيرهم ) أقول ، كذا في الهداية .
# وقال الكمال لا بد من كون المراد حرم عليه ذلك وصحت الظهر ، وذكر وجهه .
# ( قوله فإن ندم وسعى إليها والإمام فيها ) أقول وكان بحيث يمكنه أن
~~يدركها ، وكذا يبطل ظهره بالسعي إذا لم يكن شرع الإمام فيها بل أقامها بعد
~~السعي .
# وأما إذا كان قد فرغ منها فسعى أو كان سعيه مقارنا لفراغها أو لم يقمها
~~الإمام لعذر أو لغيره فلا يبطل كما في التبيين والجوهرة ، ولو كان الإمام
~~في الجمعة وقت الانفصال ولكنه لا يمكنه أن يدركها لبعد المسافة لا تبطل عند
~~العراقيين وتبطل عند مشايخ بلخي وهو الأصح كما في الفتح والجوهرة .
# ( قوله بطل ظهره بمجرد سعيه ) أقول والمعتبر في السعي الانفصال عن داره
~~فلا تبطل قبله على المختار ، وقيل إذا خطا خطوتين في البيت الواسع يبطل ،
~~كذا في الفتح .
# ( قوله ms0351 وله أن السعي إلى الجمعة .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا فرق على هذا الخلاف بين المعذور كالعبد وغيره حتى لو صلى
~~المريض الظهر ثم سعى إلى الجمعة بطل ظهره على الخلاف خلافا لزفر كما في
~~الفتح والتبيين . PageV02P130 ( ومدركها في التشهد أو سجود السهو يتمها ) ؛
~~لأن من أدرك الإمام يوم الجمعة صلى معه ما أدرك وبنى عليه الجمعة عندهما
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا } .
# وقال محمد إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة ، وإن أدرك
~~أقلها بنى عليها الظهر .
# S( قوله : وقال محمد إن أدرك معه أكثر الثانية ) قال الكمال بأن يشاركه
~~في ركوعها لا بعد الرفع PageV02P131 ( لا يستحلف الإمام للخطبة أصلا
~~والصلاة ابتداء ) يعني أن الاستحلاف للخطبة لا يجوز أصلا ولا للصلاة ابتداء
~~( بل يجوز بعدما أحدث الإمام ) وهذا معنى ما قال في الهداية في كتاب أدب
~~القاضي بخلاف المأمور بإقامة الجمعة حيث يستخلف ؛ لأنه على شرف الفوات
~~لتوقته فكان الأمر به إذنا بالاستخلاف ، وقد قال شراحه يجوز له أن يستحلف ؛
~~لأن أداء الجمعة على شرف الفوات لتوقته بوقت يفوت الأداء بانقضائه فكان
~~الأمر به من الخليفة إذنا بالاستخلاف دلالة لكن إنما يجوز ذلك إذا كان
~~الغير يسمع الخطبة ؛ لأنها من شرائط افتتاح الجمعة ، ووجهه أن الخطبة
~~والإمامة بعدها من أفعال السلطان كالقضاء فلم تجز لغيره إلا بإذنه فإذا لم
~~يوجد لم تجز وتحقيقه ما قاله الشيخ أبو المعين في شرح الجامع الكبير لا
~~يجوز استخلاف القاضي إلا إذا فوض السلطان ذلك إليه ؛ لأنه استفاد القضاء
~~بالإذن ففي حق من لم يؤذن بقي على ما كان قبل الإذن ويجوز استخلافه بعد ما
~~فوض إليه ؛ لأنه ملك ذلك بإذن السلطان كما ملك القضاء بنفسه بين الناس
~~واعتبر هذا بالوكيل بالبيع إذا وكل غيره بخلاف المستعير حيث كان له أن يعير
~~؛ لأن المنافع تحدث على ملكه فيملك تمليك ذلك من غيره فيكون متصرفا بحكم
~~الملك بخلاف ما نحن فيه فإنه متصرف بحكم الإذن فيملك بقدر ما ms0352 أذن له ثم قال
~~وعبر مشايخنا عن هذا ، وقالوا من قام مقام غيره لغيره لا يكون له أن يقيم
~~غيره مقام نفسه ومن قام مقام غيره لنفسه كان له أن PageV02P132 يقيم غيره
~~مقام نفسه والفقه ما بينا فإن قيل هل تجوز خطابة النائب بحضور الأصيل عند
~~عدم الإذن كما جاز حكم النائب وتصرف الوكيل عند حضور القاضي والموكل عند
~~عدم الإذن قلنا لا ؛ لأن مدارهما حضور الرأي فإذا وجد جاز بخلاف الجمعة إذ
~~لا مدخل للرأي في إقامتها ( إلا إذا أذن ) أي لا يجوز استخلافه لهما إلا
~~إذا كان مأذونا من السلطان للاستخلاف فحينئذ يجوز ذلك وهذا مما يجب حفظه
~~فإن الناس عنه غافلون .
# S( قوله لا يستخلف الإمام للخطبة أصلا والصلاة بدءا .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ظاهره أن هذا فهم من المصنف عن عبارة الهداية ولا دليل فيما ذكره
~~عليه .
# وقال صاحب النهر جزم منلا خسرو بأنه ليس للخطيب أن يستخلف بلا إذن والناس
~~عنه غافلون ورد عليه ابن الكمال في رسالة خاصة له في هذه المسألة برهن فيها
~~على الجواز من غير شرط وأطنب فيها وأبدع والكثير من الفوائد أودع ثم قال
~~بعد سياق ما يدل على جواز استنابة الخطيب مطلقا وتقييد الشارح أي الزيلعي
~~هذا بما إذا سبقه الحدث مما لا دليل عليه ثم أفاد أنه لو عزل نائب المصر لا
~~يحتاج الخطباء إلى إذن الثاني ولنا رسالة سميتها إتحاف الأريب بجواز
~~استنابة الخطيب ينبغي مراجعتها . PageV02P133 ( بالأذان الأول ) وجب السعي
~~وكره البيع لقوله تعالى { إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر
~~الله وذروا البيع } ، وقيل بالأذان الثاني ؛ لأن الأول لم يكن في زمن النبي
~~صلى الله عليه وسلم والأول أصح ؛ لأنه لو توجه عند الأذان الثاني لم يتمكن
~~من السنة قبلها ومن استماع الخطبة بل يخشى عليه فوات الجمعة لم يقل وحرم
~~البيع ، وإن قال في الهداية بوجوب السعي وحرمة البيع ؛ لأن البيع وقت
~~الأذان جائز ولكنه مكروه كما تقرر في كتب الفروع والأصول ولهذا أورد بعض ms0353
~~الشراح لفظ الكراهة بدل الحرمة .
# S PageV02P134 قوله وكره البيع ) أقول أي كراهة تحريم ( قوله ؛ لأن البيع
~~وقت الأذان جائز ) أي صحيح .
# ( قوله ولهذا أورد بعض الشراح .
# .
# .
# إلخ ) هو صاحب العناية ونظر الأتقاني في إطلاق صاحب الهداية الحرمة على
~~البيع وقت الأذان فقال فيه نظر ؛ لأن البيع وقت الأذان جائز لكنه يكره وبه
~~صرح في شرح الطحاوي وهذا ؛ لأن النهي لمعنى في غيره لا يعدم المشروعية ا ه
~~.
# وكتب عليه بعض الأفاضل ما صورته أقول النظر ساقط ؛ لأن الحرمة أيضا لا
~~تعدم المشروعية ، وتصريح الطحاوي بالكراهة لا ينافي ما قاله المصنف إذ
~~الكراهة كراهة تحريم والله أعلم ا ه .
# وقال في البحر إنه يصح إطلاق الحرمة على المكروه تحريما كما وقع في
~~الهداية وبه اندفع ما في غاية البيان وما قيل إن السعي مندوب فغير صحيح ،
~~وإنما لم يقل أي صاحب الكنز ويفترض السعي مع أنه فرض للاختلاف في وقته
~~والذي يبيع ويشتري في المسجد أعظم إثما وأثقل وزرا .
# ا ه . PageV02P135 ( وبخروج الإمام ) أي صعوده إلى المنبر ( حرم الصلاة
~~والكلام إلى تمام الصلاة ) لم يقل إلى تمام الخطبة كما قال في الهداية لما
~~صرح به في المحيط وغاية البيان أنهما يكرهان من حين خروج الإمام إلى أن
~~يفرغ من الصلاة ومن كان في صلاة ، وإن كانت سنة الجمعة يقطع على رأس
~~الركعتين فإن صلى ركعة ضم إليها ركعة أخرى وسلم ، وإن كان في الثالثة أتم
~~الأربع .
# S PageV02P136 ( قوله وبخروج الإمام ) أي صعوده المنبر كذا فسره الزيلعي
~~وصاحب البرهان .
# وقال في البحر ، وكذا في المضمرات ، وذكر في السراج الوهاج معنى خرج أي
~~من المقصورة وظهر عليهم ، وقيل صعد المنبر .
# ( قوله حرم الصلاة والكلام ) أقول قد خالف صنيعه أولا ؛ لأنه تقدم أنه
~~عدل عن إطلاق الحرمة على البيع مع تصريح الهداية بالحرمة فيه ولم يتبع
~~الهداية هنا بل عدل إلى إطلاق الحرمة ، وقد صرحت بالكراهة ، وكذلك صاحب
~~العناية ؛ لأنه أورد لفظ الكراهة بدل الحرمة هناك ، وقد أورد لفظ الحرمة
~~هنا بدل الكراهة ا ms0354 ه .
# والمراد بالكلام ما سوى التسبيح ونحوه على الأصح ، وقال بعضهم كل كلام
~~كما في العناية .
# وقال الزيلعي الأحوط الإنصات أي مطلقا ا ه .
# وقال في شرح المجمع نقلا عن القنية الكلام في خطبة العيد غير مكروه
~~اتفاقا ا ه قلت ويخالفه ما نقل في البحر عن المجتبى الاستماع إلى خطبة
~~النكاح والختم وسائر الخطب واجب والأصح الاستماع إلى الخطبة من أولها إلى
~~آخرها ، وإن كان فيه ذكر الولاة .
# ا ه .
# قلت وصاحب القنية هو صاحب المجتبى فالمعول على ما في المجتبى لتقدم
~~الشروع على الفتاوى .
# ا ه .
# ويكره للخطيب أن يتكلم حال الخطبة للإخلال بالنظم إلا إذا كان أمرا
~~بمعروف كما في فتح القدير .
# وقال في السراج إنه يستحب للإمام إذا صعد المنبر وأقبل على الناس أن يسلم
~~عليهم ؛ لأنه استدبرهم في صعوده ا ه .
# ومن بعد من الإمام اختلفوا فيه فعن الثاني واختار ابن سلمة السكوت ونصير
~~بن يحيى اختار PageV02P137 قراءة القرآن .
# وأما دراسة الفقه والنظر فيه فكرهه البعض ، وقيل لا بأس به وعن الثاني
~~أنه كان يصحح الكتب في وقت الخطبة بالقلم ولا يحل للسامع الكلام أصلا ، وإن
~~أمرا بمعروف كما في البزازية ا ه .
# ولذا قال في البحر اعلم أنه تعورف أن المرقي للخطيب يقرأ الحديث النبوي
~~وأن المؤذنين يؤمنون عند الدعاء ويدعون للصحابة بالرضوان وللسلطان بالنصر
~~إلى غير ذلك فكله حرام على مقتضى مذهب أبي حنيفة رحمه الله وأغرب منه أن
~~المرقي ينهى عن الأمر بالمعروف بمقتضى الحديث الذي يقرؤه ثم يقول انصتوا
~~رحمكم الله ولم أر نقلا في وضع هذا المرقي في كتب أئمتنا .
# ا ه .
# قلت ، وإنما قيد بمذهب أبي حنيفة ؛ لأنه يجوز الكلام قبل نطق الخطيب عند
~~الصاحبين .
# ( قوله لم يقل إلى تمام الخطبة .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يخفى أن مقابلة نقل بآخر لا يقتضي أرجحية أحدهما عن الآخر
~~مجردا عن مرجح فكان ينبغي أن يعلل للمحيط كما قال الأتقاني لو قال أي صاحب
~~الهداية حتى يفرغ من صلاته مكان قوله حتى يفرغ ms0355 من خطبته لكان أحسن ؛ لأن
~~الرواية محفوظة عن أبي حنيفة في المبسوط وغيره أن الكلام يكره عنده بين
~~الخطبة والصلاة ا ه .
# قوله ومن كان في صلاة ) قال في النهاية المراد من الصلاة التطوع .
# وأما صلاة الفائتة فتجوز وقت الخطبة من غير كراهة ا ه .
# وكذا في الجوهرة .
# ا ه .
# قلت لعل المراد مطلق الفائتة ؛ لأن من المعلوم أنها إن كانت مستحقة
~~الترتيب فصحة الجمعة موقوفة على قضائها فلينظر . PageV02P138 ( قوله : وإن
~~كانت سنة الجمعة يسلم على رأس الركعتين ) أقول الصحيح خلافه وهو به يتم سنة
~~الجمعة أربعا وعليه الفتوى كما في الصغرى وهو الصحيح كما في البحر عن
~~الولوالجية والمبتغى ؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة واجبة ا ه ثم لا يخفى أن
~~قوله وبخروج الإمام حرم الصلاة .
# .
# .
# إلخ غير مكرر بما تقدم في فصل الجهر من لزوم الإنصات واستماع الخطبة ؛
~~لأن هذا فيه بيان ابتداء الاستماع وانتهائه بخلاف ذلك ، ولأن هذا محله .
~~PageV02P139 ( فإذا جلس على المنبر أذن بين يديه وسن أن يخطب خطبتين بينهما
~~جلسة قائما طاهرا ) ؛ لأنه المأثور المتوارث ( وأقيم بعد تمامها لا ينبغي
~~أن يصلي غير الخطيب ) ؛ لأن الجمعة مع الخطبة كشيء واحد فلا ينبغي أن
~~يقيمها اثنان ، وإن فعل جاز .
# S( قوله وسن أن يخطب ) قال أبو يوسف في الجوامع ينبغي للخطيب إذا صعد
~~المنبر أن يتعوذ بالله في نفسه قبل الخطبة كما في البحر عن القنية .
# ( قوله بينهما جلسة لم يبين مقدارها ) .
# وعند الطحاوي مقدار ما يمس موضع جلوسه وفي ظاهر الرواية مقدار ثلاث آيات
~~كما في البحر عن التجنيس وغيره .
# ( قوله لا ينبغي أن يصلي غير الخطيب ) ، وإن فعل جاز .
# وقوله خطب صبي .
# .
# .
# إلخ فيه رد لما ادعاه من عدم صحة الاستخلاف فيما تقدم وفي قاضي خان قال
~~أبو حنيفة رحمه الله وإلى المصر إذا اعتل وأمر رجلا بأن يصلي الجمعة بالناس
~~وصلى بهم أجزأته وأجزأتهم ا ه .
# وهذا نص أيضا عن المجتهد في جواز الاستخلاف من غير إذن السلطان صريحا
~~وفيه رد لجواب سؤاله الذي ms0356 اخترعه بمنعه خطابة النائب مع حضور الأصل .
~~PageV02P140 ( خطب صبي بإذن السلطان وصلى بالغ جاز ) ، كذا في الخلاصة .
~~PageV02P141 ( لا بأس في السفر يومها إذا خرج من عمران البلد قبل خروج
~~الوقت ) أي وقت الظهر ؛ لأن الجمعة إنما تجب في آخر الوقت وهو مسافر فيه
~~القروي إذا دخل المصر يوم الجمعة إن نوى أن يمكث ثمة يوم الجمعة يلزمه
~~الجمعة ، وإن نوى أن يخرج في ذلك اليوم قبل الوقت أو بعده لا جمعة عليه ؛
~~لأنه في الأول صار كواحد من أهل المصر في ذلك اليوم وفي الثاني لم يصر وإذا
~~قدم المسافر المصر يوم الجمعة لا يلزمه الجمعة ما لم ينو الإقامة خمسة عشر
~~يوما قاله قاضي خان كل بلدة فتحت بالسيف عنوة يخطب الخطيب على منبرها
~~بالسيف يريهم أنها فتحت بالسيف فإذا رجعتم عن الإسلام فذلك باق في أيدي
~~المسلمين يقاتلونكم حتى ترجعوا إلى الإسلام وكل بلدة أسلم أهلها طوعا يخطب
~~الخطيب فيها بلا سيف ومدينة الرسول صلى الله عليه وسلم فتحت بلا سيف فيخطب
~~الخطيب بلا سيف ومكة فتحت بالسيف فيخطبون بالسيف ، كذا في التتارخانية .
# S PageV02P142 ( قوله لا بأس في السفر يومها .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا نقله العلامة المقدسي في نور الشمعة عن الولوالجية ثم نقل عن
~~التتارخانية عن التهذيب أنه يكره الخروج من المصر يوم الجمعة بعد النداء
~~قيل المعتبر هو الأذان الأول ، وقيل الثاني وفي صلاة الجلابي أن السفر يوم
~~الجمعة يجوز قبل الزوال وبعده قال الرازي إلا أن يكون دخل الإمام في الجمعة
~~في أول الوقت فلا يجوز له السفر قال المقدسي وينبغي أن يراعى هذا ويعتبر .
# ا ه .
# قلت وكلام التهذيب والرازي واضح لإطلاق الخطاب بالسعي إذا نودي للصلاة من
~~غير تقييد بأول الوقت وآخره .
# ( قوله القروي إذا دخل المصر .
# .
# .
# إلخ ) لعل المراد إذا لم يكن مسافرا .
# ( قوله إذا قدم المسافر ) مستغنى عنه بما تقدم أن من شرطها الإقامة .
# ( قوله يخطب الخطيب على منبرها بالسيف ) لم يبين كيفية أخذه معه .
# وفي البحر عن المضمرات أن الخطيب يتقلده ونقل ms0357 عن الحاوي القدسي أن يقوم
~~والسيف بيساره وهو متكئ عليه .
# ا ه . PageV02P143 ( باب صلاة العيدين ) ( تجب ) صلاتهما ( على من يجب
~~عليه الجمعة بشرائطها ) وجوبها رواية عن أبي حنيفة رضي الله عنه وهو الأصح
~~وما نقل عن محمد أنه قال عيدان اجتمعا في يوم واحد فالأول سنة والثاني
~~فريضة مؤول بأن وجوبها ثبت بالسنة ( سوى الخطبة ) فإنها ليست من شرائط
~~العيدين بل سنة وهي تخالف خطبة الجمعة بأن الجمعة لا تصح بدونها بخلاف
~~العيد وبأنها في الجمعة مقدمة على الصلاة بخلاف العيد ، ولو قدمها في العيد
~~أيضا جاز ولا تعاد الخطبة بعد الصلاة ، كذا في العناية ( وتقدم على صلاة
~~الجنازة إذا اجتمعتا ) ، وإن كان القياس بخلافه .
# ( و ) تقدم ( صلاة الجنازة على الخطبة ) ، كذا في القنية .
# S PageV02P144 ( باب صلاة العيدين ) أي ومتعلقهما وسمي يوم العيد بالعيد
~~؛ لأن لله فيه عوائد الإحسان إلى عباده كما في العناية .
# وقال الكاكي العيد يوم مجمع سمي بذلك ؛ لأنه من العود وهم يعودون إليه
~~مرة بعد أخرى وهو من الأسماء الغالبة على يوم الفطر والأضحى وجمعه أعياد في
~~الصحاح كان من حق جمعه أن يقال أعود ؛ لأنه من العود ولكن جمع بالياء
~~للزومها على الواحد أو للفرق بينه وبين أعواد الخشبة ا ه .
# وقيل في تسميته أوجه أخر .
# ( قوله تجب على من تجب عليه الجمعة .
# .
# .
# إلخ ) فيه إخراج للعيد وفي السراج الوهاج المملوك يجب عليه العيد إذا أذن
~~له مولاه ولا تجب عليه الجمعة ؛ لأن الجمعة لها بدل بخلاف العيد .
# وقال في الجوهرة بعد نقله ينبغي أيضا أن لا يجب عليه العيد كما لا تجب
~~عليه الجمعة ؛ لأن منافعه لا تصير مملوكة له بالإذن فحاله بعد الإذن كحاله
~~قبله ا ه قلت يؤيده ما جزم به في الظهيرية من أن العبد المأذون له بحضور
~~الجمعة يتخير قال صاحب البحر وهو أليق بالقواعد ا ه .
# وفي البزازية إذا أذن المولى لعبده في الجمعة والعيدين ليس له أن يتخلف
~~في قول ، وقيل له ذلك .
# ا ه .
# ( قوله وهو الأصح ms0358 ) ، كذا في الهداية ، وقال الكمال أي الأصح رواية
~~ودراية .
# ا ه .
# قلت : وفي معراج الدراية قال شيخ الإسلام الصحيح أنها سنة مؤكدة ، وقال
~~الأكثرون إنها واجبة .
# ( قوله عيدان اجتمعا ) قال تاج الشريعة أطلق العيدين على أحدهما والجمعة
~~لمشابهة بينهما في حضور الجمع العظيم صلاتهما PageV02P145 على طريقة
~~التغليب العمرين والقمرين أو نظرا إلى اجتماعهما في أصل المعنى قبل الغلبة
~~على يوم الفطر والأضحى ، وقد جاءت الجمعة باسم العيد قال عليه الصلاة
~~والسلام { لكل مؤمن في كل شهر أربعة أعياد أو خمسة } ، وقال قائلهم عيد
~~وعيد وعيد صرن مجتمعة وجه الحبيب ويوم العيد والجمعة .
# ا ه .
# ( قوله بخلاف العيد ) أي فتصح بدون الخطبة ولكن مع الإساءة .
# ( قوله : ولو قدمها في العيدين أيضا جاز ) أي صح ، وقد أساء ( قوله وتقدم
~~على صلاة الجنازة ) أقول الضمير في تقدم راجع إلى صلاة العيد لا الخطبة
~~لقوله بعده وتقدم صلاة الجنازة على الخطبة . PageV02P146 ( وندب يوم الفطر
~~الأكل قبل الصلاة والاستياك والاغتسال والتطيب ولبس أحسن الثياب ) ؛ لأنه
~~صلى الله عليه وسلم كان يفعل كذلك وفي يوم النحر لا يأكل حتى يرجع فيأكل من
~~أضحيته ( وأداء الفطرة ثم الخروج إلى الجبانة ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم } وفي التعجيل تفريغ قلب الفقير للصلاة
~~والخروج إليها سنة ( وإن وسعهم المسجد ولا بأس بإخراج المنبر إليها في
~~زماننا ) ، كذا في الاختيار .
# S PageV02P147 ( قوله ندب يوم الفطر الأكل قبل الصلاة ) سواء فيه القروي
~~والمصري ممن كان صائما .
# وقال الكمال يستحب أن يكون المأكول حلوا لما في البخاري { كان عليه
~~الصلاة والسلام لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات ويأكلهن وترا } ا ه .
# وقاله في البحر ما يفعله الناس في زماننا من جمع التمر مع اللبن والفطر
~~عليه فليس له أصل في السنة .
# ( قوله قبل الصلاة ) أقول ويستحب تعجيله في ابتداء اليوم لما قال الكمال
~~يستحب تعجيل الإفطار قبل الصلاة ، ولو لم يأكل قبلها لا يأثم ، ولو لم يأكل
~~في يومه ذلك ربما يعاقب .
# ( قوله والاغتسال ms0359 ) ، كذا في الهداية وهو يفيد أن الغسل لليوم وقدمنا
~~تصحيح كونه للصلاة ا ه .
# وقال في البحر عن المجتبى فإن قلت عد الغسل ههنا مستحبا وفي الطهارة سنة
~~قلت للاختلاف فيه والصحيح أنه سنة وسماه مستحبا لاشتمال السنة على المستحب
~~وعد سائر المستحبات المذكورة هنا في بعض الكتب سنة .
# ( قوله ولبس أحسن الثياب ) قال في البحر ظاهر كلامهم تقديم الأحسن من
~~الثياب في الجمعة والعيدين ، وإن لم يكن أبيض ، والدليل دال عليه وساقه ثم
~~قال ومن المستحب إظهار الفرح والبشاشة وإكثار الصدقة حسب الطاقة والتبكير
~~وهو سرعة الانتباه والابتكار وهو المسارعة إلى المصلى وصلاة الغداة في مسجد
~~حيه .
# ( قوله ثم الخروج إلى الجبانة ) ليس عطفا على قوله ندب بل مستأنف والخبر
~~محذوف تقديره مسنون دل عليه قوله الآتي والخروج إليها مسنون .
# وأما الخروج إلى الصلاة مجردا PageV02P148 عن كونه مخصوصا بالجبانة فواجب
~~والمستحب الخروج ماشيا والرجوع من طريق آخر والتهنئة بتقبل الله منا ومنكم
~~لا تنكر كما في البحر ، وكذا المصافحة بل هي سنة عقب الصلوات كلها وعند كل
~~لقي ولنا فيها رسالة سميتها سعادة أهل الإسلام بالمصافحة عقب الصلاة
~~والسلام .
# ( قوله والخروج إليها أي الجبانة سنة ، وإن وسعهم المسجد ) أقول هذا عند
~~عامة المشايخ وهو الصحيح كما في البحر عن التجنيس .
# ( قوله ولا بأس بإخراج المنبر .
# .
# .
# إلخ ) هذا بخلاف ما في البحر عن الخلاصة لا يخرج المنبر إلى الجبانة يوم
~~العيد واختلف المشايخ في بناء المنبر في الجبانة قال بعضهم يكره .
# وقال بعضهم لا يكره وفي نسخة الإمام خواهر زاده هذا حسن في زماننا وعن
~~أبي حنيفة لا بأس . PageV02P149 ( ولا يكبر جهرا في طريقها ) خلافا لهما
~~ونقل الزيلعي عن أبي جعفر أنه قال لا ينبغي أن تمنع العامة من ذلك لقلة
~~رغبتهم في الخيرات .
# S( قوله ولا يكبر في الطريق جهرا خلافا لهما ) أقول وروي عن الإمام الجهر
~~به كقولهما .
# وفي الخلاصة ما يفيد أن الخلاف في أصل التكبير وليس بشيء كما في فتح
~~القدير والتكبير سرا في طريق المصلى ms0360 مستحب عند أبي حنيفة ويقطع التكبير إذا
~~انتهى إلى المصلى في رواية وفي رواية حتى يفتتح الصلاة كما في الجوهرة .
~~PageV02P150 ( ولا يتنفل قبل صلاته ) ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم لم يفعله
~~مع حرصه على الصلاة ، ولو جاز لفعله تعليما للجواز .
# S PageV02P151 ( قوله ولا يتنفل قبل صلاته ) أطلقه فشمل كل واحد ، ولو لم
~~يصل العيد وهو صريح ما نقله في البحر عن السراج الوهاج لكن يخالفه ما قاله
~~في الجوهرة لا يتنفل في المصلى قبل العيد ثم قال وأشار الشيخ أي القدوري
~~إلى أنه لا بأس به أي التنفل في البيت ؛ لأنه قيد بالمصلى .
# ا ه .
# قلت وهو قول البعض ، وعامتهم على الكراهة قبل الصلاة مطلقا وأفاد المصنف
~~أنه يتنفل بعد صلاته ولكنه مكروه في المصلى عند العامة كما كره التنفل في
~~المصلى قبلها اتفاقا وحكى الزيلعي الاتفاق على كراهة التنفل قبلها في
~~المصلى ويخالفه ما في الجوهرة قال فيها ولا يتنفل في المصلى قبل العيد
~~والمعنى أنه ليس بمسنون لا أنه يكره ا ه .
# وكذلك يخالفه قول الكمال عامة المشايخ على كراهة التنفل قبلها وفي المصلى
~~والبيت وبعدها في المصلى خاصة ا ه فيتأمل فيما فيهما مع حكاية الزيلعي
~~الاتفاق المذكور ا ه .
# وقال في شرح المجمع ويكره التنفل قبلها قيد بقوله قبلها ؛ لأن التنفل
~~بعدها غير مكروه اتفاقا قيل يكره في المصلى خاصة والأصح أنه مكروه فيه وفي
~~غيره ، كذا في الخانية ا ه قلت إطلاق حكايته الاتفاق على عدم كراهة التنفل
~~بعدها مخالف لما ذكره الزيلعي من أنه يكره بعدها في المصلى عند العامة ،
~~وإن حمل على أنه أراد بالاتفاق الاتفاق على عدم كراهته إذا كان في غير
~~المصلى لا يناسبه قوله والأصح أنه مكروه فيه وفي غيره ا ه قلت فالذي ينبغي
~~أن يؤخذ به ما يفهم من كلام PageV02P152 المصنف وهو أنه إنما يكره التنفل
~~بعد الصلاة إذا كان في المصلى كما حمل الكمال النفي عليه لما روى ابن ماجه
~~{ كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا ms0361 رجع إلى منزله صلى ركعتين } .
# وفي الخلاصة يستحب أن يصلي بعد صلاة العيد أربع ركعات قال الكاكي أي بعد
~~الرجوع إلى منزله لحديث علي رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال { من
~~صلى بعد العيد أربع ركعات كتب الله له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة } ، وقيل
~~يقرأ في الأولى بعد الفاتحة سبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية بعدها والشمس
~~وفي الثالثة بعدها والليل وفي الرابعة بعدها والضحى .
# ا ه . PageV02P153 ( وقتها من ارتفاع الشمس إلى الزوال ) ؛ لأنه صلى الله
~~عليه وسلم كان يصلي العيد والشمس على قدر رمح أو رمحين وروي { أن قوما
~~شهدوا برؤية الهلال بعد الزوال فأمر صلى الله عليه وسلم بالخروج إلى المصلى
~~من الغد } ، ولو جاز الأداء بعد الزوال لما أخره ( يصلي بهم الإمام ركعتين
~~مكبرا ومثنيا قبل ) تكبيرات ( زوائد وهي ثلاث في كل ركعة ويوالي بين
~~القراءتين ) يعني أن الإمام يكبر للافتتاح ثم يستفتح ثم يكبر ثلاثا ثم يقرأ
~~الفاتحة وسورة ثم يكبر للركوع فإذا قام إلى الثانية يقرأ الفاتحة وسورة
~~أولا ثم يكبر ثلاثا ثم يكبر للركوع ( ويرفع يديه في الزوائد ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن } ، وذكر منها تكبيرات
~~الأعياد ويسكت بين كل تكبيرتين مقدار ثلاث تسبيحات ؛ لأنها تقام بجمع عظيم
~~وبالموالاة تشتبه على من كان بعيدا .
# S PageV02P154 ( قوله يصلي بهم الإمام ركعتين مكبرا .
# .
# .
# إلخ ) أقول إنما نص على التكبير للافتتاح ، وإن صح الشروع بغيره من
~~الأذكار لما قال في التتارخانية عن المنافع رعاية لفظ التكبير في الافتتاح
~~واجب في صلاة العيد دون غيرها حتى يجب سجود السهو إذا قال فيها الله أجل
~~ساهيا ، وكذا في الجوهرة قلت لا اختصاص للعيد بوجوب افتتاح كل صلاة كما
~~حققه الكمال رحمه الله .
# ( قوله وهي ثلاث في كل ركعة ) أقول لو كبر كما يقول الشافعي جاز والخلاف
~~في الأولوية ، ولو كبر الإمام أكثر من تكبير ابن مسعود اتبعه المأموم ما لم
~~يتجاوز المأثور وذلك ستة عشر فإذا زاد لا ms0362 يلزمه متابعته كما في البحر .
# ( قوله ويوالي بين القراءتين ) أقول إلا أن يكون مسبوقا بركعة ويرى رأي
~~ابن مسعود فيقرأ أولا ثم يكبر تكبيرات العيد وفي النوادر يكبر أولا ؛ لأن
~~ما يقضيه المسبوق أول صلاته في حق الأذكار إجماعا وجه الظاهر أن البداءة
~~بالتكبير تؤدي إلى الموالاة بين التكبيرات وهو خلاف الإجماع ، ولو بدأ
~~بالقراءة يكون موافقا لعلي رضي الله عنه ويكبر برأي نفسه كما لو أدرك
~~الإمام ، كذا في الفتح واللاحق برأي إمامه كما في الكافي ، ولو ترك
~~الموالاة بين القراءتين كالشافعي صح والخلاف في الأولوية لا الجواز كما في
~~البحر وأمر بنو العباس الناس بالعمل بقول جدهم ابن العباس رضي الله عنهما
~~وعن هذا صلى أبو يوسف رحمه الله بالناس حين قدم بغداد صلاة العيد وكبر
~~تكبير ابن عباس فإنه صلى خلفه هارون الرشيد PageV02P155 فأمره بذلك كما في
~~العناية .
# وقال الكاكي والمسألة مجتهد فيها وطاعة الإمام فيما ليس بمعصية واجبة
~~وهذا ليس بمعصية ؛ لأنه قول بعض الصحابة .
# ( قوله ثم يقرأ الفاتحة وسورة ) أقول ويستحب أن تكون السورة في الأولى
~~سبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية هل أتاك حديث الغاشية كما في الفتح .
# ( قوله ثم يكبر للركوع ) قال في البحر وهو واجب يجب بتركه سجود السهو في
~~الركعتين .
# ا ه .
# قلت ويخالفه ما قاله الكمال في باب سجود السهو لا يجب إلا بترك واجب فلا
~~يجب بترك تكبيرات الانتقال إلا في تكبيرة ركوع الركعة الثانية من صلاة
~~العيد فإنها ملحقة بالزوائد ا ه .
# ( قوله ويرفع يديه في الزوائد ) أقول إلا أن يدرك الإمام راكعا فيكبر بلا
~~رفع ( قوله ويسكت بين كل تكبيرتين ) أشار به إلى أنه ليس بينهما ذكر مسنون
~~وبه صرح في العناية .
# وقال الكرخي التسبيح أولى من السكوت كما في القنية .
# ( قوله مقدار ثلاث تسبيحات ) هذا التقدير ليس بلازم بل يختلف بكثرة
~~الزحام وقلته كما في العناية عن المبسوط . PageV02P156 ( ويخطب بعدها
~~خطبتين ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام فعل كذلك بخلاف الجمعة فإن الخطبة
~~فيها قبل الصلاة ؛ لأنها شرطها ms0363 والشرط مقدم ( يعلم فيها أحكام الفطرة ) ؛
~~لأنها شرعت لأجله فإن قيل قد سبق أن المندوب أداء الفطرة قبل الخروج إلى
~~الجبانة وأداؤها قبل العلم محال والخطبة ليست إلا بعد الخروج إليها فبين
~~الكلامين تناف قلنا لا تنافي ؛ لأن مندوبية تقديم الفطرة على الخروج لا
~~تنافي جواز تأخيرها عن الخروج فجاز أن لا يعلم بعض الخارجين كيفية أدائها
~~فيفيد التعليم بالنظر إليهم .
# S( قوله ويخطب بعدها خطبتين ) أقول ويستحب أن يفتتح الأولى بتسع تكبيرات
~~تترى والثانية بسبع كما في البحر .
# ( قوله يعلم فيها أحكام الفطرة ) أقول وهي خمسة على من تجب ولمن تجب ومتى
~~تجب وكم تجب ومم تجب وتفصيلها سيأتي في صدقة الفطرة .
# ( قوله فإن قيل قد سبق .
# .
# .
# إلخ ) هذا ، وقال صاحب البحر ينبغي للخطيب أن يعلمهم أحكامها في الجمعة
~~التي قبلها ليأتوا بها جميعها في محالها قال ولم يره منقولا والعلم أمانة
~~في عنق العلماء .
# ا ه . PageV02P157 ( فاتته مع الإمام لا تقضى ) يعني أن الإمام صلاها مع
~~جماعة وفاتت بعض الناس لا يقضيها في الوقت وبعده ؛ لأنها بصفة كونها صلاة
~~العيد لم تعرف قربة إلا بشرائط لا تتم بالمنفرد .
# S( قوله فاتته مع الإمام ) كلمة مع متعلقة بالضمير المستتر في فاتته أي
~~الصلاة لا بفاتت والمعنى فاتته هو الصلاة بالجماعة وليس معناه فاتت عنه وعن
~~الإمام كذا في الجوهرة .
# ( قوله لا تقضى ) أقول ، ولو دخل مع الإمام ثم أفسدها لا يقضيها كما في
~~البحر . PageV02P158 ( وتؤخر بعذر إلى الغد ) أي تؤخر صلاة عيد الفطر إلى
~~الغد إذا منع من إقامتها عذر بأن غم عليهم الهلال وشهد عند الإمام بالهلال
~~بعد الزوال أو قبله بحيث لا يمكن جمع الناس قبل الزوال أو صلاها في يوم غيم
~~وظهر أنها وقعت بعد الزوال ( فقط ) أي لا تؤخر إلى بعد الغد ؛ لأن الأصل
~~فيها أن لا تقضى كالجمعة إلا أنا تركناه بما روينا من تأخيره عليه الصلاة
~~والسلام إلى الغد ولم يرو تأخيره إلى ما بعد الغد فبقي على الأصل .
# S( قوله فقط أي ms0364 لا تؤخر إلى بعد الغد ) أقول لو جعل قوله فقط خادما في
~~قوله وتؤخر بعذر وفي إلى الغد لكان أولى من قصره على الأخير لقوله فيما
~~سيأتي لو أخروها إلى الغد بلا عذر لم يجز . PageV02P159 ( والأحكام )
~~المذكورة ( في الفطر هي الأحكام في الأضحى لكن فيه ) أي الأضحى ( جاز
~~تأخيرها ) أي الصلاة ( إلى ثالث أيام النحر بلا عذر بكراهة و ) جاز تأخيرها
~~إلى الثالث ( به ) أي بعذر ( بدونها ) أي الكراهة فإنها مؤقتة بوقت الأضحية
~~فتجوز ما دام وقتها باقيا ولا تجوز بعد خروجه ؛ لأنها لا تقضى والعذر هنا
~~لنفي الكراهة وفي الفطر للجواز حتى لو أخروها إلى الغد بلا عذر لم يجز .
# ( و ) لكن فيه ( ندب تأخير الأكل عنها ) أي الصلاة بخلاف الفطر .
# S( قوله وندب تأخير الأكل عنها ) قال الأتقاني هذا في حق المصري أما
~~القروي فإنه يذوق من حين أصبح ولا يمسك كما في عيد الفطر ا ه .
# وأطلق في المصري فشمل من لا يضحي ، وقيل إنما يستحب تأخير الأكل لمن يضحي
~~ليأكل من أضحيته أولا أما في حق غيره فلا ، ثم قيل الأكل قبل الصلاة مكروه
~~والمختار أنه ليس بمكروه وإليه أشار المصنف بقوله ندب كما في التبيين .
~~PageV02P160 .
# ( و ) فيه ( يكبر ) بصيغة المجهول ( جهرا في الطريق ) بخلاف الفطر .
# ( و ) فيه ( يعلم ) الإمام ( في الخطبة تكبير التشريق والأضحية ) بخلاف
~~الفطر ( والتعريف ) وهو أن يجتمع الناس يوم عرفة في موضع تشبها بالواقفين
~~بعرفات ( ليس بشيء ) وعن أبي يوسف ومحمد في غير رواية الأصول أنه لا يكره
~~والصحيح هو الأول ( ويجب تكبير التشريق ) لقوله تعالى { واذكروا الله في
~~أيام معدودات } والتشريق في اللغة تقديد اللحم وعن الخليل التكبير التشريق
~~فالإضافة للبيان فقيل التسمية بتكبير التشريق وقعت على قولهما ؛ لأن شيئا
~~من التكبير لا يقع في أيام التشريق عنده كما سيأتي ويجوز أن يقال باعتبار
~~القرب أخذ اسم أيام التشريق هي الثلاثة بعد يوم النحر وأيام النحر هي يوم
~~العيد ويومان بعده فالأول من الأربعة نحر بلا تشريق والرابع تشريق بلا نحر ms0365
~~والاثنان نحر وتشريق والتكبير قوله الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله
~~والله أكبر الله أكبر ولله الحمد أصل ذلك ما روي { أن جبريل عليه السلام
~~لما جاء بالقربان خاف العجلة على إبراهيم عليه السلام فقال عليه السلام
~~الله أكبر الله أكبر فلما رآه إبراهيم عليه السلام قال لا إله إلا الله
~~والله أكبر فلما علم إسماعيل عليه السلام بالفداء قال الله أكبر ولله الحمد
~~} فبقي في الآخرين واجبا ( مرة ) بأن يقول ما نقلناه من أوله إلى آخره مرة
~~وهو احتراز عن قول الشافعي فإن التكبير عنده ثلاث مرات الله أكبر ولا يزيد
~~عليها وله في PageV02P161 التهليل بعده قولان .
# S PageV02P162 ( قوله بصيغة المجهول ) إنما قاله ليشمل كل مصل إذ لو بناه
~~للمعلوم ربما توهم أنه مختص بالإمام كما اختص بالتعليم .
# ( قوله جهرا ) أقول والجهر سنة فيه اتفاقا كما في البرهان .
# ( قوله في الطريق ) فيه إشارة إلى أنه يقطع التكبير عند انتهائه إلى
~~المصلى وهو رواية وفي رواية حتى يشرع الإمام في الصلاة كما في الكافي .
# ( قوله ويعلم الإمام في الخطبة تكبير التشريق ) قال في البحر هكذا ذكروا
~~مع أن تكبير التشريق يحتاج إلى تعليمه قبل يوم عرفة للإتيان به فيه فينبغي
~~أن يعلم في خطبة الجمعة التي يليها العيد .
# ا ه .
# ( قوله والتعريف وهو أن يجتمع الناس .
# .
# .
# إلخ ) أقول مقتضى تفسيره أن مدلول التعريف خاص بما فسره به وليس لما نذكر
~~فكان ينبغي أن يقال كما في الهداية والتعريف الذي يصنعه الناس وهو أن يجتمع
~~الناس يوم عرفة .
# .
# .
# إلخ لما قال في العناية إنما قيد بقوله يصنعه الناس لما أنه يجيء لمعان
~~للإعلام والتطيب من العرف وهو الريح ، وإنشاد الضالة والوقوف بعرفات
~~والتشبه بأهل عرفة وهو المراد ههنا ا ه قوله يوم عرفة ) أقول عرفة اسم
~~اليوم فالإضافة بيانية وعرفات اسم المكان .
# ( قوله ليس بشيء ) ظاهر مثل هذا اللفظ أنه مطلوب الاجتناب أي فيكره فعله
~~لمقابلته بقوله وعن أبي يوسف ومحمد في غير رواية الأصول أنه لا يكره فيكون ms0366
~~مكروها في رواية الأصول .
# ( قوله والصحيح هو الأول ) أي أنه يكره ، وكذلك قال الكمال والأولى
~~الكراهة ؛ لأن الوقوف عهد قربة في مكان PageV02P163 مخصوص فلا يكون قربة في
~~غيره .
# ا ه .
# قلت وهذا لا يفيد الكراهة فينبغي أن يعلل بما في الكافي من قوله بعد ما
~~ذكر ولا يجوز الاختراع في الدين ا ه .
# ثم قال الكمال ، ولأن فيه حسما لمفسدة اعتقادية تتوقع من العوام ونفس
~~الوقوف وكشف الرءوس يستلزم التشبه ، وإن لم يقصد والحق أنه إن عرض الوقوف
~~في ذلك اليوم بسبب يوجبه كالاستسقاء مثلا لا يكره أما قصد ذلك اليوم
~~بالخروج فيه فهو معنى التشبه إذا تأملت وما في الجامع التمرتاشي لو اجتمعوا
~~لشرف ذلك اليوم جاز يحمل عليه بلا وقوف وكشف .
# ا ه .
# قلت ، وكذلك يحمل ما ذكره الكافي بقوله وعن أبي حنيفة أنه ليس بسنة ،
~~وإنما هو حدث أحدثه الناس فمن فعله جاز .
# ا ه .
# ( قوله ويجب تكبير التشريق .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهو اختيار الأكثر ، وقيل سنة لمواظبة النبي صلى الله عليه
~~وسلم والمراد من الآية ذكر اسم الله على الذبيحة نسخا لذكرهم عليها غيره
~~كما في البرهان والفتح لكن قال الكمال دليل السنة أنهض .
# ( قوله في أيام معدودات ) هي أيام التشريق والأيام المعلومات هي أيام
~~العشر عند المفسرين كما في البرهان ، وقيل كل منهما أيام التشريق ، وقيل
~~المعلومات يوم النحر ويومان بعده والمعدودات أيام التشريق كما في البحر .
# ( قوله وعن الخليل التكبير ) أقول ونصبه كما قاله الكاكي قال الخليل بن
~~أحمد التشريق التكبير ، وإن كان مشتركا بينه وبين تقديد اللحم والقيام في
~~المشرقة كما نقله صاحب الصحاح وغيره ا ه .
# .
# وفي البحر قال النضر بن PageV02P164 شميل يطلق التشريق على رفع الصوت
~~بالتكبير .
# ا ه .
# ( قوله فالإضافة بيانية ) أقول وبه جزم الكمال فقال الإضافة بيانية أي
~~التكبير الذي هو التشريق فإن التكبير لا يسمى تشريقا إلا إذا كان بتلك
~~الألفاظ في شيء من الأيام المخصوصة فهو حينئذ متفرع على قول الكل أي
~~التعبير بتكبير التشريق متفرع على قول ms0367 أبي حنيفة وصاحبيه .
# ( قوله أيام التشريق هي الثلاثة .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، كذا في الخلاصة .
# وقال الكمال وعلى هذا أي على ما قدمناه عنه فما في الخلاصة لا يصح فإن
~~التشريق في أيام التشريق يجب أن يحمل على التكبير أو الذبح أو تشريق اللحم
~~لإظهاره للشمس بعد تقطيعه ليتقدد وعلى كل منها يدخل يوم النحر فيها إلا أن
~~يقال التشريق بالمعنى الثالث لا يكون في الأول ظاهرا .
# ا ه .
# ( قوله والتكبير قوله الله أكبر .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الكافي وغيره .
# ( قوله أصل ذلك ما روي .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في العناية وغيرها نص الفقهاء أنه مأثور عن الخليل ولكن قال
~~الكمال لم يثبت عند أهل الحديث ذلك ، وقد تقدم مأثورا عن ابن مسعود عند ابن
~~أبي شيبة وسنده جيد ا ه .
# ( قوله فلما علم إسماعيل ) كذا صرح في العناية بأن الذبيح إسماعيل ولم
~~يصرح به في الكافي بل قال فعلم الذبيح .
# وقال في البحر فيه اختلاف بين السلف والخلف فطائفة قالوا بأنه إسماعيل
~~وطائفة بأنه إسحاق والحنفية قائلون بالأول ورجحه الإمام أبو الليث
~~السمرقندي في البستان ا ه .
# ( قوله فبقي في الآخرين واجبا ) أقول اقتصر على القول PageV02P165
~~بالوجوب اتباعا للأكثر كما قدمناه ، وإن قال في العناية فبقي في الآخرين
~~إما سنة أو واجبا . PageV02P166 ( من فجر ) يوم ( عرفة ) بلا خلاف بين
~~علمائنا فيه لاتفاق كبار الصحابة عليه ( إلى عصر العيد ) فيكون التكبير
~~عقيب ثمان صلوات ( فور ) متعلق يجب أي عقيب ( فرض ) بلا فصل يمنع البناء
~~فخرج بالفرض النوافل وصلاة العيد ( أدى ) خرج به القضاء إذ لا تكبير فيه (
~~بجماعة مستحبة ) خرج به جماعة النساء إذا لم يكن معهن رجل إذ لا تكبير فيها
~~أيضا ( على إمام مقيم ) فلا يجب على المنفرد ولا إمام مسافر أو امرأة أو من
~~أهل القرى والمفاوز .
# ( و ) على ( مقتد ) مسافر أو قروي أو امرأة ( وقالا ) يجب التكبير ( فور
~~كل فرض مطلقا ) أي سواء أدي بالجماعة أو لا وسواء كان المصلي رجلا أو امرأة
~~مسافرا أو مقيما في المصر أو القرى ( إلى ms0368 عصر ) اليوم ( الخامس من ) يوم (
~~عرفة ) وهو الثالث عشر من ذي الحجة الذي هو تشريق وليس بنحر ( وبه ) أي
~~بالتكبير إلى هذا الوقت وعدم الاقتصار إلى عصر العيد ( يعمل ) الآن احتياطا
~~في باب العبادات ( ولا يتركه المؤتم ، وإن تركه الإمام ) ؛ لأنه يؤدى بعد
~~الصلاة لا فيها فلم يكن الإمام فيه حتما كسجدة التلاوة بخلاف سجود السهو ؛
~~لأنه يؤدى في الصلاة ( ويكبر المسبوق ) ؛ لأنه مقتد تحريمة لكنه لا يكبر مع
~~الإمام بل ( عقيب القضاء ) أي قضاء ما فاته ومنه يعلم حال اللاحق ؛ لأنه
~~كان خلف الإمام بالتمام .
# S PageV02P167 ( قوله فور فرض ) أي عيني قوله بلا فصل يمنع البناء ) أقول
~~كالقهقهة والحدث العمد والتكلم عامدا أو ساهيا والخروج من المسجد ومجاوزة
~~الصفوف في الصحراء ، ولو صرف وجهه عن القبلة ولم يخرج من المسجد ولم يجاوز
~~الصفوف يكبر ؛ لأن حرمة الصلاة باقية ، وإن سبقه الحدث أي بعد فراغه من
~~الصلاة إن شاء ذهب فتوضأ ويرجع ويكبر ، وإن شاء كبر من غير تطهير ؛ لأنه لا
~~يؤدي في تحريمة الصلاة فلا يشترط له الطهارة قال الإمام السرخسي والأصح
~~عندي أنه يكبر ولا يخرج من المسجد للطهارة ، كذا في البحر عن البدائع ا ه .
# وكذا قال الكمال لو أحدث ناسيا بعد السلام قبل التكبير الأصح أنه يكبر
~~ولا يخرج للطهارة ا ه .
# ويخالفه ما قاله الزيلعي ، وإن سبقه الحدث قبل أن يكبر توضأ وكبر على
~~الصحيح .
# ا ه .
# ( قوله فخرج بالفرض النوافل ) أي والوتر وخرج صلاة الجنازة لما قيدنا به
~~الفرض .
# ( قوله وصلاة العيد ) قال في البحر نقلا عن المجتبى البلخيون يكبرون عقيب
~~صلاة العيد ؛ لأنها تؤدى بجماعة فأشبه الجمعة ا ه .
# وفي مبسوط أبي الليث لو كبر على إثر صلاة العيد لا بأس به ؛ لأن المسلمين
~~توارثوا هكذا فوجب أن يتبع توارث المسلمين .
# ( قوله إذ لا تكبير فيه ) أي القضاء ( أقول ليس على إطلاقه ) ؛ لأنه يكبر
~~فور فائتة هذه الأيام إذا قضاها فيها ، وإن قضى فائتتها فيها من العام
~~القابل الصحيح أنه لا يكبر .
# وقال ms0369 أبو يوسف يكبر ، وإن قضاها في غيرها لا يكبر كما لو قضى فائتة غيرها
~~فيها .
# ( PageV02P168 قوله خرج به جماعة النساء ) أقول وجماعة العراة كما في
~~البحر ا ه .
# وما قاله الزيلعي إن شرط الجماعة المستحبة احتراز عن جماعة غير مستحبة
~~كجماعة النساء والعبيد فيه نظر من حيث إطلاق عدم الاستحباب على جماعة
~~العبيد نظره الشيخ شهاب الدين الشلبي .
# ا ه .
# قلت التنظير غير متجه ؛ لأنه لا يكون إلا فيما لم يرد قول به ، وقد قيل
~~بعدم وجوب التكبير على جماعة العبيد كما نذكره ، وإن كان خلاف الأصح فكان
~~ينبغي أن ينبه على ضعفه دون أن يقال فيه نظر .
# ( قوله وإلا إمام مسافر ) أقول على هذا يجب على من اقتدى به من المقيمين
~~لوجد أن الشرط في حقهم .
# ( قوله ومقتد به ) أطلقه عن قيد الحرية كالإمام فشمل ما لو أم العبد مثله
~~فيجب على الجميع التكبير على الأصح كما في الجوهرة .
# ( قوله وبه أي بالتكبير إلى هذا الوقت وعدم الاقتصار إلى عصر العيد يعمل
~~) أقول والفتوى عليه كما في الجوهرة عن المصفى ، وقد خص المصنف إرجاع
~~الضمير بما ذكر فأفاد أنه لا يعمل بقولهما من الوجوب في حق كل مصل مع أن
~~الفتوى على قول أبي يوسف ومحمد من أن التكبير تبع الفريضة فكل من أدى فريضة
~~فعليه التكبير حتى يكبر المسافر وأهل القرى ومن صلى وحده كما في الجوهرة
~~فكان ينبغي أن يرجع الضمير في قوله وبه إلى قوله ، وقالا يجب التكبير فور
~~كل فرض .
# .
# .
# إلخ ليشمل . PageV02P169 ( باب صلاة الكسوف ) ( إمام الجمعة أو مأمور
~~السلطان ) أي من أمره السلطان أن يصلي هذه الصلاة ( يصلي بالناس عند الكسوف
~~ركعتين كالنفل ) أي على هيئة النفل ( بلا أذان ولا إقامة ، و ) لا جهر ، و
~~( لا خطبة وبركوع في كل ركعة ) وعند الشافعي بركوعين فيه ( ويطول ) الإمام
~~( القراءة فيهما ) أي الركعتين ( وبعدهما يدعو حتى تنجلي ) الشمس ( وإن لم
~~يحضر ) أي الإمام أو مأمور السلطان ( صلوا فرادى كالخسوف والريح ) الشديدة
~~( والظلمة ) الهائلة ( والفزع ) أي الخوف ms0370 الغالب من العدو .
# S PageV02P170 ( باب صلاة الكسوف ) هذا من باب إضافة الشيء إلى سببه
~~والكسوف للشمس والخسوف للقمر وهما في اللغة النقصان ، وقيل الكسوف ذهاب
~~الضوء والخسوف ذهاب الدائرة ، كذا في الجوهرة قلت وفيه إشارة إلى الرد على
~~من عاب من أهل الأدب محمدا في قوله ليس في كسوف القمر جماعة بأنه إنما
~~يستعمل في القمر لفظ الخسوف وبالرد صرح الكاكي فقال قلنا الخسوف ذهاب
~~دائرته أي القمر والكسوف ذهاب ضوئه ومراد محمد هذا النوع فلذا ذكر الكسوف
~~فإذن لا طعن عليه ا ه .
# وكذا أجاب في العناية عن محمد بما في المغرب يقال كسفت الشمس والقمر
~~جميعا ا ه .
# وقال تاج الشريعة فيكون قول محمد صحيحا وأن مخطئه مخطئ .
# ا ه .
# ( قوله يصلي بالناس عند الكسوف ركعتين ) أقول لم يصرح المصنف بحكمهما .
# وقال الكمال صلاة الكسوف سنة بلا خلاف بين الجمهور أو واجبة على قوله
~~واستنان صلاة الاستسقاء مختلف فيه فظهر وجه ترتيب أبوابها ثم قال الكمال
~~واختار في الأسرار أي لأبي زيد وجوبها أي صلاة الكسوف للأمر في قوله عليه
~~الصلاة والسلام { إذا رأيتم شيئا من هذه فافزعوا إلى الصلاة } والظاهر أن
~~الأمر للندب ا ه .
# وعلى هذا أي على أن الأمر للندب إجماع من سوى بعض الأصحاب ثم من أوجبها
~~منهم قيل إنما أوجبها للشمس لا للقمر وهو محجوج بالإجماع قبله وبأنه صلاها
~~مع النبي صلى الله عليه وسلم قوم وتأخر آخرون ولم ينقل أنه تهدد المخلفين ،
~~وقد قرن الأمر بالصلاة فيها بالأمر بالدعاء والصدقة في غير حديث وذلك
~~PageV02P171 مستحب إجماعا ا ه .
# كذا نقل شيخنا عن شيخه ولا يخفى أن القران في النظم لا يوجب القران في
~~الحكم .
# .
# ( قوله بلا أذان ولا إقامة ) أقول وينادى الصلاة جامعة ليجتمعوا إن لم
~~يكون اجتمعوا كما في الفتح ( قوله ولا جهر ) هذا عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~وعن محمد مثل قول أبي حنيفة كما في الهداية .
# وفي الجوهرة قال أبو يوسف يجهر فيها بالقراءة وعن محمد روايتان إحداهما
~~مثل ms0371 قول أبي حنيفة والثانية مثل قول أبي يوسف ( قوله ولا خطبة ) هذا بإجماع
~~أصحابنا ؛ لأنه لم ينقل فيه أثر كما في الجوهرة .
# ( قوله وبركوع في كل ركعة ) مستدرك بقوله كالنفل .
# ( قوله ويطول القراءة فيهما أي الركعتين ) أقول ، وكذا يطيل الركوع
~~والسجود كما في البرهان ولم يبين المصنف مقدار طول القراءة .
# وقال في الجوهرة { أنه عليه الصلاة والسلام قام في الأولى بقدر البقرة
~~وفي الثانية بقدر آل عمران } والمعنى أنه يقرأ في الأولى الفاتحة وسورة
~~البقرة إن كان يحفظها أو ما يعدلها من غيرها إن لم يحفظها في الثانية آل
~~عمران أو ما يعدلها ويجوز تطويل القراءة وتخفيف الدعاء وبالقلب فإذا خفف
~~أحدهما طول الآخر ؛ لأن المستحب أن يبقي على الخشوع والخوف إلى انجلاء
~~الشمس فأي ذلك فعل فقد وجد ا ه .
# وقال الكمال بعد سياق دليل أفضلية التطويل وهذه الصورة حينئذ مستثناة مما
~~سلف في باب الإمامة من أنه لا ينبغي أن يطول بهم الإمام الصلاة ، ولو خففها
~~جاز ولا يكون مخالفا للسنة ثم قال والحق أن السنة التطويل PageV02P172
~~والمندوب مجرد استيعاب الوقت أي بالصلاة والدعاء .
# ( قوله وبعدهما يدعو ) الضمير راجع للإمام قال في البرهان ويدعو جالسا
~~مستقبل القبلة إن شاء أو قائما مستقبل الناس ويؤمنون على دعائه حتى تنجلي
~~الشمس ا ه .
# وقال الحلواني وهذا الأخير أحسن ، كذا في الجوهرة عن النهاية .
# ( قوله حتى تنجلي ) المراد كمال الانجلاء لا ابتداؤه كما في الجوهرة .
# ( قوله : وإن لم يحضر صلوا فرادى ) فيه إشارة إلى أنهم يجتمعون للصلاة
~~والدعاء فرادى .
# ( قوله والظلمة الهائلة ) أي بالنهار والريح الشديد والزلازل والصواعق
~~وانتشار الكواكب والضوء الهائل بالليل والثلج والأمطار الدائمة وعموم
~~الأمراض ونحو ذلك من الأفزاع والأهوال ؛ لأن ذلك كله من الآيات المخوفة كما
~~في التبيين والله يخوف عباده ليتركوا المعاصي ويرجعوا إلى طاعته التي فيها
~~فوزهم وخلاصهم وأقرب أحوال العبد في الرجوع إلى ربه الصلاة ، وذكر في
~~البدائع أنهم يصلون في منازلهم .
# وفي المجتبى قيل الجماعة جائزة عندنا لكنها ليست بسنة ، كذا في البحر ms0372 .
~~PageV02P173 ( باب الاستسقاء ) ( لا جماعة فيه ولا خطبة بل هو دعاء
~~واستغفار ) لقوله تعالى { استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم
~~مدرارا } حيث جعله سببا لإرسال السماء أي الغيث ( فإن صلوا فرادى جاز ولا
~~يقلب فيه رداءه ) .
# وقال محمد يقلب الإمام فيه رداءه دون القوم وعن أبي يوسف روايتان وحقيقة
~~قلبه إن كان مربعا أن يجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه ، وإن كان مدورا أي
~~جبة أن يجعل الأيمن أيسر والأيسر أيمن .
# S PageV02P174 ( باب الاستسقاء ) الاستسقاء طلب السقيا يقال سقى الله
~~وأسقاه ، وقد جاء في القرآن { وسقاهم ربهم شرابا طهورا } { وأسقيناكم ماء
~~فراتا } كما في الجوهرة .
# وقال الكاكي الاستسقاء طلب السقي والسقي مصدر وطلب الماء يكون في ضمنه
~~كالاستغفار طلب المغفرة وغفر الذنوب في ضمنه .
# وفي المجتبى الاستسقاء طلب السقي من الله تعالى بالثناء عليه والفزع إليه
~~والاستغفار ، وقد ثبت بالكتاب والسنة والإجماع .
# ا ه .
# ( قوله لا جماعة فيه ) هذا عند أبي حنيفة ، وقالا يصلي الإمام بالناس
~~ركعتين وهما سنة عندهما .
# وفي المبسوط قول أبي يوسف مع أبو حنيفة وفي الخجندي مع محمد كما في
~~الجوهرة والأصح أن أبا يوسف مع محمد قاله الشلبي نقلا عن البدائع .
# ( قوله ولا خطبة ) هذا عند أبي حنيفة ؛ لأنها تبع للجماعة ولا جماعة فيها
~~عنده .
# وقال أبو يوسف يخطب بعد الصلاة خطبة واحدة .
# وقال محمد خطبتين ويكون معظم الخطبة عندهما الاستغفار كما في الجوهرة .
# ( قوله بل هو دعاء ) أقول وذلك أن يدعو الإمام قائما مستقبل القبلة رافعا
~~يديه والناس قعود مستقبلين القبلة يؤمنون على دعائه باللهم اسقنا غيثا
~~مغيثا هنيئا مريئا مريعا غدقا عاجلا غير رائث مجللا سحا طبقا دائما وما
~~أشبهه سرا وجهرا كما في البرهان ( قوله : فإن صلوا فرادى جاز ) أقول ، كذا
~~نص في الهداية بقوله قال أبو حنيفة رحمه الله ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة
~~في جماعة فإن صلى الناس وحدانا جاز .
# وقال الكمال مفهومه استنانها فرادى وهو غير PageV02P175 مراد ا ه .
# وقال في الجوهرة فإن صلى الناس وحدانا جاز ولا يكره ms0373 ا ه .
# وقال الزيلعي هذا أي إطلاق الجواز ينفي كونها سنة أو مستحبة ولكن إن صلوا
~~وحدانا لا يكون بدعة ولا يكره ثم حكى ما سيذكره المصنف عن التحفة ، وقال
~~إنه ينفي مشروعيتها مطلقا .
# ا ه .
# والظاهر نفي مشروعية الإذن فتكون مكروهة ؛ لأنه مقابل لما قدمه لا أن
~~المراد نفي مشروعية الطلب فتكون مباحة .
# ( قوله : وقال محمد يقلب رداءه ) يعني إذا مضى صدر من الخطبة وهو
~~بالتخفيف .
# ( قوله دون القوم ) أي لا يقلب القوم أرديتهم قيل وهو بالتشديد ؛ لأن فيه
~~تكثير . PageV02P176 ( ولا يحضر ذمي ) ؛ لأنه لاستنزال الرحمة ، وإنما ينزل
~~عليهم العذاب واللعنة .
# S( قوله ولا يحضر ذمي ) قال الكاكي ، ولو خرج أهل الذمة مع أنفسهم إلى
~~بيعهم وكنائسهم أو إلى الصحراء لم يمنعوا من ذلك فلعل الله يستجيب دعاءهم
~~استعجالا لحظهم في الدنيا ، وذكر وجهه ا ه .
# ونقل في البحر عن فتاوى قاضي خان خلافا في أنه هل يجوز أن يقال يستجاب
~~دعاء الكافر ولم يرجح ، وذكر الولوالجي أن الفتوى على أنه يجوز أن يقال
~~يستجاب ا ه .
# ويخالف ما قاله الكاكي قول الكمال لا يمكنون من أن يستسقوا وحدهم لاحتمال
~~أن يسقوا فقد يفتن به ضعفاء العوام ا ه .
# ( قوله ؛ لأنه لاستنزال الرحمة ) ، وإنما ينزل عليهم اللعنة ، كذا في
~~الهداية .
# وقال الكمال أورد عليه إن أريد الرحمة الخاصة فممنوع ، وإنما هو لاستنزال
~~الغيث الذي هو رحمة العامة لأهل الدنيا والكافر من أهلها ا ه .
# والجواب أن المراد الرحمة مطلقا أما العامة فبلا شك .
# وأما الخاصة فلأن التضرع ، وإن كان بخصوص مطلوب فقد تنزل به المغفرة
~~خصوصا إذا كان مع التوبة وتقديم العبادة وهم ، وإن جاز أن يسقوا فهم مع ذلك
~~منزل اللعنة في كل وقت ولا شك أنه يكره الكون في جمع يكون كذلك بل وأن يمر
~~في أمكنتهم إلا أن يهرول ويسرع ، وقد ورد بذلك آثار وحينئذ فيكره أن يجتمع
~~جمعهم إلى جمع المسلمين فليتأمل ، كذا بخط أستاذي على هامش فتح القدير .
~~PageV02P177 ( ويخرجون ثلاثة أيام متتابعات ) ؛ لأنها مدة ms0374 ضربت لإبلاء
~~الأعذار ويخرجون مشاة في ثياب خلق غسيلة أو مرقعة متذللين متواضعين خاشعين
~~لله ناكسي رءوسهم ويقدمون الصدقة في كل يوم قبل خروجهم ( وقيل لا صلاة فيه
~~) قال في التحفة لا صلاة في الاستسقاء في ظاهر الرواية .
# S( قوله ويخرجون ) قال الكمال إلا في مكة وبيت المقدس فيجتمعون في المسجد
~~.
# ا ه .
# قلت ينبغي كذلك لأهل المدينة المنورة فيجتمعون في المسجد النبوي ؛ لأنه
~~لا أشرف من محل حل فيه خير خلق الله صلى الله عليه وسلم .
# ( قوله ثلاثة أيام ) قال في العناية لم ينقل أكثر من ذلك قيل يستحب
~~للإمام أن يأمر الناس بصيام ثلاثة أيام وما أطاقوا من الصدقة والخروج من
~~المظالم والتوبة من المعاصي ثم يخرج بهم اليوم الرابع وبالعجائز والصبيان
~~متنظفين في ثياب بذلة متواضعين لله تعالى ويستحب إخراج الدواب ا ه .
# وكذلك يخرج بالشيوخ الكبار لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال { لولا
~~شيوخ ركع وصبيان رضع وبهائم رتع لصب عليكم العذاب صبا } ولعل الله ينظر إلى
~~ضعفها فيرحم ، ذكره الكاكي رحمه الله . PageV02P178 ( باب صلاة الخوف ) (
~~لم يجوزها أبو يوسف بعده صلى الله عليه وسلم ) ؛ لأنها إنما شرعت على خلاف
~~القياس لإحراز فضيلة الصلاة خلف النبي صلى الله عليه وسلم وهذا المعنى
~~انعدم بعده عليه الصلاة والسلام ( وجوزاها ) ؛ لأن الصحابة رضي الله عنهم
~~أقاموها بعده صلى الله عليه وسلم وسببها الخوف وهو يتحقق بعده أيضا ( فإذا
~~خيف من عدو أو سبع حاضرين ) إشارة إلى ما قالوا الخوف الذي يجوز الصلاة على
~~الوجه الذي قلنا إذا كان العدو بقرب منهم بطريق الحقيقة وبمقابلتهم فأما
~~إذا كان ببعد منهم أو ظنوا عدوا بأن رأوا سوادا أو غبارا فصلوا صلاة الخوف
~~فظهر غير ذلك لم تجز صلاتهم .
# S PageV02P179 ( باب صلاة الخوف ) هذا من إضافة الشيء إلى شرطه كما في
~~الجوهرة ويخالفه ما سيذكره المصنف من أن سببها الخوف والتوفيق بينهما أن من
~~قال إنها من إضافة الشيء إلى شرطه نظر إلى الكيفية المخصوصة ؛ لأن هذه
~~الصفة شرطها العدو ms0375 ومن قال سببها الخوف نظر إلى أن سبب أصل الصلاة الخوف .
# ( قوله فإذا خيف من عدو ) أولى من عبارة الهداية وغيرها حيث قال إن اشتد
~~الخوف ؛ لأن الاشتداد ليس بشرط بل الشرط حضور عدو كما في الفتح وغيره .
# ( قوله أو سبع ) عطف مباين ؛ لأن المراد بالأول من بني آدم .
# ( قوله حاضرين ) كان المناسب إفراد الضمير فيقول حاضر ؛ لأن العطف بأو
~~لكونها لأحد الشيئين إلا أن تحمل على الواو وخوف الحرق والغرق كالسبع كما
~~في الجوهرة قوله أو ظنوا عدوا .
# .
# .
# إلخ ) قيد بطلان الصلاة بظهوره غير ما ظنوا وهو مقيد أيضا بما إذا تجاوزت
~~الطائفة الصفوف فإذا لم يتجاوز ثم تبين خلاف ما ظنوا بنوا استحسانا كمن
~~انصرف على ظن الحدث يتوقف الفساد إذا ظهر أنه لم يحدث على مجاوزة الصفوف
~~وأفاد المصنف جوازها لو ظهر كما ظنوا وبه صرح الكمال .
# ( قوله لم تجز صلاتهم ) يعني إلا الإمام لعدم المفسد في حقه .
~~PageV02P180 ( جعل الإمام طائفة بإزاء المخوف وصلى بأخرى ركعة لو ) كان (
~~مسافرا أو في الفجر أو الجمعة أو العيدين ، و ) صلى ( ركعتين لو ) كان (
~~مقيما وفي غير الثنائي ) هكذا قال ليتناول صلاة المغرب فإن حكمها كحكم
~~الرباعي ( ومضوا إلى المخوف وجاءت الأخرى وصلى بهم ما بقي ) من ركعتين في
~~الرباعي وركعة في الثلاثي ( وسلم ) الإمام ( وحده وذهبوا ) أي هذه الطائفة
~~( إليه ) أي المخوف ( وجاءت ) الطائفة ( الأولى وأتموا ) صلاتهم ( بلا
~~قراءة وسلموا ) ؛ لأنهم لاحقون فكأنهم خلف الإمام ( ثم ) جاء ( الأخرى
~~وأتموا ) صلاتهم ( بقراءة ) ؛ لأنهم مسبوقون ( وإن اشتد خوفهم صلوا ركبانا
~~فرادى بالإيماء إلا جهة قدرتهم ) فإن قدروا على توجه القبلة توجهوا إليها
~~وإلا فإلى ما يقدرون على التوجه إليه .
# S PageV02P181 ( قوله جعل الإمام طائفة .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال اعلم أن صلاة الخوف على الصفة المذكورة إنما تلزم إذا
~~تنازع القوم في الصلاة خلف الإمام أما إذا لم يتنازعوا فالأفضل أن يصلي
~~بإحدى الطائفتين تمام الصلاة ويصلي بالأخرى إمام آخر تمامها ا ه .
# وهناك كيفيات أخرى معلومة في الخلافيات ، وذكر في المجتبى أن ms0376 الكل جائز ،
~~وإنما الخلاف في الأولى ، كذا في البحر .
# ( قوله ومضوا إلى المخوف ) أي مشاة لما سنذكره .
# ( قوله وركعة في الثلاثي ) أي لو الثنائي .
# ( قوله : وإن اشتد خوفهم صلوا ركبانا ) اشتداده هنا أن لا يدعهم العدو
~~يصلون نازلين بل يهجم بالمحاربة كما في الجوهرة .
# ( قوله : صلوا ركبانا فرادى ) أشار به إلى أنه لا يصح الاقتداء حال
~~ركوبهم ويستثنى منه ما إذا كان المقتدي والإمام على دابة واحدة فإنه يصح
~~الاقتداء كما في الكافي وغيره . PageV02P182 ( وتفسد ) صلاتهم ( بالقتال
~~والمشي والركوب ) ؛ لأنه عمل كثير .
# S( قوله وتفسد صلاتهم بالقتال ) أي إذا كان بعمل كثير ، ولو قاتل بعمل
~~قليل كالرمية لا تفسد صلاته كما في التبيين ، وقد أورد صاحب البرهان نقضا
~~على هذا وهو جواز قتل الحية في الصلاة ، وإن كان بعمل كثير على الظاهر ا ه
~~قلت وجوابه ما في الكافي من أن قتل الحية والعقرب مستثنى بالنص أي على خلاف
~~القياس والمعالجة ثم أقل ظاهرا فلا يلحق به دلالة .
# ا ه .
# ( قوله والمشي ) أقول كذا في البرهان وصدر الشريعة ومراد المصنف ومن
~~وافقه افتتاحها حالة كونه ماشيا كما صرح به في الكافي حيث قال ولم تجز لماش
~~أي إن كان ماشيا هاربا من العدو لم يمكنه الوقف ليصلي فإنه لا يصلي ماشيا
~~خلافا للشافعي ا ه أو يحمل على المشي فيها لغير إرادة الاصطفاف بمقابلة
~~العدو أما المشي للاصطفاف فمستفاد جوازه مما تقدم من قوله وذهبوا ثم جاءوا
~~وبه صرح في كثير من المعتبرات كالتبيين والجوهرة والبدائع وعبارتها ، ولو
~~ركب فسدت صلاته عندنا ؛ لأن الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف
~~المشي فإنه أمر لا بد منه حتى يصطفوا بإزاء العدو .
# ا ه . PageV02P183 ( تتمة ) حمل السلاح في الصلاة عند الخوف مستحب عندنا
~~لا واجب كما قاله الشافعي ومالك عملا بظاهر الأمر في قوله تعالى { وليأخذوا
~~أسلحتهم } الآية قلنا هو محمول على الندب ؛ لأن حمله ليس من أعمالها فلا
~~يجب فيها كما في البرهان . PageV02P184 ( باب الصلاة في الكعبة ) ( صح فيها ms0377
~~النفل ) وفاقا ( والفرض ) خلافا للشافعي ( منفردا و بجماعة ، وإن اختلفت
~~وجوههم إلا لمن قفاه إلى وجه الإمام ) فإنها لا تجوز ؛ لأنه تقدم إمامه ومن
~~سواه لم يتقدم وتوجه إلى القبلة ( كذا لو تحلقوا ) أي صح صلاتهم ( فيها ،
~~ولو ) كان ( بعضهم قدام الإمام مستقبلا ) بوجهه ( إليه اقتدوا من الجوانب
~~لو بعضهم أقرب إليها ) أي الكعبة ( من الإمام جاز ) اقتداؤه ( إلا لمن في
~~جانبه ) لتقدمه على الإمام بخلاف من في جانب آخر ؛ لأنه خلف الإمام حكما
~~فلا يضر القرب إليها ( اقتدوا من خارج بإمام فيها والباب مفتوح جاز )
~~اقتداؤهم ؛ لأن وقوف الإمام فيها وبابها مفتوح كوقوفه في المحراب في سائر
~~المساجد .
# S PageV02P185 ( باب الصلاة في الكعبة ) في الباب زيادة عن الترجمة وهو
~~حسن .
# ( قوله وبجماعة ، وإن اختلفت وجوههم ) شامل لما إذا كان وجه المقتدي بجنب
~~الإمام فإنه يصح ، وكذا لما إذا كان وجهه لوجهه ، وإن كره وبه صرح الزيلعي
~~.
# ( قوله : كذا لو تحلقوا فيها .
# .
# .
# إلخ ) مستدرك بقوله وبجماعة ، وإن اختلف وجوههم .
# ( قوله اقتدوا من الجوانب لو بعضهم أقرب إليها من الإمام جاز ) أقول لو
~~أتى بواو الحال مكان لو من قوله لو بعضهم كما فعل صدر الشريعة لكان أولى .
# ( قوله إلا لمن في جانبه ) أي إذا تمحض كونه في جهة إمامه .
# وأما إذا وقف مسامتا لركن في جانب الإمام وكان أقرب إليها من الإمام
~~فينبغي عدم الصحة احتياطا لترجيح جهة الإمام ولم أره منقولا وهذه صورته .
# وأما إذا لم يكن أقرب إليها من الإمام فلا خفاء في صحة صلاة المأموم ،
~~وقد توهم عدم صحتها بعض من يعظ بالحرم الشريف حتى منع الناس من الصلاة خلف
~~الإمام في جانبي الحجر ورأيته وكنت طائفا سنة إحدى وعشرين بعد الألف محرما
~~كآحاد الناس الفقراء وهو ينازع الإمام الحنفي بالحجر فالإمام يقول له صلاة
~~محاذي الركن صحيحة لكونه متأخرا عن الإمام فهو في حكم من بجهته وذلك الواعظ
~~يقول لا تصح صلاة من يحاذي الركن إلى آخر المسجد فلما أسعفت الإمام بما
~~قدمناه صار الواعظ يصعد ms0378 النظر نحوي كالمستهزئ بزي وطال المجال وزال المحال
~~، وقد كان منع الناس من الصلاة فيه مدة ثم مررت وقت الظهر وإذا الصف ملتئم
~~والناس يصلون خلف الإمام كما PageV02P186 كان قبل منع الواعظ فقال لي
~~الإمام جزاك الله خيرا هذا في صحيفتك فلله الحمد على إظهار شريعته .
~~PageV02P187 ( وكرهت ) الصلاة ( فوقها ) ، وإن جازت ؛ لأنه ينافي تعظيمها .
~~PageV02P188 ( باب سجود السهو والشك ) ( يجب ) أي سجود السهو ، وقيل يسن
~~والصحيح الأول ( بعد تسليمتين ) اختاره صاحب الهداية وشمس الأئمة والإمام
~~أبو اليسر والإمام ظهير الدين المرغيناني ( أو تسليمة ) اختاره صاحب الكافي
~~وفخر الإسلام وشيخ الإسلام خواهر زاده وصاحب الإيضاح قال تاج الشريعة في
~~شرح الهداية ذكر شمس الأئمة أنه يسلم بتسليمتين وهو الأصح ؛ لأنه قول كبار
~~الصحابة كعمر وعلي وابن مسعود وجمهور العلماء والأخذ برواية الصحابة الذين
~~كانوا قريبا من رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى والرواية الأخرى عن
~~عائشة وسهل بن سعد رضي الله عنهما وعائشة كانت في صف النساء وسهل كان في صف
~~الصبيان فيحتمل أنهما لم يسمعا التسليمة الثانية ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم
~~كان يسلم الثانية أخفض من الأولى هذا هو المسطور في الكتب المشهورة وسوق
~~كلام الفريقين يدل على أن القولين للإمام الأعظم .
# وفي المجمع نسب الثاني إلى محمد والأول إليهما وما وجدته في كتاب الإمام
~~نقله صاحب معراج الدراية بقيل وعلى كونهما قوله يناسب ما قيل المختار
~~للمنفرد تسليمتان وللإمام تسليمة ؛ لأنه إذا سلم ثنتين ربما يشتغل بعض
~~الجماعة بما ينافي الصلاة ( سجدتان ) فاعل يجب ( وتشهد وسلام ) يمينا
~~ويسارا ( بترك واجب سهوا ) إذ في العمد يأثم ولا تجب سجدة ( كركوع قبل
~~القراءة ) فإن تقديمها على الركوع واجب لا فرض خلافا لزفر .
# وأما تقديم القيام على الركوع والركوع على السجود ففرض كما سبق
~~PageV02P189 تحقيقه في باب صفة الصلاة بما لا مزيد عليه ( وتأخير القيام
~~إلى الثالثة بزيادة على التشهد ) قيل بحرف والصحيح بقدر ما يؤدى فيه ركن (
~~وركوعين ) فإن الاقتصار على الواحد واجب ففي الزيادة عليه تركه ( والجهر
~~فيما يخافت ms0379 وعكسه ) واختلف في مقداره والأصح قدر ما تجوز به الصلاة في
~~الفصلين ( وترك القعود الأول ) وسائر الواجبات المذكورة في باب صفة الصلاة
~~( وإن تكرر ) أي ترك الواجب يعني تجب سجدة على تقدير تكرر ترك الواجب .
# S PageV02P190 ( باب سجود السهو ) إضافته إلى السبب وهي الأصل إذ هي
~~للاختصاص وأقواه اتصال المسبب بالسبب والسهو الغفلة قال في المصباح فرقوا
~~بينه وبين النسيان بأن الناسي إذا ذكرته تذكر والساهي بخلافه .
# وقال الحدادي النسيان غروب الشيء عن النفس بعد حضور والسهو قد يكون عما
~~كان الإنسان عالما به وعما لا يكون عالما به ، كذا في شرح نظم الكنز
~~للمقدسي ولكن الفقهاء لا يفرقون بينهما ( قوله والشك ) ، كذا هو ثابت في
~~بعض النسخ فيكون معطوفا على المضاف والتقدير هذا باب في بيان أحكام سجود
~~السهو وأحكام الشك ولا تفرق الفقهاء بين السهو والشك في الحكم والأدباء
~~عرفوا الشك بأنه تساوي أمرين لا مزية لأحدهما على الآخر والظن تساويهما
~~وجهة الصواب أرجح والوهم تساويهما وجهة الخطإ أرجح كما في الجوهرة .
# ( قوله : وقيل يسن ) قائله القدوري ، وذكر أنه سنة عند عامة أصحابنا .
# ( قوله والصحيح الأول ) أي أنه يجب ، كذا في الهداية ، وقال الكمال قوله
~~هو الصحيح احتراز عن قول القدوري ا ه .
# ونص محمد على وجوبه كما في التبيين .
# ( قوله بعد تسليمتين ) بيان لمحله المسنون عندنا وعند الشافعي قبل السلام
~~، وقال الزيلعي قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم مثل المذهبين قولا
~~وفعلا وهذا الخلاف في الأولوية ولا خلاف في الجواز قبل السلام وبعده ا ه
~~قلت لكن يكره قبله تنزيها ذكره المقدسي .
# ( قوله أو تسليمة ) اقتصر على هذا الشيخ المقدسي في شرحه كالنقاية تبعا
~~للأكثر وأطلقه PageV02P191 المصنف فشمل الإمام والمنفرد واختلف في جهة
~~التسليمة فقيل يسلم تلقاء وجهه والأصح أنه يسلم عن يمينه ؛ لأنها هيئة
~~التسليم المسنون ذكره تاج الشريعة .
# ( قوله وشيخ الإسلام ) أقول بل قال شيخ الإسلام أي خواهر زاده لو سلم
~~تسليمتين لا يأتي بسجود السهو بعد ذلك ؛ لأنه كالكلام .
# وفي الخبازية الأحوط ms0380 قبل السلام الثاني .
# وفي المجتبى وهو الأصح .
# وفي المحيط على قول عامة المشايخ يكتفي بتسليمة واحدة وهو الأضمن
~~للاحتياط ذكره الكاكي .
# وقال صاحب البحر والذي ينبغي الاعتماد عليه تصحيح المجتبى أنه يسلم عن
~~يمينه فقط ؛ لأنه المعهود وبه يحصل التحليل فلا حاجة إلى غيره ا ه ( قوله
~~سجدتان فاعل يجب ) أقول قدم في أول الباب أن الفاعل هو الضمير في يجب
~~فليتأمل فيه والإتيان بسجود السهو مقيد بما إذا كان الوقت صالحا حتى إذا
~~طلعت الشمس بعد السلام الأول سقط عنه ، وكذا إذا احمرت في قضاء الفائتة أو
~~خرج وقت الجمعة وكل ما يمنع البناء إذا وجد بعد السلام يسقط السهو كما في
~~الفتح .
# ( قوله وتشهد وسلام ) أشار به إلى أن السهو يرفع التشهد .
# وأما رفع القعدة فلا بخلاف السجدة الصلبية وسجدة التلاوة وإذا تذكر
~~إحداهما في القعدة فسجدها فإنها ترفع القعدة فيفترض القعود بعدهما ؛ لأن
~~محلهما قبل القعدة وعلى هذا لو سلم بمجرد رفعه من سجدة السهو يكون تاركا
~~للواجب فلا تفسد بخلاف ما إذا لم يقعد بعد تينك السجدتين حيث تفسد الصلاة
~~لترك الفرض وهذا في PageV02P192 سجدة التلاوة على إحدى الروايتين وهو
~~المختار كما ذكره الكمال .
# ( قوله إذ في العمد يأثم ولا تجب سجدة ) أقول أشار به إلى ضعف القول بأنه
~~يجب السهو بترك بعض الواجبات عمدا كما نقله المقدسي عن الولوالجية ا ه .
# وهي ثلاثة ترك القعدة الأولى عمدا وتأخير إحدى سجدتي الركعة الأولى إلى
~~آخر الصلاة وتفكره عمدا حتى شغله عن ركن لشكه في أفعال صلاته .
# ( قوله قيل بحرف ) أي مثل قوله اللهم .
# ( قوله وركوعين ) أقول والمعتبر منهما الأول وهو رواية باب الحدث في
~~الصلاة وفي رواية باب السهو الثاني وعلى هذا فما ذكر من أنه لو قرأ المسنون
~~ثم ركع ثم أحب أن يزيد في القراءة فقرأ لا يرتفض الأول إنما هو على رواية
~~باب الحدث كما في الفتح .
# ( قوله والأصح قدر ما تجوز به الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الهداية وهذا في حق الإمام أما ms0381 المنفرد فلا سهو عليه إذا
~~جهر في السرية كما قدمناه . PageV02P193 ( على منفرد ) متعلق يجب ( و ) على
~~( مقتد بسهو إمامه إن سجد إمامه ) ، وإن لم يسجد لم يسجد المؤتم بخلاف
~~تكبير التشريق كما مر في بابه ( لا بسهوه ) أي لا يجب على المقتدي بسهوه إذ
~~لو سجد وحده خالف إمامه ، وإن سجد معه الإمام انقلبت الإمامة اقتداء .
# S( قوله على منفرد ) أقول إلا فيما إذا جهر في محل الإخفاء كما قدمناه .
~~PageV02P194 ( ويصلي ) على النبي صلى الله عليه وسلم ( في التشهد الثاني
~~والأحوط التصلية فيهما ) أي في التشهدين ، كذا في الظهيرية ( المسبوق يسجد
~~مع إمامه ) ، وإن كان سهوه فيما فات عنه ثم يقضي ما فات والأولى أن لا يقوم
~~قبل سجود الإمام ( ولو قام قبل سجوده فعليه أن يعود ليسجد معه إن لم يقيد
~~الركعة بالسجود ) ، وإن قيدها به لا يعود ( ولو سها فيه ) أي فيما يقضى (
~~سجد ثانيا ) لهذا السهو .
# S PageV02P195 ( قوله ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد
~~الثاني ) أي تشهد السهو ، وكذا يأتي بالدعاء كما صرح به الزيلعي .
# ( قوله والأحوط .
# .
# .
# إلخ ) هو قول الطحاوي .
# ( قوله المسبوق يسجد مع إمامه ) أقول ، وكذا المقيم خلف المسافر ثم يتم
~~صلاته ، ولو دخل المأموم مع الإمام بعد ما سجد سجدة للسهو يتابعه في
~~الثانية ولا يقضي الأولى ذكره الزيلعي .
# ( قوله والأولى أن لا يقوم قبل سجود الإمام ) قال الكمال ينبغي أن لا
~~يعجل بالقيام بل يؤخر حتى ينقطع ظنه عن سجود الإمام ا ه .
# ( قوله : ولو قام قبل سجوده فعليه أن يعود ليسجد معه إن لم يقيد الركعة
~~بالسجود ) أقول وعليه أن يعيد القيام والركوع لارتفاضهما بمتابعته ، وإن لم
~~يعد وقيد ركعته بالسجدة فسدت صلاته كما قال في البرهان ، ولو سلم الإمام
~~وعليه سهو فقام المسبوق فقرأ وركع ولم يسجد فسجد الإمام لسهوه يتابعه فيه
~~لعدم تأكد انفراده ويقعد معه قدر التشهد الأول ثم يعيد القيام والركوع
~~لارتفاضهما بمتابعته ، وإن لم يتابعه وقيد ركعته بالسجدة فسدت صلاته ، وإن
~~سجد قبله أي ms0382 قبل سجود إمامه لا يتابعه لتأكد انفراده ويسجد في آخر صلاته
~~لسهو الإمام استحسانا لالتزامه أن يفعل مثله ا ه .
# وفي البدائع خلافه فلا تفسد بترك المتابعة .
# ا ه .
# ( قوله : وإن قيدها به لا يعود ) ؛ لأن انفراده قد تأكد ، كذا علله قاضي
~~خان ومفهومه أنه إذا عاد وسجد مع الإمام فسدت .
# ( قوله فلو سها أي المسبوق فيه أي فيما يقضي سجد PageV02P196 ثانيا )
~~أقول ، وإن لم يكن تابع الإمام كفاه سجدتان وتنتظم الثانية الأولى ذكره
~~قاضي خان ، ولو سلم مع الإمام أو قبله فلا سهو عليه ، ولو بعده لزمه وقيل
~~يلزمه في التسليمة الثانية دون الأولى ذكره المقدسي . PageV02P197 .
# ( كذا اللاحق ) يعني يجب عليه سجود السهو لسهو إمامه بأن سها حال نوم
~~المقتدي أو ذهابه إلى الوضوء ؛ لأنه بمنزلة المصلي خلفه .
# Sقوله : كذا اللاحق ) أقول لكن لا يتابعه إذا انتبه حال اشتغال الإمام
~~بالسهو أو جاء إليه من الوضوء بل يبدأ بقضاء ما فاته ثم يسجد في آخر صلاته
~~قال المقدسي ، وذكر الفرق في شرحه .
# ( قوله يعني يجب عليه سجود السهو .
# .
# .
# إلخ ) إنما صدر شرح المتن بصيغة يعني إشارة إلى أن المتن ليس على ظاهره ؛
~~لأن قوله متنا كذا اللاحق ربما أوهم أن اللاحق كالمسبوق يلزمه السجود بسهوه
~~فيما يقضيه وليس كذلك ؛ لأنه قدم في باب الإمامة أن اللاحق لا يأتي بقراءة
~~ولا سهو فيما يقضيه . PageV02P198 ( سها عن القعود الأول في ذوات الأربع أو
~~الثلاث من الفرض ) احترز به عن النفل ؛ لأن القعدة الأولى منه كالقعدة
~~الثانية من الفرض حتى يعود إليها لا محالة ( وإن استوى قائما ، وذكره ) أي
~~القعود الأول ( وهو إليه ) أي القعود ( أقرب ) بأن لم يرفع ركبتيه من الأرض
~~( عاد ولا سهو ) ؛ لأن ما يقرب إلى الشيء يأخذ حكمه كفناء المصر ( وإلا )
~~أي ، وإن لم يكن أقرب إليه بل إلى القيام بأن رفع ركبتيه ( قام وسجد للسهو
~~) ، وقيل يعود إلى القعود ما لم يستقم قائما وهو الأصح ، كذا قال الزيلعي .
# S PageV02P199 ( قوله احترز به عن النفل .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في ms0383 الجوهرة عن الوجيز .
# وقال أنه يعود في النفل ما لم يقيد بالسجدة ا ه .
# وقال المقدسي حكى فيه خلافا في المحيط .
# ا ه .
# ( قوله وهو إليه أقرب ) قدم مفعول أفعل التفضيل توسعة كما صرح به صدر
~~الأفاضل في ضرام السقط ، وإن أباه النحويون قاله ابن كمال باشا .
# ( قوله بأن لم يرفع ركبتيه ) من الأرض أي ، وقد رفع أليتيه عنها قاله
~~الزيلعي ثم قال ، وقيل ما لم ينصب النصف الأسفل فهو إلى القعود أقرب ا ه .
# وعلى هذا الأخير اقتصر في الكافي ، وقال الكمال الأصح فيه أي التفسير ما
~~في الكافي أنه بأن يستوي النصف الأسفل يعني وظهره بعد منحن فما لم يستو فهو
~~إلى القعود أقرب ا ه فيستفاد منه أنه لا سجود عليه إذا عاد في هذه الحالة
~~وهو قول الأكثر كما سيأتي .
# ( قوله عاد ولا سهو ) أقول ونفي السهو هو الأصح كما في الهداية وفتح
~~القدير والعناية والتبيين والبرهان وهو اختيار الفضلي ، وقيل يسجد للسهو
~~إذا كان للقعود أقرب قال في النهاية والولوالجية وهو المختار ( قوله : كذا
~~قاله الزيلعي ) ومثله في البرهان حيث قال إنه يعود ما لم يستتم قائما في
~~ظاهر الرواية وهي الأصح ا ه قلت فإن استتم قائما ثم عاد قال في التبيين
~~والبرهان تفسد صلاته في الصحيح لتكامل الجناية برفض الفرض لما ليس بفرض ا ه
~~.
# وقال المقدسي في شرحه قد صحح في الدراية والمجتبى الصحة ، وذكره الكمال
~~بحثا ، وذكر ابن عوف والبزدوي في شرحيهما للقدوري إن عاد إلى القعود يكون
~~PageV02P200 مسيئا ولا تفسد صلاته ويسجد لتأخير الواجب وبالغ في المجتبى في
~~رد القول بالفساد وجعل قولهم إنه رفض الفرض غلطا بل هو تأخير كما لو سها عن
~~السورة فركع فإنه يرفض الركوع ويعود إلى القيام ويقرأ لأجل الواجب وكما لو
~~سها عن القنوت وركع فإنه لو عاد وقنت لا تفسد على الأصح ثم قال وهذا في
~~الإمام والمنفرد ، ولو قام المأموم ساهيا عاد ؛ لأن القعود فرض عليه
~~للمتابعة .
# ا ه . PageV02P201 ( وإن سها عن ms0384 الأخير ) حتى قام إلى الخامسة في
~~الرباعية والرابعة في الثلاثية والثالثة في الثنائية ( عاد ما لم يسجد ) ؛
~~لأن فيه إصلاح صلاته وأمكنه ذلك ؛ لأن ما دون الركعة ليس بمحل الرفض ( وسجد
~~للسهو ) ؛ لأنه أخر فرضا ( وإن سجد ) مرتبط بقوله ما لم يسجد ( صار فرضه
~~نفلا وضم ) في الرباعي ركعة ( سادسة إن شاء ) إنما قال ذلك ؛ لأنه نفل لم
~~يشرع فيه قصدا فلم يجب عليه إتمامه .
# ( وفي الثلاثي الصائر أربعا لا يحتاج إلى الضم ) إذ الركعات الثلاث بضم
~~الرابعة إليها تحولت إلى النفل فحصلت الصلاة التامة .
# ( وفي الثنائي الصائر ثلاثا ) وهو الفجر ( لا يضم ) رابعة ليكون الكل
~~نفلا ؛ لأن التنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من سنة الفجر مكروه ( وإن قعد
~~الأخير ) عطف على قوله ، وإن سها عن الأخير ( ثم قام سهوا ) ولم يسلم ( عاد
~~وسلم إلا أن يسجد للخامسة في الرباعي والرابعة في الثلاثي فيتم فرضه )
~~لوجود القعود الأخير ( ويضم سادسة في الرباعي ) لم يقل هنا إن شاء كما قال
~~في الأول مع أنه لو قطع لا قضاء عليه في الصورتين ؛ لأن ضم السادسة هاهنا
~~آكد من ضمها هناك ؛ لأن فرضه قد تم هاهنا لكن بتأخير السلام يجب سجود السهو
~~فلو قطع هاتين الركعتين بأن لا يسجد للسهو لزم ترك الواجب ، ولو جلس من
~~القيام وسجد للسهو لم يؤد سجود السهو على الوجه المسنون فلا بد أن يضم
~~سادسة ويجلس على رأس الركعتين ويسجد للسهو بخلاف المسألة الأولى فإن
~~الفريضة ثمة لم تبق ليحتاج إلى PageV02P202 تدارك نقصانها ( ولو عصرا )
~~إشارة إلى ضعف ما قيل لا يضم في العصر لكراهة النفل بعدها ، وقيل يضم ؛ لأن
~~هذا ليس بمقصود والنهي عن التنفل بعد العصر يتناول المقصود فلا يكره بدونه
~~وهو الأصح ، كذا قال الزيلعي .
# ( و ) يضم ( خامسة في الثلاثي لتصير الركعتان ) في الصورتين ( نفلا ، وإن
~~لم تنوبا سنة الظهر والعشاء والمغرب ) ؛ لأن مواظبة النبي صلى الله عليه
~~وسلم عليهما كانت بتحريمة مبتدأة .
# S PageV02P203 ( قوله والثالثة في الثنائية ) تسمية القعود فيها بالأخير
~~باعتبار المشاكلة ms0385 .
# ( قوله : وإن سجد صار فرضه نفلا ) قال في الهداية ويبطل فرضه بوضع الجبهة
~~عند أبي يوسف ؛ لأنه سجود كامل .
# وعند محمد يرفعه ؛ لأنه تمام الشيء بآخره وهو الرفع ولم يصح مع الحدث
~~وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في السجود يبني عند محمد لا عند أبي
~~يوسف .
# وقال الكمال اختار فخر الإسلام وغيره للفتوى قول محمد ؛ لأنه أرفق وأقيس
~~.
# ( قوله وضم سادسة ) أقول ولا سهو عليه في الأصح ؛ لأن النقصان لفساد
~~الفرضية لا يجبر بالسجود كما في شرح النقاية ( قوله إن شاء .
# .
# .
# إلخ ) تصريح بعدم الوجوب كما صرح به المبسوط حيث قال وأحب إلي أن يشفع
~~الخامسة ويخالفه عبارة القدوري حيث قال وكان عليه أن يضم سادسة قال في
~~الجوهرة فيه إشارة إلى الوجوب ا ه .
# وكذا قال في النهاية لفظ الأصل يدل على الوجوب فإنه قال فيه عليه أن يضيف
~~وكلمة على للإيجاب .
# ا ه .
# ( قوله وفي الثنائي الصائر ثلاثا وهو الفجر لا يضم .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، كذا قال الزيلعي بعدم الضم لكراهة التنفل بعد طلوع الفجر
~~بأكثر من سنته قلت الزيادة حاصلة بما صلاه لانقلابه نفلا ، وقد صرح الزيلعي
~~قبل هذا أنه في العصر يضم على الأصح ؛ لأن الكراهة فيما إذا قصد لا فيما
~~إذا لم يقصد ا ه فالعلة جارية في الفجر ولا يفترق الحال بين ما إذا جلس في
~~آخره وما لم يجلس على أنا نقول يجب الضم أخذا بظاهر الأصل وصرح في التجنيس
~~بأن الفتوى على PageV02P204 رواية هشام من عدم الفرق بين الصبح والعصر في
~~عدم كراهية الضم كما في البحر .
# ( قوله عاد وسلم ) أقول ولا يعيد التشهد ، وإنما يعود مع أنه لو لم يعد
~~وسلم قائما حكم بصحة فرضه ليأتي بالسلام في موضعه ؛ لأنه لم يشرع حال
~~القيام وهل يتبعه القوم في هذا القيام قيل نعم فإن عاد عادوا معه ، وإن مضى
~~في النافلة يتبعونه والصحيح ما ذكره البلخي عن علمائنا من أنه لا يتبعونه
~~في البدعة وينتظرونه فإن عاد قبل السجدة تبعوه في ms0386 السلام ، وإن سلم سلموا
~~في الحال ولا يخفى عدم متابعتهم له فيما إذا قام قبل القعدة ، كذا في الفتح
~~.
# ( قوله لم يقل ههنا إن شاء .
# .
# .
# إلخ ) نقله الشمني عن شرح الوقاية ( قوله وهو الأصح ، كذا قال الزيلعي )
~~أقول ، وكذا قال الكمال المختار أن يضم ، وكذا لو تطوع آخر الليل فلما صلى
~~ركعة طلع الفجر الأولى أن يتمها ثم يصلي ركعتي الفجر ؛ لأنه لم يتنفل بأكثر
~~من ركعتي الفجر قصدا ا ه فإن ظهر أنه طلع الفجر عند افتتاحهما فظاهر الجواب
~~أنهما تجزئانه عن ركعتي الفجر ذكره الحلواني وفي جامع الإسبيجابي وهو الأصح
~~.
# وقال أبو عبد الله الخيزاخزي وشمس الأئمة وفخر الإسلام وقاضي خان لا
~~تنوبان وهو الأصح . PageV02P205 ( ويسجد ) عطف على قوله ويضم ( للسهو )
~~لتأخير السلام ( ومقتد به فيهما ) أي الركعتين الزائدتين في الصورتين (
~~صلاهما ) بتبعية الإمام ( وقضاهما إن أفسد ) ؛ لأنه شرع قصدا ( وفي الفجر
~~الصائر ثلاثا لا يضم رابعة ) لكراهة النفل بعده كما كره قبله مطلقا وفي
~~العصر يكره بعده إذا شرع بالقصد لا قبله مطلقا .
# S( قوله ومقتد به فيهما صلاهما ) أي لزمه صلاتهما وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ولا يلزمه غيرهما .
# وقال محمد يلزمه أن يقضي أي يصلي ستا قال في الوجيز وهو الأصح ، كذا في
~~الجوهرة .
# ( قوله وقضاهما إن أفسد ) هذا عندهما وهو الصحيح وعليه الفتوى كما في
~~الجوهرة .
# وعند محمد لا قضاء عليه اعتبارا بالإمام .
# ( قوله في الصورتين ) أي صورة الخامسة في الرباعي والرابعة في الثلاثي .
# ( قوله وفي الفجر الصائر ثلاثا لا يضم رابعة ) هذا مبني على ما تقدم
~~ومقتضى التصحيح المتقدم عن الزيلعي الضم لعدم القصد .
# ( قوله كما كره قبله مطلقا ) أي سواء قصد أو لم يقصد لمقابلته بقوله وفي
~~العصر يكره بعد إذا شرع بالقصد .
# .
# .
# إلخ هذا مبني على ما تقدم من أنه إذا لم يجلس في الفجر وقام لثلاثة لا
~~يضم وقدمنا على مقتضى التصحيح من الضم في العصر أنه يضم في الفجر فكذلك هنا
~~. PageV02P206 لما فرغ من بيان حال الفرض بالنظر ms0387 إلى السهو في القعود أراد
~~بيان حال النفل فيه تتميما للأقسام فقال ( ترك القعود الأول في النفل سهوا
~~سجد ولم يفسد ) وكان القياس أن يفسد وهو قول زفر ورواية عن محمد وفي
~~الاستحسان لا يفسد ويجب سجدتا السهو بتركه ساهيا ؛ لأن التطوع كما شرع
~~ركعتين شرع أربعا أيضا فإذا ترك القعدة وقام إلى الشفع الثاني أمكننا أن
~~نجعل الكل صلاة واحدة وفي الواحدة من ذوات الأربع لم يفرض إلا القعدة
~~الأخيرة وهي قعدة الختم والتحلل كما في الظهر بخلاف صلاة الفجر ؛ لأنها
~~شرعت ركعتين لا غير وبضم الشفع الثاني لا يصير الكل صلاة واحدة وهذا الفقه
~~وهو أن القعدة الأخيرة ليست من الأركان ولكنها فرضت للختم ؛ لأن ختم
~~المفروض فرض وإذا لم تكن القعدة الأولى فرضا فإذا قام إلى الثالثة هاهنا
~~صارت الصلاة من ذوات الأربع فلم تكن القعدة الأولى للختم فلم تبق فرضا كما
~~في الفرض ، كذا في معراج الدراية .
# S( قوله وفي الاستحسان لا تفسد ويجب سجدتا السهو ) أقول وهو قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف كما في قاضي خان .
# ( قوله أمكننا أن نجعل الكل صلاة واحدة ) أي فيجب الجلوس على كل شفع فإذا
~~تركه لزم السهو .
# ( قوله لا تصير الكل صلاة واحدة ) أي مفروضة . PageV02P207 ( تنفل ركعتين
~~وسها فسجد لا يبني ) أي لا يصلي بهذه التحريمة صلاة بلا تجديد تحريمة ؛ لأن
~~سجود السهو وقع في خلال الصلاة ( ولو بنى صح ) لبقاء التحريمة .
# ( و ) لكن ( أعاده ) أي سجود السهو ؛ لأن ما أتى به من السجود وقع في
~~خلال الصلاة فلا يعتد به .
# Sقوله تنفل ركعتين .
# .
# .
# إلخ ) نفي البناء على وجه الاستحباب كما صرح به في البرهان .
# ( قوله ولكن أعاده أي سجود السهو ) هو المختار لما قال تاج الشريعة ذكر
~~جدي صاحب المحيط في شرح الجامع أن المختار هو الإعادة ؛ لأن ما أتاه من
~~السجود بطل فيعيده ا ه .
# وكذا قال الزيلعي يعيده هو المختار ، وقيل لا يعيد ؛ لأن الجبر حصل
~~بالأول ا ه .
# وهذا الأخير قول أبي بكر الأعمش وبه ms0388 أخذ الفقيه أبو جعفر كما في الفتاوى
~~الصغرى . PageV02P208 ( سلام من عليه السهو يخرجه موقوفا ) لا قطعا ( حتى
~~يصح الاقتداء به ويبطل وضوءه بالقهقهة ويصير فرضه أربعا بنية الإقامة إن
~~سجد ) شرط لقوله يصح ( وإلا ) أي ، وإن لم يسجد ( فلا ) يترتب عليه الأحكام
~~المذكورة ( وسلامه ) أي سلام من عليه السهو ( للقطع ) أي بنية قطع الصلاة (
~~لا يقطع ) ؛ لأن نيته لتغيير المشروع فيلغو كما لو نوى الظهر ستا بل عليه
~~أن يسجد للسهو لبقاء التحريمة بخلاف ما إذا سلم وهو ذاكر للسجدة الصلبية
~~حيث تفسد صلاته والفرق أن سجود السهو يؤتى به في حرمة الصلاة وهي باقية
~~والصلبية يؤتى بها في حقيقتها ، وقد بطلت بالسلام العمد ( ما لم يتحول ) عن
~~القبلة ( أو يتكلم ) فإنهما يبطلان التحريمة ( وقيل ) لا يقطع بالتحول ( ما
~~لم يتكلم أو يخرج من المسجد ) والأصل أن يسجد قبل أن يتكلم أو يخرج ، وإن
~~مشى أو انحرف عن القبلة وبه قال بعض المشايخ ، كذا في النهاية .
# S PageV02P209 ( قوله سلام من عليه السهو يخرجه موقوفا .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما .
# وعند محمد وهو قول زفر لا يخرجه عن الصلاة أصلا لا موقوفا ولا باتا كما
~~في العناية .
# ( قوله إن سجد شرط لقوله يصح .
# .
# .
# إلخ ) أقول شرط السجود واضح في مسألة الاقتداء لاتفاق المشايخ عليه .
# وأما شرط السجود لانتقاض الطهارة وللزوم الإتمام فقد تابع فيه صريح غاية
~~البيان .
# وقال صاحب البحر إنه ظاهر الهداية وهو غلط فلا تنتقض الطهارة ولا يلزمه
~~الإتمام عندهما سواء سجد أم لم يسجد كما صرح به في معراج الدراية وهو مقتضى
~~إطلاق العناية وفتح القدير وغيرهما ا ه قلت وذلك أن الخروج بالسلام المذكور
~~ليس معناه الخروج من وجه دون وجه بل معناه الخروج من كل وجه لكل بفرضية
~~العود كما في العناية ا ه فإذا قهقه لم تصادف حرمة الصلاة فلا تنتقض طهارته
~~عندهما كما في صلاة الجنازة نص عليه تاج الشريعة ا ه .
# وتعذر العود إلى السجود بعد القهقهة كما في البحر هذا هو الوجه لعدم نقض ms0389
~~الطهارة مطلقا عندهما والوجه لعدم صيرورة فرضه أربعا بنية الإقامة ما قاله
~~الكمال أن النية لم تحصل في حرمة الصلاة ويسقط سجود السهو ؛ لأنه لو سجد
~~تغير فرضه فيكون مؤديا سجود السهو في وسط الصلاة فيتركه ويقوم ولا يؤمر
~~بأداء شيء إذا كان في أدائه إبطاله ا ه .
# ومثله في معراج الدراية . PageV02P210 ( مصلي الظهر سلم على الركعتين
~~يتوهم الإتمام ) أي يتوهم أنه ( أتمها ) أي أتم الظهر أربعا ( وسجد للسهو )
~~لما روي أنه صلى الله عليه وسلم فعل كذلك ( بخلاف ما لو سلم على ظن أنه
~~مسافر أو أنها الجمعة أو كان ) المصلي ( قريب العهد بالإسلام فظن أن الظهر
~~) أي فرضه ( ركعتان أو ) كان ( في العشاء فظن أنها التراويح حيث تبطل )
~~صلاته في جميع هذه الصور ؛ لأنه سلم عامدا . PageV02P211 لا يسجد للسهو في
~~الجمعة والعيدين .
# S( قوله لا يسجد للسهو في الجمعة والعيدين ) أي لدفع الفتنة بعدم علم
~~الجميع به وفساد صلاة من لم يتابع الإمام عند من يراه . PageV02P212 ( شك
~~من ليس ) الشك ( عادته ) وقع في عبارة الفقهاء وشك أول مرة قال في الكافي
~~معناه أن الشك ليس بعادة له لا أنه لم يشك في عمره قط ( أنه كم صلى ) متعلق
~~بشك ( استأنف ، وإن كثر ) الشك ( عمل بغالب ظنه ، وإن لم يغلب ) ظنه ( أخذ
~~بالأقل وقعد في كل ما ظنه آخرها ) أي الصلاة ( شك فيها ) أي صلاته ( فتفكر
~~) في ذلك ( حتى استيقن إن طال ) تفكره ( قدر ما يمكن فيه أداء ركن ) من
~~أركان الصلاة ( وجبت السجدة ) عليه ( ولو ) لم يكن طال تفكره ذلك القدر بل
~~كان ( دونه لا ) تجب السجدة ؛ لأن الفكر الطويل مما يؤخر الأركان عن
~~مواضعها والفكر القليل مما لا يمكن الاحتراز عنه فجعل كأن لم يكن ، كذا في
~~تحفة الفقهاء .
# S PageV02P213 ( قوله شك ) يعني في صلاته ، وقد صرح بالظرف صاحب الهداية
~~، وقال الكمال قيد بالظرف ؛ لأنه لو شك بعد الفراغ منها أو بعد ما قعد قدر
~~التشهد لا يعتبر إلا إن وقع في التعيين ليس غير ، فإن تذكر ms0390 بعد الفراغ أنه
~~ترك فرضا وشك في تعيينه قالوا يسجد سجدة واحدة ثم يقعد ثم يقوم فيصلي ركعة
~~بسجدتين ثم يقعد ثم يسجد للسهو .
# ( قوله قال في الكافي معناه .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا أحد ما قيل فيه وهو قول السرخسي .
# وقال فخر الإسلام أي أول ما عرض له في تلك الصلاة واختاره ابن الفضل ،
~~وقيل أول ما وقع له في عمره وعليه أكثر المشايخ كما في الخلاصة والخانية
~~والظهيرية كذا أفاده المقدسي .
# ( قوله وقعد في كل ما ظنه آخرها ) ، كذا في الهداية ، وقال الكمال في هذه
~~الإفادة قصور ، وذكر وجهه .
# وفي الولوالجية ما يخالفه ويوافق كلام المصنف والهداية فمن أراد فلينظر
~~فيهما . PageV02P214 ( باب سجود التلاوة ) ( يجب ) موسعا عند أبي يوسف وفي
~~رواية عن الإمام وفورا عند محمد وفي رواية عنه كذا في العناية ( سجدة )
~~فاعل يجب ( فيها ) أي في تلك السجدة ( تسبيح السجود ) يعني سبحان ربي
~~الأعلى ( بشروط الصلاة ) وقد تقدمت ( بين تكبيرتين ) متعلق بسجدة ( بلا رفع
~~يد ) يعني أن من أراد سجودها كبر ولم يرفع يديه وسجد ثم كبر ورفع رأسه
~~اعتبارا بسجدة الصلاة وهو المروي عن ابن مسعود رضي الله تعالى عنه ( ولا
~~تشهد ولا سلام ) لأن ذلك للتحلل وهو يستدعي سبق التحريمة وقد عدمت هاهنا (
~~على من تلا آية ) متعلق بيجب ( ولو بالفارسية ) ذكره قاضي خان ( من الأربع
~~عشر المعروفة ) وهي في آخر الأعراف وفي الرعد والنحل وبني إسرائيل ومريم
~~وأولى الحج والفرقان والنمل والم السجدة وص وحم السجدة والنجم وانشقت واقرأ
~~( ممن ) بيان لمن في قوله على من تلا يعني إذا تلا آية السجدة من ( تلزمه
~~الصلاة ) أداء وقضاء وجب عليه السجود
# S PageV02P215 باب سجود التلاوة ) هذا من إضافة الحكم إلى سببه وقصر
~~السبب على التلاوة دون السماع لأن السبب في حق السامع التلاوة كما هو مذهب
~~بعض مشايخنا وهو الصحيح ولئن سلم أن السماع سبب في حقه لم ينص عليه لكون
~~التلاوة أصلا في الباب ( قوله يجب موسعا .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا الاختلاف في الخارجية لا الصلاتية ms0391 لما قال في البحر أنها
~~واجبة على التراخي إن لم تكن صلاتية وإنما يتضيق عليه الوجوب في آخر عمره
~~كما في سائر الواجبات الموسعة وأما الصلاتية فإنها تجب مضيقا ا ه .
# ويجوز أن يقال تجب الصلاتية موسعا بالنسبة لمحلها كما لو تلا في أول
~~صلاته وسجدها في آخرها ويكره تأخيرها مطلقا أي سواء كانت صلاتية أو غيرها
~~وهو الأصح والكراهة تنزيهية في غير الصلاتية لأنها لو كانت تحريمية لكان
~~وجوبها على الفور وليس كذلك ( قوله كذا في العناية ) أقول وقد ذكر فيها آخر
~~الباب ( قوله فيها تسبيح السجود ) قال في العناية هو الأصح وقال الكمال
~~ينبغي أن لا يكون ما صحح على عمومه ، فإن كانت السجدة في الصلاة فيقول فيها
~~ما يقال فيها ، فإن كانت فريضة قال سبحان ربي الأعلى أو نفلا قال ما شاء
~~مما ورد كسجد وجهي للذي خلقه .
# .
# .
# إلخ وقوله اللهم اكتب لي عندك بها أجرا وضع عني بها وزرا واجعلها لي عندك
~~ذخرا وتقبلها مني كما تقبلتها من عبدك داود ، وإن كان خارج الصلاة قال كل
~~ما أثر من ذلك ا ه .
# ( قوله يعني سبحان ربي الأعلى ) أي ثلاثا وإن لم يذكر فيها شيئا أجزأه
~~كما في الجوهرة ( قوله PageV02P216 بشروط الصلاة ) يعني إلا التحريمة أشار
~~إليه بقوله بين تكبيرتين للرفع والوضع وكل من التكبيرتين سنة كما صححه في
~~البدائع ويستحب أن يقوم فيخر ساجدا كما في الفتح وسيذكره المصنف وقال في
~~البحر ما وقع في السراج الوهاج من أنه إذا كان قاعدا لا يقوم لها فخلاف
~~المذهب وقال شيخ الإسلام لا يؤمر التالي بالتقدم ولا بالاصطفاف ولكن يسجد
~~ويسجدون معه حيث كانوا وكيف كانوا كما في المعراج ( قوله على من تلا آية )
~~فيه إشارة إلى أنه يشترط تمام الآية للزوم السجود ولكن الصحيح أنه إذا قرأ
~~حرف السجدة وقبله كلمة أو بعده كلمة وجب السجود وقيل لا يجب إلا أن يقرأ
~~أكثر آية السجدة ولو قرأ آية السجدة كلها إلا الحرف الذي في آخرها لا يجب ms0392
~~عليه السجود كذا في الجوهرة وقول الجوهرة إلا أن يقرأ أكثر آية السجدة يعني
~~مع حرف السجدة لما قال في المعراج عن فوائد السفكردري لو تلا من أول الآية
~~أكثر من نصف الآية وترك الحرف الذي فيه السجدة لم يسجد وإن قرأ الحرف الذي
~~فيه السجدة إن قرأ ما بعده أو قبله أكثر من نصف الآية تجب السجدة وما لا
~~فلا ا ه .
# ( قوله ولو بالفارسية ) أقول التلاوة موجبة على التالي اتفاقا فهم أو لم
~~يفهم كما في البحر ( قوله والنمل ) أقول ويجب فيها عند قوله تعالى { رب
~~العرش العظيم } وعند قوله تعالى { وما يعلنون } على قراءة غير الكسائي وعند
~~قوله تعالى { ألا يسجدوا } على قراءة الكسائي وموضع السجود من ص { وخر
~~راكعا وأناب } عندنا وعند بعضهم { وحسن مآب } PageV02P217 والتي من حم
~~السجدة عند قوله تعالى { وهم لا يسأمون } ذكره الشمني وفي الانشقاق { وإذا
~~قرئ عليهم القرآن لا يسجدون } كما في التبيين ( قوله ممن تلزمه الصلاة أداء
~~وقضاء ) الواو وبمعنى أو لما سنذكره وبه صرح البزازي PageV02P218 ( فتجب
~~على الأصم ) إذا تلا لأنه أهل الأداء والقضاء ( والمحدث والجنب والسكران )
~~إذا تلوا لأنهم أهل القضاء ( لا ) على ( الكافر والمجنون والصبي والحائض
~~والنفساء ) لأنهم ليسوا أهلا لهما ( أو سمعهما ) عطف على قوله تلا آية (
~~وإن لم يقصده ) أي السماع ( فهم أو لم يفهم ) إذا أخبر أنه قرأ آية سجدة
~~ذكره قاضي خان ( ممن ذكر ) متعلق بسمعها ومن ذكر هو الأصم .
# .
# .
# إلخ
# S( قوله والمجنون ) علل عدم اللزوم عليه بعدم لزوم القضاء وهو ظاهر فيمن
~~زاد جنونه على يوم وليلة إذا فيما دونه يقضي فمقتضاه لزوم السجدة عليه
~~بتلاوته وسيصرح به عن النوادر وكذا النائم أهل للقضاء فيجب عليه بتلاوته
~~وهو إحدى الروايتين وعلى الثانية لا تلزمه حكاهما في الجوهرة ( قوله فهم أو
~~لم يفهم إذا أخبر ) هذا في القراءة بالعربية وإن كان بالفارسية فكذلك عند
~~أبي حنيفة وقالا يشرط فهمها وعليه الاعتماد كما في البرهان وقال في شرح
~~المجمع عن المحيط الصحيح إنها ms0393 موجبة اتفاقا لأن القراءة بالفارسية قرآن
~~معنى لا نظما فباعتبار المعنى توجب السجدة وباعتبار النظم لا توجبها فتجب
~~احتياطا بخلاف الصلاة عندهما ، فإنها تجوز باعتبار المعنى ولا تجوز باعتبار
~~النظم فلم تجز احتياطا .
# ا ه . PageV02P219 .
# ( و ) سمع ( من النائم ) قال قاضي خان وإن سمعها من نائم اختلفوا فيه
~~والصحيح الوجوب ( لا ) على من سمعها ( من الطير والمجنون المطبق والصدى
~~والمؤتم ) لعدم أهليتهم للقراءة فالقراءة منهم كلا قراءة والمسموع كلا
~~مسموع أما الثلاثة الأول فظاهرة وأما الرابع فلأن المؤتم محجور عن القراءة
~~لنفاد تصرف الإمام عليه وتصرف المحجور لا حكم له بخلاف الجنب والحائض
~~ونحوهما لأنهم منهيون والنهي غير الحجر قال في تلخيص الجامع الكبير المسموع
~~من المؤتم كهو من المجنون والطير والصدى لا يوجب شيئا وقال قاضي خان تجب
~~على من تجب عليه الصلاة إذا قرأ آية السجدة أو سمعها ممن تجب عليه الصلاة
~~أو لا تجب بحيض أو نفاس أو جنون أو كفر أو صغر وبينهما مخالفة ظاهرة في حق
~~المجنون أقول وجه التوفيق أن مراد قاضي خان بالمجنون المجنون الغير المطبق
~~ومراد صاحب التلخيص المجنون المطبق يؤيده ما نقله الزاهدي عن النوادر أن
~~الجنون إذا قصر فكان يوما وليلة أو أقل تلزمه تلاها أو سمعها فالتحقيق أن
~~الجنون على ثلاث مراتب قاصر كما مر وكامل وغير مطبق وهو الذي يكون أكثر من
~~ذلك لكنه قد يزول وكامل مطبق وهو الذي لا يزول ، والأشخاص أيضا بالنظر إلى
~~سجدة التلاوة على ثلاث مراتب : أحدها من يلزم بتلاوته عليه وبسماعها منه
~~على غير سجدة ومنه المجنون القاصر وهو المذكور في النوادر وثانيها : من لا
~~يلزمه بتلاوته عليه سجدة لكن تلزم بسماعها منه على غيره ومنه المجنون
~~الكامل PageV02P220 الغير المطبق وهو الذي ذكره قاضي خان وثالثها من لا
~~يلزمه بتلاوتها شيء لا عليه ولا على غيره بالسماع منه وهو الذي ذكره صاحب
~~التلخيص هذا ما تيسر لي في هذا المقام بعون الملك العلام ، الحمد لله ملهم
~~الصواب وإليه المرجع والمآب
# S PageV02P221 ( قوله ms0394 وسمع من النائم .
# .
# .
# إلخ ) كذا نقل في الجوهرة عدم اللزوم بالسماع من النائم والمغمى عليه
~~والمجنون على أصح الروايتين ثم قال .
# وفي الفتاوى إذا سمعها من مجنون يجب وكذا من النائم الأصح الوجوب أيضا ا
~~ه فقد اختلف الرواية والتصحيح ( قوله والصدى ) هو الذي يجيبك مثل صوتك في
~~الجبال وغيرها كما في الصحاح ( قوله والمؤتم ) هذا في حق من كان مقتديا لا
~~مطلقا إذ يجب على من ليس في الصلاة بسماعه من المقتدي كما سيذكره ( قوله
~~وبينهما مخالفة ظاهرة في حق المجنون .
# .
# .
# إلخ ) أقول المخالفة مقررة لما قدمناه عن الجوهرة أن في المسألة روايتين
~~وقد حكى تصحيح كل من لزوم السجود وعدمه بالسماع من المجنون فيحمل كلام قاضي
~~خان على رواية وكلام صاحب التلخيص على الأخرى وهذا هو الوجه في التوفيق لا
~~ما قاله المصنف من تقسيم الجنون إلى ثلاث مراتب بل هو على قسمين مطبق وغيره
~~، وإن اختلف في تفسير المطبق وما جعله ثالثا لأقسام الجنون من أنه المطبق
~~الذي لا يزول غير مسلم لأنه ما من ساعة إلا ويرتجى زواله فهو القسم الثاني
~~لأنا لا نعلم عدم زواله إلا بالموت قال في الفتاوى الصغرى المجنون إذا تلا
~~يلزمه السجود إذا أفاق قال أبو جعفر هذا إذا لم يكن مطبقا وقال فيها في
~~كتاب النكاح تفسير الجنون المطبق عند أبي يوسف أكثر السنة وفي راوية عنه
~~أكثر من يوم وليلة وكان محمد يقول أولا شهر ثم رجع فقال سنة كاملة وقول أبي
~~حنيفة شهر ، وبه يفتي لا محالة ففي الصلوات ست صلوات وفي PageV02P222 الصوم
~~والزكاة على الخلاف الذي ذكرنا .
# ا ه . PageV02P223 ( ويؤدى ) أي سجود التلاوة ( بركوع وسجود ) غير ركوع
~~الصلاة وسجودها كائنين ( في الصلاة لها ) أي للتلاوة ( و ) تؤدى ( بركوع
~~الصلاة ) إذا كان الركوع ( على الفور ) أي عقيب قراءة الآية ( إن نواه ) أي
~~كون الركوع لسجود التلاوة .
# ( و ) يؤدى أيضا ( بسجودها ) أي الصلاة ( كذلك ) أي على الفور ( وإن لم
~~ينوه ) يعني لو تلاها في صلاته إن شاء ركع لها ms0395 وإن شاء سجد ثم قام فقرأ لأن
~~المقصود من السجدة إظهار الخشوع للمعبود وذلك يحصل بالركوع أيضا ويتأدى
~~بالسجدة الصلبية لأنها توافقها من كل وجه كذا في المحيط وقال في الخلاصة
~~أجمعوا أن سجدة التلاوة تتأدى بسجدة الصلاة وإن لم ينو التلاوة واختلفوا في
~~الركوع قال الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده لا بد للركوع من النية حتى
~~ينوب عن التلاوة نص عليه محمد
# S PageV02P224 ( قوله ويؤدي بركوع الصلاة على الفور .
# .
# .
# إلخ ) أقول اختلف في انقطاع الفور قال أبو بكر بقراءة ثلاث آيات بعد آية
~~السجدة وشمس الأئمة الحلواني إنما يقطع أكثر من الثلاث كما في البزازية
~~ومختصر الظهيرية وقاضي خان وقال الكمال بعد سياق مثله ، وسيظهر أن قول
~~الحلواني هو الرواية ( قوله إن نواه ) هذا على قول شيخ الإسلام وقال غيره
~~لا تشترط إليه كما سيذكره المصنف قوله وقال الخلاصة أجمعوا أن سجدة التلاوة
~~تتأدى بسجدة الصلاة وإن لم ينو ) يعني إذا لم ينقطع الفور كما لو قرأ آيتين
~~نص عليه الكمال وقاضي خان وصاحب البزازية لكن نقل الكمال عن البدائع ما
~~يفيد ثبوت الخلاف ثم قال بعد نقله فلم يصح ما تقدم من نقل الإجماع على عدم
~~اشتراطها أي وقد كان على الفور فلا بد من النية في قول ( قوله اختلفوا في
~~الركوع .
# .
# .
# إلخ ) يعني إذا لم ينقطع الفور كما قدمناه ( قوله قال شيخ الإسلام .
# .
# .
# إلخ ) يعني وقال غيره بخلافه وإنما اختار قوله ولموافقته نص محمد
~~PageV02P225 ( يسجد المؤتم بتلاوة الإمام وإن لم يسمع ) لالتزامه متابعته (
~~ولو تلا المؤتم لم يسجدا ) أي الإمام والمأتم لما عرفت أن المأتم محجور
~~عليه فلا حكم لفعله ( أصلا ) أي لا في الصلاة ولا بعدها ( بخلاف الخارج )
~~من الصلاة إذا سمع من المؤتم حيث يجب عليه لأن الحجر ثبت في حق المصلين فلا
~~يعدوهم
# S( قوله بخلاف الخارج من الصلاة إذا سمع من المؤتم .
# .
# .
# إلخ ) هكذا قاله الزيلعي وقال في الهداية هو الصحيح وقال الكمال قوله هو
~~الصحيح احتراز عما قيل لا يسجدها على قولهما ms0396 للحجر بل على قول محمد ( قوله
~~لأن الحجر .
# .
# .
# إلخ ) فيه رد على من قال بعموم عدم اللزوم كما قال الكمال رحمه الله
~~واستضعف بعضهم تعليل المصنف بالحجر عن القراءة إذ مقتضاه أن لا يجب على
~~السامع من المقتدي خارج الصلاة وقول المصنف لأن الحجر ثبت في حقهم فلا
~~يعدوهم يدفع هذا الاستضعاف وضعف الأتقاني ما قاله صاحب الهداية وقال صاحب
~~البحر ما قاله الأتقاني مردود لأن تصرف المحجور لغيره صحيح كالصبي إذا حجر
~~عليه يعني واستمر حجره يظهر في حقه لا حق غيره حتى يصح تصرفه لغيره .
# ا ه . PageV02P226 ( سمع المصلي ) الآية ( من غيره لم يسجد فيها ) لأنها
~~ليست بصلاتية لأن سماعهم هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة ( بل يسجد بعدها )
~~أي الصلاة لتحقق سببها ( ولو سجد فيها لم تجزئه ) لأنه منهي عن إدخال ما
~~ليس من الصلاة فيها وقد وجبت السجدة كاملة بسبب خارج الصلاة فلو أدى فيها
~~يقع ناقصا فلا يخرج به عن العهدة ( بل أعاده ) أي السجود ( دونها ) أي
~~الصلاة لأن مجرد السجود لا ينافي إحرام الصلاة
# S( قوله لأنها ليست بصلاتية ) كذا في الهداية وقال الكمال صواب النسبة
~~فيها صلوية برد ألفه واوا وحذف التاء ، وإذا كانوا قد حذفوها في نسبة
~~المذكر إلى المؤنث كنسبة الرجل إلى بصرة مثلا فقالوا بصري لا بصرتي كي لا
~~يجتمع تاءان في نسبة المؤنث فيقولون بصرتي فكيف بنسبة المؤنث إلى المؤنث ا
~~ه .
# وقال في العناية أنه خطأ مستعمل وهو عند الفقهاء خير من صواب نادر ا ه .
# ( قوله : بل أعاده دونها ) فيه إشارة إلى رد ما في النوادر من فساد
~~الصلاة بالسجود قال الأتقاني والصحيح أن لا تفسد صلاته عند الكل ا ه .
# وقال في البحر قيد في التنجيس والمجتبى والولوالجية عدم الفساد بأن لا
~~يتابع المصلي السامع القارئ ، فإن تابعه المصلي فسدت صلاته للمتابعة ولا
~~تجزئه السجدة عما سمع .
# ا ه . PageV02P227 ( سمع ) رجل ( من إمام ) ليس هو معه في الصلاة ( ولم
~~يأتم به ) أصلا ( أو ائتم في ركعة ms0397 أخرى سجد خارجها ) أي خارج الصلاة لوجود
~~السبب وعدم الأداء في الصلاة ( وإن ائتم فيها ) أي في الركعة التي سمعها
~~فيها قبل سجود إمامه ( سجد معه ) لأنه لو لم يكن سمعها سجدها معه كما مر
~~فهاهنا أولى ( وإن ائتم فيها بعده ) أي بعد سجود إمامه ( لا ) يسجد ( مطلقا
~~) أي لا في الصلاة ولا خارجها لأنه صار مدركا لها بإدراك تلك الركعة
# S( قوله أو ائتم في ركعة أخرى سجد خارجها ) أقول هذا أحد قولين ذكرهما
~~الزيلعي بصيغة قيل من غير ترجيح لأحدهما والثاني لا يسجد خارجها ولكن اقتصر
~~الكمال على مثل ما قاله المصنف وكذلك في النقاية ( قوله وإن ائتم فيها بعده
~~.
# .
# .
# إلخ ) هذان باتفاق الروايات كمن أدرك الإمام في الركوع من ثالثة الوتر لا
~~يقنت كما في التبيين ( قوله وسجدة محلها الصلاة لا تقضى خارجها ) هذا إذا
~~لم تفسد الصلاة أما إذا فسدت ولم يسجد فعليه السجدة خارجها لأنها لما فسدت
~~بقي مجرد القراءة فلم تكن صلاتية ولو أداها فيها ثم فسدت يعيد السجدة إلا
~~إذا أفسدت بالحيض ، فإنها تسقط ، وإذا لم يسجد حتى فرغ من الصلاة يأثم كما
~~صرح به في البدائع والمخرج له التوبة كسائر الذنوب وإياك أن تفهم من قولهم
~~بسقوطها عدم الإثم ، فإنه خطأ فاحش كما رأيت بعضهم يقع فيه كذا في البحر
~~PageV02P228 ( وسجدة محلها الصلاة لا تقتضى خارجها ) لأنها صلاتية ولها
~~مزية الصلاة فلا تتأدى بالناقص لم يقل وسجدة وجبت في الصلاة احتراز عما
~~وجبت فيها ومحل أدائها خارجها كما إذا سمع المصلي ممن ليس معه أو سمع من
~~إمامه واقتدى به في ركعة أخرى ( تلا خارجها ) أي الصلاة ( فسجد وأعاد فيها
~~سجد أخرى ) لأنه إذا سجد قبل الصلاة لا يقع عما وجب في الصلاة
# S PageV02P229 ( قوله لأنها صلاتية ولها مزية الصلاة فلا تتأدى بالناقص )
~~كذا في الهداية وقال الشيخ قاسم ليس في المتن والشرح أي فتح القدير ما أي
~~وجه يقتضي عدم قضائها إذا فاتت عن محلها لأن مجرد كونها لها مزية لا ms0398 يستلزم
~~أن التي خارج الصلاة لا تقوم مقامها لأن الصلاة في الوقت لها مزية على
~~الفائتة وهي تقوم مقامها ولا نقص في حقيقة الخارجية من حيث هي ا ه .
# وفي البدائع ما يفيد أن الصلاتية تقضى بعد السلام قبل أن يأتي بمناف
~~لحرمتها فينبغي أن يقيد قولهم الصلاتية لا تقضى خارجها بهذا وأن يراد
~~بالخارج الخارج عن حرمتها قاله صاحب البحر ( قوله لم يقل وسجدة .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله ابن كمال باشا ومن قال وسجدة وجبت صاحب الهداية ( قوله
~~تلا خارجها فسجدوا عاد فيها سجد أخرى ) أقول : فإن لم يسجد في الصلاة أيضا
~~لا يبقى عليه إلا الإثم لأن ما تلاها خارج الصلاة صارت صلاتية وهي لا تقضى
~~خارجها وهي رواية الجامع الكبير كذا في غاية البيان وفي راوية النوادر لا
~~تسقط الأولى بل يؤديها إذا فرغ من الصلاة كذا في الجامع الكبير للبزدوي ولو
~~عكس بأن تلا في الصلاة فسجد ثم سلم وأعاد تلك الآية فعليه أن يسجد أخرى وفي
~~نوادر الصلاة لا يجب أخرى ووفق أبو الليث بينها فقال : إن تكلم بعد السلام
~~يجب أخرى لأن الكلام يقطع حكم المجلس ، وإن لم يتكلم لا يجب عليه أخرى وهذا
~~هو الصحيح كذا في الجوهرة PageV02P230 ( وإن لم يسجد أولا كفته واحدة ) لأن
~~الصلاتية استتبعت غيرها ، وإن لم يتحد المجلس ( كمن كررها في مجلس ) حيث
~~كفت واحدة سواء قرأ مرتين ثم سجد أو قرأ وسجد ثم قرأها في ذلك المجلس ( لا
~~مجلسين ) فإن تكرارها فيهما يوجب سجدتين ( ولو بدلها ) أي قرأ بدل الآية
~~الأولى آية أخرى ( في مجلس لم تكف ) واحدة بل وجب سجدتان الأصل أن مبنى
~~السجدة على التداخل دفعا للحرج وهو تداخل السبب لا الحكم وهو أليق
~~بالعبادات للاحتياط والثاني بالعقوبات لإظهار كرم صاحب الشرع وإمكان
~~التداخل عند اتحاد المجلس لكونه جامعا للمتفرقات ، فإذا اختلف عاد الحكم
~~إلى الأصل
# S PageV02P231 ( قوله وإن لم يسجد أولا كفته واحدة ) هذا في ظاهر الرواية
~~ونوادر الصلاة لأبي حفص وأما على راوية النوادر لأبي ms0399 سليمان ، فإنها لا
~~تستتبع الأولى الثانية ويسجد للأولى إذا فرغ كما في غاية البيان ( قوله وإن
~~لم يتحد المجلس ) أي حكما وهذا على تسليم الوجه لما روى أبو سليمان وهو أن
~~المجلس يتبدل حكما لأن مجلس التلاوة غير مجلس الصلاة وأما على الظاهر
~~فالمجلس متحد حقيقة وحكما أما حقيقة فظاهر لشروعه في مكانه وهو عمل قليل
~~وبه لا يختلف المجلس ، وأما حكما فلأن التلاوتين من جنس واحد من حيث إن كلا
~~منهما عبادة بخلاف نحو الأكل ولو لم يتحد حقيقة أو تبدل حكما بعمل غير
~~الصلاة لا تكفيه سجدة الصلاة عما وجب قبلها كما في غاية البيان والتبيين (
~~قوله الأصل أن مبنى السجدة على التداخل ) يعني إذا أمكن كما سنذكره وإمكانه
~~عند اتحاد المجلس استحسانا والقياس أن يتكرر لأن التلاوة سبب للوجوب ( قوله
~~: وهو تداخل في السبب لا الحكم ) أقول والأصل هو التداخل في الحكم لأنه أمر
~~حكمي ثبت بخلاف القياس إذ الأصل أن لكل سبب مسببا فيليق التداخل بالأحكام
~~لا بالأسباب لثبوت الأسباب حسا لكنا لو قلنا بالتداخل في الحكم في العبادات
~~لبطل التداخل لأنه بالنظر إلى الأسباب يتعدد وبالنظر إلى الحكم يتحد فيتعدد
~~احتياطا في العبادات لأن مبناها على التكثير بخلاف العقوبات ، فإن مبناها
~~على الدرء والعفو كما في الكافي والفرق بينهما أن التداخل في السبب تنوب
~~فيه PageV02P232 الواحدة عما قبلها وعما بعدها وفي التداخل في الحكم لا
~~تنوب إلا عما قبلها حتى لو زنى فحد ثم زنى في المجلس يحد ثانيا كما في
~~الكافي والتبيين ( قوله : فإذا اختلف عاد الحكم إلى الأصل ) أي تكرر الحكم
~~بتكرر السبب PageV02P233 ( وإسداء الثوب والانتقال من غصن إلى غصن تبديل )
~~لوجود الاختلاف حقيقة وعدم الجامع حكما بخلاف زوايا المسجد والبيت فإنها في
~~حكم مكان واحد بدليل صحة الاقتداء ( لا الفعل القليل ) يعني أنه ليس بتبديل
~~( كالقيام ) حيث كفت سجدة واحدة سواء وقعت بعد الفعل كأن تلا فقام ثم ثنى
~~فسجد أو قبله كأن تلا فسجد ثم قام فثنى ( ومشى خطوة أو خطوتين ms0400 وأكل لقمة أو
~~لقمتين وشرب شربة ماء والتكلم بكلام يسير ونحوها ) مما لا يتبدل به المجلس
~~كالقعود والاتكاء والركوب والنزول بخلاف ما إذا تلا آية سجدة أخرى أو ثنى
~~بعد فعل كثير كمشي خطوات فإنها لا تكفي
# S PageV02P234 ( قوله : وإسداء الثوب .
# .
# .
# إلخ ) هو الأصح وكذا يتكرر في الدياسة للاحتياط كما في الهداية وقال
~~الكمال اعلم أن تكرر الوجوب في التسدية بناء على المعتاد في بلادهم من أنها
~~أن يغرس الحائك خشبا ليسوي فيها السدى ذاهبا وجائيا ، وأما على ما هي في
~~بلاد الإسكندرية وغيرها بأن يديره على دائرة عظمى وهو جالس في مكان واحد
~~فلا يتكرر الوجوب ا ه ( قوله : بخلاف زوايا المسجد أو البيت ) كذا في غاية
~~البيان وقيل : إذا كان البيت كبيرا والمسجد عظيما كالجامع يختلف المجلس (
~~قوله : أو أكل لقمة أو لقمتين ) كذا في فتح القدير وجعل الكثير ما فوق
~~ثنتين وكذا في المبسوط وقال التمرتاشي عن الروضة بالأكل لا يختلف المجلس
~~حتى يشبع وبالشرب حتى يروى وبالكلام والعمل حتى يكثر استحسانا كما في
~~المعراج وعلى ما ذكره التمرتاشي صاحب الجوهرة ( قوله : والركوب ) يعني في
~~محل قراءته والنزول يعني من غير أن يسير عن محل قراءته كما في الجوهرة
~~PageV02P235 ( كررها راكبا ) حال كونه ( غير مصل تتكرر ) السجدة لأن سير
~~الدابة يضاف إلى راكبها حتى يجب عليه ضمان ما أتلفت الدابة فاعتبر مكان
~~الأرض لا ظهر الدابة وإنما قال غير مصل لأن حرمة الصلاة تجعل الأمكنة كمكان
~~واحد ولولاه لما صحت صلاته إذ اختلاف المكان يمنع صحتها PageV02P236 ( وفي
~~فلك ركعة وركعتين لا ) يعني لو كررها في فلك لا تتكرر السجدة وإن لم يكن في
~~الصلاة لأن الفلك كالبيت إذ جريانها لا يضاف إليه قال الله تعالى { وجرين
~~بهم } ولو كرر المصلي في ركعة كفته سجدة قياسا واستحسانا لاتحاد المجلس ولو
~~في ركعتين فكذلك عند أبي يوسف
# S( قوله وفي ركعتين فكذلك عند أبي يوسف ) أقول وقال محمد يجب أخرى وتمامه
~~في فتح القدير PageV02P237 ( تبدل مجلس السامع لا التالي ms0401 يوجب ) سجدة (
~~أخرى عليه ) أي السامع ( لا عكسه ) أي تبدل مجلس التالي لا يوجب سجدة أخرى
~~على السامع ( ولا يرفع ) السامع ( رأسه قبل التالي ) لأنه كالإمام له
# S( قوله : تبدل مجلس السامع .
# .
# .
# إلخ ) أقول وتكرر الوجوب عليه متفق عليه كما في الفتح وغاية البيان (
~~قوله لا عكسه .
# .
# .
# إلخ ) هذا أي عدم التكرر على الأصح كما في الهداية وغيرها وضعف القول
~~بالتكرر هنا وظاهر الكافي ترجيح التكرر كما في الفتح PageV02P238 ( وكره
~~قراءة إمام يخافت ) أي كره للإمام أن يقرأها في صلاة يخافت فيها لأنه يؤدي
~~إلى اشتباه الأمر على القوم إلا أن ينوي في ركوعه على الفور PageV02P239 (
~~و ) كره أيضا ( ترك آيتها وقراءة الباقي ) لأنه يوهم الاستنكاف عنها
~~والفرار عن لزوم السجدة عليه PageV02P240 ( وندب ضم آية أو أكثر إليها )
~~دفعا لتوهم التفضيل ( وإخفاؤها عن السامع ) شفقة عليه ( والقيام ثم السجود
~~) روي ذلك عن عائشة رضي الله تعالى عنها ولأن الخروج فيه أكمل
# S( قوله : وندب ضم آية أو أكثر إليها .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى عدم كراهة إفرادها بالقراءة وبه صرح في الكنز
~~والكافي والهداية ( فائدة مهمة لكفاية كل مهمة ) قال الكمال والكافي قيل من
~~قرأ آي السجدة كلها في مجلس واحدة وسجد لكل منها كفاه الله ما أهمه ا ه .
# ( قوله : وإخفاؤها عن السامع شفقة عليه ) كذا في الهداية وقال في العناية
~~عن المحيط قال مشايخنا رحمهم الله إن كان القوم متأهبين للسجود ويقع في
~~قلبه أنه لا يشق عليهم أداء السجدة ينبغي أن يقرأها جهرا حتى يسجد القوم
~~معه لأن في هذا حثا لهم على الطاعة ، وإن كانوا محدثين أو وقع في قلبه أنه
~~يشق عليهم أداء السجدة ينبغي أن يقرأها في نفسه ولا يجهر تحرزا عن تأثيم
~~المسلم وذلك مندوب إليه .
# ا ه .
# ( تتمة ) سجدة الشكر لا عبرة بها عند أبي حنيفة وهي مكروهة عنده لا يثاب
~~عليها وتركها أولى وبه قال مالك وعندهما قربة يثاب عليها وبه قال الشافعي
~~وأحمد وهيئتها كهيئة التلاوة كذا في الجوهرة وفي فروق ms0402 الأشباه والنظائر قال
~~سجدة الشكر جائزة عند أبي حنيفة رحمه الله لا واجبة وهو معنى ما روي عنه
~~أنها ليست مشروعة أي وجوبا ا ه .
# وقال في القاعدة الأولى من الأشباه والمعتمد أن الخلاف في سنيتها لا في
~~الجواز .
# ا ه . PageV02P241 ( باب الجنائز ) جمع جنازة وهي بالفتح الميت وبالكسر
~~السرير ( سن توجيه المحتضر ) أي من حضره الموت ( إلى القبلة على شقه الأيمن
~~) اعتبارا بحال الوضع في القبر لأنه أشرف عليه ( وجاز الاستلقاء وقدماه
~~إليها ) أي القبلة لأنه أيسر لنزع الروح والأول هو السنة ( ورفع رأسه قليلا
~~) ليصير وجهه إلى القبلة لا السماء ( ويلقن بذكر الشهادتين عنده ) لأن
~~الأولى لا تقبل بدون الثانية ولا يؤمر بها مخافة أن يتضجر ويردها ( وبعد
~~موته يشد لحياه وتغمض عيناه ) بذلك جرى التوارث وفيه تحسينه فيستحسن
# S PageV02P242 ( باب الجنائز ) ( قوله : جمع جنازة ) إنما سميت جنازة
~~لأنها مجموعة مهيأة من جنز الشيء فهو مجنوز ، وإذا جمع قاله تاج الشريعة (
~~قوله : وهي بالفتح الميت وبالكسر السرير ) كذا في العناية ثم قال وقيل هما
~~لغتان وعن الأصمعي لا يقال بالفتح ا ه .
# ( قوله : سن توجيه المحتضر ) قال أبو بكر الرازي هذا إذا لم يشق عليه ،
~~فإن شق ترك على حاله والمرجوم لا يوجه ويستحب لأقربائه وجيرانه أن يدخلوا
~~عليه ويتلون سورة يس واستحسن بعض المتأخرين قراءة سورة الرعد ويخرج من عنده
~~الحائض والنفساء كما في المعراج وقال الكمال لا يمتنع حضور الجنب والحائض
~~وقت الاحتضار ا ه .
# ( قوله : أي من حضره الموت ) توجيه لتسميته محتضرا ووجهه أيضا بحضور
~~ملائكة الموت وقد يقال : احتضر أي مات وعلامة الاحتضار أن تسترخي قدماه فلا
~~تنتصبان وينعوج أنفه وينخسف صدغاه وتمتد جلدة خصيته لاشتمار الخصيتين
~~بالموت كذا في الفتح وتمتد جلدة وجهه فلا يرى فيها تعطف كما في الجوهرة (
~~قوله : لأنه أيسر لنزع الروح ) كذا نقله الزيلعي بقوله والمعتاد في زماننا
~~أن يلقى على قفاه وقدماه إلى القبلة قالوا هو أيسر لخروج الروح ولم يذكروا
~~وجه ذلك ولا يمكن معرفته إلا نقلا ms0403 ولكن يمكن أن يقال هو أسهل لتغميض عينيه
~~وشد لحييه عقب الموت وأمنع من تقوس أعضائه .
# ا ه .
# قلت : ويظهر لي أن هذا الثاني هو مراد صاحب الهداية لاقتصاره على قوله
~~والمختار في بلادنا الاستلقاء لأنه أيسر ا ه لعدم تقييده PageV02P243 بكونه
~~أيسر لخروج الروح ( قوله : ويلقن بذكر الشهادتين عنده ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة } ، وأما التلقين
~~بعد الموت وهو في القبر فقيل يفعل وقيل لا يلقن وقيل لا يأمر به ولا ينهى
~~عنه كما في التبيين وقال في الجوهرة ، وأما تلقين الميت في القبر فمشروع
~~عند أهل السنة لأن الله تعالى يحييه في القبر وصورته أن يقال : يا فلان بن
~~فلانة أو يا عبد الله بن عبد الله اذكر دينك الذي كنت عليه وقل رضيت بالله
~~ربا وبالإسلام دينا وبمحمد نبيا والأشهر أن السؤال حين يدفن وقيل في بيته
~~تقبض عليه الأرض وتنطبق كالقبر ، فإن قيل هل يسأل الطفل الرضيع فالجواب أن
~~كل ذي روح من بني آدم ، فإنه يسأل في القبر بإجماع أهل السنة لكن يلقنه
~~الملك فيقول له : من ربك ثم يقول له : قل الله ربي ثم يقول له : ما دينك ثم
~~يقول له قل ديني الإسلام ثم يقول له من نبيك ثم يقول له قل نبي محمد صلى
~~الله تعالى عليه وسلم وقال بعضهم لا يلقنه بل يلهمه الله حتى يجيب كما ألهم
~~عيسى عليه السلام في المهد ا ه .
# وروى الضحاك عن ابن عباس رضي الله عنهما أن الأطفال يسألون عن الميثاق
~~الأول والسؤال لا يختص بهذه الأمة عند عامة المتقدمين وقال الشيخ الإمام
~~محمد بن علي الترمذي الحكيم : إن السؤال في القبر لهذه الأمة خاصة كذا في
~~مختصر الظهيرية وقال البزازية السؤال فيما يستقر فيه الميت حتى لو أكله سبع
~~فالسؤال في بطنه ، فإن PageV02P244 جعل في تابوت أياما لنقله إلى مكان آخر
~~لا يسأل ما لم يدفن .
# ا ه .
# ( قوله ولا يؤمر بها مخافة أن ms0404 يضجر ) أقول : وقالوا إذا ظهر منه كلمات
~~توجب الكفر لا يحكم بكفره ويعامل معاملة موتى المسلمين حملا على أنه في حال
~~زوال عقله ولذا اختار بعض المشايخ أن يذهب عقله قبل موته لهذا الخوف وبعضهم
~~اختاروا قيامه حال الموت كذا في البحر ( قوله : ويغمض عيناه ) ويقول مغمضه
~~بسم الله وعلى ملة رسول الله اللهم يسر عليه أمره وسهل عليه ما بعده وأسعده
~~بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه ويوضع على بطنه حديد لئلا ينتفخ
~~ويكره قراءة القرآن عنده حتى يغسل ا ه .
# وذكر في النتف أنه يقرأ عند المحتضر القرآن إلى أن يرفع ا ه يعني إلى أن
~~ترفع روحه ا ه .
# وهذا يخرج على أنه يجب غسله لحدث حل به أو لنجاسته بالموت فعلى الأول لا
~~يكره قراءة القرآن عنده لأنه يجوز من المحدث وعنده وعلى الثاني وهو الراجح
~~كما نص عليه في النهاية يكره له القراءة لأن القرآن يجب تنزيهه عن محل
~~النجاسة والقاذورات كذا بخط الشيخ بدر الدين الشهاوي ا ه .
# وقال في المعراج لو قرأ عليه القرآن قبل غسله كره لا بعده .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : قال في نتائج الفتاوى إذا مات المسلم توضع يده اليمنى في
~~الجانب الأيمن واليسرى في الأيسر ولا يجوز وضع اليدين على صدر الميت لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال { اجعلوا أمواتكم بخلاف الكافرين ، فإنهم
~~يضعون يد الميت على صدره } .
# ا ه . PageV02P245 ( ولا بأس بإعلام الناس بموته ويعجل في تجهيزه فيوضع
~~على تخت مجمر وترا ) ككفنه لما فيه من تعظيم الميت ، واختيار الوتر لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { إن الله وتر يحب الوتر }
# S( قوله : ولا بأس بإعلام الناس بموته ) قال قاضي خان لا بأس بأن يؤذن
~~قرابته وإخوانه بموته ويكره النداء في الأسواق ا ه في البحر كره بعضهم أن
~~ينادى عليه في الأسواق والأزقة لأنه نعي الجاهلية وهو مكروه والأصح أنه لا
~~يكره لأن فيه تكثير الجماعة من المصلين عليه والمستغفرين له وتحريض الناس
~~على الطهارة ms0405 والاعتبار به والاستعداد ، وليس ذلك نعي الجاهلية لأنهم كانوا
~~يبعثون إلى القبائل ينعون مع ضجيج وبكاء وعويل وتعديد ا ه .
# وقال الكمال الأصح أنه لا يكره بعد إن لم يكن مع تنويه بذكره وتفحيم بل
~~أن يقول العبد الفقير إلى الله تعالى فلان بن فلان ا ه .
# ( قوله : ويعجل في تجهيزه فيوضع على تخت ) قال الزيلعي إنما يوضع عليه
~~كما مات ولا يؤخر إلا وقت الغسل ا ه .
# ويوضع التخت كيف اتفق على الأصح ومن أصحابنا من اختاره طولا كصلاته
~~بالإيماء ومنهم من اختاره عرضا كما يوضع في القبر كذا في العناية ( قوله
~~مجمر وترا ) يشير إلى أن السرير يجمر قبل وضع الميت عليه وكيفية أن يدار
~~بالمجمر حول السرير إما مرة أو ثلاثا أو خمسا ولا يزاد عليها كذا في
~~التبيين PageV02P246 ( ويجرد ) عن ثيابه ( وتستر عورته الغليظة وقيل مطلقا
~~ويوضأ بلا مضمضة واستنشاق ) لتعذر إخراج الماء ( ويصب عليه ماء مغلي بسدر
~~وحرض ) وهو الأشنان مبالغة في التنظيف ( وإلا ) أي وإن لم يوجد ماء كذلك (
~~فخالص ) أي يصب عليه ماء خالص لحصول أصل المقصود
# S PageV02P247 ( قوله : ويجرد عن ثيابه ) أي لغسله لأنه فرض كفاية
~~بالإجماع إلا إذا كان خنثى مشكلا ، فإنه مختلف فيه قيل ييمم وقيل يغسل في
~~ثيابه والأول أولى كما في الفتح وقال في غاية البيان الخنثى ييمم ولا يغسل
~~ا ه .
# وهو ظاهر الرواية كما في البرهان وقيل يغسل في كوارة وقيل في ثيابه إذا
~~كان بالغا بالسن أو مراهقا والأجنبية ييممها الأجنبي بخرقة إذا لم توجد
~~النساء ، فإن وجد رجل ذو رحم محرم ييممها بلا خرقة كما تيممه ولا يغسله إلا
~~زوجته لا أم ولده كما في المواهب ، وإذا لم يبلغ الصغير والصغيرة حد الشهوة
~~يغسلهما الرجال والنساء وقدره في الأصل بأن يكون قبل أن يتكلم وقال في
~~البحر الأصح أنه يجوز للزوج رؤية زوجته .
# وفي المجتبى لا بأس بتقبيل الميت ا ه .
# وغسل الميت شريعة ماضية لما روي أن آدم عليه السلام لما قبض نزل ms0406 جبريل
~~بالملائكة عليهم السلام وغسلوه وقالوا لولده هذه سنة موتاكم كذا في الكافي
~~( قوله : ويستر عورته الغليظة ) قال في الهداية وهو الصحيح ( قوله وقيل
~~مطلقا ) هو رواية النوادر فيستر من سرته إلى تحت ركبته وصححها في النهاية
~~كما في الفتح وكذا صححها في التبيين وهذا شامل للمرأة والرجل لأن عورة
~~المرأة للمرأة كالرجل للرجل وتغسل العورة تحت السترة ويده ملفوفة بخرقة (
~~قوله : ووضئ ) أقول إلا إذا كان صغيرا لا يعقل الصلاة فيغسل بلا وضوء (
~~قوله : بلا مضمضة واستنشاق ) كذا في الهداية ا ه إلا إذا كان جنبا كذا نقل
~~عن شرح المقدسي PageV02P248 واستحسن بعض العلماء أن يلف الغاسل على أصبعه
~~خرقة يمسح بها أسنانه ولهاته وشفتيه ومنخريه وعليه عمل الناس اليوم ويفعله
~~ابتداء ولا يبدأ بغسل يديه إلى رسغيه ويمسح رأسه في المختار ولا يؤخر غسل
~~رجليه كما في الفتح واختلفا في إنجائه فعند أبي حنيفة رحمه الله ينجيه مثل
~~ما كان يستنجي في حياته ولكن يلف خرقة على يده فيغسل حتى يطهر الموضع وقال
~~أبو يوسف لا ينجى كما في التبيين ( قوله : وحرض ) بضم الحاء يجوز في الراء
~~السكون والضم كما في الصحاح ( قوله وهو الأشنان ) كذا في العناية وقال
~~الكمال الحرض أشنان غير مطحون ( قوله : وإلا فخالص ) أقول ويفعل به هذا قبل
~~الترتيب الآتي ليبتل ما عليه من الدرن PageV02P249 ( ويغسل رأسه ولحيته
~~بالخطمي ) لأنه أبلغ في استخراج الوسخ وإن لم يوجد فبالصابون ونحوه ( ثم
~~يضجع على يساره ) لتكون البداءة بجانب يمينه ( ويغسل ) بالماء والسدر ( حتى
~~يصل الماء إلى ما يلي التخت منه ) أي من الميت ( ثم ) يضجع ( على يمينه
~~كذلك ) أي ويغسل حتى يصل الماء إلى ما يلي التخت منه ( ثم يجلسه ) أي
~~الغاسل الميت ( مسندا ) الميت إلى نفسه ( ويمسح بطنه بلين ) تحرزا عن تلويث
~~الكفن ( والخارج يغسل وغسله لا يعاد ) وكذا وضوءه لأن الغسل عرف بالنص وقد
~~حصل مرة ( ثم ينشف بثوب ) لئلا تبتل أكفانه
# S( قوله : ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ) فيه إشارة إلى أن محل غسل ms0407 رأسه
~~بالخطمي إذا كان له شعر وبه صرح الكمال PageV02P250 ( ولا يقص ظفره ولا
~~يسرح شعره ) لأنه للزينة وقد استغني عنها ( ويجعل على رأسه ولحيته الحنوط )
~~لأن التطيب سنة ( وعلى مساجده ) جمع مسجد بفتح الجيم بمعنى موضع السجود وهو
~~جبهته وأنفه ويداه وركبتاه وقدماه ( الكافور ) فإنه كان يسجد بهذه الأعضاء
~~فتخص بزيادة كرامة وصيانة لها عن سرعة الفساد
# S( قوله الحنوط ) هو مركب من أشياء طيبة ولا بأس بسائر الطيب إلا
~~الزعفران والورس في حق الرجل لا المرأة وليس في الغسل استعمال القطن في
~~الروايات الظاهرة ، وعن أبي حنيفة أنه يجعل القطن في منخريه وفمه وقال
~~بعضهم في صماخه أيضا قال بعضهم في دبره أيضا قال في الظهيرية واستقبحه عامة
~~العلماء كذا في الفتح PageV02P251 ( وإذا جرى الماء على الميت أو أصابه
~~المطر لم يكن غسلا فالغريق يغسل ) كذا قال قاضي خان ( وسنة الكفن له ) أي
~~للرجل ( إزار وقميص ولفافة ) وكل من الإزار واللفافة من القرن إلى القدم
~~والقميص من المنكبين إلى القدمين وهو بلاد دخاريص ولا جيب ولا كمين ولا يلف
~~أطرافه ( واستحسن العمامة ) أي استحسن المتأخرون ( ولها ) أي للمرأة ( درع
~~) وهو ما تلبسه المرأة فوق القميص ( وإزار وخمار ) وهو ما تستر به المرأة
~~رأسها ( ولفافة وخرقة لربط ثدييها وكفايته ) أي الكفن ( له إزار ولفافة
~~ولها هما ) أي الإزار واللفافة ( وخمار وضرورته لهما ما يوجد ) من الأثواب
~~وإذا أرادوا التكفين ( يبسط اللفافة و ) يبسط ( الإزار عليها ويقمص الميت
~~ويوضع على الإزار ويلف يساره ) أي الإزار ( ثم يمينه ) كما في الحياة ( ثم
~~) تلف ( اللفافة كذلك وهي ) أي المرأة ( تلبس الدرع ويجعل شعرها ضفيرتين
~~على صدرها فوقه ) أي الدرع .
# ( و ) يجعل ( الخمار فوقه ) أي الدرع ( تحت اللفافة وإن خيف انتشاره ) أي
~~الكفن ( عقد ) من طرفيه ( الغسيل والجديد فيه ) أي الكفن ( سواء ) لا رجحان
~~للثاني ( ولا بأس بالبرود والكتان وفي النساء بالحرير والمزعفر والمعصفر )
# S PageV02P252 ( قوله : وإذا جرى الماء إلى قوله كذا قال قاضي خان ) أقول
~~لكنه لم يجزم به كما قاله المصنف لأن ms0408 عبارته إذا جرى الماء على الميت أو
~~أصابه المطر عن أبي يوسف أنه لا ينوب عن الغسل لأنا أمرنا بالغسل وجريان
~~الماء ، وإصابة المطر ليس بغسل ، الغريق يغسل ثلاثا عند أبي يوسف وعن محمد
~~في راوية إن نوى الغسل عند الإخراج من الماء يغسل مرتين ، وإن لم ينو يغسل
~~ثلاثا وعنه في راوية يغسل مرة واحدة ا ه .
# وهذا يفيد أن هذا شرط لإسقاط الواجب عنا لا أنه شرط لطهارة الميت ولذا
~~قال الكمال بعد سياقه كلام قاضي خان كان هذه قد ذكر فيها القدر الواجب وقال
~~الكمال قبل سياقه وهل يشترط للغسل النية الظاهر أنه يشترط لإسقاط وجوبه عن
~~المكلف الغاسل لا لتحصيل طهارته هو وشرط صحة الصلاة عليه .
# ا ه .
# قلت يخالفه ما قال قاضي خان بعد ما تقدم ميت غسله أهله من غير نية الغسل
~~أجزأهم ذلك ا ه فهذا يفيد أن الواجب الإتيان بالغسل من غير اشتراط نية (
~~تتمة ) ينبغي أن يكون المغسل طاهرا ويكره أن يكون جنبا أو حائضا والأفضل أن
~~يكون غسل الميت مجانا ، وإن ابتغى الغاسل أجرا ، فإن كان هناك غيره يجوز
~~أخذ الأجرة وإلا لا ، وأما استئجار الخياط لخياطة الكفن فاختلفوا فيه وأجرة
~~الحمالين والدفان من رأس المال كذا في مختصر الظهيرية للعيني ( قوله : وسنة
~~الكفن .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول أصل التكفين فرض على الكفاية وكونه على هذا الشكل مسنون قوله : وكل
~~من الإزار واللفافة من القرن إلى PageV02P253 القدم ) كذا في الهداية
~~وغيرها وقال الكمال لا إشكال في أن اللفافة من القرن إلى القدم وأنا لا
~~أعلم وجه مخالفة إزار الميت إزار الحي من السنة ا ه أي في أنه من الحقو
~~والقرن هنا بمعنى الشعر ( قوله : ولا جيب ) كذا في الكافي وهو بعيد إلا أن
~~يراد بالجيب الشق النازل إلى الصدر قاله الكمال ( قوله : واستحسن العمامة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في فتاوى قاضي خان واستدل له الكمال بما روي عن ابن عمر رضي
~~الله عنهما أنه كان يعممه ويجعل العذبة على وجهه ا ه فقد ms0409 أطلقا فيها وقال
~~في المعراج قال بعض العلماء إن كان عالما معروفا أو من الأشراف يعمم ، وإن
~~كان من الأوساط لا يعمم .
# وفي المجتبى وتكره العمامة في الأصح ( قوله : وكفايته .
# .
# .
# إلخ ) أقول وكفن السنة أولى إن كان بالمال كثرة وبالورثة قلة ، وإن كان
~~على العكس فكفن الكفاية أولى كما في فتاوى قاضي خان ( قوله : ويجعل شعرها .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين في أي محل توضع الخرقة ولا مقدار عرضها وقال الزيلعي ثم
~~الخرقة فوق الأكفان كي لا تنتشر وعرضها ما بين الثدي إلى السرة وقيل ما بين
~~الثدي إلى الركبة ا ه وقال في الجوهرة الأولى أن تكون الخرفة من الثديين
~~إلى الفخذين .
# وفي المستصفى من الصدر إلى الركبتين قال الخجندي وتربط الخرقة على
~~الثديين فوق الأكفان وفي الجامع الصغير فوق ثدييها والبطن وهو الصحيح (
~~تنبيه ) : الخنثى يكفن كالمرأة احتياطا ويجنب الحرير والمعصفر كما في
~~الجوهرة ويغطي رأس المحرم ووجهه كما في شرح المجمع والمراهق في PageV02P254
~~التكفين كالبالغ والمراهقة كالبالغة كما في الفتح .
# وفي البحر عن المجتبى المكفنون اثنا عشر وذكر الأربعة المتقدمة أي
~~البالغين والمراهقين ، والخامس الصبي الذي لم يراهق فيكفن في خرقتين إزار
~~ورداء ، وإن كفن في واحد أجزأ ، و السادس : الصبية التي لم تراهق فعن محمد
~~كفنها ثلاثة وهذا أكثر والسابع : السقط فيلف ولا يكفن كالعضو من الميت
~~والثامن : الخنثى المشكل فيكفن كتكفين الجارية أي المرأة وينعش ويسجى قبره
~~والتاسع : الشهيد وسيأتي والعاشر : المحرم وهو كالحلال عندنا وتقدم والحادي
~~عشر المنبوش الطري فيكفن كالذي لم يدفن والثاني عشر المنبوش المنتفخ فيكفن
~~في ثوب واحد .
# ا ه . PageV02P255 ( ومن لا مال له فكفنه على من ) تجب ( عليه نفقته
~~واختلف في الزوج والأصح الوجوب عليه ) كذا في الظهيرية ( وإن لم يوجد ) من
~~تجب عليه نفقته ( ففي بيت المال صلاته فرض كفاية ) أي إن أدى البعض سقط عن
~~الكل وإلا أثم الكل
# S( قوله فكفنه على من تجب عليه نفقته ) أقول : فإن تعدد من تجب عليه
~~النفقة فالكفن عليهم بقدر ميراثهم كالنفقة كما ms0410 في الفتح ( قوله : واختلف في
~~الزوج ) أي قال لا يجب عليه وقال أبو يوسف عليه ولو تركت مالا وعليه الفتوى
~~كذا في غير موضع كما في الفتح ( قوله : وإن لم يوجد من تجب عليه نفقته ففي
~~بيت المال ) أقول : فإن لم يعط ظلما أو عجزا فعلى الناس ويجب عليهم أن
~~يسألوا له إن لم يقدروا بخلاف الحي إذا لم يجد ثوبا يصلي فيه ليس على الناس
~~أن يسألوا له لقدرته على سؤال كذا في البحر وغيره ( قوله صلاته فرض كفاية )
~~أقول هو بالإجماع وسبب وجوبها الميت المسلم وركنها التكبيرات والقيام ،
~~وشرطها على الخصوص الإسلام والغسل وتقدم الميت على الإمام وحضوره فلا يصلي
~~على غائب ولا عضو علم موت صاحبه إلا أن يوجد أكثر بدنه أو نصفه مع رأس كما
~~في البرهان وسنتها التحميد والثناء والدعاء وآدابها كثيرة كما في البحر
~~والفتح وأفضل صفوفها آخرها وفي غيرها أولها إظهارا للتواضع لتكون شفاعته
~~أدعى إلى القبول كذا في شرح المنظومة لابن الشحنة PageV02P256 ( يصلى على
~~كل مسلم مات إلا البغاة وقطاع الطريق إذا قتلوا في الحرب ) هذا القيد إشارة
~~إلى كل ما ذكره قاضي خان أن أهل البغي إذا قتلوا بعد ما وضعت الحرب أوزارها
~~يصلي عليهم كذا قطاع الطريق إن أخذهم الإمام ثم قتلهم يصلي عليهم ( وكذا
~~المكابر في المصر ليلا بالسلاح ) لا يصلي عليه إذا قتل في تلك الحال
# S( قوله : يصلى على كل مسلم مات إلا البغاة ) أي على الإمام العدل كما في
~~البرهان وما ذكره من الحصر لم يستوعب إذ العصبية والقاتل بالخنق غيلة
~~كالبغاة وقطاع الطريق كما في التبيين PageV02P257 ( وإن غسلوا قاتل نفسه
~~يغسل ويصلى عليه لا على قاتل أحد أبويه ) زجرا له
# S( قوله : وإن غسلوا ) يعني على إحدى الروايتين قال في المحيط في غسل
~~المقتولين بالبغي وقطع الطريق روايتان ولا يصلى عليهم باتفاق الروايتين كما
~~في المعراج ورجح ابن وهبان غسل الباقي دون الصلاة عليه ا ه .
# ولكن يرد عليه ما حكاه في البرهان أن عليا ms0411 رضي الله عنه لم يغسل أهل
~~النهروان ولم يصل عليهم ا ه .
# ( قوله : قاتل نفسه يغسل ويصلى عليه ) المراد قاتلها عمدا وهذا ما قاله
~~بعض المشايخ حاكيا فيه خلافا بين أبي يوسف وصاحبيه عندهما يصلى عليه لا عند
~~أبي يوسف كما في الفتح وبقولهما أفتى الحلواني وهو الأصح وقال ركن الإسلام
~~علي السغدي الأصح عندي أنه لا يصلى عليه وبه أفتى ظهير الدين كما في
~~المعراج وقيدنا بالعمد لأنه لو قتلها خطأ ، فإنه يغسل ويصلى عليه اتفاقا
~~وقاتل نفسه أعظم وزرا وإثما من قاتل غيره كما في البحر ( قوله : لا على
~~قاتل أحد أبويه ) والمراد به العمد ( قوله زجرا له ) لو قال إهانة له وزجرا
~~لغيره لكان أولى PageV02P258 ( وهي ) أي صلاته ( أربع تكبيرات يرفع يده في
~~الأولى فقط ) وعند الشافعي في كلها ( وثناء بعدها ) أي بعد الأولى كما في
~~سائر الصلوات ( وصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم بعد الثانية ) كما يصلى
~~في سائر الصلوات بعد التشهد ( ودعاء بعد الثالثة ) الدعاء للبالغين هذا ،
~~اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا
~~اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه على الإيمان
~~وخص هذا الميت بالرحمة والغفران اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه وإن كان
~~مسيئا فتجاوز عنه ولقه الأمن والبشرى والكرامة والزلفى برحمتك يا أرحم
~~الراحمين ( وتسليمتان بعد الرابعة ) وعن الشافعي يسلم واحدة يبدأ بها من
~~يمينه ويختمها في يساره مديرا وجهه ( لا قراءة فيها ) وعند الشافعي يقرأ
~~الفاتحة ( ولا تشهد ولو كبر ) الإمام تكبيرا ( خامسا لم يتبع ) لأنه منسوخ
~~( لا يستغفر ) المصلي ( في ) التكبير ( الثالث لصبي ومجنون ) إذ لا ذنب
~~لهما ( بل يقول ) بعد الدعاء بما يدعو به للبالغين كما مر ( اللهم اجعله
~~لنا فرطا ) أي أجرا يتقدمنا ( اللهم اجعله لنا ذخرا ) أي خيرا باقيا (
~~اللهم اجعله لنا شافعا مشفعا ) أي مقبول الشفاعة ( ويقوم الإمام بإزاء صدر
~~الميت مطلقا ) أي ذكرا كان أو أنثى لأنه موضع القلب وفيه نور الإيمان فيكون
~~القيام عنده ms0412 إشارة إلى الشفاعة لإيمانه
# S PageV02P259 ( قوله : يرفع يده في الأولى فقط ) هو ظاهر الرواية ( قوله
~~: وعند الشافعي في كلها ) اختاره كثير من مشايخ بلخي كما في التبيين وكان
~~نصير يرفع تارة ولا يرفع أخرى كذا في البحر ( قوله : كما في سائر الصلوات )
~~هذا قول بعضهم فيقول سبحانك اللهم وبحمدك .
# .
# .
# إلخ وقال الأكمل أرى أنه مختار المصنف أي صاحب الهداية يعني وإن كان قد
~~نص على أنه يكبر تكبيرة يحمد الله عقيبها كما هو ظاهر الرواية ( قوله
~~الدعاء للبالغين هذا ) .
# .
# .
# إلخ ( أقول لا توقيت في الدعاء ) سوى أنه بأمور الآخرة ، وإن دعا
~~بالمأثور فما أحسنه وأبلغه ومن المأثور حديث { عوف بن مالك أنه صلى مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على جنازة فحفظ من دعائه اللهم اغفر له وارحمه
~~وعافه واعف عنه وأكرم نزله ووسع مدخله واغسله بالماء والثلج والبرد ونقه من
~~الخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس وأبدله دارا خيرا من داره وأهلا
~~خيرا من أهله وزوجا خيرا من زوجه وأدخله الجنة وأعذه من عذاب القبر وعذاب
~~النار قال عوف حتى تمنيت أن أكون أنا ذلك الميت } رواه مسلم والترمذي
~~والنسائي كذا في الفتح وما قاله المصنف رواه الكمال أيضا ( قوله :
~~وتسليمتين بعد الرابعة ) يعني من غير ذكر بعدها وهو ظاهر الرواية واستحسن
~~بعض المشايخ { ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار }
~~أو { ربنا لا تزغ قلوبنا } الآية وينوي بالتسليمتين الميت مع القوم كما في
~~الفتح ما قال قاضي خان لا ينوي الإمام الميت في PageV02P260 تسليمتي
~~الجنازة بل من عن يمينه ويساره ومثله في مختصر الظهيرية والجوهرة ( قوله :
~~لا قراءة فيها .
# .
# .
# إلخ ) وقال في الولوالجية إن قرأ الفاتحة بنية الدعاء لا بأس به ، وإن
~~قرأها بنية القراءة لا يجوز ا ه أقول نفي الجواز فيه تأمل لأنا رأينا في
~~كثير من مواضع الخلاف استحباب رعايته كإعادة الوضوء من مس الذكر والمرأة
~~فيكون رعاية صحة الصلاة بقراءة الفاتحة على قصد القرآن كذلك بل ولي لأن ms0413
~~الإمام الشافعي يفرضها في الجنازة فتأمل ولا يجهر بشيء من الحمد والثناء
~~والصلاة على النبي صلى الله تعالى عليه وسلم والإخفاء أولى وقال بعض
~~المشايخ السنة أن يسمع الصف الثاني وعن أبي يوسف أنهم لا يجهرون كل الجهر
~~ولا يسرون كل الإسرار وينبغي أن يكون بين ذلك كذا في المعراج ( قوله : فرطا
~~) بفتحتين أي أجرا يتقدمنا فسر به الفرط فأغنى عن قول الكنز بعده واجعله
~~لنا أجرا ومحمل قول الكنز على تفسير الفرط بالفارط الذي يسبق الوارد إلى
~~الماء لئلا يلزم التكرار بالفرط مع قوله واجعله لنا أجرا كما في البحر (
~~قوله : ذخرا ) بضم الذال وسكون الخاء الذخيرة PageV02P261 ( الجنائز إذا
~~اجتمعت فالإفراد بالصلاة أولى ) ثم الأولى أن يقدم الأفضل منهم ( وإن أراد
~~الجمع بها ) أي بالصلاة يعني الصلاة على المجموع مرة ( جعلها ) أي الجنائز
~~( صفا طولا مما يلي القبلة ) بحيث يكون صدر كل قدام الإمام ( وراعى الترتيب
~~) بأن يضع الرجال مما يلي الإمام فالصبيان فالخناثى فالنساء فالصبيات
~~والصبي الحر يقدم على العبد والعبد على المرأة ، ثم تكلموا في كيفية الوضع
~~من حيث المكان قال ابن أبي ليلى يوضع رجل خلف رجل ، رأس الآخر أسفل من رأس
~~الأول يوضعون هكذا درجا وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه حسن لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وصاحبيه رضي الله عنهما دفنوا كذلك وإن وضعوا رأس كل بإزاء
~~رأس صاحبه فحسن لأن المقصود حاصل وهو الصلاة عليهم ( سبق ) المصلي (
~~بتكبيرة ) صدرت من الإمام ( أو بتكبيرتين ) ينتظر ليكبر الإمام فيكبر معه (
~~فإذا سلم ) الإمام ( قضى ) المقتدي ( ما عليه ) من التكبير ( قبل رفع
~~الجنازة ) لأن صلاة الجنازة بدونها لا تتصور ( ولا ينتظر الحاضر في
~~التحريمة ) يعني لو كان حاضرا فلم يكبر مع الإمام لا ينتظر الثانية لأنه
~~كالمدرك
# S PageV02P262 ( قوله : وراعى الترتيب ) لم ينص على حكمه ولعله للندب ولم
~~يبين كيفية الترتيب في الدعاء وهل يكتفى بدعاء أو يفرد كلا به ويقدم
~~البالغين فلينظر ( قوله : بأن يضع الرجال .
# .
# .
# إلخ ) أقول ولو اجتمعوا في قبر وضعوا ms0414 على عكس هذا الترتيب ( قوله : سبق .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يكبر حين يحضر ولو كبر لما
~~حضر ولم ينتظر لا تفسد عندهما لكن ما أداه غير معتبر كذا في البحر على
~~الخلاصة ولم يذكر كيفية الدعاء للمسبوق هل يتابع الإمام فيما هو فيه أو
~~يرتب باعتبار ابتداء الصلاة فينظر ثم إنني رأيته نقلا وهو أنه يتابع الإمام
~~فيما هو فيه ( قوله : فإذا سلم الإمام قضى ما عليه من التكبير ) قال في
~~الفتح وغيره ويقضيه نسقا بغير دعاء لأنه لو قضاه به ترفع الجنازة فتبطل
~~الصلاة ا ه .
# وهذا يفيد أنه إذا أمكن الإتيان بالدعاء فعل ( قوله : قبل رفع الجنازة )
~~لم يبين هل المراد رفعها بالأيدي أو على الأكتاف وقال في البحر عن الظهيرية
~~أنها إذا رفعت بالأيدي ولم توضع على الأكتاف ذكر في ظاهر الرواية أنه لا
~~يأتي بالتكبير ا ه .
# ويخالفه ما قال في البزازية ، فإن رفعت على الأيدي ولم توضع على الأكتاف
~~كبر في الظاهر وعن محمد لا إذا كان أقرب إلى الأكتاف ، وإن أقرب إلى الأرض
~~كبر ا ه .
# وينبغي أن يعول على ما في البزازية لأنه كما قال في فتح القدير لو رفعت
~~قطع التكبير إذا رفعت على الأكتاف وعن محمد إن كان إلى الأرض أقرب يأتي
~~بالتكبير لا إذا كان إلى PageV02P263 الأكتاف أقرب وقيل لا يقطع حتى تباعد
~~ا ه .
# ولا يخالفه ما سنذكر من أنها لا يصح إذا كان الميت على أيدي الناس لأنه
~~يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء ( قوله لأنه كالمدرك ) يفيد أنه
~~ليس بمدرك حقيقة بل اعتبر مدركا لحضوره التكبير دفعا للحرج إذ حقيقته إدراك
~~التكبير كالركعة بفعلها مع الإمام ولو شرط في التكبير المعية ضاق الأمر جدا
~~إذ الغالب تأخر النية قليلا عن تكبير الإمام فاعتبر مدركا لحضوره كما في
~~الفتح PageV02P264 ( وإن جاء بعدما كبر الإمام الرابعة فاتته الصلاة ) عند
~~أبي حنيفة ومحمد .
# وعند أبي يوسف يكبر واحدة وإذا سلم الإمام قضى ثلاث ms0415 تكبيرات كما لو كان
~~حاضرا خلف الإمام ولم يكبر حتى كبر الإمام الرابعة والصحيح قولهما إذ لا
~~وجه لأن يكبر واحدة لأن كل تكبيرة منها كركعة من سائر الصلوات والإمام لا
~~يكبر بعده ليتابعه ، والأصل في الباب عندهما أن المقتدي يدخل في تكبيرة
~~الإمام ، فإذا فرغ الإمام من الرابعة تعذر عليه الدخول .
# وعند أبي يوسف يدخل إذا بقيت التحريمة كذا في البدائع
# S( قوله : كما لو كان حاضرا خلف الإمام ) أقول يظهر لي أن كونه خلف
~~الإمام ليس بقيد بل المدار على حضوره لما في البحر عن المحيط ولو كبر
~~الإمام أربعا والرجل حاضر ، فإنه يكبر ما لم يسلم الإمام ويقضي الثلاث وهذا
~~قول أبي يوسف وعليه الفتوى وروى الحسن أنه لا يكبر وقد فاتته ا ه .
# ( قوله : والصحيح قولهما ) أي في فوات الصلاة لمن جاء بعد الرابعة قبل
~~السلام ويخالفه ما ذكرناه عن المحيط قبيله لا أن يفرق بينهما بالحضور وعدمه
~~فليتأمل PageV02P265 ( الأولى بالإمامة السلطان أو نائبه ) وهو أمير البلد
~~وقال أبو يوسف ولي الميت أولى ، وجه الأول أن الحسين بن علي رضي الله عنهما
~~لما مات الحسن رضي الله عنه قدم سعيد بن العاص قال لولا السنة لما قدمتك
~~وكان سعيد والي المدينة يومئذ ( فالقاضي فإمام الحي فالولي ولا بأس بإذن
~~الأولى ) وليا كان أو غيره لأن التقدم حقه فيملك إبطاله بتقديم غيره لم يقل
~~الولي ليتناول السلطان وغيره ( لغير فيها ) أي الصلاة ( فإن صلى غيره ) أي
~~غير الأولى ( ويعيدها ) أي الأولى ( إن شاء ) لتصرف الغير في حقه ( وإن صلى
~~) الأولى ( لا يصلي غيره بعده ) لأن الفرض يتأدى بالأولى والتنفل بها غير
~~مشروع
# S PageV02P266 ( قوله : الأولى بالإمامة السلطان أو نائبه ) يعني إن لم
~~يحضر السلطان ( قوله فالقاضي فإمام الحي ) كذا في الهداية لكن إمام الحي لا
~~يجب تقديمه كمن قبله بل يستحب ، وإنما يستحب إذا كان أفضل من الولي كما في
~~المعراج .
# وفي جوامع الفقه إمام المسجد الجامع أولى من إمام الحي كما في الفتح
~~وظاهر كلام المصنف ms0416 كالهداية أن إمام الحي يلي القاضي ويخالفه ما قال الكمال
~~الخليفة أولى إن حضر ثم إمام المصر وهو سلطانه ثم القاضي ثم صاحب الشرط ثم
~~خليفة الوالي ثم خليفة القاضي ثم إمام الحي .
# ا ه .
# وظاهر كلامه أن صاحب الشرط غير أمير البلد .
# وفي المعراج ما يفيد أنه هو حيث قال الشرط بالسكون والحركة خيار الجند
~~والمراد أمير البلد كأمير بخارى ا ه .
# ( قوله : وإن صلى غير الأولى يعيدها إن شاء ) أقول ولا يعيد مع الوالي من
~~صلى مع غيره كما في شرح المنظومة لابن وهبان وفي كلام المصنف إشارة إلى أن
~~الموصى له بالتقدم غير مقدم على الأولى لبطلان الوصية وهو المفتي به وأشار
~~بقوله إن شاء إلى أنه إذا لم يعد لا إثم على أحد لسقوط الفرض بفعل الأجنبي
~~والإعادة إنما هي لحق الأولى لا لإسقاط الفرض وبه صرح في البحر PageV02P267
~~( وإن دفن بلا صلاة صلي على قبره ما لم يظن تفسخه ) والمعتبر فيه أكبر
~~الرأي على الصحيح لأنه يختلف باختلاف الزمان والمكان والأشخاص ( وقيل قدر
~~بثلاثة ) أيام ( ولم تجز ) صلاتها ( راكبا استحسانا ) يعني مع القدرة على
~~النزول وأيضا لم يصلوا قاعدين مع القدرة على القيام والقياس الجواز لأنه
~~دعاء ( وكرهت في مسجد هو فيه ) كراهة تحريم في رواية وتنزيه في أخرى وأما
~~الذي بني لصلاة الجنازة فلا تكره فيه ( واختلف في الخارج ) بناء على
~~اختلافهم أن الكراهة لأجل التلويث أو لأن المسجد للمكتوبات لا لصلاة
~~الجنازة
# S PageV02P268 ( قوله : وإن دفن بلا صلاة .
# .
# .
# إلخ ) أي بأن أهيل عليه التراب سواء غسل أو لا لأنه صار مسلما لمالكه
~~تعالى وخرج عن أيدينا فلا يتعرض له بعد ذلك لزوال إمكان غسله أي شرعا فتجوز
~~الصلاة عليه بلا غسل نظرا لكونها دعاء من وجه هنا للعجز بخلاف ما إذا لم
~~يهل ، فإنه يخرج ويغسل ويصلى عليه كما في الفتح ( قوله : ولم تجز راكبا .
# .
# .
# إلخ ) كذا لا تجوز على ميت هو على دابة أو أيدي الناس على المختار يعني
~~من غير عذر ms0417 كما في التبيين ( قوله : وكرهت في مسجد هو فيه ) أقول والكرهة
~~هنا باتفاق أصحابنا كما في العناية ( قوله : وتنزيه في أخرى ) قال الكمال
~~ويظهر لي أن الأولى كونها تنزيهية وذكر وجهه ( قوله : واختلف في الخارج )
~~أي في الصلاة على الميت إذا كان خارج المسجد وجميع القوم في المسجد قال في
~~الكافي مال في المبسوط إلى عدم الكراهة بناء على أن الكراهة لخشية التلويث
~~ا ه .
# وقال الكمال الأوفق إطلاق الكراهة .
# وفي الخلاصة يكره سواء كان الميت والقوم في المسجد أو كان الميت خارج
~~المسجد والقوم في المسجد أو كان الإمام مع بعض القوم خارج المسجد والقوم
~~الباقون في المسجد أو الميت في المسجد والإمام والقوم خارج المسجد هذا في
~~الفتوى الصغرى قال هو المختار خلافا لما أورده النسفي ا ه ما نقله الكمال
~~قلت وما أورده النسفي هو ما نقله الشيخ أكمل الدين في العناية من حكاية
~~الاتفاق على عدم الكراهة فيما إذا كان الميت وضع خارج المسجد والباقي فيه
~~ونقله في البزازية وذكر عن PageV02P269 كراهية الجامع الصغير الاختلاف فيه
~~PageV02P270 ( ولد فمات إن استهل ) الاستهلال أن يكون منه ما يدل على
~~الحياة من بكاء أو تحريك عضو ( سمي وغسل وصلي عليه وإلا ) أي وإن لم يستهل
~~( غسل ) في ظاهر الرواية ( وأدرج في خرقة ودفن ولم يصل عليه كصبي سبي مع
~~أحد أبويه ولو ) سبي ( بدونه أو به فأسلم هو أو الصبي صلي عليه ) لأنه مسلم
~~حكما
# S PageV02P271 ( قوله ولد فمات إن استهل .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى ما فيه من التسامح لأن ترتيبه الموت على الولادة مفيد
~~للحياة قبله فلا يحسن التفصيل بعده فكان ينبغي أن يقول كالكنز ومن استهل
~~صلي عليه وإلا لا واستهل على بناء الفاعل لأن المراد هنا رفع الصوت لا
~~الإبصار ، فإنه ذكر في المغرب أهلوا الهلال واستهلوه رفعوا أصواتهم عند
~~رؤيته وأهل واستهل على بناء المفعول إذا أبصروا ا ه .
# ولكن المراد هنا ما هو أعم مما يدل على الحياة دون اختصاصه برفع الصوت
~~كما قال المصنف ms0418 الاستهلال أن يكون منه ما يدل على الحياة .
# .
# .
# إلخ يعني الحياة المستقرة ولا عبرة بالانقباض وبسط اليد وقبضها لأن هذه
~~الأشياء حركة المذبوح ولا عبرة بها حتى لو ذبح رجل فمات أبوه وهو يتحرك لم
~~يرثه المذبوح لأن له في هذه الحالة حكم الميت كما في الجوهرة والمعتبر في
~~ذلك خروج أكثره حيا حتى لو خرج أكثره وهو يتحرك صلى عليه وفي الأقل لا كما
~~في الفتح ويقبل قول الأم والقابلة في الاستهلال للصلاة لا الميراث عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقبل قول القابلة العدلة في الميراث كما في الجوهرة وهو يفيد
~~أنه لا يقبل في الميراث إلا شهادة من يثبت به المال وبه صرح في البحر عن
~~المجتبى والبدائع لكن بصيغة عن أبي حنيفة ( قوله : وإن لم يستهل غسل ) أقول
~~لا خلاف في غسله إذا كان تام الخلق والسقط الذي لم يتم خلقه في غسله اختلاف
~~المشايخ والمختار أنه يغسل ويلف في خرقة ولا يصلى عليه كما في المعراج وفتح
~~PageV02P272 القدير وقاضي خان والبزازية والظهيرية ذكروا جميعا الخلاف
~~والاختيار وقد نقل في شرح المجمع لمصنفه وتبعه شارحه ابن ملك الإجماع على
~~عدم غسله كعدم الصلاة عليه وقال صاحب البحر وبه يضعف ما في فتح القدير
~~والخلاصة وحملهما على السهو قلت وتسهيته لهما غير ظاهرة ويمكن التوفيق بأن
~~من نفى غسله أراد الغسل المراعى فيه وجه السنة ومن أثبته أراد الغسل في
~~الجملة كصب الماء عليه عن غير وضوء وترتيب لفعله كغسله ابتداء بحرض وسدر (
~~قوله : في ظاهر الرواية ) أقول الصواب أن يقال في المختار لأن ظاهر الرواية
~~أنه لا يغسل لما قال في الهداية ، وإن لم يستهل أدرج في خرقة كرامة لبني
~~آدم ولم يصل عليه لما روينا ويغسل في غير الظاهر من الرواية لأنه نفس من
~~وجه وهو المختار ا ه .
# وقال في المعراج روي عن أبي يوسف ومحمد في غير رواية الأصول أنه يغسل ولا
~~يصلى عليه وبه أخذ الطحاوي وعن محمد لا يغسل ولا يصلى عليه وهو ms0419 ظاهر
~~الرواية وبه أخذ الكرخي ( قوله : كصبي سبي بأحد أبويه ) أي فلا يصلى عليه
~~تبعا له والمجنون البالغ كالصبي كما البحر والتبعية إنما هي في أحكام
~~الدنيا لا في العقبى فلا يحكم بأن أطفالهم في النار ألبتة بل فيه خلاف قيل
~~يكونون خدم أهل الجنة وقيل إن كانوا قالوا بلى يوم أخذ العهد عن اعتقاد ففي
~~الجنة وإلا ففي النار وعن محمد أنه قال فيهم إني أعلم أن الله تعالى لا
~~يعذب أحدا بغير ذنب وهذا نفي لهذا التفصيل وتوقف فيهم أبو حنيفة
~~PageV02P273 كما في فتح القدير والتوقف المروي عن أبي حنيفة في أولاد
~~المسلمين مردود على الراوي كما في المعراج ( قوله : أو به ) أي بأحد أبويه
~~فأسلم وفيه إشارة إلى تقديم تبعية أحد أبوين على الدار والسابي ، واختلف في
~~تقديم الدار والسابي بعد تبعية الولادة فالذي في الهداية تبعية الدار .
# وفي المحيط تبعية اليد ثم الدار قال الكمال ولعله أي ما في المحيط أولى ،
~~فإن من وقع في سهمه صبي من الغنيمة فمات في دار الحرب يصلى عليه ويجعل
~~مسلما تبعا لصاحب اليد ا ه .
# ونقل في البحر عن كشف الأسرار شرح أصول فخر الإسلام أنه لو سرق ذمي صبيا
~~وأخرجه إلى دار الإسلام فمات الصبي ، فإنه يصلى عليه ويصير مسلما بتبعية
~~الدار ولا يعتبر الآخذ حتى وجب تخليصه من يده ا ه قال ولم يحك فيه خلافا
~~وهي واردة على ما في المحيط ، فإن مقتضاه أن يصلى عليه تقديما لتبعية اليد
~~على الدار إلا أن يكون على الخلاف ا ه .
# ( قوله : أو الصبي ) يعني إذا كان يعقل كما قيده به في باب المرتدين
~~وقيده به في هذا المحل صاحب الهداية وغيره وقال في العناية إلا أن يقر
~~بالإسلام وهو يعقل صفة الإسلام المذكورة في حديث جبريل عليه السلام { أن
~~تؤمن بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر والقدر خيره وشره من الله }
~~وقيل معناه يعقل المنافع والمضار وأن الإسلام هدى واتباعه خير والكفر ضلالة
~~واتباعه شر ا ه .
# وليس ms0420 المراد على الأول ما يظهر من التوقف في جواب ما الإيمان ما الإسلام
~~لأنه لا يعرفه إلا PageV02P274 الخواص ، وإنما المراد أن يذكر حقيقة
~~الإيمان وما يوجب الإيمان بحضرته ثم يقال له هل أنت مصدق بهذا ، فإذا قال
~~نعم كان ذلك كافيا ( قوله : لأنه مسلم حكما ) يعني في صورة التبعية أما إذا
~~أسلم هو فهو مسلم حقيقة PageV02P275 ( كافر مات ) عبدا كان أو حرا ( يغسله
~~وليه المسلم ) من مولاه أو أقاربه ( لا كالمسلم ) أي لا غسلا كغسل المسلم (
~~ويلقه في خرقة ويدفنه في حفيرة )
# S PageV02P276 ( قوله : يغسله وليه المسلم ) كذا في الهداية وقال الكمال
~~قوله وله ولي مسلم عبارة معينة وما دفع به من أنه أراد القريب لا يفيد لأن
~~المؤاخذة إنما هي على نفس التعبير به بعد إرادة القريب به ا ه وقال في
~~الكافي : فإن لم يكن له ولي مسلم دفع إلى أهل دينه ، وإنما يقوم المسلم
~~بغسل قريبه الكافر إذا لم يكن ثمة قريب مشرك ، فإن كان فلا يتولى المسلم
~~بنفسه ا ه .
# وهذا على سبيل الأولوية لما في العناية عن الأصل كافر مات وله ابن مسلم
~~يغسله ويكفنه ويدفنه إذا لم يكن هناك من أقربائه الكفار من يتولى أمره ،
~~فإن كان ثمة أحد منهم فالأولى أن يخلى بينه وبينهم ا ه .
# ومثله في البرهان ويتبع الجنازة من بعيد هذا إذا لم يكن كفره عن ارتداد ،
~~فإن كان والعياذ بالله يحفر له حفيرة ويلقى فيها كالكلب ولا يدفع إلى من
~~انتقل إلى دينهم صرح به في غير ما كتاب ( قوله أو أقاربه ) أطلقه فشمل ذوي
~~الأرحام ( قوله : أي لا غسلا كغسل المسلم ) ذكر المحبوبي وغيره إنما يغسل
~~الكافر لأنه سنة عامة في بني آدم ولأنه حال رجوعه إلى الله تعالى ويكون ذلك
~~حجة عليه لا تطهيرا حتى لو وقع في الماء أفسده كما في المعراج ( قوله
~~ويدفنه في حفرة ) أي من غير لحد ولا توسعة كما في الكافي ويلقى في الحفيرة
~~ولا يوضع كما في التبيين ، وإذا مات المسلم ms0421 وليس له إلا قريب كافر ينبغي أن
~~لا يلي ذلك بأن يفعله المسلمون ويكره أن يدخل الكافر قبر قرابته من
~~المسلمين ليدفنه كما في الفتح وقوله PageV02P277 ينبغي يجب حمله على الوجوب
~~كما لا يخفى PageV02P278 ( تحمل الجنازة بوضع مقدمها ثم مؤخرها على ) الكتف
~~( اليمين كذا اليسار ) يعني تحمل بوضع مقدمها ثم مؤخرها على الكتف اليسار (
~~ويسرع بها لا خببا ) أي يمشون بها مسرعين بلا عدو
# S( قوله بوضع مقدمها ثم مؤخرها .
# .
# .
# إلخ ) اليمين المقدم هو يمين الميت وهو يسار الجنازة لأن الميت يوضع
~~عليها على قفاه فكان يمين الميت هو يسارها ويسارها يمينه وفي حالة المشي
~~يقدم الرأس كما في البحر وقال الزيلعي وغيره ينبغي أن يحملها من كل جانب
~~عشر خطوات بقوله عليه الصلاة والسلام { من حمل جنازة أربعين خطوة كفرت عنه
~~أربعين كبيرة } قوله ويسرع بها لا خببا ) حده أن لا يضطرب الميت على
~~الجنازة والمستحب أن يسرع تجهيزه كله PageV02P279 ( وكره الجلوس قبل وضعها
~~عن الأكتاف ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من تبع الجنازة فلا يجلس حتى توضع
~~} PageV02P280 ( وندب المشي خلفها ) لما روينا لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~الجنازة متبوعة } ولأنه أبلغ في الاتعاظ بها والتعاون في حملها إن احتيج
~~إليه ( ويلحد القبر ولا يشق ) لقوله صلى الله عليه وسلم { اللحد لنا والشق
~~لغيرنا } ( إلا في أرض رخوة ) فلا بأس بالشق واتخاذ تابوت من حجر أو حديد
~~ويفرش فيه التراب ( ويدخل من قبل القبلة ويقول واضعه بسم الله ) أي وضعناك
~~متلبسين باسم الله ( وعلى ملة رسول الله ) أي سلمناك على ملته صلى الله
~~عليه وسلم ( ويوجه إليها ) أي القبلة إذ به أمر النبي صلى الله عليه وسلم (
~~ويحل العقدة التي على الكفن ) لخوف الانتشار لأنه صلى الله عليه وسلم أمر
~~به وللأمن من الانتشار ( ويسوى اللبن والقصب لا الخشب والآجر وجوز في أرض
~~رخوة ) كذا في الكافي ( ويسجى قبرها لا قبره ) لأن مبنى حالهن على الاستتار
~~بخلافهم ( ويهال التراب عليه ) للتوارث ( ويسنم القبر ولا يربع ولا يجصص )
~~للنهي عنهما ms0422
# S PageV02P281 ( قوله : وندب المشي خلفها .
# .
# .
# إلخ ) هو أفضل من المشي أمامها كما في البرهان وكان علي رضي الله عنه
~~يمشي خلفا وقال : إن فضل الماشي خلفها على الماشي أمامها كفضل الصلاة
~~المكتوبة على النافلة كذا في التبيين ، وإن كان معها نائحة أو صائحة زجرت ،
~~فإن لم تنزجر فلا بأس بالمشي معها ولا تترك السنة بما اقترن بها من البدعة
~~ويكره رفع الصوت بالذكر ويذكر في نفسه وقد جاء سبحان من قهر عباده بالموت
~~وتفرد بالبقاء سبحان الحي الذي لا يموت ولا يرجع قبل الدفن بلا إذن أهله
~~كذا في البزازية ( قوله : ويلحد القبر ) أي بعد عمقه واختلفوا في عمقه قيل
~~نصف القامة وقيل إلى الصدر ، وإن زاد فحسن كما في التبيين ( قوله : ويسنم
~~القبر ) صرح في الظهيرية بوجوب التسنيم .
# وفي المجتبى باستحبابه كما في البحر ( قوله ولا يجصص ) قال في البرهان
~~يحرم البناء عليه للزينة ويكره للأحكام بعد الدفن لا الدفن في مكان بني فيه
~~قبلة لعدم كونه قبرا حقيقة بدونه ويعلم بعلامته .
# ا ه .
# وإن احتيج إلى الكتابة حتى لا يذهب الأثر لا ويمتهن فلا بأس به فأما
~~الكتابة من غير عذر فلا كذا في البحر ويكره الدفن في الأماكن التي تسمى
~~فساقي ولا يدفن صغير ولا كبير في البيت الذي مات فيه ، فإن ذلك خاص
~~بالأنبياء بل ينقل إلى مقابر المسلمين كذا في الفتح PageV02P282 ( ولا يخرج
~~) الميت ( منه ) أي القبر ( إلا أن تكون الأرض مغصوبة أو أخذت بالشفعة )
~~وطلب المالك فحينئذ يخرج ( مات في سفينة يغسل ويكفن ويصلى عليه ويرمى به في
~~البحر ) كذا في الظهيرية
# S( قوله : ولا يخرج منه ) أي القبر يعني بعدما أهيل عليه التراب للنهي
~~الوارد عن نبشه كما في التبيين وقال في البحر صرحوا بحرمته ( قوله إلا أن
~~تكون الأرض مغصوبة ) قال الزيلعي : يخرج لحق صاحبها إن شاء ، وإن شاء سواه
~~مع الأرض وانتفع بها زراعة وغيره وليس من الغصب ما إذا دفن في قبر حفره
~~الغير ليدفن فيه فلا ينبش ولكن يضمن ms0423 قيمة الحفر كما في الفتح وأشار بكون
~~الأرض مغصوبة إلى جواز نبشه لحق الآدمي كما إذا سقط متاعه أو كفن بثوب
~~مغصوب أو دفن معه مال إحياء لحق المحتاج كما في البحر ولو وضع لغير القبلة
~~أو على شقه الأيسر أو جعل رأسه موضع رجليه وأهيل التراب لم ينبش وإلا فعل
~~به السنة ولو بلي الميت وصار ترابا جاز دفن غيره في قبره وزرعه والبناء
~~عليه كما في التبيين ( قوله : مات في سفينة .
# .
# .
# إلخ ) المراد إن كان البر بعيدا وخيف الضرر وعن أحمد يثقل إن شب وعن
~~الشافعية كذلك إن كان قريبا من دار الحرب وإلا شد بين لوحين ليقذفه البحر
~~كذا في الفتح والبرهان PageV02P283 ( ماتت حامل وولدها حي تشق بطنها ) من
~~جنبها الأيسر ( ويخرج ولدها ) كذا في الخانية وفيها أيضا ويستحب في القتيل
~~والميت دفنه في المكان الذي مات فيه في مقابر أولئك المسلمين وإن نقل قبل
~~الدفن إلى قدر ميل أو ميلين فلا بأس به وكذا لو مات في غير بلده يستحب تركه
~~فإن نقل إلى مصر آخر لا بأس به لا تكسر عظام اليهود ونحوهم إذا وجدت في
~~قبورهم ويكره القعود على القبور وقلع الشجر والحشيش من المقبرة ولا بأس في
~~اليابس
# S PageV02P284 ( قوله : ماتت حامل إلى قوله وكذا في الخانية ) أقول
~~عبارتها امرأة وماتت والولد يضطرب في بطنها قال محمد يشق بطنها ويخرج الولد
~~لا يسع إلا ذلك ا ه .
# ونقل الكمال عن التجنيس حامل ماتت واضطرب في بطنها شيء وكان رأيهم أنه
~~ولد حي شق بطنها فرق بين هذا وبين ما إذا ابتلع درة فمات ولم يدع مالا عليه
~~قيمة ولا يشق بطنه .
# وفي الاختيار جعل عدم شق بطنه قول محمد وروى الجرجاني عن أصحابنا أنه يشق
~~لأن حق الآدمي مقدم على حق الله تعالى ومقدم على حق الظالم المتعدي ا ه .
# ثم قال الكمال وهذا أولى والجواب على ما قدمناه أن ذلك الاحترام يزول
~~بتعديه ا ه .
# ( قوله : وإن نقل قبل الدفن إلى قدر ms0424 ميل .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى كراهة نقله إلى ما فوق ميلين وبه صرح في الظهيرية وإلى
~~أنه لا يجوز نبشه ونقله بعد الدفن وهو بالإجماع إلا لحق الغير كما قدمناه
~~واتفقت كلمة المشايخ في امرأة دفن ابنها وهي غائبة في غير بلدها فلم تصبر
~~وأرادت نقله أنه لا يسعها ذلك فتجويز شواذ بعض المتأخرين لا يلتفت إليه كذا
~~قاله الكمال ( قوله : فإن نقل إلى مصر آخر لا بأس به ) أقول نقل مثله
~~الكمال عن التجنيس فقال لا إثم في النقل من بلد إلى بلد لما نقل أن يعقوب
~~عليه السلام مات بمصر فنقل إلى الشام وموسى عليه السلام نقل تابوت يوسف
~~عليه السلام بعد ما أتى عليه زمان من مصر إلى الشام ليكون مع آبائه ا ه .
# أي ما في التجنيس ثم قال الكمال ولا يخفى أن هذا شرع من قبلنا ولم تتوفر
~~فيه PageV02P285 شروط كونه شرعا لنا ثم نقل عن التجنيس أيضا أنه يكره نقله
~~إلى بلدة أخرى لأنه اشتغال بما لا يفيد وفيه تأخير دفنه وكفى بذلك كراهة .
# ا ه .
# قلت وأيضا لا يماثل الأنبياء غيرهم لكونهم أطيب ما يكون في حالة الموت
~~كالحياة لا يعتريهم تغير فلا يقاس عليهم من يبقى جيفة أشد نتنا من جيفة
~~الكلب تؤذي كل من مرت به ( قوله : لا يكسر عظام اليهود .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الخانية وعلله في البحر عن الواقعات بقوله ؛ لأن الذمي لما
~~حرم إيذاؤه في حياته لذمته فتجب صيانته عن الكسر بعد موته ا ه .
# وهو يفيد أنه خاص بأهل الذمة دون الحربيين ( قوله ويكره القعود على
~~القبور ) كذا في الخانية وكذلك يكره وطؤه والنوم وقضاء الحاجة وكل ما لم
~~يعهد من السنة والمعهود ليس إلا زيارتها والدعاء عندها قائما واختلف في
~~إجلاس القارئين ليقرءوا عند القبر والمختار عدم الكراهة كما في الفتح
~~وزيارة القبور مندوبة للرجال وقيل تحرم على النساء ، و الأصح أن الرخصة
~~ثابتة لهما ويستحب قراءة يس لما ورد من دخل المقابر فقرأ سورة يس خفف ms0425 الله
~~عنهم يومئذ وكان له بعدد ما فيها حسنات كذا في البحر في ( قوله : ولا بأس
~~في اليابس ) كذا الرطب لحاجة قال في البزازية ولا يستحب قطع الرطب إلا
~~لحاجة PageV02P286 ( باب الشهيد ) سمي به لأنه مشهود له بالجنة بالنص أو
~~لأن الملائكة يشهدون موته إكراما له أو لأنه حي عند الله تعالى حاضر اعلم
~~أن الأصل في هذا الباب { شهداء أحد فإنهم كفنوا وصلي عليهم ولم يغسلوا لأنه
~~صلى الله عليه وسلم قال في حقهم زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم }
~~الحديث وكل من بمعناهم يلحق بهم في عدم الغسل ومن ليس بمعناهم ولكنه قتل
~~ظلما أو مات حريقا أو غريقا أو مبطونا فلهم ثواب الشهداء مع أنهم يغسلون
~~وهم شهداء على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا يرى أن عمر وعليا رضي
~~الله عنهما حملا إلى بيتهما بعد الطعن وغسلا وكانا شهيدين بقوله صلى الله
~~عليه وسلم كذا في الكافي والمقصود هاهنا تعريف شهيد هو بمعنى شهداء أحد
~~رضوان الله عليهم في ترك الغسل ولهذا قال ( هو مسلم طاهر ) احتراز عمن وجب
~~عليه الغسل كالجنب والحائض والنفساء ( بالغ ) احتراز عن الصبي ( قتل ظلما )
~~احتراز عن من قتل حدا أو قصاصا ( ولم يجب بنفس القتل مال ) احتراز عن قتل
~~وجب به مال وإنما قال بنفس القتل لأن الأب إذا قتل ابنه بحديدة ظلما يكون
~~الابن شهيدا لأن المال وإن وجب لم يجب بنفس القتل بل بسقوط القصاص لشبهة
~~الأبوة ( ولم يرتث ) على البناء للمفعول يقال ارتث الجريح أي حمل من
~~المعركة وبه رمق والارتثاث في الشرع أن يرتفق بشيء من مرافق الحياة أو يثبت
~~له حكم من أحكام الأحياء كما سيأتي بيانه
# S PageV02P287 ( باب الشهيد ) المقتول ميت بأجله عند أهل السنة ، وإنما
~~بوب للشهيد بحياله لاختصاصه بالفضيلة فكان إفراده من باب الميت على حدة
~~كإفراد جبريل من الملائكة عليهم السلام كذا في العناية ( قوله : الحديث )
~~تمامه ، فإنه ما من جريح يجرح في سبيل الله تعالى إلا وهو يأتي يوم ms0426 القيامة
~~وأوداجه تشخب دما اللون لون الدم والريح ريح المسك .
# كذا في الكافي والهداية وقال الكمال هو غريب وروى أحاديث صحيحة في عدم
~~غسل الشهيد ( قوله : وكل من بمعناهم يلحق بهم .
# .
# .
# إلخ ) قاله في الكافي عند قوله أو ارتث فقال ثم المرتث ، وإن غسل فله
~~ثواب الشهداء كالحريق والغريق والمبطون والغريب ا ه .
# وهو أوفر فائدة من نقل المصنف إياه بالمعنى ( قوله : كذا في الكافي )
~~أقول : لكن لا على مثل هذا الوضع في هذا المحل بل بالمعنى من الباب ( قوله
~~: احتراز عمن وجب عليه الغسل كالجنب والحائض والنفساء ) أقول المراد بوجوب
~~الغسل على الحائض والنفساء وجوبه في الجملة على الصحيح من المذهب ؛ لأنه
~~إذا لم يجب عليهما الغسل كما لو لم ينقطع دم الحيض والنفاس وقد عرف أنه حيض
~~ونفاس لا يغسل الشهيد منهما في راوية عن أبي حنيفة والصحيح أن ما قبل
~~الانقطاع كما بعده فيجب التغسيل عنده مطلقا وعندهما لا يغسلان مطلقا كما في
~~العناية وفتح القدير ( قوله : بالغ احتراز عن الصبي ) هذا عند أبي حنيفة
~~وعندهم كالبالغ كما في الهداية والمجنون كالصبي كما في السراج فكان ينبغي
~~إبدال لفظ بالغ بمكلف ليخرج الصبي PageV02P288 والمجنون ( قوله : قتل ظلما
~~) يعني بأن قتله أهل الحرب أو البغي أو قطاع الطريق مباشرة أو تسيبا منهم
~~كما لو طعنوهم حتى ألقوهم في نار أو ماء بالطعن أو الدفع والكر عليهم كما
~~في الجوهرة أو نفروا دابة فصدمت مسلما أو رموا نارا بين المسلمين فهبت بها
~~ريح إلى المسلمين أو أرسلوا ماء فغرق به مسلم ، فإنه شهيد اتفاقا ؛ لأن
~~القتل يضاف إلى العدو تسببا أما لو انفلتت منهم دابة كافر فأوطأت مسلما من
~~غير سياق أو رمى مسلم إلى الكفار فأصاب مسلما أو نفرت دابة مسلم من سواد
~~الكفار أو نفر المسلمون منهم فألجؤهم إلى خندق أو نار أو نحوه فألقوا
~~أنفسهم أو جعلوا حولهم الحسك فمشى عليها مسلم فمات لم يكن شهيدا عند أبي
~~حنيفة خلافا لأبي يوسف كذا في الفتح وقوله ms0427 فألقوا أنفسهم في الخندق أي من
~~غير كر ولا طعن ولا دفع من العدو كما في الجوهرة ( قوله : ولم يرتث على
~~البناء للمفعول ) كذا في المعراج عن الصحاح ثم قال .
# وفي الإيضاح معنى الارتثاث هو أن خلق شهادته من قولك ثوب رث أي خلق .
# ا ه . PageV02P289 ( سواء قتله باغ أو حربي أو قطاع الطريق ولو بغير آلة
~~جارحة ) لأن الأصل فيه شهداء أحد كما عرفت ولم يكن كلهم قتيل السيف والسلاح
~~ففيهم من دمغ رأسه بالحجر وفيهم من قتل بالعصا وقد عمهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في الأمر بترك الغسل ( أو ) قتله ( غيرهم بها ) أي بجارحة فإن
~~مسلما قتله غير باغ أو غير قاطع الطريق ومسلما قتله ذمي بجارحة ظلما يكون
~~شهيدا PageV02P290 ( أو وجد ) عطف على قتل ظلما ( جريحا ميتا في معركتهم )
~~أي معركة الباغي ونحوه واشترط الجراحة ليعلم أنه قتيل لا ميت حتف أنفه (
~~فينزع عنه غير الصالح للكفن ) كالفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف فإنها
~~تنزع ( ويزاد ) إن نقص ( وينقص ) إن زاد ( ليتم ) الكفن ( ولا يغسل ) للنهي
~~عنه كما مر ( ويصلى عليه ) إكراما له وتعظيما ( ويدفن بدمه ) لأنه في معنى
~~شهداء أحد وقد مر أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن غسلهم والشافعي يخالفنا
~~في الصلاة ( فيغسل من وجد قتيلا في مصر فيما ) أي في موضع ( يجب ) إذا وجد
~~( فيه ) أي القتيل ( القسامة ) احتراز عن الجامع والشارع ( ولم يعلم قاتله
~~) قال في الهداية ومن وجد قتيلا في المصر غسل لأن الواجب فيه القسامة
~~والدية فخفف أثر الظلم إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما لأن الواجب فيه
~~القصاص وقال صدر الشريعة أقول هذه الرواية مخالفة لما ذكر في الذخيرة لأن
~~رواية الهداية فيما إذا لم يعلم قاتله لأنه علل بوجوب القسامة ولا قسامة
~~إلا إذا لم يعلم القاتل ففي صورة عدم العلم بالقاتل إذا علم أن القتل
~~بالحديدة ففي رواية الهداية لا يغسل لأن نفس هذا القتل أوجب القصاص وأما
~~وجوب الدية والقسامة فلعارض العجز عن إقامة القصاص ms0428 فلا يخرجه هذا العارض عن
~~أن يكون شهيدا وأما على رواية الذخيرة فيغسل وعبارة الذخيرة هكذا وإن حصل
~~القتل بحديدة ، فإن لم يعلم قاتله تجب الدية والقسامة على أهل المحلة فيغسل
~~وإن علم قاتله لم يغسل PageV02P291 عندنا ففي الذخيرة لم يعتبر نفس القتل
~~فوجوب الدية وإن كان بالعارض أخرجه عن الشهادة ففي المتن أخذ بهذه الرواية
~~أقول كأنه لم يتأمل في عبارة الهداية ولم ينظر في شروحه فإنهم صرحوا بأن
~~قوله إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما محمول على ما إذا علم قاتله عينا وأن
~~لفظ الكتاب يشير إليه لأنه قال الواجب فيه القصاص ولا قصاص يجب إلا على
~~القاتل المعلوم وقال تاج الشريعة جد صدر الشريعة في شرح قوله ظلما أي وعلم
~~قاتله وفي الكتاب إشارة إليه لأنه إنما يكون ظلما إذا كان القاتل معلوما
~~حتى لو لم يعلم جاز أن يكون هو معتديا فلا يكون القتل ظلما وأما قول صاحب
~~الهداية أولا من وجد قتيلا في المصر فمعناه على ما اعترف به صدر الشريعة
~~ومن وجد قتيلا في المصر ولم يعلم قاتله بدليل قوله لأن الواجب فيه القسامة
~~والدية والعجب أنه يعتبر في الأول قيدا لانفهامه من الدليل ولا يعتبر في
~~الثاني قيدا يفهم من الدليل أيضا فعلم أن كلام الهداية والذخيرة في المآل
~~واحد ولا اختلاف رواية هاهنا ومنشأ توهم المخالفة والاختلاف عدم التفرقة
~~بين ما ذكر في الهداية قبل إلا وبين ما ذكر بعده فتدبر والله الهادي إلى
~~سواء السبيل وهو حسبي ونعم الوكيل
# S PageV02P292 ( قوله : أو وجد جريحا ميتا في معركتهم ) لو قال كالهداية
~~وغيرها أو وجد في المعركة وبه أثر لكان أولى إلا أن يقال أراد بالجراحة ما
~~هو أعم من الظاهرة فيشمل الباطنة المعلومة بسيلان الدم من غير معتاد خروجه
~~منه إلا أنه لا يشمل الأثر غير الجراحة كالكسر لبعض الأعضاء وأنه شهيد لا
~~يغسل ( قوله : كالفرو والحشو ) أي عند وجدان غيره من جنس الكفن وإلا دفن به
~~( قوله : ويزاد وينقص ) أشار ms0429 به إلى أنه يكره أن ينزع عنه جميع ثيابه ويجدد
~~الكفن ذكره في البحر عن الإسبيجابي ( قوله : فيغسل من وجد قتيلا في المصر .
# .
# .
# إلخ ) قيد بالمصر ؛ لأنه لو وجد في مفازة ليس بقربها عمران لا تجب فيه
~~قسامة ولا دية فلا يغسل لو وجد به أثر القتل كذا في البحر عن المعراج
~~فالمراد بالمصر العمران وما يقربه مصرا كان أو قرية وأطلق صاحب المعراج في
~~القتل فشمل القتل بغير المحدد وبه صرح في البدائع كما نقله صاحب البحر بعد
~~هذا ( قوله : فيما أي في موضع تجب فيه القسامة احتراز عن الجامع والشارع )
~~أقول لا يخفى ما فيه من إيهام أنه لا يغسل إذا وجد في الجامع أو الشارع
~~وليس مرادا ؛ لأنه يغسل إذا وجد فيها لوجوب الدية في بيت المال ، وإن تجب
~~فيه القسامة فلو قال المصنف في موضع تجب فيه الدية بدل تجب فيه القسامة
~~لكان أولى وأظهر في المراد ولهذا قال في البحر الاقتصار على التعليل على
~~وجوب الدية أولى من ضم القسامة ؛ لأن من ضم كصاحب الهداية يرد عليه المقتول
~~في الجامع والشارع PageV02P293 الأعظم ، فإنه ليس بشهيد حيث لم يعلم قاتله
~~وليس فيه قسامة ، وإنما تجب الدية في بيت المال فقط ا ه قلت إذا حملت الواو
~~على أو في قول الهداية اندفع الإيراد وأفاد الحكم ظاهرا لا بالمراد ؛ لأن
~~من لازم وجوب القسامة الدية ولا ينعكس ا ه .
# ( قوله : ولم يعلم قاتله ) أي جهل بالمرة وهو يفيد أنه إذا علم قاتله
~~وكان ظالما قتل بمحدد لا يغسل وأشرت بأن المراد جهل القاتل بالمرة إلى أنه
~~إذا علم في الجملة كما إذا نزل اللصوص عليه ليلا في المصر فقتل بسلاح أو
~~غيره فهو شهيد كما لو قتله قطاع الطريق نص عليه في البدائع وقال في البحر
~~يحفظ هذا ، فإن الناس عنه غافلون ( قوله : كأنه لم يتأمل في عبارة الهداية
~~.
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ذكر مثله ابن كمال باشا رادا على صدر الشريعة ثم قال وغاية ما يلزم
~~من ذلك ms0430 أن يكون الاستثناء أي في كلام الهداية منقطعا ولا بأس فيه
~~PageV02P294 ( أو قتل بحد أو قصاص ) فإنه يغسل لأن هذا القتل ليس بظلم ( أو
~~جرح وارتث بأن أكل أو شرب أو نام أو تداوى أو آواه خيمة أو مضى وقت صلاة
~~وهو يعقل ويقدر على الأداء ) حتى يجب عليه القضاء بتركها فيكون بذلك من
~~أحكام الدنيا ( أو نقل من المعركة إلا لخوف وطء الخيل ) فحينئذ لا يكون
~~النقل منافيا للشهادة هذا الاستثناء ذكره الزيلعي ( أو أوصى ) بأمور الدنيا
~~أو الآخرة وهو قول أبي يوسف خلافا لمحمد وقيل الاختلاف بينهما في الوصية
~~بأمور الدنيا وفي الوصية بأمور الآخرة لا يكون مرتثا بالإجماع
# S PageV02P295 ( قوله : بأن أكل أو شرب أو نام أو تداوى ) أطلقه فشمل
~~القليل والكثير كما في البحر ( قوله : ويقدر على الأداء ) قال الكمال كذا
~~قيده الزيلعي والله أعلم بحصته وفيه إفادة أنه إذا لم يقدر على الأداء لا
~~يجب القضاء ، فإن أراد إذ لم يقدر للضعف مع حضور العقل فكونه يسقط به
~~القضاء قول طائفة والمختار وهو ظاهر كلامه في باب صلاة المريض أنه لا يسقط
~~، وإن أراد لغيبة العقل فالمغمى عليه يقضي ما لم يزد على صلاة يوم وليلة
~~فمتى يسقط القضاء مطلقا لعدم قدرة الأداء من الجريح ا ه .
# وقال صاحب البحر قد يقال إن المراد الأول وكون عدم القدرة للضعف لا يسقط
~~القضاء على الصحيح هو فيما إذا قدر بعده أما إذا مات على حاله فلا إثم لعدم
~~القدرة عليها بالإيماء ا ه .
# ( قوله : أو نقل من المعركة ) تعقبه في غاية البيان بأنا لا نسلم أن
~~الحمل من المصرع ليس بنيل راحة ا ه .
# وصرح في البدائع بأن النقل من المعركة يزيده ضعفا ويوجب حدوث آلام لم
~~تحدث لولا النقل والموت يحصل عقيب ترادف الآلام فيكون النقل مشاركا للجراحة
~~في إثارة الموت فلم يمت بسبب الجراحة يقينا فلذا لم يسقط الغسل بالشك ا ه
~~قال في البحر فالارتثاث فيه ليس للراحة بل لما ذكره ا ه ms0431 .
# ( قوله أو أوصى بأمور الدنيا أو الآخرة وهو قول أبي يوسف خلافا لمحمد )
~~أقول الضمير في هو يصح أن يرجع إلى قوله أو الآخرة فلا يفيد الحكم عند محمد
~~بالوصية الدنيوية ويصح أن يرجع إلى مطلق الوصية وهو ظاهر كلام المصنف لقوله
~~PageV02P296 بعده وقيل الخلاف بينهما في الوصفية بأمور الدنيا وكلام
~~الهداية ظاهره إجراء الخلاف في الوصفية بأمور الآخرة ويفيد أنه لا يكون
~~مرتثا عند محمد ولو أوصى بأمور الدنيا ونقل في البرهان عن كل من أبي يوسف
~~ومحمد قولين فقال ويطرد أبو يوسف الارتثاث في الوصية بأمور الدنيا فقط أو
~~مطلقا وخالفه محمد في وصية الآخرة فلم يجعله مرتثا أو مطلقا أي أو خالفه
~~مطلقا فلم يجعله مرتثا في الوصيتين ؛ لأنها عمل الأموات ا ه .
# ونقل في البحر عن المحيط أن الأظهر أنه لا خلاف فجواب أبي يوسف أنه يكون
~~مرتثا فيما إذا أوصى بأمور الدنيا وجواب محمد بعدمه فيما إذا كان بأمور
~~الآخرة وذكر وجهه ( قوله : لأنه بذلك يصير خلقا في حكم الشهادة ) يعني
~~حكمها الدنيوي وهو عدم الغسل أما عند الله فلا ينقص ثوابه بل هو شهيد عند
~~الله تعالى كما في الفتح PageV02P297 ( أو باع أو اشترى أو تكلم بكلام كثير
~~وقيل بكلمة ) وكل ذلك ينقض معنى الشهادة فيغسل لأنه بذلك يصير خلقا في حكم
~~الشهادة وينال شيئا من مرافق الحياة فلا يكون في معنى شهداء أحد لأنهم
~~ماتوا عطاشا والكأس تدار عليهم خوفا من نقصان الشهادة ( هذا ) أي كون ما
~~ذكر في بيان الارتثاث موجبا للغسل ( إذا وجد ما ذكر بعد ) انقضاء ( الحرب
~~ولو فيها لا ) أي لو وجد ما ذكر في الحرب لا يكون مرتثا بشيء من ذلك كذا
~~قال الزيلعي ( ويصلى عليهم ) عطف على قوله ويغسل من وجد .
# .
# .
# إلخ
# S( قوله : ولو وجد ما ذكر في الحرب لا يكون مرتثا ) أقول إلا أنه إذا مضى
~~عليه يوم وليلة حال القتال يكون مرتثا كما في شرح المنظومة عن النهاية
~~والمراد وهو يعقل .
# ا ه .
# قلت ms0432 وهو مخالف لما في الجوهرة عن نوادر بشر عن أبي يوسف إذا مكث في
~~المعركة أكثر من يوم وليلة حيا والقوم في القتال وهو يعقل أو لا يعقل فهو
~~شهيد والارتثاث لا يعتبر إلا بعد تصرم القتال .
# ا ه . PageV02P298 ( كتاب الزكاة ) عقب الصلاة بالزكاة اقتداء بقوله
~~تعالى { أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة } وقوله { ويقيمون الصلاة ومما رزقناهم
~~ينفقون } .
# ( هي تمليك بعض مال جزما عينه ) أي ذلك البعض ( الشارع ) قال في الكنز هي
~~تمليك المال من فقير مسلم غير هاشمي .
# .
# .
# إلخ أقول هذا التعريف يتناول مطلق الصدقة ولا مخصص له بالزكاة بخلاف ما
~~اختير هاهنا فإن قوله عينه ( الشارع ) يفيد التخصيص إذ لا تعيين في الصدقة
~~وأيضا قال الزيلعي يرد عليه الكفارة إذا ملكت لأن التمليك بالوصف المذكور
~~موجود فيها ولو قال تمليك المال على وجه لا بد له منه لانفصل عنه لأن
~~الزكاة يجب فيها تمليك المال فقلت جزما لئلا يرد عليه ذلك فإن معناه بلا
~~احتمال في نفسه لغير التمليك كالإباحة فإن الكفارة في نفسها لا تقتضي
~~التمليك بخلاف الزكاة لأن ثبوتها بقوله تعالى { وآتوا الزكاة } والإيتاء
~~كما قالوا يقتضي التمليك ولا يتأدى بالإباحة حتى لو كفل يتيما فأنفق عليه
~~ناويا للزكاة لا يجزئه بخلاف الكفارة ولو كساه يجزئه لوجود التمليك ( لفقير
~~) متعلق بالتمليك ( مسلم غير هاشمي ولا مولاه ) احتراز عن الغني والكافر
~~والهاشمي ومولاه ، فإن دفع الزكاة إليهم مع العلم لا يجوز كما سيأتي ( مع
~~قطع المنفعة عن المالك من كل وجه ) احترز به عن الدفع إلى فروعه وإن سفلوا
~~وأصوله وإن علوا أو مكاتبه ودفع أحد الزوجين إلى الآخر كما سيأتي ( لله
~~تعالى ) لأن الزكاة عبادة فلا بد فيها من الإخلاص ، لقوله تعالى { وما
~~PageV02P299 أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين }
# S PageV02P300 ( كتاب الزكاة ) ( قوله : عقب الصلاة بالزكاة اقتداء بقوله
~~تعالى { أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة } ) أقول وقرنت الزكاة بالصلاة في
~~اثنين وثمانين آية في كتاب الله تعالى وهو يدل على أن التعاقب بينهما في
~~غاية الوكادة كما في ms0433 البحر وقد فصل قاضي خان بين الصلاة والزكاة بالصوم (
~~قوله { ومما رزقناهم ينفقون } ) هذا عام فلا دلالة له على الخاص الزكاة (
~~قوله : هي تمليك .
# .
# .
# إلخ ) إشارة إلى أن الزكاة في عرف الفقهاء نفس الإيتاء على ما عليه
~~المحققون ؛ لأنهم يصفون الإيتاء بالوجوب الذي هو من صفات الأفعال وعند
~~البعض اسم للمال المؤدى ؛ لأنه تعالى أمر بإيتاء الزكاة ، وإيتاء الإيتاء
~~محال وفيه نظر ذكره ابن كمال باشا وقال في المعراج الأصح أنها فعل الأداء ؛
~~لأنها وصفت بالوجوب الذي هو من صفات الفعل لا من صفات الأعيان والمراد
~~بإيتاء الزكاة إخراجها من العدم إلى الوجود كما في قوله تعالى { أقيموا
~~الصلاة } كذا في المنشور ا ه .
# ومناسبة الشرعي للغوي أن فعل المكلفين سبب للغوي إذ به يحصل النماء
~~بالإخلاف منه تعالى في الدارين والطهارة للنفس من دنس البخل والمخالفة
~~والطهارة للمال بإخراج حق الغير منه إلى مستحقه الفقير ثم هي فريضة محكمة
~~كما في الفتح ( تنبيه ) : عرفها المصنف شرعا ولم يذكر تعريفها لغة وهو
~~بمعنى البركة زكت البقعة أي بورك فيها وبمعنى المدح زكى نفسه مدحها وبمعنى
~~الثناء الجميل زكى الشاهد كذا في البحر عن النهاية وقال الكمال هي في اللغة
~~الطهارة قد { أفلح PageV02P301 من تزكى } والنماء زكا الزرع إذا نما وفي
~~الاستشهاد نظر ؛ لأنه ثبت الزكاء بالهمز بمعنى النماء يقال زكا زكاء فيجوز
~~كون الفعل المذكور منه لا من الزكاة بل كونه منها يتوقف على ثبوت عين لفظ
~~الزكاة في معنى النماء ا ه .
# ( قوله : وأيضا قال الزيلعي .
# .
# .
# إلخ ) وليس بشيء ما أجاب به صاحب البحر عن الكنز بأن قوله من فقير مسلم
~~خرج مخرج الشرط والإسلام ليس بشرط في أخذ الكفارة .
# ا ه .
# فإنه لا يفهم من التعريف شيء مما ذكر من كون الإسلام شرطا في الزكاة وليس
~~بشرط في الكفارة حتى يخرج هذا قاله المقدسي ( قوله : لفقير مسلم ) لا بد من
~~قيد آخر وهو مع قبض معتبر احتراز عما لو دفع إلى صبي لا يعقل أو مجنون ،
~~فإنه لا ms0434 يجوز ، وإن دفعها الصبي إلى أبيه ، كما لو وضع زكاته على دكان فجاء
~~الفقير وقبضها لا يجوز فلا بد في ذلك من أن يقبضها لهما الأب أو الوصي أو
~~من كان من عياله من الأقارب أو الأجانب الذين يعولون والملتقط يقبض للقيط
~~ولو كان الصبي يعقل القبض بأن كان لا يرمي به ولا يخدع عنه يجوز والدفع إلى
~~المعتوه مجزئ كما لو انتهبها الفقراء من يد المزكي كما في الفتح
~~PageV02P302 ( وشرط وجوبها العقل والبلوغ ) إذ لا تكليف بدونهما ( والإسلام
~~) لأنه شرط لصحة العبادات كلها ( والحرية ) ليتحقق التمليك لأن الرقيق لا
~~يملك فيملك ( وسببه ) أي سبب وجوبها ( الملك التام ) بأن لا يكون يدا فقط
~~كما في مال المكاتب ، فإنه ملك المولى حقيقة وقد تقرر في كتب الأصول أن سبب
~~وجوبها الملك المذكور وإن عده في الكنز شرطا لوجوبها ( لنصاب ) اعتبر
~~النصاب لأنه صلى الله عليه وسلم قدر السبب به ( فارغ عن الدين ) المراد به
~~دين له مطالب من جهة العباد حتى لا يمنع دين النذر والكفارة ويمنع دين
~~الزكاة حال بقاء النصاب وكذا بعد الاستهلاك ؛ لأن الإمام يطالبه في الأموال
~~الظاهرة ونوابه في الأموال الباطنة وهم الملاك ، فإن الإمام كان يأخذها إلى
~~زمن عثمان رضي الله عنه وهو فوضها إلى أربابها في الأموال الباطنة قطعا
~~لطمع الظلمة فيها فكان ذلك توكيلا منه لأربابها ولا فرق بين أن يكون الدين
~~بطريق الأصالة أو الكفالة ذكره الزيلعي وغيره وقد ضم صدر الشريعة الزكاة
~~إلى النذر والكفارة وهو مخالف للهداية وغيره فكأنه سهو من الناسخ الأول ( و
~~) عن ( الحاجة الأصلية ) كدور السكنى ونحوها وسيأتي ( نام ولو تقديرا )
~~النماء إما تحقيقي يكون بالتوالد والتناسل والتجارات أو تقديري يكون
~~بالتمكن من الاستنماء أن يكون في يده أو يد نائبه ، فإذا فقد لم تجب الزكاة
# S PageV02P303 ( قوله : وشرط وجوبها العقل ) احترز به عن الجنون ولا يخلو
~~إما أن يكون جنونه أصليا أو عارضيا فالأصلي من بلغ مجنونا فلا زكاة عليه
~~بالاتفاق ، وأما إذا أفاق كان ابتداء حوله ms0435 من وقت الإفاقة كالصبي إذا بلغ ،
~~وأما العارضي ، فإن دام سنة فهو كالأصلي اتفاقا كما في البحر وغيره وقال في
~~البرهان يجب على من أفاق من الجنون بعض الحول الذي ملك فيه النصاب ولو كان
~~الجنون أصليا في ظاهر الرواية وقيل يعتبر أبو يوسف في رواية هشام إفاقة
~~أكثر الحول وقيل ابتداء حول الجنون الأصلي من وقت الإفاقة منه في رواية عن
~~أبي حنيفة وقال محمد الجنون مطلقا عارض والحكم في العارض أنه يمنع الوجوب
~~إذا امتد أي سنة وإلا فلا ا ه .
# وقال في الجوهرة المجنون لا زكاة عليه عندنا إذا وجد منه الجنون في السنة
~~كلها ، فإن وجد منه إفاقة في بعض الحول ففيه اختلاف والصحيح عن أبي حنيفة
~~أنه يشترط الإفاقة في أول السنة وآخرها ، وإن قل يشترط في أولها لانعقاد
~~الحول وفي آخرها ليتوجه عليه خطاب الأداء وعن أبي يوسف تعتبر الإفاقة في
~~أكثر الحول .
# وعند محمد في جزء من السنة ا ه .
# وذكر الكمال ما تجب مراجعته في هذا المحل ( قوله : كما في مال المكاتب ،
~~فإنه ملك المولى حقيقة ) لا يخفى ما فيه إيهام الوجوب على المولى وأنه لا
~~تجب عليه زكاته فلو قال كما في الجوهرة والمكاتب لا زكاة عليه ؛ لأنه ليس
~~بمالك من كل وجه لوجود المنافي وهو الرق ولأن المال الذي في يده دائر بينه
~~وبين المولى إن أدى مال PageV02P304 الكتابة سلم له ، وإن عجز سلم للمولى
~~فكما لا يجب على المولى فيه شيء فكذلك لا يجب على المكاتب ( قوله : وإن عده
~~أي الملك التام في الكنز شرطا ) كذا انتقده صاحب البحر فقال وقد جعله
~~المصنف شرطا للوجوب مع قولهم إن سببها ملك مال مرصد للنماء والزيادة فاضل
~~عن الحاجة كما في المحيط وغيره من أن السبب والشرط قد اشتركا في أن كلا
~~منهما يضاف إليه الوجوب لا على وجه التأثير فخرج العلة ويتميز السبب عن
~~الشرط بإضافة الوجوب إليه أيضا دون الشرط كما عرف في الأصول ا ه .
# ( قوله : حتى لا ms0436 يمنع دين النذر والكفارة ) أقول : وكذا لا يمنع دين صدقة
~~الفطر ووجوب الحج وهدي المتعة والأضحية كما في البحر ( قوله ولا فرق بين أن
~~يكون الدين بطريق الأصالة أو الكفالة ) أقول : جعل دين الكفالة مانعا ظاهر
~~على القول بأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في الدين أما على الصحيح من أنها في
~~المطالبة فقط ففيه تأمل ( قوله عن الحاجة الأصلية ) هي ما يدفع الهلاك من
~~الإنسان تحقيقا كالنفقة ودور السكنى أو تقديرا كالدين ، فإن المديون يدفع
~~عن نفسه الحبس بالقضاء كما في شرح المجمع لابن الملك وقال صاحب البحر فقد
~~صرح بأن من معه دراهم وأمسكها بنية صرفها إلى حاجته الأصلية لا تجب الزكاة
~~إذا حال الحول وهي عنده ويخالفه ما في معراج الدراية في فصل زكاة العروض أن
~~الزكاة تجب في النقد كيفما ما أمسكه للنماء أو للنفقة ا ه .
# وكذا في البدائع في بحث النماء التقديري .
# ا ه . PageV02P305 ( فلا تجب ) تفريع على قوله الملك التام ( على مكاتب )
~~؛ لأنه ليس بمالك من كل وجه بل يدا فقط ( ومديون للعبد ) تفريع على قوله
~~فارغ عن الدين ( بقدر دينه ) متعلق بقوله فلا تجب ، فإنه إذا كان له
~~أربعمائة درهم وعليه دين كذلك لا تجب عليه الزكاة ولو كان دينه مائتين تجب
~~زكاة مائتين ( ولا في دور السكنى ) تفريع على قوله والحاجة الأصلية (
~~ونحوها ) كثياب البدن وأثاث المنزل ودواب الركوب وعبيد الخدمة وكتب العلم
~~لأهله وآلات المحترفين
# S PageV02P306 ( قوله : وكتب العلم لأهله ) كذا في الهداية وقال الكمال
~~ليس بقيد معتبر المفهوم ، فإنها لو كانت لمن ليس من أهلها وتساوي نصبا لا
~~زكاة عليه إلا إذا كان أعدها للتجارة ، وإنما يفترق الحال بين الأهل وغيرهم
~~أن الأهل إذا كانوا محتاجين للكتب تدريسا وحفظا وتصحيحا لا يخرجون بها عن
~~الفقر ، وإن ساوت نصبا فلهم أخذ الزكاة إلا أن يفضل عن حاجتهم ما يساوي
~~نصابا كأن يكون عنده من كل تصنيف نسختان وقيل ثلاث والمختار الأول بخلاف
~~غير الأهل ، فإنهم يحرمون بها الزكاة والمراد كتب ms0437 الفقه والحديث والتفسير
~~أما كتب الطب والنحو والنجوم فمعتبرة في المنع مطلقا ثم قال الكمال والذي
~~يقتضيه النظر أن نسخة من النحو أو نسختين على الخلاف لا يعتبر من النصاب
~~وكذا في أصول الفقه والكلام غير مخلوط بالآراء بل هو مقصور على تحقيق الحق
~~من مذهب أهل السنة إلا أن لا يوجد غير المخلوط ؛ لأن هذه من الحوائج
~~الأصلية ا ه .
# والمصحف الواحد لا يعتبر نصابا كما في الفتح وقال في الجوهرة عن الخجندي
~~إنه إن بلغ قيمته نصابا لا يجوز له أخذ الزكاة ؛ لأنه قد يجد مصحفا يقرأ
~~فيه ا ه .
# وذكرت هذا هنا ، وإن سيذكر المصنف بعضه ؛ لأنه محله ( قوله : وآلات
~~المحترفين ) المراد بها ما لا يستهلك عينه في الانتفاع كالقدوم والمبرد أو
~~ما يستهلك ولا تبقى عينه كصابون وحرض لغسال حال عليه الحول ويساوي نصابا ؛
~~لأن المأخوذ بمقابلة العمل أما لو اشترى ما تبقى عينه كعصفر وزعفران لصباغ
~~ودهن PageV02P307 وعفص لدباغ ، فإن فيه الزكاة ؛ لأن المأخوذ فيه بمقابلة
~~العين وقوارير العطارين ولجم الخيل والحمير المشتراة للتجارة ومقاودها
~~وجلالها إن كان من غرض المشتري بيعها بها ففيها الزكاة ، وإن كانت لحفظ
~~الدواب فلا زكاة فيها كالقدور وغيرها من آلة الصباغين كما في الفتح
~~والمعراج والجوالق المشتراة للإجارة لا زكاة فيها كما في غاية البيان
~~PageV02P308 ( والواصل من مال الضمار ) تفريع على قوله نام ولو تقديرا
~~والضمار مال تعذر الوصول إليه مع قيام الملك كآبق ومفقود ومغصوب إذا لم يكن
~~عليه بينة ومال ساقط في البحر ومدفون في مغارة نسي مكانه ومال أخذه السلطان
~~مصادرة الوديعة نسي المودع وهو ليس من معارفه ودين مجحود لم يكن عليه بينة
~~ثم صارت له بعد سنين بأن أقر عند الناس ، فإنه إذا وصل إليه بعد سنين لا
~~تجب زكاته ( للسنين الماضية ) لانتفاء النماء ولو تقديرا ( بخلاف ما على
~~مقر ولو ) كان ( معسرا ) إذ يمكنه الوصل إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل (
~~أو مفلسا ) أي محكوما بإفلاسه خلافا لمحمد ، فإن التفليس إذا وجد تحقق
~~الإفلاس ms0438 عنده ( أو ) على ( جاحد عليه بينة أو علمه قاض ) ، فإن هذه الأموال
~~إذا وصلت إلى مالكها تجب زكاة السنين الماضية
# S PageV02P309 ( قوله : والضمار مال تعذر الوصول إليه إلى آخره ) قوله
~~وليس منه ما اشتري للتجارة ولم يقبض ؛ لأن الصحيح وجوب الزكاة إذا قبضه كما
~~في البحر ( قوله : ومغصوب إذا لم يكن عليه بينة ) أقول إلا في السائمة ،
~~فإنه ليس على صاحبها زكاة ، وإن كان الغاصب مقرا كما في البحر عن الخانية (
~~قوله : ومدفون في مفازة ) احترز به عما لو دفنه في حرز ولو دار غيره ، فإنه
~~يزكيه كذا أطلقه في غاية البيان وغيره وقال تاج الشريعة لو كانت دارا عظيمة
~~فالمدفون فيها يكون ضمارا فلا ينعقد نصابا ا ه .
# واختلف المشايخ في المدفون في أرض مملوكة أو كرم فقيل بالوجوب لإمكان
~~الوصول وقيل لا ؛ لأنها غير حرز كذا في البحر ( قوله : ومال أخذه السلطان
~~مصادرة ) قال في ديوان الأدب صادره على ماله أي فارقه كما في غاية البيان (
~~قوله : ثم صار له ) الضمير فيه للدين المجحود ( قوله : فإذا وصل إليه )
~~راجع لمال الضمار في أصل المسألة ( قوله ودين مجحود ) نقل في البحر عن
~~الخانية أنه إنما لا يكون المجحود نصابا إذا حلفه القاضي وحلف ( قوله :
~~بخلاف مال على مقر .
# .
# .
# إلخ ) كذا أطلقه في الهداية وقال الكمال فيستلزم أنه إذا قبض الدين زكاة
~~لما مضى وهو غير جار على إطلاقه أي عند الإمام بل ذلك في بعض أنواع الدين
~~وتوضيحه أن أبا حنيفة رحمه الله قسم الدين إلى ثلاثة أقسام : قوي وهو بدل
~~القرض ومال التجارة ، ومتوسط وهو بدل ما ليس للتجارة كثمن ثياب البذلة وعبد
~~الخدمة ودار السكنى ، وضعيف وهو بدل ما ليس بمال PageV02P310 كالمهر
~~والوصية بمال وبدل الخلع والصلح عن دم العمد والدية وبدل الكتابة والسعاية
~~ففي القوي تجب الزكاة إذا حال الحول ويتراخى الأداء إلى أن يقبض أربعين
~~درهما ففيها درهم وكذا فيما زاد بحسابه وفي المتوسط لا يجب ما لم يقبض
~~نصابا ويعتبر لما مضى من الحول ms0439 في صحيح الرواية وفي الضعيف لا يجب ما لم
~~يقبض نصابا ويحول الحول بعد القبض عليه وتمامه في فتح القدير ونقل مثله في
~~البرهان وقال واجبا أي أبو يوسف ومحمد الزكاة عن المقبوض من الديون الثلاثة
~~بحسابه مطلقا أي من غير اشتراط شيء مما ذكر ( قوله : أو مفلسا ) أي محكوما
~~بإفلاسه أفاد أنه من التفليس وقال الكاكي في بعض النسخ مفلس الإفلاس
~~والمعنى والحكم يختلفان باختلاف اللفظ أما المعنى فيقال أفلس الرجل صار
~~مفلسا أي صارت دراهمه فلوسا كما يقال أخبث الرجل إذا صارت أصحابه خبثاء ،
~~وأما فلسه القاضي تفليسا أي نادى عليه أنه أفلس كذا في الصحاح ا ه .
# ( قوله : أو على جاحد عليه بينة ) هذا على قول أكثر المشايخ .
# وفي الأصل لم يجعل الدين نصابا ولم يفصل قال شمس الأئمة الصحيح جواب
~~الكتاب أي الأصل إذ ليس كل قاض بعدل ولا كل بينة لعدل كما في الفتح ونقل في
~~البحر التصحيح عن التحفة والخانية ( قوله : أو علمه قاض ) المفتى به عدم
~~القضاء بعلم القاضي الآن ( قوله : وشرطه الحولان ) قال في القنية العبرة في
~~الزكاة للحول القمري وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب العنين بيان الشمسي
~~والقمري وسمي حولا ؛ لأن PageV02P311 الأحوال تتحول فيه كما في البحر عن
~~الغاية PageV02P312 ( ولا ) تجب أيضا ( في دور لا للسكنى ) تفريع أيضا على
~~قوله نام ولو تقديرا ( ونحوها ) كثياب لا تلبس وأثاث لا يستعمل ودواب لا
~~تركب وعبيد لا تستخدم وكتب العلم لغير أهلها ونحو ذلك ( ولم ينو التجارة )
~~لانتفاء النماء التقديري قال في الهداية وعلى هذا كتب العلم لأهلها وقال في
~~النهاية الأهل هاهنا غير مفيد لما أنه إن لم يكن من أهلها وليست هي للتجارة
~~لا تجب فيها الزكاة أيضا وإن كثرت لعدم النماء وإنما يفيد ذكر الأهل في حق
~~مصرف الزكاة ، فإنه إذا كانت له كتب سماوية تساوي مائتي درهم وهو محتاج
~~إليها للتدريس وغيره يجوز صرف الزكاة إليه وأما إذا لم يحتج إليها وهي
~~تساوي مائتي درهم لا يجوز ms0440 صرف الزكاة إليه وكذلك آلات المحترفين
# S PageV02P313 ( قوله : أو نية التجارة ) المراد ما يصح فيه نية التجارة
~~لا عموم الأشياء ، فإنه لو اشترى أرضا خراجية أو عشرية ليتجر فيها لا يجب
~~فيها زكاة التجارة وإلا اجتمع فيها الحقان بسبب واحد وهو الأرض وعن محمد في
~~أرض العشر اشتراها للتجارة تجب الزكاة مع العشر ، وإذا لم تصح بقيت الأرض
~~على وظيفتها التي كانت وكذا لو اشترى بذرا للتجارة وزرعه في عشرية استأجرها
~~كان فيه العشر لا غير كذا في فتح القدير ويشترط نية التجارة حقيقة وهو واضح
~~أو حكما كمال قويض بمال التجارة ، فإن ما قويض به يكون للتجارة ، وإن لم
~~ينو فيه ؛ لأن حكم البدل حكم الأصل ما لم يخرجه بنية عدمها وعبد قتل عبدا
~~للتجارة خطأ فدفع به وكذا ما اشتراه مضارب ، وإن لم ينو التجارة كما إذا
~~ابتاع المضارب عبدا وثوبا للعبد وطعاما وحمولته وجبت الزكاة في الكل ، وإن
~~قصد غير التجارة ؛ لأنه لا يملك الشراء إلا للتجارة بخلاف رب المال حيث لا
~~يزكي الثوب والحمولة ؛ لأنه يملك الشراء بغير التجارة كذا في الفتح
~~PageV02P314 ( وسبب وجوب أدائها توجه الخطاب ) يعني قوله تعالى { وآتوا
~~الزكاة } وهو عقيب حولان الحول عند من يقول إن وجوبه فوري وفي آخر العمر
~~عند من يقول إنه عمري وسيأتي بيانه PageV02P315 ( وشرطه ) أي وشرط وجوب
~~أدائها ( الحولان ) أي حولان الحول ( بثمنية المال ) كالدراهم والدنانير (
~~أو السوائم أو نية التجارة ) إذا ما لم توجد هذه الأشياء لم يتوجه الخطاب
~~فلا يأثم بالترك ( وشرط أدائها ) أي كونها مؤداة ( نية ) ؛ لأنها عبادة فلا
~~تصح بلا نية ( مقارنة له ) أي للأداء بالمعنى المصدري ( أو ) مقارنة ( لعزل
~~ما وجب ) ، فإنه إذا عزل من النصاب قدر الواجب ناويا للزكاة وتصدق على
~~الفقير بلا نية سقط زكاته ( أو تصدق بكله ) عطف على نية ، فإنه إذا تصدق
~~بكله دخل الجزء الواجب فيه فلا حاجة إلى التعيين استحسانا وإن تصدق ببعضه
~~سقطت زكاته عند محمد .
# وعند أبي يوسف لا ( وأما وجوبها فقيل عمري ) أي ms0441 تجب على التراخي ؛ لأن
~~جميع العمر وقت الأداء ولهذا لا يضمن بهلاك النصاب بعد التفريط ( وقيل فوري
~~) أي واجب على الفور ؛ لأنه مقتضى الأمر المطلق وهو قول الكرخي ، فإنه قال
~~يأثم بتأخير الزكاة بعد التمكن وروي عن محمد من أخر الزكاة من غير عذر لم
~~تقبل شهادته
# S PageV02P316 ( قوله : مقارنة للأداء ) المراد أن تكون مقارنة للأداء
~~للفقير أو الوكيل ولو مقارنة حكمية كأن دفع بلا نية ثم نوى والمال قائم بيد
~~الفقير صحت ولا يشترط علم الفقير بأنها زكاة على الأصح لما في البحر عن
~~القنية والمجتبى الأصح أن من أعطى مسكينا دراهم وسماها هبة أو قرضا ونوى
~~الزكاة ، فإنها تجزئه ا ه .
# وكذا صحح في شرح المنظومة الإجزاء ؛ لأن العبرة لنية الدافع لا لعلم
~~المدفوع إليه إلا على قول أبي جعفر ( قوله : أو تصدق بكله ) احترز به عما
~~لو دفعه بنية واجب ، فإنه يضمن الزكاة كما في الجوهرة ( قوله فقيل عمري )
~~أقول كذا في الهداية وقد أخره بدليله عن القول بالفورية مع دليله فأفاد أنه
~~أي العمري مختاره كما هو طريقته ا ه .
# وقال أبو بكر الرازي أنها تجب على التراخي وهكذا روي عن الثلجي من
~~أصحابنا وهو المختار كذا قاله تاج الشريعة ا ه فكان على المصنف رحمه الله
~~تعالى أن يؤخر القول بأنه عمري كما في الهداية لكن قال الكمال والوجه
~~المختار أن الأمر بالصرف إلى الفقير معه قرينة الفور وهي أنه لدفع حاجته
~~وهي معجلة وأجاب عن قول أبي بكر الرازي المستند إلى أن الأمر المطلق لا
~~يقتضي الفور بأنه ، وإن لم يقتضه فالمعنى الذي عيناه يقتضيه وهو ظني فتكون
~~الزكاة فريضة وفوريتها واجبة فيلزم بتأخيرها من غير ضرورة الإثم ثم قال وما
~~ذكر ابن شجاع عن أصحابنا أن الزكاة على التراخي يجب حمله على أن المراد
~~بالنظر إلى دليل الافتراض أي PageV02P317 دليل الافتراض لا يوجبها فورا وهو
~~لا ينفي دليل الإيجاب ا ه ثم قال الكمال هذا ولا يخفى على من أمعن التأمل
~~أن المعنى ms0442 الذي قدمناه لا يقتضي الوجوب لجواز أن يثبت دفع الحاجة مع دفع كل
~~مكلف متراخيا إذ بتقدير اختيار الكل للتراخي وهو بعيد لا يلزم اتحاد زمان
~~أداء جميع المكلفين فتأمل .
# ا ه .
# قلت : وقول الكمال والوجه المختار لا يعارض ما نقلناه عن تاج الشريعة من
~~أن المختار التراخي ؛ لأن كلام الكمال في وجه الحكم لا لحكم فتنبه له (
~~قوله : وقيل فوري أي واجب على الفور ؛ لأنه مقتضى الأمر ) أقول الدعوى
~~مقبولة والدليل عليها غير مقبول ، فإن المختار في الأصول أن الأمر المطلق
~~لا يقتضي الفور ولا التراخي بل مجرد طلب المأمور به فيجوز للمكلف كل من
~~التراخي والفور في الامتثال ؛ لأنه لم يطلب منه الفعل مقيدا بأحدهما فيبقى
~~على خياره في المباح الأصلي فالوجه ما قدمناه عن الكمال قوله : وهو قول
~~الكرخي ) .
# ، فإنه قال يأثم بتأخير الزكاة بعد التمكن كذا صرح به الحاكم الشهيد في
~~المنتقى وهو عين ما ذكر الفقيه أبو جعفر عن أبي حنيفة أنه يكره أن يؤخرها
~~من غير عذر ، فإن كراهة التحريم هي المحمل عند إطلاق اسمها عنهم كذا في
~~الفتح ( قوله : وروي عن محمد .
# .
# .
# إلخ ) هذا بخلاف الحج فلا ترد شهادته بتأخيره عنده وفرق بينهما بأن
~~الزكاة حق الفقراء فيأثم بتأخير حقهم لا خالص حق الله تعالى وعن أبي يوسف
~~عكسه قال الكمال فقد ثبت عن الثلاثة وجوب فورية PageV02P318 الزكاة ، والحق
~~تعميم رد شهادته ؛ لأن ردها شرط بالمأثم وقد تحقق في الحج أيضا ما يوجب
~~الفور ا ه .
# ورأيت بخط شيخي على فتح القدير معزوا لفتاوى قاضي خان الصحيح أن تأخير
~~الزكاة لا يبطل العدالة ا ه .
# ولكني لم أره بنسختي منه PageV02P319 ( لا يبقى للتجارة ما اشتراه لها
~~فنوى خدمته ثم لا يصير للتجارة ) وإن نواه لها ( ما ) دام ( لم يبعه ) مثلا
~~اشترى أمة للتجارة فنواها للخدمة بطلت الزكاة لاتصال النية بالإمساك
~~للاستخدام ، وإن نوى التجارة بعده لم تكن للتجارة حتى يبيعها فيكون في
~~ثمنها زكاة إن كانت دراهم أو دنانير لعدم اتصال النية بالعمل ms0443 ؛ لأنه لم
~~يتجر فلم تعتبر نيته ولهذا يصير المسافر مقيما بمجرد النية ولا يكون المقيم
~~مسافرا بها إلا بالسفر ( ما ورثه لا يكون للتجارة بالنية ) ؛ لأن النية لم
~~تتصل بالعمل ؛ لأن الموروث يصير ملكا للوارث جبرا بلا صنعه ولهذا يرث
~~الجنين وإن لم يتصور منه العمل ( حتى يتصرف فيه ) لاقتران النية بالعمل (
~~إلا الذهب والفضة ) كذا في غاية البيان
# S PageV02P320 ( قوله : لاتصال النية بالإمساك ) أقول حاصل هذا أن ما كان
~~من أعمال الجوارح لا يتحقق بمجرد النية وما كان من التروك كفى فيه مجردها
~~فالتجارة من الأول فلا يكفي مجرد النية بخلاف تركها ونظيره السفر والفطر
~~والإسلام والإسامة لا يثبت واحد منها إلا بالعمل وتثبت أضدادها بمجرد النية
~~فلا يصير مسافرا ولا مفطرا ولا مسلما ولا الدابة سائمة بمجرد النية بل
~~بالعمل ويصير المسافر مقيما والممسك بلا فطر صائما والمسلم كافرا والدابة
~~علوفة بمجرد هذه الأمور كما في الفتح وعلل في الكافي عدم الإسلام بمجرد
~~النية بأنها لم تتصل بالمنوي إذ الإيمان تصديق بالجنان وإقرار باللسان وعلل
~~كفر المسلم بمجرد النية بأنها اتصلت بالمنوي وهو ترك اعتقاد حقيقة الله
~~تعالى .
# ا ه . PageV02P321 ( وما ملكه بهبة أو وصية أو نكاح أو خلع أو صلح عن قود
~~كان لها ) أي للتجارة ( بالنية ) لاقترانها بعمل هو قبول العقد هذا عند أبي
~~يوسف وأما عند محمد فلا تصير للتجارة ؛ لأنها لم تقارن عملها وقيل الخلاف
~~على العكس PageV02P322 ( لا زكاة في اللآلئ والجواهر ) كالعل والياقوت
~~والزمرد وأمثالها كذا في الكافي ( إلا أن يكون للتجارة ) كذا في
~~التتارخانية PageV02P323 ( باب صدقة السوائم ) هي جمع سائمة ( هي المكتفية
~~بالرعي ) بالكسر الكلأ وأما بالفتح فمصدر ( في أكثر السنة ) حتى لو علفها
~~نصف الحول لا تكون سائمة فلا تجب فيها الزكاة ( نصاب الإبل خمس وفي كل خمس
~~إلى خمس وعشرين بخت ) جمع بختي وهو المتولد بين العربي والعجمي ذو السنامين
~~منسوب إلى بخت نصر ( أو أعراب ) جمع عربي ( شاة ) عليه اتفقت الآثار
~~واشتهرت كتب رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0444 ( وما بين النصابين عفو ) كذا
~~الحكم في سائر النصب الآتية ( وفيها ) أي في خمس وعشرين ( بنت مخاض ) هي
~~التي طعنت في الثانية سميت به ؛ لأن أمها تكون مخاضا أي حاملا بأخرى عادة .
# ( وفي ست وثلاثون بنت لبون ) وهي التي طعنت في الثلاثة سميت به ؛ لأن
~~أمها تلد أخرى وتكون ذات لبن غالبا ( وفي ست وأربعين حقة ) هي التي طعنت في
~~الرابعة سميت به ؛ لأنها حق لها الحمل والركوب والضراب .
# ( وفي إحدى وستين جذعة ) هي التي طعنت في الخامسة سميت به لمعنى في
~~أسنانه يعرفه أرباب الإبل ( وفي ست وسبعين بنتا لبون وفي إحدى وتسعين حقتان
~~إلى مائة وعشرين ثم تستأنف ) الفريضة ( ففي كل خمس شاة بالحقتين وفي مائة
~~وخمس وأربعين بنت مخاض وحقتان وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق ثم تستأنف )
~~الفريضة ( ففي كل خمس شاة بثلاث حقاق وفي خمس وعشرين بنت مخاض وفي ست
~~وثلاثين بنت لبون وفي مائة وست وتسعين أربع حقاق إلى مائتين ثم تستأنف )
~~الفريضة ( أبدا كما في الخمسين التي بعد المائة والخمسين ) حتى تجب
~~PageV02P324 في كل خمسين حقة قيده بذلك احترازا عن الاستئناف الأول إذ ليس
~~فيه إيجاب بنت لبون ولا إيجاب أربع حقاق لعدم نصابهما ؛ لأنه لما زاد خمس
~~وعشرون على المائة والعشرين صار كل النصاب مائة وخمسا وأربعين فهو نصاب بنت
~~المخاض مع الحقتين فلما زاد عليها خمس وصار مائة وخمسين وجب ثلاث حقاق
# S PageV02P325 ( باب صدقة السوائم ) أي زكاتها قالوا حيث أطلقت الصدقة في
~~الكتاب العزيز فالمراد بها الزكاة ( قوله وهي المكتفية بالرعي .
# .
# .
# إلخ ) .
# أراد به تعريفها الفقهي وقد اقتصر على مثل تعريفه في الكنز والهداية وقال
~~الكمال اعترض في النهاية بأن مرادهم تفسير السائمة التي فيها الحكم المذكور
~~فهو تعريف بالأعم إذ بقي قيد كون ذلك لغرض النسل والدر والتسمين وإلا فيشمل
~~الإسامة لغرض الحمل والركوب وليس فيها زكاة انتهى قال صاحب البحر قد يجاب
~~بأنهم إنما تركوا هذا القيد لتصريحهم بعد ذلك بأن ما كان للحمل والركوب ،
~~فإنه لا شيء فيه ms0445 ا ه .
# ولا يخفى ما فيه ا ه .
# وفي قول النهاية والتسمين إشارة إلى أنه لا فرق بين كونها إناثا فقط أو
~~ذكورا فقط أو مختلطة فالمراد نفي كون الإسامة للحمل والركوب والتجارة لكن
~~في البدائع لو أسامها للحم لا زكاة فيها كالحمل والركوب كذا في البحر ،
~~وأما تعريف السائمة لغة فهي التي ترعى ولا تعلف في الأهل كما في الفتح (
~~قوله : الرعي بالكسر الكلأ وبالفتح مصدر ) أقول والمناسب هنا ضبطه بالفتح ؛
~~لأن السائمة في الفقه هي ما قدمنا تعريفها فلو حمل إليها الكلأ إلى البيت
~~لا تكون سائمة كما في البحر ( قوله : نصاب الإبل ) أقول الإبل اسم جنس لا
~~واحد له من لفظه كقوم ونساء وسميت إبلا ؛ لأنها تبول على أفخاذها كذا في
~~الجوهرة والنسبة إليها إبلي بفتح الباء لتوالي الكسرات مع الياء كذا في
~~البحر ( قوله : وفي كل خمس .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يصفها بالذود كما قال PageV02P326 القدوري ليس في أقل من
~~خمس ذود صدقة ولعل السر في ذلك أن تاج الشريعة قال الذود في الإبل من
~~الثلاث إلى العشر من الإناث دون الذكور انتهى فلما كان الذود خاصا بالإناث
~~والحكم أعم حذفه المصنف كصاحب الكنز قوله : أو أعراب جمع عربي ) أقول هذا
~~للبهائم وللأناسي عرب ففرقوا بينهما في الجمع والعرب هم الذين استوطنوا
~~المدن والقرى العربية والأعراب أهل البدو واختلف في نسبتهم والأصح أنهم
~~نسبوا إلى عربة بفتحتين وهي من تهامة ؛ لأن أباهم إسماعيل عليه الصلاة
~~والسلام نشأ بها كذا في الفتح عن المغرب ( قوله : شاة ) قال الخجندي لا
~~يجوز في الزكاة إلا الثني من الغنم فصاعدا وهو ما أتى عليه حول ولا يؤخذ
~~الجذع وهو الذي أتى عليه ستة أشهر ، وإن كان يجزئ في الأضحية كما في
~~الجوهرة وسيأتي ( قوله واشتهرت كتب رسول الله صلى الله عليه وسلم ) ذكر
~~الكمال تلك الكتب في فتح القدير فليراجع ( قوله كذا الحكم في سائر النصب
~~الآتية ) يعني إلا فيما بعد الأربعين من البقر ، فإنه لا يكون عفوا إلى
~~ستين بل ms0446 يجب بحسابه كما سيذكره ( قوله : سميت به ؛ لأن أمها تكون مخاضة .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي ثم قال ويسمى وجع الولادة مخاضا أيضا ( قوله :
~~جذعة ) قال في الجوهرة لا اشتقاق لاسمها انتهى وقال الأتقاني سميت بها ؛
~~لأنها أطاقت الجذع يقال جذع الدابة إذا حبسها على غير علف ا ه .
# وقيل : لأنها تجذع أسنان اللبن أي تقلعها كذا في الجوهرة ( قوله : يعرفها
~~أرباب الإبل ) أنث PageV02P327 الضمير فرجع إلى الجذعة وفي نسخ كما في
~~التبيين وغيره ذكره فرجع إلى المعنى الذي بأسنانها أي يعرف المعنى الذي
~~بأسنانها أرباب الإبل ( قوله : ففي كل خمس شاة بالحقتين ) الباء بمعنى مع
~~أي مع الحقتين ( قوله : وفي خمس وعشرين بنت مخاض ) أي مع ثلاث حقاق وفي ست
~~وثلاثين بنت لبون مع ثلاث حقاق PageV02P328 ( ونصاب البقر والجاموس ) جمع
~~بينهما ؛ لأن حكمهما واحد حتى قالوا إن البقر يتناولهما ( ثلاثون ) وليس
~~فيما دونها صدقة ( وفيها تبيع ) وهو ما تم عليه الحول ( أو تبيعة ) هي
~~أنثاه .
# ( وفي أربعين مسن ) وهو ما تم عليه الحولان ( أو مسنة ) هي أنثاه وما بين
~~النصابين عفو ( وفي الزائد ) على الأربعين لا يكون عفوا بل ( يحسب إلى ستين
~~) ففي الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة وفي الثنتين نصف عشر مسنة وهذه رواية
~~الأصل ؛ لأن العفو ثبت نصا بخلاف القياس ولا نص هاهنا ( وفيها ضعف ما في
~~ثلاثين ) أي في الستين تبيعان
# S PageV02P329 ( قوله : ونصاب البقر ) جنس واحده بقرة ذكرا كان أو أنثى
~~كالتمر والتمرة فالتاء للوحدة لا للتأنيث كما في البحر وسميت بقرا ؛ لأنها
~~تبقر الأرض بحوافرها أي تشقها والبقر هو الشق كما في الجوهرة ( قوله ؛ لأن
~~حكمها واحد ) أي في الزكاة لا الأيمان على ما سنذكره ( قوله : حتى قالوا إن
~~البقر يتناولهما ) فيه إيهام أن الجاموس غير البقر وهو نوع منه ولا يرد
~~عليه ما إذا حلف لا يأكل لحم البقر فأكل الجاموس لا يحنث على ما قاله صاحب
~~الهداية معللا له بأن أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا لقلته ا ه .
# وقال الكاكي حتى ms0447 لو كثر في موضع ينبغي أن يحنث كذا في مبسوط فخر الإسلام
~~ا ه .
# وفي فتاوى قاضي خان من الأيمان قال بعضهم لو حلف لا يأكل لحم البقر فأكل
~~لحم الجاموس يحنث ولو حلف لا يأكل لحم الجاموس فأكل لحم البقر لا يحنث وهذا
~~أصح وينبغي أن لا يحنث في الحالين للعرف ا ه .
# وفي الجوهرة حلف لا يشتري البقر لا يتناول الجواميس ، وإن حلف لا يشتري
~~بقرا يتناولها فيحنث بشرائها ؛ لأن الألف واللام للمعهود ا ه . PageV02P330
~~( ثم في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة ) ففي سبعين تبيع ومسنة وفي
~~ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة ثم في مائة تبيعان ومسنة وفي مائة
~~وعشرة تبيع ومسنتان وفي مائة وعشرين أربعة أتبعة أو ثلاث مسنات هكذا إلى
~~غير نهاية
# S( قوله : وفيها تبيع أو تبيعة ) نص على أنه بالخيار في أحدهما وهذا
~~بخلاف الإبل ، فإنه لا يجوز الذكر إلا أن يساوي قيمته قيمة الأنثى الواجبة
~~( قوله : وهذه رواية الأصل ) أي فهي ظاهر الرواية وهي إحدى روايات ثلاث
~~ثانيها ما رواه الحسن أن ما زاد عفو إلى خمسين فيجب مسنة وربعها وثالثها أن
~~الزائد عفو إلى ستين وهي رواية أسد بن عمرو وبها قال أبو يوسف ومحمد وهو
~~المختار ذكره في جوامع الفقه وقال في المحيط والبدائع وهو أوفق الروايات
~~عنه كذا في البرهان وعليه الفتوى كما ذكره الشيخ قاسم في تصحيحه للقدوري عن
~~الإسبيجابي PageV02P331 ( ونصاب الغنم ضأنا أو معزا أربعون وفيها شاة وفي
~~مائة وإحدى وعشرين شاتان وفي مائتين وواحدة ثلاث شياه ) كذا ورد البيان في
~~كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي كتاب أبي بكر رضي الله عنه وعليه
~~انعقد الإجماع ( وفي أربعمائة أربع ثم في كل مائة شاة ويؤخذ فيها الثني )
~~وهو ما تم له سنة ( لا الجذع ) وهو ما أتى عليه أكثرها ؛ لأن الواجب هو
~~الوسط وهذا من الصغار
# S PageV02P332 ( قوله : ونصاب الغنم ) الغنم اسم جنس يقع على الذكر
~~والأنثى كذا في العناية وسميت به ؛ لأنها ms0448 ليس لها آلة الدفاع فكانت غنيمة
~~لكل طالب كما في فتح القدير ( قوله : ضأنا أو معزا ) مفيد شمول الغنم للضأن
~~والمعز والضأن جمع ضائن كركب جمع راكب من ذوات الصوف والضأن اسم للذكر
~~والنعجة للأنثى والمعز ذوات الشعر اسم للأنثى واسم الذكر التيس كما في
~~معراج الدراية وقال المقدسي في شرحه قال ابن الأنباري الضأن مؤنثة والجمع
~~أضئون كفلس وأفلس وجمع الكثرة ضئين ككريم ا ه .
# والمعز اسم جنس لا واحد له من لفظه وهي ذوات الشعر من الغنم الواحدة شاة
~~وهي مؤنثة وتفتح العين وتسكن وجمع الساكن أمعز ومعيز مثل عبد وأعبد وعبيد
~~وألف المعزى للإلحاق لا للتأنيث ولهذا تنون في النكرة وتصغر على معيز ولو
~~كانت للتأنيث لم تحذف ا ه .
# ( قوله : لا الجذع ) أطلقه فشمل جذع الضأن ، فإنه لا يجزئ في ظاهر
~~الرواية عن أبي حنيفة كما قدمناه وروي عن أبي حنيفة وهو قولهما أنه يؤخذ
~~الجذع ( قوله : وهو ما أتى عليه أكثرها ) هذا تفسير الفقهاء وعن الأزهري
~~الجذع من المعز لسنة ومن الضأن لثمانية أشهر كما في العناية PageV02P333 (
~~ونصاب الخيل خمسة وقيل ثلاثة ) قال صاحب مجمع الفتاوى في خزانة الفتاوى قال
~~أبو جعفر الطحاوي نصابها خمسة ، فإذا كان أقل من خمسة لا تجب وقال أبو أحمد
~~العياضي نصابها ثلاثة ، فإذا كان أقل منها لا تجب
# S( قوله ونصاب الخيل ) الخيل اسم جمع للعراب والبراذين لا واحد له كالغنم
~~والإبل كما في العناية والمعراج ( قوله : قال أبو جعفر الطحاوي .
# .
# .
# إلخ ) كذا في المعراج ثم قال وفي شرح الإرشاد لا يعتبر فيها النصاب وقال
~~الطحاوي قال أصحابنا لا يجب في أقل من الثلاثة والصحيح عدم اعتبار النصاب ا
~~ه عند الإمام PageV02P334 ( وفي كل فرس من العراب اختلط به الذكور دينار أو
~~ربع عشر قيمته نصابا ) قال صاحب المجمع في شرحه هذا التخيير مختص بالأفراس
~~العراب حيث كان قيمة كل فرس أربعمائة درهم وقيمة الدينار عشرة دراهم فيكون
~~عن كل مائتي درهم خمسة دراهم فأما الأفراس التي تتفاوت قيمتها ms0449 ، فإنها تقوم
~~( لا ذكور الخيل ) منفردة ؛ لأنها لا تتناسل كإناثها في ( رواية ) ؛ لأنها
~~بانفرادها أيضا لا تتناسل وتجب فيها في رواية أخرى ؛ لأنها تتناسل بالفحل
~~المستعار بخلاف الذكور
# S PageV02P335 ( قوله لا ذكور الخيل منفردة كإناثها في رواية ) الجار
~~والمجرور متعلق بالمنفرد من الذكور والمنفرد من الإناث ( قوله ويجب فيها في
~~أخرى ) الضمير راجع للإناث المنفردات كما هو ظاهر من عبارته وفيها إيهام
~~أنه لا اختلاف رواية إلا في الإناث وقد ورد اختلاف الرواية في كل من
~~المنفرد من الذكور والإناث قال في فتح القدير في كل من الذكور المنفردة
~~والإناث المنفردة روايتان والأرجح في الذكور عدم الوجوب وفي الإناث الوجوب
~~ا ه قلت وقد مشى المصنف رحمه الله على قول الإمام بوجوب زكاة الخيل كما ترى
~~تبعا لما رجحه شمس الأئمة وصاحب التحفة ولم يتعرض لقول الصاحبين وقالا :
~~إنه لا زكاة في الخيل مطلقا منفردة كانت أو مختلطة قال صاحب البرهان وهو أي
~~عدم الوجوب أصح ما يفتى به ورجح قولهما صاحب الأسرار والينابيع وقاضي خان
~~وهو قول عامة العلماء لما في الكتب الستة وتمامه فيه ا ه .
# وقال الكمال بعد سياق اختلاف الترجيح وأجمعوا على أن الإمام لا يأخذ صدقة
~~الخيل جبرا .
# ا ه . PageV02P336 ( لا شيء في حوامل ) هي التي أعدت لحمل الأثقال (
~~وعوامل ) هي التي أعدت للعمل كإثارة الأرض ، فإنها حينئذ من الحوائج
~~الأصلية ( وعلوفة ) بفتح العين هي التي تعطى العلف فلا تكون سائمة ( ولا
~~بغل ، و ) لا ( حمار ليسا للتجارة ) لقوله صلى الله عليه وسلم لم ينزل علي
~~فيهما شيء والمقادير تثبت سماعا بخلاف ما إذا كانا للتجارة ؛ لأن الزكاة
~~حينئذ تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة .
# ( و ) لا ( حمل فصيل وعجل إلا تبعا ) في صورة المسألة نوع إشكال ؛ لأن
~~الزكاة لا تجب بلا مضي الحول وبعد الحول لم يبق اسم الحمل والفصيل والعجل
~~فقيل في صورتها رجل اشترى خمسة وعشرين من الفصلان أو ثلاثين من العجاجيل أو
~~أربعين من الحملان أو وهب له ذلك هل ينعقد عليه ms0450 الحول أو لا فعلى قول أبي
~~حنيفة ومحمد لا ينعقد وعند غيرهما ينعقد حتى لو حال الحول عليها من حين
~~ملكها وجبت الزكاة وقيل إذا كان له نصاب سائمة فمضى عليه ستة أشهر فتوالدت
~~على عددها ثم هلكت الأصول وبقيت الأولاد هل يبقى حول الأصول على الأولاد
~~عندهما لا يبقى وعند الباقين يبقى
# S PageV02P337 ( قوله : لا شيء في حوامل وعوامل ) تبع فيه لفظ الحديث ليس
~~في الحوامل والعوامل والعلوفة صدقة كذا في البحر ( قوله : وعلوفة بفتح
~~العين إلخ ) .
# أقول والواحد والجمع سواء والعلوفة بالضم جمع علف يقال علفت الدابة ولا
~~يقال أعلفتها والدابة معلوفة وعليف كذا في البحر ( قوله : ولا بغل ولا حمار
~~.
# .
# .
# إلخ ) هذا بالاتفاق كما في البرهان ( قوله : ولا حمل ) هو بالتحريك ولد
~~الشاة في السنة الأولى والجمع حملان بضم الحاء .
# وفي الديوان بكسرها والفصيل ولد الناقة قبل أن يصير ابن مخاض والجمع
~~فصلان والعجل والعجول مثله وهو من أولاد البقر حين تضعه أمه إلى شهر
~~والأنثى عجلة كذا في البرهان ( قوله : قيل إذا كان له نصاب سائمة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في العناية وقال في البحر هو الأصح أي في تصوير المسألة إذ لا
~~تعتبر الصغار المنفردة ، فإن كان فيها كبار يعتبر أن يكون العدد الواجب في
~~الكبار موجودا وتمامه في الزيادات لقاضي خان .
# ا ه . PageV02P338 .
# ( و ) لا ( في مال الصبي التغلبي وعلى المرأة ما على الرجل منهم ) ؛ لأن
~~الصلح قد جرى على ضعف ما يؤخذ من المسلمين ويؤخذ من نساء المسلمين لا
~~صبيانهم ( جاز دفع القيم في الزكاة وكفارة غير الإعتاق والعشر والنذر )
~~يعني أن أداء القيمة مكان المنصوص عليه في الصور المذكورة جائز لا على أن
~~القيمة بدل على الواجب ؛ لأن المصير إلى البدل إنما يجوز عند عدم الأصل ،
~~وأداء القيمة مع وجود المنصوص عليه في ملكه جائز فكان الواجب عندنا أحدهما
~~إما العين أو القيمة وتحقيق هذا المقام في الأصول ( لا يؤخذ إلا الوسط )
~~رعاية للجانبين ( بلا جبر ) أي إذا امتنع عن أداء الزكاة لا يأخذها ms0451 كرها ؛
~~لأنها عبادة فلا تؤدى إلا بالاختيار وعند الشافعي يأخذها كرها ؛ لأنها حق
~~الفقير فصار كدين وجب للعبد على العبد ( لا من تركته ) أي لو مات من عليه
~~الزكاة لا تؤخذ من تركته ( إلا أن يوصي ) فحينئذ تعتبر من الثلث وعنده تؤخذ
~~من تركته ( لم يوجد سن واجب ) السن معروفة سمي بها صاحبها وذلك إنما يكون
~~في الدواب دون الإنسان ؛ لأنها تعرف بالسن
# S PageV02P339 ( قوله : جاز دفع القيم في الزكاة ) أقول حتى لو أدى ثلاث
~~شياه سمان عن أربع وسط أو بعض بنت لبون عن بنت مخاض جاز بخلاف ما لو كان
~~المنصوص عليه مثليا بأن أدى أربعة أقفزة جيدة عن خمسة وسط وهي تساويها لا
~~يجوز أو كسوة بأن أدى ثوبا يعدل ثوبين لم يجز إلا عن ثوب واحد كما في الفتح
~~وقيد المصنف بالزكاة ؛ لأنه لا يجوز دفع القيمة في الضحايا والعتق كما في
~~غاية البيان وقال صاحب البحر بعد نقله ولا يخفى أنه في الأضحية مقيد ببقاء
~~أيام النحر ، وأما بعدها فيجوز دفع القيمة كما عرف في الأضحية ا ه .
# وكذلك لا يجوز القيمة في الهدايا كما في الهداية وسنذكر ما هو المعتبر في
~~وقت القيعة في باب زكاة المال ( قوله : وكفارة غير الإعتاق ) أقول قد أحسن
~~المصنف رحمه الله بهذا الاستثناء ولم يذكره في الهداية والكنز والتبيين
~~والكافي وذكره في غاية البيان كما قدمناه معللا بأن معنى القربة فيه إتلاف
~~الملك ونفي الرق وذلك لا يتقوم ( قوله : والعشر ) معطوف على الزكاة وينبغي
~~أن يكون الخراج كذا فتجوز فيه القيمة ( قوله : والنذر ) هو بأن نذر التصدق
~~بهذا الدينار فتصدق بعدله دراهم أو بهذا الخبز فتصدق بقيمته جاز عندنا أو
~~نذر التصدق بشاتين وسطين فتصدق بشاة تعدلهما جاز وليس منه ما لو نذر أن
~~يهدي شاتين وسطين أو يعتق عبدين وسطين فأهدى شاة أو أعتق عبدا يساوي كل
~~منهما وسطين ، فإنه لا يجوز ؛ لأنه التزم إراقتين وتحريرين فلا يخرج عن
~~العهدة بواحد PageV02P340 بخلاف التصدق بشاة تعدل شاتين نذر ms0452 التصدق بهما ؛
~~لأن المقصود إغناء الفقير وهو يحصل بالقيمة كما في فتح القدير ( قوله : لا
~~يؤخذ إلا الوسط ) هو أعلى الأدون وأدون الأعلى وقيل : إذا كانوا من الضأن
~~وعشرين من المعز يأخذ الوسط ومعرفته أن يقوم الوسط من المعز والضأن فتؤخذ
~~شاة تساوي نصف القيمة عن كل واحد منهما مثلا الوسط من المعز يساوي عشرة
~~دراهم والوسط من الضأن عشرين فتؤخذ شاة قيمتها خمسة عشر كذا في البحر (
~~قوله : بلا جبر ) شامل لصدقة السوائم وأخذ زكاتها للإمام كرها على صاحبها
~~ويخالف ما سيذكره في باب العاشر من أنه يأخذ زكاة المال من المار به عليه
~~فليتنبه له ( قوله : أي إذا امتنع عن أداء الزكاة لا يأخذها الإمام كرها )
~~قد علمت أن الإمام يأخذ زكاة السائمة كرها ويجبر من وجبت عليه زكاة غير
~~السائمة على أداء الزكاة وكيفية جبره ما قاله في منظومة ابن وهبان وعن
~~بعضهم بالحبس لا غير يجبر أي على دفعها بنفسه للفقراء وقال شارحها وقد يقع
~~القهر بدون الحبس كالإخافة والتهديد ونحوهما ولم يذكر المصنف حكم ما إذا
~~أخذها الإمام كرها ووضعها موضعها أو لم يضعها وفي شرح المنظومة أنه يجزئه ،
~~وأما إذا أخذ منه السلطان أموالا مصادرة ونوى أداء الزكاة إليه فعلى قول
~~المشايخ المتأخرين يجوز والصحيح أنه لا يجوز وبه يفتى ؛ لأنه ليس للظالم
~~ولاية أخذ الزكاة عن الأموال الباطنة وبه نأخذ ولم يذكر المصنف مطالبة
~~الفقير بها وليس له مطالبة بها PageV02P341 وأخذها من غير علم المزكي ، وإن
~~أخرها ويضمن ما يأخذه إن هلك ويسترد منه لو بقي أشار في القنية إلى أن ذلك
~~قضاء وديانة أما لو لم يكن في قبيلة الغني أو قرابته من هو أحوج من الآخذ
~~فيرجى له حل الأخذ بغير علم ديانة كما في شرح المنظومة ( قوله : لم يوجد سن
~~.
# .
# .
# إلخ ) هذا القيد اتفاقي كما في التبيين وقدم المصنف أن الواجب أحد
~~الشيئين العين الواجبة أو قيمتها فالخيار ثابت مع وجود السن ( قوله : سمى
~~بها صاحبها ) من باب إطلاق البعض ms0453 على الكل PageV02P342 ( دفع ) المالك (
~~الأدنى مع الفضل أو الأعلى ورد الفضل أو دفع القيمة ) قال في الهداية أخذ
~~المصدق أعلى منها ورد الفضل أو أخذ دونها وأخذ الفضل وقال في النهاية ظاهر
~~ما ذكر في الكتاب يدل على أن الخيار للمصدق وهو الذي يأخذ الصدقات ولكن
~~الصواب أن الخيار شرع رفقا بمن عليه الواجب والرفق إنما يتحقق بتخييره
~~فكأنه أراد به إذا سمحت به نفس من عليه الواجب إذ الظاهر من حال المسلم أنه
~~يختار ما هو أرفق بحال الفقير ويوافقه كلام الكافي ولذا قلت دفع مكان أخذ
# S PageV02P343 ( قوله : أو الأعلى ورد الفضل ) الأنسب أن يقال واسترد
~~الفضل ليرجع الضمير للمذكور وهو المالك لا لغير مذكور وهو الساعي ( قوله :
~~قال في الهداية .
# .
# .
# إلخ ) حاصله اختيار أن الخيار للمالك دون الساعي خلافا لما يفيده ظاهر
~~الهداية كما هو نص الأصل ورده في النهاية والمعراج وقال إن الخيار للمالك
~~مطلقا وما قيل إلا في صورة دفع المالك الأعلى لما فيه من إجبار الساعي على
~~شراء الزائد فممنوع ؛ لأنه ليس شراء حقيقا ولا يلزم من الإجبار ضرر بالساعي
~~؛ لأنه عامل لغيره وامتناعه من قبول الأعلى يلزم العسر وفي ذلك العود على
~~موضوع الزكاة بالنقض ؛ لأنها وجبت بطريق اليسر كما في البحر ( قوله للمصدق
~~وهو الذي يأخذ الصدقات ) قال في الغاية المصدق بتخفيف الصاد وكسر الدال
~~المشددة آخذ الصدقة وهو الساعي ، وأما المالك فالمشهور فيه تشديدهما وكسر
~~الدال على المشهور وقيل تخفيف الصاد وقال الخطابي هو بفتح الدال ا ه .
# ( قوله : فكأنه ) الضمير راجع لصاحب الهداية PageV02P344 ( المستفاد
~~أثناء الحول من جنس النصاب يضم إليه ) يعني أن من كان له نصاب فاستفاد في
~~أثناء الحول من جنسه ضمه إليه وزكاه به فمن كان له مائتا درهم في أول الحول
~~وقد حصل في وسطه مائة درهم يضم المائة إلى المائتين ويعطي زكاة الكل
# S( قوله المستفاد أثناء الحول من جنس النصاب ) أقول سواء كان بميراث أو
~~هبة أو شراء أو وصية كما في الفتح ( قوله ms0454 : يضم إليه ) المراد بالضم وجوب
~~الزكاة في المستفاد عند تمام حول الأصل كما ذكره المصنف وسيذكر أن الضم في
~~النقدين وعروض التجارة بالقيمة ولا يضم إلى النقدين ثمن سائمة زكاها عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما واتفقوا على ضم ثمن طعام أدى عشره ثم باعه وثمن أرض
~~معشورة وثمن عبد أدى صدقة فطره كما في الفتح ( قوله : وقد حصل في وسطه مائة
~~درهم ) ليس قيدا احترازيا عن غير الوسط ، فإنه إذا كان له خمس وثلاثون من
~~الإبل فزادت واحدة في أثناء الحول ولو في آخره ففيها بنت لبون PageV02P345
~~( والزكاة في النصاب لا العفو ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، فإنه إذا ملك
~~مائة شاة فالواجب عليه وهو شاة إنما هو في أربعين لا المجموع حتى لو هلك
~~ستون بعد الحول فالواجب على حاله .
# وعند محمد وزفر تسقط بقدره ( وهلاكه ) أي النصاب ( بعد الحول يسقط الواجب
~~وهلاك البعض حصته ويصرف الهلاك إلى العفو أولا ) ، فإن لم يجاوز الهلاك
~~العفو فالواجب على حاله كما إذا هلك بعد الحول عشرون من ستين شاة أو واحدة
~~من ست من الإبل حيث يبقى وجوب شاة ( ثم إلى نصاب يليه ) يعني إن جاوز
~~الهلاك العفو صرف إلى نصاب يليه كما إذا هلك خمسة عشر من أربعين بعيرا
~~فالأربعة تصرف إلى العفو ثم أحد عشر إلى النصاب الذي يليه وهو ما بين خمس
~~وعشرين إلى ست وثلاثين حتى تجب بنت مخاض ولا نقول الهلاك يصرف إلى النصاب
~~والعفو حتى نقول ، الواجب في أربعين بنت لبون وقد هلك خمسة عشر من أربعين
~~وبقي خمسة وعشرون فيجب نصف وثمن من بنت لبون ولا نقول أيضا أن الهلاك الذي
~~جاوز العفو يصرف إلى مجموع النصب حتى نقول يصرف أربعة إلى العفو ثم يصرف
~~أحد عشر إلى مجموع ستة وثلاثين أي كان الواجب في ستة وثلاثين بنت لبون وقد
~~هلك أحد عشر وبقي خمسة وعشرون فالواجب ثلثا بنت لبون وربع تسع بنت لبون (
~~ثم وثم إلى أن ينتهي ) كما لو هلك من أربعين ms0455 بعيرا عشرون فأربعة تصرف إلى
~~العفو وأحد عشر إلى نصاب يلي العفو وخمسة إلى نصاب يلي هذا النصاب حتى يبقى
~~أربع شياه وقس عليه إذا هلك خمسة وعشرون أو ثلاثون أو PageV02P346 خمسة
~~وثلاثون PageV02P347 ( أخذ البغاة زكاة السوائم والعشر والخراج ويعاد غير
~~الخراج إن لم يصرف في حقه ) ، فإن ولاية أخذ الخراج للإمام وكذا أخذ الزكاة
~~في الأموال الظاهرة وهي عشر الخارج ( وزكاة السوائم وزكاة أموال التجارة ما
~~دامت تحت حماية العاشر ) ، فإن أخذ البغاة أو سلاطين زماننا الخراج فلا
~~إعادة على المالك ؛ لأن مصرف الخراج المقاتلة وهم منهم ؛ لأنهم يحاربون
~~الكفار وإن أخذوا الزكوات المذكورة ، فإن صرفوها إلى مصارفها الآتي ذكرها
~~فلا إعادة عليهم وإلا فعليهم الإعادة إلى مستحقها فيما بينهم وبين الله
~~تعالى
# S( قوله : أخذ البغاة ) الأخذ ليس قيدا احترازيا حتى لو لم يأخذوا منه
~~الخراج وغيره سنين وهو عندهم لم يؤخذ منه شيء أيضا كما في التبيين ( قوله :
~~يعاد غير الخراج إن لم يصرف في حقه ) يعني ديانة بأن يفتي بالإعادة كما
~~سيذكره المصنف وأفاد أنه لا يفتي بإعادة الخراج وعليه اقتصر في الكافي وذكر
~~الزيلعي ما يفيد ضعفه حيث قال ثم إذا لم يؤخذ منهم ثانيا نفتيهم بأن
~~يعيدوها فيما بينهم وبين الله تعالى وقيل لا نفتيهم بإعادة الخراج
~~PageV02P348 ( غصب سلطان مالا وخلطه بماله صار ملكا له حتى وجب عليه الزكاة
~~وورث عنه ) كذا في الكافي ( عجل ذو نصاب لسنين أو لنصب جاز ) قد عرفت أن
~~سبب وجوب الزكاة المال النامي ، والحولان شرط لوجوب الأداء وقد تقرر في
~~الأصول أن السبب إذا وجد صح الأداء وإن لم يجب ، فإذا وجد النصاب صح الأداء
~~قبل الحولين ، فإذا كان له نصاب واحد كمائتي درهم مثلا فأدى لسنين جاز حتى
~~إذا ملك في كل منها نصابا أجزأه ما أدى من قبل وكذا إذا كان نصاب واحد فأدى
~~لنصب جاز حتى إذا ملك النصب أثناء الحول فبعد ما تم الحول أجزأه ما أدى
# S( قوله : غصب سلطان مالا .
# .
# .
# إلخ ) كذا ms0456 أطلقه في الكافي ويجب أن يكون بحيث لا يتميز المخلوط عن ماله
~~كما نص عليه في فتح القدير وظاهر الكافي أنه لا خلاف فيه .
# وفي الفتح ما يفيد الخلاف لنقله بصيغة قالوا يجب فيه الزكاة ويورث عنه ا
~~ه لما قدمنا من أن صيغة قالوا تذكر فيما فيه خلاف ويجب أن يقيد القول بوجوب
~~الزكاة بما إذا كان الفاضل بعد أداء ما عليه لأربابه نصابا وأشار المصنف
~~إلى أنه لا زكاة عليه فيما إذا لم يكن له مال وغصب أموال الناس وخلطها
~~ببعضها وبه صرح في شرح المنظومة ويجب عليه تفريغ ذمة برده إلى أربابه إن
~~علموا وإلا إلى الفقراء ( فرع ) لو زكى المال الحلال بالحرام اختلف في
~~إجزائه كذا في شرح المنظومة PageV02P349 ( لا يضمن مفرط غير متلف ) أي إن
~~قصر من عليه الزكاة في الأداء حتى هلك النصاب سقط عنه الزكاة ولا يضمن
~~قدرها وقال الشافعي لا يسقط ويضمن ولو استهلك يضمن ؛ لأن النصاب صار في حق
~~الواجب حقا لصاحب الحق فصار المستهلك متعديا فيضمن
# S( قوله لا يضمن مفرط .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي ثم قال : فإن طالبه الساعي فلم يدفع إليه ضمن عند
~~أبي حنيفة بخلاف ما إذا طالبه فقير ؛ لأن الساعي متعين للأخذ فلزمه الأداء
~~عند طلبه فصار متعديا بالمنع كالمودع إذا منع الوديعة والأصح أن لا يضمن
~~وهو اختيار مشايخنا ؛ لأن وجوب الضمان يستدعي تفويت يد أو ملك ولم يوجد .
# ا ه .
# وقال الكمال وهو أي القول بعدم الضمان أشبه بالفقه ا ه .
# وقلت إليه مال صاحب الهداية لما أنه أخره بدليله عن القول بلزوم الضمان
~~ولكنه في العناية بعد ما حكى القولين قال عقب الثاني قيل وهو الصحيح لعدم
~~التفويت . PageV02P350 ( باب زكاة المال ) المراد بالمال غير السوائم
~~واللام فيه إشارة إلى المذكور في قوله عليه الصلاة والسلام { هاتوا ربع عشر
~~أموالكم } ، فإن المراد به غير السوائمة إذ زكاة السائمة غير مقدرة بربع
~~العشر ( نصاب الذهب عشرون مثقالا والفضة مائتا درهم وزن سبعة ) أي يكون كل ms0457
~~عشرة منها وزن سبعة مثاقيل والمثقال عشرون قيراطا والدرهم أربعة عشر قيراطا
~~والقيراط خمس شعيرات اعلم أن الدراهم قد كانت على عهد عمر رضي الله عنه
~~مختلفة فمنها عشرة دراهم على وزن عشرة مثاقيل وعشرة على ستة مثاقيل وعشرة
~~على خمسة مثاقيل فأخذ عمر من كل نوع ثلثا كي لا تظهر الخصومة في الأخذ
~~والإعطاء فثلث عشرة ثلاثة وثلث وثلث ستة اثنان وثلث خمسة درهم وثلثان
~~فالمجموع سبعة وإن شئت فاجمع المجموع فيكون أحدا وعشرين فثلث المجموع سبعة
~~ولذا سمي الدرهم وزن سبعة
# S( باب زكاة المال ) ( قوله : المراد بالمال .
# .
# .
# إلخ ) يعني في هذا الباب ؛ لأن المال مطلقا هو كما نص عليه محمد بقوله :
~~المال كل ما يتملكه الناس من دراهم أو دنانير أو حنطة أو شعير أو حيوان أو
~~ثياب أو غير ذلك ا ه كذا في العناية وقال الكمال ما تقدم أي من صدقة
~~السائمة زكاة المال أيضا إلا أن في عرفنا يتبادر من اسم المال النقد
~~والعروض .
# ا ه .
# ( قوله واللام فيه .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي ( قوله : والقيراط خمس شعيرات ) تمامه في تصنيف
~~الجساوندي صاحب السراجية في الفرائض . PageV02P351 ( وفي مضروب كل ) خبر
~~مبتدأ هو قوله الآتي ربع عشر ( ومعموله ولو حليا ) وهو ما يتحلى به من
~~الذهب والفضة ( مطلقا ) أي سواء كان مباح الاستعمال أو لا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال ؛ لأنه مباح
~~الاستعمال فأشبه ثياب البذلة ولنا ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام قال
~~لامرأتين في أيديهما سواران من ذهب أتؤديان زكاته قالتا لا فقال عليه
~~الصلاة والسلام أديا زكاته }
# S( قوله : لو حليا ) أي سواء كان حلية نساء أو سيف أو منطقة أو لجاما أو
~~سراجا والكواكب في المصاحف والأواني وغيرها إذا كانت تخلص عن الإذابة يجب
~~فيها الزكاة في البحر PageV02P352 ( وتبره وعرض تجارة قيمته ) هو مع ما
~~بعده صفة عرض وهو بسكون الراء متاع لا يدخله كيل ولا وزن ولا يكون حيوانا
~~ولا عقارا كذا في ms0458 الصحاح وأما العرض بفتحها فمتاع الدنيا ويتناول جميع
~~الأموال فلا وجه له هاهنا لجعله مقابلا للذهب والفضة ( نصاب من أحدهما ) أي
~~الذهب والفضة قال الزيلعي قوله في عرض التجارة ليس يجري على إطلاقه ، فإنه
~~لو اشترى أرض خراج ونوى التجارة لم تكن للتجارة ؛ لأن الخراج واجب فيها
~~وكذا إذا اشترى أرض عشر وزرعها أو اشترى بذرا للتجارة وزرعه ، فإنه يجب فيه
~~العشر ولا تجب فيه الزكاة ؛ لأنهما لا يجتمعان أقول ، هذا الكلام منه في
~~غاية الاستبعاد أما أولا فلما عرفت أن الأرض غير العرض ؛ لأنها من العقار
~~والعرض يقابل العقار وأما ثانيا فلأن عدم وجوب الزكاة في البذر إنما حدث
~~بعد الزراعة وذلك لا يضر ؛ لأن مجرد نية الخدمة إذا أسقط وجوب الزكاة في
~~العبد المشترى للتجارة كما مر فلأن يسقط التصرف الأقوى من النية أولى
# S PageV02P353 ( قوله : وهو بسكون الراء ) أقول وتحرك كما في القاموس (
~~قوله : كذا في الصحاح ) أقول لكنه قول أبي عبيد وظاهر إطلاق اللغة خلافه ؛
~~لأن عبارة الصحاح نصها العرض المتاع وكل شيء فهو عرض سوى الدراهم والدنانير
~~، فإنهما عين وقال أبو عبيد العروض الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا
~~تكون حيوانا ولا عقارا ا ه .
# ( قوله : وأما العرض بفتحها فمتاع الدنيا ) أقول فيكون أعم من التفسير
~~السابق وعلمت ما قدمناه عن القاموس من أنه يحرك .
# ا ه .
# وأما العرض بضم العين فهو الجانب وبالكسر ما يحمد الرجل به ويذم كما ذكره
~~تاج الشريعة ا ه وفي المغرب العرض بسكون الراء خلاف الطول ا ه يعني مع ضم
~~العين ( قوله : أقول هذا الكلام منه في غاية الاستبعاد .
# .
# .
# إلخ ) الاستبعاد بعيد عن كلام الزيلعي لما علمت أن جعل الأرض غير العرض
~~إنما هو قول أبي عبيد كما قدمناه والصواب أن العروض هنا جمع عرض بسكون
~~الراء على تفسير الصحاح فتخرج النقود فقط لا على قول أبي عبيد وبذا رد صاحب
~~البحر كلام صاحب الدرر .
# ا ه .
# وإن عم كلام الصحاح السوائم فقد خرجت بما علم ms0459 من حكمها قاله المقدسي (
~~قوله : وأما ثانيا .
# .
# .
# إلخ ) متجه في رد اعتراض الزيلعي بمن اشترى بذرا للتجارة فزرعه والجواب
~~عن الكنز وغيره أن من أطلق وجوب الزكاة فيما اشتري للتجارة أراد ما تصح فيه
~~النية كما قدمنا لا عموم الأشياء PageV02P354 ( مقوما بالأنفع للفقير ربع
~~عشر ) أي إن كان التقويم بالدراهم أنفع للفقير قوم عرض التجارة بها وإن كان
~~بالدنانير أنفع قوم بها
# S( قوله : مقوما بالأنفع للفقير ) قدمنا الوعد ببيان وقت القيمة وهو كما
~~قال في الجوهرة في باب زكاة الإبل ثم الواجب هنا العين وله نقلها إلى
~~القيمة وقت الأداء ا ه .
# والإشارة بهنا في كلام الجوهرة إلى باب زكاة السائمة ؛ لأن اعتبار القيمة
~~في السائمة يوم الأداء بالاتفاق والخلاف في زكاة المال فتعتبر القيمة وقت
~~الأداء في زكاة المال على قولهما وهو الأظهر وقال أبو حنيفة يوم الوجوب كما
~~في البرهان وقال الكمال والخلاف مبني على أن الواجب عندهما جزء من العين
~~وله ولاية منعها إلى القيمة فيعتبر يوم المنع كما في منع رد الوديعة وعنده
~~، الواجب أحدهما ابتداء ولذا يجبر المصدق على قبولها ا ه .
# والقول بأن الواجب هو العين بناء على ما ظنه بعض أصحابنا أن أداء القيمة
~~بدل عن الواجب حتى لقب المسألة بالإبدال وليس كذلك ، فإن المصير إلى البدل
~~لا يجوز إلا عند عدم الأصل وأداء القيمة مع وجود المنصوص عليه جائز عندنا (
~~قوله أي إن كان التقويم .
# .
# .
# إلخ ) أفاد أنه يقوم بالمضروب به صرح الزيلعي والعبرة بالبلد الذي به
~~المال ولو كان في مفازة تعتبر القيمة في أقرب الأمصار إلى ذلك الموضع كما
~~في الفتح وقال في البحر : إنه أولى مما في التبيين من أنه إذا كان في
~~المفازة يقوم في المصر الذي يصير إليه .
# ا ه . PageV02P355 ( ثم في كل خمس زاد على النصاب ربع عشر بحسابه ) ، فإن
~~الزكاة في الكسور لا تجب عندنا إلا إذا بلغ خمس النصاب ، فإذا زاد على
~~مائتي درهم أربعون درهما زاد في الزكاة درهم وفي ثمانين درهمان ms0460 ولا شيء في
~~الأقل ( ما غلب خالصه خالص ) أي في حكم الخالص ذهبا أو فضة ( وما غلب غشه
~~يقوم ) ؛ لأنه في حكم العروض ( واختلف في المساوي ) يعني إذا كان الغش
~~والفضة سواء ذكر أبو النصر أنه تجب فيه الزكاة احتياطا وقيل لا تجب وقيل
~~يجب درهمان ونصف
# S PageV02P356 قوله : فإن الزكاة في الكسور لا تجب عندنا إلا إذا بلغ خمس
~~النصاب ) أقول المراد بلوغه من أحدهما لما قاله في البحر عن المحيط لا يضم
~~إحدى الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين درهما أو أربعة مثاقيل عند أبي
~~حنيفة ؛ لأنه لا تجب الزكاة في الكسور عنده وعندهم يضم ؛ لأنها تجب في
~~الكسور ا ه .
# ( قوله وما غلب غشه يقوم ؛ لأنه في حكم العروض ) أقول لم يبين بماذا يقوم
~~وقال في البحر : وإن غلب الغش كالستوقة ينظر إن كانت رائجة أو نوى التجارة
~~اعتبرت قيمتها ، فإن بلغت نصابا من أدنى الدراهم التي تجب فيها الزكاة وهي
~~التي غلبت فضتها وجب فيها الزكاة وإلا فلا ، وإن لم تكن أثمانا رائجة ولا
~~منوية للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن يكون ما فيها من الفضة يبلغ مائتي درهم
~~بأن كانت كثيرة وتتخلص من الغش ، فإن كان ما فيها لا يتخلص فلا شيء عليه ؛
~~لأن الفضة فيها قد هلكت كذا في كثير من الكتب .
# وفي غاية البيان الظاهر أن خلوص الفضة من الدراهم ليس بشرط بل المعتبر أن
~~يكون في الدراهم فضة بقدر النصاب .
# ا ه .
# ( فرع ) الفلوس إن كانت أثمانا رائجة أو سلعا للتجارة تجب الزكاة في
~~قيمتها وإلا فلا ( قوله : ذكر أبو نصر أنه تجب فيه الزكاة احتياطا ) اختاره
~~في الخانية والخلاصة ( قوله وقيل لا تجب ) قال مولانا البرهان الطرابلسي
~~وهو الأظهر كذا المقدسي في شرحه ا ه قلت وعلله البرهان بعدم الغلبة
~~المشروطة للوجوب ( قوله : وقيل يجب درهمان ونصف ) علله في البرهان بالنظر
~~إلى وجهي PageV02P357 الوجوب وعدمه PageV02P358 ( نقصان النصاب أثناء الحول
~~هدر ) ؛ لأن الحول لا ينعقد إلا على النصاب ولا تجب الزكاة إلا في ms0461 النصاب
~~فلا بد منه في البداية والنهاية ولا عبرة لما بينهما إذ قلما يبقى الحال
~~حولا على حاله لكن لا بد من بقاء شيء من النصاب ليضم المستفاد إليه ؛ لأن
~~هلاك الكل يبطل انعقاد الحول إذ لا يمكن اعتباره بلا مال ( تضم قيمة العروض
~~إلى الثمنين ) يعني إذا ملك مائة درهم أو عشر دنانير وملك عرضا قيمته مائة
~~درهم أو عشرة دنانير وجب عليه الزكاة ؛ لأن الكل للتجارة وإن اختلف جهة
~~الإعداد إذ الثمنان للتجارة وضعا والعروض جعلا .
# ( و ) يضم ( الذهب إلى الفضة قيمة لا أجزاء ) وعندهما أجزاء حتى لو ملك
~~مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها مائة درهم تجب عنده لا عندهما ولو ملك مائة
~~درهم وعشرة دنانير أو مائة وخمسين درهما وخمسة دنانير أو خمسة عشر دينارا
~~وخمسين درهما يضم إجماعا ولا يظهر الاختلاف عند تكامل الأجزاء ؛ لأن قيمة
~~أحدهما متى انتقصت تزداد قيمة الآخر فيمكن تكميل ما انتقص قيمته بما ازداد
~~فتجب الزكاة بلا خلاف وإنما يظهر الخلاف حال نقصان الأجزاء
# S PageV02P359 ( قوله : نقصان النصاب .
# .
# .
# إلخ ) من صوره ما إذا مات غنم التجارة قبل الحول فدبغ جلدها وتم الحول
~~عليه إن بلغ نصابا زكاه بخلاف عصير تخمر ثم تخلل لانعدام النصاب بالتخمر
~~وبقاء جزء منه وهو الصفوف في الأول كما في التبيين وغيره ونص القدوري في
~~شرحه أن حكم الحول لا ينقطع في مسألة العصير وسوى بينهما .
# وفي نوادر ابن سماعة كما ذكره القدوري كذا في غاية البيان ( قوله : لأن
~~قيمة أحدهما متى انتقضت .
# .
# .
# إلخ ) مثاله إذا كان مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها أدنى من مائة درهم
~~تضم الدراهم إلى الذهب ؛ لأنها تزيد قيمة عن عشرة دنانير فيكمل بها نصاب
~~الذهب قيمة PageV02P360 ( باب العاشر ) ( هو من نصب ) أي نصبه الإمام على
~~الطريق ( لأخذ صدقة التجار ) ليأمنوا من اللصوص وكما يأخذها من الأموال
~~الظاهرة يأخذها من الباطنة التي مع التجار كما سيأتي ( صدق باليمين من قال
~~لم يتم الحول ) أي صدق العاشر من أنكر تمام الحول وحلف ( أو ) قال ms0462 ( علي
~~دين أو أديته إلى عاشر آخر إن كان ) أو عاشر آخر ( في تلك السنة ) ؛ لأنه
~~ادعى وضع الأمانة موضعها وإن لم يكن لم يصدق لكذبه يقينا ( كذا ) أي يصدق
~~باليمين قوله أديت إلى فقير إلا في السوائم ؛ لأن حق الأخذ منها للسلطان
~~كمن عليه الجزية أو الخراج إذا صرفها إلى المقاتلة بنفسه وكمن أوصى بثلث
~~ماله للفقراء وأوصى إلى رجل بأن يصرفه إليهم فصرفه الوارث بنفسه إليهم حيث
~~لا يجوز كذا في شرح الهداية لتاج الشريعة
# S PageV02P361 ( باب العاشر ) أخر هذا الباب عما قبله لتمحض ما قبله في
~~العبادة وهذا يشمل غير الزكاة كالمأخوذ من الذمي والحربي ولما كان في عبادة
~~وهو ما يؤخذ من المسلم قدمه على الخمس من الركاز والعاشر فاعل من عشرت
~~القوم أعشرهم عشرا بالضم فيهما إذا أخذت عشر أموالهم وبالكسر صرت عاشرهم
~~عددا ذكره المقدسي والمراد به هنا ما يدور اسم العشر في متعلق أخذه منه ،
~~فإنه إنما يأخذ العشر من الحربي لا المسلم والذمي كما في الفتح ( قوله : هو
~~من نصبه .
# .
# .
# إلخ ) عرفه بما ذكر ؛ لأن الأصل في نصبه لأخذ الصدقات إعانة للمسلم على
~~أداء الزكاة وما عداها مما يؤخذ من الكافر تابع لا يحتاج إلى تنصيصه بالذكر
~~وليس بعبادة فغلب الصدقات المأخوذة من المسلمين على المأخوذة من غيرهم (
~~قوله : ليأمنوا من اللصوص ) أشار به إلى قيد لا بد من زيادته ذكره في
~~المبسوط وهو أن يأمن به التجار من اللصوص ويحميهم منهم قال في البحر
~~فيستفاد منه أنه لا بد أن يكون قادرا على الحماية ا ه .
# ويشترط أيضا أن يكون حرا مسلما غير هاشمي فلا يصح أن يكون عبدا لعدم
~~الولاية ولا كافرا ؛ لأنه لا يلي على المسلم ولا هاشميا ؛ لأن فيما يأخذه
~~شبهة الزكاة كما في العناية فكان ينبغي للمصنف ذكره وخرج بقوله نصبه الإمام
~~على الطريق الساعي وهو من يسعى في القبائل لأخذ صدقة المواشي والمصدق
~~بتخفيف الصاد وتشديد الدال اسم جنس لهما كما في البدائع وما ورد من ms0463 ذمه
~~فمحمول على من يظلم كزماننا وعلم مما PageV02P362 ذكرناه حرمة تولية الفسقة
~~فضلا عن اليهود والكفرة ( قوله : صدق باليمين ) هو ظاهر الرواية كما في
~~المعراج ، والعبادات وإن كان لا تحليف فيها لكن لتعلق حق العبد هنا وهو
~~العاشر في الأخذ فهو يدعي عليه معنى لو أقر به لزمه فيحلف لرجاء النكول كما
~~في الفتح ولا يشترط إخراج البراءة لاشتباه الخط حتى لو خالف ما فيها اسم
~~المصدق يقبل قوله بيمينه في ظاهر الرواية وقيل يدل على كذبه كخطأ الحد
~~الرابع ويفرق بأنها عبادة ذكره المقدسي والقول قول التاجر بيمينه في صفة
~~متاعه إذا اتهمه العاشر أنه خلاف ما قال وليس له إضراره بتفتيشه كما تفعله
~~ظلمة زماننا ( قوله : أو قال علي دين ) أطلق الدين وقال في المعراج قال
~~الحلواني رحمه الله أطلق في الكتاب قوله أو على دين والأصح أن العاشر يسأله
~~عن قدر الدين ، فإن أخبره بما يستغرق النصاب يصدقه وإلا لا يصدقه كذا في
~~الخبازية وقيل ينبغي أن يصدقه فيما ينتقص به النصاب ؛ لأنه لا يأخذ من
~~المال الذي يكون أقل من النصاب ؛ لأن ما يأخذه العاشر زكاة حتى شرطت فيه
~~شرائط الزكاة كذا في شرح مختصر الكرخي للقدوري ا ه .
# وقال في البحر أطلق المصنف في الدين فشمل المستغرق للمال والمنقص للنصاب
~~وهو الحق وبه اندفع ما في غاية البيان من التقييد بالمحيط بماله واندفع ما
~~في الخبازية ا ه ولا يخفى ما فيه من معارضة المنطوق بالمفهوم فليتأمل (
~~قوله أو أديت إلى عاشر ) أقول : فإن ظهر كذبه بعد سنين أخذ منه بخلاف ما
~~إذا PageV02P363 اشتغل العاشر عن الحربي حتى دخل دار الحرب ثم خرج إلينا لا
~~يأخذ لما مضى كما في مختصر الظهيرية ( قوله : إلا في السوائم أطلقه ) فشمل
~~ما لو ادعى دفع زكاتها في المصر أو غيره ثم إذا لم يجز الإمام دفعه قيل
~~الزكاة هو الأول والثاني سياسة وقيل هو الثاني والأولى تنقلب نفلا هو
~~الصحيح كما في الهداية وظاهر قوله تنقلب نفلا أنه ms0464 لو لم يأخذ منه الإمام
~~لعلمه بأدائه إلى الفقراء ، فإن ذمته تبرأ ديانة وفيه اختلاف المشايخ كما
~~في البحر عن المعراج ، وإن أجاز فعله الإمام فلا بأس به كما في البحر عن
~~جامع أبي اليسر PageV02P364 ( الأموال الباطنة بعد الإخراج كالظاهرة ) حتى
~~لو قال أنا أديت زكاتها بعدما أخرجتها من المدينة لم يصدق ؛ لأنها بالإخراج
~~التحقت بالأموال الظاهرة فكان الأخذ منها إلى الإمام ( فيما صدق المسلم صدق
~~الذمي ) ؛ لأن ما يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ منا والحق متى وجب تضعيفه لا يتبدل
~~شيء منه فيما وراء التضعيف كما في التضعيف على بني تغلب ( إلا في قوله أديت
~~إلى فقير ) ؛ لأن ما يؤخذ من الذمي جزية وفيها لا يصدق إذا قال أديتها أنا
~~؛ لأن فقراء أهل الذمة ليسوا بمصارف لهذا الحق وليس له ولاية الصرف إلى
~~مستحقه وهو مصالح المسلمين كذا قال الزيلعي ولا بد من هذا الاستثناء
~~والمتون خالية عنه ( لا الحربي ) أي لا يصدق الحربي في شيء من ذلك ( إلا في
~~أم ولده ) أي جارية يقول هي أم ولدي فيصدق ؛ لأن كونه حربيا لا ينافي
~~الاستيلاد وإقراره بنسب من في يده صحيح فكذا بأمية الولد يؤخذ منا ربع
~~العشر ومن الذمي نصفه
# S PageV02P365 ( قوله : لأن ما يؤخذ من الذمي جزية ) أي حكمه حكمها في
~~كونه يصرف في مصارفها لا أنه جزية حتى لا يسقط جزية رأسه في تلك السنة نص
~~عليه الإسبيجابي واستثنى في البدائع نصارى بني تغلب ؛ لأن عمر رضي الله عنه
~~صالحهم من الجزية على الصدقة المضاعفة ، فإذا أخذ العاشر منهم ذلك سقطت
~~الجزية ا ه .
# ( قوله : كذا قال الزيلعي ) نقل مثل ما استثناه في المعراج عن جامع
~~الكردري ( قوله : أي لا يصدق الحربي في شيء من ذلك ) كذا في الهداية وقال
~~الكمال العبارة الجيدة أن يقال ولا يلتفت أو لا يترك الأخذ منه لا ولا يصدق
~~؛ لأنه لو صدق بأن ثبت صدقه ببينة عادلة من المسلمين المسافرين معه في دار
~~الحرب أخذ منه ( قوله : إلا في أم ms0465 ولده قال الزيلعي ) يدخل تحت عمومه جميع
~~ما تقدم ذكره من الصور وهو مشكل فيما إذا قال أديت أنا إلى عاشر آخر وفي
~~تلك السنة عاشر آخر ، فإنه عاشر آخر ، فإنه ينبغي أن يصدق فيه ؛ لأنه لو لم
~~يصدق يؤدي إلى الاستئصال وهو لا يجوز ا ه .
# ومثله في الغاية قلت ويكون بالأولى ما إذا ثبت إعطاؤه لعاشر آخر بالبينة
~~العادلة قوله : ومن الذمي نصفه ) أي مع مراعاة الشروط من الحول والنصاب
~~والفراغ عن الدين وكونه للتجارة كافي الفتح PageV02P366 ( ومن الحربي العشر
~~) هكذا أمر عمر رضي الله عنه سعاته ( إن بلغ ماله نصابا ولم يعلم قدر ما
~~أخذوا ) أي أهل الحرب ( منا وإن علم نأخذ مثله لو ) كان ما أخذوا منا (
~~بعضا وإن لم يبلغه ) أي ماله نصابا ( لا ) يؤخذ من شيء ( وإن أقر بباقي
~~النصاب في بيته ) ؛ لأن الواجب فيما في يده ( ولا يؤخذ شيء منه ) أي الحربي
~~( إن لم يأخذوا شيئا منا ) ليستمروا عليه ولأنا أحق منهم بالمكارم ( عشر )
~~أي أخذ من الحربي العشر في تاج المصادر العشر عشر ستدن ( ثم مر قبل الحول )
~~وإن لم يدخل داره ( لم يعشر ) ؛ لأن الأخذ في كل مرة استئصال للمال وحق
~~الأخذ لحفظه ( وعشر ثانيا إن جاء من داره ) ؛ لأنه رجع بأمان جديد وأيضا
~~الأخذ في كل مرة بعده لا يقضي إلى الاستئصال
# S( قوله : وإن علم نأخذ مثله لو بعضا ) أشار به إلى أنا لا نأخذ الكل إذا
~~كانوا يأخذونه لكن لا يعلم منه قدر ما نأخذ والصحيح أن نبقي له ما يوصله
~~إلى مأمنه كما في البحر ( قوله : وإن لم يبلغه لا يؤخذ منه شيء ) أقول كذا
~~مشى عليه في الوافي وقال في شرحه الكافي حتى لو مر حربي بخمسين درهما لم
~~يؤخذ منه شيء إلا أن يأخذوا منا مثلها تحقيقا للمجازاة وفي كتاب الزكاة لا
~~نأخذ من القليل ، وإن أخذوا منا ؛ لأن القليل عفو عرفا وشرعا وأخذهم من
~~القليل ظلم .
# ا ه . PageV02P367 ( يعشر الخمر ) أي يؤخذ العشر من ms0466 قيمتها ( لا الخنزير
~~) إذا مر بهما ذمي ؛ لأن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين والخنزير منها
~~بخلاف ذوات الأمثال والخمر منها ( ولا بضاعة ) وهي مال مع تاجر يكون ربحه
~~لغيره وإنما لم يعشر ؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عن المالك في أداء الزكاة (
~~ومضاربة ) أي إذا مر المضارب بما لها لم يعشر ؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب
~~عنه ( وكسب مأذون مديون أو ليس معه مولاه ) أي مر عبد مأذون فلو مديونا لا
~~يؤخذ منه شيء وإلا فكسبه لمولاه فلو معه يؤخذ منه وإلا فلا
# S PageV02P368 ( قوله : أي يؤخذ العشر من قيمتها ) في الغاية تعرف بقوله
~~فاسقين تابا أو ذميين أسلما .
# وفي الكافي تعرف بالرجوع إلى أهل الذمة كذا في البحر ( قوله إذا مر بهما
~~ذمي ) أقول أو حربي للتجارة وفيه إشارة إلى أنه لا يعشر خمر المسلم إذا مر
~~به وهو بالاتفاق نص عليه في البحر عن الفوائد ( قوله : ولا بضاعة ومضاربة
~~وكسب مأذون ) أقول هذا ظاهر فيما إذا لم يكن مع حربي وهل هو كذلك أو لا
~~فلينظر .
# ( تتمة ) العاشر ممنوع عن تعشير العنب والبطيخ والسفرجل والرمان ونحوها
~~من الرطاب عند أبي حنيفة وصورة المسألة أن يشتري بنصاب قرب مضي الحول عليه
~~شيئا من هذه الخضراوات للتجارة فيتم عليه الحول فعنده لا يأخذ العاشر
~~الزكاة لكنه يأمر المالك بأدائها بنفسه وقالا يأخذ من جنسه لدخوله تحت
~~حماية الإمام كذا في البرهان وقال الكمال في تعليل قول الإمام لا يأخذ منها
~~؛ لأنها تفسد بالاستيقاء وليس عند العامل فقراء البر ليدفع لهم ، فإذا بقيت
~~ليجدهم فسدت فيفوت المقصود فلو كانوا عنده أو أخذ ليصرف إلى عمالته كان له
~~ذلك .
# ا ه . PageV02P369 ( وثنى إن عشر الخوارج ) يعني إذا مر على عاشر البغاة
~~فعشروه ثم مر على عاشر العدل يؤخذ منه ثانيا ؛ لأن التقصير منه حيث مر بهم
~~بخلاف ما إذا غلبوا على بلادنا فأخذوا الزكاة وغيرها حيث لا يؤخذ منهم
~~ثانيا إذا ظهر عليهم الإمام ؛ لأن التقصير من الإمام PageV02P370 ( باب
~~الركاز ms0467 ) ( هو مال تحت الأرض مطلقا ) أي سواء كان خلقة أو بدفن العباد ،
~~والمعدن خلقي والكنز مدفون ( خمس معدن نقد ) وهو الذهب والفضة ( وحديد
~~ونحوه ) كالصفر والنحاس ونحوهما ( في أرض خراج أو عشر ) وسيأتي بيانهما (
~~وباقيه لمالكها ) أي الأرض ( إن ملكت وإلا ) أي وإن لم تملك ( فللواجد ولا
~~شيء فيه ) أي المعدن
# S PageV02P371 ( باب الركاز ) ( قوله : وهو مال تحت الأرض مطلقا .
# .
# .
# إلخ ) أقول فيعم لفظ الركاز الكنز والمعدن ويطلق الركاز عليهما إطلاقا
~~حقيقة مشتركا معنويا وليس خاصا بالدفين ولو دار الأمر فيه بين كونه مجازا
~~فيه أو متواطئا إذ لا شك في صحة إطلاقه على المعدن كان المتواطئ متعينا كذا
~~في فتح القدير وقال صاحب البحر وبه اندفع ما في غاية البيان والبدائع من أن
~~الركاز حقيقة في المعدن ؛ لأنه خلق فيها مركبا وفي الكنز مجازا بالمجاورة ا
~~ه .
# ( قوله : والمعدن ) هو من العدن وهو الإقامة يقال عدن بالمكان إذا أقام
~~به ومنه جنات عدن ومركز كل شيء معدنه عند أهل اللغة فأصل المعدن المكان
~~بقيد الاستقرار فيه ثم اشتهر في نفس الأجزاء المستقرة التي ركبها الله
~~تعالى في الأرض يوم خلقها حتى صار الانتقال من اللفظ إليه ابتداء بلا قرينة
~~كما في الفتح ( قوله : خمس بتخفيف الميم ) قال في المغرب خمس القوم إذا أخذ
~~خمس أموالهم من باب طلب واستشهد له في ضياء الحلوم بقول عدي ربعت في
~~الجاهلية وخمست في الإسلام فعلم أن قول المصنف خمس بتخفيف الميم ؛ لأنه
~~متعد فجاز بناء المفعول منه وبه اندفع قول من قرأه خمس بتشديد الميم ظنا
~~منه أن المخفف لازم لما علمت أن المخفف متعد وأنه من باب طلب كذا في البحر
~~( قوله : وحديد ونحوه ) اعلم أن المستخرج من المعدن ثلاثة أنواع جامد يذوب
~~وينطبع كالنقدين والحديد وجامد لا ينطبع كالجص والتورة والكحل والزرنيخ
~~وسائر الأحجار كالياقوت PageV02P372 والملح ، والثالث : ما ليس بجامد
~~كالماء والقير والنفط ولا يجب الخمس إلا في النوع الأول كذا في الفتح ومن
~~أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسه ms0468 على المساكين ، وإذا اطلع الإمام على ذلك
~~أمضى ما صنع ويجوز دفع الخمس إلى الوالدين والمولدين الفقراء كما في
~~الغنائم ويجوز للواجد أن يصرفه إلى نفسه إذا كان محتاجا ولا تغنيه أربعة
~~أخماس بأن كان دون المائتين أما إذا بلغ المائتين لا يجوز له تناول الخمس
~~كذا في البحر ( قوله : وإن لم يملك فللواجد ) أقول سواء وجده بنفسه أو
~~بأجرائه قال في خير مطلوب تقبل من الإمام معدنا واستأجر أجراء فاستخرجوا ما
~~لا يخمس وما بقي فهو له PageV02P373 ( إن وجده في داره وفي أرضه روايتان
~~ولا في ياقوت وزمرد وفيروزج وجدت في جبل ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~خمس في الحجر } وكذا لا يجب في جميع الجواهر والفصوص من الحجارة إلا أن
~~تكون دفين الجاهلية ففيه الخمس إذ لا يشترط في الكنز إلا المالية لكونه
~~غنيمة كذا قال الزيلعي ( ولؤلؤ وعنبر ) وكذا في جميع حلية تستخرج من البحر
~~حتى الذهب والفضة بأن كانا كنزا في قعر البحر ( كنز فيه سمة الإسلام )
~~كالمكتوب عليه كلمة الشهادة ( كاللقطة ) وسيأتي حكمها في موضعها
# S( قوله : ولا شيء فيه إن وجده في داره ) أي المملوكة له عند أبي حنيفة ،
~~فإنه قال لا خمس في الدار والبيت والمنزل والحانوت وقالا يجب الخمس كما في
~~البحر وسواء كان المالك مسلما أو ذميا كما في المحيط ( قوله : وفي أرضه
~~روايتان ) أي عند أبي حنيفة رحمه الله في رواية لا يجب وفي رواية الجامع
~~الصغير يجب والفرق على هذه الرواية بين الأرض والدار أن الأرض لم تملك
~~خالية عن المؤن بل فيها الخراج أو العشر والخمس من المؤن بخلاف الدار ،
~~فإنها تملك خالية عنها قالوا لو كان في داره نخلة تغل أكرارا من الثمار لا
~~يجب كما في الفتح ( قوله : وجدت في جبل ) أي بأصل خلقتها في معدنها لقوله
~~بعده إلا أن يكون دفين الجاهلية وأفاد بالألوية عدم الوجوب إذا وجدت
~~المذكورات في البحر كالذهب والفضة الموجودين فيه ولو بصنع العباد
~~PageV02P374 ( وما فيه سمة الكفر كالمنقوش عليه الصنم ms0469 خمس وباقيه للمالك
~~أول الفتح ) ، فإن كان حيا أخذه وإلا فوارثه لو حيا وإلا فبيت المال ( إن
~~ملكت ) أي أرضه ( وإلا ) أي وإن لم تملك كالمفاوز والجبال ( فللواجد ) حرا
~~كان أو عبدا مسلما كان أو ذميا صغيرا أو كبيرا غنيا أو فقيرا ؛ لأنهم من
~~أهل الغنيمة غير الحربي المستأمن ، فإن الواجد إذا كان حربيا مستأمنا يسترد
~~منه ما أخذ ( إلا إذا عمل في المفاوز بالإذن ) من الإمام ( على شرطه ) فله
~~المشروط ( وإن خلا عنها ) أي العلامة ( قيل يعتبر جاهليا ) ؛ لأن الكنز
~~غالبا من الكفرة ( وقيل ) في زماننا هو ( كاللقطة ) إذ قد طال عهد الإسلام
# S( قوله : وإن خلا عنها ) أي العلامة يعني المميزة ليشمل ما إذا اشتبه
~~الضرب ، وإذا اشتبه فهو جاهلي في ظاهر المذهب ؛ لأنه الأصل وقيل يجعل
~~إسلاميا في زماننا لتقادم العهد كما في البحر والكافي ( قوله : قيل يعتبر
~~جاهليا ) وقيل كاللقطة لا يخفى ما في إطلاق القولين على السواء لما علمت من
~~أن ظاهر الرواية جعله جاهليا PageV02P375 ( رجل دخل دار الحرب ووجد ركازا
~~في صحراء دار الحرب فله ولا خمس ) سواء دخل بأمان أو لا وإنما كان له لسبق
~~يده على مال مباح وإنما لم يجب الخمس ؛ لأنه أخذه متلصصا غير مجاهر ( ولو )
~~دخل ( جماعة ممتنعون ) أي لهم منعة وغلبة ( وظفروا ) على كنوزهم ( يخمس وإن
~~وجده ) أي الركاز PageV02P376 ( مستأمن في أرض مملوكة ) لأهل الحرب ( رده
~~إلى مالكها ) حذرا عن الغدر والخيانة ( ولو ) لم يرده و ( أخرجه منها ) إلى
~~دار الإسلام ( ملكه ملكا غير طيب ) كالمملوك بشراء فاسد ( أو ) وجد الركاز
~~في أرض مملوكة من دار الحرب ( غيره ) أي غير مستأمن ( لم يرد شيئا ولا يخمس
~~) ؛ لأنه أخذه متلصصا كذا في غاية البيان PageV02P377 ( وجد متاعهم في
~~أرضنا غير مملوكة خمس وباقيه للواجد ) قال في الوقاية وإن وجد ركاز متاعهم
~~في أرض منها لم تملك خمس وباقيه للواجد الظاهر أن مراده نقل مسألة ذكرت في
~~الهداية في آخر الباب بقوله متاع وجد ركازا فهو للذي وجده وفيه الخمس .
# .
# .
# إلخ ms0470 لكن عبارته لا تساعد على ذلك ؛ لأن الظاهر أن لفظ وجد على صيغة
~~المبني للفاعل وضميره راجع إلى المستأمن بدليل السياق وضمير منها راجع إلى
~~دار الحرب فالمعنى إن وجد المستأمن ركاز متاعهم في أرض من دار الحرب غير
~~مملوكة خمس وباقيه للواجد وهذا مع كونه غير مطابق لعبارة الهداية غير صحيح
~~في نفسه أما الأول فظاهر وأما الثاني فلما صرح شراح الهداية وغيرهم أن
~~الخمس إنما يجب فيما يكون في معنى الغنيمة وهو فيما كان في يد أهل الحرب
~~ووقع في أيدي المسلمين بإيجاف الخيل والركاب والمذكور في الوقاية ليس كذلك
~~؛ لأن المستأمن كالمتلصص والأرض من دار الحرب لم تقع في أيدي المسلمين
~~فالصواب أن يقطع عما وجد قبله ويقرأ على البناء للمفعول ويترك لفظ منها
~~وتضاف الأرض إلى المسلمين ولهذا غيرت العبارة إلى ما ترى
# S PageV02P378 ( قوله : وإن وجد متاعهم ) المراد بالمتاع غير الذهب
~~والفضة لما نذكره عن المعراج ( قوله : في أرضنا ) ليس قيدا احترازيا ؛ لأن
~~الحكم في دار الحرب كذلك كما يفيده إطلاق الهداية إلا أنه يشترط أن يكون
~~الواجد له في دار الحرب ذا منعة ( قوله : الظاهر أن مراده نقل مسألة ذكرت
~~في الهداية .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول مبنى تخطئة صاحب الوقاية على ما ظهر للمصنف من التوجيه الذي ذكره
~~ولا نسلم له ذلك لحمل كلام الوقاية على ما إذا كان الواجد في المسألة
~~المذكورة ذا منعة غير المستأمن ويكون قول الوقاية : وإن وجد مبنيا للمفعول
~~ولا يرجع ضميره للمستأمن المذكور قبله بل يكون منقطعا عنه وحذف فاعله للعلم
~~به من قوله خمس وباقيه له إذ لا يخمس إلا ما وجده ذو منعة ( قوله : فالصواب
~~أن يقطع وجد عما قبله ويقرأ على البناء للمفعول ) قد علمت أنه كذلك على ما
~~وجهناه ثم أقول : السر في تقييد صاحب الوقاية بكون الأرض لم تملك ليفيد
~~الحكم بالأولوية في المملوكة لكون المأخوذ غنيمة ا ه .
# وقال في المعراج إنما ذكر هذه المسألة أي في الهداية بعد ذكر حكم النقدين
~~في المعدن ms0471 والركاز ليبين أن وجوب الخمس لا ينحصر في الركاز من النقدين أو
~~غيرهما بخلاف الزكاة حيث لا تجب في المتاع إلا للتجارة لما أن وجوب الخمس
~~باعتبار الغنيمة وفي ذلك كل المال سواء بعد أن يثبت الانتقال من أيدي
~~الكفرة إلى أيدينا غلبة حقيقة أو حكما كذا قيل ا ه .
# ( قوله : ويترك لفظ منها ) أقول نعم ينبغي حذف لفظ PageV02P379 منها
~~ليشمل ما إذا وجد متاع أهل الحرب في دارنا ركازا ولكن قد أبدله المصنف
~~بقوله في أرضنا حتى لا يرجع الضمير للمستأمن ويلزم منه توهم التخصيص بدارنا
~~والحكم أعم غير أنه يشترط في الواجد له في دار الحرب المنعة PageV02P380 (
~~باب العشر ) ( يجب العشر في عسل أرض عشرية ) وسيأتي بيانها في كتاب الجهاد
~~( أو ) عسل ( جبل ) وإن قل العسل ( وثمره ) وفي التمرتاشي ما يوجد في
~~الجبال والبراري والموات من العسل والفاكهة إن لم يحمه الإمام فهو كالصيد
~~وإن حماه ففيه العشر ؛ لأنه مال مقصود وعن أبي يوسف لا عشر فيه ؛ لأنه باق
~~على الإباحة
# S PageV02P381 ( باب العشر ) ( قوله : في عسل أرض عشرية ) كذا في الهداية
~~وقال في العناية قيد بأرض العشر ؛ لأنه إذا أخذ من أرض الخراج فلا شيء فيه
~~لا عشر ولا خراج كما يبين .
# ا ه .
# ( قوله فلا شيء فيه ) أي في العسل ولكن الخراج يجب باعتبار التمكن من
~~الاستنزال كما في المعراج .
# ا ه .
# ونقل في البحر عن المبسوط أن صاحب الأرض يملك العسل الذي في أرضه ، وإن
~~لم يتخذها لذلك حتى أن له أن يأخذه ممن أخذه من أرضه بخلاف الطير إذا فرخ
~~في أرضه فهو لمن أخذه ا ه .
# ( قوله : أو عسل جبل وثمره ) كذا نص في الهداية وقال الأتقاني هي رواية
~~أسد بن عمرو وعن أبي يوسف والحسن أنه لا شيء فيهما .
# ا ه .
# إلا أن الأتقاني قال عند ما تقدم من قول الهداية وفي العسل العشر إذا أخذ
~~من أرض العشر ما نصه ، وإذا كان في المفاوز والكهوف والجبال وعلى الأشجار
~~فلا شيء فيه ms0472 بمنزلة الثمار تكون في الجبال .
# ا ه .
# فهو احتراز عما في غير العشرية فليتأمل ( قوله : وهو خمسة أوسق ) أي
~~النصاب المعتبر هنا ما يبلغ خمسة أوسق عند الصاحبين والوسق بفتح الواو
~~ويروى بكسرها حمل البعير والوقر حمل البغل والحمار كما في المعراج
~~PageV02P382 .
# ( و ) في ( مسقى مطر أو سيح ) أي ماء أودية ( بلا شرط نصاب ) وهو خمسة
~~أوسق والوسق ستون صاعا والصاع ثمانية أرطال والرطل اثنتا عشرة أوقية
~~والأوقية أربعون درهما .
# ( و ) لا شرط ( بقاء ) يعني سنة حتى يجب في الخضراوات وقالا لا يجب إلا
~~فيما له ثمرة باقية تبلغ خمسة أوسق ( إلا في نحو الحطب ) كالحشيش والقصب (
~~ونصفه ) عطف على ضمير يجب وجاز للفصل أي ويجب نصف العشر
# S PageV02P383 ( قوله : ستون صاعا ) تقدير الوسق بستين صاعا مصرح به في
~~رواية ابن ماجه كما في فتح القدير ( قوله : وقالا لا يجب إلا فيما له ثمرة
~~باقية ) حد البقاء أن يبقى سنة في الغالب من غير معالجة كبيرة بخلاف ما
~~يحتاج إليها كالعنب في بلادهم والبطيخ الصيفي في بلادنا أي بلاد المصر
~~وعلاجه الحاجة إلى تقليبه وتعليق العنب كذا في الفتح ( قوله : إلا في نحو
~~الحطب .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وكذا لا يجب في نحو سعف وتبن ؛ لأنه يشترط أن يكون الخارج مما يقصد
~~إنباته حتى لو اتخذ أرضه مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش وأراد به
~~الاستنماء بقطع ذلك وبيعه كان فيه العشر كما في العناية وبيع ما يقطعه ليس
~~بقيد ولذا أطلقه قاضي خان عنه ويشترط أيضا قصد الاستغلال فخرج نحو بزر
~~البطيخ والخيار وما يخرج من الشجر كالصمغ والقطران ويجب في العصفر والكتان
~~وبزره ؛ لأن كل واحد منهما مقصود فيه كما في البحر وقال قاضي خان ولا يجب
~~العشر فيما كان من الأدوية كاللوز والهليلج ولا في الكندر .
# ا ه .
# .
# وفي الجوهرة خلافه حيث قال يجب العشر في الجوز واللوز والبصل والثوم في
~~الصحيح ولا عشر في الأدوية كالسعتر والشونيز والحلف والحلبة .
# ا ه .
# ( قوله : والقصب ) هو كل نبات ساقه يكون ms0473 أنابيب وكعوبا والكعب العقد
~~والأنبوب ما بين الكعبين والمراد هنا القصب الفارسي ؛ لأن القصب ثلاثة
~~أنواع الفارسي ولا عشر فيه كما تقدم وقصب الذريرة وهو قصب السنبل كما في
~~الجوهرة وسمي بالذريرة ؛ لأنها تجعل ذرة ذرة PageV02P384 وتلقى في الدواء
~~كذا نقل عن شيخي وكذا في الخبازية وفيها وقيل يدفع بها الهوام وقيل ما يزر
~~على الميت أي ينثر ويلقى كذا في المعراج وأجوده الياقوتي اللون .
# ا ه .
# وهو من أفضل الأدوية لحرق النار مع دهن ورد وخل وينفع من أورام المعدة
~~والكبد مع العسل ومن الاستسقاء ضمادا قاله الأتقاني والثالث قصب السكر قال
~~في الجوهرة قصب السكر والذريرة فيهما العشر وكذا في العناية .
# ا ه .
# قلب ويؤخذ العشر من عسل قصب السكر لما في المعراج قال شيخ الإسلام قصب
~~العسل يجب العشر في عسله دون خشبه .
# ا ه . PageV02P385 ( في مسقى غرب أو دالية بلا رفع المؤن ) أي يجب العشر
~~في الأول ونصفه في الثاني بلا رفع أجرة العمال ونفقة البقر وكري الأنهار
~~وأجرة الحافظ ونحو ذلك .
# ( و ) بلا ( إخراج البذر ) ، فإن شراح الهداية وغيرهم صرحوا بوجوب العشر
~~في كل الخارج
# S( قوله : غرب ) الغرب الدلو العظيم والدالية دولاب تديره البقر وذكر في
~~المغرب أن الدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الأزرق في رأسه مغرفة كبيرة
~~يستقي بها والسانية الناقة التي يستقي عليها ، فإن سقي سيحا وبدالية
~~فالمعتبر أكثر السنة كما مر في السائمة كذا في الهداية ، وإن استويا يجب
~~نصف العشر نظرا للفقراء كما في السائمة كذا في البحر وهو بحث الزيلعي وظاهر
~~الغاية وجوب ثلاثة أرباع العشر PageV02P386 ( و ) يجب ( ضعفه في عشرية
~~تغلبي ولو طفلا أو أنثى أو أسلم أو اشتراها منه مسلم أو ذمي ) ، فإن العشر
~~يؤخذ من أراضي أطفالنا فيؤخذ ضعفه من أراضي أطفالهم ولا يسقط عنهم العشر
~~المضاعف بالإسلام PageV02P387 .
# ( و ) يجب ( الخراج في عشرية مسلم شراها ذمي وقبض ) لم يذكر في الوقاية
~~والكنز القبض وشرط في الهداية ؛ لأن الخراج لا يجب إلا بالتمكن من الزراعة
~~وذلك ms0474 بالقبض .
# ( و ) يجب ( العشر على مسلم أخذها منه بشفعة أو ردت عليه لفساد البيع أو
~~خيار الشرط أو الرؤية أو العيب بقضاء ) متعلق بقوله ردت يعني إذا اشترى ذمي
~~من مسلم عشرية ثم أخذها منه مسلم بالشفعة أو ردت عليه بفساد البيع أو بخيار
~~ما عادت عشرية كما كانت
# S PageV02P388 ( قوله : ويجب الخراج في عشرية مسلم شراها ذمي ) أطلق
~~الذمي والمراد به غير التغلبي كما نص عليه في العناية وقال الزيلعي أي يجب
~~الخراج إن اشترى ذمي غير تغلبي أرضا عشرية من مسلم ثم قال : ولو اشترى
~~تغلبي أرضا عشرية من مسلم يضاعف العشر عندهما خلافا لمحمد ، وإنما لم
~~يذكرها المصنف لدخولها تحت قوله وضعف في أرض عشرية لتغلبي .
# ا ه .
# وفيه إفادة صحة البيع وقال مالك لا يجوز البيع وهو اختيار القاضي أبي
~~حازم كذا نقله الأتقاني عن القدوري ( قوله أو العيب بقضاء ) إنما كان الرد
~~بالعيب فسخا إذا كان بقضاء القاضي ؛ لأن للقاضي ولاية الفسخ ، فإذا كان
~~بغير قضاء كان إقالة وهو بيع في حق غيرهما فصار شراء من الذمي فتنتقل إليه
~~بما فيها من الوظيفة وقيل ليس للذمي ردها بالعيب للعيب الحادث عنده
~~بصيرورتها خراجية وجوابه أن هذا العيب يرتفع بالفسخ فلا يمنع الرد كما في
~~التبيين ( قوله : متعلق بقوله ردت ) أقول جعله بقضاء متعلقا بردت يستلزم
~~اشتراط القضاء في الرد للفساد وخيار الشرط وخيار الرؤية ولا يشترط القضاء
~~إلا في الرد بخيار العيب فكان ينبغي أن يقال متعلق بقوله أو العيب
~~PageV02P389 ( وعلى ذمي جعل داره بستانا خراج كذا المسلم إن سقاها بمائه
~~ولو ) سقاها ( بماء العشر ) وسيأتي بيان المياه أيضا في كتاب الجهاد
# S PageV02P390 ( قوله : وعلى ذمي جعل داره بستانا خراج ) أي سواء سقاه
~~بماء الخراج أو العشر والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة
~~وأشجار ولو لم يجعلها بستانا بل أبقاها دارا كما كانت ، ولو بها نخيل تغل
~~أكرارا لا شيء فيها سواء كان مسلما أو ذميا ( قوله : كذا المسلم لو سقاها )
~~أي المسلم ms0475 بمائه أي الخراج ولو سقاها بماء العشر عشر ولو أن المسلم أو
~~الذمي سقاه مرة بماء العشر ومرة بماء الخراج فالمسلم أحق بالعشر والذمي
~~بالخراج كما في المعراج واستشكل العتابي وجوب الخراج على المسلم ابتداء
~~فيما إذا سقاه بماء الخراج حتى نقل في غاية البيان أن الإمام السرخسي ذكر
~~في الجامع أن عليه العشر بكل حال ؛ لأنه أحق بالعشر من الخراج وهو الأظهر .
# ا ه .
# وأجاب صاحب البحر بأن الممنوع وضع الخراج عليه جبرا إما باختياره فيجوز
~~وقد اختاره هنا حيث سقاه بماء الخراج فهي كما إذا أحيا أرضا ميتة بإذن
~~الإمام وسقاها بماء الخراج ، فإنه يجب عليه الخراج ا ه .
# ( قوله : وسيأتي بيان المياه ) بيانه كما قال المصنف أن ماء السماء أو
~~البئر أو العين في أرض عشرية عشري وماء أنهار حفرها العجم وبئر وعين في
~~خراجية خراجي كذا سيحون وجيحون ودجلة والفرات عند أبي يوسف وعشري عند محمد
~~.
# ا ه .
# قلت وفي شرح الطحاوي وكذا النيل خراجي عند أبي يوسف رحمه الله لدخوله تحت
~~الحماية باتخاذ القنطرة كذا في معراج الدراية والتي حفرتها الأعاجم كنهر
~~الملك ويزدجرد ومروروز كما في العناية PageV02P391 وفي صحيح مسلم عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { سيحان وجيحان
~~والفرات والنيل كل من أنهار الجنة } ذكره الأتقاني PageV02P392 ( ولا شيء
~~في عين قير ونفط مطلقا ) أي سواء كانت العين في أرض عشرية أو خراجية .
# ( وفي حريمها الصالح للزراعة خراج لو ) كان حريمها ( خراجيا ووقته ) أي
~~وقت أخذ العشر ( عند ظهور الثمر ) هذا عند أبي حنيفة وأما عند أبي يوسف
~~فوقته وقت إدراكه .
# وعند محمد عند حصوله في الحظيرة وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الضمان
~~بالإتلاف كذا قال الزيلعي
# S( قوله : ولا شيء في عين قير ) القير والقار الزفت والنفط بالفتح والكسر
~~وهو أفصح دهن يعلو الماء وقد مشى المصنف على رواية عدم مسح موضع القير
~~والنفط وهو رواية ابن سماعة عن محمد وهو مختار أبي بكر الرازي قال ms0476 الشيخ
~~أكمل الدين بعد نقله وكان المصنف أي صاحب الهداية رحمه الله اختار قول أبي
~~بكر الرازي رحمه الله .
# ا ه .
# وفي راوية تمسح العين تبعا إذا كان حريمها يصلح للزراعة وهو اختيار بعض
~~المشايخ ( قوله : وفي حريمها الصالح للزراعة خراج لو خراجيا ) إنما قيد به
~~؛ لأن الخراج يتعلق بالتمكن من الزراعة حتى لو كان الحريم عشريا وزرعه وجب
~~العشر فيما يخرج ، وإن لم يزرعه لا شيء عليه ( قوله : ووقته عند ظهور الثمر
~~.
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي وقال في البرهان ووجوب العشر باشتداد الحب وبدو
~~صلاح الثمرة عند أبي حنيفة ؛ لأن الخارج بلغ حدا ينتفع به وأبو يوسف يرى
~~الوجوب بالحصاد والجداد لا وقت جمع الخارج في الجرن كما قال محمد .
# ا ه .
# ففيه نوع مخالفة PageV02P393 ( باب المصارف ) ( هم الفقير ) هو من له مال
~~دون النصاب ( والمسكين ) هو من لا شيء له ( والعامل ) أي عامل الصدقة فيعطى
~~بقدر عمله وهو ما يكفيه وأعوانه غير مقدر بالثمن وإن استغرقت كفايته الزكاة
~~لا يزاد على النصف قاله الزيلعي ( والمكاتب ) لفكه ( والغارم ) من لزمه دين
~~ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه أو كان له مال على الناس لا يمكنه أخذه .
# ( وفي سبيل الله ) هو منقطع الغزاة عند أبي يوسف أي الفقراء منهم ومنقطع
~~الحاج عند محمد أي الفقراء منهم وإنما أفرد بالذكر مع دخوله في الفقير أو
~~المسكين لزيادة حاجته بسبب الانقطاع ( وابن السبيل ) هو المسافر سمي به
~~للزومه الطريق فجاز له الأخذ من الزكاة قدر حاجته ، وإن كان له مال في بلده
~~ولم يقدر عليه في الحال ولا يحل له أن يأخذ أكثر من حاجته فألحق به كل من
~~غاب عن ماله ، وإن كان في بلده ( وتصرف إلى كلهم أو بعضهم تمليكا ) أي لا
~~بطريق الإباحة وقال الشافعي لا يجوز إلا أن تصرف إلى ثلاثة من كل صنف
# S PageV02P394 ( باب المصارف ) ( قوله : الفقير هو من له مال دون النصاب
~~) أقول ويجوز الدفع له ولو كان صحيحا مكتسبا كما في العناية .
# ا ه ms0477 .
# لكنه قال في المعراج أنه لا يطيب للأخذ ؛ لأنه لا يلزم من جواز الدفع
~~جواز الأخذ كظن الغني فقيرا .
# ا ه .
# وهو غير صحيح ؛ لأن المصرح به في غاية البيان وغيرها أنه يجوز أخذها لمن
~~ملك أقل من النصاب كما يجوز دفعها ، نعم ، الأولى عدم الأخذ لمن له سداد من
~~عيش كما صرح به في البدائع كذا في البحر ( قوله والمسكين ) عطفه على الفقير
~~فاقتضى مغايرته له وهو الصحيح وروي عن أبي يوسف أنهما صنف واحد وتظهر الثمر
~~في الوصية كما سنذكره إن شاء الله تعالى ( قوله : هو من لا شيء له هو الأصح
~~) وهو المذهب وعن أبي حنيفة تفسيرهما على عكسه كما في الكافي ( قوله :
~~والعامل ) عبر به دون العاشر ليشمل الساعي ولو غنيا لا هاشميا لما فيه من
~~شبهة الصدقة والأجرة ولو استعمل فيها الهاشمي ورزق من غير الزكاة لا بأس به
~~ولو رزق منها لا ينبغي له أن يأخذ كذا في المحيط وكذا مولى الهاشمي وقيل لا
~~يحرم على مواليهم إذ لا حظ لهم في سهم ذوي القربى وجوز الطحاوي أن يكون
~~الهاشمي عاملا كذا في المعراج ( قوله : فيعطى بقدر عمله ) أي ذهابا وإيابا
~~وكان المال باقيا حتى لو حمل أرباب الأموال الزكاة إلى الإمام أو هلك ما
~~جمعه من المال لا يستحق شيئا من بيت المال وأجزت الزكاة عن المؤدين ؛ لأنه
~~بمنزلة الإمام في القبض أو نائب عن الفقير فيه ، فإذا تم القبض سقطت الزكاة
~~PageV02P395 وكذا حقه ؛ لأنه عمالة في معنى الأجرة وأنه يتعلق بالمحل الذي
~~عمل فيه ، فإذا هلك سقطت كما في المعراج وغيره ( قوله : وهو ما يكفيه
~~وأعوانه ) أشار به إلى أنه معتبر بالوسط فلا يجوز له أن يتبع شهوته في
~~المأكل والمشرب والملبس ؛ لأنها حرام لكونها إسرافا محضا وعلى الإمام أن
~~يبعث من يرضى بالوسط كما في البحر عن غاية البيان ( قوله : غير مقدر بالثمن
~~) أشار به إلى تقدير الشافعي له بالثمن ؛ لأن العامل ثامن ثمانية ذكرت
~~بالنص وسقطت منهم المؤلفة بالإجماع وهو ms0478 من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته
~~كما في الكافي وغيره ( قوله : والمكاتب ) يعني إذا كان سيده غير هاشمي لما
~~في البحر عن المحيط قد قالوا إنه لا يجوز لمكاتب هاشمي ؛ لأنه تبع للمولى ا
~~ه .
# قلت : وهو مستفاد مما سيأتي أنها لا تدفع لمولى بني هاشم .
# وفي الاختيار قالوا لا يجوز دفعها إلى مكاتب هاشمي ؛ لأن الملك يقع
~~للمولى وذكر أبو الليث لا تدفع إلى مكاتب غني وإطلاق النص يقتضي الكل وهو
~~الصحيح ا ه .
# ( وقوله والغارم ) أقول والدفع له أولى من الدفع إلى الفقير كما في البحر
~~عن الظهيرية ( قوله : ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه ) أفاد أنه إذا ملك
~~نصابا غير فاضل جاز له الصدقة ؛ لأن المستحق بالدين وجوده وعدمه سواء كما
~~في العناية ( قوله : أو كان له مال على الناس لا يمكنه أخذه ) يعني لا يقدر
~~على أخذه الآن كما إذا كان نصابا مؤجلا أو غير مؤجل والمديون معسر أو موسر
~~جاحد ولا بينة عادلة وحلفه القاضي PageV02P396 أما لو كان موسرا مقرا أو
~~جاحدا وثمة بينة عادلة أو لم تكن ولم يرفعه إلى القاضي فلا يحل له أخذ
~~الزكاة كما في قاضي خان ( قوله وفي سبيل الله ) أقول كان ينبغي أن يعدل عن
~~اللام إلى في كما ورد به النص كذلك في باقي الأربعة الأخيرة وهو المكاتب
~~والغارم وابن السبيل لما قال في الكافي وغيره إنما عدل عن اللام إلى في في
~~الأربعة الأخيرة للإيذان بأنهم أرسخ في استحقاق التصدق عليهم ممن سبق ذكره
~~؛ لأن في للوعاء فنبه على أنهم أحقاء بأن توضع فيهم الصدقات ( قوله : هو
~~منقطع الغزاة .
# .
# .
# إلخ ) قال في الظهيرية في سبيل الله قيل طلبة العلم وكذا في المرغيناني
~~وقال السروجي قلت بعيد ، فإن الآية نزلت وليس هناك قوم يقال لهم طلبة علم .
# ا ه .
# قلت واستبعاده بعيد ؛ لأن طلب العلم ليس إلا استفادة الأحكام وهل يبلغ
~~طالب علم رتبة من لازم صحبة النبي صلى الله عليه وسلم لتلقي الأحكام عنه
~~كأصحاب الصفة فالتفسير ms0479 بطالب العلم وجيه خصوصا قد قال في البدائع في سبيل
~~الله جميع القرب فيدخل فيه كل من سعى في طاعة الله وسبيل الخيرات إذا كان
~~محتاجا .
# ا ه .
# ثم اعلم أن الخلاف بين الصاحبين إنما هو في التفسير ولا خلاف في الحكم
~~للاتفاق على أنه إنما تعطى الأصناف كلهم بشرط الفقر إلا في العامل فمنقطع
~~الحاج الفقير يعطى بالاتفاق كما في الفتح ( قوله : وابن السبيل هو المسافر
~~.
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين ثم قال والأولى أن يستقرض إن قدر عليه ولا يلزمه
~~ذلك لاحتمال عجزه عن الأداء PageV02P397 ثم لا يلزمه أن يتصدق بما فضل في
~~يده عند قدرته على ماله كالفقير إذا استغنى والمكاتب إذا عجز ومثله في
~~الفتح ( قوله تمليكا ) أي لا بطريق الإباحة مستغنى عنه بما قدمه أول كتاب
~~الزكاة PageV02P398 ( لا إلى بناء مسجد ) أي لا يجوز أن يبني بالزكاة مسجدا
~~؛ لأن التمليك شرط فيها ولم يوجد وكذا بناء القناطير وإصلاح الطرقات وكري
~~الأنهار والحج والجهاد وكل ما لا تمليك فيه ( وكفن ميت وقضاء دينه ) ولو
~~قضى دين حي والمديون فقير ، فإن قضى بغير أمره كان متبرعا ولا يجزئ من زكاة
~~ماله ولو قضى بأمره جاز كأنه تصدق على الغريم فيكون القابض كالوكيل في قبض
~~الصدقة ( وثمن ما يعتق ) أي لا يشتري بها رقبة تعتق لانعدام التمليك فيها
# S( قوله : لا إلى بناء مسجد .
# .
# .
# إلخ ) الحيلة في جواز مثله أن يتصدق بمقدار زكاته على فقير ثم يأمره بعد
~~ذلك بالصرف إلى ذلك الوجه فيكون لصاحب المال ثواب الزكاة وللفقير ثواب هذا
~~التقرب كما في البحر عن المحيط ( قوله وفرعه ) أقول ولو من زنا وكذا لا
~~يدفع إلى ولده الذي نفاه كما في الفتح PageV02P399 ( ولا ) إلى ( من بينهما
~~ولاد ) أي أصله وإن علا وفرعه وإن سفل ( أو زوجية ) أي لا يعطي زوج زوجته
~~ولا زوجة زوجها للاشتراك في المنافع عادة
# S( قوله أو زوجية ) أقول وكما لا يدفع إلى من بينه وبينه قرابة ولاد أو
~~زوجية كذلك لا يدفع إليهم ms0480 صدقة فطره وكفارته وعشره بخلاف خمس الركاز ، فإنه
~~يجوز دفعه لهم كما قدمناه إذ لا يشترط فيه إلا الفقر كما في الفتح
~~PageV02P400 ( ومملوك المزكي ) أي مدبره ومكاتبه وأم ولده ( وعبد أعتق )
~~المزكي ( بعضه ) ؛ لأنه بمنزلة مكاتبه ( وعبد أعتق الشريك المعسر حصته )
~~يعني إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما وهو معسر نصيبه لم يجز للشريك
~~الآخر دفع زكاته إليه ؛ لأنه يسعى له فصار كمكاتبه وقالا يجوز ؛ لأنه حر
~~مديون عندهما قال في الهداية ولا إلى عبد قد أعتق بعضه عند أبي حنيفة ؛
~~لأنه بمنزلة المكاتب عنده وقالا : يدفع إليه ؛ لأنه حر مديون واتفق شراحه
~~على أن قوله قد أعتق بعضه لا يجوز أن يكون مبنيا للفاعل ويرجع ضميره إلى
~~المزكي ؛ لأنه لا يناسب قوله وقالا يدفع إليه ؛ لأنه حر مديون عندهما ، فإن
~~العبد إذا كان كله له فأعتق بعضه كان كله حرا بلا دين بل يجب أن يكون على
~~البناء للمفعول ويصور المسألة في عبدين اثنين أعتق أحدهما نصيبه وهو معسر
~~حتى يتأتى هذا التعليل ولما كان كون أعتق مبنيا للفاعل صحيحا في نفسه وإن
~~لم يصح التعليل وكان دلالة قوله أعتق بعضه على الصورة المذكورة في غاية
~~الخفاء كما لا يخفى ذكرت المسألة الأولى في المتن ودليلا لها في الشرح غير
~~ما ذكر في الهداية والثانية بعبارة تدل ظاهرا على المذكورة ودليلا لها مثل
~~المذكورة في الهداية ( وغني ومملوكه ) ؛ لأن الملك واقع لمولاه ( وطفله ) ؛
~~لأنه يعد غنيا بمال أبيه بخلاف الكبير وإن كان نفقته عليه كذا امرأته ؛
~~لأنها إن كانت فقيرة لا تعد غنية بيسار الزوج وبقدر النفقة لا تصير موسرة
# S PageV02P401 ( قوله : ومملوك المزكي ) أقول وكذا مملوك من بينه وبينه
~~قرابة ولاد أو زوجية لما قال في البحر والفتح وأن الدفع لمكاتب الولد غير
~~جائز كالدفع لابنه ( قوله : أي مدبره ومكاتبه وأم ولده ) أقول جعله المملوك
~~شاملا للمكاتب صريحا كما هو مفهوم إطلاق ابن كمال باشا وصدر الشريعة مخالف
~~لما قاله في باب الحلف بالعتق أن المملوك لا ms0481 يتناول المكاتب ؛ لأنه ليس
~~بمملوك مطلقا ؛ لأنه مالك يدا .
# ا ه .
# ولما كان مغايرا له قال في الكنز وعبده ومكاتبه ( قوله : واتفق شراحه .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي معظم شراحه وإلا فقد ذكر له الكمال توجيها فقال قوله ؛ لأنه حر مديون
~~إما أن يكون لفظ أعتق مبنيا للفاعل أو للمفعول فعلى الأول لا يصح التعليل
~~لهما بأنه حر مديون إذ هو حر كله بلا دين عندهما ؛ لأن العتق لا يتجزأ
~~عندهما فإعتاق بعضه إعتاق كله وعلى الثاني لا يصح تعليله عدم الإعطاء بأنه
~~بمنزلة المكاتب عنده ؛ لأنه حينئذ مكاتب الغير وهو مصرف بالنص فلا يعرى عن
~~الإشكال ويحتاج في دفعه إلى تخصيص المسألة ، فإن قرئ بالبناء للفاعل
~~فالمراد عبد مشترك بينه وبين ابنه أعتق نصيبه فعليه السعاية للابن فلا يجوز
~~له الدفع إليه ؛ لأنه كمكاتب ابنه وكما لا يدفع إلى ابنه لا يجوز له الدفع
~~إلى مكاتبه وعندهما يجوز ؛ لأنه حر مديون للابن ، وإن قرئ بالبناء للمفعول
~~فالمراد عبد مشترك بين أجنبيين أعتق أحدهما نصيبه فيستسعيه الساكت فلا يجوز
~~للساكت الدفع إليه ؛ لأنه كمكاتب PageV02P402 نفسه ، وعندهما يجوز ؛ لأنه
~~مديون وهو حر ويجوز أن يدفع الإنسان إلى مديونه أما لو اختار الساكت
~~التضمين كان أجنبيا عن العبد فيجوز أن يدفع إليه كمكاتب الغير ا ه .
# ( قوله : وغني ) أقول أي يملك نصاب فضة أو ذهب فاضلا عن حوائجه الأصلية
~~أو يملك ما يساوي قيمة نصاب فضة أو ذهب من أي مال كان بلا شرط النماء حتى
~~لو ملك نصاب سائمة كخمس من الإبل لا تساوي مائتي درهم جاز دفع الزكاة إليه
~~وما وقع في البحر خلاف هذا فهو وهم حيث قال ودخل تحت النصاب الخمس من الإبل
~~السائمة ، فإن ملكها أو نصابا من السوائم من أي مال كان لا يجوز دفع الزكاة
~~له سواء كانت تساوي مائتي درهم أو لا وقد صرح به شراح الهداية عند قوله من
~~أي مال كان .
# ا ه .
# فليتنبه له وقد ذكر خلافه في الأشباه والنظائر في فن المعاياة فقد ms0482 ناقض
~~نفسه ولم أر أحدا من شراح الهداية صرح بما ادعاه ممن اطلعت عليه بل عبارتهم
~~مفيدة جواز الدفع لمن ملك نصاب سائمة لا تبلغ قيمتها نصابا غير أنه قال في
~~العناية ولا يجوز دفع الزكاة إلى من ملك نصابا سواء كان من النقود أو
~~السوائم أو العرض .
# ا ه .
# فأوهم ما ذكره في البحر وهو مدفوع ؛ لأن قول العناية سواء كان .
# .
# .
# إلخ مقيد تقدير النصاب بالقيمة سواء كان من العرض أو السوائم لما أن
~~العروض ليس نصابها إلا ما يبلغ قيمته مائتي درهم وقد صرح بأن المعتبر مقدار
~~النصاب في التبيين وغيره واستدل له في الكافي بقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم من سأل وله ما يغنيه PageV02P403 فقد سأل الناس إلحافا قيل وما الذي
~~يغنيه قال مائتا درهم أو عدلها .
# ا ه .
# فقد شمل الحديث اعتبار السائمة بالقيمة لإطلاقه وقال في المحيط الغني
~~الذي يحرم الصدقة ويوجب صدقة الفطر والأضحية هو أن يملك ما يبلغ قيمته
~~مائتي درهم من الأموال الفاضلة عن حاجته لقوله عليه السلام { لا تحل الصدقة
~~لغني قيل وما الغني يا رسول الله قال من له مائتا درهم } .
# ا ه .
# وقد نص على اعتبار قيمة السوائم في عدة كتب من غير ( وإن ) ذكر خلاف في
~~الأشباه والنظائر كما ذكرنا وفي السراج الوهاج ونظم ابن وهبان وشرحه له وفي
~~شرحه لابن الشحنة .
# وفي الذخائر الأشرفية .
# وفي الجوهرة قال المرغيناني إذا كان له خمس من الإبل قيمتها أقل من مائتي
~~درهم تحل له الزكاة وتجب عليه وبهذا ظهر أن المعتبر نصاب النقد من أي مال
~~كان بلغ نصابا أي من جنسه أو لم يبلغ .
# ا ه .
# ما نقله عن المرغيناني ( تنبيه ) : قيدنا بكون النصاب فاضلا عن الحاجة
~~تبعا للكمال وغيره حيث قال والشرط أن يكون فاضلا عن الحاجة ثم قال أما إذا
~~كان له نصاب ليس ناميا وهو مستغرق بحوائجه الأصلية فيجوز الدفع إليه كما
~~قدمنا فيمن يملك كتبا تساوي نصبا وهو عالم يحتاج إليها أو هو جاهل ms0483 لا حاجة
~~له بها .
# ا ه .
# قلت إلا أن في قوله أو هو جاهل لا حاجة له بها نظرا ؛ لأنه عطفه على من
~~يجوز دفع الزكاة إليه وأنه لا يجوز له لكنه لما أحال على ما تقدم وهو مفيد
~~أن الجاهل لا يكون مصرفا بملكه كتبا علم حكمه به ، وإن كان في هذا تسامح
~~PageV02P404 ( قوله ومملوكه ) أقول المراد غير المكاتب ، وإن كان مقتضى
~~تصريحه فيما تقدم شمول المكاتب ( قوله : لأن الملك واقع لمولاه ) فيه إشارة
~~إلى جواز الدفع له إذا كان مأذونا مديونا بما يحيط بكسبه ورقبته وبه صرح
~~الزيلعي وغيره فقال يجوز عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على أن المولى يملك
~~إكسابه عندهما وعنده لا يملك فصار كالمكاتب .
# وفي الذخيرة إذا كان العبد زمنا وليس في عيال مولاه ولا يجد شيئا يجوز
~~وكذا إذا كان مولاه غائبا روي ذلك عن أبي يوسف ا ه .
# ( قوله : وطفله ) لا فرق فيه بين كونه في عيال الأب أو لم يكن في الصحيح
~~كما في التبيين ( قوله : بخلاف الكبير ) أقول وسواء كان ذكرا أو أنثى كما
~~نص عليه غير واحد من الشراح وكذا في الجوهرة فقال وهكذا حكم البنت الكبيرة
~~إلا أنه عقبه فيها بقوله .
# وفي الفتاوى إذا دفع إلى ابنة الغني الكبيرة قال بعضهم يجوز ؛ لأنها لا
~~تعد غنية بغنى أبيها وزوجها وقال بعضهم لا يجوز وهو الأصح ا ه .
# ( قوله : كذا امرأته ) وهو ظاهر الرواية وسواء فرض لها نفقة أو لا وعن
~~أبي يوسف لا يجوز الدفع لها كابنه والفرق أن نفقتها بمنزلة الأجرة ونفقة
~~الولد مسببة عن الجزئية فكان كنفقة نفسه كذا في البرهان PageV02P405 ( وبني
~~هاشم ) وهم آل علي وعباس وجعفر وعقيل والحارث بن عبد المطلب لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { يا بني هاشم إن الله تعالى حرم عليكم غسالة أموال الناس
~~وأوساخهم } ( ومواليهم ) أي معتقي بني هاشم لما تقرر أن مولى القوم منهم (
~~وإن جاز التطوعات ) من الصدقة ( والأوقاف لهم ) أي لبني هاشم ومواليهم
~~لانتفاء العلة المذكورة في ms0484 الزكاة فيها
# S PageV02P406 ( قوله : وهم آل علي .
# .
# .
# إلخ ) تبع فيه القدوري حيث عدهم مرتبين كما ذكره والعباس والحارث ابنا
~~عبد المطلب وعلي وجعفر وعقيل أولاد أبي طالب رضي الله عنهم وفائدة التخصيص
~~بهؤلاء أنه يجوز الدفع إلى من عداهم من بني هاشم كذرية أبي لهب كما في
~~الجوهرة وأطلق الحكم ولم يقيده بزمان ولا شخص إشارة لرد رواية أبي عصمة عن
~~الإمام أنه يجوز الدفع لبني هاشم في زمانه ؛ لأن في عوضها خمس الخمس ولم
~~يصل إليهم ولرد رواية أن الهاشمي يجوز له دفع زكاة إلى هاشمي مثله ؛ لأن
~~ظاهر الرواية المنع مطلقا كذا في البحر وقال في شرح الآثار عن أبي حنيفة أن
~~الصدقات كلها جائزة على بني هاشم والحرمة كانت في عهد النبي صلى الله عليه
~~وسلم لوصول خمس الخمس إليهم فلما حصل منعهم ظلما عن ذلك بموته صلى الله
~~عليه وسلم حلت لهم الصدقة قال الطحاوي وبالجواز نأخذ كذا في شرح المجمع
~~لابن الملك ( قوله ومواليهم ) أي معتقي بني هاشم مقيد بالأولوية عدم جواز
~~الدفع إلى أرقائهم ( قوله : وإن جاز التطوعات والأوقاف لهم ) نقل في
~~النهاية عن العتابي أن النفل جائز لهم بالإجماع كالنفل للغني وتبعه صاحب
~~المعراج واختاره في المحيط مقتصرا عليه وعزاه إلى النوادر ومشى عليه الأقطع
~~في شرح القدوري واختاره في غاية البيان ولم ينقل غيره شارح المجمع فكان هو
~~المذهب وأثبت الشارح الزيلعي الخلاف في التطوع على وجه يشعر بالحرمة وقواه
~~المحقق في فتح القدير من جهة الدليل PageV02P407 لإطلاقه وقد سوى في الكافي
~~بين التطوع والوقف كما سمعت وهكذا في المحيط .
# وفي شرح الطحاوي وغيره أن الحل مقيد بما إذا سماهم أي الواقف أما إذا لم
~~يسمهم فلا ؛ لأنها صدقة واجبة ورده المحقق في فتح القدير بأن صدقة الوقف
~~كالنفل ؛ لأنه متبرع بتصدقه بالوقف إذا لا إيقاف واجب وانظر صاحب البحر فيه
~~بأن الإيقاف قد يكون واجبا كما إذا قال : إن قدم أبي فعلي أن أقف هذه الدار
~~صرح المحقق نفسه في كتاب ms0485 الوقف بذلك وأورد سؤالا كيف يلزم به وليس من جنسه
~~واجب وأجاب بأنه يجب على الإمام أن يقف مسجدا من بيت المال للمسلمين ، وإن
~~لم يكن في بيت المال شيء فعلى المسلمين .
# ا ه .
# وذكر في البحر عن الظهيرية ما يوجب الوفاء بنذر الوقف PageV02P408 .
# ( و ) لا ( ذمي ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ رضي الله عنه خذها من
~~أغنيائهم وردها إلى فقرائهم } يعني المسلمين ( وإن جاز غيرها ) أي صدقة غير
~~الزكاة ( له ) أي للذمي وكذا العشر والخراج لا يجوز له ( دفع بتحر ) أي يظن
~~أنه مصرف ( فظهر كونه عبده أو مكاتبه يعيدها ) ؛ لأنه بالدفع إلى عبده لم
~~يخرجه عن ملكه والتمليك ركن وله في كسب مكاتبه حق فلم يتم التمليك ( ولو )
~~ظهر ( غناه أو كفره أو أنه أبوه أو ابنه أو هاشمي لا ) يعيدها ؛ لأن الوقوف
~~على هذه الأشياء بالاجتهاد لا القطع فيبنى الأمر على ما يقع عنده كما إذا
~~اشتبهت عليه القبلة ولو أمر بالإعادة لكان مجتهدا فيه أيضا فلا فائدة فيه
~~وفي قوله دفع بتحر إشارة إلى أنه إذا دفع بلا تحر وأخطأ لا يجزئه
# S PageV02P409 ( قوله : وإن جاز غيرها له ) هو كصدقة الفطر والكفارات
~~جائز دفعه للذمي وقيد بالذمي ؛ لأن جميع الصدقات فرضا ونفلا لا تجوز للحربي
~~اتفاقا ولو كان مستأمنا كما في البحر عن غاية البيان والنهاية ( قوله : دفع
~~بتحر أي بظن أنه مصرف ) فسر التحري بالظن ليخرج الاجتهاد يعني المجرد عن
~~الظن كذا في البحر وفيه تأمل ( قوله : ولو ظهر كفره ) المراد به بأن كان
~~ذميا أما لو ظهر حربيا ولو مستأمنا لا يجوز كما في البحر والجوهرة ( قوله :
~~وفي قوله دفع بتحر إشارة إلى أنه إذا دفع بلا تحر وأخطأ لا يجزئه ) أقول
~~وكذا إذا شك في كونه مصرفا لا تجزئه وكذا إذا تحرى وغلبه ظنه أنه ليس مصرفا
~~لا يجزئه إلا إذا علم محليته بعده على الصحيح كما في البرهان وقال الكمال
~~ظن بعضهم أنها كمسألة الصلاة حال الاشتباه إلى جهة التحري ، فإنها ms0486 لا تجوز
~~عند أبي حنيفة ومحمد ، وإن ظهر صوابه وألحق الاتفاق على الجواز هنا والفرق
~~أن الصلاة إلى تلك الجهة متعينة لتعمده الصلاة إلى غير جهة القبلة إذ هي
~~جهة التحري حتى قال أبو حنيفة رحمه الله أخشى عليه الكفر فلا تنقلب طاعة
~~وهنا نفس الإعطاء لا يكون به عاصيا فصلح وقوعه مسقطا إذا ظهر صوابه .
# ا ه . PageV02P410 ( وكره الإغناء ) أي جاز إعطاء مائتي درهم فصاعدا مع
~~الكراهة ؛ لأن الأداء يلاقي الفقر ؛ لأن الزكاة إنما تتم بالتمليك والمدفوع
~~إليه في حالة التمليك فقير وإنما يصير غنيا بعد تمام التمليك فيتأخر الغني
~~عن التمليك ضرورة لكنه يكره لقرب الغني منه كمن صلى وبقربه نجاسة
# S PageV02P411 ( قوله : وكره الإغناء ) أقول يمكن أن يكون المراد الإغناء
~~المحرم لأخذ الزكاة فيشمل الموجب لها وهو مقتضى إطلاق المصنف فيكره دفع عرض
~~يساوي نصابا وأن يكون المراد الغنى الموجب للزكاة لا المحرم لأخذها فلا
~~يكره وإلا دفع غير العرض من النقد ؛ لأنه يجب بملكه الزكاة ، وإن تأخر وجوب
~~أدائها إلى انتهاء الحول وهو مفهوم ظاهر عبارة الهداية حيث قال فيها :
~~ويكره أن يدفع إلى واحد مائتي درهم فصاعدا ، وإن جاز .
# ا ه .
# ومحل الكراهة ما لم يكن مديونا أو ذا عيال فلو كان ذا عيال بحيث لو وزع
~~عليهم لا يصيب كلا نصاب أو لا يفضل بعد قضاء دينه نصاب فلا كراهة في ذلك
~~كما في الفتح ( قوله : وإنما يصير غنيا بعد تمام التمليك فيتأخر الغنى عن
~~التمليك .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وتعقبه في النهاية والمعراج بأنه ليس بمستقيم على
~~الأصح من مذهبنا من أن حكم العلة الحقيقة لا يجوز تأخيره عنها بل هما
~~كالاستطاعة مع الفعل يقترنان وأجابا بأن معنى قوله : إن الغنى حكم الأداء
~~أي حكمه حكم الأداء ؛ لأن الأداء علة الملك ، والملك علة الغنى فكان الغنى
~~مضافا إلى الأداء بواسطة الملك كالإعتاق في شراء القريب فكان الأداء شبهة
~~السبب الحقيقي والسبب الحقيقي مقدم على الحكم حقيقة وما يشبه السبب من
~~العلل له شبهة ms0487 التقدم .
# ا ه .
# كذا في البحر وقال في العناية أقول الحكم يتعقب العلة في العقل ويقارنها
~~في الوجود فبالنظر إلى التأخر العقلي جاز وبالنظر إلى التقارن الخارجي يكره
~~PageV02P412 ( ونقلها إلى بلد آخر ) ؛ لأن فيه تفويت حق الجوار ( لغير قريب
~~وأحوج ) يعني لا يكره إذا نقلها إلى قريبه وإلى قوم هم أحوج من أهل بلده
~~لما فيه من الصلة أو زيادة دفع الحاجة ولو نقل إلى غيرهم جاز وإن كره ؛ لأن
~~المصرف مطلق الفقراء ( وندب دفع مغنيه ) عن سؤال يوم ولا يسأل من له قوت
~~يومه
# S PageV02P413 ( قوله : ونقلها ) أي من مكان المال إلى بلد آخر ؛ لأن
~~المعتبر في الزكاة مكان المال وفي صدقة الفطر مكان الرأس المخرج عنه في
~~الصحيح مراعاة لا يجاب الحكم في محل وجود سببه كما في الفتح وقال في
~~البرهان الصحيح عن أبي حنيفة وجوب أدائها أي صدقة الفطر حيث هو أي المولى
~~كما اختاره محمد ويرجع أبو يوسف إلى وجوبها حيث هم كالزكاة .
# ا ه .
# فقد اعتبر مكان المولى وهو تصحيح المحيط والبدائع وتصحيح الكمال خلافه
~~قال صاحب البحر فقد اختلف التصحيح كما ترى فوجب الفحص عن ظاهر الرواية
~~والرجوع إليها والمنقول من النهاية معزيا إلى المبسوط أن العبرة بمكان من
~~تجب عليه لا بمكان المخرج عنه موافقا لتصحيح المحيط فكان هو المذهب ولهذا
~~اختاره قاضي خان في فتاويه مقتصرا عليه .
# ا ه .
# قلت قد ظفرت بحمد الله على نص ظاهر الرواية من العناية فوضح به كلام صاحب
~~البحر قال الأكمل رحمه الله وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين صدقة الفطر
~~في أنه اعتبر هاهنا مكان المال وفي صدقة الفطر من تجب عليه في ظاهر الرواية
~~وأجيب بأن وجوب الصدقة على المولى في ذمته عن رأسه فحيث كان رأسه وجب عليه
~~ورأس مماليكه في حقه كرأسه في وجوب المؤنة التي هي سبب الصدقة فتجب حيثما
~~كانت رءوسهم والزكاة ، فإنها تجب في المال فلهذا إذا هلك سقطت فاعتبر
~~بمكانه .
# ا ه .
# وكذا نص على ظاهر الرواية ms0488 في النهاية في صدقة الفطر فقال : وأما مكان
~~الأداء فهو مكان من تجب عليه في ظاهر الرواية بخلاف الزكاة ، فإن
~~PageV02P414 الاعتبار فيها بمكان المال ا ه .
# ( قوله : لغير قريب وأحوج ) أقول عدم كراهة النقل غير منحصر في هاتين
~~الصورتين ، فإن المستأمن بدار الحرب يفتى بالأداء إلى فقراء دار الإسلام ،
~~وإن وجد فقراء المسلمين بدار الحرب ولا يكره أيضا نقلها لمن هو أورع وأنفع
~~للمسلمين بتعليم من فقراء بلده بعد تمام الحول وكذا لا يكره نقلها قبل تمام
~~الحول لبلد آخر مطلقا كما في شرح المجمع ( تنبيه ) : قالوا الأفضل في صرفها
~~أن يصرفها إلى إخوته الفقراء ثم أولادهم ثم أعمامه ثم أخواله ثم ذوي أرحامه
~~ثم جيرانه ثم أهل سكنه ثم أهل مصره كما في الفتح وغيره .
# ا ه .
# ولعله أراد بالإخوة شمول الأخوات ولهذا قال في الجوهرة اعلم أن الأفضل في
~~الزكاة والفطرة والنذر الصرف أولا إلى الإخوة والأخوات ثم إلى أولادهم ثم
~~إلى الأعمام والعمات ثم إلى أولادهم ثم إلى الأخوال والخالات ثم إلى
~~أولادهم ثم إلى ذوي الأرحام من بعدهم ثم إلى الجيران ثم إلى أهل حرفته ثم
~~إلى أهل مصره أو قريته .
# ا ه .
# والمراد بقول الكمال ثم ذوي أرحامه بعد ذكر أخواله ذو رحم أبعد مما ذكر
~~قبله وإليه أشار في الجوهرة كما تقدم بقوله ثم ذوي الأرحام من بعدهم .
# ا ه .
# هذا وذكر في المعراج عن الشيخ أبي حفص الكبير لا تقبل صدقة الرجل وقرابته
~~محاويج حتى يبدأ بهم فيسد حاجتهم .
# ا ه .
# ( قوله : وندب دفع مغنية عن سؤال يوم ) ظاهره تعلق الإغناء بسؤال القوت
~~والأوجه أن ينظر إلى ما يقتضيه الحال في كل فقير من عيال PageV02P415 وحاجة
~~أخرى كدهن وثوب وكراء منزل وغير ذلك كما في الفتح وقال في العناية إنما صار
~~هذا أحب ؛ لأن فيه صيانة المسلم عن ذل السؤال مع أداء الزكاة ولهذا قالوا
~~من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا ففرقها فقد قصر في أمر الصدقة .
# ا ه .
# قال تاج ms0489 الشريعة لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا تصدقتم فأغنوهم
~~ولأن دفع الكثير أشبه بعمل الكرام فكان أولى قال عليه السلام { إن الله
~~تعالى يحب معالي الأمور ويبغض سفسافها } وقد ذم الله تعالى على إعطاء
~~القليل في قوله عز وجل أفرأيت الذي تولى وأعطى قليلا وأكدى ا ه .
# ( قوله ولا يسأل من له قوت يومه ) يعني لا يسأل القوت أما سؤال ما هو
~~محتاج إليه غير القوت فجائز كثوب وسواء كان له قوته بالفعل أو القوة كما
~~إذا كان صحيحا مكتسبا لقدرته بصحته واكتسابه على قوت اليوم فكأنه مالك له
~~واستثنى من ذلك في غاية البيان الغازي ، فإن طلب الصدقة جائز له ، وإن كان
~~قويا مكتسبا لاشتغاله بالجهاد عن الكسب .
# ا ه .
# وينبغي أن يلحق به طالب العلم لاشتغاله عن الكسب بالعلم ، وإذا حرم
~~السؤال هل يحرم الإعطاء له إذا علم حاله ما حكمه ، في القياس أن يأثم بذلك
~~لإعانته على المحرم لكن يجعل هبة وبالهبة للغني أو لمن لا يكون محتاجا إليه
~~لا يكون آثما نقله في البحر عن الشيخ أكمل الدين في شرح المشارق .
# ا ه .
# لكن قال قاضي خان كما نقله عنه في النهاية لا يحل السؤال لمن كان عنده
~~قوت يوم عند البعض وقال بعضهم لا يحل السؤال لمن PageV02P416 كان كسوبا أو
~~يملك خمسين درهما .
# ا ه .
# فما نقله في البحر من حرمة سؤال الكسوب غير متفق عليه .
# ا ه . PageV02P417 ( باب الفطرة ) أي صدقة الفطر ( تجب على حر مسلم ) ولو
~~صغيرا ( له نصاب الزكاة فاضلا عن حاجته الأصلية وإن لم ينم ) وقد مر بيانه
~~( وبه ) أي بهذا النصاب ( تحرم الصدقة ) وقد سبق ( لنفسه ) متعلق بقوله تجب
~~( وطفله الفقير ) فلا تجب عليه لولده الكبير وطفله الغني بل من ماله (
~~ومملوكه الخادم ) احتراز عن عبيد وإماء للتجارة ، فإنها لا تجب عليه لهم
# S PageV02P418 ( باب الفطرة ) أي صدقة الفطرة وهو من إضافة الشيء إلى
~~شرطه كحجة الإسلام وقيل من إضافة الشيء إلى سببه كصلاة الظهر ومناسبتها ms0490
~~للزكاة ؛ لأنها من الوظائف المالية إلا أن الزكاة أرفع درجة منها لثبوتها
~~بالقرآن فقدمت عليها وذكر في المبسوط هذا الباب عقيب الصوم على اعتبار
~~الترتيب الطبيعي إذ هي بعد الصوم طبعا كذا في الجوهرة والكلام في صدقة
~~الفطر من وجوه سنذكر منها بيان كيفيتها وكميتها وشرطها وسببها ووقتها وجوبا
~~واستحبابا وما يتأدى به الواجب وركنها وهو أداء قدر الواجب لمستحقه وحكمها
~~وهو الخروج عن عهدة التكليف في الدنيا ووصول الثواب في العقبى ومكان الأداء
~~وهو مكان من تجب عليه في ظاهر الرواية كما تقدم ( قوله : تجب على حر مسلم )
~~يحتمل أن يكون المراد بالوجوب شغل الذمة المعبر عنه بنفس الوجوب وأن يكون
~~وجوب الأداء المعبر عنه بتفريغ الذمة والظاهر الثاني لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { أدوا عن كل حر } الحديث كما ذكره الزيلعي والواجب ها هنا على معناه
~~الاصطلاحي وهو ما ثبت بدليل فيه شبهة كذا في العناية ( قوله : ولو صغيرا )
~~يعني يجب من ماله وعلى الولي أداؤها منه كما سيذكره ( قوله : له نصاب
~~الزكاة ) فيه تسامح ؛ لأنه لا يشترط أن يملك ما تجب فيه الزكاة بل ما يساوي
~~نصابا ولو عرضا لم ينو للتجارة فارغا عن حاجته الأصلية ( قوله : فاضلا عن
~~حاجته الأصلية ) أقول ومن حوائجه الأصلية حوائج عياله فلا بد أن يكون
~~النصاب فاضلا عن حوائجه PageV02P419 وحوائج عياله ولم يبين المصنف مقدار
~~الحاجة إشارة إلى ما عليه الفتوى من أن العبرة للكفاية من غير تقدير فيعتبر
~~ما زاد على الكفاية له ولعياله كذا في مختصر الظهيرية ( قوله وبه تحرم
~~الصدقة ) أي وتجب الأضحية كالفطرة ونفقة القريب المحرم وثاني النصب ما يجب
~~زكاته وهو النصاب النامي وتقدم والثالث ما يحرم السؤال وتقدم قال صاحب
~~البحر وتسمية الشارحين له نصابا مجاز .
# ا ه .
# أي مجاز شرعي ( قوله : وطفله الفقير ) أقول ولو كان له آباء فعلى كل فطرة
~~كاملة عند أبي يوسف وقال محمد عليهم صدقة واحدة ولو كان أحد الآباء موسرا
~~دون الباقين فعليه صدقة تامة عندهما كما في الفتح ms0491 ولا تجب فطرة أمه على أحد
~~لعدم الملك التام ( تنبيه ) : الجد كالأب عند فقده أو فقره على ما اختاره
~~في الاختيار فتجب عليه فطرة ولد ولده ولا تجب عليه في ظاهر الرواية كما
~~سيذكره ( قوله : فلا تجب عليه لولده الكبير ) قال في البحر عن الاختيار إلا
~~أن يكون مجنونا ، فإن صدقة فطره على أبيه سواء بلغ مجنونا أو جن بعد بلوغه
~~خلافا لما عن محمد في الثاني وتجب فطرة الأب الفقير المجنون على ابنه ا ه .
# ( قوله : وطفله الغني بل من ماله ) أقول ولو لم يخرجها الولي عنه وجب
~~الأداء بعد بلوغه ويخرجها وصي المجنون ووليه من ماله ( تنبيه ) : ذكروا في
~~الأضحية عنه الخلاف وأصح ما يفتى به أنه لا يضحي عنه من ماله ، وأما مملوك
~~ابنه فقال في المحيط لا تجب عن مملوك ابنه إذا لم يكن للابن مال أي غير
~~PageV02P420 المملوك بالاتفاق ؛ لأنه لا يمونه ، فإنه ليس عليه نفقة عبيد
~~ابنه ، وإن كان للولد مال فعلى الخلاف الذي ذكرنا في الصغير .
# ا ه .
# والخلاف الذي أراده هو أنه لا تجب فطرة الصغير عند محمد وزفر لاشتراطهما
~~العقل والبلوغ وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يشترط ( قوله : ومملوكه الخادم
~~) أي المعد للخدمة وأطلقه فشمل المديون المستغرق والمؤجر والمرهون إذا كان
~~فيه وفاء بالدين ولمولاه نصاب غيره كما سنذكره والعبد الجاني عمدا كان أو
~~خطأ والعبد المنذور بالتصدق به والمعلق عتقه بمجيء يوم الفطر والموصى
~~برقبته لإنسان وبخدمته لآخر فطرته على الموصى له بالرقبة بخلاف النفقة ،
~~فإنها على الموصى له بالخدمة كما في البحر وغيره وقال الكمال وما وقع في
~~شرح الكنز من أن العبد الموصى برقبته لإنسان لا تجب فطرته من سهو القلم (
~~قوله : احتراز عن عبيد وإماء للتجارة ) شامل لما كان لمأذونه إماء لو اشترى
~~المأذون عبدا للخدمة ولا دين عليه فعلى المولى فطرته ، فإن كان عليه دين
~~فعند أبي حنيفة لا تجب وعندهما تجب بناء على ملك المولى لإكسابه وعدمه كما
~~في الفتح وغيره PageV02P421 ( ولو ) كان ( مدبرا ms0492 أو أم ولد أو كافرا لا
~~لزوجته ) عطف على لنفسه ( وعبده الآبق إلا بعد عوده ) أي إذا كان العبد
~~آبقا وقت الفطرة لا يجب الأداء مادام آبقا ، فإذا عاد يؤدي لما مضى ( ولا
~~لمكاتبه ) لعدم الولاية ( ولا ) تجب ( عليه ) أي المكاتب ( لنفسه ) لفقره ؛
~~لأن ما في يده لمولاه
# S PageV02P422 ( قوله : وعبده الآبق إلا بعد عوده ) أقول وكذا المغصوب
~~والمأسور ولا تجب على المولى عن نفسه بسببهم والمرهون تجب فطرته وفطرة
~~مولاه إن فضل له نصاب بعد الدين كذا في التبيين والمراد نصاب غير العبد ؛
~~لأنه من حوائجه الأصلية حيث كان للخدمة ( قوله : لقصور الولاية والمؤنة في
~~حق كل منهما ) أشار به إلى ما قاله في الهداية أن السبب رأس يمونه ويلي
~~عليه قال الكمال وإعطاء الضابط أي المذكور يلزم عليه تخلف الحكم عن السبب
~~في الجد إذا كانت له نوافل صغارا في عياله ، فإنه لا يجب عليه الإخراج عنهم
~~في ظاهر الرواية وما ورد من دفعه فهو غير قوي ولا مخلص إلا بترجيح رواية
~~الحسن أن على الجد صدقة فطرهم .
# ا ه .
# قلت وقدمنا عن الاختيار اختيارها .
# ا ه .
# وهذه مسائل يخالف فيها الجد الأب في ظاهر الرواية ولا يخالفه في رواية
~~الحسن هذه والتبعية في الإسلام وجر الولاء والوصية لقرابة فلان كما في
~~الفتح ( قوله : وكذا العبيد بين اثنين عند أبي حنيفة ) أي مطلقا وأوجب أبو
~~يوسف ومحمد عن الصحاح في المشهور عنهما حتى لو كان بين رجلين ثلاثة أعبد أو
~~خمسة يجب على كل واحد منهما عن عبد أو عبدين كما في البرهان ( قوله : وإن
~~بيع المملوك المشترك بين اثنين .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول الصواب حذف المشترك بين اثنين لما أنه يلزم منه وجوب الفطرة على
~~بائعه إذا رد البيع بالخيار وأنه لا يجب عليه ؛ لأنه شريك والشرط الملك
~~التام للرقبة ( قوله : بخيار أحدهما ) أقول وكذا بخيارهما PageV02P423 على
~~من يصير له وقال زفر يجب على من له الخيار كيفما كان وقال الشافعي على من
~~له الملك كالنفقة وزكاة التجارة على ms0493 هذا بأن اشتراه للتجارة بشرط الخيار
~~فتم الحول في مدة الخيار عندنا بضم إلى من يصير له إن كان عنده نصاب فيزكيه
~~معه ولو كان البيع باتا فلم يقبضه حتى مر يوم الفطر ، فإن قبضه بعد ذلك
~~فعليه صدقة فطره ، وإن لم يقبضه حتى هلك عند البائع لا يجب على واحد منهما
~~، فإن رده قبل القبض بخيار عيب أو رؤية بقضاء أو غيره فعلى البائع وبعد
~~القبض على المشتري ولو اشتراه فاسدا وقبضه قبل يوم الفطر وباعه بعده أو
~~أعتقه فعليه صدقته ولو قبضه بعد يوم الفطر فعلى بائعه كما في التبيين (
~~قوله أو دقيقه أو سويقه .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال الأولى أن يراعى فيهما أي في الدقيق والسويق القدر
~~والقيمة جميعا احتياطا ، وإن نص على الدقيق في بعض الأخبار ثم قال بعد سياق
~~الخبر فوجب الاحتياط بأن يعطي نصف صاع دقيق حنطة أو صاع دقيق شعير يساويان
~~نصف صاع بر وصاع شعير لا أقل من نصف يساوي نصف صاع بر أو أقل من صاع يساوي
~~صاع شعير ولا نصف لا يساوي نصف صاع بر أو صاع لا يساوي صاع شعير .
# ا ه .
# وأما الخبز فلا يجوز منه إلا بطريق القيمة على الصحيح كما في الهداية
~~وفتح القدير ( قوله : أو زبيب ) جعل الزبيب كالبر وهو رواية الجامع الصغير
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الزبيب كالشعير وصححها أبو اليسر قاله الكمال
~~وقال في البرهان الزبيب كالتمر في رواية عن الإمام وبه قالا وعليه
~~PageV02P424 الفتوى .
# ا ه .
# قوله : فاعل يجب ) أقول ويجوز أن يكون بدلا عن الضمير المستتر في يجب أي
~~يجب الفطر أي صدقة الفطر وهي نصف صاع ( قوله مما أي من صاع يسع ألفا .
# .
# .
# إلخ ) هذا تقدير الطحاوي الصاع بما يسع ثمانية أرطال مما ذكره المصنف فيه
~~إشارة إلى ما قيل : إنه لا خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه في الحقيقة من حيث
~~تقدير أبي يوسف الصاع بخمسة أرطال وثلث عراقية وتقديرهما بثمانية أرطال
~~لزيادة الصاع في عصر أبي يوسف ؛ لأن ms0494 الرطل في زمن أبي حنيفة رحمه الله كان
~~عشرين إستارا وفي زمن أبي يوسف ثلاثين إستارا والإستار بكسر الهمزة ستة
~~دراهم ونصف قال الزيلعي وهذا القيل أشبه ؛ لأن محمدا لم يذكر المسألة
~~خلافية ولو كان فيها خلاف لذكره ؛ لأنه أعرف بمذهبه كذا في شرح المجمع .
# ا ه .
# لكن قال في الينابيع الصحيح أن الخلاف ثابت بينهم في الحقيقة ؛ لأن الكل
~~اعتبر الرطل العراقي .
# ا ه .
# قلت : وما ذكره في الينابيع لا يتم إلا أن يثبت عدم زيادة الصاع في زمن
~~أبي يوسف وبعد ثبوت عدم الزيادة يحتاج أيضا إلى نفي ما ورد أن أبي يوسف
~~حرره برطل أهل المدينة وهو أكبر من رطل بغداد ؛ لأنه ثلاثون إستارا
~~والبغدادي عشرون فليحرر PageV02P425 ( ولا لمملوك ) مشترك ( بين اثنين على
~~أحدهما ) لقصور الولاية والمؤنة في حق كل منهما وكذا العبيد بين اثنين عند
~~أبي حنيفة ( وإن بيع ) المملوك المشترك بين اثنين ( بخيار أحدهما ) معناه
~~إذا مضى يوم الفطر والخيار باق ( فعلى من يصير له ) ؛ لأن الملك موقوف ،
~~فإنه لو رد يعود إلى قديم ملك البائع ولو أجيز ثبت الملك للمشتري من وقت
~~العقد فيتوقف على ما يبتنى عليه ( من بر ) متعلق بقوله تجب ( أو دقيقه أو
~~سويقه ) إشارة إلى أن المراد بالدقيق والسويق ما يتخذ من البر أما دقيق
~~الشعير فكالشعير ( أو زبيب نصف صاع ) فاعل تجب ( ومن تمر أو شعير صاع مما )
~~أي من صاع ( يسع ألفا وأربعين درهما ) ، فإنه الصاع المعتبر ( من مج ) وهو
~~الماش ( أو عدس ) وإنما قدر بهما لقلة التفاوت بين حباتهما عظما وصغرا
~~وتخلخلا واكتنازا بخلاف غيرهما من الحبوب ، فإن التفاوت فيها في غاية
~~الكثرة PageV02P426 ( بطلوع فجر الفطر ) متعلق أيضا بتجب ( فمن مات قبله )
~~أي قبل طلوع فجر الفطر ( أو ولد بعده أو أسلم لا تجب عليه ) لانتفاء السبب
~~بالنظر إلى كل منهما ( وصح ) أداء الفطرة PageV02P427 ( لو قدم ) الأداء
~~على وقت الوجوب ؛ لأنه أدى بعد تقرر السبب وهو رأس يمونه ويلي عليه فأشبه
~~التعجيل في الزكاة ولا فرق بين ms0495 مدة ومدة ( أو أخر ) عن وقته ولم تسقط فعليه
~~إخراجها ؛ لأن وجه القربة فيها معقول وهو سد خلة المحتاج فلا يتقدر وقت
~~الأداء فيها بخلاف الأضحية ، فإن القربة فيها إراقة الدم وهي لم تعقل قربة
~~فيقتصر على مورد النص
# S PageV02P428 ( قوله ولا فرق بين مدة ومدة ) قال في الهداية هو الصحيح
~~وهو احتراز عن قول الحسن بن زياد وخلف بن أيوب ونوح بن أبي مريم ، فإن
~~الحسن يقول : لا يجوز تعجيلها أصلا كالأضحية وقال خلف يجوز تعجيلها بعد
~~دخول رمضان لا قبله وقال نوح يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان وعلى
~~الصحيح قال في الخلاصة لو أدى عن عشر سنين أو أكثر جاز كما في العناية ونقل
~~الشيخ زين في بحره تصحيح قول خلف عن فتاوى قاضي خان وعن الظهيرية بأن عليه
~~الفتوى ثم قال فقد اختلف التصحيح ترى لكن تأييد التقييد بدخول شهر رمضان
~~بأن الفتوى عليه فليكن العمل عليه .
# ا ه .
# وخالفه أخوه الشيخ عمر فقال في النهر بعد نقل ما تقدم واتباع الهداية
~~أولى .
# ا ه .
# قلت ويعضده أن العمل بما عليه الشروح والمتون وقد ذكر مثل تصحيح الهداية
~~في الكافي والتبيين وشروح الهداية وفي البرهان وابن كمال باشا .
# وفي الفتاوى البزازية قال الصحيح جواز تعجيل الفطرة لسنين كما يجوز لسنة
~~رواه الحسن عن الإمام .
# ا ه .
# وكذا ذكر في المحيط فقال ويجوز تعجيل صدقة فطرة لسنة أو سنين ؛ لأن سبب
~~الوجوب رأس يمونه ويلي عليه والوقت شرط وجوب الأداء والتعجيل بعد سبب
~~الوجوب جائز كما في الزكاة ا ه .
# ( قوله أو أخر عن وقته ولم تسقط ) أقول هو الصحيح ولو افتقر وعن الحسن
~~إنها تسقط بمضي يوم الفطر كما في البرهان PageV02P429 ( وندب تعجيلها )
~~والمراد أداؤها قبل الخروج إلى المصلى لقوله صلى الله عليه وسلم أغنوهم عن
~~المسألة في مثل هذا اليوم ، فإنه يدل بإشارته على أن الأولى أداؤها قبل
~~الخروج إلى المصلى ليستغني الفقير عن السؤال ويحضر المصلى فارغ البال من
~~نفقة الأهل والعيال
# S ms0496 PageV02P430 ( قوله : له وندب تعجيلها .
# .
# .
# إلخ ) قدمه المصنف في صلاة العيد ولذا لم يذكره صاحب الكنز هنا اكتفاء
~~بذكره ثمة ولما ذكره في الكافي هنا أيضا قال وقد مر في باب العيدين فقول
~~صاحب البحر ولم يتعرض في الكتاب لوقت الاستحباب وصرح به في كافيه ليس كما
~~ينبغي وفضيلة التعجيل ما رواه أبو داود وابن ماجه عن أبي عباس رضي الله
~~عنهما { فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر طهرة للصائم من اللغو
~~والرفث وطعمة للمساكين من أداها قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة ومن أداها بعد
~~الصلاة فهي صدقة من الصدقات } ورواه الدارقطني وقال ليس في رواته مجروح كما
~~في الفتح ( تنبيه ) : لم يتعرض المصنف لأفضلية ما يدفع للفقير وقال في
~~الهداية الدقيق أولى من البر والدراهم أولى من الدقيق فيما يروى عن أبي
~~يوسف وهو اختيار الفقيه أبي جعفر ؛ لأنها أدفع للحاجة وأعجل به وعن أبي بكر
~~الأعمش تفضيل الحنطة ؛ لأنها أبعد عن الخلاف إذ في الدقيق والقيمة خلاف
~~للشافعي .
# ا ه .
# وذكر الفقيه أبو الليث في نوازله عن أبي جعفر خلاف ما في الهداية عنه حيث
~~قال وكان الفقيه أبو جعفر يقول دفع الحنطة أفضل في الأحوال كلها ؛ لأن فيه
~~موافقة السنة وإظهار الشريعة .
# ا ه .
# .
# وفي جامع المحبوبي قال محمد بن سلمة إن كان في زمن الشدة فالأداء من
~~الحنطة أو دقيقه أفضل من الدراهم وفي زمن السعة الدراهم أفضل كما في غاية
~~البيان ونقل في البحر عن الظهيرية أن الفتوى على أن القيمة أفضل ؛ لأنه
~~أدفع PageV02P431 لحاجة الفقير واختار في الخانية العين إذا كانوا في موضع
~~يشترون الأشياء بالحنطة كالدراهم .
# ا ه .
# قلت خلاف بين النقلين في الحقيقة ؛ لأنهما نظرا لما هو أكثر نفعا وأدفع
~~للحاجة PageV02P432 ( ووجب دفع كل شخص فطرته إلى فقير واحد ) حتى لو فرقه
~~إلى فقيرين لم يجز ؛ لأن المنصوص عليه الإغناء لما مر ولا يستغنى بما دون
~~ذلك ( وقيل ) القائل الكرخي ( جاز ) دفعها ( إلى فقيرين ) لكن الأول هو
~~الأولى ( ويجوز دفع ms0497 ما يجب على جماعة إلى فقير واحد ) ذكره الزيلعي
# S( قوله : ووجب دفع كل شخص .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره أن المراد به اللزوم لمقابلته بقوله حتى لو فرق إلى فقيرين
~~لم يجز ( قوله : لكن الأولى هو الأول ) يعني على قول الكرخي والصحيح قول
~~الكرخي لما قال في البرهان ويجوز دفع صدقة واحدة لجمع من الفقراء لوجود
~~الدفع إلى المصرف على الصحيح .
# ا ه .
# وقال في البحر صرح الولوالجي وقاضي خان وصاحب المحيط والبدائع بجواز
~~تفريق الفطرة الواحدة على مساكين من غير ذكر خلاف فكان هو المذهب كجواز
~~تفريق الزكاة ، وأما الحديث المأمور فيه بالإغناء فيفيد الأولوية وقد نقل
~~في التبيين الجواز من غير خلاف في باب الظهار ا ه .
# ( قوله : ويجوز دفع ما يجب على جماعة إلى فقير واحد .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول هذا على الصحيح ؛ لأن الفقير بالنسبة إلى كل دافع مصرف كما في
~~البرهان والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب PageV02P433 ( كتاب الصوم ) عقب
~~الزكاة بالصوم اقتداء بالحديث حيث قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { بني
~~الإسلام على خمس : شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان } ( هو ) لغة : الإمساك وشرعا ( ترك الأكل
~~والشرب والجماع من الصبح إلى المغرب ) لم يقل نهارا كما قال بعضهم ؛ لأنه
~~قد يطلق أيضا على ما بعد طلوع الشمس إلى غروبها كما قال صلى الله عليه وسلم
~~{ صلاة النهار عجماء } ( بنية ) فإن الأعمال بالنيات ( من أهلها ) احتراز
~~عن الحائض والنفساء والكافر ( وهو ) إما ( فرض ) وهو نوعان معين ( كصوم
~~رمضان أداء وقضاء ) وفرضيته ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع .
# ( و ) غير معين نحو ( الكفارات ) أي كفارة اليمين والظهار والقتل وجزاء
~~الصيد وفدية الأذى في الإحرام كما سيأتي إن شاء الله تعالى ( و ) إما (
~~واجب كالنذر ) المعين والمطلق .
# ( و ) إما ( نفل كغيرها ) ذكر في الهداية أن صوم رمضان فريضة لقوله تعالى
~~{ كتب عليكم الصيام } وعلى فرضيته انعقد الإجماع ولهذا يكفر جاحده والمنذور
~~واجب لقوله تعالى { وليوفوا نذورهم } وقوله تعالى { وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم ms0498 } فإن قيل : وجب أن يكون المنذور أيضا فرضا لثبوته بالكتاب .
# أجيب بأن الكتاب عام خص منه ما ليس من جنسه واجب كعيادة المريض وتجديد
~~الوضوء عند كل صلاة ونحو ذلك واعترض عليه صدر الشريعة بأن المنذور إذا كان
~~من العبادات المقصودة كالصلاة والصوم والحج ونحو ذلك فلزومه ثابت
~~PageV02P434 بالإجماع فيكون قطعي الثبوت ، وإن كان سند الإجماع ظنيا وهو
~~العام المخصوص فينبغي أن يكون فرضا أقول الجواب عنه أن المراد بالفرض هاهنا
~~الفرض الاعتقادي الذي يكفر جاحده كما يدل عليه عبارة الهداية والفرضية بهذا
~~المعنى لا تثبت بمطلق الإجماع بل بالإجماع على الفرضية المنقول بالتواتر
~~كما في صوم رمضان ولما لم يثبت في المنذور نقل الإجماع على فرضيته بالتواتر
~~بقي في مرتبة الوجوب فإن الإجماع المنقول بطريق الشهرة أو الآحاد يفيد
~~الوجوب دون الفرضية بهذا المعنى كما في الحديث على ما تقرر في كتب الأصول .
# S PageV02P435 ( كتاب الصوم ) ( قوله قال عليه الصلاة والسلام بني
~~الإسلام على خمس ) إنما اقتصر المصنف على بعض الحديث لكونه محل الشاهد وسكت
~~عن الخامس ، وهو الحج ، ولا يقال ظاهر كلام المصنف أن صوم رمضان خامسها ؛
~~لأن الشهادتين بمنزلة شيء واحد حتى لا تقبل إحداهما بدون الأخرى فالخامس
~~الحج ثم إنه يحتاج إلى معرفة أشياء ، وهي أن الله سبحانه شرع الصوم لفوائد
~~أعظمها إيجابه شيئين ينشأ أحدهما عن الآخر سكون النفس الأمارة ، وكسر
~~سورتها في الفضول المتعلقة بجميع الجوارح من العين واللسان ، والأذن والفرج
~~فإن به تضعف حركتها في محسوساتها ؛ ولذا قيل : إذا جاعت النفس شبعت جميع
~~الأعضاء فإذا شبعت النفس جاعت الأعضاء كلها ومن فوائده اقتضاؤه الرحمة
~~والعطف على المساكين لذوق ألم الجوع فإذا ذاق ألم الجوع في بعض الأوقات
~~تذكر به من هو ذائقه جميع الأوقات فيسارع إلى رحمته والرحمة حقيقتها في حق
~~الإنسان نوع ألم باطن فيتدارك من حاله هذه دائما بإيصال الإحسان إليه فينال
~~بذلك عند الله من حسن الجزاء كذا في فتح القدير ( قوله وشرعا : ترك الأكل .
# .
# .
# إلخ ) هذا الحد صادق بمن ms0499 أدخل شيئا إلى دماغه وأنه لا يكون صائما وخرج به
~~( فإن ) من أكل ناسيا وأنه صائم والحد الصحيح إمساك عن إدخال شيء عمدا بطنا
~~أو ما له حكم الباطن ، وعن شهوة الفرج بنية في وقتها من أهله هذا وسبب وجوب
~~رمضان شهود جزء من الشهر ليلا أو نهارا وكل يوم سبب وجوب أدائه ؛ لأن
~~الأيام متفرقة كالصلاة في PageV02P436 الأوقات بل أشد لتخلل زمان لا يصح
~~للصوم أصلا وهو الليل ، ولا تنافي بين جمع السببين فشهود جزء من الشهر سبب
~~لكله وكل يوم سبب لصومه ؛ والقضاء يجب بما يجب به الأداء .
# وسبب صوم الكفارات : الحنث والقتل ؛ وسبب المنذور والنذر ؛ ولذا لو نذر
~~صوم شهر بعينه فصام شهرا قبله عنه أجزأه ؛ لأنه تعجيل بعد وجوب السبب ويلغو
~~التعيين وشرط وجوب الصوم الإسلام والبلوغ والعقل وشرط وجوب أدائه الصحة
~~والإقامة وشرط صحة أدائه النية والخلو عما ينافيه أو يفسده وحكمه سقوط
~~الواجب ونيل ثوابه إن كان صوما لازما وإلا فالثاني قال الكمال وينبغي أن
~~يزاد في الشروط : العلم بالوجوب أو الكون في دار الإسلام ويراد بالعلم
~~الإدراك ، وهذا ؛ لأن الحربي إذا أسلم في دار الحرب ولم يعلم أن عليه صوم
~~رمضان ثم علم ليس عليه قضاء ما مضى ، وإنما يحصل العلم الموجب بإخبار رجلين
~~أو رجل وامرأتين أو واحد عدل ، وعندهما لا تشترط العدالة ، ولا البلوغ
~~والحرية ، ولو أسلم في دار الإسلام وجب عليه قضاء ما مضى بعد الإسلام علم
~~بالوجوب أو لا ا ه .
# ( قوله لم يقل نهارا ؛ لأنه قد يطلق أيضا على ما بعد طلوع الشمس إلى
~~غروبها ) أقول يحتمل أن يكون المراد قد يطلق في اللغة أو لسان الفقهاء .
# وفي فتح القدير ما يفيد أنه في لسان الفقهاء خاصة حيث قال والمراد من
~~النهار اليوم في لسان الفقهاء ا ه .
# ولكن في غاية البيان ما هو أعم حيث قال النهار عبارة عن زمان ممتد من
~~طلوع الفجر الصادق إلى غروب PageV02P437 الشمس وهو قول أصحاب الفقه واللغة
~~، ولهذا قال صاحب ديوان ms0500 الأدب النهار ضد الليل وينتهي الليل بطلوع الصبح
~~الصادق ا ه .
# ( قوله وهو إما فرض وهو نوعان معين كصوم رمضان أداء وقضاء ) أقول جعل
~~المصنف قضاء رمضان معينا فناقض نفسه بقوله الآتي وشرط للباقي وهو قضاء
~~رمضان إلى أن قال إذ ليس لها وقت معين ، ا ه .
# والصواب عدم التعيين في قضاء رمضان ( قوله ونحو الكفارات ) لا يظهر للفظة
~~نحو فائدة غير الإقحام ( قوله وإما واجب كالنذر المعين والمطلق ) هذا غير
~~الأظهر والأظهر أن صوم المنذور فرض كالكفارات لما سنذكر ( قوله ونفل كغيرها
~~) صادق بصوم المسنون والأولى ما قاله الكمال إن أقسام الصوم فرض وواجب
~~ومسنون ومندوب ونفل ومكروه تنزيها وتحريما الأول والثاني كما ذكره المصنف
~~والمسنون صوم عاشوراء مع التاسع والمندوب ثلاثة من كل شهر ويندب كونها
~~الأيام البيض يعني الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر وكل صوم ثبت بالسنة
~~طلبه والوعد عليه كصوم داود عليه الصلاة والسلام ونحوه ، والنفل ما سوى ذلك
~~مما لم تثبت كراهته والمكروه تنزيها عاشوراء مفردا عن التاسع ونحو يوم
~~المهرجان ، والمكروه تحريما أيام التشريق والعيدين ا ه لكن رأيت بخط شيخي
~~عن أستاذه نقلا عن الواقعات يجوز صوم المهرجان بلا كراهة .
# وفي الولوالجية وهو المختار ا ه .
# .
# وفي البزازية وقاضي خان إن وافق يوم النيروز معتاده لا بأس به ا ه .
# .
# وفي المجتبى يكره صوم النيروز والمهرجان إن تعمده PageV02P438 والمختار
~~أنه إن كان يصوم قبله فالأفضل له أن يصوم ا ه .
# فيمكن التوفيق بحمل ما عن الواقعات والولوالجية على ما إذا لم يتعمده (
~~قوله فإن قيل فوجب .
# .
# .
# إلخ ) ليس من الهداية بل من المحشي عليها ( قوله ولما لم يثبت في المنذور
~~نقل الإجماع على فرضيته بالتواتر بقي في مرتبة الوجوب ) أقول هذا على غير
~~الأظهر والأظهر أنه أي صوم النذر فرض للإجماع على لزومه فظاهر أنه نقل
~~إلينا بالتواتر كما في الفتح ونص في البدائع والمجمع على فرضية المنذور ،
~~وقال في المواهب : وفرض صوم الكفارات ، وكذا فرض المنذور في الأظهر وقيل
~~إنه واجب ms0501 ا ه .
# ( قوله فإن الإجماع المنقول .
# .
# .
# إلخ ) ليس المدعى مما ثبت بهذا الطريق بل بتواتر نقل الإجماع كما قدمناه
~~عن فتح القدير PageV02P439 ( صح صوم رمضان والنذر المعين والنفل بنية من
~~الليل إلى الضحوة الكبرى لا عندها ) فإن النهار الشرعي من الصبح إلى الغروب
~~، والضحوة الكبرى منتصفه فوجب أن توجد النية قبلها لتكون موجودة في أكثر
~~النهار فتوجد في كله حكما ، وهذا هو الأصح لا ما قيل إلى الزوال ؛ لأنه
~~منتصف نهار اعتبر من طلوع الشمس إلى غروبها .
# ( و ) صح الصوم ( بمطلقها ) أي النية ( وبنية النفل وبخطإ الوصف في أداء
~~رمضان ) لما تقرر في الأصول أن الوقت متعين لصوم رمضان والإطلاق في المتعين
~~تعيين والخطأ في الوصف لما بطل بقي أصل النية فكان في حكم المطلق نظيره
~~المتوحد في الدار فإنه إذا نودي بيا رجل أو باسم غير اسمه يراد به ذلك
~~بخلاف قضاء رمضان حيث لا تعيين في وقته ( إلا ) إذا وقع النية ( من مريض أو
~~مسافر ) حيث يحتاج حينئذ إلى التعيين ، ولا يقع عن رمضان ( بل يقع عما نوى
~~) لعدم التعيين في الوقت بالنظر إليهما ( والنذر المعين ) يقع ( عن واجب
~~نواه مطلقا ) أي إذا نذر صوم يوم معين فنوى في ذلك اليوم واجبا آخر يقع عن
~~ذلك الواجب ، سواء كان مسافرا أو مقيما صحيحا أو مريضا ( وشرط للباقي ) وهو
~~قضاء رمضان والنذر المطلق والكفارة ( التبييت ) من البيتوتة والمراد النية
~~من الليل ( والتعيين ) إذ ليس لها وقت معين فلا بد من التعيين في الابتداء
~~.
# S PageV02P440 ( قوله فإن النهار الشرعي من الصبح إلى الغروب ) أقول ،
~~وكذا اللغوي على ما قدمناه عن ديوان الأدب ( قوله فوجب أن توجد النية ) أي
~~لزم إيجاد النية قبلها لتكون موجودة في أكثر النهار ، وهذا خاص بالصوم
~~لكونه ركنا واحدا بخلاف الحج والصلاة فلا يجوز بنية في أكثرها بل لا بد من
~~اقترانها بالعقد على أدائهما ؛ لأنهما أركان فإذا لم تقارن العقد خلا بعض
~~الأركان عنها فلم يقع ذلك الركن عبادة كما في الفتح ، وهذا على الصحيح ms0502 من
~~أنه لا تعتبر النية المتأخرة عن تحريمة الصلاة كما قدمناه ( قوله بخلاف
~~قضاء رمضان حيث لا تعيين في وقته ) رجوع إلى ما هو الصواب خلافا لما قدمه
~~كما ذكرناه ( قوله إلا إذا وقع النية من مريض أو مسافر .
# .
# .
# إلخ ) أقول : الأصح أن المسافر إذا نوى نفلا وقع عن رمضان وفي رواية عما
~~نواه من النفل كما في البرهان وإذا نوى واجبا آخر فإنه يقع عما نواه من
~~الواجب رواية واحدة عن أبي حنيفة وقال عن رمضان كما في الفتح : أما إذا نوى
~~المريض نفلا فقد اختلفت الرواية عن الإمام والأصح أنه يقع عن رمضان كما في
~~المحيط وشرح المجمع والبرهان وأما إن نوى المريض واجبا آخر فقد اختار في
~~الهداية موافقا لرواية الإيضاح ومبسوط شيخ الإسلام وفتاوى الولوالجي وقاضي
~~خان أنه يقع عما نواه من الواجب كالمسافر حيث قال : وعند أبي حنيفة إذا صام
~~المريض والمسافر بنية واجب آخر يقع عنه ا ه .
# وقال الأكمل في العناية : هذا الذي اختاره المصنف أي صاحب الهداية من
~~التسوية بين PageV02P441 المسافر والمريض مخالف لما ذكره العلماء أن في
~~التحقيق فخر الإسلام وشمس الأئمة فإنهما قالا : إذا نوى المريض عن واجب آخر
~~فالصحيح أنه يقع صومه عن رمضان وذكر وجهه ا ه .
# وقال في البرهان وهو الأصح ا ه قلت : وأما إذا أطلق المريض والمسافر فإنه
~~يقع عن رمضان كذا في المحيط ولم يحك فيه خلافا ( قوله فنوى في ذلك اليوم )
~~يعني في ليلة ذلك اليوم ، ولا بد من هذا ليصح عن ذلك المنوي ؛ لأنه مما
~~يشترط له تبييت النية ( قوله متنا وشرط للباقي التبييت ) شامل لقضاء نفل
~~شرع فيه فأفسده فكان ينبغي أن لا يخص المتن بما ذكره ( قوله والمراد النية
~~من الليل ) أقول الشرط عدم تأخيرها عن طلوع الفجر فتصح مقارنة لطلوعه ومن
~~فروع لزوم التبييت في غير المعين لو نوى القضاء من النهار فلم يصح هذا هل
~~يقع نفلا في فتاوى النسفي نعم ، ولو أفطر يلزمه القضاء قيل : هذا إذا ms0503 علم
~~أن صومه عن القضاء لم يصح نيته من النهار أما إذا لم يعلم فلا يلزمه
~~بالشروع كما في المظنون كذا في فتح القدير والمظنون صوم الشك بنية رمضان
~~فإذا أفطر فيه بعد ما تبين من شعبان لا قضاء عليه كما في التبيين .
~~PageV02P442 ( ولا يصام يوم الشك إلا تطوعا ) وهو آخر يوم من شعبان احتمل
~~أن يكون أول يوم من رمضان ، وإنما كره غير التطوع لما روى صاحب السنن عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما أنه صلى الله عليه وسلم قال { لا تقدموا الشهر
~~بصوم يوم ، ولا يومين إلا أن يكون بشيء يصومه أحدكم } الحديث قال الزيلعي
~~وما رواه صاحب الهداية من قوله عليه الصلاة والسلام { من صام يوم الشك فقد
~~عصى أبا القاسم } ومن قوله { لا يصام اليوم الذي يشك فيه إلا تطوعا } لا
~~أصل له .
# S( قوله : ولا يصام يوم الشك .
# .
# .
# إلخ ) أقول المراد ( ويصوم ) أن ينص على التطوع ؛ لأنه إذا أطلق فالنية
~~يوم الشك يكره ؛ لأن المطلق شامل للمقادير ا ه .
# وإذا أفرده بالصوم قيل : الفطر أفضل وقيل الصوم أفضل كما في الكافي (
~~قوله : وإنما كره غير التطوع لما روى صاحب السنن .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يتم الاستدلال بهذا إلا بما قال الزيلعي بعد نقله وقال
~~عليه الصلاة والسلام { أفضل الصيام صوم أخي داود } وهو مطلق فيدخل فيه الكل
~~ثم قال : فعلم بهذا أن المراد بالحديث الأول غير التطوع ا ه . PageV02P443
~~( وكره فيه الواجب ) لما رويناه ( ويقع عنه في الأصح ) وقيل يقع تطوعا ؛
~~لأن غيره منهي عنه فلا يتأدى بنية الواجب ( فإن صام تطوعا أو واجبا وظهر
~~رمضانيته فهما ) أي التطوع والواجب ( يقعان عنه ) أي رمضان ( وإلا ) أي وإن
~~لم تظهر ( فعما نوى ) أي يقع عما نوى من التطوع والواجب .
# S( قوله وكره فيه الواجب ) أي تنزيها كما في البحر ( قوله ويقع عنه في
~~الأصح ) قاله الزيلعي PageV02P444 ( وندب النفل إن وافق معتاده ) بأن يعتاد
~~صيام يوم الجمعة أو الخميس أو الاثنين فوافقه يوم الشك ، وكذا إذا صام
~~شعبان ms0504 كله أو نصفه الأخير أو عشرة من آخره أو ثلاثة منه ( ويصوم فيه الخواص
~~) كالمفتي والقاضي أخذا بالاحتياط ( ويفطر غيرهم بعد الزوال ) نفيا لتهمة
~~ارتكاب النهي
# S PageV02P445 ( قوله بأن يعتاد صيام يوم الجمعة ) أقول صوم الجمعة مفردا
~~، وكذا السبت مكروه نص عليه في البرهان فكيف يكون معتاده المكروه ( قوله أو
~~الخميس أو الاثنين ) أقول : وصوم الخميس والاثنين مستحب قاله في البرهان (
~~قوله أو ثلاثة منه ) أي من آخر أخيره كذا في التبيين واحترز به عن صيام
~~يومين أو يوم قيل : لكراهته كما في البحر عن التحفة ا ه .
# لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تقدموا الشهر وقوله لا تقدموا رمضان بصوم
~~يوم ولا يومين } ا ه .
# قال في الفوائد والمراد بقوله صلى الله عليه وسلم لا تقدموا .
# .
# .
# إلخ التقديم على قصد أن يكون من رمضان ؛ لأن التقديم بالشيء على الشيء إن
~~نوى به قبل حينه وأوانه ووقته وزمانه ، وشعبان وقت التطوع فإذا صام عن
~~شعبان لم يأت بصوم رمضان قبل زمانه وأوانه فلا يكون هذا تقدما عليه ا ه .
# كذا بخط أستاذي رحمه الله وبهذا ينتفي كراهة صوم الشك تطوعا ( قوله
~~كالمفتي والقاضي ) المراد به كل من كان من الخواص وهو من يتمكن من ضبط نفسه
~~عن الإضجاع في النية أي الترديد ، وملاحظة كونه عن الفرض إن كان غد من
~~رمضان كما في الفتح ( قوله ويفطر غيرهم بعد الزوال ) يعني يأمر المفتي
~~العامة بالتلوم ثم بالإفطار إذا ذهب وقت النية نفيا لتهمة ارتكاب النهي
~~PageV02P446 ( لا صوم إن نوى أنا صائم إن كان الغد من رمضان وإلا فلا )
~~لعدم الجزم في العزم فلم توجد النية ( كذا ) إن نوى ( إن لم أجد غداء فأنا
~~صائم وإلا فمفطر وكره إن قال أنا صائم إن كان الغد من رمضان وإلا فعن واجب
~~آخر ) لتردده بين أمرين مكروهين : نية الفرض ونية واجب آخر ( أو ) قال (
~~أنا صائم إن كان الغد من رمضان وإلا فعن نفل ) ، وإنما كره ؛ لأنه ناو
~~للفرض من وجه ( فإن ظهر رمضانيته فعنه ms0505 ) لوجود مطلق النية ( وإلا فنفل
~~فيهما ) أي في الواجب والنفل أما في الأول فلأنه متردد في الواجب الآخر فلا
~~يقع عنه فبقي مطلق النية فيقع عن النفل وأما في الثاني فلوجود مطلق النية
~~أيضا ( غير مضمون عليه ) بالقضاء لعدم الشروع في النفل قصدا بل مسقطا
~~للواجب عن ذمته .
# S( قوله كذا إن نوى إن لم أجد غداء .
# .
# .
# إلخ ) مثله إن لم أجد سحورا كما في التبيين . PageV02P447 ( لا يبطل
~~النية ضم إن شاء الله ) يعني إذا قال نويت أن أصوم غدا إن شاء الله عن شمس
~~الأئمة الحلواني أنه يجوز كذا في الخلاصة .
# S( قوله لا يبطل النية ضم إن شاء الله تعالى .
# .
# .
# إلخ ) هذا استحسان ؛ لأنه في مثل هذا يذكر لطلب التوفيق ، والقياس أن لا
~~يصير صائما لبطلانها بالثنيا كالتصرفات القولية كذا في البزازية
~~PageV02P448 ( رأى هلال رمضان أو ) هلال ( الفطر وحده ورد قوله ) أي رده
~~الحاكم لانفراده ( صام ) في الأول والآخر أما الأول فلقوله صلى الله عليه
~~وسلم { صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته } ، وقد رآه ظاهرا وأما الثاني
~~فالاحتياط فيه أن يصوم ، ولا يفطر إلا مع الناس لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون } ( وإن أفطر ) في الوقتين ( قضى فقط )
~~بلا كفارة ؛ لأن القاضي رد شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط فأورث شبهة
~~وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات ، ولو أفطر قبل رد القاضي شهادته اختلف فيه
~~والصحيح عدم الكفارة ، ولو أكمل رائي هلال رمضان ثلاثين يوما لم يفطر إلا
~~مع القاضي ، ولو أفطر لا كفارة عليه .
# S PageV02P449 ( قوله ورد قوله .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق فيه بين كون السماء بعلة فلم يقبل لفسقه أو ردت لصحوها
~~وأفاد المصنف بالأولوية لزوم صيامه ، وإن لم يشهد عند القاضي ، ولا فرق بين
~~كون هذا الرائي من عرض الناس أو كان الإمام فلا ينبغي للإمام إذا رآه وحده
~~أن يأمر الناس بالصوم ، وكذا في الفطر بل حكمه حكم غيره قاله الكمال ا ه .
# وسوى بين الفطر ورمضان ويخالفه ما قال في الجوهرة لو رآه ms0506 أي هلال رمضان
~~الإمام وحده أو القاضي فهو بالخيار بين أن ينصب من يشهد عنده وبين أن يأمر
~~الناس بالصوم بخلاف ما إذا رأى الإمام وحده أو القاضي وحده هلال شوال فإنه
~~لا يخرج إلى المصلى ، ولا يأمر الناس بالخروج ، ولا يفطر لا سرا ، ولا جهرا
~~وقال بعضهم : إن تيقن أفطر سرا ا ه .
# وفي كلام المصنف إشارة إلى رد قول الفقيه أبي الليث إن معنى قول الإمام
~~أبي حنيفة لا يفطر أي لا يأكل ، ولا يشرب ولكن لا ينوي الصوم ، ولا يتقرب
~~به إلى الله تعالى ؛ لأنه يوم عيد عنده للحقيقة التي تثبت عنده ا ه .
# وإلى رد قول بعض مشايخنا من أنه إذا تيقن بالرؤية أفطر سرا كما في البحر
~~( قوله : والصحيح عدم الكفارة ) كذا في الفتح والتبيين والخانية
~~PageV02P450 ( وقبل بلا دعوى ولفظ أشهد للصوم بعلة ) أي إذا كان بالسماء
~~علة كغيم وغبار ( خبر عدل ) فاعل قبل ( ولو ) كان ( قنا أو أنثى أو محدودا
~~في قذف تاب ) ؛ لأنه أمر ديني فأشبه رواية الأخبار ولهذا لا يختص بلفظ
~~الشهادة ويشترط العدالة ؛ لأن قول الفاسق لا يقبل في الديانات ( وشرط للفطر
~~) إذا كان بالسماء علة ( نصاب الشهادة ) وهو رجلان أو رجل وامرأتان ( ولفظ
~~أشهد ) ؛ لأنه تعلق به نفع العبد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقه ( لا الدعوى )
~~؛ لأنه كعتق الأمة وطلاق الحرة ولا تقبل فيه شهادة محدود في قذف تاب لكونه
~~شهادة ( وبلا علة ) بالسماء ( شرط فيهما ) أي في الصوم والفطر ( جمع عظيم )
~~يحصل العلم بخبرهم ويحكم العقل بعدم تواطئهم على الكذب ( وبعد صوم ثلاثين
~~بقول عدلين حل الفطر ) لوجود نصاب الشهادة ( لا ) بقول ( عدل ) واحد ؛ لأن
~~الفطر لا يثبت بقول واحد خلافا لمحمد ( والأضحى كالفطر ) في الأحكام
~~المذكورة .
# S PageV02P451 ( قوله وقبل بلا دعوى ) أقول جزم بما ذكره ، وقد قال قاضي
~~خان بعدما جزم به أما الدعوى فينبغي أن لا تشترط كما في عتق الأمة وأما على
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله ينبغي أن تشترط في هلال الفطر وهلال رمضان ms0507
~~كما في عتق العبد عنده .
# ا ه .
# ( قوله خبر عدل ) حقيقة العدالة ملكة تحمل على ملازمة التقوى والمروءة
~~كما في البحر ويقبل خبر العدل ، ولو شهد على شهادة الواحد ، ولو شهد عبد
~~على شهادة مثله ويلزم العدل أن يشهد بالرؤية ليلته والفاسق يشهد ؛ لأن
~~القاضي ربما يقبل شهادته لكن القاضي يرده كما في البزازية وأطلق المصنف
~~القبول ولم يقيده بتفسير الرؤية .
# وقال في البزازية اختار الفضلي أن الشاهد إذا فسره وقال انقشع الغيم
~~وأبصرت الهلال يقبل أما بلا تفسير فلا تقبل ا ه .
# ولم يذكر المصنف رحمه الله ثبوت رمضان بعد شعبان ثلاثين وبه صرح في الكنز
~~بقوله : ويثبت رمضان برؤية هلاله أو بعد شعبان ثلاثين ا ه .
# وفي اقتصاره على هذا إشارة إلى أنه لا يثبت الهلال بقول الموقتين ، ولا
~~يجب بقولهم الصيام وصرح به ابن وهبان فقال وقول أولي التوقيت ليس بموجب
~~وقيل نعم ، والبعض إن كان يكثر وقال ابن الشحنة بعد نقله الخلاف : فإذن
~~اتفق أصحاب أبي حنيفة إلا النادر والشافعي أنه لا اعتماد على قول المنجمين
~~في هذا ولمتأخر الشافعية الإمام تقي الدين السبكي في هذه المسألة تصنيف مال
~~فيه إلى اعتماد قول المنجمين ؛ لأن الحساب قطعي ا ه .
# وإن رأى هلال رمضان في PageV02P452 الرستاق وليس هناك وال وقاض فإن كان
~~الرجل ثقة يصوم الناس بقوله وفي الفطر إن أخبر عدلان برؤية الهلال أي
~~وبالسماء علة لا بأس بأن يفطروا قاله قاضي خان ومثله في الجوهرة ( قوله
~~فاعل قبل ) هذا على وجه التجوز ووقع مثله للزمخشري وهو خلاف المصطلح عليه
~~من أنه نائب الفاعل ( قوله أو محدودا في قذف تاب ) هو ظاهر الرواية ؛ لأنه
~~خبر عدل ، وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل ؛ لأنها شهادة من وجه كما في الهداية
~~( قوله ويشترط العدالة ؛ لأن قول الفاسق لا يقبل في الديانات ) أقول وأما
~~المستور فقال في البزازية وشرح المنظومة لابن الشحنة إنه يقبل فيه خبر
~~مستور الحال في الصحيح ( قوله لا للدعوى ؛ لأنه كعتق الأمة ) كذا جزم به ms0508 في
~~البزازية وشرح المنظومة عن الدراية أنه لا يشترط الدعوى وقال الزيلعي ينبغي
~~أن لا تشترط فيه الدعوى كعتق الأمة وقدمنا عن قاضي خان أنه ينبغي أن تشترط
~~الدعوى على قياس قول أبي حنيفة كما في عتق العبد عنده فيحرر ( قوله وبلا
~~علة شرط فيهما جمع عظيم ) هو ظاهر المذهب وفيه إشارة إلى رد ما في المغني
~~من قبول شهادة الواحد بالسماء علة أو لا وإلى رد ما ذكر البعض من تقييد رد
~~شهادته بما إذا لم يجئ من الخارج والسماء مصحية أو لم يكن بمكان مرتفع في
~~البلدة ، وإن اختاره الإمام ظهير الدين كما في البزازية وإلى رد ما روي عن
~~أبي حنيفة أنه يكتفي بشهادة اثنين اعتبارا بسائر الحقوق كما في البرهان (
~~قوله وبعد صوم ثلاثين بقول عدلين حل PageV02P453 الفطر ) أي ولم ير الهلال
~~وصحح هذا في الخلاصة والبزازية ، وعن القاضي أبي علي السغدي لا يفطرون
~~وصححه في مجموع النوازل وكذلك صححه السيد الأجل ناصر الدين ذكره في التجنيس
~~وقال الكمال لم يبعد لو قال قائل إن قبلهما في الصحو لا يفطرون أو في غيم
~~أفطر ، والتحقيق زيادة القوة في الثبوت في الثاني والاشتراك في عدم الثبوت
~~أصلا في الأول فصار كالواحد ( قوله لا بقول عدل واحد ) هذا فيما روى الحسن
~~عن أبي حنيفة للاحتياط وقال الكمال سواء قبله لغيم أو في صحو وهو ممن يرى
~~ذلك وسيذكر المصنف في الشهادات أنه يعزر الشاهد لو تم العدد والسماء مصحية
~~ولم يرى الهلال ( قوله خلافا لمحمد ) قال في غاية البيان قول محمد هو الأصح
~~ا ه .
# وقال الكمال منهم من استحسن ذلك أي ما رواه الحسن في قبوله في صحو وفي
~~قبوله لغيم أخذ بقول محمد ا ه .
# وقال شمس الأئمة الحلواني : هذا الاختلاف فيما إذا لم يروا هلال شوال
~~والسماء مصحية فأما إذا كانت متغيمة فإنهم يفطرون بلا خلاف نقله ابن كمال
~~باشا عن الذخيرة ( قوله والأضحى كالفطر ) هو ظاهر الرواية وهو الأصح كما في
~~الهداية وشروحها والتبيين ms0509 .
# وفي الخلاصة هو المذهب وفي النوادر عن أبي حنيفة أنه كرمضان وصححه في
~~التحفة قال صاحب البحر فاختلف التصحيح لكن تأيد الأول بأنه المذهب ولم
~~يتعرض المصنف لحكم بقية الأهلة ، ولا يقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين عدول أحرار غير محدودين في قذف ا ه .
# يعني إذا كان بالسماء PageV02P454 علة ا ه .
# وقال في البرهان ، وإن لم يكن علة فبجمع عظيم يقع العلم بخبرهم ؛ لأن
~~التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط فيجب التوقف فيه حتى يكون
~~جمعا كثيرا للكل أي للأهلة الثلاثة ا ه .
# وكان ينبغي له إجراء المتن على عموم الكل في الشهور جميعا لصدقه ثم قيل
~~في حد الكثير : أهل المحلة ، وعن أبي يوسف خمسون رجلا كما في القسامة ، وعن
~~محمد حتى يتواتر الخبر من كل جانب ، وعن خلف بن أيوب خمسمائة ببلخي قليل ،
~~وعن أبي حفص الكبير أنه شرط الوفا وقال في البرهان والأصح تفويضه أي حد
~~الجمع العظيم إلى رأي الإمام لتفاوت الناس صدقا PageV02P455 ( اختلف
~~باختلاف المطالع ) يعني قال بعض المشايخ يعتبر وقال بعضهم لا يعتبر معناه
~~إذا رأى الهلال أهل بلدة ولم يره أهل أخرى يجب أن يصوموا برؤية أولئك كيفما
~~كان على قول من قال لا عبرة باختلاف المطالع وأما على قول من اعتبره ينظر
~~إن كان بينهما تقارب بحيث لا تختلف المطالع يجب ، وإن كان بحيث تختلف لا
~~يجب وأكثر المشايخ على أنه لا يعتبر قال الزيلعي : والأشبه أن يعتبر ؛ لأن
~~كل قوم مخاطبون بما عندهم وانفصال الهلال عن شعاع الشمس يختلف باختلاف
~~الأقطار كما أن دخول الوقت وخروجه يختلف باختلافها أقول يؤيده ما مر في أول
~~كتاب الصلاة أن صلاة العشاء والوتر لا تجب لفاقد وقتهما .
# S PageV02P456 ( قوله يعني قال بعض المشايخ يعتبر ) اختاره صاحب التجريد
~~وغيره كذا في البرهان ( قوله معناه إذا رأى الهلال أهل بلدة ولم يروه أهل
~~أخرى يجب أن يصوموا ) يعني إذا ثبت عند من لم يره بطريق موجب كما لو شهدوا
~~عند قاض ms0510 لم ير أهل بلده على أن قاضي بلد كذا شهد عنده شاهدان برؤية الهلال
~~في ليلة كذا ، وقضى القاضي بشهادتهما جاز لهذا القاضي أن يقضي بشهادتهما ؛
~~لأن قضاء القاضي حجة ، وقد شهدا به أما لو شهدا أن أهل بلدة كذا رأوا
~~الهلال قبلكم بيوم ، وهذا يوم الثلاثين فلم ير الهلال في تلك الليلة ،
~~والسماء مصحية لا يباح الفطر غدا ، ولا يترك التراويح ؛ لأن هذه الجماعة لم
~~يشهدوا بالرؤية ، ولا على شهادة غيرهم ، وإنما حكوا رؤية غيرهم كذا في
~~البحر وقاضي خان .
# وفي المغني قال الإمام الحلواني الصحيح من مذهب أصحابنا أن الخبر إذا
~~استفاض في بلدة أخرى وتحقق يلزمهم حكم تلك البلدة .
# ا ه .
# ( قوله وأكثر المشايخ على أنه لا يعتبر ) هو ظاهر المذهب وعليه الفتوى
~~كما في البحر على الخلاصة وقال في الكافي ظاهر الرواية لا عبرة باختلاف
~~المطالع ، ولا عبرة برؤية الهلال نهارا قبل الزوال وبعده وهو لليلة
~~المستقبلة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وبنحوه ورد الأثر عن عمر رضي
~~الله عنه وقال أبو يوسف رحمه الله إذا كان قبل الزوال فهو لليلة الماضية ا
~~ه .
# والمختار قول أبي حنيفة ومحمد ، وعن أبي حنيفة : إن كان مجراه أمام الشمس
~~، وهي تتلوه فهو للماضية ، وإن كان خلفها PageV02P457 فللمستقبلة وقال
~~الحسن بن زياد : إن غاب قبل الشفق فللماضية ، وإن غاب بعده فللراهنة كما في
~~البرهان PageV02P458 ( باب موجب الإفساد ) أي ما يوجب الإفساد من الأسباب
~~كالأكل والشرب ونحوهما ( وموجبه ) أي ما يوجبه الإفساد من الأحكام كالقضاء
~~والكفارة أو القضاء فقط : اعلم أن الأفعال الصادرة من الصائم فيما يتعلق
~~بهذا الباب ثلاثة أقسام : الأول - ما يتوهم أنه مفسد له وليس بمفسد والثاني
~~- ما يفسده ، ولا يوجب الكفارة والثالث - ما يفسده ويوجب الكفارة ، وقد بين
~~الأقسام بالترتيب وذكر الأول بقوله ( إن أكل أو شرب أو جامع ناسيا ) قيد
~~للثلاثة المذكورة ( أو احتلم أو أنزل بنظر أو ادهن أو اكتحل أو احتجم أو
~~اغتاب ) من الغيبة ( أو دخل حلقه غبار أو دخان أو ms0511 ذباب ، ولو ) كان ( ذاكرا
~~) للصوم ( أو أصبح جنبا أو صب في إحليله ماء أو دهنا ) ذكره الزيلعي ( أو )
~~في ( أذنه ماء ) احترز عن الدهن فإن صبه فيها يفطر نقله الزيلعي عن خزانة
~~الأكمل ( أو دخل أنفه مخاط فاستشمه فأدخله حلقه ، ولو عمدا ) كذا في
~~الخلاصة ( لم يفسد صومه ) جزاء لقوله إن أكل .
# .
# .
# إلخ .
# S PageV02P459 ( باب موجب الإفساد ) يجوز كسر الجيم بمعنى الأسباب للفطر
~~وفتحها بمعنى الحكم المترتب على الإفساد ( قوله إن أكل ) الضمير في أكل
~~للصائم المعلوم من المقام وصرح به القدوري فقال إذا أكل الصائم وقال في
~~الجوهرة قيد به إذ لو أكل قبل أن ينوي الصوم ناسيا ثم نوى الصوم لم يجزه ا
~~ه .
# ( قوله ناسيا ) أي لم يفطر قال الكمال إلا فيما إذا أكل ناسيا فقيل له
~~أنت صائم فلم يتذكر واستمر ثم تذكر فإنه يفطر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ؛
~~لأنه أخبر بأن الأكل حرام عليه ، وخبر الواحد حجة في الديانات فكان يجب
~~عليه أن يلتفت إلى تأمل الحال .
# وقال زفر والحسن : لا يفطر ؛ لأنه ناس ا ه .
# قلت فكذلك الحكم في الشرب والجماع لعدم الفرق ا ه .
# وإذا رآه أحد يأكل ناسيا فالأولى أن لا يذكره إن كان شيخا ؛ لأن الشيخوخة
~~مظنة الرحمة ، وإن كان شابا يقوى على الصوم يكره أن لا يخبره قال صاحب
~~البحر : والظاهر أنها تحريمية ؛ لأن الولوالجي قال يلزمه أن يخبره ويكره
~~تركه فشمل الفرض والنفل ا ه .
# لكن قال في البزازية : يخبره إن كان قويا وإلا فلا ا ه .
# فلم ينظر للشيخوخة بذاتها ، ولا للشبوبة ، وكذا قال في الجوهرة إن رأى
~~فيه قوة يمكنه أن يتم الصيام إلى الليل ذكره وإلا فلا والمختار أنه يذكره
~~كذا في الواقعات ا ه .
# ( قوله أو أنزل بنظر ) أقول أو فكر ، وإن أدام النظر والفكر حتى أنزل كما
~~في البرهان وفيه احتراز عما لو أنزل بلمس فإنه يفسد كما سيذكره ( قوله أو
~~اكتحل ) أي لم PageV02P460 يفطر وسواء وجد طعمه في حلقه أو لا ، ولو ms0512 بزق
~~فوجد لون الدم فيه ، وقد بلغ شيئا من بزاقه الأصح أنه لا يفطر وقيل يفطر
~~كما في الفتح وينبغي أن يحمل على ما قال قاضي خان إذا خرج الدم من بين
~~أسنانه ، والبزاق غالب فابتلعه ولم يجد طعمه لا يفسد صومه وإن كانت الغلبة
~~للدم فسد صومه ، وإن استويا فسد احتياطا ا ه .
# ( قوله أو دخل حلقه غبار ) أي ، ولو غبار الطاحون .
# وقال في البرهان : لا يفطر لو دخل حلقه غبار أو أثر طعم الأدوية فيه ؛
~~لأنه لا يمكن الاحتراز عنها ا ه .
# لدخوله من الأنف إذا أطبق الفم كما في الفتح قلت فهذا يفيد أنه إذا وجد
~~بدا من تعاطي ما يدخل غباره في حلقه أفسد لو فعل ( قوله أو دخان ) قال
~~الزيلعي إذا دخل حلقه غبار أو ذباب وهو ذاكر لصومه لا يفطر ؛ لأنه لا
~~يستطاع الامتناع عنه فأشبه الدخان ، وهذا استحسان والقياس أن يفطر لوصول
~~المفطر إلى جوفه ، وإن كان لا يتغذى به وجه الاستحسان ما بينا أنه لا يقدر
~~على الامتناع عنه فصار كبلل يبقى في فيه بعد المضمضة ا ه .
# .
# وفي فتح القدير : الدخان والغبار إذا دخل الحلق لا يفسد فإنه لا يستطاع
~~الاحتراز عن دخولهما من الأنف إذا طبق الفم ا ه .
# قلت فعلى هذا إذا أدخل الدخان حلقه فسد صومه أي دخان كان حتى إن من تبخر
~~ببخور فآواه إلى نفسه واشتم دخانه فأدخله حلقه ذاكرا لصومه أفطر ، سواء كان
~~عودا أو عنبرا أو غيرهما لإمكان التحرز عن إدخال المفطر جوفه ، وهذا مما
~~يغفل عنه كثير فليتنبه له .
# ولا يتوهم PageV02P461 أنه كشم الورد ومائه والمسك لوضوح الفرق بين هواء
~~تطيب بريح المسك وشبهه وبين جوهر دخان وصل إلى جوفه بفعله ( قوله أو صب في
~~إحليله ) قال في الفتح ، وهذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يفطر وقول محمد
~~مضطرب ا ه .
# وقال الزيلعي والأظهر أنه مع أبي حنيفة ، وهذا الاختلاف مبني على أنه هل
~~بين المثانة والجوف منفذ أو لا ؟ وهو ليس ms0513 باختلاف على التحقيق والأظهر أنه
~~لا منفذ له ، وإنما يجتمع البول فيها بالترشح كذا تقول الأطباء .
# ا ه .
# والإقطار في أقبال النساء قالوا أيضا هو على هذا الاختلاف .
# وقال بعضهم : يفسد بلا خلاف ؛ لأنه شبيه بالحقنة قال في المبسوط وهو
~~الأصح كذا في الفتح ( قوله أو في أذنه ماء .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا قول بعضهم وصححه في المحيط قال لو صب الماء بنفسه في أذنه
~~فالصحيح أنه لا يفطر لانعدام الفطر صورة ومعنى وهو إصلاح البدن ؛ لأن الماء
~~بالدماغ ا ه .
# ونقل في البحر عن الولوالجي أنه المختار معللا بما في المحيط ا ه .
# وقال قاضي خان لو خاض نهرا فدخل الماء أذنه لا يفسد صومه ، وإن صب الماء
~~في أذنه اختلفوا فيه والصحيح هو الفساد ؛ لأنه وصل إلى الجوف بفعله فلا
~~يعتبر فيه صلاح البدن ا ه .
# قال الكمال ويظهر أن الأصح في الماء التفصيل الذي اختاره القاضي رحمه
~~الله ا ه .
# وتبعه صاحب البرهان وذكر مثله قاضي خان في البزازية ثم قال وأجمعوا أنه
~~لو حك أذنه بعود فأخرج العود وعلى رأسه درن ثم أدخله ثانيا وثالثا كذلك أنه
~~لا يفسد ا ه .
# ( قوله أو دخل PageV02P462 أنفه مخاط .
# .
# .
# إلخ ) أطلقه فشمل ما لو ظهر المخاط على رأس أنفه أو لم يظهر كما يفيده ما
~~في البزازية ونقله في شرح المنظومة من عدم الفطر ببزاق امتد ولم ينقطع من
~~فمه إلى ذقنه ثم ابتلعه بجذبه .
# ا ه .
# وكذا قال الكمال لو استشم المخاط من أنفه حتى أدخله إلى فمه وابتلعه عمدا
~~لا يفطر ، ولو خرج ريقه من فيه فأدخله وابتلعه إن كان لم ينقطع من فيه بل
~~متصل بما في فيه كالخيط فاستشربه لم يفطر ، وإن كان قد انقطع فأخذه وأعاد
~~أفطر ولا كفارة عليه كما لو ابتلع ريق غيره ا ه لكنه ذكر في الكنز في مسائل
~~شتى لو بلع بزاق صديقه كفر ا ه .
# إلا أن يحمل ما في الكمال على غير الصديق ثم قال الكمال ، ولو اجتمع ms0514 أي
~~البزاق في فيه ثم ابتلعه يكره ، ولا يفطر ا ه .
# وكذا ما نقله في البحر عن الولوالجية بقوله الصائم إذا دخل المخاط أنفه
~~من رأسه ثم استشمه ودخل حلقه على تعمد منه لا شيء عليه ؛ لأنه بمنزلة ريقه
~~إلا أن يجعله في كفه فيبلعه فيكون عليه القضاء .
# وفي الظهيرية ، وكذا المخاط والبزاق يخرج من فيه أو أنفه فاستشمه
~~واستنشقه لا يفسد صومه ا ه .
# قلت لكن يخالفه من حيثية التقييد بعدم الظهور ما نقله ابن الشحنة عن
~~القنية بقوله نزل المخاط إلى رأس أنفه لكن لم يظهر ثم جذبه فوصل إلى جوفه
~~لم يفسد ثم قال ابن الشحنة وذكر في البزازية مسألة المخاط وعقبها بكلام
~~الشافعية فقال : ويبطل الصوم بجري النخامة من فضاء الفم في جوفه ، وإن جرت
~~فيه من مجراها وقدر PageV02P463 على مجها أفطر في أصح الوجهين فعلى هذا
~~ينبغي أن يحتاط في النخامة حتى لا يفسد صومه على قول مجتهد قال ابن الشحنة
~~أحببت التنبه عليه فإنه مهم ا ه .
# ولم أر حكم البلغم إذا ابتلعه بعد ما تخلص بالتنحنح من حلقه إلى فمه
~~ولعله كالمخاط فلينظر ثم وجدتها بحمد الله في التتارخانية سئل إبراهيم عمن
~~ابتلع البلغم قال : إن كان أقل من ملء فيه لا ينقض إجماعا ، وإن كان ملء
~~فيه ينتقض صومه عند أبي يوسف ، .
# وعند أبي حنيفة لا ينتقض .
# ا ه . PageV02P464 وذكر الثاني بقوله ( وإن أفطر خطأ ) وهو أن يكون ذاكرا
~~للصوم فأفطر من غير قصد له كما إذا تمضمض فدخل الماء في حلقه ( أو مكرها )
~~وفي لفظ أفطر إشارة إلى فساد صومه ( أو أكل ناسيا وظن أنه فطره فأكل عمدا
~~أو احتقن أو استعط ) أي صب الدواء في أنفه فوصل إلى قصبته ( أو أفطر في
~~أذنه ) أي دهنا ( أو داوى جائفة ) أي جراحة بلغت الجوف ( أو آمة ) هي شجة
~~بلغت أم الدماغ ( فوصل ) أي الدواء ( إلى جوفه أو دماغه أو ابتلع حصاة أو
~~لم ينو في رمضان كله صوما ، ولا فطرا أو أصبح ms0515 غير ناو للصوم فأكل أو دخل في
~~حلقه مطر أو ثلج أو وطئ ) امرأة ( ميتة أو بهيمة أو فخذا ) أي أمنى في
~~الفخذ ( أو بطنا ) أي أمنى في البطن ( أو قبل أو لمس فأنزل ) قيد لقوله وطئ
~~إلى آخره حتى لو لم ينزل في هذه الصور لم يلزمه القضاء ( أو أفسد غير ) صوم
~~( رمضان ) يعني أداءه حتى لو أفسد قضاءه أو أداء غير رمضان لم تجب الكفارة
~~؛ لأنها وردت في هتك حرمة رمضان إذ لا يجوز إخلاؤه عن الصوم بخلاف غيره من
~~الزمان ( أو وطئت مجنونة ) بأن نوت الصوم ليلا ثم جنت في النهار وهي صائمة
~~فجامعها رجل وإلا فكيف تكون صائمة وهي مجنونة ( أو نائمة أو تسحر ) أي أكل
~~السحور ( أو أفطر ) في آخر النهار ( يظن اليوم ليلا ) أي فعل هذين الفعلين
~~يظن الوقت ليلا والفجر طالع في الأول والشمس لم تغرب في الثاني ( قضى فقط )
~~جزاء لقوله ، وإن أفطر خطأ إلى آخره ( والأخيران ) أي من تسحر ومن أفطر يظن
~~اليوم ليلا ( يمسكان PageV02P465 بقية يومهما كمسافر أقام وحائض أو نفساء
~~طهرت ومجنون أفاق ومريض صح وصبي بلغ وكافر أسلم وكلهم يقضون إلا الأخيرين )
~~يعني صبيا وكافرا أسلم الأصل أن من صار على حالة في آخر النهار لو كان
~~عليها في أول النهار يلزمه الصوم لزمه الإمساك قضاء لحق الوقت وتشبها
~~بالصائمين كما لو شهد الشهود برؤية الهلال في بعض اليوم كذا في غاية البيان
~~، وإنما لم يقض الأخيران ، وإن أفطرا ؛ لأن السبب في الصوم هو الجزء الأول
~~من اليوم والأهلية معدومة عنده بخلاف الصلاة فإن السبب فيها هو الجزء
~~المقارن بالأداء أو جزء يسع ما بعده الطهارة والتحريمة .
# S PageV02P466 ( قوله أو أكل ناسيا .
# .
# .
# إلخ ) أقول وسواء بلغه الخبر أو لا على الصحيح كما في البزازية ، وهذا
~~على إحدى الروايتين وصححه قاضي خان والخبر قول النبي صلى الله عليه وسلم {
~~من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإنما أطعمه الله وسقاه } ، وكذا
~~لو وطئ ناسيا فظن الفطر ثم ms0516 جامع عامدا لا كفارة عليه وعلى هذا لو أصبح
~~مسافرا فنوى الإقامة فأكل لا كفارة عليه ، واعلم أن إباحة الفطر للمسافر
~~إذا لم ينو الصوم فإن نواه ليلا وأصبح من غير أن ينقض عزيمته قبل الفجر
~~أصبح صائما فلا يحل فطره في ذلك اليوم لكن لو أفطر فيه لا كفارة عليه .
# ا ه .
# وكذا لا يباح الفطر لو كان أول اليوم مقيما صائما ثم سافر لكنه إذا أفطر
~~لا كفارة عليه لقيام المبيح ( قوله أو استعط ) بفتح التاء ، ولا يقال بضمها
~~كما في شرح المجمع ( قوله أي صب الدواء في أنفه ) هذا تفسير السعوط ، وعلى
~~ما قدمناه من الكلام في إقطار الماء في الأذن لا يختص السعوط بالدواء في
~~الحكم ؛ ولذا قال في البرهان أو استعط شيئا فدخل دماغه أفطر ا ه .
# .
# وفي شرح المجمع لو استنشق فوصل الماء إلى دماغه أفطر .
# ( تنبيه ) : قال قاضي خان : الحقنة توجب القضاء ، وكذا السعوط والوجور
~~والقطور في الأذن أما الحقنة والوجور ؛ فلأنه وصل إلى الجوف ما فيه صلاح
~~البدن وفي القطور والسعوط ؛ لأنه وصل إلى الرأس ما فيه صلاح البدن ، وعن
~~أبي يوسف في السعوط والوجور والحقنة الكفارة ؛ لأنه وصل إلى الجوف ما فيه
~~صلاح البدن فكان بمنزلة الأكل PageV02P467 والصحيح هو الأول ؛ لأن الكفارة
~~موجب الإفطار صورة ومعنى ولم يوجد ا ه .
# كما في الكافي أي ولم يوجد الموجب للكفارة الذي هو مجموع الإفطار صورة
~~وهو الابتلاع مع المعنى الذي هو نفع الجسد بل أحدهما وهو النفع وبه لا يجب
~~إلا الفطر دون الكفارة ( قوله أي دهنا ) تقدم ما فيه ( قوله أو داوى جائفة
~~) هي ما تكون في اللبة والعانة ولا تكون في العنق والحلق قاله تاج الشريعة
~~( قوله فوصل أي الدواء ) أطلقه فشمل اليابس ولم يقيده بالرطب كالقدوري ؛
~~لأن العبرة للوصول إلى الجوف لا لكونه يابسا أو رطبا ، وإنما شرطه القدوري
~~؛ لأن الرطب هو الذي يصل إلى الجوف عادة كذا قاله الزيلعي أقول والذي ينبغي
~~أن يقال كما في العناية إنما يقيد ms0517 بالرطب ؛ لأن في ظاهر الرواية فرقا بين
~~الدواء الرطب واليابس ا ه .
# ويعلل ظاهر الرواية بما قاله الزيلعي من أن الرطب هو الذي يصل إلى الجوف
~~عادة ثم قال في العناية وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أن العبرة للوصول حتى
~~إذا علم أن الدواء اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه ، وإن علم أن الرطب لم يصل
~~لا يفسد ا ه .
# وهذا هو الصحيح كما في الجوهرة عن المصفى ( قوله أو ابتلع حصاة ) قال
~~الزيلعي على هذا كل ما لا يتغذى ولا يتداوى به عادة كالحجر والتراب لا يوجب
~~الكفارة ، وفي الدقيق والأرز والعجين لا تجب الكفارة إلا عند محمد وذكر
~~فروعا ينبغي مراجعتها ، وكذا في فتح القدير ( قوله أو أصبح غير ناو للصوم
~~فأكل ) هذا عند أبي حنيفة وسواء أكل قبل PageV02P468 الزوال أو بعده خلافا
~~لزفر وقال إن أكل قبل الزوال وجبت الكفارة كذا في الكافي ( قوله أو دخل في
~~حلقه مطر أو ثلج ) وفساد الصوم به على الأصح كما في الكافي ، وهذا إذا لم
~~يبتلعه بأن دخل بنفسه أما لو دخل المطر فابتلعه لزمته الكفارة كما في الفتح
~~( قوله أو وطئ ميتة ) أقول أما إذا وطء صغيرة لا يجامع مثلها ولم يفضها
~~ينبغي أن تلزمه الكفارة كما يلزمه الغسل .
# ا ه .
# ولو أدخل الأصبع في دبره أو فرجها الداخل لا يفسد الصوم إلا أن تكون
~~مبلولة بماء أو دهن على المختار وقيل : يجب عليه الغسل والقضاء كما في
~~الفتح ( قوله ثم جنت في النهار ، وهي صائمة فجامعها رجل ) أي ثم أفاقت
~~وعلمت بما فعل ، وهذا التأويل قول الأكثر كما في العناية وقال في الكافي
~~تأويل المجنونة بأن تفيق فلا يستوعب جنونها الشهر فصار كالنوم والإغماء
~~وقال عيسى بن أبان قلت لمحمد رحمه الله هذه المجنونة فقال : لا بل المجبورة
~~أي المكرهة فقلت : ألا تجعلها مجبورة فقال بلى ثم قال كيف ، وقد سارت بها
~~الركبان ، والصحيح ما ذكرنا من التأويل ، واستعمال المجبورة بمعنى المجبرة
~~ضعيف ا ه .
# أي ضعيف لفظا ms0518 صحيح حكما قاله الزيلعي ( قوله وإلا ) أي ، وإن لم يؤول
~~بهذا لم يستقم ظاهره ؛ لأنها كيف تكون صائمة ، وهي مجنونة أي قبل الشروع في
~~الصوم ، وإنما فسرناه بهذا ؛ لأن الجنون لا ينافي الصوم إنما ينافي شرطه
~~أعني النية حتى لو وجدت النية حال الإفاقة ثم جنت ولم يطرأ عليها مفسد لا
~~تقضي اليوم الذي PageV02P469 نوته كمن أغمي عليه ، وقد نوى ( قوله أو تسحر
~~) أي أكل السحور بفتح السين اسم للمأكول في السحر وهو السدس الأخير من
~~الليل كما في الفتح ولكن سيذكر المصنف في الأيمان أن السحور من نصف الليل
~~الثاني إلى الفجر وقال ؛ لأنه مأخوذ من السحر فأطلق على ما يقرب منه ا ه .
# ثم السحور مستحب لما روى الجماعة إلا أبو داود عن أنس قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم { تسحروا فإن في السحور بركة } قيل : المراد بالبركة
~~حصول التقوي به على صوم الغد أو المراد زيادة الثواب قال الكمال ، ولا
~~منافاة فليكن المراد بالبركة كلا من الأمرين ، وقوله في النهاية هو على حذف
~~مضاف تقديره في أكل السحور بركة بناء على ضبطه بضم السين جمع سحر فأما على
~~فتحها ، وهو المعروف في الرواية فهو اسم المأكول في السحر كالوضوء بالفتح
~~ما يتوضأ به وقيل يتعين الضم ؛ لأن البركة ونيل الثواب إنما يحصل بالفعل لا
~~بنفس المأكول ويستحب تأخير السحور إلى ما لم يشك في الفجر لقوله : صلى الله
~~عليه وسلم { ثلاث من أخلاق المرسلين : تعجيل الإفطار وتأخير السحور والسواك
~~} ( قوله يظن اليوم ليلا ) الظن قيد في غروب الشمس إذ لا يكفي فيه الشك
~~وليس الظن قيدا في طلوع الفجر بل الشك كاف لسقوط الكفارة عملا بالأصل فيهما
~~( قوله أي فعل هذين الفعلين ) أي الفطر والسحور يظن الوقت ليلا والأمر
~~بخلافه قضى فقط أي من غير كفارة يحتاج إلى بسط القول ليتضح أما في السحور
~~فحل القضاء إذا تبين أنه أكل بعدما PageV02P470 طلع الفجر كما أفاده المصنف
~~، وإن لم يتبين شيء لا يجب القضاء ، ولو شك ms0519 في طلوع الفجر فالأفضل ترك
~~السحور ، ولو أكل فصومه تام ما لم يتبين الطلوع وقت أكله وروي عن أبي حنيفة
~~أنه قال : أساء بالأكل مع الشك إذا كان ببصره علة أو كانت الليلة مقمرة أو
~~متغيمة أو كان في مكان لا يتبين فيه الفجر ، وإن غلب على ظنه طلوع الفجر لا
~~يأكل فإن أكل ينظر فإن لم يتبين له شيء قيل : يقضيه احتياطا وعلى ظاهر
~~الرواية لا قضاء عليه قاله الزيلعي وما نقله بصيغة قيل جزم به في الهداية
~~بقوله ، وإن أكل ، وأكبر رأيه أنه أكل والفجر طالع فعليه قضاؤه عملا بغالب
~~الرأي ، وفيه الاحتياط وعلى ظاهر الرواية لا قضاء عليه ؛ لأنه بنى الأمر
~~على الأصل فلا تتحقق العمدية ا ه .
# وإنما ذكر الزيلعي الحكم المذكور بصيغة قيل : وإن جزم به في الهداية كما
~~قدمناه وقال الأتقاني هو الأصح عندي ؛ لأن المصحح ظاهر الرواية نقل تصحيحها
~~في العناية والفتح عن الإيضاح ، وتحقيق الدليل في فتح القدير وأما إذا شك
~~في غروب الشمس فلا يحل له الفطر ؛ لأن الأصل هو النهار ، ولو أكل فعليه
~~القضاء عملا بالأصل كذا في الهداية وفي الكفارة روايتان ومختار الفقيه أبي
~~جعفر لزومها قال الكمال هذا إذا لم يتبين الحال فإن ظهر أنه أكل قبل الغروب
~~فعليه الكفارة لا أعلم فيه خلافا - والله سبحانه أعلم .
# ا ه .
# ولو كان أكبر رأيه أنه أكل قبل الغروب فعليه القضاء رواية واحدة إذا لم
~~يتبين شيء أو تبين PageV02P471 أنه أكل قبل الغروب كما في الهداية والفتح
~~وعليه الكفارة فيهما وإن تبين أنه أكل ليلا فلا شيء عليه كما في التبيين
~~وقد تضمنت هذه المسألة خمسة أحكام : فساد الصوم والكفارة على ما تقدم ووجوب
~~الإمساك وعدم الإثم كذا في الجوهرة وقوله والكفارة أي لزوما وعدما لتكمل
~~الخمسة ( قوله كمسافر ) أي في رمضان أقام أي بعد فوات النية أو بعدما أكل
~~أما لو قدم قبلهما فعليه الصوم فإن أفطر بعدما نوى لم تلزمه الكفارة للشبهة
~~، ولو طهرت الحائض في وقت النية ms0520 فنوت لم تكن صائمة لا فرضا ، ولا نفلا
~~لوجود المنافي أول الوقت وهو لا يتجزأ كذا في الجوهري ، ولا يخفى أن
~~النفساء مثل الحائض ( قوله ومجنون أفاق ) يعني بعد فوات النية أما لو أفاق
~~في يوم من رمضان قبل فوات وقت النية ولم يكن تعاطى مفطرا فنوى الصوم جاز عن
~~الفرض في ظاهر الرواية ؛ لأن الجنون إذا لم يستوعب يكون بمنزلة المرض لا
~~يمنع الوجوب فكان وجود النية في أكثر اليوم كوجودها في الكل كذا في قاضي
~~خان والمبتغى ( قوله وصبي بلغ ) أقول ، ولو نوى الصوم في وقته كان نفلا لا
~~فرضا وفرق في ظاهر الرواية بينه وبين المجنون إذا أفاق بما قدمناه من
~~الأهلية وعدمها أول الوقت ( قوله وكافر أسلم ) أقول ، وهو كالصبي على
~~الظاهر ، وعن أبي يوسف أنه إذا زال الكفر والصبا قبل الزوال لزم القضاء
~~ولإدراك وقت النية كما في الهداية وإذا أسلم الكافر وقت النية ونوى النفل
~~صح عند أبي حنيفة حتى لو أفطر يلزمه PageV02P472 القضاء خلافا لزفر ؛ لأن
~~ما قيل : الزوال جعل بمنزلة أول النهار في حكم النية فكذا في حكم الأهلية
~~ذكره قاضي خان ( قوله لزمه الإمساك ) هذا على الصحيح وقيل يستحب الإمساك
~~كما في الفتح والجوهرة وأجمعوا على أنه لا يجب التشبه على الحائض والنفساء
~~والمريض والمسافر وأجمعوا على لزوم التشبه لمن أفطر خطأ أو عمدا أو مكرها
~~أو يوم الشك ثم تبين أنه رمضان ذكره قاضي خان PageV02P473 وذكر الثالث
~~بقوله ( وإن جامع في أداء رمضان ) احتراز عن قضائه ( أو جومع في أحد
~~السبيلين أو أكل أو شرب غذاء أو دواء ) احتراز عن نحو التراب والحجر ( عمدا
~~) قيد لما ذكر من قوله جامع إلى هنا ( أو احتجم فظن أنه فطره فأكل عمدا قضى
~~وكفر ) جزاء لقوله ، وإن جامع .
# .
# .
# إلخ ، وإنما وجبت الكفارة في صورة الاحتجام ؛ لأن فساد الصوم بوصول الشيء
~~إلى باطنه لقوله صلى الله عليه وسلم { الفطر مما دخل } ولم يوجد إلا إذا
~~أفتاه مفت بفساد صومه فحينئذ لا كفارة عليه ؛ لأن ms0521 الواجب على العامي الأخذ
~~بفتوى المفتي فتصير الفتوى شبهة في حقه وإن كانت خطأ في نفسها ، وإن كان
~~سمع الحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام { أفطر الحاجم والمحجوم } واعتمد
~~على ظاهره قال محمد لا تجب الكفارة ؛ لأن قول الرسول صلى الله عليه وسلم لا
~~يكون أدنى درجة من قول المفتي ، وهو إذا صلح عذرا فقول الرسول صلى الله
~~عليه وسلم أولى وأما الحديث فقد أولوه بأنه صلى الله عليه وسلم مر بهما
~~وهما يغتابان آخر فقال صلى الله عليه وسلم ذلك أي ذهب ثواب صومهما بالغيبة
~~يدل عليه أنه عليه الصلاة والسلام سوى بين الحاجم والمحجوم ولا خلاف في أنه
~~لا يفسد صوم الحاجم ( كالمظاهر ) وكفارته إعتاق رقبة ، وإن عجز عنه فصوم
~~شهرين متتابعين وإن عجز عنه فإطعام ستين مسكينا .
# S PageV02P474 ( قوله وإن جامع ) أي عمدا كما سيذكره فإن بدأ به ناسيا
~~فتذكر إن نزع من ساعته لم يفطر ، وإن دام على ذلك حتى أنزل فعليه القضاء ثم
~~قيل : لا كفارة عليه ، وقيل هذا إذا لم يحرك نفسه بعد التذكر حتى أنزل فإن
~~حرك نفسه بعده فعليه الكفارة كما لو نزع ثم أدخل ، ولو جامع عمدا قبل الفجر
~~وطلع وجب النزع في الحال فإن حرك نفسه فهو على هذا كذا في الفتح وقال في
~~البزازية إذا خشي طلوع الفجر فنزع ثم أنزل بعد الطلوع لا يفسد كالاحتلام ا
~~ه .
# ومحل لزوم الكفارة بالجماع فيما إذا نوى الصوم ليلا ولم يكره على الجماع
~~ولم يطرأ مبيح للفطر فإذا نواه نهارا ثم جامع لا كفارة عليه عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما كذا في المبتغى والجوهرة ، وكذا لو أكره على الجماع ، ولو
~~أكرهته زوجته على الأصح ، وكذا لو حاضت أو نفست ، وقد طاوعت زوجها أو غيره
~~سقطت الكفارة على الأصح كما في الجوهرة ، وكذا تسقط لو مرض بغير صنعه بعد
~~الجماع ، ولو جرح نفسه حتى لا يقدر على الصوم لا تسقط عنه الكفارة في الأصح
~~كما في المبتغى ، ولو سافر أو سوفر به ms0522 كرها تجب عليه الكفارة في ظاهر
~~الرواية وأسقطها زفر ، وهي رواية كما في البرهان ( قوله في أحد السبيلين )
~~تنازع فيه جامع وجومع ولزوم الكفارة بالوطء في الدبر هو الصحيح قال في
~~الكافي وإن وطئ في الدبر فعن أبي حنيفة أنه لا كفارة عليهما ، وعنه أن
~~عليهما الكفارة وهو قولهما وهو الأصح ؛ لأن الجناية كاملة ا ه .
# ( قوله غذاء ) أي ما يتغذى به PageV02P475 اختلفوا في معنى التغذي قال
~~بعضهم : أن يميل الطبع إلى أكله وتنقضي شهوة البطن به وقال بعضهم هو ما
~~يعود نفعه إلى صلاح البدن وفائدته فيما إذا مضغ لقمة ثم أخرجها ثم ابتلعها
~~فعلى القول الثاني تجب الكفارة وعلى الأول لا تجب وعلى هذا الورق الحبشي
~~والحشيشة والقطاط إذا أكله فعلى القول الثاني لا تجب الكفارة ؛ لأنه لا نفع
~~فيه للبدن وربما يضره وينقص عقله ، وعلى القول الأول تجب ؛ لأن الطبع يميل
~~إليه وتنقضي به شهوة البطن كذا في الجوهرة وقال في شرح المنظومة إذا مضغ
~~لقمة بأسنانه ثم تذكر فابتلعها عليه القضاء والكفارة ، ولو أخرجها من فيه
~~بعدما تذكر ثم أعادها فابتلعها فلا كفارة ، وعليه القضاء وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث ؛ لأنها ما دامت في فمه يتلذذ بها ، وإذا أخرجها صارت بحال تعاف
~~.
# وفي المحيط أن هذا هو الأصح ا ه .
# ومسألة بزاق الصديق لا تتمشى على تفسير التغذي الذي ذكره في الجوهرة
~~وتلزمه الكفارة كما قدمناه ( قوله احتراز عن نحو التراب والحجر ) أقول وذلك
~~كالسفرجل الذي لم يدرك وهو غير مطبوخ والجوزة الرطبة والطين الذي يغسل به
~~الرأس فإن كان يعتاد أكل هذا الطين فعليه القضاء والكفارة كذا في فتاوى
~~قاضي خان ومثله في البزازية مع التصريح بالمفهوم وهو أنه إذا لم يعتد أكله
~~لا كفارة به وفي الطين الأرمني يكفر ؛ لأنه يؤكل للدواء وفي الملح تجب
~~الكفارة في المختار كذا أطلقه في البزازية وقال في المبتغى : تجب الكفارة
~~بأكل الملح PageV02P476 القليل لا الكثير ا ه .
# وهذا ظاهر فيما إذا تناول الكثير دفعة فأما إذا تناوله ms0523 قليلا قليلا ربما
~~يقال إن الكفارة وجبت بأول مرة إلا أن يقال يتوقف الوجوب على انتهاء الفعل
~~فيكون التناول كأنه حصل بمرة فلينظر ( قوله أو احتجم .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وكذا إذا أكل بعد ما اغتاب متعمدا عليه القضاء والكفارة
~~كيفما كان أي سواء بلغه الحديث أو لم يبلغه عرف تأويله أو لم يعرف أفتاه
~~مفت أو لم يفت ؛ لأن الفطر بالغيبة يخالف القياس والحديث ، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام { الغيبة تفطر الصائم } مؤول بالإجماع بأن المراد به ذهاب
~~الثواب بخلاف حديث الحجامة فإن بعض العلماء أخذ بظاهره من غير تأويل مثل
~~الأوزاعي وأحمد كما في العناية والفتح ، ولو لمس أو قبل امرأته بشهوة أو
~~ضاجعها ولم ينزل فظن أنه أفطر فأكل عمدا كان عليه الكفارة إلا إذا تأول
~~حديثا أو استفتى فقيها فأفطر فلا كفارة عليه ، ولو دهن شاربه فظن أنه أفطر
~~فأكل عمدا فعليه الكفارة نقله الكمال عن البدائع بخلاف ما لو أكل أو شرب أو
~~جامع ناسيا أو احتلم أو ذرعه القيء فظن أنه فطره فأكل عمدا فإنه لا كفارة
~~عليه ، وإن علم أن الأكل ناسيا لا يفطره روي عن أبي يوسف والحسن أن عليه
~~الكفارة واختلفوا على قول أبي حنيفة رحمه الله ، والصحيح أنه لا كفارة ،
~~وإن بلغه الخبر كما في المحيط ( قوله إلا إذا أفتاه مفت ) قال في العناية
~~المراد به فقيه يؤخذ منه الفقه ويعتمد على فتواه في البلدة ا ه .
# قال PageV02P477 الكمال كالحنابلة وبعض أهل الحديث ا ه ( قوله : وإن كان
~~سمع الحديث واعتمد على ظاهره ) يعني وهو غير عالم بتأويله وهو عامي قال
~~محمد لا تجب الكفارة .
# .
# .
# إلخ قال مثله الكمال ثم قال ، وعن أبي يوسف لا يسقطها ؛ لأن على العامي
~~الاقتداء بالفقهاء ، وإن عرف تأويله ثم أكل تجب الكفارة لانتفاء الشبهة ا ه
~~. PageV02P478 ( ذرعه ) أي غلبه وسبقه ( قيء طعام أو ماء أو مرة وخرج لم
~~يفطر ملاء الفم أو لا ) لقوله صلى الله عليه وسلم من ذرعه القيء فليس عليه
~~قضاء ومن استقاء ms0524 عمدا فليقض ويستوي فيه ملء الفم وما دونه ( فإن ملأه ) أي
~~الفم ( وعاد وهو ذاكر ) أنه صائم ( لم يفطر في الصحيح ) وهو قول محمد كذا
~~في النهاية إذ لم توجد صورة الإفطار وهو الابتلاع ، ولا معناه إذ لا يتغذى
~~به عادة ( أو أعاد أفطر بالإجماع ) لوجود الإدخال بعد الخروج فيتحقق صورة
~~الإفطار ( وإن لم يملأ فاه لم يفطر ) لما روينا ( وإن أعاد في الصحيح )
~~فإنه إذا أعاد القليل فسد صومه عند محمد لوجود الصنع ، ولا يفسد عند أبي
~~يوسف لعدم الخروج وهو الصحيح ذكره الزيلعي ( استقاء ملء الفم أفطر بالإجماع
~~) لما روينا فلا يتأتى فيه تفريع العود والإعادة ؛ لأنه أفطر بالقيء ( أو
~~أقل ) من ملء فمه أفطر عند محمد لإطلاق ما روينا فلا يتأتى على قوله
~~التفريع المذكور ( ولا ) يفطر ( في الصحيح ) وهو قول أبي يوسف لعدم الخروج
~~ويتأتى التفريع على قوله ؛ ولذا قال ( فإن عاد ) القيء بفيه ( لم يفطر )
~~لما ذكرنا ( أو أعاد ففيه روايتان ) في رواية لا يفطر لعدم الخروج ، وفي
~~أخرى يفطر لكثرة الصنع ( وأما البلغم فلا يفطر ) عند أبي حنيفة ومحمد ،
~~وعند أبي يوسف يفطر إذا كان ملاء الفم بناء على الاختلاف في انتقاض الطهارة
~~.
# S PageV02P479 ( قوله وهو قول محمد كذا في النهاية ) أقول وهو قول أبي
~~حنيفة كما في المحيط ( قوله : وإن لم يملأ الفم لم يفطر ) مستغنى عنه بقوله
~~قبله ذرعه قيء لم يفطر ملاء الفم أو لا لكنه أعاده ليرتب عليه قوله ، وإن
~~أعاد في الصحيح فلو أنه قال وإن أعاد ما ذرعه ولم يملأ الفم لم يفطر في
~~الصحيح لكان أولى ا ه .
# وبقي ما لو عاد القليل بلا صنعه ، ولا يفطر بالإجماع لعدم الخروج عند أبي
~~يوسف والصنع عند محمد كما في التبيين ( قوله ومن استقاء عمدا فليقض ويستوي
~~فيه ملء الفم ودونه ) أقول هذا هو ظاهر الرواية وما سيذكره المصنف من تصحيح
~~عدم الفساد فيما لو استقاء أقل من ملء الفم إنما تصحيح بعضهم كما سنذكره (
~~قوله أو أقل من ms0525 ملء فمه ) أي إذا استقاء أقل من ملء فمه أفطر عند محمد قال
~~في البرهان وهو الظاهر .
# وفي الكافي هو في ظاهر الرواية ( قوله : ولا يفطر في الصحيح ) هو قول أبي
~~يوسف كذا في التبيين وقال الكمال ولا يفطر عند أبي يوسف وهو المختار عند
~~بعضهم لكن ظاهر الرواية كقول محمد ذكره في الكافي ا ه .
# ثم ذكر بعد هذا أيضا فقال قوله أي في الهداية ، .
# وعند أبي يوسف لا يفسد صححه في شرح الكنز وعلمت أنه خلاف ظاهر الرواية
~~أعني من حيث الإطلاق فيها .
# ا ه .
# ( قوله أو عاد ) أي ما استقاءه وهو أقل من ملء فمه ففيه روايتان أي عن
~~أبي يوسف والصحيح أنه لا يفسد كما في المحيط قوله بناء على الاختلاف في
~~انتقاض الطهارة ) كذا قال مثله الكمال ثم قال ويظهر أن قول أبي يوسف هنا
~~PageV02P480 أحسن من قولهما بخلاف نقض الطهارة أي فقولهما هناك أحسن ؛ لأن
~~الفطر إنما أنيط بما يدخل وبالقيء عمدا من غير نظر إلى طهارته ونجاسته فلا
~~فرق بخلاف نقض الطهارة ا ه .
# قلت والخلاف في نقض الطهارة بالبلغم فيما إذا صعد من الجوف لا في النازل
~~من الرأس فكذلك هنا فليتنبه له PageV02P481 ( أكل لحما بين أسنانه مثل حمصة
~~قضى ) ، ولا كفارة ( وفي الأقل لا إلا إذا أخرجه فأكل ، أكل مثل سمسمة يفطر
~~إلا إذا مضغه ) بحيث تلاشت .
# S PageV02P482 ( قوله أو أكل لحما بين أسنانه مثل حمصة ) كذا في الهداية
~~وقال في العناية الفاصل مقدار الحمصة فهو كثير وما دونه قليل بخلاف قدر
~~الدرهم في باب النجاسة فإنه الفاصل بين القليل والكثير وهو داخل في القليل
~~؛ لأنه أخذ من قدر الدرهم موضع الاستنجاء وذلك القدر معفو بالإجماع فصار
~~قدر الدرهم معفوا في غير موضع الاستنجاء أيضا قياسا عليه وأما هاهنا فقدر
~~الحمصة لا يبقى في فرج الأسنان غالبا فلا يمكن إلحاقه بالريق فصار كثيرا ا
~~ه .
# وقال في البزازية : والفاصل في مسألة اللحم بين أسنانه قدر الحمصة قال
~~أبو نصر الدبوسي ما ms0526 ذكروه للتقريب لا للتقدير والتحقيق أنه إن أمكنه
~~الابتلاع بلا استعانة البزاق فهو علامة الكثير ، وإن لم يمكنه بلا استعانة
~~البزاق فهو علامة القليل ا ه .
# قال الكمال وهو حسن وذكر وجهه ( قوله قضى ، ولا كفارة ) هذا قول أبي يوسف
~~؛ لأنه يعافه الطبع فصار نظير التراب وزفر يقول بل نظير اللحم المنتن وفيه
~~تجب الكفارة قال الكمال والتحقيق أن المفتي في الوقائع لا بد له من ضرب
~~اجتهاد في معرفة أحوال الناس ، وقد عرف أن الكفارة تفتقر إلى كمال الجناية
~~فينظر في صاحب الواقعة إن كان ممن يعاف طبعه ذلك أخذ بقول أبي يوسف ، وإن
~~كان ممن لا أثر لذلك عنده أخذ بقول زفر ا ه .
# وقدمنا عن الكمال عدم لزوم الكفارة ببلع بزاق غيره من غير تفصيل فشمل
~~بزاق حبيبه وهو قول أبي حامد رمز له في القنية وقال ابتلع بزاق حبيبه لا
~~كفارة ثم رمز للمحيط وقال PageV02P483 كفر ا ه .
# ولزوم الكفارة ببزاق الحبيب قول الإمام الحلواني ومشى عليه في الكنز
~~وأقره عليه شارحه الزيلعي في مسائل شتى ( قوله وفي الأقل لا ) أي لا قضاء
~~إلا إذا أخرجه فأكل فيقضي بلا كفارة ، وكذا لا كفارة بإعادة الكثير الذي
~~أخرجه على الصحيح كما في البزازية ( قوله أكل مثل سمسمة ) المراد به مثلها
~~في الصفة وهو أن يكون من جنس ما يتغذى به وبالأكل ما هو أعم من القضم
~~والهشم ليشمل الابتلاع إلا أنه إذا ابتلع السمسمة أو نحوها من خارج
~~فالمختار وجوب الكفارة ؛ لأنها من جنس ما يتغذى به وهو رواية عن محمد كما
~~في فتح القدير والمراد بنحوها ما دون الحمصة لما قال الزيلعي ، وإن أدخله
~~من خارج ومضغه إن كان قدر الحمصة فكذلك أي فطره ، وإن كان أقل لا يفطره ا ه
~~.
# ولا يخالفه ما ذكره الكمال بعد هذا بقوله : وتجب أي الكفارة بأكل الحنطة
~~وقضمها لا إن مضغ قمحة للتلاشي .
# ا ه .
# ؛ لأنه إنما صرح بعدم الكفارة فلا يلزم منه الفطر ( قوله إلا إذا مضغه
~~بحيث ms0527 تلاشت ) أقول أي فلا قضاء وفيه إشارة إلى أنه لم يجد لها طعما في حلقه
~~وبه صرح في الكافي فقال ، وإن مضغها أي السمسمة لا يفسد إلا أن يجد طعمه في
~~حلقه ا ه .
# وقال الكمال بعد نقله ، وهذا أحسن جدا فليكن الأصل في كل قليل مضغه .
# ا ه .
# . PageV02P484 ( كره ذوق شيء ومضغه بلا عذر ) أما كراهة الذوق فلأنه
~~تعريض لإفساد صومه وذكر بعضهم أن زوج المرأة إذا كان سيئ الخلق لا بأس
~~بذوقها بلسانها ، قالوا هذا في الفرض وأما في التطوع فلا يكره وأما كراهة
~~المضغ فلما فيه أيضا من التعريض للإفساد ، وإن كان بعذر بأن لم تجد المرأة
~~من يمضغ لصبيها الطعام ممن لا يصوم ، ولم تجد طبيخا ولا لبنا حليبا فلا بأس
~~به للضرورة ( ولو ) كان الممضوغ ( علكا ) فإن فيه أيضا تعريضا له ولأنه
~~يتهم بالإفطار فإن من رآه من بعيد يظنه آكلا قيل : هذا إذا كان ممضوغا إذ
~~لا ينفصل منه شيء ، وإن كان غير ممضوغ يفسد ؛ لأنه يتفتت ويصل منه شيء إلى
~~جوفه .
# S PageV02P485 ( قوله وذكر بعضهم أن زوج المرأة .
# .
# .
# إلخ ) كذا الأمة كما في شرح المجمع ا ه .
# وهل الأجير كذلك فلينظر ( قوله : وإن كان بعذر بأن لم تجد المرأة من يمضغ
~~.
# .
# .
# إلخ ) بيان للعذر فليس غيره عذرا ولكن قال في البرهان : يكره للصائم أن
~~يذوق العسل أو الدهن يعرف الجيد من الرديء عند الشراء كذا في قاضي خان .
# وفي المحيط لا بأس به كي لا يغبن فيه ا ه .
# ( قوله : ولو كان الممضوغ علكا ) العلك هو المصطكا : وقيل : اللبان الذي
~~يقال له الكندر كذا في الجوهرة ( قوله فإن فيه تعريضا ) هذا وقال في
~~المعراج إنما يكره مضغ العلك أي للصائم ؛ لأن مضغه يدبغ المعدة ويشهي
~~الطعام ولم يأن له ، وإذا لم يأن وقت الاشتهاء فالاشتغال به اشتغال بما لا
~~يفيد ا ه .
# وأما مضغه لغير الصائم فقال في الهداية لا يكره للمرأة إذا لم تكن صائمة
~~لقيامه مقام السواك في حقهن ويكره للرجال ms0528 على ما قيل : إذا لم يكن من علة ،
~~وقيل لا يستحب لما فيه من التشبه بالنساء قال الكمال : أي ولا يكره فهو
~~مباح بخلاف النساء فإنه يستحب لهن ؛ لأنه سواكهن ثم قال والأولى الكراهة
~~للرجال إلا لحاجة ا ه .
# .
# وفي المعراج كره للرجال إلا في الخلوة بعذر كذا ذكره البزدوي والمحبوبي
~~ومضغه يورث هزال الجنين .
# ا ه .
# ( قوله قيل : هذا إذا كان ممضوغا ) جزم به في الجوهرة فقال ، وهذا إذا
~~كان أبيض ملتئما لا ينفصل منه شيء أما إذا كان أسود يفسد صومه ، وإن كان
~~ملتئما لا يتفتت ا ه .
# وفي الكافي قالوا : هذا إذا كان العلك ملتئما ثم قال PageV02P486 وقيل
~~هذا إذا كان أبيض فإن كان أسود يفسد ؛ لأنه مما يذوب بالمضغ بخلاف الأبيض ؛
~~لأنه إنما يصل رائحة ا ه .
# وقال الكمال فإذا فرض في بعض العلك معرفة الوصول منه عادة وجب الحكم فيه
~~بالفساد ؛ لأنه كالمتيقن .
# ا ه . PageV02P487 .
# ( و ) كره ( القبلة إن لم يأمن لا دهن الشارب والسواك ، ولو ) كان السواك
~~( عشيا ) ، وعند الشافعي يكره عشيا ؛ لأنه يزيل خلوف الفم .
# S( قوله وكره القبلة .
# .
# .
# إلخ ) كذا المباشرة الفاحشة على هذا التفصيل في ظاهر الرواية كما في
~~البرهان ( قوله لا دهن الشارب ) الرواية بفتح الدال على أنه مصدر ، ويجوز
~~الضم ويكون معناه ، ولا بأس باستعمال الدهن ، وكذا الكحل حكما وضبطا ويسن
~~دهن شعر الوجه إذا لم يكن قصده الزينة به وردت السنة ، ولا يفعل لتطويل
~~اللحية إذا كانت بقدر المسنون وهو القبضة كما في البرهان والقبضة بضم القاف
~~قال في النهاية وما وراء ذلك يجب قطعه هكذا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه كان يأخذ من اللحية من طولها وعرضها وأما الأخذ من اللحية ، وهي
~~دون القبضة كما يفعله بعض المغاربة ومخنثة الرجال فلم يبحه أحد وأخذ كلها
~~فعل مجوس الأعاجم واليهود والهنود وبعض أجناس الإفرنج كما في الفتح ( قوله
~~والسواك سواء كان رطبا بأصل خلقته أو بالماء ) وكذا لا تكره الحجامة ، ولا
~~التلفف بالثوب المبتل ولا ms0529 المضمضة والاستنشاق لغير وضوء والاغتسال للتبرد
~~عند أبي يوسف وبه يفتى وقال أبو حنيفة يكره كذا في البرهان PageV02P488 (
~~فصل ) ( حامل أو مرضع خافت على نفسها وولدها ومريض خاف الزيادة والمسافر
~~أفطروا ) هذا خبر لقوله حامل إلى آخره ، وإنما جاز الإفطار لوجود العذر (
~~وقضوا ما قدروا ) أي لزم عليهم قضاء صوم أيام مضت بقدر ما أدركوا من أيام
~~زوال العذر ، وفائدة لزوم القضاء وجوب الوصية بالإطعام عند فقد القضاء (
~~بلا كفارة ) ؛ لأنه إفطار بعذر ( ولا فدية ) ؛ لأنها وردت في الشيخ الفاني
~~بخلاف القياس فغيره لا يقاس عليه ، والفدية نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو
~~شعير ( وندب صوم مسافر لا يضره ) لقوله تعالى { وأن تصوموا خير لكم } وأما
~~قوله صلى الله عليه وسلم { ليس من البر الصيام في السفر } فمحمول على حالة
~~المشقة ( فإن ماتوا فيه ) أي في ذلك العذر ( فلا فدية ) أي لا يجب الوصية
~~بالفدية ( ولو ) ماتوا ( بعد زواله ) أي العذر ( فدى عنه ) أي عن الميت (
~~وليه بقدر ما قدر عليه ) الميت ( وفات عنه ) فإن الفائت إذا كان عشرة أيام
~~ثم أقام بعد رمضان خمسة أيام ثم مات فإن كان صحيحا في أيام الإقامة فعليه
~~فدية تلك الأيام دون ما سواها ( إن أوصى ) الميت متعلق بقوله فدى عنه (
~~فيكون ) أي ما فداه الولي ( من الثلث ، وإن تبرع وليه به ) أي بما فداه (
~~جاز ، وإن صام أو صلى عنه لا ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يصوم أحد عن
~~أحد ولا يصلي أحد عن أحد ولكن يطعم عنه } رواه النسائي ( كذا كفارة اليمين
~~والقتل بغير الإعتاق ) يعني إذا تبرع بالإطعام والكسوة في كفارة اليمين
~~والقتل جاز ولم PageV02P489 يجز التبرع بالإعتاق لما فيه من إلزام الولاء
~~للميت بغير رضاه .
# S PageV02P490 ( فصل ) ( قوله حامل ) هي المرأة التي في بطنها حمل بفتح
~~الحاء أي ولد والحاملة هي التي على ظهرها أو رأسها حمل بكسر الحاء ذكره تاج
~~الشريعة ( قوله أو مرضع ) إنما لم يقل المرضعة ؛ لأن ذلك من الصفات الثابتة
~~لا ms0530 الحادثة إلا إذا أريد الحدوث بأن يقال مرضعة الآن ( قوله خافت ) المراد
~~بالخوف غلبة الظن بتجربة أو بإخبار طبيب حاذق مسلم غير ظاهر الفسق ، وقيل
~~عدالته شرط كذا في البحر وجزم به في البرهان فقال : وطريق معرفته الاجتهاد
~~فإذا غلب على ظنه أفطر ، وكذا إذا أخبره طبيب حاذق عدل ا ه .
# ولم يذكر مفعول الخوف ليشمل غير الهلاك لما قال في البزازية خافت الحامل
~~على نفسها أو ولدها نقصان العقل أو الهلاك أفطرت ( قوله أو ولدها ) أي سواء
~~كان نسبا أو رضاعا لإطلاق قوله صلى الله عليه وسلم { : إن الله وضع عن
~~المسافر الصوم وشطر الصلاة ، وعن الحبلى والمرضع الصوم } وما قاله في
~~الذخيرة أن المراد بالمرضع الظئر فمردود بهذا الحديث وبأن الإرضاع واجب على
~~الأم ديانة لا سيما إذا كان الزوج غير قادر على استئجار ظئر فالأم كالظئر
~~في جواز الفطر بالخوف ؛ ولذا قال في البرهان ولحامل ومرضع خافتا على النفس
~~أو الولد ا ه .
# وقال ابن كمال باشا ، ولا خفاء في أن خوفها على ولدها إنما يتحقق عند
~~تعينها للإرضاع لفقد الظئر أو لعدم قدرة الزوج على استئجارها أو لعدم أخذ
~~الولد ثدي غيرها فسقط ما قيل : حل الإفطار يختص بمرضعة آجرت نفسها للإرضاع
~~، ولا يحل للوالدة إذ لا يجب PageV02P491 عليها إرضاع وقال في البزازية
~~الظئر المستأجرة كالأم في إباحة الفطر ( قوله ومريض خاف الزيادة ) وكذا لو
~~خاف بطء البرء كما في الجوهرة فإن لم يكن الحر مريضا لكنه أجهد نفسه بالعمل
~~حتى مرض فأفطر قيل : تلزمه الكفارة وقيل لا تلزمه كما في شرح المنظومة وقال
~~في المبتغى العطش الشديد والجوع الذي يخاف منه الهلاك يبيح الإفطار أي إذا
~~لم يكن بإتعاب نفسه لقوله بعده ومن أتعب نفسه في شيء أو عمل حتى أجهده
~~العطش فأفطر كفر وقيل لا ا ه .
# .
# وفي البزازية رضيع مريض لا يقدر على شرب الدواء وزعم الطبيب أن أمه تشرب
~~ذلك لها الفطر ا ه .
# وقال الزيلعي : والصحيح الذي يخشى أن يمرض بالصوم ms0531 فهو كالمريض ، وكذا
~~الأمة التي تخدم إذا خافت الضعف جاز أن تفطر ثم تقضي ا ه .
# ولها أن تمتنع من الائتمار بأمر المولى إذا كان يعجزها عن أداء الفرض
~~والعبد كالأمة كذا في شرح المنظومة لكن قال في شرح المجمع لو برئ من المرض
~~ولكنه ضعيف لا يفطر ؛ لأن المبيح هو المرض لا الضعف ، وكذا لو خاف من المرض
~~لا يفطر ا ه .
# ففيه مخالفة للزيلعي إلا أن يراد بالخوف في كلام شرح المجمع مجرد الوهم
~~وفي كلام الزيلعي غلبة الظن فلا مخالفة حينئذ ثم رأيت صاحب البحر وفق
~~بينهما بما ذكرته ، وكذا يفطر من ذهب به متوكل السلطان إلى العمارة في
~~الأيام الحارة والعمل الحثيث إذا خشي الهلاك ونقصان العقل ، ولو أفطر في
~~يوم نوبة الحمى أو أفطرت على ظن أنه يوم عادة حيضها فلم يحم ولم تحض الأصح
~~PageV02P492 عدم الكفارة فيهما والغازي إذا كان بإزاء العدو ويعلم قطعا أنه
~~يقاتل في رمضان وخاف الضعف حال القتال حل له الفطر مسافرا كان أو مقيما ،
~~وكذا لو لسعته حية فأفطر لشرب الدواء كما في البزازية ( قوله والمسافر )
~~عرفه ونكر ما قبله ؛ لأن ما قبله لا يباح له الفطر إلا إذا اتصف بما وصفه
~~به بخلاف المسافر إذ لا يحتاج في حل إفطاره إلى زيادة وصف على السفر ومحل
~~جواز الفطر للمسافر أن يسافر قبل شروعه في الصوم أما لو سافر في يوم أنشأ
~~فيه الصوم فإنه لا يحل الفطر لكن لو أفطر لا كفارة عليه بخلاف ما لو كان
~~مسافرا فتذكر شيئا قد نسيه في منزله فدخل مصره فأفطر ثم خرج فإنه يكفر كما
~~في البحر عن قاضي خان وسيذكره المصنف ( قوله قضوا ما قدروا ) أشار به إلى
~~رد ما قيل : بوجوب قضاء جميع الشهر بصحة يوم أو إقامته عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف خلافا لمحمد ؛ لأن وجوب القضاء بقدر القدرة اتفاقي .
# والخلاف إنما هو في النذر وهو أن يقول المريض لله علي أن أصوم هذا الشهر
~~فصح يوما ثم ms0532 مات يلزمه قضاء جميع الشهر عندهما كالصحيح إذا نذر أن يصوم
~~شهرا فمات ، .
# وعند محمد يلزمه أن يوصي بقدر ما صح كرمضان ، والفرق لهما أن المنذور
~~سببه النذر ، وقد وجد وسبب القضاء إدراك العدة فيتقدر بقدره كما في التبيين
~~، ولا يجب القضاء على الفور بل يستحب أن لا يؤخر بعد القدرة على القضاء ،
~~ولا إثم بالتأخير ويتضيق الوجوب في آخر عمره ، وهذا بخلاف قضاء الصلوات
~~فإنه على الفور ، PageV02P493 ولا يباح التأخير إلا لعذر ذكره في البحر عن
~~الولوالجي ( قوله وندب صوم مسافر لا يضره ) قال في الجوهرة هذا إذا لم تكن
~~رفقته أو عامتهم مفطرين أما إذا كانوا مفطرين أو كانت النفقة مشتركة بينهم
~~فالإفطار أفضل لموافقة الجماعة كذا في الفتاوى .
# ا ه .
# ( قوله فدى عنه وليه ) أراد به من له التصرف في ماله فشمل الوصي ( قوله
~~إن أوصى ) أقول ويجزئه في إيصائه به عن الصوم جزما كما في الفتح ( قوله :
~~وإن تبرع وليه به جاز ) هذا قول محمد قال في تبرع الوارث عنه يجزئه - إن
~~شاء الله تعالى - كذا في الفتح ولا يختص هذا بالمريض والمسافر بل يدخل فيه
~~من أفطر متعمدا ووجب القضاء عليه أو لعذر ما ، وكذا كل عبادة بدنية فإنه
~~يطعم عنه لكل يوم كصدقة الفطر كذا في البحر ( قوله كذا كفارة اليمين والقتل
~~بغير الإعتاق ) أقول لا يصح تبرع الوارث في كفارة القتل بشيء ؛ لأن الواجب
~~فيها ابتداء عتق رقبة مؤمنة ، ولا يصح إعتاق الوارث عنه ( كما ذكره )
~~والصوم فيها بدل عن الإعتاق لا يصح فيه الفدية كما سنذكره ( قوله حتى إذا
~~تبرع بالإطعام والكسوة في كفارة اليمين والقتل جاز ) أقول : كفارة القتل
~~ليس فيها إطعام ، ولا كسوة فجعلها مشاركة لكفارة اليمين فيها سهو فليتنبه
~~له . PageV02P494 ( يقضي رمضان ، ولو بفصل ) يعني يجوز فيه الفصل والوصل
~~والمستحب الوصل مسارعة إلى إسقاط الواجب ( وإن جاء ) رمضان ( آخر صامه ) ؛
~~لأنه وقته ( ثم قضى الأول ) ؛ لأنه وقت القضاء ( بلا فدية ) ؛ لأن وجوب
~~القضاء على التراخي حتى كان له أن ms0533 يتطوع ، وعند الشافعي تجب الفدية ( وفدية
~~كل صلاة حتى الوتر كصوم يوم ) هو الصحيح وقيل فدية صلاة يوم واحد كفدية صوم
~~يوم
# S PageV02P495 ( قوله وفدية كل صلاة .
# .
# .
# إلخ ) هذا اختيار المتأخرين ( قوله حتى الوتر ) هذا على قول أبي حنيفة ،
~~وعندهما الوتر مثل السنن لا تجب الوصية به كذا في الجوهرة ثم نقل فيها عن
~~الفتاوى أن إعطاء فدية صلوات لواحد جملة جائز بخلاف كفارة اليمين ا ه .
# ولا تجوز الفدية إلا عن صوم هو أصل بنفسه لا بدل عن غيره فلو وجب عليه
~~قضاء شيء من رمضان فلم يقضه حتى صار شيخا فانيا لا يرجى برؤه جاز له الفدية
~~، وكذا لو نذر صوم الأبد فضعف عن الصوم لاشتغاله بالمعيشة له الفطر ويطعم ؛
~~لأنه استيقن أن لا يقدر على قضاء ، وإن لم يقدر على الإطعام لعسرته يستغفر
~~الله ويستقيله ، وإن لم يقدر لشدة الحر كان له أن يفطر ويقضيه في الشتاء
~~إذا لم يكن نذر الأبد ، ولو نذر يوما معينا فلم يصم حتى صار فانيا جاز له
~~الفدية هو الصحيح كذا في العناية وقال تاج الشريعة عليه الفتوى ، ولو وجبت
~~عليه كفارة يمين أو قتل فلم يجد ما يكفر به وهو شيخ فان أو لم يصم حتى صار
~~فانيا لا يجوز له الفدية ؛ لأن الصوم هنا بدل عن غيره كذا في الفتح
~~PageV02P496 ( والشيخ الفاني ) الذي لا يقدر على الصوم ( أفطر وفدى ) أي
~~أطعم لكل يوم مسكينا كما يطعم في الكفارات ( وقضى إن قدر ) على الصوم إذ
~~يبطل حينئذ حكم الفداء ؛ لأن شرط الخلفية استمرار العجز ( يلزم نفل شرع فيه
~~قصدا ) قد سبق تحقيقه في صلاة النفل ( أداء وقضاء ) أي يجب إتمامه عليه فإن
~~أفسد فعليه القضاء ( إلا في الأيام المنهية ) فإن المشروع فيها غير ملزم
~~وهي خمسة أيام : عيد الفطر والأضحى مع ثلاثة أيام بعد الأضحى
# S( قوله والشيخ الفاني .
# .
# .
# إلخ ) هذا ، ولو كان الشيخ الفاني مسافرا فمات قبل الإقامة قيل : ينبغي
~~أن لا يجب عليه الإيصاء بالفدية ؛ لأنه يخالف غيره ms0534 في التخفيف لا التغليظ
~~كذا في الفتح والتبيين ( قوله فإن أفسد فعليه القضاء ) كذا في الهداية وقال
~~الكمال لا خلاف بين أصحابنا في وجوب القضاء إذا فسد عن قصد أو غير قصد بأن
~~عرض الحيض للمتطوعة بالصوم ا ه .
# وهو أصح الروايتين كما في البحر عن النهاية PageV02P497 ( ولا يفطر )
~~الشارع في النفل ( بلا عذر في رواية ) ؛ لأنه إبطال العمل ، وقد قال الله {
~~ولا تبطلوا أعمالكم } وفي رواية أخرى يجوز ؛ لأن القضاء خلفه فلا إبطال (
~~والضيافة عذر ) يعني على الأظهر وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس بعذر ،
~~وهذا الحكم يشمل المضيف والضيف .
# S PageV02P498 ( قوله وفي راوية أخرى يجوز ) أي بغير عذر ، وهي رواية عن
~~أبي يوسف وصحح هذه الرواية أبو محمد عبد الحق كذا قاله الزيلعي وقال الكمال
~~ورواية المبتغى يباح أي الفطر بلا عذر ثم قال : واعتقادي أن رواية المبتغى
~~أوجه أي من ظاهر الرواية وذكر وجهه وقال في المحيط ، وعن محمد إذا دعاه
~~واحد من إخوانه إلى الطعام يفطر ويقضي لقوله صلى الله عليه وسلم { من أفطر
~~لحق أخيه يكون له ثواب صوم ألف يوم ومتى قضى يوما يكتب له ثواب صوم ألفي
~~يوم } ا ه .
# ( قوله الضيافة عذر ) يعني على الأظهر كذا قيل مطلقا وقيل لا وقيل عذر
~~قبل الزوال لا بعده إلا إذ كان في عدم الفطر بعده عقوق لأحد الوالدين لا
~~غيرهما حتى لو حلف عليه رجل بالطلاق الثلاث ليفطرن لا يفطر كذا في الفتح .
# وفي البزازية الاعتماد على أنه يفطر ولا يحنثه سواء كان نفلا أو قضاء ا ه
~~.
# ثم قال في الفتح وقيل إن كان صاحب الطعام رضي بمجرد حضوره ، وإن لم يأكل
~~لا يباح الفطر ، وإن كان يتأذى بذلك يفطر ا ه .
# قال في المبتغى ، وهذا أي التفصيل في صاحب الطعام هو الصحيح من المذهب (
~~قوله وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس بعذر ) الأولى تأنيث الضمير لرجوعه
~~للضيافة ( قوله : وهذا الحكم يشمل الضيف والمضيف ) كذا قال صدر الشريعة
~~وقيده ابن كمال ms0535 باشا بما إذا تأذى واحد منهما PageV02P499 ( نوى المسافر
~~الإفطار وأقام فنوى الصوم في وقتها ) أي وقت النية وهو إلى الضحوة الكبرى
~~لا قبل الزوال والمراد بالصوم أعم من الفرض والنفل ولهذا قال ( صح ) ؛
~~لأنهما لا يختلفان في الصحة ، وإنما يختلفان في الوجوب وعدمه .
# ( و ) إذا كان ذلك ( في رمضان يجب الصوم ) ؛ لأن السفر لا ينافي وجوب
~~الصوم ( كما يجب على مقيم إتمام ) صوم ( يوم منه ) أي رمضان ( سافر فيه )
~~أي في ذلك اليوم ( ولا كفارة فيهما ) أي في إقامة المسافر وسفر المقيم (
~~بالإفطار ) لوجود الشبهة وهو السفر في أوله وآخره كما يسقط الحد بالنكاح
~~الفاسد للشبهة
# S( قوله ولا كفارة فيهما أي في إقامة المسافر وسفر المقيم ) كذا في
~~الهداية والعناية والفتح والكافي ، وقد قال ابن وهبان لم أقف على نقل صريح
~~في لزوم الكفارة والظاهر أنه لا كفارة عليه لقوة الشبهة ا ه .
# وقال ابن الشحنة عدم الكفارة مصرح به في الهداية وغيرها PageV02P500 (
~~يقضي أيام الإغماء ، ولو ) كانت ( كل الشهر ) ؛ لأنه نوع مرض يضعف القوي ،
~~ولا يزيل العقل فلا ينافي الوجوب ، ولا الأداء ( إلا يوما حدث الإغماء فيه
~~أو في ليلته ) فإنه لا يقضيه لوجود الصوم فيه إذ الظاهر أنه ينوي من الليل
~~حملا لحال المسلم على الصلاح حتى لو كان متهتكا يعتاد الأكل في رمضان قضى
~~رمضان كله لعدم النية ووجود السبب .
# S( قوله يقضي أيام الإغماء ، ولو كانت كل الشهر ) هذا بالإجماع لا ما روي
~~عن الحسن البصري وابن شريح من أصحاب الشافعي فيها إذا استوعبه فلا يقضي كما
~~في الجنون ( قوله إلا يوما حدث الإغماء فيه أو في ليلته ) يعني والحال أنه
~~يذكر أنه نوى أولا أما إذا علم حاله فظاهر كما في النهر عن شرح النقاية (
~~قوله حملا لحال المسلم على الصلاح ) أي على الأفضل لخروجه من الخلاف
~~بالتبييت للنية ( قوله حتى لو كان متهتكا يعتاد الأكل في شعبان ) صوابه في
~~رمضان كما هو منصوص في الفتح والتبيين ، وكذا الحكم لو كان مسافرا أو مريضا ms0536
~~فإنه يقضي جميع أيام إغمائه PageV03P001 .
# ( و ) يقضي ( أيام جنون أفاق بعدها في الوقت ) ؛ لأن السبب وهو الشهر قد
~~وجد وأهلية نفس الوجوب بالذمة وهي متحققة بلا مانع وإذا تحقق الوجوب بلا
~~مانع تعين القضاء ( ، ولا ) يقضي ( كل الشهر المستوعب به ) أي بالجنون ؛
~~لأنه يفضي إلى الحرج بخلاف الإغماء ؛ لأنه لا يستوعب الشهر عادة والجنون
~~يستوعبه كثيرا ( مطلقا ) أي سواء بلغ مجنونا أو عاقلا ثم جن .
# S PageV03P002 قوله ويقضي أيام جنون أفاق بعدها ) خاص بالعارض على الأصح
~~كما سنذكره ( قوله في الوقت ) قيد به لزوم قضاء أيام الجنون فلا يلزم
~~القضاء لو أفاق بعد فوات وقت النية من يوم أو ليلة من الشهر كما نذكره في
~~القولة الآتية ( قوله ولا يقضي كل الشهر المستوعب به ) أقول كذا في الهداية
~~وقال في الدراية قوله : ومن جن رمضان كله أي قبل غروب الشمس من أول الليلة
~~؛ لأنه لو كان مفيقا في أول الليلة ثم جن وأصبح مجنونا إلى آخر الشهر قضى
~~صوم الشهر كله بالاتفاق غير يوم تلك الليلة ذكره شمس الأئمة في أصوله .
# وفي جمع النوازل إذا أفاق أول ليلة من رمضان ثم أصبح مجنونا واستوعب
~~الشهر اختلف فيه أئمة بخارى والفتوى على أنه لا يلزمه القضاء ؛ لأن الليلة
~~لا يصام فيها ، وكذا لو أفاق في ليلة من وسطه أو في آخر يوم من رمضان بعد
~~الزوال كذا في المجتبى وقال الحلواني المراد من قوله كله مقدار ما يمكنه
~~ابتداء الصوم حتى لو أفاق بعد الزوال من اليوم الأخير من رمضان لا يلزمه
~~القضاء ؛ لأن الصوم لا يصح فيه كالليل هو الصحيح كذا في فتاوى قاضي خان ،
~~وكذا في العناية ( قوله مطلقا ) صرح بالإطلاق ليشمل وأفاد مفهومه قضاء كل
~~الشهر في غير المستوعب فيهما أي العارض والأصلي قيل : وهو ظاهر الرواية ،
~~وعن محمد أنه فرق بينهما فخص القضاء بالعارض واختاره بعض المتأخرين وجعله
~~في شرح الطحاوي قول أصحابنا .
# وفي النهاية عن الثاني أن ما عن محمد قياس ولكني أستحسن عدم الفرق
~~PageV03P003 بينهما ms0537 ، والمحفوظ عن محمد عدم القضاء يعني لما مضى في الأصلي
~~، ولا رواية فيه عن الإمام واختلف المتأخرون على قياس مذهبه والأصح أنه ليس
~~عليه قضاء الماضي من رمضان كذا في النهر وقال في البرهان والعناية نقلا عن
~~المبسوط ليس على المجنون الأصلي قضاء ما مضى في الأصح PageV03P004 ( نذر
~~صوم الأيام المنهية أو السنة صح ) ؛ لأنه نذر بصوم مشروع ، والنهي لغيره
~~وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى فيصح نذره .
# ( و ) لكنه ( أفطرها ) احترازا عن المعصية المجاورة ( وقضاها ) إسقاطا
~~للواجب ( وإن صامها أجزأه وخرج عن العهدة ) ؛ لأنه أداه كما التزمه ( فإن
~~لم ينو شيئا ) أي بقوله لله علي صوم هذه الأيام أو السنة ، وهذه المسألة
~~على وجوه ستة : إما أن لا ينوي شيئا ( أو نوى النذر فقط ) دون اليمين ( أو
~~النذور ) نوى ( أن لا يكون يمينا كان نذرا فقط ) ؛ لأنه نذر بصيغته ، وقد
~~قرر بعزيمته ( وإن نوى اليمين وأن لا يكون نذرا كان يمينا ) ؛ لأن اليمين
~~محتمل كلامه ، وقد عينه ونفى غيره ( وعليه الكفارة إن أفطر ) كما هو حكم
~~اليمين ( وإن نواهما أو اليمين ) بلا نفي النذر ( كان نذرا ويمينا ) حتى لو
~~أفطر يجب القضاء للنذر والكفارة لليمين ؛ لأنه نذر بصيغته ويمين بموجبه
~~وهاهنا إشكال مشهور مذكور في كتب الأصول لا حاجة إلى إيراده هاهنا .
# S PageV03P005 ( قوله نذر صوم الأيام المنهية ) هذا على المختار من صحة
~~نذر صومها وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة عدمه وهو قول زفر والشافعي كذا في
~~البرهان ( قوله أو السنة صح ) أقول إن كان المراد بالسنة الحاضرة فهو كقوله
~~: هذه السنة فيخرج ما لو نكرها ولم يشترط التتابع لما سنذكره فإذا عرفها
~~وأشار إليها فقال هذه السنة لزمه سواء أراده أو أراد أن يقول : صوم يوم
~~فجرى على لسانه سنة أو أراد كلاما غيره فجرى على لسانه النذر لزمه ؛ لأن
~~هزل النذر كالجد ويفطر الأيام المنهية ويقضيها ، ولو كانت المرأة قالته قضت
~~مع هذه الأيام أيام حيضها ، وهذا إذا نذر قبل يوم الفطر فإن قاله في شوال ms0538
~~فليس عليه قضاء يوم الفطر أو بعد أيام التشريق لا يلزمه قضاء يومي العيدين
~~وأيام التشريق بل صيام ما بقي من هذه السنة ذكره في الفتح عن الغاية وما
~~ذكره الزيلعي من تسهية الغاية في هذه المسألة رده الكمال وأما إذا نكر
~~السنة وذكر التتابع فهي كالمعرفة فإذا لم يشترط التتابع لا يجزئه صوم هذه
~~الأيام ويقضي خمسة وثلاثين يوما ؛ لأن السنة المنكرة من غير ترتيب اسم
~~لأيام معدودة قدر السنة فلا يدخل في النذر الأيام المنهية ، ولا رمضان بل
~~يلزمه من غيرها قدر السنة فإن أداها في هذه السنة فقد أداها ناقصة فلا
~~تجزئه عن الكاملة وشهر رمضان لا يكون إلا عن رمضان فيقضي قدره بخلاف
~~الفصلين الأولين ؛ لأنه داخل في النذر وهو مستحق عليه من جهة أخرى فلم يصح
~~التزامه PageV03P006 بالنذر في الفصول الثلاثة كذا في التبيين ( قوله ولكنه
~~أفطرها ) أي وجب فطر الأيام المنهية ( قوله : وإن صامها أجزأه ) أي مع
~~ارتكاب الحرمة الحاصلة من الإعراض عن ضيافة الله تعالى ( قوله كان نذرا فقط
~~) أي فلا كفارة عليه لو أفطر بل القضاء فقط ( قوله : وإن نواهما ) كان نذرا
~~ويمينا هذا عندهما ، وعند أبي يوسف يكون نذرا ( قوله أو اليمين بلا نفي
~~النذر .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما ، وعند أبي يوسف يكون يمينا ووجه كل في البرهان
~~والتبيين PageV03P007 ( ندب تفريق صوم الستة في شوال ) يعني أن صوم الأيام
~~الستة بعد الإفطار متتابعة منهم من كرهه وهو مالك ومنهم من لم يكرهه ، وإن
~~فرقها في شوال فهو أبعد من الكراهة والتشبه بالنصارى كذا في الخانية
~~PageV03P008 ( نذر صوم شهر غير معين متتابعا فأفطر يوما يستقبل ) ؛ لأنه
~~أخل بالوصف ( لا في معين ) أي لو نذر صوم شهر بعينه وأفطر يوما لا يستقبل
~~ويقضي حتى لا يقع كله في غير الوقت كذا في الكافي
# S( قوله نذر صوم شهر غير معين .
# .
# .
# إلخ ) الفرق بينه وبين السنة المنكرة المشروط تتابعها من حيث عدم بطلان
~~تتابعها بإفطار الأيام المنهية وبطلان تتابع الشهر المنكر بإفطارها لإمكان
~~صوم شهر ms0539 خال عن أيام المنهية بخلاف السنة PageV03P009 ( لا يختص نذر غير
~~معلق بزمان ومكان ودرهم وفقير ) أما الزمان فأن يقول : لله علي أن أصوم
~~رجبا أو أعتكف رجبا فصام أو اعتكف شهرا قبله أو ذكر الصلاة على هذا الوجه
~~جاز عن النذر وقال محمد وزفر لا يجوز ، ولو قال لله علي أن أتصدق بكذا غدا
~~فتصدق به اليوم جاز عندنا خلافا لزفر وأما المكان فإنه لو نذر أن يصلي أو
~~يعتكف أو يصوم أو يتصدق بمكة ففعل في غيرها جاز عندنا خلافا لزفر وأما
~~الدرهم والفقير فأن يقول لله علي أن أتصدق بهذا الدرهم أو على هذا الفقير
~~فتصدق بغيره أو على غيره جاز عندنا خلافا لزفر ( بخلاف ) النذر ( المعلق )
~~يعني لو قال إن جاء فلان فلله علي أن أتصدق أو أصوم أو أصلي أو أعتكف ففعل
~~قبله لم يجز والفرق أن النذر سبب في الحال والداخل تحت النذر ما هو قربة ،
~~وهو أصل التصدق دون التعيين فبطل التعيين ولزمته القربة بخلاف المعلق ؛ لأن
~~التعليق يمنع كونه سببا فلم يجز التعجيل قبله . PageV03P010 ( نذر صوم رجب
~~فدخل ) رجب ( وهو مريض لا يستطيعه ) أي الصوم ( إلا بضرر أفطر وقضى كرمضان
~~) أي بوصل أو بفصل . PageV03P011 ( باب الاعتكاف ) ( هو ) لغة اللبث
~~والدوام على الشيء وشرعا ( لبث رجل في مسجد جماعة أو امرأة في بيتها بنيته
~~) أي الاعتكاف ( وهو واجب في المنذور وسنة مؤكدة في العشرة الأخيرة من
~~رمضان ومستحب فيما سواه ) أي العشر الأخير ( والصوم شرط الصحة الأول ) يعني
~~الواجب ( لا للثالث ) يعني المستحب ( فأقله ) أي أقل الاعتكاف المستحب على
~~عدم اشتراط الصوم ، وهو ظاهر الرواية عن الإمام ومختارهما ( ساعة ) وليس
~~لها حد معين حتى لو دخل المسجد ونوى الاعتكاف إلى أن يخرج منه صح ؛ لأن
~~مبنى النفل على المساهلة ( وقيل ) الصوم ( شرط فيه أيضا ) ، وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة ( فأقله يوم فمن قطعه فيه ) أي في اليوم ( يقضي ) ؛
~~لأنه شرع فيه قصدا وأبطله ( لا يخرج ) من المسجد ( إلا لحاجة الإنسان )
~~كالبول والغائط ؛ لأن ms0540 الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها ( أو جمعة ) ؛ لأنها
~~أهم حاجاته فيباح له الخروج لأجلها ضرورة ( وقت الزوال ) إن كان معتكفه
~~قريبا من الجامع بحيث لو انتظر زوال الشمس لا تفوته الخطبة ( ومن بعد منزله
~~فوقت يدركها ) أي الجمعة يعني لا ينتظر زوال الشمس بل يخرج في وقت يمكنه أن
~~يصل إلى الجامع ويصلي ركعتين تحية المسجد وأربع ركعات سنة ( و ) بعد الجمعة
~~يمكث بقدر ما ( يصلي السنن على الخلاف ) أي على أربع ركعات عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وستا عندهما ولا يمكث أكثر من ذلك ؛ لأن الخروج للحاجة وهي
~~باقية في حق السنة ؛ لأنها تابعة للفرض ولا حاجة بعد PageV03P012 الفراغ
~~منها ( ولا يفسد بمكثه أكثر منه ) ولو يوما وليلة ؛ لأن المفسد له الخروج
~~من المسجد لا المكث فيه لكنه لا يستحب ؛ لأنه التزم الاعتكاف في مسجد واحد
~~فلا ينبغي أن يتمه في مسجدين كذا في الكافي .
# S PageV03P013 ( باب الاعتكاف ) ( قوله هو لغة : اللبث والدوام على الشيء
~~) أقول وهو مأخوذ من عكف متعد فمصدره العكف ولازم ومصدره العكوف فالمتعدي
~~بمعنى الحبس والمنع ومنه قوله تعالى { والهدي معكوفا } ومنه الاعتكاف في
~~المسجد ؛ لأنه حبس النفس ومنعه ، واللازم الإقبال على الشيء بطريق المواظبة
~~ومنه قوله تعالى { يعكفون على أصنام لهم } كما في المعراج ( قوله وشرعا لبث
~~رجل .
# .
# .
# إلخ ) اللبث بضم اللام وفتحها وتخصيص المصنف الرجل بالمسجد والمرأة
~~بالبيت إنما هو على المطلوب من المرأة ؛ لأنها لو اعتكفت في المسجد صح
~~ولكنه يكره صرح بالكراهة في الفتح ومسجد البيت المحل الذي أعد للصلاة فيه ،
~~وهو مندوب لكل أحد قال الله تعالى { واجعلوا بيوتكم قبلة } كذا في البزازية
~~( قوله في مسجد جماعة ) أي هو شرط لاعتكاف الرجال ، وهذا على رواية اشتراط
~~مسجد تقام فيه الصلوات الخمس بجماعة ، وهي المختارة وروي عن أبي حنيفة أنه
~~يصح في مسجد يصلى فيه بعض الصلوات بجماعة كمساجد الأسواق وجه المختارة أن
~~الاعتكاف عبادة انتظار الصلاة فلا بد من اختصاصه بمسجد يصلى فيه الصلوات
~~الخمس وقالا يجوز في كل مسجد ms0541 كذا في شرح المجمع وقال في البحر صحح في غاية
~~البيان صحة الاعتكاف في كل مسجد وصحح قاضي خان أنه يصح في كل مسجد له أذان
~~وإقامة وقيل أراد الإمام باشتراط مسجد تقام فيه الجماعة في الصلوات الخمس
~~غير الجامع أما في الجامع فيجوز ، وإن لم يصل فيه الخمس كلها بجماعة ، وعن
~~أبي يوسف PageV03P014 أن الاعتكاف الواجب لا يجوز في غير مسجد الجماعة
~~والنفل يجوز ثم أفضل الاعتكاف في المسجد الحرام ثم المسجد النبوي ثم بيت
~~المقدس ثم الجامع ثم كل مكان أي مسجد أهله أكثر وأوفر كذا في التبيين ،
~~والجامع قيل : إنما يكون أفضل إذا كان يصلى فيه الخمس بجماعة فإن لم يكن
~~ففي مسجده كي لا يحتاج إلى الخروج كذا في الفتح ( قوله وهو واجب في المنذور
~~) أقول والنذر لا يكون إلا باللسان ، ولو نذر بقلبه لا يلزمه بخلاف النية ؛
~~لأن النذر عمل اللسان والنية المشروعة انبعاث القلب على شأن أن يكون لله
~~تعالى كذا في البزازية ( قوله وسنة مؤكدة في العشر الأخير ) أي سنة كفاية
~~للإجماع على عدم ملامة بعض أهل بلد إذا أتى به بعض منهم في العشر الأخير من
~~رمضان كذا في البرهان وأما اعتكاف العشر الأوسط فقد ورد أنه صلى الله عليه
~~وسلم اعتكفه فلما فرغ أتاه جبريل عليه السلام فقال إن الذي تطلب أمامك يعني
~~ليلة القدر فاعتكف العشر الأخر ، وعن هذا ذهب الأكثر إلى أنها في العشر
~~الآخر من رمضان فمنهم من قال في ليلة إحدى وعشرين ومنهم من قال في ليلة سبع
~~وعشرين وقيل غير ذلك وورد في الصحيح أنه صلى الله عليه وسلم قال { التمسوها
~~في العشر الأواخر والتمسوها في كل وتر } ، وعن أبي حنيفة أنها في رمضان فلا
~~يدرى أية ليلة هي وقد تقدم ، وقد تتأخر ، وعندهما كذلك إلا أنها معينة لا
~~تقدم ، ولا تتأخر هذا النقل عنهم في المنظومة والشروح .
# وفي فتاوى قاضي خان قال وفي المشهور PageV03P015 عنه أنها تدور في السنة
~~تكون في رمضان وفي غيره فجعل ms0542 ذلك رواية وثمرة الاختلاف فيمن قال أنت حر أو
~~أنت طالق ليلة القدر فإن قاله قبل دخول رمضان عتق وطلقت إذا انسلخ فإن قال
~~بعد ليلة منه فصاعدا لم يعتق حتى ينسلخ رمضان العام القابل عنده ، وعندهما
~~إذا جاء مثل تلك الليلة من رمضان الآتي ، وإنما ذكرنا هذه المسألة ؛ لأنه
~~لا ينبغي إغفالها من مثل هذا الكتاب لشهرتها فأوردناها على وجه الاختصار
~~تتميما لأمر الكتاب وفيها أقوال أخر قيل : هي أول ليلة من رمضان ، وقيل
~~سبعة عشر وقيل تسعة عشر ، وقيل أربعة وعشرين وقيل خمس وعشرين ، ومن
~~علاماتها أنها بلجة ساكنة لا حارة ، ولا قارة تطلع الشمس صبيحتها بلا شعاع
~~كأنها طست كذا قالوا ، وإنما أخفيت ليجتهد في طلبها كذا في فتح القدير (
~~قوله ويستحب فيما سواه ) أقول ما ذكره المصنف من تقسيمه الاعتكاف إلى
~~الثلاثة الأقسام هو الحق ذكره الزيلعي وتبعه الكمال وابن الملك لا ما اقتصر
~~عليه القدوري من أنه مستحب ، ولا ما قاله صاحب الهداية من أنه سنة مؤكدة
~~وقال في المعراج ومن محاسنه أن فيه تفريغ القلب من أمور الدنيا وتسليم
~~النفس إلى المولى وملازمة عبادته وبيته والتحصن بحصنه قال عطاء أعاد الله
~~علينا من بركاته : مثل المعتكف مثل رجل يختلف على باب عظيم لحاجة فالمعتكف
~~يقول لا أبرح حتى يغفر لي فهو أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص وهو مشروع
~~بالكتاب والسنة والإجماع ( قوله والصوم شرط لصحة الأول ) PageV03P016 أقول
~~وذلك رواية واحدة كما في البرهان والمراد بالصوم أن يكون مقصودا للاعتكاف
~~من ابتدائه فإذا شرع في صوم التطوع ثم قال في بعض النهار علي اعتكاف هذا
~~اليوم لا اعتكاف عليه ؛ لأن الاعتكاف لا يصح إلا بالصوم وإذا وجب الاعتكاف
~~وجب الصوم والصوم من أول النهار انعقد تطوعا فتعذر جعله واجبا ، وهذا في
~~قياس قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف إن كان نذره قبل الزوال عليه أن يعتكف
~~ويصومه فإن لم يفعل فعليه القضاء قال ابن الشحنة وظاهر صنيع ابن وهبان
~~رجحان قول أبي يوسف والظاهر ms0543 رجحان قول الإمام والوجه له ا ه .
# ويشترط لصحة الاعتكاف النية والمسجد كما ذكرناه ، ولا يختصان بالواجب
~~وأما المكث فهو الركن والطهارة من الجنابة ينبغي أن يكون شرطا للحل لا
~~للصحة قاله صاحب البحر ( قوله ويخرج لحاجة الإنسان كالبول والغائط )
~~والاغتسال للجنابة إذا احتلم كما في النهر فإن كان له بيتان قريب وبعيد قال
~~بعضهم لا يجوز أن يمضي إلى البعيد فإن مضى بطل اعتكافه وقال بعضهم : يجوز
~~ولو كان بقرب المسجد بيت صديق له لم يلزمه قضاء الحاجة فيه كذا في الجوهرة
~~( قوله ويصلي ركعتين تحية المسجد وأربع ركعات سنة ) اقتصاره على هذا يقتضي
~~أنه المذهب والمذهب خلافه ؛ لأنه عزاه إلى الكافي ولم يقتصر عليه حيث قال :
~~وإن كان بحيث تفوته أي الخطبة لم ينتظر زوال الشمس ولكنه يخرج في وقت يمكنه
~~أن يأتي الجامع فيصلي أربع ركعات قبل الأذان عند المنبر وفي رواية الحسن ست
~~ركعات PageV03P017 ركعتان تحية المسجد وأربع سنة ا ه .
# وقال في الهداية : وإن كان منزله بعيدا عنه يخرج في وقت يمكنه إدراكها أي
~~الخطبة ويصلي قبلها أربعا ، وفي رواية ستا الأربع سنة وركعتان تحية المسجد
~~ا ه .
# وقال الكمال قوله والركعتان تحية المسجد صرحوا بأنه إذا شرع في الفريضة
~~حين دخل المسجد أجزأه ؛ لأن التحية تحصل بذلك فلا حاجة إلى غيرها في
~~تحقيقها ، وكذا السنة فهذه الرواية ، وهي رواية الحسن إما ضعيفة أو مبنية
~~على أن كون الوقت مما يسع فيه السنة وأداء الفرض بعد قطع المسافة كما يعرف
~~تخمينا لا قطعا فقد يدخل قبل الزوال لعدم مطابقة ظنه ، ولا يمكنه أن يبدأ
~~بالسنة فيبدأ بالتحية فينبغي أن يتحرى على هذا التقدير ؛ لأنه قلما يصدق
~~الحرز ا ه .
# ( قوله فلا ينبغي أن يتمها ) تأنيث الضمير باعتبار العبادة .
# وفي الكافي بتذكيره وهو راجع للاعتكاف وظاهر كلام المصنف أنه لا يكره
~~الإتمام في مسجد آخر ونص في المبتغى والمحيط على كراهته ويمكن أن يراد به
~~كراهة التنزيه PageV03P018 ( وإن خرج ) من المسجد ( ساعة بلا عذر فسد
~~اعتكافه ms0544 ) ؛ لأن الخروج ينافي اللبث وما ينافي الشيء يستوي فيه قليله
~~وكثيره كالأكل في الصوم والحدث للطهارة وقال لا يفسد ما لم يخرج أكثر من
~~نصف يوم
# S PageV03P019 ( قوله : وإن خرج من المسجد .
# .
# .
# إلخ ) شامل لمسجد البيت في حق المرأة حتى لو خرجت منه إلى نفس بيتها فسد
~~، وهذا في النذر أما النفل فينتهي بالخروج ( قوله ساعة ) أي ، ولو ناسيا
~~ذكره قاضي خان ( قوله بلا عذر ) الظاهر أن مراده بالعذر ما قدمه من نحو
~~الجمعة وحاجة الإنسان ؛ لأنه متفق عليه وبقي أعذار أخر مختلف فيها أحببت
~~ذكرها تتميما للفائدة ما إذا خرج لانهدام المسجد أو أخرجه السلطان كرها
~~فدخل آخر من ساعته لم يفسد اعتكافه استحسانا نص عليه في المحيط والمبتغى
~~والجوهرة ، وكذا قال الزيلعي لو انهدم المسجد أو تفرق أهله لعدم الصلوات
~~الخمس أو أخرجه ظالم كرها أو خاف على نفسه أو ماله من المكايرين فخرج إلى
~~مسجد آخر لا يفسد اعتكافه ا ه .
# ونقل الكمال خلافه حتى في الخروج للجنازة إن تعينت ، وكذا لإنقاذ حريق أو
~~غريق أو جهاد عمم نفيره يفسد اعتكافه ، ولكن لا يأثم أي في الواجب وبالأولى
~~في غيره ثم قال وفي شرح الصوم للفقيه أبي الليث المعتكف يخرج لأداء الشهادة
~~وتأويله إذا لم يكن شاهد آخر فيتولى حقه ا ه .
# أقول وبمثله صرح في الجوهرة فحكم بعدم الفساد فيما إذا تعينت عليه
~~الشهادة وعلى هذا الجنازة إذا تعينت ( قوله وقالا لا يفسد ما لم يخرج أكثر
~~من نصف يوم ) أقول وقولهما استحسان وهو أوسع وقوله أي الإمام أقيس قاله
~~الزيلعي وقال في الهداية قول الإمام القياس وقولهما الاستحسان قال الكمال
~~وهو يقتضي ترجيح قولهما ؛ لأنه ليس من المواضع PageV03P020 المعدودة التي
~~رجح فيها القياس على الاستحسان ثم قال وأنا لا أشك أن من خرج من المسجد إلى
~~السوق للعب واللهو أو القمار من بعد الفجر إلى ما قبل نصف النهار أنه يفسد
~~، ولا يتم مبنى هذا الاستحسان وذكر وجهه ( قوله فسد اعتكافه ) قال في
~~الذخيرة هذا ms0545 في الاعتكاف الواجب وأما في النفل فلا يفسده الخروج ، ولو بلا
~~عذر كذا في شرح المجمع لابن الملك يعني فينتهي بالخروج PageV03P021 ( وخص
~~بأكل وشرب ونوم وبيع وشراء فيه ) يعني يفعل المعتكف هذه الأفعال في المسجد
~~دون غيره .
# ( و ) لكن ( كره إحضار المبيع فيه ) إذ لا ضرورة فيه ( والصمت ) ؛ لأنه
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم الصمت وسئل أبو حنيفة عن صوم الصمت فقال :
~~أن تصوم ، ولا تكلم أحدا قال الإمام حميد الدين هذا إذا اعتقد أن الصمت
~~قربة وإلا فلا يكره لقوله عليه الصلاة والسلام { من صمت نجا } رواه عبد
~~الله بن عمر رضي الله عنهما ( والتكلم إلا بخير ) فإن قوله تعالى { قل
~~لعبادي يقولوا التي هي أحسن } يقتضي بعمومه أن لا يتكلم غير المعتكف خارج
~~المسجد إلا بخير فما ظنك بالمعتكف في المسجد .
# S PageV03P022 ( قوله وبيع وشراء ) ذكر في الذخيرة أن المراد به ما لا بد
~~منه أي سواء كان له أو لعياله كالطعام ونحوه وأما إذا أراد أن يتخذ ذلك
~~متجرا يكره له ذلك ، وهذا صحيح ؛ لأنه منقطع إلى الله تعالى فلا ينبغي له
~~أن يشتغل فيه بأمور الدنيا ذكره الزيلعي ، وكذا قال قاضي خان لا بأس
~~للمعتكف أن يبيع ويشتري أراد به الطعام وما لا بد له منه أما إذا أراد أن
~~يتخذه متجرا فيكره ذلك ( قوله وكره إحضار المبيع ) قال في البحر الظاهر أن
~~الكراهة تحريمية قوله ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام { نهى عن صوم الصمت }
~~أقول وقالوا : إن صوم الصمت من فعل المجوس لعنهم الله ( قوله هذا إذا اعتقد
~~أن الصمت قربة .
# .
# .
# إلخ ) وذلك ؛ لأن صوم الصمت لم يبق قربة في شريعتنا لما ورد من النهي عنه
~~في الحديث المتقدم كذا في الكافي ( قوله والتكلم إلا بخير ) قال في البحر
~~ظاهر الرواية أن المراد بالخير هنا ما لا إثم فيه فشمل المباح وبغير الخير
~~ما فيه إثم .
# وقال في الكافي يتحدث أي المعتكف بما بدا له بعد أن لا يكون مأثما ؛ لأنه
~~عليه الصلاة والسلام ms0546 كان يتحدث مع الناس في اعتكافه ا ه .
# .
# وفي النهر عن الإسبيجابي لا بأس أن يتحدث بما لا إثم فيه ثم قال والظاهر
~~أن المباح عند الحاجة إليه خير لا عند عدمها وهو محمل ما في الفتح قبيل
~~الوتر أنه مكروه في المسجد يأكل الحسنات كما تأكل النار الحطب ا ه .
# قلت : وإليه يشير استدلال المصنف بقوله تعالى { وقل لعبادي يقولوا التي
~~هي أحسن } إلى آخره ؛ لأنه لا غنى PageV03P023 للعباد عن الكلام المباح
~~وقدمنا أن محله إذا جلس ابتداء للحديث PageV03P024 ( ويبطله ) أي الاعتكاف
~~( الوطء في فرج ) في المسجد أو خارجه ( ولو ليلا ) ؛ لأن الليل محل
~~الاعتكاف بخلاف الصوم ( أو ناسيا ) ؛ لأن حالة العاكفين مذكرة فلا يعذر
~~بالنسيان .
# ( و ) يبطل بالوطء ( في غيره ) أي غير الفرج ( إن أنزل ) ؛ لأنه في معنى
~~الجماع حتى يفسد به الصوم ، وإن لم ينزل لا يفسد كما لا يفسد الصوم ( كذا
~~القبلة واللمس ) يعني أنه إن أنزل بهما بطل اعتكافه ؛ لأنهما أيضا في معنى
~~الجماع وإلا فلا ( وإن حرم الكل ) للمعتكف يعني الوطء والقبلة واللمس بلا
~~إنزال ؛ لأنها من دواعي الوطء .
# S PageV03P025 ( قوله أو ناسيا ) هو الأصح ويفسده الشافعي بالوطء ناسيا ؛
~~وهو رواية ابن سماعة عن أصحابنا اعتبارا له بالصوم كذا في البرهان ، وهذا
~~بخلاف ما لو أكل نهارا ناسيا فلا يفسد اعتكافه لبقاء الصوم ، والأصل أن ما
~~كان من محظورات الاعتكاف وهو مانع عنه لأجل الاعتكاف لا لأجل الصوم لا
~~يختلف فيه السهو والعمد والنهار والليل كالجماع والخروج وما كان من محظورات
~~الصوم وهو ما منع عنه لأجل الصوم يختلف فيه العمد والسهو والنهار والليل
~~كالأكل والشرب كذا في البحر عن البدائع ( قوله كذا القبلة واللمس إن أنزل
~~بهما ) أقول ، وهذا بخلاف ما لو أنزل بإدامة نظر أو فكر فلا يفسد به
~~الاعتكاف خلافا لمالك كذا في البرهان ، وكذا لا يبطل بالسباب والجدال
~~والسكر ليلا ويفسده الردة والإغماء إذا دام أياما ، وكذا الجنون كما في
~~الفتح ( قوله : وإن حرم الكل ) أقول ، وكذا يحرم دواعي الوطء ms0547 من القبلة
~~واللمس إذا لم ينزل كما في الهداية فإن قلت فلم لم تحرم الدواعي في الصوم
~~وحالة الحيض كما حرم الوطء قلت ؛ لأن الصوم والحيض يكثر وجودهما فلو حرم
~~الدواعي فيهما لوقعوا في الحرج وذلك مدفوع شرعا كذا في شرح المجمع .
~~PageV03P026 ( نذر اعتكاف أيام لزمه بلياليها ) ؛ لأن ذكر الأيام على سبيل
~~الجمع يتناول الليالي يقال ما رأيتك منذ أيام ، والمراد بلياليها ( ولاء )
~~أي متتابعة ( وإن لم يشترط ) التتابع .
# ( وفي ) نذر اعتكاف ( يومين ) لزمه ( بليلتيهما ) ؛ لأن في المثنى معنى
~~الجمع فيلحق به احتياطا في العبادة ( وصح ) في الصورتين ( نية النهار خاصة
~~) ؛ لأنه نوى الحقيقة .
# S( قوله نذر اعتكاف أيام لزمه بلياليها ) أقول ، وكذا لو نذر اعتكاف ليال
~~لزمته بأيامها ؛ لأن ذكر أحد العددين بصيغة الجمع ينتظم ما بإزائه من العدد
~~الآخر لقصة زكريا عليه الصلاة والسلام ( قوله وإن لم يشترط التتابع ) هذا
~~ظاهر الرواية وأطلقه الشافعي عند عدم التصريح به وهو رواية وبها قال زفر
~~كما في البرهان ( قوله وصح في الصورتين نية النهار خاصة ) قال في البحر ،
~~وهذا بخلاف ما إذا نوى بالأيام الليالي خاصة حيث لم تعمل نيته ولزمه
~~الليالي والنهر ؛ لأنه نوى ما لا يحتمله كلامه كذا في البدائع كما إذا نذر
~~أن يعتكف شهرا ونوى الشهر خاصة أو الليالي خاصة لا تصح نيته ؛ لأن الشهر
~~اسم لعدد مقدر مشتمل على الأيام والليالي فلا يحتمل ما دونه إلا أن يصرح
~~ويقول شهرا بالنهر أو يستثني ويقول إلا الليالي فيختص بالنهر PageV03P027 (
~~نذر اعتكاف رمضان فصامه ) أي رمضان ( بدونه ) أي الاعتكاف ( وجب قضاؤه ) أي
~~الاعتكاف ( بصوم قصدي ) حتى لو تركهما معا يخرج عن العهدة بالاعتكاف في
~~قضاء هذا الصوم لبقاء الاتصال بصوم الشهر حكما صرح به في الجامع الكبير
~~وأصول شمس الأئمة ، وإنما وجب قضاؤه بصوم مقصود لعود شرط الاعتكاف ، وهو
~~الصوم لقوله عليه الصلاة والسلام { لا اعتكاف إلا بالصوم } إلى الكمال
~~الأصلي ، وهو أن يجب مستقلا مقصودا بالنذر الموجب للاعتكاف .
# S( قوله نذر اعتكاف رمضان .
# .
# .
# إلخ ) ظاهر أن ms0548 هذا في رمضان معين فإن أطلقه فعليه في أي رمضان شاء كذا في
~~الفتح ( قوله وجب قضاؤه بصوم قصدي ) أقول فلا يجوز أن يعتكف عنه في رمضان
~~آخر باتفاق الثلاثة كما في الفتح .
# ( تتمة ) لو كان مريضا وقت الإيجاب ولم يبرأ حتى مات فلا شيء عليه ، وإن
~~صح ثم مات يطعم لكل يوم نصف صاع من حنطة إن أوصى ؛ لأنه وقع اليأس عن أدائه
~~فوجب القضاء بالإطعام كما في الصوم والصلاة كذا في المحيط ، ولو عين شهرا
~~للاعتكاف فعجل قبله صح كما لو نذر صلاة في يوم فصلاها قبله ، وكذا إذا نذر
~~أن يحج سنة كذا فحج سنة قبلها صح والله الموفق بمنه وكرمه PageV03P028 (
~~كتاب الحج ) أخره ؛ لأنه رابع العبادات الجامع بين العبادة المالية
~~والبدنية ( وهو ) لغة : القصد وشرعا ( زيارة مكان مخصوص في زمان مخصوص بفعل
~~مخصوص ) وسيأتي تفصيلها إن شاء الله تعالى ( فرض مرة ) ؛ لأن قوله تعالى {
~~ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا } لما نزل قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم { أيها الناس حجوا فقالوا أنحج في كل عام أم مرة واحدة ؟
~~فقال لا بل مرة } ولأن سبب وجوبه البيت كما تقرر في الأصول ، ولا تعدد له (
~~بالفور عند أبي يوسف وفي العمر عند محمد ) وقت الحج في اصطلاح الأصوليين
~~يسمى مشكلا ؛ لأن فيه جهة المعيارية والظرفية فمن قال بالفور لا يقول بأن
~~من أخره يكون فعله قضاء ، ومن قال بالتراخي لا يقول بأن من أخره عن العام
~~الأول لا يأثم أصلا كما إذا أخر الصلاة عن الوقت الأول بل جهة المعيارية
~~راجحة عند القائل بالفور حتى أن من أخره يفسق وترد شهادته لكن إذا حج
~~بالآخرة كان أداء لا قضاء ، وجهة الظرفية راجحة عند القائل بخلافه حتى إذا
~~أداه بعد العام الأول لا يأثم بالتأخير لكن لو مات ولم يحج أثم عنده أيضا (
~~على حر ) متعلق بقوله فرض ( مسلم مكلف صحيح بصير له زاد وراحلة فضلا ) أي
~~زائدا ( عما لا بد منه ) كالسكنى والخادم وأثاث ms0549 البيت والثياب ونحو ذلك (
~~وعن نفقة عياله إلى عوده مع أمن الطريق ) ؛ لأن الاستطاعة لا تثبت دونه (
~~ومحرم أو زوج لامرأة في مسيرة سفر ) المحرم من لا يحل له نكاحها على
~~التأبيد PageV03P029 بقرابة أو رضاع أو مصاهرة ( فلو أحرم صبي فبلغ أو عبد
~~فعتق فمضى لم يسقط فرضهما ) ؛ لأن إحرامهما انعقد لأداء النفل فلا ينقلب
~~لأداء الفرض ( وتجديد ) الصبي ( البالغ إحرامه للفرض قبل وقوفه مسقط )
~~للواجب عليه ( لا العتق ) فإن تجديده غير مسقط له ؛ لأن إحرام الصبي لم يكن
~~لازما لعدم الأهلية وإحرام العبد لازم فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في
~~غيره .
# S PageV03P030 ( كتاب الحج ) الحج بفتح الحاء وكسرها وبهما قرئ في
~~التنزيل قوله ؛ لأنه رابع العبادات ) أي من الفروع البدنية والمالية وهو إن
~~كان خامسا كما عد في الحديث المشهور لكن لما لم تتكلم الفقهاء على الإيمان
~~أسقطوه فعد الحج رابعا ( قوله هو لغة القصد ) قال في البحر هو القصد إلى
~~معظم لا مطلق القصد كما ظنه الشارح أي الزيلعي ، وكذا قال في البرهان
~~مفهومه اللغوي القصد إلى معظم لا القصد المطلق ا ه .
# وعن الخليل هو كثرة القصد إلى من يعظمه ( قوله وشرعا : زيارة مكان .
# .
# .
# إلخ ) كان الأولى أن يقال قصد مكان .
# .
# .
# إلخ ليتضمن الشرعي اللغوي مع زيادة إلا أن يقال : الزيارة تتضمن القصد
~~وأراد بالمكان جنسه ؛ ولذا قال ابن كمال باشا هو زيارة بقاع مخصوصة ا ه فعم
~~الركنين وغيرهما كمزدلفة ، ومثله في البحر ( قوله : ولأن سبب وجوبه البيت )
~~المراد السبب الظاهري وهو اشتغال الذمة وأما سببه الخفي فهو خطاب الأزلي أو
~~ترادف نعم الله تعالى على عبده فيجب عليه خدمة مولاه ولزوم حضرة بابه فلما
~~أضاف البيت إلى نفسه إظهارا لشرفه وإعظاما لقدره وجب على عبيده زيارته
~~والوقوف عند فنائه وسبب التفريع عن الذمة الأمر ( قوله بالفور عند أبي يوسف
~~) هو أصح الروايتين عن أبي حنيفة كذا في البرهان ( قوله وفي العمر عند محمد
~~) أي بشرط أن لا يفوته بالموت كما سيذكره المصنف وهو رواية عن ms0550 أبي حنيفة
~~كما في البرهان ( قوله فمن قال بالفور لا يقول بأن من أخره يكون فعله قضاء
~~) كان PageV03P031 ينبغي أن يقول فمن قال بالفور يقول بأن من أخره يكون
~~آثما لمقابلته بقوله ومن قال بالتراخي لا يقول بأن من أخره يكون آثما وأيضا
~~لا مفهوم لما ذكره إذ لم يقل أحد بأن فعله بعد التأخير يكون قضاء كما
~~سيذكره المصنف ثم إن في قوله ومن قال بالتراخي لا يقول بأن من أخره عن
~~العام الأول لا يأثم بالتأخير زيادة لام الألف من لا يقول فليتنبه له
~~والاختلاف في الإثم بالتأخير عن زمن الإمكان واتفق على زواله بالحج ، وعلى
~~أنه لا يكون قضاء وذكر في المبتغى أن من فرط ولم يحج حتى أتلف ماله وسعه أن
~~يستقرض ويحج ، وإن كان غير قادر على قضائه ، وإن مات قبل قضائه قالوا يرجى
~~أن لا يؤاخذه الله بذلك ، ولا يكون آثما ا ه .
# وقيده في الظهيرية بما إذا كان من نيته قضاء الدين إذا قدر ا ه .
# ( قوله على حر .
# .
# .
# إلخ ) شروع في بيان شرائط الحج ، وهي شرائط أداء وشرائط صحة ، ولا بد من
~~تمييزها فنقول : شرائط الوجوب ثمانية على الأصح : الإسلام والعقل والبلوغ
~~والحرية والوقت والقدرة على الزاد ، ولو بمكة بنفقة وسط والقدرة على راحلة
~~مختصة به أو على شق محمل بالملك أو الإجارة لا الإباحة والإعارة لغير أهل
~~مكة ومن حولهم ؛ لأنهم لا يلحقهم مشقة فأشبه السعي إلى الجمعة قاله الزيلعي
~~والكمال والمراد إذا كان قويا يمكنه المشي بالقدم وإلا فلا يجب وقيل لا يجب
~~الحج على أهل مكة بدون الراحلة كما في المبتغى ويشترط كون الزاد والراحلة
~~فاضلين عما لا بد له منه كأثاث PageV03P032 المنزل وآلات المحترفين كالكتب
~~لأهل العلم وقضاء الدين والمسكن ، وإن كان كبيرا يفضل عن حاجته فلا يجب
~~عليه بيعه والاكتفاء بما دونه ببعض ثمنه والحج بالباقي لكن إن فعل وحج كان
~~أفضل ، والثامن العلم بكون الحج فرضا كذا ذكر وينبغي أن يكون هذا في حق من
~~أسلم ms0551 بدار الحرب لما نص عليه في كتاب الصوم أن من شرط فرضيته العلم بالوجوب
~~لمن أسلم بدار الحرب أو الكون بدار الإسلام وأما شرائط وجوب الأداء فخمسة
~~على الأصح صحة البدن وزوال الموانع الحسية عن الذهاب للحج وأمن الطريق وعدم
~~قيام العدة وخروج محرم ، ولو من رضاع أو مصاهرة ، مسلم أو كتابي أو رقيق
~~مأمون عاقل بالغ غير مجوسي أو زوج لامرأة في سفر والمعتبر غلبة السلامة في
~~الطريق برا وبحرا على المفتى به وسيحون وجيحون والفرات والنيل أنهار لا
~~بحار .
# وقال صاحب البحر لم أر في الزوج شروط المحرم وينبغي أن لا فرق ؛ لأن
~~المراد من المحرم الحفظ والصيانة فكذا في الزوج بأن يكون عاقلا بالغا
~~مأمونا ا ه .
# وأما نفقة المحرم وراحلته إذا أبى أن يحج إلا أن تقوم له بذلك فقال
~~الطحاوي لا يجب ما لم يخرج المحرم بنفقته وهو قول أبي حفص البخاري ؛ لأن
~~الواجب عليها الحج لا إحجاج غيرها وقال القدوري يجب ؛ لأنه من مؤن حجها كذا
~~في الفتح والبرهان وقال في البحر أمن الطريق والمحرم من شروط وجوب الأداء
~~كما ذكرنا على الأصح لا من شروط الوجوب فيجب الوصية بالحج ونفقة المحرم
~~وراحلته إذا أبى إلا بهما PageV03P033 والتزوج عليها للحج بها إن لم تجد
~~محرما وعلى القول بأنهما من شرائط الوجوب لا يجب عليها شيء من ذلك ؛ لأن
~~شرط الوجوب لا يجب تحصيله ا ه .
# قلت وهذه العلة غير مطردة بل هي كذلك في شرائط وجوب الأداء فليتأمل
~~PageV03P034 ( وفرضه الإحرام والوقوف بعرفة وطواف الزيارة ) فإذا فات واحد
~~منها بطل الحج ووجب القضاء في العام القابل والأول شرط كالتحريمة في الصلاة
~~والباقيان ركنان ، وعند الشافعي الأول أيضا ركن ، وثمرة الخلاف تظهر فيما
~~إذا أحرم قبل أشهر الحج جاز عندنا لا عنده .
# S( قوله فإذا فات واحد منها بطل الحج ووجب القضاء في العام القابل ) فيه
~~تأمل من وجوه : أحدها أنه إذا فات الإحرام لا يقال بطل الحج ؛ لأن البطلان
~~فرع عن التلبس بالشيء وثانيا أن ms0552 طواف الإفاضة لا يفوت فلا يقال يجب بتركه
~~القضاء من العام القابل ، وثالثا أنه لا يفترض الإتيان بجميع طواف الإفاضة
~~بل بأكثره ، ورابعا أنه إذا بطل الحج لا يتقيد القضاء بالعام القابل .
~~PageV03P035 ( وواجبه الوقوف بمزدلفة ) ويسمى جمعا أيضا سمي بهما ؛ لأن آدم
~~عليه الصلاة والسلام اجتمع فيها مع حواء وازدلف إليها أي دنا ( والسعي ورمي
~~الجمار وطواف الصدر للآفاقي والحلق ) وإذا ترك شيئا منها جاز حجه وعليه دم
~~( وغيرها سنن وآداب ) وسيجيء تقرير الكل في مواضعها إن شاء الله تعالى .
# S( قوله وغيرها سنن وآداب ) لا يخفى ما فيه إذ بقي واجبات أخرى إنشاء
~~الإحرام من الميقات ومد الوقوف بعرفة إلى الغروب وكون السعي بعد طواف معتد
~~به وبداءة الطواف من الحجر الأسود على ما قيل ، وسنذكره والتيامن فيه
~~والمشي فيه لمن لا عذر له يمنعه منه والطهارة من الحدثين وستره العورة وأقل
~~الأشواط في طواف الزيارة وبداءة السعي من الصفا وإذا ابتدأ من المروة لا
~~يعتد بالشوط الأول في الأصح كما في المبتغى ويجب المشي في السعي لمن لا عذر
~~له وذبح الشاة للقارن أو المتمتع وصلاة ركعتي الطوف لكل أسبوع وتقديم الرمي
~~على الحلق ونحر القارن والمتمتع بينهما وتوقيت إلحاق بالمكان والزمان وطواف
~~الإفاضة في أيام النحر كما في البحر والفتح قلت وكذلك ترك المحظور كالجماع
~~بعد الوقوف ولبس المخيط وتغطية الرأس والوجه . PageV03P036 ( وأشهره شوال
~~وذو القعدة ) بفتح القاف وكسرها ( وعشر ذي الحجة فكره ) يعني إذا كان هذه
~~أشهره كره ( الإحرام له ) أي للحج ( قبلها والعمرة سنة وهي طواف وسعي وجازت
~~في كل السنة وكرهت يوم عرفة وأربعة بعده ) لكونها أوقات الحج وتوابعه .
# S PageV03P037 ( قوله وأشهره شوال .
# .
# .
# إلخ ) فائدة التوقيت بهذه الأشهر عدم جواز شيء من أفعال الحج في غيرها
~~حتى لو سعى بين الصفا والمروة عقيب طواف القدوم لا يجوز إلا في أشهر الحج
~~كصوم القارن والمتمتع الثلاثة فيها كما في التبيين ( قوله بفتح القاف
~~وكسرها ) أقول والفتح أفصح ( قوله فكره الإحرام له قبلها ) أقول وأجمعوا
~~على ms0553 أنه مكروه سواء أمن على نفسه من المحظورات أو لا وهو الحق بخلاف تقديم
~~الإحرام على المواقيت في الأشهر كما سنذكره ، وإنما كره تقديم الإحرام على
~~أشهر الحج مطلقا ، وإن كان شرطا ؛ لأنه يشبه الركن فيراعى مقتضى ذلك الشبه
~~احتياطا ، ولو كان ركنا حقيقة لم يصح قبل أشهر الحج فإذا كان شبيها به كره
~~قبلها لشبهه وقربه من عدم الصحة ولشبه الركن لم يجز لفائت الحج استدامة
~~الإحرام ليقتضي به من قابل كما في الفتح والبرهان ( قوله والعمرة سنة ) أي
~~مؤكدة وقيل فرض كفاية وهو قول محمد بن الفضل البخاري وقيل : واجبة لا فرض
~~عين وأربعة كما قال الشافعي كذا في البرهان ( قوله : وهي طواف وسعي ) أقول
~~معظم الطواف ركنها والسعي واجب فيها كما هو في الحج ، وكذا الحلق في الصحيح
~~وقيل : إن الحلق شرط الخروج منها كما أن الإحرام شرط لانعقادها كما في
~~البرهان ( قوله وكرهت يوم عرفة وأربعة بعده ) أي في حق المحرم للحج أو مريد
~~الحج وهو الأظهر ، وعن أبي يوسف أنها لا يكره في يوم عرفة قبل الزوال فإن
~~أهل بها في الأيام الخمسة رفضها ، وعليه دم وإن مضى PageV03P038 عليها صح
~~ولزمه دم للجمع بينهما إما في الإحرام أو الأفعال الباقية كما في البرهان
~~ومما اختاره الكمال من العمرة للمكي في أشهر الحج ، وإن لم يحج وبه يزاد
~~على أن العمرة تكره في خمسة أيام للمكي وغيره . PageV03P039 ( مواقيت
~~الإحرام ) أي المواضع التي لا يتجاوزها الإنسان إلا محرما ( ذو الحليفة )
~~للمدني ( وذات عرق ) للعراق ( وجحفة ) للشامي ( وقرن ) في المغرب بسكون
~~الراء وفي الصحاح بفتحها للنجدي ( ويلملم ) لليمني ( لأهلها ) أي لأهل هذه
~~الموضع ( ولمن مر بها ) من أهل خارجها
# S PageV03P040 ( قوله مواقيت الإحرام ) المواقيت جمع ميقات وهو الوقت
~~المعين استعير للمكان المعين كما في الفتح ( قوله ذو الحليفة للمدني ) أقول
~~فإن جاوز المدني أو من هو في حكمه ذا الحليفة إلى الجحفة فأحرم عندها فلا
~~بأس به ، والأفضل أن يحرم من ذي الحليفة ولا دم عليه في الأظهر ms0554 وروي عن أبي
~~حنيفة أن عليه دما كما في الفتح وقال في البرهان يستحب على ظاهر المذهب
~~للمار على ميقاتين أو بينهما أن يحرم من أولهما وقيل يجب ا ه .
# ، والحليفة بضم الحاء المهملة والفاء بينه وبين مكة نحو عشر مراحل أو تسع
~~وبينه وبين المدينة ستة أميال وقيل : سبعة وهو أبعد المواقيت وبهذا المكان
~~آبار تسميه العوام آبار علي قيل : ؛ لأن عليا رضي الله عنه قاتل الجن في
~~بعضها وهو كذب من قائله ذكره الحلبي في مناسكه كذا في البحر ( قوله وذات
~~عرق ) بكسر العين وسكون الراء لأهل المشرق والمغرب من مكة قيل وبينها وبين
~~مكة مرحلتين ( قوله وجحفة ) بضم الجيم وسكون الحاء المهملة واسمها في الأصل
~~مهيعة نزل بها سيل جحف أهلها أي استأصلهم فسميت جحفة وبينها وبين مكة ثلاث
~~مراحل ، وعلى ثمانية مراحل من المدينة ، وهي قرية بين المغرب والشمال من
~~مكة من طريق تبوك ، وهي طريق أهل الشام ونواحيها اليوم ، وهي ميقات أهل مصر
~~والمغرب والشام قيل : إن الجحفة قد ذهبت أعلامها ولم يبق منها إلا رسوم
~~خفية لا يكاد يعرفها إلا بعض سكان تلك البوادي فلذا - والله أعلم - اختار
~~الناس من المكان PageV03P041 المسمى برابض وبعضهم يجعله بالغين احتياطا ؛
~~لأنه قبل الجحفة بنصف مرحلة أو قريب من ذلك كذا في البحر ( قوله وقرن في
~~المغرب بسكون الراء ) أي وفتح القاف وهو جبل مطل على عرفات بينه وبين مكة
~~نحو مرحلتين ميقات أهل نجد ( قوله وفي الصحاح بفتحها ) قال الكمال وخطئ أي
~~صاحب الصحاح بأن المحرك اسم قبيلة إليها ينسب أويس القرني ( قوله ويلملم )
~~مكان جنوبي مكة وهو جبل من جبال تهامة على مرحلتين من مكة لليمن كما في
~~البحر ( قوله ولمن مر بها ) أقول فإن كان في بحر أو بر لا يمر بواحدة من
~~هذه ، المواقيت المذكورة قالوا عليه أن يحرم إذا حاذى آخرها ويعرف
~~بالاجتهاد وعليه أن يجتهد فإن لم يكن بحيث يحاذي فعلى مرحلتين إلى مكة كذا
~~في الفتح PageV03P042 ( وجاز تقديمه ) أي الإحرام ( عليها ms0555 ) أي المواقيت (
~~لا تأخيره عنها لقاصد ) متعلق بقوله جاز ( دخول مكة ولو لحاجة ) أي للحج أو
~~للعمرة أو لحاجة أخرى قيد بقصد الدخول ؛ لأنه لو لم يقصد ذلك ليس عليه أن
~~يحرم قال في النهاية اعلم أن البيت لما كان معظما مشرفا جعل له حصن ، وهو
~~مكة وحمى وهو الحرم وللحرم حرم وهو المواقيت حتى لا يجوز لمن وصل إليها أن
~~يتجاوز إلا بالإحرام ( إلا أن يكون ) القاصد ( من داخل الميقات فله ) إذا
~~كان من داخل الميقات وخارج مكة فالميقات له ( الحل ) الذي بين المواقيت
~~وبين الحرم ( ولمن بمكة للحج الحرم وللعمرة الحل ) ؛ لأن الحج في عرفات وهي
~~في الحل فإحرامه من الحرم والعمرة في الحرم فإحرامها من الحل ليحصل له نوع
~~سفر
# S PageV03P043 ( قوله وجاز تقديمه ) أي الإحرام عليها أي المواقيت المراد
~~بالجواز الحل وإلا فالصحة للإحرام على الميقات ، ومحل الجواز ما إذا كان في
~~أشهر الحج وما إذا أمن على نفسه من محظور الإحرام وإذا انتفت الأفضلية لعدم
~~ملك نفسه هل يكون الثابت الإباحة أو الكراهة روي عن أبي حنيفة أنه مكروه
~~كما في الفتح ( قوله أو لحاجة أخرى ) أي كالتجارة ومجرد الرؤية أو للقتال
~~ودخول النبي صلى الله عليه وسلم بغير إحرام يوم الفتح كان مختصا بتلك
~~الساعة ( قوله قيد بقصد الدخول ؛ لأنه لو لم يقصد ذلك ليس عليه أن يحرم )
~~أي بأن قصد الآفاقي موضعا من الحل داخل الميقات كخليص وجدة فإذا حل به
~~التحق بأهله فله أن يدخل مكة بلا إحرام ، وينبغي أن لا تجوز هذه الحيلة
~~للمأمور بالحج ؛ لأنه مأمور بحجة آفاقية وإذا دخل مكة بغير إحرام صارت حجته
~~مكية فكان مخالفا كذا في البحر ( قوله إلا أن يكون القاصد من داخل الميقات
~~.
# .
# .
# إلخ ) احتراز عما لو كان خارج حد الميقات فيشمل الذي في الميقات كالذي
~~بعده إذ لا فرق بينهما في نص الرواية ( قوله فله الحل ) أي فالحل ميقاته
~~يحرم منه بما أراده من حج وعمرة ويجب عليه الإحرام منه قبل دخوله أرض ms0556 الحرم
~~، وإن عجله من داره فهو أفضل ( قوله ولمن بمكة ) أراد به من هو بالحرم لا
~~خصوص الساكن بمكة فلو قال ولمن بالحرم لكان أولى ( قوله ؛ لأن الحج في
~~عرفات ) أقول عدل عن عبارة الهداية حيث قال فيها ولأن أداء الحج في عرفة ؛
~~لأنه نظر PageV03P044 فيها بأن اسم الموقف عرفات سمي بجمع كأذرعات كذا في
~~الكشاف وعرفة اسم اليوم التاسع من ذي الحجة والذي في الحل الموقف لا اليوم
~~وقول الناس نزلنا بعرفة ليس بعربي محض كذا نقل صاحب الإقليدس عن الفراء
~~وقال ابن الحاجب في شرح المفصل إن عرفة وعرفات جميعا علمان لهذا المكان
~~المخصوص - والله أعلم بصحته - قاله الأتقاني PageV03P045 ( من أراد إحرامه
~~) أي كونه محرما ( توضأ ، وغسله أحب ولبس إزارا ورداء طاهرين وتطيب وصلى
~~شفعا ، وقال المفرد بحج : اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ثم لبى
~~ينوي بها الحج وهي ) أي التلبية أن يقول ( لبيك ) ورد بلفظ التثنية والمراد
~~تكثير الإجابة مرة بعد أخرى ومعناها أن أقيم في طاعتك إقامة بعد إقامة من
~~ألب بالمكان ولب به إذا أقام ولزمه ، ولم يفارقه ( اللهم لبيك لبيك لا شريك
~~لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك ، ولا ينقص منها ، وإن زاد
~~جاز ) ، وعن عمر رضي الله عنه أنه كان يقول لبيك ذا النعماء والفضل الحسن
~~لبيك مرغوبا ومرهوبا إليك .
# S PageV03P046 ( قوله من أراد إحرامه ) الإحرام لغة : مصدر أحرم إذا دخل
~~في الحرم كأشتى إذ دخل في الشتاء كذا في العناية وقال في غاية البيان
~~الإحرام مصدر قولهم أحرم الرجل إذا دخل في حرمة لا تهتك وقال تاج الشريعة :
~~الإحرام والتحريم بمعنى .
# وقال الكمال حقيقة الإحرام الدخول في الحرمة والمراد الدخول في حرمات
~~مخصوصة أي التزامها والتزامها شرط الحج شرعا غير أنه لا يتحقق ثبوته شرعا
~~إلا بالنية مع الذكر أو الخصوصية على ما سيأتي ( قوله وغسله أحب ) هذا
~~الغسل للتنظيف لا للتطهير فتؤمر به الحائض والنفساء وإذا كان للنظافة
~~وإزالة الرائحة لا يعتبر التيمم بدله ms0557 عند العجز عن الماء ويؤمر به الصبي
~~ويستحب كمال النظافة في الذي أراد الإحرام من قص الأظفار والشارب ونتف
~~الإبطين وحلق العانة وجماع أهله والدهن ، ولو مطيبا من الفتح وقاضي خان (
~~قوله ولبس إزار أو رداء ) هذا هو السنة والثوب الواحد الساتر جائز قاله
~~الكمال ( قوله طاهرين ) كان ينبغي أن يزيد جديدين لنفي قول من قال بكراهة
~~لبس الجديد عند الإحرام نص عليه في العناية وقال في البحر الأفضل الجديد
~~الأبيض .
# ا ه .
# والإزار من الحقو أي الخصر ، والرداء من الكتف يدخل الرداء تحت يمينه
~~ويلقيه على كتفه الأيسر ويبقى كتفه الأيمن مكشوفا ، ولا يزره ، ولا يعقده ،
~~ولا يخلله فإن فعل ذلك كره ، ولا شيء عليه كذا في العناية أقول : في حفظي
~~أنه لا يطلب منه كشف المنكب إلا عند الطواف ليكون مضطبعا وسنذكره عند قوله
~~وطاف PageV03P047 للقدوم نقلا عن البحر ( قوله وتطيب ) أطلقه فشمل ما تبقى
~~عينه بعد كالمسك والغالية وكره محمد ما تبقى عينه والأصح عدم الكراهة كما
~~في البرهان وقال في البحر وسن استعمال الطيب في بدنه قيد بالبدن إذ لا يجوز
~~التطيب في الثوب مما يبقى عينه على قول الكل على إحدى الروايتين عنهما
~~قالوا : وبه نأخذ ا ه .
# وقال الكمال : المقصود من استنان الطيب عند الإحرام حصول الارتفاق به
~~حالة المنع منه فهو على مثال السحور للصوم إلا أن هذا القدر يحصل بما في
~~البدن فيغني عن تجويزه أي تجويز ما تبقى عينه في الثوب إذ لم يقصد كمال
~~الارتفاق في حال الإحرام ؛ لأن الحاج الشعث التفل ، وقد قيل : يجوز في
~~الثوب أيضا على قولهما ا ه .
# ( قوله وصلى شفعا ) أي على جهة السنة بعد اللبس والتطيب ، ولا يصليهما في
~~وقت مكروه وتجزئه المكتوبة كتحية المسجد ( قوله وقال المفرد بحج اللهم .
# .
# .
# إلخ ) كذا عن أنس أنه عليه السلام صلى الظهر ثم ركب على راحلته ثم قال :
~~اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني فيسأل الله التيسير ؛ لأنه الميسر
~~لكل عسير ويسأل منه التقبل كما ms0558 سأل الخليل وإسماعيل بقولهما : ربنا تقبل
~~منا إنك أنت السميع العليم ، وكذا يسأل في جميع الطاعات من الصلاة وغيرها ؛
~~لأنه الموفق للسداد ، ولا يكون إلا ما يريد كما في التبيين وقال في الهداية
~~وفي الصلاة لم يذكر مثل هذا الدعاء أي سؤال التيسير ؛ لأن مدتها يسيرة
~~وأداؤها - عادة - متيسر فبطلب التيسير في العسير من PageV03P048 الأمور لا
~~في اليسير منها ، وكذا في الكافي وقدمنا ما فيه من الخلاف ا ه .
# وقال الكمال ، وإن ذكر بلسانه وقال نويت الحج وأحرمت به لله تعالى لبيك .
# .
# .
# إلخ فحسن ليجتمع القلب واللسان وعلى قياس ما قدمنا في شروط الصلاة إنما
~~يحسن إذا لم تجتمع عزيمته فإن اجتمعت فلا ولم تعلم الرواية لنسكه عليه
~~السلام فصلا فصلا قط ، روى واحد منهم أنه سمعه عليه السلام يقول نويت
~~العمرة ، ولا الحج ا ه .
# ( قوله والمراد تكثير الإجابة ) أي إجابة الداعي ، والكلام في التلبية من
~~وجوه : الأول في اشتقاقها فقيل : إنها مشتقة من ألب الرجل إذا أقام في مكان
~~كما قاله المصنف ، والثاني أن المختار عندنا أن يكون ابتداؤها دبر كل صلاة
~~وكان ابن عمر يلبي حين تستوي به راحلته ، والثالث أنه لا خلاف أن التلبية
~~جواب للدعاء ، وإنما الخلاف في الداعي فقيل هو الله تعالى كما قال { فاطر
~~السموات والأرض يدعوكم ليغفر لكم من ذنوبكم } وقيل رسول الله كما قال صلى
~~الله عليه وسلم { : إن سيدا بنى دارا واتخذ مأدبة وبعث داعيا } وأراد
~~بالداعي نفسه والأظهر أن الداعي هو الخليل عليه السلام على ما روي أنه لما
~~فرغ من بناء البيت أمر أن يدعو الناس إلى الحج فصعد أبا قبيس وقال ألا إن
~~الله تعالى أمر ببناء بيت له ، وقد بني ألا فحجوا فبلغ الله تعالى صوته
~~الناس في أصلاب آبائهم وأرحام أمهاتهم فمنهم من أجابه مرة ومرتين وأكثر من
~~ذلك وعلى حسب جوابهم يحجون والرابع في صفة التلبية ، وهي أن يقول لبيك
~~PageV03P049 .
# .
# .
# إلخ كما ذكره المصنف والخامس في كسر الهمزة من إن الحمد وهو قول الفراء ms0559
~~وقال الكسائي : الفتح أحسن كما في الكافي وقال في الهداية : بالكسر لا
~~بالفتح ليكون ابتداء لا بناء إذ الفتحة صفة للأولى ا ه .
# يعني في الوجه الأوجه ، وأما الجواز فيجوز والكسر على استئناف الثناء ،
~~وتكون التلبية للذات ، والفتح على أنه تعليل للتلبية أي لبيك ؛ لأن الحمد
~~والنعمة لك والملك ، ولا يخفى أن تعليق الإجابة التي لا نهاية لها بالذات
~~أولى منه باعتبار صفة هذا ، وإن كان استئناف الثناء لا يتعين مع الكسر
~~لجواز كونه تعليلا مستأنفا كما في قولك علم ابنك العلم إن العلم نافعه قال
~~تعالى { وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم } ، وهذا مقرر في مسالك العلة من علم
~~الأصول لكن لما جاز فيه كل منهما يحمل على الأول لأولويته بخلاف الفتح ليس
~~فيه سوى أنه تعليل كما في الفتح ، والسادس في الزيادة والنقصان فالنقصان
~~غير جائز ؛ لأنه المنقول باتفاق الرواة والزيادة تجوز عندنا ، وفيها ألفاظ
~~منها ما قاله المصنف ومنها ما قال ابن مسعود لبيك بعدد التراب لبيك .
~~PageV03P050 ( وإذا لبى ناويا ) للحج أو العمرة ( أو قلد بدنة نفل )
~~التقليد أن يربط قلادة على عنق البدنة فيصير به محرما كما في التلبية ( أو
~~) بدنة ( نذر أو جزاء صيد أو نحوه ) كالدماء الواجبة بسبب الجناية في السنة
~~الماضية ( وتوجه معها ) أي البدنة ( يريد الحج ) حال من ضمير توجه ( أو
~~بعثها ثم توجه ولحقها أو بعثها لمتعة وتوجه بنية الإحرام ، وإن لم يلحقها
~~فقد أحرم ) جزاء لقوله وإذا لبى ناويا .
# .
# .
# إلخ أصل ذلك أن الشروع في الحج لا يحصل بمجرد النية ؛ لأنها إنما تصح إذا
~~صادفت فعلا فإذا صادفت التلبية صحت وصار محرما ، وإذا صادفت التقليد مع
~~التوجه صار شارعا لاتصال النية بفعل هو من خصائص الإحرام ؛ لأن التقليد مع
~~السوق من أفعال الحج ، وقد أورد صاحب الوقاية قوله أو قلد بدنة نفل .
# .
# .
# إلخ في آخر الباب وليس ذلك موضعه المناسب كما لا يخفى ( ولو أشعرها ) أي
~~شق سنامها ليعلم أنها هدي ( أو جللها ) أي ألقى الجل على ظهرها ( أو بعثها ms0560
~~لغير متعة ولم يلحقها أو قلد شاة لا ) يكون محرما
# S PageV03P051 ( قوله وإذا لبى ) كذا في الهداية وقال الكمال لم يعتبر
~~مفهوم المخالفة على ما عليه القاعدة من اعتباره من رواية الفقه وذلك ؛ لأنه
~~يصير محرما بكل ثناء وتسبيح في ظاهر المذهب وإن كان يحسن التلبية ، ولو
~~بالفارسية وإن كان يحسن العربية بخلافه في الصلاة ؛ لأن باب الحج أوسع من
~~باب الصلاة حتى قام غير الذكر مقامه كتقليد البدن فكذا غير التلبية وغير
~~العربية والأخرس يحرك لسانه مع النية .
# وفي المحيط تحريك لسانه مستحب كما في الصلاة ، وظاهر كلام غيره أنه شرط
~~ونص محمد على أنه شرط وأما في حق القراءة في الصلاة فاختلفوا فيه والأصح
~~أنه لا يلزمه التحريك ( قوله ناويا للحج أو العمرة ) أقول لا تتوقف صحة
~~الإحرام على نية نسك ؛ لأنه إذا أبهم الإحرام بأن لم يعين ما أحرم به جاز
~~وعليه التعيين قبل أن يشرع في الأفعال ، فإن لم يعين حتى طاف شوطا واحدا
~~كان إحرامه للعمرة ، وكذا إذا أحصر قبل الأفعال والتعيين فتحلل بدم تعين
~~للعمرة حتى يجب عليه قضاؤها لا قضاء حجة ، وكذا إذا جامع فأفسد ووجب المضي
~~في الفاسد فإنما يجب عليه المضي عمرة ثم إذا نوى مطلق الحج من غير تعيين
~~الفرض ، ولا النفل فالمذهب أنه يسقط الفرض بإطلاق نية الحج بخلاف تعيين
~~النية للنفل فإنه يكون نفلا ، وإن كان لم يحج الفرض بعد كذا في الفتح (
~~قوله التقليد أن يربط قلادة ) المراد بها شيء يكون علامة على أنها هدي
~~كقطعة نعل أو لحا شجر أي قشره كما في التبيين ( PageV03P052 قوله فيصير به
~~محرما كما في التلبية ) أقول ولكن الأفضل الإحرام بالتلبية ، ولو اشترك
~~جماعة في بدنة فقلدها أحدهم صاروا محرمين إن كان ذلك بأمر البقية وساروا
~~معها كما في التبيين ( قوله وتوجه معها يريد الحج ) أقول وينبغي أن يكون
~~كذلك لو أراد العمرة ولم أره ( قوله أو بعثها لمتعة ) قال أبو اليسر ينبغي
~~أن يكون هدي القران كذلك كذا في التبيين ms0561 ( قوله وإن لم يلحقها ) أقول إنما
~~يصير محرما بهدي المتعة قبل إدراكه إذا حصل التقليد والتوجه في أشهر الحج
~~وأما إن حصلا قبل أشهر الحج فلا يكون محرما حتى يلحقها ؛ لأن التمتع قبل
~~أشهر الحج غير معتد به نقله الزيلعي عن النهاية معزيا إلى الرقيات ( قوله
~~فقد أحرم ) قال الكمال وإذا تم الإحرام لا يخرج عنه إلا بعمل المناسك الذي
~~أحرم به ، وإن أفسده إلا في الفوات فيعمل العمرة وإلا الإحصار فيذبح الهدي
~~ا ه .
# أو تحليل المولى عبده أو الزوج زوجته بتقليم ظفرها ونحوه كذا بخط شيخي ا
~~ه .
# ثم لا بد من القضاء مطلقا ، وإن كان مظنونا إذا أفسده بخلاف الصلاة
~~المظنونة إذا أبطلها وبخلاف الطواف كما سنذكره PageV03P053 ( وبعده ) أي
~~بعد الإحرام ( يتقي الرفث ) وهو الجماع قال الله تعالى { أحل لكم ليلة
~~الصيام الرفث إلى نسائكم } وقيل الكلام الفاحش ؛ لأنه من دواعيه فيحرم
~~كالجماع ( والفسوق ) يعني المناهي وهي حرام مطلقا لكن الحرمة في الإحرام
~~أشد كلبس الحرير في الصلاة والتطرب بقراءة القرآن ( والجدال ) ، وهو المراء
~~مع الرفقاء والخدم والمكارين ( وقتل صيد البر ) لا البحر لقوله تعالى {
~~وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما } ( والإشارة إليه والدلالة عليه )
~~الإشارة تقتضي الحضور والدلالة الغيبة ( والتطيب وقلم الظفر وستر الوجه
~~والرأس وغسل رأسه ولحيته بالخطمي ) قيد به ؛ لأن له رائحة طيبة عند أبي
~~حنيفة فصار طيبا ، وعندهما يقتل الهوام فيجتنبه وثمرة الخلاف تظهر في وجوب
~~الدم فعنده يجب الدم ؛ لأنه طيب ، وعندهما الصدقة ( و ) يتقي ( قصها ) أي
~~اللحية وحلق رأسه وشعر بدنه ولبس قميص وسراويل وقباء وعمامة وخفين إلا أن
~~لا يجد نعلين فيقطع أسفل من الكعبين وثوبا صبغ بما له طيب ( إلا بعد زواله
~~لا ) أي لا يتقي ( الاستحمام والاستظلال ببيت ومحمل ) بفتح الميم الأولى
~~وكسر الثانية وبالعكس الهودج الكبير ( وشد هميان في وسطه ) يعني أنه مع
~~كونه مخيطا لا بأس بشده على حقوه .
# S PageV03P054 ( قوله وبعده يتقي الرفث ) أقول يعني بلا مهلة وكان الأولى
~~أن يقال كالكنز فإذا لبيت ms0562 ناويا فقد أحرمت فاتق الرفث .
# .
# .
# إلخ ؛ لأن البعدية لا تفيد ما يفيده الفاء من التعقيب فورا ( قوله ، وقيل
~~: الكلام الفاحش ؛ لأنه من دواعيه فيحرم كالجماع ) كذا في الكافي وهو مفيد
~~أنه لا يتقيد بحضرة النساء ؛ لأنه عقبه في الكافي بقوله إلا أن ابن عباس
~~رضي الله عنهما يقول : إنما يكون الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء ا ه .
# ومراده بالفاحش ذكر الجماع ؛ لأنه الوارد عن ابن عباس بقوله إن يصدق
~~الطير ننك لميسا وإذا فسر الفاحش به ثبتت المخالفة بين الكافي والهداية من
~~حيثية عدم التقييد بحضرة النساء في الكافي والتقييد به في الهداية ؛ لأنه
~~قال فيها والرفث الجماع أو الكلام الفاحش أو ذكر الجماع بحضرة النساء .
# ا ه .
# وإنما قال أي في الهداية بحضرة النساء ؛ لأن ذكر الجماع في غير حضرتهن
~~ليس من الرفث كما في العناية وفتح القدير والبرهان ا ه .
# ولكن على هذا يكون قوله أو الكلام الفاحش مختصا بغير ذكر الجماع ، وقد
~~قال تاج الشريعة الكلام الفاحش أي كلام كان ( قوله والفسوق يعني المناهي )
~~أي المخرجة عن حدود الشريعة ؛ لأن الفسوق في الأصل هو الخروج يقال : فسقت
~~الفارة إذا خرجت من جحرها لكن إذا أطلق في لسان الشرع يراد به الخروج عن
~~طاعة الله تعالى والخروج عن طاعة الله تعالى حرام في غير حالة الإحرام ففي
~~هذه الحالة أولى احتراما لهذه العبادة وقيل هو التساب والتنابز بالألقاب
~~كذا PageV03P055 قاله تاج الشريعة ( قوله لكن الحرمة في الإحرام أشد كلبس
~~الحرير في الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) أي والظلم في الأشهر الحرم .
# قال تعالى { فلا تظلموا فيهن أنفسكم } ، وإنما كانت الحرمة في حالة
~~الإحرام أشد ؛ لأنها حالة يحرم فيها كثير من المباحات المقوية للنفس فكيف
~~بالمحرمات الأصلية كذا في الفتح والبرهان ( قوله وهو المراء ) أي الخصام (
~~قوله وقتل صيد البر ) أريد بالصيد المصيد إذ لو أريد به المصدر وهو
~~الاصطياد لما صح إسناد القتل إليه كما في البحر عن المستصفى ( قوله لقوله
~~تعالى { وحرم عليكم صيد البر } ) أقول : المدعى أعم فكان ينبغي ms0563 أن يذكر أول
~~الآية أيضا ليتم الدليل بقوله تعالى { أحل لكم صيد البحر } الآية ( قوله
~~والإشارة والدلالة عليه ) قال في النهر محل تحريمهما ما إذا لم يعلم المحرم
~~أما إذا علم فلا ، وقيل : يحرم مطلقا والأول أصح ا ه .
# وسيأتي تمام شروط لزوم الجزاء في الجنايات إن شاء الله تعالى ( قوله
~~والتطيب ) أقول ، وكذا لا يمس طيبا بيده ، وإن كان لا يقصد به التطيب ويكره
~~للمحرم شم الزعفران والثمار الطيبة ، ولا شيء عليه في ذلك كما في قاضي خان
~~( قوله وثمرة الخلاف .
# .
# .
# إلخ ) هذا الخلاف راجع إلى تفسيره وليس باختلاف حقيقة كالاختلاف في
~~الصابئة فعنده يجب الدم كما ذكر ، وعندهما تجب الصدقة ؛ لأنه يقتل الهوام
~~ويلين الشعر قيد بالخطمي ؛ لأنه لو غسل رأسه بالصابون والحرض لا شيء عليه
~~اتفاقا كذا في البحر ( قوله وحلق رأسه ) أقول ، ولو للحجامة PageV03P056
~~أما الحجامة في ذاتها والفصد وجبر الكسر والختن وحك الجسد بحيث لا يسقط
~~شعرا ، ولا يقتل قملا فليس من محظورات الإحرام كما في قاضي خان وغيره
~~والمراد بحلق الشعر إزالته بأي شيء كان من الحلق والقص والنتف والتنوير
~~والإحراق من أي محل من الجسد مباشرة أو تمكينا ( قوله وشعر بدنه ) استثنى
~~الحلبي في مناسكه إزالة الشعر النابت في العين فقد ذكر بعض مشايخنا أنه لا
~~شيء فيه عندنا كذا في البحر ( قوله ولبس قميص ) أقول : وكذا ما هو في حكمه
~~كالزردية والبرنس من كل شيء معمول على قدر كله أو بعضه بحيث يحيط به بخياطة
~~أو تلزيق بعضه ببعض أو غيرهما ، ويستمسك عليه بنفسه كما في البحر ولكن
~~سنذكر أن لبس الخاتم لا يكره فهو خارج من هذا العموم ( قوله وسراويل )
~~السراويل أعجمية ، والجمع سراويلات منصرف في أحد استعماليه يذكر ويؤنث
~~والقباء بالمد على وزن فعال ولبس القباء بأن يدخل منكبيه ويديه في كميه فلو
~~لم يدخل جاز خلافا لزفر كما لو ارتدى بالقميص ونحوه وما لم يزره أي القباء
~~بأزراره ويكره عقد الإزار وتحليل الرداء وليس عليه جزاء كما سنذكره في ms0564
~~الجنايات - إن شاء الله تعالى - ( قوله فيقطع أسفل من الكعبين ) المراد
~~بالكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك فيجوز لبس كل شيء في
~~رجله لا يغطي الكعب سرموزة كانت أو مداسا أو غير ذلك ( قوله لا الاستظلال
~~ببيت ومحمل ) أي لا يمس رأسه ، ولا وجهه فلو أصاب أحدهما كره كذا في البحر
~~وله أن PageV03P057 يحمل على رأسه القدر والطبق والإجانة ونحو ذلك ؛ لأنه
~~ليس بتغطية للرأس ولا يحمل ما يغطى به الرأس عادة كالثياب كما في التبيين (
~~قوله وشد هميان في وسطه ) الهميان بالكسر ما يجعل فيه الدراهم ويشد على
~~الحقو ولا يكره شده سواء كان به نفقته أو نفقة غيره ، وكذا لا يكره شد
~~المنطقة والسيف والسلاح والتختم بالخاتم وعن أبي يوسف أنه كره شد المنطقة
~~بالإبريسم قاله الزيلعي PageV03P058 ( وأكثر التلبية برفع الصوت متى صلى أو
~~علا شرفا أو هبط واديا أو لقي ركبا أو أسحر وإذا دخل مكة بدأ بالمسجد وحين
~~رأى البيت كبر وهلل ثم استقبل الحجر مكبرا مهللا رافعا يديه كالصلاة
~~واستلمه ) أي تناوله باليد أو بالقبلة أو مسحه بالكف ( إن قدر بلا إيذاء )
~~أي بلا إيذاء مسلم يزاحمه ( وإلا يمس بما في يده فيقبله ، وإن عجز عنهما )
~~أي الاستلام والإمساس ( استقبله مكبرا مهللا حامدا الله تعالى ومصليا على
~~النبي صلى الله عليه وسلم وطاف للقدوم مضطبعا ) أي جاعلا رداءه تحت إبطه
~~الأيمن ملقيا طرفه على كتفه الأيسر ( وراء الحطيم ) ، وهو قطعة جدار في طرف
~~الميزاب من الحطم بمعنى الكسر سمي به ؛ لأنه حطم من البيت فإنه كان في
~~الأول من البيت وإذا كان كذلك يطاف وراءه حتى لو دخل الفرجة لم يجزه
~~احتياطا لكن إن استقبل المصلي الحطيم وحده لم يجزه ؛ لأن فرضية التوجه تثبت
~~بنص الكتاب فلا يتأدى بما ثبت بخبر الواحد احتياطا ( آخذا عن يمينه مما يلي
~~الباب ) أي يمين الطائف والطائف المستقبل للحجر يكون يمينه إلى جانب الباب
~~فيبدأ من الحجر ذاهبا إلى هذا الجانب وما بين الحجر إلى ms0565 الباب هو الملتزم (
~~سبعة أشواط ) أي سبع مرات متعلق بقوله طاف ( رمل في الثلاثة الأول فقط من
~~الحجر إلى الحجر ) الرمل أن يهز في مشيته الكتفين كالمبارز يتبختر بين
~~الصفين وذلك مع الاضطباع وكان سببه إظهار الجلادة للمشركين حين قالوا
~~أضنتهم حمى يثرب ثم بقي الحكم بعد PageV03P059 زوال السبب في زمن الرسول
~~صلى الله عليه وسلم وبعده ويمشي في الباقي على هينته ( وكلما مر به ) أي
~~الحجر ( فعل ما ذكر ) من الاستلام .
# S PageV03P060 ( قوله وأكثر التلبية ) بصيغة الماضي ليناسب قوله بعده صلى
~~وكان الأنسب لما قبله أن يقول : ويكثر والإكثار مستحب قال في المحيط
~~الزيادة منها على المرة الواحدة سنة حتى يلزمه الإساءة بتركها فتكون فرضا
~~وسنة ومندوبا ويستحب أن يكررها كلما أخذ فيها ثلاث مرات ولاء ، ولا يقطعها
~~بكلام ، ولو رد السلام في خلالها جاز ويكره السلام عليه في خلالها وإذا رأى
~~شيئا يعجبه قال : لبيك إن العيش عيش الآخرة ويصلي على النبي صلى الله عليه
~~وسلم عقيب التلبية سرا ويسأل الله الجنة ويتعوذ من النار ( قوله برفع الصوت
~~) هو السنة كذا في غاية البيان فإن ترك رفع الصوت كان مسيئا ولا شيء ، ولا
~~يبالغ فيجهد نفسه كي لا يتضرر كذا في الفتح والمستحب عندنا في الدعاء
~~والأذكار الإخفاء إلا إذا تعلق بإعلانه مقصود كالأذان والخطبة وغيرهما
~~والتلبية للإعلام بالشروع فيما هو من أعلام الدين فكان رفع الصوت بها
~~مستحبا قاله في العناية ( قوله متى صلى ) أي فرضا أو واجبا أو سنة في ظاهر
~~الرواية وخصها الطحاوي بالمكتوبات قياسا على تكبير التشريق أو ( علا شرفا )
~~أي صعد مكانا مرتفعا وقيل بضم الشين جمع شرفة ( قوله وإذا دخل مكة بدأ
~~بالمسجد ) يعني بعدما يأمن على أمتعته بوضعها في حرز وقال في الهداية ، ولا
~~يضره ليلا دخلها أو نهارا ؛ لأنه دخول بلدة فلا يختص بأحدهما .
# ا ه .
# وكذا قال قاضي خان لكنه قال عقبه : والمستحب أن يدخلها نهارا ا ه .
# وقال الكمال وما روي عن ابن عمر PageV03P061 رضي الله عنهما أنه ms0566 كان ينهى
~~عن الدخول ليلا فليس تفسيرا للسنة بل شفقة على الحاج من السراق ا ه .
# وقال في البحر ويستحب أن يدخل مكة من باب المعلاة ليكون مستقبلا في دخوله
~~باب البيت تعظيما وإذا خرج فمن السفلى ويستحب أن يكون ملبيا في دخوله حتى
~~يأتي باب بني شيبة المسمى الآن بباب السلام فيدخل المسجد الحرام منه ؛ لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دخل منه متواضعا خاشعا ملبيا ملاحظا البقعة مع
~~التلطف بالمزاحم ( قوله وحين رأى البيت كبر وهلل ) قال في البحر لم يذكر
~~المصنف الدعاء عند مشاهدة البيت وهكذا في المتون ، وهي غفلة عما لا يغفل
~~عنه فإن الدعاء عندها مستجاب وذكر في المناقب أن الإمام أوصى رجلا بأن يدعو
~~الله عند مشاهدة البيت باستجابة دعائه ليصير مستجاب الدعوة ومن أهم الأدعية
~~طلب الجنة بلا حساب ، ومن أهم الأذكار هنا الصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم .
# ا ه .
# ( قوله ثم استقبل الحجر ) شروع في أمر الطواف ، وهذا ما لم يكن عليه
~~فائتة ولم يخف فوت المكتوبة أو الوتر أو السنة الراتبة أو الجماعة فإذا خشي
~~قدم الصلاة على الطواف ولم يصف الحجر بالأسود إشارة إلى أنه حين أخرج من
~~الجنة كان أبيض من اللبن ، وإنما اسود بمس المشركين والعصاة كذا في البحر
~~عن المحيط ( قوله واستلمه ) أي بعدما أرسل يديه بعد رفعهما للتكبير وتفسير
~~الاستلام أن يضع كفيه على الحجر ويقبله بلا تصويت والحكمة في تقبيله ما روي
~~عن علي رضي الله عنه PageV03P062 أنه قال : لما أخذ الله تعالى الميثاق على
~~بني آدم من ذريته كتب بذلك كتابا وجعله في جوف الحجر فيجيء يوم القيام
~~ويشهد لمن استلمه كما في فتاوى قاضي خان ( قوله ، وإن عجز عنهما استقبله .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي مشيرا بكفيه نحو الكعبة ثم يقبل كفيه ، ذكره قاضي خان ( قوله وطاف
~~للقدوم مضطبعا ) قال في البحر ينبغي أن يفعله أي الاضطباع قبل الشروع في
~~الطواف بقليل .
# ا ه .
# ولو ترك الاضطباع والرمل لا شيء عليه بالإجماع كما في ms0567 المعراج ( قوله سمي
~~به ؛ لأنه حطيم من البيت ) أقول فهو فعيل بمعنى مفعول ، وقيل فعيل بمعنى
~~فاعل أي حاطم كعليم بمعنى عالم ؛ لأنه جاء في الحديث { من دعا على من ظلمه
~~فيه حطمه الله } كذا في الكافي ( قوله فإنه كان في الأول من البيت ) أقول :
~~ليس الحجر كله من البيت بل ستة أذرع منه فقط بحديث عائشة ذكره الكمال (
~~قوله حتى لو دخل الفرجة لم يجز احتياطا ) قال الزيلعي ويعيد الطواف كله ،
~~ولو أعاد على الحجر أي الحطيم وحده أجزأه ويدخل في الفرجة في الإعادة ، ولو
~~لم يدخل بل لما وصل إلى الفرجة عاد وراءه من جهة الغرب أجزأه وقال في
~~العناية : لا يعد عوده شوطا ؛ لأنه منكوس ا ه .
# قال الكمال وهو بناء على أن طواف المنكوس لا يصح لكن المذهب الاعتداد به
~~ويكون تاركا للواجب ا ه .
# ( قوله فيبتدي من الحجر ) قال الكمال افتتاح الطواف من الحجر سنة وهو
~~ظاهر الرواية كما ذكره في الجنايات فلو افتتحه من غيره أجزأه وكره عند عامة
~~المشايخ ونص محمد في PageV03P063 الرقيات أنه لا يجزئه فجعله شرطا ، ولو
~~قيل : إنه واجب لا يبعد للمواظبة من غير ترك ا ه .
# فلا ينبغي أن يجزم بالوجوب كما فعل صاحب البحر وأخوه في النهر معزيا إلى
~~الكمال ثم قال في البحر بناء على ما ذكره من الوجوب ، ولما كان الابتداء من
~~الحجر واجبا كان الابتداء متعينا من الجهة التي فيها الركن اليماني قريبا
~~من الحجر الأسود ليكون مارا بجميع بدنه على جميع الحجر الأسود وكثير من
~~العوام شاهدناهم يبتدئون الطواف ، وبعض الحجر خارج عن طوافهم فاحذره ا ه .
# ( قلت ) وهذا إذا لم يكن في قيامه مسامتا للحجر بأن وقف جهة الملتزم ومال
~~ببعض جسده ليقبل الحجر أما من قام مسامتا بجسده الحجر فقد دخل في ذلك شيء
~~من جهة الركن اليماني ؛ لأن الحجر وركنه لا يبلغ عرض جسد المسامت له ، وبه
~~يحصل الابتداء من الحجر ( قوله سبعة أشواط ) قال في البحر فلو طاف ثامنا
~~عالما ms0568 بأنه ثامن اختلفوا فيه والصحيح أنه يلزم إتمام الأسبوع ؛ لأنه شرع
~~فيه ملتزما بخلاف ما إذا ظن أنه سابع ثم تبين أنه ثامن فإنه لا يلزمه
~~الإتمام ؛ لأنه شرع فيه مسقطا لا ملتزما كالعبادة المظنونة كذا في المحيط
~~وبهذا علم أن الطواف خالف الحج فإنه إذا شرع فيه مسقطا يلزمه إتمامه بخلاف
~~بقية العبادات ، واعلم أن مكان الطواف داخل المسجد ، ولو وراء السواري
~~وزمزم لا خارج المسجد ، ودعاء الطواف مذكور في التبيين وغيره ، ولا يتوقف
~~بشيء فيدعو بما أحب ( قوله رمل في الثلاثة الأول فقط ) فإن زاحمه الناس
~~PageV03P064 في الرمل وقف فإذا وجد مسلكا رمل ؛ لأنه لا بد له منه فيقف حتى
~~يقيمه على وجه المسنون بخلاف استلام الحجر ؛ لأن الاستقبال بدل له كذا في
~~البحر . PageV03P065 ( وندب استلام الركن اليماني ) ، وعن محمد أنه سنة ولا
~~يستلم غيرهما ( وختم الطواف باستلام الحجر ثم صلى شفعا يجب بعد كل أسبوع
~~عند المقام أو غيره من المسجد ، وهو ) أي طواف القدوم ويسمى طواف التحية
~~أيضا ( سنة للآفاقي ثم عاد واستلم الحجر وخرج فصعد الصفا واستقبل البيت
~~وكبر وهلل وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ورفع يديه ودعا بما شاء ثم
~~مشى نحو المروة ساعيا بين الميلين الأخضرين وصعد فيها ) أي المروة ( وفعل
~~ما فعله على الصفا يفعل هكذا سبعا يبدأ بالصفا ويختم بالمروة ) يعني أن
~~السعي من الصفا إلى المروة شوط ثم من المروة إلى الصفا شوط آخر فيكون بداية
~~السعي من الصفا وختمه وهو السابع على المروة ، وهذا هو الصحيح وفي رواية
~~السعي من الصفا إلى مروة ثم منها إلى الصفا شوط واحد فيكون الختم على الصفا
# S PageV03P066 ( قوله وندب استلام الركن اليماني ) هو ظاهر الرواية كما
~~في البرهان ( قوله : وعن محمد أنه سنة ) أي فيقبله مثل الحجر الأسود وهو
~~قول أبي يوسف أيضا كما في البرهان والدلائل تشهد له وصرح في غاية البيان
~~أنه لا يجوز استلام غير الركنين وهو تساهل فإنه ليس فيه ما يدل على التحريم
~~، وإنما هو ms0569 مكروه كراهة التنزيه كذا في البحر ( قوله عند المقام ) قال في
~~البحر المراد بالمقام مقام إبراهيم ، وهي حجارة كان يقوم عليها حين نزوله
~~وركوبه من الإبل حين يأتي إلى زيارة هاجر وولدها إسماعيل كما في المصنف
~~وذكر القاضي في تفسيره أنه الحجر الذي فيه أثر قدمه والموضع الذي كان فيه
~~حين قام عليه ودعا الناس إلى الحج وقيل مقام إبراهيم الحرم كله ا ه .
# قلت لكن يبعد القول الأخير قول المصنف أو غيره من المسجد ثم هذا بيان
~~الأفضل وإلا فحيث أراد ، ولو بعد الرجوع إلى أهله ؛ لأنها على التراخي ما
~~لم يرد طواف أسبوع آخر لما أنه يكره وصل الأسابيع عند أبي حنيفة ومحمد
~~مطلقا خلافا لأبي يوسف إذا صدرت عن وتر ، وهذا الخلاف إذا لم يكن في الوقت
~~المكروه أما في الأوقات المكروه فيها الصلاة فإنه لا يكره الوصل مطلقا
~~إجماعا ويؤخر ركعتي الطواف إلى وقت مباح ذكره ابن الضياء ( قوله ثم عاد
~~واستلم الحجر ) قال قاضي خان ، وهذا الاستلام لافتتاح السعي بين الصفا
~~والمروة فإن كان لا يريد بعد هذا الطواف السعي لا يعود إلى الحجر ا ه .
# ( قوله وخرج فصعد الصفا ) كان الأولى التعبير بثم ليرتبه على PageV03P067
~~الطواف وهو على التراخي ويخرج للسعي من أي باب شاء والخروج من باب الصفا
~~أفضل وليس ذلك سنة عندنا كما في الجوهرة والصعود على الصفا والمروة سنة
~~فيكره تركه ، ولا شيء عليه ذكره الكمال عن البدائع وتأخير السعي إلى طواف
~~الزيارة أولى لكونه واجبا فجعله تبعا للفرض أولى لكن العلماء رخصوا في
~~إثبات السعي عقيب طواف القدوم تخفيفا على الناس للشغل يوم النحر بنحر الدم
~~والرمي كذا في العناية عن التحفة ( قوله ورفع يديه ) أي بأن يجعل باطنهما
~~إلى السماء كما للدعاء ذكره الكمال ( قوله ثم يمشي نحو المروة ) أي على
~~هينة حتى يبقى بينه وبين الميل الأخضر المعلق ببناء المسجد وركنه قدر ستة
~~أذرع يسرع المشي ويسعى سعيا شديدا ؛ لأنه كان مبتدأ السعي ، وإنما أخر
~~الميل عن مبدأ ms0570 السعي بقدر ستة أذرع ؛ لأنه لم يكن موضع أليق مما وضع فيه
~~الآن والميل الثاني كان متصلا بدار العباس كذا في المعراج ثم إذا تجاوز بطن
~~الوادي مشى على هينة حتى يأتي المروة ( قوله يبدأ بالصفا ويختم بالمروة )
~~بيان للواجب فلو بدأ بالمروة لا يعتد بالشوط الأول في الصحيح كما في البحر
~~ونقله ابن كمال باشا عن الذخيرة ( قوله وفي رواية السعي .
# .
# .
# إلخ ) حكاه ابن كمال باشا بصيغة قيل : وقال أبو جعفر الطحاوي يفعل ذلك
~~سبع مرات يبتدئ في كل مرة بالصفا ويختم بالمروة ( قوله ويختم بالمروة )
~~صريح في أن الرجوع غير معتبر عنده ، ولا يجعله شوطا آخر كما لا يجعله جزء
~~شوط فما قيل في رواية PageV03P068 الطحاوي السعي من الصفا إلى المروة ثم
~~منها إلى الصفا شوط واحد فيكون أربعة عشر شوطا على الرواية الأولى ، ويقع
~~الختم على الصفا ليس بذاك ا ه .
# ومثله في فتح القدير . PageV03P069 ( ثم سكن بمكة محرما وطاف بالبيت نفلا
~~ما شاء وخطب الإمام سابع ذي الحجة بعد الزوال وصلاة الظهر ) اعلم أن في
~~الحج ثلاث خطب إحداها قبل يوم التروية بيوم وهي هذه ( يعلم فيها المناسك )
~~أي الخروج إلى منى ( والصلاة بعرفات والإفاضة فإذا صلى ) بمكة ( الفجر ثامن
~~الشهر ) وهي غداة التروية سمي بذلك ؛ لأنهم يروون الإبل في هذا اليوم ( خرج
~~إلى منى ومكث بها إلى فجر عرفة ثم راح إلى عرفات وكلها موقف إلا بطن عرنة )
~~لما ورد في الحديث ( فبعد الزوال ) قبل الظهر ( خطب ) الإمام ( خطبتين )
~~هذه هي الخطبة الثانية ( كالجمعة ) يعني يجلس بينهما ( يعلم فيهما الوقوف
~~بعرفات والمزدلفة ورمي الجمار والنحر والحلق وطواف الزيارة فصلى بأذان
~~وإقامتين الظهر والعصر وقت الظهر بشرط الإمام والإحرام للحج ) أي الإحرام
~~المخصوص بالحج ذكره الزيلعي ( فلو صلى الظهر منفردا أو بجماعة ) هذا
~~التفريع أحسن من تفريع الوقاية كما لا يخفى على أهل الدراية ( ثم أحرم لا
~~يجمع ) أي لا يجوز أن يجمع بين الظهر والعصر في وقت بل لا يجوز العصر إلا
~~في وقته ( ثم ms0571 ذهب إلى الموقف بغسل سن ووقف الإمام على ناقته بقرب جبل
~~الرحمة مستقبلا ، ودعا بجهد وعلم المناسك ووقف الناس خلفه بقربه مستقبلين
~~سامعين قوله فبعد الغروب أتى المزدلفة وكلها موقف إلا وادي محسر ونزل عند
~~جبل قزح وصلى العشاءين بأذان وإقامة ) هاهنا جمع المغرب والعشاء في وقت
~~العشاء ( وأعاد مغربا أداه في الطريق أو عرفات ما PageV03P070 لم يطلع
~~الفجر ) فإنه إن صلى المغرب قبل وقت العشاء لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد
~~فتجب الإعادة ما لم يطلع الفجر فإن الحكم بعدم الجواز لإدراك فضيلة الجمع
~~وذا إلى طلوع الفجر فإذا فات إمكان الجمع سقط القضاء ؛ لأنه إن وجب فإما أن
~~يجب قضاء فضيلة الجمع فذا محال إذ لا مثل له ، وإما أن يجب قضاء نفس الصلاة
~~فقد أداها في الوقت فلا وجه للقضاء ( وصلى الفجر بغلس ) ، وهو الظلمة في
~~آخر الليل ( ثم وقف وكبر وهلل ولبى وصلى ودعا ) هذا الوقوف بمزدلفة واجب
~~حتى يجب بتركه بلا عذر دم .
# S PageV03P071 ( قوله ثم سكن بمكة محرما ) أقول ويستحب له إذا فرغ من
~~السعي أن يصلي ركعتين في المسجد ليكون ختم السعي كالطواف ويستحب دخول البيت
~~إذا لم يؤذ أحدا وينبغي أن يقصد مصلى النبي صلى الله عليه وسلم قبل وجهه ،
~~وقد جعل الباب قبل ظهره حتى يكون بينه وبين الجدار الذي قبل وجهه قريب
~~ثلاثة أذرع ثم يصلي فإذا صلى إلى الجدار المذكور يضع خده عليه ويستغفر الله
~~ويحمد ثم يأتي الأركان فيحمد ويهلل ويسبح ويكبر ويسأل الله ما شاء ويلزم
~~الأدب ما استطاع بظاهره وباطنه وليست البلاطة الخضراء بين العمودين مصلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم .
# وما تقوله العامة من العروة الوثقى وهو موضع عال في جدار البيت بدعة
~~باطلة لا أصل لها والمسمار الذي في وسط البيت يسمونه سرة الدنيا يكشف أحدهم
~~سرته ويضعها عليه فعل من لا عقل له فضلا عن عالم قاله الكمال ( قوله ثم سكن
~~بمكة محرما ) أي حراما وهما بمعنى واحد كما في المعراج وفي كلام ms0572 المصنف
~~إيماء إلى أنه لا يجوز فسخ الحج إلى العمرة وما ورد في الصحيحين به فهو
~~منسوخ أو محمول على تخصيص الصحابة كذا في البحر .
# ( قوله وطاف بالبيت نفلا ما شاء ) قال في الكافي لكنه لا يسعى عقيب هذه
~~إلا طوفة ؛ لأن التنفل بالسعي غير مشروع ا ه .
# والطواف أفضل من الصلاة نفلا في حق الآفاقي وقلبه للمكي كذا في الجوهرة
~~ويغتنم الدعاء في مواطن الإجابة ، وهي خمسة عشر موضعا نقلها الكمال عن
~~رسالة الحسن البصري بقوله في الطواف : PageV03P072 وعند الملتزم وتحت
~~الميزاب وفي البيت ، وعند زمزم وخلف المقام وعلى الصفا وعلى المروة وفي
~~السعي وفي عرفات وفي المزدلفة وفي منى ، وعند الجمرات وذكر غيره أي الحسن
~~البصري أنه يستجاب عند رؤية البيت وفي الحطيم لكن الثاني هو تحت الميزاب ا
~~ه .
# ورأيت نظما للشيخ العلامة عبد الملك بن جمال الدين بن منلا زاده العصامي
~~ذكر فيه المواطن للدعاء بمكة المشرفة وعين ساعاتها زيادة على ما في رسالة
~~الحسن البصري رحمه الله تعالى طبق ما صرح به الشيخ العلامة أبو بكر بن
~~الحسن النقاش المفسر رحمه الله في مناسكه فكانت خمسة عشر موضعا فقال : قد
~~ذكر النقاش في المناسك وهو لعمري عمدة للناسك أن الدعا في خمسة وعشره بمكة
~~يقبل ممن ذكره وهي المطاف مطلقا والملتزم بنصف ليل فهو شرط ملتزم وداخل
~~البيت بوقت العصر بين يدي جزعيه فاستقر وتحت ميزاب له وقت السحر وهكذا خلف
~~المقام المفتخر وعند بئر زمزم شرب الفحول إذا دنت شمس النهار للأفول ثم
~~الصفا ومروة والمسعى بوقت عصر فهو قيد يرعى كذا منى في ليلة البدر إذا تنصف
~~الليل فخذ ما يحتذى ثم لدى الجمار والمزدلفه عند طلوع الشمس ثم عرفه بموقف
~~عند مغيب الشمس قل ثم لدى السدرة ظهرا وكمل ، وقد روى هذا الوقوف طرا من
~~غير تقييد بما قد مرا بحر العلوم الحسن البصري عن خير الورى ذاتا ووصفا
~~وسنن صلى عليه الله ثم سلما وآله والصحب ما غيث همى ا ه ms0573 .
# قلت ، ولا يخفى أن الجمار ثلاثة وأنه ليس في كلام الحسن ذكر PageV03P073
~~السدرة فيها تبلغ ستة عشر موضعا فتنبه له ( قوله وخطب الإمام ) يعني خطبة
~~واحدة من غير أن يجلس بين الخطبتين بعد صلاة الظهر وكذلك الخطبة الثالثة
~~التي بمنى وأما الثانية التي بعرفة فيجلس بينهما ، وهي قبل صلاة الظهر
~~ويبدأ فيهن بالتكبير ثم بالتلبية ثم بالتحميد كما يبدأ في خطبة العيدين أي
~~بالتكبير ، ويبدأ بالتحميد في ثلاث خطب : خطبة الجمعة والاستسقاء والنكاح
~~كذا في المبتغى ، ولا يخالفه في خطبة عرفة قول الزيلعي وصفة الخطبة التي
~~بعرفة أن يحمد الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلي على النبي صلى الله
~~عليه وسلم ويعظ الناس ويأمرهم بما أمر الله وينهاهم عما نهاهم عنه ويعلمهم
~~المناسك .
# .
# .
# إلخ ا ه .
# لأنه لم يذكر ما يقتضي الترتيب فيما يبدأ به ( قوله فإذا صلى الفجر بمكة
~~ثامن الشهر خرج إلى منى ) كذا في الهداية وقال الكمال : ظاهر هذا الترتيب
~~إعقاب صلاة الفجر بالخروج إلى منى وهو خلاف السنة ولم يبين في المبسوط خصوص
~~وقت الخروج واستحسن في المحيط كونه بعد الزوال وليس بشيء وقال المرغيناني
~~بعد طلوع الشمس ، وهو الصحيح وذكر وجه ذلك ، ويستحب أن يصلي الظهر بمنى يوم
~~التروية ، هذا ولا يترك التلبية في أحواله كلها حال إقامته بمكة في المسجد
~~وخارجه إلا حال كونه في الطواف ويلبي عند الخروج إلى منى ا ه .
# ( قوله سمي بذلك ؛ لأنهم يروون الإبل في هذا اليوم ) أقول لعله سقط منه
~~لفظة كانوا أي كانوا يروون الإبل في هذا اليوم لعدم PageV03P074 الماء
~~بعرفة إذ ذاك هذا وقيل سمي بيوم التروية لتروي إبراهيم عليه السلام في
~~رؤيته ليلة ذبح ولده وقيل غير ذلك كما في البحر والعناية وعرفة سميت بها ؛
~~لأن آدم عليه السلام عرف حواء فيها وسميت المزدلفة مزدلفة ؛ لأن آدم وحواء
~~ازدلفا فيها أي اجتمعا وسميت منى بها ؛ لأن الحيوان يصيبون إلى مناياهم
~~والمنايا جمع المنية وقيل سمي منى لما يمنى فيه من الدماء أي يراق ، وهي ms0574
~~قرية فيها ثلاث سكك بينه وبين مكة فرسخ وهو من الحرم والغالب عليه التذكير
~~والصرف ، وقد يكتب بالألف كذا في المعراج وقيل في التسمية غير ذلك ذكره
~~الأتقاني وتاج الشريعة والأكمل ( قوله ومكث بها إلى فجر عرفة ) أقول :
~~ويستحب أن ينزل بقرب مسجد الخيف كما في البحر ويصلي الفجر يوم عرفة بغلس
~~كذا في المعراج وهو وارد على ما قدمناه أنه لا يصلي الفجر بغلس إلا يوم
~~النحر فيزاد ويوم عرفة على هذا ( قوله ثم راح إلى عرفات ) أقول لا يستفاد
~~منه وقت الذهاب المسنون والسنة الذهاب إلى عرفات بعد طلوع الشمس كما في
~~الخروج من مكة إلى منى كذا في الفتح ، ولا يخفى أنه يفيد عدم التغليس بصلاة
~~الفجر إلا أن يقال يفعله ليهيئ أمره للخروج ( قوله وكلها موقف ) أقول كما
~~أن شعاب مكة كلها منحر كذا في البحر ( قوله قبل الظهر ) على حذف مضاف أي
~~قبل صلاة الظهر خطب الإمام أي في مسجد نمرة كما في البرهان فإن ترك الخطبة
~~أو خطب قبل الزوال أجزأه وقد أساء كذا في الجوهرة ولا يخالفه قول الزيلعي
~~PageV03P075 لو خطب قبل الزوال جاز لحصول المقصود ا ه .
# إذ يراد بالجواز الصحة مع الكراهة قوله فيصلي بأذان ) أي بعد صعود المنبر
~~في ظاهر الرواية وقيل يراه أبو يوسف قبل الصعود في رواية ، وفي أخرى بعد
~~الخطبة ويقرأ في الصلاتين سرا ، ولا يفصل بينهما بنفل فإن فعل سن الأذان
~~للعصر في ظاهر الرواية ، وعن محمد أنه لا يعاد ؛ لأن الوقت قد جمعهما كذا
~~في البرهان والمراد بالنفل ما يشمل النية الراتبة كما سنذكره وقال في البحر
~~لا يصلي سنة الظهر البعدية وهو الصحيح فبالأولى أن لا يتنفل بينهما فلو فعل
~~كره وأعاد الأذان للعصر ا ه .
# وقال الكمال ما في الذخيرة والمحيط من أنه يصلي بهم العصر في وقت الظهر
~~من غير أن يشتغل بين الصلاتين بالنافلة غير سنة الظهر ينافي حديث جابر إذ
~~قال فصلى أي النبي صلى الله عليه وسلم الظهر ثم ms0575 أقام فصلى العصر ولم يصل
~~بينهما شيئا ، وكذا باقي إطلاق المشايخ رحمهم الله في قولهم ، ولا يتطوع
~~بينهما فإن التطوع يقال على السنة ا ه .
# قلت يؤيده ما نقله ابن الشحنة وتاج الشريعة عن التجنيس لصاحب الهداية لا
~~يأتي بسنة الظهر حتى لو أتى بها أعاد الأذان للعصر عندهما ا ه .
# أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف فقول صاحب الهداية فيها ، ولا يتطوع بين
~~الصلاتين فلو أنه فعل فعل مكروها وأعاد الأذان للعصر في ظاهر الرواية خلافا
~~لما روي عن محمد ا ه .
# فسره نفسه بما يشمل الراتبة فما نقله صاحب الجوهرة عن الذخيرة خلاف
~~الظاهر حيث قال : أما سنة الظهر PageV03P076 الراتبة إذا صلاها لا تفصل ولا
~~يعاد الأذان إذا اشتغل بها .
# ا ه .
# وكذا يكره التطوع بعد صلاة العصر يومئذ وإن كانت في وقت الظهر نقله في
~~شرح المنظومة لابن الشحنة ( قوله والإحرام ) أقول : ولو أحرم بعد الزوال
~~على الصحيح وقيل لا بد من تقديمه على الزوال كذا في التبيين ( قوله أي
~~الإحرام المخصوص بالحج ذكره الزيلعي ) أي ذكره المفسر وهو ما ذكره المصنف
~~متنا بقوله والإحرام للحج ، ا ه .
# ليحترز به عن إحرام العمرة ا ه .
# واعلم أن شرائط جواز الجمع عند أبي حنيفة خمسة : الوقت والمكان والإحرام
~~والإمام والجماعة ، وعندهما الإمام والجماعة ليسا شرطا ا ه .
# ويزاد سادس وهو صحة الظهر حتى لو تبين فساد الظهر أعاده والعصر جميعا كما
~~في التبيين ويشترط إدراك شيء من كل من الصلاتين مع الإمام فإن أدرك إحدى
~~الصلاتين فقط لا يجوز له الجمع عند أبي حنيفة كما في الجوهرة ، ولا يجوز
~~للإمام الجمع وحده عند الإمام ، وعندهما يجوز ، ولو نفروا عنه بعد الشروع
~~جاز له الجمع واختلفوا فيما إذا نفروا قبل الشروع على قوله فوجه الجواز
~~الضرورة إذ لا يقدر أن يجعل غيره مقتديا به ذكره الزيلعي لكن قال في
~~البرهان والإمام والإحرام في الصلاتين شرط للجواز عند أبي حنيفة وهما
~~اقتصرا على الإحرام وهو الأظهر ا ه فيسقط شرط ms0576 الإمام والجماعة على الأظهر (
~~قوله ثم ذهب إلى الموقف ) هذا على جهة السنة ؛ لأنه لا يتعين الذهاب إلى
~~الموقف من ابتداء الزوال بل لو أخره جاز كما في الفتح ( قوله PageV03P077
~~بغسل سن ) ويغتسل بعد الزوال بعرفات ( قوله ووقف الناس خلفه ) قال في
~~الهداية وينبغي أن يقفوا وراء الإمام ليكون مستقبل القبلة ، وهذا بيان
~~الأفضلية ا ه .
# والوقوف على الراحلة ، وهي المركب من الإبل ذكرا كان أو أنثى أفضل
~~والوقوف قائما أفضل من الوقوف قاعدا كذا في الجوهرة ويجتهد على أن يقطر من
~~عينيه قطرات من الدمع فإنه دليل القبول ويدعو لأبويه وأهله وإخوانه وأصحابه
~~ومعارفه وجيرانه ويلح في الدعاء مع قوة الرجاء للإجابة ، ولا يقصر فيه فإن
~~هذا اليوم لا يمكنه تداركه لا سيما إذا كان من الآفاق عن طلحة بن عبيد الله
~~أنه عليه السلام قال { أفضل الأيام يوم عرفة إذا وافق يوم الجمعة وهو أفضل
~~من سبعين حجة في غير جمعة } رواه رزين عن معاوية في تجريد الصحاح قاله
~~الزيلعي ، وكذا نقله في معراج الدراية بقوله ، وقد صح عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال { أفضل الأيام يوم عرفة إذا وافق يوم جمعة وهو أفضل
~~من سبعين حجة } ذكره في تجريد الصحاح بعلامة الموطإ ا ه .
# ( قوله وبعد الغروب أتى مزدلفة ) أقول والأفضل أن يمشي على هينته وإذا
~~وجد فرجة يسرع من غير أن يؤذي أحدا ودعاء الدفع والوقوف بعرفة ذكره الزيلعي
~~فليراجع ( قوله وكلها موقف إلا وادي محسر ) بكسر السين وتشديدها هو بين مكة
~~وعرفات كذا في العناية عن يسار الموقف كما في المعراج وقال في البحر وادي
~~محسر موضع فاصل بين منى ومزدلفة ليس من واحد منهما قال الأزرقي وادي محسر
~~PageV03P078 خمسمائة ذراع وخمس وأربعون ذراعا ا ه .
# وسمي محسرا ؛ لأن فيل أصحاب الفيل حسر فيه أي أعيا وكل ، قاله الزيلعي
~~وقدم المصنف أن عرفات كلها موقف إلا بطن عرنة وهو واد بحذاء عرفات عن يسار
~~الموقف كما في المعراج وقال في غاية البيان ms0577 قيل إن بعضهم كانوا يتكبرون
~~وينزلون معتزلين عن الناس في بطن عرنة وبطن محسر فأمر الشرع مخالفتهم ردا
~~عليهم ( قوله ونزل عند جبل قزح ) أقول سمي بذلك لارتفاعه وهو لا ينصرف
~~للعلمية والعدل من قزح إذا ارتفع كما في الجوهرة وهو الموقف فينزل عنده كي
~~لا يضيق على المار الطريق ويكثر من الاستغفار ( قوله وصلى العشاءين بأذان
~~وإقامة ) بخلاف الجمع الأول ؛ لأن العشاء في وقته بخلاف العصر فيعلم
~~بالإقامة التقديم عن وقته ، ولا يتطوع بين العشاءين ؛ لأنه عليه السلام لم
~~يتطوع بينهما متفق عليه ، ولو تطوع أو تشاغل بشيء آخر بينهما أعاد الإقامة
~~كذا في التبيين ( قوله فإنه إن صلى المغرب .
# .
# .
# إلخ ) أقول ومحل عدم الجواز ما لم يخف طلوع الفجر فإذا خشي طلوعه قبل أن
~~يصل إلى مزدلفة صلى المغرب في الطريق وإذا صلاهما واحدة أجزأه والسنة أن
~~يصليهما مع الإمام كذا في الجوهرة ( قوله ودعا ) أي مجتهدا في دعائه ويدعو
~~الله أن يتم مراده وسؤاله في هذا الموقف كما أتمه لمحمد صلى الله عليه وسلم
~~كما روي في حديث العباس بن مرداس أنه صلى الله عليه وسلم استجيب له دعاؤه
~~لأمته حتى الدماء والمظالم كما ذكره الزيلعي PageV03P079 وصاحب الهداية إلا
~~أن صاحب الهداية رواه عن ابن عباس ونقل الكمال أنهم قالوا إنه وهم ، وإنما
~~هو في حديث العباس بن مرداس ا ه .
# ويجوز في حتى الدماء والمظالم الرفع والجر كما في غاية البيان ( قوله هذا
~~الوقوف بمزدلفة واجب ) أقول وقال مالك : سنة وقال الليث بن سعد ركن ، ووقت
~~الوقوف بها من حين طلوع الفجر إلى أن يسفر جدا فإذا طلعت الشمس خرج وقته
~~فلا يجوز الوقوف قبل الفجر ، ولا بعد طلوع الشمس ، ولو وقف فيها في هذا
~~الوقت أو مر بها جاز كما في عرفات كما في التبيين والتشبيه من حيث الصحة
~~فقط ، ولا يلزمه هنا شيء نص عليه الكمال والمبيت بالمزدلفة سنة وقال مالك
~~واجب وهو أحد قولي الشافعي ( قوله حتى يجب بتركه بلا عذر دم ) أقول ms0578 والعذر
~~بأن كان به علة أو ضعف أو كانت امرأة تخاف الزحام فلا شيء عليه كما في
~~الكافي وكل واجب في الحج لا يجب بتركه بعذر شيء لكن يرد عليه ما نص الشارع
~~بقوله { فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية } ا ه .
# ولم يقيد في المحيط خوف الزحام بالمرأة بل أطلقه فشمل الرجل فقال لو مر
~~قبل الوقت لخوفه لا شيء عليه كما في البحر ا ه قلت وكذلك أطلقه الزيلعي
~~فقال ، ولو دفع الحاج إلى منى بليل لعذر به من ضعف أو علة جاز ، ولا شيء
~~عليه ا ه . PageV03P080 ( وإذا أسفر أتى منى ورمى جمرة العقبة من بطن
~~الوادي سبعا ) أي سبع حصيات ( خذفا ) بالخاء المعجمة رمي الحصى بالأصابع
~~وفي المغرب هو أن يضع طرف الإبهام على طرف السبابة في الرمي ( وكبر لكل
~~حصاة ) فيقول بسم الله والله أكبر رغما للشيطان وحزبه اللهم اجعل حجي
~~مبرورا وسعيي مشكورا وذنبي مغفورا ( وقطع تلبيته بأولها ثم ذبح إن شاء ) ،
~~وإنما قاله ؛ لأن الدم الذي يأتي به المفرد تطوع والكلام في المفرد ( ثم
~~قصر وحلقه أفضل وحل له غير النساء وخطب ) الإمام ( كما في السابع ) هذه هي
~~الخطبة الثالثة ( يعلم فيها النفر ) ، وهو خروج الحاج من منى ( وهو طواف
~~الصدر ثم طاف للزيارة ) قد مر أنه فرض ( يوما من أيام النحر سبعة ) أي سبعة
~~أشواط ( بلا رمل وسعي إن فعلا ) أي الرمل والسعي ( قبل وإلا فبهما فإن أخره
~~) أي طواف الزيارة ( عنها ) أي عن أيام النحر ( وجب دم ) وسنبين في باب
~~الجنايات - إن شاء الله تعالى ( وأول وقته ) أي أول وقت طواف الزيارة ( بعد
~~طلوع فجر يوم النحر وهو ) أي الطواف ( فيه ) أي في يوم النحر ( أفضل وبه )
~~أي بالطواف ( حل النساء ثم أتى منى ورمى الجمار الثلاث بعد زوال ثاني يوم
~~النحر يبدأ بما يلي مسجد الخيف ثم بما يليه ثم بالعقبة سبعا سبعا وكبر لكل
~~) أي لكل حصاة رماها ( ووقف أي وقف فحمد الله تعالى ) وأثنى ms0579 عليه ( وهلل
~~وكبر وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم بعد رمي بعده رمي فقط ) أي بعد
~~الرمي الأول والثاني لا الثالث ، ولا بعد PageV03P081 يوم النحر ( ودعا
~~بحاجته رافعا يديه ثم غدا كذلك وبعده كذلك إن مكث وهو ) أي المكث ( أحب ،
~~وإن رمى قبل الزوال فيه ) أي الغد ( جاز وله النفر ) أي الخروج من منى (
~~إلى مكة قبل فجره ) أي اليوم الرابع ( لا بعده ) فإنه إن وقف حتى طلع الفجر
~~وجب عليه رمي الجمار ( وجاز الرمي راكبا وفي الأوليين ) أي ما يلي مسجد
~~الخيف ثم ما يليه ( ماشيا أفضل لا العقبة ) بالجر عطف على الأوليين ( وكره
~~أن لا يبيت بمنى ليالي الرمي ) ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم بات بها
~~وعمر رضي الله عنه كان يؤدب على ترك المقام بها .
# ( و ) كره أيضا ( تقديم ثقله ) أي متاعه وحوائجه ( إلى مكة وإقامته بمنى
~~للرمي ) ؛ لأنه يوجب شغل قلبه ( وإذا رجع إلى مكة نزل بالمحصب ) اسم موضع
~~يقال له الأبطح نزل به رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# S PageV03P082 ( قوله وإذا أسفر ) قال الكمال ، وعن محمد في حد الإسفار
~~إذا سار إلى طلوع الشمس قدر ركعتين دفع ، وهذا بطريق التقريب ا ه .
# ووقع في نسخ القدوري وإذا طلعت الشمس أفاض الإمام قال صاحب الهداية وهو
~~غلط والصحيح إذا أسفر أفاض الإمام والناس معه ؛ لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دفع قبل طلوع الشمس ا ه .
# وقال الأكمل أقول معنى قوله وإذا طلعت الشمس أي إذا قربت إلى الطلوع وفعل
~~ذلك اعتمادا على ظهور المسألة ا ه .
# وقال الأتقاني الغلط وقع من الكاتب لا من القدوري نفسه ، ألا ترى أن
~~الشيخ أبا نصر البغدادي رحمه الله وهو من تلامذة الشيخ أبي الحسين القدوري
~~رحمه الله قد أثبت لفظ القدوري في هذا الموضع في شرحه بقوله قال ثم يفيض
~~الإمام من مزدلفة قبل طلوع الشمس والناس معه حتى يأتي منى وأثبت الإمام أبو
~~الحسين القدوري في شرحه لمختصر الكرخي مثل هذا أيضا فقال ويفيض ms0580 الإمام قبل
~~طلوع الشمس فيأتي منى ( قوله أتى منى ) أقول وإذا بلغ بطن محسر أسرع إن كان
~~ماشيا وحرك دابته إن كان راكبا قدر رمية حجر ؛ لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فعل ذلك كذا في البحر ، وحكمة الإسراع فيه مخالفة النصارى فإنه موقفهم
~~كذا في المعراج .
# ( تنبيه ) : لم يذكر المصنف موضع أخذ الجمار ونقل في البحر عن مناسك
~~الكرماني أنه يدفع من المزدلفة بسبع حصيات وقال قوم بسبعين حصاة وليس
~~مذهبنا ا ه .
# قلت يعارضه قول الجوهرة ويستحب أن يأخذ حصى الجمار من المزدلفة أو من
~~الطريق .
# ا ه . PageV03P083 وكذا قال في الهداية يأخذ الحصى من أي موضع شاء ا ه
~~فالنفي ليس إلا على التعيين أي لا يتعين الأخذ من المزدلفة لنا مذهبا وما
~~قاله في الهداية يقتضي خلاف ما قيل : إنه يلتقطها من الجبل الذي على الطريق
~~في المزدلفة قال بعضهم : جرى التوارث بذلك وما قيل : يأخذ من المزدلفة سبعا
~~رمي جمرة العقبة من اليوم الأول فأفاد أنه لا سنة في ذلك يوجب خلافها
~~الإساءة ، وعن ابن عمر أنه كان يأخذها من جمع ا ه .
# ولا يأخذها من موضع الرمي ؛ لأن السلف كرهوه ؛ لأنه المردود ومع هذا لو
~~رمى به جاز مع الكراهة ، وما هي إلا كراهة تنزيه ويلتقط الحصيات ، ويكره أن
~~يكسر حجرا واحدا سبعين صغيرا كما يفعله كثير من الناس الآن ويستحب أن يغسل
~~الحصيات قبل أن يرميها ليتيقن طهارتها فإنه يقام بها قربة ، ولو رمى
~~بمتنجسة بيقين كره وأجزأه كذا في الفتح ( قوله ورمي جمرة العقبة من بطن
~~الوادي ) أقول هذا هو الأفضل ويجعل البيت عن يساره ومنى عن يمينه كما فعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم وكان راكبا ، ولو رماها من فوق العقبة أجزأ ا ه .
# ولا يقف بعد هذا الرمي حتى يأتي منزله قاله قاضي خان ( قوله خذفا بالخاء
~~المعجمة ) أي والذال المعجمة نصب على المصدر والخذف صغار الحصى قيل : مقدار
~~الحمصة ، وقيل مقدار النواة وقيل مقدار الأنملة ، ولو رمى بأكبر أو ms0581 أصغر
~~أجزأه إلا أنه لا يرمي بالكبار خشية أن يتأذى به غيره كذا في الجوهرة (
~~قوله رمي الحصى بالأصابع ) أي برءوس الأصابع قاله ابن PageV03P084 كمال
~~باشا وصاحب الجوهرة تبعا لما صححه صاحب النهاية خلافا لما مشى عليه صاحب
~~الهداية كما نذكره ( قوله وفي المغرب .
# .
# .
# إلخ ) عليه مشى في الهداية فقال وكيفية الرمي أن يضع الحصاة على ظهر
~~إبهامه اليمنى ويستعين بالمسبحة ا ه .
# وقال الكمال هذا التفسير يحتمل كلا من تفسيرين قيل بهما : أحدهما أن يضع
~~طرف إبهامه اليمنى على وسط السبابة ويضع الحصاة على ظاهر الإبهام كأنه عاقد
~~سبعين فيرميها وعرف منه أن المسنون في كون الرمي باليد اليمنى ، والآخر أن
~~يحلق سبابته ويضعها على مفصل إبهامه كأنه عاقد عشرة ، وهذا في التمكن من
~~الرمي به مع الزحمة والوهجة عسر وقيل يأخذها بطرفي إبهامه وسبابته ، وهذا
~~هو الأصح ؛ لأنه الأيسر المعتاد ا ه .
# وذكر في الجوهرة كلام الهداية ثم قال وصحح في النهاية الوجه الأول أي
~~الذي بطرف الإبهام والمسبحة ا ه .
# وصححه أيضا في الولوالجية وقال ؛ لأنه أكثر إهانة للشيطان وما تقدم بيان
~~السنة فلو رمى كيفما أراد جاز كذا في البحر ولم يبين المصنف رحمه الله
~~مقدار موضع الرمي وقال في الهداية مقدار الرمي أن يكون بين الرامي وبين
~~موضع السقوط خمسة أذرع كذا روى الحسن عن أبي حنيفة وقال الكمال ومقام
~~الرامي بحيث يرى موقع حصاه وما قدر به بخمسة أذرع في رواية الحسن فذاك
~~تقدير أقل ما يكون بينه وبين المكان في المسنون ، ألا ترى إلى تعليله في
~~الكتاب أي الهداية بقوله ؛ لأن ما دون ذلك يكون طرحا ، ولو طرحها طرحا
~~أجزأه ؛ لأنه رمى PageV03P085 إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته السنة ، ولو
~~وضعها وضعا لم يجزه ؛ لأنه ليس برمي ، ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة
~~يكفيه لعدم الاحتراز عنه ، ولو وقعت بعيدا منها لا يجزئه ؛ لأنه لم يعرف
~~قربه إلا في مكان مخصوص والقرب قدر ذراع ، ونحوه ومنهم من لم يقدره كأنه
~~اعتمد على اعتبار ms0582 القرب ، وضده البعد في العرف ، وهذا بناء على أنه لا
~~واسطة بين القرب والبعد ا ه .
# وقال في الجوهرة الثلاثة الأذرع في حد البعيد وما دونه قريب ا ه .
# ولو وقعت الحصاة على ظهر رجل أو على محمل وثبتت عليه أعادها ، وإن سقطت
~~على سننها ذلك أجزأه ، ولو رمى بسبع جملة أجزأه عن حصاة والتقييد بالحصى
~~لبيان الأكمل وإلا فيجوز الرمي بكل ما كان من جنس الأرض كالحجر والمدر وما
~~يجوز به التيمم ، ولو كفا من تراب ، ولا يجوز بالخشب والعنبر واللؤلؤ
~~والجوهر والذهب والفضة ؛ لأنه يسمى نثارا كما في الكافي وغيره ولا يصح
~~بالبعر كذا في الجوهرة .
# ( تنبيه ) : قدمنا جواز الرمي بكل ما كان من جنس الأرض وممن صرح به صاحب
~~الهداية فشمل كل الأحجار النفيسة كالياقوت والزبرجد والزمرد والبلخش
~~والفيروزج والبلور والعقيق وبهذا صرح الزيلعي إلا أن الشيخ أكمل الدين رحمه
~~الله قال في العناية اعترض على صاحب الهداية في قوله ويجوز الرمي بكل ما
~~كان من أجزاء الأرض بالفيروزج والياقوت فإنهما من أجزاء الأرض حتى جاز
~~التيمم بهما ومع ذلك لا يجوز الرمي بهما حتى لم يقع معتدا بهما في الرمي
~~PageV03P086 وأجيب بأن الجواز مشروط بالاستهانة برميه وذلك لا يحصل بهما ا
~~ه .
# فقد أثبت تخصيص العموم وهو مخالف لنص الزيلعي ، وخصص بالفيروزج والياقوت
~~دون غيرهما فليتأمل ويحرر .
# ( قوله وكبر لكل حصاة ) قال في الكافي ، ولو سبح مكان التكبير جاز ؛ لأن
~~المقصود ذكر الله تعالى عند كل حصاة وذا يحصل بالتسبيح كما يحصل بالتكبير ا
~~ه .
# ولا يقف عندها كما يفيده المصنف .
# ( تنبيه ) : لم يبين المصنف رحمه الله وقت هذا الرمي وله أوقات أربعة وقت
~~الجواز والاستحباب والإباحة والكراهة فالأول ابتداؤه من طلوع الفجر يوم
~~النحر وانتهاؤه إذا طلع الفجر من اليوم الثاني حتى لو أخره إليه لزمه دم
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما ، ولو رمى قبل طلوع فجر النحر لم يصح اتفاقا
~~والثاني من طلوع الشمس إلى الزوال ، والثالث من الزوال إلى الغروب والرابع
~~قبل طلوع ms0583 الشمس من يوم النحر وبعد غروبها كذا في المحيط وغيره وجعل في
~~الظهيرية الوقت المباح من المكروه فهي ثلاثة عنده والأكثر على الأول كذا في
~~البحر ومحمل الكراهة المقتضية للإساءة في الرمي المكروه على عدم العذر فلا
~~يكون رمي الضعفة قبل الشمس ورمي الرعاة ليلا ملزم الإساءة كذا في الفتح (
~~قوله وقطع التلبية بأولها ) قال الكمال .
# وفي البدائع فإذا زار البيت قبل أن يرمي ويحلق ويذبح قطع التلبية في قول
~~أبي حنيفة ، وعن أبي يوسف أنه يلبي ما لم يحلق أو تزل الشمس من يوم النحر ،
~~وعن محمد ثلاث روايات رواية كأبي حنيفة ورواية ابن PageV03P087 سماعة من لم
~~يرم قطع التلبية إذا غربت الشمس من يوم النحر ، ورواية هشام إذا مضت أيام
~~النحر وظاهر روايته مع أبي حنيفة ا ه .
# وقال في البحر أشار بالرمي إلى أنه يقطعها إذا فعل واحدا من الأمور
~~الأربعة التي تفعل يوم النحر فيقطعها إن حلق قبل الرمي أو طاف للزيارة قبل
~~الرمي والذبح والحلق أو ذبح قبل الرمي دم التمتع أو القران ، ومضى وقت
~~الرمي المستحب كفعله فيقطعها إذا لم يرم جمرة العقبة حتى زالت الشمس كذا في
~~المحيط ا ه .
# ( قوله ثم قصر ) التقصير أن يأخذ من رءوس شعر الرأس مقدار أنملة كذا في
~~الهداية وغيرها وقال الزيلعي التقصير أن يأخذ الرجل أو المرأة من رءوس ربع
~~الرأس مقدار الأنملة ا ه .
# وقال في البحر مراد الزيلعي أن يأخذ من كل شعرة مقدار الأنملة كما صرح به
~~في المحيط .
# وفي البدائع قالوا يجب أن يزيد في التقصير على قدر الأنملة حتى يستوفي
~~قدر الأنملة من كل شعرة برأسه ؛ لأن أطراف الشعر غير متساوية عادة قال
~~الحلبي في مناسكه وهو أحسن ا ه .
# قلت يظهر لي أن المراد بكل شعرة أي من شعر الربع على وجه اللزوم أو من
~~الكل على سبيل الأولوية فلا مخالفة في الإجزاء ؛ لأن الربع كالكل كما في
~~الحلق ( قوله وحلقه أفضل ) أي حلق الرجل أفضل لما ورد من حديث ms0584 { اللهم اغفر
~~للمحلقين } ويكتفي بحلق ربع الرأس وحلق الكل أولى ويجب إمرار الموسى على
~~رأس الأقرع على المختار ، ولو كان برأسه قروح لا يمكن إمرار الموسى عليه ،
~~ولا يصل إلى تقصيره فقد PageV03P088 حل كما في التبيين ، ولو خرج إلى
~~البادية فلم يجد آلة أو من يحلقه لا يجزيه إلا الحلق أو التقصير وليس هذا
~~بعذر قاله في البرهان قلت والحصر غير مراد بل المراد إزالة الشعر ، ولو
~~بالنار أو النورة فيتحلل به لما قال في شرح المجمع إن إجراء الموسى أي على
~~رأس الأقرع لم يجب لعينه بل لإزالة الشعر بدليل أنه لو أزال الشعر بالنورة
~~يسقط عنه إجراء الموسى ا ه .
# ويستحب له قلم أظفاره وقص شاربه بعد الحلق والدعاء قبل الحلق وبعد الفراغ
~~مع التكبير ويستحب دفن الشعر ، وإن رمى به لا بأس وكره إلقاؤه في الكنيف
~~والمغتسل ، ولا يأخذ من لحيته شيئا ؛ لأنه مثلة ، ولو فعل لا يلزمه شيء كذا
~~في البحر ( قوله وحل له غير النساء ) فيه إشارة إلى أنه لا تحليل بالرمي
~~لشيء وهو المشهور عندنا وفي غير المشهور أن الرمي محلل لغير النساء كما في
~~البرهان والطيب أيضا كما في قاضي خان وكلام المصنف رحمه الله شامل للطيب
~~فيحل ، ولا تحل الدواعي ولكن نقل في البحر عن قاضي خان أنه يحل له بالرمي
~~كل شيء إلا الطيب والنساء ، وعن أبي يوسف أنه يحل له الطيب أيضا ، وإن كان
~~لا يحل له النساء ، والصحيح ما قلنا ؛ لأن الطيب داع إلى الجماع ، وإنما
~~عرفنا حل الطيب بعد الحلق قبل طواف الزيارة بالأثر ا ه .
# ثم قال صاحب البحر وينبغي أن يحكم بضعف ما في الفتاوى لما قدمنا أي من
~~حديث الصحيحين عن عائشة قالت { طيبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه
~~حين أحرم ولحله حين أحل قبل أن يطوف PageV03P089 بالبيت } ا ه .
# وأقول لم يقتصر قاضي خان على ما نقله عنه في البحر ؛ لأنه نص على ما
~~يوافق الهداية أيضا قيل : هذا بقوله والخروج عن ms0585 الإحرام إنما يكون بالحلق
~~أو التقصير فإذا حلق أو قصر حل له كل شيء إلا النساء ما لم يطف بالبيت مروي
~~ذلك عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم وبعد الرمي قبل الحلق يحل له كل
~~شيء إلا الطيب والنساء ، وعن أبي يوسف يحل له الطيب أيضا ، وإن كان لا يحل
~~له النساء والصحيح ما قلنا ؛ لأن الطيب داع إلى الجماع ، وإنما عرفنا حل
~~الطيب بعد الحلق قبل طواف الزيارة بالأثر ا ه .
# فكان الأنسب لصاحب البحر أن يرد كلام قاضي خان المذكور ثانيا بكلامه
~~الأول ؛ لأنه ألزم لموافقة ما في الهداية ودليله ما في الصحيحين ولأنه
~~تناقض الأول بالثاني وقول قاضي خان ، وإنما عرفنا حل الطيب إلى آخره جواب
~~عن سؤال مقدر كأنه قيل : الطيب داع إلى النساء فكان ممنوعا منه مطلقا فخصه
~~بالرمي وحل بالحلق للأثر لكنه لم يأت بدليل لتحليل الرمي لشيء فالمرجع
~~لكلامه الأول الموافق للهداية ولحصره التحلل بالحلق بقوله والخروج عن
~~الإحرام إنما يكون بالحلق وبهذا يعلم بطلان ما ينسب لقاضي خان من أن الحلق
~~لا يحل به الطيب ( قوله وخطب الإمام كما في السابع ) أي يخطب بعد الزوال
~~وصلاة الظهر خطبة واحدة لا يجلس في وسطها ( قوله هذه هي الخطبة الثالثة )
~~كان ينبغي بيان وقتها : وهو اليوم الحادي عشر ذكره الزيلعي وعبارة المصنف
~~توهم أنها في العاشر ، وعندنا PageV03P090 يفصل بين كل خطبة وأخرى بيوم
~~وقال زفر يخطب في ثلاثة أيام متوالية أولها يوم التروية ا ه .
# ( قوله قد مر أنه فرض ) قدمنا أنه لا يفترض الإتيان بجميع طواف الإفاضة
~~بل بأكثره وينجبر أقله بالدم إذا ترك وهو الصحيح نص عليه محمد في المبسوط
~~كما نقله الزيلعي ( قوله يوما من أيام النحر ) أقول هذا على سبيل الوجوب ،
~~ولا يختص آخره بزمان يفوت بفواته صحته بل العمر وقت لصحته فإذا فعل بعد
~~أيام النحر صح ويجب دم لترك الواجب ( قوله وإلا فبهما ) أي فبالرمل والسعي
~~يطوف أي معهما فالباء بمعنى مع ، والمعنى أنه إن قدم ms0586 الرمل والسعي في طواف
~~القدوم وإلا فعلهما في طواف الإفاضة وقدمنا أن الأفضل تأخير السعي إلى ما
~~بعد طواف الإفاضة وكذلك الرمل ليصيرا تبعا للفرض دون السنة كما في البحر
~~وقدمنا أيضا أنه لا يعتد بالسعي بعد طواف القدوم إلا أن يكون في أشهر الحج
~~فليتنبه له فإنه مهم ( قوله وبه حل النساء ) كان ينبغي أن يقول أي بالطواف
~~وحل النساء ويسقط لفظ وبه كما فعل صدر الشريعة وابن كمال باشا تبعا للهداية
~~والكنز إذ حل النساء إنما هو بالحلق السابق لا بالطواف بعده ؛ لأن الحلق هو
~~المحلل دون الطواف غير أنه أخر عمله إلى ما بعد الطواف فإذا طاف عمل الحلق
~~عمله كالطلاق الرجعي أخر عمله إلى انقضاء العدة كما في التبيين وقال في
~~البحر وهكذا صرح في فتح القدير أنه لا يخرج من الإحرام إلا بالحلق فأفاد
~~أنه لو ترك الحلق أصلا وقلم ظفره أو PageV03P091 غطى رأسه قاصدا التحلل من
~~الإحرام كان ذلك جناية موجبة للجزاء وحل النساء موقوف على الركن من السبعة
~~أشواط وهو أربعة أشواط فقط ا ه .
# قلت لكن سنذكر فيما إذا اشترى أمة محرمة له تحليلها بقص ظفر ونحوه فقد
~~حصل به التحليل فليتأمل ( قوله ثم أتى منى ) أقول يعني بعدما صلى ركعتي
~~الطواف وكان ينبغي التصريح به كما فعل صاحب الهداية وابن كمال باشا ( قوله
~~ورمي الجمار ) أقول فإن كان مريضا لا يستطيع الرمي توضع في يده ويرمي بها
~~أو يرمي عنه غيره بأمره ، وكذا المغمى عليه يعني ، وإن لم يكن بأمره كما في
~~الفتح والصغير يرمي عنه أبوه ويحرم عنه ذكره الشيخ أكمل الدين في مسألة
~~المغمى عليه الآتية قريبا ، وهذا نص على ما استدل به صاحب البحر من كلام
~~المحيط في مسألة المغمى عليه على جواز إحرام الأب عن ولده الصغير بالأولى
~~فقال ودل كلامه أن للأب أن يحرم عن ولده الصغير والمجنون ويقضي المناسك
~~كلها بالأولى .
# ا ه .
# ( قوله ورمي الجمار الثلاث بعد زوال ثاني النحر ) هو المشهور من الرواية ms0587
~~عن الإمام فلا يصح قبل الزوال وروي عنه أنه إن كان قصده أن يتعجل في النفر
~~فلا بأس أن يرمي قبل الزوال كما في الفتح وغيره ( قوله ووقف بعد رمي بعده
~~رمي ) أقول ليكون الدعاء في وسط العبادة بخلاف جمرة العقبة ؛ لأن العبادة
~~قد انتهت كذا في التبيين ( قوله ودعا بحاجته ) أي بعدما حمد وأثنى وكبر
~~وهلل وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ( قوله رافعا يديه ) أي حذاء
~~منكبيه PageV03P092 ويجعل باطن كفيه نحو السماء كما هو السنة في الأدعية
~~وينبغي أن يستغفر للوالدين والمؤمنين والمؤمنات في دعائه بهذا الموقف قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم { اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له الحاج } كما
~~في الكافي ، وكذا يستغفر لهم في كل موقف كما في الهداية ا ه .
# وينبغي أن يخص والديه وأقاربه ومعارفه المؤمنين بالاستغفار بعد عمومه
~~لعامة المؤمنين وقدمنا ما في جوازه للعموم ( قوله : وإن رمى قبل الزوال فيه
~~أي الغد ) صوابه رجوع الضمير إلى ما بعد الغد أعني اليوم الرابع ( قوله جاز
~~) هذا عند أبي حنيفة استحسانا وقالا رمي الرابع لا يجوز قبل الزوال كالثاني
~~والثالث كما في الهداية ( قوله وله النفر أي الخروج إلى منى ) أقول صوابه
~~إلى مكة أو من منى ثم إن قوله وله النفر قبل فجره مستدرك بقوله قبله وهو أي
~~المكث أحب إلا أنه أعاده ليبني عليه عدم جواز النفر بعد فجر الرابع ( قوله
~~وجاز الرمي راكبا وفي الأوليين ماشيا أفضل لا العقبة ) كذا قاله صدر
~~الشريعة وابن كمال باشا وأحسن منه قول الهداية وكل رمي بعده رمي فالأفضل أن
~~يرميه ماشيا وإلا فيرميه راكبا ؛ لأن الأول بعده وقوف ودعاء على ما ذكرنا
~~فيرمي ماشيا ليكون أقرب إلى التضرع وبيان الأفضل مروي عن أبي يوسف ا ه .
# وقال الكمال بعد نقله .
# وفي فتاوى قاضي خان قال أبو حنيفة ومحمد الرمي كله راكبا أفضل ا ه .
# لأنه روي ركوبه عليه الصلاة والسلام فيه كله وكان أبو يوسف يحمل ما روي
~~من ركوبه عليه الصلاة ms0588 PageV03P093 والسلام على ظهور فعله ليقتدى به ويسأل
~~ويحفظ عنه المناسك كما ذكر في طوافه راكبا ، .
# وفي الظهيرية أطلق استحباب المشي قال : يستحب المشي إلى الجمار ، وإن ركب
~~إليها فلا بأس به ، والمشي أفضل وتظهر أولويته ؛ لأنا إذا حملنا ركوب النبي
~~صلى الله عليه وسلم على ما قلنا كان أداء العبادة ماشيا أقرب إلى التواضع
~~والخشوع خصوصا في هذا الزمان فإن عامة المسلمين مشاة في جميع الرمي فلا
~~يأمن من الأذى بالمركوب بينهم بالزحمة ا ه .
# ما قاله الكمال ، وقد شاهدت أذية الراكب خصوصا ممن يكون في محفة ومعه
~~أتباعه من الجند ركبانا مع ضيق المحل بكثرة الحاج ( قوله وكره أن لا يبيت
~~بمنى ) قال الكمال ويكون مسيئا لتركه السنة وقال في الكافي يكره أن لا يبيت
~~بمنى ليالي الرمي ، ولو بات في غيرها عمدا لا يجب عليه شيء ثم قال في
~~تعليله ؛ لأن البيتوتة غير مقصودة بل هي تبع للرمي في هذه الأيام فتركها لا
~~يوجب الإساءة كالبيتوتة بالمزدلفة ليلة النحر ا ه فلينظر التوفيق ليدفع
~~التعارض ( قوله وعمر كان يؤدب .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وقال الكمال - الله سبحانه أعلم به - ثم نقل أن عمر
~~رضي الله عنه كان ينهى أن يبيت أحد من وراء العقبة وكان يأمرهم أن يدخلوا
~~منى وأنه كره أن ينام أحد أيام منى بمكة ( قوله ثقله ) بفتحتين وجمعه أثقال
~~متاع المسافر وحشمه ( قوله ثم نزل بالمحصب ) لم يقدر له زمنا وقال قاضي خان
~~ينزل ساعة ا ه .
# وقال الكمال يصلي فيه الظهر والعصر والمغرب PageV03P094 والعشاء ويهجع
~~هجعة ثم يدخل مكة ا ه .
# وقال صاحب البحر إن النزول ساعة محصل لأصل السنة وأما الكمال فما ذكره
~~الكمال ( قوله اسم موضع يقال له الأبطح ) ويقال له خيف بني كنانة .
# وقال في الإمام هو موضع بين مكة ومنى وهو إلى منى أقرب ، وهذا لا تحرير
~~فيه ، وقال غيره هو فناء مكة حده ما بين الجبلين المتصلين بالمقابر إلى
~~الجبال المقابلة لذلك مصعدا في الشق الأيسر وأنت ذاهب إلى ms0589 منى مرتفعا من
~~بطن الوادي وليست المقبرة من المحصب قاله الكمال ( قوله نزل به رسول الله
~~عليه وسلم ) أقول وكان نزوله قصدا وهو الأصح حتى يكون النزول به سنة كذا في
~~الهداية . PageV03P095 ( ثم طاف للصدر ) وهو واجب إلا على أهل مكة ( سبعة )
~~أي سبعة أشواط ( بلا رمل وسعي ثم شرب من زمزم وقبل العتبة ) أي عتبة الكعبة
~~( ووضع صدره ووجهه على الملتزم ) ، وهو ما بين الحجر والباب ( وتشبث ) أي
~~تمسك ( بالأستار ) أي أستار الكعبة ساعة ودعا مجتهدا ( وبكى ) على فراق
~~الكعبة ( ورجع القهقرى حتى يخرج من المسجد جاز ترك طواف القدوم للواقف
~~بعرفات قبل دخول مكة ) ، ولا شيء عليه بتركه ؛ لأنه سنة ( من وقف بها ) أي
~~بعرفات ( ساعة من زوال عرفة إلى صبح يوم النحر أو اجتاز بالنوم أو الإغماء
~~أو جهل أنها ) أي تلك الأرض ( عرفات صح ) وقوفه ؛ لأن ما هو الركن قد وجد ،
~~وهو الوقوف ( كذا ) أي صح أيضا ( لو أهل رفيقه عنه بالحج ) ؛ لأنه لما
~~عاقدهم عقد الرفقة فقد استعان بكل منهم فيما يعجز عن مباشرته بنفسه
~~والإحرام مقصود بهذا السفر فكان الإذن به ثابتا دلالة فإنه إذا آذن إنسانا
~~بأن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام فأحرم عنه صح بالوفاق فكذا هذا حتى إذا
~~أفاق أو استيقظ وأتى بأفعال الحج جاز فيصير الرفيق محرما عن نفسه بالأصالة
~~، وعن غيره بالنيابة
# S PageV03P096 ( قوله ثم طاف للصدر ) عبر بثم المفيدة للترتيب والتراخي
~~فأفاد أن ابتداء وقته بعد طواف الزيارة إذا كان على عزم السفر وأنه لا آخر
~~لوقته ما دام عازما على السفر حتى لو مكث عاما لا ينوي الإقامة فله أن
~~يطوفه ويقع أداء وإذا طافه لا بأس أن يقيم بعد ذلك ما شاء ولكن الأفضل أن
~~يطوفه حين يخرج ، وعن أبي يوسف والحسن إذا اشتغل بعده بعمل بمكة لزمه
~~إعادته وروي عن أبي حنيفة إذا طاف للصدر ثم أقام إلى العشاء قال أحب إلي أن
~~يطوف طوافا آخر كي لا يكون بين طوافه ونفره حائل ms0590 ، ولو نفر ولم يطف يجب
~~عليه أن يرجع فيطوفه بغير إحرام جديد ما لم يجاوز المواقيت فإن جاوزها لم
~~يجب الرجوع عينا بل إما أن يمضي وعليه دم وإما أن يرجع بإحرام جديد بعمرة
~~ثم يطوف للصدر ، ولا شيء عليه لتأخيره وقالوا الأولى أن لا يرجع ويريق مالا
~~؛ لأنه أنفع للفقراء وليس عليه لما فيه من دفع ضرر التزام الإحرام ومشقة
~~الطريق كذا في الفتح ( قوله وهو واجب ) أقول ولكن لا يشترط له نية معينة
~~حتى لو طاف بعدما حل النفر ونوى التطوع أجزأه عن الصدر كما لو طاف بنية
~~التطوع في أيام النحر وقع عن الفرض كذا في البحر ( قوله إلا على أهل مكة )
~~قال الزيلعي ويلحق بهم أهل ما دون الميقات ومن نوى الإقامة قبل النفر الأول
~~أي الرجوع إلى مكة في اليوم الثالث من أيام النحر ؛ لأنه صار من أهل مكة
~~بخلاف ما إذا نوى الإقامة بعدما حل وقت النفر الأول ؛ لأنه لما حل النفر
~~الأول لزمه التوديع PageV03P097 كنية الشروع فيه فلا يسقط بعد ذلك والحائض
~~مستثناة بالنص والنفساء بمنزلة الحائض وليس للعمرة طواف الصدر كعدم طواف
~~القدوم لها ا ه .
# ( قوله ثم شرب من ماء زمزم .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي بعد ما صلى ركعتي طواف الوداع ( قوله وقبل العتبة ) أي بعد زمزم لما
~~قال الزيلعي اختلفوا هل يبدأ بالملتزم أو بزمزم والأصح أنه يبدأ بزمزم ،
~~وكيفيته أن يأتي زمزم فيستقي بنفسه الماء ويشربه مستقبل البيت ويتضلع منه
~~ويتنفس فيه مرات ويرفع بصره في كل مرة وينظر إلى البيت ويمسح به وجهه ورأسه
~~وجسده ويصب عليه إن تيسر وكان ابن عباس إذا شربه يقول اللهم إني أسألك علما
~~نافعا ورزقا واسعا وشفاء من كل داء .
# ا ه .
# وقد ذكر الكمال فصلا مستقلا في فضل ماء زمزم وذكر فيه ما به يحكم بصحة
~~متن قول النبي صلى الله عليه وسلم { ماء زمزم لما شرب له } ا ه .
# وقال الزيلعي بعد سياق حديث { ماء زمزم لما شرب له } ، وقد شربه جماعة ms0591 من
~~العلماء لمطالب جليلة فنالوها ببركته ا ه .
# وصرح الكمال باسم بعضهم كابن المبارك ( قوله ووضع صدره ووجه على الملتزم
~~) قال الزيلعي المستحب أن يأتي باب البيت أولا ويقبل العتبة ويدخل البيت
~~حافيا ثم يأتي الملتزم فيضع صدره ووجهه ويتشبث بالأستار ساعة يتضرع إلى
~~الله بالدعاء بما أحبه من أمور الدارين ويقول اللهم إن هذا بيتك الذي جعلته
~~مباركا وهدى للعالمين اللهم كما هديتني له فتقبل مني ، ولا تجعل هذا آخر
~~العهد من بيتك وارزقني PageV03P098 العود إليه حتى ترضى عني برحمتك يا أرحم
~~الراحمين وقال الكمال الملتزم من الأماكن التي يستجاب فيها الدعاء نقل ذلك
~~عن ابن عباس { عن النبي صلى الله عليه وسلم قال فوالله ما دعوت قط إلا
~~أجابني } ا ه .
# وقدمناه مع بقية الأماكن المستجاب فيها الدعاء ( قوله ورجع القهقرى حتى
~~يخرج من المسجد ) قال الزيلعي وفي ذلك إجلال البيت وتعظيمه وهو واجب
~~التعظيم بكل ما يقدر عليه البشر والعادة جارية به في تعظيم الأكابر والمنكر
~~لذلك مكابر ، وهذا تمام الحج يرجع إلى وطنه ا ه .
# وقدمنا أنه يخرج من مكة من الثنية السفلى لما روى الجماعة إلا الترمذي
~~أنه عليه السلام { كان يدخل من الثنية العليا ويخرج من الثنية السفلى }
~~قاله الكمال ، ولا يغفل عن زيارة النبي صلى الله عليه وسلم فإنها من أعظم
~~المطالب ( تنبيه ) : في كلام المصنف رحمه الله إشعار بعدم المجاورة بمكة
~~قال أبو حنيفة المجاورة فيها مكروهة ونفى الكراهة أبو يوسف ومحمد قال صاحب
~~البرهان : وهو أي قولهما أظهر لقوله تعالى { أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين } والعكوف المجاورة ا ه .
# وأجاب في شرح المجمع عن دليلهما بأن العكوف في الآية بمعنى اللبث دون
~~المجاورة ( قوله جاز ترك طواف القدوم للواقف بعرفة .
# .
# .
# إلخ ) في تعبيره بجواز الترك تسامح ؛ لأن فيه إيهام الإتيان به بعدما وقف
~~بعرفة ، ولا يأتي به لما في الهداية وغيرها من لم يدخل مكة ووقف بعرفة سقط
~~عنه طواف القدوم ؛ لأنه شرع في ابتداء الحج على وجه PageV03P099 يترتب عليه
~~سائر ms0592 الأفعال فلا يكون الإتيان به على غير ذلك الوجه سنة .
# ا ه .
# ولعل السر في عدوله عن التعبير بالسقوط أن حقيقة السقوط لا تكون إلا في
~~اللازم ولكن عبر به المؤلفون بطريق المجاز عن عدم سنية الإتيان به بعدما
~~وقف بعرفة ؛ لما قلنا إنه ما شرع إلا في ابتداء الأفعال كما أفاده صاحب
~~البحر ( قوله من وقف بها ساعة ) قال في البحر المراد بالساعة اليسير من
~~الزمان وهو المحمل عند إطلاق الفقهاء لا الساعة عند المنجمين ( قوله صح
~~وقوفه ) تبع فيه الهداية ولم يقل تم حجه كصاحب الكنز ؛ لأن المراد بالتمام
~~الأمن من بطلان الحج لا حقيقة التمام لبقاء الركن الثاني وهو طواف الإفاضة
~~لكنه إذا وقف نهارا وجب عليه امتداد الوقوف إلى ما بعد غروب الشمس فإن لم
~~يفعل عليه دم ، وإن وقف ليلا يجب عليه امتداده كذا في الجوهرة أي وعليه دم
~~لترك الواجب ( قوله ؛ لأن ما هو الركن قد وجد ) أشار به إلى أن النية ليست
~~بشرط لكل ركن إلا أن يكون ذلك الركن مما يستقل عبادة مع عدم إحرام تلك
~~العبادة فيحتاج فيه إلى أصل النية ، وعن هذا وقع الفرق بين الوقوف والطواف
~~فإنه لو طاف هاربا أو طالبا لهارب أو لا يعلم أنه البيت الذي يجب الطواف به
~~لا يجزيه لعدم النية ، ولو نوى أصل الطواف جاز ، ولو عين جهة غير الفرض مع
~~أصل النية لغت حتى لو طاف يوم النحر عن نذر وقع عن طواف الزيارة ولم يجزه
~~عن النذر ولأن الوقوف يؤدى في إحرام مطلقا فأغنت النية عند العقد على
~~الأداء PageV03P100 عنها فيه بخلاف الطواف الذي يؤدى بعد التحلل من الإحرام
~~بالحلق فلا يغني وجودها عند الإحرام عنها ، وهذا الفرق لا يتأتى إلا في
~~طواف الزيارة لا العمرة والأول يعمهما كذا في الفتح ( قوله كذا أي صح أيضا
~~لو أهل رفيقه عنه بالحج ) أقول هذا عند أبي حنيفة رحمه الله وسواء أحرم
~~الرفيق قبل إحرامه عنه أو لا وأطلق من أحرم عنه عن ms0593 قيد الإغماء وقيده به في
~~الكنز وغيره فقال ، ولو أهل عنه رفيقه بإغمائه صح ا ه .
# وقيد بالحج لدلالة حالة المسافر عليه وأطلقه عن القيد في الهداية والكنز
~~وقال في البحر أطلقه فشمل ما إذا أحرم عنه بحجة أو عمرة أو بهما من الميقات
~~أو بمكة ولم أره صريحا ا ه .
# قلت وفيه تأمل ؛ لأن المسافر من بلاد بعيدة ولم يكن حج الفرض كيف يصح أن
~~يحرم عنه بعمرة وليست واجبة عليه ، وقد يمتد الإغماء ، ولا يحصل إحرام عنه
~~بالحج فيفوت مقصده ظاهرا فليتأمل ( قوله ؛ لأنه لما عاقدهم عقد الرفقة إلخ
~~) فيه إشارة إلى أن المراد بالرفيق رفيق القافلة لا الصحبة والمخالطة كما
~~قالوا في خوف العطش على الرفيق المراد به رفيق القافلة كما صرح به في البحر
~~عن السراج الوهاج ، ولو أحرم عن المغمى عليه غير رفيقه لا رواية فيه واختلف
~~المشايخ فيه كذا في الكافي وقال الكمال الرفيق قيد عند البعض وليس بقيد عند
~~آخرين حتى لو أهل غير رفقائه عنه جاز وهو الأولى ؛ لأن هذا من باب الإعانة
~~لا الولاية ، ودلالة الإعانة قائمة عند كل من علم قصده رفيقا كان أو لا
~~PageV03P101 وليس معنى الإحرام عنه أن يجردوه ويلبسوه الإزار والرداء بل أن
~~ينووا ويلبوا عنه فيصير هو بذلك محرما كما لو نوى ولبى وينتقل إحرامهم إليه
~~حتى كان للرفيق أن يحرم عن نفسه مع ذلك وإذا باشر أي الرفيق محظور الإحرام
~~لزمه جزاء واحد بخلاف القارن ، واعلم أنهم اختلفوا فيما لو استمر مغمى عليه
~~إلى وقت أداء الأفعال هل يجب أن يشهدوا به المشاهد فيطاف به ويسعى ويوقف أو
~~لا بل مباشرة الرفقة لذلك عنه تجزئه فاختار طائفة الأول واختار آخرون
~~الثاني ، وجعله في المبسوط الأصح ، وإنما ذلك أولى لا متعين ، ثم اعلم أنه
~~إذا أغمي عليه بعد الإحرام فطيف به المناسك فإنه يجزيه عند أصحابنا جميعا
~~ويشترط نيتهم الطواف إذا حملوه فيه كما يشترط نيتهم ثم قال الكمال ، ولا
~~أعلم عنهم تجويز عدم حمله وعدم ms0594 شهود المشاهد .
# ا ه .
# وهذا يفيد إجزاء طواف واحد عن الحامل والمحمول بالنية عنهما ويخالفه في
~~عدم النية ما نقله في البحر عن الإسبيجابي أن من طيف به محمولا أجزأ ذلك
~~الطواف عن الحامل والمحمول جميعا وسواء نوى الحامل الطواف عن نفسه ، وعن
~~المحمول أو لم ينو أو كان للحامل طواف العمرة وللمحمول طواف الحج وعكسه أو
~~كان الحامل ليس بمحرم والمحمول عما أوجبه إحرامه ولم أر حكم جناية المغمى
~~عليه بانقلابه على صيد ونحوه ( قوله فإنه إذا أذن صح بالوفاق ) فيه إشارة
~~إلى الخلاف فيما تقدم من مسألة المغمى عليه والقائل بصحة الإهلال عنه بغير
~~أمره أبو حنيفة خلافا لهما PageV03P102 فإذا أذن به كما قاله المصنف صح
~~إجماعا لكن لا يعلم من كلامه المخالف من القائل ، وليس مما ينبغي مع ذكر
~~الاتفاق بعده وعلم مما تقدم جواز إتمام حج من حصل له علة بعدما أحرم وعليه
~~نص الكمال ثم قال لو أن رجلا مريضا لا يستطيع الطواف إلا محمولا وهو يعقل
~~ونام من غير علة فحمله أصحابه وهو نائم فطافوا به روى ابن سماعة عن محمد
~~أنهم إذا طافوا به من غير أن يأمرهم به لا يجزيه ، ولو أمرهم ثم نام فحملوه
~~بعد ذلك وطافوا به أجزأه وكذلك إن دخلوا به الطواف أو توجهوا به نحوه فنام
~~وطافوا به أجزأه ا ه .
# ونقل مثله في البحر عن المحيط ثم قال فظهر أن النائم يشترط صريح الإذن
~~منه بخلاف المغمى عليه ، وإن طيف به محمولا بغير علة طواف العمرة أو
~~الزيارة وجب الإعادة أو الدم ا ه . PageV03P103 ( ومن لم يقف فيها ) أي في
~~عرفات ( فات حجه فطاف وسعى وتحلل وقضى من قابل ) أي عام قابل بعده (
~~والمرأة ) في جميع ما ذكر ( كالرجل لكنها تكشف وجهها لا رأسها ، ولا تلبي
~~جهرا ، ولا ترمل ، ولا تسعى بين الميلين ، ولا تحلق وتقصر وتلبس المخيط ،
~~ولا تقرب الحجر في الزحام ، وحيضها لا يمنع نسكا غير الطواف ) ؛ لأنه في
~~المسجد ، ولا يجوز دخوله للحائض ( وهو ms0595 ) أي الحيض ( بعد ركنيه ) أي الوقوف
~~بعرفات وطواف الزيارة ( يسقط الصدر ) ، وهو طواف الوداع ( البدن ) جمع بدنة
~~( من الإبل والبقر ) والهدى منهما ومن الغنم كما سيأتي إن شاء الله تعالى .
# S PageV03P104 ( قوله فطاف إلخ ) أي يتحلل بأفعال العمرة ، ولا دم عليه
~~لفوات الحج ( قوله لكنها تكشف وجهها لا رأسها ) تبع فيه الهداية والكنز
~~وقال الزيلعي كان الأولى أن يقول غير أنها لا تكشف رأسها ، ولا يذكر الوجه
~~؛ لأنها لا تخالف الرجل في الوجه ، وإنما تخالفه في الرأس فيكون في ذكره
~~تطويل بلا فائدة ولا يقال : إنما ذكره ليعلم أنها كالرجل فيه ، ولو سكت عنه
~~لما عرف ؛ لأنه إنما ذكره على سبيل الاستثناء وهو غير صحيح ا ه .
# فلا يناسب ما قاله صاحب البحر لما كان كشف وجهها خفيا ؛ لأن المتبادر إلى
~~الفهم أنها لا تكشف لما أنه محل الفتنة نص عليه ، وإن كانا سواء فيه ا ه .
# وقال الكمال المستحب كما قالوا أن تسدل على وجهها شيئا وتجافيه ، وقد
~~جعلوا لذلك أعوادا كالقبة توضع على الوجه وتسدل فوقها الثوب ودلت المسألة
~~على أن المرأة منهية عن إبذال وجهها للأجانب بلا ضرورة وكذلك دل الحديث أي
~~حديث عائشة رضي الله عنها قالت { كان الركبان تمر بنا ونحن مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم محرمات فإذا حاذونا سدلت إحدانا جلبابها من رأسها على
~~وجهها فإذا جاوزونا كشفناه } .
# ( قوله : ولا تسعى بين الميلين ) أي فتمشي بينهما على هينتها كباقي السعي
~~بين الصفا والمروة ؛ لأن سعيها بين الميلين مخل بالستر أو ؛ لأن أصل
~~المشروعية لإظهار الجلد وهو للرجال وأشار إلى أنها لا تضطبع ؛ لأنه سنة
~~الرمل كذا في البحر ( قوله وتقصر ) أي كالرجل من ربع شعرها خلافا لما قيل :
~~إنه لا PageV03P105 يتقدر في حقها بالربع بخلاف الرجل كما في التبيين (
~~قوله وتلبس المخيط ) قال الكمال لكن لا تلبس المورس والمزعفر والمعصفر ا ه
~~.
# قلت إن كان لصبغ فيه ينفضه فهي والرجل سواء في المنع من حيثية الطيب ،
~~وإن كان لا ينفض فهو جائز ms0596 لها ؛ لأن غير المخيط إذا لم ينفض جاز لبسه للرجل
~~( قوله وحيضها لا يمنع نسكا ) كذا في التبيين وقال صاحب البحر هذا ليس مما
~~نحن فيه ا ه .
# وفيه تأمل والخنثى المشكل في جميع ما ذكرناه كالمرأة احتياطا ، ولا يخلو
~~بامرأة ، ولا برجل لاحتمال ذكورته وأنوثته كما في التبيين والله سبحانه
~~وتعالى أعلم PageV03P106 ( باب القران والتمتع ) ( القران أن يهل ) الإهلال
~~رفع الصوت بالتكبير ( بحج وعمرة معا ) قال في الكنز ، وهو أن يهل بالعمرة
~~والحج من الميقات .
# .
# .
# إلخ وقال الزيلعي اشتراط الإهلال من الميقات وقع اتفاقا حتى لو أحرم بهما
~~من دويرة أهله أو بعدما خرج من بلده قبل أن يصل إلى الميقات جاز وصار قارنا
~~؛ ولذا قلت هاهنا ( من الميقات أو قبله في أشهر الحج أو قبلها ) كذا في
~~الكافي ( ويقول بعد الصلاة ) يعني الشفع الذي يصليه مريدا للإحرام ( اللهم
~~إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني وطاف للعمرة سبعة يرمل في
~~الثلاثة الأول ويسعى بلا حلق ) بخلاف المتمتع الذي لم يسق الهدي ( ثم يحج )
~~أي يبدأ بأفعال الحج فيطوف طواف القدوم ويسعى ( كما مر ) في المفرد ( وكره
~~طوافان وسعيان لهما ) بأن طاف أربعة عشر شوطا سبعة للعمرة وسبعة لطواف
~~القدوم للحج ثم سعى لهما ، وإنما كره ؛ لأنه أخر سعي العمرة وقدم طواف
~~القدوم ( وذبح للقران بعد رمي يوم النحر ، وإن عجز ) عن الذبح ( صام ثلاثة
~~) أيام ( آخرها يوم عرفة وسبعة ) أيام ( بعد أيام التشريق أين شاء ) أي
~~سواء صام بمكة أو غيرها ( فإن فاتت الثلاثة تعين الدم وبالوقوف قبل العمرة
~~بطلت وقضيت ) أي العمرة ( ووجب دم الرفض وسقط دم القران ) .
# S PageV03P107 باب القران والتمتع ( قوله الإهلال رفع الصوت بالتكبير )
~~أقول كذا في النسخ ولعله بالتلبية ؛ لأن الكلام في إهلال مخصوص على وجه
~~السنة خروجا من الخلاف ؛ لأنه يصح الإهلال بكل ذكر خالص لله تعالى عند أبي
~~حنيفة ، .
# وعند أبي يوسف لا يدخل إلا بالتلبية وعبر المصنف بالإهلال محافظة على
~~معناه الأصلي إذ رفع الصوت غير محتاج إليه للدخول ms0597 في الإحرام سواء كان
~~قارنا أو مفردا بل الرفع مستحب ولم يتعرض لبيان القران لغة وهو الجمع بين
~~شيئين مصدر قرن من باب ضرب ونصر وكان ينبغي أن يقدم القران لفضله على
~~الإفراد إلا أنه قدم ترقيا من الواحد إلى الاثنين والواحد قبل الاثنين كما
~~في الجوهرة وأخر بيان أفضليته آخر الباب وكان الأولى تقديمه ( قوله معا )
~~المعية ليست قيدا لازما ؛ لأنه لو أحرم بعمرة ثم بحجة قبل أن يطوف لها
~~أربعة أشواط صار قارنا ، وإن طاف لها أربعة ثم أحرم بالحج كان متمتعا ،
~~وكذا يكون قارنا لو أحرم بالحج ثم بالعمرة قبل أن يطوف له وقد أساء لتقديمه
~~إحرام الحج على إحرام العمرة ، ولو أحرم للعمرة بعدما طاف للحج طواف القدوم
~~كان قارنا ويلزمه دم جبر على الصحيح لا دم شكر على ما يجيء في موضعه إن شاء
~~الله تعالى كذا في التبيين ( قوله قال في الكنز .
# .
# .
# إلخ ) أقول ما ذكره الزيلعي بناء على أن الميقات ذكر قيدا اتفاقيا في
~~كلام الكنز ، ولا يتعين ذلك فيجوز أن يكون إشارة إلى أن القارن لا يكون إلا
~~آفاقيا وهو أحسن مما ذكره الشارح PageV03P108 الزيلعي أنه قيد اتفاقي كذا
~~في البحر ( قوله أو قبله هو أفضل مما لو أحرم منه ) وليس قيدا لازما ؛ لأنه
~~لو أحرم بهما داخل الميقات كان قارنا كما قدمناه ( قوله ويقول ) بالنصب عطف
~~على يهل وهو كناية عن وجدان النية أو إعلام بها فهو بيان لشرطي دخوله في
~~القران التلبية والنية أفاد الإتيان بالتلبية بقوله يهل والإتيان بالنية
~~بيقول وقوله بعد الصلاة ظرف متعلق بيقول ويهل فيكونان بعد الصلاة على الوجه
~~الأكمل ويستحب تقديم العمرة على الحج في الذكر عند الإهلال ودعاء التيسير
~~وإن أخرها فيهما جاز كما في البحر والكافي وقال في الجوهرة قدم في بعض نسخ
~~القدوري ذكر الحج تبركا بقوله تعالى { وأتموا الحج والعمرة لله } فمن مال
~~إلى الأول قال ؛ لأن أفعال العمرة مقدمة على أفعال الحج ا ه .
# والآية ، وإن وردت في التمتع لكن ms0598 القران في معناه ؛ لأن كل واحد ترفق
~~بالنسكين كذا في الكافي ( قوله بخلاف المتمتع ) أي فإنه يجوز له الحلق بعد
~~سعيه إن لم يسق الهدي كما سنذكره ( قوله ثم يحج ) عبر بحرف الترتيب
~~والتراخي ليفيد أنه لو اشتغل بين الطوافين بأكل أو نوم لا يلزمه شيء ( قوله
~~أي يبدأ .
# .
# .
# إلخ ) هذا الترتيب أعني تقديم العمرة على أفعال الحج واجب فلو طاف أولا
~~لحجته وسعى لها ثم طاف لعمرته وسعى لها فطوافه الأول وسعيه يكون للعمرة
~~ونيته لغو كذا في البحر ، ولا يلزمه دم لقوله في البحر التقديم والتأخير في
~~المناسك لا يوجب الدم عندهما ، . PageV03P109 وعند أبي حنيفة طواف التحية
~~سنة وتركه لا يوجب الدم فتقديمه أولى ا ه .
# ( تنبيه ) : هل يشترط في القران الإتيان بأكثر أشواط العمرة في أشهر الحج
~~كالتمتع ذكر في المحيط أنه لا يشترط والحق اشتراط فعل أكثر العمرة في أشهر
~~الحج قاله الكمال في باب التمتع ( قوله وذبح للقران ) أي شاة أو سبع بدنة
~~والاشتراك في البقرة أفضل من الشاة والجزور أفضل من البقرة كما في الأضحية
~~كذا في البحر ويقيد بما إذا كانت حصته من البقرة أكثر قيمة من الشاة كما هو
~~في منظومة ابن وهبان ( قوله صام ثلاثة آخرها يوم عرفة ) بيان للأفضل لما
~~قال في الهداية الأفضل أن يصوم قبل التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة ؛
~~لأن الصوم بدل عن الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل
~~ا ه .
# وعلى هذا يستثنى عدم كراهة صوم عرفة للحاج عن الهدي من إطلاقه كراهة صومه
~~للحاج ، والعبرة لأيام النحر في العجز والقدرة أي ما لم يحلق ، وكذا لو قدر
~~على الهدي قبل أن يكمل صوم الثلاثة أو بعدما أكمل قبل أن يحلق ويحل وهو في
~~أيام الذبح بطل صومه ولا يحل إلا بالهدي ، ولو وجد الهدي بعد الحلق قبل صوم
~~السبعة أيام صح صومه ، ولا يجب عليه ذبح الهدي ، ولو صام الثلاثة ولم يحلق
~~ولم يحل حتى مضت أيام الذبح ثم ms0599 وجد الهدي فصومه ماض ، ولا شيء عليه كذا في
~~البحر عن الإسبيجابي ثم بعد ثلاثين سنة من الله تعالى علي فحققت لزوم ذبح
~~الهدي لوجوده في أيام النحر بعد الحلق كما لو PageV03P110 وجده فيها قبل
~~الحلق وأنه لا يتحلل بذبح الهدي ، ولا الرمي وليس التحلل إلا بالحلق لكن لا
~~يظهر عمله في حل النساء قبل الطواف ولنا فيه رسالة سميتها بديعة الهدي لما
~~استيسر من الهدي ( قوله وسبعة بعد أيام التشريق ) احترز به عما لو صام أيام
~~التشريق فإنه لا يجزيه عن الواجب للنهي عن صيامها كذا في الكافي ( قوله
~~وبالوقوف قبل العمرة ) أي قبل إتيانه بأكثر طواف العمرة فإن أتى بأكثر
~~الطواف بقصدها أو بقصد القدوم أو التطوع لم تبطل ويأتي بباقيها يوم النحر ،
~~وهو قارن على حاله وتلغو نية الطواف لغيرها ، وإن أتى بأقلها بطلت بالوقوف
~~وقيد بطلانها بالوقوف فلا تبطل بالذهاب وهو الصحيح من مذهب أبي حنيفة وروى
~~الحسن رفضها بمجرد التوجه كالجمعة والفرق على الصحيح أن الأمر هناك بالتوجه
~~متوجه بعد أداء الظهر والتوجه في القران والتمتع منهي عنه قبل أداء العمرة
~~كما في البحر وغيره PageV03P111 قوله ( والتمتع ) عطف على قوله القران (
~~الجمع بين الحج والعمرة في أشهره في سنة واحدة بلا إلمام بأهله إلماما
~~صحيحا بينهما ) قال في الهداية التمتع الترفق بأداء النسكين في سفر واحد من
~~غير أن يلم بأهله بينهما إلماما صحيحا وقال في غاية البيان الذي قاله صاحب
~~الهداية لا يتم به معنى التمتع ؛ لأن الترفق بأداء النسكين إذا حصل من غير
~~إلمام بأهله إلماما صحيحا لا يسمى تمتعا إذا كان أحدهما في غير أشهر الحج
~~والآخر فيها ، وكذا لا يسمى تمتعا إذا كان النسكان في أشهر الحج لكن أحدهما
~~حصل في أشهر الحج من هذه السنة والآخر من السنة الأخرى ، ولم يوجد الإلمام
~~بأهله إلماما صحيحا وأيده بكلام الإمام أبي بكر الرازي ثم قال فإذن لا بد
~~من التقييد بأن يقال التمتع هو الجمع بين الحج والعمرة في أشهر الحج في ms0600 سنة
~~واحدة من غير إلمام بأهله بينهما إلماما صحيحا وأجاب عنه صاحب العناية بأن
~~ما ذكره المصنف هو تفسيره وأما كون الترفق في أشهر الحج من عام واحد فهو
~~شرط وسنذكره أقول فيه بحث ؛ لأن تفسير اللفظ بحسب معناه الاصطلاحي لا يكون
~~إلا تعريفا اسميا فيجب كونه جامعا ومانعا كما تقرر في موضعه فإذا دخل فيه
~~ما ليس من أفراد المحدود لم يكن مانعا فلا يكون صحيحا فلهذا اخترت ههنا تلك
~~العبارة ( فيحرم من الميقات في الأشهر بعمرة فيطوف لها قاطعا التلبية أول
~~طوافه ) للعمرة ( ويسعى ويحلق أو يقصر فبعد ما أحل منها أحرم من الحرم )
~~وكونه من المسجد ليس PageV03P112 بشرط ( بالحج يوم التروية وقبله أفضل وحج
~~كالمفرد لكنه يرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده ) ؛ لأنه أول طوافه للحج
~~بخلاف المفرد فإنه قد سعى مرة ( وذبح ) ، وهو دم التمتع ( ولم تنب الأضحية
~~عنه ، وإن عجز ) عن الذبح ( صام كالقران ) أي ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع ( وجاز صوم الثلاثة بعد إحرامها ) أي العمرة ( لا قبله ) أي الإحرام (
~~وندب تأخيره إلى عرفة ) فإن أشهر الحج وقت لصوم الثلاثة لكن بعد تحقق السبب
~~، وهو الإحرام ، وكذا الحال في القران لكن التأخير أفضل وهو أن يصوم ثلاثة
~~أيام متتابعة آخرها عرفة ؛ لأن الصوم بدل عن الهدي فيستحب تأخيره إلى آخر
~~وقته رجاء أن يقدر على الأصل ( وإن شاء ) المتمتع ( سوق هديه أحرم وساقه )
~~، وهو أفضل من قوده إلا إذا كانت لا تساق فحينئذ يقودها ( وقلد بدنته ، وهو
~~أولى من التجليل ) أي إلقاء الجل على ظهرها ؛ لأن له ذكرا في القرآن حيث
~~قال الله تعالى { والهدي والقلائد } ( وكره إشعارها ) وهو شق سنامها من
~~الأيسر وهو الأشبه بالصواب فإن النبي صلى الله عليه وسلم قد طعن في جانب
~~اليسار قصدا وفي جانب اليمين اتفاقا وأبو حنيفة إنما كره هذا الصنع ؛ لأنه
~~مثلة ، وإنما فعله النبي صلى الله عليه وسلم ؛ لأن المشركين لا يمتنعون عن
~~تعرضه إلا بهذا ، وقيل إنما كره إشعار أهل زمانه لمبالغتهم ms0601 فيه حتى يخاف
~~منه السراية ، وقيل : إنما كره إيثاره على التقليد ( واعتمر ) أي فعل أفعال
~~العمرة ( ولا يتحلل منها ) أي PageV03P113 العمرة ( إذا ساقه ) أما إذا لم
~~يسقه فيتحلل منها كما مر ( ثم أحرم ) المتمتع ( بالحج يوم التروية وقبله
~~أحب ) كما مر ( فبحلقه يوم النحر حل من إحراميه ) ؛ لأن الحلق محلل في الحج
~~كالسلام في الصلاة .
# S PageV03P114 ( قوله والتمتع الجمع بين الحج والعمرة ) أي بين أفعالهما
~~وهما صحيحان بإحرامين وأكثر طوافهما في أشهر الحج بإحرام بها قبلها كفعلها
~~فيها كما سيذكره المصنف وفسرنا قول المصنف بالأفعال ؛ لأنها الشرط لا
~~الإحرام إذ لو أحرم بعمرة في رمضان وأقام على إحرامه إلى شوال من قابل وأتى
~~بها فيه وحج من عامه ذلك كان متمتعا وقولنا عن إحرام بها قبلها احتراز عمن
~~وجب عليه التحلل بالعمرة كفائت الحج فلم يتحلل من إحرامه في عامه بل أخر
~~إلى قابل فتحلل بها في شوال وحج من عامه فإنه لا يكون متمتعا كما في الفتح
~~( قوله في سنة واحدة ) احتراز عما لو أتى بهما في أشهر الحج لكن من عامين
~~فإنه ليس بمتمتع كما سيذكره المصنف عن العناية ( قوله بلا إلمام بأهله )
~~الإلمام النزول يقال ألم بأهله إذا نزل قوله إلماما صحيحا ) هو النزول
~~بوطنه من غير بقاء صفة الإحرام ، وهذا إنما يكون في المتمتع الذي لم يسق
~~الهدى والإلمام الفاسد ما يكون على خلاف الصحيح وهو إنما يكون فيمن ساق
~~الهدي كذا في العناية قلت كذلك لو لم يسق الهدي ولكنه رجع قبل تحلله لا
~~يكون إلمامه صحيحا ( قوله أقول فيه بحث ) الضمير يرجع إلى قول العناية إن
~~الترفق في أشهر الحج .
# .
# .
# إلخ ويؤيد بحث المصنف قول الكمال بعد سياق عبارة الهداية ينبغي أن يزاد
~~في التعريف في أشهر الحج ا ه فكأنه لم يرتض بما في العناية من الجواب ،
~~ولكن مال شيخنا إلى كلام العناية ؛ لأن الشروط خارجة عن حقيقة الماهية
~~PageV03P115 والتعريف لحقيقة الماهية ( قوله فيحرم من الميقات ) الميقات
~~ليس بشرط للعمرة ، ولا للتمتع حتى ms0602 لو أحرم بها من دويرة أهله أو غيرها جازت
~~وصار متمتعا كذا قاله الزيلعي وقال صاحب البحر هو للاحتراز عن مكة فإنه ليس
~~لأهلها تمتع ، ولا قران ا ه .
# ويرد عليه أن الميقات يطلق لكل بما يناسبه فيشمل المكي ( قوله : في
~~الأشهر ) قدمنا أنه لا يتقيد الإحرام بها بالأشهر بل أكثر طوافها فيها شرط
~~( قوله قاطعا التلبية أول طوافه ) أشار به إلى خلاف الإمام مالك رحمه الله
~~أنه يقطعها إذا رأى بيوت مكة وفي رواية عنه إذا رأى البيت فيكون تلبيته إذ
~~ذاك سنة عندنا إلى أن يستلم الحجر ( قوله ويحلق ) يعني إن شاء وليس بحتم
~~فله الخيار إن شاء تحلل ، وإن شاء بقي محرما حتى يحرم بالحج إذا لم يكن ساق
~~الهدي قال الزيلعي ( قوله لكنه يرمل في طواف الزيارة .
# .
# .
# إلخ ) أقول فلو كان هذا المتمتع طاف وسعى بعدما أحرم بالحج قبل أن يذهب
~~إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ، ولا يسعى بعده كذا في التبيين ( قوله
~~ولم تنب الأضحية عنه ) أقول حتى لو تحلل بعدما ضحى يجب دمان دم المتعة ودم
~~التحلل قبل الذبح قاله الزيلعي ا ه .
# قلت على ما ذكرناه من وقوع طواف ما في أيام النحر عن طواف الزيارة كان
~~ينبغي أن تقع الأضحية عن المتعة وتلغو نيته كذا ظهر لي ثم رأيت موافقته
~~لفهم صاحب البحر حيث قال بعد نقل الحكم ، وقد يقال إنه أي دم التمتع ليس
~~فوق طواف الركن ، ولا مثله ، وقد PageV03P116 قدمنا أنه لو نوى به التطوع
~~أجزأ عن الركن فينبغي أن يكون الدم كذلك بل أولى لكنه قد يقال لما كان طواف
~~الركن فرضا متعينا في أيام النحر وجوبا كان النظر لإيقاع ما طافه عنه وتلغو
~~نيته غيره وأما الأضحية فهي متعينة في ذلك الزمن كالمتعة فلا تقع الأضحية
~~مع تعينها عن غيرها ا ه .
# ( قوله وجاز صوم الثلاثة بعد إحرامها أي العمرة ) أقول يعني في أشهر الحج
~~؛ لأنه لا يلزم من صحة الإحرام لها قبل الأشهر صحة الصوم ms0603 ( قوله لا قبله )
~~أي الإحرام يعني : ولو صام في أشهر الحج لا يجوز لعدم وجود سببه وهو التمتع
~~( قوله : وإن شاء المتمتع سوق الهدي ) شروع في بيان القسم الثاني من أحكام
~~المتمتع وهو أفضل من الأول الذي لم يسق الهدي كما في الجوهرة ( قوله أحرم
~~وساق ) عبر بالواو فصدق بما لو أحرم ابتداء بالنية والتلبية ثم ساق أو ساق
~~مقارنا للنية والأفضل الإحرام بالتلبية فيأتي بها قبل التقليد والسوق كي لا
~~يكون محرما بالتوجه معها كما في التبيين ، والسوق أفضل من قوده كما في
~~الهداية وبقي قيد لا بد منه وهو أنه إنما يصير محرما بالتقليد والتوجه إذا
~~حصلا في أشهر الحج أما إذا لم يحصلا فيها لا يصير محرما ما لم يدرك الهدي
~~ويسير معه ؛ لأن تقليد هدي المتعة في غير الأشهر لا يعتد به ويكون تطوعا
~~وهدي التطوع ما لم يدركه ويسير معه لا يصير محرما كذا في الجوهرة عن
~~النهاية ( قوله وهو شق سنامها من الأيسر ) هذا تفسير لهذا الإشعار المخصوص
~~PageV03P117 وتفسيره لغة الإدماء كما في التبيين ( قوله وهو الأشبه بالصواب
~~) أي تفسير الإشعار بشق سنامها من الأيسر هو الأشبه بالصواب يعني في
~~الرواية كذا في الهداية ، وفيه إشارة إلى خلاف ما وقع في القدوري أنه يشق
~~سنامها من الجانب الأيمن ( قوله وأبو حنيفة إنما كره هذا الصنع .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي خلافا لهما فقالا يشعر وهو أحسن عندهما من التقليد اتباعا لما في
~~الصحيح وغيره ( قوله ، وقيل إنما كره إشعار أهل زمانه ) كذا حمله الطحاوي
~~وقال الكمال هو الأولى وقال في البحر اختاره في غاية البيان ( قوله
~~لمبالغتهم فيه ) أي فكانوا لا يحسنونه ؛ لأن حقيقته مجرد شق الجلد ليدمي
~~ولا يبالغ فيه إلى اللحم ( قوله فبحلقه يوم النحر حل من إحراميه ) فيه
~~إشارة إلى بقاء إحرام العمرة كما تفيده عبارات الأصحاب ، وهي الظاهرة خلافا
~~لما في النهاية من قول شيخ الإسلام ومن تابعه إن إحرام العمرة انتهى
~~بالوقوف ولم يبق إلا في حق التحلل قال شارح الكنز ، وهذا ms0604 بعيد ؛ لأن القارن
~~إذا جامع بعد الوقوف يجب عليه بدنة للحج وشاة للعمرة وبعد الحلق قبل الطواف
~~شاتان كما في فتح القدير . PageV03P118 ( المكي يفرد فقط ) أي لا تمتع له ،
~~ولا قران ؛ لأن شرعيتهما للترفه بإسقاط إحدى السفرتين ، وهذا في حق الآفاقي
~~( من اعتمر بلا سوق ثم عاد إلى بلده فقد ألم ) أي أبطل تمتعه من قبيل ذكر
~~الملزوم وإرادة اللازم إذ قد عرفت معنى التمتع فالذي اعتمر بلا سوق الهدي
~~لما عاد إلى بلده صح إلمامه فبطل تمتعه ( ومع سوقه للهدي تمتع ) فإنه إذا
~~ساق الهدي فلا يكون إلمامه صحيحا إذ لا يجوز له التحلل فيكون عوده واجبا
~~فإن عاد وأحرم بالحج كان متمتعا ( فإن طاف لها أقل من أربعة قبل أشهره
~~وتممها فيها وحج فقد تمتع ) ؛ لأن الإحرام عندنا شرط فيصح تقديمه على أشهر
~~الحج ، وإنما تعتبر أداء الأفعال فيها ، وقد وجد الأكثر وله حكم الكل ( ولو
~~طاف أربعة قبلها ) أي الأشهر ( لا ) يكون متمتعا ؛ لأنه أدى الأكثر قبل
~~أشهر الحج ( كوفي ) مبتدأ خبره قوله الآتي متمتع ( حل من عمرته فيها ) أي
~~الأشهر ( وسكن بمكة أو بصرة وحج ) في عامه ذلك ( متمتع ) ؛ لأن السفر الأول
~~لم ينته برجوعه إلى البصرة كأنه لم يخرج من الميقات ( ولو ) أتى بعمرة ، و
~~( أفسدها ورجع من البصرة وقضاها وحج لا يكون متمتعا ) ؛ لأن حكم السفر
~~الأول لما بقي بالرجوع إلى البصرة كأنه لم يخرج من مكة ولا تمتع للساكن
~~فيها ( إلا إذا ألم بأهله ثم أتى بهما ) فإنه إذا ألم بأهله ثم رجع وأتى
~~بالعمرة والحج كان هذا إنشاء سفر لانتهاء السفر الأول بإلمام فاجتمع نسكان
~~في سفر واحد فيكون PageV03P119 متمتعا ( وأيا أفسد أتمه بلا دم ) أي من
~~اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه فأيهما أفسد مضى فيه إذ لا يمكنه الخروج عن
~~عهدة الإحرام إلا بالأفعال وسقط دم التمتع ؛ لأنه لم يرتفق بأداء النسكين
~~الصحيحين في سفر واحد ( والقران أفضل منه ) أي التمتع ( ، وهو ) أي التمتع
~~أفضل ( من الإفراد ) فيكون القران ms0605 أفضل منهما أما الأول فلأن فيه جمعا بين
~~العبادتين فأشبه الصوم والاعتكاف والحراسة في سبيل الله وصلاة الليل وأما
~~الثاني فلأن في التمتع جمعا بين العبادتين في الجملة فأشبه القران
# S PageV03P120 ( قوله المكي يفرد فقط ) أقول كذلك أهل ما دون المواقيت
~~إلى الحرم ، وهذا ما دام مقيما بمكة أو وطنه فإذا خرج إلى الكوفة وقرن صح
~~بلا كراهة ؛ لأن عمرته وحجته ميقاتان فصار بمنزلة الآفاقي قال المحبوبي
~~رحمه الله هذا إذا خرج إلى الكوفة قبل أشهر الحج وأما إذا خرج بعدها فقد
~~منع من القران فلا يتغير بخروجه من الميقات كذا في العناية وقول المحبوبي
~~هو الصحيح نقله الشيخ الشلبي عن الكرماني ثم قال في العناية ، وإنما خص
~~القران بالذكر ؛ لأنه إذا خرج المكي إلى الكوفة واعتمر لا يكون متمتعا على
~~ما نذكره ا ه قلت هذا مبني على نحو ما ذكره في البدائع من أن التمتع لا
~~يتصور من المكي ؛ لأن شرطه أن لا يلم بأهله بعد العمرة إلماما صحيحا والمكي
~~إلمامه صحيح وليس ذلك إلا في إحدى صورتي التمتع كما نذكره ( قوله أي لا
~~تمتع له ، ولا قران ) أقول المراد نهيه عن الفعل لا نفي الفعل لما نذكر من
~~أن النهي يقتضي المشروعية فإن فعل القران صح وأساء كما يذكره المصنف في
~~إضافة الإحرام إلى الإحرام هذا وقال صاحب البحر ظاهر الكتب متونا وشروحا
~~وفتاوى أنه لا يصح منهم أي أهل مكة تمتع ، ولا قران .
# وفي التحفة أنه يصح تمتعهم وقرانهم فإنه نقل في غاية البيان عنها أنهم لو
~~تمتعوا جاز وأساءوا أو يجب عليهم دم الجبر وهكذا ذكر الإسبيجابي ا ه .
# وقال الكمال مقتضى كلام أئمة المذهب أي المقتضي لعدم الصحة أولى
~~بالاعتبار من بعض المشايخ يعني به صاحب التحفة PageV03P121 القائل بالصحة
~~مع الإساءة ا ه .
# قلت قد ذكر في الهداية في باب إضافة الإحرام إلى الإحرام كما قاله صاحب
~~التحفة وكذلك في الكنز وغيره من الشروح والمتون أن المكي إذا طاف شوط
~~العمرة فأحرم بحج رفضه ms0606 فإن مضى المكي عليهما ولم يرفض شيئا أجزأه قال
~~الكمال ؛ لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير أنه منهي عنه بقوله تعالى {
~~ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام } يعني التمتع والقران دخل في
~~مفهومه وسماه المصنف أي صاحب الهداية نهيا باعتبار المعنى وهو عن فعل شرعي
~~فلا يمنع تحقق الفعل على وجه المشروعية بأصله غير أنه يتحمل إثمه كصيام يوم
~~النحر بعد أن نذره ا ه .
# وقال الشيخ أكمل الدين في العناية ، وإن مضى أي المكي عليهما وأداهما
~~أجزأه ؛ لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير أنه منهي والنهي لا يمنع تحقق
~~الفعل على ما عرف من أصلنا أن النهي يقتضي المشروعية دون النفي قيل : ذكر
~~المصنف أي صاحب الهداية رحمه الله تعالى في أول المسألة أن الجمع بينهما في
~~حق المكي غير مشروع ثم ذكر هاهنا أنه لا يمنع تحقق الفعل ومعناه كما قلنا
~~إنه يقتضي المشروعية فكان التناقض في كلامه ، وأجيب بأنه أراد بقوله غير
~~مشروع غير مشروع كاملا في حق الآفاقي وبه يندفع التناقض ا ه .
# كلام العناية فبهذا علمت أنه لا خلاف في صحة قران المكي وتمتعه وأن ما
~~ادعاه صاحب البحر من أن ظاهر الكتب عدم صحته ممنوع وأن ما قاله الكمال من
~~أن مقتضى كلام PageV03P122 الأئمة أولى بالاعتبار مما قاله صاحب التحفة قد
~~خالفه بنفسه في باب إضافة الإحرام إلى الإحرام وكذلك فعل صاحب البحر وعلى
~~تسليم ثبوت المخالفة بصريح لا يصح في كلامهم تنتفي المخالفة بحمل لا يصح
~~على نفي الشرعية المثاب عليها ويحمل كلام صاحب التحفة على التمتع اللغوي
~~الذي معه الإساءة فحصل الاتفاق على وجود القران والتمتع من المكي وإن كان
~~غير مباح له وما نص عليه في البدائع من أنه لا يتصور التمتع من المكي لما
~~أنه يشترط لصحة التمتع أن لا يلم بأهله إلماما صحيحا والإلمام موجود منه
~~قلت هذا خاص بما أراده من إحدى صورتي التمتع وهو لم يسق الهدي إذا حلق ألم
~~بأهله لتحلله بالحلق وأما إذا ms0607 ساق الهدي فإلمامه بأهله غير إلمام صحيح
~~لبقائه على الإحرام وأيضا لو لم يسق الهدي ولم يحلق للعمرة لم يكن ملما
~~بأهله إلماما صحيحا فإذا أحرم بالحج قبل الحلق من عامه وجد منه التمتع لعدم
~~ما يمنع صحته ، وإن كان منهيا عنه فدعوى عدم تصور وجود تمتعه خاص بصورة
~~ويتصور بصورتين كما ذكرناه فثبت صحة تمتع المكي كما صح قرانه وقد بيناه
~~محررا بحمد الله ( قوله من اعتمر بلا سوق .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا إذا حلق فإن عاد إلى أهله قبل الحلق ثم حج من عامه قبل أن
~~يحلق في أهله فهو متمتع كذا في الفتح والتبيين وقيد بالمتمتع إذ القارن لا
~~يبطل قرانه بالعود والتقييد ببلده قولهم جميعا أما إذا رجع إلى غير بلده
~~كان متمتعا عند أبي حنيفة كما في PageV03P123 الجوهرة ( قوله فيكون عوده
~~واجبا ) يعني إذا كان على عزم المتعة ، والتقييد بعزم المتعة لنفي استحقاق
~~العود شرعا عند عدمه فإنه لو بدا له بعد العمرة أن لا يحج من عامه لا يؤاخذ
~~بذلك أي لا يؤاخذ بقضاء الحج فإنه لم يحرم بالحج بعد وإذا ذبح الهدي أو أمر
~~بذبحه يقع تطوعا كذا في الفتح قلت وإذا تحلل كان تاركا للواجب وهو الحلق في
~~الحرم ( قوله : وإنما يعتبر أداء الأفعال فيها ) أقول إنما خصت المتعة
~~بأفعال العمرة في أشهر الحج ؛ لأن أشهر الحج كان متعينا للحج قبل الإسلام
~~فأدخل الله العمرة فيها إسقاطا للسفر الجديد عن الغرباء فكان اجتماعهما في
~~وقت واحد في سفر واحد رخصة وتمتعا كذا في البحر وقدمنا الكلام على اشتراط
~~الإتيان بأكثر العمرة في القران كالتمتع ( قوله وسكن بمكة أو بصرة ) عدل عن
~~قولهم أقام ؛ لأن قيد الإقامة اتفاقي إذ لا فرق بين أن يتخذ مكة أو بصرة
~~دارا أو لا صرح به في فتح القدير عن البدائع ( قوله : ولو أتى ) الضمير
~~يرجع للكوفي وقوله بعمرة يعني في أشهر الحج ثم أفسدها لا يكون متمتعا ،
~~وإنما قيدت بفعلها في أشهر الحج ؛ لأنه إذا اعتمر قبل ms0608 أشهر الحج وأفسدها
~~وأتمها على الفساد فإن لم يخرج من الميقات حتى دخل أشهر الحج فقضى عمرته
~~فيها ثم حج من عامه فليس بمتمتع اتفاقا وعليه دم جبر ، وإن خرج إلى غير
~~أهله قبل أشهر الحج لموضع لأهله المتعة ثم عاد ودخل الميقات قبل دخول أشهر
~~الحج محرما للقضاء وقضاها في PageV03P124 أشهر الحج وحج من عامه كان متمتعا
~~، وإن دخل الميقات في الأشهر لا يكون متمتعا عند أبي حنيفة ، وعندهما هو
~~متمتع في الوجهين والخروج إلى الميقات من غير مجاوزته بمنزلة عدم الخروج من
~~مكة على المشهور فلا يتمتع من فعله كما في الفتح ( قوله إلا إذا ألم بأهله
~~) يعني بعد ما مضى في الفاسد وبعد ما حل منه ثم أتى بهما أي بقضاء العمرة
~~وبأداء الحج ( قوله وسقط عنه دم التمتع ) أي ولزمه دم جبر للفساد
~~PageV03P125 باب الجنايات لما فرغ من بيان أحكام المحرمين شرع فيما يعتريهم
~~من العوارض من الجنايات والإحصار والفوات ، وهي جمع جناية والمراد بها فعل
~~ما ليس للمحرم أن يفعله ، ثم الواجب بها قد يكون دما ، وقد يكون دمين ، وقد
~~يكون تصدقا أو دما ، وقد يكون غير ذلك فأراد تفصيلها فقال ( وجب دم على
~~محرم بالغ إن طيب عضوا ) كاملا فما زاد كالرأس ( والساق والفخذ ونحوها )
# S PageV03P126 ( باب الجنايات ) أي وغيرها لما في الباب من الزيادة على
~~الترجمة ( قوله : وهي جمع جناية ) جمعها باعتبار أنواعها ( قوله : والمراد
~~بها ) يعني في هذا الباب فعل ما ليس للمحرم أن يفعله والأولى أن يقال كما
~~في الفتح الجناية فعل محرم والمراد هنا خاص منه وهو ما يكون حرمته بسبب
~~الإحرام أو الحرم ( قوله : وقد يكون تصدقا أو دما ) يعني أو صوما على
~~التخيير كما لو حلق بعذر ( قوله : وقد يكون غير ذلك ) أي كقيمة صيد لا يبلغ
~~دما ولا صدقة مطلقة وهي نصف صاع من بر ؛ لأن الصدقة إذا أطلقت يراد بها نصف
~~صاع من بر وذلك كتمرة بقتل جرادة أو ربع صاع بقتل حمامة ( قوله : وجب دم ms0609 )
~~كذا في المجمع وفسره شارحه ابن الملك بقوله أي شاة ا ه ولم يذكر سره وصرح
~~به في البحر بقوله أشار أي في الكنز بقوله تجب شاة إلى أن سبع البدنة لا
~~يكفي في هذا الباب بخلاف دم الشكر ا ه لكن قال بعده فيما لو أفسد حجه بجماع
~~في أحد السبيلين أنه يقوم الشرك في البدنة مقامها أي الشاة ا ه فليتأمل .
# ( قوله : بالغ ) لقد أحسن المصنف رحمه الله بذكر قيد البلوغ كصاحب المجمع
~~والمواهب حيث قال : لا يجب على الصبي المحرم في جنايته شيء .
# وقال الشافعي يجب تعظيما لشأن الإحرام كالبالغ ولنا أنه غير مكلف وفعله
~~غير موصوف بالحرمة فلا يكون جانيا ا ه .
# وهذا القيد لا بد منه ولم يذكر في كثير من المعتبرات ( قوله : إن طيب
~~عضوا كاملا فما زاد ) يعني في مجلس واحد فإن كان في مجالس فلكل طيب كفارة
~~سواء PageV03P127 كفر للأول أو لا عندهما .
# وقال محمد عليه كفارة واحدة ما لم يكفر للأولى والطيب جسم له رائحة طيبة
~~والزعفران والبنفسج والياسمين والغالية والريحان والورد والورس والعصفر طيب
~~وإطلاق العضو يشمل الفم حتى لو أكل طيبا كثيرا بحيث يلتزق بكل فمه أو أكثره
~~وجب عليه دم وفي قليله صدقة بقدر الدم حتى لو التزق الطيب بثلث فمه لزمه
~~صدقة تبلغ ثلث الدم وإن التزق بنصفه فصدقة تبلغ نصفه عند أبي حنيفة ، وقالا
~~لا شيء يأكله مطلقا كأكله مع الطعام وأطلق المصنف الوجوب عن قيد الزمان
~~فأفاد وجوب الدم ، ولو أزال الطيب عن عضوه من ساعته ، وهذا بخلاف الثوب
~~المطيب كله أو أكثره فإنه يشترط لوجوب الدم بلبسه مطيبا دوامه يوما فإن كان
~~أقل من يوم فعليه صدقة والمعتبر في وجوب الدم كثرة الطيب في الثوب والمرجع
~~فيه العرف ، وورد التنصيص في المجرد على أن الشبر في الشبر قليل وفي القليل
~~صدقة إن لبسه يوما كاملا وإن لبسه أقل من يوم فقبضة وأفاد المصنف بمفهوم
~~الشرط أنه لا كفارة بشم الطيب قصدا لكنه يكره ما ms0610 لم يكن مطيبا به قبل
~~إحرامه فلا يكره ، وكذا يكره شم الثمار الطيبة كالتفاح ولا بأس بأن يجلس في
~~حانوت عطار قصدا ، ولو دخل بيتا قد أجمر فيه فعلق بثوبه رائحته فلا شيء
~~عليه كما لو انتقل الطيب بعد الإحرام من عضو إلى عضو لا شيء عليه اتفاقا
~~وإنما الخلاف فيما إذا تطيب بعد الإحرام وكفر ، ثم بقي عليه الطيب وأظهر
~~القولين وجوب الكفارة PageV03P128 أيضا بإبقائه بعد التكفير وإن استلم
~~الركن فأصاب فمه أو يده خلوق كثير فعليه دم وإن كان قليلا فصدقة وسنذكر
~~بيان القليل والكثير إن شاء الله تعالى من الفتح والمجمع والبحر وغيرها (
~~قوله : كالرأس ) بيان للمراد من العضو ، فليس كأعضاء العورة فلا تكون الأذن
~~مثلا عضوا مستقلا واعلم أن المصنف اعتبر كغيره الكثير من الطيب بالعضو
~~والقليل بما دونه وبه صرح الإمام محمد في بعض المواضع ، وقد أشار في بعض
~~المواضع إلى أن الدم يجب بالتطيب الكثير والصدقة بالقليل ولم يذكر العضو
~~وما دونه ففهم من ذلك الفقيه أبو جعفر الهندواني أن الكثرة تعتبر في نفس
~~الطيب لا في العضو فإن كان مثل كفين من ماء الورد وكف من الغالية ، وقدر من
~~المسك يستكثره الناس فإنه يكون كثيرا وإلا فهو قليل ، ولو كان كثيرا في
~~نفسه ككف من ماء الورد ووفق شيخ الإسلام خواهر زاده بأنه إن كان الطيب
~~قليلا فالعبرة للعضو لا للطيب حتى لو طيب به عضوا كاملا لزمه دم وإن طيب
~~أقل لزمه صدقة وإن كان كثيرا فالعبرة للطيب لا للعضو حتى لو طيب به ربع عضو
~~لزمه دم وفيما دونه صدقة ، وهذا التوفيق هو التوفيق وصححه في المحيط وغيره
~~كذا في البحر PageV03P129 ( أو خضب رأسه بحناء ) ؛ لأنه طيب ( أو ادهن ) أي
~~استعمل الدهن في عضو ( بزيت أو حل ، ولو ) كانا ( خالصين ) فإن الدهن
~~المطيب كدهن البنفسج ونحوه يوجب الدم اتفاقا ، وأما الخالص فيوجبه عند أبي
~~حنيفة ، وعندهما يوجب الصدقة ( أو لبس مخيطا أو ستر رأسه يوما ) كاملا وإن
~~كان أقل منه فعليه ms0611 الصدقة ، وعن أبي يوسف أنه إذا لبس أكثر من نصف يوم
~~فعليه دم ( أو حلق ربع رأسه أو ) حلق ( محاجمه أو إحدى إبطيه أو عانته أو
~~رقبته أو قص أظافير يديه ورجليه في مجلس أو يد أو رجل فيه ) فإن الكل إذا
~~كان في مجلس واحد لا يزاد على دم واحد ؛ لأن الجناية من نوع واحد وإن كان
~~في مجالس تجب أربعة دماء إن قلم في كل مجلس يدا أو رجلا ؛ لأن الغالب فيه
~~معنى العبادة فيتقيد التداخل باتحاد المجلس كما في آية السجدة وإن قص يدا
~~أو رجلا فيه فعليه دم إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق وإن قص أقل من
~~خمسة أظافير فعليه صدقة كما سيأتي ( أو طاف للقدوم أو للصدر جنبا أو للفرض
~~محدثا ، ولو له جنبا فبدنة ) أي لو طاف للفرض جنبا فالواجب بدنة ؛ لأن
~~الجنابة أغلظ من الحدث فيجب جبر نقصانها بالبدنة إظهارا للتفاوت بينهما ،
~~وكذا إذا طاف أكثره جنبا ؛ لأن للأكثر حكم الكل ( أو أفاض من عرفات قبل
~~الإمام أو ترك أقل سبع الفرض ) أي ترك ثلاثة أشواط أو أقل من طواف الزيارة
~~( وبترك أكثره ) أي أربعة أشواط أو أكثر ( بقي محرما حتى يطوفه أو ترك طواف
~~الصدر أو أربعة منه أو PageV03P130 السعي أو الوقوف بجمع ) يعني مزدلفة (
~~أو الرمي كله أو في يوم أو الرمي الأول أو أكثره ) أي رمى جمرة العقبة يوم
~~النحر ( أو مس بشهوة ) عطف على ترك ( أو قبل أو أخر الحلق أو طواف الفرض عن
~~أيام النحر أو قدم نسكا على آخر ) كالحلق قبل الرمي ونحر القارن قبل الرمي
~~والحلق قبل الذبح ( أو حلق في حل حاجا أو معتمرا ) أي حلق في أيام النحر ،
~~وأما إذا خرج أيام النحر فحلق في غير الحرم فعليه دمان عند أبي حنيفة ذكره
~~الزيلعي ( أو خرج حاجا من الحرم قبل التحلل ، ثم عاد بخلاف معتمر خرج ، ثم
~~عاد فقصر ) حيث لا يلزم دم قال في الوقاية أو حلق في حل بحج أو ms0612 عمرة لا في
~~معتمر رجع من حل ، ثم قصر أو قبل أو لمس أقول فيه تكلف لوجوه .
# الأول أن المراد بقوله بحج أو عمرة لأجل الخروج من إحرام حج أو عمرة ولا
~~يخفى ما في دلالة اللفظ عليه من التكلف ولذا قال بعضهم إنه متعلق بمحرم في
~~قوله إن طيب محرم في أول الباب وإن لم يطابق الواقع الثاني أن المعطوف عليه
~~بقوله لا في معتمر غير ظاهر وإن كان المراد ظاهرا إذ معناه أن المعتمر إن
~~خرج من الحرم ، ثم عاد إليه وقصر لم يلزمه دم ، بل حق العبارة أن يقال أو
~~خرج حاج من الحرم قبل التحلل ، ثم عاد إليه لا معتمر رجع إلى آخره الثالث
~~أن ظاهر قوله أو قبل يوهم عطفه على قصر مع أنه معطوف على حلق ولذا غيرت
~~العبارة هاهنا إلى ما ترى .
# S PageV03P131 ( قوله : أو خضب رأسه بحناء ) الحناء ممدود منون ؛ لأنه
~~فعال لا فعلاء ليمنع صرفه ألف التأنيث ، بل الهمزة فيه أصلية ولزوم الدم
~~فيما إذا كان مائعا فإن كان ثخينا فلبد الرأس ففيه دمان للطيب والتغطية إن
~~دام يوما أو ليلة على رأسه أو ربعه ، وكذا إذا غلف الوسمة كذا في الفتح قلت
~~إلا أنه يشكل بقولهم إن التغطية بما ليس بمعتاد لا توجب شيئا ، وقد ألزموا
~~بتغطيته بالحناء الجزاء فليتأمل ا ه .
# وغلف الوسمة أي غلف بها رأسه للصداع فغطتها وهي بكسر السين وسكونها
~~والأول أفصح وهو لغة الحجاز شجرة ورقها خضاب وإنما أفرد الحناء بالذكر وإن
~~دخلت تحت الطيب لخفاء كونها طيبا وإنما اقتصر على الرأس ولم يذكر اللحية
~~كما ذكرها في الأصل ليفيد أن الرأس بانفرادها مضمونة وأن الواو في الأصل
~~بمعنى أو بدليل الاقتصار على الرأس في الجامع الصغير فدل على أن كلا منهما
~~مضمون كذا في الهداية ولم يبين بماذا يكون الضمان وبينه الزيلعي بقوله كل
~~واحد منهما بانفراده مضمون بالدم ا ه قال صاحب البحر ، وهذا سهو من الزيلعي
~~؛ لأن اللحية مضمونة بالصدقة كما في ms0613 معراج الدراية معزيا إلى المبسوط ا ه .
# وقال أخوه في النهر أقول ، بل هو أي صاحب البحر الساهي وذلك أن صاحب
~~المعراج إنما نقل هذا عن المبسوط فيما لو اختضب بالوسمة ولفظه عليه دم
~~لخضاب رأسه بالوسمة لا للخضاب ، بل لتغطية الرأس هذا هو الصحيح فإن خضب
~~لحيته به ، فليس عليه دم ، ولكن إن خاف من قتل الدواب PageV03P132 أعطى
~~شيئا ؛ لأن فيه معنى الجناية من هذا الوجه لكونه غير متكامل فيلزمه الدم
~~والصدقة منهما أي من خضاب الرأس واللحية .
# ا ه .
# قلت والمراد بالصدقة هنا غير المصطلح عليها بتقديرها بنصف صاع ، بل أعم
~~لقوله في المعراج أعطى شيئا فإطلاق صاحب البحر فيه ما فيه من هذا القبيل
~~أيضا ( قوله : لأنه طيب ) دليله قول النبي صلى الله عليه وسلم { الحناء طيب
~~} .
# رواه البيهقي وغيره ؛ ولأن له رائحة مستلذة وإن لم تكن ذكية كما في الفتح
~~( قوله : أي استعمل الدهن في عضو ) يعني على قصد التطيب ، أما لو داوى به
~~جرحه أو شقوق رجليه أو أقطره في أذنه فلا شيء عليه بالإجماع ؛ لأنه ليس
~~بطيب في نفسه وإنما هو أصل الطيب أو طيب من وجه فيشترط استعماله على وجه
~~التطيب ألا ترى أنه إذا أكله لا يجب عليه شيء ؛ لأنه لم يستعمله استعمال
~~الطيب بخلاف ما إذا تداوى بالمسك وما أشبهه ؛ لأنه طيب بنفسه فلا يتغير
~~باستعماله لكنه يتخير إذا كان بعذر بين الدم والصوم والإطعام على ما سيأتي
~~، وهذا إذا أكله كما هو ، وفيه خلافهما كما قدمناه فإن جعله في طعام وطبخ
~~فلا شيء عليه وإن خلطه بما يؤكل بلا طبخ فإن كان مغلوبا فلا شيء عليه إلا
~~أنه يكره إذا وجدت رائحته وإن كان غالبا وجب الجزاء وإن لم تظهر رائحته ،
~~ولو خلطه بمشروب وهو غالب ففيه الدم وإن كان مغلوبا فصدقة إلا أن يشرب
~~مرارا فدم فإن كان الشرب تداويا يخير في خصال الكفارة من الفتح والتبيين
~~ولم يذكر الفرق بين PageV03P133 الأكل والشرب ا ه .
# ولم يذكر بماذا تعتبر ms0614 الغلبة .
# وقال الحلبي في مناسكه لم أرهم تعرضوا بماذا تعتبر الغلبة فظهر لي أنه إن
~~وجد من المخالط رائحة الطيب كما قبل الخلط وأحس الذوق السليم بطعمه فيه حسا
~~ظاهرا فهو غالب وإلا فهو مغلوب ولم أرهم تعرضوا للتفصيل أيضا بين الكثير
~~والقليل في هذه المسألة كما في مسألة أكل الطيب وحده وأنه بإثباته فيها
~~لجدير فيقال إن كان الطيب غالبا فأكل منه أو شرب كثيرا فعليه دم وإلا صدقة
~~وإن كان مغلوبا وأكل منه أو شرب كثيرا فصدقة وإلا فلا شيء عليه ولعل الكثير
~~ما يعده العارف القول الذي لا يشوبه شره ونحوه كثيرا والقليل ما عداه ، ثم
~~قال ولا شيء في أكل ما يتخذ من الحلوى المتخذة بالعود ونحوه ويكره إذا وجدت
~~رائحته منه بخلاف الحلوى المضاف إلى أجزائها الماورد والمسك فإن في أكل
~~الكثير دما والقليل صدقة ا ه .
# كذا في البحر فليتأمل في حكم المسك المضاف إلى الحلوى مع ما قدمناه من
~~اختلاطه بما يؤكل وطبخ وفيما إذا لم يطبخ .
# ( قوله : بزيت أو حل ) الحل بالمهملة الشيرج واحترز بهما عن السمن والشحم
~~إذ لا شيء عليه بالدهن بهما نقله في النهاية عن التجريد كما ذكره الزيلعي (
~~قوله : وأما الخالص .
# .
# .
# إلخ ) أقول كذا الخلاف فيما لو غسل رأسه بخطمي فيلزمه دم عند الإمام
~~وصدقة عندهما قيل قوله : في خطمي العراق وله رائحة ، وقولهما في خطمي الشام
~~ولا رائحة له فلا خلاف ، ولو غسل بالصابون والحرض لا رواية فيه وقالوا لا
~~شيء PageV03P134 عليه ؛ لأنه ليس بطيب ولا يقتل القمل كذا في الفتح قلت ذكر
~~أصحاب الخواص أن الصابون يقتل الصئبان .
# ( قوله : أو لبس مخيطا ) أقول حقيقة لبس المخيط أن يحصل بواسطة الخياطة
~~اشتمال على البدن واستمساك ومنه إدخال اليدين في القباء أو تزريره فيجب
~~الجزاء بفعل أحدهما وليس تزرير القباء كعقد الإزار بحبل أو غيره إذ لا يجب
~~شيء بعقده وقدمنا أن المخيط بالبدن كالمخيط وذلك كالبرنس والزردية وما صنع
~~بتلزيق ودوام اللبس بعدما أحرم وهو لابسه كإنشائه ms0615 بعده بخلاف انتفاعه بعد
~~الإحرام بالطيب السابق عليه للنص فيه ، ولولاه لأوجبنا عليه أيضا ولا فرق
~~بين المكره والمختار والنائم إذا غطى رأسه أو ألبس في لزوم الجزاء ، ولو
~~جمع بين اللباس من قميص وعمامة وخف بسبب واحد يوما أو أياما أو كان ينزعها
~~ليلا ويعاود لبسها نهارا أو عكسه فعليه جزاء واحد ما لم يعزم على الترك عند
~~الخلع وما لم يكن كفر بين اللبسين وإلا تعدد الجزاء كما يتعدد فيما إذا
~~اضطر إلى لبس ثوب فلبس ثوبين لا على محل الضرورة لتعدد السبب نحو أن يضطر
~~إلى قميص فلبسه وقلنسوة ، أما لو لبس ثوبين على محل الضرورة لواحد أو اضطر
~~إلى قلنسوة فلبسها مع عمامة فعليه كفارة واحدة كما في الفتح ( قوله : أو
~~ستر رأسه يوما كاملا ) أقول أو ليلة كاملة وتغطية ربع الرأس أو الوجه
~~كتغطية الكل كما في الفتح ، وسواء كان الستر بمخيط أو غيره مما يغطى به
~~عادة كالقلنسوة والعمامة والخوذة للمقاتل PageV03P135 إلا أنه يخير بين
~~الدم والصوم والإطعام لعذر القتال كما في قاضي خان فخرج ما لا يغطى به عادة
~~كالطست والأجانة وعدل البر ، ولو دخل تحت ستر الكعبة فإن كان يصيب رأسه
~~ووجهه كره ولا شيء عليه وإلا فلا بأس به كما في الظهيرية ، وقد بين المصنف
~~الواجب بالجناية من حيث الوقت والعذر من جميع الرأس ولا خلاف في وجوب الدم
~~به ولم يبين حكم البعض من الرأس والمروي عن أبي حنيفة أن الربع كالكل
~~اعتبارا بالحلق نص عليه الزيلعي وعليه اقتصر في الظهيرية ، ثم قال الزيلعي
~~، وعن أبي يوسف أنه اعتبر فيه الأكثر ا ه .
# وقال الكمال هذا القول أوجه في النظر ، ثم قال الزيلعي وقياس قول محمد
~~إنه يعتبر الوجوب فيه من الدم بحسابه ونقل صاحب البحر عن محمد مثل قول أبي
~~يوسف من أنه يعتبر الأكثر ا ه ، ولا بأس أن يغطي أذنيه وقفاه ومن لحيته ما
~~هو أسفل من الذقن بخلاف فيه وعارضه وذقنه ولا بأس أن يضع يده ms0616 على أنفه دون
~~ثوب كذا في الفتح .
# ( قوله : أو حلق ربع رأسه ) أقول كذا ربع لحيته وهو الصحيح وفي الثلاث
~~شعرات كف من طعام عن محمد وهو خلاف ما في فتاوى قاضي خان أنه لكل شعرة
~~نتفها من رأسه وأنفه أو لحيته كف من طعام كذا في الفتح والمراد بالحلق
~~إزالة الشعر سواء كان بالموسى أو بغيره وسواء كان مختارا أو لا فلو أزاله
~~بالنورة أو النتف أو أحرق شعره أو مسه بيده فسقط فهو كالحلق بخلاف ما إذا
~~تناثر شعره بالمرض أو النار فلا شيء عليه كذا في البحر عن المحيط (
~~PageV03P136 قوله : أو حلق محجمه ) يعني واحتجم حتى إذا لم يتعقبه الحجامة
~~لا يجب إلا الصدقة عند أبي حنيفة ، وقالا عليه صدقة بحلقه للحجامة كما إذا
~~حلقه لغير الحجامة كما في الفتح والتبيين والمحاجم جمع محجم بكسر الميم اسم
~~آلة من الحجامة وبفتح الميم جمع محجمة اسم موضع الحجامة ( قوله : أو إحدى
~~إبطيه أو عانته أو رقبته ) أقول خص لزوم الدم بحلق أحد هذه الأشياء كاملا ؛
~~لأن الربع منها لا يعتبر بالكل ؛ لأن العادة لم تجر فيها بالاقتصار على
~~البعض فلا يكون حلق بعضها ولو بلغ أكثرها موجبا إلا للتصدق والحكم بوجوب
~~الدم بحلق الأكثر منها ضعيف بخلاف الرأس واللحية ، وذكر في الإبطين الحلق
~~كما في الجامع الصغير .
# وفي الأصل النتف وهو السنة والأول دليل الجواز من التبيين والبحر ( تنبيه
~~) : لم يتعرض المصنف لحكم شارب المحرم .
# وقال في الفتح إن أخذ من شاربه أو أخذه كله أو حلقه فعليه طعام لا دم هو
~~الصحيح والطعام حكومة عدل بأن ينظر إلى المأخوذ ما نسبته من ربع اللحية
~~منفردة عن الشارب فيجب بحسابه فإن كان مثل ربع ربعها لزمه قيمة ربع الشاة
~~أو ثمنها فثمنها وهكذا كما تفيده الهداية أو يعتبر بها منضما معها الشارب
~~كما في المبسوط وإن أخذ المحرم من شارب حلال أطعم ما شاء ( قوله : وإن كان
~~في مجالس تجب أربعة دماء ) هذا عندهما .
# وقال محمد عليه دم ms0617 واحد كما إذا أفطر أياما ولم يكفر لزمته كفارة واحدة (
~~قوله : كما في آية السجدة ) الإلحاق بآية السجدة إنما هو في PageV03P137
~~تقييد التداخل بالمجلس لا في إثبات التداخل نفسه وإلا كان بلا جامع ؛ لأنه
~~في آي السجدة للزوم الحرج باستمرار العادة بتكرار الآيات للدراسة والتدبر
~~للاتعاظ وتمامه في الفتح ( قوله : إقامة للربع مقام الكل ) كذا في الهداية
~~وفيه تأمل من حيث جعل اليد مثلا ربعا ؛ لأنها عضو مستقل ( قوله : كما في
~~الحلق ) أقول ولا يكون حلق الرأس في أربعة مواضع موجبا لأربعة دماء ، بل
~~لدم واحد ، وكذلك لو حلق الإبطين في محلين ليس عليه إلا دم واحد كما في
~~العناية ( قوله : وإن قص أقل من خمسة أظافير .
# .
# .
# إلخ ) فيه إيهام سنذكره عند كلامه في موجب ذلك إن شاء الله تعالى ( قوله
~~: أو طاف للقدوم ) كذلك الحكم في كل طواف هو تطوع فيجب الدم لو طافه جنبا
~~والصدقة لو محدثا لوجوبه بالشروع كما في التبيين ويؤمر بالإعادة في الحدث
~~استحبابا وفي الجنابة إيجابا وإن أعاده قبل الذبح سقط الدم أي والصدقة كما
~~في التبيين .
# وقال في الفوائد الظهيرية محل سقوط الدم إذا أعاد السعي مع الطواف وإن لم
~~يعده فعليه دم ؛ لأن الطواف الأول لما انتقض واعتبر الثاني كان السعي واقعا
~~قبل الطواف المعتد به فيجب الدم لترك الواجب ، وذكر الإمام المحبوبي أنه لا
~~شيء عليه بعدم إعادة السعي ؛ لأن الطهارة ليست بشرط في السعي وإنما الشرط
~~أن يؤتى به على أثر طواف معتد به من وجه ولهذا يتحلل به ا ه .
# وقال في الجوهرة ، وإذا أعاد قال أبو الحسن الكرخي المعتبر الأول والثاني
~~جابر له .
# وقال أبو بكر الرازي PageV03P138 المعتبر الثاني ويكون فسخا للأول
~~وفائدته تظهر في إعادة السعي فعلى قول الكرخي لا تجب إعادته وعلى قول
~~الرازي تجب ؛ لأن الأول قد انفسخ فكأنه لم يكن واتفقوا في المحدث أنه إذا
~~أعاده أن المعتبر هو الأول والثاني جابر له ا ه .
# وصحح صاحب الإيضاح قول الكرخي كما في الفتح ، وإذا ms0618 رجع إلى أهله بعدما
~~طاف الفرض جنبا ولم يعده ولم يذبح فالأفضل له العود ويعود بإحرام جديد وإن
~~لم يعد وبعث بدنة أجزأه وإن كان عوده بعد طوافه محدثا فالأفضل إرسال الشاة
~~، ولو لم يطف للفرض أصلا ورجع إلى أهله يعود بإحرامه الذي هو به كما في
~~الهداية ( تنبيه ) : لم يتعرض المصنف لما إذا طاف للعمرة محدثا .
# وقال الزيلعي يجب عليه شاة إذا طاف لعمرته وسعى لها محدثا ، ولو يعدهما
~~حتى رجع إلى بلده كترك الطهارة في طواف الفرض ونقل الكمال عن المحيط أنه لو
~~طاف للعمرة جنبا أو محدثا فعليه شاة ، ولو ترك من طواف العمرة شوطا فعليه
~~دم ؛ لأنه لا مدخل للصدقة في العمرة ا ه .
# ( قوله : أو أفاض من عرفات قبل الإمام ) كذا في الهداية .
# وقال الكمال الأولى أن يقول قبل أن تغرب الشمس ؛ لأنه المدار إلا أن
~~الإفاضة من الإمام لما لم تكن قط إلا على الوجه الواجب أعني بعد الغروب وضع
~~المسألة باعتبارها ا ه حتى لو أبطأ الإمام بالدفع بعد الغروب يجوز للناس
~~الدفع قبله وأشار صاحب الهداية في الدليل إلى خصوص المراد بقوله ولنا أن
~~الاستدامة أي في الموقف إلى غروب الشمس واجبة ا ه ، ولا فرق بين أن
~~PageV03P139 يفيض باختياره أو ندبه بغيره كما في الجوهرة ا ه فإن عاد إلى
~~عرفة بعد غروب الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية وروى ابن شجاع عن
~~أبي حنيفة سقوط الدم قال في غاية البيان وهو الصحيح ؛ لأنه استدراك المتروك
~~وإن عاد قبل الغروب حتى أفاض مع الإمام بعد غروبها فقد اختلفوا فيه والقول
~~بالسقوط أظهر خصوصا على التصحيح السابق كذا في البحر قلت ، وقد نص في
~~الجوهرة على التصحيح بقوله فإن عاد قبل الغروب سقط عنه الدم على الصحيح .
# ا ه .
# فالصحيح السقوط بالعود مطلقا أي قبل الغروب وبعده ( قوله : أو ترك أقل
~~سبع الفرض ) أقول لا يتصور هذا إلا إذا لم يطف للصدر شيئا فإنه لو طافه
~~انتقل منه إلى طواف ms0619 الفرض ما يكمله ، ثم ينظر إلى الباقي من طواف الصدر إن
~~كان أقله لزمه صدقة وإلا فدم ، ولو كان طاف للصدر في آخر أيام التشريق ،
~~وقد ترك من طواف الزيارة أكثره كمل من الصدر ولزمه دمان في قول أبي حنيفة
~~دم لتأخير ذلك ودم لتركه أكثر طواف الصدر وإن كان ترك أقله لزمه للتأخر دم
~~وصدقة للمتروك من الصدر كما في الفتح قلت ولا يختص هذا بطواف الوداع ، بل
~~أي طواف حصل بعد الوقوف كان للفرض كما قدمناه ( قوله : وبترك أكثره بقي
~~محرما ) أي في حق النساء حتى يطوفه وكلما جامع لزمه دم إذا تعددت المجالس
~~إلا أن يقصد رفض الإحرام بالجماع الثاني كما في الفتح وسنذكر تمامه إن شاء
~~الله تعالى قريبا فيما إذا جامع قبل الوقوف .
# ( قوله : أو ترك طواف الصدر أو أربعة منه ) أقول لا PageV03P140 يتحقق
~~الترك حتى يخرج من مكة ( قوله : أو السعي ) أقول ولو هذا إذا تركه بلا عذر
~~، أما لو ترك السعي بعذر فلا شيء عليه ، ولو ركب فيه بلا عذر لزمه دم ، ولو
~~أعاده بعدما حل وجامع لم يلزمه دم ، وكذا لو أتى به بعدما رجع لكنه يعود
~~بإحرام جديد وترك أكثره كتركه وترك أقله يوجب لكل شوط نصف صاع إلا أن يبلغ
~~دما فينقص منه ما شاء كما في البحر وذكرته هاهنا لعدم ذكر المصنف إياه فيما
~~يوجب الصدقة وقدمنا أن الواجب في السعي البداءة بالصفا فيجب دم لو بدأ
~~بالمروة .
# ( قوله : أو الوقوف بجمع ) قدمنا أن وقته من طلوع الفجر وآخره طلوع الشمس
~~فالوقوف في غير وقته كتركه يوجب دما لو بلا عذر ( قوله : أو الرمي كله )
~~قال في الهداية يتحقق الترك بغروب الشمس من آخر أيام الرمي وهو اليوم
~~الرابع ؛ لأنه لم يعرف قربة إلا فيها وما دامت الأيام فالإعادة ممكنة
~~فيرميها على التأليف ا ه ، ثم بتأخير رمي كل يوم إلى اليوم الثاني يجب الدم
~~عند أبي حنيفة مع القضاء خلافا لهما وإن أخره إلى الليل فرماه قبل طلوع ms0620
~~الفجر من اليوم الثاني فلا شيء عليه بالإجماع إلا في آخر يوم من أيام
~~التشريق فإنه يجب عليه الدم بتأخيره إلى الغروب ولا يقضيه بالليل لأن وقته
~~قد خرج بغروب الشمس كذا في التبيين ( قوله : أو في يوم ) يعني إذا ترك رمي
~~يوم كاملا لزمه دم ؛ لأنه نسك تام ( قوله : أو الرمي الأول أو أكثره .
# .
# .
# إلخ ) قد خص المصنف لزوم الدم فيما إذا ترك أكثر رمي اليوم بيوم النحر
~~PageV03P141 كصدر الشريعة فلم يفد ذلك في غيره من الأيام والحكم كذلك فيجب
~~دم بترك إحدى عشرة حصاة فما فوقها من رمي كل يوم كما في التبيين ( قوله :
~~أو مس بشهوة ) لم يشترط فيه الإنزال كما لم يشترطه في الهداية موافقة لما
~~في المبسوط والأصل وهو مخالف لما صحح في الجامع الصغير لقاضي خان من اشتراط
~~الإنزال قال ليكون جماعا من وجه كذا في الفتح ( قوله : أو قبل ) الكلام
~~فيها كالكلام في المس بشهوة من الخلاف في اشتراط الإنزال وعدمه للزوم الدم
~~( قوله : أو طواف الفرض عن أيام النحر ) أقول هذا إذا كان بغير عذر حتى لو
~~حاضت قبل أيام النحر واستمر بها حتى مضت لا شيء عليها بالتأخير وإن حاضت في
~~أثنائها وجب الدم بالتفريط فيما تقدم كذا في الجوهرة عن الوجيز وأفاد شيخنا
~~أنه لا تفريط لعدم وجوب الطواف عينا في أول وقته ففي إلزامها بالدم ، وقد
~~حاضت في الأثناء نظر ا ه .
# وإن أدركت من آخر أيام النحر بعدما طهرت مقدار ما تطوف أكثر الأشواط قبل
~~الغروب ولم تطف لزمها دم كما في الفتح .
# ( قوله : أو قدم نسكا على نسك ) أي وقد فعله في أيام النحر وإنما ذكرت
~~هذا حتى لا يكون مستغنى عنه بقوله قبله أو أخر الحلق عن أيام النحر ؛ لأنه
~~إذا طاف في الأيام وأخر الحلق عن أيام النحر وجد التقديم والتأخير فيجب دم
~~( قوله : كالحلق قبل الرمي ) مماثله الطواف قبل الحلق أو الرمي ، وهذا في
~~المفرد وغيره ؛ لأن أفعال المفرد ثلاثة الرمي والحلق والطواف ولا ms0621 يجب عليه
~~الذبح فلا يضره تقديمه PageV03P142 وتأخيره ، وهذا عند أبي حنيفة ، وعندهما
~~لا يلزم شيء بتقديم نسك على نسك إلا أنه يكون مسيئا كما في البحر عن
~~المبسوط ( قوله : أي حلق في أيام النحر .
# .
# .
# إلخ ) أقول لا يخفى أن هذا القيد ملزم لدمين في المعتمر كالحاج إذا حلق
~~في غير الحرم بعد أيام النحر ، وذكر مثله ابن كمال باشا ، وقد نسبه المصنف
~~للزيلعي وهو خطأ فإن لزوم الدمين إنما هو خاص بالحاج لما أنه يجب عليه
~~الحلق في الحرم في أيام النحر ، وأما المعتمر فلا يجب عليه الحلق إلا في
~~الحرم ولا يختص حلقه بزمان بالإجماع وليس ما ذكره عبارة الزيلعي ؛ لأنه قال
~~أو حلق في الحل أي يجب دم إذا حلق في الحل للحج والعمرة والمراد فيما إذا
~~حلق للحج في غير الحرم في أيام النحر ، وأما إذا خرج أيام النحر فحلق في
~~غير الحرم فعليه دمان عند أبي حنيفة ا ه .
# وإصلاح العبارة أن يزاد فيها التصريح بفاعل حلق فيقال أي حلق الحاج في
~~أيام النحر ، وأما إذا خرج .
# .
# .
# إلخ ( تتمة ) المفاد من عبارة المصنف وغيره من أئمتنا أن جميع الحرم محل
~~للحلق ولا يختص وجوب الحلق بما كان منه فما وقع في صدر الشريعة وابن كمال
~~باشا من قوله أو حلق في حل بحج أو عمرة فإن الحلق اختص بمنى وهو من الحرم ا
~~ه ، ليس المراد اختصاصه بمنى على وجه الوجوب ، بل هي وغيرها من الحرم سواء
~~، أما اختصاصه بها فهو مسنون لما قال في الهداية السنة جرت بالحلق بمنى وهو
~~من الحرم ا ه .
# ( قوله : أو خرج حاجا من الحرم قبل التحلل ، ثم عاد ) أقول PageV03P143
~~كذا نص صدر الشريعة وابن كمال باشا وإطلاقه ليس بصواب لأن ذات الخروج من
~~الحرم لا يلزم به شيء على المحرم لما نذكر وذلك أن صاحب الهداية قال
~~المعتمر إذا حلق في الحل بعدما خرج من الحرم لزمه دم لتفويت الواجب عليه
~~وهو الحلق في الحرم فإن عاد وحلق فيه ms0622 لا يلزمه شيء لإتيانه بما هو الواجب
~~عليه وهو الحلق في الحرم ا ه .
# ولما لم يذكر مسألة خروج الحاج قال في العناية بعد شرحه مسألة خروج
~~المعتمر ، ولو فعل الحاج ذلك لم يسقط عنه دم التأخير عند أبي حنيفة ا ه فقد
~~نص على أن الدم الذي يلزم الحاج إنما هو لتأخير الحلق عن أيام النحر ويقيد
~~أنه إذا أعاد بعدما خرج من الحرم وحلق فيه في أيام النحر لا شيء عليه ،
~~وهذا لا يتوقف فيه من له أدنى إلمام بمسائل الفقه فليتنبه له على أن مسألة
~~الحاج مستغنى عنها بما قدمه المصنف بقوله أو أخر الحلق PageV03P144 ( ودمان
~~) عطف على قوله دم في قوله وجب دم في أول الباب ( على قارن حلق قبل ذبحه )
~~دم للحلق قبل أوانه ودم لتأخير الذبح عن الحلق ( وعلى من طاف للركن جنبا
~~وللصدر في آخر أيام التشريق طاهرا ، ولو محدثا في الأول فدم ) على ما مر
~~يعني لو طاف للزيارة جنبا وطاف للصدر في آخر أيام التشريق طاهرا يجب دمان
~~عند أبي حنيفة ، وقالا دم ولو طاف للزيارة محدثا وطاف للصدر في آخر أيام
~~التشريق طاهرا يجب دم واحد اتفاقا والفرق أن طواف الصدر في الوجه الثاني لم
~~ينتقل إلى طواف الزيارة ؛ لأن طواف الصدر واجب وإعادة طواف الزيارة بالحدث
~~مستحبة فلم ينتقل إليه ، وفي الوجه الأول وجب نقل طواف الصدر إلى طواف
~~الزيارة ؛ لأن الإعادة واجبة وفي إقامة هذا الطواف مقام طواف الزيارة فائدة
~~إسقاط البدنة عنه ، وقد وجدت العزيمة في ابتداء الإحرام للأفعال على
~~الترتيب المشروع فبطلت نيته على خلافه ووجب صرفه إلى ما عليه كمن عليه
~~السجدة الصلبية إذا سجد للسهو يصرف إلى الصلبية دون السهو فيصير كأنه طاف
~~طواف الزيارة في آخر أيام التشريق ولم يطف للصدر فيجب دم لترك طواف الصدر
~~ودم لتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر عند أبي حنيفة ، وقالا يجب لترك
~~طواف الصدر ولا شيء بترك طواف الزيارة
# S PageV03P145 ( قوله : ودمان على قارن حلق قبل ms0623 ذبحه دم للحلق قبل أوانه
~~ودم لتأخير الذبح عن الحلق ) أقول كذا نص في الهداية بقوله فإن حلق القارن
~~قبل أن يذبح فعليه دمان عند أبي حنيفة رحمه الله دم بالحلق في غير أوانه ؛
~~لأن أوانه بعد الذبح ودم بتأخير الذبح عن الحلق ، وعندهما يجب عليه دم واحد
~~وهو الأول ولا يجب بسبب التأخير شيء ا ه .
# وقال الكمال هذا سهو من القلم ، بل أحد الدمين بمجموع التقديم والتأخير
~~والآخر دم القران والدم الذي يجب عندهما دم القران ليس غير لا للحلق قبل
~~أوانه ، ولو وجب ذلك لزم في كل تقديم نسك على نسك دمان ؛ لأنه لا ينفك عن
~~الأمرين ولا قائل به ا ه ، وكذا الأكمل والأتقاني خطآ صاحب الهداية
~~ومعتمدهم في ذلك مخالفة الهداية لما هو الأصل في وضع هذه المسألة وهو
~~الجامع الصغير لمحمد بن الحسن حيث قال فيه قارن حلق قبل أن يذبح قال عليه
~~دمان دم القران ودم آخر ؛ لأنه حلق قبل أن يذبح يعني على قول أبي حنيفة ا ه
~~.
# وحمل في الكافي قول الهداية على ما روى عن بعضهم مثله ، وقد رده الشيخ
~~أكمل الدين والأتقاني ( قوله : وقالا يجب دم لترك طواف الصدر ولا شيء بترك
~~طواف الزيارة ) هكذا في النسخ ولعل صوابه ولا شيء بتأخير طواف الزيارة
~~PageV03P146 ( وتصدق ) عطف على فاعل وجب في أول الباب أو على قوله ودمان (
~~بنصف صاع من بر إن طيب أقل من عضو أو ستر رأسه أو لبس أقل من يوم أو حلق
~~أقل من ربع رأسه أو قص أقل من خمسة أظفار أو خمسة متفرقة أو طاف للقدوم أو
~~للصدر محدثا أو ترك ثلاثة من سبع الصدر أو إحدى جمار ثلاث أو حلق رأس غيره
~~) أي محرم آخر
# S PageV03P147 ( قوله : وتصدق ) بالتنوين أي وجب تصدق ( قوله : أو قص أقل
~~من خمسة أظفار ) أقول يعني من عضو واحد أو عضوين وتبع في العبارة صدر
~~الشريعة وتبعه ابن كمال باشا وهي شاملة لما فوق الواحد إلى الأربع فيجب ms0624 في
~~الجميع نصف صاع لقوله قبل وتصدق بنصف صاع إن طيب .
# .
# .
# إلخ وهو غلط لما في الكافي وغيره من المعتبرات كالهداية وشروحها وإن قص
~~أقل من خمسة أظافير فعليه بكل ظفر صدقة إلا أن يبلغ ذلك دما فينقص ما شاء (
~~قوله : أو خمسة متفرقة ) فيه كالذي قبله لما في الكافي أيضا لو قص ستة عشر
~~ظفرا من كل عضو أربعة يجب بكل ظفر طعام مسكين إلى أن يبلغ ذلك دما فحينئذ
~~ينقص ما شاء ا ه ، وكذا في غيره من المعتبرات ( قوله : أو طاف للقدوم أو
~~للصدر محدثا ) قدمنا أن كل طواف تطوع فهو كذلك حتى لو كان جنبا في القدوم
~~أو التطوع أعاده ولزمه دم إن لم يعده .
# وقال محمد ليس عليه أن يعيد طواف التحية ؛ لأنه سنة وإن أعاد فهو أفضل
~~كذا في المحيط وبهذا ظهر بطلان ما في غاية البيان معزيا إلى الإسبيجابي من
~~أنه لا شيء عليه لو طاف جنبا أو محدثا ؛ لأنه يقتضي عدم وجوب الطهارة
~~للطواف ؛ ولأن طواف التطوع إذا شرع فيه صار واجبا بالشروع ، ثم يدخله النقص
~~بترك الطهارة فيه كذا في البحر ( قوله : أو ترك ثلاثة من سبع الصدر ) أقول
~~فيه كما في قص الأظفار لكل شوط نصف صاع من بر كما نص عليه في البحر وغيره (
~~قوله : أو إحدى جمار ثلاث ) أي في اليوم الثاني أو الثالث أو الرابع لو
~~PageV03P148 أقامه ويجب لكل حصاة نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير إلا
~~أن يبلغ دما فينقص ما شاء فتنبه لهذا .
# ( قوله : أو حلق رأس غيره ) كذا في الهداية معللا بأن إزالة ما ينمو من
~~بدن الإنسان من محظورات الإحرام لاستحقاقه الأمان بمنزلة نبات الحرم فلا
~~يفترق الحال بين شعره وشعر غيره إلا أن كمال الجناية في شعره ا ه .
# ( قوله : أي محرم آخر ) أقول كان الواجب إبقاء المتن على إطلاقه ليشمل ما
~~لو حلق لحلال فيلزمه الصدقة وبه صرح في شرح المجمع ا ه ، وإذا حلق لمحرم
~~كان ms0625 على المحلوق دم سواء كان بأمره أو مكرها أو نائما ولا رجوع له على
~~الحالق خلافا لزفر لإدخاله في الورطة ولنا أن الراحة حصلت له كالمغرور لا
~~يرجع بالعقر على من غره لمقابلته باللذة كما في الكافي PageV03P149 ( وذبح
~~أو تصدق ) عطف على قوله تصدق ( بثلاثة أصوع طعام على ستة مساكين أو صام
~~ثلاثة أيام ) يعني أنه مخير بين هذه الثلاثة ( إن طيب أو حلق بعذر )
# S PageV03P150 ( قوله : وذبح ) مرفوع منون لعطفه على ما قدمه من الفاعل
~~أي وجب ذبح شاة في الحرم والتقييد بالحرم يمنع إجزاءها بذبحها في غيره
~~بالاتفاق ما لم يتصدق باللحم على ستة ويبلغ قيمة نصيب كل منهم نصف صاع بر
~~كما في البحر عن الإسبيجابي ا ه ، وإذا ذبح في الحرم أجزأه والقربة فيه لها
~~جهتان جهة الإراقة وجهة التصدق فللأولى لا يجب غيره إذا سرق مذبوحا
~~وللثانية يتصدق بلحمه ولا يأكل منه كما في الفتح ( قوله : أو تصدق ) قال في
~~الجوهرة الصدقة تجزيه عندنا حيث أحب إلا أنه يستحب على مساكين الحرم ويجوز
~~فيها التمليك والإباحة أعني التغذية والتعشية عندهما .
# وقال محمد لا يجزيه إلا التمليك ا ه .
# وقال في التبيين والهداية يجوز الإباحة عند أبي يوسف خلافا لمحمد ا ه فلم
~~يذكرا لأبي حنيفة قولا وصاحب الهداية أخر قول محمد بدليله وقبله الزيلعي .
# وقال الكمال قيل قول أبي حنيفة كقول محمد .
# وقال أبو يوسف الحديث الذي فسر الآية فيه لفظ الإطعام فكان كفارة اليمين
~~وفيه نظر فإن الحديث ليس مفسرا لمجمل ، بل مبين للمراد بالإطلاق وهو حديث
~~مشهور عملت به الأمة فجازت الزيادة ، ثم المذكور في الآية الصدقة وتحقق
~~حقيقتها بالتمليك فيجب أن يحمل في الحديث الإطعام على الإطعام الذي هو
~~الصدقة وإلا كان معارضا وغاية الأمر أنه يعتبر بالاسم الأعم والله أعلم ا ه
~~.
# ( قوله : أصوع ) على وزن أرجل جمع صاع ( قوله : على ستة مساكين ) قال في
~~البحر ظاهر كلامهم أنه لا بد من PageV03P151 التصدق على ستة حتى لو تصدق
~~على أقل من ms0626 الستة أو على أكثر لا يجزيه ؛ لأن العدد منصوص عليه في الحديث
~~وينبني على القول بجواز الإباحة أنه لو غدى مسكينا واحدا أو عشاه أي ستة
~~أيام أنه يجوز أخذا من مسألة الكفارات ا ه .
# ( قوله : أو صام ) كذا في النسخ بصيغة الفعل الماضي وينبغي أن يكون بصيغة
~~الاسم فيقال أو صيام لعطفه على تصدق ا ه .
# ويصوم في أي موضع شاء مفرقا أو متتابعا كما في الجوهرة وغيرها ( قوله :
~~إن طيب أو حلق ) أقول أو لبس كما في الهداية ، ولكن المصنف اقتصر كصدر
~~الشريعة وكان ينبغي اتباعهما الهداية ( قوله : بعذر ) قيد للثلاثة الطيب
~~والحلق واللبس ، والعذر كخوف الهلاك من البرد والمرض ولبس السلاح للقتال
~~كما في الفتح والخوف غلبة الظن لا مجرد الوهم كما قدمناه في التيمم وعوارض
~~الصوم وليتنبه لما ذكره صاحب البحر في هذا المحل من إلزام دم آخر أو صدقة
~~في قوله ويشترط أن لا يتعدى موضع الضرورة فيغطي رأسه بالقلنسوة فقط إن
~~اندفعت الضرورة بها وحينئذ فلف العمامة عليها حرام وموجب للدم إن استمر
~~يوما وصدقة بأقله ا ه ؛ لأنه مخالف لما قدمناه عن فتح القدير من عدم تعدد
~~الجزاء بلبس العمامة مع القلنسوة ، وقد اضطر إلى القلنسوة فقط ، وبه صرح في
~~تحفة الفقهاء أيضا على أن صاحب البحر ناقض هذا بقوله بعده ، وكذا إذا
~~اندفعت الضرورة بلبس جبة فلبس جبتين إلا أنه يكون آثما وتلزمه كفارة واحدة
~~مخير فيها ا ه .
# ( تنبيه ) قال صاحب PageV03P152 البحر لم أر لهم صريحا أن الدم أو الصدقة
~~مكفر لهذا الإثم مزيل له من غير توبة أو لا بد منها معه وينبغي أن يكون
~~مبنيا على الاختلاف في الحدود هل هي كفارات لأهلها أو لا وهل يخرج الحج من
~~أن يكون مبرورا بارتكابه هذه الجناية وإن كفر عنها أو لا الظاهر بحثا لا
~~نقلا أنه لا يخرج والله تعالى أعلم بحقيقة الحال .
# ا ه . PageV03P153 .
# قوله ( ووطؤه ولو ناسيا قبل وقوف فرض ) مبتدأ خبره قوله ( يفسد حجه ويمضي
~~ويذبح ويقضي ms0627 من قابل ولم يفترقا ) أي ليس عليه أن يفارقها في قضاء ما
~~أفسداه ( و ) وطؤه ( بعد وقوفه ) أي وقوف الفرض ( لم يفسد وتجب بدنة و ) إن
~~وطئ ( بعد الحلق ) لم يفسد أيضا ( و ) تجب ( شاة ، و ) وطؤه ( في عمرته قبل
~~طواف أربعة يفسدها ) أي العمرة ( فيمضي ويذبح ويقضي ، وإذا وطئ ) في عمرته
~~( بعد أربعة ) أي بعد طوافه أربعة ( ذبح ولم يفسد ) الوطء عمرته
# S PageV03P154 ( قوله : ووطؤه ولو ناسيا ) أقول يعني في قبل أو دبر آدمي
~~في أصح الروايتين سواء أنزل أم لم ينزل مكرها أو جاهلا ويفسد حج المرأة
~~بالجماع ، ولو نائمة أو مكرهة ، ولو كان المجامع لها صبيا أو مجنونا ولزمها
~~دم كما في الجوهرة ، وإذا كانت مكرهة ترجع على الزوج فيما عن القاضي أبي
~~حازم لا فيما عن ابن شجاع كما في الفتح .
# ا ه .
# ويفسد حج الصبي بالجماع إلا أنه لا يجب عليه دم كما في الولوالجية وغيرها
~~ويخالفه ما في فتح القدير من أنه لو كان صبيا يجامع مثله فسد حجها دونه ،
~~ولو كانت هي صبية أو مجنونة انعكس الحكم ا ه ، وضعف صاحب البحر ما قاله في
~~الفتح وتبعه أخوه صاحب النهر ، وقال يدل على ضعيف ما في الفتح قولهم لو
~~أفسد الصبي حجه لا قضاء عليه ولا يتأتى ذلك بغير الجماع ا ه ، وفيه تأمل ؛
~~لأن الفساد لا ينحصر في الجماع إذ يكون بفوت الوقوف بعرفة وقيدنا الوطء
~~بأحد سبيلي آدمي لما قال في الجوهرة الإنزال بوطء البهيمة أو الاستمناء
~~بالكف يوجب شاة عند أبي حنيفة ولا يفسد الحج ولا العمرة وإن لم ينزل فلا
~~شيء عليه ا ه ، وقد وعدنا بتتمة الكلام على الجماع وهو أنه إذا تعدد الجماع
~~في مجلس واحد لامرأة أو نسوة لزمته شاة فإن جامع في مجلس آخر قبل الوقوف
~~ولم يقصد به رفض الحجة الفاسدة لزمه دم آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، ولو
~~نوى بالجماع الثاني رفض الفاسدة لا يلزمه بالثاني شيء ، كذا في الفتح عن
~~خزانة ms0628 الأكمل وقاضي خان ا ه ، وكذا في الأشباه والنظائر من PageV03P155
~~القاعدة الثامنة قال على هذا الاختلاف لو جامع مرة بعد أخرى مع امرأة واحدة
~~أو نسوة إلا أن أصحابنا قالوا في الجماع بعد الوقوف في المرة الأولى عليه
~~بدنة وفي الثانية عليه الشاة كذا في المبسوط ا ه .
# وعلل في الفتح عدم لزوم الدم فيما إذا نوى بالجماع الثاني رفض الحج
~~الفاسد بأنه أسند إلى قصد واحد وهو تعجيل الإحلال وإن أخطأ في تأويله ؛
~~لأنه يلزمه التحلل بالأفعال ولا يخرج من الإحرام إلا بها وعلى هذا سائر
~~محظورات الإحرام ا ه .
# والتأويل الفاسد معتبر في رفع الضمان كالباغي إذا أتلف مال العادل فإنه
~~لا يضمن ؛ لأنه تلف عن تأويل كذا في الكافي .
# ا ه .
# قلت وينظر في قوله يلزمه التحلل بالأفعال ولا يخرج عن الإحرام إلا بها ا
~~ه مع ما سنذكره من تحليل المولى أمته بنحو قص ظفر وبالجماع وإن كان لا
~~ينبغي له فعله ابتداء ( قوله : قبل وقوف فرض ) أي قبل وقوف هو فرض فالإضافة
~~بيانية لا على معنى في فرض ؛ لأنه لا فرق في الفاسد بالجماع قبل الوقوف لحج
~~مطلقا PageV03P156 ( إن قتل محرم صيدا أو دل عليه قاتله مطلقا ) أي سواء
~~كان أول مرة أو لا أو كان سهوا أو عمدا ( فعليه جزاؤه ، ولو ) كان الصيد (
~~سبعا غير صائل ولا شيء في الصائل أو ) كان الصيد ( مستأنسا أو حماما مسرولا
~~) وهو الذي في رجليه ريش كالسراويل .
# وقال مالك إنه ألوف مستأنس فصار كالبط قلنا هو صيد بأصل الخلقة وإنما لا
~~يطير لثقله ( أو هو مضطر إلى أكله ) بالجوع أو غيره ( وهو ) أي جزاؤه ( ما
~~قومه عدلان في مقتله أو ) في ( أقرب مكان منه و ) الجزاء ( في السبع لا
~~يزيد على شاة ) وإن كان أكبر منها ( ثم له ) أي للمحرم ( أن يشتري به هديا
~~ويذبحه بمكة أو طعاما ويتصدق على كل مسكين نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو
~~شعير لا أقل منه ، أو يصوم عن ms0629 طعام كل مسكين يوما وإن فضل عن طعام مسكين )
~~طعام المسكين نصف صاع وما فضل يكون أقل منه ( تصدق به ) أي بما فضل ( أو
~~صام يوما بدله ويجب ما نقص بجرحه ونتف شعره وقطع عضوه ) أي ولو جرح صيدا أو
~~نتف شعره أو قطع عضوا منه ضمن ما نقص اعتبارا للبعض بالكل كما في حقوق
~~العباد ( وتجب القيمة ) أي قيمة الصيد كاملة ( بنتف ريشه وقطع قوائمه ) حتى
~~خرج عن حيز الامتناع ؛ لأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة الامتناع فيضمن
~~جزاءه ( وكسر بيضه ) أي تجب عليه قيمة البيض بكسره ؛ لأنه أصل الصيد وله
~~عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلته احتياطا ما لم يفسد فإن فسد بأن صار مذرة
~~لم يجب عليه شيء ( وكسره وخروج فرخ ميت ) يعني إذا خرج بعد PageV03P157 كسر
~~البيض فرخ ميت يجب قيمة الفرخ حيا ، هذه المسألة لا تخلو من أن علم أنه كان
~~حيا ومات بالكسر أو علم أنه كان ميتا أو لم يعلم أن موته بسبب الكسر أو لا
~~فإن كان الأول ضمن قيمته وإن كان الثاني فلا شيء وإن كان الثالث فالقياس أن
~~لا يغرم سوى البيضة ؛ لأن حياة الفرخ غير معلومة وفي الاستحسان تجب عليه
~~قيمة الفرخ حيا ؛ لأن البيض معد ليخرج منه الفرخ الحي والكسر قبل أوانه سبب
~~لموته فيحال به عليه احتياطا كذا في العناية ( وذبح الحلال صيد الحرم ) أي
~~يجب عليه قيمته يتصدق بها وسيجيء فائدة التقييد بالحلال ( وحلبه ) أي يجب
~~على من حلب صيد الحرم قيمة لبنه ؛ لأنه من أجزاء الصيد فأشبه كله
# S PageV03P158 ( قوله : إن قتل محرم صيدا ) قال الزيلعي اعلم أن الصيد هو
~~الحيوان الممتنع المتوحش بأصل الخلقة وهو نوعان بري وهو ما يكون توالده
~~وتناسله في البر وبحري وهو ما يكون توالده في الماء ؛ لأن المولد هو الأصل
~~والتعيش بعد ذلك عارض فلا يتغير به ويحرم الأول على المحرم دون الثاني
~~لقوله تعالى { لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم } وقوله تعالى { أحل لكم صيد
~~البحر } ، الآية .
# والخمس الفواسق ms0630 خارجة بالنص على ما يجيء .
# ا ه .
# ويحل للمحرم اصطياد البحري سواء كان مأكولا أو لا وهو الصحيح كما في
~~المحيط والبدائع وغيرها وبه يظهر ضعف ما في مناسك الكرماني من أنه لا يحل
~~له إلا ما يؤكل خاصة كذا في البحر ولا فرق في وجوب الجزاء بقتل صيد البر
~~بين المباشرة والتسبيب إذا كان متعديا فيه فلو نصب شبكة للصيد أو حفر للصيد
~~حفيرة فعطب صيد ضمن ؛ لأنه متعد ، ولو نصب فسطاطا لنفسه فتعلق به فمات أو
~~حفر حفيرة للماء أو الحيوان يباح قتله كالذئب فعطب فيها لا شيء عليه ، وكذا
~~لو أرسل كلبه إلى حيوان مباح فأخذ ما يحرم أو أرسله إلى صيد في الحل وهو
~~حلال فتجاوز إلى الحرم فقتل صيدا أو طرد الصيد حتى أدخله في الحرم فقتله به
~~فلا شيء عليه ؛ لأنه غير معتد في التسبيب ولا يشبه هذه الرمية في الحل
~~فأصابه في الحرم ؛ لأنه تمت جنايته بالمباشرة ولا ما لو انقلب محرم نائم
~~على صيد فقتله ؛ لأن المباشرة لا يشترط فيها عدم التعدي فيلزمه الجزاء
~~ويتعدد الجزاء بتعدد المقتول PageV03P159 إلا إذا قصد به التحلل ورفض
~~إحرامه فعليه لذلك كله دم واحد كذا في الفتح أي وإن لم يرتفض بالنظر للتحلل
~~فلا يخرج منه إلا بالأفعال كما قدمه .
# ( قوله : أو دل عليه قاتله ) الضمير في دل للمحرم فخرج دلالة الحلال ،
~~ولو على صيد الحرم كما سنذكره ولا بد من شروط للزوم الجزاء بالدلالة أحدها
~~وتفهم من لفظ الدلالة عدم علم المدلول بمكان الصيد وتصديقه في الدلالة حتى
~~لو كذبه وصدق غيره لا ضمان على من زعم كذبه واتصال القتل بالدلالة وبقاء
~~الدال محرما عند أخذ المدلول وأخذه قبل أن ينقلب ، ولو أمره بقتله بعدما
~~أخذه ينبغي أن يضمن وعلى هذا إذا أعاره سكينا ليقتله بها وليس مع الآخذ ما
~~يقتله به أو قوسا أو نشابا يرميه به وما في الأصل من أنه لا جزاء على صاحب
~~السكين حمل على ما إذا كان المستعير يقدر ms0631 على ذبحه وصرح به في السير بأنه
~~على صاحب السكين الجزاء ، وكذا إذا دل على قوس ونشاب من رآه ولا يقدر على
~~قتله لبعده .
# وقال شمس الأئمة الأصح عندي أنه لا يجب الجزاء على المعير على كل حال كذا
~~في الفتح قلت ولعل وجهه كما في شرح المجمع عن المحيط لو أعاره سكينا لا
~~جزاء عليه ؛ لأنه يتوصل إلى قتله بدون سكين بأن يخنقه ا ه .
# ( قوله : ولو كان الصيد سبعا غير صائل ) قال في البحر أراد بالسبع كل
~~حيوان لا يؤكل مما ليس من الفواسق السابقة والحشرات سواء كان سبعا أو لا ،
~~ولو كان خنزيرا أو قردا أو فيلا والسبع اسم لكل مختطف منتهب جارح قاتل عاد
~~عادة ا ه . PageV03P160 وقال في الجوهرة وفي شرحه الأسد حيوان ممتنع متوحش
~~فيمنع المحرم من قتله كالضبع .
# وفي الفتاوى الأسد بمنزلة الكلب العقور والذئب ا ه لفظ الجوهرة ، وقد ذكر
~~مثل ما في الفتاوى صاحب البدائع كما نقله عنه الكمال فقال الأسد والذئب
~~والنمر والفهد يحل قتله ولا شيء فيها وإن لم يصل ، ولم يحك خلافا ، بل ذكره
~~حكما مسكوتا فيه قال الكمال ، ثم رأيناه رواية عن أبي يوسف قال في فتاوى
~~قاضي خان ، وعن أبي يوسف الأسد بمنزلة الذئب وفي ظاهر الرواية السباع كلها
~~صيد إلا الكلب والذئب ا ه .
# ( قوله : ولا شيء في الصائل ) أي سبعا كان أو صيدا غيره كما نص عليه في
~~الجوهرة والصول الحمل أي الوثب لإيصال الأذى وأطلق في عدم وجوب شيء بالصائل
~~، وذكر في شرح المجمع عن المحيط أنه إذا أمكنه دفعه بغير سلاح فقتله عليه
~~الجزاء ا ه .
# ( قوله : أو حماما مسرولا ) بفتح الواو كما في الفتح ، وقال في البحر
~~إنما قيد به مع أن الحكم في الحمام مطلقا كذلك لما أن فيه خلاف مالك وليفهم
~~غيره بالأولى ا ه .
# والحمامة المصوية في كونها صيدا روايتان كما في مختصر الظهيرية وقاضي خان
~~( قوله : فصار كالبط ) كذا قاله الزيلعي .
# وقال في الكافي فصار كالدجاج وكل ms0632 منهما صحيح في الحكم لما قال في فتح
~~القدير الحمام متوحش بأصل الخلقة والاستئناس عارض بخلاف البط الذي يكون في
~~الحياض والبيوت فإنه ألوف بأصل الخلقة ا ه .
# والمراد به البط الكسكري الذي يقال له إوز ( قوله : أو هو مضطر إلى أكله
~~) أي بأن لم يجد PageV03P161 إلا هو ، وإذا وجد ميتة وصيدا ، وقد اضطر
~~فالميتة أولى في قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف والحسن يذبح الصيد كذا في فتاوى قاضي خان .
# وفي المبسوط خلافه حيث قال على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يتناول الصيد
~~ويؤدي الجزاء ؛ لأن حرمة الميتة أغلظ لارتفاع حرمة الصيد بالخروج من
~~الإحرام فهي مؤقتة به بخلاف حرمة الميتة فعليه أن يقصد أخف الحرمتين دون
~~أغلظهما والصيد وإن كان محظور الإحرام لكن عند الضرورة يرتفع الحظر فيقتله
~~ويأكل منه ويؤدي الجزاء كذا في الفتح .
# وقال الشيخ محمد بن الشيخ عبد الله الغزي صاحب تنوير الأبصار في نظم له
~~إن الفتوى على أنه يأكل الميتة ا ه ، ولو وجد صيدا أو مال الغير فالصيد ،
~~وعن بعض أصحابنا من وجد طعام الغير لا تباح له الميتة ، وعن ابن سماعة
~~الغصب أولى من الميتة وبه أخذ الطحاوي وخيره الكرخي كذا في البزازية ( قوله
~~: وهو أي جزاؤه ما قومه عدلان ) قيد المثنى ليس لازما لما نص في الهداية
~~بلفظ قالوا الواحد يكفي والمثنى أحوط وأبعد من الغلط كما في حقوق العباد ،
~~وقيل يعتبر المثنى هنا بالنص ا ه ، ومثله في الجوهرة والكافي والتبيين
~~والعناية .
# وقال صاحب البحر قيد أي صاحب الكنز بالعدلين ؛ لأن العدل الواحد لا يكفي
~~لظاهر النص وصححه في شرح الدرر ، ثم نقل عبارة الهداية عقبه وقلده أخوه
~~صاحب النهر في أن صاحب الدرر صحح لزوم المثنى وأنت ترى أن لا تصحيح فيها
~~وكان ينبغي لهما اقتفاء أثر الكمال حيث قال قوله PageV03P162 : أي في
~~الهداية ، وقيل يعتبر المثنى أي في الحكم المقوم والذي لم يوجبوه أي المثنى
~~حملوا العدد في الآية على الأولوية ؛ لأن المقصود به زيادة الإحكام ms0633
~~والإتقان والظاهر الوجوب وقصد الإحكام والإتقان لا ينافيه ، بل قد يكون
~~داعيته ويقوم الصيد بما فيه من الخلقة لا بما زاده التعليم فلو كان بازيا
~~صيودا أو حماما يجيء من بعيد قوم لا باعتبار الصيودية والمجيء من بعيد فإذا
~~كان مملوكا كان عليه قيمته لمالكه يعتبر فيها ما يزيده التعليم وقيمته
~~للجناية لا يعتبر فيها ذلك حتى إذا قتل بازي نفسه المعلم عليه قيمته غير
~~معلم ، وإذا كانت الزيادة بأمر خلقي كما إذا كان طيرا يصوت فازدادت قيمته
~~لذلك ففي اعتبار ذلك في الجزاء روايتان في رواية لا يعتبر ؛ لأنه ليس في
~~معنى الصيدية في شيء وفي أخرى يعتبر ؛ لأنه وصف ثابت بأصل الخلقة كالحمام
~~إذا كان مطوقا ( قوله : في مقتله أو أقرب مكان منه ) أقول كلمة أو للتوزيع
~~لا للتخيير يعني أنه يقوم في مكان قتله إن كان له فيه قيمة وإلا ففي أقرب
~~موضع منه له قيمة فيه ولا بد من اعتبار زمان القتل أيضا لاختلاف القيمة
~~باختلاف الزمان والمكان كما نص عليه الزيلعي وغيره ( قوله : والجزاء في
~~السبع لا يزيد على شاة ) هذا باعتبار ما يجب لله تعالى لما قال قاضي خان
~~الصيد المملوك تجب قيمته بالغة ما بلغت .
# وقال الشيخ زين يعني عليه قيمتان قيمة لمالكه مطلقا وقيمة لله تعالى لا
~~تجاوز قيمة شاة .
# ا ه .
# ( قوله : ثم له أي للمحرم أن PageV03P163 يشتري به .
# .
# .
# إلخ ) إشارة إلى أن التخيير في أحد الأمور الثلاثة للقاتل لا لمن قوم
~~الصيد المقتول ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد والشافعي إن كان الصيد مما لا مثل له من النعم الخيار إلى
~~الحكمين وفي ماله مثله من النعم لا خيار فيه للحكمين ويجب على القاتل مثل
~~المقتول ، في النعامة بدنة وحمار الوحش بقرة وهكذا كما في الخانية ( قوله :
~~ويذبحه بمكة ) أي بالحرم ، وإذا ذبحه في الحرم جاز التصدق به على مسكين
~~واحد كهدي المتعة لوجود القربة بالإراقة في مكانها ، ولو ذبحه في الحل لا
~~يجوز إلا أن يعطي كل ms0634 فقير قدر قيمة نصف صاع بر فإن كانت قيمة اللحم مثل
~~قيمة المقتول فبها وإلا فيكمل ولا يتصدق بشيء من الجزاء على من لا تقبل
~~شهادته له ويجوز على أهل الذمة والمسلم أحب ، ولو أكل من الجزاء غرم قيمة
~~ما أكل كذا في الفتح ( قوله : أو طعاما ويتصدق على المساكين ) والإباحة
~~تكفي في جزاء الصيد في الإطعام كالتمليك صرح به الإسبيجابي ولا يكفي في
~~صدقة الفطر ويجوز دفع قيمة نصف الصاع للفقير قياسا على الفطر ( قوله : لا
~~أقل منه ) أي لا يجزيه لو دفع أقل من نصف صاع ويكون تطوعا ، وكذا ما أعطاه
~~زائدا عن نصف صاع لفقير واحد ويقع الزائد تطوعا نص عليه في غير ما كتاب .
# وقال الشيخ زين بعد نقل مثله ، وقد حققنا في باب صدقة الفطر أنه يجوز أن
~~يفرق نصف الصاع على مساكين على المذهب وأن القائل بالمنع الكرخي فينبغي أن
~~يكون كذلك هنا خصوصا والنص هنا مطلق PageV03P164 فيجري على إطلاقه ا ه .
# ( قوله : وإن فضل عن طعام مسكين ) الضمير فيه راجع للطعام وهو فاعل فضل
~~أي فضل أقل من نصف صاع ( قوله : نصف صاع ) بالجر بدل من طعام مسكين ( قوله
~~: أو صام يوما بدله ) كذا الحكم لو كان الجزاء لا يبلغ نصف صاع تخير إن شاء
~~تصدق به وإن شاء صام يوما بدله كما في الجوهرة وغيرها ويجوز الجمع هنا بين
~~الصوم والإطعام بخلاف كفارة اليمين ؛ لأن الصوم أصل كالإطعام في الجزاء ،
~~وأما في كفارة اليمين فالصوم بدل عن التكفير بالمال فلا يجوز الجمع فيها
~~بين الأصل والبدل للتنافي كما في التبيين ( قوله : ويجب ما نقص بجرحه ونتف
~~شعره ) قال الزيلعي هذا إذا برئ وبقي أثره وإن لم يبق له أثر لا يضمن لزوال
~~الموجب ، وقال أبو يوسف يلزمه صدقة للألم وعلى هذا لو قلع سنه أو ضرب عينه
~~فابيضت فنبت له سن أو زال البياض ، وذكر في العناية معزيا إلى البدائع أنه
~~لا يسقط عنه الضمان بخلاف جرح الآدمي إذا اندمل ولم يبق ms0635 له أثر حيث لا يجب
~~عليه شيء لزوال الشين ا ه .
# وقال الشيخ زين الدين الظاهر إطلاق لزوم أرش النقص .
# ا ه .
# قلت يعني الظاهر بالنسبة لما حصل عنده لا أنه ظاهر الرواية ولذا قال أخوه
~~الشيخ عمر صاحب النهر إن كلام البدائع هو المناسب للإطلاق ا ه ، ولو غاب لم
~~يدر مات أو لا لزم كل القيمة استحسانا ( قوله : وقطع عضوه ) أي يجب ما نقص
~~به ، وهذا إذا لم يخرجه عن حيز الامتناع كما يعلم من قوله بعده فإن أخرجه
~~لزمه كل قيمته ، وهذا إذا لم يقصد الإصلاح PageV03P165 فإن قصده لا شيء
~~عليه كما إذا خلص حمامة من سنور أو سبع أو شبكة أو خيطا من رجله فقطعت فلا
~~شيء عليه ، وكذا في كل فعل قصد به الإصلاح كما في النهر عن الدراية وإن
~~جرحه ، ثم قتله قبل التكفير وجب قيمته وسقط أرش الجراحة وإن كفر أولا كفر
~~ثانيا كما في الفتح ( قوله : وتجب القيمة بنتف ريشه ) أي إذا كان يمتنع به
~~الطيران فلو كان لا يمتنع به كالنعامة ينبغي أن يضمن النقص بنتف ريشها ؛
~~لأنها تمتنع بجريها مع مساعدة جناحيها ولم أره منصوصا ( قوله : وقطع قوائمه
~~) يظهر لي أنه لا يشترط قطع كل القوائم ، بل إذا قطع بعضها وفات به
~~الامتناع وجب الجزاء فلينظر ا ه ، وإذا قتل الصيد بعدما أخرجه عن حيز
~~الامتناع قال في الوجيز لا يجب عليه إلا جزاء واحد إن كان قبل التكفير كذا
~~في الجوهرة ( قوله : عن حيز الامتناع ) الحيز يشدد ويخفف وهو الجهة كما في
~~الجوهرة ( قوله : وكسر بيضه ) كذا بشيه كما في الجوهرة ، وكذا لو ألقاه في
~~ماء أو دفنه في تراب يلزمه الجزاء لما قال في الفتح لو نفر طيرا عن بيضه
~~حتى فسد أو وضع بيض الصيد تحت الدجاج ففسد لزمه الجزاء وإن خرج منها فرخ
~~وطار لا يلزمه شيء ا ه .
# وهل قوله : وطار قيد معتبر أو اتفاقي فلينظر ( تنبيه ) إذا شوى البيض أو
~~الجراد وضمنه لا يحرم ms0636 أكله ولا يلزم شيء بأكله سواء أكله محرم أو حلال ؛
~~لأنه لا يفتقر إلى الذكاة فلا يصير ميتة ولهذا يباح أكل البيض قبل شيه كذا
~~في البحر .
# ا ه .
# قلت ينبغي أن يكون كذلك اللبن PageV03P166 المحلوب من الصيد ( قوله : فإن
~~فسد بأن صار مذرة لم يجب عليه شيء ) شامل لبيض النعامة فإذا فسد لا شيء
~~بكسره كما في الهداية .
# وقال الكمال فانتفى بهذا ما قال الكرماني إذا كسر بيض نعامة مذرة وجب
~~الجزاء ؛ لأن لقشرها قيمة وإن كانت غير نعامة لا يجب شيء وذلك ؛ لأن المحرم
~~بالإحرام ليس منهيا عن التعرض للقشر ، بل للصيد فقط وليس للمذرة عرضية
~~الصيدية ا ه .
# ( قوله : وكسره وخروج فرخ ميت ) لا يخفى ما في إطلاق المتن من المساهلة
~~في لزوم الجزاء بخروج الفرخ ميتا لما ذكره في تقسيم المسألة شرحا من عدم
~~الضمان في بعض الصور ( قوله : وذبح الحلال صيد الحرم ) أقول إنما خص لزوم
~~الجزاء بالقتل ليخرج إشارة غير المحرم إلى صيد الحرم فلا جزاء عليه وإنما
~~الجزاء على القاتل .
# وقال زفر على الدال أيضا كما في شرح المجمع ( قوله : أي يجب عليه قيمته )
~~بتذكير الضمير لرجوعه إلى الصيد المقتول وعبرنا بالمقتول إشارة إلى أن ذبح
~~الحلال صيد الحرم لا يحل أكله ويكون ميتة كما نص عليه الكمال في قوله لو
~~أكل المحرم من صيد ذبحه غرم قيمة ما أكل مع ضمان جزاء الصيد ، وكذا في
~~البرهان وشرح المجمع PageV03P167 ( وقطع حشيشه وشجره النابت بنفسه وليس مما
~~ينبت ) أي ليس من جنس ما ينبته الناس ( ولو ) كان ذلك الشجر ( مملوكا )
~~إشارة إلى أن ما وقع في الوقاية وغيرها من قولهم غير مملوك غير مفيد ؛ لأن
~~شراح الهداية وغيرهم قالوا إن حشيش الحرم وشجره على نوعين شجر أنبته الناس
~~وشجر نبت بنفسه وكل منهما على نوعين ؛ لأنه إما أن يكون من جنس ما ينبته
~~الناس أو لا يكون والأول بنوعيه لا يوجب الجزاء والأول من الثاني كذلك
~~وإنما الجزاء في الثاني منه وهو ما ينبت ms0637 بنفسه وليس من جنس ما ينبته الناس
~~ويستوي فيه أن يكون مملوكا لإنسان بأن نبت في ملكه أو لم يكن حتى قالوا في
~~رجل نبت في ملكه أم غيلان فقطعها إنسان فعليه قيمتها لمالكها وعليه قيمة
~~أخرى لحق الشرع ( إلا ما جف ) حيث يجوز قطعه بلا غرم ( ولا صوم في الأربعة
~~) أي لا يصوم في ذبح الحلال صيد الحرم وحلبه وقطع حشيشه وشجره بدل القيمة ؛
~~لأن ما وجب هاهنا من القيمة غرامة وليس بكفارة فأشبه ضمان الأموال فلا
~~يتأدى بالصوم وإنما قال ذبح الحلال ؛ لأن الذابح لو كان محرما تتأدى كفارته
~~بالصوم ذكره في النهاية ( ولا يرعى الحشيش ) من الحرم ( ولا يقطع إلا
~~الإذخر ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها } ،
~~وأما الإذخر فقد استثناه رسول الله صلى الله عليه وسلم فيجوز قطعه ورعيه (
~~والكمأة ) فإنها ليست من جملة النبات
# S PageV03P168 ( قوله : وشجره النابت بنفسه ) أقول والشجرة التي بعض
~~أصلها في الحرم فهي كالتي جميع أصلها في الحرم كما في البحر وتعتبر أغصانها
~~في حق صيد عليها حتى لو كان على غصن منها في الحل حل صيده بخلاف عكسه ؛ لأن
~~العبرة لمحل قيام الصيد فلو كان رأسه في الحل وقوائمه في الحرم فضرب في
~~رأسه ضمن ، ولو كان بعكسه لا كما في البرهان وقيد بقطع الشجر ؛ لأنه يجوز
~~أخذ ورق شجر الحرم ولا شيء فيه إذا كان لا يضر بالشجر كما في الجوهرة (
~~قوله : ولو مملوكا ) إشارة إلى أن ما وقع في الوقاية وغيرها من قولهم غير
~~مملوكة غير مفيد أقول منع الفائدة ممنوع لما قاله صدر الشريعة إن قيد غير
~~المملوكة لإفادة عدم تعدد القيمة ، فليس عليه إلا قيمة واحدة بسبب تعلق
~~الحرم ا ه ، ثم أقول في كل من عبارة المصنف وصدر الشريعة قصور من حيث
~~ظاهرها ؛ لأنه لا يفهم من عبارة صدر الشريعة متنا حكم المملوكة هل يكون
~~الضمان متعددا أو لا ولا يعلم من عبارة صاحب الدرر متنا إلا لزوم قيمة
~~واحدة ms0638 سواء كان المقطوع مملوكا أو لا وهي متعددة في المملوك كما ذكره شرحا
~~.
# ( قوله : والأول بنوعيه لا يوجب الجزاء والأول من الثاني كذلك ) أقول
~~وذلك أن الذي ينبته الناس غير مستحق للأمن بالإجماع وما لا ينبته الناس
~~عادة إذا أنبته الناس التحق بما ينبت عادة فكان غير مستحق الأمن إلحاقا
~~بمحل الإجماع بجامع انقطاع كمال النسبة إلى الحرم عند النسبة إلى غيره
~~بالإنبات كما في الهداية والعناية ، وإذا PageV03P169 كان الجزاء منتفيا في
~~هذه المذكورات من الأقسام لا ينتفي ضمانها لمالكها لو كانت مملوكة كما هو
~~ظاهر من القسم الرابع وبه صرح البرجندي في شرح النقاية ( قوله : حتى قالوا
~~في رجل نبت في ملكه أم غيلان .
# .
# .
# إلخ ) كذا مثله في الهداية واعترض عليه بوجهين أحدهما أن النبات يملك
~~بالأخذ فكيف تجب القيمة بعد ذلك والثاني أن الحرم غير مملوك لأحد فكيف
~~يتصور قوله : وقيمة أخرى ضمانا لمالكه وأجيب عن الأول بأن قوله صلى الله
~~عليه وسلم { الناس شركاء في ثلاث الماء والكلإ والنار } محمول على خارج
~~الحرم ، وأما حكم الحرم فبخلافه ؛ لأنه حرام التعرض بالنص كصيده عن الثاني
~~بأنه على قول من يرى تملك أرض الحرم وهو قول أبي يوسف ومحمد كذا في العناية
~~، أما على قول أبي حنيفة لا يتصور الثاني ؛ لأنه لا يتحقق عنده تملك أرض
~~الحرم ، بل هي سوائب وأراد بالسوائب الأوقاف وإلا فلا سائبة في الإسلام هذا
~~ولم يذكر حكم ما إذا قطع المالك أم غيلان من أرضه وينبغي على ما ذكر أن يجب
~~عليه قيمة واحدة لله إلا أن ما ذكره في البحر عن غاية البيان يقتضي أنه لا
~~شيء عليه من الجزاء حيث قال فيها قال محمد في أم غيلان تنبت في الحرم في
~~أرض رجل ليس لصاحب الأرض قطعه ولا قلعه ، ولو قلعه فعليه لعنة الله ا ه ،
~~وإذا لزم القاطع القيمة ملكه وكره له الانتفاع به بيعا وغيره لتطرق الناس
~~لذلك فيؤدي إلى استئصال شجر الحرم وهو يدل على أن الكراهة تحريمية ، ولو ms0639
~~باعه جاز للمشتري PageV03P170 الانتفاع به ؛ لأنه بعد انقطاع النماء بخلاف
~~صيد الحرم فإن بيعه لا يجوز وإن أدى قيمته لعدم ملكه كما في البحر ( قوله :
~~إلا ما جف ) أي من الشجر والحشيش حيث يجوز قطعه بلا غرم وصرحنا بأنه لا شيء
~~بقطع الجاف من الحشيش والشجر كما صرح به في البرهان وغيره فقال وحرم قطع ما
~~نبت في الحرم من شجر وكلأ إلا الإذخر والجاف ا ه .
# وقال في الهداية فإن قطع حشيش الحرم أو شجره الذي ليس بمملوك وهو مما لا
~~ينبته الناس فعليه قيمته إلا فيما جف منه ؛ لأن حرمتها بسبب الحرم قال عليه
~~الصلاة والسلام { لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها } ، ثم قال { وما جف من
~~شجر الحرم لا ضمان فيه } ؛ لأنه ليس بنام ولا يرعى حشيش الحرم ولا يقطع إلا
~~الإذخر ا ه .
# وقال الكمال في حاصل وجوه المسألة إن النابت في الحرم إما إذخر أو غيره ،
~~وقد جف أو انكسر أو ليس واحدا منهما إلى أن قال والذي فيه الجزاء هو ما نبت
~~بنفسه وليس من جنس ما ينبته الناس ولا منكسرا ولا جافا ولا إذخرا ولا بد في
~~إخراج ما خرج عن حكم الجزاء من دليل فأشار المصنف إلى أن الإذخر خرج بالنص
~~وما أثبتوه بقسميه بالإجماع ، وأما الجاف والمنكسر ففي معناه فاعلم أن
~~الألفاظ التي وردت في هذا الباب الشجر والشوك والخلا فالخلا الرطب من الكلإ
~~، وكذا الشجر اسم للقائم الذي بحيث ينمو فإذا جف فهو حطب والشوك لا يعارضه
~~؛ لأنه أعم يقال على الرطب والجاف فليحلل على أحد نوعيه دفعا للمعارضة ا ه
~~، وإذا علمت ذلك فلا معول على ما PageV03P171 فرق به البرجندي بين الشجر
~~والكلإ حيث قال اعلم أن القياس يقتضي أن يكون الكلأ إن كان مملوكا لأحد أو
~~منبتا أو جافا لا يكون فيه الجزاء لحق الحرم لكن المذكور في الكتب أن قطع
~~الكلإ مطلقا يوجب الجزاء والفرق بينه وبين الشجر غير ظاهر ويمكن حمل عبارة
~~المتن على مقتضى القياس ms0640 بأن يجعل الاستثناء منصرفا إلى الحشيش والشجر معا ا
~~ه ، وعبارة المتن أي متن الوقاية أو قطع حشيشه أو شجره إلا مملوكا أو منبتا
~~أو جافا ا ه فلا يعتمد على ما قاله ؛ لأن سنده قوله : إن المذكور في الكتب
~~وجوب الجزاء بقطع الكلإ مطلقا وهو ممنوع لما علمت من تقييده في الفتح ومثله
~~في التبيين والبرهان والبحر ، بل لم أر من صرح بالإطلاق والذي يظهر أنه
~~أخذه من مدلول لفظ الحشيش والجواب عنه يؤخذ مما قاله النووي عن أهل اللغة
~~الحشيش اسم لليابس والفقهاء يطلقون الحشيش على الرطب واليابس مجازا وسمي
~~الرطب حشيشا باعتبار ما يئول إليه ا ه .
# ( قوله : لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها } )
~~قال في البحر الخلا بالقصر الحشيش واختلاؤه قطعه والعضد قطع الشجر من باب
~~ضرب كذا في المغرب .
# وفي الفتح كما قدمناه الخلا هو الرطب من الكلإ ( قوله : والكمأة .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال الزيلعي ، ثم قال : ولأنها لا تنمو ولا تبقى فأشبهت اليابس
~~من النبات ا ه ففيه نص على جواز قطع الحشيش اليابس مع التصريح بما قدمه
~~قبله بقوله فإن قطع حشيش الحرم أو شجرا غير مملوك ضمن قيمته إلا ما جف
~~PageV03P172 فلا ضمان فيه ويحل الانتفاع به ؛ لأنه حطب وليس بنام وثبوت
~~الحرمة بسبب الحرم لما يكون ناميا فيه ا ه ، ولو قدر كونها أي الكمأة نباتا
~~كانت من الجاف كما في الفتح PageV03P173 ( و ) تجب ( صدقة وإن قلت بقتل
~~قملة أو جرادة ولا شيء بقتل غراب وحدأة وعقرب وحية وفأرة وكلب عقور ) قد
~~ذكر الذئب في بعض الروايات ، وقيل المراد بالكلب العقور الذئب ( وبعوض
~~وبرغوث وقراد وسلحفات وله ذبح الشاة والبقر والبعير والدجاج والبط الأهلي
~~وأكل ما صاده حلال وذبحه بلا دلالة محرم وأمر به حلال دخل الحرم ) .
# قال في الهداية : ومن دخل الحرم بصيد إلى آخره وقال صاحب النهاية وهو
~~حلال حتى يظهر خلاف الشافعي فإن في المحرم لا يتوقف وجوب الإرسال على دخول
~~الحرم فإنه يجب ms0641 عليه الإرسال بمجرد الإحرام بالاتفاق ولهذا قلت حلال دخل
~~الحرم ( بصيد في يده ) أي يده الحقيقية التي هي الجارحة حتى إذا كان في
~~رحله أو قفصه لا يجب عليه الإرسال ذكره تاج الشريعة ( أرسله ) أي عليه أن
~~يرسله
# S PageV03P174 ( قوله : وصدقة وإن قلت بقتل قملة ) يعني ، وقد أخذها من
~~بدنه أو ثوبه فيتصدق لقضاء التفث كذا في الجوهرة ا ه حتى لو قتل قملة ساقطة
~~على الأرض لا شيء عليه كما في التبيين ، ولو قتل قملة غيره لا شيء عليه كما
~~في الجوهرة عن الخجندي وبه صرح في غيرها معللا بأنها ليست بصيد وليس في قتل
~~قملة الغير إزالة التفث عن القاتل فلا يلزمه شيء ا ه .
# وإلقاء قمل نفسه وإشارته إليه موجب للصدقة عليه والقملتان والثلاث
~~كالواحدة في الجزاء وفي الزائد على الثالث بالغا ما بلغ نصف صاع كذا في شرح
~~الهداية فكان هو المذهب خلافا لما في الفتاوى كقاضي خان أن العشرة فما
~~فوقها كثير فيجب به نصف صاع ، وهذا إذا قتلها قصدا أو ألقى ثوبه في الشمس
~~أو غسلها لقصد قتلها ، ولو ألقاه لا لقتلها فماتت لا شيء عليه كما في البحر
~~وغيره .
# وفي شرح النقاية للبرجندي مثله ، ثم نقل خلافه عن المنصورية وهو نفي
~~الجزاء بإلقاء ثوبه في الشمس ونحوها لقتل القمل ( قوله : أو جرادة ) قال
~~صاحب البحر ولم أر من تكلم على الفرق بين الجراد الكثير والقليل كالقمل
~~وينبغي أن يكون كالقمل ففي الثلاث وما دونها يتصدق بما شاء وفي الأربع
~~فأكثر يتصدق بنصف صاع ( قوله : ولا شيء بقتل غراب .
# .
# .
# إلخ ) .
# أطلق نفي الجزاء بقتل المذكورات فأفاد عدم استيعاب جزاء بقتلها سواء كان
~~القاتل محرما أو حلالا في الحرم أو غيره والمراد بالغراب الذي يأكل الجيف
~~ويخلط ؛ لأنه يبتدئ بالأذى ، أما العقعق فغير مستثنى ؛ PageV03P175 لأنه لا
~~يسمى غرابا ولا يبتدئ بالأذى كذا في الهداية وقول الهداية ؛ لأنه يبتدئ
~~بالأذى قيل لأنه يقع على دبر الدابة ، وقيل فعلى هذا يكون في قوله في
~~العقعق ولا يبتدئ ms0642 بالأذى نظر ؛ لأنه يقع على دبر الدابة كذا في العناية
~~والجواب عن النظر أن في العقعق روايتين والظاهر أنه من الصيود كذا في مختصر
~~الظهيرية فلا اعتراض على الهداية وغراب الزرع لا يقتل ويرميه المحرم لينفره
~~عن الزرع كذا في الفتح ( قوله : وحدأة ) بكسر الحاء طائر معروف والجمع
~~الحدأ ا ه ، وبفتح الحاء فأس ينقر بها الحجارة لها رأسان كذا في البحر وفي
~~شرح النقاية للبرجندي بفتح الحاء وكسرها وفتح الدال بلا مد طائر يصيد الفأر
~~والجراد .
# ( قوله : وفأرة ) بالهمز واحدة الفأر وجمعه فيران كذا في البحر ، وقال
~~البرجندي بهمزة ساكنة ويجوز فيها التسهيل ا ه .
# ولا شيء فيها أهلية أو وحشية والسنور كذلك في رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~وفي رواية هشام عن محمد ما كان منه بريا فهو متوحش كالصيود يجب بقتله
~~الجزاء كذا في الفتح ( قوله : قد ذكر الذئب في بعض الروايات .
# .
# .
# إلخ ) أقول يمكن أن يكون هذا جواب سؤال مقدر هو أنه لم يذكر الذئب في
~~المتن فأجاب بأنه قد ذكر في بعض الروايات أي وفي بعضها لم يذكر فاقتفى أثر
~~التي لم تذكره أو أن المراد بالكلب العقور الذئب فهو نص عليه إلا أنه إذا
~~أريد به الذئب لا يعلم حكم الكلب نصا فيلحق به بطريق الدلالة ، ولكن صاحب
~~الكنز والهداية صرحا بعدم شيء بقتل PageV03P176 الذئب والكلب ، وإذا أريد
~~بالكلب العقور الذئب يكون مكررا في كلامهما ولعل هذا هو السر في عدم ذكر
~~المصنف له متنا أيضا ، هذا وقد فرق الطحاوي بين الكلب والذئب فلم يجعل
~~الذئب من الفواسق كما نقله عنه في البحر ا ه ، ولكن ظاهر الرواية أن السباع
~~كلها صيد إلا الذئب والكلب كذا في مختصر الظهيرية ( قوله : وبعوض ) قال في
~~البحر البعوض صغار البق الواحدة بعوضة بالهاء واشتقاقه من البعض ؛ لأنها
~~كبعض البقة قال الله تعالى { : مثلا ما بعوضة } كذا في ضياء الحلوم ا ه ولا
~~شيء بقتل الكبار والصغار والسلحفاة بضم الفاء وفتح العين واحدة السلاحف من
~~خلق الماء ويقال ms0643 أيضا سلحفية بالياء ( تنبيه ) لم يذكر المصنف النمل ونص في
~~الكنز كما شرحه الزيلعي بعدم شيء بقتله ، وقال المراد بالنمل السوداء
~~والصفراء التي تؤذي بالعض وما لا تؤذي لا يحل قتلها ، ولكن لا تضمن ؛ لأنها
~~ليست بصيد ولا هي متولدة من البدن ا ه .
# وفي الغاية عن المحيط ليس في القنافذ والخنافس والوزغ والذباب والزنبور
~~والحلمة وصياح الليل والصرصر وأم حنين وابن عرس شيء ؛ لأنها من هوام الأرض
~~وحشراتهما وليست بصيود ولا هي متولدة من البدن ا ه ، وقال الكمال ، وعن أبي
~~يوسف في قتل القنفذ روايتان جعله نوعا من الفأرة وفي أخرى جعله كاليربوع
~~ففيه الجزاء .
# وفي الفتاوى لا شيء في ابن عرس خلافا لأبي يوسف وأطلق غيره لزوم الجزاء
~~في الضب واليربوع والسمور والسنجاب والدلق والثعلب وابن عرس والأرنب من غير
~~PageV03P177 حكاية خلاف في شيء ا ه .
# ( قوله : والبط الأهلي ) قال الزيلعي المراد بالبط التي تكون في المساكن
~~والحياض ولا تطير ؛ لأنها ألوف بأصل الخلقة كالدجاج ، وأما التي تطير فصيد
~~فيجب بقتلها الجزاء فينبغي أن يكون الجواميس على هذا التفصيل فإنه في بلاد
~~السودان وحشي ولا يعرف منه مستأنس عندهم ا ه ، ولو نزا ظبي على شاة يلحق
~~ولدها بها كذا في البحر قوله : وذبحه بلا دلالة ) شرط أن لا يكون دالا على
~~الصيد وهو المختار ، وقيل لا يحرم بالدلالة قاله الزيلعي ( قوله : حتى إذا
~~كان في رحله أو في قفصه لا يجب عليه الإرسال ذكره تاج الشريعة ) أقول يمكن
~~أن يكون جزمه بعدم الإرسال من غير ذكر خلاف فيما إذا كان القفص ليس في يده
~~الحقيقية ، وأما إذا كان في يديه الحقيقية فيمكن أن يجري فيه الخلاف الجاري
~~في المسألة الآتية وهي ما إذا أحرم وفي بيته أو قفصه صيد وصاحب الهداية
~~أفاد ضعف القول بلزوم الإرسال فيما إذا كان القفص في يديه حيث قال ، ومن
~~أحرم وفي بيته أو قفص معه صيد ، فليس عليه أن يرسله ، وقيل إذا كان القفص
~~في يده لزمه إرساله لكن على ms0644 وجه لا يضيع ا ه ، وكذلك في التبيين وجعل في
~~البحر حكم داخل الحرم بالصيد كالحكم فيمن أحرم فقال قوله : أي في الكنز ،
~~ومن دخل الحرم بصيد أرسله أراد به ما إذا دخل به وهو ممسك له بيده الجارحة
~~؛ لأنه سيصرح بأنه إذا أحرم وفي بيته أو قفصه صيد لا يرسله فكذلك إذا دخل
~~الحرم ومعه صيد في قفصه لا في يده لا يرسله ؛ لأنه لا فرق PageV03P178
~~بينهما ا ه .
# ( قوله : أي عليه أن يرسله ) ليس المراد من إرساله تسيبه ؛ لأن تسيب
~~الدابة حرام ، بل يطلقه على وجه لا يضيع ولا يخرج عن ملكه بهذا الإرسال حتى
~~لو خرج إلى الحل فله أن يمسكه ، ولو أخذه إنسان يسترده وأطلق في الصيد فشمل
~~ما إذا كان من الجوارح أو لا فلو دخل الحرم ومعه بازي فأرسله فقتل حمام
~~الحرم فإنه لا شيء عليه ؛ لأنه فعل ما هو الواجب عليه كذا في البحر وشرح
~~المجمع PageV03P179 ( ورد بيعه ) أي البيع الذي أتى به بعد دخوله في المحرم
~~( إن بقي ) في يد المشتري ( وإلا جزى ) أي أعطى قيمته ( كبيع المحرم صيده )
~~أي يرد المحرم البيع إن كان قائما وتجب القيمة إن كان فائتا سواء باعه من
~~محرم أو حلال ( لا صيدا ) عطف على ضمير أرسله ( في بيته أو قفص معه إن أحرم
~~) أي إن أحرم وفي بيته أو قفصه صيد ليس عليه أن يرسله ؛ لأن الإحرام لا
~~ينافي مالكية الصيد ومحافظته بخلاف المسألة الأولى فإن صيد فيها صار صيد
~~الحرم فيجب ترك التعرض له
# S( قوله : ورد بيعه .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق في لزوم رد البيع بين أن يبيعه في الحرم أو بعدما أخرجه منه
~~فباعه خارج الحرم ؛ لأنه صار بالإدخال من صيد الحرم ولا يخل إخراجه بعد ذلك
~~كما في التبيين .
# وقال في البحر إشارة بقوله رد البيع إلى أنه فاسد لا باطل .
# ا ه .
# قلت ونص عليه في الكافي بقوله فإن باع الصيد بعدما أدخله في الحرم فسد
~~البيع ا ه ، وكذا قال ms0645 الزيلعي البيع فاسد لمكان النهي PageV03P180 ( أرسل
~~صيدا في يد محرم إن أخذه حلال ضمن وإلا فلا ، قتل محرم صيد مثله يجزي كل )
~~لأن الآخذ متعرض للصيد بتفويت الأمن والقاتل مقرر لذلك والتقرير كالابتداء
~~في حق التضمين كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا ( ويرجع آخذه على قاتله )
~~؛ لأنه بالقتل جعل فعل الآخذ علة ، فيكون في معنى مباشرة علة العلة فيحال
~~بالضمان إليه
# S PageV03P181 ( قوله : أرسل صيدا في يد محرم إن أخذه حلال ضمن ) هذا عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما ؛ لأنه أمر بالمعروف وله أنه ملكه والواجب عليه ترك
~~التعرض وذلك يحصل بتفويت يده الحقيقية لا مطلق يده ، فإن ادعيا الثاني
~~منعناه أو الأول سلمناه وذلك يحصل بإرساله ، ولو في قفص كما في الفتح .
# وقال في البرهان قول أبي حنيفة هو القياس ، وقولهما استحسان ، وهذا نظير
~~اختلافهم فيمن أتلف المعازف ا ه .
# والخلاف فيما إذا أرسله من يده الحقيقية ، أما لو أرسله من الحكمية فهو
~~ضامن اتفاقا ( قوله : وإلا فلا ) أي وإن أخذه محرم لا يضمن مرسله ، وهذا
~~بالاتفاق سواء اليد الحقيقية والحكمية لعدم ملكه بالأخذ محرما ؛ لأن المحرم
~~لا يملك الصيد بسبب ما .
# وقال في البحر المراد من قولهم المحرم لا يملك الصيد بسبب من الأسباب
~~الاختيارية كالشراء والهبة والصدقة والوصية ، وأما السبب الجبري فيملكه به
~~كما إذا ورث المحرم من قريبه صيدا صرح به في المحيط ا ه .
# ( قوله : ويرجع آخذه على قاتله ) أي المحرم ، وكذلك لو كان القاتل حلالا
~~فإنه يرجع عليه المحرم بما غرمه ، ولو لم يلزم القاتل شيء بالقتل يلزمه ما
~~قرره من الضمان على المحرم ، ثم إنما يرجع على القاتل أن لو كفر بالمال ،
~~وأما إذا كفر بالصوم فلا يرجع عليه بشيء ؛ لأنه لم يغرم شيئا كذا في
~~التبيين ولا فرق بين كون القاتل صبيا أو نصرانيا أو مجوسيا في ثبوت الرجوع
~~عليه كما في الفتح PageV03P182 ( ما به دم على المفرد فعلى القارن به دمان
~~) دم لحجه ودم لعمرته ( إلا بجواز الميقات غير محرم ) فإن الواجب ms0646 عليه عند
~~الميقات إحرام واحد نقل الزيلعي عن شيخ الإسلام أن وجوب الدمين على القارن
~~فيما إذا كان قبل الوقوف بعرفة وأما بعده ففي الجماع يجب عليه دمان وفي
~~غيره من المحظورات دم واحد ( يثنى جزاء صيد قتله محرمان ) فإنه جزاء الفعل
~~وهو متعدد ( ويتحد لو قتل صيد الحرم حلالان ) فإن جزاء صيد الحرم جزاء
~~المحل وهو واحد
# S PageV03P183 ( قوله : ما به دم على المفرد فعلى القارن به دمان ) كذا
~~الصدقة تتعدد على القارن والمتمتع الذي ساق الهدي أي إذا أحرم بالحج أيضا
~~كالقارن في تعدد الجزاء ، وهذا أي التعدد إنما نعني به الجنايات التي لا
~~اختصاص لها بأحد النسكين كلبس المخيط والتطيب والحلق والتعرض للصيد ، أما
~~ما يختص بأحدهما فلا كترك الرمي وطواف الصدر كذا في الجوهرة ومثله الوقوف
~~بالمزدلفة وإمداد الوقوف بعرفة إلى الغروب ( قوله : إلا بجواز الميقات غير
~~محرم ) قال في البحر هذا استثناء منقطع ؛ لأنه ليس داخلا فيما قبله ؛ لأن
~~صدر الكلام إنما هو فيما لزم المفرد بسبب الجناية على إحرامه وبالمجاوزة
~~بغير إحرام لم يكن محرما ليخرج ؛ لأنه يلزمه دم سواء أحرم بعد ذلك بحج أو
~~عمرة أو بهما أو لم يحرم أصلا فلا حاجة إلى استثنائه في كلامهم .
# ا ه .
# قلت لكن ذكر لبيان قول زفر أنه يجب على القارن بعد المجاوزة دمان والجواب
~~عنه في التبيين وأورد في غاية البيان مسائل على اقتصارهم في الاستثناء على
~~هذه وأجاب عنه صاحب البحر فليراجعه من رامه ( قوله : نقل الزيلعي عن شيخ
~~الإسلام .
# .
# .
# إلخ ) كذا نقله عن شيخ الإسلام في شرح المجمع معللا بأن إحرام العمرة
~~إنما بقي في حق التحلل لا غير .
# ا ه .
# قلت وإذا لم يبق إلا في حق التحلل كان مقتضاه أن لا يفترق إجماع وغيره في
~~عدم تعدد الجزاء ا ه ، ولذا قال الشيخ زين بعد نقله وقدمناه أن المذهب بقاء
~~إحرام عمرة القارن بعد الوقوف إلى الحلق فلا ينتهي PageV03P184 إلا به وما
~~في الأجناس كما نقله في غاية البيان من ms0647 أن القارن إذا قتل صيدا بعد الوقوف
~~يلزمه دم واحد فمفرع على قول من قال بانتهاء إحرام العمرة بالوقوف وعلمت
~~ضعفه ا ه .
# ( قوله : يثنى جزاء صيد قتله محرمان ) ليس المثنى قيدا ، بل المراد به
~~التعدد لما قال في الجوهرة لو كانوا عشرة أو أكثر فعلى كل واحد منهم الجزاء
~~كاملا ( قوله : فإنه جزاء الفعل ) كذا في صحيح النسخ وفي غيرها القتل
~~بالقاف والتاء وليس صوابا ؛ لأن القتل لا يتعدد بل الفعل ( قوله : ويتحد لو
~~قتل صيد الحرم حلالان ) هذا إذا قتلاه بضربة فلا شك في لزوم نصف الجزاء على
~~كل منهما ، أما إذا ضربه كل ضربة فإنه يجب على كل ما تقتضيه ضربته ، ثم يجب
~~على كل نصف قيمته مضروبا بضربتين ؛ لأن عند اتحاد فعلهما جميع الصيد صار
~~متلفا بفعلهما فضمن كل نصف الجزاء ، وعند الاختلاف الجزاء الذي تلف بضربة
~~كل هو المختص بإتلافه فعليه جزاؤه والباقي متلف بفعليهما فعليهما ضمانه ،
~~كذا في الفتح عن المبسوط .
# وفي البحر عن المحيط تفاريع لهذه ينبغي علمها ، ولو اشترك محرمون ومحلون
~~في قتل صيد الحرم وجب جزاء واحد يقسم على عددهم ويجب على كل محرم مع ما خصه
~~من ذلك جزاء كامل وإن كان معهم من لا يجب عليه كصبي وكافر يجب على الحلال
~~بقدر ما يخصه من القسم لو قسمت على الكل كذا في الفتح ( تنبيه ) لحدود
~~الحرم علامات منصوبة في جميع جوانبه نصبها إبراهيم عليه الصلاة والسلام
~~وكان جبريل عليه السلام يريه PageV03P185 مواضعها ، ثم أمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم بتجديدها ، ثم عمر ، ثم عثمان ، ثم معاوية رضي الله عنهم وهي إلى
~~الآن ، وقد نظم حدود الحرم الشريف القاضي أبو الفضل محمد بن أحمد بن عبد
~~العزيز النويري بقوله وللحرم التحديد من أرض طيبه ثلاثة أميال إذا رمت
~~إتقانه وسبعة أميال عراق وطائف وجدة عشر ثم تسع جعرانه ومن يمن سبع بتقديم
~~سينها وقد كملت فاشكر لربك إحسانه وفي البيت الأخير خلاف هل هو له أو لغيره
~~قلت يغني عن ms0648 البيت الثالث ما لو جعل النصف والأول من البيت الثاني هكذا ومن
~~يمن سبع عراق وطائف وجدة عشر ثم تسع جعرانه وليس للمدينة المنورة حرم عندنا
~~فيجوز الاصطياد فيها وقطع حشيشها ورعيه PageV03P186 ( بطل بيع المحرم صيدا
~~وشراؤه وحرم ذبحه وغرم قيمة ما أكل لا محرم لم يذبحه ) أي لو أكله محرم آخر
~~لم يغرم فقوله لا محرم عطف على ضمير غرم وجاز للفصل
# S( قوله : بطل بيع المحرم صيدا وشراؤه ) هذا إذا اصطاده وهو محرم ، أما
~~إذا اصطاده وهو حلال وباعه وهو محرم فالبيع فاسد ، ولو اصطاده وهو محرم
~~وباعه وهو حلال جاز البيع ، وإذا اشترى حلال من حلال صيدا فلم يقبضه حتى
~~أحرم أحدهما بطل البيع كما في الجوهرة ا ه .
# ( قوله : وحرم ذبحه ) أي مذبوحه حرام عليه وعلى غيره ( قوله : وغرم قيمة
~~ما أكل ) هذا إذا كان بعد أداء ضمان قيمة المقتول ، أما إذا كان قبل أداء
~~الضمان فلا يغرم قيمة ما أكل لدخوله في ضمان النفس كما في التبيين ، وهذا
~~عند أبي حنيفة ، وعندهما لا يغرم قيمة ما أكل مطلقا ( قوله : لا محرم لم
~~يذبحه ) الفرق لأبي حنيفة وبين المحرم الذي قتله أن حرمته على القاتل من
~~جهتين لكونه ميتة وتناوله محظور إحرامه ، وأما الذي لم يذبحه فإنما هو حرام
~~عليه بجهة واحدة وهو كونه ميتة فإن لم يتناول محظور إحرامه ولا شيء عليه
~~بأكل الميتة سوى التوبة والاستغفار كذا في البحر PageV03P187 ( ولدت ظبية
~~أخرجت من الحرم وماتا غرمهما ) أي الظبية والولد ؛ لأن الصيد بعد الإخراج
~~من الحرم بقي مستحق الأمن شرعا ولهذا وجب رده إلى مأمنه وهذه صفة شرعية
~~فتسري إلى الأولاد كما في الحرية والرقية والكتابة ونحوها ( وإن أدى جزاءها
~~، ثم ولدت لم يجزه ) أي ليس عليه جزاء الولد إذ بعد أداء جزاء الأم لم تبق
~~آمنة ؛ لأن وصول الخلف كوصول الأصل
# S PageV03P188 ( قوله : غرمهما ) أي المخرج سواء كان محرما أو حلالا (
~~قوله : وهذه صفة شرعية كذا في الهداية ) وقال الكمال هذه أي كونها مستحقة ms0649
~~الأمن بالرد إلى المأمن صفة شرعية فالتأنيث هو باعتبار الخبر مثل زيد هو
~~هدية إليك ولا يصح على اعتبار اكتساب الكون للتأنيث من المضاف إليه ؛ لأنه
~~هنا مما لا يصح حذفه وإقامة المضاف إليه مقامه لفساد المعنى ؛ لأنه ضمير
~~الظبية ولا يصح الظبية صفة شرعية بخلاف نحو شرقت صدر القناة من الدم ا ه .
# ( قوله : وإن أدى جزاءها فولدت لم يجزه ) كذلك كل زيادة فيها من سمن أو
~~شعر إن كان قبل التكفير يضمن الزيادة ويضمن الأصل وإن كان بعده لا يضمنها ،
~~ولو ذبح الأم أو الأولاد يحل ؛ لأنه صيد الحل للحلال ويكره كذا في التبيين
~~( قوله : إذ بعد جزاء الأم لم تبق أمنة ) الضمير في تبق للأم أي انتفى عنها
~~استحقاق الأمن بأداء ضمانها ؛ لأن وصول الخلف وهو جزاؤها إلى ما أمر به
~~الشارع كوصول الأصل كذا في الهداية ، وذكر الكمال بحثا منه ، وقال هذا أدين
~~لله به ومحصله أنه إن أعطى الجزاء وكان يقدر على إعادتها إلى الحرم لا يقع
~~كفارة ولا يحل بعده التعرض لها وإن كان حال العجز عنه بأن هربت في الحل
~~بعدما أخرجها إليه خرج بالجزاء عن عهدتها ويكره اصطيادها بعد أداء الجزاء
~~والهرب إذا ظفر بها لشبهة كون دوام العجز شرط إجزاء الكفارة إلا إذا
~~اصطادها ليردها إلى الحرم ا ه ، وناقشه فيه صاحب البحر PageV03P189 ( آفاقي
~~أراد الحج أو العمرة ) قيد بإرادتهما إذ لو لم يرد شيئا منهما لا يجب عليه
~~شيء بمجاوزة الميقات ( وجاوز ميقاته لزمه دم فإن عاد فأحرم أو محرما ) أي
~~إن عاد إلى الميقات حال كونه محرما في الطريق ( لم يشرع في نسك ) وإنما قال
~~( ولبى ) احترازا عن قولهما فإن العود إلى الميقات محرما كاف لسقوط الدم
~~عندهما ، وأما عنده فلا بد من العود محرما ملبيا ( سقط ) أي الدم اللازم (
~~وإلا فلا ) أي وإن لم يعد إلى الميقات أو عاد ولكن بعدما شرع في نسك بأن
~~ابتدأ بالطواف أو استلم الحجر فلا يسقط الدم ( كمكي يريد الحج ومتمتع فرغ ms0650
~~من عمرته وخرجا من الحرم وأحرما ) تشبيه بالمسألة المتقدمة في لزوم الدم
~~فإن إحرام المكي من الحرم والمتمتع بالعمرة لما دخل مكة وأتى بالعمرة صار
~~مكيا وإحرامه من الحرم فيجب عليه دم بمجاوزة الميقات بلا إحرام
# S PageV03P190 ( قوله : أفاقي أراد الحج أو العمرة ) ليس قيده معتبر
~~المفهوم لما نذكره قريبا ( قوله : قيد بإرادتهما ) إذ لو لم يرد شيئا منهما
~~لا يجب عليه شيء بمجاوزة الميقات كذا قاله صدر الشريعة وتبعه ابن كمال باشا
~~وليس بصحيح لما نذكر ، ومنشأ ذلك ما توهم من الهداية حيث قال فيها ، وهذا
~~الذي ذكرناه أي من لزوم الدم بالمجاوزة إن كان يريد الحج أو العمرة فإن دخل
~~البستان لحاجة فله أن يدخل مكة بغير إحرام ا ه ، وهذا الوهم مدفوع لما قال
~~الكمال قوله : أي في الهداية ، وهذا إذا أراد الحج أو العمرة يوهم ظاهره أن
~~ما ذكرنا من أنه إذا جاوز غير محرم وجب الدم إلا أن يتلافاه محله ما إذا
~~كان الكوفي قاصدا النسك فإن لم يقصده ، بل التجارة أو السياحة لا شيء عليه
~~بعد الإحرام وليس كذلك ، بل يجب أن يحمل على أنه إنما ذكره بناء على أن
~~الغالب في قاصدي مكة من الآفاقيين قصد النسك فالمراد بقوله إذا أراد الحج
~~أو العمرة إذا أراد مكة ، ثم قال بعد توجيهه وموجب هذا الحمل أن جميع الكتب
~~ناطقة بلزوم الإحرام على من قصد مكة سواء قصد النسك أم لا ، وقد صرح به
~~المصنف أي صاحب الهداية في فصل المواقيت ، ثم قال الكمال بعد سياقه ولا
~~أصرح من هذا شيء ، بل ينبغي أن يعلم قصد الحرم في كونه موجبا للإحرام لقصده
~~مكة ا ه فكان ينبغي أن يقال آفاقي مسلم بالغ أراد دخول مكة وجاوز ميقاته
~~لزمه دم .
# .
# .
# إلخ ولم يقيد بالحر لشمول الرقيق فإذا تجاوز بلا إحرام ، ثم أذن له مولاه
~~فأحرم PageV03P191 من مكة لزمه دم يؤخذ به بعد العتق وإن جاوزه صبي أو كافر
~~فأسلم وبلغ لا شيء عليهما كما في الفتح ms0651 ( قوله : فإن عاد فأحرم ) أي بحج أو
~~عمرة وسواء عاد إلى الميقات الذي تجاوزه أو عاد إلى غيره أقرب أو أبعد في
~~ظاهر الرواية ، وعن أبي يوسف إن كان الذي رجع إليه محاذيا لما فاته أو أبعد
~~وإلا لم يسقط الدم بالرجوع إليه والصحيح ظاهر الرواية كما في الفتح ( قوله
~~: لم يشرع في نسك ) سيبين المصنف أن المراد به الطواف ، ولو شرطا ( قوله :
~~أو محرما لم يشرع في نسك ولبى ) أي عنده والتقييد بالظرف لبيان أن التلبية
~~لو حصلت داخل الميقات لا عنده لا تكفي لما قال في البحر قيد أي في الكنز
~~بقوله ، ثم عاد محرما ملبيا أي في الميقات ؛ لأنه لو عاد محرما ولم يلب في
~~الميقات فإنه لا يسقط عنه الدم وأشار إلى أنه لو عاد محرم ولم يلب فيه لكن
~~لبى بعدما جاوزه ، ثم رجع ومر به ساكتا فإنه يسقط عنه بالأولى ؛ لأنه فوق
~~الواجب عليه في تعظيم البيت ا ه .
# ومثله في الفتح والحاصل أن التلبية في العود إنما تسقط الدم إذا حصلت عند
~~الميقات أو خارجه عند أبي حنيفة ( قوله : وإلا فلا أي وإن لم يعد إلى
~~الميقات .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر ما يحتمله المتن من تصور العود بلا إحرام لانفهام حكمه من
~~لزوم الدم بما سبق ( قوله : بأن ابتدأ بالطواف أو استلم الحجر ) كذا في
~~النسخ العطف بأو فيفيد أن استلام الحجر فقط يمنع سقوط الدم .
# وقال في الهداية لو عاد بعدما ابتدأ الطواف واستلم الحجر لا يسقط
~~PageV03P192 عنه الدم ا ه .
# وقال في البحر وما وقع في الهداية من التقييد باستلام الحجر مع الطواف
~~فليس احترازيا ، بل الطواف يؤكد الدم من غير استلام كما نبه عليه في
~~العناية ا ه .
# ولذلك لم يذكر الكمال الاستلام فقال ، ولو عاد بعدما ابتدأ الطواف ، ولو
~~شوطا لا يسقط الدم بالاتفاق ، وكذا إذا لم يعد حتى شرع في الوقوف بعرفة من
~~غير أن يطوف ا ه فليحرر هل مجرد الاستلام مانع للسقوط أو لا بد فيه من ms0652 طواف
~~( قوله : كمكي يريد الحج ومتمتع فرغ من عمرته .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية ولم يقيد المعتمر بكونه خرج يريد الحج .
# وقال الكمال لم أر تقييد مسألة المتمتع بما إذا خرج على قصد الحج وينبغي
~~أن يقيد به وأنه لو خرج لحاجة إلى الحل ، ثم أحرم بالحج منه لا يجب عليه
~~شيء كالمكي ويسقط الدم بالعود إلى ميقاته على ما عرف ( قوله : والمتمتع
~~بالعمرة لما دخل مكة .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال ظاهره مسألة ذكرت في المناسك أن بدخول أرض الحرم يصير
~~له حكم أهل مكة في الميقات وهي أن من جاوز بغير إحرام فأحرم بحجة ، ثم أحرم
~~من الحرم بعمرة لزمه دمان دم لترك الميقات ودم لترك ميقات العمرة ؛ لأنه في
~~حق من صار من أهل مكة الحل PageV03P193 ( دخل كوفي البستان لحاجة فله دخول
~~مكة بلا إحرام وميقاته البستان كالبستاني ) بستان بني عامر موضع داخل
~~الميقات خارج الحرم فإذا دخله لحاجته لا يجب عليه الإحرام لكونه غير واجب
~~التعظيم فإذا دخله التحق بأهله ويجوز لأهله دخول مكة غير محرم لكن إن أراد
~~الحج فميقاته البستان أي جميع الحل الذي بين البستان والحرم كالبستاني (
~~ولا شيء عليهما ) أي البستاني ، ومن دخله ( إن أحرما من الحل ووقفا بعرفات
~~) لأنهما أحرما من ميقاتهما ا ه .
# S( قوله : فإذا دخله التحق بأهله ) يعني سواء نوى مدة الإقامة أو لم ينو
~~في ظاهر الرواية ، وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه شرط نية الإقامة خمسة
~~عشر يوما كذا في العناية PageV03P194 ( دخل مكة بلا إحرام لزمه حج أو عمرة
~~وصح منه ) أي مما لزمه بسبب دخول مكة بغير إحرام ( لو خرج ) في عامه ذلك
~~إلى الميقات وأحرم ( وحج عما عليه في ذلك العام لا بعده ) وقال في زفر لا
~~يصح وهو القياس اعتبارا بما لزمه بسبب النذر وصار كما إذا تحولت السنة ولنا
~~أنه تدارك المتروك في وقته فإن الواجب عليه أن يكون محرما عند دخول مكة
~~تعظيما لهذه البقعة لا أن يكون إحرامه لدخول مكة على التعيين ms0653 بخلاف ما إذا
~~تحولت السنة ؛ لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بالإحرام مقصودا كما في
~~الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون العام الثاني كما
~~مر
# S PageV03P195 ( قوله : وصح منه ) أي مما لزم بسبب دخول مكة بغير إحرام
~~يعني من أخر دخوله دخله بغير إحرام ؛ لأنه لو دخل مكة مرارا غير محرم وجب
~~عليه لكل مرة حجة أو عمرة فإذا خرج فأحرم بنسك أجزأه عن دخوله الأخير لا
~~عما قبله ذكره في شرح الطحاوي قال لأن الواجب قبل الأخير صار دينا في ذمته
~~فلا يسقط إلا بالتعيين بالنية ا ه كذا في الفتح .
# ( قوله : لو خرج في عامه ذلك إلى الميقات وأحرم ) كذا قيد الخروج إلى
~~الميقات من عامه في الهداية .
# وفي البدائع ما يقتضي عدم تقييده بالخروج إلى الميقات كما نقله الكمال
~~بقوله فإن أقام بمكة حتى تحولت السنة ، ثم أحرم يريد قضاء ما وجب عليه
~~بدخول مكة بغير إحرام أجزأه في ذلك ميقات أهل مكة في الحج بالحرم وفي
~~العمرة بالحل ؛ لأنه لما أقام بمكة صار في حكم أهلها فيجزئه إحرامه من
~~ميقاتهم ا ه .
# وتعليله يقتضي أن لا حاجة إلى تقييده بتحويل السنة ا ه ، ولو خرج وأهل من
~~ميقات أقرب مما جاوزه أجزأه كما في الفتح عن المبسوط ، ثم التقييد بخروجه
~~إلى الميقات يسقط الدم الذي لزمه بمجاوزة الميقات غير محرم بالإحرام منه
~~كما تقدم فإذا أحرم من داخل الميقات لا يسقط عنه دم المجاوزة ؛ لأن المتقرر
~~عليه أمران دم المجاوزة ولزوم نسك بدخول مكة بلا إحرام ، وقد علمت حكم كل
~~فليتنبه له ( قوله : وحج عما عليه في ذلك العام ) أي سواء كان ما عليه حجة
~~الإسلام أو حجة منذورة ، وكذا إذا أحرم بعمرة منذورة فلو قال وأحرم عما
~~عليه PageV03P196 وأتمه في عامه لكان أولى ليشمل العمرة المنذورة ( قوله :
~~لا أن يكون إحرامه لدخول مكة على التعيين ) أي ليس المراد وجوب تعيين
~~الإحرام لدخول مكة ، بل أي إحرام لما وجب عليه ms0654 مجزئ لوجود تعظيم البقعة (
~~قوله : بخلاف ما إذا تحولت السنة ) أي فحج عما عليه لا يجزئه .
# وقال الكمال لقائل أن يقول لا فرق بين سنة المجاوزة وسنة أخرى فإن مقتضى
~~الدليل إذا دخلها بلا إحرام ليس إلا وجوب الإحرام بأحد النسكين فقط ففي أي
~~وقت فعل ذلك يقع أداء إذ الدليل لم يوجب ذلك في سنة واحدة معينة ليصير
~~بفواتها دينا يقضى فمهما أحرم من الميقات بنسك عليه تأدى هذا الواجب في
~~ضمنه وعلى هذا إذا تكرر الدخول بلا إحرام منه ينبغي أن لا يحتاج إلى
~~التعيين وإن كانت أسبابا متعددة الأشخاص دون النوع كما قلنا فيمن عليه
~~يومان من رمضان فصام ينوي مجرد قضاء ما عليه ولم يعين الأول ولا غيره جاز ،
~~وكذا لو كان من رمضانين على الأصح فكذا نقول إذا رجع مرارا فأحرم كل مرة
~~بنسك حتى أتى على عدد دخلاته خرج عن عهدة ما عليه .
# ا ه . PageV03P197 ( جاوز ميقاته بلا إحرام فأحرم بعمرة وأفسدها مضى وقضى
~~ولا دم لترك ميقاته ) لأنه يصير قاضيا حق الميقات بالإحرام منه في القضاء (
~~مكي طاف لعمرته شوطا فأحرم بالحج رفضه ) أي عليه أن يرفض الحج عند أبي
~~حنيفة بناء على أن المكي منهي عن الجمع بين الإحرامين ، وعندهما يرفض
~~العمرة ( وعليه دم ) لأجل الرفض ( وحج وعمرة ) لأنه كفائت الحج من حيث إنه
~~عجز عن المضي في الحج بعد شروعه وعلى فائته حج وعمرة ( ولو أتمهما صح )
~~لأنه أداهما كما التزمهما لكنه منهي عنه والنهي عن الأفعال الشرعية يحقق
~~المشروعية .
# ( و ) لكن ( ذبح ) للنقصان ، وهذا دم جبر وفي الآفاقي دم شكر
# S PageV03P198 ( قوله : مضى وقضى ) أي من أحد مواقيت الإحرام لا من الحرم
~~أشار إليه بقوله الآتي شرحا ( قوله : ولا دم لترك ميقاته ) أي وعليه دم
~~لفساد العمرة ( قوله : ؛ لأنه يصير قاضيا ) حق الميقات بالإحرام منه في
~~القضاء لا يخفى عدم فهمه من المتن فكان ينبغي الإشارة إليه فيه ( قوله :
~~مكي .
# .
# .
# إلخ ) قدمنا في القران ما يغني عن الكلام هنا وحاصله ms0655 صحة قران وصحة تمتع
~~للمكي مع الإساءة ودفع القول بعدم صحتهما منه ( قوله : طاف لعمرته شوطا .
# .
# .
# إلخ ) كذلك يرفضها لو أتى بأقل أشواطها ، ولو فعل هذا آفاقي كان قارنا
~~فإن أتى المكي بأكثر أشواطها رفض الحج بلا خلاف ، ولو فعل هذا آفاقي كان
~~متمتعا ، وإذا لم يطف المكي للعمرة شيئا يرفضها اتفاقا كما في الفتح ( قوله
~~: أي عليه أن يرفض الحج ) الرفض الترك من بابي طلب وضرب كما في المغرب
~~وينبغي أن يكون الرفض بالفعل بأن يحلق مثلا بعد الفراغ من أفعال العمرة
~~لقصد ترك الحج وإن حصل به التحلل من العمرة كذا في البحر ولا يكتفي بالقول
~~والنية ، وإذا أحرم بحجتين يرفض إحداهما بشروعه في الأعمال كما نذكره
~~PageV03P199 ( من أحرم بالحج وحج ، ثم أحرم يوم النحر بآخر ) أي بحج آخر (
~~فإن حلق للأول لزمه الآخر ) حتى يقضي في العام القابل ( بلا دم وإلا ) أي
~~وإن لم يحلق للأول ( فبه ) أي لزمه الآخر بالدم ( قصر ) بعد الإحرام الثاني
~~( أولا ) أصل هذا أن الجمع بين إحرامي الحج والعمرة بدعة فإذا حلق في
~~الإحرام الأول انتهى الإحرام الأول فلم يصر جامعا بين إحرامي الحجتين فلا
~~يجب عليه دم الجمع فإذا لم يحلق في الأول صار جامعا بين إحرامي الحج
~~والعمرة فبعد هذا إن حلق تحلل عن الأول وجنى على الثاني ؛ لأنه في غير
~~أوانه فلزمه دم إجماعا وإن لم يحلق حتى حج في العام الثاني فعليه دم عند
~~أبي حنيفة لتأخير الحلق عن الإحرام الأول ، وهذا معنى قوله وإلا فبه قصر
~~أولا ( أتى بعمرة ) أي بأفعالها ( إلا الحلق فأحرم بأخرى ذبح ) ؛ لأنه جمع
~~بين إحرامي العمرة وهو مكروه فلزمه دم
# S PageV03P200 ( قوله : من أحرم بالحج وحج .
# .
# .
# إلخ ) قيد بقوله وحج لما أنه إذا فاته الحج فأحرم بآخر يرفضه كما سيذكره
~~آخر الباب ، وحاصل تقسيم الجمع بين إحرامي حجتين فصاعدا مذكور في فتح
~~القدير ( قوله : أصل هذا أن الجمع بين إحرامي الحج والعمرة بدعة ) الواو
~~بمعنى أو والمراد أن الجمع بين حجتين أو ms0656 عمرتين في الإحرام بدعة لا أن
~~المراد أن الجمع بين إحرام حجة وعمرة بدعة لصدقه بالمتمتع والقارن وليس
~~المقسم ، وقد عطفه الزيلعي بأو فقال الجمع بين إحرامي الحج أو العمرة بدعة
~~ا ه .
# ( قوله : فإذا لم يحلق في الأول صار جامعا بين إحرامي الحج والعمرة )
~~صوابه صار جامعا بين إحرامي الحجتين لما أنه المتحدث عنه لا عن إحرام
~~العمرة ( قوله : أتى بعمرة إلا الحلق فأحرم بأخرى ذبح ) أقول وهو دم جناية
~~ونص على وجوب الدم بإدخال العمرة على العمرة ولم يبق منها إلا التقصير ،
~~وكذلك في الحج كما نص عليه في مناسك المبسوط وعدم ذكر الدم للجمع بين
~~الحجتين في الجامع الصغير ليس نفيا بعد وجود الموجب له ؛ لأن الموجب له في
~~العمرتين وهو عدم المشروعية ثابت في الحجتين وما ذكر من الفرق بينهما لا
~~يتم وعليه جعل بعض المشايخ في لزوم الدم للجمع بين الحجتين روايتين
~~PageV03P201 ( آفاقي أحرم به ) أي بالحج ( ثم بها ) أي بالعمرة ( لزماه )
~~لأن الجمع بينهما مشروع للآفاقي كالقران ( وبطلت ) العمرة ( بالوقوف قبل
~~أفعالها لا بالتوجه إلى عرفات وإن طاف له ) أي للحج يعني طواف القدوم ( ثم
~~أحرم بها ) أي بالعمرة ( فمضى عليهما ذبح ) ؛ لأنه بان أفعال العمرة على
~~أفعال الحج ( وندب رفضها ) لأن إحرام الحج تأكد بشيء من أعماله بخلاف ما
~~إذا لم يطف للحج ( فإن رفض قضى ) لصحة الشروع فيها ( وذبح ) لرفضها
# S( قوله : لأن الجمع بينهما مشروع للآفاقي كالقران ) يعني كالقران
~~الابتدائي بأن أهل بهما معا ، فليس تشبيها للشيء بنفسه ؛ لأن هذا قران بقاء
~~فهو كالقران ابتداء في المشروعية قوله : وبطلت العمرة بالوقوف .
# .
# .
# إلخ ) هكذا ذكر في الهداية والكنز ، وقد سبق لهم ذكرها في القران ونبه
~~على ذلك في الهداية بقوله وقد ذكرناه من قبل أي فيما إذا أحرم بهما معا (
~~قوله : فإذا طاف له ، ثم أحرم بها أي بالعمرة فمضى عليهما ذبح ؛ لأنه بان
~~أفعال العمرة على أفعال الحج ) أقول هذا يفيد أن الدم دم جبر وهو مختار
~~صاحب الهداية وفخر الإسلام ms0657 واختار شمس الأئمة السرخسي وقاضي خان والإمام
~~المحبوبي أنه دم شكر وإن كان هو أكثر إساءة من الذي أحرم بالعمرة بعد الحج
~~قبل أن يطوف له كما في العناية وغيرها ، وذكر الكمال ما يقتضي أرجحية قول
~~شمس الأئمة ومن وافقه ( قوله : بخلاف ما إذا لم يطف للحج ) أي فإنه لا
~~يستحب رفض العمرة PageV03P202 ( حج فأهل بعمرة يوم النحر أو في ثلاثة تليه
~~لزمته ) لأن الجمع بين إحرامي الحج والعمرة صحيح ( ورفضت ) أي يلزمه الرفض
~~؛ لأنه قد أدى ركن الحج وهو الوقوف فيصير بانيا أفعال العمرة على أفعال
~~الحج من كل وجه ، وقد كرهت العمرة في هذه الأيام ( أيضا وقضيت مع دم )
~~للرفض ( وإن مضى صح ويجب دم ) لارتكاب فعل مكروه ( فائت الحج أهل به أو بها
~~رفض وقضى وذبح ) أي فائت الحج إذا أحرم بحج أو عمرة يجب أن يرفض الإحرام
~~ويتحلل بأفعال العمرة ؛ لأن فائت الحج يجب عليه هذا ، ثم يقضي ما أحرم به
~~لصحة الشروع ويذبح وإنما يرفض إحرام الحج ؛ لأنه يصير جامعا بين إحرامي
~~الحج فيرفض الثاني وإنما يرفض إحرام العمرة إذ يجب عليه عمرة لفوات الحج
~~فيصير بالإحرام جامعا بين العمرتين فيرفض الثانية وإنما يجب عليه دم للتحلل
~~قبل أوانه بالرفض
# S PageV03P203 ( قوله : ورفضت ) حكى فيه خلافا في الهداية بقوله وقيل إذا
~~حلق للحج ، ثم أحرم لا يرفضها على ظاهر ما ذكر في الأصل ، وقيل يرفضها
~~احترازا عن المنهي قال الفقيه أبو جعفر ومشايخنا على هذا ا ه أي على وجوب
~~الرفض وإن كان بعد الحلق وصححه المتأخرون ؛ لأنه بقي عليه واجبات من الحج
~~كالرمي وطواف الصدر وسنة المبيت ، وقد كرهت العمرة في هذه الأيام فيصير
~~بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج بلا ريب كذا في الفتح ( قوله : وإن مضى
~~صح ويجب دم لارتكاب فعل مكروه ) أفاد أن الدم للكفارة .
# وفي الهداية ما يفيد اختلافا فيه ؛ لأنه نقله بصيغة قالوا ، وهذا دم
~~كفارة ( قوله : ويتحلل بأفعال العمرة ) أي من غير أن ينقلب إحرامه إحرام
~~العمرة PageV03P204 { باب ms0658 محرم أحصر } الإحصار لغة المنع مطلقا يقال حصره
~~العدو وما حصره المرض وفي الشرع منع الخوف أو المرض من وصول المحرم إلى
~~تمام حجته أو عمرته فإذا أحصر ( بعدو أو مرض ) جاز له التحلل فحينئذ ( بعث
~~المفرد دما والقارن دمين ) لاحتياجه إلى التحلل عن إحرامين ( وعين يوم
~~الذبح ) أي وأعد من يبعثه يوما بعينه يذبحه فيه ( في الحرم ) لا الحل ( ولو
~~) كان يوم الذبح ( قبل يوم النحر ) وعندهما إن كان محصرا بالعمرة فكذلك وإن
~~كان محصرا بالحج لم يجز له الذبح إلا في يوم النحر ( وبذبحه يحل بلا حلق
~~وتقصير ) وهذا أولى من قول الوقاية يقبل حلق وتقصير ( وعليه إن حل من حج حج
~~وعمرة ) لزمه الحج بالشروع والعمرة للتحلل ؛ لأنه في معنى فائت الحج ( ومن
~~عمرة عمرة ) هي قضاؤها ( ومن قران حجة وعمرتان ) أما الحج وإحداهما فلأنه
~~في معنى فائت الحج كما مر في المفرد ، وأما الثانية فلخروجه منها بعد صحة
~~الشروع ( وإذا زال إحصاره ) أي القارن ( وأمكنه إدراك الهدي والحج توجه )
~~أي لزمه التوجه لأداء الحج وليس له أن يتحلل ؛ لأنه كان لعجزه عن إدراك
~~الهدي فكان في حكم البدل ، وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فسقط
~~اعتباره كالمكفر بالصوم لعجزه عن العتق إذا قدر على الرقبة قبل أن يفرغ من
~~الصوم فإنه يجب عليه العتق كذا هذا ويصنع بالهدي ما شاء ؛ لأنه ملكه ، وقد
~~كان عينه لجهة فاستغنى عنها ( ومع أحدهما فقط أو بدونهما له أن يحل ) فإن
~~أدرك PageV03P205 الهدي لا الحج فيتحلل ؛ لأنه عجز عن الأصل ، وكذا لو أدرك
~~الحج لا الهدي استحسانا ؛ لأنه لو لم يتحلل يضيع ماله مجانا وحرمة المال
~~كحرمة النفس فيتحلل كما إذا خاف على نفسه ، وكذا لو لم يدرك واحدا منهما
~~لفوات المقصود ( ومنعه ) أي منع المحرم ( بمكة عن ركني الحج ) يعني الطواف
~~والوقوف بعرفات ( إحصار له ) إذا تعذر عليه الوصول إلى الأفعال فكان محصرا
~~كما إذا كان في الحل ( لا عن أحدهما ) يعني إذا قدر على أحدهما لا ms0659 يكون
~~محصرا ، أما على الطواف فلأن فائت الحج يتحلل به والدم بدل عنه في التحلل ،
~~وأما على الوقوف فلوقوع الأمن عن الفوات
# S PageV03P206 ( باب محرم أحصر ) ( قوله : وفي الشرع منع الخوف أو المرض
~~) أقول لا يختص بهذين لما نذكره ولذا قال في الجوهرة وفي الشرع عبارة عن
~~منع المحرم عن الوقوف والطواف بعذر شرعي .
# ( قوله : فإذا أحصر بعدو أو مرض .
# .
# .
# إلخ ) مثل بهذين المثالين إشارة إلى خلاف الإمام الشافعي رحمه الله حيث
~~قال لا إحصار إلا بعدو ؛ لأن الآية نزلت في حق النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه وكانوا محصورين بالعدو ولنا قوله تعالى { فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي } وجه الاستدلال به أن الإحصار يكون بالمرض وبالعدو الحصر لا الإحصار
~~كذا قاله أهل اللغة منهم الفراء وابن السكيت وأبو عبيد وأبو عبيدة والكسائي
~~والأخفش والعتبي وغيرهم وأئمة اللغة المتقنون لهذا الفن .
# وقال أبو جعفر على ذلك جميع أهل اللغة ولا وجه لما ذكر من السبب ؛ لأن
~~العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب ولئن كان مختصا به كما قاله الشافعي
~~فيتناول المرض دلالة كذا في التبيين ومن الإحصار هلاك النفقة وموت محرم
~~المرأة أو زوجها في الطريق وفي التجنيس إذا سرقت نفقته وقدر على المشي فليس
~~بمحصر وإلا فمحصر ؛ لأنه عاجز ، ولو أحرمت المرأة ولا زوج لها ولا محرم فهي
~~محصرة لا تحل إلا بالدم ؛ لأنها منعت شرعا آكد من المنع بسبب العدو ، وكذا
~~في الفتح ، وهذا المحصر الذي يتحلل بالدم ، وأما المحصر الذي يتحلل بغير
~~ذبح الهدي فكل محصر منع عن المضي في موجب الإحرام شرعا لحق العبد كالمرأة
~~والعبد إذا أحرما PageV03P207 بغير إذن الزوج والمولى فلهما تحليلهما بغير
~~كراهة بشيء من محظورات الإحرام ولا يحصل التحليل بالقول ويكره التحليل لو
~~أذن بالإحرام وعلى المرأة أن تبعث الهدي أو ثمنه إلى الحرم ليذبح عنها ؛
~~لأنها تحللت بغير طواف وعليها حجة وعمرة كالرجل المحصر إذا تحلل بالهدي
~~وعلى العبد إذا أعتق هدي الإحصار وقضاء حجة وعمرة ، وإذا أحصر ، وقد أحرم ms0660
~~بإذن المولى ذكر القدوري أنه لا يلزم المولى إنفاذ هدي عنه ، وذكر القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي أن على المولى أن يذبح عنه هديا في الحرم كذا في
~~البدائع وبعضه من قاضي خان وشرح المجمع ( قوله : جاز له التحلل ) أشار به
~~إلى أنه مخير بين التحلل بالهدي أو الأفعال إذا قدر وبه صرح الزيلعي وهو
~~أولى من تعبير المبسوط بعليه ( قوله : بعث المفرد دما ) أقول وإذا بعث إن
~~شاء أقام وإن شاء رجع إلى أهله وليس المراد بعث الشاة بعينها ؛ لأنه قد
~~يتعذر فله بعث قيمتها لتشترى فتذبح في الحرم ، ولو لم يجد ما يذبح لا يقوم
~~الصوم ولا الإطعام مقامه ، بل يبقى محرما إلى الوجدان أو التحلل بالأفعال
~~ويكفيه سبع بدنة كما في الكافي ، وعن أبي يوسف إذا لم يجد هديا يقوم الهدي
~~بالطعام ويتصدق به فإن لم يجد ذلك صام عن كل نصف صاع يوما كذا في الجوهرة .
# ( قوله : والقارن دمين ) أقول فإن بعث واحدا للحج ويبقى في إحرام العمرة
~~فذبح لم يتحلل عن واحد من إحراميه ؛ لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة
~~كذا في الجوهرة وغيرها ( قوله : PageV03P208 وبذبحه يحل بلا حلق وتقصير )
~~أي لا يجب عليه الحلق وإن حلق أو قصر فهو حسن أي مستحب عندهما ، .
# وعند أبي يوسف قيل الحلق واجب ، وقيل مستحب أيضا أي كما قالا ، وهذا إذا
~~أحصر في الحل ، أما إذا أحصر بالحرم فالحلق واجب كذا في شرحه ، ثم إذا كان
~~في الحل ولم يجب عليه الحلق وأراد أن يتحلل فعل أدنى ما يحظره الإحرام
~~ليخرج به من العبادة كذا في الجوهرة ومثله في الكافي على صيغة الجزم ، ولكن
~~نقله البرجندي عن المصفى بصيغة قيل ونصه : وقيل إنما لا يجب الحلق على
~~قولهما إذا كان الإحصار في غير الحرم ، أما إذا أحصر في الحرم فعليه الحلق
~~كذا في المصفى ا ه .
# وفي التقييد بالذبح في الحرم إشارة إلى أنه لو ذبح في غير الحرم أو بقي
~~حيا فحل المحصر وهو لا يعلم ms0661 فعليه دم لإحلاله وهو على إحرامه كما كان حتى
~~يحصل ما يتحلل به كذا في الجوهرة وغيرها ( قوله : وعليه إن حل من حج حج
~~وعمرة ) هذا إن قضاه من قابل ، أما إذا قضاه من عامه لم تلزمه العمرة ؛
~~لأنه ليس في معنى فائت الحج ، وكذلك القارن لو قضى من عامه لا تلزمه عمرة
~~القضاء كذا في البحر والجوهرة والتبيين ونية القضاء شرط في غير ما أحرم به
~~من حجة الفرض في القضاء ( قوله : وإذا زال إحصاره ) أي القارن فيه قصور
~~لتفسير الضمير بالقارن خاصة ولا يختص به فكان ينبغي إبقاء المتن على عمومه
~~لشموله المفرد إذ لا يختص وجوب التوجه مع إمكان إدراك الهدي والحج بالقارن
~~( قوله : لأنه كان لعجزه عن إدراك الهدي .
# .
# .
# إلخ ) PageV03P209 كذا في النسخ ولعل صوابه عن إدراك الحج وهو قول
~~الزيلعي وليس له أن يتحلل بالهدي ؛ لأن ذلك كان لعجزه عن إدراك الحج إلى
~~آخر ما ذكره المصنف بحروفه ، وكذا عبارة الكافي ( قوله : ومع أحدهما فقط أو
~~بدونهما له أن يحل ) كان ينبغي أن يقول له أن لا يتوجه ويتحلل بذبح الهدي
~~إذ عبارته توهم التحلل قبله وإن فهم الحكم مما سبق وأخصر وأحسن منه قول
~~الكنز فإن زال الإحصار وقدر على الهدي والحج توجه وإلا لا ( قوله : وكذا لو
~~أدرك الحج لا الهدي ) أقول والأفضل أن يتوجه ؛ لأن فيه إيفاء بما التزم كما
~~التزم ذكره الزيلعي وفي البحر عن المحيط لو بعث المحصر هديا ، ثم زال
~~الإحصار وحدث آخر ونوى أن يكون عن الثاني جاز وحل به ، وكذا لو بعث جزاء
~~صيد ، ثم أحصر فنواه للإحصار أو قلد بدنة وأوجبها ، ثم أحصر فنواها له جاز
~~وعليه بدنة مكان ما أوجب .
# وقال أبو يوسف لا تجزيه إلا عن التطوع ؛ لأنها صارت كالوقف وخرجت عن ملكه
~~عنده فلا يملك صرفها إلى غير تلك الجهة ا ه .
# ( قوله : لا عن أحدهما .
# .
# .
# إلخ ) أقول استغني بهذا عن مسألة أفردها بالذكر في الكنز بقوله قبله ولا
~~إحصار بعدما وقف بعرفة ms0662 .
# وقال الزيلعي : ثم إذا دام الإحصار حتى مضت أيام التشريق فعليه لترك
~~الوقوف بالمزدلفة دم ولترك رمي الجمار دم ولتأخير الحلق وطواف الزيارة دم
~~عند أبي حنيفة على ما بينا ا ه .
# ( قلت ) ويشكل عليه ما قدمناه أنه إذا ترك واجبا لعذر لا يلزمه شيء ا ه ،
~~واختلفوا في تحلله PageV03P210 في مكانه في الحل قيل لا يتحلل ؛ لأنه لو
~~تحلل في مكانه يقع في غير الحرم ، ولو أخره ليحلق في الحرم يقع في غير
~~أوانه وتأخيره عن الزمان أهون من تأخيره عن المكان ، وقيل يتحلل في الحال ؛
~~لأنه ربما يمتد الإحصار فيحتاج إلى الحلق في غير الحرم فيفوت الزمان
~~والمكان جميعا فتحمل أحدهما أولى قال العتابي وهو الأظهر كذا في البحر عن
~~غاية البيان PageV03P211 ( عجز ) عن الحج بنفسه ( فأحج ) أي أمر غيره بأن
~~يحج عنه ( صح عنه إن مات مستمر العجز ونواه ) أي المأمور الحج ( عن العاجز
~~) فإذا وجد الشرطان صح الإحجاج وإلا فلا قال قاضي خان هذا إن كان الآمر
~~عاجزا يرجى زواله كالمرض والحبس ونحو ذلك فإن كان لا يرجى زواله كالزمانة
~~والعمى جاز أن يأمر غيره بالحج
# S PageV03P212 ( قوله : عجز عن الحج ) المراد به حج الفرض وكان ينبغي
~~التصريح به إذ النفل لا يشترط العجز لصحة الأمر به وأشار المصنف إلى أن
~~وجدان العجز قبل الأمر شرط فلو أمر الصحيح رجلا بالحج عنه ، ثم عجز لم يجزه
~~وبه صرح قاضي خان ومن شرائط النيابة الركوب إذا أوصى بالحج راكبا فيضمن
~~المأمور النفقة لو مشى ومنها كون أكثر النفقة من مال الآمر وفيه وفاء بما
~~أنفق إذ قد يبتلى بالإنفاق من غيره كالوكيل ومنها الأمر بالحج فلا يجوز حج
~~الغير عنه بغير إذنه إلا الوارث يحج عن مورثه فإنه يجزيه إن شاء الله تعالى
~~لوجود الأمر دلالة كذا في البحر وباقي الشروط معلومة من كلام المصنف ( قوله
~~: قال قاضي خان هذا إذا كان الآمر عاجزا .
# .
# .
# إلخ ) أقول ظاهره لا يفيد غير ما تقدم من جواز الأمر بالحج عن ms0663 الغير ،
~~ولكن المراد أن اسم الإشارة في قول قاضي خان هذا راجع إلى شرط استمرار
~~العجز إلى الموت فخصصه بعجز يرجى زواله كالحبس ، أما من به عذر لا يرجى
~~زواله يعني عادة كالعمى والزمانة فإنه يجوز أمره بالحج أي من غير اشتراط
~~دوام عجزه حتى إذا زال عماه لا يبطل الحج عنه وذلك ؛ لأن قاضي خان قال قبل
~~هذا لا يصح أمره بالحج إلا إذا كان عاجزا عن الحج بنفسه عجزا يدوم إلى
~~الموت ، ثم قال هذا إذا كان .
# .
# .
# إلخ فبين العجز الذي يشترط دوامه فحاصل الحكم أن الآمر إذا كان عذره يرجى
~~زواله فالأمر مراعى فإن استمر العجز إلى الموت سقط الفرض عن الآمر وإلا فلا
~~وإن كان عذره لا يرجى زواله كالعمى PageV03P213 فأحج غيره سقط الفرض عنه
~~سواء استمر ذلك أو زال ، صرح به في البحر عن المحيط والمبسوط ومعراج
~~الدراية ا ه .
# وقال البرجندي إن دوام العجز إلى الموت شرط سواء كان العجز بمعنى لا يزول
~~أصلا كالزمانة أو بعارض يتوهم زواله فإن استمر به إلى الموت وقع جائزا عن
~~الآمر وإلا فعليه حج الإسلام والمؤدي يصير تطوعا للآمر كذا في الكافي ا ه
~~ما قاله البرجندي ( قلت ) إن أراد كافي النسفي فهو غلط ؛ لأن عبارة الكافي
~~الشرط العجز الدائم إلى وقت الموت إن كان الحج فرضا ؛ لأنه فرض العمر
~~فيعتبر فيه عجز مستوعب لبقية العمر ليقع به اليأس عن الأداء بالبدن فقلنا
~~إن عجز لمعنى لا يزول كالزمانة صح الأداء بالنائب مطلقا وإن كان بعارض
~~يتوهم زواله بأن كان مريضا أو مسجونا كان الأداء بالنائب مراعى فإن استمر
~~به العذر إلى الموت تحقق اليأس عن الأداء بالبدن فوقع المؤدي جائزا وإلا
~~تبين أن اليأس لم يتحقق عن الأداء بالبدن فعليه حجة الإسلام والمؤدي تطوع
~~له .
# ا ه . PageV03P214 ( حج عن الميت بالأمر يقع عنه ) أي الميت ( في الصحيح
~~) وقيل لا يقع عنه ويكون له ثواب النفقة والصحيح هو الأول ؛ لأن الآثار تدل
~~عليه ولهذا تشترط النية عن ms0664 المحجوج عنه ويذكره الحاج في التلبية فيقول
~~اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ومن فلان ( وإذا مرض ) المأمور
~~بالحج ( في الطريق ليس له دفع المال إلى غيره ليحج ) ذلك الغير ( عن الميت
~~إلا إذا قيل له ) أي المأمور ( وقت الدفع اصنع ما شئت فحينئذ جاز ) دفعه (
~~مرض أو لا ) لأنه صار وكيلا مطلقا
# S PageV03P215 ( قوله : حج عن الميت بالأمر يقع عنه في الصحيح ) أقول لا
~~يختص بالميت لما قال في الكافي وغيره الصحيح من المذهب فيمن حج عن غيره أن
~~أصل الحج يقع عن المحجوج عنه ، وذكر دليله ( قوله : وقيل لا يقع عنه ويكون
~~له ثواب النفقة ) هو رواية عن محمد وإليه ذهب عامة المتأخرين كما في الكشف
~~، وهذا الاختلاف لا ثمرة له ؛ لأنهم اتفقوا أن الفرض يسقط عن الآمر ولا
~~يسقط عن المأمور وأنه لا بد أن ينويه عن الآمر وهو دليل المذهب وأنه يشترط
~~أهلية النائب لصحة الأفعال حتى لو أمر ذميا لا يجوز وهو دليل الضعف ولم أر
~~من صرح بالثمرة ، وقد يقال إنها تظهر فيمن حلف أن لا يحج فعلى المذهب إذا
~~حج عن غيره لا يحنث وعلى الضعيف يحنث إلا أن يقال إن العرف أنه قد حج وإن
~~وقع عن غيره فيحنث اتفاقا كذا في البحر ( قوله : ويذكره الحاج في التلبية )
~~فيقول اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني ومن فلان كذا في قاضي خان
~~وفيه تأمل ؛ لأنه لم يذكره في التلبية لما فرعه بقوله فيقول اللهم .
# .
# .
# إلخ وأيضا ينبغي أن يقول وتقبله مني عن فلان حتى لا يكون فيه ما يقتضي
~~الاشتراك بينهما في نية الحج فيصير به مخالفا PageV03P216 ( خرج إلى الحج
~~ومات في الطريق وأوصى بالحج عنه إن فسر شيء فالأمر على ما فسر وإلا فعند
~~أبي حنيفة يحج عنه من بلده إن وفى به ثلثه ، وعندهما يحج من حيث مات ) هذه
~~المسائل من فتاوى قاضي خان
# S( قوله : خرج إلى الحج ومات في الطريق وأوصى .
# .
# .
# إلخ ) أقول ولا تكون ms0665 الوصية واجبة عليه على ما قال في التجنيس إنما يجب
~~الإيصاء بالحج على من قدر إذا لم يخرج إلى الحج حتى مات فأما من وجب عليه
~~الحج فخرج عن عامه فمات في الطريق لا يجب عليه الإيصاء بالحج لأنه لم يؤخر
~~بعد الإيجاب قال الكمال وهو قيد حسن ا ه .
# ( قوله : فعند أبي حنيفة يحج عنه من بلده إن وفى به ثلثه ) قال قاضي خان
~~بعده فإن كان له وطنان في موضعين يحج عنه من أقربهما إلى مكة .
# وقال أبو يوسف ومحمد يحج عنه من حيث مات .
# ا ه . PageV03P217 ( أوصى بالحج فتطوع عنه رجل لم يجزه ) كذا في التجريد
# S( قوله : أوصى بالحج فتطوع عنه رجل لم يجزه ) أطلق الرجل المتطوع فشمل
~~الوارث وبه صرح قاضي خان بقوله الميت إذا أوصى بأن يحج عنه بماله فتبرع عنه
~~الوارث أو الأجنبي لا يجوز .
# ا ه .
# قلت يعني لا يجوز عن فرض الميت وإلا فله ثواب ذلك الحج ا ه .
# وإن لم يوص فتبرع عنه الوارث بالإحجاج أو الحج بنفسه قال أبو حنيفة يجزيه
~~إن شاء الله كذا في الفتح وإن أوصى بأن يحج عنه فحج عنه ابنه ليرجع في
~~التركة فإنه يجوز كالدين إذا قضاه من مال نفسه ، ولو حج على أن لا يرجع
~~فإنه لا يجوز عن الميت ؛ لأنه لم يحصل مقصوده وهو ثواب الإنفاق كذا في
~~البحر عن التجنيس ويخالفه ما قال قاضي خان بعدما قدمناه عنه ، ولو أوصى بأن
~~يحج عنه فأحج الوارث من مال نفسه لا ليرجع عليه جاز للميت عن حجة الإسلام ا
~~ه فقد فرق في الحكم بين ما إذا حج الوارث بنفسه وبين ما إذا حج غيره عن
~~الميت ولم يذكر وجه الفرق فلينظر PageV03P218 ( ومن حج عن آمريه ) يعني
~~رجلا أمره رجلان بأن يحج عنهما فحج لم يقع عنهما ، بل ( يقع عنه ) أي
~~المأمور ( وضمن مالهما ) إن أنفق منه ؛ لأنه صرف نفقة الآمر إلى حج نفسه (
~~ولا يجعله ) أي لا يقدر المأمور أن يجعل ms0666 الحج ( عن أحدهما ) ولكن ( جاز عن
~~أحد أبويه ) فإنه إن حج عنهما جاز له أن يجعله عن أيهما شاء ؛ لأنه متبرع
~~بجعل ثواب عمله لأحدهما أو لهما وفي الأول يفعل بحكم الآمر ، وقد خالفه
~~فيقع عنه ( ودم الإحصار على الآمر وفي ماله لو ميتا ) لأنه الذي أدخله في
~~هذه الورطة فيجب عليه تخليصه ( ودم القران والجناية على الحاج ) أما دم
~~القران فلأنه وجب شكرا لما وفقه الله تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور
~~مختص بهذه النعمة ؛ لأن حقيقة الفعل منه هذا إذا أذن له الآمر بالقران وإلا
~~فيصير مخالفا فيضمن النفقة ، وأما دم الجناية فلأنه الجاني فيجب عليه
~~كفارته ( وضمن ) الحاج عن الغير ( النفقة ) ( إن جامع قبل وقوفه ) وعليه
~~الحج من قابل بمال نفسه
# S PageV03P219 ( قوله : ومن حج عن آمريه .
# .
# .
# إلخ ) أي إذا أمره كل منهما بالحج عنه على الانفراد فأهل عنهما فهي عنه
~~ويضمن النفقة لهما والمسألة على ثلاثة أوجه إما أن يحرم عنهما جميعا أو عن
~~أحدهما غير عين أو أطلق فإن نواهما جميعا فهي مسألة الكتاب وإن أحرم عن
~~أحدهما غير عين فإن مضى على ذلك صار مخالفا بالاتفاق ؛ لأن أحدهما ليس أولى
~~من الآخر وإن عين أحدهما قبل الطواف والوقوف جاز استحسانا عند أبي حنيفة ،
~~.
# وعند أبي يوسف وقع عن نفسه بلا توقف وهو القياس وإن أطلق بأن سكت عن ذكر
~~المحجوج عنه معينا ومبهما لا نص فيه وينبغي أن يصح التعيين هنا إجماعا لعدم
~~المخالفة قطعا كذا في التبيين والكافي ( قوله : بل وقع عنه ) أي المأمور
~~قال في البحر فيقع عن المأمور نقلا ولا يجزيه عن حجة الإسلام ا ه .
# وقال الكمال لو أمره بالحج فقرن معه عمرة لنفسه لا يجوز ويضمن اتفاقا ،
~~ثم قال ولا تقع الحجة عن حجة الإسلام عن نفسه ؛ لأنه أقل ما يقع بإطلاق
~~النية وهو قد صرفها عنه في النية وفيه نظر ا ه .
# ( قوله : لكن جاز عن أحد أبويه ) أي ولم يكن منهما أمر بالحج عنه كما
~~يعلم من ms0667 كلام المصنف شرحا وإن كان المتن بخلافه ظاهرا وحكم الأجنبيين
~~كالوالدين إذا لم يكن أمر له من أحدهما كما في البحر ( قوله : فإنه إن حج
~~عنهما .
# .
# .
# إلخ ) يفيد بطريق أولى أنه إذا أهل عن أحدهما على الإبهام له أن يجعلها
~~عن أحدهما بعينه كما في الفتح ( قلت ) وتعليل المسألة يفيد وقوع الحج عن
~~PageV03P220 الفاعل فيسقط به الفرض عنه وإن جعل ثوابه لغيره قال في الفتح
~~ومبناه على أن نيته لهما تلغو بسبب أنه غير مأمور من قبلهما أو أحدهما فهو
~~معتبر فتقع الأعمال عنه ألبتة وإنما يجعل لهما الثواب ا ه .
# ويفيد ذلك ما في الأحاديث التي رواها الكمال بقوله اعلم أن فعل الولد ذلك
~~مندوب إليه جدا لما أخرج الدارقطني عن ابن عباس رضي الله عنهما عنه صلى
~~الله عليه وسلم { لمن حج عن أبويه أو قضى عنهما مغرما بعث يوم القيامة مع
~~الأبرار } وأخرج أيضا عن جابر أنه عليه الصلاة والسلام قال { من حج عن أبيه
~~وأمه فقد قضى عنه حجته وكان له فضل عشر حجج } وأخرج أيضا عن زيد بن أرقم
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { إذا حج الرجل عن والديه تقبل منه
~~ومنهما واستبشرت أرواحهما وكتب عند الله برا } ا ه .
# ( قوله : ودم الإحصار على الآمر ) هذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبي يوسف على الحاج ؛ لأن دفع ضرر امتداد الإحرام راجع إليه ( قوله
~~: وفي ماله لو ميتا ) فيه خلاف أبي يوسف كما تقدم واختلف المشايخ على
~~قولهما هل هو من الثلث أو من كل المال فقيل من الثلث كالزكاة ، وقيل من
~~جميع المال ؛ لأنه وجب حقا للمأمور فصار دينا كذا في الهداية ( قوله : ودم
~~القران .
# .
# .
# إلخ ) كذا المتعة ( قوله : وإلا فيصير مخالفا ) أشار به إلى رد ما ذكر
~~ابن سماعة عن أبي يوسف أنه إن نوى العمرة عن نفسه لا يصير مخالفا ، ولكن
~~يرد من النفقة بقدر حصة العمرة وهو خلاف إلى خير كالوكيل PageV03P221 بشراء
~~عبد بألف إذا اشتراه بخمسمائة قال شمس ms0668 الأئمة وليس هذا بشيء فإنه مأمور
~~بتجريد السفر للميت ويحصل له ثواب النفقة وتنقيصها ينقص الثواب بقدره فكان
~~الخلاف ضررا عليه كذا في الفتح PageV03P222 ( وإن مات ) الحاج عن الغير أو
~~سرقت نفقته منه في الطريق ( يحج من منزل آمره بثلث ما بقي ) من ماله ، .
# وعند محمد بما بقي من المال المدفوع إليه المفرز للحج إن بقي شيء وإلا
~~بطلت الوصية اعتبارا لقسمة الوصي بقسمة الموصي فإنه لو أفرز في حياته مالا
~~ودفعه إلى رجل ليحج عنه ومات فهلك المال في يد النائب لا يؤخذ غيره فكذا
~~إذا أفرز الوصي ؛ لأنه قائم مقامه ، وعند أبي يوسف يحج عنه بما بقي من
~~الثلث الأول ؛ لأن محل نفاذ الوصية الثلث فمتى بقي منه شيء ينفذ ولأبي
~~حنيفة أن قسمة الوصي وعزله المال لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه الذي عينه
~~الموصي ولم يسلم إلى ذلك الوجه ؛ لأن ذلك المال قد ضاع فتنفذ وصيته بثلث ما
~~بقي ( لا من حيث مات ) كما هو قولهما وهو عطف على قوله من منزل آمره ووجهه
~~وهو الاستحسان أن سفره لم يبطل لقوله تعالى { ، ومن يخرج من بيته مهاجرا
~~إلى الله ورسوله } الآية .
# وقال عليه الصلاة والسلام { من مات في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل
~~سنة } ، وإذا لم يبطل اعتبرت الوصية من ذلك المكان ووجه قوله وهو القياس أن
~~القدر الموجود من السفر قد بطل في حق أحكام الدنيا قال عليه الصلاة والسلام
~~إذا مات ابن آدم انقطع عمله ، الحديث .
# وتنفيذ الوصية من أحكام الدنيا فبقيت الوصية من وطنه كأن الخروج لم يوجد
# S PageV03P223 ( قوله : يحج من منزل آمره بثلث ما بقي من مال آمره ) هذا
~~عند أبي حنيفة ، وقد أطلق الموصي بالحج ولم يعين مكانا يحج عنه منه وكان
~~ثلث ما بقي يكفي لذلك بأن عين مكانا يحج عنه منه اتفاقا كما في التبيين وإن
~~كان المال لا يكفي من منزل الموصي يحج عنه من حيث يبلغ استحسانا كما في
~~البحر ( قوله : .
# وعند محمد ms0669 .
# .
# .
# إلخ ) صورة المسألة رجل له أربعة آلاف درهم أوصى أن يحج عنه فمات وكان
~~مقدار الحج ألف درهم فدفعها الوصي إلى من يحج عنه فسرق في الطريق قال أبو
~~حنيفة يؤخذ ثلث ما بقي من التركة وهو ألف درهم فإن سرق ثانيا يؤخذ ثلث ما
~~بقي مرة أخرى هكذا .
# وقال أبو يوسف رحمه الله يؤخذ ما بقي من ثلث جميع المال وهو ثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثون درهما وثلث فإن سرق ثانيا لا يؤخذ مرة أخرى .
# وقال محمد رحمه الله إذا سرقت الألف التي دفعها أولا بطلت الوصية وإن بقي
~~منها شيء يحج به لا غير كما في العناية ووجه الأقوال ما قاله المصنف ( قوله
~~: لا من حيث مات ) الضمير فيه يرجع إلى الحاج عن الغير ، وكذلك الحكم لو
~~مات الآمر في الطريق ( قوله : ووجهه وهو الاستحسان ) أي وجه قولهما وهو
~~الاستحسان .
# .
# .
# إلخ ، وقد خالف المصنف صنيع صاحب الهداية والزيلعي بتقديم تعليل قولهما
~~وكان ينبغي متابعته لهما لما قال في العناية نقلا عن النهاية ، ثم تأخير
~~تعليلهما عن تعليل أبي حنيفة رحمهم الله يحتمل أن يكون قولهما مختار المصنف
~~أي صاحب الهداية لما أن قولهما استحسان وقول PageV03P224 أبي حنيفة قياس
~~والمأخوذ به في عامة الصور حكم الاستحسان ا ه .
# ( قوله : قال عليه الصلاة والسلام { إذا مات ابن آدم انقطع عمله } الحديث
~~) تمامه { إلا من ثلاثة صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له }
~~.
# رواه مسلم وأبو داود والنسائي قاله الكمال : ثم قال وما رواه أي صاحب
~~الهداية في وجه قول أبي حنيفة إنما يدل على انقطاع العمل والكلام في بطلان
~~القدر الذي وجد في حكم العبادة والثواب وهو غيره وغير لازمه ؛ لأن انقطاع
~~العمل لفقد العامل لا يستلزم ما كان قد وجد في سبيل الله .
# وقال تعالى { وما كان الله ليضيع إيمانكم } فيما كان معتدا به حين وجد ،
~~ثم طرأ المنع منه وجواب أبي حنيفة أن المراد بعدم الانقطاع في أحكام الآخرة
~~والانقطاع في أحكام الدنيا وهو الذي موجبه ms0670 هناك كمن صام إلى نصف النهار في
~~رمضان ، ثم حضره الموت يجب أن يوصي بفدية ذلك اليوم وإن كان ثواب إمساك ذلك
~~اليوم باقيا ا ه ( تتمة ) يجوز إحجاج الصرورة وهو الذي لم يحج عن نفسه
~~ويكره .
# وقال الكمال الذي يقتضيه النظر إن حج الصرورة عن غيره إن كان بعد تحقق
~~الوجوب عليه بملك الزاد والراحلة والصحة فهو مكروه كراهة تحريم ؛ لأنه يضيق
~~عليه والحالة هذه في أول سنى الإمكان فيأثم بتركه ، وكذا لو تنفل لنفسه ومع
~~ذلك يصح ؛ لأن النهي ليس لعين الحج المفعول ، بل لغيره وهو خشية أن لا يدرك
~~الفرض إذ الموت في سنة غير نادر ا ه .
# وفي البحر عن البدائع يكره إحجاج المرأة والعبد ، والصرورة والأفضل
~~PageV03P225 إحجاج الحر العالم بالمناسك الذي حج عن نفسه ، ثم قال صاحب
~~البحر وهو الذي يدل على أنها كراهة تنزيه وإلا قال ويجب إحجاج الحر .
# .
# .
# إلخ والحق أنها تنزيهية على الآمر تحريمية على الصرورة التي اجتمعت فيه
~~شروط الحج ولم يحج عن نفسه ؛ لأنه آثم بالتأخير والله سبحانه وتعالى أعلم
~~PageV03P226 ( الهدي ) وهو ما يهدى إلى الحرم ليتقرب به فيه ( من إبل وبقر
~~وغنم ولا يجب تعريفه ) أي الذهاب به إلى عرفات ، وقيل المراد الإعلام
~~كالتقليد ( ولم يجز فيه إلا جائز الأضحية ) وسيجيء بيانها عن قريب ( وجاز
~~الغنم ) في كل شيء ( إلا في طواف فرض جنبا ووطئه بعد الوقوف ) حيث لا يجوز
~~فيهما إلا البدنة ( أكل ) أي جاز الأكل ، بل استحب ( من هدي تطوع ومتعة
~~وقران فقط ) ؛ لأنه دم نسك فيجوز الأكل منها بمنزلة الأضحية بخلاف سائر
~~الهدايا ؛ لأنها دماء كفارات شرعت جزاء للجناية فيتعلق بها الحرمان عن
~~الانتفاع بها لزيادة الزجر ، وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم النهي عن
~~أكلها ( ويذبح الأخيرين يوم النحر ) أي يتعين يوم النحر لذبحهما .
# ( و ) يذبح ( غيرهما متى شاء وتعين الحرم للكل ) من الهدايا ( لا فقيره
~~لصدقته ) أي لا يتعين فقير الحرم لصدقته قال في الوقاية وتعين يوم النحر
~~لذبح الأخيرين وغيرهما متى ms0671 شاء كما تعين الحرم للكل لا فقيره لصدقته أقول
~~ربط غيرها متى شاء إلى ما قبله محتاج إلى تكلف واعتساف كما لا يخفى على أهل
~~معرفة وإنصاف والعبارة المختارة هاهنا أخصر وأدل على المقصود منها ( وتصدق
~~بجله وخطامه ولم يعط أجر جزار منه ولا يركب إلا لضرورة ولا يحلب لبنه
~~ويعالج لقطعه ) بنضح ضرعه بماء بارد
# S PageV03P227 ( قوله : ولا يجب تعريفه ) أقول : وإذا لم يجب تعريفه فما
~~كان دم شكر استحب تعريفه وما كان دم كفارة استحب إخفاؤه وستره كقضاء الصلاة
~~يستحب إخفاؤها ، ولو قلد دم الإحصار ودم الجنايات جاز ولا بأس به كما في
~~الجواهر ا ه .
# ووقت تقليده من بلده إن بعث به وإن كان معه فمن حيث يحرم هو السنة كذا في
~~البحر ( قوله : إلا في طواف فرض جنبا ) أي أو وهي حائض أو نفساء ( قوله :
~~ووطئه بعد الوقوف ) أي قبل الحلق كما تقدم ( قوله : أكل ) أي جاز الأكل وله
~~أن يطعم الأغنياء أيضا مما يجوز له أكله كما في الفتح ( قوله : بل استحب )
~~أي للاتباع الفعلي الثابت في حجة الوداع { أن النبي صلى الله عليه وسلم أكل
~~من لحوم كل هداياه } وعبر المصنف بلفظ من إشارة إلى أن المستحب أن يفعل كما
~~في الأضحية من التصدق بالثلث وطعام الثلث وادخار الثلث ومحل جواز الأكل من
~~هدي التطوع إذا بلغ الحرم ، أما إذا لم يبلغ بأن عطب أو ذبحه في الطريق فلا
~~يجوز الأكل منه ؛ لأنه في الحرم تتم القربة فيه بالإراقة وفي غير الحرم لا
~~يحصل به ، بل بالتصدق فلا بد من التصدق ليحصل ، ولو أكل منه أو من غيره مما
~~لا يحل له الأكل منه ضمن ما أكل كما في الفتح والبحر وسيذكره المصنف ( قوله
~~: فقط ) أي فلا يجوز الأكل من بقية الهدايا كدماء الكفارات كلها والنذور
~~وهدي الإحصار كما في البحر ( قوله : ويذبح الأخيرين يوم النحر ) أراد
~~باليوم زمان النحر وهو الأيام الثلاثة ( قوله : أي يتعين يوم PageV03P228
~~النحر لذبحهما ) أي فلا يجزئه لو ذبح ms0672 قبل أيام النحر بالإجماع وإن أخره
~~أجزأه إلا أنه تارك للواجب عند أبي حنيفة وللسنة عندهما فيلزمه دم عنده لا
~~عندهما كما في الفتح ( قوله : ويذبح غيرهما متى شاء ) شامل دم التطوع فيجوز
~~ذبحه قبل يوم النحر ، ولكن ذبحه يوم النحر أفضل وهو الصحيح كما في الهداية
~~وقولها هو الصحيح احتراز عن قول القدوري لا يجوز ذبح هدي التطوع والمتعة
~~والقران إلا يوم النحر ا ه .
# ( قوله : وتعين الحرم للكل من الهدايا ) أي فلا تجزيه لو ذبحها في غيره
~~سواء كان تطوعا أو غيره يعني إلا ما عطب من هدي التطوع فيذبحه في محل عطبه
~~كما تقدم ا ه ، ويجوز الذبح في أي موضع شاء من الحرم ولا يختص بمنى ومن
~~الناس من قال لا يجوز إلا بمنى والصحيح ما قلنا كذا في الفتح وقول الكمال
~~أو غيره أي غير التطوع كالهدي المنذور بخلاف البدنة المنذورة فإنها لا
~~تتقيد بالحرم عند أبي حنيفة ومحمد قال أبو يوسف لا يجوز ذبحها في غير الحرم
~~قياسا على الهدي المنذور والفرق ظاهر كذا في البحر إلا أن ينوي نحر
~~المنذورة بمكة فتتقيد بالحرم اتفاقا كما في الكافي وتحصل أن الدماء قسمان
~~ما يختص بالزمان والمكان وما يختص بالمكان فقط كما في الفتح والمراد دماء
~~الحج وإنما حملت كلامه على دماء الحج ؛ لأن الدماء أربعة ما يختص بالزمان
~~والمكان كدم المتعة والقران وما يختص بالمكان وهو ما بقي من دماء الحج
~~والهدايا المنذورة والمتطوع بها إلى ما عطب من PageV03P229 التطوع وما يختص
~~بالزمان كدم الأضاحي وما لا يختص بزمان ولا مكان كدم العقيقة والوكيرة (
~~قوله : لا يتعين فقير الحرم لصدقته ) أقول إلا أن مساكين الحرم أفضل إلا أن
~~يكون غيرهم أحوج منهم كما في الجوهرة ( قوله : ربط وغيرهما متى شاء إلى ما
~~قبله محتاج إلى تكلف واعتساف ) هذا إذا تعين أن يكون العامل في غيرهما تعين
~~فلا يناسبه متى شاء ، وأما إذا قدر له عامل يناسبه كذبح فلا اعتساف كما في
~~قول القائل وزججنا ms0673 الحواجب والعيونا أي كحلنا وعلفتها تبنا وماء باردا أي
~~سقيتها ( قوله : وتصدق بجله وخطامه ) الجل ما يلبس على الدابة اتقاء الحر
~~والبرد والخطام الزمام وهو ما يجعل في أنف البعير ، وإذا ولدت البدنة بعدما
~~اشتراها لهديه ذبح ولدها معها ، ولو باع الولد عليه قيمته فإن اشترى بها
~~هديا فحسن وإن تصدق بها فحسن اعتبارا للقيمة بالولد فإن الأفضل أن يذبح ،
~~ولو تصدق به كذلك أجزأه فكذلك بالقيمة كذا في الفتح ( قوله : ولم يعط أجر
~~جزار منه ) فإن فعل ضمن ؛ لأنه إتلاف اللحم أو معاوضة ، ولو تصدق عليه جاز
~~كما في الفتح ( قوله : ولا يركبه إلا لضرورة ) قال في البحر صرح في المحيط
~~بأن ركوبه لغير حاجة حرام وينبغي أن يكون مكروها كراهة تحريم ؛ لأن الدليل
~~ليس قطعيا وأشار إلى أنه لا يحمل عليه أيضا وإلى أنه لو ركب أو حمل فنقصت
~~ضمن ما نقص ويتصدق به على الفقراء دون الأغنياء وأطلقه أي الهدي فشمل ما
~~يجوز الأكل منه وما لا يجوز لصاحبه والأغنياء PageV03P230 وإنما جاز له
~~الركوب حالة الضرورة لما .
# رواه أصحاب السنن مرفوعا { اركبها بالمعروف إذا لجئت إليها حتى تجد ظهرا
~~} ثم قال صاحب البحر وظاهر كلامهم أنها إن نقصت بركوبه لضرورة فإنه لا ضمان
~~عليه ا ه .
# ( قلت ) المصرح به خلافه قال في الجوهرة ومن ساق بدنة فاضطر إلى ركوبها
~~فإن ركبها أو حمل عليها متاعه ونقص منها شيء ضمن النقصان وتصدق به وإن
~~استغنى عنها لم يركبها ؛ لأنه قد أوجبها بالسوق وبالركوب يصير كالمرتجع لها
~~ا ه ، وكذا صرح البرجندي بقوله ولا يركب إلا لضرورة بأن كان عاجزا عن المشي
~~، وإذا ركبها وانتقص بركوبه فعليه ضمان ما نقص من ذلك ا ه ، وكذا صرح في
~~الهداية بقوله وإن استغنى عن ذلك لم يركبها إلا أن يحتاج إلى ركوبها لما
~~روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها ويلك }
~~وتأويله أنه كان عاجزا محتاجا ، ولو ركبها فانتقص بركوبه فعليه ضمان ما نقص
~~من ms0674 ذلك ا ه .
# ومثله في كافي النسفي ومثله في الفتح عن كافي الحاكم قال فإن ركبها أو
~~حمل متاعه عليها للضرورة ضمن ما نقصها ذلك يعني إن نقصها ذلك ضمنه ا ه .
# ( قوله : ولا يحلب لبنه ويعالج لقطعه ) هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح
~~فإن كان بعيدا يحلبها ويتصدق بلبنها كي لا يضر ذلك بها وإن صرفه إلى حاجة
~~نفسه تصدق بمثله أو بقيمته ؛ لأنه مضمون عليه كذا في الهداية ( قوله : ينضح
~~ضرعه بماء بارد ) النضح الرش ونضح ينضح بكسر الضاد من باب ضرب كما في الفتح
~~.
# وفي البحر عن PageV03P231 المصباح المنير ينضح من بابي ضرب ونفع فعلى هذا
~~تكسر ضاده وتفتح ا ه .
# وقال في الكنز وينضح ضرعها بالنقاخ بالنون المضمومة والقاف والخاء
~~المعجمة الماء العذب الذي ينفخ الفؤاد ببرده كذا في الصحاح والمغرب ففيه
~~زيادة عن لفظ الماء البارد وهو كونه عذبا PageV03P232 ( ما عطب أو تعيب
~~بفاحش ففي واجبه إبداله والمعيب له وفي نقله لا شيء عليه ونحر بدنة النفل
~~إن عطبت ) أي قربت إلى الهلاك ( في الطريق وصبغ نعلها ) أي قلادتها ( بدمها
~~وضرب به صفحة سنامها ليأكل الفقير فلو شهدوا بوقوفهم بعد وقته لا تقبل ولو
~~) شهدوا بوقوفهم ( قبله ) أي قبل وقته ( قبلت إن أمكن التدارك ) يعني أنهم
~~وقفوا في يوم وشهد قوم بأنهم وقفوا بعد يوم الوقوف أي وقفوا يوم النحر لا
~~تقبل ويجزيهم حجهم استحسانا والقياس أن لا يجزيهم ؛ لأنه عرف عبادة مختصا
~~بزمان ومكان فلا يكون عبادة بدونهما فصار كما لو وقفوا يوم التروية أو في
~~غير عرفات ، وجه الاستحسان أن هذه شهادة على النفي ؛ لأن غرضهم نفي حجهم
~~فلا تقبل ؛ ولأن الاحتراز عن الخطإ غير ممكن والتدارك متعذر وفي الأمر
~~بالإعادة حرج ظاهر فوجب أن يكتفى به عند الاشتباه بخلاف ما إذا وقفوا يوم
~~التروية فإن التدارك ممكن
# S PageV03P233 ( قوله : أو تعيب بفاحش ) هو ما يكون مانعا من الأضحية (
~~قوله : ليأكل الفقير فقط ) تقدم توجيهه ( قوله : شهدوا بوقوفهم بعد وقته لا
~~تقبل ms0675 ) كذلك لو شهدوا في الليلة التي هم بها في منى متوجهين إلى عرفات أن
~~اليوم الذي خرجنا به من مكة المسمى بيوم التروية كان التاسع لا الثامن ولا
~~يمكن للإمام الوقوف بأن يسير إلى عرفات في تلك الليلة ليقف ليلة النحر
~~بالناس أو أكثرهم لم يعمل بها ويقف من الغد بعد الزوال ؛ لأنهم وإن شهدوا
~~عشية عرفة لكن لما تعذر الوقوف فيما بقي من الليل صار كشهادتهم بعد الوقت
~~وإن كان الإمام يمكنه الوقوف في الليل مع الناس أو أكثرهم ولا يدركه ضعفة
~~الناس لزمه الوقوف فإن لم يقف فات حجه لترك الوقوف في وقته مع القدرة ولا
~~يجوز وقوف الشهود قبل الإمام اعتمادا على ما عندهم وعليهم إعادته مع الإمام
~~، وكذا لو أخر الإمام الوقوف لمعنى يسوغ فيه الاجتهاد لم يجز وقوف من وقف
~~قبله لعدم وقوعه في وقته شرعا ؛ لأن الوقوف وقته شرعا هو اليوم الذي وقف
~~فيه الناس على اعتقاد أنه التاسع لما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال {
~~صومكم يوم تصومون وفطركم يوم تفطرون وعرفتكم يوم تعرفون وأضحاكم يوم تضحون
~~} أي وقت الوقوف بعرفة عند الله تعالى اليوم الذي يقف فيه الناس عن اجتهاد
~~ورأى أنه يوم عرفة كما في الفتح قوله : ولو شهدوا بوقوفهم قبله قبلت إن
~~أمكن التدارك ) قال الكمال رحمه الله الكلام في تصوير ذلك ولا شك أن وقوفهم
~~يوم التروية PageV03P234 على أنه التاسع لا يعارضه شهادة من شهد أنه الثامن
~~؛ لأن اعتقاده الثامن إنما يكون بناء على أن أول ذي الحجة ثبت بإكمال عدة
~~ذي القعدة واعتقاد أنه التاسع بناء على أنه روي قبل الثلاثين من ذي القعدة
~~فهذه شهادات على الإثبات ، والقائلون إنه الثامن حاصل ما عندهم نفي محض وهو
~~أنهم لم يروا ليلة الثلاثين من ذي القعدة ورآه الذين شهدوا وهي شهادة لا
~~معارض لها ا ه .
# وقال الشيخ زين بعد نقله فحاصله أن الشهادة على خلاف ما وقف الناس لا
~~يثبت بها شيء مطلقا سواء كان قبله أو ms0676 بعده وهو إنما يتم أن لو انحصر
~~التصوير فيما ذكره أي الكمال ، بل صورته لو وقف الإمام بالناس ظنا منه أنه
~~اليوم التاسع من غير أن يثبت عند رؤية الهلال فشهد قوم أنه اليوم الثامن
~~فقد تبين خطؤه والتدارك ممكن فهي شهادة لا معارض لها ولهذا قال في المحيط ،
~~ولو وقفوا يوم التروية على ظن أنه يوم عرفة لم يجزهم وبهذا التقرير علم أن
~~المسألة تحتاج إلى تفصيل ولا بدع فيه ، بل هو متعين ا ه .
# ( قلت ) يمكن أن يقال حمل الإمام على الوقوف بمجرد الظن مستحيل في هذا
~~الموقف العظيم وقالوا غلبة الظن منزلة منزلة اليقين فيحمل عليه .
# وقال في البحر نقلا عن الظهيرية لا ينبغي للإمام أن يقبل في هذا شهادة
~~الاثنين ونحو ذلك ا ه .
# وقال في الكافي قال شمس الأئمة الحلواني ينبغي للقاضي أن لا يسمع هذه
~~الشهادة ويقول قد تم حج الناس ولا رفق في شهادتكم لهم ، بل فيه تهييج
~~الفتنة والفتنة نائمة لعن PageV03P235 الله من أيقظها ( قوله : وجه
~~الاستحسان أن هذه شهادة على النفي ) كذا في الهداية .
# وقال الكمال ليس هذا بشيء ؛ لأنها قامت على الإثبات حقيقة وهي رؤية
~~الهلال في ليلة قبل رؤية أهل الموقف وتمامه فيه ( قوله : بخلاف ما إذا
~~وقفوا يوم التروية فإن التدارك ممكن ) علمت ما فيه PageV03P236 ( رمى في
~~اليوم الثاني ) من أيام النحر ( الجمرة الوسطى والثالثة ) وترك الأولى (
~~فإن ) قصد التكميل و ( رمى الأولى ) فقط ( جاز ) لحصول الكل ، ولو بلا
~~ترتيب ؛ لأنه ليس بشرط ( أو ) رمى ( الكل بالترتيب حسن ) لرعاية الترتيب
~~المسنون
# S( قوله : لرعاية الترتيب المسنون ) وجه ذلك أن كل جمرة قربة مقصودة
~~بنفسها فلا يتعلق الجواز بتقديم البعض على البعض بخلاف السعي ؛ لأنه تابع
~~للطواف وبخلاف المروة فإن البداءة من الصفا ثبت بالنص وهو قوله : صلى الله
~~عليه وسلم { ابدءوا بما بدأ الله به } ، وأما الترتيب الواقع من النبي صلى
~~الله عليه وسلم في الجمرات فمحمول على السنة إذ مجرد الفعل لا يفيد أكثر من
~~ذلك كما ms0677 في الفتح PageV03P237 ( نذر حجا مشيا مشى حتى يطوف الفرض ) يعني
~~أوجب على نفسه أن يحج ماشيا فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة
# S PageV03P238 ( قوله : فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة ) أي عليه أن
~~لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة وهو رواية الجامع الصغير وهو الصحيح وخيره
~~في المبسوط بين الركوب والمشي بعد النذر ؛ لأن الحج ماشيا مكروه وراكبا
~~أفضل ، وجه رواية الجامع الصغير أن من أوجب على نفسه شيئا على وجه الكمال
~~لا يتأدى ناقصا والمشي في الحج صفة كمال قال صلى الله عليه وسلم { من حج
~~ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم قيل ما حسنات الحرم قال كل حسنة
~~بسبعمائة } والمشي الواجب له نظير في الشرع المكي الفقير إذا أمكنه المشي
~~إلى عرفات وجب عليه الحج ماشيا ، وكذا الطواف وما كره الإمام أبو حنيفة
~~المشي مطلقا وإنما كرهه إذا كان مظنة سوء الخلق كأن يكون صائما مع المشي أو
~~ممن لا يطيق المشي ، فيكون سببا للإثم في مجادلة الرفيق والخصومة وإلا فلا
~~شك أن المشي أفضل في نفسه ؛ لأنه أقرب إلى التواضع والتذلل قال ابن عباس
~~لما كف بصره ما أسفت على شيء كأسفي على أن لم أحج ماشيا فإن الله قدم
~~المشاة فقال تعالى { يأتوك رجالا وعلى كل ضامر } من العناية وفتح القدير (
~~تنبيه ) لم يذكر المصنف رحمه الله من أي محل يبتدأ بالمشي والكمال قال
~~اختلف المشايخ في محل وجوب ابتداء المشي ؛ لأن محمدا لم يذكره قيل من
~~الميقات والأصح أنه من بيته ؛ لأنه المراد عرفا ا ه .
# ولم يذكر أيضا حكم ما لو ركب ، وقال في كافي النسفي إن ركب في الكل أراق
~~دما ، وكذا إن ركب في الأكثر وإن ركب في الأقل تصدق PageV03P239 بقدره قال
~~الفقيه أبو جعفر رحمه الله إنما يركب إذا بعدت المسافة وشق المشي فإذا قربت
~~وهو ممن يعتاد المشي ينبغي أن لا يركب PageV03P240 ( اشترى جارية أحرمت
~~بالإذن ) أي إذن مولاها حتى لو أحرمت بدونه لا تكون محرمة ms0678 ( له ) أي
~~للمشتري ( أن يحللها بقص شعر أو قلم ظفر فيجامعها وهو أولى من التحليل
~~بالجماع ) تعظيما لأمر الحج
# S PageV03P241 ( قوله : حتى لو أحرمت بدونه لا تكون محرمة ) سهو والصواب
~~أنها تكون محرمة ، ولو لم يأذن لها المولى قال في الكافي إن الإذن إنما
~~يحتاج إليه لبقاء الإحرام لا للابتداء فإنها لو أحرمت بغير إذن صح وله أن
~~يحللها .
# وقال الكمال الأصل أن العبد والأمة إذا أحرم أحدهما بغير إذن المولى فله
~~أن يمنعه ويحلله بلا هدي وذلك بأن يصنع به أدنى ما يحرم عليه بالإحرام كقلم
~~ظفر ونحوه وعليه بعد العتق هدي الإحصار وحجة وعمرة إن كان الإحرام بحجة وإن
~~أحرم بإذن المولى كره له تحليله ، ولو حلله حل ا ه .
# وكذا مثله في البدائع كما قدمناه في الإحصار وغير ما كتاب ، وذكر في
~~الهداية المسألة كما هي في متن المصنف ، وقال للمشتري أن يحللها ويجامعها .
# وقال زفر ليس له ذلك ؛ لأن هذا عقد سبق ملكه فلا يتمكن من فسخه كما لو
~~اشترى منكوحة ولنا أن المشتري قائم مقام البائع ، وقد كان للبائع أن يحللها
~~فكذا المشتري إلا أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد ، وهذا المعنى
~~لم يوجد في حق المشتري ا ه .
# وفي المسألة إشارة إلى أنه لا يقع التحليل بقوله حللتك ، بل بفعله أو
~~بفعلها بأمره كالامتشاط بأمره بقصد التحليل ، ولو جامع زوجته التي أحرمت
~~بنفل أو أمته المحرمة ولا يعلم بإحرامها أو علم ولم يقصد به التحليل لم يكن
~~تحليلا ، وقد فسد حجها ، ولو حللها فأحرمت فحللها فأحرمت هكذا مرارا ، ثم
~~حجت من عامها أجزأها عن كل التحليلات ، ولو لم تحج إلا من قابل PageV03P242
~~كان عليها لكل تحليل عمرة كما في البحر وهذا آخر ما أوردناه في ربع
~~العبادات بتوفيق الله تعالى وأوفر منته والهبات والله سبحانه وتعالى أسأل
~~وبنبيه صلى الله عليه وسلم أتوسل أن ينفعني والمسلمين به النفع العميم وأن
~~يصونه من شر ما خلق ومن شر حاسد مناع للخير معتد ms0679 أثيم أعيذه برب الفلق من
~~شر ما خلق ومن شر غاسق إذا وقب ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
~~PageV03P243 { كتاب الأضحية .
# وجه مناسبة هذا الكتاب بكتاب الحج وقوع الأضحية في أيامه وهي اسم لما
~~يضحى بها وتجمع على أضاحي على وزن أفاعل من أضحى يضحي إذا دخل في الضحى
~~ويسمى ما يذبح أيام النحر بذلك ؛ لأنه يذبح وقت الضحى تسمية له باسم وقته
~~وفي الشرع اسم لحيوان مخصوص بسن مخصوص يذبح بنية القربة في يوم مخصوص عند
~~وجود شرائطها وسببها ، وشرائطها الإسلام والإقامة واليسار الذي يتعلق به
~~وجوب صدقة الفطر ، وسببها الوقت وهو أيام النحر وركنها ذبح ما يجوز ذبحها (
~~هي شاة من فرد ) أي من رجل واحد لا يجوز منه أقل من شاة ( وبدنة ) هي بعير
~~( أو بقرة ) كما مر ( منه ) أي من واحد ( إلى سبعة ) والقياس أن لا تجوز
~~البدنة كلها إلا عن واحد ؛ لأن الإراقة قربة واحدة وهي لا تتجزأ إلا أنا
~~تركناه بالأثر وهو مروي عن { جابر رضي الله عنه أنه قال نحرنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم البقرة عن سبعة والبدنة عن سبعة } ولا نص في الشاة
~~فبقيت على أصل القياس وتجوز عن ستة أو خمسة أو ثلاثة ذكره محمد في الأصل
~~وإنما تجوز عن سبعة ( إن لم يكن لأحدهم أقل من سبع ) حتى إذا مات رجل وترك
~~ابنا وامرأة وبقرة وضحيا بها لم تجز في نصيب الابن أيضا لفوات وصف القربة
~~في البعض وعدم تجزي هذا الفعل في كونه قربة كذا في الكافي ( وصح ) لواحد (
~~إشراك ستة ) أي جعلهم شركاء له ( في بدنة مشرية ) اشتراها ذلك الواحد (
~~لأضحية ) استحسانا وفي القياس لا يجوز وهو قول زفر ؛ لأنه أعدها
~~PageV03P244 للقربة فلا يجوز بيعها وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة
~~ولا يجد الشريك وقت الشراء فمست الحاجة إلى هذا ( وندب كونه ) أي الإشراك (
~~قبل الشراء ) ليكون أبعد عن الخلاف ، وعن صورة الرجوع في القربة ( ويقسم
~~اللحم وزنا لا جزافا إلا إذا ms0680 ضم معه من أكارعه أو جلده ) أي يكون في كل
~~جانب شيء من اللحم ومن الأكارع أو يكون في كل جانب شيء من اللحم وبعض الجلد
~~أو يكون في جانب لحم وأكارع وفي آخر لحم وجلد فحينئذ يجوز صرفا للجنس إلى
~~خلاف الجنس
# S PageV03P245 ( كتاب الأضحية ) ( قوله : وهي اسم لما يضحى بها ) كذا قال
~~الزيلعي .
# وقال في العناية الأضحية في اللغة اسم لما يذبح في يوم الأضحى ( قوله :
~~وتجمع على أضاحي ) يعني بتشديد الياء كما في العناية .
# وقال الزيلعي تجمع على أضاحي بالتشديد على أفاعل كالأراوي جمع الأروية
~~ويقال ضحية وضحايا كهدية وهدايا ويقال أضحاة وتجمع على أضحى كأرطاة وأرطى ا
~~ه .
# وقال الفراء الأضحى يذكر ويؤنث كذا في العناية وفيها ثمان لغات ضم الهمز
~~مع تشديد الياء وتخفيفها وكسر الهمزة مع تشديد الياء وتخفيفها ومع حذف
~~الهمزة لغتان فتح الضاد وكسرها وأضحاة بفتح الهمزة وكسرها ا ه نقلها الشيخ
~~نور الدين الزيادي الشافعي في حاشيته ( قوله : في يوم مخصوص ) المراد
~~باليوم الوقت ليشمل الذبح ليلا ( قوله : عند وجود شرائطها ) يقتضي أن
~~الفقير والمسافر إذا ذبحها لا تكون أضحية شرعا وفيه تأمل وأيضا يتكرر قوله
~~: عند وجود سببها بقوله في وقت ؛ لأن الوقت هو السبب وينبغي أن يقال كما في
~~العناية في الشريعة عبارة عن ذبح حيوان مخصوص في وقت مخصوص ا ه لكن يحتاج
~~إلى زيادة نية القربة ( قوله : وشرائطها الإسلام والإقامة ) سواء الإقامة
~~في الأمصار والقرى والأحضار والبوادي لأهلها وليس المصر شرطا للوجوب ، وذكر
~~في الأصل أنه لا تجب الأضحية على الحاج وأراد بالحاج المسافر ، وأما أهل
~~مكة فيجب عليهم الأضحية وإن حجوا كذا في البدائع ، وقال في مبسوط السرخسي .
# وفي الأصل قال هي واجبة على أهل PageV03P246 الأمصار ما خلا الحاج وأراد
~~بأهل الأمصار المقيمين وبالحاج المسافرين فأما أهل مكة فعليهم الأضحية وإن
~~حجوا ا ه قلت فما نقله في الجوهرة عن الخجندي أنه لا تجب على الحاج إذا كان
~~محرما وإن كان من أهل مكة ا ه ms0681 يحمل على إطلاق الأصل ويحمل كما حمله على
~~المسافر ا ه .
# وما قاله قاضي خان ، أما صفتها فهي واجبة في ظاهر الرواية على الرجل
~~والمرأة الموسر المقيم في الأمصار دون المسافر ا ه لا يكون قيدا مخرجا
~~للمقيم بغير الأمصار ( تنبيه ) ما ذكر من الشرائط شرائط وجوبها وشرائط
~~صحتها تعلم من باقي كلامه ولم يذكر الحرية صريحا لعلمها من قوله واليسار
~~ولم يذكر العقل والبلوغ لما فيه من الخلاف ، ثم إنها تجب في وقتها موسعا من
~~غير تعيين جزء منه كوقت الصلاة وهو الصحيح من الأقاويل حتى إذا صار أهلا في
~~آخره بأن أسلم أو أعتق أو أيسر أو أقام في آخره يجب وبعكسه لا كما يذكره
~~المصنف ، ولو ضحى في أول الوقت وهو فقير ، ثم أيسر في آخره عليه إعادتها هو
~~الصحيح كما في العناية .
# وقال في الذخيرة من المتأخرين من قال لا يعيد قال الصدر الشهيد وبه نأخذ
~~ا ه ، ولو كان موسرا في جميع الوقت فلم يضح حتى مضى الوقت ، ثم صار فقيرا
~~صارت قيمتها دينا في ذمته يتصدق بها متى وجدها ، ولو مات الموسر في أيام
~~النحر قبل أن يضحي سقطت عنه وفي الحقيقة لم تجب عليه لما ذكرنا أن الوجوب
~~عند الأداء أو في آخر الوقت ولم يوجد وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن
~~الموسر إذا اشترى شاة PageV03P247 للأضحية في أول أيام النحر ولم يضح حتى
~~مضت ، ثم افتقر كان عليه أن يتصدق بقيمتها أو بعينها ولا تسقط عنه الأضحية
~~فلو كانت بالقدرة الميسرة لكان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج
~~حيث يسقط بهلاك النصاب والخارج واصطلام الزرع آفة كذا في العناية ( قوله :
~~وسببها الوقت ) لا نزاع في سببيته ( قوله : وهو أيام النحر ) من إضافة
~~السبب إلى حكمه يقال يوم الأضحى كقولهم يوم الجمعة ويوم العيد كذا في
~~العناية ( قوله : وركنها .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي ولم يذكر حكمها وهو الخروج عن عهدة الواجب في
~~الدنيا والوصول إلى الثواب بفضل الله تعالى في العقبى كذا ms0682 في العناية (
~~قوله : إلى سبعة ) أي مريدين القربة وسواء اتفقت جهات القربة أو اختلفت
~~كأضحية وجزاء صيد وإحصار وكفارة شيء أصابه في الإحرام وتطوع ومتعة وقران
~~وعقيقة عن ولد ولد له من قبل كذا ذكره محمد في نوادر الضحايا ولم يذكر ما
~~إذا أراد أحدهم الوليمة وهي ضيافة التزويج وينبغي أنه يجوز وروى عن أبي
~~حنيفة أنه كره الاشتراك عند اختلاف الجهة وروي أنه قال لو كان هذا من نوع
~~واحد لكان أحب إلي وهكذا قال أبو يوسف كذا في البدائع ، ( قلت ) إلا أنه
~~يشكل ما لو كان أحدهم يريد العقيقة بما قدمه قبله بنحو ورقتين من أن وجوب
~~الأضحية نسخ كل دم كان قبلها من العقيقة والرجبية والعتيرة ، وذكر محمد في
~~العقيقة من شاء فعل ، ومن شاء لم يفعل ، وهذا يشير إلى الإباحة فيمنع كونه
~~سنة ، وذكر في الجامع PageV03P248 الصغير ولا يعق عن الغلام ولا عن الجارية
~~وأنه أشار إلى الكراهة ؛ لأن العقيقة كانت فضلا ومتى نسخ الفضل لا تبقى إلا
~~الكراهة ، ثم قال في دليلنا روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~العقيقة فقال إن الله تعالى لا يحب العقوق من شاء فليعق عن الغلام شاتين ،
~~وعن الجارية شاة } هذا ينفي كون العقيقة سنة ؛ لأنه علق العق بالمشيئة ،
~~وهذا أمارة الإباحة ا ه .
# وقوله : في البدائع ينبغي أن تجوز إذا كان أحدهم يرى الوليمة يؤيده ما في
~~المبتغي من التنصيص على أنها سنة حيث قال الوليمة طعام العرس والخرس طعام
~~الولادة والمأدبة طعام الختان والوكيرة طعام البناء والعقيقة طعام الحلق
~~والنقيعة طعام القادم والوضيمة طعام التعزية وكلها ليست بسنة إلا طعام
~~العرس فإنه سنة لقوله عليه الصلاة والسلام { أولم ولو بشاة } وينبغي أن
~~يدعو الجيران والأقرباء والأصدقاء ويصنع لهم طعاما ويذبح لهم وينبغي للرجل
~~أن يجيب وإن لم يفعل فهو آثم وإن كان صائما أجاب ودعا وإن لم يكن صائما أكل
~~ا ه .
# ( قوله : وتجوز عن ستة أو خمسة أو ثلاثة ) أقول ، وكذا عن الاثنين في ms0683
~~الأصح ؛ لأن نصف السبع يكون تبعا لثلاثة الأسباع كما في الهداية والتبيين
~~والعناية وهو احتراز عن قول بعض المشايخ إنه لا يجوز ( قوله : لم يجز في
~~نصيب الابن ) اقتصر في نسخة على بيانه وإن كان نصيب الأم كذلك ؛ لأنه معلوم
~~عدم الإجزاء في نصيبها بالأولى والتعليل يرشد إليه وفي نسخة إثبات لفظة
~~أيضا فهي نص في PageV03P249 الحكم ومما يتفرع على منوال هذا ما إذا اشترك
~~سبعة في خمس بقرات أو أكثر فذبحوها أجزأهم ؛ لأن لكل واحد في كل بقرة سبعا
~~، ولو اشترك ثمانية في سبع بقرات لم تجزهم ؛ لأن كل بقرة بينهم على ثمانية
~~أسهم ، فيكون لكل واحد منهم أنقص من السبع ، وكذلك لو اشترك الثمانية في
~~ثمانية من البقر لا تجزيهم ؛ لأن كل بقرة تكون على ثمانية أسهم ولا رواية
~~في هذه وإنما هو بالقياس كذا في البدائع ( قوله : وصح لواحد إشراك ستة )
~~محمول على الغنى ؛ لأنها لم تتعين لوجوب التضحية بها ومع ذلك يكره له لما
~~فيه من خلف الوعد ، وقد قالوا في الغنى إذا اشترك بعد ما اشتراها للأضحية
~~أنه ينبغي له أن يتصدق بالثمن وإن لم يذكر ذلك محمد لقصة حكيم بن حزام
~~فكذلك هنا فأما إذا كان فقيرا فلا يجوز له أن يشرك فيها ؛ لأنه أوجبها على
~~نفسه بالشراء للأضحية فتعينت للوجوب فلا يسقط عنه ما أوجبه على نفسه كذا في
~~البدائع ا ه ، ولكن لم يجزم بكراهة اشتراك الغني في الهداية ، بل قال وعن
~~أبي حنيفة أنه يكره الاشتراك بعد الشراء ا ه .
# ( قوله : وندب كونه أي الإشراك قبل الشراء ) هذه المسألة من الأصل ، وقال
~~فيه أستحسن ذلك أي جواز الإشراك بعد الشراء وإن فعل ذلك أي الإشراك قبل أن
~~يشتريها كان أحسن ا ه .
# وتبعه في هذه العبارة صاحب الهداية والمبسوط فكان ينبغي للمصنف ذلك ؛ لأن
~~عبارته توهم أنه ثابت بالسنة ولا تفيده عبارتهم ( قوله : فحينئذ يجوز )
~~أقول ونفى جواز قسم لحم PageV03P250 الأضحية جزافا بمعنى لا يصح لا بمعنى
~~لا يحل ؛ لأنه ليس ms0684 بيعا حقيقيا فيقتضي الحرمة بالفضل ، بل إنه كهبة مشاع
~~يحتمل القسمة فلا يملك الموهوب له العين بمجرد نقضه فللمالك نقض القسمة حتى
~~إذا لم ألهبها حتى أكل اللحم تم الأمر ولا حرمة ولا ضمان لرضا المالك
~~بإتلافه ؛ لأنه يجوز إطعامه الأغنياء وغيرهم هذا ما ظهر لي PageV03P251 (
~~وتجب ) .
# وفي الجوامع عن أبي يوسف أنها سنة وهو قول الشافعي ، وذكر الطحاوي أنها
~~سنة مؤكدة على قول أبي يوسف ومحمد ووجه الوجوب قوله صلى الله عليه وسلم { :
~~من وجد سعة فلم يضح فلا يقربن مصلانا } .
# رواه أحمد وابن ماجه ومثل هذا الوعيد لا يلحق إلا بترك الواجب ( على حر )
~~فإنها قربة مالية فلا تتأدى إلا بالملك والمالك هو الحر ( مسلم ) فإن
~~القربة لا تتصور إلا من المسلم ( مقيم ) فإن أداءها يختص بأسباب تشق على
~~المسافر وتفوت بمضي الوقت فلا يجب عليه دفعا للحرج عنه كالجمعة ( موسر يسار
~~الفطرة ) فإن العبادة لا تجب إلا على القادر وهو الغني ومقداره ما يجب به
~~صدقة الفطر ( لنفسه ) متعلق بتجب ( لا طفله ) أي لا تجب عليه لأولاده
~~الصغار ؛ لأنها قربة محضة والأصل في العبادات أن لا تجب على أحد بسبب غيره
~~بخلاف صدقة الفطر فإن فيها معنى المؤنة ، والسبب فيها رأس يمونه ويلي عليه
~~، وهذا المعنى يتحقق في حق الولد وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأضحية تجب
~~عليه لولده الصغير ؛ لأنه في معنى نفسه ( بل يضحي أبوه عنه من ماله ) أي من
~~مال الطفل ( إن كان ) له مال ( أو ) يضحي ( وصيه بعده ) أي بعد الأب ( وأكل
~~الطفل وباقيه ) بعد الأكل ( ببدل بما ينتفع بعينه ) من آلات البيت ونحوها
~~في الهداية ، الأصح أنه يضحي من ماله ويأكل منه ما أمكن ويبتاع بما بقي ما
~~ينتفع بعينه .
# وفي الكافي ، الأصح أنه لا يجب ذلك وليس للأب أن يفعله من ماله أي من مال
~~PageV03P252 الصغير
# S( قوله : وتجب ) هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وروى ابن زياد عن أبي
~~حنيفة وابن رستم عن محمد أنها عريضة كذا في فتاوى ms0685 قاضي خان ( قوله : في
~~الجوامع عن أبي يوسف ) قاله الزيلعي والجوامع اسم كتاب في الفقه صنفه أبو
~~يوسف رحمه الله كما في العناية .
# ( قوله : أي لا تجب عليه لأولاده الصغار ) أقول ويستحب في ظاهر الرواية
~~وعليه الفتوى كما في فتاوى قاضي خان ( قوله : في الهداية .
# .
# .
# إلخ ) أقول وأصح ما يفتى به من التصحيحين عدم الوجوب قال في مواهب الرحمن
~~لا تجب على طفله الفقير في ظاهر الرواية ولا عن الغني من ماله في أصح ما
~~يفتى به ( قوله : وليس للأب أن يفعله من مال الصغير ) قال قاضي خان وعلى
~~الرواية التي لا تجب في مال الصغير ليس للأب والوصي أن يفعل ذلك فإن فعل
~~الأب لا يضمن في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعليه الفتوى ويضمن في قول محمد
~~وزفر فإن فعل الوصي يضمن في قول محمد وزفر ، واختلف المشايخ في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف قال بعضهم لا يضمن كما لا يضمن الأب .
# وقال بعضهم إن كان الصبي يأكل لا يضمن وإلا يضمن والمعتوه والمجنون في
~~هذا بمنزلة الصبي ، أما الذي يجن ويفيق فهو كالصحيح .
# ا ه . PageV03P253 ( لا تذبح ) الأضحية ( في المصر قبل الصلاة ) أي صلاة
~~العيد ( وتذبح في غيره بعد طلوع فجر يوم النحر إلى غروب اليوم الثالث ) فإن
~~أول وقت التضحية بعد الصلاة في حق المصري وبعد طلوع فجر يوم النحر في حق
~~غيره وآخره قبيل غروب الشمس في اليوم الثالث من أيام النحر ( واعتبر الآخر
~~للفقير والغني والولادة والموت ) فإنه إذا كان غنيا في أول أيام النحر
~~فقيرا في آخرها لا تجب عليه وفي العكس تجب وإن ولد في اليوم الآخر تجب عليه
~~وإن مات فيه لا تجب ( وكره الذبح ليلا ) وإن جاز لاحتمال الغلط في ظلمة
~~الليل ( تركت ) التضحية ( ومضت أيامها ) اعلم أن أيام النحر ثلاثة وأيام
~~التشريق أيضا ثلاثة والكل يمضي بأربعة أولها نحر لا غير وآخرها تشريق لا
~~غير والمتوسطان نحر وتشريق والتضحية فيها أفضل من التصدق بثمن الأضحية ؛
~~لأنها تقع واجبة أو ms0686 سنة والتصدق تطوع محض ، وإذا تركت حتى مضت أيام التضحية
~~( تصدق بها ) أي بالأضحية نفسها ( حية ناذر لمعينة ) أي من كان في ملكه شاة
~~، وقال لله علي أن أضحي بهذه الشاة تصدق بها أيضا ( فقير شراها ) أي
~~الأضحية ( لها ) أي للتضحية فإنها تجب على الفقير بالشراء بنية التضحية
~~عندنا .
# ( و ) تصدق ( بقيمتها غني شراها أو لا ) يعني إن كان غنيا تصدق بقيمة
~~الأضحية اشترى أو لم يشتر ؛ لأنها واجبة على الغني فإذا فات الوقت وجب عليه
~~التصدق إخراجا له عن العهدة كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا والصوم بعد العجز
~~فدية
# S PageV03P254 ( قوله : لا تذبح الأضحية في المصر قبل الصلاة ) أجود من
~~قول الكنز لا يذبح مصري قبل الصلاة ؛ لأن المراد إذا ذبح في المصر لما قال
~~في الهداية والتبيين حيلة المصري إذا أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج
~~المصر في موضع يجوز للمسافر أن يقصر فيه فيضحي فيه كلما طلع الفجر ؛ لأن
~~وقتها من طلوع الفجر وإنما أخرت إلى ما بعد الصلاة في المصر كي لا يشتغل
~~بها عن الصلاة ، ثم المراد بقوله قبل الصلاة حقيقة الفراغ منها على ما قال
~~قاضي خان فإن ضحى بعدما قعد الإمام قدر التشهد قبل السلام لا يجوز في ظاهر
~~الرواية .
# وقال بعضهم يجوز ويكون مسيئا ، ولو ضحى بعدما سلم الإمام تسليمة واحدة
~~جازت الأضحية عند الكل ا ه وقال في البدائع لو ذبح بعدما قعد الإمام قدر
~~التشهد قبل التسليم قالوا على قياس قول أبي حنيفة لا يجوز كما لو كان في
~~خلال الصلاة وعلى قياس قول أبي يوسف ومحمد يجوز بناء على أن الخروج بصنعه
~~فرض عنده لا عندهما فإن اشتغل الإمام فلم يصل العيد أو ترك ذلك متعمدا حتى
~~زالت الشمس فقد حل الذبح بغير صلاة في الأيام كلها ؛ لأنه لما زالت الشمس
~~بعد فات وقت الصلاة وإنما يخرج الإمام في اليوم الثاني والثالث على وجه
~~القضاء ، والترتيب شرط في الأداء لا في القضاء كذا ذكره القدوري انتهى كلام
~~البدائع ms0687 وهكذا نقله الزيلعي عن المحيط وهو نقله عن القدوري في شرحه ونقل
~~الزيلعي أيضا عن المحيط أنه لا يجزيهم الأضحية في اليوم الثاني قبل الزوال
~~إلا إذا كانوا لا PageV03P255 يرجون أن يصلي الإمام فحينئذ يجزيهم .
# ا ه .
# والإمام إذا صلى العيد بشهادة الشهود وضحى الناس ، ثم تبين أنه يوم عرفة
~~أجزأتهم الصلاة والذبائح للضرورة كذا في منية المفتي ( تنبيه ) قال في
~~مبسوط السرخسي ليس على أهل منى يوم النحر صلاة العيد ؛ لأنهم في وقت صلاة
~~العيد مشغولون بأداء المناسك فلا يلزمهم صلاة العيد ويجوز لهم التضحية بعد
~~انشقاق الفجر كما يجوز لأهل القرى ا ه .
# ومن الظاهر أن أهل منى هم من بها من الحاج وأهل مكة ( قوله : وتذبح في
~~غيره بعد طلوع فجر يوم النحر ) شامل لأهل البوادي ، وقد قال قاضي خان فأما
~~أهل السواد والقرى والرباطات عندنا يجوز لهم التضحية بعد طلوع الفجر الثاني
~~من اليوم العاشر من ذي الحجة ، وأما أهل البوادي لا يضحون إلا بعد صلاة
~~أقرب الأئمة إليهم ا ه .
# وفيه مخالفة لما قدمناه عن التبيين وما سنذكره عن شيخ الإسلام من إطلاق
~~جواز التضحية لغير المصري من طلوع الفجر فشمل أهل البوادي ( قوله : فإن أول
~~وقت التضحية بعد الصلاة في حق المصري وبعد طلوع فجر يوم النحر في حق غيره )
~~فيه نظر قال شيخ الإسلام في مبسوطه أول وقت الأضحية عند طلوع الفجر الثاني
~~من يوم النحر إلا أن في حق أهل الأمصار يشترط تقديم الصلاة على الأضحية فلا
~~تصح قبلها لعدم الشرط لا لعدم الوقت ولهذا جازت التضحية في القرى بعد
~~انشقاق الفجر ، ودخول الوقت لا يختلف في حق أهل الأمصار والقرى ا ه .
# وقدمنا مثله ( قوله : اعلم أن أيام النحر ثلاثة ) PageV03P256 لكن أفضلها
~~أولها وأدونها آخرها كما في قاضي خان ( قوله : والتضحية فيها أفضل من
~~التصدق بثمن الأضحية .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية .
# وقال في العناية هذا الدليل يشمل الغني والفقير ا ه .
# ( قلت ) فيه إيهام جواز التصدق بالقيمة عن واجب الأضحية للغني ms0688 في أيام
~~النحر ولا يجزيه التصدق في أيام النحر بالقيمة لما قال في المبسوط إنه لا
~~إشكال أن الموسر لا يجزيه التصدق بالقيمة في أيام النحر ؛ لأنه لا قيمة
~~لإراقة الدم وإقامة المتقوم مقام ما ليس بمتقوم لا يجوز وإراقة الدم خالص
~~حق الله تعالى ، وأما في حق الفقير التضحية أفضل لما فيه من الجمع بين
~~التقرب بإراقة الدم والتصدق ا ه بمعناه ( قوله : والتصدق ) أي بثمنها تطوع
~~محض فكانت هي أفضل كما في التبيين ( قوله : ناذر لمعينة ) شامل للغني
~~والفقير إلا أن الغني إذا عنى بالنذر الإخبار عن الواجب عليه بإيجاب الشارع
~~لا يلزمه إلا هي وإن لم ينو فعليه أن يضحي بشاتين عندنا شاة لأجل النذر
~~وشاة بإيجاب الشرع ومن المشايخ من قال لا يلزمه إلا التضحية بشاة واحدة ،
~~ولو قال ذلك قبل أيام النحر تلزمه شاتان بلا خلاف ؛ لأن الصيغة لا تحتمل
~~الإخبار عن الواجب إذ لا وجوب قبل الوقت ، وكذلك لو قال ذلك وهو معسر في
~~أيام النحر ، ثم أيسر فيها فعليه شاتان كذا في البدائع ( قوله : وفقير
~~شراها لها ) كذا لو اشتراها غني لها وافتقر بعدما مضت أيام النحر عليه أن
~~يتصدق بعينها أو بقيمتها وإن افتقر بعد الشراء لها قبل مضي PageV03P257
~~أيام النحر سقطت عنه كما في قاضي خان ( قوله : وتصدق بقيمتها غني شراها
~~أولا ) لم يتعرض للتصدق بعينها ويفيده ما قال في العناية إنها واجبة على
~~الغني عينها أو لم يعينها وعلى الفقير بالشراء بنية التضحية عندنا فإذا فات
~~وقت التقرب بالإراقة والحق مستحق وجب التصدق بالعين أو القيمة إخراجا له عن
~~العهدة ا ه .
# ( قوله : كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا ) ظاهر على القول بأن الجمعة فرض
~~الوقت لا على القول بأنه هو الظهر PageV03P258 ( صح ) للتضحية ( الجذع من
~~الضأن ) الضأن ما يكون له ألية والجذع شاة لها ستة أشهر ( و ) صح ( الثني
~~فصاعدا من الإبل والبقر والغنم وهو ) أي الثني ( ابن خمس من الأول ) أي
~~الإبل ( وحولين من الثاني ) أي البقر ( وحول من ms0689 الثالث ) أي الغنم فالحاصل
~~أن الثني فصاعدا يجزئ من ذلك كله إلا الضأن فإن الجذع منه يجزئ لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ضحوا بالثنايا إلا أن يعسر على أحدكم فليذبح الجذع من
~~الضأن } .
# ( و ) صح ( الجماء ) أي التي لا قرن لها ( والخصي والثولاء ) أي المجنونة
~~( لا العمياء والعوراء ) أي ذات عين واحدة ( والعجفاء ) بحيث لا مخ في
~~عظامها ( وعرجاء لا تمشي إلى المنسك ومقطوع يدها أو رجلها وما ذهب الأكثر
~~من ثلث أذنها أو ذنبها أو عينها أو أليتها ) وقيل الثلث ، وقيل الربع
~~وعندهما إن بقي أكثر من النصف أجزأه
# S PageV03P259 ( قوله : والجذع شاة له ستة أشهر ) أي سواء كانا معزا أو
~~ضأنا وجذع الضأن يجوز إذا كان عظيما سمينا لو رآه إنسان يحسبه ثنيا والثني
~~من الضأن أفضل من جذعه والأنثى من الإبل أفضل من الذكر والأنثى من البقر
~~أفضل من الذكر إذا استويا في القيمة واللحم ؛ لأن لحمها أطيب والذكر من
~~المعز أفضل ، وكذا الذكر من الضأن إذا كان موجوءا أي خصيا واستويا واختلف
~~المشايخ في أن البدنة أفضل من الشاة الواحدة أو قلبه قال بعضهم إن كان قيمة
~~الشاة أكثر من قيمة البدنة فالشاة أفضل .
# وقال شيخ الإمام الجليل أبو بكر محمد بن الفضل رحمه الله البدنة أفضل .
# وقال الشيخ الإمام أبو جعفر الكبير إن كانت قيمة الشاة والبدنة سواء كانت
~~الشاة أفضل ؛ لأن لحمها أطيب .
# وقال بعضهم البقرة أفضل ؛ لأنها أكثر لحما والشاة أفضل من سبع البقرة إذا
~~استويا في القيمة واللحم ؛ لأن لحم الشاة أطيب فإن كان البقرة أكثر لحما
~~فسبع البقرة أفضل والبقرة أفضل من ست شياه إذا استويا قيمة ولحما وسبع شياه
~~أفضل من بقرة كذا في قاضي خان .
# وقال في البدائع يستحب أن تكون أسمن وأحسن ؛ لأنها مطية الآخرة قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم { عظموا ضحاياكم فإنها على الصراط مطاياكم ومهما كانت
~~المطية أعظم وأسمن كانت على الجواز على الصراط أقدر وأفضل الشاة أن يكون
~~كبشا أملح أقرن موجوءا } والأقرن العظيم ms0690 والأملح الأبيض روي عنه صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال { دم الغبراء عند الله مثل دم السوداوين وإن PageV03P260
~~أحسن الذي عند الله البياض والله خلق الجنة بيضاء وخلق أهلها بيضا }
~~والموجوء هو مدقوق الخصيتين قيل هو الخصي ويستحب أن يربط الأضحية قبل أيام
~~النحر بأيام وأن يقلدها ويجللها قال في منية المفتي ويتصدق بجلالها
~~وقلائدها اعتبارا بالهدايا والجامع أن ذلك يشعر بتعظيمها ، وقال الله تعالى
~~{ ذلك ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب } ا ه .
# ( قوله : وصح الجماء ) وهي التي لا قرن لها سواء كان خلقة أو مسكورا كما
~~في المبسوط وقاضي خان والتبيين .
# وقال في البدائع فإن بلغ الكسر المشاش لا يجزي والمشاش رءوس العظام مثل
~~الركبتين والمرفقين ا ه .
# ( قوله : والثولاء ) هذا إذا كانت تعتلف ، أما إذا كانت لا تعتلف لا
~~يجزيه كذا في الجوهرة وحكاه في الهداية بصيغة قيل .
# وقال الزيلعي يضحى بالثولاء إذا كانت تعتلف بأن كانت سمينة لم يمنعها من
~~السوم والرعي وإن كان يمنعها منه لا تجزيه ا ه .
# ولا بأس بالجرباء السمينة كما في المبسوط ( قوله : والعجفاء بحيث لا مخ
~~في عظامها ) ويقال للمخ نقي ، وإذا اشتراها سمينة فصارت عجفاء لا يجوز كما
~~في المبسوط وفي الطحاوي يجوز كما في منية المفتي ( قوله : وعرجاء لا تمشي
~~على المنسك ) أي المذبح ( قوله : وما ذهب الأكثر من ثلث أذنها .
# .
# .
# إلخ ) رواية الجامع الصغير والأصل وهو ظاهر الرواية .
# وقال قاضي خان الصحيح أن الثلث وما دونه قليل وما زاد عليه كثير وعليه
~~الفتوى ا ه .
# ( قوله : وقيل الثلث ) أي مانع رواية أبي يوسف عن الإمام وإن كان
~~PageV03P261 أقل من الثلث جاز على هذه الرواية كما في البدائع ( قوله : أو
~~عينها ) قالوا معرفة المقدار الذاهب من العين بشد المعيبة بعد إمساك العلف
~~عنها يوما أو يومين كما في الهداية .
# وقال الزيلعي بعدما جاءت ، ثم يقرب العلف إليها قليلا قليلا فإذا رأته
~~علم على ذلك المكان ، ثم تشد عينها الصحيحة ويقرب إليها قليلا قليلا حتى
~~إذا رأته ms0691 علم من مكانه ، ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما فإن كان ثلثا فالذاهب
~~هو الثلث أو نصفا فنصف ، ولو تعيبت في حالة الإضجاع بنحو كسر وذهاب عين لا
~~يضر ، ولو انفلتت بعده وأخذها من فوره كما في التبيين ( قوله : وقيل الربع
~~) أي مانع لا ما دونه ، وهذا رواية أبي عبد الله البلخي عن أبي حنيفة قوله
~~: وعندهما إن بقي الأكثر من النصف أجزأه ) اختاره أبو الليث وقولهما رواية
~~رابعة عن الإمام .
# وقال في البدائع ذكر الكرخي قول محمد مع الإمام وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة أن القليل والكثير من الأسماء الإضافية فما كان متضايقة أقل منه
~~يكون كثيرا وما كان أكثر منه يكون قليلا إلا أنه قال بعدم الجواز إذا كانا
~~سواء احتياطا لاجتماع جهة الجواز وعدمه أو ؛ لأنه يعتبر بقاء الأكثر للجواز
~~ولم يوجد .
# ا ه .
# ( تنبيه ) يكره ذبح الشاة الحامل إذا كانت مشرفة على الولادة كما في منية
~~المفتي ولا تجوز الهتماء وهي التي لا أسنان لها ، وعن أبي يوسف أنه يعتبر
~~في الأسنان الكثرة والقلة كالأذن والذنب ، وعنه أنه إن بقي ما يمكن
~~الاعتلاف به أجزأ لحصول المقصود ا PageV03P262 ه .
# وقال قاضي خان والتي لا أسنان لها وهي تعتلف لا تجوز وإن بقي لها بعض
~~الأسنان إن بقي من الأسنان قدر ما تعتلف جاز وإلا فلا ا ه .
# وفي البدائع ، وأما الهتماء وهي التي لا أسنان لها فإن كانت ترعى وتعتلف
~~جازت وإلا فلا ا ه .
# وأما السكاء وهي التي لا أذن لها خلقة لا تجوز وإن كانت صغيرة تجوز كما
~~في التبيين بعد أن تسمى أذنا قاله قاضي خان ولا تجوز الجلالة وهي التي لا
~~تأكل غير العذرة ولا الحذاء وهي مقطوعة الضرع ولا المصرمة وهي التي لا
~~تستطيع أن ترضع فصيلها ولا الجداء وهي التي يبس ضرعها كذا في التبيين ولا
~~تجزي الجدعاء وهي مقطوعة الأطباء وهي رءوس ضرعها فإن بقي أكثرها جاز كذا في
~~منية المفتي ويجوز مشقوقة الأذن قبل وجهها وهي المقابلة ms0692 ، وكذا المدابرة
~~وهي على العكس ، وكذا الشرقاء وهي التي قطع من وسط أذنها فنفذ الخرق إلى
~~الجانب الآخر ، وكذا الحوة وهي التي في عينها حول والمجزوزة التي جز صوفها
~~قاله قاضي خان ا ه .
# وما روي { أنه صلى الله عليه وسلم نهى أن يضحى بالشرقاء والخرقاء
~~والمقابلة والمدابرة } فالنهي في الشرقاء والمقابلة والمدابرة محمول على
~~الندب وفي الخرقاء على الكثير على اختلاف الأقاويل في حد الكثير على ما
~~بينا كذا في البدائع وفي الحمل جمع بين الحقيقة والمجاز ويمكن الجواب بورود
~~النهي متعددا ففي مرة على الندب وأخرى على المنع PageV03P263 ( مات أحد
~~سبعة ) اشتروا بقرة للأضحية ( وقال ورثته ) للستة الباقية ( اذبحوها عنه
~~وعنكم صح ) والقياس أن لا يصح ؛ لأنه تبرع بالإتلاف فلا يجوز عن الغير
~~كالإعتاق عن الميت وجه الاستحسان أن القربة قد تقع عن الميت كالتصدق بخلاف
~~الإعتاق ؛ لأن فيه إلزام الولاء على الميت وأيضا البقرة تجوز عن سبعة لكن
~~بشرط أن يكون قصد الكل القربة وإن اختلف جهاتها ( كبقرة عن أضحية ومتعة
~~وقران ) فإنها تجوز عندنا لاتحاد المقصود وهو القربة ( ولو ) كان ( أحدهم
~~كافرا أو قاصد لحم لا ) يصح ؛ لأن الكافر ليس أهلا للقربة ، وكذا قصد اللحم
~~ينافيها
# S( قوله : ولو كان أحدهم كافرا أو قاصد لحم لا يصح ) أي عن أحد منهم (
~~قوله : لأن الكافر ليس أهلا للقربة ) أي فلا تعتبر نية القربة على معتقده
~~فإذا لم تقع قربة عن البعض خرج الكل من أن يكون قربة لعدم تجزي الإراقة
~~PageV03P264 ( ويأكل ) من لحم أضحيته ( ويؤكل غيره ) من الأغنياء والفقراء
~~( ويهب لمن يشاء ولا يعطي أجر الجزار منها ) للنهي عنه ( وندب التصدق
~~بثلثها ) لأن الجهات ثلاث الأكل والادخار والإطعام ( و ) ندب ( تركه ) أي
~~ترك التصدق ( لذي عيال ) توسعة عليهم
# S PageV03P265 ( قوله : ويأكل من لحم أضحيته .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ، وهذا في الأضحية الواجبة والسنة سواء إذا لم تكن
~~واجبة النذر وإن وجبت به ، فليس لصاحبها أكل شيء منها ولا إطعام الأغنياء
~~سواء كان الناذر غنيا أو فقيرا لأن سبيلها ms0693 التصدق وليس للمتصدق أن يأكل من
~~صدقته ولا أن يطعم الأغنياء ا ه وسواء ذبحها في أيامها أو بعدها ، ولو وجب
~~عليه التصدق بعين الشاة فلم يتصدق بها ، ولكنه ذبحها يتصدق بلحمها ويجزيه
~~ذلك إن لم ينقصها الذبح وإن نقصها يتصدق باللحم وفيه النقصان ولا يحل له أن
~~يأكل منها وإن أكل شيئا غرم قيمته ويتصدق بها كذا في البدائع .
# وقال قاضي خان ، ولو ولدت الأضحية يضحي بالأم والولد إلا أنه لا يأكل من
~~الولد ، بل يتصدق به فإن أكل منه يتصدق بقيمة ما أكل والمستحب أن يتصدق
~~بولدها حيا وإن حلب اللبن من الأضحية قبل الذبح أو جز صوفها يتصدق بهما ولا
~~ينتفع بهما ا ه .
# وقال في البدائع وإن انتفع تصدق بمثله وإن تصدق بقيمته جاز فإن ولدت
~~الأضحية ولدا يذبح مع الأم كذا ذكره في الأصل .
# وقال أيضا وإن باعه تصدق بثمنه ؛ لأن الأم تعينت للأضحية والولد يحدث على
~~وصف الأم في الصفات الشرعية فتسري إلى الولد كالرق والحرية ومن المشايخ من
~~قال هذا في الأضحية الموجبة بالنذر أو ما هو في معنى النذر كالفقير إذا
~~اشترى شاة للأضحية فأما الموسر إذا اشترى شاة للأضحية فولدت لا يتبعها
~~ولدها ؛ لأن في الأول تعين الوجوب فيها PageV03P266 فيسري إلى الولد وفي
~~الثاني لم يتعين ؛ لأنه يجوز التضحية بغيرها فكذا ولدها ، وذكر القدوري ،
~~وقال كان أصحابنا يقولون يجب ذبح الولد ، ولو تصدق به جاز ؛ لأن الحق لم
~~يسر إليه ، ولكنه متعلق به وكان كجلالها وخطامها فإن ذبحه تصدق بقيمته وإن
~~باعه تصدق بثمنه ولا يحل بيعه ولا أكله .
# وقال بعضهم لا ينبغي له أن يذبحه ، وقال بعضهم إنه بالخيار إن شاء ذبحه
~~في أيام النحر وأكل منه كالأم وإن شاء تصدق به ؛ لأنه فات ذبحه فصار كالشاة
~~المنذورة ، وذكر في المنتقى إذا وضعت الأضحية فذبح الولد يوم النحر قبل
~~الأم أجزأه وإن تصدق يوم الأضحى قبل أن يذبحه فعليه أن يتصدق بقيمته قال
~~القدوري : وهذا على أصل محمد أن الصغار ms0694 تدخل في الهدايا ويجب ذبحها فإذا
~~ولدت الأضحية تعلق بولدها من الحكم ما تعلق بها فصار كما لو فات بمضي
~~الأيام ا ه عبارة البدائع ( قوله : وندب تركه ) أي التصدق لذي عيال توسعة
~~عليهم كذا قال في الذخيرة لا بأس بأن يحبس لحمها فيدخر منها كما شاء
~~والصدقة أفضل إلا أن يكون الرجل ذا عيال فيدعه لعياله ويوسع عليهم فإنه
~~الأفضل ا ه .
# وقال في المبتغي وينبغي أن يتصدق بالثلث ويتخذ الضيافة بالثلث إلا أن
~~يكون ذا عيال فله أن يدعه لعياله ويوسع به عليهم .
# ا ه . PageV03P267 ( والذبح بيده أحسن إن أحسن وإلا أمر غيره وكره ذبح
~~كتابي ) لأنه قربة وهو ليس من أهلها ، ولو أمره فذبح جاز ؛ لأنه من أهل
~~الزكاة والقربة حصلت بإنابته ونيته بخلاف المجوسي ؛ لأنه ليس من أهلها (
~~ويتصدق بجلدها أو يجعله آلة كجراب وخف وفرو أو يبدله بما ينتفع به باقيا لا
~~مستهلكا كالأطعمة ) وهو ينافي القربة ( فإن بيع اللحم أو الجلد به ) أي بما
~~ينتفع به مستهلكا ( تصدق بثمنه ) لأن القربة انتقلت إلى بدله
# S PageV03P268 ( قوله : وإلا أمر غيره ) أقول وينبغي له أن يشهدها { لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لفاطمة يا فاطمة بنت محمد قومي فاشهدي أضحيتك
~~فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر من دمها كل ذنب عملتيه وقولي إن صلاتي ونسكي
~~ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له ، أما إنه يجاء بلحمها ودمها
~~فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا فقال أبو سعيد الخدري يا نبي الله هذا لآل
~~محمد خاصة أم لهم وللمسلمين عامة فقال صلى الله عليه وسلم لآل محمد خاصة
~~وللمسلمين عامة } كذا في البدائع والجوهرة والمبسوط والعناية ( قوله : فإن
~~بيع اللحم أو الجلد .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى أن اللحم كالجلد فله تبديله بما ينتفع بعينه وهو
~~الصحيح كما في الهداية .
# وقال في النهاية قوله : هو الصحيح احتراز عما قيل إنه ليس في اللحم إلا
~~الأكل أو الإطعام فلو باع بشيء ينتفع بعينه لا يجوز والصحيح ما قال شيخ
~~الإسلام ms0695 رحمه الله تعالى إن اللحم بمنزلة الجلد إن باعه بشيء ينتفع بعينه
~~جاز وروى ابن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أنه لو اشترى باللحم ثوبا فلا
~~بأس بلبسه ا ه .
# وفي القنية لو اشترى بلحم الأضحية مأكولا فأكله لا يلزمه التصدق بقيمة
~~اللحم استحسانا .
# ا ه . PageV03P269 ( غلطا وذبح كل شاة صاحبه صح بلا غرم ) استحسانا
~~والقياس أن لا يصح ويغرم ؛ لأنه ذبح شاة غيره بغير أمره وجه الاستحسان أنها
~~تعينت للذبح لتعينها للأضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام
~~النحر فصار المالك مستعينا بكل من هو أهل للذبح آذنا له دلالة ؛ لأنه يفوت
~~بمضي هذه الأيام ويحتمل أن يعجز عن إقامتها لمانع ، وإذا غلطا يأخذ كل واحد
~~منهما مسلوخته من صاحبه ولا يضمنه ؛ لأنه وكيله فيما فعل دلالة وإن كانا
~~أكلا ، ثم علما فليحلل كل صاحبه وإن تشاحا فلكل منهما أن يضمن صاحبه قيمة
~~لحمه ، ثم يتصدق بتلك القيمة ؛ لأنها بدل من اللحم
# S PageV03P270 ( قوله : غلطا وذبح كل شاة صاحبه صح بلا غرم ) يعني شاة
~~الأضحية وكان الأولى التعبير به كما في الكنز والهداية ليفيد أنها لو لم
~~تكن للأضحية تكون مضمونة عليه ا ه ، وإذا كانت للأضحية وضمنه مالكها قيمتها
~~جازت عن الذابح ؛ لأنه ظهر أن الإراقة حصلت على ملكه وإن أخذها مالكها
~~مذبوحة أجزأت مالكها عن التضحية ؛ لأنه قد نواها فلا يضره ذبحها غيره كذا
~~في التبيين ، وإذا ذبح أضحية الغير ناويا عن مالكها بغير أمره جاز ولا ضمان
~~عليه كذا في منية المفتي ( قوله : وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها
~~للأضحية حتى وجب عليه .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية .
# وقال في العناية قوله : وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام النحر أي
~~فيما إذا كان المضحي فقيرا ويكره أن يبدل بها غيرها أي فيما إذا كان غنيا
~~قال صاحب النهاية رحمه الله هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله ا ه .
# وقال في الذخيرة وجه الاستحسان أن المالك لما عينها لجهة الذبح صار
~~مستعينا ms0696 بكل واحد في التضحية دلالة وصريحا سواء أطلق في الأصل وقيدها في
~~الأجناس بما إذا أضجعها صاحبها للتضحية .
# ا ه . PageV03P271 ( وصحت ) التضحية ( بشاة الغصب لا الوديعة وضمنها )
~~وجه الصحة في الأول لا الثاني أن الملك في الغصب ثبت من وقت الغصب وفي
~~الوديعة يصير غاصبا بالذبح فيقع الذبح في غير الملك هكذا في الهداية
~~والكافي وسائر الكتب المعتبرة .
# وقال صدر الشريعة يصير غاصبا بمقدمات الذبح كالإضجاع وشد الرجل ، فيكون
~~غاصبا قبل الذبح أقول حقيقة الغصب كما تقرر في موضعه إزالة اليد المحقة
~~وإثبات اليد المبطلة وغاية ما يوجد في الإضجاع وشد الرجل إثبات اليد
~~المبطلة ولا يحصل به إزالة اليد المحقة وإنما يحصل ذلك بالذبح كما ذهب إليه
~~الجمهور
# S( قوله : وقال صدر الشريعة .
# .
# .
# إلخ ) أي قاله بحثا وما بحثه نقله ابن كمال باشا فقال .
# وفي شرح الإرشاد مختصر القدوري للزاهدي بعلامة صدر الدين حسام ، وقيل
~~يجزيه ؛ لأنه ضمنها بالإضجاع والشد وجوابه أن الكلام في شاة الوديعة وعلى
~~ما ذكر يكون المذبوح مغصوبا ولا وجه لإنكار ذبح الوديعة قبل أن تغصب .
# ا ه .
# ( تنبيه ) المراد الوديعة كل شاة كانت أمانة كما في الفيض عن نظم
~~الزندوستي PageV03P272 { كتاب الصيد أورده ها هنا لذكره في كتاب الحج ( وهو
~~) لغة الاصطياد ويسمى المصيد صيدا تسمية للمفعول بالمصدر كضرب الأمير ( يحل
~~بكل ذي ناب ) من السباع ( ومخلب ) من الطيور المخلب ظفر الطائر .
# وفي المبسوط المراد من ذي ناب الذي يصيد بنابه ومن ذي مخلب الذي يصيد
~~بمخلبه لا كل ذي ناب ومخلب فإن الحمامة لها مخلب والبعير له ناب الأول (
~~ككلب وفهد و ) الثاني نحو ( باز ونحوها ) من السباع والطيور ويشترط لما
~~يؤكل أي لجواز أكل ما يؤكل من الصيد أمور بخلاف ما لا يؤكل فإن شيئا منها
~~ليس بشرط في جواز صيده كما سيأتي منها ( علمهما ) أي علم ذي ناب وذي مخلب
~~كيفية الصيد لقوله تعالى { وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم
~~الله } ، ولقوله صلى الله عليه وسلم لثعلبة { ما صدت ms0697 بكلبك المعلم فذكرت
~~اسم الله عليه فكل وما صدت بكلبك غير المعلم فأدركت ذكاته فكل } .
# رواه البخاري ومسلم .
# ( و ) منها ( جرحهما أي موضع منه ) وهو ظاهر الرواية حتى لو خنق الكلب
~~الصيد ولم يجرحه لم يؤكل ، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يشترط ( و )
~~منها ( إرسال مسلم أو كتابي إياهما ) أي إرسال من له ملة التوحيد دعوى
~~واعتقادا كالمسلم أو دعوى لا اعتقادا كالكتابي وسيأتي في الذبائح فإن انبعث
~~الكلب أو البازي على أثر الصيد بغير إرسال فأخذه وقتله لم يحل ومنها
~~التسمية أشار إليها بقوله ( مسميا ) أي غير تارك للتسمية عمدا والأصل فيه
~~قوله صلى الله عليه وسلم لعدي PageV03P273 بن حاتم { إذا أرسلت كلبك المعلم
~~فذكرت اسم الله عليه فكل } وإن أكل منه فلا تأكل ومنها أن يكون الصيد
~~ممتنعا متوحشا أشار إليه بقوله ( على ممتنع متوحش مأكول ) أي من شأنه أن
~~يؤكل .
# ( و ) منها ( عدم شركة كلب لا يحل صيده ) ككلب غير معلم أو كلب المجوسي
~~أو كلب لم يرسل للصيد أو أرسل وترك التسمية عمدا .
# ( و ) منها ( عدم طول وقفته بعد إرساله ) فإنها إن طالت بعده لم يكن
~~الاصطياد مضافا إلى الإرسال ( إلا إذا كمن الفهد ) فإنها حيلته في الاصطياد
~~، فيكون مضافا إلى الإرسال قال الإمام شمس الأئمة السرخسي ناقلا عن شيخه
~~الإمام شمس الأئمة الحلواني رحمهما الله تعالى للفهد خصال ينبغي لكل عاقل
~~أن يأخذ ذلك منه منها أنه يكمن للصيد حتى يتمكن منه وهذه حيلة منه للصيد
~~فينبغي للعاقل أن لا يجاهر بالخلاف في عدوه ، ولكن يطلب الفرصة حتى يحصل
~~مقصوده من غير إتعاب نفسه ومنها أنه لا يتعلم بالضرب ، ولكن يضرب الكلب بين
~~يديه إذا أكل من الصيد فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما
~~قيل السعيد من اتعظ بغيره ، ومنها أنه لا يتناول الخبيث وإنما يطلب من صاحب
~~اللحم الطيب وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب ومنها أنه يثبت
~~ثلاثا أو خمسا فإن تمكن من الصيد وإلا تركه ms0698 ويقول لا أقتل نفسي فيما أعمل
~~لغيري وهكذا ينبغي لكل عاقل
# S PageV03P274 كتاب الصيد ) ( قوله : وهو لغة الاصطياد ) قاله الزيلعي
~~ولم ينص على تعريفه شرعا وله في الشرع أحكام وشرائط وهي ما يذكرها المصنف
~~بقوله ويشترط لما يؤكل .
# .
# .
# إلخ والصيد مشروع بالكتاب والسنة كما في المبسوط إلا في الإحرام إذا كان
~~صيد البر والحرم لغير الفواسق وما ألحق بها فإنها يجوز صيدها في الحرم
~~استدفاعا لشرها كما في البدائع ا ه .
# وهو مباح إلا إذا كان للتلهي أو يأخذه حرفة كذا في البزازية .
# وفي منية المفتي الاصطياد على قصد اللهو مكروه ا ه .
# ( قوله : بكل ذي ناب من السباع ) أي إلا الخنزير فإنه نجس العين فلا يجوز
~~به الانتفاع ، وعن أبي يوسف أنه استثنى الأسد والدب ؛ لأنهما لا يعملان
~~لغيرهما الأسد لعلو همته والدب لخساسته كذا في الهداية ، وذكر في النهاية
~~الذئب بدل الدب ، وكذا في المحيط ؛ لأنهما لا يعلمان عادة ؛ ولأن التعليم
~~يعرف بترك الأكل وهما أي الدب والأسد لا يأكلان الصيد في الحال فلا يمكن
~~الاستدلال بترك الأكل على التعلم حتى لو تصور التعلم منهما وعرف ذلك جاز
~~كما في النهاية وألحق بعضهم الحدأة بهما لخساستها كما في التبيين ( قوله :
~~بخلاف ما لا يؤكل فإن شيئا منها ليس بشرط في جواز صيده ) إن أراد به جواز
~~الاصطياد فغير مسلم ؛ لأنه يشترط أن لا يكون الصيد في الحرم وأن لا يكون
~~الصائد محرما لغير الفواسق وإن أراد بالجواز حل الانتفاع بجلده مثلا فيشترط
~~التسمية والجرح وكون الجارح معلما لطهارة جلده كما يفيده آخر الكتاب (
~~PageV03P275 قوله : مكلبين ) أي مسلطين والتكليب إغراء السبع على الصيد كما
~~في الجوهرة .
# وقال الزيلعي معنى مكلبين معلمين الاصطياد تعلمونهن تؤدبونهن ا ه .
# ( قوله : وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يشترط ) .
# رواه الحسن عنهما وهو قول الشعبي ودليله في التبيين ( قوله : إرسال مسلم
~~) أي غير محرم وهو يضبط على نحو ما نذكر في الذبائح إن شاء الله تعالى
~~والصابئ كالكتابي لما قال في مختصر الظهيرية ms0699 للعيني ومن خطه نقلت ذبيحة
~~الصابئ وصيده يحل عند أبي حنيفة ، وعندهما يكره .
# ا ه .
# وسنذكر في الذبائح تمامه إن شاء الله تعالى ويشترط أن لا يشتغل بين
~~الإرسال والأخذ بعمل آخر كما في العناية وذكر لحل الصيد خمسة عشر شرطا عن
~~النهاية وكلها في كلام المصنف إلا هذا لكنه يستفاد مما سيذكره المصنف أنه
~~لا يقعد عن طلبه بعد رميه كما يشترط أن لا يغيب عن بصره بعد إرسال الجارح
~~عليه أو لا يقعد عن طلبه ، فيكون في طلبه ولا يشتغل بعمل آخر حتى يجده كما
~~في قاضي خان .
# وفي الجوهرة يشترط أن يلحقه المرسل أو ما يقوم مقامه قبل انقطاع الطلب
~~والتواري ( قوله : أو دعوى لا اعتقادا كالكتابي ) كذا في الهداية وتوضيحه
~~ما قال في المبسوط للسرخسي شرطنا تسمية الله تعالى على الخلوص وأن يتحقق
~~ذلك ممن يعتقد توحيده جلت قدرته أو يظهر ذلك وهو مسلم أو كتابي فأما
~~المجوسي يدعي الاثنين لا تصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص فلهذا لا تحل
~~ذبيحة المجوسي وصيده ويحل من الكتابي PageV03P276 لتسمية الله تعالى ظاهرا
~~وإن أضمر غيره وهو ما يعتقدونه معبودا لهم ؛ لأن النصارى يقولون المسيح ابن
~~الله تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا وليس بين المجوسي والكتابي فرق يعقل
~~معناه بالرأي سوى أن من يدعي التوحيد يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص
~~، ومن يدعي الاثنين لا يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص وإنما أمرنا
~~ببناء الحكم في حق أهل الكتاب على ما يظهرون دون ما يضمرون فلو اعتبرنا ما
~~يضمرون لم تحل ذبيحتهم ولذلك يستحلفون في المظالم بالله ا ه ملخصا ( قوله :
~~على ممتنع متوحش مأكول ) قيد المأكول مستدرك بما قدمه بقوله ويشترط لما
~~يؤكل ( قوله : إلا إذا كمن الفهد ) لا يختص به قال الزيلعي ، وكذا الكلب
~~إذا اعتاد الاختفاء لا يقطع فور الإرسال لما بينا في الفهد ا ه .
# ( قوله : للفهد خصال .
# .
# .
# إلخ ) بقي منها أنه لا يعدو خلف صاحبه حتى يركبه خلفه وهو يقول ms0700 هو
~~المحتاج إلي فلا أذل كذا قاله الزيلعي ( قلت ) فينبغي للعاقل أن لا يذل
~~نفسه لمن هو محتاج إليه خصوصا إذا كان ذا علم فلا يسعى لمن يتعلم منه
~~لتعليمه ا ه لما قال السرخسي في مبسوطه فهكذا ينبغي للعاقل أن لا يذل نفسه
~~فيما يعمل لغيره .
# ا ه . PageV03P277 ( ويعلم المعلم بترك أكل الكلب ثلاث مرات ورجوع البازي
~~بدعائه ) وهو مروي عن ابن عباس رضي الله عنهما ؛ ولأن بدن الكلب يحتمل
~~الضرب فيمكن ضربه حتى يترك الأكل وبدن البازي لا يحتمله فاكتفى بغيره مما
~~يدل على التعليم فإن في طبعه نفورا ويعلم زواله برجوعه بالدعاء ( والفهد
~~ونحوه بهما ) يعني أن الفهد ونحوه يحتمل الضرب وعادته الافتراس والنفور
~~فيشترط فيه ترك الأكل والإجابة جميعا كذا في الاختيار ( ولا يؤكل مما أكل
~~الكلب أو الفهد ) لأنك قد عرفت أن تعلمه بترك الأكل وسيأتي أنه إذا أكل علم
~~أنه لم يتعلم فيحرم صيده ( بخلاف البازي ) لما عرفت أن تعلمه ليس به ليكون
~~ضده دليل الجهل ( ولا ) يؤكل أيضا ( ما أكل ) أي الكلب أو الفهد ( منه بعد
~~تركه ثلاث مرات ) لأنه علامة الجهل ( ولا ) يؤكل أيضا ( ما صاد بعد ) أي
~~بعدما أكل بعد تركه ثلاث مرات ( حتى يتعلم أو قبله ) أي لا يؤكل ما صاده
~~قبل ما أكل بعد الترك ( لو بقي في ملكه ) فإن ما أتلف لا يظهر فيه الحرمة
~~لانعدام المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة بعد يثبت فيه الحرمة
~~اتفاقا والمحرز في بيته يحرم عنده خلافا لهما
# S PageV03P278 ( قوله : بترك أكل الكلب ثلاث مرات ) كذا في الكنز .
# وقال الزيلعي هذا قولهما ورواية عن أبي حنيفة ، .
# وعند أبي حنيفة لا يثبت التعلم ما لم يغلب على ظنه أنه قد تعلم ولا يقدر
~~بشيء ؛ لأن المقادير تعرف بالنص لا بالاجتهاد ولا نص هاهنا فيفوض إلى رأي
~~المبتلى به كما هو دأبه في مثله كحبس الغريم ، ثم إذا ترك الأكل ثلاثا لا
~~تحل الأولى والثانية على قول من قال بالثلاث وهو ظاهر ms0701 ، وكذا الثالث عندهما
~~لأنه لا يصير معلما إلا بعد تمام الثلاث ، .
# وعند أبي حنيفة على الرواية الأولى يحل ؛ لأن تركه عند الثالث آية تعلمه
~~فصار صيد كلب عالم ا ه .
# وقال في البزازية وفي الثالث روايتان أي عنهما والأصح أنه يحل ا ه ( قوله
~~: ورجوع البازي بدعائه ) قال الزيلعي لم يذكر البازي بكم إجابة يصير معلما
~~فينبغي أن يكون على الاختلاف الذي في الكلب ، ولو قيل يصير معلما بإجابة
~~واحدة كان له وجه ؛ لأن الخوف ينفره بخلاف الكلب ا ه .
# وفي البازي لغتان تشديد الياء وتخفيفها وجمعه بزاة والباز أيضا لغة فيه
~~وجمعه أبواز كما في الجوهرة ( قوله : والفهد ونحوه بهما .
# .
# .
# إلخ ) يوافق ما في الاختيار قول الذخيرة علامة تعلم الكلب ، ومن بمعناه
~~الإمساك على المالك وترك الأكل وأن يجيب إذا دعاه .
# ا ه .
# ؛ لأنه جعل الإجابة شرطا ولم تشترط في الكلب في عامة الكتب ( قوله : ولا
~~يؤكل أيضا ما أكل الكلب أو الفهد منه بعد تركه ثلاث مرات ) كذا قاله صدر
~~الشريعة وابن كمال باشا وفيه استدراك مع ما قدمه PageV03P279 من قوله ولا
~~يؤكل ما أكل الكلب أو الفهد ( قوله : والمحرز في بيته يحرم عنده خلافا لهما
~~) أطلق الخلاف فشمل ما لو طال زمن بقاء الصيد أو قصر وهو الصحيح من الخلاف
~~لما قال في التبيين وفتاوى قاضي خان والذخيرة قال بعض المشايخ إنما تحرم
~~تلك الصيود عند أبي حنيفة إذا كان العهد قريبا ، أما إذا تطاول العهد بأن
~~أتى عليه شهر فأكثر وصاحبه قدد تلك الصيود لا تحرم في قولهم جميعا .
# وقال شمس الأئمة السرخسي الصحيح أن الخلاف في الفصلين .
# ا ه . PageV03P280 ( وشرط للحل بالرمي التسمية ) وعدم تركها عمدا (
~~والجرح ) لقوله صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم { إذا رميت بسهمك فاذكر
~~اسم الله عليه فإن وجدته قد قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا
~~تدري الماء قتله أو سهمك } ( وعدم القعود عن طلبه لو غاب متحاملا سهمه ) أي
~~رمى فغاب عن بصره متحاملا ms0702 سهمه فإن أدركه ميتا فإن لم يقعد عن طلبه حل أكله
~~لبذله وسعه وإن قعد عنه حرم إذا كان في وسعه أن يطلبه ، وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام لعل هوام الأرض قتلته
# S( قوله : وعدم القعود عن طلبه ) أي فيطلبه بنفسه أو نائبه ( قوله : وأما
~~المتردية .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال ابن كمال باشا وصدر الشريعة وهو الصحيح كما في الخانية .
# وفي الاختيار هو المختار PageV03P281 ( فإن أدركه المرسل أو الرمي حيا
~~بحياة أقوى مما للمذبوح حل بالذكاة ، ولو مثلها حل بدونها ) أي لو كان
~~حياته مثل حياة المذبوح لا تجب تذكيته ، بل يحل بدونها ولا عبرة بتلك
~~الحياة ، وأما المتردية والموقوذة والمنخنقة والنطيحة وما بقر ذئب بطنه وبه
~~حياة والشاة المريضة فالفتوى على أن الحياة وإن قلت معتبرة حتى لو ذكاها
~~وفيها حياة قليلة يحل لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } ( وحرم ) عطف على حل
~~بالذكاة أي حرم الصيد ( إن تركها ) أي الذكاة ( عمدا مع القدرة عليها فمات
~~) لأن حياته لما كانت أقوى مما للمذبوح كان ذكاته واجبة فإذا تركت حرم (
~~كذا ) أي يحرم أيضا ( إذا عجز ) عن التذكية في ظاهر الرواية ؛ لأن العجز في
~~مثل هذا لا يحل الحرام ( وقيل حل ) وهو رواية أبي حنيفة وأبي يوسف وقول
~~الشافعي ( أو أرسل ) عطف على تركها ( مجوسي كلبه فزجره مسلم فانزجر ) أي
~~أغراه بالصياح فاستد ( أو قتله معراض بعرضه ) وهو سهم لا ريش له سمي به ؛
~~لأنه يصيب الشيء بعرضه فإذا كان في رأسه حدة فأصاب بحده يحل ( أو بندقة
~~ثقيلة ذات حدة ) إنما حرم لاحتمال قتلها بثقلها حتى لو كانت خفيفة بها حدة
~~يحل لتيقن الموت بالجرح ( أو رمى صيدا فوقع في ماء ) لاحتمال أن الماء قتله
~~كما ورد في الحديث ( أو ) وقع ( على سطح ) أو جبل ( فتردى منه إلى الأرض )
~~لأنه المتردية ( وأكل إن وقع ابتداء على الأرض ) لامتناع الاحتراز عنه ،
~~وكذا الواقع على السطح أو الجبل أو الصخرة إن لم يترد PageV03P282 ( أو
~~أرسل مسلم كلبه فأغراه مجوسي فأخذ أو لم يرسل ms0703 الكلب فأغراه مسلم فأخذ )
~~الحاصل أنه إذا اجتمع الإرسال والإغراء فالعبرة للإرسال فإن كان من المجوسي
~~والإغراء من المسلم حرم كما سبق وفي العكس حل ، ولو لم يوجد الإرسال ووجد
~~الإغراء فإن كان من المسلم حل ، ولو من المجوسي حرم ( أو أخذ ) أي أكل إن
~~أخذ الكلب ( غير ما أرسل عليه ) لامتناع التعظيم بحيث يأخذ ما عينه وإن
~~أرسله فقتل صيدا ، ثم آخر أكلا كما لو رمى سهما إلى صيد فأصابه وأصاب آخر ،
~~وكذا لو أرسل على صيد كثير وسمى مرة واحدة بخلاف ذبح الشاتين بتسمية واحدة
~~( كذا ) يؤكل ( صيد رمي فقطع عضوا منه لا العضو ) لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم { ما أبين من الحي فهو ميت } ( وكذا ) يؤكل ( ما قطع أثلاثا وأكثره مع
~~عجزه ) أي قطعه قطعتين بحيث يكون الثلث في طرف الرأس والثلثان في طرف العجز
~~( أو قطع نصف رأسه أو أكثره أو قد بنصفين ) فإن كله يؤكل إذ لا يمكن في هذه
~~الصور حياة فوق حياة المذبوح فلم يتناوله قوله صلى الله عليه وسلم { ما
~~أبين من الحي فهو ميت } بخلاف ما إذا كان الثلثان في طرف الرأس والثلث في
~~طرف العجز لإمكان الحياة في الثلثين فوق حياة المذبوح وبخلاف ما إذا قطع
~~أقل من نصف الرأس للإمكان المذكور
# S PageV03P283 ( قوله : وكذا ) أي يحرم أيضا إذا عجز عن التذكية في ظاهر
~~الرواية كذا في عامة الكتب ( قوله : أو بندقة ثقيلة .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله صدر الشريعة وابن كمال باشا وفي المستصفى البندقة طينة
~~مدورة يرمي بها .
# وفي الجوهرة البندقة إذا كان لها حدة تجرح بها أكل .
# وقال قاضي خان لا يحل صيد البندقة والحجر والمعراض والعصا وما أشبه ذلك
~~وإن جرح ؛ لأنه لا يخرق إلا أن يكون شيء من ذلك قد حده وطوله كالسهم وأمكن
~~أن يرمي به فإن كان كذلك وخرقه يحده حل أكله فأما الجرح الذي يدق في الباطن
~~ولا يخرج في الظاهر لا يحل ؛ لأنه لا يحصل به إنهار الدم ا ه .
# ( قوله : أو ms0704 رمى صيدا فوقع في ماء .
# .
# .
# إلخ ) كذا أطلقه صدر الشريعة وابن كمال باشا .
# وقال الزيلعي هذا فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم بالاتفاق ؛ لأن موته
~~يضاف إلى غير الرمي وإن كانت حياته دون ذلك فهو على الاختلاف الذي مر في
~~إرسال الكلب ، وقال قبله ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه الحالة لا
~~يحرم كما إذا وقع بعد موته ؛ لأن موته لا يضاف إليه ا ه .
# وفي البزازية الطير إذا وقع في الماء إن بريا لا يحل كانت الجراحة فوق
~~الماء أو كان منغمسا في الماء إلا أن تكون الجراحة بحال لا يتوهم نجاة
~~الصيد كما إذا ذكاه فوقع في الماء وإن كان مائيا أن الجراحة فوق الماء يحل
~~؛ لأنه علم أنه مات من الجراحة وإن كانت الجراحة بحال يتوهم نجاة الصيد
~~منها لولا الوقوع لا يحل ا ه .
# وفي قاضي خان إن وقع في ماء فمات لا يؤكل لعل أن PageV03P284 وقوعه في
~~الماء قتله ويستوي في ذلك طير الماء ؛ لأن طير الماء إنما يعيش في الماء
~~غير مجروح ا ه .
# ونقله في الذخيرة ما قاله قاضي خان عن شمس الأئمة السرخسي بعدما ذكر مثل
~~ما في البزازية ، ثم قال فليتأمل عند الفتوى .
# وفي القنية عن شرح السرخسي رمى صيدا فجرح ظهره ومات في الماء لا يحل .
# وفي شرح بكر خواهر زاده يحل وإن أصاب بطنه أو جنبه لا يحل ا ه .
# ( قوله : أو وقع على سطح أو جبل .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي هذا فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم بالاتفاق ؛ لأن
~~موته مضاف إلى غير الرمي وإن كانت حياته دون ذلك فهو على الاختلاف الذي
~~ذكره في إرسال الكلب ا ه .
# ( قوله : أو الصخرة إن لم يترد ) واضح فيما إذا لم تنشق بطنه ، وأما إذا
~~انشقت فقال في الهداية ذكر في المنتقى لو وقع على صخرة فانشق بطنه لم يأكل
~~لاحتمال الموت بسبب آخر وصححه الحاكم الشهيد وحمل مطلق المروي في الأصل على
~~غير حالة الانشقاق ms0705 وحمله الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي على ما أصابه حد
~~الصخرة فانشق بطنه لذلك وحمل المروي في الأصل أنه لم يصبه من الآجرة إلا ما
~~يصيبه من الأرض لو وقع عليه وذلك عفو ، وهذا أصح ا ه .
# ولفظ أصح من صاحب الهداية لا من السرخسي يعني أنه أصح من كلام الحاكم
~~الشهيد ا ه .
# وقال الزيلعي كلا التأويلين صحيح ومعناهما واحد ؛ لأن كلا منهما يحمل ما
~~ذكره في الأصل على ما إذا مات بالرمي وما ذكره في المنتقى على ما إذا مات
~~بغيره وفي لفظ المنتقى إشارة إليه ألا ترى PageV03P285 أنه قال لاحتمال
~~الموت بسبب آخر أي غير الرمي ، وهذا يرجع إلى اختلاف اللفظ دون المعنى فلا
~~يبالي به ا ه .
# ( قوله : أو لم يرسل الكلب فأغراه مسلم ) هذا استحسان والبازي كالكلب
~~فيما ذكر كذا قاله الزيلعي ولا يختص بكلب المسلم ، بل كذلك كلب معلم لمن لا
~~يحل ذكاته كالمرتد والمجوسي والوثني والمحرم ( قوله : أو أخذ غير ما أرسل
~~إليه ) يعني إذا كان على سننه ، ولو أرسل من غير تعيين يحل ما أصابه كذا في
~~التبيين ( قوله : وإن أرسله فقتل صيدا ، ثم آخر أكلا ) كذا عبر صدر الشريعة
~~وابن كمال باشا بثم ومثله في التبيين والهداية لكن مقيدا بعدم المكث طويلا
~~حيث قال : ولو جثم على الأول طويلا ، ثم مر به صيد آخر فقتله لا يؤكل
~~الثاني لانقطاع الإرسال بمكثه طويلا إذ لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما هو
~~استراحة ا ه ، وقيل الأول ليس قيدا لحل الثاني ، بل المدار على عدم انقطاع
~~الإرسال لما قال قاضي خان لو أرسل كلبه على صيد فأخطأ ، ثم عرض له صيد آخر
~~فقتله حل أكله وإن فاته ذلك الصيد فرجع وعرض له صيد آخر في رجوعه فقتله لا
~~يحل ؛ لأن الإرسال بطل بالرجوع وبدون الإرسال لا يحل ا ه .
# ومثله في التجنيس والمزيد ( قوله : بخلاف ذبح الشاتين بتسمية واحدة )
~~يعني ، وقد ذبحهما على التعاقب ، أما إذا أضجع إحداهما فوق الأخرى فذبحهما
~~دفعة ms0706 واحدة بتسمية واحدة أجزأ وحلا كما في التبيين والهداية ( قوله : وكذا
~~يؤكل ما قطع أثلاثا وأكثره مع عجزه ) أي فيؤكل كله ؛ لأن ما PageV03P286
~~بين النصف إلى العنق مذبح يريد به أن الأوداج من القلب إلى الدماغ كذا في
~~مبسوط السرخسي وقاضي خان ( قوله : أو قدر بنصفين ) لم يبين كيفيته في كثير
~~من الكتب وعليه نص في مبسوط السرخسي وفتاوى قاضي خان ونص المبسوط وإن قطعه
~~نصفين أكل كله لأن فعله أتم ما يكون من الذكاة إذ لا يتوهم بقاؤه حيا بعدما
~~قطعه بنصفين طولا .
# ا ه .
# وقاضي خان وإن قطعه بنصفين طولا يؤكل كله ؛ لأنه لا يتوهم بقاء الصيد حيا
~~بعد ذلك فكان ذلك بمنزلة الذبح ا ه .
# ( قوله : بخلاف ما إذا كان الثلثان .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله صدر الشريعة وابن كمال باشا والمراد أنه يحرم الجزء
~~المبان ويحل المبان منه وعليه نص في الهداية والتبيين فقالا إذا قطع يدا أو
~~رجلا أو فخذا أو ثلثه مما يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس يحرم المبان
~~ويحل المبان منه ؛ لأنه يتوهم بقاء الحياة في الباقي ا ه ومثله في البزازية
~~PageV03P287 ( رمى صيدا ورماه آخر فقتله ) الآخر ( فإن أثخنه الأول ) أي
~~أخرجه عن حيز الامتناع ( فهو له ) أي ملك للأول ( وحرم ) برمي الثاني (
~~وضمن الثاني له قيمته ) حال كونه ( مجروحا ) برمي الأول ( وإلا ) أي وإن لم
~~يثخنه الأول ( فللثاني ) لأنه صاده ( وحل ) لأن ذكاته اضطرارية كما سيأتي
# S( قوله : وضمن الثاني له قيمته مجروحا ) نقل الزيلعي عن صاحب الهداية
~~وغيره أن تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني PageV03P288 ( ويصاد ) أي
~~يجوز صيد ( ما يؤكل ، و ) يصاد ( غيره ) لأن صيده سبب الانتفاع بجلده أو
~~شعره أو ريشه أو لاستدفاع شره وكل ذلك مشروع ( وبه ) أي بالصيد ( يطهر لحم
~~غير نجس العين ) لأنه ذكاة حكما حتى تجوز صلاة حامله ولا ينجس طاهرا وإن لم
~~يؤكل ( و ) يطهر ( جلده ) أيضا حتى تجوز الصلاة به وعليه
# S( قوله : وبه أي بالصيد يطهر لحم غير نجس العين ms0707 ) أقول أصح ما يفتى به
~~أنه لا يطهر لحمه ، بل جلده فقط كما في مواهب الرحمن للطرابلسي صاحب
~~الإسعاف PageV03P289 .
# { كتاب الذبائح جمع ذبيحة وهو حيوان من شأنه أن يذبح فيخرج السمك والجراد
~~إذ ليس من شأنهما الذبح فيحلان بلا ذكاة ويدخل المتردية والنطيحة ونحوهما
~~فلا تحل لفقد الذكاة ( الذكاة تحل المأكول ) أي ما من شأنه أن يؤكل لقوله
~~تعالى { إلا ما ذكيتم } ؛ ولأنها المميزة للدم النجس من اللحم الطاهر (
~~وتطهر غير نجس العين ) فإنها كما تفيد الحل تفيد طهارة المأكول وغيره
~~لإفادتها التمييز ، ثم إنها نوعان ضرورية واختيارية ( وضروريتها جرح عضو )
~~وسيأتي ( والاختيارية ذبح في الحلق ) وهو ما بين اللبة واللحيين واللبة
~~موضع القلادة من الصدر ( ولو ) كان الذبح ( فوق العقدة ) التي في أعلى
~~الحلقوم ( وقيل لا ) أي ولو كان فوقها لم يكن ذكاة في الجامع الصغير لا بأس
~~بالذبح في الحلق كله ووسطه وأعلاه وأسفله والأصل فيه قوله صلى الله عليه
~~وسلم { الذكاة ما بين اللبة واللحيين } وهو يقتضي جواز الذبح فوق الحلق قبل
~~العقدة ؛ لأنه وإن كان قبلها فهو بين اللبة واللحيين وهو دليل ظاهر لمن
~~يقول بالحل فيما إذا بقي عقدة الحلقوم مما يلي الصدر ورواية المبسوط أيضا
~~تساعده ، ولكن صرح في ذبائح الذخيرة بأن الذبح إذا وقع أعلى من الحلقوم لا
~~يحل ، وكذلك في فتاوى أهل سمرقند ؛ لأنه ذبح في غير المذبح وهو مخالف لظاهر
~~الحديث كما ترى ؛ ولأن ما بين اللبة واللحيين مجمع العروق والمجرى فيحصل
~~بالفعل فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه فكان حكم الكل سواء ولا عبرة
~~PageV03P290 بالعقدة كذا في العناية ( وعروقه الحلقوم والمريء والودجان )
~~في المغرب الحلقوم مجرى النفس والمريء مجرى العلف .
# وفي الهداية بالعكس ( وحل بقطع ثلاث منها ) أي من العروق الأربعة أي ثلاث
~~كان إقامة للأكثر مقام الكل ( بكل ) متعلق بقطع ( ما قطع الأوداج وأسال
~~الدم ) ولو قشر القصب وحجرا فيه حدة ( الأسنان أو ظفرا قائمين ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ما خلا الظفر والسن فإنهما من مدى الحبشة } ( وبالمنزوعين ms0708
~~يكره ) وعند الشافعي يحرم لما روينا ونحن نحمله على غير المنزوعين فإنه
~~الصادر من الحبشة ( وندب إحداد شفرته قبل الإضجاع وكره بعده ) لورود الأثر
~~فيهما وإرفاقا للمذبوح
# S PageV03P291 كتاب الذبائح ) ( قوله : وهي حيوان من شأنه أن يذبح ) عليه
~~يكون تسميتها ذبيحة باعتبار ما يؤول .
# وقال الزيلعي الذبيحة اسم للشيء المذبوح ، وكذلك في الاختيار ، ثم قال ،
~~وكذلك الذبح قال تعالى { وفديناه بذبح عظيم } والذبح مصدر ذبح يذبح وهو
~~الذكاة أيضا قال تعالى { إلا ما ذكيتم } أي ذبحتم ا ه .
# وقال في العناية الذكاة الذبح وأصل تركيب التذكية يدل على التمام ومنه
~~ذكاء السن بالمد لنهاية الشباب وذكا النار بالقصر لتمام اشتغالها ا ه ، وهي
~~لغة كما قال في مبسوط السرخسي الذكاة لغة التوقد والتلهب الذي يحدث في
~~الحيوان بحدة الآلة سميت الشمس ذكاء لشدة الحرارة وسمي الرجل الذي في خاطره
~~حدة ذكيا ، وقيل الذكاة عبارة عن تسييل الدم النجس فإن المحرم في الحيوان
~~الدم المسفوح قال الله تعالى في جملة المحرمات { أو دما مسفوحا } فكانت
~~الذكاة إزالة للخبث وتطيبا بتمييز الطاهر من النجس ا ه وشرعا كما قال في
~~الكنز الذبح قطع الأوداج .
# ا ه .
# وركنها الحيوان وشرطها أهلية الذابح وعدم ترك التسمية عمدا وقطع الأوداج
~~بما أنهر الدم وشرطت لتطييب اللحم فإنها نوع نضج لتمييز الطاهر من النجس
~~وحكمها حل المذبوح وسببها حاجة العبد واعلم أن العراقيين ذهبوا إلى أن
~~الذبح محظور عقلا ، ولكن الشرع أحله ؛ لأن فيه إضرارا بالحيوان .
# وقال شمس الأئمة هذا عندي باطل ؛ لأن { رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يتناول اللحم قبل مبعثه } ولا يظن به أنه كان يأكل ذبح PageV03P292
~~المشركين ؛ لأنهم كانوا يذبحون بأسماء الأصنام فعرفنا أنه كان يذبح ويصطاد
~~بنفسه وما كان يفعل ما كان محظورا عقلا كالكذب والظلم والسفه وأجيب بأنه
~~يجوز أن يكون ما كان يأكل ذبائح أهل الكتاب وليس الذبح كالكذب والظلم ؛ لأن
~~المحظور العقلي ضربان ما يقطع بتحريمه فلا يرد الشرع بإباحته إلا عند
~~الضرورة وما فيه نوع تجويز ms0709 من حيث تصور منفعته فيجوز أن يرد الشرع بإباحته
~~وتقدم عليه قبله نظرا إلى نفعه كالحجامة للأطفال وتداويهم بما فيه ألم لهم
~~( قوله : وتطهر غير نجس العين ) قدمنا أن الذكاة الشرعية تطهر جلد غير
~~مأكول اللحم دون لحمه على أصح ما يفتى به ( قوله : والاختيارية ذبح في
~~الحلق ) هذه عبارة الجامع الصغير كما نقلها المصنف فيما بعد وعبارة القدوري
~~الذبح بين الحلق واللبة وتبعه صاحب الكنز .
# وفي الهداية جمع بين عبارة القدوري والجامع الصغير .
# وقال في العناية أتى بلفظ الجامع الصغير ؛ لأن فيه بيانا ليس في رواية
~~القدوري وذلك ؛ لأن في رواية القدوري الذبح بين الحلق واللبة وليس بينهما
~~مذبح غيرهما فيحمل على ما يدل عليه لفظ الجامع الصغير ا ه .
# وقال في الجوهرة معنى بين في كلام الشيخ أي القدوري بمعنى في أي والذبح
~~في الحلق واللبة ا ه .
# ( قوله : وهو ما بين اللبة واللحيين ) الضمير راجع للحلق كما هو ظاهر (
~~قوله : ولو كان الذبح فوق العقدة ، وقيل لا ) أقول مشى في المواهب على
~~الثاني فقال يتعين الذبح بين الحلق واللبة تحت العقدة ، PageV03P293 وقيل
~~مطلقا ا ه ، وكذا قال ابن كمال باشا لم يجز فوق العقدة وأفتى بعضهم بالجواز
~~ا ه .
# ومال الزيلعي إلى تعين الذبح تحت العقدة حيث قال والتقييد بالحلق واللبة
~~يفيد أنه لو ذبح أعلى من الحلقوم أو أسفل منه يحرم ؛ لأنه ذبح في غير
~~المذبح ذكره في الواقعات .
# وفي فتاوى سمرقند ، وذكر في النهاية ما يخالف هذا عن الإمام الرستغفني
~~فإنه قال سئل عمن ذبح الشاة فبقيت عقدة الحلقوم مما يلي الصدر وكان يجب أن
~~يبقى مما يلي الرأس أيؤكل أم لا قال هذا قول العوام من الناس وليس هذا
~~بمعتبر ويجوز أكلها سواء بقيت العقدة مما يلي الرأس أو مما يلي الصدر ؛
~~ولأن المعتبر عندنا قطع أكثر الأوداج ، وقد وجد ، ثم حكى أن شيخه كان يفتي
~~به ، وهذا مشكل ؛ لأنه لم يوجد فيه قطع الحلقوم ولا المريء وأصحابنا رحمهم
~~الله وإن اشترطوا قطع الأكثر ms0710 فلا بد من قطع أحدهما عند الكل ، وإذا لم يبق
~~شيء من عقدة الحلقوم مما يلي الرأس لم يحصل قطع واحد منهما فلا يؤكل
~~بالإجماع وفي الواقعات لو قطع الأعلى أو الأسفل ، ثم علم فقطع مرة أخرى
~~الحلقوم قبل أن تموت بالأول ينظر فإن كان قطع تمامه لا يحل ؛ لأن موته
~~بالأول أسرع منه بالقطع الثاني وإلا حل ، وذكر في فتاوى سمرقند فصاب ذبح
~~الشاة في ليلة مظلمة أعلى من الحلقوم أو أسفل منه يحرم أكلها ا ه كلام
~~الزيلعي ، وكذلك نقل صاحب الهداية في التجنيس والمزيد ما قاله الزيلعي عن
~~الواقعات ولم يذكر ما يخالفه ( قوله : .
# وفي الهداية PageV03P294 بالعكس ) أقول ليس ذلك إلا في بعض النسخ قال
~~الأكمل في العناية الحلقوم يخالف المريء فإن المريء مجرى العلف والماء
~~والحلقوم مجرى النفس ووقع في بعض النسخ بالعكس وليس بجيد ا ه .
# ولم يبين المصنف تفسير الودجين ، وقال في الجوهرة الودجان مجرى الدم وهما
~~العرقان اللذان بينهما الحلقوم والمريء ا ه .
# ( قوله : وحل بقطع ثلاث منها ) هو الصحيح ، وعن محمد أنه يعتبر الأكثر من
~~كل عرق كذا في المختار .
# وقال في الذخيرة ، وعن محمد أنه يعتبر قطع الأكثر من كل واحد من هذه
~~الأشياء الأربعة ، وعنه أيضا إذا قطع الحلقوم والمريء والأكثر من كل واحد
~~يحل وما لا فلا قال مشايخنا وهو أصح الجوابات ا ه .
# ( قوله : الأسنان وظفرا قائمين ) أقول وكذا القرن ( قوله : وبالمنزوعين
~~يكره ) أي الذبح ، وأما أكل الذبيح بها لا بأس به كما في العناية والاختيار
~~( قوله : لورود الأثر فيهما ) أي في ندب إحداد الشفرة قبل الإضجاع وكراهته
~~بعده دليل الأول قوله صلى الله عليه وسلم { إن الله كتب الإحسان على كل شيء
~~فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة ، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته
~~وليرح ذبيحته } والثاني ما روي { أنه صلى الله عليه وسلم رأى رجلا أضجع شاة
~~وهو يحد شفرته فقال لقد أردت أن تميتها موتات هلا حددتها قبل أن تضجعها }
~~كذا في الهداية .
# وقال في المبسوط ms0711 ضرب عمر رضي الله عنه من رآه يفعل ذلك بالدرة حتى هرب
~~وشردت الشاة PageV03P295 .
# ( و ) كره ( الجر برجلها إلى المذبح وذبحها من قفاها فإن بقيت حية يقطع
~~عروقها ) لوجود الموت بما هو ذكاة فتحل ويكره ؛ لأن فيه زيادة الألم بلا
~~حاجة فصار كما إذا جرحها ، ثم قطع الأوداج ( وإلا ) أي وإن لم تبق حية قبل
~~قطع العروق ( حرمت ) لوجود الموت بما ليس بذكاة فيها .
# ( و ) كره ( النخع ) أي الذبح الشديد حتى يبلغ النخاع وهو بالفارسية "
~~حرام مغز " ( والسلخ قبل أن تبرد ) أي تسكن من الاضطراب ( و ) كره ( ترك
~~التوجه إلى القبلة وحلت ) أي الذبيحة كذا في الذخيرة
# S( قوله : وكره الجر برجلها إلى المذبح ) لما روي { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رأى رجلا ، وقد أخذ شاة وهو يجرها إلى المذبح فقال قدها إلى
~~الموت قودا رفيقا } وفي رواية قال { خذ سالفتها فإنما يرحم الله من عباده
~~الرحماء } والمعنى أنها تعرف ما يراد بها كما جاء في الخبر { أبهمت البهائم
~~إلا عن أربعة خالقها ورازقها وخانقها وسفادها } كذا في مبسوط السرخسي رحمه
~~الله ( قوله : حتى يبلغ النخاع ) هو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة وفيه إشارة
~~إلى أن قطع الرأس مكروه بالأولى وبه صرح في الكنز ، وقيل في تفسير النخاع
~~أن يمد رأسها حتى يظهر مذبحها ، وقيل أن يكسر رقبتها قبل أن تسكن من
~~الاضطراب وكل ذلك مكروه لما فيه من زيادة تعذيب الحيوان بلا فائدة كذا في
~~التبيين PageV03P296 ( وشرط ) في حل المذبوح ( كون الذابح مسلما حلالا خارج
~~الحرم ) إن كان صيدا ( أو كتابيا ) لأنه يدعي التوحيد والأصل فيه قوله
~~تعالى { إلا ما ذكيتم } وقوله تعالى { وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم }
~~والمراد به طعام يلحقه الذكاة من جهتهم ؛ لأنه خص أهل الكتاب بالذكر وفيما
~~لا يلحقه الذكاة يستوي الكتابي والمجوسي كالسمك وغيره ( ذميا أو حربيا )
~~والمتولد من كتابي وغير كتابي يحل صيده وذبيحته ؛ لأن الولد يتبع خير
~~الأبوين دينا كذا في الكافي ( يعقل التسمية ) أي يعلم أن حل ms0712 الذبيحة يتعلق
~~بذكر اسم الله تعالى عليها ( والذبح ) أي يعلم شرائط الذبح من فري الأوداج
~~ونحوه ( ويقدر ) على فري الأوداج ويحسن القيام به ( ولو ) كان الذابح (
~~مجنونا أو صبيا ) فإنهما إذا تعقلا التسمية والذبح وقدرا كانا كالعاقل
~~البالغ ( أو امرأة أو أقلف أو أخرس فيحرم ذبيحة وثني ومجوسي ومرتد ) إذ لا
~~ملة له ؛ لأنه ترك ما كان عليه وما انتقل إليه لا يقر عليه بخلاف الكتابي
~~إذا تحول إلى غير دينه ؛ لأنه يقر عليه عندنا ويعتبر ما هو عليه عند الذبح
~~حتى لو تمجس يهودي أو نصراني لم يحل صيده ولا ذبيحته ؛ لأنه بمنزلة ما لو
~~كان مجوسيا في الأصل وإن عكس يؤكل كما لو كان عليه في الأصل كذا في الكافي
# S PageV03P297 ( قوله : أو كتابيا ) نقل في الجوهرة عن المستصفى أن هذا
~~إذا كان الكتابي لا يعتقد المسيح إلها ، أما إذا اعتقده إلها فهو كالمجوسي
~~لا تحل ذبيحته ا ه .
# ( قلت ) ولكنه ذكره في المستصفى بصيغة قالوا هذا .
# .
# .
# إلخ وقدمنا أنه يبنى الحكم على ما يظهرون لا ما يضمرون .
# ا ه .
# ويشترط لحل ذبح الكتابي صيدا أن يكون خارج الحرم فإنه لو ذبحه في الحرم
~~لا يحل كما في التبيين .
# وقال في العناية ذبيحة الكتابي حلال إذا أتى به مذبوحا ، وأما إذا ذبح
~~بالحضور فلا بد أن لا يذكر غير اسم الله ا ه فإن سمى النصراني المسيح وسمعه
~~المسلم لا يأكل منه ، ولو قال بسم الله وهو يعني المسيح يؤكل بناء على
~~الظاهر كذا في الاختيار ا ه .
# ويوافقه ما قدمناه عن المبسوط في كتاب الصيد ( قوله : يعقل ) الضمير فيه
~~راجع للذابح في قوله وشرط كون الذابح ، وكذا قال في الهداية ذبيحة المسلم
~~والكتابي حلال وتحل إذا كان يعقل التسمية والذبيحة ويضبط وإن كان صبيا أو
~~مجنونا أو امرأة ا ه .
# ( قوله : أي يعلم أن حل الذبيحة يتعلق بذكر اسم الله عليها ) هذا أحد ما
~~فسر به عقل التسمية فإنه قال في العناية قيل يعني يعقل لفظ التسمية ms0713 ، وقيل
~~يعقل إن حل الذبيحة بالتسمية .
# وقال الزيلعي المراد بالصبي هو الذي يعقل التسمية ويضبط والضبط هو أن
~~يعلم شرائط الذبح من فري الأوداج والتسمية ا ه .
# وقال في الذخيرة ذبيحة الصبي حلال إذا كان يعقل ويضبط معنى قوله ويضبط
~~أنه يضبط شرائط الذبح من فري الأوداج ، وقوله : PageV03P298 يعقل تكلموا في
~~معناه قال بعض مشايخنا معناه يعقل التسمية .
# وقال بعضهم معناه أن يعلم أن حل الذبيحة بالتسمية .
# وقال بعضهم أن يعلم أن الحل بقطع الحلقوم والأوداج ا ه .
# ( قوله : ولو مجنونا ) كذا في الهداية كما ذكرناه والمراد به المعتوه كما
~~في العناية عن النهاية ؛ لأن المجنون لا قصد له ولا منه ؛ لأن التسمية شرط
~~بالنص وهي بالقصد وصحة القصد بما ذكرنا يعني قوله إذا كان يعقل التسمية
~~والذبيحة ويضبط ا ه .
# ولذا قال في الجوهرة لا تؤكل ذبيحة الصبي الذي لا يعقل والمجنون والسكران
~~الذي لا يعقل ا ه .
# ( قوله : وأخرس ) أي سواء كان مسلما أو كتابيا ؛ لأنه أعذر من الناسي كذا
~~في قاضي خان ( قوله : فتحرم ذبيحة وثني ) أقول ، ولو شاركه مسلم في الذبح
~~لا تؤكل ، وأما ذبيحة الصابئ فتكره إلا أنه يحل في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~، وقالا لا تحل ، وذكر الكرخي رحمه الله أنه لا خلاف بينهم في الحقيقة
~~وإنما اختلفوا ؛ لأنهم صنفان صنف منهم يقرون بنبوة عيسى عليه السلام
~~ويقرءون الزبور وهم صنف من النصارى وإنما أجاب أبو حنيفة بحل ذبيحة الصابئ
~~إذا كان من هذا الصنف وصنف منهم ينكرون النبوة والكتب أصلا ويعبدون الشمس
~~فهم كعبدة الأوثان لا يؤكل صيدهم ولا تحل ذبيحتهم فإنما أجاب أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله بحرمة الصيد والذبح في حق هؤلاء كذا في فتاوى قاضي خان
~~مقتصرا عليه ونقله شمس الأئمة السرخسي في مبسوطه ، ثم قال عقبه قال الشيخ
~~الإمام رحمه الله PageV03P299 وفيما ذكره الكرخي رحمه الله عندي نظر فإن
~~أهل الأصول لا يعرفون في جملة الصابئين من يقر بعيسى عليه السلام وإنما
~~يقرون بإدريس عليه السلام ويدعون له ms0714 النبوة خاصة دون غيره ويعظمون الكواكب
~~فوقع عند أبي حنيفة رحمه الله أنهم يعظمونها تعظيم الاستقبال لا تعظيم
~~العبادة لها كما يستقبل المؤمنون القبلة فقال يحل ذبائحهم ووقع عند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله أنهم يعظمونها تعظيم العبادة لها فألحقاهم بعبدة
~~الأوثان وإنما اشتبه ذلك ؛ لأنهم يدينون بكتمان الاعتقاد ولا يستحبون إظهار
~~الاعتقاد ألبتة وما اختاره أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أولى ؛ لأن عند
~~الاشتباه يغلب الموجب للحرمة ا ه لفظ المبسوط PageV03P300 .
# ( و ) يحرم ذبيحة ( تارك التسمية عمدا ولو ) تركها ( ناسيا حلت ) ذبيحته
~~.
# وقال الشافعي حلت في الوجهين .
# وقال مالك حرمت في الوجهين ( وحرمت إن ذكر ) الذابح ( مع اسمه تعالى غيره
~~عطفا نحو بسم الله واسم فلان أو وفلان ) لأنه أهل به لغير الله فلم يوجد
~~التجريد وهو شرط ( وكره وصله بلا عطف ) ولم يحرم ( نحو باسم الله محمد رسول
~~الله ) لأن الشركة لم توجد لعدم العطف فلم يكن الذبح واقعا له لكنه يكره
~~لوجود القران صورة فيتصور بصورة المحرم هذا إذا قرئ محمد بالرفع ، وأما إذا
~~قرئ بالجر أو النصب فيحرم كذا في غاية البيان ( ولا بأس إذا فصل صورة ومعنى
~~كالدعاء قبل التسمية والإضجاع ) لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى
~~بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته فوجههما نحو القبلة عند الذبح
~~، وقال وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن
~~صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول
~~المسلمين ، ثم ذبح .
# وقال عند الذبح باسم الله والله أكبر } ( أو بعد الذبح نحو اللهم تقبل من
~~فلان ) وهذا أيضا لا بأس به لما روي عن { النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~بعد الذبح اللهم تقبل هذه عن أمة محمد مما شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ }
~~( والشرط ) في التسمية ( هو الذكر الخالص ) عن شوب الدعاء وغيره ( فبقوله
~~اللهم اغفر لي لا تحل ) ؛ لأنه محض دعاء ( بخلاف : الحمد لله وسبحان الله
~~PageV03P301 بقصد التسمية ) فإنه ذكر ms0715 خالص ( فلو عطس فقال الحمد لله لا تحل
~~) لعدم قصد التسمية ( والمشهور ) المتداول في الألسنة ( وهو باسم الله
~~والله أكبر ) منقول عن ابن عباس رضي الله عنهما
# S PageV03P302 ( قوله : واسم فلان ) أي لو قال بسم الله واسم فلان لا يحل
~~وهو المختار كما في التجنيس والمزيد .
# وقال قاضي خان وهو الصحيح ، ثم قال : وقال محمد بن سلمة رحمه الله لا
~~يصير ميتة ؛ لأنها لو صارت ميتة يصير الرجل كافرا ا ه .
# ( قوله : أو وفلان ) أي لو قال بسم الله وفلان لا يحل وهذه المسائل من
~~الهداية قال لو ذكر مع اسم الله غيره موصولا على وجه العطف والشركة بأن
~~يقول بسم الله واسم فلان أو يقول بسم الله وفلان أو بسم الله ، ومحمد رسول
~~الله بكسر الدال تحرم الذبيحة ا ه قوله : نحو باسم الله محمد رسول الله )
~~قيده في الهداية بكسر الدال .
# وقال في العناية قوله : بكسر الدال يشير إلى أنه لو قال غير مكسور لا
~~يحرم قيل هذا إذا كان يعرف النحو .
# وقال التمرتاشي رحمه الله إن خفضه لم يحل ؛ لأنه يصير ذابحا بهما وإن
~~رفعه حل لأنه كلام مبتدأ وإن نصبه اختلفوا فيه .
# وقال بعضهم على قياس ما روي عن محمد رحمه الله أنه لا يرى الخطأ في النحو
~~معتبرا في باب الصلاة ونحوها لا يحرم ا ه .
# وقال في البزازية لو قال بسم الله ومحمد بالجر لا يحل وبالرفع يحل ،
~~والنصب كالخفض ؛ لأنه نصب بنزع الخافض ( فإن قلت ) قد قلتم في باب الطلاق
~~العوام لا يميزون بين الإعراب فلا يبنى الحكم على دقائق الإعراب وهنا تركتم
~~( قلت ) ذلك فيما تعم به البلوى والإغماض فيه أولى والطلاق كثير الوقوع
~~والذبح يقع أحيانا فلم نسلك فيه طريق العفو كذا عن الفرنقاني الخوارزمي
~~وفيه نظر لمنع كون PageV03P303 الذبح أقل وقوعا من الطلاق ؛ ولأن المطلق
~~منشئ للتصرف والملكة فيه معدومة فمكنة الحفظ على دقائق الإعراب عسير
~~والذابح حاك جملة مضبوطة فملكة الرعاية ومكنة المحافظة عليه يسيرة والذابح
~~على ذلك قدير ms0716 ا ه .
# ( قوله : كالدعاء قبل التسمية والإضجاع ) يشير به إلى أنه يكره أن يدعو
~~بعد التسمية قبل الذبح بالتقبل وغيره نحو قوله بسم الله اللهم تقبل مني أو
~~يقول من فلان أو يقول اللهم اغفر لي ؛ لأن الواجب تجريد التسمية ولم يجردها
~~وعليه نص في الذخيرة وغيرها ( قوله : فلو عطس فقال الحمد لله لا تحل ) هو
~~الأصح كما في التبيين ( قوله : لعدم قصد التسمية ) يريد به أنه قصد به
~~التحميد للعطاس إذ لو أراده للذبيحة حلت ، وكذا لو لم يكن له نية على ما
~~نذكره .
# ( قوله : منقول عن ابن عباس ) خبر قوله والمشهور وهو يقتضي أنه موقوف على
~~ابن عباس وقدمه المصنف قريبا عن النبي صلى الله عليه وسلم .
# وقال الزيلعي أيضا إنه منقول عن النبي صلى الله عليه وسلم ، وعن علي وابن
~~عباس مثله ا ه فيعلم أنه مستحب وبه صرح في الذخيرة بقوله قال البقالي
~~والمستحب أن يقول بسم الله والله أكبر ، وذكر شمس الأئمة الحلواني في شرح
~~كتاب الصيد بسم الله الله أكبر بدون الواو قال ومع الواو يكره ؛ لأنه يقطع
~~فور التسمية .
# ا ه .
# ( تنبيه ) لو قال بسم الله ولم تحضره النية أكل عند العامة وهو الصحيح
~~وإن لم يرد التسمية على الذبيح وإنما أراد شيئا آخر لا يحل ؛ PageV03P304
~~لأنه نوى غير ما أمر به كما في فتاوى قاضي خان ، ولو قال بسم الله ولم يظهر
~~الهاء إن قصد ذكر الله حل وإن لم يقصده وترك الهاء قصدا لا يحل ؛ لأن في
~~الوجه الأول قصد التسمية والعرب قد تحذف حرفا ترخيما وفي الوجه الثاني لم
~~يقصد التسمية على الذبح كذا في التجنيس والمزيد والبزازية .
# وقال في الذخيرة في المسألة نوع إشكال فإن المنقول عن أئمة اللغة المشهور
~~في كتبهم أن الترخيم لا يجوز إلا في النداء خاصة .
# ا ه . PageV03P305 ( ندب نحر الإبل وكره ذبحها عكس البقر والغنم ) أما
~~الندبية في الصورتين فلموافقة السنة المتوارثة ولاجتماع العروق في المنحر
~~وفيهما في المذبح ، وأما الكراهة فلمخالفة السنة وهي ms0717 لمعنى في غيره فلا
~~يمنع الجواز والحل ( يذبح صيد استؤنس ويكفي جرح نعم توحش أو سقط في بئر ولم
~~يكن ذبحه ) لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليها عند العجز عن ذكاة الاختيار
~~كما مر والعجز موجود في الثاني لا الأول ( الشاة إذا ندت خارج المصر تحل
~~بالعقر ، و ) إذا ندت ( في المصر لا ) تحل به ؛ لأنها لا تدفع عن نفسها
~~فيمكن أخذها في المصر عادة فلم يتحقق العجز عن ذكاة الاختيار بخلاف خارج
~~المصر ( والمصر كخارجه في البقر والبعير ) ؛ لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا
~~يقدر على أخذهما وإن ندا في المصر فيتحقق العجز ( والصيال كالند ) إذا لم
~~يقدر على أخذه حتى لو قتله المصول عليه مريدا للذكاة حل أكله ( لا يتذكى
~~جنين بذكاة أمه ) حتى لو نحر ناقة أو ذبح بقرة أو شاة فخرج من بطنها جنين
~~ميت لم يؤكل
# S PageV03P306 ( قوله : وندب نحر الإبل ) النحر قطع العروق في أسفل العنق
~~عند الصدر والذبح قطع العروق في أعلى العنق تحت اللحيين كما في التبيين
~~وعبر المصنف بقوله وندب تبعا لقول الهداية والمستحب في الإبل النحر ، وقد
~~قال في الكنز وسن نحر الإبل ا ه .
# ولعل مراد صاحب الهداية السنة لا المستحب الاصطلاحي يؤيده قوله : أما
~~الاستحباب فلموافقة السنة المتوارثة ا ه فلا مخالفة بينه وبين الكنز ( قوله
~~: أما الندبية في الصورتين ) أي صورة ذبح البقر وصورة نحر الإبل ( قوله :
~~ولاجتماع العروق في المنحر ) أي منحر الإبل ( قوله : وفيهما ) أي البقر
~~والغنم في المذبح كما في الهداية ( قوله : أو سقط في بئر ولم يمكن ذبحه )
~~أي وعلم موته بالجرح أو أشكل ؛ لأن الظاهر أن الموت منه وإن علم أنه لم يمت
~~من الجرح لا يؤكل كما في التبيين ( قوله : وإذا ندت في المصر لا تحل ) أي
~~الشاة نظيره ما قال قاضي خان دجاجة تعلقت بشجرة وصاحبها لا يصل إليها فإن
~~كان لا يخاف عليها الفوت والموت فرماها لا تؤكل وإن خاف الفوات فرماها تؤكل
~~ا ه .
# ( قوله : فلا يقدر على أخذهما ms0718 ) كذا في التبيين والهداية .
# وقال في منية المفتي بعير أو ثور ند في المصر إن علم صاحبه أنه لا يقدر
~~على أخذه إلا أن يجتمع جماعة كثيرة فله أن يرميه ا ه فلم يشترط التعذر ، بل
~~التعسر PageV03P307 ( لا يحل ذو ناب ) من السباع ( أو مخلب ) من الطيور قد
~~مر أن المراد بهما حيوان يصيد بنابه وحيوان يصيد بمخلبه ( والحشرات ) هي
~~صغار دواب الأرض ( والحمر الأهلية ) بخلاف الوحشية فإنها تحل ( والبغل
~~والخيل وعندهما يحل الخيل ) قيل كراهة الخيل عنده كراهة تنزيه ؛ لأن كراهته
~~لمعنى الكرامة كي لا يحصل بإباحته تقليل آلة الجهاد ولهذا كان سؤره طاهرا
~~وهو ظاهر الرواية وهو الصحيح كذا ذكره فخر الإسلام وأبو المعين في جامعيهما
~~، وقيل كراهة تحريم وحكي عن عبد الرحيم الكرماني رحمه الله تعالى أنه قال
~~كنت مترددا في هذه المسألة فرأيت أبا حنيفة رحمه الله تعالى في المنام يقول
~~لي كراهة تحريم يا عبد الرحيم وإليه مال صاحب الهداية وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة كراهة في سؤره كما في لبنه ، وقيل لا بأس بلبنه إذ ليس في شربه تقليل
~~آلة الجهاد كذا في الكافي والهداية ( ولا الضبع والثعلب والضب ) وفيها خلاف
~~الشافعي ( والزنبور والسلحفاة والأبقع الآكل للجيف والغداف ) كلاغ سياه
~~بزرك ( والفيل واليربوع وابن عرس والحيوان المائي إلا سمكا لم يطف ) السمك
~~الطافي هو الذي يموت في الماء حتف أنفه بلا سبب ، ثم يعلو فيظهر وأصحابنا
~~كرهوا الحيوان المائي مطلقا إلا سمكا لم يطف وأباحها ابن أبي ليلى ومالك
~~والشافعي واستثنى بعض المالكية كلب الماء وخنزيره وإنسانه والخلاف في البيع
~~والأكل واحد الأصل في السمك عندنا أن ما مات منه بسبب فهو حلال كالمأخوذ
~~منه وما مات منه بغير سبب لا يحل PageV03P308 كالطافي وإن ضرب سمكة فقطع
~~بعضها يحل أكل ما أبين وما بقي ؛ لأن موته بسبب وما أبين من الحي وإن كان
~~ميتا فميتته حلال للحديث ، وكذا إن وجدت في بطنها سمكة أخرى ؛ لأن ضيق
~~المكان سبب لموتها ، وكذا إن قتلها شيء من ms0719 طير الماء أو ماتت في جب ماء أو
~~جمعها في حظيرة لا تستطيع الخروج منها وهو يقدر على أخذها بغير صيد فماتت
~~فيها لأن ضيق المكان سبب لموتها ، وإذا ماتت في الشبكة وهي لا تقدر على
~~التخلص منها أو أكل شيئا ألقاه في الماء لتأكله فماتت منه أو ربطها في
~~الماء فماتت أو تجمد الماء فبقيت بين الجمد وماتت تؤكل وإن ماتت بحر الماء
~~أو برده تؤكل في رواية لوجود السبب لموتها وفي أخرى لا ؛ لأن الماء لا يقتل
~~السمك حارا كان أو باردا كذا في الكافي والنهاية ( ومنه ) أي من السمك
~~المأكول ( الجريث والمارماهي ) خصهما بالذكر إشارة إلى ضعف ما نقل في
~~المغرب عن محمد أن جميع السمك حلال غير الجريث والمارماهي وأيضا قال في
~~غاية البيان إن بعض الروافض وأهل الكتاب يكرهون أكل الجريث ويقولون إنه كان
~~ديوثا يدعو الناس إلى حليلته فمسخ به
# S PageV03P309 ( قوله : وقد مر أن المراد بهما حيوان يصيد بنابه أو
~~بمخلبه ) احترز به عن نحو الجمل والحمامة ( قوله : والبغل ) أي التي أمه
~~أتان إذ لو كانت فرسا كان على الخلاف المعروف في لحم الخيل كما في التبيين
~~( قوله : والخيل ) كذا قال ابن كمال باشا عطفا على قوله لا يحل ذو ناب
~~ومثله في الاختيار وعبارة القدوري والهداية ويكره أكل لحم الفرس عند أبي
~~حنيفة ا ه .
# والمكروه تحريما يطلق عليه عدم الحل ( قوله : وعندهما تحل الخيل ) أي مع
~~كراهة التنزيه كما في المواهب ( قوله : وإليه مال صاحب الهداية ) عبارة
~~الهداية ، ثم قيل الكراهة عنده كراهة تحريم ، وقيل كراهة تنزيه والأول أصح
~~ا ه ؛ لأنه روي أن أبا يوسف سأل أبا حنيفة رحمهما الله إذا قلت في شيء
~~أكرهه فما رأيك فيه قال التحريم ومبنى اختلاف المشايخ في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله على اختلاف اللفظ المروي عنه فإنه روي عنه رخص بعض العلماء في
~~لحم الخيل فأما أنا فلا يعجبني أكله ، وهذا يلوح إلى التنزيه وروي عنه أنه
~~قال أكرهه وهو يدل على ms0720 التحريم على ما روينا عن أبي يوسف رحمه الله كذا في
~~العناية ( قوله : والأبقع ) أي الغراب الآكل للجيف والغداف غراب القيظ أي
~~الحر وهو ضخم يأتي الجيف ، وكذا لا يؤكل الخفاش ؛ لأنه ذو ناب كما في
~~البزازية .
# وقال العيني في مختصر الظهيرية اختلف في أكل الخفاش ولا يؤكل الشقراق وهو
~~طائر أخضر يخالطه قليل حمرة يصول على كل شيء ، إذا أخذ فراخه ( قوله : هو
~~الذي يموت ا ه في البحر حتف PageV03P310 أنفه بلا سبب ) أي بلا سبب معروف (
~~قوله : ثم يعلو فيظهر ) يعني وبطنه فوق الماء كذا قال في الذخيرة نقلا عن
~~الجامع الأصغر إذا وجدت السمكة ميتة على وجه الماء وبطنه من فوق الماء لم
~~يؤكل ؛ لأنه طاف وإن كان ظهره من فوق أكل ؛ لأنه ليس بطاف ومثله في
~~البزازية ومنية المفتي ، ثم قال في الذخيرة .
# وفي المنتقى عن محمد إذا كانت السمكة استقلت الماء وماتت لم تؤكل ؛ لأنها
~~إن تركت طفت ا ه .
# ولا يخفى أن سبب موتها معلوم والطافي بخلافه PageV03P311 قوله : والخلاف
~~في البيع والأكل واحد ) أي فلا يصح بيع ما لا يؤكل من حيوان الماء كالضفدع
~~والسرطان عندنا ( قوله : وكذا إن وجد في بطنها سمكة أخرى ) أي فتؤكل بخلاف
~~ما لو خرجت من دبر السمكة فلا تؤكل ؛ لأنها قد استحالت عذرة كما في الجوهرة
~~( قوله : أو أكل شيء ألقاه في الماء ليأكله فمات منه ) أي وذلك معلوم فلا
~~بأس بأكله كما في العناية ( قوله : وإن ماتت بحر الماء أو برده .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكر الروايتين في الهداية مطلقتين من غير ترجيح .
# وقال في العناية أطلق القدوري الروايتين ولم ينسبهما إلى أحد ، وذكر شيخ
~~الإسلام أنه على قول أبي حنيفة لا يحل وعلى قول محمد يحل ( قلت ) لكن صاحب
~~الهداية قال في التجنيس والمزيد السمكة إذا قتلها حر الماء أو برده قال
~~الإمام لا تؤكل كالطافي .
# وقال محمد تؤكل ، وهذا أظهر وأرفق بالناس ا ه ، فقد قيد إطلاقه في
~~الهداية ا ه .
# وفي منية المفتي ، وعن محمد يحل ms0721 به ويفتى ا ه .
# وعليه أكثر المشايخ ، وقال الفقيه قول المشايخ أي القائلين بالحرمة أعجب
~~؛ لأنها ماتت بآفة فصار كموتها بتجمد الماء .
# وقال القاضي فيه إنها تؤكل عند الكل ، ولو أرسلت السمكة في الماء النجس
~~فكبرت فيه لا بأس بأكلها للحال كذا في البزازية ا ه .
# وينظر الفرق بينها وبين الجلالة PageV03P312 ( وحل الجراد وأنواع السمك
~~بلا ذكاة ) لكن بينهما فرق وهو أن الجراد يؤكل وإن مات حتف أنفه كما مر
~~بخلاف السمك سئل علي رضي الله عنه عن الجراد يأخذه الرجل من الأرض وفيها
~~الميت وغيره فقال كله كله ، وهذا عد من فصاحته ( و ) حل ( غراب الزرع
~~والأرنب والعقعق بها ) أي بالذكاة
# S( قوله : سئل علي .
# .
# .
# إلخ ) دليل على حل الجراد ميتا وسنده قول النبي صلى الله عليه وسلم {
~~أحلت لنا ميتتان ودمان ، أما الميتتان فالسمك والجراد ، وأما الدمان فالكبد
~~والطحال } كذا في التبيين ( قوله : والعقعق ) قال في العناية لا بأس بأكله
~~عند أبي حنيفة وهو الأصح .
# وفي البزازية لا بأس بأكل ما ليس له مخلب يخطف به والهدهد والخطاف
~~والقمري والسوداني والزرزور والعصافير والفاختة لا بأس به ومثله في التجنيس
~~والمزيد .
# وفي مختصر الظهيرية والبوم يؤكل قال المصنف : وقد رأيت هذا بخط والدي
~~رحمه الله .
# ا ه . PageV03P313 ( ذبح شاة لم يعلم حياتها فتحركت أو خرج الدم حلت وإلا
~~فلا وإن علمت ) حياتها ( حلت ) الشاة ( وإن عدما ) أي الحركة وخروج الدم ؛
~~لأن المقصود منها الاستدلال على الحياة فإذا علمت لم يحتج إليهما .
# S( قوله : ذبح شاة لم يعلم حياتها فتحركت أو خرج الدم حلت ) كذا في الكنز
~~.
# وقال في البزازية نقلا عن شرح الطحاوي : إن خروج الدم لا يدل على الحياة
~~إلا إذا كان يخرج من الحي ، وهذا عند الإمام وهو ظاهر الرواية .
# ا ه . PageV03P314 ( كتاب الجهاد ) لما فرغ من العبادات الأربع التي
~~آخرها الحج ومما يناسبه من الأضحية والصيد والذبائح شرع الآن في خامسة
~~العبادات وهي الجهاد فقال ( هو فرض كفاية بدءا ) أي ابتداء يعني يجب علينا
~~أن نبدأهم ms0722 بالقتال وإن لم يقاتلونا فإن الرسول صلى الله عليه وسلم كان
~~مأمورا في ابتداء الأمر بالصفح والإعراض عن المشركين كما قال الله تعالى {
~~فاصفح الصفح الجميل } وقوله تعالى { وأعرض عن المشركين } ثم أمر بالدعاء
~~إلى الدين بأنواع من الطرق المستحسنة حيث قال الله تعالى { ادع إلى سبيل
~~ربك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن } ثم أمر بالقتال إذا
~~كانت البداية منهم بقوله تعالى { أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا } أي أذن
~~لهم في الدفع ، ثم أمر بالقتال ابتداء في بعض الأزمان بقوله تعالى { فإذا
~~انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم } ثم أمر بالقتال مطلقا
~~في الأزمان كلها والأماكن بأسرها بقوله تعالى { وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة
~~} { وقاتلوا المشركين كافة } ، و { قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر } إلى غير ذلك من الآيات .
# وجه كونه فرض كفاية أنه لم يشرع لعينه ؛ لأنه قتل وإفساد في نفسه بل شرع
~~لإعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز دينه ودفع الفساد عن العباد فحينئذ ( إن قام
~~به البعض ) في كل زمان ( سقط ) الفرض ( عن الكل ) لحصول المقصود بذلك كصلاة
~~الجنازة ودفنها ورد السلام فإن واحدا منها إذا حصل من بعض الجماعة سقط
~~الفرض عن PageV03P315 باقيها ( وإلا ) أي وإن لم يقم به البعض بل خلا عن
~~الجهاد والزمان في ديار الإسلام ( أثموا ) أي المسلمون كلهم لتركهم فرضا
~~عليهم كما إذا ترك الجماعة كلهم صلاة الجنازة أو دفنها أو رد السلام أثموا
~~( إلا على صبي وعبد وامرأة وأعمى ومقعد وأقطع ) ؛ لأنهم عاجزون والتكليف
~~بالقدرة .
# ( و ) فرض ( عين إن هجموا ) أي هجم الكفار على ثغر من ثغور دار الإسلام
~~فيصير فرض عين على من قرب منه وهم يقدرون على الجهاد .
# نقل صاحب النهاية عن الذخيرة أن الجهاد إذا جاء النفير إنما يصير فرض عين
~~على من يقرب من العدو ، فأما من وراءهم ببعد من العدو فهو فرض كفاية عليهم
~~حتى يسعهم تركه إذا لم يحتج إليهم ، فإذا احتيج إليهم بأن عجز من كان يقرب
~~من العدو عن ms0723 المقاومة مع العدو أو لم يعجزوا عنها لكنهم تكاسلوا ولم
~~يجاهدوا فإنه يفترض على من يليهم فرض عين كالصوم والصلاة لا يسعهم تركه ثم
~~وثم إلى أن يفترض على جميع أهل الإسلام شرقا وغربا على هذا التدريج ،
~~ونظيره الصلاة على الميت فإن من مات في ناحية من نواحي البلدة فعلى جيرانه
~~وأهل محلته أن يقوموا بأسبابه ، وليس على من كان ببعد من الميت أن يقوم
~~بذلك ، وإن كان الذي ببعد من الميت يعلم أن أهل المحلة يضيعون حقوقه أو
~~يعجزون عنه كان عليه أن يقوم بحقوقه ، كذا هنا .
# ( فتخرج المرأة والعبد بلا إذن ) من الزوج والمولى ؛ لأن المقصود لا يحصل
~~إلا بإقامة الكل فيجب عليهم وحق الزوج والمولى لا يظهر في حق فرض
~~PageV03P316 العين كالصلاة والصوم ، بخلاف ما قبل النفير إذ بغيرهم كفاية
~~فلا ضرورة في إبطال حقهما .
# S PageV03P317 ( كتاب الجهاد ) هو أعم وغلب في عرف الفقهاء على جهاد
~~الكفار وهو دعوتهم إلى الدين الحق وقتالهم إن لم يقبلوا وكذلك السير جمع
~~سيرة وهي فعلة بكسر الفاء من السير غلب في لسان أهل الشرع على الطريق
~~المأمور بها في غزو الكفار ، وكان سبب ذلك كونها تستلزم السير وقطع المسافة
~~وفي غير كتب الفقه يقال كتاب المغازي وهو أيضا أعم لأنه جمع مغزاة مصدره
~~سماعي لغزا دال على الوحدة والقياسي غزو وغزوة للوحدة كضربة وهو قصد العدو
~~للقتال وخص في عرفهم بقتال الكفار هذا وفضل الجهاد عظيم من ذلك أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال { مقام الرجل في الصف في سبيل الله أفضل عند
~~الله من عبادة ستين سنة } رواه الحاكم وقال على شرط البخاري ومن توابع
~~الجهاد الرباط وهو الإقامة في مكان يتوهم هجوم العدو فيه لقصد دفعه لله
~~تعالى ومن فضله ما في صحيح مسلم من حديث سلمان رضي الله عنه سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول { رباط يوم في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه
~~وإن مات فيه أجرى عليه عمله الذي كان ms0724 يعمل وأجرى عليه رزقه وأمن الفتان }
~~رواه مسلم زاد الطبراني { وبعث يوم القيامة شهيدا ومن مات مرابطا أمن من
~~الفزع الأكبر } وعن أبي أمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال { إن صلاة
~~المرابط تعدل خمس مائة صلاة ونفقة الدينار والدرهم منه أفضل من سبعمائة
~~دينار ينفقه في غيره } كما في الفتح .
# ( قوله : وفرض عين إن هجموا ) كذا في الكنز وغيره وهو يقتضي PageV03P318
~~الافتراض على كافة الناس سواء فيه أهل محل هجمه العدو وغيرهم وهو صريح ما
~~قال في منية المفتي في النفير العام يجب على كل من سمع ذلك الخبر وله الزاد
~~والراحلة .
# ا ه .
# وقال قاضي خان : إن وقع النفير وبلغهم الخبر أن العدو جاء إلى مدينة من
~~مدائن الإسلام كان للرجل أن يخرج بغير إذن الأبوين عند الخوف على المسلمين
~~أو على ذراريهم أو على أموالهم ، وإذا كان النفير من قبل اللزوم فعلى كل من
~~يقدر على القتال أن يخرج إلى الغزو إذا ملك الزاد والراحلة ولا يجوز له
~~التخلف إلا بعذر بين .
# ا ه .
# فالمتن عام وقد خصه المصنف بقوله فيصير فرض عين على من قرب منه وهم
~~يقدرون على الجهاد ، وقد نقل الكمال ما قاله في النهاية ثم قال هكذا ذكروا
~~وكان معناه إذا دام الحرب بقدر ما يصل الأبعدون وبلغهم الخبر وإلا فهو
~~تكليف ما لا يطاق ، بخلاف إنفاذ الأسير وجوبه على الكل متجه من أهل المشرق
~~والمغرب ممن علم ويجب أن لا يأثم من عزم على الخروج وقعوده لعدم خروج الناس
~~وتكاسلهم أو قعود السلطان أو منعه .
# ا ه .
# ( فائدة ) عالم ليس في البلدة أفقه منه ليس له أن يغزو لما يدخل عليهم من
~~الضياع كذا في منية المفتي . PageV03P319 ( وكره الجعل ) وهو ما يجعل
~~للعامل في عمله والمراد ما يجعل الإمام على أرباب الأموال شيئا بلا طيب
~~أنفسهم يتقوى به الغزاة فإنه مكروه ( مع فيء ) أي وجود شيء في بيت المال (
~~وبدونه ) أي إذا لم يوجد فيء ( لا ) يكره الجعل ( فإن حاصرناهم دعوناهم ms0725 إلى
~~الإسلام ، فإن أبوا ) أي امتنعوا عن الإسلام ( فإلى ) أي فندعوهم إلى (
~~الجزية فإن قبلوا ) الجزية ( فلهم ما لنا وعليهم ما علينا ) هذا الحكم ليس
~~على عمومه ؛ لأنه لا يصح في حق العبادات بل المراد أنا كنا نتعرض لدمائهم
~~وأموالهم قبل قبولهم الجزية فبعدما قبلوها إذا تعرضنا لهم أو تعرضوا لنا
~~يجب لهم علينا ، ويجب لنا عليهم ما يجب لبعضنا على بعض عند التعرض ، يؤيده
~~استدلالهم عليه بقول علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية ليكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا .
# S PageV03P320 قوله : مع فيء أي مع وجود شيء ) فسر الفيء بالشيء ليبين أن
~~المراد به وجود مال بيت المال سواء كان أصله من الفيء أو من غيره كالأموال
~~الضائعة .
# ( قوله : إذا لم يوجد فيء لا يكره الجعل ) هو الصحيح وقيل يكره وأطلق
~~الإباحة في السير ولم يقيده بشيء واستدل عليه بقوله عليه الصلاة والسلام {
~~مثل المؤمن الذي يغزو بأجر كمثل أم موسى ترضع ولدها لنفسها وتأخذ عليه
~~الأجر وكانت تأخذ من فرعون دينارين في كل يوم } ، كذا في التبيين .
# ( قوله : فإن أبوا فإلى الجزية ) هذا في حق من تقبل منه الجزية كأهل
~~الكتاب والمجوس وعبدة الأوثان من العجم ، وأما عبدة الأوثان من العرب فلا
~~يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف كالمرتدين كما في التبيين . PageV03P321 (
~~ولا نقاتل من لم تبلغه الدعوة ) إلى الإسلام ومن قاتلهم قبلها أثم للنهي
~~عنه ولم يغرم ؛ لأنهم غير معصومين ( وندب تجديدها لمن بلغته فإن أبوا
~~حاربناهم بمنجنيق وتحريق وتغريق ورمي ، ولو معهم مسلم أو تترسوا به ) أي
~~بالمسلم ( بنيتهم ) متعلق بالرمي ( لا بنيته ) ليلزم الإثم ، وإن أصابوا
~~منه فلا دية ولا كفارة .
# . PageV03P322 ( وقطع شجر وإفساد زرع بلا غدر وغلول ) لأنه صلى الله عليه
~~وسلم نهى عنهما وكلاهما خيانة لكن الغلول في المغنم خاصة ، والغدر أعم يشمل
~~نقض العهد ( ومثلة ) اسم من مثل به يمثل مثلا كقتل يقتل قتلا أي نكل به
~~يعني جعله نكالا وعبرة لغيره كقطع الأعضاء وتسويد الوجه .
# وفي شرح البخاري المثلة المنهية بعد ms0726 الظفر بهم ولا بأس بها قبله ؛ لأنه
~~أبلغ في إذلالهم قال الزيلعي : وهذا أحسن ونظيره الإحراق بالنار ( وبلا قتل
~~غير مكلف ) كالصبيان والمجانين ( وشيخ فان وأعمى ومقعد وامرأة ) للنهي عن
~~كلها في الحديث ( إلا أن يكون أحدهم مقاتلا أو ذا مال يحث به أو ) ذا ( رأي
~~في الحرب أو ملكا ) فحينئذ يقتل .
# S PageV03P323 ( قوله : وقطع شجر وإفساد زرع ) قال الكمال هذا إذا لم
~~يغلب على الظن أنهم يؤخذون بغير ذلك فإن كان الظاهر أنهم يغلبون وأن الفتح
~~باد كره ذلك ؛ لأنه إفساد في غير محل الحاجة وما أبيح إلا لها .
# ا ه .
# ( قوله : وفي شرح البخاري ) كذا في الفتح ، والمسطور في الزيلعي نصه .
# وفي شرح المختار .
# .
# .
# إلخ وظاهر هذا الإطلاق التمثيل سواء وقع قتالا أو بأسير إلا أن الكمال
~~خصه بقوله التمثيل قبل الظفر لا بأس به إذا وقع قتالا كمبارز ضرب فقطع أذنه
~~ثم ضرب فقأ عينه فلم ينته فقطع أنفه ويده ونحو ذلك ا ه .
# ( قوله : وشيخ فان ) قال الكمال المراد بالشيخ الفاني من لا يقدر على
~~القتال ولا الصياح عند التقاء الصفين ولا على الإحبال ؛ لأنه يجيء منه
~~الولد فيكثر محارب المسلمين ذكره في الذخيرة وزاد الشيخ أبو بكر الرازي في
~~كتاب المرتدين من شرح الطحاوي أنه إذا كان كامل العقل فقتله ومثله نقتله
~~إذا ارتد ، والذي لا نقتله الشيخ الفاني الذي خرف وزال عن حدود العقلاء
~~والمميزين فهذا حينئذ يكون بمنزلة المجنون فلا نقتله ولا إذا ارتد قال ،
~~وأما الزمنى فهم بمنزلة الشيوخ فيجوز قتلهم إذا رأى الإمام ذلك كما يقتل
~~سائر الناس بعد أن يكونوا عقلاء ونقتلهم أيضا إذا ارتدوا .
# ا ه .
# ولا نقتل مقطوع اليد اليمنى والمقطوع يده ورجله من خلاف ونقتل مقطوع اليد
~~اليسرى أو إحدى الرجلين وإن لم يقاتل .
# ا ه .
# ما قاله الكمال ( قلت ) وفي النهي عن قتل الأقطع من خلاف نظر لما أنه لا
~~ينزل عن PageV03P324 مرتبة الشيخ القادر على الإحبال أو الصياح .
# ا ه .
# ( قوله للنهي عن كلها في ms0727 الحديث ) ومع ذلك لا يغرم قاتل من نهي عن قتله
~~منهم ؛ لأن مجرد حرمة القتل لا يوجب الضمان كما في الفتح والتبيين .
# ( قوله : إلا أن يكون أحدهم مقاتلا ) لكن الصبي والمجنون يقتلان في حال
~~قتالهما ، وأما غيرهما من النساء والرهبان ونحوهم فإنهم يقتلون بعد الأسر
~~والذي يجن ويفيق يقتل في حال إفاقته وإن لم يقاتل والمرأة الملكة تقتل وإن
~~لم تقاتل وكذا الصبي الملك والمعتوه ؛ لأن في قتل الملك كسر شوكتهم كما في
~~الفتح . PageV03P325 .
# ( و ) بلا قتل ( أب كافر بدءا ) أي لا يجوز للابن أن يقتل أباه الكافر
~~ابتداء لقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا } وليست البداءة بالقتل من
~~المعروف ؛ ولأنه تسبب في حياته فلا يكون سببا لإفنائه وإنما قال بدءا ؛ لأن
~~الأب إن قصد قتل الابن ولم يمكنه دفعه إلا بقتله جاز قتله ؛ لأن هذا دفع عن
~~نفسه فإن أباه المسلم إذا قصد قتله جاز له قتله فالكافر أولى ( فيقتله غير
~~ابنه ) وابنه لا يمنعه عنه ( وبلا إخراج مصحف وامرأة في سرية يخاف عليهما )
~~لما فيه من تعريض المصحف على الاستخفاف والمرأة على الضياع والفضائح .
# S PageV03P326 ( قوله : وبلا قتل أب كافر ) سواء أدركه في الصف أو غيره
~~لا يقتله وإن لم يكن ثمة من يقتله غير الابن لا يمكنه من الرجوع حربا على
~~المسلمين ويعالجه بنحو ضرب قوائم فرسه وإلجائه إلى مكان حتى يجيء غيره
~~فيقتله ، وكذا الأم والأجداد والجدات المقاتلون يكره لفرعهم قتلهم ومن سوى
~~الأصول من ذوي الرحم المحرم الحربيين فلا بأس بقتلهم ، وأما أهل البغي
~~والخوارج فكل ذي رحم محرم منه لا يجوز قتله كالأب كما في التبيين والجوهرة
~~والفتح قوله : في سرية ) قال الكمال ما نصه .
# وفي فتاوى قاضي خان قال أبو حنيفة أقل السرية أربعمائة وأقل العسكر أربعة
~~آلاف .
# ا ه .
# والذي رأيته في فتاوى قاضي خان نصه قال أبو حنيفة أقل السرية مائة وأقل
~~الجيش أربعمائة ، قال الحسن بن زياد أقل السرية أربعمائة وأقل الجيش أربعة
~~آلاف .
# ا ه .
# وقول ابن زياد من ms0728 تلقاء نفسه عليه نص الشيخ أكمل الدين بعدما قال وعن أبي
~~حنيفة رضي الله عنه أقل السرية مائة ا ه .
# ( قوله لما فيه من تعريض المصحف على الاستخفاف ) هو التأويل الصحيح كما
~~في الهداية واحترز به عما ذكر فخر الإسلام أبي الحسن القمي والصدر الشهيد
~~عن الطحاوي أن ذلك أي النهي عن إخراج المصحف إنما كان عند قلة المصاحف كي
~~لا تنقطع عن أيدي الناس ، وأما اليوم فلا يكره .
# ا ه .
# وما قاله صاحب الهداية من التأويل منقول عن مالك راوي الحديث قال أرى ذلك
~~مخافة أن يناله العدو والحق إنها من قول النبي صلى الله عليه وسلم كما في
~~PageV03P327 الفتح . PageV03P328 ( ويصالحهم ) أي يصالح الإمام أهل الحرب (
~~إن ) كان الصلح ( خيرا ) للمسلمين وإلا لم يجز ؛ لأنه ترك الجهاد صورة
~~ومعنى ( ولو بمال ) يأخذه المسلمون ( منهم ) ؛ لأنه إذا جاز بلا مال فبه
~~أولى ( إن احتجنا إليه ) ، وإن لم نحتج لم يجز ؛ لأنه ترك الجهاد صورة
~~ومعنى والمأخوذ من المال يصرف مصارف الجزية لأنه مأخوذ بقوة المسلمين
~~كالجزية إلا إذا نزلوا بدارهم للحرب فحينئذ يكون غنيمة لكونه مأخوذا بالقهر
~~وحكمه معروف ، ولو حاصر الكفار المسلمين وطلبوا الصلح بمال يأخذونه من
~~المسلمين لا يفعله الإمام ؛ لأن فيه إلحاق المذلة للمسلمين وفي الحديث {
~~ليس للمؤمن أن يذل نفسه إلا إذا خاف الهلاك } ؛ لأن دفعه بأي طريق أمكن
~~واجب ( وينبذ إن خيرا ) أي لو صالحهم الإمام ثم رأى نقض الصلح أصلح نبذ
~~إليهم أي أرسل إليهم خبر النقض ( فيقاتل وقبل نبذ لو خانوا بدءا ) أي
~~قوتلوا قبل إرسال خبر النقض إن بدءوا بالخيانة
# S PageV03P329 ( قوله : وينبذ إن خيرا فيقاتل ) أقول لا يكفي مجرد
~~إعلامهم بالنبذ بل لا بد من مضي مدة يتمكن ملكهم بعد علمه بالنبذ من إلقاء
~~الخبر إلى أطراف مملكته ولا يجوز أن يغار على شيء من بلادهم قبل مضي تلك
~~المدة وإن كانوا خرجوا من حصونهم وتفرقوا في البلاد وفي عساكر المسلمين أو
~~خربوا حصونهم بسبب الأمان فحتى يعودوا كلهم إلى مأمنهم ms0729 ويعمروا حصونهم مثل
~~ما كانت توقيا عن الغدر وهذا واضح أنه إذا صالحهم مدة ورأى نقضه قبلها ،
~~وأما إذا مضت المدة بطل الصلح بمضيها فلا ينبذ إليهم ، وإذا كانت الموادعة
~~على جعل رد ما يخص ما بقي من المدة بالنبذ قبل مضيها كما في الفتح والتبيين
~~.
# ( قوله : وقبل نبذ لو خانوا بدءا ) بفتح القاف وسكون الباء الموحدة وفتح
~~اللام والنون وسكون الموحدة بعدها وتنوين الذال المعجمة المكسورة قال في
~~الكافي وغيره وإن بدءوا بخيانة قاتلهم ولم ينبذ إليهم إذا كان ذلك باتفاقهم
~~لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه .
# ا ه .
# وكذا إذا دخل دار الإسلام جماعة منهم لهم منعة بإذن ملكهم وقاتلوا
~~المسلمين علانية لما ذكرنا وإن كان دخولهم بغير إذن ملكهم انتقض العهد في
~~حقهم لا غير حتى يجوز قتلهم واسترقاقهم ؛ لأنهم اشتدوا بأنفسهم فينتقض
~~العهد في حقهم ولا ينتقض في حق غيرهم ؛ لأن فعلهم لا يلزم غيرهم وإن لم يكن
~~منعة لم يكن نقضا للعهد كذا في التبيين PageV03P330 ( و ) يصالح ( المرتدين
~~والباغين ) حتى ينظروا في أمرهم ؛ لأنه ترك القتال لمصلحة فجاز كما في حق
~~أهل الحرب ( بلا مال ) ؛ لأن أخذ المال منهم تقرير لهم على ذلك وذا لا يجوز
~~( ولا رد إن أخذنا ) ؛ لأن في الرد عليهم معونة لهم على القتال .
~~PageV03P331 ( لا يباع سلاح وخيل وحديد منهم ولو بعد صلح ) لما فيه من
~~معونتهم على الحرب ( صح أمان حر وحرة ) من المسلمين كافرا أو كفارا أو أهل
~~حصن أو مدينة حتى لم يجز لأحد من المسلمين قتلهم ( فإن ) كان الصلح ( شرا
~~نبذ ) الأمان ( وأدب ) معطي الأمان .
# S PageV03P332 ( قوله : وحديد ) كذا في الهداية ؛ لأنه أصل السلاح وهو
~~ظاهر الرواية وذهب فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير إلى أنه لا يكره حيث
~~قال وهذا في السلاح ، وأما فيما يقاتل به إلا بصنعة فلا بأس كما كرهنا بيع
~~المزامير وأبطلنا بيع الخمر ولم نر ببيع العنب بأسا ولا ببيع الخشب وما
~~أشبه ذلك .
# ( قوله : ولو بعد الصلح ) كذا في ms0730 الهداية معللا بأنه على شرف النقض
~~والانقضاء فكانوا حربا علينا وهذا هو القياس في الطعام والثوب إلا أنا
~~عرفناه بالنص فإن النبي صلى الله عليه وسلم { أمر ثمامة أن يمير أهل مكة
~~وهم حرب عليه } .
# ا ه .
# ( قوله : صح أمان حر ) أقول من ألفاظ الأمان قولك للحربي لا تخف ولا توجل
~~أو مترس أو لكم عهد الله أو ذمة الله أو تعالى فاسمع الكلام ذكره في السير
~~الكبير وقال الناطفي في السير إملاء سألت أبا حنيفة عن الرجل يشير بأصبعه
~~إلى السماء لرجل من العدو فقال هذا ليس بأمان وأبي يوسف استحسن أن يكون
~~أمانا وهو قول محمد رحمة الله عليهم أجمعين ، كذا في الفتح وقال في الجوهرة
~~نقلا عن الينابيع إذا قال أهل الحرب الأمان الأمان فقال رجل حر من المسلمين
~~أو امرأة حرة لا تخافوا ولا تذهلوا أو عهد الله وذمته أو تعالوا واسمعوا
~~كلام الله فهذا كله أمان صحيح .
# ا ه . PageV03P333 ( لا ) يصح ( أمان ذمي ) ؛ لأنه متهم بهم وكذا لا
~~ولاية له على المسلمين إلا أن يأمره أمير العسكر بأن يؤمنهم فحينئذ جاز ،
~~ذكره الزيلعي ( و ) لا أمان ( أسير مسلم ) معهم ( وتاجر ) مسلم ( معهم )
~~لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا يخافونهما والأمان يختص بمحل الخوف .
# ( و ) لا أمان ( من أسلم ثمة ولم يهاجر ) إلينا لما ذكرنا ( وصبي وعبد
~~محجورين ومجنون ) أما الصبي فإذا لم يعقل بطل أمانه كالمجنون ، وإن عقل وهو
~~محجور عن القتال فكذا عند أبي حنيفة خلافا لمحمد ، وإن كان مأذونا له في
~~القتال فالأصح أنه يصح بالاتفاق ، وأما العبد فإذا حجر عن القتال لم يصح
~~أمانه عنده خلافا لمحمد ، وإن أذن له فيه صح أمانه . PageV03P334 ( باب
~~المغنم وقسمته ) .
# ( إذا فتح الإمام بلدة صلحا يجري ) أي الإمام ( على موجبه ) لا بغيره هو
~~ولا من بعده من الأمراء ( وأرضها تبقى على ملكهم ، ولو ) فتحها ( عنوة ) أي
~~قهرا فهو في حقها مخير إن شاء خمسها ، ثم ( قسما بيننا ) يعني الغانمين
~~فتكون ملكا لنا كما فعل رسول الله صلى ms0731 الله عليه وسلم بخيبر ووضع عليها
~~العشر إذ لا يجوز وضع الخراج ابتداء على المسلم كما سيأتي ( أو أقر أهلها
~~عليها ) أي إن شاء ومن به على أهلها وتركهم أحرار الأصل ذمة للمسلمين
~~والأراضي مملوكة لهم ( بجزية ) أي بوضع جزية عليهم .
# ( و ) وضع ( خراج ) على أراضيهم كما فعل عمر رضي الله عنه حين فتح سواد
~~العراق حيث من على أهلها وترك دورهم وعقارهم في أيديهم وضرب الجزية على
~~رءوسهم والخراج على أراضيهم ولم يقسمها بين الغانمين ، قالوا الأول أولى
~~عند حاجة الغانمين والثاني عند عدمها ليكون ذخيرة لهم في الثاني من الزمان
~~( أو نفاهم ) منها ( وأنزل ) بها قوما ( آخرين ووضع عليهم الخراج لو )
~~كانوا ( كفارا ) كذا في التحفة ، يعني وضع عليهم خراج الأرض وعلى أنفسهم
~~الجزية ، وقوله : لو كانوا كفارا إشارة إلى أن القوم الآخرين لو كانوا
~~مسلمين لا يوضع عليهم إلا العشر ؛ لأنه ابتداء وضع على المسلمين .
# S PageV03P335 ( باب المغنم وقسمته ) .
# ( قوله : إن شاء خمسها ) أي جعلها أخماسا خمس للفقراء والباقي للغانمين
~~على ما سيأتي .
# ( قوله : ثم قسمها بيننا ) يعني قسم باقيها وهو الأربعة الأخماس لقوله
~~بين الغانمين وسيذكر قسمة الخمس بعده .
# ( قوله : أو أقر أهلها عليها .
# .
# .
# إلخ ) نص على المن بإبقائهم ذمة وتملكهم الأراضي فخرج ما ينقل إذ لا يجوز
~~المن به عليهم ؛ لأنه لم يرد به الشرع وأنه لا يدوم والجواز باعتبار الدوام
~~نظرا للمسلمين ولهذا لا يجوز بالرقاب وحدها بدون الأرض وإنما يجوز تبعا
~~للأراضي ، وإذا من عليهم بالرقاب والأراضي يدفع لهم من المنقول قدر ما
~~يتأتى لهم به العمل ليخرج عن حد الكراهة كما فعل عمر رضي الله عنه كذا في
~~التبيين والهداية وإن لم يدفع وقسم الجميع للغانمين جاز وكره لأن عمر رضي
~~الله عنه لم يفعله ولعدم التمكن من الزراعة بلا آلتها كما في الكافي ولي
~~رسالة في هذه المسألة سميتها الدرة اليتيمة في الغنيمة . PageV03P336 .
# ( و ) الإمام في حق أهل ما فتح مخير أيضا إن شاء ( قتل الأسرى ) ؛ لأنه
~~صلى الله عليه وسلم ms0732 قتلهم ولأن فيه حسم مادة الشرك ( أو استرقهم ) توفيرا
~~للمنفعة على المسلمين ( أو تركهم أحرارا ذمة لنا ) إلا مشركي العرب
~~والمرتدين إذ لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف ( وحرم منهم ) وهو أن يترك
~~الكافر الأسير بلا أخذ شيء منه ( وفداؤهم ) وهو أن يتركه ويأخذ منهم مالا
~~أو أسيرا مسلما في مقابلته وفي المن خلاف الشافعي ، وأما الفداء فقبل
~~الفراغ من الحرب جاز بالمال لا بالأسير المسلم وبعده لا يجوز بالمال عند
~~علمائنا ولا بالنفس عند أبي حنيفة ويجوز عند محمد وعن أبي يوسف روايتان
~~وعند الشافعي يجوز مطلقا ( وردهم إلى دارهم ) لأن فيه تقوية لهم على
~~المسلمين .
# S PageV03P337 ( قوله : والإمام إن شاء قتل الأسرى ) فيه إشارة إلى أنه
~~إذا لم يسلموا ومن أسلم لا يقتل وقيد بالإمام ؛ لأنه ليس لواحد من الغزاة
~~قتل أسير بنفسه وإن قتله بلا ملجئ بأن خاف القاتل شرا لأسير كان للإمام
~~تعزيره ولا يضمن شيئا كما في الفتح ، وإذا عزم على قتل الأسرى لا ينبغي
~~تعذيبهم بالجوع والعطش وغيره من التعذيب كما في البدائع .
# ( قوله : أو استرقهم ) ولا ينافي استرقاقهم إسلامهم بعد الأسر لوجوده بعد
~~سبب الملك وهو الأسر ، بخلاف ما إذا أسلموا قبل الأخذ فإنهم لا يسترقون كما
~~سيأتي .
# ( قوله : وهو أن يترك الكافر الأسير ويأخذ منه مالا ) هذا على المشهور
~~كما في المواهب والفتح وآية السيف نسخت المفاداة وعوتب على الفداء يوم بدر
~~( قوله أو أسيرا مسلما في مقابلته ) هذا على أحد الروايتين عن الإمام
~~وعليها مشى القدوري وصاحب الهداية وعلى الرواية الثانية يجوز فداء أسرانا
~~بأسراهم كما قال به أبو يوسف ومحمد وهي أظهر الروايتين كما في المواهب
~~والتبيين .
# وقال الكمال وجه هذه الرواية الموافقة لقول العامة أن تخليص المسلم أولى
~~من قتل الكافر للانتفاع به لأن حرمته عظيمة وما ذكر من الضرر الذي يعود
~~إلينا بدفعه إليهم يدفعه ظاهرا المسلم الذي يتخلص منهم ؛ لأنه ضرر شخص واحد
~~فيقوم بدفعه واحد مثله ظاهرا فيتكافآ ثم تبقى فضيلة تخليص المسلم وتمكينه
~~من ms0733 عبادة الله كما ينبغي زيادة ترجيح وثبت { أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فدى رجلين من المسلمين برجل PageV03P338 من المشركين } ا ه .
# وقال في شرح المجمع نقلا عن الحقائق إن مفاداة أسيرهم بأسير مسلم يجوز
~~اتفاقا .
# ا ه .
# فالاتفاق على المشهور .
# ( قوله : وأما الفداء فقبل الفراغ من الحرب جاز بالمال ) أي لقيام الحاجة
~~فيكون محمل قول الزيلعي ، وأما المفاداة بالمال فلا تجوز عند عدم الحاجة
~~إلى المال وإن احتاجوا إليه جاز ا ه .
# ( قوله وبعده لا يجوز بالمال عند علمائنا ) أي لعدم الحاجة فهو محمل قول
~~المجمع إن المفاداة بالمال غير جائزة اتفاقا .
# ا ه .
# ولو حمل كلام المجمع على عمومه خالفه ما تقدم من قول الزيلعي بجوازه عند
~~الحاجة ، والحاجة عند قيام الحرب لا بعدها .
# ( قوله : وردهم إلى دارهم ) لم يزد حكما على ما تقدم من قوله وحرم منهم
~~وهو أن يترك الكافر الأسير بلا أخذ شيء منه وكذا جمع في الكنز بين المن
~~والرد .
# وقال في البحر ، وأما المن فقال في القاموس من عليه منا أنعم واصطنع عنده
~~صنيعة .
# ا ه .
# واختلفت العبارات في المراد به هنا ففي فتح القدير هو أن يطلقهم إلى دار
~~الحرب بغير شيء .
# وفي غاية البيان والنهاية هو الإنعام عليهم بأن يتركهم مجانا بدون إجراء
~~الأحكام عليهم من القتل أو الاسترقاق أو تركهم ذمة للمسلمين .
# ا ه .
# ولا يصح الأول في كلام المختصر ؛ لأنه قوله وحرم ردهم إلى دار الحرب .
# ا ه .
# قاله في البحر وفي حكمه باختلاف العبارات تأمل . PageV03P339 .
# ( و ) حرم ( عقر دابة شق نقلها ) يعني إذا أراد الإمام العود إلى دار
~~الإسلام ومعه مواش ولم يقدر على نقلها إلى دار الإسلام لا يعقرها خلافا
~~لمالك ولا يتركها خلافا للشافعي ( فتذبح وتحرق ) أما الذبح فلأنه جاز
~~لمصلحة وإلحاق الغيظ بهم من أقوى المصالح ، وأما الحرق فلئلا ينتفع بها
~~الكفار فصار كتخريب البنيان وقطع الأشجار ولا تحرق قبل الذبح إذ لا يعذب
~~بالنار إلا ربها ، ويحرق الأسلحة أيضا وما لا يحرق كالحديد ms0734 يدفن .
# S( قوله : وعقر دابة .
# .
# .
# إلخ ) احترز به عن النساء والصبيان الذين شق إخراجهم فيتركون في أرض خربة
~~حتى يموتوا جوعا كي لا يعودوا حربا علينا لأن النساء يقع بهن النسل
~~والصبيان يبلغون ، وإذا وجد المسلمون حية أو عقربا بدار الحرب في رحالهم
~~ينزعون ذنب العقرب وأنياب الحية قطعا للضرر عنهم ولا يقتلونها إبقاء لما
~~يضر بالكفار كما في البحر . PageV03P340 .
# ( و ) حرم ( قسمة مغنم ثمة ) أي قسمة غنيمة في دار الحرب قبل إخراجها إلى
~~دار الإسلام .
# وقال الشافعي يجوز بعد استقرار الهزيمة وهذا بناء على أن الملك لا يثبت
~~قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا وعنده يثبت ويبتنى على هذا الأصل مسائل
~~كثيرة ( إلا بالإيداع ) فيرد هاهنا ويقسم وذلك إذا لم يكن للإمام في بيت
~~المال حمولة يحمل عليها الغنائم فيقسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحملوها
~~إلى دار الإسلام ثم يستردها منهم فإن أبوا أن يحملوها أجيرهم على ذلك بأجر
~~المثل في رواية السير الكبير ؛ لأنه دفع ضرر عام بتحميل ضرر خاص ، كما لو
~~استأجر دابة شهرا فمضت المدة في المفازة أو استأجر سفينة فمضت المدة في وسط
~~البحر فإنه ينعقد عليها إجارة أخرى بأجر المثل ولا يجبرهم على رواية السير
~~الصغير إذ لا يجبر على عقد الإجارة ابتداء كما إذا نفقت دابته في المفازة
~~ومع رفيقه دابة ولا يجبر على الإجارة ، بخلاف ما استشهد به فإنه بناء وليس
~~بابتداء وهو أسهل منه .
# S PageV03P341 ( قوله وحرم قسمة مغنم ثمة ) لا يناسب ما سيذكره من
~~الاختلاف في ثبوت الملك بها ؛ لأنه يثبت عند الشافعي لا عندنا والحرمة لا
~~تمنع صحة الملك وعبارة الهداية كالقدوري هكذا ولا يقسم غنيمة في دار الحرب
~~حتى يخرجها إلى دار الإسلام .
# ا ه .
# والمسائل الإفرادية الموضوعة مصرحة بعدم صحة القسمة قبل الإحراز مثل ما
~~سيأتي من أن من مات من الغانمين لا يورث حقه من الغنيمة قاله الكمال ثم قال
~~واعلم أن القسمة إنما لا تصح إذا قسم بلا اجتهاد أو اجتهد فوقع على عدم
~~صحتها قبل ms0735 الإحراز أما إذا قسم في دار الحرب مجتهدا فلا شك في الجواز وثبوت
~~الأحكام ، وإذا تحققت للمسلمين حاجة في دار الحرب بالثياب والمتاع ونحوها
~~قسمها في دار الحرب .
# ا ه .
# ( قوله : ويبتنى على هذا الأصل مسائل كثيرة ) قال في الكافي النسفي منها
~~أن أحدا من الغانمين لو وطئ أمة من السبي فولدت فادعاه يثبت نسبه منه عنده
~~وصارت الأمة أم ولده وعندنا لا يثبت النسب لعدم الملك ويجب العقر ويقسم
~~الولد والأمة والعقر بين الغانمين .
# ا ه .
# وتبعه الزيلعي والكمال ، وقد ذكر في متفرقات الجهاد من الكافي خلاف ما
~~ذكره هنا فنفى لزوم العقر بوطئها فتناقض حيث قال وطئ أمة من الغنيمة إلى أن
~~قال ولا عقر في الوطء لأن الثابت مجرد الحق إذ الملك إنما يثبت بالإحراز
~~وهو ليس بمضمون والمستوفى بالوطء كالجزء وإتلاف الكل غير مضمون فإتلاف
~~الجزء أولى ولكنه يؤدب زجرا له ولغيره وبعد الإحراز والقسمة يقتص
~~PageV03P342 ما فيه القصاص ، وإذا وجب القصاص فأولى أن يجب الغرم فيما يجب
~~فيه الغرم .
# ا ه .
# وقد اقتصر في البدائع على مثل هذا التفصيل الأخير من كلام الكافي وهو
~~الذي ينبغي اتباعه حيث نفى العقر بالوطء قبل الإحراز بدارنا معللا بأنه
~~أتلف جزءا من منافع بعضها ولو أتلفها لا يضمن لما قدمه من أصل وهو أن
~~الغنيمة في دار الحرب لم يثبت فيها ملك الغانمين أصلا لا من كل وجه ولا من
~~وجه ولكن انعقد فيها سبب الملك على أن تصير ملكا عند الإحراز بدارنا ثم قال
~~، وأما بعد الإحراز بدار الإسلام لو استولد جارية من المغنم وادعى الولد لا
~~تصير أم ولد استحسانا لما بينا أن ثبات النسب وأمومية الولد يقف على ملك
~~خاص وذلك بالقسمة أو حق خاص ويلزمه العقر ؛ لأن الملك العام أو الحق
~~المتأكد يكون مضمونا بالإتلاف .
# ا ه .
# وقال في المحيط : لو وطئ جارية لا يحد ويؤخذ منه العقر إن وطئها في دار
~~الإسلام دون دار الحرب ؛ لأنه أتلف منافع بضعها .
# ا ه .
# قال صاحب ms0736 البحر بعد نقله كلام المحيط وهذا هو الظاهر لأن الوطء في دار
~~الحرب لا يجب فيه شيء ، وقد نقله في التتارخانية بصيغة قال محمد فكان هو
~~المذهب قال وكذا إذا قتل واحدا من السبي أو استهلك شيئا من الغنيمة في دار
~~الحرب فلا ضمان عليه لا فرق بين أن يكون المستهلك من الغانمين أو غيرهم .
# ا ه .
# وقد نقله صاحب البحر بعد نقله كلام شيخ الإسلام كمال الدين ولم ينص على
~~التنبيه عليه وإن كان فيه إشارة إلى التنبيه وقول البدائع وأمومية
~~PageV03P343 الولد تقف على ملك خاص يشير إلى ما قاله الكمال أنه إذا قسمت
~~الغنيمة على الرايات أو العرافة فوقعت جارية بين أهل راية صح استيلاد أحدهم
~~لها وعتقه إذا كانوا قليلا والقليل مائة فما دونها وقيل أربعون والأولى أن
~~لا يؤقت ويوكل إلى اجتهاد الإمام .
# ا ه . PageV03P344 .
# ( و ) حرم ( بيعه ) أي المغنم ( قبلها ) أي القسمة للنهي عنه في الحديث
~~ولأنه قبل الإحراز بالدار لم يملك كما مر وبعده نصيبه مجهول جهالة فاحشة
~~فلا يمكنه أن يبيعه ( والردء ) أي العون ( ومدد يلحقهم ثمة كمقاتل ) في
~~استحقاق الغنيمة ( لا سوقي لم يقاتل ولا من مات ثمة ) لعدم التملك .
# S PageV03P345 ( قوله وحرم بيعه ) أي المغنم قبلها سواء كان في دار الحرب
~~أو بعد الإحراز بدارنا كما أشار إليه في الشرح وهذا ظاهر في بيع الغزاة ،
~~وأما بيع الإمام لها فذكر الطحاوي أنه يصح ؛ لأنه مجتهد فيه يعني أنه لا بد
~~أن يكون الإمام رأى المصلحة في ذلك وأقله تخفيف إكراه الحمل عن الناس أو عن
~~البهائم ونحوه وتخفيف مؤنته عنهم فيقع عن اجتهاد في المصلحة فلا يقع جزافا
~~فينعقد بلا كراهة مطلقا ، كذا في الفتح .
# ( قوله : للنهي عنه في الحديث ) كذا قال في الهداية وقال الكمال ، وأما
~~الحديث الذي ذكره وهو أنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الغنيمة في دار
~~الحرب } فغريب جدا ا ه .
# ( قوله : والردء ) بكسر الراء وسكون الدال المهملة بعدها همزة .
# ( قوله : ومدد يلحقهم ثمة ) أي ms0737 ولو بعد القتال كما في شرح المجمع والمدد
~~الجماعة الناصرون للجند .
# وقال في البحر وشرح المختار إنما ينقطع شركتهم إما بالإحراز بدار الإسلام
~~أو بالقسمة في دار الحرب أو بيع الإمام الغنيمة في دار الحرب فإذا وجد أحد
~~هذه المعاني الثلاثة انقطعت الشركة لأن الملك يستقر به واستقرار الملك يقطع
~~الشركة .
# ا ه .
# وتقييد المصنف لحوق المدد بدار الحرب إشارة إلى أنه لو فتح العسكر بلدا
~~بدار الحرب أو استظهروا عليه ثم لحقهم المدد لم يشاركهم ؛ لأنه صار بدار
~~إسلام فصارت الغنيمة محرزة بدار الإسلام نص عليه في الاختيار .
# ( قوله : ولا من مات ثمة لعدم الملك ) أشار به إلى أن الغنيمة لم تقسم
~~فلو قسمت PageV03P346 ثمة كان بمنزلة الإحراز فيورث نصيبه كما في شرح
~~المجمع عن الحقائق ( قلت ) وينبغي أن يكون كذلك إذا باعها الإمام بدار
~~الحرب لحصول الملك . PageV03P347 ( ويورث قسط من مات هنا ) لحصول الملك ،
~~وإن كان مشاعا ( وحل فيها ) أي في دار الحرب ( طعام وعلف وحطب ودهن وسلاح
~~عند الحاجة بلا قسمة ) لما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال كنا نصيب
~~في مغازينا العسل والعنب فنأكله ولا ندفعه رواه البخاري وهو دليل على أن
~~عادتهم الانتفاع بما يحتاجون إليه ( لا بعد الخروج منها ) لزوال المبيح وهو
~~الضرورة ؛ لأن حقهم قد تأكد حتى يورث نصيبه فلا يجوز الانتفاع بلا رضاهم (
~~ولا بيعها وتمولها ) أي الطعام ونحوه لأنه لم تملك بالأخذ وإنما أبيح
~~التناول للضرورة فإن باع أحدهم رد الثمن إلى المغنم ( ورد الفضل ) أي ما
~~بقي مما أخذه في دار الحرب لينتفع به ( إلى المغنم ) بعد الخروج إلى دار
~~الإسلام لزوال حاجته هذا قبل القسمة وبعدها إن كان غنيا تصدق بعينه لو
~~قائما وبقيمته لو هالكا ، والفقير ينتفع بالعين ولا شيء عليه إن هلك .
# S PageV03P348 ( قوله : وحل فيها طعام ) أي حل لمن له سهم أو رضخ في
~~الغنيمة ولمن معه من النساء والأولاد والمماليك ولا يطعم التاجر والأجير
~~إلا أن يكون خبز الحنطة أو طبخ اللحم ms0738 فلا بأس به حينئذ ؛ لأنه ملكه
~~بالاستهلاك ولا فرق في الطعام بين المهيأ للأكل وغيره حتى جاز ذبح المواشي
~~وأكلها وترد جلودها في الغنيمة وكذا تؤكل الفاكهة الرطبة وغيرها والسكر
~~والسمن والزيت وكل مأكول عادة كما في التبيين والاختيار وغيرهما .
# ( قوله : وحطب ) أي جاز للطبخ وللاصطلاء للبرد إذا كان معدا للوقود وإن
~~معدا لاتخاذ القصاع والأقداح وله قيمة لا يباح استعماله كذا في مختصر
~~الظهيرية .
# ( قوله : وعلف ) أي ولو بالحنطة إذا لم يوجد الشعير كما في مختصر
~~الظهيرية ( قوله ودهن ) يعني كالسمن والزيت فيدهن ويستصبح ويوقح دابته به
~~وليس له فعل ذلك بغيره من الأدهان كالبنفسج والزنبق والخيري كما في
~~الظهيرية والهداية إلا أن يكون له حاجة له لمرض يحوجه إليه فيجوز استعماله
~~كلبس الثوب كما في الفتح ( قوله وسلاح عند الحاجة ) التقييد بالحاجة راجع
~~للسلاح خاصة على اتفاق الروايات قال في مختصر الظهيرية الانتفاع بالسلاح
~~والثياب وغيرهما لا يجوز إلا لحاجة باتفاق الروايات .
# ا ه .
# وقال في الفتح استعمال السلاح والكراع كالفرس يجوز بشرط الحاجة بأن مات
~~فرسه أو انكسر سيفه أما إذا أراد أن يوفر سيفه أو فرسه باستعمال ذلك فلا
~~يجوز ولو فعل أثم ولا ضمان عليه لو تلف .
# ا ه .
# وأما غير السلاح PageV03P349 ونحوه مما تقدم الانتفاع به كالطعام والدهن
~~فشرط في السير الصغير الحاجة إلى التناول من ذلك وهو القياس ولم يشترطها في
~~السير الكبير وهو الاستحسان وبه قالت الأئمة الثلاثة فيجوز لكل من الغني
~~والفقير تناوله كذا في الفتح وهذا كله إذا لم ينههم الإمام عن الانتفاع
~~فإذا نهاهم عن ذلك فلا يباح لهم الانتفاع به كذا في مختصر الظهيرية .
# ( قوله : ولا بيعها وتمولها ) شامل لما لم يملكه أهل الحرب من عسل في جبل
~~وياقوت وفيروزج وزمرد وفضة وذهب من معدنه فإن جميعه مشترك بين الواجد وأهل
~~العسكر فلا يختص به فإن باعه نظر الإمام فيه فإن كان ثمنه أنفع قسمه في
~~الغنيمة وإن كان المبيع أنفع فسخ البيع واسترد المبيع وجعله في الغنيمة ms0739 وإن
~~لم يكن المبيع قائما يجيز بيعه ويجعل ثمنه في الغنيمة ولو حش حشيشا أو
~~استقى ماء وباعه من العسكر طاب له ثمنه ، كذا في البحر عن التتارخانية .
~~PageV03P350 ( ومن أسلم ) من أهل الحرب ( ثمة ) أي في دار الحرب ( عصم نفسه
~~وطفله ) ؛ لأنه صار مسلما تبعا فلا يجوز قتلهم واسترقاقهم .
# ( و ) عصم ( مالا معه أو أودعه معصوما ) أي وضعه أمانة عند معصوم مسلما
~~كان أو ذميا ؛ لأنه في يده حكما ( لا ولده الكبير وعرسه وحملها ) ؛ لأنه
~~جزء الأم ( وعقاره ) ؛ لأنه من جملة دار الحرب وهو في يد أهل الدار ( وعبده
~~مقاتلا وماله مع حربي بغصب أو وديعة ويعتبر في الاستحقاق ) لسهم الفارس أو
~~الراجل ( وقت المجاوزة ) أي مجاوزة مدخل دار الحرب .
# S( قوله : ومن أسلم .
# .
# .
# إلخ ) هنا أربع مسائل إحداها أسلم الحربي بداره ولم يخرج إلينا حتى ظهرنا
~~عليهم والحكم ما ذكره المصنف ثانيها خرج إلينا مسلما ثم ظهر على الدار
~~فجميع ماله هناك فيء إلا أولاده الصغار لإسلامهم تبعا له وإلا ما أودعه
~~مسلما أو ذميا لصحة يدهما ثالثها أسلم مستأمن بدارنا ثم ظهرنا على داره
~~فجميع ما خلفه حتى صغار أولاده فيء لانقطاع العصمة وعدم تبعيتهم له في
~~الإسلام بتباين الدارين رابعها دخل دارهم تاجر مسلم أو ذمي بأمان واشترى
~~منهم أموالا وأولادا ثم ظهرنا على الدار فالكل له إلا الدور والأراضي فإنها
~~فيء وتمامه في الفتح . PageV03P351 ( فمن دخل دارهم فارسا فنفق فرسه ) أي
~~مات فشهد الوقعة راجلا ( فله سهمان سهم فارس ومن دخلها راجلا فشرى فرسا )
~~فشهد الوقعة فارسا ( فله سهم راجل ولا يسهم لغير فرس واحد ) أي لا يسهم
~~لفرسين ولا لراحلة وبغل .
# ( و ) لا ( عبد وصبي وامرأة وذمي ورضخ لهم ) الرضخ إعطاء شيء قليل
~~والمراد هاهنا قدر ما يراه الإمام تحريضا لهم على القتال وإنما يرضخ لهم
~~إذا باشروا القتال أو كانت المرأة تداوي الجرحى وتقوم بمصالحهم فيكون جهادا
~~بما يليق بحالها أو دل الذمي على الطريق ؛ لأن في دلالته منفعة للمسلمين
~~ولا يبلغ الرضخ السهم ms0740 لأنهم لا يساوون الجيش في عمل الجهاد إلا في دلالة
~~الذمي فإنه يزاد على السهم إذا كانت في دلالته منفعة عظيمة ؛ لأن الدلالة
~~ليست من عمل الجهاد فلا يلزم منه التسوية في الجهاد إذ ما يأخذه في الدلالة
~~بمنزلة الأجرة فيعطى بالغا ما بلغ .
# S PageV03P352 ( قوله : فمن دخل منهم فارسا ) أي وفرسه صالح للقتال بأن
~~يكون صحيحا كبيرا فلو كان مهرا أو كبيرا مريضا لا يستطيع القتال عليه فله
~~سهم راجل كما في التبيين والاختيار وسواء كان في البر أو سفينة في البحر
~~كما في الاختيار وغيره وسواء استعاره أو استأجره للقتال فحضر به فإنه يسهم
~~له وإن غصبه وحضر به استحق سهمه من وجه محظور فيتصدق به كما في الجوهرة (
~~قوله : فنفق فرسه ) أي مات فشهد الوقعة راجلا ( فله سهمان سهم فارس ) وكذا
~~إذا قاتل راجلا لضيق المكان ولو غصب فرسه قبيل الدخول فدخل راجلا ثم استرده
~~فيها فله سهم فارس ، وكذا لو ركب عليه غيره ودخل دار الحرب أو نفر أو ضل
~~الفرس فاتبعه ودخل راجلا ثم وجده فيها استحق سهم فارس ولا سهم لفرس مشترك
~~للقتال عليه إلا إذا استأجر أحد الشريكين حصة الآخر قبل الدخول فالسهم
~~للمستأجر وقيد المصنف بموت الفرس ؛ لأنه لو باعه ولو في حال القتال على
~~الأصح أو رهنه أو أجره أو وهبه فإنه لا يستحق سهم فارس في ظاهر الرواية لأن
~~الإقدام على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن من قصده المجاوزة للقتال
~~فارسا إلا إذا باعه مكرها كما في البحر عن التتارخانية ا ه .
# ( قلت ) كذلك لو أكره على غير البيع من الرهن ونحوه استحق سهم فارس لما
~~ذكر من العلة .
# ا ه .
# وإذا باعه بعد الفراغ من القتال لم يسقط سهم الفارس كما في الجوهرة
~~والتبيين . PageV03P353 ( الخمس لليتيم والمسكين وابن السبيل وقدم فقراء
~~ذوي القربى عليهم ولا شيء لغنيهم وذكره الله تعالى ) في قوله جل جلاله {
~~فأن لله خمسه } ( للتبرك ) أي لافتتاح الكلام تبركا باسمه تعالى ؛ لأن الكل
~~له ms0741 وهو غير محتاج إلى شيء ( وسهم النبي صلى الله عليه وسلم سقط بعده ) لأنه
~~صلى الله عليه وسلم كان يستحقه بالرسالة ولا رسول بعده كالصفي وهو ما كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصطفيه لنفسه من الغنيمة ويستعين به على أمور
~~المسلمين ( من دخل دارهم فأغار خمس إلا من لا منعة له ولا إذن ) فإن الخمس
~~إنما يؤخذ من الغنيمة وهي ما يؤخذ من الكفار قهرا وهو إما بالمنعة أو بإذن
~~الإمام فإنه في حكم المنعة ؛ لأنه بالإذن التزم نصرته ( وللإمام أن ينفل )
~~التنفيل إعطاء شيء زائد على سهم الغنيمة ( وقت القتال حثا ) .
# أي إغراء ( فيقول { من قتل قتيلا فله سلبه } ) وسيأتي معنى السلب وهو
~~مندوب إليه لقوله تعالى { يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال } ( أو )
~~يقول ( من أخذ شيئا فهو له ويستحق الإمام ) النفل استحسانا في قوله { من
~~قتل قتيلا فله سلبه } ( إذا قتل ) الإمام ( قتيلا ) لأنه ليس من باب القضاء
~~، وإنما هو من باب استحقاق الغنيمة ولهذا يدخل فيه كل من يستحق الغنيمة
~~سهما أو رضخا فلا يتهم به ( لا من ) أي لا يستحق الإمام النفل إذا قال من (
~~قتلته أنا فلي سلبه ) ؛ لأنه خص نفسه فصار متهما ( ولا ) أي لا يستحق
~~الإمام النفل أيضا إذا قال ( من قتل منكم ) PageV03P354 لأنه ميز نفسه منهم
~~( وذا ) أي استحقاق السلب إنما يكون ( إذا كان القتيل مباح القتل ) حتى لا
~~يستحقه بقتل النساء والصبيان والمجانين ؛ لأن التنفيل تحريض على القتال ،
~~وإنما يتحقق ذلك في المقاتل حتى لو قاتل الصبي فقتله مسلم استحق سلبه لكونه
~~بالقتال مباح الدم ويستحق السلب بقتل المريض والأجير منهم والتاجر في
~~عسكرهم والذمي الذي نقض العهد وخرج ؛ لأن بنيتهم صالحة للقتال أو هم
~~مقاتلون برأيهم .
# S PageV03P355 ( قوله الخمس لليتيم والمسكين وابن السبيل ) مفيد أنه يقسم
~~الخمس ثلاثة أقسام على الثلاثة الأصناف .
# وقال قاضي خان إن صرف الخمس إلى صنف واحد من الأصناف الثلاثة جاز عندنا .
# ا ه .
# ومثله في البحر عن فتح القدير وعلله في ms0742 البدائع بأن ذكر هؤلاء الأصناف
~~لبيان المصارف لا لإيجاب الصرف إلى كل صنف منهم شيئا بل لتعيين المصرف حتى
~~لا يجوز الصرف إلى غير هؤلاء كما في الصدقات ا ه .
# ( قوله : وقدم فقراء ذوي القربى ) إشارة إلى دخول ذوي القربى واليتامى
~~والمساكين وأبناء السبيل في الأصناف الثلاثة إذا كانوا فقراء لكنه يبدأ بهم
~~وثبوت استحقاقهم هو الأصح .
# وقال الطحاوي بسقوطه كما في الكافي للنسفي وقال في الجوهرة سهم ذوي
~~القربى يستحقونه بعد النبي صلى الله عليه وسلم بالفقر يقسم بينهم للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ويكون لبني هاشم وبني المطلب دون غيرهم من بني عبد شمس وبني
~~نوفل .
# ا ه .
# .
# وفي البدائع تعطى القرابة كفايتهم .
# ( قوله : ولا شيء لغنيهم ) فإن قيل فلا فائدة حينئذ في ذكر اسم اليتيم
~~حيث كان استحقاقه بالفقر والمسكنة لا باليتم ، أجيب بأن فائدته دفع توهم أن
~~اليتيم لا يستحق من الغنيمة شيئا ؛ لأن استحقاقها بالجهاد واليتيم صغير فلا
~~يستحقها ، كذا في البحر .
# ( قوله : كالصفي ) قال في طلبة الطلبة وكان النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يستأثر بالصفي زيادة على سهمه .
# ( قوله : أو بإذن الإمام ) سواء كان للمستأذن منعة أو لم يكن قال في
~~الجوهرة إذا دخل واحد أو PageV03P356 اثنان بإذن الإمام ففيه روايتان
~~المشهور أنه يخمس والباقي لمن أصابه ؛ لأنه لما أذن لهم فقد التزم نصرتهم .
# ا ه .
# ومثله في الكافي .
# ( قوله : وللإمام أن ينفل أي ندب له كما سيذكره المصنف ، وإذا نفل ) فلا
~~خمس فيما أصابه أحد ويورث عنه ولو مات بدار الحرب وإن لم يحل وطؤها مع
~~استبرائها بدار الحرب عند أبي حنيفة لو كانت أمة نفل بها خلافا لمحمد كما
~~في فتاوى قاضي خان .
# ( قوله : أو يقول من أخذ شيئا فهو له ) يدخل فيه الإمام كما في منية
~~المفتي ( قوله لا يستحق الإمام النفل إذا قال من قتلته أنا ) قال في
~~الظهيرية إلا إذا عمم بعده ويقع التنفيل على كل قتال في تلك السفرة ما لم
~~يرجعوا ولا يبطل بموت الوالي وعزله ما ms0743 لم يمنعه الثاني ، كذا في البحر .
~~PageV03P357 ( أو يقول ) عطف على قوله فيقول أي يقول الإمام ( لسرية ) وهي
~~من أربعة إلى أربعمائة من المقاتلة ( لا عسكر جعلت لكم الكل أو قدرا منه )
~~نقل في النهاية عن السير الكبير أن الإمام إذا قال لأهل العسكر جميعا ما
~~أصبتم فلكم نفلا بالسوية بعد الخمس فهذا لا يجوز ، وكذلك إذا قال ما أصبتم
~~فلكم ولم يقل بعد الخمس ، وإن فعله مع السرية جاز وذلك لأن المقصود من
~~التنفيل التحريض على القتال ، وإنما يحصل ذلك بتخصيص البعض بشيء وفي
~~التعميم إبطال تفضيل الفارس على الراجل أو إبطال الخمس أيضا إذا لم يستثن (
~~لا بعد الإحراز هنا إلا من الخمس ) أي لا يجوز أن ينفل بعد إحراز الغنيمة
~~بدار الإسلام إذا دخلها الكفار للقتال إلا من الخمس ؛ لأن حق الغانمين قد
~~تأكد فيه بالإحراز بالدار ولهذا يورث منه لو مات فلا يجوز إبطال حقهم (
~~وسلبه ما معه ) من ثيابه وسلاحه وماله على وسطه ( حتى مركبه وما عليه ) من
~~السرج وإلا له وحقيقته مع ما فيها من ماله ( وهو ) أي السلب ( للكل ) أي
~~لجميع الجند ( إن لم ينفل ) الإمام والقاتل وغيره فيه سواء .
# S PageV03P358 ( قوله أو يقول لسرية .
# .
# .
# إلخ ) ظاهر كلامه أن ما ذكره متنا مستنده ما نقله عن السير التسوية بين
~~العسكر فاقتضى صحته للسرية دون العسكر ، وقد نقل في البحر عن الكمال عن
~~السير التسوية بين العسكر والسرية في عدم الصحة حيث قال لو قال للعسكر كل
~~ما أخذتم فهو لكم بالسوية بعد الخمس أو للسرية لم يجز لأن فيه إبطال
~~السهمين اللذين أوجبهما الشرع إذ فيه تسوية الفارس بالراجل وكذا لو قال ما
~~أصبتم فهو لكم ولم يقل بعد الخمس ؛ لأن فيه إبطال الخمس الثابت بالنص ذكره
~~في السير الكبير قال الكمال وهذا بعينه يبطل ما ذكرنا من قوله من أصاب شيئا
~~فهو له لاتحاد اللازم فيهما وهو بطلان السهمين المنصوصة بالسوية بل وزيادة
~~حرمان من لم يصب شيئا أصلا بانتهائه فهو أولى بالبطلان ms0744 والفرع المذكور من
~~الحواشي وبه أيضا ينتفي ما ذكر من قوله أنه لو نفل بجميع المأخوذ جاز إذا
~~رأى المصلحة وفيه زيادة إيحاش الباقين وزيادة الفتنة ا ه .
# ( قوله : لا بعد الإحراز هنا إلا من الخمس ) ظاهر أن هذا فيما غنمه وصار
~~بيده أما التنفيل بما يحصل من أهل حرب دخلوا دارنا فكالحكم حال قتالهم
~~بدارهم .
# ا ه . PageV03P359 ( باب استيلاء الكفار ) .
# ( أهل الحرب إذا سبوا أهل الذمة من دارنا لا يملكونهم ) لأنهم أحرار كذا
~~في واقعات الصدر الشهيد ( وإذا سبى بعضهم بعضا وأخذوا أموالهم أو بعيرا ند
~~إليهم أو غلبوا على مالنا وأحرزوه بدارهم ملكوه ولو ) كان مالنا ( عبدا
~~مؤمنا ) أو أمة مؤمنة ذكر في الكافي وغيره في شرح المسألة الآتية ، وهي ما
~~إذا ابتاع مستأمن عبدا مسلما وأدخله دارهم .
# .
# .
# إلخ ، وإنما قال وأحرزوه بدارهم ؛ لأنهم قبل الإحراز بها لا يملكون شيئا
~~منا حتى إذا اشترى منهم تاجر شيئا مما أخذوه قبل إحرازهم بها ووجده مالكه
~~في يده أخذه بلا شيء ( لا حرنا ) المحض ( ومدبرنا وأم ولدنا ومكاتبنا ) حتى
~~لو كان أهل الحرب أخذوهم من دارنا وأحرزوهم بدارهم ثم ظهرنا عليهم فهم
~~لمالكهم قبل القسمة وبعدها بلا شيء وذلك ؛ لأن الاستيلاء إنما يكون سببا
~~للملك إذا لاقى محلا قابلا للملك وهو المال المباح والحر ليس بمحل للملك
~~وكذا من سواه لحريتهم من وجه ( وعبدنا ) أي عبدا من دارنا سواء كان لمسلم
~~أو ذمي ذكره شراح الهداية ( آبقا دخل إليهم ) احتراز عن آبق متردد في دار
~~الإسلام فإنهم يملكونه إذا استولوا عليه ، وإنما قال ( وإن أخذوه ) إشارة
~~إلى خلاف الإمامين فإنهم إذا أخذوه وقيدوه ملكوه عندهما خلافا له .
# لهما أن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ولهذا لو أخذوه من دار
~~الإسلام ملكوه كما مر وله أن يده ظهرت على نفسه بالخروج من دارنا لأن سقوط
~~اعتباره ليتحقق يد PageV03P360 المولى عليه تمكينا له من الانتفاع به ، وقد
~~زالت وظهرت يده على نفسه وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك ، بخلاف ms0745
~~المتردد لأن يد المولى باقية عليه حكما لقيام يد أهل الدار عليه فمنع ظهور
~~يده تملكهم ولهذا لو وهبه لابنه الصغير ملكه ، ولو وهبه بعد دخوله دار
~~الحرب لا يملكه .
# S PageV03P361 ( باب استيلاء الكفار ) ( قوله : وإذا سبى بعضهم بعضا .
# .
# .
# إلخ ) قال في مختصر الظهيرية الحربي إذ قهر حربيا إنما يملكه إذا كانوا
~~يرون ذلك قال المصنف أقاويل المشايخ فيه مختلفة قال بعض مشايخنا يثبت الملك
~~بمجرد القهر وعن محمد في النوادر أن الحربي لا يملك حربيا آخر بالقهر .
# ا ه .
# ونملك ما ملكوه بالظفر عليهم ولو كان بيننا وبين الروم المأخوذين موادعة
~~كما في المواهب وإن أسلموا قبل الظفر فلا سبيل لأصحاب الأموال عليها لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { من أسلم على مال فهو له } كما في الجوهرة ( قوله
~~وأحرزوه بدارهم ) قيد لغلبتم على مالنا خاصة دون ما استولوا عليه من أموال
~~بعضهم ؛ لأنه ذكر في الهداية مسألة استيلائهم على أموالنا مقيدة بالإحراز
~~بدارهم وأطلق غيرها عنه ( قوله ومدبرنا ) ظاهر في المدبر المطلق ، وأما
~~المقيد فهل يملكونه أو لا يملكونه وفي تعليل المصنف بأن الاستيلاء إنما
~~يكون سببا للملك إذا لاقى محلا قابلا للملك إشارة إلى ملكهم المقيد فلينظر
~~حكمه .
# ( قوله : فهم لمالكهم قبل القسمة وبعدها بلا شيء ) أقول ويعوض الإمام من
~~وقع في سهمه من بيت المال قيمته كما في البحر .
# ( قوله : وعبدنا آبقا ) هذا إذا لم يرتد فإن ارتد وأبق إليهم فأخذوه
~~ملكوه ، بخلاف ما إذا كان كافرا أصليا ؛ لأنه ذمي تبع لمولاه وفي العبد
~~الذمي إذا أبق قولان ، كذا في البحر عن فتح القدير .
# ( قوله : فإنهم إذا أخذوه وقيدوه ملكوه عندهما خلافا له ) مفيد أنهم إذا
~~PageV03P362 لم يأخذوه قهرا لا يملكونه اتفاقا وبه صرح في البحر عن شرح
~~الوقاية .
# ( قوله : فلم يبق محلا للملك ) أي فيأخذه مالكه قبل القسمة وبعدها بلا
~~شيء هذا عند أبي حنيفة . PageV03P363 ( ونملك بالغلبة ) عليهم ( حرهم
~~ومدبرهم وأم ولدهم ومكاتبهم وملكهم ) فإن الشرع أسقط عصمتهم جزاء على
~~جنايتهم ، فإنهم لما أنكروا وحدانية الله تعالى ms0746 واستنكفوا عن عبادته جازاهم
~~الله تعالى عليه بأن جعلهم عبيد عبيده وتبع مالهم رقابهم ، ثم إن الكفار
~~بعدما غلبوا علينا وأخذوا مالنا إذا غلبنا عليهم وأخذ الغانمون منهم ما
~~أخذوا منا ( فمن وجد منا ماله في الغانمين أخذه مجانا قبل قسمتنا ) الغنيمة
~~بين الغانمين ( و ) أخذه ( بالقيمة بعدها ) أي بعد القسمة لما روى ابن عباس
~~رضي الله عنهما { أن المشركين أخذوا ناقة لرجل من المسلمين بدارهم ثم وقعت
~~في الغنيمة فخاصم فيها المالك القديم فقال صلى الله عليه وسلم إن وجدتها
~~قبل القسمة أخذتها بغير شيء ، وإن وجدتها بعد القسمة أخذتها بالقيمة إن شئت
~~} ، وإنما فرق بين الحالين ؛ لأن المالك القديم يتضرر بزوال ملكه عنه بلا
~~رضاه ومن وقع العين في نصيبه يتضرر بالأخذ منه مجانا لأنه استحقه عوضا عن
~~سهمه في الغنيمة فقلنا بحق الأخذ بالقيمة جبرا للضررين بالقدر الممكن وقبل
~~القسمة الملك فيه للعامة فلا يصيب كل فرد منهم ما يبالى بفوته فلا يتحقق
~~الضرر ، وإنما قلت قبل قسمتنا لرد ما وقع في المجمع وشرحه للمصنف حيث قيل
~~فيه وإذا ظهرنا عليهم قبل القسمة حلت لأربابها أو بعدها أخذوها بالقيمة إن
~~شاءوا ، وفي الشرح إذا ظهر المسلمون على الكفار فوجدوا أموالهم بأيديهم قبل
~~أن يقتسموها فهي لأربابها PageV03P364 بغير شيء ، وإن وجدوها بعد أن
~~اقتسموها أخذوها بالقيمة إن اختاروا ، فإن حمل القسمة على قسمة الكفار
~~مخالف لجميع الكتب كما لا يخفى على أولي الأبصار .
# ( و ) أخذه ( بالثمن إن اشتراه منهم ) في دار الحرب ( تاجر ) وأخرجه إلى
~~دارنا ، فإن المالك القديم إن وجد ماله في ملك خاص ، فإن كان ذو اليد ملكه
~~بمعاوضة صحيحة أخذه بمثل العوض إن كان مثليا وبقيمته إن كان قيميا ؛ لأنه
~~بالأخذ منه مجانا يلحق الضرر به لأنه دفع العوض بمقابلته ، وإن كان ملكه
~~بعقد فاسد أو بغير عوض بأن وهبوه لمسلم أخذه بقيمة ماله إن كان قيميا ، وإن
~~كان مثليا لا يأخذ ؛ لأنه لو أخذه أخذه بمثله فلا يفيد .
# S PageV03P365 قوله : وأخذه بالقيمة بعدها ) مفيد ms0747 أنه لا يأخذه بالمثل لو
~~مثليا لعدم الفائدة كما سيذكره ولو كان عبدا فأعتقه من وقع في سهمه نفذ
~~عتقه وبطل حق المالك وإن باعه أخذه مالكه بالثمن وليس له نقض البيع ، كذا
~~في الجوهرة ( فإن قيل ) لو ثبت الملك للكافر بالاستيلاء على مال المسلم لما
~~ثبت ولاية الاسترداد للمالك القديم من الغازي الذي وقع في سهمه أو من الذي
~~اشتراه من أهل الحرب بدون رضى ( أجيب ) بأن بقاء حق الاسترداد لحق المالك
~~القديم لا يدل على قيام الملك له ، ألا يرى أن للواهب الرجوع في الهبة
~~والإعادة إلى قديم ملكه بدون رضى الموهوب له مع زوال ملك الواهب في الحال
~~وكذا الشفيع يأخذ الدار من المشتري بحق الشفعة بدون رضى المشتري مع ثبوت
~~الملك له .
# ا ه .
# كذا في العناية .
# ( قوله : بقيمة ماله ) أي مالية ذات المأخوذ قال الزيلعي لو كان البيع
~~فاسدا يأخذه بقيمة نفسه كذا لو وهبه العدو لمسلم يأخذه بقيمته دفعا للضرر
~~عنهما إذ ملكه فيه ثابت فلا يزال بغير شيء . PageV03P366 ( وإن أخذ أرش
~~عينه مفقوءة ) يعني إذا أسروا عبدا فاشتراه مسلم وأخرجه إلى دارنا ففقئت
~~عينه وأخذ المسلم أرشها فالمولى القديم أخذ العبد بثمن أخذه به من العدو
~~لما مر من الفرق ولا يأخذ الأرش ؛ لأن حقه في العين المستولى عليها ولم يرد
~~الاستيلاء على الأرش ولم يتولد من العين .
# S( قوله : فالمولى القديم أخذ العبد بثمن أخذه به من العدو ) مفيد أنه لا
~~يسقط عنه شيء من الثمن بتعيب العبد عند المشتري لا بتعييبه له والقول
~~للمشتري في قدر الثمن بيمينه وإن أقاما البينة فعلى قولهما البينة بينة
~~المولى القديم .
# وقال أبو يوسف بينة المشتري كما في البحر ( قوله لما مر من الفرق ) يعني
~~قوله وإنما فرق بين الحالين .
# .
# .
# إلخ .
# وقال الزيلعي لما قدمنا من النظر أي للجانبين PageV03P367 ( تكرر الأسر
~~والشراء ) بأن أسر الكفار عبدا فاشتراه رجل بألف درهم فأسروه ثانيا فأدخلوه
~~دار الحرب فاشتراه آخر بألف درهم وأخرجه إلى دارنا فليس للمالك القديم ms0748 أخذه
~~من المشتري الثاني لأن الأسر لم يرد على ملكه بل ( أخذ ) المشتري ( الأول
~~من الثاني بثمنه ) لورود الأسر على ملكه ( ثم ) أخذه ( المالك القديم من
~~المشتري الأول بالثمنين إن شاء ) ؛ لأن العبد قام على المشتري الأول
~~بالثمنين فلم يحط منه شيء صيانة لحقه ( وقبل أخذ الأول ) من الثاني ( لا )
~~يأخذ المالك القديم من الثاني وكذا إذا كان المأسور منه الثاني غائبا ليس
~~للأول أخذه اعتبارا بحال حضرته ، وإن أبى المشتري الأول لا يأخذ المالك
~~القديم لأن حق الأخذ بالثمنين إنما يثبت للمالك القديم في ضمن عود ملك
~~المشتري الأول فإذا لم يثبت المتضمن لا يثبت ما في الضمن .
# Sقوله : وكذا إذا كان المأسور منه الثاني غائبا ليس للأول أخذه ) كذا في
~~الكافي والمراد بالثاني المشتري الأول وبالأول المالك القديم ولذا قال
~~الزيلعي وكذا لو كان المشتري الأول غائبا وهو المأسور منه ثانيا ا ه .
# ( قوله فإذا لم يثبت المتضمن ) أي عود ملك المشتري الأول لم يعد ما في
~~الضمن وهو حق الأخذ للمالك الأول . PageV03P368 ( أبق عبد بمتاع ) فأخذهما
~~الكفار ( فشراهما منهم رجل أخذ العبد مجانا ) لأنهم لم يملكوه لما مر (
~~وغيره بالثمن ) لأنهم ملكوه لما مر .
# S( قوله : أخذ العبد مجانا ) أي سيده وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~يأخذ العبد أيضا بالثمن إن شاء اعتبارا لحالة الاجتماع بحالة الانفراد قاله
~~الزيلعي . PageV03P369 ( ابتاع مستأمن عبدا مسلما وأدخله دارهم ) فأبق منهم
~~وخرج إلى دار الإسلام هاهنا خمس مسائل يعتق العبد في كلها بلا إعتاق إحداها
~~هذه ، فإنه بمجرد دخوله دار الحرب يعتق إقامة لتباين الدارين مقام الإعتاق
~~وذكر الثانية بقوله ( أو استولوا عليه وأدخلوه فيها ) أي دار الحرب ( فأبق
~~) منهم وخرج إلى دار الإسلام وذكر الثالثة بقوله ( أو أسلم عبد ثمة وجاءنا
~~) وذكر الرابعة بقوله ( أو ظهرنا عليهم ) وذكر الخامسة بقوله ( أو خرج ) أي
~~العبد ( إلى عسكر المسلمين ) مسلما ( عتق ) العبد في جميع الصور ولا يثبت
~~الولاء من أحد ؛ لأن هذا عتق حكمي ذكره في غاية البيان نقلا عن ms0749 شرح الطحاوي
~~.
# S PageV03P370 ( قوله : ابتاع مستأمن عبدا مسلما ) كذا لو كان عبدا ذميا
~~يعتق بإدخاله دار الحرب وهذا عند أبي حنيفة خلافا لهما فيهما كما في
~~البدائع ( قوله أو أسلم عبد ثمة وجاءنا ) خروجه مؤمنا ليس قيدا احترازيا إذ
~~لو خرج كافرا مراغما لمولاه فأمن في دار الإسلام فالحكم كذلك ، بخلاف ما
~~إذا خرج بإذن مولاه أو بأمره لحاجة فأسلم بدارنا فإن الإمام يبيعه ويحفظ
~~ثمنه لمولاه الحربي ولو أسلم عبد الحربي ولم يهرب إلى دار الإسلام حتى
~~اشتراه مسلم أو ذمي أو حربي في دار الحربي يعتق عند أبي حنيفة وكذا يعتق
~~إذا عرضه مولاه على البيع من مسلم أو كافر قبل المشتري البيع أو لم يقبل
~~كما في البحر فهذه ثلاث مسائل أخرى فالجملة ثمانية يعتق فيها العبد بلا
~~إعتاق وصورة واحدة لا يعتق بإعتاقه وهي لو أعتق حربي عبدا حربيا في داره
~~وهو في يده ولم يخله أي قال له آخذا بيده أنت حر لا يعتق حتى لو أسلم
~~والعبد عنده فهو ملكه .
# وعند أبي يوسف ومحمد يعتق لصدور ركن العتق من أهله بدليل صحة إعتاقه عبدا
~~مسلما في دار الحرب من محله لكونه مملوكا ولأبي حنيفة رحمه الله أنه معتق
~~ببيانه مسترق ببيانه وهذا ؛ لأن الملك كما يزول يثبت باستيلاء جديد وهو آخذ
~~له بيده في دار الحرب فيكون عبدا له ، بخلاف ما إذا كان مسلما ؛ لأنه ليس
~~بمحل التملك بالاستيلاء ، كذا في التبيين والكافي . PageV03P371 ( باب
~~المستأمن ) .
# هو من يدخل غير داره بأمان مسلما كان أو حربيا ( لا يتعرض تاجرنا ثمة
~~لدمهم ومالهم ) لأن المسلمين عند شروطهم وقد شرط بالاستئمان أن لا يتعرض
~~لهم فالتعرض بعده غدر ( فما أخرجه ملكه حراما ) أما الملك فلورود الاستيلاء
~~على مال مباح ، وأما الحرمة فلحصوله بسبب الغدر الحرام فيتصدق به تفريغا
~~لذمته عنه ( إلا إذا أخذ ملكهم ماله ) استثناء من قوله لا يتعرض ( أو حبسه
~~هو أو ) فعل ذلك ( غيره بعلمه ) ولم يمنعه ؛ لأنهم بدءوا بنقض العهد
~~والالتزام يكون مقيدا ms0750 بهذا الشرط ، بخلاف الأسير المسلم حيث يباح له التعرض
~~ولا يكون غدرا ، وإن أطلقوه طوعا ؛ لأنه غير مستأمن ولم يوجد منه الالتزام
~~( ولا يستبيح فروجهم ) ؛ لأن الفرج لا يحل إلا بالملك ولا ملك قبل الإحراز
~~كما مر ( إلا إذا وجد امرأته المأسورة أو أم ولده أو مدبرته ؛ لأنهم ما
~~ملكوهن ولم يطأهن الحربي ) إذ لو كانوا وطئوهن ووطئهن المالك لزم اشتباه
~~النسب ( لا أمته المأسورة مطلقا ) أي لا يطؤها ، وإن لم يطأها الحربي لأنهم
~~ملكوها .
# S PageV03P372 ( باب المستأمن ) .
# ( قوله : لا يتعرض تاجرنا ثمة لدمائهم ) لم ينص متنا على أنه دخل بأمان
~~لما أن التاجر لا يدخل إلا بأمان حفظا لماله وكذلك لا يتعرض لأهل حرب
~~أغاروا على الدار التي هو بها إلا إذا خاف على نفسه ؛ لأن القتال لما كان
~~تعريضا لنفسه على الهلاك لا يحل إلا لذلك أو لإعلاء كلمة الله وهو إذا لم
~~يخف على نفسه ليس قتال هؤلاء إلا إعلاء كلمة الكفر ، كذا في البحر عن
~~المحيط ( قوله فما أخرجه ملكه حراما ) أفاد أنه إذا لم يخرجه وجب رده على
~~صاحبه لوجوب التوبة عليه وهي لا تحصل إلا بالرد عليه فأشبه المشتري فاسدا
~~كما في البحر عن المحيط ( قوله فيتصدق به ) فإن لم يتصدق به ولكنه باعه صح
~~بيعه ولا يطيب للمشتري الثاني كما لا يطيب للأول ، كذا في الجوهرة .
# ( قوله : إلا إذا أخذ ملكهم ماله ) كذلك لو أغار أهل الحرب الذين فيهم
~~المستأمنون على ذراري مسلمين فأسرهم ومروا على المستأمنين وجب عليهم نقض
~~العهد وقتالهم إذا قدروا عليه ؛ لأنهم لا يملكون رقابهم فتقريرهم في أيديهم
~~تقرير على الظلم ولم يضمنوا لهم ذلك ، بخلاف الأموال ؛ لأنهم ملكوها
~~بالإحراز كذا في البحر قوله إلا إذا وجد امرأته المأسورة أو أم ولده )
~~استثناء منقطع ويصح أن يرجع ضميره إلى التاجر والأسير ، وفيه إشارة إلى
~~بقاء النكاح سواء سبيت الزوجة قبل زوجها أو بعده وفي فتاوى قارئ الهداية ما
~~يخالف هذا من أن المأسورة تبين وسنبينه في النكاح إن شاء ms0751 الله تعالى .
~~PageV03P373 ( أدانه حربي ) أي جعل الحربي المستأمن مديونا بتصرف ما ( أو
~~عكس ) أي أدان المستأمن الحربي ( أو غصب أحدهما من الآخر مالا وجاءا هاهنا
~~) واستأمن الحربي ( لم يقض لأحد ) منهما ( بشيء ) أما الإدانة فلأن القضاء
~~يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا ولا وقت القضاء على المستأمن ؛
~~لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله ، وإنما التزمه في المستقبل
~~، وأما الغصب فلأنه صار ملكا للغاصب المستولي عليه لمصادفته مالا غير معصوم
~~كما مر ( كذا حربيان فعلا ذلك وجاءا مستأمنين ) لما ذكرنا ( فإن جاءا
~~مسلمين قضي بينهما بالدين لا الغصب ) أما الدين فلأنه وقع صحيحا لوقوعه
~~بالتراضي والولاية ثابتة حال القضاء لالتزامهما الأحكام بالإسلام ، وأما
~~الغصب فلما ذكر أنه ملكه ولا خبث في ملك الحربي ليؤمر بالرد .
# S( قوله : لم يقض لواحد منهما بشيء ) إشارة إلى أنه يفتى المسلم برد
~~المغصوب وقضاء الدين وعليه نص في التبيين والبحر .
# ( قوله : لمصادفته مالا غير معصوم ) ظاهر في مال الحربي ، وأما مال
~~المسلم فلعله بحسب اعتقاد الحربي عدم عصمته فليتأمل PageV03P374 ( قتل مسلم
~~مستأمن ثمة ) أي في دار الحرب ( مثله ) أي مستأمنا ( عمدا أو خطأ ودى ) أي
~~يعطي الدية ( من ماله فيهما ) أي العمد والخطإ ( وكفر للخطإ ) أما الكفارة
~~فلقوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة } بلا تقييد بدار
~~الإسلام أو الحرب ، وأما تخصيصها بالخطإ فلأنه لا كفارة في العمد عندنا ،
~~وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدارنا لم تبطل بعارض الاستئمان ،
~~وأما عدم القود في العمد وهو ظاهر الرواية فلأن القود لا يمكن استيفاؤه إلا
~~بمنعة ؛ لأن الواحد يقاوم الواحد غالبا ولا منعة إلا بالإمام وأهل الإسلام
~~ولم يوجدا في دار الحرب فلا فائدة في الوجوب فلا يجب كالحد ، وأما وجوب
~~الدية في ماله في العمد فلأن العواقل لا تعلق العمد كما تقرر في موضعه وفي
~~الخطإ إذ لا قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب عليهم على
~~اعتبار تركها . PageV03P375 ( وفي الأسيرين ) إذا قتل أحدهما الآخر ( كفر
~~فقط في ms0752 الخطإ ) أي لا يدي في الخطإ ولا شيء في العمد أصلا عند أبي حنيفة
~~وكذا إذا قتل مسلم تاجرا أسيرا ثمة فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطإ عنده
~~وقالا في الأسيرين الدية في الخطإ والعمد ؛ لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر
~~كما لا تبطل بعارض الاستئمان وامتناع القصاص لعدم المنعة وتجب الدية في
~~ماله لما مر وله أن بالأسر صار تبعا لهم لصيرورته مقهورا في أيديهم ولهذا
~~يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا وصار كالمسلم
~~الذي لم يهاجر إلينا وخص الخطأ بالكفارة لما مر ( كقتل مسلم من أسلم ثمة )
~~حيث لا يجب بقتله إلا الكفارة في الخطإ فقط .
# . PageV03P376 ( لا يمكن حربي ) دخل إلينا مستأمنا هنا ( سنة ويقال له إن
~~أقمت هنا سنة أو شهرا نضع عليك الجزية ، فإن رجع ) إلى داره ( قبل ذلك )
~~القدر من السنة أو الشهر فبها ونعمت فجزاء الشرط محذوف ( وإلا ) أي وإن لم
~~يرجع ( فهو ذمي ) اعلم أن الحربي لا يمكن من إقامة دائمة في دارنا إلا
~~بالاسترقاق أو جزية لئلا يصير عينا لهم وعونا علينا ويمكن من الإقامة
~~اليسيرة ؛ لأن في منعها قطع جلب الحوائج وسد باب التجارة ففصل بينهما بسنة
~~لأنها مدة تجب فيها الجزية فتكون الإقامة لمصلحة الجزية ، فإن رجع بعد قول
~~الإمام قبل تمام السنة إلى وطنه فلا سبيل عليه ، وإن مكث سنة فهو ذمي لأنه
~~لما أقام سنة بعد قول الإمام صار ملتزما للجزية ، وللإمام أن يؤقت ما دون
~~السنة كالشهر والشهرين وإذا أقام تلك المدة بعد مقالة الإمام يصير ذميا لما
~~ذكر ( لا يترك أن يرجع ) إلى دار الحرب ؛ لأن عقد الذمة لا ينقض لأنه خلف
~~عن الإسلام والإسلام لا ينقض فكذا خلفه ( كذا ) أي يصير أيضا ذميا لا يترك
~~أن يرجع ( إذا أقام هنا سنة قبل التقدير ) أي تقدير الإمام ، فإنه إذا لم
~~يقدر مدة فالمعتبر هو الحول ؛ لأنه لإيلاء العذر والحول حسن لذلك كما في
~~تأجيل العنين ، كذا في النهاية نقلا عن المبسوط ( لكنها ms0753 ) أي الجزية ( توضع
~~بعد السنة في الصورتين ) أي بعد التقدير وقبله ( إلا أن يشترط أخذها ) أي
~~الجزية ( بعدها ) أي بعد السنة ( في ) الصورة ( الأولى ) أي بعد التقدير ،
~~ويقال ونأخذ بعد PageV03P377 السنة أو الشهر فحينئذ نأخذها منه كما تمت
~~السنة الأولى .
# S( قوله : لئلا يصير عينا لهم وعونا علينا ) العين جاسوس القوم والعون
~~الظهير على الأمر ( قوله : كذا في النهاية عن المبسوط ) صرح العتابي ،
~~بخلافه فقال لو أقام سنين قبل مقال الإمام له لا يكون ذميا قال الكمال وهو
~~الأوجه ، كذا في البحر . PageV03P378 ( وكذا ) يصير ذميا ( إذا شرى أرضا
~~فوضع عليه خراجها ) فيه إشارة إلى أنه لا يصير ذميا بشراء أرض الخراج حتى
~~يوضع عليه الخراج ( فعليه ) أي إذا كان المشتري ذميا وضع عليه الخراج لزم
~~عليه ( جزية سنة من وقت الوضع ) فتكون لسنة مستقبلة ( أو نكحت ) عطف على
~~شرى أرضا أي تكون الحربية ذمية إذا نكحت ( ذميا هنا ) لكونها تابعة لزوجها
~~( بلا عكس ) إذ يمكن أن يطلق فيرجع إلى وطنه ( مستأمن ) من أهل الحرب ( رجع
~~إليهم حل دمه ) بالرجوع ؛ لأنه أبطل أمانه وما في دار الإسلام من ماله على
~~خطر .
# S( قوله فوضع عليه خراجها ) المراد بوضع الخراج التزامه بمباشرة الزراعة
~~أو تعطيلها مع التمكن كما في التبيين حتى إذا أصاب زرعه آفة لا يصير ذميا
~~لعدم وجوب الخراج كما في البحر عن السراج .
# ( قوله : فيه إشارة إلى أنه لا يصير ذميا بشراء أرض الخراج حتى يوضع عليه
~~الخراج ) أي بما قلنا من مباشرة الزراعة أو تعطيلها مع التمكن وهو الصحيح
~~لأن الشراء قد يكون للتجارة فلا يدل على التزام أحكام الإسلام كما في
~~التبيين .
# ( قوله : أو نكحت ذميا ) يشير إلى أنه لو صار زوجها ذميا أو أسلم بعدما
~~دخلا بأمان تصير ذمية بالأولى كما في البحر PageV03P379 ( فإن أسر )
~~المستأمن ( أو ظهر عليهم ) أي أهل الحرب ( فقتل سقط دين ) كان ( له على
~~معصوم ) مسلم أو ذمي ؛ لأن إثبات اليد عليه بواسطة المطالبة وقد سقطت ويد
~~من عليه أسبق من يد ms0754 العامة فيختص به فيسقط ( وأفيء ) أي صار فيئا ( وديعة
~~له عنده ) أي معصوم ؛ لأنها في يده تقديرا لأن يد المودع كيده فيصير فيئا
~~تبعا لنفسه وعن أبي يوسف أن الوديعة تصير للمودع ؛ لأن يده بها أسبق فهو
~~بها أحق ( وأخذ المرتهن رهنه بدينه عند أبي يوسف ويباع ويوفى بثمنه الدين
~~والفاضل لبيت المال عند محمد ) ذكره الزيلعي . PageV03P380 ( وإن مات أو
~~قتل بلا غلبة عليهم فالدين الوديعة لورثته ) لأن حكم الأمان باق لعدم
~~بطلانه فيرد على ورثته لقيامهم مقامه .
# . PageV03P381 ( حربي هنا له ثمة عرس وأولاد ووديعة مع معصوم وغيره فأسلم
~~فظهر عليهم فكله فيء ) أما عرسه وأولاده الكبار وما في بطنها وعقاره فلما
~~ذكر في باب الغنائم ، وأما أولاده الصغار فلأن الصغير إنما يتبع أباه ويصير
~~مسلما بإسلامه إذا كان في يده وتحت ولايته ومع تباين الدارين لا يحصل ذلك
~~وأمواله لم تصر محرزة بإحراز نفسه لاختلاف الدارين فيبقى الكل فيئا وغنيمة
~~، ولو سبي الصبي في هذه المسألة وجاء دار الإسلام كان مسلما تبعا لأبيه
~~لاجتماعهما في دار واحدة ، بخلاف ما قبل إخراجه إلى دار الإسلام لاختلاف
~~الدارين ، ثم هو فيء على حاله لما ذكر وكونه مسلما لا ينافي الرق لما عرف
~~في موضعه ذكره الزيلعي ( وإن أسلم ثمة وجاء ) هنا و ( ظهر ) ( عليهم فطفله
~~حر مسلم ) ؛ لأنه لما أسلم في دار الحرب تبعه طفله لاتحاد الدارين (
~~ووديعته مع معصوم ) مسلم أو ذمي ( يكون له ) ؛ لأنه في يد صحيحة محترمة
~~فكأنه في يده ( وغيره فيء ) وهو أولاده الكبار وعرسه وعقاره ووديعته مع
~~حربي .
# Sقوله وغيره فيء ) شامل لما غصبه من مسلم أو ذمي لعدم النيابة عنه كما في
~~البحر عن الفتح . PageV03P382 ( أسلم ) حربي ( ثمة ) أي في دار الحرب ( وله
~~ورثة ) مسلمون ( فيها فقتله مسلم فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطإ ) ولا
~~شيء في العمد وقد علم وجهه ( يأخذ الإمام دية مسلم لا ولي له ، و ) دية (
~~مستأمن أسلم هنا ) أي في دار الإسلام ( من عاقلة قاتله خطأ ) ؛ لأنه قتل
~~نفسا ms0755 معصومة فتناوله النصوص الواردة في قتل الخطإ ومعنى قوله أخذه الإمام
~~أن الأخذ له ليضعه في بيت المال ؛ لأنه نصب ناظرا للمسلمين وهذا من النظر (
~~ويقتل الإمام أو يأخذ الدية في عمده ) يعني إذا كان القتل عمدا فالإمام
~~بالخيار بين القود وأخذ الدية بطريق الصلح ؛ لأن موجب العمد القود وولاية
~~الإمام نظرية ينظر فيه فأيهما رأى أصلح فعل وظاهر أن الدية في هذه الصورة
~~أنفع من القود .
# ( و ) لهذا ( لا يعفو ) ؛ لأن الحق للعامة وليس من النظر إسقاط حقهم بلا
~~عوض .
# S( قوله : أسلم حربي ثمة .
# .
# .
# إلخ ) مستدرك بقوله سابقا كقتل مسلم من أسلم ثمة ( قوله أو يأخذ الدية في
~~عمده ) يعني برضى القاتل وهل إذا طلب الإمام الدية ينقلب القصاص مالا كما
~~في الولي فلينظر . PageV03P383 .
# ( تتمة ) لهذا البحث يبين فيها كون دار الحرب دار الإسلام وعكسه ( دار
~~الحرب تصير دار الإسلام بإجراء أحكام الإسلام فيها كإقامة الجمع والأعياد ،
~~وإن بقي فيها كافرا صلى ولم يتصل بدار الإسلام ) بأن كان بينهما وبين دار
~~الإسلام مصر آخر لأهل الحرب ( ويعكس ) أي يصير دار الإسلام دار الحرب بأمور
~~ثلاثة ذكر الأول بقوله ( بإجراء أحكام الشرك فيها ) والثاني بقوله (
~~واتصالها بدار الحرب بحيث لا يكون بينهما مصر للمسلمين ) والثالث بقوله (
~~وأن لم يبق فيها مسلم أو ذمي آمنا بالأمان الأول على نفسه ) ، كذا في السير
~~الكبير هذا عند أبي حنيفة ( وعندهما إذا أجروا فيها أحكام الشرك صارت دار
~~الحرب ) سواء اتصلت بدار الحرب أو لا وبقي فيها مسلم أو ذمي آمنا بالأمان
~~الأول أو لا .
# S( قوله : تتمة لهذا البحث .
# .
# .
# إلخ ) من الكافي وفصول العمادي وسئل قارئ الهداية عن البحر الملح أمن دار
~~الحرب أو الإسلام فأجاب بأنه ليس من دار أحد الفريقين ؛ لأنه لا قهر لأحد
~~عليه .
# ا ه . PageV03P384 ( باب الوظائف ) جمع وظيفة وهي ما يقدر للإنسان في كل
~~يوم من طعام أو رزق والمراد هاهنا العشر والخراج فيكون مجازا من قبيل تسمية
~~الشيء باعتبار ما يؤول إليه .
# ( الأراضي العشرية أرض العرب ms0756 ) وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن
~~بمهرة طولا ، وأما العرض فما بين يبرين ورمل عالج إلى حد الشام ( وما أسلم
~~أهله طوعا ) فإن المسلم لا يبدأ بالخراج صيانة له عن الذل لما فيه من معنى
~~الجزية وفي العشر معنى القربة ( أو فتح عنوة وقسم بين الغزاة ) ولو قسمها
~~بينهم ووضع الخراج عليها يجوز إن كانت تسقى بماء الخراج كذا في الجامع
~~الصغير للعتابي ( والبصرة ) لإجماع الصحابة على أنها عشرية ، والقياس أن
~~تكون خراجية ؛ لأنها فتحت عنوة وأقر أهلها عليها وهي من جملة أراضي العراق
~~ولكن ترك ذلك بإجماعهم ( وبستان مسلم أو كرم له كان داره ) لأن الحاجة إلى
~~ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لأن فيه معنى العبادة ولأنه أخف
~~إذ يتعلق بنفس الخارج .
# ( و ) الأراضي ( الخراجية سواد العراق ) أي عراق العرب وهو ما بين العذيب
~~إلى عقبة حلوان عرضا ومن الثعلبية ويقال من العلث إلى عبادان طولا ( وما
~~فتح عنوة وأقر أهله عليه أو صالحهم ) الإمام ؛ لأن الحاجة إلى ابتداء
~~التوظيف على الكافر والخراج أليق به ( أو أجلاهم ) الإمام من أرضهم ( ونقل
~~إليها قوما آخرين ) يعني كفارا لما عرفت أن الخراج إنما يوضع على القوم
~~المنقولين إذا كانوا كفارا ، وأما إذا كانوا مسلمين فيوضع PageV03P385
~~عليهم العشر ( وموات ) عطف على ما فتح عنوة ( أحياه الذمي بالإذن ) أي إذن
~~الإمام ، فإنه أيضا خراجي ؛ لأن ابتداء الوضع على الكافر ( أو رضخ له من
~~الغنيمة إذا قاتل مع المسلمين ) أهل الحرب ، فإنه أيضا خراجي لما مر ( وما
~~أحياه مسلم يعتبر بقربه ) فإن قرب من أرض الخراج فخراجي أو أرض العشر فعشري
~~.
# S PageV03P386 ( باب الوظائف ) .
# ( قوله : العذيب هي ) قرية من قرى الكوفة كذا في الجوهرة وسنذكر ما
~~يخالفه .
# ( قوله : حجر ) بفتح الحاء والجيم واحد الأحجار ومهرة باليمن مسماة بمهرة
~~ابن حيدان أبو قبيلة ينسب إليها الإبل المهرية ، كذا في الجوهرة .
# ( قوله : وأما العرض فما بين يبرين ورمل عالج إلى حد الشام ) قال الزيلعي
~~حدها عرضا من جدة وما والاها في الساحل ms0757 إلى حد الشام .
# ا ه .
# وحد الشام منقطع السماوة فجملة أرض العرب أرض الحجاز وتهامة اليمن ومكة
~~والطائف والبرية أي البادية كما في الكافي ( قوله ولو قسمها بينهم ووضع
~~الخراج يجوز .
# .
# .
# إلخ ) يخالفه ما قال الكمال إذا قسمت بين المسلمين لا يوظف إلا العشر وإن
~~سقيت بماء الأنهار ( قوله وبستان مسلم أو كرم له كان داره ) تقدم في باب
~~العشر بأحسن من هذا ؛ لأن هذا مطلق وإن كان تقييده يعلم بقوله الآتي وكل
~~منهما أي الأراضي العشرية والخراجية إن سقي بماء العشر يؤخذ منه العشر .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : العذيب ) بضم العين المهملة وفتح الذال المعجمة وبالباء الموحدة
~~ماء لتميم وحلوان بضم الحاء المهملة اسم بلد والعلث بفتح العين المهملة
~~وسكون اللام وبالثاء المثلثة قرية موقوفة على العلوية على شرقي دجلة وهو
~~أول العراق وعبادان حصن صغير على شاطئ البحر قوله : وما فتح عنوة وأقر أهله
~~عليه ) خص منه مكة ونحوها ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم افتتحها عنوة
~~وتركها لأهلها ولم يوظف الخراج .
# ا ه .
# ووضع عمر الخراج PageV03P387 على مصر حين افتتحها عمرو بن العاص كذا في
~~الهداية .
# وقال الكمال المأخوذ الآن من أراضي مصر إنما هو بدل إجارة لا خراج ألا
~~يرى أن الأراضي ليست مملوكة للزراع وهذا بعدما قلنا إن أرض مصر خراجية
~~والله أعلم كأنه لموت المالكين شيئا فشيئا من غير اختلاف ورثة فصارت لبيت
~~المال .
# ا ه .
# ولصاحب البحر رسالة في الأراضي المصرية مفيدة ( قوله أو أجلاهم الإمام من
~~أراضيهم ) أي قبل ضرب الجزية عليهم أو بعده بعذر .
# قال في الكافي نقل أهل الذمة عن أراضيهم إلى أرض أخرى صح بعذر لا بدونه
~~والعذر أن لا يكون لهم شوكة وقوة فيخاف عليهم من أهل الحرب أو يخاف علينا
~~منهم بأن يخبروهم بعورات المسلمين ولهم قيمة أراضيها أو مثلها مساحة من أرض
~~أخرى وعليهم خراج هذه الأرض التي انتقلوا إليها ، وفي رواية خراج المنقول
~~عنها والأول أصح .
# ( قوله : وأما إذا كانوا مسلمين فيوضع عليهم العشر ) يخالفه ما قال ms0758 في
~~الكافي وأراضيهم أي التي انتقلوا عنها خراجية فلو توطنها مسلم عليه خراجها
~~؛ لأن الإسلام لا ينافي بقاء الخراج ا ه .
# ( قوله : وما أحياه مسلم يعتبر بقربه ) هذا عند أبي يوسف واعتبر محمد
~~الماء فإن أحياه بماء الخراج فهي خراجية وإلا فعشرية . PageV03P388 ( وكل
~~منهما ) أي من الأرض العشرية والخراجية ( إن سقي بماء العشر يؤخذ منه العشر
~~إلا أرض كافر تسقى بماء العشر ) حيث يؤخذ منها الخراج ( وإن سقي بماء
~~الخراج يؤخذ منه الخراج ) قال في الجامع الصغير : العشر والخراج متعلقان
~~بالأرض النامية ونماؤها بمائها فيعتبر السقي بماء العشر أو بماء الخراج .
# وقال الزيلعي : مراده في هذا التفصيل في حق المسلم .
# أما الكافر فيجب عليه الخراج من أي ماء يسقى ؛ لأن الكافر لا يبتدأ
~~بالعشر فلا يتأتى فيه التفصيل في حالة الابتداء إجماعا ، وإنما الخلاف فيه
~~حالة البقاء فيما إذا ملك عشرية هل يجب عليه الخراج أو العشر ا ه .
# ثم لما ذكر الماء أراد أن يبينه فقال ( ماء السماء وماء بئر وعين في أرض
~~عشرية عشري وماء أنهار حفرها العجم و ) ماء ( بئر وعين في أرض خراجية خراجي
~~) كذا في المحيط ، ولو أن المسلم أو الذمي سقاه مرة بماء العشر ومرة بماء
~~الخراج فالمسلم أحق بالعشر والكافر بالخراج كذا في معراج الدراية ( كذا )
~~أي خراجي ( سيحون ) نهر خجندة ( وجيحون ) نهر ترمذ ( ودجلة ) نهر بغداد (
~~والفرات ) نهر الكوفة ( عند أبي يوسف وعشري عند محمد ) .
# S PageV03P389 ( قوله : وكل منهما إن سقي بماء العشر .
# .
# .
# إلخ ) فيه مخالفة لقوله قبله وما أحياه مسلم يعتبر بقربه لأنه اعتبر
~~الحيز ثمة وهنا اعتبر الماء وعلمت أن ذاك قول أبي يوسف وهذا أي اعتبار
~~الماء قول محمد .
# ( قوله : هل يجب عليه الخراج أو العشر ) تتمته أو العشران كما هو نص
~~الزيلعي . PageV03P390 ( وهو ) أي الخراج ( نوعان ) أحدهما ( خراج مقاسمة
~~إن كان الواجب بعض الخارج كالخمس ونحوه و ) الثاني ( خراج وظيفة إن كان
~~الواجب شيئا في الذمة يتعلق بالتمكن من الانتفاع بالأرض كما وضع عمر رضي
~~الله تعالى عنه ms0759 لكل جريب ) وهو ستون ذراعا في ستين بذراع كسرى وهو سبع
~~قبضات وذراع المساحة سبع قبضات وأصبع قائمة وعند الحساب أربع وعشرون أصبعا
~~والأصبع ست شعيرات مضمومة بطون بعضها إلى بعض وقيل ما ذكر جريب سواد العراق
~~وفي غيرهم يعتبر المعتاد عندهم ( يبلغه الماء ) صفة جريب ( صاعا ) مفعول
~~وضع ( من بر أو شعير ودرهما ) عطف على صاعا ( ولجريب الرطبة خمسة دراهم
~~ولجريب الكرم والنخل متصلة ضعفها ولما سواه كزعفران وبستان ) وهو أرض
~~يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار وأعناب ويمكن زراعة ما بين الأشجار ،
~~فإن كانت الأشجار ملتفة لا يمكن زراعة أرضها فهي كرم ( ما يطيق ) إذ ليس
~~فيه توظيف عمر رضي الله تعالى عنه وقد اعتبر الطاقة في ذلك فنعتبرها فيما
~~لا توظيف فيه قالوا ( ونصف الخارج غاية الطاقة لا يزاد عليه ) لأن التنصيف
~~غاية الإنصاف ( ونقص إن لم تطق وظيفتها ) بالإجماع ( ولا يزاد إن أطاقت عند
~~أبي يوسف ) وهو رواية عن أبي حنيفة ( ويزاد عند محمد ) اعتبارا بالنقصان
~~ولأبي يوسف أن خراج التوظيف مقدر شرعا واتباع الصحابة فيه - رضوان الله
~~عليهم - واجب ؛ لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا والتقدير يمنع الزيادة ؛
~~لأن النقصان يجوز إجماعا فتعين منع الزيادة لئلا PageV03P391 يخلو التقدير
~~عن الفائدة .
# S( قوله : أحدهما خراج مقاسمة ) حكمه حكم العشر فيتعلق بالخارج لا
~~بالتمكن من الزراعة حتى إذا عطل الأرض من التمكن لا يجب عليه شيء كما في
~~العشر ويوضع ذلك في الخراج أي يصرف مصرفه كما في الجوهرة .
# ( قوله : كالخمس ونحوه ) إشارة إلى أنه لا يزيد على النصف كما سيصرح به
~~وينبغي أن لا ينقص عن الخمس ضعف ما يؤخذ من المسلمين كما في الجوهرة .
# ( قوله : صاعا من بر أو شعير ) أي هو مخير في إعطاء الصاع من الشعير أو
~~البر كما في النهاية معزيا إلى فتاوى قاضي خان .
# ا ه .
# والصحيح أنه مما يزرع في تلك الأرض كما في الكافي .
# ( قوله : ودرهما ) أي من أجود النقود كما في التبيين .
# وقال في الجوهرة معناه يكون الدرهم ms0760 من وزن سبعة وهو أن يكون وزنه أربعة
~~عشر قيراطا ا ه .
# ( قوله : ولجريب الرطبة ) بالفتح والجمع الرطاب وهي القثاء والخيار
~~والبطيخ والباذنجان وما جرى مجراه والبقول غير الرطاب مثل الكراث .
# ( قوله : ولا يزاد إن أطاقت عند أبي يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة ) هو
~~الصحيح كما في الكافي .
# ( قوله : ويزاد عند محمد ) ليس على إطلاقه لما قال في الكافي الأراضي
~~التي صدر التوظيف فيها من عمر أو من إمام بمثل وظيفة عمر لم تجز الزيادة
~~على تلك الوظيفة إجماعا ، وأما إذا أراد الإمام توظيف الخراج على أرض
~~ابتداء وزاد على وظيفة عمر فعند محمد يجوز .
# ا ه . PageV03P392 ( ولا خراج لو انقطع الماء عن أرضه أو غلب ) لانتفاء
~~النماء التقديري المعتبر في الخراج وهو التمكن من الزراعة ( أو أصاب الزرع
~~آفة ) لأن الأصل إذا هلك بطل ما تعلق به وقالوا إنما يسقط إذا لم يبق من
~~السنة مقدار ما يمكنه أن يزرع الأرض ثانيا ، وأما إذا بقي فلا يسقط .
# S( قوله : ولا خراج لو انقطع الماء عن أرضه أو غلب ) كذا حكم الأجرة في
~~الأرض المستأجرة ( قوله أو أصاب الزرع آفة ) أي سماوية لا يمكن الاحتراز
~~عنها كالغرق والحرق وشدة البرد وعدم لزوم الخراج بالآفة السماوية في ذهاب
~~كل الزرع ، وأما إذا بقي بعضه قال محمد إن بقي مقدار الخراج ومثله بأن بقي
~~مقدار درهمين وقفيزين يجب الخراج وإن بقي أقل من مقدار الخراج يجب نصفه قال
~~مشايخنا والصواب في هذا أن ينظر أولا إلى ما أنفق هذا الرجل في هذه الأرض
~~ثم ينظر إلى الخارج فيجب ما أنفق أولا من الخارج فإن فضل منه شيء أخذ منه
~~مقدار ما بينا .
# ا ه .
# وأما إذا كانت الآفة غير سماوية ويمكن الاحتراز عنها كأكل القردة والسباع
~~والأفعى ونحو ذلك فلا يسقط الخراج .
# وقال بعضهم يسقط والأول أصح وذكر شيخ الإسلام أن هلاك الخارج قبل الحصاد
~~يسقط الخراج ، وأما إذا أصاب زرع الأرض المستأجرة آفة سماوية فما وجب من
~~الأجر قبل الاصطلام ms0761 لا يسقط وما وجب بعد الاصطلام يسقط وعليه الاعتماد ،
~~كذا في البحر . PageV03P393 ( ويجب ) الخراج ( إن عطلها ) أي الأرض (
~~مالكها ) لأن التمكن كان ثابتا وقد فوته ( ويبقى ) الخراج ( إن أسلم المالك
~~) لأن فيه معنى المؤنة فيعتبر مؤنته في حالة البقاء فأمكن إبقاؤه على
~~المسلم ( أو شراها ) من أهل الخراج ( مسلم ) لما ذكرنا وقد صح أن الصحابة
~~رضوان الله عليهم اشتروا أراضي الخراج وكانوا يؤدون خراجها .
# S( قوله : ويجب الخراج إذا عطلها أي الأرض مالكها ) قال في الجوهرة هذا
~~إذا كان الخراج موظفا أما إذا كان خراج مقاسمة لا يجب شيء ، كذا في الفوائد
~~.
# ا ه .
# وأشار إلى أنه إذا منعه إنسان من الزراعة لا خراج عليه لعدم التمكن وتقدم
~~أن مصر الآن ليست خراجية بل بالأجرة فلا شيء على من لم يزرع ولم يكن
~~مستأجرا ولا جبر عليه بسببها فما يفعله الظلمة من الإضرار به حرام خصوصا
~~إذا أراد الاشتغال بالقرآن والعلم ، كذا في البحر .
# ( قوله : ويبقى الخراج إن أسلم المالك ) ذكره هنا كغيره مثل الهداية
~~وتقدم في باب العشر . PageV03P394 ( ولا عشر في خارج أرضه ) أي أرض الخراج
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يجمع عشر وخراج في أرض مسلم } ولأن أحدا من
~~أئمة العدل والجور لم يجمع بينهما وكفى بإجماعهم حجة .
# S( قوله : ولا عشر في خارج أرضه ) كذا لا زكاة مع العشر أو الخراج ولا
~~يجتمع حد وعقر وجلد ونفي وجلد ورجم وزكاة تجارة وصدقة فطر وقطع وضمان وتيمم
~~ووضوء وحبل وحيض ونفاس كما في البحر PageV03P395 ( ويتكرر العشر بتكرر
~~الخارج ) ؛ لأن العشر لا يتحقق عشرا إلا بوجوبه في كل الخارج ( لا الخراج
~~الموظف ) ، فإنه لا يتكرر بتكرر الخارج في سنة ؛ لأن عمر رضي الله عنه لم
~~يوظفه مكررا ، وإنما قيد الخراج بالموظف ؛ لأن خراج المقاسمة يتكرر بتكرر
~~الخارج .
# . PageV03P396 ( يجب العشر في الأراضي الموقوفة وأراضي الصبيان والمجانين
~~والمكاتب والمأذون والمديون لو ) كانت ( عشرية والخراج لو ) كانت ( خراجية
~~) لأن سبب العشر الأرض النامية بحقيقة الخارج وسبب الخراج الأرض النامية
~~بالتمكن ولا ms0762 عبرة بالصاحب .
# S( قوله : ويجب العشر في الأراضي الموقوفة ) ليس على عمومه ؛ لأن الأرض
~~المشتراة من بيت المال إذا وقفها مشتريها لا عشر فيها ولا خراج كما ذكره
~~صاحب البحر وأفرده برسالة .
# . PageV03P397 ( فصل في ) ( الجزية ) وهي نوعان جزية وضعت بالصلح
~~والتراضي فتقدر بحسب ما يقع عليه الاتفاق وجزية يضعها الإمام إذا غلب عليهم
~~( ما وضع ) من الجزية ( بالصلح لا يقدر ) أي لا يكون له تقدير من الشارع بل
~~كل ما يقع الصلح عليه يتعين ( ولا يغير ) بزيادة ونقص ( وما وضع بعدما
~~غلبوا وأقروا على أملاكهم ) فيه إشارة إلى أن ما في أيديهم من العقار وغيره
~~يكون أملاكا لهم بعدما أقروا عليها ( يقدر على كتابي ومجوسي ووثني عجمي ظهر
~~غناه ) بأن ملك عشرة آلاف درهم فصاعدا ، واللام في ( لكل سنة ) متعلق بقوله
~~يقدر وقوله ( ثمانية وأربعون درهما ) فاعل يقدر يؤخذ منه في كل شهر أربعة
~~دراهم وزن سبعة .
# ( و ) يقدر ( على متوسط ملك مائتي درهم إلى عشرة آلاف نصفها ) أي أربعة
~~وعشرون يؤخذ في كل شهر درهمان ( وعلى فقير لا يملك المائتين ، و ) لكن (
~~يكسب ) أي هو من أهل الكسب ( ربعها ) أي اثني عشر يؤخذ منه في كل شهر درهم
~~( لا ) على ( وثني عربي ) فإن ظهر عليه فعرسه وطفله فيء ( ولا ) على ( مرتد
~~ولا يقبل منهما إلا الإسلام أو السيف ) ؛ لأن كفرهما قد تغلظ أما وثني
~~العرب فلأن النبي صلى الله عليه وسلم نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل بلغتهم
~~فالمعجزة في حقهم أظهر ، وأما المرتد فلأنه كفر بربه بعدما هدي إلى الإسلام
~~ووقف على محاسنه ( ولا ) على ( راهب لا يخالط ) وروى محمد عن أبي حنيفة أنه
~~يوضع عليه إذا كان يقدر على العمل وهو قول أبي يوسف ( وصبي وامرأة
~~PageV03P398 ومملوك وأعمى وزمن وفقير لا يكتسب ) .
# S PageV03P399 ( فصل في الجزية ) الجزية اسم لما يؤخذ من أهل الذمة
~~والجمع جزى كاللحية ولحى لأنها تجزي عن القتل ، كذا في البحر .
# ( قوله : وأقروا على أملاكهم ) من أرض وعقار فقط .
# ( قوله : وغيره ) هذا ينافي ما تقدم ms0763 لنا من أن غير العقار لا يجوز المن
~~به عليهم وإنما يبقى لهم من المنقول قدر ما يتأتى لهم به العمل وعدم جواز
~~المن به لأنه لمن نص عليه قوله تعالى { واعلموا أنما غنمتم من شيء } .
# .
# .
# إلخ فهذه الإشارة غير مسلمة .
# ( قوله : على كتابي ) سواء كان من العرب أو العجم لقوله تعالى { من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية } كذا في العناية ( قوله : ظهر غناه .
# .
# .
# إلخ ) هذا ما اختار الطحاوي قال صاحب البحر وهو أحسن الأقوال .
# ا ه .
# وقال في الاختيار اختلفوا في حد الغني والمتوسط والفقير والمختار أن ينظر
~~في كل بلد إلى حال أهله وما يعتبرونه في ذلك ويجب في أول الحول لإسقاط
~~القتل وتقسط على الأشهر تخفيفا وليمكنه الأداء ا ه .
# ( قوله : لا على وثني عربي فإن ظهر عليهم فعرسه وطفله فيء ) كذا في
~~التبيين ؛ { لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسترق ذراري مشركي العرب }
~~وأبو بكر استرق نساء بني حنيفة وصبيانهم .
# ا ه .
# وإذا ظهر على عبدة الأوثان من العرب والمرتدين فنساؤهم وصبيانهم فيء إلا
~~أن ذراري المرتدين ونساءهم يجبرون على الإسلام دون ذراري عبدة الأوثان
~~ونسائهم ، كذا في العناية .
# ( قوله : ولا يقبل منهما إلا الإسلام أو السيف .
# .
# .
# إلخ ) استدل له في الاختيار { PageV03P400 بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~يوم حنين لو كان يجري على عربي رق لكان اليوم وإنما الإسلام أو السيف } ا ه
~~.
# ( قلت ) فيراد بالعربي الرجل البالغ غير الكتابي لما تقدم من استرقاق
~~نساء العرب وذراريهم .
# ا ه .
# .
# وفي العناية وترك القياس في الكتابي العربي بما قدمناه من نص الآية
~~ولولاه لدخل في عموم قوله صلى الله عليه وسلم لو كان يجري على عربي رق
~~الحديث .
# ( قوله : أما وثني العرب فلأن النبي صلى الله عليه وسلم نشأ بين أظهرهم )
~~هو وإن شمل الكتابي فقد خص بالكتابي كما بيناه والوثن ما له جثة من خشب أو
~~حجر أو فضة أو جوهر ينحت والجمع أوثان كما في المغرب ، .
# وفي السراج الوثن ما كان منقوشا ms0764 في حائط ولا شخص له والصنم اسم لما كان
~~على صورة الإنسان والصليب ما لا نقش فيه ولا صورة تعبد ، كذا في البحر (
~~قوله وروي عن أبي حنيفة أنه يوضع عليه إذا كان يقدر على العمل ) جزم به في
~~الاختيار حيث قال ولا على الرهبان المعتزلين والمراد الذين لا يقدرون على
~~العمل أو السياحين ونحوهم أما إذا كانوا يقدرون على العمل فيجب عليهم وإن
~~انعزلوا وتركوا العمل ؛ لأنهم يقدرون على العمل فصاروا كالمعتملين إذا
~~تركوا العمل فتؤخذ منهم الجزية كتعطيل أرض الخراج .
# ا ه .
# ومثله في الجوهرة مقتصرا عليه .
# ( قوله : وزمن ) الزمانة عدم بعض أعضائه أو تعطيل قواه ، كذا في البحر عن
~~العناية .
# ( قوله : وفقير لا يكتسب ) قال في البحر هو الذي لا يقدر على العمل
~~والمعتمل المكتسب الذي PageV03P401 يقدر على العمل وإن لم يحسن حرفة ويكتفي
~~بصحته في أكثر السنة .
# ا ه .
# فإذا ترك العمل تؤخذ منه الجزية كتعطيل أرض الخراج وغير مطيق العمل معتبر
~~بالأرض التي لا تصلح للزراعة اعتبارا لخراج الرءوس بخراج الأرض ، كذا في
~~الاختيار . PageV03P402 ( وتسقط ) الجزية ( بالموت والإسلام ) ؛ لأن شرع
~~العقوبة في الدنيا يكون لدفع الشر وقد اندفع بهما .
# S( قوله : وتسقط بالموت والإسلام ) كذا تسقط إذا عمي أو زمن أو أقعد أو
~~صار شيخا كبيرا لا يستطيع العمل أو افتقر بحيث لا يقدر على شيء ولا فرق في
~~المسقط بين أن يكون بعد تمام السنة أو في بعضها وتسقط جزية سنة مرض نصفها
~~كما في البحر . PageV03P403 ( وتتداخل ) الجزية ( بالتكرار ) يعني إذا لم
~~يؤخذ منه الجزية حتى حال عليه حولان تسقط عنده وعندهما لا وهو قول الشافعي
~~( لا يحدث بيعة ولا كنيسة وبيت نار ) يقال : كنيسة اليهود والنصارى
~~لمتعبدهم وكذلك البيعة مطلقا في الأصل ، وإن غلب استعمال الكنيسة لمتعبد
~~اليهود والبيعة لمتعبد النصارى ، كذا في النهاية والصومعة المتخلى فيها
~~بمنزلة البيعة ، بخلاف موضع الصلاة في البيت لأنه تبع السكنى ( هاهنا ) أي
~~في دار الإسلام ( ولهم إعادة المنهدم ) أي لهم أن يبنوها في ذلك الموضع على ms0765
~~قدر البناء الأول ولا يمنع منه بل من نقلها إلى موضع آخر لأنه إحداث .
# S PageV03P404 ( قوله : وتتداخل بالتكرار ) اختلف في معنى التكرار والأصح
~~أنه إذا دخلت السنة الثانية سقطت جزية السنة الأولى وذلك لأنها تؤخذ في آخر
~~الحول قبل تمامه بحيث يبقى منه يوم أو يومان عند أبي حنيفة ، كذا في البحر
~~.
# وقال في الهداية في الجامع الصغير من لم يؤخذ منه خراج رأسه حتى مضت
~~السنة وجاءت سنة أخرى لم يؤخذ منه عند أبي حنيفة .
# ا ه .
# وهذا خلاف ما قدمناه عن الاختيار أنها تسقط على الأشهر .
# ا ه .
# وقال في البحر قيد بالجزية ؛ لأن الديون والأجرة والخراج لا يسقط
~~بالإسلام والموت اتفاقا واختلف في سقوط الخراج بالتداخل فعند الإمام يسقط
~~وعندهما لا وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق كالعشر .
# ا ه .
# ( تنبيه ) لا يقبل الجزية لو بعثها على يد نائبه في أصح الروايات بل يكلف
~~أن يأتي بنفسه فيعطي قائما والقابض منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه ويهزه
~~هزا ويقول له أعط الجزية يا ذمي ، كذا في الهداية والتبيين أو يقول له : يا
~~يهودي يا عدو الله .
# كما في غاية البيان ولا يقال له : يا كافر .
# ويأثم القائل إذا آذاه به كما في القنية وفي بعض الكتب أنه يصفع في عنقه
~~حين أداء الجزية ، كذا في البحر .
# ( قوله : لا تحدث بيعة وكنيسة وبيت نار هنا أي في دار الإسلام ) لم يقيده
~~فشمل القرى كالأمصار وهو المختار كما في البحر عن فتح القدير . PageV03P405
~~( الذمي إذا اشترى دارا ) أي أراد شراءها ( في المصر لا ينبغي أن تباع منه
~~فلو اشترى يجبر على بيعها من المسلم ) وقيل يجوز الشراء ولا يجبر على البيع
~~إلا إذا كثر ذكره قاضي خان يميز الذمي في زيه ومركبه وسرجه وسلاحه فلا يركب
~~خيلا ولا يعمل بسلاح ( ويظهر الكستيج ) هو خيط غليظ بقدر الأصبع من الصوف
~~أو الشعر يشده الذمي على وسطه وهو غير الزنار ، فإنه من الإبريسم ( ويركب
~~على سرج كإكاف وميزت نساؤهم في الطرق والحمام ms0766 ويعلم على دورهم لئلا يستغفر
~~لهم ونقض عهده ) حتى استحق القتل ( إن غلب على موضع لحربنا أو لحق بدارهم )
~~؛ لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن الفائدة وهو دفع شر الحرب (
~~وصار كمرتد في الحكم بموته بلحاقة لكن لو أسر يسترق والمرتد يقتل ) لما مر
~~وسيأتي إلا أن يرجع فيسلم ( لا ) أي لا ينقض عهده .
# S PageV03P406 ( قوله : الذمي .
# .
# .
# إلخ ) فيه إشارة إلى جواز سكناه مع المسلمين لكن في محلة خاصة في المعتمد
~~كما في الأشباه والنظائر وهذا في غير أرض العرب لما قال في الاختيار يمنع
~~المشركون أن يتخذوا أرض العرب سكنا ووطنا لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~يجتمع دينان في أرض العرب } ويمنعون من إظهار الفواحش والربا والمزامير
~~والطنابير والغناء وكل لهو محرم في دينهم ؛ لأن جميع هذه الأشياء كبائر في
~~جميع الأديان وإن حضر لهم عيد لا يخرجون فيه صلبانهم ا ه .
# ( قوله : ويركب على سرج كإكاف ) المعتمد أنه لا يركب مطلقا وإن ركب
~~لضرورة نزل في المجامع ويضيق عليه في المرور كما في الأشباه والنظائر .
~~PageV03P407 ( إن امتنع عن الجزية أو زنى بمسلمة أو قتل مسلما أو سب النبي
~~صلى الله عليه وسلم ) قال الشافعي سب النبي صلى الله عليه وسلم ينقض العهد
~~لأن عقد الذمة خلف عن الإيمان في إفادة الأمان فما ينقض الأصل الأقوى ينقض
~~الخلف الأدنى بطريق الأولى ولنا أن ما ينتهي به القتال التزام الجزية
~~وقبولها لا أداؤها والالتزام باق فسقط القتال ، كذا في الهداية والكافي
~~أقول فيه إشكال لأن معنى الامتناع عن الجزية التصريح بعدم أدائها كأنه يقول
~~لا أعطي الجزية بعد هذا وظاهره أنه ينافي بقاء الالتزام اللهم إلا أن يراد
~~بالامتناع تأخيرها والتعلل في أدائها ولا يخفى بعده وسب النبي صلى الله
~~عليه وسلم كفر والكفر المقارن لا يمنع عقدة الذمة فالطارئ كيف يرفعه مع أن
~~الدفع أسهل من الرفع وأيضا { قال يهودي لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~السام عليك فقال أصحابه نقتله فقال رسول الله صلى الله ms0767 عليه وسلم لا } رواه
~~البخاري وأحمد هذا إذا سبه كافر ، وأما إذا سبه أو واحدا من الأنبياء صلوات
~~الله عليهم أجمعين مسلم ، فإنه يقتل حدا ولا توبة له أصلا سواء بعد القدرة
~~عليه والشهادة أو جاء تائبا من قبل نفسه كالزنديق ؛ لأنه حد وجب فلا يسقط
~~بالتوبة ولا يتصور خلاف لأحد ؛ لأنه حد تعلق به حق العبد فلا يسقط بالتوبة
~~كسائر حقوق الآدميين وكحد القذف لا يزول بالتوبة ، بخلاف ما إذا سب الله
~~تعالى ثم تاب ؛ لأنه حق الله تعالى ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV03P408 بشر والبشر جنس تلحقه المعرة إلا من أكرمه الله تعالى ،
~~والباري تعالى منزه عن جميع المعايب وبخلاف الارتداد ؛ لأنه معنى ينفرد به
~~المرتد ولكونه حق الغير قلنا إذا شتمه سكران لا يعفى ويقتل أيضا حدا وهذا
~~مذهب أبي بكر الصديق رضي الله تعالى عنه والإمام الأعظم والثوري وأهل
~~الكوفة والمشهور من مذهب مالك وأصحابه قال الخطابي : لا أعلم أحدا من
~~المسلمين اختلف في وجوب قتله إذا كان مسلما وقال ابن سحنون المالكي أجمع
~~العلماء إن شاتمه كافر وحكمه القتل ومن شك في عذابه وكفره كفر ، كذا في
~~الفتاوى البزازية وقد استوفي الكلام في هذا الباب في الكتاب المسمى بالسيف
~~المسلول على من سب الرسول .
# S( قوله : لا ينقض عهده إن امتنع عن الجزية ) كذا لا ينقض عهده بالقول ،
~~بخلاف أمان الحربي فإنه ينتقض بالقول كما في البحر عن المحيط . PageV03P409
~~( يؤخذ من بالغي تغلبي وتغلبية ضعف زكاتنا ) ؛ لأن عمر رضي الله عنه صالحهم
~~على ذلك بمحضر من الصحابة ولا يؤخذ من أطفالهم ؛ لأن الصلح على الصدقة
~~المضاعفة والصدقة لا تجب على الأطفال فكذا المضاعف ، بخلاف المرأة ، فإنها
~~أهل الوجوب .
# ( و ) يؤخذ ( من مولاه الجزية ) لنفسه ( والخراج ) لأرضه بمنزلة مولى
~~القرشي حيث يؤخذ منه الجزية والخراج وقوله صلى الله عليه وسلم مولى القوم
~~منهم إنما يعمل به في حق الصدقة فيجعل مولى الهاشمي كالهاشمي في هذا الحكم
~~؛ لأن الحرمات ثبتت بالشبهات .
# S( قوله : ولا يؤخذ من ms0768 أطفالهم كذا فقراؤهم ) أي بني تغلب لصلحهم على ضعف
~~زكاتنا وهي منعدمة في حق الفقراء المسلمين كذا في الاختيار . PageV03P410 (
~~وهما ) أي الجزية والخراج ( ومال التغلبي وهدية أهل الحرب وما أخذ منهم بلا
~~حرب يصرف في مصالحنا كسد ثغر وبناء قنطرة ) وهي ما يكون مركبا ( وجسر ) وهو
~~خلافهما مثل أن يشد السفن ( وكفاية العلماء والقضاة والعمال ورزق المقاتلة
~~وذراريهم ) و ( من مات في نصف السنة حرم من العطاء ) ، فإنه صلة لا تملك
~~قبل القبض ذكر في العمدة إمام المسجد إذا رفع الغلة وذهب قبل مضي السنة لا
~~يسترد منه غلة بعض السنة والعبرة لوقت الحصاد ، فإن كان الإمام وقت الحصاد
~~يؤم في المسجد يستحق فصار كالجزية وموت القاضي في خلال السنة .
# وفي فوائد صدر الإسلام طاهر بن محمود قرية فيها أراضي الوقف على إمام
~~المسجد يصرف إليه غلتها وقت الإدراك فأخذ الإمام الغلة وقت الإدراك وذهب عن
~~تلك القرية لا يسترد منه حصة ما بقي من السنة وهو نظير موت القاضي وأخذ
~~الرزق ويحل للإمام أكل ما بقي من السنة إن كان فقيرا وكذلك الحكم في طلبة
~~العلم في المدارس وفي فوائد صاحب المحيط المؤذن والإمام ، وإن كان لهما وقف
~~ولم يستوفيا حتى ماتا ، فإنه يسقط لأنه في معنى الصلة وكذلك القاضي وقيل :
~~لا يسقط لأنه كالأجرة .
# S PageV03P411 ( قوله : وهما أي الجزية والخراج .
# .
# .
# إلخ ) بيان المصرف أحد بيوت مال المسلمين وهي أربعة لكل خزانة ومصرف :
~~الأول : ما ذكره المصنف ومن جملة هذا النوع ما يأخذه العاشر من أهل الحرب
~~وأهل الذمة إذا مروا عليه ومال أهل نجران وما صولح عليه أهل الحرب على ترك
~~القتال قبل نزول العسكر بساحتهم كل ذلك يصرف إلى مصالح المسلمين .
# الثاني : الركاز والعشر ومصرفهما من يجوز صرف الزكاة إليه .
# الثالث : خمس الغنائم والمعادن والركاز ومصرفه ما ذكر في قوله تعالى {
~~فأن لله خمسه } الآية .
# الرابع : اللقطات والتركات التي لا وارث لها ودية مقتول لا ولي له ومصرفه
~~اللقيط الفقير والفقراء الذين لا أولياء لهم يعطى منه ms0769 نفقتهم وأدويتهم
~~وكفنهم وعقل جنايتهم وعلى الإمام أن يجعل لكل نوع من هذه الأنواع بيتا يخصه
~~ولا يخلط بعضهم ببعض ويستقرض من بعضها لبعض عند الحاجة إليه ثم يرده إذا
~~حصل إلا أن يكون المصروف من الصدقات أو خمس الغنائم على أهل الخراج وهم
~~فقراء فإنه لا يرد شيئا لأنهم يستحقون للصدقات بالفقر وكذا في غيره إذا
~~صرفه إلى المستحق كما في التبيين وغيره .
# وقال في البحر : ليس للذمي شيء من بيت مال المسلمين إلا أن يكاد يهلك
~~فيعطيه الإمام منه قدر ما يسد جوعته .
# ا ه .
# وكذا في الحاوي القدسي .
# ( تنبيه ) عمارة الكعبة المشرفة ونفقتها من جملة مصرف البيت الأول من
~~بيوت المال وهو مال الجزية والخراج وهدية أهل الحرب وما أخذ منهم بغير قتال
~~وما PageV03P412 يأخذه العاشر بحق من أهل الذمة والحرب إذا مروا عليه ومال
~~أهل نجران وما صولح عليه أهل الحرب لترك القتال قبل نزول العسكر بساحتهم كل
~~ذلك يصرف إلى مصالح المسلمين كما تقدم ومن معظمها عمارة الكعبة المشرفة .
# وفي الظهيرية يجوز صرف الخراج إلى نفقة الكعبة .
# ا ه .
# وقد أفردته برسالة سميتها إسعاد آل عثمان المكرم ببناء بيت الله المحرم .
# ( قوله : وذراريهم ) ضميره يعود إلى الكل من القضاة والعلماء والمقاتلة ؛
~~لأن العلة تشمل الكل كما ذكره منلا مسكين في شرحه للكنز .
# وفي الهداية ما يوهم التخصيص كشرح المجمع حيث قال وذراريهم أي ذراري
~~المقاتلة .
# ا ه .
# قال صاحب البحر وليس كذلك ا ه .
# ( قوله : وموت القاضي في خلال السنة ) قال في الهداية ولو استوفى رزق سنة
~~وعزل قبل استكمالها الأصح أنه يجب الرد .
# ا ه .
# أي رد رزق ما بقي من السنة وكذا صححه في الكافي .
# ا ه .
# فعلى هذا التصحيح ينبغي أن يرد إذا مات ما بقي بعينه من الرزق لباقي
~~السنة .
# ( قوله : وقيل لا يسقط ) جزم في البغية تلخيص القنية بأنه يورث ، بخلاف
~~رزق القاضي كما في الأشباه والنظائر . PageV03P413 ( باب المرتد ) .
# ( من ارتد والعياذ بالله عرض عليه الإسلام وكشف شبهته وحبس ثلاثة ms0770 أيام إن
~~استمهل وقيل مطلقا ) أي وإن لم يستمهل ( فإن تاب بالتبري عن كل دين سوى
~~الإسلام أو عما انتقل إليه ) فبها ونعمت ( وإلا ) أي وإن لم يتب ( قتل )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { من بدل دينه فاقتلوه } رواه أحمد والبخاري
~~وغيرهما .
# ( ويكره ) أي قتله ( قبل العرض ) معنى الكراهة هاهنا ترك الندب ( بلا
~~ضمان ) ؛ لأن الكفر مبيح والعرض بعد بلوغ الدعوى غير لازم ( ولا يسترق ،
~~وإن لحق بدار الحرب ) إذ لم يشرع فيه إلا الإسلام أو السيف لقوله تعالى {
~~تقاتلونهم أو يسلمون } وكذا الصحابة رضوان الله عليهم أجمعوا عليه في زمن
~~أبي بكر الصديق رضي الله عنه ولأن الاسترقاق للتوسل إلى الإسلام ، واسترقاق
~~المرتد لا يقع وسيلة لما مر ( بخلاف المرتدة ) إذا لحقت بدار الحرب ، فإنها
~~تسترق إذ لم يشرع قتلها ولا يجوز إبقاء الكافر على الكفر إلا مع الجزية أو
~~الرق ، ولا جزية على النسوان فكان إبقاؤها على الكفر مع الرق أنفع للمسلمين
~~من إبقائها من غير شيء ( الكفر ملة واحدة ) خلافا للشافعي ( فلو تنصر يهودي
~~أو عكس ترك ) على حاله ولم يجبر على العود .
# S PageV03P414 ( باب المرتد ) .
# ( قوله : عرض عليه الإسلام ) هو مستحب على ما قالوا وليس بواجب ، كذا في
~~التبيين .
# ( قوله : وحبس ثلاثة أيام إن استمهل ) هو ظاهر الرواية .
# ا ه .
# وقال في الفوائد ولا يجوز الإمهال بدون الاستمهال في ظاهر الرواية ، كذا
~~في الجوهرة فإذا لم يستمهل قتل من ساعته إلا إذا كان الإمام يرجو إسلامه
~~كما في البحر عن البدائع .
# ( قوله : وقيل مطلقا ) أي قيل يستحب مطلقا وهو مروي عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف .
# وفي الجامع الصغير يعرض عليه الإسلام فإن أبى قتل ولم يذكر الإمهال فيحمل
~~على أنه لم يستمهل كذا في الجوهرة ، وإذا استمهل فظاهر المبسوط وجوب إمهاله
~~فإنه قال : إذا طلب التأجيل كان على الإمام أن يمهله وعن الإمام الاستحباب
~~مطلقا ، كذا في البحر ثم قال وأفاد بإطلاقه أنه يفعل ذلك بالمرتد ثانيا إلا
~~أنه إذا تاب ضربه الإمام وخلى سبيله وإن ms0771 ارتد ثالثا ثم تاب ضربه ضربا وجيعا
~~وحبسه حتى يظهر عليه آثار التوبة ، ويرى أنه مسلم مخلص ثم خلى سبيله فإن
~~عاد فعل به هكذا ، كذا في التتارخانية .
# ( قوله : فإن تاب بالتبري .
# .
# .
# إلخ ) أي مع إتيانه بالشهادتين سئل أبي يوسف كيف يسلم فقال يقول أشهد أن
~~لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ويقر بما جاء من عند الله ويتبرأ من
~~الذي انتحله ، كذا في البحر عن شرح الطحاوي وصرح في العناية بأن التبري بعد
~~الإتيان بالشهادتين .
# ( تنبيه ) محل قبول توبة المرتد ما لم تكن ردته بسب النبي أو بغضه صلى
~~الله عليه وسلم كما PageV03P415 قدمه المصنف فإن كان به قتل حدا ولا تقبل
~~توبته سواء جاء تائبا من نفسه أو شهد عليه بذلك ، بخلاف غيره من المكفرات
~~فإن الإنكار فيها توبة لكنه يجدد نكاحه إن شهد عليه مع إنكاره وكذا يقتل
~~حدا بسب الشيخين أو الطعن فيهما ولا تقبل توبته على ما هو المختار للفتوى ،
~~كذا في الجوهرة .
# ( قوله : بخلاف المرتدة ) يصلح أن يتعلق بقوله وإلا قتل ولا يسترق
~~والمصنف قصره على الأخير لأنه سيذكر متنا لا تقتل المرتدة وتحبس وكان يغنيه
~~هذا عن بعضه .
# ( قوله إذا لحقت بدار الحرب فإنها تسترق ) قيد به ؛ لأنها لا تسترق ما
~~دامت في دار الإسلام في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة في النوادر تسترق في
~~دار الإسلام أيضا قيل ولو أفتى بهذه لا بأس به فيمن كانت ذات زوج حسما
~~لقصدها السيئ بالردة من إثبات الفرقة وينبغي أن يشتريها الزوج من الإمام أو
~~يهبها له إذا كان مصرفا لأنها صارت فيئا للمسلمين لا يختص بها الزوج
~~فيملكها ويتولى حينئذ حبسها وجبرها على الإسلام فيرتد ضرر قصدها عليها ،
~~كذا في الفتح . PageV03P416 ( ردة أحد الزوجين فسخ للنكاح ) عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لا طلاق وعند محمد ردة الزوج طلاق قياسا على إباء الزوج .
# S( قوله : ردة أحد الزوجين فسخ ) سيذكره في النكاح أيضا وهذا هو ظاهر
~~الرواية ، وقد أفتى الدبوسي والصفار وبعض أهل ms0772 سمرقند بعدم وقوع الفرقة
~~بالردة ردا عليها وغيرهم مشوا على الظاهر لكن حكموا بجبرها على تجديد
~~النكاح مع الزوج وتضرب خمسة وسبعين سوطا واختاره قاضي خان للفتوى ، كذا في
~~الفتح . PageV03P417 ( ويزول ملكه عن ماله موقوفا ، فإن أسلم عاد ، وإن مات
~~أو قتل أو لحق بدارههم وحكم به عتق مدبره وأم ولده وحل دين عليه ) فإنه في
~~حكم الميت والدين المؤجل يصير حالا بموت المديون ( وكسب إسلامه لوارثه
~~المسلم ) فإن قيل : المسلم لا يرث الكافر فكيف يرثه المسلم قلنا : إن ملكه
~~في كسبه بعد الردة باق لما عرفت أنه موقوف فينتقل كسبه في الإسلام إلى
~~وارثه لإمكان استناده لوجوده قبل الردة ولا يمكن الاستناد في كسب الردة
~~لعدمه قبلها ومن شرط الاستناد وجود الكسب قبل الردة فيكون توريث المسلم من
~~المسلم ( وكسب ردته فيء ، وقضي دين كل حال من كسبها ) أي دين حال الإسلام
~~يقضى من كسب حاله ودين حال الردة من كسب حالها .
# S PageV03P418 قوله : عتق مدبره ) كذا مدبرها إذا لحقت وتحل ديونها كما
~~في الفتح ( له وكسب إسلامه لوارثه المسلم ) العبرة لكونه وارثا عند موت
~~المرتد أو قتله أو القضاء بلحاقه في الأصح وهو رواية عن محمد وترثه امرأته
~~المسلمة إذا مات أو قتل أو قضي عليه باللحاق وهي في العدة ؛ لأنه صار فارا
~~كما في التبيين ( قوله : وقضي دين كل حال من كسبها ) الكسب بفتح الكاف
~~وكسرها وهذا قول زفر وهو رواية عن الإمام قال في البحر وهي ضعيفة وفي رواية
~~الحسن عنه أنه أي دينه يقضى من كسب الإسلام إلا أن لا يفي به فيقضى الباقي
~~من كسب الردة وهو الصحيح ؛ لأن دين الإنسان يقضى من ماله لا من مال غيره
~~وكذا دين الميت يقضى من ماله لا من مال وارثه وماله كسب إسلامه فأما كسب
~~الردة فمال جماعة المسلمين فلا يقضى منه الدين إلا لضرورة فإذا لم يف به
~~كسب الإسلام تحققت الضرورة فيقضى الباقي منه ، كذا في البدائع وهكذا صحح
~~الولوالجي .
# ا ه . PageV03P419 ( وصح طلاقه ms0773 ) ، فإن النكاح لما انفسخ بالردة كانت
~~المرأة معتدة ، فإن طلقها يقع وكذا إذا ارتدا معا فطلقها فأسلما معا ، فإن
~~النكاح لم ينفسخ فيقع الطلاق ( و ) صح ( استيلاده ) ، فإن أمته إذا ولدت
~~فادعى ثبت نسبه ويرث مع ورثته وتكون الأمة أم ولده ( لا ذبحه ) إذ لا دين
~~له ( وتوقف مفاوضته ) لأنها تقتضي المساواة في الدين ولا دين له لكنه يحتمل
~~الرجوع ( وبيعه وشراؤه وهبته وإجارته وتدبيره وكتابته ووصيته ) لأنها تقتضي
~~الملك المقرر ( إن أسلم نفذ ، وإن هلك ) أي قتل أو مات ( أو لحق ) بدار
~~الحرب ( وحكم به ) أي بلحوقه ( بطل ) كل واحد من تلك الأحكام ( فإن جاء
~~مسلما قبله ) أي قبل الحكم ( فكأنه لم يرتد ) حتى لا يعتق مدبره وأم ولده
~~ويضمن الوارث ما أتلفه ، فإن قضاء القاضي شرط لبطلان هذه الأحكام ؛ لأن كون
~~المرتد ميتا باللحوق بدار الحرب مجتهد فيه إذ الشافعي مخالف فلا بد من
~~القضاء ليتأكد به ( وإن جاء ) أي مسلما ( بعده وماله مع وارثه أخذه ) لأن
~~الوارث إنما يخلفه فيه لاستغنائه لكونه كالميت وإذا عاد مسلما احتاج إليه (
~~وإن أزاله عن ملكه لا يأخذه ) أي قيمته إذ لا ضمان بإتلاف مال مباح .
# S PageV03P420 ( قوله : وصح طلاقه واستيلاده ) هذا بالاتفاق وكذا قبوله
~~الهبة وتسليمه الشفعة وحجره على مأذونه .
# ( قوله : وتوقف مفاوضته ) كذا تصرفه على ولده الصغير كما في التبيين .
# ( قوله : وتدبيره ) كذا عتقه موقوف كما في الكنز .
# ( قوله : ووصيته ) أي التي في حال ردته أما وصيته في حال إسلامه فالمذكور
~~في ظاهر الرواية من المبسوط وغيره أنها تبطل مطلقا قربة أو غير قربة من غير
~~ذكر خلاف وذكر الولوالجي أن الإطلاق قوله وقولهما بعدم بطلان الوصية بغير
~~قربة ، قيل أراد بغير القربة الوصية للنائحة والمغنية كما في الفتح .
# ( قوله : وإن جاء مسلما بعده وماله مع وارثه أخذه ) يعني بالقضاء أو
~~الرضا قال في البحر عن التتارخانية وما كان قائما في يد الورثة إنما يعود
~~إلى ملكه بقضاء أو رضا فإنه ذكر في السير الكبير أن وارث المرتد إذا ms0774 تصرف
~~في المال الذي ورثه بعدما عاد المرتد مسلما نفذ تصرفه فيه .
# ا ه .
# وبه جزم الزيلعي معللا بأنه دخل في ملكه بحكم شرعي فلا يخرج عن ملكه إلا
~~بطريقة .
# ا ه .
# ثم قال صاحب البحر ولم أر حكم استرداده من الإمام كسب ردته والذي يظهر
~~عدم استرداده ؛ لأنه لم يأخذه بطريق الخلافة بل لكونه مال حربي كالحربي
~~الحقيقي لا يسترد ماله بعد إسلامه .
# .
# ا ه .
# . PageV03P421 ( ويقضي عبادات تركها في الإسلام ) قال شمس الأئمة
~~الحلواني : عليه قضاء ما ترك في الإسلام ؛ لأن ترك الصلاة والصيام معصية
~~والمعصية تبقى بعد الردة .
# ذكره قاضي خان ( وما أدى منها ) أي العبادات ( فيه ) أي الإسلام ( يبطل
~~ولا يقضي إلا الحج ) ، فإنه بالردة صار كأنه لم يزل كافرا فأسلم وهو غني
~~فعليه الحج وليس عليه قضاء سائر العبادات ، كذا في الخلاصة . PageV03P422 (
~~مسلم أصاب مالا أو شيئا يجب به القصاص أو الحد أو الدية ثم ارتد أو أصابه
~~وهو مرتد في دار الإسلام ثم لحق ) وحارب المسلمين زمانا ( ثم جاء مسلما أخذ
~~بكله ، ولو أصابه بعدما لحق مرتدا فأسلم لا ) أي لا يؤخذ بشيء من ذلك بل
~~كله موضوع عنه ؛ لأنه أصاب ذلك وهو حربي في دار الحرب والحربي لا يؤخذ بعد
~~الإسلام بما كان أصابه حال كونه محاربا للمسلمين ذكره قاضي خان .
# . PageV03P423 ( أخبرت ) امرأة ( بارتداد زوجها فلها التزوج بآخر بعد
~~العدة ) كما في الإخبار بموته وتطليقه .
# S( قوله : أخبرت امرأة بارتداد زوجها ) لم يبين شرط المخبر ولم يذكر
~~إخبار الزوج بارتدادها .
# وقال في المبسوط لو تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب فأخبره مخبر أنها قد
~~ارتدت عن الإسلام والعياذ بالله والمخبر ثقة عنده وهو حر أو مملوك أو محدود
~~في قذف وسعه أن يصدقه ويتزوج أربعا سواها ؛ لأنه أخبره بأمر ديني وهو حل
~~نكاح الأربع له وهذا أمر بينه وبين ربه وكذا إذا كان غير ثقة وكان أكبر
~~رأيه أنه صادق ؛ لأن خبر الفاسق يتأيد بأكبر الرأي وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب لم ms0775 يتزوج أكثر من ثلاث ؛ لأن خبره يسقط بمعارضة أكبر الرأي بخلافه ولو
~~كان المخبر أخبر المرأة أن زوجها قد ارتد فلها أن تتزوج بزوج آخر في رواية
~~هذا الكتاب أيضا ، .
# وفي السير الكبير يقول ليس لها ذلك حتى يشهد عندها بذلك رجلان أو رجل
~~وامرأتان قال ؛ لأن ردة الزوج أغلظ حتى يتعلق بها استحقاق القتل ، بخلاف
~~ردة المرأة وما ذكر هنا أصح ؛ لأن المقصود الإخبار بوقوع الفرقة لا إثبات
~~الردة .
# ا ه .
# ومثله في قاضي خان .
# ( قوله : كما في الإخبار بموته وتطليقه ) ويشترط فيه ما قال في المواهب
~~لو أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات أو طلقها ثلاثا أو غير ثقة ومعه كتاب
~~بطلاقها ولم تدر أنه منه إلا أنها تحرت فترجح صدقه جاز لها الاعتداد
~~والتزوج .
# ا ه . PageV03P424 ( لا تقتل مرتدة ) خلافا للشافعي ، وإن قتلها أحد لا
~~يضمن شيئا حرة كانت أو أمة قال في النهاية ، كذا في المبسوط ( وتحبس حتى
~~تسلم ) ؛ لأنها امتنعت عن إيفاء حق الله تعالى بعد الإقرار فتجبر على
~~إيفائه بالحبس كما في حقوق العباد حرة كانت أو أمة ، والأمة يجبرها مولاها
~~ويروى تضرب في كل يوم مبالغة في الحمل على الإسلام ( وصح تصرفها وكسباها
~~لورثتها ) أي كسب الإسلام وكسب الردة .
# S PageV03P425 ( قوله : لا تقتل مرتدة ) قال في البحر إلا إذا كانت ساحرة
~~تعتقد أنها هي الخالقة لذلك فتقتل في الأصح .
# ا ه .
# أي ما لم تتب .
# ( قوله : وإن قتلها أحد لا يضمن شيئا حرة كانت أو أمة .
# .
# .
# إلخ ) يخالفه في ضمان الأمة ما قال في التتارخانية عن الغياثية يضمن
~~لمولاها كما في البحر .
# ( قوله : والأمة يجبرها مولاها ) أي تدفع لمولاها فيجعل حبسها في بيت
~~السيد سواء طلب ذلك أم لا في الصحيح جمعا بين حق الله تعالى وحق السيد في
~~الاستخدام لكنه لا يطؤها صرح به الإسبيجابي ، بخلاف العبد المرتد لأنه يقتل
~~، كذا في البحر .
# ( قوله : ويروى تضرب في كل يوم ) إنما قاله لأنه لم يذكر ضربها في الجامع
~~الكبير ولا في ظاهر الرواية ms0776 ويروى عن أبي حنيفة أنها تضرب في كل أيام
~~وقدرها بعضهم بثلاثة ، وعن الحسن تضرب كل يوم تسعة وثلاثين سوطا إلى أن
~~تموت أو تسلم ولم يخصه بحرة ولا أمة وهذا قتل معنى ؛ لأن موالاة الضرب تفضي
~~إليه ، كذا في الفتح .
# وقال الزيلعي : تضرب في كل ثلاثة أيام مبالغة في الحمل على الإسلام ا ه
~~فقد مشى على ما قدره البعض جاز ما به أنه المذهب لعدم حكاية غيره وظاهر
~~كلام الكمال عدم ارتضاعه .
# ( قوله : وكسباها لورثتها ) ولا يرث الزوج إذا ارتدت في صحتها ، وأما إذا
~~ارتدت وهي مريضة فماتت من ذلك المرض ورث الزوج منها لأنها قصدت الفرار
~~والزوج إذا ارتد وهو صحيح فإنها ترث منه ؛ لأنه يقتل أشبه الطلاق في مرض
~~الموت ، كذا في الجوهرة . PageV03P426 ( ولدت أمته ) مسلمة كانت أو نصرانية
~~( فادعاه فهو ابنه حرا يرثه في المسلمة مطلقا ) أي سواء كان بين الارتداد
~~والولادة أقل من ستة أشهر أو أكثر لأن الولد يتبع خير الأبوين دينا فيتبع
~~الأم فكان مسلما والمسلم يرث المرتد ( إن مات أو لحق ) بدار الحرب ( كذا )
~~أمته ( النصرانية ) يعني إذا ولدت فادعاه فهو ابنه حرا يرثه ( إلا إذا جاءت
~~به لستة أشهر أو أكثر منذ ارتد ) فإنه إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر كان
~~العلوق في حالة الإسلام فيكون مسلما يرث المرتد ، وإن جاءت لأكثر منه كان
~~العلوق من ماء المرتد فيتبع المرتد ؛ لأنه أقرب إلى الإسلام من الأم ؛ لأنه
~~يجبر عليه فالظاهر من حاله أن يسلم فإذا كان مرتدا لا يرث ؛ لأن المرتد لا
~~يرث المرتد .
# S( قوله : كذا أمته النصرانية ) أراد به من يحل له وطؤها من الكتابيات .
~~PageV03P427 ( لحق ) بدار الحرب ( بماله ) أي مع ماله ( وظهر عليه فماله
~~فيء ) أي لا نفسه لأن المرتد لا يسترق وليس عليه إلا الإسلام أو السيف
~~ويجوز أن يكون المال فيئا دون النفس كمشركي العرب ( ولحق بدونه ) أي بدون
~~ماله ( وحكم القاضي ) بلحاقه ( فرجع ) إلى دار الإسلام ( فلحق ) بدار الحرب
~~ثانيا ( به ) أي مع ms0777 ماله فظهر عليه فهو لوارثه قبل قسمته بين الغانمين ؛
~~لأن الأول لم يجر فيه الإرث والثاني انتقل إلى ورثته بحكم القاضي بلحاقه
~~فكان الوارث مالكا قديما .
# S PageV03P428 ( قوله : فظهر عليه ) أي غلب عليه قال في المغرب ظهر غلب
~~وظهر على اللص غلب وهو من قولهم ظهر فلأن السطح إذا علاه وحقيقته صار على
~~ظهره .
# ا ه .
# كذا في البحر .
# ( قوله : وحكم القاضي بلحاقه ) قيد المسألة بحكم القاضي وليس ظاهر
~~الرواية كما سنذكره ، وقد أطلقها في الكنز والهداية عنه تبعا لظاهر الرواية
~~كالجامع الصغير .
# ( قوله : فهو لوارثه قبل القسمة بين الغانمين ) أي بغير شيء وإن وجده
~~بعدها أخذه بقيمته إن شاء ولو كان مثليا فقد تقدم أنه لا يؤخذ لعدم الفائدة
~~كما في الفتح ( قوله : والثاني انتقل إلى ورثته بحكم القاضي بلحاقه وكان
~~الوارث مالكا قديما ) هذا التوجيه لما ذكر من تقييد المسألة بحكم القاضي
~~باللحاق وعلى ظاهر الرواية من أنه لا يحتاج للقضاء ويأخذ الوارث ما أخذه
~~المرتد بعد عوده ورجع به ثانيا يوجه بأن عوده وأخذه ولحاقه ثانيا يرجح جانب
~~عدم العود ويؤكده فتقرر موته حكما وما احتيج إلى القضاء باللحاق لصيرورته
~~ميراثا إلا ليرجح عدم عوده فتقرر إقامته ثمة فيتقرر موته فكان رجوعه وأخذه
~~ثم عوده ثانيا بمنزلة القضاء ، وفي بعض روايات السير جعله فيئا لأن بمجرد
~~اللحاق لا يصير المال ملكا للورثة والوجه ظاهر الرواية ، كذا في فتح القدير
~~، وإذا علمت هذا فقد تساهل صاحب البحر لتعليل المسألة بأنه انتقل إليهم
~~بقضاء القاضي بلحاقه ، وقد ذكر ما نقلناه عن الكمال . PageV03P429 ( قضي
~~بعبد لمرتد ) صفة عبد ( لحق ) صفة مرتد ( لابنه ) متعلق ب " قضي " يعني إذا
~~لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضي به لابنه ( فكاتبه ) ابنه ( فجاء )
~~المرتد ( مسلما فبدلها ) أي بدل الكتابة ( والولاء للأب ) إذ لا وجه لبطلان
~~الكتابة لنفوذها بدليل منفذ فجعل الوارث الذي هو خلفه كالوكيل من جهته
~~وحقوق العهد فيه ترجع إلى المأكول والولاء لمن يقع العتق عنه .
# S( قوله : فجاء مسلما ) يعني قبل ms0778 أداء البدل للابن إذ لو كان بعده يكون
~~الولاء للابن وقيد بالكتابة ؛ لأن الابن إذا دبره ثم جاء الأب مسلما فإن
~~الولاء للابن دون الأب كما في البحر عن التتارخانية .
# ( قوله : بدليل منفذ ) هو القضاء بالعبد . PageV03P430 ( قتل ) مرتد رجلا
~~( خطأ ولحق أو قتل ) على ردته ( فديته في كسب الإسلام ) لأن العواقل لا
~~تعقل المرتد لانعدام النصرة فيكون في ماله المكتسب في الإسلام لنفوذ تصرفه
~~دون المكتسب في الردة لتوقف تصرفه .
# S( قوله : فديته في كسب الإسلام ) هذا عند أبي حنيفة ، وقالا فيما اكتسبه
~~في الردة والإسلام وعلى هذا إذا غصب مالا فأفسده يجب ضمانه في مال الإسلام
~~وعندهما في الكل كذا في الفتح من غير تقييد بشيء .
# ا ه .
# وهذا يناقض ما قدمه المصنف من أن دين كل حال يقضى من كسبها وواضح على
~~الصحيح الذي قدمناه أنها في كسب الإسلام إلا أن لا يفي ففي كسب الردة .
# ا ه .
# وقد فصل فيه في الفوائد الظهيرية فقال ما غصب من شيء واستهلكه ، وقد ثبت
~~ذلك بالمعاينة أو البينة فضمان ذلك في كسب الإسلام والردة يؤدى من أي
~~المالين شاء من غير أن يرتب أحدهما على الآخر عندهم جميعا وإن ثبت ذلك
~~بإقراره فعندهما يستوفى من الكسبين جميعا ، .
# وعند أبي حنيفة من كسب الردة ؛ لأن الإقرار تصرف منه فيصح في ماله وكسب
~~الردة ما له عنده .
# ا ه .
# . PageV03P431 ( قطع يده ) أي يد المسلم ( عمدا فارتد والعياذ بالله
~~تعالى ومات ) على ردته ( منه ) أي القطع ( أو لحق ) فقضي به ( فجاء مسلما
~~فمات منه ضمن القاطع نصف الدية من ماله لوارثه ) ؛ لأن القطع حل محلا
~~معصوما والسراية حلت محلا غير معصوم فاعتبر القطع لا السراية فيجب نصف
~~الدية ويجب في ماله ؛ لأن العاقلة لا تتحمل العمد كما مر ولم يجب القصاص
~~بشبهة الارتداد ( وإن ) لم يلحق المقطوع بيد المرتد بل ( أسلم هنا فمات منه
~~) أي من القطع ( ضمن ) القاطع ( كلها ) أي كل الدية لكونه معصوما وقت القطع
~~ووقت السراية .
# S( قوله : وإن لم ms0779 يلحق .
# .
# .
# إلخ ) كذا الحكم لو لحق ولم يقض بلحاقه وعاد مسلما فمات من القطع فإنه
~~يجب دية كاملة على القاطع على قولهما ونصف دية على قول محمد .
# وقال فخر الإسلام : لا نص فيه والصحيح أنه على الخلاف الذي ذكرنا .
# قاله شمس الأئمة ، كذا في الفتح . PageV03P432 ( مكاتب ارتد فلحق )
~~واكتسب مالا ( فأخذ بماله ) وأبى أن يسلم ( فقتل فبدلها ) أي بدل الكتابة (
~~لسيده والباقي لوارثه ) لأن المكاتب إنما يملك اكتسابه بالكتابة والردة لا
~~تؤثر في الكتابة فكذا اكتسابه .
# S( قوله : مكاتبا ارتد فلحق فاكتسب مالا .
# .
# .
# إلخ ) إنما قيد بكسب المال بعد الردة ليفيد أن حكم ما اكتسبه قبل ذلك
~~كذلك بالأولى ثم إن هذا ظاهر على أصلهما ؛ لأن كسب الردة ملكه إذا كان حرا
~~فكذا إذا كان مكاتبا إذ الكتابة لا تبطل بالموت فالردة أولى ، وإذا كانت
~~ملكه قضى منها مكاتبته ، وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فيشكل ؛ لأنه لا
~~يملكه كسب الردة إذا كان حرا وملكه إياه مكاتبا ووجهه ما أفاده المصنف
~~بقوله والردة لا تؤثر في الكتابة أي لا تبطلها كما لا تبطل بالموت فكذا لا
~~تؤثر في اكتسابها . PageV03P433 ( زوجان ارتدا فلحقا ) فحبلت المرأة في دار
~~الحرب ( فولدت هي ) ولدا ( ثم ولد الولد فظهر عليهم ) أي الزوجين والولد
~~وولد الولد جميعا ( فالولدان ) أي ولدهما وولد ولدهما ( فيء ) أي يكونان
~~رقيقين ؛ لأن المرأة تسترق والولد يتبع الأم وكذا ولد الولد .
# ( و ) الولد ( الأول يجبر على الإسلام لا ولده ) ؛ لأن الأولاد يتبعون
~~الآباء في الدين فيجبر على الإسلام كما يجبر أبوه عليه ( وقيل يجبران ) أي
~~ولدهما وولد ولدهما وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه يجبر تبعا للجد .
# S( قوله زوجان ارتدا فلحقا .
# .
# .
# إلخ ) قيد به ؛ لأنه لو مات الزوج فارتدت الزوجة ولحقت ثم ولدت هناك ثم
~~ظهر على الدار فإن الولد لا يسترق ويرث أباه ؛ لأنه مسلم تبعا لأبيه فإن
~~سبيت ثم ولدت في دار الإسلام فهو مسلم تبعا لأبيه مرقوق تبعا لأمه ولا يرث
~~أباه لحرمانه بالرق ، كذا في البحر ms0780 عن البدائع . PageV03P434 ( صح ارتداد
~~صبي يعقل وإسلامه فلا يرث أبويه الكافرين ويجبر عليه ) أي على الإسلام (
~~بلا قتل إن أبى ) عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف : ارتداده غير معتبر
~~وإسلامه معتبر .
# وقال زفر والشافعي : كلاهما غير معتبر ولنا أن عليا رضي الله عنه أسلم في
~~صباه والنبي صلى الله عليه وسلم صحح إسلامه وكان علي رضي الله عنه مفتخرا
~~به حتى قال سبقتكم إلى الإسلام طرا غلاما ما بلغت أوان الحلم .
# S( قوله بلا قتل إن أبى ) أحد مسائل : لا يقتل فيها المرتد .
# الثانية : المسلم بالتبعية لأبويه إذا بلغ مرتدا .
# الثالثة : إذا أسلم في صغره ثم بلغ مرتدا .
# الرابعة : المكره على الإسلام إذا ارتد استحسانا في الجميع ولو قتله أحد
~~لا يلزمه شيء .
# الخامسة : اللقيط في دار الإسلام محكوم بإسلامه ولو بلغ كافرا أجبر على
~~الإسلام ولا يقتل كالمولود بين المسلمين إذا بلغ كافرا كما في الفتح .
~~PageV03P435 ( باب البغاة ) ( هم قوم مسلمون خرجوا عن طاعة الإمام فيدعوهم
~~إلى العود ويكشف شبهتهم ، فإن تحيزوا ) أي اتخذوا حيزا أي مكانا ( مجتمعين
~~فيه حل لنا قتالهم بدءا ) خلافا للشافعي ، فإن قتل المسلم ابتداء لا يجوز
~~ولنا أن الحكم يدار على دليله وهو تعسكرهم واجتماعهم ، فإن صبر الإمام إلى
~~بدئهم ربما لا يمكن دفع شرهم ( ويقتل جريحهم ) وفيه خلاف الشافعي أيضا (
~~ويتبع موليهم ) أي معرضهم ( لو كان لهم فئة ) أي جمعية وفيه أيضا خلاف
~~الشافعي ، وإن لم تكن لم يفعل ما ذكرنا ؛ لأن جواز القتل كان لأجل الخوف
~~وإذ لا خوف لعدم الفئة فلا قتل لكونه مسلما ( ولا تسبى ذريتهم وحبس مالهم
~~حتى يتوبوا ) ؛ لأن الإسلام يعصم النفس والمال والحبس كان لدفع شرهم (
~~واستعمل ) أي الإمام ( سلاحهم وخيلهم عند الحاجة ) لأن للإمام أن يفعل ذلك
~~في مال العادل عند الحاجة ففي مال الباغي أولى .
# S PageV03P436 ( باب البغاة ) .
# ( قوله : قوم مسلمون خرجوا عن طاعة الإمام ) لم يقيده بكونه بتأويل ؛ لأن
~~الخوارج عن طاعة الإمام أربعة أصناف كما في الفتح : أحدها : الخارجون بلا
~~تأويل بمنعة ms0781 وبلا منعة يأخذون أموال المسلمين ويقتلونهم ويخيفون الطريق وهم
~~قطاع الطريق وسيذكرهم المصنف كغيره في كتاب الحدود وكان الأنسب ذكرهم هنا
~~لكون قتالهم من الجهاد .
# والثاني : قوم كذلك إلا أنهم لا منعة لهم لكن لهم تأويل فحكمهم حكم قطاع
~~الطريق .
# والثالث : قوم لهم منعة وحمية خرجوا عليه بتأويل يرون أنه على باطل كفر
~~أو معصية يوجب قتاله بتأويلهم وهؤلاء يسمعون بالخوارج يستحلون دماء
~~المسلمين وأموالهم ويسبون نساءهم ويكفرون الصحابة وحكمهم عند جمهور الفقهاء
~~وجمهور أهل الحديث حكم البغاة .
# والرابع : قوم مسلمون خرجوا عن طاعة الإمام ولم يستبيحوا ما استباحه
~~الخوارج من دماء المسلمين وسبي ذراريهم وهم البغاة وحكمهم ما ذكره المصنف .
# ( قوله فيدعوهم إلى العود ويكشف شبهتهم ) ليس ذلك واجبا بل مستحب ؛ لأنهم
~~كمن بلغتهم الدعوة ( قوله فإن تحيزوا مجتمعين حل لنا قتالهم بدءا ) هكذا
~~ذكر الشيخ المعروف بخواهر زاده وهو المذهب عندنا وذكر القدوري في مختصره لا
~~يبدؤهم بقتال حتى يبدأه وهو قول الشافعي هكذا قاله الزيلعي ثم قال ولو أمكن
~~دفع شرهم بالحبس بعد ما تحيزوا فعل ذلك ولا يقاتلهم لأنه أمكن دفع شرهم
~~بأهون منه والجهاد معهم واجب بقدر ما يندفع به شرهم PageV03P437 والمروي عن
~~أبي حنيفة من لزوم البيت محمول على عدم الإمام ، وأما إعانة الإمام فمن
~~الواجبات عند القدرة .
# ا ه .
# وقال الكمال : يجب على كل من أطاق الدفع أن يقاتل مع الإمام إلا إن أبدوا
~~ما يجوز لهم القتال كأن ظلمهم أو ظلم غيرهم ظلما لا شبهة فيه بل يجب أن
~~يعينوهم حتى ينصفهم ويرجع عن جوره ، بخلاف ما إذا كان الحال مشتبها أنه ظلم
~~مثل تحميل الجبايات التي للإمام أخذها وإلحاق الضرر بها لدفع ضرر أعم منه .
# ا ه .
# ( قوله : ويقتل جريحهم ) كذا أسيرهم وإن رأى أن يخلي عنه فعل فإن عليا
~~رضي الله عنه كان إذا أخذ أسيرا استحلفه أن لا يعين عليه وخلاه وإن شاء
~~حبسه وهو الأحسن لأنه يؤمن شره من غير قتل ، كذا في الاختيار .
# ا ه .
# وإذا أخذت ms0782 المرأة من أهل البغي وكانت تقاتل حبست ولا تقتل إلا في حال
~~مقاتلتها دفعا وإنما تحبس للمعصية ولمنعها من الشر والفتنة ، كذا في الفتح
~~.
# ( قوله : وحبس مالهم ) قال في الجوهرة : إلا أن الإمام يبيع الكراع ويحبس
~~ثمنه ؛ لأن ذلك أنظر وأيسر لأن الكراع يحتاج إلى مؤنة ، وقد تأتى على قيمته
~~فكان بيعه أنفع لصاحبه .
# ا ه .
# ومثله في الكافي ( قوله واستعمل سلاحهم .
# .
# .
# إلخ ) قال في الاختيار معناه إذا كان لهم فئة .
# ا ه .
# ولا ضمان بإتلافها كما سيذكره المصنف . PageV03P438 ( لا شيء بقتل الباغي
~~مثله إن ظهر عليهم ) لانقطاع ولاية الإمام عنهم ( غلبوا على مصر فقتل مصري
~~مثله فظهر على المصري قتل ) القاتل ( به ) أي بقتله مثله ( إذا لم يجروا )
~~أي البغاة ( فيه ) أي المصر ( أحكامهم ) إذ حينئذ لم تكن ولاية الإمام
~~منقطعة عن المصر فتجري أحكامه ، بخلاف ما إذا أجروا فيه أحكامهم .
# S( قوله : لا شيء بقتل باغ مثله إن ظهر عليهم ) الأولى منه عبارة الكافي
~~وغيره قتل باغ مثله ثم ظهرنا عليهم لم يجب شيء .
# ( قوله : بخلاف ما إذا أجروا فيه أحكامهم ) أي فلا قود ولا دية ولكن
~~يستحق عذاب الآخرة ، كذا في الفتح . PageV03P439 ( قتل عادل باغيا أو قتله
~~) أي العادل ( باغ مدعيا ) ذلك الباغي ( حقيته ورثه ) القاتل عادلا كان أو
~~باغيا يدعي الحقية أما الأول فلأن العادل إذا أتلف الباغي أو ماله لا يأثم
~~به ولا يضمن لأن المحاربة تبطل العصمة وقد أمرنا بمقاتلتهم لقوله تعالى {
~~فقاتلوا التي تبغي } فصار قتلهم بحق كقتل أهل الحرب فلا يوجب حرمان الإرث
~~كما لو قتل مورثه بقود له عليه ، فإن حرمان الإرث جزاء قتل محظور فلا يناط
~~بقتل مباح ، وأما الثاني فلأن الباغي إذا قتل العادل يأثم ولا يضمن عندنا
~~والتأويل الفاسد ينزل منزلة الصحيح في حق دفع الضمان إذا ضمت إليه المنعة
~~كتأويل أهل الحرب وإذا لم يجب به الضمان لم يجب به الحرمان والإرث مستحق
~~بالقرابة .
# ( و ) إذا قتله الباغي ( مقرا ببطلانه لا ) أي لا يرث ؛ لأنه إذا أقر ms0783
~~بالبطلان يجب الضمان فيلزم الحرمان .
# S( قوله مدعيا ذلك الباغي حقيقته ) أي حال القتل وحال طلب الميراث لما
~~قال الكمال وإن قتل الباغي العادل ، وقال كنت على حق وأنا الآن على حق ورثه
~~.
# ا ه .
# وكذا قال في شرح المجمع وإن قتله الباغي ، وقال كنت على حق وأنا الآن على
~~حق ورثه .
# ا ه .
# ومثله في الكافي . PageV03P440 ( كره بيع السلاح من أهل الفتنة ) لأنه
~~إعانة على المعصية ( وإن لم يدر أنه منهم لا ) أي لا يكره ؛ لأن الأصل عدم
~~الكراهة ولا صارف عنه قال في مجمع الفتاوى قال أبو حنيفة : إذا اجتمع الناس
~~على إمام من المسلمين وهم آمنون والسبل آمنة فخرج من المسلمين على الإمام
~~الجماعة فينبغي للمسلمين أن يعينوه إن قدروا عليه وإلا فالواجب على كل مسلم
~~أن يعتزل الفتنة ويقعد في بيته .
# S( قوله : كره بيع السلاح ) خرج به ما يتخذ منه السلاح ؛ لأنه لا يقاتل
~~به إلا بصنعة وهم لا يتفرغون لها ، بخلاف أهل الحرب فإنه يكره ذلك أيضا .
# ( قوله : قال في مجمع الفتاوى ) قدمنا أول الباب الكلام عليه ، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب . PageV03P441 ( كتاب
~~إحياء الموات ) لما فرغ من كتاب الجهاد المذكور في بعض أبوابه إحياء الموات
~~عقبه به والموات لغة حيوان مات وهاهنا مستعار والمستعار له ( أرض لم تملك
~~في الإسلام أو ملكت ) فيه ( ولم يعرف مالكها وتعذر زرعها بانقطاع الماء )
~~عنها ( أو غلبته ) عليها ( أو نحوهما ) كما إذا نزت أو صارت سبخة ( وبعدت
~~من العامر ) بحيث لا يسمع صوت من أقصاه ( ملكها ) أي تلك الأرض ( محييها
~~بإذن الإمام ) عند أبي حنيفة وعندهما بلا إذنه ( ولو ) كان محييها ( ذميا )
~~و ( لا ) يملكها ( محجرها ) التحجير من الحجر بفتح الجيم أو الحجر بسكونها
~~سمي به ؛ لأنهم كانوا يعلمونها بوضع الأحجار حولها أو يعلمونها بحجر غيرهم
~~عن إحيائها فتبقى غير مملوكة كما كانت هو الصحيح ثم أنه قد يكون بغير الحجر
~~بأن غرز حولها أغصانا يابسة أو نقى الأرض وأحرق ما فيها من الشوك ms0784 أو حصد ما
~~فيها من الحشيش أو الشوك وجعله حولها وجعل التراب عليها من غير أن يتم
~~المسناة ( فلو حجرها ) تفريع على أن التحجير لا يفيد الملك يعني إذا لم
~~يملكها المحجر لو حجرها ( وترك ثلاث سنين دفعها ) الإمام ( إلى غيره ) لقول
~~عمر رضي الله عنه ليس لمحجر بعد ثلاث سنين حق قالوا هذا ديانة ، فأما إذا
~~أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها لتحقق الإحياء منه دون الأول ( وما
~~عدل عنه الماء ) أي موضع ما زال عنه الماء وانكشف الموضع ( وامتنع عوده )
~~إليه ( فموات إن لم يكن حريما لمعمور ) ، فإن جاز عوده لم يجز إحياؤه ؛ لأن
~~حق PageV03P442 المسلمين قائم فيه .
# S( كتاب إحياء الموات ) .
# ( قوله : والموات لغة .
# .
# .
# إلخ ) كما ينبغي أن يقول أيضا والإحياء لغة بل كان الأنسب تقديم بيان
~~الإحياء لغة وشريعة واستعير هنا للأرض وتفسير الإحياء عن محمد رحمه الله في
~~النوادر أن إحياء الأرض لا يكون بالسقي والكراب وإنما يكون بالبذر والزراعة
~~حتى لو كريها ولم يسق أو سقى ولم يكرب لم يكن إحياء وفي ظاهر الرواية إذا
~~حفر لها النهر وسقاها يكون إحياء وكذا إذا حوطها أو سنمها بحيث ينعصم الماء
~~يكون إحياء ، كذا في فتاوى قاضي خان رحمه الله ( قوله وبعدت من العامر ) هو
~~المختار وعن محمد أنه يعتبر أن لا يرتفق به أهل القرية وإن كان قريبا وجه
~~المختار تعلق حقهم به حقيقة أو دلالة فلا يكون مواتا وكذلك إذا كان محتطبا
~~لا يجوز إحياؤه ؛ لأنه حقهم ، كذا في الاختيار .
# ( قوله : ملكها محييها ) أي ويجب فيها العشر على المسلم والخراج على
~~الذمي ؛ لأنه ابتداء وضع فيجب على كل منهما ما يليق به وإن سقاه بماء
~~الخراج اعتبر به ، كذا في الاختيار .
# ( قوله : قالوا هذا ديانة ) يقتضي الخلاف فيه ، وقد جزم به في الاختيار
~~وشرح المجمع لكنه يكره كالسوم على سوم غيره PageV03P443 ( أحيا مواتا ثم
~~أحاط الأحياء بجوانبه الأربعة بالتعاقب فطريق الأول في ) الأرض ( الرابعة )
~~على ما روي عن محمد ؛ لأنه إذا سكت عن ms0785 الأول والثاني والثالث صار الباقي
~~طريقا له فإذا أحياه الرابع فقد أحيا طريقه بحسب المعنى فيكون له فيه طريق
~~. PageV03P444 ( حفر بئرا في موات بالإذن فله حريمها للعطن ) وهو بئر يناخ
~~الإبل حولها وتسقى ( والناضح ) وهو بئر يستخرج ماؤها بسير الإبل ونحوه (
~~أربعون ذراعا من كل جانب ) إنما قال ( في الأصح ) احترازا عما قيل أربعون
~~من جميع الجوانب ( وللعين خمسمائة كذلك ) أي من كل جانب لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { حريم العين خمسمائة ذراع } ولأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من
~~موضع يجري فيها الماء ومن حوض يجتمع فيه الماء ومن موضع يجري منه إلى
~~المزرعة فلهذا يقدر بالزيادة والتقدير بخمسمائة بالتوقيف والأصح أنه
~~خمسمائة من كل جانب ( ومنع غيره من الحفر فيه ) أي في الحريم لأنه صار ملكا
~~لصاحب البئر ضرورة تمكنه من الانتفاع بها فكان متعديا بتصرفه في ملك غيره ،
~~فإن حفر فللأول أن يسده ولا يضمنه النقصان وأن يأخذ بكبس ما احتفره لأن
~~إزالة جناية حفره به كما في كناسة يلقيها في دار غيره يؤخذ برفعها وقيل
~~يضمنه النقصان ثم يكسبه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره وهذا هو الصحيح ( وإن
~~حفر الثاني ) بئرا بأمر الإمام في غير حريم الأول قريبة منه فذهب ماء بئر
~~الأولى وعرف أن ذهابه من حفر الثاني فلا شيء عليه ؛ لأنه غير متعد فيما صنع
~~والماء تحت الأرض غير مملوك لأحد فليس له أن يخاصمه في تحويل ماء بئره إلى
~~بئر الثاني كالتاجر إذا كان له حانوت فاتخذ آخر بجنبه حانوتا لمثل تلك
~~التجارة فكسدت تجارة الأول بذلك لم يكن له أن يخاصم الثاني ، كذا في الكافي
~~( وله ) أي PageV03P445 للذي حفر بئرا فيما وراء الحريم متصلا بحريم البئر
~~الأولى ( الحريم من ثلاث جوانب سوى جانب الأول ) لسبق ملك الحافر الأول فيه
~~، وإن أراد الثاني التوسعة عليه حفر بعيدا من حريم البئر الأولى .
# S( قوله : أربعون ذراعا ) قال في شرح المجمع عن المحيط إذا كان عمق البئر
~~زائدا على أربعين يزاد عليها . PageV03P446 ( وللقناة حريم قدر ms0786 ما يصلحها )
~~القناة مجرى الماء تحت الأرض ولم يقدر حريمه بشيء يمكن ضبطه وعن محمد أنه
~~بمنزلة البئر في استحقاق الحريم وقيل هذا عندهما .
# وعند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم له ما لم يظهر على وجه الأرض ( ولا
~~حريم للنهر إلا بحجة ) يعني من كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند
~~أبي حنيفة إلا أن يقيم بينة على ذلك وقالا له مسناة للنهر يمشي عليها ويلقي
~~عليها طينه وإذا لم يكن له حريم إلا بحجة ( فمسناة ) مبتدأ خبره قوله الآتي
~~لصاحب الأرض وقوله ( بين نهر رجل ) صفة مسناة ( وأرض لآخر وليست ) تلك
~~المسناة ( في يد أحد ) أي ليس لأحدهما عليها غرس أو طين ملقى تكون تلك
~~المسناة ( لصاحب الأرض ) أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك فصاحب الشغل أولى
~~لأنه صاحب يد .
# S PageV03P447 ( قوله : ولا حريم للنهر إلا بحجة .
# .
# .
# إلخ ) أطلق الخلاف في مطلق النهر .
# وقال في شرح المجمع نقلا عن الكفاية الاختلاف في نهر كبير لا يحتاج إلى
~~كريه في كل حين أما الأنهار الصغار التي يحتاج إلى كريها في كل حين فلها
~~حريم بالاتفاق ا ه .
# ( قوله : وقالا له مسناة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في المجمع ثم عقبه بقوله وقيل هذا بالاتفاق وعلله الشارح بما
~~نصه قال المحققون للنهر حريم بقدر ما يحتاج إليه بالاتفاق لضرورة الاحتياج
~~.
# ا ه .
# ومثله في شرح الاختيار .
# ا ه .
# ثم إن المصنف رحمه الله لم يبين مقدار الحريم عندهما .
# وقال في المجمع وفي رواية يقدر أبو يوسف الحريم بنصف عرض النهر من جانبيه
~~؛ لأن طينه يلقى من جانبيه فيقسم عرضه عليهما وقدره محمد بقدر عرضه من كل
~~جانب لأنه قد لا يمكنه إلقاء الطين من جانبيه جميعا فيقدر بعرضه من كل جانب
~~.
# ا ه .
# . PageV03P448 ( فصل ) اعلم أن الماء نوعان أحدهما الشرب والثاني الشفة
~~وقد خلط بينهما في الكتب وميز هاهنا فبين أولا الشرب وأحكامه ثم الشفة
~~وأحكامها حيث قال ( الشرب نصيب الماء يشترك الكل في ماء أودية غير مملوكة
~~كدجلة ) ونحوها ms0787 ( في عموم المنافع ككري نهر ونصب رحى ) إذا كان في أرضه ،
~~ولو كان في أرض غيره لم يجز ( بلا ضرر العامة ) فإنها مباحة في الأصل لكن
~~إن كان يضر بالعامة فليس له ذلك ؛ لأن دفع الضرر عنهم واجب وذلك بأن يميل
~~الماء إلى هذا الجانب إذا انكسر طرف النهر فيغرق القرى والأراضي ( صح دعواه
~~) أي شرب المجرد ( بلا أرض ) استحسانا لأنه قد يملك بدونها إرثا وقد تباع
~~الأرض ويبقى الشرب له وهو مرغوب فيه ( وقسم ) الشرب ( بقدر الأراضي قوم
~~اختصموا فيه ) يعني إذا كان نهر بين قوم واختصموا في الشرب ولم يعلم كيف
~~أصل الشرب بينهم كان بينهم على قدر أراضيهم ؛ لأن المقصود الانتفاع بسقيها
~~فيقدر بقدره ، بخلاف الطريق ؛ لأن المقصود التطرق وهو في الدار الواسعة
~~والضيقة على نمط واحد ( ومنع الأعلى منهم من سكر النهر ) أي سده ( بلا
~~رضاهم ، وإن لم يشرب منه ) أي النهر ( بدونه ) أي السكر يعني إن كان الأعلى
~~منهم لا يشرب حتى يسكر النهر لم يكن له ذلك ؛ لأن فيه إبطال حق الباقين ،
~~فإن تراضوا على أن يسكر الأعلى حتى يشرب بحصته أو اصطلحوا على أن يسكر كل
~~رجل منهم في نوبته جاز لأن الحق لهم ( وكل منهم ) عطف على الأعلى أي منع كل
~~منهم ( من شق نهر منه ) أي PageV03P449 من أصل النهر ( ونصب رحى أو دالية
~~أو جسر عليه بلا إذن شريكه ) لأن فيه كسر طرف النهر وشغل موضع مشترك
~~بالبناء ( إلا ) أن يكون ( رحى نصب في ملكه غير مضر بالنهر والماء ) ؛ لأنه
~~تصرف في ملك نفسه ولا ضرر في حق غيره .
# S( فصل ) قوله : كدجلة ) الكاف للتشبيه لا للتمثيل PageV03P450 ( و ) منع
~~( من توسيع فم النهر ) أي نهره في أرضه ؛ لأنه يكسر طرف أصل النهر ويزيد
~~على مقدار حقه في أخذ الماء .
# ( و ) منع أيضا ( من القسمة بالأيام وقد كانت بالكوى ) بكسر الكاف جمع
~~كوة بفتحها وقد يضم الكاف في المفرد فالجمع كوى كعروة وعرى وهي روازن البيت
~~استعيرت للثقب التي تثقب في الخشب ms0788 ليجري الماء فيه إلى المزارع أو الجداول
~~وجه المنع أن القديم يترك على قدمه . PageV03P451 ( و ) منع أيضا ( من سوق
~~شربه إلى أرض له أخرى ليس لها منه شرب ) لأن تقادم العهد دليل على أنه حقه
~~. PageV03P452 ( ويورث ويوصى بنفعه لا بنفسه ولا يباع ولا يؤجر ولا يوهب
~~ولا يتصدق به ولا يجعل مهرا وبدل خلع وصلح ) والفرق أن الورثة خلفاء الميت
~~فيقومون مقامه في حقوق الميت وأملاكه وجاز أن يقوموا مقامه فيما لا يجوز
~~تمليكه بالمعاوضات والتبرعات كالدين والقصاص والخمر ، فإنها تملك بالإرث
~~وكذا الشرب والوصية أخت الميراث ، بخلاف البيع والإجارة والهبة والصدقة
~~والوصية بنفس الشرب ونحوها حيث لا يجوز للغرر أو للجهالة أو لعدم الملك فيه
~~للحال أو لأنه ليس بمال متقوم ، ولو تزوج على شرب بغير أرض فالنكاح جائز
~~ولا شرب لها ؛ لأنه بدون الأرض لا يحتمل التمليك بعقد المعاوضة ويجب مهر
~~المثل ؛ لأنه مجهول جهالة فاحشة فلم تصح تسميته . PageV03P453 ( ولا يضمن
~~من ملأ أرضه فنزلت أرض جاره أو غرقت ) ؛ لأنه متسبب غير متعد كحافر البئر
~~وواضع الحجر ، فإن فعله في أرضه مباح فلا يضمن قالوا هذا إذا سقى أرضه سقيا
~~معتادا تحتمله أرضه عادة ، وأما إذا سقى سقيا لا تحتمله فيضمن لأنه أجرى
~~الماء إلى أرض جاره تقديرا ، كذا في الكافي ( ولا ) يضمن أيضا ( من سقى من
~~شرب غيره في رواية ) وهي رواية الأصل .
# ( وفي ) رواية ( أخرى يضمن ) وهو مختار فخر الإسلام ذكره في الكافي ( كري
~~نهر لم يملك من بيت المال ) ؛ لأنه من حاجة العامة ( وإن لم يوجد ) في بيت
~~المال شيء ( فعلى العامة ) وللإمام أن يجبر الناس على كريه لأنه نصب ناظرا
~~وفي تركه ضرر عام ( وكري ) النهر ( المملوك على أهله ) النهر المملوك الذي
~~دخل ماؤه تحت القسمة إما عام وإما خاص والفرق بينهما أن ما يستحق صاحبه به
~~الشفعة كما يأتي في بابها فهو خاص وما لا يستحقها به فعام وكريهما على
~~أهلهما لا على بيت المال لأن المنفعة تعود إليهم على الخصوص فيكون مؤنة ms0789
~~الكرى عليهم كذلك ؛ لأن الغرم بالغنم . PageV03P454 لما فرغ من بيان الشرب
~~وأحكامه شرع في بيان الشفة وأحكامها فقال ( والشفة شرب بني آدم والبهائم
~~ولكل ) من بني آدم والبهائم ( حقها ) أي حق الشفة ( في كل ماء لم يحرز بطرف
~~فيشتركون فيها ) أي الشفة ( فقط ) أي بلا اشتراك لهم في الشرب ، فإن الأصل
~~فيه قوله صلى الله عليه وسلم { الناس شركاء في ثلاث الماء والكلإ والنار }
~~وهو يتناول الشرب والشفة ثم خص منه الشرب بعد دخول الماء في المقاسم
~~بالإجماع فبقي الشفة ولأن البئر ونحوها لم توضع للإحراز والمباح لا يملك
~~بدونه كالظبي إذا تكنس في أرضه ( في أنهار مملوكة بئر وحوض وقناة ) ولما
~~كانت الشفة متناولة لشرب الدواب وكان القول بالاشتراك فيها مقتضيا للقول
~~بجواز سقي الدواب من هذه المياه استدركه بقوله ( لكن لا يسقي دوابه من نهر
~~غيره إن خيف تخريبه لكثرتها ) أي الدواب ( ولا ) يسقي ( أرضه وشجره منه ومن
~~قناته وبئره إلا بإذنه ويسقي شجرا أو خضرا في داره حملا بجراره ) في الأصح
~~وقال بعض أئمة بلخي ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر ( طالب الشفة إن لم يجد
~~ماء إلا في ملك شخص خلاه ) أي أذن ذلك الشخص الطالب ليأخذه ( أو أخرجه إليه
~~) يعني إذا كان البئر أو العين أو الحوض أو النهر في ملك رجل له أن يمنع من
~~يريد الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء آخر يقرب من هذا الماء ، وإن
~~لم يجد قيل لصاحب النهر : إما أن تعطيه الشفة أو تتركه يأخذ بنفسه .
# وإنما قال في ملك شخص ؛ لأنه إذا احتفر في أرض موات ليس له أن
~~PageV03P455 يمنعه ؛ لأن الموات كان مشتركا والحفر لإحياء حق مشترك فلا
~~يقطع الشركة في الشفة ( فإن امتنع ) صاحب الماء ( عنهما ) أي التخلية
~~والإخراج وطالب الماء يخاف على نفسه أو ظهره ( قاتله بالسلاح ) لأنه قصد
~~إتلافه بمنعه حقه وهو الشفة والماء في البئر مباح غير مملوك .
# ( وفي ماء محرز ) في الإناء ونحوه قاتله ( بلا سلاح ) بل بعصا ms0790 ونحوه ؛
~~لأنه ارتكب معصية فقام ذلك مقام التعزير له ( كطعام عند المخمصة ) ، فإن
~~لطالبه أن يخاصم بلا سلاح .
# . PageV03P456 ( كتاب الكراهية والاستحسان ) لما فرغ من العبادات الخمس
~~وما يتعلق بها عقبها بهذا الكتاب لأن مسائله تناسبها بعضها تناسب التضاد
~~وبعضها تناسب التجانس ( ما كره كراهة التحريم حرام عند محمد ولم يلفظ به
~~لعدم القاطع ) فإذا استعمل الكراهة في كتبه أراد به الحرام ( وعندهما إلى
~~الحرام أقرب ) فنسبته إلى الحرام كنسبة الواجب إلى الفرض ، وأما المكروه
~~كراهة التنزيه فإلى الحل أقرب
# S( كتاب الكراهية والاستحسان ) جمع المصنف رحمه الله بين هاتين التسميتين
~~للكتاب وغيره أفرده بإحداهما وبعضهم سماه كتاب الحظر وبعضهم سماه كتاب
~~الزهد والورع ، أما التسمية بالكراهية فلما فيه من بيان ما يكره من الأفعال
~~وما لا يكره وبيان المكروه أهم لوجوب الاحتراز عنه ، وأما التسمية بالحظر
~~فلأن فيه ما منع من استعماله شرعا والحظر المنع والحبس قال تعالى { وما كان
~~عطاء ربك محظورا } أي ما كان رزق ربك محبوسا عن البر والفاجر والمحظور ضد
~~المباح والمباح ما خير المكلف بين فعله وتركه من غير استحقاق ثواب ولا عقاب
~~، وأما تسميته بالاستحسان فلما فيه من بيان ما حسنه الشرع وقبحه ولفظة
~~الاستحسان أحسن أو لأن أكثر مسائله استحسان لا مجال للقياس فيها ، وأما
~~تسميته بالزهد والورع فلأن فيه كثيرا من المسائل أطلقها الشرع والزهد
~~والورع تركها ، كذا في الاختيار والجوهرة . PageV03P457 ( فصل ) .
# ( فرض الأكل بقدر دفع الهلاك واستحب بقدر ما يقدر به على صلاته قائما
~~وصومه وأبيح إلى الشبع ليزيد قوته وحرم ما فوقه إلا لقصد قوة صوم الغد أو
~~دفع استحياء ضيفه وكره لحم الأتان ولبنها ) وهي أنثى الحمار الأهلي واللبن
~~متولد من اللحم فصار مثله ، بخلاف الحمار الوحشي ، فإنه ولبنه حلال ولم يقل
~~حرم ؛ لأن فيه خلاف مالك ( كذا لحم الخيل ولبنه ) مكروه عند أبي حنيفة قيل
~~كراهة تحريم وقيل كراهة تنزيه ( خلافا لهما وحرم بول الإبل وأكل وشرب
~~وإدهان وتطيب من إناء ذهب أو فضة للرجال والنساء ) قيل : صورة ms0791 الإدهان أن
~~يأخذ آنية الذهب والفضة ويصب الدهن على الرأس أما إذا أدخل يده فيها وأخذ
~~الدهن ثم صبه على الرأس من اليد فلا يكره .
# كذا في النهاية نقلا عن الذخيرة واعترض عليه بأنه يقتضي أن لا يكره إذا
~~أخذ الطعام من آنية الذهب أو الفضة بملعقة ثم أكل منها وكذا لو أخذ بيده
~~وأكله منها ينبغي أن لا يكره ثم قيل ولكن ينبغي أن يفتى بهذه الرواية لئلا
~~ينفتح باب استعمالها أقول منشؤه الغفلة عن معنى عبارة المشايخ وعدم الوقوف
~~على مرادهم أما الأول فلأن من في قولهم من إناء ذهب ابتدائية ، وأما الثاني
~~فلأن مرادهم أن الأواني المصنوعة من المحرمات إنما يحرم استعمالها إذا
~~استعملت فيما صنعت له بحسب متعارف الناس ، فإن الأواني الكبيرة المصنوعة من
~~الذهب والفضة لأجل أكل الطعام إنما يحرم استعمالها إذا أكل الطعام منها
~~باليد أو PageV03P458 الملعقة لأنها وضعت لأجل ابتداء الأكل منها باليد أو
~~الملعقة في العرف ، وأما إذا أخذ منها ووضع في موضع مباح فأكل منه لم يحرم
~~لانتفاء ابتداء الاستعمال منها وكذا في الأواني الصغيرة المصنوعة لأجل
~~الإدهان ونحوه إنما يحرم استعمالها إذا أخذت وصب منها الدهن على الرأس ؛
~~لأنها إنما صنعت لأجل الإدهان منها بذلك الوجه ، وأما إذا أدخل يده فيها
~~وأخذ الدهن وصبه على الرأس من اليد فلا يكره لانتفاع ابتداء الاستعمال منها
~~فظهر أن مرادهم أن يكون ابتداء الاستعمال المتعارف من ذلك المحرم ويؤيده ما
~~سيأتي من مسألة الإناء المفضض والسرير المفضض مع ملاحظة قولهم متقيا موضع
~~الفضة فتدبر ( كذا الأكل بملعقتهما والاكتحال بميلهما ونحوهما ) من
~~الاستعمالات .
# S PageV03P459 ( فصل ) .
# ( قوله : فرض الأكل بقدر دفع الهلاك ) أي وكذا الشرب وستر العورة وما
~~يدفع الحر والبرد وفي إطلاق الأكل إشارة إلى فرضية أكل الميتة ومال الغير
~~لدفع الهلاك وإن ضمن مال الغير ويؤجر على ذلك لما في الاختيار قال صلى الله
~~عليه وسلم { إن الله تعالى ليؤجر في كل شيء حتى اللقمة يرفعها العبد إلى
~~فيه فإن ترك الأكل والشرب ms0792 حتى هلك فقد عصى الله } ؛ لأن فيه إلقاء النفس
~~إلى التهلكة وأنه منهي عنه في محكم التنزيل .
# ( قوله : ويستحب بقدر ما يقدر به على صلاته قائما وصومه ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { المؤمن القوي أحب إلى الله تعالى من المؤمن الضعيف } ولأن
~~الاشتغال بما يقوى به على الطاعة طاعة وسئل أبو ذر رضي الله عنه عن أفضل
~~الأعمال فقال الصلاة وأكل الخبز إشارة إلى ما قلنا كذا في الاختيار ( قوله
~~وأبيح إلى الشبع ) أي من حل وظاهر أن المباح لا أجر ولا وزر فيه ويحاسب
~~عليه حسابا يسيرا كما في المواهب والاختيار .
# ( قوله : وحرم ما فوقه إلا .
# .
# .
# إلخ ) كذا لا بأس بالزائد ليتقيأ به كان أنس بن مالك رضي الله عنه يأكل
~~ألوان الطعام ويتقيأ فينفعه ذلك ، كذا في البزازية وقاضي خان فلا حصر فيما
~~ذكره المصنف ، وإذا أكلت المرأة الفتيت وأشباه ذلك لأجل السمن قال أبو مطيع
~~البلخي رحمه الله تعالى لا بأس به ما لم تأكل فوق الشبع ، كذا في قاضي خان
~~.
# ( قوله : وحرم بول الإبل ) كان ينبغي أن يقول وكره كما قال في لحم الأتان
~~للخلاف فيه .
# ( قوله : كذا الأكل PageV03P460 بملعقتهما ) مستفاد حكمه مما تقدم من
~~قوله وأكل وشرب وإدهان وتطيب من إناء ذهب وفضة ووجه الحرمة أنه صلى الله
~~عليه وسلم { نهى عن الشرب في آنية الذهب والفضة ، وقال صلى الله عليه وسلم
~~من شرب في إناء فضة وذهب فكأنما يجرجر في بطنه نار جهنم } والنص وإن ورد في
~~الشرب فالباقي في معناه لاستواء الاستعمال والجامع أنه زي المتكبرين وتنعم
~~المترفين وأنه منهي عنه فيعم الكل ويستوي فيه الرجال والنساء لعموم النهي
~~وعليه الإجماع ، كذا في الاختيار PageV03P461 ( وحل ) الأكل ( من إناء رصاص
~~وزجاج وبلور وعقيق ، و ) إناء ( مفضض ، و ) حل ( جلوسه على ) سرير وسرج (
~~مفضض متقيا موضع الفضة ) ، فإن الأكل والشرب من الإناء المفضض والجلوس على
~~الكرسي أو السرير أو السرج أو نحوه مفضضا إنما يحل إذا اتقى موضع الفضة بأن
~~لا تكون الفضة في موضع ms0793 الفم عند الأكل والشرب وفي موضع اليد عند الأخذ وفي
~~موضع الجلوس على السرير ، فإنه حينئذ لا يكون مستعملا لها على الوجه
~~المذكور ، بخلاف ما إذا لم يتق موضعها وكذا الإناء المضبب بالذهب أو الفضة
~~والكرسي المضبب بأحدهما هذا كله عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف : يكره كله
~~وقول محمد يروى مع أبي حنيفة ويروى مع أبي يوسف وهذا الاختلاف فيما إذا
~~تخلص ، وأما المموه فلا بأس به بالإجماع روي أن هذه المسألة وقعت في مجلس
~~أبي جعفر الدوانقي وأبي حنيفة ، وأئمة العصر حاضرون فقالت الأئمة يكره وأبو
~~حنيفة ساكت فقيل له ما تقول فقال إن وضع فاه موضع الفضة يكره وإلا فلا فقيل
~~له من أين لك فقال أرأيت لو كان في أصبعه خاتم فضة فشرب من كفه أيكره ذلك
~~فوقف الكل فتعجب أبو جعفر من جوابه وهذا الجواب أيضا يؤيد ما ذكرنا .
# S( قوله بأن لا تكون الفضة في موضع الفم عند الأكل والشرب وفي موضع اليد
~~عند الأخذ ) القول بحرمة تلقيه باليد ضعيف لما قال في الاختيار يجوز الشرب
~~في الإناء المفضض إذا كان يتقي فمه موضع الفضة وقيل يتقي أخذه باليد .
# ا ه .
# ومثله في الجوهرة والهداية PageV03P462 ( وقبل قول كافر ولو ) كان (
~~مجوسيا شريت اللحم من مسلم أو كتابي فحل أو ) شريته ( من مجوسي فحرم ) قال
~~في الكنز ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة وقال الزيلعي هذا سهو ؛ لأن
~~الحل والحرمة من الديانات ولا يقبل قول الكافر في الديانات ، وإنما يقبل في
~~المعاملات خاصة للضرورة أقول ليس الساهي صاحب الكنز ؛ لأن مراده بالحل
~~والحرمة ما يحصل في ضمن المعاملات لا مطلق الحل والحرمة كما توهم بدليل أنه
~~قال في الكافي ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة حتى لو كان له أجير مجوسي
~~أو خادم مجوسي فأرسله ليشتري له لحما فاشترى وقال اشتريته من يهودي أو
~~نصراني أو مسلم وسعه أكله ، وإن كان غير ذلك لم يسعه أكله ثم قال وأصله أن
~~خبر الكافر في المعاملات مقبول ms0794 بالإجماع لصدوره عن عقل ودين مانع من الكذب
~~ومساس الحاجة إلى قبوله لكثرة المعاملات وكونه من أهل الشهادة في الجملة
~~فظهر أن مراده ما ذكرنا والعجب أنه بعدما اعترض عليه بهذا الاعتراض نقل
~~محصول كلام الكافي وكان عليه أن يقول بدل الاعتراض أراد بالحل والحرمة ما
~~يحصل في ضمن المعاملات ويجعل كلام الكافي قرينة عليه فليتأمل .
# . PageV03P463 .
# ( و ) قبل ( قول فرد ، ولو كافرا أو أنثى أو فاسقا أو عبدا في المعاملات
~~) لأنها تكثر بين أجناس الناس فلو شرط شرط زائد أدى إلى الحرج فقبل قوله
~~مطلقا دفعا للحرج .
# ( و ) في ( التوكيل ) بأن أخبر أني وكيل فلان في بيع هذا حيث يجوز الشراء
~~منه .
# S( قوله : وفي التوكيل ) ظاهر عطفه على المعاملات مغايرته لها وهو فرد
~~منها قال في الجوهرة يقبل في المعاملات قول الفاسق مثل الوكالات والمضاربات
~~والإذن في التجارة وهذا إذا غلب على الرأي صدقه أما إذا غلب عليه كذبه فلا
~~يعمل به .
# ا ه . PageV03P464 .
# ( و ) قبل ( قول العبد والصبي في الهدية والإذن ) كما إذا جاء بهدية وقال
~~أهدى إليك فلان هذه الهدية يحل قبوله منه أو قال أنا مأذون في التجارة يقبل
~~قوله ( وشرط العدل في الديانات ) المحضة ( كالخبر عن نجاسة الماء ، فإن
~~أخبر بها مسلم عدل ، ولو عبدا قبل ) قوله ( وتيمم ) السائل ( أو ) أخبر بها
~~( فاسق أو مستور تحرى ) وعمل بغالب ظنه ( فالأحوط الإراقة فالتيمم في غلبة
~~صدقه والتوضؤ والتيمم في غلبة كذبه ) رجل .
# S( قوله : كالخبر عن نجاسة الماء ) كذا لو أخبره عدل بأنه ذبيحة مجوسي لا
~~يحل أكله ولكن لا يرد بقوله على بائعه كما في البزازية . PageV03P465 ( دعي
~~إلى وليمة فيها منكر وعلمه لم يحضر ، وإن لم يعلم أو حدث بعد حضوره ، فإن
~~كان مقتد ، فإن قدر على المنع منع وإلا خرج ألبتة وغيره ) أي غير المقتدي (
~~إن قعد وأكل جاز ) فإن إجابة الدعوى سنة لقوله صلى الله عليه وسلم { من لم
~~يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم } فلا تترك لاقتران البدعة من غيره كصلاة
~~الجنازة ms0795 لا تترك لأجل النائحة .
# S( قوله : دعي إلى وليمة فيها منكر وعلمه لم يحضر ) أي سواء كان مقتد أو
~~غيره .
# ( قوله : وغيره أي غير المقتدي إن قعد وأكل جاز ) هذا إذا كان الغناء
~~واللعب في ذلك المنزل لا على المائدة فإن كان على المائدة فلا ينبغي أن
~~يقعد لقوله تعالى { فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين } .
# ( قوله : فإن إجابة الدعوة سنة .
# .
# .
# إلخ ) تعليل لما إذا كان غير مقتد ولم يكن اللهو على المائدة ولم يعلم به
~~قبل حضوره ؛ لأنه لا يلزمه إجابة الدعوة إذا كان هناك منكر وفي جلوس
~~المقتدى به فتح باب معصية وشين الدين كما في البرهان والكافي . PageV03P466
~~( فصل ) .
# ( لا يلبس رجل حريرا إلا قدر أربعة أصابع عرضا وعندهما حل في الحرب
~~ويتوسده ويفترشه ويلبس ما سداه حرير ولحمته غيره ) ؛ لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم كانوا يلبسون الخز وهو مسدى بالحرير ولأن الثوب إنما يصير ثوبا بالنسج
~~لما عرف أن العبرة لآخر جزأي العلة والنسج باللحمة فكانت هي المعتبرة لا
~~السدي .
# ( و ) يلبس ( عكسه في الحرب فقط ) للضرورة ويكره في غيرها لانعدامها (
~~فلا يتحلى ) أي لا يتزين الرجل ( بذهب أو فضة إلا بخاتم ومنطقة وحلية سيف
~~منها ) أي الفضة لا الذهب ( ومسمار ذهب لثقب فص ) ؛ لأنه تابع ولا يعد لبسا
~~له ( وحل للمرأة كلها ) لما رواه عدة من الصحابة منهم علي رضي الله عنهم {
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج وبإحدى يديه حرير وبالأخرى ذهب وقال هذان
~~حرامان على ذكور أمتي حلال لإناثهم } ويروى حل لإناثهم ( ولا يتختم بالحديد
~~والصفر ) أما الحديد { فلأن النبي صلى الله عليه وسلم رأى على رجل خاتم
~~حديد فقال ما لي أرى عليك حلية أهل النار فأمره فرمى به } ، وأما الصفر {
~~فلأنه صلى الله عليه وسلم رأى على رجل خاتم صفر فقال ما لي أجد منك ريح
~~الأصنام فأمره فرمى به } ( واختلف في الحجر واليشب ) قال في الجامع الصغير
~~لا يتختم إلا بالفضة قال في الهداية وهذا نص على أن التختم ms0796 بالحجر والحديد
~~والصفر حرام ووافقه صاحب الكافي وزاد عليه قوله ومن الناس من أطلق اليشب
~~وإليه مال شمس الأئمة السرخسي ، فإنه قال والأصح PageV03P467 أنه لا بأس به
~~كالعقيق ، فإنه عليه الصلاة والسلام كان يتختم بالعقيق وقال تختموا بالعقيق
~~، فإنه مبارك أقول يرد على صاحب الهداية والكافي أنا لا نسلم كون تلك
~~العبارة نصا على ما ذكراه كيف وقد قال الإمام قاضي خان في شرح الجامع
~~الصغير ظاهر لفظ الكتاب يقتضي كراهة التختم بالحجر الذي يقال له يشب والأصح
~~أنه لا بأس به ؛ لأنه ليس بذهب ولا حديد ولا صفر ، وقد روي { عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه تختم بالعقيق } وقال في فتاواه ظاهر اللفظ يقتضي كراهة
~~التختم بالحجر الذي يقال له يشب والصحيح أنه لا بأس به ؛ لأنه ليس بذهب ولا
~~حديد ولا صفر بل هو حجر { وعن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تختم
~~بالعقيق } ، ولو سلم أنه نص لكنه لا ينافي احتمال التأويل والتخصيص كما
~~تقرر في الأصول فيحتمل أن يراد بالقصر في قوله لا يتختم إلا بالفضة القصر
~~بالإضافة إلى الذهب ، فإنه المتبادر عند ذكره حتى إذا أطلق الحجر أن لا
~~يراد إلا الذهب والفضة ، ولو سلم أنه صريح في نفي الحجر لكن إذا ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تختم بالعقيق الذي هو الحجر وقال تختموا
~~بالعقيق ، فإنه مبارك كان التختم بالحجر جائزا بقوله وفعله فكيف يعارضه
~~عبارة الجامع الصغير فالحاصل أن التختم بالفضة حلال للرجال بالحديث وبالذهب
~~والحديد والصفر حرام عليهم بالحديث وبالحجر حلال على اختيار الإمام شمس
~~الأئمة والإمام قاضي خان أخذا من قول الرسول وفعله عليه PageV03P468 الصلاة
~~والسلام ؛ لأن حل العقيق لما ثبت بهما حل سائر الأحجار لعدم الفرق بين حجر
~~وحجر وحرام على اختيار صاحب الهداية والكافي أخذا من ظاهر عبارة الجامع
~~الصغير المحتملة لأن يكون القصر فيها بالإضافة إلى الذهب ولا يخفى ما بين
~~المأخذين من التفاوت ( وتركه لغير الحاكم أولى ) لأنه إنما يتختم لحاجة
~~الختم وغيره ms0797 لا يحتاج إليه .
# S PageV03P469 فصل ) .
# ( قوله : لا يلبس رجل حريرا ) كذا المصبوغ من غير الحرير بزعفران أو عصفر
~~أو ورس فإنه مكروه للرجال كما في البزازية .
# وقال في الاختيار يكره الأحمر والمعصفر لأنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن
~~لبس المعصفر } .
# ا ه .
# ثم بعد ثلاثين سنة ( قلت ) والكراهة تنزيهية محمولة على إرادة التشبه
~~بالنساء أو التكبر وتنتفي بانتفائها لقول الأئمة الثلاثة يحل لبس الأحمر
~~وهم أبو حنيفة ومالك والشافعي { لأن النبي صلى الله عليه وسلم لبس الحلة
~~الحمراء } وتأويلها بذات الخطوط مردود وللدليل القطعي المثبت حله بقوله
~~تعالى { خذوا زينتكم عند كل مسجد } ؛ لأن المأمور بأخذه عام وحكم العام
~~إجراؤه على عمومه كما هو مقرر ولنا رسالة هي تحفة الأكمل المصدر لبيان جواز
~~لبس الأحمر ( قوله إلا قدر أربعة أصابع عرضا ) أي مضمومة ، كذا في الجوهرة
~~والبزازية .
# وفي نوادر هشام عن محمد يكره لينة الحرير أي القلب وتكة الديباج
~~والإبريسم ؛ لأنه استعمال تام وكذا في الاختيار .
# ( قوله : وعندهما حل في الحرب ) هذا إذا كان صفيقا يحصل به اتقاء العدو
~~في الحرب أما إذا كان رقيقا لا يحصل به الاتقاء لا يحل لبسه بالإجماع لعدم
~~الفائدة كذا في الجوهرة ولكن ظاهر الهداية يفيد غير ذلك قال ولا بأس بلبس
~~الحرير والديباج في الحرب عندهما لما روى الشعبي { أنه صلى الله عليه وسلم
~~رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب } ولأن فيه ضرورة فإن الخالص منه أدفع
~~لمضرة السلاح PageV03P470 وأهيب في عين العدو لبريقه .
# ( قوله : ويتوسد به ويفترشه ) هذا عند أبي حنيفة قال في مواهب الرحمن
~~وتوسد الحرير وافتراشه وجعله سترا حلال عندنا وحرماه وهو الصحيح ا ه .
# ( قلت ) هذا التصحيح خلاف ما عليه المتون المعتبرة المشهورة والشروح .
# ( قوله : ويلبس ما سداه حرير ولحمته غيره ) لكنه يكره ما سداه ظاهر
~~كالعتابي وقيل لا يكره ، كذا في المواهب .
# وفي الاختيار سوى بين القولين حيث قال وما كانت سداه ظاهرا كالعتابي قيل
~~: يكره ؛ لأن لابسه في منظر العين لابس حرير وفيه خيلاء وقيل ms0798 لا يكره
~~اعتبارا باللحمة ( قوله إلا بخاتم فضة ) والسنة أن يكون قدر مثقال فما دونه
~~ويجعل في خنصر اليسرى وفصه إلى باطن الكف ، بخلاف النساء ؛ لأنه للزينة في
~~حقهن ، بخلاف الرجل ويجوز أن يجعل فصه عقيقا أو فيروزج أو ياقوتا ونحوه وأن
~~ينقش عليه اسمه أو اسما من أسمائه تعالى لتعامل الناس ، وما روي { أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال اجعلها في يمينك } فمنسوخ ، وقد صار ذلك علامة للبغي
~~والفساد والحلقة هي المعتبرة ولو كان خاتم الفضة كهيئة خاتم النساء بأن
~~يكون له فصان أو ثلاثة كره استعماله للرجال .
# ا ه .
# من البزازية والاختيار .
# ( قوله : وحلية السيف منها ) أي الفضة وحمائل السيف من جملة حليته كما في
~~البزازية ويحرم الركاب واللجام من الفضة كما في الاختيار .
# ( قوله : ولا يتختم بالحديد والصفر ) أي لا يحل له ذلك لما سنذكره وكذا
~~لا يجوز للرجال التحلي باللؤلؤ ؛ لأنه من PageV03P471 حلي النساء ، كذا في
~~الجوهرة . PageV03P472 ( ولا يشد سنه إلا بفضة ) أي من تحرك سنه يشدها
~~بالفضة وعند محمد لا بأس بالذهب أيضا ( وكره إلباس الصبي ذهبا أو حريرا )
~~لأن حرمة اللبس لما ثبتت في حق الذكورة حرم الإلباس أيضا كالخمر لما حرم
~~شربها حرم سقيها ( وجاز خرقة لوضوء ومخاط ونحوه ) لأن المسلمين قد استعملوا
~~في عامة البلد أن مناديل الوضوء والخرق للمخاط ومسح العرق وما رآه المسلمون
~~حسنا فهو عند الله حسن ، ولو حملها بلا حاجة يكره كالتربع والاتكاء لا
~~يكرهان لحاجة ويكرهان بدونها ( والرتم ) وهو خيط التذكر يعقد في الأصبع قال
~~الشاعر إذا لم تكن حاجاتنا في نفوسهم فليس بمغن عنك عقد الرتائم .
# S( قوله : ولا يشد سنه إلا بفضة ) هذا عند أبي حنيفة .
# ( قوله : وعند محمد لا بأس بالذهب أيضا ) قال في الهداية وعن أبي يوسف
~~مثل قول كل منهما أو عنه مثل قول أبي حنيفة .
# ا ه .
# والخلاف في شد السن أما اتخاذ الأنف من الذهب فلا خلاف في جوازه كما في
~~المواهب .
# ( قوله : وجاز خرقة ) أي جاز حملها .
# ( قوله : ولو حملها ms0799 لغير حاجة ) يعني بأن كان تكبرا لما في الهداية إنما
~~يكره إذا كان عن تكبر وصار كالتربع في الجلوس ا ه .
# ( قوله : والرتم ) استدل لجوازه في الهداية بقوله ، وقد روي { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر بعض أصحابه بذلك } ولأنه ليس بعبث لما فيه من العرض
~~الصحيح وهو التذكر عند النسيان .
# ا ه . PageV03P473 ( فصل ) ( ينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة ) وهي من
~~تحت سرته إلى تحت ركبته فالركبة عورة لا السرة ، ثم حكم العورة في الركبة
~~أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة حتى ينكر عليه في كشف الركبة
~~وفي الفخذ يعنف وفي السوأة يضرب إن أصر ( والمرأة للمرأة والرجل كالرجل
~~للرجل ) أي نظر المرأة إلى المرأة والرجل كنظر الرجل إلى الرجل حتى يجوز
~~للمرأة أن تنظر منهما إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه من الرجل إذا أمنت
~~الشهوة ؛ لأن ما ليس بعورة لا يختلف فيه النساء والرجال .
# S PageV03P474 ( فصل ) ( قوله حتى ينكر عليه في كشف الركبة ) أي برفق نص
~~عليه في الهداية وإليه أشار قول المصنف بعده وفي الفخذ بعنف .
# ( قوله : أي تنظر المرأة إلى المرأة والرجل .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية ثم قال وفي كتاب الخنثى من الأصل أن نظر المرأة إلى
~~الرجل الأجنبي بمنزلة نظر الرجل إلى محارمه لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ
~~.
# ا ه .
# ( قوله إذا أمنت الشهوة ) لا يعلم حكم ما إذا خافت أو شكت وبه صرح في
~~الهداية بقوله فإن كان في قلبها شهوة أو أكبر رأيها إنها تشتهي أو شكت في
~~ذلك يستحب لها أن تغض بصرها .
# ا ه .
# ولو كان الناظر إليها .
# هو الرجل وهو بهذه الصفة لم ينظر وهذا إشارة إلى التحريم ، ووجه الفرق أن
~~الشهوة عليهن غالبة وهو كالمتحقق اعتبارا فإذا اشتهى الرجل كانت الشهوة
~~موجودة من الجانبين ولا كذلك إذا اشتهت المرأة ؛ لأن الشهوة غير موجودة في
~~جانبه حقيقة واعتبارا فكانت من جانب واحد والمتحقق من الجانبين في الإفضاء
~~إلى المحرم أقوى من المتحقق ms0800 من جانب واحد . PageV03P475 ( وينظر ) الرجل (
~~إلى فرج زوجته وأمته ) لقوله صلى الله عليه وسلم { غض بصرك إلا عن أمتك
~~وامرأتك } ( الحلال ) قيد به لأنها إذا حرمت عليه كالأمة المجوسية أو
~~المشتركة أو كانت أمه أو أخته من الرضاع أو أم امرأته أو بنتها فلا يحل له
~~النظر إلى فرجها ( مطلقا ) أي بشهوة أو بدونها .
# S( قوله : وينظر الرجل إلى فرج زوجته وأمته .
# .
# .
# إلخ ) مفيد نظر المرأة والأمة إلى فرجه .
# وقال في الهداية الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجردان
~~تجرد العير } ولأن ذلك يورث النسيان لورود الأثر وكان ابن عمر رضي الله
~~عنهما يقول الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصل معنى اللذة .
# ا ه .
# وقول ابن عمر رضي الله عنهما يعني به وقت الجماع روي عن أبي يوسف رحمه
~~الله في الأمالي قال : سألت أبا حنيفة رحمه الله عن الرجل يمس فرج امرأته
~~أو تمس فرجه ليتحرك عليه .
# ا ه .
# لا ترى بذلك بأسا قال لا أرجو أن يعظم الأجر .
# ا ه .
# .
# وفي الجوهرة عن الينابيع يباح للرجل أن ينظر إلى فرج امرأته ومملوكته
~~وفرج نفسه إلا أنه ليس من الأدب .
# ا ه . PageV03P476 .
# ( و ) ينظر الرجل ( إلى الوجه والرأس والصدر والساق والعضد من محرمه ) ؛
~~لأن البعض يدخل على البعض بلا استئذان والمرأة في بيتها في ثياب بذلتها
~~عادة فلو حرم النظر إلى هذه المواضع أدى إلى الحرج ( وأمة غيره ) فإن حكمها
~~حكم المحرم لضرورة رؤيتها في ثياب البذلة وهي تتناول المدبرة وأم الولد
~~والمكاتبة ( إن أمن شهوته ) وإلا فلا ينظر ( لا ) أي لا ينظر ( إلى الظهر
~~والبطن والفخذ كأمة غيره ) إذ لا ضرورة في كشفها ، بخلاف ما سبق ( وما حل
~~نظره منهما ) أي محرمه وأمة غيره ( حل مسه ) للحاجة إليه في المسافرة
~~والمخالطة ( وله مس ذلك ) أي عضو جاز النظر إليه من الأمة ( إن أراد شراءها
~~، وإن خاف شهوته ) للضرورة ( وأمة تشتهى ms0801 ) ويجامع مثلها ( لا تعرض على
~~البيع في إزار واحد ) المراد به ما يستر ما بين السرة والركبة لأن ظهرها
~~وبطنها عورة ومنه يعلم حال البلاغة .
# S PageV03P477 ( قوله من محرمه ) المحرم من لا يجوز المناكحة بينه وبينها
~~على التأبيد بنسب أو سبب كالرضاع والمصاهرة وسواء كانت المصاهرة بنكاح أو
~~سفاح في الأصح كذا في الهداية ( قوله وله مس ذلك ) إن أراد شراءها وإن خاف
~~شهوته قال في الهداية كذا ذكره في المختصر وأطلق أيضا في الجامع الصغير ولم
~~يفصل قال مشايخنا يباح النظر في هذه الحالة وإن اشتهى للضرورة ولا يباح
~~المس إذا اشتهى أو كان أكبر رأيه ذلك لأنه نوع استمتاع .
# ا ه .
# واختلف المشايخ في حل المسافرة والخلوة بأمة الغير مع أمنه على نفسه
~~وعليها كذا في العناية . PageV03P478 ( وينظر ) الرجل ( إلى وجه الأجنبية
~~وكفيها فقط ) لأن في إبداء الوجه والكف ضرورة لحاجتها إلى المعاملة مع
~~الرجال أخذا وإعطاء ونحوهما ( كذا السيدة ) أي لمملوكها أن ينظر إلى وجه
~~سيدته وكفيها لا قدميها ( وإن خاف ) أي الرجل أو المملوك الشهوة ( لا ينظر
~~إلى وجهها إلا لحاجة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من نظر إلى محاسن امرأة
~~أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك يوم القيامة } فإذا خاف الشهوة لم ينظر
~~من غير حاجة تحرزا عن المحرم ( كقاض يحكم عليها وشاهد يشهد عليها ) فإن
~~نظرهما إلى وجهها جائز ، وإن خاف الشهوة للحاجة إلى إحياء حقوق الناس
~~بالقضاء وأداء الشهادة ولكن ينبغي أن يقصد به الحكم عليها وأداء الشهادة لا
~~قضاء الشهوة تحرزا عن قصد القبيح .
# S PageV03P479 ( قوله : وينظر الرجل إلى وجه الأجنبية وكفيها ) الأولى
~~عبارة الهداية لا يجوز للرجل أن ينظر من الأجنبية .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : فقط ) تنصيص على أنه لا يباح النظر إلى قدمها وعن أبي حنيفة أنه
~~يباح لأن فيه بعض الضرورة وعن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى ذراعها أيضا ؛
~~لأنه قد يبدو منها عادة ولا يحل له مس ما جاز النظر إليه من الأجنبية وإن
~~كان يأمن الشهوة لقيام ms0802 المحرم وعدم الضرورة والبلوى ، بخلاف النظر ؛ لأن
~~فيه بلوى ، والمحرم قوله صلى الله عليه وسلم { من مس كف امرأة ليس منها
~~بسبيل وضع على كفه جمر يوم القيامة } وهذا إذا كانت شابة تشتهى أما إذا
~~كانت عجوزا لا تشتهى فلا بأس بمصافحتها ومس يدها إذا أمن على نفسه وعليها
~~والصغيرة التي لا تشتهى يباح مسها والنظر إليها لعدم خوف الفتنة ، كذا في
~~الهداية .
# ( قوله : وسيدته ) قال في الخلاصة لكن للعبد أن يدخل على مولاته بغير
~~إذنها إجماعا وأجمعوا على أنه لا يسافر بها ومثله في قاضي خان .
# ( تنبيه ) لم ينص المصنف على الكلام مع الأجنبية ، وقال في الجوهرة إن
~~عطست وكانت عجوزا شمتها وإلا فلا وكذا رد السلام عليها على هذا ا ه .
# ( قوله : وشاهد يشهد عليها ) يعني يؤدي الشهادة عليها لما أنه لا يباح
~~النظر للتحمل إذا اشتهى على الأصح ؛ لأنه يوجد من لا يشتهي فلا ضرورة ،
~~بخلاف حالة الأداء كما في الهداية وبهذا كان ينبغي حذف لفظة المملوك من قول
~~المصنف وإن خاف أي الرجل أو المملوك الشهوة PageV03P480 ( ومن يريد نكاح
~~امرأة ) حيث جاز أن ينظر إليها ، وإن خاف الشهوة لما روي { أنه صلى الله
~~عليه وسلم قال للمغيرة إذا أردت أن تتزوج امرأة أبصرها ، فإنه أحرى أن يؤدم
~~بينكما } . PageV03P481 ( ورجل يداويها فينظر إلى موضع مرضها بقدر الضرورة
~~) وينبغي أن يعلم امرأة مداواتها لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف ألا يرى أن
~~المرأة تغسل المرأة بعد موتها دون الرجل . PageV03P482 ( الخصي والمجبوب
~~والمخنث في النظر إلى الأجنبية كالفحل ) أما الخصي فلقول عائشة رضي الله
~~عنها الخصاء مثلة فلا يبيح ما كان حراما قبله وقيل هو أشد الناس جماعا ؛
~~لأن آلته لا تفتر بالإنزال ، وأما المجبوب فلأنه يساحق فينزل ، وإن كان
~~مجبوبا قد جف ماؤه فقد رخص بعض مشايخنا اختلاطه بالنساء في حقه والأصح أنه
~~لا يحل . PageV03P483 ( ويعزل عن أمته ) العزل أن يطأ فإذا قرب إلى الإنزال
~~أخرج ولم ينزل في الفرج ( بلا إذنها ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لمولى ms0803
~~الأمة اعزل عنها إن شئت } .
# ( و ) يعزل ( عن زوجته به ) أي بإذنها { لنهيه صلى الله عليه وسلم عن
~~العزل عن الحرة إلا بإذنها } .
# S( قوله ويعزل عن زوجته به ) المراد بها الحرة ، وأما الأمة فبإذن مولاها
~~كما سيذكره المصنف في كتاب النكاح .
# وقال قاضي خان ، وإذا عزل عن امرأته بغير إذنها ذكر في الكتاب أنه لا
~~يباح قالوا في زماننا يباح لسوء الزمان ، وإذا أسقطت الولد بالعلاج قالوا
~~إن لم يستبن شيء من خلقته لا تأثم ، قال رضي الله عنه ولا أقول به فإن
~~المحرم إذا كسر بيض الصيد يكون ضامنا لأنه أصل الصيد فلما كان مؤاخذا
~~بالجزاء ثم فلا أقل من أن يلحقها إثم هنا إذا أسقطت بغير عذر إلا إنها لا
~~تأثم إثم القتل . PageV03P484 .
# ( فصل ) ( من ملك أمة بشراء ونحوه ) كهبة ووصية وميراث وخلع وصلح ونحو
~~ذلك ( ولو ) كانت الجارية ( بكرا أو مشرية من امرأة أو عبد ) أما إذا كان
~~عبد غيره فظاهر ، وأما إذا كان عبده فكذا إذا كان مأذونا له مستغرقا بالدين
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يجب ، فإن من أصل أبي حنيفة أن العبد إذا كان
~~عليه دين مستغرق فالمولى لا يملك مكاسبه وعندهما يملك ، وإن اشترى من
~~مكاتبه فكذا ؛ لأنه لا يملك مكاسبه ( أو ) مشرية ( من محرمها أو من مال
~~الصبي ) بأن باعه أبوه أو وصيه وكذا الحكم إذا اشتراه من مال ولده الصغير
~~ذكره في غاية البيان ( حرم عليه ) أي على المالك ( وطؤها ودواعيه ) من
~~اللمس والقبلة والنظر إلى فرجها قال بعضهم لا يحرم الدواعي ؛ لأن الوطء
~~إنما يحرم لئلا يختلط الماء ويشتبه النسب وهذا معدوم في الدواعي ورد بأن
~~الوطء حرام لاحتمال وقوعه في ملك الغير أيضا بأن كانت حاملا عند البيع
~~ويدعي البائع الولد فيستردها فيظهر أن وطأه صادف ملك الغير وهذا المعنى
~~موجود في الدواعي ( حتى يستبرئ المالك ) أي يتعرف براءة رحمها ( بحيضة فيمن
~~تحيض وبشهر في ضدها ) أي الصغيرة والآيسة والمنقطعة الحيض ، فإن الشهر قائم
~~مقام الحيض في العدة ms0804 فكذا في الاستبراء وإذا حاضت في أثنائه بطل الاستبراء
~~بالأيام ؛ لأن القدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل يبطل حكم البدل
~~كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت ، وإن ارتفع حيضها بأن صارت ممتدة الطهر وهي ممن
~~تحيض تركها حتى PageV03P485 يتبين أنها ليست بحامل ثم وقع عليها وليس فيه
~~تقدير في ظاهر الرواية وقال محمد يستبرئها بشهرين وخمسة أيام والفتوى عليه
~~لأن هذه المدة متى صلحت للتعرف عن شغل يتوهم بالنكاح في الإماء فلأن تصلح
~~للتعرف عن شغل يتوهم بملك اليمين وهو دونه أولى ، كذا في الكافي ( ويوضع
~~الحمل في الحامل ) والأصل في هذا الباب { قوله عليه الصلاة والسلام في
~~سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحبالى حتى يستبرئن
~~بحيضة } والحديث ورد في المسبية لكن سبب الاستبراء حدوث الملك واليد ؛ لأنه
~~الموجود في المنصوص عليه والاستبراء لتعرف براءة الرحم لئلا يختلط ماؤه
~~بماء الغير إذ لو وطئها قبل أن يتعرف براءة رحمها فجاءت بولد فلا يدري أنه
~~منه أو من غيره فوجب التعرف صيانة للمياه عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه
~~والأولاد عن الهلاك ؛ لأنه عند الاشتباه لا يدعي الولد فيهلك لعدم من يقوم
~~بتربيته وذلك عند حقيقة الشغل أو توهمه لكنه أمر خفي فأدير الحكم على أمر
~~ظاهر وهو تجديد الملك ، وإن كان عدم وطء المولى معلوما كما في الأمور
~~المعدودة ، فإن حكمة الحكم تراعى في الجنس لا في كل فرد فرد ، فإن قيل :
~~إذا علم عدم وطء المولى كيف يتوهم شغل الرحم ليلزم اختلاط الماء واشتباه
~~النسب قلنا الشغل لا يلزم أن يكون من المولى لجواز أن يكون من غيره وكذا
~~التوهم في البكر ثابت ؛ لأن الشغل يتصور بدون زوال العذرة ، كذا في الكافي
~~أقول يرد عليه أن PageV03P486 الشغل إذا كان من غير المولى كان من الزنا
~~وقد تقرر أن نكاح المزنية ووطأها جائز بلا استبراء عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~فكيف يوجب توهم الشغل من الزنا الاستبراء ويمكن دفعه بأن الشغل إذا كان من
~~غير المولى لا ms0805 يجب كونه من الزنا لجواز أن يكون المولى زوجها بآخر كما
~~سيأتي واعترض صدر الشريعة على قولهم حكمة الحكم تراعى في الجنس لا في كل
~~فرد فرد بأن الحكمة لا تراعى في كل فرد فرد لكن تراعى في الأنواع المضبوطة
~~، فإن كانت الأمة بكرا أو مشرية ممن لا يثبت نسب ولدها منه بأن يكون الولد
~~ثابت النسب من غيره بأن زوج المولى أمته من رجل فحبلت منه ثم طلقها وبعد
~~انقضاء عدتها باعها من رجل فكان ينبغي أن لا يجب الاستبراء على المشتري ؛
~~لأن الحمل ثابت النسب فلا يلزم اختلاط المياه واشتباه الأنساب وأجيب بأنه
~~إنما يثبت بالحديث في سبايا أوطاس كما عرفت ولا يخفى أنها لم تخل من أن
~~يكون فيها بكر أو مسبية من امرأة ونحو ذلك ومع هذا حكم النبي صلى الله عليه
~~وسلم حكما عاما فلا يختص بالحكمة كما أنه تعالى بين الحكمة في حرمة الخمر
~~بقوله تعالى { إنما يريد الشيطان أن يوقع } الآية فلا يمكن أن يقول أحد إني
~~أشربها بحيث لا توقع العداوة ولا تصدني عن الصلاة فإذا كانت المصلحة غالبة
~~في تحريمها فالشرع حرمها على العموم لما أن في التخصيص ما لا يخفى من الخبط
~~وتجاسر الناس بحيث ترتفع الحكمة ، فإذا ثبت الحكم في السبي على العموم ثبت
~~في سائر أسباب الملك PageV03P487 كذلك قياسا ، فإن العلة معلومة ثم تأيد
~~ذلك بالإجماع .
# S PageV03P488 ( فصل ) .
# ( قوله : ونحو ذلك ) يريد به المجعولة بدل كتابة أو بدل منفعة لما
~~استأجره والمستولى عليها من دار الحرب ( قوله : أو مشتراة من محرمها ) يريد
~~نحو الأخت من الرضاعة والمشتراة من ابن واطئها كما في العناية .
# ( قوله : بأن باعه أبوه ) أي باع المشتري للجارية أبو الصغير ويصح أن
~~يرجع الضمير في باعه للجارية وذكر الضمير باعتبار المال لقوله بعده وكذا
~~الحكم إذا اشتراه من مال ولده الصغير .
# ( قوله : ودواعيه ) شامل للمسبية ، وقال في الهداية لم يذكر الدواعي في
~~المسبية يعني في ظاهر الرواية وعن محمد أنها لا تحرم ؛ لأنه لا يحتمل ms0806
~~وقوعها في غير الملك ؛ لأنه لو ظهر بها حبل لا تصح دعوة الحربي ، بخلاف
~~المشتراة .
# ا ه .
# وأجاب عن إشكال فيه صاحب العناية .
# ( قوله : والمنقطعة الحيض ) إن أراد به الآيسة فلا فائدة فيه ؛ لأنه عين
~~ما نصه قبله وإن أراد به الممتدة الطهر يناقضه قوله الآتي أنه لا يقدر في
~~حقها في ظاهر الرواية ويناقضه قول محمد أنه مقدر بشهرين وخمسة أيام وظاهر
~~قوله كذا في الكافي أن هذا فيه كذلك ولم يذكره في الكافي من هذا القسم بل
~~جعله قسيما له فإنه قال وإن كانت الجارية لا تحيض من صغر أو كبر فاستبراؤها
~~بشهر لأن الشهر قائم مقام الحيض في العدة فكذا في الاستبراء ، ثم قال وإذا
~~ارتفع حيضها بأن صارت ممتدة الطهر وهي ممن تحيض تركها حتى إذا تبين أنها
~~ليست بحامل وقع عليها وليس فيه تقدير في ظاهر الرواية ، إلا أن مشايخنا
~~قالوا PageV03P489 يتبين ذلك بشهرين أو ثلاثة أشهر ، وكان محمد يقول
~~يستبرئها أربعة أشهر وعشرة أيام اعتبارا بأكثر مدة العدة وهي عدة الوفاة في
~~الحرة ثم رجع ، وقال يستبرئها بشهرين وخمسة أيام والفتوى عليه ا ه .
# ( قوله ؛ لأن الحمل ثابت النسب فلا يلزم اختلاط المياه .
# .
# .
# إلخ ) لا معنى لهذا ؛ لأنه مصرح بأنها قد بيعت بعد انقضاء عدتها بالولادة
~~بعد الطلاق .
# ( تنبيه ) لو وطئها قبل الاستبراء أثم ولا استبراء بعد ذلك عليه كما في
~~السراجية والمبتغى .
# ( قوله : لأن الواجب عليها ) الأنسب تذكير الضمير . PageV03P490 ( ولم
~~تكف حيضة ملكها فيها ) ، فإن الواجب عليها الحيضة وهي اسم للكاملة ( ولا
~~التي بعد الملك وقيل القبض ) ؛ لأنها وجدت قبل علته وهي الملك واليد جميعا
~~فلا يعتبر أحدهما ( أو بعد البيع وقبل الإجازة في بيع الفضولي ، وإن كانت
~~في يد المشتري أو بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا أو لا )
~~أي ولم تكف أيضا ( ولادة كذلك ) أي حصلت بعد سبب الملك وقبل القبض لانتفاء
~~العلة كما سبق .
# S( قوله : ولم تكف أيضا ولادة كذلك ) فيه خلاف لأبي يوسف .
# ( قوله : أو ms0807 مسلمة فكاتبها ) لو قال أو غير مجوسية كان أولى ليتناول
~~الكتابية والمراد أنه كاتبها بعد قبضها من بائعها إذ لو كانت الكتابة سابقة
~~على القبض لا يحتاج للاستبراء وهي من جملة الحيل التي سنذكرها PageV03P491
~~( وكفت حيضة بعد القبض وهي مجوسية أو مكاتبة ثم أسلمت أو عجزت ) يعني اشترى
~~أمة مجوسية أو مسلمة فكاتبها قبل أن يستبرئها ثم حاضت المكاتبة حال كتابتها
~~أو حاضت المجوسية حال مجوسيتها حيضة ثم عجزت المكاتبة أو أسلمت المجوسية
~~أجزأت تلك الحيضة عن الاستبراء ؛ لأنها وجدت بعد سببه وحرمة الوطء لمانع
~~كما في حالة الحيض .
# . PageV03P492 ( اشترى من عبده المأذون من حاضت عنده ) أي عند العبد ( إن
~~لم يستغرق دينه كفت ) تلك الحيضة عن الاستبراء لأنها دخلت في ملك المولى
~~وقبضه من وقت الشراء ( وإلا ) أي وإن استغرق دينه ( فلا ) أي لا تكفي تلك
~~الحيضة عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# S( قوله : اشترى من مأذونه من حاضت عنده ) قيد بحيضها عند المأذون إذ لو
~~باعها لمولاه قبل حيضها كان على المولى استبراؤها وإن لم يكن المأذون
~~مديونا كما في قاضي خان .
# ( قوله : خلافا لهما ) هو القياس وقول أبي حنيفة استحسان ، كذا في قاضي
~~خان . PageV03P493 ( ويجب ) الاستبراء ( بشراء حصة شريكه من ) الجارية (
~~المشتركة ) لأن السبب قد تم في ذلك الوقت والحكم يضاف إلى تمام العلة ( لا
~~) عند ( عود الآبقة ورد المغصوب والمستأجرة وفك المرهونة ) لانتفاء استحداث
~~الملك .
# Sقوله : لا عند عود الآبقة ) أي في دار الإسلام ولا في إبطال بيع بخيار
~~البائع أو المشتري ولو سلم للمشتري في قول أبي حنيفة وكذا إذا باع مدبرة أو
~~أم ولد وسلم للمشتري ، ثم استردها قبل وطء المشتري لا يلزمه الاستبراء كما
~~في قاضي خان .
# ( قوله : ورد المغصوبة ) أي إذا لم يبعها الغاصب فإن باعها وسلم للمشتري
~~ثم استردها المغصوب منه بقضاء أو رضاء فإن كان المشتري علم بالغصب لا يجب
~~الاستبراء على المالك وطئها المشتري من الغاصب أو لم يطأ وإن لم يعلم
~~المشتري وقت الشراء أنها غصب إن لم ms0808 يطأ لا يجب الاستبراء وإن وطئها في
~~القياس لا يجب وفي الاستحسان يجب كذا في قاضي خان . PageV03P494 ( ورخص
~~حيلة إسقاطه عند أبي يوسف خلافا لمحمد ويفتى بالأول إن علم عدم وطء بائعها
~~في ذلك الطهر وبالثاني إن وطئ وهي ) أي الحيلة ( أن يتزوجها المشتري ) قبل
~~الشراء ( إن لم تكن تحته حرة ) حتى لو كانت حرة لم يجز نكاح الأمة على
~~الحرة كما سيأتي في كتاب النكاح ( ثم يشتريها ) إذ بالنكاح لا يجب
~~الاستبراء ثم إذا اشترى زوجته يبطل النكاح ويحل الوطء ويسقط الاستبراء قال
~~في الفتاوى الصغرى قال ظهير الدين رأيت في كتاب الاستبراء لبعض المشايخ أنه
~~إنما يحل للمشتري وطؤها في هذه الصورة لو تزوجها ووطئها ثم اشتراها ؛ لأنه
~~حينئذ يملكها وهي في عدته أما إذا اشتراها قبل أن يطأها فكما اشتراها بطل
~~النكاح ولا نكاح حال ثبوت الملك فيجب الاستبراء لتحقق سببه وهو استحداث حل
~~الوطء بملك اليمين قال وهذا لم يذكر في الكتاب وهذا دقيق حسن إلى هنا لفظ
~~الفتاوى الصغرى ( وإن كانت ) تحته حرة ( فهي ) أي الحيلة ( أن يزوجها
~~البائع قبل البيع أو ) يزوجها ( المشتري قبل القبض من يوثق به ) مفعول
~~يزوجها أي يعتمد على أنه يطلقها ( ثم يشتريها ) المشتري ( ويقبضها ) ثم
~~يطلق الزوج لا يجب الاستبراء ؛ لأنه اشترى منكوحة الغير ولا يحل وطؤها فلا
~~استبراء فإذا طلقها الزوج قبل الدخول حل على المشتري وحينئذ لم يوجد حدوث
~~الملك فلا استبراء ( أو ) يزوجها المشتري قبل القبض من يوثق به و ( يقبض
~~فيطلق الزوج ) ، فإن الاستبراء يجب بعد القبض وحينئذ لا يحل الوطء وإذا حل
~~بعد طلاق PageV03P495 الزوج لم يوجد حدوث الملك فقوله فيطلق الزوج متعلق
~~بما قبله أيضا .
# S PageV03P496 ( قوله : ويفتى بالأول .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية .
# ( قوله : وهي أن يتزوجها المشتري قبل الشراء ) قال قاضي خان ثم يسلمها
~~المولى إليه ثم يشتري فلا يجب عليه الاستبراء وإنما يشترط تسليم الجارية
~~إليه قبل الشراء كي لا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح .
# ا ه .
# ولا بد ms0809 من هذا فكان ينبغي للمصنف ذكره .
# ( قوله : قال ظهير الدين رأيت في كتاب الاستبراء لبعض المشايخ .
# .
# .
# إلخ ) نص على أنه لغير الإمام ظهير الدين .
# وقال قاضي خان قال الشيخ الأجل ظهير الدين عندي يشترط .
# .
# .
# إلخ فيفيد أنه له .
# ( قوله : أي يعتمد على أنه يطلقها ) فإن خشى عدم طلاقه يزوجها على أن
~~أمرها بيده متى شاء كذا في قاضي خان والعناية .
# ( قوله : ثم يطلق الزوج ) أي قبل الوطء كما سيذكره وقيد بطلاقه بعد قبض
~~المشتري ؛ لأنه لو طلقها قبله كان على المشتري الاستبراء إذا قبضها في أصح
~~الروايتين عن محمد رحمه الله ؛ لأنه إذا طلقها قبل القبض فإذا قبضها والقبض
~~بحكم العقد بمنزلة العقد صار كأنه اشتراها في هذه الحالة وليست في نكاح ولا
~~عدة فيلزمه الاستبراء ، كذا في العناية وقاضي خان .
# ( قوله : أو يزوجها المشتري قبل القبض من يوثق به ويقبض إلى آخر شرحها )
~~مستدرك بما هو متصل به قبله ( قلت ) بقي حيلة رابعة هي أحسن الحيل وهي أن
~~يكاتبها المشتري ثم يقبضها فيفسخ برضاها ، كذا في المواهب وغيرها وهذه أسهل
~~الحيل خصوصا إذا كانت على مال كثير حال أو منجم بقريب فتعجز عنه .
~~PageV03P497 ( من فعل بشهوة إحدى دواعي الوطء بأمتيه لا يجتمعان نكاحا )
~~صفة أمتيه سواء كانتا أختين أو امرأتين لا يجوز الجمع بينهما نكاحا ( حرم
~~عليه وطء واحدة ) منهما ( ودواعيه حتى يحرم إحداهما عليه ) يعني أن من له
~~أمتان كما ذكر فقبلهما مثلا بشهوة ، فإنه لا يجامع واحدة منهما ولا يقبلها
~~ولا يمسها بشهوة حتى يملك فرج الأخرى غيره بملك أو نكاح أو يعتقها والأصل
~~فيه قوله تعالى { وأن تجمعوا بين الأختين } عطفا على أمهاتكم في قوله تعالى
~~{ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم } ثم المراد من تحريمهن تحريمهن في حق قضاء
~~الشهوة وأسبابه بالإجماع .
# S( قوله : أو يعتقها ) مثله الكتابة ، بخلاف الإجارة والتدبير .
~~PageV03P498 ( وكره تقبيل الرجل وعناقه في إزار ) واحد ( ولو عليه قميص )
~~أو جبة ( لا يكره ) وعن عطاء سئل ابن عباس رضي الله عنهما عن المعانقة فقال
~~أول ms0810 من عانق إبراهيم خليل الرحمن عليه الصلاة والسلام كان بمكة فأقبل إليها
~~ذو القرنين فلما وصل بالأبطح قيل له في هذه البلدة إبراهيم خليل الرحمن
~~فقال ذو القرنين ما ينبغي لي أن أركب في بلدة فيها خليل الرحمن فنزل ذو
~~القرنين ومشى إلى إبراهيم عليه الصلاة والسلام فسلم عليه إبراهيم وعانقه
~~وكان هو أول من عانق وقد وردت أحاديث في النهي عن المعانقة وتجويزها والشيخ
~~أبو منصور الماتريدي وفق بينهما فقال المكروه منها ما كان على وجه الشهوة ،
~~وأما على وجه البر والكرامة فجائز ورخص الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي
~~وبعض المتأخرين تقبيل يد العالم أو المتورع على سبيل التبرك ( كمصافحته ) ،
~~فإنها لا تكره لما روى { أنس رضي الله عنه أنه قال قلنا لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أينحني بعضنا لبعض قال لا قلنا أيعانق بعضنا لبعض قال لا
~~قلنا أيصافح بعضنا لبعض قال نعم } .
# S PageV03P499 ( قوله : وكره تقبيل الرجل ) لم يقيده بموضع من جسده فشمل
~~كما قال في الهداية ويكره أن يقبل فم الرجل أو يده أو شيئا منه وهذا قول
~~أبي حنيفة ، وقالا : لا بأس بالتقبيل والمعانقة ( قوله : ولو عليه قميص أو
~~جبة لا تكره المعانقة ) هذا بالإجماع وهو الصحيح كما في الهداية قوله وعن
~~عطاء .
# .
# .
# إلخ ) كذا في العناية .
# ( قوله : ورخص الشيخ .
# .
# .
# إلخ ) هذا ، وقال في العناية عن سفيان تقبيل يد العالم سنة وتقبيل يد
~~غيره لا يرخص فيه .
# ا ه .
# وقال في الاختيار لا بأس بتقبيل يد العالم والسلطان العادل لأن الصحابة
~~رضي الله عنهم كانوا يقبلون أطراف رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن سفيان
~~بن عيينة أنه قال تقبيل يد العالم والسلطان العادل سنة فقام عبد الله بن
~~المبارك وقبل رأسه .
# ا ه .
# وقال قاضي خان لا بأس بتقبيل يد العالم والسلطان وتكلموا في تقبيل يد
~~غيرهما قال بعضهم إن أراد تعظيم المسلم لإسلامه فلا بأس به والأولى أن لا
~~يقبل ا ه .
# ( قوله : كمصافحته ) لا تختص المصافحة بالعالم والمتورع لما قال في ms0811
~~الهداية لا بأس بالمصافحة ؛ لأنه هو المتوارث .
# وقال صلى الله عليه وسلم { من صافح أخاه المسلم وحرك يده تناثرت ذنوبه }
~~.
# ا ه .
# وكان الأولى أن لا يقال لا بأس بل يندب أو نحوه للأثر في المصافحة ولي
~~رسالة في المصافحة عقب الصلاة .
# ( تنبيه ) لم يتعرض للقيام للغير ، وقال في مواهب الرحمن يحرم تقبيل
~~الأرض بين يدي العالم للتحية وقيام التالي للداخل عليه إلا لأستاذه
~~PageV03P500 أو أبيه ويكره الانحناء للسلطان أو غيره ، قيل : والقيام
~~للتعظيم كتقبيل يد نفسه أو يد المحيا عند السلام .
# ا ه .
# وقال في العناية لم يذكر القيام تعظيما للغير وروى أنس رضي الله عنه { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يكره القيام } وعن الشيخ الحكيم أبي القاسم
~~رضي الله عنه أنه كان إذا دخل عليه أحد من الأغنياء يقوم له ويعظمه ولا
~~يقوم للفقراء وطلبة العلم فقيل له في ذلك فقال : لأن الأغنياء يتوقعون مني
~~التعظيم فلو تركت تعظيمهم لتضرروا والفقراء وطلبة العلم لا يطمعون مني ذلك
~~وإنما يطمعون جواب السلام والكلام معهم في العلم ونحوه فلا يتضررون بترك
~~القيام .
# ا ه .
# .
# وفي مجمع الفتاوى للأنطاكي قيام القارئ جائز إذا جاء أعلم منه أو أستاذه
~~الذي علمه القرآن أو العلم أو أبوه أو أمه ولا يجوز القيام لغيرهم وإن كان
~~الجائي من الأجلة والأشراف وفي مشكل الآثار القيام لغيره ليس بمكروه لعينه
~~إنما المكروه تحية القيام لمن يقام له فإن قام لمن لا يقام له لا يكره .
# ا ه .
# . PageV04P001 ( وكره بيع العذرة صرفة ) وهي رجيع الآدمي ( وصح في الصحيح
~~مخلوطة ) بتراب أو رماد غالب عليها ( كبيع السرقين ) حيث جاز في الصحيح (
~~وصح الانتفاع بمخلوطها ) في الصحيح ، كذا في الهداية وقال الزيلعي الصحيح
~~عند أبي حنيفة أن الانتفاع بالعذرة الخالصة جائز .
# S( قوله : كره بيع العذرة ) الكراهة لا تمنع صحة البيع ولكن مقابلته
~~بقوله وصح في الصحيح مخلوطة بتراب أو رماد يقتضي عدم صحة بيع الخالصة إلا
~~أن يراد بالصحة الحل .
# ( قوله : غالب عليها ) كذا قيد بالغلبة ms0812 في الكافي حيث قال : وإنما ينتفع
~~بها مخلوطة برماد أو تراب غالب عليها ولم يقيد بالغلبة في الهداية حيث قال
~~ويجوز بيع المخلوطة وهو المروي عن محمد وهو الصحيح .
# ا ه .
# وكذا يجوز الانتفاع بالمخلوط لا بغير المخلوط في الصحيح .
# ا ه .
# ( قوله : كبيع السرقين ) هو رجيع ما سوى الإنسان ( قوله حيث جاز في
~~الصحيح ) يفيد أن بيع السرقين لا يجوز في مقابل الصحيح ولم أر خلافا في عدم
~~كراهة بيع السرقين عندنا ولذا قال في الكافي ، وقد تمول المسلمون السرقين
~~وانتفعوا به فإنهم يلقونه في الأرض لاستكثار الريع من غير نكير من أحد من
~~السلف ا ه .
# ( قوله : وقال الزيلعي الصحيح عند أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) مخالف لتصحيح الهداية الذي قدمه من أنه يجوز الانتفاع بالعذرة
~~المخلوطة لا الخالصة فقد اختلف التصحيح في الخالصة PageV04P002 ( وجاز أخذ
~~دين على كافر من ثمن خمر بخلاف المسلم ) يعني إذا كان دين المسلم على كافر
~~فباع المديون خمرا وأخذ ثمنها جاز للمسلم أخذه لدينه ، وإن كان البائع
~~المديون مسلما لم يجز أخذه ؛ لأن بيعه باطل فالثمن حرام .
# . PageV04P003 .
# ( و ) جاز ( تحلية المصحف ) لما فيه من تعظيمه ( وتعشيره ونقطه ) ؛ لأن
~~القراءات والآي توقيفية لا مدخل للرأي فيها فبالتعشير حفظ الآي وبالنقط حفظ
~~الإعراب ولأن العجمي الذي لا يحفظ القرآن لا يقدر على القراءة إلا بالنقط ،
~~وما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال جردوا القرآن فذلك في زمانهم ؛
~~لأنهم كانوا ينقلونه عن النبي صلى الله عليه وسلم كما أنزل وكانت القراءة
~~سهلا عليهم ويرون النقط محلا لحفظ الإعراب والتعشير محلا لحفظ الآي ولا
~~كذلك العجمي في زماننا فيستحسن وعلى هذا لا بأس بكتابة أسامي السور وعدد
~~الآي ، فهو وإن كان محدثا فمستحسن وكم من شيء يختلف باختلاف الزمان والمكان
~~، كذا قال الإمام التمرتاشي .
# S( قوله : وجاز تحلية المصحف ) التحلية غير التمرية .
# ( قوله : لما فيه من تعظيمه ) ولذا كره مد الرجل إليه أما إذا كان معلقا
~~لا يكره لأنه على العلو فلم يحاذه ، وإذا صار ms0813 خلقا بحيث لا يقرأ فيه يجعل
~~في خريطة ويدفن كالمسلم كذا في البزازية ، وقال في غيرها يغسل في ماء جار
~~ولا يحرق .
# ا ه .
# وفي قاضي خان يكره تصغير المصحف وأن يكتب بقلم دقيق ، وإذا أمسك المصحف
~~في بيته ولا يقرأ فيه إن نوى به الخير والبركة لا يأثم بل يرجى له الثواب ا
~~ه . PageV04P004 .
# ( و ) جاز ( دخول الذمي المسجد ) ولا يكره عند مالك والشافعي يكره .
# ( و ) جاز ( عيادته ) إذا مرض .
# S( قوله : وجاز دخول الذمي المسجد ) أطلقه فشمل المسجد الحرام وبه صرح في
~~الهداية ( قوله وعند مالك والشافعي يكره ) إطلاق الكراهة عندهما فيه تساهل
~~؛ لأنه لا يكره عند الإمام الشافعي دخول الذمي غير المسجد الحرام وكرهه
~~مالك مطلقا والمراد عندنا بالمنع في قوله تعالى { فلا يقربوا المسجد الحرام
~~بعد عامهم هذا } منعهم عن الطواف لأنهم كانوا يطوفون عراة ، كذا في التبيين
~~.
# ( قوله : وجاز عيادته ) أطلقه فشمل المجوسي وقيل : إن كان مجوسيا لا
~~يعوده لأنه أبعد عن الإسلام من أهل الكتاب وقيل يعوده لما فيه من إظهار
~~محاسن الإسلام وترغيبه وتأليفه ، وقد ندبنا إليه ولا يدعو للذمي بالمغفرة
~~ولو دعا له بالهدى جاز ؛ لأنه عليه السلام قال اللهم اهدي قومي فإنهم لا
~~يعلمون ولو دعا له بطول العمر قيل لا يجوز ؛ لأن فيه التمادي على الكفر
~~وقيل يجوز ؛ لأن في طول عمره انتفاع المسلمين بأداء الجزية فيكون دعاء لهم
~~وعلى هذا الخلاف الدعاء بالعافية ولا بأس برد السلام على الذمي ولا يزيد
~~على قوله وعليكم ولا يبدؤه بالسلام لأن فيه تعظيمه وتكريمه وإن كان له حاجة
~~فلا بأس أن يبدأ به ، كذا في التبيين واختلفوا في عيادة الفاسق أيضا والأصح
~~أنه لا بأس بها ؛ لأنه مسلم والعيادة من حقوق المسلمين كما في العناية .
~~PageV04P005 ( وخصاء البهائم ، وإنزاء الحمير على الخيل والحقنة وسفر الأمة
~~وأم الولد والمكاتبة بلا محرم ) فإن مس أعضائها في الإركاب كمس محرم .
# وفي الكافي قالوا هذا في زمانهم لغلبة أهل الصلاح فيه ، وأما في زماننا
~~فلا لغلبة أهل ms0814 الفساد فيه ومثله في النهاية معزيا إلى شيخ الإسلام .
# S PageV04P006 ( قوله : وخصاء البهائم ) شامل للسنور وبه صرح في البزازية
~~وفيها لا بأس بكي الأغنام وكي الصبي إن من مرض لا بأس به ا ه .
# ( قوله والحقنة ) يريد بها التداوي لا التسمين فإنه لا يباح ، كذا في
~~الهداية ولا فرق فيها بين الرجل والمرأة وإنما يجوز ذلك بالأشياء الطاهرة
~~ولا يجوز بالنجس كالخمر وكذا كل تداو لا يجوز إلا بالطاهر .
# وفي النهاية أنه يجوز التداوي بالمحرم كالخمر والبول إذا أخبره طبيب مسلم
~~أن فيه شفاء ولم يجد غيره من المباح ما يقوم مقامه والحرمة ترتفع للضرورة
~~فلم يكن متداويا بالحرام فلم يتناوله حديث ابن مسعود رضي الله عنه أنه عليه
~~السلام قال { إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم } أو يحمل أنه قاله في
~~داء عرف له دواء غير المحرم ، كذا في التبيين .
# ( تتمة ) لا بأس بالرقى لأنه عليه السلام كان يفعل ذلك وما جاء فيه من
~~النهي محمول على رقى الجاهلية إذ كانوا يرقون بكلمات كفر كذا في التبيين .
# وقال قاضي خان امرأة أرادت أن تصنع تعاويذات ليحبها زوجها بعدما كان
~~يبغضها ذكر في الجامع الصغير أن ذلك حرام لا يحل .
# ا ه .
# ولعل وجهه ما قال في التبيين عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { إن الرقى والتمائم والتولة شرك }
~~والتولة ضرب من السحر قال الأصمعي هو يحبب المرأة إلى زوجها ا ه .
# ( قوله : وفي الكافي .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي . PageV04P007 ( وشراء أخ وعم وأم وملتقط ما لا
~~بد منه لطفل في حجرهم ) أصله أن التصرفات على الصغير ثلاثة أنواع هو نفع
~~محض فيملكه من هو في يده وليا كان أو لا كقبوله الهبة والصدقة ويملكه الصبي
~~بنفسه إذا كان مميزا ونوع هو ضرر محض كالعتاق والطلاق فلا يملكه هو ولا أحد
~~عليه ونوع هو متردد بين النفع والضرر كالبيع والإجارة للاسترباح فلا يملكه
~~إلا الأب والجد ووصيهما ، وإن لم ms0815 يكن الصغير في أيديهم لأنهم متصرفون بحكم
~~الولاية عليه فلا يشترط كونه في أيديهم ، كذا في الكافي واستئجار الظئر من
~~النوع الأول وفيه نوع رابع وهو الإنكاح فيجوز من كل عصبة ومن ذوي الأرحام
~~عند عدمهم كما سيأتي في كتاب النكاح إن شاء الله تعالى .
# ( و ) جاز ( إجارة أمه فقط ) دون المذكورين ؛ لأنها تملك إتلاف منافعه
~~بغير عوض بأن تستخدمه ولا يملكه هؤلاء وهذه رواية الجامع الصغير .
# وفي شرح الطحاوي الولاية في مال الصغير إلى الأب ووصيه ثم إلى وصي وصيه ،
~~فإن مات الأب ولم يوص إلى أحد فالولاية إلى أب الأب ثم إلى وصيه ثم إلى وصي
~~وصيه ، فإن لم يكن فالقاضي ومن نصبه ولهؤلاء كلهم ولاية التجارة بالمعروف
~~في مال الصغير والصغيرة ولهم ولاية الإجارة في النفس والمال جميعا وفي
~~المقولات والعقارات جميعا ، فإن كان بيعهم وإجارتهم بمثل القيمة أو بأقل
~~بمقدار ما يتغابن الناس فيه جاز وإلا فلا ولا يتوقف على الإجازة بعد
~~الإدراك ؛ لأن هذا عقد لا مجيز له حال العقد وكذلك استئجارهم PageV04P008
~~للصغير وشراؤهم له إن كان على المعروف جاز على الصغير والصغيرة ، وإن كان
~~أكثر قدر ما لا يتغابن الناس نفذ عليهم ولا يجوز عليهما وإذا أدرك الصغير
~~والصغيرة في مدة الإجارة قبل انقضاء المدة ، فإن كانت الإجارة على النفس
~~فله الخيار إن شاء أبطل الإجارة ، وإن شاء أمضاها ، وإن كانت على أملاكه
~~فلا خيار له .
# وفي فوائد صاحب المحيط إذا آجر الأب أو الجد أو القاضي الصغير في عمل من
~~الأعمال قيل إنما يجوز إذا كانت الإجارة بأجر المثل حتى إذا آجره أحدهم
~~بأقل منه لم يجز والصحيح أنه تجوز الإجارة ، ولو بالأقل وذكر شمس الأئمة في
~~كتاب الوكالة للأب أن يعير ولده الصغير وليس له أن يعير ماله قال وتأويله
~~إذا كان ذلك في تعلم الحرفة بأن دفعه إلى أستاذ ليعلمه الحرفة ويخدم أستاذه
~~أما إذا كان ، بخلاف ذلك فلا يجوز ، كذا في الفصول العمادية .
# S( قوله وجاز إجارة أمه فقط ) أي ms0816 دون الثلاثة الباقية المذكورة متنا وهذا
~~ظاهر إذا كان في حجرها ، وأما إذا كان في حجر العم فآجرته أمه صح عند أبي
~~يوسف لأنه من الحفظ .
# وقال محمد لا يجوز ؛ لأن الحفظ هنا للعم ، كذا في الكافي وفي رواية
~~القدوري يجوز أن يؤجره الملتقط ويسلمه في صناعة فجعله من النوع الأول وهذا
~~أقرب لأن فيه ضرورة ونفعا محضا للصغير كذا في التبيين ( قوله : إلى الأب
~~ووصيه ) أي ثم وصيه .
# ( قوله : والصحيح أنه تجوز الإجارة ولو بالأقل ) هذا ولو حمل الأقل على
~~الغبن اليسير دون الفاحش انتفت المخالفة PageV04P009 ( و ) جاز ( بيع
~~العصير من متخذه خمرا ) لأن المعصية لا تقوم بعينه بل بعد تغيره ، بخلاف
~~بيع السلاح من أهل الفتنة كما مر . PageV04P010 .
# ( و ) جاز ( حمل خمر ذمي بأجر ) خلافا لهما ( لا ) أي لا يجوز .
# S( قوله : وجاز حمل خمر ذمي بأجر ) أي فيطيب له الأجر عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما لأنه عليه السلام { لعن في الخمر عشرة منها حاملها } ولأبي
~~حنيفة أن الحمل ليس بمعصية والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية
~~وعلى هذا الخلاف إذا آجر دابته لنقل الخمر أو نفسه لرعي الخنزير يطيب له
~~الأجر عنده وعندهما يكره كما في التبيين . PageV04P011 ( إجارة بيت
~~بالأمصار وبقرانا ليتخذ بيت نار ) للمجوس ( أو كنيسة أو بيعة ) لليهود
~~والنصارى ( أو يباع فيه الخمر ) ، وإنما قال بقرانا ، إذ قد نقل عن أبي
~~حنيفة أنه جوز ما ذكر في السواد لكن قالوا مراده سواد الكوفة ؛ لأن غالب
~~أهلها أهل الذمة ، وأما في سواد بلادنا فأعلام الإسلام فيها ظاهرة فلا
~~يمكنون فيها أيضا وهو الصحيح كذا في الكافي .
# . PageV04P012 ( وجاز بيع بناء بيوت مكة ) بالإجماع لأنها ملك من بناها
~~ألا يرى أن من بنى على الأرض الوقف جاز بيعه فهذا كذلك ( واختلف في بيع
~~أرضها ) جوزه أبو يوسف ومحمد وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله .
# S( قوله : واختلف في بيع أرضها ) اقتصر في الكنز على جواز بيعها ، وقال
~~شارحه قد تعارف الناس ذلك من غير نكير ms0817 وهو من أقوى الحجج ثم قال ويكره
~~إجارة أرضها لقوله عليه السلام { من أكل أجور أرض مكة فكأنما أكل الربا }
~~ومثله في الكافي والهداية من غير ذكر خلاف فلينظر الفرق بين جواز البيع
~~وبين عدم جواز الإجارة . PageV04P013 .
# ( و ) جاز ( تقييد العبد ) احترازا عن الإباق والتمرد ( بخلاف الغل ) أي
~~جعل الغل في عنق العبد حيث لم يجز ؛ لأنه عادة الظلمة .
# وفي القنية لا بأس بوضع الراية يعني الغل في عنق العبد في زماننا لغلبة
~~الإباق خصوصا في الهنود .
# S( قوله وفي القنية ) عزاه الزيلعي للنهاية PageV04P014 ( و ) جاز ( قبول
~~هديته تاجرا وإجابة دعوته واستعارة دابته ) والقياس أن لا يجوز الكل ؛ لأنه
~~تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز في الشيء اليسير للضرورة استحسانا لأنه لا
~~يجد بدا منه كالضيافة ليجتمع إليه المجاهرون ويجلب قلوب المعاملين فكان من
~~ضرورات التجارة ومن ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته ( وكره كسوته ثوبا
~~وإهداؤه النقدين ) لانتفاء الضرورة .
# . PageV04P015 .
# ( و ) كره ( استخدام الخصي ) ؛ لأن فيه تحريض الناس على الخصاء ولأنه لا
~~يعرى عن مخالطة النساء .
# S( قوله : وكره استخدام الحصى ) قال منلا مسكين إطلاقه يشير إلى أن مطلق
~~الخدمة مكروه وذكر في الأوضح إنما يكره استخدامه في الخدمة المعهودة وهو
~~الدخول في الحريم .
# ا ه .
# . PageV04P016 .
# ( و ) كره ( إقراض بقال دراهم ليأخذ منه ما شاء ) ؛ لأنه قرض جر نفعها
~~وهو منهي عنه وينبغي أن يستودعه دراهم يأخذ منه ما شاء جزءا فجزءا ، فإنه
~~ليس بقرض حتى لو هلك لا شيء على الآخذ .
# Sقوله : ويكره إقراض بقال دراهم ليأخذ منه ما شاء ) أي حتى يستوفي ما
~~يقابل الدراهم جزءا فجزءا كما في النهاية وهذا إذا شرط عليه حال القرض أن
~~يبيعه شيئا فشيئا فإن باعه ولم يكن البيع مشروطا عليه في أصل القرض جاز ذلك
~~ولم يكن به بأس ، وكذلك لو أقرضه دراهم غلة فإن شرط عليه رد صحاح كره وإن
~~رد صحاحا من غير شرط لا يكره كما في غاية البيان عن الكرخي .
# ا ه .
# وجعل المسألة في ms0818 التجنيس والمزيد على ثلاثة أوجه أما إن شرط عليه في
~~القرض أن يأخذها تبرعا أو شراء أو لم يشترط ولكن يعلم أنه يدفع لهذا أو قال
~~قبل ذلك ففي الوجه الأول والثاني لا يجوز لأنه قرض جر منفعة وفي الوجه
~~الثالث جاز ؛ لأنه ليس بشرط المنفعة فإذا أخذ يقول في كل وقت يأخذ فهو على
~~ما قاطعتك عليه . PageV04P017 .
# ( و ) كره ( اللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~كل لعب ابن آدم حرام إلا ثلاثة ملاعبة الرجل أهله وتأديبه لفرسه ومناضلته
~~لقوسه } وأباح الشافعي الشطرنج بلا قمار ولا إخلال بحفظ الواجبات ؛ لأن فيه
~~تشحيذ الخاطر والحجة عليه ما روينا .
# S( قوله وكره اللعب بالشطرنج ) كذا يكره السلام على لاعبيه استحقارا بهم
~~وإهانة لهم عند أبي يوسف ومحمد ولم ير أبو حنيفة به بأسا لشغلهم عن اللعب .
~~PageV04P018 ( ولا بأس بالمسابقة في الرمي والفرس والإبل إن شرط المال من
~~جانب واحد ) بأن يقول أحدهما لصاحبه إن سبقتني فلك كذا ، وإن سبقتك فلا شيء
~~لي لقوله صلى الله عليه وسلم { لا سبق إلا في خف أي بعير أو نضل أي رمي أو
~~حافر أي فرس } ( وحرم لو ) شرطاه ( من الجانبين ) بأن يقول إن سبق فرسك
~~أعطيتك كذا ، وإن سبق فرسي فأعطني كذا ( إلا إذا أدخلا ثالثا بينهما )
~~وقالا للثالث إن سبقتنا فالمالان لك ، وإن سبقناك فلا شيء لنا عليك ولكن
~~أيهما سبق أخذ المال المشروط وكذا المتفقهة إذا شرط لأحدهما الذي معه
~~الصواب صح ، وإن شرطاه لكل واحد منهما على صاحبه لم يجز كما في المسابقة .
# S( قوله : بأن يقول أحدهما لصاحبه .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو شرطه ثالث لأسبقهما فهو جائز كما في الاختيار .
# ( قوله : إلا إذا أدخلا ثالثا بينهما ) أي وفرسه كفؤ لفرسيهما ولو لم يكن
~~مثلهما لا يجوز لأنه لا فائدة في إدخاله بينهما فلا يخرج من أن يكون قمارا
~~، كذا في الاختيار .
# ( قوله : وأيهما سبق أخذ المال ) أي ولم يسبقهما الثالث فإن سبقهما أخذ
~~منهما ، وإذا قال الأمير لجماعة ms0819 الفرسان أو الرماة من سبق منكم أو أصاب
~~الهدف فله كذا جاز ؛ لأنه تحريض على تعليم آلة الحرب والجهاد كما في
~~الاختيار . PageV04P019 .
# ( و ) كره قوله في دعائه اللهم أني أسألك ( بمعقد العز من عرشك ) يروى
~~بعبارتين الأولى من العقد والثانية من القعود ولا شك في كراهة الثانية
~~لاستحالة معناها على الله تعالى وكذا الأولى ؛ لأنها توهم تعلق عزه بالعرش
~~والعرش حادث وما تعلق به بهذا الوجه يكون حادثا ضرورة وعز الله تعالى قديم
~~لا ينفك عنه أزلا وأبدا ، وقال أبو يوسف لا بأس به وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث لما روي أنه صلى الله عليه وسلم { كان من دعائه اللهم أني أسألك
~~بمعقد العز من عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك وجدك الأعلى وكلماتك التامة }
~~ولعل السر في تجويزهما جواز جعل العز صفة للعرش لأن العرش موصوف في القرآن
~~بالمجد والكرم فكذا بالعز ولا يخفى على أحد أنه موضع الهيبة وإظهار كمال
~~القدرة ، وإن كان الله تعالى مستغنيا عنه .
# S( قوله : وقال أبو يوسف لا بأس به .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية والتبيين والكافي ثم قال في الهداية والكافي ولكنا
~~نقول : هذا خبر واحد فكان الاحتياط في الامتناع .
# وقال الزيلعي والأحوط الامتناع لكونه خبر واحد فيخالف القطعي إذ المتشابه
~~يثبت بالقطعي .
# ا ه .
# .
# وفي الاختيار وما رواه خبر آحاد ولا يترك به الاحتياط PageV04P020 ( و )
~~كره قوله في دعائه ( بحق فلان ) وكذا بحق أنبيائك أو أوليائك أو رسلك أو
~~بحق البيت أو المشعر الحرام إذ لا حق للخلق على الله تعالى ، وإنما يختص
~~برحمته من يشاء بلا وجوب عليه ، ولو قال رجل لغيره بحق الله أو بالله أن
~~تفعل كذا لا يجب عليه أن يأتي به شرعا ، وإن كان الأولى أن يأتي به .
~~PageV04P021 .
# ( و ) كره ( احتكار قوت البشر والبهائم في بلد يضر بأهله ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { الجالب مرزوق والمحتكر ملعون } ولأنه تعلق به حق العامة
~~وفي الامتناع عن البيع إبطال حقهم ويجب أن يأمره القاضي ببيع ما فضل عن
~~قوته وقوت ms0820 أهله ، فإن لم يبع عزره والصحيح أن القاضي يبيع إن امتنع اتفاقا
~~ومدة الحبس قيل أربعون يوما وقيل شهر وهذا في حق المعاقبة في الدنيا لكن
~~يأثم ، وإن قلت المدة ( لا غلة أرضه ومجلوبه من بلد آخر ) لأنه خالص حقه
~~ولم يتعلق به حق العامة .
# S PageV04P022 ( قوله : وكره احتكار قوت البشر والبهائم ) والاحتكار حبس
~~الطعام للغلاء افتعال من حكر إذا ظلم ونقص وحكر بالشيء إذا استبد به وحبسه
~~عن غيره وتقييده بقوت البشر والبهائم قول أبي حنيفة ومحمد وعليه الفتوى .
# وقال أبو يوسف كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار وإن كان ذهبا أو فضة أو
~~ثوبا كذا في الكافي .
# ( قوله : في بلد يضر بأهله ) أطلق البلد ، وقال في الهداية والكنز
~~والكافي يكره إذا كان يضر بهم بأن كانت البلدة صغيرة ، بخلاف ما إذا لم يضر
~~بأن كان المصر كبيرا ؛ لأنه حبس ملكه من غير إضرار بغيره وكذا تلقي الجلب
~~على هذا التفصيل إذا لم يلبس المتلقي على التجار سعر البلد فإن لبس فهو
~~مكروه سواء أضر أو لم يضر بالبلدة .
# ( قوله : لقوله صلى الله عليه وسلم { الجالب مرزوق والمحتكر ملعون } )
~~كذا في الهداية وزاد في الكافي قوله صلى الله عليه وسلم { من احتكر على
~~الناس الطعام رماه الله بالجذام والإفلاس } وكذا في الاختيار .
# ( قوله : ويجب أن يأمره القاضي ببيع ما فضل عن قوته وقوت أهله ) أي إلى
~~زمن يعتبر فيه السعة كما في الهداية والتبيين .
# ( قوله : والصحيح أن القاضي يبيع إن امتنع اتفاقا ) واضح على قولهما وكذا
~~على قول أبي حنيفة فإنه يرى الحجر لضرر عام كما في الطبيب الجاهل والمكاري
~~المفلس .
# وفي الاختيار قد قال أصحابنا إذا خاف الإمام على أهل مصر الهلاك أخذ
~~الطعام من المحتكرين وفرقه عليهم فإذا وجدوا ردوا مثله وليس هذا حجرا وإنما
~~هو دفع للضرورة كما PageV04P023 في حال المخمصة .
# ا ه .
# ونقله عنه الزيلعي وأقره عليه .
# ( قوله : ومدة الحبس قيل أربعون يوما ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من
~~احتكر طعاما أربعين ليلة فقد ms0821 برئ من الله وبرئ الله منه } ، كذا في الهداية
~~.
# ا ه .
# .
# وفي الكافي مرويا { من احتكر الطعام أربعين يوما يطلب القحط فعليه لعنة
~~الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا } فالصرف
~~النفل والعدل الفرض .
# ا ه .
# ( قوله : ولكن يأثم وإن قلت المدة ) كذا في الكافي والاختيار ثم قال
~~فالحاصل أن التجارة في الطعام مكروهة فإنها توجب المقت في الدنيا والإثم في
~~الآخرة .
# ا ه .
# .
# وفي شرح الكنز لمنلا مسكين هذا إذا كان على قصد الاحتكار وتربص الغلاء
~~وقصد الإضرار بالناس أما إذا لم يكن شيء من ذلك فهو محمود ا ه .
# ( قوله ومجلوبه من بلد آخر ) هذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف يكره أن يحبس ما جلبه من بلد آخر لإطلاق ما روينا وإلحاق
~~الضرر بالعامة .
# وقال محمد إن نقله من موضع يجلب منه إلى المصر في الغالب يكره حبسه ؛ لأن
~~حق العامة تعلق به كذا في التبيين وكذا في الهداية مؤخرا قول محمد بدليله .
~~PageV04P024 ( ولا يسعر حاكم إلا إذا تعدى الأرباب عن القيمة تعديا فاحشا
~~فيسعر بمشورة أهل الرأي .
# يكره إمساك الحمامات إن كان يضر بالناس ) ذكره قاضي خان .
# وفي القنية له حمامات مملوكة يطيرها فوق السطح مطلعا على عورات المسلمين
~~ويكسر زجاجات الناس برمية تلك الحمامات يعزر ويمنع أشد المنع ، فإن لم
~~يمتنع ذبحها المحتسب .
# S( قوله فيسعر بمشورة أهل الرأي ومن باع منهم بما قدره الإمام صح لأنه
~~غير مكره على البيع ) كذا في الهداية .
# وقال في المحيط وشرح المختار إن كان البائع يخاف إن نقص ضربه الإمام لا
~~يحل للمشتري ذلك ؛ لأنه في معنى المكره والحيلة فيه أن يقول له بعني ما تحب
~~فحينئذ بأي شيء باعه يحل كذا قاله الزيلعي .
# ا ه .
# .
# وفي الاختيار لو اتفق أهل بلد على سعر الخبز واللحم وشاع بينهم فدفع رجل
~~إلى رجل منهما درهما ليعطيه فأعطاه أقل من ذلك والمشتري لا يعلم رجع عليه
~~بالنقصان من الثمن لأنه ما رضي إلا بسعر البلد . PageV04P025 ( ويستحب ms0822 قلم
~~أظافيره يوم الجمعة ) قال قاضي خان رجل وقت لقلم أظافيره وحلق رأسه يوم
~~الجمعة قالوا إن كان يرى جواز ذلك في غير يوم الجمعة وأخره إلى يومها
~~تأخيرا فاحشا كان مكروها ؛ لأن من كان ظفره طويلا يكون رزقه ضيقا ، فإن لم
~~يجاوز الحد وأخره تبركا بالأخبار فهو مستحب لما روت عائشة رضي الله عنها عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال { من قلم أظافيره يوم الجمعة أعاذه
~~الله تعالى من البلايا إلى الجمعة الأخرى وزيادة ثلاثة أيام } .
# S( قوله : قال قاضي خان .
# .
# .
# إلخ ) وفيه إذا قلم أظافيره أو حلق شعره ينبغي أن يدفن ذلك فإن رمى به
~~فلا بأس وإن ألقاه في الكنيف أو المغتسل يكره ذلك ؛ لأنه يورث داء وروي عن
~~الإمام قال حلقت رأسي بمكة فخطأني الحجام في ثلاثة منها أني جلست مستدبرا
~~فقال استقبل القبلة وناولته الجانب الأيسر فقال الأيمن وأردت أن أذهب بعد
~~الحلق فقال ادفن شعرك فدفنته .
# ا ه .
# . PageV04P026 .
# ( و ) يستحب ( حلق عانته وتنظيف بدنه بالاغتسال في كل أسبوع مرة ) في
~~القنية الأفضل أن يقلم أظافره ويحفي شاربه ويحلق عانته وينظف بدنه
~~بالاغتسال في كل أسبوع مرة ، فإن لم يفعل ففي كل خمسة عشر يوما ، ولا عذر
~~في تركه وراء الأربعين فالأسبوع هو الأفضل والخمسة عشر الأوسط والأربعون
~~الأبعد ولا عذر فيما وراء الأربعين ويستحق الوعيد .
# وفي المحيط ذكر أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب أن وفروا الأظافير في
~~أرض العدو ، فإنها سلاح وهذا مندوب إليه للمجاهد في دار الحرب ، وإن كان قص
~~الأظافر من الفطرة لأنه إذا سقط السلاح من يده وقرب العدو منه ربما يتمكن
~~من دفعه بأظافيره وهو نظير قص الشارب ، فإنه سنة وفي حق الغازي في دار
~~الحرب أن توفير شاربه مندوب إليه ليكون أهيب في عين العدو .
# S( قوله ويحفي شاربه ) الإحفاء الاستئصال قال النبي صلى الله عليه وسلم {
~~احفوا الشارب واعفوا اللحى } وإعفاء اللحية قال محمد عن أبي حنيفة تركها
~~حتى تكث وتكثر والتقصير ms0823 منها سنة فيما زاد على القبضة ؛ لأنها زينة وكثرتها
~~من كمال الزينة وطولها الفاحش خلاف الزينة والسنة النتف في الإبط ولا بأس
~~بالحلق ويبتدئ في حلق العانة من تحت السرة ، كذا في الاختيار والسنة حلق
~~الشارب وقصه حسن وهو أن يأخذ منه حتى ينتقص عن الإطار وهو الطرف الأعلى من
~~الشفة العليا ا ه .
# ، وقال قاضي خان حتى يوازي الطرف من الشفة العليا ويصير مثل الحاجب .
# ا ه . PageV04P027 ( رجل تعلم علم الصلاة أو نحوه ليعلم الناس وآخر ليعمل
~~به فالأول أفضل ) ؛ لأن منفعة تعلم الخلق أكثر .
# جاء في الأثر أن مذاكرة العلم ساعة خير من إحياء ليلة ، كذا في فتاوى
~~قاضي خان وفيها رجل خرج في طلب العلم بغير إذن والديه فلا بأس به ولا يكون
~~عقوقا قيل هذا إذا كان ملتحيا ، وإن كان أمرد فلا بد أن يمنع من الخروج
~~ومراده بالعلم العلم الشرعي وما ينتفع به فيه دون علم الكلام وأمثاله لما
~~روي عن الإمام الشافعي رحمه الله أنه قال لأن يلقى الله عبد بأكبر الكبائر
~~خير من أن يلقاه بعلم الكلام .
# فإذا كان حال علم الكلام المتداول في زمانهم هكذا فما ظنك بالكلام
~~المخلوط بهذيانات الفلاسفة المغمور بين أباطيلهم المزخرفة .
# وفيها أيضا رجل علم أن فلانا يتعاطى من المنكر هل له أن يكتب إلى أبيه
~~بذلك قالوا : إن كان يعلم أنه لو كتب إلى أبيه يمنعه الأب عن ذلك ويقدر
~~عليه يحل له أن يكتب وإلا فلا يكتب كي لا تقع العداوة بينهما وكذلك فيما
~~بين الرجلين وبين السلطان والرعية والحشم إنما يجب الأمر بالمعروف إذا علم
~~أنهم يسمعون الرجل إذا كان يصوم ويصلي ويضر الناس باليد واللسان فذكره بما
~~فيه لا يكون غيبة ، وإن أخبر السلطان بذلك ليزجره فلا إثم عليه رجل يذكر
~~مساوئ أخيه المسلم على وجه الاهتمام لم يكن ذلك غيبة إنما الغيبة أن يذكر
~~على وجه الغضب يريد السب ، حكي عن أبي الليث الحافظ كنت أفتي بثلاثة أشياء
~~رجعت عنها كنت أفتي أن ms0824 لا يحل للمعلم PageV04P028 أخذ الأجرة على تعليم
~~القرآن ، وكنت أفتي أن لا ينبغي للعالم أن يدخل على السلطان وكنت أفتي أن
~~لا ينبغي لصاحب العلم أن يخرج إلى القرى فيذكرهم ليجمعوا له شيئا فرجعت عن
~~ذلك كله .
# S( قوله : وإن كان أمرد ) عبارة قاضي خان فإن كان أمرد أصبح الوجه فلا بد
~~أن يمنعه من الخروج ( قوله ومراده بالعلم العلم الشرعي ) من كلام المصنف
~~والضمير راجع لقاضي خان .
# ( قوله : دون علم الكلام ) يعني فيما وراء قدر الحاجة لما قال في
~~الاختيار كره أبو حنيفة تعلم الكلام والمناظرة فيه وراء قدر الحاجة .
# ا ه . PageV04P029 ( صلة الرحم واجبة ) ولو بسلام وتحية وهدية وهي معاونة
~~الأقارب والإحسان إليهم والتلطف بهم والمجالسة إليهم والمكالمة معهم ويزور
~~ذوي الأرحام غبا ، فإن ذلك يزيد ألفة وحبا بل يزور أقرباءه كل جمعة أو شهر
~~ويكون كل قبيلة وعشيرة يدا واحدة في التناصر والتظاهر على من سواهم في
~~إظهار الحق ولا يرد بعضهم حاجة بعض ؛ لأنه من القطيعة في الحديث { صلة
~~الرحم تزيد في العمر } وفي حديث آخر { لا تنزل الملائكة على قوم فيهم قاطع
~~رحم } وفي بعض الأحاديث أن الله يصل من وصل رحمه ويقطع من قطعها ، والله
~~أعلم .
# . PageV04P030 ( فصل ) في الذخيرة إن تعليم صفة الإيمان للناس وبيان
~~خصائص أهل السنة والجماعة من أهم الأمور وللسلف رحمهم الله في ذلك تصانيف
~~والمختصر أن يقول ما أمرني الله به قبلته وما نهاني عنه انتهيت عنه فإذا
~~اعتقد ذلك بقلبه وأقر بلسانه كان إيمانه صحيحا وكان مؤمنا بالكل وفيه إذا
~~قال الرجل لا أدري أصحيح إيماني أم لا فهذا خطأ إلا إذا أراد به نفي الشك
~~كمن يقول لشيء نفيس لا أدري أيرغب فيه أحد أم لا ومن شك في إيمانه ، وقال
~~أنا مؤمن إن شاء الله تعالى فهو كافر إلا أن يؤولها فقال لا أدري أخرج من
~~الدنيا مؤمنا فحينئذ لا يكون كافرا .
# وفي المحيط من أتى بلفظة الكفر مع علمه أنها كفر إن كان عن اعتقاد لا ms0825 شك
~~أنه يكفر ، وإن لم يعتقد أو لم يعلم أنها لفظة الكفر ولكن أتى بها عن
~~اختيار فقد كفر عند عامة العلماء ولا يعذر بالجهل ، وإن لم يكن قاصدا في
~~ذلك بأن أراد أن يتلفظ بشيء آخر فجرى على لسانه لفظة الكفر نحو أنه أراد أن
~~يقول " بحق آنكه تواخدى وما بند كان تو " فجرى على لسانه عكسه فلا يكفر وفي
~~الأجناس عن محمد نصا أن من أراد أن يقول أكلت فقال كفرت أنه لا يكفر ،
~~قالوا هذا محمول على ما بينه وبين الله تعالى ، فأما القاضي فلا يصدقه ومن
~~أضمر الكفر أو هم به فهو كافر ومن كفر بلسانه طائعا وقلبه مطمئن بالإيمان
~~فهو كافر ولا ينفعه ما في قلبه ؛ لأن الكافر يعرف بما ينطق به فإذا نطق
~~بالكفر كان كافرا عندنا وعند الله تعالى ، كذا في المحيط ، وفي سير الأجناس
~~من PageV04P031 عزم على أن يأمر غيره بالكفر كان بعزمه كافرا ومن تكلم
~~بكلمة الكفر وضحك غيره يكفر الضاحك إلا أن يكون الضحك ضروريا بأن يكون
~~الكلام مضحكا ، ولو تكلم بها مذكر وقبل القوم ذلك منه فقد كفروا والرضا
~~بكفر نفسه كفر بالاتفاق ، وأما الرضا بكفر غيره فقد اختلفوا فيه .
# وذكر شيخ الإسلام خواهر زاده في شرح السير أن الرضا بكفر الغير إنما يكون
~~كفرا إذا كان يستخير الكفر أو يستحسنه أما إذا لم يكن كذلك ولكن أحب الموت
~~أو القتل على الكفر لمن كان شريرا مؤذيا بطبعه حتى ينتقم الله منه فهذا لا
~~يكون كفرا ومن تأمل في قوله تعالى { ربنا اطمس على أموالهم واشدد على
~~قلوبهم فلا يؤمنوا } يظهر له صحة ما ادعيناه وعلى هذا إذا دعا على ظالم
~~وقال أماتك الله على الكفر أو قال سلب الله عنك الإيمان ونحوه فلا يضره إن
~~كان مراده أن ينتقم الله تعالى منه على ظلمه وإيذائه الخلق قال صاحب
~~الذخيرة وقد عثرنا على الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الرضا بكفر
~~الغير كفر من غير تفصيل ومن ms0826 خطر بباله أشياء توجب الكفر إن تكلم بها وهو
~~كاره لذلك لا يضره وهو محض الإيمان ومن اعتقد الحلال حراما أو بالعكس يكفر
~~إذا كان حراما لعينه وإذا كان حراما لغيره لا يكفر ، وإن اعتقده ، وإنما
~~يكفر إذا كانت حرمته ثابتة بدليل قطعي ، وأما لو كان بإخبار الآحاد فلا وقد
~~استوفي الكلام في هذا الباب في الفتاوى فعلى الطالب أن يراجعها وينبغي
~~للمسلم أن يتعوذ بهذا الدعاء صباحا ومساء ، فإنه PageV04P032 سبب العصمة من
~~الكفر بدعاء سيد البشر صلى الله عليه وسلم { اللهم أني أعوذ بك من أن أشرك
~~بك شيئا وأنا أعلم وأستغفرك لما لا أعلم إنك أنت علام الغيوب } ثم إذا كان
~~في المسألة وجوه توجب الإكفار ووجه واحد يمنعه يميل العالم إلى ما يمنعه
~~ولا يرجح الوجوه على الواحد لأن الترجيح لا يقع بكثرة الأدلة ولاحتمال أنه
~~أراد الوجه الذي لا يوجب الإكفار ثم المسطور في الفتاوى أن توبة اليأس
~~مقبولة دون إيمان اليأس لأن الكافر أجنبي غير عارف بالله تعالى ابتداء
~~إيمانا وعرفانا والفاسق عارف وحاله حال البقاء ، والبقاء أسهل من الابتداء
~~والدليل على قبولها مطلقا إطلاق قوله تعالى { وهو الذي يقبل التوبة عن
~~عباده } .
# S( فصل ) قوله : ثم إذا كان في المسألة وجوه توجب الإكفار ووجه واحد
~~يمنعه يميل العالم إلى ما يمنعه ) أي يجب عليه لما قال في مختصر الظهيرية
~~على المفتي أن يميل إلى الوجه الذي يمنع التكفير تحسينا للظن بالمؤمن .
# ( قوله : بحق آنكه .
# .
# .
# إلخ ) معناه بحق أنك أنت الإله ونحن عبيدك .
# ا ه .
# مصححه . PageV04P033 ( فصل ) وفي الفتاوى من يقر بالتوحيد ويجحد الرسالة
~~إذا قال : لا إله إلا الله لا يصير مسلما ، وإذا قال معه محمد رسول الله
~~يصير مسلما ، كذا لو قال ابتداء : محمد رسول الله أو قال دخلت في دين
~~الإسلام ، أما اليهودي أو النصراني إذا قالهما اليوم فلا يحكم بإسلامه ؛
~~لأنهم يقولون ذلك فإذا استفسرته يقول هو رسول الله إليكم فلا يدل هذا على
~~إيمانه ينضم إليه التبري مما هو عليه ms0827 ، وإذا قال النصراني : أشهد أن لا إله
~~إلا الله وأتبرأ عن النصرانية لا يحكم بإسلامه لجواز أنه دخل في اليهودية ؛
~~إذ اليهودي يقول ذلك أيضا ، وإن زاد ، وقال وأدخل في دين الإسلام زال
~~الاحتمال ، وكذا إذا قال أنا مسلم لم يكن مسلما ؛ لأن معناه المستسلم للحق
~~وكل ذي دين يزعم أنه كذلك ، وعن الإمام رحمه الله إذا قال نصراني أو يهودي
~~أنا مسلم أو أسلمت يسأل أي شيء تريد ، إن قال أردت به ترك دين النصرانية أو
~~اليهودية والدخول في دين الإسلام صار مسلما ، وإن قال أنا مسلم في دين الحق
~~لم يكن مسلما ، وإن لم يسأل حتى صلى بجماعة كان مسلما ، وإن مات قبل أن
~~يسأل أو يصلي لم يكن مسلما ، وإن قال الوثني أشهد أن لا إله إلا الله أو
~~قال أشهد أن محمدا رسول الله صار مسلما ؛ لأنه منكر للأمرين جميعا فبأيهما
~~شهد دخل في دين الإسلام مسلم ونصراني تنازعا في شراء شيء فقيل إنه يباع من
~~المسلم لا من النصراني فقال النصراني أنا مسلم لا يصير مسلما إلا إذا قال
~~أنا مسلم مثلك قالوا ينبغي أن PageV04P034 يصير مسلما ؛ لأنه أخرج الكلام
~~جوابا لكلام غيره ، وعن الإمام أنه يصير مسلما بأنا مسلم شهد نصرانيان على
~~نصراني أنه أسلم وهو ينكر لم تقبل شهادتهما ، وكذا لو شهد رجل وامرأتان من
~~المسلمين ويترك على دينه وجميع أهل الكفر فيه سواء ، ولو شهد نصرانيان على
~~نصرانية بأنها أسلمت جاز وأجبرت على الإسلام .
# وهذا كله قول الإمام وفي النوادر تقبل شهادة رجل وامرأتين على الإسلام
~~وشهادة نصرانيين على نصراني بأنه أسلم
# Sفصل ) ( قوله : وإن لم يسأل حتى صلى بجماعة كان مسلما ) كذلك يكون مسلما
~~لو أذن في وقت الصلاة لا في غير وقتها أو صلى في وقت الصلاة منفردا متوجها
~~إلى القبلة أو لبى وطاف كما يطوف المسلمون لا بمجرد التلبية ، كذا في مختصر
~~الظهيرية والبزازية وفيها عن المنتقى نصراني صلى وحده واستقبل قبلتنا لا
~~يصير مسلما ؛ لأنهم يستقبلون قبلتنا وقدم ms0828 المصنف هذا في كتاب الصلاة ، وإن
~~صلى في جماعة وكبر ، ثم أفسد لا يكون مسلما .
# ا ه .
# ( قوله : وفي النوادر قبل شهادة رجل وامرأتين على الإسلام ) قال قاضي خان
~~: ولكن لا يقتل ؛ لأن نفسا ما لا تقتل بشهادة النساء .
# ا ه . PageV04P035 ( كتاب النكاح ) لما فرغ من الكراهة والاستحسان شرع في
~~النكاح ؛ لأنه تارة يستحسن وأخرى يكره واختلف في معناه لغة واختار صاحب
~~المحيط وتبعه صاحب الكافي وسائر المحققين أنه الضم والجمع قال الشاعر : إن
~~القبور تنكح الأيامى ، النسوة الأرامل اليتامى أي تضم وتجمع إلى نفسها سمي
~~النكاح نكاحا لما فيه من ضم أحد الزوجين إلى الآخر شرعا إما وطئا أو عقدا
~~حتى صار فيه كمصراعي باب وزوجي خف ومعناه شرعا ( عقد موضوع لملك المتعة )
~~أي حل استمتاع الرجل من المرأة وهو احتراز عن البيع فإنه عقد موضوع لملك
~~اليمين ، وإن تبعه في بعض الصور ملك المتعة فلا حاجة إلى زيادة قولنا في
~~محلها كما زيد في النهاية احترازا عن بيع الغلمان والبهائم فإن تملكها ليس
~~سببا لملك المتعة التي هي الوطء والمراد بالعقد الحاصل بالمصدر وهو ارتباط
~~أجزاء التصرف الشرعي ، بل الأجزاء المرتبطة نحو زوجت وتزوجت ، وكذا بعت
~~واشتريت فإن الشارع قد جعل بعض المركبات الإخبارية إنشاء بحيث إذا وجد وجد
~~معه معنى شرعي يترتب عليه حكم شرعي مثلا إذا قيل زوجت وتزوجت وجد معنى شرعي
~~هو النكاح يترتب عليه حكم شرعي هو ملك المتعة ، وكذا إذا قيل بعت واشتريت
~~وجد معنى شرعي هو البيع يترتب عليه حكم شرعي هو ملك اليمين ولما كان بين
~~اللفظ الإنشائي ومعناه من العلاقة القوية حيث لا يتخلف عنه المعنى ؛ لأن
~~الإنشاء إيجاد معنى بلفظ يقارنه في الوجود سميت الألفاظ الإنشائية بأسامي
~~PageV04P036 معانيها حيث ذكر البيع والنكاح وأريد بهما الإيجاب والقبول
~~ولذا أطلق النكاح هاهنا على العقد مع أن العقد موضوع للنكاح شرعا كما عرفت
~~فظهر أن اللام في الملك المتعة ليست صلة للوضع ، بل للغاية فكأنه قيل عقد
~~موضوع لمعنى ليترتب عليه ملك ms0829 المتعة وأن ها هنا عللا أربعا الفاعلية
~~المتعاقدان والمادية الإيجاب والقبول والصورية الارتباط والغائية الاستمتاع
~~، هذا تحقيق ما ذكره صدر الشريعة ، وإن كانت عبارته قاصرة عن إفادته ويندفع
~~به ما يرد عليه أنه فسر أولا النكاح بعقد موضوع لملك المتعة وصرح ثانيا بأن
~~النكاح هو الإيجاب والقبول مع ذلك الارتباط فلزم منه أن يكون الإيجاب
~~والقبول مع الارتباط معنى النكاح ، ثم فهم من قوله فإن الشرع يحكم بأن
~~الإيجاب والقبول الموجودين حسا يرتبطان ارتباطا حكميا فيحصل معنى شرعي يكون
~~ملك المشتري أثرا له فذلك المعنى هو البيع أن يكون النكاح معنى الإيجاب
~~والقبول مع الهيئة وبينهما تناف ، ثم المفهوم من قوله فذلك المعنى هو البيع
~~فالمراد بذلك المعنى المجموع المركب من الإيجاب والقبول مع ذلك الارتباط
~~الشرعي أن يكونا متحدين لا أن يكون أحدهما معنى للآخر وهو مناف للمتنافيين
~~ووجه الاندفاع ظاهر مما قررناه فليتأمل ، ( يسن ) النكاح ( حال الاعتدال )
~~أي اعتدال المزاج بين الشوق القوي إلى الجماع وبين الفتور عنه ( ويجب في
~~التوقان ) وهو الشوق القوي ( ويكره لخوف الجور ) أي عدم رعاية حقوق الزوجية
# S PageV04P037 ( كتاب النكاح ) ( قوله اختلف في معناه لغة ) على أربعة
~~أقوال قيل مشترك بين الوطء والعقد اشتراكا لفظيا ، وقيل حقيقة في العقد
~~مجاز في الوطء ونسبه الأصوليون إلى الشافعي ، وقيل قلبه حقيقة في الوطء
~~مجاز في العقد وعليه مشايخنا ، وقيل حقيقة في الضم صرح به مشايخنا أيضا .
# وقال الكمال لا منافاة بين كلامهم ؛ لأن الوطء من أفراد الضم والموضوع
~~للأعم حقيقة في كل من أفراده كإنسان في زيد فهو من قبيل المشترك المعنوي ا
~~ه .
# وعارضه صاحب البحر بما لم يرتضه شيخنا رحمه الله تعالى ( قوله إنه الضم
~~والجمع ) العطف للبيان ؛ ولذا اقتصر في الكافي على قوله النكاح في اللغة
~~الضم ا ه .
# والمتبادر من لفظ الضم تعلقه بالأجسام لا الأقوال ؛ لأنها أعراض يتلاشى
~~الأول منها قبل وجود الثاني فلا يصادف الثاني ما ينضم إليه فوجب كونه مجازا
~~في العقد لما أنه يؤول إلى الضم ؛ لأن ms0830 الزوجين حالة الوطء يجتمعان وينضم كل
~~إلى صاحبه حتى يصيرا كالشخص الواحد قوله ومعناه شرعا عقد موضوع لملك المتعة
~~) أي في عرف أهل الشرع وهم الفقهاء ؛ لأنه متى أطلق في الكتاب والسنة مجردا
~~عن القرائن فهو للوطء فقد تساوى المعنى اللغوي والشرعي ؛ ولذا قال قاضي خان
~~إنه في اللغة والشرع حقيقة في الوطء مجاز في العقد ، كذا في البحر ( قوله
~~والمراد بالعقد الحاصل بالمصدر ) احتراز عن المعنى المصدري الذي هو فعل
~~المتكلم ، كذا أفاده المصنف في مناهيه ( قوله : وأن هاهنا عللا أربعا ) عطف
~~على قوله فظهر PageV04P038 أن اللام ( قوله وبينهما تناف ) أي بين
~~التفسيرين .
# ( قوله : ووجه الاندفاع ظاهر مما قررناه ) أي من أن اللام في الملك
~~المتعة ليست صلة ، بل للغاية ( قوله : يسن .
# .
# .
# إلخ ) بيان لصفة النكاح ، وأما سبب مشروعيته وإن كان في الأصل محظورا
~~تعلق بقاء العالم به المقدر في العلم الأزلي على الوجه الأكمل وشرطه نوعان
~~عام وخاص الأول الأهلية بالعقل والبلوغ في الولي لا في الزوجين ولا متولي
~~العقد ، والنوع الثاني الخاص للانعقاد سماع اثنين بوصف خاص الإيجاب والقبول
~~وركنه الإيجاب والقبول حقيقة أو حكما كاللفظ القائم مقامهما وحكمه حل
~~استمتاع كل منهما بالآخر وحرمة المصاهرة وتمام صفته نذكرها منقسمة إلى ستة
~~أقسام منها .
# ( قوله : ويجب في التوقان وهو الشوق القوي ) أي مع عدم خوف الوقوع في
~~الزنا ، وإن كان بحيث لو لم يتزوج لا يحترز عنه كان النكاح فرضا بشرط ملك
~~المهر والنفقة ومنها .
# ( قوله : ويكره لخوف الجور ) أي وهو متمكن من الاحتراز عنه فإن كان لا
~~يتمكن كان النكاح حراما ، وإن خاف العجز عن الإيفاء بموجبه كان مباحا فهذه
~~ثلاثة أقسام مع الثلاثة التي ذكرها المصنف فهي ستة ذكرها في البحر
~~PageV04P039 ( وينعقد ) النكاح أي يحصل ويتحقق ( بإيجاب وقبول ) الباء
~~للملابسة كما في بنيت البيت بالحجر والمدر لا للاستعانة كما في كتبت بالقلم
~~؛ لأنه ينافي كون الإيجاب والقبول أجزاء مادية والمراد بالإيجاب ما يقدم من
~~كلام العاقدين سمي به ؛ لأنه يوجب وجود العقد إذا اتصل به ms0831 القبول أو يثبت
~~للآخر خيار القبول ( وضعا ) في أصل اللغة ( للمضي ) أي للإخبار عما حدث في
~~الزمان الماضي وإنما اشترط ذلك ؛ لأن البيع إنشاء تصرف شرعي والنكاح كذلك
~~والتصرف الشرعي لا يعرف إلا بالشرع ، والشرع قد استعمل اللفظ الموضوع
~~للإخبار عن الماضي لغة في الإنشاء ليدل على التحقق والثبوت ، فيكون أدل على
~~قضاء الحاجة ففيه إشارة إلى أنه لا ينعقد بالكتابة في الحاضر فإنه لو كتب
~~على شيء لامرأة زوجيني نفسك فكتبت المرأة على ذلك الشيء عقبه زوجت نفسي منك
~~لا ينعقد النكاح ، كذا في معراج الدراية ( كزوجت ) أي نفسي إن صدر عن
~~المرأة أو بنتي أو نحوها إن صدر عن الرجل ( وتزوجت ، و ) ينعقد أيضا ( بما
~~وضعا ) أي لفظين وضع أحدهما ( له ) أي للمضي .
# ( و ) الآخر ( للاستقبال ) يعني الأمر فإنه موضوع للاستقبال ( كزوجني
~~وزوجت ) وإنما عطف قوله بما وضعا على الإيجاب والقبول إشارة إلى أن ما وضع
~~للاستقبال ليس من الإيجاب والقبول فإن صاحب الهداية قال النكاح ينعقد
~~بالإيجاب والقبول بلفظين يعبر بهما عن الماضي ، ثم قال وينعقد بلفظين يعبر
~~بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل وأعاد لفظ PageV04P040 ينعقد بلفظين
~~تنبيها على أن اللفظين اللذين أحدهما ماض والآخر مستقبل ليسا بإيجاب وقبول
~~، بل قوله زوجني توكيل ، وقوله زوجت إيجاب وقبول حكما فإن الواحد يتولى
~~طرفي النكاح بخلاف البيع كما سيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى ، وصاحب
~~الوقاية والكنز كأنهما زعما أن قوله ثانيا وينعقد بلفظين غير محتاج إليه
~~بناء على زعم أن ما وضع للماضي والمستقبل إيجاب وقبول فقصد الاختصار فقال
~~الأول وينعقد بإيجاب وقبول لفظهما ماض كزوجت وتزوجت أو ماض ومستقبل كزوجني
~~فقال زوجت ، وقال الثاني ينعقد بإيجاب وقبول بلفظين وضعا للماضي أو أحدهما
~~.
# وقال شارحه الزيلعي : أي ينعقد النكاح بالإيجاب والقبول بلفظين وضعا
~~للماضي أو وضع أحدهما للماضي والآخر للمستقبل فجعلوا ما وضع للمستقبل من
~~الإيجاب والقبول وهو مخالف للكتب ، والعجب أن الزيلعي قال بعد ذلك ، وهذا
~~المعنى موجود أيضا فيما إذا كان أحدهما ماضيا والآخر ms0832 مستقبلا ، مثل أن يقول
~~زوجني فيقول الآخر زوجتك ؛ لأن قوله زوجني توكيل وإنابة ، وقوله زوجتك
~~امتثال لأمره فينعقد به النكاح فإن المصنف يجعل زوجني شطر العقد ويوافقه
~~الشارح فيه ، ثم يجعله توكيلا وإنابة وأعجب من ذلك أن صاحب الهداية بعد ما
~~نبه على هذه الدقيقة كيف لم يتنبه لها هؤلاء الأفاضل الحمد لله على ملهم
~~الصواب وإليه المرجع والمآب ويجوز أن يراد بالاستقبال ما يتناول المضارع
~~لما نقل في معراج الدراية عن الشيخ حميد الدين أنه قال PageV04P041 نظير
~~الانعقاد بالماضي والمستقبل أن يقول الرجل إني أتزوجك فتقول المرأة زوجت
~~نفسي منك يصح النكاح
# S PageV04P042 ( قوله : وينعقد بإيجاب وقبول ) أي في مجلس ؛ لأنه يشترط
~~لصحة القبول المجلس كالبيع لا الفور وصورة اختلاف المجلس أن يوجب أحدهما
~~فيقوم الآخر قبل القبول أو يشتغل بعمل يوجب اختلاف المجلس فسكوته بعد
~~الإيجاب لا يضر إذا قبل بعده ويشترط للانعقاد أن يكون القبول بعد ذكر ما
~~اتصل بالإيجاب من ذكر المهر حتى لو قبل قبله لا يصح كقولها تزوجتك بمائة
~~دينار فقبل أن تقول بمائة دينار قبل لا ينعقد ؛ لأن أول الكلام يتوقف على
~~آخره إذا كان في آخره ما يغير أوله ، كذا في الفتح ويشترط أن لا يخالف
~~القبول الإيجاب فلو أوجب بكذا ، فقال قبلت النكاح ولا أقبل المهر لا يصح ،
~~وإن كان المال فيه تبعا كما في البحر عن الظهيرية .
# ( قوله : ففيه إشارة إلى أنه لا ينعقد بالكتابة في الحاضر ) فيه إشارة
~~إلى انعقاده بالكتابة من الغائب لكن بشرط إسماع الشهود قراءة الكتاب مع
~~قبولها أو حكايتها ما في الكتاب مع القبول ، وإن كان بلفظ الأمر كزوجي نفسك
~~مني لا يشترط إعلامها الشهود بما في الكتاب ؛ لأنها تتولى طرفي العقد بحكم
~~الوكالة كما في الفتح عن المصفى عن الكامل .
# ( قوله : إشارة إلى أن ما وضع للاستقبال ليس من الإيجاب والقبول ) هذا
~~على طريقة صاحب الهداية لما نذكر .
# ( قوله : وأعاد لفظ ينعقد بلفظين تنبيها .
# .
# .
# إلخ ) مراد المصنف من هذا أن صاحب الهداية جهل الصحة ms0833 باعتبار أنه توكيل
~~بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح ، فيكون تمام العقد على هذا قائما
~~بالمجيب وصرح غير صاحب PageV04P043 الهداية بأن زوجني إيجاب ، فيكون تمام
~~العقد قائما بهما أي الموجب والقابل في فتاوى قاضي خان قال ولفظ الأمر في
~~النكاح إيجاب ، وكذا في الطلاق وغيره ومثله في الخلاصة قال الكمال ، وهذا
~~أحسن ؛ لأن الإيجاب ليس إلا اللفظ المفيد قصد تحقيق المعنى أولا وهو صادق
~~على لفظة الأمر فليكن إيجابا ا ه .
# قال صاحب البحر فقد علمت اختلاف المشايخ في أن الأمر إيجاب أو توكيل فما
~~في المختصر أي الكنز على أحد القولين فاندفع به ما اعترض منلا خسرو من أن
~~صاحب الكنز خالف الكتب ولم يتنبه لما في الهداية فالمعترض غفل عن القول
~~الآخر حفظ شيئا وغابت عنه أشياء مع أن الراجح كونه إيجابا .
# ا ه .
# ( قوله : ويجوز أن يراد بالاستقبال ما يتناول المضارع .
# .
# .
# إلخ ) يرجح القول بأن الإيجاب هو الصادر أولا ؛ لأن المثال الذي جعله
~~لهذا بقوله إني أتزوجك فتقول المرأة زوجت نفسي منك لا يقتضي الانعقاد
~~بالتوكيل بلفظها فقط لعدم صلاحية إني أتزوجك للتوكيل ، فيكون تمام العقد
~~قائما بهما ا ه .
# وينعقد بالمضارع المبدوء بالتاء تزوجني بنتك فقال قبلت عند عدم قصد
~~الاستبعاد ؛ لأنه يتحقق فيه هذا الاحتمال بخلاف المبدوء بالهمزة ؛ لأنه لا
~~يستخبر نفسه عن الوعد ، ولو قال باسم الفاعل كقوله جئتك خاطبا ابنتك أو
~~لتزوجني ابنتك فقال الأب زوجتك فالنكاح لازم ، وليس للخاطب أن لا يقبل لعدم
~~جريان المساومة فيه ، كذا في الفتح PageV04P044 ( وإن لم يعلما معناه ) قال
~~في الفتاوى الظهيرية رجل تزوج امرأة بالعربية أو بلفظ لا يعرف معناه أو
~~زوجت نفسها به إن علما أن هذا لفظ ينعقد به النكاح يكون نكاحا عند الكل ،
~~وإن لم يعلما معناه فإن لم يعلما أن هذا لفظ ينعقد به النكاح فهذه جملة
~~مسائل الطلاق والعتاق والتدبير والنكاح والخلع والإبراء عن الحقوق والبيع
~~والتمليك فالطلاق والعتاق والتدبير واقع في الحكم ذكره في عتاق الأصل ،
~~وإذا عرف الجواب بالطلاق والعتاق ms0834 ، فينبغي أن يكون النكاح كذلك ؛ لأن العلم
~~بمضمون اللفظ إنما يعتبر لأجل القصد فلا يشترط فيما يستوي فيه الجد والهزل
~~بخلاف البيع ونحوه .
# ( و ) ينعقد أيضا ( بقولهما داد ويذيرفت بلا ميم بعد دادي ويذير فتى )
~~يعني إذا قيل للمرأة خويشتن بزنى بفلان دادي فقالت داد ، ثم قيل للرجل يذير
~~فتى فقال يذيرفت بلا ميم يصح النكاح لجريان العرف به وفي المضمرات الاحتياط
~~أن يقول بالميم ، وعن نجم الدين النسفي أنه كان يقول ينبغي أن يقول الخاطب
~~خويشتن بزنى دادي ، وتقول المرأة خويشتن بزنى دادم ؛ لأن في انعقاد النكاح
~~بدون ذكر بزنى اختلاف المشايخ فلا بد من ذكره لتكون المسألة متفقا عليها ،
~~كذا في الذخيرة ( كبيع وشراء ) أي إذا قيل للبائع فروختي فقال فروخت ، ثم
~~قيل للمشتري خريدي فقال خريد يصح البيع ، وإن لم يقولا فروختم وخريدم لما
~~ذكر ( لا ) ينعقد ( بقولهما عند الشهود مازن وشوهريم ) ، وكذا لو قال
~~لامرأة هذه امرأتي ، وقالت المرأة هذا زوجي عند الشهود لا يكون نكاحا قال
~~الإمام قاضي خان ينبغي أن PageV04P045 يكون الجواب على التفصيل إن أقرا
~~بعقد ماض ولم يكن بينهما عقد لا يكون نكاحا ، وإن أقرت المرأة أنه زوجها
~~وأقر الرجل أنها امرأته يكون ذلك نكاحا ويتضمن إقرارهما بذلك إنشاء النكاح
~~بينهما بخلاف ما إذا أقرا بعقد لم يكن فإنه كذب محض .
# S PageV04P046 ( قوله : وإن لم يعلما معناه ) هذا على قول البعض لما في
~~البحر عن التجنيس لو عقدا عقد النكاح بلفظ لا يفهمان كونه نكاحا هل ينعقد
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم ينعقد ؛ لأن النكاح لا يشترط فيه القصد ا ه .
# يعني بدليل صحته مع الهزل وظاهره ترجيحه ا ه لفظ البحر .
# وقال الكمال لو لقنت المرأة زوجت نفسي بالعربية ولا تعلم معناه وقبل أي
~~الزوج والشهود يعلمون ذلك أو لا يعلمون صح النكاح كالطلاق ، وقيل لا كالبيع
~~، كذا في الخلاصة ومثل هذا في جانب الرجل إذا لقنته ولا يعلم معناه .
# ا ه .
# ( قوله : وإذا عرف الجواب في الطلاق والعتاق ينبغي أن ms0835 يكون النكاح كذلك .
# .
# .
# إلخ ) نقله الكمال عن قاضي خان ( تنبيه ) لم يبين حكم باقي الأحكام من
~~الخلع والإبراء عن الحقوق .
# .
# .
# إلخ ، وقال الكمال اختلفوا في الخلع قيل لا يصح وهو الصحيح قال القاضي
~~فينبغي أن يقع الطلاق ولا يسقط المهر ولا النفقة ، وكذا لو لقنت أن يبرأ ،
~~وكذا المديون إذا لقن رب الدين لفظ الإبراء لا يبرأ ا ه .
# وعلمت بما قدمناه عدم صحة البيع ومثله التمليك .
# ( قوله : كذا لو قال لامرأة هذه امرأتي ، وقالت هذا زوجي عند الشهود لا
~~يكون نكاحا ) ، كذا قاله الكمال ، وقال في البحر عن الخلاصة والواقعات إنه
~~المختار وصحح في الذخيرة أن الإقرار إن كان بمحضر من الشهود صح النكاح وجعل
~~إنشاء وإلا فلا ا ه .
# وهذا أعم مما فصله قاضي خان بين أن يخبرا بما لم يكن لا ينعقد وإلا انعقد
~~ا ه .
# ثم قال الكمال ، ولو قال الشهود جعلتما هذا PageV04P047 نكاحا فقالا نعم
~~انعقد ؛ لأنه ينعقد بلفظ الجعل ا ه . PageV04P048 ( ولا ) ينعقد أيضا (
~~بالتعاطي ) وهو أن لا يذكر العاقدان شيئا من الإيجاب والقبول ، بل تراضيا
~~على قدر من المهر وينفذه الزوج أو وكيله وتأخذه المرأة أو وكيلها وتسلم
~~المرأة نفسها وإنما لم ينعقد به مبالغة في صيانة الإبضاع عن الهتك واحتراما
~~لشأنها وينعقد به البيع ؛ إذ ليس فيه هذا المعنى ولذا قال بعضهم ينعقد به
~~في الخسيس لا النفيس ( وإنما يصح بلفظ النكاح والتزويج وما وضع لتمليك
~~العين ) كهبة وتمليك وصدقة وبيع وشراء فلا يصح بلفظ الإجارة والإعارة ؛
~~لأنهما وضعا لتمليك المنفعة ( في الحال ) فلا يصح بلفظ الوصية ؛ لأنها وضعت
~~لتمليك العين بعد الموت .
# وفي غاية البيان هذا إذا قيدت الوصية بما بعد الموت أو أطلقت ، وأما إذا
~~قيل أوصيت ببنتي فلانة لك الآن بمحضر من الشهود ، وقال الرجل قبلت يكون
~~نكاحا .
# وفي التتارخانية أن كل لفظ موضوع لتمليك العين ينعقد به النكاح إن ذكر
~~المهر وإلا فبالنية
# S PageV04P049 ( قوله : وإنما يصح بلفظ النكاح .
# .
# .
# إلخ ) أورد عليه انعقاد النكاح بغير هذه الثلاثة كلفظ ms0836 الرجعة وكوني
~~امرأتي فقبلت وأجاب عنه في البحر بأن العبرة في العقود للمعاني حتى في
~~النكاح فليراجع ( تنبيه ) لا يصح النكاح بإضافته لجزء شائع في الصحيح ، كذا
~~في الفتح وصحح في الفتاوى الصيرفية خلافه ونصها قال زوجت نصف نفسي منك بكذا
~~الأصح أنه ينعقد .
# ا ه .
# ( قوله : فلا يصح بلفظ الإجارة ) هو الصحيح ، أما إذا جعلت أجرة فينعقد
~~اتفاقا ؛ لأنه مفيد ملك العين للحال في الجملة بأن شرط الحلول أو عجلت ،
~~كذا في البحر ، وقال في الفتح لو جعلت بدل الإجارة أو رأس مال السلم ينبغي
~~أن لا يختلف في جوازه .
# ( قوله : والإعارة ) هو الصحيح ( قوله : وفي غاية البيان هذا إذا قيدت .
# .
# .
# إلخ ) كذا نقل التقييد في البحر عن الولوالجية والظهيرية ، ثم قال
~~والمعتمد الإطلاق ؛ لأن الوصية مجاز عن التمليك فلو انعقد بها لكان مجازا
~~في النكاح والمجاز لا مجاز له ا ه .
# ويخالفه ما قال الكمال ، وعن الكرخي إن قيد الوصية بالحال بأن قال أوصيت
~~لك ببنتي هذه الآن ينعقد ؛ لأنه به صار مجازا عن التمليك ا ه .
# وينبغي أن لا يختلف في صحته حينئذ فالحاصل أنه إذا قيد بالحال يصح ا ه
~~كلام الكمال .
# ( قوله : وفي التتارخانية .
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين وهو يفيد أنه لا ينعقد بما يفيد ملك العين إذا خلا
~~الحال عن نية وذكر المهر .
# وفي المبسوط لا تشترط النية مطلقا .
# وفي فتح القدير ، المختار أنه لا بد من فهم PageV04P050 الشاهدين
~~مقصودهما ، كذا في البحر PageV04P051 ( ويشترط سماع كل من العاقدين لفظ
~~الآخر ) ؛ إذ لولاه لم يتحقق الرضا من الطرفين فلا ينعقد النكاح ، وقد عرفت
~~أنه لا ينعقد بالكتابة في الحاضر فلا بد من سماع العبارة ( و ) يشترط أيضا
~~( حضور حرين أو حر وحرتين مكلفين سامعين معا قولهما ) ، وقيل الشرط أيضا
~~حضور الشاهدين لإسماعهما ، والصحيح هو الأول فلا ينعقد بحضور أصمين وهنديين
~~لم يفهما كلامهما وينعقد بحضور السكارى إذا فهموا وإن لم يذكروا بعد الصحو
~~، وإن سمع أحد الشاهدين فأعيد على الآخر فسمعه دون الآخر لم يصح ms0837 إلا في
~~رواية عن أبي يوسف استحسانا إذا اتحد المجلس ، ولو أحدهما أصم فأعاده عليه
~~صاحبه حتى سمع لم يجز ، ولو سمع أحدهما كلام الزوج والآخر كلام المرأة ، ثم
~~أعيد وانعكس السماع لم يجز عند العامة وأجاز أبو سهل إن اتحد المجلس قوله
~~قولهما أي قول العاقدين أولى من قول الوقاية لفظ الزوجين فإنه لا يتناول
~~قول الوكيلين ( مطلقا ) أي سواء كان شهادتهما لنكاح مسلم أو كافر ( ومسلمين
~~لنكاح مسلمة ) ؛ إذ لا شهادة للكافر على المسلم ( ولو ) كانا ( فاسقين أو
~~محدودين في قذف أو أعميين أو ابني الزوجين أو ) ابني ( أحدهما ) ؛ لأن كلا
~~منهم أهل الولاية ، فيكون أهل الشهادة تحملا وإنما الفائت ثمرة الأداء فلا
~~يبالي بفواتها ( وإن لم يثبت ) النكاح ( بهما ) أي ابني الزوجين أو ابني
~~أحدهما ( إن ادعى القريب ) ؛ لأن الشهادة للقريب لا تجوز بخلاف الشهادة
~~عليه فإذا نكحا بحضور ابني الزوج فإن PageV04P052 ادعى لم تقبل شهادة ابنيه
~~له ، وإن ادعت تقبل شهادتهما لها ، وإن نكحا عند ابني الزوجة فإن ادعت لا
~~تقبل شهادتهما لها ، وإن ادعى تقبل
# S( قوله : وقيل الشرط حضور الشاهدين ) إشارة إلى رد ما قيل إنه ينعقد
~~بحضرة النائمين ، وإن صح فهو ضعيف ؛ لأن من صححه قال لا ينعقد بحضرة
~~الأصمين على المختار فلا فرق بين النائم والأصم لعدم السماع ولقد أنصف
~~المحقق الكمال حيث قال ولقد أبعد عن الفقه وصرف عن الحكمة الشرعية من جوزه
~~بحضرة النائمين ، كذا في البحر .
# ( قوله : فلا ينعقد بحضور الأصمين وهنديين لم يفهما كلامهما ) هو الصحيح
~~كما في الفتح فكان ينبغي ذكر قيد الفهم متنا ليحسن التفريع عليه
~~PageV04P053 ( كما صح نكاح مسلم ذمية عند ذميين ، وإن لم يثبت بهما إن أنكر
~~) ؛ إذ لا تقبل شهادة الكافر على المسلم ، وإن ادعى المسلم تقبل له ( أمر )
~~الأب شخصا ( آخر أن ينكح صغيرته فأنكح عند رجل أو امرأتين إن حضر الأب صح )
~~النكاح ( وإلا فلا ) فإن الأب إذا حضر انتقل ، عبارة الوكيل إليه فصار
~~عاقدا حكما والوكيل مع الرجل أو المرأتين ms0838 شاهدان ( كأب زوج بالغته عند رجل
~~إن حضرت صح ) النكاح ( وإلا فلا ) فصارت البالغة كأنها عاقدة والأب وذلك
~~الشاهد شاهدان
# S( قوله : عند ذميين ) أي ولو مخالفين اعتقادا كما في الإسبيجابي .
# ( قوله : أمر الأب شخصا ) يعني رجلا ليفيد حكم الصحة بما صوره من عقده
~~بحضرة امرأتين ؛ إذ لو كان الشخص امرأة شرط حضور رجل وامرأة أخرى ا ه .
# وتقبل شهادة المأمور إذا لم يذكر أنه عقده ، بل قال هذه امرأته بعقد صحيح
~~ونحوه ، وإن بين لا تقبل شهادته على فعل نفسه ، كذا في البحر يرد عليه
~~شهادة نحو القباني والقاسم ؛ لأنه يقبل مع بيانه أنه فعله PageV04P054 (
~~حرم ) على الرجل ( تزوج أصله ) ، وإن علت ( وفرعه ) ، وإن سفلت ( وأخته
~~وبنتها ) وإن سفلت ( وبنت أخيه ) ، وإن سفلت ( وعمته وخالته ) بأي جهة
~~كانتا ، وأما بنات العم والعمة والخال والخالة فحلال لقوله تعالى { وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم } وهن غير مذكورات في المحرمات ( وبنت زوجة وطئت وأم
~~زوجته ، وإن لم توطأ ) الأم لما تقرر أن وطء الأمهات يحرم البنات ونكاح
~~البنات يحرم الأمهات ( وزوجة أصله ) ، وإن علا ( وفرعه ) ( وإن سفل والكل
~~رضاعا ) أي حرم تزوج كل ما ذكر من الأصل والفرع وغيرهما من جهة الرضاع ،
~~وهذا يشمل أقساما كبنت الأخت مثلا يشمل البنت الرضاعية للأخت النسبية
~~والبنت النسبية للأخت الرضاعية والبنت الرضاعية للأخت الرضاعية .
# ( و ) حرم أيضا تزوج ( أصل مزنيته ) ، وإن علت ( و ) أصل ( ممسوسته بشهوة
~~وماسته وناظرة إلى ذكره والمنظور بشهوة إلى فرجها الداخل ، ولو ) كان نظره
~~( من زجاج أو ماء هي ) أي المرأة ( فيه ) أي الماء .
# ( و ) حرم أيضا تزوج ( فروعهن ) ؛ إذ بالزنا تثبت حرمة المصاهرة عندنا
~~خلافا للشافعي ( لا ) أي لا يحرم تزوج المنظور إلى فرجها الداخل ( من مرآة
~~أو ماء بالانعكاس ) يعني إذا نظر إلى فرجها الداخل من زجاج أو ماء هي فيه
~~تحرم هي له ، وأما إذا نظر إلى مرآة أو ماء فرأى فرجها الداخل بالانعكاس لا
~~تحرم له ، كذا في فتاوى قاضي خان والخلاصة
# S PageV04P055 ( قوله : حرم على الرجل ms0839 .
# .
# .
# إلخ ) شروع في بيان شرط من شروط النكاح وهو كون المرأة محلا له واختلف
~~الأصوليون في إضافة التحريم إلى الأعيان فقيل مجاز والمحرم حقيقة الفعل
~~ورجحوا أنه حقيقة وانتفاء محلية المرأة للنكاح شرعا بأحد تسعة أشياء :
~~النسب والمصاهرة والرضاع وحرمة الجمع كالمحارم والخمس والتقديم وحق الغير
~~وعدم دين سماوي والتنافي كنكاح السيدة والحرمة الغليظة بالثلاث ، كذا في
~~البحر وسيذكرها المصنف ( قوله : وعمته وخالته ) كذا عمة جده وخالته وعمة
~~جدته وخالاتها الأشقاء وغيرهن ، وأما العمة لأم فلا تحرم عمتها ، وكذا
~~الخالة لأب لا تحرم خالتها والتوجيه لا يخفى وهو في البحر .
# ( قوله : وبنت زوجته ) كذا بنات الربيبة ، وإن سفلن ثبتت حرمتهن بالإجماع
~~كما في البحر .
# ( قوله : وإن لم توطأ الأم ) صوابه الزوجة أو البنت بدل الأم .
# ( قوله : وحرم تزوج أصل مزنيته ) أخرج الميتة والتي أتاها في دبرها وهو
~~الأصح وعليه الفتوى وثبوت الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا للجزئية وهي
~~منعدمة في هاتين الصورتين ، وكذا الصغيرة التي لا تشتهى خلافا لأبي يوسف ،
~~كذا في البحر .
# ( قوله : وممسوسته ) شامل جميع البدن وفي الشعر اختلاف وفي الخلاصة ما
~~على الرأس كالبدن بخلاف المسترسل وتقبل الشهادة على ذلك في المختار واختار
~~ابن الفضل عدم القبول ؛ لأنه أمر مبطن ، وإذا ادعى عدم الشهوة صدق إلا إذا
~~قبل الفم أو مس الفرج ، كذا في البحر عن الجوهرة .
# ( PageV04P056 قوله : إلى فرجها الداخل ) هو المفتى به ، وقيل إلى الشق
~~أو منابت الشعر وحد الشهوة مختلف فيه صحح في المحيط والتحفة وغاية البيان
~~أن يشتهي بقلبه إن لم يكن مشتهيا أو يزداد اشتهاء ولا يشترط تحرك الآلة
~~وصحح في الهداية أنه لا بد من الانتشار أو ازدياده إن كان منتشرا والمذهب
~~ما في الهداية ومحل ثبوت الحرمة ما لم يتصل الإنزال بالمس فإن أنزل به لا
~~تثبت الحرمة في الصحيح وعليه الفتوى ، كذا في البحر والكافي وفي الشيخ
~~والعنين علامة الشهوة أن يتحرك قلبه بالاشتهاء إن لم يكن متحركا قبل ذلك ،
~~وإن كان فيزداد التحرك والاشتهاء قال عامة العلماء ms0840 الشهوة أن يميل قلبه
~~إليها ويشتهي أن يواقعها ، كذا في قاضي خان .
# ( قوله : لا يحرم تزوج المنظور إلى فرجها الداخل من مرآة ) لا يصح هذا
~~إلا أن يقدر مضاف فيقال لا يحرم تزوج أصل وفرع المنظور إلى فرجها لما أنه
~~لا تحرم نفس المنظور إلى فرجها .
# ( قوله : فرأى فرجها الداخل بالانعكاس لا يحرم له ) ضمير يحرم راجع للنظر
~~ومفعوله محذوف تقديره أصلها وفرعها وكان ينبغي أن يعدى بعلى .
# ( قوله : كذا في فتاوى قاضي خان والخلاصة ) يعني بالمعنى الذي ذكرته
~~وعبارة قاضي خان لو نظر في مرآة فرأى فرج امرأة فنظر عن شهوة لا تحرم عليه
~~أمها وابنتها ؛ لأنه لم ير فرجها وإنما رأى عكس فرجها .
# ا ه .
# . PageV04P057 ( قبل أم امرأته تحرم ) امرأته ( ما لم يظهر عدم الشهوة
~~وفي المس ) أي إذا مس أم امرأته ( لا ) تحرم ( ما لم تعلم الشهوة ) ؛ لأن
~~تقبيل النساء غالبا يكون عن شهوة والمعانقة بمنزلة التقبيل ، كذا في فتاوى
~~قاضي خان ( وما دون تسع سنين ليست بمشتهاة ) فإن بنت تسع سنين قد تكون
~~مشتهاة ، وقد لا تكون فإنه يختلف بعظم الجثة وصغرها ، وأما قبل بلوغها تسع
~~سنين فلا تكون مشتهاة وبه يفتى ( كذا ) أي كما حرم تزوج أصل مزنيته ونحوها
~~كذلك حرم ( الجمع نكاحا وعدة ) أي في النكاح والعدة ( ولو ) كانت العدة (
~~من ) طلاق ( بائن ) وفيه خلاف الشافعي .
# ( و ) الجمع ( وطئا بملك يمين ) قوله ( بين امرأتين ) متعلق بالجمع (
~~أيتهما فرضت ذكرا لم يحل له الأخرى ) يعني يحرم أن يجمع بين هاتين المرأتين
~~في النكاح بأن يتزوجهما بعقد أو عقدين أو يتزوج إحداهما في عدة الأخرى ،
~~سواء كانت العدة من بائن أو رجعي وأن يطأهما مملوكتين ؛ لأن الجمع بينهما
~~يفضي إلى قطيعة الرحم ؛ إذ المعاداة معتادة بين الضرائر ( فجاز ) الجمع (
~~بين امرأة وبنت زوجها ) الذي كان لها من قبل ؛ إذ لا قرابة بينهما ولا رضاع
~~فإن بنت الزوج لو فرضت ذكرا كان ابن الزوج وهو حرام ، أما المرأة الأخرى لو
~~فرضت ذكرا فلا تحرم عليه تلك المرأة ms0841
# S PageV04P058 ( قوله : فإن بنت تسع سنين قد تكون مشتهاة ، وقد لا تكون )
~~إخراج للمتن عن ظاهره فإن ظاهره أن بنت تسع مشتهاة قطعا مطلقا ، وكذا قال
~~في البحر قال الفقيه أبو الليث ما دون تسع لا تكون مشتهاة وعليه الفتوى .
# وقال في المعراج بنت خمس لا تكون مشتهاة اتفاقا وبنت تسع فصاعدا مشتهاة
~~اتفاقا وفيما بين الخمس والتسع اختلاف المشايخ والرواية والأصح أنها لا
~~تثبت الحرمة .
# ا ه .
# ( قوله : والجمع وطئا بملك يمين ) تقدم قريبا في كتاب الحظر لكنه تبع
~~غيره من المصنفين لذكرهم له في الكتابين ( قوله : أيتهما فرضت ذكرا لم تحل
~~له الأخرى ) أي سواء كان لنسب أو رضاع والمراد بالحرمة المؤبدة ، وأما
~~المؤقتة فلا يمنع ؛ ولذا لو تزوج أمة ، ثم سيدتها جاز ؛ لأنها حرمة مؤقتة
~~بزوال ملك اليمين ، وقيل لا يجوز تزوج السيدة عليها نظرا إلى مطلق الحرمة ،
~~كذا في البحر .
# ( قوله : فجاز الجمع بين امرأة وبنت زوجها ) لم يذكره على صيغة الحصر
~~فأفاد تصوير مثلها وهو أولى من قول قاضي خان قالوا كل امرأتين لو كانت
~~إحداهما ذكرا والأخرى أنثى حرم النكاح بينهما لا يجوز أن يجمع بينهما في
~~النكاح إلا في مسألة إذا جمع بين امرأة وبين ابنة زوج كان لها ا ه .
# لأنه قال في البحر كذلك يجوز الجمع بين المرأة وامرأة ابنها فإن المرأة
~~لو فرضت ذكرا لحرم عليها التزوج بامرأة ابنه وقلبه جائز ؛ لأنه أجنبي
~~PageV04P059 ( وإن تزوج أخت أمة وطئها ) صح النكاح لصدوره عن أهله مضافا
~~إلى محله لكن ( لا يطأ واحدة ) من المنكوحة والموطوءة ( حتى يحرم إحداهما
~~عليه ) ؛ لأنه لو وطئ المنكوحة صار جامعا بينهما وطئا حقيقة ، ولو جامع
~~المملوكة صار جامعا بينهما وطئا حكما ؛ لأن المنكوحة موطوءة حكما ، وإذا
~~حرم المملوكة على نفسه بسبب من الأسباب كالبيع والتزويج والهبة مع التسليم
~~والإعتاق والكتابة حل وطء المنكوحة ، وإذا طلق المنكوحة حل وطء المملوكة
~~ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة لعدم الجمع وطئا لا حقيقة ولا حكما (
~~وإن تزوجهما ) أي الأختين ms0842 ( بعقدين ) قيد به ؛ لأنه لو تزوجهما بعقد واحد
~~كان النكاح باطلا للجمع بين الأختين فلا تستحقان شيئا من المهر ( ونسى
~~الأول ) قيد به ؛ لأنه لو علم ذلك بطل الثانية ( فرق بينه وبينهما ) ؛ لأن
~~نكاح إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ، والترجيح بلا
~~مرجح باطل ولا إلى التنفيذ مع الجهالة لعدم الفائدة ؛ إذ لا يمكنه
~~الاستمتاع بواحدة منهما وللضرر عليه وعليها بإلزام النفقة والكسوة من غير
~~قضاء حاجة وصيرورة المرأة كالمعلقة وهي التي لها زوج قد أعرض عنها ولا يجوز
~~التحري في الفروج فتعين التفريق ( فإن طلبتا المهر ، وقالتا لا ندري
~~الأولية لا يقضي لهما بشيء من المهر ) إلا أن يصطلحا ؛ لأن الحق للمجهولة
~~فلا بد من دعوى الأولية أو الاصطلاح ليقضي لهما وصورته أن تقولا عند القاضي
~~لنا عليه المهر PageV04P060 وهو لا يعدونا فتصطلح على أخذ نصف المهر فيقضي
~~القاضي ( وإن ادعتها ) أي الأولية ( كل ) منهما ( بلا بينة فلهما تمام
~~المهرين إن فرق بعد الدخول ) ؛ لأنه استقر بالدخول فلا يسقط منه شيء ( ونصف
~~مهر لو قبله وتساوى مسمياهما ) ؛ لأن النكاح الأخير باطل غير موجب للمهر
~~والنكاح الأول صحيح ، وقد فارق الأولى قبل الوطء فيجب نصف المهر ولا يدري
~~لمن هو فنصف بينهما ( وإن اختلفا ) أي مسمياهما ( فإن علما ) أي المسميان
~~بأن أيهما لفلانة وأيهما للأخرى ( فلكل منهما ربع مهرها ) المسمى ( وإلا )
~~أي وإن لم يعلم المسميان ( فنصف ) أي فلكل منهما نصف ( أقل المسميين ) ؛
~~لأنه متيقن ( وإن لم يسم ) مهر لهما ( فلهما متعة واحدة ) بدل نصف المهر (
~~كذا الحكم في سائر المحرم جمعهما ) في النكاح من المحارم
# S PageV04P061 ( قوله : ونسى ) قيد به ؛ لأن الزوج لو بين إحداهما بالفعل
~~بأن دخل بها أو بين أنها سابقة قضى بنكاحها لتصادقهما وفرق بينه وبين
~~الأخرى ، ولو دخل بإحداهما وبين بعد ذلك أن الأخرى سابقة يعتبر الثاني ؛
~~لأن الأول بيان دلالة والثاني صريحا والدلالة لا تقاوم الصريح ، كذا في شرح
~~المجمع .
# ( قوله : فرق ) قال الكمال والظاهر أنه طلاق حتى ينقص العدد وطولب ms0843 بالفرق
~~بينه وبين ما إذا طلق إحدى نسائه بعينها ونسيها حيث يؤمر بالتعيين ولا
~~يفارق الكل وأجيب بإمكانه هناك لا هنا ؛ لأن نكاحهن كان متيقن الثبوت فله
~~أن يدعي نكاح من شاء بعينه منهن متمسكا بما كان متيقنا ولم يثبت نكاح واحدة
~~منهما بعينها فدعواه حينئذ تمسك بما لم يتحقق ثبوته .
# ا ه .
# ( قوله : فإن ادعتها أي الأولية كل فلهما تمام المهرين إن فرق بعد الدخول
~~) أقول إذا كان التفريق بعد الدخول لزم لكل مهرها ولا يشترط له دعوى
~~الأولية وإنما تشترط للمزاحمة في نصف المسمى قبل الدخول ا ه .
# ولذا قال الزيلعي : وإن كانت الفرقة بعد الدخول يجب لكل منهما المهر
~~كاملا ؛ لأنه استقر بالدخول فلا يسقط منه شيء ا ه .
# ولم يقيده بدعوى الأولية وبقي ما لو دخل بواحدة والحكم معلوم مما ذكرناه
~~.
# ( قوله : وإلا أي وإن لم يعلم المسميان فنصف أي فلكل منهما نصف أقل
~~المسميين ) فيه نظر لحكمه شرحا بنصف أقل المسميين لكل واحدة فتأخذان مهرا
~~كاملا ، وليس لهما إلا نصف أقل المسميين ا ه . PageV04P062 ويمكن إصلاح
~~المتن بالعناية فيقال وإلا أي وإن لم يعلم المسميان فنصف أقل المسميين يعني
~~لهما وإلا فالمؤاخذة على ظاهره ظاهرة لقوله فإن اختلفا فإن علما فلكل ربع
~~مهرها وإلا فنصف أقل المسميين ا ه .
# فتأمل PageV04P063 ( صح نكاح الكتابية ) المقرة بنبي فلا حاجة إلى ذكر
~~الصابئة ؛ لأنها إن كانت كتابية مقرة بنبي صار ذكرها عبثا وإلا فسيأتي
~~ذكرها
# S( قوله : صح نكاح الكتابية ) قال الكمال والأولى أن لا يفعل ولا يأكل
~~ذبيحتهم إلا لضرورة وتكره الكتابية الحربية إجماعا لانفتاح باب الفتنة مع
~~إمكان التعلق المستدعي للمقام معها في دار الحرب وتعريض الولد على التخلق
~~بأخلاق أهل الكفر وعلى الرق بأن تسبى وهي حبلى فيولد الولد رقيقا ، وإن كان
~~مسلما .
# ا ه .
# ( قوله : المقرة بنبي ) كذا قال الكمال الكتابي من يقر بنبي ويؤمن بكتاب
~~وفي المصفى قالوا هذا يعني حل نكاح الكتابية إذا لم تعتقد المسيح إلها ،
~~أما إن اعتقدت فلا .
# وفي ms0844 مبسوط شيخ الإسلام ويجب أن لا يأكلوا ذبائح أهل الكتاب إذا اعتقدوا
~~أن المسيح إله وأن عزيرا إله ولا يتزوجوا نساءهم ، وقيل عليه الفتوى ، ولكن
~~بالنظر إلى الدلائل ينبغي أن يجوز الأكل والتزوج ا ه .
# وهو موافق لما في مبسوط شمس الأئمة في الذبيحة قال ذبيحة النصراني حلال
~~مطلقا سواء قال بثالث ثلاثة أو لا وهو موافق لإطلاق الكتاب أي الهداية
~~والدليل وهو قوله تعالى { والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب } ا ه كلام
~~الكمال ويوافقه ما قدمناه في الذبائح والصيد من ابتناء الأحكام على ما
~~يظهرون لا على ما يضمرون PageV04P064 ( و ) نكاح ( المحرمة ) بحج أو عمرة (
~~ولو ) كان نكاحها ( لمحرم ) فإن الإحرام لا يمنع صحة النكاح PageV04P065 .
# ( و ) نكاح ( الأمة ، ولو ) كانت ( كتابية أو مع طول الحرة ) خلافا
~~للشافعي فيهما فإنه لا يجوز للحر المسلم أن يتزوج أمة كتابية ويجوزه
~~بالمسلمة بشرط عدم طول الحرة والمراد بطول الحرة القدرة على نكاحها بأن
~~يكون له مهر الحرة ونفقتها ( و ) نكاح ( الحرة عليها ) أي الأمة ( لا عكسه
~~) أي لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ( ولو ) كان نكاحها ( في عدة الحرة )
~~لبقاء أثر النكاح المانع من العقد
# S( قوله : ولو كتابية أو مع طول الحرة ) علمت كراهة نكاح الكتابية الحرة
~~وصرح في البدائع بكراهة نكاح الأمة عند عدم الضرورة والظاهر أنها تنزيهية
~~فلم يخرج عن المباح بالكلية ، وإن كان الترك راجحا على الفعل ، كذا في
~~البحر عن الفتح .
# ( قوله : ونكاح الحرة عليها ) كذلك يجوز معها ويبطل نكاح الأمة .
# ( قوله : أي لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ) قيد بالنكاح ؛ لأنه يجوز
~~مراجعة الأمة على الحرة ؛ لأن الملك باق فيها ذكره الزيلعي في الرجعة
~~والمراد النكاح الصحيح فلو دخل بالحرة بنكاح فاسد لا يمنع نكاح الأمة ، ولو
~~تزوج أربعا من الإماء وخمسا من الحرائر في عقد صح نكاح الإماء ؛ لأن نكاح
~~الخمس باطل فلم يتحقق الجمع فصح نكاح الإماء ، كذا في البحر PageV04P066 .
# ( و ) نكاح ( أربع من حرائر وإماء للحر فقط ) أي لا يجوز له أزيد من ms0845
~~الأربع لقوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع }
~~والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه ، وعند الشافعي لا يتزوج إلا أمة
~~واحدة ( ونصفها للعبد )
# S( قوله : لقوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم } .
# الآية ) قال الله تعالى بعده { فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت
~~أيمانكم } ، فاستفدنا أن حل الأربع مقيد بعدم خوف عدم العدل وثبوت المنع عن
~~أكثر من واحدة عند خوفه قاله الكمال في باب القسم .
# وفي البحر عن البدائع ما ظاهره يفيد أنه إذا خاف عدم العدل يستحب أن لا
~~يزيد لا أنه يحرم .
# ( قوله : والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه ) كذا في الهداية
~~والتبيين ، وهذا الإطلاق قول بالمفهوم ولا نقول به فكان ينبغي أن يقال كما
~~في الكافي والاقتصار على الأربع في موضع الحاجة إلى البيان يدل على أنه لا
~~يجوز الزيادة عليه .
# ( قوله : لكن لا توطأ ) حكم الدواعي كالوطء لا تحل كما في البحر
~~PageV04P067 .
# ( و ) نكاح ( حبلى من الزنا ) لدخولها تحت قوله تعالى { وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم } .
# ( و ) لكن ( لا توطأ قبل وضعها ) لئلا يسقي ماؤه زرع غيره لا لاحترام ماء
~~الزاني هذا إذا كان الناكح غير الزاني ، وأما إذا كان ذلك فالنكاح صحيح عند
~~الكل وتستحق النفقة عند الكل ويحل له وطؤها عند الكل ، كذا في النهاية
# S( قوله : لئلا يسقي ماؤه زرع غيره ) فإن قيل فم الرحم ينسد في الحبل
~~فكيف يكون ساقيا قلنا شعره ينبت من ماء الغير ، كذا في البحر عن المعراج
~~ومثله في الكافي ا ه .
# ولا يخفى أن المراد ازدياد نبات الشعر لا أصل نباته ؛ ولذا قال في
~~التبيين والكافي ؛ لأن به يزداد سمعه وبصره حدة كما جاء في الخبر ا ه .
# وهذه حكمته وإلا فالمراد المنع من الوطء لما قال في الفتح ، قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم { لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي
~~ماءه زرع غيره } يعني إتيان الحبالى .
# رواه أبو داود والترمذي ، وقال حديث حسن ا ه ms0846 . PageV04P068 .
# ( و ) نكاح ( الموطوءة بملك يمين ) بأن وطئها مولاها ويدخل فيه أم الولد
~~ما لم تكن حبلى ؛ لأن فراشها ضعيف ولهذا ينتفي ولدها بمجرد نفيه ويستحب
~~للمولى أن يستبرئها صيانة لمائه ( أو زنا ) أي صح نكاح الموطوءة بزنا حتى
~~لو رأى امرأة تزني فتزوجها جاز له أن يطأها خلافا لمحمد
# Sقوله : ويستحب للمولى أن يستبرئها صيانة لمائه ) كذا في الكافي ، ثم قال
~~: وإذا جاز النكاح فللزوج أن يطأها ا ه .
# أي حل له وطؤها كما في التبيين ا ه .
# أي قبل استبرائها .
# وقال محمد لا أحب قبل استبرائها ، وكذا الزانية على هذا الخلاف ، وقيل لا
~~خلاف في الحقيقة ؛ لأنهما يقولان بعدم وجوب الاستبراء ومحمد يقول باستحبابه
~~فلم يتقابل النفي والإثبات فكان .
# قوله : تفسيرا لقولهما ا ه .
# .
# وفي البحر عن الذخيرة الصحيح أنه يجب على المولى استبراؤها إذا أراد
~~تزويجها وإليه مال شمس الأئمة السرخسي .
# وفي الحاوي الحصيري جعل الوجوب قول محمد .
# ا ه .
# ( قوله : حتى لو رأى امرأة تزني فتزوجها جاز وله أن يطأها خلافا لمحمد )
~~كذا قال الزيلعي وخلاف محمد في حل الوطء لا في صحة العقد فقوله : خلافا
~~لمحمد متعلق بقوله وله أن يطأها لا بجاز ؛ لأن نكاح الزانية جائز اتفاقا
~~إذا لم تكن حبلى وإن كانت حبلى صح خلافا لأبي يوسف كما في شرح المجمع
~~PageV04P069 ( و ) نكاح المضمومة إلى محرمة فإنه إذا تزوج امرأتين لا يحل
~~له نكاح إحداهما بأن كانت محرما له أو ذات زوج أو وثنية ويحل له نكاح
~~الأخرى صح نكاح من تحل وبطل نكاح الأخرى ؛ لأن المبطل في إحداهما فيقتصر
~~عليها بخلاف البيع ؛ لأن غير المبيع إذا ضم إلى المبيع يكون قبول غير
~~المبيع شرطا لقبول المبيع وهو فاسد والبيع يفسد بالشرط الفاسد بخلاف النكاح
~~( وما سمي ) من المهر كله ( فلها ) ، وقالا يقسم على مهر مثلهما فما أصاب
~~المضمومة لزمه وما أصاب الأخرى لا يلزمه PageV04P070 ( لا نكاح أمته وسيدته
~~) أي لا يصح نكاح المولى أمته سواء كانت مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو ms0847
~~مشتركة ولا نكاح العبد سيدته للإجماع على بطلانهما .
# ( و ) لا نكاح ( المجوسية والوثنية ) ؛ لأنهما من المشركات ، وقد قال
~~الله تعالى { ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن } ( وصابئة عابدة كوكب لا كتاب
~~لها ) اختلف في تفسير الصابئة فعندهما هم عبدة الأوثان فإنهم يعبدون النجوم
~~، وعند أبي حنيفة ليسوا بعبدة الأوثان وإنما يعظمون النجوم كتعظيم المسلم
~~الكعبة ، فإن كان كما فسره الإمام صح بالإجماع ؛ لأنهم أهل كتاب فتدخل فيما
~~سبق ، وإن كان كما فسراه لم يصح بالإجماع ؛ لأنهم مشركون ولهذا قيدت هاهنا
~~بما ذكر ، وكذا لا يجوز وطء المذكورات بملك اليمين ؛ لأن النكاح محمول على
~~الوطء أو نقول هو في موضع النفي فيتناول الوطء ذكره الزيلعي
# S PageV04P071 ( قوله : لا نكاح أمته ) يتفرع عليه أحكام النكاح من ثبوت
~~المهر في ذمة المولى وبقاء النكاح بعد الإعتاق ووقوع الطلاق عليها وعدها
~~عليه خامسة .
# ا ه .
# ( قلت ) وكذا ثبوت نسب ولدها ، وإن لم يدعه والكل منتف ا ه .
# أما إذا تزوجها متنزها عن وطئها حراما على سبيل الاحتمال فهو حسن لاحتمال
~~أن تكون حرة أو معتقة الغير أو محلوفا عليها بعتقها ، وقد حنث الحالف
~~وكثيرا ما يقع سيما إذا تداولتها الأيدي ، كذا في البحر ا ه .
# ولا يخفى ما في عدم عدها خامسة ونحوه من عدم الاحتياط في وقوعه في المحرم
~~.
# ( قوله : وصابئة عابدة كوكب لا كتاب لها ) قال في البحر هكذا ظاهر
~~الهداية أن منع نكاحهن مقيد بقيدين : عبادة الكوكب وعدم الكتاب فلو كانوا
~~يعبدون الكواكب ولهم كتاب تجوز مناكحتهم وهو قول بعض المشايخ زعموا أن
~~عبادة الكواكب لا تخرجهم عن كونهم أهل كتاب والصحيح أنهم إن كانوا يعبدونها
~~حقيقة فليسوا أهل كتاب ، وإن كانوا يعظمونها كتعظيم المسلم الكعبة فهم أهل
~~كتاب ، كذا في المجتبى .
# ا ه .
# ( قوله : اختلف في تفسير الصابئة ) وهو لاشتباه مذاهبهم .
# ( قوله : لأن النكاح محمول على الوطء ) أي فيما استدل به من قوله تعالى {
~~ولا تنكحوا المشركات } لا في المذكور من كلام الفقهاء لما قدمناه
~~PageV04P072 ( و ) لا نكاح ( خامسة في عدة ms0848 رابعة للحر وثالثة في عدة ثانية
~~للعبد ) فإن طلق الحر إحدى نسائه الأربع طلاقا بائنا لم يجز له أن يتزوج
~~رابعة حتى تنقضي عدتها وفيه خلاف الشافعي وهو نظير نكاح الأخت في عدة الأخت
~~PageV04P073 ( و ) لا نكاح ( حبلى ثبت نسب حملها كحامل سبيت ) فإن النسب
~~يثبت في دارهم كما يثبت في دارنا وهذه العبارة أحسن من قولهم كحامل من سبي
~~؛ لأن المتبادر منه حصول الحمل بعد السبي وهو باطل ؛ لأنه حينئذ لا يثبت
~~النسب ( أو ) حامل ( من مولاها ) بأن ادعى أن حملها منه ( أو ) حامل ( ممن
~~زوجها ) مولاها ( إياه ) فإنه أيضا ثابت النسب PageV04P074 .
# ( و ) لا نكاح ( المتعة ) وهو أن يقول لامرأة أتمتع بك ، كذا مدة بكذا من
~~المال .
# ( و ) لا ( النكاح المؤقت ) مثل أن يتزوج امرأة بشهادة شاهدين عشرة أيام
~~لم يقل والمؤقت لئلا يفهم منه عطفه على المتعة فإنه مع عدم معناه مخالف
~~للهداية حيث قال والنكاح المؤقت ( برهنت ) امرأة ( عليه ) أي على رجل ( أنه
~~تزوجها وقضى به ولم يكن تزوجها حل له وطؤها ولها تمكينه في عكسه ) هذا عند
~~أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف الأول وفي قوله الآخر وهو قول محمد لا يسعه
~~الوطء وهو قول الشافعي ؛ لأن القاضي أخطأ الحجة ؛ إذ الشهود كذبة فصار كما
~~إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار ولأبي حنيفة ما روي أن رجلا أقام بينة على امرأة
~~أنها زوجته بين يدي علي رضي الله عنه فقضى علي بذلك فقالت المرأة إن لم يكن
~~لي منه بد فزوجني إياه فقال علي كرم الله وجهه شاهداك زوجاك ، ولو لم ينعقد
~~النكاح لأجابها بما طلبت
# S PageV04P075 قوله : والنكاح المؤقت ) ولو إلى مائتي سنة وهو ظاهر
~~المذهب وهو الصحيح وشمل المدة المجهولة أيضا وقيد بالمؤقت ؛ لأنه لو تزوجها
~~على أن يطلقها بعد شهر فإنه جائز ؛ لأن اشتراط القاطع يدل على انعقاده
~~مؤبدا وبطل الشرط كما في القنية ، ولو تزوجها بنية أن يقعد معها مدة نواها
~~فالنكاح صحيح ؛ لأن التوقيت إنما يكون باللفظ ، كذا في البحر .
# ( قوله ms0849 : لم يقل والمؤقت لئلا يفهم منه عطفه على المتعة ) فيه تأمل .
# ( قوله : وفي قوله الآخر وهو قول محمد لا يسعه الوطء ) هو المفتى به كما
~~في مواهب الرحمن ا ه .
# وقال في البحر ذكر الفقيه أبو الليث أن الفتوى على قولهما في عدم النفاذ
~~باطنا وفي الفتح والنهاية قول أبي حنيفة أوجه PageV04P076 ( لا يصح تعليق
~~النكاح بالشرط ) مثل أن يقول لبنته إن دخلت الدار زوجتك فلانا ، وقال فلان
~~تزوجتها فإن التعليق لا يصح ، وإن صح النكاح لما تقرر أن التعليق بالشرط
~~يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق ولا يتعداها والنكاح
~~ليس منها ( ولا إضافته ) إلى أمر في المستقبل مثل أن يقول في المحرم مثلا
~~زوجتها فلانا في صفر ، وقال فلان قبلتها لا يصح النكاح ( ويبطل الشرط دونه
~~) أي دون النكاح ( إلا أن يكون ) أي الشرط ( كائنا ) نقل في العمادية عن
~~مجموع النوازل أن تعليق النكاح بشرط معلوم للحال يجوز ويكون تحقيقا بأن قال
~~لآخر زوجني ابنتك فقال إني زوجتها قبل هذا من فلان فلم يصدقه الخاطب فقال
~~أبو البنت إن لم أكن زوجتها قبل هذا من فلان فقد زوجتها منك وقبل الآخر
~~فظهر أنه لم يكن زوجها ينعقد هذا النكاح ؛ لأن التعليق بشرط كائن تحقيق ،
~~فيكون تنجيزا ويأتي تحقيقه في آخر البيوع
# S PageV04P077 ( قوله : فإن التعليق لا يصح ، وإن صح النكاح ) لم أر من
~~قال بصحة النكاح المعلق سوى المصنف ، بل كلامه في البيوع يخالف هذا حيث قال
~~النكاح لا يجوز إضافته إلى الزمان كما لا يجوز تعليقه بالشرط لما فيه من
~~معنى القمار ا ه .
# وصرح بعدم صحة النكاح المعلق في الفتح والخلاصة والبزازية عن الأصل
~~والخانية والتتارخانية وفتاوى أبي الليث وجامع الفصولين والقنية ولعله
~~اشتبه النكاح المعلق على شرط بالنكاح المشروط معه شرط فاسد وبينهما فرق
~~واضح .
# ( قوله : ولا إضافته إلى أمر في المستقبل مثل أن يقول .
# .
# .
# إلخ ) يناقض حكمه بصحة النكاح المعلق ؛ إذ لا فرق بين المعلق والمضاف في
~~عدم الصحة قال في الذخيرة تعليق ms0850 النكاح بالشروط لا يجوز ، وكذا إضافته إلى
~~وقت في المستقبل ا ه .
# .
# وفي القنية لا يصح تعليق النكاح بالشرط كما لا يجوز إضافته إلى مستقبل .
# ( قوله : إلا أن يكون الشرط كائنا ) مستثنى من قوله لا يصح تعليق النكاح
~~بالشرط والله أعلم بالصواب PageV04P078 ( باب الولي والكفء ) ( الولي شرط
~~صحة النكاح في الصغير والمجنون والرقيق ) ؛ لأن علة الاحتياج إليه العجز
~~وهو موجود فيهم ولما علم من كون الولي شرط صحة النكاح في الصغير ونحوه وعدم
~~اشتراطه في صحة انعقاد نكاح أضدادهم فرع عليه قوله ( فينعقد نكاح حرة مكلفة
~~) أي عاقلة بالغة بكرا كانت أو ثيبا ( بلا ولي ) فإن الحرة المكلفة إذا
~~زوجت نفسها فعند أبي حنيفة وأبي يوسف ينفذ وفي رواية عن أبي يوسف لا ينفذ
~~إلا بولي ، .
# وعند محمد ينفذ موقوفا على إجازة الولي ، وعند مالك والشافعي لا ينفذ
# S( باب الولي والكفء ) .
# ( قوله : الولي شرط صحة النكاح .
# .
# .
# إلخ ) هذا أحد نوعي الولاية في النكاح ؛ لأن الولاية فيه نوعان الأول
~~ولاية ندب واستحباب وهو الولاية على البالغة العاقلة ، والثاني ولاية إجبار
~~وهو الولاية على الصغيرة والمعتوهة والرقيقة ، والولي العاقل البالغ الوارث
~~فخرج الصبي والمعتوه والعبد والكافر على المسلمة والولي في اللغة خلاف
~~العدو وفي أصول الدين هو العارف بالله تعالى بأسمائه وصفاته حسبما يمكن
~~المواظب على الطاعات المجتنب المعاصي الغير المنهمك في الشهوات واللذات ،
~~كذا في البحر .
# ( قوله : فينعقد نكاح حرة مكلفة بلا ولي ) أي ينعقد لازما ، وقال الكمال
~~إنه خلاف المستحب وهو ظاهر المذهب ا ه . PageV04P079 ( وله ) أي للولي (
~~الاعتراض في غير كفء ) إن شاء فسخ وإن شاء جاز ( ما لم تلد منه ) ، وأما
~~إذا ولدت منه ، فليس للأولياء حق الفسخ كي لا يضيع الولد بعدم مربيه ، كذا
~~في الخانية والخلاصة ، ولكن ذكر في مبسوط شيخ الإسلام أن المرأة إذا زوجت
~~نفسها من غير كفء فعلم الولي بذلك فسكت حتى ولدت أولادا ، ثم بدا له أن
~~يخاصم في ذلك فله أن يفرق بينهما ؛ لأن السكوت إنما جعل رضا في حق ms0851 النكاح
~~في حق البكر نصا بخلاف القياس ، كذا في النهاية ( وروي عدم جوازه ) .
# رواه الحسن عن أبي حنيفة ؛ لأن كثيرا من الأشياء لا يمكن رفعه بعد الوقوع
~~( وبه يفتى ) لفساد الزمان ( ورضا البعض كالكل ) أي رضا بعض الأولياء كرضا
~~كلهم حتى إذا عقد واحد منهم لم يقدر الباقي على فسخه ( لو استووا ) في
~~الدرجة وأما إذا كان بعضهم أقرب من العاقد فله فسخه ( وقبضه ) أي الولي (
~~المهر ونحوه ) أي نحو قبضه المهر كتجهيزها منه ومباشرة أسباب الوليمة ( رضا
~~) ؛ لأنه تقرير لحكم العقد ، وإن خاصم أي الولي الزوج في المهر والنفقة ففي
~~القياس لا يكون رضا وفي الاستحسان يكون رضا ذكره قاضي خان ( لا سكوته ) ؛
~~لأن السكوت عند المطالبة محتمل فلا يجعل رضا إلا في مواضع مخصوصة ، وليس
~~هذا منها
# S PageV04P080 قوله : وله الاعتراض في غير كفء ما لم تلد ) فإن اختار
~~الفرقة شرط لها قضاء القاضي ولا تكون طلاقا ، كذا في البحر .
# ( قوله : روي عدم جوازه وبه يفتى ) قال الكمال ، وهذا أي عدم انعقاده إذا
~~كان لها ولي ، أما إذا لم يكن فإنه صحيح لازم ا ه .
# وقال في البحر بعد نقله فلها منع نفسها .
# وفي الخلاصة كثير من مشايخنا أفتوا بظاهر الرواية أنها ليس لها أن تمنع
~~نفسها ا ه .
# وهذا يدل على أن الكثير من المشايخ أفتوا بانعقاده فقد اختلف الإفتاء ا ه
~~.
# عبارة البحر ( قوله : ورضاء البعض كالكل ) لا فرق فيه بين ما إذا كان قبل
~~العقد أو بعده ، كذا في البحر عن القنية وقيد بالرضا ؛ لأن التصديق بأنه
~~كفء من البعض لا يسقط حق من أنكر ؛ لأنه ينكر سبب الوجوب وإنكار سبب وجوب
~~الشيء لا يكون إسقاطا له ، كذا في البحر عن المبسوط .
# ( قوله : وإن خاصم أي الولي الزوج .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا كان عدم الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمة الولي إياه
~~فأما إذا لم يكن لا يكون رضى بالنكاح قياسا واستحسانا ، كذا في البحر عن
~~الذخيرة .
# ( قوله : لا سكوته ) أي ما لم تلد كما قدمه ms0852 المصنف ، وقال في البحر ينبغي
~~إلحاق الحبل الظاهر بالولادة .
# ( قوله : فلا يجعل رضى إلا في مواضع مخصوصة ليس هذا منها ) قد جمعها
~~الكمال بنظم له في هذا المحل بفتح القدير وزاد عليه صاحب البحر مسائل أخرى
~~PageV04P081 ( لا تجبر بكر بالغة على النكاح ) أي لا تنكح بلا رضاها ، بل
~~تجبر الصغيرة عندنا ، ولو ثيبا وتجبر البكر عند الشافعي ، ولو بالغة فالبكر
~~الصغيرة تجبر اتفاقا والثيب البالغة لا تجبر اتفاقا ، ثم عندنا كل ولي فله
~~الإجبار ، وعند الشافعي ليس إلا للأب والجد أب الأب ( فإن استأذنها ) أي
~~البالغة ( هو ) أي الولي نفسه ( أو وكيله أو رسوله أو زوجها ) أي الولي (
~~فعلمت ) بوصول خبر التزويج إليها ( فسكتت أو ضحكت غير مستهزئة ) فإن ضحكها
~~مستهزئة لا يكون رضا ، وإذا تبسمت فهو رضا هو الصحيح ، كذا في النهاية ( أو
~~بكت بلا صوت كان ؛ إذنا بشرط أن تعلم الزوج ) يعني أن سكوتها وما عطف عليه
~~إنما يكون ؛ إذنا منها إذا علمت الزوج أنه من هو لتظهر رغبتها فيه من
~~رغبتها عنه حتى لو قال لها أريد أن أزوجك من رجل فسكتت لا يكون رضا لعدم
~~العلم به ، ولو قال أزوجك من فلان أو فلان ، وذكر جماعة فسكتت فهو رضا
~~يزوجها أيا شاء ذكره الزيلعي ( لا المهر ) أي علمها المهر ليس بشرط ؛ لأن
~~للنكاح صحة بدونه ، وإن كان المبلغ فضوليا يشترط فيه العدد أو العدالة عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما ( كذا ) أي كما أن سكوتها المذكور ؛ إذن كذلك ( إذا
~~زوجها ) الولي ( عندها فسكتت ) يكون سكوتها ؛ إذنا ( في الأصح ) ذكره
~~الزيلعي ( وإن استأذنها غير الأقرب ) أي الأجنبي أو ولي بعيد ( فإذنها ) لا
~~يكون بالسكوت ، بل ( بالقول ) ؛ لأن هذا السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه
~~فلم يدل على الرضا بخلاف PageV04P082 الرسول فإنه قائم مقام الولي ( كالثيب
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { الثيب تشاور } ؛ ولأن النطق لا يعد عيبا
~~منها إذا قل الحياء بالممارسة فلا مانع من النطق .
# وفي الكافي إذا وجد فعل يدل على الرضا فهو كالقول كتمكينها نفسها
~~ومطالبتها بمهرها ms0853 ونفقتها ؛ لأن الدلالة تعمل عمل الصريح .
# وفي المحيط ، لو قبلت الهدية أو خدمة الزوج أو أكلت من طعامه لا يكون رضا
~~( ويشترط ) في استئذان غير الأقرب ( إعلامهما ) أي المهر والزوج قيل لا بد
~~من تسمية المهر في استئمار الأب والجد وغيرهما ؛ لأن رغبتها تختلف باختلاف
~~قلة الصداق وكثرته ، والصحيح أن المزوج إذا كان أبا أو جدا فذكر الزوج يكفي
~~؛ لأنه لا ينقص عن المهر إلا لغرض فوقه ، وإن كان غيرهما فلا بد من تسمية
~~الزوج والمهر ، كذا في الكافي
# S PageV04P083 ( قوله : أو رسوله ) سواء كان عدلا أو غيره اتفاقا .
# ( قوله : فعلمت بوصول خبر التزويج ) إن كان برسوله فهو كما ذكرنا ، وإن
~~كان فضوليا شرط العدد أو العدالة عند أبي حنيفة خلافا لهما كما يذكره
~~المصنف وهو في الهداية .
# ( قوله : لا المهر ) أي علمها المهر ليس بشرط هو الصحيح كما في الفتح ،
~~وهذا أحد أقوال ثلاثة مصححة وثانيها يشترط ذكر المهر ؛ لأن رغبتها تختلف
~~باختلاف الصداق في القلة والكثرة وهو قول المتأخرين من مشايخنا كما في
~~الذخيرة .
# وفي الفتح أنه الأوجه ، وثالثها التفرقة بين أن يكون المزوج أبا أو جدا
~~فلا يشترط ذكر المهر ، وإن كان غيرهما يشترط وصححه في الكافي والمعراج
~~وكأنه سهو من قائله ؛ لأن التفرقة إنما هي في تزويج الصغيرة كما سنذكره عن
~~المحقق ابن الهمام رحمه الله .
# ( قوله : لأن للنكاح صحة بدونه أي بدون ذكر المهر ) أقول التعليل لعدم
~~اشتراط ذكر المهر لها بأن للنكاح صحة بدونه لا ينهض ؛ لأنه في نكاح توفرت
~~شروط صحته ولزومه ولم يذكر فيه مهر ، فيكون مهر المثل لازما بلا ضرر ، وأما
~~إذا لم يعلم الولي الكبيرة بقدر المهر وأعلمها بالزوج فقط ، وقد سمى لها
~~قدرا لا يرضيها يكون إلزامها بالنكاح لسكوتها حينئذ إضرارا بها ؛ إذ ليس
~~لها غير المسمى فظهر أن ذكر المهر لها مع علمها بالزوج هو الأوجه فلا يعدل
~~عن هذا القول وهو الذي اختاره المتأخرون إلى غيره من الأقوال الثلاثة .
# ( قوله : إذا زوجها الولي عندها فسكتت يكون سكوتها ms0854 إذنا PageV04P084 في
~~الأصح ) قال الكمال ينبغي تقييده بما إذا كان الزوج حاضرا أو عرفته قبل ذلك
~~.
# ا ه .
# ( قلت ) ويشترط علمها بقدر المهر على ما قدمناه من أنه الأوجه .
# ( قوله : وفي الكافي إذا وجد فعل يدل على الرضا فهو كالقول كتمكينها .
# .
# .
# إلخ ) زاد الكمال قبول التهنئة والضحك سرورا لا استهزاء وحينئذ فلا فرق
~~سوى أن سكوت البكر رضا بخلاف الثيب لا بد في حقها من دلالة زائدة على مجرد
~~السكوت ، والحق أن الكل من قبيل القول إلا التمكين فيثبت بدلالة نص إلزام
~~القول ؛ لأنه فوق القول .
# ا ه .
# وفيه مناقشة لصاحب البحر فليراجع .
# ( قوله : والصحيح أن المزوج إن كان أبا أو جدا .
# .
# .
# إلخ ) رده الكمال بحثا منه فقال بعد نقله عبارة الكافي فالأوجه الإطلاق
~~وما ذكر أي في الكافي من التفصيل ليس بشيء ؛ لأن ذلك في تزويجه الصغيرة
~~بحكم الجبر والكلام في الكبيرة التي وجب مشاورته لها والأب في ذلك كالأجنبي
~~لا يصدر عن شيء من أمرها إلا برضاها غير أن رضاها يثبت بالسكوت عند عدم ما
~~يضعف ظن كونه رضا ومقتضى النظر أنه لا يصح بلا تسمية المهر لها لجواز كونها
~~لا ترضى إلا بالزائد على مهر المثل بكمية خاصة ا ه . PageV04P085 ( الزائل
~~بكارتها بوثبة أو حيض أو جراحة أو تعنيس ) هو طول مكثها في أهلها بعد
~~إدراكها حتى خرجت من عداد الأبكار ( أو زنا بكر حكما ) أي لها حكم البكر في
~~أن سكوتها رضا ( والقول لها إن اختلفا في السكوت ) أي إذا قال الزوج للبكر
~~البالغة بلغك النكاح فسكت ، وقالت : بل رددت فالقول قولها ؛ لأنه يدعي لزوم
~~العقد وتملك البضع والمرأة تدفعه ( وتقبل بينته على سكوتها ولا تحلف هي عند
~~عدمها ) أي بينته هذا عند أبي حنيفة بناء على عدم التحليف عنده في النكاح
~~خلافا لهما
# S PageV04P086 ( قوله : الزائل بكارتها ) أي عذرتها وهي الجلدة التي على
~~المحل ؛ لأن البكر اسم لمن لم تجامع بنكاح ولا غيره وهو قول الكل على
~~الصحيح كما في البحر .
# ( قوله : أو زنا ) يريد ms0855 به الخفي الذي لم تشهر به بأن لم يقم عليها الحد
~~به ولم يصر عادة لها .
# ( قوله : بكر حكما ) واضح في الزنا ، وأما في غيره فهي بكر حقيقة وحكما
~~لما نقلناه عن البحر وبقي مسألة من طلقت بعد الخلوة الصحيحة ولم تزل
~~بكارتها أو طلقت قبل الدخول بها أو فرق بينهما بعنة أو جب تزوج كالأبكار ،
~~وإن وجبت عليها العدة ؛ لأنها بكر حقيقة والحياء فيها موجود ، كذا في
~~التبيين والبحر والفتح .
# ( قوله : اختلفا في السكوت ) أي قبل وجود ما يدل على رضاها .
# ( قوله : أي إذا قال الزوج للبكر البالغة بلغك النكاح .
# .
# .
# إلخ ) إنما فرض المسألة بهذا المثال ؛ لأنها لو قالت بلغني النكاح يوم ،
~~كذا فرددت ، وقال الزوج لا بل سكت كان القول قوله والفرق في البحر .
# ( قوله : وتقبل بينته على سكوتها ) أي إذا لم يكن لها بينة ؛ لأنه نفي
~~يحيط به علم الشاهد ، وإن أقاماها فبينتها أولى لإثبات زيادة الرد وقيد
~~بكونه ادعى السكوت ؛ لأنه لو ادعى إجازتها وأقاما البينة فبينته أولى على
~~ما في الخانية لاستوائهما في الإثبات وزيادة بينته بإثبات اللزوم .
# وفي الخلاصة عن أدب القاضي للخصاف بينتها أولى ، كذا في البحر .
# ( قوله : خلافا لهما ) سيأتي أن الفتوى على قولهما في الأشياء الست
~~PageV04P087 ( للولي إنكاح الصغير والصغيرة ، ولو ) كانت الصغيرة ( ثيبا )
~~خلافا للشافعي ، وقد مر ( بغبن فاحش ) وهو ما لا يتغابن الناس فيه بأن زوج
~~بنته الصغيرة ونقص من مهرها نقصانا فاحشا ( أو لغير كفء ) بإذن زوج بنته
~~الصغيرة عبدا أو زوج ابنه الصغير أمة ( إن كان ) أي الولي ( أبا أو جدا )
~~أي أب الأب خلافا لهما قالوا الخلاف فيما إذا كان الأب صاحيا ، ولو كان
~~سكران لا يصح اتفاقا ، وكذا لو عرف منه سوء الاختيار لطمعه أو سفهه لا يصح
~~اتفاقا ، لهما أن ولايتهما نظرية فإذا تضمن ضررا لا يجوز وله أن شفقتهما
~~وافرة فالظاهر أن هذا الضرر يضمحل في مقابلة فوائد أخر من كون الزوج حسن
~~الخلق والألفة وواسع النفقة والعفة ، والظاهر أنهما قصداها بالعقد فلا ms0856 ضرر
~~( وإلا ) ، وإن لم يكن الولي أبا أو جدا ( فلا ) أي لا يصح إنكاحه بغبن
~~فاحش أو لغير كفء اتفاقا لفقد علة الصحة في الغير ( ففي عقدهما ) أي عقد
~~الأب والجد ( إذا كان ) ذلك العقد ( بمهر المثل أو كفء لزم ) أي العقد ولا
~~خيار لواحد منهما بعد البلوغ ( وفي ) عقد ( غيرهما ) من الأولياء ( خيار
~~فسخ بالبلوغ أو العلم بالنكاح بعده ) أي بعد البلوغ يعني إذا كانا عالمين
~~قبل البلوغ بالعقد فلكل منهما الفسخ عند البلوغ إن شاء أقام على النكاح ،
~~وإن شاء فسخ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإلا فلكل منهما الفسخ إذا
~~علم بعد البلوغ قوله غيرهما يتناول القاضي والأم حتى إذا زوج أحدهما ثبت
~~الخيار هو الصحيح وعليه الفتوى ، كذا PageV04P088 في الكافي ( بشرط القضاء
~~) يعني إذا اختار الصغيرة أو الصغير الفرقة بعد البلوغ لا تثبت الفرقة ما
~~لم يفسخ القاضي النكاح بينهما ( بخلاف خيار العتق ) حيث لا يحتاج فيه إلى
~~القضاء .
# ( و ) بخلاف ( خيار المخيرة ) فإنها إذا اختارت نفسها وقعت الفرقة بلا
~~قضاء ( فيتوارثان قبله ) أي إذا اشترط الفرقة بالقضاء ومات أحدهما قبل
~~القضاء بلغ أو لا ورثه الآخر لبقاء النكاح قبل القضاء ( وسكوت البكر هاهنا
~~) أي عند البلوغ أو العلم بالنكاح بعد البلوغ ( رضا وخيارها لا يمتد إلى
~~آخر المجلس ، وإن جهلت به ) أي بالخيار فإن البكر إذا سكتت ها هنا بناء على
~~أنها لم تعلم أن لها الخيار يبطل خيارها ولا تعذر بالجهل فينبغي أن تختار
~~نفسها مع رؤية الدم ، وإن رأته بالليل تختار بلسانها فتقول فسخت نكاحي
~~وتشهد إذا أصبحت وتقول رأيت الدم الآن فإن قالت الحمد لله اخترت فهي على
~~اختيارها ، وإن بعثت خادمها حين حاضت فدعا شهودا فلم يقدر عليهم وهي في
~~مكان منقطع لزمها النكاح ولم تعذر ، ولو سألت عن اسم الزوج أو عن المهر
~~المسمى أو سلمت على الشهود بطل خيارها ، ولو اختارت وأشهدت ولم تتقدم إلى
~~القاضي بشهرين فهي على خيارها كخيار العيب ذكره الزيلعي ( بخلاف المعتقة )
~~أي إذا ms0857 أعتقت أمة ولها زوج ثبت لها الخيار فإن لم تعلم أن لها الخيار
~~فجهلها عذر ؛ لأن خدمة المولى تمنع التعلم بخلاف الحرائر فإن طلب العلم
~~فريضة على كل مسلم ومسلمة ، وأما الصبي والصبية إذا راهقا يجب عليهما
~~PageV04P089 تعلم الإيمان وأحكامه أو وجب على وليهما التعليم ولا ينبغي أن
~~يتركا سدى قال عليه الصلاة والسلام { مروا صبيانكم بالصلاة إذا بلغوا سبعا
~~واضربوهم إذا بلغوا عشرا }
# S PageV04P090 ( قوله : بأن زوج بنته الصغيرة ونقص من مهرها نقصانا فاحشا
~~) كذا لو زاد في مهر زوجة ابنه الصغير زيادة فاحشة فلا اختصاص بما فرضه
~~المصنف .
# ( قوله : أو زوج ابنه الصغير أمة ) فيه تأمل ؛ لأن الكفاءة غير معتبرة في
~~جانب المرأة للرجل .
# ( قوله : إن كان أبا أو جدا ) قيد لقوله بغبن فاحش ولغير كفء لا لأصل
~~المسألة ؛ لأن صحة نكاح الصغير لا يشترط لها الجد والأب كما هو ظاهر ( قوله
~~: ولو كان سكران لا يصح اتفاقا ) أي لا يصح النكاح وهو الصحيح حتى لو زوج
~~بنته من فقير أو محترف حرفة دنية ولم يكن كفؤا فالعقد باطل ، كذا في البحر
~~.
# ( قوله : بشرط القضاء ، كذا يشترط القضاء ) في ستة أخرى .
# ( قوله : الفرقة ) بالجب والعنة وعدم الكفاءة ونقض المهر والإباء عن
~~الإسلام واللعان .
# ( قوله : بخلاف خيار العتق والمخيرة ) بقي من هذا القسم الذي لا يحتاج
~~إلى القضاء الفرقة بالإيلاء والردة وتباين الدارين وملك أحد الزوجين صاحبه
~~والنكاح الفاسد كما في البحر .
# ( قوله : أي إذا اشترط الفرقة بالقضاء ومات أحدهما قبل القضاء بلغ أو لا
~~ورثه الآخر ) اقتصر على بعض مفاد المتن الوراثة فيما ذكره ؛ لأن إفادته
~~الوراثة قبل فرقة لا تحتاج إلى القضاء ظاهر .
# ( قوله : وإن بعثت خادمها .
# .
# .
# إلخ ) محمول على ما إذا لم تفسخ بلسانها حتى فعلته ، كذا في البحر .
# ( قوله : ولو سألت عن اسم الزوج أو عن المهر المسمى أو سلمت على الشهود
~~بطل خيارها ) قال الكمال هذا تعسف لا دليل عليه غاية الأمر كون هذه
~~PageV04P091 الحالة كحالة ابتداء النكاح ، ولو سألت البكر عن اسم الزوج ms0858 لا
~~ينفذ عليها النكاح ، وكذا عن المهر ، وإن كان عدم ذكره منها لا يبطل كون
~~سكوتها رضا على الخلاف ، فإن ذاك إذا لم تسأل عنه لظهور أنها راضية بكل مهر
~~والسؤال يفيد نفي ظهوره في ذلك وإنما يتوقف رضاها على معرفة كميته ، وكذا
~~السلام على القادم لا يدل على الرضا كيف وإنما أرسلت لغرض الإشهاد على
~~الفسخ ا ه .
# وفيه بحث لصاحب البحر فيه تأمل .
# ( قوله : وأما الصبي والصبية إذا راهقا يجب عليهما تعلم الإيمان وأحكامه
~~) فيه نظر ؛ لأن المراهق صبي ولا وجوب عليه ما لم يبلغ PageV04P092 ( وخيار
~~الصغير ) أي خيار المجلس للصغير ( والثيب ) إذا بلغا ( لا يبطل بلا صريح
~~رضا ) بأن يقول رضيت أو قبلت ( أو دلالة ) بأن يفعل ما يدل على الرضا
~~كالقبلة والمس وإعطاء الغلام المهر وقبول الثيب المهر ( ولا بقيامهما عن
~~المجلس ) ؛ لأن خيار البلوغ ثبت بعدم الرضا لتوهم الخلل وما ثبت بعدم الرضا
~~يبطل بالرضا إلا أن سكوت البكر رضا فلا يمتد إلى آخر المجلس فضلا عما وراءه
~~لا سكوت الغلام فلا يبطل خياره بالقيام المستلزم للسكوت ، وأما عدم بطلان
~~خيار الثيب بقيامها عنه ؛ فلأن خيار بلوغها لم يثبت بإثبات الزوج وهو
~~الظاهر وما لم يثبت به لا يقتصر على المجلس فإن التفويض هو المقتصر عليه
~~كما سيأتي في موضعه إن شاء الله تعالى PageV04P093 ( الولي في النكاح لا
~~التصرف في مال الصغير ) فإنه للأب ، ثم لأبيه ، ثم لوصيهما ، ثم وثم (
~~العصبة بنفسه ) وهو ذكر يتصل بالميت بلا توسط أنثى احترز به عن العصبية
~~بالغير كالبنت إذا صارت عصبة بالابن فلا ولاية لها على أمها المجنونة ، وعن
~~العصبة مع الغير كالأخت مع البنت حيث لا ولاية لها على أختها المجنونة (
~~على ترتيب الإرث ) أي يقدم الجزء ، وإن سفل ، ثم الأصل وهو الأب والجد أبوه
~~، وإن علا ، ثم الأخ لأب وأم ، ثم الأخ لأب ، ثم ابن الأخ لأب وأم ، ثم ابن
~~الأخ لأب ، ثم العم لأب وأم ، ثم العم لأب ، ثم ابن العم لأب وأم ، ثم ابن ms0859
~~العم لأب ، ثم المعتق يستوي فيه الذكر والأنثى ، ثم عصبة المولى فولي
~~المجنونة الابن مع وجود الأب ( والحجب ) أي الأبعد محجوب بالأقرب ( بشرط
~~حرية وتكليف ) فلا ولاية لعبد وصغير ومجنون على غيرهم ؛ إذ الولاية على
~~الغير فرع الولاية على النفس ولا ولاية لهم على أنفسهم فلا ولاية لهم على
~~غيرهم ( وإسلام في ) حق ( مسلمة ) أرادت التزوج ( وولد مسلم ) لقوله تعالى
~~{ ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا } ، وكذا لا ولاية لمسلم على
~~كافرة وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمه كافرة أو سلطانا ذكره
~~الزيلعي ( ثم ) أي الولي بعد العصبة المذكورة ( الأم ، ثم الأخت لأب وأم ،
~~ثم لأب ، ثم لأم ، ثم ذو الرحم الأقرب فالأقرب ، ثم مولى الموالاة ) وهو من
~~لا وارث له ووالى غيره على أنه إن جنى فأرشه عليه ، PageV04P094 وإن مات
~~فميراثه له ( ثم السلطان ) { لقوله صلى الله عليه وسلم السلطان ولي من لا
~~ولي له } ( ثم قاض ) كتب ( في منشوره ) أي مكتوبه المعطى من قبل السلطان (
~~ذلك ) أي تزويج من لا ولي لها ( للأبعد ) أي يجوز للولي الأبعد ( التزويج
~~بغيبة الأقرب ) غيبة منقطعة فسرها بعضهم بأن يكون في بلد لا تصل إليه
~~القوافل في السنة إلا مرة وهو اختيار القدوري ، وقيل أدنى مدة السفر يعني (
~~مسافة القصر ) ؛ إذ ليس لأقصى مدة السفر نهاية فاعتبر الأدنى وهو اختيار
~~القاضي أبي علي النسفي وسعد بن معاذ المروزي وصدر الإسلام البزدوي والصدر
~~الشهيد وعليه الفتوى ، كذا في الكافي ( وقيل ما لم ينتظر الكفء الخاطب
~~الخبر منه ) اختاره الإمام شمس الأئمة السرخسي حيث قال : الأصح أنه إذا كان
~~في موضع لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه يفوت الكفء الذي حضر فالغيبة
~~منقطعة وإلا فلا ؛ لأن ولايته نظرية ولا نظر في إبقاء ولايته حينئذ ( ولا
~~يبطل بعوده ) يعني بعد ما ثبتت الولاية للأبعد إذا زوجها ، ثم حضر الأقرب
~~ليس له أن يفسخ ؛ لأن العقد عقد بولاية تامة ، وقد حصلت القدرة على الأصل
~~بعد حصول المقصود بالخلف
# S PageV04P095 قوله : فإنه للأب ms0860 ، ثم لأبيه ، ثم لوصيهما ) فيه نظر ؛ لأن
~~التصرف في مال الصغير للأب ، ثم لوصيه ، ثم للجد ، ثم لوصيه ، ثم للقاضي ،
~~ثم لوصيه كما سيذكره المصنف في آخر المأذون وفي آخر باب الإيصاء آخر الكتاب
~~وهو الصواب .
# ( قوله : العصبة ) فيه نوع تدافع من حيث النظر إلى قوله لا التصرف في مال
~~الصغير لما أنه شامل للأب والجد ولهما التصرف في المال .
# ( قوله : أي يقدم الجزء ) لا يكون إلا في نكاح من جن أو عته ذكرا كان أو
~~أنثى .
# ( قوله : والحجب ) تأكيد لقوله على ترتيب الإرث .
# ( قوله : وينبغي أن يقال إلا أن يكون المسلم سيد أمة كافرة أو سلطانا )
~~ذكره الزيلعي قال الكمال وقائله صاحب الدراية ونسبه إلى الشافعي ومالك قال
~~أي صاحب الدراية ولم ينقل هذا الاستثناء عن أصحابنا والذي ينبغي أن يكون
~~مرادا ورأيت في موضع معزو إلى المبسوط الولاية بالسبب العام تثبت للمسلم
~~على الكافر كولاية السلطنة والشهادة ولا تثبت للكافر على المسلم فقد ذكر
~~معنى ذلك الاستثناء .
# ا ه .
# ( قوله : ثم مولى الموالاة ) هكذا قال الزيلعي ، وقال الكمال وهو الذي
~~أسلم على يد أبي الصغيرة ووالاه ؛ لأنه يرث فتثبت له ولاية التزويج ا ه .
# وهذه العبارة توهم أن الأسفل يزوج بنت الذي والاه ، وليس صحيحا فمولى
~~الموالاة هو الذي أسلم على يد أب الصغيرة فيزوجها مولى أبيها بعد فقده .
# ( قوله : ثم الأم .
# .
# .
# إلخ ) أقول لم يذكر الجدة ولا مرتبتها في التزويج ولنا فيها رسالة يلزم
~~مراجعتها .
# ( PageV04P096 قوله : ثم قاض كتب في منشوره ) لكنه لا يزوج يتيمة من ابنه
~~كالوكيل مطلقا إذا زوج موكلته من ابنه بخلاف سائر الأولياء ؛ لأن التصرف
~~للقاضي حكم منه وحكمه لابنه لا يجوز بخلاف تصرف الولي ، كذا في الفتح .
# ( قوله : للأبعد التزويج .
# .
# .
# إلخ ) كذا للأبعد التزويج بعضل الأقرب بالإجماع ، كذا في البحر عن
~~الخلاصة ( قلت ) والمراد بالأبعد القاضي دون غيره ؛ لأن هذا من باب دفع
~~الظلم ولنا رسالة لدفع التعارض الحاصل في هذا المحل مسماة بكشف المعضل فيمن
~~عضل .
# ( قوله : وقيل ما لم ينتظر ms0861 الكفء الخاطب .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر اختاره أكثر المشايخ كما في النهاية وصححه ابن الفضل
~~.
# وفي الهداية هو أقرب إلى الفقه وفي المجتبى والمبسوط والذخيرة هو الأصح .
# وفي الخلاصة وبه كان يفتي الشيخ الإمام الأستاذ ا ه . PageV04P097 ( أقر
~~ولي صغير أو صغيرة أو وكيل رجل أو امرأة أو مولى العبد بالنكاح لم يصدق )
~~واحد منهم عند أبي حنيفة لكونه إقرارا على الغير إلا أن يشهد الشهود على
~~النكاح أو يدرك الصغير أو الصغيرة فيصدقه أو يصدق الموكل أو العبد ،
~~وعندهما يصدق بلا شهود والتصديق صورته أن يدعي عند القاضي رجل على أبي
~~الصغيرة أنه زوجها منه وأقر الأب به بين يدي القاضي فإنه لا يقضي بالنكاح
~~ما لم يأت الزوج ببينة يشهدون على ما ادعاه وينصب إنسانا عن الصغيرة حتى
~~ينكر النكاح فيقيم عليه البينة أو تدرك الصغيرة فتصدق الرجل والأب فحينئذ
~~يقضي بالنكاح ( بخلاف الأمة ) فإنهم أجمعوا على أن المولى إذا أقر بنكاح
~~أمته بعدما ادعى رجل نكاحها يقضي بنكاحها بلا تصديق وبينة ؛ لأنه مقر على
~~نفسه ؛ لأنه يملك نفس الجارية وبضعها بخلاف العبد فإنه يملك نفسه فقط
# S PageV04P098 قوله : أقر ولي صغير أو صغيرة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي .
# ( قوله : وعندهما يصدق بلا شهود وتصديق ) قال في فتح القدير قال في
~~المصفى عن أستاذه يعني الشيخ حميد الدين أن الخلاف فيما إذا أقر الولي في
~~صغرهما فإن إقراره موقوف على بلوغهما فإذا بلغا وصدقاه ينفذ إقراره وإلا
~~يبطل ، وعندهما ينفذ في الحال ، وقال إنه أشار إليه في المبسوط وغيره قال
~~هو الصحيح ، وقيل الخلاف فيما إذا بلغ الصغير وأنكر النكاح فأقر الولي ،
~~أما لو أقر بالنكاح في صغره صح إقراره ا ه .
# ثم قال الكمال والذي يظهر أن الأوجه قول من قال إن الخلاف فيما إذا بلغا
~~فأنكرا النكاح ، أما إذا أقر عليهما في صغرهما يصح اتفاقا ا ه .
~~PageV04P099 لما فرغ من الولي شرع في الكفء فقال ( الكفاءة ) هي لغة كون
~~الشيء نظير آخر وهي ( تعتبر ) في النكاح بين ms0862 الرجال والنساء للزوم النكاح
~~خلافا لمالك ( نسبا ) في العرب فإن العجم ضيعوا أنسابهم ( فقريش أكفاء ) أي
~~بعضهم كفؤ لبعض ( والعرب ) يعني ما سوى قريش ( أكفاء ) قبيلة لقبيلة وليسوا
~~كفؤا لقريش ( والموالي ) يعني العجم سموا بذلك ؛ لأنهم نصروا العرب على
~~قتال أهل الحرب والناصر يسمى مولى قال الله تعالى { وأن الكافرين لا مولى
~~لهم } ( أكفاء ) رجل لرجل أي لا يعتبر نسبهم وليسوا بكفء للعرب .
# ( و ) تعتبر أيضا ( إسلاما فمسلم بنفسه ليس بكفء لذي أب ) واحد ( فيه )
~~أي الإسلام ( والأبوان فيه كالآباء ) يعني من كان له أبوان في الإسلام فهو
~~كفؤ لمن له آباء فيه ؛ لأن التعريف يقع بالأبوين فلا تعتبر الزائد .
# ( و ) تعتبر أيضا ( حرية فعبد أو معتق ليس كفؤا لحرة أصلية ولا معتق أبوه
~~كفؤا لذات أبوين حرين ، و ) تعتبر أيضا ( ديانة ، فليس فاسق كفؤا لصالحة أو
~~بنت صالح ، و ) تعتبر أيضا ( مالا ) وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة وهو
~~المعتبر في ظاهر الرواية ( فالعاجز عن ) المهر ( المعجل والنفقة ليس كفؤا
~~لفقيرة ) ، أما المهر فلأنه عوض بضعها فلا بد من تسليمه ؛ لأن المراد
~~بالمهر قدر ما تعارفوا تعجيله ؛ لأن ما وراءه مؤجل عرفا ، وأما النفقة فلأن
~~قوام الازدواج وداومه بها ( لا غنى في الأصح ) قال شمس الأئمة السرخسي
~~وصاحب الذخيرة الأصح أنه لا يعتبر ؛ لأن كثرة PageV04P100 المال مذمومة في
~~الأصح قال عليه الصلاة والسلام { هلك المكثرون إلا من قال بماله هكذا وهكذا
~~أي تصدق به } ( فالقادر عليهما ) أي على المهر والنفقة ( كفؤ لذات أموال
~~عظام ) لعدم العبرة بالغنى .
# ( و ) تعتبر أيضا ( حرفة ) ؛ لأن التفاخر يقع بها ( فمثل حائك ) كحداد
~~وخفاف ونحوهما ( ليس كفؤا لمثل عطار ) كبزاز فالعطار والبزاز كفؤان (
~~العجمي العالم كفؤ للعربي الجاهل ) ؛ لأن شرف العلم يقاوم شرف النسب (
~~والعالم الفقير ) أي غير الغني لما عرفت أنه يجب أن يقدر على المهر المعجل
~~والنفقة ( كفؤ للجاهل الغني ) لما عرفت أن الغنى غير معتبر ( وللعلوي ) لما
~~عرفت أن شرف العلم يقاوم شرف النسب ( والقروي للمدني نقصت ) أي تزوجت امرأة
~~ونقصت ms0863 ( عن مهر مثلها للولي أن يتم ) المهر ( أو يفرق ) بينهما ؛ لأنها
~~ألحقت العار بالأولياء ؛ لأنهم يتفاخرون بمهر المثل ويعيرون بالنقصان فكان
~~لهم حق الاعتراض
# S PageV04P101 ( قوله : هي لغة كون الشيء نظير آخر ) كان الأنسب ذكره
~~عقيب قوله في الكفء ولم يذكر تعريفه شرعا لوضوح أنه من اجتمع فيه ما ذكر من
~~شروط الكفاءة .
# ( قوله : بين الرجال والنساء ) كان ينبغي أن يقال في الرجال للنساء كما
~~قاله في الكافي ؛ إذ لا يشترط في النساء للرجال ولفظة بين لا تفيد هذا .
# ( قوله : للزوم النكاح ) أي يشترط قيام الكفاءة في ابتداء النكاح للزومه
~~ولا يضر زوالها بعده كما في البحر عن الظهيرية وقدمنا القول باشتراطها
~~للصحة .
# ( قوله : خلافا لمالك ) كان الأولى أن يذكر خلاف الكرخي من مشايخنا أيضا
~~لموافقته لمالك كما في الفتح .
# ( قوله : فقريش أكفاء ) القرشي من كان من ولد النضر والهاشمي من كان من
~~ولد هاشم بن عبد مناف والعرب من جمعهم أب فوق النضر والموالي سواهم ، كذا
~~في الكافي أي سوى العرب ، وإن لم يمسهم رق كما في الفتح .
# ( قوله : والعرب أكفاء ) أطلقه كالكنز وأخرج في الهداية والكافي من عمومه
~~بني باهلة فقال : وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب ؛ لأنهم معروفون
~~بالخساسة ا ه .
# قال الكمال ولا يخلو من نظر أي استثناء بني باهلة فإن النص لم يفصل مع أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان أعلم لقبائل العرب وأخلاقهم ، وقد أطلق ،
~~وليس كل باهلي كذلك ، بل فيهم الأجواد وكون فصيلة منهم أو بطن صعاليك فعلوا
~~ذلك لا يسري في حق الكل ا ه .
# وقال في البحر بعد نقله فالحق الإطلاق .
# ( قوله : والأبوان فيه كالآباء ) لو ثنى ضمير فيه وأخره عن اعتبار
~~PageV04P102 الحرية لكان خيرا ليفيد ذلك في الحرية أيضا كما قال صاحب الكنز
~~وأبوان فيهما كالآباء .
# ( قوله : فالعاجز عن المهر والنفقة ليس كفؤا لفقيرة ) غير معتبر المفهوم
~~؛ لأن من عجز عن أحدهما لا يكون كفؤا كما في الهداية ، وإذا لم تكن مطيقة
~~للوطء فهو كفؤ ، وإن لم يقدر على ms0864 النفقة ؛ لأنه لا نفقة لها ويعد قادرا على
~~المهر بيسار أبيه وأمه وجده وجدته ولا تعتبر القدرة على النفقة بيسار الأب
~~، كذا في الفتح .
# ( قوله : فالقادر عليهما أي المهر والنفقة كفؤ ) مفيد لما نقلناه عن
~~الهداية .
# ( قوله : فالعطار والبزاز كفؤان ) إشارة إلى أن المعتبر في الحرفة
~~التقارب لا حقيقة المساواة قال شمس الأئمة الحلواني عليه الفتوى ، كذا في
~~البحر .
# ( قوله : والعالم الفقير .
# .
# .
# إلخ ) لم يفد غير ما تقدم ؛ لأنه إذا ملك المهر وقدر على النفقة كان كفؤا
~~لفائقة الغنى فزيادة العلم لم تؤثر شيئا على كلام المصنف ا ه .
# نعم وصف العلم يجبر خلل الفقر بعدم ملك المهر على ما نصه الزيلعي بقوله ،
~~وقيل إذا كان ذا جاه كالسلطان والعالم يكون كفؤا وإن لم يملك إلا النفقة ؛
~~لأن الخلل ينجبر به ومن ثم قال الفقيه العجمي يكون كفؤا للعربي الجاهل ا ه
~~.
# ( تنبيه ) لا تعتبر الكفاءة فيما بين أهل الذمة إلا أن بنت ملكهم إذا
~~خدعها حائك أو سائس يفرق بينهما تسكينا للفتنة لا لعدم الكفاءة .
# ( قوله : للولي أن يتم المهر أو يفرق ) فيه إشارة إلى أنه لو مات أحد
~~الزوجين ليس للولي طلب تتميم المهر . PageV04P103 وقال في البحر المراد
~~بالولي العصبة ، وإن لم يكن محرما على المختار فخرج القريب الذي ليس بعصبة
~~وخرج القاضي ا ه .
# ( قلت ) التعليل يقتضي التفريق لكل قريب ؛ ولذا قال في الجوهرة للأولياء
~~أن يفرقوا دفعا لضرر العار عن أنفسهم بتزوجها غير الكفء ، وسواء كان الولي
~~ذا رحم محرم أو لا كابن العم هو المختار ، كذا في الفتاوى .
# ا ه .
# ( قوله : أمر رجل شخصا ) أطلق الرجل الآمر فشمل الأمير وغيره ، وهذا عند
~~أبي حنيفة ، وقالا لا يجوز إلا أن يزوجه امرأة تكافئه كما في الفتح
~~والتبيين PageV04P104 ( أمر ) رجل شخصا ( بتزويج امرأة فزوجه أمة جاز ) ؛
~~لأن هذا الكلام صدر مطلقا فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة كما إذا
~~زوجه أمته ولم يكن مانع كما إذا كانت تحته حرة ( وامرأتين لا ) يعني إذا
~~زوجه المأمور امرأتين ms0865 بعقد واحد لا يجوز ؛ إذ لا وجه إلى إلزام كلتيهما ؛
~~لأنه خلاف أمره ولا إلى إلزام إحداهما بعينها لعدم الأولوية ولا إلى إلزام
~~إحداهما لا بعينها ؛ لأن النكاح لا يحتمل الإضافة إلى المجهولة لتعطله عما
~~هو المقصود منه وهو الوطء لاستحالة وطء غير المعينة ( زوجت نفسها من غائب )
~~بأن قالت اشهدوا أني زوجت نفسي من فلان ( فأجازه ) أي أجاز الغائب التزويج
~~ببلوغ خبره إليه ( فإن كان قبل عنه ) أي عن طرف الغائب في المجلس ( واحد )
~~سواء كان فضوليا أو وكيلا ( جاز ) النكاح ( وإلا فلا ) ؛ لأن ما صدر عن
~~المرأة شطر العقد وشطره لا يتوقف على قبول ناكح غائب ، بل يتوقف على القبول
~~في المجلس ، ولو من فضولي ليتحقق صورة العقد ويتوقف تمامه على إجازة الغائب
# S PageV04P105 ( قوله : كما إذا زوجه أمته ) مثال لموضع التهمة .
# ( قوله : ولم يكن مانع كما إذا كانت تحته حرة ) تنصيص على الشرط الثاني
~~لصحة تزويج المأمور أمة لآمره .
# ( قوله : وامرأتين لا ) أي في صورة قوله زوجني امرأة غير معينة ، أما لو
~~عينها فزوجها له مع أخرى لزمته المعينة كما في البحر .
# ( قوله : بعقد واحد لا يجوز ) لا ينفذ نكاحهما على الآمر فيتوقف فإن
~~أجازهما صح وقول صاحب الهداية فتعين التفريق لا يستقيم ؛ لأن له أن يجيز
~~نكاحهما ، ولو قال فانتفى اللزوم استقام قاله الزيلعي .
# ( قوله : سواء كان فضوليا أو وكيلا ) أما كونه فضوليا فواضح ، وأما إن
~~كان وكيلا فغير صحيح لشرط المصنف الإجازة لصحته مع قبول الوكيل .
# ( قوله : وإلا فلا ) مفيد عدم الانعقاد موقوفا فيما إذا قبل العاقد
~~الفضولي أيضا عن الغائب كقولها زوجت نفسي من فلان ، ثم قالت وقبلت عنه لا
~~يتوقف ، بل يبطل ففي كلام المصنف إشارة إلى رد ما قيد بعضهم عدم توقفه بما
~~إذا تكلم بكلام واحد ، أما إذا تكلم بكلامين فإنه يتوقف بالاتفاق ذكره في
~~شرح الكافي والحواشي قال الكمال بعد نقله ولا وجود لهذا القيد في كلام
~~أصحاب المذهب ، بل كلام محمد على ما في الكافي للحاكم أبي الفضل الذي ms0866 جمع
~~كلام محمد مطلق عنه ، وأصل المبسوط خال عنه PageV04P106 ( يتولى طرفي
~~النكاح ) يعني الإيجاب والقبول ( واحد ليس بفضولي من جانب ) ولا يشترط أن
~~يتكلم بهما ، بل الواحد إذا كان وكيلا منهما فقال زوجتها إياه كان كافيا
~~وله أقسام إما أصيل وولي كابن العم تزوج بنت عمه الصغيرة أو أصيل ووكيل كما
~~إذا وكلت رجلا أن يزوجها نفسه أو وليا من الجانبين أو وكيلا منها أو وليا
~~من جانب ووكيلا من آخر ولا يجوز أن يكون فضوليا كما إذا كان أصيلا وفضوليا
~~أو وليا من جانب وفضوليا من آخر أو وكيلا من جانب وفضوليا من آخر أو فضوليا
~~من الجانبين
# S( قوله : أو فضوليا من الجانبين ) قال الكمال إن قبل منه فضولي آخر توقف
~~اتفاقا وإلا فعلى الخلاف ا ه .
# وصورته أن يقول الفضولي الثاني قبلت لهما فإذا جازا نفذ .
# ( تنبيه ) للفضولي في النكاح فسخه قبل الإجازة عند أبي يوسف حتى لو أجاز
~~من له الإجازة بعد ذلك لا ينفذ في قول أبي يوسف الآخر قاسه على البيع ،
~~وليس له ذلك عند محمد رحمه الله ويفرق بأن حقوق العقد في البيع ترجع إلى
~~الفضولي بعد الإجازة ؛ لأنه يصير كالوكيل بخلاف النكاح ، كذا في الفتح .
# وقال قاضي خان رجل زوج رجلا امرأة بغير أمره لم يكن لهذا العاقد أن يفسخ
~~هذا العقد ا ه من غير ذكر خلاف PageV04P107 ( أذنت ) امرأة ( لرجل أن
~~يتزوجها فعقد ) أي تزوج ذلك الرجل تلك المرأة لنفسه ( عند شاهدين جاز )
~~النكاح ؛ لأنه إذا تولى طرفيه لكونه غير فضولي من جانب فقوله زوجت يتضمن
~~الشطرين فلا يحتاج إلى القبول ( كذا ابن عم زوج بنت عمه من نفسه ) أي يصح
~~هذا التزويج أيضا لكونه وليا ليس بفضولي من جانب ( ولو وكلت رجلا بتزويجها
~~فتزوجها لم يجز ) ؛ لأنها نصبته مزوجا لا متزوجا
# S( قوله : وكلت رجلا بتزويجها فتزوجها لم يجز ) فكذا عكسه فيتوقف على
~~الإجازة إلا أن تقول ممن شئت ا ه .
# وإذا زوجها من غير كفء لا يصح على قول ms0867 الكل في الصحيح بخلاف تزويج الآمر
~~بامرأة أمة والفرق لأبي حنيفة أن المرأة تعير بعدم الكفء فيتقيد به بخلاف
~~الرجل ، كذا في التبيين والله الموفق بمنه ويمنه PageV04P108 باب المهر ) .
# ( صح النكاح بلا تسمية وبنفيه ) لقوله تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن
~~تبتغوا بأموالكم } فإن الباء لفظ خاص معناه الإلصاق فيدل قطعا على امتناع
~~انفكاك الابتغاء وهو العقد الصحيح عن المال فإن قيل الابتغاء ورد مطلقا عن
~~الإلصاق بالمال في قوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم } والمطلق لا يحمل على
~~المقيد عندنا وأيضا محصل الاستدلال أن الله تعالى أحل الابتغاء الصحيح
~~ملصقا بالمال فمقتضى هذا أن لا يكون الابتغاء المنفك عن المال صحيحا لا أن
~~يكون صحيحا ومستوجبا لثبوت ما نفى أو سكت عنه من المهر قلنا عن الأول إن
~~المطلق يحمل على المقيد عندنا أيضا إذا اتحد الحكم والحادثة ودخل المطلق
~~والمقيد على الحكم المثبت كما تقرر في الأصول وها هنا كذلك ، وعن الثاني أن
~~قوله تعالى { لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن
~~فريضة } دل على تحقق الطلاق بدون سبق فرض المهر وهو إنما يترتب على النكاح
~~الشرعي فإذا صح النكاح بدون تسمية المهر وجب أن تحمل الآية المذكورة على ما
~~حملناها عليه
# S PageV04P109 ( باب المهر ) .
# لما ذكر ركن النكاح وشرطه شرع في بيان المهر ؛ لأنه حكمه فإن المهر يجب
~~بالعقد أو بالتسمية فكان حكما له وله أسماء مهر صداق نحلة أجر فريضة عقر
~~كما في العناية .
# ( قوله : صح النكاح بلا تسمية ) لا خلاف فيه كما في الفتح .
# ( قوله : لقوله تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم } )
~~غير الأنسب للمقام فإنه في بيان صحة النكاح بلا تسمية مهر لا في بيان لزومه
~~فكان ينبغي الاقتصار في الاستدلال للصحة على قوله تعالى { لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء } ، ثم يقال والمهر واجب شرعا لقوله تعالى { أن تبتغوا
~~بأموالكم } كما فعل صاحب الكافي PageV04P110 ( وأقله قدر عشرة دراهم فضة
~~وزن سبعة ) أي وزن كل ms0868 عشرة سبعة مثاقيل ، سواء كانت مضروبة أو غير مضروبة
~~حتى يجوز وزن عشرة تبرا وإن كانت قيمته أقل بخلاف نصاب السرقة ذكره الزيلعي
~~( ووجبت ) أي العشرة ( إن سمى دونها ) .
# S( قوله : وأقله قدر عشرة دراهم فضة وزن سبعة ) هو أن يكون كل درهم أربعة
~~عشر قيراطا ، وإن كان قيميا اعتبر قيمته يوم العقد لا يوم القبض كما في
~~الجوهرة فإذا أنقص عن العشرة وقت القبض ليس لها غيره وتعتبر القيمة يوم
~~القبض بالنسبة لضمانها فلو تزوجها على عرض قيمته عشرة فقبضته وقيمته عشرون
~~وطلقها قبل الدخول ، وقد هلك الثوب ردت عشرة كما في البحر PageV04P111 ( و
~~) وجب ( الأكثر إن سمى ) أي الأكثر ( عند الوطء ) متعلق بالوجوب ( أو
~~الخلوة الصحيحة ) وسيأتي بيانها ( أو موت أحدهما ) فإنه أيضا مؤكد للمهر (
~~ونصفه ) أي وجب نصف المسمى ( بطلاق قبل الوطء أو الخلوة )
# Sقوله : عند الوطء متعلق بالوجوب ) غير مسلم ، بل المهر وجب بالعقد ولكنه
~~يتأكد لزوم تمامه بنحو الوطء ، ولو حكما كما لو نكح معتدته وطلقها قبل
~~الوطء والخلوة أو أزال بكارتها بنحو حجر ويجب نصفه بزوالها بدفعة لو طلقها
~~قبل الدخول والخلوة كما في البحر .
# ( قوله : أو موت أحدهما فإنه أيضا مؤكد للمهر ) مؤيد لما قلناه فكان عليه
~~أن يذكره كذلك فيما قبله .
# ( قوله : ونصفه بطلاق قبل الوطء ) لا يصح أن تكون الباء للسببية لما قلنا
~~إن وجوب المهر بالعقد فهي للمصاحبة PageV04P112 ( ووجب مهر المثل عندما ذكر
~~) من الوطء والخلوة والموت ( في الشغار ) وهو أن يزوج كل من الرجلين بنته
~~أو أخته للآخر بشرط أن يزوجه الآخر بنته أو أخته فإنه صحيح عندنا ولكل
~~منهما مهر المثل وإنما سمى به ؛ لأن الشغور هو الرفع والإخلاء فكأنهما بهذا
~~الشرط رفعا المهر وأخليا البضع عنه ( و ) وجب مهر المثل أيضا ( فيما لم يسم
~~) المهر ( أو نفى إذا لم يتراضيا على شيء وإلا ) أي وإن تراضيا على شيء (
~~فذاك ) الشيء هو الواجب ( أو سمي ) عطف على ما لم يسم أي وجب مهر المثل
~~فيما سمي ( خمرا أو ms0869 خنزيرا أو هذا الخل وهو خمر ، أو هذا العبد وهو حر أو
~~ثوب أو دابة لم يبين جنسهما أو تعليم القرآن أو خدمة الزوج الحر لها سنة )
~~؛ لأن المشروع هو الابتغاء بالمال المتقوم والتعليم ليس بمال فضلا عن
~~التقوم ، وكذا المنافع على أصلنا ، ولو تزوجها على خدمة حر آخر فقيل لا
~~تستحق الخدمة ، والصحيح أنها تستحق وترجع على الزوج بقيمة خدمته ، ولو
~~نكحها على رعي الغنم أو الزراعة لم يجز على رواية الأصل والصواب أن يسلم
~~لها إجماعا استدلالا بقصة موسى وشعيب عليهما السلام فإن شريعة من قبلنا
~~شريعة لنا إذا قصها الله أو رسوله بلا إنكار ، كذا في الكافي ( ولو ) كان
~~الزوج ( عبدا فالخدمة ) أي فالواجب الخدمة فإن خدمة العبد ابتغاء بالمال
~~لتضمنه تسليم رقبته ولا كذلك الحر
# S PageV04P113 ( قوله : وهو أن يزوج كل من الرجلين بنته .
# .
# .
# إلخ ) لا يصح هذا المثال للشغار اصطلاحا إلا بزيادة شرط جعل بضع كل منهما
~~نظير بضع الأخرى ؛ لأنه لو لم يكن كذلك ، بل مثل ما اقتصر عليه المصنف لا
~~يكون شغارا اصطلاحا ، وإن كان الحكم وجوب مهر المثل ، وكذا لو قال أحدهما
~~على أن يكون بضع بنتي صداقا لبنتك ولم يقبل الآخر ، بل زوجه بنته ولم
~~يجعلها صداقا ، فليس بشغار ، وإن وجب مهر المثل لصحة العقد ، كذا في البحر
~~.
# ( قوله : أو تعليم القرآن ) قال صاحب البحر ينبغي أن يصح تسميته مهرا على
~~القول بجواز الاستئجار عليه ولم أر من تعرض له .
# ا ه .
# ( قلت ) لكن يعارضه أنه خدمة لها ، وليست من مشترك مصالحهما فلا تصح
~~تسمية التعليم .
# ( قوله : ولو نكحها على رعي الغنم أو الزراعة لم يجز على رواية الأصل )
~~قال الكمال ولا على رواية الجامع وهو الأصح ا ه .
# قال في البحر فيجب مهر المثل .
# ( قوله : والصواب أن يسلم لها .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي أن يقال والأوجه أو والأظهر ؛ لأن لفظ الصواب يقتضي خطأ
~~ما يقابله ولا يقال إن الرواية الثانية خطأ ا ه .
# على أن الكمال رحمه الله تعالى قال كون ms0870 الأوجه الصحة إنما يلزم لو كانت
~~الغنم ملك البنت دون شعيب وهو منتف ا ه .
# والدليل قاصر ؛ لأنه غير وارد في الزراعة ووجه القول بصحة تسميتها أن كلا
~~من الزراعة والرعي لم يتمحض خدمة لها ؛ إذ العادة اشتراك الزوجين في القيام
~~بمصالح مالهما ، فليس من باب خدمة الزوج زوجته ألا يرى أن الابن إذا
~~PageV04P114 استأجر أباه للخدمة لا يجوز ، ولو للزراعة والرعي صح كما في
~~الفتح ا ه .
# والمراد بالزراعة أن يزرع أرضه ببذرها ، وليس له شيء من الخارج فإن شرط
~~له شيء فسدت التسمية ووجب مهر المثل ، كذا في البحر .
# ( تنبيه ) : لو جعل عتقها صداقها كأن يقول أعتقتك على أن تزوجيني نفسك
~~بعوض العتق فقبلت صح وهي بالخيار في تزوجه فإن تزوجته فلها مهر مثلها ، وإن
~~أبت ألزمناها بقيمتها ، ولو كانت أم ولد قال أبو حنيفة لا يجب عليها قيمتها
~~؛ لأن رقها غير متقوم عنده كما في الفتح PageV04P115 ( ومتعة ) عطف على
~~المهر المثل أي وجب متعة ( لمفوضة ) بكسر الواو وهي التي زوجت بلا ذكر مهر
~~أو على أن لا مهر لها ( طلقت قبل الوطء وهي ) أي المتعة ( درع وخمار وملحفة
~~لا تزيد على نصفه ) أي نصف مهر مثلها ( ولو ) كان الزوج ( غنيا ولا تنقص عن
~~خمسة ) أي خمسة دراهم ( ولو ) كان ( فقيرا وتعتبر ) أي المتعة ( بحاله ) لا
~~حالها قال صاحب الهداية هو الصحيح عملا بالنص وهو قوله تعالى { على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره } ، وقيل تعتبر بحالهما حكاه صاحب البدائع وفي الآية
~~أشار إليه وهو قوله تعالى { بالمعروف } ، وهذا القول أشبه بالفقه كما قلنا
~~في النفقة ؛ لأنها لو اعتبرت بحاله وحده لسوينا بين الوضيعة والشريفة في
~~المتعة وذلك غير معروف بين الناس ، بل هو منكر ذكره الزيلعي ( وتستحب ) أي
~~المتعة ( لمن سواها ) أي سوى مفوضة طلقت قبل الوطء ( إلا من سمي لها المهر
~~وطلقت قبل وطء ) فالباقي بعد الاستثناء مطلقة وطئت ولم يسم لها مهر ومطلقة
~~وطئت وسمي لها مهر فظهر أن المطلقات أربع مطلقة لم توطأ ولم يسم ms0871 لها مهر
~~فيجب لها المتعة ومطلقة لم توطأ ، وقد سمي لها مهر وهي التي لم يستحب لهما
~~المتعة ومطلقة وطئت ولم يسم لها مهر ومطلقة وطئت وسمي لها مهر فهاتان يستحب
~~لهما المتعة فالحاصل أنه إذا وطئها يستحب لها المتعة سواء سمى لها مهرا أو
~~لا ؛ لأنه أوحشها بالطلاق بعد ما سلمت إليه المعقود عليه وهو البضع فيستحب
~~أن يعطيها شيئا زائدا على PageV04P116 الواجب وهو المسمى في صورة التسمية
~~ومهر المثل في صورة عدمها وإن لم يطأها ففي صورة التسمية تأخذ نصف المسمى
~~من غير تسليم البضع فلا يستحب لها شيء آخر وفي صورة عدم التسمية يجب المتعة
~~؛ لأنها لا تأخذ شيئا وابتغاء البضع لا ينفك عن المال
# S PageV04P117 ( قوله : وجب متعة ) بمعنى لزم .
# ( قوله : لمفوضة بكسر الواو ) من فوضت أمرها لوليها وزوجها بلا مهر
~~وبفتحها من فوضها وليها إلى الزوج بلا مهر وفي كلامه إشارة إلى أن الفرقة
~~من قبل الزوج ، أما لو كانت من قبلها فلا تجب لها المتعة وبه صرح الزيلعي .
# ( قوله : درع ) هي بالدال المهملة ما تلبسه المرأة فوق القميص ولم يذكر
~~الدرع في الذخيرة وإنما ذكر القميص وهو الظاهر والخمار ما تغطي به المرأة
~~رأسها والملحفة الملاءة وهي ما تلتحف به المرأة ، كذا في البحر ، وقال
~~الكمال هذا أدنى المتعة ا ه .
# .
# وفي البحر عن فخر الإسلام أن هذا في ديارهم ، وأما في ديارنا تلبس أكثر
~~من ذلك فيزاد على هذا إزار ومكعب ا ه .
# ولو أعطاها قيمتها تجبر على القبول كما في البدائع ( قوله : لا تزيد على
~~نصفه ) قال الكمال : وإذا كانا سواء فالواجب المتعة ؛ لأنها الفريضة
~~بالكتاب العزيز .
# ( قوله : وقيل يعتبر حالهما .
# .
# .
# إلخ ) اعتبره الإمام الخصاف وصححه الولوالجي ، وقال عليها الفتوى قال في
~~البحر فقد اختلف الترجيح ، والأرجح قول الخصاف .
# ( قوله : إلا من سمى لها المهر وطلقت قبل الوطء ) أي فلا تستحب ولا تجب
~~لها المتعة ، وهذا على ما وقع في بعض نسخ القدوري حكما للطلاق ، ولو كانت
~~مستحبة كانت لمعنى آخر كما ms0872 في قوله لا يكبر في طريق المصلى في عيد الفطر
~~عند أبي حنيفة أي حكما للعيد ، ولو كبر جاز واستحب ، فليس المراد بنفي
~~الاستحباب عدم الثواب ، بل إن هذا ليس حكما من أحكام الطلاق ، وأما
~~PageV04P118 على ما في المبسوط والمحيط والحصر والمختلف فإن المتعة تستحب
~~للتي طلقها قبل الدخول ، وقد سمى لها مهرا ا ه من البحر والكافي وغيرهما
~~PageV04P119 ( ما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف ) يعني إذا تزوجها ولم يسم
~~لها مهرا أو نفاه ، ثم تراضيا على تسميته وسمي لها بعد العقد أو تزوجها على
~~مهر مسمى ، ثم زادها بعد ذلك ، ثم طلقها قبل الدخول لا يتنصف المسمى بعد
~~العقد ولا الزائد على المسمى بعده ، بل يجب المتعة في الأول ونصف المسمى
~~عند العقد في الثاني ( ويسقط الزائد بالطلاق قبل وطء ) متعلق بقوله لا
~~يتنصف أيضا وإنما لم يتنصف ؛ لأنه تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل وذلك
~~لا يتنصف فكذا ما نزل منزلته وإنما سقط الزائد لكون الطلاق قبل الدخول فإن
~~كل ما لم يسم في العقد يبطله الطلاق قبل الدخول حتى لو كان بعده وجب
~~الزيادة مع المسمى ( وصح حطها ) أي حط المرأة من مهر مثلها ( عنه ) أي عن
~~زوجها ؛ لأن المهر بقاء حقها والحط يلاقي حالة البقاء
# S PageV04P120 ( قوله : ثم طلقها قبل الدخول لا ينتصف المسمى بعد العقد )
~~يشير إلى أنه لو دخل بها أو مات عنها كان لها المسمى وهو ما فرضه بعد العقد
~~وبه صرح في الهداية .
# ( قوله : لأنه تعين الواجب بالعقد ) خلاف ما قدمه من أن الوجوب بالوطء
~~فهذا رجوع إلى الصواب .
# ( قوله : وصح حطها ) أي لزم ، وإن لم يقبل الزوج بخلاف الزيادة فإنه لا
~~بد من قبولها في المجلس لصحتها ويرتد حطها برده فقوله : وإن لم يقبل يعني
~~لم يقبل صريحا بأن سكت ا ه .
# وقيد في البدائع الإبراء عن المهر بأن يكون دينا أي دراهم أو دنانير
~~وظاهره أن حط المهر المعين لا يصح ؛ لأن الحط لا يصح في الأعيان ويشترط ms0873
~~لصحة الإبراء علمها بمعنى اللفظ حتى لو لقنته ولم تحسنه لا يصح بخلاف
~~الطلاق والعتاق حيث يقعان والفرق أن الرضا شرط جواز الهبة دونهما ، كذا في
~~البحر .
# ( قوله : لأن المهر بقاء حقها ) إنما قال بقاء ؛ لأنه في الابتداء حق
~~الأولياء من حيث الاعتراض إذا نقصته عن مهر مثلها PageV04P121 ( الخلوة )
~~مبتدأ خبره قوله الآتي كالوطء ، والمراد بها اجتماعهما بحيث لا يكون معهما
~~عاقل في مكان لا يطلع عليهما أحد بغير ؛ إذنهما أو لا يطلع عليهما أحد
~~لظلمة ويكون الزوج عالما بأنها امرأته ( بلا مانع وطء ) حسا أو طبعا أو
~~شرعا الأول ( نحو مرض لأحدهما يمنع الوطء ، و ) الثاني نحو ( حيض ونفاس )
~~ولا ينافيه كونه مانعا شرعا أيضا ( و ) الثالث نحو ( إحرام ) لفرض أو نفل (
~~وصوم فرض ) وهو صوم رمضان ( كالوطء ) في كونها مؤكدة للمهر ( ولو ) كان
~~الزوج ( مجبوبا أو خصيا أو عنينا أو صائم فرض في الأصح أو صائم نذر في
~~رواية والصلاة كالصوم فرضا ونفلا ) أي لا تكون الخلوة صحيحة مع الصلاة
~~الفرض كما في الصوم الفرض وتكون صحيحة مع الصلاة النفل كما في الصوم النفل
~~( وتجب العدة في الكل ) أي كل ما ذكر من أقسام الخلوة صحيحة كانت أو فاسدة
~~احتياطا لتوهم الشغل
# S PageV04P122 ( قوله : بحيث لا يكون معهما عاقل ) أطلقه كما قال العلامة
~~الكمال ، وإذا كان معهما ثالث استوى منعه لصحة الخلوة بين أن يكون بصيرا أو
~~أعمى يقظان أو نائما بالغا أو صبيا يعقل ؛ لأن الأعمى يحس والنائم يستيقظ
~~ويتناوم فإن كان صغيرا لا يعقل أو مجنونا أو مغمى عليه لا يمنع ، وقيل
~~المجنون والمغمى عليه يمنعان ا ه .
# واستثنى في مختصر الظهيرية جاريتها فقال لا تمنع على المفتى به .
# وقال في البحر هو المختار كجارية كما في الخلاصة وعليه الفتوى كما في
~~المبتغى ا ه .
# ( قوله : نحو مرض لأحدهما يمنع الوطء ) قال الزيلعي أو يلحقه به ضرر ،
~~وقيل هذا التفصيل في مرضها ، وأما مرضه فمانع مطلقا ؛ لأنه لا يعرى عن تكسر
~~وفتور عادة وهو الصحيح ا ms0874 ه .
# ( قوله : وصوم فرض ) يعني به أداء رمضان لما يلزمه من الكفارة بإفساده
~~دون القضاء والمنذور والكفارات على الصحيح لعدم وجوب الكفارة بإفسادها كما
~~في التبيين .
# ( قوله : كالوطء في كونها مؤكدة للمهر ) إشارة إلى أنها ليست كالوطء في
~~غيره من نحو الإحصان والميراث كما في البحر وفي شرحنا لمنظومة ابن وهبان
~~انتهاء أحكام الخلوة الاثنين وعشرين حكما فليراجع .
# ( قوله : أو صائم فرض في الأصح ) يعني به غير أداء رمضان وإلا ناقض ما
~~قدمه من شرطه لصحة الخلوة عدم صيام الفرض وتصحيحه بما حملناه على أداء
~~الفرض .
# ( قوله : وتجب العدة في الكل ) كذا في الهداية ، ثم قال فيها ، وذكر
~~القدوري في شرحه أن المانع إن كان شرعيا تجب العدة لثبوت PageV04P123
~~التمكن حقيقة ، وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب لانعدام التمكن حقيقة
~~ا ه .
# واختاره قاضي خان في فتياه ، كذا في البحر ، ثم قال فيه والمذهب وجوب
~~العدة مطلقا PageV04P124 ( قبضت ألف المهر فوهبته له وطلقت قبل الوطء رجع
~~بنصفه ) يعني تزوج امرأة على ألف فقبضته ووهبته له ، ثم طلقها قبل الدخول
~~رجع عليها بخمسمائة ؛ إذ لم يصل إلى الزوج عين ما استوجبه بالطلاق قبل
~~الدخول ؛ لأنه يستحق به نصف المهر ، والمقبوض ليس بمهر ، بل عوض عنه ؛ لأن
~~المهر دين في الذمة والمقبوض عين فصار هبة المقبوض كهبة مال آخر وحق الزوج
~~في سلامة نصف المهر ولم يسلم فله أن يرجع ، وكذا إذا كان المهر مكيلا أو
~~موزونا آخر في الذمة ؛ لأنه أيضا دين غير عين ( وإن لم تقبضه أو قبضت نصفه
~~فوهبت الكل أو ما بقي أو عرض المهر قبل القبض أو بعده فلا ) يعني إذا وهبت
~~قبل أن تقبض شيئا منها ، ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع الزوج عليها بشيء إذا
~~سلم له عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول فلا يستوجب عليها شيئا آخر ،
~~غايته أن هذه السلامة حصلت بسبب آخر غير الطلاق ولا يبالي باختلاف الأسباب
~~عند سلامة المقصود ، وكذا لو قبضت خمسمائة ، ثم وهبت الألف كله المقبوض
~~وغيره ms0875 أو وهبت الباقي في ذمة الزوج ، ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع عليها
~~بشيء أيضا إذا وصل إليه عين ما يستحقه كما مر ، ولو قبضت أكثر من النصف
~~كستمائة ووهبت له الباقي ، ثم طلقها قبل الدخول فعنده يرجع عليها بمائة ،
~~وعندهما بثلاثمائة ، ولو قبضت أقل من النصف كمائتين مثلا لا يرجع بشيء
~~عليها عنده ، وعندهما يرجع بمائة ، وكذا لو تزوجها على ما يتعين بالتعيين
~~كالعرض فوهبت PageV04P125 نصفه أو كله قبضته أو لا ، ثم طلقها قبل الدخول
~~لم يرجع عليها بشيء ؛ لأن حقه سلامة نصف المقبوض بلا عوض من جهتها بالطلاق
~~قبل الدخول ، وقد وصل إليه ؛ لأنه مما يتعين فكان الموهوب عين المهر فسلم
~~له مقصوده بكل حال فلا يرجع بشيء
# S( قوله : وكذا إن كان المهر مكيلا أو موزونا آخر في الذمة ) إشارة إلى
~~أنه لو كان معينا فهو كالعرض ، وليس لها رد ما كان معينا ولم تره بخيار
~~رؤية ويثبت فيه خيار العيب فلها رده بالعيب الفاحش وترجع بقيمته صحيحا ،
~~كذا في الفتح PageV04P126 ( نكحها بألف على أن لا يخرجها ) من مقامها ( أو
~~لا يتزوج عليها أو ) نكحها ( على ألف إن أقام بها و ) على ( ألفين إن
~~أخرجها فإن وفى ) أي فيما نكحها على أن لا يخرجها أو لا يتزوج عليها (
~~وأقام ) أي فيما نكحها بألف إن أقام وبألفين إن أخرج ( فلها الألف وإلا
~~فمهر المثل ) ، أما الألف في صورة الوفاء ومهر المثل في صورة عدمه ؛ فلأن
~~المسمى صلح للمهر ، وقد تم رضاها به ، وأما مهر المثل في عدمه ؛ فلأنه سمى
~~ما لها فيه نفع فعند فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها هذا عند أبي
~~حنيفة فعنده الشرط الأول صحيح لا الثاني ، وعندهما الشرطان صحيحان ، وعند
~~زفر فاسدان ( لكن لا يزاد المهر في ) المسألة ( الأخيرة ) وهي قوله بألف إن
~~أقام فإنه إذا أخرجها وجب مهر المثل لكنه إذا كان أكثر من ألفين لم تجب
~~الزيادة ، وإن كان أقل من ألف يجب ألف ولا ينتقص منه شيء لاتفاقهما على أن ms0876
~~المهر لا يزيد على ألفين ولا ينقص عن ألف
# S( قوله : وإلا فمهر المثل ) إشارة إلى أنه لو طلقها قبل الدخول كان لها
~~نصف المسمى ، سواء وفى بشرطه أو لا ؛ لأن مهر المثل لا يتنصف ، كذا في
~~البحر PageV04P127 ( نكح بهذا ) العبد ( أو بهذا ) العبد ( وأحدهما أوكس )
~~أي أقل قيمة من الآخر ( حكم مهر المثل ) أي جعل مهر المثل حكما فإن كان أقل
~~من أوكسهما فلها الأوكس ، وإن كان أكثر من أرفعهما فلها الأرفع وإن كان
~~بينهما فلها مهر المثل ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما لها
~~الأوكس في ذلك كله ( فإن طلقت قبل وطء فنصف الأوكس ) أي فلها نصف الأوكس في
~~ذلك كله بالإجماع ( أمهر عبدين وأحدهما حر فمهرها العبد إن ساوى عشرة وإلا
~~كمل لها العشرة ) ذكره الزيلعي
# Sقوله : نكح بهذا العبد أو بهذا العبد وأحدهما أوكس حكم مهر المثل ) هذا
~~إذا لم يشترط الخيار لها لتأخذ أيا شاءت أو الخيار له على أن يعطي أيا شاء
~~فإن شرط صح اتفاقا لانتفاء المنازعة ، كذا في الفتح .
# ( قوله : فإن طلقت قبل وطء فنصف الأوكس في ذلك كله بالإجماع ) كذا في
~~الهداية ، وليس على إطلاقه ؛ لأنه شامل لما إذا كان نصف الأوكس أقل من
~~المتعة ، وليس كذلك ، بل إن كان نصف الأوكس أقل من المتعة تكون لها المتعة
~~صرح به قاضي خان ، وقد أشار إليه في الهداية بعدما تقدم بقوله والواجب في
~~الطلاق قبل الدخول في مسألة المتعة ونصف الأوكس يزيد عليها في العادة فوجب
~~لاعترافه بالزيادة ا ه .
# وقال الكمال بعد هذا فالحكم في الطلاق قبل الدخول في التحقيق ليس إلا
~~متعة مثلها ا ه . PageV04P128 ( شرط البكارة ووجدها ثيبا لزمه الكل ) أي كل
~~المهر ولا عبرة بالشرط ( صح إمهار فرس أو ثوب هروي ، وإن لم يبالغ في وصفه
~~ومكيل وموزون بين جنسه لا صفته ولزم الوسط أو قيمته وإن بينها ) أي صفته (
~~أيضا ) أي كما بين جنسه ( فالموصوف ) أي اللازم هو
# S PageV04P129 ( قوله : شرط البكارة ووجدها ثيبا لزمه الكل ms0877 ) كذا في شرح
~~المنظومة لابن الشحنة عن الواقعات وقاضي خان والعمادية عن المنتقى .
# وفي العمادية على قياس ما اختاره صدر الإسلام البزدوي ، ومن وافقه من
~~أئمة بخارى في مسألة الجهار ينبغي أن يرجع عليها بما زاد على دستيمان مثلها
~~وفيها عن القنية تزوجها بأزيد من مهر مثلها على أنها بكر فإذا هي ثيب لا
~~تجب الزيادة ا ه .
# وقال في البزازية والتوفيق واضح للمتأمل لكن صرح في فوائد الإمام ظهير
~~الدين أنه لا يرجع في كلتا الصورتين ا ه .
# عبارة البزازية ، وإن ردد في المهر بين القلة والكثرة للثيوبة والبكارة
~~فإن كانت ثيبا لزمه الأقل وإلا فمهر المثل ولا يزاد على الأكثر ولا ينقص عن
~~الأقل مما سماه عند أبي حنيفة ، كذا قاله الكمال ، ثم نقل عن الدبوسي كما
~~في فتاوى قاضي خان تزوج امرأة على ألفي درهم إن كانت جميلة وعلى ألف إن
~~كانت قبيحة قالوا يصح النكاح والشرطان عندهم بالاتفاق حتى لو كانت جميلة
~~كان المهر ألفي درهم ، وإن كانت قبيحة كان المهر ألفا ؛ لأنه لا خطر في
~~التسمية ؛ لأنها إما أن تكون قبيحة أو جميلة ا ه .
# ثم قال الكمال واستشكل بأن مقتضاه ثبوت صحتهما اتفاقا فيما إذا تزوجها
~~بألف إن كانت مولاة أو ليست له امرأة وبألفين إن كانت حرة الأصل أو له
~~امرأة لكن الخلاف منقول فيهما والأولى أن يجعل مسألة القبيحة والجميلة على
~~الخلاف فقد نص في نوادر ابن سماعة عن محمد على الخلاف فيهما .
# ( قوله : وإن PageV04P130 بينها أي صفته أيضا أي كما بين جنسه فالموصوف
~~أي اللازم ) لا يخفى ما فيه من إيهام لزوم الزوج ما بين صفته وجنسه من غير
~~الكيلي والوزني ، وليس مرادا ، بل هو خاص بالكيلي والوزني الذي بين صفته
~~وجنسه فلا يخير بين أدائه وأداء قيمته ، بل يجبر على أدائه في ظاهر الرواية
~~؛ لأنه يثبت في الذمة صحيحا حالا قرضا ومؤجلا سلما بخلاف غير الكيلي
~~والوزني فإنه مخير بين أدائه وأداء قيمته ، ولو بالغ في وصفه ؛ لأنه ليس من ms0878
~~ذوات الأمثال كما في الهداية والفتح PageV04P131 ( ويجب في ) النكاح (
~~الفاسد بالوطء لا الخلوة مهر المثل ) يعني أن مهر المثل في النكاح الفاسد
~~إنما يجب بالوطء ؛ لأن المهر إنما يجب فيه باستيفاء منافع البضع لا بمجرد
~~العقد ولا بالخلوة لوجود المانع من صحتها وهو الحرمة فإن الخلوة إنما أقيمت
~~مقام الوطء للتمكن منه ولا تمكن مع الحرمة فلهذا لا يجب بها حرمة المصاهرة
~~ولا العدة ولكل منها فسخه بغير محضر من صاحبه ، وقيل ليس له ذلك بعد الدخول
~~إلا بحضرة من صاحبه كما في البيع الفاسد بعد القبض ( ولا يزاد على المسمى )
~~أي إن زاد مهر مثلها على المسمى لم تعتبر الزيادة عليه لرضاها بما دونها ،
~~وإن كان أقل من المسمى وجب مهر المثل لعدم صحة التسمية بخلاف البيع ؛ لأنه
~~مال متقوم في نفسه فيتقدر بدله بقيمته ، وإن لم يكن المهر مسمى أو كان
~~مجهولا وجب بالغا ما بلغ اتفاقا ذكره الزيلعي
# S( قوله : ولهذا لا تجب بها حرمة المصاهرة ) أقول يعني فلا يحرم أصلها
~~ولا فرعها لفساد العقد ، وليس معتبرا لمفهوم فإن حرمة المصاهرة أي حرمة بنت
~~الزوجة لا تثبت بالخلوة الصحيحة أيضا .
# ( قوله : ولا العدة ) لا يخالفه المتقدم وهو أن العدة تجب في كل أقسام
~~الخلوة صحيحة أو فاسدة ؛ لأن ذلك في خلوة عن نكاح صحيح يحل الوطء به لا
~~بالنكاح الفاسد PageV04P132 ( والعدة ) تجب إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع
~~الاحتياط وتحرزا عن اشتباه النسب ويعتبر ابتداؤها ( من ) وقت ( التفريق )
~~لا من آخر الوطآت هو الصحيح ؛ لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها
~~بالتفريق ( والنسب ) يثبت ؛ لأنه مما يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب
~~على الثابت من وجه وتعتبر مدة النسب ( من الوطء ) فإن كان من وقت الوطء إلى
~~وقت الوضع ستة أشهر يثبت وإن كان أقل لا هذا عند محمد وبه يفتى ، .
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يعتبر من وقت النكاح كما في النكاح الصحيح (
~~ومهر مثلها ) في اصطلاح الفقهاء ( مهر مثلها ) أي مهر امرأة تماثلها ( من
~~قوم أبيها ) ؛ لأن ms0879 الإنسان من جنس قوم أبيه وقيمة الشيء إنما تعرف بالنظر
~~في قيمة جنسه ولا يعتبر بأمها إلا أن تكون من قوم أبيها بأن تكون بنت عمه
~~وبين ما فيه المماثلة بقوله ( سنا وجمالا ومالا وعقلا وديانة وبلدا ) بأن
~~يكونا من بلد واحد ( وعصرا وبكارة وثيوبة وعفة ) ذكرها في الهداية ( وعلما
~~وأدبا وكمال خلق ) ذكر هذه الثلاثة الزيلعي .
# وفي المنتقى يشترط أن يكون المخبر بمهر المثل رجلين أو رجلا وامرأتين
~~ولفظ الشهادة ، فإن لم يوجد شهود فالقول للزوج بيمينه ( فإن لم يوجد فمن
~~الأجانب ) أي وإن لم يوجد من قبيلة أبيها من هي مثلها يعتبر مهر مثلها من
~~الأجانب من قبيلة هي مثل قبيلة أبيها
# S PageV04P133 قوله : والعدة من وقت التفريق ) قال في البحر ظاهر كلامهم
~~أن ابتداء هذا قضاء وديانة .
# وفي فتح القدير هذا قضاء ، أما فيما بينها وبين الله تعالى إذا علمت أنها
~~حاضت ثلاثا بعد آخر وطء ينبغي أن يحل لها التزوج ديانة والمتاركة كالتفريق
~~ولا تتحقق المتاركة إلا بالقول إن كانت مدخولا بها كقوله تركتها خليت
~~سبيلها ، وأما غير المدخول بها فتتحقق المتاركة بغير القول عند بعضهم كقصده
~~أن لا يعود إليها ، وعند بعضهم لا يكون إلا بالقول واختلف التصحيح في
~~اشتراط العلم بالمتاركة لصحتها وينبغي ترجيح القول بعدم العلم ا ه .
# وقال في البحر لا إحداد عليها ولا نفقة في هذه العدة لها .
# ( قوله : بأن تكون بنت عمها ) أي مجازا لا حقيقة أي بنت عم أبيها وفي نسخ
~~بنت عمه وهي الأولى .
# ( قوله : وجمالا ) قال الكمال : وقيل لا يعتبر الجمال في بيت الحسب
~~والشرف ، بل في أوساط الناس ، وهذا جيد .
# ا ه .
# ( قوله : وكمال خلق ) زاد الكمال عدم الولد أيضا ( تنبيه ) : مهر مثل
~~الأمة على قدر الرغبة كما في الفتح عن شرح الطحاوي PageV04P134 ( صح ضمان
~~الولي مهرها ) ؛ لأنه من أهل الالتزام ، وقد أضافه إلى ما يقبله فيصح ( ولو
~~) كانت ( صغيرة ) ؛ لأنه جعل نفسه زعيما والزعيم غارم وإنما قاله دفعا
~~لتوهم أنها إذا كانت صغيرة فمطالب المهر ms0880 ليس إلا وليها فيلزم كون الواحد
~~مطالبا ومطالبا لكن لا عبرة بهذا الوهم ؛ لأن حقوق العقد هنا راجعة إلى
~~الأصيل ، والولي سفير ومعبر بخلاف البيع فإن الأب إذا باع مال الصغير لا
~~يجوز أن يضمن الثمن ؛ لأن الحقوق راجعة إلى العاقد ( وتطالب ) المرأة ( أيا
~~شاءت ) من زوجها ووليها اعتبارا بسائر الكفالات ( وإن أدى ) أي الولي ( رجع
~~على الزوج إن أمر ) أي الزوج الولي به كما هو الرسم في الكفالة
# S( قوله : صح ضمان الولي مهرها ) هذا إذا كان في صحته ، أما في مرض موته
~~فلا ؛ لأنه تبرع لوارثه في مرض موته كما في الفتح ا ه .
# وهذا يفيد صحة ضمانه من الثلث في مرض موته إذا لم تكن وارثة .
# ( قوله : ولو كانت صغيرة ) كذا لو ضمن ولي الصغير عنه المهر ويرجع في
~~ماله إن أشهد أنه يدفع ليرجع في أصل الضمان وإلا لا رجوع له إلا أن يكون
~~للصغير مال ، وإن ضمن الولي يرجع مطلقا ، كذا في الفتح .
# ( قوله : وتطالب المرأة أيا شاءت من زوجها ) أي إذا كان بالغا ولها
~~مطالبة أب الصغير ضمن أو لم يضمن كما في شرح الطحاوي والتتمة PageV04P135 (
~~لها منعه ) أي يجوز للمرأة أن تمنع زوجها ( من الوطء والسفر بها بعد وطء أو
~~خلوة رضيتهما ) أي وإن وطئها أو خلا بها برضاها ، وهذا الدفع أنها إذا رضيت
~~بالوطء أو الخلوة لم يبق لها حق المنع ؛ لأنها سلمت إليه المعقود عليه فلا
~~يكون لها حق الاسترداد ووجه الدفع أن كل وطئة معقود عليها فتسليم البعض لا
~~يوجب تسليم الباقي ( لأخذ ) متعلق بالمنع ( ما بين تعجيله ) من المهر كلا
~~أو بعضا ( أو ) أخذ ( قدر ما يعجل لمثلها ) من مهر مثلها ( عرفا ) غير مقدر
~~بالربع أو الخمس ( إن لم يؤجل كله ) ، وإن أجل كله أو عجل فهو على ما شرطا
~~حتى كان لها أن تحبس نفسها إلى استيفاء كله فيما إذا عجل كله ، وليس لها أن
~~تحبسها فيما إذا أجل كله ؛ لأن التصريح أقوى من الدلالة ( والنفقة ) عطف
~~على ms0881 قوله منعه أي لها النفقة بعد المنع ( والسفر والخروج ) من بيت زوجها (
~~للحاجة ، و ) لها ( زيارة أهلها بلا إذنه ) متعلق بقوله والسفر .
# .
# .
# إلخ ( ما لم تقبضه ) أي المهر ؛ لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق ، وليس له
~~حق الاستيفاء قبل الإيفاء ( ويسافر بها ) بلا رضاها ( بعد أدائه ) أي أداء
~~ما بين تعجيله أو قدر ما يعجل لمثلها لقوله تعالى { أسكنوهن من حيث سكنتم }
~~( وقيل لا ) أي لا يسافر بها إلى بلد غير بلدها ؛ لأن الغريب يؤذي ( وبه
~~يفتى ) أفتى به الفقيه أبو الليث واختاره أبو قاسم الصفار ، ومن بعده (
~~وينقلها فيما دون مدته ) أي مدة السفر اتفاقا ؛ إذ في قرى المصر القريبة لا
~~تتحقق PageV04P136 الغربة اعلم أن المهر المذكور هنا ما تعورف تعجيله حتى
~~لا يكون لها أن تحبس نفسها فيما تعورف تأخيره إلى الميسرة أو الموت أو
~~الطلاق ؛ لأن المتعارف كالمشروط وذلك يختلف باختلاف البلدان والأزمان
~~والأشخاص هذا إذا لم ينصا على التعجيل أو التأجيل ، أما إذا نصا على تعجيل
~~جميع المهر أو تأجيله فهو على ما شرطا كما ذكره الزيلعي
# S PageV04P137 ( قوله : لها منعه من الوطء .
# .
# .
# إلخ ) كذا لوليها إن كانت صغيرة ، ولو كان غير الأب والجد فلا يسلمها قبل
~~قبض الصداق لمن له ولاية قبضه فإن سلمها فالتسليم فاسد وترد ، ولو ذهبت
~~بنفسها لوليها ردها حتى يعطي زوجها مهرها ؛ لأنها ليست من أهل الرضى ، كذا
~~في الفتح .
# ( قوله : والسفر ) كذا في الهداية ، ولو قال بدله والإخراج كما في الكنز
~~لكان أولى ؛ لأنه ربما يوهم أنه ينقلها لمحل آخر من بلدتها ، وليس له ذلك
~~ما لم يدفع مهرها صرح به في البحر .
# ( قوله : لأخذ ما بين تعجيله ) قال الكمال أي إذا لم يشرط الدخول في
~~العقد قبل حلول المهر فإن شرطه ، فليس لها الامتناع بالاتفاق .
# ( قوله : حتى لا يكون لها أن تحبس نفسها فيما تعورف تأخيره إلى الميسرة )
~~بخلافه ما قال الكمال ليس لها منع نفسها لقبض المؤجل مدة معلومة أو قليلة
~~الجهالة كالحصاد ونحوه بخلاف المتفاحشة كإلى الميسرة وهبوب ms0882 الريح حيث يكون
~~المهر حالا ا ه .
# ومثله في البحر والتأجيل بالطلاق أو الموت صحيح على الصحيح .
# ا ه .
# ( قوله : وينقلها فيما دون مدته اتفاقا .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر : كذا ظاهر الكافي ، وذكر في القنية اختلافا في نقلها
~~من المصر إلى الرستاق فعزا إلى كتب أنه ليس له ذلك ، ثم عزا إلى غيرها أن
~~له ذلك قال وهو الصواب .
# ا ه .
# ( قلت ) ينبغي العمل بالقول بعدم نقلها من المصر إلى القرية في زماننا
~~لما هو ظاهر من فساد الزمان والقول بنقلها إلى القرية ضعيف لما قال في
~~الاختيار ، وقيل يسافر بها إلى قرى PageV04P138 المصر القريبة ؛ لأنها ليست
~~بغربة ا ه .
# وليس المراد بالسفر في كلام الاختيار الشرعي ، بل النقل لقوله لأنها ليست
~~بغربة PageV04P139 ( اختلفا في المهر ففي أصله يجب مهر المثل ) يعني قال
~~أحد الزوجين لم يسم مهر ، وقال الآخر قد سمي فإن أقام البينة قبلت وإلا
~~يستحلف المنكر فإن نكل ثبت دعوى التسمية ، وإن حلف يجب مهر المثل قال صدر
~~الشريعة ، وأما عند أبي حنيفة ينبغي أن لا يحلف ؛ لأنه لا يحلف في النكاح
~~فيجب مهر المثل أقول فيه بحث ؛ لأن هذه ليست مسألة النكاح ، بل هي مسألة
~~المهر وفيها الحلف بالإجماع ، والعجب أن المصنف قال في أوائل كتاب الدعوى ،
~~وكذا في النكاح إذا ادعت مهرها .
# وقال الشارح ثمة أي إذا ادعت المرأة النكاح وطلبت المال كالمهر والنفقة
~~فأنكر الزوج يحلف فإن نكل يلزم المال فإذا صح ذلك لم يصح ما ذكر هاهنا
# S( قوله : وإن حلف يجب مهر المثل ) قال صاحب البحر وظاهر كلام المصنف
~~أنها يجب مهر المثل بالغا ما بلغ ، وليس كذلك ، بل لا يزاد على ما ادعته
~~المرأة لو كانت هي المدعية للتسمية ولا ينقص عما ادعاه الزوج لو كان هو
~~المدعي لها كما أشار إليه في البدائع .
# ا ه .
# ( قوله : أقول فيه بحث ؛ لأن هذه ليست مسألة النكاح .
# .
# .
# إلخ ) كذا اعترض صاحب البحر على صدر الشريعة فقال وفيه نظر ؛ لأن التحليف
~~هنا على المال ms0883 لا أصل النكاح فيتعين أن يحلف منكر التسمية إجماعا .
# ا ه .
# . PageV04P140 ( وفي قدره ) أي إن كان اختلافهما في قدره فادعى أنه
~~تزوجها بألف وادعت أنه بألفين حكم مهر المثل فحينئذ ( إن قام النكاح فالقول
~~لمن شهد له مهر المثل بيمينه ) أي إن كان مهر المثل مساويا لما يدعيه الزوج
~~أو أقل منه فالقول له مع يمينه ، وإن كان مساويا لما تدعيه المرأة أو أكثر
~~منه فالقول لها مع يمينها ( وإن برهن قبل ) سواء شهد مهر المثل له أو لها ؛
~~لأن المرأة تدعي الزيادة فإن أقامت بينة قبلت ، وإن أقامها الزوج قبلت أيضا
~~؛ لأن البينة تقبل لرد اليمين كما إذا أقام المودع بينة على رد الوديعة إلى
~~المالك تقبل ( وإن برهنا فبينة من لا يشهد له ) أي تقبل بينتها إن شهد مهر
~~المثل له وبينته إن شهد لها ؛ لأن البينات شرعت لإثبات خلاف الظاهر واليمين
~~لإبقاء الأصل ، والأصل في النكاح كونه بمهر المثل فمن ادعى خلافه فبينته
~~أولى PageV04P141 ( وإن كان ) مهر المثل ( بينهما تحالفا فإن حلفا أو برهنا
~~قضي به ) أي بمهر المثل ( وإن برهن أحدهما قبل ) برهانه ( وإن طلقت قبل
~~الوطء ) عطف على قوله إن أقام النكاح ( حكم متعة المثل ) أي إن كان متعة
~~المثل مساوية لنصف ما يدعي الرجل أو أقل منه فالقول له ، وإن كانت مساوية
~~لنصف ما تدعي المرأة أو أكثر منه فالقول لها ، وإن أقام بينة قبلت فإن
~~أقاما فبينتها إن شهد له وبينته إن شهد لها ( وإن كانت ) أي متعة المثل (
~~بينهما تحالفا وبعده ) أي بعد التحالف ( وجبت ) أي متعة المثل
# S( قوله : وإن كان بينهما تحالفا ) يشير إلى أنه إذا نكل أحدهما لزمه
~~دعوى صاحبه فيجب ذلك ولا يتخير فيه لكونه مسمى ، وإذا حلفا وجب مهر المثل
~~يدفع منه قدر ما أقر به تسمية فلا يتخير فيه والزائد يخير فيه بين الدراهم
~~والدنانير .
# ( قوله : أو برهنا قضى به ) لتهاتر البينتين وتهاترهما هو الصحيح ويجب
~~مهر المثل بتخير الزوج فيه كله بين دفع الدراهم والدنانير ms0884 كما في الفتح
~~والتبيين PageV04P142 ( وموت أحدهما كحياتهما حكما ) أي الجواب فيه كالجواب
~~في حال حياتهما حال قيام النكاح في الأصل والقدر ؛ لأن مهر المثل لا يسقط
~~اعتباره بموت أحدهما ألا يرى أن للمفوضة مهر المثل إذا مات أحدهما ( وبعد
~~موتهما ففي ) الاختلاف في ( القدر القول لورثته ) عند أبي حنيفة ولا يحكم
~~مهر المثل ؛ لأن اعتباره يسقط عنده بعد موتهما .
# ( و ) في الاختلاف ( في أصله ) القول لمنكر التسمية عنده ولا يقضي بشيء
~~إلا أن تقوم بينة على مهر مسمى ؛ إذ لا حكم لمهر المثل عنده بعد موتهما كما
~~مر ، وعندهما ( قضى بمهر المثل ) كما في حال الحياة ( وبه يفتى ) قال
~~مشايخنا هذا كله إذا لم تسلم نفسها فإن سلمت ، ثم وقع الاختلاف في الحياة
~~أو بعدها فإنه لا يحكم مهر المثل ، بل يقال لها إما أن تقري بما أخذت وإلا
~~حكمنا عليك بالمتعارف في المعجل ، ثم يعمل في الباقي كما ذكرنا ؛ لأنها لا
~~تسلم نفسها إلا بعد قبض شيء من المهر عادة ذكره الزيلعي
# Sقوله : وبه يفتى ) كذا في الفتح ا ه .
# وفي فتاوى قاضي خان الفتوى على قولهما كما في البحر .
# ( قوله : ذكره الزيلعي ) راجع إلى قوله قال مشايخنا هذا كله .
# .
# .
# إلخ ونقله في البحر عن المحيط ، ثم قال صاحب البحر عقبه وأقره عليه
~~الشارحون ولا يخفى أن محله فيما إذا ادعى الزوج إيصال شيء إليها ، أما لو
~~لم يدع فلا ينبغي ذلك ا ه .
# وفيه تأمل ؛ لأنه لا يتأتى ما قاله في حال موتهما PageV04P143 ( بعث
~~إليها شيئا ) ، ثم اختلفا ( فقالت هدية ، وقال مهر فالقول له ) مع يمينه إن
~~لم يكن لها بينة ؛ لأنه المملك فكان أعرف بجهة التمليك كما لو أنكر التمليك
~~أصلا وكما إذا قال أودعتك هذا الشيء ، فقالت بل وهبته لي ؛ ولأن الظاهر
~~شاهد له ؛ لأن أداء المهر واجب والإهداء تبرع والظاهر أنه يسعى في إسقاط
~~الواجب عن ذمته ( إلا فيما هيئ للأكل ) فإن الطعام المهيأ للأكل كالخبز
~~واللحم المشوي لا يكون مهرا بحال ؛ لأن الظاهر يكذبه ms0885 فالقول فيه قولها فأما
~~سائر الأموال فقد يكون مهرا ، وقد يكون هدية فإليه البيان
# S( قوله : فأما سائر الأموال ) أي باقيها بعدما هيئ للأكل نحو الحنطة
~~والشعير والعسل والسمن والجوز واللوز والدقيق والسكر والشاة الحية فالقول
~~فيه قول الزوج بيمينه ذكره الكمال ، ثم قال والذي يجب اعتباره في ديارنا أن
~~جميع ما ذكر من الحنطة .
# .
# .
# إلخ يكون القول فيه قول المرأة ؛ لأن المتعارف في ذلك كله إرساله هدية
~~والظاهر مع المرأة لا معه ولا يكون القول له إلا في نحو الثياب والجارية ا
~~ه .
# وظاهر أنه بحث للكمال PageV04P144 ( خطب بنت رجل وبعث إليها شيئا ولم
~~يزوجها أبوها فما بعث للمهر يسترد ) إن عينه ( قائما ) ، وإن تغير
~~بالاستعمال ؛ لأنه مسلط عليه من قبل المالك فلا يلزم في مقابلة ما انتقص
~~باستعماله شيء ( أو ) قيمته إن ( هالكا ) ؛ لأنه معاوضة ولم تتم فجاز
~~الاسترداد ( كذا كل ما بعث هدية وهو قائم دون الهالك والمستهلك ) ؛ لأن فيه
~~معنى الهبة رجل زوج ابنته وجهزها فماتت فزعم أبوها أن ما دفع إليها من
~~الجهاز أمانة وأنه لم يهبه لها وإنما أعاره منها فالقول قول الزوج وعلى
~~الأب البينة ؛ لأن الظاهر شاهد للزوج ؛ لأن في الظاهر أن الأب إذا زوج
~~ابنته يدفع إليها بطريق التمليك ، والبينة الصحيحة في ذلك أن يشهد عند
~~التسليم إلى البنت أني إنما أعطيت هذه الأشياء لابنتي عارية أو يكتب نسخة
~~معلومة ويشهد الأب وتشهد البنت على إقرارها أن جميع ما في هذه النسخة ملك
~~والدي عارية منه في يدي لكن هذا يصلح للقضاء لا للاحتياط لجواز أنه اشترى
~~هذه الأشياء في حال الصغر فبهذا الإقرار لا تصير للأب فيما بينه وبين الله
~~تعالى والاحتياط أن يشتري ما في هذه النسخة بثمن معلوم ، ثم إن البنت تبرئه
~~عن الثمن ، كذا في العمادية
# S PageV04P145 ( قوله : فالقول قول الزوج وعلى الأب البينة ) اختاره
~~السغدي واختيار الإمام السرخسي كون القول للأب ؛ لأن ذلك يستفاد من جهته
~~والمختار للفتوى القول الأول إن كان العرف ظاهرا بذلك كما ms0886 في ديارهم كما
~~ذكره في الواقعات وفتاوى الخاصي وغيرهما ، وإن كان العرف مشتركا فالقول
~~للأب ، كذا في الفتح .
# وقال قاضي خان ينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إن كان الأب من الأشراف
~~والكرام لا يقبل .
# ( قوله : أنه عارية ) ، وإن كان ممن لا يجهز البنات بمثل ذلك قبل .
# ( قوله : ا ه ) ثم قال صاحب البحر بعد نقله والواقع في ديارنا القاهرة أن
~~العرف مشترك فيفتى بأن القول للأب ، ثم قال هل هذا الحكم المذكور في الأب
~~يتأتى في الأم والجد صارت واقعة الفتوى ولم أر فيها نقلا صريحا ا ه .
~~PageV04P146 ( نكح ذمي ذمية أو حربي حربية ثمة ) أي في دار الحرب ( بميتة
~~أو دم ) أو نحوهما ( أو بلا مهر ) يحتمل نفي المهر ويحتمل السكوت عنه وفي
~~كل منهما يرجع إلى اعتقادهم ( وهو ) أي والحال أن النكاح في هذه الصور (
~~جائز عندهم فوطئت أو طلقت قبله ) أي قبل الوطء ( أو مات ) الزوج عنها ( فلا
~~مهر لها ) أي النكاح صحيح ولا يجب المهر هذا عند أبي حنيفة وهو قولهما في
~~الحربيين ، وأما في الذميين فلها مهر مثلها إن دخل بها أو مات عنها والمتعة
~~إن طلقها قبل الدخول بها وهو قول الشافعي أيضا .
# وقال زفر لها مهر المثل في الحربيين أيضا ؛ لأن الخطاب عام والنكاح لم
~~يشرع بغير مال ولهما أن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام وولاية
~~الإلزام منقطعة لتباين الدارين بخلاف أهل الذمة فإن أحكام الإسلام جارية
~~عليهم ولأبي حنيفة أن المهر حق الله والكافر غير مخاطب به بخلاف سائر
~~الأحكام فصح النكاح ؛ لأنا أمرنا أن نتركهم وما يدينون ولم يجب المهر لما
~~ذكرنا PageV04P147 ( وإن نكحها بخمر أو خنزير معين فأسلما أو ) أسلم (
~~أحدهما فلها هو ) أي المعين .
# ( وفي غير المعين قيمة الخمر فيها ) أي في الخمر يعني إذا كان المسمى
~~خمرا ( ومهر المثل فيه ) أي في الخنزير ؛ لأن الخمر عندهم مثلي كالخل عندنا
~~فلا يحل أخذها فإيجاب القيمة يكون إعراضا عن الخمر ، وأما الخنزير فمن ذوات
~~القيم عندهم كالشاة عندنا ms0887 فإيجاب القيمة لا يكون إعراضا عنه فيجب مهر المثل
~~إعراضا عن الخنزير PageV04P148 باب نكاح الرقيق والكافر ) ( وقف نكاح القن
~~) الرقيق هو المملوك كلا أو بعضا والقن هو المملوك كلا ( والمكاتب والمدبر
~~والأمة وأم الولد بإذن المولى ) متعلق بقوله وقف وهذه العبارة أحسن من
~~عبارة الكنز وهي لم يجز نكاح العبد ؛ لأنه جائز لكنه موقوف ( إن أجاز ) أي
~~المولى ( نفذ ) أي النكاح ( وإن رد بطل فإن نكحوا به ) أي الإذن ( فالمهر
~~والنفقة عليهم ) أي على القن وغيره ( وبموتهم يسقطان ) أي المهر والنفقة
~~لفوات محل الاستيفاء ( والمهر على القن بعد العتق إن كان العقد بغير الإذن
~~، وإن ) كان ( به ) أي بالإذن ( تعلق ) المهر ( برقبته ) أي القن دفعا
~~للضرر عنها فإن ذمته ضعيفة فلو لم يتعلق برقبته لتضررت بخلاف ما إذا تزوج
~~بلا إذن مولاه ودخل بها حيث لا يباع به ، بل يطالب بعد العتق كما إذا لزمه
~~الدين بإقراره ( فيباع فيه ) أي المهر ( مرة فإن لم يف بدينه ) لم يبع
~~ثانيا ، بل ( طولب ) بباقيه ( بعد العتق ) ؛ لأنه بيع بجميع المهر .
# ( و ) يباع ( فيها ) أي النفقة ( مرارا ) ؛ لأنها تجب ساعة فساعة فلم يقع
~~البيع بالجميع هذا إذا تزوج العبد بأجنبية ، وأما إذا زوجه المولى أمته
~~فاختلف المشايخ فيه منهم من قال يجب المهر ، ثم يسقط ؛ لأن وجوبه حق الشرع
~~ومنهم من قال لا يجب لاستحالة وجوبه للمولى على عبده لاقتضائه إيجابا له
~~عليه أقول يؤيد القول الثاني أن النص المفيد لوجوب المهر لا يتناول العبد
~~وهو قوله تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا PageV04P149 بأموالكم }
~~فإن هذا خطاب لأرباب الأموال والعبد ليس بمالك للمال ( والآخران ) أي
~~المكاتب والمدبر ( يسعيان ) في المهر والنفقة ؛ لأنهما لا يحتملان النقل من
~~ملك مع بقاء الكتابة والتدبير ( وبكسبه ) عطف على قوله برقبته ( بعد ما فضل
~~) كسبه ( من دين التجارة ) فإن دينها مقدم على دين المهر ( إن ثبت ) المهر
~~( بإقرار المولى ، وإن ) ثبت ( بالبينة تساوي المرأة الغرماء ) في مهرها ،
~~كذا في التحفة
# Sباب نكاح الرقيق والكافر ) .
# ( قوله : بإذن ms0888 المولى ) الأولى أن يقال على إذن المولى .
# ( قوله : إن كان المهر بغير الإذن ) صوابه إن كان النكاح بغير الإذن .
# ( قوله : وإن كان به تعلق المهر برقبته ) مستدرك بما ذكر قبله من قوله
~~فإن نكحوا به فالمهر والنفقة عليهم لكنه أعاده ليترتب عليه حكم جواز بيعه
~~دون المدبر ونحوه .
# ( قوله : منهم من قال يجب المهر ، ثم يسقط ) ذكر تصحيحه ابن أمير حاج .
# ( قوله : ومنهم من قال لا يجب ) صححه الولوالجي ، وقال في البحر هذا أصح
~~ولم أر من ذكر ثمرة هذا الاختلاف ويمكن أن يقال إنها تظهر فيما لو زوج الأب
~~أمة الصغير من عبده فعلى قول من قال يجب ، ثم يسقط قال بالصحة وهو قول أبي
~~يوسف ، ومن قال بعدم الوجوب أصلا قال بعدمها وهو قولهما : وقد جزم بعدمها
~~في الولوالجية من المأذون معللا بأنه نكاح للأمة بغير مهر لعدم وجوبه على
~~العبد من كسبه للحال ا ه . PageV04P150 ( قوله ) أي قول المولى لعبده الذي
~~تزوج بلا إذنه ( طلقها رجعية إجازة ) ؛ لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في
~~نكاح صحيح ، فيكون إجازة ( لا ) قوله ( طلقها أو فارقها ) أي لا يكونان
~~إجازة لاحتمالهما الرد ؛ لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة وهو
~~أليق بحال العبد المتمرد أو هو أدنى فكان الحمل عليه أولى ( والإذن ) للعبد
~~( بالنكاح يتناول الفاسد أيضا ) أي كما يتناول الصحيح هذا عند أبي حنيفة ،
~~وقالا لا يتناول الفاسد ، وثمرة الخلاف تظهر في أمرين ذكر الأول بقوله (
~~فيباع لمهرها إن وطئها ) يعني إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها لزم
~~العقد عنده في الحال فيباع فيه ، وعندهما لا يطالب إلا بعد العتق ، وذكر
~~الثاني بقوله ( ولو نكحها ثانيا أو أخرى بعدها ، ولو صحيحا وقف على الإذن )
~~يعني إذا نكح امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها ينتهي الإذن عنده لا عندهما حتى
~~لو نكحها ثانيا أو نكح أخرى بعدها صحيحا صح عندهما ولم يصح عنده ، بل وقف
~~على الإذن
# S PageV04P151 قوله : لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح فتكون ms0889
~~إجازة ) أي اقتضاء ويرد عليه طلب الفرق بينه وبين ما لو قال لعبده كفر عن
~~يمينك بالمال أو تزوج أربعا لا يعتق مع أن كلا منهما لا يكون إلا بعد
~~الحرية أجيب بأن إثبات الشرائط التي هي أصول كالحرية والأهلية لا تكون
~~بطريق الاقتضاء للمتحقق بالرق ، وليس ما نحن فيه كذلك ؛ لأن النكاح ما ثبت
~~للعبد بطريق الأصالة لثبوته تبعا للآدمية والعقل وإنما توقف لاستلزامه
~~تعييب مال الغير فقوله : طلقها رجعيا يتضمن رفع المانع اقتضاء لا إثبات ملك
~~النكاح بطريق الأصالة ، كذا في الفتح .
# ( قوله : لا طلقها ) قال في البحر قيد به ؛ لأنه لو قال أوقع عليها
~~الطلاق كان إجازة ؛ لأنه لا يقال للمتاركة كما في الفتح ، وكذا إذا قال
~~طلقها تطليقة تقع عليها تكون إجازة ؛ لأن وقوع الطلاق مختص بالنكاح الصحيح
~~كما في التبيين .
# ( قوله : ولو نكحها ثانيا أو أخرى بعدها ، ولو صحيحا ) ينبغي حذف ولو من
~~البين ؛ لأن إثباتها يقتضي تصور الحكم بالنكاح الفاسد ومعه لا تظهر الثمرة
~~؛ ولذا لم يذكرها الزيلعي PageV04P152 ( زوج عبدا له مأذونا مديونا صح
~~وساوت ) المرأة ( غرماءه ) أي غرماء العبد ( في مهر مثلها ) ، أما صحة
~~النكاح فلأنه يبتنى على ملك الرقبة فيجوز تحصينا له ، وأما المهر فلأنه
~~لزمه حكما بسبب لا مرد له وهو صحة النكاح ؛ لأنه غير مشروع بلا مهر في مثل
~~هذه الصورة ، ولو زوجه المولى على أكثر من مهر المثل فالزائد يطالب به بعد
~~استيفاء الغرماء كدين الصحة من دين المرض
# S( قوله : زوج عبدا مأذونا مديونا ) مستدرك بما قدمه معزيا للتحفة .
# ( قوله : لأنه غير مشروع بلا مهر ) كذا قال الزيلعي وفيه تسامح ؛ لأنه
~~ليس المراد ظاهره ؛ إذ النكاح لا تتوقف مشروعيته أي صحته على المهر ، بل
~~المراد أنه لا ينفك عن لزوم المهر كما صرح به في الهداية بقوله والنكاح لا
~~يلاقي حق الغرماء بالإبطال مقصودا إلا أنه إذا صح النكاح وجب الدين أي
~~المهر بسبب لا مرد له فشابه دين الاستهلاك .
# ا ه .
# ( قوله : في مثل هذه الصورة ) احتراز ms0890 عما لو زوجه المولى أمته على أحد
~~القولين السابقين PageV04P153 ( من زوج أمته لا يجب عليه التبوئة ) وهي أن
~~يخلي بينها وبين زوجها ولا يستخدمها مصدر بوأته منزلا وبوأت له إذا هيأت له
~~منزلا والمولى وإن لم يهيئ له منزلا تستند إليه التبوئة لتمكنه منها ، وإذا
~~لم يجب ( فتخدمه ) أي الجارية مولاها وإنما لم يجب ؛ لأن حق المولى أقوى من
~~حق الزوج ؛ لأنه يملك ذاتها ومنافعها بخلاف الزوج ، ولو وجبت التبوئة لبطل
~~حقه في الاستخدام .
# ( و ) حق الزوج في الوطء لا يبطل بالاستخدام ؛ إذ ( يطأ الزوج إن ظفر بها
~~لكن ) يجب ( بها ) أي بالتبوئة ( النفقة والسكنى ) على الزوج ؛ لأن ذلك
~~جزاء الاحتباس ( وصح الرجوع بعدها ) أي إن أراد استخدامها بعد التبوئة فله
~~ذلك ؛ لأن حقه لا يسقط بها كما لا يسقط بالنكاح ( وسقطت ) النفقة ( به ) أي
~~بالرجوع لما مر أنها جزاء الاحتباس فإذا زال سقطت ( ولو خدمته بلا استخدامه
~~لا ) أي لو خدمت المولى بلا استخدامه بعد التبوئة لا تسقط النفقة عن الزوج
# S PageV04P154 ( قوله : من زوج أمته لا تجب التبوئة ) أي ولو شرطها الزوج
~~على المولى في العقد ؛ لأنه لا يقتضيه ولا يبطل النكاح بالشرط الفاسد ،
~~والفرق بينه وبين صحة شرط حرية أولادها وإن كان لا يقتضيه العقد أن قبوله
~~من المولى على معنى تعليق الحرية بالولادة وهو صحيح بخلاف التبوئة فإنها لا
~~تقع بتعليقها عند ثبوت الشرط لكونها عدة مجردة ، كذا في الفتح .
# ( قوله : إذ يطأ الزوج إن ظفر ) كان ينبغي أن يقول كالكنز ويطأ الزوج ؛
~~لأن إذا ما ظرفية أو تعليلية ولا محل لهما هنا .
# ( قوله : ولو خدمته بلا استخدامه لا ) يعني في بعض الأحيان لما قال في
~~الجوهرة قد قالوا إنه إذا بوأها فكانت تخدم المولى أحيانا من غير أن
~~يستخدمها لم تسقط نفقتها ، وكذا المدبرة وأم الولد حكمهما حكم الأمة ، وأما
~~المكاتبة فلها النفقة سواء بوأها المولى أم لا ؛ لأنها في يد نفسها لا حق
~~للمولى في استخدامها ا ه .
# وهذا إذا لم تخرج بغير إذن ms0891 الزوج وإلا فهي ناشزة PageV04P155 ( وله إجبار
~~عبده وأمته على النكاح ) معنى الإجبار هنا نفاذ نكاحه عليهما بلا رضاهما ،
~~وعند الشافعي لا إجبار في العبد وهو رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف وإنما
~~جاز ؛ لأنه مملوكه رقبة ويدا فيملك عليه كل تصرف فيه صيانة ملكه
# S PageV04P156 ( قوله : وله إجبار عبده وأمته على النكاح ) المراد بهما
~~غير المكاتب ، وإن صدق عليه لفظ العبد والأمة وإليه أشار بقوله وإنما جاز ؛
~~لأنه مملوكه رقبة ويدا ا ه .
# أي بخلاف المكاتب فلا ينفذ تصرف المولى عليه إلا برضاه ، وعن هذا استظرفت
~~مسألة نقلت من المحيط هي توقف نكاح المولى مكاتبته الصغيرة على إجازتها حال
~~كتابتها لالتحاقها بالبالغة فيما يبنى على الكتابة فلو لم ترد حتى عتقت
~~توقف على إجازة المولى لا على إجازتها ؛ لأنها لم تبق مكاتبة وهي صغيرة
~~ليست من أهل الإجازة فاعتبر التوقف على إجازتها حال رقها ولم يعتبر بعد
~~عتقها ، وهذا من أعجب المسائل ، ولو رضيت قبل العتق ، ثم عتقت لا خيار لها
~~للحال ؛ لأنها صغيرة ولها خيار العتق إذا بلغت لزيادة الملك لا خيار البلوغ
~~؛ لأن الملك كان قائما للمولى وامتناع النفاذ لحقها فإذا رضيت نفذ بالولاية
~~الأصلية وهي ولاية المولى فلو عجزت عن أداء بدل الكتابة بطل النكاح ؛ لأنه
~~طرأ على الحل الموقوف حل نافذ وفي المكاتب الصغير لا يبطل النكاح ؛ لأنه لم
~~يعرض على الحل الموقوف حل باق فبقي ذلك الموقوف فيجوز بإجازة المولى ، كذا
~~في الكافي وما بحثه الكمال في التوقف على إجازة المولى ذكر جوابه في البحر
~~PageV04P157 ( ويسقط المهر بقتله ) أي المولى ( أمته قبل الوطء ) متعلق
~~بالقتل عند أبي حنيفة ، وقالا لا يسقط اعتبارا بموتها حتف أنفها فإن
~~المقتول ميت بأجله ولأبي حنيفة أن المولى أتلف المعقود عليه قبل تقرره
~~بوصول الزوج إليها فلا يجب عليه شيء ليأخذه المولى كما لو باعها وذهب بها
~~المشتري من المصر أو أعتقها قبل الدخول فاختارت الفرقة أو غيبها بموضع لا
~~يصل إليها الزوج والقتل جعل إتلافا في حق أحكام الدنيا ms0892 حتى وجب القصاص
~~والدية والحرمان من الإرث ، كذا في الهداية والكافي وغيرهما .
# وقال صدر الشريعة : لأنه عجل بالقتل أخذ المهر فجوزي بالحرمان أقول فيه
~~بحث ؛ لأن علة سقوط المهر لو كان حرمان المولى من الإرث لكونه قاتلا لزم أن
~~لا يأخذ المهر إذا قتلها بعد الدخول ، وقد قال بعد هذا وإنما قال قبل الوطء
~~؛ لأن بعد الوطء المهر واجب في الصورتين
# S( قوله : ويسقط المهر بقتله ) أي المولى قالوا لو كان المولى القاتل
~~صبيا يجب أن لا يسقط المهر عند أبي حنيفة رحمه الله ، كذا في الكافي ، وذكر
~~في البحر ما يرجحه .
# ( قوله : أمته ) أي غير المكاتبة كما هو ظاهر ؛ لأن المهر لها .
# ( قوله : كما لو باعها وذهب بها المشتري .
# .
# .
# إلخ ) فيه تسامح ؛ لأنه لا يسقط المهر في الصورة الأولى والثالثة ؛ لأنه
~~لو أحضرها بعده له المهر وبه صرح في البحر عن المحيط والظهيرية فلا يسقط
~~فيهما إلا المطالبة PageV04P158 ( لا ) أي لا يسقط المهر ( بقتل الحرة
~~نفسها قبله ) أي قبل الوطء خلافا لزفر هو يقول إنها فوتت المبدل قبل
~~التسليم فيفوت البدل كقتل المولى أمته ولنا أن جناية المرء على نفسه غير
~~معتبرة أصلا في أحكام الدنيا ولهذا إذا قتل نفسه يغسل ويصلى عليه ( وله )
~~أي للمولى ( الإذن في العزل ) لا للأمة ؛ لأنه منع عن حدوث الولد وهو حق
~~مولاها ( وخيرت أمة ومكاتبة ) ، وكذا مدبرة وأم ولد ( عتقت ، ولو ) كانت (
~~تحت حر ) سواء كان النكاح برضاها أو لا فإن كانت تحت العبد فلها الخيار
~~اتفاقا دفعا للعار وهو كون الحرة فراشا للعبد ، وإن كانت تحت الحر ففيه
~~خلاف للشافعي
# S PageV04P159 ( قوله : لا بقتل الحرة نفسها قبله ) كذا الأمة في الصحيح
~~؛ لأن المهر لمولاها ولم يوجد منه منع فلو قال المصنف لا بقتل المرأة نفسها
~~قبله لكان أولى ، وكذا لا يسقط بقتل وارث الحرة إياها قبل الدخول ؛ لأنه لم
~~يبق وارثا فصار كالأجنبي كما في البحر .
# ( قوله : وخيرت أمة ومكاتبة عتقت سواء كان النكاح برضاها أو لا ) أقول ،
~~كذا قال الزيلعي ms0893 ، ولو أعتقت أمة أو مكاتبة خيرت ، ولو زوجها حرا ولا فرق
~~في هذا بين أن يكون النكاح برضاها أو بغير رضاها ا ه .
# ونفي رضا المكاتبة بتزويجها منفي ؛ لأنه صرح في باب المكاتب بأنها بعقد
~~الكتابة خرجت من يد المولى فصار كالأجنبي وصارت أحق بنفسها ويغرم المولى
~~العقر إن وطئها ا ه .
# وقوله : وصارت أحق بنفسها ليس على إطلاقه لبقاء ملك المولى رقبتها فلا
~~ينفذ تزويجها نفسها بدون إذن مولاها كما لا ينفذ تزويجه إياها بدون رضاها
~~لموجب الكتابة ، وإذا تزوجت بدون إذنه ولم يرده حتى عتقت نفذ عليها ولا
~~خيار لها ؛ لأن النفاذ بعد العتق فلم يزدد ملك الطلاق عليها والخيار
~~باعتبار زيادة الملك وعبارة كافي النسفي المكاتبة إذا تزوجت بإذن مولاها ،
~~ثم عتقت خيرت ا ه .
# فليتنبه لذلك ، وقد نبهني الله له بعد تأليف هذا المحل بأكثر من ثلاثين
~~سنة في مستهل سنة ثمان وستين وألف PageV04P160 ( نكح عبد بلا إذن فعتق نفذ
~~النكاح ) ، وكذا لو باعه فأجاز المشتري ، كذا في النهاية ( كذا الأمة ) إذا
~~زوجت نفسها بلا إذن مولاها ، ثم عتقت نفذ نكاحها ؛ لأنها من أهل العبارة
~~وامتناع نفوذه لحق المولى ، وقد زال ( بلا خيار لها ) ؛ لأن النكاح نفذ بعد
~~العتق وبعد النفاذ لم يزد عليها ملك فلم يوجد سبب الخيار فلا يثبت كما لو
~~تزوجت بعد العتق ( فلو وطئ ) أي الزوج الأمة ( قبله ) أي قبل العتق (
~~فالمسمى ) من المهر ، وإن كان أزيد من مهر مثلها ( له ) أي للمولى ( أو )
~~وطئ ( بعده ) أي بعد العتق ( فلها ) أي المسمى للأمة يعني إن تزوجت بلا
~~إذنه على ألف ، ومهر مثلها مائة مثلا فدخل بها زوجها ، ثم أعتقها سيدها
~~فالألف للمولى ؛ لأنه استوفى منفعة مملوكة له فوجب البدل له ، وإن لم يدخل
~~بها حتى أعتقها فالمهر لها ؛ لأنه استوفى منفعة مملوكة لها فوجب البدل لها
~~اعلم أن من لا يملك إعتاق العبد لا يملك تزويجه بخلاف الأمة فالأب والجد
~~والولي والقاضي والوصي والمكاتب والشريك المفاوض يملكون تزويج الأمة لا
~~العبد ، والعبد ms0894 المأذون والصبي المأذون والشريك شركة عنان لا يملكون
~~تزويجها أيضا
# S PageV04P161 قوله : كذا الأمة ) شامل للقنة والمدبرة والمكاتبة وأم
~~الولد وفي أم الولد لا ينفذ نكاحها ؛ لأن العدة وجبت عليها من المولى كما
~~عتقت والعدة تمنع نفاذ النكاح ، كذا في المحيط والخانية وينبغي أن يقال فإن
~~نكاحها أي أم الولد يبطل ؛ لأنه لا يمكن توقفه مع وجود العدة ؛ إذ النكاح
~~في العدة فاسد ، كذا في البحر .
# ( قوله : فالأب والجد والولي والقاضي والوصي .
# .
# .
# إلخ ) كذا أثبت الولي أيضا في البزازية ، وليس لولي غير الأب والجد
~~والوصي والقاضي ولاية في التصرف في مال الصغير كما قدمه المصنف ؛ ولذا لم
~~يذكر غير ذلك في مختصر الظهيرية وهو الصواب خلاف ما ذكر هنا .
# ( قوله : والعبد المأذون .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما خلافا لأبي يوسف فإنه يقول بأنهم يملكون تزويج الأمة
~~كما في البزازية PageV04P162 ( من وطئ أمة ابنه فولدت منه فأعاده ثبت نسبه
~~وهي أم ولده وعليه قيمتها لا مهرها ) أي عقرها ( و ) لا ( قيمة الولد )
~~سواء ادعى الأب شبهة أو لا صدقه الابن فيه أو لا وإنما يثبت النسب إذا كانت
~~في ملك الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوى ؛ لأن الملك إنما يثبت بطريق
~~الاستناد إلى وقت العلوق فيستدعي قيام ولاية التملك من وقت العلوق إلى وقت
~~الدعوى وذلك ؛ لأن للأب ولاية تملك مال الابن عند الحاجة إلى صيانة نفسه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { أنت ومالك لأبيك } وماؤه جزؤه فوجب صونه عن
~~الضياع بمال الابن وذا بتملك جاريته لتصحيح فعل الاستيلاد ؛ ولأنه إذا خلا
~~عن الملك لغا ، وإذا تملكها غرم قيمتها لابنه ؛ لأن حاجته ليست بكاملة ؛
~~لأنها ليست من ضرورات البقاء ولهذا لا يجبر على أن يعطي أباه أمة يستولدها
~~فلقيام الحاجة أوجبنا له التملك ولعدم الضرورة أوجبنا القيمة صيانة لمال
~~الولد ولم يجب العقر ؛ لأن الوطء وقع في ملكه ولم يضمن قيمة الولد ؛ لأنه
~~تعلق حرا لاستناد الملك إلى ما قبل الاستيلاد ( كذا ) أي كالأب ( الجد ) في
~~الأحكام المذكورة ( بعد موته ) أي موت الأب ms0895 ( ولو زوجها ) أي الابن جاريته
~~( أباه ) فولدت منه ( لم تصر أم ولده ) ؛ لأن انتقالها إلى ملك الأب لصيانة
~~مائه ، وقد صار مصونا بدونه فلا حاجة إليه ( ويجب المهر ) لالتزامه بالنكاح
~~( لا القيمة ) لعدم ملك الرقبة ( وولدها حر ) ؛ لأن أخاه ملكه فعتق عليه
# S PageV04P163 ( قوله : وإنما يثبت النسب إذا كانت في ملك الابن عن وقت
~~العلوق إلى وقت الدعوى ) احتراز عما لو علقت في غير ملك الابن أو في ملكه ،
~~ثم أخرجها ، ثم استردها فادعى الأب لم تصح دعواه كما في التبيين ، وهذا إذا
~~كذبه الابن فإن صدقه صحت دعواه ولا يملك الجارية كما إذا ادعاه أجنبي وكما
~~لو كانت أم ولد للابن أو مدبرته أو مكاتبته ، كذا في البحر .
# ( قوله : بعد موته ) أي موت الأب لو قال حال عدم ولايته لكان أولى ليفيد
~~أن الجد كالأب بموته أو رقه أو جنونه أو كفره PageV04P164 ( حرة قالت لمولى
~~زوجها اعتقه عني بألف فأعتق فسد النكاح ) ، وكذا لو قال رجل تحته أمة
~~لمولاها أعتقها عني بألف ففعل عتقت الأمة وفسد النكاح ويسقط في المسألة
~~الأولى المهر لاستحالة وجوبه على عبدها ولا يسقط في الثانية ، .
# وعند زفر لا يفسد النكاح لعدم الملك وتحقيق الخلاف أن البدل إذا ذكر يثبت
~~الملك بالاقتضاء عندنا فصار كما لو قالت بعه مني بكذا ، ثم اعتقه عني وقول
~~المولى أعتقت بمنزلة قوله بعته منك وأعتقته عنك فإذا ثبت الملك اقتضاء فسد
~~النكاح وزفر لا يقول بالاقتضاء فلا يثبت الملك فلا يفسد النكاح عنده وتمام
~~تحقيقه في الأصول ( والولاء لها ويقع عن كفارتها إن نوت ) لكونها معتقة (
~~ولو تركت ) الحرة ( البدل ) أي لا تقول بألف ( لم يفسد ) النكاح لعدم الملك
~~( والولاء له ) ؛ لأنه المعتق هذا عند أبي حنيفة ومحمد
# S( قوله : فأعتق فسد النكاح ) يشير إلى أنه لم يزد على ما أمر به ؛ إذ لو
~~زاد عليه بأن قال بعتك بألف ، ثم أعتقت لم يصر مجيبا لكلامها ، بل كان
~~مبتدأ ووقع العتق عن نفسه كما في غاية البيان فلا يفسد ms0896 النكاح ، كذا في
~~البحر PageV04P165 ، ثم لما فرغ من نكاح الرقيق شرع في نكاح الكافر فقال (
~~أسلم المتزوجان بلا شهود أو في عدة كافر معتقدين ذلك إقرارا عليه ، ولو
~~كانا ) أي المتزوجان اللذان أسلما ( محرمين أو أسلم أحد المحرمين أو ترافعا
~~) أي عرضا أمرهما إلينا وهما على الكفر ( فرق بينهما ) لعدم المحلية
~~للمحرمية وما يرجع إلى المحل يستوي فيه الابتداء والبقاء بخلاف ما مر (
~~وبمرافعة أحدهما لا ) أي لا يفرق ؛ إذ بمرافعة أحدهما لا يبطل حق الآخر
~~لعدم التزامه أحكام الإسلام ، وليس لصاحبه ولاية إلزامه بخلاف ما إذا أسلم
~~؛ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه
# S PageV04P166 قوله : أسلم المتزوجان بلا شهود ) صحة نكاحهما متفق عليها
~~بين أئمتنا الثلاثة ، وقال زفر هو فاسد .
# ( قوله : أو في عدة كافر معتقدين ذلك ) هو قول أبي حنيفة وقالوا بفساده
~~إلا أنه لا يتعرض لهما تركا لا تقريرا فإذا ترافعا أو أسلما أو أحدهما
~~والعدة باقية وجب التفريق عندهم لا عند أبي حنيفة ، وإذا كانت المرافعة أو
~~الإسلام بعد انقضائها لا يفرق بالإجماع كما في التبيين عن النهاية والمبسوط
~~.
# ( قوله : أو ترافعا ) ضميره للمحرمين خاصة لا لما قبله كما هو ظاهر .
# ( قوله : بخلاف ما مر ) يريد به تزوجهما في العدة أو بلا شهود .
# ( قوله : وبمرافعة أحدهما لا ) هذا عند أبي حنيفة ، وعندهما يفرق بمرافعة
~~أحدهما كإسلامه كما في التبيين .
# وقال في الجوهرة قال أبو يوسف أفرق بينهما سواء ترافعوا إلينا أم لا .
# وقال محمد إن ارتفع أحدهما فرقت وإلا فلا ا ه .
# ( تنبيه ) : لم يذكر المصنف نكاح المرتد ولا ينكح أحدا PageV04P167 (
~~الولد يتبع خير الأبوين دينا ) فإن كان أحدهما مسلما فالولد مسلم أو كتابيا
~~والآخر مجوسيا فهو كتابي ؛ لأنه أنظر له ، وهذا إذا لم تختلف الدار بأن
~~كانا في دار الإسلام أو في دار الحرب أو كان الصغير في دار الإسلام وأسلم
~~الوالد في دار الحرب ؛ لأنه من أهل دار الإسلام حكما ، وأما إذا كان الولد
~~في دار الحرب والوالد في دار الإسلام فأسلم لا يتبعه ms0897 ولده ولا يكون مسلما ؛
~~إذ لا يمكن أن يجعل الوالد من أهل دار الحرب بخلاف العكس ذكره الزيلعي (
~~والمجوسي ومثله ) كالوثني وسائر أهل الشرك ( شر من الكتابي ) ؛ إذ له دين
~~سماوي دعوى ولهذا تؤكل ذبيحته ويجوز نكاح نسائهم للمسلمين ، فكان المجوسي
~~شرا حتى إذا ولد بينهما ولد يكون كتابيا تبعا PageV04P168 ( وفي إسلام أحد
~~الزوجين المجوسيين أو امرأة الكتابي يعرض الإسلام على الآخر فإن أسلم فهي
~~له وإلا فرق ) بينهما بعد الإباء هذا أحسن من قول الكنز إذا أسلم أحد
~~الزوجين يعرض الإسلام على الآخر ؛ لأنه يستقيم في المجوسيين ؛ إذ بإسلام
~~أحدهما مطلقا يفرق بينهما بعد الإباء ، وأما إذا كانا كتابيين فإن أسلمت
~~يعرض عليه الإسلام ، وإن أسلم لم يتعرض لها لجواز تزوجها للمسلم ابتداء ،
~~وكذا إذا كانت كتابية والزوج مجوسي فأسلم لما ذكرنا ( وإباؤه طلاق لا
~~إباؤها ) يعني إذا فرق القاضي بينهما فإن كان الإباء من طرف الرجل كان
~~التفريق طلاقا ، وإن كان من طرف المرأة كان فسخا لا طلاقا ؛ لأن الطلاق من
~~الرجال لا النساء ( ولا مهر في هذا ) أي إبائها ( إلا للموطوءة ) ؛ لأن غير
~~الموطوءة فوتت المبدل قبل تأكيد البدل فأشبه الردة والمطاوعة ، وأما في
~~صورة إباء الزوج فإن كانت موطوءة فلها كل المهر وإلا فنصفه ؛ لأن التفريق
~~هنا طلاق قبل الدخول ( ولو كان ذلك ) أي إسلام أحد المجوسيين أو امرأة
~~الكتابي ( ثمة ) أي في دار الحرب ( لم تبن حتى تحيض ثلاثا قبل إسلام الآخر
~~) ؛ لأن الإسلام ليس سببا للفرقة وعرض الإسلام متعذر لقصور الولاية ولا بد
~~من الفرقة دفعا للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في حفر
~~البئر وإنما قلنا أو امرأة الكتابي ؛ لأن المسلم إذا كان هو الزوج وهي
~~كتابية فهما على نكاحهما
# S PageV04P169 ( قوله : يعرض الإسلام على الآخر ) يعني إن كان بالغا أو
~~صبيا يعقل الأديان فإن أبى فرق ، وإن كان الصبي مجنونا عرض على أبويه
~~فأيهما أسلم بقي النكاح إن لم يكن مجنونا لكنه لا يعقل الأديان ينتظر عقله
~~؛ لأن له ms0898 غاية معلومة بخلاف الجنون ، كذا في الفتح .
# ( قوله : فإن أسلم وإلا فرق بينهما ) لا فرق بين أن يكون المصر صبيا
~~مميزا أو بالغا حتى يفرق بينهما بإبائه كما في التبيين .
# ( قوله : وإباؤه طلاق ) هذا عندهما ، وقال أبو يوسف ليس طلاقا ، وإذا كان
~~صغيرا أو مجنونا يكون طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد وهي من أغرب المسائل حيث
~~يقع الطلاق منهما ونظيره إذا كانا مجنونين أو كان المجنون عنينا فإن القاضي
~~يفرق بينهما ويكون طلاقا اتفاقا ، كذا في التبيين .
# ( قوله : ولا مهر في هذا إلا للموطوءة ) شامل للصغيرة المجنونة التي فرق
~~بإباء والدها قبل الدخول بها ولا نفع لها في إسقاط حقها به ، فيكون واردا
~~على أنه لا يتصرف إلا فيما فيه نفع للصغير فلينظر جوابه .
# ( قوله : لم تبن حتى تحيض ثلاثا ) أي وإن لم تحض فثلاثة أشهر ولا تكون
~~عدة ؛ ولذا يستوي فيها المدخول بها وغيرها ولا تلزمها عدة بعد البينونة
~~بمضي الحيض ، ولو كانت هي المسلمة عند أبي حنيفة كما في الهداية تبعا
~~للمبسوط ، كذا في البحر .
# وقال في الكافي إلا أن تكون حاملا ا ه .
# وأطلق الطحاوي وجوب العدة عليها وينبغي حمله على اختيار قولهما وهذه
~~الفرقة طلاق عند أبي حنيفة ومحمد ، .
# وعند أبي يوسف فسخ وهو رواية PageV04P170 عنهما ، كذا في المحيط .
# ( قوله : لأن الإسلام ليس سببا للفرقة ) يريد به أن السبب هو الإباء عن
~~الإسلام بشرط مضي الحيض أو الأشهر فيمن لا تحيض .
# ( قوله : وعرض الإسلام متعذر ) عدل به عن قول الهداية والعرض على الإسلام
~~متعذر ؛ لأنه من باب القلب ؛ لأن المعروض عليه يجب أن يعقل ونظيره في اللغة
~~عرضت الناقة على الحوض قال في العناية وهذا مما لا يشجع عليه إلا أفراد
~~البلغاء .
# ( قوله : فأقمناه شرطها ) أي شرط الفرقة وهو مضي الحيض مقام السبب يعني
~~به الإباء عن الإسلام .
# وقال في النهاية وهو أي السبب تفريق القاضي عند إباء الزوج عن الإسلام
~~وكأنه أراد به أنه سبب بطريق النيابة وإلا فقد تقدم أن سبب الفرقة هو
~~الإباء ms0899 ، كذا في العناية .
# ( قوله : كما في حفر البئر ) يعني به أن للإضافة إلى الشرط عند تعذر
~~الإضافة إلى العلة نظيرا في الشرع وهو حافر البئر في الطريق يضاف ضمان ما
~~تلف بالسقوط فيه إلى الحفر وهو شرط ؛ لأن العلة ثقل الواقع ، وقد تعذر
~~لكونه طبيعيا فأضيف إلى الشرط وهو الحفر ؛ لأنه لم تعارضه العلة وموضعه
~~أصول الفقه PageV04P171 ( أسلم زوج الكتابية لم تبن ) ؛ إذ يجوز له التزوج
~~بها ابتداء فالبقاء أولى ( تباين الدارين سبب الفرقة لا السبي ) حتى لو خرج
~~أحدهما إلينا مسلما أو ذميا أو أسلم أو عقد عقد الذمة في دارنا أو سبي
~~وأدخل فيها وقعت الفرقة بينهما ، ولو سبيا معا لم تقع ، وعند الشافعي سببها
~~السبي لا التباين
# S( قوله : تباين الدارين سبب الفرقة ) يعني تباينهما حقيقة وحكما ؛ لأن
~~به لا تنتظم المصالح حتى لو نكح مسلم حربية كتابة ثمة ، ثم خرج عنها بانت
~~عندنا ، ولو خرجت قبل الزوج لم تبن ، كذا في مختصر الظهيرية وعلله في البحر
~~بأن التباين وإن وجد حقيقة لم يوجد حكما ؛ لأنها صارت من أهل دار الإسلام
~~والزوج من أهلها حكما بخلاف ما إذا أخرجها أحد كرها فإنها تبين ؛ لأنه
~~ملكها لتحقق التباين حقيقة وحكما ؛ لأنها في دار الحرب حكما وزوجها في دار
~~الإسلام حكما ، وإذا دخل الحربي دارنا بأمان أو دخل المسلم دارهم بأمان لم
~~تبن زوجته ا ه .
# وبهذا تعلم أن المأسورة لا تبين به لعدم تباين الدارين حكما ؛ لأنها من
~~أهل دار الإسلام حكما فليتأمل فيما يخالف هذا في فتاوى قارئ الهداية
~~PageV04P172 ( حائل ) هي ضد الحامل ( هاجرت ) من دار الحرب إلينا مسلمة أو
~~ذمية أو أسلمت في دار الإسلام أو صارت ذمية ( تنكح بلا عدة ) بخلاف الحامل
~~حيث لا تنكح قبل الوضع وجه جواز النكاح قوله تعالى { ولا جناح عليكم أن
~~تنكحوهن } حيث أباح نكاح المهاجرة مطلقا فتقييده بما بعد العدة زيادة على
~~النص وهو فسخ كما تقرر في الأصول
# S( قوله : حائل هاجرت تنكح بلا عدة ) هذا عند أبي ms0900 حنيفة وعليها العدة
~~عندهما كما في الهداية .
# ( قوله : وجه جواز النكاح قوله تعالى { ولا جناح عليكم } ) التلاوة ولا
~~جناح عليكم بالواو لا بالفاء PageV04P173 ( ارتداد أحدهما ) أي أحد الزوجين
~~( فسخ عاجل ) للنكاح غير موقوف على الحكم وفائدة كونه فسخا أن عدد الطلاق
~~لا ينتقص به هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد إن كانت الردة من المرأة فكذلك ، وإن كانت من الزوج فطلاق (
~~فللموطوءة كل المهر ) سواء كانت الردة منها أو منه ؛ لأنه تأكد بالدخول فلا
~~يتصور سقوطه ( ولغيرها ) أي غير الموطوءة ( النصف ) أي نصف المهر ( لو ارتد
~~) الزوج ؛ لأن الفرقة من جهته قبل الدخول توجب نصف المهر ( ولا شيء ) من
~~المهر لغير الموطوءة ( لو ارتدت ) ؛ لأن الفرقة من جهتها قبل الدخول بمعصية
~~توجب سقوطه ( والإباء نظيره ) أي نظير الارتداد حتى إذا كان بعد الدخول من
~~أيهما كان يجب المهر كله ، وإن كان قبل الدخول فإن كان منه يجب النصف ، وإن
~~كان منها لا يجب شيء ( ارتدا وأسلما معا لم تبن ، ولو أسلما متعاقبا بانت )
~~فإن إسلام أحدهما إذا تقدم يبقى الآخر على ردته فيتحقق الاختلاف
# S PageV04P174 ( قوله : ارتداد أحدهما فسخ في الحال ) جواب ظاهر المذهب
~~وهو الصحيح وعامة مشايخ بخارى أفتى به وتجبر على الإسلام وعلى تجديد النكاح
~~مع زوجها بمهر يسير ، ولو دينارا ولكل قاض فعل ذلك رضيت أم لا وتعزر خمسة
~~وسبعين وبعض مشايخ بلخي وسمرقند أفتوا بعدم الفرقة بردتها حسما لاحتيالها
~~على الخلاص بأكبر الكبائر .
# ( قوله : والإباء نظيره ) فيه استدراك بما قدمه من قوله ولا مهر في هذا
~~أي إبائها إلا للموطوءة .
# ( قوله : ارتدا وأسلما معا لم تبن ) المراد بقوله معا أعم من أن يعلم
~~أنهما ارتدا بكلمة واحدة أو لم يعرف سبق أحدهما قال في المحيط ، وإذا لم
~~يعرف سبق أحدهما على الآخر في الردة جعل الحكم كأنهما وجدا معا كما في
~~الغرقى والحرقى ، كذا في البحر ( تنبيه ) : لو أسلم وتحته أكثر من أربع أو
~~من لا يجوز الجمع بينهن وأسلمن معه أو هن كتابيات ms0901 فعند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~إن كان تزوجهن في عقدة واحدة فرق بينه وبينهن وفي عقد فنكاح من يحل لسبقه
~~جائز ونكاح من تأخر فوقع به الجمع أو الزيادة على الأربع باطل ، كذا في
~~الفتح PageV04P175 باب القسم ) هو بفتح القاف مصدر قسم القاسم المال بين
~~الشركاء فرقه بينهم وعين أنصباءهم ومنه القسم بين النساء وهو إعطاء حقهن في
~~البيتوتة عندها للصحبة والمؤانسة لا في المجامعة ؛ لأنها تبتنى على النشاط
~~فلا يقدر على التسوية فيها كما في المحبة ( يجب العدل فيه وفي الملبوس
~~والمأكول ) ولا يجوز ترجيح بعض على بعض في شيء منها ( والبكر والجديدة
~~والمسلمة كأضدادها ) يعني الثيب والقديمة والكتابية ( فيها ) أي القسم
~~والملبوس والمأكول ( وللحرة ضعف الأمة والمكاتبة والمدبرة وأم الولد
~~المنكوحات ) إظهارا لشرف الحرية ( ويسافر بمن شاء ) أي لا يعتبر القسم في
~~السفر حتى جاز له أن يستصحب واحدة منهن فيه ( والقرعة أولى ) تطييبا
~~لقلوبهن ( ولها أن ترجع إن تركت قسمها لأخرى ) ؛ لأنها أسقطت حقا لم يجب
~~بعد فلا يسقط ؛ لأن الإسقاط إنما يكون في القائم ، فيكون الرجوع امتناعا
~~بمنزلة العارية حيث يرجع المعير فيها متى شاء لما قلنا ( ولا يسقط بمرضها )
~~والله أعلم
# S PageV04P176 ( باب القسم ) .
# ( قوله : يجب العدل فيه ) لذا سمي بالعدل كما سمي بالقسم وحقيقته مطلقا
~~ممتنعة كما أخبره سبحانه بقوله { ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو
~~حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة } فقد أوجبه الله سبحانه وصرح
~~بأنه مطلقا لا يستطاع فعلم أن الواجب منه شيء معين ، كذا في الفتح .
# ( قوله : ولا يجوز ترجيح بعض على بعض في شيء منها ) إخراج للمتن عن
~~إفادته موافقة ما سيذكره في النفقة من أنها معتبرة بحالهما ؛ لأن العدل في
~~الأكل واللبس بعدم تعدي الواجب فإذا كانت إحدى نسائه غنية لا تكون نفقته
~~على الأخرى الفقيرة مثلها فتفسير العدل بأنه لا يجوز ترجيح بعض على بعض لا
~~يكون إلا على القول باعتبار حال الزوج ، وليس هو المفتى به أو يحمل على
~~تساوي حال النساء في الغنى ms0902 والفقر .
# ( قوله : والبكر .
# .
# .
# إلخ ) كذا المجنونة التي لا يخاف منها مع العاقلة والمراهقة والمريضة
~~والمحرمة والمظاهر منها والمطلقة رجعيا إن قصد رجعتها مع مقابلتها والمجبوب
~~والخصي والعنين كالفحل كما في البحر وعماد القسم الليل ولا يجامع المرأة في
~~غير يومها ولا يدخل ليلا على التي لا قسم لها ولا بأس أن يدخل عليها نهارا
~~لحاجة ويعودها في مرضها في ليلة غيرها فإن ثقل مرضها فلا بأس أن يقيم عندها
~~حتى تشفى أو تموت ، كذا في الجوهرة ( تنبيه ) : القسم عند تعدد الزوجات فمن
~~له امرأة واحدة لا يتعين حقها في يوم من كل أربعة في ظاهر الرواية ويؤمر
~~بأن يصحبها أحيانا PageV04P177 على الصحيح ، ولو كان له مستولدات وإماء فلا
~~قسم ويستحب أن لا يعطلهن وأن يسوي بينهن في المضاجعة ، كذا في البحر .
# ( تنبيه آخر ) ليس اللازم بعد تمام الدور على نسائه أن يبتدئ الدور عليهن
~~عقب تمامه فإنه لو ترك المبيت عند الكل بعض الليالي وانفرد بنفسه أو كان
~~بعد تمام الدور على نسائه مع سراريه وأمهات أولاده لم يمنع من ذلك كما
~~نقلناه في رسالة سميتها تجدد المسرات بالقسم بين الزوجات مشتملة على فوائد
~~جليلة .
# وفي الجوهرة قد قالوا إن الرجل إذا امتنع من القسم يضرب ؛ لأنه لا يستدرك
~~الحق فيه بالحبس ؛ لأنه يفوت بمضي الزمان ا ه .
# ولا يعزر في المرة الأولى ، بل إذا عاد ما نهاه القاضي أوجعه عقوبة وأمره
~~بالعدل لإساءة أدبه وارتكابه محرما ، وهذا مستثنى من قولهم القاضي يخير في
~~التعزير بين الحبس والضرب لاختصاص هذا بغير الحبس ، كذا في البحر
~~PageV04P178 .
# ( كتاب الرضاع ) ( هو ) في اللغة مص الثدي مطلقا وفي الشرع ( مص ) الصبي
~~( الرضيع من ثدي آدمية ) احترازا عن ثدي الشاة ونحوها فإن الرضيعين إذا
~~مصاه لا يترتب عليه حكم الرضاع كما سيأتي ( في وقت مخصوص هو عنده ) أي عند
~~أبي حنيفة ( حولان ونصف ، وعندهما حولان ) فقط واتفقوا على أن أجرة الرضاع
~~إذا طلقت المرأة لا تجب على الأب بعد الحولين ، ثم مدة الرضاع إذا مضت ms0903 لم
~~يتعلق به تحريم لقوله صلى الله عليه وسلم { لا رضاع بعد الفصال } ولا يعتبر
~~الفطام قبل المدة إلا في رواية عن أبي حنيفة إذا استغنى عنه ، وذكر الخصاف
~~أنه إذا فطم قبل مضي المدة واستغنى بالطعام لم يكن رضاعا ، وإن لم يستغن
~~يثبت به الحرمة وهو رواية عن أبي حنيفة وعليه الفتوى ذكره الزيلعي ( ولا
~~يباح الإرضاع بعده ) أي بعد وقت مخصوص على الخلاف ؛ لأن إباحته ضرورية ؛
~~لأنه جزء الآدمي فيتقدر بقدر الضرورة ( ويثبت به ) أي بالرضاع ( وإن قل ) ،
~~وعند الشافعي لا يثبت التحريم إلا بخمس رضعات يكتفي الصبي بكل واحدة منها (
~~أمومة المرضعة ) فاعل يثبت ( للرضيع وأبوة زوج مرضعة لبنها منه ) أي من ذلك
~~الزوج ( له ) أي للرضيع يعني يثبت بالرضاع كون المرضعة أما للرضيع وكون
~~زوجها أبا له إذا كان لبنها منه حتى إذا لم يكن لبنها منه بأن تزوجت ذات
~~لبن رجلا فأرضعت به صبيا فإنه لا يكون ولدا له من الرضاع ، بل يكون ربيبه
~~من الرضاع حتى يجوز له أن يتزوج بأولاد الزوج الثاني من غيرها وبأخواته
~~PageV04P179 كما في النسب ويكون ولدا للزوج الأول ما لم تلد من الثاني فإذا
~~ولدت منه فأرضعت صبيا فهو ولد الثاني بالاتفاق ؛ لأن اللبن منه ، وإن لم
~~تحبل من الثاني فهو ولد الأول بالاتفاق ؛ لأن اللبن منه ، ثم إن انتفاء هذا
~~القيد يقتضي انتفاء الأبوة لكن لا يلزم منه جواز نكاح الزوج للرضيعة بعد
~~المفارقة بينه وبين المرضعة الموطوءة له ؛ لأن وطء الأمهات يحرم البنات ،
~~ولو بجهة الرضاع كما مر
# S PageV04P180 ( كتاب الرضاع ) بفتح الراء هو الأصل وبكسرها لغة فيه ،
~~كذا في العناية .
# وقال في الفتح الرضاع والرضاعة بكسر الراء فيهما وفتحها أربع لغات والرضع
~~، الخامسة وأنكر الأصمعي الكسر مع الهاء وفعله في الفصيح من حد علم يعلم
~~وأهل نجد قالوه من باب ضرب وعليه قول السلول يذم علماء زمانه وذموا لنا
~~الدنيا وهم يرضعونها .
# ا ه .
# ( قوله : وفي الشرع مص الصبي ) تعبيره بالمص جرى على الغالب ؛ لأن المراد ms0904
~~وصول اللبن إلى جوفه من فمه أو أنفه لا بالإقطار في الأذن والإحليل
~~والجائفة والآمة والحقنة كما في البحر .
# ( قوله : وعندهما حولان فقط ) به يفتى كما في المواهب ( قوله : ثم مدة
~~الرضاع إذا انقضت لم يتعلق به التحريم ) أي سواء فطم أو لم يفطم كما في
~~الفتح .
# ( قوله : وعليه الفتوى ) ذكره الزيلعي قال الكمال .
# وفي واقعات الناطفي الفتوى على ظاهر الرواية أنها أي الحرمة تثبت ما لم
~~تمض مدة الرضاع ولا يعتبر الفطام قبل المدة إقامة للمظنة مقام المئنة فإن
~~ما قبل المدة مظنة عدم الاستغناء ا ه .
# وقال صاحب البحر بعد نقله ونقل مثله عن الولوالجي فما ذكره الشارح أي
~~الزيلعي من أن الفتوى على رواية الحسن من عدم ثبوتها بعده خلاف المعتمد لما
~~علم من أن الفتوى إذا اختلفت كان الترجيح لظاهر الرواية .
# ا ه .
# ( قوله : ولا يباح الإرضاع بعده ) هو الصحيح كما في البحر .
# وقال في شرح المنظومة الإرضاع بعد مدته حرام ؛ لأنه جزء الآدمي والانتفاع
~~به بغير ضرورة حرام على الصحيح نعم PageV04P181 أجاز البعض التداوي به إذا
~~علم أنه يزول به الرمد ، كذا ذكره التمرتاشي والبعض لم يجوزوا شربه للتداوي
~~ا ه .
# وقدمنا ما يجوز الانتفاع بالمحرم ؛ لأنه عند الضرورة لم يبق حراما .
# ( قوله : وأبوة زوج المرضعة ) كذا أبوة مولى المرضعة واللبن منه ، وأما
~~إن كان اللبن من زنا فقد اختلف في إثبات الحرمة لرضيعته على فروع الزنى
~~وأصوله والأوجه دراية عدم تحريمه لا رواية كما توهمه عبارة صاحب البحر من
~~إطلاقه كلام الكمال الأوجهية وقيد أستاذنا بما قلناه في هامش نسخته من فتح
~~القدير وعلله بما يأتي آخر كلام الكمال ا ه .
# .
# وفي الجوهرة إن وطئ امرأة بشبهة فحبلت منه فأرضعت صبيا فهو ابن الواطئ من
~~الرضاعة وعلى هذا كل من يثبت نسبه من الواطئ يثبت منه الرضاع ، ومن لا يثبت
~~نسبه منه لا يثبت منه الرضاع .
# ا ه .
# ( قوله : ويكون ولدا للزوج الأول ما لم تلد من الثاني ) هذا عند أبي
~~حنيفة ويجعله أبو ms0905 يوسف من الثاني إن كان رقيقا أو مطلقا .
# وقال محمد بينهما ، ولو در بعدما جف اختص بها كما في المواهب PageV04P182
~~( فيحرم به ) أي بالرضاع ( ما يحرم بالنسب إلا أم أخته وأخيه ) فإن أم
~~الأخت والأخ من النسب هي الأم أو موطوءة الأب وكل منهما حرام ولا كذلك من
~~الرضاع وهي شاملة لثلاث صور : الأولى الأم رضاعا للأخت أو الأخ نسبا كأن
~~يكون لرجل أخت من النسب ولها أم من الرضاعة حيث يجوز له أن يتزوج أم أخته
~~من الرضاعة ، والثانية الأم نسبا للأخت أو الأخ رضاعا كأن يكون له أخت من
~~الرضاعة ولها أم من النسب حيث يجوز له أن يتزوج أم أخته من النسب ،
~~والثالثة الأم رضاعا للأخت أو الأخ رضاعا كأن يجتمع الصبي والصبية
~~الأجنبيان على ثدي امرأة أجنبية وللصبية أم أخرى من الرضاعة فإنه يجوز لذلك
~~أن يتزوج أم أخته من الرضاعة ( وأخت ابنه ) فإن أخت الابن من النسب ، أما
~~البنت أو الربيبة ، وقد وطئت أمها ولا كذلك من الرضاع ( وجدة ابنه ) فإن
~~جدة ابنه نسبا أم موطوءته أو أمه ولا كذلك من الرضاع ( وأم عمه وعمته وأم
~~خاله وخالته ) فإن أم الأوليين موطوءة الجد الصحيح وأم الأخريين موطوءة
~~الجد الفاسد ولا كذلك من الرضاع ( للرجل ) متعلق بالمستثنى في قوله إلا أم
~~أخته .
# .
# .
# إلخ يعني أن شيئا من النسوة المذكورات لا يحرم للرجل إذا كانت من الرضاع
~~( وتحل أخت أخيه مطلقا ) أي يجوز أن يتزوج الرجل بأخت أخيه من الرضاع كما
~~يجوز أن يتزوج بأخت أخيه من النسب كالأخ من الأب إذا كانت له أخت من أمه
~~جاز لأخيه من أبيه أن يتزوجها
# S PageV04P183 ( قوله : وأخت ابنه .
# .
# .
# إلخ ) لا حصر فيما ذكر ؛ إذ يتصور الحل في أخت ابنه وبنته نسبا بأن يدعي
~~شركاء في أمة ولدها فإذا كان لكل بنت من غير الأمة حل لشريكه التزوج بها
~~وهي أخت ولده نسبا من الأب وألغز بها في شرح المنظومة وأجاب عنه وممن يحل
~~رضاعا لا نسبا أم ولد ms0906 ولده PageV04P184 ( ولا حل بين رضيعي امرأة ) ؛
~~لأنهما أخوان من الرضاع سواء أرضعتهما في زمان واحد أو في أزمنة مختلفة
~~متباعدة وسواء أرضعتهما من ثدي واحد أو أحدهما من ثدي والآخر من آخر (
~~بخلاف الشاة ) ونحوها حيث لا يترتب على لبنها حكم الرضاع فإن الحرمة إنما
~~تثبت بطريق الكرامة بواسطة شبهة الجزئية والأصل فيه المرضعة ، ثم يتعدى إلى
~~غيرها ولا جزئية بين البهائم والآدمي ولادا فكذا رضاعا فلا يتعدى إلى غيرها
~~.
# ( و ) لا حل أيضا ( بين رضيعة وولد مرضعتها ) ؛ لأنهما أيضا أخوان ( وولد
~~ولدها ) ؛ لأنه ولد أختها PageV04P185 ( ويحرم ) أي يوجب التحريم ( لبن
~~البكر ) ؛ لأنه سبب النشوء والنمو فتثبت به شبهة البعضية كلبن غيرها من
~~النساء .
# ( و ) المرأة ( الميتة ) ؛ لأنه أيضا لبن حقيقة ( كذا ) أي يحرم أيضا لبن
~~المرأة ( المخلوط بماء أو دواء أو لبن ) امرأة ( أخرى أو ) لبن ( شاة إذا
~~غلب ) أي لبن المرأة ؛ لأن فيه إنبات اللحم وإنشاز العظم وهو المعتبر في
~~الباب ( لا ) أي لا يحرم ( المخلوط بالطعام ) هذا على إطلاقه قول أبي حنيفة
~~؛ لأنه لا يشترط الغلبة فيه ، وعندهما إذا كان اللبن غالبا ولم تمسه النار
~~تعلق به التحريم وشرط القدوري على قول أبي حنيفة كون الطعام مستبينا
~~كالثريد قيل هذا إذا لم يتقاطر اللبن عند حمل اللقمة فإن تقاطر تثبت به
~~الحرمة ، وقيل لا تثبت بكل حال وإليه مال شمس الأئمة السرخسي هو الصحيح
~~ذكره الزيلعي
# S PageV04P186 ( قوله : أي يوجب التحريم لبن البكر ) هذا إذا حصل من بنت
~~تسع سنين فصاعدا ، ولو لم تبلغ تسعا لم يتعلق بلبنها التحريم كذا في
~~الجوهرة .
# ( قوله : أو لبن المرأة المخلوط بلبن امرأة أخرى أو شاة إذا غلب ) يعني
~~أو ساوى ويثبت التحريم من المرأتين إجماعا إذا تساوى لبنهما كما في الجوهرة
~~، وإذا غلب لبن إحداهما ثبت منها عند أبي يوسف .
# وقال محمد تثبت الحرمة منهما جميعا ، وعن الإمام روايتان مثل قولهما ورجح
~~بعض المشايخ قول محمد وإليه مال صاحب الهداية لتأخيره دليل محمد كما في
~~الفتح .
# وقال في البحر عن ms0907 الغاية قول محمد أظهر وأحوط وفي شرح المجمع قيل أنه
~~الأصح .
# ا ه .
# ( قوله : لأن فيه إنبات اللحم وإنشاز العظم وهو المعتبر في الباب ) فيه
~~إشارة إلى ما قال في البحر عن البدائع أنه إذا جعل مخيضا أو رائبا أو
~~شيرازا أو جبنا أو أقطا فتناوله الصبي لا يثبت التحريم به ؛ لأن اسم الرضاع
~~لا يقع عليه ؛ ولذا لا ينبت اللحم ولا ينشز العظم ولا يكتفي به الصبي في
~~الاغتذاء فلا يحرم به ا ه .
# ويخالفه ما قال في الجوهرة إذا جبن لبن المرأة وأطعم الصبي تعلق به
~~التحريم .
# ا ه .
# ( قوله : ولم تمسه النار ) مفيد أنه إذا مسته لا يحرم وهو بالاتفاق ، ولو
~~غلب اللبن كما في الفتح .
# وقال منلا مسكين في شرح الكنز لو كانت النار قد مست اللبن وأنضجت الطعام
~~حتى تغير فلا يحرم سواء كان اللبن غالبا أو مغلوبا .
# ا ه .
# ( قوله : وقيل لا يثبت بكل حال ) أي من حالتي التقاطر عند حمل اللقمة
~~PageV04P187 وعدمه إذا تناوله لقمة لقمة ، أما لو حساه فقد قال في الجوهرة
~~عن المستصفى إنما لم يثبت التحريم عند أبي حنيفة إذا لم يشربه ، أما إذا
~~حساه حسوا أي شربه شيئا فشيئا ينبغي أن تثبت الحرمة في قولهم جميعا ولفظة
~~ينبغي بمعنى يجب ؛ ولذا حذفها قاضي خان فقال هذا إذا أكل الطعام لقمة لقمة
~~فإن حساه حسوا تثبت الحرمة في قولهم جميعا ا ه . PageV04P188 .
# ( و ) لا ( لبن الرجل و ) لا ( لبنها إذا احتقن به ) أي بلبن المرأة (
~~الصبي ) ، أما لبن الرجل فلأنه ليس بلبن حقيقة فإن اللبن لا يتصور إلا ممن
~~يتصور منه الولادة ، وأما الاحتقان بلبنها فلأن النشوء لا يوجد فيه
~~والتحريم باعتباره وإنما يوجد بالغذاء وهو من الأعلى لا الأسفل ( أرضعت
~~ضرتها حرمتا ) يعني إذا كانت تحت رجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة
~~حرمتا عليه ؛ لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا ( ولا مهر للكبيرة إن
~~لم توطأ ) ؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول بها حتى لو لم تجئ ms0908 من
~~قبلها بأن كانت مكرهة أو نائمة فارتضعتها الصغيرة أو أخذ رجل لبنها فأوجر
~~به الصغيرة أو كانت الكبيرة مجنونة فلها نصف المهر لعدم إضافة الفرقة إليها
~~( وللصغيرة نصفه ) أي نصف المهر ؛ لأن الفرقة قبل الدخول لا من قبلها ؛ إذ
~~لا عبرة لارتضاعها ( ويرجع ) أي الزوج ( به ) أي بنصف المهر ( على المرضعة
~~إن تعمدت الفساد وإلا فلا ، طلقت لبون فاعتدت وتزوجت آخر فحبلت وأرضعت
~~فحكمه من الأول حتى تلد ) يعني امرأة لها لبن من الزوج فطلقها وتزوجت بآخر
~~فحبلت منه ونزل لبن فأرضعت فهو من الأول حتى تلد عند أبي حنيفة ، فإذا ولدت
~~فاللبن يكون من الثاني ؛ لأنه كان من الأول بيقين وشككنا في كونه من الثاني
~~فلا يزول بالشك
# S PageV04P189 ( قوله : فإن اللبن لا يتصور إلا ممن يتصور منه الولادة )
~~أي لا يتصور أنه لبن على التحقيق فالمعنى أنه لا يتصور حكمه ا ه .
# ولبن الخنثى إن كان واضحا فواضح ، وإن أشكل إن قال النساء إنه لا يكون
~~على غزارته إلا لامرأة تعلق به التحريم احتياطا ، وإن لم يقلن ذلك لم يتعلق
~~به التحريم ، كذا في الجوهرة ( قوله : وإذا احتقن به الصبي ) كذا في
~~الهداية .
# وقال في النهاية صوابه حقن لا احتقن يقال حقن المريض داواه بالحقنة
~~واحتقن الصبي غير صحيح لعدم قدرته على ذلك في مدة الرضاع واحتقن مبنيا
~~للمفعول غير جائز فتعين حقن ، ولكن ذكر في تاج المصادر الاحتقان حقنه كردن
~~فجعله متعديا فعلى هذا يجوز استعماله مبنيا للمفعول وهو الأكثر في استعمال
~~الفقهاء ا ه .
# كذا في العناية .
# وقال الكمال هذا غلط ؛ لأن ما في تاج المصادر من التفسير لا يفيد
~~الافتعال منه للمفعول الصريح كالصبي في عبارة الهداية حيث قال : وإذا احتقن
~~الصبي ، بل إلى الحقنة وهي آلة الاحتقان والكلام في بنائه للمفعول الذي هو
~~الصبي ومعلوم أن كل قاصر يجوز بناؤه للمفعول بالنسبة إلى المجرور والظرف
~~كجلس في الدار ومر بزيد ، وليس يلزم من جواز البناء باعتبار الآلة والظرف
~~جوازه بالنسبة إلى المفعول ، بل ms0909 إذا كان متعديا إليه بنفسه .
# ا ه .
# ( قوله : أرضعت ضرتها حرمتا ) أما حرمة الكبيرة فمؤيدة ؛ لأنها أم امرأته
~~، وأما الصغيرة فإن كان اللبن من الرجل حرمت عليه أيضا مؤبدا ، وإن لم يكن
~~منه فله أن PageV04P190 يتزوجها ثانيا لانتفاء أبوته إلا إن كان دخل
~~بالكبيرة فيتأبد التحريم للدخول بالأم كما في الفتح .
# ( قوله : إن تعمدت الفساد ) بأن تعلم قيام النكاح وأن الرضاع منها مفسد
~~واعتبر الجهل لدفع قصد الفساد لا لدفع الحكم وأن تتعمده لا لدفع الجوع أو
~~الهلاك عند خوف ذلك كما في الفتح والتبيين .
# وفي الجوهرة لو ظنت أنها جائعة فأرضعتها ، ثم تبين أنها شبعانة لا تكون
~~متعمدة .
# ا ه .
# ( قوله : وإلا لا ) هو ظاهر الرواية وهو الصحيح والقول للكبيرة بيمينها ؛
~~لأنه لا يعرف إلا من جهتها كما في الفتح والجوهرة .
# ( قوله : طلقت لبون .
# .
# .
# إلخ ) فيما تقدم من قوله زوج مرضعة لبنها منه غنى عن هذا PageV04P191 (
~~أرضعتهما أجنبية على التعاقب حرمتا ) يعني رجل له امرأتان رضيعتان
~~فأرضعتهما امرأة أجنبية على التعاقب حرمتا عليه ؛ لأنهما صارتا أختين
~~والجمع بينهما نكاحا حرام ( قال ) رجل مشيرا إلى امرأته ( هذه رضيعتي ، ثم
~~رجع ) عن قوله ( صدق ) في رجوعه ؛ لأنه أقر بما يجري فيه الغلط فكان معذورا
~~فقد يقع عند الرجل أن بينه وبين فلانة رضاعا فيخبر بذلك ، ثم يتفحص عن
~~حقيقة الحال فيتبين له غلط في ذلك فإذا أخبر أنه غلط يقبل قوله ، وكذا إذا
~~أقر أن هذه أخته أو أمه أو بنته رضاعا ، ثم أراد أن يتزوجها ، وقال أخطأت
~~أو وهمت أو نسيت وصدقته فهما مصدقان عليه وله أن يتزوجها ( ولو ثبت عليه )
~~أي ولو ثبت على قوله .
# وقال هو حق كما قلت ، ثم تزوجها ( فرق بينهما ) ، وإن أقرت به وأنكر ، ثم
~~أكذبت نفسها ، وقالت أخطأت وتزوجها جاز ، وكذا إن تزوجها قبل أن تكذب نفسها
~~جاز ، ولو أقرا جميعا بذلك ، ثم أكذبا أنفسهما ، وقالا أخطأنا ، ثم تزوجها
~~جاز ، وكذا في النسب ليس يلزمه إلا ما ثبت عليه حتى لو قال هذه أختي ms0910 أو أمي
~~، وليس لها نسب معروف ، ثم قال وهمت صدق ، وإن ثبت عليه فرق بينهما ، كذا
~~في الكافي
# S PageV04P192 ( قوله : أرضعتهما أجنبية على التعاقب حرمتا ) مفيد الحرمة
~~بالمعية بالأولوية فلو كن ثلاثا فأرضعتهن معا بأن أوجرت واحدة وألقمت
~~ثدييها ثنتين حرمن ، وإن كان على التعاقب بانت الأوليان فقط والثالثة
~~امرأته والتوجيه وتمام التفريع في الفتح والمحيط .
# ( قوله : ثم رجع صدق ) يعني رجع قبل أن يصدر منه الثبات عليه كما في
~~الفتح .
# ( قوله : ولو ثبت عليه فرق بينهما ) ولا ينفعه جحوده بعد ذلك كما في
~~الفتح PageV04P193 ( ويثبت ) أي الرضاع ( بمثبت الملك كالبينة ) أي شهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين ( والتصادق ) وثبوته بهذا لا ينافي ارتفاع حكمه
~~بالتكاذب كما عرفت
# S( قوله : ويثبت بما يثبت به المال ) لكن لا يقع الفرقة إلا بتفريق
~~القاضي لما فيه من إبطال حق العبد كما في البحر والله سبحانه وتعالى أعلم
~~PageV04P194 .
# ( كتاب الطلاق ) ( وهو ) لغة رفع القيد مطلقا يقال أطلق الفرس أو الأسير
~~، ولكن استعمل في النكاح بالتفعيل كالسلام والسراح بمعنى التسليم والتسريح
~~ومنه قوله تعالى { الطلاق مرتان } وفي غيره بالأفعال ولهذا إذا قال لامرأته
~~أنت مطلقة بتشديد اللام لا يحتاج إلى النية وبتخفيفها يحتاج ، ذكره الزيلعي
~~وشرعا ( رفع قيد ثابت شرعا ) خرج به قيد ثابت حسا كحل الوثائق ( بالنكاح )
~~خرج به العتق ؛ لأنه رفع قيد ثابت شرعا لكن ذلك القيد لم يثبت بالنكاح هكذا
~~وقع في الكنز أقول هذا ليس بمانع لدخول الفسخ وفيه ولهذا زدت قولي ( يزيد )
~~أي ذلك الرفع من واحد ( إلى الثلاثة ) فخرج الفسخ ؛ إذ لا عدد فيه اعلم أن
~~الطلاق ثلاثة أنواع أحسن وحسن وبدعي ذكر الأول بقوله ( طلقة في طهر لا وطء
~~فيه أحسن ) طلقة مبتدأ وأحسن خبره يعني أن أحسن الطلاق تطليقها طلقة واحدة
~~في طهر لا وطء فيه وتركها حتى تنقضي عدتها لما روي أن أصحاب الرسول عليه
~~الصلاة والسلام كانوا يفعلون كذلك ؛ ولأنه أبعد من الندم لتمكنه من التدارك
~~، وذكر الثاني بقوله ( وطلاق غير موطوءة ) مبتدأ خبره قوله ms0911 الآتي حسن ( ولو
~~) كان ذلك الطلاق ( في حيض ، و ) طلاق ( موطوءة بتفريق الثلاث ) متعلق
~~بالطلاق ( في أطهار لا وطء فيها ) متعلق بالتفريق ( فيمن تحيض ) أي في حق
~~من تحيض متعلق بالطلاق بعد التقييد بتفريق الثلاث ( وأشهر ) عطف على أطهار
~~( في ) حق ( الآيسة والصغيرة والحامل حسن وسني ) يعني أن تطليق غير
~~PageV04P195 موطوءة واحدة وتطليق موطوءة ثلاثا متفرقة في ثلاثة أطهار أو
~~أشهر حسن وسني .
# وقال مالك الثلاث بدعة ؛ لأن الطلاق محظور فلا يباح إلا لحاجة الخلاص وهي
~~تندفع بالواحدة ولنا { قوله عليه الصلاة والسلام لعمر رضي الله عنه مر ابنك
~~فليراجعها ، ثم يدعها حتى تحيض وتطهر ، ثم يطلقها ، ثم تحيض وتطهر ، ثم
~~يطلقها إن أحب .
# وقال عليه الصلاة والسلام لابن عمر رضي الله عنه إنك أخطأت السنة ما هكذا
~~أمرك الله تعالى إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا وتطلق لكل قرء واحدة
~~فتلك العدة التي أمرك الله تعالى أن تطلق لها النساء } يريد قوله تعالى {
~~فطلقوهن لعدتهن } وبه يظهر وجه تسميته سنيا
# S PageV04P196 ( كتاب الطلاق ) .
# ( قوله : ولكن استعمل في النكاح بالتفعيل ) يقال ذلك إخبارا عن أول طلقة
~~أوقعها ، فليس فيه إلا التأكيد ، أما إذا قاله في الثالثة فللتكثير كغلقت
~~الأبواب ( تنبيه ) : لم يتعرض المصنف لسببه وشرطه وحكمه وركنه ومحاسنه
~~ووصفه ، وسببه الحاجة إلى الخلاص عند تباين الأخلاق ، وشرطه كون الزوج
~~مكلفا والمرأة منكوحة أو في عدة تصلح معها محلا للطلاق وحكمه وقوع الفرقة
~~مؤجلا بانقضاء العدة في الرجعي وبدونه في البائن وركنه نفس اللفظ ومحاسنه
~~منها ثبوت التخلص به من المكاره الدينية والدنيوية ومنها جعله بيد الرجال
~~لا النساء وشرعه ثلاثا ، وأما وصفه فالأصح حظره إلا لحاجة كما في الفتح .
# ( قوله : أقول هذا ليس بمانع لدخول الفسخ فيه ولهذا زدت قولي يزيد .
# .
# .
# إلخ ) لو أبدل الزيادة بما أراده صاحب الكنز وصرح به الكمال من أنه بلفظ
~~مخصوص لكان أولى واللفظ المخصوص ما اشتمل على مادة طلق صريحا كطالق أو
~~كناية كمطلقة بالتخفيف .
# ( قوله : طلقة في طهر لا وطء فيه ) أي ms0912 ولا في الحيض الذي قبله ولم يطلقها
~~فيه كما في الفتح ولم يبين المصنف في أي زمن منه يوقع الطلاق .
# وفي الهداية قيل الأولى أن يؤخر الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل
~~العدة والأظهر أنه يطلقها كما طهرت كي لا يبتلى بالإيقاع عقب الوقاع ا ه .
# وقال الكمال لا يخفى أن الأول أقل ضررا فكان أولى .
# ا ه .
# ( قوله : وطلاق موطوءة بتفريق الثلاث .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين أيضا زمن إيقاع الطلقة PageV04P197 الأولى ، وقيل يؤخر
~~الطلقة الأولى إلى آخر الطهر ، وقيل يطلقها عقب الطهر وهو الأظهر ، كذا في
~~التبيين ويتأتى ما قاله الكمال من الأولوية .
# ( قوله : حسن وسني ) قال الكمال تخصيص هذا باسم طلاق السنة لا وجه له ا ه
~~.
# أي لأن أحسن الطلاق سني أيضا ا ه .
# والجواب أنه لما كان من المعلوم أن الأحسن سني بالإجماع لم يحتج إلى
~~التصريح بكونه سنيا وصرح بكون الحسن سنيا لدفع قول مالك أنه ليس بسني لا
~~لأنه عندنا سني دون الأول ، كذا أفاده شيخنا .
# ( قوله : يعني أن تطليق غير الموطوءة ) عبر بالتطليق ليبين أنه المراد
~~بقوله وطلاق غير الموطوءة ليصح وصفه بكونه حسنا وسنيا ؛ إذ الفعل هو الذي
~~يوصف بالسنة ا ه .
# والسني من حيث العدد ومن حيث الوقت والبدعي كذلك .
# ( قوله : وبه يظهر وجه تسميته سنيا ) معنى السني من الطلاق ما يثبت على
~~وجه لا يستوجب فاعله عتابا إذا صدر لحاجة ؛ لأن الطلاق ليس عبادة في نفسه
~~ليثبت له ثواب ، وإن كان لغير حاجة فالأصح حظره كما قدمناه عن الكمال
~~PageV04P198 ( وحل طلاقهن ) أي الآيسة والصغيرة والحامل ( عقيب الوطء ) ؛
~~لأن الكراهة في ذوات الحيض لتوهم الحبل وهو مفقود هنا ، وذكر الثالث بقوله
~~( وثلاث ) مبتدأ خبره قوله الآتي بدعي ( أو ثنتان بمرة أو مرتين في طهر لا
~~رجعة فيه أو واحدة في طهر وطئت فيه أو ) واحدة ( في حيض موطوءة بدعي ) ؛
~~لأنه مخالف للحسن والأحسن فلا بد أن يكون بدعيا قبيحا ، ( والأصح وجوب
~~الرجعة في الأخيرة ) أي المطلقة في حالة الحيض عملا بحقيقة ms0913 الأمر ودفعا
~~للمعصية بالقدر الممكن برفع أثرها وهو العدة ، وعند بعض مشايخنا تستحب (
~~فإذا طهرت طلقها إن شاء ) وإلا أمسكها
# S PageV04P199 ( قوله : لتوهم الحبل وهو مفقود هنا ) ضمير هو راجع للتوهم
~~والإشارة بهنا إلى الآيسة والصغيرة والحامل ؛ لأن الكراهة لاشتباه حال
~~العدة إما بالأقراء إن لم يحصل علوق أو بالوضع إن حصل والاشتباه منتف فيهن
~~لعدم خفاء أمر الحبل .
# ( قوله : فلا بد أن يكون بدعيا قبيحا ) ففاعله يكون عاصيا بإجماع الفقهاء
~~كما في الفتح وشرح المجمع .
# ( قوله : والأصح وجوب الرجعة ) كذا في الفتح .
# ( قوله : وعند بعض مشايخنا تستحب ) قال الكمال كأنه قول محمد في الأصل
~~وينبغي له أن يراجعها ؛ لأنه لا يستعمل في الوجوب .
# ( قوله : فإذا طهرت طلقها إن شاء ) ظاهره أن له تطليقها في الطهر الذي
~~يلي الحيضة التي طلقها وراجعها فيها ، وكذا ذكر الطحاوي .
# وفي الأصل خلافه وهو نص القدوري وصاحب الهداية حيث قالا وإذا طهرت وحاضت
~~، ثم طهرت إن شاء طلقها وإن شاء أمسكها قال الشيخ أبو الحسن الكرخي ما ذكره
~~الطحاوي قول أبي حنيفة وما ذكره في الأصل قولهما : والظاهر أن ما في الأصل
~~قول الكل ؛ لأنه موضوع لإثبات مذهب أبي حنيفة إلا أن يحكي الخلاف ولم يحك
~~خلافا فيه فلذا قال في الكافي إنه ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وما ذكره
~~الطحاوي رواية عن أبي حنيفة ، كذا في الفتح PageV04P200 ( قال لموطوءته )
~~حال كونها ( ممن تحيض أنت طالق ثلاثا للسنة بلا نية ) أو نوى أن يقع عند كل
~~طهر طلقة ( يقع عند كل طهر طلقة ) ؛ لأنه مطلق يتناول الكامل وإنما قال ممن
~~تحيض ؛ لأنها إن كانت من ذوات الأشهر يقع للحال طلقة وبعد شهر أخرى وبعد
~~شهر أخرى ، وكذا الحال إن لم يكن له نية أو نوى كذلك وإن كانت غير موطوءة
~~وقعت للحال طلقة ، ثم لا يقع عليها قبل التزوج شيء ؛ لأن تقدير هذا الكلام
~~أنت طالق ثلاثا لوقت السنة ولم يبق في حقها وقت السنة لعدم العدة ( إلا أن
~~ينوي الكل ) أي وقوع الكل ms0914 ( الآن أو ) ينوي ( واحدة عند كل شهر ) فحينئذ
~~يقع ما نوى ؛ لأنه محتمل كلامه ؛ لأنه سني وقوعا ؛ إذ وقوع الثلاث جملة عرف
~~بالسنة لا إيقاعا فلم يتناوله مطلق كلامه ؛ لأنه ينصرف إلى الكامل كما مر
~~وهو السني وقوعا وإيقاعا
# S( قوله : لأنه مطلق ) أي فيما إذا لم تكن له نية فيتناول الكامل وهو
~~السني وقوعا وإيقاعا .
# ( قوله : له ثم لا يقع عليها قبل التزوج شيء ) مفيد أنه لو تزوجها ثانيا
~~طلقت أخرى ، وكذا ثالثا وصرح به في الفتح .
# وقال في البحر فما في المعراج من وقوع الثلاث للحال بالإجماع سهو ظاهر ا
~~ه .
# ويعلم من كلام الكمال أنه لو راجع المدخول بها لا تنحل اليمين فتطلق بعده
~~في طهرين طلقتين فلينظر PageV04P201 ( يقع طلاق كل زوج عاقل بالغ حر أو عبد
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا يملك العبد ولا المكاتب إلا الطلاق } (
~~ولو مكرها ) فإن طلاقه صحيح لا إقراره بالطلاق ( أو هازلا ) وهو الذي لا
~~يقصد حقيقة كلامه ( أو سفيها ) أي ضعيف العقل ( أو سكران ) زائل العقل فإن
~~طلاقه واقع ، وكذا خلعه وإعتاقه ( أو أخرس ) في الينابيع هذا إذا ولد أخرس
~~أو طرأ عليه ودام ، وإن لم يدم لا يقع طلاقه ( بإشارته ) المعهودة فإنه إذا
~~كان له إشارة تعرف في نكاحه وطلاقه وبيعه وشرائه فهي كالعبارة من الناطق
~~استحسانا ، كذا في الكافي ( أو ساهيا ) بأن أراد أن يقول سبحان الله مثلا
~~فجرى على لسانه أنت طالق تطلق ؛ لأنه صريح لا يحتاج إلى النية
# S PageV04P202 ( قوله : ولو مكرها فإن طلاقه صحيح لإقراره بالطلاق ) ؛
~~لأن الإقرار خبر محتمل للصدق والكذب وقيام السيف على رأسه يرجح جانب الكذب
~~ولا كذلك الإنشاء ؛ لأنه عرف الشيئين فاختار أهونهما ، وفوت الرضاع لا يخل
~~بوقوع الطلاق كالهازل كما في التبيين .
# ( قوله : أو سكران ) أي من محرم على الأصح كما في المواهب فلو كان مكرها
~~الأصح عدم وقوع طلاقه كما لا يحد ، كذا في قاضي خان واختلف التصحيح فيما
~~إذا سكر من الأشربة المتخذة من الحبوب أو العسل والفتوى ms0915 أنه إذا سكر من
~~محرم فيقع طلاقه وعتاقه كما في الأشباه والنظائر .
# ( قوله : زائل العقل ) وهو من لا يعرف الرجل من المرأة ولا السماء من
~~الأرض وفي شرح بكر السكر الذي يصح به التصرفات أن يصير بحال يستحسن ما
~~يستقبحه الناس ويستقبح ما يستحسنه الناس لكنه يعرف الرجل من المرأة ، كذا
~~في الفتح .
# ( قوله : بإشارته المعهودة ) أي المقرونة بتصويت منه وسواء قدر على
~~الكتابة أو لا استحسانا .
# وقال بعض الشافعية إن كان يحسن الكتابة لا تقع بالإشارة لاندفاع الضرورة
~~بما هو أدل من الإشارة وهو قول حسن وبه قال بعض مشايخنا ، كذا في الفتح .
# ( قوله : أو ساهيا ) يعني مخطئا لما ذكر من المثال ولا يدين لما قال في
~~البزازية قال الإمام أي أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز الغلط في الطلاق وفي
~~العتاق يدين والغلط ما ذكرنا من سبق اللسان .
# وقال الإمام الثاني أي أبو يوسف لا يدين فيهما ا ه . PageV04P203 ( فلا
~~يقع طلاق المولى ) أي تطليقه ( امرأة عبده ) ؛ لأنه ليس بزوج ( والمجنون
~~والصبي ) لقوله صلى الله عليه وسلم { كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون
~~} ( والمبرسم ) من البرسام بكسر الباء علة معروفة كالجنون ( والمغمى عليه
~~والمعتوه ) من العته وهو اختلال في العقل بحيث يختلط كلامه فيشبه مرة كلام
~~العقلاء ومرة كلام المجانين ( والنائم ) وإنما لم يقع طلاقهم لعدم التمييز
~~أو العقل فيهم
# S( قوله : والنائم ) كذا لو استيقظ فقال أجزت ذلك الطلاق أو أوقعته لا
~~يقع به ؛ لأنه أعاد الضمير إلى غير معتبر كما في الجوهرة PageV04P204 ( إذا
~~ملك أحدهما ) أي أحد الزوجين ( الآخر ) كله أو بعضه ( بطل النكاح ) ؛ لأن
~~المالكية تنافي ابتداء النكاح فتمنع بقاءه ( ولو حررته ) أي المرأة زوجها
~~المملوك ( حين ملكته فطلقها في العدة أو خرجت الحربية ) من دار الحرب (
~~مسلمة ، ثم خرج ) زوجها ( مسلما فطلقها في عدتها ) ( ألغاه ) أي الطلاق (
~~أبو يوسف ) أي قال لا يقع الطلاق في المسألتين ( وأوقعه ) أي الطلاق ( محمد
~~) فيهما
# S( قوله : وإذا ملك أحدهما الآخر ) يعني ملكا حقيقيا فلا تقع الفرقة ms0916 بين
~~المكاتب وزوجته إذا اشتراها لقيام الرق والثابت له حق الملك وهو لا يمنع
~~بقاء النكاح كما في الفتح .
# ( قوله : ألغاه أبو يوسف وأوقعه محمد ) كذا في شرح المجمع لابن الملك
~~ونفي وقوع الطلاق قول أبي يوسف الآخر وتطلق في قوله الأول وهو قول محمد كما
~~ذكره قاضي خان ويخالفه نقل الكمال عن المبسوط أنه لا يقع طلاقه في قول أبي
~~يوسف الأول وهو قول محمد وفي قول أبي يوسف الآخر يقع ا ه .
# ( تنبيه ) : لم يذكر المصنف عكس المسألة وهي ما لو حررها بعد شرائه ، ثم
~~طلقها في العدة والحكم وقوع الطلاق في قول محمد وأبي يوسف الأول ورجع أبو
~~يوسف عن هذا .
# وقال لا يقع وهو قول زفر وعليه الفتوى قاله قاضي خان ا ه .
# فعليه تكون الفتوى على ما مشى عليه المصنف تبعا للمجمع من عدم وقوع
~~الطلاق فيما لو حررته هي بعد شرائها إياه PageV04P205 ( واعتباره ) أي
~~الطلاق والمراد عدده ( بالنساء فطلاق الحرة ) أي جميع طلاقها ( ثلاثة ) حرا
~~كان زوجها أو عبدا ( و ) طلاق ( الأمة اثنتان ) حرا كان زوجها أو عبدا (
~~ويقع الطلاق بلفظ العتق بلا عكس ) يعني إذا قال لامرأته أعتقتك تطلق إن نوى
~~أو دل عليه الحال ، وإذا قال لأمته طلقتك لا تعتق ؛ لأن إزالة الملك أقوى
~~من القيد ، وليست الأولى لازمة للثانية فلا يصح استعارة الثانية للأولى
~~ويصح العكس PageV04P206 باب إيقاع الطلاق ) الطلاق نوعان صريح وكناية ،
~~الصريح عند الأصوليين ما ظهر المراد منه ظهورا بينا حتى صار مكشوف المراد
~~بحيث يسبق إلى فهم السامع بمجرد السماع حقيقة كان أو مجازا ( صريحه ما ) أي
~~لفظ ( لم يستعمل إلا فيه كطلقتك وأنت طالق ومطلقة وطلاق ) قال الشاعر :
~~فأنت طالق والطلاق عزيمة فإن هذه الألفاظ لم تستعمل إلا في الطلاق ( ويقع
~~به ) أي بالصريح ( واحد ) ، أما قوله أنت طالق فلما قال في الهداية إنه نعت
~~فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فلا يحتمل العدد ؛ لأنه ضده وذكر
~~الطلاق ذكر لطلاق هو صفة المرأة لا لطلاق هو ms0917 تطليق والعدد الذي يقرن به نعت
~~لمصدر محذوف معناه طلاقا ثلاثا وتوضيحه ما قال صاحب التوضيح أن قوله أنت
~~طالق يدل على الطلاق الذي هو صفة المرأة لغة ويدل على التطليق الذي هو صفة
~~الرجل اقتضاء فالذي هو صفة المرأة لا يصح فيه نية الثلاث ؛ لأنه غير متعدد
~~في ذاته وإنما التعدد في التطليق حقيقة وباعتبار تعدده يتعدد لازمه أي الذي
~~هو صفة المرأة فلا يصح فيه نية الثلاث ، وأما الذي هو صفة الرجل فلا يصح
~~فيه نية الثلاث أيضا ؛ لأنه ثابت اقتضاء وبينه صاحب التلويح بما لا مزيد
~~عليه وبه يظهر أن قول الزيلعي وقول صاحب الهداية إنه نعت فرد لا يستقيم ؛
~~لأن الكلام في الطلاق لا المرأة لا يستقيم فليتأمل ، وأما البواقي فلأنها
~~للإخبار لغة ، والشارع نقلها إلى الإنشاء لكنه لم يسقط معنى الإخبار
~~بالكلية ؛ لأنه PageV04P207 في جميع أوضاعه اعتبر المعاني اللغوية حتى
~~اختار للإنشاء ألفاظا تدل على ثبوت معانيها في الحال كألفاظ الماضي فإذا
~~قال طلقتك وهو في اللغة للإخبار وجب كون المرأة موصوفة به في الحال فيثبت
~~الشرع الإيقاع من جهة المتكلم اقتضاء ليصح هذا الكلام ، فيكون الطلاق ثابتا
~~اقتضاء فلا يصح فيه نية الثلاث ؛ إذ لا عموم للمقتضي ؛ ولأن نية الثلاث
~~إنما تصح بطريق المجاز بكون الثلاث واحدا اعتباريا ولا تصح نية المجاز إلا
~~في اللفظ كنية التخصيص
# S( باب إيقاع الطلاق ) .
# ( قوله : الطلاق ضربان ) أي التطليق كما في العناية .
# ( قوله : ظهورا بينا ) أي بكثرة الاستعمال والصريح ما يقوم لفظه مقام
~~معناه .
# ( قوله : حقيقة كان أو مجازا ) الضمير للصريح وسيأتي بيان الحقيقة
~~والمجاز PageV04P208 ( رجعي ) لقوله تعالى { الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان } ، وقد قالوا الإمساك بمعروف هو الرجعة ( مطلقا ) أي سواء
~~نوى واحدا بائنا أو أكثر منه أو لم ينو شيئا ؛ لأنه ظاهر المراد فتعلق
~~الحكم بعين الكلام وقام مقام معناه فاستغنى عن النية وبنية الإبانة قصد
~~تنجيز ما علقه الشارع بانقضاء العدة فيلغو قصده كما إذا سلم يريد قطع
~~الصلاة وعليه سهو ، وكذا ms0918 نية الثلاث تعتبر لمقتضى اللفظ كما سنبين فتلغو (
~~ولا يمنع ) أي الطلاق الرجعي ( الإرث أصلا ) أي لا في الصحة ولا في المرض (
~~وصدق في نية الوثاق ديانة ) يعني إذا قال أنت طالق ونوى به الطلاق عن وثاق
~~لم يصدق قضاء ؛ لأنه خلاف الظاهر والمرأة كالقاضي لا يحل لها أن تمكنه إذا
~~سمعت منه ذلك أو شهد به شاهد عدل عندها لكن تعتبر نيته بينه وبين الله
~~تعالى ( ولو صرح به ) أي قال أنت طالق عن وثاق ( صدق مطلقا ) أي لم يقع في
~~القضاء أيضا شيء ؛ لأنه صرح بما يحتمله اللفظ فيصدق ديانة وقضاء ( وفي نية
~~العمل لا يصدق أصلا ) لا ديانة ولا قضاء ؛ لأنه لرفع القيد والمرأة غير
~~مقيدة بالعمل ( كذا ) أي كما ذكر من الصور في وقوع الطلاق ( أنت الطلاق أو
~~طالق الطلاق أو طالق طلاقا أو طالق تطليقة لكن يقع بها ) أي بهذا الصور (
~~واحد رجعي إن لم ينو أو نوى واحدة ) لما مر أنه ظاهر المراد ( أو ثنتين )
~~لما مر أنه عدد محض فلا يتناوله الفرد ( وإن نوى تمام العدد ) وهو الثلاث
~~في الحرة والثنتان في الأمة ( صح PageV04P209 ) لما تقرر في الأصول أن لفظ
~~المصدر مفرد لا يدل على العدد والثلاث واحد اعتباري لكونه تمام الجنس ،
~~وكذا الثنتان في حق الأمة ، وأما في حق الحرة فعدد محض فلا تصح نيتهما
# S PageV04P210 ( قوله : مطلقا أي سواء نوى واحدا بائنا أو أكثر منه )
~~شامل لقوله وطلاق ، وليس بصحيح على المشهور ؛ لأنه لا فرق بين المصدر
~~المجرد عن اللام والمحلى فيقع به الثلاث على المشهور إذا نوى ؛ لأنه محتمل
~~كلامه باعتبار الجنس ( فإن قيل ) كيف تقع به الثلاث ، وقد أريد به أنه قائم
~~مقام طالق ولا تصح نية الثلاث فيها ( قلنا ) إنه يراد على حذف مضاف أي ذات
~~طلاق أو يجعل ذاتها طلاقا للمبالغة فلا يرد الإيراد ، كذا في الفتح والبحر
~~والتبيين ( قوله : يعني إذا قال أنت طالق ونوى به الطلاق عن وثاق ) لعل
~~إنما قال يعني وحصر شرحه بالتصوير ms0919 بطالق ؛ لأن المتن شامل لقوله مطلقة
~~وطلاق فينظر هل تعمل نية الطلاق عن وثاق فيهما ديانة أولى .
# ( قوله : والمرأة كالقاضي لا يحل لها أن تمكنه .
# .
# .
# إلخ ) فتدفعه عن نفسها بغير القتل على المختار للفتوى وعلى القول بقتله
~~نقتله بالدواء كما في البحر ، وهذا إذا كان بعد انقضاء العدة ولم يكن قربها
~~فيها ، وأما إذا كانت العدة قائمة فلا يحرم عليه وطؤها ؛ لأنه رجعي فلا
~~تمنعه عن نفسها .
# ( قوله : ولو صرح به صدق مطلقا ) هذا إذا لم يصرح بالعدد فلو قال طالق
~~ثلاثا من هذا القيد وقع في القضاء كما في البحر عن المحيط .
# ( قوله : وإن نوى تمام العدد صح ) ظاهر في غير قوله طالق تطليقة ؛ لأن
~~النية إنما تعمل في المحتمل وتطليقة بتاء الوحدة لا يحتمل الثلاث كما ذكره
~~الكمال قبل فصل الطلاق قبل الدخول وسنذكر في الكنايات عن الكافي أن التنصيص
~~عن PageV04P211 الواحدة ينافي نية الثلاث ا ه .
# وذكر الكمال في الكنايات أن المصدر المحدود بالهاء لا يتجاوز الواحدة .
# ( قوله : والثنتان في الأمة ) يشير إلى أنه لا يصح نيتهما في الحرة ، ولو
~~سبق لها طلقة وما في الجوهرة من صحة نيتهما فيمن سبق تطليقها سهو كما في
~~البحر PageV04P212 ( إن أضاف الطلاق إليها ) أي المرأة ، وقال أنت طالق
~~مثلا ( أو إلى ما يعبر به عنها كالرقبة ) لقوله تعالى { فتحرير رقبة } (
~~والعنق ) لقوله تعالى { فظلت أعناقهم لها خاضعين } ( والروح ) يقال هلك
~~روحه ( والبدن والجسد والفرج ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لعن الله الفروج
~~على السروج } ( والوجه ) يقال يا وجه العرب ( والرأس ) فلان رأس القوم ( أو
~~إلى جزء شائع كنصفها وثلثها وقع ) أي الطلاق جزاء لقوله إن أضاف فإن الجزء
~~الشائع محل لسائر التصرفات كالبيع وغيره ، فيكون محلا للطلاق لكنه لا يتجزأ
~~في حق الطلاق فيثبت في الكل ضرورة .
# ( و ) إن أضافه ( إلى اليد والرجل والظهر والبطن والقلب لا ) أي لا تطلق
~~؛ إذ لا يعبر بها عن الكل فإن قيل اليد والقلب عبر بهما عن الكل لقوله
~~تعالى { تبت يدا أبي لهب ms0920 } ، وقوله صلى الله عليه وسلم { على اليد ما أخذت
~~} وقوله تعالى { فإنه آثم قلبه } وقوله تعالى { ما ألفت بين قلوبهم } أي
~~بينهم ولهذا قال تعالى { ولكن الله ألف بينهم } أجيب بأنه لم يعرف استمرار
~~استعماله لغة ولا عرفا وإنما جاء على وجه الندرة حتى إذا كان عند قوم
~~يعبرون به عن الجملة وقع به الطلاق أي عضو كان ، ذكره الزيلعي
# S PageV04P213 ( قوله : وإن أضاف .
# .
# .
# إلخ ) الإضافة بطريق الوضع في أنت طالق وبالتجوز فيما يعبر به عن الجملة
~~كرقبتك وسواء أشار إلى ما يعبر به عن الجسد كهذا الرأس أم قال رأسك ، أما
~~لو وضع يده على نحو الرقبة فقال هذا العضو طالق أو قال الرقبة منك طالق لم
~~يقع في الأصح ؛ لأنه لم يجعله عبارة عن الكل كما في البحر وكان ينبغي أن
~~يذكر جواب الشرط في شرح هذه القولة ليحسن استدلاله لإطلاق نحو الرقبة على
~~إرادة الذات فيما عطف عليها .
# ( قوله : والفرج ) كذا الاست فيقع بقوله استك طالق كما في البحر عن
~~الخلاصة PageV04P214 .
# ( و ) يقع ( بنصف طلقة ) أو ثلثها وفاعل يقع المقدر قوله الآتي واحدة
~~يعني إذا طلقها نصف التطليقة أو ثلثها وقعت واحدة ، وكذا كل جزء شائع ؛ لأن
~~ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله .
# ( و ) يقع أيضا بقوله أنت طالق ( من واحدة إلى ثنتين أو ما بين واحدة إلى
~~ثنتين واحدة وإلى ثلاث ) أي يقع بقوله أنت طالق من واحدة إلى ثلاث ، أو ما
~~بين واحدة إلى ثلاث ( ثنتان ) هذا عند أبي حنيفة فإن الغاية الأولى عنده
~~تدخل تحت المغيا لا الثانية ، وعندهما تدخل الغايتان حتى يقع في الأولى
~~ثنتان وفي الثانية ثلاث ، .
# وعند زفر لا تدخل الغايتان حتى لا يقع في الأولى شيء وفي الثانية يقع
~~واحدة .
# ( و ) يقع ( بثلاث أنصاف طلقتين ) ثلاث ؛ لأن نصف الطلقتين طلقة ، وإذا
~~جمع بين ثلاثة أنصاف يكون ثلاث تطليقات ضرورة ( و ) يقع بثلاثة أنصاف (
~~طلقة طلقتان ) ؛ لأن ثلاثة أنصاف طلقة تكون طلقة ونصفا فيتكامل النصف فيحصل
~~طلقتان ( وقيل ) يقع ( ثلاث ms0921 ) ؛ لأن كل نصف يتكامل فيحصل ثلاث ( وواحدة )
~~بالنصب أي يقع بقوله أنت طالق واحدة ( في ثنتين واحدة إن لم ينو ) لكونه
~~صريحا ( أو نوى الضرب ) ؛ لأنه لا يزيد شيئا في المضروب ( وإن نوى واحدة
~~وثنتين فثلاث ) ؛ لأنه محتمل اللفظ هذا الذي ذكرناه كان في الموطوءة
# S( قوله : وثلاثة أنصاف طلقة طلقتان ) قال العتابي هو الصحيح .
# ( قوله : وإن نوى مع ثنتين فثلاث ) يشمل التي لم يدخل بها كما في التبيين
~~PageV04P215 ( وفي غير الموطوءة ) أي إذا قال لغير الموطوءة أنت طالق واحدة
~~في ثنتين ونوى وثنتين يقع واحدة ( كواحدة وثنتين ) أي كما إذا قال لغير
~~الموطوءة أنت طالق واحدة وثنتين حيث يقع واحدة ولا يبقى للثنتين محل ، وإن
~~نوى مع ثنتين فثلاث ؛ لأنه محتمل اللفظ .
# ( و ) يقع ( بثنتين ) أي بقوله أنت طالق ثنتين ( في ثنتين بنية الضرب
~~ثنتان ) لما عرفت أنه لا يزيد في المضروب شيئا إذا لم يكن له نية ، وإن نوى
~~ثنتين مع ثنتين أو ثنتين وثنتين وهي مدخول بها فهي ثلاث لما مر أنه محتمل
~~اللفظ
# S( قوله : وإن نوى ثنتين مع ثنتين أو ثنتين وثنتين وهي مدخول بها فهي
~~ثلاث ) كذا قاله الزيلعي مع زيادة كما بيناه ا ه .
# فقيد الدخول خاص بالصورة الأخيرة ويجب إطلاق الأولى عنه ؛ لأن المعية لا
~~يفترق فيها حال الدخول عن عدمه كما علم من قوله قبله كواحدة في ثنتين أن في
~~تأتي بمعنى مع PageV04P216 ( و ) يقع ( بمن ) أي بقوله أنت طالق من ( هنا
~~إلى الشام واحدة رجعية ) .
# وقال زفر هي بائنة ؛ لأنه وصف الطلاق بالطول كأنه قال أنت طالق طويلة ،
~~ولو قال كذلك كان بائنا ، كذا هنا ، قلنا لا ، بل وصفه بالقصر ؛ لأنه إذا
~~وقع وقع في الأماكن كلها ونفس الطلاق لا يحتمل القصر ؛ لأنه ليس بجسم وقصر
~~حكمه بكونه رجعيا ( وقوله ) أنت طالق ( بمكة أو في مكة أو في الدار تنجيز )
~~يقع للحال ؛ لأن الطلاق لا يختص بمكان ، ولو عنى به التعليق صدق ديانة لا
~~قضاء ؛ لأن الإضمار خلاف الظاهر ، وكذا ms0922 قوله أنت طالق في ثوب كذا تنجيز ،
~~ولو نوى التعليق لا يصدق قضاء ، وكذا قوله في الظل أو في الشمس ( وقوله )
~~أنت طالق ( إذا دخلت مكة ، و ) قوله أنت طالق ( في دخولك الدار تعليق ) ،
~~أما الأول فلأنه علقه بالدخول ، وأما الثاني فلأن في للظرف والفعل لا يصلح
~~للظرفية حقيقة فيحمل على معنى الشرط لمناسبة بينهما لكون كل منهما للجمع
~~فإن المظروف يجامع الظرف ولا يوجد بدونه ، وكذلك المشروط يجامع الشرط ولا
~~يوجد بدونه والشرط يكون سابقا على المشروط ، وكذا الظرف يكون سابقا على
~~المظروف فتقاربا فجازت الاستعارة PageV04P217 ( وبانت ) أي بقوله أنت (
~~طالق غدا أو في غد يقع ) أي الطلاق ( عند الصبح ) لوجود المعلق به ( وصح في
~~الثاني ) أي في قوله في غد ( نية العصر ) يعني آخر النهار ومراده في القضاء
~~، وأما ديانة فيصدق فيهما هذا عند أبي حنيفة ، وأما عندهما فلا يصدق فيهما
~~قضاء ويصدق فيهما ديانة .
# ( وفي ) أنت طالق ( اليوم غدا أو غدا اليوم يعتبر الأول ) ويلغو الثاني
~~يعني طلق في الصورة الأولى في اليوم ويلغو ذكر الغد وفي الثانية تطلق في
~~الغد ويلغو ذكر اليوم فإنه إذا ذكر ثبت حكمه تعليقا أو تنجيزا فلا يحتمل
~~التعبير بذكر الثاني ؛ لأن المعلق لا يقبل التنجيز والمنجز لا يقبل التعليق
~~، بخلاف ما إذا قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد حيث لا يقع قبل غد ؛ لأنه
~~تعلق بمجيء غد فلا يقع قبله ، وذكر اليوم لبيان وقت التعليق PageV04P218 (
~~أنت طالق واحدة أولا أو مع موتي أو مع موتك لغو ) ، أما الأول فلأن الوصف
~~متى قرن بالعدد كان الوقوع بذكر العدد كما سيأتي ، فيكون الشك داخلا في
~~الإيقاع فلا يقع ، وأما الثاني فلأنه أضاف الطلاق إلى حالة منافية له ؛ لأن
~~موته ينافي أهلية الإيقاع وموتها ينافي محلية الوقوع ولا بد منهما ( كذا
~~أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أمس ونكحها اليوم ) ؛ لأنه أضاف الطلاق إلى وقت
~~لم يكن مالكا له فيه فلغا كما إذا قال لها أنت طالق قبل أن أخلق أو قبل ms0923 أن
~~تخلقي أو طلقتك وأنا صبي أو نائم بخلاف ما إذا قال أنت حر قبل أن أشتريك أو
~~أنت حر أمس ، وقد اشتراه اليوم حيث يعتق عليه لإقراره له بالحرية قبل ملكه
~~ألا يرى من قال لعبد الغير أعتقه مولاه ، ثم اشتراه يعتق عليه لما قلنا ،
~~ذكره الزيلعي ( وإن نكحها قبل أمس وقع الآن ) ؛ لأنه لم يسنده إلى حالة
~~منافية ولا يمكن تصحيحه إخبارا عن طلاق نفسه ولا عن طلاق غيره لانعدامهما
~~فيه فتعين الإنشاء ولا قدرة له على الإسناد فتعين الإنشاء في الحال
~~PageV04P219 ( قال أنت طالق قبل موتي بشهرين ) أو أكثر ومات قبل مضي شهرين
~~( لم تطلق ) لانتفاء الشرط ( وإن مات بعده طلقت ) لوجود الشرط ( ولا ميراث
~~لها ) ؛ لأن العدة قد تنقضي بشهرين بثلاث حيض ، كذا في التحرير شرح الجامع
~~الكبير ( قال أنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم أطلقك أو متى ما لم أطلقك
~~وسكت طلقت ) ؛ لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق ، وقد وجد حيث سكت
~~فإن متى صريح في الوقت لكونها من ظروف الزمان وما أيضا يستعمل فيه .
# ( و ) لو قال أنت طالق ( إن لم أطلقك لا ) أي لا تطلق بالسكوت ، بل يمتد
~~النكاح ( حتى يموت أحدهما ) قبل أن يطلق فيقع الطلاق قبيل الموت ؛ لأن
~~الشرط حينئذ يتحقق ( وإذا وإذا ما بلا نية كان عنده ومتى عندهما ) ، وقد مر
~~حكمهما ( وإن نوى الوقت أو الشرط فذاك ) لاحتمال اللفظ كلا منهما .
# ( وفي ) ( قوله أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق تطلق بالأخيرة ) معناه إذا
~~قال ذلك موصولا والقياس أن يقع ثنتان إن كانت مدخولا بها وهو قول زفر ؛
~~لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق ، وقد وجد ذلك وإن كان قليلا وهو
~~زمان اشتغاله بالطلاق قبيل أن يفرغ منه وجه الاستحسان أن زمان البر غير
~~داخل في اليمين وهو المقصود به ولا يمكن تحقيقه إلا بإخراج ذلك القدر عن
~~اليمين وأصل الخلاف فيمن حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه ونحو ذلك كما
~~سيأتي ms0924 إن شاء الله تعالى
# S PageV04P220 قوله : أنت طالق قبل موتي بشهرين .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال الكمال لو قال أنت طالق قبل موتي أو قبل موتك بشهرين يعني
~~ومات لتمامه عندهما لا يقع شيء وترث منه لامتناع وقوعه مقتصرا كما هو
~~قولهما بعد الموت ، وعنده يقع مستندا حتى إذا كان صحيحا في ذلك الوقت لا
~~ترث منه وعليها العدة ثلاث حيض .
# ا ه .
# ( أقول ) في الحكم بعدم توريثها نظر ؛ لأن الصورة في المدخول بها والطلاق
~~رجعي فما دامت العدة باقية ومات فيها فلها الميراث فليتأمل ، ثم بعد نحو
~~ثلاثين سنة تأملته فظهر لي وجه النظر من وجوه ، الأول أن الطلاق مقيد
~~بالثلاث في شرح الجامع الكبير وترك القيد في الدرر وهو مخل بالحكم لافتراق
~~البائن عن الرجعي حكما ، والثاني أن قوله في الدرر لوجود الشرط ليس في
~~عبارة شرح الجامع والوقوع بطريق الاستناد وفرق بينه وبين الشرط فإن الشرط
~~ما كان على خطر الوجود كقدوم زيد ، وجائز أن لا يقدم والموت المضاف الطلاق
~~لما قبله بكذا كائن لا محالة فكان معرفا للوقت المضاف إليه الطلاق ؛ لأنه
~~عرفه بمعنى لم يتعلق به وهو الموت فكان معرفا فيقع الجزاء بطريق الظهور
~~مستندا لأول المدة ، والثالث أن قوله ولا ميراث لها ؛ لأن العدة قد تنقضي
~~بشهرين بثلاث حيض هو كذلك في شرح الجامع لكنه على غير الصحيح الذي ذكره في
~~شرح الجامع بعده بنحو ورقتين وهو مع كونه ضعيفا غير مسلم وجهه فإن منعها
~~الميراث بإمكان انقضاء ثلاث حيض لا وجه له لكون الزوج فارا ؛ لأنه حكم في
~~شرح PageV04P221 الجامع في تصوير هذه بما دون شهرين ونصه : ولو قال أنت
~~طالق ثلاثا قبل موتي بشهر ونصف أو بأقل من شهرين فمات بعد مضي ذلك الوقت
~~وقع الطلاق عند أبي حنيفة قبل موته كما قال ولها الميراث ، وعندهما لا تطلق
~~والمعنى ما ذكرنا لكن عدتها لا تنقضي بما دون الشهرين فكان لها الميراث
~~ويصير الزوج فارا ؛ لأن الطلاق لا يقع ما لم يشرف على الموت ويتعلق ms0925 حقها
~~بماله ا ه .
# فلولا الفرار ما ورثت بموته في عدتها ومعلوم أن عدة زوجة الفار أبعد
~~الأجلين وبمضي ثلاث حيض في شهرين بالحقيقة لا تنقضي عدتها ويبقى منها شهران
~~وعشرة أيام لإتمام أبعد الأجلين فترث بموته قبل مضيه فكيف تمنع بمضي
~~الشهرين بإمكان ثلاث حيض فيها هذا ممنوع مع أنه على الضعيف وهو استناد
~~العدة كالطلاق بمبدأ المدة فإن الصحيح ما قاله في شرح الجامع بعد هذا بنحو
~~ورقتين ونصه : وأما العدة فقد اختلف مشايخنا فيها والصحيح عند أبي حنيفة
~~أنها تجب من وقت الموت ا ه .
# فكان في اقتصار صاحب الدرر على نقله ذلك قصور عن الوصول للصحيح المذكور
~~في شرح الجامع والعذر له عدم مطالعة تمام الباب وانقطاع الكلام الذي يلي ما
~~نقله عن تعلقه به لكنه في شرح الجامع أعاد فذكر الصحيح عن الإمام وهو
~~اقتصار العدة على وقت الموت ولا يلزم استنادها لأول المدة كالطلاق ؛ لأن
~~العدة تثبت مع الشك ولازم الشيء يتخلف عنه لمقتض له كتخلف الحكم عن العلة
~~كالطلاق المبهم إذا عينه بعد مضي ثلاث حيض لكل من PageV04P222 امرأتين قال
~~لهما إحداكما طالق كان العدة على التي عينها من وقت البيان ، وقد اقتصر في
~~متن الصدر سليمان وشرحه للفخر عثمان المارديني على الصحيح فقال : أما العدة
~~فالصحيح أنها تجب عند الإمام من وقت الموت ، كذا في التحرير قال العلامة
~~السمرقندي وعليه الفتوى ا ه .
# ولم يذكر الضعيف الذي نقله عنه صاحب الدرر فكان هذا الرابع من وجوه النظر
~~، ثم إن المارديني قال ما نصه : ثم التفريع في الإرث إنما يتأتى على قول
~~الإمام باشتراط بقاء العدة ولا يتأتى على الأصح فإن عدتها من وقت الموت
~~فترث عند الإمام هذا معنى قول الشيخ الصدر سليمان في متنه ولا يتأتى أي
~~اشتراط تلك العدة على الأصح فلا يتوقف إرثها عليها فترثه من غير نظر لما
~~مضى ؛ إذ لا يظهر الاستناد في حق الميراث لما فيه من إبطال حقها المتعلق
~~بماله عند موته وبهذا تعلم عدم ms0926 صحة الفرع الذي قاله الكمال بمنع إرثها بمضي
~~شهر كما قدمناه وتعلم أيضا أن ما في منظومة الإمام عمر النسفي رحمه الله
~~إنما هو على الضعيف ، وقد تبعه شراحه ولم أر من تعرض لذكر الصحيح منهم حيث
~~قال النسفي رحمه الله أنت كذا قبل ممات من ذكر بمدة مستند لا مقتصر فلم ترث
~~في قوله أنت كذا قبل وفاتي بكذا إذا مضى فقلت لزم علينا نظم الصحيح ليتنبه
~~له الحاذق النحرير الفصيح ( فقلت ) تفريعه بمنعها عن إرثها فرع استناد عدة
~~كانت لها مبدؤها الوقوع للطلاق والراجح القصر بالاتفاق لعدة على وفاة
~~الفاني ورثها الإمام PageV04P223 والشيخان على اختلاف الحكم في التخريج
~~أنقيته من متعب مريج وتمامه مبسوط برسالة سميتها الفريدة بين الإعلام .
# ( قوله : بل يمتد النكاح حتى يموت أحدهما ) يفيد أن موتها كموته وهو
~~الصحيح كما في الهداية ، وليس مثل هذا حلفه على الدخول حيث لا يقع بموتها ؛
~~لأنه يمكنه الدخول بعده فلم يتحقق اليأس بموتها بخلاف إن لم أطلقك لتحقق
~~اليأس بموته فيحنث قبيله كما في البحر . PageV04P224 ( وفي ) قوله ( أنت
~~طالق يوم أتزوجك فنكحها ليلا حنث بخلاف الأمر باليد ) اعلم أن اليوم إذا
~~قرن بفعل ممتد يراد به الإنهار ، وإذا قرن بفعل غير ممتد يراد به مطلق
~~الوقت ؛ لأن ظرف الزمان إذا تعلق بالفعل بلا لفظ في يكون معيارا له كقوله
~~صمت السنة بخلاف صمت في السنة فإذا كان الفعل ممتدا كالأمر باليد كان
~~المعيار ممتدا فيراد باليوم النهار ، وإذا كان غير ممتد كوقوع الطلاق كان
~~المعيار غير ممتد فيراد باليوم مطلق الوقت وتمام تحقيقه في التلويح ، وقد
~~أوضحناه في حواشيه
# S( قوله : أمرك بيدك يوم أتزوجك ) اليوم من طلوع الفجر إلى الغروب قاله
~~نضر بن شميل وعليه الفقهاء ، وقيل من طلوع الشمس ، والنهار البياض خاصة وهو
~~من طلوع الشمس إلى غروبها كما في التبيين ( قوله : اليوم إذا قرن بفعل يمتد
~~.
# .
# .
# إلخ ) قال المحققون إنه يعتبر في الامتداد وعدمه الجزاء وهو الطلاق هنا
~~ومن المشايخ من تسامح فاعتبر المضاف إليه ms0927 فيما لم يختلف فيه الجواب وهو ما
~~يكون به المعلق والمضاف إليه مما يمتد نحو أمرك بيدك يوم يسير فلان ، كذا
~~في الفتح .
# وقال صاحب البحر قول الزيلعي الأوجه أن يعتبر الممتد منهما ليس بالأوجه
~~وقول صدر الشريعة أنه ينبغي أن يعتبر الممتد منهما ليس مما ينبغي
~~PageV04P225 ( وفي أنت طالق ثنتين مع عتق سيدك فأعتق سيدها له ) أي للزوج (
~~الرجعة ) يعني رجل تزوج أمة غيره فقال لها هذه العبارة فأعتقها المولى
~~فطلقت ثنتين وكان الظاهر أن لا يملك الزوج الرجعة ؛ لأن الثنتين في حق
~~الأمة كالثلاث لكنه يملكها ؛ لأن إعتاق المولى شرط للتطليق ولا ينافيه لفظ
~~مع ؛ لأنه يستعمل في معنى بعد كقوله تعالى { : فإن مع العسر يسرا } ،
~~فيتقدم عليه فيقع الطلاق وهي حرة فلا يكون تمام طلاقها ثنتين ، بل ثلاثا
~~فيملك الرجعة بعد الثنتين
# S( قوله : مع عتق سيدك ) لم يصرح بالمفعول كالكنز حيث قال مع عتق مولاك
~~إياك لما فيه من استعارة الحكم للعلة ؛ لأن المراد الإعتاق PageV04P226 (
~~ولو علق ) على البناء للمفعول ( عتقها وطلقتها بمجيء الغد ) يعني قال
~~المولى إذا جاء الغد فأنت حرة ، وقال الزوج إذا جاء الغد فأنت طالق ثنتين (
~~فجاء ) الغد ( لا ) أي ليس له الرجعة ؛ لأن وقوع الطلاق مقارن لوقوع العتق
~~فيقع الطلاق وهي أمة بخلاف المسألة الأولى فإن العتق هناك مقدم رتبة كما
~~عرفت ، .
# وعند محمد يملك الرجعة ؛ لأن العتق أسرع وقوعا لكونه رجوعا إلى الحالة
~~الأصلية وهو أمر مستحسن بخلاف الطلاق فإنه أبغض المباحات PageV04P227 ( بل
~~تعتد كالحرة ) بالاتفاق للاحتياط ( تطلق ) المرأة ( بأنا ) أي بقول الزوج
~~أنا ( منك بائن أو عليك حرام إن نوى لا بأنا منك طالق وإن نوى ) ؛ لأن
~~الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج ، ولو كان لإزالة الملك فهو عليها
~~؛ لأنها مملوكة له والزوج ملك بخلاف الإبانة ؛ لأنها لإزالة الوصلة وهي
~~مشتركة بينهما وبخلاف التحريم ؛ لأنه لإزالة الحل وهو أيضا مشترك فصحت
~~إضافتهما إليهما ولا يصح إضافة الطلاق إلا إليها وإنما لم يذكر ما قال في
~~الوقاية ولا طلاق ms0928 بعد ما ملك أحدهما صاحبه أو شقصه اكتفاء بما ذكر قبل باب
~~إيقاع الطلاق أن أحدهما إذا ملك الآخر بطل النكاح فإنه إذا بطل لم يحتمل
~~الوقوع .
# ( و ) يقع ( بأنت طالق هكذا يشير ببطن الإصبع بعدد ) متعلق بيقع المقدر (
~~المنشور ) أي المنصوب من الإصبع .
# ( و ) يقع بما ذكر مشيرا ( بظهره بعدد المضموم ) فإنه إذا أشير بالإصبع
~~المنشور فالعادة أن يكون بطن الكف في جانب المخاطب فيعتبر عدد المنشور ،
~~وإذا عقد الإصبع يكون بطن الكف في جانب العاقد فيعتبر العدد المضموم
~~اعتبارا بطريق الحساب وعرفهم .
# ( و ) يقع ( بأنت طالق بائن أو أشد الطلاق أو أفحشه أو أخبثه أو طلاق
~~الشيطان أو ) طلاق ( البدعة أو ) طلاقا ( كالجبل أو كألف أو ملء البيت أو
~~تطليقة شديدة أو طويلة أو عريضة بلا نية ثلاث ) يشمل ما إذا لم ينو عددا أو
~~نوى واحدة أو ثنتين ، وهذا في الحرة ، وأما في الأمة فثنتان بمنزلة الثلاث
~~ولم يذكره اكتفاء بما مر PageV04P228 مرارا ( واحدة بائنة ) فاعل يقع
~~المقدر في أول المسألة يعني إذا وصف الطلاق بضرب من الزيادة أو الشدة كان
~~بائنا ؛ لأنه وصفه بما يحتمله ، فيكون هذا الوصف لتعيين أحد المحتملين .
# ( و ) يقع ( بها ) أي بنية الثلاث ( ثلاث ) لما مر أنها تمام الجنس
~~فيحتملها اللفظ فيحمل عليها بالنية
# Sقوله : ويقع بأنت طالق هكذا ) قيد بهكذا ؛ لأنه لو لم يذكره فقال أنت
~~طالق مشيرا بالأصابع تقع واحدة كما في الفتح .
# ( قوله : يشير ببطن الأصبع بعدد المنشور وبظهره بعدد المضموم ) ضعيف
~~والمعتبر المنشور مطلقا وعليه المعول فلا تعتبر المضمومة مطلقا قضاء للعرف
~~والسنة وتعتبر ديانة كما في التبيين والمواهب وقاضي خان والبحر والفتح
~~وهناك أقوال أخر قيل النشر لو عن طي والطي لو عن نشر ، وقيل إن كان بطن كفه
~~إلى السماء فالمنشور ، وإن إلى الأرض فالمضموم .
# ( قوله : أو طويلة أو عريضة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية .
# وقال الكمال عن كافي الحاكم لو قال أنت طالق طول كذا وكذا أو عرض كذا
~~وكذا فهي واحدة بائنة ولا تكون ثلاثا ms0929 وإن نواها .
# ا ه .
# ( قوله : ويقع بها ثلاث بالنية ) كذا في الكنز والهداية ، وكذا ذكر الصدر
~~الشهيد .
# وقال العتابي الصحيح أنه لا تصح نية الثلاث في طالق تطليقة شديدة أو
~~عريضة أو طويلة ؛ لأنه نص على التطليقة وأنها تتناول الواحدة ونسبه إلى شمس
~~الأئمة ورجح بأن النية إنما تعمل في المحتمل وتطليقة بناء الوحدة لا تحتمل
~~الثلاث ، كذا في الفتح PageV04P229 ( قال لغير الموطوءة أنت طالق ثلاثا
~~وقعن ) أي الثلاث ، وقال الحسن البصري إذا قال أنت طالق ثلاثا وقعت واحدة ،
~~وإذا قال أوقعت عليك ثلاث تطليقات وقعن ؛ لأنها تبين بقوله أنت طالق لا إلى
~~عدة ، وقوله ثلاثا يصادفها وهي أجنبية فصار كما لو عطف بخلاف قوله أوقعت
~~عليك ثلاث تطليقات ولنا أنه متى ذكر العدد كان الوقوع بالعدد كما سيأتي
~~بخلاف العطف وهذه العبارة أحسن من عبارة الوقاية والكنز ؛ لأن فيها إشارة
~~إلى الخلاف المذكور بخلافهما كما لا يخفى على الناظر فيهما فليتأمل ( وإن
~~فرق ) أي الطلاق لغير الموطوءة بأن قال أنت طالق واحدة وواحدة أو أنت طالق
~~طالق أو أنت طالق أنت طالق ( بانت بالأولى ) لا إلى عدة لكونها غير مدخول
~~بها ( ولم تقع الثانية ) لانتفاء المحل PageV04P230 ( ويقع ) أي الطلاق (
~~بعدد قرن به ) أي بالطلاق ( لا به ) يعني إذا قال أنت طالق واحدة يقع
~~الطلاق بواحدة لا بأنت طالق ؛ لأن صدر الكلام موقوف على ذكر العدد فلا يفيد
~~الحكم قبله كما تقرر في الأصول ( فلو ماتت قبل ذكر العدد لغا ) أي قوله أنت
~~طالق فلم يقع الطلاق قيد بموتها ؛ إذ بموت الزوج قبل ذكر العدد يقع واحدة ؛
~~لأنه وصل لفظ الطلاق بذكر العدد في موتها وذكر العدد يحصل بعد موتها وفي
~~موت الزوج ذكر لفظ الطلاق ولم يتصل به ذكر العدد فبقي قوله أنت طالق وهو
~~عامل بنفسه في وقوع الطلاق ألا يرى أنه لو قال لامرأته أنت طالق يريد أن
~~يقول ثلاثا فأخذ رجل فاه فلم يقل شيئا بعد ذكر الطلاق يقع واحدة ؛ لأن
~~الوقوع بلفظه لا بقصده ، كذا ms0930 في معراج الدراية PageV04P231 .
# ( و ) يقع في غير الموطوءة ( بواحدة ) أي أنت طالق واحدة ( وواحدة أو قبل
~~واحدة أو بعدها واحدة ) طلقة ( واحدة ) ، أما الأول فظاهر ، وأما البواقي
~~فلأن الواحدة الأولى فيها وصفت بالقبلية ، فلما وقعت لم يبق للثانية محل .
# ( و ) يقع ( بواحدة ) أي أنت طالق واحدة ( قبلها واحدة أو بعد واحدة أو
~~مع واحدة أو معها واحدة ) طلقتان ( ثنتان ) ، أما الأول فلأن القبلية صفة
~~الثانية لاتصالها بحرف الكناية فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في
~~الحال لكن الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال فيقترنان فيقعان معا ، وأما
~~الثاني فلأن البعدية صفة للأولى فاقتضى إيقاع الواحدة في الحال وإيقاع
~~الأخرى قبل هذه فيقترنان ، وأما الثالث والرابع فلأن مع للقران .
# ( و ) يقع ( بإن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة ) طلقة ( واحدة إن
~~دخلت ) الدار ؛ لأن المعلق بالشرط كالمنجز عند وقوعه وفي المنجز يقع واحدة
~~؛ إذ لم يبق للثاني والثالث محل فكذا هنا ( وإن أخر الشرط ) ، وقال لغير
~~الموطوءة أنت طالق وطالق إن دخلت الدار ( فثنتان ) ؛ لأن الجزأين يتعلقان
~~بالشرط دفعة فيقعان كذلك .
# ( وفي الموطوءة ثنتان في كلها ) لبقاء أثر النكاح بوجود العدة هذا هو
~~المحل لهذه العبارة ، وقد وقعت في الوقاية في غير محلها
# S PageV04P232 قوله : أما الأول فظاهر ) أي وجهه ؛ لأنها بانت بالأولى لا
~~إلى عدة واحترز المصنف بما ذكر عما لو قال واحدة ونصفا أو واحدة وأخرى أو
~~واحدة وعشرين بضم العين وفتح الراء ؛ لأنه يقع في الأول والثاني ثنتان
~~والثالث ثلاث ، أما الأول والثالث فلأنه ليس لهما عبارة أخصر منهما فكان
~~فيهما ضرورة بخلاف واحدة وواحدة فإنه يمكنه تثنيته ، وأما الثاني فلعدم
~~استعمال أخرى ابتداء واستقلالا كما في التبيين .
# ( قوله : وأما البواقي ) من قبيل إطلاق الجمع وإرادة المثنى ؛ لأن الباقي
~~صورتان واحدة قبل واحدة وواحدة بعدها واحدة .
# ( قوله : فلأن الواحدة الأولى فيها وصفت بالقبلية ) يعني بالصراحة فيما
~~صرح فيها بالقبلية وباللازم فيما لم يصرح ؛ لأن البعدية في قوله بعدها
~~واحدة صفة الأخيرة فوقعت الأولى قبلها ضرورة .
# ( قوله : وفي المنجز ms0931 وتقع واحدة ؛ إذ لا يبقى للثاني والثالث محل ) يعني
~~فيما لو ذكر الثالث PageV04P233 ( قال امرأتي طالق وله امرأتان أو ثلاث
~~تطلق واحدة وله ) أي للزوج ( خيار التعيين هو الصحيح ) احتراز عما قيل يقع
~~على كل واحدة منهن طلاق والصحيح هو الأول ، ذكره الزيلعي في آخر باب
~~الإيلاء من طلق امرأته ثلاثا قبل الدخول وقعن ؛ لأن قوله أنت طالق ثلاثا
~~إيقاع لمصدر محذوف تقديره طلاقا ثلاثا فيقعن جملة ، وليس قوله أنت طالق
~~إيقاعا على حدة ، كذا في الاختيار لا يقال النص قد ورد في المدخول بها حيث
~~قال تعالى { : حتى تنكح زوجا غيره } ؛ لأنا نقول قد تقرر في الأصول أن
~~العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب ولا دلالة في النص على دخول الزوج الأول
# S( قوله : قال امرأتي طالق وله امرأتان إلى قوله ذكره الزيلعي ) عبارة
~~الزيلعي .
# وفي الفتاوى إذا قال لامرأته أنت علي حرام ، ثم قال : ولو كانت له أربع
~~نسوة والمسألة بحالها يقع على كل واحدة منهن طلقة بائنة ، وقيل تطلق واحدة
~~منهن والبيان إليه وهو الأظهر والأشبه فليتأمل .
# ( قوله : من طلق امرأته ثلاثا .
# .
# .
# إلخ ) قد تقدم إلا أن يقال أعيد لما فيه من التعليل PageV04P234 ( لو قال
~~لنسائه الأربع بينكن تطليقة طلقت كل واحدة تطليقة ، وكذا لو قال بينكن
~~تطليقتان أو قال ثلاث أو أربع إلا أن ينوي قسمة كل واحدة بينهن فتطلق كل
~~واحدة ثلاثا ، ولو قال بينكن خمس تطليقات يقع على كل واحدة طلاقان هكذا إلى
~~ثمان تطليقات فإن زاد عليها طلقت كل واحدة ثلاثا ) ، كذا في الخانية
# S( قوله : إلا أن ينوي قسمة كل واحدة بينهن فتطلق كل واحدة منهن ثلاثا )
~~يعني في غير قوله بينكن تطليقتان ؛ لأنه بقسمة كل واحدة من الثلاث على
~~الأربع يصيب كل زوجة ربع من كل طلقة من الثلاث فيكمل كل ربع طلقة فيصير
~~المجتمع ثلاث تطليقات ضرورة وبقسمة كل واحدة من الأربع كذلك وزيادة ، وأما
~~بقسمة الواحدة بينهن فظاهر أنه يصيب كل واحدة ربع وبقسمة كل من الثنتين
~~يصيب كل ms0932 واحدة ربع من كل واحدة فيجتمع لكل ربعان فلا تطلق كل زوجة ثلاثا
~~فيهما ، ولو نوى ؛ لأن الواحدة منقسمة ضرورة أرباعا والربع لا يصير ثلاثا ،
~~وكذلك الربعان من قسمة كل من الطلقتين عليهن هذا ما ظهر لي ، ثم رأيته نصا
~~بفتح القدير .
# ( قوله : ولو قال بينكن خمس تطليقات يقع على كل واحدة طلاقان هكذا إلى
~~ثمان ) يعني إذا لم يكن له نية فإن نوى انقسام كل واحدة عليهن طلقت كل
~~واحدة منهن ثلاثا ولا يخفى التوجيه بفتح القدير PageV04P235 ( وكنايته )
~~وهي عند الأصوليين ما استتر المراد به حقيقة كان أو مجازا وهي ها هنا ( ما
~~لم يوضع له ) أي للطلاق ( واحتمله وغيره ) فلا يقع بها الطلاق إلا بالنية
~~أو دلالة الحال ؛ لأنها لما لم توضع له واحتملته وغيره وجب التعيين بالنية
~~أو دلالة التعيين كحال مذاكرة الطلاق وحال الغضب ( وهو ) أي ما لم يوضع له
~~ثلاثة أقسام ذكر الأول بقوله ( إما صالح للجواب ) عن سؤال المرأة الطلاق (
~~فقط ) أي لا يكون ردا لكلامها ولا سبا لها ولا شتما ( كاعتدي ) فإنه يحتمل
~~أن يراد به اعتدي نعم الله تعالى أو نعمي عليك أو اعتدي من النكاح فإذا نوى
~~الاعتداد من النكاح زال الإبهام ووجب بها الطلاق بعد الدخول اقتضاء كأنه
~~قال طلقتك أو أنت طالق فاعتدي وقبل الدخول جعل مستعارا عن الطلاق ؛ لأنه
~~سببه في الجملة ، وإن لم يكن سببا هنا وتجوز استعارة الحكم لسببه إذا اختص
~~السبب به كما تقرر في الأصول ( استبرئي رحمك ) فإن الاستبراء يستعمل بمعنى
~~الاعتداد ؛ لأنه تصريح بما هو المقصود بالعدة فكان بمنزلته ويحتمل
~~الاستبراء ليطلقها في حال فراغ رحمها أي تعرفي براءة رحمك لأطلقك ( أنت
~~واحدة ) أي أنت واحدة عند قومك أو منفردة عندي ليس لي معك غيرك ويحتمل أن
~~يكون نعتا لمصدر محذوف أي أنت طالق طلقة واحدة ولا عبرة بإعراب واحدة عند
~~عامة المشايخ ؛ لأن عوام الأعراب لا يفرقون بين وجوه الإعراب فإذا زال
~~الإبهام بالنية كان دلالة على الصريح لا عاملا بموجبه والصريح ms0933 يعقب الرجعة
~~PageV04P236 ففيه احتمال الجواب عن سؤال الطلاق لا الرد ولا السبب ( أمرك
~~بيدك ) أي عملك بيدك كما في قوله تعالى { وما أمر فرعون برشيد } ويحتمل
~~إرادة الأمر باليد في حق الطلاق كما سيأتي ( اختاري ) أي اختاري نفسك
~~بالفراق في النكاح أو اختاري نفسك في أمر آخر فإنهما لا يصلحان للرد والشتم
~~، فيكونان جوابا لسؤال الطلاق ( ومرادفها ) من أي لغة كان .
# ( وفي الأخيرين ) يعني قوله أمرك بيدك اختاري ( لا تطلق ) المرأة ( ما لم
~~تطلق نفسها ) كما سيأتي في الباب الذي يليه ، وذكر الثاني بقوله ( وإما )
~~صالح ( للجواب ) عن سؤال الطلاق ( والرد لسؤالها كاخرجي ) أي من عندي لأني
~~طلقتك أو اخرجي ولا تطلبي الطلاق ( وكذا اذهبي قومي ) ، وأما ( تقنعي )
~~فإما من القناع وهو الخمار أي استتري لأني طلقتك أو القناعة أي اقنعي بما
~~رزقك الله مني من أمر المعيشة ولا تطلبي الطلاق ، وكذا ( تخمري واستتري )
~~وأما ( اغربي ) فمن الغربة أي اختاري الغربة لأني طلقتك أو لتزوري أهلك ،
~~وقيل اعزبي وهي إما من العزوبة وهي التجرد عن الزوج أو بمعنى البعد أي
~~اختاري العزوبة أو البعد عني لأني طلقتك أو لزيارة أهلك ولا تطلبي الطلاق (
~~تزوجي ابتغي الأزواج ) أي لأني طلقتك أو اطلبي النساء ؛ إذ الزوج مشترك بين
~~الرجل والمرأة ولا تطلبي الطلاق ( الحقي بأهلك ) أي لأني طلقتك أو لأني
~~أذنت لك ولا تطلبي الطلاق ( حبلك على غاربك ) الغارب ما بين السنام والعنق
~~أي اذهبي حيث شئت لأني طلقتك أو لئلا تطلبي الطلاق وفي معناه سرحتك ولذا لم
~~PageV04P237 يفرد بالذكر ( لا سبيل لي عليك لا نكاح بيني وبينك لا ملك لي
~~عليك ) احتمالها للطلاق ظاهر ، وأما احتمال الرد فلأن كلا منها جحود للنكاح
~~فلا يكون طلاقا ، بل كذبا كما سيأتي فوجب الحمل على الرد بأبلغ وجه (
~~ومرادفها ) من أي لغة كان ، وذكر الثالث بقوله ( وإما ) صالح ( للجواب
~~والشتم كخلية برية بتلة بتة بائن ) وفي معناه ( فارقتك ) ولذا لم يفرد
~~بالذكر ( حرام ) احتمالها للطلاق ظاهر ، وأما احتمالها الشتم فلجواز أن
~~يراد أنت خلية ms0934 عن الخير لا حياء لك برية عن الطاعات والمحامد بتة بتلة بائن
~~كلها بمعنى المنقطعة أي منقطعة عن كل رشد ، وعن الأخلاق الحسنة فارقتك
~~مفارقة صورية حرام الصحبة والعشرة ، ثم إن الأحوال أيضا ثلاث ، حال الرضا
~~وحال مذاكرة الطلاق بأن تسأل هي طلاقها أو يسأله أجنبي وحال الغضب ( ففي )
~~حال ( الرضا لا يقع ) الطلاق ( بشيء منها إلا بالنية ) للاحتمال والقول له
~~مع يمينه في عدم النية .
# ( وفي ) حال ( مذاكرة الطلاق يقع ) الطلاق ( بالصالح للجواب والرد بالنية
~~) ؛ لأنه لما احتمل الجواب والرد ثبت الأدنى بدون النية وهو الرد ؛ لأنه
~~إبقاء ما كان على ما كان ، وإذا وجدت تعين الجواب .
# ( و ) يقع الطلاق ( بالباقيين ) وهما القسم الأول الصالح للجواب فقط
~~والثالث الصالح للجواب والشتم ( بدونها ) أي بلا نية ، أما الأول فلأن
~~الحال حال الجواب فحمل عليه بدلالة الحال فصار طلاقا ، وكذا الثالث ؛ لأن
~~الحال لا يصلح للشتم فتعين الجواب .
# ( وفي ) حال ( PageV04P238 الغضب يقع ) الطلاق ( بالصالح له ) أي للجواب
~~( فقط بلا نية ) ؛ لأنه يصلح للطلاق الذي يدل عليه الغضب ولا يصلح للرد
~~والشتم .
# ( و ) يقع ( بالباقيين ) وهما القسم الثاني الصالح للجواب والرد والثالث
~~الصالح للجواب والشتم ( بها ) أي بالنية ؛ لأنه لما احتمل الجواب وغيره
~~احتيج إلى ما يرجح الجواب وهو النية ( وتطلق ) المرأة ( بالثلاث الأول )
~~يعني اعتدي استبرئي رحمك أنت واحدة ( واحدة رجعية ) ، أما اعتدي فلأن
~~حقيقته الأمر بالحساب ويحتمل أن يراد اعتدي نعم الله تعالى أو نعمي عليك أو
~~اعتدي من النكاح فإذا نوى الأخير زال الإبهام ووقع به الطلاق بعد الدخول
~~اقتضاء كأنه قال أنت طالق فاعتدي وقبل الدخول جعل مستعارا عن الطلاق ؛ لأنه
~~سببه وتجوز استعارة الحكم للسبب إذا كان الحكم مختصا به كما تقرر في الأصول
~~والطلاق معقب للرجعة ، وأما استبرئي فلأنه يستعمل بمعنى الاعتداد ؛ لأنه
~~تصريح بما هو المقصود بالعدة فكان بمنزلته ويحتمل الاستبراء ليطلقها في حال
~~فراغ رحمها أي تعرفي براءة رحمك لأطلقك ، وأما أنت واحدة فلأنه يحتمل أن
~~يراد به أنت واحدة عند قومك أو منفردة ms0935 عندي ليس لي معك غيرك ونحو ذلك وأن
~~يكون نعتا لمصدر محذوف أي أنت طالق طلقة واحدة ، وقد مر أن عوام الأعراب لا
~~يفرقون بين وجوه الإعراب فإذا زال الإبهام بالنية كان دلالة على الصريح لا
~~عاملا بموجبه والصريح يعقب الرجعة ( ولا تصح ) في هذه الثلاث ( نية الثلاث
~~) ؛ لأن قوله أنت PageV04P239 طالق ثبت اقتضاء في اعتدي واستبرئي رحمك
~~ومضمرا في قوله أنت واحدة ، ولو كان مصرحا لم يقع به إلا واحدة فإذا كان
~~مقتضى أو مضمرا أولى أن لا يقع به إلا واحدة فإن قيل المصدر لما كان مضمرا
~~في قوله أنت واحدة ، وجب أن تصح نية الثلاث ، قلنا التنصيص على الواحدة
~~ينافي نية الثلاث ، كذا في الكافي
# S PageV04P240 ( قوله : حقيقة كان أو مجازا ) قال في البحر عن التنقيح كل
~~واحد من الحقيقة والمجاز إذا كان في نفسه بحيث لا يستتر المراد فصريح وإلا
~~فكناية فالحقيقة التي لم تهجر صريح والتي هجرت وغلب معناها المجازي كناية
~~والمجاز الغالب الاستعمال صريح وغير الغالب كناية ا ه .
# وقال في المنار وكنايات الطلاق سميت بها مجازا ا ه .
# وقال الكمال في التحرير ما قيل لفظ كنايات الطلاق مجاز ؛ لأنها عوامل
~~بحقائقها غلط ؛ إذ لا تنافي الحقيقة الكناية ا ه .
# وبسط الكلام عليه في فتح القدير .
# ( قوله : إما صالح للجواب فقط كاعتدي إلى اختاري ) جعل منه في المواهب
~~سرحتك فارقتك أنت حرة وهبتك لأهلك الحقي بأهلك .
# ( قوله : وقبل الدخول جعل مستعارا عن الطلاق ؛ لأنه سببه في الجملة ) كذا
~~قال الزيلعي وهو ممنوع لما قال الكمال ، أما إذا قاله أي لفظ اعتدي قبل
~~الدخول فهو مجاز عن كوني طالقا باسم الحكم عن العلة لا المسبب عن السبب
~~ليرد أن شرطه اختصاص المسبب والعدة لا تختص بالطلاق لثبوتها في أم الولد
~~إذا أعتقت والجواب بأن ثبوتها فيما ذكر لوجود سبب ثبوتها في الطلاق وهو
~~الاستبراء لا بالأصالة غير دافع سؤال عدم الاختصاص ا ه .
# .
# وفي البحر ما يفيد أنه من باب الاقتضاء في غير المدخول بها ms0936 أيضا فلا حاجة
~~إلى تكلف المجاز .
# ( قوله : وإن لم يكن سببا هنا ) يعني قبل الدخول .
# ( قوله : ولا عبرة بإعراب واحدة عند عامة المشايخ ) هو الصحيح كما في
~~الفتح .
# ( قوله : فإنهما لا يصلحان للرد والشتم ) ضمير التثنية PageV04P241 راجع
~~إلى أمرك بيدك اختاري لا لمحتمل اختاري .
# ( قوله : ومرادفها من أي لغة كان ) وقع السؤال عن التطليق بلغة الترك هل
~~هو رجعي باعتبار القصد أو بائن باعتبار مدلول " سن بوش " أو " بوش أول " ؛
~~لأن معناه خالية أو خلية فلينظر وفي المحيط ذكر الطلاق بالفارسي مفيد الحكم
~~في هذا فليراجع .
# ( قوله : وإما صالح للجواب والرد إلى قوله الحقي بأهلك ) جعل في المواهب
~~الحقي بأهلك مما هو صالح للجواب فقط كما ذكرناه .
# ( قوله : وفي معناه سرحتك ) جعله في المواهب من الصالح للجواب فقط ما
~~ذكرناه ( قوله : وفي معناه فارقتك ) هو من القسم الأول كما في المواهب .
# ( قوله : ففي حالة الرضا ) يعني المجردة عن سؤال الطلاق .
# ( قوله : أما اعتدي فلأن حقيقته الأمر بالحساب إلى قوله ، وقد مر أن عوام
~~الأعراب لا يفرقون بين وجوه الإعراب ) مكرر PageV04P242 .
# ( و ) تطلق ( بغيرها ) من ألفاظ الكنايات طلقة واحدة ( بائنة ، وإن نوى
~~ثنتين ) ، أما البينونة فلأنها لم تكن كناية عن مجرد الطلاق ، بل عن الطلاق
~~على وجه البينونة ، وأما امتناع إرادة الثنتين فلما تقرر أن الطلاق مصدر لا
~~يحتمل محض العدد ( وتصح نية الثلاث ) في غيرها من الكنايات ( إلا في اختاري
~~) لما سيأتي في الباب الذي يليه أن الاختيار لا يتنوع ، وهذا الاستثناء لا
~~بد منه ولم يقع في الكنز ( قال اعتدي ثلاثا ) أي قال اعتدي اعتدي اعتدي (
~~ونوى ) أي قال نويت ( بالأولى طلاقا وبالباقي حيضا صدق ) في القضاء ؛ لأنه
~~نوى حقيقة كلامه ( وإن لم ينو ) أي قال لم أنو ( به ) أي بالباقي ( شيئا
~~فثلاث ) ؛ لأنه لما نوى بالأول الطلاق صار الحال حال مذاكرة الطلاق فتعين
~~الباقيان للطلاق فلا يصدق في نفي النية ( لست لي بامرأة ) يعني أن قول
~~الزوج لامرأته لست لي بامرأة .
# ( و ) كذا قوله لها أنا ( لست لك ms0937 ) بزوج ( طلاق بائن إن نواه ) ، وقالا
~~لا يكون طلاقا ؛ لأنه نفى النكاح وهو لا يكون طلاقا ، بل كذبا لكون الزوجية
~~معلومة فصار كما لو قال لم أتزوجك أو سئل هل لك امرأة فقال لا ونوى الطلاق
~~لا يقع فكذا هنا وله أن هذه الألفاظ تصلح لإنكار النكاح وتصلح لإنشاء
~~الطلاق ألا يرى أنه يجوز أن يقول ليست لي بامرأة ؛ لأني طلقتها كما يجوز أن
~~يقول ليست بامرأة ؛ لأني ما تزوجتها فإذا نوى به الطلاق فقد نوى محتمل لفظه
~~فيصح كما لو قال لا نكاح بيني وبينك ( طلقها واحدة فجعلها ثلاثا صارت ثلاثا
~~) PageV04P243 وقالا لا يكون إلا واحدة ؛ لأن الواحدة لا تتصور أن تكون
~~ثلاثا وله أن الواحدة تكون ثلاثا بانضمام الثنتين إليها فيحمل على هذا
~~تصحيحا لكلامه ( طلقها رجعيا فجعله ) أي فقال ( قبل الرجعة ) جعلت ذلك
~~الطلاق ( بائنا صار بائنا ) ، .
# وعند محمد لا يصير بائنا ؛ لأنه قصد تغيير المشروع وهو إبطال ولاية
~~الرجعة بعد ثبوتها فيلغو ولهما أنه مالك للطلاق بوصف البينونة ابتداء لوجود
~~الحاجة إليه فيصح إلحاق هذا الوصف به تصحيحا لتصرفه وتحصيلا لغرضه وإنما
~~قال قبل الرجعة لما قال في المحيط هذا إذا كان قبل الرجعة ؛ لأنه لو راجعها
~~، ثم قال جعلتها بائنة لا يصح اتفاقا ؛ لأنه بالرجعة أبطل عمل الطلاق فتعذر
~~به جعلها بائنة
# S PageV04P244 قوله : وهذا الاستثناء لا بد منه ولم يقع في الكنز ) هو
~~واقع في الكنز في الباب الذي يلي هذا كما ذكره المصنف أيضا فيه والاعتراض
~~أصله للزيلعي والجواب أن اختاري ليس من الكنايات فذكره هنا استطراد وإنما
~~هو من كنايات التفويض وله باب مستقل ، وقد قيده في بابه فلا اعتراض .
# ( قوله : وإن لم ينو به أي بالباقي شيئا فثلاث ) جعله في التبيين على
~~اثني عشر وجها .
# ( قوله : وإن نواه ) محل وقوع الطلاق بالنية عند الإمام ، أما إذا لم
~~يؤكد النفي باليمين ، أما إذا أكده به فلا يقع شيء ، وإن نوى باتفاقهم
~~جميعا لما في الحدادي ، وقد اتفقوا جميعا أنه لو قال والله ms0938 ما أنت لي
~~بامرأة أو لست والله لي بامرأة أو علي حجة ما أنت لي بامرأة فإنه لا يقع
~~شيء ، وإن نوى .
# ا ه .
# ( قوله : أو سئل هل لك امرأة فقال لا ونوى الطلاق لا يقع ) كذا في
~~التبيين .
# وفي الجوهرة قال إن نوى كان طلاقا عند أبي حنيفة .
# وقالا لا يكون شيء من ذلك طلاقا ولو نوى .
# ا ه .
# ( قوله : وعند محمد لا يصير بائنا ) أخذ في الحاوي القدسي بقول محمد في
~~هذه والتي قبلها من عدم جعلها ثلاثا ا ه .
# ويخالفه تصحيح قاضي خان أنه يصير بائنا وثلاثا PageV04P245 ( الصريح يلحق
~~الصريح ) أي إذا قال أنت طالق أنت طالق أو قال أنت طالق وطالق تطلق ثنتين
~~وهو ظاهر .
# ( و ) الصريح يلحق ( البائن ) أي إذا أبانها ، ثم قال أنت طالق يقع
~~الطلاق ؛ لأنه تعالى قال { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } يعني الخلع ،
~~ثم قال { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } والفاء للتعقيب
~~مع الوصل ، فيكون هذا نصا على وقوع الثالثة بعد الخلع الذي هو طلاق بائن ،
~~وقد حقق هذا في التلويح وأوضحناه في حواشيه فمن أراده فليراجعه ثمة (
~~والبائن يلحق الصريح ) يعني إذا قال للموطوءة أنت طالق ، ثم قال أنت بائن
~~يقع الطلاق البائن ( لا البائن ) أي لا يلحق البائن البائن ( إلا إذا كان
~~معلقا ) بأن قال إن دخلت الدار فأنت بائن ، ثم قال أنت بائن ، ثم دخلت
~~الدار في العدة فإنها تطلق ، أما لحوق البائن الصريح فظاهر ؛ لأن القيد
~~الحكمي باق ببقاء العدة ، وأما عدم لحوق البائن البائن فلإمكان جعله خبرا
~~عن الأول وهو صادق فيه فلا حاجة إلى جعله إنشاء ؛ لأنه اقتضاء ضروري حتى لو
~~قال عنيت به البينونة الغليظة أو الحرمة الغليظة ينبغي أن يعتبر وتثبت به
~~الحرمة الغليظة ؛ لأنه ليست بثابتة في المحل فلا يمكن جعله إخبارا عن ثابت
~~فيجعل إنشاء ضرورة ولهذا يقع المعلق كما ذكر ؛ إذ لا يمكن جعله خبرا لصحة
~~التعليق قبله ، وعند وجود الشرط هي محل ms0939 للطلاق فيقع ، كذا في الكافي وغيره
~~أقول قولهم حتى لو قال عنيت به البينونة الغليظة إلى آخره يدل قطعا على أنه
~~PageV04P246 إذا أبانها ، ثم قال في العدة أنت طالق ثلاثا تقع الثلاث ؛ لأن
~~الحرمة الغليظة إذا ثبتت بمجرد النية بلا ذكر الثلاث لعدم ثبوتها في المحل
~~فلأن تثبت إذا صرح بالثلاث أولى ويدل عليه أيضا أن الصريح يلحق البائن ؛
~~لأن قوله أنت طالق ثلاثا صريح بلا ريب ومعنى قولهم أنت طالق ثلاثا يفيد
~~البينونة الغليظة ؛ لأنه يفيد الحرمة الغليظة والفرقة الكاملة لا البينونة
~~المستفادة من الكنايات
# S PageV04P247 قوله : وأقول قولهم حتى لو قال عنيت به البينونة الغليظة .
# .
# .
# إلخ ) يدل قطعا على أنه إذا أبانها .
# .
# .
# إلخ ( قلت ) ما استدل عليه مصرح به في شرح الشيخ محمد بن عبد الله الغزي
~~بقوله اعلم أن الطلاق الثلاث من قبيل الصريح اللاحق لصريح وبائن كما في فتح
~~القدير وهي حادثة حلب ، وكذا الطلاق على مال بعد البائن فإنه واقع فلا يلزم
~~المال كما في الخلاصة فالمعتبر فيه اللفظ لا المعنى والكنايات التي تقع
~~رجعية تلحق المختلعة كقوله بعد الخلع أنت واحدة ، ثم نقل عن الجواهر لو قال
~~للمختلعة التي هي مطلقة بتطليقتين أنت طالق يقع الطلاق بكونه صريحا ، وإن
~~كان يصير ثلاثا وهو بائن ا ه .
# قال : وهذا ظاهر في اعتبار اللفظ لا المعنى وبه يندفع ما نسب نقله إلى
~~بعض علماء الحنفية المحققين من أنه لو طلق امرأته بائنا ، ثم قال لها في
~~العدة أنت طالق ثلاثا قال بعضهم يقع الثلاث ؛ لأنه صريح في اللفظ والصريح
~~يلحق البائن .
# وقال بعضهم لا يقع الثلاث سواء كان في العدة أو لم يكن وهو الأصح وعليه
~~الفتوى ؛ لأنه بائن في المعنى والبائن لا يلحق البائن باعتبار المعنى
~~الأولى من اللفظ ا ه .
# بلفظه هكذا وقفت عليه بخط بعض الفضلاء منسوبا إلى قاضي خان ولكني لم أقف
~~عليه في فتاواه المشهورة ومما يدل على عدم اعتباره أيضا ما في الخلاصة
~~والبزازية والمحيط لو قال للمبانة أنت طالق ms0940 بائن يقع أخرى مع أن العلة
~~المذكورة موجودة فيه أعني كونه بائنا في المعنى .
# وفي البزازية أيضا قال PageV04P248 للمبانة أبنتك بأخرى يقع ؛ لأنه يصلح
~~جوابا فهذا ليس الصريح فيه ظاهرا ، وقد حكم بالوقوع وما ذاك إلا أن تقديره
~~بتطليقة أخرى وحينئذ لا يمكن جعله خبرا عن الأول والله أعلم ا ه .
~~PageV04P249 ( طلق امرأته قبل الدخول ثلاثا وقعن ) ؛ لأن قوله أنت طالق
~~ثلاثا إيقاع لمصدر محذوف تقديره طلاقا ثلاثا فيقعن جملة ، وليس قوله أنت
~~طالق إيقاعا على حدة ، كذا في الاختيار أقول يظهر به أن ما نقل عن المشكلات
~~أنه إذا طلق امرأته قبل الدخول ثلاثا لا يقع ؛ لأن الآية نزلت في حق
~~الموطوءة باطل محض منشؤه الغفلة عن القاعدة المقررة في الأصول أن خصوص سبب
~~النزول غير معتبر عندنا خلافا للشافعي .
# S( قوله : طلق امرأته قبل الدخول .
# .
# .
# إلخ ) قد تكرر ثانيا فيما مضى وهذه ثالث مرة PageV04P250 ( باب التفويض )
~~( إذا قال ) لامرأته ( طلقي نفسك ، أو أمرك بيدك ، أو اختاري ينوي بهما )
~~أي بالقولين الأخيرين ( الطلاق ) قيد به ؛ لأنهما من كنايات الطلاق فلا
~~يعملان بلا نية ( لم يصح رجوعه ) أي لا يملك الزوج عزلها لأنه تمليك لا
~~توكيل لامتناعه في حق نفسها ( وتقيد بمجلس علمها ) فإن كانت تسمع يعتبر
~~مجلسها ذلك ، وإلا فمجلس بلوغ الخبر إليها فإن طلقت في المجلس صح ، وإلا
~~فلا ؛ إذ للمخيرة خيار المجلس بإجماع الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين .
# ( وإن ) وصلية ( طال ) أي المجلس وسيأتي بيانه ( إلا إذا زاد ) على قوله
~~" طلقي نفسك " وأخواته استثناء من قوله تقيد بمجلس علمها ( متى ) شئت ( أو
~~متى ما ) شئت ( أو إذا ) شئت ( أو إذا ما ) شئت ، أما " متى " و " متى ما "
~~فلأنهما لعموم الأوقات كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على المجلس ، وأما
~~" إذا " ، و " إذا ما " فإنهما و " متى " سواء عندهما ، وأما عنده
~~فيستعملان للشرط كما يستعملان للظرف لكن الأمر صار بيدها فلا يخرج بالشك
# S PageV04P251 ( باب التفويض ) ( قوله : لأنهما من كنايات الطلاق )
~~الصواب أنهما من كنايات التفويض ms0941 ( قوله : فلا يعملان بلا نية ) هذا في غير
~~حال مذاكرة الطلاق أما إذا خيرها بعد المذاكرة فاختارت نفسها فقال لم أنو
~~الطلاق لا يصدق قضاء وكذا إذا كانا في غضب ، أو شتيمة فلا يسع المرأة أن
~~تقيم معه إلا بنكاح مستقبل كما في الفتح ( تنبيه ) : لا بد من علمها
~~بالتخيير حتى لو خيرها ولم تعلم به فاختارت نفسها لم تطلق عندنا كما لو
~~تصرف الوكيل قبل العلم بالوكالة وقال زفر : طلقت ، وإن لم تعلم كالوصي لو
~~تصرف قبل العلم بالوصاية كما في السراج .
# ( قوله : وأخواته ) من إطلاق الجمع ، وإرادة المثنى والأولى وأختيه .
~~PageV04P252 ( وفي طلقي ضرتك ، أو طلقي امرأتي عكسهما ) يعني إذا قال
~~لامرأته طلقي ضرتك ، أو قال لأجنبي طلق امرأتي صح الرجوع ؛ لأنه توكيل محض
~~لا يشوبه تمليك ولم يقيد بالمجلس كما هو حكم التوكيل ( إلا إذا علقه
~~بالمشيئة ) فحينئذ لم يصح الرجوع ويقتصر على المجلس وقال زفر : هو والأول
~~سواء لأنه توكيل كالأول وعامل لغيره وبذكر المشيئة لا يكون عاملا لنفسه
~~ومالكا لأن الوكيل يتصرف عن مشيئته سواء ذكرها الموكل ، أو لا فصار كالوكيل
~~بالبيع إذا قال له بعه إن شئت ولنا أن المأمور يصلح وكيلا ومالكا لأن
~~الوكيل من يتصرف برأي غيره والمالك من يتصرف برأي نفسه ، سواء تصرف فيه
~~لنفسه أو لغيره فإذا قال له طلقها إن شئت كان تمليكا لأنه فوض الأمر إلى
~~رأيه والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته ، وأما الوكيل فمطلوب منه الفعل شاء
~~، أو لم يشأ ، وقوله : لأن الوكيل يتصرف عن مشيئته إلى آخره قلنا المراد
~~بالمشيئة مشيئة تثبت بالصيغة وما ذكر من المشيئة ليست كذلك ، وإنما نشأت من
~~عدم القدرة على الإلزام وكلامنا في موجب الصيغة ( فإن لم ينو في الأول )
~~متعلق بأول الكلام يعني إذا قال الزوج : طلقي نفسك فإن لم ينو شيئا ( أو
~~نوى ) طلقة ( واحدة فطلقت ) نفسها ( فيه ) أي في المجلس ( وقعت ) طلقة (
~~رجعية ) لأنه فوض إليها الصريح ( ولو ) نوى ثلاثا فطلقت ( ثلاثا وقعن ) أي
~~الثلاث لأنه أمر بالتطليق ms0942 لغة فيقتضي مصدرا هو اسم جنس فيقع على الأدنى مع
~~احتمال الكل كسائر أسماء PageV04P253 الأجناس . PageV04P254 .
# ( و ) في قوله ( اختاري إن اختارت نفسها ) بأن قالت اخترت نفسي ( بانت
~~بواحدة ) والقياس أن لا يقع به شيء ، وإن نوى الزوج الطلاق لأنه لا يملك
~~الإيقاع بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من نفسي ، أو اخترت نفسي منك لا يقع
~~شيء لكنهم استحسنوا الإيقاع لإجماع الصحابة ، ووجه وقوع البائن أن اختيارها
~~نفسها إنما يكون بثبوت اختصاصها بها وهو في البائن ؛ إذ في الرجعي يتمكن
~~الزوج من رجعتها بلا رضاها أو قالت : أختار نفسي ، والقياس أن لا يقع به
~~شيء لأنه مجرد وعد ، أو يحتمله لأنه مشترك بين الحال والاستقبال فلا تطلق
~~بالشك كما إذا قال : طلقي نفسك فقالت : أنا أطلق نفسي ، وجه الاستحسان أن
~~هذه الصيغة غلب استعمالها في الحال كما في كلمة الشهادة وأداء الشاهد
~~الشهادة فيكون حكاية عن اختيارها في القلب بخلاف قولها أنا أطلق نفسي ؛ إذ
~~لا يمكن أن يجعل حكاية عن تطليقها في تلك الحالة لأنه فعل اللسان ولم يوجد
~~فيها ( ولم تصح نية الثلاث ) أي لا تطلق ثلاثا ، وإن نوى الزوج لأن
~~الاختيار لا يتنوع لأنه ينبئ عن الخلوص وهو غير متنوع إلى الغلظة والخفة
~~كالطلاق بخلاف البينونة .
# S PageV04P255 قوله : في تلك الحالة ) اسم الإشارة راجع إلى أنا أطلق
~~نفسي .
# ( قوله : لأنه فعل اللسان ) أي لأن التطليق فعل اللسان وقوله : ولم يوجد
~~فيها أي والحال أنه لم يوجد فعل اللسان الذي هو التطليق مع نطقها بهذا
~~الخبر الذي هو إنشاء التطليق بخلاف الاختيار لأنه فعل القلب فلا يستحيل
~~اجتماعهما .
# ( قوله : بخلاف البينونة ) قال الزيلعي : وبخلاف الأمر باليد لأنه ينبئ
~~عن التمليك وضعا بصفة العموم . PageV04P256 ( وفي ) قوله ( أنت طالق متى
~~شئت ، أو نحوه ) أي متى ما شئت ، أو إذا شئت ، وإذا ما شئت ( لا يتقيد )
~~بالمجلس ( ولا يرجع ) الزوج ( ولا يرتد الأمر ) بردها ( بل تطلق ) المرأة
~~نفسها ( متى شاءت ) أما الأولان فلما مر ، وأما الثالث فلأنه ملكها الطلاق
~~في الوقت ms0943 الذي شاءت فلا تملك قبل المشيئة ليرتد بالرد ولا تطلق نفسها إلا (
~~واحدة فقط ) ؛ لأنها تعم الأزمان لا الأفعال فتملك التطليق في كل زمان لا
~~تطليقا بعد تطليق .
# S( قوله : أما الأولان ) يعني به عدم التقييد بالمجلس ورجوع الزوج وقوله
~~: فلما مر يعني من أن متى شئت ومتى ما شئت لعموم الأوقات ومن أنه تمليك
~~طلاقها لها لا توكيل .
# ( قوله : وأما الثالث ) يعني عدم الرد بردها .
# ( قوله : لأنها تعم الأزمان ) أي وضعا PageV04P257 ( وفي ) قوله طلقي
~~نفسك ، أو أنت طالق ( كلما شئت تطلق ) المرأة نفسها ( إلى الثلاث ) لأن
~~كلما يفيد عموم الأفعال ( بالتفريق ) لأنها تفيد عموم الانفراد دون
~~الاجتماع ( ولا تطلق ) المرأة نفسها ( بعد زوج آخر ) ؛ لأن التعليق ينصرف
~~إلى الملك القائم فلا يتناول الملك الحادث بعد زوج آخر .
# Sقوله : لأنها تفيد عموم الانفراد ) أي في الأفعال والأزمان .
# ( قوله : ولا تطلق بعد زوج آخر ) يعني إذا طلقت نفسها ثلاثا ولو طلقت
~~دونها ، ثم تزوجت بآخر ، ثم عادت إلى الأول لها أن تطلق واحدة وواحدة إلى
~~أن توقع الثلاث كما في التبيين . PageV04P258 ( وفي ) قوله أنت طالق ( حيث
~~) شئت ( وأين ) شئت ( لا ) تطلق حتى تشاء ( ويتقيد بالمجلس ) لأن حيث وأين
~~من أسماء المكان والطلاق لا يتعلق بالمكان حتى إذا قال : أنت طالق في الشام
~~تطلق الآن فيلغو ويبقى ذكر مطلق المشيئة فيقتصر على المجلس بخلاف الزمان
~~فإن له تعلقا به حتى يقع في زمان دون زمان فوجب اعتباره خصوصا كما لو قال :
~~أنت طالق غدا إن شئت ، أو عموما كما لو قال أنت طالق في أي وقت شئت .
# S( قوله : فوجب اعتباره ) يعني خصوصا ولا بد من زيادة هذه اللفظة ليصح
~~عطف قوله : أو عموما بعده عليه كما هي عبارة الزيلعي .
# ( قوله : يقع قبل المشيئة ) هذا عند أبي حنيفة ولا يقع عندهما ما لم تشأ
~~وعلى هذا الخلاف أنت حر كيف شئت ، وقوله " تقع رجعية " ظاهر أنه في المدخول
~~بها ، وإن كانت غير مدخول بها بانت بواحدة وخرج الأمر من يدها لعدم العدة ms0944
~~فلا يصح منها مشيئة الثلاث . PageV04P259 ( وفي ) قوله أنت طالق ( كيف )
~~شئت ( يقع ) قبل المشيئة طلقة ( رجعية ) لأنه مقتضى اللفظ ( فإن شاءت ) أي
~~قالت شئت ( بائنة أو ثلاثا ونواه ) أي الزوج أي قال نويت ذلك ( وقع ) ذلك
~~لثبوت المطابقة بين مشيئتها ، وإرادته ( وإن اختلفت مشيئتاهما ) بأن أرادت
~~ثلاثا والزوج واحدة ، أو بالعكس ( فرجعية ) لأن تصرفها لغا لعدم الموافقة
~~فبقي إيقاع الزوج ( وإن لم ينو ) أي الزوج ( فما شاءت ) أي يعتبر مشيئتها
~~جريا على موجب التخيير .
# S( قوله : وإن اختلفت نيتهما ) فيه تساهل لأن المراد اختلاف مشيئتها مع
~~نيته ( قوله : بأن أرادت ) يعني شاءت .
# ( قوله : فبقي إيقاع الزوج ) أي بالصريح ونيته لا تعمل في جعله بائنا ولا
~~ثلاثا كما في الفتح .
# ( قوله : وإن لم ينو فما شاءت ) لم يذكر في الأصل ويجب أن تعتبر مشيئتها
~~كما في الفتح . PageV04P260 ( وفي ) قوله أنت طالق ( كم ) شئت ( أو ما )
~~شئت ( طلقت ) نفسها ( ما شاءت في المجلس ) لأنهما يستعملان للعدد فقد فوض
~~إليها أي عدد شاءت ، وإن قامت من المجلس بطل لأن هذا أمر واحد وخطاب في
~~الحال فيقتضي الجواب في الحال ( وإن ردت ارتد ) لأنه تمليك فيقبل الرد .
# S( قوله : طلقت ما شاءت في المجلس ) لا يقال : كيف أبيح لها ذلك ولا يباح
~~للزوج وهي قائمة مقامه لأن المراد مشيئة القدرة لا مشيئة الإباحة ، أو نقول
~~: إنه لا يكره في حقها لأنها لا تقدر أن تفرق على الأطهار لخروج الأمر من
~~يدها بالتفريق بخلاف الزوج لقدرته كما في التبيين .
# ( قوله : وقد فوض إليها أي عدد شاءت ) مفيد أن الواحد عدد على اصطلاح
~~الفقهاء وبه صرح الكمال فقال الواحد عدد على اصطلاح الفقهاء لما تكرر لهم
~~من إطلاق العدد ، وإرادته وكلام المصنف ظاهر في " كم " ، وأما في " ما "
~~فقد أورد أنها تستعمل للوقت كما تستعمل للعدد فوقع الشك في تفويض العدد فلا
~~يثبت وأجيب بأنه معارض بالمثل وترجح اعتبارها بالعدد بأن التفويض تمليك
~~مقتصر على المجلس ما لم يكن مؤقتا كما في الفتح ( قوله : لأن هذا ms0945 أمر ) أي
~~شأن . PageV04P261 ( وفي ) قوله أنت طالق ( من ثلاث ما شئت تطلق ما دونها )
~~أي واحدة وثنتين دون الثلاث وعندهما تطلق ثلاثا أيضا إن شاءت لأن ما يحكم
~~في العموم و " من " قد يستعمل للتمييز فيحمل على تمييز الجنس كما إذا قال
~~كل من طعامي ما شئت ، أو طلق من نسائي من شاءت وله أن " من " حقيقة في
~~التبعيض و " ما " في التعميم فيعمل بهما ، وفيما استشهدا به ترك التبعيض
~~لدلالة إظهار السماحة ، أو لعموم الصفة وهي المشيئة حتى لو قال من شئت كان
~~على الخلاف .
# ثم لما ذكر المجلس أراد أن يبين ما يختلف به وما لا يختلف فقال ( والمجلس
~~إنما يختلف بقيامها ) إن كانت قاعدة ( أو ذهابها ) إن كانت قائمة ( أو
~~شروعها في قول ، أو عمل لا يتعلق بما مضى ) من تفويض الطلاق ، فجلوس
~~القائمة ، واتكاء القاعدة ، وقعود المتكئة ، ودعاء الأب للمشورة وشهود
~~تشهدهم ، ووقف دابة - هي راكبتها - لا يقطع المجلس لأن كلا منها لجمع الرأي
~~فيتعلق بما مضى ولا يكون دليلا على الإعراض بخلاف الصرف والسلم لأن المبطل
~~هناك الافتراق لا عن قبض دون الإعراض ( وفلكها كبيتها ، وسير دابتها كسيرها
~~) حتى لا يتبدل المجلس بجري الفلك ، ويتبدل بسير الدابة فإن سيرها ووقوفها
~~غير مضاف إلى راكبها فافترقا .
# S PageV04P262 ( قوله : وفي قوله أنت طالق من ثلاث ما شئت تطلق ما دونها
~~) عبارة الكنز وغيره ، وفي طلقي من ثلاث فلينظر مع هذا .
# ( قوله : ومن قد تستعمل للتمييز ) أي للتبيين .
# ( قوله : أو لعموم الصفة ) أي في طلق من نسائي من شاءت .
# ( قوله : وسير دابتها كسيرها ) لا فرق بين أن تكون منفردة ، أو كان معها
~~زوجها على الدابة ، أو المحمل ، أو لا يكون ولو كانا في المحمل يقوده
~~الجمال وهما فيه لا يبطل ذكره في التبيين عن الغاية . PageV04P263 ( وشرط )
~~في وقوع الطلاق ( ذكر النفس من أحدهما ) أي الزوج ، أو المرأة لأنه عرف
~~بالإجماع وهو في المفسرة بذكر النفس من أحدهما .
# S( قوله : وهو في المفسرة ) ضمير هو راجع للطلاق الواقع بالاختيار ms0946 أي
~~والطلاق في الطلاق المفسر من أحد الجانبين وهذا لأن قولها اخترت مبهم فلا
~~يصلح تفسيرا لمبهم إلا بذكر النفس ، أو الاختيارية كما سيأتي ويشترط ذكر
~~المفسر متصلا ، وإن انفصل فإن كان المجلس صح ، وإلا فلا كما في التبيين .
~~PageV04P264 ( فلو قال اختاري فقالت اخترت بطل ) ولم يقع به الطلاق لانتفاء
~~الشرط ( إلا أن يتصادقا على اختيارها ) أي اختار النفس قال تاج الشريعة في
~~شرح الهداية : اعلم أن كون ذكر النفس شرطا إذا لم يصدقها الزوج أنها اختارت
~~نفسها أما إذا صدقها وقع الطلاق بتصادقهما ، وإن خرج الكلام منهما مجملا (
~~أو يقول ) الزوج ( اختاري اختياره فتقول ) المرأة ( اخترت ) فإن ذكر
~~الاختيار كذكر النفس لأن تاء الوحدة تنبئ عن الاتحاد ، واختيارها نفسها هو
~~الذي يتحد تارة ويتعدد أخرى بأن قال لها اختاري نفسك بما شئت أو بثلاث
~~تطليقات ( ولو ثلثها ) أي ذكر لفظة اختاري ثلاث مرات ( فقالت اخترت اختياره
~~، أو ) قالت ( اخترت الأولى ، أو الوسطى ، أو الأخيرة فثلاث ) أما وقوع
~~الثلاث في الأولى فقول أبي حنيفة وقالا : تطلق واحدة لأن ذكر الأولى ونحوها
~~إن كان لا يفيد من حيث الترتيب يفيد من حيث الإفراد فيعتبر فيما يفيد وله
~~أن هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب فيه كالمجتمع في المكان ،
~~والكلام للترتيب ، والإفراد من ضروراته فإذا لغا في حق الأصل لغا في حق
~~البناء فبقي قوله اخترت فيقع الثلاث على أن ما ذكرنا يؤيد دلالة الحال لأنه
~~صار جوابا لكل ما فوض إليها ( بلا نية ) من الزوج لدلالة التكرار عليه ؛ إذ
~~الاختيار في حق الطلاق هو الذي يتكرر .
# S PageV04P265 ( قوله : قال تاج الشريعة .
# .
# .
# إلخ ) نقل في البحر عن فتح القدير ما يخالفه من عدم الاكتفاء بالتصادق ثم
~~قال : فليتأمل .
# ( قوله : فإن ذكر الاختيارية كذكر النفس ) كذا ذكر التطليقة ، أو تكرار
~~قوله اختياري يقوم مقام ذكر النفس كما سيأتي وكذا قولها : أختار أبي أو أمي
~~أو أهلي أو الأزواج يغني عن ذكر النفس بخلاف اخترت أختي ، أو عمتي ، وإن
~~قالت : اخترت ms0947 نفسي وزوجي فالعبرة للسابق ولو قالت ، أو زوجي يبطل كما في
~~التبيين .
# ( قوله : ولو ثلثها .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق بين أن يعطف بالواو ، أو بالفاء ، أو بثم .
# ( قوله : أما وقوع الثلاث في الأولى ) يعني قولها اخترت الأولى ، أو
~~الوسطى ، أو الأخيرة جوابا لقول الزوج اختاري ثلاثا .
# ( قوله : ونحوها ) يعني الوسطى ، أو الأخيرة .
# ( قوله : وإن كان لا يفيد من حيث الترتيب ) أي الصفة كالأولية والوسطية
~~لعدم الترتيب بين الطلقات في نفس الأمر يفيد من حيث الإفراد أي من حيث
~~الوحدة فإن أولية الأولى إذا كانت لغوا فوحدته وانفراده متحقق في نفسه .
# ( قوله : والكلام للترتيب ) أي أصالة في أصله وصفة الوحدة تابعة له .
# ( قوله : فإذا لغا في حق الأصل ) أي أصل الكلام الذي هو الترتيب لغا في
~~حق البناء أي التبع الذي هو الإفراد .
# ( قوله : بلا نية من الزوج ) أي قضاء كذا في الدراية وذهب قاضي خان وأبو
~~المعين النسفي إلى اشتراطها لأن التكرار لا يزيل الإبهام قال الكمال وهو
~~الوجه .
# ا ه .
# وقال في البحر بعد نقل الخلاف : والحاصل أن المعتمد رواية ودراية
~~PageV04P266 اشتراطها أي النية دون اشتراط النفس ا ه .
# ( قوله : إذ الاختيار في حق الطلاق هو الذي يتكرر ) أي فتعين له واختيار
~~الزوج لا يتكرر بخلاف تكرير اعتدي لاحتماله نعم الله وهي لا تحصى .
~~PageV04P267 ( لو قالت ) في جواب اختاري ثلاثا ( طلقت نفسي أو اخترت ) نفسي
~~( بتطليقة فبائنة ) أي بانت بواحدة لأن العامل فيه تخيير الزوج لا إيقاعها
~~كذا في المبسوط والجامع الكبير والزيادات وشرح الجامع الصغير لقاضي خان
~~وجوامع الفقه ولذا اعترض على قول الهداية فهي واحدة يملك الرجعة بأنه غلط
~~وقع من الكاتب والصواب لا يملك الرجعة لأن المرأة إنما تتصرف حكما للتفويض
~~والتفويض بطلقة بائنة لكونه من الكنايات فتملك الإبانة لا غير فقيل فيه
~~روايتان إحداهما وقوع واحدة رجعية لأن لفظها صريح ذكرها صدر الإسلام في
~~الجامع الصغير والأخرى وقوع البائنة وهذا أصح ( وبأمرك بيدك ) الباء متعلق
~~بقوله الآتي يقع ( في تطليقة ، أو اختاري تطليقة فاختارت نفسها يقع ms0948 رجعية )
~~لأنه جعل الاختيار إليها لكنه بتطليقة وهي معقبة للرجعة .
# فإن قيل قوله أمرك بيدك ، أو اختاري يفيد البينونة فلا يجوز صرفها عنها
~~إلى غيرها .
# أجيب بأنه لما قرنه بالصريح علم أنه أراد الرجعي كما لو قرن الصريح
~~بالبائن في قوله أنت طالق بائن حيث يقع البائن ( وبأمرك بيدك ) الباء متعلق
~~بقوله الآتي يقعن ( ونوى الثلاث فقالت اخترت نفسي بواحدة ، أو بمرة واحدة
~~يقعن ) أي الثلاث ؛ لأن الاختيار يصلح لجواب الأمر باليد لكونه تمليكا
~~كالتخيير والواحدة صفة الاختيارة فصارت كأنها قالت اخترت نفسي بمرة واحدة
~~وبه يقع الثلاث ( أو ) قالت في جواب قوله أمرك بيدك ( طلقت نفسي واحدة ، أو
~~اخترت نفسي بتطليقة يقع PageV04P268 بائنة ) لما مر أن المعتبر تفويض الزوج
~~لا إيقاعها فتكون الصفة المذكورة في التفويض مذكورة في الجواب ضرورة
~~الموافقة .
# S( قوله : فقيل فيه روايتان ) ليس مسببا عما قبله فينبغي التعبير بالواو
~~( قوله : وبأمرك بيدك ونوى الثلاث فقالت اخترت نفسي ) ذكر النفس خرج مخرج
~~الشرط حتى لو لم تذكرها لا يقع .
# ( قوله : أو قالت في جواب قوله أمرك .
# .
# .
# إلخ ) ذكر النفس في قولها طلقت نفسي شرط لوقوع الطلاق كما في التبيين عن
~~المحيط . PageV04P269 ( ولا يدخل الليل في : أمرك بيدك اليوم وبعد غد )
~~يعني إذا قال لامرأته أمرك بيدك اليوم وبعد غد لا يدخل فيه الليل حتى لا
~~يكون لها الخيار بالليل لأن كل واحد من اليومين ذكر مفردا ، واليوم المفرد
~~لا يتناول الليل ( وبردها أمر اليوم ) باختيارها الزوج ( رد ) أمر اليوم (
~~لا الأمر بعد غد ) يعني إن ردت الأمر في يومها بطل الأمر فيه وكان أمرها
~~بيدها بعد غد لأنه لما ثبت أنهما أمران لانفصال وقتهما ثبت لها الخيار في
~~كل من الوقتين على حدة فبرد أحدهما لا يرتد الآخر ( ويدخل ) أي الليل ( في
~~) قوله أمرك بيدك ( اليوم وغدا ) إذا لم يتخلل بين الوقتين وقت من جنسهما
~~لم يتناوله الأمر فكان أمرا واحدا ، وتخلل الليلة لا يفصلهما لأن القوم قد
~~يجلسون للمشورة فيهجم الليل ولا ينقطع مشورتهم ومجلسهم ms0949 ( وبردها أمر اليوم
~~) باختيارها الزوج ( رد أمر غد ) حتى لم يبق لها الخيار في الغد لما مر أنه
~~أمر واحد فلا يبقى لها الخيار بعد الرد كما إذا قال لها : أمرك بيدك اليوم
~~فردته في أول النهار لا يبقى لها الخيار في آخره .
# S PageV04P270 ( قوله : ويدخل الليل في أمرك بيدك اليوم وغدا ) يشير إلى
~~أنه لو أعاد لفظ الأمر مع ذكر الغد كان أمرا مبتدأ لأنهما جملتان كل منهما
~~مستقلة بذاتها ويتفرع عليه عدم صحة اختيارها نفسها ليلا فلا يغفل عنه كما
~~في الفتح .
# ( قوله : لأن القوم قد يجلسون .
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين والهداية ولا اعتبار به تعليلا لدخول الليل في
~~التمليك المضاف إلى اليوم وغده لأنه يقتضي دخول الليل في اليوم المفرد لذلك
~~المعنى وهو هجوم الليل ، ومجلس المشورة لم ينقطع كما في الفتح .
~~PageV04P271 ( قال طلقي نفسك فطلقتها ثلاثا إن نواها ) أي الزوج الثلاث (
~~وقعت ، وإلا ) أي ، وإن لم ينو ثلاثا ، سواء لم ينو أصلا أو نوى واحدة (
~~فرجعية ولغا نية الثنتين ) لأن قوله : طلقي معناه افعلي طلاقا والطلاق لفظ
~~فرد يحتمل الواحد الاعتباري وهو الثلاث لأنه تمام الجنس كما مر لا العدد
~~المحض وهو الثنتان ( كذا ) أي كما يلغو نية الثنتين يلغو أيضا قولها (
~~اخترت نفسي ) في جواب طلقي نفسك حيث لا يقع به الطلاق لأنه ليس من ألفاظه .
# ( و ) يقع ( بأبنت نفسي رجعية ) ؛ لأنها قالته في جواب طلقي نفسك وليس
~~لها إيقاع البائن بل مطلق الطلاق فبطلت الإبانة في قولها أبنت نفسي وبقي
~~مطلق الطلاق وهو رجعي .
# ( أمرت بالثلاث ) أي قال الزوج لها : طلقي نفسك ثلاثا ( فطلقت واحدة
~~فواحدة ) لأنها ملكت إيقاع الثلاث فتملك إيقاع الواحدة ضرورة لأن من ملك
~~شيئا ملك كل جزء من أجزائه .
# S PageV04P272 ( قوله : قال طلقي نفسك إلى قوله ولغا نية الثنتين فيه )
~~مستدرك بما ذكر أول الباب .
# ( قوله : وإلا أي وإن لم ينو ثلاثا سواء لم ينو أصلا ، أو نوى واحدة
~~فرجعية ) ليس قول الإمام لأنه صرح الزيلعي وصاحب المحيط بأن التصريح ms0950
~~بالواحدة ، ونيتها سواء في عدم وقوع شيء بتطليقها ثلاثا في جواب قوله طلقي
~~نفسك عند أبي حنيفة ، وعندهما تقع واحدة في الصورتين وصرح قاضي خان بأنه لو
~~قال : طلقي نفسك ولم ينو العدد فقالت طلقت نفسي ثلاثا لا يقع شيء في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وتقع واحدة في قول صاحبيه ا ه .
# وهذا مستفاد من مفهوم عبارة الهداية و الكنز التي هي : وإن طلقت ثلاثا
~~ونواه وقعن .
# ا ه .
# لأن موجب طلقي هو الفرد الحقيقي فيثبت ، وإن لم ينو ، والفرد الاعتباري -
~~أعني الثلاث - محتملة وهو لا يثبت إلا بنيته كما في شرح المنار لابن الملك
~~فإتيانها بالثلاث حينئذ اشتغال بغير ما فوض إليها فلا يقع شيء ولم يتعرض
~~الزيلعي وصاحب العناية لسائر هذا المحترز عنه وقد علمته فلله الحمد والمنة
~~.
# ( قوله : ولغا نيته الثنتين ) ليس المراد أنه لا يقع شيء أصلا كقوله بعده
~~كذا اخترت بل يقع بنية الثنتين واحدة بتطليقها ويصح نية الثنتين إن كانت
~~أمة لكونهما جميع الجنس في حقها كما في التبيين .
# ( قوله : وبأبنت نفسي رجعية ) ظاهر الرواية كما في المواهب وعن أبي حنيفة
~~أنه لا يقع شيء بجوابها أبنت نفسي كما في الفتح . PageV04P273 ( ولغا عكسه
~~) أي إذا قال طلقي نفسك واحدة فطلقت ثلاثا لا يقع شيء عند أبي حنيفة
~~وعندهما تطلق واحدة .
# ( أمرت بالبائن ) أو ( الرجعي فعكست ) أي قال لها الزوج طلقي نفسك واحدة
~~بائنا فقالت طلقت نفسي واحدا رجعيا أو قال لها الزوج طلقي نفسك واحدا رجعيا
~~فقالت طلقت نفسي واحدا بائنا ( وقع ما أمر به ) الزوج ويلغو ما وصفت لأن
~~الزوج فوض إليها ذات الطلاق مع الوصف ، وإنها أتت بذات ما فوض به إليها
~~وخالفت في الوصف فصارت مخالفة في الوصف موافقة في الأصل ولا يجوز إبطال
~~الأصل بالوصف فيقع الأصل ويستتبع الوصف الذي ذكره الزوج .
# S( قوله : ولغا عكسه .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا طلقت ثلاثا دفعة أما لو فرقت الثلاث فإنه يقع بالأولى
~~اتفاقا ، ثم لا يقع شيء كما في التبيين قوله : فقالت ms0951 طلقت نفسي واحدا بائنا
~~) قيد به لما قال الشيخ الشلبي محله ما إذا قالت طلقت نفسي بائنة أما إذا
~~قالت أبنت نفسي لا يقع شيء فاغتنم هذا القيد فإنك لا تجده في شرح من الشروح
~~ولله الحمد على ما وهب .
# ا ه .
# كلامه . PageV04P274 ( ولا يقع الطلاق بطلقي نفسك ثلاثا إن شئت لو طلقت
~~واحدة ولا ) يقع ( بعكسه أيضا ) وهو أن يقول : طلقي نفسك واحدة إن شئت
~~فطلقت ثلاثا أما الأول فلأن معناه إن شئت الثلاث فصارت مشيئة الثلاث شرطا
~~لوقوع الثلاث لأن مثل هذا الكلام يفهم منه البناء على ما سبق ، وإذا بني
~~عليه تبين أن الشرط مشيئة الثلاث ولم يوجد إلا مشيئة الواحدة ، وأجزاء
~~الشرط لا تنقسم على أجزاء المشروط فلا يقع شيء بخلاف المرسلة وهي المسألة
~~المتقدمة لأنه ملكها الثلاث هناك ولم يعلق وقوعها بمشيئة الثلاث فلها أن
~~توقع بعض ما ملكت ولو قالت في هذه المسألة شئت واحدة وواحدة وواحدة فإن كان
~~بعضها متصلا ببعض طلقت ثلاثا دخل بها ، أو لا لأن مشيئة الثلاث قد وجدت
~~والطلاق لا يقع إلا بمشيئة الثلاث ومشيئتها لا توجد إلا بعد الفراغ من الكل
~~فوجدت مشيئة الثلاث وهي في نكاحه فبانت بثلاث جملة ، وإن كان بعضها منفصلا
~~عن بعض بأن سكتت عند الأولى ، أو الثانية ، ثم شاءت الباقي لا يقع شيء ؛ إذ
~~لم توجد مشيئة ثلاث لكون السكوت فاصلا ، وأما الثاني فالمذكور هنا قول أبي
~~حنيفة وعندهما يقع واحدة وهذا بناء على ما تقدم أن إيقاع الثلاث إيقاع
~~للواحدة عندهما وعنده لا .
# S( قوله : والطلاق لا يقع إلا بمشيئة الثلاث ، ومشيئتها ) الضمير راجع
~~إلى الثلاث ويصح أن يكون للمرأة ، والمفعول محذوف تقديره الثلاث ( قوله :
~~وأما الثاني ) يعني : به قوله لا بعكسه . PageV04P275 ( ولا ) يقع أيضا (
~~بأنت طالق إن شئت فقالت : شئت إن شئت فقال : شئت ينوي الطلاق ) حيث يبطل
~~الأمر لأنه علق طلاقها بالمشيئة المرسلة وهي أتت بالمعلقة فلم يوجد الشرط ،
~~وإيتاؤها بالمعلقة اشتغال بما لا يعنيها فيوجب خروج الأمر من يدها ms0952 ولا يقع
~~الطلاق بقوله شئت ، وإن نواه ؛ إذ ليس في كلام المرأة ذكر الطلاق ليكون
~~الزوج شائيا طلاقها ، والنية لا تعمل في غير المذكور حتى لو قال : شئت
~~طلاقك يقع إن نوى لأنه إيقاع مبتدأ ؛ إذ المشيئة تنبئ عن الوجود بخلاف قوله
~~: أردت طلاقك حيث لا ينبئ عن الوجود ( كذا كل تعليق بمعدوم ) كما إذا قالت
~~شئت إن شاء أبي ، أو شئت إن كان كذا لأمر لم يجئ بعد لما مر أن المأتي به
~~مشيئة معلقة فلا يقع الطلاق ويبطل الأمر ( بخلاف الموجود ) فإنها لو قالت
~~قد شئت إن كان كذا لأمر قد مضى طلقت لأن التعليق بشرط كائن تنجيز .
# .
# S( قوله : بخلاف قوله أردت طلاقك حيث لا ينبئ عن الوجود ) قال الكمال بل
~~هي أي الإرادة طلب النفس الوجود عن ميل ، وغاية الأمر أن المشيئة والإرادة
~~في صفة العباد مختلفان ، وفي صفة الله مترادفان كما هو اللغة فيهما مطلقا
~~وتمامه فيه . PageV04P276 ( باب التعليق ) ( شرط صحته الملك كقول الزوج )
~~لزوجته ( إن ذهبت فأنت طالق ، أو الإضافة إليه ) أي التعليق بالملك ( كإن
~~تزوجتك فأنت طالق ) فإن التزوج ليس بملك لكنه لكونه سببا للملك أقيم مقامه
~~، وإنما اشترط أحدهما لأن الجزاء لا بد من كونه مخفيا ليتحقق معنى اليمين
~~وهو التقوي به على منع النفس ولولا الملك في الحال ، أو الإضافة إليه لما
~~حصل الفائدة المطلوبة من اليمين ؛ إذ لا جزاء في ملكه في الحال حتى يتحرز
~~عن الشرط ولا إضافة إلى الملك حتى يتحرز عن تحصيل الملك فإذا لم يفد اليمين
~~فائدتها لم تنعقد أصلا ، وفي الثاني خلاف الشافعي ( فلا تطلق أجنبية قال
~~لها : إن كلمتك فأنت طالق فنكحها فكلمها ) لعدم الملك والإضافة إليه وتطلق
~~بعد الشرط إن قاله لزوجته ، ثم كلمها لوجود الملك وقت التعليق ، أو قال
~~لأجنبية : إن نكحتك فأنت طالق فنكحها لوجود الإضافة إلى الملك .
# S PageV04P277 ( باب التعليق ) التعليق كما في القاموس من علقه تعليقا
~~جعله معلقا ، وفي الاصطلاح هو ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى ms0953 .
# وشرط صحته كون الشرط معدوما على خطر الوجود فخرج ما كان محققا كقوله أنت
~~طالق إن كان السماء فوقنا فهو تنجيز وخرج ما كان مستحيلا كإن دخل الجمل في
~~سم الخياط فأنت طالق فلا يقع أصلا لأن غرضه منه تحقيق المنفي حيث علقه بأمر
~~محال وهذا يرجع إلى قولهما : إمكان البر شرط انعقاد اليمين خلافا لأبي يوسف
~~كذا في منح الغفار للغزي .
# ( قوله : شرط صحته الملك .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا كان التعليق بصريح الشروط ، وإن كان بمعنى الشرط كقوله
~~المرأة التي أتزوجها طالق فإنما يتعلق إذا كانت غير معينة ، وإن كانت معينة
~~كقوله هذه المرأة التي أتزوجها طالق لا يقع إذا تزوجها لأنه عرفها بالإشارة
~~فلا يراعى فيها الصفة فبقي قوله : هذه المرأة طالق كذا في شرح المجمع وفتح
~~القدير ونقل في فتح عن المحيط لو قال كل امرأة أجتمع معها في فراشي فهي
~~طالق فتزوج امرأة لا تطلق وكذا كل جارية أطؤها حرة فاشترى جارية فوطئها لا
~~تعتق لأن العتق لم يضف إلى الملك قوله : وفي الثاني خلاف الشافعي ) أي في
~~إضافة التعليق إلى الملك .
# ( قوله : فلا تطلق أجنبية ) مفرع على قولنا إنه يصح في الملك ، أو مضافا
~~إليه لا على قول الشافعي رحمه الله . PageV04P278 ( ويبطله ) أي التعليق (
~~زوال الحل لا زوال الملك فتنجيز الثلاث يبطل تعليقها لا تنجيز ما دونها )
~~يعني إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها ثلاثا ، ثم تزوجت بزوج
~~آخر ودخل بها ، ثم رجعت إلى الأول فدخلت الدار لم يقع شيء لأن الجزاء طلقات
~~هذا الملك لأنها هي المانعة ؛ إذ الظاهر عدم ما يحدث واليمين تعقد للمنع أو
~~الحمل ، وإذا كان الجزاء ما ذكرناه وقد فات بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية
~~فلا يبقى اليمين بخلاف ما إذا أبانها لأن الجزاء باق لبقاء محله وبهذا يعلم
~~أن قول الوقاية : والتنجيز يبطل التعليق .
# .
# .
# إلخ على إطلاقه لا يخلو عن مسامحة .
# S( قوله : ويبطله - أي التعليق - زوال الحل ) أي الحل الكامل بالطلقات
~~الثلاث .
# ( قوله : ويعني إذا قال إن ms0954 دخلت الدار فأنت طالق ) أتى بالفاء في الجواب
~~لأن الجواب إذا تأخر عن الشرط يكون بالفاء إن لم يؤثر فيه الشرط لا لفظا
~~ولا معنى ، وإن حذف الفاء إن نوى تعليقه دين ونظم الكمال مواضع الفاء بقوله
~~: تعلم جواب الشرط حتم قرانه بفاء إذا ما فعله طلبا أتى كذا جامدا أو مقسما
~~كان أو بقد ورب وسين أو بسوف ادر يا فتى أو اسمية أو كان منفي ما وإن ولن
~~من يحد عما حددناه قد عتى .
# ( قوله : بخلاف ما إذا أبانها ) أي بما دون الثلاث .
# ( قوله : إن ) أي بكسر الهمزة ولو بالفتح طلقت للحال وكذا إن دخلت في
~~القضاء ، وإن أراد التعليق دين كما في السراج . PageV04P279 ( وألفاظ الشرط
~~: إن ، وإذا ، وإذا ما ، وكل ) وهذا ليس بشرط حقيقة لأن ما يليها اسم
~~والشرط ما يتعلق به الجزاء ، والأجزية تتعلق بالأفعال لكنه الحق بالشرط
~~لتعلق الفعل بالاسم الذي يليها كقولك : كل امرأة أتزوجها فكذا ( وكلما ،
~~ومتى ، ومتى ما ، وفي كلما ينحل اليمين ) أي تبطل اليمين ببطلان التعليق (
~~بعد ) وقوع الطلقات ( الثلاث ) يعني إذا قال للموطوءة كلما دخلت الدار فأنت
~~طالق فدخلت في العدة ثلاث مرات طلقت ثلاثا ( فلا يقع ) الطلاق ( إن نكحها
~~بعد ) زوج ( آخر ) فدخلت الدار لبطلان اليمين ( إلا إذا دخلت ) أي كلما (
~~في التزوج ) بأن قال كلما تزوجتك فأنت طالق فإنها إذا طلقت ثلاثا وتزوجها
~~الزوج الأول تطلق فإن " كلما " يفيد عموم الأفعال كما أن كل يفيد عموم
~~الأسماء ( وفيما سواها ) أي سوى كلما من حروف الشرط
# S PageV04P280 ( قوله : وألفاظ الشرط إن .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى أن كلمة إن صرف الشرط لأنه ليس فيها معنى الوقت وما وراءها
~~ملحق بها لما فيها من معنى الشرط لأنها تدل على الوقت الذي هو علم عليه ومن
~~جملة الألفاظ لو ومن وأي وأيان وأين وأنى كما في التبيين .
# ( قوله : وكل وهذا ليس بشرط ) الإشارة إلى كل وهي من العام المعنوي فإن
~~دخلت على المنكر أوجبت عموم أفراده ، وإن دخلت على المعرف أوجبت عموم
~~أجزائه ms0955 .
# ( قوله : بأن قال كلما تزوجتك فأنت طالق ) كذا إذا قال تزوجت امرأة كما
~~في الفتح ( فرع يكثر وقوعه ) قال في السراج نقلا عن المنتقى قال إن تزوجت
~~امرأة فهي طالق ثلاثا وكلما حلت حرمت فتزوجها فبانت بثلاث ، ثم تزوجها بعد
~~زوج قال يجوز قال فإن عنى بقوله " كلما حلت حرمت " الطلاق فليس بشيء ، وإن
~~لم يكن أراد به طلاقا فهو يمين . PageV04P281 ( إذا وجد الشرط في الملك
~~ينحل ) أي اليمين ( إلى جزاء ) أي تبطل اليمين ويترتب عليه الجزاء ( وإن
~~وجد الشرط في غيره ) أي غير الملك ( ينحل ) اليمين ( لا إليه ) أي لا إلى
~~جزاء أي يبطل اليمين ولا يترتب عليه جزاء فإن قال : إن دخلت الدار فأنت
~~طالق ثلاثا فأراد أن تدخل الدار ولا يقع الثلاث فحيلته أن يطلقها واحدة
~~وتنقضي عدتها فتدخل الدار حتى يبطل اليمين ولا يقع الثلاث ، ثم يتزوجها فإن
~~دخلت الدار لا يقع شيء لبطلان اليمين ، وإنما قلنا وتنقضي العدة ؛ لأنها إن
~~دخلت في العدة يقع الثلاث . PageV04P282 ( اختلفا في وجود الشرط فالقول له
~~إلا أن تبرهن ) أي المرأة لأنه يتمسك بالأصل وهو عدم الشرط ولأنه ينكر وقوع
~~الطلاق وزوال الملك والمرأة تدعيه .
# S( قوله : اختلفا في وجود الشرط فالقول له ) أي مع اليمين كما في الغاية
~~وكذا لو اختلفا في أصله كما في المجمع PageV04P283 ( وفي شرط لا يعلم إلا
~~منها كإن حضت فأنت طالق وفلانة صدقت في حقها ) إذا قالت حضت ( فقط ) أي لا
~~في حق ضرتها والقياس أن لا تصدق في حق نفسها أيضا لأنه شرط فلا تصدق فيه
~~كما في الدخول .
# وجه الاستحسان أنها أمينة في حق نفسها إذ لا يعلم ذلك إلا من جهتها فيقبل
~~قولها كما في حق العدة والوطء ، لكنها شاهدة في حق ضرتها بل هي متهمة فلا
~~يقبل قولها في حقها ، نقل في النهاية عن شرح الطحاوي أن هذا ليس بمجرى على
~~عمومه بل هذا فيما إذا كذبها الزوج في قولها حضت ، وأما إذا صدقها يقع
~~الطلاق عليهما جميعا ( فيحكم بالطلاق ms0956 بعد الدم ثلاثة أيام من أولها ) يعني
~~إذا رأت الدم لم يقع الطلاق حتى تستمر ثلاثة أيام لأن ما ينقطع دونها لا
~~يكون حيضا فإذا تمت ثلاثة أيام حكمنا بالطلاق من حين حاضت لأنه بالامتداد
~~عرف أنه من الرحم فكان حيضا من الابتداء ( وبإن حضت ) أي إذا قال إن حضت (
~~حيضة ) فأنت طالق ( تطلق إذا طهرت ) لأن الحيضة بالهاء هي الكاملة منها
~~وكمالها بانتهائها وذلك بالطهر .
# S PageV04P284 قوله : كإن حضت .
# .
# .
# إلخ ) مثله التعليق بمحبتها وبغضها قال الكمال واعلم أن التعليق بالمحبة
~~إنما يفارق التعليق بالحيض في أنه يقتصر على المجلس لكونه تخييرا وإنها لو
~~كانت كاذبة تطلق فيما بينه وبين الله تعالى ، وفي الحيض لا يقتصر على
~~المجلس كسائر التعليقات ولا تطلق فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن تكون
~~صادقة ا ه .
# ( قوله : صدقت في حقها إذا قالت حضت ) وإنما يقبل قولها إذا أخبرت والحيض
~~قائم فإذا انقطع لا يقبل قولها لأنه ضروري فيشترط فيه قيام الشرط كذا في
~~التبيين وقال في السراج لو قال لها وهي حائض إذا حضت فأنت طالق ، أو هو
~~مريض إذا مرضت فهو على حيض ومرض مستقبل فإذا عنى به ما يحدث من هذا الحيض ،
~~أو ما يزيد من هذا المرض فهو كما نوى بخلاف ما إذا قال صحيحا إن صححت ، أو
~~بصيرا إن أبصرت ، أو سميعا إن سمعت فإنها تطلق حين سكت .
# ا ه .
# .
# ( قوله : فيحكم بالطلاق بعد الدم ثلاثة أيام من أولها ) قال في التبيين
~~ويكون بدعيا .
# ( قوله : تطلق إذا طهرت ) قال في السراج وكان سنيا ا ه .
# ويقبل قولها في الطهر الذي يلي الحيضة لأنه الشرط فلا يقبل قبله ولا بعده
~~كما في التبيين . PageV04P285 ( وبإن صمت ) يعني إذا قال إن صمت ( يوما )
~~فأنت طالق تطلق ( إذا غربت ) الشمس في اليوم الذي تصوم فيه لما مر أن اليوم
~~إذا قرن بفعل ممتد يراد به بياض النهار ( بخلاف ) ما إذا قيل ( إن صمت )
~~ولم يقل يوما لأنه لم يقدر بمعيار وقد وجد الصوم ms0957 بركنه وهو الإمساك وبشرطه
~~وهو النهار والنية . PageV04P286 ( علق طلقة بولادة ذكر وطلقتين بأنثى )
~~يعني إذا قال لامرأته إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة ، وإذا ولدت جارية
~~فأنت طالق ثنتين ( فولدتهما ولم يعلم الأول طلقت واحدة قضاء وثنتين تنزها )
~~أي احتياطا ( وانقضت العدة بالأخير ) من الولدين فإنها لو ولدت الغلام أولا
~~وقعت واحدة وتنقضي عدتها بوضع الجارية ، ثم لا يقع به أخرى لأنه حال انقضاء
~~العدة ولو ولدت الجارية أولا وقعت طلقتان وتنقضي عدتها بوضع الغلام ، ثم لا
~~يقع شيء آخر به لما مر أنه حال انقضاء العدة فإذا يقع في حال واحدة ، وفي
~~حال ثنتان فلا يقع الثانية بالشك والأولى أن يأخذ بالثنتين احتياطا حتى لو
~~كان الزوج طلقها واحدة قبل اليمين وأراد أن يتزوجها قبل زوج آخر فالأحوط أن
~~لا يتزوجها لجواز أن يكون ولادة الجارية أولا .
# ( علق الثلاث بشيئين يقع ) الثلاث ( إن وجد الثاني في الملك ) يشمل ما
~~إذا وجدا في الملك ، أو وجد الثاني فيه فقط ، مثل أن يقول إن كلمت زيدا
~~وبكرا فأنت طالق ثلاثا فبانت وانقضت عدتها فكلمت زيدا ، ثم تزوجها فكلمت
~~بكرا فهي طالق ثلاثا ( وإلا فلا ) يشمل ما إذا لم يوجد شيء منهما في الملك
~~، أو وجد الأول فيه لا الثاني وذلك لأن صحة الكلام بأهلية المتكلم لكن
~~الملك يشترط حال التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود باستصحاب الحال فيصح
~~اليمين ويشترط عند تمام الشرط أيضا لينزل الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك
~~، والحال فيما بين ذلك حال بقاء اليمين فيستغنى عن PageV04P287 قيام الملك
~~؛ إذ بقاؤه بمحله وهو الذمة .
# S PageV04P288 ( قوله : فولدتهما ولم يعلم الأول ) قال الزيلعي فإن
~~اختلفا فالقول قول الزوج .
# ( قوله : علق الثلاث بشيئين ) عدل به عن قول الكنز والملك يشترط لآخر
~~الشرطين لما قال الكمال وجعله في الكنز مسألة الكتاب من تعدد الشرط ليس
~~بذلك لأن تعدد الشرط بتعدد فعل الشرط ولا تعدد في الفعل هنا بل في متعلقه
~~ولا يستلزم تعدد المتعلق تعدد الفعل فإنها لو كلمتهما معا وقع ms0958 الطلاق لوجود
~~الشرط وغايته تعدد بالقوة ا ه .
# وقال صاحب البحر اعتراض الكمال على الشارح في جعله مسألة الكتاب من تعدد
~~الشرط سهو لأنه إنما جعله من قبيل الشرط المشتمل على وصفين وعليه حمل عبارة
~~المصنف لا من قبيل تعدد الشرط ا ه فليتأمل وقد رده شيخ مشايخنا العلامة
~~المقدسي بقوله أقول كيف يقال في حقه - أي الكمال - ذلك - أي نسبته إلى
~~السهو - مع أنه حقق الكلام وبين المراد فقال : وأما الشرطان فتحققهما حقيقة
~~بتكرار أداتهما وهو على وجهين بواو وبغيره .
# .
# .
# إلخ ولا شك أن صاحب الكنز قال الشرطين فسره الشارح وجعل منه المسألة
~~المذكورة ولا تكرار في أداتها فلا يكون من تعدد الشرطين حقيقة فلا سهو في
~~كلام المحقق أصلا فقد أقر اعتراضه على الكنز وهو موافق للهداية فيكون واردا
~~عليها أيضا ونفي تعدد الفعل في أصله غير مسلم لأن صاحب الهداية فرض
~~الخلافية فيما إذا أبانها بعد كلام أحدهما وانقضت عدتها ثم ردها فكلمت
~~الثاني عندنا يقع لا عند زفر وكلامها للثاني غير PageV04P289 كلامها للأول
~~فقد تعدد الفعل ، وإن لم يكن شرطا للحنث لوجوده بكلامهما معا فليحرر وقد
~~حررته برسالة سميتها بغية أعيان الفريقين .
# قوله : لكن الملك يشترط حال التعليق ) خاص بنحو هذا المثال ، وإلا
~~فالتعليق بنحو طلاق من يتزوجها الملك فيه منعدم مع صحة التعليق لإضافته إلى
~~الملك . PageV04P290 ( علقها هو ) أي الزوج الثلاث ( أو مولى الأمة العتق
~~بالوطء ) فقال الزوج إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا وقال المولى لأمته إن وطئتك
~~فأنت حرة ( فأولج ) أي أدخل الحشفة حتى التقى الختانان طلقت المرأة وعتقت
~~الأمة لوجود الشرط ( ولبث ) بعد الإيلاج ولم يخرجه بعد وقوع الثلاث ( فلا
~~عقر ) وهو مهر المثل وقيل هو مقدار أجرة الوطء لو كان الزنا حلالا ( به )
~~أي باللبث ( عليه ) أي على كل من الزوج والمولى ( ولم يصر به ) أي باللبث (
~~مراجعا في ) الطلاق ( الرجعي ) لأن الجماع إدخال الفرج في الفرج ولم يوجد
~~ذلك بعد الطلاق والعتق لأن الإدخال لا دوام له حتى يكون لدوامه حكم ms0959
~~الابتداء ولهذا لو حلف لا يدخل دابته الإصطبل وهي فيه لا يحنث بإمساكها فيه
~~( بل ) يجب العقر عليه في الأول ويصير مراجعا في الثاني ( بإيلاجه ثانيا )
~~لوجود الجماع فيه حقيقة بعد ثبوت الحرمة ، لكن الحد لا يجب نظرا إلى اتحاد
~~المجلس والمقصود وهو قضاء الشهوة فإذا امتنع الحد للشبهة وجب المهر لأنه
~~يجب مع الشبهة .
# S PageV04P291 ( قوله : فلا عقر ) أي في ظاهر الرواية كما في المواهب وهو
~~بضم العين دية الفرج المغصوب وصداق المرأة كذا في القاموس ، وفي المصباح
~~أنه دية فرج المرأة إذا غصب ، ثم كثر حتى استعمل في المهر وبفتحها الجرح
~~كذا في النهر .
# ( قوله : باللبث ) بفتح اللام وسكون الباء المكث من لبث كسمع وهو نادر ؛
~~لأن المصدر من فعل بالكسر قياسه بالتحريك إذا لم يتعد كذا في النهر عن
~~القاموس ( قوله : بل بإيلاجه ثانيا ) قال في النهر حقيقة ، أو حكما بأن حرك
~~نفسه PageV04P292 ( قال : أنت طالق إن شاء الله متصلا ، أو ماتت قبل ذكر
~~الشرط لم يقع ) الطلاق أما الأول فلأن التعليق بشرط لا يعلم وجوده مغير
~~لصدر الكلام ولهذا اشترط اتصاله ، وأما الثاني فلأن الكلام خرج بالاستثناء
~~عن أن يكون إيجابا ، والموت ينافي الموجب لا المبطل ( وإن مات ) الزوج قبل
~~الشرط ( وقع ) الطلاق ؛ إذ لم يتصل بكلامه الشرط . PageV04P293 ( قال : أنت
~~طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو أنت حر وحر إن شاء الله طلقت ) المرأة (
~~ثلاثا وعتق ) العبد وقالا : لا تطلق ولا يعتق لأن التكرار شائع في كلامهم
~~فيحمل عليه تصحيحا لكلامه فلا يبطل اتصال الشرط وله أن اللفظ الثاني لغو ؛
~~إذ لا يفيد فوق ما يفيده الأول ولا وجه لكونه تأكيدا للفصل بالواو فيمنع
~~المعطوف عن اتصال الشرط به فيقع .
# ( كذا إن شاء الله أنت طالق ) فإنه تطليق عند أبي حنيفة ومحمد وتعليق عند
~~أبي يوسف له أن المبطل متصل بالإيجاب فيبطل حكمه كما لو أخر ولهما أن
~~الموضوع لارتباط الجملتين هو الفاء فإذا انتفى انتفى الارتباط فيبقى قوله
~~أنت طالق منجزا بخلاف تأخير الشرط ms0960 فإنه يكون حينئذ مغيرا يتوقف عليه صدر
~~الكلام ( وبأنت طالق بمشيئة الله ، أو بإرادته ، أو بمحبته ، أو برضاه لا )
~~أي لا تطلق لأنه تعليق بما لا يوقف عليه كقوله إن شاء الله ؛ إذ الباء
~~للإلصاق ، وفي التعليق إلصاق الجزاء بالشرط ( وإضافتها ) أي إضافة
~~المذكورات من المشيئة وغيرها ( إلى العبد تمليك منه ) أي من العبد ( كإن
~~شاء فلان ) ، أو أراد ، أو أحب ، أو رضي فيقتصر على المجلس فإن علمه العبد
~~في المجلس وشاء وقع الطلاق .
# S PageV04P294 ( قوله : أو أنت حر وحر ) احترز به عما لو عطف بمرادفه كما
~~لو قال أنت حر وعتيق إن شاء الله فإنه لا يجعل فاصلا وصح الاستثناء كما في
~~الخلاصة والبزازية ا ه وفيه تنبيه على أنه يشترط في صحة الشرط الاتصال
~~كالاستثناء وعروض اللغو بينه وبين الجزاء فاصل يبطل التعليق كما في الفتح .
# ( قوله : وكذا إن شاء الله أنت طالق .
# .
# .
# إلخ ) قال في المواهب ويجعل أبو يوسف " إن شاء الله " للتعليق وهما
~~للإبطال وبه يفتى وقيل الخلاف بالعكس فلو قال إن شاء الله أنت كذا بلا فاء
~~يقع على الأول ويلغو على الثاني وقد بسط الكلام في هذه صاحب النهر .
# ( قوله : لأنه تعليق بما لا يوقف عليه ) مفيد أنه كذلك في قوله إن شاء
~~الجن ، أو الحائط وكل من لم يوقف على مشيئته وبه صرح في الفتح قوله : فإن
~~علمه العبد في المجلس وشاء ) أي بأن قال شئت ما جعله إلى فلان وقع ذكر
~~الطلاق أولا كذا في النهر . PageV04P295 ( و ) قوله ( أنت طالق بأمره ، أو
~~حكمه ، أو قضائه ، أو إذنه أو علمه ، أو قدرته تنجيز ) يقع به الطلاق في
~~الحال ( سواء أضيف إليه تعالى ، أو إلى العبد ) إذ يراد بمثله التنجيز عرفا
~~كقوله أنت طالق بحكم القاضي . PageV04P296 .
# ( و ) إن قال ( باللام ) أي أنت طالق لمشيئة الله أو لأمره ، أو لحكمه .
# .
# .
# إلخ ( يقع ) الطلاق ( في الكل ) أي في الوجوه العشرة كلها ، سواء أضاف
~~إلى الله ، أو إلى العبد لأنه تعليل كأنه أوقع وعلل كقوله أنت طالق ms0961 لدخولك
~~الدار .
# ( و ) إن قال ( بقي ) أي أنت طالق في مشيئة الله .
# .
# .
# إلخ ( فإن أضاف إلى الله تعالى لا يقع ) الطلاق في الوجوه كلها ؛ لأن في
~~بمعنى الشرط فيكون تعليقا بما لا يوقف عليه فلا يقع ( إلا في العلم ) لأنه
~~يذكر ويراد به المعلوم وهو واقع ولأنه لا يصح نفيه عنه تعالى بحال لأنه
~~يعلم ما كان وما لم يكن فيكون تعليقا بأمر موجود ولا يلزم القدرة لأن
~~المراد هاهنا التقدير وقد يقدر شيئا ولا يقدر شيئا حتى لو أراد به صفة تؤثر
~~على وفق الإرادة يقع في الحال .
# ( و ) إن أضاف ( إلى العبد صح تمليكا في الأربعة الأول ) فيقتصر على
~~المجلس كما مر تعليقا في غيرها وهي الستة الباقية فالحاصل أن الألفاظ عشرة
~~أربعة منها للتمليك وهي المشيئة وأخواتها وست ليست للتمليك وهي الأمر
~~وأخواته والكل على وجهين إما أن يضاف إلى الله تعالى ، أو إلى العبد ، وكل
~~وجه على وجوه ثلاثة : إما أن يكون بالباء ، أو باللام ، أو بفي ( بأنت طالق
~~ثلاثا إلا ثنتين يقع واحدة وبإلا واحدة يقع ثنتان وبإلا ثلاثا ) يقع ( ثلاث
~~) لأن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا فشرط صحته أن يبقى وراء المستثنى
~~شيء ليصير متكلما به حتى لو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا تطلق ثلاثا لأنه
~~استثنى PageV04P297 جميع ما تكلم به فلم يبق بعد الاستثناء شيء ليتكلم به (
~~لا بإن نكحتها عليك فهي طالق فنكحها عليها في عدة البائن ) أي لا تطلق
~~امرأته الجديدة فيما إذا قال للتي تحته إن تزوجت عليك امرأة فالتي أتزوجها
~~طالق فطلق التي معه ، ثم تزوج أخرى وهي في العدة لأن الشرط لم يوجد لأن
~~التزوج عليها أن يدخل عليها من ينازعها في الفراش ويزاحمها في القسم ولم
~~يوجد ( سألت ) المرأة ( الطلاق فقال ) الزوج ( أنت طالق خمسين تطليقة فقالت
~~ثلاث يكفيني فقال ) الزوج ( ثلاث لك والباقي لصواحبك وله ثلاث نسوة غيرها
~~تطلق المخاطبة ثلاثا لا غيرها أصلا ) كذا في واقعات الصدر الشهيد
# S PageV04P298 ( قوله : في الوجوه العشرة ) أولها ms0962 بمشيئة الله .
# ( قوله : إلا في العلم .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الفتح عن الكافي ، ثم قال والأوجه أن يراد العلم على مفهومه
~~، وإذا كان في علمه تعالى أنها طالق فهو فرع تحقق طلاقها وكذا نقول القدرة
~~على مفهومها فلا يقع لأن معنى أنت طالق في قدرة الله تعالى أن في قدرته
~~تعالى وقوعه ولا يستلزم سبق تحققه يقال للفاسد الحال في قدرة الله تعالى
~~صلاحه مع عدم تحققه في الحال ا ه .
# ( قوله : وبإلا ثلاثا يقع ثلاث ) كذا نسائي طوالق إلا نسائي أما إذا كان
~~الاستثناء بغير لفظ المستثنى منه كنسائي طوالق إلا زينب وهند وبكرة وعمرة
~~فإنه يصح ولو أتى على الجميع كما في التبيين .
# ( قوله : فطلق التي معه ) يعني طلاقا بائنا لأن المبانة لا قسم لها بخلاف
~~المطلقة رجعيا ، إذ لها القسم فمتنه خير من شرحه . PageV04P299 ( باب طلاق
~~الفار ) ( من غالب حاله الهلاك ) مبتدأ خبره قوله الآتي فار بالطلاق (
~~كمريض عجز عن إقامة مصالحه خارج البيت ) فمن يقضيها في خارج البيت وهو
~~يشتكي لا يكون فارا لأن الإنسان قلما يخلو عنه هو الصحيح ( ومن بارز رجلا )
~~في المحاربة ( أو قدم ليقتل بقصاص ، أو رجم ) ومن المشايخ من قال : إذا قدم
~~للقصاص لا يكون فارا لأن العفو مندوب إليه بخلاف الرجم وعلى الأول الاعتماد
~~ذكره الزيلعي ( أو ركب سفينة فانكسرت وبقي على لوح أو افترشه السبع وبقي في
~~فيه ) والمقعد والمفلوج ما دام يزداد ما به كالمريض فإن صار قديما ولم يزدد
~~فهو كالصحيح في الطلاق وغيره ( والمرأة في جميع ما ذكر كالرجل ) حتى لو
~~باشرت سبب الفرقة كخيار البلوغ وخيار العتق والتمكين من ابن الزوج
~~والارتداد بعدما حصل لها ما ذكر من المرض وغيره يرثها الزوج لكونها فارة
~~ذكره الزيلعي ( والحامل كالصحيحة ) فإن أخذها الطلق فهي كالمريضة لأن
~~هلاكها لا يغلب ما لم يأخذها الطلق كذا في الكافي ( فار بالطلاق ولا يصح
~~تبرعه إلا من الثالث فلو أبانها بلا رضاها ) حتى لو رضيت لم يكن الزوج فارا
~~( ومات ) الزوج ( ولو ms0963 بغير ما ذكر ) من المرض والمبارزة ونحوهما بأن يقتل
~~المريض أو يموت بمرض آخر ( وهي في العدة ترث ) هذا في البائن ، وأما في
~~الرجعي فترث منه مطلقا إذا مات وهي في العدة لبقاء الزوجية بينهما فإنه
~~السبب لإرثها في مرض موته فإن الزوج قصد إبطاله فرد عليه قصده بتأخير عمله
~~إلى زمان PageV04P300 انقضاء العدة لدفع الضرر عنها ولهذا يرثها هو إذا
~~ماتت بخلاف البائن لأن السبب - وهو النكاح - قد زال .
# S PageV04P301 ( باب طلاق الفار ) ( قوله : كمريض عجز عن إقامة مصالحه
~~خارج البيت ) قال الزيلعي هو الصحيح ا ه .
# ويخالفه ما قال الكمال إذا أمكنه القيام بها في البيت لا في خارجه
~~فالصحيح أنه صحيح .
# ا ه .
# .
# وهذا في حق الرجل ، وأما في المرأة فقال في النهر عن البزازية فبأن تعجز
~~عن المصالح الداخلة وهذا أولى من قوله في فتح القدير إذا لم يمكنها الصعود
~~إلى السطح فهي مريضة ا ه .
# وهو مذكور في الذخيرة ومقتضى الأول أنها لو قدرت على نحو الطبخ دون صعود
~~السطح لم تكن مريضة وهو الظاهر .
# ا ه .
# .
# ( فرع ) الشخص الصحيح في فشو الطاعون كالمريض عند الشافعية ، وفي الفتح
~~لم أره لمشايخنا ا ه لكن قواعدهم تقتضي أنه كالصحيح قال القسطلاني في كتابه
~~بذل الماعون وهو الذي ذكره لي جماعة من علمائهم ، وفي الأشباه والنظائر
~~غايته أن يكون كالذي طلق وهو في صف القتال فلا يكون فارا ا ه .
# وليس مسلما إذ لا مماثلة بين من هو مع قوم يدفعون عنه في الصف وبين من هو
~~مع قوم هم مثله ليس لهم قوة الدفع عن أحد حال فشو الطاعون فتأمل .
# ( قوله : ومن بارز رجلا ) قيده بعضهم بما إذا علم أن المبارز ليس من
~~أقرانه بل أقوى منه كذا في النهر قوله : أو ركب سفينة فانكسرت ) ليس كسرها
~~شرطا بل كذلك لو تلاطمت الأمواج وخيف الغرق كما في البحر عن المبسوط
~~والبدائع وقيده الإسبيجابي بأن يموت من ذلك الموج أما لو سكن ، ثم مات لا
~~ترث .
# ا ms0964 ه .
# .
# ولا يخفى أن هذا شرط كونه فارا فلا يختص بهذه الصورة .
# ( قوله : PageV04P302 والمفلوج .
# .
# .
# إلخ ) اقتصر المصنف على هذا القول وهو أحد خمسة أقوال فيه لأنه أفتى به
~~برهان الأئمة والصدر الشهيد كما في البحر .
# ( قوله : والمرأة في جميع ما ذكرنا كالرجل ) فيه تسامح لأنه يوهم أنها
~~كالرجل في اشتراط عجزها عن المصالح خارج البيت ، وعلمت مخالفتها له فيه .
# ( قوله : فإن أخذها الطلق .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي أي بعد ما تم لها ستة أشهر ا ه .
# ( قلت ) ولا يخفى أن العادة صعوبة طلق السقط بما هو أشد في تمام المدة ا
~~ه .
# واختلف في تفسير الطلاق فقيل هو الوجع الذي لا يسكن حتى الموت أو تلد
~~وقيل : وإن سكن لأن الوجع يسكن تارة ويهيج أخرى والأول أوجه كذا في البحر
~~عن المجتبى .
# ( قوله : لأن هلاكها لا يغلب ما لم يأخذها الطلق ) في مفهومه تأمل ، إذ
~~المعلوم أنه لا يغلب الهلاك بالطلق ، والفار من غالب حاله الهلاك .
# ( قوله : فلو أبانها بلا رضاها ) أي وهو طائع لا مكره وكذا يكون فارا إذا
~~علق طلاقها بمرضه كما صححه في الخانية ، أو وكل به وهو صحيح فأوقعه وكيله
~~حال مرضه قادرا على عزله لا إذا لم يقدر كما في النهر عن الظهيرية .
# ( قوله : أو مات ولو بغير ما ذكر ) هو المذهب كما في المواهب .
# ( قوله : هذا في البائن ) تقييد لقوله فار بالطلاق ليخرج الرجعي لأن لفظ
~~الطلاق ظاهر في الرجعي فقيد بالبائن ليخرج الرجعي وكان ينبغي أن يزاد أي
~~كما ذكر إذ القيد المذكور متنا وكان الأولى أن يقول قيد بالبائن لأن الرجعي
~~ترث فيه مطلقا أي سواء كان صحيحا ، أو مريضا PageV04P303 وقت التطليق .
# ( قوله : فإنها السبب لإرثها في مرض موته ) غير جيد لأنها - أي الزوجية -
~~سبب إرثها عند موته عن مرض ، أو فجأة ، والوجه أن نقول الزوجية سبب تعلق
~~حقها بماله في مرض موته والزوج قصد .
# .
# .
# إلخ كذا في الفتح وهو تعليل لقوله هذا في البائن يوضحه قوله : فإن الزوج
~~قصد إبطاله .
# ( قوله : فإن ms0965 الزوج قصد إبطاله .
# .
# .
# إلخ ) من المعلوم أن قصد الإبطال إنما هو في البائن لا الرجعي فكان ينبغي
~~تقديمه على ما قبله ا ه .
# ويشترط لكونه فارا أهليتها للإرث في البائن من وقت الطلاق إلى الموت ،
~~وفي الرجعي لا يشترط إلا وقت الموت ولو كذبها الورثة بعد الموت في كون
~~الطلاق في المرض فالقول لها بخلاف ما لو كانت أمة فادعت العتق - قبل موته -
~~والورثة بعده ؛ فإن القول لهم كما في النهر .
# ( قوله : ولهذا يرثها ) هو إذا ماتت كان ينبغي للمصنف رحمه الله عدم ذكره
~~هنا لإيهام ذكره تعلقه بالبائن وليس صحيحا بل بالرجعي فهو تعليل لقوله
~~سابقا لبقاء الزوجية بينهما فيصح أن يتعلق به قوله : ولهذا يرثها هو إذا
~~ماتت يوضحه قوله : عقبه بخلاف البائن لأن السبب وهو النكاح قد زال يعني
~~بالنظر إليه لقصده الذي رد عليه بتأخير عمله إلى انقضاء العدة بخلاف ما إذا
~~ماتت هي في العدة حيث لا يرثها هو لأن الزوجية في هذه الحالة ليست موجبة
~~لإرثه منها مؤاخذة له بقصده ورضاه به هكذا يجب حل هذا المحل لدفع الاشتباه
~~الحاصل فيه ولعله من الناسخ الأول بوضع الشيء في PageV04P304 غير محله .
# ( قوله : لأن السبب - وهو النكاح - قد زال ) فيه قصور فكان ينبغي أن يزيد
~~: لكن لما صار فارا رد عليه قصده فورثت منه . PageV04P305 ( كذا ) ترث (
~~طالبة رجعي طلقت ثلاثا ) لأن الطلاق الرجعي لا يزيل النكاح ولهذا يحل له
~~وطؤها ولا يحرم به الميراث فلم تكن بسؤالها إياه راضية ببطلان حقها وكذا لو
~~طلقها واحدة بائنة .
# S( قوله : كذا ترث طالبة رجعي ) سواء فيه ما لو صرحت به ، أو قالت :
~~طلقني ولم تزد عليه كما في البحر عن الخانية . PageV04P306 .
# ( و ) كذا ترث ( مبانة قبلت ابن زوجها ) يعني : أبان المريض امرأته فقبلت
~~ابن زوجها لا يمنع تقبيلها الإرث إذ البينونة وقعت بإبانته لا بتقبيلها
~~بخلاف ما إذا بانت بالتقبيل فإنها لا ترث .
# S( قوله : كذا ترث مبانة قبلت ابن زوجها ) خرج به المطلقة رجعيا كالتي في
~~النكاح ms0966 فإنها لا ترث لكونها بانت بالتقبيل وسواء كانت طائعة ، أو مكرهة
~~لرضاها بإبطال حقها في الطوع ولوقوع الفرقة بفعل غير الزوج فلم يوجد منه
~~إبطال حقها كما في البحر عن البدائع . PageV04P307 .
# ( و ) كذا ترث ( من لاعنها ، أو آلى منها فيه ) أي في المرض أما الأول
~~فهو إذا قذف امرأته وهو صحيح ، ثم لاعن في المرض فإنها ترث وكذا إذا قذف في
~~المرض فإن هذا ملحق بتعليق الطلاق بفعل لا بد للمرأة منه كما سيأتي ؛ إذ لا
~~بد لها من الخصومة لدفع العار عن نفسها ، وأما الثاني فهو إذا حلف في مرض
~~موته أن لا يقربها أربعة أشهر فلم يقربها حتى مضت المدة ووقعت البينونة ،
~~ثم مات ترث المرأة ( ولو آلى في صحته وبانت به ) أي بالإيلاء ( في مرضه لا
~~) أي لا ترث امرأته ، وإن كان الإيلاء أيضا في المرض ترث لأن الإيلاء في
~~معنى تعليق الطلاق بمعنى أربعة أشهر خالية عن الوقاع فيكون ملحقا بالتعلق
~~بمجيء الوقت وسيأتي بيانه ( بخلاف ) متعلق بقوله كمريض عجز إلى آخره ( من
~~في صف القتال ، أو حم ، أو حبس لقصاص ، أو رجم ، أو حصر فإن المطلقة حينئذ
~~لا ترث ) لأن الهلاك ليس بغالب فيها
# S( قوله : وإن كان الإيلاء أيضا .
# .
# .
# إلخ ) مستدرك بدون سطر . PageV04P308 ( كذا ) لا ترث ( المختلعة في مرضه
~~ومخيرة اختارت نفسها فيه ومن طلقت ثلاثا بأمرها ، ثم مات وهي في العدة )
~~لأنها رضيت ببطلان حقها والتأخير كان لحقها ( أو لا به ) أي وكذا لا ترث من
~~طلقت ثلاثا لا بأمرها ( ثم صح ) الزوج من مرضه ، ثم مات في العدة فإنه لا
~~يكون فارا لأنه لما صح تبين أنه ليس بمرض الموت ولهذا تعتبر تبرعاته من
~~جميع المال ولذا إذا أقر بالدين لا يقدم عليه غرماء الصحة .
# ( تصادقا على ثلاث في الصحة ومضى العدة أو أبانها بأمرها فأقر لها بمال
~~أوصى فلها الأقل منه ومن الإرث ) أي قال لها في مرضه كنت طلقتك وأنا صحيح
~~فانقضت عدتك فصدقته ، ثم أقر لها بمال ، أو أوصى ms0967 لها به ، أو أبانها بأمرها
~~في مرضه فأقر لها ، أو أوصى ، ثم مات فلها الأقل منه ومن ميراثها منه .
# S PageV04P309 ( قوله : فلها الأقل منه ومن الإرث ) هذا إذا لم تنقض
~~عدتها أما إذا انقضت من وقت الإقرار ، ثم مات فلها جميع ما أقر لها به ، أو
~~أوصى كذا في البحر عن فصول العمادي .
# ا ه .
# .
# وليست " من " فيهما صلة لأفعل التفضيل لاقتضائه أن يكون الواجب أقل من كل
~~واحد منهما بل للبيان ، وأفعل استعمل باللام فيجب أن يقال : أو من الإرث
~~لأنه لما كان الأقل بينه بأحدهما وصلة الأقل محذوف وهو من الأخرى أي فلها
~~أحدهما الذي هو أقل من الآخر فتكون الواو بمعنى " أو " ، أو تكون على
~~معناها لكن لا يراد بهما المجموع بل الأقل الذي هو الإرث تارة والموصى به
~~أخرى فتكون الواو للجمع لأن الأقلية ثابتة لكن بحسب زمانين قاله صدر
~~الشريعة واعترضه يعقوب باشا بأنها إذا كانت للجمع في أفعل بحسب زمانين لا
~~يجب إذا كانت صلة أن يكون الواجب أقل من كل واحد منهما ومعلوم أن لها
~~أحدهما لا غير ، نعم لا يجتمع " من " واللام ، وجعلها في إيضاح الإصلاح
~~متعلقة بالظرف أي ثبت لها دائما من الموصى به ومن الإرث ما هو أقل .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : عدتها من وقت الإقرار على ما عليه الفتوى وما تأخذه له شبه
~~بالميراث فما نوى كان على الكل وشبه بالدين حتى كان للورثة أن يعطوها من
~~غير التركة كما في النهر . PageV04P310 ( إذا علق ) المريض ( طلاقها بفعل
~~أجنبي ، أو بمجيء الوقت - والتعليق والشرط ) أي والحال أنهما ( في مرضه - ،
~~أو ) علق طلاقها ( بفعل نفسه - وهما ) أي التعليق والشرط ( في المرض ، أو
~~الشرط فقط ) فيه ( - ، أو ) علق طلاقها ( بفعلها ولا بد لها منه ) كالأكل
~~والشرب وكلام الأبوين وقضاء الدين واستيفائه ( - وهما في المرض ، أو الشرط
~~- ) فقط فيه وجواب إذا قوله ( ورثت ) المرأة لكون الزوج فارا ( وفي غيرها )
~~أي غير هذه الصور المذكورة ( لا ) أي لا ترث المرأة وهو ما إذا كان التعليق ms0968
~~والشرط في الصحة في الوجوه كلها ، أو كان التعليق في الصحة فيما إذا علقه
~~بفعل الأجنبي ، أو بمجيء الوقت ، أو كيفما كان إذا علقه بفعلها الذي لها
~~منه بد فإنها لا ترث في هذه الصور اعلم أن هذه المسألة على أربعة أوجه إما
~~أن علق الطلاق بمجيء الزمان ، أو بفعل أجنبي أو بفعل نفسه ، أو بفعل المرأة
~~، وكل وجه على وجهين إما أن يكون التعليق في الصحة والشرط في المرض ، أو
~~كان في المرض : أما الوجهان الأولان أعني ما إذا علقه بمجيء الزمان ، أو
~~بفعل الأجنبي فإن كان التعليق والشرط في المرض ورثت للفرار ، وإن كان
~~التعليق في الصحة ، والشرط في المرض لم ترث ، وأما الوجه الثالث وهو ما إذا
~~علقه بفعل نفسه فترث كيفما كان إذا وجد الشرط في المرض ، سواء كان التعليق
~~في الصحة ، أو في المرض وكان الفعل مما له منه بد أو لا لأنه صار قاصدا
~~إبطال حقها بالتعليق والشرط ، أو بالشرط وحده لأن للشرط شبها PageV04P311
~~بالعلة لأن الوجود عنده فصار متعديا من وجه صيانة لحقها ، واضطراره لا يبطل
~~حق غيره كإتلاف مال الغير حال الاضطرار ، أو النوم ، وأما الوجه الرابع وهو
~~ما إذا علقه بفعلها فإن كان فعلا لها منه بد لم ترث مطلقا ، سواء كان
~~التعليق والشرط في المرض ، أو كان التعليق في الصحة ، والشرط والمرض لأنها
~~رضيت بالشرط ، والرضاء به يكون رضا بالمشروط .
# S( قوله : إذا علق طلاقها بفعل الأجنبي ) أي الطلاق البائن وسواء كان فعل
~~الأجنبي له منه بد ، أو لم يكن كما في البحر .
# ( قوله : أو كان التعليق في الصحة .
# .
# .
# إلخ ) قال محمد إذا كان التعليق في الصحة فلا ميراث لها مطلقا حتى بفعلها
~~الذي لا بد لها منه قال فخر الإسلام وهو الصحيح كذا في النهر .
# ( قوله : اعلم أن هذه المسألة على أربعة أوجه ) قال في النهر : إنها على
~~ستة عشر وجها لأن التعليق إما بمجيء الوقت أو بفعل أجنبي ، أو بفعله ، أو
~~فعلها ، وكل وجه على أربعة أوجه لأن ms0969 التعليق والشرط إما أن يوجدا في الصحة
~~، وفي المرض ، أو يوجد أحدهما دون الآخر ا ه . PageV04P312 ( أبانها في
~~مرضه ) وقد دخل بها فصح ( فمات ، أو أبانها فارتدت فأسلمت فمات ) الزوج (
~~لم ترث ) أما في الأول فلأن الصحة لما تخللت بين الطلاق والموت تبين أنه
~~ليس بفار ، وأما في الثاني فلأن المرأة بارتدادها أبطلت أهلية الإرث لأن
~~المرتد لا يرث أحدا فإذا أسلمت بعده لا يمكن عود السبب ( قال لها إن مرضت
~~فأنت طالق ثلاثا كان فارا ) حتى إذا مرض ومات فيه ترث ( قالت لزوجها المريض
~~: طلقني فطلقها ثلاثا ورثت ) لأن مدلول طلقني طلب الطلاق الرجعي ولا يلزم
~~من الرضا به الرضا بالثلاث فإذا أتى بها الزوج كان فارا وورثت المرأة .
# Sقوله : قال لها : إن مرضت فأنت طالق ثلاثا كان فارا ) هو الصحيح فترث
~~بموته في عدتها وقال أبو القاسم الصفار : لا ترث وكذا يكون فارا إذا علق
~~المريض الثلاث بعتقها ، أو إسلامها ، أو قال سيد الأمة : أنت حرة غدا ،
~~وقال زوجها : أنت طالق ثلاثا بعد غد إن علم بكلام المولى يكون فارا ، وإلا
~~فلا ، وإن علق عتقها وطلاقها ثلاثا بالغد فجاء وقعا ، ولا ترث بموته في
~~عدتها كذا في قاضي خان وقدمنا عن التحرير مسألة تعليقه بما قبل موته بشهرين
~~، والكلام على عدتها ، وبينا أنه صار فارا وتزاد هذه المسائل على الستة عشر
~~مسألة في تعليق الفار فليتنبه لها .
# ( قوله : قالت لزوجها المريض .
# .
# .
# إلخ ) فيما قدمه من قوله : كذا ترث طالبة رجعي طلقت ثلاثا غنية عن هذا .
~~PageV04P313 ( قال : آخر امرأة أتزوجها طالق ثلاثا فتزوج امرأة ، ثم أخرى
~~ثم مات الزوج طلقت ) المرأة الأخرى ( عند التزوج فلا يصير ) الزوج ( فارا
~~فلا ترث ) المرأة عنده وعندهما طلقت عند الموت فيصير فارا وترث المرأة ؛
~~لأن الآخرية لا تتحقق إلا بعدم تزوج غيرها بعدها وذلك يتحقق بالموت فكان
~~الشرط متحققا عند الموت فيقتصر عليه وله أن الموت معرف واتصافه بالآخرية من
~~وقت الشرط فيثبت مستندا .
# S( قوله : آخر امرأة أتزوجها ) هذه المسألة ذكرها الزيلعي ms0970 في باب اليمين
~~في الطلاق والعتاق ولا ترث مطلقا أي سواء دخل بها أم لا إلا أنه إن دخل بها
~~فلها مهر ونصف وعدتها بالحيض عنده وعندهما لها مهر واحد وعليها العدة لأبعد
~~الأجلين . PageV04P314 ( باب الرجعة ) ( هي استدامة القائم في العدة ) أي
~~إبقاء النكاح على ما كان ما دامت في العدة فإن النكاح قائم فيها لقوله
~~تعالى { فأمسكوهن بمعروف } فإن الإمساك عبارة عن استدامة النكاح القائم لا
~~عن إعادة الزائل فيدل على شرعية الرجعة ، وشرطية بقاء العدة لأن الاستدامة
~~إنما تتحقق ما دامت العدة باقية ؛ إذ الملك باق في العدة زائل بعد انقضائها
~~( بنحو راجعتك وبما يوجب حرمة المصاهرة ) من الوطء وغيره على ما مر وفيه
~~خلاف الشافعي فإن الرجعة عنده لا تكون إلا بالقول فلا يجوز عنده الوطء قبل
~~الرجعة بالقول ( وتصح ) أي الرجعة فيما دون الثلاث من طلقة وطلقتين وهذا في
~~الحرة ، والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة وقد مر مرارا ( وإن أبت )
~~المرأة عن الرجعة فإن الأمر بالإمساك مطلق فيشمل التقادير .
# S PageV04P315 ( باب الرجعة ) الجمهور على أن الفتح فيها أفصح من الكسر
~~خلافا للأزهري في دعوى أكثرية الكسر ، ولمكي تبعا لابن دريد في إنكار الكسر
~~على الفقهاء تتعدى ولا تتعدى يقال : رجع إلى أهله ورجعته إليهم رددته رجعا
~~ورجوعا ومرجعا كذا في النهر .
# ( قوله : بنحو راجعتك ) يريد به راجعت امرأتي وارتجعتك ورجعتك ورددتك
~~وأمسكتك ومسكتك وهذا صريح واشترط في بعض المواضع في رددتك الصلة كإلي أو
~~إلى نكاحي ، أو إلى عصمتي ولا يشترط ذكر الصلة في الارتجاع والمراجعة قال
~~الكمال : وهو حسن ، إذ مطلقه يستعمل في ضد القبول ومن الصريح النكاح
~~والتزويج عند محمد وهو ظاهر الراوية ، .
# وفي الينابيع وعليه الفتوى وهذا ركن الرجعة لأنه إما قول ، أو فعل والقول
~~الصريح ما تقدم والكناية أنت عندي كما كنت وأنت امرأتي فلا يصير مراجعا إلا
~~بالنية كما في الفتح والنهر والزيلعي .
# ( قوله : وبما يوجب حرمة المصاهرة ) بيان للرجعة بالفعل ولكنه مكروه كما
~~في البحر عن الجوهرة ونقل عن ms0971 الحاوي القدسي إذا راجعها بقبلة ، أو لمس
~~فالأفضل أن يراجعها بالإشهاد ثانيا .
# ا ه .
# لأن السنة الرجعة بالقول والإشهاد وإعلامها كما في شرح الطحاوي .
# ( قوله : من الوطء وغيره ) يعني به اللمس والقبلة على أي موضع من بدنها
~~والنظر إلى فرجها الداخل بشهوة ، وإن لم يقصد المراجعة كما في البحر ولا
~~فرق بين كون القبلة واللمس والنظر منه ، أو منها بعد كونه بعلمه ولم يمنعها
~~اتفاقا قال في الفتح : بشرط أن PageV04P316 يصدقها كما في البحر فإن كان
~~اختلاسا منها كأن كان نائما ، أو فعلته وهو مكره ، أو معتوه ذكر شيخ
~~الإسلام وشمس الأئمة أن على قول أبي حنيفة ومحمد تثبت الرجعة خلافا لأبي
~~يوسف وأجمعوا عليها بإدخالها فرجه في فرجها وهو نائم ، أو مجنون كما في
~~الفتح : والوطء في الدبر رجعة على المفتى به كما في النهر ورجعة المجنون
~~بالفعل ، ولا تصح بالقول وقيل بالعكس وقيل بهما كذا في التبيين .
# ( قوله : ويصح فيما دون الثلاث ) بيان شرط الرجعة ولها شروط خمس تعلم
~~بالتأمل .
# ( قوله : وإن أبت ) أي بعد العلم وكذا ولم تعلم بها أصلا وما في العناية
~~من اشتراط إعلام الغائبة بها فسهو كذا في النهر . PageV04P317 ( وندب
~~إعلامها ) أي إعلام الزوج إياها بالرجعة لأنه لو لم يعلمها لربما تقع
~~المرأة في المعصية لأنها قد تتزوج بناء على زعمها أن الزوج لم يراجعها وقد
~~انقضت عدتها ويطؤها الزوج الثاني فكانت عاصية وزوجها الذي أوقعها فيه مسيئا
~~بترك الإعلام ولكن مع ذلك لو لم يعلمها صحت الرجعة ؛ لأنها استدامة للقائم
~~وليست بإنشاء فكان الزوج برجعته متصرفا في خالص حقه ، وتصرف الإنسان في
~~خالص حقه لا يتوقف على علم الغير .
# فإن قيل : كيف تكون عاصية بغير علم .
# أجيب بأنها إذا تزوجت بغير سؤال فقد تركت التثبت فوقعت في المعصية لأن
~~التقصير جاء من جهتها .
# ( و ) ندب ( الإشهاد ) أيضا احترازا عن التجاحد وعن الوقوع في مواقع
~~التهم لأن الناس عرفوه مطلقا فيتهم بالقعود معها ، وإن لم يشهد صحت .
# S( قوله : أجيب بأنها إذا تزوجت بغير ms0972 سؤال .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي وهذا مشكل أيضا من حيث إنه وجب عليها السؤال ،
~~والمعصية بالعمل بما ظهر عندها ا ه قال الكمال : وليس السؤال إلا لدفع ما
~~هو متوهم الوجود بعد تحقق عدمه فهو وزان إعلامه إياها ، إذ هو أيضا لمثل
~~ذلك فإذا كان مستحبا . PageV04P318 .
# ( و ) ندب أيضا ( عدم دخوله عليها بلا إذنها إن لم يقصد الرجعة ) أي
~~يعلمها بدخوله عليها بالنداء ، أو التنحنح ، أو صوت النعل لتتأهب لدخوله
~~عليها لئلا يقع نظره على ما لا يحل نظره فيها لأنها مطلقة في الجملة .
# S( قوله : إن لم يقصد الرجعة ) كذا قيده في الهداية وأطلقه في الكنز وهو
~~الأولى لأنه قد تقع المراجعة بالنظر لداخل فرجها وهو مكروه فيندب أن لا
~~يدخل عليها حتى يؤذنها ولو قصد الرجعة دفعا لوقوع الرجعة بالمكروه وصرح
~~الولوالجي بالإطلاق كذا في البحر .
# ( قوله : لئلا يقع نظره على ما لا يحل نظره إليه ) فيه تأمل ، إذ الكلام
~~في المطلقة رجعيا ولا يحرم وطؤها فالنظر له مثله بل أولى لأنه يكون مقدما
~~عليه ويعضده قوله : لأنها مطلقة في الجملة بل إنما ندب إعلامها بدخوله لخوف
~~أن يقع بصره على موضع يصير به مراجعا وهو لا يريدها فيحتاج إلى طلاقها
~~فتطول عليها العدة فيلزمها الضرر بذلك فليتأمل . PageV04P319 ( ادعى بعد
~~العدة الرجعة فيها إن صدقته فرجعة ) لأن النكاح يثبت بتصادق الزوجين
~~فالرجعة أولى ( وإن كذبته فلا ) أي لا يكون رجعة لأنه مدع ولا بينة له ولا
~~يملك إنشاءه في الحال وهي منكرة فالقول قول المنكر ( ولا يمين عليها ) لما
~~يأتي في كتاب الدعوى أن الرجعة من الأشياء التي لا يمين فيها ( كما في
~~راجعتك ) أي كما لا يكون رجعة إذا قال راجعتك يريد به الإنشاء ( فقالت -
~~مجيبة له - : مضت عدتي ) لأن هذه الرجعة صادفت حال انقضاء العدة فلا تصح ،
~~وهذا لأنها أمينة في الإخبار فوجب قبول قولها فإذا أخبرت دل ذلك على سبق
~~الانقضاء ، وأقرب أحواله حال قول الزوج راجعتك فيكون مقارنا لانقضاء العدة
~~فلا تصح بخلاف ما إذا ms0973 سكتت ، ثم أخبرت بالانقضاء لأن أقرب الأحوال فيها حال
~~السكتة فيصار إليه .
# S( قوله : ولا يمين عليها لما يأتي ) أي على قول الإمام : وتحلف عندهما
~~وعليه الفتوى .
# ( قوله : كما في راجعتك ) ليس هو مثل المشبه به من جهة عدم اليمين لأنها
~~تحلف هنا عند الإمام ووقع في التبيين - وتبعه في الفتح - أنها تحلف هنا
~~بالإجماع ، وفيه بحث وذلك لأن الرجعة صحت عندهما فعلام تستحلف والذي في
~~البدائع وغيرها الاقتصار على قول الإمام وأجاب في الحواشي السعدية بأن
~~المراد أنهما لو قالا : كما قال الإمام من عدم صحة الرجعة ، ونظير ذلك في
~~المزارعة فراجعها ا ه .
# وبعده لا يخفى والله الموفق كذا في النهر . PageV04P320 .
# ( و ) كما ( في زوج أمة أخبر بعدها ) أي بعد العدة ( بالرجعة وصدقه سيدها
~~وكذبته ) الأمة فإن القول لها فإن صحة الرجعة بناء على قيام العدة ، والقول
~~في العدة قولها بقاء وانقضاء فكذا فيما بني عليه ( أو قالت ) الأمة ( مضت )
~~عدتي ( وأنكرا ) أي أنكر الزوج والسيد مضي العدة فإن القول لها لأنها أعرف
~~بشأنها ( تنقطع ) أي العدة ( إذا طهرت من الحيض الأخير لعشرة ) وهو الحيض
~~الثالث من العدة ( وإن لم تغتسل ) حتى لو بقي من الوقت بعد الانقطاع ما
~~تتمكن فيه من الاغتسال وتحرم للصلاة فذهب ذلك القدر يحكم بطهارتها لأن
~~الحيض لا يزيد على العشرة فتيقنا بخروجها من الحيض بمجرد الانقطاع فانقضت
~~العدة وانقطعت الرجعة .
# ( و ) إذا طهرت منه ( لأقل ) من العشرة ( لا ) أي لا تنقطع العدة ( حتى
~~تغتسل ، أو يمضي وقت صلاة ، أو تتيمم وتصلي ) مكتوبة ، أو تطوعا فإنه إذا
~~انقطع فيما دونها يحتمل عود الدم فلم يتيقن بخروجها من الحيض فيكون ذلك
~~حيضا لأن مدة الاغتسال من الحيض إذا كان أيامها أقل من عشرة فالاغتسال مؤكد
~~للانقطاع ، وكذا مضي وقت الصلاة ؛ إذ بمضي وقتها صارت الصلاة دينا في ذمتها
~~وهو من أحكام الطاهرات لأنها لا تصير دينا إلا على الطاهرة عن الحيض ، وإذا
~~لم تقدر على الماء بعدما طهرت ، وأيامها دون العشرة فتيممت وصلت فقد ms0974 انقطعت
~~الرجعة ؛ لأنا حكمنا بطهارتها حيث جوزنا صلاتها بالتيمم .
# ( نسيت غسل عضو راجع ) الزوج ( و ) نسيت ( ما دونه ) أي PageV04P321 دون
~~عضو ( لا ) أي لا يراجع وهذا استحسان والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى
~~الرجعة لأنها غسلت أكثر البدن والقياس فيما دونه أن تبقى لأن حكم الجنابة
~~والحيض مما لا يتجزأ ، وجه الاستحسان وهو الفرق أن ما دون العضو يتسارع
~~إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه فقلنا بأنه تنقطع الرجعة
~~ولا يحل لها التزوج أخذا بالاحتياط في الرجعة والتزوج بخلاف العضو الكامل ؛
~~إذ لا يتسارع إليه الجفاف ولا يغفل عنه عادة فافترقا .
# S PageV04P322 ( قوله : وصدقه سيدها وكذبته ) أي ولا بينة فالقول لها ،
~~وفي قلبه القول لسيدها في الصحيح كما في المواهب ، وفي النهر هو الأصح .
# ( قوله : أو قالت مضت عدتي وأنكر .
# .
# .
# إلخ ) أي واستمرت عليه ، إذ لو أخبرت بأنه كان كذابا له الرجعة ولو قالت
~~: انقضت بالولادة لا يقبل إلا ببينة ولو قالت أسقطت سقطا مستبين بعض الخلق
~~فله طلب يمينها على أن صفته كذلك ، لا فرق في ذلك بين الأمة والحرة كما في
~~النهر .
# ( قوله : وهو الحيض الثالث ) لو اقتصر على قوله قبله إذا طهرت من الحيض
~~الأخير لكان أولى لشموله الأمة .
# ( قوله : حتى لو بقي من الوقت بعد الانقطاع إلى قوله يحكم بطهارتها )
~~يعني للزوم الصلاة عليها لأن طهارتها بالنظر لحل الوطء لا يتوقف على هذا ،
~~ثم إن هذا القدر مشترك بينها وبين من انقطع دمها لدون أكثر الحيض من حيثية
~~لزوم الصلاة عليها فكان الأنسب حذف هذا المفرع من ذا المحل واقتصاره على
~~قوله بعده : لأن الحيض لا يزيد على العشرة .
# .
# .
# إلخ فليتنبه له .
# ( قوله : حتى تغتسل ) هذا إذا كانت مسلمة ولو كان غسلها بسؤر حمار مع
~~وجود الماء المطلق ، والكتابية تنقطع رجعتها بمجرد الانقطاع لما دون العشرة
~~لعدم خطابها وينبغي أن تكون المجنونة والمعتوهة كذلك في النهر .
# ( قوله : أو تتيمم وتصلي مكتوبة ، أو تطوعا ) يشير إلى أنها لا تنقطع حتى
~~تفرغ من الصلاة ms0975 وهو الصحيح كما في الفتح عن المبسوط وصححه في التبيين وشرح
~~المجمع ، .
# وفي الجوهرة تصحيح خلاف هذا PageV04P323 ونصه صحح في الفتاوى أنها تنقطع
~~بالشروع ا ه .
# ولو مست المصحف ، أو قرأت القرآن أو دخلت المسجد قال الكرخي تنقطع وقال
~~الرازي لا تنقطع به كذا في الفتح .
# ( قوله : نسيت غسل عضو ) المراد به كاليد والرجل لا ما دونه كالأصبع وبعض
~~الساعد ولو بقي أحد المنخرين لم تنقطع قاله الكمال وقيد بالنسيان لأنها لو
~~تعمدت إبقاء ما دون عضو لا تنقطع كما في البحر . PageV04P324 ( طلق حاملا
~~منكرا وطئها فراجعها فولدت لأقل المدة ) فصاعدا ( صحت الرجعة ) يعني : له
~~امرأة حامل طلقها وأنكر وطئها ، ثم راجعها ، ثم ولدت لأقل مدة الحمل من وقت
~~النكاح صحت رجعته ولا عبرة بإنكاره للوطء لأن الشرع كذبه بجعل الولد للفراش
~~وهذه العبارة أحسن من عبارة الوقاية والكنز لأنها خالية عن مسامحة ذكرها
~~صدر الشريعة ( و ) طلق ( من ولدت ) لأقل المدة فصاعدا ( قبله ) أي قبل
~~الطلاق ( منكرا وطئها فله الرجعة ) يعني له امرأة ولدت لأقل المدة وأنكر
~~وطئها جاز له أن يراجعها ولا عبرة لإنكاره لما مر أن الشرع كذبه ( وإن خلا
~~بها ) خلوة صحيحة ( فأنكر ) الوطء ( فلا ) أي لا تصح رجعتها لأنه أنكر
~~الوطء ولم يكذبه الشرع فيكون إنكاره حجة عليه ( فإن طلقها ) أي بعدما خلا
~~بها وأنكر وطئها إن طلقها ( فراجعها فولدت لأقل من سنتين صحت ) الرجعة
~~فإنها إذا ولدت لأقل منهما من وقت الطلاق ثبت نسب هذا الولد لأنها لم تقر
~~بانقضاء العدة والولد يبقى في البطن هذه المدة فلا بد أن يجعل الزوج واطئا
~~قبل الطلاق لا بعده لأنه لو لم يطأ قبله يزول الملك بنفس الطلاق فيكون
~~الوطء بعد الطلاق حراما فيجب صيانة فعل المسلم عنه فإذا جعل واطئا قبل
~~الطلاق تصح الرجعة .
# S( قوله : وطلق من ولدت لأقل المدة ) يعني من وقت التزوج PageV04P325 (
~~قال : إذا ولدت فأنت طالق فولدت ولدا ، ثم ) ولدت ولدا ( آخر ببطنين فهو
~~رجعة ) المراد ببطنين أن يكون بين الولادتين ms0976 ستة أشهر ، أو أكثر أما إذا
~~كان أقل يكون ببطن واحد ، وإنما يثبت الرجعة ؛ لأنها طلقت بالولادة الأولى
~~ثم الولادة الثانية دلت على أنه راجعها بعد الولادة الأولى ليكون الوطء
~~حلالا أما إذا كانت الولادتان ببطن واحد فلا تثبت الرجعة لأن علوق الولد
~~الثاني كان قبل الولادة الأولى . PageV04P326 .
# ( و ) لو قال ( كلما ولدت فأنت طالق وولدت ثلاثة ببطون يقع ) طلقات (
~~ثلاث ، و ) الولد ( الثاني والثالث رجعة ) فإنها طلقت بالولد الأول وصارت
~~معتدة وبالولد الثاني صار مراجعا في الطلاق الأول ؛ إذ يجعل العلوق بوطء
~~حادث في العدة حملا لأمر المسلم على الصلاح وطلقت ثانيا بالولد الثاني لأن
~~اليمين عقدت بكلما وبالولد الثالث صار مراجعا في الطلاق الثاني لما مر
~~وطلقت ثالثا بالولد الثالث ( فتعتد بالحيض ) ؛ لأنها حائل من ذوات الأقراء
~~حين وقع الطلاق .
# ( الرجعي ) من الطلاق ( لا يحرم الوطء ) لبقاء أصل النكاح كما مر حتى لو
~~وطئ لا يغرم العقر وقال الشافعي يحرمه حتى يغرم العقر ( ومطلقته ) أي مطلقة
~~الرجعي ( تتزين ) ليرغب الزوج في رجعتها ( ولا يسافر بها بلا إشهاد على
~~رجعتها ) لقوله تعالى { لا تخرجوهن من بيوتهن } الآية نزلت في المعتدات من
~~الرجعي لسياق قوله تعالى { وإذا طلقتم النساء } وصريح الطلاق رجعي بالإجماع
~~.
# S PageV04P327 قوله : والولد الثاني والثالث رجعة ) المراد من كون الولد
~~الثاني والثالث رجعة أنه ظهر صحة الرجعة السابقة به كذا في البحر ا ه .
# ولا يلزم أن يكون الوطء حراما إذ قد لا ترى النفاس أصلا كما في التبيين .
# ( قوله : ومطلقة الرجعي تتزين ) فيه إيماء إلى أن الزوج حاضر وقيده ملا
~~مسكين بكون الرجعة مرجوة فإن كانت لا ترجوها لشدة بغضه لها فإنها لا تفعل .
# ( قوله : لسياق قوله تعالى { وإذا طلقتم النساء } ) كذا في النسخ بالفاء
~~، والتلاوة { يا أيها النبي إذا } الآية . PageV04P328 ( ينكح ) الزوج (
~~مبانته بلا ثلاث في العدة وبعدها ) لأن حل المحلية باق لأن زواله معلق
~~بالطلقة الثالثة فينعدم قبلها ومنع الغير في العدة لاشتباه النسب ولا
~~اشتباه في حقه ( لا مطلقته بها ) أي بالثلاث ( لو ms0977 حرة وبالثنتين لو أمة حتى
~~يطأها غيره ) لقوله تعالى { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره } والمراد منه الطلقة الثالثة ، والثنتان في الأمة كالثلاث في الحرة
~~لأن الرق منصف لحل المحلية على ما عرف والنكاح في الآية حمل على العقد ،
~~ولزوم الوطء ثبت بحديث مشهور يجوز به الزيادة على الكتاب وهو حديث العسيلة
~~وقد حقق هذا البحث في كتب الأصول وأوضحناه بعون الله تعالى وتوفيقه في شرح
~~المرقاة وحواشي التلويح بما لا يزيد عليه ( ولو ) كان ذلك الغير ( مراهقا )
~~غير بالغ ؛ لأنه في التحليل كالبالغ لأن الشرط الإيلاج دون الإنزال وهو
~~موجود فيه ( بنكاح صحيح ) متعلق بقوله " يطأها " ( وتمضي ) عطف على " يطأها
~~" ( عدته ) أي عدة الزوج الثاني ( لا سيدها ) عطف على " غيره " يعني أن وطء
~~السيد أمته لا يكون محللا لتعين ملك النكاح للتحليل بالنص .
# S PageV04P329 ( قوله : لأن حل المحلية باق ) كذا في الهداية وقال الكمال
~~: هذا تركيب غير صحيح والصحيح أن يقال : لأن حل المحل باق ، أو لأن المحلية
~~باقية وهذا لأن المحلية هي كون الشيء محلا ولا معنى لنسبة الحل إليها ، إذ
~~لا معنى لحل كونها محلا ا ه .
# وقال شيخنا : يجوز أن تكون الإضافة بيانية ا ه .
# ( قوله : ومنع الغير ) جواب عن سؤال مقدر .
# ( قوله : حتى يطأها غيره ) يعني لو يجامع مثلها ، وإن أفضاها ، وإن كانت
~~صغيرة لا يجامع مثلها لا يحلها ، والشرط الإيلاج بقوة نفسه فلا يحلها الشيخ
~~بإيلاجه بمساعدة يده إلا إذا انتعش ، وعمل ، والصواب أنه يحلها كذا في شرح
~~الزاهدي .
# ( قوله : ولزوم الوطء ثبت بحديث مشهور ) قال الزيلعي بإشارة الكتاب ،
~~وإجماع الأمة ا ه ، وفيه إشارة إلى رجوع سعيد بن المسيب رضي الله عنه عن
~~قوله بأن الدخول ليس شرطا لحلها للأول نص على رجوعه عنه في القنية ونقله
~~عنها في البحر ومراد الزيلعي الإجماع العالي فلا يقدح فيه كون بشر المريسي
~~وداود الظاهري والشيعة قائلين بما رجع عنه سعيد وقال الصدر الشهيد رضي الله
~~عنه : من أفتى بهذا القول ms0978 فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين كذا في
~~الفتح .
# ( قوله : ولو مراهقا غير بالغ ) صفة كاشفة قال في شرح المجمع : المراهق
~~من قرب من البلوغ وتحرك آلته واشتهى قيد بالمراهق لأنه عليه الصلاة والسلام
~~شرط اللذة من الطرفين ا ه ، .
# وفي فوائد شمس الأئمة أنه مقدر بعشر سنين كذا في الفتح .
# ( قوله : بنكاح PageV04P330 صحيح ) يخرج الفاسد ونكاح غير الكفء إذا كان
~~لها ولي على ما عليه الفتوى والنكاح الموقوف .
# ( قوله : وتمضي عدته ) أي الزوج على سبيل المجاز فلو قال أي عدة النكاح
~~الصحيح لكان أولى قال العيني والأول أقرب والثاني أظهر . PageV04P331 (
~~وكره نكاح الزوج الثاني بشرط التحليل ، وإن حلت للأول ) بأن قال تزوجتك على
~~أن أحلك ، أو قالت المرأة ذلك أو وكيلها أما لو أضمرا ذلك في قلبهما فلا
~~يكره عند عامة العلماء ( ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث ) أي حكمه (
~~أيضا ) أي كما يهدم حكم الثلاث يعني إذا طلق الحرة تطليقة أو تطليقتين ومضت
~~عدتها وتزوجت بزوج آخر ، ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات وهدم
~~الزوج الثاني حكم ما دون الثلاث من الحرمة الخفيفة كما يهدم حكم الثلاث من
~~الحرمة الغليظة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، .
# وعند محمد وزفر والشافعي رحمهم الله تعالى لا يهدم ما دون الثلاث وهذا
~~البحث أيضا ذكر مستوفى في الكتابين المذكورين .
# ( مطلقة الثلاث أخبرت بمضي العدتين ) عدة من الزوج الأول وعدة من الثاني
~~( والمدة تحتمله ) أي مضيهما وسيأتي في آخر باب العدة أن مضيها إن كان بحيض
~~: فأقل ما تصدق فيه عنده شهران وعندهما تسعة وثلاثون يوما ( له ) أي جاز
~~للزوج الأول ( تصديقها إن ظن صدقها ) لأنه إما من المعاملات - لكون البضع
~~مقوما عند الدخول - ، أو الديانات - لتعلق الحل به - ، وقول الواحد مقبول
~~فيهما .
# S PageV04P332 ( قوله : وكره بشرط التحليل ) أي كراهة تحريم كما في الفتح
~~.
# ( قوله : وإن حلت للأول ) قال في شرح المجمع يعني عند الإمام الشرطان
~~جائزان حتى إذا لم يطلقها بعد ما جامعها يجبر عليه ا ه .
# وقال الكمال : هذا ms0979 الإجبار مما لم يعرف في ظاهر الرواية ولا ينبغي أن
~~يعول عليه ولا يحكم به لأنه بعد كونه ضعيف الثبوت تنبو عنه قواعد المذهب ،
~~وإذا خيف أن لا يطلقها المحلل تقول زوجتك نفسي على أن أمري بيدي ، أو يد
~~فلان أطلق نفسي كلما أريد فإذا قبل جاز النكاح وصار الأمر بيدها ، أو يد من
~~شرط له ا ه .
# ( قوله : أما إذا أضمرا ذلك في قلبهما فلا يكره ) أقول بل يكون مأجورا
~~لأن مجرد النية في المعاملات غير معتبرة وقيل المحلل مأجور ، وتأويل اللعن
~~إذا شرط الأجر كما في البحر .
# ( قوله : ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث ) هذا إذا دخل بها ولو لم
~~يدخل بها لا يهدم اتفاقا كما في الفتح .
# ( قوله : وعند محمد وزفر والشافعي لا يهدم ) انتصر الكمال لمحمد بما يطول
~~، ثم قال - أي بحثا - : فظهر أن القول ما قاله محمد وباقي الأئمة .
# ( قوله : مطلقة الثلاث أخبرت بمضي العدتين ) أي قالت قد انقضت عدتي
~~وتزوجت ودخل بي الزوج الثاني وطلقني وانقضت عدتي كذا في الهداية .
# وفي النهاية إنما ذكر إخبارها هكذا مبسوطا لأنها لو قالت : حللت لك
~~فتزوجها ، ثم قالت لم يكن الثاني دخل بي إن كانت عالمة بشرائط الحل لم تصدق
~~، وإلا تصدق ، وفيما ذكرته مبسوطا لا تصدق في كل حال وعن السرخسي لا
~~PageV04P333 يحل له أن يتزوجها حتى يستفسرها لاختلاف الناس في حلها بمجرد
~~العقد كذا في الفتح .
# ( قوله : وسيأتي في آخر العدة ) يعني في آخر فصل الإحداد . PageV04P334 (
~~باب الإيلاء ) ( هو ) لغة الحلف مطلقا وشرعا ( حلف على ترك قربانها مدة )
~~وحكمه طلقة بائنة إن بر والكفارة والجزاء إن حنث ( وأقلها للحرة أربعة أشهر
~~وللأمة شهران ) ولا حد لأكثرها فلا إيلاء لو حلف على أقل من الأقلين بأن
~~قال للحرة والله لا أقربك شهرين ، أو ثلاثة أشهر ( فلو قال والله لا أقربك
~~، أو لا أقربك أربعة أشهر ) الأول مؤبد والثاني مؤقت ( أو إن قربتك فعلي حج
~~، أو نحوه ، أو فأنت طالق ، أو عبده حر فإن قربها في المدة ms0980 حنث ) وإذا حنث
~~( ففي الحلف بالله ) وجبت ( الكفارة وفي غيره ) وجب الجزاء وسقط الإيلاء (
~~وإلا ) أي وإن لم يقربها ( بانت بواحدة وسقط الحلف المؤقت ) فإنه إذا كان
~~موقتا بأربعة أشهر ولم يقربها بانت بواحدة وسقط الحلف حتى لو نكحها فلم
~~يقربها بعد ذلك لا تبين ( لا ) أي لا يسقط الحلف ( المؤبد ) وفرع عليه
~~بقوله ( فلو نكحها ثانيا وثالثا ومضت المدتان بلا فيء ) أي بلا قربان .
# ( بانت بأخريين ) يعني إن نكحها ولم يقربها أربعة أشهر تبين ثانيا ، ثم
~~إن نكحها ولم يقربها أربعة أشهر تبين ثالثا ( فإن نكحها بعد زوج آخر لم
~~تطلق ) إذ لم يبق الإيلاء ( وإن وطئها كفر ) لبقاء اليمين إن كان الحلف
~~بغير طلاقها ، وإن كان به لا يبقى لما عرفت أن تنجيز الثلاث يبطل تعليقها .
# S PageV04P335 ( باب الإيلاء ) ( قوله : وشرعا حلف على ترك قربانها مدة )
~~تعريف لأحد قسمي الإيلاء وهو الحقيقي لا لما في معنى اليمين وهو التعليق
~~بما يشق على نفسه فينبغي أن يزاد ، أو تعليق بما يستشقه .
# ( قوله : وحكمه .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين ركنه نصا وهو الحلف ، أو التعليق بما يستشقه وشرطه وهو
~~محلية المرأة وسببه وهو قيام المشاجرة وعدم الموافقة كما في النهر .
# ( قوله : والله لا أقربك ) هذا بشرط أن لا تكون حائضا كما في النهر .
# ( وأقول ) ينبغي تقييده بكونها عالما بحيضها لينصرف يمينه إلى ما هو
~~ممنوع عنه شرعا فتأمل .
# ( قوله : أو لا أقربك .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق فيه بين الحائض وغيرها .
# ( قوله : فعلي حج ، أو نحوه ) يريد بنحوه صوم يوم ، أو شهر ، أو صدقة
~~وهذا إذا كان مسلما لأن إيلاء الذمي بالله منعقد عند أبي حنيفة في حق
~~الطلاق دون الكفارة وقالا لا يكون إيلاء وبالطلاق والعتاق يصح اتفاقا وبصوم
~~، أو صدقة لا يكون موليا اتفاقا كما في شرح المجمع لا بقوله فعلي صوم هذا
~~الشهر ولا بقوله في رجب : والله لا أقربك حتى أصوم شعبان وكذا بقوله فعلي
~~صلاة عند أبي يوسف خلافا لمحمد وقال الكمال لا يكون موليا بنحو إن وطئتك
~~فلله ms0981 علي أن أصلي ركعتين أو أغزو لأنه ليس مما يشق على النفس وإن تعلق
~~إشقاقه بعارض ذميم في النفس من الجبن والكسل ويجب صحة الإيلاء فيما لو قال
~~: فعلي مائة ركعة ، ونحوه .
# ا ه .
# ( قوله : أو عبده حر ) هذا إذا استمر في ملكه لا إن مات أو باعه ولم
~~يسترده ، PageV04P336 أو استرده بعد وطئها وإن استرده قبل وطئها ، أو ملكه
~~بأي سبب قبل الوطء عاد الإيلاء من وقت الملك كما في الفتح .
# ( قوله : فإن قربها .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق بين العاقل وغيره في الحنث .
# ( قوله : فلو نكحها ثانيا وثالثا ) أشار به إلى أنه لو لم ينكحها وبقيت
~~عدتها حتى مضت مدة ثانية وثالثة لا تبين وهو الأصح كما في التبيين .
# ( قوله : ومضت المدتان ) اختلف في اعتبار ابتدائها قال الزيلعي : ذكر في
~~الكافي والهداية أن مدة هذا الإيلاء تعتبر من وقت التزوج أي فقد أطلقا في
~~ذلك وقال في الغاية إن تزوجها في العدة يعتبر ابتداؤها من وقت وقوع الطلاق
~~الأول ولو تزوجها بعد انقضاء العدة يعتبر ابتداء الثانية من وقت التزوج ولم
~~يحك خلافا ومثله في النهاية وهذا لا يستقيم إلا على قول من قال إن الطلاق
~~يتكرر قبل التزوج وقد بينا ضعفه .
# ا ه .
# .
# قال الكمال بعد نقله : فالأولى اعتبار الإطلاق كما في الهداية ا ه .
~~PageV04P337 ( قوله : والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين إيلاء
~~) لأنه جمع بينهما بحرف الجمع فصار كجمعه بلفظ الجمع فيتحقق المدة ( لا
~~قوله بعد يوم والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد الشهرين الأولين ) لأنه لما
~~فصل بين الشهرين الأولين والشهرين الأخيرين بيوم لم تتكامل مدة الإيلاء وهي
~~أربعة أشهر ( وكذا قوله : والله لا أقربك سنة إلا يوما ) لا يكون إيلاء لأن
~~المستثنى يوم منكر فله أن يجعله أي يوم شاء فلا يمر عليه يوم من أيام السنة
~~إلا ويمكنه أن يجعله المستثنى وكذا إذا قال إلا يوما أقربك فيه لا يكون
~~موليا لأنه استثنى كل يوم يقربها فيه فلا يتصور أن يكون ممنوعا أبدا ms0982 ولو
~~قربها يوما والباقي أربعة أشهر ، أو أكثر صار موليا لسقوط الاستثناء لأن
~~اليوم المستثنى لما مضى لا يمكنه قربانها إلا بكفارة .
# S PageV04P338 ( قوله : والله لا أقربك شهرين وشهرين ) أشار به إلى ما
~~قال في النهر لو ذكر مع المعطوف حرف النفي أو القسم لم يكن موليا .
# ( قوله : لا قوله بعد يوم ) يجوز أن يراد به مطلق الوقت ، أو أنه اتفاقي
~~.
# ( قوله : والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد الشهرين الأولين ) مقول القول
~~وأنت خبير بأن هذا لا يصح مثالا للمنفي لأنه جمع بين أربعة أشهر بحرف الجمع
~~بعد الشهرين الأولين فصار كالجمع بلفظه وبه يصير موليا لمنعه عن وطئها
~~أربعة أشهر بعد الشهرين الأولين فلا يصح نفي الإيلاء عنه فالصواب أن تكون
~~العبارة هكذا : لا قوله بعد يوم والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين
~~لتعليل المصنف رحمه الله بقوله : لأنه لما فصل بين الشهرين الأولين
~~والشهرين الأخيرين بيوم لم تتكامل مدة الإيلاء وهي أربعة أشهر ا ه فهذا
~~يعين ما ذكرناه صوابا . PageV04P339 .
# ( و ) كذا قوله ( بالبصرة : والله لا أدخل الكوفة وامرأته بها ) لا يكون
~~إيلاء لإمكان قربانها بلا لزوم شيء بأن يخرجها من الكوفة .
# ( المطلقة الرجعية كالزوجة فيه ) أي في حق الإيلاء لبقاء الزوجية بينهما
~~كما مر ( لا المبانة ولا أجنبية نكحها بعده ) أي بعد الإيلاء فإنه لا يتصور
~~في حقهما لأن محله من تكون من نسائه بالنص وهي ليست منها فلم ينعقد موجبا
~~للطلاق حتى لو تزوجها بعد ذلك لا يكون موليا وتحقيقه أن الإيلاء بمنزلة
~~تعليق الطلاق بمضي الزمان فلا يصح إلا في الملك ، أو مضافا إلى الملك كما
~~سبق بأن قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك ولم يوجد ولو وطئها كفر عن يمينه ؛
~~لأنها منعقدة في حق وجوب الكفارة عند الحنث .
# S( قوله : وكذا قوله : بالبصرة ) نفي الإيلاء ظاهر فيما إذا لم يكن
~~بينهما أربعة أشهر أما لو كان بينهما أربعة أشهر فهو مول على ما فرع قاضي
~~خان والمرغيناني ففيؤه باللسان للبعد ولم يعتبر إمكان ms0983 الاجتماع بخروجهما
~~فيلتقيان قبل مضي المدة ، وأما على ما في جوامع الفقه فإنه يعتبر التقاؤهما
~~قبل مضي المدة فلا يصير موليا إلا إن كان بينهما ثمانية أشهر فما فوقها ،
~~فإذا كان يصير الفيء باللسان ا ه .
# وعلم من البحر بفتح القدير حسن هذا التقدير . PageV04P340 ( عجز عن الوطء
~~لمرض بأحدهما ، أو صغرها ، أو رتقها ، أو لمسافة أربعة أشهر بينهما ففيؤه
~~قوله فئت إليها ) فلا تطلق بعده إن مضت مدته وهو عاجز ( وإن قدر ) على
~~الجماع ( في المدة ففيؤه الوطء ) ؛ لأن الفيء باللسان خلف عن الفيء بالجماع
~~فإذا قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل بطل كالمتيمم إذا رأى الماء .
# S( قوله : عجز عن الوطء .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا كان عاجزا من وقت الإيلاء إلى مضي المدة حتى لو آلى قادرا
~~، ثم عجز عن الوطء ، أو عاجزا ، ثم قدر في المدة لم يصح فيؤه باللسان ولو
~~آلى مريضا إيلاء مؤبدا وبانت بمضي المدة ، ثم صح وتزوجها وهو مريض ففاء
~~بلسانه لم يصح عندهما وصح عند أبي يوسف وهو الأصح كما في التبيين ، وقولهما
~~ظاهر المذهب كما في الجامع الكبير ا ه .
# واختلف فيما لو حبس هل يفيء بلسانه ، أو لا بد من الفعل ؟ صحح في البدائع
~~الأول ، .
# وفي شرح الطحاوي لا يكون فيؤه باللسان وهو جواب الرواية ووفق بينهما
~~بالإمكان وعدمه كما في الفتح .
# ( قوله : ففيؤه قوله فئت إليها ) ليس المراد خصوص هذا اللفظ بل ما يدل
~~عليه كرجعت عما قلت ، أو رجعتها ، أو أبطلت إيلاءها كما في الفتح .
~~PageV04P341 ( قوله ) لامرأته ( أنت علي حرام إيلاء إن نوى التحريم ، أو لم
~~ينو شيئا ) فإن هذا اللفظ مجمل فكان بيانه إلى المجمل فإن قال أردت به
~~التحريم ، أو لم أرد به شيئا كان يمينا ويصير به موليا لأن تحريم الحلال
~~يمين ( وظهار إن نواه ) ؛ لأن في الظهار حرمة فإذا نواه صح ؛ لأنه يحتمله
~~وعند محمد لا يكون ظهارا لعدم ركنه وهو تشبيه المحللة بالمحرمة ( وهدر إن
~~نوى الكذب ) لأنه وصف المحللة بالمحرمة فكان كذبا حقيقة ms0984 فإذا نواه صدق .
# ( و ) تطليقة ( بائنة إن نوى الطلاق وثلاث إن نواها ) وقد مر في الكنايات
~~( والفتوى على أنه طلاق ، وإن لم ينوه ) وجعل ناويا عرفا ولهذا لا يحلف به
~~إلا الرجال وعن هذا قالوا لو نوى غيره لا يصدق قضاء ولو كانت له أربع نسوة
~~والمسألة بحالها تقع على كل واحدة منهن طلقة بائنة ، وقيل : تطلق واحدة
~~منهن ، وإليه البيان وهو الأظهر والأشبه ذكره الزيلعي ( كذا كل حل علي حرام
~~" وهرجه بدست راسث كيرم بروي حرام " ) أي الفتوى على أنه طلاق ، وإن لم
~~ينوه " ولو قال بدست جب كيرم " لا يكون طلاقا لعدم العرف ولو قال " هرجه
~~بدست كيرم " كان طلاقا كذا في النهاية .
# S PageV04P342 ( قوله : وهدر إن نوى الكذب ) قال السرخسي إنما يصدق في
~~نية الكذب ديانة لأن هذا يمين ظاهرا فلا يصدق في القضاء في نيته خلاف
~~الظاهر قال في الفتح وهذا هو الصواب على ما عليه العمل والفتوى والأول ظاهر
~~الرواية لكن الفتوى على العرف الحادث ا ه ، وفيه نظر لأن الفتوى إنما هو في
~~انصرافه إلى الطلاق لا في كونه يمينا كذا في النهر عن البحر .
# ( قوله : ولو كانت له أربع نسوة والمسألة بحالها .
# .
# .
# إلخ ) لا يتم هذا على ما في المسألة لأن المخاطبة مفردة به فلا يقع إلا
~~عليها هذا ما ظهر لي ، ثم رأيت موافقته في النهر مع زيادة قوله ويجب أن
~~يكون معناه ، والمسألة بحالها يعني في التحريم لا بقيد " أنت " كما لا يخفى
~~.
# ا ه .
# .
# ( قلت ) : يعني أنه قال امرأتي علي حرام ولم يعين واحدة وله نسوة لا أنه
~~قال مخاطبا لمعينة منهن ولا أنه عمم فقال نسائي علي حرام . PageV04P343 (
~~باب الخلع ) وما صلح مهرا صلح بدل الخلع ، الخلع بضم الخاء وفتحها لغة
~~الإزالة مطلقا وبضمها شرعا الإزالة المخصوصة ( هو فصل من نكاح بمال بلفظ
~~الخلع غالبا ) إنما قال غالبا لأنه قد يكون بلفظ البيع والشراء ونحوهما كما
~~سيأتي ( ولا بأس به عند الحاجة ) لقوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت ms0985
~~به } ( بما يصلح للمهر ) لأن ما يكون عوضا للمتقوم أولى أن يكون عوضا لغير
~~المتقوم لكن لا يجب أن يكون ما يصلح لبدل الخلع مهرا في النكاح كما دون
~~العشرة ( ويفتقر إلى إيجاب وقبول ) كسائر العقود ( وهو في جانب الزوج يمين
~~) لأنه تعليق الطلاق بشرط قبولها المال ( حتى لم يصح رجوعه قبل قبولها )
~~كما لا يصح الرجوع في اليمين ( ولم يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها ) كما
~~لا يبطل اليمين به بل يصح إن قبلت بعد المجلس ( ولم يتوقف على حضورها فيه )
~~أي في المجلس كما لا يتوقف اليمين عليه ( بل ) يتوقف ( على علمها ) فإذا
~~بلغها فلها القبول في مجلسها ( وجاز تعليقه بشرط ، أو وقت ) كما جاز في
~~اليمين ( لا ) أي لم يجز ( بشرط الخيار له ) أي للزوج كما لا يجوز في
~~اليمين .
# ( و ) هو ( في جانبها ) أي المرأة ، عطف على قوله في جانبه ( كبيع ) يعني
~~معاوضة لأنها تبذل مالا لتسلم لها نفسها ( حتى انعكس الأحكام ) أي جاز
~~رجوعها قبل قبوله وبطل بقيامها عن مجلس علمها ولم يجز تعليقه بشرط ، أو وقت
~~وجاز شرط الخيار لها كما هي أحكام المعاوضة ( وطرف العبد في العتاق كطرفها
~~في الطلاق ) فيكون من طرف PageV04P344 العبد معاوضة ومن جانب المولى يمينا
~~وهي تعليق العتق بشرط قبول العبد فيترتب أحكام المعاوضة في جانب العبد لا
~~المولى .
# S( باب الخلع ) ( قوله : هو فصل من نكاح ) المراد به الصحيح فخرج الفاسد
~~وما بعده الردة فإنه لغو لا ملك فيه كما في النهر عن الفصول .
# ( قوله : ولا بأس به ) بل قال الزيلعي هو مشروع بالكتاب والسنة وإجماع
~~الأمة .
# ( قوله : بما يصلح للمهر ) متعلق بقوله بمال وكان ينبغي إسقاط لفظ بما من
~~" بما يصلح " وتأخير قوله ولا بأس به عند الحاجة ا ه .
# وقال في الكنز وما صلح مهرا صلح بدل الخلع وقال في النهر : ظاهر أن
~~القضية الموجبة تنعكس جزئية وانعكاسها كلية قضية كاذبة قال : وجوز الأتقاني
~~انعكاسها كلية صادقة وعليه جرى العيني ومنع المحققون انعكاسها كلية .
# ( قوله : ويفتقر ms0986 إلى إيجاب وقبول ) يعني إن شرط فيه المال .
# ( قوله : أي جاز رجوعها قبل قبوله ) الضمير للخلع .
# ( قوله : وبطل بقيامها عن مجلس علمها ) وكذا بتبدله حكما .
# ( قوله : وجاز شرط الخيار لها ) هو غير مقدر بالثلاث ذكره البزدوي ،
~~والفرق في البحر .
# ( قوله : كما هي أحكام المعاوضة ) أي باعتبار أصلها PageV04P345 ( و )
~~الخلع ( قد يكون بلفظ البيع والشراء والطلاق والمبارأة ) بأن يقول الزوج
~~خالعتك على ألف درهم ، أو بعتك نفسك ، أو طلاقك على ألف درهم ، أو تقول
~~المرأة اشتريت نفسي ، أو طلاقي منك بألف ، أو يقول الزوج : طلقتك على ألف ،
~~أو بارأتك أي فارقتك فقبلت المرأة .
# ( و ) قد يكون ( بالفارسية كما لو قال ) رجل لامرأته ( " خويشتن زمن
~~خريدي " فقالت " خريدم " فقال ) الزوج ( فرختم بانت ) أي يقع واحدة بائنة
~~ذكره قاضي خان .
# S( قوله : بأن يقول الزوج خالعتك ) ليس هو من صور المسألة وإنما ذكره
~~ليبني عليه ما هو في حكمه . PageV04P346 ( والواقع به ) أي بالخلع (
~~وبالطلاق على مال ) - وهو أن يقول الزوج : طلقتك ، أو أنت طالق على كذا من
~~المال ، أو تقول المرأة : طلقني على كذا ويقول الزوج : طلقتك عليه ، والفرق
~~بينهما أن الطلاق على مال بمنزلة الخلع في الأحكام إلا أن بدل الخلع إذا
~~بطل بقي الطلاق بائنا وعوض الطلاق إن بطل يقع رجعيا كذا في المحيط وسيأتي
~~في المتن - ( طلاق بائن ) لأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك
~~بالبينونة ( وهو ) أي الخلع ( من الكنايات ) لاحتماله الطلاق وغيره (
~~فيعتبر فيه ما يعتبر فيها ) من قرائن ترجح جانب الطلاق ( وإن قال : لم أنو
~~به الطلاق فإن ذكر بدلا لم يصدق ) في نفيه في شيء من الصور الأربع بل يحمل
~~على الطلاق ويكون ذكر البدل مغنيا عن النية ( وإلا ) أي وإن لم يذكر بدلا (
~~صدق في الخلع والمبارأة ) أي فيما وقع الخلع بلفظ الخلع ، أو المبارأة
~~لأنهما كنايتان فلا بد من النية ، أو ما يقوم مقامها وهو ذكر البدل وقد
~~انتفيا ولا يصدق في لفظ البيع والطلاق لكونهما صريحين كذا في الكافي واعترض
~~عليه ms0987 بأن لفظ البيع غير صريح في الطلاق وهو ظاهر .
# أقول المراد بكونه صريحا فيه دلالته عليه قطعا بحيث لا يتخلف عنه أصلا ،
~~وذلك لأن البيع يوجب زوال ملك اليمين فيلزمه قطعا زوال ملك المتعة ولهذا
~~وقع الطلاق بلفظ العتق لا العتق بلفظ الطلاق كما مر فليتأمل فإنه دقيق
~~وبالقبول حقيق .
# S PageV04P347 ( قوله : على مال ) شامل للمبذول وللمبرأ عنه سواء كان
~~عليه أصالة ، أو كفالة كما في النهر .
# ( قوله : والفرق بينهما أن الطلاق على مال بمنزلة الخلع في الأحكام ) ليس
~~هو الفرق بل الجمع وما الفرق إلا قوله : إلا أن بدل الخلع .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : طلاق بائن ) لو قضي بكونه فسخا ففي نفاذه قولان في الخلاصة ولا
~~يخفى أن قضاة هذا الزمان ليس لهم إلا القضاء بالصحيح من المذهب وهو كونه
~~بائنا .
# ( قوله : وإن قال لم أنو به الطلاق .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو ادعى فيه شرطا ، أو استثناء ، إذ الفتوى على صحة دعواه إلا
~~إذا وجد التزام البدل أو قبضه كما في النهر . PageV04P348 ( وكره أخذه ) أي
~~أخذ الزوج البدل ( إن نشز ) أي الزوج لقوله تعالى { وإن أردتم استبدال زوج
~~مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا } ولأنه أوحشها
~~بالاستبدال فلا يزيد في وحشتها بأخذ المال .
# S( قوله : وكره له أخذ شيء إن نشز ) يعني كراهة التحريم ، والحرام يسمى
~~مكروها لأن الأخذ حرام قطعا كذا في البحر ويلحق به الإبراء من صداقها كما
~~في النهر . PageV04P349 .
# ( و ) كره ( أخذ الفضل ) أي الزائد على ما دفع إليها من المهر ( إن نشزت
~~) وفي رواية الجامع الصغير لا يكره لإطلاق قوله تعالى { فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به } .
# ( أكرهها ) أي أكره الزوج المرأة ( عليه ) أي على الخلع ( تطلق المرأة )
~~لأن طلاق المكره واقع ( بلا مال ) أي بلا لزوم مال إن لم يكن لها عليه مال
~~بل التزمت أن تعطيه مالا لتتخلص ، أو بلا سقوط مال إن كان لها عليه مال
~~كالمهر ونحوه لما سيأتي أن الرضا شرط في لزوم المال وسقوطه ، والإكراه يعدم
~~الرضا .
# ( هلك بدله ms0988 في يدها يعني ) خالعت مع زوجها على مال فقبل أن تدفعه إليه
~~هلك المال ( أو استحق فعليها قيمته ) إن كان قيميا ( أو مثله ) إن كان
~~مثليا ولا يبطل الخلع لأنه لا يقبل الفسخ بل يجب الضمان عليها تحقيقا
~~للمعاوضة .
# S( قوله : وفي رواية الجامع الصغير لا يكره ) هو الذي جزم به في المواهب
~~.
# ( قوله : أكرهها عليه أي على الخلع تطلق ) أي بائنا إن وقع بلفظ الخلع .
# ( قوله : لأن طلاق المكره واقع ) في التعليل نظر لأن المطلق هو الزوج
~~وليس بمكره بل هو الحامل عليه ، .
# وفي القنية لو اختلفا في الكره والطوع فالقول له مع اليمين . PageV04P350
~~( خلع أو طلق بخمر ، أو خنزير ، أو ميتة ) ونحوها مما ليس بمال ( وقع )
~~طلاق ( بائن في الخلع ، رجعي في غيره مجانا ) أي بغير شيء لأن الإيقاع معلق
~~بالقبول وقد وجد فيقع في الخلع البائن ، وفي الطلاق الرجعي كما هو مقتضى
~~اللفظ وقد نقلناه من المحيط ولا يجب عليها شيء لأنها لم تسم مالا متقوما
~~لتصير غارة له وأيضا لا وجه لإيجاب المسمى للإسلام ولا إيجاب غيره لعدم
~~الالتزام ( كخالعني على ما في يدي ولا شيء في يدها ) أي كما يقع الطلاق
~~مجانا إذا قالت : خالعني على ما في يدي وليس في يدها شيء فإنها لم تسم مالا
~~متقوما فلم تصر غارة له والرجوع بالغرور والمراد باليد ههنا اليد الحسي (
~~وإن زادت ) على قولها " خالعني على ما في يدي " قولها ( من مال ، أو دراهم
~~) ولم يكن في يدها شيء ( ردت ) عليه في الأولى ( مهرها ) الذي أخذته منه (
~~أو ) دفعت إليه في الثانية ( ثلاثة دراهم ) وإن كان في يدها درهمان تؤمر
~~بإتمام ثلاثة دراهم ، وإن كان أكثر من ثلاثة دراهم فله ذلك كذا في النهاية
~~أما رد ما أخذته في الأولى فلأنها لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بزوال
~~ملكه إلا بعوض ولا وجه لإيجاب المسمى ، وقيمته لكونه مجهولا ولا لإيجاب
~~قيمة البضع وهو مهر المثل ؛ لأنه غير متقوم حال الخروج فتعين إيجاب ما قام
~~به ms0989 البضع على الزوج دفعا للضرر عنه ، وأما دفع ثلاثة دراهم في الثانية
~~فلأنها سمت بلفظ الجمع وأقله ثلاثة فتجب عليها للتيقن بها فصار كما لو قرأ
~~، أو أوصى بدراهم
# S PageV04P351 ( قوله : وأيضا لا وجه لإيجاب المسمى للإسلام ) أي لأن
~~الإسلام مانع عن تملك الخمر والخنزير والميتة وتمليكها أيضا .
# ( قوله : ولا شيء في يدها ) قيد به إذ لو كان فيها شيء من المال كان له
~~ولو قليلا فيما إذا قالت من مال ( قوله : أو دراهم ) لا فرق بين كونها
~~ذكرتها منكرة أو معرفة في النهر .
# ( قوله : ردت مهرها ) فيه إيماء إلى أنه مقبوض ولا فرق في ذلك بين كونه
~~مسمى ، أو مهر المثل فإذا لم يكن مقبوضا فلا شيء عليها كما في العمادية
~~وكذا لو كانت قد أبرأته منه كما في الجوهرة كذا في النهر . PageV04P352 (
~~خالعت على عبد آبق لها على براءتها من ضمانه لم تبرأ ) بل عليها تسليم عينه
~~إن قدرت وتسليم قيمته إن عجزت ؛ لأنه عقد معاوضة فيقتضي سلامة العوض
~~واشتراط البراءة عنه شرط فاسد فيبطل هو لا الخلع لأنه لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة ( طلبت ) طلقات ( ثلاثا ) أي قالت طلقني ثلاثا ( بألف ، أو على ألف
~~فطلقها واحدة يقع في الأولى بائنة بثلث الألف ، وفي الثانية رجعية مجانا )
~~فإنها إذا قالت : طلقني ثلاثا بألف جعل الألف عوضا للثلاث فإذا طلقها واحدة
~~وجب ثلث الألف لأن أجزاء العوض تنقسم على أجزاء المعوض أما إذا قالت طلقني
~~ثلاثا على ألف فجعل على للشرط عند أبي حنيفة ، والطلاق يصح تعليقه بالشرط
~~وأجزاء الشرط لا تنقسم على أجزاء المشروط فيقع رجعية بلا شيء وعندهما تقع
~~بائن بثلث الألف لأنهما حملاه على العوض بمعنى الباء كما في بعت عبدا بألف
~~، أو على ألف وله أن البيع لا يصح تعليقه بالشرط فيحمل على العوض ضرورة ولا
~~ضرورة في الطلاق لصحة تعليقه بالشرط .
# S PageV04P353 ( قوله : خالعت على عبد آبق لها على براءتها من ضمانه لم
~~تبرأ ) يخالف البراءة من عيبه فإنها صحيحة كما في النهر .
# ( قوله : فطلقها ms0990 واحدة .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا طلق في المجلس حتى لو قام فطلقها لا يجب شيء كما في الفتح
~~بخلاف ما إذا بدأ هو فقال : خالعتك على ألف فإنه يعتبر مجلسها في القبول لا
~~مجلسه حتى لو ذهب من المجلس ثم قبلت في مجلسها ذلك صح قبولها كذا في البحر
~~عن الجوهرة .
# ( قوله : يقع في الأولى بائنة بثلث ) هذا إذا لم يكن طلقها قبل ذلك ثنتين
~~فإن كان فطلقها واحدة كان له كل الألف كما في المبسوط وغيره كما لو طلقها
~~ثلاثا دفعة ، أو متفرقة في مجلس واحد كذا في النهر والبحر . PageV04P354 (
~~وإن قال : طلقي نفسك ثلاثا بألف ، أو على ألف فطلقت واحدة لم يقع ) لأنه لم
~~يرض بالبينونة إلا بسلامة الألف كلها له بخلاف قولها له : طلقني ثلاثا بألف
~~؛ لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أولى أن ترضى . PageV04P355 (
~~وبانت ) أي إذا قال أنت ( طالق بألف ، أو على ألف فقبلت بانت ) المرأة (
~~ولزم الألف ) لأنه مبادلة ، أو تعليق فيقتضي سلامة البدلين ، أو وجود الشرط
~~وذلك بما ذكرنا .
# S( قوله : فقبلت بانت المرأة ولزم ) يعني إذا قبلت في المجلس وهو مستدرك
~~لأنه علم من قوله أول الباب : الواقع به وبالطلاق على مال طلاق بائن كذا في
~~البحر . PageV04P356 ( وبأنت طالق ) أي إذا قال لامرأته أنت طالق ( وعليك
~~ألف ، أو ) قال لعبده ( أنت حر وعليك ألف طلقت ) المرأة ( وعتق ) العبد (
~~مجانا ) سواء قبلا ، أو لا عنده وقالا : على كل واحد منهما الألف إذا قبل
~~ولا يقع الطلاق والعتاق بلا قبول ؛ لأن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة فيقال
~~احمل هذا المتاع ، ولك علي ألف درهم ويكون بمنزلة قولهم بدرهم وله أنه جملة
~~تامة فلا ترتبط بما قبله إلا بدلالة الحال ؛ إذ الأصل فيها الاستقلال ولا
~~دلالة هنا لأن الطلاق والعتاق ينفكان عن المال بخلاف البيع والإجارة فإنهما
~~لا يوجدان بدونه . PageV04P357 ( قال طلقتك أمس على ألف فلم تقبلي وقالت
~~قبلت فالقول له ، وفي البيع ) القول ( للمشتري ) يعني من قال لغيره بعت منك
~~هذا العبد بألف درهم أمس ms0991 فلم تقبل وقال المشتري قبلت فالقول للمشتري والفرق
~~أن الطلاق بمال يمين من جانب الزوج ، والقبول شرط الحنث ، فيتم اليمين بلا
~~قبولها فلا يكون الإقرار باليمين إقرارا بشرط الحنث لصحتها بدونه فصار
~~القول قوله لأن الزوجين إذا اختلفا في وجود الشرط فالقول للزوج لأنه منكر
~~فأما البيع فإيجاب وقبول ولا صحة لأحدهما بدون الآخر فصار الإقرار بالبيع
~~إقرارا بما لا يتم إلا به فإذا أنكره فقد رجع عما أقر به فلا يصدق ( ويسقط
~~الخلع والمبارأة ) بفتح الهمزة جعل كل منهما بريئا للآخر من الدعوى عليه (
~~كل حق لكل منهما على الآخر مما يتعلق بالنكاح ) كالمهر مقبوضا - أو غير
~~مقبوض قبل الدخول بها ، أو بعده - والنفقة الماضية ، وأما نفقة العدة فلا
~~تسقط إلا بالذكر قيد بالنكاح لأنه لا يسقط ما لا يتعلق به كالقرض وثمن ما
~~اشترت من الزوج ونحوهما .
# S PageV04P358 ( قوله : وقالت قبلت فالقول له ) أي بيمينه كما في الفتح
~~ولو أقاما بينة فبينة المرأة أولى كما في التتارخانية ، .
# وفي القنية : أقامت بينة على خلع زوجها المجنون في صحته وأقام وليه ، أو
~~هو بعد الإفاقة أنه في جنونه فبينتها أولى كما في النهر ( قوله : ويسقط
~~الخلع والمبارأة كل حق .
# .
# .
# إلخ ) المراد الخلع الصادر بين الزوجين لأنه لو خلعها مع أجنبي بما له لا
~~يسقط به مهرها ، والسقوط فيما إذا كان الخلع بصيغة المفاعلة لما قال في
~~البحر ، .
# وفي البزازية قال لها خلعتك فقالت : قبلت لا يسقط شيء من المهر ويقع
~~الطلاق البائن بقوله إذا نوى ولا دخل لقبولها حتى إذا نوى الزوج الطلاق ولم
~~تقبل المرأة يقع البائن ، وإن قال : لم أرد الطلاق لا يقع ويصدق قضاء
~~وديانة بخلاف قوله : خالعتك فقالت : قبلت يقع الطلاق والبراءة ا ه .
# ( قلت ) وتتمة عبارة البزازية أن عليه مهرا ، وإن لم يكن عليه مهر يجب رد
~~ما ساق إليها من المهر لأن المال مذكور عرفا .
# ا ه .
# .
# وفي شرح المنظومة تفسير المبارأة والخلع بما إذا قالت المرأة : بارئني
~~على كذا فقال : بارأتك أو قالت ms0992 : خالعني على كذا فقال خالعتك ، أو قال
~~الزوج ذلك وقالت المرأة : قبلت ا ه .
# وقال في البحر المبارأة بالهمزة ، وتركها خطأ وهي أن تقول للزوج : برئت
~~من نكاحك بكذا ، كذا في شرح الوقاية ، ولا يخفى وقوع الطلاق البائن في هذه
~~الصورة وقد صورها في فتح القدير بأن يقول أبرأتك على ألف ولم يذكر وقوع
~~الطلاق به وقد صرح بوقوع PageV04P359 الطلاق بهذا اللفظ في الخلاصة
~~والبزازية لكن قال فيها : نية الطلاق في الخلع والمبارأة شرط الصحة إلا أن
~~المشايخ لم يشرطوه في الخلع لغلبة الاستعمال ولأن الغالب كون الخلع بعد
~~مذاكرة الطلاق فلو كانت المبارأة أيضا كذلك لا حاجة إلى النية ، وإن كان من
~~الكنايات على الأصل .
# ا ه .
# .
# ( قوله : كالمهر ) المراد به مهر النكاح المختلع منه حتى لو أبانها ثم
~~تزوجها بمهر آخر فاختلعت منه على مهرها برئ من الثاني دون الأول كما في
~~الخلاصة والمتعة كالمهر كما في البزازية .
# ( قوله : قيد بالنكاح .
# .
# .
# إلخ ) هذا على الصحيح وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها يبرأ كل منهما عن
~~حقوق النكاح وعن دين آخر كما قدمناه . PageV04P360 ( خلع الأب صغيرته
~~بمالها أو مهرها طلقت ولم يلزم ) أي المال عليها ( ولم يسقط ) أي المهر أما
~~وقوع الطلاق على ما هو الأصح فلأنه تعليق بقبول الأب فيكون كتعليقه بسائر
~~أفعاله ، وأما عدم وجوب المال عليها فلأن بدل الخلع تبرع ومال الصبي لا
~~يقبل التبرع ( فإن خلعها ) أي الأب صغيرته ( ضامنا له ) أي لبدل الخلع لم
~~يرد بالضمان الكفالة عن الصغيرة لأن المال لا يلزمها بل المراد به التزام
~~المال ابتداء .
# ( صح ) الخلع ( والمال عليه ) أي الأب لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي
~~صحيح فعلى الأب أولى ( بلا سقوط المهر ) لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب ( وإن
~~شرط ) الزوج ( الضمان عليها ) أي الصغيرة ( فإن قبلت وهي من أهله ) أي أهل
~~القبول بأن كانت تعقل أن الخلع سالب والنكاح جالب ( طلقت ) لوجود الشرط (
~~بلا شيء ) لأنها ليست من أهل الغرامة ( قال ) الزوج ( خالعتك ) ولم يذكر
~~مالا ( فقبلت ms0993 ) المرأة ( طلقت ) لوجود الإيجاب والقبول ( وبرئ عن المهر )
~~المؤجل ( لو كان عليه ، وإلا ) أي ، وإن لم يكن عليه من المؤجل شيء ( ردت )
~~على الزوج ( ما ساق إليها من المهر ) المعجل فإنها إذا قبلت الخلع وقد ثبت
~~أنه معاوضة في حقها فقد التزمت العوض فوجب اعتباره بقدر الإمكان .
# ( خلع المريضة معتبر من الثلث ) لكونه تبرعا ؛ لأن البضع غير متقوم حال
~~الخروج .
# S PageV04P361 ( قوله : خلع الأب صغيرته ) قال في النهر قيد بالأب لأن
~~الأم لو وقع الخلع بينها وبين زوج الصغيرة فإن أضافت البدل إلى مال نفسها ،
~~أو قبلت ثم الخلع كالأجنبي وإن لم تضف ولم تضمن لا رواية فيه ، والصحيح أنه
~~لا يقع الطلاق بخلاف الأب كذا في البزازية .
# ( قوله : فإن قبلت ) قيد به ، إذ لو قبل عنها الأب لا يصح في الأصح كما
~~في التبيين .
# ( قوله : قال الزوج خالعتك ولم يذكر مالا .
# .
# .
# إلخ ) كذا في قاضي خان وعبارته رجل قال لامرأته : خالعتك فقبلت يقع
~~الطلاق ويبرأ الزوج عن المهر الذي لها عليه ، وإن لم يكن عليه مهر كان
~~عليها رد ما ساق إليها من الصداق كذا ذكر الحاكم الشهيد في الإقرار من
~~المختصر والشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده ، وبه أخذ الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل رحمه الله وهذا يؤيد ما ذكرنا عن أبي يوسف رحمه الله أن
~~الخلع لا يكون إلا بعوض ا ه عبارة قاضي خان : وفي كلامه إشارة إلى الخلاف
~~في المسألة ، وفيها ثلاث روايات : إحداها لا يبرأ عن المهر فتأخذه إن لم
~~يكن مقبوضا قال في البدائع وهذا ظاهر جواب ظاهر الرواية الثانية : يبرأ كل
~~منهما عن المهر لا غير فلا يطالب به أحدهما الآخر وهو الصحيح على قول أبي
~~حنيفة قبل الدخول ، أو بعده مقبوضا ، أو غير مقبوض الثالثة براءة كل منهما
~~عن المهر وعن دين آخر كذا في شرح منظومة ابن وهبان ا ه ، وفي تقييد قاضي
~~خان بقبول المرأة إشارة إلى مغايرة الحكم لما إذا لم تقبل وهو ما قاله بعد
~~ذلك ms0994 في فصل الخلع PageV04P362 بالفارسية : رجل قال لامرأته : خالعتك ، ونوى
~~به الطلاق يقع الطلاق ولا يبرأ عن المهر لأن قوله خالعتك من الكنايات ، وفي
~~غيرها من الكنايات تقع واحدة بائنة ولا يبرأ عن المهر فكذلك هاهنا .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : في الطلاق على مال روايتان وأكثرهم على أنه لا يوجب البراءة
~~عن المهر وهو ظاهر الرواية وعليه الفتوى كذا في الفصول وذكر القاضي أنه
~~عندهما كالخلع والصحيح من الروايتين عن الإمام كقولها كذا في النهر وسنذكره
~~في النفقة أيضا إن شاء الله تعالى . PageV04P363 ( باب الظهار ) ( هو ) لغة
~~مقابلة الظهر بالظهر فإن الشخصين إذا كان بينهما عداوة يجعل كل منهما ظهره
~~إلى ظهر الآخر وشرعا ( تشبيه ما يضاف إليه الطلاق ) وهو كلها ، أو ما يعبر
~~به عن الكل ، أو جزء شائع منها ( من المنكوحة ) فلا يصح الظهار من أمته ولا
~~ممن نكحها بلا أمرها ، ثم ظاهر منها ، ثم أجازت ( بما يحرم النظر إليه )
~~متعلق بالتشبيه ( من عضو محرمه ) بيان لما ( نسبا أو رضاعا ) تمييز من "
~~محرمه " ( وحكمه حرمة وطئها ودواعيه ) كالمس والقبلة ( حتى يكفر ) لقوله
~~تعالى { والذين يظاهرون من نسائهم ، ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا } الآية ( للظهار والعود ) المفسر بالعزم على الوطء فإن سبب
~~وجوب التكفير هو الظهار والعود لأن الكفارة دائرة بين العقوبة والعبادة
~~وسببها أيضا دائر بين الحظر والإباحة حتى تتعلق العقوبة بالمحظور والعبادة
~~بالمباح ، وإنما جاز تقديم الكفارة على العود ؛ لأنها وجبت لرفع الحرمة
~~الثابتة في الذات فيجوز بعد ثبوت تلك الحرمة لترفع بها كما قلنا في الطهارة
~~إنها تجوز قبل إرادة الصلاة مع أنها سببها لأنها شرعت لرفع الحدث فتجوز بعد
~~وجوده ولهذا جازت الكفارة بعدما أبانها ، أو بعدما انفسخ العقد بالارتداد
~~وغيره لأن هذه الحرمة لا تزول بغير التكفير من أسباب الحل كملك اليمين ،
~~وإصابة الزوج الثاني وللمرأة أن تطالبه بالوطء وعليها أن تمنعه من
~~الاستمتاع بها حتى يكفر وعلى القاضي أن يجبره على التكفير PageV04P364 دفعا
~~للضرر عنها ذكره الزيلعي ( ولو وطئ قبله ms0995 ) أي قبل التكفير ( استغفر الله
~~تعالى وكفر للظهار فقط ) أي لا يجب عليه غير الكفارة الأولى وقال سعيد بن
~~جبير يجب عليه كفارتان
# S PageV04P365 ( باب الظهار ) ( قوله : من عضو محرمه نسبا ، أو رضاعا )
~~يريد به المجمع على تحريمها مؤبدا ليخرج أم المزني بها وبنتها فإنه لو
~~شبهها بها لا يكون مظاهرا نص عليه في شرح الطحاوي كما في النهاية لكن هذا
~~قول محمد ورجحه في العمادية وقال أبو يوسف : يكون مظاهرا قيل وهو قول
~~الإمام قال القاضي والإمام ظهير الدين : وهو الصحيح ا ه كذا في النهر وقال
~~في الخانية : لا يكون مظاهرا في تشبيهها بأم ، أو بنت من مسها ، أو نظر إلى
~~فرجها بشهوة في قول أبي حنيفة رحمه الله قال ولا يشبه هذا الوطء .
# ( قوله : ودواعيه كاللمس والقبلة ) يريد به النظر إلى فرجها بخلاف النظر
~~إلى شعرها وظهرها وبطنها حيث يجوز كما في الجارية قبل استبرائها كما في
~~السراج من الحظر .
# ( قوله : فإن سبب وجوب التكفير هو الظهار والعود ) عليه العامة وقيل
~~الظهار هو السبب والعود شرط وقيل عكسه وقيل غير ذلك كما في البحر .
# ( قوله : لأن هذه الحرمة لا تزول بغير التكفير ) يعني إذا كان الظهار غير
~~مؤقت أما إذا قيده بوقت كشهر ، أو سنة فإنه يسقط الظهار بمضي ذلك الوقت كذا
~~في النهر عن النهاية .
# ( تنبيه ) : لو علقه بمشيئة الله تعالى بطل ولو بمشيئة فلان ، أو
~~بمشيئتها كان على المشيئة في المجلس كما في النهر عن الخانية .
# ( قوله : وقال سعيد بن جبير .
# .
# .
# إلخ ) هذا وقال النخعي : ثلاث كفارات ، ذكره الزيلعي . PageV04P366 ( وذا
~~) أي الظهار ( كأنت علي كظهر أمي ، أو رأسك ونحوه ) يعني : رقبتك وعنقك مما
~~يعبر به عن الكل ( أو نصفك كظهر أمي ونحوه ) من الجزء الشائع ( أو كبطنها
~~أو كفخذها ، أو كظهر أختي ، أو عمتي وهي ) أي الصور المذكورة ونظائرها (
~~ظهار ، وإن لم ينوه لأن المشبه فيها إما كلها ، أو ما يعبر به عنه ، أو جزء
~~شائع منها وهو الشرط في حق المرأة ) والشرط في جانب ms0996 المحرم أن يكون المشبه
~~به عضوا لا يجوز النظر إليه كما ذكر ، وقد وجدا ( لا طلاق ، وإن نواه ولا
~~إيلاء ) لأن اللفظ لا يحتملهما ( وفي ) قوله ( أنت علي كأمي ، أو مثل أمي
~~ما نواه من الكرامة ، أو الظهار ، أو الطلاق ) لأن اللفظ يحتمل كلا منها
~~فما ترجح بالنية تعين ( وإن لم ينو لغا ) لتعارض المعاني وعدم المرجح .
# S( قوله : وذا أي الظهار .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنها لو قالت له أنت علي كظهر أمي أو أنا عليك كظهر أمك
~~لا يكون ظهارا قالوا : ولا يمينا أيضا وهو الصحيح ، .
# وفي الجوهرة عليه الفتوى كذا في النهر .
# ( قوله : وفي قوله أنت علي كأمي ، أو مثل أمي ما نواه من الكرامة ، أو
~~الظهار ، أو الطلاق ) قال في المواهب والخانية : وإن نوى تحريما كان ظهارا
~~في الصحيح ا ه .
# ولا بد من أداة التشبيه ، إذ لو تجرد الكلام عنها فقال : أنت أمي لا يكون
~~مظاهرا ويكره لقربه من التشبيه ومثله يا بنتي ويا أختي ونحوه كما في
~~التنوير . PageV04P367 ( وفي ) قوله ( أنت علي حرام كأمي ما نواه من الظهار
~~أو الطلاق ) لأن اللفظ يحتملهما وما ترجح بالنية تعين ( وأنت علي حرام كظهر
~~أمي ظهار ، وإن نوى طلاقا ، أو إيلاء ) لأن ذكر الظهر رجح جانب الظهار (
~~وبأنتن علي كظهر أمي لنسائه يكون مظاهرا منهن جميعا ) لأنه أضاف الظهار
~~إليهن فصار كما إذا أضاف الطلاق ( فحينئذ يجب لكل ) منهن عليه ( كفارة )
~~وهي عتق رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا للنص الوارد فيه وفصل ذلك بقوله ( وهي تحرير رقبة ) مؤمنة كانت ، أو
~~كافرة ذكرا كانت أو أنثى صغيرة كانت ، أو كبيرة ( لم تكن فائتة جنس المنفعة
~~) وهو المانع أما إذا اختلت المنفعة فلا يمنع حتى جاز العوراء ونحوها وجاز
~~الأصم والقياس أن لا يجوز لأن الفائت جنس المنفعة لكنهم استحسنوا الجواز
~~لأن أصل المنفعة باق فإنه إذا صيح عليه يسمع ، حتى لو كان بحال لا يسمع بأن
~~ولد أصم مثلا وهو الأخرس ms0997 لا يجوز ( ولو ) كان ذلك التحرير ( بشراء قريبه
~~بنيتها ) أي بنية الكفارة وبين فوت جنس المنفعة بقوله ( كالأعمى ) بخلاف
~~الأعور ( ومجنون لا يعقل ) ؛ لأن الانتفاع بالجوارح ليس إلا بالعقل فكان
~~فائت المنفعة والذي يجن ويفيق يجزئه لأن الاختلال غير مانع ( والمقطوع يداه
~~) فإنه فائت منفعة البطش ( أو إبهاماه ) لأن قوة البطش بهما فبفواتهما يفوت
~~منفعة البطش ( أو رجلاه ) فإنه فائت منفعة المشي ( أو يده ورجله من جانب )
~~فإنه PageV04P368 أيضا فائت منفعة المشي ؛ لأنه متعذر عليه بخلاف ما لو
~~قطعتا من خلاف ؛ إذ لم يفت جنس المنفعة ( ولا مدبرا ) عطف على لم تكن فائتة
~~جنس المنفعة ( أو أم ولد ) لاستحقاقها الحرية بجهة فكان الرق فيهما ناقصا (
~~أو مكاتبا أدى بعض بدله ) لأنه تحرير بعوض وبه لا تتأدى الكفارة ؛ لأنها
~~عبادة فلا بد أن تكون خالصة لله ، وإن كان بعوض لم يكن خالصا لأنه يكون
~~تجارة فإن أعتق مكاتبا لم يؤد شيئا جاز ( أو عبدا مشتركا أعتق ) المكفر عن
~~ظهاره ( نصفه ) وهو موسر ( ثم ) أعتق عنه ( باقيه بعد ضمانه ) لأن الإعتاق
~~يتجزأ عنده كما سيأتي والنقصان تمكن في النصف الآخر لتعذر استدامة الرق فيه
~~وهذا النقصان حصل في ملك شريكه ثم انتقل إليه بالضمان ناقصا فلا يجزيه عن
~~الكفارة ( أو عبدا أعتق نصفه عن تكفيره ، ثم باقيه بعد وطء من ظاهر منها )
~~لأن الإعتاق يتجرأ عنده والمأمور به العتق قبل المسيس فلم يوجد لأن النصف
~~وقع بعده ( وإن عجز عن العتق صام شهرين ولاء ليس فيهما رمضان ولا الأيام
~~المنهية ) الولاء التتابع وهو ثابت بالنص ، وصوم رمضان لا يقع عن غيره فلا
~~يجوز التكفير به والصوم في الأيام المذكورة منهي عنه فيكون ناقصا فلا يتأدى
~~به الواجب الكامل ( وإن أفطر ) المظاهر ( يوما ولو بعذر ) كالمرض والسفر (
~~أو وطئها ) أي التي ظاهر منها ( في الشهرين ) متعلق بأفطر وما عطف عليه (
~~ليلا عمدا ، أو يوما سهوا استأنفه ) أي الصوم أما في الإفطار فلانقطاع
~~التتابع PageV04P369 بالفطر وهو عذر يمكن الاحتراز عنه ؛ لأنه قد يجد شهرين ms0998
~~لا عذر فيهما ، وأما في الوطء فلأن الواجب عليه صوم شهرين متتابعين قبل
~~التماس ومن ضرورة كونهما قبله إخلاؤهما عنه أما لو وطئ غير التي ظاهر منها
~~ناسيا فلا يضره كذا في النهاية ( لا الإطعام إن وطئ في خلاله ) أي إن وطئ
~~التي ظاهر منها في خلال الإطعام لم يستأنف لأن النص في الإطعام مطلق غير
~~مقيد بما قبل التماس وهو منصوص عليه في الإعتاق والصيام .
# S PageV04P370 ( قوله : أنت علي حرام كأمي ما نواه ) قال الزيلعي : وإن
~~لم تكن له نية فهو ظهار .
# وعند أبي يوسف إيلاء ا ه .
# وكونه ظهارا رواية محمد وهو الصحيح من مذهب الإمام رحمه الله وروى أبو
~~يوسف عنه أنه إيلاء كما في الخانية ولو قال أنت علي كالميتة ، أو الدم ، أو
~~الخنزير .
# روايات أصحها أنه إيلاء إن لم ينو شيئا وطلاق إن نواه كما في المواهب
~~وقال في الخانية وإن نوى ظهارا لا يكون ظهارا ا ه .
# ( قوله : يجب لكل كفارة ) كذا لو ظاهر مرارا ولو في مجلس من امرأة كما في
~~الخانية والمواهب ولو أراد التكرار صدق في القضاء ، إذا قال ذلك في مجلس لا
~~مجالس كما في السراج .
# ( قوله : ولو بشراء قريبه بنيتها ) لو قال بتملك قريبه بنيتها لكان أولى
~~ليشمل الهبة والصدقة والوصية ، وفي قولنا بتملك إشارة إلى إخراج الإرث كما
~~لا يخفى .
# ( قوله : بخلاف الأعور ) تقدم قريبا شرحا كما هنا .
# ( قوله : والذي يجن ويفيق يجزيه ) يعني إذا أعتقه في حال إفاقته كما في
~~الفتح والخلاصة .
# ( قوله : والمقطوع يداه ) كذا قطع ثلاث أصابع من كل يد غير الإبهامين .
# ( قوله : أو إبهاماه ) يعني إبهامي اليدين فلو قال أو إبهاماهما لكان
~~أولى ليخرج إبهامي الرجلين إذ لا يمنع قطعهما كما في السراج .
# ( قوله : أو مكاتبا أدى بعض بدله ) هذا على المشهور وقيل مطلقا يجوز .
# ( قوله : وإن عجز عن العتق ) عجزه بأن لم يكن في ملكه ، أو لم يقدر على
~~ثمنها وقت الأداء ولو كانت في ملكه لكنه يحتاج إليها لزمه العتق كما في ms0999
~~التتارخانية قال PageV04P371 في الخزانة : بخلاف المسكن وعلى هذا فما في
~~السراج لو كان له عبد للخدمة لا يجوز له الصوم إلا أن يكون زمنا ا ه يعني
~~العبد هو الموافق لكلامهم ويحتمل أن يرجع الضمير إلى المولى لكنه يحتاج إلى
~~نقل ، كذا في النهر .
# ( قوله : ليلا عمدا ، أو يوما سهوا ) العمد ليس بقيد مخرج للسهو بل هما
~~سواء في وجوب الاستئناف كما في البدائع والتحفة والاختيار وقال في البحر
~~والتقييد بالعمد اتفاقي ، أو خطأ فاجتنبه .
# ا ه .
# .
# والسهو يوما مفيد بالأولوية الاستئناف بالعمد فيه ، فالحاصل أن وطئها
~~مطلقا عمدا ، أو سهوا ليلا أو نهارا يوجب الاستئناف ، ووطء غيرها لا يوجبه
~~إلا أن يكون مفرطا .
# ( قوله : أو يوما ) لم يقل نهارا ليدخل ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس
~~كما في التبيين وقال في النهر كأنه عنى العرفي ، وإلا فالشرعي من طلوع
~~الفجر . PageV04P372 ( ولو قدر ) المكفر بالصوم ( على الإعتاق في آخر اليوم
~~الأخير ) أي قبل غروب الشمس من اليوم الأخير من الشهر الثاني ( لزمه ) أي
~~الإعتاق ولم يصح تكفيره بالصوم وكان صومه تطوعا والأفضل أن يتم صوم اليوم
~~الأخير ، وإن أفطر فلا قضاء عليه ذكره الزيلعي ( وإن عجز ) أي المكفر ( عنه
~~) أي الإعتاق ( أطعم عنه ) أي عن الظهار ( هو ) أي المظاهر ( أو نائبه ستين
~~مسكينا ) يعني أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره ففعل أجزأه .
# اعلم أن ما شرع بلفظ الإطعام ، أو الطعام يجوز فيه التمليك والإباحة وما
~~شرع بلفظ الإيتاء والآراء يشترط فيه التمليك فذكر صورة التمليك بقوله أطعم
~~عنه هو ، أو نائبه ستين مسكينا ( كلا قدر الفطرة ، أو قيمته ) وعند الشافعي
~~لا يجوز دفع القيمة ( من غير المنصوصة ) الأشياء المنصوصة كالبر ودقيقه
~~وسويقه والزبيب والتمر والشعير وغيرها كالأرز والعدس والذرة ونحوها فإن ربع
~~صاع من التمر إذا ساوى نصف صاع بر ، أو صاع شعير قيمة لم يجز دفعه بخلاف
~~الأرز مثلا فإن ربع صاع منه إذا ساوى نصف صاع بر ، أو صاع شعير قيمة جاز
~~دفعه وهو مبني على ms1000 أصل مقرر في شروح الجامع الكبير أن المنصوص لا ينوب أخاه
~~( أو ) أطعم ( واحدا شهرين ) أي أعطى الطعام كله مسكينا واحدا ستين يوما
~~جاز عندنا لأن المقصود سد خلة المسكين ورد جوعته ، وذا يتجدد بتجدد الأيام
~~فكان هو في اليوم الثاني كمسكين آخر لتجدد سبب الاستحقاق ( لا في يوم قدر
~~الشهرين إلا عن يومه ) سواء كان PageV04P373 بدفعة ، أو دفعات لأن الواحد
~~لا يستوفي في يوم واحد طعام ستين مسكينا فلم يوجد العدد المفروض حقيقة
~~وحكما لعدم تجدد الحاجة وذكر صورة الإباحة بقوله ( وإذا أشبعهم ) أي ستين
~~مسكينا ، وإن قل ما أكلوا ( بالغداء ) وهو الطعام قبل نصف النهار ( والعشاء
~~) وهو الطعام بعد نصف النهار ( أو غداءين ) أي أشبعهم بطعام قبل نصف النهار
~~مرتين ( أو عشاءين ) أي أشبعهم بطعام بعد نصف النهار مرتين ، أو عشاء وسحور
~~قال فخر الإسلام : طعام الإباحة أكلتان لكل مسكين غداء وعشاء والغداءان
~~يجزئه والعشاءان كذلك والعشاء والسحور كذلك ، وأوفقها وأعدلها الغداء
~~والعشاء ، والمعتبر فيه الشبع لا المقدار والمعتبر في التمليك المقدار لا
~~الشبع والسحور قد يصلح للاستيفاء فأقيم مقام الغداء ، وإنما اعتبر الأكلتان
~~لقوله تعالى { فإطعام ستين مسكينا } والواجب فيه الوسط وهو أكلتان لأن
~~الأكثر في العادة ثلاث مرات ، والأقل مرة كذا في غاية البيان ( بخبز بر فقط
~~، أو خبز شعير بالإدام ) فإنه لا يستوفي منه حاجته إلا بالإدام بخلاف خبز
~~البر ( أو أعطى ) عطف على أشبعهم ( كلا ربع صاع بر ونصف صاع شعير ، أو تمر
~~، أو من بر ، أو منوي تمر ، أو شعير جاز ) جزاء لقوله إذا أشبعهم وما عطف
~~عليه فإن ربع صاع بر ونصف صاع شعير ، أو تمر يبلغ بالكيل نصف صاع بر ، أو
~~صاع شعير ، أو تمر وكذا من بر ومنوا شعير ، أو تمر يبلغ بالوزن نصف صاع بر
~~أو صاع شعير ، أو تمر ولما كانت هذه الأشياء متحدة PageV04P374 الجنس لأن
~~الكل من حيث الطعام جنس واحد جاز تكميل أحدهما بالآخر ولا كذلك القيمة كما
~~عرفت ( بخلاف إعتاق نصف رقبة وصيام شهر ) لتعذر ms1001 تكميل أحدهما بالآخر
~~لاختلافهما معنى فإن العتق شرع لتخليص الرقبة والصوم لتجويع النفس .
# ( و ) بخلاف ( إطعام نصف صاع تمر قيمته نصف صاع بر ) لما عرفت من عدم
~~جواز أداء ما هو من الأعداد المنصوصة قيمة إذا كان أقل قدرا مما قدره الشرع
~~، وإن كان أكثر من الآخر أو مثله قيمة ( أطعمهم ) أي ستين مسكينا ( كلا
~~منهم صاع بر عن ظهارين لم يصح إلا عن أحدهما وعن إفطار وظهار صح عنهما )
~~لأن النية تعمل عند اختلاف الجنسين كالإفطار والظهار لا عند اتحادهما فإذا
~~لغت النية ، والصاع يصلح لكفارة واحدة لأن نصف الصاع من أدنى المقادير
~~فالمؤدى وهو الصاع كفارة واحدة فلا يصح جعلها للظهارين بل لظهار واحد بخلاف
~~ما إذا فرق في الدفع لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين آخر ( كصوم أربعة
~~أشهر ، أو إطعام مائة وعشرين مسكينا ، أو إعتاق عبدين عن ظهارين ) فإنه
~~صحيح ( وإن لم يعين واحدا لواحد ) لأن الجنس في الظهارين متحد فلا يجب
~~التعيين ( وله ) أي للمظاهر ( في إعتاق عبد عنهما ، أو صوم شهرين أن يعين
~~لأي ) منهما ( شاء ، وإن أعتق عن قتل وظهار لم يجز عن واحد ) لأن نية
~~التعيين في الجنس المتحد لغو ، وفي المختلف مفيد فإذا لغت بقي مطلق النية
~~فله أن يعين أيهما شاء كما لو أطلقه في الابتداء يوضحه أنه لو نوى قضاء
~~يومين من PageV04P375 رمضان يجزئه عن يوم واحد ولو نوى من القضاء والنذر ،
~~أو عن القضاء والكفارة لا يجزئه عن واحد منهما .
# ( عبد ظاهر كفر بالصوم فقط ) أي صوم شهرين ؛ إذ لا ملك له فلم يكن من أهل
~~التكفير بالمال وقال النخعي كفر بصوم شهر اعتبارا بالعقوبة لأنه شرع زاجرا
~~كالحدود ( لا سيده عنه بالمال ) بأن أعتق عنه ، أو أطعم لم يجزه لأنه ليس
~~من أهل الملك فلا يصير مالكا بتمليكه .
# S PageV04P376 ( قوله : ولو قدر المكفر بالصوم على الإعتاق .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو قدر على الصوم في آخر الإطعام لزمه الصوم وانقلب الإطعام
~~نفلا .
# ( قوله : وإن عجز المكفر عنه أي ms1002 عن الإعتاق أطعم ) الصواب أن الضمير في
~~عنه إنما هو للصيام لأنه لا يجزيه الإطعام إلا بعد عجزه عن الصيام كما أنه
~~لا يجزيه الصيام إلا بعد عجزه عن الإعتاق فيلزم أن يقال : وإن عجز عنه أي
~~عن الصيام أطعم .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : ستين مسكينا ) لا بد أن يكون كل منهم جائعا ولا يشترط أن يكون
~~بالغا بل مراهقا فالشبعان وغير المراهق لا يجوز كما في البدائع ا ه .
# وقال الزيلعي لو كان أحدهم فطيما لم يجزه ا ه .
# ولا يخفى ما فيه من إفادة ما يخالف البدائع من أنه لا يشترط أن يكون
~~مراهقا ا ه ، وإنما عبر بالمسكين لمطابقة لفظ النص وإلا فالفقير مثله .
# ( قوله : يعني أمر غيره أن يطعم عنه .
# .
# .
# إلخ ) قيد بالأمر ، إذ بغيره لم يجزه وبالإطعام ، لأنه لو أمر غيره
~~بالعتق عن كفارته لم يجز عندهما خلافا للثاني ولو بجعل سماه جاز اتفاقا ولم
~~يذكر المصنف حكم الرجوع ولا يرجع المأمور إلا إن قال له الآمر : على أن
~~ترجع علي ، وإن سكت لم يرجع عند الإمام في ظاهر الرواية خلافا للثاني
~~وأجمعوا أنه في الدين يرجع بمجرد الأمر كذا في النهر عن المحيط .
# ( قوله : لأن الواحد لا يستوفي في يوم واحد طعام ستين مسكينا ) هذا بخلاف
~~الكسوة في كفارة اليمين لأنه لو أعطى فقيرا عشرة أيام كل يوم ثوبا جاز ولا
~~يشترط مضي زمان تتجدد فيه PageV04P377 الحاجة إلى الكسوة كما في التبيين .
# ( قوله : وإذا أشبعهم بالغداء والعشاء .
# .
# .
# إلخ ) يشترط فيه اتحاد الفقراء فيهما ، إذ لو غدى ستين وعشى ستين آخرين
~~لم يجز إلا أن يعيد على أحد الستين غداء ، أو عشاء كما في التبيين وكذلك
~~يشترط اتحادهم في الغداءين أو العشاءين كما في الفتح .
# ( قوله : وأرفقهما وأعدلهما الغداء والعشاء ) أي إذا كان في يوم واحد .
# ( وأقول ) كذلك العشاء والسحور في الرفق .
# ( قوله : فإن ربع صاع بر ونصف صاع شعير ، أو تمر يبلغ بالكيل نصف صاع بر
~~) فيه تسامح فلو قيل يبلغ بالتقدير نصف صاع بر لكان ms1003 أولى وكذا فيما بعد .
# ( قوله : وإن أعتق عن قتل وظهار ولم يجز عن واحد ) هذا إذا كانت مؤمنة ،
~~وإن كانت كافرة جاز عن الظهار استحسانا كما في التبيين .
# ا ه .
# . PageV04P378 ( باب اللعان ) ( هو ) لغة من اللعن وهو الطرد والإبعاد
~~سمي به لما في الخامسة من لعن الرجل نفسه ومن قول المرأة غضب الله تعالى
~~عليها المستلزم للعن وشرعا ( شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة
~~مقام حد القذف في حقه ) بمعنى أنهما إذا تلاعنا سقط عنه حد القذف .
# ( و ) مقام ( حد الزنا في حقها ) بمعنى أنهما إذا تلاعنا سقط عنها حد
~~الزنا والدليل على أنه قائم مقام حد القذف في حقه أن { هلال بن أمية جاء
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال غبت عن امرأتي سنتين فلما رجعت وجدت
~~على بطن امرأتي الشريك يزني بها فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم ائت
~~بأربعة شهود ، وإلا تجلد على ظهرك فقال هلال : رأيت بعيني يا رسول الله
~~وأعاد هذه المقالة ، ثم قال ، وإني لأرجو من الله تعالى أن يجعل لي مخرجا }
~~فأنزل الله هذه الآيات فدل ذلك على أن اللعان قائم مقام حد القذف في جانب
~~الزوج حيث لم يجلد هلال بقذفه ثم الدليل على أنه قائم مقام حد الزنا في
~~جانب المرأة أن هلالا لما رماها بالشريك ابن السحماء حيث قال : وجدت على
~~بطن امرأتي الشريك يزني بها { قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن جاءت به
~~أحمر على نعت كذا فهو لهلال ، وإن جاءت به أسود جعدا جماليا فهو للشريك
~~فجاءت به على النعت المكروه فقال صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان سبقت
~~لكان لي ولها شأن } وهذا إشارة إلى أن اللعان قائم مقام حد الزنا في جانب
~~المرأة كذا في المبسوط ( وحكمه حرمة PageV04P379 الوطء والاستمتاع ) بعد
~~التلاعن لحصول البينونة التامة ( وشرطه قيام الزوجية ) حتى إذا طلقها بائنا
~~، أو ثلاثا سقط ولم يجب الحد وسيأتي بيانه في آخر الباب إن شاء الله تعالى
~~( وكون النكاح صحيحا ms1004 فمن قذف بالزنا زوجته العفيفة ) أي البرية عن الزنا
~~غير متهمة به كمن يكون معها ولد لا يكون له أب معروف ( وصلحا ) أي الزوجان
~~( لأداء الشهادة على المسلم ) حتى لا يجري اللعان بين الكافرين ولا بين
~~كافر ومسلم ، وإن صلح شاهدا على مثله كما سيأتي ( أو نفى ) عطف على قذف (
~~ولدها ) احتراز عن نفي الحمل كما سيأتي ( وطالبت به ) أي بموجب القذف وهو
~~الحد فإنه حقها فلا بد من طلبها كسائر حقوقها ولأنه من شرط اللعان ، وإذا
~~لم تكن عفيفة ليس لها المطالبة لفوات شرطه وهو العفة ( لاعن ) خبر لقوله
~~فمن قذف
# S PageV04P380 ( باب اللعان ) ( قوله : سمي به لما في الخامسة من لعن
~~الرجل نفسه ) قال في التبيين وهي من تسمية الكل باسم البعض كالتشهد ا ه ،
~~وفي النهر ولم يسم بالغضب وإن كان موجودا فيه لما في جانبها لأن لعنه أسبق
~~، والسبق من أسباب الترجيح .
# ( قوله : وشرعا شهادات .
# .
# .
# إلخ ) ركنه وسببه القذف .
# ( قوله : مقرونة باللعن ) أي والغضب كما في المواهب .
# ( قوله : قائمة مقام حد القذف في حقه ) ظاهر إطلاقه يقتضي عدم قبول
~~شهادته أبدا وبه جزم العيني هنا تبعا للاختيار وذكر الزيلعي في حد القذف
~~أنها تقبل ا ه .
# والمراد من أنه قائم مقام حد القذف في حقه إذا كان كاذبا ومن أنه قائم
~~مقام حد الزنا في حقها إذا كانت كاذبة وهو صادق أشار إليه في الفتح كذا في
~~النهر ( قوله : وحكمه حرمة الوطء والاستمتاع بعد التلاعن لحصول البينونة
~~التامة ) في التعليل نظر لأن الحرمة لا تتوقف على البينونة ، فيحرم الوطء
~~والاستمتاع بعد التلاعن ولو قبل التفريق نص عليه في التنوير عن الفتح .
# ( قوله : وشرطه .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر بقية الشرط صريحا وكان ينبغي التصريح بها ليحسن التفريع
~~الذي ذكره وهي عدم إقامة البينة على صدقه ، وإنكارها ، وطلبها اللعان ،
~~وعفتها ، والعقل ، والإسلام ، والبلوغ ، والحرية ، والنطق ، وعدم الحد في
~~قذف ، وكونهما بدار الإسلام كما في البحر .
# ( قوله : فمن قذف زوجته بالزنا ) قيد به ، إذ لو رماها بعمل قوم لوط لم ms1005
~~يجب اللعان عنده وعندهما يجب بناء على وجوب الحد كما في النهر عن
~~PageV04P381 البدائع .
# ( قوله : كمن يكون معها ولد ولا يكون له أب معروف ) يتأمل في المشبه
~~والمشبه به .
# ( قوله : حتى لا يجري اللعان بين الكافرين .
# .
# .
# إلخ ) كذا بين الصغيرين والمجنونين ومن أحدهما كذلك .
# ( قوله : أو نفى ولدها ) أضاف الولد إليها ليشمل ما إذا كان منه ، أو من
~~غيره بأن يقول ليس مني ، أو من الزنا كما في النهر .
# ( قوله : لاعن ) أي إن اعترف بالقذف ، أو أقامت عدلين مع إنكاره وإن
~~أقامت رجلا وامرأتين لا يقبل ، وإن لم تجد بينة لا يحلف في الحد واللعان
~~اتفاقا ذكره العيني في الدعوى . PageV04P382 ( فإن أبى ) أي الزوج عن
~~اللعان ( حبس حتى يلاعن ، أو يكذب نفسه فيحد ) لأن اللعان خلف عن الحد فإذا
~~لم يأت بالخلف وجب عليه الأصل ( فإن لاعن ) الزوج ( لاعنت ) المرأة بالنص
~~لكن يبدأ بالزوج ؛ لأنه المدعي فيطلب منه الحجة أولا ( وإلا ) أي وإن لم
~~تلاعن ( حبست حتى تلاعن ، أو تصدقه ) قال الزيلعي ، وفي بعض نسخ القدوري "
~~أو تصدقه فتحد " وهو غلط لأن الحد لا يجب بالإقرار مرة فكيف يجب بالتصديق
~~مرة وهو لا يجب بالتصديق أربع مرات لأن التصديق ليس بإقرار قصدا فلا يعتبر
~~في حق وجوب الحد ويعتبر في درئه فيندفع به اللعان ولا يجب به الحد ولو
~~صدقته في نفي الولد فلا حد ولا لعان وهو ولدهما لأن النسب إنما ينقطع حكما
~~باللعان فلم يوجد وهو حق الولد فلا يصدقان في إبطاله وبه يظهر عدم صحة قول
~~صدر الشريعة فينفى نسب ولدها منه .
# S PageV04P383 ( قوله : فإن أبى حبس حتى يلاعن ) قال في إيضاح الإصلاح
~~هاهنا غاية أخرى ينتهي الحبس عندها وهي أن تبين منه بطلاق ، أو غيره ذكره
~~الإمام السرخسي في المبسوط ا ه .
# وهو مفهوم من قول المصنف سابقا وشرطه قيام الزوجية وسيصرح به آخر الباب
~~وإذا امتنعا جميعا من اللعان قال الإسبيجابي : يحبسان وينبغي حمله على ما
~~إذا لم تعف المرأة ، وإن لم يصح العفو في ms1006 حد القذف لأنه قال في شرح المجمع
~~لو عفا المقذوف لا يحد القاذف لا لصحة العفو بل لترك طلبه حتى لو عاد وطلب
~~يحد ا ه .
# ( قوله : فإن لاعن لاعنت ) لو خطئ القاضي فبدأ بالمرأة ينبغي أن يعيده
~~ولو فرق قبل الإعادة جاز كذا في النهر عن البدائع وفي الغاية ولو بدأ
~~بلعانها فقد أخطأ السنة ولا يجب إعادته قال الكمال وهو الأوجه .
# ا ه .
# ( قوله : ولو صدقته في نفي الولد فلا حد ولا لعان وهو ولدهما ) أقول يفيد
~~هذا بما إذا مضت مدة التهنئة كما سيذكره المصنف لأن نفيه في مدة التهنئة
~~صحيح فتأمل . PageV04P384 ( فإن لم يصلح ) الزوج ( للشهادة ) بأن كان كافرا
~~، أو عبدا ، أو محدودا في قذف ( حد لو هي من أهلها ) لأن اللعان تعذر لمعنى
~~من جهته فيصار إلى الموجب الأصلي وهو الثابت بقوله تعالى { والذين يرمون
~~المحصنات } الآية ولا يتصور أن يكون الزوج كافرا وهي مسلمة إلا إذا كانا
~~كافرين فأسلمت ، ثم قذفها قبل عرض الإسلام عليه ( وإن صلح لها ) أي الزوج
~~للشهادة ( وهي لا تصلح ) لها بأن كانت أمة ، أو كافرة ، أو محدودة في قذف ،
~~أو صبية ، أو مجنونة ( أو لا يحد قاذفها ) بأن كانت زانية ( فلا حد عليه )
~~كما إذا قذفها أجنبي ( ولا لعان ) لأنه خلف عنه .
# S( قوله : فلا حد عليه كما إذا قذفها أجنبي ) يعني به الزانية ونحوها
~~كالأمة دون المحدودة في قذف لأنها إذا كانت عفيفة وقذفها أجنبي حد .
# ( قوله : وحاصله .
# .
# .
# إلخ ) يتأمل في عدوله عن معنى ما نطق به النص من حذف بعض المؤكدات إلى ما
~~ترى فليس صوابا ، ثم اعلم أن المذكور في الهداية وغيرها : فيما رميتها به ،
~~وهو ظاهر الرواية والخطاب هو رواية الحسن عن الإمام نظر إلى أنه أقطع
~~للاحتمال ، ووجه الظاهر أن ضمير الغائب إذا اتصل به الإشارة ينقطع الاحتمال
~~أيضا كما في شرح المجمع PageV04P385 ( وصورته ) أي صورة اللعان ( ما نطق به
~~النص ) يعني القرآن وحاصله أن يقول الزوج أولا أربع مرات : أشهد بالله إني
~~صادق ms1007 فيما رميتها به من الزنا ، وفي الخامسة لعنة الله عليه إن كان كاذبا
~~فيما رماها به من الزنا مشيرا إليها في كله ، ثم تقول هي أربع مرات : أشهد
~~بالله إنه كاذب فيما رماني به من الزنا ، وفي الخامسة غضب الله عليها إن
~~كان صادقا فيما رماني به من الزنا فإنهن يستعملن اللعن في كلامهن كثيرا كما
~~ورد به الحديث : إنكن تكثرن اللعن وتكفرن العشير وسقطت حرمة اللعن في
~~أعينهن فعساهن يخترن اللعن بخلاف الغضب ( فإن التعنا فرق القاضي بينهما )
~~ولا تبين قبله حتى لو مات أحدهما قبله ورثه الآخر ولو زالت أهلية اللعان في
~~هذه الحالة بأن كذب نفسه ، أو قذف إنسانا فحد له ، أو نحو ذلك لم يفرق
~~بينهما ( ونفي نسب الولد إن قذفها به وألحقه بأمه ) وبانت بطلقة وشرطه أن
~~يكون العلوق حال جريان اللعان بينهما حتى لو علقت أمة ، أو كافرة ، ثم
~~أعتقت ، أو أسلمت لا ينفي ولا يلاعن لأن نسبه كان ثابتا على وجه لا يمكن
~~قطعه فلا يتغير بعده ( فإن كذب نفسه حد ) لإقراره بوجوب الحد عليه ( فله )
~~أي بعدما حد جاز له ( أن يتزوجها ) ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم {
~~المتلاعنان لا يجتمعان أبدا } أنهما لا يجتمعان ما داما متلاعنين كما يقال
~~: المصلي لا يتكلم أي ما دام مصليا ( كذا إن قذف غيرها بعده ) أي بعد
~~التلاعن ( فحدت ، أو زنت ) فإنه إذا بحد القذف لم PageV04P386 يبق أهلا
~~للعان وكذا المرأة بعد الزنا لم تبق أهلا له فجاز أن يتزوجها ، وإنما لم
~~يقل ، أو زنت فحدت كما وقع في الهداية وغيره لأن مجرد زناها يسقط إحصانها
~~فلا حاجة إلى ذكر الحد بخلاف القذف ؛ إذ لا يسقط به الإحصان حتى تحد روي عن
~~الفقيه المكي أنه كان : يقول زنت بتشديد النون أي نسبت غيرها إلى الزنا وهو
~~القذف فعلى هذا يكون ذكر الحد فيه شرطا كما ذكر ولا يبقى الإشكال .
# S PageV04P387 ( قوله : فإن التعنا فرق القاضي ) يعني وجوبا كما في شرح
~~المجمع ، وإن فرق بعد وجود ms1008 أكثر اللعان صح ولو لم يفرق حتى مات ، أو عزل
~~فإن القاضي الثاني يعيده كما لو شهدا عنده كذلك كذا في النهر .
# ( قوله : ولا تبين قبله ) لكن يحرم عليه وطؤها كما قدمناه .
# ( قوله : أو نحو ذلك ) يعني الخرس والوطء الحرام لا ما إذا جن أحدهما .
# ( قوله : وشرطه أن يكون العلوق حال جريان اللعان ) لو قال في حال يجري
~~بينهما فيه اللعان لكان أولى كما هو ظاهر .
# ( قوله : فإن أكذب نفسه حد ) أي إذا أكذبها بعد التلاعن ، وإن كذب قبله
~~ينظر فإن لم يطلقها قبل الإكذاب فكذلك ، وإن أبانها ثم أكذب نفسه فلا حد
~~ولا لعان كما في التبيين وقال في النهر : وسواء كان الإكذاب باعترافه ، أو
~~ببينة ، أو دلالة بأن مات الولد المنفي عن مال فادعى نسبه ا ه .
# ثم قوله : فإن أكذب نفسه ليس تكرارا بما تقدم من قوله : حبس حتى يلاعن ،
~~أو يكذب نفسه فيحد لأن ذاك فيما قبل اللعان وهذا فيما بعده .
# ( قوله : فله أي بعدما حد جاز له أن يتزوجها ) الحد ليس قيدا لحل تزوجه
~~بها قال في النهر : وكذا إذا لم يحد أو صدقته .
# ( قوله : فعلى هذا يكون ذكر الحد فيه شرطا ) هو الصواب ووقع في بعض النسخ
~~لفظة القذف بعد الحد وهو سهو . PageV04P388 ( لا لعان بقذف الأخرس ) لأنه
~~قائم مقام حد القذف وقذفه لا يعرى عن شبهة والحدود تندرئ بها .
# ( و ) لا ( بنفي الحمل ) لأن قيامه عند الحمل غير معلوم لاحتمال كونه
~~انتفاخا ( وإن ولدت لأقل المدة ) وقالا : يجب بنفيه إذا جاءت به لأقلها (
~~وتلاعنا بزنيت وهذا الحمل منه ) لوجود القذف منه صريحا بقوله زنيت ( ولا
~~ينفي القاضي الحمل ) أي نسب الحمل من القاذف ؛ لأن تلاعنهما كان بسبب قوله
~~زنيت لا بنفي الحمل ( نفي الولد عند التهنئة ) ومدتها سبعة أيام من حيث
~~العادة كذا في النهاية ( أو شراء آلة الولادة صح وبعده لا ) لأن قبوله
~~التهنئة ، أو سكوته عند التهنئة أو شراء آلة الولادة ، أو سكوته عن النفي
~~عند مضي ذلك الوقت إقرار منه ms1009 أن الولد منه لأنه إذا لم يكن منه لم يحل له
~~السكوت عن نفيه بعد الولادة فلا يصح نفيه بعده كما لو وجد الإقرار صريحا (
~~ولاعن فيهما ) أي فيما إذا صح نفيه وفيما إذا لم يصح لوجود القذف بنفي
~~الولد ( نفى أول التوأمين ) وهما اللذان بين ولادتهما أقل من ستة أشهر (
~~وأقر بالثاني حد ) لأنه كذب نفسه بدعوى الثاني ( وإن عكس ) بأن أقر بالأول
~~ونفى الثاني ( لاعن ) لأنه قاذف بنفي الثاني ولم يرجع عنه والإقرار بالعفة
~~سابق على القذف فصار كأنه أقر بعفتها ، ثم قذفها بالزنا ( وصح نسبهما ) أي
~~نسب الولدين ( فيهما ) أي المسألتين ؛ لأنهما خلقا من ماء واحد فبثبوت نسب
~~أحدهما يلزم ثبوت نسب الآخر .
# S PageV04P389 ( قوله : لا لعان بقذف الأخرس ) كذا لا حد كما في شرح
~~المجمع ، وفي كلام المصنف إشارة إليه .
# ( قوله : ولا ينفي الحمل لأن قيامه عند الحمل غير معلوم ) الضمير في
~~قيامه للحمل فلا يصح أن يقال : لأن قيام الحمل عند الحمل غير معلوم فالصواب
~~أن يقال : لأن قيام الحمل عند القذف .
# .
# .
# إلخ كما فعل الزيلعي فليتأمل .
# ( قوله : نفي الولد عند التهنئة ) فيه إشعار بكون الولد حيا وبه صرح في
~~البدائع ولو كان الزوج غائبا فمتى بلغه الخبر يكون كوقت الولادة فتجعل
~~كأنها ولدته الآن فله النفي عند أبي حنيفة في مقدار ما يقبل فيه التهنئة
~~وعندهما في مقدار مدة النفاس بعد القدوم كما في الفتح وقال في شرح المجمع
~~وعندهما إن بلغه الخبر في مدة النفاس فكذلك أي هو كوقت الولادة ، وإن بلغه
~~بعدها فعند أبي يوسف له أن ينفيه إلى سنتين وعند محمد إلى أربعين يوما .
# ا ه .
# ( قوله : ومدتها سبعة أيام من حيث العادة ) أشار به إلى أنه لم يقدر
~~زمنها بشيء كما هو ظاهر الرواية وعن الإمام تقديره بثلاثة أيام ، وفي رواية
~~الحسن بسبعة وضعفه السرخسي بأن نصب المقادير بالرأي لا يجوز .
# ( قوله : أو سكوته ) أشار به إلى أن ولد المملوكة إذا هنئ به فسكت لا
~~يكون قبولا كما صرح به ms1010 في شرح المجمع .
# ( قوله : وأقر بالثاني حد ) قال في النهر عن الفتح على هذا لو كانوا
~~ثلاثة أقر بالأول والثالث ونفى الثاني ولو قال بعد ذلك هما ابناي ، أو ليسا
~~بابني فلا حد عليه .
# ا ه . PageV04P390 ( اجتمع شرائط اللعان فيهما ) أي الزوجين ( ثم طلقها
~~بائنا ، أو ثلاثا سقط ) أي اللعان ( ولم يجب الحد ) لما عرفت أن شرطه قيام
~~الزوجية فإذا انتفت انتفى ( كذا لو تزوجها بعد ذلك ) لأن الساقط لا يعود (
~~ولو طلقها رجعيا لا يسقط ) لما عرفت من بقاء أصل الزوجية PageV04P391 ( باب
~~العنين وغيره ) كالمجبوب والخصي ( هو ) أي العنين ( من لا يقدر على الجماع
~~) مطلقا ( أو يصل إلى الثيب لا الأبكار ، أو لا يصل إلى ) امرأة ( واحدة
~~بعينها ) من عن إذا حبس في العنة وهي حظيرة الإبل .
# ( وجدت زوجها مجبوبا ) وهو مقطوع الذكر والخصيتين ( فرق ) بينهما ( في
~~الحال إن طلبت ) التفريق لأنه حقها ولا فائدة في التأجيل بخلاف العنين كما
~~سيأتي وفيه إشعار بأنه لو جب بعدما وصل إليها لا خيار لها كما إذا صار
~~عنينا بعده ولا فرق في هذا بين أن يكون الزوج مريضا ، أو صغيرا لما ذكر
~~بخلاف العنين حيث ينتظر بلوغه أو برؤه لاحتمال الزوال كما إذا كانت المرأة
~~صغيرة وهو مجبوب ، أو عنين حيث ينتظر بلوغها لاحتمال أن ترضى به ( أو )
~~وجدت زوجها ( عنينا ، أو خصيا ) هو مقطوع الخصيتين فقط ( فإن أقر ) أي بعد
~~ما وجدته عنينا ، أو خصيا إن أقر ( أنه لم يصل إليها أجل ) أي الزوج يعني
~~أجله القاضي بكرا كانت أو ثيبا ( سنة قمرية ) في الصحيح وهي اثنا عشر شهرا
~~ومدتها ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما وثلث يوم وثلث عشر يوم ، وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يؤجل سنة شمسية وهي مدة وصول الشمس إلى النقطة التي
~~فارقتها من ذلك البرج وذلك في ثلاثمائة وخمسة وستين يوما وربع يوم لأن
~~المرض يزول غالبا فيها لأنه يكون لغلبة البرودة ، أو الحرارة ، أو اليبوسة
~~أو الرطوبة ، وفصول السنة مشتملة عليها فالربيع حار رطب ms1011 والصيف حار يابس
~~والخريف بارد يابس والشتاء بارد رطب PageV04P392 فإذا مضت السنة ولم يزل
~~المرض ظهر أنه خلقي ( سوى مدة مرضه ومرضها ) بخلاف رمضان وأيام حيضها فإنها
~~داخلة في السنة ( إن لم تكن رتقاء ) قيد لقوله أجل فإنها إذا كانت رتقاء لم
~~يفد التأجيل كما إذا كان الزوج مجبوبا ( فإن وطئ ) فبها ونعمت ( وإلا ) أي
~~، وإن لم يطأ ( بانت بالتفريق ) أي بتفريق القاضي بينهما وكان تفريقه طلاقا
~~بائنا لأن المقصود - وهو دفع الظلم عنها - لا يحصل بالرجعي ( إن طلبت ) لما
~~مر أنه حقها ( ولها كل المهر إن خلا بها ) لأن خلوة العنين صحيحة ( وتجب
~~العدة ) للاحتياط ( وإن اختلفا ) عطف على قوله فإن أقر أي اختلف الزوجان
~~فادعت المرأة عدم الوصول وأنكر الزوج ( وكانت ثيبا ، أو بكرا فنظرت النساء
~~فقلن ثيب حلف ) أي الزوج لأن الثيابة ثبتت بقولهن وليس من ضرورة ثبوت
~~الثيابة الوصول إليها لاحتمال زوالها بشيء آخر فيحلف بخلاف البكارة فإن
~~ثبوتها ينفي الوصول إليها ضرورة فتخير بقولهن ( فإن حلف ) الزوج ( بطل حقها
~~) فتكون امرأته ( كما لو اختارته عند العقد ، أو بعده ) فإنها إذا اختارت
~~زوجها بطل حقها في طلب التفريق لأن المخير بين الشيئين لا يكون له إلا
~~أحدهما ( وإن نكل ) الزوج ( أو قلن : إنها بكر أجل ) الزوج سنة ( فإن
~~اختلفا ) أي بعد التأجيل سنة إن ادعت المرأة عدم الوصول وأنكر الزوج (
~~فالحكم كالأول ) أي إن صدقها خيرت ، وإن أنكر نظر إليها النساء فإن قلن :
~~بكر خيرت ، وإن قلن : ثيب فالقول له بيمينه فإن حلف فهي PageV04P393 امرأته
~~( لكنها خيرت ههنا حيث أجل الزوج ثمة ) لأن المقصود بالتأجيل ثمة حصول
~~العلم بالعنة لتخيير المرأة وقد حصل العلم بها ههنا فخيرت ، ثم إذا قامت عن
~~مجلسها ، أو أقامها أعوان القاضي قبل أن تختار شيئا بطل خيارها لأن هذا
~~بمنزلة تخيير الزوج فلا يتوقف على ما وراء المجلس بل يبطل بالقيام ، وإذا
~~اختارت الفرقة أمر القاضي الزوج أن يطلقها طلقة بائنة فإن أبى فرق القاضي
~~بينهما وقيل تقع الفرقة بينهما باختيارها ms1012 نفسها ولا يحتاج إلى القضاء كخيار
~~العتق ولو فرق بينهما فتزوجها ثانيا لم يكن لها خيار لرضاها بحاله ، وإن
~~تزوج امرأة أخرى وهي عالمة بحاله ذكر في الأصل أنها لا خيار لها لعلمها
~~بالعيب وذكر الخصاف أن لها الخيار لأن العجز عن وطء امرأة لا يدل على العجز
~~عن غيرها والفتوى على الأول ( ولا يتخير أحدهما بعيب الآخر ) خلافا للشافعي
~~في العيوب الخمسة ، وهي الجنون والجذام والبرص والقرن وهو ما يمنع سلوك
~~الذكر في الفرج وهو إما غدة غليظة ، أو لحمة مرتقية ، أو عظم والرتق وهو
~~التلاحم .
# وعند محمد إن كان بالزوج جنون ، أو جذام ، أو برص فالمرأة بالخيار ، وإن
~~كان بالمرأة ؛ إذ لا يمكن الزوج دفع الضرر عن نفسه بالطلاق .
# ( ظهر زوج الأمة عنينا فالخيار للمولى ) لأن الحق له كما في العزل .
# S PageV04P394 ( باب العنين وغيره ) ( قوله : هو من لا يقدر على الجماع
~~مطلقا ) أي لا يقدر على جماع الثيب ولا جماع البكر في القبل ولو قدر على
~~الإتيان في الدبر فقط خلافا لابن عقيل إذ لا يكون عنده عنينا كما في النهر
~~عن المعراج .
# ( قوله : وجدت زوجها ) المراد بها من لم تكن عالمة بحاله ولا رتقاء ولا
~~أمة كما سيذكره .
# ( قوله : وهو مقطوع الذكر والخصيتين ) قال في النهر لم يذكروا مقطوع
~~الذكر فقط والظاهر أنه يعطى هذا الحكم أيضا .
# ا ه .
# ( قوله : فرق بينهما في الحال إن طلبت ) أي فرق في حال طلبها لا بقيد
~~كونه على فور علمها به حتى لو أقامت معه زمانا وهو يضاجعها كانت على خيارها
~~ما لم تعلم بحاله وقت العقد ، أو علمت به ولم ترض كما في النهر .
# ( قوله : يعني أجله القاضي ) يشير إلى أنه لا عبرة بتأجيل غيره ولو قضى
~~قاض بعدم تأجيله لم ينفذ قضاؤه وكذا في البحر .
# ( قوله : قمرية في الصحيح ) هو ظاهر الرواية ورجحه في الواقعات واختاره
~~صاحب الهداية وهي بالأهلة ، والشمسية بالأيام كما في المواهب والتبيين .
# ( قوله : وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) اختاره السرخسي كذا ms1013 في التبيين وزاد الكمال في الفتح وقاضي خان
~~وظهير الدين ا ه .
# وقال في الخلاصة عليه الفتوى وقال في النهر عن المجتبى : لا خلاف في
~~الاعتبار بالأم إذا كان التأجيل في أثناء الشهر خلوة به ، ولو لم تقبض
~~مهرها وعن أبي يوسف أن مرضه إذا كان أقل من نصف شهر احتسب عليه ، وإن كان
~~أكثر لا يحتسب عليه قاله الزيلعي .
# وفي PageV04P395 الملتقطات : عليه الفتوى ، وفي المحيط : هو أصح الروايات
~~عن أبي يوسف .
# وفي النهر عن الخانية هو أصح الأقاويل ا ه .
# وقال الكمال وعن محمد لو مرض في السنة يؤجل مقدار مرضه قيل : وعليه
~~الفتوى .
# ا ه .
# ( قوله : فإنها إذا كانت رتقاء لم يفد التأجيل ) ليس المراد أنه يفسخ
~~للحال لقوله كما إذا كان الزوج مجبوبا بل إنه لا خيار للرتقاء كما صرح به
~~في النهر عن الخانية .
# ( قوله : أي بتفريق القاضي ) يعني إذا امتنع الزوج من تطليقها كما سيذكره
~~المصنف وقال في المواهب فإن وصل إليها ، وإلا فالتفريق للحاكم بطلبها لو
~~حرة ، أو لها وهو ظاهر الرواية وبها قالا .
# ( قوله : أو قلن : إنها بكر ) الجمع في المخبرات لبيان الأولى ويكتفى
~~بقول امرأة ثقة وقول امرأتين أحوط ، .
# وفي البدائع أوثق ، وفي الإسبيجابي أفضل كما في التنوير .
# ( قوله : ثم إذا قامت عن مجلسها .
# .
# .
# إلخ ) هكذا روي عن محمد وعليه الفتوى كما في التتارخانية عن الواقعات
~~وقال في الجوهرة : هذا التخيير لا يقتصر على المجلس في ظاهر الرواية وعن
~~أبي يوسف يقتصر كخيار المخيرة ا ه .
# ( قوله : ولو فرق بينهما فتزوجها ثانيا لم يكن لها خيار ) وهو المفتى به
~~كما في النهر .
# ( قوله : والفتوى على الأول ) كذا قاله الزيلعي .
# وفي التتارخانية نقلا عن الخانية إذا تزوجته عالمة بعنته اختلف الروايات
~~والصحيح أن لها المخاصمة .
# ( قوله : والقرن ) بفتح القاف وسكون الراء كما في النهاية وقيل بفتحهما ،
~~والرتق بفتح التاء كذا في النهر . PageV04P396 ( باب العدة ) ( هي ) لغة
~~الإحصاء يقال عددت الشيء أي أحصيته وشرعا ( تربص ) أي انتظار وتوقف ( يلزم
~~المرأة مدة معلومة ) سيأتي بيانها ms1014 ( بزوال ) متعلق بيلزم ( ملك نكاح متأكد
~~) صفة " ملك " ( بالموت ، أو الدخول ولو حكما ) أراد به الخلوة الصحيحة (
~~أو ) زوال ( فراش معتبر ) احتراز عن فراش أمة موطوءة غير مستولدة ؛ إذ لا
~~عدة لها بخلاف أم ولد مات مولاها ، أو أعتقها كما سيأتي ولا بد من هذا
~~القيد ، والقوم لم يذكروه ( وبوطء ) عطف على " بزوال " ( بشبهة النكاح )
~~سيأتي بيانه ( فلا عدة بالطلاق قبل الدخول ) لعدم تأكد ملك النكاح ( ومن
~~حكمها منع جواز تزوج غيره ) أي غير زوجها .
# ( و ) منع جواز ( نكاح أختها وأربع سواها ) لما مر من بقاء أصل النكاح (
~~وصحة الطلاق فيها ) بالرفع عطف على " منع جواز " ووجهه ما مر أيضا .
# S PageV04P397 ( باب العدة ) .
# ( قوله : هي تربص يلزم المرأة ) غير شامل لعدة الصغيرة ، إذ لا يلزمها
~~التربص ، وإن كان الوجوب على وليها بأن لا يزوجها حتى تنقضي العدة فلو
~~عرفها بما عرفها في البدائع بالأجل المضروب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح
~~لشمل كذا في النهر .
# ( قلت ) : لكن صرح الزيلعي بالوجوب على الصغيرة في مقام الاستشهاد به
~~فأفاد أنه متفق عليه بقوله لو طلق ذمي ذمية لم تعتد عند أبي حنيفة إذا لم
~~يكن في معتقدهم وقالا عليها العدة لأن العدة حق الزوج وإن كان فيها حق
~~الشرع ولهذا تجب على الصغيرة ا ه .
# وتربص الرجل اللازم عليه بمنعه من التزوج حتى تنقضي العدة في خمس وعشرين
~~موضعا ذكرها الفقيه أبو الليث في خزانته ونقلها عنه في البحر لا يسمى عدة
~~اصطلاحا ، وإن وجد معنى العدة فيه وجاز إطلاق العدة عليه شرعا .
# ا ه .
# .
# ( قوله : أراد به الخلوة الصحيحة ) في اقتصاره عليه لشرح متنه قصور لأنه
~~شامل لمن نكح معتدته وطلقها قبل الوطء فإن نكاحها متأكد حكما .
# ( قوله : ومن حكمها منع جواز تزوج غيره ) قال العلامة الشيخ قاسم قلت :
~~حرمة نكاح غيره عليها من ركنها فكيف يكون من حكمها .
# ؟ ا ه فليتأمل . PageV04P398 ( وهي ) أي العدة ( في ) حق ( حرة تحيض
~~للطلاق والفسخ ) كالفسخ بخيار البلوغ وعدم الكفاءة وملك أحد الزوجين للآخر
~~وتقبيلها ms1015 ابن الزوج بشهوة وارتداد أحدهما ( ثلاث حيض كوامل ) حتى إذا طلق
~~في الحيض وجب تكميل تلك الحيضة ببعض الحيضة الرابعة لكنها لما لم تتجزأ
~~اعتبر تمامها كما تقرر في كتب الأصول ، وإنما وجبت بها لقوله تعالى {
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء } والفسخ في معنى الطلاق لأن العدة
~~وجبت للتعرف عن براءة الرحم في الفرقة الطارئة على النكاح وهذا يتحقق فيهما
~~( كذا أم ولد مات مولاها أو أعتقها ) فإن عدتها أيضا إذا كانت ممن تحيض
~~ثلاث حيض كوامل .
# ( و ) كذا ( موطوءة بشبهة ) كما إذا زفت إليه غير امرأته وهو لا يعرفها
~~فوطئها ( أو نكاح فاسد ) كالنكاح المؤقت ( في الموت والفرقة ) متعلق
~~بالموطوءة بشبهة والنكاح الفاسد فإن العدة فيهما أيضا ثلاث حيض ، سواء مات
~~الزوج ، أو وقع بينهما فرقة ( وفيمن ) عطف على في حرة أي العدة في حق حرة (
~~لم تحض لصغر ، أو كبر أو بلغت بسن ولم تحض ثلاثة أشهر ) لقوله تعالى {
~~واللائي يئسن من المحيض } الآية ( إن وطئت ) لما مر أن لا عدة بالطلاق قبل
~~الدخول ( وللموت ) عطف على قوله للطلاق والفسخ ( أربعة أشهر وعشرة ) أي
~~عشرة أيام ( مطلقا ) أي سواء وطئت ، أو لا لقوله تعالى { والذين يتوفون
~~منكم ويذرون أزواجا } الآية .
# ( وفي ) حق ( أمة تحيض ) عطف على قوله في حرة تحيض يعني أن عدة أمة تحيض
~~للطلاق PageV04P399 والفسخ ( حيضتان ) لقوله صلى الله عليه وسلم { طلاق
~~الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان } ولأن الرق منصف والحيضة لا تتجزأ فكملت
~~فصارت حيضتين ( وفي ) حق ( أمة لم تحض ، أو مات عنها زوجها نصف ما للحرة )
~~أي عدتها للطلاق والفسخ شهر ونصف شهر وللموت شهران وخمسة أيام لما عرفت أن
~~الرق منصف .
# ( وفي ) حق ( الحامل الحرة ، أو الأمة ، وإن مات عنها صبي ) أي ، وإن كان
~~زوجها الميت صبيا ( وضع حملها ) لإطلاق قوله تعالى { وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن } .
# S PageV04P400 ( قوله : وملك أحد الزوجين الآخر ) ليس على إطلاقه بل هو
~~فيما إذا ملكته لا فيما إذا ملكها ا ه .
# وقال في إصلاح الإيضاح : هذا - أي ms1016 ملك أحد الزوجين الآخر - وتقبيلها ابن
~~الزوج رفع وليس بفسخ .
# ( قوله : حتى إذا طلق في الحيض وجب تكميل تلك الحيضة ببعض الرابعة لكنها
~~.
# .
# .
# إلخ ) الضمير في " لكنها " راجع للحيضة من حيث هي لا للرابعة .
# ( قوله : كذا أم ولد .
# .
# .
# إلخ ) يعني بها من لم تكن منكوحة ولا معتدة منه أما إذا كانت فلا عدة
~~عليها بموت المولى ولا بالعتق لعدم ظهور فراشه كما في التبيين ا ه .
# .
# وفي التتارخانية عن شرح الطحاوي أجمعوا على أن المدبرة ، أو الأمة إذا
~~مات سيدها ، أو أعتقها فلا عدة عليها ا ه ، .
# وفي المحيط ولو كان يطؤها .
# ا ه .
# ( قوله : مطلقا ) أي سواء وطئت ، أو لا مسلمة كانت ، أو كتابية صغيرة ،
~~أو كبيرة حرا كان زوجها ، أو عبدا .
# ( قوله : وفي حق أمة تحيض ) المراد التي بها رق كأم الولد والمدبرة
~~والمكاتبة ومعتقة البعض عند أبي حنيفة لوجود الرق في الكل كما في التبيين .
# ( قوله : وضع حملها ) قال في النهر عن الهارونيات : لو خرج أكثر الولد لم
~~تصح الرجعة وحلت للأزواج وقال مشايخنا لا تحل للأزواج أيضا احتياطا ، وفي
~~قاضي خان : فإن خرج منها أكثر الولد قالوا : إن كان الطلاق رجعيا ينقطع حق
~~الرجعة ولا يحل لها أن تتزوج احتياطا ا ه .
# ولا يقبل قولها ولدت بلا بينة فلو طلب يمينها بالله لقد أسقطت سقطا
~~مستبين الخلق حلفت اتفاقا كما في البزازية . PageV04P401 ( وفيمن حبلت بعد
~~موت الصبي عدة الموت ) لأنها لما لم تكن حاملا وقت موت الصبي تعين عدة
~~الموت ( ولا نسب فيهما ) أي فيما حبلت قبل موت الصبي وبعده لأن الصبي لا
~~ماء له فلا يتصور منه العلوق والنكاح يقوم مقامه في موضع التصور .
# S( قوله : ولا نسب فيهما .
# .
# .
# إلخ ) المراد بالصبي غير المراهق لأنه لو كان مراهقا وجب أن يثبت النسب
~~منه كما في النهر ويعلم وقت الحمل بالوضع فإن جاءت به بعد الموت لدون ستة
~~أشهر فهو قبل الموت ، وإلا فبعده . PageV04P402 ( وفي ) حق ( امرأة الفار
~~للبائن أبعد الأجلين ) من عدة الطلاق وعدة الوفاة ms1017 فإن انقضت عدة الطلاق وهي
~~ثلاث حيض مثلا ولم ينقض عدة الموت فلا بد أن تتربص انقضاء عدة الموت ، وإن
~~انقضت عدة الموت دون عدة الطلاق تتربص عدة الطلاق ( وللرجعي ما للموت )
~~لأنها لما ورثت جعل النكاح قائما حكما إلى الوفاة ؛ إذ لا إرث لها إلا به
~~فكذا في حق العدة بل أولى ؛ لأنها تجب مع الشك دون الإرث فصارت كالمطلقة
~~رجعيا .
# S PageV04P403 ( قوله : وللرجعي ما للموت ) عطف على قوله للبائن وهو
~~متعلق بامرأة الفار ولا يصح هنا إطلاق الفار على المطلق رجعيا وهذا أيضا
~~ليس صحيحا حكما لاقتضائه أنها إذا طلقت رجعيا - وزوجها مريض - فانقضى لها
~~أربعة أشهر وعشر وهو حي لا ترثه مع بقاء شيء من حيضها وهذا خطأ باطل لبقاء
~~عدتها لأنها من ذوات الأقراء وقد طلقت رجعيا فعدتها بالحيض ولو طال الزمن
~~لا بد من انقضاء ثلاث حيض ويقتضي أيضا أنها إذا حاضت ثلاث حيض وهو حي ولم
~~تمض أربعة أشهر وعشر ترث منه وقد صارت أجنبية وهو غير فار وهذا خطأ أيضا ،
~~وأما إذا مات وقد بقي من عدتها بالحيض شيء فإنها تنتقل لعدة الوفاة وليست
~~مما نحن فيه فإن الكلام فيمن يموت زوجها الفار في عدتها ، والمطلقة رجعيا
~~ليس زوجها فارا وعدتها بحسب حالها إن كانت تحيض فبثلاث حيض ، وإلا فبثلاثة
~~أشهر ، وللحامل وضعه ، وقد وقع الإيهام في كثير من الكتب كالكافي وشرح
~~المجمع والأكمل فاجتنبه ، ومنه قوله : في شرح المجمع قيدنا طلاقها
~~بالبينونة لأنه إذا كان رجعيا فعليها عدة الوفاة اتفاقا ا ه .
# وقد نبه عليه محقق بمثل ما قلنا فقيده بقوله هذا إذا مات وعدة الطلاق
~~باقية لأنها حينئذ زوجة وعلى الزوجة تربص أربعة أشهر وعشر أما إذا كانت
~~منقضية فلم تكن زوجة فلا يجب عليها لموته شيء ولا ترث ا ه فاغتنمه .
# ( قوله : لأنها لما ورثت جعل النكاح قائما حكما .
# .
# .
# إلخ ) ليس تعليلا لقوله وللرجعي ما للموت بل لقوله PageV04P404 للبائن
~~أبعد الأجلين وهو وجه الاستحسان وذلك لأن الزيلعي قال وقال أبو ms1018 يوسف : تعدد
~~يعني من أبانها عدة الطلاق وهو القياس وذكر وجهه ثم قال وجه الاستحسان أنها
~~لما ورثت جعل النكاح قائما إلى آخر ما ذكره المصنف ويشير إليه قوله : لأنها
~~لما ورثت جعل النكاح قائما حكما إلى الموت لأن النكاح في الرجعي قائم حقيقة
~~إليه ما دامت في العدة ويرشد إليه أيضا قوله : فصارت كالمطلقة رجعيا حيث
~~شبه المبانة بها فتنتقل لعدة الوفاة لكن يشترط انقضاء ما بقي من حيضها فيها
~~، وإلا فلا انقضاء لعدتها حتى تحيض ما بقي بعد مضي عدة الوفاة .
~~PageV04P405 ( وفيمن ) أي العدة في حق أمة ( أعتقت في عدة رجعي كعدة حرة )
~~؛ لأن النكاح باق في الرجعي فوجب انتقال عدتها إلى عدة الحرائر .
# ( و ) العدة في حق أمة أعتقت ( في عدة بائن ، أو موت كأمة ) أي كعدة أمة
~~؛ لأن الطلاق في الملك الناقص لا يوجب عدة الحرائر فلا تنتقل عدتها .
# ( آيسة رأت الدم بعد عدة الأشهر تستأنف بالحيض ) يعني أن المرأة إذا كانت
~~آيسة فاعتدت بالشهور ، ثم رأت الدم على عادتها المعروفة انتقض ما مضى من
~~عدتها وعليها أن تستأنف العدة بالحيض لأن عودها يبطل الإياس هو الصحيح
~~فيظهر أنه لم يكن خلفا ؛ لأن شرط الخلفية تحقق الإياس وذلك باستدامة العجز
~~إلى الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني فعلم من هذا التقرير أن ما وقع في
~~عبارة صدر الشريعة من قوله فقبل انقضائها بها كأنه سهو من الناسخ والصواب
~~بعد انقضائها بها ( كما تستأنف بالشهور من حاضت حيضة ، ثم أيست ) يعني أن
~~من حاضت حيضة ، أو حيضتين ، ثم أيست أي انقطع دمها وهي في سن الإياس تعتد
~~بالشهور احترازا عن الجمع بين البدل والمبدل كذا في الهداية فإن العدة
~~بالشهور بدل من العدة بالحيض فلو جعل الحيضة التي رأت قبل الإياس مشتملة
~~على الوقت ليكون محسوبا من العدة من حيث إنه وقت لزم الجمع الممنوع والعجب
~~من صدر الشريعة أن عبارة الهداية بعدما وقعت كما نقلنا كيف قال أقول
~~الاستئناف مشكل لأنه لو ظهر أن عدتها بالأشهر ms1019 من وقت الطلاق فالحيضة التي
~~رأت قبل الإياس PageV04P406 مشتملة على الوقت فيجب أن يكون محسوبا من العدة
~~من حيث إنه وقت .
# ( معتدة طلاق وطئت بشبهة ) وقد مر بيانها وهو مبتدأ خبره قوله ( عليها
~~عدة أخرى ) لتجدد السبب ( وتداخلتا ) أي العدتان ( فما تراه ) أي إذا
~~تداخلتا يكون ما تراه من الحيض بعد الوطء بشبهة ( منهما ) أي العدتين (
~~وإذا تمت ) العدة ( الأولى ) ولم تكمل الثانية ( انقضى بعض الثانية فعليها
~~إتمامها ) إذا وجبت على المرأة عدتان فإما أن يكونا من رجلين ، أو رجل واحد
~~فإن كان الثاني كما إذا طلقها ثلاثا وقال ظننت أنها تحل لي ، أو طلقها
~~بألفاظ الكناية فوطئها في العدة فلا شك أن العدتين تداخلتا ، وإن كان الأول
~~وكانتا من جنسين كالمتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة كما سيأتي ، أو من جنس
~~واحد كالمطلقة إذا تزوجت في عدتها فوطئها الثاني وفرق بينهما تداخلتا عندنا
~~ويكون ما تراه المرأة من الحيض محتسبا منهما جميعا ، وإذا انقضت العدة
~~الأولى ولم تكمل الثانية فعليها إتمام العدة الثانية وصورته أن الوطء
~~الثاني إن كان بعدما رأت حيضة يجب عليها بعد الوطء الثاني ثلاث حيض أيضا ،
~~فالحيضة الأولى من العدة الأولى ، وحيضتان بعدها من العدتين فتتم العدة
~~الأولى وتجب حيضة رابعة لتتم العدة الثانية ، وإن كان قبل ما رأت حيضة فلا
~~شيء عليها إلا ثلاث حيض وهي تنوب عن ست حيض .
# S PageV04P407 ( قوله : ثم رأت الدم على عادتها ) قال في النهر عن
~~المعراج والبزازية : لا بد وأن يكون الدم أحمر أو أسود فلو كان أصفر ، أو
~~أخضر ، أو ترابية لا يكون حيضا وعليه الفتوى ، وأكثر المشايخ .
# ا ه .
# ( قوله : لأن عودها يبطل الإياس هو الصحيح ) وظاهر الرواية القول
~~بالانتقاض مطلقا أي فيما مضى ، وفيما يستقبل وصحح في النوازل عدم الانتقاض
~~فيما مضى فلا تفد الأنكحة المباشرة بعدم الاعتداد بالأشهر قضى القاضي بها ،
~~أو لم يقض ومثله في البزازية وذكر في البحر ستة أقوال فيها مصححة فلتراجع .
# ( قوله : فعلم من التقرير أن ما وقع في عبارة ms1020 صدر الشريعة من قوله فقبل
~~انقضائها بها كأنه سهو ) غير مسلم لأنها إذا رأت في أثناء العدة بالأشهر
~~الحيض تستأنفها كما تستأنف بالشهور من حاضت حيضة ، ثم أيست غايته لزوم
~~السكوت عن الحكم فيما إذا رأته بعد تمام الاعتداد ولا يضر .
# ( قوله : كما إذا طلقها ثلاثا وقال ظننت أنها تحل لي ) قال في الدراية
~~فيه نظر لأن هذا من قبيل شبهة الفعل ، والنسب لا يثبت فيها بالوطء - ولو
~~ادعى ظن الحل - ، وإذا لم يثبت النسب لم تجب العدة كذا في النهر ا ه .
# وقال الكمال : كل من حبلت في عدتها فعدتها أن تضع حملها والمتوفى عنها
~~إذا حبلت بعد موت الزوج فعدتها بالشهور أربعة أشهر وعشر ا ه . PageV04P408
~~( ومعتدة وفاة وطئت بها ) أي بشبهة تعتد بالشهور وتحتسب بما تراه من الحيض
~~( فيها ) أي في الشهور قال في المبسوط لو تزوجت في عدة الوفاة فدخل بها
~~الثاني ففرق بينهما فعليها بقية عدتها من الأول تمام أربعة أشهر وعشر
~~وعليها ثلاث حيض للآخر وتحتسب بما حاضت بعد التفريق من عدة الوفاة أيضا
~~تحقيقا للتداخل بقدر الإمكان وهذا الشق من العدة غير مذكور في الوقاية
~~والكنز . PageV04P409 ( وعدة الطلاق والموت تنقضي ، وإن جهلت المرأة بهما )
~~أي بالطلاق والموت حتى إن الزوج إذا كان غائبا عنها وبلغها خبر تطليقه
~~إياها - بعدما رأت ثلاث حيض - ، أو موته بعد مضي أربعة أشهر وعشر كانت
~~عدتها منقضية ( وابتداؤها ) أي ابتداء عدتها ( عقيبهما ) أي عقيب الطلاق
~~والموت لا عقيب علمها بهما لأن الله تعالى أوجبها على المطلقة والمتوفى
~~عنها زوجها وهما يتصفان بها عقيبهما .
# ( و ) ابتداؤها ( في نكاح فاسد عقيب تفريقه ) أي تفريق القاضي ( أو عزمه
~~على ترك الوطء ) بأن يقول تركتك ، أو خليت سبيلك ونحو ذلك لا بمجرد العزم
~~ذكره الزيلعي .
# S( قوله : وابتداؤها عقيبهما أي عقيب الطلاق ) يستثنى منه من بين طلاقها
~~فإن عدتها من وقت البيان لا من وقت قوله إحداكما طالق ، وإن مات قبل البيان
~~لزم كلا منهما عدة الوفاة تستكمل فيها ثلاث حيض كما ms1021 في البزازية ا ه ، ولو
~~أقر بطلاق امرأته منذ سنين فكذبته ، أو قالت لا : أدري تعتد من وقت الإقرار
~~وتستحق النفقة والسكنى ، وإن صدقته اعتدت من حين الطلاق وقيل الفتوى على
~~وجوبها من وقت الإقرار بلا نفقة كذا في المواهب .
# ( قوله : أي تفريق القاضي ) المراد به أن يحكم بالتفريق بينهما كما في
~~البحر عن العناية .
# ( قوله : بأن يقول : تركتك .
# .
# .
# إلخ ) هذا في المدخول بها لما في السراج أما غير المدخول بها فيكفي تفرق
~~الأبدان وهو أن يتركها على قصد أن لا يعود إليها . PageV04P410 ( قالت :
~~مضت عدتي وكذبها ) الزوج ( حلفت ) فإن القول لها مع اليمين لأنها أمينة
~~فيما تخبر وقد مر في آخر باب الرجعة ( نكح معتدته من بائن ) أي أبان امرأته
~~بما دون الثلاث ، ثم تزوجها في العدة ( وطلق قبل الوطء وجب ) عليه ( مهر
~~تام و ) عليها ( عدة مبتدأة ) لأنها مقبوضة في يده بالوطءة الأولى وبقي
~~أثره وهو العدة فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة ناب ذلك القبض عن القبض الواجب
~~في هذا النكاح كالغاصب يشتري مغصوبا في يده فيصير قابضا بمجرد العقد فيكون
~~طلاقا بعد الدخول .
# S( قوله : وقد مر في آخر باب الرجعة ) هو كذلك لكنه مشى فيه على قول
~~الإمام بعدم التحليف وأحال على كتاب الدعوى ( قوله : فيكون طلاقا بعد
~~الدخول ) لا يقال على هذا يملك الرجعة لأنه صريح ، لأنا نقول : تكميل المهر
~~ووجوب استئناف العدة للاحتياط ، والاحتياط في انقطاع الرجعة كذا في الفتح .
~~PageV04P411 ( لا عدة على مسبية افترقت بتباين الدارين ) لأن العدة حيث
~~وجبت إنما وجبت حقا للعبد والحربي ملحق بالجماد والبهائم حتى صار محلا
~~للتملك فلا حرمة لفراشه ( إلا الحامل ) لأن في بطنها ولدا ثابت النسب ( ولا
~~) على ( ذمية طلقها ذمي إذا اعتقدوا عدمها ) لأن وجوب العدة لا يجوز أن
~~يكون لحق الشرع لأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع ولا لحق الزوج لأنه خلاف
~~معتقده وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون ( ولا ) على ( حربية خرجت إلينا
~~مسلمة ، أو ذمية أو مستأمنة ، ثم أسلمت ، أو صارت ذمية ) لقوله ms1022 تعالى { ولا
~~جناح عليكم أن تنكحوهن } مطلقا بلا قيد ولما عرفت أن الحربي ملحق بالجماد
~~والبهائم فلا حرمة لفراشه ( إلا الحامل ) لما عرفت أن في بطنها ولدا ثابت
~~النسب .
# S( قوله : ولا على ذمية طلقها ذمي ) كذا لو مات عنها كما في التبيين .
# ( قوله : ولا على حربية خرجت إلينا مسلمة إلى آخر الباب ) تقدم في آخر
~~نكاح الكافر والله الموفق بمنه وكرمه . PageV04P412 ( فصل في الإحداد ) وهو
~~ترك الزينة والطيب ، والحد المنع ( تحد معتدة البائن والموت ) إظهارا
~~للتأسف على فوت نعمة النكاح الذي هو سبب لصونها وكفاية مؤنتها ولهذا لا تحد
~~المطلقة الرجعية لأن نعمة النكاح لم تفتها لبقاء النكاح ولهذا يحل وطؤها
~~وتجري عليها أحكام الزوجات حال كونها ( كبيرة مسلمة ) فإن الصغيرة والكافرة
~~غير مخاطبتين بالفروع ( ولو ) كانت الكبيرة المسلمة ( أمة ) لأنها مخاطبة
~~بحقوق الله تعالى فيما ليس فيه إبطال حق المولى بخلاف المنع من الخروج فإن
~~فيه إبطال حق المولى ، وحق العبد مقدم لحاجته ( بترك الزينة ) متعلق بقوله
~~تحد .
# ( و ) ترك ( لبس المزعفر ) أي المصبوغ بالزعفران ( والمعصفر ) أي المصبوغ
~~بالعصفر إذ يفوح منهما رائحة الطيب ( والحناء والطيب والدهن والكحل إلا
~~بعذر ) فإن الضرورات تبيح المحظورات ( لا ) أي لا تحد ( معتدة عتق ) وهي أم
~~ولد أعتقها مولاها ( و ) معتدة ( نكاح فاسد ) لأن الحداد لإظهار التأسف على
~~فوت نعمة النكاح ولم يفتهما ذلك .
# ( لا تخطب معتدة إلا تعريضا ) لقوله تعالى { ولا جناح عليكم فيما عرضتم
~~به من خطبة النساء } إلى أن قال { ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا
~~معروفا } قالوا التعريض أن يقول : إني أريد أن أتزوج إنك لجميلة ، وإنك
~~لصالحة ونحو ذلك مما يدل على إرادة التزوج بها والقول المعروف إني فيك
~~لراغب إني أريد أن نجتمع ونحو ذلك ( ولا تخرج معتدة الطلاق ) رجعيا كان ،
~~أو بائنا ( من بيتها ) PageV04P413 ليلا ولا نهارا .
# S PageV04P414 ( فصل في الإحداد ) ( قوله : تحد ) يعني وجوبا هو بضم
~~الحاء وكسرها من باب نصر وضرب ومن الثاني يقال : أحدت تحد إحدادا فهي محد
~~كذا في ms1023 الفتح ، والمشهور أنه بالحاء المهملة ويروى بالجيم من جددت الشيء
~~قطعته .
# ( قوله : إظهارا للتأسف على فوت نعمة النكاح ) أشار بذلك إلى أنه لا يحل
~~لها أن تحد على غير الزوج كالولد والوالدين ، وإن كان أشد عليها من الزوج
~~لفقد العدة كما في التبيين وقال الكمال قال محمد في النوادر : لا يحل
~~الإحداد إن مات أبوها أو ابنها ، أو عمها ، أو أخوها ، وإنما هو في الزوج
~~خاصة قيل أراد بذلك فيما إذا زاد على الثلاث لما في الحديث ا ه .
# والحديث نصه قوله : صلى الله عليه وسلم { لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد فوق ثلاث إلا على زوج } .
# ( قوله : ولو كانت أمة ) كذا أم الولد والمدبرة والمكاتبة ومعتقة البعض
~~عند أبي حنيفة كما في التبيين .
# ( قوله : بخلاف المنع من الخروج .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم يبوئها حتى لو كانت مبوأة لا يجوز لها الخروج إلا أن
~~يخرجها المولى وعن محمد أن لها الخروج لعدم وجوب حق الشرع كما في التبيين .
# ( قوله : بترك الزينة ) يخرج به الثوب الحرير الخلق الذي لا يقع به
~~الزينة كما في التبيين .
# ( قوله : ولبس المزعفر والمعصفر ) قال قاضي خان : إلا إذا كان غسيلا لا
~~ينقض ا ه ، وإلا إذا لم تجد غيره ولو لم يكن لها سواه فلا بأس بلبسه
~~للضرورة كما في التبيين وينبغي تقييده بقدر ما تستحدث ثوبا غيره إما ببيعه
~~والاستحداث PageV04P415 بثمنه ، أو من مالها إن كان لها مال كما في الفتح .
# ( قوله : والطيب ) أي لا تتطيب ولا تحضر عمله ولا تتجر فيه ، وإن لم يكن
~~لها كسب إلا فيه كذا في الفتح والمراد من منعها من التجارة فيه إذا تعاطتها
~~بنفسها كما هو ظاهر .
# ( قوله : والدهن ) بالفتح مصدر دهن اسم معنى ، وبالضم اسم عين يعني تترك
~~استعمال الدهن سواء كان مطيبا ، أو بحتا وكذا تترك الامتشاط بالأسنان
~~الضيقة لا الواسعة المتباينة كما في التبيين .
# ( قوله : إلا بعذر ) يتعلق بالجميع .
# ( قوله : لا تخطب معتدة إلا تعريضا ) هذا إذا كانت عن وفاة أما ms1024 إذا كانت
~~عن طلاق فلا يجوز التعريض ولو كان بائنا كما في التبيين .
# ( قوله : ولا تخرج معتدة الطلاق رجعيا كان أو بائنا ) يعني إذا كانت
~~بالغة أما الصغيرة فتخرج في البائن وكذا تخرج الكتابية والمعتوهة في البائن
~~إلا أنه له منعهما من الخروج صيانة لمائه بخلاف الصغيرة كما في التبيين ،
~~ومعتدة الفرقة بفسخ كالبائن كما في شرح النقاية . PageV04P416 ( وتخرج
~~معتدة الموت نهارا وبعض الليل وتبيت فيه ) أي في بيتها فإن نفقة معتدة
~~الموت عليها فتحتاج إلى الخروج نهارا للكسب وقد يمتد إلى أن يهجم الليل
~~والمطلقة ليست كذلك لدور النفقة عليها من مال زوجها ( وتعتدان ) أي معتدة
~~الطلاق ومعتدة الموت ( في بيت وجبت ) أي العدة ( فيه ) أي في بيت يضاف
~~إليها السكنى حال وقوع الفرقة والموت لقوله تعالى { لا تخرجوهن من بيوتهن }
~~أي بيوت السكنى ( إلا أن يظهر عذر ) بأن كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها
~~وأخرجها الورثة من نصيبهم ، أو خافت تلف مالها ، أو الانهدام أو لم تجد
~~كراء البيت ( لا بد من سترة بينهما في ) الطلاق ( البائن ) حتى لا تقع
~~الخلوة بالأجنبية وبعدها لا بأس في أن يكونا في منزل واحد لأنه معترف
~~بالحرمة فالظاهر أنه إذا لم يرها لا يباشر الحرام ( وإن ضاق المنزل عليهما
~~، أو كان ) الزوج ( فاسقا فالأولى خروجه ) ، وإن جاز خروجها ( وندب أن يجعل
~~بينهما ) امرأة ثقة ( قادرة على الحيلولة ) احتياطا .
# ( بانت ، أو مات عنها زوجها في سفر وبينها وبين مصرها دون ثلاثة أيام
~~رجعت ) إلى مصرها لأنه ليس بابتداء الخروج بل هو بناء ( ولو ) بينهما (
~~ثلاثة خيرت ) بين المضي والرجوع ، سواء كان معها ولي ، أو لا ( وندب الرجوع
~~) ليكون الاعتداد في منزل الزوج هذا إذا كان إلى المقصد أيضا ثلاثة أيام ،
~~وإن كان أقل مضت إلى مقصدها ولم يذكر هذا الشق اعتمادا على انفهامه مما
~~قبله وهو أن الحكم في صورة التساوي الخيار ، وفي PageV04P417 صورة أقلية
~~أحدهما التعيين ( ولو في مصر ) عطف على قوله في سفر أي لو بانت أو مات عنها ms1025
~~زوجها في مصر من الأمصار لا تخرج بل ( تعتد فيه فتخرج بمحرم ) إن كان لها
~~محرم ( من لم تحض قط ) تعتد بالأشهر كذا من رأت يوما دما فانقطع حتى مضت
~~سنة لأنها في حكم الأولى ( واعتبار الشهور في العدة بالأيام لا الأهلة )
~~كذا في الصغيري .
# ( طلقها فصالحته من نفقة العدة لو بالشهور جاز ) الصلح لتعين الشهور (
~~ولو بالحيض لا ) لكونها مجهولة .
# ( أخبرت ) المرأة ( بمضي عدته ) أي عدة الزوج الأول .
# ( و ) عدة ( المحلل وغلب على ظنه ) أي ظن الزوج الأول ( صدقها والمدة
~~تحتمل ) ما أخبرت به ( نكحها ) أي جاز أن ينكحها الزوج الأول ( بمضيها ) أي
~~العدة ( لو ) كانت ( تحيض ، فأقل ما ) أي مدة ( تصدق ) المرأة ( فيه شهران
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تسعة وثلاثون يوما ) لاحتمال أن يقع
~~الطلاق قبيل أول حيضة فتكون مدتها ثلاثة وتطهر بعدها خمسة عشر يوما ، ثم
~~تحيض ثلاثة وتطهر خمسة عشر يوما ، ثم تحيض ثلاثة وتكمل العدة ، وزاد شيخ
~~الإسلام : ثلاث ساعات للاغتسال بناء على كون زمن الاغتسال من الحيض وله أن
~~رؤيتها هكذا نادرة فلا يبنى عليها الحكم الشرعي بل الأعم الأغلب فتعتبر
~~أكثر مدة الحيض وأقل مدة الطهر ليعتدلا فيكون ثلاث حيض شهرا والطهران بينها
~~شهرا .
# S PageV04P418 ( قوله : وبعض الليل ) المراد به أقل من نصفه كما في
~~التبيين .
# ( قوله : والمطلقة ليس لها ذلك لدور النفقة ) حتى لو اختلعت على أن لا
~~نفقة لها تخرج نهارا لمعاشها وقيل لا تخرج وهو الأصح لأنها هي التي أسقطت
~~حقها كما في شرح المجمع وهو المختار كما في قاضي خان وقال الكمال : والحق
~~أن على المفتي أن ينظر في خصوص الوقائع فإن علم في واقعة عجز هذه المختلعة
~~عن المعيشة إن لم تخرج أفتاها بالحل ، وإن علم قدرتها أفتاها بالحرمة .
# ا ه .
# ( قوله : وتعتدان في بيت وجبت فيه ) شامل لبيوت الأخبية .
# ( قوله : إلا أن يظهر عذر ) منه الفزع الشديد من أمر الميت لأنها لو لم
~~تنتقل يخاف عليها من ذهاب العقل ، أو نحوه بخلاف قليل الخوف كما ms1026 في قاضي
~~خان .
# ( قوله : وإن ضاق المنزل عليهما أو كان الزوج .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وقال في مختصر الظهيرية للعيني رحمه الله ومن خطه
~~نقلت ما نصه : وإن كان ماجنا يخاف عليها منه فإنه يخرج ويسكن منزلا آخر
~~تحرزا عن المعصية ا ه .
# ( قوله : وندب أن يجعل بينهما امرأة ثقة .
# .
# .
# إلخ ) عبارة الهداية ، وإن جعلا بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة فحسن
~~ا ه .
# ونفقتها في بيت المال كما في النهر عن تلخيص الجامع .
# ( قوله : من لم تحض قط تعتد بالأشهر .
# .
# .
# إلخ ) مكرر بما قدمه في باب العدة من قوله ، أو بلغت بسن ولم تحض ثلاثة
~~أشهر ، ثم إن قوله كذا من رأت يوما دما فانقطع حتى مضت سنة يعني ثم طلقها
~~بعد السنة كما في شرح المجمع ا ه .
# ولم أر PageV04P419 توجيه المسألة ، وهل السنة شرط أو وقع اتفاقا ؟
~~فلينظر .
# ( قوله : واعتبار الشهور في العدة بالأيام لا الأهلة ) ليس على إطلاقه
~~لما في قاضي خان والتي لم تحض قط فهي بمنزلة الصغيرة تعتد بالأشهر فإن
~~طلقها زوجها في غرة الشهر تعتد ثلاثة أشهر بالأهلة ، وإن طلقها في خلال
~~الشهر قال أبو حنيفة رحمه الله : تعتد ثلاثة أشهر بالأيام ، كل شهر ثلاثون
~~يوما وقال صاحباه : تعتد بعدما مضى بقية الشهر الذي طلقها فيه شهرين بأهلة
~~ولا تكمل الشهر الأول ثلاثين يوما بالشهر الأخير .
# ا ه .
# ( قوله : طلقها فصالحته .
# .
# .
# إلخ ) كذا في قاضي خان ، وفيه لو صالحته من السكنى على دراهم لا تجوز .
# ا ه .
# ( قوله : أخبرت بمضي عدته .
# .
# .
# إلخ ) مكرر بما قدمه آخر باب الرجعة .
# ( قوله : بمضيها لو بحيض .
# .
# .
# إلخ ) هذا في حق الحرة . PageV04P420 ( باب ثبوت النسب ) ( أكثر مدة
~~الحمل سنتان ) لقول عائشة رضي الله تعالى عنها الولد لا ينبغي في البطن
~~أكثر من سنتين ولو بفلكة مغزل ( وأقلها ستة أشهر ) لقوله تعالى { وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا } ، ثم قال تعالى { وفصاله في عامين } فبقي للحمل ستة
~~أشهر ( فيثبت نسب ولد معتدة الرجعي ، وإن ولدت لأكثر من سنتين ما لم تقر ms1027
~~بمضي العدة ) لاحتمال العلوق حال العدة لجواز كونها ممتدة الطهر ( وبانت في
~~الأقل ) يعني إذا جاءت به لأقل من سنتين بانت من زوجها لانقضاء العدة وثبت
~~نسبه لوجود العلوق في النكاح ، أو في العدة ولا يصير مراجعا لأنه يحتمل
~~العلوق قبل الطلاق ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك ( وكان مراجعا في
~~الأكثر ) يعني إذا جاءت به لأكثر من سنتين كان مراجعا لأن العلوق بعد
~~الطلاق والظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيكون مراجعا ( كذا مبتوتة
~~ولدته لأقل منهما ) يعني يثبت نسب ولد مبتوتة إذا جاءت به لأقل من سنتين
~~بلا دعوى لاحتمال كون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال الفراش ويثبت
~~النسب احتياطا ( ولو لتمامهما لا ) أي إذا جاءت به لتمام سنتين من وقت
~~الفرقة لم يثبت نسبه لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لحرمة الوطء (
~~إلا بدعوة ) لأنه التزمه وأيضا يحتمل أن يطأها بشبهة في العدة ( و ) وكذا (
~~مراهقة ) أي صبية سنها تسع فصاعدا لم يظهر فيها أمارات البلوغ يثبت نسب
~~ولدها .
# S PageV04P421 ( باب ثبوت النسب ) ( قوله : ولو بظل مغزل ) ظل المغزل مثل
~~لقلته لأن ظله حالة الدوران أسرع زوالا من سائر الظلال وهو على حذف مضاف
~~تقديره ولو بقدر مغزل ويروى ولو بفلكة مغزل أي ولو بقدر دوران فلكة مغزل
~~كما في البحر .
# ( قوله : لوجود العلوق في النكاح ، أو في العدة ) فإن قيل ينبغي أن يحمل
~~على أنه يوطأ بعد الطلاق لأن الحوادث تحمل على أقرب أوقات الإمكان ، وفيه
~~إثبات الرجعة أيضا احتياطا فكان أولى .
# قلنا : الحوادث إنما تحمل على أقرب أوقاتها إذا لم يوجد المقتضي بخلاف
~~ذلك وأما إذا وجد فلا وهنا وجد المقتضي لأن الطلاق الرجعي يقتضي البينونة
~~عند انقضاء العدة ، والقول بثبوت الرجعة إبطال له فلا يجوز لما فيه من حمل
~~المسلم على خلاف السنة وهو المراجعة بالفعل مع ما فيه من إثبات الرجعة
~~بالشك وهو أيضا لا يجوز فلا يصار إليه مع إمكان غيره كما في التبيين .
# ( قوله : والظاهر أنه منه ms1028 لانتفاء الزنا منها ) لا يرد عليه حمل حاله على
~~خلاف السنة وهو المراجعة بالفعل وتقدم صون المسلم عنه لأنه لا يلزم أن يكون
~~بالفعل بل بالقول ويمكن أن نلتزم كونها بالفعل لأنه أخف من حملها على الزنا
~~.
# ( قوله : ولو لتمامها لا ) قال في البحر : هذا مشكل فإنهم اتفقوا على أن
~~أكثر مدة الحمل سنتان وألحقوا السنتين بالأقل منهما حتى إنهم أثبتوا النسب
~~إذا جاءت به لتمام سنتين ، وجوابه بالفرق فإن في مسألة المبتوتة إذا جاءت
~~به لسنتين من وقت الطلاق لو أثبتنا النسب PageV04P422 منه للزوم أن يكون
~~العلوق سابقا على الطلاق حتى يحل الوطء فحينئذ يلزم كون الولد في بطن أمه
~~أكثر من سنتين بخلاف غير المبتوتة لحل الوطء بعد الطلاق .
# ا ه .
# .
# وقال الكمال والوجه أن يحمل على تقرير قاضي خان المتقدم أنه يجعل العلوق
~~في حال الطلاق بأن طلقها حال جماعها وصادف الإنزال الطلاق فإذا أتت به
~~لتمام سنتين ثبت نسبه لوجود المقتضي وهو الإمكان مع الاحتياط ا ه .
# وانتفاء ثبوت النسب بالولادة لتمام السنتين فيما لم يكن توأما أما إذا
~~كان بأن ولدت الثاني لأكثر من سنتين والأول لأقل منهما ثبت نسبهما منه
~~عندهما خلافا لمحمد كما في التبيين .
# ( قوله : إلا بدعوة ) قال الكمال : وفي اشتراط تصديق المرأة روايتان
~~والأوجه أنه لا يشترط ا ه .
# واستشكل الزيلعي ثبوت النسب هنا بأن وطء المبتوتة بالثلاث من قبيل شبهة
~~الفعل ، وفيها لا يثبت النسب وإن ادعاه وأجاب عنه في البحر بأنه مسلم لو
~~تمحضت الشبهة للفعل وهنا لم تتمحض بل هي شبهة عقد أيضا ، وألزم على الجواب
~~في منح الغفار إبطال إطلاق عامة المتون من أن النسب لا يثبت في شبهة الفعل
~~وكان عليهم أن يفصلوا فيها بين المحضة وما فيه شبهة عقد لكنهم لم يفصلوا
~~اللهم إلا أن يقال : ذكر ذلك في ثبوت النسب أغناهم عن التفصيل في كتاب
~~الحدود .
# ا ه .
# ( قوله : وأيضا يحتمل أن يطأها بشبهة في العدة ) قال الكمال : وطء
~~المبانة في العدة لا يثبت ms1029 به النسب ا ه فهذا ليس وجها لإثبات النسب إلا
~~بالدعوة فلم يفد مجردا PageV04P423 عنها فلا فائدة بذكره قوله : لم يظهر
~~فيها أمارات البلوغ ) أي ولم تدع حبلا ولم تقر بمضي العدة فإنها إن أقرت
~~بالانقضاء ، ثم ولدت فحكمها حكم المقرة ، وإن لم تقر بالانقضاء وادعت حبلا
~~فإن كان الطلاق بائنا يثبت إلى سنتين من وقت الطلاق ، وإن كان رجعيا يثبت
~~النسب إلى سبع وعشرين شهرا ، وإن لم تدع الحبل ولم تقر بانقضاء العدة قال
~~أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله : هذا وما لو أقرت بانقضاء العدة بثلاثة أشهر
~~سواء وقال أبو يوسف : هذا وما لو ادعت الحبل سواء كذا في قاضي خان .
~~PageV04P424 ( إذا ولدت لأقل من تسعة أشهر ) منذ طلقها بائنا كان ، أو
~~رجعيا لأن العلوق حينئذ يكون في العدة ( ولتسعة لا ) أي لو ولدت لتسعة أشهر
~~لا يثبت نسب ولدها لأن العلوق حينئذ يكون خارج العدة وذلك لأنها صغيرة
~~بيقين واليقين لا يزول بالاحتمال والصغر مناف للحمل فإذا بقي فيها صفة
~~الصغر حكم بمضي عدتها بثلاثة أشهر وحمل الحمل على أنه حادث فلا يثبت النسب
~~ألا ترى أنها لو أقرت بمضي العدة ، ثم ولدت لستة أشهر لم يثبت النسب لوجود
~~دليل الانقضاء وهو إقرارها فكذا هنا بل أولى لأن إقرارها يحتمل الكذب وحكم
~~الشرع بالانقضاء لا تردد فيه .
# S( قوله : لأن العلوق حينئذ يكون في العدة ) فيه إيماء إلى أنها مدخول
~~بها وهو مقيد به ، إذ لو كانت غير مدخول بها فإن ولدت لدون ستة أشهر ثبت
~~نسبه ، وإلا فلا كذا في الفتح .
# ( قوله : وكذا معتدة ) أي معتدة طلاق كان ينبغي للمصنف رحمه الله إبقاء
~~متنه على عمومه بترك هذا القيد لأن معتدة الوفاة مثل المعتدة عن طلاق كما
~~في الجوهرة .
# ( قوله : أقرت ) شامل لإقرار المراهقة والبالغة . PageV04P425 ( وكذا
~~معتدة ) أي معتدة طلاق ( أقرت بالمضي ) أي مضي عدتها ( وولدت لأقل من نصف
~~سنة ) من وقت الإقرار هذا هو المسطور في الهداية والكنز وغيرهما وهو الصواب
~~الموافق للتعليل وقد وقع في ms1030 عبارة صدر الشريعة الطلاق مكان الإقرار وكأنه
~~سهو من الناسخ الأول ويثبت نسب ولدها لما مر أن العلوق حينئذ يكون في العدة
~~لظهور كذبها بيقين حيث أقرت بالانقضاء ورحمها مشغول بالماء ( ولنصفها لا
~~لما مر أن العلوق حينئذ يكون خارجها ) ( أو ظهر ) عطف على أقرت أي كذا
~~معتدة طلاق ظهر ( حبلها ، أو أقر الزوج به ) أي يثبت نسب ولد معتدة ادعت
~~ولادته وأنكرها الزوج وقد كان قبل الولادة حبل ظاهر ، أو أقر الزوج بالحبل
~~( وإلا ) أي ، وإن لم يظهر حبلها ولم يقر الزوج به ( فيثبت ) أي النسب (
~~إذا ثبتت ولادتها بحجة تامة ) أي بشهادة رجلين ، أو رجل وامرأتين بأن دخلت
~~المرأة بيتا ولم يكن معها أحد ولا في البيت ، والرجلان على الباب حتى ولدت
~~فعلما الولادة برؤية الولد ، أو سماع صوته قيد الحجة بالتامة ؛ إذ لا يثبت
~~النسب بشهادة امرأة واحدة على الولادة خلافا لهما فالحاصل أن المعتدة إذا
~~ولدت ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة إلا أن يشهد بولادتها رجلان ، أو رجل
~~وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر ، أو اعتراف من قبل الزوج فيثبت النسب
~~بلا شهادة وعندهما يثبت في الجميع بشهادة امرأة واحدة مسلمة حرة عدلة كذا
~~في الكافي .
# S PageV04P426 ( قوله : ولدت لأقل من نصف سنة من وقت الإقرار ) أي ولأقل
~~من سنتين أيضا من وقت الفراق بالموت ، أو الطلاق وإلا فلا يثبت نسبه ولو
~~ولدته لدون ستة أشهر كما في التبيين .
# ( قوله : لظهور كذبها بيقين .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا قالت : انقضت عدتي الساعة ، ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من
~~ذلك الوقت ، وإلا فلا يعلم اليقين لو قالت انقضت عدتي ولم تقل الساعة ، ثم
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار ولأقل من سنتين من وقت الفراق ،
~~إذ يمكن صدقها وينبغي أن لا يثبت نسبه كذا في التبيين .
# ( قوله : أو ظهر حبلها ) يعني وقد جحدت ولادتها كما صرح به في الكنز ،
~~وظهور الحبل أن تأتي به لأقل من ستة أشهر كما في السراج الوهاج ms1031 .
# وقال الشيخ قاسم : المراد بظهور الحبل أن تكون أمارات حملها بالغة مبلغا
~~يوجب غلبة ظن كونها حاملا لكل من شاهدها ا ه .
# ( قوله : وإلا فيثبت إذا ثبتت ولادتها بحجة تامة ) شامل للمطلقة رجعيا ،
~~وفيه إذا جاءت به لأكثر من سنتين إشكال لأن الفراش ليس بمنقض في حقها لأنها
~~تكون مراجعة لكون العلوق في العدة على ما بينا فينبغي أن يثبت نسب ولدها
~~بشهادة القابلة من غير زيادة شيء آخر كما في المنكوحة ذكره الزيلعي وقال
~~الكمال : وإطلاق المصنف يشمل المعتدة عن وفاة وطلاق بائن ، أو رجعي فيوافق
~~تصريح قاضي خان وفخر الإسلام بجريان الخلاف في الرجعي وشمس الأئمة قيد صورة
~~المسألة بالبائن ، ونحوه فعل صاحب المختلف ، وإذا تقرر أن النكاح
~~PageV04P427 بعد الرجعي قائم من كل وجه يتجه تقييد الخلاف بالبائن كما نقله
~~شمس الأئمة ويكون الرجعي كالعصمة القائمة حتى حل الوطء ودواعيه ، والخلاف
~~إنما هو بعد الموت والطلاق البائن ا ه فاتضح إشكال الزيلعي رحمه الله .
# ( قوله : فالحاصل أن المعتدة إذا ولدت ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة .
# .
# .
# إلخ ) يعني في صورة جحود الولادة ، والحاصل المذكور ناقص صورة تصديق
~~الورثة التي سيذكرها المصنف عقب هذا فكان ينبغي ذكرها في هذا الحاصل .
~~PageV04P428 .
# ( و ) كذا ( معتدة وفاة ولدت لأقل منهما ) هذه مسألة ذكرت في الهداية
~~بقوله ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها .
# .
# .
# إلخ أي يثبت نسب ولد معتدة وفاة يكون بين الموت وولادته أقل من سنتين
~~وقال زفر : إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب ؛
~~لأن الشرع حكم بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت
~~بالانقضاء كما بين في الصغيرة ولنا أن لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع
~~الحمل بخلاف الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحمل لأنها قبل البلوغ ليست بمحل
~~، وفي البلوغ شك والصغر ثابت بيقين فلا يزول بالشك ( أو ولدت ) عطف على
~~قوله ولدت لأقل منهما هذه المسألة ذكرت في الهداية ثانيا بقوله : وإن كانت
~~معتدة عن وفاة وصدقها .
# .
# .
# إلخ أي يثبت ms1032 نسب ولد معتدة وفاة ولدت ( في العدة وأقر الورثة بالولادة )
~~ولم يشهد على الولادة أحد فهو ابنه اتفاقا وهذا في حق الإرث ظاهر لأنه خالص
~~حقهم فيقبل فيه تصديقهم أما في حق النسب فهل يثبت في حق غيرهم ممن لم يصدق
~~قالوا : إذا كانوا من أهل الشهادة بأن صدقها رجلان ، أو رجل وامرأتان من
~~الورثة يثبت بقيام الحجة ولذا قيل يشترط لفظ الشهادة وقيل لا يشترط لأن
~~الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم بإقرارهم وما ثبت تبعا لا يراعى فيه
~~شرائط الأصل كالعبد مع المولى والجندي مع السلطان في حق الإقامة وهذا هو
~~الصحيح كذا في الكافي .
# S PageV04P429 قوله : هذه مسألة ذكرت في الهداية بقوله ويثبت نسب ولد
~~المتوفى عنها زوجها .
# .
# .
# إلخ ) تمام قول الهداية ما بين الوفاة وبين السنتين وقال زفر .
# .
# .
# إلخ وسواء كان قبل الدخول ، أو بعده كما في الجوهرة .
# ( قوله : هذه مسألة ذكرت في الهداية ثانيا .
# .
# .
# إلخ ) نعم ذكرت ثانيا فيها لكن لا على هذا الوضع الموهم عدم فائدة ذكر
~~الثانية بتصديق الورثة في الصورتين بل المسألة الأولى ذكرت لبيان المدة
~~التي يثبت فيها نسب ولد المتوفى عنها زوجها والمسألة الثانية ذكرت لبيان
~~شرط ثبوت نسب ذلك الولد ، وحاصله أن المتوفى عنها زوجها يثبت نسب ولدها إذا
~~ولدته لأقل من سنتين من الموت بشرط ظهور حبلها ، أو اعتراف الزوج أو تصديق
~~الورثة ، أو حجة تامة وهذا ظاهر لمن تدرب الهداية بفتح القدير .
~~PageV04P430 .
# ( و ) كذا ( منكوحة ولدته لستة أشهر ) يعني إذا تزوج الرجل امرأة فجاءت
~~بولد لستة أشهر فصاعدا يثبت نسبه منه ، سواء ( أقر به الزوج ، أو سكت ) لأن
~~الفراش قائم والمدة تامة ( وإن أنكر ) الزوج ( ولادتها يثبت بشهادة امرأة )
~~واحدة ( فإن نفاه تلاعنا ) لأن النسب يثبت بالفراش القائم ، واللعان إنما
~~يجب بالقذف وهو موجود هنا لأن قوله : ليس مني قذف لها بالزنا والقذف لا
~~يستلزم وجود الولد فلم يعتبر الولد الثابت بشهادة القابلة ليلزم كون اللعان
~~ثابتا بشهادة القابلة بل أضيف اللعان إلى القذف مجردا ms1033 عنه .
# أقول : يرد على ظاهره أنا لا نسلم أن القذف المطلق لا يقتضي وجود الولد
~~لكن لا نسلم أن القذف بالولد لا يقتضي وجوده ، والكلام فيه ودفعه أن مراد
~~القوم بالوجود الوجود الخارجي والقذف بالولد إنما يقتضي الوجود في العبارة
~~دون الخارج مثلا إذا سمع الزوج أن امرأته ولدت ولدا فقال ذلك الولد ليس مني
~~كان قذفا لها بالزنا ؛ إذ كأنه قال زنيت فحصل الولد منه ، وإن لم يكن الولد
~~موجودا في الخارج .
# S( قوله : وإن أنكر الزوج ولادتها يثبت بشهادة امرأة واحدة ) وكذا برجل
~~واحد كما في الجوهرة . PageV04P431 .
# ( و ) إن ولدته ( لأقل منها ) أي من ستة أشهر ( لا يثبت ) نسبه لسبق
~~العلوق على النكاح ( فإن ولدت ، ثم اختلفا وادعت نكاحها منذ ستة أشهر وادعى
~~الزوج الأقل صدقت بلا يمين عنده ) خلافا لهما كما سيأتي .
# S( قوله : وإن ولدته لأقل منها أي ستة أشهر لا يثبت .
# .
# .
# إلخ ) أي وينفسخ النكاح إلا أن يكون الحمل من الزنا عند أبي حنيفة ومحمد
~~وإذا ادعاه ولم يقل هو من الزنا ثبت نسبه كما في الجوهرة .
# ( قوله : فإن ولدت إلى قوله صدقت ) قال الكمال : ثم لا تحرم عليه بهذا
~~النفي .
# ( قلت ) : ولا تسمع بينته ولا بينة ورثته على تاريخ نكاحها بما يطابق
~~قوله لأنها شهادة على النفي معنى فلا تقبل ، والنسب يحتال لإثباته مهما
~~أمكن والإمكان هنا بسبق التزوج بها سرا بمهر يسير وجهرا بأكثر سمعة ويقع
~~ذلك كثيرا وهذا جوابي لحادثة فليتنبه له .
# ( قوله : كما سيأتي أي في الدعوى ) في المسائل الست . PageV04P432 ( قال
~~: إن نكحتها فهي طالق ، ثم نكحها فولدت لنصف سنة منذ نكحها لزمه ) أي الزوج
~~( نسبه ) أي نسب الولد ( ومهرها ) لوجود العلوق في العدة .
# ( علق طلاقها بولادتها ) أي قال لامرأته : إذا ولدت ولدا فأنت طالق (
~~فشهدت امرأة ) واحدة ( بها ) أي بالولادة ( لم يقع ) أي الطلاق عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقع لأن الولادة تثبت بشهادة امرأة ، ثم يثبت الطلاق
~~بالتبعية وله أن الولادة تثبت ضرورة فتتقدر بقدرها فلا تتعدى إلى الطلاق
~~وهو ms1034 ليس بتابع لها ؛ لأن كلا منهما يوجد بدون الآخر اعترض عليه بعض شراح
~~الهداية بأن كلامنا في الطلاق المعلق بالولادة والمعلق بالشيء لازم من
~~لوازمه ، والولادة تثبت بشهادتها والشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه .
# أقول : قوله والشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه ليس على إطلاقه بل هو في
~~موضع لا يتصور الانفكاك بين اللازم والملزوم كما في اللزوم العقلي وقد أشار
~~إليه صاحب الهداية بقوله والطلاق ينفك عنها وقد تقرر في كتب الأصول في بحث
~~الاقتضاء أن قوله أعتق عبدك عني بألف يقتضي البيع ضرورة صحة العتق فصار
~~كأنه قال بع عبدك عني بألف وكن وكيلي بالإعتاق فيثبت البيع بقدر الضرورة
~~حتى لا يثبت من الأركان والشرائط إلا ما لا يحتمل السقوط أصلا .
# S PageV04P433 ( قوله : فولدت لنصف سنة منذ نكحها لزمه أي الزوج نسبه )
~~قال الزيلعي وشرطه - أي ثبوت النسب - أن تلد لستة أشهر من وقت التزوج من
~~غير نقصان ولا زيادة لأنه إذا جاءت به لأقل منه تبين أن العلوق كان سابقا
~~على النكاح ، وإن جاءت به لأكثر منه تبين أنها علقت بعده ، لأنا حكمنا حين
~~وقع الطلاق بعدم وجوب العدة لكونه قبل الدخول والخلوة ولم يتبين بطلان هذا
~~الحكم ، وقول الزيلعي بعدم وجوب العدة .
# .
# .
# إلخ يعني في صورة ولادتها لأكثر من ستة أشهر لأنها إذا ولدته لستة أشهر
~~لا غير فالعدة عليها لحملها بثابت النسب ا ه .
# وقال الكمال : وقد عينوا لثبوت نسبه أن لا تكون أي ولادته أكثر من ستة
~~أشهر من وقت النكاح ولا أقل ولا يخفى أن نفيهم النسب فيما إذا جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر في مدة يتصور أن يكون منه وهو سنتان ولا موجب للصرف عنه
~~ينافي الاحتياط في إثباته ، واحتمال كونه حدث بعد الطلاق فيما إذا جاءت به
~~لستة أشهر ويوم في غاية البعد فإن العادة المستمرة كون الحمل أكثر منها
~~وربما تمضي دهور لم يسمع فيها ولادة لستة أشهر فكان الظاهر عدم حدوثه ،
~~وحدوثه احتمال فأي احتياط في إثبات النسب ms1035 إذا نفيناه لاحتمال ضعيف يقتضي
~~نفيه وتركنا ظاهرا يقتضي ثبوته ؟ ، .
# ا ه .
# .
# وقال الزيلعي نقلا عن النهاية معزيا إلى المنتقى : إنه - أي الزوج - لا
~~يكون به محصنا ا ه .
# وقال الكمال : إنه مشكل لمخالفته لصريح المذهب ا ه .
# ( قوله : ومهرها ) أي مهر واحد كاملا PageV04P434 لأنه لما ثبت النسب ممن
~~تحقق الوطء منه حكما وهو أقوى من الخلوة تأكد به المهر وكان ينبغي أن يجب
~~عليه مهران ؛ مهر بالوطء ومهر بالنكاح وعن أبي يوسف أنه يجب مهر ونصف
~~للطلاق قبل الدخول والمهر بالدخول كذا في التبيين .
# ( قوله : لوجود العلوق في العدة ) فيه نظر لأن تصور العلوق إنما هو فيما
~~إذا حصل حال انعقاد النكاح لا حال زواله فالوجه أن يعلل لزوم المهر بتحقق
~~الوطء منه حكما كما قدمناه عن الزيلعي وثبوت النسب ملزم للعدة عليها في هذه
~~الحالة وتقدم فيما نقلناه عن الزيلعي أنه لا عدة عليها في صورة ولادتها
~~لأكثر من ستة أشهر . PageV04P435 ( وإن ) كان الزوج ( أقر بالحبل ثم علق )
~~طلاقها بالولادة فقالت المرأة ولدت وكذبها الزوج ( يقع ) الطلاق ( بلا
~~شهادة ) عند أبي حنيفة وعندهما يشترط شهادة القابلة لأنها تدعي حنثه فلا بد
~~من الحجة وله أن إقراره بالحبل إقرار بما يفضي إليه وهو الولادة .
# ( نكح أمة فطلقها فشراها فإن ولدت لأقل من ستة أشهر منذ شراها لزمه الولد
~~، وإلا فلا ) أي فلا يلزمه لأن الولد في الوجه الأول ولد المعتدة ؛ إذ
~~العلوق سابق على الشراء وفي الثاني ولد المملوكة ؛ إذ الحادث يضاف إلى أقرب
~~وقته فلا بد من الدعوى .
# S( قوله : وإن كان أقر بالحبل ، ثم علق .
# .
# .
# إلخ ) على هذا الخلاف لو كان الحبل ظاهرا كما في التبيين .
# ( قوله : نكح أمة فطلقها .
# .
# .
# إلخ ) يعني بعد الدخول طلقة بائنة ، أو رجعية لأنه لو كان قبل الدخول لا
~~يلزمه إلا أن تلده لأقل من ستة أشهر منذ فارقها لأنه لا عدة عليها ، أو
~~بعده والطلاق ثنتان ثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق ، وإذا طلقها واحدة
~~رجعية يلزمه ، وإن جاءت به ms1036 لعشر سنين بعد الطلاق فأكثر بعد كونه لأقل من
~~ستة أشهر من الشراء ، وإن واحدا بائنا ثبت إلى أقل من سنتين ، أو تمام
~~السنتين بعد كونه لأقل من ستة أشهر من الشراء كما في الفتح . PageV04P436 (
~~قال لأمته : إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة على الولادة لأقل من
~~ستة أشهر منذ أقر فهي أم ولده ) لأن سبب ثبوت النسب وهو الدعوى قد وجد من
~~المولى بقوله فهو مني ، وإنما الحاجة إلى تعيين الولد وهو يثبت بشهادة
~~القابلة اتفاقا ، وإنما قال لأقل من ستة أشهر منذ أقر لأنها لو ولدت لستة
~~أشهر فصاعدا لا يثبت النسب لاحتمال أنها حبلت بعد مقالة المولى فلم يكن
~~المولى مدعيا هذا الولد بخلاف الأول للتيقن بقيام الولد في البطن وقت القول
~~فصحت الدعوى ( أو لطفل ) عطف على قوله لأمته أي لو قال لطفل ( هو ابني ومات
~~) المقر ( فقالت أمه ) أي أم الطفل ( هو ابنه وأنا زوجته يرثانه ) أي يرث
~~الطفل وأمه من المقر لأن المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها أم
~~الطفل ولا سبيل إلى بنوة الطفل له إلا بنكاح أمه نكاحا صحيحا لأنه الموضوع
~~للحل . PageV04P437 ( وإن قال وارثه أنت أم ولده وجهلت حريتها لا ترث ) لأن
~~ظهور الحرية باعتبار الدار حجة في رفع الرق لا في استحقاق الإرث .
# ( زوج أمته من عبده فجاءت بولد فادعاه المولى لم يثبت نسبه ) لأن ثبوت
~~نسبه يقتضي فسخ النكاح وقد ثبت أن النكاح بعدما صح لا يقبل الفسخ بخلاف
~~البيع فإن المولى إذا باع أمته وولدت عند المشتري ، ثم ادعاه البائع يثبت
~~نسبه وينفسخ البيع ( وعتق ) أي الولد لأنه ملك المولى وقد أقر ببنوته فلزم
~~حريته ، وإن لم يثبت الملزوم كما إذا أقر ببنوة عبده المعروف النسب ( وتصير
~~) أي الأمة ( أم ولده ) لإقراره بذلك .
# ( ولدت أمته الموطوءة له ولدا لم يثبت نسبه حتى يدعيه ) فإن الفراش على
~~ثلاث مراتب : قوي وهو فراش المنكوحة وحكمه أن يثبت به النسب بلا دعوة ولا
~~ينتفي بمجرد النفي بل ms1037 ينتفي باللعان في النكاح الصحيح ؛ إذ لا لعان في
~~الفاسد كما مر ، وضعيف وهو فراش الأمة ، وحكمه أن لا يثبت به النسب إلا
~~بدعوة لضعفه ، ومتوسط وهو فراش أم الولد وحكمه أن يثبت به النسب بلا دعوة
~~وينتفي بمجرد النفي لكن ثبوته بلا دعوة إنما يكون إذا حل للمولى وطؤها ،
~~وأما إذا لم يحل فلا يثبت بلا دعوة كأم ولد كاتبها مولاها وأمة مشتركة بين
~~اثنين استولداها ، ثم جاءت بولد لا يثبت نسبه بدونها كذا في خزانة المفتين
~~.
# S PageV04P438 ( قوله : وجهلت حريتها لا ترث ) قال الكمال ولكن لها مهر
~~المثل .
# ( قوله : وقد ثبت أن النكاح بعد ما صح لا يقبل الفسخ ) يعني بهذه الدعوى
~~.
# ( قوله : ولدت أمته الموطوءة ) مذكور في باب الاستيلاء أيضا .
~~PageV04P439 ( باب الحضانة ) هي من حضن الطائر بيضه يحضنه إذا ضمه إلى نفسه
~~تحت جناحه وكذلك المرأة إذا حضنت ولدها ( هي للأم ولو بعد الطلاق ما لم
~~تتزوج ) يعني بزوج آخر غير محرم للطفل كما سيأتي ، وإنما كانت لها لإجماع
~~الأمة عليه ولأنها أشفق من غيرها ( إلا أن تكون مرتدة ) فإنها تحبس وتضرب
~~فلا تتفرغ للحضانة ( أو فاجرة ) كذا في الكافي ( بلا جبرها ) على أخذ الولد
~~إذا أبت ، أو لم تطلب لاحتمال أن تعجز عن الحضانة ( إلا إذا تعينت ) بأن لا
~~يأخذ الولد ثدي غيرها ، أو لا يكون له ذو رحم محرم سوى الأم فتجبر على
~~الحضانة ؛ إذ الأجنبية لا شفقة لها عليه ( ثم أمها ) أي أم الأم ( وإن علت
~~) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات ( ثم أم أبيه ) أي أب الولد (
~~كذلك ) أي وإن علت لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراث الأمهات السدس ولأنها
~~أوفر شفقة لأجل الولاد ( ثم أخته لأب وأم ) لأنها أشفق ( ثم أخته لأم )
~~لأنها قريبة لما قبلها في هذا الأمر ( ثم ) أخته ( لأب ) ؛ لأن بنات
~~الأبوين أولى من بنات الأجداد ( ثم خالته ) لأن قرابة الأم أرجح في هذا
~~الأمر ( كذلك ) أي من كانت لأب وأم أولى ، ثم لأم ثم لأب والخالة أولى ms1038 من
~~بنات الأخ لأنها تدلي بالأم وتلك بالأخ ( ثم عمته كذلك ) في الترتيب ولا حق
~~لبنات العمة والخالة في الحضانة لأنها غير محرم ( بشرط حريتهن ) لعجز
~~الرقيق عن الحضانة لاشتغاله بخدمة المولى ولأن حق الحضانة نوع ولاية ولا
~~ولاية للرقيق PageV04P440 على نفسه فضلا عن الولاية على غيره ( فلا حق لأمة
~~وأم ولد قبل عتقهما ) بل الحق للمولى إن كان الصغير رقيقا ولا يفرق بينه
~~وبين أمه إن كانا في ملكه كما سيأتي في البيوع إن شاء الله تعالى ، وإن كان
~~حرا فالحضانة لأقربائه الأحرار ، وإذا عتقا كان لهما حق الحضانة في
~~أولادهما الأحرار لأنهما وأولادهما أحرار حال ثبوت الحق .
# S PageV04P441 ( باب الحضانة ) هي بكسر الحاء وفتحها ( قوله : إلا أن
~~تكون مرتدة .
# .
# .
# إلخ ) كذا إذا كانت تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة كما في الفتح .
# ( قوله : إلا إذا تعينت ) هو المختار وقيل : لا تجبر الأم في ظاهر
~~الرواية لأن الولد يتغذى بالدهن وغيره من المائعات فلا يؤدي إلى الضياع ،
~~وإلى الأول مال القدوري وشمس الأئمة السرخسي وهو الأصوب لأن قصر الرضيع
~~الذي لم يأنس الطعام على الدهن والشراب سبب تمرضه وموته كذا في البرهان .
# ( قوله : بأن لا يأخذ الولد ثدي غيرها ) كذا لو أعسر الأب ولا مال تجبر
~~الأم على الإرضاع صيانة للولد عن الضياع كما في البرهان .
# ( قوله : لأن بنات الأبوين أولى من بنات الأجداد ) كذا بناتهن وبنات الأخ
~~كما يأتي فتقدم بنت الأخت الشقيقة ، ثم الأم على الخالات والعمات باتفاق
~~الروايات واختلف الرواية في بنات الأخت لأب والصحيح أن الخالة أولى منهن
~~كما في التبيين والبحر وقال في السراج : ثم بعد بنات الأخت يكون لبنات الأخ
~~.
# ( قوله : والخالة أولى من بنات الأخ ) مخالف لما في الجوهرة والسراج ونصه
~~بنات الأخ أولى من العمات والخالات .
# ( قوله : ثم خالته كذلك ، ثم عمته ) قال في المواهب وبعدهن خالة الأم
~~كذلك ثم عماتها كذلك ا ه ، وفي الفتح : خالة الأم أولى من خالة الأب .
# ( قوله : فلا حق لأمة وأم ولد ) كذا مدبرة لوجود ms1039 الرق فيها والمكاتبة أحق
~~بولدها المولود في الكتابة لدخوله فيها بخلاف المولودة قبلها ( تنبيه ) :
~~يستحقها بعد المذكورات PageV04P442 العصبة الأقرب فالأقرب إلا أن الصغيرة
~~لا تدفع لغير محرم كابن العم وإذا لم تكن عصبة تدفع إلى الأخ لأم ثم إلى
~~ابنه ، ثم إلى العم لأم ، ثم إلى الخال لأبوين ، ثم لأب ، ثم لأم كما في
~~البرهان ، وإذا اجتمع من له الحق في درجة فأورعهم أولى ثم أكبرهم كما في
~~التبيين . PageV04P443 ( الذمية كالمسلمة ) يعني أنها أحق بولدها المسلم (
~~حتى يعقل ) أي الولد ( دينا ) لأن الحضانة تبتنى على الشفقة وهي أشفق عليه
~~فيكون الدفع إليها أنظر له ما لم يعقل دينا فإذا عقل ينزع منها لاحتمال
~~الضرر ( أو يخاف أن يألف الكفر ) فإن تألف الكفر قد يكون قبل تعقل الدين
~~فإذا خيف هذا ينزع أيضا منها .
# ( يسقط حقها ) أي حق الحضانة أما كانت ، أو غيرها كالجدة ( بنكاح غير
~~محرم ) أي محرم الولد لانتقاص الشفقة حتى إذا نكحت محرمه لا تسقط كأم نكحت
~~عمه وجدة جده ( ويعود ) أي حقها ( بالفرقة ) لأن المانع إذا زال عاد
~~الممنوع .
# S( قوله : يسقط حقها ) أي حق الحضانة كان ينبغي أن يقال حق الحاضنة لقوله
~~بعده أما كانت ، أو غيرها .
# ( قوله : ويعود بالفرقة ) هذا من قبيل زوال المانع لا عود الساقط وقولهم
~~سقط حقها معناه منع مانع منه كالناشزة لا نفقة لها ، ثم يعود بعودها لمنزل
~~الزوج ، وأشار إلى أن المطلقة رجعيا لا حق لها ما دامت عدتها قائمة .
~~PageV04P444 ( طلبت ) الأم ( أجرا فلو ) طلبت ( في النكاح ، أو في عدة
~~الرجعي لم تستحق ) الأجر لأن الإرضاع مستحق عليها ديانة ، وإن لم يكن
~~مستحقا دينا قال الله تعالى { والوالدات يرضعن أولادهن } الآية لكنها عذرت
~~لاحتمال عجزها ، فإذا أقدمت عليه بالأجر ظهر قدرتها فكان الفعل واجبا عليها
~~فلا يجوز أخذ الأجر عليه ( ولو ) طلبت ( بعد عدة ، أو فيها ) لكن ( لابنه
~~من غيرها تستحق ) أما الأول فلأن النكاح قد زال بالكلية فصارت كالأجنبية ،
~~وأما الثاني فلأنه غير مستحق عليها .
# اعلم أن الأم أولى ms1040 بإرضاع الولد بعد انقضاء عدتها ما لم تطلب أكثر من
~~أجرة الأجنبية لأنها أشفق وأنظر للصبي ، وفي الأخذ منها إضرار به فإن
~~التمست أكثر من ذلك لم يجبر الأب عليها دفعا للضرر عنه قال الله تعالى { لا
~~تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده } أي لا تضار هي بأخذ الولد منها ولا
~~يضار هو بإلزامه أكثر من أجرة الأجنبية ، وإن رضيت الأجنبية أن ترضعه بغير
~~أجر ، أو بدون أجر المثل والأم بأجر المثل فالأجنبية هنا أولى لما قلنا
~~ذكره الزيلعي .
# ( وفي المبتوتة روايتان ) في رواية جاز استئجارها لأن النكاح قد زال
~~فالتحقت بالأجانب ، وفي رواية أخرى لا ؛ لأن العدة من أحكام النكاح ولهذا
~~تجب فيها النفقة والسكنى ولا يجوز دفع الزكاة إليها والشهادة لها .
# S PageV04P445 ( قوله : ولو بعد عدة تستحق ) قال صاحب البحر : اعلم أن
~~ظاهر الولوالجية أن أجرة الرضاع غير نفقة الولد للعطف وهو للمغايرة فعلى
~~هذا يجب على الأب ثلاثة ؛ أجرة الرضاع ، وأجرة الحضانة ، ونفقة الولد .
# ا ه .
# ( قوله : وفي المبتوتة روايتان ) قال في التتارخانية عن الحجة ، وفي
~~رواية محمد لا يجوز ، وفي رواية الحسن يجوز وعليه الفتوى . PageV04P446 (
~~قال الأب : أجد مرضعة بلا أجر ) حين قالت الأم بعد العدة لا أرضعه إلا بأجر
~~( أو بالأقل ) حين قالت لا أرضعه إلا بكذا ( ليس لها منعه ولكن ترضع الظئر
~~) الطفل ( في بيتها ما لم تتزوج ) رعاية للطرفين .
# ( لا تدفع صبية إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم ) لاحتمال
~~الفساد ( مع وجود محرم غير عصبة كالخال ) لعدم احتماله ( ولا ) تدفع أيضا (
~~إلى فاسق ماجن ) وهو من لا يبالي بما يصنع فإنه لا يتحاشى عن الفساد ( لا
~~يخير طفل ) بين أبيه وأمه ، وإن كان مميزا وقال الشافعي يخير إذا بلغ سن
~~التمييز ويسلم إلى من يختاره .
# S( قوله : لكن ترضع الظئر الطفل في بيتها ) أي بيت الأم ما لم تتزوج وهذا
~~تقييد لما أطلقه فيما قدمه عن الزيلعي شرحا وكان يغنيه هذا عن ذلك .
# ( قوله : لا يخير طفل ) كذا معتوه ويكون ms1041 عند الأم كما في الفتح .
~~PageV04P447 ( الأم والجدة أحق به ) أي بالصبي من أبيه ( حتى يستغني ) عن
~~الغير بأن يأكل ويشرب ويلبس ويستنجي وحده لأنه إذا استغنى يحتاج إلى
~~التأديب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم والأب أقدر على ذلك . PageV04P448 (
~~وقدر ) الاستغناء ( بسبع سنين ) قدره الخصاف ( وبه يفتى ) كذا في الكافي .
# ( و ) الأم والجدة أحق ( بها ) أي بالصبية من الأب ( حتى تحيض ) لأنها
~~بعد الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء ، والمرأة على ذلك أقدر وبعد
~~البلوغ تحتاج إلى التحصين والحفظ والأب فيه أقدر ( وروي ) عن محمد ( حتى
~~تشتهى ) يعني أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق الحاجة إلى
~~الصيانة ( وهو الأحوط ) لفساد الزمان ( وغيرهما ) أي حضانة غير الأم والجدة
~~( أحق بها ) أي بالبنت منهما ( حتى تشتهى ) لأن الترك عند من تحضنها نوع
~~استخدام وغيرهما لا يقدر على استخدامها ولأن المقصود هو التسليم وهو يحصل
~~بالاستخدام ، وغيرهما لا يملكه ولهذا لا يؤجرها للخدمة فلا يحصل المقصود
~~بخلاف الأم والجدة لقدرتهما عليه شرعا .
# ( لا تسافر مطلقة بولدها ) أي بدون إذن أبيه لما فيه من الإضرار بالولد (
~~إلا إلى وطنها الذي نكحها فيه ) حتى لو وقع التزوج في بلد وليس بوطن لها
~~ليس لها أن تنقله إليه ولا إلى وطنها لعدم الأمرين في كل منهما وهو رواية
~~كتاب الطلاق من الأصل وهو الأصح هذا إذا كان بين الموضعين تفاوت ، وإن
~~تقاربا بحيث يتمكن من مطالعة ولده في يوم ويرجع إلى أهله فيه قبل الليل جاز
~~لها النقل إليه مطلقا في دار الإسلام ولا يشترط فيه وقوع التزوج ولا الوطن
~~إلا إلى قرية من مصر لأن الانتقال إلى قريب بمنزلة الانتقال من محلة إلى
~~محلة في بلدة واحدة لكن الانتقال من مصر إلى قرية PageV04P449 يضر بالولد
~~لأنه يتخلق بأخلاق أهل القرى فلا تملك ذلك إلا أن تكون وطنها ووقع العقد
~~فيها في الأصح لما بينا ( وخص هذا ) السفر ( بالأم ) وليس لغيرها أن ينقله
~~بلا إذن الأب حتى الجدة .
# ( للصغيرة عمة موسرة والأب معسر أرادت العمة ms1042 إمساك الولد مجانا ولا تمنعه
~~) أي العمة الولد ( عن الأم وهي ) أي الأم ( تأبى ) أي تمتنع من الحضانة (
~~وتطالبه بالأجرة ونفقة الولد فالصحيح أن يقال لها : إما أن تمسكي الولد
~~مجانا ، أو تدفعي إلى العمة ) كذا في الخلاصة .
# S PageV04P450 ( قوله : وقدر بسبع سنين ) قال في الفتح ولو اختلفا فقال :
~~ابن سبع وقالت : ابن ست لا يحلف القاضي أحدهما ولكن ينظر إن كان يأكل وحده
~~ويلبس وحده دفع للأب ، وإلا فلا قوله : وروي عن محمد حتى تشتهى وهو الأحوط
~~) قال في المواهب وبه يفتى وقال الكمال : وفي غياث المفتي الاعتماد على
~~رواية هشام عن محمد لفساد الزمان وعن أبي يوسف مثله .
# ( قوله : لا تسافر مطلقة بولدها ) قال في البحر الذي يظهر عدم صحة
~~التعبير بالسفر ، والخروج على الإطلاق لأن السفر إن كان المراد به الشرعي
~~لم يصح لأنه لا يشترط للمنع ، وإن أريد به اللغوي لم يصح أيضا لأنها لا
~~تمنع فيما إذا تقارب ما بين المكانين وكذا التعبير بمطلق الخروج لا يصح
~~والعبارة الصحيحة ليس لها الخروج بالولد من بلدة إلى أخرى بينهما تفاوت إلا
~~إذا انتقلت من القرية إلى المصر ا ه .
# وكذا لا يخرج الأب به من محل إقامته قبل استغنائه ، وإن لم يكن لها حق في
~~الحضانة لاحتمال عوده بزوال المانع كما في البرهان ، .
# وفي السراجية للمطلق السفر بولده لزوجه إلى أن يعود حقها ا ه .
# .
# وفي الحاوي القدسي محل المنع إذا لم يمكنها أن تبصر ولدها كل يوم .
# ا ه .
# ( قوله : وإن تقاربا .
# .
# .
# إلخ ) أي ونقلته إلى مصر آخر كما في المواهب وسيأتي .
# ( قوله : لأن الانتقال إلى قريب .
# .
# .
# إلخ ) تعليل لقوله : وإن تقاربا إلا أنه لما شمل النقل من مصر إلى قرية
~~استثناه بقوله لكن الانتقال من مصر إلى قرية يضر بالولد .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : للصغيرة عمة PageV04P451 .
# .
# .
# إلخ ) هذه مسألة مغايرة لما قدمه من حيث إن الصغيرة تدفع للعمة هنا ، وفي
~~السابقة قال ترضع في بيت الأم فتحمل على الأجنبية وهذا يصلح جوابا لما قاله
~~صاحب البحر ms1043 لم أر من صرح بأن الأجنبية كالعمة وأن الصغيرة تدفع إليها إذا
~~كانت متبرعة ، والأم تريد الأجر على الحضانة ولا تقاس على العمة لأنها
~~حاضنته في الجملة وكل حاضنة له هي كذلك ا ه فليتأمل .
# وتقييد الدفع للعمة بيسارها ، وإعسار الأب مفيد أن الأب الموسر يجبر على
~~دفع الأجرة للأم نظرا للصغير ومع إعساره لا يوجد أحد ممن هو مقدم على العمة
~~متبرعا بمثل العمة ومع ذلك يشترط أيضا أن لا تكون متزوجة بغير محرم للصغير
~~ولنا فيه رسالة اسمها كشف القناع الرفيع عن مسألة التبرع بما يستحق الرضيع
~~. PageV04P452 ( باب النفقة ) هي اسم بمعنى الإنفاق قال هشام : سألت محمدا
~~عن النفقة فقال : هي الطعام والكسوة والسكنى كذا في الخلاصة ( هي تجب
~~بأسباب منها الزوجية ، و ) منها ( النسب ، و ) منها ( الملك ) قدم الزوجية
~~؛ لأنها أصل النسب ، والنسب أقوى من الملك ( فتجب على الزوج ولو صغيرا ) لا
~~يقدر على الوطء ( أو فقيرا ) ليس عنده قدر النفقة ( لزوجته ) سواء كانت (
~~مسلمة ، أو كافرة كبيرة أو صغيرة توطأ ) أي من شأنها أن توطأ حتى لو لم تكن
~~كذلك كان المانع من جهتها فلم يوجد تسليم البضع فلا تجب النفقة بخلاف ما
~~إذا كان الزوج صغيرا لا يقدر على الوطء فإن المانع من جهته فلو كانا صغيرين
~~لا يطيقان الجماع لا نفقة لها لأن المنع معنى جاء من قبلها فغاية ما في
~~الباب أن يجعل المنع من قبله كالمعدوم فالمنع من قبلها قائم ومع قيام المنع
~~من قبلها لا تستحق النفقة كذا في النهاية ( فقيرة ، أو غنية ) فإن غناها لا
~~يبطل حقها في النفقة على زوجها ( موطوءة ، أو لا ) كما إذا كان الزوج صغيرا
~~لا يقدر على الوطء وهي كبيرة ( بقدر حالهما ) متعلق بقوله فتجب وهو اختيار
~~الخصاف وعليه الفتوى وبينه بقوله ( في الموسرين نفقة اليسار ، وفي المعسرين
~~نفقة العسار والمختلفين ) بأن يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا وهو يتناول
~~صورتين إحداهما أن تكون معسرة والزوج موسرا ، والثانية على العكس ( بين
~~الحالين ) أي نفقة دون نفقة ms1044 الموسرات وفوق نفقة المعسرات وقال الكرخي :
~~يعتبر حال الزوج وهو قول PageV04P453 الشافعي قال صاحب البدائع : هو الصحيح
~~وقال صاحب المبسوط : المعتبر حاله في اليسار والإعسار في ظاهر الرواية (
~~ولو ) هي ( في بيت أبيها ) قال في الهداية إذا سلمت نفسها إلى منزله فعليه
~~نفقتها وقال في النهاية هذا الشرط ليس بلازم في ظاهر الرواية فإنه ذكر في
~~المبسوط : وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة لها ، وإن لم تنتقل
~~إلى بيت الزوج ، ثم قال : وقال بعض المتأخرين من أئمة بلخي : لا تستحق
~~النفقة إذا لم تزف إلى بيت زوجها والفتوى على جواب الكتاب وهو وجوب النفقة
~~، وإن لم تزف ( أو مرضت في بيت الزوج ) فإن لها النفقة والقياس عدمها إذا
~~كان مرضا يمنع الجماع لفوات الاحتباس للاستمتاع ، وجه الاستحسان أن
~~الاحتباس قائم فإنه يستأنس بها ويمسها وتحفظ البيت ، والمانع لعارض فأشبه
~~الحيض وعن أبي يوسف أنها إذا سلمت نفسها ، ثم مرضت تجب النفقة لتحقق
~~التسليم ، ولو مرضت ثم سلمت لا تجب لأن التسليم لا يصح واستحسنه في الهداية
~~.
# S PageV04P454 ( باب النفقة ) ( قوله : تجب بأسباب .
# .
# .
# إلخ ) ومنها حبس النفس لمصالح الغير ، أو العامة كالمفتي والمضارب إذا
~~سافر بمال المضاربة كما في الفتح والوصي كما في التبيين .
# ( قوله : ولو صغيرا ) قال قاضي خان ، وإن كانت كبيرة وليس للصغير مال لا
~~تجب على الأب نفقتها ويستدين الأب عليه ، ثم يرجع على الابن إذا أيس .
# ( أقول ) هذا إذا كان في تزويج الصغير مصلحة ولا مصلحة في تزويج قاصر
~~ومرضع بالغة حد الشهوة وطاقة الوطء بمهر كثير ، ولزوم نفقة يقررها القاضي
~~تستغرق ماله إن كان ، أو يصير ذا دين كثير ، ونص المذهب أنه إذا عرف الأب
~~بسوء الاختيار مجانة ، أو فسقا فالعقد باطل اتفاقا صرح به في البحر وغيره
~~وقدمه المصنف في باب الولي .
# قوله : أو صغيرة توطأ ) قال في التبيين واختلفوا في حده فقيل بنت تسع
~~سنين والصحيح أنه غير مقدر بالسن ، وإنما العبرة للاحتمال والقدرة على
~~الجماع فإن السمينة الضخمة تحتمل الجماع ، وإن ms1045 كانت صغيرة السن ا ه .
# وقال الكمال اختلفوا فيها فقيل أقلها سبع سنين وقال العتابي اختار
~~مشايخنا تسع سنين ، والحق عدم التقدير .
# ( قوله : موطوءة ، أو لا ) أي سواء دخل بها ، أو لا ولا يفسر بما ذكره
~~شرحا لأنه مستغنى عنه بما تقدم من قوله كبيرة ، أو صغيرة توطأ .
# ( قوله : بقدر حالهما ) أي من غير تقدير وإنما تجب بقدر كفايتها بالمعروف
~~بحسب الزمان والمكان ، والنفقة الواجبة المأكل والملبس والمسكن أما المأكل
~~فكالدقيق والماء والحطب والملح والدهن ولا PageV04P455 تجبر قضاء على الطبخ
~~والخبز ويأتيها بطعام مهيإ أو بمن يكفيها الطبخ والخبز ، وأما ديانة فيجب
~~عليها الطبخ والخبز وكنس البيت وغسل الثياب كإرضاع ولدها كما في الفتح وقال
~~الفقيه أبو الليث : إذا امتنعت عن الطبخ والخبز إنما يأتيها بطعام مهيإ إذا
~~كانت من بنات الأشراف لا تخدم بنفسها في أهلها أو لم تكن من بنات الأشراف
~~لكن بها علة تمنعها أما إذا لم تكن كذلك لا يجب عليه أن يأتيها بطعام مهيإ
~~وهذا بخلاف خادمتها إذا امتنعت عن الطبخ والخبز لا يجب لها النفقة على زوج
~~المرأة لمقابلتها بالخدمة كما في قاضي خان ولم يبين المصنف قدر الكسوة وقال
~~قاضي خان : وأما الملبوس فذكر محمد في الكتاب وقدر الكسوة بدرعين وخمارين
~~وملحفة في كل سنة واختلف في تفسير الملحفة قال بعضهم هي الملاءة تلبسها
~~المرأة عند الخروج وقال بعضهم هي غطاء الليل يلبس في النهار وذكر درعين
~~وخمارين أراد به صيفا وشتاء رقيقا لزمان الحر وثخينا لدفع البرد ولم يذكر
~~السراويل في الصيف ولا بد منه في الشتاء وهذا في عرفهم ، وأما في ديارنا
~~يجب السراويل وثياب أخرى كالجبة والفرش الذي تنام عليه واللحاف وما يدفع به
~~أذى الحر والبرد في الشتاء درع خز وجبة قز وخمار إبريسم ولم يذكر الخف
~~والمكعب في النفقة لأن ذلك إنما يحتاج إليه للخروج وليس عليه تهيئة أسبابه
~~ا ه .
# وسيذكر المصنف المسكن .
# ( قوله : وقال الكرخي يعتبر حال الزوج ) قال قاضي خان وقال بعض الناس
~~يعتبر حالها ms1046 .
# ( PageV04P456 قوله : وقال بعض المتأخرين من أئمة بلخي : لا تستحق .
# .
# .
# إلخ ) هو رواية عن أبي يوسف واختارها القدوري وليس الفتوى عليه وقول
~~الأقطع الشيخ أبي منصور في شرحه " إن تسليمها نفسها شرط بالإجماع " منظور
~~فيه ، ثم قرره على وجه يرفع الخلاف وهو أنه إذا لم ينقلها إلى بيته ولم
~~تمتنع هي تجب النفقة كذا في الفتح .
# ( قوله : أو مرضت في بيت الزوج ) أطلقه فشمل ما قبل البناء بها وما بعده
~~وما فصله قاضي خان رده صاحب البحر .
# ( قوله : فإنه يستأنس بها .
# .
# .
# إلخ ) قال في الفتح فإذا لم يمكن الانتفاع بها بوجه من الوجوه تسقط
~~النفقة ، وإن كان مرضا يمكن الانتفاع بها بنوع انتفاع لا تسقط وهذا تقييد
~~للأول ا ه .
# ( قوله : واستحسنه في الهداية ) عبارتها قالوا : هذا حسن ، وفي لفظ
~~الكتاب ما يشير إليه ا ه .
# وقال في الفتح : ولا يخفى أن إشارة الكتاب هذه مبنية على ما اختاره من
~~عدم وجوب النفقة قبل التسليم في منزله على ما قدمه وقدمنا أنه مختار بعض
~~المشايخ ورواية عن أبي يوسف وليس الفتوى عليه بل ظاهر الرواية وهي الأصح
~~تعليقها بالعقد الصحيح ما لم يقع نشوز فالمستحسنون لهذا التفصيل هم
~~المختارون لتلك الرواية عن أبي يوسف وهذه فريعتها والمختار وجوب النفقة
~~PageV04P457 ( لا ) أي لا تجب النفقة ( لناشزة ) وبينها بقوله ( خرجت من
~~بيته ) أي بيت الزوج ( بلا حق ) حتى تعود إلى منزله لأن فوات الاحتباس منها
~~، وإذا عادت جاء الاحتباس فتجب النفقة بخلاف ما إذا امتنعت من التمكين في
~~بيت الزوج لأن الاحتباس قائم والزوج قادر على الوطء جبرا ، وقوله " بلا حق
~~" احتراز عن خروجها بحق كما إذا لم يعطها المهر المعجل فخرجت من بيته (
~~ومحبوسة بدين ) لأن الامتناع جاء من قبلها بالمماطلة ، وإن لم يكن منها بأن
~~كانت عاجزة فليس منه ( ومريضة لم تزف ) أي لم تنقل إلى منزل زوجها لعدم
~~الاحتباس لأجل الاستمتاع بها ( ومغصوبة ) يعني أخذها رجل كرها فذهب بها فإن
~~النفقة جزاء الاحتباس في بيته وقد فات ( وحاجة بدونه ) أي ms1047 بلا زوج ولو مع
~~محرم لأن فوات الاحتباس منها ( ولو ) سافرت ( به ) أي بالزوج ( فنفقة الحضر
~~) أي الواجب هي لأن الاحتباس قائم لقيامه عليها ( لا غير ) أي لا نفقة
~~السفر ولا الكراء ( ولخادمها الواحد ) عطف على قوله في أول الباب لزوجته (
~~لو ) كان الزوج ( موسرا ) لأن كفايتها واجبة عليه وهذا من تمامها ( لا
~~معسرا ) في الأصح .
# ( لا يفرق بينهما ) أي بين الزوجين ( بعجزه ) أي الزوج ( عنها ) أي
~~النفقة ( ولا بعدم إيفائه ) أي الزوج حال كونه ( غائبا عنها حقها ) مفعول "
~~إيفائه " ( ولو ) كان الزوج ( موسرا ) اعلم أن مجوز الفسخ عند الشافعي
~~أمران أحدهما إعسار الزوج وطريقه أن يثبت إعساره عند الحاكم فيمهله ثلاثة
~~أيام ويمكنها منه صبيحة الرابع PageV04P458 كذا في غاية القصوى .
# وثانيهما عدم إيفاء الزوج الغائب حقها من النفقة ولو موسرا قال في شرح
~~غاية القصوى : ولو غاب الزوج حال كونه قادرا على أداء النفقة ولكن لا يوفي
~~حقها فأظهر الوجهين أنه لا فسخ فيها ولكن يبعث الحاكم إلى حاكم بلده
~~ليطالبه إن كان موضعه معلوما ، والثاني ثبوت الفسخ ، وإليه مال جمع من
~~أصحابنا وأفتوا بذلك للمصلحة وقال في شرح الحاوي وهو اختيار القاضي الطبري
~~وابن الصباغ وعن الروياني وابن أخيه صاحب العمدة أن المصلحة والفتوى به وقد
~~أشار إلى الخلاف الأول بقوله بعجزه عنها ، وإلى الثاني بقوله ولا بعدم
~~إيفائه .
# .
# .
# إلخ .
# أقول : قد علم مما نقل عن كتب الشافعية الموثوق بها أن الحكم بالعجز عن
~~النفقة عند الشافعي إنما هو بالنظر إلى الحاضر ، وأما الحكم بالنظر إلى
~~الغائب فبعدم الإنفاق ، وكل من العجز وعدم الإنفاق يكون معلوما بالضرورة
~~فلا وجه لما ذكر في الرد على الشافعي في شروح الهداية وغيرها أن العجز عن
~~النفقة إنما يظهر عند حضور الزوج ، وأما إذا كان غائبا غيبة منقطعة فلا
~~يعرف العجز لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا ترك الإنفاق لا العجز عن الإنفاق
~~فإذا رفع هذا القضاء إلى قاض آخر فأجاز قضاءه فالصحيح أنه لا ينفذ ؛ لأن
~~هذا القضاء ليس في مجتهد ms1048 فيه لما ذكرنا أن العجز لم يثبت ، نعم يرد هذا على
~~من لا يعرف مذهبه من الشافعية ويحكم على الغائب بالعجز عن الإنفاق لا على
~~الشافعي ولا على من يعمل بمذهب الشافعي فليتأمل .
# S PageV04P459 ( قوله : حتى تعود إلى منزله ) أي ولو بعد ما سافر كما في
~~النهر عن الخلاصة .
# ( قوله : ومحبوسة بدين ) سواء حبست قبل النقلة ، أو بعدها قدرت على وفاء
~~الدين ، أو لا على ما عليه الاعتماد كذا في التبيين وهذا إذا كان لغير
~~الزوج ولم يقدر على الوصول إليها لما في النهر نقلا عن السراج لو حبسها هو
~~بدين له عليها فلها النفقة على الأصح ولما قال قاضي خان وهذا أي عدم النفقة
~~بحبس غير الزوج إذا لم يقدر على الوصول إليها في الحبس .
# ( قوله : فليس منه ) أي فليس المانع من الزوج فلا نفقة عليه .
# ( قوله : ومريضة لم تزف ) هذا مبني على اشتراط التسليم لوجوبها وهو خلاف
~~ما عليه الفتوى وهو ما قدمه بقوله ولو هي في بيت أبيها كما قدمناه عن
~~الكمال .
# ( قوله : وحاجة بدونه ) أي سواء كان فرضا أم نفلا كما في النهر .
# ( قوله : ولخادمها الواحد ) يعني المملوك لها في ظاهر الرواية ومنهم من
~~قال كل من يخدمها كما في التبيين وقيد المسألة في الخلاصة ببنات الأشراف
~~كما في النهر والبحر .
# ( قوله : لو موسرا ) اليسار مقدم بنصاب حرمان الصدقة لا نصاب وجوب الزكاة
~~كذا في البحر عن غاية البيان .
# ( قوله : لأن كفايتها واجبة عليه ) وهذا من تمامها لكنه إنما تجب نفقة
~~الخادم بإزاء الخدمة فإذا امتنعت من الطبخ والخبز وأعمال البيت لم تستحقها
~~بخلاف نفقة الزوجة فإنها في مقابلة الاحتباس كذا في البحر عن الذخيرة .
# ( قوله : ولا بعدم إيفائه .
# .
# .
# إلخ ) فإن كان حاضرا وقالت : إنه يطيل الغيبة عني فطلبت PageV04P460
~~كفيلا بالنفقة قال أبو حنيفة ليس لها ذلك وقال أبو يوسف أخذ كفيلا بنفقة
~~شهر واحد استحسانا وعليه الفتوى فلو علم أنه يمكث في السفر أكثر من شهر أخذ
~~عند أبي يوسف الكفيل بأكثر من شهر كذا ms1049 في الفتح . PageV04P461 ( وتؤمر ) أي
~~المرأة ( بالاستدانة ) أي يقول لها القاضي : استديني على زوجك أي اشتري
~~الطعام نسيئة على أن تقضي الثمن من ماله ( فرض نفقة العسار ) لكونهما
~~معسرين ( فأيسر ) الزوج ( تمم لها نفقة يساره إن طلبت ) لأن النفقة تختلف
~~بحسب اليسار والعسار وما قضي به تقدير لنفقة لم تجب لأنها تجب شيئا فشيئا
~~فإذا تبدل حاله فلها المطالبة بتمام حقها ، وهو ما دون نفقة الموسرات وفوق
~~نفقة المعسرات ( وتسقط ما مضت ) من النفقة ( إلا إذا فرضت ، أو رضيا بشيء )
~~أي اصطلحا على شيء ؛ لأنها صلة وليست بعوض فلا تتأيد إلا بالقضاء كالهبة
~~فإنها لا توجب الملك إلا بمؤيد وهو القبض والصلح كالقضاء لأن ولايته على
~~نفسه أقوى من ولاية القاضي بخلاف المهر فإنه عوض عن الملك .
# S PageV04P462 ( قوله : وتؤمر بالاستدانة ) أي إذا لم يكن لها أخ ، أو
~~ابن موسر ، أو من تجب عليه نفقتها لولا الزوج لما في التبيين عن شرح
~~المختار أن نفقتها حينئذ على زوجها ويؤمر الابن أو الأخ بالإنفاق عليها
~~ويرجع به على الزوج إذا أيسر ويحبس الابن أو الأخ إذا امتنع لأن هذا من
~~المعروف .
# ( قوله : أي يقول لها القاضي .
# .
# .
# إلخ ) هذا تفسير الخصاف الاستدانة بالشراء نسيئة ، وفي المجتبى أنها
~~الاستقراض وفائدة أمر القاضي بالاستدانة رجوع الغريم على الزوج وبدونه يرجع
~~على المرأة وهي ترجع بالمفروض على الزوج وفائدته أيضا الرجوع على الزوج بعد
~~موت أحدهما كما في البحر .
# ( قوله : فأيسر الزوج تمم ) كذا عكسه لو أعسر يسر كما في المواهب .
# ( قوله : ويسقط ما مضت ) لم يبين مقدار زمنه وذلك شهر كما قال في البرهان
~~بأن غاب عنها شهرا ، أو كان حاضرا وامتنع من الإنفاق عليها وقد أكلت من
~~مالها وطالبته بذلك ا ه وذكر في الغاية أن نفقة ما دون الشهر لا تسقط وعزاه
~~إلى الذخيرة وكأنه جعل القليل مما لا يمكن التحرز عنه ، إذ لو سقطت بمضي
~~يسير من المدة لما تمكنت من الأخذ أصلا كما في التبيين . PageV04P463 (
~~وبموت أحدهما ، أو طلاقها تسقط المفروضة ms1050 ) يعني إن مات أحدهما بعدما فرض
~~عليه النفقة لكن لم تؤمر المرأة بالاستدانة ومضت شهور ولم تأخذها سقطت
~~المفروضة لما مر أنها صلة والصلات تسقط بالموت كالهبة تسقط بالموت قبل
~~القبض ( إلا إذا استدانت بأمر القاضي ) لأنها حينئذ تتأكد كما مر ( ولا
~~تسترد المعجلة ) يعني إن عجل لها نفقة سنة مثلا ، ثم مات أحدهما قبل مضي
~~المدة لا يسترد منها شيء لأنها صلة وقد اتصل بها القبض ولا رجوع في الصلات
~~بعد الموت لانتهاء حكمها كما في الهبة .
# S PageV04P464 ( قوله : وبموت أحدهما ) سقوطها بالموت قول واحد عن
~~أصحابنا كما في شرح المنظومة لابن الشحنة .
# ( قوله : أو طلاقها ) ضعيف فلا تسقط النفقة بالطلاق ولو بائنا أما الرجعي
~~فلما قال في الجواهر : المفتى به أن الرجعي لا يسقطها ا ه .
# ولما قال الزيلعي لا تسقط بالطلاق في الصحيح ا ه ، وأما البائن فلما شمله
~~إطلاق الزيلعي كما ترى ولما قال في الفيض الطلاق على مال فيه روايتان عن
~~أبي حنيفة والصحيح أنه لا يوجب البراءة ا ه .
# وذكر صاحب البحر وجوها لتضعيف القول بالسقوط بحثا منه رحمه الله تعالى .
# ( قوله : يعني إن مات أحدهما .
# .
# .
# إلخ ) قاصر لعدم شرحه حكم السقوط بالطلاق .
# ( قوله : ولا تسترد المعجلة ) هذا عندهما وعليه الفتوى وقال محمد : ترد
~~القائمة كما في النهر .
# ( قوله : يعني إن عجل لها نفقة سنة مثلا ، ثم مات .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو طلقها لا يسترد ما عجل لها سواء قبل الدخول وما بعده كما في
~~البحر . PageV04P465 ( يباع القن المأذون بالنكاح في نفقة زوجته ) لأنه دين
~~وجب في ذمته لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق المولى لأن السبب كان بإذنه
~~فيتعلق برقبته كدين التجارة في العبد التاجر وللمولى أن يفدي لأن حقها في
~~النفقة لا في عين الرقبة ( مرة بعد أخرى ) مثلا عبد تزوج امرأة بإذن المولى
~~ففرض القاضي النفقة عليه فاجتمع عليه ألف درهم فبيع بخمسمائة - وهي قيمته ،
~~والمشتري عالم أن عليه دين النفقة - يباع مرة أخرى بخلاف ما إذا كان الألف
~~عليه بسبب ms1051 آخر فبيع بخمسمائة فإنه لا يباع مرة أخرى .
# S( قوله : مثلا عبد .
# .
# .
# إلخ ) تبع المصنف فيه صدر الشريعة وفيه تساهل لأنه يوهم أنه يباع فيما
~~بقي عليه من الألف وليس بل فيما يتجدد عليه من النفقة عند المشتري كما هو
~~منقول المذهب وإليه يشير كلام المصنف الآتي قريبا في الفرق PageV04P466 (
~~وتسقط ) أي النفقة ( بموته ) أي العبد ( وقتله ) ولا يؤاخذ المولى بشيء
~~لفوات محل الاستيفاء .
# ( و ) يباع ( في دين غيرها ) أي غير النفقة ( مرة ) فإن أوفى الغرماء
~~فبها ، وإلا طولب به بعد الحرية ، والفرق أن دين النفقة يتجدد في كل زمان
~~فيكون دينا آخر حادثا بعد البيع بخلاف سائر الديون ولو كان مدبرا ، أو
~~مكاتبا ، أو ولد أم ولد لا يباع بالنفقة لعدم جواز البيع لكن المكاتب إذا
~~عجز بيع ؛ لأنه يقبل النقل منه بعد العجز .
# S( قوله : وتسقط بموته ) أي العبد وقتله هو الصحيح كما في الهداية
~~والتبيين وقيل لا تسقط بالقتل لأنه أخلف القيمة فتنتقل إليه كسائر الديون ،
~~وإنما تسقط أن لو فات المحل لا إلى خلف كالعبد الجاني إذا قتل بالجناية
~~وهذا ليس بشيء ا ه . PageV04P467 ( نفقة الأمة المنكوحة إنما تجب بالتبوئة
~~) أي إذا تزوج أمة لغيره فإنما تجب عليه النفقة إذا بوأها سيدها أي خلى
~~بينها وبين زوجها ولا يستخدمها لأن الاحتباس لا يتحقق إلا بها وعدم
~~استخدامها فإن المعتبر في استحقاقها النفقة تفريغها لمصالح الزوج وذلك يحصل
~~بما ذكر ( ولو استخدمها المولى بعدها ) أي بعد التبوئة ( تسقط ) أي النفقة
~~لزوال الموجب ، وإن خدمته أحيانا بلا استخدامها لا تسقط لأنه لما لم
~~يستخدمها لم يكن مستردا ولا فرق فيه بين أن يكون الزوج حرا ، أو عبدا ، أو
~~مدبرا ، أو مكاتبا لأن المعنى الموجب هو التبوئة فلا يختلف باختلاف الأزواج
~~( كذا ) أي كالقنة ( المدبرة وأم الولد ) حتى لا تجب نفقتهما إلا بالتبوئة
~~( بخلاف المكاتبة ) إذا تزوجت بإذن المولى حيث تجب نفقتها قبل التبوئة
~~كالحرة ؛ إذ ليس للمولى أن يستخدمها لصيرورتها أحق بنفسها ومنافعها .
# S PageV04P468 قوله : ولا فرق بين ms1052 أن يكون الزوج حرا ، أو عبدا ) يعني
~~لغير سيد الأمة ، إذ لو كان عبده فنفقتها على السيد بوأها ، أو لا كما في
~~التبيين ا ه .
# وينظر ما لو كان مكاتبا للمولى ولعلها عليه .
# ( قوله : في بيت ) أي كامل المرافق كما في البرهان ولو من دار يغلق على
~~حدة كما في التبيين وما فهمه بعض المتأخرين عن الهداية من أن عبارتها تفيد
~~أن بيت الخلاء لو كان مشتركا في دار وله غلق على حدة فأسكنها في بيت من تلك
~~الدار يكفيها وليس لها أن تطالبه بمسكن آخر فيه نظر لقولهم إن البيت لا بد
~~أن يكون كامل المرافق ولأن الاشتراك في الخلاء ولو مع غير الأجانب ضرره
~~ظاهر PageV04P469 ( ويجب ) على الزوج ( السكنى ) لزوجته لقوله تعالى {
~~أسكنوهن من حيث سكنتم } ( في بيت خال عن أهل الزوجين ) لأنهما يتضرران
~~بالسكنى مع الناس ؛ إذ لا يأمنان على متاعهما ويمنعهما عن الاستمتاع
~~والمعاشرة ( إلا أن يختارا ) لأن الحق لهما فلهما أن يسكنا معه ويتفقا عليه
~~( ولأهلها ) يعني محرمها ( النظر ) إليها ( والكلام معها متى شاءوا ) ولا
~~يمنعهم الزوج من ذلك لما فيه من قطيعة الرحم وليس عليه في ذلك ضرر ( لا
~~الدخول عليها بلا إذنه ) فإنه لا يجوز لأن البيت ملكه فله المنع من الدخول
~~فيه ( والصحيح أن لا منع من خروجها إلى الوالدين و ) لا من ( دخولهما عليها
~~كل جمعة ودخول محرم غيرهما كل سنة ) قوله والصحيح احتراز عن قول محمد بن
~~مقاتل فإنه يقول : لا يمنع المحارم من الزيارة في كل شهر .
# S PageV04P470 ( قوله : خال عن أهل الزوجين ) شامل لولده من غيرها كما في
~~الهداية قيل إلا أن يكون صغيرا لا يفهم الجماع فله إسكانه معها كما في
~~الفتح وله أن يسكن أمته معها في المختار كما في البرهان غير أنه لا يطؤها
~~بحضرتها كما أنه لا يحل له وطء زوجته بحضرتها ولا بحضرة الضرة كما في الفتح
~~.
# ( تنبيه ) : قال في النهر : لم نجد في كلامهم ذكر المؤنسة إلا أنه يسكنها
~~بين قوم صالحين ms1053 بحيث لا تستوحش وهو ظاهر في وجوبها فيما إذا كان البيت
~~خاليا عن الجيران ولا سيما إذا كانت تخشى على عقلها من سعته ا ه .
# ( قلت ) في بحثه نظر والمسألة مذكورة في البحر قال ليس عليه أن يأتي لها
~~بامرأة تؤنسها في البيت إذا خرج إذا لم يكن عندها أحد كما في فتاوى سراج
~~الدين قارئ الهداية ا ه .
# وقال في البحر قد علم من كلامهم أن البيت الذي ليس له جيران غير مسكن
~~شرعي .
# ( قوله : والصحيح أن لا منع من خروجها إلى الوالدين .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال وعن أبي يوسف تقييد خروجها بأن لا يقدر على إتيانها وهو
~~حسن وقد اختار بعض المشايخ منعها من الخروج إليهما والحق الأخذ بقول أبي
~~يوسف إذا كان الأبوان بالصفة المذكورة ، وإن لم يكونا كذلك ينبغي أن يأذن
~~لها في زيارتهما في الحين بعد الحين على قدر متعارف أما في كل جمعة فهو
~~بعيد فإن في كثرة الخروج فتح باب الفتنة خصوصا الشابة والزوج من ذوي
~~الهيئات وحيث أبحنا لها الخروج فإنما يباح بشرط عدم الزينة وتغيير الهيئة
~~إلى ما لا يكون داعية لنظر الرجال والاستمالة .
# ا ه .
# ( PageV04P471 قوله : ودخول محرم غيرهما في كل سنة ) لم يذكر خروجها
~~للمحرم ولا تمنع من زيارته كل سنة كما في التبيين والفتح ، وأما غير
~~المحارم فزيارتهم وعيادتهم والوليمة لا يأذن لها لذلك ولا تخرج ولو أذن
~~وخرجت كانا عاصيين كما في الفتح ، وفيه وتمنع من الحمام ، ثم قال بعد جزمه
~~به وقول الفقيه وتمنع من الحمام خالفه فيه قاضي خان قال في فصل الحمام من
~~فتاواه : دخول الحمام مشروع للنساء والرجال جميعا خلافا لما قاله بعض الناس
~~ا ه كلام الفتح ، ويمكن أن يقال : إنه لا مخالفة لأن المشروعية لا تنافي
~~المنع ألا يرى أنه يمنعها من صوم النفل ، وإن كان مشروعا ا ه .
# وإنما يباح إذا لم يكن فيه إنسان مكشوف العورة وعلى ذلك فلا خلاف في
~~منعهن من دخوله للعلم بأن كثيرا منهن مكشوف العورة ms1054 وقد وردت أحاديث تؤيد
~~قول الفقيه كذا في الفتح . PageV04P472 ( تفرض لزوجة الغائب وطفله وأبويه
~~في مال له ) أي للغائب ( من جنس حقهم ) أي دراهم ، أو دنانير ، أو طعاما ،
~~أو كسوة من جنس حقهم بخلاف ما إذا كان من خلاف جنسه لأنه يحتاج إلى البيع
~~ولا يباع مال الغائب للإنفاق بالوفاق ( إن أقر من عنده المال ) يعني
~~المضارب ، أو المودع ، أو المديون ( به ) أي بالمال ( وبالزوجية والولاد ،
~~أو علم القاضي ذلك ) أي المال والزوجية والولاد ولم يعترف به من عنده المال
~~( ويحلفها ) أي القاضي الزوجة ( على أنه ) أي الغائب ( لم يعطها النفقة
~~ويكفلها ) لأن من الناس من يعطي الكفيل ولا يحلف ومنهم من يعكس فيجمع
~~بينهما احتياطا نظرا للغائب ( لا بإقامة بينة ) عطف على قوله تفرض لزوجة
~~الغائب أي لا تفرض النفقة بإقامة الزوجة بينة ( على النكاح ولا ) تفرض أيضا
~~( إن لم يترك ) أي الغائب ( مالا فإقامتها ) أي إقامة الزوجة البينة (
~~ليفرضها ) أي القاضي النفقة ( عليه ) أي الغائب ( ويأمرها بالاستدانة ) لأن
~~فيه قضاء على الغائب ( ولا يقضي به ) أي بالنكاح لأنه أيضا قضاء على الغائب
~~( وقال زفر : يقضي بها لا به ) أي بالنفقة لا بالنكاح لأن فيه نظرا لها ولا
~~ضرر على الغائب فإنه لو حضر وصدقها فقد أخذت حقها ، وإن جحد يحلف فإن نكل
~~فقد صدقها ، وإن أقامت بينة فقد ثبت حقها فإن عجزت يضمن الكفيل أو المرأة (
~~وبهذا ) أي بقول زفر ( يعمل ) للحاجة إليها دونه اعلم أنه لا يقضى بنفقة في
~~مال الغائب إلا لهؤلاء المذكورين لأن القضاء على الغائب لا PageV04P473
~~يجوز فنفقة هؤلاء واجبة قبل القضاء فلهذا كان لهم أن يأخذوا قبل القضاء
~~بدون رضاه ، فيكون القضاء في حقهم إعانة وفتوى من القاضي بخلاف غيرهم من
~~الأقارب لأن نفقتهم غير واجبة قبل القضاء ولهذا ليس لهم أن يأخذوا من ماله
~~شيئا قبل القضاء إذا ظفروا به فكان القضاء في حقهم ابتداء إيجاب فلا يجوز
~~ذلك على الغائب .
# S( قوله : ويحلفها أنه لم يعطها النفقة ويكفلها ) كذلك يأخذ الكفيل ms1055 من
~~القريب ولادا ويحلفه قال في الجوهرة ويأخذ منهم كفيلا بذلك لأن القاضي ناظر
~~محتاط ، وفي أخذ الكفيل نظر للغائب ا ه أي وكذلك في التحليف ولكنه لو كان
~~صغيرا كيف يحلف ، فلينظر .
# ( قوله : لا بإقامة بينة على النكاح ) يعني لو لم يقر من بيده المال بذلك
~~ولم يعلم القاضي كما في التبيين .
# ( قوله : وبهذا أي بقول زفر يعمل للحاجة ) كذا قال في البرهان والأصح
~~قبولها ا ه .
# وقال الخصاف وهذا أوفق بالناس كما في النهر وهو المختار كما في ملتقى
~~الأبحر ، وفي غيره وبه يفتى .
# ( قوله : واعلم أنه لا يقضى بنفقة في مال الغائب إلا لهؤلاء المذكورين )
~~كذا في الهداية وهم الزوجة والوالدان والولد الصغير ا ه .
# ويستدرك عليه الأولاد الكبار الإناث والذكور الكبار الزمنى ونحوهم لأنهم
~~كالصغار للعجز عن الكسب ا ه كذا قاله الكمال وينظر ماذا يراد بنحوهم .
# ( قوله : بخلاف غيرهم من الأقارب ) لعل المراد به نحو العم والأخ فلينظر
~~. PageV04P474 ( و ) تجب ( لمعتدة الطلاق ) رجعيا كان ، أو بائنا ( و )
~~معتدة ( التفريق إلا بمعصية ) كخيار العتق والبلوغ ( أو ) التفريق ( لعدم
~~الكفاءة النفقة والسكنى ) أما الرجعي فلأن النكاح بعده قائم لا سيما عندنا
~~؛ إذ يحل له الوطء ، وأما البائن فلأن النفقة جزاء الاحتباس كما ذكر
~~والاحتباس قائم في حق حكم مقصود بالنكاح وهو الولد ؛ إذ العدة واجبة لصيانة
~~الولد فتجب النفقة ولهذا كان لها السكنى بالإجماع ( لا الموت والمعصية ) أي
~~لا تجب النفقة لمعتدة الموت والتفريق بمعصية كالردة وتقبيل ابن الزوج ، أما
~~الأول فلأن النفقة تجب في ماله شيئا فشيئا ولا مال له بعد الموت ولا يمكن
~~إيجابها في مال الورثة ، وأما الثاني فلأنها صارت حابسة نفسها بغير حق
~~فصارت كالناشزة .
# S PageV04P475 ( قوله : كخيار العتق والبلوغ ) هذا مثال لغير المنفي ا ه
~~.
# ولو وقعت الفرقة باللعان أو العنة ، أو الجب فلها النفقة وكذا لو أسلمت
~~وأبى الزوج أن يسلم لا عكسه كما في التبيين .
# ( قوله : وعدم الكفاءة ) مستدرك بقوله قبله : والتفريق لشموله هذا .
# ( قوله : النفقة والسكنى ) كذا الكسوة كما ms1056 في الخانية والغاية والمجتبى
~~قالوا : وإنما لم يذكرها محمد في الكتاب لأن العدة لا تطول غالبا فيستغنى
~~عنها حتى لو احتاجت إليها تفرض لها كذا في منح الغفار .
# ( قوله : لا الموت ) شامل لما لو كانت حاملا إلا إذا كانت أم ولد حاملا
~~فلها النفقة من جميع المال كما في النهر عن الجوهرة .
# ( قوله : والمعصية ) مستدرك بما قدمه من قوله " والتفريق لا بمعصية " .
~~PageV04P476 ( وتسقط ) أي النفقة ( بارتداد معتدة الثلاث لا بتمكينها ابنه
~~) لأن الفرقة تثبت بالطلقات الثلاث ولا عمل فيها للردة والتمكين إلا أن
~~المرتدة تحبس حتى تتوب ولا نفقة للمحبوسة ، والممكنة لا تحبس فلها النفقة
# S( قوله : وتسقط بارتداد معتدة الثلاث ) ليس بقيد لأن المبانة بما دونها
~~كذلك كما في شرح العيني .
# ( قوله : إلا أن المرتدة تحبس حتى تتوب ولا نفقة للمحبوسة ) يشير إلى قول
~~الزيلعي لو أسلمت المرتدة أي بعدما أبانها وعادت إلى منزل الزوج وجبت لها
~~النفقة ا ه كذا لو عادت إلى منزله مرتدة كما في الفتح كالناشزة إذا رجعت
~~بخلاف ما إذا وقعت الفرقة بالردة حيث لا تجب لها النفقة ، وإن أسلمت وعادت
~~إلى منزل الزوج ولو لحقت بدار الحرب ، ثم عادت مسلمة فلا نفقة لها كيفما
~~كان أي سواء كانت الفرقة بالردة ، أو ارتدت بعد الفرقة لأن العدة تسقط
~~باللحاق حكما لتباين الدارين لأنه بمنزلة الموت فانعدم السبب الموجب ا ه .
# وهو يشير إلى أنه قد حكم بلحاقها وهو محمل ما في الجامع من عدم عود
~~النفقة بعدما لحقت وعادت ومحمل ما في الذخيرة من أنها تعود نفقتها بعودها
~~على إذا لم يحكم بلحاقها توفيقا بينهما كما في الفتح . PageV04P477 ( ومنها
~~) أي من أسباب وجوب النفقة ( النسب فتجب على الأب خاصة ) لا يشركه أحد فيها
~~( كنفقة أبويه وزوجته ) أي كما لا يشركه أحد في نفقتهم ( ولو كان ) الأب (
~~فقيرا ) لقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن } والمولود له هو
~~الأب ( لولده ) متعلق بقوله تجب ( الفقير ) حال كونه ( صغيرا ) حتى لو كان
~~الصغير غنيا فهي في ماله ms1057 ( أو كبيرا عاجزا عن الكسب ) حتى لو لم يعجز عنه
~~لم تجب نفقته على أبيه ، .
# وفي الخلاصة إذا كان من أبناء الكرام ، ولا يستأجره الناس فهو عاجز وكذا
~~طلبة العلم إذا لم يهتدوا إلى الكسب فلا تسقط نفقتهم عن آبائهم ( وعلى
~~الموسر ) عطف على قوله على الأب أي تجب على الموسر فإنه إذا كان معسرا كان
~~عاجزا ولا نفقة على العاجز بخلاف نفقة الزوجة والأولاد الصغار ؛ لأنه
~~التزمه بالعقد فلا تسقط بالفقر واختلفوا في اليسار ، والفتوى على أنه مقدر
~~بتملك نصاب حرمان الصدقة أعني ( يسار الفطرة ) وقد مر بيانه ( لأصوله ) أي
~~أبويه وأجداده وجداته أما الأبوان فلقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا } وفسرها النبي صلى الله عليه وسلم بحسن العشرة بأن يطعمهما إذا
~~جاعا ويكسوهما إذا عريا نزلت في حق الأبوين الكافرين بدليل ما قبلها فأفادت
~~وجوب النفقة في حق الكافر بعبارتها ، وفي حق المسلم بطريق الأولوية ، وأما
~~الأجداد والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات ولذا يقوم الجد مقام الأب عند
~~عدمه ( الفقراء ) قيد به لأنهم لو كانوا أغنياء فنفقتهم في PageV04P478
~~مالهم ( وإن قدروا على الكسب ) لأنهم يتضررون به والولد مأمور بدفعه عنهم (
~~بالسوية بين الذكور والإناث في ظاهر الرواية وهو الصحيح ) ؛ لأن استحقاق
~~الأبوين إنما هو بحق الملك في مال الولد لقوله صلى الله عليه وسلم { أنت
~~ومالك لأبيك } وهذا المعنى يشتمل الذكور والإناث ولهذا يثبت لهما هذا
~~الاستحقاق مع اختلاف الملة ، وإن انعدم التوارث ( يعتبر فيه القرب والجزئية
~~لا الإرث ) لما ذكر .
# S PageV04P479 ( قوله : لولده الفقير صغيرا ) قال في الفتح وإذا بلغ - أي
~~الغلام الصغير - حد الكسب كان للأب أن يؤجره وينفق عليه من أجرته فلو كان
~~الأب مبذرا يدفع كسب الابن إلى أمين كما في سائر أملاكه ا ه .
# ( قوله : أو كبيرا عاجزا عن الكسب ) قال الخصاف : وإذا كان الأب عاجزا
~~أيضا يتكفف الناس وينفق على ولده وقيل نفقته في بيت المال ، وإن كان الأب
~~قادرا على الكسب اكتسب فإذا امتنع عنه حبس بخلاف سائر الديون ولا يحبس ms1058 والد
~~، وإن علا في دين ولده ، وإن سفل إلا في النفقة كما في الفتح .
# ( قوله : أو كبيرا عاجزا ) يعني به الذكر أما الأنثى فلا يشترط فيها
~~العجز بل عدم الزوج كما سيأتي .
# ( قوله : وكذا طلبة العلم ) قال الحلواني رأيت في بعض المواضع هذا إذا
~~كان بهم رشد كذا في الفتح .
# ( قوله : لأنه التزمه بالعقد ) أخص من المدعى .
# ( قوله : وعلى الموسر ) كذا قيد باليسار الكمال قول الهداية : وعلى الرجل
~~أن ينفق على أبويه فأفاد أنه لو لم يكن موسرا لا يجب عليه نفقة أصوله ،
~~وفيه تفصيل صرح به في الجوهرة بقوله فإن كان الابن فقيرا والأب فقيرا إلا
~~أنه أي الأب صحيح البدن لا يجبر الابن على نفقته إلا أن يكون الأب زمنا لا
~~يقدر على الكسب فإنه يشارك الابن في نفقته ، وأما الأم إذا كانت فقيرة فإنه
~~يلزم الابن نفقتها ، وإن كان معسرا وهي غير زمنة لأنها لا تقدر على الكسب ا
~~ه لكن قال الكمال بعد التقييد باليسار فلو كان كل منهما - أي الأب والابن -
~~كسوبا يجب أن يكتسب الابن وينفق على PageV04P480 الأب ا ه فلم يشترط اليسار
~~هنا وشرطه ثمة فلينظر .
# ( قوله : والفتوى على أنه مقدر بملك نصاب حرمان الصدقة ) هو مختار صاحب
~~الهداية وهو قول أبي يوسف ، .
# وفي الخلاصة هو نصاب الزكاة وبه يفتى وعن محمد أنه قدره بما يفضل عن نفقة
~~نفسه وعياله شهرا إن كان من أهل الغلة ، وإن كان من أهل الحرف فهو مقدر بما
~~يفضل عن نفقته ونفقة عياله كل يوم قال الكمال وهذا أوجه وقالوا الفتوى على
~~الأول ، ثم قال ومال السرخسي إلى قول محمد وقال صاحب التحفة قول محمد أرفق
~~، ثم قال ، وإذا كان كسوبا يعتبر قول محمد وهذا يجب أن يعول عليه في الفتوى
~~ا ه .
# ( قوله : لأصوله ) شامل للجد والجدة الفاسدين ، وفيه استدراك بما قدمه من
~~قوله كنفقة أبويه وزوجته وقال في الجوهرة : وإن احتاج الأب إلى زوجة والابن
~~موسر وجب عليه أن يزوجه أو يشتري له جارية ويلزمه ms1059 نفقتهما وكسوتهما ، وإن
~~كان للأب أكثر من زوجة لم يلزم الابن إلا نفقة واحدة يوزعها الأب عليهن ا ه
~~من غير ذكر خلاف في نفقة زوجة الأب وقال في البحر عن نفقات الحلواني فيه
~~روايتان في رواية كما قلنا وقيد في أخرى وجوب نفقة زوجة الأب بكونه مريضا ،
~~أو به زمانة أما إذا كان صحيحا فلا تجب نفقة زوجته على ولده .
# ا ه .
# ( قوله : بدليل ما قبلها ) هو قوله تعالى { وإن جاهداك على أن تشرك بي ما
~~ليس لك به علم فلا تطعهما } .
# ( قوله : فأفادت وجوب النفقة في حق الكافرين ) يعني الذميين لا الحربيين
~~ولو مستأمنين كما سيأتي .
# ( PageV04P481 قوله : وأما الأجداد والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات )
~~قال الكمال : ظاهره أنهم يدخلون في اللفظ أعني لفظ الأبوين الذي هو مرجع
~~الضمير في وصاحبهما ، وفيه نظر فإنهم في مسألة الأمان في آمنونا على آبائنا
~~صرحوا بعدم دخول الأجداد لعدم انتظام اللفظ ، وإن أراد إلحاقهم بالقياس فلا
~~حاجة بل لا ينبغي أن يعلل دخولهم بأنهم من الآباء بل يعلل استحقاق الأبوين
~~النفقة بتسببهم في وجوده ويلحق به الأجداد ويعتبره في عموم المجاز هذا ولو
~~قال إنهم من الوالدين والوالدات كان أقرب لأن ضمير صاحبهما الوالدان لا
~~الأبوان .
# ا ه .
# ( قوله : ولذا يقوم الجد مقام الأب عند عدمه ) أي في الوراثة وولاية
~~الإنكاح والتصرف في المال كما في الفتح .
# ( قوله : الفقراء .
# .
# .
# إلخ ) يوافق بإطلاقه قول السرخسي : المعتبر في إيجاب نفقة الوالدين مجرد
~~الفقير قيل هو ظاهر الرواية لأن معنى الأذى في إيكاله إلى الكد والتعب أكثر
~~منه في التأفيف المحرم بقوله تعالى { فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما } ويخالف
~~قول الحلواني إنه لا يجبر إذا كان الأب كسوبا لأنه كان غنيا باعتبار الكسب
~~فلا ضرورة في إيجاب النفقة على الغير ثم نقل الكمال بعد نحو ورقة عن كافي
~~الحاكم لا يجبر الموسر على نفقة أحد من قرابته إذا كان رجلا صحيحا وإن كان
~~لا يقدر على الكسب إلا في الوالد خاصة ، أو في الجد ms1060 أب الأب إذا مات الولد
~~فإنه أجبر الولد على نفقته ، وإن كان صحيحا ا ه .
# وهذا جواب الرواية وهو يشيد قول شمس الأئمة PageV04P482 السرخسي بخلاف
~~الحلواني ا ه كلام الكمال .
# ( قوله : بالسوية بين الذكور والإناث ) كذا في الهداية وهي رواية الحسن
~~كما في البرهان وقال الكمال والحق الاستواء فيها لتعلق الوجوب بالولاد وهو
~~يشملهما بالسوية بخلاف غير الولاد لأن الوجوب علق فيه بالإرث ا ه .
# وقيل تجب بقدر الإرث كما في البرهان .
# ( قوله : لقوله صلى الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك } ) أخص من المدعى
~~.
# ( قوله : لما ذكر ) صوابه لما نذكر لأنه لم يتقدم وسيذكر أن الصلة في
~~القرابة القريبة واجبة دون البعيدة . PageV04P483 ( ففيمن له بنت وابن ابن
~~) النفقة ( على البنت ) مع أن الإرث بينهما نصفان .
# ( وفي ولد بنت وأخ ) النفقة ( على ولدها ) مع أن الإرث كله للأخ ولا شيء
~~لولد البنت ؛ لأنه من ذوي الأرحام ( ولكل ذي رحم محرم ) عطف على لأصوله ،
~~الفرق بين ذي الرحم وبين المحرم عموم وخصوص من وجه لصدقهما على البنت
~~والأخت وصدق الأول على بنت العم دون الثاني لصحة نكاحها وصدق الثاني على
~~أخت الزوجة لعدم صحة نكاحها دون الأول ( صغير ، أو أنثى بالغة ، أو ذكر
~~عاجز ) بأن كان زمنا ، أو أعمى أو مجنونا ( فقراء ) حال من المجموع حتى لو
~~كانوا أغنياء لم تجب نفقتهم على غيرهم ، وإنما وجبت لأن الصلة في القرابة
~~القريبة واجبة دون البعيدة ، والفاصل أن يكون ذا رحم محرم وقد قال الله
~~تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } وفي قراءة ابن مسعود رضي الله عنه وعلى
~~الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك وقراءته مشهورة فصارت بمنزلة الخبر المشهور
~~كما عرف في الأصول فجاز تقييد إطلاق الكتاب به ، ثم لا بد من الحاجة والصغر
~~والأنوثة والزمانة ، والعمى أمارة الحاجة لتحقق العجز فإن القادر على الكسب
~~غني بكسبه بخلاف الأبوين كما سبق ( بقدر الإرث ) متعلق بيجب المقدر ، وإنما
~~اعتبر قدره أخذا من قوله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } فإن ترتب الحكم على
~~الوصف مشعر ms1061 بعليته ولأن الغرم بالغنم ( ويجبر عليه ) أي على الإنفاق لإيفاء
~~حق مستحق عليه فتجب نفقة البنت البالغة والابن الزمن من البالغ على أبويهما
~~PageV04P484 أثلاثا على الأب الثلثان وعلى الأم الثلث ؛ لأن الميراث لهما
~~على هذا المقدار ، وفي ظاهر الرواية كل النفقة على الأب لقوله تعالى { وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن } وفي غير الوالدين يعتبر بقدر الميراث رواية
~~واحدة ، وفرع عليه بقوله ( فنفقة من ) أي فقير ( له أخوات متفرقات ) موسرات
~~( عليهن أخماسا كإرثه ) ثلاثة أخماسها على الأخت لأب وأم وخمسها على الأخت
~~لأب وخمسها على الأخت لأم على قدر ميراثهن ( ويعتبر فيه ) أي في ذي الرحم
~~المحرم ( أهلية الإرث ) بأن لا يكون محروما ( لا حقيقته ) بأن يكون محرزا
~~للميراث ؛ لأنه لا يعلم إلا بعد الموت وفرع عليه بقوله ( فنفقة من ) أي
~~فقير ( له خال وابن عم ) موسران ( على الخال ) إذ يمكن أن يموت ابن العم ،
~~ويكون الإرث للخال فإن ابن العم ليس بمحرم فلا نفقة عليه ، والخال محرم
~~فتكون النفقة عليه .
# ( لا نفقة مع الاختلاف دينا ) لأن الاستحقاق إنما يثبت باسم الوارث ،
~~واختلاف الدين يمنع التوارث فلا تجب على النصراني نفقة أخيه المسلم ولا على
~~المسلم نفقة أخيه النصراني ( إلا للزوجة ) لأنها تجب باعتبار الحبس المستحق
~~بعقد النكاح وذلك يعتمد صحة العقد لا اتحاد الملة حتى لا تجب بالنكاح
~~الفاسد ولا الوطء بشبهة ( والأصول ) لقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا } وفسرها النبي صلى الله عليه وسلم بحسن العشرة وقد مر بيانه ،
~~والأجداد والجدات كالأبوين كما مر ولا يجبر المسلم على إنفاق أبويه
~~الحربيين ولا PageV04P485 الحربي على إنفاق أبيه المسلم أو الذمي لأن
~~الاستحقاق بطريق الصلة ، والحربي لا يستحقها للنهي عن برهم لقوله تعالى {
~~إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين } ولهذا لا يجري الإرث بين من
~~هو في دارنا وبينهم ، وإن اتحدت ملتهم ( والفروع ) لأن الفرع جزؤه ، ونفقة
~~الجزء لا تمنع بالكفر كنفقة نفسه ( الذميين ) قيد به احترازا عن الحربي
~~والمستأمن أما الأول فلأنا نهينا عن البر في حق من ms1062 يقاتلنا كما مر ، وأما
~~الثاني فالعرضية أن يلحق بدار الحرب .
# S PageV04P486 ( قوله : على البنت ) أي لقربها .
# ( قوله : على ولدها ) أي للجزئية .
# ( قوله : وصدق الثاني على أخت الزوجة لعدم صحة نكاحها دون الأول ) يوجب
~~أن تكون منكوحة الغير والخامسة لمن له أربع زوجات ونحوه محرما وإنه غير
~~مستقيم فينبغي أن يقال : وصدق الثاني على نحو الأخت رضاعا .
# ( قوله : بقدر الإرث متعلق بيجب المقدر ) يعني في قوله قبله ولكل ذي رحم
~~محرم .
# ( قوله : فتجب نفقة البنت البالغة والابن الزمن البالغ على أبويهما
~~أثلاثا ) رواية الخصاف والحسن .
# ( قول ) وهذا إذا لم يكن للبنت فرع ولا عدد من الإخوة يفيده قوله : لأن
~~الميراث لهما على هذا ا ه ، وفي ظاهر الرواية كل النفقة على الأب وجه الفرق
~~على الرواية الأولى بين نفقة الصغير والكبير الزمن أنه اجتمعت للأب في
~~الصغير ولاية ومؤنة حتى وجبت عليه صدقة فطره فاختص بلزوم نفقته عليه ولا
~~كذلك الكبير لانعدام الولاية فتشاركه الأم فاعتبر كسائر المحارم كما في
~~الهداية بالفتح .
# ( قوله : عليهن أخماسا كإرثه ) يعني على سبيل الفرض والرد . PageV04P487
~~( يبيع الأب عرض ابنه لا عقاره لنفقته ) أي يجوز له بيعه لنفقته لأن له
~~ولاية الحفظ في مال ولده الغائب ؛ إذ للوصي ذلك فللأب أولى لوفور شفقته ،
~~وبيع المنقول من باب الحفظ ؛ إذ يخشى عليه التلف ولا كذلك العقار لأنها
~~محفوظة بنفسها وبخلاف غير الأب من الأقارب ؛ إذ لا ولاية لهم أصلا في
~~التصرف حال الصغر ليبقى أثرها بعد البلوغ ولا في الحفظ بعد الكبر بخلاف
~~الأب ، وإذا جاز بيعه فالثمن من جنس حقه وهو النفقة فله الاستيفاء منه .
~~PageV04P488 ( لا ) أي لا يجوز بيع الأب عرض ابنه ( لدين له ) أي الأب (
~~عليه ) أي الابن ( غيرها ) أي غير النفقة هذا عند أبي حنيفة ، وأما عندهما
~~فلا يجوز ذلك كله وهو القياس ؛ إذ لا ولاية له لانقطاعها بالبلوغ ولهذا لا
~~يملك حال حضرته ولا يملك البيع في دين سوى النفقة ، وجه الاستحسان ما ذكرنا
~~قال الزيلعي : في المسألة نوع إشكال وهو أن ms1063 يقال إذا كان للأب حال غيبة
~~ابنه ولاية الحفظ إجماعا فما المانع له من البيع بالنفقة عندهما ، أو
~~بالدين عند الكل .
# أقول : لا إشكال أصلا لأن هاهنا مقدمتين إحداهما أن للأب حال غيبة ابنه
~~ولاية الحفظ ، والثانية أن بيع المنقول من باب الحفظ ولا يلزم من كون
~~الأولى إجماعية كون الثانية كذلك فالمانع من البيع بالنفقة عندهما كونه
~~منافيا للحفظ ، وأما المانع من البيع بالدين فهو أن ثبوت الدين يحتاج إلى
~~القضاء بخلاف نفقة الولاد كما سبق والعجب أن هذا مع كماله في الظهور كيف
~~خفي على من هو بالفضل مشهور ، .
# وقال صدر الشريعة : قالوا إن للأب ولاية حفظ مال الابن ، وبيع المنقولات
~~من باب الحفظ لا بيع العقار لأنه محصن بنفسه فإذا باع المنقول فالثمن من
~~جنس حقه وهو النفقة فيصرف إليها ، ثم قال قلت : الكلام في أنه هل يحل بيع
~~العروض لأجل النفقة لا في البيع لأجل المحافظة ثم الإنفاق من الثمن على أن
~~العلة لو كانت هذا لجاز البيع لدين سوى النفقة بعين هذا الدليل .
# أقول : القوم إنما يذكرون جواز البيع لأجل المحافظة لإثبات جواز البيع
~~PageV04P489 للنفقة فإن معنى كلامهم أن بيع المنقولات يجوز لأجل النفقة
~~لأنه يجوز لأجل المحافظة بدليل جوازه للوصي فلأن يجوز من الأب أولى لأنه
~~يستفيد الولاية من الأب فإذا جاز بيعه للمحافظة وباع حصل مال من جنس النفقة
~~فجاز صرف الأب إياه في نفقته ، وأما قوله : على أن العلة لو كانت هذا .
# .
# .
# إلخ فباطل محض لما عرفت أن المانع من البيع بالدين هو أن ثبوت الدين
~~يحتاج إلى القضاء ، والقضاء على الغائب لا يجوز بخلاف نفقة الولاد فلا يلزم
~~من جواز الأول جواز الثاني .
# S PageV04P490 قوله : أقول لا إشكال أصلا .
# .
# .
# إلخ ) غير مسلم فإن قوله والثانية أن بيع المنقول من باب الحفظ ولا يلزم
~~من كون الأولى إجماعية كون الثانية كذلك هو رد الإشكال على ما ذكر من منع
~~الملازمة وليس بظاهر لأن بيع المنقول لأجل الحفظ لا خلاف فيه فلم يفترق ms1064
~~الحكم بين المقدمتين ، ومن البين أن هذا ليس مبحث الزيلعي ، إذ بحثه في منع
~~البيع للنفقة عندهما ، أو للدين عند الكل لكون أن مجوز البيع إنما جوزه
~~باعتبار البيع لأجل المحافظة ، ثم إذا صار من جنس حقه صرفه لنفقته وهما
~~يوافقان على بيعه تحصينا كالوصي كما صرح به الزيلعي في وجه القياس وحيث
~~اتفقوا على بيعه تحصينا فأي مانع يمنع الأب من صرفه بعده لنفقته وقد صار من
~~جنس حقه وهذا هو معنى قول الزيلعي فما المانع له من البيع بالنفقة عندهما ا
~~ه .
# على أن الخلاف في عرض الابن الكبير أما الصغير فللأب بيع عرضه للنفقة
~~إجماعا كما في البحر عن شرح الطحاوي ا ه .
# وإليه يشير كلام المصنف كالزيلعي ، وأما قوله : أو بالدين عند الكل
~~فتوجيهه أن من المسلم بيع الأب لأجل التحصين كما تقدم ، وإذا صار من جنس
~~دينه لا مانع من صرفه إليه لكونه ظفر بجنس حقه كما هو مقرر فيمن ظفر بجنس
~~ماله على غريمه أنه يأخذه بغير رضى ولا قضاء وبهذا يعلم أيضا عدم صحة ما
~~ادعاه من بطلان كلام صدر الشريعة رحمه الله . PageV04P491 ( ولا تبيع الأم
~~ماله ) أي مال ابنها ( لها ) أي لنفقتها ؛ إذ لا ولاية لها في التصرف حال
~~الصغر ولا في الحفظ بعد الكبر فإن قيل : قد سبق أن للأم أيضا حق التملك في
~~مال الابن بالحديث وهو يقتضي أن يجوز لها أيضا أن تبيع مال ولدها للنفقة
~~قلنا : إن مدار جواز البيع ليس حق التملك بل ولاية التصرف في مال الولد فمن
~~له ولاية التصرف فيه جاز له البيع ومن لا فلا .
# ( ضمن مودع الابن لو أنفقها ) أي الوديعة ( على أبويه بلا أمر قاض )
~~لتصرفه في مال غيره بلا إنابة وولاية بخلاف ما إذا أمره القاضي لأنه ملزم (
~~لا الأبوان ) أي لا يضمنان ( ولو أنفقا ماله ) أي مال الابن الغائب على
~~أنفسهما إذا كان من جنس النفقة لأن نفقتهما واجبة عليه قبل القضاء فاستوفيا
~~حقهما .
# ( قضي بنفقة غير الزوجة ) يعني ms1065 الأصول والفروع والقرائب ( ومضت مدة ) لم
~~تصل إليهم فيها ( سقطت ) لأن نفقة هؤلاء باعتبار الحاجة فإذا مضت المدة
~~اندفعت الحاجة ، وإنما قال : غير الزوجة لأن القاضي إذا قضى بنفقتها لا
~~تسقط بمضي المدة ؛ لأنها جزاء الاحتباس لا للحاجة كما مر ولهذا تجب مع
~~يسارها فلا تسقط بحصول الاستغناء فيما مضى ( إلا إذا استدانوا ) أي الأصول
~~والفروع والقرائب ( بإذن القاضي ) أي أذن لهم القاضي بالاستدانة فاستدانوا
~~على الغائب فحينئذ لا تسقط نفقتهم أيضا كما لا تسقط نفقة الزوجة بمجرد
~~تقرير القاضي ، وإن مضت مدة .
# S PageV04P492 قوله : ولا تبيع الأم ماله .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وقال بعد شرحه في فتح القدير لكن نقل في الذخيرة عن
~~الأقضية جواز بيع الأبوين وهكذا ذكر القدوري في شرحه فإنه أضاف البيع
~~إليهما فيحتمل أن يكون في المسألة روايتان .
# وجه رواية الأقضية أن معنى الولاد يجمعهما وهما في استحقاق النفقة سواء
~~وعلى تقدير الإنفاق فتأويله أن الأب هو الذي يتولى البيع وينفق عليه وعليها
~~أما نفسها فبعيد ا ه .
# ولا يخفى عدم اطراد التأويل عند عدم الأب .
# ( قوله : فإن قيل قد سبق .
# .
# .
# إلخ ) قدمنا أن هذا لا يكفي في استحقاقها مال الابن إلا أن يكون الثبوت
~~بدلالة النص .
# ( قوله : ضمن مودع الابن .
# .
# .
# إلخ ) هذا قضاء وكذا من عنده ماله كالمضارب والمديون كما في النهر عن
~~الولوالجية ولا رجوع للمودع ونحوه عليهما لأنه بالضمان ملكه مستندا إلى وقت
~~التعدي وهذا - أي الضمان - إذا كان يمكن استطلاع رأي القاضي ولو لم يمكن
~~استطلاعه لا يضمن استحسانا وعلى هذا بيع بعض الرفقة متاع بعضهم لتجهيزه
~~وكذا لو أغمي عليه فأنفقوا عليه من ماله لم يضمنوا استحسانا كما في التبيين
~~، والتقييد بالضمان قضاء لنفي ضمانه فيما بينه وبين الله تعالى حتى لو مات
~~الابن الغائب له أن يحلف لورثته أنهم ليس لهم عليه حق كما في الفتح .
# ( قوله : ومضت مدة ) يعني طويلة كشهر لا ما دونه واستثنى في التبيين نفقة
~~الصغير المفروضة فإنها تصير دينا بالقضاء دون غير . PageV04P493 ( ومنها )
~~أي ms1066 من أسباب وجوب النفقة ( الملك فتجب على المولى ) النفقة ( لمملوكه فإن
~~أبى ) أي امتنع المولى أن ينفق عليه ( كسب ) أي المملوك ( إن قدر ) على
~~الكسب ( وأنفق ) على نفسه ( وإلا ) أي وإن لم يقدر عليه ( أمر ) أي المولى
~~يعني أمره القاضي ( ببيعه ) لو رقيقا .
# ( وفي المدبر وأم الولد أجبر ) المولى ( على الإنفاق ) لامتناع البيع
~~فيهما ( والمكاتب على المال يكسب ) ؛ لأنه مالك يدا ، وإن كان مملوكا رقبة
~~واحترز به عن المكاتب على الخدمة فإنه كالرقيق ؛ إذ لا يد له أصلا .
# ( رجل لا ينفق على عبده : إن قدر ) أي العبد ( على الكسب ليس له أكل مال
~~مولاه بلا رضاه ، وإلا ) أي وإن لم يقدر على الكسب ( جاز ) أكله بلا رضاه
~~لأنه مضطر ( كذا ) أي جاز أكله بلا رضاه أيضا ( إن منع ) مولاه ( عنه ) أي
~~عن الكسب .
# ( غصب ) أي شخص ( عبدا فنفقته عليه ) أي الغاصب ( إلى أن يرد ) المغصوب
~~إلى مالكه ( فإن طلب ) الغاصب ( من القاضي الأمر بالنفقة ) أي بأن ينفق
~~الغاصب على العبد ( أو البيع ) أي بأن يبيع الغاصب العبد ( لا يجيبه ) أي
~~القاضي ولا يقبل كلامه ( إلا أن يخاف على العبد أن يضيع فيبيعه القاضي ) لا
~~الغاصب ( ويمسك ثمنه ) لمالكه .
# ( أودع ) شخص ( عبدا ) عند زيد فغاب الشخص المودع ( فطلب ) زيد ( المودع
~~من القاضي الأمر بالنفقة فالقاضي لا يأمر بها ) لتضرر المولى به لاحتمال
~~استيعاب قيمته بالنفقة ( بل يؤجره فينفق عليه منه ) أي من أجره ( أو يبيعه
~~ويحفظ ثمنه لمولاه ) دفعا للضرر عنه
# S PageV04P494 ( قوله : وإلا أي وإن لم يقدر عليه ) يعني بأن كان زمنا ،
~~أو أعمى ، أو أمة لا يؤجر مثلها خشية الفتنة كما في الفتح والبرهان ا ه .
# فعلم من هذا أن الأنوثة هنا ليست أمارة العجز بخلافها في ذوي الأرحام ا ه
~~.
# ولم يتعرض المصنف لنفقة البهائم وهي لازمة ديانة على مالكها ويكون آثما
~~معاقبا في جهنم بحبسها عن البيع مع عدم الإنفاق ولا يقضى عليه بها عندنا
~~وقيل يوجبها أبو يوسف كما تجب في الدابة المشتركة ا ه .
# وكذا ms1067 قال في الفتح وعن أبي يوسف أنه يجبر في الحيوان وهو قول الشافعي
~~ومالك وأحمد ، وظاهر المذهب الأول ، والحق ما عليه الجماعة يعني أبا يوسف
~~ومن وافقه ، .
# وفي التبيين : في غير الحيوان يكره له أن لا ينفق عليه ولا يفتى ذكره في
~~النهاية والله الموفق بمنه وكرمه . PageV04P495 ( كتاب العتاق ) العتق
~~والعتاق لغة : القوة مطلقا .
# وشرعا : قوة حكمية تظهر في حق الآدمي بانقطاع حق الأغيار عنه ( والإعتاق
~~) لغة : إثبات القوة مطلقا ، وشرعا : ( إثبات القوة الشرعية ) التي يصير
~~بها المعتق أهلا للشهادات والولايات قادرا على التصرف في الأغيار وعلى دفع
~~تصرف الأغيار عن نفسه لا مطلقا بل ( بإزالة الملك ) الذي هو ضعف حكمي
~~كالقوة الحقيقة التي تحصل في البدن بزوال ضعف حقيقي وهو المرض ( وإزالة
~~الملك مطلقا ) أي غير مقيد بكونه ملكه وحاصله : جعله غير مملوك لأحد فيخرج
~~به البيع ، والهبة إذ فيهما جعل مملوكه مملوكا لغيره ويلزمه إثبات القوة
~~الشرعية وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى ( ويصح ) أي الإعتاق ( من حر )
~~ليكون أهلا للملك ؛ لأن المملوك لا يملك وإن ملك ولا عتق إلا في الملك (
~~مكلف ) أي عاقل بالغ أما الأول فلأن الجنون ينافي أهلية التصرف ولهذا لو
~~قال العاقل البالغ : أعتقت وأنا صبي أو مجنون وجنونه كان ظاهرا كان القول
~~له لإسناده التصرف إلى حالة منافية له ، وأما الثاني فلأنه أي الإعتاق ضرر
~~ظاهر ولهذا لا يملكه الوصي والولي عليه ، والصبي ليس بأهل للضار المحض
~~بخلاف النافع المحض والمتردد بينهما حيث يكون أهلا للأول قبل الإذن وللثاني
~~بعده ( في ملكه ) حال من ضمير يصح وإنما اشتراط ذلك لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم } ( ولو بالإضافة إليه ) أي ويصح
~~الإعتاق ولو كان بإضافته إلى PageV04P496 الملك كأن يقول لعبد غيره : إن
~~ملكته فهو حر حيث يعتق إذا ملكه وقد مر مثله في الطلاق ( بصريحه ) أي بصريح
~~الإعتاق بأن كان مستعملا فيه وضعا وشرعا متعلق بيصح ( بلا نية ) ؛ لأنها
~~إنما تشترط إذا اشتبه مراد المتكلم وإذ لا ms1068 اشتباه فلا نية وذلك ( كأنت حر
~~أو عتيق أو معتق أو محرر أو حررتك أو أعتقتك أو ما أنت إلا حر ) ؛ لأن
~~كلامه مشتمل على النفي والإثبات وهو آكد من مجرد الإثبات بدليل كلمة
~~الشهادة ، وبمجرد الوصف بالحرية يعتق فإذا أكده كان أولى أن يعتق ( أو هذا
~~مولاي أو يا مولاي ) فإن لفظ المولى مشترك أحد معانيه المعتق وفي العبد لا
~~يليق إلا هذا المعنى فيعتق بلا نية ( أو يا حر أو يا عتيق ) فإن لفظ
~~الإخبار جعل إنشاء في التصرفات الشرعية دفعا للحاجة ، كما في النكاح ،
~~والطلاق ، والبيع ونحوها فإن تصحيح كلام العاقل بقدر الإمكان واجب لا وجه
~~له إلا بتقديم ثبوت العتق ونحوه في المحل ليتحقق منه هذا الإخبار فإن قال :
~~أردت الكذب أو حريته من العمل صدق ديانة للاحتمال لا قضاء ، والنداء
~~لاستحضار المنادى فإذا ناداه بوصف يملك إنشاءه كان تحقيقا لذلك الوصف ( إلا
~~إذا سماه به ) أي سمى عبده بالحر أو العتيق فحينئذ لا يعتق ؛ لأن مراده
~~الإعلام باسم علمه وهو ما لقبه به ( ثم ) أي بعد ما سماه به ( إذا نادى
~~بالعجمية ) وقال يا آزاد وقد سماه بالحر ( أو عكس ) بأن سماه بازاد ونادى
~~بيا حر ( عتق ) ؛ لأنه ليس بنداء باسم علمه فيعتبر إخبارا عن PageV04P497
~~الوصف ( كذا رأسك حر ونحوه مما يعبر به عن البدن ) أي وجهك أو رقبتك أو قال
~~لأمته : فرجك فإن هذه الألفاظ مما يعبر به عن البدن وقد مر في الطلاق وإن
~~أضافه إلى جزء شائع كالنصف ، والثلث ونحوهما يقع في ذلك الجزء وسيأتي
~~الخلاف فيما وراءه في الباب الذي يلي هذا .
# S PageV04P498 بسم الله الرحمن الرحيم ( كتاب العتاق ) .
# ( قوله ، والإعتاق شرعا إثبات القوة الشرعية ) هذا التعريف على مذهبهما .
# وعند الإمام الإعتاق إثبات الفعل المفضي إلى حصول العتق ، فلهذا يتجزأ
~~عنده لا عندهما كما في البرهان وشرح العيني على أن المصنف رحمه الله ذكر
~~فيما يأتي في باب عتق البعض أن هذا التعريف غير مسلم ( قوله : لا مطلقا )
~~تعلقه بإثبات القوة ms1069 الشرعية لا يستثنى منه خروج فرد مما يقدر عليه الحر فلا
~~يتجه نفي الإطلاق ، وقوله : بل بإزالة الملك لا وجه للإضراب على ما سبق (
~~قوله : بإزالة الملك الذي هو ضعف حكمي ) فيه نظر ؛ لأن الضعف الحكمي إنما
~~هو الرق الذي هو سبب للملك على أنه ذكره في عتق البعض بقوله وإثباتها أي
~~القوة الحكمية بإزالة ضدها الذي هو الرق .
# ( قوله : وإزالة الملك ) ذكره شرحا توطئة لقوله مطلقا وإلا فهو مستغنى
~~عنه بقوله قبله بإزالة الملك ( قوله : أي غير مقيد بكونه ملكه ) بفتح الميم
~~وتشديد اللام وفتح الكاف ( قوله : ويلزمه ) أي يلزم إزالة الملك مطلقا
~~إثبات القوة الشرعية ( قوله : حيث يكون أهلا للأول قبل الإذن .
# .
# .
# إلخ ) المراد بالأول النافع المحض كالهبة وبالثاني المتردد كالبيع .
# ( قوله : أو أعتقتك ) كذا أعتقك الله على الأصح ، والعتاق عليك وعتقك علي
~~ولو زاد واجب لم يعتق لجواز وجوبه بكفارة أو نذر كما في الفتح ( قوله : ما
~~أنت إلا حر .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال : هذا هو الحق المفهوم من تركيب الاستثناء لغة وهو
~~PageV04P499 خلاف قول المشايخ في الأصول ، وقد بيناه في الأصول وإنه لا
~~ينافي قولهم الاستثناء التكلم بالباقي بعد الثنيا ا ه قوله : أو هذا مولاي
~~أو يا مولاي ) ليس من الصريح بل ملحق به أي بالصريح كما في التبيين ( قوله
~~: أو يا حر أو يا عتيق إلخ ) قال الكمال : أما النداء فالتحرير فيه لا يثبت
~~وضعا بل اقتضاء ( قوله : فإن لفظ الإخبار ) تعليل لقوله كأنت حر وكان ينبغي
~~ذكره عقيبه ( قوله : فإن تصحيح كلام العاقل .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره أنه تعليل لما قبله وفيه نظر فينبغي قطعه عنه بأن يقال ولأن
~~تصحيح كلام العاقل . PageV04P500 ( وبقوله لعبده وهبت لك نفسك أو بعت منك
~~نفسك عتق وإن لم يقبل ) العبد البيع والهبة ( ولم ينو ) المولى الإعتاق ؛
~~لأن بيع نفس العبد منه إعتاق وكذلك الهبة ( ولو زاد بكذا لم يعتق ما لم
~~يقبل ) ، كذا في الفصول العمادية ( وبكناية ) عطف على بصريحه ( إن نوى )
~~إزالة الاشتباه والاحتمال ( كلا ملك لي عليك أو ms1070 لا رق أو لا سبيل وخرجت من
~~ملكي وخليت سبيلك ) ؛ لأنه يحتمل نفي هذه الأشياء بالبيع أو الكتابة كما
~~يحتمله بالعتق وإذا نواه تعين ، ولو قال لعبده : اذهب حيث شئت أو توجه أنى
~~شئت من بلاد الله تعالى لا يعتق وإن نوى ؛ لأنه لا يفيد زوال اليد فلا يدل
~~على العتق كما في المكاتب ، كذا في غاية البيان ( وكقوله لأمته قد أطلقتك )
~~بنية الإعتاق تعتق إذ يقال أطلقه من السجن إذا خلى سبيله فهو كقوله خليت
~~سبيلك ( لا بطلقتك وأنت طالق ) لما سبق في أوائل كتاب الطلاق أن الطلاق يقع
~~بلفظ العتق بلا عكس فإن إزالة ملك الرقبة يستلزم إزالة ملك المتعة بلا عكس
~~( ولا بكنايات الطلاق وإن نوى ) لهذا الوجه ( كذا ) أي لا يعتق أيضا بقوله
~~( يا ابني ويا ابن ) بضم النون وإن نوى ( ويا بنتي ويا بنية ويا أخي ويا
~~سيدي ويا مالكي ) ؛ لأن النداء كما عرفت لاستحضار المنادى فإن ناداه بوصف
~~يملك إنشاءه كالحرية كان تحقيقا لذلك الوصف وإن لم يملك إنشاءه كان للإعلام
~~المجرد لا لتحقيق الوصف لتعذره وهذه الأوصاف من هذا القبيل .
# ( و ) لا ( بقوله لا سلطان لي عليك ) وإن نوى ؛ لأن السلطان هو
~~PageV05P001 الحجة قال الله تعالى { أو ليأتيني بسلطان مبين } أي بحجة
~~ويذكر ويراد به اليد والاستيلاء سمي السلطان به لقيام يده واستيلائه فصار
~~كأنه قال : لا حجة لي عليك ولو نص عليه لم يعتق وإن نوى فكذا هذا .
# ( و ) لا ( بقوله : أنت مثل الحر ) ؛ لأن المثل يستعمل للمشاركة في بعض
~~الأوصاف عرفا فوقع الشك في الحرية فلا تثبت ( بخلاف ) ما إذا قال : ( هذا
~~ابني للأكبر سنا منه أو الأصغر ثابت النسب ) فإنه يعتق بلا نية ؛ لأن
~~الأكبرية في الأول وثبوت النسب في الثاني يمنعان إرادة المعنى الحقيقي وهو
~~ثبوت البنوة فيصار إلى المجاز ، ويراد ثبوت الحرية اللازم للبنوة وفيه خلاف
~~الإمامين والشافعي .
# S PageV05P002 ( قوله : وبقوله وهبت لك نفسك أو بعت ) ملحق بالصريح (
~~قوله : عتق وإن لم يقبل ) قال الكمال : ولا يرتد بالرد ms1071 ( قوله : ولا
~~بكنايات الطلاق وإن نوى ) شامل لجميع ألفاظها كما صرح به الكمال ، والزيلعي
~~وقاضي خان حتى لو قال اختاري فاختارت نفسها ونوى العتق لا تعتق ا ه إلا أنه
~~استثنى منها في النهر نقلا عن البدائع أمرك بيدك واختاري فإنه يقع بالنية ا
~~ه .
# والاستثناء منقطع ؛ لأن أمرك بيدك واختاري من كنايات التفويض لا من
~~كنايات الطلاق ا ه .
# وفيها قال لها أمر عتقك بيدك أو جعلت عتقك في يدك أو قال لها : اختاري
~~العتق أو خيرتك في عتقك أو في العتق لا يحتاج إلى النية ؛ لأنه صريح لكن لا
~~بد من اختيار العتق في المجلس ؛ لأنه تمليك ا ه .
# ( قوله : كذا يا ابني ) قال في تحفة الفقهاء : هذا إذا لم ينو ا ه .
# وقال الكمال : لو قال ابني أو يا أخي لم يعتق ؛ لأن النداء إلى آخر ما
~~علل به هنا ثم قال : وعلى هذا فينبغي أن يكون محل المسألة ما إذا كان العبد
~~معروف النسب وإلا فهو مشكل إذ يجب أن يثبت النسب تصديقا له فيعتق ( قوله :
~~ولا بقوله لا سلطان لي عليك ، وإن نوى ) كذا في البرهان وقيل : يعتق إن
~~نواه وليس ببعيد لتعيين النية نفي السلطان للعتق ا ه .
# وقال الكمال : فالذي يقتضيه النظر كون نفي السلطان من الكنايات ( قوله :
~~وأنت مثل الحر ) هذا إذا لم ينو وإن نوى عتق لما في التبيين ، والبرهان
~~قوله : وفيه خلاف الإمامين ) الخلاف في الأكبر سنا لا في الأصغر لما قال في
~~الجوهرة وأما إذا كان يولد PageV05P003 مثله لمثله إلا أنه معروف النسب
~~فإنه يعتق إجماعا ؛ لأنه أقر بما لا يستحيل منه ؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~مخلوقا من مائه بشبهة أو زنا .
# ا ه . PageV05P004 ( وأما غير ثابته ) أي غير ثابت النسب يعني مجهول
~~النسب ( في مولده ) أي وطنه الأصلي إشارة إلى الخلاف في تفسير مجهول النسب
~~قال في القنية : مجهول النسب الذي يذكر في الكتب هو الذي لا يعرف نسبه في
~~البلدة التي هو فيها ومختار المحققين من شراح ms1072 الهداية وغيرهم أنه الذي لا
~~يعرف نسبه في مولده ومسقط رأسه بدليل الوفاق على أن الحامل المسبية ولدها
~~ثابت النسب فإذا ثبت نسب الحمل الخارج من دار الحرب باعتبار كونه من النكاح
~~لا من السفاح فلأن يثبت نسب الشخص الخارج منها أولى فالجليب إنما يكون
~~مجهول النسب إذا لم يعرف نسبه في مولده ووطنه الأصلي ( فيعتق ويثبت نسبه
~~جليبا ) أي مجلوبا من دار الحرب ( أو متولدا ) في دار الإسلام قال في
~~الكافي : ولا فرق بين أن يكون جليبا أو متولدا ؛ لأن صحة دعوة المولى
~~باعتبار الملك وحاجة المملوك إلى النسب وقال في الكفاية : قوله جليبا إنما
~~يصح إذا كان جليبا غير ثابت النسب في مسقط رأسه أما إذا كان ثابت النسب في
~~مولده فلا يثبت نسبه من مولاه ولهذا قلت هاهنا غير ثابتة في مولده ولو قال
~~لعبده : هذا بنتي أو لأمته : هذه ابني قيل هو على هذا الخلاف ، وقيل لا
~~يعتق بالإجماع ؛ لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى ( كذا ) أي كما يعتق
~~بقوله هذا ابني على الخلاف يعتق بقوله ( هذا أبي أو أمي ) بطريق المجاز كما
~~ذكر ( لا هذا أخي ) حيث لا يعتق به في ظاهر الرواية يعني إذا وجدت الأبوة
~~أو الأمومة في الملك كانتا موجبتين للعتق بلا واسطة PageV05P005 فتكون
~~الحرية لازمة لهما فيصح المجاز بلا ذكر واسطة بخلاف الأخوة ؛ لأنها لا تكون
~~إلا بواسطة الأب أو الأم ؛ لأنها عبارة عن المجاورة في صلب أو رحم وهذه
~~الواسطة غير مذكورة ولا موجب لهذه الكلمة في الملك بدون هذه الواسطة فإذا
~~لم تذكر لغا الكلام لعدم صحة المجاز ( إلا إذا قال من النسب أو لأب أو لأم
~~) قال في المبسوط : إن اختلاف الروايتين في الأخ إنما كان إذا ذكره مطلقا
~~بأن قال : هذا أخي فأما إذا ذكره مقيدا بأن قال : هذا أخي لأبي أو لأمي
~~فيعتق بلا تردد ولأن مطلق الأخوة مشترك ، وقد يراد بها الأخوة في الدين قال
~~الله تعالى : { إنما المؤمنون إخوة } والمشترك لا يكون حجة ms1073 فأما إذا قيد
~~بما ذكر تعين المراد ، فإن قيل البنوة أيضا مشتركة بين نسب ورضاع فكيف يثبت
~~العتق بإطلاق قوله هذا ابني قلنا مثل هذا المجاز لا يعارض الحقيقة فإذا
~~امتنعت يصار إلى مجاز يكون بينه وبينها علاقة وهو هذا حر فإن الحرية لازمة
~~للبنوة فيكون الانتقال من الملزوم إلى اللازم ( كذا ) أي كقوله هذا أخي (
~~هذا جدي ) حيث لا يعتق ( إلا إذا قال أبو أبي ) فإن هذا الكلام لا يفيد
~~العتق إلا بواسطة إذ لا موجب له في الملك إلا به كما سبق .
# S PageV05P006 ( قوله : فيعتق ويثبت نسبه إلخ ) ظاهره أنه يثبت النسب من
~~غير تصديق سواء كان صغيرا لا يعبر أو يعبر عن نفسه ، وهو ظاهر في الصغير
~~وأما الكبير إذا ادعى سيده بنوته وكان يولد مثله له أو أبوته أو أمومته
~~وكان يولد مثله لهما ولا نسب للمقر معروف فقيل لا يحتاج إلى تصديق العبد ؛
~~لأن إقرار المالك على مملوكه يصح من غير تصديقه ، وقيل يشترط تصديقه فيما
~~سوى دعوة البنوة ؛ لأن فيه حمل النسب على الغير كما في التبيين ولكن سيذكر
~~المصنف في كتاب الإقرار أنه يثبت النسب من المولى بمجرد إقراره ولم يحك فيه
~~خلافا وقد علمته ( قوله : ولو قال لعبده هذا بنتي ) ذكر في البرهان اسم
~~الإشارة مؤنثا ( قوله : وقيل لا يعتق بالإجماع ) هو الأظهر ؛ لأن المشار
~~إليه إذا لم يكن من جنس المسمى فالعبرة للمسمى كما لو باع فصا على أنه
~~ياقوت فإذا هو زجاج كان باطلا ، والذكر والأنثى من بني آدم جنسان فتعلق
~~الحكم بالمسمى وهو معدوم ولا يتصور تصحيح الكلام في المعدوم إيجابا أو
~~إقرارا فيلغو كذا في البرهان إلا أنه اقتصر على ما إذا قال هذه بنتي لعبده
~~ولم يذكر عكسه ، وقد نص عليهما الكمال ( قوله : إلا إذا قال أبو أبي )
~~ينبغي أن لا حصر في هذا إذ أب الأم بل أعم منه مثله . PageV05P007 ثم لما
~~ذكر العتق الحاصل بالإعتاق الاختياري أراد أن يذكر مسائل العتق الحاصل بلا
~~اختيار فقال ms1074 ( من ملك ) مبتدأ خبره قوله الآتي عتق عليه ( ذا رحم ) الرحم
~~في الأصل وعاء الولد في بطن أمه وسميت القرابة من جهة الولاد رحما ومنه ذو
~~الرحم ( محرم ) المحرمان شخصان لا يجوز النكاح بينهما لو كان أحدهما ذكرا
~~والآخر أنثى وهو صفة ذا وجره للجوار ، والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم
~~{ من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر } ، واللفظ بعمومه يتناول كل قرابة مؤكدة
~~بالمحرمية ولدا كانت أو غيره ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا
~~في دار الإسلام لعموم العلة ، والمكاتب إذا اشترى أخاه لا يتكاتب عليه إذ
~~ليس له ملك تام يقدر به على الإعتاق ، واللزوم عند القدرة ( ولو ) وصلية
~~كان المالك ( صبيا أو مجنونا ) حتى يعتق القريب عليهما عند الملك إذ تعلق
~~به حق العبد فشابه النفقة ( أو أعتق ) عطف على ملك ( لوجه الله تعالى أو
~~للشيطان أو للصنم ) فإنه أيضا يعتق لوجود ركن الإعتاق من أهله في محله ،
~~ووصف القربة في اللفظ الأول زيادة فلا يختل العتق في الأخيرين بعدمه بل
~~يكون المعتق عاصيا ؛ لأن ذلك من فعل الكفرة وعبدة الأصنام .
# S PageV05P008 ( قوله : ذا رحم محرم ) يعني ومحرميته بالقرابة لا الرضاع
~~حتى لو ملك ابنة عمه وهي أخته رضاعا لا تعتق كما في البحر قوله : ولا فرق
~~بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا في دار الإسلام ) قيد بدار الإسلام
~~احترازا عما لو ملك قريبا محرما حربيا بدار الحرب فإنه لا يعتق عندهما
~~خلافا لأبي يوسف ولو ملك قريبه الذمي أو المسلم بدار الحرب عتق بالإجماع (
~~قوله : ، والمكاتب إذا اشترى أخاه ؛ لأنه لا يتكاتب ) ينبغي حذف لفظة ؛
~~لأنه ( قوله : إذ ليس له ملك تام ) ينبغي أن يقال ؛ لأنه لا ملك له في
~~الحقيقة وإنما له التكسب خاصة وقرابة الولاد يجب مواساتها بالتكسب دون
~~غيرها من الأقارب فكذا التكاتب ا ه .
# وفي رواية كقولهما يتكاتب كما في التبيين ( قوله : أو أعتق لوجه الله
~~تعالى أو للشيطان أو للصنم ) وارد على قوله ms1075 : لما ذكر العتق الحاصل إلخ ؛
~~لأن هذا اختياري فكيف يكون مما ليس باختياري إلا أنه ليس ثابتا في بعض
~~النسخ وعليها الاعتراض . PageV05P009 ( أو ) أعتق ( مكرها أو سكران ) فإن
~~إعتاقهما صحيح لصدوره عن أهله مضافا إلى محله ولا يشترط في الإسقاطات الرضا
~~وبالإكراه ينعدم الرضا ولا تأثير له في انعدام الحكم ألا يرى إلى ما روي
~~عنه عليه الصلاة والسلام : { ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح ، والطلاق ،
~~والعتاق } ، والهازل لا يرضى بالحكم .
# S( قوله : أو ) مكرها لا فرق بين الإكراه الملجئ وغيره كما في النهر (
~~قوله : أو سكران ) يعني من محرم لا مما طريقه مباح كالمضطر والذي لم يقصد
~~السكر من مثلث ومن حصل له بغداء أو دواء كما في البحر . PageV05P010 ( أو
~~أضاف ) عطف على أعتق ( عتقه إلى شرط ووجد ) أي الشرط بأن قال إن دخلت الدار
~~فأنت عتيق فدخل ( عتق عليه ) أي على من ملك ، والمذكور بعده ( كعبد حربي
~~خرج إلينا مسلما ) فإنه يعتق { لقوله صلى الله عليه وسلم في عبيد الطائف
~~حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء الله } ولأنه أحرز نفسه وهو مسلم ولا
~~استرقاق على المسلم ابتداء .
# S( قوله : بأن قال : إن دخلت الدار فأنت حر ) هو الصواب ووقع في كثير من
~~النسخ فأنت طالق وهو سهو . PageV05P011 ( والحمل يعتق بعتق أمه ) تبعا لها
~~لاتصاله بها ولا يصح بيعه وهبته ؛ لأن التسليم نفسه شرط في الهبة ، والقدرة
~~عليه في البيع ولم يوجد بالإضافة إلى الحمل وشيء منهما ليس بشرط في الإعتاق
~~ثم قيام الحمل وقت الإعتاق إنما يعرف ( إذا ) ( ولدت بعد عتقها لأقل من ستة
~~أشهر ) ؛ لأنه أقل مدة الحمل كما مر اعلم أن المسطور في كتب القوم أن الحمل
~~يعتق بإعتاق الأم تبعا لها مطلقا فإن أعتقت وهي حامل بأن ولدت بعد عتقها
~~لأقل من ستة أشهر يعتق الحمل ولا ينجر ولاؤه وإن أعتقت وهي غير معلومة
~~الحمل بأن ولدت للأكثر يعتق تبعا لأمه لكن ينجر ولاؤه إلى مولى الأب كما مر
~~وبهذا يظهر أن في عبارة صدر ms1076 الشريعة حيث قال : اعلم أن الحمل يعتق بعتق أمه
~~لا بطريق التبيعة بل بطريق الأصالة حتى لا ينجر ولاؤه إلى موالي الأب وهذا
~~إذا ولدت بعد عتقها لأقل من ستة أشهر تسامحا ؛ لأن ظاهرها مخالف لعبارة
~~القوم حيث قالوا : إن أعتق حاملا عتق حملها تبعا وأيضا قوله إذا ولدت بعد
~~عتقها لأقل من ستة أشهر قيد ، لقوله يعتق بعتق أمه ومتمم له ، وقد فصله عنه
~~بل حق العبارة أن يكون هكذا اعلم أن الحمل يعتق بعتق أمه وهي حامل بأن ولدت
~~لأقل من ستة أشهر حتى لا ينجر ولاؤه إلى موالي الأب فالحاصل أن الحمل يعتق
~~بعتق أمه مطلقا فإن وقع العتق عليه قصدا بأن ولدت لأقل من ستة أشهر يعتق
~~ولا ينتقل ولاؤه أبدا إلى موالي أبيه ، وإن وقع بمجرد تبعية أمه
~~PageV05P012 بأن ولدت للأكثر يعتق أيضا لكن إذا أعتق الأب بعده فقد يجر
~~ولاء ابنه إلى مواليه وسيأتي تمام تحقيقه في الولاء إن شاء الله تعالى (
~~بلا عكس ) يعني أن الأم لا تعتق بعتق الحمل بل يعتق الحمل فقط إذ لا وجه
~~لإعتاقها مقصودا لعدم الإضافة إليها ولا تبعا له ؛ لأن فيه قلب الموضوع (
~~الولد يتبع الأب في النسب ) ؛ لأنه للتعريف ، والأم لا تشتهر .
# ( و ) يتبع ( الأم في الملك ) حتى إذا كانت الأم ملك زيد فولدت ولدا كان
~~الولد أيضا ملكا له وإن كانت مشتركة بينه وبين غيره كان الولد كذلك ( والرق
~~) ، والفرق بينهما أن الرق هو الذل الذي ركبه الله تعالى على بعض عباده
~~جزاء استنكافهم عن طاعته وهو حق الله تعالى أو حق العامة على الخلاف فيه ،
~~والملك هو تمكن الشخص من التصرف فيه وهو حقه وأول ما يؤخذ المأسور يوصف
~~بالرق لا الملك إلا بعد الإخراج إلى دار الإسلام ، والملك يوجد في الجماد
~~والحيوان غير الآدمي لا الرق ، وبالبيع يزول ملك المالك لا الرق وبالعتق
~~يزول ملكه قصدا ؛ لأنه حقه ويزول الرق ضمنا ضرورة فراغه من حقوق العباد
~~وتبين لك الفرق بينهما في القن وأم ms1077 الولد والمكاتب فإن الرق والملك كاملان
~~في الرقيق القن ورق أم الولد ناقص حتى لا يجوز إعتاقها عن الكفارة ، والملك
~~فيها كامل ، والمكاتب رقه كامل حتى جاز إعتاقه عن الكفارة وملكه ناقص
~~لخروجه عن يد المولى ولا يدخل تحت قوله : كل مملوك لي كذا ذكره الزيلعي .
# S PageV05P013 ( قوله : ، والحمل يعتق بعتق أمه تبعا لها .
# .
# .
# إلخ ) فيه نظر ؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون قوله : تبعا لها متنا ليتعلق
~~به قوله : بعده إذا ولدت بعد عتقها لأقل من ستة أشهر أو يكون شرحا فإن كان
~~متنا يعارض تقييده التبعية بدون ستة أشهر ما سيذكره أن التبعية تكون مطلقا
~~وإن كان شرحا لا يصح المتن ؛ لأنه يفيد أنه لا يعتق الحمل بإعتاق الأم إلا
~~أن تلده لدون ستة أشهر وأنه يعتق مطلقا ( قوله : وبهذا يظهر أن في عبارة
~~صدر الشريعة تسامحا ) غير مسلم بل الحق ما قاله صدر الشريعة وفي عبارة
~~المصنف تصريح بما يفيده من قوله وإن أعتقت وهي غير معلومة الحمل بأن ولدت
~~للأكثر يعتق تبعا ا ه .
# فهو يشير إلى أنه يعتق مقصودا فيما إذا ولدته لدون ستة أشهر ، وصرح به
~~المصنف في كتاب الولاء في مسألة جر الولاء ( قوله : لكن ينجر ولاؤه إلى
~~مولى الأب ) هو الصواب خلاف ما في كثير من النسخ من ذكر الأم مكان الأب (
~~قوله : كما مر ) صوابه كما سيأتي إذ لم يتقدم بل سيأتي في كتاب الولاء قوله
~~: بل يعتق الحمل فقط ) أهمله عن القيد وهو واجب الذكر إذ لا يحكم بعتق
~~الولد إلا أن تلده لأقل من ستة أشهر أو لما هو في حكمه من وقت الإعتاق ولو
~~زاد عن ستة أشهر كما إذا كانت معتدة من طلاق أو وفاة أو جاءت بتوأمين الأول
~~لدون ستة أشهر ، والثاني لأكثر ( قوله : ورق أم الولد ناقص ) قال الكمال :
~~وما أورد من أن الرق لا يقبل التجزيء فكيف يقبل النقصان يندفع بأن المراد
~~PageV05P014 بنقصان الرق نقصان حاله لا نقصان ذاته . PageV05P015 ( والعتق
~~وفروعه ) كالتدبير ، والاستيلاد ، والكتابة ms1078 بالإجماع عليه ولأن ماءه يكون
~~مستهلكا بمائها فترجح جانبها ولأنه متيقن به من جانبها ولهذا يثبت نسب ولد
~~الزنا وولد الملاعنة منها حتى ترثه ويرثها ولأنه قبل الانفصال كعضو منها
~~حسا وحكما حتى يتغذى بغذائها وينتقل بانتقالها ويدخل في البيع والعتق
~~وغيرهما من التصرفات تبعا لها فكان جانبها أرجح ولهذا يعتبر جانب الأم في
~~البهائم أيضا حتى إذا توالد بين الوحشي والأهلي أو بين المأكول وغير
~~المأكول يؤكل إذا كانت أمه مأكولة ذكره الزيلعي ( ويتبع ) الولد ( خيرهما
~~في الدين ) رعاية لجانب الولد ( فولد الأمة من زوجها ملك لسيدها ) تفريع
~~على كون الولد تابعا للأم في الملك ( ولو كان ) الولد ( من سيدها فحر ) ؛
~~لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه ولا يعارضه ماء الأمة ؛ لأن ماءها مملوك
~~لسيدها بخلاف أمة الغير ؛ لأن ماءها مملوك لسيدها فتعارضا فرجح جانبها بما
~~ذكرنا ، والزوج قد رضي به لعلمه ( وولد المغرور حر بالقيمة ) المغرور رجل
~~اشترى أمة على أنها ملك البائع أو نكح امرأة على أنها حرة فولدت كل منهما
~~ولدا فظهر أن الأولى ملك لغير البائع ، والثانية أمة فحينئذ يكون كل من
~~الولدين حرا بالقيمة أما حريته فلأنه خلق من ماء الحر ولم يرض الوالد
~~برقبته كما رضي في الأول فلا يتبعها وأما القيمة فلرعاية جانب التبعية
~~الأصلية
# S PageV05P016 ( قوله : والعتق وفروعه ) مستدرك بما تقدم من قوله ،
~~والحمل يعتق بعتق أمه وكذا وقع مثل هذا في غير ما كتاب ولعل إعادته ليرتب
~~عليه قوله : وفروعه ( قوله : فولد الأمة .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي أن يفرع على المذكور أولا فأولا فيقول : فولد العامي من
~~الشريفة ليس بشريف مثلا .
# .
# .
# إلخ ولم يفرع لقوله : والرق ويمكن أن يقال وولد المسبية بأن سباها حاملا
~~فولدت ( قوله : وولد المغرور حر بالقيمة ) أي قيمته يوم الخصومة كما سيأتي
~~. PageV05P017 ( باب عتق البعض ) .
# أعتق بعض عبده لم يعتق كله ) خلافا لهما وللشافعي حيث يقولون : يعتق كله
~~وحاصل الخلاف أن إعتاق البعض هل يوجب زوال الرق عن المحل كله أم لا فعنده
~~لا يوجب بل يبقى ms1079 المحل رقيقا ولكن زوال الملك بقدره وعندهم يوجبه ، لهم أن
~~الإعتاق إثبات العتق الذي هو قوة حكمية وإثباتها بإزالة ضدها الذي هو الرق
~~وهما لا يتجزآن بالاتفاق فكذا الإعتاق وإلا لزم تخلف المعلول عن العلة أو
~~تجزيء العتق ؛ لأنه إذا تجزأ فإما أن يثبت بإعتاق البعض إعتاق الكل أو لا
~~يثبت شيء أو يثبت بعضه وعلى كل من الأولين يلزم تخلف المعلول عن العلة وعلى
~~الأخير يلزم تجزيء العتق فصار الإعتاق كالطلاق ، والعفو عن القصاص ،
~~والاستيلاد في عدم التجزيء ، وله أن الإعتاق إما إثبات العتق بإزالة الملك
~~أو إزالة الملك ابتداء لا إثبات العتق بإزالة ضده الذي هو الرق ولا إزالة
~~الرق ليلزم عدم التجزيء وذلك ؛ لأن الإعتاق تصرف وكل ما هو تصرف لا يتعدى
~~ولاية المتصرف وولاية المتصرف إنما تكون على ما هو حقه وحق المالك وولايته
~~إنما تكون على الملك ، والملك متجزئ بالإجماع لكن يتعلق به أمر غير متجزئ
~~وهو العتق وتعلقه به لا يستلزم تجزيه كجواز الصلاة فإنه أمر غير متجزئ تعلق
~~بمتجزئ وهو الأركان ، هذا ملخص ما ذكره القوم في هذا المحل وأنت خبير بأنه
~~لا يفيد الجواب عن دليلهم إلا بتحقيق مرام الإمام ورفع الإشكال الوارد على
~~الإمام في هذا المقام PageV05P018 بأن العتق مطاوع للإعتاق فكيف يتصور
~~تجزيء الفعل وعدم تجزيء مطاوعه وإن أردت العثور على تحقيق المرام فاستمع
~~لما ألقي عليك من الكلام فأقول وبالله التوفيق وبيده مقاليد التحقيق : إن
~~المعنى الحقيقي للإعتاق إثبات العتق الذي هو قوة شرعية كما قالوا ومن البين
~~أن إثباته من حيث هو كذلك خارج عن قدرة البشر وإنما هو مقدور خالق القوى
~~والقدر فإذا امتنع المعنى الحقيقي وجب أن يصار إلى المجاز كما هو القاعدة
~~المقررة ، وأقرب المعاني المجازية إلى الحقيقة هنا أمران أحدهما إثبات
~~القوة الشرعية بإزالة الملك بأن يكون الصادر من العبد إزالة الملك ويترتب
~~عليه ثبوت القوة الشرعية ونظيره الكسب والخلق في أفعال العباد فإن الأول
~~مقدور العبد ويترتب عليه مقدور الله ، والمعنى الثاني إزالة ms1080 الملك وهو ظاهر
~~وبهذا يخرج الجواب عن دليلهم المذكور ويندفع أيضا الإشكال المشهور أما
~~الأول فبأن يقال لا نسلم أن الإعتاق إثبات القوة الشرعية فإن صدوره عن
~~العبد محال فكيف يصح إسناده إليه حقيقة فإذا بطلت هذه المقدمة بطل ما يترتب
~~عليها ، وأما الثاني فبأن يقال إن أردتم بكون العتق مطاوعا للإعتاق كونه
~~كذلك بحسب معناه الحقيقي سلمنا لكن المراد هاهنا ليس ذلك المعنى كما عرفت
~~بل معناه المجازي ويجوز تخلف مطاوع الفعل عن معناه المجازي ، كما في كسرته
~~فلم ينكسر ؛ لأن معناه أردت كسره فلم ينكسر ، وإن أردتم به كونه مطاوعا
~~للمعنى المراد هاهنا فلا PageV05P019 نسلم ذلك فإنه إما إزالة الملك أو ما
~~هو مسبب عنها وظاهر أن تجزيء إزالة الملك لا يستلزم تجزيء العتق بل تجزيء
~~زوال الملك ولا محذور فيه بل الأمر كذلك فإنه إذا أعتق البعض زال بعض ملك
~~المولى وهو ملك اليد وبقي ملك الرقبة فصار كالمكاتب ولهذا عقبها بالمسألة .
# التي تليها ، وبهذا التحقيق الفائض علي من أنوار التوفيق اضمحل ما قال
~~صاحب البدائع إن أكثر القوم على أن المتجزئ عنده الإعتاق لا العتق وهو غير
~~سديد ؛ لأن الإعتاق لما كان متجزئا كان العتق متجزئا ضرورة أن العتق حكم
~~الإعتاق ، والحكم يثبت على وفق العلة ولأن القول بهذا قول بتخصيص العلة إذ
~~يوجد الإعتاق في النصف ويتأخر العتق فيه إلى وقت الضمان أو السعاية وإنه
~~قول بوجود العلة ولا حكم له وهو تفسير تخصيص العلة .
# وما قال بعض محشي الهداية إنه يلزم من تقرير صاحب البدائع أن العتق لا
~~يتخلف عن الإعتاق في عدم التجزيء فإنه لا يقبل التجزيء فيظهر قوة قول
~~الصاحبين ووجه الاضمحلال يظهر من التأمل فيما ذكرنا فليتأمل ثم إذا تجزأ
~~الإعتاق بزوال بعض الملك احتبس مالية بعض العبد عنده فوجب عليه السعاية (
~~وسعى ) لمولاه ( في ) قيمة ( الباقي ) من ذلك البعض ( فصار كالمكاتب ) ؛
~~لأن المستسعى بمنزلة المكاتب عنده حتى لا يجوز له نكاح الأربع ولا يملك
~~التبرعات ؛ لأن الإضافة إلى البعض توجب ms1081 ثبوت المالكية في كله وبقاء الملك
~~في بعضه يمنعه فعملنا بالدليلين بإنزاله مكاتبا ؛ لأنه PageV05P020 مالك
~~يدا لا رقبة ، والسعاية كبدل الكتابة فله أن يستسعيه وله أن يعتقه ؛ لأن
~~المكاتب قابل للإعتاق ( بلا رد إلى الرق لو عجز ) يعني أن الفرق بينهما أن
~~معتق البعض إذا عجز عن الأداء لا يرد إلى الرق ؛ لأنه إسقاط محض فلا يقبل
~~الفسخ بخلاف الكتابة المقصودة ؛ لأنها عقد يقبل الفسخ وليس في الطلاق ،
~~والقصاص حالة متوسطة فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم ، والاستيلاد متجزئ
~~عنده حتى لو استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه وفي القنة لما ضمن نصيب
~~صاحبه بالإفساد ملكه بالضمان فكمل الاستيلاد .
# S( باب عتق البعض ) .
# قوله : فإن الأول مقدور العبد ويترتب عليه مقدور الله تعالى ) يوهم القول
~~بعدم مقارنة المعلول للعلة وهو مخالف لقولنا بمقارنتها له قوله : حتى لو
~~استولد نصيبه من مدبرة ) اقتصر عليه ، قال الكمال : حتى لو مات المستولد
~~تعتق من جميع ماله ولو مات المدبر عتقت من ثلث ماله ا ه .
# ( قوله : فكمل الاستيلاد ) يعني تبين كماله لما قال الكمال وإنما كمل في
~~القنة ؛ لأنه لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه من حين الاستيلاد فصار
~~مستولدا جارية نفسه فثبت عدم التجزيء ضرورة . PageV05P021 ( أعتق رجل حصته
~~) من المملوك المشترك بينه وبين غيره ( فلشريكه الإعتاق أو الاستسعاء ،
~~والولاء لهما ) ؛ لأنهما المعتقان ( أو تضمينه ) أي لشريكه أن يضمنه ( لو )
~~كان المعتق ( موسرا ) بأن يملك قدر قيمة نصيب الآخر ولو كان معسرا فلشريكه
~~الإعتاق أو الاستسعاء فقط ، والولاء لهما ، كما في الأول ( ويرجع ) المعتق
~~الضامن ( به ) أي بما ضمن ( على العبد ) ؛ لأنه قام مقام الساكت ، وقد كان
~~للساكت الاستسعاء فكذا للمعتق ( والولاء له ) ؛ لأن العتق كله من جهته حيث
~~ملكه بالضمان ( شهد كل ) من الشريكين ( بعتق نصيب الآخر ) ( سعى ) العبد (
~~لهما ) موسرين كانا أو معسرين أو أحدهما موسرا والآخر معسرا هذا عند أبي
~~حنيفة وعندهما إن كانا موسرين فلا سعاية عليه وإن كانا معسرين سعى لهما وإن
~~كان أحدهما معسرا والآخر موسرا سعى للمعسر ms1082 لا الموسر ، والولاء لهما ؛ لأن
~~كلا منهما يقول : عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له وعتق نصيبي
~~بالسعاية وولاؤه لي ، والولاء موقوف في جميع ذلك عندهما ؛ لأن كلا منهما
~~يحيله على صاحبه وهو يتبرأ عنه فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما
~~.
# S PageV05P022 ( قوله : فلشريكه الإعتاق ) أي منجزا أو مضافا ، وينبغي أن
~~لا يقبل منه إضافته إلى زمان طويل ؛ لأنه كالتدبير ولو دبره وجب عليه
~~السعاية في الحال فيعتق كما صرحوا به فينبغي أن يضاف إلى مدة تشاكل مدة
~~الاستسعاء كما في الفتح ( قوله : أو الاستسعاء ) ويجبر عليه وإذا امتنع
~~يؤجره جبرا ولا يرجع العبد على المعتق بما أدى بإجماع أصحابنا كما في الفتح
~~( قوله : أو يضمنه ) يعني إذا أعتق بغير إذنه كما سيأتي ( قوله : لو موسرا
~~) المراد به يسار التيسير لا يسار الغني كما ذكره المصنف ، والمعتبر حاله
~~يوم الإعتاق حتى لو أيسر بعده أو أعسر لا يعتبر وإن اختلفا فيه يحكم الحال
~~إلا أن يكون بين الخصومة ، والعتق مدة يختلف فيها الأحوال فيكون القول
~~للمعتق كما في التبيين ( قوله : بأن يملك قدر قيمة نصيب الآخر ) يعني فاضلا
~~عما يحتاج إليه من ملبوسه ونفقة عياله وسكناه كما في التبيين ( قوله : شهد
~~كل بعتق نصيب الآخر ) كذا لو شهد أحدهما على رفيقه بإعتاق نصفه فأنكر يسعى
~~لهما ( قوله : فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما ) قال في البحر
~~عن الفتح : فلو مات قبل أن يتفقا وجب أن يأخذه بيت المال .
# ا ه . PageV05P023 ( علق أحدهما ) أي الشريكين ( عتقه بفعل فلان غدا )
~~فقال : إن دخل فلان هذه الدار غدا فهو حر ( والآخر بعدمه ) وقال : إن لم
~~يدخل فهو حر ( فمضى ) الغد ( وجهل شرطه ) أي لم يعلم أنه دخل أو لا ( عتق
~~نصفه وسعى في نصفه لهما ) .
# وعند محمد سعى في كله ؛ لأن المقضي عليه بسقوط السعاية مجهول فلا يمكن
~~القضاء على المجهول ولهما أن نصف السعاية ساقط بيقين فكل واحد من الشريكين
~~يقول لصاحبه : إن النصف الباقي هو نصيبي ، والساقط ms1083 نصيبك فينصف بينهما .
# S( قوله : علق أحدهما عتقه بفعل فلان غدا .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال : ولا يخفى أن من صورة المسألة أن يتفقا على ثبوت الملك
~~لكل إلى آخر النهار ( قوله : وسعى في نصفه لهما ) لا فرق فيه بين كونهما
~~موسرين أو معسرين أو مختلفين ، والولاء لهما كما في البرهان ( قوله : وعند
~~محمد سعى في كله ) هذا إذا كانا معسرين كما في التبيين . PageV05P024 ( ولا
~~عتق في عبدين ) أي قال رجل : إن دخل فلان الدار غدا فعبدي كذا وقال الآخر :
~~إن لم يدخل فعبدي كذا فمضى ولم يعلم أنه دخل أو لا لا يعتق واحد من العبدين
~~؛ لأن المقضي عليه بالعتق ، والمقضي له به مجهولان ففحشت الجهالة .
~~PageV05P025 ( ملكا ) أي رجلان ( ولد أحدهما ) بشراء أو هبة أو وصية ( أو
~~اشترى ) أحدهما ( نصف ابنه من مولاه ) أي مولى ابنه ( أو علق عتقه ) أي عتق
~~عبد ( بشراء نصفه ) بأن قال : زيد لعبد بكر إن اشتريت نصفك فنصفك حر ( ثم
~~اشتراه ) أي ذلك العبد ( هو ) أي زيد ( ورجل آخر ) بالاشتراك ( عتق حصته )
~~أي حصة الأب في الصورتين الأوليين ؛ لأنه ملك شقص قريبه وشراؤه إعتاق كما
~~مر وحصة الحالف في الثالثة لوجود الشرط ( ولم يضمن ) عند أبي حنيفة لانعدام
~~التعدي ( علم ) الشريك ( أو لا ) أي سواء علم أنه ابن شريكه أو لا ( كما لو
~~ورثاه ) أي لا يضمن الأب نصيب الشريك في الصور المذكورة كما لا يضمن الأب
~~إذا ورث هو وشريكه ابنه ، صورته امرأة ماتت ولها عبد هو ابن زوجها فتركت
~~الزوج والأخ فورث الأب نصف ابنه فعتق عليه لا يضمن حصة أخيها اتفاقا ؛ لأن
~~الإرث ضروري لا اختيار للأب في ثبوته ( فالآخر أعتقه أو استسعى ) أي إذا لم
~~يكن للشريك ولاية التضمين بقي أحد الأمرين إما الإعتاق أو الاستسعاء وقالا
~~في غير الإرث ضمن نصف قيمته غنيا وسعى له فقيرا ؛ لأن شراء القريب إعتاق
~~فإن كان موسرا يجب الضمان وإن كان معسرا يسعى العبد وأبو حنيفة يقول أنه
~~رضي بإفساد نصيبه فلا يضمن كما إذا ms1084 أذن بإعتاق نصيبه حيث شاركه في علة
~~العتق وهو الشراء وإن جهل فالجهل لا يكون عذرا ( وإن اشترى ) أي أجنبي (
~~نصفه ثم ) اشترى ( الأب موسرا باقيه ضمنه ) أي الأجنبي الأب ؛ لأنه ما رضي
~~بإفساد نصيبه ( أو استسعى ) PageV05P026 الابن في نصف قيمته لاحتباس ماليته
~~عنده وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ؛ لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده
~~وقالا لا خيار له ويضمن الأب نصف قيمته ؛ لأن يسار المعتق يمنع السعاية
~~عندهما ( وإن اشتراه ) أي النصف ( الأب موسرا من مالك كله لم يضمن ) أي
~~الأب ( له ) أي لمالك كله ؛ لأنه رضي بإفساد نصيبه ببيعه من الأب .
# Sقوله : ملكا ولد أحدهما ) كذا الحكم في كل ذي رحم محرم كما في الفتح (
~~قوله : علم الشريك أو لا ) هو ظاهر الرواية عن الإمام ، وروى الحسن عنه
~~تضمين الأب إذا لم يعلم الشريك أنه ابنه كما في التبيين ( قوله : وأبو
~~حنيفة يقول إنه رضي بإفساد نصيبه .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى ما فيه وينبغي أن يقال كما في التبيين ؛ لأن سبب الرضا
~~يتحقق من غير علم ، والحكم يدار على سببه لا على حقيقته ؛ لأنه مبطل لا
~~يمكن الوقوف عليه ( قوله : وإن اشتراه الأب من مالك كله ) مكرر بما تقدم من
~~قوله أو اشترى نصف ابنه من مولاه واحترز به عن الشراء من أحد الشريكين ؛
~~لأنه لو شراه منه موسرا لزمه الضمان للآخر بالإجماع كما في التبيين .
~~PageV05P027 ( دبره أحد الشركاء وأعتقه آخر وهما موسران ضمن الساكت مدبره
~~فقط ) لا المعتق ( وضمن المدبر معتقه ثلثه مدبرا لا ما ضمنه ) إذا كان
~~العبد بين ثلاثة نفر دبره أحدهم ثم أعتقه الآخر وهما موسران والثالث ساكت
~~فأراد الساكت والمدبر الضمان فللساكت أن يضمن المدبر دون المعتق ، وللمدبر
~~أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه الثلث الذي ضمن .
# توضيحه : أن قيمة العبد إذا كانت سبعة وعشرين دينارا مثلا فإن الساكت
~~يضمن المدبر تسعة ، والمدبر يضمن المعتق ستة ، وذلك ؛ لأن قيمة المدبر ثلثا
~~قيمة القن لما سيأتي فبالتدبير تلفت منه تسعة وكان ms1085 الإتلاف بالإعتاق واقعا
~~على قيمة المدبر وهي ثلثا قيمة القن وهي ثمانية عشر وثلثها ستة ، فيضمن
~~المدبر المعتق تلك الستة فقط ولا يضمنه التسعة التي هي نصيب الساكت مع تلك
~~الستة التي يضمنه إياها هذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا العبد
~~للمدبر ويضمن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا ؛ لأنه ضمان تملك فلا
~~يختلف باليسار ، والعسار بخلاف ضمان الإعتاق فإنه ضمان جناية .
# S PageV05P028 ( قوله : وأعتقه آخر ) يعني بعده كما صرح به في شرحه (
~~قوله : ضمن الساكت مدبره ) قال الكمال : ويرجع به على العبد إن شاء ( قوله
~~: وهي ثلثا قيمة القن ) قال الكمال : ؛ لأن له الانتفاع بالوطء ، والسعاية
~~، والبدل وإنما زال الأخير فقط وإليه مال الصدر الشهيد وعليه الفتوى إلا أن
~~الوجه يخص المدبرة دون المدبر ، وقيل يسأل أهل الخبرة أن العلماء لو جوزوا
~~بيع هذا فأبت المنفعة المذكورة كم يبلغ فما ذكر فهو قيمته وهذا حسن عندي ،
~~وقيل : قيمته قنا وهو غير سديد ، وقيل : نصف قيمته قنا وقيل تقوم خدمته مدة
~~عمره حزرا فيه فما بلغت فهي قيمته ا ه قوله : وقالا العبد للمدبر ) مبني
~~على عدم تجزيء التدبير عندهما . PageV05P029 ( قال هي أم ولد شريكي وأنكر )
~~شريكه ( تخدمه ) أي تخدم الجارية الشريك المنكر ( يوما وتوقف يوما ) عند
~~أبي حنيفة ؛ لأن المقر أقر أن لا حق له عليها فيؤاخذ بإقراره ، والمنكر
~~يزعم أنها كما كانت فلا حق له إلا في نصفها ، وعندهما للمنكر أن يستسعي
~~الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة ؛ لأنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقراره
~~عليه كأنه استولدها فتعتق بالسعاية ( لا قيمة لأم ولد ) وقالا لها القيمة ؛
~~لأنها مملوكة محرزة منتفع بها وطئا وإجارة واستخداما فتكون مقومة كالمدبرة
~~ولهذا لو قال : كل مملوك لي هذا تدخل أم الولد ، واستباحة الوطء دليل الملك
~~؛ لأنه لا يحل إلا بالنكاح أو بملك اليمين ، والأول منتف فتعين الثاني ،
~~وبقاء الملك دليل بقاء المالية والتقوم إذ المملوكية في الآدمي ليست غير
~~المالية والتقوم ، وحق الحرية لا ينافي التقوم كالمدبر ms1086 ولهذا إذا أسلمت أم
~~ولد النصراني تسعى وهي آية التقوم ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام {
~~أعتقها ولدها } رواه ابن ماجه ، والدارقطني ومقتضى الحرية زوال التقوم لكنه
~~تقاعد عن إفادة الحرية لمعارض ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم { أيما امرأة
~~ولدت من سيدها فهي معتقة عن دبر منه } وفي رواية من بعده رواه أحمد ولا
~~معارض له في زوال التقوم فيثبت ( فلا يضمن غني أعتقها ) أي أم ولده حال
~~كونها ( مشتركة ) بينه وبين غيره بأن ولدت ولدا فادعياه فإنه لا يضمن حصة
~~شريكه عند أبي PageV05P030 حنيفة بناء على عدم تقومها وعندهما يضمن بناء
~~على تقومها .
# S( قوله : فتعتق بالسعاية ) لم يتعرض فيه لنفقتها وكسبها وجنايتها وفي
~~المختلف في باب محمد نفقتها في كسبها فإن لم يكن لها كسب فنفقتها على
~~المنكر ولم يذكر خلافا في النفقة .
# وقال غيره نصف كسبها للمنكر ونصفه موقوف ونفقتها من كسبها فإن لم يكن لها
~~كسب فنصف نفقتها على المنكر ؛ لأن نصف الجارية للمنكر وهذا اللائق بقول أبي
~~حنيفة : وينبغي على قول محمد أن لا نفقة لها عليه أصلا ؛ لأنه لا خدمة له
~~عليها ولا احتباس وأما جنايتها فتسعى فيها على قول محمد كالمكاتب وتأخذ
~~الجناية ممن جنى عليها تستعين بها ، وعلى قول أبي حنيفة جنايتها موقوفة إلى
~~تصديق أحدهما صاحبه كما في الفتح ( قوله : وقالا لها القيمة ) قال في النهر
~~: وهي ثلث قيمتها قنة وبه قال الجمهور ا ه .
# ( قوله : ولأبي حنيفة قوله : صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر فيه الجواب عن وجه قياس قولهما وليس مما ينبغي .
~~PageV05P031 ( رجل له أعبد ) ثلاثة ( قال في صحته لاثنين عنده : أحدكما حر
~~فخرج واحد ) منهما ( ودخل آخر فأعاده ) هذا الكلام فإن كان حيا أمر بالبيان
~~( وإن مات مجهلا عتق ثلاثة أرباع الثابت ونصف كل من الآخرين ) عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - وعند محمد ربع من دخل وغيره كما
~~قالا وذلك ؛ لأن الإيجاب الأول دائر بين الخارج والثابت فينتصف بينهما ثم
~~الإيجاب الثاني دائر ms1087 بين الثابت والداخل فينتصف بينهما فالنصف الذي أصاب
~~الثابت شاع فيه وما أصاب النصف الذي عتق بالإيجاب الأول لغا وما أصاب النصف
~~الفارغ وهو الربع بقي فيعتق منه ثلاثة أرباعه وأما الداخل فيعتق منه ربعه
~~عند محمد ؛ لأن هذا الإيجاب لما أوجب عتق الربع من الثابت أوجبه من الداخل
~~أيضا لتنصفه بينهما ، وهما يقولان : المانع من عتق النصف يختص بالثابت ولا
~~مانع في الداخل فيعتق نصفه ( ولو ) كان هذا القول منه ( في المرض ومات )
~~قبل البيان وقيم العبيد متساوية فإن كان له مال يخرج قدر المعتق من الثلث
~~وذلك رقبة وثلاثة أرباع رقبة عندهما ورقبة ونصف رقبة عنده أو لم يخرج ولكن
~~أجازت الورثة فالجواب كما ذكر ، وإن لم يكن له مال سوى العبيد ولم تجز
~~الورثة ( قسم الثلث ) بينهم ( على هذا ) أي على ما وصفنا وبيانه أن حق
~~الخارج في النصف ، وحق الثابت في ثلاثة الأرباع وحق الداخل عندهما في النصف
~~أيضا فيحتاج إلى مخرج له نصف وربع وأقله أربعة فتعول إلى سبعة فحق الخارج
~~في سهمين وحق PageV05P032 الثابت في ثلاثة وحق الداخل في سهمين فبلغت سهام
~~العتق سبعة فيجعل ثلث المال سبعة ؛ لأن العتق في المرض وصية ومحل نفاذها
~~الثلث وإذا صار ثلث المال سبعة صار ثلثا المال أربعة عشر ، وهي سهام
~~السعاية وصار جميع المال أحدا وعشرين وماله ثلاثة أعبد فيصير كل عبد سبعة
~~فيعتق من الخارج سهمان ويسعى في خمسة ويعتق من الداخل سهمان ، ويسعى في
~~خمسة ويعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في أربعة فبلغ سهام الوصايا سبعة وسهام
~~السعاية أربعة عشر فاستقام الثلث والثلثان .
# وعند محمد رحمه الله تعالى حق الداخل في سهم وكانت سهام العتق عنده ستة
~~ويجعل كل رقبة ستة ، وسهام السعاية اثني عشر وجميع المال ثمانية عشر فيعتق
~~من الثابت ثلاثة ، ويسعى في ثلاثة ومن الخارج سهمان ويسعى في أربعة ومن
~~الداخل سهم ويسعى في خمسة فيستقيم الثلث والثلثان أقول يرد على ظاهره أن
~~أرباب الفرائض صرحوا بأن الأربعة لا تعول فكيف ms1088 يصح قوله وأقله أربعة فتعول
~~إلى سبعة ودفعه أن معناه على ما ذكر شراح كلامهم لا يتصور في مسألة قط
~~اجتماع نصفين وربع وهذا لا ينافي وقوع العول فيها فيما سوى قسمة التركة (
~~ولو طلق كذلك قبل وطء سقط ربع مهر من خرجت وثلاثة أثمان من ثبتت وثمن من
~~دخلت ) يعني إن كان له ثلاث زوجات مهرهن على السواء فطلقهن قبل الوطء على
~~الوجه المذكور فبالإيجاب الأول سقط نصف مهر الواحدة منصفا بين الخارجة
~~والثابتة فسقط ربع مهر كل واحدة ثم بالإيجاب الثاني PageV05P033 سقط الربع
~~منصفا بين الثابتة والداخلة فأصاب كل واحدة الثمن فسقط ثلاثة أثمان مهر
~~الثابتة بالإيجابين وسقط ثمن مهر الداخلة وإنما فرضت المسألة في الطلاق قبل
~~الوطء ليكون الإيجاب الأول موجبا للبينونة فما أصاب الإيجاب الأول لا يبقى
~~محلا للإيجاب الثاني فيصير في هذا المعنى كالعتق .
# S PageV05P034 ( قوله : فإن كان حيا أمر بالبيان ) كان ينبغي للمصنف ذكر
~~حكمه ، وهو كما قال الكمال : وللعبيد مخاصمته في ذلك فإذا بين العتق في
~~الثابت الذي لم يخرج بالكلام الأول أي بينه بالكلام الأول عتق وبطل بالكلام
~~الثاني وإن بين بالكلام الأول عتق الخارج ويؤمر ببيان الكلام الثاني ،
~~ويعمل ببيانه وإن بدأ ببيان الكلام الثاني ، فقال عنيت بالكلام الثاني
~~الداخل عتق ويؤمر ببيان الكلام الأول فأيهما بينه من الخارج والثابت عمل به
~~وإن قال : عنيت بالكلام الثاني الثابت عتق وتعين عتق الخارج بالكلام الأول
~~وإلا يبطل ، فالمسألة على ثلاثة أوجه أحدها : أن يبين وهو ما تقدم ، ثانيها
~~: أن يموت أحد العبيد فالموت بيان أيضا فإن مات الخارج تعين الثابت للعتق
~~بالإيجاب الأول لزوال المزاحم وبطل الإيجاب الثاني ، وإن مات الثابت تعين
~~الخارج بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني ، وإن مات الداخل أمر ببيان
~~الأول فإن عنى به الخارج عتق الثابت أيضا بالإيجاب الثاني وإن عنى به
~~الثابت بطل الإيجاب الثاني ، ثالثها : أن يموت المولى قبل البيان وهي مسألة
~~الكتاب ا ه .
# فإن قيل يشكل هذا على أصلهما من عدم تجزيء الإعتاق فالجواب ms1089 أن عدم تجزيه
~~إذا وقع في محل معلوم ، والانقسام هنا ضروري ا ه .
# وقال في البرهان : وتمام الكلام على هذه المسألة في أول باب عتق أحد
~~العبدين من الكافي ( قوله : وما أصاب النصف الذي عتق ) ينبغي أن يقال فما
~~أصاب بالفاء لا بالواو .
# قوله : وقيم العبيد متساوية PageV05P035 ) ليس هذا القيد لازما حكما (
~~قوله : قسم الثلث على هذا ) قال الكمال : ولا يخفى أن الحاصل للورثة لا
~~يختلف ا ه .
# يعني بحسب جعل سهام العتق ستة أو سبعة ، ( قوله : لا يتصور في مسألة قط
~~اجتماع نصفين ) في إلحاق قط للمنفي بلا تسامح ( قوله : وثمن من دخلت ) هذه
~~حجة محمد عليهما فألزمهما المناقضة ، والجواب عنها ، والكلام على تفاريعها
~~في الفتح ( قوله : مهرهن على السواء ) الكلام عليه كالكلام على قيمة العبيد
~~فيما تقدم . PageV05P036 ( الوطء والموت بيان في طلاق مبهم ) يعني إذا قال
~~لامرأتيه : إحداكما طالق فوطئ إحداهما أو ماتت فكل منهما بيان أن المراد هي
~~الأخرى أما الوطء فلأن النكاح عقد وضع لحل الوطء ، والطلاق وضع لإزالة ملك
~~النكاح أي لإزالة حل الوطء إما في الحال أو بعد انقضاء العدة فالوطء دليل
~~على أن الموطوءة لم تكن مرادة بالطلاق ، وأما الموت فلما عرف أن البيان
~~إنشاء من وجه فلا بد له من محل ( كبيع وموت وتدبير واستيلاد وهبة وصدقة
~~مسلمتين في عتق مبهم ) أي إذا قال لعبديه : أحدكما حر فباع أحدهما أو مات
~~أحدهما أو دبره أو استولد إحدى أمتيه بعد ذلك القول أو وهب أحدهما أو تصدق
~~به وسلم فكل ذلك بيان أن المراد هو الآخر فإن من حصل له الإنشاء لم يبق
~~محلا للعتق أصلا بالموت ، وللعتق من جهته بالبيع وللعتق من كل وجه بالتدبير
~~والاستيلاد فتعين الآخر ، والهبة بالتسليم ، والصدقة به بمنزلة البيع ؛
~~لأنه تمليك ( لا وطء فيه ) أي لا يكون الوطء بيانا في عتق مبهم يعني لو قال
~~لأمتيه : إحداكما حرة ثم جامع إحداهما لم يكن بيانا عنده وعندهما بيان ؛
~~لأن الوطء لا يحل إلا في الملك فصار الإقدام عليه ms1090 دليل الاستبقاء وله أن
~~الملك ثابت فيهما ولهذا كان له أن يستخدمهما وكان له الأرش إذا جني عليهما
~~، والمهر إذا وطئتا بشبهة ؛ لأن العتق المبهم معلق بالبيان ، والمعلق
~~بالشرط لا ينزل قبله .
# S PageV05P037 ( قوله : ، والوطء والموت بيان في طلاق مبهم ) هذا إذا كان
~~الطلاق قبل الدخول أو بائنا ؛ لأنه لو كان رجعيا لا يكون الوطء بيانا لطلاق
~~الأخرى لحل وطء المعلقة رجعيا ، ذكره في الفتح عن النوادر ونقله ابن الضياء
~~عن قنية المنية ا ه .
# إلا أن فيه نوع إشكال لما قالوا أن المسلم لا يفعل خلاف السنة ، والسنة
~~أن لا يطأ المطلقة طلاقا رجعيا قبل رجعتها بالقول فما وجه حمله ههنا على
~~هذا مع حملهم إياه في غير هذا المحل على عدم مخالفة السنة .
# ( تنبيه ) : لا يثبت البيان في الطلاق بالمقدمات كما في الزيادات .
# وقال الكرخي : يثبت بالتقبيل كما يحصل بالوطء كذا في الفتح ( قوله : كبيع
~~) شامل لما فيه الخيار لأحد المتبايعين ، وللفاسد بدون قبض على الصحيح كما
~~في الفتح ، والإيصاء ، والإجارة ، والتزويج ، والعرض على البيع كالبيع كما
~~في التبيين ( قوله : وتدبير ) كذا الكتابة ، والتحرير بيان كما في البحر
~~وسواء كان التحرير منجزا أو معلقا كما في التبيين ، والمراد بالمنجز ما لا
~~نية له فيه فإن قال عنيت به الذي لزمني بقولي : أحدكما حر صدق قضاء ، ويحمل
~~قوله : أعتقتك على اختيار العتق أي اخترت عتقك كذا في البحر ( قوله : وهبة
~~وصدقة مسلمتين ) هذا القيد اتفاقي لما قال الزيلعي عن الكافي : ذكر التسليم
~~في الهبة والصدقة في الهداية وقع اتفاقا يعني لا يحتاج إليه .
# وقال الكمال : قالوا ذكر الإقباض توكيد لا للشرط لما في المبسوط ،
~~والمحيط وغيرهما : أن البيان باعتبار دلالة تصرف يختص PageV05P038 بالملك
~~قوله : وللعتق من كل وجه بالتدبير والاستيلاد ) أي ولم تبق محلا للعتق من
~~كل وجه وهو العتق الملتزم بقوله : أحدكما حر ، فإن حاصله تعليق كامل
~~بالبيان ، وبالتدبير والاستيلاد لم يبق عتقه عتقا كاملا لاستحقاقه العتق
~~عند الموت فتعين الآخر ، كذا في الفتح ( قوله : لا وطء فيه ms1091 ) قول أبي حنيفة
~~ومحله إذا لم يحصل منه علوق أما لو علقت عتقت الأخرى اتفاقا ، كما في الفتح
~~( قوله : وعندهما بيان ) أي وإن لم يحصل منه علوق وبه يفتى ، كما في
~~البرهان . PageV05P039 ( وبالأول ولد ) أي بقوله لأمته أول ولد ( تلدينه لو
~~) كان ( ابنا ) إشارة بزيادة لو في العبارة إلى أن عبارة الوقاية لا تستقيم
~~بدونها ( فأنت حرة إن ولدت ابنا وبنتا ولم يدر الأول عتق نصف الأم و ) نصف
~~( البنت ، والابن عبد ) ؛ لأن كلا من الأم والبنت يعتق في حال وهو ما إذا
~~ولدت الغلام أول مرة ، الأم بالشرط والبنت بتبعيتها لكونها حرة حين ولدتها
~~، وترق في حال وهو ما إذا ولدت البنت أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل واحدة
~~وتسعى في النصف وأما الابن فيرق في الحالين .
# S PageV05P040 ( قوله : أشار بزيادة لو في العبارة .
# .
# .
# .
# إلخ ) قيل وجه ذلك أن جملة تلدينه ابنا وقعت صفة لولد فينحل الكلام إلى
~~قولك : أول ولد موصوف بهذه الصفة فأنت حرة فانظر هل لقولك فأنت حرة ارتباط
~~بما قبله بوجه ، بخلاف ما إذا قدرت أداة الشرط كإن ولو فقلت أول ولد تلدينه
~~إن ابنا لو ابنا فأنت حرة فإنه يرتبط بما قبله على الجزائية ؛ لأنه ينحل
~~إلى قولك : أول ولد موصوف بالولادة إن كان ابنا فأنت حرة وبهذا سقط ما قيل
~~وجه الفساد إن كان عدم وجود الرابط في جملة الخبر فقد يستغنى عنه بناء على
~~ظهوره تقديره كعند ولادته ونحوه ، وإن كان وجود الفاء في الخبر فقد يجوز
~~دخوله على قلة وقائلة خولان فانكح فتاتهم خصوصا إذا كان المبتدأ نكرة
~~موصوفة بجملة على ما بين في محله هذا ما تيسر لي ا ه .
# قاله فاضل رحمه الله وفي حكمه بالسقوط بما ذكره تأمل .
# ( قوله : عتق نصف الأم ونصف الأنثى ) هذا إذا تصادقا على عدم معرفة
~~المولود الأول وهذه المسألة على وجوه : أحدها ما تقدم ثانيها أن يتصادقا
~~على أولية الغلام فتعتق الأم ، والبنت دونه ، ثالثها أن يتصادقا على أولية
~~البنت فلا يعتق أحد ms1092 ، رابعها أن تدعي الأم أولية الغلام والبنت صغيرة وينكر
~~المولى فإن حلف على نفي العلم لم يعتق أحد منهما ، خامسها : أن تقيم الأم
~~بينة بعد ذلك على أوليته فتعتقا ، سادسها : أن تدعي الأم كما تقدم وينكل
~~على اليمين فتعتقا ، سابعها : أن تدعي الأم أولية الغلام والبنت كبيرة
~~PageV05P041 ولم تدع شيئا من الحرية لنفسها ، وينكل فتعتق الأم خاصة ،
~~ثامنها : أن تقيم الأم بينة والبنت ساكتة فتعتق الأم دونها ، تاسعها : أن
~~تدعيا أوليته وينكل فتعتقا .
# عاشرها : أن يقيما بينة بأولية فتعتقا ، حادي عشرها أن تقيم البنت بينة
~~بأوليته والأم ساكتة فتعتق دونها ثاني ، عشرها أن تدعي كذلك وينكل فتعتق
~~دون أمها كما يؤخذ ذلك من البرهان بفتح القدير .
# ( قوله : عتق نصف الأم والبنت ) كذا في الجامع الصغير من غير خلاف ،
~~والمذكور لمحمد في الكيسانيات في هذه المسألة أنه لا يحكم بعتق واحدة وصحح
~~في النهاية ما في الكيسانيات وحقيقته إبطال قول أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه
~~لم ترد عنهما رواية شاذة تخالف ذلك الجواب ، كذا في الفتح . PageV05P042 (
~~شهدا ) أي شهد رجلان على زيد ( بعتق أحد مملوكيه ) عبدين كانا أو أمتين (
~~لغت الشهادة في الصورتين ) عند أبي حنيفة أما في الأولى فلأن الشهادة على
~~عتق العبد لا تقبل بلا دعوى العبد عنده ولا دعوى منه هاهنا لكونه مجهولا ،
~~وعندهما تقبل بلا دعوى فلا تلغو .
# وأما في الثانية فلأن الدعوى وإن لم تكن شرطا في حق الأمة لكن الشهادة
~~على العتق المبهم مردودة ، كما في أحد العبدين ( إلا أن تكون ) شهادتهما (
~~في وصية ) قال في الهداية إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا
~~على تدبيره في صحته أو مرضه وأديا الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل
~~استحسانا ؛ لأن التدبير حيثما وقع وقع وصية وكذا العتق في مرض الموت وصية ،
~~والخصم في الوصية إنما هو الموصي وهو معلوم وعنه خلف ، وهو الوصي أو الوارث
~~أقول مراده أن مقتضى القياس أن تلغو هذه الشهادة أيضا لجهالة المدعي لكنها
~~تقبل ms1093 استحسانا لوجود المدعي تقريرا ومدعى عليه تحقيقا ؛ لأن هذا وصية ،
~~والخصم في الوصية هو الموصي ؛ لأن نفعه يعود إليه فيكون مدعيا تقديرا وعنه
~~خلف يقوم مقامه في المخاصمات وغيرها وهو الوصي أو الوارث فيكون كل منهما
~~مدعى عليه تحقيقا فكأن الموصي ادعى على أحدهما حقه وأقام الشاهدين فيكون
~~الموصي مدعيا من وجه ومدعى عليه من آخر فاضمحل بهذا الحل ما قال صدر
~~الشريعة الدليل الأول مشكل ؛ لأن التنازع فيه ما إذا أنكر المولى تدبير أحد
~~عبديه أو الوارث ينكر ذلك بعد موت PageV05P043 المورث ، والعبدان يريدان
~~إثباته فكيف يقال إن المدعي هو الموصي أو نائبه ؛ لأنا لا نسلم أن المتنازع
~~فيه ما ذكر بل إنكار المولى تدبير أحد عبديه وإرادة العبدين إثباته ليس إلا
~~فيما إذا شهدا في صحة المولى على أنه أعتق أحد عبديه كيف لا ، وقد قال في
~~الهداية : وهذا كله إذا شهدا في صحته على أنه أعتق أحد عبديه وقال بعده :
~~أما إذا أشهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته .
# .
# .
# إلخ وأيضا لم يقل صاحب الهداية : إن المدعي هو الموصي أو نائبه بل جعل
~~الموصي مدعيا ونائبه مدعى عليه كما بينا يؤيد ما ذكرنا ما قال في غاية
~~البيان لما كان العتق في مرض الموت أو التدبير وصية كان المقضي له معلوما ؛
~~لأن الخصم في تنفيذ الوصية هو الموصي وهو معلوم ، وعنه خلف وهو الوصي أو
~~الوارث فقبلت الشهادة بخلاف حال الحياة فإن الشهادة للعبد لا للمولى ؛ لأن
~~المولى لا يدعي ، والعبد الذي وقعت الشهادة له مجهول وأعجب من قول صدر
~~الشريعة ما قال في الكافي وتبعه الزيلعي وجه الاستحسان أن العتق في مرض
~~الموت وصية حتى اعتبر من الثلث ، والتدبير وصية سواء كان في الصحة أو في
~~مرض الموت ، والخصم في تنفيذ الوصية هو الموصي ؛ لأن وجوب تنفيذ الوصية
~~لحقه ونفعه يعود إليه وإنكاره مردود ؛ لأنه سفه وهو معلوم وعنه خلف وهو
~~الوصي أو الوارث فتتحقق الدعوى من كل واحد من وصيه أو وارثه فإنه غير ms1094 صحيح
~~أما أولا فلأن إنكار المولى ليس في هذه الصورة بل فيما إذا شهدا في صحة
~~PageV05P044 المولى كما مر .
# وأما ثانيا فلأن تحقق الدعوى من الوارث في هذه الصورة غير معقول أصلا ؛
~~لأنه إذا قال : أعتق مورثي أحد عبديه كان إقرارا لا دعوى فلا يحتاج إلى
~~الشاهد فليتأمل في هذا المقام فإنه من مزالق الأقدام والله الهادي إلى سواء
~~السبيل وحسبنا الله ونعم الوكيل ( أو طلاق مبهم ) بأن قال لامرأتيه :
~~إحداكما طالق فإن الشهادة فيه تقبل بلا دعوى لتضمنه تحريم الفرج فيكون حقا
~~لله تعالى فلا يشترط فيه الدعوى إجماعا
# S( قوله : أي شهد رجلان على زيد بعتق أحد مملوكيه لغت ) يشير إلى أنهما
~~لو شهدا بعد موته أنه قال في صحته : أحدكما حر تقبل ، وهو الأصح اعتبارا
~~للشيوع ، كما في الفتح ( قوله : وأديا الشهادة في مرض موته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول نص الإمام الأعظم على أنها لا تقبل هذه الشهادة في حال الحياة ، ولا
~~وجه لما جعله شارح الهداية وجها لقبولها حال الحياة ، وقد بينته برسالة
~~مهمة .
# قوله : أو طلاق مبهم ) قال في الهداية : ويجبر على أن يطلق إحداهن ا ه .
# ولعل المراد يجبر على البيان لا أنه ينشئ الطلاق في إحداهن . PageV05P045
~~( باب الحلف بالعتق ) .
# ( قال : إن دخلت هذه الدار فكل مملوك لي يومئذ حر ) أي يوم أدخلها ( عتق
~~من له وقت الدخول مطلقا ) أي سواء لم يكن له مملوك فاشتراه ثم دخل أو كان
~~في ملكه في مملوك يوم حلفه فبقي على ملكه حتى دخل ؛ لأن المعتبر قيام الملك
~~وقت الدخول وهو حاصل فيهما ( وبلا يومئذ من له يوم حلفه فقط ) أي إن لم يقل
~~في يمينه يومئذ بل قال : إن دخلت الدار فكل مملوك لي حر لا يعتق من ملكه
~~بعد اليمين ؛ لأن قوله كل مملوك للحال ، والجزاء حرية المملوك في الحال إلا
~~أنه بدخول الشرط عليه تأخر إلى وجود الشرط فيعتق إذا بقي على ملكه إلى وجود
~~الشرط وهو الدخول ولا يتناول من اشتراه بعده لعدم الإضافة إلى ms1095 الملك نحو إن
~~ملكت أو سببه نحو : إن اشتريت ( كذا ) أي إذا قال ( كل مملوك لي أو ) قال
~~كل ( ما أملكه حر بعد غد ) وله في الصورتين مملوك فاشترى آخر ثم جاء بعد غد
~~( أو ) قال : كل مملوك لي أو أملكه حر ( بعد موتي ) وله مملوك فاشترى آخر
~~حيث ( يتناول ) العتق ، والتدبير ( من ملكه مذ حلف فقط ) ولا يتناولان من
~~يشتريه بعد اليمين ؛ لأن قوله كل مملوك لي للحال وكذا كل مملوك أملكه ولهذا
~~يستعمل فيه بلا قرينة وفي الاستقبال بقرينة السين أو سوف فينصرف مطلقه إلى
~~الحال فكان الجزاء حرية المملوك أو تدبيره في الحال فلا يتناول ما يشتريه
~~بعد اليمين ( لكن بموته ) أي بموت المولى ( عتقا ) أي من ملك بعد اليمين
~~وقبله ( من ثلثه ) .
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى : لا PageV05P046 يعتق من ملكه بعد اليمين
~~؛ لأن اللفظ حقيقة للحال كما مر فلا يتناول ما سيملكه ولهذا صار من كان في
~~ملكه وقت اليمين مدبرا دون الآخر ، ولهما أن هذا إيجاب عتق بطريق الوصية
~~حتى اعتبر من الثلث ، والوصية إنما تقع بعد الموت ويكون المقصود منها حال
~~الموت ألا يرى أن من أوصى بثلث ماله وليس له مال أو كان له مال واستحدث
~~غيره يتناولهما إذا بقيا في ملكه إلى الموت ( المملوك ) أي لفظ المملوك (
~~لا يتناول الحمل ) ؛ لأن متناوله المملوك المطلق ، والحمل مملوك تبعا لأمه
~~ولهذا لم يصح إعتاقه عن كفارة اليمين ولأنه عضو من وجه واسم المملوك يتناول
~~الأنفس لا الأعضاء ( فلا يعتق حمل جارية من قال كل مملوك لي ذكر فهو حر )
~~قيد بالذكر ؛ لأنه لو أطلق عتقت الأم فيعتق الحمل تبعا ( و ) المملوك ( لا
~~) يتناول ( المكاتب ) أيضا ؛ لأنه ليس بمملوك مطلقا ؛ لأنه مالك يدا .
# S PageV05P047 ( باب الحلف بالعتق ) الحلف : بالكسر مصدر سماعي ، وله
~~مصدر آخر أعني حلفا بالإسكان ، يقال : حلفا وحلفا ، وتدخله التاء للمرة ،
~~كقول الفرزدق ألم ترني عاهدت ربي وإنني لبين رتاج قائما ومقام على حلفة لا
~~أشتم الدهر مسلما ولا خارجا من ms1096 في زور كلام ، والمراد بالحلف تعليقه بشرط ،
~~كما في الفتح ( قوله : قال إن دخلت ) المراد وهو من أهل التنجيز لما قال في
~~البرهان لو قال عبد أو مكاتب ما سأملكه حر فعتق فملك عبدا فهو قن عنده ؛
~~لأن من ليس أهلا لتنجيز العتق ليس أهلا لتعليقه ، وحكما بعتقه ؛ لأن المعلق
~~بالشرط كالمنجز عند وجوده ا ه .
# وقال الكمال : في باب التدبير لو قال العبد أو المكاتب إذا أعتقت فكل
~~مملوك أملكه حر فعتق فملك مملوكا عتق بخلاف ما لو قال : كل مملوك أملكه إلى
~~خمسين سنة فهو حر فعتق قبل ذلك فملكه لا يعتق عند أبي حنيفة وقالا يعتق ا ه
~~.
# فليتنبه له فإنه دقيق .
# ( قوله : فهو حر ) ، كذا في الهداية ولا حاجة إلى لفظة فهو ( قوله : وقت
~~الدخول ) عدل إلى لفظة وقت عن لفظة يوم ليفيد أن لفظ اليوم مراد به الوقت
~~حتى لو دخل ليلا عتق ما في ملكه ؛ لأنه أضيف إلى فعل لا يمتد وهو الدخول في
~~الملك قوله : كذا ) أي يعتق من في ملكه دون ما سيملكه إذا قال كل مملوك لي
~~أو قال كل ما أملكه حر بعد غد فلا يتناول من يشتريه بعد الحلف ؛ لأن قوله :
~~أملكه للحال حقيقة يقال أنا أملك كذا وكذا ويراد به الحال ولذا استعمل له
~~من غير قرينة ، وفي الاستقبال بقرينة PageV05P048 السين أو سوف فيكون مطلقه
~~للحال فكان الجزاء حرية المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد ، ولا
~~يتناول ما يشتريه بعد اليمين ، كذا في الهداية وهو أحد المذاهب الثلاثة
~~لأهل العربية اختاره صاحب الهداية ؛ لأنه مذهب المحققين منهم ، كذا في
~~الفتح ( قوله : حيث يتناول العتق ) أي في صورة قوله : كل مملوك لي أو أملكه
~~حر بعد غد من ملكه مذ حلف فقط ، ولا يتناول من يشتريه بعده كما قدمناه .
# ( قوله : والتدبير ) أي في صورة كل مملوك لي أو أملكه حر بعد موتي من
~~ملكه مذ حلف فقط لا من ملكه بعد الحلف فالذي كان عنده مدبر مطلق ms1097 لا يصح
~~بيعه بعد هذا القول والذي يشتريه مدبر مقيد يجوز بيعه قبل موت سيده ( قوله
~~: لأن قوله : كل مملوك للحال ) قال الكمال : ووجه كون كل مملوك حالا أن
~~المختار في الوصف من اسم الفاعل والمفعول أن معناه قائم حال التكلم بمن نسب
~~إليه على وجه قيامه به أو وقوعه عليه ، واللام للاختصاص أي لاختصاص من جرت
~~معنى متعلقها إليه به أي بمعنى المتعلق وهو مملوك فلزم من التركيب اختصاص
~~ياء المتكلم بالمتصف بالمملوكية للحال وهي أثر ملكه فيلزم قيام ملكه في
~~الحال ضرورة اتصافه بأثرها في الحال وإلا ثبت الأثر بلا مؤثر ( قوله : لكن
~~بموته ) أي موت المولى عتقا من ثلثه فإن خرجا منه فبها وإن ضاق عنهما يضرب
~~كل منهما فيه بقيمته ، وهذا ظاهر المذهب عن الكل أي الإمام وصاحبيه ، كما
~~في الفتح ( قوله : وقال أبو يوسف رحمه الله لا يعتق من PageV05P049 ملكه
~~بعد اليمين ) ليس الظاهر عنه بل رواية النوادر عنه نص عليه في الهداية
~~بقوله وقال أبو يوسف في النوادر .
# .
# .
# إلخ ، وكذا في الفتح بعد حكايته ما قدمناه من عتق الجميع في ظاهر المذهب
~~عن الكل فكان ينبغي للمصنف بيانه ( قوله : ولهذا صار من كان في ملكه وقت
~~اليمين مدبرا ) أي في الحال دون الآخر ، كما في الفتح ( قوله : ولهما أن
~~هذا ) أي مجموع التركيب لا لفظ أملكه فقط ، كما في بعض الشروح ، كذا في
~~الفتح ( قوله : والوصية إنما تقع بعد الموت ) أي إنما تقع معتبرة في
~~التعليق بما بعد الموت ؛ لأنه يعتبر في الوصايا الحالة المنتظرة ، والحالة
~~الراهنة حتى تعلقت بما كان موجودا وما سيكون للموصي ( قوله : قيد بالذكر .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال : هذا بناء على أن لفظة مملوك إما لذات متصفة
~~بالمملوكية وقيد التذكير ليس جزءا لمفهوم وإن كان التأنيث جزء مفهوم مملوكة
~~فيكون مملوك أعم من مملوكة فالتأنيث فيه عدم الدلالة على التأنيث لا
~~الدلالة على عدم التأنيث وأما أن الاستعمال استمر فيه على الأعمية فوجب
~~اعتباره كذلك ا ه قوله : ولا المكاتب ) قال ms1098 الكمال خلافا لزفر ولا يدخل
~~المملوك المشترك كالجنين إلا أن يعينهم ولا عبيد عبده التاجر وهو قول أبي
~~يوسف إلا أن ينويهم سواء كان على العبد دين أم لم يكن ، وفي قول محمد
~~يعتقون نواهم أو لا عليه دين أو لا وعلى قول أبي حنيفة إن لم يكن عليه دين
~~عتقوا إذا نواهم وإلا فلا وإن كان عليه دين لم يعتقوا ولو نواهم ا ه .
# والله PageV05P050 أعلم بالصواب . PageV05P051 ( باب العتق على جعل ) هو
~~بالضم ما يجعل للإنسان من شيء على شيء يفعله وكذا الجعالة بالكسر ( أعتق )
~~عبده ( على مال أو به ) بأن قال أنت حر على ألف درهم أو بألف درهم ( فقبل )
~~العبد ( عتق ) ؛ لأنه معاوضة المال ولو بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه ،
~~ومقتضى المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض ، كما في البيع فإذا قبل صار حرا (
~~والمال ) الذي شرط ( دين ) صحيح ( عليه ) لكونه دينا على حر ( حتى يكفل به
~~) ولو لم يكن صحيحا لما صحت الكفالة به ( بخلاف بدل الكتابة ) حيث لم تصح
~~الكفالة به ؛ لأنه يثبت مع المنافي وهو قيام الرق كما سيأتي ، والمال
~~يتناول النقد والعرض والحيوان وإن لم يعين ؛ لأنه لما كان معاوضة المال
~~بغيره شابه النكاح ، والطلاق والصلح عن دم العمد وكذا الطعام ، والمكيل ،
~~والموزون إذا علم جنسه ولا تضره جهالة الوصف ؛ لأنها يسيرة ( المعلق عتقه
~~بالأداء ) بأن قال مولاه : إن أديت إلي ألف درهم فأنت حر ( مأذون ) أي عبد
~~مأذون لا يعتق إلا بأداء المال ( لا مكاتب ) ؛ لأنه صريح في تعليق العتق
~~بالأداء وإنما صار مأذونا ؛ لأن المولى رغبه في الاكتساب بطلبه الأداء منه
~~ومراده التجارة لا التكدي فكان إذنا له دلالة ( فجاز بيعه ) أي إذا كان
~~عبدا مأذونا معلقا عتقه بالأداء لا مكاتبا جاز للمولى أن يبيعه بخلاف
~~المكاتب ( ولا يكون ) العبد ( أحق بمكاسبه ) حتى جاز للمولى أخذها منه بلا
~~رضاه بخلاف المكاتب ( ولا يسري ) أي حكمه ( إلى ) الولد ( المولود قبل
~~الأداء ) PageV05P052 كما يسري في المكاتب ( وعتق ) العبد ( بأداء كله )
~~لوجود المعلق ms1099 به ( ولو ) كان أداؤه ( بالتخلية ) بينه وبين المولى يعني أن
~~العبد إذا أحضر المال بحيث يتمكن المولى من قبضه وخلي بينه وبين المال
~~أجبره الحاكم ونزله قابضا وحكم بعتق العبد قبض أو لا ( وببعضه لا ) أي
~~بأداء بعض المال لا يعتق لانتفاء المعلق به ( ولو أجبر ) المولى ( على
~~القبول ) اعتبارا للجزء بالكل ( فإن كان ) المال الذي أداه ( مما كسبه قبل
~~التعليق رجع به المولى عليه ) ؛ لأنه ملك المولى ( ولو ) كان مما كسبه (
~~بعده ) أي بعد التعليق ( لا ) يرجع ؛ لأنه مأذون من جهته بالأداء منه (
~~وعتق في حاليه ) أي حال أدائه من كسبه قبل التعليق أو بعده لوجود الشرط (
~~فإن علق ) المولى ( بأن ) قال إن أديت .
# .
# .
# إلخ ( تقيد أداؤه ) أي أداء العبد أو أداء المال ( بالمجلس ) فإن أدى فيه
~~عتق وإلا فلا ؛ لأنه تخيير كما مر في الطلاق ( وبإذا لا ) يتقيد به ، لأنه
~~يستعمل للوقت كمتى كما مر .
# S PageV05P053 ( باب العتق على جعل ) .
# ( قوله : الجعل ما يجعل للإنسان .
# .
# .
# إلخ ) كذا الجعيلة ( قوله : وكذا الجعالة بالكسر ) ، كذا في الصحاح وفي
~~ديوان الأدب بالفتح فيكون فيه وجهان ، كذا في الفتح وقال في البحر :
~~الجعائل جمع جعيلة أو جعالة بالحركات بمعنى الجعل ، كذا في المغرب ،
~~والمراد هنا العتق على مال ا ه .
# ( قوله : أعتق على مال أو به فقبل العبد ) يعني في مجلس علمه أو مجلسه
~~بخلاف ما إذا علق بأدائه كما سنذكر وليس له القبول بعده ولا بد من قبوله
~~الكل فلم يجز عند الإمام في بعضه .
# وقالا يجوز ، ويعتق كله بالألف بناء على تجزؤ الإعتاق وعدمه ، كما في
~~البحر ( قوله : ؛ لأنه لما كان معاوضة المال بغيره شابه النكاح ) أي في أن
~~الجهالة اليسيرة مغتفرة .
# ( قوله : بأن قال مولاه : إن أديت إلي ألف درهم فأنت حر ) فيه تسامح ؛
~~لأنه لا يقتضي الحصر بذلك إذ جميع أدوات الشرط كذلك وقيد الجواب بالفاء
~~إشارة إلى أنه يتنجز عتقه إذا قاله بالواو أو لم يأت بحرف عطف لكونه ابتداء
~~لا جوابا ، كما في البحر ( قوله : مأذون ms1100 ) لم يشترط قبوله هنا أي فيما إذا
~~علق عتقه بأدائه إذ لا يحتاج إليه ولا يبطل بالرد .
# كما في التبيين بخلاف المسألة السابقة ، وهي ما إذا قال له : أنت حر على
~~ألف ( قوله : بخلاف المكاتب .
# .
# .
# إلخ ) بقي مسائل أخرى يخالف فيها المكاتب إذا مات العبد وترك مالا لا
~~يؤدى منه عنه ، ولو مات السيد وفي يد العبد كسب يباع ولو كانت أمة وأدت لم
~~يعتق ولدها تبعا ، ولو حط عنه المولى بعض PageV05P054 البدل وأدى الباقي لا
~~يعتق ويقتصر على المجلس إن علق بأن فلو أعرض أو أخذ في عمل آخر فأدى لا
~~يعتق وللمولى أخذ ما ظفر به من كسبه قبل أداء بدله ، وإذا فضل عن بدله شيء
~~بعد أدائه أخذه المولى كذا في فتح القدير وزاد صاحب البحر ما إذا قال سيده
~~: إن أديت إلي ألفا في كيس أبيض فأداها في أسود لا يعتق وإذا قيد أداه بشهر
~~وأداه في غيره لم يعتق وفي المكاتب لا يبطل إلا بالحكم أو التراضي ، ولو
~~أمر غيره بالأداء فأدى لا يعتق ا ه .
# ( قوله : ولو أجبر المولى على القبول ) ، كذا في الهداية وهو المذكور في
~~الإيضاح : وهو وجه الاستحسان ، والأوجه وذكر شيخ الإسلام أنه لا يجب قبوله
~~؛ لأن وجوب قبول الكل لتحقق شرط العتق وليس كذلك البعض وجه الاستحسان دفع
~~الضرر عن العبد ؛ لأنه قد يعجز عن الأداء دفعة وما تحمل مشقة الاكتساب إلا
~~لذلك الغرض .
# كذا في الفتح قوله : أو أداء المال بالمجلس ) مصدر مضاف لمفعوله وفاعله
~~العبد لاختصاص الأداء بنفسه ، لما قال في البحر عن المحيط لو أمر غيره
~~بالأداء فأدى لا يعتق ؛ لأن الشرط أداؤه ولم يوجد فلا حاجة إلى أداء غيره ؛
~~لأنه قادر على أدائه بخلاف الكتابة ؛ لأنها معاوضة حقيقة فيها معنى التعليق
~~فكان الأصل فيها المعاوضة وحصول البدل هو المقصود فيها . PageV05P055 ( قال
~~) المولى ( أنت حر بعد موتي بألف إن قبل ) العبد ( بعده ) أي بعد موته (
~~وأعتقه الوارث عتق به ) أي بالألف ( وإلا ) أي وإن لم يقبل العبد ms1101 العتق
~~بالألف بعده أو قبل ولم يعتقه الوارث ( فلا ) أي لا يعتق بالألف وإن جاز أن
~~يعتقه الوارث مجانا اعتبر القبول بعد الموت ؛ لأن إيجاب العتق أضيف إلى ما
~~بعد الموت ولا يعتبر وجود القبول قبل وجود الإيجاب فصار كقوله أنت طالق غدا
~~إن شئت حيث لا يعتبر مشيئتها قبل غد واعتبر إعتاق الوارث حتى أن العبد إن
~~قبل بعد الموت لا يعتق ما لم يعتقه الوارث ؛ لأن الميت ليس بأهل للإعتاق ؛
~~لأن العتق ليس بمعلق بالموت ففي مثله لا يعتق إلا بإعتاق الوارث كما لو قال
~~: أنت حر بعد موتي بشهر بخلاف المدبر ؛ لأن عتقه تعلق بنفس الموت فلا يشترط
~~فيه إعتاق أحد .
# S( قوله : وأعتقه الوارث ) كذا قال صاحب الهداية عن المشايخ لا يعتق ما
~~لم يعتقه الورثة وزاد غيره أو الوصي أو القاضي إن امتنعوا وتوقف عتقه على
~~الإعتاق هو الأصح وقيل يعتق بلا إعتاق ، والوارث يملك عتقه تنجيزا وتعليقا
~~، والوصي يملكه تنجيزا فقط ولو أعتقه الوارث عن كفارة عليه وقع عن الميت لا
~~عن الكفارة ، والولاء للميت لا للوارث من الفتح ، والبحر . PageV05P056 (
~~حرره على خدمته سنة فقبل عتق ) ؛ لأن الإعتاق على شيء يقتضي وجود القبول لا
~~وجود المقبول كسائر العقود صورته أن يقول : أعتقتك على أن تخدمني كذا سنة
~~وأما إذا قال : إن خدمتني كذا مدة فأنت حر لا يعتق حتى يخدمه ؛ لأنه معلق
~~بشرط ، والأول معاوضة ( ولزمته ) أي لزمت الخدمة العبد إذا سلم له المبدل
~~فلزم عليه تسليم البدل ( فإن مات هو ) أي العبد ( أو مولاه قبلها ) أي قبل
~~الخدمة ( تجب قيمته عليه ) وتؤخذ من تركته إن كان الميت هو العبد عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وعند محمد عليه قيمة الخدمة في المدة ( كبيع عبد منه بعين فهلكت ) العين
~~( تجب قيمته ) أي قيمة العبد يعني أن هذه الخلافية مبنية على خلافية أخرى
~~وهي ما لو قال لعبده : بعت نفسك منك بهذه العين فهلكت العين تجب قيمة العبد
~~عندهما وقيمة العين عند محمد ، له أنه معاوضة ms1102 مال بغير مال ؛ لأن نفس العبد
~~ليس بمال في حقه إذ لا يملك نفسه فصار كما لو تزوج امرأة على عبد فاستحق
~~فإنها ترجع عليه بقيمة العبد لا بقيمة البضع وهو مهر المثل ، ولهما أنه
~~معاوضة مال بمال ؛ لأن العبد مال في حق المولى وكذا المنافع صارت مالا
~~بإيراد العقد عليها فصار كما لو اشترى أباه بأمة فهلكت قبل القبض أو استحقت
~~فإن البائع يرجع عليه بقيمة الأب لا بقيمة الأمة .
# S PageV05P057 ( قوله : يعني هذه الخلافية مبنية على خلافته أخرى ) قال
~~الكمال : ولا يخفى أن بناء هذه على تلك ليس بأولى من عكسه بل الخلاف فيهما
~~معا ابتدائي ا ه .
# ( قوله : وأما إذا قال : إن خدمتني كذا مدة .
# .
# .
# إلخ ) قدم المصنف أنه إن علق بإن تقيد أداؤه بالمجلس ، ولعل الفرق أن
~~أداء المال ممكن في المجلس فيتقيد به ، والخدمة سنة لا يمكن تحصيلها فيه
~~فلم يقتصر على المجلس ولو علقها بإن فلينظر . PageV05P058 ( قال ) رجل
~~لمولى أمة ( اعتقها بألف على أن تزوجنيها إن فعل ) أي أعتقها المولى ( وأبت
~~) أي امتنعت الأمة على النكاح ( عتقت ) الأمة ( ولا شيء عليه ) أي على
~~القائل ؛ لأن اشتراط البدل على الأجنبي جائز في الطلاق لا العتاق كما مر (
~~ولو ضم ) القائل ( عني ) وقال اعتقها عني بألف على أن تزوجنيها ( قسم )
~~الألف ( على قيمتها ومهر مثلها فحصة القيمة عليه وحصة المهر تسقط ) فما
~~أصاب القيمة أداه الآمر وما أصاب المهر سقط ؛ لأنه لما قال عني تضمن الشراء
~~اقتضاء كما مر في آخر باب نكاح الرقيق فإذا كان كذلك فقد قابل الألف
~~بالرقبة شراء وبالبضع نكاحا فانقسم عليهما ووجب عليه حصة ما سلم له وهو
~~الرقبة وبطل عنه حصة ما لم يسلم له وهو البضع ولم يبطل البيع باشتراط
~~النكاح ؛ لأنه يقتضي صحة العتق عنه فيكون مدرجا فيه فلا يراعى فيه شرائطه
~~بل شرائط المقتضى وهو العتق كما تقرر في الأصول فلهذا وجب عليه حصته من
~~الألف المسمى ولو كان فاسدا لوجب عليه القيمة فلو لم تأب الأمة ms1103 بل ( تزوجت
~~) من القائل ( فمهرها حصة مهر المثل منه ) أي من الألف وهو ثلث الألف ( في
~~صورتي الضم ) أي ضم عني ( وتركه ) ولو أعتق أمته على أن تزوجه نفسها فزوجته
~~نفسها كان لها مهر مثلها عند أبي حنيفة ومحمد ؛ لأن العتق ليس بمال فلا
~~يصلح للمهر .
# وعند أبي يوسف يجوز ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم أعتق صفية ونكحها وجعل
~~عتقها مهرها قلنا كان النبي صلى الله عليه وسلم مخصوصا PageV05P059 بالنكاح
~~بغير مهر فإن أبت فعليها قيمتها في قولهم جميعا وكذا لو أعتقت المرأة عبدا
~~على أن يتزوجها فإن فعل فلها مهر مثلها وإن أبى فعليه قيمته .
# S PageV05P060 ( قوله : وأبت ) أي امتنعت الأمة عن النكاح عتقت إشارة إلى
~~أنه لا يجب عليها شيء ولا يلزمها تزوجه ؛ لأنها ملكت نفسها بالعتق ( قوله :
~~لأن اشتراط البدل على الأجنبي جائز في الطلاق لا في العتاق ) قال الكمال :
~~لأن الأجنبي في الخلع كالمرأة لم يحصل لها ملك ما لم تكن تملكه بخلاف العتق
~~فإنه يثبت للعبد فيه قوة حكمية هي ملك البيع والشراء وغير ذلك ولا يجب
~~العوض إلا على من حصل له المعوض ا ه .
# ( قوله : كما مر ) ، كذا في الهداية حيث قال : وقد قررناه من قبل ا ه .
# وقال الكمال : يعني في خلع الأب ابنته الصغيرة لكنه لم يذكر أن اشتراط
~~بدل العتق على الأجنبي غير صحيح ا ه قوله : قسم الألف على قيمتها ومهر
~~مثلها ) طريق القسمة أن تضم قيمة الأمة إلى مهر مثلها وتقسم عليهما الألف
~~التي اشترطها الأجنبي فإما أن يتساوى القيمة ومهر المثل فيجب عليه نصف الذي
~~سماه للمولى ويسقط عنه النصف وإما أن يتفاوتا بأن كان قيمتها مثلا ألفين
~~ومهر مثلها ألفا فيجب للمولى ثلث الألف وسقط ثلثاها وهكذا مثل أن تكون
~~قيمتها ثلاثة آلاف ومهرها ألفا يجب ربع الألف كما يعلم بفتح القدير ( قوله
~~: فلو لم تأب الأمة فمهرها حصة مهر المثل منه ) أي ويجب لها دون المولى ؛
~~لأنه بدل بضعها وقد ملكته بالإعتاق ( قوله : وهو ثلث ms1104 الألف ) لا يكون لها
~~ثلث الألف إلا في صورة ما إذا كان قيمتها ألفين ومهر مثلها ألفا أما إذا
~~تساوى القيمة ومهر المثل فيكون لها نصف الألف وإن كان قيمتها PageV05P061
~~ثلاثة آلاف ومهر المثل ألفا وجب لها ربع الألف فلا يختص بما قيد به المصنف
~~فكان تركه مما ينبغي ( قوله : في صورتي الضم أي ضم عني وتركه ) لكنه في
~~صورة الضم يستحقق المولى ما يخص القيمة ، ويسقط عن القائل في تركه الضم (
~~قوله : ولو أعتق أمته على أن تزوجه نفسها ) شامل للمدبرة والمكاتبة دون أم
~~الولد ؛ لأن قوله فإن أبت فعليها قيمتها في قولهم جميعا لا يشمل أم الولد
~~لما قال في البحر عن الخانية : أم الولد إذا أعتقها مولاها على أن تزوج
~~نفسها منه فقبلت عتقت فإن أبت أن تزوج نفسها منه لا سعاية عليها .
# ا ه . PageV05P062 ( باب التدبير ) هو لغة النظر في عاقبة الأمر فكأن
~~المولى نظر في عاقبة أمره فأخرج عبده إلى الحرية بعده وشرعا يستعمل كل من
~~لفظ التدبير ، والمدبر في المطلق والمقيد ، والظاهر أن اشتراكه بينهما
~~معنوي ؛ لأن اللفظي يحتاج إلى تعدد الوضع وهو خلاف الظاهر فلا يصار إليه
~~بلا دليل وليس فليس فلا بد هاهنا من بيان ذلك المعنى المشترك أولا ثم
~~تقسيمه إلى ذينك القسمين وبيان أحكام كل منهما كما وقع هاهنا حيث قلت ( هو
~~تعليق العتق بالموت ) أي تعليق المولى عتق مملوكه بالموت سواء كان موته أو
~~موت غيره كما سيأتي في المدبر المقيد ثم قسمته إلى قسمين وبينت أحكامهما .
# ومما يؤيد كون اشتراكه معنويا قول الإمام شمس الأئمة في المبسوط :
~~التدبير عبارة عن العتق الواقع في المملوك بعد موت المالك فعلم من هذا أن
~~قول الكنز هو تعليق العتق بمطلق موته ، وقول شارحه الزيلعي احترز الشيخ عن
~~المدبر المقيد بقوله بمطلق موت المولى ، ولفظ الوقاية من أعتق عن دبر مطلقا
~~وقول شارحه صدر الشريعة إنما قال : مطلقا احترازا عن المقيد ليس كما ينبغي
~~نعم يرد على المبسوط أيضا أن قوله بعد ms1105 موت المالك ليس كما ينبغي لخروج
~~المعلق بموت الغير عن المقيد اللهم إلا أن يقال كلامه مبني على الأعم
~~الأغلب وما ذكر نادر الوقوع .
# S PageV05P063 ( باب التدبير ) .
# ( قوله : وشرعا يستعمل كل من لفظ التدبير ، والمدبر في المطلق والمقيد )
~~خلاف ظاهر كلام عامة أئمتنا حيث قصروه شرعا على المدبر المطلق فلم يستعملوه
~~في المقيد كما قال المحقق ابن الهمام : التدبير شرعا العتق الموقع بعد
~~الموت في المملوك معلقا بالموت مطلقا لفظا أو معنى ا ه .
# ولما كانت عبارة المبسوط تخالف ذلك اعترضها الزيلعي والعيني حيث قالا بعد
~~سياقهما : قول الكنز هو تعليق العتق بمطلق موته أي موت المالك ، .
# وفي المبسوط : التدبير عبارة عن العتق الموقع في المملوك بعد موت المالك
~~وما قاله الشيخ أي صاحب الكنز أحسن ؛ لأن الثاني يرد عليه المدبر المقيد
~~بأن قال : إن مت من سفري أو مرضي هذا أو مرضي كذا ونحو ذلك مما ليس بمطلق
~~واحترز الشيخ عنه بقوله بمطلق موته ا ه .
# فهذا يوضح أنه شرعا ليس إلا للمطلق ؛ لأن السببية في المقيد لم تعقد في
~~الحال للتردد في وقوع تلك الصفة ولا يثبت له حكم التدبير إلا في آخر جزء من
~~أجزاء حياة سيده لتحقق تلك الصفة فإن ذاك يصير مدبرا وسيذكره المصنف أنه
~~إذا انتفى معنى السببية لتردده بين الثبوت والعدم بقي تعليقا كسائر
~~التعليقات ( قوله : سواء كان موته أو موت غيره ) يعارضه قول صاحب البحر خرج
~~بتعليقه بموته تعليقه بموت غيره ، كقوله : إن مات فلان فأنت حر فإنه لا
~~يصير مدبرا أصلا لا مطلقا ولا مقيدا فإذا مات فلان عتق من غير شيء ا ه .
# ( قوله : ومما يؤيد كون اشتراكه معنويا PageV05P064 قول الإمام شمس
~~الأئمة في المبسوط ) علمت اعتراض الزيلعي والعيني عليه وأن كلام صاحب الكنز
~~أحسن فالاعتراض على الكنز وشارحه وصدر الشريعة غير مسلم قوله : نعم يرد على
~~المبسوط أيضا أن قوله بعد موت المالك ليس كما ينبغي لخروج المعلق بموت
~~الغير عن المقيد ) الإيراد ساقط بما نقلناه عن البحر أن ms1106 المعلق عتقه بموت
~~غير سيده ليس مدبرا أصلا . PageV05P065 ( وهو إما مطلق كإذا مت فأنت حر أو
~~أنت حر يوم أموت أو أنت حر عن دبر مني أو أنت مدبر أو دبرتك أو ) أنت ( حر
~~إن مت إلى مائة سنة ) أي إن مت من هذا الوقت إلى مائة سنة ( وغلب موته
~~قبلها ) بأن يكون ابن ثمانين سنة مثلا فإنه في هذه الصورة مقيد ، وفي
~~المعنى مطلق ؛ لأن الغالب أن يموت قبل هذه المدة ثم بين حكم المطلق بقوله (
~~فلا يرهن ولا يخرج من الملك ) ببيع أو هبة أو نحوهما ( إلا بالإعتاق أو
~~الكتابة ) .
# وعند الشافعي يجوز انتقاله من ملك إلى ملك ( ويستخدم ويستأجر ) ، والأمة
~~توطأ وتنكح ، والمولى أحق بكسبه وأرشه ومهر المدبرة لبقاء الملك في الجملة
~~( وبموته ) أي موت المولى ( يعتق ) المدبر ( من الثلث ، ويسعى في ثلثيه إن
~~لم يترك ) المولى ( غيره ) من المال ( وله وارث ) أي ، والحال أن للمولى
~~وارثا ( ولم يجزه ) أي التدبير حتى لو لم يكن له وارث أو كان لكنه أجازه
~~يعتق كله ؛ لأنه في حكم الوصية فيقدم على بيت المال ، ويجوز بإجازة الوارث
~~.
# ( و ) يسعى ( في كله ) أي كل قيمته ( لو ) كان المولى ( مديونا ) ولا
~~يمكن نقض العتق فيجب رد قيمته .
# S PageV05P066 ( قوله : أو أنت حر يوم أموت ) هذا إذ لم ينو النهار فقط
~~إذ لو نواه دون الليل لا يكون مدبرا مطلقا لاحتمال أن يموت بالليل ، كما في
~~التبيين ( قوله : أو أنت حر إن مت إلى مائة سنة .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند الحسن بن زياد وقال أبو يوسف ليس بمطلق ؛ لأن العبرة
~~للتوقيت ولا ينظر إلى طول المدة أو قصرها كما في التوقيت في النكاح ،
~~والمختار هو الأول كذا في التبيين وعليه مشى في الهداية وعلله بأنه كالكائن
~~لا محالة ا ه .
# وقال الكمال والمصنف أي صاحب الهداية كالمتناقض فإنه في النكاح اعتبره
~~توقيتا وأبطل به النكاح وهنا جعله تأبيدا موجبا للتدبير ا ه .
# وقال صاحب البحر : قد يجاب عنه بأنه في باب النكاح اعتبره توقيتا ms1107 للنهي
~~عن النكاح المؤقت فالاحتياط في منعه تقديما للمحرم على المبيح ؛ لأن النظر
~~إلى الصورة يحرمه وإلى المعنى يبيحه وأما هنا فنظر إلى التأبيد المعنوي ولا
~~مانع منه فالأصل اعتبار المعنى ما لم يمنع مانع فلا تناقض ولذا كان هو
~~المختار وإن كان الولوالجي جزم بأنه ليس بمدبر مطلق تسوية بينه وبين النكاح
~~ا ه .
# ( قوله : لبقاء الملك في الجملة ) فيه تأمل لعتقها بقوله كل مملوك لي حر
~~( قوله : ويسعى في كله لو مديونا ) يعني مستغرقا رقبة المدبر أما لو كان
~~دونه فإنه يسعى في قدر الدين ، والزيادة على الدين ثلثها وصية ويسعى في
~~ثلثي الزيادة ، كذا في البحر عن شرح الطحاوي وسيأتي في كلام المصنف بيان
~~قيمة المدبر ( قوله : ولا يمكن نقض العتق فيجب رد PageV05P067 قيمته ) يعني
~~لوجود العتق المعلق بوجود شرطه فلا يتوقف عتقه على أداء السعاية وتثبت له
~~أحكام الأحرار ، ومن قال أنه يبقى على حكم الأرقاء إلى أداء السعاية لم
~~يحرر الحكم ولنا فيه رسالة سميتها " إيقاظ ذوي الدراية لوصف من كلف السعاية
~~" . PageV05P068 ( وولد المدبرة مدبر ) لإجماع الصحابة ولأنه يتبعها ( وإما
~~مقيد ) عطف على إما مطلق ( كأن مت في سفري هذا أو مرضي هذا أو مات فلان أو
~~مت إلى سنة أو نحوها ) أي عشر سنين مثلا ( مما يقع غالبا ) هذه العبارة
~~أحسن من عبارة الوقاية مما يمكن غالبا ( فيباع ويوهب ويرهن ) فإن الموت على
~~تلك الصفة ليس كائنا لا محالة فلا ينعقد سببا في الحال وإذا انتفى معنى
~~السبية لتردده بين الثبوت والعدم بقي تعليقا كسائر التعليقات فلا يمنع
~~البيع ونحوه قبل وجود الشرط ( ويعتق من الثلث إن وجد الشرط ) ؛ لأن الصفة
~~لما صارت متعينة في آخر جزء من أجزاء الحياة أخذ حكم المدبر المطلق لوجود
~~الإضافة إلى الموت وزوال التردد .
# S( قوله : وولد المدبرة مدبر ) يعني المدبرة تدبيرا مطلقا أما ولد
~~المدبرة مقيدا فلا يكون مدبرا ، كما في الفتح ( قوله : لإجماع الصحابة )
~~يعني الإجماع السكوتي ، كما في الفتح ( قوله : أو مات فلان ) قدمنا أنه ms1108 لا
~~يكون مدبرا أصلا بل معلقا عتقه بشرط ( قوله : ويعتق من الثلث إن وجد الشرط
~~) شامل لتعليقه عتقه بموت فلان كما ذكره وإذا مات فلان ، والسيد حي كيف
~~يحكم بالعتق من الثلث . PageV05P069 ( صحيح قال ) لعبده ( أنت حر قبل موتي
~~بشهر فمات بعد شهر عتق من كل ماله ) يعني رجل صحيح قال لعبده : هذا الكلام
~~ثم مات بعد شهر قال بعضهم : يعتق من ثلث ماله .
# وقال بعضهم : يعتق من جميع ماله وهو الصحيح ؛ لأن العتق على قول أبي
~~حنيفة يستند إلى أول الشهر قبل الموت ، وهو كان صحيحا في ذلك الوقت ، كذا
~~في الخانية ( ولو مات قبله ) أي قبل شهر ( لم يعتق ) ؛ لأنه مدبر مقيد ،
~~والقيد لم يوجد ( ولو قال : أنت حر بعد موتي بشهر فمات بعده ) لا يعتق
~~بالموت لعدم أهلية المولى للإعتاق عند وجود المعلق به ( بل يعتقه الوصي أو
~~الوارث أو القاضي ) لانتقال الولاية بعده إليهم ، كذا في التحفة ( قيمة )
~~المدبر ( المطلق نصف قيمته لو ) كان ( قنا ، والمقيد يقوم قنا ) اختلفوا في
~~قيمة المدبر قيل قيمته نصف قيمته لو كان قنا ، وقيل ثلثا قيمته لو كان قنا
~~وقيل ينظر بكم يستخدم مدة عمره من حيث الحزر والظن فيجعل قيمته ذلك وقال
~~الفقيه أبو الليث : نصف قيمته لو كان قنا وكذا ذكره الشيخ الإمام المعروف
~~بخواهر زاده ؛ لأن للقن منفعتين : منفعة البيع وما شاكلها من التمليك
~~بالدين والأمهار وغير ذلك ، والثانية : منفعة الإجارة والاستخدام ،
~~والتدبير فتفوت الأولى وتبقى الثانية فتكون قيمته نصف قيمته لو كان قنا ولو
~~كان التدبير مقيدا يقوم قنا ، كذا في الخانية .
# S PageV05P070 قوله : لأن العتق على قول أبي حنيفة يستند إلى أول شهر قبل
~~الموت .
# .
# .
# إلخ ) كذا علله الكمال ويوضحه ما قاله أي الكمال في باب الاستيلاد :
~~التدبير سبب للعتق في الحال وثبوت سببيته في الحال على خلاف القياس في سائر
~~التعليقات لضرورة هي أن تأخيره كغيره من التعليقات يوجب بطلانه ؛ لأن ما
~~بعد الموت زمان زوال أهلية التصرف فلا يتأخر سببية كلامه إليه فيتقدر ms1109 بقدر
~~الضرورة ا ه .
# ( قوله : كذا في الخانية ) نقله في البحر عنها أيضا ثم نقل عن المجتبى
~~أنه إذا مضى شهر فأكثر المشايخ على أنه يجوز بيعه وهو الأصح ا ه .
# وقال في البدائع : ذكر في الجامع أنه إذا مضى شهر قبل موت المولى لا يكون
~~مدبرا ويجوز بيعه ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح .
# وذكر وجهه ( قلت ) ويقيد صحة بيعه بأن يعيش المولى بعد البيع أكثر من شهر
~~لينتفي المحل للعتق حال المدة التي يليها موت المولى تأمل ( قوله : ولو قال
~~: أنت حر بعد موتي بشهر فمات بعده ) لفظة بعده زائدة لا حاجة إليها ( قوله
~~: بل يعتقه الوصي أو الوارث أو القاضي ) أي بعد مضي المدة ويعتقه القاضي
~~إذا امتنع الوارث .
# ( قوله : قيمة المدبر المطلق نصف قيمته لو كان قنا ) هو المختار ، كما في
~~البحر عن الولوالجي واختاره الصدر الشهيد ( قوله : وقيل ثلثا قيمته لو كان
~~قنا ) هو المفتى به ، كذا في البحر أيضا . PageV05P071 ( باب الاستيلاد )
~~هو لغة : طلب الولد ، وشرعا : طلب المولى الولد من أمته بالوطء ( أمة )
~~مبتدأ خبره قوله الآتي لم تملك ( ولدت من مولاها بإقراره ) أي بإقرار
~~المولى بأن الولد منه ( ولو ) كان إقراره حال كونها ( حاملا ) بأن يقول :
~~حمل هذه الأمة مني ( أو ) ولدت ( من زوجها ) بأن زوجها المولى من رجل فولدت
~~منه ( فاشتراها ) الزوج ( لم تملك ) أي لم تكن مملوكة ملكا تاما وإن بقي
~~فيها الملك في الجملة ( وحكمها ) أي حكم المستولدة ( كالمدبرة ) ، وقد مر (
~~لكنها ) أي لكن الفرق بينهما أن المستولدة ( تعتق بموته من الكل ) ،
~~والمدبرة من الثلث ( ولم تسع لدينه ) ، والمدبرة تسعى ( فإن ولدت ولدا آخر
~~ثبت نسبه بلا دعوة ) إذ بدعوة الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا
~~كالمنكوحة ولهذا لزمها العدة بثلاث حيض بعد العتق .
# ( و ) لكن ( انتفى ) بنفيه ؛ لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج
~~بخلاف المنكوحة حيث لا ينتفي الولد بنفيه إلا باللعان لتأكيد الفراش حتى لا
~~يملك إبطاله بالتزويج وهذا الذي ذكر حكم القضاء وأما الديانة فإن كان ms1110 وطئها
~~وحصنها ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به ويدعي ؛ لأن الظاهر أن الولد منه ،
~~وإن عزل عنها أو لم يحصنها جاز له أن ينفيه ؛ لأن هذا الظاهر يقابله ظاهر
~~آخر ، وإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمة ؛ لأن حق الحرية يسري إلى الولد
~~كالتدبير ، والنسب يثبت من الزوج ؛ لأن الفراش له ولو ادعاه المولى يثبت
~~نسبه منه PageV05P072 ويعتق الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره ، وإذا مات
~~المولى عتقت من جميع المال ، كذا في الهداية .
# S PageV05P073 ( باب الاستيلاد ) سببه عند علمائنا الثلاثة ثبوت نسب
~~الولد شرعا .
# وقال زفر : ثبوت النسب مطلقا سواء ثبت شرعا أو حقيقة فلو ملك من أقر
~~بأمومة ولدها من زنا بها وصدقه مولاها لم تصر أم ولده عندنا وهو استحسان ،
~~والقياس تصير وهو قول زفر بدليل أنه لو ملك الولد عتق عليه بلا خلاف بين
~~أصحابنا ، كما في البدائع ( قوله : هو لغة طلب الولد ) أي مطلقا ، وأم
~~الولد تصدق لغة على الزوجة وغيرها ممن لها ولد ثابت النسب وغير ثابت النسب
~~، كما في الفتح ( قوله : وشرعا طلب المولى الولد من أمته ) يشير إلى أنه من
~~الأسماء التي خرجت من العموم إلى الخصوص كالتيمم ، والحج وإنما قال من أمته
~~وإن كان حكم المشتركة ومن ولدت بنكاح فملكها كذلك نظرا للغالب ولحمل الحال
~~على الصلاح ؛ لأن أم الولد هي التي ثبت نسب ولدها من مالك كلها أو بعضها .
# ( قوله : بإقراره ) شامل لإقرار المريض مرض الموت لكنه إذا لم يكن معها
~~ولد ولا بها حمل منه تعتق من الثلث بإقرار المريض ، كما في البحر ( قوله :
~~لم تملك ) قال الزيلعي : أي لا يجوز تمليكها وهو الصواب خلاف قول المصنف أي
~~لم تكن مملوكة ملكا تاما وإن بقي فيها الملك في الجملة ، ويناقضه ما قدمه
~~في كتاب الإعتاق أن الملك فيها كامل وهو الصواب وكما سيذكره في الأيمان أن
~~لفظ المملوك يتناول أم الولد فتعتق بقوله كل مملوك لي حر لثبوت الملك ا ه .
# أي الملك الكامل لقول الزيلعي ms1111 : إن المطلق ينصرف إلى الكامل وملكه كامل
~~للمدبر PageV05P074 وأمهات الأولاد بخلاف المكاتب ؛ لأن الملك فيه ناقص ا ه
~~.
# ( قوله : وحكمها كالمدبرة ) منه أنها تعتق ببيعه خدمتها منها كبيع العبد
~~من نفسه ، كما في الفتح ( قوله : لكنها تعتق بموته من الكل ) يعني إلا إذا
~~أقر بأنها أم ولده وليس معها ولد ولا بها حمل في مرض موته فإنها تعتق من
~~الثلث كما قدمناه ( قوله : فإن ولدت ولدا آخر ثبت نسبه بلا دعوة إذ بدعوة
~~الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا ) ، كما في الهداية .
# وقال الكمال : وبهذا تبين أن الأولى في تعريف الفراش كون المرأة مقصودا
~~من وطئها الولد ظاهرا كما في أم الولد وهو الذي عرفوا به الفراش وظهر أن
~~ليس الفراش ثلاثة كما تقدم في فصل المحرمات بل فراشان قوي هو فراش المنكوحة
~~، وضعيف وهو فراش أم الولد فانتفى ولدها بمجرد النفي ، وولد المنكوحة
~~باللعان ، وقد صرح المصنف أي صاحب الهداية فيما تقدم : أن الأمة ليست بفراش
~~لمولاها وذلك لعدم صدق حد الفراش عليها وهو كون المرأة معينة لثبوت نسب ما
~~تأتي به أو كونها يقصد بوطئها الولد ا ه .
# والذي تقدم في المحرمات هو مثل ما في البدائع : الفراش ثلاثة قوي وهو
~~فراش المنكوحة حتى يثبت النسب بلا دعوة ولا ينتفي إلا باللعان ، وضعيف وهو
~~فراش الأمة لا يثبت منه النسب إلا بالدعوة ، والوسط فراش أم الولد حتى يثبت
~~فيه النسب من غير دعوة وينتفي من غير لعان ا ه .
# ومحل ثبوت نسب ولد أم الولد ما لم يعارضه مانع من حل وطئها كحرمتها مؤبدة
~~بوطء PageV05P075 مولاها أمها أو بنتها أو وطء ابنه أو أبيه لها أو حرمتها
~~بإرضاعها زوجته الصغيرة أو بكتابتها أو بتزويجها فلا يثبت نسب ولدها إلا أن
~~تأتي به لدون ستة أشهر من وقت ثبوت الحرمة ، كما في الفتح ( قوله : ولكن
~~انتفى بنفيه ) يستثنى منه ما لو أعتقها فإنه يثبت نسب ولدها إلى سنتين من
~~يوم الإعتاق كما إذا مات ولا يمكن نفيه ؛ لأن ms1112 فراشها تأكيد بالحرية .
# وفي المبسوط : إنما يملك نفي ولد أم الولد إذا لم يقض القاضي به أو لم
~~يتطاول الزمان فأما بعد القضاء فقد لزمه بالقضاء فلا يملك إبطاله ،
~~والتطاول دليل إقراره ؛ لأنه يوجد منه فيها دليل إقراره من قبول التهنئة
~~ونحوه فيكون كالتصريح بإقراره ، واختلافهم في التطاول سبق في اللعان ، كذا
~~في الفتح ( قوله : لأن هذا الظاهر ) أي كون الولد منه بسبب أن الظاهر عدم
~~زنا المسلمة يقابله أي يعارضه ظاهر آخر وهو كونه من غيره لوجود أحد
~~الدليلين على ذلك وهما العزل أو عدم التحصين ولا شك في أن كونه من غيره عند
~~ضبطه العزل ظاهر وأما ظهور كونه من غيره إذا قضي إليها ولم يعزل عنها محل
~~نظر ، كذا في الفتح ( قوله : وإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمه ) أي
~~فيما لا مانع منه ؛ لأن الولد لو كان جارية لا يستمتع بها ؛ لأنه وطئ أمها
~~، وهذه إجماعية قال الكمال : وهي واردة على إطلاقه حيث قال : هو في حكم أمه
~~ا ه .
# ، والجواب عنه ظاهر ( قوله : والنسب يثبت من الزوج ؛ لأن الفراش له )
~~تتمة : عبارة الهداية وإن كان النكاح PageV05P076 فاسدا فإنه ملحق بالصحيح
~~في حق الأحكام ا ه .
# وهذا إذا اتصل به الدخول ، كما في الفتح ( قوله : ولو ادعاه المولى يثبت
~~نسبه منه ) أي : وقد جاءت به لستة أشهر فما فوقها إذ لو ادعاه السيد وقد
~~جاءت به لدون ستة أشهر كان ولده بل لا يحتاج إلى دعوته كما قدمناه ويظهر
~~عدم صحة النكاح ( قوله : وتصير أم ولد له لإقراره ) لم يستحسن هذا من صاحب
~~الهداية ؛ لأن الكلام في تزويج أم الولد وإنما يستحسن لو كان في تزويج
~~الأمة التي ليست أم ولد كالصورة المذكورة في المبسوط : زوج أمته من عبده
~~فولدت إلخ قاله الكمال ( قوله : وإذا مات المولى عتقت من جميع المال ) كان
~~ينبغي عدم ذكره ؛ لأنه قدمه متنا وليس من تعلق السابقة خاصة في كلام
~~الهداية بل حكم لأم الولد في حد ذاتها ولذا قال ms1113 الكمال : عتقت يعني أم
~~الولد ا ه . PageV05P077 ( أم ولد الذمي إذا أسلمت عرض عليه الإسلام فإن
~~أسلم فهي له ، وإلا تسعى في قيمتها وعتقت بعدها ) أي بعد السعاية .
# S( قوله : وإلا تسعى في قيمتها ) قال في الهداية : ومالية أم الولد
~~يعتقها الذمي متقومة ويترك وما يعتقده ولأنها إن لم تكن متقومة فهي محترمة
~~ا ه .
# وهو جواب عن سؤال يرد على قول الإمام بنفي مالية أم الولد ا ه .
# وقيمة أم الولد ثلث قيمتها قنة ، كذا في الفتح ( قوله : وعتقت بعدها )
~~قال الزيلعي : ولا ترد إلى الرق لو عجزت نفسها ، والمدبر إذا أسلم كأم
~~الولد ا ه .
# وقال زفر : تعتق للحال ، والسعاية دين عليها وإذا مات مولاها عتقت وسقطت
~~عنها السعاية ؛ لأنها أم ولد له ، كذا في الفتح . PageV05P078 ( ادعى ولد
~~أمة مشتركة ) بينه وبين آخر ( ثبت نسبه منه ) ؛ لأن النسب إذا ثبت منه في
~~نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ لما أن سببه وهو
~~العلوق لا يتجزأ إذ الولد الواحد لا يعلق من ماءين ( وهي أم ولده ) ؛ لأن
~~الاستيلاد لا يتجزأ عندهما .
# وعند أبي حنيفة يصير نصيبه أم ولده ثم يتملك نصيب صاحبه ؛ لأنه قابل
~~للتملك إذ لم يحصل لها من أسباب الحرية شيء كالتدبير وغيره ( وضمن نصف
~~قيمتها ) ؛ لأنه تملك نصيب صاحبه حين استكمل الاستيلاد وتعتبر قيمتها يوم
~~العلوق ؛ لأن أمومية الولد ثبتت من ذلك الوقت سواء كان موسرا أو معسرا ؛
~~لأنه ضمان تملك بخلاف ضمان العتق كما تقرر في موضعه .
# ( و ) نصف ( عقرها ) ؛ لأنه وطئ جارية مشتركة إذ ملكه يثبت بعد الوطء
~~حكما للاستيلاد فيعقبه الملك في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذا استولد جارية
~~ابنه حيث لا يجب عليه العقر ( لا قيمة ولدها ) ؛ لأنه علق حر الأصل إذ
~~النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق ، والضمان يجب في ذلك الوقت فيحدث الولد
~~على ملكه ولم يعلق شيء منه على ملك شريكه ( وإن ادعياه معا فمنهما ) أي
~~الولد ثابت النسب منهما ، ومعناه إذا حبلت في ملكهما ms1114 وكذا إذا اشترياها
~~حبلى لا يختلف في حق ثبوت النسب منهما وإنما يختلف في حق وجوب العقر
~~والولاء وضمان قيمة أم الولد حتى لا يجب على كل واحد منهما العقر لصاحبه
~~لعدم الوطء في ملكه ويجب عليه نصف قيمة الولد إن كان المدعي واحدا ويثبت
~~لكل PageV05P079 واحد منهما فيه الولاء ؛ لأنه تحرير على ما عرف وإنما كان
~~منهما لاستوائهما في سبب الاستحقاق فيستويان فيه ( وهي أم ولد لهما ) لصحة
~~دعوة كل منهما في نصيبه في الولد فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا لولدها (
~~وعلى كل ) منهما ( نصف عقرها ) قصاصا بما له على الآخر ( ويرث ) الابن ( من
~~كل ) من شريكين ( إرث ابن ) كامل ؛ لأنه إقرار بميراثه كله وهو حجة في حقه
~~( وورثا منه إرث أب ) واحد لاستوائهما في السبب كما إذا أقاما البينة على
~~البنوة .
# S PageV05P080 قوله : وعند أبي حنيفة يصير نصيبه أم ولده ) إشارة إلى أن
~~الاستيلاد يتجزأ عنده لا عندهما إلا أنه قد يتكامل عند وجود سبب التكامل
~~وشرطه وهو إمكان التكامل وقيل إنه لا يتجزأ عنده أيضا لكن فيما يحتمل نقل
~~الملك فيه وأما فيما لا يحتمل فهو متجزئ عنده ، كذا في البدائع ( قوله :
~~لأنه قابل للتمليك ) عبارة الزيلعي للتملك ا ه .
# وقال الكمال تعليل تملك نصيب شريكه بأنه قابل للتملك تعليل بعدم المانع
~~وهو لا يصلح للتعليل يقال سافر للتجارة والعلم ولو قيل لأمن الطريق عد
~~جنونا ا ه .
# ( قوله : إذ لم يحصل لها من أسباب الحرية شيء كالتدبير وغيره ) يعني قبل
~~تملكه ( قوله : وتعتبر قيمتها يوم العلوق ) كذا العقر ، كما في الفتح (
~~قوله : بخلاف الأب إذا استولد جارية ابنه ) يشير إلى أنه لا فرق في ضمان
~~نصف القيمة والعقر بين ما لو كان الشريك أجنبيا وبين ما لو كان أبا ،
~~والفرق بين استيلاد الأب لها ولا ملك له فيها وبين كونه شريكا لابنه فيها
~~أنها إذا لم يكن له فيها ملك مست الحاجة إلى إثبات الملك فيها سابقا على
~~الوطء نفيا له عن الزنا فلا ms1115 عقر وإذا كان له فيها ملك كفى لذلك فعليه نصف
~~العقر كذا قيل ( قوله : وإن ادعياه معا فمنهما ) هذا إذا لم يكن مع أحدهما
~~مرجح فلو ترجح أحدهما لم يعارضه المرجوح فيقدم الأب على الابن ، والمسلم
~~على الذمي ، والحر على العبد ، والذمي على المرتد ، والكتابي على المجوسي ،
~~والعبرة لهذه الأوصاف وقت الدعوة لا العلوق ، كما في PageV05P081 غاية
~~البيان وقيد بكونهما اثنين للاختلاف فيما زاد عليهما فعند أبي حنيفة يثبت
~~النسب من المدعيين وإن كثروا وقال أبو يوسف : يثبت من اثنين لا من ثلاثة .
# وعند محمد يثبت من ثلاثة لا غير ، وقال زفر : يثبت من خمسة فقط وهو رواية
~~الحسن بن زياد عن الإمام ولو تنازع فيه امرأتان قضي به بينهما وعندهما لا
~~يقضى للمرأتين وتمام التفريع في البحر ( قوله : وإنما يختلف في حق وجوب
~~العقر ) كذا يختلف في كونها تصير أم ولدهما فلا تصير المشتراة حبلى أم ولد
~~لهما بادعائهما ولدها ؛ لأن هذه دعوة عتق لا دعوة استيلاد فيعتق الولد
~~مقتصرا على وقت الدعوة بخلاف دعوة الاستيلاد فإن شرطها كون العلوق في الملك
~~، كما في الفتح ( قوله : وضمان قيمة أم الولد ) صوابه " قيمة الولد "
~~بإسقاطه لفظة " أم " كما هي عبارة الزيلعي وغيره ؛ لأنه هو محل الاختلاف
~~حتى تفرع عليه ضمان نصف قيمة الولد بادعاء أحد الشريكين ، وقد اشترياها
~~حبلى بخلاف ما إذا حبلت في ملكهما فادعاه أحدهما فإنه لا يلزمه نصف قيمة
~~الولد ( قوله : ويثبت لكل منهما فيه الولاء ) يعني إذا ادعياه معا ( قوله :
~~لأنه تحرير على ما عرف ) يعني من أن هذه دعوة عتق فيعتق مقتصرا على وقت
~~الدعوة لا دعوة استيلاد ؛ لأن شرطها العلوق في الملك وهو منتف كما قدمناه (
~~قوله : وورثا منه إرث أب ) يفيد أنه إذا مات أحدهما قبل الولد فجميع ميراثه
~~للباقي منهما وأن الولاية عليه في التصرفات المالية مشتركة وهذا عندهما ، .
~~PageV05P082 وعند أبي يوسف ينفرد ، كما في الخانية وأما ولاية الإنكاح فلكل
~~منهما الانفراد قال الزيلعي : النسب وإن كان لا يتجزأ لكن يتعلق به ms1116 أحكام
~~متجزئة كالميراث ، والنفقة ، والحضانة ، والتصرف في المال وأحكام غير
~~متجزئة كالنسب وولاية الإنكاح وصدقة فطره عند أبي يوسف على كل منهما صدقة
~~تامة وعند محمد عليهما صدقة واحدة ، كذا في البحر PageV05P083 ( ادعى ولد
~~أمة مكاتبة ) يعني إذا وطئ المولى جارية مكاتبة فجاءت بولد فادعاه ( وصدقه
~~) أي المكاتب المولى ( لزمه عقرها ) ؛ لأنه وطئ بغير نكاح ولا ملك يمين ،
~~وقد سقط عنه الحد للشبهة .
# ( و ) لزمه ( نسب الولد ) لتصادقهما على ذلك فصار كما لو ادعى نسب ولد
~~جارية الأجنبي فصدقه ( وقيمته ) أي قيمة الولد ؛ لأنه في معنى المغرور حيث
~~اعتمد دليلا وهو أنه كسب كسبه فلم يرض بكونه رقيقا فيكون حرا بالقيمة ثابت
~~النسب منه كما أن المغرور اعتمد دليلا وهو الملك ظاهرا وإن لم يكن حقيقة (
~~لا الأمة ) إذ لا ملك له فيها حقيقة ، وما له من الحق كاف لصحة الاستيلاد
~~فلا حاجة إلى النقل وتقديم الملك بخلاف أمة الابن إذ ليس للأب فيها حقيقة
~~الملك ولا حقه وإنما له حق التملك وهو غير كاف لصحة الاستيلاد فاحتجنا إلى
~~نقلها إلى ملك الأب ليصح الاستيلاد ( وإن لم يصدقه ) أي المكاتب المولى في
~~دعوته ( فلا يثبت نسبه ) أي نسب الولد منه ، وقال أبو يوسف يثبت ؛ لأن
~~الجارية كسب كسبه فصارت كجارية الابن بل أولى ؛ لأن للمولى في المكاتب ملك
~~الرقبة بخلاف الابن ، وجه الفرق أن للأب أن يتملك مال ابنه إذا احتاج إليه
~~ولهذا لا يجب عليه عقرها ولا قيمة الولد وتصير أم ولد له وليس للمولى أن
~~يتملك مال مكاتبة ؛ لأنه بالعقد حجر على نفسه وألحقها بالأجنبي ولهذا يجب
~~عليه عقرها وقيمة ولدها ولا تصير أم ولد له فيشترط تصديقه بخلاف ما إذا وطئ
~~المكاتبة فجاءت بولد فادعاه حيث يثبت PageV05P084 نسبه فقط منه ، ولا يشترط
~~تصديقها ؛ لأن رقبتها مملوكة له ( إلا إذا ملكه ) أي الولد ( يوما ) فحينئذ
~~يثبت نسبه منه وتصير أمه أم ولد له أيضا إذا ملكها ؛ لأن الإقرار باق وهو
~~الموجب وزوال حق المكاتب وهو المانع . PageV05P085 ( وطئ جارية ms1117 امرأته أو
~~والده أو جده فولدت ، وادعاه لا يثبت النسب ويدرأ عنه الحد ) للشبهة ( فإن
~~قال : أحلها لي المولى لا يثبت النسب إلا أن يصدقه ) أي المولى ( فيه وفي
~~أن الولد منه ) ولو صدقه في أحدهما فقط لا يثبت النسب ( وإن كذبه المولى ثم
~~ملكها يوما ثبت النسب ) لبقاء الإقرار كما مر ، كذا في الخانية PageV05P086
~~( كتاب الكتابة ) أورده هاهنا ؛ لأن الكتابة من توابع العتق كالتدبير
~~والاستيلاد ( هي ) لغة : الضم والجمع ومنه الكتيبة للجيش العظيم ، والكتب
~~لجمع الحروف في الخط ، وشرعا : ( جمع حرية الرقبة مآلا مع حرية اليد حالا )
~~فإن المكاتب مالك يدا ومملوك رقبة وسيأتي بيانه ( وركنها الإيجاب ، والقبول
~~) كأن يقول لعبده : إن أديت إلي ألفا فأنت حر أو كاتبتك على ألف فقبل ؛
~~لأنها معاوضة فلا بد من الإيجاب والقبول وشرطها كون البدل معلوما مالا كان
~~أو عملا ، وأما كونه منجما أو مؤجلا فليس بشرط حتى تجوز الكتابة على المال
~~الحال والمنجم وعند الشافعي لا تجوز إلا مؤجلا بنجمين ، وحكمهما في جانب
~~العبد انتفاء الحجر وثبوت الحرية في حق اليد لا الرقبة حتى يكون أحق
~~بمنافعه ومكاسبه ؛ لأن الغرض من الكتابة وصول المولى إلى بدلها ، والعبد
~~إلى الحرية بأدائه وذا لا يتحقق إلا بذلك ، وفي جانب المولى بقاء رقبة
~~العبد على ملكه وثبوت حق المطالبة ببدلها متى شاء واسترداده إلى ملكه إذا
~~عجز .
# S PageV05P087 ( كتاب الكتابة ) ( قوله : أورده ها هنا .
# .
# .
# إلخ ) قال في العناية : ذكر في بعض الشروح أن ذكر كتاب المكاتب عقيب
~~العتق أنسب ولهذا ذكره الحاكم الشهيد في الكافي عقيب كتاب العتاق ؛ لأن
~~الكتابة مآلها الولاء ، والولاء حكم من أحكام العتق أيضا وليس كذلك ؛ لأن
~~العتق إخراج الرقبة عن الملك بلا عوض ، والكتابة ليست كذلك بل فيها ملك
~~الرقبة لشخص ومنفعته لغيره ، وهو أنسب للإجارة ؛ لأن نسبة الذاتيات أولى من
~~العرضيات .
# ا ه .
# ( قوله : وشرعا .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي : وسمي هذا العقد كتابة ومكاتبة ؛ لأن فيه ضم حرية
~~اليد إلى حرية الرقبة أو ؛ لأن كلا منهما يكتب الوثيقة وهو ms1118 أظهر ا ه .
# .
# وفي البرهان معناه كتبت لك على نفسي أن تعتق مني إذا وفيت بالمال وكتبت
~~لي على نفسك أن تفي بذلك أو كتبت عليك الوفاء بالمال ، وكتبت علي العتق ا ه
~~.
# ( قوله : فإن المكاتب مالك يدا ) قال الكمال : في أول باب التدبير لا
~~معنى في التحقيق لقولهم المكاتب مالك يدا بل الواجب أن يقال ملكه متزلزل إذ
~~لا شك في أنه مالك شرعا لكنه بعرض أن يزول بتعجيز نفسه ا ه .
# ( قوله : كأن يقول لعبده : إن أديت إلي ألفا فأنت حر ) مناقض لما قدمه في
~~باب العتق على جعل فإنه قال المعلق عتقه بالأداء بأن قال مولاه : إن أديت
~~إلي ألف درهم فأنت حر مأذون لا مكاتب فجاز بيعه ولا يكون أحق بمكاسبه ا ه .
# فكيف يجعله من صيغ المكاتبة وحكمهما متباين ، فتأمل .
# ( قوله : وشرطها كون البدل معلوما ) زاد الزيلعي PageV05P088 كغيره وكون
~~الرق في المحل ا ه .
# ولم يتعرض المصنف لسببها وهو الرغبة في البدل عاجلا وفي الثواب آجلا
~~ولصفتها ، وهي مندوبة لمن علم فيه خير وندب حط شيء من بدلها ، والمراد
~~بالخير أن لا يضر بالمسلمين بعد العتق وإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا
~~يكاتبه وقيل خير أي وفاء وأمانة وصلاحا ، وقيل المال ، والخير يراد به
~~المال قال تعالى : { إن ترك خيرا } أي مالا { وما تنفقوا من خير } أي مال
~~وهو أن يكون كسوبا يقدر على أداء البدل قاله الزيلعي . PageV05P089 ( إذا
~~كاتب قنه ولو صغيرا يعقل ) البيع والشراء فإنه إذا عقل كان من أهل القبول
~~والتصرف نافع في حقه فيجوز ( بمال حال أو مؤجل ) بسنة أو سنتين مثلا ( أو
~~منجم ) أي مؤقت بأزمنة معينة ، أخذ من التوقيت بطلوع النجم ثم شاع في مطلق
~~التوقيت ( أو قال جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما أولها كذا وآخرها كذا فإن
~~أديته فأنت حر وإن عجزت فقن وقبل ) أي القن عطف على قوله كاتب شرط قبوله إذ
~~يلزمه المال فلا بد من التزامه ( صح ) جواب إذا كاتب أي صح عقد الكتابة ms1119
~~سواء عبر بلفظ الكتابة أو بما يؤدي مؤداه لوجود ركنه وهو الإيجاب ، والقبول
~~( وعتق ) القن ( إن أدى كله وإن ) وصلية ( لم يقل إذا أديتها فأنت حر ) ؛
~~لأن موجب الكتابة هو العتق عن الأداء ؛ لأنها تنبئ عن جمع حرية اليد إلى
~~حرية الرقبة عند الأداء وفيه خلاف الشافعي ( فخرج ) عطف على صح وفرع له أي
~~إذا صح عقد الكتابة خرج المكاتب ( من يده ) أي المولى ؛ لأن مقتضى الكتابة
~~مالكية اليد في حق المكاتب ولهذا لا يكون للمولى منعه من الخروج إلى السفر
~~( لا ) من ( ملكه ) ؛ لأنه عقد معاوضة فيقتضي المساواة بين المتعاقدين وأصل
~~البدل يجب للمولى في ذمته بنفس العقد لكنه ضعيف لا يتم ملكه فيه إلا بالقبض
~~؛ لأنه ثبت في ذمته مع المنافي إذ المولى لا يستوجب على عبده دينا ولهذا لا
~~تصح الكفالة به فيثبت للعبد بمقابلته مالكية ضعيفة أيضا فإذا تم للمولى
~~الملك بالقبض تم المالكية للعبد أيضا ، وتمام PageV05P090 المالكية لا يكون
~~إلا بالحرية فيعتق لضرورة المالكية فتتحقق المساواة بذلك ابتداء وانتهاء (
~~وعتق مجانا ) أي بلا بدل ( إن أعتق مولاه ) لإسقاطه حقه ( وغرم ) المولى (
~~العقر إن وطئ مكاتبته ) أو أرش الجناية ( إن جنى عليها أو على ولدها أو )
~~مثل المال أو قيمته إن جنى ( على مالها ) ؛ لأنها بعقد الكتابة خرجت من يد
~~المولى فصار كالأجنبي وصارت أحق بنفسها وولدها ومالها .
# S PageV05P091 قوله : إذا كاتب قنه ) جري على الغالب ؛ لأنه لو كاتب نحو
~~أم ولده صح ، والوصي والأب يصح منهما استحسانا عن الصغير بخلاف الإعتاق على
~~مال كما سيذكره المصنف .
# ( قوله : ولو صغيرا يعقل ) احترز به عما لو كان لا يعقل فلا يصح اتفاقا
~~إلا أن يكون تبعا فلا تصح مكاتبة المجنون والصغير الذي لم يعقل ولو قبل عنه
~~رجل ورضي المولى ولا يتوقف على إجازته بعد البلوغ في الصحيح ويرجع الرجل
~~بما أداه على المولى ؛ لأنه لم يسلم العتق لعدم القبول من المكاتب وهو شرط
~~منتف بانتفاء أهلية المكاتب له ، كما في البدائع ( قوله : بمال ) ليس قيدا
~~احترازيا ms1120 عن الخدمة لما سيأتي .
# وقال محمد : إذا كاتب عبده على أن يخدمه شهرا القياس لا يجوز ،
~~والاستحسان : يجوز ، كما في الذخيرة ( قوله : أو مؤجل ) هو أفضل ، كما في
~~السراج ( قوله : أو قال : جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما .
# .
# .
# إلخ ) ذكره بعد قوله أو منجم ليفيد ثبوت حكم الكتابة بلفظها وبما يؤدي
~~معناه ، ثم الكتابة إما عن النفس خاصة أو عنها وعن المال الذي في يد العبد
~~وكلاهما جائز ولو كان ما في يده أكثر من بدلها وليس للمولى إلا بدل الكتابة
~~لا غير ، كما في السراج ( قوله : وغرم المولى العقر إن وطئ مكاتبته ) العقر
~~إذا ذكر في الحرائر يراد به مهر المثل وإذا ذكر في الإماء فهو عشر قيمتها
~~إن كانت بكرا وإن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها ، كما في الجوهرة ولو وطئ
~~مرارا لا يلزمه إلا عقر واحد ولو شرط وطأها فسدت الكتابة ، كما في الدراية
~~وتعتق PageV05P092 بأداء البدل ولا يثبت لها شيء من الأحكام المتعلقة بما
~~قبل الأداء وهذا حكم الفاسدة بفوات شرط من شروط الصحة وأما الباطلة وهي
~~التي فاتها شرط من شرائط الانعقاد فلا يثبت بها شيء من الأحكام إلا إن علق
~~عتقه بأداء المال فيعتق به كسائر الشروط ، كذا في البدائع .
# ( قوله : لأنها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى .
# .
# .
# إلخ ) قال في البدائع : لو وطئها المولى غرم العقر لها تستعين به على
~~الكتابة ؛ لأنه بدل منفعة مملوكة لها ا ه .
# وقد قال في البدائع قبل هذا : ثم مال العبد ما يحصل بعد العقد بتجارة أو
~~بقبول الهبة ، والصدقة ؛ لأن ذلك ينسب إلى العبد ولا يدخل فيه ما كان من
~~مال المولى في يد العبد وقت العقد ؛ لأن ذلك لا ينسب إلى العبد ، ولا يدخل
~~فيه الأرش والعقر وإن حصلا بعد العقد ويكون للمولى ؛ لأنه لا ينسب إلى
~~العبد ا ه فليتأمل .
# وكذا قال الحدادي : وأما أرش الجراحة ، والعقر فذلك لا يدخل وهو للمولى ا
~~ه .
# فلينظر فيه مع إلزام المولى العقر بوطئها ، والأرش بالجناية عليها .
~~PageV05P093 ( إذا ms1121 كاتب على قيمته ) بأن قال : إن أديت إلي قيمتك فأنت حر
~~أو كاتبتك على قيمتك ( أو ) على ( عين لغيره ) بأن قال : كاتبتك على هذا
~~العبد وهو لغيره هذا في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة أنها تصح حتى إذا ملكها
~~وسلمها عتق وإن عجز رد إلى الرق ( وتتعين بالتعين ) احترازا عن دراهم الغير
~~ودنانيره فإن الكتابة عليها جائزة لعدم تعينها ( أو على مائة ) من الدراهم
~~أو الدنانير ( ليرد مولاه ) إليه ( وصيفا ) أي خادما عبدا كان أو أمة حتى
~~لو شرط أن يرد عبدا معينا أو أمة معينة صح ( أو المسلم ) عطف على ضمير كاتب
~~وجاز للفصل ( على خمر أو خنزير ) وقوله ( فسد ) جواب إذا كاتب أي فسد العقد
~~في هذه الصور أما الأولى فلأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا ووصفا فتفاحشت
~~الجهالة ، وأما الثانية فلعجزه عن تسليم ملك الغير وأما الثالثة فلأن هذا
~~عقد اشتمل على بيع وكتابة ؛ لأن ما كان من المائة بإزاء الوصيف الذي يرده
~~المولى بيع وما كان منها بإزاء رقبة المكاتب كتابة فيكون صفقة في صفقة فلا
~~يجوز للنهي عنها كذا قال الزيلعي : ويرد عليه أنه يقتضي عدم صحة العقد إذا
~~شرط أن يرد عليه عبدا معينا أو أمة معينة ، والقوم صرحوا بخلافه فالصواب ما
~~في الكافي أن بدل الكتابة في هذه الصورة مجهول القدر فلا يصح كما لو كاتبه
~~على قيمة الوصيف وهذا ؛ لأن العبد لا يمكن استثناؤه من الدنانير وإنما
~~يستثنى قيمته ، والقيمة لا تصلح أن تكون بدل الكتابة لجهالتها قدرا فكذا لا
~~تصلح أن PageV05P094 تكون مستثنى من بدل البدل وأما الرابعة فإن الخمر أو
~~الخنزير ليس بمال في حق المسلم فلا يصلح للعوض في عقد المعاوضة ( وعتق
~~فيهما ) أي الخمر والخنزير يعني في أدائهما ؛ لأنهما مال في الجملة فأمكن
~~اعتبار معنى العقد فيه وموجبه العتق عند أداء العوض المشروط ( ثم ) أي بعد
~~ما عتق بأداء المسمى ( سعى في قيمة نفسه ) وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء
~~قيمة نفسه ؛ لأن البدل هو القيمة قال في الكفاية ms1122 وفي نسخ الهداية لا يعتق
~~إلا بأداء قيمة الخمر وأنه مشكل جدا مخالف لعامة روايات الكتب فإن فيها لا
~~يعتق إلا بأداء قيمة نفسه ( لا ينقص منه ويزاد عليه ) هذه مسألة لها نوع
~~تعلق بما قبلها غير مختصة بها يعني أن القيمة في الكتابة الفاسدة إذا كانت
~~من جنس المسمى فإن كانت ناقصة عن المسمى لا تنقص منه وإن كانت زائدة زيدت
~~عليه ؛ لأن الواجب عليه رد رقبته لفساد العقد ، وقد تعذر بالعتق فوجب رد
~~قيمته بالغة ما بلغت ؛ لأن المولى لم يرض بالنقصان ، والعبد رضي بالزيادة
~~كي لا يبطل حقه في العتق فوجب ذلك .
# S PageV05P095 ( قوله : بأن قال : إن أديت إلي قيمتك فأنت حر ) قدمنا أنه
~~بمثل هذه الصيغة يكون مأذونا لا مكاتبا فليتأمل قوله : كذا قال الزيلعي .
# .
# .
# إلخ ) الإيراد مدفوع ؛ لأن ما حكاه المصنف عن الكافي قد صدر به الزيلعي
~~في تعليل المسألة ثم قال ثانيا : ولأن هذا عقد يشتمل على بيع .
# .
# .
# إلخ ، وليس ضارا فلا ينسب إلى الخطأ ( قوله : يعني في أدائهما ) أي وإن
~~لم ينص المولى على تعليق العتق بأدائهما في ظاهر الرواية ، كما في الاختيار
~~.
# ( تنبيهان الأول ) : للمولى فسخ الكتابة الفاسدة كما ذكره قاضي خان (
~~الثاني ) لم يبين المصنف رحمه الله حكم العتق في باقي الصور الفاسدة فنقول
~~: إنه يعتق بأداء قيمته إذا كاتبه عليها ؛ لأنها معلومة من وجه وتصير
~~معلومة من كل وجه عند الأداء حتى تصير معلومة القدر ، والجنس ، والصفة ا ه
~~.
# وإنما يثبت أداء القيمة بتصادقهما أو بأداء أقصى ما يقع به تقويم
~~المقومين وإذا كاتبه على عين لغيره تتعين بالتعيين قال الزيلعي : إنه لا
~~ينعقد العقد أصلا ا ه .
# وقال في العناية : لم ينعقد العقد في ظاهر الرواية إلا إذا قال له : إن
~~أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم الشرط ا ه .
# فهذا يفيد أنه باطل لا فاسد وأما إذا كاتبه على مائة ليرد سيده عليه
~~وصيفا فبدل الكتابة مجهول القدر فلا تصح كذا علله الزيلعي وقوله : فلا تصح
~~يعني ms1123 فتكون باطلة لما قاله الزيلعي بعد ذلك أن الأصل عند علمائنا الثلاثة
~~أن المسمى متى كان شيئا لا يصلح عوضا لجهالة القدر أو PageV05P096 لجهالة
~~الجنس فإن العبد لا يعتق بأداء المسمى ولا بأداء القيمة إذ لا ينعقد هذا
~~العقد أصلا لا على وجه المسمى ولا على القيمة ا ه .
# ( قوله : وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه ) قال الزيلعي معللا له
~~: لأن البدل في الكتابة الفاسدة هو القيمة فيعتق بأدائه ولا يعتق بأداء ما
~~ليس ببدل هكذا ذكره في الكافي وعزاه إلى المبسوط ، والذخيرة و ، كذا في
~~الهداية .
# ا ه .
# ( قوله : قال في الكفاية وفي نسخ الهداية ) يعني في بعض نسخها منسوبا
~~لزفر لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر لما قال الزيلعي بعد ما قدمناه من
~~موافقة الهداية لما في المبسوط ، والذخيرة وفي بعض نسخ الهداية وقال زفر :
~~لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر وهو غلط من الكاتب .
# ا ه .
# ( قوله : وإنه مشكل جدا ) قد علمت أنه غلط ، وقد تبع هذا الغلط في
~~الاختيار فليكن في علمك . PageV05P097 ( ولو على ميتة ونحوها بطل ) أي عقد
~~الكتابة ؛ لأنها ليست بمال فلا يلزم على المكاتب شيء ( وصحت ) الكتابة على
~~حيوان ( ذكر جنسه ) كالعبد ( فقط ) أي لا نوعه وصفته ( ويؤدي الوسط أو
~~قيمته ) فإن كل واحد أصل من وجه أما الوسط فظاهر وأما قيمته فلأنه يعرف
~~بالقيمة فصارت أصلا فدفع القيمة قضاء في معنى الأداء كما تقرر في الأصول .
# S PageV05P098 ( قوله : ولو على ميتة ونحوها بطل ) قال في الاختيار :
~~والكتابة على الميتة ، والدم باطلة ؛ لأنهما ليسا بمال أصلا ولا موجب لها
~~ولو علق العتق بأدائهما عتق بالأداء لوجود الشرط ولا شيء عليه لعدم المالية
~~ثم قال : ولو علق عتقه بأداء ثوب أو دابة أو حيوان فأدى لا يعتق للجهالة
~~الفاحشة ا ه .
# ( قلت ) ويخالفه قول الزيلعي أنه يعتق ذكره قريبا من قوله قال : وصح على
~~حيوان غير موصوف ، ونصه : بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء
~~ثوب ؛ لأنه يختلف اختلافا ms1124 فاحشا لا يوقف على مراد المولى فكانت الكتابة
~~باطلة فلا تعتبر أصلا حتى لو أدى قيمته أيضا لا يعتق إلا إذا علقه به قصدا
~~بأن قال : إن أديت إلي ثوبا فأنت حر فحينئذ يعتق بأداء ثوب ؛ لأنه تعليق
~~صريح فصار من باب الأيمان وهي تنعقد مع الجهالة فينصرف إلى ما ينطلق عليه
~~اسم الثوب ا ه .
# قوله : وصحت على حيوان ذكر جنسه كالعبد ) كذا قال في العناية : إذا كاتبه
~~على حيوان وبين جنسه كالعبد والفرس ولم يبين النوع أنه تركي أو هندي ولا
~~الوصف أنه جيد أو رديء جازت وينصرف إلى الوسط وإنما صح العقد مع الجهالة ؛
~~لأنها يسيرة ومثلها يتحمل في الكتابة ؛ لأن مبناها على المساهلة فيعتبر
~~جهالة البدل بجهالة الأجل فيه حتى لو كاتبه إلى الحصاد صحت ، وقد ثبت أن
~~ابن عمر رضي الله عنهما أجاز الكتابة على الوصف جمع وصيف وهو العبد للخدمة
~~ا ه .
# ولكن قال في الاختيار : والكتابة على الحيوان ، والثوب كالنكاح
~~PageV05P099 إن عين النوع صح وإن أطلق لا يصح ا ه .
# فليتأمل ، ولعله أراد بالنوع الجنس وإلا ناقضه ما في العناية ( قوله :
~~ويؤدي الوسط ) قدره أبو حنيفة في العبد بما قيمته أربعون درهما وقالا هو
~~على قدر غلاء السعر ورخصه ، كذا في العناية . PageV05P100 ( ومن كافر ) عطف
~~على قوله على حيوان أي صحت الكتابة من كافر ( كاتب عبدا مثله ) يعني كافرا
~~( بخمر مقدرة ) اعتبر التقدير ليعلم البدل وإنما صحت ؛ لأنه مال عندهم
~~بمنزلة الخل عندنا ( وأي ) من المولى والعبد ( أسلم للمولى قيمتها ) ؛ لأن
~~المسلم ممنوع عن تملك الخمر وتمليكه ( وعتق ) العبد ( بقبض الخمر ) ؛ لأن
~~العتق متعلق بقبضها لكن مع ذلك يجب عليه قيمة نفسه كما مر ( وعلى خدمة شهر
~~) عطف على قوله على حيوان ( له ) أي للمولى ( أو لغيره أو حفر بئر أو بناء
~~دار إذا بين قدر المعمول ، والآجر بما يرفع النزاع ) لحصول الركن ، والشرط
~~( وألف على أن يؤديها إلى غريمه وألف ووصيف وألف وخدمته سنة وخدمته أبدا لا
~~) أي لا يجوز هذا ؛ لأنه ms1125 مناف لمقتضى العقد فإن المقصود من الكتابة كون
~~المملوك مالكا يدا ولو في بعض الأزمان ليكون مالكا مطلقا بعده ، كما في
~~الكتابة على الخدمة سنة وهذا ينافيه ( لا تفسد ) الكتابة ( بشرط إلا أن
~~يكون ) أي الشرط ( في صلب العقد ) قال في الهداية : الكتابة تشبه البيع
~~يعني انتهاء ؛ لأنها مبادلة المال بالمال انتهاء وتشبه النكاح يعني ابتداء
~~؛ لأنها مبادلة المال بغير المال وهو البضع ابتداء فألحقناها بالبيع في شرط
~~تمكن في صلب العقد كما إذا شرط عليه خدمة مجهولة ؛ لأنه في البدل وبالنكاح
~~في شرط لم يتمكن في صلبه هذا هو الأصل .
# S PageV05P101 ( قوله : وعتق بقبض الخمر ) ، كذا في الكنز وقال الزيلعي :
~~قال في الكافي هكذا ذكره بعض المشايخ كالقاضي ظهير الدين وفي شرح الطحاوي
~~والتمرتاشي لو أدى الخمر لا يعتق ؛ لأن الكتابة انتقلت إلى القيمة ولم يبق
~~الخمر بدلا ا ه .
# وقال في العناية : فكان في العتق بأداء الخمر روايتان .
# ا ه .
# ( قوله : وعلى خدمة شهر له أو لغيره ) استحسان ، والقياس عدم الجواز ؛
~~لأن الخدمة مختلفة وجه الاستحسان أن الخدمة المطلقة تنصرف إلى المعهودة
~~فتصير معلومة بالعادة ، كذا في البدائع ( قوله : أو حفر بئر أو بناء دار
~~إذا بين قدر المعمول ) بيانه : أن يسمى له طول البئر وعمقها ومكانها .
# وفي الدراية آجرها وجصها وما يبنى بها فتصح الكتابة ؛ لأنه كاتبه على بدل
~~معلوم ، كذا في البدائع ( قوله : والآجر ) بالمد وضم الجيم اللبن المحرق (
~~قوله : وألف على أن يؤديها إلى غريمه ) أي صحت عليها وكذا إذا كاتبه على
~~ألف يضمنها لرجل عن سيده فالمكاتبة ، والضمان جائزان ، كذا في البدائع (
~~قوله : وألف ووصيف وألف وخدمته سنة ) أي صحت الكتابة ؛ لأن البدل معلوم
~~وليس صفقة في صفقة ( قوله : وخدمته أبدا لا ) يعني إذا كاتبه على ألف
~~وخدمته أبدا لا تصح لما ذكر من منافاته لمقتضى العقد فإن أدى الألف عتق .
# وقال بشر المريسي : هذا غلط ؛ لأن العتق لا ينزل إلا بعد أداء جميع
~~المشروط عليه ، وقد شرط عليه مع الألف شيئا آخر فكيف ms1126 يعتق بأداء الألف قلنا
~~اشتراط الخدمة عليه ليس بطريق البدل لما أوجبه له بل PageV05P102 باعتبار
~~بقاء ملك نفسه في الخدمة كما لو كان من قبل فلا يكون استثناء لموجب العقد
~~فأما البدل المشروط عليه هو الألف فإذا أداه يعتق لوجود الشرط ، كما في
~~البرهان ا ه .
# ( قوله : أي لا يجوز هذا ) يريد به الصورة الأخيرة فقط وهي ما إذا كاتبه
~~على ألف وخدمته أبدا وإن كان فيه نوع خفاء فشرحه أوضحه ( قوله : قال في
~~الهداية : الكتابة تشبه البيع يعني انتهاء ؛ لأنها مبادلة المال بالمال
~~انتهاء ) أقول لم يعن صاحب الهداية شبه الكتابة بالبيع من هذا القبيل بل من
~~حيث المعاوضة وعدم صحتهما بلا بدل واحتمالهما الفسخ ، كما ذكره في العناية
~~، وقد نفى صاحب الهداية شبه الكتابة بالبيع فيما تقدم من هذا القبيل حيث
~~قال : وقال الشافعي : لا يجوز أي عقد الكتابة على حيوان غير موصوف وهو
~~القياس ؛ لأنه معاوضة فأشبهت البيع ولنا أنها معاوضة مال بغير مال أو بمال
~~لكن على وجه يسقط الملك فيه فأشبهت النكاح ، والجامع أنها تبنى على
~~المسامحة ا ه .
# وقد منع في العناية شبه الكتابة بالبيع ابتداء وانتهاء فقال : ولنا أن
~~هذا قياس فاسد ؛ لأن قياس الكتابة على البيع إما أن يكون من حيث ابتداؤها
~~أو من حيث الانتهاء ، والأول لا يصح ؛ لأن البيع معاوضة مال بمال ،
~~والكتابة معاوضة مال بغير مال ؛ لأنها في مقابلة فك الحجر في الابتداء
~~وكذلك الثاني ؛ لأنها وإن كانت في الانتهاء معاوضة مال بمال وهو الرقبة لكن
~~على وجه يسقط الملك فيه فأشبه النكاح في الانتهاء وفي أن مبنى كل منهما على
~~PageV05P103 المسامحة وهذا المقدار كاف في إلحاقها بالنكاح ا ه .
# ( قوله : لأنها مبادلة المال بغير المال وهو البضع ) صوابه وهو فك الحجر
~~كما قال الزيلعي : والكتابة معاوضة مال بغير مال في الابتداء إذ البدل
~~مقابل بفك الحجر ابتداء وهو ليس بمال ا ه .
# ومثله في العناية . PageV05P104 ( فصل في تصرفات المكاتب ) ( صح بيعه
~~وشراؤه ولو بالمحاباة ) فإنها من صنيع التجار ms1127 فإن التاجر قد يحابي في صفقة
~~ليربح في أخرى ( وسفره وإن شرط تركه ) ؛ لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد وهو
~~مالكية اليد ولا تفسد الكتابة بمثل هذا الشرط ؛ لأنه ليس في صلب العقد (
~~وتزويج أمته ) ؛ لأنه يفيد المال وهو المهر ( لا ) تزويج ( عبده ) ؛ لأنه
~~تنقيص العبد وتعييبه وشغل ذمته بالمهر والنفقة ( وصح كتابة رقيقه ) ؛ لأنه
~~عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج أمته ( والولاء ) أي ولاء الثاني ( له ) أي
~~للأول ( إن أدى ) الثاني ( بعد عتقه ) أي عتق الأول ؛ لأن العاقد من أهل
~~ثبوت الولاء وهو الأصل فيثبت له ( وإلا ) أي وإن لم يؤده بعد عتقه بل قبله
~~( فلمولاه ) أي مولى المكاتب الأول ؛ لأنه له فيه نوع ملك وتصح إضافة
~~الإعتاق إليه في الجملة فإذا تعذر إضافته إلى المباشر لعدم أهليته أضيف
~~إليه كما في العبد المأذون إذا اشترى شيئا ( وإن أديا ) أي المكاتبان
~~بدلهما ( جميعا معا فولاؤهما للمولى ) ترجيحا للأصل وإن ( عجز الأول ) عن
~~أداء البدل ورد إلى الرق ولم يؤد الثاني بدله ( بقي الثاني مكاتبا ) فإن
~~أدى البدل إلى المولى عتق وإن عجز رد إلى الرق كالأول ( لا التزوج ) عطف
~~على قوله بيعه أي لا يصح تزوجه ( بلا إذنه ) أي المولى ( ولا التسري ) وهو
~~اتخاذ السرية يعني اشتراء جارية يستمتع بها وطئا ( ولو به ) أي بإذن المولى
~~( كذا المأذون ، والمدبر ) وذلك ؛ لأن مبنى التسري على PageV05P105 ملك
~~الرقبة دون المتعة فالرقيق وإن كان مكاتبا أو مأذونا أو مدبرا لا يملك شيئا
~~من أحكام ملك المال لكون رقبته مملوكة ولا ينفع إذن المولى ( ولا الهبة )
~~ولو بعوض ، والتصدق إلا بيسير ، والتكفل ، والإقراض وإعتاق عبده ولو بمال
~~وبيع نفسه أي العبد ( منه ) أي من العبد ؛ لأن هذه تبرعات فلا يملكها
~~المكاتب ( الأب والوصي في رقيق الصغير كالمكاتب ) أي كل تصرف يملكه المكاتب
~~في عبده يملكانه في رقيق الصغير وما لا فلا ؛ لأنهما يملكان فيه تصرفا يحصل
~~به المال للصغير كالمكاتب يملك كسب المال فحكمهما حكمه فيملكان كتابة عبده
~~لا إعتاقه على مال وبيع عبده من ms1128 نفسه ويملكان تزويج أمته لا إعتاقها على
~~مال ( ولا يملك شيئا منهما مضارب وشريك ) شركة مفاوضة أو عنان ؛ لأنهما لا
~~يملكان إلا التجارة ، والتزويج والكتابة ليسا منها ( ويتكاتب عليه بالشراء
~~من بينهما ولاد ) ؛ لأن المكاتب أهل لأن يكاتب وإن لم يكن أهلا للعتق فيجعل
~~كل منهم مكاتبا معه تحقيقا للصلة بقدر الإمكان وأقواهم دخولا الولد المولود
~~في كتابته ثم الولد المشترى ثم الأبوان ولهذا يتفاوتون في الأحكام فإن
~~المولود في كتابته يكون حكمه كحكم أبيه حتى إذا مات أبوه ولم يترك وفاء سعى
~~على نجوم أبيه ، والولد المشترى يؤدي بدل الكتابة حالا وإلا رد إلى الرق ،
~~والوالدان يردان إلى الرق لو مات ولا يؤديان حالا ولا مؤجلا وإنما كان كذلك
~~؛ لأن الولد المولود في الكتابة تبعيته ثابتة بالملك ، PageV05P106
~~والبعضية الثابتة حقيقة وقت العقد ، والولد المشترى تبعيته ثابتة بالملك
~~وبالبعضية بينهما حكما في حق العقد لا حقيقة في حقه إذ لا بعضية بينهما
~~حقيقة بعد الانفصال ، والوالدان تبعيتهما باعتبار الملك لا البعضية فإنهما
~~ليسا ببعض له فاختلفت الأحكام لذلك ( لا غير ولو محرما كالأخ والعم ) هذا
~~عند أبي حنيفة وقالا يتكاتب عليه ؛ لأن وجوب الصلة يشمل القرابة المحرمية
~~ولهذا يعتق على الحر كل ذي رحم محرم منه وتجب نفقتهم عليه ولا يرجع فيما
~~وهبه لهم ولا تقطع يده إذا سرق منهم إلى غير ذلك من الأحكام وله أن للمكاتب
~~كسبا لا ملكا حقيقة لوجود ما ينافيه وهو الرق ولهذا إذا اشترى امرأته لا
~~يفسد نكاحه ويجوز دفع الزكاة إليه ولو وجد كنزا إلا أن الكسب يكفي للصلة في
~~الولاد ألا يرى أن القادر على الكسب يخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يكلف في
~~غيرهما حتى لا يخاطب الأخ بنفقة أخيه إلا إذا كان موسرا ، والدخول في
~~الكتابة بطريق الصلة فيختص الوجوب بمحله ( حتى جاز له ) أي للمكاتب ( بيعهم
~~) ؛ لأنه لم يملكهم ليمتنع بيعهم ( لكنه ) أي المكاتب ( إذا أدى البدل
~~عتقوا ) ؛ لأن كسب المكاتب موقوف بين أن يؤدي فيتقرر له وبين أن يعجز ms1129
~~فيتقرر للمولى وهاهنا تقرر له فعتقوا عليه ( ولا سعاية عليهم ) ؛ لأنه صار
~~كشراء القريب ابتداء .
# S PageV05P107 ( فصل في تصرفات المكاتب ) .
# ( قوله : وصح بيعه وشراؤه ) كذا إجارته وإعارته وإيداعه وإقراره بالدين
~~واستيفاؤه وقبول حوالة بدين عليه لا إن لم يكن عليه وله أن يشاركه عنانا لا
~~مفاوضة لاستلزامها الكفالة ، وهو ليس من أهلها ، كما في البدائع وذكر فيها
~~حكم وصيته مبسوطا ( قوله : ولو بالمحاباة ) يعني اليسيرة لما قال قاضي خان
~~ولا يحابي محاباة فاحشة كالعبد المأذون ا ه .
# ( قوله : لأنه ليس في صلب العقد ) يعني ليس متمكنا في صلبه ؛ لأنه غير
~~داخل في أحد البدلين لما قال في العناية الشرط الباطل إنما يبطل الكتابة
~~إذا تمكن في صلب العقد وهو أن يدخل في أحد البدلين كما إذا قال : كاتبتك
~~على أن تخدمني مدة أو زمانا وهذا ليس كذلك ؛ لأنه لا شرط لا في بدل الكتابة
~~ولا فيما يقابله فلا تفسد به الكتابة ا ه .
# ( قوله : وصح كتابة رقيقه ) يعني الذي لم يتكاتب عليه بقرابة الولاد (
~~قوله : وإن لم يؤده بعد عتقه بل قبله فلمولاه ) قال الزيلعي ولا ينتقل عنه
~~بأداء الأول بعده ؛ لأن المولى جعل معتقا ، والولاء لا ينتقل عن المعتق إلى
~~غيره ا ه .
# ( قوله : وإن أديا جميعا معا .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في البدائع ( قوله : أي لا يصح تزوجه ) بمعنى لا ينفذ تزوجه
~~بلا إذن المولى ( قوله : والتصدق إلا بيسير ) يعني من المأكول قال في
~~البدائع : حتى لا يجوز له أن يعطي فقيرا درهما ولا يكسوه ثوبا وكذا لا يجوز
~~له أن يهدي إلا بشيء قليل من المأكول ا ه .
# وقال في الجوهرة : ولا يهب ولا يتصدق إلا باليسير PageV05P108 يعني
~~كالرغيف ونحوه ، والبصل ، والملح ونحو ذلك ا ه .
# وفي غير ذلك إذا وهبه أو تصدق به ثم عتق رد إليه حيث كانت الهبة ،
~~والصدقة ؛ لأن هذا عقد لا مجيز له حال وقوعه فلا يتوقف ، كذا في البدائع .
# ( قوله : والتكفل ) أي لا بالنفس ولا بالمال لا بإذن المولى ولا بغير
~~إذنه ؛ لأنها ms1130 تبرع ، والمولى لا يملك كسب المكاتب فلا يصح إذنه بالتبرع به
~~، كذا في البدائع وقال في الجوهرة : فإن أذن له مولاه في الكفالة فكفل أخذ
~~به بعد العتق ا ه .
# وقال شيخ مشايخنا المقدسي رحمهم الله في شرحه نظم الكنز : ولو كفل عن
~~سيده صح ؛ لأن بدل الكتابة عليه فلم يكن متبرعا ا ه ويعني لو كان بإذن
~~المولى ليلتقي قصاصا بما أدى عن بدل كتابته ، ( قوله : الأب والوصي في رقيق
~~الصغير كالمكاتب فيملكان كتابة عبده ) يعني استحسانا وإذا أقر الأب أو
~~الوصي بقبض بدل الكتابة فإن كانت ظاهرة بمحضر من الشهود يصدق ويعتق المكاتب
~~وإن لم تكن معروفة لم يجز إقراره بالعتق ؛ لأنه في الأول إقرار باستيفاء
~~الدين فيصح وفي الثاني بالعتق وهو لا يصح ، كذا في البدائع قوله : ولا يملك
~~شيئا منهما ) أي التزويج ، والكتابة ( قوله : ويتكاتب عليه بالشراء من
~~بينهما ولاد ) هم الأصول وإن علوا ، والفروع له وإن سفلوا ( قوله : ولهذا
~~يتفاوتون في الأحكام ) منها أن المولى لا يطالب من دخل في الكتابة تبعا بل
~~مقصودا ولا يطالب التبع حال قيام المتبوع ( قوله : والوالدان يردان إلى
~~الرق كما لو مات ولا يؤديان حالا PageV05P109 ولا مؤجلا ) ، كذا في التبيين
~~، والعناية ويخالفه ما قال في البدائع إذا مات المكاتب من غير مال يقال
~~للولد المشترى أو للوالدين إما أن تؤدوا الكتابة حالا وإلا رددناكم في الرق
~~بخلاف الولد المولود في الكتابة ا ه .
# لكن تنتفي المخالفة بحمل ما في البدائع على قول الصاحبين ويحمل غيره على
~~قول الإمام كما صرح به في مختصر الظهيرية وسنذكره ( قوله : وقالا يكاتب
~~عليه ) أي ويسعى على نجومه عندهما ، كما في الخانية PageV05P110 ( اشترى )
~~المكاتب ( أم ولده لو ) كانت ( معه ) أي مع ولدها ( لم يجز بيعها ) ؛ لأن
~~الولد لما دخل في كتابته امتنع بيعه لما ذكر فتبعته أمه فامتنع بيعها ؛
~~لأنها تبع له قال عليه الصلاة والسلام { أعتقها ولدها } ( وإلا ) أي وإن لم
~~يكن ولدها معها ( جاز ) أي بيعها عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز ms1131 ؛ لأنها أم
~~ولده فلا يجوز بيعها وله أن القياس جواز بيعها وإن كان معها ولدها ؛ لأن
~~كسب المكاتب موقوف فلا يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ أما إذا كان معها ولدها
~~فيمتنع بيعها بتبعية الولد للحديث وبدون الولد لو ثبت ثبت ابتداء ، والقياس
~~ينفيه .
# . PageV05P111 ( زوج ) المكاتب ( أمته من عبده فكاتبهما فولدت منه ) ولدا
~~( دخل ) أي الولد ( في كتابتها وكسبه لها ) ؛ لأن تبعية الأم أرجح ولهذا
~~يتبعها في الحرية ، والرق كما مر .
# S( قوله : زوج المكاتب أمته من عبده ) هكذا في غير ما كتاب مع ما تقدم من
~~أن المكاتب لا يزوج عبده فليتأمل ، وقد يقال : إنه لا منافاة ؛ لأن تزويج
~~المكاتب أمته من عبده ليس مفيدا صحة عقده وملكه إياه وما ذكر من أنه لا
~~يزوج عبده عام غير أنه إن زوج عبده من أمته وإن لم يملكه لا يمنع ثبوت
~~النسب ودخول الولد في كتابة أمه فإن النسب يثبت للشبهة كالنكاح الفاسد وكما
~~أن المكاتب لا يملك التسري ومع ذلك لو وطئ أمة اشتراها فادعى ولدها ثبت
~~نسبه منه ويكون كسبه له دون أمه ، كما في غاية البيان وهنا كسبه لأمه لكونه
~~جزءا لها كما ذكره المصنف وليس تزويج المكاتب عبده كتزوجه يكون موقوفا إذ
~~لا مجيز له حال صدوره وتزويجه هو له مجيز وهو المولى الحر فصار تزويجه
~~كهبته الكثير ، .
# وفي غاية البيان : هبته وصدقته غير اليسير لا تصح فيسترده بعد عتقه إذ لا
~~مجيز لهما حال الهبة والصدقة . PageV05P112 ( مكاتب أو مأذون نكح بالإذن
~~حرة ) لا في الواقع بل ( بزعمها ) حيث قالت : أنا حرة ( فولدت المنكوحة )
~~ولدا ( فاستحقت فولدها عبد ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : حر
~~بالقيمة ؛ لأنه شارك الحر في سبب ثبوت هذا الحق وهو الغرور فإنه لم يرغب في
~~نكاحها إلا لينال حرية الأولاد ، ولهما أنه ولد بين رقيقين فيكون رقيقا ،
~~وقد مر مرارا أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية لكن ترك هذا الأصل في
~~المغرور بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم وهذا ms1132 ليس في معناه ليلحق به ؛
~~لأن حق المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة وهاهنا بقيمة متأخرة إلى ما بعد
~~العتق فبقي على الأصل ولم يلحق به .
# Sقوله : لأن حق المولى ) أي مولى الأمة التي ظهرت مستحقة ( هناك )
~~الإشارة إلى مسألة الحر المغرور ( قوله : وها هنا بقيمة متأخرة إلى ما بعد
~~العتق ) إلزام لمحمد رحمه الله بما يقوله من أن القيمة لازمة للمغرور بعد
~~حريته كما صرح به في شروح الجامع الصغير من أن قيمة الأولاد عنده أي محمد
~~يتأخر أداؤها إلى ما بعد العتق فكأن المانع عن إلحاقه بالحر موجود وهو
~~الضرر اللاحق بالمستحق بالتأخير إلى ما بعد العتق ( قوله : فبقي ) أي الولد
~~على الأصل في تبعية الأم في الرق أو فبقي المكاتب على الأصل وهو رق ولده
~~لرق أمه ولم يلحق أي المكاتب ولا المأذون به أي بالحر فلا يكون ولده حرا
~~بالقيمة في هذه الصورة . PageV05P113 ( وطئ المكاتب أمة اشتراها فاسدا فردت
~~) على مولاها ( أو ) اشتراها شراء ( صحيحا فاستحقت ضمن عقرها حالا ) أي
~~يؤخذ حال الكتابة ( كالمأذون بالتجارة ) فإنه إذا فعل هكذا يضمن عقرها حالا
~~( نكحها بلا إذن فاستحقت ضمن ) العقر ( بعد عتقه ) ، والفرق أن في الأول
~~ظهر الدين في حق المولى ؛ لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة وهذا
~~العقر من توابعها إذ لولا الشراء لم يسقط الحد وما لم يسقط لا يجب العقر
~~وفي الثاني لم يظهر في حقه ؛ لأن النكاح ليس من الاكتساب فلا يدخل في
~~الكتابة قال صدر الشريعة : ولقائل أن يقول : إن العقر ثبت بالوطء لا
~~بالشراء ، والإذن بالشراء ليس إذنا بالوطء ، والوطء ليس من التجارة في شيء
~~فلا يكون ثابتا في حق المولى أقول جوابه : أنا سلمنا أن العقر يثبت بالوطء
~~لا بالشراء ابتداء لكن الوطء مستند إلى الشراء إذ لولاه لكان الوطء حراما
~~بلا شبهة فلا يثبت به العقر فيجب الحد فيكون الإذن بالشراء إذنا بالوطء ،
~~والوطء نفسه وإن لم يكن من التجارة لكن الشراء منها فيكون ثابتا في حق
~~المولى .
# S PageV05P114 ( قوله : أو ms1133 اشتراها شراء صحيحا فاستحقت ) الاستحقاق يمنع
~~صحة الشراء فكيف يوصف الشراء بها فكان ينبغي أن يقال ، كما في المواهب : لو
~~وطئ مشتراته فاستحقت أو ردت لفساد البيع .
# .
# .
# إلخ ( قوله : فيكون الإذن بالشراء إذنا بالوطء ) غير مسلم فكان ينبغي
~~تركه ، والاقتصار على ما ذكر قبله وبعده ، يوضحه ما فرق به في العناية بأن
~~الكتابة أوجبت الشراء والشراء أوجب سقوط الحد وسقوط الحد أوجب العقر
~~فالكتابة أوجبت العقر ولا كذلك النكاح .
# ا ه . PageV05P115 ( للمولى أن يدبره ) أي يجوز لمولى المكاتب أن يدبره (
~~فإن عجز بقي مدبرا وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي البدل بموته معسرا )
~~يعني أن المكاتب بعد التدبير مخير إما أن يعجز نفسه ، ويكون مدبرا أو يمضي
~~على الكتابة فإن مضى عليها فمات المولى ولا مال له سواه فهو بالخيار إما أن
~~يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة ، وإنما قال : معسرا ؛ لأنه إذا
~~مات موسرا بحيث يخرج المدبر من ثلثه فإنه يعتق بالتدبير ويسقط عنه بدل
~~الكتابة ( ويستولدها ) عطف على يدبره أي للمولى يجوز أن يستولد مكاتبته بأن
~~وطئها فولدت فادعى الولد فتصير أم ولد له ( ومضت عليها أو عجزت وكانت أم
~~ولد ) أي خيرت بين أن تمضي على الكتابة وتؤدي البدل فتعتق قبل موت المولى
~~وتأخذ العقر منه وبين أن تعجز نفسها فتعتق بعد موت المولى ( ويكاتب ) عطف
~~على يدبره أو يستولدها أي للمولى أن يكاتب ( أم ولده وعتقت بموته ) لتعلق
~~عتقها بموته ( مجانا ) أي سقط عنها بدل الكتابة ؛ لأن الغرض من إيجابه
~~العتق عند الأداء فإذا عتقت قبله لا يمكن توفير الغرض عليه ( ومدبره ) عطف
~~على أم ولده أي يجوز له أن يكاتب مدبره ( وسعى في ثلثي قيمته أو كل البدل
~~بموته ) أي مولاه ( معسرا ) هذا عند أبي حنيفة .
# وعند أبي يوسف يسعى في الأقل منهما ، .
# وعند محمد يسعى في الأقل من ثلثي القيمة أو ثلثي البدل ، والخيار وعدمه
~~فرع التجزيء وعدمه كما مر .
# S PageV05P116 ( قوله : وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي البدل بموته ms1134
~~معسرا ) هذا عند أبي حنيفة ؛ لأن الثلث مستحق بالتدبير المتأخر فيسقط به
~~ثلث بدل الكتابة وهما أي أبو يوسف ومحمد عينا الأقل منهما للسعاية ، وهو
~~الأظهر ، والخلاف هنا في الخيار وأما المقدار فمتفق عليه ، وهو القول
~~بالثلثين ، كما في البرهان : ( قوله : يجوز أن يستولد مكاتبته ) غير جيد
~~فإن مراده بالجواز الصحة لا الحل ؛ لأنه قدم في ثبوت النسب أنه لا يحل
~~للمولى وطء مكاتبته وبه صرح الأكمل وغيره ، فلو قال كالكنز ولدت مكاتبة من
~~سيدها .
# .
# .
# إلخ لتخلص عن هذا ( قوله : فتصير أم ولده ) يعني وإن لم تصدقه ؛ لأنها
~~مملوكة له رقبة كما في التبيين لكنها لو ولدت ولدا آخر حال كتابتها لم يثبت
~~نسبه من غير دعوة لحرمة وطئها عليه وإذا ماتت من غير وفاء سعى هذا الولد في
~~بدل الكتابة ؛ لأنه مكاتب تبعا لها ولو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه
~~تعب السعاية ، كما في التبيين ( قوله : وتأخذ العقر منه ) ، كذا في التبيين
~~وهو ظاهر فيما إذا أقر بوطئها حال كتابتها أما لو جاءت بالولد لدون ستة
~~أشهر من الكتابة ولم يقر بالوطء بعد الكتابة لا يتوجه استحقاقها العقر عليه
~~فلينظر PageV05P117 ( ويصالح ) المولى ( مع مكاتبه من ألفين مؤجل على ألف
~~حال ) والقياس : أن لا يجوز ؛ لأنه اعتياض عن الأجل بالمال وجه الاستحسان
~~أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه ؛ لأنه لا يقدر على الأداء إلا به وبدل
~~الكتابة ليس بمال من وجه حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا . PageV05P118 (
~~مات مريض كاتب عبده ) في مرضه وليس له مال سوى العبد ( على ضعف قيمته ) بأن
~~كانت قيمته ألفا فكاتبه على ألفين ( بأجل ورد ورثته ) هذا التصرف ( أدى )
~~أي المكاتب ( ثلثي البدل حالا وباقيه مؤجلا أو استرق ) يعني أن العبد مخير
~~بين أن يؤدي ثلثي البدل حالا والباقي مؤجلا وبين أن يأبى فيسترق ، وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وعند محمد يؤدي ثلثي الألف حالا ، والباقي إلى أجله ؛ لأن المريض ليس له
~~التأجيل في ثلثي القيمة إذ لا حق له ms1135 فيه وفيما وراءه يصح له الترك فيصح
~~التأخير ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة وحق الورثة متعلق بالبدل فلا يجوز
~~التأخير في ثلثيه ( ولو ) كاتبه المريض ( على نصفها ) أي نصف قيمته بأن
~~كاتبه على ألف وقيمته ألفان ( أدى ثلثيها حالا ) وسقط الباقي من القيمة (
~~أو استرق ) يعني أنه مخير بين الأمرين ؛ لأن المحاباة وقعت في المقدار وفي
~~التأخير فينفذ بالثلث لا الثلثين .
# S PageV05P119 قوله : فلا يجوز التأخير في ثلثه ) كذا بصورة إفراد الثلث
~~في النسخ وصوابه في ثلثيه بالتثنية ، والضمير المضاف إلى الثلثين راجع للحق
~~، والمراد بعدم الجواز عدم اللزوم فهو موقوف على إجازة الورثة لتعلق حقهم
~~بالثلثين ( قوله : ولو كاتبه على نصفها ) أي إلى أجل ولم تجز الورثة أدى
~~ثلثي القيمة حالا أو رد رقيقا في قولهم جميعا ( قوله : فينفذ في الثلث لا
~~الثلثين ) أي صح تصرفه في ثلث قيمته في الإسقاط ، والتأخير لكن لما سقط ذلك
~~الثلث لم يبق التأخير أيضا ولم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في حق الإسقاط
~~ولا في حق التأخير ، كذا في العناية . PageV05P120 ( حر كاتب عن عبد بألف
~~وأدى الحر عتق ) العبد ( ولا يرجع ) الحر ( عليه وإن قبل العبد فمكاتب )
~~صورته أن يقول حر لمولى العبد : كاتب عبدك على ألف درهم على أني إن أديت
~~إليك ألفا فهو حر وكاتبه المولى على ذلك يعتق بأدائه بحكم الشرط وإذا قبل
~~العبد صار مكاتبا ؛ لأن الكتابة كانت موقوفة على إجازته ، وقبوله إجازة ،
~~ولو لم يقل على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فأدى لا يعتق قياسا ؛ لأن
~~الشرط معدوم ، والعقد موقوف ، والموقوف لا حكم له ويعتق استحسانا إذ لا ضرر
~~للعبد الغائب في تعليق عتقه بأداء القابل فيصح في حقي هذا الحكم ويتوقف على
~~لزوم الألف ولو أدى الحر البدل لا يرجع على العبد ؛ لأنه متبرع .
# S PageV05P121 ( قوله : وإن قبل العبد فمكاتب ) قال الزيلعي : ولو قال
~~العبد لا أقبله فأدى عنه الرجل الذي كاتب عنه لا يجوز ؛ لأن العقد ارتد
~~برده ا ه .
# ( قوله ms1136 : صورته .
# .
# .
# إلخ ) إنما صور بهذه ؛ لأنه يعتق فيها العبد قياسا واستحسانا بأداء الحر
~~القابل وإلا فقد قيل صورة مسألة الكتاب أن لا يذكر الحر في مكاتبته تعليق
~~العتق على أدائه بل يكفي أن يقول : كاتب عبدك فلانا على ألف درهم ولكنه
~~يعتق استحسانا لا قياسا ( قوله : ولو أدى الحر البدل لا يرجع على العبد )
~~قيد به ؛ لأنه قيل يرجع به على مولاه ، كما في التبيين ( قوله : لأنه متبرع
~~) يعني ، وقد حصل مقصوده وهو عتق العبد ولا بد من هذه الزيادة ؛ لأنه إذا
~~أدى بعض البدل يرجع بما أداه على المولى لعدم حصول مقصوده وهو العتق سواء
~~أدى بضمان أو بغير ضمان وإذا أدى كل البدل بضمان يسترد ما أداه ؛ لأنه كان
~~باطلا كما لو ضمن بدل الكتابة الصحيحة فأدى يرجع بما أداه فهاهنا أولى
~~بخلاف ما إذا أداه بلا ضمان لا يرجع ؛ لأنه تبرع به لتحصيل العتق فتم مراده
~~، كذا في التبيين . PageV05P122 ( كوتب عبد حاضر وغائب وقبل الحاضر ) العقد
~~( فأي ) منهما ( أدى ) البدل ( قبل ) المولى ذلك البدل ( جبرا وعتقا )
~~صورته : رجل له عبدان قال له أحدهما : كاتبني بألف عن نفسي وعن فلان ففعل
~~وقبل الحاضر فالقياس أن يصح في حصة الحاضر ويتوقف في حصة الغائب على قبوله
~~وجه الاستحسان أن الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل نفسه فيه أصيلا
~~، والغائب تبعا كأمة كوتبت دخل أولادها تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم
~~من البدل شيء فإذا صحت عن الحاضر فللمولى أن يأخذه بكل البدل لأصالته
~~فأيهما أدى يجبر المولى على القبول ، أما الحاضر فلكون البدل عليه ، وأما
~~الغائب فلأنه ينال شرف الحرية وإن لم يكن البدل عليه وصار كمعير الرهن إذا
~~أدى الدين يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى تخليص دينه وإن لم يكن الدين
~~عليه .
# ( و ) أيهما أدى ( لم يرجع ) على الآخر ؛ لأنه متبرع في حق الآخر ( وقبول
~~الغائب لغو ) فلا يؤخذ بشيء لنفاذ العقد على الحاضر ( فإن حرره ) أي أعتق
~~المولى الغائب ( سقط عن الحاضر حصته ) من البدل ms1137 ؛ لأن الغائب دخل في العقد
~~مقصودا فكان البدل منقسما عليهما وإن لم يكن مطالبا به بخلاف الولد المولود
~~في الكتابة حيث لا يسقط عن الأمة شيء من البدل بعتقه ؛ لأنه لم يدخل مقصودا
~~ولم يكن يوم العقد موجودا وإنما دخل في الكتابة تبعا وكذا ولدها المشترى (
~~وإن حرر ) المولى المكاتب ( الحاضر أو مات ) الحاضر ( سقط ) حصة الحاضر (
~~وأدى الغائب حصته حالا ، PageV05P123 وإلا رد قنا ) لما مر أنه داخل في
~~العقد مقصودا بخلاف الولد المولود في الكتابة حيث يبقى على نجوم ، والده
~~إذا مات .
# S( قوله : كوتب عبد حاضر وغائب وقبل الحاضر ) كان ينبغي أن يزيده صح (
~~قوله : لحاجته إلى تخليص عينه ) هو الصواب ، ووقع في بعض النسخ لفظ دينه
~~بدل عينه ، وهو غلط ( قوله : وقبول الغائب لغو ) كذا رده ، كما في التبيين
~~( قوله : فإن حرره سقط عن الحاضر حصته بخلاف ما إذا أبرأه ) أي المولى
~~الغائب أو وهبه مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه ولو أبرأ الحاضر أو
~~وهبه له عتقا جميعا ، كما في التبيين . PageV05P124 ( كوتبت أمة وطفلان لها
~~وقبلت فأي أدى لم يرجع وعتقوا ) لما مر في المسألة الأولى .
# S( قوله : كوتبت أمة وطفلان لها ) إشارة إلى ما ذهب إليه بعض المشايخ -
~~رحمهم الله تعالى - أن ثبوت الجواز ها هنا قياس واستحسان ؛ لأن الولد تابع
~~لها بخلاف الأجنبي فإنه استحسان لا قياس قال في العناية : وأرى أنه الحق .
# ا ه . PageV05P125 ( باب كتابة العبد المشترك ) ( أحد شريكي عبد أذن
~~للآخر بكتابة حصته ) أي حصة الآخر ( بألف وقبضه ) أي قبض ألف ( ففعل وقبض
~~بعضه فهو له ) أي للقابض ( إن عجز ) المكاتب وقالا هو مكاتب بينهما وما أدى
~~فهو بينهما فإن الكتابة عندهما غير متجزئة فالإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة
~~الكل فالقابض أصيل في البعض ووكيل في البعض ، والمقبوض مشترك بينهما فبقي
~~كذلك بعد العجز ، وعنده متجزئة فيكون الإذن مقتصرا على نصيبه ، وفائدته أنه
~~إذا لم يأذن فله حق الفسخ فبالإذن لا يبقى له ذلك وإذنه لشريكه بالقبض إذن
~~للعبد بالأداء ms1138 إليه فيكون متبرعا في نصيبه على القابض فيكون له ( ولو ) قبض
~~( كله عتق نصيبه ) أي القابض .
# S PageV05P126 ( باب كتابة العبد المشترك ) ( قوله : وفائدته أنه إذا لم
~~يأذن فله حق الفسخ ) قال في البدائع : لأنه يتضرر بالكتابة في الحال ، وفي
~~ثاني الحال ؛ لأنه لا يجوز بيعه في الحال ؛ لأن نصفه مكاتب وفي ثاني الحال
~~يصير مستسعى فكان له حق الفسخ ، والكتابة تحتمل الفسخ ولا يصح فسخه إلا
~~بقضاء القاضي أو برضى العبد فإن لم يعلم حتى أدى العبد عتق نصفه ويرجع
~~الشريك الذي لم يكاتب على شريكه بنصف ما أخذ ؛ لأنه كسب عبد بينهما ويرجع
~~الذي كاتب على العبد بما قبض شريكه منه ؛ لأنه كاتبه على بدل ولم يسلم له
~~فيرجع عليه إلى تمام البدل ، وما يكون من الكسب في يد العبد له نصفه
~~بالكتابة ونصفه لشريكه الذي لم يكاتب هذا في الكسب الذي اكتسبه قبل الأداء
~~وما اكتسبه بعد الأداء فهو له خاصة ؛ لأنه بعد الأداء يصير مستسعى وهو أحق
~~بمنافعه ومكاسبه من السيد ، والقول له فيه ؛ لأن الكسب حادث فيحال حدوثه
~~إلى أقرب الأوقات ا ه .
# ( قوله : ولو قبض كله عتق نصيبه ) أي القابض الذي أذنه شريكه في مكاتبة
~~نصيبه وليس له مشاركته فيما قبض إن كان أذن له بقبض البدل وإلا شاركه فيه
~~كما تقدم . PageV05P127 ( مكاتبة لرجلين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثم وطئ
~~الآخر فجاءت بولد فادعاه فعجزت فهي أم ولد للأول ) ؛ لأن أحدهما لما ادعى
~~الولد صحت دعوته لقيام ملكه فصار نصيبه أم ولد له ؛ لأن المكاتبة لا تقبل
~~النقل من ملك إلى ملك فيقتصر أمومية الولد على نصيبه كما في المدبرة
~~المشتركة وإذا ادعى الآخر ولدها الثاني صحت دعوته أيضا لقيام ملكه ثم إذا
~~عجزت جعلت الكتابة كأن لم تكن وتبين أن الأمة كلها أم ولد للأول ؛ لأن
~~المانع من الانتقال قد زال ووطؤه سابق ( وضمن ) للآخر ( نصف قيمتها ) ؛
~~لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد ( ونصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة (
~~وضمن شريكه عقرها ) بالتمام ؛ لأنه وطئ ms1139 أم ولد الغير حقيقة فلزمه كمال
~~العقر و ( قيمة الولد ) يعني الولد الثاني ( وهو ابنه ) ؛ لأنه بمنزلة
~~المغرور ؛ لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت النسب
~~منه وحر بالقيمة كما عرفت ( وأي دفع إليها العقر صح ) ؛ لأن الكتابة ما
~~دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها وإذا عجزت ترد إلى
~~المولى لظهور اختصاصه ( وإن دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير ) ؛
~~لأنه لم يصادف الملك أما عندهما فظاهر ؛ لأن المستولد تملكها قبل العجز
~~وأما عنده فلأنه بالعجز يتبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه صادف
~~ملك غيره ، والتدبير يعتمد الملك بخلاف النسب فإنه يعتمد الغرور كما مر (
~~وهي أم ولد للأول ) PageV05P128 لما مر أنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد
~~( والولد له ) لما مر أن دعوته صحيحة لقيام المصحح ( وضمن لشريكه نصف عقرها
~~) لوطئه جارية مشتركة ( ونصف قيمتها ) ؛ لأنه تملك نصفها بالاستيلاد وهو
~~تملك بالقيمة ( فإن حررها ) يعني إن كانا كاتباها ثم حررها ( أحدهما غنيا
~~فعجزت ضمن المحرر نصف قيمتها لشريكه ورجع ) الضامن به ( عليها ) عنده
~~وعندهما لا يرجع وهذا مبني على ما مر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده
~~لا عندهما .
# S PageV05P129 ( قوله : وضمن للأول نصف قيمتها ) يعني حال كونها مكاتبة
~~وهذا عند أبي يوسف ؛ لأنه تملكه في حال كتابتها وسواء كان موسرا أو معسرا ؛
~~لأنه ضمان تملك وهو لا يختلف بهما .
# وقال محمد : يضمن الأقل من نصف قيمتها ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ؛
~~لأن حق الشريك في نصف القيمة على اعتبار العجز عن الأداء وفي نصف بدل
~~الكتابة على اعتبار الأداء ، والأقل متيقن فيجب ، كذا في التبيين وقيمة
~~المكاتب نصف قيمته قنا ؛ لأنه حر يدا وبقيت الرقبة ، كذا في الفتح ( قوله :
~~وأي دفع إليها العقر صح ؛ لأن الكتابة ما دامت باقية إلخ ) كان الأولى في
~~التعليل أن يقول كما قال الزيلعي ؛ لأنه حقها حال قيام الكتابة لاختصاصها
~~بنفسها فإذا عجزت ترده إلى المولى لظهور اختصاصه بها قوله : فعجزت ضمن
~~المحرر ms1140 نصف قيمتها لشريكه ) يعني إذا اختار تضمينه وإن شاء أعتق أو استسعى
~~( قوله : ورجع الضامن به عليها عنده ) يعني إن شاء ؛ لأنه قام مقام الساكت
~~( قوله : وعندهما لا يرجع ) قال الزيلعي ويستسعيها الساكت إن كان المعتق
~~معسرا ا ه يعني أو يعتق ( قوله : وهذا مبني على ما مر أن الساكت إذا ضمن
~~المعتق يرجع عنده لا عندهما ) لم يقدم المصنف رحمه الله تعالى ذلك بل سكت
~~عنه وذكرته ثمة ووجه عدم الرجوع عليها عندهما أنه ضمن حصة شريكه بإعتاقه
~~وهو فعله فلا يلزمها ضمان ما لزمه بفعله ؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما
~~PageV05P130 ( عبد لرجلين دبره أحدهما فحرره الآخر غنيا أو عكسا ) أي حرره
~~أحدهما غنيا ثم دبره الآخر ( أعتق المدبر أو استسعى فيهما ) أي في الصورتين
~~( أو ضمن شريكه في الأولى فقط ) وهي ما إذا دبره أحدهما أولا فإنه إذا دبره
~~أولا فلشريكه تضمينه أو إعتاق حصته أو الاستسعاء من العبد عند أبي حنيفة
~~فإذا أعتق لم يبق له ولاية التضمين والاستسعاء وأفسد به نصيب المدبر فله أن
~~يعتق أو يستسعي أو يضمن قيمته مدبرا وهي نصف قيمته قنا أو ثلثاها كما مر
~~وبالضمان لا يملكه ؛ لأنه لا ينتقل من ملك إلى ملك وفي الصورة الثانية وهي
~~صورة العكس إذا حرر الأول فللآخر الخيارات الثلاث عنده فإذا دبره لم يبق له
~~ولاية التضمين بل ولاية الإعتاق أو الاستسعاء فولاية الإعتاق والاستسعاء
~~ثابتة في الصورتين ، والتضمين يختص بالأولى وعندهما إذا دبره أحدهما فإعتاق
~~الآخر باطل ؛ لأن التدبير لا يتجزأ عندهما فيملك نصيب صاحبه بالتدبير ويضمن
~~نصف قيمته قنا موسرا كان أو معسرا ؛ لأنه ضمان تملك فلا يختلف بالعسار
~~واليسار ، وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل ؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ
~~عندهما فيضمن نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى العبد إن كان معسرا ؛ لأن هذا
~~ضمان إعتاق فيختلف باليسار والعسار .
# . PageV05P131 ( باب الموت والعجز ) ( مكاتب عجز عن نجم ) النجم الطالع
~~ثم سمي به الوقت ؛ لأنه يعرف به ثم سمي به ما يؤدى فيه لملابسة ms1141 بينهما ( لو
~~) كان ( له مال سيصل لم يعجزه الحاكم ) أي لم يحكم بعجزه ( إلى ثلاثة أيام
~~) نظرا للجانبين فإنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع ،
~~والمديون للقضاء ( وإلا ) أي وإن لم يكن له وجه سيصل ( عجزه ) هذا عندهما ،
~~.
# وعند أبي يوسف لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان ( وفسخها ) أي فسخ الحاكم
~~الكتابة بعد عجز المكاتب ( بطلب مولاه أو ) فسخ مولاه ( برضاه ) أي رضا
~~المكاتب وإن لم يرض به العبد فلا بد من القضاء بالفسخ ؛ لأنه عقد لازم تام
~~فلا بد من القضاء أو الرضاء ، كما في الرجوع عن الهبة وفي بعض الروايات
~~ينفرد المولى بالفسخ ولا يشترط رضاه كما إذا وجد المشتري عيبا قبل القبض
~~فإنه ينفرد بالفسخ ، كذا في الكافي : اعلم أن حكم الكتابة الفاسدة أن يكون
~~للمولى حق الفسخ وإعادته إلى الرق من غير رضا العبد وللعبد أن يفسخ في
~~الجائزة والفاسدة بغير رضاء المولى ، كذا في العمادية ( وعاد رقه ) لانفساخ
~~الكتابة ( وما في يده ) من الأكساب ( لمولاه ) إذ ظهر أنه كسب عبده ( وإن
~~مات عن وفاء لم تفسخ ) الكتابة وعند الشافعي تفسخ لفوات المحل ، ونحن نقول
~~تستند الحرية إلى ما قبل الموت ( وقضى بدله منه وحكم بموته حرا ، والإرث
~~منه وعتق بنيه سواء ولدوا في كتابته أو شراهم حال كتابته أو كوتب هو وابنه
~~صغيرا أو كبيرا بمرة ) أي PageV05P132 بكتابة واحدة فإن كلا منهم يتبعه في
~~الكتابة وبعتقه عتقوا ( وإن لم يترك وفاء فمن ولد في كتابته يسعى على نجومه
~~وبأدائه حكم بعتق أبيه قبل موته وبعتقه ) أي عتق الولد ؛ لأنه داخل في
~~كتابته ، وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار كما إذا ترك وفاء .
# S( باب الموت والعجز ) ( قوله : لأنه عقد لازم تام ) يعني في حق المولى
~~أما في حق العبد فغير لازم نظرا له فيملك الفسخ من غير رضى مولاه ، كما في
~~البدائع قوله : وعتق بنيه ) لو قال ولده كالكنز لكان أولى ليشمل البنات (
~~قوله : وبأدائه حكم بعتق أبيه قبل موته وبعتقه ) كذا جعل العتق ms1142 مستندا صاحب
~~الكنز ويخالفه ما في الظهيرية إذا مات عن وفاء وأديت كتابته يستند العتق
~~إلى آخر جزء من أجزاء حياته وإن مات لا عن وفاء لكن ترك ولدا ولد في
~~الكتابة وسعى على نجوم أبيه وأدى لا يستند بل يقتصر على وقت الأداء ا ه .
# وينظر الحكم فيما لو كان الولد صغيرا رضيعا أو لم يصل لقدرة الكسب
~~فليتأمل فيه . PageV05P133 ( ترك ولدا شراه فيها ) أي في كتابته ( أدى )
~~الولد ( البدل حالا أو رد رقيقا ) عنده وعندهما يؤديه إلى أجله اعتبارا
~~بالمولود في الكتابة وله أن الأجل ثبت شرطا في العقد فيدخل في حق من دخل
~~تحت العقد ، والمشترى لم يدخل إذ لم يضف إلى العقد ولم يسر حكمه إليه
~~لانفصاله بخلاف المولود في الكتابة ؛ لأنه متصل به وقتها فيسري الحكم إليه
~~وإذا دخل في حكمه سعى على نجومه .
# S( قوله : ترك ولدا اشتراه فيها إلخ ) إشارة إلى أن الوالدين ليسا كالولد
~~فيباعان كسائر أكسابه وهذا عند أبي حنيفة وعندهما إذا مات المكاتب وترك
~~ولدا مشترى أو أبا أو أما يسعى على نجوم المكاتب كالولد المولود في الكتابة
~~، كذا في مختصر الظهيرية ( قوله : لأنه ) أي المتروك إن كان عينا يعني يفي
~~بالبدل لتعليله بإمكان الوفاء في الحال . PageV05P134 ( ترك ولدا من حرة
~~ودينا يفي بالبدل فجنى الولد وقضي به ) أي بموجب الجناية ( على عاقلة أمه
~~لم يكن تعجيزا لأبيه ) ؛ لأن هذا القضاء يقرر في الكتابة ؛ لأنها تقتضي
~~إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم لكن على وجه يحتمل أن يعتق
~~فينجر الولاء إلى موالي الأب ، والقضاء بما يقرر حكمه لا يكون تعجيزا وإنما
~~قال ودينا يفي ؛ لأنه إن كان عينا لا يتأتى القضاء بالإلحاق بالأم لإمكان
~~الوفاء في الحال ( وإن اختصم قوم أمه وأبيه في ولائه فقضي به لقوم أمه فهو
~~تعجيز ) ؛ لأن معنى القضاء بكون ولاء الولد لموالي الأم أن الأب مات رقيقا
~~وانفسخت الكتابة فيكون القضاء في مجتهد فيه فينفذ وتنفسخ الكتابة .
# Sترك ولدا من حرة ودينا يفي بالبدل ms1143 فجنى الولد وقضي به أي بموجب الجناية
~~على عاقلة أمه ( قوله : فيكون القضاء في مجتهد فيه فينفذ وتنفسخ الكتابة )
~~جواب عما قيل فسخ الكتابة مبني على نفوذ القضاء ولزومه وذلك لصيانة القضاء
~~عن البطلان وفي صيانته بطلان ما يجب رعايته وهو الكتابة رعاية لحق المكاتب
~~وليس حد البطلان أرجح وأجيب بأن القضاء أولى ؛ لأنه إذا لاقى فصلا مجتهدا
~~فيه نفذ بالإجماع وصيانة ما هو مجمع عليه أولى من صيانة كتابة اختلف
~~الصحابة في بقائها ، كذا في العناية . PageV05P135 ( طاب لمولاه صدقة أداها
~~إليه فعجز ) يعني أن مولاه إذا لم يكن مصرفا للصدقة زكاة كانت أو غيرها ،
~~فأخذ المكاتب الزكاة مثلا لكونه من المصارف وأداه إلى المولى عن بدل
~~الكتابة ثم عجز فظهر أن المولى أخذ الزكاة غنيا ومع ذلك يطيب له ؛ لأنه
~~أخذه عوضا عن العتق زمان الأخذ ، والعبد قد أخذه صدقة ومن الأصول المقررة
~~أن تبدل الملك قائم مقام تبدل الذات أخذا من قوله صلى الله عليه وسلم
~~لبريرة هي لك صدقة ولنا هدية .
# S( قوله : طاب لمولاه صدقة أداها إليه فعجز ) هذا بالإجماع وكذا يطيب
~~للسيد ما يجده في يد عبده من الصدقة بعد العجز بالإجماع على الصحيح كما طاب
~~ما أخذه الفقير صدقة ثم استغنى أو تركه لوارثه الغني وما أخذه ابن السبيل
~~ثم وصل إلى ماله ، كما في التبيين ، والبرهان ( قوله : ومن الأصول المقررة
~~.
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه لو لم يتبدل كما إذا أباح الفقير للغني أو الهاشمي ما
~~أخذه من الزكاة لا يحل أو أباه ما اشتراه فاسدا لا يطيب بالإباحة ولو ملكه
~~يطيب ، كما في التبيين . PageV05P136 ( جنى ) المكاتب ( جناية أو جنايات
~~خطأ كان عليه حالا ) أي على المكاتب ( في كسبه ) لا على مولاه ؛ لأن
~~المكاتب مملوك للمولى رقبة وذاتا حر يدا وتصرفا فباعتبار أنه مملوك رقبة
~~يكون موجب جنايته على المولى وباعتبار أنه حر يدا وكسبا يجب أن يكون موجب
~~جنايته عليه لا على المولى فجعل موجب جنايته في كسبه حتى يكون موجب جنايته
~~عليهما ms1144 ؛ لأن لهما حقا في أكسابه ، وقد تعذر دفعه بسبب الكتابة وهي حقهما
~~فوجبت القيمة في مالهما ( الأقل من قيمته ومن الأرش ) ؛ لأن المكاتب عبد
~~لكن تعذر دفعه بسبب الكتابة ولو كان ممكن الدفع يتخلص المولى بدفعه وإن كان
~~الأرش أكثر من قيمة العبد فإذا تعذر دفعه يتخلص بدفع قيمته كما في المدبر (
~~وإن تكررت قبل القضاء لزمته قيمة واحدة ) ولو جنى فقضي عليه ثم جنى أخرى
~~يقضى عليه بقيمة أخرى ؛ لأن جناية المكاتب لا تصير دينا إلا بالقضاء أو
~~الصلح أو اليأس عن الدفع بأن يعتق أو يموت فيتوقف وجوب القيمة على ما يوجب
~~توكيدها بأحد الأشياء الثلاثة .
# S PageV05P137 ( قوله : الأقل من قيمته ومن الأرش ) هكذا ذكره الكرخي
~~وغيره ، وقال في الهداية : الجناية انعقدت موجبة للقيمة وهو يشير إلى أن
~~الواجب هو القيمة لا الأقل منها ومن أرش الجناية وهو مخالف لما ذكرنا من
~~رواية الكرخي ، والمبسوط وعلى هذا يكون تأويل كلامه إذا كانت القيمة أقل من
~~أرش الجناية ، كذا في العناية قوله : وإن تكرر قبل القضاء لزمته قيمة واحدة
~~) فيه قصور لحكمه بلزوم القيمة ، واللازم الأقل منها ومن الأرش وفيه نوع
~~استدراك بقوله سابقا أو جنايات خطأ وكان يغنيه عن هذا أن يقول ثمة أو
~~جنايات خطأ قبل القضاء إلخ ( قوله : أو ) ( اليأس عن الدفع ) أي دفع رقبته
~~لرده إلى الرق . PageV05P138 ( أقر بجناية خطأ لزمته في كسبه ) يعني لو أقر
~~المكاتب بجناية خطأ لزمته وحكم بها عليه ؛ لأن جنايته مستحقة في كسبه ، وهو
~~أحق بأكسابه فينفذ إقراره كالحر وإذا لم يحكم عليه حتى عجز بطلت ، كذا في
~~القاعدية .
# S( قوله : وإذا لم يحكم عليه حتى عجز بطلت ، كذا في القاعدية ) قد أوهم
~~المصنف وأبعد ؛ لأن المسألة في شرح المجمع وأما الإيهام فلأنها لا تبطل
~~أصلا بل في حق المولى للعود في الرق ويؤاخذ بها بعد العتق عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما ، ونص في شرح المجمع لو قتل خطأ فصالح على مال أو أقر به فقضي
~~عليه بالقيمة ثم عجز ms1145 أو أقر بقتل عمد ثم صالح ولم يؤد حتى عجز فهو مطالب
~~بعد العتق عند أبي حنيفة وقالا مطلقا أي يطالب به في الحال ويباع فيه بعده
~~ا ه .
# ومثله في البرهان . PageV05P139 ( جنى عبد فكاتبه مولاه جاهلا ) بجنايته
~~( فعجز أو ) جنى ( مكاتب فلم يقض به ) أي بموجب جنايته ( فعجز دفع ) المولى
~~العبد إلى ولي الجناية ( أو فدى ) ؛ لأنه الموجب لجناية العبد في الأصل ولم
~~يكن عالما بالجناية حتى يصير مختارا للفداء لكن الكتابة مانعة للدفع فإذا
~~زال المانع عاد الحكم الأصلي ( وإن قضي به عليه حال كونه مكاتبا فعجز بيع
~~فيه ) لانتقال الحق من رقبته إلى قيمته بالقضاء ( لا تنفسخ ) أي الكتابة (
~~بموت مولاه ) ؛ لأنها سبب الحرية وسبب حق المرء حقه ( ويؤدي البدل إلى
~~ورثته على نجومه ) ؛ لأنه استحق الحرية على هذا الوجه ، والسبب انعقد كذلك
~~فيبقى بهذه الصفة ولا يتغير لكن الورثة يخلفونه في الاستيفاء ( فإن أعتقه
~~بعضهم لا يعتق ) ؛ لأنه لا يملكه فإن المكاتب لا يملك بسبب من أسباب الملك
~~، والوراثة منها ( فإن أعتقوه عتق مجانا ) ، والقياس أن لا يعتق وجه
~~الاستحسان أنه يجعل إبراء عن بدل الكتابة فإنه حقهم ، وقد جرى فيه الإرث
~~فيكون الإعتاق منهم إبراء اقتضاء أو إقرارا بالاستيفاء منه فتبرأ ذمته
~~فيعتق كما إذا أبرأه المولى عن بدل الكتابة كله وشرط أن يعتقوه في مجلس
~~واحد حتى لو أعتقوه كله متفرقا لم يعتق وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم
~~يرجع الأول .
# S PageV05P140 ( قوله : فإن قضي به ) أي بموجب الجناية وهو الأقل من
~~قيمته ومن أرشها ( قوله : ويؤدي البدل إلى ورثته على نجومه ) هذا إذا كاتبه
~~وهو صحيح ولو كاتبه وهو مريض لا يصح تأجيله إلا من الثلث أي فيؤدي ثلثي
~~البدل حالا ، والباقي على نجومهم ، كما في التبيين ( قوله : فيكون الإعتاق
~~منهم إبراء اقتضاء ) يشير إلى عدم صحة إبراء بعضهم ؛ لأن البراءة منهم
~~جميعا لم تثبت إلا اقتضاء في ضمن العتق وإذا لم يثبت المقتضي لا يثبت
~~المقتضى وهو إبراء البعض ، كما في ms1146 البرهان . PageV05P141 ( تحته ) أي
~~المكاتب ( أمة طلقها ثنتين ) فحصلت حرمة غليظة ( فملكها لا تحل له ) أي لا
~~يجوز له أن ينكحها ( حتى تنكح ) تلك المرأة زوجا ( غيره ) أي المكاتب لقوله
~~تعالى { فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } فإن النكاح هاهنا محمول
~~على العقد الصحيح واشتراط الدخول ثبت بحديث العسيلة كما تقرر في موضعه .
# S( قوله : فملكها لا تحل له ) أي لا يجوز له أن ينكحها حتى تنكح زوجا
~~غيره فيه نظر ؛ لأنه إما أن يبقى على الكتابة حتى ملكها ، والمملوكة لا
~~ينكحها مولاها وليس للمكاتب التسري بها لعدم أهليته له وإما أن يعتق قبل
~~ملكها ثم ملكها ، والحكم في عدم صحة نكاحها كذلك وتصحيح عبارة متنه أن يقال
~~: فملكها يعني بعدم عتقه لا يحل له أي وطؤها بملك اليمين حتى تنكح زوجا
~~غيره ا ه .
# ولكن يأباه قوله : أي لا يجوز له أن ينكحها ( قوله : لقوله تعالى .
# .
# .
# إلخ ) الاستدلال به قاصر ؛ لأنه قدم أن المراد به الطلقة الثالثة فيحتاج
~~إلى أن يقال ، والثنتان في الأمة كالثلاث في حق الحرة . PageV05P142 ( كتاب
~~الولاء ) ( هو ) لغة : من الولي بمعنى القرب ، وشرعا : ( قرابة حكمية حاصلة
~~من العتق أو الموالاة الأول ) أي الولاء الحاصل من العتق يكون ( لمعتق غير
~~حربي ) يعني لو أعتق حربي في دار الحرب عبده لا ولاء له عليه حتى إذا خرجا
~~إلينا مسلمين لا يرثه خلافا لأبي يوسف ، كذا في الكافي وقال الزيلعي :
~~الذميون يتوارثون بالولاء كالمسلمين ؛ لأنه أحد أسباب الإرث ( ولو بتدبير
~~أو كتابة أو إيلاد ) أي جعل الأمة أم ولده ( أو ملك قريب ) بأن يملك قريبه
~~فإن كلا منها إعتاق يثبت به الولاء لقوله صلى الله عليه وسلم { الولاء لمن
~~أعتق } .
# ( وإن شرط عدمه ) يعني لو أعتق المولى عبده وشرط أن لا يرثه كان الشرط
~~لغوا لكونه مخالفا لحكم الشرع فيرثه كما في النسب إذا شرط أنه لا يرثه
~~وأورد بأن الولاء بالتدبير أو الاستيلاد كيف يكون للمولى وأم الولد ،
~~والمدبر إنما يعتقان بعد موت المولى ، وأجيب ms1147 بأن صورته أن يرتد المولى
~~ويلحق بدار الحرب حتى يحكم بعتق مدبره وأم ولده ثم جاء مسلما فمات مدبره
~~وأم ولده فالولاء له ، والأحسن أن يقال المراد أن ثبوت الولاء لعصبة المولى
~~إنما يكون بسبب ثبوته للمولى فإنه المستحق له أو لا لصدور سبب العتق منه ثم
~~يسري منه إلى عصبته .
# S PageV05P143 ( كتاب الولاء ) .
# ( قوله : هو لغة من الولي بمعنى القرب ) ولذا يقال بينهما ولاء أي :
~~قرابة ( قوله : وشرعا قرابة حكمية حاصلة من العتق أو الموالاة ) يشير إلى
~~أنه نوعان لاختلاف السبب ؛ لأن سبب ولاء العتاقة العتق على الملك في الصحيح
~~خلافا لما قاله أكثر أصحابنا أن سببه الإعتاق ووجه الصحيح أن العتق يكون
~~بلا إعتاق كعتق القريب بالوراثة وسبب ولاء الموالاة العقد ، كذا في العناية
~~( قوله : لمعتق غير حربي .
# .
# .
# إلخ ) يستثنى منه إعتاق المسلم عبده الحربي بدار الحرب ؛ لأنه لا يعتق
~~بإعتاقه بالقول وإنما يعتق بالتخلية عند أبي حنيفة ، وعند أبي يوسف يصير
~~مولاه لثبوت العتق بالقول وقول محمد مضطرب حتى لو خرجا مسلمين لا ولاء
~~للمعتق عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ، كما في البدائع ( قوله : فإن كلا
~~منهما إعتاق ) فيه تسامح ؛ لأن بملك القريب يحصل العتق بلا إعتاق وكذا
~~الاستيلاد ( قوله : والأحسن أن يقال المراد أن ثبوت الولاء لعصبة المولى )
~~يعني المتعصبين بأنفسهم .
# ( قوله : فإنه المستحق له ) يتفرع عليه قضاء ديونه ونحوها منه .
~~PageV05P144 ( أعتق أمة زوجها قن الغير ) هذه العبارة أحسن من عبارة
~~الوقاية زوجها قن ( فولدت لأقل من نصف حول من الإعتاق فله ولاء الولد بلا
~~نقل عنه ) يعني إذا تزوج عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل
~~من العبد عتقت وعتق حملها ثم يسري منه وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه
~~أبدا ؛ لأنه عتق على معتق الأم قصدا ؛ لأنه جزء منها يقبل الإعتاق قصدا ؛
~~لأن الجنين في حكم العتق كشخص على حدة حيث يجوز انفراده بالعتق فلا ينتقل
~~ولاؤه عنه لما روينا وهذا إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت ms1148 الإعتاق للتيقن
~~بقيام الحمل وقت الإعتاق ( وكذا لو ولدت ولدين أحدهما لأقل منه ) أي من نصف
~~حول من وقت الإعتاق ( والآخر لأكثر منه وبينهما ) أي بين الولدين ( أقل من
~~الأقل ) أي أقل من أقل مدة الحمل يعني أقل من نصف حول ؛ لأنا تيقنا حينئذ
~~أن الأول كان موجودا وقت العتق وتيقنا أنهما توأمان حملت بهما جملة لعدم
~~تخلل أقل مدة الحمل بينهما فإذا تناول الإعتاق الأول تناول الآخر أيضا
~~ضرورة فصار معتقا لهما وولاؤهما له لا ينتقل منه أبدا ( ولو ولدت ) ولدا
~~بعد عتقها ( للأكثر ) أي لأكثر من ستة أشهر ( فولاؤه ) أي ولاء الولد (
~~لمولاها ) ؛ لأنه عتق تبعا للأم لاتصاله بها عند عتقها ، وقد تعذر جعله
~~تبعا للأب لرقيته ( فإن أعتق الأب جر ولاء ابنه إلى قومه ) ؛ لأن الولاء
~~بمنزلة النسب قال صلى الله عليه وسلم { الولاء لحمة كلحمة النسب
~~PageV05P145 لا يباع ولا يوهب ولا يورث } ثم النسب إلى الآباء فكذا الولاء
~~، والنسبة إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية الأب ضرورة فإذا صار أهلا عاد
~~الولاء إليه .
# S( قوله : حيث يجوز انفراده ) الأولى إفراده ( قوله : ولو ولدت ولدا بعد
~~عتقها للأكثر ) أي من الأقل فهو شامل للستة فما فوقها فقوله : أي للأكثر من
~~ستة أشهر قاصر عن إفادة متنه حكم الستة كما فوقها ( قوله : فإن أعتق الأب
~~جر ولاء ابنه إلى قومه ) هذا إذا لم تكن معتدة فإن كانت فجاءت بولد لأكثر
~~من ستة أشهر من وقت العتق ولأقل من سنتين من وقت الفراق لا ينتقل ولاؤه إلى
~~موالي الأب ؛ لأنه كان موجودا عند عتق الأم ، كذا في التبيين . PageV05P146
~~( عجمي له مولى موالاة نكح معتقة ) سواء كان معتقها من العرب أو من غيرها (
~~فولدت ) ولدا ( فولاؤه لمولاها ) عندهما .
# وعند أبي يوسف حكمه حكم أبيه ؛ لأن النسب إلى الأب كما إذا كان الأب
~~عربيا بخلاف ما إذا كان الأب عبدا ؛ لأنه هالك معنى ولهما أن ولاء العتاقة
~~قوي معتبر في حق الأحكام حتى اعتبرت الكفاءة فيه ، والنسب في حق العجم ضعيف ms1149
~~لتضييعهم أنسابهم ولهذا لا تعتبر الكفاءة بالنسب بينهم ، والضعيف لا يعارض
~~القوي بخلاف ما إذا كان الأب عربيا ؛ لأن أنساب العرب قوية معتبرة في حكم
~~الكفاءة ، والعقل من العاقلة لكون تناصرهم بها فأغنت عن الولاء .
# S( قوله : عجمي له مولى موالاة ) إنما فرضه فيمن له مولى موالاة ليكون من
~~ليس له مولى موالاة أولى منه في الحكم المذكور ( قوله : سواء كان معتقها من
~~العرب أو غيرها ) إشارة إلى أن وضع القدوري الخلاف في معتقة العرب اتفاقي
~~ذكره الزيلعي وصاحب الجوهرة . PageV05P147 ( الأم إذا كانت حرة الأصل بمعنى
~~عدم الرق في أصلها فلا ولاء على ولدها ، والأب إذا كان كذلك فلو عربيا لا
~~ولاء عليه مطلقا ولو عجميا لا ولاء عليه لقوم الأب ويرثه معتق الأم وعصبته
~~خلافا لأبي يوسف ) اعلم أن لفظ حر الأصل يستعمل عند الفقهاء في معنيين
~~أحدهما من لم يجر على نفسه رق بل تولد من معتقه بعد مضي ستة أشهر من وقت
~~النكاح والعلوق أو ممن في أصلها رقيق ، والثاني من لا يكون في أصله رق أصلا
~~وأن الولاء كما صرح به صاحب الهداية وغيره مبني على زوال الملك ولهذا قالوا
~~لا تقبل الشهادة بالتسامع في الولاء ، كما في العتق ، وزواله فرع ثبوته
~~وثبوته على الولد يكون من قبل الأم لما تقرر أن الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية ولا يسري ملك الأب إلى الولد فلا يكون زواله عن الولد إلا من قبل
~~معتق الأم ، وعصبته في حكمه فإذا لم يكن في جانب الأم رق لا يتصور على
~~الولد ولاء وأن اللفظ إذا كان قطعيا في معنى وجب أن يحمل عليه الظاهر
~~المحتمل له ولغيره وأن المطلق يحمل على المقيد في الروايات إذا عرفت هذه
~~المقدمات فاعلم أن صاحب البدائع ذكر فيه أن من شرائط ثبوت الولاء أن لا
~~تكون الأم حرة أصلية فإن كانت فلا ولاء لأحد على ولدها وإن كان الأب معتقا
~~لما ذكرنا أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية ولا ولاء لأحد على ms1150 أمه فلا
~~ولاء على ولدها فإنه أراد بالحرية الأصلية الحرية الأصلية بالمعنى الثاني
~~بقرينة قوله : ولا ولاء لأحد على PageV05P148 أمه ، وقد عرفت أن الولاء
~~مبني على زوال الملك وزوال الملك بالواسطة لا يكون إلا من قبل الأم فإذا
~~كانت حرة الأصل بهذا المعنى لم يثبت على الولد ملك فلا يثبت عليه ولاء
~~ووافقه كلام الشيخ رشيد الدين محمد النيسابوري في شرح التكملة وكلام صاحب
~~المحيط في مختصر المحيط وكلام الشيخ أبي محمد مسعود بن الحسين في مختصره
~~المشهور بالمسعودي وكلامه فيما صنفه في الفرائض وسماه بالكافي وأما ما قال
~~في المنية الولد وإن علق حر الأصل بأن كانت أمه حرة أصلية أو عارضية يجوز
~~أن يثبت عليه ولاء إما لقوم الأب أو لقوم الأم ثم قال : إن كان الأب حر
~~الأصل لا ولاء لقوم الأب وكذا إذا كانت الأم حرة الأصل لا ولاء لقوم الأم ؛
~~لأن حر الأصل لم يجر عليه عتق فالمتبادر من ظاهره أن الأم إذا كانت حرة
~~الأصل مطلقا جاز أن يثبت على ولدها الولاء وليس كذلك بل مراده بالحرية
~~الأصلية هاهنا الحرية الأصلية بالمعنى الأول بقرينة أنه جعل الولد المتولد
~~من حرة عارضية وهي المعتقة حر الأصل ثم جعل الحرية الأصلية مقابلة للعارضي
~~فلا مخالفة بينه وبين ما سبق من الحق فصورة كون الولاء لقوم الأب ما إذا
~~كان في نسب الأب رقيق والولد ولد من معتقه أو ممن ولدت من معتقه ، وصورة
~~كون الولاء لقوم الأم ما إذا كان الأب نبطيا حر الأصل تزوج بمعتقة إنسان أو
~~من ولدت من معتقة فإن ولاء الولد في الأول لقوم الأب اتفاقا وفي الثاني
~~لقوم الأم عند أبي حنيفة PageV05P149 ومحمد رحمهما الله تعالى ، فالحاصل أن
~~الأبوين إذا كانا حرين أصليين بالمعنى الثاني فلا ولاء على الولد وإذا كانا
~~معتقين أو في أصلهما معتق فالولاء لقوم الأب ، وإذا كان الأب معتقا أو في
~~أصله معتق والأم حرة الأصل بذلك المعنى سواء كانت عربية أو لا فلا ولاء على
~~الولد ms1151 لقوم الأب ، وإذا كانت الأم معتقة والأب حر الأصل بذلك المعنى فإن
~~كان عربيا فلا ولاء على الولد لقوم الأم وإن كان غير عربي فعند أبي حنيفة
~~ومحمد يكون لقوم الأم عليه ولاء خلافا لأبي يوسف وهاهنا فوائد كثيرة
~~ذكرناها في رسالتنا المعمولة في الولاء فمن أرادها فليراجع ثمة .
# S PageV05P150 قوله : والأب إذا كان كذلك فلو عربيا لا ولاء عليه ) أي
~~على ولده مطلقا تقييده بالعربي اتفاقي ؛ لأنه لو كان الأب مولى عربي لا
~~ولاء لأحد على ولده ؛ لأن حكمه حكم العربي لقول النبي صلى الله عليه وسلم {
~~إن مولى القوم منهم } ، كذا في البدائع ( قوله : ولو عجميا لا ولاء عليه .
# .
# .
# إلخ ) مستدرك بقوله قبله عجمي له مولى موالاة ( قوله : ولهذا قالوا لا
~~تقبل الشهادة بالتسامع في الولاء ) هذا عندهما خلافا لأبي يوسف ، كما في
~~مختصر الظهيرية ( قوله : وثبوته على الولد يكون من قبل الأم ) يعني
~~بالأصالة ؛ لأنه يثبت من قبل الأب لمواليه بإعتاقه ، وقد حملت بالولد بعد
~~عتقها ثم أعتق الأب فجر ولاء ولده إلى مواليه كما تقدم ( قوله : فلا يكون
~~زواله عن الولد إلا من قبل معتق الأم ) يعني زوالا بواسطة كما سيذكر وإلا
~~فالحصر غير مسلم ؛ لأن الولد إذا ملك ثم أعتقه مالكه كان الولاء له لا
~~لموالي الأم ولا لموالي الأب وكذا لو كان حملا أوصى به فأعتقه الموصى له به
~~( قوله : وليس كذلك بل مراده بالحرية .
# .
# .
# إلخ ) فيه تكلف ظاهر ؛ لأن العطف يقتضي المغايرة فالمخالفة ثابتة ، وحصل
~~التدافع في كلام المنية على هذا لتجويزه الولاء على من أمه حرة بالأصالة ثم
~~نفيه عنه بعده قوله : وإذا كانت الأم معتقة والأب حر الأصل بذلك المعنى وإن
~~كان عربيا ) صوابه حذف إن من " وإن كان عربيا " لكونه قسيما لقوله " بعده "
~~وإن كان غير عربي وفي نسخة بفاء التفريع ولا اعتراض PageV05P151 عليها (
~~قوله : خلافا لأبي يوسف ) أي فإنه يقول الولد يتبع الأب في الولاء كما في
~~العربي ؛ لأن النسب للآباء وإن ضعف ولهما أنه للنصرة ولا نصرة له ms1152 من جهة
~~الأب ؛ لأن من سوى العرب لا يتناصرون بالقبائل . PageV05P152 ( ثم المعتق
~~عصبة ) أي شخص يأخذ ما بقي من صاحب الفرض وكل المال عند عدمه ( أخرت عن )
~~العصبة ( النسبية ) وهي على ما تقرر في علم الفرائض إما عصبة بنفسه أي ذكر
~~لا فرض له ولا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى ، وإما بغيره وهي أنثى يعصبها
~~ذكر ، وإما مع غيره ك الأخت لأب وأم أو لأب تصير عصبة مع البنت وكلهم يقدم
~~على المعتق ( وقدمت ) العصبة ( على ذي رحم ) وهو من لا فرض له ويدخل في
~~نسبته إلى الميت أنثى . PageV05P153 ( فإن مات السيد ثم المعتق فإرثه لأقرب
~~عصبة سيده ) أي إن مات السيد ( ثم المعتق ولا وارث له من النسب فإرثه لأقرب
~~عصبة سيده ) على الترتيب المعروف ( ويثبت به ) أي بالولاء ( العقل ) وهو من
~~العاقلة وسيأتي بيانها في كتاب المعاقل ( وولاية النكاح ) ، وقد مر في
~~كتابه . PageV05P154 ( ادعيا ) أي شخصان ( ولاء ميت وبرهن كل ) منهما ( أنه
~~أعتقه يقضى بالميراث والولاء لهما ) لجواز اشتراكهما فيه كما في الملك ذكره
~~في المنية .
# S( قوله : يقضى بالميراث والولاء لهما ) أطلقه فشمل ما لو كان المال بيد
~~أحدهما وكان ينبغي أن يترجح صاحب اليد لكن كل منهما يثبت له الولاء إذ هو
~~المقصود في هذه الدعوى وهما سيان ولم يرجح صاحب اليد ؛ لأن سبب الولاء وهو
~~العتق لا يتأكد بالقبض بخلاف الشراء ، كما في مختصر الظهيرية ا ه .
# وهذا إذا لم يؤقتا ولم يسبق القضاء بإحدى البينتين لما قال في البدائع :
~~لو وقتا فالسابق أولى ؛ لأنه أثبت العتق في وقت لا ينازعه فيه أحد ولو كان
~~هذا في ولاء الموالاة كان صاحب الوقت الأخير أولى ؛ لأن ولاء الموالاة
~~يحتمل النقض والفسخ فكان عقد الثاني نقضا للأول إلا أن يشهد شهود صاحب
~~الوقت الأول أنه كان عقل عنه ؛ لأنه حينئذ لا يحتمل النقض فأشبه ولاء
~~العتاقة وإن أقام البينة أنه أعتقه وهو يملكه لا يعلمون له وارثا سواه فقضي
~~له ثم أقام آخر البينة على مثل ms1153 ذلك لم تقبل إلا أن يشهدوا أنه اشترى من
~~الأول قبل أن يعتقه ثم أعتقه وهو يملكه فيبطل قضاء الأول ؛ لأنه تبين أنه
~~كان باطلا .
# ا ه . PageV05P155 ( لا ولاء للنساء إلا ما أعتقن ، كما في الحديث ) وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم { ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن
~~أو معتق معتقهن } أي ليس للنساء من الولاء إلا ولاء من أعتقنه أو ولاء من
~~أعتق من أعتقنه وأما ولاء المدبر فقد عرفت بيانه بالوجهين وعرفت أيضا مسألة
~~جر الولاء ( والثاني ) أي الولاء الحاصل من الموالاة ( إذا والى حر مكلف )
~~أي عاقل بالغ قيد به ؛ لأن عقد الموالاة تصرف دائر بين النفع والضرر ؛ لأن
~~فيه إيجاب الإرث والتزام العقل فلا يصح بدون ذلك إلا بإذن كما سيأتي (
~~مجهول النسب ) قيد به ؛ لأن من عرف نسبه لا يجوز أن يوالي غيره ( غير عربي
~~) قيد به ؛ لأن تناصر العرب بالقبائل فأغنى عن الولاء ( أو ) ، والى ( صبي
~~عاقل ) قيد به ؛ لأنه إذا لم يعقل لم يعتبر تصرفه أصلا ( بإذن أبيه أو وصيه
~~) ؛ لأن الصبي من أهل أن يثبت له ولاء العتاقة إذا ثبت سببه بأن ملك قريبه
~~أو كاتب أبوه أو وصيه عبده وعتق كان ولاؤه للصبي فجاز أن يثبت له ولاء
~~الموالاة إذا صدر عنه عقدها بالإذن ( أو ) ، والى ( العبد بإذن سيده ) فإنه
~~يكون وكيلا من سيده لعقد الموالاة ( آخر ) مفعول ، والى ( على أنه يرثه )
~~متعلق بقوله ، والى بيان لعقد الموالاة أي إن مات الأسفل ورثه الأعلى (
~~ويعقل عنه ) أي إن جنى الأسفل فديته على الأعلى سواء ( أسلم ) الأسفل ( في
~~يده ) أي يد PageV05P156 الأعلى ( أو لا ) فإن ما وقع في عبارة بعض الفقهاء
~~من ذكر الإسلام في يده قد خرج مخرج الغالب وهو ليس بشرط ( صح ) هذا العقد
~~خلافا للشافعي ( وعقله عليه وإرثه له في الأولين ) أي الحر المكلف ، والصبي
~~العاقل ؛ لأن كلا ms1154 منهما أهل للإرث والتزام المال ( وللسيد في الأخير ) أي
~~العبد ؛ لأنه ليس بأهل لهما بل هو وكيل من الأهل كما مر .
# S( قوله : مجهول النسب ) مفعول ، والى لا صفة لحر كما توهمه بعضهم ؛ لأن
~~الأعلى لا يشترط فيه جهل النسب ، ولا كونه غير عربي وكان الأنسب للمصنف
~~تأخير ذكر المفعول عن موالاة العبد ، والصبي غيرهما فيجعل العبارة هكذا ،
~~والى حر مكلف أو صبي عاقل أو عبد بإذن وليه وسيده مجهول النسب على أن يرثه
~~.
# .
# .
# إلخ ( قوله : وغير ) عربي يغني ولا مولى عربي ، كما في البدائع : ويغني
~~عن هذا كونه مجهول النسب ؛ لأن العرب أنسابهم معلومة .
# ( قوله : أو صبي بإذن أبيه ) عطف على حر ( قوله : على أنه يرثه ويعقل عنه
~~إلخ ) لا بد من اشتراط ذلك في العقد لما قال في الهداية : ولا بد من شرط
~~الإرث ، والعقل كما ذكره في الكتاب ؛ لأنه بالالتزام وهو بالشرط ا ه .
# وقال في الجوهرة : ومنها أي الشرائط أن يشترط الميراث والعقل ا ه .
# واعترض صاحب غاية البيان على وجوب اشتراط الإرث والعقل لصحة عقد الموالاة
~~بما يدل عليه كلام الحاكم في الكافي ورده قاضي زاده بأنه ليس في شيء مما
~~ذكره ما يدل على عدم اشتراط الإرث والعقل فليراجع . PageV05P157 ( ولو شرط
~~) أي ولاء الموالاة ( من الجانبين يتوارثان ) إذ لا مانع من صحته ( بخلاف
~~ولاء العتاقة ) حيث لا يرث إلا الأعلى ( وأخر ) مولى الموالاة ( عن ذي رحم
~~) ؛ لأن الموالاة عقدهما فلا يلزم غيرهما وذو الرحم وارث شرعا فلا يملكان
~~إبطاله ( للأسفل النقل عنه إلى غيره ) أي يجوز للأسفل أن ينقل ولاءه عن
~~الأعلى إلى غيره ( ما لم يعقل ) عنه فإنه إذا عقل عن الأسفل ليس له أن يحول
~~ولاءه لتعلق حق الغير به ( أو عن ولده ) فإنهما في حق الولاء كشخص واحد (
~~وللأعلى التبري عنه ) أي عن ولاء الأسفل ( بمحضر منه ) أي الأسفل .
# قال في الهداية : للأعلى أن يتبرأ عن ولائه لعدم اللزوم إلا أنه يشترط في
~~هذا أن يكون بمحضر من الآخر كما في ms1155 عزل الوكيل قصدا بخلاف ما إذا عقد
~~الأسفل مع غيره بغير محضر من الأول ؛ لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل الحكمي في
~~الوكالة .
# S PageV05P158 ( قوله : ولو شرط من الجانيين يتوارثان ) أي جاز أن يرث
~~أحدهما صاحبه إذ حقيقة التفاعل منتفية ا ه .
# وذكر مثل قول المصنف في غير ما كتاب كالجوهرة عن المبسوط والخجندي من غير
~~خلاف ولكن نقل العلامة الشيخ علي المقدسي رحمه الله عن ابن الضياء ما نصه :
~~ولو كان رجلان ليس لهما وارث مسلم وهما مسلمان في دار الإسلام فوالى أحدهما
~~صاحبه ثم ، والاه الآخر فعند أبي حنيفة يصير الثاني مولى الأول ويبطل ولاء
~~الأول وقالا كل منهما مولى لصاحبه لإمكان الجمع بين الولايتين إذ يجوز أن
~~يكون شخصان كل منهما يرث من صاحبه ويعقل عنه كالأخوين وابني العم فلا يتضمن
~~صحة أحدهما انتقاض الآخر ولأبي حنيفة أن المولى الأسفل تابع للأعلى ، وقومه
~~كالمعتق تابع للمعتق ولذا يرث الأعلى الأسفل ويعقل عنه ولا يكون التبع
~~متبوعا ، والمتبوع تبعا فلم يجز الجمع وتضمن صحة الثاني انتفاض الأول ا ه .
# ( قوله : بخلاف ولاء العتاقة حيث لا يرث إلا الأعلى ) قد يرث كل منهما
~~صاحبه باعتبار إعتاقه له كما إذا اشترى مستأمن عبدا بدار الإسلام فأعتقه ثم
~~رجع المستأمن لدار الحرب فسبي فاشتراه عتيقه فأعتقه فكل منهما يكون مولى
~~صاحبه وكذا الذمي إذا أعتق ذميا كان عبدا له فأسلم ثم هرب سيده ناقضا للعهد
~~إلى دار الحرب فسبي وأسلم فاشتراه عتيقه فأعتقه فكل منهما مولى صاحبه ،
~~وكذا لو ارتدت امرأة بعد إعتاق عبدها ولحقت ثم سبيت فاشتراها عتيقها
~~فأعتقها وأسلمت ، كما في البدائع ( PageV05P159 قوله : إلا أنه يشترط في
~~هذا أي في فسخ عقد الموالاة ) ، كذا في النهاية ، والكفاية وقال تاج
~~الشريعة : أي في انتقال الولاء إلى غيره وتبريء الأعلى عن ولاء الأسفل (
~~قوله : بمحضر من الآخر ) المراد من الحضرة العلم حتى إذا وجد العلم بلا
~~حضور كفى ، كذا في غاية البيان . PageV05P160 ( المعتق لا يوالي أحدا ) ؛
~~لأن ولاء العتاقة لازم لا يحتمل ms1156 النقض ( والت امرأة ) أي عقدت عقد ولاء
~~الموالاة مع شخص ( فولدت مجهول النسب ) أي ولدا لا يعرف له أب ( صح ) هذا
~~العقد ( وتبعها ) ولدها ويصيران مولى ذلك الشخص ( كذا لو أقرت به ) أي بعقد
~~الموالاة ( أو أنشأته وهو ) أي ، والحال أن ولدها المجهول النسب ( معها )
~~فإنه صحيح أيضا وتبعها ولدها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يتبعها ؛
~~لأن الأم لا ولاية لها في ماله فالأولى أن لا يكون لها في نفسه وله أن
~~الولاء كالنسب وهو نفع محض في حق صغير لا يدرى له أب فلتملكه الأم كقبول
~~الهبة ، قال في المحيط : والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه ؛ لأنه يجوز
~~أن يكون للذمي على المسلم ولاء العتاقة فكذلك ولاء الموالاة وإن أسلم على
~~يد حربي ووالاه هل يصح لم يذكره في الكتاب ، وفيه خلاف قيل يصح ؛ لأنه يجوز
~~أن يكون للحربي ولاء العتاقة على المسلم فكذا ولاء الموالاة كما في الذمي ،
~~وقيل : لا يصح ؛ لأن في عقد الموالاة مع الحربي تناصر الحربي وموالاته وقد
~~نهينا عنه بخلاف الذمي أقول ظاهره مشكل ؛ لأن الإرث لازم للولاء ، وقد تقرر
~~أن اختلاف الدينين مانع من الإرث اللهم إلا أن يقال معناه أن سبب الإرث
~~يثبت في ذلك الوقت ولكن لا يظهر ما داما على حالهما فإذا زال المانع يعود
~~الممنوع كما أن كفر العصبة أو صاحب الفرض مانع من الإرث فإذا زال قبل الموت
~~يعود الممنوع .
# S PageV05P161 ( قوله : كذا لو أقرت به ) إشارة إلى أن هذا العقد يثبت
~~بالإقرار كالشهادة المفسرة وسواء كان الإقرار في الصحة أو المرض صرح به في
~~البدائع ( قوله : أقول ظاهره مشكل .
# .
# .
# إلخ ) الإشكال مدفوع ؛ لأنه نص في البدائع على أن الإسلام ليس بشرط لصحة
~~هذا العقد فيصح ويجوز موالاة الذمي الذمي ، والذمي المسلم ، والمسلم الذمي
~~؛ لأن الموالاة بمنزلة الوصية بالمال ولو أوصى ذمي لذمي أو لمسلم أو مسلم
~~لذمي بالمال جازت الوصية كذا الموالاة ، وكذا الذمي إذا والى ذميا ثم أسلم
~~الأسفل جاز لما قلنا ms1157 ا ه والله أعلم . PageV05P162 ( كتاب الأيمان ) ذكرها
~~عقيب العتاق لمناسبتها له في عدم تأثير الهزل والإكراه فيهما ( اليمين )
~~لغة : القوة ، وشرعا : ( تقوية الخبر بذكر اسم الله تعالى ) نحو : والله
~~لأفعلن كذا أو والله لا أفعل كذا ( أو التعليق ) يعني تعليق الجزاء بالشرط
~~نحو إن فعلت فكذا أو إن لم أفعل فكذا ، والمقصود منه تقوية عزم الحالف على
~~الفعل أو الترك وهذا ليس بيمين وضعا وإنما سمي بها عند الفقهاء لحصول معنى
~~اليمين به وهو الحمل أو المنع ( والمعتبر من ) القسم ( الأول ثلاثة ) أي
~~الأيمان التي اعتبرها الشرع ورتب عليها الأحكام ثلاثة أنواع وإلا فمطلق
~~اليمين أكثر منها كاليمين على الفعل الماضي صادقا ، والمراد بترتب ألأحكام
~~عليها ترتب المؤاخذة الأخروية على الغموس وعدمها على اللغو ، والكفارة على
~~المنعقدة إحداها اليمين ( الغموس ) سميت به ؛ لأنها تغمس صاحبها في الإثم
~~في الدنيا وفي النار في العقبى ( وهي حلفه على كذب يعلم كذبه ) حتى لو لم
~~يعلمه وظن صدقه تكون لغوا كما سيأتي ( كوالله ما فعلت كذا عالما بفعله
~~ووالله ما له على دين عالما بخلافه ووالله إنه زيد عالما بأنه غيره )
~~المشهور في عبارة القوم أن الغموس حلف على فعل أو ترك ماض كاذبا عمدا ، وقد
~~صرح شراح الهداية وغيرهم أن ذكر الفعل والمضي ليس بشرط بل هو بناء على
~~الغالب وإيراد المثالين الأخيرين إشارة إلى هذا فلا حاجة إلى تكلف ارتكبه
~~صدر الشريعة حيث قال : فإن قلت إذا قيل : والله إن هذا حجر كيف يصح أن
~~PageV05P163 يقال هذا الحلف على الفعل قلت يقدر كلمة كان أو يكون إن أريد
~~في الزمان الماضي أو المستقبل على أن اعتبار الماضي أو الاستقبال في هذا
~~الحلف باطل لتعين إرادة الحال فتدبر .
# وبين حكم الغموس بقوله ( ويأثم بها ) أي الحالف لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ من حلف بالله كاذبا أدخله النار } .
# S PageV05P164 كتاب الأيمان ) ( قوله : اليمين لغة القوة ) قال الكمال :
~~لفظ اليمين مشترك بين الجارحة والقسم والقوة لغة ( تنبيه ) : لبيان مفهومه
~~وسببه وركنه وشرطه وحكمه فأما ms1158 مفهومه اللغوي فجملة أولى إنشائية صريحة
~~الجزأين يؤكد بها جملة بعدها خبرية وترك لفظ أولى يصيره غير مانع لدخول نحو
~~: زيد قائم زيد قائم ، وهو على عكسه فإن الأولى هي المؤكدة بالثانية من
~~التأكيد اللفظي ، وجملة أعم من الفعلية ، كحلفت بالله لأفعلن أو أحلف ،
~~والاسمية مقدمة الخبر : كعلي عهد الله أو مؤخرته نحو : لعمرك لأفعلن ، وهو
~~مثال أيضا لغير المصرح بجزأيها ومنه والله وتالله فإن الحرف جعل عوضا عن
~~الفعل وأسماء هذا المعنى التوكيدي ستة : الحلف ، والقسم ، والعهد ،
~~والميثاق ، والإيلاء ، واليمين .
# وخرج بإنشائية نحو تعليق الطلاق والإعتاق فإن الأول ليس بإنشاء فليست
~~التعاليق أيمانا لغة وسببها الغائي تارة إيقاع صدقه في نفس السامع وتارة
~~حمل نفسه أو غيره على الفعل أو الترك فبين المفهوم اللغوي والشرعي عموم من
~~وجه لتصادقهما في اليمين بالله ، وانفراد اللغوي في الحلف بغيره مما يعظم
~~وانفراد الاصطلاحي في التعليقات ثم قيل يكره الحلف بالطلاق والعتاق لقوله
~~صلى الله عليه وسلم : { من كان حالفا فليحلف بالله } الحديث .
# والأكثر على أنه لا يكره ؛ لأنه لمنع نفسه أو غيره ومحمل الحديث على غير
~~التعليق مما هو بحرف القسم وركنها : اللفظ الخاص وشرطها : PageV05P165
~~الإسلام ، والعقل ، والبلوغ وحكمها الذي يلزم وجودها وجوب البر فيما إذا
~~انعقدت على طاعة أو ترك معصية فيثبت وجوبان لأمرين الفعل ، والبر ، ووجوب
~~الحنث في الحلف على ضدهما ، وندبه فيما إذا كان المحلوف عليه جائزا ولزوم
~~الكفارة فيما يجوز فيه الحنث أو يحرم ، كذا في الفتح ، والبحر .
# ( قوله : وشرعا تقوية الخبر بذكر اسم الله ) الأولى منه قول صاحب الكنز
~~تقوية أحد طرفي الخبر بالمقسم به لشموله الحلف بصفات الذات ولكون التقوية
~~لمتعلق الخبر لا ذات الخبر ( قوله : والتعليق ) عطف على تقوية الخبر يوضحه
~~ما قاله الكمال وأما مفهومه الاصطلاحي ، فجملة أولى إنشائية مقسم فيها باسم
~~الله تعالى أو صفة يؤكد بها مضمون ثانية في نفس السامع ظاهرا أو تحمل
~~المتكلم على تحقيق معناها فدخلت بقيد ظاهرا الغموس أو التزام مكروه كفر أو
~~زوال ملك على تقدير ms1159 ليمنع عنه أو محبوب ليحمل عليه فدخلت التعليقات مثل :
~~إن فعل فهو يهودي وإن دخلت فأنت طالق بضم التاء أي من دخلت لمنع نفسه
~~وبكسرها لمنعها أي المرأة وإن بشرتني فأنت حر .
# ( قوله : وإنما سمي بها عند الفقهاء ) يتفرع عليه أنه لو حلف أن لا يحلف
~~فحلف بالطلاق ونحوه حنث ( قوله : والمراد بترتب الأحكام عليها .
# .
# .
# إلخ ) أنه يثبت أن الأيمان أربعة ؛ لأن الحلف على الماضي صادقا كاللغو في
~~عدم المؤاخذة فكان له حكم فلا وجه لإسقاطه ( قوله : الغموس ) قال في البحر
~~عن المبسوط : الغموس ليس يمينا حقيقة ؛ لأنها كبيرة PageV05P166 محضة ،
~~واليمين عقد مشروع ، والكبيرة ضد المشروع ولكن سميت يمينا مجازا ؛ لأن
~~ارتكاب هذه الكبيرة بصورة اليمين كما سمي بيع الحر بيعا مجازا لوجود صورة
~~البيع فيه ا ه .
# ( قوله : إحداها اليمين الغموس ) على الوصف كما في أصح نسخ الهداية في
~~بعضها يمين الغموس فهي إضافة الموصوف إلى صفته وهي ممنوعة ، والغموس فعول
~~بمعنى فاعلة بصيغة المبالغة كما في الفتح . PageV05P167 ( و ) ثانيها
~~اليمين ( اللغو ) سميت به ؛ لأنها لا يعتبر بها فإن اللغو اسم لما لا يفيد
~~يقال لغا إذا أتى بشيء لا فائدة فيه ( وهي حلفه كاذبا يظنه صادقا ) كما إذا
~~حلف أن في هذا الكوز ماء بناء على أنه رآه كذلك ثم أريق ولم يعرفه وبين
~~حكمها بقوله ( ويرجى عفوه ) فإن قيل : ما معنى تعليق عدم المؤاخذة بالرجاء
~~، وقد قال الله تعالى : { لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم } قلنا نعم لا
~~شك في نفي المؤاخذة في اللغو المذكور في النص وإنما الشك في كون الصورة
~~التي ذكرنا لغوا فإن اللغو عند الشافعي أن يجري على لسانه بلا قصد سواء كان
~~في الماضي أو الآتي بأن قصد التسبيح فجرى على لسانه اليمين مثلا .
# S PageV05P168 قوله : فإن اللغو اسم لما لا يفيد ) إشارة إلى أنه لا لغو
~~في الحلف بغير الله لما قال في الاختيار ، روى ابن رستم عن محمد رحمه الله
~~: لا يكون اللغو إلا في اليمين بالله وذلك ؛ لأن من ms1160 حلف بالله على أمر يظنه
~~كما قال وليس كذلك لغا المحلوف عليه ، ويبقى قوله : والله فلا يلزمه شيء ،
~~واليمين بغير الله تعالى يلغو المحلوف عليه ويبقى قوله : امرأته طالق أو
~~عبده حر وعليه حج فيلزمه ا ه .
# ( قوله : ويرجى عفوه ) كذا علقه بالرجاء محمد بن الحسن حيث قال : نرجو أن
~~لا يؤاخذ الله بها صاحبها ( قوله : قلنا .
# .
# .
# .
# إلخ ) أحد ما قيل في الجواب عن التعليق بالرجاء مع القاطع بعدم المؤاخذة
~~، والأصح أن اللغو بالتفسيرين اللذين ذكرهما المصنف متفق على عدم المؤاخذة
~~به فلم يتم العذر عن التعليق بالرجاء فالأوجه ما قيل : أنه لم يرد به
~~التعليق بل التبرك باسم الله تعالى ، والتأدب فهو كقوله صلى الله عليه وسلم
~~لأهل المقابر وإنا إن شاء الله بكم لاحقون ، كذا في الفتح ، والاختيار .
~~PageV05P169 ( و ) الثالث اليمين ( المنعقدة وهي حلفه على شيء آت ) في
~~المستقبل فعلا كان أو تركا ، قال صدر الشريعة : فإن قلت الحلف كما يكون على
~~الماضي والآتي يكون على الحال أيضا فلم لم يذكره وهو من أي أقسام الحلف قلت
~~: إنما لم يذكره لمعنى دقيق وهو أن الكلام يحصل أولا في النفس فيعبر عنه
~~باللسان فإن الإخبار المتعلق بزمان الحال إذا حصل في النفس وعبر عنه
~~باللسان فإذا تم التعبير باللسان انعقد اليمين بزمان الحال صار ماضيا
~~بالنسبة إلى زمان انعقاد اليمين فإذا قال : كتبت لا بد من الكتابة قبل
~~ابتداء التكلم ، وإذا قال : سوف أكتب لا بد من الكتابة بعد الفراغ من
~~التكلم في الزمان الذي من ابتداء التكلم إلى آخره فهو زمان الحال بحسب
~~العرف وهو ماض بالنسبة إلى آن الفراغ وهو آن انعقاد اليمين فيكون الحلف
~~عليه حلفا على الماضي أقول حاصل الجواب أن ما يظن من كون الحلف على الحال
~~فهو في الحقيقة حلف على الماضي ولا يوجد الحلف على الحال حقيقة ولذا لم
~~يذكروه وفيه بحث ؛ لأن الحال المقابل للماضي والمستقبل على ما ذكره رضي
~~الدين وتبعه من بعده من المحققين أجزاء من أواخر الماضي وأوائل ms1161 المستقبل
~~يعتبر امتدادها بحسب العرف حتى قالوا إن زيدا إذا صلى فهو في حال الصلاة ما
~~دام مصليا وإذا كتب فهو في حال الكتابة ما دام كاتبا فإذا قال زيد حين
~~كتابته : والله إني كاتب يكون يمينا على الحال بلا مرية ولا يمكن اعتباره
~~ماضيا فالسؤال باق بل الصواب في الجواب أن يقال لا وجه لهذا السؤال
~~PageV05P170 بعد ما قال أولا : إن مطلق اليمين أكثر من الثلاث فتدبر وبين
~~حكم المنعقدة بقوله ( وكفر فيه ) أي في هذا القسم ( فقط ) أي دون الأولين
~~لقوله تعالى { ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته } الآية ، والمراد
~~به اليمين على المستقبل بدليل قوله تعالى { واحفظوا أيمانكم } ولا يتصور
~~الحفظ عن الحنث والهتك إلا في المستقبل ( إن حنث ) الحالف وقوله فقط إشارة
~~إلى خلاف الشافعي في الغموس فإن الكفارة تجب فيها أيضا عنده ( ولو ) كان
~~الحالف ( مكرها أو ناسيا ) أي مخطئا كما إذا أراد أن يقول : اسقني الماء ،
~~فقال : والله لا أشرب الماء وقيل ذاهلا عن التلفظ به بأن قيل له ألا تأتينا
~~، فقال : بلى والله غير قاصد لليمين وإنما وجب فيهما الكفارة لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح ، والطلاق ، واليمين } (
~~في اليمين أو الحنث ) أي تجب الكفارة في المنعقدة سواء كان الإكراه أو
~~النسيان في اليمين أو الحنث ؛ لأن الفعل الحقيقي لا يعدمه الإكراه والنسيان
~~وكذا الإغماء والجنون فتجب الكفارة بالحنث كيفما كان .
# S PageV05P171 ( قوله : فإن قلت .
# .
# .
# إلخ ) كيف يتأتى هذا السؤال مع قول صاحب الاختيار اليمين إما أن يكون على
~~الماضي أو على الحال أو على المستقبل فإن كانت على الماضي أو على الحال
~~فإما أن يتعمد الكذب فيها وهي الأولى أي الغموس أو لم يتعمد وهي الثانية أي
~~اللغو وإن كانت على المستقبل فهي الثالثة المنعقدة ا ه .
# ( قوله : بل الصواب في الجواب .
# .
# .
# إلخ ) يفيد الجواب عن عدم ذكر الحلف على الحال ولا يفيد بيان أنه من أي
~~الأقسام ويعلم حكمه مما قدمناه عن الاختيار أنه إما أن ms1162 يكون متعمد الكذب
~~فهي الغموس أو لا فهي اللغو ( قوله : أي مخطئا ) فسر به الناسي ؛ لأن الحلف
~~ناسيا لا يتصور إلا أن يحلف أن لا يحلف ثم نسي فحلف وعلى تفسيره النسيان
~~بهذا هنا وفي الحنث بحقيقته يلزم منه استعمال اللفظ في حقيقته ومجازه (
~~قوله : وإنما وجب فيهما الكفارة لقوله صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ ) كذا استدل به في الهداية .
# وقال الكمال : اعلم أنه لو ثبت حديث اليمين لم يكن فيه دليل ؛ لأن
~~المذكور فيه جعل الهزل باليمين جدا ، والهازل قاصد لليمين غير راض بحكمه
~~فلا يعتبر عدم رضاه به شرعا بعد مباشرته السبب مختارا والناسي بالتفسير
~~المذكور لم يقصد شيئا أصلا ولم يدر ما صنع وكذا المخطئ لم يقصد قط التلفظ
~~به بل بشيء آخر فلا يكون الوارد في الهازل واردا في الناسي ا ه .
# ( قوله : فتجب الكفارة بالحنث كيف ما كان ) أي الحنث . PageV05P172 (
~~والقسم بالله أو باسم من أسمائه كالرحمن ، والرحيم ، والحق ) وجميع أسامي
~~الله تعالى في ذلك سواء تعارف الناس الحلف به أو لا هو الظاهر من مذهب
~~أصحابنا ، وهو الصحيح وقال بعضهم : كل اسم لا يسمى به غير الله تعالى كالله
~~، والرحمن فهو يمين وما سمي به غيره كالحكيم ، والعليم ، والقادر فإن أراد
~~به يمينا فهو يمين وإلا فلا ، كذا في الكافي ، والحق من أسماء الله تعالى ،
~~قال الله تعالى ذلك بأن الله هو الحق ( أو بصفة يحلف بها عرفا من صفاته
~~كعزة الله وجلاله وعظمته وقدرته ) ؛ لأن الأيمان مبنية على العرف فما تعارف
~~الناس الحلف به من صفاته تعالى يكون يمينا وما لا فلا ؛ لأن اليمين إنما
~~تنعقد للحمل أو المنع وذا إنما يكون بما يعتقد الحالف تعظيمه وكل مؤمن
~~يعتقد تعظيم الله وصفاته وهو بجميع صفاته معظم فصارت حرمة ذاته وصفاته
~~حاملا للحالف أو مانعا وهذا إنما يكون إذا كان الحلف بها متعارفا وأما إذا
~~لم يكن فلا .
# S PageV05P173 ( قوله : وقال بعضهم كل اسم إلخ ) رجحه بعضهم بأنه إن كان
~~مستعملا لله تعالى ولغيره ms1163 لا يتعين إرادة أحدهما إلا بالنية ا ه كذا في
~~الفتح ورجحه في غاية البيان وقال صاحب البحر : وهو خلاف المذهب ؛ لأن هذه
~~الأسماء وإن كانت تطلق على الخلق لكن تعين الخالق مرادا بدلالة القسم إذ
~~القسم بغير الله لا يجوز فكان الظاهر أنه أراد به اسم الله تعالى حملا
~~لكلامه على الصحة إلا أن ينوي غير الله فيكون يمينا ؛ لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه فيصدق فيما بينه وبين ربه ، كذا في البدائع ا ه .
# ( قوله : أو بصفة ) المراد به اسم المعنى الذي لا يتضمن ذاتا ولا يحمل
~~عليها بهو هو كالعزة ، والكبرياء ، والعظمة بخلاف نحو العظيم ، كذا في
~~الفتح ( قوله : فما تعارف الناس الحلف به من صفاته تعالى يكون يمينا ) أي
~~سواء كان من صفات الفعل أو الذات وهو قول مشايخ ما وراء النهر وهو الأصح ؛
~~لأن الأيمان مبنية على العرف وكل مؤمن يعتقد تعظيم الله تعالى وتعظيم صفاته
~~.
# وقال مشايخ العراق صفات الذات مطلقا يمين كعزة الله لا صفات الفعل كالرضى
~~، والغضب ؛ لأن صفات الذات كذكر الذات وصفات الفعل ليس كذكر الذات ، والحلف
~~بالله تعالى مشروع دون غيره ، كما في البرهان PageV05P174 ( لا ) أي لا
~~يقسم ( بغير الله تعالى كالنبي ، والقرآن ، والكعبة ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر } هذا إذا قال : والنبي ،
~~والقرآن وأما لو قال : أنا بريء من القرآن أو النبي فإنه يكون يمينا ؛ لأن
~~البراءة منهما كفر وتعليق الكفر بالشرط يمين ولو قال : أنا بريء من المصحف
~~لا يكون يمينا .
# ولو قال : أنا بريء مما في المصحف يكون يمينا ؛ لأن ما في المصحف قرآن
~~فكأنه قال أنا بريء من القرآن ، كذا في الكافي .
# ( و ) لا ( بصفة لا يحلف بها عرفا كرحمته وعلمه ورضاه وغضبه وسخطه وعذابه
~~) لما سبق أن مبنى اليمين على العرف .
# . PageV05P175 ( وأما قوله لعمر الله ) جواب أما قوله الآتي فقسم ، وجه
~~كون لعمر الله قسما أن عمر الله بقاؤه والبقاء صفة وهو مرفوع بالابتداء ،
~~واللام لتوكيد الابتداء ، والخبر ms1164 محذوف ، والتقدير لعمر الله قسمي ، ومعناه
~~أحلف ببقاء الله ودوامه ، كذا في الصحاح وايم الله معناه عند الكوفيين أيمن
~~الله وهو جمع يمين حذف نونه لكثرة الاستعمال ، وعند البصريين من أدوات
~~القسم ، ومعناه والله ( وعهد الله وميثاقه ) فإن العهد يمين ؛ لأن الله
~~تعالى قال { وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم } ثم قال : { ولا تنقضوا الأيمان
~~بعد توكيدها } ، والميثاق بمعنى العهد ( وأقسم وأحلف وأشهد وأعزم وإن لم
~~يقل بالله ) فإن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف فجعل حلفا في الحال سواء قال
~~بالله أو لا .
# S PageV05P176 ( قوله : لعمر الله ) فيه ضم العين وفتحها إلا أنه لا
~~يستعمل المضموم في القسم ولا يلحق المفتوحة الواو في الخط بخلاف " عمرو "
~~العلم فإنها ألحقت للفرق بينه بين عمر ، كذا في الفتح ( قوله : وهو مرفوع
~~بالابتداء ) أي لدخول اللام وإذا لم تدخله اللام نصب نصب المصادر فتقول :
~~عمر الله ما فعلت ويكون على حذف حرف القسم ، كما في : الله لأفعلن ، كذا في
~~الفتح ، والبرهان ( قوله : وعهد الله وميثاقه ) إذا قصد به غير اليمين يدين
~~، كذا في البحر ( قوله : وأقسم وأحلف وأشهد وأعزم وإن لم يقل بالله ) إنما
~~ينعقدا إذا ذكر مقسم عليه لا كما ظن أن مجرد قوله أقسم ونحوه ينعقد ويؤيده
~~كلام محمد في الأصل كذا قاله ابن الضياء . PageV05P177 ( وعلي نذر أو يمين
~~أو عهد ) فإن كلا منها يكون قسما ( وإن لم يضف ) إلى الله حتى إذا قال : إن
~~فعلت كذا فعلي نذر فإن نوى قربة من القرب التي يصح النذر بها لزمته وإن لم
~~ينو فعليه كفارة يمين لقوله صلى الله عليه وسلم : { من نذر نذرا ولم يسم
~~فعليه كفارة يمين } وكذا قوله علي يمين ؛ لأن معناه علي موجب يمين ، والعهد
~~بمعنى اليمين كما مر ( وإن فعل كذا فهو كافر ) فإنه قسم يستوجب الكفارة إذا
~~حنث إن كان في المستقبل وأما إن كان في الماضي لشيء قد فعله فهو الغموس ولا
~~يكفر فيما روي عن أبي يوسف اعتبارا للماضي بالمستقبل ؛ لأنه قصد به اليمين
~~ولم ms1165 يقصد به تحقيقه بل أن يصدق في مقالته .
# وقال محمد بن مقاتل : يكفر ؛ لأنه علق الكفر بما هو موجود ، والتعليق
~~بأمر كائن تنجيز فكأنه قال : هو كافر ( و ) الأصح أن الحالف ( لم يكفر ) في
~~الماضي ، والمستقبل ( إن علم أنه يمين وكفر إن ) كان جاهلا ( اعتقد أنه كفر
~~) في الماضي ، والمستقبل ؛ لأنه إذا أقدم على ذلك الفعل وعنده أنه يكفر به
~~فقد رضي بالكفر ( وسوكند ميخورم بخداي فقسم ) ؛ لأنه للحال ( لاحقا ) ؛ لأن
~~المنكر يراد به تحقيق الوعد ومعناه أفعل هذا لا محالة فلا يكون يمينا ، ولو
~~قال : والحق يكون يمينا .
# ( و ) لا ( حق الله ) فإنه لا يكون يمينا عند أبي حنيفة ومحمد وهو رواية
~~عن أبي يوسف ؛ لأن الحق إذا أضيف إلى الله تعالى يراد به طاعة الله إذ
~~الطاعات حقوقه كما ورد في الحديث فيكون يمينا بغير الله .
# ( و ) لا ( حرمته ) PageV05P178 إذ لا يحلف بها عرفا ( وسوكند خورم بخداي
~~) قيل لا يكون يمينا ؛ لأنه وعد ( أو ) يقول سوكند خورم ( بطلاق زن ) فإنه
~~أيضا لا يكون يمينا لعدم التعارف وقوله أو إشارة إلى أن لفظة يا الفارسية
~~الواقعة في عبارة الوقاية مكان أو غير صحيحة فتدبر .
# ( وإن فعله فعليه غضبه أو سخطه أو لعنته أو فأنا زان أو سارق أو شارب
~~خمرا أو آكل ربا فإن كلا ) منها لا يكون يمينا ؛ لأنه دعاء على نفسه ولا
~~يتعلق ذلك بالشرط ولأنه غير متعارف .
# Sقوله : ؛ لأنه للحال ) قال الكمال : لأن معناه أحلف الآن بالله ا ه .
# ( قوله : لا حقا ) يشير إلى رد ما نقل عن الشيخ إسماعيل الزاهد والحسن بن
~~أبي مطيع أنه يمين كما في الفتح .
# وفي مختصر الظهيرية : الصحيح أنه يمين إن أراد به اسم الله تعالى .
# ( قوله : ولو قال ، والحق يكون يمينا ) قدمه متنا ( قوله : فيكون يمينا
~~بغير الله ) أي فلا ينعقد . PageV05P179 ( وحروفه ) أي حروف القسم ( الواو
~~) نحو والله ( والباء ) نحو بالله ( والتاء ) نحو تالله ؛ لأن كلا منها
~~معهود في الأيمان ومذكور في القرآن .
# ( و ) قد ( تضمر ) الحروف فيكون حالفا ms1166 ( كالله لا أفعله ) فإن من عادة
~~العرب حذف حرف الجر للإيجاز ثم قيل ينصب بنزع الخافض وقيل يخفض ليدل على
~~المحذوف .
# S( قوله : وحروفه الواو ) قال الكمال ثم قالوا الباء هي الأصل ؛ لأنها
~~صلة الحلف ثم الواو بدل منها لمناسبة معنوية وهي ما في الإلصاق من الجمع
~~الذي هو معنى الواو فلكونها بدلا انحطت عنها بدرجة فدخلت على المظهر لا
~~المضمر ، والتاء بدل عن الواو ؛ لأنهما من حروف الزيادة ( قوله : ثم قيل
~~ينصب بنزع الخافض ) أي ينصب الاسم ، وهو أكثر استعمالا وقيل يخفض وهو قليل
~~شاذ في غير القسم وحكي الرفع أيضا نحو : الله لأفعلن على إضمار مبتدأ أو
~~خبر وهو الأولى ؛ لأن الاسم الكريم أعرف المعارف فهو أولى بكونه مبتدأ ،
~~والتقدير الله قسمي أو قسمي الله لأفعلن ، كذا في البرهان ، والفتح .
~~PageV05P180 ثم لما فرغ من بيان موجب اليمين شرع في بيان موجبها وهو
~~الكفارة لكنها موجبها عند الانقلاب ؛ لأن اليمين لم تشرع للكفارة بل تنقلب
~~إليها عند الانتقاض بالحنث ، فقال ( وكفارته إعتاق رقبة أو إطعام عشرة
~~مساكين كما هما في الظهار ) وقد بيناهما ثمة ( أو كسوتهم ) بحيث يكون ( لكل
~~) من تلك العشرة ( ثوب يستر عامة بدنه فلم يجز السراويل ) ؛ لأن لابسه يسمى
~~عريانا في العرف ( هو الصحيح ) المروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف لا ما روي عن
~~محمد أن أدناها ما يجوز فيه الصلاة ( فإن عجز عنها ) أي عن الأشياء الثلاثة
~~( وقت الأداء ) أي وقت إرادة الأداء ( صام ثلاثة أيام ولاء ) ، والأصل فيه
~~قوله تعالى { فكفارته إطعام عشرة مساكين } الآية ( ولم يكفر قبل حنث ) يعني
~~لا يجوز تقديم الكفارة على الحنث .
# وقال الشافعي يجوز إذا كانت بالمال ؛ لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين ؛
~~لأنها تضاف إلى اليمين يقال كفارة اليمين ، والإضافة دليل السببية ،
~~والأداء بعد السبب جائز اتفاقا فأشبه التكفير بعد الجرح قبل الموت ولنا أن
~~الكفارة تستر الجناية ولا جناية هاهنا ؛ لأنها تحصل بهتك حرمة اسم الله
~~تعالى بالحنث فيكون هو السبب دون اليمين ؛ لأن أقل مرتبة السبب ms1167 أن يكون
~~مفضيا إلى الحكم ، واليمين غير مفضية إلى الكفارة ؛ لأنها تجب بعد نقضها
~~بالحنث وإنما أضيف إليها ؛ لأنها تجب بحنث بعد اليمين كما تضاف الكفارة إلى
~~الصوم بخلاف الجرح ؛ لأنه مفض إلى الموت .
# S PageV05P181 ( قوله : لكل ثوب يستر عامة بدنه ) هو اللازم ، والأفضل
~~كسوة ثوبين أو ثلاثة ، كما في الفتح وقال الطحاوي : هذا إذا دفع إلى الرجل
~~أما إذا دفع إلى المرأة فلا بد من خمار مع الثوب ؛ لأن صلاتها لا تصح دونه
~~قال الكمال : وهذا يشابه الرواية التي عن محمد في دفع السراويل أنه للمرأة
~~لا يكفي ، وهذا كله خلاف ظاهر الجواب وإنما ظاهر الجواب ما يثبت به اسم
~~المكتسي وينتفي عنه اسم العريان وعليه بني عدم إجزاء السراويل لا صحة
~~الصلاة وعدمها فإنه لا دخل له في الأمر بالكسوة إذ ليس معناه إلا جعل
~~الفقير مكتسيا على ما ذكرنا ، والمرأة إذا كانت لابسة قميصا سابلا وإزارا
~~وخمارا على رأسها وأذنيها دون عنقها لا شك في ثبوت اسم أنها مكتسية لا
~~عريانة ومع هذا لا تصح صلاتها فالعبرة لثبوت ذلك الاسم صحت الصلاة أو لا ا
~~ه .
# ولم أر حكم ما يغطي رأس الرجل نصا ( قوله : فلم تجز السراويل ) قال في
~~البحر : لكن ما لا يجزيه عن الكسوة يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة ( قوله
~~: فإن عجز عنها ) شرطه ؛ لأنه لو كان عنده أحد الثلاثة لا يجوز له الصوم ،
~~وإن كان محتاجا إليه ، كذا في البحر .
# وقال قاضي خان لا يجوز التكفير بالصوم إلا ممن عجز عما سوى الصوم فلا
~~يجوز لمن يملك ما هو منصوص عليه في الكفارة أو يملك بدله فوق الكفاف ،
~~والكفاف منزل يسكنه وثوب يلبسه ويستر عورته وقوت يومه ولو كان له عبد يحتاج
~~لخدمته لا يجوز له التكفير بالصوم ؛ لأنه قادر على الإعتاق ا ه .
# ( قوله : وقت الأداء ) PageV05P182 قيد به ؛ لأن اعتبار الفقر والغنى
~~عندنا عند إرادة التكفير بخلاف الحد فإن المعتبر فيه وقت الوجوب حتى تنصف
~~بالرق ، كما في الفتح قوله : ولنا أن ms1168 الكفارة تستر الجناية ولا جناية ها
~~هنا ) أي فيما قبل الحنث ( قوله : لأنها ) أي الجناية تحصل بهتك حرمة اسم
~~الله تعالى بالحنث كون الحنث جناية مطلقا ليس واقعا إذ قد يكون فرضا وإنما
~~أخرج المصنف الكلام مخرج الظاهر المتبادر من إحلاف المحلوف عليه ، والحاصل
~~أن الكفارة تجب بسبب الحنث سواء كان به معصية أو لا ، والمراد توقير ما يجب
~~لاسم الله عليه فهذا يفيد أن السبب الحنث كذا في الفتح ( قوله : وإنما أضيف
~~إليها .
# .
# .
# إلخ ) إضافة الكفارة إلى اليمين إضافة إلى الشرط مجازا ، كما في الفتح .
~~PageV05P183 ( حلف على معصية كعدم الكلام مع أبيه ) وترك الصلاة ونحوه (
~~حنث وكفر ) أي ينبغي أن يحنث ويكفر لقوله عليه الصلاة والسلام : { من حلف
~~على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر ليمينه } ( لا
~~كفارة في حنث كافر وإن حنث مسلما ) ؛ لأنه ليس أهلا لليمين ؛ لأنها تنعقد
~~لتعظيم الله تعالى ، والكفر ينافي التعظيم ولا أهلا للكفارة ؛ لأنها عبادة
~~وإن تبعها معنى العقوبة .
# S( قوله : أي ينبغي أن يحنث ) أي يجب عليه أن يحنث ويكفر واعلم أن
~~المحلوف عليه أنواع منه ما يجب فيه الحنث وهو ما ذكره المصنف ، ومنه ما
~~يكون الحنث أفضل كالحلف على ترك وطء زوجته نحو شهر ، والحلف ليضربن عبده
~~وهو يستأهل ذلك أو ليشكون مديونه إن لم يوافه غدا ؛ لأن الرفق أيمن ،
~~والعفو أفضل وكذا تيسير المطالبة ، ومنه ما يكون البر أولى كالحلف على ترك
~~أكل هذا الخبز ، ولبس هذا الثوب ولو قال قائل : إنه واجب لقوله تعالى {
~~واحفظوا أيمانكم } على ما هو المختار في تأويلها أن البر فيها أمكن ا ه كذا
~~في الفتح وبقي قسم رابع وهو ما يكون البر فيه فرضا كحلفه ليصلين ظهر اليوم
~~ذكره في البحر ( قوله : ولا كفارة على كافر ) كذا لو ارتد بعد حلفه ثم حنث
~~بعد إسلامه لا يلزمه شيء وأما تحليف القاضي ونحوه فالمراد به صورة اليمين
~~فإن المقصود منها رجاء النكول فإن الكافر يعتقد في نفسه تعظيم ms1169 الله تعالى
~~وإن كان لا يقبل منه ولا يثاب عليه ، كذا في الفتح . PageV05P184 ( من حرم
~~ملكه لا يحرم ) أي من حرم على نفسه شيئا مما يملكه لم يصر حراما عليه ( وإن
~~استباحه ) أي عامله معاملة المباح ( كفر ) وقال الشافعي : لا كفارة عليه ؛
~~لأنه ليس بيمين إلا في النساء والجواري ؛ لأن تحريم الحلال قلب المشروع ،
~~واليمين عقد مشروع فلا ينعقد بلفظ هو قلب المشروع كعكسه وهو تحليل الحرام
~~ولنا قوله تعالى { يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك } إلى قوله تعالى
~~{ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم } ثم قيل حرم النبي صلى الله عليه وسلم
~~العسل على نفسه وقيل حرم مارية على نفسه ، والتمسك على الأول ظاهر وكذا
~~الثاني ؛ لأن العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب .
# S( قوله : من حرم ملكه ) ليس قيدا بل المراد به شيء ما من الأشياء سواء
~~كان ملكه أو غيره ليشمل الأعيان والأفعال وما كان حلالا وما كان حراما
~~كقوله : كلامك علي حرام وقولها لزوجها : أنت علي حرام أو حرمتك فجامعها
~~طائعة أو مكرهة حنث ودخول منزلك علي حرام أو الخمر علي حرام إذا لم يرد به
~~الخبر بل أراد اليمين ، كما في الفتح ( قوله : أي من حرم على نفسه ) قيد به
~~؛ لأنه لو جعل حرمته معلقة على فعله فلا تلزمه الكفارة كما لو قال : إن
~~أكلت هذا الطعام فهو حرام فأكله لا يحنث ، كما في البحر عن الخلاصة .
~~PageV05P185 ( كل حل ) أي إذا قال الرجل : كل حل ( علي حرام ) يحمل ( على
~~الطعام والشراب ) إلا أن ينوي غير ذلك ، والقياس أن يحنث عقيب فراغه
~~لمباشرته فعلا مباحا وهو التنفس أو نحوه كما ذهب إليه زفر وجه الاستحسان أن
~~المقصود وهو البر لا يحصل مع اعتبار العموم وإذا سقط اعتباره يصرف إلى
~~الطعام والشراب للعرف ( والفتوى على بينونة امرأته بلا نية ) لغلبة
~~الاستعمال فيه ( كذا ) قوله ( حلال بروي حرام ) للغلبة أيضا ( المنذور إذا
~~كان له أصل في الفروض لزم الناذر كالصوم ، والصلاة ، والصدقة ، والاعتكاف
~~وما لا ms1170 أصل له ) في الفروض ( فلا ) يلزم الناذر ( كعيادة المريض وتشييع
~~الجنازة ودخول المسجد وبناء القنطرة ، والرباط ، والسعاية ونحوها ) هذا هو
~~الأصل الكلي ( نذر مطلقا ) نحو : لله علي صوم هذا الشهر ( أو معلقا بشرط
~~يريده ) نحو : لله علي كذا إن قدم غائبي ( فوجد ) أي الشرط ( وفى ) أي :
~~عليه الوفاء به في الصورتين لقوله صلى الله عليه وسلم : { من نذر وسمى
~~فعليه الوفاء بما سمى } ( أو ) نذر معلقا ( بما ) أي بشرط ( لا يريده كإن
~~زنيت ) فعلي كذا ( وفى أو كفر وبه يفتى ) يعني إن علق نذره بشرط لا يريد
~~ثبوته كالزنا ونحوه فحنث يتخير بين الكفارة وبين الوفاء بما التزم ، وهو
~~قول الشافعي في الجديد : وروي أن أبا حنيفة رجع إليه قبل موته بسبعة أيام ،
~~وبه كان يفتي الإمام شمس الأئمة السرخسي وغيره من كبار الفقهاء وذلك ؛ لأن
~~كلامه نذر بظاهره يمين بمعناه ؛ لأنه قصد به PageV05P186 المنع عن إيجاد
~~الشرط فيميل إلى أي الجهتين شاء بخلاف ما إذا علق بشرط يريد ثبوته ؛ لأن
~~معنى اليمين وهو قصد المنع غير موجود فيه ؛ لأن قصده إظهار الرغبة فيما
~~جعله شرطا قال صدر الشريعة : أقول إن كان الشرط حراما كإن زنيت مثلا ينبغي
~~أن لا يتخير ؛ لأن التخيير تخفيف ، والحرام لا يوجب التخفيف أقول ليس
~~الموجب للتخفيف هو الحرام بل وجود دليل التخفيف ؛ لأن اللفظ لما كان نذرا
~~من وجه ويمينا من وجه لزم أن يعمل بمقتضى الوجهين ولم يجز إهدار أحدهما
~~فلزم التخيير الموجب للتخفيف بالضرورة فتدبر واستقم .
# S PageV05P187 ( قوله : ، والفتوى على أنه تبين امرأته .
# .
# .
# إلخ ) قال البزدوي في مبسوطه : هكذا قال بعض مشايخ سمرقند ولم يتضح لي
~~عرف الناس في هذا ؛ لأن من لا امرأة له يحلف به كما يحلف ذو الحليلة ولو
~~كان العرف مستفيضا في ذلك لما استعمله إلا ذو الحليلة فالصحيح أن يقيد
~~الجواب في هذا ونقول إن نوى الطلاق يكون طلاقا فإما من غير دلالة فالاحتياط
~~أن يقف الإنسان فيه ولا يخالف المتقدمين ا ه .
# نقله الكمال عنه ثم ms1171 قال : واعلم أن مثل هذا اللفظ لم يتعارف في ديارنا بل
~~التعارف فيه حرام علي كلامك ونحوه كأكله كذا ولبسه دون الصيغة العامة
~~وتعارفوا أيضا الحرام يلزمني ولا شك في أنهم يريدون الطلاق معلقا فإنهم
~~يذكرون بعده : لا أفعل كذا أو لأفعلن وهو مثل تعارفهم الطلاق يلزمني لا
~~أفعل كذا فإنه يراد به إن فعلت كذا فهي طالق ويجب إمضاؤه عليهم ا ه .
# تنبيه ) : إذا لم تكن له امرأة ، وقد حلف بالصيغة العامة يلزمه كفارة
~~يمين إذا أكل أو شرب ، كذا في البحر عن النهاية ( قوله : كذا قوله : حلال
~~بروي حرام ) من الهداية ومعناه الحلال عليه حرام ( قوله : المنذور إذا كان
~~له أصل في الفروض ) أي أصل مقصود ليخرج الوضوء لعدم لزومه بالنذر ( قوله :
~~لزم الناذر ) أي لزمه الوفاء به من حيث هو قربة لا بكل وصف التزمه به أو
~~عين كما سيذكر أنه لو نذر التصدق بهذه الدراهم أجزأه التصدق بغيرها عنها ،
~~كما في الفتح ( قوله : أي عليه الوفاء به ) أي بما نذر ولا يجزيه كفارة
~~يمين ، وصرح صاحب PageV05P188 الهداية في الصوم بأن المنذور واجب ا ه .
# ومن المتأخرين من قال بفرضية الإيفاء بالمنذور للإجماع وهو الأظهر ، كما
~~في البرهان ( قوله : وفى أو كفر وبه يفتى ) أي يفتى بالتخيير بين إيفائه
~~بما التزم وبين كفارة يمين وهذا التفصيل في المعلق بشرط يريده وبشرط لا
~~يريده أنه في الأول يلزمه عين ما نذره ، وفي الثاني يتخير بين إيفائه بعين
~~ما نذر ، وبين كفارة يمين مختار صاحب الهداية وهو وإن كان قول المحققين فهو
~~خلاف ظاهر الرواية ونظر فيه صاحب العناية وبين وجه النظر .
# وقال عليه الوفاء بنفس النذر ولا ينفعه كفارة يمين لإطلاق الحديث ورددت
~~تنظيره برسالة بينت صحة حصر الصحة فيما قاله صاحب الهداية فيتخير الناذر
~~بين الوفاء بعين المنذور وبين كفارة يمين فيما إذا علق النذر بما لا يراد
~~كونه وعليه الفتوى واسم الرسالة تحفة التحرير وإسعاف الناذر الغني والفقير
~~بالتخيير . PageV05P189 ( نذر بعتق رقبة يملكها وفى بها وإلا ms1172 أثم ولا يجبره
~~القاضي ) يعني لو قال : لله علي أن أعتق هذه الرقبة وهو يملكها فعليه أن
~~يفي به ولو لم يف يأثم ولكن لا يجبره القاضي ( نذر لفقراء مكة جاز الصرف
~~إلى فقراء غيرها ) ؛ لأن المقصود التقرب إلى الله تعالى بدفع حاجة الفقير
~~ولا مدخل فيه لخصوص المكان قال الفقيه أبو الليث : وهو قول علمائنا الثلاثة
~~.
# وقال زفر : لا يجوز إلا بالتصدق على فقراء مكة .
# S( قوله : نذر بعتق رقبة .
# .
# .
# إلخ ) ، كذا في الفتح ( قوله : نذر لفقراء مكة ) مستدرك بما قدمه في كتاب
~~الصوم PageV05P190 ( نذر بتصدق عشرة دراهم خبزا فتصدق بغير الخبز ) مما
~~يساوي عشرة دراهم ( أو ) تصدق ( بثمنه جاز ) أما الأول فلأن خصوص الخبز لا
~~مدخل له في دفع الحاجة وأما الثاني فلأن الثمن أنفع للفقير . PageV05P191 (
~~قال : إن برئت من مرضي هذا ذبحت شاة لم يلزمه إلا أن يقول فلله علي أن
~~أذبحها ) ؛ لأن اللزوم لا يكون إلا بالنذر ، والدال عليه الثاني لا الأول .
# S( قوله : قال إن برئت من مرضي هذا ذبحت شاة لم يلزمه ) كذا لو قال علي
~~شاة أذبحها ، كما في الفتح ( قوله : إلا أن يقول : فلله علي أن أذبحها )
~~كذا يلزمه لو قال أذبحها وأتصدق بلحمها ، ولو قال : لله علي أن أذبح جزورا
~~فأتصدق بلحمه فذبح مكانه سبع شياه جاز كما في الفتح . PageV05P192 ( نذر
~~صوم شهر بعينه لزمه متتابعا لكن إذا أفطر يوما قضاه ولا يلزمه الاستقبال )
~~يعني لو قال : لله علي أن أصوم شعبان مثلا فأفطر فيه يوما قضاه وحده ولا
~~يستقبل وإن قال في نذره متتابعا ؛ لأن شرط التتابع في شهر بعينه لغو ؛ لأنه
~~متتابع لتتابع الأيام وأيضا لا يمكن الاستقبال ؛ لأنه معين .
# S( قوله : لكن إذا أفطر يوما قضاه ولا يلزمه الاستقبال وإن قال متتابعا )
~~هذا بخلاف ما إذا نذر شهرا بغير عينه وشرط التتابع فإنه يلزمه الاستقبال
~~بفطره يوما ، كما في الفتح . PageV05P193 ( نذر بتصدق ألف درهم من ماله وهو
~~لا يملك إلا مائة لزمته فقط ) وهو الصحيح إذ فيما لا ms1173 يملك لم يوجد النذر في
~~الملك ولا مضافا إلى سبب الملك فلا يصح كما لو قال : مالي في المساكين صدقة
~~وليس له مال لا يصح .
# S( قوله : نذر بتصدق ألف درهم من ماله .
# .
# .
# إلخ ) قال قاضي خان : وإن كان عنده عروض أو خادم يساوي مائة فإنه يبيع
~~ويتصدق وإن كان يساوي عشرة يتصدق بعشرة وإن لم يكن له شيء فلا شيء عليه كمن
~~أوجب على نفسه ألف حجة يلزمه بقدر ما عاش في كل سنة حجة .
# ا ه . PageV05P194 ( نذر أن يتصدق بهذه المائة يوم كذا على فلان فتصدق
~~بمائة أخرى قبل ذلك اليوم على فقير آخر جاز ) لما عرفت أن هذه الخصوصيات لا
~~تعتبر بعد حصول دفع حاجة الفقير . PageV05P195 ( قال علي نذر فسكت ولا نية
~~له تلزمه كفارة يمين ) ، كذا في النوازل . PageV05P196 ( وصل بحلفه إن شاء
~~الله بطل ) أي حلفه يعني إذا حلف على فعل أو ترك وقال بعده متصلا به إن شاء
~~الله تعالى لا يحنث لما روي عن العبادلة الثلاثة موقوفا ومرفوعا : { من حلف
~~على يمين ، وقال إن شاء الله فقد استثنى ومن استثنى فلا حنث عليه ولا كفارة
~~} لكن لا بد من الاتصال ؛ لأنه بعد الانفصال رجوع ولا يصح الرجوع في
~~الأيمان ، وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان يجوز الاستثناء المنفصل إلى
~~ستة أشهر لقوله تعالى { واذكر ربك إذا نسيت } أي إذا نسيت الاستثناء المتصل
~~فاستثن مفصولا ، قال مشايخنا في تصحيح الاستثناء المنفصل : إخراج العقود
~~كلها من البيوع ، والأنكحة وغيرهما عن أن تكون ملزمة ولا يحتاج إلى المحلل
~~؛ لأن المطلق يستثنى إذا ندم .
# وأما قوله تعالى { واذكر ربك إذا نسيت } فمعناه إذا لم تذكر " إن شاء
~~الله تعالى " في أول كلامك فاذكره في آخره موصولا به روي أن محمد بن إسحاق
~~صاحب المغازي كان عند المنصور وكان يقرأ عنده المغازي وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى كان حاضرا فأراد أن يغوي الخليفة عليه فقال : إن هذا الشيخ يخالف جدك
~~في الاستثناء المنفصل ، فقال له : أبلغ من ms1174 قدرك إن تخالف جدي ، فقال : إن
~~هذا يريد أن يفسد عليك ملكك ؛ لأنه إذا جاز الاستثناء المنفصل فالناس
~~يبايعونك ويحلفون ثم يخرجون ويستثنون ثم يخالفون ولا يخشون فقال : نعم ما
~~قلت وغضب على محمد بن إسحاق وأخرجه من عنده
# S PageV05P197 ( قوله : وصل بحلفه إن شاء الله بطل ) كذا نذره وطلاقه
~~وعتاقه وإقراره عبادة أو معاملة وسائر العقود وسواء وصل حقيقة أو حكما
~~كانقطاع التنفس أو سعال وسواء قصد الاستثناء أو لم يقصد علم حكمه أو لم
~~يعلم PageV05P198 ( باب حلف الفعل ) الأصل أن الألفاظ المستعملة في الأيمان
~~مبنية على العرف عندنا وعند الشافعي على الحقيقة لأنها حقيق بأن تراد دون
~~المجاز وعند مالك على معاني كلام الله تعالى ( حلف لا يدخل بيتا يحنث بدخول
~~صفته ) لأن البيت اسم لمبنى مسقف مدخله من جانب واحد بني للبيتوتة سواء كان
~~حيطانه أربعة أو ثلاثة وهذا المعنى موجود في الصفة إلا أن مدخلها أوسع
~~فيتناولها اسم البيت فيحنث بسكناها إلا أن ينوي ما سواها ( هو الصحيح )
~~احتراز عما قيل إنما يحنث إذا كانت الصفة ذات حوائط أربعة وهكذا كانت صفات
~~أهل الكوفة ( لا ) بدخول ( الكعبة أو مسجد أو بيعة أو كنيسة ) وقد مر بيان
~~معناهما لأن البيت كما عرفت ما بني للبيتوتة وهذه ليست كذلك ( أو دهليز )
~~لأنه أيضا لم يبن لبيتوتة فيه وقيل يحنث إذ يبات فيه عادة أقول هذا القدر
~~لا يكفي في كونه بيتا بل لا بد من كون بنائه للبيتوتة كما سبق لا يقال إذا
~~بيت فيه عادة كان بناؤه للبيتوتة عادة لأن الملازمة ممنوعة ( أو ظلة باب
~~دار ) وهي التي تكون على باب الدار ولا يكون فوقها بناء وإذا كان على باب
~~الدار تكون على السكة فلا تكون بيتا فلا يحنث .
# ( وفي ) الحلف بأنه ( لا يدخل دارا لم يحنث بدخولها خربة وفي هذه الدار
~~يحنث وإن صارت صحراء أو بنيت بعد انهدامها ) دار ( أخرى ) لأن الدار اسم
~~للعرصة عند العرب والعجم يقال دار عامرة ودار غامرة وقد شهدت أشعار ms1175 العرب
~~بذلك والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي PageV05P199 الغالب
~~معتبر هذه عبارة الهداية وتحقيقها أن مراده بالوصف ما ليس صفة عرضية قائمة
~~بجوهر كالشباب والشيخوخة ونحوهما بل ما يتناولها ويتناول جوهرا قائما بجوهر
~~آخر يزيد قيامه به حسنا له وكمالا ويورث انتقاصه عنه قبحا له ونقصانا حتى
~~فرقوا بين الوصف والقدر كما سيأتي في أوائل البيوع إن شاء الله تعالى بأن
~~الأول ما يورث تشقيصه ضررا لأصله والثاني ما لا يورث ذلك وجعلوا ما يساوي
~~الذرع في المذروعات وصفا وما يساوي الكيل في المكيلات قدرا فإذا كانت الدار
~~اسما للعرصة وكان البناء وصفا وكانت الدار منكرة كانت غائبة فيعتبر فيها
~~البناء وإذا لم يوجد لم يحنث وإذا كانت معرفة كانت حاضرة فلا يعتبر فيها
~~البناء وإذا لم يوجد يحنث إذا عرفت هذا فاعلم أن ما صدر من صدر الشريعة
~~هاهنا أيضا من الغرائب لأنه خالف جمهور الأئمة برأي غير صائب حيث قال واعلم
~~أنهم قالوا في لا يدخل هذه الدار فدخلها منهدمة أنه يحنث لأن اسم الدار
~~يطلق على الخربة فهذه العلة توجب الحنث في لا يدخل دارا فدخل دارا خربة ثم
~~فرقهم بأن الوصف في الحاضر لغو فرق واه لأن معناه أنه إذا وصف المشار إليه
~~بصفة مثل لا يكلم هذا الشاب فكلمه شيخا يحنث لأن الوصف بالشاب صار لغوا وفي
~~قولنا لا يدخل هذه الدار أو لا يدخل دارا أين الوصف حتى يكون لغوا في
~~إحداهما غير لغو في الآخر ثم هذا المعنى يوجب الخبث في لا يدخل هذا البيت
~~وعدمه في لا يدخل بيتا إن دخله منهدما صحراء لأن البيتوتة وصف فيلغو
~~PageV05P200 في المشار إليه فزوال اسم البيت ينبغي أن لا يعتبر في المشار
~~إليه ثم قالوا في لا يدخل هذه الدار فدخلها بعد ما بنيت حماما أنه لا يحنث
~~لأنه لم يبق دارا فإن ما قاله فاسد أما أولا فلأن قوله فهذه العلة توجب إلى
~~آخره ناشئ من الغفلة عن قول الهداية ms1176 غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب
~~معتبر وأما ثانيا فلأن قوله لأن معناه أنه إذا وصف المشار إليه إلى آخره
~~ناشئ من الغفلة عن معنى الوصف وقد مر أن البناء وصف في الدار كما صرح به في
~~الهداية وأما ثالثا فلأن قوله : ثم هذا المعنى يوجب إلى آخره غلط محض ناشئ
~~من عدم التفرقة بين البيت والدار وأيضا البيتوتة ليست بوصف للبيت لأنه كما
~~عرفت عبارة عن أمر زائد على الذات قائم بها البيتوتة ليست كذلك بل هي علة
~~غائبة لبنائه بخلاف الدار فإن البناء زائد على الدار التي هي العرصة وأما
~~رابعا فلأن حاصل قوله ثم قالوا في لا يدخل هذه الدار إلى آخره أن الدار إذا
~~كانت عبارة عن العرصة كان ينبغي أن يحنث فيما إذا بنيت حماما لوجود العرصة
~~وهو فاسد لأن الدار تطلق على العرصة المجردة وعلى عرصة مع ما بني عليها من
~~بناء الدار وأما إذا بنى عليها بناء غير الدار أو تصرف فيها تصرفا يزول به
~~اسم الدار عنه عرفا فلا يكون دارا كأن هذا الفاضل لم ينظر في ألفاظ الهداية
~~وعباراته فضلا عن التأمل والتفكر في اعتباراته والحمد لله ملهم الصواب
~~وإليه المرجع والمآب ( كذا الوقوف على سطحها ) فإنه أيضا يوجب الحنث لأن
~~PageV05P201 السطح من الدار ، ألا يرى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج
~~إلى سطح المسجد ( وقيل ) في عرفنا ( لا ) يحنث ( كما لو جعلت الدار مسجدا
~~أو حماما أو بستانا أو بيتا ) حيث لا يحنث لأنها لم تبق دارا لاعتراض اسم
~~آخر عليه ( أو دخلها بعد هدم الحمام وأشباهه ) لأن اسم الدار لا يعود به (
~~وهكذا البيت ) يعني إذا حلف لا يدخل هذا البيت ودخله ( منهدما صحراء ) لم
~~يحنث لزوال اسم البيت فإنه لا يبات فيه حتى لو بقي الحيطان وسقط السقف يحنث
~~إذ يبات فيه والسقف وصف فيه ( أو ) دخله ( بعدما بني بيتا آخر ) لم يحنث
~~أيضا لأن الاسم لم يبق بعد الانهدام
# S PageV05P202 ( باب حلف الفعل ) ( قوله مبنية ms1177 على العرف عندنا ) أي إذا
~~لم تكن نية فإن كانت واللفظ يحتمله العقد اليمين باعتباره كذا في الفتح
~~وقال في البحر عن الحاوي الحصيري المعتبر في الأيمان الألفاظ دون الأغراض ا
~~ه .
# ولعله قضاء وما قاله الكمال ديانة فلا مخالفة ( قوله وعند الشافعي على
~~الحقيقة ) يعني اللغوية وعند الإمام أحمد على النية مطلقا ( قوله يحنث
~~بدخول صفة ) لم يقيد بكونها مسقفة وقال الكمال يحنث بالصفة بعد أن تكون
~~مسقفا كما في صفاف ديارنا ثم قال بعد هذا السقف وصف فيه أي البيت وهذا
~~يفيدك أن ذكر السقف في الدهليز لا حاجة إليه ا ه فكذا الصفة ( قوله لأن
~~البيت اسم لمبنى مسقف ) السقف ليس شرطا فيحنث وإن لم يكن مسقفا لما سيذكره
~~المصنف ( قوله وقيل يحنث إذ يبات فيه عادة ) كذا في الهداية لأنه لو أغلق
~~الباب كذا داخلا وقال الكمال إذا أطلق البيت في العرف فإنما يراد به ما
~~يبات فيه عادة فدخل الدهليز إذا كان كبيرا بحيث يبات فيه لأن مثله يعتاد
~~بيتوتته للضيوف في بعض القرى وفي المدن يبيت فيه بعض الأتباع في بعض
~~الأوقات فيحنث ا ه .
# ( قوله بل لا بد من كون بنائه للبيتوتة ) يخالف ما مشى عليه سابقا من
~~الحنث بدخول الصفة لما فيها من معنى البيت وكذا مشى الكمال عليه كما قدمنا
~~مخالفا لصاحب الهداية لأن صاحب الهداية صحح الحنث بدخول الصفة دون الدهليز
~~مع أن المعنى فيهما واحد فكان وجها للكمال في التسوية بينهما ( قوله أو ظلة
~~دار وهي التي .
# .
# .
# إلخ PageV05P203 ) فسر الظلة بهذا لتكون ساباطا لأن الظلة إذا كان معناها
~~ما هو داخل البيت مسقفا فإنه يحنث بدخوله لأنه يبات فيه كذا في البحر وقال
~~الكمال الحاصل أن كل موضع إذا أغلق الباب داخلا لا يمكنه الخروج من الدار
~~وله سعة يصلح للبيتوتة من سقف يحنث بدخوله ا ه .
# وقد علمت من كلامه أن السقف وصف فالتقييد به اتفاقي ( قوله وفي لا يدخل
~~دارا لم يحنث بدخولها خربة ) يعني بحيث لم ms1178 يبق بها بناء أصلا بأن صارت
~~صحراء فأما إذا دخلها بعد ما زال بعض حيطانها فهذه دار خربة فينبغي أن يحنث
~~في المنكر إلا أن يكون له نية كذا في الفتح ( قوله وقيل في عرفنا لا يحنث )
~~كذا في الهداية ا ه وهو قول المتأخرين وقال الكمال لو جمع بين قول
~~المتقدمين والمتأخرين بأن يحمل جواب المتقدمين بالحنث على ما إذا كان للسطح
~~حضير وجواب المتأخرين المعبر عنه بقوله وقيل في عرفنا يعني العجم لا يحنث
~~بالوقوف على السطح على ما إذا لم يكن حضير اتجه وهذا اعتقادي ا ه .
# ( قوله وفي هذه الدار ) قيد بالإشارة مع التسمية لأنه لو أشار ولم يسم
~~كما إذا حلف لا يدخل هذه فإنه يحنث بدخولها على أي صفة كانت دارا أو مسجدا
~~أو حماما أو بستانا لأن اليمين عقدت على العين دون الاسم والعين باقية كما
~~في البحر عن الذخيرة ( قوله كما لو جعلت مسجدا .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه لو حلف لا يدخل هذا المسجد فهدم ثم بني مسجدا فدخله
~~يحنث لعدم اعتراض اسم آخر عليه قوله أو دخلها بعد هدم الحمام ) كذا لو بنيت
~~دارا PageV05P204 بعد هدم نحو الحمام فدخلها فإنه لا يحنث أيضا لأنه غير
~~تلك الدار التي منع نفسه من الدخول فيها كذا في البحر PageV05P205 ( أو )
~~حلف ( لا يدخل هذه الدار فوقف في طاق باب دار لو أغلق الباب كان خارجا ) لم
~~يحنث لأن الباب لإحراز الدار وما فيها فلم يكن الخارج من الدار ( أو ) حلف
~~( لا يسكنها ) أي هذه الدار ( وهو ساكنها أو ) حلف ( لا يلبسه ) أي هذا
~~الثوب ( وهو لابسه أو ) حلف ( لا يركبها ) أي هذه الدابة ( وهو راكبها فأخذ
~~في النقلة ) من الدار في الأول ( ونزع ) الثوب في الثاني ( ونزل ) عن
~~الدابة في الثالث ( بلا مكث ) قيد للثلاثة فإنه لا يحنث في شيء من الصور
~~وقال زفر يحنث لوجود الشرط وإن قل ، ولنا أن اليمين تعقد للبر فيستثنى منه
~~زمان تحقيقه فإن لبث على حاله ساعة حنث ms1179 لأن هذه الأفعال لها دوام بتجدد
~~أمثالها حتى يضرب لها مدة يقال ركبت يوما ولبست يوما بخلاف الدخول إذ لا
~~يقال دخلت يوما بمعنى المدة والتوقيت وإن جاز بمعنى الظرف ولو نوى ابتداء
~~اللبس مثلا يصدق لأنه محتمل كلامه فلا يحنث باللبث ( أو ) حلف ( لا يدخلها
~~) وهو فيها ( فقعد فيها ) فإنه لا يحنث بالقعود ( إلا بخروجه ثم دخوله )
~~والقياس أن يحنث بالقعود لأن الدوام له حكم الابتداء وجه الاستحسان أن
~~الدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج إلى الداخل .
# ( وفي لا يسكن هذه الدار أو البيت أو المحلة لا بد من خروجه بأهله وجميع
~~متاعه ) حتى لو بقي وتد حنث هذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يعتبر نقل
~~الأكثر لأن نقل الكل قد يتعذر وقال محمد يعتبر نقل ما يقوم به كتخدائيته
~~لأن ما وراء ذلك ليس من السكنى ، قالوا هذا PageV05P206 حسن وأوفق بالناس (
~~بخلاف المصر والقرية ) فإن البر لا يتوقف فيهما على نقل المتاع والأهل لأنه
~~لا يعد ساكنا في الذي انتقل عنه عرفا بخلاف الأول ( وحنث في لا يخرج إن حمل
~~وأخرج بأمره ) لأن فعل المأمور مضافا إلى الآمر فصار كما لو ركب دابة فخرجت
~~به ( وبدونه ) أي بدون الأمر بأن أكره عليه ( لا ) أي لا يحنث لأن الفعل لم
~~ينتقل إليه لعدم الأمر ( ولو ) كان ( راضيا ) بالخروج لأن الانتقال يكون
~~بالأمر لا بمجرد الخروج ( ومثله لا يدخل إقساما وحكما ) فالإقسام أن يخرج
~~بأمره وبلا أمره إما مكرها أو راضيا والحكم الحنث في الأول وعدمه في
~~الأخيرين
# S PageV05P207 ( قوله لا يدخل هذه الدار .
# .
# .
# إلخ ) لو كان الحلف على الخروج انعكس الحكم وإذا زلق وهو يشتد في المشي
~~فعثر أو زلق فوقع في الدار أو دفعته الريح وأوقعته في الدار وهو لا يستطيع
~~الامتناع لا يحنث في الصحيح كما في البحر ( قوله فأخذ في النقلة من الدار )
~~أي ولو كان شيئا فشيئا بحيث لا تفتر النقلات وليس عليه أن يستأجر من ينقل
~~متاعه في يوم ولا يلزمه ms1180 النقل بأسرع الوجوه بل بقدر ما يسمى ناقلا في العرف
~~كذا في الفتح ( قوله فإن لبث على حاله ساعة حنث ) إذا أمكنه النقل فأما إذا
~~لم يقدر فإن كان بعذر الليل وخوف اللص أو بمنع ذي سلطان أو عدم موضع منتقل
~~إليه حينئذ أو أغلق عليه الباب فلم يستطع فتحه أو كان شريفا أو ضعيفا لا
~~يقدر على حمل المتاع بنفسه ولم يجد من ينقلها لا يحنث ويلحق ذلك الوقت
~~بالعدم للعذر والفرق بين هذا وبين إن لم أخرج من هذا المنزل اليوم فكذا
~~فقيد أو منع أو قال إن لم تحضري الليلة فمنعها أبوها حيث يحنث أن المحلوف
~~عليه إن كان عدما لا يتوقف على الاختيار وإن فعلا يتوقف عليه كالسكنى لأن
~~المعقود عليه الاختياري وينعدم بعدمه فيصير مسكنا لا ساكنا فلم يتحقق شرط
~~الحنث كذا في الفتح ( قوله فقعد ) بمعنى مكث ونظيره لا يخرج ولا يتزوج ولا
~~يتطهر فاستدام النكاح والطهارة لا يحنث كما في الفتح ( قوله لا بد من خروجه
~~بأهله ) قال الكمال فإذا خرج هو وترك متاعه وأهله فيها ولم يرد الرجوع حنث
~~وكذا الحلف لا يسكن في هذه المحلة أو PageV05P208 السكة لو خرج بنفسه عازما
~~على عدم العود أبدا حنث وإن خرج على عزم أن يرسل من ينقلهم لأنه يعد
~~المتأهل ساكنا بمحل سكنى أهله وماله عرفا وهذا إذا كان الحالف مستقلا
~~بسكناه قائما على عياله فإن كان سكناه تبعا كابن كبير ساكن مع أبيه أو
~~امرأة مع زوجها فخرج بنفسه وترك أهله وماله وهي زوجها ومالها لا يحنث وقيده
~~الفقيه أبو الليث أيضا بأن يكون حلفه بالعربية فلو عقد بالفارسية لا يحنث
~~إذا خرج بنفسه وترك أهله وماله وإن كان مستقلا بسكناه ا ه ( قوله هذا عند
~~أبي حنيفة ) ورجحه الفقيه أبو الليث وأخذ به لكن استثنى منه المشايخ ما لا
~~يتأتى به السكنى كقطعة حصير ووتد كذا في البحر ( قوله وقال أبو يوسف يعتبر
~~نقل الأكثر ) وقال صاحب المحيط والفوائد الظهيرية والكافي الفتوى ms1181 على قول
~~أبي يوسف كذا في الفتح ( قوله وقال محمد يعتبر .
# .
# .
# إلخ ) هو أصح ما يفتى به من التصحيحين كما في البرهان ( قوله بخلاف المصر
~~والقرية ) جعل القرية بمنزلة المصر وهو الصحيح من الجواب كما في والهداية
~~وهو احتراز عن قول من جعل القرية كالدار فقال بالحنث ببقاء الأهل والمتاع
~~كذا في الفتح ( قوله بأن يكره عليه ) أي على الحمل إشارة إلى أن الإكراه
~~على الخروج بنفسه لا يعتبر فيحنث بخروجه بنفسه إذا توعد عليه لما عرف أن
~~الإكراه لا يعدم الفعل عندنا كما لو حلف لا يأكل هذا الطعام فأكره عليه حنث
~~بأكله ولو أوجر في حلقه لا يحنث كما في الفتح وكان ينبغي للمصنف الاقتصار
~~PageV05P209 في الشرح على قوله أي وبدون الأمر لا يحنث ويحذف قوله بأن يكره
~~عليه لأنه لا يناسب قوله بعده ولو راضيا إذ لا يجامع الإكراه الرضا ( قوله
~~ولو راضيا ) هو الصحيح وقيل يحنث ثم إذا لم يحنث هل تنحل اليمين بإخراجه
~~بغير أمره قال السيد أبو شجاع تنحل وهو أرفق وقال غيره من المشايخ لا تنحل
~~وهو الصحيح ذكره التمرتاشي وقاضي خان كذا في الفتح ( قوله فالإقسام أن يخرج
~~بأمره ) صوابه أن يدخل لكونه موضوع المسألة ( قوله وعدمه في الأخيرين ) ومن
~~حكمه عدم انحلال اليمين في الصحيح كما تقدم في الخروج PageV05P210 ( ولا )
~~يحنث ( في قوله والله لا يخرج من داره إلا إلى جنازة إن خرج إليها ثم أتى
~~إلى أمر آخر ) لأن خروجه لم يكن إلا إلى جنازة قال في الوقاية وإن خرج
~~إليها ثم إلى أمر آخر وكأنه سهو من الناسخ الأول لأنه يقتضي خروجه إلى غير
~~جنازة فيبطل الحصر ويحنث ولذا قلت ثم أتى إلى أمر آخر كما قال في الهداية
~~فخرج إليها ثم أتى إلى حاجة أخرى ( وحنث في لا يخرج إلى مكة فخرج لها ورجع
~~) لوجود الخروج على قصد مكة وهو الشرط ( لا ) أي لا يحنث في لا ( يأتيها
~~حتى يدخلها ) لأن الإتيان إنما يكون بالدخول ( وذهابه كخروجه ) يعني ms1182 لو حلف
~~لا يذهب إلى مكة قيل هو كالإتيان وقيل كالخروج وهو الأصح لأنه عبارة عن
~~الزوال
# S PageV05P211 ( قوله فخرج لها ورجع ) هذا إذا تجاوز عمران مقامه فإن رجع
~~قبل مجاوزة العمران لا يحنث كما في التبيين ولو كان بينه وبين المحلوف عليه
~~دون مدة السفر بخلاف الخروج إلا إلى جنازة فإنه يحنث بانفصاله عن داره
~~بخروجه لغير جنازة ولا يحنث بخروجه من منزل بها إلى صحن الدار ثم رجع كما
~~في البحر ( قوله وفي لا يأتيها حتى يدخلها ) ويحنث بالوصول قصد أو لم يقصد
~~بخلاف الخروج والذهاب فإنه يشترط وجوده عن قصد كذا في الفتح عن جامع قاضي
~~خان والفوائد الظهيرية ( قوله وذهابه كخروجه ) قال صاحب البحر لم أر من صرح
~~بلفظ الرواح من أئمتنا وهو كثير الوقوع في كلام المصريين في أيمانهم لكن
~~قال الأزهري لغة العرب أن الرواح الذهاب سواء كان أول الليل أو آخره أو في
~~الليل قال النووي وهذا هو الصواب ا ه فعلى هذا إذا حلف لا يروح إلى كذا فهو
~~بمعنى لا يذهب وهو بمعنى الخروج يحنث بالخروج عن قصد وصل أو لا ا ه .
# والدليل خاص بالذهاب ليلا والمدعى أعم فينبغي أن يبنى على العرف ( قوله
~~قيل هو كالإتيان ) قول نصير فلا يحنث حتى يدخلها وقيل كالخروج هو قول محمد
~~بن سلمة واختاره فخر الإسلام وقال في الهداية وهو الأصح وهذا إذا لم ينو
~~بالذهاب شيئا ولو نوى به الخروج أو الإتيان صحت نيته كما في الفتح
~~PageV05P212 ( وحنث في ليأتين مكة ) أي لو حلف ليأتين مكة فلم يأتها حتى
~~مات حنث ( في آخر جزء ) من أجزاء ( حياته ) لأن البر قبل ذلك مرجو واليأس
~~حينئذ يحصل .
# ( و ) حنث ( في ليأتينه ) هذا إن استطاع إن لم يأته ( غدا بلا مانع )
~~يعتبر مانعا ( كمرض أو سلطان ودين بنيته الحقيقة ) أي إن قال أردت
~~الاستطاعة الحقيقة المقارنة للفعل كما تقرر في الكتب الكلامية صدق ديانة لا
~~قضاء لأنها تطلق في العرف على سلامة الأسباب والآلات والمعنى ms1183 الآخر خلاف
~~الظاهر
# S( قوله وحنث في ليأتين مكة .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه لو قيد اعتبر به فلو قال إن لم أفعل غدا كذا فعبدي حر
~~فمات قبل الغروب ولم يفعل لا يعتق العبد لتعلقها بآخر الوقت كما في الفتح (
~~قوله ودين نية الحقيقة ) لعله بنية الحقيقة وهذا يشير إلى أنه لا يصدق قضاء
~~وهو إحدى روايتين والثانية يصدق قضاء أيضا لأنه نوى حقيقة كلامه إذا كان
~~اسم الاستطاعة يطلق بالاشتراك على كل من المعنيين والأول أوجه لأنه وإن كان
~~مشتركا بينهما لكن تعورف استعماله عند الإطلاق عن القرينة لأحد المعنيين
~~بخصوصه وهو سلامة آلات الفعل وصحة أسبابه فصار ظاهرا فيه بخصوصه فلا يصدقه
~~القاضي في خلاف الظاهر كذا في الفتح PageV05P213 ( حلف لا يدخل دار فلان
~~يراد به نسبة السكنى ) بدلالة العادة وهي أن الدار لا تعادى ولا تهجر
~~لذاتها بل لبعض ساكنيها إلا أن السكنى قد تكون حقيقة وهو ظاهر وقد تكون
~~دلالة بأن تكون الدار ملكا له فيتمكن من السكنى فيها فيحنث بالدخول في دار
~~تكون ملكا لفلان فلا يكون هو ساكنا فيها سواء كان غيره ساكنا فيها أو لا
~~لقيام دليل السكنى التقديري وهو الملك صرح به في الخانية والظهيرية لكن ذكر
~~شمس الأئمة أن غيره لو كان ساكنا فيها لا يحنث لانقطاع النسبة بفعل غيره (
~~أو ) حلف ( لا يضع قدمه في دار فلان حنث بدخولها مطلقا ) أي سواء كان راكبا
~~أو ماشيا حافيا أو منتعلا فإن المعنى الحقيقي هاهنا مهجور إذ لو اضطجع ووضع
~~قدميه في الدار بحيث يكون باقي جسده خارج الدار لا يقال في العرف إنه وضع
~~القدم في الدار فإذا هجر الحقيقة أريد معنى مجازي وهو الدخول مطلقا بقرينة
~~العرف
# S PageV05P214 ( قوله فيحنث بالدخول في دار تكون ملكا لفلان ولا يكون هو
~~ساكنا فيها سواء كان غيره ساكنا فيها أو لا .
# .
# .
# إلخ ) عبارة الخانية وإن دخل دارا مملوكة لفلان وهو لا يسكنها حنث ا ه .
# ومثله في مختصر الظهيرية ثم قال في الخانية ms1184 حلف أن لا يدخل دار فلان فأجر
~~فلان داره فدخلها الحالف قيل يحنث وقيل لا يحنث قالوا ما ذكر أنه لا يحنث
~~ذلك قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأن عندهما كما تبطل الإضافة بالبيع تبطل
~~بالإجارة والتسليم وملك اليد للغير ثم قال ولو دخل دارا مملوكة لفلان
~~وساكنها غيره حنث أيضا ثم قال ولو دخل دارا أجرها فلان حنث أيضا قيل هذا
~~قول محمد أما قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يحنث وقد مرت المسألة ا ه .
# وفي مختصر الظهيرية ولو أجر فلان داره فدخلها الحالف هل يحنث فيه روايتان
~~ا ه فهذا مفيد أن الدار إذا لم يكن مالكها ساكنها ولا غيره فالنسبة باقية
~~فيحنث الحالف وأما إذا سكنها غيره فقد علمت الاختلاف على قول محمد يحنث
~~وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يحنث ، فاقتصار المصنف على ما ذكر قاصر عن
~~إفادة الخانية والظهيرية ( قوله لكن ذكر شمس الأئمة .
# .
# .
# إلخ ) علمت أنه قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال ابن الضياء وأما الدار
~~المملوكة لفلان إن كان يسكنها غيره ولا سكنى لمالكها بوجه فإنا نمنع حنثه
~~بدخولها ا ه .
# وقال في الاختيار لا يدخل دار فلان وله دار يسكنها ودار غلة فدخل دار
~~الغلة لا يحنث ا ه .
# ( قوله أي سواء كان راكبا أو ماشيا ) هذا إذا لم تكن له PageV05P215 نية
~~فإن نوى ماشيا ودخلها راكبا لا يحنث كما في البزازية ( قوله فإن المعنى
~~الحقيقي ههنا مهجور ) يشير إلى ما قال الكمال أنه لو وضع إحدى رجليه فيها
~~لا يحنث على جواب ظاهر الرواية لأن وضع القدم ههنا مجاز عن الدخول ولا يحنث
~~في لا يدخل بوضع إحدى رجليه ا ه فما في مختصر الظهيرية حلف لا يضع قدمه دار
~~فلان فوضع إحدى قدميه فيها حنث ا ه خلاف ظاهر الرواية PageV05P216 ( وشرط
~~للبر في لا تخرج إلا بإذني لكل خروج إذن ) لأنه استثناء مفرغ ومعناه لا
~~تخرج خروجا إلا بإذني والنكرة في سياق النفي تفيد العموم فإذا خرج منها ms1185 بعض
~~بقي ما عداه على العموم ( لا في ) قوله لا تخرج ( إلا أن آذن لك ) فإنه لا
~~يوجب لكل خروج إذنا إذ لا يمكن حمله على حقيقة الاستثناء لأن الإذن ليس من
~~جنس الخروج فحمل على الغاية لمناسبة بينهما فإن الغاية قصر لامتداد المغيا
~~وبيان لانتهائه كما أن الاستثناء قصر للمستثنى منه وبيان لانتهاء حكمه وفي
~~هذا المقام مباحث شريفة أوردناها في شرح المرقاة فمن أرادها فليطلب ثمة
# S PageV05P217 ( قوله وشرط للبر في لا تخرج إلا بإذني لكل خروج إذن ) كذا
~~بغير إذني أو رضائي أو علمي أو إلا بقناع أو ملحفة وهذا مقيد ببقاء النكاح
~~ونحوه لأن الإذن إنما يصح لمن له المنع فلو أبانها ثم تزوجها فخرجت بلا إذن
~~لا تطلق وإن كان زوال الملك لا يبطل اليمين عندنا لأنها لم تنعقد إلا على
~~مدة بقاء النكاح ولو نوى الإذن مرة واحدة صدق ديانة لا قضاء ولو أذن لها
~~إذنا غير مسموع لم يكن إذنا في قول أبي حنيفة ومحمد وهو الصحيح وقال أبو
~~يوسف هو إذن ولا بد من علمها بالإذن في غيبتها وفهمها الخطاب وطريق إسقاط
~~هذا الحلف أن يقول كلما أردت الخروج فقد أذنت لك ثم إذا نهاها لم يعمل نهيه
~~عند أبي يوسف خلافا لمحمد كما في الفتح وهذا بخلاف ما لو قال لا أكلم فلانا
~~إلا بإذن فلان أو قال لرجل في داره والله لا تخرج إلا بإذني فإنه لا يتكرر
~~اليمين لأنه مما لا يتكرر عادة كما في الفتح والبحر PageV05P218 .
# ( و ) شرط ( للحنث في إن خرجت مثلا لمريد الخروج فعله فورا ) يعني لو
~~أرادت المرأة الخروج مثلا فقال الزوج إن خرجت فأنت طالق فجلست ساعة ثم خرجت
~~لم يحنث وهذه تسمى يمين الفور تفرد أبو حنيفة رحمه الله تعالى بإظهارها
~~ووجهه أن مراد المتكلم الزجر عن ذلك الخروج عرفا ومبنى الأيمان على العرف
# S( قوله فجلست ساعة ثم خرجت .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وفي الفتح ما يشير إلى عدم اشتراط تغير تلك ms1186 الهيئة
~~الحاصلة مع إرادة الخروج حيث قال امرأة تهيأت للخروج فحلف لا تخرج فإذا
~~جلست ساعة ثم خرجت لا يحنث لأن قصده أن يمنعها من الخروج الذي تهيأت له
~~فكأنه قال إن خرجت الساعة وهذا إذا لم تكن له نية فإن نوى شيئا عمل به
~~PageV05P219 .
# ( و ) شرط للحنث ( في إن تغديت بعد ) قول الطالب ( تعالى تغد معي ) قوله
~~( تغديه معه ) قائم مقام مفعول شرط المقدر يعني إذا قال زيد لبكر اجلس فتغد
~~معي فقال بكر إن تغديت فعبدي كذا فرجع إلى منزله فتغدى لم يحنث لأن كلامه
~~خرج مخرج الجواب فينطبق على السؤال فينصرف إلى الغداء المدعو إليه ( وإن ضم
~~اليوم ) وقال إن تغديت اليوم ( كفى ) في الحنث ( مطلق التغدي ) لأنه زاد
~~على قدر الجواب فيجعل مبتدأ
# S( قوله قائم مقام مفعول شرط ) صوابه فاعل شرط ( قوله مركب المأذون ليس
~~لمولاه .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان على هذا الخلاف دخول عبيد مأذونه في حكم حررت عبيدي
~~PageV05P220 ( مركب المأذون ليس لمولاه في حق اليمين إلا إذا لم يستغرق
~~دينه ونواه ) يعني إن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبد مأذون له لم
~~يحنث عند أبي حنيفة إن كان عليه دين مستغرق لرقبته وكسبه لأنها حينئذ ليست
~~لزيد وإن لم يكن عليه دين مستغرق فإن نوى بدابة زيد دابته الخاصة له لا
~~يحنث وإن نوى دابة هي ملك زيد سواء كانت خاصة له أو كانت لعبده المأذون
~~فحينئذ يحنث وقال أبو يوسف يحنث مطلقا إذا نواه وقال محمد يحنث وإن لم ينوه
# S( قوله لم يحنث عند أبي حنيفة إن كان عليه دين مستغرق ) سواء فيه ما إذا
~~نوى أو لم ينو لأنه لا ملك للمولى في كسب عبده المديون المستغرق .
# وفي المحيط لو ركب دابة مكاتبه لا يحنث لأن ملكه ليس مضافا إلى المولى لا
~~ذاتا ولا يدا كذا في البحر PageV05P221 ( يراد بالأكل من الشجر ثمره ) يعني
~~إذا قال لا آكل من هذا الشجر يراد به ثمره لأن المعنى الحقيقي مهجور ms1187 حسا .
# ( و ) يراد ( بهذا البر قضمه ) عند أبي حنيفة حتى لو أكل من خبزه لم يحنث
~~عنده وعندهما يحنث به أيضا وهذا الخلاف مبني على خلاف آخر بينهما وهو أن
~~اللفظ إذا كان له معنى حقيقي مستعمل ومعنى مجازي متعارف فأبو حنيفة يرجح
~~المعنى الحقيقي وهما المعنى المجازي فالمراد عندهما أكل باطنه مجاز فيحنث
~~بأكله مطلقا عملا بعموم المجاز .
# ( و ) يراد ( بهذا الدقيق ما يتخذ منه ) لأن عينه غير مأكول عادة فانصرف
~~إلى ما يتخذ منه خبزا كان أو غيره قال في الوقاية بأكل خبزه أقول هو غير
~~صحيح لأن الباء متعلقة بقوله تقيد وإذا قيد به وجب أن لا يتناول غيره
~~وبطلانه ظاهر ولا يصححه قول صدر الشريعة أي بأكل ما يتخذ منه كالخبز ونحوه
~~بل يظهر فساده لأنه إذا قيد بمعين يجب أن لا يصح الإطلاق فكيف يصح التفسير
~~به فتدبر واستقم .
# .
# ( و ) يراد ( بالشواء اللحم ) لا الباذنجان والجزر ( وبالطبيخ طبيخ اللحم
~~وبالرأس رأس يكبس في التنانير ويباع في مصره ) لأنها المتعارفة ( وبالشحم
~~شحم البطن ) عند أبي حنيفة وعندهما يتناول شحم الظهر أيضا ( أو بالخبز ما
~~اعتاده في بلده ) والمعتاد في أكثر البلدان خبز الحنطة والشعير وإن كان في
~~بعضها خبز الأرز والذرة معتاد أيضا ( وبالفاكهة التفاح والبطيخ والمشمش لا
~~العنب والرمان والرطب والقثاء والخيار ) عند أبي حنيفة PageV05P222 وعندهما
~~العنب والرمان والرطب فاكهة .
# ( و ) يراد ( بالشرب من نهر الكرع ) وهو تناول الماء من موضعه بالفم حتى
~~لو حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث حتى يكرع فيها كرعا خلافا
~~لهما ( لا بمن مائه ) أي لا يراد بالشرب من ماء نهر الكرع بل يحنث بالشرب
~~منه بإناء ونحوه لأنه بعد الاغتراف بقي منسوبا إليه وهو الشرط ( لا يحنث في
~~) حلفه ( لا يأكل من هذا البسر بأكل رطبه أو من هذا الرطب أو اللبن بأكله
~~تمرا أو شيرازا ) لأن هذه صفات داعية إلى اليمين فتنعقد بها بخلاف ما لو
~~حلف لا يأكل لحم هذا الحمل أو لا ms1188 يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فأكل بعدما
~~صار كبشا أو كلم بعد ما شاخ فإنه يحنث لأن تلك الأوصاف غير داعية إلى
~~اليمين لأن الشرع أمرنا بالتحمل بأخلاق الفتيان ومدارة الصبيان وقد صرح في
~~الكافي وغيره أن الصفة في المعين لغو إلا إذا كانت داعية إلى اليمين كما في
~~مسألة الرطب إذ ربما يضره الرطب لا التمر ( ولا ) يحنث ( في لا يأكل بسرا
~~بأكل رطب ) لأنه ليس ببسر ، والفرق بين هذه المسألة وبين ما قبلها أن صفة
~~البسرة وصفة الرطبة وجدتا ثمة في المعين وكان مقتضى قولهم الصفة في المعين
~~لغو أن تكون لغوا لكنها لم تلغ لكون الصفة داعية إلى اليمين وهاهنا وجدت في
~~المنكر والصفة فيه معتبرة فظهر من هذا أن قول صدر الشريعة اعلم أنه لا فرق
~~بين قولنا لا يأكل من هذا البسر فأكله رطبا وبين قولنا لا يأكل بسرا فأكل
~~رطبا بناء على أن الرطب PageV05P223 والبسر من أسماء الأجناس فإذا صار رطبا
~~صار ماهية أخرى كما بينا في لا يدخل بيتا مع كونه مبنيا على كلامه المزيف
~~في أول الباب مخالف لكلام الهداية والكافي وغيرهما أن صفة البسرة والرطبة
~~داعية إلى اليمين فإن اعتبار صفة البسورة ونحوها ينافي اعتبار كون البسر
~~ونحوه من أسماء الأجناس وإن كان البسر ونحوه اسم جنس في الواقع فتدبر
~~واستقم .
# S PageV05P224 ( قوله يراد بالأكل من الشجر ثمره ) يشير إلى أنه لو تكلف
~~لأكل عين الشجرة لا يحنث وهو الصحيح وكما يراد ثمر الشجر يراد جماره وطلعه
~~وما يخرج من الشجر بلا تغير بصنع جديد فلا يحنث بالنبيذ والخل والناطف
~~والدبس المطبوخ واحترز به عن غير المطبوخ وهو ما يسيل بنفسه من الرطب فإنه
~~يحنث به وفي بعض المواضع يحنث بدبسه والمراد عصيره ثم هذا إذا كان للشجر
~~ثمر ولا نية له فإن نوى عينها لا يحنث بثمرها لأنه نوى حقيقة كلامه وإذا لم
~~تكن له نية ولا ثمر لها انعقدت على ثمنها فيحنث إذا اشترى به مأكولا كذا في ms1189
~~الفتح زاد في البحر وأكله ا ه .
# وقد يقال يراد بالأكل الإنفاق في أي شيء فيحنث به إذا نوى فلينظر ( قوله
~~وبهذا البر .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه إذا كان المحلوف عليه مما يؤكل عينه تقيد به فلو حلف
~~لا يأكل من هذه الشاة حنث باللحم خاصة ولا يحنث باللبن والزبد كما في البحر
~~( قوله قضمه ) أي أكله لأن القضم الأكل بأطراف الأسنان ولا يختص الحنث به
~~وقضم من باب علم وقيد بكون الحنطة معينة لأنه لو حلف لا يأكل حنطة ينبغي أن
~~يكون جواب الإمام كجوابهما ذكره شيخ الإسلام قال الكمال ولا يخفى أنه تحكم
~~والدليل المذكور المتفق على إيراده في جميع الكتب يعم المعينة والمنكرة وهو
~~أن عينها مأكولة ا ه .
# ( قوله وعندهما يحنث به أيضا ) أي كما يحنث بقضمه عندهما على الصحيح كذا
~~في الهداية وقال الكمال وقوله هو الصحيح احترازا عن رواية الأصل أنه لا
~~PageV05P225 يحنث عندهما إذا قضمها وصححها في الذخيرة ورجح شمس الأئمة
~~وقاضي خان رواية الجامع أنه يحنث قال المصنف أي صاحب الهداية وإليه الإشارة
~~بقوله في الخبز يحنث أيضا أي عندهما فإنه يفيد أنه يحنث بالقضم ولا يلزم
~~استعمال اللفظ حقيقة ومجازا بل من عموم المجاز ( قوله ويراد بهذا الدقيق ما
~~يتخذ منه ) يشير إلى أنه لو استف الدقيق لم يحنث وهو الصحيح كما في الهداية
~~( قوله لا الباذنجان والجزر ) أي عند عدم النية فإن نوى ما يشوى عمل به
~~كالبيض والفول الأخضر الذي يسمى في عرفنا شوي العرب كذا في الفتح ( قوله
~~وبالطبيخ طبيخ اللحم ) يعني ما لم ينو العموم فإن نوى عمل به كما في
~~البرهان وقال الكمال إن ما يتخذ فلية من اللحم لا يسمى طبيخا ولا يحنث به
~~وهذا أي التقييد بطبيخ اللحم يقتضي أن لا يحنث بالأرز المطبوخ بلا لحم .
# وفي الخلاصة يحنث بالأرز إذا طبخ بودك فإنه يسمى طبيخا بخلاف ما لو طبخ
~~بزيت أو سمن ا ه أي لأنه يسمى مزورة قال في تهذيب القلانسي وما ms1190 يطبخ من
~~الأدهان يسمى مزورة ا ه .
# وفي البرهان العرف الظاهر أصل في مسائل الأيمان ا ه والعرف الآن إطلاق
~~الطبيخ على ما يطبخ نحو العدس فيه يحنث ( قوله لأنها المتعارفة ) يشير إلى
~~أن الخلاف لاختلاف العصر والزمان وعلى المفتي أن يفتي بما هو المعتاد في كل
~~عصر وقع فيه الحلف كما في الفتح قوله وعندهما العنب والرمان والرطب فاكهة )
~~قال في البرهان المشايخ قالوا هذا اختلاف زمان ففي زمانه لم يعدوها من
~~الفواكه PageV05P226 فأفتى على حسب ذلك وفي زمانهما عدت منهما فأفتيا به
~~وقال في المحيط العبرة للعرف فما يؤكل على سبيل التفكه عادة ويعد فاكهة في
~~العرف يدخل تحت اليمين وما لا فلا ا ه .
# ( قوله ويراد بالشرب من نهر الكرع ) هذا إذا لم تكن له نية فإن نوى بإناء
~~أو غيره عمل به وقيد بالنهر لأنه لو حلف لا يشرب من البئر وليست ملآنة
~~فتكلف الكرع منها لا يحنث به في الصحيح بل بالاغتراف منها إذا لم تكن له
~~نية كما في الفتح ( قوله بخلاف ما لو حلف لا يأكل لحم هذا الحمل أو لا يكلم
~~هذا الصبي .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم ينو الحقيقة قيدا ليمينه فيهما وإن نواها تقيدت بها
~~لأنه نوى حقيقة كلامه والظاهر لا يخالفه كذا في البرهان ( قوله أو هذا
~~الشاب ) قال في البحر عن الذخيرة الصبي من لم يبلغ وكذا الغلام فإذا بلغ
~~فهو شاب وفتى إلى ثلاثين سنة أو ثلاث وثلاثين على الاختلاف فهو كهل إلى
~~الأربعين فهو شيخ إلى خمسين ا ه ( قوله لأن تلك الأوصاف غير داعية إلى
~~اليمين ) قال الكمال في هذا نظر لأن الحمل ليس محمودا في الضأن لكثرة
~~رطوباته زيادة حتى قيل فيه النحس بين الجيدين بخلافه كبشا فإن لحمه حينئذ
~~أكثر قوة وتقوية للبدن لقلة رطوباته فصار كالحلف لا يأكل من هذا الرطب
~~فأكله تمرا لا يحنث واعلم أن إيراد مثل هذا وما قبله في مسألة لا أكلم هذا
~~الصبي ذهول عن وضع هذه المسائل ms1191 ونسيان أنها بنيت على العرف فيصرف اللفظ إلى
~~المعتاد في العمل والعرف في القول وأن المتكلم لو أراد معنى PageV05P227
~~تصح إرادته من اللفظ لا يمنع منه الأمر بتحمل أخلاق الفتيان ومداراة
~~الصبيان فلا ينفي كون حالف من الناس عرف عدم طيب الحمل وسواء أدب صبي علم
~~أنه لا يردعه إلا ترك الكلام معه أو علم أن الكلام معه يضره في عرضه أو
~~دينه فتصرف يمينه حيث صرفها فلا يحنث بالكلام معه بعد فوات تلك الصفة التي
~~أرادها PageV05P228 ( ولا ) يحنث ( في لا آكل لحما بأكل سمك ) والقياس أن
~~يحنث لأنه سمي في القرآن لحما ، وجه الاستحسان أن التسمية مجازية لأن اللحم
~~منشؤه من الدم ولا دم له لكونه في الماء ( ولا ) يحنث ( في لا آكل لحما أو
~~شحما بأكل ألية ) لأنها نوع ثالث حتى لا تستعمل استعمال اللحوم والشحوم (
~~ولا ) يحنث ( في لا يشتري رطبا باشتراء كباسة بسر فيها رطب ) لأن الشراء
~~يصادف الجملة والمغلوب تابع ولو كان اليمين على الأكل يحنث لأن الأكل صادف
~~شيئا فشيئا فكان كل واحد منهما مقصودا وصار كما إذا حلف لا يشتري شعيرا أو
~~لا يأكله فاشترى حنطة فيها حبات شعير وأكلها يحنث في الأكل لا في الشراء
~~لما ذكر ( وحنث في لا يأكل رطبا أو بسرا أو ولا بسرا بأكل مذنب البسر )
~~المذنب بكسر النون الذي أكثره بسر وشيء منه رطب المذنب عكسه وإنما حنث لأنه
~~أكل المحلوف عليه وزيادة فيحنث ( و ) حنث ( في لا يأكل لحما بأكل كبد أو
~~كرش ) لأن نشوء هذه الأشياء من الدم والاختصاص باسم آخر لا للنقصان كالرأس
~~والكراع قال صاحب المحيط هذا في عرف أهل الكوفة وفي عرفنا لا يحنث لأنها لا
~~تعد لحما ولا تستعمل استعمال اللحوم ( أو لحم خنزير أو إنسان ) لأن كلا
~~منهما لحم حقيقة .
# وذكر العتابي أنه لا يحنث وعليه الفتوى كذا في الكافي
# S PageV05P229 ( قوله ولا يحنث في لا آكل لحما بأكل سمك ) أي إذا لم تكن
~~له نية فأما إذا نواه فأكل ms1192 سمكا طريا أو غير طري حنث كما في الفتح ( قوله
~~والقياس أن يحنث ) روي شاذا عن أبي يوسف ( قوله وجه الاستحسان .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وهو منقوض بالألية لأنها تنعقد من الدم ولا يحنث
~~بأكلها ونمنع أن اسم اللحم باعتبار الانعقاد من الدم بل باعتبار الالتحام
~~فالتمسك لأبي حنيفة إنما هو بالعرف كما في الفتح ( قوله كباسة ) بكسر الكاف
~~عنقود النخل والجمع كبائس كذا في البحر ( قوله لأن الشراء يصادف الجملة
~~والمغلوب تابع ) يخالفه ما نقل في البحر عن الخانية لو حلف لا يشتري ألية
~~فاشترى شاة مذبوحة كان حانثا وكذا لو حلف لا يشتري رأسا ا ه قوله وحنث في
~~لا يأكل رطبا .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف لا يحنث بأكل الذنب وروى عن محمد
~~الحنث وعدمه كما في البرهان ( قوله وفي عرفنا لا يحنث ) هو الصحيح كما في
~~البرهان ( قوله وعليه الفتوى ) إشارة إلى رد ما قيل إن العرف العملي لا
~~يقيد اللفظ لما صرح به في الأصول من أن الحقيقة تترك بدلالة العادة كذا في
~~البحر PageV05P230 ( والإدام ما يصبغ به الخبز كالخل والملح والزيت لا
~~اللحم والبيض والجبن ) يعني لو حلف لا يأتدم ولا نية له فكل شيء يصطبغ به
~~الخبز فهو إدام وما لا فلا هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد ما يؤكل
~~مع الخبز غالبا فهو إدام وهو رواية عن أبي يوسف ( الغداء الأكل من ) طلوع (
~~الفجر إلى الظهر ) كذا في العرف ( والعشاء منه إلى نصف الليل ) لأن ما بعد
~~الزوال يسمى عشاء ( والسحور منه إلى الفجر ) لأنه مأخوذ من السحر فأطلق على
~~ما يقرب منه فمن حلف لا أتغدى أو لا أتعشى أو لا أتسحر يراد بها هذه
~~المعاني
# S PageV05P231 حلف لا يأتدم ولا نية له ( قوله وقال محمد ما يؤكل مع
~~الخبز غالبا فهو إدام ) عليه الفتوى كما في البحر عن تهذيب القلانسي وعن
~~المحيط قول محمد أظهر وبه أخذ الفقيه أبو الليث ( قوله وهو رواية عن أبي ms1193
~~يوسف ) قال في البحر وعن أبي يوسف أن تسمية هذه الأشياء على ما تعارف أهل
~~تلك البلاد في كلامهم ( قوله الغداء ) أي التغدي لأن الغداء بفتح الغين
~~المعجمة والمد اسم لما يؤكل في الوقت الخاص لا الأكل ( قوله الأكل ) ليس
~~المراد به مطلق الأكل ولا مطلق المأكول لأنه يشترط أن يكون المأكول مما
~~يأكله أهل بلده حتى لو شرب اللبن أو أكل التمر أو الأرز حتى شبع لم يحنث إن
~~كان حضريا وإن كان بدويا حنث ولو أكل أقل من أكثر الشبع لا يحنث حتى في
~~السحور لأن الشرط أن يزيد على أكثر نصف الشبع كما في التبيين والفتح ( قوله
~~من طلوع الفجر إلى الظهر كذا في العرف ) كذا في التجريد .
# وفي الخلاصة وقت التغدي من طلوع الشمس إلى الزوال وكذا قال الإسبيجابي في
~~شرح الطحاوي كذا في الفتح وقال صاحب البحر ينبغي أن يكون هو المعتمد من
~~العرف لأن الأكل قبل طلوع الشمس لا يسمونه غداء ا ه .
# ( قوله والعشاء منه إلى نصف الليل ) كذا في الهداية وقال الخجندي
~~والإسبيجابي هذا في عرفهم أما في عرفنا فالعشاء من بعد صلاة العصر كذا في
~~الجوهرة والفتح PageV05P232 ( قال إن أكلت أو شربت أو لبست ) ولم يذكر
~~مفعولا ( ونوى ) مأكولا أو مشروبا أو ملبوسا ( معينا لم يصدق ) لأن المنفي
~~ماهية هذه الأفعال ولا دلالة لها على المفعول إلا اقتضاء وقد تقرر أن
~~المقتضى لا عموم له عندنا لتصح نية التخصيص ( أصلا ) أي لا قضاء ولا ديانة
~~( ولو ضم طعاما أو شرابا أو ثوبا دين ) أي صدق ديانة لا قضاء لأن اللفظ
~~حينئذ عام يقبل التخصيص لكنه خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء
# S PageV05P233 ( قوله إن أكلت أو شربت ) كذا إن اغتسلت أو نكحت أو سكنت
~~دار فلان ثم قال عنيت من جنابة أو امرأة دون امرأة أو بأجر ولم يسبق قبل
~~ذلك كلام بأن استأجرها منه أو استعارها فأبى فحلف ينوي السكنى بالإجارة أو
~~الإعارة لا يصح قضاء ولا ديانة كما في الفتح ms1194 ( قوله ولا دلالة لها على
~~المفعول إلا اقتضاء ) كذا في الهداية وقال الكمال التحقيق أن المفعول في لا
~~آكل وألبس ليس من باب المقتضى وهو من باب حذف المفعول اقتصارا وتناسبا لأن
~~المقتضى ما يقدر لتصحيح المنطوق وذلك بأن يكون الكلام مما يحكم بكذبه على
~~ظاهره مثل رفع الخطأ والنسيان أو بعدم صحته شرعا مثل أعتق عبدك عني وليس
~~قول القائل لا آكل يحكم بكذبه بمجرده ولا متضمنا حكما لا يصح شرعا نعم
~~المفعول أعني المأكول من ضروريات وجود فعل الآكل ومثله ليس من باب المقتضى
~~وإلا كان كل كلام كذلك إذ لا بد أن يستدعي معناه زمانا ومكانا فكان لا يفرق
~~بين قولنا الخطأ والنسيان مرفوعان وبين قام زيد وجلس عمرو ( قوله أصلا ) أي
~~لا قضاء ولا ديانة قال الزيلعي وعن أبي يوسف أنه يصدق ديانة وبه أخذ الخصاف
~~ونحن نقول نية غير الملفوظ لا تصح ا ه .
# ( قوله ولو ضم طعاما أو شرابا أو ثوبا دين ) هذا بخلاف ما لو حلف لا
~~يتزوج امرأة ونوى كوفية أو بصرية لا تصح لأنه تخصيص الصفة ، ولو نوى حبشية
~~أو عربية صحت فيما بينه وبين الله تعالى لأنه تخصيص الجنس كذا في الفتح
~~PageV05P234 ( إمكان البر شرط صحة الحلف ) يعني أن اليمين إنما تنعقد عند
~~أبي حنيفة ومحمد إذا كان المحلوف عليه ممكن الوقوع سواء كان الحلف بالله
~~تعالى أو الطلاق أو العتاق ( خلافا لأبي يوسف ) وحاصله أن اليمين عقد كسائر
~~العقود الشرعية فلا بد له من محل ومحله عنده خير في المستقبل سواء قدر عليه
~~الحالف أو لا ألا يرى أن اليمين على مس السماء أو تحويل الحجر ذهبا منعقدة
~~لأنه عقدها على خبر في المستقبل وإن لم يقدر عليه وعندهما محله خبر فيه
~~رجاء الصدق لأن محل الشيء ما يكون قابلا لحكمه وحكم اليمين البر وهو لا
~~يتحقق فيما ليس فيه رجاء الصدق فلا تنعقد أصلا كيمين الغموس ( ففي ) قوله (
~~والله لأشربن ماء هذا الكوز اليوم ) أو قوله إن لم ms1195 أشرب الماء الذي هو في
~~هذا الكوز اليوم فكذا ( ولا ماء فيه أو كان ) فيه ماء ( فصب ) الماء قبل
~~الليل ( أو أطلق ) الحالف ولم يقل اليوم ( ولا ماء فيه ، لم يحنث ) عندهما
~~لعدم صحة الحلف لانتفاء شرطها وهو إمكان البر .
# وعند أبي يوسف يحنث لصحة الحلف عنده ( وإن كان فيه ماء وصب ، حنث ) لأن
~~البر وجب عليه إذا فرغ من التكلم لكن موسعا بشرط أن لا يفوته في عمره والبر
~~ممكن عند الفراغ منه فانعقدت اليمين حتى لو امتنع بأن صب الماء عقيب اليمين
~~بلا تراخ لا تنعقد فإن قيل لم لم تنعقد اليمين على ماء يوجده الله تعالى في
~~الكوز فإنه ممكن قلنا ذلك الماء ليس الماء الذي انعقدت اليمين عليه فإن قيل
~~أمكن القول بانعقاد اليمين موجبة PageV05P235 للبر على وجه يظهر في حق
~~الحلف وهو الكفارة قلنا شرط انعقاد السبب في حق الحلف احتمال الانعقاد في
~~حق الأصل ولا احتمال هنا لعدم إمكان البر .
# ( وفي ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا حنث للحال ) .
# وعند زفر لا يحنث لاستحالة البر عادة ولنا أن الصعود إلى السماء ممكن حتى
~~وقع لبعض الأنبياء والجن حيث قال تعالى { وأنا لمسنا السماء } الآية وكذا
~~قلب الحجر ذهبا ممكن في نفسه وواقع لبعض الأخبار وإذا أمكن البر تنعقد
~~اليمين فيحنث في الحال ، لعجزه عن تحقيق البر ، ظاهر وإذا كاف للحنث ( كذا
~~ليقتلن فلانا بموته ) إذ يراد حينئذ قتله بعد إحياء الله تعالى وهو ممكن
~~فتنعقد اليمين ويحنث في الحال أما إذا لم يكن عالما بموته فالمراد القتل
~~المتعارف ولما كان ميتا كان ذلك ممتنعا حقيقة
# S PageV05P236 ( قوله إمكان البر ) أي حقيقة لا عادة قوله فيما فيه رجاء
~~الصدق ) أي حقيقة لا عادة ( قوله أو كان فيه ماء فصب ) قال صاحب البحر ظاهر
~~كلامهم أنه لا فرق بين أن يكون قد صبه الحالف أو غيره أو انصب من غير فعل
~~أحد ( قوله لم يحنث ) جواب المسائل الثلاث وإطلاق المصنف يشمل ما إذا علم
~~الحالف ms1196 أن الكوز فيه ماء وما إذا لم يعلم وهو الصحيح كما في الهداية
~~والتبيين والبحر ( قوله وفي ليصعدن السماء .
# .
# .
# إلخ ) أطلقه احترازا عما إذا قيد الصعود وقلب الحجر بمدة لأنه لا يحنث
~~قبل مضيها حتى لو مات قبل مضيها لا تجب الكفارة كما في الفتح وقيد بالفعل
~~لأنه لو حلف على الترك بأن قال إن تركت مس السماء فعبدي حر لم تنعقد يمينه
~~لأن الترك لا يتصور في غير المقدور كذا في البحر ( قوله كذا ليقتلن فلانا
~~عالما بموته ) يخالف الحلف على ضربه لما قال قاضي خان حلف ليضربن فلانا
~~اليوم وفلان ميت إن علم بموته لا يحنث وإن لم يعلم فكذلك وإن كان حيا وقت
~~الحلف ثم مات لا يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد ويحنث في قول أبي يوسف ( قوله
~~وقيل لا يحنث في حال الملاعبة ) هو الصحيح كما في مختصر الظهيرية والبزازية
~~وقاضي خان .
# ا ه . PageV05P237 ( شهر على إنسان سيفا وحلف ليقتلنه فهو على حقيقته )
~~قال قتل بر وإلا حنث لأن السيف آلة له ( ولو شهر عصا وحلف ليقتلنه فعلى )
~~أي الحلف يقع على ( إيلامه ) لا حقيقة القتل فإن آلم بر وإلا حنث لأن العصا
~~ليس آلة للقتل بل للإيلام بالضرب كذا في شرح الجامع الكبير للصدر الشهيد
~~سليمان ( تحليف الوالي ليعلمه كل داعر أتى مقيد بحال ولايته ) يعني إذا حلف
~~الوالي رجلا له شعور على أهل الفساد ليعلمه كل مفسد يجيء في البلدة كان ذلك
~~مقيدا بحال ولاية الوالي وإن لم يذكر فإن أعلمه حال ولايته بر وإلا حنث
~~وبعدما عزل لم يلزم الإعلام
# S PageV05P238 ( قوله شهر على إنسان سيفا وحلف ليقتلنه فهو على حقيقته )
~~مثله ما قال في شرح المختار لأضربنك بالسيف حتى تموت فهو على الموت حقيقة ا
~~ه .
# وكذا في البرهان وقاضي خان وكذا في البزازية قال لأضربنه بالسيف حتى يموت
~~فإنه لا يبر إلا بالضرب حتى يموت ا ه .
# ولكن قال الكمال لأضربنك حتى أقتلك فهو على الضرب الشديد وعندي أيضا على ms1197
~~الضرب الشديد لأضربنك بالسيف حتى تموت ولأضربن ولدك على الأرض حتى ينشق
~~نصفين فهو على أن يضرب به الأرض ويركله فقط وخلاف هذا ليس بصحيح ا ه .
# والركل الضرب بالرجل الواحدة كما في الصحاح ( قوله داعر ) بالدال والعين
~~المهملتين هو المفسد ( قوله تقيد بحال ولايته ) قال الكمال .
# وفي شرح الكنز ثم إن الحالف لو علم بالداعر ولم يعلمه به لم يحنث إلا إذا
~~مات هو أو المستحلف أو عزل لأنه لا يحنث في اليمين المطلقة إلا باليأس إلا
~~إذا كانت مؤقتة فيحنث بمضي الوقت مع الإمكان ا ه .
# ولو حكم بانعقاد هذه للفور لم يكن بعيدا نظرا إلى المقصود وهو المبادرة
~~لزجره ودفع شره فالداعي يوجب التقييد بالفور أي فور علمه ا ه كلام الكمال (
~~تنبيه ) : تعتبر نية الحالف ظالما كان أو مظلوما إن كان الحلف بالطلاق
~~والعتاق ونحو ذلك وإن كان الحلف بالله عز وجل فإن كان الحالف مظلوما تعتبر
~~نيته وإلا تعتبر نية المحلف عند أبي حنيفة ومحمد كذا في مختصر الظهيرية
~~قوله وبعد ما عزل لم يلزم الإعلام ) كذا لو عاد إلى الولاية لا يعود اليمين
~~لسقوطها كذا في PageV05P239 الفتح PageV05P240 ( والضرب والكسوة والكلام
~~والدخول عليه ) مقيد ( بالحياة ) يعني لو حلف على ضرب فلان أو كسوته أو
~~الكلام معه أو الدخول عليه كان ذلك مقيدا بحياته حتى لو فعل هذه الأفعال
~~بعد موته لا يكون بارا لأن الضرب اسم لفعل مؤلم يتصل بالبدن والإيلام لا
~~يتحقق في الميت ومن يعذب في قبره يوضع فيه قدر من الحياة وكذا الكسوة إذ
~~يراد به التمليك عند الإطلاق وهو في الميت لا يتحقق إلا أن ينوي به الستر
~~وكذا الكلام لأن المقصود منه الإفهام والموت ينافيه وكذا الدخول فإن
~~المقصود منه زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو ( لا الغسل ) يعني لو حلف
~~على غسل فلان لا يتقيد بحياته لأن الغسل هو الإسالة ومعناه التطهير وهو
~~يتحقق في الميت ( والقريب ) مقيد ( بما دون الشهر في ليقضين دينه إلى قريب
~~فالشهر ) وما ms1198 زاد عليه ( بعيد ) ولهذا يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر
# S PageV05P241 ( قوله والضرب والكسوة .
# .
# .
# إلخ ) الأصل فيه أن كل فعل يلذ ويؤلم ويغم ويسر يقع على الحياة دون
~~الممات كالضرب والشتم والجماع والكسوة والدخول عليه ومثله التقبيل إذا حلف
~~لا يقبلها فقبلها بعد الموت لا يحنث وقيل إن عقد على تقبيل ملتح يحنث أو
~~على امرأة لا يحنث وهو أي التقبيل على الوجه ا ه كذا في الفتح ( تنبيه ) :
~~الكلام من حلف القول لا الفعل فذكره هنا استطرادا ( قوله والقريب مقيد بما
~~دون الشهر ) كذا العاجل فلا يحنث إن مات قبل مضي الشهر عند عدم النية فأما
~~إن نوى بالقريب ونحوه مدة معينة فهو على ما نوى حتى لو نوى سنة أو أكثر صحت
~~وكذا إلى آخر الدنيا لأنها قريبة بالنسبة إلى الآخرة كذا في الفتح وأول
~~الشهر قبل مضي النصف وغرة الشهر الليلة الأولى مع اليوم الأول وثلاثة أيام
~~لغة والسلخ لغة من الثامن والعشرين إلى الآخر وعرفا من التاسع والعشرين
~~ورأس الشهر ورأس الهلال وإذا أهل الهلال ولا نية له فعلى الليلة التي تهل
~~ويومها وإن نوى الساعة التي يهل يصدق لأنه تغليظ عليه ، وآخر أول الشهر
~~وأول آخره الخامس عشر والسادس عشر كذا في مختصر الظهيرية وقريبا من سنة فهو
~~على نصفها وإلى صفر لا يدخل أوله على المفتى به كذا في البزازية
~~PageV05P242 ( مد شعرها وخنقها وعضها كضربها ) يعني لو حلف لا يضرب امرأته
~~فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث لأنه اسم لفعل مؤلم وقد تحقق الإيلام وقيل
~~لا يحنث في حال الملاعبة لأنه يسمى ممازحة لا ضربا PageV05P243 ( قال )
~~لامرأته ( إن لبست من غزلك فهدي ) أي فاللباس صدقة يتصدق بها في مكة (
~~فاشترى ) الزوج ( قطنا فغزلته ) المرأة ( ونسج ) وخيط ( ولبس ) الزوج ( فهو
~~) أي اللباس ( هدي ) عند أبي حنيفة وقالا ليس عليه أن يهدي حتى تغزله من
~~قطن ملكه يوم حلف لأن النذر إنما يصح في الملك أو مضاف إلى سببه ولم يوجد
~~لأن اللبس ms1199 وغزل المرأة ليسا من أسبابه ، وله أن غزل المرأة عادة يكون من
~~قطن الزوج والمعتاد هو المراد وذلك سبب ملكه ولهذا يحنث إذا غزلت من قطن
~~مملوك له وقت النذر لأن القطن لم يذكر حتى إذا ذكر بأن أضافه إلى نفسه وقال
~~إن لبست من غزلك من قطني فهدي بالإجماع وإن أضافه إليها وقال إن لبست من
~~غزلك من قطنك لم يكن هديا بالإجماع
# S PageV05P244 ( قوله من غزلك ) أي مغزولك ( قوله فهو هدي ) أي عليه
~~إهداؤه إلى مكة وقال الكمال وإن نذر ثوبا جاز التصدق في مكة بعينه أو
~~بقيمته ولو نذر إهداء ما لا ينقل كالدار فهو نذر بقيمتها وإن نذر هدي شاة
~~أو بدنة فإنما يخرجه عن العهدة ذبحه في الحرم والتصدق به هناك فلا يجزيه
~~إهداء قيمته وقيل في إهداء قيمته الشاة روايتان فلو سرق بعد الذبح ليس عليه
~~غيره ا ه .
# وفي هذا تنبيه على مفارقته الصدقة بمكة لأن مدلول الهدي خاص بما يكون
~~بمكة والصدقة لا تختص بها ( قوله من قطن ملكه يوم حلف ) يعني وقت حلف (
~~قوله وله أن غزل المرأة عادة يكون من قطن الزوج ) كذا في الهداية وقال
~~الكمال والواجب في ديارنا أن يفتى بقولهما لأن المرأة لا تغزل إلا من كتان
~~نفسها أو قطنها فليس الغزل سببا لملكه للمغزول عادة فلا يستقيم جواب أبي
~~حنيفة رحمه الله فيه ا ه .
# ( قوله والمعتاد هو المراد وذلك سبب ملكه .
# .
# .
# إلخ ) معنى كونه سببا كونه كلما وقع ثبت الحكم عنه وكون الغزل في العادة
~~يكون من قطن مملوك له يستلزمه كونه كلما وقع ثبت عنده ملك الزوج في المغزول
~~ولهذا فارق مسألة التسري حيث لا يحنث فيها بالشراء بعد الحلف لأن الإضافة
~~إلى التسري ليس إضافة إلى سبب الملك لأن الملك لا يثبت عند التسري أثرا له
~~بل هو أي الملك مقدم عليه أي التسري كذا في الفتح PageV05P245 ( عقد لؤلؤ
~~لم يرصع وخاتم ذهب حلي لا خاتم فضة ) يعني لو حلف لا يلبس حليا ms1200 فلبس عقد
~~لؤلؤ غير مرصع لم يحنث عند أبي حنيفة وقالا يحنث لأنه حلي حقيقة حتى سمي به
~~في القرآن وله أنه لا يتحلى به عرفا إلا مرصعا ومبنى الأيمان على العرف
~~وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويفتى بقولهما لأن التحلي به منفردا معتاد ، وإن
~~تختم بخاتم ذهب حنث لأنه حلي ولهذا لا يحل استعماله للرجال وإن تختم بخاتم
~~فضة لا يحنث لأنه ليس بحلي عرفا ولا شرعا حتى أبيح استعماله للرجال
# Sقوله وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويفتى بقولهما ) كذا في الهداية وقال
~~الزيلعي .
# وفي الكافي قولهما أقرب إلى عرف ديارنا فيفتى بقولهما لأن التحلي به على
~~الانفراد معتاد وعلى هذا الخلاف إذا لبس عقد زبرجد أو زمرد غير مرصع ا ه .
# ( قوله وإن تختم بخاتم فضة لا يحنث ) قال الزيلعي وذكر في النهاية معزيا
~~إلى الفوائد الظهيرية أن خاتم الفضة إذا صبغ على هيئة خاتم النساء بأن كان
~~ذا فص يحنث وهو الصحيح ا ه .
# وقيد بالخاتم لأنه لو لبس سوارا أو خلخالا أو قلادة أو قردا أو دملوجا
~~حنث بذلك كله ولو من فضة كذا في الفتح PageV05P246 ( حلف لا يجلس على الأرض
~~فجلس على بساط أو حصير أو لا ينام على هذا الفراش فنام على فراش فوقه أو لا
~~يجلس على هذا السرير فجلس على سرير فوقه لم يحنث ) أما الأول فلأنه لا يسمى
~~جالسا على الأرض وأما الثاني والثالث فلأن مثل الشيء لا يكون تبعا له فقطع
~~النسبة عن الأول ( ولو حال بينه وبينها لباسه ) في الصورة الأولى ( أو جعل
~~على الفراش قرام أو على السرير بساط أو حصير ) في الصورتين الأخيرتين ( حنث
~~) أما في الأولى فلأن لباسه تبع له فلا يعد حائلا ، وأما في الثانية فلأن
~~القرام تبع للفراش فيعد نائما عليه ، وأما في الثالثة فلأن الجلوس على بساط
~~أو على حصير فوق السرير جلوس على السرير لأن الجلوس عليه في العادة كذلك
~~قوله على هذا السرير إشارة إلى أن ما وقع في الهداية والوقاية ms1201 والكنز من
~~تنكير سرير كأنه سهو من الناسخ إذ على هذا لا يستقيم قول الهداية بخلاف ما
~~إذا جعل فوقه سرير آخر لأنه مثل الأول فإن هذا لا يستقيم إلا في المعين بل
~~الصواب ما في الكافي من تعريف السرير فليتأمل
# S PageV05P247 ( قوله أو لا ينام على هذا الفراش فنام على فراش فوقه )
~~كذا في الهداية وقال الكمال وروى عن أبي يوسف رواية غير ظاهرة عنه أنه يحنث
~~لأنه يسمى نائما على فراشين فلم تنقطع النسبة ولم يصر أحدهما تبعا للآخر
~~وحاصله أن كون الشيء ليس تبعا لمثله مسلم ولا يضرنا نفيه في الفراشين بل كل
~~أصل بنفسه ويتحقق الحنث بتعارف قولنا نام على فراشين وإن كان لم يماسه إلا
~~الأعلى ا ه .
# ( قوله قرام ) هو الستر المنقش والقرمة المحبس وهو ما يبسط فوق المثال
~~وقيل هما بمعنى ، كذا في المغرب PageV05P248 ( لا يفعله يقع على الأبد )
~~يعني إذا قال والله لا أفعل كذا وجب أن لا يفعله أبدا لأنه في المعنى نكرة
~~في سياق النفي ( ويفعله ) يقع ( على مرة ) لأنه نكرة في سياق الإثبات (
~~بعلي المشي ) يعني بقوله علي المشي ( إلى بيت الله أو الكعبة ) سواء كان
~~فيها أو في غيرها ( يجب عليه حج أو عمرة ماشيا ودم إن ركب ) وفي القياس لا
~~يجب عليه شيء لالتزامه ما ليس بقربة واجبة ولا مقصودة في الأصل لكنه مستحسن
~~بالأثر فإنه عن علي رضي الله عنه ( لا شيء بعلي الخروج أو الذهاب إلى بيت
~~الله والمشي إلى الحرم أو المسجد الحرام أو الصفا والمروة ) لأن التزام هذه
~~الأفعال بهذه العبارات غير متعارف ولا يمكن إيجابها باعتبار حقيقة اللفظ
~~لأنها ليست بقربة مقصودة
# S PageV05P249 ( قوله وبفعله يقع على مرة ) قال الكمال سواء كان مكرها
~~فيه أو ناسيا أصيلا أو وكيلا وإذا كانت اليمين مطلقة لا يحنث حتى يقع اليأس
~~عن الفعل بموت الحالف أو فوات محل الفعل وإن كانت مقيدة مثل لا أكلمه اليوم
~~سقطت بفوات محل الفعل قبل مضي الوقت عندهما على ms1202 ما سلف في مسألة الكوز
~~خلافا لأبي يوسف ولو مات الحالف قبل مضيه لا حنث عليه ولا كفارة ولو جن
~~الحالف في يومه حنث عندنا خلافا لأحمد ا ه .
# ( قوله بعلي المشي إلى بيت الله ) قال الكمال أي إذا أراد به الكعبة ولو
~~أراد بعض المساجد لم يلزمه شيء وكذا لا يلزمه شيء بقوله علي المشي إلى بيت
~~المقدس أو مدينة رسول الله صلى الله عليه وسلم ( قوله أو الكعبة ) كذا على
~~المشي إلى مكة أو بمكة بالباء كما في الفتح ( قوله ماشيا ) أي من بيته على
~~الراجح لا من حيث يحرم من الميقات وإذا كان الناذر بمكة اختلفوا في لزوم
~~المشي حال ذهابه إلى العمرة إلى أن يتجاوز الحرم أو لا يلزمه المشي إلا بعد
~~رجوعه قال الكمال والوجه يقتضي لزومه بما قدمناه في الحج من أنه يلزمه
~~المشي من بلدته ا ه .
# ( قوله ودم إن ركب ) قال في الهداية والتبيين وإن شاء ركب وأراق دما ا ه
~~فاستفيد منه التخيير بين المشي والركوب ( قوله لكنه مستحسن بالأثر فإنه عن
~~علي رضي الله عنه ) كذا في الهداية وقال في العناية قال محمد رحمه الله في
~~الأصل بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه قال من جعل على نفسه الحج
~~ماشيا حج وركب وذبح شاة PageV05P250 لركوبه كذا في بعض الشروح وليس بمطابق
~~لما نحن فيه لجواز أن يكون ذلك فيمن جعل على نفسه الحج ماشيا بغير هذا
~~اللفظ وليس الكلام فيه وقال آخرون روي عن علي رضي الله عنه أنه أجاب في هذه
~~المسألة بأن عليه حجة أو عمرة وهذا مطابق وقد روى شيخي رحمه الله في شرحه {
~~أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى بيت الله فأمرها النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن تحرم بحجة أو عمرة } ا ه .
# ( قلت ) المطابق وما بعده لا يستفاد منه التخيير بين الركوب والمشي
~~فالمدعى أعم ويرد على إطلاق التخيير ما قد ورد في بعض الطرق وأنها أي ms1203 أخت
~~عقبة بن عامر لا تطيق ذلك أي المشي قوله أو المشي إلى الحرم أو المسجد
~~الحرام ) هذا عند أبي حنيفة وقالا في قوله علي المشي إلى الحرم أو المسجد
~~الحرام عليه حجة أو عمرة كذا في التبيين PageV05P251 ( قال لعبده إن لم أحج
~~العام فأنت حر فشهدا بنحره بالكوفة لم يعتق ) العبد عندهما وقال محمد يعتق
~~لأنها شهادة على أمر معلوم وهو التضحية ومن ضرورته انتفاء الحج فيتحقق
~~الشرط ولهما أنها قامت على النفي لأن المقصود منها نفي الحج لا إثبات
~~التضحية إذ لا مطالب لها فصار كما إذا شهدا أنه لم يحج العام غايته أن هذا
~~النفي مما يحيط به علم الشاهد ولكنه لم يميز بين نفي ونفي تيسيرا كذا في
~~الهداية والكافي وغيرهما من كتب الفروع لكنه مخالف لما تقرر في كتب الأصول
~~أن النفي إذا كان محصورا أحاط به علم الشاهد كان مثل الإثبات PageV05P252 (
~~وفي لا يصوم حنث بصوم ساعة بنيته ) يعني حلف بأنه لا يصوم فنوى الصوم وصام
~~ساعة ثم أفطر من يومه حنث لوجود الشرط إذ الصوم هو الإمساك عن المفطرات في
~~النهار على قصد التقرب ( ولو ضم يوما أو صوما لا ) يحنث ( حتى يتم يوما )
~~لأن المراد به الصوم التام المعتبر شرعا وذلك بإتمامه إلى آخر اليوم .
# ( وفي لا يصلي ) حنث ( بركعة لا بما دونها ) يعني لا يحنث بالقيام أو
~~القراءة أو الركوع وإن سجد مع ذلك ثم قطع حنث والقياس أن لا يحنث بالافتتاح
~~اعتبارا بالشروع في الصوم وجه الاستحسان أن الصلاة عبارة عن الأركان
~~المختلفة فما لم يأت بكلها لا تسمى صلاة بخلاف الصوم لأنه ركن واحد وهو
~~الإمساك ويتكرر في باقي الأجزاء ( ولو ضم صلاة فبشفع لا أقل ) إذ يراد بها
~~الصلاة المعتبرة شرعا وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء
# S PageV05P253 ( قوله وفي لا يصوم حنث بصوم ساعة ) نص محمد في الجامع
~~الصغير وهو الأصح خلافا لما ذكره التمرتاشي أنه لا يحنث لأنه لتعظيم الله
~~تعالى وذلك لا يحصل بالفاسد إلا إذا ms1204 كانت في الماضي كما في الفتح ( قوله
~~وفي لا يصلي بركعة ) شامل لحنثه بالصحيحة والفاسدة ولو قيد بذكر الركعة لا
~~يحنث بالفاسدة لما قال في الفتح عن الذخيرة ومثله في قاضي خان والبزازية لو
~~قال لعبده إن صليت ركعة فأنت حر فصلى ركعة ثم تكلم لا يعتق ولو صلى ركعتين
~~عتق بالركعة الأولى لأنه في الصورة الأولى ما صلى ركعة لأنها بتيراء منهي
~~عنها نهيا يمنع الصحة لو فعلت بخلاف ما إذا صلى شفعا ا ه .
# ولو حلف لا يحج فهو على الصحيح دون الفاسد كما في البحر عن الظهيرية (
~~قوله ولو ضم صلاة فبشفع ) اختلفوا في وقت حنثه والأظهر أنه إن عقد يمينه
~~على مجرد النفل وهو إذا حلف لا يصلي صلاة يحنث قبل القعدة لأن الحق أن
~~الأركان الحقيقية هي الخمسة والقعدة ركن زائد على ما تحرر وإنما وجبت للحتم
~~فلا تعتبر ركنا في حق الحنث وإن عقدها على الفرض كصلاة الصبح أو ركعتي
~~الفجر ينبغي أن لا يحنث حتى يقعد كما في الفتح PageV05P254 ( وبإن ولدت
~~فأنت كذا ) يحنث ( بولد ميت ) يعني لو قال لامرأته إن ولدت ولدا فأنت طالق
~~فولدت ولدا ميتا طلقت وكذا لو قال لأمته إن ولدت ولدا فأنت حرة فولدت ميتا
~~لأن المولود ولد حقيقة ، ويسمى به في العرف ويعتبر ولدا في الشرع حتى ينقضي
~~به العدة والدم بعده نفاس وأمه أم ولد له فتحقق الشرط .
# ( وفي إن ولدت ) ولدا ( فهو ) أي الولد ( حر عتق الحي إن ولدت ميتا ثم
~~حيا ) عنده وقالا لا يعتق لأن الشرط تحقق بولادة الميت كما ذكرنا فانحلت
~~اليمين لا إلى جزاء لأن الميت ليس بمحل للحرية وله أن مطلق اسم الولد مقيد
~~بوصف الحياة تصحيحا لكلام العاقل إذ لو لم يتقيد به لغا لأنه قصد إثبات
~~الحرية جزاء وهي لا تثبت في الميت فيتقيد به كما إذا قال إن ولدت ولدا حيا
~~بخلاف جزاء الطلاق وحرية الأم لأنه لا يصلح للتقييد
# S( قوله وكذا لو قال لأمته ) يعني ms1205 وكذا يحنث لو قال لأمته .
# .
# .
# إلخ وليست الإشارة للطلاق كما يوهمه ظاهر العبارة والمصنف شرح متنه
~~بعبارة الهداية ومتنه أولى كالكنز وشرحه الزيلعي بعبارة الهداية ( قوله
~~بخلاف جزاء الطلاق ) كذا في الهداية والإضافة بيانية ( قوله لأنه لا يصلح )
~~الضمير للجزاء صرح به في العناية بقوله لأنه أي الجزاء وقوله لا يصلح
~~للتقييد يعني لا يفتقر الجزاء للتقييد بحياة الولد لاستغناء الأم عن حياته
~~فلم يكن الشرط للطلاق والعتاق إلا الولادة وقد تحققت PageV05P255 ( وفي
~~ليقضين دينه اليوم وقضاه زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة أو باعه به شيئا وقبضه
~~بر ) يعني إذا حلف ليقضين فلانا دينه اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضها زيوفا
~~أو نبهرجة أو مستحقة لم يحنث لأن الزيافة عيب والعيب لا يعدم الجنس ولهذا
~~لو تجوز به صار مستوفيا لدينه فوجد شرط البر وكذا البهرجة وقبض المستحقة
~~صحيح ولا يرتفع برده البر المتحقق وكذا لو باع من الدائن عبدا بدينه وقبضه
~~بر لأن قضاء الدين طريقة المقاصة لأن الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها وقد
~~تحققت بالبيع فكأنه شرط القبض ليتقرر القضاء به ( ولو كان ) ما قضاه (
~~ستوقة أو رصاصا أو وهبه ) أي الدائن الدين ( له ) أي للمديون ( لا ) أي لا
~~يبرأ أما الستوقة والرصاص فلأنهما ليسا من جنس الدراهم حتى لا يجوز التجوز
~~بهما في الصرف والسلم وأما الهبة فلعدم المقاصة
# S PageV05P256 ( قوله وفي ليقضين دينه اليوم .
# .
# .
# إلخ ) كذا الحكم لو حلف رب الدين فقال إن لم أقبض ما لي عليك اليوم أو إن
~~لم استوف كما في الفتح ( قوله أو باعه به شيئا وقبضه ) كذا في الهداية وليس
~~القبض قيدا احترازيا لما سيذكره المصنف فكان عليه أن لا يشترط القبض قوله
~~وقد تحققت بالبيع ) أي بمجرد البيع تحققت المقاصة ( قوله فكأنه شرط القبض
~~لتقرر القضاء به ) كذا في الهداية يشير إلى أن ما وقع في الجامع الصغير من
~~التقييد بالقبض ليس احترازيا وإنما نص محمد على القبض تأكيدا للبيع ليتقرر
~~الدين على رب الدين لأن الثمن وإن وجب ms1206 بالبيع لكنه على شرف السقوط لجواز أن
~~يهلك المبيع قبل القبض كذا في الفتح وقال الزيلعي اشتراط قبض المبيع في
~~الجامع الصغير وقع اتفاقا لا أنه شرط البر ا ه .
# ( قوله لا أي لا يبر ) لم يتعرض للحنث في المسائل الثلاث ويحنث بمضي
~~اليوم في إعطاء الستوقة والرصاص لكون اليمين مؤقتة باليوم وأما في الهبة
~~فكذلك في غير المؤقتة لما قال الكمال إذا وهبه وكانت اليمين مقيدة وقبل
~~الهبة والوقت باق لم يبر ولم يحنث ولا يستلزم ارتفاع النقيضين وهما البر
~~والحنث لأن النقيضين اللذين يجب صدق أحدهما دائما في الأمور الحقيقية كوجود
~~زيد وعدمه أما في الأمور الشرعية فإنما يثبت حكمهما ما دام السبب قائما
~~فإذا فرض انتفاؤه انتفى الحنث والبر وإن كانت اليمين مطلقة فلا شك أنه يحنث
~~بالاتفاق لأن التصور لا يشترط بقاؤه في اليمين PageV05P257 المطلقة بل في
~~الابتداء وحين حلف كان الدين قائما فكان تصور البر ثابتا فانعقدت ثم حنث
~~بعد مضي زمن يقدر فيه على القضاء باليأس من البر بالهبة .
# ا ه . PageV05P258 ( وفي لا يقبض دينه درهما دون درهم لم يحنث حتى يقبض
~~كله متفرقا غير ضروري ) يعني إذا حلف لا يقبض دينه درهما درهما دون درهم
~~فقبض بعضه لم يحنث حتى يقبض كله متفرقا لأن الشرط قبض الكل بوصف التفرق
~~لأنه أضاف القبض إلى دين معرف بالإضافة إلى نفسه فينصرف إلى كله فلا يحنث
~~إلا به فإن قبض دينه في وزنتين لم يتشاغل بينهما إلا بعمل الوزن لم يحنث
~~لأنه ليس بتفريق إذ قد يتعذر قبض الكل دفعة في العادة فيكون هذا القدر
~~مستثنى منه وإليه أشار بقوله غير ضروري ( ولا في إن كان لي الأمانة فكذا
~~ولم يملك إلا خمسين ) يعني إذا قال إن كان لي إلا مائة درهم فكذا ولم يملك
~~إلا خمسين درهما لم يحنث لأن المقصود منه عرفا نفي ما زاد على المائة وكذا
~~إذا قال غير مائة أو سوى مائة لأن كلها أداة استثناء ( ولا ) أي لا يحنث (
~~في ms1207 لا يشم ريحانا إن شم وردا أو ياسمينا ) لأنه اسم لما لا ساق له ولهما
~~ساق ( والبنفسج والورد يقع على الورق ) حتى لو حلف لا يشتري بنفسجا أو وردا
~~فاشترى ورقها يحنث ولو اشترى دهنهما لا يحنث لأنهما يقعان على الورق لا
~~الدهن في عرفنا كذا في الكافي
# S PageV05P259 ( قوله فإن قبض دينه في وزنتين ) المراد تعدد الوزنات لا
~~خصوص الثنتين والحيلة أن يبقي على المديون درهما إذا تعدد المجلس ( قوله
~~ولا في إن كان لي الأمانة ) في جعله من حلف الفعل تأمل ( قوله لا يشم )
~~بفتح الياء والشين مضارع شممت الطيب بكسر الميم في الماضي هي اللغة
~~المشهورة الفصيحة كذا في الفتح ( قوله إن شم وردا ) يعني قصدا فلو وجد ريحه
~~بلا قصد ووصلت الرائحة إلى دماغه لم يحنث كما في الفتح ( قوله لأنه اسم لما
~~لا ساق له ) كذا في الهداية وقال الكمال وفي المغرب الريحان كل ما طاب ريحه
~~من النبات وعند الفقهاء ما لساقه رائحة طيبة كما لورقه وقيل في عرف أهل
~~العراق اسم لما لا ساق له من البقول مما له رائحة مستلذة وقيل اسم لما ليس
~~له شجر ذكره في المبسوط ثم قال الكمال والذي يجب أن يعول عليه في ديارنا
~~إهدار ذلك كله لأن الريحان متعارف لنوع وهو ريحان الحماحم وأما كون الريحان
~~الترنجي منه فيمكن أن لا يكون لأنهم يلزمونه التقييد فيقال ريحان ترنج
~~وعندما يطلقون اسم الريحان لا يفهم منه إلا الحماحم فلا يحنث إلا بعين ذلك
~~النوع ا ه .
# وقال صاحب البحر ما قاله الكمال هو الواقع في مصر PageV05P260 ( باب حلف
~~القول ) ( حنث في لا يكلمه إن كلمه نائما فأيقظه ) لأنه كلمه وأسمعه فيحنث
~~ولو لم يوقظه ذكر القدوري أنه إن كان بحيث يسمع لو لم يكن نائما وأصغى إليه
~~أذنه يحنث والمختار الأول ( و ) حنث ( في لا يكلمه إلا بإذنه إن أذن ولم
~~يعلم فكلمه ) لأن الإذن مشتق من الأذان بمعنى الإعلام أو من الوقوع في
~~الإذن وكل ذلك ms1208 لا يتحقق إلا بالسماع .
# ( و ) حنث في لا يكلم ( صاحب هذا الثوب فباعه فكلمه ) لأن هذه الإضافة لا
~~تحتمل إلا التعريف لأن الإنسان لا يعادي لمعنى في الثوب ولا يحنث إذا كلم
~~المشتري فيراد به الذات ( و ) حنث ( في لا يكلم هذا الشاب فكلمه شيخا ) لأن
~~الحكم تعلق بالذات لأن الصفة في الحاضر لغو وهذه الصفة ليست بداعية إلى
~~اليمين لتعتبر كما مر
# S( باب حلف القول ) ( قوله والمختار ) هو الأول قال في البرهان وهو
~~الأظهر ( قوله لأن الإذن مشتق من الأذان ) يريد به الاشتقاق الكبير
~~PageV05P261 .
# ( و ) حنث ( في هذا حر إن بعته أو شريته إن عقد بالخيار ) يعني إذا قال
~~لعبده هذا حر إن بعته فباعه على أنه بالخيار يعتق لأنه لم يخرج عن ملكه وقد
~~وجد الشرط فيه ولو قال لعبد الغير إن اشتريته فهو حر فشراه بالخيار يعتق
~~أما عندهما فلأنه دخل في ملك المشتري وأما عنده فلأنه علق العتق بالشراء لا
~~بالملك والمعلق بالشرط كالمنجز عند وقوعه فكأنه قال بعد الشراء بالخيار هو
~~حر ومن اشترى عبدا بالخيار وأعتقه بعد الشراء سقط خياره ويثبت الملك بمقتضى
~~الإعتاق سابقا عليه كذا هنا بخلاف قوله إن ملكتك فأنت حر فاشتراه بالخيار
~~لا يعتق لأن شرط الحنث وهو الملك لم يوجد لأن المشتري بالخيار لا يملكه عند
~~أبي حنيفة فلم ينزل الجزاء ، وإن باعه بيعا باتا لا يعتق لأن البيع كما تم
~~زال الملك والجزاء لا ينزل في غير الملك .
# ( و ) حنث ( بالفاسد والموقوف ) يعني إذا حلف لا يبيع يحنث بالبيع الفاسد
~~لوجود حده وهو التمليك والتملك من الجانبين ( لا الباطل ) لانتفاء حده ( و
~~) حنث ( في إن لم أبعه فكذا فأعتق أو دبر ) لوجود المعلق عليه
# S PageV05P262 قوله وإن باعه بيعا باتا لا يعتق ) قال الزيلعي وينبغي أن
~~تنحل اليمين لوجود الشرط وهو البيع حقيقة ا ه .
# ( قوله يعني إن حلف لا يبيع يحنث بالبيع الفاسد ) قاصر عن إفادة المتن
~~لأنه شامل لما إذا كان الحالف هو المشتري ولما ms1209 إذا حلف شخص أنه لا يبيع ولا
~~يشتري وقاصر عن شرحه صورة البيع الموقوف فنقول إذا كان البيع فاسدا وكان
~~الحالف هو البائع ينظر إن كان العبد في يد المشتري مضمونا عليه بمثل غصب لا
~~يعتق لأنه كما تم البيع يزول عن ملكه كالبيع الصحيح البات وينبغي أن تنحل
~~اليمين لما قلنا في الصحيح البات وإن كان العبد في يد البائع عتق لأنه لا
~~يزول ملكه قبل التسليم ولو كان المشتري هو الحالف بعتقه فاشتراه فاسدا وهو
~~في يده مضمون بمثل غصب يعتق لدخوله في ملكه كما تم البيع وإلا فلا وإذا كان
~~البيع أو الشراء موقوفا لصدوره عن فضولي فيحنث به لوجود البيع حقيقة لوجود
~~ركنه وشرطه ومحله وكذا حكما على سبيل التوقف كما في التبيين ( قوله أو دبر
~~) أي تدبيرا مطلقا ( قوله لوجود المعلق عليه ) هو عدم البيع لوقوع اليأس
~~عنه بفوات المحلية فيحنث وهو الصحيح ولا يعتبر توهم منع اليأس بارتداد
~~الأمة وقضاء القاضي ببيع المدبر ولحوق العبد الذمي بدار الحرب كما في الفتح
~~PageV05P263 ( و ) حنث بفعله و ( فعل وكيله في حلف النكاح والطلاق والخلع
~~والعتق والكتابة والصلح عن دم عمد والهبة والصدقة والفرض والاستقراض ) أقول
~~عدهم الاستقراض هاهنا مشكل لأنهم صرحوا بأن التوكيل بالاستقراض باطل فيجب
~~أن لا يترتب عليه الحنث لأن الباطل لا يترتب عليه الحكم ( والإيداع
~~والاستيداع والإعارة والاستعارة والذبح وضرب العبد وقضاء الدين وقبضه
~~والبناء والخياطة والكسوة والحمل ) يعني إذا قال إن تزوجت فكذا فإن تزوج
~~بنفسه أو زوجه وكيله يحنث وكذا حال سائر الصور ووجهه أن الوكيل فيها سفير
~~محض حتى إن الحقوق ترجع إلى الآمر فكأن الآمر فعل بنفسه
# S( قوله وحنث بفعله وفعل وكيله ) لو قال مأموره لكان أولى ليشمل رسوله
~~لأنه يحنث بالرسالة في هذه الأشياء وكان يستغنى عن إيراد الاعتراض على
~~التوكيل بالاستقراض ( قوله ووجهه أن الوكيل فيها سفير محض حتى إن الحقوق
~~ترجع إلى الآمر ) أي فيما له حق من الأمور المذكورة وذلك لأنها منقسمة إلى
~~ثلاثة ms1210 أنواع الأول ما ترجع حقوقه إلى الأمر الثاني : ما لا حقوق له أصلا
~~الثالث : ما هو من الأفعال الحسية ذكره في البحر ولو نوى المباشرة بنفسه
~~فقط صدق قضاء وديانة فيما كان من الحسيات كالضرب والذبح وصدق ديانة فقط
~~فيما كان من الحكميات كالتزوج والطلاق كما في الفتح PageV05P264 ( و ) حنث
~~( بفعله فقط ) أي دون فعل وكيله ( في حلف البيع والشراء والإجازة
~~والاستئجار والصلح عن مال والخصومة والقسمة وضرب الولد ) وأنت خبير بأن ما
~~يراد في الاستقراض وارد هاهنا في ضرب الولد لأن الضرب فعل حسي لا ينتقل من
~~محل إلى آخر إلا إذا صح التوكيل وصحته في الأموال فيصح بالنظر إلى العبد
~~ويبطل بالنظر إلى الولد
# S( قوله أي دون فعل وكيله في حلف البيع .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان إلا إذا نوى التوكيل أيضا لأنه شدد الأمر على نفسه
~~أو كان ذا سلطان لا يباشر هذه الأمور بنفسه عادة فحينئذ يحنث بالتفويض فإن
~~كان يباشر تارة ويفوض أخرى يعتبر الغالب ا ه .
# ( قوله وضرب الولد ) أي الصغير وقال الكمال مقتضى عرفنا الحنث بالأمر
~~بضرب الولد يقال فلان ضرب ولده بأمر مؤدبه بذلك PageV05P265 ( ولا يحنث في
~~لا يتكلم فقرأ القرآن أو سبح أو هلل أو كبر في صلاته أو خارجها ) عندنا
~~لأنه لا يسمى متكلما عرفا وشرعا وعند الشافعي يحنث وهو القياس ( يوم أكلمه
~~) يقع ( على الملوين ) يعني إذا قال لعبده أنت حر يوم أكلم فلانا يقع على
~~الليل والنهار لما مر أن اليوم إذا قرن بفعل غير ممتد يراد به مطلق الوقت (
~~وصح نية النهار ) لأنه مستعمل فيه أيضا عند أبي حنيفة .
# وعند أبي يوسف لا يصدق قضاء لكونه خلاف المتعارف ( وليلة أكلمه ) يقع (
~~على الليل خاصة ) لأن الليل لا يستعمل في مطلق الوقت ( إلا أن ) أي لفظ إلا
~~أن للغاية كحتى ففي لا أكلمه إلا إن يقدم زيد أو حتى يقدم يحنث إن كلمه قبل
~~قدومه وإلا لغا ضرب المدة
# S PageV05P266 ( قوله ولا يحنث في لا يتكلم فقرأ القرآن ms1211 أو سبح أو هلل أو
~~كبر في صلاته ) متفق عليه وهو استحسان والقياس الحنث قوله أو خارجها ) غير
~~ظاهر المذهب وهو قول شيخ الإسلام خواهر زاده كذا في البرهان وإليه ذهب
~~الصدر الشهيد والعتابي ذكره ابن الضياء وقال الكمال اختار المشايخ أنه لا
~~يحنث أيضا بجميع ذلك خارج الصلاة واختير للفتوى من غير تفصيل بين عقد
~~اليمين بالعربية والفارسية لأن مبنى الأيمان على العرف المتأخر ا ه لكن نقل
~~في البحر عن الواقعات أن المختار للفتوى أن اليمين إن كانت بالعربية لم
~~يحنث بالقراءة في الصلاة ويحنث بالقراءة خارجها وإن كانت بالفارسية لا يحنث
~~مطلقا ثم قال صاحب البحر فقد اختلفت الفتوى والإفتاء بظاهر المذهب أولى ا ه
~~.
# ( قلت ) الأولوية غير ظاهرة لما أن مبنى الأيمان على العرف المتأخر ولما
~~علمت من أكثرية التصحيح له ا ه .
# ونقل عن تهذيب القلانسي أنه لا يحنث بقراءة الكتب ظاهرا وباطنا في عرفنا
~~ا ه .
# ( قوله إلا أن الغائية كحتى ) إنما قال ذلك لأنها تخالف الشرطية لأنه إذا
~~مات زيد سقط الحلف في الغائية كقوله لا أكلمه إلا أن يقدم زيد ولا يسقط
~~الحلف في غيرها كقوله أنت طالق إلا أن يقدم زيد فإنه إن قدم فلان لا تطلق
~~وإن لم يقدم حتى مات فلان طلقت لأنه لما تعذر الاستثناء لعدم المجانسة بين
~~الطلاق والقدوم كان حملها على الشرط أولى من حملها على الغاية لأن الطلاق
~~لا يحتمل التأقيت كما في التبيين PageV05P267 ( لا يكلم عبده ) أي إذا قال
~~لا يكلم عبد فلان ( أو لا يلبس ثوبه أو لا يدخل داره أو لا يأكل طعامه أو
~~لا يركب دابته إن أشار ) إلى المضاف بأن قال عبده هذا مثلا ( وزالت إضافته
~~) بأن أخرجه من ملكه ( لا يحنث ) لأن اليمين عقدت على عين مضاف إلى فلان
~~إضافة ملك فلا تبقى اليمين بعد زوال الملك كما إذا لم يشر لأن هذه الأعيان
~~لا يقصد هجرانها لذواتها بل لأذى ملاكها واليمين تنعقد بمقصود الحالف فصار
~~كأنه قال ما ms1212 دام لفلان ( كالمتجدد ) يعني لا يحنث إن تجدد الملك في هذه
~~الأشياء إجماعا بأن اشترى فلان عبدا أو ثوبا آخر أو دارا أو دابة أخرى (
~~وإن لم يشر ) أي أضاف إلى فلان ولم يشر إلى المضاف ( لا يحنث بعد الزوال )
~~أي زوال الإضافة لأنه عقد يمينه على فعل واقع في محل مضاف إلى فلان ولم
~~يوجد فلا يحنث ( ويحنث بالمتجدد ) أي يحنث بالفعل في المتجدد ملكا لأن
~~اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه .
# ( وفي الصديق والزوجة ، يحنث في المشار إليه بعد الزوال ) أي لو حلف لا
~~يكلم صديق فلان هذا أو زوجة فلان هذه فكلم بعد زوال الصداقة والزوجية يحنث
~~إجماعا لأن الحر مقصود بالهجران فكانت الإضافة للتعريف المحض والداعي لمعنى
~~في المضاف إليه غير ظاهر لأنه لم يعين أي لم يقل لا أكلم صديق فلان لأن
~~فلانا عدو لي فلا يشترط دوامها بخلاف ما مر آنفا لأن تلك الأعيان لا تهجر
~~لذواتها أما غير العبد فظاهر وكذا العبد على ظاهر الرواية لأنه لخسته وسقوط
~~منزلته ألحق بالجمادات PageV05P268 فكانت الإضافة معتبرة فلا يحنث بعد
~~زوالها .
# ( وفي غيره ) أي المشار إليه بأن قال لا أكلم صديق فلان أو زوجة فلان
~~فزالت النسبة بأن عادى صديقه أو أبان امرأته فكلم ( لا ) أي لا يحنث لأن
~~مجرد هجران الحر لغيره محتمل فإذا ترك الإشارة إليه دل ذلك على المحتمل إذ
~~لو كان لعينه لعينه فلا يحنث بعد زوال الإضافة مع وجود هذا الاحتمال
# S( قوله إن أشار وزالت إضافته ) جواب الشرط غير ثابت فيما رأيته من النسخ
~~ولا بد منه وهو كما قال في الكنز وفعل لا يحنث ( قوله لأن اليمين عقدت على
~~عين .
# .
# .
# إلخ ) تعليل لعدم الحنث المستفاد من جواب الشرط الذي ذكرنا أنه محذوف من
~~النسخة ( قوله وفي غيره أي في غير المشار إليه .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم تكن له نية وأما إذا نوى فعلى ما نوى لأنه نوى محتمل
~~كلامه كما في التبيين PageV05P269 ( حين وزمان بلا نية نصف سنة نكر أو ms1213 عرف
~~) لأن الحين يراد به الزمان القليل قال الله تعالى { فسبحان الله حين تمسون
~~} الآية وقد يراد به أربعون سنة قال الله تعالى { هل أتى على الإنسان حين
~~من الدهر } وقد يراد به ستة أشهر قال الله تعالى { تؤتي أكلها كل حين }
~~فسره ابن عباس رضي الله عنهما بستة أشهر وهذا وسط فينصرف إليه والزمان
~~يستعمل استعمال الحين ( وبها ) أي بالنية ( ما نوى ) لأنه نوى حقيقة كلامه
~~( ودهر لم يدر ) قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى الدهر منكرا لا أدري ما هو
~~أي بأي شيء يقدر وعندهما نصف سنة كحين وزمان ( والدهر ) معرفا يراد به (
~~الأبد ) عرفا ( وأيام ) حال كونها ( منكرة ثلاثة ) لأنه جمع ذكر منكرة
~~فيتناول أقله وهو ثلاثة ( وأيام كثيرة والأيام والشهور عشرة ) يعني إذا قال
~~لعبده إن خدمتني أياما كثيرة فأنت حر فهي عند أبي حنيفة عشرة أيام لأنه
~~أكثر ما يتناوله اسم الأيام وقالا سبعة أيام وإن حلف لا يكلمه الأيام فعلى
~~عشرة عنده وعندهما على أيام الأسبوع وإن حلف لا يكلمه الشهور فعلى عشرة
~~أشهر عنده وعلى اثني عشر شهرا عندهما لأن اللام للمعهود وهو ما ذكر لأنه
~~يدور عليها وله أنه جمع معرف فينصرف إلى أقصى ما يذكر بلفظ الجمع وهو عشرة
# S PageV05P270 ( قوله حين وزمان بلا نية نصف سنة ) قال الكمال ويعتبر
~~ابتداؤها من وقت اليمين بخلاف لأصومن حينا أو زمانا كان له أن يعين أي ستة
~~أشهر شاء ا ه قوله ودهر لم يدر ) يعني إذا لم تكن له نية كما في البرهان ا
~~ه فإن قيل ذكر في الجامع الكبير أجمعوا فيمن قال إن كلمته دهورا أو شهورا
~~أو سنين أو جمعا أو أياما يقع على ثلاثة من هذه المذكورات فكيف قال أبو
~~حنيفة لا أدري الدهر قلنا هذا تفريع لمسألة الدهر على قول من يعرف الدهر
~~كما فرع مسائل المزارعة على قول من يرى جوازها قاله ابن الضياء رحمه الله
~~تعالى ا ه .
# ونقل التوقف عن الأئمة الأربعة بل عن ms1214 النبي صلى الله عليه وسلم وجبريل
~~عليه السلام ولقد أحسن شيخ الإسلام برهان الدين بن أبي شريف حيث قال حمل
~~الإمام أبا حنيفة دينه أن قال لا أدري لتسعة أسئله أطفال أهل الشرك أين
~~محلهم وهل الملائكة الكرام مفضلة أم أنبياء الله ثم اللحم من جلالة أنى
~~يطيب الأكل له والدهر مع وقت الختان وكلبهم وصف المعلم أي وقت حصله والحكم
~~من حنفي إذا ما بال من فرجيه مع سؤر الحمار استشكله وجائز نقش الجدار لمسجد
~~من وقفه أم لم يجز أن يفعله انتهى كذا نقلته من خط أستاذي شيخ الإسلام محمد
~~المحبي أمتع الله بحياته ا ه .
# ( قلت ) ولا يخفى أن الدهر في كلام هذا الناظم معرف وهو لم يتوقف فيه
~~الإمام الأعظم بل في المنكر ا ه .
# وقال صاحب البحر توقف الإمام أبو حنيفة رحمه الله تعالى في أربع عشرة
~~مسألة كما في السراج PageV05P271 الوهاج ا ه ( قوله وأيام حال كونها منكرة
~~ثلاثة ) هو الصحيح كما في الجامع الكبير وذكر في الأصل أنه يقع على عشرة
~~أيام قال في البرهان وأكثر مشايخنا على أنه غلط والصحيح ما ذكر في الجامع (
~~قوله : والأيام والشهور عشرة ) كذا السنون والجمع والدهور والأزمنة
~~بالتعريف عشرة من تلك حتى يلزمه في الأزمنة خمس سنين لأن كل زمان ستة أشهر
~~عند عدم النية عند الإمام وقال في الأيام ينصرف إلى أيام الأسبوع وفي
~~الشهور إلى اثني عشر شهرا وفيما بقي إلى جميع العمر وهو الأبد كذا في الفتح
~~PageV05P272 ( قال أول عبد اشتريته حر فاشترى عبدا أعتق ) إذ لا يحتاج
~~أوليته إلى شراء عبد آخر ( ولو ) اشترى ( عبدين ثم آخر فلا ) أي لا يعتق
~~واحد منهم ( أصلا ) لأن الأول فرد لا يكون غيره سابقا عليه ولا مقارنا له
~~ولم يوجد ( فإن ضم وحده عتق الثالث ) لوجود الأولية فيه ( وفي آخر عبد ) أي
~~إذا قال آخر عبد اشتريته حر ( إن مات ) الحالف ( بعد شراء عبد لا يعتق )
~~لأن الآخر لا بد له من الأول ولم يوجد ms1215 ( وإن شرى ) عبدا ( آخر ثم مات عتق )
~~الآخر اتفاقا ( يوم شرى من الكل ) عنده وعندهما يوم مات من الثلث لأن
~~الآخرية تحققت بالموت فيعتق عند الموت فيكون من الثلث وله أن كونه آخرا عند
~~الشراء يتبين بالموت فيعتق من ذلك الوقت ( بكل عبد بشرني بكذا فهو حر عتق
~~أول ثلاثة بشروه متفرقين ) لأن البشارة اسم لخبر يغير بشرة الوجه ويشترط
~~كونه سارا بالعرف وهذا إنما يتحقق من الأول ( و ) عتق ( الكل إن بشروه معا
~~) لأنه تحققت من الكل ( صح شراء أبيه للكفارة ) يعني إن اشترى أباه ينوي عن
~~كفارة يمينه أجزأه وكذا ابنه خلافا لزفر والشافعي ( لا ) شراء ( من حلف
~~بعتقه ) يعني إذا قال اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه ينوي به كفارة يمينه
~~لم يجزئه لأن الشرط قران النية بعلة العتق وهي اليمين وأما الشراء فشرطه
~~مفقود فإن العتق عند الشراء إنما يضاف إلى اليمين السابقة ولم توجد نية
~~الكفارة وقت اليمين ( ولا ) شراء ( مستولدة بنكاح علق عتقها عن كفارة
~~بشرائها ) يعني قال PageV05P273 لأمة قد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت
~~حرة عن كفارة يميني ثم اشتراها فإنها تعتق لوجود الشرط ولا تجزيه عن
~~الكفارة لأن حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل وجه بخلاف
~~ما إذا قال لقنه إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني حيث يجزيه به عتقها
~~إذا اشتراها لأن حريتها غير مستندة إلى أمر آخر وقد قارنته النية ( وبإن
~~تسريت أمة فهي حرة تعتق من تسراها وهي ملكه حينئذ ) لأن اليمين انعقدت في
~~حقها لمصادفتها الملك ( لا من شراها فتسراها ) فإنها لا تعتق وقال زفر تعتق
~~لأن التسري لا يكون إلا في الملك فكان ذكره ذكر الملك دلالة أو إضمارا لأنه
~~لا يقول بالاقتضاء ولنا أن ذلك يصير مذكورا ضرورة التسري فيتقدر بقدره فلا
~~يظهر في حق صحة الجزاء وهو الحرية
# S PageV05P274 ( قوله فإن ضم وحده عتق الثالث ) احترز به عما لو قال
~~واحدا فإنه لا يعتق والفرق بينهما أن وحده يقتضي الانفراد في ms1216 الفعل المقرون
~~به ونفي مشاركة الغير إياه في ذلك الفعل ولا يقتضي الانفراد في الذات
~~وواحدا يقتضي الانفراد في الذات وتأكيد الموجب فلم يتعلق الحكم به فلم يعتق
~~إلا إذا نوى معنى التوحد في حالة الشراء وتمامه في التبيين والفتح وقال
~~صاحب البحر وإذا كان مجرورا فهو صفة للعبد فهو كوحده ا ه .
# ( قوله وفي آخر عبد ) لم يذكر حكم الوسط ولا يكون إلا في وتر لا شفع فإذا
~~اشترى عبدا ثم عبدا ثم عبدا فالثاني وسط فإذا اشترى رابعا خرج عن الوسط
~~فإذا اشترى خامسا صار الثالث وسطا وهكذا كما في البحر عن البدائع ( قوله
~~ويوم شرى من الكل عنده ) يعني إن كان شراؤه في صحته كما في التبيين ( قوله
~~متفرقين ) كذا في الهداية وقال الكمال أي متعاقبين ا ه .
# ولو كتب أحدهم إليه كتابا بالبشارة يعتق إلا إذا نوى المشافهة ولو أرسل
~~إليه رسولا يعتق في البشارة والخبر بخلاف الحديث لا يحنث إلا بالمشافهة
~~ويشترط الصدق في البشارة وفيمن أخبرني بقدوم زيد بخلاف من أخبرني أن فلانا
~~قدم فإنه ينطلق على الكذب والصدق كذا في البحر ( قوله صح شراء أبيه للكفارة
~~) أشار به إلى أنه لا يجزيه عنها بالإرث لأنه ثبت فيه الملك بلا اختيار فلا
~~تتصور النية فيه ا ه .
# ويجزيه عن الكفارة إذا نواه عنها عند قبوله بهبة أو وصية أو صدقة لسبق
~~النية مختارا في السبب كما نص عليه في الفتح PageV05P275 والتبيين وقد ذكره
~~صاحب البحر بحثا ثم قال ولم أره منقولا صريحا لكنه زاد في بحثه ما إذا جعل
~~مهرا فجزاه الله عن سعيه المشكور خيرا ا ه .
# ولا يخفى أنه إذا جعل بدلا عن خلع أو صلحا عن دم ونحوه يكون كذلك مجزيا
~~بالنية عند قبوله ( له وكذا ابنه ) لو قال وكذا كل قريب محرم لكان أولى
~~لشموله ( قوله لأن الشرط قران النية بعلة العتق وهي اليمين ) أي ولم يوجد
~~حتى لو اقترنت النية به بأن قال إن اشتريتك فأنت حر عن كفارة ms1217 يميني فاشتراه
~~جاز عنها لاقتران النية بالعلة كما في التبيين وسيذكره المصنف ( قوله وأما
~~الشراء فشرطه مفقود ) لفظة مفقود زائدة يختل بها فهم الكلام ( قوله وبإن
~~تسريت ) التسري هنا تفعل من السرية وهو اتخاذها والسرية بالضم إما بالأصالة
~~إن كانت من السرور أو من تغييرات النسب إن كانت من السر ومعنى التسري عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن يحصن الأمة ويعدها للجماع أفضى إليها بمائه
~~أو عزل عنها .
# وعند أبي يوسف أن لا يعزل ماءه عنها فعرف أنه لو وطئ أمة له ولم يفعل ما
~~ذكرنا من التحصين والإعداد لا يكون تسريا وإن علقت منه فلا يحنث في حلفه لا
~~يتسرى كما في الفتح ( قوله لا من شراها فتسراها ) يشير إلى أنه لو علق عتق
~~غيرها أو الطلاق بالتسري بها يحنث ذكره صاحب البحر آمرا بحفظه فإنه غلط فيه
~~بعض معاصريه ( قوله لثبوت الملك فيهم ) أي كلا رقبة ويدا ولو نوى الذكور
~~دون الإناث صدق ديانة لا قضاء ولو نوى السود دون غيرهم PageV05P276 أو
~~النساء دون الذكور لا يصدق أصلا ولو قال لم أنو المدبرين في رواية يصدق
~~ديانة لا قضاء وفي رواية لا يصدق أصلا كذا في الفتح PageV05P277 .
# ( و ) يعتق ( بكل مملوك حر أمهات أولاده ومدبروه وعبيده ) لوجود الإضافة
~~المطلقة فيهم لثبوت الملك فيهم رقبة ويدا ( لا مكاتبوه إلا بنيتهم ) لعدم
~~ثبوت الملك يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا يحل له وطء مكاتبته .
# ( و ) يعتق ( بهذا حر أو هذا لعبيده ) الثلاثة ( ثالثهم ) في الحال (
~~وخير في الأولين ) لأن سوق كلامه لا يجاب العتق في أحد الأولين وتشريك
~~الثالث له فيما سيق له الكلام كأحدهما حر وهذا فالمعطوف عليه هو المأخوذ من
~~صدر الكلام لا أحد المذكورين بالتعين وهاهنا مباحث شريفة ذكرناها في مرقاة
~~الأصول ( كالطلاق ) يعني إذا قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه طلقت
~~الأخيرة وخير في الأوليين ( والإقرار ) يعني إذا قال لفلان علي ألف درهم أو
~~لفلان وفلان كان للأخير خمسمائة وخمسمائة بين الأولين ( ولام ms1218 تعلق ) مبتدأ
~~خبره قوله الآتي اقتضى ( بفعل يقبل نيابة الغير كبيع وشراء وإجارة وخياطة
~~وصباغة وبناء اقتضى ) أي اللام ( أمره ) أي أمر ذلك الغير للمتكلم ( ليخصه
~~) أي لتفيد اللام اختصاص ذلك الفعل ( به ) أي بذلك الغير لأن وضع اللام
~~للاختصاص وهو لا يتحقق هذا إلا بالأمر المفيد للتوكيل ( فلم يحنث في إن بعت
~~لك ثوبا إن باعه بلا أمره ) لانتفاء التوكيل سواء ( ملكه ) أي المخاطب ذلك
~~الثوب ( أو لا ) بخلاف ما إذا قال ثوبا لك فإنه يقتضي كونه ملكا له كما
~~سيأتي ( وإن تعلق اللام ) أي قارن ( بعين أو فعل لا يقبلها ) أي النيابة (
~~كأكل وشرب ودخول وضرب الولد ) PageV05P278 احتراز عن ضرب الغلام فإنه يقبل
~~نيابة الغير ( اقتضى ملكه ) أي ملك المخاطب لأنه كمال الاختصاص ( فحنث في
~~إن بعت ثوبا لك إن باعه ) أي ثوبه ( بلا أمره ) علم به البائع أو لا بأن
~~أخفى المحلوف عليه ثوبه في ثياب الحالف فباعه ولم يعلم هذا نظير التعليق
~~بالعين وأما نظير التعليق بفعل لا يقبل النيابة فنحو إن أكلت لك طعاما أو
~~شربت لك شرابا اقتضى أن يكون الطعام والشراب ملك المخاطب كما في قوله إن
~~أكلت طعاما أو شربت شرابا لك فإنه وإن تعلق بالأكل صورة متعلق بالطعام معنى
~~وأما ضرب الولد فلا يتصور فيه حقيقة الملك بل يراد به الاختصاص
# S PageV05P279 ( قوله لا مكاتبوه إلا بنيتهم ) كذا معتق البعض عند أبي
~~حنيفة كما في الفتح والتبيين ( قوله طلقت الأخيرة وخير في الأوليين ) أشار
~~بأن هذا إذا لم يذكر للثاني والثالث خبرا فإن ذكر له خبرا بأن قال هذه طالق
~~أو هذه وهذه طالقان أو هذا حر وهذا وهذا حران فإنه لا يعتق أحد ولا تطلق بل
~~يخير إن اختار الإيجاب الأول عتق الأول وحده وطلقت الأولى وحدها وإن اختار
~~الإيجاب الثاني عتق الأخيران وطلقت الأخيرتان كذا في التبيين ( قوله
~~وخمسمائة بين الأولين ) يعني فيعينها لمن شاء منهما وهذا هو الصواب وعليه
~~الفتوى خلافا لما قاله صاحب المغني من أن نصف ms1219 الألف للأول والنصف الآخر
~~للآخرين قاله الزيلعي ( قوله لأن وضع اللام للاختصاص ) وأقوى وجوهه الملك
~~فإذا جاورت اللام الفعل أوجبت ملكه أي الفعل لا ملك العين وذا أن يفعله
~~بأمره لأن نفع ذلك له حتى لو دس المحلوف عليه ثوبه في ثياب الحالف فباعه
~~ولم يعلم لم يحنث لأن تقدير الكلام إن بعت بوكالتك وأمرك ولم يوجد كذا في
~~البرهان قوله هذا نظير التعليق بالعين ) أي التعليق والإشارة لقوله متنا
~~فحنث في إن بعت ثوبا لك ( قوله وأما نظير التعليق بفعل لا يقبل النيابة .
# .
# .
# إلخ ) تنصيص على أنه لا فرق بين تقدم اللام على مفعول الفعل أو تقدم
~~مفعول الفعل عليها لأن هذا الفعل أعنى الأكل والشرب والدخول وضرب الولد مما
~~لا يملك بالعقد فوجب صرف اللازم إلى ما يملك وهو العين بخلاف الفصل الأول
~~فإن كل واحد منهما PageV05P280 مما يملك فرجحنا بالقرب ثمة ولم يذكر المصنف
~~ما لو نوى بأحدهما الآخر كما لو نوى ببعت لك ثوبا بعت ثوبا لك أو عكسه
~~ويصدق ديانة وقضاء فيما فيه تغليظ عليه لا فيما فيه تخفيف لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه بتأخير اللازم عن محله في الفصل الأول وبتقديمه على محله في
~~الفصل الثاني والكلام يحتمل التقديم والتأخير كذا في البرهان وقال في البحر
~~لو نوى ما فيه تخفيف صدق ديانة لأنه محتمل كلامه ولا يصدق قضاء والفرق بين
~~الديانة والقضاء لا يتأتى في اليمين بالله تعالى لأن الكفارة لا مطالب لها
~~.
# ا ه . PageV05P281 ( وقالت ) امرأة لزوجها ( نكحت علي امرأة فقال ) الزوج
~~( كل امرأة لي فكذا طلقت القائلة ) لدخولها تحت كل امرأة ( وصح نية غيرها )
~~لأنه إنما قال هذا الكلام لإرضائها ومراده غيرها لكنه خلاف الظاهر فيصدق
~~ديانة لا قضاء .
# S( قوله وصح نية غيرها ديانة لا قضاء ) وعن أبي يوسف أنها لا تطلق قضاء
~~أيضا لأن كلامه خرج جوابا لها فتقيد بالكلام السابق وهو تزوج غيرها واختاره
~~شمس الأئمة السرخسي وكثير من المشايخ وقال قاضي خان به أخذ مشايخنا .
# وذكر في ms1220 الغاية معزيا إلى الذخيرة والأولى أن يحكم الحال إن جرى بينهما
~~مشاجرة وخصومة تدل على غضبه يقع الطلاق عليها أيضا وإن لم يكن كذلك لا يقع
~~كذا في البحر ( تنبيه ) : من حلف القول لا أدعه يدخل البلد يبر فيه بالمنع
~~قولا أطاعه أو عصاه ولنا فيه رسالة والله الموفق بمنه وكرمه تم كتاب
~~الأيمان بفضل الملك المنان التأليف في أواخر ربيع الثاني سنة أربع وثلاثين
~~وألف ختمت بخير وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم PageV05P282
~~( كتاب الحدود ) ( الحد ) لغة المنع وشرعا ( عقوبة مقدرة ) خرج به التعزير
~~إذ لا تقدير فيه أي ليس له قدر معين فإن أكثره تسعة وثلاثون سوطا وأقله
~~ثلاثة كما سيأتي ( تجب ) أي على الإمام إقامتها ( حقا لله تعالى ) فإن
~~المقصد الأصلي من شرعه الانزجار عما يتضرر به العباد خرج به القصاص لأنه حق
~~العبد ( والزنا ) الموجب للحد ( وطء مكلف ) خرج به وطء المجنون والصبي
~~والوطء يتناول الإيلاج المجرد عن الإنزال فإنه ليس بشرط هاهنا كما في
~~الجناية ( في قبل مشتهاة ) خرج به وطء غير المشتهاة كصغيرة لا تشتهى
~~والميتة والبهائم فإن وطأها لا يوجب الحد ( خال عن ملك ) أعم من ملك النكاح
~~وملك اليمين ( وشبهته ) ويدخل فيه شبهة الاشتباه وسيأتي بيانها ( عن طوع )
~~خرج به زنا المكره فإن الإكراه يسقط الحد وسيأتي تفصيله في كتاب الإكراه
~~هذا في حق الرجل وأما زنا المرأة فعبارة عن تمكينها لمثل هذا الفعل كذا في
~~النهاية ( ويثبت ) أي الزنا ( بشهادة أربعة ) من الرجال ( في مجلس ) واحد
~~حتى لو شهدوا متفرقين لم تقبل ذكره الزيلعي ( بالزنا ) متعلق بالشهادة أي
~~بشهادة ملتبسة بلفظ الزنا لأنه الدال على الفعل الحرام أو ما يفيد معناه
~~وسيأتي بيانه ( لا ) مجرد لفظ ( الوطء والجماع ) فإنه لا يفيد فائدته (
~~فيسألهم الإمام عنه ما هو ) أي عن ماهيته فإنه قد يطلق عن كل وطء حرام
~~وأيضا أطلقه الشارع على غير هذا الفعل نحو { العينان تزنيان } ( وكيف هو )
~~فإن الوطء قد يقع PageV05P283 بلا التقاء الختانين ( وأين زنى ms1221 ) فإن الزنا
~~في دار الحرب لا يوجب الحد ( ومتى زنى ) فإن المتقادم لا يوجب الحد ( وبمن
~~زنى ) فإنه قد يكون في وطئها شبهة ( فإن بينوه وقالوا رأيناه وطئها في
~~فرجها كالميل في المكحلة ) بضمتين وعاء الكحل ( وعدلوا سرا وعلنا ) ولم
~~يكتف بظاهر عدالتهم احتيالا للدرء ( حكم ) أي الإمام ( به ) أي بثبوت الزنا
~~وبإقرار العاقل البالغ عطف على قوله بشهادة اشتراط العقل والبلوغ إذ لا
~~اعتبار لقول المجنون والصبي خصوصا في وجوب الحد لا الإسلام لأن الذمي يحد
~~بإقراره عندنا خلافا لمالك ولا الحرية لأن إقرار العبد بالزنا يوجب الحد
~~عليه مأذونا كان أو محجورا خلافا لزفر ( أربعا ) أي أربع مرات عندنا وعند
~~الشافعي يحد بإقراره مرة كما في سائر الحقوق ( في أربعة مجالس ) من مجالس
~~المقر لا الحاكم لقصة ماعز رضي الله عنه فإنه صلى الله عليه وسلم أخر
~~الإقامة عليه إلى أن أقر أربع مرات في أربعة مجالس فلو ظهر دونها لما أخرها
~~لثبوت الوجوب ( رده كل مرة إلا ) مرة ( رابعة ) فإنه إذا أقر مرة رابعة
~~قبله الإمام ( ثم سأله كما مر ) قيل إلا في السؤال عن متى لأنه للاحتراز عن
~~التقادم وهو يمنع الشهادة لا الإقرار وقيل يسأل عنه أيضا لاحتمال كونه في
~~الصبا ( فإن بينه ندب تلقينه رجوعه بلعلك لمست أو قبلت أو وطئت بشبهة فإن
~~رجع قبل حده أو في وسطه خلي وإلا حد وهو ) أي حد الزنا نوعان أحدهما (
~~للمحصن ) وثانيهما لغير المحصن PageV05P284 والإحصان أيضا نوعان أحدهما
~~إحصان الزنا وثانيهما إحصان القذف وسيأتي في حد القذف وقوله وهو للمحصن
~~مبتدأ خبره قوله الآتي رجمه وبين المحصن على وجه يعلم منه إحصان الزنا
~~بقوله ( أي الحر ) فإن الإحصان يطلق عليها قال الله تعالى { ومن لم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح المحصنات } أي الحرائر بإجماع الأمة ( المكلف ) أي
~~العاقل البالغ فإن غير المكلف ليس بأهل للعقوبات ( المسلم ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { من أشرك بالله فليس بمحصن } ( الواطئ بنكاح صحيح ) هذا متضمن
~~لشرطين النكاح والوطء به ، اشتراط ms1222 الأول لأن الإحصان يطلق عليه لقوله تعالى
~~{ والمحصنات من النساء } أي المنكوحات وقال تعالى { فإذا أحصن } أي تزوجن
~~واشتراط الثاني قوله عليه الصلاة والسلام { الثيب بالثيب } والثيابة لا
~~تكون بلا دخول وذا لا يكون على ما عليه أصل حال الآدمي من الحرية إلا
~~بالنكاح ويجب أن يعلم أن حصول الوطء بنكاح صحيح شرط لحصول صفة الإحصان ولا
~~يجب بقاؤه لبقاء الإحصان حتى لو تزوج في عمره مرة بنكاح صحيح ودخل بها ثم
~~زال النكاح وبقي مجردا وزنى يجب عليه الرجم ( وهما ) أي والحال أن الزوجين
~~( بصفة الإحصان ) فالجملة حال عما فهم مما قبلها من الواطئ والموطوءة
~~ونظيره لقيت زيدا راكبين وحاصله أن اشتراط صفة الإحصان فيهما عند الدخول
~~حتى إن المملوكين إذا كان بينهما وطء بنكاح صحيح حال الرق ثم عتقا لم يكونا
~~محصنين وكذا الكافران وكذا الحر إذا تزوج أمة أو صغيرة PageV05P285 أو
~~مجنونة ووطئها وكذا المسلم إذا تزوج كتابية ووطئها وكذا لو كان الزوج
~~موصوفا بإحدى هذه الصفات وهي حرة عاقلة بالغة مسلمة بأن أسلمت قبل أن يطأها
~~الزوج ثم وطئها الزوج الكافر قبل أن يفرق بينهما فإنها لا تكون محضة بهذا
~~الدخول لأن الدخول إنما شرط لكونه مشبعا عن الحرام وإنما يكون مشبعا إذا
~~خلا عما يخل بالرغبة كالصبا والجنون والرق والكفر
# S PageV05P286 ( كتاب الحدود ) ( قوله فإن أكثره تسعة وثلاثون .
# .
# .
# إلخ ) علة لعدم تقديره لأن ما بين الأقل والأكثر ليس بمقدر ولأنه يكون
~~بغير الضرب كما في البحر ( قوله يجب أي على الإمام إقامتها ) يعني بعد ثبوت
~~السبب عند الحاكم وعليه ابتنى عدم جواز الشفاعة فيه فإنها طلب ترك الواجب
~~وأما قبل الوصول إلى الإمام والثبوت عنده تجوز الشفاعة عند الرافع له إلى
~~الحاكم ليطلقه وممن قال به الزبير بن العوام وقال إذا بلغ إلى الإمام فلا
~~عفا الله عنه إن عفا كذا في الفتح ( قوله فإن المقصد الأصلي من شرعه
~~الانزجار ) يعني الانزجار بعده لأن التحقيق أن العلم بشرعية الحدود مانع
~~قبل الفعل زاجر بعده يمنع ms1223 من العود إليه وليس الحد كفارة للمعصية بل التوبة
~~هي المسقطة عنه عذاب الآخرة كما في الفتح ( قوله خرج به القصاص لأنه حق
~~العبد ) وكذا خرج به التعزير أيضا وإن خرج بقيد التقدير ( قوله والزنا )
~~مقصور في اللغة الفصحى لغة أهل الحجاز التي جاء بها القرآن قال الله تعالى
~~{ ولا تقربوا الزنا } ويمد في لغة نجد كذا في الفتح ثم هذا التعريف غير
~~جامع إذ لا بد أن يكون من مسلم أو ذمي ناطق بناطقة بدارنا تحت ولاية أهل
~~العدل وأن لا يظهر به جب أو رتق بعد إقراره به كذا قيل وفيه تأمل لأنه هذه
~~شروط وهي زائدة عن الحقيقة ( قوله وطء مكلف ) لا يشترط أن يكون بإيلاجه
~~فإنه لو كان مستلقيا فأدخلت ذكره في فرجها لزمهما الحد ( قوله في قبل
~~مشتهاة .
# .
# .
# إلخ ) قدم في موجبات الغسل PageV05P287 قيد الحياة متنا ولم يذكر قيد
~~الاشتهاء هناك واكتفى به هنا لدلالة الاشتهاء على الحياة فكان ينبغي أن
~~يذكره كذلك ثمة قوله وشبهته ) كذا في نسخة وفي نسخة أخرى وشبهة بالتنكير
~~وهو أولى لكونه أشمل منها معرفة بالإضافة إلى الضمير الراجع للملك ( قوله
~~حتى لو شهدوا متفرقين لم تقبل ) يعني متفرقين حال مجيئهم وشهادتهم ويحدون
~~حد القذف كما في الإيضاح وأما إذا حضروا في مجلس واحد أي عند القاضي وجلسوا
~~مجلس الشهود وقاموا إلى القاضي واحدا بعد واحد فشهدوا قبلت شهادتهم لأنه لا
~~يمكن الشهادة دفعة واحدة كما في السراج ( قوله بلفظ الزنا لأنه الدال على
~~فعل الحرام ) يعني الدلالة بالوضع وينبغي أن يزاد ولأنه غير محتمل بخلاف
~~الوطء والجماع لأنهما محتملان ( قوله أو ما يفيد معناه ) عطف على بلفظ
~~الزنا وينظر هل تقبل الشهادة المجردة عن لفظ الزنا مع لفظ يفيد معناه أو لا
~~فليحرر والمنصوص عليه لا تقبل ( قوله أي عن ماهيته ) أي حقيقته وهو ما تقدم
~~تعريفه بقول المصنف الزنا وطء .
# .
# .
# إلخ ( قوله وكيف هو فإن الوطء يقع بلا التقاء الختانين ) فيه تأمل فإن
~~التقاء الختانين وإن لم يشترط ms1224 لحقيقة الوطء لتصوره بدونهما في الدبر لكن
~~الكيف هو أن يكون طائعا أو مكرها ( قوله فإن بينوه .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال وبقي شرط آخر وهو أن يعلم أن الزنا حرام مع ذلك كله
~~ونقل إجماع الفقهاء على اشتراط العلم بحرمته ثم قال الكمال في شرح قوله وإن
~~وطئ جارية أخيه أو عمه PageV05P288 وينفي هذا يعني الاشتراط مسألة الحربي
~~إذا دخل بأمان دار الإسلام فأسلم فزنى وقال ظننت أنها حلال لي لا يلتفت
~~إليه ويحد وإن كان فعله أول يوم دخل الدار لأن الزنا حرام في جميع الأديان
~~والملل لا تختلف في هذه المسألة فكيف يقال إذا ادعى مسلم أصلي أنه لا يعلم
~~حرمة الزنا لا يحد لانتفاء شرط الحد ا ه .
# ( قوله المكحلة بضمتين ) يعني ضم الميم والحاء كما في الفتح ( قوله
~~وعدلوا سرا ) هو أن يبعث ورقة فيها أسماؤهم وأسماء محلتهم على وجه يتميز كل
~~منهم لمن يعرفه فيكتب تحت اسمه هو عدل مقبول الشهادة ( قوله حكم به أي
~~بثبوت الزنا ) والمراد الحكم بموجب الزنا ( قوله وعلنا ) هو أن يجمع بين
~~المعدل والشاهد فيقول هذا هو الذي عدلته كما في الفتح ( قوله وقيل سأل عنه
~~أيضا ) هو الأصح كما في شرح المجمع وغيره ( قوله لأن الإحصان يطلق عليها )
~~أي المرأة المعلومة من المقام PageV05P289 ( رجمه في قضاء حتى يموت يبدأ به
~~شهوده فإن أبوا أو غابوا أو ماتوا سقط الحد ثم الإمام ثم يرمي الناس وفي
~~المقر يبدأ الإمام ثم يرمي الناس وغسل وكفن وصلي عليه ) وذكر النوع الثاني
~~من حد الزنا بقوله ( ولغير المحصن ) حال كونه ( حرا جلده مائة ) لقوله
~~تعالى { الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة } لكنه نسخ في حق
~~المحصن فبقي في حق غيره معمولا به ( وسطا ) أي متوسطا بين المبرح وغير
~~المؤلم لإفضاء الأول إلى الهلاك وخلو الثاني عن المقصود وهو الانزجار (
~~بسوط لا عقدة له ) لأن عليا رضي الله عنه لما أراد أن يقيم الحد كسر عقدته
~~( ونزع ثيابه ) لأنه أبلغ في إيصال الألم ms1225 إليه ومبنى هذا الحد على الشدة في
~~الضرب ( إلا الإزار ) لأن فيه كشف العورة ( ويفرق ) الضرب ( على بدنه ) لأن
~~الجمع في عضو واحد قد يفضي إلى التلف وهذا الحد زاجر لا متلف ( إلا رأسه
~~وفرجه ووجهه ) { لقوله صلى الله عليه وسلم للذي أمره أن يضرب الحد اتق
~~الوجه والمذاكير } ( قائما في كل حد ) لأن مبنى إقامة الحد على التشهير
~~والقيام أبلغ فيه ( بلا مد ) قيل هو أن يلقى على العرض ويمد كما يفعل في
~~زماننا وقيل أن يمد السوط فيرفعه الضارب فوق رأسه وقيل أن يمده بعد ضربه
~~وكل ذلك زيادة على المستحق فلا يفعل ( وعبدا ) عطف على قوله حرا ( نصفها )
~~وهو خمسون سوطا لقوله تعالى { فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب } نزلت
~~في حق الإماء ( ولا يحده ) أي العبد ( سيده إلا PageV05P290 بإذن الإمام )
~~لأن الحد حق الله تعالى لأن المقصود منه إخلاء العالم عن الفساد ولهذا لا
~~يسقط بإسقاط العبد فيستوفيه النائب عن الشرع وهو الإمام أو نائبه بخلاف
~~التعزير لأنه حق العبد ولهذا يعزر الصبي وحق الشرع ساقط عنه ( ولا ينزع
~~ثيابها إلا الفرو والحشو ) لأن في تجريدها كشف العورة والفرو والحشو يمنعان
~~وصول الألم إلى المضروب ( وتحد جالسة ) لأنه أستر لها ( وجاز الحفر لها )
~~للرجم لأنه صلى الله عليه وسلم حفر للغامدية وعلي رضي الله عنه لشراحة وإن
~~ترك لا بأس لأنه صلى الله عليه وسلم لم يأمر به وهي مستورة بثيابها ( لا له
~~) لأنه صلى الله عليه وسلم لم يحفر لماعز ( ولا يجمع ) في المحصن ( بين جلد
~~ورجم ) لأنه صلى الله عليه وسلم لم يجمع ( ولا ) في البكر بين ( جلد ونفي )
~~والشافعي يجمع بينهما فيجلد مائة ويغرب سنة لقوله صلى الله عليه وسلم البكر
~~بالبكر جلد مائة وتغريب عام ولنا قوله تعالى { فاجلدوا } حيث لم يذكر
~~التغريب والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان تمام البيان كما تقرر في الأصول
~~وما رواه منسوخ ( إلا سياسة ) فإن الإمام إذا رأى فيه مصلحة غرب بقدر ما
~~يرى لأنه ms1226 يفيد في بعض الأحوال ( ويرجم مريض ) محصن ( زنى ) لأنه شرع إتلافا
~~فلا يمنع بسبب المرض ( ولا يجلد ) مريض حده الجلد ( حتى يبرأ ) لأنه شرع
~~زاجرا لا متلفا والجلد في المرض ربما يكون متلفا ( وحامل زنت ) لا تحد حتى
~~تضع لأن فيه إضرارا بالولد الذي لم يجن والمخلوق PageV05P291 من ماء الزنا
~~محترم كغيره فإن كان حدها الرجم ( ترجم حين وضعت ) لأن التأخير لأجل الولد
~~وقد خرج والمرض لا ينافي إقامة الرجم .
# ( و ) إن كان حدها الجلد ( تجلد بعد النفاس ) لأنه نوع مرض فينتظر البرء
~~منه
# S PageV05P292 ( قوله فإن أبوا أو غابوا أو ماتوا سقط ) كذا لو كان بعضهم
~~كذلك في ظاهر الرواية وكذا يسقط الحد باعتراض ما يخرج عن أهلية الشهادة كما
~~لو ارتد أحدهم أو عمي أو خرس أو فسق أو قذف فحد لا فرق في ذلك بين كونه قبل
~~القضاء أو بعده وهذا إذا كان محصنا كما ذكر وغيره يقام عليه الحد في الموت
~~والغيبة كذا في الفتح وسنذكر تتمة الكلام على هذا المحل في كتاب السرقة إن
~~شاء الله تعالى ( قوله بين المبرح وغير المؤلم ) يعني فيكون مؤلما ولو كان
~~ضعيف الخلقة فخيف عليه الهلاك يجلد جلدا خفيفا يحتمله ( قوله كسر عقدته )
~~يعني حلها أو لينها بالدق إذا كان يابسا ( قوله إلا رأسه وفرجه ووجهه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ ) الدليل على بعض المدعى دون البعض وهو ضرب الرأس فكان ينبغي أن يقال
~~كما في الهداية بعد الحديث ولأن الفرج مقتل ورأسه مجمع الحواس وكذا الوجه
~~وهو مجمع المحاسن أيضا فلا يؤمن فوات شيء منها بالضرب وذلك إهلاك معنى ا ه
~~قال الكمال وهذا من المصنف ظاهر في القول بأن العقل في الرأس إلا أن يؤول
~~وهي مختلفة بين الأصوليين ا ه .
# ( قوله لأن مبنى إقامة الحد على التشهير .
# .
# .
# إلخ ) التشهير في جميع الحدود غير أنه يزاد في شهرته في حق الرجل لأنه لا
~~يضره ذلك ويكتفى في المرأة بالإخراج والإتيان بها إلى مجتمع الإمام والناس
~~خصوصا ms1227 في الرجم وأما الجلد فقد قال تعالى وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين
~~أي الزانية والزاني فاستحب أن يأمر الإمام طائفة PageV05P293 أي جماعة أن
~~يحضروا إقامة الحد وقد اختلف في هذه الطائفة فعن ابن عباس واحد وبه قال
~~أحمد وقال عطاء وإسحاق اثنان وقال الزهري ثلاثة وقال الحسن البصري عشرة وعن
~~الشافعي ومالك أربعة كذا في الفتح ( قوله لقوله تعالى { فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب } ) نزلت في حق الإماء قال الكمال ولا فرق بين الذكر
~~والأنثى بتنقيح المناط فيرجع إلى دلالة النص بناء على أنه لا يشترط في
~~الدلالة أولوية المسكوت بالحكم من المذكور بل المساواة تكفي فيه ( قوله ولا
~~يحده سيده إلا بإذن الإمام ) شامل كل مالك لما قال الكمال واستثنى الشافعي
~~من المولى أن يكون ذميا أو مكاتبا أو امرأة ا ه .
# وينظر هل يعتد بالحد بلا إذن الإمام أو لا ا ه .
# وقيد بالحد لأن التعزير للسيد بلا إذن الإمام لأنه حق العبد كما في البحر
~~قوله لأنه صلى الله عليه وسلم حفر للغامدية ) أي إلى ثندوتها والثندوة بضم
~~الثاء المثلثة والهمزة مكان الواو وبفتحها مع الواو مفتوحة ثدي الرجل أو
~~لحم الثديين والدال مضمومة في الوجهين كما في الفتح ( قوله لشراحة ) أي
~~الهمدانية بسكون الميم ( قوله لأنه صلى الله عليه وسلم لم يأمر به ) كذا في
~~الهداية والمراد أنه لم يوجبه بناء على أن حقيقة الأمر هو الإيجاب وقال إنه
~~صلى الله عليه وسلم حفر للغامدية ومعلوم أنه ليس المراد إلا أنه أمر بذلك
~~فيكون مجازا عن أمر وإلا كانت مناقضة غريبة فإن مثلها إنما يقع عند بعد
~~العهد أما معه في سطر PageV05P294 واحد فغريب وهو هنا كذلك ا ه كذا في
~~الفتح ( قوله ولا يجمع بين جلد ورجم ) قال الكمال وأما جلد علي رضي الله
~~عنه شراحة ثم رجمها فإما لأنه لم يثبت عنده إحصانها إلا بعد جلدها أو هو
~~رأي لا يقاوم إجماع الصحابة ولا ما ذكرنا عن رسول الله صلى الله عليه ms1228 وسلم
~~( قوله فإن كان حدها الرجم ترجم حين وضعت ) قال في البرهان وتأخيره أي
~~الرجم إلى استغناء الولد لعدم المربي له رواية عن أبي حنيفة والله أعلم
~~PageV05P295 ( باب وطء يوجب الحد أو لا ) ( الشبهة دارئة للحد ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ادرءوا الحدود بالشبهات ما استطعتم } هذا حديث تلقته
~~الأمة بالقبول وإنما اختلفوا في ثبوت الشبهة وحدها فيحتاج إلى تحديدها
~~وتنويعها فنقول الشبهة ما يشبه الثابت وليس بثابت وهي ثلاثة أنواع أحدها
~~شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه ( وهي ) شبهة تثبت ( في الفعل بظن غير
~~الدليل ) أي غير دليل الحل ( دليلا ) وهي تحقق في حق من اشتبه عليه لا من
~~لم يشتبه عليه ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه كقوم سقوا خمرا يحد من علم
~~منهم أنه خمر لا من لا يعلم ( فلم يحد من ظن الحل ) في ثمانية مواضع ذكرها
~~بقوله ( في وطء أمة أبويه ) فإن اتصال الأملاك بين الأصول والفروع يفيد ظن
~~أن للابن ولاية وطء جارية الأب كما في العكس .
# ( و ) أمة ( امرأته ) فإن غنى الزوج بمال زوجته المستفاد من قوله تعالى {
~~ووجدك عائلا فأغنى } أي بمال خديجة رضي الله عنها قد يورث شبهة أن مال
~~الزوجة ملك الزوج .
# ( و ) أمة ( سيده ) فإن احتياج العبيد إلى أموال الموالي إذ ليس لهم مال
~~ينتفعون به مع كمال الانبساط بين مماليك مولى واحد ومع أنهم معذورون بالجهل
~~مظنة لاعتقادهم حل وطء إماء المولى
# S PageV05P296 ( باب وطء يوجب الحد أو لا ) ( قوله فلم يحد من ظن الحل )
~~أي سواء كان الرجل أو المرأة فإنه يسقط الحد عنهما كما في البحر ( قوله في
~~ثمانية مواضع ) الزيادة عليها حاصلة بالنظر لتعدد الأصول ( قوله في وطء أمة
~~أبويه ) لو قال أصله وإن علا لكان أولى لشموله الأجداد والجدات ( قوله وأمة
~~امرأته ) قال الكمال ولا يحد قاذفه وكذا لا تحد الموطوءة لأن الشبهة لما
~~تحققت في الفعل نفت الحد عن طرفيه ا ه .
# ومتى ادعى شبهة بغير إكراه سقط الحد بمجرد دعواه ولا يسقط ms1229 بدعوى الإكراه
~~إلا أن يقيم البينة كذا في البحر PageV05P297 ( و ) وطء ( المرتهن ) الأمة
~~( المرهونة ) فإن مالكية المرتهن المرهونة ملك يد يفيد ظن حل وطء المرهونة
~~( وبقاء أثر النكاح ) وهو العدة لا يبعد أن يصير سببا لأن يشتبه عليه حل
~~وطء ( المعتدة ) أي معتدته ( بثلاث و ) المعتدة ( بطلاق على مال ، و )
~~المعتدة ( بإعتاق وهي أم ولده ) أي والحال أن المعتدة أم ولده ولا حد في
~~هذه المواضع الثمانية إن قال الجاني ظننت أنها تحل لي وإن قال علمت أنها
~~حرام علي وجب الحد وثاني أنواع الشبهة شبهة في المحل وتسمى شبهة حكمية .
# ( و ) هي تثبت ( في المحل بقيام دليل مناف للحرمة ذاتا ) أي إذا نظرنا
~~إلى الدليل مع قطع النظر عن المانع يكون منافيا للحرمة ولا يتوقف على ظن
~~الجاني واعتقاده ( فلم يحد ) الجاني بهذه الشبهة ( مطلقا ) أي ولو قال علمت
~~أنها حرام علي في ستة مواضع ذكرها بقوله ( بوطء أمة ابنه ) فإن الدليل
~~النافي للحرمة فيه قوله صلى الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك }
# S PageV05P298 ( قوله ووطء المرتهن الأمة المرهونة ) جعلها من قبيل شبهة
~~الفعل هو الأصح وهي رواية كتاب الحدود وفي رواية كتاب الرهن من شبهة المحل
~~كما في البرهان وقال في الهداية والمستعير للرهن في هذا بمنزلة المرتهن
~~قوله والمعتدة بثلاث ) هذا إذا طلقها ثلاثا صريحا أما لو نواها بالكناية
~~فوقعن فوطئها في العدة وقال علمت أنها حرام لا يحد لتحقق الاختلاف وهذا من
~~قبيل الشبهة الحكمية وهذه يلغز بها فيقال مطلقة ثلاثا وطئت في العدة وقال
~~علمت حرمتها ولا يحد وهي ما وقع الثلاث عليها بالكناية كذا في الفتح ( قوله
~~فلم يحد مطلقا بوطء أمة ابنه ) لو قال ولده أو فرعه لكان أولى لشموله أمة
~~بنته وليتم به العدد الستة وإلا فهي في كلامه خمسة وقال إنها ستة والحكم
~~كذلك في أمة ولد ولده وإن كان ولده حيا وإن لم تكن له ولاية تملك ماله حال
~~قيام ابنه كما في الفتح ( قوله في ستة مواضع ) ظاهره الحصر ms1230 لمقام البيان
~~وليس كذلك فإن أمة المكاتب والمأذون المستغرق والغنيمة بعد الإحراز وما
~~ألحق بها كذلك في الحكم كما في البحر وقال الكمال وينبغي أن يزاد جاريته
~~التي هي أخته من الرضاع وجاريته قبل الاستبراء والزوجة التي حرمت بمعصية
~~فلا حد عليه ولا على قاذفه .
# ا ه . PageV05P299 .
# ( و ) بوطء ( معتدة الكنايات ) فإن الدليل فيه قول بعض الصحابة إن
~~الكنايات رواجع .
# ( و ) وطء ( البائع ) الأمة ( المبيعة ، و ) وطء ( الزوج ) الأمة (
~~المهمورة ) أي التي جعلها صداقا لامرأة تزوجها ( قبل تسليمها ) أي تسليم
~~الأولى إلى المشتري والثانية إلى الزوجة فإن كون المبيعة في يد البائع بحيث
~~لو هلكت انتقض البيع دليل الملك في الأولى وكون المهر صلة أي غير مقابل
~~بمال دليل عدم زوال الملك في الثانية .
# S( قوله ووطء معتدة الكنايات ) هذا بخلاف وطء المختلعة لأنها ليست من
~~ذوات الشبهة الحكمية وأخطأ من بحث وقال ينبغي كونها من ذوات الشبهة الحكمية
~~كذا في الفتح ( قوله ووطء البائع الأمة المبيعة .
# .
# .
# إلخ ) قيد بكونه قبل التسليم وهذا في البيع الصحيح أما الفاسد فلا فرق
~~بين كون الوطء قبل التسليم أو بعد وكذا البيع بشرط الخيار سواء للبائع أو
~~المشتري كما في البحر PageV05P300 ( و ) وطء ( الشريك ) أي أحد الشريكين
~~الجارية ( المشتركة ) فإن الملك في الجارية المشتركة دليل جواز الوطء
~~PageV05P301 ( وإذا ادعى النسب ثبت ) أي النسب ( هنا ) في شبهة المحل ( لا
~~الأولى ) أي شبهة الفعل لأن الفعل في الأولى تمحض زنا وإن سقط الحد لأمر
~~راجع إليه وهو اشتباه الأمر عليه بخلاف الثانية وثالث أنواع الشبهة شبهة
~~العقد .
# ( و ) هي تثبت ( بالعقد ) أي عقد النكاح ( عنده ) أي عند أبي حنيفة ( في
~~وطء محرم نكاحها ) وإن كان حرمته متفقا عليها وهو عالم به حيث لا حد عليه
~~عنده ولكن يوجع عقوبة إن علم بذلك وعند غيره إن علم يحد وإلا فلا وسيأتي
~~بيانه
# S PageV05P302 ( قوله لا الأولى ) أي شبهة الفعل يستثنى منه المطلقة
~~ثلاثا لما تقدم أنها يثبت نسب ولدها لدون سنتين بلا دعوة ولأكثر بدعوة فكان ms1231
~~مخصصا لهذا ويثبت أيضا نسب من زفت إليه وقيل هي زوجته بدعوته كما في البحر
~~عن التبيين ( قوله وهو عالم به ) يعني ومع ذلك هو معتقد لحرمة الزنا كما
~~سيأتي إذ لو اعتقد الحل يجري عليه أحكام المرتدين فليتنبه له ( قوله ولكن
~~يوجع عقوبة إن علم بذلك ) قال الكمال وهي أشد ما يكون من التعزير سياسة
~~وعليه المهر أيضا ا ه .
# ( قوله وعند غيره إن علم يحد ) المراد بالغير صاحباه وبقولهما أخذ الفقيه
~~أبو الليث ورجحه في الواقعات .
# وفي الخلاصة وعليه الفتوى كما في البحر ( قوله وسيأتي بيانه ) لم يبينه
~~فيما سيأتي جميعا بل لم يذكر هناك ما ذكره هنا وأحال هناك على ما هنا
~~وبيانه أن العقد عندهما وعند من وافقهما لم يصادف محله يعني بالنسبة إلى
~~هذا العاقد فيلغو كما إذا أضيف إلى الذكور ولأبي حنيفة رحمه الله أن العقد
~~صادف محله يعني محليتها لنفس العقد لا بالنظر إلى خصوص العاقد لأن محل
~~التصرف ما يقبل مقصوده والأنثى من بني آدم قابلة للتوالد والتناسل وهو
~~المقصود وكان ينبغي أن ينعقد في جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة
~~الحل لدليل فيورث شبهة ا ه .
# وقال في البرهان عن صاحب الأسرار كلامهما أوضح ا ه .
# وفي البزازية الفتوى على قولهما .
# ا ه . PageV05P303 ( وحد بوطء أمة أخيه ) أو أخته ( أو عمه ) أو عمته وإن
~~قال ظننت أنها تحل لي وكذا سائر المحارم سوى الأولاد إذ لا بسوطة له في مال
~~هؤلاء فلم يستند ظنه إلى دليل فلم يعتبر
# S( قوله وإن قال ظننت أنها تحل لي ) قال في الفتح ومعنى هذا أنه علم أن
~~الزنا حرام لكنه ظن أن وطأه هذه ليس زنا محرما فلا يعارض ما في المحيط من
~~قوله شرط وجوب الحد أن الزنا حرام وإنما ينفيه مسألة الحربي .
# ا ه .
# وقد تقدمت PageV05P304 .
# ( و ) حد بوطء ( أجنبية وجدها على فراشه ) وقال حسبتها امرأتي إذ بعد طول
~~الصحبة لا تشتبه عليه امرأته ( ولو هو أعمى ) لأنه يقدر على ms1232 التمييز
~~بالحركات والهيئات إلا إذا دعاها فأجابته أجنبية وقالت أنا زوجتك فوطئها
~~لأن الإخبار دليل كذا في الكافي حتى إذا أجابت بالفعل ولم تقل ذلك فواقعها
~~وجب عليه الحد كذا في الإيضاح ( وذمية ) عطف على ضمير حد وجاز للفصل ( زنى
~~بها حربي وذمي وزنى بحربية ) لكون أهل الذمة مخاطبين بالعقوبات ( لا الحربي
~~والحربية ) لأنهم ليسوا بمخاطبين بها ( ولا من وطئ أجنبية زفت إليه وقلن هي
~~عرسك وعليه مهرها ) قضى به عمر رضي الله عنه وبالعدة ( ولا ) من وطئ (
~~محرما نكحها ) عند أبي حنيفة فإنه جعل العقد شبهة في درء الحد كما سبق (
~~ولا ) من وطئ ( بهيمة ) لأنه ليس في معنى الزنا في كونه جناية ثم إن كانت
~~مما لا يؤكل تذبح ثم تحرق بالنار ولا تحرق قبل الذبح وضمن الفاعل قيمة
~~الدابة إن كانت لغيره لأنها قتلت لأجله والإحراق بالنار ليس بواجب وإنما
~~يفعل لئلا يعير الرجل بها إن كانت باقية فينقطع التحدث به وإن كانت مما
~~يؤكل تذبح فتؤكل عند أبي حنيفة .
# وعند أبي يوسف تحرق ( أو أتى في دبر ) عطف على وطئ فإنه لا يحد عند أبي
~~حنيفة وعندهما وعند الشافعي يحد لأنه في معنى الزنا لأنه قضاء الشهوة في
~~محل مشتهى على سبيل الكمال على وجه تمحض حراما وله أنه ليس بزنا فإن
~~الصحابة اختلفوا في موجبه عن الإحراق وهدم PageV05P305 الجدار عليه
~~والتنكيس من محل مرتفع بإتباع الأحجار فعند أبي حنيفة يعزر بأمثال هذه
~~الأمور ( أو زنى في دار الحرب أو ) دار ( البغي ثم خرج إلينا ) لأنها لا
~~تقام هناك بالحديث ولا بعد ما خرج لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب موجبة (
~~ولا بزنا غير مكلف بمكلفة مطلقا ) أي لا على الفاعل ولا على المفعول به .
# ( وفي عكسه ) بأن زنى مكلف بغير مكلفة ( حد هو فقط ولا بالزنا بمستأجرة
~~له ) أي للزنا بأن استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها لا يحد عند أبي حنيفة
~~وقالا حدا وهو قول الشافعي إذ ليس بينهما ملك ولا شبهة ملك فكان ms1233 زنا محضا
~~وله ما روي أن امرأة سألت رجلا مالا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها
~~فدرأ عمر رضي الله عنه عنهما الحد وقال هذا مهرها ( ولا ) بالزنا ( بإكراه
~~) سواء كان المكره زانيا أو مزنية ( ولا بإقرار ) بالزنا أربع مرات ( إن
~~أنكر الآخر ) هذه المسألة على وجهين : أحدهما أن يقر أربعا بالزنا بفلانة
~~وقالت إنه تزوجني أو أقرت أربعا بالزنا مع فلان وقال فلان تزوجتها لم يحد
~~وفاقا وثانيهما أن يقر أربعا أنه زنى بفلانة فقالت ما زنى بي ولا أعرفه أو
~~أقرت أربعا بالزنا مع فلان وقال فلان ما زنيت بها ولا أعرفها لا يحد المقر
~~عند أبي حنيفة
# S PageV05P306 قوله وجدها على فراشه ) يعني ولو في ليلة مظلمة كما في
~~الخانية ( قوله بعد طول الصحبة ) المسألة مأخوذة من تقييد قاضي خان بقوله
~~وله امرأة قديمة ا ه .
# وينظر ماذا يكون به قدمها ( قوله إلا إذا دعاها فأجابته أجنبية ) ظاهره
~~أنه لا فرق بين كون الداعي بصيرا أو أعمى وفي الخانية ولو أن الأعمى دعا
~~امرأته فأجابته غيرها فجامعها قال محمد عليه الحد ولو أجابته وقالت أنا
~~فلانة تعني امرأته فجامعها لا يحد لو كان بصيرا لا يصدق على ذلك ا ه فقد
~~فرق بينهما ( قوله وذمية زنى بها حربي ) يريد به المستأمن ( قوله وذمي زنى
~~بحربية ) أي مستأمنة ( قوله ولا من وطئ أجنبية زفت .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال الشبهة الثابتة فيها شبهة اشتباه عند طائفة من المشايخ
~~ودفع بأنه يثبت النسب من هذا الوطء ولا يثبت من الوطء عن شبهة الاشتباه نسب
~~فالأوجه أنه شبهة دليل ثم قال والحق أنه شبهة اشتباه غير أنه مستثنى من
~~الحكم المترتب عليه ثبوت النسب للإجماع ( قوله كما سبق ) قد علمت ما في
~~حوالته على هذا وأيضا هذا مستدرك فلذا قال كما سبق ( قوله والإحراق بالنار
~~ليس بواجب ) كذا قتلها لما قال في الفتح والذي يروى أنه تذبح البهيمة وتحرق
~~فذلك لقطع امتداد التحدث به كلما رئيت فيتأذى الفاعل به وليس بواجب ms1234 ا ه .
# ( قوله وإن كانت مما يؤكل تذبح فتؤكل ) قال الكمال ويضمن قيمتها عند أبي
~~حنيفة .
# ( تنبيه ) : قال في السراج إتيان البهيمة الأصح عند أصحابنا جميعا أن
~~يقبل فيه PageV05P307 عدلان ولا يقبل فيه شهادة النساء ( قوله أو أتى في
~~دبر ) شامل دبر منكوحته واختلفوا في الشهادة على اللواطة فعند أبي حنيفة
~~يكفي عدلان وعندهما لا بد من أربعة كالزنا وبه قال الشافعي كما في السراج (
~~قوله فعند أبي حنيفة يعزر بأمثال هذه الأمور ) قاله صدر الشريعة ويخالفه ما
~~قال الكمال لا حد عليه عند أبي حنيفة ولكنه يعزر ويسجن حتى يموت أو يتوب
~~والحد المقدر شرعا ليس حكما له ا ه .
# وما قاله صدر الشريعة مروي عن الصحابة وقال في شرح المجمع وما روي عن
~~الصحابة فمحمول على السياسة ا ه .
# ولذا قال الكمال لو اعتاد اللواطة سواء كان بأجنبي أو عبده أو أمته أو
~~زوجته بنكاح صحيح أو فاسد قتله الإمام محصنا كان أو غير محصن سياسة ا ه .
# ولكنه لا يكفر باستحلاله بمملوكته كذا في التتارخانية يعلم أو لا يعلم
~~ولو أمكن امرأته أو أمته من العبث بذكره فأمنى فإنه مكروه عند بعضهم ولا
~~شيء عليه كما في السراج وقال الكمال الصحيح أن اللواطة ليست في الجنة ا ه .
# ( قوله أو زنى في دار الحرب أو البغي ) يعني في غير معسكر الخليفة أو
~~أمير المصر بأن خرج من عسكر من له ولاية إقامة الحدود فدخل دار الحرب وزنى
~~ثم عاد أو كان مع أمير سرية أو أمير عسكر فزنى ثمة أو كان تاجرا أو أسيرا
~~أما لو زنى وهو مع عسكر من له ولاية إقامة الحد فإنه يحد بخلاف أمير العسكر
~~أو السرية لأنه إنما فوض لهما تدبير الحرب لا إقامة الحدود وولاية الإمام
~~منقطعة ثمة كما في الفتح ( قوله PageV05P308 ولا بزنا غير مكلف بمكلفة )
~~كذا لا عقر عليه لأنه لو لزمه لرجع به الولي عليها لأمرها له بمطاوعتها له
~~بخلاف ما لو زنى الصبي بصبية أو بمكرهة ms1235 فإنه يجب عليه العقر كما في الفتح
~~قوله لم يجب الحد وفاقا ) أي ويجب العقر وإن كانت معترفة بأن لا مهر لها
~~كما في الفتح PageV05P309 ( وفي قتل أمة بزنا يجب الحد والقيمة ) لأنه جنى
~~جنايتين فيترتب على كل منهما موجبها الحد بالزنا والقيمة بالقتل ( والخليفة
~~) أي الإمام الذي ليس فوقه أمام ( لا يحد ) لأن الحد حق الله تعالى وإقامته
~~إليه دون غيره ولا يمكنه أن يقيمه على نفسه ( ويقتص ويؤخذ بالمال ) لأنهما
~~من حقوق العباد ويستوفيه ولي الحق إما بتمكينه أو بالاستعانة بمنعة
~~المسلمين
# S( قوله وفي قتل أمة بزنا .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه يخالف ما لو أذهب عينيها به وفيه يجب عليه قيمتها
~~وسقط به الحد لأن الملك يثبت في الجثة العمياء وهي عين فأورث شبهة كما في
~~الهداية PageV05P310 ( باب شهادة الزنا والرجوع عنها ) ( شهد بحد متقادم
~~بلا عذر ) بأن يكون قريبا من إمامه بحيث يقدر على إقامة الشهادة بلا تأخير
~~( لم تقبل ) لأن الشاهد في الحدود مخير بين حسبتين أداء الشهادة والستر
~~فالتأخير إن كان الاختيار الستر فالإقدام على الأداء بعده لسوء في باطنه من
~~حقد أو عداوة حركته فيتهم فيها وإلا صار فاسقا آثما بخلاف الإقرار كما
~~سيأتي ( إلا في قذف ) لأن الدعوى فيه شرط فيحمل تأخيرهم على انعدام الدعوى
~~فلا يوجب تفسيقهم
# S( باب شهادة الزنا والرجوع عنها ) ( قوله شهد بحد ) أي بموجب حد وقوله
~~متقادم أي موجبه فإسناده إلى الحد مجاز ( قوله بأن يكون قريبا من إمامه )
~~قال الكمال ولا شك أنه لا يتعين البعد عذرا بل يجب أن يكون كل من نحو مرض
~~أو خوف طريق ولو في بعد يومين ونحوه من الأعذار التي يظهر أنها مانعة من
~~المسارعة ا ه .
# ( قوله لم يقبل ) وحكى الحسن أنهم يحدون وقال الكرخي الظاهر أنهم لا يجب
~~عليهم الحد PageV05P311 ( ويضمن السرقة ) أي إذا شهد شهود السرقة بعد
~~التقادم لا يحد السارق ويضمن ما سرق لأن التقادم لا يضره لأنه حق العبد (
~~ولو أقر به ) أي بالحد بعد ms1236 التقادم ( يحد ) لانتفاء تهمة الحقد والعداوة (
~~إلا في الشرب ) كما سيأتي ( وتقادمه ) أي الشرب ( بزوال الريح و ) التقادم
~~لغيره ( بمضي شهر ) هو الأصح وقيل ستة أشهر
# S( قوله ويضمن السرقة ) أي المسروق ( قوله بمضي شهر ) هو الأصح وهذا إذا
~~لم يكن بين القاضي وبينهم مسيرة شهر أما إذا كان فتقبل شهادتهم كما في
~~البرهان ( قوله وقيل ستة أشهر ) قال في البرهان وقيل بنصف شهر أو بما يراه
~~القاضي PageV05P312 ( شهدوا بزنا وهي غائبة حد وبسرقة من غائب لا ) لأن
~~الدعوى تنعدم بالغيبة وهي شرط في السرقة لا الزنا كما سيأتي
# S( قوله شهدوا بزنا وهي غائبة ) أي وهم يعرفونها ( إذ لا حد عليه ) بعدم
~~معرفتها كما سيأتي ( قوله وهي شرط في السرقة ) لكنه لو شهدوا على السرقة
~~بدون الدعوى تقبل شهادتهما ويحبس السارق إلى أن يجيء المسروق منه كما في
~~البرهان PageV05P313 ( ولو اختلف أربعة في زاويتي البيت أو أقر بزنا وجهلها
~~حد ) أما الأول فمعناه أن يشهد كل من اثنين على الزنا في زاوية والقياس أنه
~~لا يجب الحد لاختلاف المكان حقيقة وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون
~~ابتداء الفعل في زاوية والانتهاء في الأخرى بالاضطراب .
# وفي الكافي هذا إذا كان البيت صغيرا بحيث يحتمل ذلك وأما إذا كان كبيرا
~~فلا وأما الثاني فلأن جهل المقر لا يدفع الحد إذ لو كانت امرأته أو أمته لم
~~تخف عليه ( وإن شهدوا كذلك ) أي شهدوا أنه يزني بامرأة لا يعرفونها ( أو
~~اختلفوا في طوعها ) أي شهد اثنان أنه زنى بفلانة فأكرهها وآخران أنها
~~طاوعته ( أو ) اختلفوا ( في بلد زناه ) أي شهد اثنان أنه زنى بامرأة
~~بالكوفة وآخران أنه زنى بها بالبصرة ( أو اتفق حجتاه في وقته واختلفا في
~~بلده أو شهدوا بزنا وهي بكر أو هم فسقة أو شهود على شهود لم يحد أحد ) أي
~~لا المشهود عليهما ولا الشهود بسبب القذف ( وإن شهد الأصول بعدهم ) أي بعد
~~الفروع أما عدم الحد في الأول على المشهود عليه فلأن الظاهر أنها زوجته أو ms1237
~~أمته وأما عدمه على الشهود فلأن اتفاقهم على النسبة إلى الزنا بلفظ الشهادة
~~أخرج كلامهم من أن يكون قذفا وأما عدمه في الثاني فلأن الفعل المشهود به
~~إذا كان واحدا فبعضهم كاذب لأن الواحد لا يكفي بطوعها وكرهها وإلا فلا نصاب
~~للشهادة على كل منهما وأما عدمه على الشهود فلإتيانهم بلفظ الشهادة وأما في
~~الثالث فلأن الفعل الواحد لا يكون في PageV05P314 موضعين ولا يحد الشهود
~~لما ذكر وأما في الرابع فلما في الثالث وأما في الخامس فلأن الزنا لا يتحقق
~~مع البكارة فظهر كذبهم بيقين فلا يجب الحد عليهما لأن قولهن حجة في إسقاط
~~الحد لا في إيجابه ولا على الشهود لتكامل عددهم ولفظ الشهادة وكذا إذا
~~شهدوا على رجل بالزنا وهو مجبوب فإنه لا يحد لظهور كذبهم ولا الشهود لتكامل
~~عددهم ولفظ الشهادة كما إذا شهدوا على امرأة بالزنا فوجدت رتقاء حيث لا حد
~~عليها ولا عليهم وأما السادس فلأن الفاسق من أهل التحمل والأداء وإن كان في
~~أدائه نوع قصور لتهمة الفسق ولهذا لو قضى القاضي بشهادته ينفذ عندنا فيثبت
~~بشهادتهم الزنا من وجه باعتبار الأهلية دون وجه باعتبار القصور فيسقط الحد
~~عن المشهود عليهما باعتبار عدم الثبوت ويسقط عن الشهود باعتبار الثبوت وأما
~~السابع فلأن في الشهادة على الشهادة زيادة الشبهة لأن احتمال الكذب فيها في
~~موضوعين في شهادة الأصول وشهادة الفروع ولا يحد الفروع لأنهم ما نسبوا
~~المشهود عليه بالزنا بل حكموا شهادة الأصول وإنما ردت شهادتهم لنوع شبهة
~~وهي كافية لدرء الحد لا إثباته وإن جاء الأصول وشهدوا على معاينة ذلك الزنا
~~بعينه لم تقبل ولم يحدوا أيضا لأن شهادتهم قد ردت في تلك الحادثة من وجه
~~برد شهادة الفروع لأنهم قائمون مقامهم وشهادتهم كشهادتهم والشهادة في حادثة
~~إذا ردت لم تقبل فيها أبدا ( فإن شهدوا بالزنا ) حال كونهم ( عميانا أو
~~محدودين في قذف أو ثلاثة ) وقد وجب PageV05P315 الأربعة ( أو ) أربعة (
~~أحدهم محدود ) في قذف ( أو عبدا أو وجد كذا ) أي محدودا في قذف أو ms1238 عبدا (
~~بعد الحد حدوا ) أي الشهود لا المشهود عليه وهو جواب لقوله فإن شهدوا وإنما
~~خص الحد بهم لعدم أهليه الشهادة فيهم أو عدم النصاب فلا يثبت الزنا ويجب
~~الحد لكونهم قذفة
# S PageV05P316 ( قوله وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن ) يعني ممكن لصيانة
~~البينات عن التعطيل لا لإيجاب الحد لأنه غير مشروع لأمرنا بالاحتيال لدرئه
~~كما في البرهان قوله لأنهم ما نسبوا المشهود عليه بالزنا ) ضمن نسبوا معنى
~~رموا لتعدية الزنا بالباء ( قوله وإن جاء الأصول .
# .
# .
# إلخ ) إنما لم تقبل شهادة الأصول بعد رد شهادة الفروع للشبهة المذكورة
~~لدرء الحد فرد شهادة الفرع رد لشهادة الأصل للشبهة وفيه إشارة إلى أن شهادة
~~الأصول تقبل بعد رد شهادة الفروع في غير الحدود لثبوت المال مع الشبهة دون
~~الحد ولو ردت شهادة الأصل لا تقبل بعده شهادة الفرع في كل شيء إن كان الرد
~~لتهمة مع بقاء الأهلية وإن ردت لعدم الأهلية كالرق والكفر تقبل شهادتهم بعد
~~زوال المانع لثبوت الأهلية كما في البحر عن التبيين ( قوله أو أحدهم محدود
~~في قذف أو عبد ) كذا لو كان أعمى ( قوله أو وجد كذا .
# .
# .
# إلخ ) كذا إذا وجد أعمى أو كافرا كما في الفتح ( قوله حدوا ) أي الشهود
~~لا المشهود عليه وهو جواب لقوله فإن شهدوا ولا يخفى أن نفي الحد عن المشهود
~~عليه ظاهر فيما إذا فات شرط صحة الشهادة قبل إمضاء الحد أما إذا مضى الحد
~~ثم ظهر فوات الشرط كيف ينفى الحد عن المشهود عليه وقد حد فكان ينبغي أن
~~يقول حد الشهود لا المشهود عليه قبل الإمضاء وبعده الشهود ( قوله ويجب الحد
~~لكونهم قذفة ) يعني فيقام إذا طلبه المشهود عليه عند علمائنا الثلاثة كما
~~في التتارخانية PageV05P317 ( وأرش جرح جلده هدر ) أي شهد الشهود بزنا
~~والزاني غير محصن فجلد فجرحه الجلد ثم ظهر أحدهم عبدا أو محدودا في قذف
~~فأرش الجلد هدر عنده خلافا لهما ( ودية رجمه في بيت المال ) أي شهدوا
~~والزاني محصن فرجم ثم ظهر أحدهم عبدا أو نحوه فدية ms1239 الرجم في بيت المال (
~~وأي رجع من الأربعة بعد رجم حد ) أي حد الراجع فقط حد القذف خلافا لزفر (
~~وغرم ربع الدية ) خلافا للشافعي ( وقبله ) أي أي رجع منهم قبل الرجم ( حدوا
~~) أي حد جميع الشهود حد القذف لأن كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة
~~باتصال القضاء به فإذا لم يتصل بقي قذفا فيحدون ( لا شيء على خامس رجع ) إذ
~~بقي من يبقى بشهادتهم كل الحق وهو الأربعة ( فإن رجع آخر حدا وغرما الربع )
~~أي ربع الدية إذا بقي ثلاث أرباع الحق ببقاء الثلاثة على الشهادة لأن كمال
~~العدد ليس بشرط للبقاء بل يبقى لكل رجل قسطه فصار عليهما الربع وعلى كل
~~واحد من الراجعين حد كامل لأن الحد لا يتجزأ
# S( قوله فأرش الجلد هدر عنده خلافا لهما ) أي فيكون الأرش عندهما في بيت
~~المال وكذا الخلاف فيما إذا مات من الجلد كما في الفتح ( قوله وقبله حدوا )
~~أي ولو بعد القضاء قبل الإمضاء ( قوله وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به
~~فإذا لم يتصل بقي قذفا ) المراد بالقضاء القضاء الممضي لأنه لو اتصل به
~~القضاء ولم يمض فرجع أحدهم حدوا كما لو كان قبل القضاء لأن الإمضاء وهو
~~الاستيفاء من القضاء في الحدود PageV05P318 ( ضمن المزكي دية المرجوم إن
~~ظهروا عبيدا أو كفارا ) يعني شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا فرجم فإذا
~~الشهود كفار أو عبيد فالدية على المزكين عنده وعندهما على بيت المال قالوا
~~معناه إذا رجعوا عن التزكية وقالوا هم عبيد أو كفار وقيل هذا إذا قالوا
~~تعمدنا بالتزكية مع علمنا بحالهم ( كما لو قتل من أمر برجمه فظهروا كذلك )
~~يعني شهد أربعة على رجل بالزنا فأمر القاضي برجمه فضرب رجل عنقه ولم يرجم
~~ثم وجد الشهود عبيدا أو كفارا فعلى القاتل الدية والقياس أن يجب القصاص
~~لأنه قتل نفسا معصومة بغير حق وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت
~~القتل فأورث شبهة بخلاف ما إذا قتله قبل القضاء لأن الشهادة لم تصر حجة بعد
~~وتجب الدية ms1240 في ماله لأنه عمد وسيأتي أن العواقل لا تعقل دم العمد .
# ( و ) ضمن ( بيت المال إن لم تزك فرجم ) لأنه امتثل أمر الإمام فنقل فعله
~~إليه ولو باشر بنفسه تجب الدية في بيت المال كذا هذا
# S PageV05P319 قوله ضمن المزكي ) التزكية أن يقول المزكي هم أحرار مسلمون
~~عدول أما لو اقتصر على هم عدول فلا ضمان عليه إذا ظهروا عبيدا اتفاقا كما
~~في الفتح ( قوله قالوا معناه إذا رجعوا عن التزكية وقالوا هم عبيد أو كفار
~~) أي معنى الرجوع الموجب للضمان واحترز به عما لو قالوا أخطأنا في ذلك
~~فإنهم لا يضمنون اتفاقا وعما لو استمر المزكون على تزكيتهم قائلين هم أحرار
~~مسلمون فلا شيء عليهم اتفاقا ومعناه بعد ظهور كفرهم حكمهم بأنهم كانوا
~~مسلمين وإنما طرأ كفرهم كذا في الفتح ا ه .
# وهذا ظاهر في ادعاء طريان الكفر لتصوره فما الحكم في الرق ( قوله وقيل
~~هذا إذا قالوا تعمدنا بالتزكية .
# .
# .
# إلخ ) في جعل هذا صورة أخرى للظهور نظر لأنه لم يخرج عن الصورة الأولى ا
~~ه .
# وقد صور الكمال المسألة على ثلاثة أوجه فيما لو استمروا على تزكيتهم
~~وفيما إذا قالوا أخطأنا ثم قال فلم يبق لصورة الرجوع إلا أن يقولوا تعمدنا
~~فقلنا هم أحرار مسلمون مع علمنا بخلاف ذلك منهم ثم قال إذا عرف هذا فقول
~~المصنف وقيل هذا إذا قالوا تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم ليس على ما
~~ينبغي بعد قوله إذا رجعوا عن التزكية لأنه يوهم أن في صورة الرجوع الخلافية
~~قولين أن يرجعوا بهذا الوجه أو بأعم منه وليس كذلك ا ه .
# ( قوله فرجم ) بالبناء للفاعل وضميره إلى الرجل في قوله فقتل من أمر
~~برجمه PageV05P320 ( أقر شهود الزنا بنظرهم عمدا قبلت ) لإباحة النظر لهم
~~ضرورة تحمل الشهادة PageV05P321 ( زان أنكر الإحصان ) بعد وجود سائر
~~الشرائط ( فشهد عليه رجل وامرأتان أو وولدت زوجته منه رجم ) أما الأول ففيه
~~خلاف زفر والشافعي فإن زفر يقول إنه شرط في معنى العلة فلا يقبل فيه شهادة
~~النساء احتيالا للدرء والشافعي ms1241 يجري على أصله أن شهادتهن غير مقبولة في غير
~~الأموال ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة فإنها مانعة من الزنا فلا
~~يكون في معنى العلة لأن أدنى درجات العلة أن تكون مفضية إلى المعلول وهو في
~~المانع غير معقول
# S( قوله فشهد عليه ) أي شهد عليه بالإحصان رجلان أو رجل وامرأتان وكيفية
~~الشهادة أن يقول الشهود تزوج امرأة وجاء معها أو باضعها ولو قالوا دخل بها
~~يكفي عندهما وقال محمد لا يكفي ولا يثبت به إحسانه لأنه مشترك بين الوطء
~~والزفاف والخلوة والزيارة فلا يثبت بالشك كلفظ القربان كذا في البحر وكلفظ
~~الإتيان لأنه ليس بصريح كما في الفتح ( قوله أو ولدت زوجته ) قال الكمال
~~والفرض أنهما مقران بالولد .
# ا ه . PageV05P322 ( باب حد الشرب ) ( إذا شرب خمرا ) جواب إذا قوله
~~الآتي حد يعني أن مجرد شرب الخمر ( ولو ) كانت ( فطرة أخذ بريحها وإن زالت
~~) أي ريحها لبعد الطريق ( أو سكر ) عطف على شرب ( وزال عقله ) بحيث لا يميز
~~بين الرجل والمرأة وهو عطف تفسيري لقوله سكر فإن المراد بالسكر عند أبي
~~حنيفة في حق وجوب الحد هذا المعنى وفي حق حرمة الأشربة أن يهذي وعندهما أن
~~يهذي مطلقا ( بنبيذ ) ونحوه من المسكرات غير الخمر ( وأقر به ) أي بشرب
~~الخمر أو السكر بغيرها ( مرة أو شهد به رجلان ) لا رجل وامرأتان فإنها لا
~~تقبل في الحدود ( وعلم شربه طوعا ) فإن الشرب بالإكراه لا يوجب الحد ( حد
~~صاحيا ) ليتأدب به وينزجر لأن الظاهر أنه لا يتألم حال السكر ( ثمانين سوطا
~~للحر ونصفها للعبد ) لإجماع الصحابة رضوان الله عليهم ( ينزع ثوبه ) يعني
~~إلا الإزار ( ويفرق على جلده كما في الزنا ) لما مر ثمة ( وإن أقر به ) أي
~~بشرب الخمر ( أو شهد عليه بعد زوال الريح ) قيد لمجموع الإقرار والشهادة (
~~أو تقيأها ) أي علم شربها بأن تقيأها ( أو وجد ريحها منه ) بلا إقرار أو
~~شهادة ( أو رجع عن إقرار شرب الخمر ، و ) شرب ( السكر ) بفتحتين عصير الرطب
~~إذا اشتد وقيل هو كل شراب ms1242 مسكر ( أو أقر سكران لا ) أي لا يحد أما عدم الحد
~~بعد زوال الريح فلأن حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولا إجماع
~~إلا برأي ابن مسعود وهو شرط قيام الرائحة وأما عدمه بتقيئها ووجد أن ريحها
~~فلأن الرائحة PageV05P323 محتملة وكذا الشرب قد يقع عن إكراه واضطرار ولا
~~يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ وشربه طوعا لأن السكر من المباح لا
~~يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك وكذا شرب المكره لا يوجب وأما عدمه بالرجوع
~~عن إقراره فلأنه خالص حق الله تعالى فيعمل فيه الرجوع وأما عدمه في إقرار
~~السكران فلزيادة احتمال الكذب في إقراره فيحتال في درئه لأنه خالص حق الله
~~تعالى بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه
~~كما في سائر تصرفاته ( ولو ارتد ) السكران زائل العقل ( لا يحرم عرسه ) لأن
~~الكفر من باب الاعتقاد ولا يتحقق مع زوال العقل ( أقيم عليه بعض الحد فهرب
~~فشرب ثانيا يستأنف الحد كذا في الزنا ) لما سيأتي أن الحدود إذا كانت من
~~جنس واحد تتداخل
# S PageV05P324 ( باب حد الشرب ) ( قوله وأخذ بريحها ) قيد بوجود الرائحة
~~حال الشهادة عليه إذ لا بد منه كالشهادة عليه بالشرب وبوجدان الرائحة وإذا
~~شهدا بالشرب فقط يأمر القاضي باستنكاهه فيستنكهه ويخبره بأن ريحها موجود
~~كما في الفتح وإن زالت لبعد الطريق لا بد فيه أن يشهد بالشرب ويقولا أخذناه
~~وريحها موجود كما في الفتح قوله والريح مؤنثة سماعا كذا في البحر ( قوله
~~وفي حق حرمة الأشربة أن يهذي ) ظاهر فيما ليس محرما من الأشربة عنده وأما
~~المحرمة بأصلها كيف يشترط الهذيان للحرمة وسيذكر المصنف في كتاب الأشربة أن
~~الطريق المفضي إلى السكر قد تكون حراما كما في الأربعة المحرمة ا ه فلا
~~تتوقف الحرمة فيها على الهذيان فهو مخالف لكلامه هذا فتأمل ( قوله وعندهما
~~أن يهذي مطلقا ) المراد به أن يكون غالب كلامه هذيانا فإن كان نصفه مستقيما
~~فليس بسكران فيكون حكمه حكم الصحاة في إقراره بالحدود وغير ms1243 ذلك لأن السكران
~~في العرف من اختلط كلامه جده بهزله فلا يستقر على شيء وإليه مال أكثر
~~المشايخ واختاره للفتوى كذا في الفتح قوله وأقر به ) فيه إشارة إلى أن
~~الأخرس لا يحد بإشارته بشربه كما لو شهدوا عليه به لم يتعرض المصنف لسؤال
~~القاضي المقر عن الخمر ما هي وكيف شربها وأين شرب وينبغي ذلك كما في
~~الشهادة ولكن في قول المصنف وعلم شربه طوعا إشارة إلى ذلك ( قوله أو السكر
~~بغيرها ) يعني وريحها لم تزل كما في الخمر ( قوله أو شهد به رجلان ) لم
~~يذكر سؤال PageV05P325 القاضي لهم وقال في البحر عن قاضي خان يسألهم القاضي
~~عن الخمر ما هي ثم سألهم كيف شرب لاحتمال الإكراه وأين شرب لاحتمال أنه شرب
~~في دار الحرب ا ه .
# ( قوله حد صاحيا ) قال صاحب البحر بحثا منه ظاهره يفيد أنه لا يكتفى بحده
~~حال سكره لعدم فائدته ا ه .
# وفيه تأمل ( قوله ينزع ثوبه ) أي الرجل ( قوله لأن السكر من المباح ) لا
~~يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك كذا في الهداية وقال المصنف في كتاب الأشربة
~~وهل يحد في هذه الأشربة يعني نبيذ العسل والتين والبر والشعير والذرة وإن
~~لم يطبخ قيل لا يحد قالوا الأصح أنه يحد بلا تفصيل بين المطبوخ والنيء وكذا
~~المتخذ من الألبان إذا اشتد ا ه .
# وكذا نقله الكمال عن الهداية بعد ذكره لما هنا ثم قال وهو أي لزوم الحد
~~قول محمد فقد صرح أي صاحب الهداية بأن إطلاق قوله هنا لأن السكر من المباح
~~لا يوجب حدا غير المختار ورواية عبد العزيز عن أبي حنيفة وسفيان أنهما سئلا
~~فيمن شرب البنج فارتفع إلى رأسه وطلق امرأته هل يقع قالا إن كان يعلمه حين
~~شربه ما هو يقع ا ه كلام الكمال وقال قاضي خان الصحيح أنه لا يقع على كل
~~حال وإذا سكر من البنج اختلفوا في وجوب الحد عليه والصحيح أنه لا يحد ولا
~~يصح طلاقه ولا عتاقه ولا بيعه ولا نكاحه ولا إقراره ms1244 ولا ردته ا ه .
# ( قوله لأنه خالص حق الله تعالى ) يشير إلى أنه لا يقطع بإقراره بسرقة
~~ويضمن المال صرح به في البحر ( قوله ولو ارتد السكران .
# .
# .
# إلخ ) قال في البحر وينبغي أن يصح PageV05P326 إسلامه كالمكره ا ه ثم قال
~~.
# وفي فتح القدير إن إسلامه غير صحيح ا ه .
# ( قوله لأن الكفر .
# .
# .
# إلخ ) هذا قضاء أما ديانة فإن كان في الواقع قصد التكلم به ذاكرا لمعناه
~~كفر وإلا فلا كما في الفتح PageV05P327 ( باب حد القذف ) ( هو كحد الشرب
~~كمية ) أي عددا وهو ثمانون جلدة للحر ونصفها لغيره ( وثبوتا ) حيث يثبت كل
~~منهما بشهادة رجلين ولا تقبل فيه شهادة النساء كما في سائر الحدود ( وإذا
~~قذف محصنا أو محصنة ) ولما كان معنى الإحصان هاهنا مغايرا لمعنى الإحصان في
~~الزنا فسره بقوله ( أي مكلفا ) يعني عاقلا بالغا وإنما اشترط ذلك لأن العار
~~لا يلحق الصبي والمجنون لانتفاء الزنا منهما ( مسلما ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { من أشرك بالله فليس بمحصن } ( عفيفا عن الزنا ) فإن غير العفيف لا
~~يلحقه العار وأيضا القاذف صادق فيه وعفته أعم من إن وطئ بنكاح صحيح أو لا
~~وبهذا التعميم يمتاز عن إحصان الزنا ( بصريحه ) متعلق بقذف أي بصريح الزنا
~~بأن يقول زنيت أو يا زانية أو أنت زانية ونحوها ( أو بزنأت في الجبل )
~~معناه زنيت فإنه يجيء مهموزا أيضا .
# وعند محمد لا يحد لأن المهموز هو الصعود أو مشترك أو الشبهة دارئة قلنا
~~حالة الغضب ترجح ذلك ( أو لست لأبيك أو لست بابن فلان أبيه ) أي قال لست
~~بابن زيد الذي هو أبو المقذوف فقوله أبيه لفظ المصنف ( في غصب ) متعلق
~~بزنأت والمعطوفين بعده ونفي البنوة في غير الغضب يحتمل المعاتبة ( حد )
~~القاذف ( بطلب المقذوف ) المحصن واشترط طلبه لأن فيه حقه من حيث دفع العار
~~عنه
# S PageV05P328 ( باب حد القذف ) القذف لغة الرمي بالشيء وشرعا الرمي
~~بالزنا وهو من الكبائر بإجماع الأمة واستثنى منه الشافعية ما كان في خلوة
~~لعدم لحوق العار قال صاحب البحر وقواعدنا لا ms1245 تأباه وناقشه أخوه الشيخ عمر
~~في النهر ( قوله بشهادة رجلين ) قال الكمال ويسألهما القاضي عن القذف ما هو
~~وعن خصوص ما قال ولا بد من اتفاقهما على اللغة التي وقع القذف بها إذ لو
~~اختلفوا فيها بطلت الشهادة وكذا الاتفاق على زمان القذف ا ه .
# ( قوله إذا قذف ) أي ولم يقم بينة على صدق مقالته فإن أقامها لم يحد أي
~~القاذف وكذا المقذوف إن تقادم السبب كما في البحر عن الظهيرية ( قوله فسره
~~بقوله أي مكلفا .
# .
# .
# إلخ ) أسقط منه قيد الحرية ولا بد منه وقد ذكره في الهداية ويشترط أيضا
~~أن لا يكون مجبوبا ولا أخرس ولا خنثى مشكلا وأن لا تكون المرأة رتقاء ولا
~~خرساء إذ المجبوب والرتقاء لا يحد قاذفهما لأنهما وإن صدق عليهما تعريف
~~المحصن هنا لا يلحقهما العار بذلك لظهور كذبه بيقين والأخرس طلبه بالإشارة
~~ولعله لو كان ينطق لصدقه كذا في البحر والمبسوط فليتنبه له ( قوله لانتفاء
~~الزنا منهما ) يعني الزنا المؤثم .
# وفي البحر عن الظهيرية لو قذف مراهقا فادعى البلوغ بالسن أو الاحتلام لم
~~يحد القاذف بقوله ا ه فهذا يستثنى من قول أئمتنا لو راهقا وقالا بلغنا صدقا
~~وأحكامهما أحكام البالغين ( قوله عفيفا عن الزنا ) قال في البرهان هو أن
~~يكون معروفا بكف نفسه عن الزنا ( قوله وعفته أعم من إن وطئ PageV05P329
~~بنكاح صحيح أو لا ) يعني أو لا وطئ أصلا لا صحيحا ولا غيره لما قال الكمال
~~.
# وفي شرح الطحاوي في العفة قال لم يكن وطئ امرأة بالزنا ولا بشبهة ولا
~~بنكاح الفاسد في عمره فإن كان فعل ذلك مرة يريد النكاح الفاسد سقطت عدالته
~~ولا حد على قاذفه وكذا لو وطئ في غير الملك أو وطئ أمة مشتركة سقطت عدالته
~~وإن وطئ مملوكته وحرمتها مؤقتة لا تسقط عدالته كما إذا وطئ امرأته في الحيض
~~أو أمته المجوسية وإن كانت مؤبدة يسقط إحصانه كأمته وهي أخته رضاعا ا ه .
# ويستفاد هذا من كلام المصنف آخر الباب ا ه .
# ولم يصور الكمال بوطء ms1246 المولى الأمة التي زوجها وذلك لأن ملك متعتها ليس
~~إلا لزوجها بخلاف المجوسية إذ حرمتها لعارض فتمثيل الزيلعي بوطء أمته
~~المنكوحة فيما لا يسقط إحصانه مع قوله بعده لأن ملك المتعة فيهن ثابت بنفي
~~ذلك التصوير إذ لا ملك للمولى في متعة أمته التي زوجها فليتأمل ولو مس
~~امرأة أو نظر إلى فرجها بشهوة فتزوج بنتها أو أمها ودخل بها لا يسقط إحصانه
~~عند أبي حنيفة وعندهما يسقط لتأبيد الحرمة وله أن كثيرا من الفقهاء يصححون
~~نكاحها وإنما قال بحرمتها احتياطا فهي حرمة ضعيفة لا ينتفي بها الإحصان
~~الثابت بيقين بخلاف الحرمة الثابتة بزنا الأب فإنها ثابتة بظاهر قوله تعالى
~~{ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء } فلا يعتبر الخلاف فيها مع وجود
~~النص ( قوله بصريحه ) أي من أي لسان كان كما في البرهان ولو قال لرجل يا
~~زاني فقال له غيره صدقت حد PageV05P330 المبتدئ دون المصدق ولو قال له صدقت
~~هو كما قلت فهو قاذف أيضا ولو قال زنيت ببعير أو ناقة أو ما أشبهه لا حد
~~عليه لأنه نسبه لإتيان البهيمة وبه تبين أن حد القذف لا يجب مع التصريح
~~بالزنا في بعض المسائل لقرينة ويجب في بعضها مع عدم التصريح مثل قوله فيما
~~تقدم صدقت هو كما قلت فحينئذ يحتاج لضبط هذه المسألة ا ه كذا في البحر (
~~قوله ونحوها ) يعني كقوله لامرأة زنيت بناقة أو أتان أو ثوب أو دراهم فإنه
~~يحد لأن معناه زنيت وأخذت البدل ولو قال زنيت بحمار أو بعير أو ثور لا يحد
~~لأن الزنا إدخال رجل ذكره .
# .
# .
# إلخ كذا في الفتح ( قوله أو بزنأت في الجبل ) وكذا يحد لو قال على الجبل
~~في حالة الغضب وهو الأوجه وقيل لا يحد لأن لفظة على تعيين كون المراد
~~الصعود كما في الفتح ( قوله أو لست لأبيك .
# .
# .
# إلخ ) يعني وأم المقذوف محصنة لأنه في الحقيقة قذف لها وفي كلام المصنف
~~إشارة إلى أنه لو نفاه عن أمه أو قال لست لأبيك وأمك أو لست ms1247 ابن فلان
~~وفلانة وهما أبواه لا حد عليه مطلقا وبه صرح في الفتح والبحر ( قوله في غضب
~~متعلق بزنأت والمعطوفين بعده ) اشتراط كونه في غضب واضح في الأولى والثالثة
~~وأما الثانية فقد ذكرها في الهداية مطلقة عن التقييد بالغضب وقد حملها
~~بعضهم عليه كالتي تليها وجزم به في غاية البيان ولم يتعقبه الكمال وهو بعيد
~~لما صرح به في الكافي للحاكم الشهيد بقوله وإن قال لرجل يا ولد الزنا أو يا
~~ابن الزنا أو لست لأبيك وأمه حرة PageV05P331 مسلمة فعليه الحد ا ه فقد سوى
~~بين الألفاظ الثلاثة وصرح به في قاضي خان قال لرجل لست لأبيك عن أبي يوسف
~~أنه قذف كان ذلك في غضب أو رضا ا ه كذا في البحر ( قوله واشترط طلبه لأن
~~فيه حقه ) يشير إلى أن الأظهر أن الغالب فيه حق الله صرح به في الهداية
~~وسيأتي في كلام المصنف PageV05P332 ( ولو ) كان المقذوف ( غائبا ) عن مجلس
~~القاذف ( حالة القذف ) ذكر هذا التعميم في التتارخانية نقلا عن المضمرات
~~ولا بد من حفظه فإنه كثير الوقوع ( ينزع الفرو والحشو فقط ) متعلق بحد يعني
~~لا يجرد كما يجرد في حد الزنا لأن سببه غير مقطوع به لاحتمال كون القاذف
~~صادقا لكن ينزع عنه الفرو والحشو لأنه يمنع إيصال الألم إليه PageV05P333 (
~~لا بلست ) أي لا يحد بقوله لست ( بابن فلان جده ) بالجر صفة فلان أو بدل
~~منه وإنما لم يحد لأنه صادق في نفيه ( ونسبته ) أي ولا يحد أيضا بنسبته (
~~إليه ) أي جده ( أو وإلى خاله وعمه أو رابه ) لأن كلا منهم يسمى أبا وليس
~~بأب حقيقة فلا حد في نفيه .
# ( و ) لا ( بقوله يا ابن ماء السماء ) فإن في ظاهره نفي كونه ابنا لأبيه
~~وليس المراد ذلك بل التشبيه في الجود والسماحة والصفاء .
# ( و ) لا ( بقوله يا نبطي لعربي ) فإنهم جيل من الناس في سواد العراق
~~وقال ابن أبي ليلى هو قذف فيحد فيه لأنه نسبه إلى غير أبيه والحجة عليه ما
~~روي عن ابن عباس رضي ms1248 الله عنهما أنه سئل عن رجل قال لرجل يا نبطي فقال لا
~~حد عليه .
# Sقوله أو رابه ) هو زوج أمه ( قوله لأن كلا منهم يسمى أبا .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه لو نسبه إلى غير هؤلاء فقال أنت ابن فلان حد وهو
~~استحسان نص عليه الكمال ( قوله فلا حد في نفيه ) يعني النفي الصريح في قوله
~~لست بابن فلان جده والنفي الضمني في نسبته لنحو خاله PageV05P334 ( وبطلب )
~~عطف على بطلب المقذوف ( من يقع القدح في نسبه بقذف الميت ) يعني لا يطالب
~~بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه ( كالوالد وإن علا والولد
~~وإن سفل ) لأن العار يلحق بهم بسبب الجزئية فيتناولهم القذف معنى وعند
~~الشافعي حد القذف يورث فيثبت لكل وارث حق المطالبة ( ولو ) كان الطالب (
~~محروما ) عن الميراث بالقتل أو الكفر أو الرق فإن المقذوف إذا كان محصنا
~~جاز لابنه الكافر أو لعبد أن يطالب بالحد خلافا لمحمد ويثبت لولد الولد حال
~~قيام الولد خلافا لزفر فيهما ( أو ولد بنت ) فإن له المطالبة لتحقق الجزئية
~~.
# وعند محمد لا يطالب إلا من يرث بالعصوبة ( قال يا ابن الزانيين وقد مات
~~أبواه فعليه حد واحد ) لأن الغالب في الحدود عندنا حق الله تعالى فتتداخل
~~حتى لو قذف رجلا مرارا أو جماعة كل واحد منهم لا يجب إلا حد واحد كما سيأتي
~~حكي عن ابن أبي ليلى كان قاضيا بالكوفة فسمع يوما رجلا يقول عند باب مسجده
~~لرجل يا ابن الزانيين فأمر بأخذه فأدخل المسجد فضربه حدين ثمانين ثمانين
~~لقذفه الوالدين فبلغ ذلك أبا حنيفة فقال يا للعجب من قاضي بلدنا قد أخطأ في
~~مسألة واحدة من خمسة أوجه حده من غير خصومة المقذوف ، وضربه حدين ولا يجب
~~عليه إلا حد واحد ولو قذف ألفا ، ووالى بين الحدين والواجب أن يفصل بينهما
~~بيوم أو أكثر ، وحده في المسجد وقد قال عليه الصلاة والسلام { جنبوا
~~صبيانكم مساجدكم ومجانينكم وسل سيوفكم وإقامة PageV05P335 حدودكم } والخامس
~~ينبغي أن يكشف أن المقذوفين حيان أو ميتان ms1249 لتكون الخصومة إليهما أو إلى
~~ولدهما ، وإن اجتمعت على واحد أجناس مختلفة بأن قذف وزنى وشرب وسرق يقام
~~عليه الكل ولا يوالي بينهما خيفة الهلاك بل ينتظر حتى يبرأ من الأول فيبدأ
~~بحد القذف أولا لأن فيه حق العبد ثم الإمام بالخيار إن شاء بدأ بحد الزنا
~~وإن شاء بالقطع لاستوائهما في القوة لثبوتهما بالكتاب ويؤخر حد الشرب لأنه
~~أضعف منهما ذكره الزيلعي
# S PageV05P336 ( قوله وبطلب من يقع القدح في نسبه بقذف الميت ) يشير إلى
~~أنه لو عفا بعضهم يكون لغيره إقامته لدفع العار عن نفسه وبه صرح الكمال (
~~قوله جاز لابنه الكافر أو العبد أن يطالب بالحد خلافا لمحمد ) يخالفه ما في
~~السراج الوهاج وإن كان المقذوف محصنا جاز لابنه الكافر والعبد أن يطالب
~~بالحد هذا قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر ليس لهما ذلك ا ه .
# وقال في المجمع وأجزنا طلب الابن الكافر والعبد بقذف الأب ا ه فلم يجعلا
~~الخلاف مع محمد بل مع زفر رحمه الله ( قوله أو ولد البنت ) هو ظاهر الرواية
~~كما في الفتح ( قوله : وعند محمد لا يطالب إلا من يرث بالعصوبة ) كذا في
~~التحفة ويخالفه ما في الهداية حيث قال ويثبت لولد البنت كما يثبت لولد
~~الابن خلافا لمحمد ا ه .
# قال الكمال وقوله خلافا لمحمد يعني في رواية ليست هي ظاهر الرواية عنه ثم
~~قال فإن قلت قد ظهر الاتفاق على ولاية مطالبة ولد الولد بقذف جده وجدته
~~إنما خالف زفر في ذلك عند وجود الأقرب فما وجه ما في قاضي خان إذا قال جدك
~~زان لا حد عليه قلنا ذلك للإبهام لأن في أجداده من هو كافر فلا يكون قاذفا
~~ما لم يعين مسلما بخلاف قوله أنت ابن ابن الزانية لأنه قاذف لجده الأدنى
~~فإن كان أو كانت محصنة حد ( قوله والواجب أن يفصل بينهما ) هذا على سبيل
~~الفرض والتقدير يعني لو لزمه حدان لوجب الفصل وليس المراد أنه يقام عليه
~~الحد هنا بعد الفصل فليتنبه له ( قوله ذكر الزيلعي ) يعني ms1250 ذكر ما نص عليه
~~من قوله PageV05P337 حكى .
# .
# .
# إلخ أما أصل المسألة فمأخوذ مما حكي ( قوله ولا أحد من الأولاد أباه ) لو
~~قال أصله لكان أولى ليشمل الأبوين والأجداد والجدات وقال في البحر قيد
~~بالقذف لأنه لو شتم ولده فإنه يعزر كما في القنية ا ه .
# ثم قال صاحب البحر وفي نفسي منه شيء لتصريحهم بأن الوالد لا يعاقب بسبب
~~ولده فإذا كان القذف لا يوجب عليه شيئا فالشتم أولى ا ه .
# ( قوله وليس فيه إرث ) يشير إلى أن طلب الفرع بقذف أصله ميتا بالأصالة لا
~~الميراث كما في البحر PageV05P338 ( ولا يطالب أحد ) من العبيد ( سيده ولا
~~) أحدا من الأولاد ( أباه بقذف أمه ) الحرة المسلمة لأن المولى لا يعاقب
~~بسبب عبده ولا الأب بسبب ابنه ، فلو كان لها ابن من غيره له الطلب لوجود
~~السبب وانتفاء المانع PageV05P339 ( وليس فيه إرث ) أي إذا مات المقذوف بطل
~~الحد عندنا خلافا للشافعي لأن الإرث يجري في حقوق العباد وهاهنا حق الشرع
~~غالب عندنا ( ولا ) فيه ( رجوع ) يعني من أقر بقذف ثم رجع لا يقبل لأن
~~للمقذوف فيه حقا فيكذبه في الرجوع بخلاف حدود هي خالص حق الله تعالى إذ لا
~~مكذب له فيها ( ولا اعتياض ) أي أخذ عوض ( عنه ) لأنه أيضا يجري في حقوق
~~العباد
# S( قوله أي إذا مات المقذوف بطل الحد عندنا خلافا للشافعي .
# .
# .
# إلخ ) ذهب صدر الإسلام أبو اليسر إلى أن الغالب فيه حق العبد كقول الإمام
~~الشافعي رحمه الله تعالى قوله ولا اعتياض عنه ) كذا لا عفو فيه لكنه ليس
~~للإمام أن يقيمه بعد ذهاب المقذوف وعفوه بل إذا عاد وطلبه حد لأن العفو كان
~~لغوا فكأنه لم يخاصم إلى الآن .
# وفي غاية البيان معزيا إلى الشامل لا يصح عفو المقذوف إلا أن يقول لم
~~يقذفني أو كذب شهودي ا ه كذا في البحر PageV05P340 ( قال ) رجل ( لآخر يا
~~زاني فرد ) الآخر كلامه عليه بلا أي بقوله لا ( بل أنت حدا ) لأن معناه لا
~~بل أنت زان ( ولو قال لعرسه فردت ms1251 به حدت ولا لعان ) لأن كلا منهما قذف
~~الآخر وقذفه يوجب اللعان وقذفها يوجب الحد فيبدأ بالحد لأن في بداءته فائدة
~~إبطال اللعان لأن المحدود في القذف ليس بأهل اللعان ولا إبطال في عكسه لأن
~~الملاعنة تحد حد القذف لأن إحصانه لا يبطل اللعان والمحدودة في القذف لا
~~تلاعن لسقوط الشهادة فيحتال لدفع اللعان لأنه في معنى الحد ( وبزنيت بك هدر
~~) يعني إذا قال لها يا زانية فقالت زنيت بك فلا حد ولا لعان لوقوع الشك في
~~كل منهما لاحتمال أنها أرادت الزنا قبل النكاح فيجب الحد لا اللعان واحتمال
~~أنها أرادت زنائي هو الذي كان معك بعد النكاح لأني ما مكنت أحدا غيرك وهو
~~المراد في مثل هذه الحالة وعلى هذا يجب اللعان لأن الحد لوجود القذف منه لا
~~منها فجاء الشك
# S( قوله قال رجل لآخر يا زاني فرد عليه بلا بل أنت حدا ) يعني بطلبهما
~~ولا عفو كما تقدم ولا يلتقيان قصاصا وكذا لو تضاربا يعزران ولا يتكافآن
~~ويبدأ بالبادئ لأنه أظلم وهذا بخلاف ما يوجب التعزير من السب فإنهما
~~يتكافآن بشرط أن لا يكون في مجلس القاضي لأنهما يعزران بتشاتمهما بين يدي
~~القاضي كما في البحر PageV05P341 ( أقر بولد فنفى لاعن وإن عكس حد ) لأن
~~النسب يثبت بإقراره ثم بالنفي صار قاذفا فوجب اللعان وإذا نفاه ثم أقر فقد
~~كذب نفسه فوجب الحد ( والولدان ) يعني ولد أقر به ثم نفاه ثم أقر به ( له )
~~أي يثبت نسبهما منه لإقراره
# S( قوله أقر بولد فنفى .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكره هنا في الهداية والكنز أيضا وقد تقدم لهم في باب اللعان
~~ما يغني عن هذا من قولهم نفى أول التوأمين وأقر بالثاني حد وإن عكس لاعن
~~وثبت نسبهما فيهما ولذا نبه صاحب الهداية على ذلك PageV05P342 ( قال لامرأة
~~يا زاني حد ولرجل يا زانية لا ) كذا في تحفة الفقهاء ( لا شيء بليس بابني
~~ولا بابنك ) لأنه نفي الولادة ولا يصير به قاذفا
# S( قوله ولو قال لامرأة يا زاني حد ) هذا ms1252 بالاتفاق لأن الترخيم شائع (
~~قوله ولو قال لرجل يا زانية لا ) أي لا يحد وهو استحسان عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف .
# وعند محمد والشافعي يحد لأنه قذفه على المبالغة فإن التاء تزاد له كما في
~~علامة ونسابة ولهما أنه رماه بما يستحيل منه فلا يحد كما لو قذف مجبوبا
~~وكما لو قال أنت محل للزنا لا يحد وكون التاء للمبالغة مجاز لما عهد لها من
~~التأنيث ولو كان حقيقة فالحد لا يجب بالشك كذا في الفتح ( قوله لا شيء بليس
~~بابني .
# .
# .
# إلخ ) كان الأنسب تقديمه على المسألة التي قبله لتعلقه بما قبلها
~~PageV05P343 ( ولا حد بقذف من لها ولد لا أب له ) لقيام إمارة الزنا منها
~~وهي ولادة ولد لا أب له ففاتت العفة نظرا إليها ( أو ) بقذف ( من لاعنت
~~بولد والولد حي ) أو قذفها بعد موت الولد لقيام إمارة الزنا منها كما مر
~~بخلاف الملاعنة بلا نفي الولد حيث يحد قاذفها لانتفاء الإمارة ( أو ) بقذف
~~( رجل وطئ في غير ملكه بكل وجه أو بوجه كالأمة المشتركة ) فإن الوطء في
~~الصورتين حرام لعينه والأصل أن من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب الحد بقذفه
~~( أو ) وطئ ( في ملكه المحرم أبدا كأمة هي أخته رضاعا أو من زنت ) عطف على
~~رجل وطئ أي لا حد بقذف من زنت ( في كفرها ) لتحقق الزنا منها شرعا لانعدام
~~الملك والزنا حرام في جميع الأديان ( أو ) بقذف ( مكاتب مات عن وفاء )
~~لتمكن الشبهة في حريته لاختلاف الصحابة فيه ( وحد مستأمن قذف مسلما هنا )
~~أي في دار الإسلام لأن فيه حق العبد وقد التزم إيفاء حقوق العباد .
# ( و ) حد ( قاذف واطئ عرسه حائضا ) لكون الحرمة مؤقتة ( أو ) واطئ جارية
~~( مملوكة حرمت مؤقتة كأمته المجوسية أو مكاتبته ، و ) قاذف ( مجوسي نكح أمة
~~فأسلم ) فإنه يحد عند أبي حنيفة خلافا لهما وهذا مبني على ما سبق أن تزوج
~~المجوسي بالمحارم له حكم الصحة فيما بينهم عنده خلافا لهما
# S PageV05P344 ( قوله لا أب له ) يعني لا أب له معروف في ms1253 بلد القذف لا في
~~كل البلاد كذا في البحر ا ه فهذا أعم من مجهول النسب لأنه من لا يعرف له أب
~~في مسقط رأسه ( قوله أو بقذف من لاعنت بولد ) يعني وقد نفى القاضي نسبه عن
~~أبيه واستمر منقطع النسب عنه حتى لو ادعى الولد بعده فحدا ولم يحد حتى مات
~~أو لاعن ولم يقطع القاضي نسب الولد حد قاذفها وكذا يحد لو قامت بينة على
~~أنه ادعاه وهو ينكر ويثبت النسب من الأب ويحد الأب لخروجها عن صورة الزواني
~~كما في البحر والفتح ( قوله بخلاف الملاعنة بلا نفي الولد ) صرح به في
~~الفتح كما يحد قاذف ولد الزنا أو ولد الملاعنة ( قوله بكل وجه كوطء
~~الأجنبية فإنه يسقط إحصانه ولو مكرها ) كذا يسقط إحصان المرأة المكرهة فإن
~~الإكراه يسقط الإثم ولا يخرج الفعل به من أن يكون زنا كما في الفتح عن
~~المبسوط ( قوله أو من زنت في كفرها ) لو قال من زنا لكان أولى ليشمل الرجل
~~صريحا وإن علم حكمه من حكمها وبه صرح في الهداية والمراد أنه قذف بعد
~~الإسلام بزنا كان في الكفر بأن قال زنيت وأنت كافر كذا في الفتح
~~PageV05P345 ( إذا أقر ) القاذف ( بالقذف يطالب ) أي القاذف ( بالبينة )
~~على كون المقذوف زانيا ( فإن أقام أربعة على زناه وإقراره به ) أي بالزنا (
~~كما مر ) أي أربعا في أربعة مجالس ( حد المقذوف وإن عجز ) القاذف عن إقامة
~~البينة ( للحال واستأجل لإحضار شهود في المصر يؤجل إلى قيام المجلس فإن عجز
~~حد ولا يكفل ليذهب فيطلبهم بل يحبس ويقال ابعث إليهم ) من يحضرهم كذا في
~~تحفة الفقهاء ( كفي حد ) واحد ( بجنايات اتحد جنسها بخلاف ما اختلف ) أي
~~جنسها وقد مر تفصيله
# S PageV05P346 قوله أو إقراره به أي بالزنا كما مر .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال في بدائع فإن أقام أربعة من الشهود على معاينة الزنا من
~~المقذوف أو على إقراره بالزنا سقط الحد عن القاذف ويقام حد الزنا على
~~المقذوف ا ه ( قلت ) في إقامة الحد على المقذوف بالبينة ms1254 على إقراره نظر
~~لأنه قد تقدم في كلام البدائع ما يناقض هذا وهو الصواب ونصه ولو أقر أي
~~بالزنا أربع مرات في غير مجلس القاضي وشهد الشهود على إقراره لا تقبل
~~شهادتهم لأنه إن كان مقرا فالشهادة لغو لأن الحكم للإقرار لا للشهادة وإن
~~كان منكرا فالإنكار منه رجوع والرجوع عن الإقرار في الحدود الخالصة حقا لله
~~صحيح ا ه فقد أفاد بهذا صريحا أنه لا حد على المقذوف بإقامة البينة على
~~إقراره ولا حد على القاذف لإقامة البينة ويمكن دفع المناقضة بحمل قول صاحب
~~البدائع على اللف والنشر المشوش بإرجاع قوله سقط الحد عن القاذف إلى قوله
~~أو على إقراره على الزنا وإرجاع قوله ويقام حد الزنا على المقذوف إلى قوله
~~فإن أقام أربعة من الشهود على معاينة الزنا من المقذوف ا ه .
# ولكن لا يخفى ما فيه من التكلف ولا يساعده كلام التحفة وفي كلام الكمال
~~ما يشير إلى هذا حيث قال فإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف
~~بالزنا يدرأ عن القاذف الحد وعن الثلاثة أي الذين أقامهم القاذف فشهدوا
~~بالزنا لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فكأنا سمعنا إقراره بالزنا
~~إلا أن المعتبر في الإقرار إسقاط الحد لا إقامته لأن ذلك لا يمكن ولو
~~PageV05P347 كثرت الشهود ا ه .
# وفي التتارخانية عن التهذيب شهد أربعة أنه أقر بالزنا لا حد عليهم ولا
~~على المشهود عليه بالزنا ا ه .
# ( قوله يؤجل إلى قيام المجلس ) هو ظاهر الرواية وعن أبي يوسف يستأنى به
~~إلى المجلس الثاني كما في الفتح ( قوله ولا يكفل ) قال الكمال ولا يكفل في
~~شيء من الحدود والقصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول ولهذا يحبسه أبو
~~حنيفة وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد يؤخذ منه الكفيل فلهذا لا يحبس
~~عندهما في دعوى حد القذف والقصاص ولا خلاف أنه لا يكفل بنفس الحد والقصاص
~~ثم قال وكان أبو بكر الرازي يقول مراد أبي حنيفة أن القاضي لا يجبره على
~~إعطاء الكفيل فأما ms1255 إذا سمحت نفسه به فلا بأس لأن تسليمه نفسه مستحق عليه
~~والكفيل في الكفالة بالنفس إنما يطالب بهذا القدر ا ه .
# ( قوله بل يحبس ويقال له ابعث إليهم ) هو ظاهر الرواية وذكر ابن رستم عن
~~محمد إذا لم يكن له من يأتي بهم أطلق عنه وبعث معه واحدا من شرطه ليرده
~~عليه كذا في الفتح وفيه إشارة إلى أن المراد بالحبس حقيقته وبه صرح في
~~التتارخانية فقال المراد بالحبس حقيقته وقال في البدائع والمراد بالحبس
~~الملازمة أي يقال للمدعي لازمه إلى هذا الوقت فإن أحضر البينة فيه وإلا خلي
~~سبيله ا ه .
# ( قوله كفى حد واحد بجنايات اتحد سببها ) هو من التداخل في الحكم لا
~~السبب وقدمناه في سجود التلاوة ومن فروع التداخل لو قذف آخر وقد بقي سوط من
~~حده للأول كفى كذا في الفتح PageV05P348 ( فصل ) ( التعزير تأديب ) في
~~الكشاف العزر المنع ومنه التعزير لأنه منع من معاودة القبيح ( دون الحد )
~~أي أدنى قدرا من الحد وهو قد يكون بالحبس أو الصفع أو تعريك الأذن أو
~~الكلام العنيف أو نظر القاضي إليه بوجه عبوس أو الضرب فحينئذ ( أكثره تسعة
~~وثلاثون سوطا وأقله ثلاثة ) لأن التعزير ينبغي أن لا يبلغ حد الحد وأقل
~~الحد أربعون وهو حد العبد في القذف والشرب وأبو يوسف اعتبر حد الأحرار
~~لأنهم الأصول وهو ثمانون وتقص عنها سوطا في رواية وخمسة في أخرى وإنما كان
~~أقله ثلاثة لأن ما دونها لا يقع به الزجر ( ولا يفرق ) الضرب على الأعضاء (
~~هنا ) أي في التعزير كما يفرق في الحد لما سيأتي والتعزير على أربع مراتب
~~تعزير أشراف الأشراف كالفقهاء والعلوية وتعزير الأشراف كالدهاقنة وكبار
~~التجار وتعزير أوساط الناس وتعزير الخسائس فالأول الإعلام لا غير وهو أن
~~يقول القاضي بلغني أنك تفعل كذا وكذا والثاني الإعلام والجر إلى باب القاضي
~~وتعزير الأوساط وهم السوقية الإعلام أو الجر إلى باب القاضي والحبس وتعزير
~~الخسائس الإعلام والجر إلى باب القاضي الحبس والضرب
# S PageV05P349 ( فصل ) ( قوله التعزير تأديب ) قال الكمال التعزير ms1256
~~التأديب فيما شرع فيه التعزير إذا رآه الإمام واجب ولا يخفى على أحد أنه
~~ينقسم إلى ما هو حق العبد وحق الله فما كان حق الله يملكه الإنسان وإن لم
~~يكن محتسبا لأنه من باب إزالة المنكر باليد والشارع ولى كل أحد ذلك ا ه .
# وهو يشير إلى أنه لا يقيمه غير الحاكم إلا حال قيام المعصية وأما بعده
~~فليس إلا للحاكم كذا في البحر وما كان حق العبد يتوقف على الدعوى لا يقيمه
~~إلا الحاكم أو من حكمه فيه .
# وفي البحر عن المجتبى وقيل لصاحب الحق إقامته كالقصاص وقيل للإمام لأن
~~صاحب الحق قد يسرف فيه غلطا ا ه .
# ( قوله دون الحد ) أي الذي هو أدنى الحدود وهو حد العبد لما سيذكره
~~المصنف ( قوله أو الصفع ) كذا في المغرب ونقله في العناية عن الظهيرية ا ه
~~.
# وقال في البحر ذكر أبو اليسر والسرخسي أنه لا يباح التعزير بالصفع لأنه
~~من أعلى ما يكون من الاستخفاف فيصان عنه أهل القبلة كذا في المجتبى والصفع
~~الضرب على القفا ا ه .
# ( قوله أو الضرب ) سيذكر المصنف آخر الباب أنه يكون بالقتل لمن رآه يزني
~~وبقي التعزير بالشتم وأخذ المال فأما التعزير بالشتم فهو مشروع بعد أن لا
~~يكون قذفا كما في البحر عن المجتبى وأما بالمال فصفته أن يحبسه عن صاحبه
~~مدة لينزجر ثم يعيده إليه كما في البحر عن البزازية ا ه .
# ولا يفتى بهذا لما فيه من تسليط الظلمة على أخذ مال الناس فيأكلونه (
~~قوله أكثره تسعة وثلاثون سوطا ) سيقيده المصنف بما إذا PageV05P350 كان
~~سببه من جنس ما يجب فيه حد القذف نحو أن يقول لذمية أو أم ولد يا زانية كما
~~في الخانية ( قوله وأقله ثلاثة ) هذا على ما ذكر القدوري وقال بعد نقله في
~~الهداية ذكر مشايخنا أن أدناه على ما يرى الإمام يقدره بقدر ما يعلم أنه
~~ينزجر به لأنه يختلف باختلاف الناس وعن أبي يوسف أنه على قدر عظم الجرم
~~وصغره وعنه أنه يقرب كل نوع ms1257 من بابه فيقرب اللمس والقبلة من حد الزنا
~~والقذف بغير الزنا من حد القذف ا ه .
# وتقريبه من حد الزنا أن يكون فيه أكثر الجلدات وتقريبه من حد القذف أن
~~يكون فيه أقل الجلدات كذا في العناية ( قوله وإنما قال أقله ثلاثة لأن ما
~~دونها لا يقع به الزجر ) أي لمن يناسبه لما قد علمت أنه ليس لازما لاختلافه
~~باختلاف الناس ( قوله ولا يفرق ) كذا في الهداية وفي حدود الأصل يفرق
~~التعزير على الأعضاء وفي أشربة الأصل يضرب التعزير في موضع واحد وقال
~~الزيلعي ليس في المسألة اختلاف الرواية واختلاف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فالأول فيما إذا بلغ بالتعزير أقصاه والثاني فيما إذا لم يبلغ وهكذا في
~~المجتبى وفتح القدير كما في البحر ( قوله والتعزير على أربعة مراتب ) كذا
~~في الفتح عن الشافي ( قوله وهو أن يقول له القاضي بلغني أنك تفعل كذا وكذا
~~) قيده في شرح المجمع عن النهاية بأن يكون مع النظر بوجه عبوس ا ه .
# ولا يخفى أن هذا مع ملاحظة السبب فلا بد وأن لا يكون مما يبلغ به أدنى
~~الحد كما إذا أصاب من أجنبية غير الجماع ( قوله والثاني PageV05P351
~~الإعلام والجر إلى باب القاضي ) يتميز عن الأول بحصول الأول بعد اجتماع
~~القاضي من غير سبق طلبه لمن يعزره وإلا يتحد الثاني والأول ا ه .
# وعلى ما ذكر في البدائع التمييز ظاهر لقوله تعزير أشراف الأشراف بالإعلام
~~المجرد وهو أن يبعث القاضي أمينه إليه فيقول بلغني أنك تفعل كذا وكذا
~~وتعزير الأشراف الإعلام والجر إلى باب القاضي والخطاب بالمواجهة .
# .
# .
# إلخ وأما على ما ذكره الكمال فيتميز الثاني عن الأول بالخصومة في ذلك
~~زيادة عن الجر والإعلام فإنه قال تعزير أشراف الأشراف وهم العلماء والعلوية
~~بالإعلام وهو أن يقول له القاضي بلغني أنك تفعل كذا فينزجر به وتعزير
~~الأشراف وهم الأمراء والدهاقين بالإعلام والجر إلى باب القاضي والخصومة في
~~ذلك وتعزير الأوساط وهم السوقة بالجر والحبس وتعزير الأخسة بهذا كله
~~وبالضرب .
# ا ه . PageV05P352 ( وصح حبسه مع ضربه ) إذا ms1258 احتيج إلى زيادة تأديب (
~~وضربه أشد ) من ضرب الحد لأن التخفيف جرى فيه من حيث العدد فلا يخفف من حيث
~~الوصف كي لا يؤدي إلى فوت المقصود ولذا لم يخفف من حيث التفريق على الأعضاء
~~ويضرب قائما في إزار واحد ( ثم ) الضرب ( للزنا ) أشد من الباقي لأنه ثابت
~~بالكتاب وحد الشرب يثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم حيث قال علي رضي الله
~~عنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفترين ثمانون جلدة
~~وعليه إجماع الصحابة رضوان الله عليهم ( ثم للشرب ثم للقذف ) لأن جناية
~~الشرب مقطوع بها وجناية القذف لا لاحتمال كون القاذف صادقا في قذفه وعجزه
~~عن إقامة البينة لا يدل على كذبه لاحتمال غيبة شهوده أو آبائهم عن أدائها
~~ولأن شارب الخمر قلما يخلو عن القذف فيصير كل شارب جامعا بين الشرب والقذف
~~فيتحقق منه جنايتان ومن القاذف جناية واحدة فلهذا كان ضربه أخف من ضرب
~~الشارب وإن كان منصوصا عليه كذا في الكافي فاضمحل ما قال صدر الشريعة أقول
~~حد القاذف ثابت بالنص وهو قوله تعالى { فاجلدوهم ثمانين جلدة } وحد الشرب
~~قيس على حد القذف لأن حد الشرب لم يثبت بالقياس بل بإجماع الصحابة غايته أن
~~سند الإجماع هو القياس وقد تقرر في الأصول أن الحكم يستند إلى الإجماع لا
~~بسنده ( وعزر بقذف مملوك ) عبدا أو أمة أو أم ولد ( أو كافر بزناه ) لأنه
~~جناية قذف وقد امتنع وجوب الحد لفقد الإحصان فوجب التعزير ولهذا يبلغ في
~~التعزير PageV05P353 غايته وفي الصور الآتية الرأي إلى الإمام وصورتان
~~أخريان يجب فيهما البلوغ في التعزير غايته أحدهما ما إذا أصاب من الأجنبية
~~كل حرام غير الجماع والثانية ما إذا أخذ السارق بعد ما جمع المتاع قبل
~~الإخراج كذا في الكافي .
# ( و ) عزر بقذف ( مسلم بيا فاسق إلا أن يكون معلوم الفسق ) فحينئذ لا
~~يعزر ذكره قاضي خان ( قال يا فاسق فأراد إثباته لدفع التعزير لا يسمع )
~~لأنه شهادة على الجرح المجرد ( بخلاف ما إذا قال يا ms1259 زاني فأراد إثباته حيث
~~يسمع ) لأنه يثبت عليه الحد وهو حق الله تعالى فلا يكون جرحا مجردا كما
~~سيأتي في كتاب الشهادة
# S PageV05P354 ( قوله وضربه أشد من ضرب الحد ) يؤخذ من التعليل أن هذا
~~فيما إذا عزر بما دون أكثره وإلا فتسعة وثلاثون من أشد فوق ثمانين حكما
~~فضلا عن الضرب أربعين مع تنقيص واحد من الأشدية فيفوت المعنى الذي لأجله
~~نقص كذا قاله الشيخ قاسم بن قطلوبغا ( قوله ويضرب قائما في إزار واحد ) كذا
~~في الفتح عن المبسوط ثم قال .
# وفي فتاوى قاضي خان يضرب في التعزير قائما عليه ثيابه وينزع الحشو والفرو
~~ولا يمد في التعزير ا ه .
# ( قوله لأن جناية الشرب مقطوع بها ) أي متيقن بسببها للمشاهدة كذا في
~~البحر والنهر ا ه .
# ويمكن أن يقال لا يلزم من المشاهدة التيقن بالسبب لأنه قد يكون لإساغة
~~لقمة وتقوم عليه بينة ويمكن الجواب بأن المراد التيقن من حيث الظاهر قوله
~~قال له يا فاسق فأراد إثباته ) يعني بأن يشهد الشهود أنه فاسق من غير بيان
~~سببه لا يقبل أما لو أراد إثبات فسقه ضمنا لما تصح فيه الخصومة كجرح الشهود
~~إذا قال رشوتهم بكذا فعليهم رده تقبل البينة كذا هذا ا ه نقله صاحب البحر
~~عن القنية فالمصنف ذكر بعض ما فيها مع الحاجة إلى ذكر باقيه ثم قال في
~~البحر وإذا قال يا فاسق فلما رفع إلى القاضي ادعى أنه رآه يقبل أجنبية أو
~~عانقها أو خلا بها ونحو ذلك ثم أقام رجلين شهدا أنهما رأياه فعل ذلك فلا شك
~~في قبولها وسقوط التعزير عن القائل وينبغي على هذا للقاضي أن يسأل الشاتم
~~عن سبب فسق من نسبه فإن بين سببا شرعيا طلب منه إثباته وينبغي أنه إن بين
~~أن سببه ترك PageV05P355 الاشتغال بالعلم مع الحاجة إليه أن يكون صحيحا ولا
~~يسأله بينة بل يسأل المقول له عن الفرائض التي عليه فإن لم يعرفها ثبت فسقه
~~فلا شيء على القائل له يا فاسق لما صرح به في ms1260 المجتبى أن تارك الاشتغال
~~بالعلم لا تقبل شهادته ا ه .
# ( قوله بخلاف ما إذا قال يا زاني ) من تتمة كلام القنية وقدمه المصنف في
~~آخر باب حد القذف ( قوله وعزر بقذف مسلم ) قال في البحر التقييد بالمسلم
~~اتفاقي إذ لو شتم ذميا يعزر لأنه ارتكب معصية كذا في الفتح .
# وفي القنية لو قال ليهودي أو مجوسي يا كافر يأثم إن شق عليه قال صاحب
~~البحر ومقتضاه أنه يعزر لارتكابه ما أوجب الإثم ا ه .
# وفيه تأمل PageV05P356 .
# ( و ) عزر بيا ( كافر يا خبيث يا سارق يا فاجر يا مخنث يا خائن يا لوطي
~~يا زنديق يا لص ) إلا أن يكون لصا كذا في الخانية ( يا ديوث ) هو من لا
~~يغار على زنا أهله ( يا قرطبان ) هو معرب قلتبان مرادف ديوث ( يا شارب
~~الخمر يا آكل الربا يا ابن القحبة ) في الفتاوى الظهيرية القحبة الزانية
~~مأخوذة من القحاب وهو السعال وكانت الزانية في العرب إذا مر بها رجل سعلت
~~ليقضي منها حاجته فسميت الزانية لهذا قحبة وقيل هي من تكون همتها الزنا
~~وقيل هي أفحش من الزانية لأن الزانية قد تفعل سرا وتأنف منه والقحبة من
~~تجاهر به بالأجرة أقول يرد على ظاهره أن مقتضى هذه المعاني أن يكون في
~~القحبة معنى الزنا مع زيادة أمر قبيح فينبغي أن يجب فيه الحد كما وجب في يا
~~ابن الزانية كما مر اللهم إلا أن يقال إن الحد إنما يجب إذا قذف بصريح
~~الزنا أو بما هو في حكمه بأن يدل عليه اللفظ اقتضاء كما إذا قال لست لأبيك
~~أو لست بابن فلان أبيه في الغضب كما مر ولفظ القحبة لم يوضع لمعنى الزانية
~~بل استعمل فيه بعد وضعه لمعنى آخر كما مر ولا يدل عليه اقتضاء أيضا وهو
~~ظاهر يؤيده ما قال الزيلعي لا يقال يجب الحد بقوله لغيره لست لأبيك وهو ليس
~~بصريح في الزنا لاحتمال أن يكون من غيره بالوطء بالشبهة لأنا نقول فيه نسبة
~~أمه إلى الزنا اقتضاء والمقتضى إذا ms1261 ثبت ثبت بجميع لوازمه فيجب الحد إذ
~~الثابت اقتضاء كالثابت بالعبارة هذا غاية ما يمكن في هذا المقام لكنه بعد
~~موضع تأمل ( يا ابن PageV05P357 الفاجرة ) فإنها من تباشر كل معصية فلا
~~يكون في معنى الزانية ولا في حكمه فلا حد به ( إنك مأوى اللصوص أنت مأوى
~~الزواني يا من يلعب بالصبيان يا حرام زاده ) معناه المتولد من الوطء الحرام
~~وهو أعم من الزنا وغيره كالوطء حالة الحيض وفي العرف لا يراد إلا ولد الزنا
~~وكثيرا ما يراد به الخبيث اللئيم فلا يحد به وإنما عزر فيها لأنه آذى مسلما
~~وألحق الشين به ولا مدخل للقياس في الحدود فوجب التعزير
# S( قوله وعزر بيا كافر ) كذا في الهداية وقال في التتارخانية عن المضمرات
~~قال بعضهم من قال لآخر يا كافر لا يجب التعزير ما لم يقل يا كافر بالله لأن
~~الله تعالى سمى المؤمن كافرا بالطاغوت فيكون محتملا ا ه كذا في النهر ( قلت
~~) يرجح خلافه حالة السب والأذية فلذا أطلقه في الهداية وغيرها ( قوله إلا
~~أن يكون لصا ) كذا لو كان به ما وصفه به كأكل الربا وشرب الخمر ( قوله
~~فينبغي أن يجب فيه الحد ) نقل التصريح بوجوب الحد بقوله يا ابن القحبة في
~~منح الغفار عن المضمرات ا ه قوله وإنما عزر فيها لأنه آذى مسلما وألحق به
~~الشين ) يشير إلى أن كل من ارتكب منكرا أو آذى مسلما يعني أو ذميا بغير حق
~~بقول أو فعل عزر قال في منح الغفار ولو بغمز العين وكذا في الأشباه
~~والنظائر PageV05P358 ( ولا ) أي لا يعزر ( بيا حمار يا خنزير يا كلب يا
~~تيس يا قرد يا حجام يا ابنه ) أي ابن الحجام ( وأبوه ليس كذا مؤاجر ) فإنه
~~يستعمل فيمن يؤاجر أهله للزنا لكنه ليس معناه الحقيقي المتعارف بل بمعنى
~~المؤجر فلا تعزير فيه ( يا بغاء ) فإنه من شتم العوام ولا يقصدون به معنى
~~معينا ( يا ضحكة ) بوزن نقطة من يضحك عليه الناس وبوزن الهمزة من يضحك على
~~الناس ( يا سخرة ) هو ms1262 أيضا كذلك وقيل في عرفنا يعزر في يا كلب يا حمار يا
~~خنزير يا بقرة إذ يراد به الشتم ويتأذى به وقيل إذا كان المسبوب من الأشراف
~~كالفقهاء والعلوية يعزر لأن الوحشة تلحقهم بذلك وإن كان من العامة لا يعزر
~~للتيقن بكذبه وهذا حسن كذا في الكافي
# S( قوله وقيل في عرفنا إلى قوله وهذا حسن كذا في الكافي ) مثله في
~~الهداية وقال الكمال فتحصل ثلاثة مذاهب وهو ظاهر الرواية لا يعزر مطلقا
~~ومختار الهندواني يعزر مطلقا والمفصل بين كون المخاطب من الأشراف فيعزر
~~قائله وإلا فلا PageV05P359 ( ادعى عند القاضي على رجل سرقة وعجز عن
~~إثباتها لا يعزر ) لأن مقصود المدعي تحصيل ماله لا السب والشتم ( بخلاف
~~دعوى الزنا ) فإنه إذا لم يثبت يحد لما مر ( وهو حق العبد ) أي حق العبد
~~غالب فيه ( فيجوز الإبراء فيه والعفو واليمين والشهادة على الشهادة وشهادة
~~رجل وامرأتين ) بخلاف الحد الذي هو خالص حق الله تعالى حيث لم يجز فيه شيء
~~من ذلك ( يعزر المولى عبده والزوج زوجته على تركها الزينة ، و ) تركها (
~~غسل الجنابة وعلى الخروج من المنزل وترك الإجابة إلى الفراش )
# S PageV05P360 ( قوله ادعى على رجل سرقة ) كذا في البحر عن القنية ثم قال
~~وفي الفتاوى السراجية إذا ادعى على شخص بدعوى توجب تكفيره وعجز عن إثبات ما
~~ادعاه لا يجب عليه شيء إذا صدر الكلام على وجه الدعوى عند حاكم شرعي ا ه .
# ( قوله وهو حق العبد ) كذا قال في البحر عن الخانية .
# وفي الفتح لا يخفى على أحد أنه ينقسم إلى ما هو حق العبد وحق الله تعالى
~~فحق العبد يجري فيه ما ذكر أي من نحو الإبراء وأما ما وجب منه حقا لله
~~تعالى فقدمنا أنه يجب على الإمام إقامته ولا يحل له تركه إلا فيما علم أنه
~~انزجر الفاعل قبل ذلك ( قوله وشهادة رجل وامرأتين ) كذا في التتارخانية عن
~~المنتقى ويخالفه ما قال في الجوهرة ولا يقبل في التعزير شهادة النساء مع
~~الرجال عند أبي حنيفة لأنه ms1263 عقوبة كالحد والقصاص وقال أبو يوسف ومحمد تقبل
~~شهادة النساء مع الرجال لأنه حق آدمي كالديون لأنه يصح العفو عنه ا ه .
# وقد علمت تقسيمه PageV05P361 ( لا ) أي لا يعزر الزوج زوجته ( على ترك
~~الصلاة والأب يعزر الابن عليه ) قال في النهاية إنه إنما يضربها لمنفعة
~~تعود إليه لا لمنفعة تعود إليها ألا يرى أنه ليس له أن يضربها على ترك
~~الصلاة وله أن يضربها على ترك الزينة ونحوه ( من حد أو عزر فمات فدمه هدر )
~~لأنه فعل ما فعل بأمر الشرع فيكون منسوبا إلى الآمر فكأنه مات حتف أنفه (
~~إلا امرأة عزرها زوجها ) بمثل ما ذكرنا ( فماتت ) فإن دمها لا يكون هدرا
~~لأن تأديبه مباح فيتقيد بشرط السلامة ( ادعت على زوجها ضربا فاحشا وثبت ذلك
~~عليه يعزر ) وكذا المعلم إذا ضرب الصبي ضربا فاحشا يعزر كذا في مجمع
~~الفتاوى رأى رجلا مع امرأته أو مع محرمه وهما مطاوعتان قتل الرجل والمرأة
~~جميعا كذا في المنية
# S( قوله لا يعزر الزوج زوجته على ترك الصلاة .
# .
# .
# إلخ ) قال في التبيين وقوله يعني صاحب الكنز بخلاف الزوج إذا عزر زوجته .
# .
# .
# إلخ يشير إلى أنه يجوز له أن يضربها لهذه الأشياء يعني ترك الصلاة
~~والزينة والغسل من الجنابة وترك الإجابة إذا دعاها إلى فراشه وللخروج من
~~البيت ثم ذكر ما قاله المصنف أيضا بعده ( قوله رأى رجلا مع امرأته .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الزيلعي وقال قبله سأل الهندواني عن رجل وجد رجلا مع
~~امرأته أيحل له قتله قال إن كان يعلم أنه ينزجر بالصياح والضرب بما دون
~~السلاح لا وإن علم أنه لا ينزجر إلا بالقتل حل له القتل .
# ا ه . PageV05P362 ( كتاب السرقة ) ( هي ) لغة أخذ الشيء من الغير خفية
~~أي شيء كان وشرعا ( أخذ مكلف ) أي عاقل بالغ ( خفية قدر عشرة دراهم مضروبة
~~جيدا محرزا ) صفة قدر أو حال منه ( بمكان أو حافظ ) فقد زيد على المعنى
~~اللغوي أوصاف شرعا منها في السارق وهو كونه مكلفا ومنها في المسروق هو كونه
~~مالا متقوما مقدرا ms1264 ومنها في المسروق منه وهو كونه محرزا أو سيأتي بيانها إن
~~شاء الله تعالى والمعنى اللغوي مراعى فيها إما ابتداء أو انتهاء كما إذا
~~باشر سبب الأخذ خفية وأخذ خفية أو ابتداء فقط كما إذا نقب الجدار خفية وأخذ
~~المال من المالك مكابرة على الجهار ثم إنها إما صغرى وهي السرقة المشهورة
~~وفيها مسارقة عين المالك أو من يقوم مقامه وإما كبرى وهي قطع الطريق وفيها
~~مسارقة عين الإمام لأنه المتصدي لحفظ الطريق بأعوانه وشرطه كون السارق
~~مكلفا لأن الجناية لا تتحقق بدون العقل والبلوغ والقطع جزاء الجناية وشرطه
~~كون المأخوذ عشرة دراهم مضروبة جيدة فصاعدا أو قدرها قيمة فإن النص الوارد
~~في حق السرقة مجمل في حق قيمة المسروق وقد ورد الحديث في بيانه في الجملة
~~حيث قال صلى الله عليه وسلم { لا يقطع السارق إلا في ثمن المجن } وقال
~~أصحابنا المجن الذي قطعت اليد فيه على عهد النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يساوي عشرة دراهم رواه ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم وشرط كونها وزن
~~سبعة مثاقيل لأنه المعتبر في وزن الدراهم في غالب البلدان وكونها مضروبة
~~لأنها المتناولة PageV05P363 عرفا لاسم الدراهم وهو ظاهر الرواية وهو الأصح
~~حتى لو سرق عشرة تبرا لا تساوي عشرة مضروبة لا يجب القطع لأن شروط العقوبات
~~تراعى في وجودها بصفة الكمال والتبر أنقص من المضروب قيمة ولهذا شرطوا
~~الجودة حتى لو سرق عشرة رديئة لم يقطع عند أبي حنيفة وزفر وشرط كون الأخذ
~~من حرز لا شبهة فيه ؛ لأن ما يدرأ بالشبهات لا يستوفى بشبهة والحرز قد يكون
~~بالمكان وقد يكون بالحافظ وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى ( فيقطع السارق )
~~أي يمينه ( إن أقر مرة ) كما في القصاص وحد القذف ويروى عن أبي يوسف عدم
~~القطع إلا بإقراره مرتين ( أو شهد رجلان ) كما في سائر الحقوق ( وسألهما )
~~أي الشاهدين ( الإمام كيف هي وما هي ومتى هي وأين هي وكم هي وممن سرق
~~وبيانها ) لزيادة الاحتياط كما مر في الحدود ويحبسه ms1265 إلى أن يسأل عن الشهود
~~للتهمة ثم يحكم بالقطع
# S PageV05P364 ( كتاب السرقة ) ( قوله فقد زيد على المعنى اللغوي أوصاف
~~شرعا ) قال الكمال وزيادة الأوصاف لإناطة الحكم الشرعي بها إذ لا شك أن أخذ
~~أقل من النصاب خفية سرقة شرعا لكن لم يعلق الشرع به حكم القطع ا ه قوله
~~والمعنى اللغوي مراعى فيها ابتداء وانتهاء ) يعني إذا كان بالنهار كما في
~~التبيين ( قوله أو ابتداء فقط ) أي إذا كان بالليل لأنه وقت لا يلحقه الغوث
~~فيه فلو لم يكتف بالخفية فيه ابتداء لامتنع القطع في أكثر السراق لا سيما
~~في ديار مصر بخلاف ما إذا كانت في النهار لأنه وقت يلحقه الغوث فيه كما في
~~التبيين ( قوله وفيها مسارقة عين المالك أو من يقوم مقامه ) أي في الحفظ
~~وشرطها أن تكون خفية على زعم السارق حتى لو دخل دار إنسان فسرق وأخرجه من
~~الدار وصاحب الدار يعلم ذلك والسارق لا يعلم أنه يعلم قطع ولو كان السارق
~~يعلم بأن صاحب الدار يعلم ذلك لا يقطع لأنه جهر كما في التبيين ( قوله جيدة
~~) يشير إلى ما قال الكمال حتى لو كانت زيوفا لا يقطع بها ولو تجوز بها لأن
~~نقصان الوصف بنقصان الذات ويشترط أن يخرج ما سرقه ظاهرا حتى لو ابتلع
~~دينارا في الحرز ثم خرج به لا يقطع ولا ينتظر تغوطه بل يضمن مثله لأنه
~~استهلكه وهو سبب الضمان للحال وأن يخرج النصاب بمرة واحدة فلو أخرج بعضه ثم
~~دخل وأخرج باقيه لا يقطع ا ه .
# ولا يشترط أن يكون المالك واحدا فيقطع بسرقة عشرة دراهم لعشرة من حرز
~~واحد كما في مختصر الظهيرية ( قوله وشرطها كونها وزن سبعة مثاقيل
~~PageV05P365 ) قال الكمال مقتضى ما ذكروه من أن الدراهم كانت زمن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مختلفة صنف عشرة وزن خمسة وصنف وزن ستة وصنف وزن عشرة أن
~~يعتبر في القطع وزن عشرة لمقتضى أصلهم في ترجيح تقدير المجن بعشرة فإنه
~~أدرأ للحد وما كان دارئا كان أولى ثم قال ms1266 ثم هذا البحث إلزام على قولهم إن
~~وزن سبعة لم يكن على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأما إن قيل
~~كالشافعية أنها كانت كذلك في زمنه صلى الله عليه وسلم فلا ا ه .
# ويلوح أنه يرد كذلك على قول الشافعية لوجود العلة ( قوله وسألهما .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر سؤال السارق إذا أقر بها ولا يسأله عن الزمان ولا عن
~~المكان ويسأله عن باقي الشروط كذا في الفتح ا ه .
# وترك السؤال عن المكان مشكل لاحتماله أنه من دار الحرب كذا بحثه صاحب
~~البحر وقال أخوه صاحب النهر الصواب أنه يسأله لجواز أن يكون في دار الحرب ا
~~ه .
# ( قوله كيف هي ) أي كيف السرقة لاحتمال كيفية لا يقطع معها كإدخال يده في
~~النقب ( قوله وما هي ) أي ماهيتها فإنها تطلق على نحو استراق السمع ( قوله
~~ومتى هي ) أي في أي زمن لأنه عند التقادم يضمن المال ولا يقطع ( قوله وأين
~~هي ) أي من أي محل سرق لاحتمال أنه سرق من دار الحرب من مسلم ( قوله ويحبسه
~~إلى أن يسأل عن الشهود للتهمة ) يشير إلى ما قال الكمال أن القاضي لو عرف
~~الشهود بالعدالة قطعه ا ه .
# ولعله على القول بأن القاضي يقضي بعلمه وهو خلاف المختار الآن ( قوله ثم
~~يحكم بالقطع ) قال PageV05P366 الكمال ولا يقطع إلا بحضرة المسروق منه
~~والشاهدين فإن غابا أو ماتا لم يقطع ا ه .
# وكذا لو غاب أو مات أحدهما في ظاهر الرواية كما في النهر ا ه .
# ثم قال الكمال وهذا أي اشتراط الحضور في كل الحدود سوى الرجم ويمضي
~~القصاص إن لم يحضروا استحسانا هكذا في كافي الحاكم ا ه .
# ونقله عنه صاحب البحر وتبعه أخوه صاحب النهر ا ه .
# ( قلت ) استثناء الرجم مخالف لما تقدم لهم في حد الزنا بالرجم أنه إذا
~~غاب الشهود أو ماتوا سقط الحد فلا يتجه إلا استثناء الجلد فيقام حال الغيبة
~~والموت بخلاف الرجم لاشتراط بداءة الشهود به ا ه .
# وهذه عبارة الحاكم الشهيد في الكافي قال ms1267 في أوائل كتاب الحدود وإذا شهدوا
~~بالزنا والإحصان ثم ماتوا أو غابوا أو عصوا أو ارتدوا قبل أن يقضى بشهادتهم
~~لم يرجم ولم يحد الشهود وكذلك إن أصاب أحد الشهود وإن كان غير محصن أقيم
~~عليه الحد في الموت والغيبة ويبطل فيما سواهما وكذلك فيما سوى الحدود من
~~حقوق الناس ا ه .
# وقال الحاكم في كتاب السرقة وإذا كان أي المسروق منه حاضرا والشاهدان
~~غائبان لم يقطع أيضا حتى يحضرا وقال أبي حنيفة بعد ذلك يقطع وهو قول صاحبيه
~~وكذلك الموت وكذلك هذا في كل حد وحق سوى الرجم ويمضي القصاص وإن لم يحضروا
~~استحسانا لأنه من حقوق الناس ا ه .
# ونقله عنه الكمال في كتاب الحدود كما ذكرناه عنه ثمة فهذا تصريح الحاكم
~~في الحدود والسرقة بما قلناه فليتنبه له PageV05P367 ( وإن اشترك جمع ) في
~~السرقة ( وأصاب كل قدر نصاب ) وهو عشرة دراهم ( قطعوا أو إن أخذ المال )
~~كله من الحرز ( بعضهم ) لأن المعتاد بين السارق أن يتولى بعضهم الأخذ
~~ويستعد الباقون للدفع فلو امتنع الحد بمثله لامتنع القطع في أكثر السراق
~~فيؤدي إلى فتح باب الفساد ( يقطع بالساج ) خشب مقوم يجلب من الهند ( والقنا
~~) الرمح ( والأبنوس ) خشب صلب وفي الصحاح شجر طيب الرائحة ( والعود والمسك
~~والأدهان والورس ) نبات كالسمسم ليس إلا باليمن يزرع فيبقى عشرين سنة كذا
~~في القاموس ( والزعفران والعنبر والفصوص الخضر ) كأنها الزمرد ( والياقوت
~~والزبرجد واللؤلؤ واللعل والفيروزج ) بالجملة كل ما هو من أعز الأموال
~~وأنفسها ولا يوجد في دار الإسلام مباحة الأصل غير مرغوب فيها ( وإناء وباب
~~من خشب ) فإن الصنعة فيهما غلبت على الأصل فالتحقا بالأموال النفيسة وإنما
~~يقطع في الباب إذا كان محرزا غير منصوب على الجدار خارج البيت وكان خفيفا
~~لا يثقل على الواحدة حمله ( لا ) أي لا يقطع ( بتافه ) أي حقير ( يوجد
~~مباحا في دارنا كخشب وحشيش وقصب وسمك وصيد وزرنيخ ومغرة ) وهي الطين الأحمر
~~( ونورة ولا بما يفسد سريعا كلبن ولحم وفاكهة رطبة وثمر على شجر ) لعدم
~~الإحراز ( وبطيخ وزرع لم ms1268 يحصد ) لعدمه فيهما أيضا .
# ( و ) لا ( في أشربة مطربة وآلات لهو وصليب من ذهب أو فضة وشطرنج ونرد )
~~لأن من أخذها يتأول الكسر أو الإراقة بخلاف دراهم عليها التماثيل لأنها ما
~~أعدت للعبادة بل PageV05P368 للتمول فلا يثبت فيها تأويل الكسر ( وباب مسجد
~~) لعدم الإحراز ( ومصحف ) لأنه ليس بمحرز للتمول وآخذه يتأول القراءة فيه (
~~وصبي حر ) لأن الحر ليس بمال ( ولو ) كان المصحف والصبي ( محليين ) لأن ما
~~فيهما تابع لهما فلا يعتبر ( وعبد كبير ) لأن أخذه غصب أو خداع لا سرقة (
~~ودفاتر غير الحساب ) لأن المقصود ما فيها وهو ليس بمال ولأنها إن كانت
~~شرعية ككتب التفسير والحديث والفقه فهي كالمصحف وإن كانت أشياء مكروهة فهي
~~كالطيور وأما دفاتر الحساب فالمذكور في الكافي أن المراد دفاتر أمضى حسابها
~~لأن ما فيها لا يقصد بالأخذ وإنما المقصود الكواغد فيقطع إن بلغت نصابا .
# وفي المحيط سرق دفاتر حساب إنسان واستهلكها يضمن لمالكها قيمتها وهو أن
~~ينظر بكم يشترى ذلك وهو نظير من حرق صك إنسان ضمن قيمة الصك مكتوبا على قول
~~أكثر المشايخ ولا ينظر إلى المال ( وكلب وفهد ) لأنهما يوجدان مباحي الأصل
~~( وخيانة ) كأن يخون المودع ما في يده من الشيء المأمون ( وخلس ) وهو أن
~~يأخذ من اليد بسرعة جهرا ( و نهب ) وهو أن يأخذ على وجه العلانية قهرا من
~~ظاهر بلدة أو قرية كذا في المستصفى ( ونبش ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~قطع على المختفي } وهو النباش بلغة أهل المدينة ( ومال عامة ) كمال بيت
~~المال ( وما له فيه شركة ومثل حقه حالا أو مؤجلا ) بأن كان له على آخر
~~دراهم حالة أو مؤجلة فسرق منه مثلها لم يقطع لأنه استيفاء لحقه والحال
~~والمؤجل فيه سواء ولأن التأجيل PageV05P369 لتأخير المطالبة ( ولو ) أخذ (
~~بزائد ) على حقه لأنه بمقدار حقه يكون شريكا فيه وهو شائع وإن سرق منه
~~عروضا يقطع إذا ليس له ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا بالتراضي
# S PageV05P370 ( قوله والأبنوس ) بفتح الباء فيما سمع كذا في الفتح وقال
~~العيني بفتح الباء ms1269 معرب ( قوله وفي الصحاح شجر طيب الرائحة ) يعني بوضعه
~~على النار لما قال فيما لا يسع الطبيب جهله وهو أي الأبنوس من دون الأخشاب
~~إذا وضع على النار بخر بخورا طيبا من غير تقتير وبهذا يفرق بينه وبين ما
~~يغش به من الخشب هذا إذا كان يابسا وإن كان رطبا التهب بالنار ا ه ( قوله
~~غير مرغوب فيها ) لفظة غير زائدة ( قوله وكان خفيفا لا يثقل على الواحد
~~حمله ) كذا في الهداية وعلله بأن الثقيل منه لا يرغب في سرقته ا ه .
# وقال الكمال ونظر فيه بأن ثقله لا ينافي ماليته ولا ينقصها وإنما يقل فيه
~~رغبة الواحد لا الجماعة ولو صح هذا امتنع القطع في فردة حمل من قماش ونحوه
~~وهو منتف ولذا أطلق الحاكم في الكافي القطع ا ه .
# ( قوله لا ) أي لا يقطع بتافه أي حقير ( قوله كخشب ) أي لم تدخله صنعة
~~تغلب عليه كالحصر الخسيسة والقصب المصنوع بواري حتى لو غلبت في الحصر قطع
~~فيها كالحصر البغدادية والعبدانية في ديار مصر والإسكندرية وهي العبدانية
~~بخلاف الحصر الخسيسة لنقصان إحرازها حيث كانت تبسط في غير الحرز ولأن شبهة
~~التفاهة فيها كما قالوا أنه لا يقطع في الملح كذلك ولا يقطع في الآجر
~~والفخار لأن الصنعة لم تغلب فيها على قيمتها وظاهر الرواية في الزجاج أنه
~~لا يقطع لأنه يسرع إليه الكسر فكان ناقص المالية كذا في الفتح ( قوله وسمك
~~) شامل للمملوح ( قوله وصيد ) شامل للطير بجميع أنواعه حتى PageV05P371
~~البط والدجاج كما في التبيين وهو الأصح كما في النهر ( قوله وزرنيخ ) هو
~~بالكسر فارسي معرب كما في المصباح ونظر بعضهم في الزرنيخ فقال ينبغي أن
~~يقطع به لكونه مرغوبا فيه لأنه محرز ويصان في دكاكين العطارين كسائر
~~الأموال كذا في الفتح ( قوله ومغرة ) هو بفتحات الثلاث وتسكين الغين كما في
~~البرهان ( قوله ولحم ) شامل للقديد كما في التبيين وكذا الحكم في الخبز كما
~~في البرهان ( قوله وثمر على شجر لعدم الإحراز ) أي الإحراز الكامل ولذا قال
~~في البرهان ms1270 ولو محرزا بحائط ( قوله وزرع لم يحصد ) يشير إلى القطع بما حصد
~~ووضع في الحظيرة وبه صرح في البرهان وقال الكمال والقطع في الحنطة وغيرها
~~إجماعا إنما هو في غير سنة القحط أما فيها فلا سواء كان مما يتسارع إليه
~~الفساد أو لا لأنه عن ضرورة ظاهرا وهي تبيح التناول وعنه صلى الله عليه
~~وسلم { لا قطع في مجاعة مضطر } وعن عمر رضي الله عنه لا قطع في عام سنة (
~~قوله ولا في أشربة مطربة ) يشير إلى القطع بسرقة الخل وبه صرح الكمال قال
~~وفي سرقة الأصل يقطع بالخل ونقل الناطفي في كتاب المجرد قال أبو حنيفة لا
~~قطع في الخل لأنه قد صار خمرا مرة .
# وفي نوادر أبي سليمان برواية علي بن الجعد لا قطع في الرب والجلاب ( قوله
~~وآلات لهو ) قال الكمال واختلف في طبل الغزاة فقيل لا يقطع به واختاره
~~الصدر الشهيد لأنه يصلح للهو وإن كان وضعه لغيره وقيل يقطع لأنه مال متقوم
~~ليس موضوعا للهو فليس آلة للهو قوله وشطرنج ) قال PageV05P372 الكمال ولو
~~كان من ذهب وهو بكسر الشين بوزن قرطعب ( قوله ونرد ) بفتح النون وهو الذي
~~يلعبه الإفرنج قاله العيني ( قوله وباب مسجد ) فيه استدراك بما قدمه من
~~قوله باب من خشب والتقييد بالمسجد اتفاقي لأنه كذلك في الدور ولا قطع بمتاع
~~المسجد كحصره وقناديله لعدم الحرز وكذا أستار الكعبة كما في الفتح ( قوله
~~ونبش ) شامل لما لو كان القبر في بيت مغلق في الأصح وكذا لو سرق من ذلك
~~البيت مالا غير الكفن أو من تابوت في القافلة وفيه الميت لا يقطع ولو اعتاد
~~لص ذلك للإمام قطعه سياسة لإحداكما في التبيين والفتح ( قوله ومثل حقه )
~~قال الزيلعي ولو مثله حكما في الصحيح بأن أخذ أحد النقدين ودينه النقد
~~الثاني لأن النقدين جنس واحد ( قوله لأنه بمقدار حقه يكون شريكا فيه ) قاله
~~الزيلعي وقال في البرهان لأنه يصير في معنى الشريك في المسروق بقدر حقه (
~~قوله وإن سرق منه عروضا يقطع ) كذا لو ms1271 سرق حليا من فضة ودينه دراهم إلا أن
~~يقول أخذته رهنا بديني فلا يقطع وعن أبو يوسف لا يقطع أي وإن لم يدع الرهن
~~لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء نقل عن ابن أبي ليلى قضاء لحقه أو رهنا به
~~قلنا هذا لا يستند إلى دليل ظاهر فلا يصير شبهة دارئة إلا إن ادعى ذلك ا ه
~~كذا في الفتح PageV05P373 ( وما قطع فيه ولم يتغير ) يعني من سرق عينا فقطع
~~فردها ثم عاد فسرقها وهي بحالها لم يقطع لما سيأتي حتى إذا تغير فسرقها قطع
~~ثانيا كغزل قطع فيه فنسج فسرقه ( ولا ) يقطع ( بسرقة من ذي رحم محرم منه
~~ولو ) كان المسروق ( مال غيره ) يعني أن السرقة من ذي الرحم المحرم سواء
~~كان المسروق مال ذي الرحم أو مال غيره لا يوجب القطع للشبهة في الحرز (
~~بخلاف ماله ) أي مال المحرم إذا سرق ( من بيت غيره ) حيث يقطع لتحقق الحرز
~~( و ) بخلاف ( مال مرضعته مطلقا ) أي سواء سرق من بيتها أو بيت غيرها حيث
~~يقطع لتحقق الحرز .
# ( و ) لا بسرقة ( من زوج وعرس ولو ) كان سرقة العرس ( من حرز خاص له ) أي
~~للزوج فإن بسوطة اليد لكل منهما في مال الآخر مانع من القطع .
# ( و ) لا بسرقة ( عبد من سيده أو عرسه ) أي عرس سيده ( أو زوج سيدته )
~~لوجود الإذن بالدخول عادة في هذه الصورة ( و ) لا بسرقة المولى ( من مكاتبه
~~) لأن له في أكسابه حقا .
# ( و ) لا بسرقة الضيف ( من مضيفه ) لأن البيت لم يبق حرزا في حقه لكونه
~~مأذونا في دخوله ( و ) لا بسرقة ( من مغنم ) لأن له فيه نصيبا ( وحمام وبيت
~~أذن له في دخوله نهارا ) لوجود الإذن عادة في الأول وحقيقة في الثاني فاختل
~~الحرز وكذا حوانيت التجار والخانات إلا إذا سرق منها ليلا لأنها بنيت
~~لإحراز الأموال والإذن مختص بالنهار ( أو سرق شيئا ولم يخرجه من الدار ) لا
~~يقطع فيه أيضا لأن الدار كلها حرز واحد فلا بد من الإخراج منها ( أو دخل
~~بيتا ms1272 وناول من PageV05P374 هو خارج ) حيث لا قطع عليهما لأن الأول لم يخرج
~~لاعتراض يد معتبرة على المال قبل خروجه والثاني لم يهتك الحرز فلم تتم
~~السرقة من كل واحد ( أو نقب بيتا فأدخل يده وأخذ نصابا ) حيث لا يقطع لما
~~روي عن علي كرم الله وجهه اللص إذا كان ظريفا لا يقطع وفسروه بهذا ( أو طر
~~صرة خارجة من كم غيره ) قال في النهاية الصرة وعاء الدراهم والمراد بها
~~هاهنا نفس الكم وإنما كان الحكم هكذا لأن الرباط من خارج فبالطر يتحقق
~~الأخذ من الظاهر فلم يوجد هتك الحرز وإن كانت الصرة داخلة فطرها وأخذها قطع
~~لأن الرباط من داخل فبالطر تبقى الصرة داخل الكم فيوجد الأخذ من الداخل ولو
~~كان مكان الطر حل الرباط ينعكس الحكم لانعكاس علته ( أو سرق جملا من قطار
~~أو حملا ) حيث لم يقطع سواء كان معه سائق يسوقه أو قائد يقوده أو لا لأن
~~مقصود السائق والقائد السوق والقود وقطع المسافة لا الحفظ ( وقطع ) سارق
~~الجمل والحمل ( إن حفظ صاحبه أو نام عليه ) فإن النوم على الحمل أو بقرب
~~منه حفظ له ( أو شق الحمل وأخذ منه شيئا ) يبلغ النصاب فإن الجوالق حرز (
~~أو أدخل يده في صندوق غيره أو كمه أو جيبه ) للأخذ وأخذ قدر النصاب ( أو
~~أخرج من مقصورة دار فيها مقاصير إلى صحنها لو سرق مقصورة من ) مقصورة (
~~أخرى ) يعني دارا فيها حجرات يسكن في كل منها من لا تعلق له بالحجر التي
~~يسكن فيها غيره لا دار لواحد بيوتها مشغولة بمتاعه وخدامه وبينهم انبساط (
~~أو ألقى شيئا من حرز في الطريق PageV05P375 ثم أخذ ) لأن الرمي حيلة
~~يعتادها السراق لأغراض فاسدة فيه ولم يعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل
~~فعلا واحدا فقطع وإذا أخرج ولم يأخذ فهو مضيع لا سارق فلا يقطع ( أو حمله
~~على حمار فساقه فأخرجه ) لأن سيره مضاف إليه لسوقه في المنية للإمام أن
~~يقتل السارق سياسة لسعيه في الأرض بالفساد .
# S PageV05P376 ( قوله وما قطع فيه ولم يتغير ms1273 ) كذا لا يقطع لو كان ذهبا
~~أو فضة وقطع به ورد فجعله المسروق منه آنية أو كانت آنية فضربها دراهم ثم
~~عاد فسرقه لا يقطع عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في في الفتح عن شرح
~~الطحاوي ( قوله ولا يقطع بسرقة من ذي رحم محرم ) يعني والمحرمية لا برضاع
~~كبنت العم إذا كانت أختا من الرضاعة قاله العيني ( قوله ولا بسرقة من زوج
~~وعرس ) ولو في عدة البائن وكذا لا قطع لو سرق من أجنبية ثم تزوجها سواء كان
~~التزوج بعد القضاء بالقطع أو قبله في ظاهر الرواية كما في التبيين والفتح
~~وكذا لو سرقت منه ثم تزوجته يكون على هذا كما في البحر ( قوله ولو من حرز
~~خاص له ) يعني بأن كان خارج مسكنهما صرح به في الهداية والبحر ( قوله ولا
~~بسرقة عبد ) شامل للقن والمدبر والمكاتب وأم الولد كذا في البحر ولم يذكر
~~معتق البعض ولعله كالمكاتب ( قوله ولا بسرقة من سيده أو عرسه ) كذا أقارب
~~سيده قال في البحر والعبد في هذا ملحق بمولاه حتى لا يقطع في سرقة لا يقطع
~~فيها المولى كالسرقة من أقارب المولى وغيرهم لأنه مأذون له بالدخول عادة في
~~بيت هؤلاء لإقامة المصالح قوله ولا من مكاتبه ) ينبغي على هذا مكاتب
~~المكاتب ( قوله ولا بسرقة الضيف .
# .
# .
# إلخ ) .
# أطلقه فشمل ما إذا سرق من البيت الذي أضافه فيه أو من غيره من تلك الدار
~~التي أذن له في دخولها وهو مقفل أو في صندوق مقفل ذكره القدوري في شرحه كذا
~~في الفتح ( قوله ولا بسرقة من مغنم ) مأثور عن PageV05P377 علي رضي الله
~~عنه درءا وتعليلا كذا في الفتح ( قوله وحمام وبيت أذن له في دخوله نهارا )
~~المراد وقت إذن بالدخول فيه حتى لو أذن بالدخول ليلا لا يقطع وسواء كان عند
~~المتاع حافظ أم لم يكن لا يقطع في الصحيح لأن الحمام صالح لصيانة الأموال
~~إلا أنه اختل الحرز بالإذن في الدخول ولذا يقطع إذا سرق منه في وقت لم يؤذن
~~فيه بالدخول ms1274 بخلاف المسجد إذا سرق منه ما عنده حافظ لأنه ما وضع لإحراز
~~الأموال فيقطع السارق كما في الفتح ( قوله لوجود الإذن عادة في الأول )
~~تعليل لعدم قطع السارق من حمام نهارا وقوله حقيقة في الثاني تعليل لقوله
~~وبيت أذن في دخوله وهو ثابت في صحيح النسخ ونص عليه في الهداية ( قوله أو
~~سرق شيئا ولم يخرجه من الدار لا يقطع ) قال الزيلعي هذا إذا كانت الدار
~~صغيرة لا يستغني أهل البيوت عن الانتفاع بصحنها وإن كانت كبيرة فسرق منها
~~وأخرجه إلى صحنها يقطع وإن لم يخرجه منها ا ه .
# ( قوله فلا بد من الإخراج منها ) شرطه أي الإخراج ليتحقق هتك الحرز وهذا
~~بخلاف المحرز بالحافظ فإنه يقطع كما أخذه لزوال يد المالك بمجرد الأخذ فيتم
~~فيجب موجبها كذا في الفتح ( قوله أو دخل بيتا وناول من هو خارج حيث لا يقطع
~~عليهما ) شامل إخراج الداخل يده إلى الخارج وإدخال الخارج يده كما في الفتح
~~( قوله وفسره بهذا ) أي فسره علي رضي الله عنه بهذا كما في التبيين ( قوله
~~أو طر صرة .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال وعن أبي يوسف أنه يقع الطرار على كل حال وهو قول الأئمة
~~PageV05P378 الثلاثة وبما ذكر من التفصيل في الطر ظهر أن ما يطلق في الأصول
~~من أن الطرار يقطع إنما يتأتى على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ( قوله لأن
~~مقصود السائق والقائد .
# .
# .
# إلخ ) قاله في الفتح ثم قال حتى لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا
~~يقطع ( قوله للإمام .
# .
# .
# إلخ ) يجانسه ما نقله في الفتح عن التجنيس بعلامة النوازل لص معروف
~~بالسرقة وجده رجل يذهب في حاجته غير مشغول بالسرقة ليس له أن يقتله وله أن
~~يأخذ وللإمام أن يحبسه حتى يتوب لأن الحبس زجرا للتوبة مشروع .
# ا ه . PageV05P379 ( فصل ) ( تقطع يمين السارق ) أما القطع فبالنص وأما
~~اليمين فلقراءة ابن مسعود { فاقطعوا أيديهما } والقراءة المشهورة يعمل بها
~~عندنا ( من زنده ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم { أمر بقطع السارق من
~~الزند } ويحسم لقوله صلى ms1275 الله عليه وسلم { فاقطعوا واحسموا } ( إلا في حر
~~وبرد شديدين ) لأنه ربما يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف ( ثم رجله
~~اليسرى إن عاد فإن عاد لا ) أي لا يقطع ( وحبس حتى يتوب ) وعزر أيضا وقال
~~الشافعي يقطع في الثالثة يده اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { من سرق فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه فإن عاد
~~فاقطعوه } ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم حين حجهم علي رضي الله عنه
~~بقوله إني لأستحي من الله تعالى أن لا أدع له يدا يبطش بها ورجلا يمشي بها
~~ولم يحتج أحد منهم بالحديث فدل على عدمه وقال الإمام الطحاوي تتبعنا هذه
~~الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا ولو صح حمل على السياسة أو النسخ ( فإن كان
~~) جواب هذا الشرط قوله الآتي لم يقطع أما عدم القطع فيما إذا كان ( يده
~~اليسرى أو إبهامها أو إصبعاها أو رجله اليمنى مقطوعة أو شلاء ) فلأن فيه
~~تفويت جنس المنفعة وهو البطش والمشي بخلاف ما إذا كانت أصبع واحدة سوى
~~الإبهام مقطوعة أو شلاء لأن فوتها لا يمنع القطع في ظاهر الرواية وأما عدمه
~~فيما ذكر بقوله ( أو رده إلى مالكه قبل الخصومة ) فلأن الدعوى حينئذ لا
~~تمكن فلا تظهر السرقة وأما فيما ذكر PageV05P380 بقوله ( أو ملكه بهبة ) مع
~~القبض ( أو بيع أو نقصت قيمته من النصاب قبل القطع ) هذا قيد للملك
~~والنقصان معا فلأن قيام الخصومة عند الاستيفاء شرط القطع وقد انتفى في
~~الأول وقيام كمال النصاب عند الإمضاء شرط القطع أيضا وقد انتفى في الثاني
~~وأما فيما ذكره بقوله ( أو سرق ) وشهد عليه شاهدان ( فادعى ) كون المسروق (
~~ملكه ) وإن لم يبرهن فلأن الشبهة دارئة للحد وتثبت بمجرد الدعوى للاحتمال
~~وأما فيما ذكره بقوله ( أو أقرا ) أي السارقان بالسرقة ( وادعاه ) أي الملك
~~( أحدهما ) وإن لم يبرهن حيث لا يقطعان فلأن الرجوع عامل في حق الراجع
~~ومورث للشبهة في حق الآخر لأن الشبهة تثبت بإقرارهما على الشركة قال في
~~الوقاية أو ms1276 سرق فادعى ملكه أو أحد السارقين أقول فيه بحث لأن المفهوم من
~~العبارة غير مطلوب والمطلوب غير مفهوم منها أما الأول فلأن قوله أحد
~~السارقين عطف على ضمير فادعى فالمعنى أو سرق سارقان فادعى أحدهما وهو ليس
~~بمطلوب وأما الثاني فلأن المطلوب أن يقر السارقان وادعى الملك أحدهما كما
~~هو المذكور في الهداية والكافي وغيرهما وهو ليس بلازم إذ لا إشعار في
~~العبارة بالإقرار وأما فيما ذكر بقوله ( أو لم يطالب المالك وإن أقر السارق
~~) فلأن الدعوى شرط فلا بد من المطالبة ( سرقا وغاب أحدهما فبرهن على
~~سرقتهما قطع الحاضر ) لأن السرقة إذا لم تثبت على الغائب كان أجنبيا وبدعوى
~~الأجنبي لا تثبت الشبهة ولأن احتمال دعوى من الغائب الشبهة شبهة
~~PageV05P381 الشبهة فلا تعتبر ( وقطع ) السارق ( بخصومة ذي يد حافظة ) كأب
~~ووصي ومودع وغاصب وصاحب ربا ومستعير ومستأجر ومضارب وقابض على سوم الشراء
~~ومرتهن ومستبضع ( وخصومة المالك ) أيضا ( من سرق منهم ) مفعول خصومة أما
~~خصومة ذي يد حافظة فلأن السرقة موجبة للقطع في نفسها وقد ظهرت بنفسها عند
~~القاضي بحجة شرعية بناء على خصومة معتبرة فيستوفي في القطع ولهم يد صحيحة
~~وهي مقصودة كالملك فإذا أزيلت كان لهم أن يخاصموا عن أنفسهم لاستردادها
~~أصالة لا نيابة لأنه إن كان أمينا لا يتمكن من أداء الأمانة إلا به وإن كان
~~ضمينا لا يتمكن من إسقاط الضمان عن نفسه إلا به يقول سرق مني فإن كان أصيلا
~~في الخصومة وجب الاستيفاء عند الثبوت بلا حضرة المالك لأن القطع حق الله
~~تعالى بخلاف القصاص وأما خصومة المالك من سرق منهم فلأن له حقيقة الملك وهي
~~أقوى من اليد الحافظة فإذا جازت بالثانية فلأن تجوز بالأولى أولى ( لا ) أي
~~لا يقطع من سرق ( من سارق قطع ) يعني إذا سرق رجل شيئا فقطع به وبقي
~~المسروق في يده وسرقه من السارق آخر لا يقطع الثاني لأن السرقة إنما توجب
~~القطع إذا كانت من يد المالك أو الأمين أو الضمين لما مر آنفا ولم يوجد شيء ms1277
~~منها هاهنا إذ السارق ليس بمالك ولا أمين ولا ضمين حتى لو أتلفه لا يضمن
~~كما سيأتي بخلاف ما إذا سرق قبل القطع حيث لا يكون له ولرب المال القطع
~~لأنه في معنى الغاصب ( وقطع عبد أقر بسرقة ) لأن إقراره صحيح من حيث إنه
~~آدمي لأن الجزاء إنما PageV05P382 يجب عليه بسبب الجناية والجناية إنما
~~تتحقق بواسطة التكليف والتكليف إنما يتحقق من حيث إنه آدمي لا من حيث إنه
~~مال ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال آدمي إذ لا تهمة فيه ألا يرى
~~أن قوله مقبول في هلال رمضان لعدمها ( وما قطع به مطلقا ) أي سواء كان
~~المقطوع حرا أو عبدا ( لمن بقي رد إلى صاحبه ) لبقائه على ملكه ( وإلا لا
~~يضمن وإن أتلف ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا غرم على السارق بعد ما قطعت
~~يمينه } قوله وإن أتلف إشارة إلى رد ما روى الحسن عن أبي حنيفة أن الضمان
~~يجب بالاستهلاك ( ولا من سرق ) عطف على ضمير لا يضمن وجاز للفصل ( مرات
~~فقطع ولو ) كان القطع ( ببعضهما ) أي بعض السرقات ( شيئا ) مفعول لا يضمن (
~~منها ) أي من تلك السرقات يعني أن من سرق سرقات فحضر واحد من أربابها وادعى
~~حقه فأثبت فقطع فيها فهو لجميعها ولا يضمن شيئا عند أبي حنيفة وإن حضروا
~~جميعا فقطعت يده بحضورهم لا يضمن شيئا بالوفاق ( ولا ) أي لا يضمن أيضا (
~~قاطع يسار من أمر بقطع يمينه بسرقة ) لأنه أتلف وأخلف من جنسه ما هو خير
~~منه فإن قيل اليمنى لم تحصل بقطع اليسرى بل كانت حاصلة قبله قلنا اليمنى
~~كانت مستحقة الإتلاف فبقطع اليسرى سلمت فصارت كالحاصلة له به ( قال أنا
~~سارق هذا الثوب بالإضافة قطع ) لكونه إقرار بالسرقة ( ولو ) قال أنا سارق
~~هذا الثوب ( بدونها ) أي بدون الإضافة بل بتنوين سارق ( لا ) أي لا يقطع
~~لكونه عدة لا إقرارا ( وقطع من شق ما سرق في الدار PageV05P383 فأخرجه فهو
~~) بعد الشق ( يساوي العشرة ) أي عشرة دراهم مضروبة قيد بقيدين أن ms1278 يكون الشق
~~في الدار وأن يساوي المسروق عشرة دراهم بعد الشق في الدار لأنه إذا أخرجه
~~غير مشقوق وهو يساوي عشرة دراهم ثم شقه وانتقص قيمته بالشق من العشرة فإنه
~~يقطع قولا واحدا وإذا شق في الدار وانتقص قيمته ثم أخرجه لم يقطع لأن
~~السرقة تمت على النصاب الكامل في الأول لا الثاني فظهر أن القيد الثاني لا
~~بد منه ولهذا ذكر في الهداية والكافي وغيرهما وقد تركه في الوقاية والكنز (
~~لا ) أي لا يقطع ( من سرق شاة فذبح في الحرز فأخرج ) لأن السرقة تمت على
~~اللحم وقد سبق أن سرقته لا توجب القطع ( ومن جعل ما سرق ) من الفضة والذهب
~~قدر النصاب ( دراهم ودنانير قطع ) السارق ( وردت ) الدراهم والدنانير إلى
~~المسروق منه عند أبي حنيفة وقالا لا ترد بناء على أنها صنعة متقومة عندهما
~~خلافا له ( وإن حمره ) أي الثوب الذي سرقه ( فقطع فلا رد ولا ضمان عندهما )
~~وقال محمد يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه لأن عين ماله قائم من كل
~~وجه وهو أصل والصبغ تبع فكان اعتبار الأصل أولى ولهما أن الصبغ قائم صورة
~~ومعنى وحق صاحب الثوب قائم صورة لا معنى لزوال التقوم بالقطع كما مر فكان
~~حق السارق أحق بالترجيح ( وإن سود ) السارق الثوب ( رد ) على المسروق منه
~~عند أبي حنيفة لأن السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك ( سرق وفي ولاية
~~سلطان ليس لسلطان آخر قطعه ) إذ لا ولاية له على من PageV05P384 ليس تحت
~~يده
# S PageV05P385 فصل ) ( قوله تقطع يمين السارق ) يعني بحضرة المسروق منه
~~وأما حضور الشاهدين فقدمنا عن الحاكم ما نصه وإذا كان أي المسروق منه حاضرا
~~والشاهدان غائبان لم يقطع أيضا حتى يحضرا وقال أبو حنيفة بعد ذلك يقطع وهو
~~قول صاحبيه وكذلك الموت وهذا في كل حد وحق سوى الرجم ويمضي القصاص وإن لم
~~يحضروا استحسانا لأنه من حقوق الناس ا ه .
# وإنما ذكرته لأني رأيت بخط بعض المشايخ معزوا للحاكم ما لا يفيد هذا (
~~قوله وتحسم ) الحسم ms1279 الكي لينقطع الدم وفي المغرب والمغني لابن قدامة هو أن
~~تغمس في الدهن الذي أغلي ا ه .
# وثمن الزيت وكلفة الحسم على السارق عندنا ( قوله لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { فاقطعوا واحسموا } ) يقتضي وجوب الحسم ولأنه علل بأنه لو لم يحسم
~~يؤدي إلى التلف وقال الكمال قول المصنف أي في الهداية لأنه لو لم يحسم لأدى
~~إلى التلف يقتضي وجوبه والمنقول عن الشافعي وأحمد أنه مستحب فإن لم يفعل لا
~~يأثم ويسن تعليق يده في عنقه أي عند الشافعي لأنه صلى الله عليه وسلم أمر
~~به رواه أبو داود وابن ماجه وعندنا ذلك مطلق للإمام إن رآه وإن لم يثبت عنه
~~صلى الله عليه وسلم في كل من قطعه ليكون سنة ا ه .
# ( قوله جواب هذا الشرط قوله الآتي لم يقطع ) لم أر جواب الشرط فيما رأيته
~~من النسخ فالحوالة غير رائجة ثم رأيته في نسخة ا ه .
# ( قوله أو إصبعاها ) يعني غير الإبهام ( قوله أو رده إلى مالكه قبل
~~الخصومة ) أشار به إلى أنه لو رده بعد القضاء بالقطع يقطع PageV05P386 وكذا
~~بعد الشهادة قبل القضاء استحسانا ورده إلى ولد المسروق منه أو ذوي رحمه
~~وكانوا في عياله كرده إلى المسروق منه وكذا رده على امرأته أو أجيره مسانهة
~~أو مشاهرة أو عبده أو مكاتبه ولو رده إلى أحد من أصوله وليس في عياله لا
~~يقطع كما في التبيين ( قوله أو ملكه بهبة مع القبض ) هكذا وقع التقييد
~~بالقبض في الهداية ولقائل أن يقول لا يشترط القبض لأن الهبة تقطع الخصوصية
~~لأنه ما كان يهب ليخاصم فليتأمل ( قوله أقول فيه بحث .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى عدم استقامته لأنه لا يختص الحكم بأن يقرا بالسرقة ثم يدعي
~~الملك أحدهما بل حكم ثبوتها بالبينة ثم ادعاء الملك كذلك في الحكم فعبارة
~~الوقاية أشمل قوله أو لم يطالب المالك ) أي لم يقطع فهذا محل جواب الشرط
~~كذا في الكنز وشرحه للزيلعي ثم قال .
# وفي البدائع إذا أقر أنه سرق من فلان الغائب قطع استحسانا ms1280 ولا ينتظر حضور
~~الغائب وتصديقه وقيل عندهما ينتظر .
# وعند أبي يوسف لا ينتظر ا ه .
# وقال صاحب البحر ليست هذه عبارة البدائع فإن عبارته قال أبو حنيفة ومحمد
~~الدعوى في الإقرار شرط حتى لو أقر السارق أنه سرق مال فلان الغائب لم يقطع
~~ما لم يحضر ويخاصم عندهما وقال أبو يوسف الدعوى في الإقرار ليست بشرط .
# .
# .
# إلخ ا ه .
# ( قوله سرقا وغاب أحدهما .
# .
# .
# إلخ ) قول أبي حنيفة الآخر ثم لو حضر الغائب لا يقطع إلا أن تعاد تلك
~~البينة عليه أو تثبت بينة أخرى وكذا لو أقر الحاضر بسرقة مع الغائب يقطع في
~~قوله الآخر كما PageV05P387 في الفتح ( قوله وخصومة المالك أيضا ) شامل لما
~~لو كان المسروق منه حاضرا أو غائبا وعن محمد لا يقطع بخصومة المالك حال
~~غيبة المسروق منه والظاهر الأول إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته حال قيام
~~الرهن قبل قضاء الدين أو بعده إذ لو كان مستهلكا لا يقطع إلا بحضرة المرتهن
~~كذا في الفتح وقال في غاية البيان وينبغي أن يكون للراهن ولاية القطع إذا
~~كانت قيمة الرهن أزيد من الدين بقدر النصاب ا ه .
# وكذا قال الزيلعي قال الراجي عفو ربه ينبغي .
# .
# .
# إلخ ( قوله لا يقطع من سرق من سارق ) يعني لا يكون له ولا لرب السرقة
~~القطع وللأول ولاية خصومة الاسترداد في رواية وليس له ذلك في أخرى ا ه .
# والوجه أنه إذا ظهر هذا الحال عند القاضي لا يرده إلى الأول ولا إلى
~~الثاني إذا رده لظهور خيانة كل منهما بل يرده من يد الثاني إلى المالك إن
~~كان حاضرا وإلا حفظه كأموال الغائب كذا في الفتح ( قوله وقطع عبد أقر بسرقة
~~) يعني إذا كان كبيرا وقت الإقرار فإن كان صغيرا فلا قطع عليه أصلا لكنه إن
~~كان مأذونا يرد المال إلى المالك إن كان قائما ويضمنه إن كان هالكا وإن كان
~~محجورا فإن صدقه المولى يرد إلى المسروق منه إن كان قائما وإن كان هالكا
~~فلا ضمان عليه ولا بعد العتق ms1281 كذا ذكره ابن الضياء عن الإسبيجابي ( قوله إن
~~بقي رد إلى صاحبه ) أي سواء بقي بيد السارق أو غيره كما إذا باعوه أو وهبه
~~وسلمه يؤخذ من المشتري والموهوب له وهذا كله بعد القطع ولو قال المالك قبله
~~أنا أضمنه لم يقطع عندنا PageV05P388 فإنه يتضمن رجوعه عن دعوى السرقة إلى
~~دعوى المال كما في الفتح قوله ولا يضمن قاطع يسار من أمر بقطع يمينه ) شامل
~~غير الحداد وهو الصحيح وسواء قطع مخطئا في الاجتهاد أو في معرفة اليمين من
~~اليسار وهو الصحيح ولكنه يؤدب وقيد بالأمر بالقطع لأنه لو قطعه أحد قبل
~~الأمر والقضاء كان عليه القصاص في العمد والدية في الخطأ كما في النهر (
~~قوله وقطع من شق ما سرق .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما وعن أبي يوسف أنه لا يقطع وهذا الخلاف فيما إذا اختار
~~تضمين النقصان وأخذ الثوب فإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع
~~بالاتفاق وهذا كله إذا كان النقصان فاحشا فإن كان يسيرا يقطع بالاتفاق
~~لانعدام سبب المالك إذ ليس فيه اختيار تضمين كل القيمة ا ه كما في الهداية
~~.
# وفي الفتح قال في الفوائد الخبازية وفي الصحيح لا يضمن النقصان لئلا
~~يجتمع القطع مع الضمان ولأنه لو ضمن النقصان يملك ما ضمنه فيكون هذا الثوب
~~مشتركا بينهما فلا يجب القطع لكنه يجب بالإجماع فلا يضمن النقصان والحق ما
~~ذكر في عامة الكتب الأمهات أنه يقطع ويضمن النقصان والنقص بالاستهلاك غير
~~وارد ثم قال الكمال واعلم أن الخرق يكون يسيرا ويكون فاحشا وتارة يكون
~~إتلافا واستهلاكا وفيه يجب ضمان كل القيمة بلا خيار لأنه استهلاك وعلى هذا
~~لا يقطع لأنه ما تمت السرقة إلا بما يملكه بالضمان وقد حده التمرتاشي بأن
~~ينقص أكثر من نصف القيمة وأما الخرق الفاحش فقيل ما يوجب نقصان ربع القيمة
~~فصاعدا فاحش PageV05P389 وإلا فيسير ولا بد أن يكون معنى فصاعدا ما لم ينته
~~إلى ما به يصير إتلافا والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وبعض
~~المنفعة واليسير ما ms1282 يفوت به شيء من المنفعة ذكره التمرتاشي ا ه .
# ( قوله وقالا لا يرد بناء على أنها صنعة متقومة ) يشير إلى أنه يقطع
~~عندهما وهو أحد قولين ذكرهما في الهداية بقوله ثم وجوب الحد لا يشكل على
~~قوله لأنه لم يملكه وقيل على قولهما لا يجب لأنه ملكه قبل القطع وقيل يجب
~~لأنه صار بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه ا ه .
# ( قوله سرق في ولاية سلطان .
# .
# .
# إلخ ) ذكره في الفيض .
# وفي مختصر الظهيرية معزوا إلى الإمام الأجل الشهيد .
# ا ه . PageV05P390 ( باب قطع الطريق ) لما فرغ من بيان السرقة الصغرى شرع
~~في بيان السرقة الكبرى فقال ( من قصده ) أي قطع الطريق سواء كان جماعة
~~ممتنعين عن طاعة الإمام فقصدوه أو واحدا يقدر على الامتناع فقصده وهو مبتدأ
~~خبره قوله الآتي حبس ( معصوما ) أي حال كون القاصد معصوم الدم بأن كان
~~مسلما أو ذميا فإنه إن كان مستأمنا ففي إقامة الحد عليه خلاف ( على معصوم )
~~متعلق بالضمير البارز في قصده أي قصد القطع على مسلم أو ذمي حتى لو قطعه
~~على مستأمن لا يجب عليه الحد ( فأخذ ) أي أمسك ( قبل أخذ شيء ) من المارة (
~~و ) قبل ( قتل ) لواحد منهم أو أكثر ( حبس ) بعد التعزير لمباشرته منكرا (
~~حتى يتوب ) لا بمجرد القول بل بأن يظهر فيه سيما الصلحاء ( وإن أخذ ) أي
~~القاصد ( مالا ) ونصيب كل منه نصاب ( قطع يده ورجله من خلاف ) إن كان صحيح
~~الأطراف كذا في تحفة الفقهاء ( وإن قتل بلا أخذ قتل حدا ) لا قصاصا ( فلا
~~يعفو عنه ولي ) تفريع على كونه حدا ولو كان قصاصا لعفا ولي القصاص ( وإن
~~قتل وأخذ قطع ثم قتل أو صلب ) عطف على قتل ( أو قتل ) عطف على قطع أي قتل
~~ابتداء بلا قطع ثم قتل أو صلب ( أو صلب حيا ويبعج ) أي يشق بطنه برمح ( حتى
~~يموت ) والأصل فيه قوله تعالى { إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله }
~~الآية .
# أي يحاربون أولياء الله على حذف المضاف لأن أحدا لا يحارب الله تعالى
~~ولأن المسافر ms1283 في البراري والفيافي في أمان الله تعالى وحفظه فالمتعرض له
~~كأنه يحارب الله تعالى والمراد به PageV05P391 التوزيع على الأحوال كأنه
~~قال أن يقتلوا إن قتلوا .
# .
# .
# إلخ لا التخيير كما قال مالك متشبثا بظاهره إذ ثبت ذلك بقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من أخذ المال قطع ومن قتل قتل ومن أخذ المال وقتل صلب } وقد روي
~~أن جبريل عليه السلام نزل بهذا التقسيم في أصحاب أبي بردة ( ويترك ) مصلوبا
~~ثلاثة أيام ليعتبر به غيره لا أكثر منها لأنه يتغير بعدها فيتأذى الناس به
# S PageV05P392 ( باب قطع الطريق ) إنما أخر هذه عن الصغرى لأنها أكثر
~~وجودا وسميت هذه سرقة أيضا لمسارقة عين الإمام أو من يقوم مقامه وسميت كبرى
~~لأن ضرر قطع الطريق على أصحاب الأموال وعلى عامة المسلمين بانقطاع الطريق
~~ولهذا غلظ الحد فيها بخلاف الصغرى قوله من قصده معصوما ) شامل للعبد أو
~~المرأة وهو ظاهر الرواية واختاره الطحاوي لأن الواجب قتل وقطع وهي كالرجل
~~في جريان كل عليها عند تحقق سببه منها كما في الفتح ( قوله حتى لو قطعه على
~~مستأمن لا يجب الحد ) أي ويضمن المال بثبوت عصمة ماله حالا وإن لم يكن على
~~التأبيد ومحل عدم الحد بالقطع على المستأمن فيما إذا كان منفردا أما إذا
~~كان مع القافلة فإنه يجب الحد على القطاع ولا يصير شبهة بخلاف اختلاط ذي
~~الرحم بالقافلة كما في الفتح ( قوله ونصيب كل منه نصاب ) أي قدر عشرة دراهم
~~مضروبة كما في السرقة الصغرى ( قوله وإن قتل وأخذ قطع ثم قتل أو صلب .
# .
# .
# إلخ ) المراد الجمع بين جميع هذه الثلاثة وعطفه القتل بثم ظاهر في إفادة
~~تقديم القطع على القتل .
# وفي الفتح والبرهان عطفه بالواو ( قوله أو صلب حيا ) كيفية الصلب أن تغرز
~~خشبة في الأرض ثم يربط عليها خشبة أخرى عرضا فيضع قدميه عليها ويربط من
~~أعلاها خشبة أخرى ويربط عليها يديه كذا في الجوهرة ( قوله ويبعج ) قال في
~~الجوهرة ثم يطعن بالرمح في ثديه الأيسر ويخضخض بطنه برمح إلى أن يموت (
~~قوله ms1284 أي يحاربون أولياء الله ) قال الكمال أي يحاربون عباد PageV05P393
~~الله وهو أحسن من تقدير أولياء الله لأن هذا الحكم يثبت بالقطع على الكافر
~~الذمي ثم قوله تعالى { يحاربون الله ورسوله } محاربته لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إما باعتبار عصيان أمره وإما باعتبار أن الرسول صلى الله عليه
~~وسلم هو الحافظ لطريق المسلمين والخلفاء والمملوك بعده نوابه وإذا قطع
~~الطريق التي تولى حفظها بنفسه ونائبه فقد حاربه ( قوله لا أكثر منها ) قال
~~الزيلعي وعن أبي يوسف أنه يترك على خشبته حتى ينقطع ويسقط لأنه أبلغ في
~~الإرداع PageV05P394 ( وما أخذ فتلف ) أو أتلف ( لا يضمن ) يعني إذا قتل
~~القاطع فلا ضمان عليه في مال أخذه اعتبارا بالسرقة الصغرى وقد مر ( وبقتل
~~أحدهم حدوا ) لأنه جزاء المحاربة وهي تتحقق بأن يكون البعض ردا للبعض حتى
~~إذا زلت أقدامهم انحازوا إليهم والشرط هو القتل من واحد منهم وقد وجد (
~~وحجر وعصا لهم كالسيف ) لأن قطع الطريق يحصل بالقتل بأي آلة كانت بل بمجرد
~~أخذ المال أو الإخافة ( وإن جرح وأخذ ) المال ( قطع ) أي قطع يده ورجله من
~~خلاف ( وهدر جرحه ) لأن الحد لما وجب حقا لله تعالى سقطت عصمة النفس حقا
~~للعبد كما تسقط عصمة المال لأن القطع مع الضمان لا يجتمعان ( وإن جرح فقط )
~~أي لم يقتل ولم يأخذ مالا جواب هذا الشرط قوله الآتي فلا حد ( أو قتل عمدا
~~) بحديدة ( وأخذ المال فتاب ) قبل أن يمسك ( أو كان فيهم غير مكلف ) أي صبي
~~أو مجنون ( أو ذو رحم محرم من المارة أو قطع بعض المارة على البعض أو قطع
~~الطريق ليلا أو نهارا بمصر أو بين مصرين متقاربين فلا حد ) أما سقوطه إذا
~~جرح فقط فلأن هذه الجناية ليس فيها حد فلا يسقط حق العبد إذ سقوطه في ضمن
~~استيفاء الحد ولم يوجد فيبقى حقه ( فللولي القصاص ) إن كانت الجراحة مما
~~فيه القصاص ( أو الأرش ) إن كانت مما فيه الأرش ( في الأولى ) من الصور
~~المذكورة وهي ما إذا جرح فقط وأما ms1285 سقوطه إذا أخذ بعدما تاب وقد قتل عمدا
~~وأخذ المال فلقوله تعالى { إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم } فإذا
~~سقط ظهر حق العبد فيه .
# ( و ) PageV05P395 يكون ( له ) أي للولي ( القود ) أي قتل القاطع ( أو
~~العفو في غيرها ) من الصور المذكورة وأما إذا كان فيهم غير مكلف أو ذو رحم
~~محرم فلأنه جناية واحدة قامت بالكل فإذا لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل
~~الباقين بعض العلة وبه لا يثبت الحكم وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء
~~إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا وأما إذا قطع بعض المارة على البعض فلأن
~~الحرز واحد فصارت القافلة كدار واحدة وأما إذا قطع ليلا أو نهارا بمصر أو
~~بين مصرين متقاربين فلأن الظاهر لحوق الغوث إلا أنهم يؤخذون برد المال
~~إيصالا للمال إلى المستحق ويؤدون ويحبسون لارتكابهم الجناية ولو قتلوا
~~فالأمر إلى الأولياء وعن أبي يوسف أنهم لو كانوا في المصر ليلا أو فيما
~~بينهم وبين المصر أقل من مسيرة سفر تجري عليهم أحكام قطاع الطريق قال في
~~الاختيار وعليه الفتوى لمصلحة الناس وهي دفع شر المتغلبة المتلصصة
# S( قوله فلا ضمان عليه في مال أخذه ) كذا لا يضمن ما قتل وما جرح كما في
~~التبيين ( قوله وبقتل أحدهم حدوا ) أو قال وبمباشرة أحدهم حدوا لكان أولى
~~لشموله غير القتل ( قوله أو كان فيهم غير مكلف ) كذا لو كان أخرس كما في
~~النهر ( قوله أو مصرين ) أي بين مصرين ( قوله أو قطع بعض المارة .
# .
# .
# إلخ ) لو قال بعض القافلة لكان صوابا قوله ويكون له القود أو العفو في
~~غيرها ) القيد غير احترازي لأن له العفو في الأولى أيضا كما في النهر
~~PageV05P396 ( وفي الخنق ) بكسر النون مصدر خنق يعني إذا خنق رجلا حتى قتله
~~فعليه ( دية ) وسيأتي وجهه في الجنايات إن شاء الله تعالى ( ومن اعتاده في
~~المصر قتل به ) لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل
~~PageV05P397 ( مع القطاع امرأة فقتلت وأخذت المال دون الرجال لم تقتل )
~~المرأة ( وقتل الرجال ms1286 عشر نسوة قطعن الطريق وأخذن المال وقتلن قتلن وضمن
~~المال ) كذا في المنية .
# S( قوله مع القطاع امرأة .
# .
# .
# إلخ ) هذا غير ظاهر الرواية كما قدمناه وهو رواية هشام في نوادره عن أبي
~~يوسف وقال محمد يقام الحد عليها أي المرأة ولا يقام عليهم .
# وذكر ابن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة أنه يدرأ عنهم جميعا لكون المرأة
~~فيهم وجعل المرأة كالصبي ا ه قال الكمال ثم عجب ممن يذكره مع نص المبسوط
~~منسوبا إلى ظاهر الرواية أن المرأة كالرجال مع مساعدة الوجه له ( قوله عشر
~~نسوة .
# .
# .
# إلخ ) هو كذلك مبني على غير ظاهر الرواية كما في الفتح والعجب من المصنف
~~رحمه الله ذكر هذا مع إشارة الكنز إلى خلافه بقوله أو كان بعض القطاع غير
~~مكلف ا ه . PageV05P398 ( كتاب الأشربة ) لا يخفى وجه مناسبة هذا الكتاب
~~لكتاب الحدود والقوم أخروه إلى آخر الكتاب وهي جمع شراب ( والشراب ) لغة كل
~~ما يشرب مسكرا كان أو لا وشرعا ( مائع مسكر ) اعلم أن جميع ما يستخرج منه
~~الأشربة أربعة العنب والتمر والزبيب والحبوب كالحنطة والشعير والذرة ثم
~~للماء المستخرج منها حالتان نيء ومطبوخ والمطبوخ قد يطبخ حتى يبقى ثلثه وقد
~~يطبخ حتى يبقى ثلثاه وقد يطبخ حتى يبقى نصفه والحرام من الأشربة أيضا أربعة
~~والحلال أيضا أربعة أما الحرام فبين الأول منه بقوله ( حرمت الخمر وإن قلت
~~وهي التي من ماء العنب إذا غلى واشتد وقذف بالزبد ) خص هذا الاسم بهذا
~~الشراب بإجماع أهل اللغة وقيل كل مسكر خمر لأنها إنما سميت خمرا لمخامرتها
~~العقل وسائر المسكرات كذلك قلنا لا نسلم ذلك بل إنما سميت به لاختمارها قال
~~ابن الأعرابي سميت الخمر خمرا لأنها تركت فاختمرت واختمارها تغير ريحها كذا
~~في الصحاح ولو سلم فلا نسلم أن رعاية المعنى بسبب الإطلاق بل بسبب الوضع
~~وترجيح الاسم على الغير فإن القارورة سميت بها لقرار الماء فيها ولا تطلق
~~على الدن والكوز وقد تقرر في موضعه أن القياس لا يجري في اللغة ثم القذف
~~بالزبد ms1287 شرط عنده وعندهما إذا اشتد صار مسكرا قذف بالزبد أو لا وبين الثاني
~~بقوله ( كذا الطلاء وهو ماء عنب طبخ فذهب أقل من ثلثيه ) كذا في الهداية
~~والكافي وقال في المحيط الطلاء اسم للمثلث وهو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب
~~PageV05P399 ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا قال الزيلعي وهو الصواب لما روي أن
~~كبار الصحابة رضي الله تعالى عنهم كانوا يشربون من الطلاء وهو ما ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه ( وغلظا ) أي الخمر وما ذهب أقل من ثلثيه ( نجاسة ) أما الخمر
~~فلثبوتها بالدلائل القطعية حيث سماها الله رجسا وهو اسم للحرام النجس العين
~~كذا في الكافي ووردت الأحاديث المتواترة المعنى فيه وأما ما ذهب أقل من
~~ثلثيه فلأنه حينئذ يكون في حكم الخمر وبين الثالث بقوله .
# ( و ) حرم السكر وهو التي من ( ماء الرطب ) كذا في الهداية والكافي وبين
~~الرابع بقوله ( ونقيع الزبيب نيئا إذا غلت ) أي الطلاء والسكر والنقيع (
~~واشتدت وقذفت بالزبد ) فإن هذه الأشربة إنما تحرم عند أبي حنيفة إذا حصلت
~~لها هذه الصفات الثلاث وعندهما يكفي الاشتداد كما في الخمر ( وحرمة الخمر
~~أقوى ) من حرمة الثلاثة الباقية لثبوتها بدلائل لا شبهة فيها أصلا كما مر (
~~فيكفر مستحلها ولم يجز بيعها ولم يضمن متلفها ) إلا أن تكون لذمي ( ويحد
~~شاربها ولو قطرة وشارب غيرها إن سكر )
# S PageV05P400 ( كتاب الأشربة ) ( قوله اعلم أن جميع ما يستخرج منه
~~الأشربة .
# .
# .
# إلخ ) الحصر غير مسلم فإن الفواكه نحو الفرصاد والإجاص والشهد والألبان
~~من الأعيان التي يتخذ منها الأشربة كما ذكره قاضي خان على أن المصنف ذكر ما
~~يتخذ من الألبان فيما يأتي ( قوله وهي الني ) بكسر النون وتشديد الياء قاله
~~العيني ( قوله بل إنما سميت به لاختمارها ) قال العيني وأما غيرها فكل واحد
~~له اسم مثل المثلث والباذق وإطلاق الخمر عليهما مجاز ( تنبيه ) : لم يتعرض
~~المصنف لنوع يسمى العرقي يستخرج بالاستقطار من فضلات الخمر ونجاسته معلومة
~~غليظة كأصله لكن ليس كحرمة الخمر بالنظر لعدم إكفار مستحله وعدم الحد بدون
~~سكر لأنه ليس ms1288 خمرا فلا يلحق بها من كل وجه فليتأمل في حكم العرقي ثم رأيت
~~مثل هذا في شرح النقاية للقهستاني فليراجع ( قوله ثم القذف بالزبد شرط عنده
~~وعندهما إذا اشتد صار مسكرا قذف بالزبد أو لا ) لعل صوابه صار خمرا كما هي
~~عبارة المنح وقولهما هو الأظهر كما في المواهب وقال قاضي خان وعن الشيخ
~~الإمام أبي حفص الكبير البخاري رحمه الله أنه أخذ بقولهما قوله كذا الطلاء
~~) كذا سماه بالطلاء في الجامع الصغير ويسمى المنصف على ما فسره أبو الليث
~~في شرح الجامع الصغير ويسمى الباذق أيضا أو المنصف لذاهب النصف الباذق
~~لذاهب ما دونه كما في البرهان وإنما سمي بالطلاء لقول عمر رضي الله عنه ما
~~أشبه هذا بطلاء البعير وهو القطران الذي يطلى به البعير إذا PageV05P401
~~كان به جرب ذكره العيني ( قوله : وفي المحيط الطلاء اسم للمثلث وهو ما طبخ
~~من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا قال الزيلعي وهو الصواب )
~~لا وجه لتصويبه لا حكما ولا تسمية أما حكما فلأن المحكوم بحرمته في الهداية
~~والكافي والكنز هو العصير الذي ذهب أقل من ثلثيه وهو غير ما في المحيط فإنه
~~الذي ذهب ثلثاه ولا خلاف في الطرفين وأما تسمية فلأن الطلاء يطلق بالاشتراك
~~على أشياء كثيرة منها العصير الذي ذهب أقل من ثلثيه والذي ذهب نصفه والذي
~~ذهب ثلثاه والذي ذهب ثلثه ويسمى بالطلاء كل ما طبخ من عصير العنب مطلقا فلا
~~اعتراض على الكنز ولا على الهداية والكافي لا حكما ولا تسمية ( قوله وغلظا
~~) أي الخمر وما ذهب أقل من ثلثيه نجاسة ، تغليظ نجاسة الطلاء على إحدى
~~الروايتين كما في الخانية وشرح العيني ( قوله فلأنه حينئذ يكون في حكم
~~الخمر ) يعني حرمة ونجاسة غليظة لا في الحكم بكفر مستحله ولا الحد بشرب ما
~~دون المسكر منه ويضمن بالإتلاف ويصح بيعها عند الإمام لقول المصنف فيما بعد
~~وحرمة الخمر أقوى من حرمة الثلاثة الباقية ( قوله وحرم السكر .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين حكم نجاسة السكر ونقيع الزبيب ms1289 وهي خفيفة في رواية غليظة في
~~أخرى كما قاله العيني ( قوله مطبوخا أدنى طبخة ) قال الزيلعي وهو أن يطبخ
~~إلى أن ينضح PageV05P402 وأما الخلال فبين الأول بقوله ( وحل المثلث العنبي
~~) وهو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه ( وإن غلى واشتد وسكن )
~~من الغليان هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد ومالك والشافعي قليله
~~وكثيره حرام سئل أبو حفص الكبير عنه فقال لا يحل شربه فقيل خالفت أبا حنيفة
~~وأبا يوسف فقال لا لأنهما يحلان لاستمراء الطعام والناس في زماننا يشربون
~~للفجور والتلهي فعلم أن الخلاف فيما إذا قصد به التقوي فأما إذا قصد به
~~التلهي فلا يحل اتفاقا والذي يصب عليه الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى
~~يرق ثم يطبخ طبخة حكمه حكم المثلث لأن صب الماء عليه لا يزيده إلا ضعفا
~~بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم يطبخ حتى يذهب ثلثا الكل لأن الماء
~~يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب وبين
~~الثاني بقوله ( وحل نبيذا التمر والزبيب مطبوخا أدنى طبخة وإن غلى واشتد
~~وسكن ) من الغليان عندهما .
# وعند محمد والشافعي حرام والكلام فيه كالكلام في المثلث المذكور وبين
~~الثالث بقوله ( و ) حل ( الخليطان ) وهو أن يجمع بين ماء التمر والزبيب
~~مطبوخا أدنى طبخة ويترك إلى أن يغلي ويشتد فإنه أيضا يحل إذا شرب ما لم
~~يسكر بلا لهو وطرب وبين الرابع بقوله .
# ( و ) حل ( نبيذ العسل والتين والبر والشعير والذرة وإن لم يطبخ ) وهل
~~يحد في هذه الأشربة إذا سكر منها قيل لا يحد قالوا الأصح أنه يحد بلا تفصيل
~~بين المطبوخ والنيء لأن PageV05P403 الفساق يجتمعون عليها في زماننا
~~كاجتماعهم على سائر الأشربة المحرمة بل فوق ذلك وكذا المتخذ من الألبان إذا
~~اشتد ( إذا شربت ) قيد لقوله حل أي حل هذه الأشربة الأربعة إذا شربت ( ما
~~لم تسكر ) وإذا أسكر واحد منها كان القدح الأخير حراما لأنه المفسد ( بلا
~~لهو وطرب ) متعلق بقوله شربت وهذا القيد ms1290 غير مختص بهذه الأشربة بل إذا شرب
~~الماء وغيره من المباحات بلهو وطرب على هيئة الفسقة حرمت اعلم أن السكر
~~حالة تعرض للإنسان من امتلاء دماغه من الأبخرة المتصاعدة إليه فيتعطل معه
~~عقله المميز بين الأمور الحسنة والقبيحة وهو حرام بالإجماع لكن الطريق
~~المفضي إليه قد يكون أيضا حراما كما في الأربعة السابقة وقد يكون مباحا في
~~الأربعة اللاحقة وسكر المضطر إلى شرب الخمر والسكر الحاصل من الأدوية
~~والأغذية المتخذة من غير العنب فإن قيل الحل والحرمة من صفات الأفعال
~~الاختيارية حتى إن الحرام يكون واجب الترك والسكر على ما ذكر ليس بفعل فضلا
~~عن كونه اختياريا قلنا معنى كونه حراما حرمة المباشرة إلى تحصيله واكتساب
~~أسباب حصوله كما قالوا في بيان وجوب الإيمان وحرمة الكفر بأنهما من
~~الكيفيات النفسانية دون الأفعال الاختيارية فتدبر ( وخل الخمر ) عطف على
~~المثلث أي حل خل الخمر أي الخل الذي يتحول الخمر إليه ( ولو ) كان تحويله (
~~بعلاج ) كإلقاء الملح والخبز مثلا إليها ( ولا يكره تخليلها ) وقال الشافعي
~~يكره ولا يحل الخل الحاصل به إن كان PageV05P404 بإلقاء شيء فيه قولا واحدا
~~وإن كان بدونه فله في الحل قولان ( والانتباذ ) أي حل اتخاذ النبيذ ( في
~~الدباء ) وهو القرع ( والختم ) وهو الجرة الخضراء ( والمزفت ) وهو الظرف
~~المطلي بالزفت ( والنقير ) وهو ظرف يكون من الخشب المنقور فإن هذه الظروف
~~كانت مختصة بالخمر فلما حرمت حرم النبي صلى الله عليه وسلم استعمال هذه
~~الظروف إما لأن فيه تشبها بشرب الخمر وإما لأن فيها أثر الخمر فلما مضى مدة
~~أباح النبي صلى الله عليه وسلم استعمالها وأيضا يبالغ في ابتداء تحريم شيء
~~ويشدد ليتركه الناس مرة فإذا تركوه واستقر الأمر يزول التشديد
# S PageV05P405 ( قوله وعند محمد والشافعي حرام ) قال في البرهان وألحقها
~~محمد كلها بالخمر في المشهور عنه كالشافعي ومالك وبه يفتى وذكر أدلته من
~~صحيح مسلم وابن حبان والكتب الستة وغيرها ( قوله قيل لا يحد ) قاله في
~~المبسوط كما في البرهان قوله فإنهما من الكيفيات النفسانية دون الأفعال
~~الاختيارية ms1291 ) أقول مجرد الأمر النفساني لا يكون إيمانا ولا كفرا إذ الإيمان
~~من لا بد من الجزم به اعتقادا مع القول وهو النطق بالشهادتين أو بدونه
~~والكفر يوجد بإرادته لتبدل الاعتقاد لا بمجرد علمه ولا وجه لنفيه كون
~~الإسلام والكفر من الأفعال الاختيارية لحصولهما بها وقد ناقض نفسه بما قدمه
~~في كتاب الاستحسان مخالفا لهذا وبسطناه برسالة سميتها مراقي العلا في تحرير
~~مسألة حقيقة الإيمان وضده والطلا ( قوله ولا يكره تخليلها ) أي فيكون مباحا
~~وقد يقال إنه يكون واجبا لحفظ المال عن الضياع مع القدرة عليه فإن الخمر
~~مال في الجملة حتى صح توكيل مسلم ذميا ببيعها وإن لم تكن مضمونة بالإتلاف
~~له كجلد الميتة ( قوله والانتباذ ) قال الزيلعي وإن انتبذ فيها قبل
~~استعمالها في الخمر لا إشكال في حله وطهارته وإن استعمل فيها الخمر ثم
~~انتبذ فيها ينظر فإن كان الوعاء عتيقا يطهر بغسله ثلاثا وإن كان جديدا لا
~~يطهر عند محمد بخلاف العتيق وعند أبي يوسف يغسل ثلاثا ويجفف كل مرة وهي من
~~مسائل غسل ما لا ينعصر وقيل عند أبي يوسف يملأ مرة بعد أخرى حتى إذا خرج
~~الماء صافيا غير PageV05P406 متغير لونا أو طعما أو ريحا حكم بطهارته .
# ا ه .
# ( فرع مهم من التبيين ) ذكر في النهاية أن الاستشفاء بالحرام جائز إذا
~~علم أن فيه شفاء وليس له دواء آخر غيره وعزاه إلى الذخيرة PageV05P407 (
~~وكره شرب دردي الخمر والامتشاط به ) أراد بالكراهة الحرمة لأن فيه أجزاء
~~الخمر وعبر به لعدم القاطع فيه كما مر في أول كتاب الكراهية والاستحسان (
~~ولا يحد شاربه بلا سكر ) لأن وجوب الحد في قليل الخمر لكونه داعيا إلى
~~الكثير والدردي ليس كذلك فاعتبر حقيقة المسكر . PageV05P408 ( كتاب
~~الجنايات ) لا يخفى وجه مناسبة هذا الكتاب لكتاب الحدود والأشربة الجناية
~~اسم لفعل يحرم شرعا سواء تعلق بمال أو نفس وفي اصطلاح الفقهاء خصت بما تعلق
~~بالنفوس والأطراف وخص الغصب والسرقة بما تعلق بالأموال ( القتل ) وهو فعل
~~مؤثر في إزهاق الروح وهو على ما ذكر في ms1292 المبسوط ثلاثة أقسام عمد وخطأ وشبه
~~عمد وكان أبو بكر الرازي يقول هو خمسة أقسام عمد وشبه عمد وخطأ وجار مجرى
~~الخطأ وقتل بسبب واختاره المتأخرون والمراد به بيان أنواع قتل يتعلق به
~~الأحكام الآتية وإلا فالقتل أنواع كثيرة كالرجم والقصاص وقتل الحربي والقتل
~~صلبا في حق قطاع الطريق بين الأول بقوله ( أما عمد وهو قتل آدمي قصدا )
~~احترز به عن الخطأ ولا يخفى ما في قول الوقاية ضربه قصدا من التسامح ( بنحو
~~سلاح ) أي بسلاح ونحوه ( في تفريق الأجزاء ) فإن القصد فعل القلب لا يتوقف
~~عليه فأقيم استعمال الآلة القاتلة غالبا مقامه تيسيرا كما أقيم السفر مقام
~~المشقة ( كليطة ونار وزجاج ومحدد من خشب أو حجر ) فإن الآلة القاتلة غالبا
~~هي المحدودة لأنها هي المعدة للقتل حتى لو ضربه بحجر كبير أو خشب كبير أو
~~بصنجة حديد أو نحاس لا يجب القصاص عند أبي حنيفة وسيأتي في شبه العمد في
~~الخانية أن الجرح لا يشترط في الحديد وما يشبهه كالنحاس وغيره في ظاهر
~~الرواية
# S PageV05P409 ( كتاب الجنايات ) ( قوله وفي اصطلاح الفقهاء خصت ) يعني
~~في هذا الباب وإلا فجنايات الحج لم تتعلق بنفس الآدمي ولا أطرافه مع إطلاق
~~الفقهاء عليها الجناية ( قوله ومحدد خشب ومحدد حجر ) لم أر فيه خلافا
~~والخلاف في المثقل من الحديد ونحوه كالنحاس قوله أو بصنجة حديد أو نحاس لا
~~يجب القصاص عند أبي حنيفة ) يعني في غير ظاهر الرواية لقوله بعده .
# وفي الخانية أن الجرح لا يشترط في الحديد وما يشبهه كالنحاس وغيره في
~~ظاهر الرواية ا ه .
# ومقابل ظاهر الرواية رواية الطحاوي عن أبي حنيفة وقال في الخلاصة فعلى
~~هذه الرواية أي رواية الطحاوي يعتبر الجرح سواء كان حديدا أو عودا أو حجرا
~~بعد أن يكون آلة يقصد بها الجرح قال الصدر الشهيد في نسخته وهو الأصح أن
~~المعتبر عند أبي حنيفة الجرح ا ه .
# ( قوله وسيأتي في شبه العمد ) لم يستوف ثمة جميع ما ذكر هنا إذ لم يذكر
~~فيه ضربه بصنجة حديد ms1293 أو نحاس ولكنه ذكره في باب ما يوجب القود PageV05P410
~~( وشرطه ) أي شرط القتل العمد ( كون القاتل مكلفا ) أي عاقلا بالغا لما مر
~~في أول الحدود أو غير المكلف ليس أهلا للعقوبات وقال في الخلاصة ليس للصبي
~~والمجنون عمد وهو خطأ منهما ( و ) كون ( المقتول معصوم الدم ) بأن يكون
~~مسلما أو ذميا ( أبدا ) احتراز عن المستأمن فإن عصمة دمه مؤقت إلى رجوعه (
~~بالنظر إلى القاتل ) احتراز عما إذا قتل زيد بكرا عمدا حتى وجب عليه القصاص
~~ثم قتل بشر زيدا فإن زيدا لم يكن معصوم الدم بالنظر إلى أولياء بكر لكنه
~~كان معصوم الدم بالنظر إلى بشر أبدا ولذا وجب على بشر القصاص إن كان قتل
~~زيدا عمدا والدية إن كان خطأ كما سيأتي ( وأن لا يكون بينهما ) أي بين
~~القاتل والمقتول ( شبهة ولاد ، و ) شبهة ( ملك ) لما سيأتي أن القتل حينئذ
~~لا يكون عمدا حتى يترتب عليه القصاص PageV05P411 ( وحكمه الإثم ) لقوله
~~تعالى { ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها } وقد ورد فيه
~~أحاديث كثيرة وانعقد عليه الإجماع ( والقود عينا ) وقال الشافعي هو غير
~~متعين بل الولي مخير بينه وبين أخذ الدية ولنا قوله تعالى { كتب عليكم
~~القصاص في القتلى } والمراد به العمد لأنه أوجب في الخطأ الدية لقوله تعالى
~~{ ومن قتل مؤمنا خطأ } الآية .
# ولأنه قال النبي صلى الله تعالى عليه وسلم { العمد قود } أي موجبه القود
~~فإن نفس العمد لا يكون قودا أقول في كل من الدليلين إشكال أما في الأول فهو
~~أن من القواعد المقررة في الأصول أن التخصيص بالذكر لا يدل على الحصر
~~فتخصيص الخطأ بالذكر لا يدل على قصر الدية على الخطأ بل يجوز أن تكون الدية
~~مشتركة بين العمد والخطأ كما ذهب إليه الشافعي وأما في الثاني فهو أن من
~~القواعد المقررة في الأصول أيضا أن تقييد المطلق نسخ وهو لا يجوز بخبر
~~الواحد والظاهر أن هذا الحديث كذلك ومن ادعى الشهرة فعليه البيان وأن تخصيص
~~عام الكتاب بخبر الواحد قبل أن يخصص بكلام ms1294 مستقل موصول لا يجوز ولفظ القتلى
~~في الآية إما مطلق أو عام وعلى التقديرين لا يجوز العمل بخبر الواحد بل
~~الوجه أن يقال إن الآيات يفسر بعضها بعضا فقوله تعالى { ولكم في القصاص
~~حياة } يدل أن موجب العمد هو القصاص فقط لأن معنى الآية على ما ذكر في
~~التفاسير وكتب المعاني أن القاتل إذا لاحظ أنه إن قتل قتل ارتدع بالضرورة
~~عن القتل فإذا لم يقتل لم يقتل PageV05P412 فيبقيان على الحياة وظاهر أن
~~هذا مختص بالعمد فإن القاتل في الخطأ لا يقتل بل يتخلص بالدية وبه يظهر
~~الرد على الشافعي فيما ذهب إليه فليتأمل فإنه مما تفردت به والحمد لله ملهم
~~الصواب وإليه المرجع والمآب ( إلا أن يعفو وليه ) بلا بدل ( أو يصالح ببدل
~~) لأن الحق له .
# ( و ) حكمه أيضا ( حرمان الإرث ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا ميراث
~~لقاتل } ( ولا كفارة فيه ) أي في العمد عندنا سواء كان عمدا يجب فيه القصاص
~~أو لا كالأب إذا قتل ابنه عمدا ورجل قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر
~~إلينا عمدا كذا في النهاية وقال الشافعي تجب الكفارة لأنها شرعت كاسمها
~~ماحية للإثم والإثم في العمد أكثر فكأن ادعى إلى إيجاب الكفارة ولنا أن
~~الكفارة دائرة بين العبادة والعقوبة كما مر في اليمين الغموس فلا تجب إلا
~~بسبب دائر بين الحظر والإباحة كالخطأ فإنه بالنظر إلى أصل الفعل مباح
~~وبالنظر إلى المحل الذي أصابه حرام بسبب ترك التثبيت
# S( قوله ومن ادعى الشهرة فعليه البيان ) بيانه ما قال الغزي في شرحه قد
~~صرح الأكمل في العناية بأن الحديث مشهور على أنا لا نسلم أن العام لم يخص
~~أو لا بل خص منه ما لو قتل غير محقون الدم على التأبيد وخص منه قاتل من
~~بينه وبينه شبهة ولاد أو شبهة ملك فما ذكره المصنف لم يقع موقع القبول ا ه
~~.
# ( قوله أو يصالح ) هو عفو أيضا إلا أنه يبدل كالخطأ يعني وشبه العمد
~~PageV05P413 وذكر الثاني بقوله ( وأما شبه العمد وهو ms1295 قتله قصدا بغير ما ذكر
~~) في العمد كالعصا والسوط والحجر الصغير وأما الضرب بالحجر والخشب الكبيرين
~~فمن شبه العمد أيضا عند أبي حنيفة خلافا لغيره سمي به لأن في هذا الفعل
~~معنى العمدية باعتبار قصد الفاعل إلى الضرب ومعنى الخطأ باعتبار عدم قصده
~~إلى القتل لأن الآلة التي استعملها ليست بآلة القتل والعاقل إنما يقصد إلى
~~كل فعل بآلته فاستعماله غير آلة القتل دليل على عدم قصده إليه فكان خطأ
~~يشبه العمد ( وحكمه الإثم ) لقصده ما هو محرم شرعا ( والكفارة ) لأنه خطأ
~~نظرا إلى الآلة فدخل تحت قوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ } الآية .
# وبين الكفارة بقوله ( تحرير رقبة مؤمنة إن قدر عليه وإلا ) أي وإن لم
~~يقدر ( فصيام شهرين متتابعين ) لقوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة } الآية .
# والإطعام غير مشروع فيه لأنه غير منصوص عليه وإثبات الإبدال بالرأي لا
~~يجوز ويجزيه رضيع أحد أبويه مسلم لأنه مسلم لتبعيته خير الأبوين دينا
~~والسلامة في أطرافه ثابتة ظاهرا وغالبا ولا يجزيه ما في البطن لأنه عضو من
~~وجه فلم يدخل تحت اسم الرقبة ( ودية مغلظة على العاقلة ) وسيأتي بيانها إن
~~شاء الله تعالى ( بلا قود ) أي ليس فيه قود لشبهه بالخطأ كما عرفت ( وهو )
~~أي شبه العمد ( فيما دون النفس ) من الأطراف ( عمد ) يعني إذا جرح عضوا
~~بآلة جارحة وجب فيه القصاص إن كان مما يراعى فيه المماثلة كما سيأتي ( فليس
~~فيه ) أي PageV05P414 فيما دون النفس ( شبهه ) أي شبه العمد كما لو كان في
~~النفس لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة وما دون النفس ليس كذلك
# Sقوله خلافا لغيره ) أي كصاحبيه ( قوله وحكمه الإثم ) من حكم شبه العمد
~~حرمان الإرث أيضا وكان ينبغي ذكره كما ذكره فيما قبله وبعده ولكنه سيذكر ما
~~يفيده ( قوله والكفارة ) هو الصحيح وقال صاحب الإيضاح وجدت في كتب أصحابنا
~~أن لا كفارة في شبه العمد عند أبي حنيفة والصحيح هو الوجوب كما في البرهان
~~( قوله والسلامة في أطرافه ثابتة ظاهرا وغالبا ) الفرق بين ms1296 هذا وبين عدم
~~وجوب ضمان دية أطرافه في الجناية عليها أن الحاجة في التكفير لدفع الواجب
~~والظاهر يصلح حجة له والحاجة في الإتلاف إلى إلزام الضمان وهو لا يصلح حجة
~~فيه ولأنه يظهر حال الأطراف فيما بعد التكفير إذا عاش ولا كذلك في الإتلاف
~~فافترقا كذا في منح الغفار للغزي ( قوله يعني إذا جرح عضوا بآلة جارحة وجب
~~فيه القصاص .
# .
# .
# إلخ ) فيه نظر لأن قوله بعده لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة وما
~~دون النفس ليس كذلك مناقض لكلامه هذا ( قوله كما سيأتي ) أي في القود فيما
~~دون النفس PageV05P415 وذكر الثالث بقوله ( وإما خطأ وهو إما في القصد
~~كرميه مسلما ولو عبدا يظنه صيدا أو حربيا ) فإنه لم يخطئ في الفعل حيث أصاب
~~ما قصد رميه وإنما أخطأ في القصد أي في الظن حيث ظن الآدمي صيدا والمسلم
~~حربيا وإنما قال ولو عبدا لدفع توهم أن العبد مال وضمان الأموال لا يكون
~~على العاقلة فإن المعتبر آدميته لا ماليته ( أو ) خطأ ( في الفعل كرميه
~~غرضا فأصاب آدميا ) فإنه أخطأ في الفعل لا القصد فيكون معذورا لاختلاف
~~المحل بخلاف ما إذا تعمد الضرب موضعا من جسده فأصاب موضعا آخر منه فمات حيث
~~يجب القصاص إذ جميع البدن محل واحد فيما يرجع إلى مقصوده فلا يعذر وإنما
~~صار الخطأ نوعين لأن الإنسان يتصرف بفعل القلب والجوارح فيحتمل في كل منهما
~~الخطأ على الانفراد كما ذكر أو الاجتماع بأن يرمي آدميا يظنه صيدا فأصاب
~~غيره من الناس PageV05P416 وذكر الرابع بقوله ( وإما جار مجرى الخطأ كنائم
~~انقلب على رجل أو سقط من السطح عليه فقتله ) فإن هذا ليس بخطأ حقيقة لعدم
~~قصد النائم إلى شيء حتى يكون مخطئا لمقصوده لكن لما وجد فعله حقيقة وجب
~~عليه ضمان ما أتلفه كفعل الطفل فجعل كالخطأ لأنه معذور كالمخطئ ( وحكمهما )
~~أي حكم الخطأ والجاري مجراه ( الإثم دون إثم القتل ) أما الإثم فلترك
~~التحرز فإن الأفعال المباحة لا تجوز مباشرتها إلا بشرط أن لا يؤذي أحدا فإن
~~آذى ms1297 فقد ترك التحرز فأثم وأما كونه دونه فلعدم القصد ( والكفارة والدية )
~~أما كونهما حكم الخطأ فبالنص وأما كونهما حكم الجاري مجراه فظاهر ( وحرمان
~~الإرث ) لاحتمال أن يقصد استعجال الميراث وأظهر من نفسه القصد إلى محل آخر
~~وأن يكون متناوما لم يكن نائما قصدا إلى استعجال الإرث PageV05P417 وذكر
~~الخامس بقوله ( وإما قتل بالسبب ) أي بكونه سببا للقتل ( كإتلافه بحفر
~~البئر أو وضع الحجر في غير ملكه ) قيد للحفر والوضع ( أو ) وضع ( خشبة على
~~قارعة الطريق ونحوه ) مما هو سبب للإتلاف ( إلا أن يمشي ) الهالك ( عليه )
~~أي على البئر ونحوه ( بعد علمه بالحفر ونحوه ) فحينئذ لا يلزم شيء على
~~الحافر ونحوه ( وحكمه الدية على العاقلة ) لأن الفاعل سبب التلف وهو متعد
~~فيه فكأنه موقع في البئر ودافع عليه الحجر فوجب الدية وهي على العاقلة (
~~بلا كفارة ولا إثم القتل ) لأن القتل منه معدوم حقيقة وألحق به الخطأ في حق
~~الضمان فبقي في حق غيره على الأصل وإنما قال ولا إثم القتل لأنه يأثم
~~بالحفر في غير ملكه ( ولا إرث إلا هنا ) لأن الحرمان بسبب القتل ولا قتل
~~هنا
# Sقوله ولا إرث إلا هنا ) مستغنى عنه في الجملة لأنه قدم كل واحد من
~~الأقسام مع حكمه إلا شبه العمد كما ذكرنا PageV05P418 ( باب ما يوجب القود
~~وما لا يوجبه ) ( يجب بقتل معصوم الدم عمدا ) قيد للقتل ( بشرائط ذكرت ) من
~~كون القاتل مكلفا .
# .
# .
# إلخ ( فيقتل الحر بالحر ) لتمام المماثلة ( وبالعبد ) وعند الشافعي لا
~~يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى { الحر بالحر والعبد بالعبد } ولنا إطلاق
~~قوله تعالى { أن النفس بالنفس } والتخصيص بالذكر لا ينفي ما عداه لا يقال
~~لو دل لوجب أن لا يقتل العبد بالحر لأن الشافعي يجيب عنه بأنه تفاوت إلى
~~النقصان فلا يمنع وبه يندفع ما قال صدر الشريعة على أنه إن دل يجب أن لا
~~يقتل العبد بالحر لقوله تعالى { العبد بالعبد } ( والمسلم بالذمي ) وعند
~~الشافعي لا يقتل لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يقتل مؤمن بكافر } ولنا ما
~~روي { أنه صلى ms1298 الله عليه وسلم قتل مسلما بذمي } وقول علي رضي الله عنه إنما
~~أعطوا الجزية لتكون أموالهم كأموالنا ودماؤهم كدمائنا والمراد بما روي
~~الحربي لسياقه ولا ذو عهد في عهده والعطف للمغايرة فكأنه قال لا يقتل مؤمن
~~ولا ذمي بكافر فيكون مستأمنا ضرورة ( لا هما ) أي لا يقتل مسلم وذمي (
~~بمستأمن ) غير معصوم الدم على التأبيد كما مر ( بل هو بمثله ) أي يقتل
~~المستأمن بالمستأمن قياسا للمساواة بينهما ولا يقتل استحسانا لقيام مبيح
~~القتل ( و ) يقتل ( العاقل بالمجنون والبالغ بالصبي والصحيح بالأعمى والزمن
~~وناقص الأطراف والرجل بالمرأة ) للعمومات ( والفرع بأصله وإن علا ) لعدم
~~المسقط ( لا عكسه ) أي لا يقتل الأصل PageV05P419 بفرعه يتناول الأب والجد
~~والجدة لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يقاد الولد بولده } ( ولا سيد بعبده
~~ومدبره ومكاتبه وعبد ولده ) لأنه لا يستوجب لنفسه القصاص على نفسه ولا ولده
~~عليه ( وعبد بعضه له ) لأن القصاص لا يتجزأ ( ولا ) أي لا يقتل قاتل عبد
~~الرهن حتى يجتمع عاقداه ( أي الراهن والمرتهن ) لأن المرتهن لا ملك له فلا
~~يلي القصاص والراهن لو تولاه لبطل حق المرتهن في الرهن فشرط اجتماعهما
~~ليسقط حق المرتهن برضاه .
# وذكر في العيون والجامع الصغير لفخر الإسلام وغيرهما أن القصاص لا يثبت
~~لهما وإن اجتمعا كذا في الكافي ( ولا قاتل مكاتب قتل عمدا عن وفاء ) أي وقد
~~ترك ما يفي ببدله .
# ( و ) عن ( وارث وسيد وإن اجتمعا ) أي الوارث والسيد لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم اختلفوا في موته حرا أو رقيقا فعلى الأول الولي هو الوارث وعلى
~~الثاني المولى فاشتبه من له الحق وارتفع القصاص ( فإن لم يترك وارثا غير
~~سيده أو ) ترك ( ولا وفاء أقاد سيده لتعينه ولا قود بقتل مسلم مسلما ظنه
~~مشركا بين الصفين بل يكفر ويدي ) أي يعطي الدية لأنه ليس بعمد بل خطأ ( مات
~~) شخص ( بفعل نفسه ) بأن شج نفسه ( و ) فعل ( زيد ) بأن شجه ( وأسد ) بأن
~~عقره ( وحية ) بأن لدغته ( ضمن زيد ثلث الدية ) لأن فعل الأسد والحية جنس
~~واحد في كونه ms1299 هدرا في الدارين وفعل نفسه هدر في الدنيا معتبر في العقبى حتى
~~يأثم بالإجماع وفعل الأجنبي معتبر في الدارين فصارت الأفعال ثلاثة أجناس
~~PageV05P420 فتوزع دية النفس أثلاثا فيكون التلف بفعل الأجنبي ثلثها فيلزمه
~~ثلث الدية لكن في ماله لأنه عمد والعاقلة لا تعقل العمد كما سيأتي إن شاء
~~الله تعالى
# S( باب ما يوجب القود وما لا يوجبه ) ( قوله والفرع بأصله وإن علا ) أي
~~سواء كان من وجه الأب أو الأم ( قوله ولا قاتل عبد الرهن حتى يجتمع عاقداه
~~) قال في شرح المجمع وإنما وجب حضور المرتهن ليسقط حقه برضاه ولا يرجع به
~~على الراهن وفيه نوع إشكال لأن الاستيفاء قد تم بالهلاك فكيف يعتبر رضاه
~~لسقوط حقه ؟ يمكن الجواب عنه بأن الاستيفاء غير متعذر لاحتمال عدم القود
~~إما بالصلح أو بدعوى الشبهة في القتل فيصير خطأ كذا في الكفاية ا ه .
# وحكم ما إذا حضر أحدهما واقتص يطلب من مجمع الروايات ( قوله وذكر في
~~العيون .
# .
# .
# إلخ ) قال في الظهيرية وهو أقرب إلى النفقة ( قوله وغيرهما ) منه ما في
~~المحيط من المشي على عدم القود ولم يذكر خلافه ولو اجتمع الراهن ومرتهنه
~~قوله ولا قاتل مكاتب .
# .
# .
# إلخ ) كذا لا قود بقتل عبد المكاتب ولا بقتل ابن المكاتب كما في المحيط (
~~قوله فإن لم يترك وارثا غير سيده أو ترك ولا وفاء أقاد ) هذا عندهما وعند
~~محمد ليس له القود كما في البرهان PageV05P421 ( شهر سيفا على المسلمين وجب
~~قتله ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من شهر على المسلمين سيفا فقد أحل دمه }
~~أي أهدره وإنما وجب لأن دفع الضرر واجب ( ولا شيء به ) أي بقتله وإنما قاله
~~بعد القول بالوجوب لجواز أن يجب قتله لدفع الشر ويجب بقتله شيء كما في
~~الجمل الصائل والمجنون كما سيأتي ( كذا ) أي يجب أيضا ( قتل شاهر سلاح على
~~رجل مطلقا ) أي ليلا أو نهارا في مصر أو غيره ( أو ) شاهر ( عصا ليلا في
~~مصر أو نهارا في غيره فقتله المشهور عليه عمدا ) حيث لا يجب ms1300 عليه شيء لما
~~مر ( تبع سارقه المخرج سرقته ليلا وقتله جاز ) ولا يجب بقتله شيء لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { قاتل دون مالك } ( إذا تعين ) أي القتل ( لخلاص ماله )
~~وإذا لم يتعين لم يجز وكذا إذا قتله قبل الأخذ إذا قصد الأخذ ولا يتمكن من
~~دفعه إلا بالقتل وكذا إذا دخل دار رجل بالسلاح فغلب على ظن صاحب الدار أنه
~~قاصد لقتله حل قتله ( شهر عصا نهارا في مصر قتل من قتله عمدا ) لأن العصا
~~ليس كالسلاح والظاهر لحوق الغوث نهارا في المصر فلا يفضي إلى القتل ( شهر
~~سلاحا فضرب فانصرف فقتله المضروب يقاد ) القاتل لأنه إذا انصرف عادت عصمته
~~الزائلة بالضرب فإذا قتله آخر قتل معصوما فعليه القود ( وضمن قاتل مجنون
~~وصبي شاهرين السلاح ولو كان قتلهما عمدا الدية ) مفعول ضمن ( في ماله ) لما
~~مر أن العواقل لا تضمن العمد .
# ( و ) ضمن قاتل ( جمل صال عليه القيمة ) وذلك لأن فعل المجنون والصبي
~~والدابة غير متصف PageV05P422 بالحضرة فلم يقع بغيا فلا تسقط العصمة ومقتضى
~~قتل النفس المعصومة في الآدمي وجوب القصاص لكنه امتنع لوجود المبيح وهو دفع
~~الشر فيجب الدية فيه والقيمة في الدابة
# S( قوله شهر سيفا على المسلمين وجب قتله ) قال الزيلعي إذا لم يمكن دفعه
~~إلا به ( قوله أو شاهر عصا ليلا في مصر ) لو أطلقه عن قيد المصر لكان أولى
~~لشموله غيره ( قوله فقتله المشهور عليه .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو قتله غير المشهور عليه دفعا عنه لا يجب شيء كما في التبيين
~~( قوله تبع سارقه ) يعني سارق قدر عشرة دراهم فما فوقها كما في البرهان (
~~قوله إذا تعين ) قال في البرهان كأن صاح عليه وأنشده الله والإسلام ثلاثا
~~فلم يتركه فقتله حيث يهدر دمه ( قوله وضمن قاتل مجنون وصبي شاهرين الدية )
~~قال في البرهان وقيل ينفيها أي أبو يوسف الدية في رواية عنه ( قوله ولو كان
~~قتلهما عمدا ) لا يخفى أن ظاهر العبارة شمول القتل خطأ بمقتضى ولو الوصلية
~~ولا يخفى فساده لما أن الخطأ على العاقلة ms1301 والذي يظهر لي زيادة الواو من ولو
~~فتكون لو شرطية لوجوب الدية في مال قاتل الصبي والمجنون دفعا لشرهما عمدا
~~PageV05P423 ( يقتص بجرح ثبت عيانا أو بشهادة جعله مجروحا وذا فراش حتى مات
~~) يعني أن طريق ثبوت القصاص سوى الإقرار أمران أحدهما أن يجرح رجل رجلا
~~بمحضر جماعة فمات منها والثاني أن يشهد رجلان أنه يجعله مجروحا وذا فراش
~~حتى مات ( ولو ) كان جرحه إياه ( بنحو مسلة ) وهي بكسر الميم وتشديد اللام
~~إبرة عظيمة يقال لها بالفارسية " جوال دوز " ( لا بنحو إبرة وإن تعمد )
~~لأنها ليست في معنى السلاح ( إلا أن يغرز الإبرة في مقتله ) أي في موضع
~~يقتل بغرز الإبرة فيه فحينئذ يجب القصاص كذا في الكافي ( وبحد مر ) عطف على
~~نحو مسلة أي يقتص أيضا بجرح حد مر وهو بالفارسية " كلنك " لأنه في معنى
~~السلاح ( لا ظهره ) لأنه ليس كذلك وروي عنه إذا جرح وجب به القصاص ( ولا
~~عود أو مثقل أو خنق ) وهو بكسر النون مصدر قولك خنقه يخنقه كذا في الصحاح (
~~أو تغريق أو سوط والى في ضربه فمات ) لأن وجوب القصاص يختص بالعمد المحض
~~وذا بأن يباشر القتل بآلته وهي الآلة الجارحة لأن الجرح يعمل في نقض البينة
~~ظاهرا وباطنا وغيره ينقضها باطنا لا ظاهرا وقوامها بالظاهر والباطن ( كل ما
~~هو من جنس الحديد كالصفر والنحاس والرصاص والذهب والفضة والآنك كالحديد لو
~~) كان ( له حدة تفرق ) لأنه حينئذ يكون في معنى السلاح ( رماه بمقدار حديد
~~يقتل به ) أي من شأنه أن يقتل به ( فجرحه أو لا فمات منه قتل كذا لو ضربه
~~بعصا رأسها مضبب بالحديد وقد أصابه الحديد فجرحه أو لا أو ضربه بقدر حديد
~~أو قمقمته أو عموده PageV05P424 فمات منه ) كذا في المبسوط وروى الطحاوي عن
~~أبي حنيفة أنه لا يجب القصاص إذا لم يجرح كما لو ضربه بالعصا الكبيرة أو
~~الحجر المدور ولم يجرح لا يجب القصاص في قول أبي حنيفة قال قاضي خان وفي
~~ظاهر الرواية في الحديد وما يشبهه كالنحاس وغيره ms1302 لا يشترط الجرح لوجوب
~~القصاص
# S PageV05P425 ( قوله يقتص بجرح ثبت عيانا أو بشهادة .
# .
# .
# إلخ ) هذه المسألة ذكرت في الكنز في باب الشهادة في القتل قوله ولا بنحو
~~إبرة وإن تعمد إلا أن يغرز الإبرة في مقتله ) هذا التفصيل على رواية قال في
~~اختيار روى أبو يوسف عن أبي حنيفة فيمن ضرب رجلا بإبرة وما يشبهه عمدا فمات
~~لا قود فيه وفي المسألة ونحوها القود لأن الإبرة لا يقصد بها القتل ويقصد
~~بالمسألة وفي رواية أخرى إن غرز بالإبرة في المقتل قتل وإلا فلا ا ه .
# وقال في المحيط ضرب بإبرة أو بشيء يشبه الإبرة متعمدا فقتله فلا قود عليه
~~فإن ضربه بمسلة أو نحوها فعليه القود لأن الإبرة مما لا يقصد بها القتل وإن
~~كانت جارحة لأنها آلة الخياطة دون القتل فإذا تمكن شبهة عدم القصد امتنع
~~وجوب ما لا يجامع الشبهة وأما المسلة فهي آلة جارحة يقصد بها القتل وفرق في
~~بعض المواضع بين ما إذا غرز بإبرة في المقتل أو غير المقتل لهذه العلة .
# وفي نوادر هشام عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لو ضربه بإبرة وطعن بها
~~فألح عليه حتى مات قتل ا ه .
# وبهذا تعلم وجه اقتصار قاضي خان على عدم القصاص بقوله وإن ضربه بإبرة
~~متعمدا أو ما أشبه الإبرة فمات لا يجب القصاص ا ه .
# وتعلم أيضا وجه ما اقتصر عليه في الجوهرة والبدائع من لزوم القصاص بالقتل
~~بالإبرة عمدا مخالفا لقاضي خان ( قوله وبحد مر ) المر بالفتح الذي يعمل به
~~في الطين كذا في المغرب ( قوله لا ظهره ) يعني ولم يجرحه وهذا على رواية
~~الطحاوي وقدمنا تصحيحها عن PageV05P426 الخلاصة ( قوله وروي عنه ) أي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا جرح وجب القصاص ظاهر على ظاهر الرواية لأنه
~~لا يشترط فيها الجرح بنحو مثقل الحديد وكذا على رواية الطحاوي لما علمت من
~~تصحيح القصاص في الجرح بنحو مثقل الحديد ( قوله ولا عود أو مثقل ) يعني
~~مثقل حجر أو خشب لا مثقل حديد وإلا ms1303 كان مستغنى عنه بما قاله قبله وبحد مر
~~لا ظهره لأن ظهره مثقل ولكنه مع هذا يناقض ما يذكره عقبه من أنه لو رماه
~~بمقدار حديد فمات يقتل به سواء جرحه أو لا ودفع المناقضة بأنه مشى في كل
~~على رواية ولكنه لا ينبغي في مثل هذا المختصر وعلمت التصحيح بما في الخلاصة
~~( قوله أو خنق ) وهو بكسر النون مصدر أي مصدر خنقه إذا عصر حلقه قال
~~الفارابي ولا يقال بالسكون كما في المغرب ( قوله كل ما هو من جنس الحديد .
# .
# .
# إلخ ) تقييده بالحديد ليس لازما لما تقدم من أن الليطة ومحدد الخشب
~~والحجر وكل مفرق للأجزاء كالحديد ( قوله قال قاضي خان وفي ظاهر الرواية .
# .
# .
# إلخ ) قدمه في أول كتاب الجنايات وقدمنا تصحيح رواية الطحاوي PageV05P427
~~( قتل من له ولي واحد فله ) أي لذلك الولي ( قتل القاتل قصاصا ) قبل قضاء
~~القاضي بالقصاص ( بنفسه ) متعلق بقوله قتل القاتل أي له أن يقتل بنفسه
~~القاتل ( أو أمر الغير به ولا ضمان عليه ) أي على ذلك الغير ( إذا كان
~~الأمر ظاهرا ) هذا قيد لجميع ما سبق يعني إذا قتل رجل رجلا بمحضر جماعة
~~وكان له ولي واحد جاز له قتل القاتل بنفسه حتى لو كان متعددا فإن اتفقوا
~~كانوا كالواحد وإلا لم يجز القتل وجاز أيضا أن يأمر آخر بقتله أما كونه
~~قيدا لجواز القصاص له قبل القضاء فلما مر في جواز القصاص بجرح ثبت عيانا
~~وأما كونه قيدا لجواز الأمر به فلأنه لما جاز له إنابة الغير منابه وأما
~~كونه قيدا لعدم الضمان عليه فلأن جواز القتل لظهور الأمر ينافي الضمان (
~~وأما إذا قتل ) أي الأجنبي ( وقال الولي أمرته لم يصدق ويقتل ) الأجنبي
~~لانتفاء شرط جواز القتل وهو ظهور الأمر ( ويلي القصاص من يرث ) أي كل من
~~يرث المقتول فله ولاية القصاص ( ولو ) كان ( زوجا أو زوجة كذا الدية ) أي
~~يستحق الدية كل من يستحق الإرث ( وليس لبعض الورثة استيفاؤه إذا كانوا
~~كبارا حتى يجتمعوا ) لاحتمال عفو الغائب أو صلحه ( ويستوفي الكبير قبل ms1304 كبر
~~الصغير ) لأنه حق لا يتجزأ لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة واحتمال العفو
~~أو الصلح من الصغير منقطع فيثبت لكل واحد كاملا كما في ولاية الإنكاح
# S PageV05P428 ( قوله أو أمر الغير به ) يعني واقتص الغير بحضوره لما
~~يأتي قوله لانتفاء شرط جواز القتل وهو ظهور الأمر ) يعني أمر الولي الأجنبي
~~لا أمر القتل لأن موضوع المسألة أن القتل ظاهر ا ه .
# ولذا قال في البدائع ثم إذا قتله المأمور والأمر ظاهر صار مستوفيا ولا
~~ضمان عليه فأما إذا قتله والأمر غير ظاهر وأنكر ولي هذا القتيل الأمر فإنه
~~يجب القصاص على القاتل ولا يعتبر تصديق الولي لأن القتل العمد سبب لوجوب
~~القصاص في الأصل فلو خرج من أن يكون سببا إنما يخرج بالأمر وقد كذبه ولي
~~هذا القتيل في الأمر وتصديق ولي القصاص غير معتبر لأنه صدقه بعد ما بطل حقه
~~عن القصاص لفوات محله فصار أجنبيا عنه فلا يعتبر تصديقه فلم يثبت الأمر
~~فبقي القتل العمد موجبا للقصاص ا ه .
# ( قوله وليس لبعض الورثة استيفاؤه .
# .
# .
# إلخ ) كذا في قاضي خان ثم قال وليس لهم ولا لأحدهم أن يوكل باستيفاء
~~القصاص ا ه .
# وكذا في الخلاصة مقتصرا عليه وقد أوضحه في البدائع بقوله وإذا كان الكل
~~حضورا لا يجوز لهم ولا لأحدهم أن يوكل في استيفاء القصاص على معنى أنه لا
~~يجوز للوكيل استيفاء القصاص مع غيبة الموكل لاحتمال أن الغائب قد عفا ولأن
~~في اشتراط حضرة الموكل رجاء العفو منه عند معاينة حلول العقبة بالقاتل وقد
~~قال تعالى { وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم } .
# ا ه .
# والمصنف رحمه الله استغنى عن هذا بما سيذكره بقوله ولا يجوز التوكيل
~~باستيفائه بغيبة الموكل وقد ذكرته PageV05P429 لما فيه من التنبيه
~~PageV05P430 ( ولا يجوز التوكيل باستيفائه ) أي استيفاء القصاص ( بغيبة
~~الموكل ) عن المجلس لأنها تندرئ بالشبهات وشبهة العفو ثابتة حال غيبته بل
~~هو الظاهر للندب الشرعي ( قتل ) رجل ( عمدا رجلا لا ولي له للإمام قتله
~~والصلح ) لأن السلطان ولي من لا ms1305 ولي له ( لا العفو ) لأن فيه ضرر العامة (
~~ويقيد أبو المعتوه قاطع يده وقاتل قريبه ) يعني إذا قطع رجل يد المعتوه
~~عمدا أو قتل قريبه كولده فأبو المعتوه يقيد من جانبه لأن لأبيه ولاية على
~~نفسه فيليهما كالإنكاح ( ويصالح ) لأنه أنفع للمعتوه من الاستيفاء فلما ملك
~~الاستيفاء فلأن يملك الصلح أولى هذا إذا صالح على قدر الدية أو أكثر منه
~~وإلا لا يصح وتجب الدية كاملة ذكره الزيلعي ( ولا بعفو ) لأنه إبطال لحقه
~~وللوصي الصلح فقط لأن ولاية القصاص تابعة لولاية النفس وهي مختصة بالأب (
~~والصبي كالمعتوه والقاضي كالأب ) في الأحكام المذكورة
# S( قوله ولا يجوز التوكيل باستيفائه بغيبة الموكل ) ذكره في كتاب الوكالة
~~أيضا ( قوله لأنها تندرئ بالشبهات ) الأولى أن يقال لأنه يندرئ لرجوعه
~~للقصاص ( قوله وهي مختصة بالأب ) المراد الاختصاص النسبي بالنظر إلى ما بين
~~الأب والوصي لا مطلقا لثبوت الولاية لنحو العصبة PageV05P431 ( ويسقط قود
~~نفس وما دونها ورثه على أبيه ) بأن قتل أبوه أمه عمدا أو قطع يدها عمدا لا
~~يستوفيه ابنه بل يسقط لحرمة الأبوة ( وبموت القاتل ) لفوات المحل ( وبعفو
~~الأولياء وصلحهم على مال وإن قل ) لأنه حقهم فيجوز تصرفهم كيف شاءوا ( ويجب
~~حالا ) وإن لم يذكروا الحلول والتأجيل لأنه مال واجب بالعقد والأصل في
~~أمثاله الحلول كالمهر والثمن .
# ( و ) يسقط أيضا ( بصلح أحدهم وعفوه ) لأن القود إذا ثبت للجميع فكل منهم
~~يتمكن من الصلح والعفو ومن ضرورة سقوط حق البعض في القود سقوط حق الباقين
~~فيه لأنه لا يتجزأ ( وللباقي حصته من الدية ) لأن استيفاء القصاص تعذر
~~لمعنى في القاتل وهو ثبوت عصمته بعفو البعض فيجب المال كما في الخطأ فإن
~~العجز عن القصاص ثمة لمعنى في القاتل وهو كونه خاطئا ولا حصة للعافي
~~لإسقاطه حقه
# S( قوله ويجب حالا ) يعني إلا أن يؤجله الولي أجلا معلوما كما في البرهان
~~PageV05P432 ( صالح بألف وكيل وولي عبد وحر قتلا ) أي العبد والحر ( بالصلح
~~) متعلق بوكيل ( عن دمهما ) أي الدم الواجب عليهما ( به ) أي بالألف ( تنصف
~~بينهما الألف ms1306 ) يعني إن قتل حر وعبد رجلا عمدا حتى وجب عليهما الدم فوكل
~~الحر ومولى العبد رجلا أن يصالح عن دمهما على ألف ففعل فالألف على الحر
~~ومولى العبد نصفان ( ويقتل جمع بفرد ) يعني إذا قتل جماعة واحدا عمدا يقتل
~~الجماعة به لإجماع الصحابة رضي الله عنهم ( وبالعكس ) يعني يقتل واحد
~~بجماعة قتلهم عمدا ( ويكتفى به ) أي بقتله للجميع ( ولا شيء ) من المال (
~~إن حضر وليهم ) وقال الشافعي يقتل للأول منهم إن قتلهم بالتعاقب ويقتضى
~~بالدية لمن بعده في تركته لأن العاقلة لا تعقل العمد وإن قتلهم جميعا معا
~~أو لم يعرف الأول يقرع بينهم ويقضي بالقود لمن خرج له القرعة وبالدية
~~للباقين وقيل لهم جميعا وتقسم الديات بينهم لأن الموجود منهم قتلات
~~والموجود منه قتل واحد فلا تماثل وهو القياس في الفصل الأول لكن تركناه
~~للإجماع ولنا أن كل واحد منهم قاتل على الكمال فحصل التماثل ألا يرى أن
~~الواجب في قتل واحد جماعة هو القصاص ولولا التماثل لما وجب ( ولو ) حضر ولي
~~( لواحد ) من المقتولين ( قتل ) القاتل له ( وسقط حق البقية ) أي حق أولياء
~~بقية المقتولين ( كموت القاتل ) أي كما سقط بموت القاتل حتف أنفه لفوات محل
~~الاستيفاء كما مر
# S PageV05P433 ( قوله ويقتل جمع بفرد ) هذا إذا باشر كل واحد جرحا قاتلا
~~كما في البرهان وتصحيح القدوري عن الجواهر قوله لأن الموجود منهم قتلات )
~~لعل الصواب منه ( قوله والموجود منه قتل واحد ) صواب العبارة وما يتحقق في
~~حقه قتل واحد إلا أن يحمل قوله سابقا لأن الموجود منهم قتلات على أن المراد
~~بالموجود المطلق أي لأن مطلوبهم قتلات ويحمل قوله ثانيا والموجود منه قتل
~~واحد على أن المراد وما يحصل بقتله واحد ولا يخفى ما فيه من التكلف
~~PageV05P434 ( قود بين اثنين فعفا أحدهما ثم قتل الآخر إن علم أن عفو البعض
~~مسقط له يقاد وإلا فلا ) يعني أن القصاص إذا كان بين اثنين فعفا أحدهما وظن
~~صاحبه أن عفو أخيه لا يؤثر في حقه فقتل القاتل فإنه لا يقاد ms1307 منه ومعلوم أن
~~هذا قتل بغير حق ولكن لما كان متأولا ومجتهدا فيه إذ عند البعض لا يسقط
~~القصاص بعفو أحدهما فصار ذلك التأويل مانعا وجوب القصاص كذا في المحيط
# S( قوله إن علم أن عفو البعض مسقط له يقاد ) قال في المحيط وله نصف الدية
~~في مال القاتل لأن قتله تمحض حراما ( قوله وإلا فلا ) المراد بعدم العلم
~~الظن أي الاعتقاد كما فسره به شرحا وإلا فعدم العلم بالحكم لا يعتبر بدار
~~الإسلام ( قوله فصار ذلك التأويل ) ينبغي إسقاط الفاء منه .
# ا ه .
# وإذا انتفى القصاص بتأويله لزمه الدية في ماله كما في المحيط PageV05P435
~~( رجل جرح رجلا وأشهد المجروح على نفسه أن فلانا لم يجرحه ثم مات المجروح
~~فلا شيء على فلان ولا تقبل البينة عليه وإن عفا المجروح أو الأولياء بعد
~~الجرح قبل الموت جاز العفو ) استحسانا كذا في فتاوى المسعودي
# S( قوله وإن عفا المجروح أو الأولياء .
# .
# .
# إلخ ) كذا أطلقه في الجوهرة والمحيط والمراد إذا كان المجروح حرا أما إذا
~~كان عبدا فإنه لا يصلح عفوه لأن القصاص يجب حقا للمولى لا له كما في
~~البدائع PageV05P436 ( لا يجب القود بقتل عبيد الوقف عمدا ) كذا في الخلاصة
~~( ولا يقاد إلا بالسيف ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا قود إلا بالسيف }
~~أي لا قود يستوفى إلا بالسيف والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم وقال أصحاب ابن مسعود رضي الله عنه لا قود إلا بالسلاح
~~وإنما كنى بالسيف عن السلاح كذا في الكافي
# S( قوله لا يجب القود بقتل عبد الوقف ) لعل وجهه اشتباه من له حق القصاص
~~لأن الوقف حبس العين على ملك الواقف عند الإمام وعندهما على حكم ملك الله
~~تعالى ا ه .
# ولم يتعرض لما يلزم القاتل ولعله القيمة فلينظر ( قوله ولا يقاد إلا
~~بالسيف ) قال في البدائع وإن أراد الولي أن يقتل بغير السلاح لا يمكن ولو
~~فعل يعزر ولا ضمان عليه ويصير مستوفيا بأي طريق قتله ولو بسوق دابته عليه
~~أو ms1308 إلقائه في بئر ويأثم بالاستيفاء بغير طريق مشروع لمجاوزته حد الشرع .
~~PageV05P437 ( باب القود فيما دون النفس ) ( هو فيما يمكن فيه حفظ المماثلة
~~فيقاد قاطع اليد عمدا من المفصل ) حتى إذا كان من نصف الساعد لم يقد
~~لامتناع حفظ المماثلة ( ولو كان يده أكبر منها كذا الرجل ) فإنها إذا قطعت
~~من المفصل يقاد ولو من نصف الساق لا ( والمارن ) فإن مارن الأنف إذا قطع
~~عمدا يقاد ولو من قصبته فلا ( والأذن ) فإنه إذا قطعت عمدا يقاد أيضا .
# ( و ) كذا ( عين ضربت فزال ضوءها وبقيت العين ) وبين طريق القود بقوله (
~~فيجعل على وجهه ) أي الضارب ( قطن رطب ويقابل عينه بمرآة محماة ) فإن ضوء
~~عينه أيضا يزول ( ولو قلعت ) أي عينه ( لا ) أي لا يقاد الامتناع حفظ
~~المماثلة قوله ( وكل شجة ) عطف على الرجل أي كذا كل شجة ( يراعى فيه
~~المماثلة ) حيث يثبت فيه القود كالموضحة وهي أن يظهر العظم كما سيأتي
# S PageV05P438 ( باب القود فيما دون النفس ) ( قوله ولو من قصبته فلا )
~~كذا قاله في الجوهرة إذا قطع بعض القصبة أو كلها فلا قصاص لأنه عظم ا ه كذا
~~أطلقه .
# وفي الخانية وإذا قطع أنف الصبي من أصل العظم عمدا كان عليه القصاص في
~~قول أبي يوسف كأن يجد الريح أو لم يجد وفي الخطأ الدية ا ه .
# ( قوله والأذن ) أي كلها أو بعضها كما في التبيين في قوله وقطع يد من نصف
~~ساعد ا ه .
# وقال في الجوهرة وإن قطع بعضها أي الأذن إن كان ذلك البعض يمكن فيه
~~المماثلة وجب القصاص بقدره وإلا فلا ( قوله كذا عين ضربت فزال ضوءها ) هذا
~~إذا كانت غير حولاء لما في الخانية ولا قصاص في عين الأحول ا ه كذا أطلقه ،
~~.
# وفي البزازية وإن بعين المجني عليه حول لا يغير بصره ولا ينقص يقتص من
~~الذي أذهب ضوءه ، وإن كان الحول شديدا ينقص البصر فحكومة ا ه .
# ولم يسنده لقائل وما ذكره في البزازية ذكره قاضي خان بعد ما قدمناه عنه
~~بصيغة وعن الحسن ms1309 .
# .
# .
# إلخ قوله وكل شجة يراعى فيها المماثلة .
# .
# .
# إلخ ) قال في الخانية فلا قود في موضحة الأصلع الذي ذهب شعره إلا أن يكون
~~الشاج كذلك ا ه .
# وفي المحيط قيل لا يجري القصاص في الشجاج التي فيها القصاص بين الرجل
~~والمرأة لأن مبنى القصاص على المساواة في المنفعة والقيمة ولم يوجد وقيل
~~يجري وقد نص عليه محمد في المبسوط لأن في قطع الأطراف تفويت المنفعة وإلحاق
~~الشين وقد تفاوتا في المنفعة لما بينا وليس في هذا الشجاج تفويت منفعة
~~وإنما هو إلحاق الشين وقد تساويا في إلحاق PageV05P439 الشين فإنه يلحق
~~الشين بها بالشجاج مثل ما يلحقه به .
# ا ه . PageV05P440 ( لا قود في عظم إلا السن ) بقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ لا قصاص في العظم } وقال عمر وابن مسعود رضي الله عنهما لا قصاص في العظم
~~إلا في السن وهو المراد بالحديث ( وإن تفاوتا ) في الصغر والكبر لأنه لا
~~يقتضي التفاوت في المنفعة ( فتقلع ) سن الضارب ( إن قلعت ) سن المضروب (
~~وتبرد ) أي تكسر بالمبرد ( إن كسرت ) إلى أن يتساويا ( ولا ) قود أيضا ( في
~~طرفي رجل وامرأة وحر وعبد وعبدين ) لأن الأطراف في حكم الأموال فتنتفي
~~المماثلة للتفاوت في القيمة ( ولا ) قود أيضا ( في قطع يد من نصف الساعد )
~~لما مر ( وجائفة برئت ) لأن البرء في الجائفة نادر فلا يمكن أن يجرح الثاني
~~على وجه يبرأ منه فيكون إهلاكا فلا يجوز وأما إذا لم تبرأ فإن سرت وجب
~~القود وإلا فلا يقاد إلى أن يظهر الحال من البرء أو السراية ( ولا ) قود
~~أيضا ( في لسان وذكر ) لامتناع حفظ المماثلة فيهما لأن الانقباض والانبساط
~~يجري فيهما وعن أبي يوسف إن كان القطع من الأصل يقتص ( إلا إذا قطع ) من
~~الذكر ( الحشفة ) لإمكان حفظ المماثلة حينئذ ( وطرف الذمي والمسلم سواء )
~~للتساوي بينهما في الأرش ( وخير المجني عليه إن كان يد القاطع شلاء أو
~~ناقصة ) أي ناقصة الأصابع ( أو رأس الشاج أكثر ) من رأس المشجوج ( بين
~~القود والأرش الكامل ) متعلق بقوله خير أما الأول وهو ما ms1310 إذا كانت يد
~~القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع بخلاف يد المقطوع فلأن استيفاء حقه بكماله
~~متعذر فيخير بين أن يتجوز بدون حقه في القطع وبين أن PageV05P441 يأخذ
~~الأرش كاملا كمن أتلف مثليا لإنسان فانقطع عن أيدي الناس ولم يبق منه إلا
~~الرديء يخير بين أن يأخذ الموجود ناقصا وبين أن يأخذ القيمة وأما الثاني
~~وهو ما إذا كان رأس الشاج أكبر بأن كانت الشجة استوعبت ما بين قرني المشجوج
~~وهي لا تستوعب ما بين قرني الشاج فلأن الشجة إنما كانت موجبة لكونها مشينة
~~فيزداد الشين بزيادتها وفي استيعاب ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل
~~وباستيفاء قدر حقه لا يلحق الشاج من الشين مثل ما يلحق المشجوج فيخير كما
~~في الشلاء والصحيحة
# S PageV05P442 ( قوله لا قود في عظم إلا السن ) الاستثناء متصل على القول
~~بأن السن عظم واختلف الأطباء في السن هل هو عظم أو طرف عصب يابس كذا في
~~التبيين ( قوله فتقلع سن الضارب إن قلعت سن المضروب ) أطلقه وقد اختلف في
~~كيفية قصاص السن ففي الخانية يجب القصاص ثم قال بعض العلماء يؤخذ سنه
~~بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم ويسقط ما سواه ا ه .
# وفي التبيين لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه فربما تفسد
~~لهاته ولكن يبرد بالمبرد إلى موضع أصل السن كذا ذكره في النهاية معزيا إلى
~~الذخيرة والمبسوط ا ه .
# وفي البزازية لا يقلع سن القالع ولكن يبرد إلى أن يصل إلى اللحم ويسقط ما
~~سواه ولو نزع جاز والبرد احتياط لئلا يؤدي إلى فساد اللحم ا ه .
# ولا ينتظر حولا إلا أن يكون صبيا وسيأتي ( قوله وتبرد إن كسرت ) هذا إن
~~لم يسود الباقي وإن اسود لا يجب القصاص فإن طلب المجني عليه استيفاء قدر
~~المكسور وترك ما اسود لا يكون له ذلك وفي ظاهر الرواية إذا كسر السن لا
~~قصاص فيه كما في الخانية وسيأتي في كتاب الديات .
# وفي البزازية قال القاضي الإمام وفي كسر بعض السن إنما يبرد بالمبرد ms1311 إن
~~كسر عن مرض أما لو عن طول ففيه الحكومة ا ه .
# ( قوله ولا قود في طرفي رجل وامرأة ) قال في الجوهرة ويجب الأرش في ماله
~~حالا ( قوله ولا قود في لسان وذكر .
# .
# .
# إلخ ) كذا لا قود بقطع بعض الشفة لتعذر اعتبار المماثلة فيه وإن استقصاها
~~بالقطع يقتص لإمكان اعتبار المماثلة فيها كما في التبيين ( قوله
~~PageV05P443 وعن أبي يوسف إن كان القطع من الأصل يقتص ) كذا في التبيين ثم
~~قال والحجة عليه أي أبي يوسف ما بينا ا ه لكن بلزوم القصاص جزم قاضي خان
~~فإنه قال وفي قطع الذكر من الأصل عمدا قصاص وإن قطع من وسطه فلا قصاص فيه
~~وهذا في ذكر الفحل فأما في ذكر الخصي والعنين فحكومة عدل وفي ذكر المولود
~~إن تحرك يجب القصاص إن كان عمدا والدية إن خطأ وإن لم يتحرك كان فيه حكومة
~~عدل ا ه من غير إسناد ذلك لأحد بل جعله حكما مطلقا عن الرواية وقد نقل في
~~المحيط عن الإمام مثل أبي يوسف ونصه قال أبو حنيفة رحمه الله إن قطع ذكره
~~من أصله أو من الحشفة اقتص منه لأنه أمكن استيفاؤه على سبيل المساواة إذ له
~~حد معلوم فأشبه اليد من الكوع ا ه .
# ( قوله وخير المجني عليه إن كان يد القاطع شلاء ) قال في المجتبى هذا إذا
~~كانت اليد الشلاء ينتفع بها أما إذا لم ينتفع بها فلا تكون محلا للقصاص فله
~~دية اليد كاملة من غير خيار وعليه الفتوى .
# ا ه . PageV05P444 ( لا تقطع يدان بيدان أمرا سكينا ) واحدا ( عليها
~~فقطعت ) يعني إذا قطع رجلان يد رجل بأن أخذا سكينا واحدا من جانب وأمراها
~~على يده حتى انفصلت لا تقطع يداهما وقال الشافعي تقطعان اعتبارا بالأنفس
~~لأن الأطراف تابعة لها بخلاف ما إذا أمر أحدهما السكين من جانب والآخر من
~~جانب آخر حتى التقى السكينان في الوسط وبانت اليد حيث لا يجب القود فيه على
~~واحد منهما إذ لم يوجد من كل منهما إمرار السلاح إلا على ms1312 بعض العضو ولنا أن
~~كلا منهما قاطع للبعض لأن ما قطع بقوة أحدهما لم يقطع بقوة الآخر فلا يجوز
~~أن يقطع الكل بالبعض ولا الثنتان بالواحدة لانعدام المساواة فصار كما إذا
~~أمر كل واحد من جانب آخر بخلاف النفس فإن الشرط فيها المساواة في العصمة
~~فقط وفي الطرف يعتبر المساواة في المنفعة والقيمة ( وضمنا ديتها ) أي ضمن
~~القاطعان دية المقطوعة لأن التلف حصل بفعلهما فيجب عليهما نصف الدية على كل
~~منهما الربع من مالهما لما مر مرارا
# Sقوله لا يقطع يدان بيد ) كذا جميع ما دون النفس لا يقتص به إذا أتلفه ما
~~زاد عن واحد عمدا كما في الجوهرة ( قوله لما مر مرارا ) يعني من أن العاقلة
~~لا تعقل العمد PageV05P445 ( وإن قطع رجل يمنى رجلين ) سواء قطعهما معا أو
~~بالتعاقب ( فلهما ) إذا حضرا ( يمينه ) أي قطع يمينه ( ودية يد ) أي نصف
~~دية النفس فيقسمانه بينهما نصفين أما ثبوت القطع لهما فلأن تساويهما في سبب
~~الاستحقاق يوجب التساوي في الاستحقاق ولا عبرة بالتقدم والتأخر كالغريمين
~~في التركة وذلك لأن حق كل واحد منهما ثابت في كل اليد لتقرر السبب في حق كل
~~واحد منهما وهو القطع وكونه مشغولا بحق الأول لا يمنع تقرر السبب فتقرر
~~السبب في حق الثاني أيضا ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا استويا في استحقاق
~~رقبته وأما ثبوت الدية لهما فلما عرفت أن الأطراف هاهنا في حكم الأموال
~~وعرفت أيضا أن القود ثابت لهما على الكمال لكن كل منهما لم يستوف حقه كما
~~هو حقه فلزم بالضرورة اعتبار مالية الأطراف أيضا كي لا يبقى حق المظلوم على
~~الظالم ولهذا وجبت الدية بخلاف ما إذا كان القصاص في النفس حيث يكتفي فيه
~~بالقتل لهما بدون الدية قيد بيمنى رجلين لأنه لو قطع يمين رجل ويسار آخر
~~قطع يداه بهما وكذا إذا قطعهما لواحد ( فإن حضر أحدهما ) أي أحد المقطوعين
~~( وقطع ) يد القاطع ( فللآخر الدية ) أي دية يد واحدة لأن للحاضر أن يستوفي
~~حقه ولا يجب عليه التأخير ms1313 ليحضر الآخر لثبوت حقه بيقين وحق الآخر متردد
~~لاحتمال أن لا يطلب أو يعفو مجانا أو صلحا فإذا استوفى الأول تمام حقه
~~بالقود بقي حق الثاني في تمام دية يد واحدة لأن الأطراف ليست كالنفوس كما
~~مر
# S PageV05P446 ( قوله وذلك لأن حق كل واحد منهما ثابت في كل اليد لتقرر
~~السبب في حق الثاني ) يعني كما تقرر الحق للأول ولا يمنع تقرر السبب للثاني
~~سبق السبب للأول ولا بد من هذه العناية ويرشد إليها قوله بعده مستظهرا
~~ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا .
# .
# .
# إلخ PageV05P447 ( رمى عمدا فنفذ ) سهمه ( إلى آخر فماتا يقتص للأول )
~~لأنه عمد ( وعلى عاقلته الدية للثاني ) لأنه خطأ
# S( قوله لأنه ) ( خطأ ) يعني في الفعل PageV05P448 ( قطع رجل يد رجل )
~~آخر ( ثم قتله أخذ ) أي القاطع ( بهما ) أي بموجب قطعه وقتله ( في عمدين
~~ومختلفين ) بأن قطع عمدا وقتل خطأ أو عكس ( برئ بينهما أو لا ) متعلق
~~بالعمدين والمختلفين أما في العمدين فإن برئ بينهما يقتص بالقطع ثم بالقتل
~~وإن لم يبرأ فكذا عنده لأنه المثل صورة ومعنى وعندهما يقتل ولا يقطع فيدخل
~~جزاء القطع في جزاء القتل وأما في المختلفين فإنه إذا قطع عمدا ثم قتل خطأ
~~يقتص للقطع ويؤخذ دية النفس وفي عكسه تؤخذ الدية للقطع ويقتص للقتل لاختلاف
~~الجنايتين لكون أحدهما عمدا والآخر خطأ .
# ( و ) أخذ بهما أيضا ( في خطأين بينهما برء ) أي يجب دية القطع ودية
~~القتل .
# ( و ) أخذ ( بدية ) واحدة ( في خطأين ) أي خطأ القطع وخطأ القتل ( لا برء
~~بينهما ) لأن دية القطع إنما تجب عند استحكام أثر الفعل وهو أن يعلم عدم
~~السراية والفرق بين هذه الصورة وبين عمدين لا برء بينهما أن الدية مثل غير
~~معقول فالأصل عدم وجوبها بخلاف القصاص فإنه مثل معقول فالحاصل أن القتل إما
~~عمد أو خطأ والقطع كذلك صار أربعة ثم إما أن يكون بينهما برء أو لا صار
~~ثمانية وقد بين حكم كل واحد منها ( كما في ضرب مائة سوط برئ من تسعين ولم
~~يبق أثر ms1314 ومات من عشرة ) حيث يكتفى بدية واحدة فإنه لما برئ من تسعين لم تبق
~~معتبرة إلا في حق التعزير وكذا كل جراحة اندملت ولم يبق لها أثر عند أبي
~~حنيفة .
# وعند أبي يوسف في مثله حكومة عدل وعند محمد أجرة PageV05P449 الطبيب وثمن
~~الأودية ( وإن بقي ) أي الأثر ( وجب حكومة عدل ) وسيأتي بيانها في الديات (
~~ودية ) للقتل
# Sقوله وإن بقي الأثر ) يعني أثر التسعين سوطا التي بريء منها وجب حكومة
~~عدل فيها مع دية كاملة للنفس للقتل بالعشرة المكملة للمائة وهذا بالإجماع
~~كما في التبيين PageV05P450 ( عفا المقطوع عن القاطع فمات منه ضمن الدية )
~~يعني رجل قطع يد رجل عمدا فعفا المقطوع عن القاطع ثم مات منه فعلى القاطع
~~الدية في ماله ( ولو ) عفا ( عما يحدث منه أيضا أو عن الجناية فهو عفو عن
~~النفس فلا شيء عليه ) أي على القاتل ( فالخطأ من الثلث والعمد من الكل )
~~يعني إن كانت الجناية خطأ وقد عفا عنها فهو عفو عن الدية فيعتبر من الثلث
~~لأن الدية مال فحق الورثة يتعلق بها والعفو وصية فيصح من الثلث وأما العمد
~~فموجبه قود وهو ليس بمال فلم يتعلق به حق الورثة فيصح العفو عنه على الكمال
~~هذا عنده وعندهما العفو عن القطع عفو عن النفس أيضا ( كذا الشجة ) يعني أن
~~العفو عن الشجة كالعفو عن القطع عنده وعندهما عفو عن النفس أيضا
# S( قوله يعني قطع يد رجل عمدا ) قال في البرهان والخطأ كالعمد ( قوله فلا
~~شيء عليه فالخطأ من الثلث والعمد من الكل ) لا يخفى ما فيه لأن قوله لا شيء
~~عليه ينتقض بما إذا لم تخرج جناية الخطأ من الثلث فلو قال فلا شيء عليه في
~~العمد وكذا الخطأ لو خرج من الثلث وإلا فبقدره لكان أولى PageV05P451 (
~~قطعت امرأة يد رجل عمدا فنكحها على يده ثم مات فلها مهر مثلها وعليها دية
~~في مالها وعلى عاقلتها لو خطأ ) هذا عند أبي حنيفة لأن العفو عن اليد أو
~~القطع لا يكون عفوا عما يحدث منه فكذا ms1315 التزوج على اليد أو القطع لا يكون
~~تزوجا على ما يحدث منه عنده ثم إن كان القطع عمدا كأن تزوجا على القصاص في
~~الطرف هو ليس بمال على تقدير الاستيفاء وعلى تقدير السقوط كالمتمحض فلا
~~يصلح للمهر فيجب لها عليه مهر المثل فإن قيل قد سبق أن القصاص لا يجري بين
~~الرجل والمرأة في الطرف فكيف يصح تزوجها عليه قلنا الموجب الأصلي للعمد
~~القصاص لإطلاق قوله تعالى { والجروح قصاص } وإنما سقط للتعذر ثم تجب عليها
~~الدية لأن التزوج وإن تضمن من العفو لكن عن القصاص في الطرف فإذا سرى تبين
~~أنه قتل ولم يتناوله العفو فتجب الدية لعدم صحة العفو عن النفس وهي في
~~مالها لأنه عمد والعاقلة لا تتحمله فإذا وجب له الدية ولها المهر تقاصا إن
~~استويا وإن كان أحدهما أكثر رجع صاحبه على الآخر وإن كان القطع خطأ كأن
~~تزوجها على أرش اليد وإذا سرى إلى النفس تبين أنه لا أرش لليد وإن المسمى
~~معدوم فيجب مهر المثل كما إذا تزوجها على ما في يده ولا شيء فيها والدية
~~واجبة بنفس القتل لأنه خطأ ولا تقع المقاصة لأن الدية على العاقلة أقول
~~ينبغي أن تقع المقاصة على القول المختار في الدية وهو عدم وجوبها على
~~العاقلة بل في مال القاتل كما سيأتي تحقيقه ( ولو ) نكحها ( على يده وما
~~PageV05P452 يحدث منها ) يعني السراية ( أو على الجناية فمات منه فلها مهر
~~مثلها لو عمدا ) لأنه نكاح على القصاص وهو ليس بمال فلا يصلح للمهر فيجب
~~مهر المثل كما إذا نكحها على خمر أو خنزير ( ولا شيء عليها ) أي لا دية ولا
~~قصاص لأن حقه القصاص وقد رضي بسقوطه على أنه يصير مهرا وهو لا يصلح له فسقط
~~أصلا ( ورفع عن العاقلة قدر مهر مثلها لو خطأ ) لأن هذا تزوج على الدية وهي
~~تصلح للمهر ( فإن ساوى ) أي مهر المثل ( الدية ولا مال له سواه ) أي سوى
~~مهر المثل ( فلا شيء عليهم ) أي العاقلة لأن التزوج من الحوائج الأصلية
~~فيعتبر ms1316 من جميع المال وهم لا يغرمون شيئا منه لها لأنهم إنما يتحملون عنها
~~بسبب جنايتها فكيف يغرمون لها .
# ( وفي الأكثر ) أي إن كان مهر المثل أكثر من الدية ( لم تجب الزيادة )
~~لأنها رضيت بأقل من مهر المثل ( والزائد ) ( في الأقل ) أي إن كان مهر
~~المثل أقل من الدية يرفع عن العاقلة مهر المثل والزائد منها ( وصية لهم )
~~أي للعاقلة وتصح لأنهم من الأجانب فإن كان يخرج من الثلث يرفع عنهم أيضا
~~وإلا سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الفضل إلى الولي إذ لا تنفذ الوصية إلا من
~~الثلث
# S PageV05P453 قوله أقول ينبغي أن تقع المقاصة على القول المختار في
~~الدية ) ليس على إطلاقه بل في العجم لكنه أطلقه للإحالة ( قوله وإلا سقط
~~عنهم قدر الثلث وأدوا الفضل .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ثم قيل لا يسقط منه قدر نصيب القاتل لأن الوصية للقاتل
~~لا تصح والأصح أنه يسقط لأنه لو لم يسقط نصيبه لكان ذلك القدر هو الواجب
~~بالقتل فتحمله العاقلة عنه فيقسم عليهم فما أصاب العاقلة يسقط لما ذكرنا
~~وما أصاب القاتل يكون هو الواجب بالقتل فيقسم أيضا فيلزم مثل ذلك من نصيبه
~~منه أيضا ثم هكذا وهكذا إلى أن لا يبقى منه شيء انتهى PageV05P454 ( قطعت
~~يده ) يعني قطع زيد مثلا يد بكر فأثبته بكر عند القاضي فأمر بالقصاص (
~~فاقتص ) زيد ( له ) أي لبكر بأن قطع يد زيد ( فمات ) المقطوع الأول وهو بكر
~~( قتل المقتص منه ) وهو زيد ( به ) أي بقطعه سابقا إذ تبين بالسراية أن
~~الجناية كانت قتلا عمدا وإن حق المقتص له في القصاص في النفس وأما استيفاء
~~القطع من المقتص منه فلا يوجب سقوط حق المقتص له في القتل .
# ( وضمن دية النفس من قطع بنفسه يد غيره قودا فسرى ) يعني أن من له القصاص
~~في الطرف إذا استوفاه بنفسه بلا حكم الحاكم ثم سرى إلى النفس ومات ضمن دية
~~النفس عند أبي حنيفة وعندهما لا يضمن وهو قول الشافعي لأنه استوفى حقه وهو
~~القطع فسقط حكم سرايته إذ الاحتراز ms1317 عن السراية خارج عن وسعه فلا يتقيد بشرط
~~السلامة لئلا يفسد باب القصاص فصار كالإمام إذا قطع السارق وسرى إلى النفس
~~ومات وكالبزاغ والفصاد والحجام والختان وله أنه قتل بغير حق لأنه حقه في
~~القطع والموجود قتل إلا أن القصاص سقط للشبهة لأنه في معنى المخطئ لأنه قصد
~~استيفاء حقه لا القتل وقتل الخطأ يوجب الدية بخلاف ما ذكروا من المسائل إذ
~~يجب الحكم فيها بالقصاص على القاضي بتقلده والعمل على البزاغ ونحوه بالعقد
~~وإقامة الواجب لا تتقيد بشرط السلامة كالرمي إلى الحربي .
# وفي مسألتنا هو مخير بين الاستيفاء والعفو بل العفو مندوب فيتقيد
~~استيفاؤه بشرط السلامة كالرمي إلى الصيد هذا ما قالوا ويرد على ظاهره أن
~~استيفاء القصاص PageV05P455 بنفسه في هذه الصورة إذا أورث شبهة يسقط بها
~~القصاص كان ينبغي أن يورث حكم القاضي في الصورة الأولى شبهة يسقط بها
~~القصاص لأن حكم القاضي ليس أدنى من المباشرة بنفسه أقول في دفعه إن حكم
~~القاضي لا يورث شبهة يدفع بها القصاص بل يوجب القصاص على مدعي القطع لأنه
~~إذا ادعاه وأثبته عند القاضي كان موجبا عليه الحكم به فيكون المدعي في حكم
~~المكره للقاضي كما يكون المستوفى بنفسه في حكم المخطئ بل يكون مكرها حقيقة
~~بمقتضى تعريف الإكراه وهو حمل الغير على فعل بما يعدم رضاه به لا اختياره
~~فإذا كان في حكم المكره أو مكرها وجب القصاص عليه لأن القاضي حينئذ يكون
~~آلة له ويكون ذلك كالمباشر للقتل العمد كما تقرر في موضعه
# S PageV05P456 ( قوله وعندهما لا يضمن .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان وهو الأظهر ( قوله فإذا أورث شبهة يسقط بها القصاص
~~كان ينبغي أن يورث حكم القاضي في الصورة الأولى شبهة يسقط بها القصاص .
# .
# .
# إلخ ) هذا حكم على معدوم إذا لم يتقدم ذكر حكم من القاضي ومعه قصاص على
~~المدعي ولا يصح جعله مفهوما لقوله سابقا وضمن دية النفس من قطع بنفسه يد
~~غيره قودا فسرى قوله أقول في دفعه إن حكم القاضي لا يورث شبهة يندفع بها ms1318
~~القصاص بل يوجب القصاص على مدعي القتل .
# .
# .
# إلخ ) بعيد الإسناد إلى مقام المؤلف رحمه الله لأن الإكراه مباين للقضاء
~~لاستناده للحجة والإكراه لا حجة معه وإنما هو بغي محض ولو قيل بما ذكر لم
~~يكن للقضاء فائدة ولا قائل به على أنه لو سلم ورجع الأمر إلى حقيقة الإكراه
~~وكان القاضي آلة في يد المدعي صار القضاء منعدما وصار المدعي مستوفيا بنفسه
~~وهو لو فعل ذلك حقيقة وسرى إلى النفس لا يقتص منه للشبهة كما هو مذكور متنا
~~وفي إثبات القصاص مع القضاء على هذا المنوال إبطال للمتن بل لكل متن ولا
~~قائل به فليتأمل وليتنبه له PageV05P457 ( وأرش اليد ) عطف على قوله دية
~~النفس أي ضمن أرش اليد ( من قطع يد من له عليه قود فعفا عنه ) أي قطع ولي
~~القتيل يد القاتل ثم عفا عن القتل ضمن دية اليد عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يضمن لأنه استحق إتلاف النفس بجميع أجزائها فأتلف البعض فإذا عفا فهو عما
~~سوى هذا البعض وله أنه استوفى غير حقه لكن لا يجب القصاص للشبهة
# S( قوله وأرش اليد من قطع .
# .
# .
# إلخ ) يعني سواء قضى بالقصاص أو لم يقض وذلك في ماله نص عليه الصدر
~~الشهيد والبزدوي ( قوله ضمن دية اليد عند أبي حنيفة ) يعني إذا برئت ولم
~~تسر إلى النفس ( قوله وعندهما لا يضمن ) قال في البرهان وهما يعني الصاحبين
~~أهدراه أي أرش اليد كما لو سرى إلى نفسه وكما لو كان له قصاص في الطرف فقطع
~~أصابعه ثم عفا عنه فإنه لا يضمن الأصابع وهي للكف كالأطراف للنفس وكما لو
~~قطع وما عفا وما سرى ثم حز رقبته قبل البراء أو بعده ولو قطع وما عفا وبريء
~~فهو على الخلاف في الصحيح ولو حز رقبته قبل البرء فهو استيفاء فلا يضمن حتى
~~لو حزها بعد البرء فهو على هذا الخلاف في الصحيح انتهى ( تنبيه ) : لا قصاص
~~في الشعر أي شعر كان كما في قاضي خان والمحيط والله أعلم . PageV05P458 (
~~باب الشهادة في القتل ms1319 واعتبار حالته ) أي حالة القتل ( القود يثبت للورثة
~~بدءا لا إرثا ) اعلم أن هاهنا طريقتين أحدهما طريق الخلافة وهو أن يثبت
~~الملك للوارث ابتداء بسبب انعقد في حق المورث كما إذا اتهب العبد فإن الملك
~~يثبت ابتداء للمولى بطريق الخلافة عن العبد لأن العبد ليس أهلا للملك
~~والثاني طريق الوراثة وهو أن يثبت الملك للمورث ثم للوارث بالنقل منه إليه
~~فذهب الإمامان إلى الثاني قولا بأن القصاص موروث عن الميت حتى يجري فيه
~~سهام الورثة ويصح عفوه قبل الموت ويقضي ديونه منه إذا انقلب مالا وينفذ
~~وصاياه منه كما في الدية وذهب الإمام إلى الأول قولا بأن القصاص غير موروث
~~لأنه يثبت بعد الموت للتشفي ودرك الثأر والميت ليس من أهله وإنما يثبت
~~للورثة بطريق الخلافة بسبب انعقد للميت أي يقومون مقامه فيستحقونه ابتداء
~~من غير أن يثبت للميت لأن القصاص ملك الفعل في المحل بعد موت المجروح ولا
~~يتصور الفعل من الميت ولهذا صح عفو الورثة قبل موت المجروح وإنما صح عفو
~~المجروح لأن السبب انعقد له وقوله تعالى { ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا } نص على أن القصاص يثبت حقا للوارث ابتداء بخلاف الدين والدية لأن
~~الميت أهل لملك المال ولهذا لو نصب شبكة فتعلق به صيد بعد موته يملكه وأصل
~~الاختلاف راجع إلى أن استيفاء القصاص حق الورثة عنده وحق الميت عندهما فإذا
~~كان القصاص يثبت حقا للورثة عنده ابتداء ( فلا يصير PageV05P459 أحدهم خصما
~~عن الباقين ) في إثبات حقهم بغير وكالة منهم وبإقامة الحاضر البينة لا يثبت
~~القصاص في حق الغائب ( فلو برهن ) أحدهم ( بغيبة أخيه على قتل أبيه فحضر )
~~الأخ الغائب ( يعيدها ) ليتمكن من الاستيفاء ( ويحبس القاتل ) إذا أقام
~~الحاضر البينة بالإجماع لأنه صار متهما بالقتل والمتهم يحبس ( بخلاف الخطأ
~~والدين ) متعلق بقوله يعيدها أي لو كان القتل خطأ لا يحتاج إلى إعادة
~~البينة لأن موجبه المال وطريق ثبوته الميراث وكذا الدين إذا أقام أحد
~~الورثة بينة أن لأبيه على فلان كذا فحضر أخوه لا ms1320 يعيدها ( برهن القاتل على
~~عفو الغائب فالحاضر خصم ويسقط القود ) أي إذا كان بعض الورثة غائبا وبعضهم
~~حاضرا فأقام القاتل بينة على الحاضر أن الغائب قد عفا فالحاضر خصم لأنه
~~يدعي على الحاضر سقوط حقه في القود وانتقاله إلى المال فإذا قضى عليه صار
~~الغائب مقضيا عليه تبعا له ( كذا لو قتل عبد لرجلين أحدهما غائب ) يعني إذا
~~قتل عبد لرجلين أحدهما غائب فادعى القاتل على الحاضر أن الغائب قد عفا عنه
~~فالحاضر خصم ويسقط القود إن أثبت لما ذكر
# Sباب الشهادة في القتل ( قوله اعلم .
# .
# .
# إلخ ) ذكره الزيلعي PageV05P460 ( أخبر وليان بعفو شريكهما فهو عفو
~~للقصاص منهما ) يعني أن رجلا قتل عمدا وله ثلاثة أولياء فشهد اثنان منهم
~~على صاحبهما أنه قد عفا فإن إخبارهما عفو للقصاص منهما وهذه المسألة على
~~وجوه أربعة ذكر الأول بقوله ( فإن صدقهما ) أي المخبرين ( القاتل والشريك
~~فلا شيء له ) أي الشريك لأنه بتصديقه أبطل نصيبه ( ولهما ثلثا الدية ) لأن
~~نصيبهما صار مالا والثاني بقوله ( وإن كذباهما ) أي كذب القاتل والشريك
~~المخبرين ( فلا شيء للمخبرين ) لأنهما بإخبارهما أسقطا حقهما في القصاص
~~فانقلب مالا ولا مال لهما لتكذيب القاتل والشريك ( ولشريكهما ثلثها ) لأن
~~حق المخبرين لما سقط في القصاص سقط حق شريكهما فيه لعدم تجزيه وانتقل إلى
~~المال وسقط حقهما في المال أيضا لما ذكر فبقي حصة شريكهما وهي ثلث الدية
~~والثالث بقوله ( وإن صدقهما القاتل وحده ) أي وكذبهما الشريك ( فلكل منهم
~~ثلثها ) لأنه لما صدقهما أقر لهما بثلثي الدية فلزم وادعى بطلان حق الشريك
~~فلم يصدق فتحول مالا وغرم القاتل الدية أثلاثا والرابع بقوله ( وإن صدقهما
~~) أعني المخبرين ( الشريك فقط ) أي كذبهما القاتل ( فله ) أي للشريك (
~~ثلثها ) أي يغرم القاتل ثلث الدية وهو نصيب الشريك ( ويصرف إلى المخبرين )
~~لأن زعم الشريك أنه عفا لتصديقه المخبرين فلا شيء له على القاتل ولهما على
~~القاتل ثلثا الدية وما في يده وهو ثلث الدية مال القاتل وهو من جنس حقهما
~~فيصرف إليهما والقياس أن لا يلزمه PageV05P461 شيء لأنهما ms1321 ادعيا المال على
~~القاتل والقاتل ينكر فلم يثبت وما أقر به القاتل للشريك قد بطل بتكذيبه وجه
~~الاستحسان أن القاتل بتكذيبه المخبرين قد أقر للمشهود عليه بثلث الدية
~~لزعمه أن القصاص سقط بإخبارهما بالعفو كابتداء العفو منهما والمقر له ما
~~كذب القاتل حقيقة بل أضاف الوجوب إلى غيره وفي مثله لا يرتد الإقرار كمن
~~قال لفلان علي مائة فقال المقر له ليس لي ولكنها لفلان فإن المال للمقر له
~~الثاني كذا هنا
# Sقوله أخبر وليان بعفو .
# .
# .
# إلخ ) فسر الإخبار بالشهادة ليفيد أنه لا فرق لثبوت عفوهما بين كون
~~الإخبار مجردا عن الدعوى من القاتل بعفو الثالث ولا بين كونه صدر بعد
~~الدعوى من القاتل فيكون شهادة فكل منهما مستلزم لعفوهما وإن اختلف ما يتعلق
~~بالاستحقاق لاختلاف الحال ( قوله وإن صدقهما الشريك فقط فله ثلثها ) قال
~~الزيلعي فإن قيل كيف يكون له الثلث وهو قد أقر أنه لا يستحق على القاتل
~~شيئا بدعواه العفو قلت ارتد إقراره بتكذيب القاتل إياه فوجب له ثلث الدية
~~انتهى ( قوله ويصرف إلى المخبرين ) هو الأصح كما في التبيين ( قوله وما في
~~يده ) أي الشريك ( قوله والقياس أن لا يلزمه ) أي القاتل PageV05P462 (
~~اختلف شاهدا القتل في زمانه أو مكانه أو آلته ) بأن قال أحدهما قتله بعصا
~~والآخر قتله بالسيف ( أو قال شاهد قتله بعصا ، و ) قال ( الآخر جهلت آلة
~~قتله لغت ) أي شهادتهما لأن القتل يختلف باختلاف الزمان والمكان والآلة
~~وتختلف أحكامها والمطلق يغاير المقيد فكان على كل قتل شهادة فرد فردت (
~~شهدا بقتله وقالا جهلنا آلته وجب الدية ) والقياس أن لا يجب شيء لأن القتل
~~يختلف باختلاف الآلة فجهل المشهود به ، وجه الاستحسان أنهم شهدوا بقتل مطلق
~~والمطلق ليس بمجمل ليمتنع العمل به قبل البيان فيجب أقل موجبيه وهو الدية
~~وتجب في ماله لأن الأصل في القتل العمد فلا تلزم العاقلة لما مر مرارا
# S( قوله فكان على كل قتل شهادة فرد فردت ) كذا لو كمل النصاب على كل
~~منهما لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين ms1322 وعدم الأولوية بالقبول بخلاف ما إذا
~~كمل أحد الفريقين دون الآخر حيث يقبل الكامل منهما لعدم المعارض كما في
~~التبيين قوله وتجب أي الدية في ماله ) يعني في ثلاث سنين PageV05P463 ( أقر
~~كل من رجلين بقتل زيد وقال الولي قتلتماه فله قتلهما ) لأن كلا منهما أقر
~~بانفراده بكل القتل وبالقصاص عليه والمقر له صدقه في وجوب القتل عليه أيضا
~~لكنه كذبه في انفراده بالقتل وتكذيب المقر له المقر في بعض ما أقر به لا
~~يبطل إقراره في الباقي لأن ذلك يوجب تفسيقه وفسق المقر لا يمنع صحة إقراره
~~( ولو كان مكان إقرار شهادة لغت ) أي شهدا بقتل زيد عمرا وآخران بقتل بكر
~~إياه لغت الشهادتان لأن تكذيب المشهود له الشاهد في بعض ما شهد به يبطل
~~شهادته لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد يوجب رد شهادته
# S( قوله وقال الولي قتلتماه فله قتلهما ) قيد بقوله قتلتماه لأنه لو قال
~~صدقتما ليس له قتل واحد منهما لأن تصديقه كل واحد منهما تكذيب للآخر فكأنه
~~قال لكل قتلته وحدك فيكون مقرا بعدم قتل الآخر بخلاف قوله قتلتماه لأنه
~~دعوى القتل من غير تصديق لهما فيقتلهما بإقرارهما كما في التبيين ( قوله أي
~~شهدا بقتل زيد عمرا وآخران بقتل بكر إياه ) يعني وقال الولي قتلتماه لغت
~~الشهادتان ( قوله لأن تكذيب المشهود له الشاهد في بعض ما شهد به يبطل
~~شهادته ) المراد بتكذيبه نفي استقلال كل من المشهود عليهما بالقتل لأنه لما
~~قال قتلاه لم يثبت القتل لكل منفردا فلهذا صار مكذبا لكل من البينتين فلغتا
~~PageV05P464 ( شهدا ) على رجل ( بقتله خطأ وحكم بالدية فجاء المشهود له
~~بقتله حيا ضمن العاقلة الولي ) لأنه قبض الدية بغير حق ( أو الشهود ) لأن
~~المال تلف بشهادتهم ( ورجعوا ) أي الشهود ( عليه ) أي على الولي لأنهم
~~ملكوا المضمون وهو ما في يد الولي كالغاصب مع غاصب الغاصب ( والعمد كالخطأ
~~إلا في الرجوع ) أي إذا كان الشهادة على العمد فقتل به ثم جاء حيا تخير
~~الورثة بين تضمين الولي الدية أو الشهود فإن ضمنوا ms1323 الشهود لم يرجعوا على
~~الولي عند أبي حنيفة لأنهم أوجبوا هنا للولي ما ليس بمال وهو القصاص فلا
~~وجه لأن يرجعوا بمال إذ لا مماثلة بينهما وعندهما يرجعون على الولي كما في
~~الخطأ PageV05P465 ( ولو ) شهدا ( على إقراره ) أي إقرار القاتل بالخطأ أو
~~العمد ثم جاء حيا لم يضمنا إذ لم يظهر كذبهما في شهادتهما ( أو ) شهدا على
~~شهادة ( غيرهما في الخطأ ) وقضي بالدية على العاقلة ثم جاء حيا لم يضمنا
~~أيضا إذا لم يظهر كذبهما في شهادتهما لأن المشهود به شهادة الأصول على
~~القتل لا نفس القتل ( ضمن الولي الدية ) في الصورتين للعاقلة إذ ظهر أنه
~~أخذها منهم بغير حق PageV05P466 ثم لما فرغ من مسائل الشهادة في القتل شرع
~~في مسائل اعتبار حالة القتل فقال ( العبرة لحالة الرمي لا الوصول ) اعلم أن
~~الأصل أن العبرة لوقت الرمي في حق الضمان والحل لأن الضمان أنما يجب
~~بالجناية وإنما يصير الشخص جانيا بفعل يدخل تحت اختياره وهو الرمي لا
~~الوصول ( فتجب الدية على من رمى مسلما فارتد ) المرمي عليه ( فوصل ) السهم
~~إليه فمات فعلى الرامي الدية لورثة المرتد عند أبي حنيفة وقالا لا شيء على
~~الرامي لأن التلف حصل في محل غير معصوم وإتلاف غير المعصوم هدر وله أن
~~المرمي إليه وقت الرمي معصوم والعبرة به
# S( قوله فتجب الدية على من رمى مسلما فارتد ) يشير إلى أنه في قلبه لا
~~تجب بأن رمى مرتدا أو كافرا فأسلم وهو بالإجماع PageV05P467 ( وتجب القيمة
~~لسيد عبد رمى إليه ) بصيغة المجهول أي صار مرميا إليه ( فأعتقه فوصل )
~~السهم إليه فمات لأنه وقت الرمي مملوك وقال محمد يجب عليه فضل ما بين قيمته
~~مرميا إلى غير مرمي
# S( قوله وقال محمد يجب عليه فضل ما بين قيمته .
# .
# .
# إلخ ) وقول أبي يوسف متردد روي عنه إيجاب القيمة كقول الإمام وروي عنه
~~مثل قول محمد كما في البرهان PageV05P468 .
# ( و ) يجب ( الجزاء على محرم رمى صيدا فحل ) أي خرج من الإحرام ( فوصل )
~~السهم إليه لأنه وقت الرمي محرم ( لا ms1324 على حلال رماه فأحرم فوصل ) لأنه وقت
~~الرمي غير محرم
# S( قوله لا على حلال رماه فأحرم ) يشير إلى حله كما لو رماه مسلما فارتد
~~PageV05P469 ( ولا يضمن من رمى مقضيا عليه برجم فرجع شاهده فوصل ) لأنه وقت
~~الرمي مباح الدم PageV05P470 ( كتاب الديات ) جمع دية مصدر ودى القاتل
~~المقتول إذا أعطى وليه المال الذي هو بدل النفس ثم قيل لذلك المال دية
~~تسمية بالمصدر وفاؤها محذوفة كما في عدة كذا في المغرب والأرش اسم للواجب
~~على ما دون النفس ( الدية ألف دينار من الذهب وعشرة آلاف درهم من الفضة
~~ومائة من الإبل فقط ) يعني أن الدية عند أبي حنيفة لا تكون إلا من هذه
~~الأموال الثلاثة وقالا منها ومن البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة ومن
~~الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان ( وهذه ) أي الإبل ( في شبه العمد أرباع )
~~بين الأرباع بقوله ( من بنت مخاض ) خمس وعشرون ( ومن بنت لبون ) خمس وعشرون
~~( ومن حقة ) خمس وعشرون ( ومن جذعة ) خمس وعشرون ( وهي ) الدية ( المغلظة )
~~نقل في غاية البيان عن شرح القدوري أن تغليظ الدية روي عن عمر وعلي وابن
~~مسعود وزيد وأبي موسى الأشعري والمغيرة بن شعبة وإن اختلفوا في كيفية
~~التغليظ فعند أبي حنيفة وأبي يوسف ما ذكر هاهنا .
# وعند محمد والشافعي ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ثنية كلها خلفات في
~~بطونها أولادها
# S PageV05P471 ( كتاب الديات ) قوله الدية ألف دينار من الذهب وعشرة آلاف
~~من الفضة ومائة من الإبل ) الواو بمعنى أو وكلامه يشير إلى أن الواجب أحد
~~الثلاثة سواء كان القتل خطأ أو شبه عمد وبه صرح في شرح المجمع وعليه يكون
~~الخيار للقاتل في دفع أيها شاء ولو في شبه العمد وصريح المحيط خلافه حيث
~~قال وأما مقدارها فالدية نوعان مخففة ومغلظة فالمخففة دية الخطأ وهي ثلاثة
~~أصناف من الإبل والعين والورق قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى من الإبل مائة
~~ومن العين ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف وللقاتل الخيار يؤدي أي نوع شاء
~~وأما كيفية أسنان ms1325 الإبل ففي دية الخطأ خمسة أنواع عشرون بنت مخاض وعشرون
~~ابن مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وأما الدية المغلظة فهي
~~دية شبه العمد وهي أربعة أنواع خمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون بنت مخاض
~~وكذلك من الجذعات والحقاق انتهى فهذا نص على موجب شبه العمد وعلى أن القاتل
~~في شبه العمد لا يخير بين دفع الورق أو العين أو الإبل بل اللازم عليه
~~الإبل وكلام الهداية يشير إلى هذا وهو صريح ما تقدم أول كتاب الجنايات من
~~أن حكم شبه العمد الإثم والكفارة ودية مغلظة على العاقلة انتهى فلو كان
~~الواجب ابتداء ما هو أعم من الإبل لم يكن للتغليظ فائدة لأنه يختار الأخف
~~فتفوت حكمة التغليظ نصا فليكن على ذكر منك لتحرره ( قوله وقالا منها ومن
~~البقر .
# .
# .
# إلخ ) هو رواية عن أبي حنيفة ويؤخذ البقر من أهل البقر والحلل
~~PageV05P472 من أهلها قيمة كل بقرة خمسون درهما وقيمة كل حلة كذلك وهو
~~ثوبان إزار ورداء والشاء من أهل الشاء قيمة كل شاة خمسة دراهم كما في
~~البرهان وتفسير الحلة بالإزار والرداء هو المختار .
# وفي النهاية قيل في زماننا قميص وسراويل كما في التبيين ( قوله إن تغليظ
~~الدية روي عن عمر وعلي ) كذا عن عثمان رضي الله تعالى عنهم كما في التبيين
~~( قوله وعند محمد والشافعي ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ثنية كلها
~~خلفات في بطونها أولادها ) الضمير في كلها للثنيات لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { إلا أن دية الخطأ شبه العمد ما كان بالسوط والعصا مائة من الإبل
~~منها أربعون في بطونها أولادها } رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه في
~~صحيحه من حديث عبد الله بن عمرو بن العاص ورواه النسائي وابن ماجه من حديث
~~عبد الله بن عمر روى أبو داود عن مجاهد أن عمر رضي الله تعالى عنه قضى في
~~شبه العمد بثلاثين حقة وثلاثون جذعة وأربعين خلفة ما بين ثنية إلى بازل
~~عامه كلها خلفات ورواه عن علي أثلاثا ثلاث وثلاثون حقة وثلاث وثلاثون ms1326 جذعة
~~وأربع وثلاثون ثنية إلى بازل عامها كلها خلفات كذا في البرهان PageV05P473
~~( وفي الخطأ ) عطف على في شبه العمد أي الإبل في الخطأ ( أخماس منها ) أي
~~من المذكورات الأربع ( ومن ابن مخاض ) عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون
~~وعشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون ابن مخاض وهذا قول ابن مسعود رضي الله عنه
~~فأخذنا بذلك PageV05P474 ( وكفارتها ما ذكر في النص ) وهو عتق رقبة مؤمنة
~~وإن عجز عنه صام شهرين ولاء ( ولا يصح الإطعام ) إذ لم يرد به نص والمقادير
~~تعرف بالتوقيف
# S( قوله وكفارتها ) إفراد الضمير باعتبار النفس المقتولة والأولى أن يثنى
~~ليظهر كونه للقتل خطأ وشبه عمد إلا أن يقال لما كان شبه العمد خطأ بالنظر
~~إلى القتل وإن كان عمدا بالنظر إلى الضرب أفرد الضمير لاتحاد حكم الكفارة
~~في الخطأ وشبه العمد انتهى على أن هذا أي ذكر الكفارة مستغنى عنه بما قدمه
~~أول كتاب الجنايات فلا احتياج إلى إعادته بما لا مزيد عليه PageV05P475 (
~~والجنين ) إذ لم تعرف حياته ولا سلامته ( ويصح رضيع أحد أبويه مسلم ) لأنه
~~مسلم تبعا والظاهر سلامة أطرافه PageV05P476 ( { ودية المرأة نصف دية الرجل
~~في النفس وما دونها } ) وقد ورد هذا اللفظ موقوفا عن علي رضي الله عنه
~~ومرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم PageV05P477 ( والذمي فيها ) أي
~~الدية ( كالمسلم ) لقوله صلى الله عليه وسلم { دية كل ذي عهد في عهده ألف
~~دينار } وبه قضى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما
# Sقوله والذمي فيها كالمسلم ) أي سواء كان كتابيا أو مجوسيا وفيه إشارة
~~إلى أن المستأمن ليس مثله وبه صرح في الجوهرة عن النهاية فقال ولا دية في
~~المستأمن هو الصحيح انتهى وقال الزيلعي والمستأمن ديته مثلي دية الذمي في
~~الصحيح لما روينا انتهى فقد اختلف التصحيح PageV05P478 ( وفي النفس ) هو
~~وما عطف عليه خبر لقوله الآتي دية ( والمارن واللسان إن منع النطق أو أداء
~~أكثر الحروف والذكر والحشفة والعقل والسمع والبصر والشم والذوق واللحية إن
~~حلقت ولم تنبت وشعر الرأس ) أيضا إن حلق ولم تنبت ( دية ms1327 ) اعلم أن الجاني
~~إن فوت في الأطراف جنس المنفعة على الكمال أو زوال ما قصد في الآدمي من
~~كمال الجمال تجب عليه كل الدية لإتلافه النفس من وجه وهو ملحق بالإتلاف من
~~كل وجه تعظيما للآدمي أصله { قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية
~~كلها في اللسان والأنف } وقد قضى عمر رضي الله عنه لرجل على رجل بأربع ديات
~~بضربة واحدة وقعت على رأسه ذهب بها عقله وسمعه وبصره وكلامه ( كذا كل ما في
~~البدن اثنان ) كالحاجبين والعينين والرجلين واليدين والشفتين والأذنين
~~والاثنين وثديي المرأة فإن الواجب في كل اثنين منها دية كاملة .
# ( وفي أحدهما نصفها ) كذا روي في حديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم { وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية } {
~~وفيما كتبه النبي صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم رضي الله عنه وفي
~~العينين الدية وفي أحدهما نصف الدية } ولأن في تفويت الاثنين منها تفويت
~~جنس المنفعة أو كمال الجمال فيجب كمال الدية وفي تفويت أحدهما تفويت النصف
~~فيجب نصف الدية
# S PageV05P479 ( قوله والمارن ) كذا لو قطعه مع القصبة لا يزيد على دية
~~واحدة كما في الجوهرة والتبيين ( قوله واللسان إن منع النطق ) يشير إلى أنه
~~لا يلزمه الدية بلسان الأخرس والواجب فيه ما قال في الجوهرة أما لسان
~~الأخرس ففيه الحكومة ( قوله أو أداء أكثر الحروف ) كذا في شرح المختار ا ه
~~.
# وقال في الهداية لو قدر على التكلم ببعض الحروف قيل تقسم الدية على عدد
~~الحروف وقيل على عدد حروف تتعلق باللسان فبقدر ما لا يقدر يجب وقيل إن قدر
~~على أداء أكثرها تجب حكومة عدل لحصول الإفهام مع الاختلال وإن عجز عن أداء
~~الأكثر يجب كل الدية لأن الظاهر أنه لا يحصل منفعة الكلام ا ه .
# وفي المحيط مثل الهداية ثم قال والأصح هو الأول انتهى أي قسمة الدية على
~~عدد الحروف مطلقا انتهى وكذا قال الإمام خواهر زاده الأول أصح أي قسمتها
~~على عدد ms1328 الحروف وهي ثمانية وعشرون حرفا انتهى ولكن قال في الجوهرة والصحيح
~~أنه يقسم على عدد حروف اللسان وهي ثمانية عشر حرفا انتهى وكذا قال قاضي خان
~~وإن منع بعض الكلام دون البعض تقسم دية اللسان على الحروف التي تتعلق
~~باللسان فتجب الدية بقدر ما فات انتهى ( قوله واللحية إن حلقت ولم تنبت )
~~يعني بعد تأجيل المجني عليه سنة وإن مات قبل تمامها ولم تنبت لا شيء على
~~الجاني وإن نبت بعضها دون بعض ففيه حكومة وهذا أي لزوم الدية في الحر غير
~~الكوسج وفي العبد نقصان القيمة على الظاهر وروى الحسن كمال القيمة واختلفوا
~~في لحية الكوسج والأصح إن كان في ذقنه PageV05P480 شعرات معدودة فليس في
~~حلقه شيء لأن وجودها يشينه ولا يزينه وإن كان ذلك على الخد والذقن جميعا
~~ولكنه غير متصل ففيه حكومة عدل وإن كان متصلا ففيه كمال الدية لأنه ليس
~~بكوسج وهذا إذا لم تنبت كما ذكر وإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شيء
~~ويؤدب على ذلك لارتكابه المحرم فإن نبت أبيض لا يلزمه شيء عند أبي حنيفة في
~~الحر وعندهما حكومة عدل كما في العبد ويستوي العمد والخطأ في حلق الشعر كما
~~في التبيين وقاضي خان PageV05P481 ( وكذا أشفار العينين ) حيث يجب في كلها
~~دية كاملة وفي الاثنين منها نصفها ( وفي أحدها ) أي أحد الأشفار ( ربعها )
~~أي ربع الدية لما ذكر
# S( قوله وكذا شفار العينين ) يجوز أن يراد بالأشفار حروف العينين وهو
~~حقيقة فيه ويجوز أن يراد به الأهداب تسمية للحال باسم المحل وأيهما أريد
~~كان مستقيما لأن في كل واحد دية كاملة ولو قطع الجفون بأهدابها تجب دية
~~واحدة كالمارن مع القصبة والموضحة مع الشعر كما في التبيين وإذا نبتت
~~الأهداب فلا شيء ولا قصاص إن لم تنبت لأنه لا قصاص في الشعر وتجب الدية كما
~~في الجوهرة وقدمنا مثله ولم يذكر التأجيل ولعله كاللحية PageV05P482 ( وفي
~~كل إصبع يد أو رجل عشرها ) لقوله صلى الله عليه وسلم { في كل أصبع عشر من ms1329
~~الإبل } ( وما فيها مفاصل ) ثلاثة ( ففي أحدها ثلث دية أصبع ) لأنه ثلثها (
~~ونصفها ) أي نصف دية أصبع ( لو فيها مفصلان ) كالإبهام لأنه نصفها وهو نظير
~~انقسام دية اليد على الأصابع ( كما في كل سن ) يعني يجب في كل سن نصف عشر
~~الدية وهو خمس من الإبل لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي موسى الأشعري
~~رضي الله عنه { وفي كل سن خمس من الإبل ومن الدراهم خمسمائة درهم } فإن قيل
~~لو قلنا بذلك يزيد على دية واحدة إذا أتلف كل الأسنان لأنها في الغالب
~~اثنان وثلاثون سنا وفي إتلاف كلها إتلاف النفس من وجه لتفويت جنس المنفعة
~~لأنها تصير كالهالكة معنى وحكم الإتلاف من وجه لا يجوز أن يزيد على الإتلاف
~~من كل وجه قلنا هذا ثابت بخلاف القياس بالنص فلا يرد السؤال كذا في غاية
~~البيان وإذا ثبت هذا بخلاف القياس كان غير معقول المعنى فلا يجب أن يذكر له
~~وجه معقول وإن أريد ذلك بطريق التبرع فالوجه ما ذكره صدر الشريعة أن عدد
~~الأسنان وإن كان اثنين وثلاثين فالأربعة الأخيرة وهي أساس الحلم فلا تنبت
~~لبعض الناس وقد ينبت لبعضهم بعضها وللبعض كلها فالعدد المتوسط للأسنان
~~ثلاثون ثم للأسنان منفعتان الزينة والمضغ فإذا سقط سن بطل منفعتها بالكلية
~~ونصف منفعة السن التي تقابلها وهي منفعة المضغ وإن كان النصف الآخر وهو
~~الزينة باقيا وإذا كان العدد المتوسط ثلاثين فمنفعة PageV05P483 السن
~~الواحدة ثلث العشر ونصف المنفعة سدس العشر ومجموعهما نصف العشر
# S( قوله كما في كل سن .
# .
# .
# إلخ ) يعني سن الرجل ودية سن المرأة نصف دية سن الرجل كما في الجوهرة
~~قوله فالوجه ما ذكر صدر الشريعة .
# .
# .
# إلخ ) هو وإن كان ظاهرا في الجواب غير مطرد إذ ينتقص بقطع نحو الإبهام أو
~~المسبحة لعدم إيجاب الشارع أزيد من حصته من تمام دية النفس وإن كان جارتها
~~من الأصابع لا يحصل تمام منفعتها إلا بما يجاورها PageV05P484 ( وفي عضو
~~زال نفعه بضرب ديته كيد شلت وعين عميت وصلب انقطع نسله ms1330 ) لأن وجوب الدية
~~يتعلق بتفويت جنس المنفعة ولا عبرة للصورة بلا منفعة إلا إذا تجردت عن
~~المنفعة عند الإتلاف فحينئذ تجب فيه حكومة عدل إن لم يكن فيه جمال كاليد
~~الشلاء أو أرشه كاملا إن كان فيه ذلك كالأذن الشاخصة ذكره الزيلعي
# S( قوله فانقطع نسله ) فيه نظر لأن قطع النسل لا يوقف عليه فحق العبارة
~~أن يقال فانقطع ماؤه ليدار الحكم على سببه الظاهر وهو نزول الماء وقوله
~~وذكره الزيلعي هو لم يذكر فانقطع نسله بل فانقطع ماؤه وكذا قال قاضي خان
~~ضرب على الظهر فانقطع ماؤه وعلله الزيلعي بقوله لأن فيه تفويت منفعة كاملة
~~وهي منفعة النسل انتهى . PageV05P485 ( فصل ) ( لا قود في الشجاج إلا في
~~الموضحة عمدا ) وهي التي توضح العظم أي تبينه لإمكان اعتبار المساواة فيها
~~بأن يسير غورها بالمسبار ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع
~~وفي ظاهر الرواية يجب القصاص فيما دونها أيضا ذكره محمد في الأصل وهو الأصح
~~لإمكان اعتبار المساواة فيه أيضا مما ذكر في الموضحة ذكره الزيلعي ( وفيها
~~خطأ نصف عشر الدية وفي الهاشمة عشرها ) وهي التي تكسر العظم
# S( فصل في الشجاج ) ( قوله وفي ظاهر الرواية يجب القصاص فيما دونها )
~~شامل للسمحاق وفيه تسامح لما قال في الجوهرة ذكر محمد في الأصل وهو ظاهر
~~الرواية إن ما قبل الموضحة فيه القصاص إلا في السمحاق فإنه لا قصاص فيه
~~إجماعا لعدم المماثلة لأنه لا يقدر أن يشق حتى ينتهي إلى جلدة رقيقة فوق
~~العظم وإنما خص ما دون الموضحة بالحكم احترازا عما فوقها كالهاشمة والمنقلة
~~لأنه لا قصاص فيه إجماعا انتهى ( قوله وفيها خطأ نصف عشر الدية ) يعني فيجب
~~خمس من الإبل إن كان المجني عليه رجلا ونصفها أي الخمسة إن كان امرأة كما
~~في الجوهرة PageV05P486 ( والمنقلة عشرها ونصف عشرها ) وهي التي تنقل العظم
~~بعد الكسر ( والآمة ) وهي التي تصل إلى أم الدماغ وهي جلدة رقيقة تجمع
~~الدماغ وبعد الآمة شجة تسمى الدامغة بالغين المعجمة وهي التي تصل إلى ms1331
~~الدماغ لم يذكرها محمد رحمه الله عليه لأن النفس لا تبقى بعدها عادة فتكون
~~قتلا لا من الشجاج والكلام فيها ( أو الجائفة ) وهي التي تصل إلى الجوف (
~~ثلثها ) كل ذلك ثبت بالحديث ( وفي جائفة نفذت ) إلى الجانب الآخر ( ثلثاها
~~) لأن أبا بكر رضي الله عنه هكذا حكم ولأنهما جائفتان ( وفي الحارصة ) هو
~~وما عطف عليه خبر لقوله الآتي حكومة عدل وهي بالحاء المهملة التي تحرص
~~الجلد أي تخدشه ولا يخرج الدم ( والدامعة ) بالعين المهملة وهي التي تظهر
~~الدم ولا تسيله بل تجمع في موضع الجراحة كالدمع في العين ( والدامية ) وهي
~~التي تسيل الدم ( والباضعة ) وهي التي تبضع الجلد أي تقطعه ( والمتلاحمة )
~~وهي التي تأخذ في اللحم وتقطعه ( والسمحاق ) وهي التي تصل إلى جلدة رقيقة
~~بين اللحم وعظم الرأس وتسمى سمحاقا ( حكومة عدل ) إذ ليس فيها أرش مقدر
~~شرعا ولا يمكن إهدارها فيجب فيها حكومة عدل وهو مأثور عن إبراهيم النخعي
~~وعن عمر بن عبد العزيز فبين الحكومة بقوله ( فيقوم عبدا بلا هذا الأثر ثم
~~معه فقدر التفاوت بين القيمتين من الدية هو الحكومة ) فيفرض أن هذا الحر
~~عبد وقيمته بلا هذا الأثر ألف درهم ومعه تسعمائة درهم فالتفاوت بينهما مائة
~~درهم وهو عشر الألف فيؤخذ هذا PageV05P487 التفاوت من الدية وهي عشرة آلاف
~~درهم فعشرها ألف درهم فهو حكومة العدل ( وبه يفتى ) احتراز عما ذكره الكرخي
~~أنه ينظر في مقدار هذه الشجة من الموضحة فتجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية
~~وقال شيخ الإسلام قول الكرخي أصح لأن عليا رضي الله عنه اعتبره بهذا الطريق
~~فيمن قطع طرف لسانه ذكره الزيلعي
# S PageV05P488 ( قوله والجائفة موضعها ما بين اللبة والعانة ) كما في
~~الخانية ( قوله والدامية وهي التي تسيل الدم ) كذا قاله الزيلعي ثم قال
~~وذكر المرغيناني أن الدامية وهي التي تدمى من غير أن يسيل منها دم هو
~~الصحيح مروي عن أبي عبيد انتهى ( قوله والمتلاحمة .
# .
# .
# إلخ ) هو ظاهر الرواية والاختلاف الذي في تفسير الشجاج راجع إلى مأخذ
~~الاشتقاق لا الحكم كما ms1332 في التبيين وكذا قال قاضي خان هي التي تدق ولا تقطع
~~قوله حكومة عدل ) لا فرق فيه بين العمد وغيره وعليه الفتوى كما في الكافي
~~والوقاية وفي ظاهر الرواية يجب القصاص كما في البرهان وكما قدمه المصنف أول
~~الفصل عن الزيلعي ( قوله فيفرض أن هذا الحر عبد .
# .
# .
# إلخ ) قاله الطحاوي ( قوله ذكره الزيلعي ) صحيح برجوعه إلى قوله وقال شيخ
~~الإسلام وأما قوله وبه يفتى احتراز .
# .
# .
# إلخ فليس عبارة الزيلعي فإنه قال بعد حكاية قول الطحاوي وقال الكرخي ما
~~ذكره الطحاوي ليس بصحيح لأنه لو اعتبر بذلك الطريق فربما يكون نقصان القيمة
~~أكثر من نصف عشر الدية فيؤدي إلى أن يوجب في هذه الشجاج وهو ما دون الموضحة
~~أكثر مما أوجبه الشرع في الموضحة وأنه محال بل الصحيح الاعتبار بالمقدار
~~وقال الصدر الشهيد ينظر المفتي في هذا إن أمكنه الفتوى بالثاني بأن كانت
~~الجناية في الرأس والوجه يفتي بالثاني أي قول الكرخي وإن لم يتيسر عليه ذلك
~~يفتي بالقول الأول لأنه أيسر قال وكان المرغيناني يفتي به وقال في المحيط
~~والأصح أنه ينظر كم PageV05P489 مقدار هذه الشجة من أقل شجة لها أرش مقدر
~~فإن كان مقداره مثل نصف شجة لها أرش أو ثلثها وجب نصف أو ثلث أرش تلك الشجة
~~وإن كان ربعا فربع ذكره بعد القولين فكأنه جعله قولا ثالثا والأشبه أن يكون
~~هذا تفسيرا لقول الكرخي وقال شيخ الإسلام قول الكرخي أصح إلى آخره ما ذكره
~~المصنف PageV05P490 ( وفي أصابع يد بلا كف وبها نصف الدية ) يعني أن الأرش
~~لا يزيد بسبب الكف لأنه تابع بل الواجب في كل أصبع عشر من الإبل فيكون في
~~الخمسة خمسون ضرورة وهو نصف الدية ( ومع نصف الساعد نصف دية ) للأصابع (
~~والحكومة ) الساعد ( في كف فيها أصبع عشرها ) لأصبع ( وإن كان أصبعان
~~فخمسها ) للأصبعين ( ولا شيء في الكف ) لما مر ( وفي أصبع زائدة ) وهو وما
~~عطف عليه خبر لقوله الآتي الحكومة
# S( قوله يعني أن الأرش لا يزيد بسبب الكف ) هذا في الثلاث فما ms1333 زاد اتفاقا
~~وأما إذا كان معه إصبعان أو إصبع فهو تبع أيضا عنده وأوجبا الأكثر من الأرش
~~وحكومة الكف وأدخلا الأقل في الأكثر كما في البرهان PageV05P491 ( وعين صبي
~~وذكره ولسانه إن لم يعلم صحته ) أي صحة كل من الثلاثة ( بما دل على نظره )
~~في العين ( وبحركة ذكره ) في الذكر ( وكلامه ) في اللسان ( الحكومة وإن
~~علمت ) أي صحته ( فالدية ) فإن حكمه بعد ذلك حكم البالغ في العمد والخطأ (
~~ودخل أرش موضحة أذهبت عقله أو شعر رأسه في الدية ) يعني إذا شج رجلا موضحة
~~فذهب عقله أو شعر رأسه ولم ينبت دخل أرش الموضحة في الدية لأن فوات العقل
~~يبطل منفعة جميع الأعضاء إذ لا ينتفع بدونه فصار كما إذا أوضحه فمات وأرش
~~الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت الشعر سقط أرشها والدية وجبت
~~بفوات الشعر وقد تعلقا جميعا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل الجزء في الكل
~~كمن قطع أصبع رجل فشلت به يده ( بخلاف إذهاب السمع أو البصر أو النطق ) أي
~~لو شجه موضحة فذهب أحد هذه الأشياء لا يدخل أرش الموضحة في أرش واحد منها
~~لأن كلا منها جناية فيما دون النفس والمنفعة مختصة به فأشبه الأعضاء
~~المختلفة بخلاف العقل لأن نفعه عائد إلى جميع الأعضاء كما مر ( طريق معرفة
~~ذهاب السمع أن يترك المجني عليه حتى يغفل ثم ينادي إن أجاب أو التفت علم
~~أنه لم يذهب ) كذا في الفتاوى الصغرى ( وطريق معرفة ذهاب البصر أن يرى أهل
~~البصيرة فإن قالوا بذهابه وجب الدية وإن قالوا لا ندري اعتبر الدعوى
~~والإنكار ) بأن يقول المجني عليه للجاني أذهبت بصري فإذا أنكر يطالب المدعي
~~بالبينة فإذا عجز ( فيكون القول للضارب مع يمينه على PageV05P492 البتات
~~دون العلم ) أي يحلف بأن هذه الجناية لم تصدر عنه فإن نكل حكم عليه ذكره في
~~الصغرى أيضا
# S( قوله طريق معرفة ذهاب السمع .
# .
# .
# إلخ ) لم يبين بعده طريق معرفة ذهاب الشم والذوق والكلام ورأيت بخط شيخ
~~أستاذي العلامة علي المقدسي أن في ms1334 الكلام يغرز لسانه بإبرة فإن خرج منه دم
~~أسود فصادق وإن خرج أحمر فلا وفي الشم بالروائح الكريهة ا ه .
# ( قلت ) والذوق يمكن معرفته باستغفاله بإطعامه نحو حنظل بعد خلو ( قوله
~~وطريق معرفة ذهاب البصر .
# .
# .
# إلخ ) هذا وقال قاضي خان قال بعضهم إذا أخبر رجلان من أهل العلم أنه قد
~~ذهب بصره يؤخذ بقولهما وقال محمد بن مقاتل رضي الله عنه يقام المضروب
~~مستقبل الشمس مفتوح العين إن دمعت عينه علم أن بصره قائم وإن لم تدمع علم
~~أنه ذهب بصره ا ه .
# ( قلت ) ويمكن اختباره بإلقاء حية ميتة بين يديه غفلة ونحوها PageV05P493
~~( لا قود في إذهاب عينيه بل دية الموضحة والعينين ) يعني شج رجلا موضحة
~~فذهبت عيناه فلا قصاص فيه بل تجب الدية فيهما لأن سراية الفعل مع ابتداء
~~الفعل كشيء واحد فإن السراية لا تنفصل عن الجناية وقد اتحد المحل من وجه
~~بواسطة اتصال أحدهما بالآخر وإذا لم يكن آخر الفعل موجبا للقود لا يكون
~~أوله موجبا له لأنه بالنظر إلى الابتداء إن كان عمدا فبالنظر إلى الانتهاء
~~خطأ فصار خطأ من وجه دون وجه فلا يكون موجبا للقود للشبهة PageV05P494 (
~~ولا يقطع أصبع شل جاره ) لأنه أيضا من قبيل السراية ( بل الدية فيهما ) لأن
~~القصاص لما سقط وجب أرش كل منهما لكونها عضوين مستقلين ( أو أصبع ) أي لا
~~قود أيضا في أصبع ( قطع مفصله الأعلى فشل ما بقي ) لأنه أيضا من قبيل
~~السراية ( بل دية المفصل ) لأنه مقدر شرعا ( فقط ) إن لم ينتفع بما بقي (
~~والحكومة فيما بقي ) لانتفاء التقدير الشرعي فيه ( إن انتفع به ) وإنما كان
~~كذلك لكونهما عضوا واحدا ذكره الزيلعي
# S PageV05P495 ( قوله بل دية المفصل فقط إن لم ينتفع بما بقي والحكومة
~~فيما بقي إن انتفع به ) سهو فإنه أوجب الحكم مخالفا لمنقول المذهب وليس
~~صحيحا فإنه نقل في النهاية عن شرح الطحاوي إذا قطع من أصبع مفصلا واحدا فشل
~~الباقي من الأصبع أو الكف لا يجب القصاص ولكن تجب الدية فيما شل منه إن ms1335 كان
~~إصبعا فدية الإصبع وإن كان كفا فدية الكف وهذا بالإجماع ا ه .
# وقال في غاية البيان وأجمعوا أنه لو قطع مفصلا من إصبع فشل الباقي أو قطع
~~الأصابع فشلت الكف فإنه يجب في الكل الأرش ويجعل كله جناية واحدة ا ه فقول
~~المصنف بل دية المفصل فقط إن لم ينتفع بما بقي والحكومة فيما بقي إن انتفع
~~به لا يستقيم ، وهذا أول شيء فتح الله سبحانه علي به كتبته في سنة ست عشرة
~~وألف فله الحمد والمنة ( قوله ذكره الزيلعي ) لم يذكره الزيلعي فإن عبارته
~~وإن كان عضوا واحدا بأن قطع الإصبع من المفصل الأعلى فشل ما بقي منها يكتفى
~~بأرش واحد إن لم ينتفع بما بقي وإن كان ينتفع به تجب دية المقطوع وتجب
~~حكومة عدل في الباقي بالإجماع وكذا إذا كسر نصف السن واسود ما بقي أو اصفر
~~أو احمر تجب دية السن كله بالإجماع ا ه فإن قيل لا مخالفة بينه وبين كلام
~~الزيلعي لأن الزيلعي قال يكتفى بأرش واحد إن لم ينتفع بما بقي وهو مفهوم
~~عبارة المصنف التي هي بل دية المفصل فقط إن لم ينتفع بما بقي ( قلت ) قول
~~الزيلعي يكتفى بأرش واحد إن لم ينتفع بما بقي المراد به أرش إصبع بدليل
~~قوله PageV05P496 وكذا إذا كسر نصف السن .
# .
# .
# إلخ وأما قول المصنف بل دية المفصل فقط فلا يفيد ذلك بل دية المفصل لا
~~دية باقي الإصبع أيضا لأنه قابله بقوله والحكومة فيما بقي لانتفاء التقدير
~~الشرعي فيه إن انتفع به ا ه . PageV05P497 ( ولا ) قود أيضا ( بكسر نصف سن
~~) أسود باقيها أو أحمر أو أخضر ودخلها عيب بوجه ما ( بل ) يجب ( كل دية
~~السن ) كذا في الكافي وقال في الخلاصة ثم فيما إذا اخضرت أو اسودت أو احمرت
~~إنما تجب الدية ( إذا فات منفعة المضغ وإلا فلو ) كان السن ( مما يرى ) حال
~~التكلم ( تجب ) الدية ( أيضا ) أي كما في الوجه الأول ( وإلا فلا شيء )
~~وعلى هذا لا يبقى كلام الكافي على إطلاقه ( واختلف ms1336 في الاصفرار والمختار
~~الدية ) كما في سائر الألوان كذا في الخلاصة PageV05P498 ( أقاد ) يعني نزع
~~رجل سن رجل فانتزع المنزوع سنه سن النازع ( فنبت سن الأول أو قلعها ) أي
~~قلع رجل سن رجل ( فردت إلى مكانها ونبت عليها اللحم وجب الأرش في الصورتين
~~) أما في الأول فلأنه تبين أن الاستيفاء كان بغير حق لكن لا يجب القصاص
~~للشبهة فيجب المال لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى
~~فانعدمت الجناية وأما في الثانية فلأن نبات اللحم لا اعتبار له لأن العروق
~~لا تعود ( وكذا الأذن ) يعني إذا قطع أذنه فألصقها فالتحمت يجب الأرش لأنها
~~لا تعود إلى ما كانت عليه ( لا ) أي لا يجب ( الأرش إن قلعت فنبتت أخرى )
~~لأن الجناية قد زالت ولهذا لو قلع سن صبي فنبت في مكانها أخرى لا يلزمه شيء
~~بالإجماع لعدم فساد المنبت حيث نبت مكانها أخرى فلم تفت المنفعة ولا الزينة
~~( أو التحم شجة ) يعني شج رجلا فالتحمت ولم يبق لها أثر ونبت الشعر سقط
~~الأرش لزوال الشين الموجب له ( أو جرح بضرب ) يعني إن ضرب رجلا مائة سوط
~~مثلا فجرحه وبرئ ولم يبق أثر سقط الأرش لزوال الشين ( ولم يبق أثر ) قيد
~~للصورتين .
# S PageV05P499 ( قوله فنبت سن الأول ) يعني كما كان أما إذا نبت معوجا
~~فعليه حكومة عدل عند أبي حنيفة ولو نبت إلى النصف فعليه نصف الأرش ا ه .
# ( قوله وجب الأرش في الصورتين ) المراد بالأرش في الأولى ديتها لما في
~~الخانية أنه خمسمائة ا ه .
# ولعله كذلك في الثانية لما في التبيين أنه على القاطع كمال الأرش ثم قال
~~.
# وفي النهاية قال شيخ الإسلام رحمه الله هذا إذا لم تعد إلى حالها الأول
~~بعد النبات في المنفعة والجمال وأما إذا عادت فلا شيء عليه قوله وبريء ولم
~~يبق أثر سقوط الأرش ) هذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف عليه أرش الألم وهو
~~حكومة عدل وقال محمد عليه أجرة الطبيب .
# وفي شرح الطحاوي فسر قول أبي يوسف عليه أرش الألم ms1337 بأجرة الطبيب والمداواة
~~فعلى هذا لا خلاف بين أبي يوسف ومحمد كذا في التبيين PageV05P500 ( صبي ضرب
~~سن صبي فانتزعها ينتظر بلوغ المضروب إن بلغ ولم تنبت تجب على عاقلته الدية
~~ولو من العجم ففي ماله ) كذا في الخلاصة وسيأتي في كتاب المعاقل أنه
~~المختار
# S( قوله ضرب سن صبي فانتزعها ينتظر بلوغ المضروب ) قيد بالصبي لما في
~~النهاية الصحيح أنه يستأنى في سن البالغ حتى يبرأ لأن نباته نادر ولا يفيد
~~تأجيله إلى سنة فيؤخر إلى البرء ليعلم عاقبته وعزاه إلى التتمة كذا في
~~التبيين . PageV06P001 ( لطم ) رجل ( رجلا فكسر بعض أسنانه يستحق ) المضروب
~~( من الضارب ذلك القدر ) كذا في الخلاصة وطريقه أن يبرد بالمبرد حتى يكون
~~سنه مثل سن المضروب فإن قلت هذا ليس بعمد بل شبهه وقد مر أن لا قود فيما
~~دون العمد قلت قد مر أيضا أن شبه العمد فيما دون النفس عمد فلا تغفل .
# S( قوله لطم رجلا فكسر بعض أسنانه ) قدم في باب القود فيما دون النفس ما
~~يغني عنه وقدمنا تقييد القصاص في كسر بعض السن بما إذا كان عرضا وقال في
~~الخلاصة بعد ما نقله المصنف عنها أنه إن كان كسرا مستويا يستطاع في مثله
~~القصاص اقتص منه بمبرد وإن كان كسرا منثلما ليس بمستو بحيث لا يستطاع أن
~~يقتص مثله فعليه أرش ذلك .
# ا ه . PageV06P002 ( لا يقاد جرح إلا بعد برء ) لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ يستأني في الجراحات سنة } أي ينتظر ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلها لا
~~حالها لاحتمال السراية إلى النفس فيظهر أنه قتل وإنما يستقر الأمر بالبرء ،
~~عمد المجنونة والصبي خطأ ( وعلى عاقلتهما الدية ) لما روي عن علي كرم الله
~~وجهه أنه جعل عقل المجنون على عاقلته وقال عمده وخطؤه سواء ولأن الصبي مظنة
~~العذر والعاقل الخاطئ لما استحق التخفيف حتى وجب الدية على العاقلة فالصبي
~~وهو أعذر أولى بهذا التخفيف ( إن لم يكن من العجم ) وإن كان منهم ففي ماله
~~لما مر أنه المختار ( بلا كفارة ) لأنها كاسمها ms1338 ستارة ولا ذنب لهما تستره
~~لأنهما مرفوعا القلم ( ولا حرمان إرث ) لأنه عقوبة وهما ليسا من أهلها
# S( قوله لما مر أنه المختار ) الضمير للاستثناء . PageV06P003 ( فصل ) (
~~ضرب بطن امرأة حرة ) احتراز عن الأمة وسيأتي حكمها ( فألقت جنينا ميتا وجبت
~~غرة هي نصف عشر دية الرجل ) وهو خمسمائة درهم ( لو ) كان الجنين ( ذكرا
~~وعشر دية المرأة لو ) كان الجنين ( أنثى ) وهي أيضا خمسمائة درهم لما روي
~~أنه صلى الله عليه وسلم قال { في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة }
~~وروي أو خمسمائة فيكون الغرة نصف عشر الدية إنما سمي الرقيق غرة لأنه غرة
~~ما يملك أي خيره وأفضله وأطلق الغرة وهي الوجه على الجملة كما قيل رقبة كذا
~~في الفائق ( في سنة ) لما روي عن محمد بن الحسن رحمه الله تعالى أنه قال
~~بلغنا { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل على العاقلة في سنة } ( وتقسم
~~بين ورثته سوى ضاربه ) إن كان وارثا لما مر أن القاتل لا يرث ( ولا كفارة
~~عليه ) أي الضارب لأن فيها معنى العقوبة وقد عرفت أنها في النفوس المطلقة
~~فلا تتعداها ( ودية ) عطف على غرة أي وفيه دية واحدة ( إن كان حيا فمات )
~~لأنه أتلف حيا بالضرب السابق ( وديتان إن كان ) المضروب ( جنينين فماتا )
~~لأن الجزاء يتعدد بتعدد الجناية ( وغرة ودية إن ) كان الجنين ( ميتا فماتت
~~الأم ) الغرة للجنين والدية للأم ( ودية الأم فقط إن ماتت ) الأم ( فألقت )
~~جنينا ( ميتا ) لأن موت الأم سبب لموته ظاهرا لأن حياته بحياتها وتنفسه
~~بتنفسها ( وديتان إن ألقت حيا فمات ) دية للأم ودية للجنين لأنه قتلهما
~~فصار كما إذا ألقته حيا وماتا
# S PageV06P004 ( فصل ) ( قوله جعل على العاقلة في سنة ) أي قضي بالغرة
~~على العاقلة في سنة لما قال الزيلعي لنا ما روي عن محمد بن الحسن أنه قال
~~بلغنا { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالغرة على العاقلة في سنة }
~~PageV06P005 ( وفي جنين الأمة نصف عشر قيمته في الذكر وعشر قيمته في الأنثى
~~) لأن القيمة في ms1339 الأمة كالدية في الحرة ولا يلزم منه كون الواجب في الأنثى
~~أكثر من الواجب في الذكر فيما إذا كان قيمة الجارية أكثر من قيمة الغلام
~~لأنه نادر والغالب أن قيمته تزيد على قيمتها بكثير حتى إن قومت جارية بألف
~~درهم يقوم غلام مثلها في الصفات المرغوبة بألفي درهم فلا تلزم الأكثرية هذا
~~إذا كان الجنين من غير مولاها ومن غير المغرور وأما إذا كان من أحدهما ففيه
~~الغرة المذكورة في جنين الحرة ذكرا كان أو أنثى لأنه حر ذكره الزيلعي ( فإن
~~ضربت فأعتق سيدها ) وقع في عبارة الوقاية سيده كأنه سهو من الناسخ لأن
~~الضمير للحمل وهو مؤخر مطلقا ( حملها فألقته فمات وجب قيمته حيا لا ديته )
~~لأن قتله بالضرب السابق وهو كان في حالة الرق وقد مر أن العبرة بحالة الرمي
~~لا الوصول ويلزم منه كون القيمة للمولى لا مورثه
# S PageV06P006 ( قوله وفي جنين الأمة .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان وما يجب من المال فهو من مال الضارب حالا وقيل يوجب
~~أبو يوسف نقص قيمة الأم إن تمكن فيها نقص وإن لم يتمكن لا يجب شيء كالبهيمة
~~ا ه قوله وأما إذا كان من أحدهما ففيه الغرة ) يعني وتكون على العاقلة لما
~~تقدم ( قوله وهو مؤخر مطلقا ) أي لفظا ورتبة وليس من الموضح التي استثنيت
~~من عود الضمير على متأخر لفظا ورتبة وهذا على النسخة التي وقعت للمصنف وأما
~~النسخة الصحيحة من نسخ صدر الشريعة التي فيها تأنيث الضمير فلا إشكال لأنها
~~مثل قول المصنف فأعتق سيدها PageV06P007 ( وما استبان بعضه كالتام ) أي
~~الجنين الذي استبان بعض خلقه بمنزلة الجنين التام ( فيما ذكر ) من الأحكام
~~لإطلاق ما روينا ( امرأة أسقطت ميتا بدواء أو فعل ) كضربها بطنها مثلا (
~~ففيه الغرة ) تجب على عاقلتها في سنة واحدة ( إلا أن يكون بإذن الزوج )
~~فحينئذ لا يلزم شيء ( ولو أمرت امرأة ففعلت لا تضمن المأمورة ) كذا في
~~الخلاصة .
# S PageV06P008 ( قوله امرأة أسقطت ميتا بدواء أو فعل ) يعني عمدا وإلا
~~فلا شيء عليها وفي حق غيرها ms1340 لا يشترط قصدا إسقاط الولد كما في الخانية (
~~قوله إلا أن يكون بإذن الزوج ) كذا قال الزيلعي إذا فعلت ذلك بإذن الزوج لا
~~تجب الغرة لعدم التعدي .
# ا ه .
# وأقول هذا يتمشى على الرواية الضعيفة لا على الصحيح لما قال في الكافي
~~قال لغيره اقتلني فقتله تجب الدية في ماله في الصحيح لأن الإباحة لا تجري
~~في النفوس وسقط القصاص للشبهة باعتبار الإذن في رواية لا يجب شيء لأن نفسه
~~حقه وقد أذن بإتلاف حقه .
# ا ه .
# فكذا الغرة أو دية الجنين حقه غير أن الإباحة منفية فلا تسقط الغرة عن
~~عاقلة المرأة بمجرد أمر زوجها بإتلاف الجنين لأن أمره لا ينزل عن فعله فإنه
~~إذا ضرب بطن امرأته فألقت جنينا لزم عاقلة الغرة ولا يرث منها صرح به
~~الزيلعي وغيره فلو نظرنا لكون الغرة حقه لم يجب بضربه شيء لكن لما كان
~~الآدمي لا يملك أحد إهدار آدميته لزم ما قدره الشارع بإتلافه واستحقه غير
~~الجاني ألا ترى أنه لو أودع عبده صبيا فقتله الصبي تضمنه عاقلته مع كونه
~~ملكا لمولاه وقد سلط الصبي على إتلافه بوضعه عنده ولم تهدر آدميته به فلزم
~~عاقلته موجب جنايته بخلاف ما إذا أودع الصبي طعاما فأكله وأتلفه لا ضمان
~~عليه هذا ما ظهر لي تحريره بحمد الله ( قوله ولو أمرت امرأة .
# .
# .
# إلخ ) فيه ما في أمر الزوجة وقد علمته بل اللزوم هنا أظهر لعدم أمر الزوج
~~وبطلان الأمر لو يكن . PageV06P009 ( باب ما يحدث في الطريق وغيره ) ( أحدث
~~في طريق العامة كنيفا ) وهو المستراح ( أو ميزابا ) وهو مجرى الماء ( أو
~~جرصنا ) وهو مجرى ماء يركب في الحائط وقيل جذع يخرج من الحائط ليبني عليه (
~~أو دكانا جاز ) إحداثه ( إن لم يضر بهم ولكل ) من المارة ( نقضه ) لأن كلا
~~منهم صاحب الحق بالمرور بنفسه وبدوابه فكان له حق النقض كما في الملك
~~المشترك وفي طريق الخاصة بأن يكون غير نافذ ( لا ) أي لا يجوز إحداث شيء
~~منها ( بلا إذن الشركاء وإن لم يضر ) لأنه ms1341 كالملك الخاص بهم ( وضمن دية من
~~مات بسقوطها ) عليه لأنه صار سببا لموته ( كما لو وضع حجرا أو حفر بئرا في
~~الطريق أو ) في ( غير ملكه فتلف به نفس ، و ) ضمن ( قيمة بهيمة تلفت )
~~بواحد من المذكورات ( إن لم يأذن به الإمام ) فإن الضمان في جميع ما ذكر
~~بإحداث شيء في طريق العامة إنما يكون إذا لم يأذن به الإمام ( لا إن أذن أو
~~مات واقع في بئر طريق جوعا أو غما ) بضم الغين الكربة والمراد هنا اختناق
~~من هواء البئر وعند أبي يوسف إن مات غما يجب الضمان لأن الغم بسبب الوقوع
# S PageV06P010 ( باب ما يحدث الرجل في الطريق وغيره ) ( قوله ولكل من
~~المارة نقضه ) هذا إذا كان ممن يملك التصرف ولو بالإذن كالصبي والعبد بخلاف
~~المحجور عليهما وكان ليس له مثله ولم يأذن الإمام له بإحداثه كما سيذكره
~~المصنف ونص عليه في شرح المجمع ( قوله لأنه كالملك الخاص بهم ) كان ينبغي
~~أن يقال لأنها مملوكة لهم كما هي عبارة الهداية ( قوله وضمن دية من مات
~~بسقوطها ) يعني مع عاقلته لا عليه وحده وهذا إذا أصابه الطرف الخارج لأن به
~~التعدي لا الداخل ولو أصاباه وعلم ذلك وجب النصف وهدر النصف ولو لم يعلم
~~ففي القياس لا يجب شيء وفي الاستحسان يضمن النصف وبقية تفاريع المسألة من
~~إذن الفعلاء بالبناء وغيره في التبيين والهداية فليراجع ( قوله وضمن قيمة
~~بهيمة ) أي في ماله خاصة قوله لا إن أذن ) معطوف عليه قوله بعده أو مات
~~واقع في بئر طريق جوعا وقيد بالجوع لا للاحتراز عن العطش لأنه مثله بل لأن
~~الغالب أنه لا يموت في البئر عطشا ( قوله أو غما بضم الغين الكربة ) قال في
~~شرح المجمع بفتح الغين المعجمة وهو أن يكون النفس مأخوذا من الحر نصبه على
~~الحالية أو التمييز أو مفعول له ا ه .
# ( قوله وعند أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر قول محمد وعنده يضمن في الوجوه كلها كما في الهداية
~~PageV06P011 ( نحى حجرا وضعه آخر ) فعطب به رجل ms1342 ضمن المنحي لأن فعل الأول
~~انتسخ بفعله فالضمان عليه ( كمن حمل على رأسه أو ظهره شيئا في الطريق فسقط
~~) شيء منهما على آخر فتلف به فإنه يضمن ( أو أدخل حصيرا أو قنديلا أو حصاة
~~في مسجد غيره ) فسقط شيء منها فتلف به إنسان ضمن قيد بمسجد غيره لأنه إن
~~كان مسجد حيه لم يضمن لأن التدبير فيما يتعلق بالمسجد لأهله لا غيرهم كنصب
~~الإمام واختيار المتولي ونحو ذلك فكان فعلهم مباحا مطلقا غير مقيد بشرط
~~السلامة وفعل غيرهم تعديا أو مباحا مقيدا بشرط السلامة ( أو جلس في مسجد )
~~سواء كان مسجد حيه أو مسجد غيره حال كونه ( غير مصل فعطب به أحد ) بأن سقط
~~عليه أعمى فتلف يضمن قيد بكونه غير مصل لأنه لو كان مصليا سواء صلى الفرض
~~أو النفل لم يضمن لأن المسجد إنما بني للصلاة وإن لم يكن مصليا سواء جلس
~~لقراءة القرآن أو للتعليم أو للصلاة أو نام فيه أثناء الصلاة ضمن ( لا ) أي
~~لا يضمن ( من سقط منه رداء لبسه ) على إنسان فعطب به قيد باللبس لأنه إن
~~كان حاملا له فسقط على إنسان فعطب به أو سقط فعثر به إنسان ضمن والفرق أن
~~حامل الشيء يقصد حفظه فلا حرج في التقييد بوصف السلامة بخلاف اللابس فلو
~~قيد بما ذكر لزم الحرج فجعل مباحا مطلقا
# S PageV06P012 ( قوله فعطب به رجل ) يعني أو مال ( قوله فسقط شيء منها
~~على آخر فتلف به فإنه يضمن ) وكذا لو تعثر به بعد الوقوع كما في التبيين (
~~قوله أو أدخل حصيرا أو قنديلا .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا ضمان عليه وبقولهما يفتى
~~ذكره في الذخيرة كما في البرهان وفي كلام المصنف إشارة إلى أنه فعل ذلك بلا
~~إذن أهل المسجد أما لو كان بإذنهم فلا ضمان عليه اتفاقا كما لو كان من أهل
~~المحلة وعلق القنديل للإضاءة أما لو علقه للحفظ فيضمن اتفاقا كما في شرح
~~المجمع ( قوله أو جلس في مسجد غير مصل .
# .
# .
# إلخ ) قال ms1343 قاضي خان وهو الصحيح وقيل على قول أبي حنيفة رحمه الله إنما
~~يضمن إذا كان الجالس مشغولا بعمل لا يكره في المسجد كدرس الفقه وقراءة
~~القرآن والحديث وأما إذا كان معتكفا أو كان جالسا لانتظار الصلاة لا يكون
~~ضامنا عند الكل ا ه .
# وفي التبيين وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به أحد ضمن إن كان في غير الصلاة
~~وإن كان فيها لا وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا يضمن على كل حال ولو كان
~~جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم أو للصلاة أو نام فيه في الصلاة أو غيرها
~~أو مر فيه أو قعد فيه للحديث فهو على هذا الاختلاف ثم قال وذكر صدر الإسلام
~~أن الأظهر ما قالاه لأن الجلوس من ضرورات الصلاة فيكون ملحقا بها لأن ما
~~ثبت ضرورة لشيء يكون حكمه كحكمه ا ه .
# ( قوله وإن لم يكن مصليا .
# .
# .
# إلخ ) قد علمت أنه قول الإمام أن الأظهر ما قالاه من عدم الضمان وقال
~~الزيلعي وصاحب البرهان PageV06P013 الصحيح عن أبي حنيفة كقولهما أنه لا
~~ضمان على المنتظر للصلاة نص عليه شمس الأئمة السرخسي في الجامع الصغير
~~PageV06P014 ( وضمن ذو حائط مال إلى طريق العامة وطلب نقضه مسلم أو ذمي )
~~رجل أو امرأة حر أو مكاتب لأن الناس في المرور في الطريق شركاء وطريق الطلب
~~أن يقول إني تقدمت إلى هذا الرجل لهدم حائطه وهذا القدر يكفي ولا حاجة إلى
~~الإشهاد وذكره في الكتب ليتمكن من الإثبات عند الإنكار ( ممن ) متعلق بطلب
~~( يملكه ) أي النقض ( كالراهن ) للحائط فإنه ( يملكه بفكه ) أي بفك الرهن
~~وإرجاع المرهون إلى يده ( وأب الطفل والوصي ) فإن لهما ولاية التصرف في مال
~~الصبي ( والمكاتب ) لأنه مالك يدا فولاية النقض له ( والعبد التاجر ) ولو
~~مديونا لأن ولاية النقض له ثم ما تلف بالسقوط إن كان مالا فهو في رقبته وإن
~~كان نفسا فعلى عاقلة المولى لو له عاقلة لأن الإشهاد من وجه على المولى
~~وضمان المال أليق بالعبد وضمان النفس بالمولى ( فلم ينقض ) من يملكه ( في
~~مدة ms1344 يمكن ) أي نقضه ( فيها ) أي في تلك المدة ( مالا ) مفعول ضمن ( وعاقلته
~~) عطف على ضمير ضمن وجاز للفصل ( نفسا ) مفعول ضمن المقدر ( تلفا ) أي
~~المال والنفس ( به ) أي بذلك الحائط ( لا ) أي لا يضمن ( من أشهد عليه فباع
~~داره وقبضه المشتري أولا ) كذا في الكافي وليس في الهداية لفظ أولا ( فسقط
~~) الحائط بعد البيع فتلف به مال أو نفس وإنما لم يضمن لأن الجناية بترك
~~الهدم مع تمكنه وقد زال بالبيع بخلاف إشراع الجناح لأنه كان جانيا بالوضع
~~ولم ينفسخ بالبيع ولا ضمان على المشتري إذ لم يشهد عليه إلا أن يشهد عليه
~~بعد شرائه فحينئذ PageV06P015 يضمن لتركه التفريغ مع تمكنه بعد الطلب ( أو
~~طلب ممن لا يملك نقضه ) أي لا يضمن من لا يملك نقضه وإن طلب منه ( كالمرتهن
~~والمستأجر والمودع والساكن ) لعدم قدرتهم على التصرف ( مال ) الحائط ( إلى
~~دار رجل فله الطلب ) لأن الحق له ( فيصح تأجيله وإبراؤه منها ) أي من
~~الجناية ( لا إن مال إلى الطريق فأجله القاضي أو الطالب ) لأنه حق العامة
~~فلا يجوز لهما إبطاله ( وإن بني مائلا بدءا ضمن بلا طلب كما في إشراع
~~الجناح ) وهو إخراج الجذوع من الجدار إلى الطريق والبناء عليه ( ونحوه )
~~كالكنيف مثلا
# S( قوله وطلب نقضه مسلم أو ذمي .
# .
# .
# إلخ ) يعني من أهل الطلب فخرج العبد والصبي المحجور عليهما لأنهما ليسا
~~من أهل المطالبة بحقهما فكذا بحق العامة إلا إن أذن لهما في الخصومة كما في
~~التبيين ( قوله والمكاتب ) قال الزيلعي ثم إن تلف حال بقاء الكتابة تجب
~~عليه قيمته لتعذر الدفع وبعد عتقه على عاقلة المولى وبعد العجز لا تجب على
~~أحد لعدم قدرة المكاتب وعدم الإشهاد على المولى قوله وعاقلته عطف على ضمير
~~ضمن ) الصواب أنه عطف على ذو حائط وليس فيه ضمير لكونه عاملا في ظاهر
~~PageV06P016 ( حائط لخمسة طلب نقضه من أحدهم وسقط على رجل ) فعطب به ( ضمن
~~عاقلته ) أي عاقلة المطلوب منه ( خمس الدية ) لأن الطلب صح في الخمس فيكون
~~متعديا فإن قيل الواحد من ms1345 الشركاء لا يقدر أن يهدم شيئا من الحائط فكيف يصح
~~الطلب منه قلنا إن لم يتمكن من هدم نصيبه يتمكن من إصلاحه بوجه وهو
~~المرافعة إلى الحكام وبه يحصل الغرض فإن ترك ضمن العاقلة ( كما ضمنوا ) أي
~~العاقلة ( ثلثيها إن حفر أحد ثلاثة في دارهم بئرا أو بنى حائطا ) فعطب به
~~إنسان لأن الحافر والباني في الثلثين متعد . PageV06P017 ( باب جناية
~~البهيمة والجناية عليها ) الأصل أن المرور في طريق المسلمين مباح بشرط
~~السلامة لأنه يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل
~~الناس فقلنا بالإباحة بشرط السلامة ليعتدل النظر من الجانبين فيما يمكن
~~الاعتراض عنه لا فيما لا يمكن لأن تقييده بها مطلقا يؤدي إلى المنع من
~~التصرف وسد بابه وهو مفتوح إذا تقرر هذا فنقول ( ضمن الراكب في طريق العامة
~~ما وطئت دابته وما أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها أو كدمت ) أي عضت بمقدم
~~أسنانها ( أو خبطت ) أي ضربت ( بيدها أو صدمت ) أي ضربت بنفسها شيئا يقال
~~اصطدم الفارسان إذا ضرب أحدهما الآخر بنفسه فإن الاحتراز عن هذه الأشياء
~~ممكن لأنها ليست من ضرورات السير فقيد بشرط السلامة عنها ( فلو حدثت ) هذه
~~الأشياء ( في السير في ملكه لم يضمن ) لأنه غير متعد ( إلا في الوطء ) وهو
~~راكبها لأن الإيطاء مباشرة لأنه قتله بثقله حتى يحرم الميراث وتلزمه
~~الكفارة وغيره بسبب وفيه يشترط التعدي فصار كحفر البئر في ملكه وفي
~~المباشرة ولا يشترط ( ولو ) حدثت ( في السير في ملك غيره فلو ) كان سيره (
~~بإذنه ) أي بإذن الغير ( كان ذلك الملك كملكه ) والسير فيه كالسير في ملكه
~~حيث لا ضمان عليه ( وإلا ) أي وإن لم يكن بإذنه ( ضمن ما تلف مطلقا ) لأنه
~~متعد ( لا ما نفحت ) عطف على قوله ما وطئت دابته نفح الدابة بالحاء المهملة
~~ضربها بحد حافرها أي لا يضمن ما نفحت ( برجلها أو ذنبها سائرة ) إذ
~~PageV06P018 لا يمكن الاحتراز عنها مع سيرها حتى لو وافقها في الطريق ضمن
~~لإمكان الاحتراز عن الإيقاف ms1346 وإن لم يمكنه عن النفحة فصار متعديا بالإيقاف (
~~أو عطب بما راثت أو بالت في الطريق سائرة ) فإنه لا يضمن أيضا لما مر من
~~امتناع الاحتراز أو أوقفها له فإن بعض الدواب لا يفعل ذلك إلا بعد الوقوف (
~~فلو أوقفها لغيره ضمن ) لأنه متعد بالإيقاف ( إلا ) أن يكون الإيقاف ( في
~~موضع أذن ) من قبل الإمام ( بإيقافها فيه ) فحينئذ لا يضمن لعدم التعدي (
~~وإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا صغيرا ففقأ
~~عينا أو أفسد ثوبا لا يضمن ) لتعذر الاحتراز ( وبالكبير يضمن ) لإمكان
~~الاحتراز ( ضمن السائق ) للدابة ( والقائد لها ما أصابت بيدها لا برجلها )
~~أي في كل صورة يضمن فيها الراكب يضمن فيها السائق والقائد لأنهما مسببان
~~كالراكب في غير الإيطاء فيجب فيها الضمان بالتعدي كالراكب وهذا الحكم مطرد
~~ومنعكس في الصحيح وذكر القدوري أن السائق يضمن النفحة بالرجل لأنهما بمرأى
~~عينه فيمكنه الاحتراز عنها مع السير وغائبة عن بصر الراكب والقائد فلا
~~يمكنهما الاحتراز عنها وعليه بعض المشايخ وأكثرهم على الأول ( وعليه ) أي
~~الراكب ( الكفارة ) لأنه مباشر وهي حكم المباشرة ( ولا يرث ) إن كان
~~المقتول مورثه ( لذلك أيضا بخلافهما ) أي السائق والقائد حيث لا كفارة
~~عليهما ويرثان لأنهما مسببان والكفارة وحرمان الإرث ليسا من أحكام التسبيب
# S PageV06P019 ( باب جناية البهيمة والجناية عليها ) ( قوله وإلا أي وإن
~~لم يكن بإذنه ضمن ما تلف مطلقا ) أي إذا كان معها كما هو ظاهر كلامه أو
~~أدخلها وأما إذا لم يكن معها ولم يدخلها لا يضمن شيئا كما في التبيين قوله
~~وإن أصابت بيدها .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان والراكب والرديف والسائق والقاعد في الضمان سواء (
~~قوله ضمن السائق للدابة والقائد ما أصابت بيدها لا رجلها ) المراد بقوله لا
~~رجلها النفحة بها لا وطؤها بها لقوله كل صورة فيها الراكب يضمن فيها السائق
~~والقائد ( قوله فيجب فيها الضمان بالتعدي ) ينبغي أن تكون العبارة فيجب
~~عليهما ( قوله وعليه بعض المشايخ ) يعني مشايخ العراق كما في التبيين (
~~قوله وأكثرهم على الأول ms1347 ) قال الشيخ أكمل الدين يريد مشايخ ما وراء النهر
~~فمحصله أنه لا ضمان على القائد في النفحة اتفاقا وخالف القدوري في السائق
~~والصحيح أنه كالقائد كما قدمه المصنف وفي المواهب والجوهرة أنه الأصح (
~~قوله وعليه أي الراكب الكفارة .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ومراده في الإيطاء وإليه الإشارة بلأنه مباشر
~~PageV06P020 ( ضمن عاقلة كل حر فارس أو راجل ) ذكر الراجل في المبسوط وغيره
~~( دية الآخر إن اصطدما ) وقد مر معنى الاصطدام ( وماتا ولم يكونا من العجم
~~) حتى لو كانا منهم وجب الدية في مالهم كما مر مرارا ( أو كان ) أي
~~الاصطدام ( خطأ ) لأن موت كل منهما مضاف إلى فعل صاحبه لأن فعله في نفسه
~~مباح وهو المشي في الطريق فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى نفسه لأنه
~~مباح مطلقا في حق نفسه ولو اعتبر لوجب نصف الدية فيما إذا وقع في بئر في
~~قارعة الطريق إذ لولا مشيه وثقله في نفسه لما هوى في البئر وفعل صاحبه وإن
~~كان مباحا لكنه مقيد بشرط السلامة في حق غيره فيكون سببا للضمان عند وجود
~~التلف به وفيه خلاف زفر والشافعي ( ولو ) كان الاصطدام ( عمدا فنصفها ) أي
~~الواجب نصف الدية اتفاقا لأن كلا منهما مات بفعله وفعل الآخر فيعتبر نصف
~~الدية ويهدر النصف كما إذا جرح كل منهما نفسه وصاحبه ولم يذكر في الهداية
~~والكافي صورة العمد صريحا بل في ضمن دليل الخصم ولهذا قال في الكفاية يجب
~~نصف الدية في العمد على عاقلة كل واحد وفي الخطأ تجب الدية الكاملة على ما
~~ذكر في الكتب خلا أنه ذكر الخطأ في وضع المسألة والعمد في بيان قول الخصم (
~~ولو ) كان المصطدمان ( عبدين يهدر دمهما ) لأن الجناية تعلقت برقبتهما دفعا
~~وفداء وقد فاتت لا إلى خلف ( ولو ) كان ( أحدهما حرا والآخر عبدا فعلى
~~عاقلة الحر ) المقتول ( قيمة العبد في الخطأ ) فيأخذها ورثة حر المقتول إذ
~~على أصل أبي حنيفة ومحمد PageV06P021 رحمهما الله تعالى تجب القيمة على
~~العاقلة لأنه ضمان الآدمي عندهما فقد أخلف العبد الجاني بدلا ms1348 بهذا القدر
~~فيأخذه ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم الخلف ( ونصفها في العمد
~~) أي يجب على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن المضمون في العمد النصف وهذا
~~القدر يأخذه ولي المقتول وما على العبد في رقبته وهو نصف دية الحر يسقط إلا
~~قدر ما أخلف من البدل وهو نصف القيمة .
# S( قوله أو راجل دية الآخرين اصطدما وماتا ) هذا إذا وقع كل منهما على
~~قفاه وإن على وجههما فلا شيء وإن أحدهما على قفاه ، والآخر على وجهه فدم
~~الذي وقع على وجهه هدر وهذا بخلاف تجاذب الحبل فعلى عاقلة كل دية الآخر إذا
~~وقعا على وجوههما وإن وقع أحدهما على وجهه والآخر على قفاه فدية الذي على
~~قفاه هدر لأنه سقط بفعل نفسه ودية الآخر على عاقلة الآخر كما في الولوالجية
~~( قوله ولو عبدين يهدر دمهما ) سواء كان ذلك عمدا أو خطأ كما في البرهان
~~PageV06P022 ( وضمنها ) أي الدية ( عاقلة سائق دابة وقع بعض أداتها )
~~كالسرج واللجام ونحوهما ( على رجل فمات ) لأنه مما يمكن التحرز عنه إذ
~~سقوطه إما لعدم شده عليها أو لعدم إحكامه .
# ( و ) ضمن أيضا عاقلة ( قائد قطار وطئ بعير منه رجلا فمات ) لأن القائد
~~عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه التحرز عنه فصار متعديا بالتقصير فيه
~~إلا أن ضمان النفس على العاقلة وضمان المال في ماله كذا في الكافي ( ولو
~~معه ) أي مع القائد ( سائق في جانب الإبل ضمنا ) إن لم يكن لهما عاقلة وإن
~~كانت ضمن عاقلتهما لأن القائد الواحد قائد للكل وكذا سائقه لاتصال الأزمة (
~~وأما إذا ) لم يكن في جانب الإبل بل ( توسطها ) أي دخل بين الإبل ( وأخذ
~~زمام واحد ) منها ( ضمن وحده ) ما عطب بما هو خلفه ويضمنان ما عطب بما هو
~~بين يديه لأن القائد لا يقود ما خلف السائق لانقطاع الزمام والسائق يسوق ما
~~كان إمامه PageV06P023 ( قتل بعير ربط على قطار يسير بلا علم قائده ) متعلق
~~بربط ( رجلا ) مفعول قتل ( ضمن عاقلة القائد الدية ) لأنه قائد للكل فيكون
~~قائدا ms1349 لذلك البعير والقود سبب لوجود الضمان ومع تحقق سبب الضمان منه لا
~~يسقط الضمان بجهله ( ورجعوا ) أي العاقلة ( بها ) أي بالدية ( على عاقلة
~~الرابط ) لأن الرابط هو الذي أوقعه في هذا الضمان حيث ربطه بالقطار وهو
~~متعد فيما صنع فصار في التقدير هو الجاني ( فلو ربط والقطار واقف ضمنها )
~~أي الدية ( عاقلة القائد بلا رجوع ) لأنه قاد بعير غيره بلا إذنه لا صريحا
~~ولا دلالة فلا يرجعون بما لحقهم على أحد غاية الأمر أنه متعد بالربط
~~والإيقاف على الطريق لكنه زال بالقود فصار كما لو وضع حجرا أو حوله غيره (
~~كذا إذا علم القائد ) بالربط لا يرجعون على عاقله الرابط بما لحقهم من
~~الضمان لأن القائد رضي به والتلف قد اتصل بفعله فلا يرجع به PageV06P024 (
~~أرسل كلبا أو طيرا أو ساقه ) أي مشى خلفه معه وإن لم يمش خلفه فما دام فوره
~~فهو سائق له في الحكم فيلحق بالسوق وإن تراخى انقطع السوق ذكره الزيلعي (
~~فأصاب في فوره ضمن في الكلب ) ما أتلفه لأنه محمول عليه من جهته فأضيف فعله
~~إليه كالمكره يضاف فعله إلى المكره فيما يصلح آلة له ( لا ) أي لا يضمن (
~~في الطير ) أي البازي والفرق أن الكلب يحتمل السوق فاعتبر سوقه والطير لا
~~يحتمله فصار وجود السوق وعدمه سواء ( ولا كلب لم يسقه ) لعدم سبب الضمان (
~~ولا دابة منفلتة أصابت نفسا أو مالا ليلا أو نهارا ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { جرح العجماء جبار } أي هدر وهي المنفلتة ولأن الفعل لم يضف إليه إذ
~~لم يوجد منه ما يوجب النسبة إليه من الإرسال والسوق ونحوهما له كلب يأكل
~~عنب الكروم واشتهر عليه فيه ولم يحفظ حتى أكل العنب لم يضمن وإنما يضمن إذا
~~اشتهر عليه فيما يخاف منه تلف بني آدم كالحائط المائل ونطح الثور وعقر
~~الكلب العقور فيضمن إذا لم يحفظ PageV06P025 ( ضرب دابة عليها راكب أو
~~نخسها ) أي طعنها بعود ونحوه ( فنفحت أو ضربت بيدها شخصا آخر ) غير الطاعن
~~( أو نفرت ) من ضربه أو نخسه ms1350 ( فصدمته وقتلته ضمن هو ) أي الضارب والناخس (
~~لا الراكب ) لأنه المروي عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما ولأن الناخس
~~متعد في التسبيب والراكب في فعله غير متعد فيترجح جانبه في التغريم للتعدي
~~حتى لو كان موقفا دابته على الطريق يكون الضمان على الراكب والناخس نصفين
~~لأنه متعد في الإيقاف أيضا ( وإن نفحت الناخس فأهلكته كان دمه هدرا ) لأنه
~~كالجاني على نفسه ( وإن ألقت الراكب فقتلته كانت ديته على عاقلة الناخس )
~~لأنه متعد في تسبيبه ثم الناخس إنما يضمن إذا كان الوطء في فور النخس حتى
~~يكون السوق مضافا إليه وإذا لم يكن في فوره فالضمان على الراكب لانقطاع أثر
~~النخس فبقي السوق مضافا إلى الراكب
# Sقوله ضرب دابة عليها راكب أو نخسها ) يعني بلا أمر ولو كان غير مكلف كما
~~في البرهان PageV06P026 ( و ) ضمن ( في فقء عين شاة القصاب ما نقصها ) لأن
~~المقصود منها اللحم فلا يعتبر فيها النقصان إلا بحسبه ( و ) ضمن ( في عين
~~بقر جزار وجزوره ) أي إبله ( والحمار والبغل والفرس ربع القيمة ) لما روي
~~أنه صلى الله عليه وسلم { قضى في عين الدابة بربع القيمة } وهكذا قضى عمر
~~رضي الله عنه ولأن إقامة العمل بها إنما تمكن بأربع أعين عيناها وعينا
~~المستعمل لها فصارت كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع بفوات أحدها .
~~PageV06P027 ( باب جناية الرقيق والجناية عليه ) ( جنى عبد عمدا ففي النفس
~~يجب القود ) لما مر ( إلا أن يصالح ) ولي القتيل مولى العبد أي يقع الصلح
~~بين الولي والمولى ( أو يعفو ) أي يقع العفو من الولي ( ولم يجز الاسترقاق
~~) لكونه مباح الدم ( ويثبت ) أي القود ( بإقراره ) أي العبد ( لا إقرار
~~المولى ) لأن هذا الإقرار من العبد لا تهمة فيه لكونه عائدا عليه بالضرر
~~فيقبل وهو يجري على أصل الحرية باعتبار الآدمية فيما يرجع إلى الدم فلهذا
~~لا يقبل إقرار المولى عليه بحد ولا قصاص وإن كان هذه الإقرار يصادف حق
~~المولى لكنه ضمني فلم تجب مراعاته ( وفيما ) عطف على في النفس ( دونها ) أي
~~دون النفس ( كالخطأ ms1351 ) أي يكون كالقتل الخطأ في الحكم وبين الحكم بقوله (
~~دفعه سيده بها ) أي بمقابلة الجناية ( ويملكه وليها ) أي ولي الجناية ( أو
~~فداه بأرشها ) يعني أن سيده مخير بين دفع العبد والفداء بالأرش لتخليص عبده
~~لكن الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح ولهذا سقط الواجب بموت العبد لفوات
~~محل الواجب بخلاف موت الحر الجاني حيث يجب الأرش على عاقلته ( حالا ) أي
~~كائنا ، كل من الدفع أو الفداء على الحلول أما الدفع فلأنه عين ولا تأجيل
~~في الأعيان وأما الفداء فلأنه بدل العين فيكون في حكمه وإن لم يختر شيئا
~~حتى مات العبد بطل حق المجني عليه لفوات محل حقه كما مر وإن مات بعد اختيار
~~الفداء لم يبرأ لتحول الحق من رقبة العبد إلى ذمة المولى ( فإن فداه فجنى
~~فهي كالأولى ) PageV06P028 فإنه إذا فدى خلص الجاني عن الأولى فصارت كأن لم
~~تكن فيجب بالثانية الدفع أو الفداء
# S PageV06P029 باب جناية الرقيق والجناية عليه ) ( قوله ولم يجز
~~الاسترقاق لكونه مباح الدم ) لعل المراد نفي الدفع بموجب الجناية لأن
~~موجبها القصاص ولا يصح أن يراد به نفي الدفع فداء عن الجناية لأنه يصح كما
~~صرح به الزيلعي في قوله عبد قطع يد حر عمدا فليتأمل ( قوله وفيما دونهما
~~كالخطأ ) لم يذكر ما ثبت به الخطأ .
# وفي البدائع وهذه الجناية تظهر بالبينة وإقرار المولى وعلم القاضي ولا
~~تظهر بإقرار العبد محجورا كان أو مأذونا وإذا لم يصح إقراره لا يؤخذ به لا
~~في الحال ولا بعد العتق وكذلك لو أقر بعد العتاق أنه كان جنى في حال الرق
~~لا شيء عليه ا ه .
# وقول البدائع أو علم القاضي على غير المفتي به لأن الفتوى على عدم العمل
~~بعلم القاضي في زماننا كما في الأشباه والنظائر عن جامع الفصولين ( قوله
~~لكن الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح ) كذا في الهداية والتبيين وقال فخر
~~الإسلام البزدوي الصحيح أن الواجب الأصلي هو الفداء كما في السراج والجوهرة
~~( قوله ولهذا سقط الواجب بموت العبد ) أي سواء مات بآفة ms1352 سماوية أو بعثه
~~المولى في حاجة فعطب فيها أو استخدمه كما في النهاية عن المبسوط .
# وفي البدائع هذا يعني القول بسقوط الواجب بالموت يدل على أن قول من يقول
~~حكم هذه الجناية تخيير المولى بين الدفع والفداء ليس بسديد لأنه لو كان
~~كذلك لتعين الفداء عند هلاك العبد ولم يبطل حق المجني عليه ما هو الأصل في
~~المخير بين شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين عليه الآخر ا ه PageV06P030 .
# ( قوله وأما الفداء فلأنه بدل العين فيكون في حكمه ) قال في الظهيرية ولا
~~يلزم من كونه في حكمه القدرة عليه لصحته من المفلس اختاره عند قاض أو غيره
~~ا ه .
# وهذا عند أبي حنيفة لأنه اختار أصل حقهم فبطل حقهم في العبد لأن ولاية
~~التعيين للمولى لا للأولياء وقالا لا يصح اختياره الفداء إذا كان مفلسا إلا
~~برضى الأولياء كذا في التبيين ولا يخفى أن قوله لأنه اختار أصل حقهم إنما
~~هو على أحد الاختيارين فيه PageV06P031 ( وإن جنى جنايتين دفعه بهما إلى
~~وليهما يقتسمانه بنسبة حقيهما ) أي على قدر أرش الجنايتين ( أو فداه
~~بأرشهما ) لأن تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون
~~المتلاحقة ألا يرى أن ملك المولى لم يمنع تعلق الجناية فحق المحني عليه
~~الأول أولى أن لا يمنع وإن كانوا جماعة يقتسمون العبد المدفوع إليهم على
~~قدر حصصهم وإن فداه فداه بجميع أروشهم لما ذكر أن تعلق الأولى برقبته لا
~~يمنع تعلق الثانية بها
# Sقوله وإن فداه بجميع أروشهم ) قال الزيلعي وللمولى أن يفدي من بعضهم
~~ويأخذ نصيبه من العبد ويدفع الباقي إلى غيره بخلاف ما إذا كان المقتول
~~واحدا وله وليان أو أولياء حيث لم يكن له أن يفدي من البعض ويدفع الباقي
~~إلى البعض لأن الحق فيه متحد لاتحاد سببه وهو الجناية المتحدة .
# ا ه . PageV06P032 ( وإن وهبه ) أي المولى العبد الجاني ( أو باعه أو
~~أعتقه أو دبره أو استولدها ) أي الجارية ( ولم يعلم بها ) أي الجناية ( ضمن
~~الأقل من قيمته ومن الأرش وإن علم غرم ms1353 الأرش ) فإن المولى قبل هذه التصرفات
~~كان مخيرا بين الدفع والفداء ولما لم يبق محلا للدفع بلا علم المولى
~~بالجناية لم يصر مختارا للأرش فقامت القيمة مقام العبد ولا فائدة في
~~التخيير بين الأقل والأكثر فوجب الأقل بخلاف ما إذا علم فإنه يصير مختارا
~~للأرش ( كما لو علق عتقه بقتل زيد أو رميه أو شجه ففعل ) أي قال إن قتلت
~~زيدا فأنت حر فقتل أو قال إن رميت زيدا فأنت حر فرمى أو قال إن شججت رأسه
~~فأنت حر فشج غرم الأرش لأنه يصير مختارا للفداء حيث أعتقه على تقدير وجود
~~الجناية .
# S( قوله وإن وهبه أي المولى العبد الجاني .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ولا فرق في هذا المعنى بين أن تكون الجناية في النفس
~~أو في الأطراف لأن الكل موجب للدفع فلا يختلف ( قوله كما لو علق عتقه بقتل
~~زيد ) يعني قتلا يوجب المال كالخطأ وشبه العمد وإن علقه بجناية توجب القصاص
~~بأن قال له إن ضربته بالسيف فأنت حر فلا يجب على المولى شيء بالاتفاق لأنه
~~لا فرق بين العبد والحر في القصاص فلم يكن المولى مفوتا حق ولي الجناية
~~بالعتق كما في التبيين PageV06P033 ( قطع عبد يد حر عمدا ودفع إليه ) بقضاء
~~أولا ( فأعتقه فسرى ) فمات منه ( فالعبد صلح بها ) فإنه إذا أعتق دل على أن
~~قصده تصحيح الصلح إذ لا صحة له إلا بأن يكون صلحا عن الجناية وما يحدث منها
~~( وإن لم يعتقه يرد على سيده ) لأنه إذا لم يعتقه وسرى ظهر أن الواجب ليس
~~المال بل القود فكان الدفع باطلا فيرد العبد على سيده ( فيقتله الولي أو
~~يعفو ) أي يخير الولي بين القتل والعفو لأنه مباح الدم كما مر PageV06P034
~~( جنى مأذون مديون خطأ فأعتقه سيده بلا علم بها غرم لرب الدين الأقل من
~~قيمته ومن دينه ولوليها ) أي غرم لولي الجناية ( الأقل منها ) أي من القيمة
~~( ومن الأرش ) فإن السيد إذا أعتق المأذون المديون غرم لرب الدين الأقل من
~~قيمته ومن الدين وإذا أعتق العبد الجاني ms1354 جناية خطأ غرم الأقل من قيمته ومن
~~الأرش فكذا عند الاجتماع لعدم المزاحم بينهما إذ لولا الإعتاق لدفع إلى ولي
~~الجناية ثم يباع للدين PageV06P035 ( ولدت مأذونة مديونة ولدا لا يدفع معها
~~لجنايتها ويباع لدينها ) لأنه دين في ذمتها متعلق برقبتها فيسري إلى الولد
~~والدفع للجناية في ذمة المولى وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع
~~والسراية تكون في الأمور الشرعية لا الحقيقية
# S( قوله ولدت مأذونة مديونة ولدا ) أي بعد لحوق الدين كما أشار إليه
~~لأنها إذا ولدت ثم لحقها الدين لا يتعلق حق الغرماء بالولد بخلاف الإكساب
~~حيث يتعلق حق الغرماء بما كسبت قبل الدين وبعده كما في التبيين وظهر لي أنه
~~لا يخالفه ما في الولوالجية من قوله ولو اكتسب العبد الجاني أكسابا أو ولدت
~~الجانية ولدا فاختار المولى الدفع لم يدفع الولد والكسب .
# ا ه .
# إذ الظاهر من قوله لو اكتسب العبد الجاني أنه غير المأذون فليتأمل
~~PageV06P036 ( عبد لرجل ) زعم رجل ( آخر أن مولاه أعتقه فقتل ) أي العبد
~~المعتق ( وليا له ) أي للزاعم ( خطأ فلا شيء له ) أي للزاعم لأنه لما زعم
~~أن مولاه أعتقه فقد أقر أنه لا يستحق على المولى دفع العبد ولا الفداء
~~بالأرش وإنما يستحق الدية على العاقلة لأنه حر فيصدق الزاعم في حق نفسه
~~فيسقط الدفع والفداء ولا يصدق في دعواه الدية عليهم إلا بحجة PageV06P037 (
~~قال قتلت أخا زيد قبل عتقي خطأ وقال زيد بل بعده صدق الأول ) لأن زيدا يدعي
~~عليه شيئا لو أقر به لزم عليه الضمان لا على العاقلة لأنه يدعي عليه القتل
~~الخطأ بعد العتق فلو أقر به لزم عليه الضمان لأن الثابت بالإقرار لا يتحمله
~~العاقلة فمراده قتلته قبل عتقي ما قتلته بعده حذرا من لزوم الضمان عليه لا
~~معناه الظاهر ليفهم لزوم الضمان على المولى بالأقل من قيمته ومن الدين إن
~~لم يعلم بالجناية والدية إن علم بها مع أن قوله ليس بحجة على المولى
~~PageV06P038 ( وإن قال قطعت يدها قبل إعتاقها وقالت كان بعده صدقت وكذا ms1355 في
~~أخذه منها ) أي عتق أمة ثم قال لها قطعت يدك أو أخذت منك هذا المال قبل ما
~~أعتقتك وقالت بل بعده فالقول لها لأنه أقر بسبب الضمان ثم ادعى البراءة وهي
~~تنكر فالقول للمنكر ( لا الجماع والغلة ) يعني إذا قال جامعتها قبل الإعتاق
~~أو أخذت الغلة قبله فالقول له لأن الظاهر كونهما حال الرق
# Sقوله لا الجماع والغلة ) قال في المواهب إلا فيما كان قائما بعينه في يد
~~المقر لأنه متى أقر أنه أخذ منها فقد أقر بيدها ثم ادعى التمليك عليها وهي
~~تنكر فكان القول للمنكر فلذا أمر بالرد وكذا في التبيين PageV06P039 ( أمر
~~عبد محجور أو صبي صبيا بقتل رجل فقتله فالدية على عاقلة القاتل ) لأن
~~المباشر هو الصبي المأمور فتضمن عاقلته ( ورجعوا على العبد بعد عتقه ) لأنه
~~أوقع الصبي في هذه الورطة لكن قوله غير معتبر لحق المولى فيضمن بعد العتق (
~~لا ) على ( الصبي الآمر ) لقصور أهليته ( ولو كان مأمور العبد ) المحجور
~~عبدا محجورا ( مثله دفع السيد ) العبد ( القاتل أو فداه في الخطأ بلا رجوع
~~حالا ) لأن الأمر قول وقول المحجور غير معتبر ( فلا يؤخذ به في الحال بل
~~بعد عتقه ) لزوال المانع وهو حق المولى ( بالأقل من قيمته ومن الفداء )
~~لأنه مختار في دفع الزيادة لا مضطر ( كذا ) الحكم ( في العمد ) أي دفع
~~السيد القاتل أو فداه ثم رجع على العبد الآمر بالأقل من قيمته ومن الفداء (
~~إن كان العبد القاتل صغيرا ) لأن عمد الصغير كالخطأ ( ولو ) كان ( كبيرا
~~اقتص ) لأنه يجري بين الحر والعبد
# S( قوله ورجعوا على العبد بعد عتقه ) قال الزيلعي بعد هذا وذكر في شرح
~~الزيادات للعتابي لا ترجع العاقلة على العبد أيضا أبدا لأن هذا ضمان جناية
~~وهو على المولى لا على العبد وقد تعذر إيجابه على المولى لمكان الحجر وهذا
~~أوفق للقواعد ( قوله بل بعد عتقه بالأقل من قيمته ومن الفداء ) قال الزيلعي
~~وعلى قياس ما ذكره الإمام العتابي رحمه الله لا يجب شيء عليه لما بينا
~~PageV06P040 ( قتل قن عمدا ms1356 حرين ولكل وليان فعفا أحد وليي كل منهما دفع
~~نصفه إلى الآخرين أو فدى بدية ) هي عشرة آلاف درهم لأن الرقبة بحكم القود
~~صارت بينهما لكل واحد ربعه فإذا عفا اثنان بطل حقهما وبقي حق الآخرين في
~~النصف فلذا قيل له ادفع نصفه وأما الفداء فقد كان بعشرين ألفا فإذا عفا
~~اثنان بطل حقهما فبقي حق كل من الباقيين في خمسة آلاف فلذا فداه بعشرة آلاف
~~إن شاء ( وإن قتل ) القن ( أحدهما ) أي أحد الحرين ( خطأ والآخر عمدا فعفا
~~أحد وليي العمد فدى بدية لولي الخطأ وبنصفها لأحد وليي العمد ) الذي لم يعف
~~لأن نصف الحق بطل بالعفو فبقي النصف وصار مالا ويكون خمسة آلاف ولم يبطل
~~شيء من حق ولي الخطأ وكان حقهما في كل الدية عشرة آلاف ( أو دفع ) أي القن
~~( إليهم ) يعني أن سيده كان مخيرا بين الفداء والدفع فإن دفعه دفعه إليهم (
~~أثلاثا ) ثلثاه لولي الخطأ وثلثه للذي لم يعف من ولي العمد ( عولا عند أبي
~~حنيفة ) فيضرب وليا الخطأ بالكل وغير العافي بالنصف لأن حقه في النصف
~~وحقهما في الكل فصار كل نصف بينهما فصار حق ولي الخطأ في سهمين وحق غير
~~العافي في سهم فيقسم بينهم أثلاثا ( وأرباعا منازعة عندهما ) ثلاثة أرباعه
~~لولي الخطأ وربعه لأحد ولي العمد لأن النصف سلم لولي الخطأ بلا منازعة
~~واستوت منازعة الفريقين في النصف الآخر فينصف لهذا يقسم أرباعا PageV06P041
~~( قتل عبدهما قريبهما وعفا أحدهما بطل كله ) لأن ما يجب من المال يكون حق
~~المقتول لأنه بدل دمه ولهذا يقتضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ثم الورثة
~~يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته والمولى لا يستوجب على عبده دينا فلا
~~يخلفه الورثة فيه والله أعلم . PageV06P042 فصل ( دية عبد أو أمة قيمتها
~~فإن بلغت ) أي قيمتها ( دية حر ) وهي عشرة آلاف درهم ( أو حرة ) وهي خمسة
~~آلاف درهم ( نقص من كل منهما عشرة ) أي عشرة دراهم إشعارا بانحطاط درجة
~~الرقيق عن الحر وتعيين العشرة بأثر عبد الله بن عباس رضي الله ms1357 عنهما ( ولو
~~) كانت القيمة ( أكثر من عشرة آلاف ) من الدراهم ( في العبد ومن خمسة آلاف
~~في الأمة ) .
# وعند أبي يوسف والشافعي يجب قيمته بالغة ما بلغت .
# ( وفي الغصب ) يعتبر ( قيمته ) أي قيمة كل منهما ( بالغة ما بلغت ) فلو
~~غصب عبدا قيمته مائة دينار وهلك في يده يلزمه تلك القيمة ( وما قدر من دية
~~الحر قدر من قيمة القن ) لأن القيمة في القن كالدية في الحر لأنه بدل الدم
~~( ففي يده ) أي إتلاف يد القن يلزم ( نصف قيمته ) كما في دية الحر ( بالغة
~~ما بلغت في الصحيح ) إلا في رواية عن محمد أنه يجب في قطع يد العبد خمسة
~~آلاف درهم
# S PageV06P043 ( فصل ) ( قوله فلو غصب عبدا قيمته مائة دينار وهلك في يده
~~يلزمه تلك القيمة ) تمثيله بمن قيمته مائة لا يناسب المقام إذ لا يظهر به
~~التفاوت بين الجناية والغصب والذي ينبغي أن يقال قيمته ألف دينار أو أكثر
~~لتبلغ القيمة دية الحر ( قوله ففي يده يلزمه نصف قيمته ) إنما مثل باليد
~~ليخرج ما لو حلق لحيته إذ لا يلزم بحلقها غير حكومة عدل على الصحيح لأن
~~المقصود من العبد الخدمة لا الجمال وروى الحسن عن أبي حنيفة وجوب كمال
~~القيمة لأن الجمال في حقه مقصود أيضا كما في التبيين وقال في المحيط نقلا
~~عن العيون وروى الحسن عن أبي حنيفة في رجل قطع أذني عبد أو أنفه أو حلق
~~لحيته فلم تنبت فعليه ما نقصه وروى محمد عن أبي حنيفة أن عليه للمولى قيمة
~~تامة إن دفع إليه العبد ا ه .
# وإنما قيد المصنف بقطع يد واحدة لأنه لو قطع يدي عبد فالسيد إما أن يدفع
~~العبد ويضمن القاطع كل القيمة أو يمسكه ولا شيء على القاطع كما في فقء عينه
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في المحيط ( قوله إلا في رواية عن محمد أنه
~~تجب في قطع يد العبد خمسة آلاف ) قال في الكافي عن المبسوط تجب خمسة آلاف
~~إلا خمسة دراهم وكذا في البرهان PageV06P044 ( عبد قطع ms1358 يده عمدا فأعتق فسرى
~~أقيد إن ورثه سيده فقط ) أي إن كان وارث المعتق سيده فقط أقاد عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا لأن القود يجب بالموت مستندا إلى وقت الجرح
~~فإن اعتبر وقت الجرح فسبب الولاية وإن اعتبر وقت الموت فسببها الورثة
~~بالولاء فجهالة سبب الاستحقاق تمنع القود كجهالة المستحق ولهما أن جهالة
~~السبب لا تعتبر عند تيقن من له الحق ( وإلا فلا ) أي وإن لم يكن الوارث
~~السيد فقط بل له وارث غيره لم يقد بالاتفاق لأن المعتبر إن كان وقت الجرح
~~فالمستحق السيد وإن كان وقت الموت فذلك الوارث أو هو مع السيد فجهالة
~~المقتضي له تمنع الحكم PageV06P045 ( قال ) المولى لعبديه ( أحدكما حر فشجا
~~) أي صارا مشجوجين ( فعين ) المولى ( واحدا ) للحرية بأن قال أردت هذا (
~~فأرشهما له ) أي للمولى ( وإن قتلهما رجل وجب دية حر وقيمة عبد ) والفرق أن
~~البيان إنشاء في حق المحل إظهار في حق المولى ولهذا إذا مات المولى قبل
~~البيان يشيع العتق بينهما وبعد الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء في
~~حقهما وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتبر إظهارا محضا وأحدهما حر بيقين
~~فيجب قيمة عبد ودية حر ( ولو ) قتل ( كلا ) منهما ( رجل فقيمة العبدين )
~~لأنا لم نتيقن بقتل كل واحد حرا وكل من القاتلين ينكر ذلك فعليهما قيمتهما
# S( قوله وإن قتلهما رجل ) يعني معا كما قاله الزيلعي ( قوله وجب دية حر
~~وقيمة عبد ) قال الزيلعي هذا إذا لم يختلف قيمتهما ويكون كل من القيمتين
~~والدية نصفين بين المولى والورثة لعدم الأولوية وإن اختلف قيمتهما يجب نصف
~~قيمة كل واحد منهما ودية حر فيقسم مثل الأول بخلاف ما إذا قتلهما على
~~التعاقب حيث يجب عليه القيمة للأول لمولاه والدية للثاني لورثته لتعينه
~~للعتق بعد موت الأول ا ه .
# ( قوله ولو قتل كلا منهما رجل فقيمة العبدين ) هذا إذا قتلاهما معا أو
~~على التعاقب ولم يدر الأول وما يؤخذ يكون بين المولى والورثة نصفين وإن
~~قتلاهما على التعاقب فعلى القاتل ms1359 الأول قيمته للمولى لتعينه للرق وعلى
~~الثاني ديته لورثته لتعينه للعتق بعد موت الأول كما في التبيين PageV06P046
~~وفي ( فقء عيني عبد دفعه سيده وأخذ قيمته أو أمسكه بلا أخذ النقصان ) يعني
~~إذا فقأ رجل عيني عبد فإن شاء مولاه دفعه إليه وأخذ قيمته وإن شاء أمسكه
~~ولم يأخذ النقصان وقالا يخير بين الدفع والإمساك مع أخذ النقصان لأن معنى
~~المالية لما كان معتبرا وفاقا أن يتخير المولى على الوجه المذكور كما في
~~سائر الأموال فإن من خرق ثوب غيره خرقا فاحشا يخير المالك بين دفعه إليه
~~وتضمينه قيمته وبين إمساك الثوب وتضمين النقصان وله أن المالية إن كانت
~~معتبرة في الذات فالآدمية غير مهدرة فيها وفي الأطراف أيضا ولهذا لو قطع
~~عبد يد عبد يؤمر المولى بالدفع أو الفداء ولو كان مالا محضا لوجب أن يباع
~~فيها ثم من أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على الأجزاء ولا يتملك الجثة
~~ومن أحكام المالية أن تنقسم وتتملك فوفرنا على الشبهين حظهما من الحكم .
# S( قوله وله أن المالية إن كانت معتبرة ) إن وصلية لا شرطية وإن كان
~~الأكثر اقترانها بالواو قوله ثم من أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على
~~الأجزاء ) يعني الأجزاء الفائتة والقائمة بل يكون بإزاء الفائتة لا غير (
~~قوله فوفرنا على الشبهين حظهما من الحكم ) يعني فقلنا بأنه لا ينقسم
~~اعتبارا للآدمية ويتملك الجثة اعتبارا للمالية . PageV06P047 ( فصل ) ( أقر
~~مدبر أو أم ولد ) لم يذكر المكاتب إذ علم حكمه فيما سبق من كتابه ( بجناية
~~) خطأ ( لم يجز ولا شيء عليه ) أي على واحد منهما ( ولو بعد العتق ) لأن
~~موجب جناية الخطأ منه على سيده وإقراره لا ينفذ عليه ( وبعد إثباتها )
~~بالنية ( ضمن مولاه الأقل من الأرش والقيمة ) لما روي أن أبا عبيدة بن
~~الجراح رضي الله عنه قضى بجناية المدبر على مولاه وكان أميرا بالشام بمحضر
~~من الصحابة رضي الله عنهم فصار إجماعا ولأنه بالتدبير أو الاستيلاد صار
~~مانعا دفع الرقبة عند الجناية ولم يصر به مختارا للدية لأنه ms1360 غير عالم بأنه
~~يجني فصار كما لو فعله بعد الجناية غير عالم بها وإنما وجب الأقل من قيمته
~~ومن الأرش لأن الأصل وجوب الدفع بالجناية وقد تعذر الدفع بسبب من المولى
~~فتجب القيمة عليه لمنعه منه ولا منع من المولى في أكثر من القيمة ولا حق
~~لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا يثبت الخيار بين الأقل والأكثر في متحدي
~~الجنس بخلاف القن حيث خير بين الدفع والفداء وجنسهما مختلف
# S( فصل ) ( قوله وجنسهما مختلف ) الضمير للدفع والفداء PageV06P048 ( وإن
~~جنى ) المدبر ( جنايات لم يلزمه إلا قيمة واحدة ) بمقابلة عين واحد فيشارك
~~ولي الجناية ( الثانية ولي الأولى في قيمة دفعت إليه ) أي ولي الأولى (
~~بقضاء ) ولا يطلب من المولى شيئا لأنه مجبور في الدفع ( ويتبع مولاه أو ولي
~~الأولى لو ) دفعت إليه ( بدونه ) أي بدون القضاء لأنه حينئذ لم يكن مجبورا
~~في الدفع
# S( قوله ويتبع مولاه ) قال الزيلعي فإذا أخذ منه رجع المولى على الأول
~~بما ضمن للثاني لأنه قبضه بغير حق لأن المولى لا يجب عليه إلا قيمة واحدة
~~PageV06P049 ( جنى ) مدبر ( خطأ فمات لم يسقط القيمة عن مولاه ) لأنها تثبت
~~عليه بسبب تدبيره وبالموت لا يسقط ذلك PageV06P050 ( قتل المدبر مولاه خطأ
~~يسعى في قيمته ) لأن التدبير وصية برقبته وقد سلمت له لأنه عتق بموت سيده
~~ولا وصية للقاتل فوجب عليه رد رقبته وقد عجز عنه فعليه رد بدلها وهي القيمة
~~( ولو ) قتله ( عمدا قتله ) الوارث ( واستوفى قيمته ثم قتله ) أما الأول
~~فظاهر وأما الثاني فلما ذكر من أن التدبير وصية .
# .
# .
# إلخ PageV06P051 ( غصب عبدا قطع سيده يده فسرى ضمن قيمته أقطع وإن قطعه
~~سيده في يد غاصبه فسرى عنده لم يضمن ) لأن الغصب يوجب ضمان ما غصب ويبرأ
~~الغاصب باسترداد المغصوب والاستيلاء عليه ففي المسألة الأولى لما قطعه
~~المولى في يده نقصت قيمته بالقطع فوجب على الغاصب قيمته أقطع وفي الثانية
~~لما قطع المولى يد عبده في يد الغاصب صار مستردا له لاستيلاء يده عليه وبرئ
~~الغاصب من ضمانه لوصول ms1361 ملكه إليه PageV06P052 ( وضمن ) عبد ( محجور غصب
~~مثله فمات بيده ) فإن المحجور يؤاخذ بأفعاله حتى لو ثبت الغصب بالبينة يباع
~~فيه دون أقواله حتى لو أقر به لا يباع بل يؤاخذ به بعد عتقه PageV06P053 (
~~جنى مدبر عند غاصبه ثم عند مولاه ضمن قيمته لهما ) يعني إذا غصب رجل مدبرا
~~فجنى عنده ثم رده إلى مولاه فجنى عنده أخرى ضمن المولى لولي الجنايتين
~~فتكون بينهما نصفين لأن موجب جناية المدبر وإن كثرت قيمة واحدة فيجب على
~~المولى لأنه أعجز نفسه عن الدفع بالتدبير السابق من غير أن يصير مختارا
~~للفداء كما في القن إذا أعتقه بعد الجنايات من غير أن يعلمها وإنما كانت
~~القيمة بينهما نصفين لاستوائهما في السبب ( ورجع بنصفها ) أي رجع المولى
~~بنصف ما ضمن من قيمة المدبر ( على الغاصب ) لأنه ضمن بالقيمة الجنايتين ،
~~نصفها بسبب كان عند الغاصب والنصف الآخر بسبب كان عنده فيرجع عليه بسبب
~~لحقه من جهة الغاصب فصار كأن لم يرد نصف العبد لأن رد المستحق بسبب كان عند
~~الغاصب كلا رد ( ودفعه إلى الأول ) أي دفع المولى نصف القيمة الذي أخذه من
~~الغاصب إلى ولي الجناية الأولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا يدفعه
~~إليه لأن الذي رجع به المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية لأنه إنما
~~رجع على الغاصب بسبب ذلك فلا يدفع إليه لئلا يجتمع البدلان في ملك واحد
~~ولهما أن حق الأول في جميع القيمة لأنه حين جنى عليه لا يزاحمه أحد فيستحق
~~كلها وإنما ينتقص باعتبار مزاحمة الثاني فإذا وجد شيئا من بدل العبد في يد
~~المالك فارغا يأخذه منه ليتم حقه و ( بعكسه ) يعني جنى عند المولى خطأ ثم
~~غصبه رجل فجنى عنده ( لا يرجع ) المولى لأن الجناية PageV06P054 الأولى
~~كانت في يده ( والقن في الفصلين ) يعني إذا جنى عند غاصبه ثم عند مولاه أو
~~بالعكس ( كالمدبر ) لكن ( الفرق بينهما أن المولى يدفع القن ) نفسه ( وقيمة
~~المدبر ) فإذا دفع القن رجع بنصف قيمته على الغاصب وسلم للمالك ms1362 عند محمد
~~وعندهما لا يسلم له بل يدفعه إلى الأول وإذا دفعه إليه يرجع في الفصل الأول
~~على الغاصب وفي الثاني لا
# S( قوله ورجع بنصفها على الغاصب ودفعه إلى الأول ) أقول ثم يرجع به ثانيا
~~على الغاصب فيصير كأن الغاصب لم يرد ولم يضمن لمولاه شيئا بعد ذلك إذا لم
~~يبق شيء من العبد أو من بدله في يده وما يأخذه المولى ثانيا من الغاصب يكون
~~له لوصول كل من المجني عليهما إلى حقه الأول إلى قيمة كاملة والثاني إلى
~~نصف قيمته فما بقي يكون للمولى ولم يذكر المصنف هذا القدر ولا بد منه وإلا
~~فلا يتأتى عكسها المذكور بعدها فليتنبه له ( قوله وبعكسه لا يرجع ليس
~~المراد نفي الرجوع مطلقا ) بل المراد أنه لا يرجع عليه بنصف ثانيا مثل
~~الصورة المتقدمة بل يأخذ منه نصفا فقط وصورة المسألة أن المدبر جنى عند
~~مولاه أولا فغصبه رجل فجنى عنده ثم رده على المولى ضمن المولى قيمته لولي
~~الجنايتين فتكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف القيمة
~~لاستحقاقه بالسبب عنده فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى بالإجماع ثم إذا دفعه
~~لا يرجع به على الغاصب بالإجماع ا ه كما في التبيين PageV06P055 ( مدبر غصب
~~مرتين فجنى في كل مرة ) يعني رجل غصب مدبرا فجنى عنده ثم رده على مولاه ثم
~~غصبه فجنى عنده جناية أخرى ( ضمن مولاه قيمته لهما ) أي لولي الجنايتين
~~لأنه منع عين العبد عن الدفع بالتدبير فوجب عليه قيمته كما مر ( ورجع بها )
~~أي بتلك القيمة ( على الغاصب ) لأن الجنايتين كانتا في يده فاستحقه المولى
~~بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه بالكل بخلاف المسألة السابقة فإنه هناك
~~استحق النصف بسبب كان عنده والنصف بسبب كان في يد الغاصب ( ودفع ) أي
~~المولى ( نصفها ) أي نصف القيمة المأخوذة من الغاصب ثانيا ( إلى الأول ) أي
~~إلى ولي الجناية الأولى لأنه استحق كل القيمة لعدم المزاحم عند وجود جنايته
~~وإنما انتقص حقه بحكم المزاحمة من بعد ( ورجع ) أي المولى ( به ms1363 ) أي بالنصف
~~الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية الأولى ( على الغاصب ) لأن استحقاق هذا
~~النصف ثانيا بسبب كان في يد الغاصب فيرجع به عليه ويسلم له ذلك ولا يدفعه
~~إلى ولي الجناية الأولى لأنه استوفى حقه ولا إلى ولي الثانية إذ لا حق له
~~إلا في النصف لسبق حق الأول عليه وقد وصل ذلك إليه ( وأم الولد في كلها )
~~أي كل الأحكام المذكورة ( كالمدبر ) لاشتراكهما في كون المانع من الدفع
~~للجناية من قبل المولى
# S( قوله فاستحقه المولى ) كذا في النسخ والمراد ولي الجناية فالميم زائدة
~~في المولى ( قوله فيرجع عليه ) يعني يرجع المولى على الغاصب بالكل
~~PageV06P056 ( غصب صبيا حرا فمات عنده فجأة أو بحمى لم يضمن ولو مات بصاعقة
~~أو نهش حية ضمن عاقلته الدية ) هذا استحسان والقياس أن لا يضمن في الوجهين
~~كما قال زفر والشافعي لعدم تحقق الغصب في الحر ألا ترى أنه لا يتحقق في
~~المكاتب وإن كان صغيرا لكونه حرا يدا مع أنه رقيق رقبة فالحر يدا أو رقبة
~~أولى أن لا يضمن به وجه الاستحسان أنه ليس بضمان الغصب بل ضمان الإتلاف
~~بالتسبيب لنقله إلى مكان فيه الصواعق والحيات حتى لو نقله إلى موضع يغلب
~~فيه الحمى ضمن كذا في الكافي ( كما في صبي أودع عبدا فقتله ) أي إذا أودع
~~مولى العبد عبده صبيا فقتله ضمن عاقلة الصبي قيمته ( وإن أتلف مالا بإيداع
~~لا يضمن ) عند أبي حنيفة ومحمد ويضمن عند أبي يوسف والشافعي لأنه أتلف مالا
~~معصوما ولهما أن غير العبد معصوم لحق السيد وقد فوته لدفعه إلى يد الصبي
~~وأما العبد فعصمته لحقه لبقائه على أصل الحرية في حق الدم ( وبدونه يضمن )
~~لما مر أنه مؤاخذ بأفعاله
# S PageV06P057 ( قوله غصب صبيا حرا ) يعني لا يعبر عن نفسه لأنه لو كان
~~يعبر يعارضه بلسانه فلا تثبت يده حكما كما في البرهان قوله حتى لو نقله إلى
~~موضع يغلب فيه الحمى ) ليست قيدا لأنه كذلك الأمراض كما في التبيين
~~والبرهان قوله ضمن ليس المراد ms1364 ضمانه وحده بل مع عاقلته ( قوله كما في صبي
~~أودع عبدا فقتله ) التشبيه بالنظر إلى أصل الضمان على العاقلة لأن الواجب
~~في مسألة عبد القيمة كما نص عليه شرحا وبه صرح في الكافي نقلا عن الجامع
~~الصغير لفخر الإسلام والصدر الشهيد قال وقوله في الهداية فعلى عاقلته الدية
~~يحتمله أنه أراد به القيمة وإنما آثر لفظ الدية لأنها بإزاء الآدمية
~~والقيمة بإزاء المالية والواجب في العبد بإزاء إبراء ذمته عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ا ه .
# وقال الزيلعي بعد ذكر الخلاف في التفسير ثم محمد رحمه الله شرط في الجامع
~~أن يكون الصبي عاقلا .
# وفي الجامع الكبير وضع المسألة في صبي عمره اثنتا عشرة سنة وذلك دليل على
~~أن غير العاقل يضمن بالاتفاق لأن التسليط غير معتبر فيه وفعله معتبر ا ه .
# وكتب عليه العلامة الشيخ محمد النحريري نقلا عن الشلبي قوله أي الزيلعي
~~وذلك دليل .
# .
# .
# إلخ تبع فيه صاحب الهداية وقال الأتقاني رحمه الله وهذا الذي قاله صاحب
~~الهداية مذهب فخر الإسلام وقال بعض مشايخنا إن الصبي إذا لم يكن عاقلا لا
~~يضمن في قولهم وإليه ذهب قاضي خان في شرح الجامع ا ه ما عن الشلبي ثم كتب
~~بعده وقال مسكين والخلاف في PageV06P058 الصبي العاقل في الصحيح حتى لا
~~يضمن غير العاقل بالإجماع ا ه .
# ( قوله وإن أتلف مالا بإيداع لم يضمن ) فإن قلت ما الفرق بين ذا وبين
~~إتلافه العبد المودع عنده مع أنه مال أيضا قلت الفرق أن عصمة المال غير
~~الآدمي حق مالكه فيملك استهلاكه وله تمكين غيره من استهلاكه وأما الآدمي
~~المملوك فعصمته لحق نفسه لا لحق مولاه ولهذا بقي على أصل الحرية في حق الدم
~~وليس لمولاه ولاية استهلاكه فلا يملك تمليكها وهذا الفرق مؤدى قوله ولهما .
# .
# .
# إلخ ( قوله غير العبد ) بالغين المعجمة والياء المثناة والراء المهملة
~~وإنما ضبطته لأنه يلتبس بالعين المهملة والنون فيلزم عليه التناقض بما يليه
~~ولذا أوضحته بالفرق المتقدم وإن علم من كلام المصنف PageV06P059 ( باب
~~القسامة ) ) ( هي أيمان ms1365 تقسم على أهل المحلة الذين وجد القتيل فيهم ) قوله
~~( ميت به جرح ) مبتدأ خبره قوله الآتي حلف له ( أو أثر ضرب أو خنق ) بكسر
~~النون ( أو خروج دم من أذنه أو عينيه وجد في محلة أو أكثره ) عطف على ضمير
~~وجد وجاز للفصل أي أكثر البدن سواء كان معه رأسه أو لا ( أو وجد نصفه مع
~~رأسه لا يعلم قاتله ) إذ لو علم كان هو الخصم وسقط القسامة ( وادعى وليه
~~القتل على أهلها ) أي كلهم ( أو ) على ( بعضهم ) عمدا أو خطأ ولا بينة له (
~~حلف له ) أي لأجل ذلك الميت ( خمسون رجلا منهم ) أي من أهل المحلة لما روى
~~ابن عباس رضي الله عنهما { أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل خيبر
~~أن هذا قتيل وجد بين أظهركم فما الذي تخرجه فكتبوا إليه أن مثل هذه الحادثة
~~وقعت في بني إسرائيل فأنزل الله تعالى على موسى عليه السلام أمرا فإن كنت
~~نبيا فاسأل الله تعالى مثل ذلك فكتب صلى الله عليه وسلم إليهم أن الله
~~أراني أن أختار منكم خمسين رجلا فيحلفون بالله ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا
~~ثم تغرمون الدية قالوا لقد قضيت فينا بالناموس } أي بالوحي ( يختارهم الولي
~~) إشارة إلى أن اختيار تعيين الخمسين إلى الولي لأن اليمين حقه والظاهر أنه
~~يختار من يتهمه بالقتل وهو الفسقة والشبان أو صالحوا أهل المحلة لأن تحرزهم
~~عن اليمين الكاذبة أبلغ فيظهر القاتل ( قائلا ) كل منهم ( بالله ما قتلته
~~ولا علمت له قاتلا لا الولي ) أي لا يحلف ولي المقتول PageV06P060 بأنهم
~~قتلوه وقال الشافعي إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا فإن
~~حلفوا يقضي بالدية على المدعى عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ في قول وفي قول
~~يقضي بالقود إذا كانت الدعوى في العمد وإن نكل المدعي عن اليمين حلف المدعى
~~عليهم فإن حلفوا تركوا ولا شيء عليهم وإن نكلوا فيليهم القصاص في قول
~~والدية في قول واللوث الذي ذكره قرينة حالية توقع في القلب صدق المدعي ms1366 بأن
~~يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه كالدم أو ظاهر يشهد للمدعي من عداوة
~~ظاهرة أو شهادة عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة قتلوه وإن لم يشهد له
~~الظاهر حلف أهل المحلة للشافعي في البداية بيمين الولي { قوله صلى الله
~~عليه وسلم للأولياء فيقسم منكم خمسون أنهم قتلوه } ولأن اليمين حجة لمن
~~يشهد له الظاهر كما في سائر الدعاوى فإن الظاهر يشهد للمدعى عليهم لأن
~~الأصل في الذمم البراءة والظاهر يشهد للمدعي عند قيام اللوث وقرب العهد
~~فتكون اليمين حجة له ولكن في هذه الحجة نوع شبهة والقصاص عقوبة تسقط بها
~~فلهذا وجب الدية في الجديد ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه } وروى ابن المسيب رضي الله عنه { أنه صلى
~~الله عليه وسلم بدأ باليهود بالقسامة وجعل الدية عليهم } لوجود القتيل بين
~~أظهرهم ولأن اليمين ليس بحجة لاستحقاق فلس فكيف يكون حجة لاستحقاق نفس
~~واليمين عندنا ليظهر القاتل بتحرزهم عن اليمين الكاذبة PageV06P061 فيقروا
~~فيجب القصاص وإذا حلفوا حصل البراءة عن القصاص ( ثم يقضي على أهلها ) أي
~~على أهل المحلة ( بالدية ) لوجود القتيل بينهم وقد ثبت { أنه صلى الله عليه
~~وسلم جمع بين الدية والقسامة } وكذا عمر .
# رضي الله عنه
# S PageV06P062 ( باب القسامة ) ( قوله ميت به جرح ) يعني إذا كان حرا
~~ذكرا كان أو أنثى صغيرا أو كبيرا مسلما أو ذميا عاقلا أو مجنونا وأما إذا
~~كان عبدا فتجب القسامة والقيمة إذا وجد في غير ملك سيده ولا تجب الغرامة
~~ولا القسامة في سائر الأموال والبهائم وهذا على أصلهما وأما على أصل أبي
~~يوسف فلا قسامة فيه ولا دية بمنزلة البهيمة وكذا الجواب في المدبر وأم
~~الولد والمكاتب والمأذون لو في غير دار مولاهم وفيها ليس فيهم شيء إلا في
~~المكاتب فتجب قيمته على مولاه في ثلاث سنين لا على عاقلته وإلا في المأذون
~~إن كان مديونا فعليه قيمة لغرمائه حالة في ماله كذا في البدائع .
# وفي واقعات النسفي وقيمة العبد ms1367 تؤخذ في ثلاث سنين ( قوله حلف له ) لا فرق
~~في تحليف الخمسين بين دعوى القتل عمدا أو خطأ وأما الدية فعلى أهل المحلة
~~في دعوى العمد وعلى العاقلة في الخطأ على ما قاله في الذخيرة وبه اعترض ابن
~~الملك على متن المجمع بإلزامه العاقلة دية القتل في الصورتين ولم يفصل فيرد
~~على المصنف أيضا وسنبينه فليحرر قوله ثم يقضي على أهلها بالدية ) قال في
~~البرهان فإذا حلفوا يقضي عليهم بالدية عندنا في دعوى العمد وعلى عاقلتهم في
~~الخطأ كذا في الذخيرة والخانية وذكر في المبسوط وفي ظاهر الرواية القسامة
~~على أهل المحلة والدية على عواقلهم في ثلاث سنين PageV06P063 ( وإن ادعى
~~وليه القتل على واحد من غيرهم سقط القسامة عنهم ) يعني إذا ادعى ولي القتيل
~~القتل على رجل من غير أهل المحلة كان ذلك إبراء منه لأهل المحلة حتى لا
~~تسمع دعواه بعد ذلك عليهم ( وإن منهم فلا ) أي وإن ادعى على واحد منهم
~~بعينه لا يبطل القسامة والدية عن أهلها وعن أبي حنيفة في رواية يكون ذلك
~~إبراء منه لأهل المحلة كذا في الجناية ( وإن لم توجد ) أي الخمسون ( فيها )
~~أي المحلة ( كرر الحلف عليهم إلى أن يتم ) أي الخمسون ( ومن نكل منهم حبس
~~حتى يحلف ) لأن الحلف فيه واجب تعظيما لأمر الدم ولهذا يجمع بينه وبين
~~الدية بخلاف النكول في الأموال لأن الحلف فيها بدل عن أصل حقه ولهذا يسقط
~~ببدل المدعي وهنا لا تسقط ببدل الدية ( ومستحلف قال قتله زيد حلف بالله ما
~~قتلت ولا عرفت قاتلا غير زيد ) لأنه يريد إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله فلا
~~يقبل ويحلف على ما ذكر لأنه لما أقر بالقتل صار مستثنى عن اليمين فبقي حكم
~~من سواه فيحلف عليه
# S( قوله وإن منهم فلا ) يعني في ظاهر الرواية كما في البرهان ( قوله وعن
~~أبي حنيفة في رواية ) هي رواية عبد الله بن المبارك كما في البرهان ( قوله
~~وإن لم يوجد فيها كرر الحلف عليهم ) فيه إشارة إلى أنه إذا وجد العدد ms1368 فأراد
~~الولي تكرير الحلف على بعضهم ليس له ذلك كذا ذكره محمد رحمه الله كما في
~~البدائع ( قوله لأنه يريد إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله فلا يقبل ) كذا لا
~~يقبل قوله في حق من يزعم أنه قتله PageV06P064 ( ولا قسامة على صبي ومجنون
~~) لأنهما ليسا من أهل القول الصحيح لما عرفت واليمين قول ( وامرأة وعبد )
~~لأنهما ليسا من أهل النصرة واليمين على أهلها PageV06P065 ( ولا قسامة ولا
~~دية ) على أحد ( في حق ميت لا أثر به أو خرج دم من فمه أو أنفه أو دبره أو
~~ذكره ) لأنه ليس بقتيل إذ لا بد من أثر يستدل به على كونه قتيلا وهو ما ذكر
~~في أول الباب بخلاف ما ذكر هاهنا لأن الدم يخرج من هذه المواضع عادة بلا
~~فعل أحد
# S( قوله أو خرج دم من فمه ) يعني وهو ينزل من الرأس وإن كان يعلو من
~~الجوف يكون قتيلا بخلاف ما ذكرها هنا يعني إذا وجد ما ذكر من غير ضرب كما
~~أشار إليه ونص عليه في الخانية PageV06P066 ( وما تم خلقه كالكبير ) أي إذا
~~وجد سقط تام الخلق به أثر من هذه الآثار المذكورة فهو كالكبير في الأحكام
~~المذكورة لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا PageV06P067 ( رجل يسوق دابة
~~عليها قتيل ضمن عاقلته ) أي عاقلة الرجل ( ديته ) أي دية القتيل ( لا أهل
~~المحلة ) لأنه في يده فصار كأنه في داره ( كذا لو قادها أو ركبها فإن
~~اجتمعوا ) أي القائد والسائق والراكب ( ضمنوا ) لأنه في أيديهم ذكره
~~الزيلعي
# S( قوله رجل يسوق دابة .
# .
# .
# إلخ ) قال الإمام خواهر زاده هذا إذا كان يسوقها سرا متحشما أما إذا
~~ساقها نهارا جهارا فلا شيء عليه كذا في الجوهرة وقال في التبيين وعن أبي
~~يوسف أنه لا يجب على السائق إلا إذا كان يسوقها مختفيا ا ه .
# ( قوله فإن اجتمعوا ضمنوا ) يعني سواء كانوا مالكين للدابة أو لا بخلاف
~~الدار لأن لهم تدبير الدابة مطلقا وتدبير الدار لمالكها وإن لم يكن ساكنها
~~والدابة إذا لم يكن معها ms1369 أحد فعلى أهل المحلة القسامة والدية PageV06P068 (
~~ولو بين قريتين أو قبيلتين فعلى أقربهما ) { لأن قتيلا وجد بين قريتين على
~~عهد النبي صلى الله عليه وسلم فأمر أن يمسح بينهما فوجد إلى إحدى القريتين
~~أقرب فقضى عليهم بالقسامة والدية } وروي عن عمر رضي الله عنه مثله ( وإن
~~استوتا ) أي القريتان أو القبيلتان ( فعليهما إن كان ) أي القتيل ( في موضع
~~يسمع منه صوت ) لأهل القرية في الصورة الأولى وأهل القريتين في الثانية
~~لأنه إذا كان بحيث يبلغ الصوت يلحقه الغوث فيمكنهم النصرة وقد قصروا وإذا
~~كان في موضع لا يسمع منه الصوت لا يلزمهم نصرته فلا ينسبون إلى التقصير فلا
~~يجعلون قاتلين تقديرا
# S( قوله إن كان في موضع يسمع منه الصوت ) كذا ذكره قاضي خان جاز ما به
~~وقال الزيلعي وقيل هذا محمول .
# .
# .
# إلخ ( قوله وأهل قريتين ) لعله قبيلتين ثم إنه يشترط السماع فيما إذا
~~استوتا ليجب عليهما PageV06P069 ( وجد ) أي القتيل ( في دار رجل فعليه
~~القسامة وتدي عاقلته إذا ثبت أنها له بالحجة ) لأن التدبير في حفظ الملك
~~الخاص إلى المالك والدية على عاقلته لأن نصرته وقوته بهم وهذا إذا كان له
~~عاقلة وإلا فعليه كما مر مرارا ( إلا بمجرد اليد ) حتى لو كان به لا تدي
~~عاقلته ولا نفسه
# S( قوله وجد في دار رجل فعليه القسامة وتدي عاقلته ) قال في البرهان وإذا
~~كانت عاقلته حاضرة في بلده تدخل معه في القسامة كالدية إذا ثبت أنها له
~~بالبينة عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ورجع أبو يوسف إلى
~~وجوب القسامة عليه وحده كما لو كانوا غيبا وذكر في النهاية أن في المسألة
~~روايتين ووفق بينهما .
# ا ه . PageV06P070 ( ولو ) وجد قتيل ( في دار نفسه تدي عاقلته ورثته )
~~عند أبي حنيفة لأن الدار حال ظهور القتيل لورثته فالدية على عاقلتهم
~~وعندهما وعند زفر لا شيء فيه وبه يفتى لما قالوا إن الدار في يده حال ظهور
~~القتل فيجعل كأنه قتل نفسه فكان هدرا وإن كانت الدار للورثة فالعاقلة إنما ms1370
~~يتحملون ما يجب عليهم تخفيفا لهم ولا يمكن الإيجاب على الورثة للورثة
~~PageV06P071 ( القسامة على أهل الخطة ) أي أصحاب الأملاك القديمة الذين
~~كانوا تملكوها حين فتح الإمام البلدة وقسمها بين الغانمين بخط خطه ليتميز
~~أنصباؤهم ( لا مع السكان ) أي لا يدخل السكان يعني المستأجرين والمستعرين
~~مع الملاك في القسامة عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف هو عليهم جميعا
~~لأن ولاية التدبير تكون بالسكنى كما تكون بالملك ألا يرى { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم جعل القسامة والدية على اليهود } وإن كانوا سكانا بخيبر
~~ولهما أن المالك هو المختص بنصرة البقعة لا السكان وأهل خيبر مقرون على
~~أملاكهم ( ولا المشترين ) عندهما أيضا وقال أبو يوسف كلهم مشتركون لأن وجوب
~~الضمان بترك الحفظ ممن له ولاية الحفظ وهي بالملك وقد استووا فيه ولهما أن
~~صاحب الخطة هو المختص بتدبير المحلة وهي تنسب إليه لا المشترين وقلما
~~يزاحمه المشتري في التدبير والقيام بحفظ المحلة فكان هو المختص بالقسامة
~~والدية لا المشتري وقيل إنما أجاب أبو حنيفة بهذا بناء على ما شاهد من عادة
~~أهل الكوفة في زمانه أن أصحاب الخطة في كل يقومون بتدبير المحلة ولا
~~يشاركهم المشتركون في ذلك ( فإن باع كلهم ) يعني إن بقي واحد من أهل الخطة
~~فكذلك الحكم لأن المشترين أتباع لأهل الخطة فما بقي شيء من الأصل يكون
~~الحكم له دون التبع وإن لم يبق بل باع كلهم ( فعلى المشترين ) اتفاقا لزوال
~~من يتقدمهم عندهما أو يزاحمهم عنده فانتقلت عندهما إليهم وخلصت عنده لهم
# S PageV06P072 ( قوله القسامة على أهل الخطة ) كذا الدية عليهم أيضا
~~وينبغي التفصيل كما تقدم في المحلة فتجب الدية في دعوى العمد عليهم وفي
~~الخطأ على عاقلتهم ( قوله وقال أبو يوسف هو عليهم جميعا ) ذكر الضمير
~~باعتبار اليمين ( قوله وإن كانوا سكانا بخيبر ) عبارة الزيلعي وكانوا سكانا
~~بخيبر قوله فانتقلت عندهما ) أي أبي حنيفة ومحمد وخلصت عنده أي أبي يوسف
~~PageV06P073 ( وجد ) قتيل ( في دار ) مشتركة ( بين قوم لبعضهم أكثر ) بأن
~~كان نصفها لرجل مثلا وعشرها ms1371 لرجل وباقيها لآخر ( فهي على الرءوس ) ولا
~~يعتبر قدر الأنصباء لاستواء صاحب القليل والكثير في الحفظ والتقصير
~~PageV06P074 ( وإن بيعت ) دار ( ولم تقبض ) حتى وجد فيها قتيل ( فعلى ) أي
~~الدية على ( عاقلة البائع وفي البيع بخيار فعلى عاقلة ذي اليد ) عند أبي
~~حنيفة وعندهما إن لم يكن فيه خيار فعلى عاقلة المشتري وإن كان فعلى عاقلة
~~من تصير له الدار سواء كان الخيار للبائع أو المشتري فإنه يعتبر اليد وهما
~~الملك PageV06P075 ( وإن ) وجد القتيل ( في الفلك ) فالقسامة والدية ( على
~~من فيه ) من الركاب والملاحين والمالك وغيره فيه سواء وكذا العجلة ( وفي
~~مسجد محلة وشارعها ) أي شارع المحلة احتراز عن الشارع الأعظم كما سيأتي (
~~على أهلها ) لأنهم أحق الناس بالتدبير فيه ( وفي سوق مملوك على المالك وفي
~~غيره ) أي غير المملوك ( والشارع الأعظم والسجن والجامع لا قسامة ) لأن
~~المقصود بها نفي تهمة القتل وذا لا يتحقق في حق العامة ( والدية على بيت
~~المال ) لأن الغرم بالغنم اعلم أن الطريق ينقسم ابتداء إلى قسمين أحدهما
~~طريق خاص وهو ما يختص بواحد أو أكثر ويكون له مدخل لا مخرج كما ذكروا في
~~بحث الزائغة المستطيلة والآخر طريق عام وهو ما لا يختص بواحد أو أكثر ويكون
~~له مدخل ومخرج ويسمى هذا بالشارع وهو أيضا قسمان أحدهما شارع المحلة وهو ما
~~يكون المرور أكثريا لأهل المحلة وقد يكون لغيرهم أيضا وهذا ما قال في
~~الينابيع وفي مسجد محلة على أهلها كما لو وجد في شارع المحلة والآخر الشارع
~~الأعظم وهو ما يكون مرور جميع الطوائف فيه على السوية كالطريق الواسعة في
~~الأسواق وخارج البلدان وهذا ما قال في الهداية ومن وجد في الجامع والشارع
~~الأعظم فلا قسامة فيه هكذا يجب أن يعلم هذا المقام حتى تندفع الشبهة وتضمحل
~~الأوهام
# S PageV06P076 ( قوله وهو أيضا قسمان أحدهما شارع المحلة ) قد اعترضه بعض
~~الفضلاء ونفى انقسام الشارع إلى هذين القسمين في الحكم بل الشارع واحد ا ه
~~.
# وهو ظاهر لأن لزوم القسامة والدية باعتبار ترك التدبير والحفظ ولا ms1372 يكون
~~إلا مع الخصوص بالتفرق في المحل ولذا قال في البدائع ولا قسامة في قتيل
~~يوجد في مسجد الجامع ولا في شوارع العامة ولا في جسور العامة لأنه لم يوجد
~~الملك ولا يد الخصوص ا ه .
# وقول المصنف وهذا ما مال في النافع .
# .
# .
# إلخ الحمل غير مسلم بل الحمل الصحيح أن يكون المراد بشارع المحلة ما ليس
~~نافذا وأريد في كلام النافع بالشارع الطريق ولذا قال في البدائع وكذا إذا
~~وجد في مسجد المحلة أو في طريق المحلة لما قلنا فلا مخالفة بين الهداية
~~وغيرها في لزوم القسامة والدية بالوجدان في سكة غير نافذة على أهلها وعدم
~~القسامة في النافذة وتكون الدية في بيت المال PageV06P077 ( وفي قوم التقوا
~~بالسيف وأجلوا عن قتيل ) أي تفرقوا فظهر في موضع اجتماعهم قتيل ( على أهل
~~المحلة ) لأن حفظ المحلة عن مثل ذلك واجب عليهم فإذا لم يعرف من يباشره جعل
~~عليهم القسامة والدية ( إلا أن يدعي الولي على القوم أو على بعض منهم ) فلم
~~يكن على أهل المحلة شيء لأن هذه الدعوى تضمنت براءة من القسامة ولا على
~~القوم حتى يقيموا البينة إذ بمجرد الدعوى لا يثبت الحق لكن يسقط الحق عن
~~أهل المحلة لأن قوله حجة على نفسه
# S( قوله وفي قوم التقوا بالسيف ) المراد مطلق السلاح وهذا إذا كانوا غير
~~متأولين جهة حق كذا في البرهان وقال الزيلعي قال أبو جعفر رحمه الله في كشف
~~الغوامض هذا إن كان الفريقان غير متأولين اقتتلوا عصبية وإن كانوا مشركين
~~أو خوارج فلا شيء ويجعل ذلك ممن أصابه العدو ( قوله حتى يقيموا البينة )
~~يعني أولياء المقتول أي يقيموا البينة على القوم وكان ينبغي أن يقول حتى
~~يقيم أي الولي البينة PageV06P078 ( وجد ) قتيل ( في برية لا عمارة بقربها
~~) معنى القرب على ما سيق سماع الصوت ( أو في نهر كبير ) وهو ما ليس في يد
~~أحد ولا ملكه كالفرات مثلا بخلاف النهر الذي يستحق فيه الشفعة لاختصاص
~~أهلها به لقيام يدهم عليه فيكون القسامة والدية عليهم فقول ms1373 الوقاية أو ماء
~~يمر به ليس على إطلاقه ( فهدر ) لأنه إذا كان بهذه الحالة لا يلحقه الغوث
~~من غيره فلا يوصف بالتقصير ( ولو ) كان القتيل ( محتسبا بالشاطئ فعلى أقرب
~~القرى ) من ذلك الموضع على التفسير المذكور للقرب
# S( قوله على التفسير المذكور للقرب ) يعني بحيث يسمع منه الصوت
~~PageV06P079 ( ولو في أرض أو دار موقوفتين على أرباب معلومة فعليهم ) لأنهم
~~أحق الناس بالتدبير فيهما ( ولو ) كانت موقوفة ( على مسجد فكالمسجد ) أي
~~كما لو وجد في المسجد وقد مر PageV06P080 ( ولو ) وجد ( في معسكر في فلاة
~~غير مملوكة ففي الخيمة والفسطاط على ساكنيهما ، و ) في ( خارجهما إن كانوا
~~) أي ساكنوا خارجهما ( قبائل فعلى ) قبيلة وجد ( القتيل ) فيها ولو بين
~~القبيلتين كان كما بين القريتين ( وقد مر بيانه ) وإن نزلوا جملة مختلفين (
~~فعلى أهل العسكر ) كلهم لأنهم لما نزلوا جملة صارت الأمكنة كلها بمنزلة
~~محلة واحدة منسوبة إليهم فتجب غرامة ما وجد في خارج الخيام عليهم ( ولو )
~~كانت الأرض التي نزل فيها العسكر ( مملوكة فعلى المالك ) أي القسامة والدية
~~بالإجماع لأنهم سكان ولا يزاحمون المالك في القسامة والدية
# Sقوله وفي معسكر في فلاة .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان وإن كان القوم التقوا قتالا ووجد قتيل بين أظهرهم
~~فلا قسامة فيه ولا دية وقال الزيلعي وإن كانوا لقوا عدوهم فلا قسامة ولا
~~دية لأن الظاهر أنه قتيلهم .
# ا ه . PageV06P081 ( جرح في حي فنقل إلى أهله فبقي ذا فراش فمات فالقسامة
~~والدية على الحي ) خلافا لأبي يوسف لأن الجرح إذا اتصل به الموت صار قتلا
~~ولهذا وجب القصاص بخلاف ما إذا لم يكن صاحب فراش ( رجل معه جرح به رمق
~~فحمله آخر إلى أهله فمكث زمانا لم يضمن الحامل ) في قول أبي يوسف ومحمد وفي
~~قياس قول أبي حنيفة يضمن لأن يده بمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده كوجوده
~~فيها
# S( قوله خلافا لأبي يوسف ) أي قال لا ضمان فيه ولا قسامة لأن ما حصل في
~~تلك القبيلة ما دون النفس ولا قسامة فيه فصار كما إذا ms1374 لم يكن صاحب فراش (
~~قوله لأن الجرح إذا اتصل به الموت .
# .
# .
# إلخ ) تعليل للزوم القسامة والدية على الحي الذي جرح فيهم على قول الإمام
~~كما في التبيين PageV06P082 ( رجلان في بيت بلا ثالث وجد أحدهما قتيلا ضمن
~~الآخر ديته ) عند أبي يوسف خلافا لمحمد فإنه لا يضمن عنده لاحتمال أنه قتل
~~نفسه و لأبي يوسف أن الظاهر أن الإنسان لا يقتل نفسه PageV06P083 ( وجد )
~~قتيل ( في قرية امرأة كرر الحلف عليها وتدي عاقلتها ) عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف القسامة أيضا على العاقلة لأنها على أهل النصرة والمرأة ليست منها
~~فأشبهت الصبي ولهما أن القسامة لنفي التهمة من المرأة متخففة
# S( قوله وتدي عاقلتها ) أي المرأة وتشارك عاقلتها في الدية على الأصح كما
~~في التبيين PageV06P084 ( بطل شهادة أهل المحلة بقتل غيرهم ) يعني إذا ادعى
~~الولي غير أهل المحلة وشهد شاهد أن من أهلها لم تقبل عند أبي حنيفة وقالا
~~تقبل لأنهم كانوا بصدد أن يصيروا خصماء وقد بطل بدعوي الولي القتل على
~~غيرهم فتقبل شهادتهم كالوكيل بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة وله أنهم خصماء
~~بإنزالهم قاتلين للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا من
~~الخصومة كالوصي إذا خرج من الوصاية بعدما قبلها ثم شهد ( وعلى واحد منهم )
~~أي بطل شهادتهم على واحد منهم بعدما ادعى الولي القتل عليه بعينه لأن
~~الخصومة قائمة مع الكل على ما ذكر والشاهد يدفعها عن نفسه فيكون متهما
~~PageV06P085 ( كتاب المعاقل ) جمع معقلة بفتح الميم وضم القاف بمعنى العقل
~~أي الدية سميت به لأنها تعقل الدماء من أن تسفك ومنه العقل لأنه يمنع عن
~~القبائح ( العاقلة ) هم الذين يقسم عليهم دية القتيل خطأ ( أهل الديوان لمن
~~هو منهم تؤخذ من عطياتهم في ثلاث سنين من وقت القضاء ) وهم الجيش الذين
~~كتبت أسماؤهم في الديوان .
# هذا عندنا وعند الشافعي على العشيرة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حكم عليهم ولا نسخ بعده ولأنها صلة فالأقارب أولى بها كالإرث والنفقات ،
~~ولنا قضية عمر رضي الله تعالى عنه ms1375 فإنه لما دون الدواوين جعل الدية على أهل
~~الديوان بمحضر من الصحابة من غير نكير منهم فكان إجماعا وليس ذلك بنسخ بل
~~تقرير معنى ؛ لأن العقل كان على أهل النصرة وقد كانت بأنواع كالولاء والحلف
~~والعد وهو أن يعد رجل من قبيلة ، وفي عهد عمر رضي الله عنه صار بالديوان
~~فجعلها على أهله اتباعا للمعنى ، ولهذا قالوا لو كان اليوم قوم يتناصرون
~~بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة ، وإن كانوا يتناصرون بالحلف فأهله ، والدية
~~صلة كما قال الشافعي لكن إيجابها فيما هو صلة وهو العطاء أولى من إيجابها
~~في أصول أموالهم ؛ لأنها أخف وما تحملت العاقلة إلا للتخفيف ، والتقدير
~~بثلاث سنين مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم ومحكي عن عمر رضي الله عنه (
~~كذا ما يجب في مال القاتل من الدية ) يعني يؤخذ في ثلاث سنين عندنا ويجب
~~حالا عند الشافعي وستأتي أمثلته إن شاء الله تعالى .
# ( PageV06P086 وإن خرجت ) أي العطايا ( لأكثر منها ) أي من ثلاث سنين (
~~أو أقل ) منها ( يؤخذ منه ) أي الأكثر أو الأقل ( والحي ) عطف على أهل
~~الديوان أي العاقلة القبيلة ( لمن ليس منهم ) أي من أهل الديوان وقع في
~~عبارة الوقاية هكذا أو حيه لمن ليس منهم وكأنه سهو من الناسخ ؛ لأن ضمير
~~حيه لمن ولا وجه لإرجاعه إليه فالصواب والحي لمن ليس منهم ( يؤخذ من كل )
~~أي كل واحد من آحاد العاقلة ( في ) مجموع ( ثلاث سنين ثلاثة دراهم أو أربعة
~~فقط ) بحيث يؤخذ من كل واحد منهم ( في كل سنة درهم ) ليكون المأخوذ في ثلاث
~~سنين ثلاثة دراهم ( أو مع ثلث ) أي ثلث درهم ليكون المأخوذ في ثلاث سنين
~~أربعة دراهم ( وإن لم يتسع الحي ضم إليه أقرب الأحياء نسبا الأقرب فالأقرب
~~كما في العصبات ) وأما الآباء والأبناء فاختلف في دخولهم ( والقاتل كأحدهم
~~) ؛ لأنه الجاني فلا معنى لإخراجه وفيه خلاف الشافعي .
# ( و ) العاقلة ( للمعتق حي مولاه ) لأن نصرته بهم يؤيده قوله صلى الله
~~عليه وسلم { مولى القوم منهم } ( ولمولى الموالاة مولاه ) الذي عاقده (
~~وحيه ) أي قبيلة ms1376 مولاه ؛ لأن العرب يتناصرون فأشبه مولى العتاقة ( وتتحمل
~~العاقلة ما يجب بنفس القتل ) الأصل في إيجاب الدية على العاقلة بالخطأ وشبه
~~العمد قوله صلى الله عليه وسلم لأولياء الضاربة قوموا فدوه قاله حين ضربت
~~امرأة بطن امرأة فألقت جنينا فرفع الأمر إليه صلى الله عليه وسلم ولأن
~~الخاطئ معذور وكذا المباشر شبه العمد ؛ لأن الآلة PageV06P087 للتأديب لا
~~للقتل ، وللنفس احترام لا يجوز إهدارها ولا وجه لإيجاب القود عليه ، وفي
~~إيجاب مال عظيم استئصال له فضم إليه العاقلة ؛ لأنه إنما قصر بقوة فيه وهي
~~بأنصاره وهم العاقلة فكانوا مقصرين في ترك مراقبته فخصوا به ( وقدر أرش
~~موضحة فصاعدا ) لما مر في فصل الشجاج أن الواجب في الموضحة فصاعدا الدية
~~وهي على العاقلة ( لا ) أي لا يتحمل العاقلة ( ما يجب بصلح أو إقرار ولم
~~تصدقه العاقلة أو عمد سقط قوده بشبهة أو قتله ابنه عمدا ولا جناية عبد أو
~~عمد وما دون أرش موضحة ) لما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال { لا تعقل
~~العواقل عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة } ولأن
~~التحمل للتحرز عن الاستئصال ولا استئصال في القليل ، والتقدير الفاصل عرف
~~بالسمع وما نقص عنه لا تتحمله العاقلة ( بل الجاني ) ولو صدق العاقلة
~~الجاني لزمتهم الدية ؛ لأنها تثبت بتصادقهم والامتناع كان لحقهم ولهم ولاية
~~على أنفسهم فتجب عليهم .
# ( ومن ليس له ديوان ولا حي فعاقلته بيت المال ) في ظاهر الرواية وعليه
~~الفتوى كذا في الخلاصة وقال عصام روى محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه
~~يجب في مال الجاني ولا يجب في بيت المال بالإجماع كذا في الخلاصة ( ولا
~~عاقلة للعجم ) في الخلاصة لو كان الرجل من العجم عن شمس الأئمة الحلواني أن
~~الأئمة اختلفوا فيه قال بعضهم لا عاقلة لأهل العجم وهو اختيار الفقيه أبي
~~جعفر قال وبه كان يفتي شيخ الإسلام ظهير الدين المرغيناني .
# S PageV06P088 ( كتاب المعاقل ) ( قوله جمع معقلة بمعنى العقل ) أي الدية
~~.
# لقائل أن يقول إذا كان المراد بها ms1377 الدية فقد تقدم كتاب الديات وليس في
~~هذا الكتاب شيء من بيان الديات بل من تجب عليه الدية وهي العاقلة ولذا ترجم
~~في البرهان بقوله باب العاقلة ا ه .
# وقال في المحيط العاقلة اسم مشتق من العقل وهو المنع ولهذا يقال لما يعقل
~~به البعير عقال ؛ لأنه يمنعه من النفور ومنه سمي اللب عقلا ؛ لأنه مما يمنع
~~الإنسان عما يضره فكذلك عاقلة الإنسان وهم أهل نصرته مما يمنعونه عن قتل ما
~~ليس له قتله فالعقل الذي هو آلة الإدراك جمعه عقول والعقل الذي هو الدية
~~جمعه المعاقل ومنه العاقلة وهم الذين يحملون العقل وهو الدية .
# ا ه .
# ( قوله العاقلة هم أهل الديوان ) ليس على عمومه ؛ لأن النساء والذرية ممن
~~له حظ في الديوان ، وكذا المجنون ولا شيء عليهم من الدية واختلف في دخولهم
~~لو باشروا القتل مع العاقلة في الغرامة والصحيح أنهم يشاركون العاقلة كما
~~في التبيين ( قوله من وقت القضاء ) يعني لا من وقت الموت ونظيره ولد
~~المغرور فإن قيمته لا تجب قبل القضاء ، وإنما تجب قيمته بالقضاء فتعتبر
~~قيمته في ذلك الوقت .
# قوله كالولاء ) يعني ولاء العتاقة ( قوله والحلف ) قال في غاية البيان
~~والحلف بكسر الحاء وسكون اللام العهد والمراد به ولاء الموالاة ، .
# وفي النهاية الحلف بكسر الحاء العهد يكون بين القوم ومنه قولهم تحالفوا
~~على التناصر والمراد هنا ولاء الموالاة ( قوله والعد وهو أن PageV06P089
~~يعد الرجل من قبيلة ) يعني وإن لم يكن من قبيلتهم يقال فلان عديد بني فلان
~~( قوله كذا ما يجب في مال القاتل من الدية يعني يؤخذ في ثلاث سنين عندنا )
~~قال الناطفي فإن لم يكن له عاقلة ففي ماله يؤدي كل سنة ثلاث دراهم أو أربعة
~~كما في المجتبى قال العلامة شيخ أستاذي العلامة المقدسي رحمه الله تعالى
~~قلت وهذا حسن لا بد من حفظه فقد رأيت في كثير من المواضع أنه يجب الدية في
~~ماله في ثلاث سنين ا ه .
# ( قوله وإن خرجت أي العطايا لأكثر منها .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي وهذا إذا ms1378 كانت العطايا للسنين المستقبلة بعد القضاء
~~حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء لا
~~تؤخذ منها ( قوله كما في العصبات ) ظاهر على القول بدخول آباء القاتل
~~وأبنائه ، وأما على القول بعدم دخولهم فيبدأ بالإخوة ثم بنيهم ثم بالأعمام
~~كذلك .
# .
# .
# إلخ ( قوله والعاقلة للمعتق حي مولاه ) يعني مع مولاه وعليه نص البرهان
~~بقوله ويعقل عن مولى الموالاة مولاه وقبيلته عندنا كمولى العتاقة ا ه .
# وإليه يشير قول المصنف فأشبه مولى العتاقة .
# قوله ولو صدق العاقلة الجاني لزمتهم الدية ) قال الزيلعي وكذا إذا أقام
~~البينة ولي الجناية أو المقر ا ه فتقبل البينة مع الإقرار هنا ( قوله ومن
~~ليس له ديوان ولا حي فعاقلته بيت المال ) ذكر في كتاب الولاء من الأصل أن
~~بيت المال لا يعقل من له وارث معروف سواء كان مستحقا للميراث بأن كان حرا
~~مسلما أو لم يكن بأن كان كافرا أو PageV06P090 عبدا فقال : لو أن حربيا
~~مستأمنا اشترى عبدا مسلما في دار الإسلام فأعتقه ثم مات معتقه فميراثه لبيت
~~المال ؛ لأن معتقه رقيق في الحال ولو جنى هذا المعتق فعقل جنايته يكون عليه
~~ولا يكون على بيت المال ؛ لأن له وارثا معروفا وهو المعتق وإن كان لا يستحق
~~ميراثه لأجل الرق وهو الصحيح .
# ا ه . PageV06P091 ( كتاب الآبق ) لا يخفى مناسبته لكتاب الجنايات
~~وتوابعها وهو مملوك فر من مالكه قصدا ( ندب أخذه لقادر عليه ) لأن فيه
~~إحياء ماليته وللمال حرمة كالنفس وإعانة لمولاه ( واختلف في ) ( الضال )
~~قيل أخذه أفضل إحياء له لاحتمال الضياع وقيل تركه أفضل ؛ لأنه لا يبرح
~~مكانه فيلقاه مولاه ، وإن عرف الواجد بيت مولاه فالأولى أن يوصله إليه (
~~فيأتي ) أي الآخذ ( به ) أي بالآبق ( إلى القاضي فيحبسه ) تعزيرا له ولأنه
~~لا يؤمن من الآبق ثانيا ، ولهذا لا يؤجره إن كان له منفعة وينفق عليه من
~~بيت المال ويجعلها دينا على مالكه فيأخذه منه إذا جاء أو من ثمنه إذا بيع ،
~~ولا يحبس الضال ؛ لأنه لا يستحق التعزير ولا يأبق ms1379 ، وإن كان له منفعة آجره
~~وأنفق عليه من أجرته ( إلى مجيء مولاه فإذا جاء وأقام البينة ) أنه له (
~~قيل على القاضي وقيل على من نصبه القاضي ) لحفظ الأوابق ونحوها ( يحلفه )
~~أي القاضي أو من ينصبه المولى ( بالله ما أخرجه عن ملكه ) بوجه من الوجوه (
~~فيدفعه إليه .
# قيل ) يدفعه ( بالكفيل ) لزيادة الاحتياط ( وقيل لا ) لكون الدفع بعد
~~الإثبات ( وإن لم يقمها ) عطف على أقام البينة ( وأقر ) أي العبد ( أنه
~~عبده أو وصف ) المولى ( علامته وحيلته دفعه ) القاضي ( إليه بالكفيل ، وإن
~~) ( أنكر المولى إباقه ) مخافة أخذ الجعل منه ( يحلف ) بالله ما أبق (
~~ويدفع ) إليه ( فإن طال مجيئه ) أي مجيء المولى ( باعه القاضي ، وإن علم
~~مكانه ) لئلا يتضرر المولى بكثرة النفقة ( وأمسك ثمنه PageV06P092 وأنفق
~~عليه ) أي الآبق ( منه ) أي الثمن ( ودفع الباقي إليه ) أي إلى المولى ( إن
~~أثبت ) أن له بالبينة ( أو بين الحلية والعلامة وليس له ) أي للمولى ( فسخه
~~) أي فسخ بيع القاضي ؛ لأن بيعه بأمر الشرع كحكمه لا ينقض ، وإن زعم المولى
~~أنه كان كاتبه أو دبره لم يصدق على نقض البيع كذا في فتاوى المسعودي .
# ( ولموصله ) خبر لقوله الآتي أربعون درهما ( إليه ) أي لراد الآبق إلى
~~مولاه سواء كان الآبق عبدا ( محجورا أو مأذونا أو مدبرا أو أم ولد ) لأنهم
~~مملوكون فيحصل به إحياء المالية من هذا الوجه بخلاف المكاتب ؛ لأنه أحق
~~بمكاسبه ؛ لأنه غير مملوك يدا كما سيأتي ( من مدة سفر أو أكثر ) يتعلق
~~بالموصل ( أربعون درهما ، وإن لم يعدلها ) أي وإن كانت قيمته أقل منه ( إن
~~أشهد أنه أخذه للرد ) وإن لم يشهد فلا شيء له كما سيأتي .
# ( و ) لموصله ( من أقل منها ) أي مدة السفر ( بقسطه ) أي بحسابه ؛ لأن
~~العوض يوزع على المعوض ضرورة المقابلة .
# ( وفي الأخيرين ) أي المدبر وأم الولد ( إذا مات المولى قبل وصولهما إليه
~~فلا جعل له ) لأن أم الولد تعتق بموته فتكون حرة ولا جعل في الحر وكذا
~~المدبر إن خرج من الثلث ، وإن لم يخرج فكذا عندهما ؛ لأنه حر مديون إذ
~~الإعتاق ms1380 لا يتجزأ عندهما وعنده مكاتب ولا جعل في المكاتب كما سيأتي ( فإن )
~~( أشهد ) أي آخذ الآبق بأنه أخذه ليرده إلى مولاه ( وأبق منه ) ( لم يضمن )
~~لأنه أمانة عنده ولم يتعد ( وإلا ) أي وإن لم يشهد ( ضمن PageV06P093 )
~~لأنه غاصب ( ولا شيء له ) في الوجهين أما في الأول فلأنه لم يرده إلى مولاه
~~وأما في الثاني فلأنه بتركه الإشهاد صار غاصبا .
# هذا عندهما ، وأما عند أبي يوسف فلا يضمن ويستحق الجعل إذا رده ؛ لأن
~~الإشهاد عنده ليس بشرط فيه وفي اللقطة ( لا جعل برد المكاتب ) لأنه ليس
~~بمملوك يدا ( وعلى المرتهن جعل الرهن ) لأن وجوب الجعل للراد بإصابة مالية
~~العبد ، وماليته حق المرتهن إذ موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن من
~~المالية فكان الراد عاملا له فيجب الجعل عليه .
# ( وإن رد بعد موت الراهن ) إذ الرهن لا يبطل بالموت وهذا إذا ( كانت
~~قيمته مثل الدين أو أقل منه وفي الأكثر قدر الدين عليه والباقي على الراهن
~~) لأن حقه بالقدر المضمون وصار كثمن الدواء والتخليص عن الجناية بالفداء
~~فإنه على المرتهن بالقدر المضمون فيه ( وإن كان مديونا فعلى ) أي الجعل على
~~( المولى إن اختار القضاء ) أي قضاء ما على العبد من الدين ( وإن أبى ) من
~~القضاء ( بيع ) العبد ( فبدئ بالجعل ) أي أخذ صاحب الجعل جعله أولا (
~~والباقي للغرماء ) لأنه مؤنة الملك فتجب على من يستقر الملك له ( وإن كان )
~~العبد ( جانيا فعلى المولى الفداء ) أي الجعل على المولى إن اختار الفداء ؛
~~لأنه طهره عن الجناية باختياره الفداء وتبين أن الراد أحيا ماليته (
~~والأولياء في الدفع ) أي الجعل على الأولياء إن اختار المولى دفع العبد
~~إليهم ؛ لأنه أحيا حقهم ( وإن كان ) العبد ( موهوبا فعلى الموهوب له وإن
~~رجع PageV06P094 الواهب في هبته بعد الرد ) لأن الملك للموهوب له عند الرد
~~فزواله بالرجوع بتقصير منه وهو ترك التصرف فيه فلا يسقط عنه الواجب بالرد (
~~وإن كان لصبي ففي ماله ) لأنه مؤنة ملكه ( وإن رده وصيه فلا جعل له ) لأن
~~تدبيره واجب عليه فلا يستحق الأجر به ms1381 ( أبق بعد البيع وقبل القبض خير
~~المشتري ) أي فالمشتري مخير ( إن شاء صبر حتى يرجع ) الآبق ( أو رفع )
~~الأمر ( إلى القاضي ليفسخ ) العقد بحكم عجز البائع عن التسليم ذكره في
~~الكافي في باب التصرف في الرهن .
# S( كتاب الآبق ) ( قوله فيأتي أي الآخذ به أي بالآبق إلى القاضي ) يعني
~~إن شاء ، وإن شاء حفظه بنفسه ( قوله فيحبسه ) ليس المراد حبسه ابتداء بل
~~إذا رفعه إليه لا يقبله إلا ببينة ثم يحبسه كما في التبيين ( قوله ولموصله
~~.
# .
# .
# إلخ ) شامل لما لو كانت أمة يولدها فله جعل واحد ما لم يكن ولدها مراهقا
~~فيجب ثمانون درهما ( قوله ولموصله من أقل منها بقسطه ) أي فيقسم الأربعون
~~على الأيام الثلاثة كما في البرهان .
# وقال الزيلعي ذكر في الأصل أنه يرضخ إذا وجده في المصر أو خارج المصر وعن
~~أبي حنيفة أنه لا شيء له في المصر ثم إن اتفقا في الرضخ وإلا فالإمام يقدره
~~( قوله وإن رده وصيه فلا جعل له ) كذا أحد الأبوين والابن إلى أحدهما ومن
~~في عيال سيده وأحد الزوجين للآخر ومن يعول اليتيم ومن استعان به المالك في
~~رده إليه والسلطان والشحنة والخفير كما في الأشباه والنظائر . PageV06P095
~~( كتاب المفقود ) ( هو ) لغة من فقدت الشيء غاب عني وأنا فاقد وهو مفقود
~~واصطلاحا ( غائب لم يدر أثره ) أي في أي موضع هو ( ولم يسمع خبره ) أحي هو
~~أم ميت ( حي في حق نفسه ) بالاستصحاب ( فلا نكاح لعرسه ) لكونه مخالفا
~~لقوله تعالى { والذين يتوفون منكم } الآية ( ولا يقسم ماله قبل أن يعرف
~~حاله ) لأن ظاهر حاله الحياة والقسمة بعد الممات ( ولا تفسخ إجارته ) لأنها
~~لا تفسخ قبل الموت .
# ( ويقيم القاضي من يقبض حقه ) الكائن في ذمم الناس ( ويحفظ ماله ويبيع ما
~~يخاف فساده ) لأن القاضي نصب ناظرا لكل عاجز عن النظر لنفسه كالصبي
~~والمجنون والمفقود كذلك وفي نصب الحافظ له والقائم عليه نظر له فإنه يقبض
~~غلاته والدين الذي أقر به غريم من غرمائه ؛ لأنه من باب الحفظ ويخاصم في كل
~~دين وجب ms1382 بعقده ؛ لأنه أصيل في حقوقه ولا يخاصم في الدين الذي تولاه المفقود
~~ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد آخر ؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه
~~بل هو وكيل بالقبض من جهة القاضي وإنه لا يملك الخصومة بلا خلاف ، وإنما
~~الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين ، فإن ادعى أحد على
~~المفقود حقا من الحقوق لم يلتفت إلى دعواه ولم يقبل منه بينة ولم يكن وكيل
~~القاضي ولا أحد من الورثة خصما ، وإن رأى القاضي سماع البينة وحكم بذلك لم
~~ينفذ حكمه ؛ لأن الاختلاف في نفس القضاء ذكره الزيلعي ( وينفق على أقربائه
~~بالولاء كولده وأبويه وعرسه ) لما مر في باب النفقات .
# الأصل أن كل PageV06P096 من يستحق النفقة في مال المفقود حال حضوره بلا
~~قضاء القاضي ينفق عليه من ماله عند غيبته ؛ لأن القضاء حينئذ يكون إعانة
~~وكل من لا يستحقها في حضوره إلا بالقضاء لا ينفق عليه من ماله ؛ لأن النفقة
~~حينئذ تجب بالقضاء والقضاء على الغائب لا يجوز ( لا يفرق بينه وبينها ) أي
~~بين المفقود وعرسه { لقوله صلى الله عليه وسلم إنها امرأته حتى يأتي البيان
~~} ( ولو لأربع سنين ) وعند مالك إذا مضى أربع سنين يفرق بينهما وتعتد عدة
~~الوفاة ثم تتزوج إن شاءت ( وميت ) عطف على حي ( في حق غيره فلا يرث من غيره
~~ولا يستحق ما أوصى له به إذا مات الموصي ) ( بل يوقف قسطه من مال مورثه
~~وموصيه إلى موت أقرانه في بلده ) اختلف في تقدير مدة حياته وظاهر الرواية
~~ما ذكر هنا فإن ما تقع الحاجة إلى معرفته فطريقه في الشرع الرجوع إلى مثاله
~~كقيم المتلفات ومهر مثل النساء ، وبقاؤه بعد كل أقرانه نادر وبناء الأحكام
~~الشرعية على الظاهر الغالب واعتبر أقرانه في بلده ؛ لأن التفحص عن حال
~~الأقران في كل البلدان خارج عن الإمكان .
# وقال الزيلعي المختار أن يفوض إلى رأي الإمام ؛ لأنه يختلف باختلاف
~~البلاد ، وكذا غلبة الظن تختلف باختلاف الأشخاص فإن الملك العظيم إذا انقطع
~~خبره يغلب ms1383 على الظن في أدنى مدة أنه مات لا سيما إذا دخل مهلكة ولم يكن سبب
~~اختلاف الناس في مدته إلا اختلاف آرائهم فيه فلا معنى لتقدير المدة له (
~~فإن ظهر قبله ) أي قبل موت أقرانه ( حيا ) ( فله ذلك ) أي PageV06P097
~~القسط الموقوف ( وبعده ) أي بعد موت أقرانه ( يحكم بموته في ) حق ( ماله
~~يوم تمت المدة ) الظرف متعلق بماله أي يحكم بموته في حق ماله الذي في يده
~~وتحت تصرفه حقيقة أو حكما يوم تمام المدة ( فتعتد عرسه ) لأنه كأنه الآن
~~مات ( للموت ) يعني أربعة أشهر وعشرا ( ويقسم ماله بين من يرثه الآن ) ولا
~~يرثه وارث مات قبل المدة .
# ( وفي مال غيره ) عطف على في ماله أي يحكم بموته في حق مال غيره ( من حين
~~فقد ) حتى لا يكون بعد ذلك الحين مالكا لمال الغير ؛ لأنه كأنه ميت والميت
~~لا يملك مالا ( فيرد ما وقف له إلى من يرث مورثه عند موته ) لأنه المستحق
~~لهذا المال الموقوف إلى الآن ، وذلك لما تقرر في الأصول أن الاستصحاب وهو
~~ظاهر الحال حجة دافعة لا مثبتة فالمفقود قبل المدة حي فلا يرثه الوارث الذي
~~كان حيا وقت فقده ومات قبل الحكم بموته ؛ لأن الظاهر أنه كان حيا فيصلح حجة
~~لدفع أن يرثه الغير وفي مال غيره ميت ؛ لأن الظاهر لا يصلح للحجية لإيجاب
~~إرثه من الغير فيرد ما وقف للمفقود إلى من يرث مورثه يوم موته ( ليس للقاضي
~~تزويج أمة الغائب والمجنون وعبدهما وله أن يكاتبهما ويبيعهما ) كذا في
~~الفصول العمادية .
# S PageV06P098 ( كتاب المفقود ) ( قوله هو لغة من فقدت الشيء .
# .
# .
# إلخ ) قال في البرهان وهو مشتق من الفقد والاسم في اللغة من الأضداد تقول
~~فقدت الشيء أي أضللته وفقدته أي طلبته وكلا المعنيين يتحقق في المفقود فقد
~~ضل عن أهله وهم في طلبه قوله ويخاصم ) يعني الوكيل في كل دين وجب بعقده أي
~~عقد الوكيل ( قوله فإن ادعى أحد على المفقود حقا .
# .
# .
# إلخ ) مفرع على قوله ولا يخاصم في الدين الذي تولاه المفقود .
# .
# .
# إلخ ( قوله ms1384 وإن رأى القاضي سماع البينة إلى قوله ذكره الزيلعي ) أقول نعم
~~ذكره الزيلعي لكن على سبيل الاستشكال على ما نص في المذهب بخلافه فإنه قال
~~: ولا يخاصم في دين لم يقر به الغريم إلى أن قال لما فيه من تضمن الحكم على
~~الغائب ، ثم قال فإذا كان يتضمن الحكم على الغائب لا يجوز عندنا فلو قضى به
~~قاض يرى ذلك جاز ؛ لأنه فصل مجتهد فيه فينفذ قضاؤه بالاتفاق فإن قيل
~~المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء قاض آخر كما لو
~~كان القاضي محدودا في قذف قلنا ليس كذلك بل المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن
~~البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أم لا فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها
~~نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في قذف .
# هكذا ذكر هنا وهو مشكل فإن الاختلاف في نفس القضاء وإلا لم يتصور
~~الاختلاف في نفس القضاء أبدا فإذا كان الاختلاف في نفس القضاء فلا ينفذ
~~حكمه حتى ينفذه حاكم آخر بخلاف ما إذا كان الاختلاف في واقعة فحكم الحاكم
~~بأحد القولين حيث ينفذ PageV06P099 حكمه فيه من غير تنفيذ أحد لوجود
~~الاختلاف فيها قبل الحكم ا ه فليتأمل .
# ( قوله وينفق على أقربائه بالولاء .
# .
# .
# إلخ ) يعني ما كان من جنس حقهم كالدراهم والدنانير وتمام الكلام عليه في
~~التبيين ( قوله وظاهر الرواية ما ذكر هنا ) هكذا ذكره الزيلعي والبرهان .
# وقال شيخ الإسلام خواهر زاده هذا القول أصح كما في ابن الضياء .
# وفي البرهان وحكم بموته بعد تسعين سنة على المفتى به والأرفق بالناس
~~التقدير بتسعين سنة ؛ لأنه أقل المقادير والفحص عن حال الأقران أنهم ماتوا
~~أو لا غير ممكن أو فيه حرج . PageV06P100 ( كتاب اللقيط ) وهو لغة ما يلقط
~~أي يرفع من الأرض فعيل بمعنى مفعول ثم غلب على الصبي المنبوذ باعتبار مآله
~~؛ لأنه يلقط ، وشرعا مولود طرحه أهله خوفا من العيلة أو فرارا من التهمة (
~~ندب رفعه ) إن لم يخف هلاكه بأن وجد في الأمصار ؛ لأن فيه إظهار ms1385 الشفقة على
~~الأطفال وهو من أفضل الأعمال ( ووجب إن خيف هلاكه ) بأن وجد في مفازة
~~ونحوها من المهالك كمن رأى أعمى يقع في البئر ونحوه يجب عليه حفظه عن
~~الوقوع ، وهو فرض كفاية لحصول المقصود بالبعض ( وهو حر إلا بحجة رقه ) ؛
~~لأن الأصل في بني آدم الحرية لكونهم أولاد آدم وحواء ولأن الأصل في دار
~~الإسلام أيضا الحرية ثم إنه حر في جميع الأحكام حتى إن قاذفه يحد لا قاذف
~~أمه لوجود ولد منها لا يعرف له أب ( ونفقته وجنايته في بيت المال وإرثه له
~~) لأن الغرم بالغنم ( إنفاق الملتقط عليه تبرع لا يكون دينا عليه ) أي
~~اللقيط ( وإن أمره ) أي الملتقط ( القاضي به ) أي بالإنفاق ( في الأصح إلا
~~أن يقول على أن يكون دينا عليه ) فحينئذ يكون دينا على اللقيط يرجع به
~~الملتقط عليه ؛ لأن للقاضي ولاية عليه ، وإنما قال في الأصح ؛ لأن مجرد أمر
~~القاضي بالإنفاق عليه يكفي في الرجوع على اللقيط فيما ذكره الطحاوي كما إذا
~~قضى دينا على شخص بأمره فإنه يرجع عليه وفي الأصح لا يرجع إلا إذا صرح بما
~~ذكر ؛ لأن مطلقه قد يكون للحث والترغيب فلا يرجع عليه بالاحتمال ( فإن ادعى
~~الملتقط الإنفاق كما ذكر ) أي بقول القاضي على PageV06P101 أن يكون دينا
~~عليه ( فكذبه ) أي اللقيط الملتقط ( لا يرجع إلا ببينة ) بخلاف الوصي إذا
~~أنفق على الصغير حيث يصدق في الإنفاق المتعارف ولا يحتاج إلى بينة ( أبى
~~الملتقط أن ينفق عليه وسأل القاضي أن يأخذه منه فإنه ) أي القاضي ( لا
~~يقبله ) أي اللقيط ( إلا ببينة على كونه لقيطا ) لأنه متهم لاحتمال أن يكون
~~ولده أو بعض من تلزمه نفقته ، واحتال بهذه الحيلة ليدفع النفقة عن نفسه
~~وإذا أقامها قبلها القاضي بلا خصم حاضر ( وبعدها ) أي بعد البينة ( الأولى
~~قبوله إن علم عجزه ) أي عجز الملتقط ( فإن ) أي بعدما قبله إن ( وضعه ) أي
~~القاضي ( عند آخر فطلبه الأول ) ( فهو ) أي القاضي ( مخير ) بين الدفع
~~وعدمه ( ولا يؤخذ من آخذه ) لسبقه في الأخذ ( وإن دفعه ms1386 ) أي آخذه ( إلى آخر
~~ليس له الأخذ منه ) لإسقاط حقه .
# Sكتاب اللقيط ) ( قوله بأن يوجد في الأمصار ) المراد وجدانه في موضع لا
~~يخاف عليه الهلاك سواء كان مصرا أو قرية ( قوله وهو فرض كفاية لحصول
~~المقصود بالبعض ) أقول ظاهره أنه إذا لم يوجد غيره يكون فرض عين عليه
~~PageV06P102 ( ونسبه ) يثبت ( ممن ادعاه ولو ) كان المدعي ( رجلين ) فيكون
~~ولدا لهما كما في الجارية المشتركة ( أو ) يثبت ( ممن يصف منهما ) أي
~~الرجلين المدعيين ( علامة به ) فإنه حينئذ يكون ولدا للواصف دون الآخر ( أو
~~ذات زوج ) عطف على رجلين أي ولو كان المدعي امرأة ذات زوج فإنه يكون ولدا
~~لها ( إن صدقها ) أي الزوج ( أو برهنت ) هي على أنه ولدها ( أو ) كان
~~المدعي ( امرأتين فبرهنت كل ) على أنه ولدها فإنه يكون ولدا لهما ( أو عبدا
~~) أي ولو كان المدعي عبدا يثبت نسبه منه ( فيكون حرا ) لأن الأصل في دار
~~الإسلام الحرية ( أو ذميا يثبت نسبه منه فيكون مسلما إن لم يكن في مقرهم )
~~أي مقر الذميين بل في مصر من أمصار المسلمين أو قرية من قراهم أو موضع فيه
~~كفار ومسلمون ( وذميا إن كان فيه ) أي مقر الذميين بأن وجد في قرية من قرى
~~أهل الذمة أو بيعة أو كنيسة ( ما شد عليه ) من المال ( أو على دابة هو
~~عليها له ) أي للقيط اعتبارا للظاهر ( صرفه ) أي الملتقط ذلك المال ( إليه
~~) أي اللقيط ( بأمر القاضي ) لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف مثله إليه (
~~وقيل بدونه ) لأنه للقيط ظاهرا وله ولاية الإنفاق عليه ( للملتقط قبض هبته
~~) أي ما وهب للقيط ؛ لأنه نفع محض ( ونقله حيث شاء ) ذكره قاضي خان (
~~وتسليمه في حرفة ) لأنه من تأديبه وحفظ حاله ( لا إنكاحه ) لانتفاء سبب
~~الولاية من القرابة والملك والحكومة ( ولا تصرف في ماله ) كالأم فإن ولاية
~~التصرف لتثمير المال وهو PageV06P103 يحصل بالرأي الكامل والشفقة الوافرة
~~والموجود في كل منهما أحدهما .
# ( و ) لا ( إجارته ) لأنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه العم بخلاف الأم
~~فإنها تملكها كما ذكر في ms1387 كتاب الكراهية ( في الأصح ) احتراز عما قيل تجوز
~~إجارته ؛ لأنه يرجع إلى تأديبه والأول رواية الجامع الصغير ( ولا أن يختنه
~~، فإن فعل وهلك به ضمن ) كذا في الخانية .
# S PageV06P104 ( قوله ونسبه يثبت ممن ادعاه ) يعني إذا لم يدعه الملتقط
~~استحسانا ويكون أحق بحفظه من الملتقط على الأصح وقيل يصح في حق النسب دون
~~إبطال اليد للملتقط ، وإن ادعاه الملتقط فدعوة الملتقط أولى وإن كان ذميا
~~والآخر مسلما كذا قال الزيلعي ، ثم قال والمسلم أحق من الذمي عند التنازع ؛
~~لأنه أنفع له إذا كان حرا ، وإن كان عبدا فالذمي أولى ؛ لأن الترجيح
~~بالإسلام يكون عند الاستواء ولا استواء ، وكذا العبد لا يترجح بالسيد ا ه .
# ( قوله ولو كان المدعي رجلين ) أقول بأن ادعياه معا كما في البرهان .
# وقال الزيلعي وذلك عند عدم المرجح لأحدهما من يد أو بينة أو ذكر علامة .
# ا ه .
# أقول أو حرية أو إسلام ولو سبقت دعوة أحدهما فهو ابنه لعدم النزاع ولو
~~ادعى الآخر بعده إلا ببينة قوله وذميا إن كان فيه ) لا يخفى ما فيه من
~~القصور ؛ لأنه صادق بما إذا كان الملتقط له من مقر الذميين مسلما وذلك
~~مختلف فيه ففي كتاب اللقيط العبرة للمكان وفي رواية ابن سماعة عن محمد
~~العبرة للواجد ، وفي رواية أيهما كان موجبا لإسلامه فهو المعتبر وفي رواية
~~يحكم زيه ا ه .
# وفي البرهان فإن وجده مسلم في مواضع المسلمين كان مسلما ، وإن ادعاه ذمي
~~ويثبت نسبه منه لاحتياجه للنسب أو وجده ذمي في مواضع أهل الذمة كان ذميا
~~رواية واحدة أو وجده مسلم في موضع أهل الذمة أو بالعكس فاعتبار المكان أو
~~اعتبار الواجد أو الإسلام أو الزي روايات عن أبي حنيفة أسلمها الإسلام ،
~~PageV06P105 وقد بسط الكلام عليه في المبسوط .
# ا ه .
# . PageV06P106 ( كتاب اللقطة ) وهي اسم اللقيط في المعنى لكن غلب استعمال
~~اللقيط في الآدمي واللقطة في غيره ( ندب رفعها لصاحبها ) لأنه إن تركها
~~ربما تصل إليها يد خائنة فتكتمها عن مالكها فيضيع ماله فكان رفعها وسيلة
~~إلى ms1388 إيصال الحق إلى المستحق ، ولهذا قالوا يجب إذا خاف الضياع كما مر ( فإن
~~أشهد عليه ) بأنه أخذها ليردها على صاحبها ( وعرف ) في مكان وجدت فيه وفي
~~الجامع بأن ينادي إني وجدت لقطة لا أدري مالكها فليأت مالكها وليصفها
~~لأردها عليه ( إلى أن علم أن صاحبها لا يطلبها أو أنها تفسد ) إن بقيت بعد
~~هذا كالأطعمة المعدة للأكل وبعض الثمار ( كانت أمانة ) عنده حتى إذا هلكت
~~بلا تعد لم يضمن ( قلت أو كثرت وأخذت من الحل أو الحرم ) وعند الشافعي يجب
~~تعريف لقطة الحرم إلى أن يجيء صاحبها ( فينتفع ) أي الرافع ( بها ) أي
~~باللقطة ( لو فقيرا وإلا تصدق بها ) على فقير ( ولو على أصله ) من الآباء
~~والأمهات الفقراء ( وفرعه ) من الأولاد وأولادهم الفقراء ( وعرسه ) الفقيرة
~~( فإن جاء صاحبها أجازه ) أي التصدق ( وله أجره ) أي الثواب ( أو أخذها من
~~الفقير لو ) كانت ( قائمة وإلا ضمن ) صاحبها ( الآخذ أو الفقير بلا رجوع
~~بينهما ) يعني إن ضمن الآخذ لا يرجع على الفقير ، وإن ضمن الفقير لا يرجع
~~على الآخذ ( وإن لم يشهد ) عطف على قوله ، فإن أشهد ( فإن ) ( أقر ) أي
~~الملتقط ( بأخذها له ) نفسه ( ضمن وفاقا ) إن هلكت في يده ؛ لأنه متعد (
~~وإن تصادقا ) أي الملتقط والصاحب ( على أخذها لصاحبها PageV06P107 ) ( لم
~~يضمن وفاقا ) لأن تصادقهما حجة في حقهما وصار كالبينة ( وإن اختلفا ) بأن
~~قال الملتقط أخذتها لك ، وقال صاحبها أخذتها لك ( ضمن ) عند أبي حنيفة
~~ومحمد ( إلا عند أبي يوسف ) بل القول له في أنه أخذه للرد ( وإن ) ( لم يجد
~~من يشهده أو وجد لكنه ترك لخوفه من أخذ الظالم إياها ) ( قالوا لم يضمن )
~~ذكره الزيلعي ( كذا البهيمة ) في الأحكام المذكورة ( وما ) ( أنفق )
~~الملتقط ( عليها ) أي البهيمة ( بلا إذن القاضي ) ( تبرع وبه ) أي بإذنه (
~~دين على صاحبها ) فإذا حضر يأخذه منه الملتقط بحكم القاضي ( وآجر القاضي ما
~~له نفع ) أي ينتفع به بالإجارة كالفرس والبغل والحمار والثور وأنفق عليها
~~منه يومين أو ثلاثة بقدر ما يقع عنده أن المالك لو كان حيا لحضر ؛ لأن ms1389 فيه
~~إبقاء العين على ملكه بلا إلزام الدين عليه قال في الهداية والكافي في هذا
~~المقام وكذلك يفعل بالآبق ولم أجده في غيرهما بل وجدت في المحيط والبدائع
~~والخلاصة خلافه حيث قالوا لا تجوز إجارة الآبق لاحتمال أن يأبق ، ولهذا
~~تركته ( وما لا نفع له ) من البهائم كالشاة ونحوها ( أذن القاضي بالإنفاق
~~عليها وشرط الرجوع على صاحبها ) لما مر أنه الأصح ( إن كان الإنفاق هو
~~الأصلح وإلا ) أمر ابتداء ( ببيعها وحفظ ثمنها ) لأن النفقة الدائرة
~~مستأصلة ( وللمنفق حبسها ) أي منع البهيمة عن صاحبها ( لأخذ نفقتها ) لأن
~~إبقاءها إلى الآن كان بنفقته فصار كأنه استفاد الملك منه ( فإن هلكت بعد
~~حبسه سقطت ) ؛ لأنه في معنى الرهن PageV06P108 فيهلك بما حبسه به ( وقبله
~~لا ) إذ لا تعلق له به ، وإنما يأخذ حكم الرهن عند اختيار الحبس ( بين
~~مدعيها علامتها حل الدفع ) { لقوله صلى الله عليه وسلم فإن جاء صاحبها وعرف
~~عفاصها وعددها فادفعها } وهذا الأمر للإباحة ؛ لأن وجوب الدفع إنما هو
~~بالبينة عملا بالمشهور وهو قوله صلى الله عليه وسلم { البينة للمدعي
~~واليمين على من أنكر } ( ولا يجب بلا حجة ) لما ذكرنا وعند الشافعي يجب
~~ببيان العلامة ( رجل مات بالبادية جاز لرفيقه بيع متاعه ومركبه وحمل ثمنه
~~إلى أهله ) كذا في الفصول العمادية ( حطب وجد في الماء إن كان له قيمة
~~فلقطة ) يراعى فيه حكمها ( وإلا فحلال لمن أخذ ) كسائر المباحات الأصلية .
# S PageV06P109 ( كتاب اللقطة ) ( قوله ندب رفعها ) هذا إذا كان لا يخاف
~~على نفسه الطمع فيها بأن يثق من نفسه الأمانة وإلا فالترك أفضل صيانة لنفسه
~~عن الوقوع في المحرم ( قوله وعرف إلى أن علم أن صاحبها لا يطلبها ) هو
~~الصحيح وقيل يعرف المائتين فما فوقهما حولا والعشرة فما فوقها شهرا وما
~~دونها إلى ثلاثة دراهم أياما عشرة أو شهرا ويعرف الثلاثة إلى الدرهم جمعة
~~أو ثلاثا والدرهم يوما والفلس بالنظر يمنة ويسرة ، ثم يضعه في كف فقير أو
~~يعرفها حولا مطلقا والصحيح الأول ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم قد زاد ms1390
~~على السنة ونقص منها كما في البرهان واستدل لذلك بما ذكره عن الصحيحين
~~وغيرهما ( قوله وأخذت من الحل أو الحرم .
# .
# .
# إلخ ) يعني أنه ينتفع بها أو يتصدق بها بعد التعريف ، ولو أخذت من الحرم
~~وعند الشافعي لا ينتفع ولا يتصدق بها ، وإنما يعرف أبدا إلى أن يجيء صاحبها
~~( قوله فينتفع بها لو فقيرا ) أقول وذا بإذن القاضي عند الأكثر وقيل بدونه
~~كما في البرهان قوله وإن تصادقا على أخذها لم يضمن ) أقول وكذا لم يضمن لو
~~أعاد اللقطة إلى موضعها الذي وجدها فيه بعدما أخذها ليعرف وبرئ من ضمانها
~~لو هلكت أو استهلكها رجل قبل أن يصل إليها صاحبها في ظاهر الرواية والضمان
~~على مستهلكها وقيل إنه يبرأ إذا ردها قبل تحوله من موضعها كما في البرهان (
~~قوله وبه أي بإذنه ) يعني القاضي دين على صاحبها أقول وبمجرد إذنه لا يكون
~~دينا في الأصح فلا بد من أن يشترط ويجعله دينا PageV06P110 عليه كما في
~~اللقيط ، ولا يأمره بالإنفاق حتى يقيم البينة أنها لقطة عنده في الصحيح ؛
~~لأنه يحتمل أن يكون غصبا في يده فيحتال لإيجاب النفقة على صاحبها وهو لا
~~يجب عليه في المغصوب وهذه البينة ليست للقضاء ، وإنما هي لينكشف الحال
~~فتقبل مع غيبة صاحبها كما في التبيين ( قوله وأنفق عليها منه يومين أو
~~ثلاثة .
# .
# .
# إلخ ) أقول التقييد بهذه المدة ينبغي أن يكون فيما إذا لم يكن لها نفع
~~ليبقى دينا يسيرا على المالك لا يستأصل اللقطة أما لو كان فينفق عليها من
~~غلتها إحياء للدابة ونظرا للمالك حيث لا يلزمه دين ، وإن طالت المدة ا ه
~~لما قال في البرهان ، وإن كان للبهيمة نفع آجرها القاضي وأنفق عليها من
~~غلتها أي أمر الملتقط بذلك إحياء للدابة ونظرا للمالك حيث لا يلزمه دين ،
~~وكذا يفعل بالآبق ، وإن لم يكن لها نفع أذن بالإنفاق عليها لو رآه مصلحة
~~بأن كانت اللقطة نفيسة والمدة قريبة كيومين أو ثلاثة ، وإن لم يره مصلحة أو
~~أمر به ولم يظهر أمر ببيعها وحفظ ثمنها ms1391 ا ه .
# ( قوله قال في الهداية .
# .
# .
# إلخ ) قال العلامة المقدسي رحمه الله أقول يمكن التوفيق بحمل ما في
~~الهداية والكافي على ما إذا كان المستأجر ذا قوة ومنعة لا يخاف عليه عنده
~~وما في غيرهما على خلافه أو يحمل كلامهما على الإيجار مع إعلام المؤجر
~~بحاله ليحفظ غاية الحفظ وما في غيرهما على الإيجار مع جهله بحاله ا ه .
# ( قوله فإن هلكت بعد حبسه سقطت ؛ لأنه في معنى الرهن ) هكذا ذكر في
~~الهداية وتبعه PageV06P111 جماعة ممن صنف وليس بمذهب لأحد من علمائنا
~~الثلاثة ، وإنما هو على قول زفر ولا يساعده الوجه قال القدوري في التقريب ،
~~قال أصحابنا لو أنفق على اللقطة بأمر القاضي وحبسها بالنفقة فهلكت لم تسقط
~~النفقة خلافا لزفر ؛ لأنها دين غير بدل عن العين ولا عن عمل منه فيها ولا
~~تناولها عقد يوجب الضمان ، وبهذا القيد الأخير خرج الجواب عن قياس زفر على
~~المرتهن وهو الوجه المذكور هنا .
# وفي الهداية والله أعلم ، وقال في الينابيع ولو أنفق الملتقط على اللقطة
~~بأمر الحاكم وحبسها ليأخذ ما أنفق عليها فهلكت لم تسقط النفقة عند علمائنا
~~خلافا لزفر ا ه من خط الشيخ قاسم كذا بخط الشيخ علي المقدسي وكتب بعده أقول
~~إن خرج الجواب بما ذكر عن قياسه بالرهن لا يخرج الجواب عن قياسه بجعل الآبق
~~، وقد ذكره في الهداية ونص أنه إليه أقرب ويمكن أن يكون عن علمائنا فيه
~~رواية أو اختار قول زفر صاحب الهداية فتأمله ع .
# ا ه .
# ( قوله بين مدعيها علامتها حل الدفع ) قال في البرهان ، وإن صدقه قيل
~~بالجبر على الدفع وعدمه أي عدم الجبر ولو دفعها بعلامة أو تصديق ، ثم
~~استحقت بالبينة ضمن الملتقط ورجع بما ضمن على المدفوع إليه في الصحيح قوله
~~حطب وجد في الماء .
# .
# .
# إلخ ) أقول ويحل أخذ التفاح والكمثرى من الأنهار ، وكذا ما يبقى من
~~الثمار الواقعة تحت الأشجار في غير الأمصار على المختار كأخذ النوى وقشور
~~الرمان المنبوذ لا المجموع وكأخذ السنابل بعد رفع الزرع .
# ( فرع مهم ) أخذ ms1392 PageV06P112 مكعبه ووجد غيره في مكانه لا يملكه ويصير
~~كاللقطة في الحكم . PageV06P113 ( كتاب الوقف ) ( هو ) لغة بمعنى الحبس فإن
~~وقف الذي مصدره الوقف متعد معناه ما ذكر ، ووقف الذي مصدره الوقوف لازم
~~وشرعا ( حبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنافع ) بمنزلة العارية (
~~خلافا لهما ) فإنه عندهما حبس العين على حكم ملك الله تعالى ، فيزول ملك
~~الواقف عنه إلى الله تعالى على وجه يعود نفعه إلى العبد فيلزم ولا يباع ولا
~~يورث .
# لهما { أن عمر رضي الله تعالى عنه قال يا رسول الله إني استفدت مالا وهو
~~عندي نفيس أفأتصدق به فقال صلى الله عليه وسلم تصدق بأصلها لا يباع ولا
~~يوهب ولا يورث ولكن لتنفق ثمرته } فقد نص على أنه لازم وله قوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا حبس عن فرائض الله } أي لا مال يحبس بعد موت المالك عن
~~القسمة بين ورثته ، فمن قال بأنه لا يبقى على ملكه يلزمه القول بالحبس عن
~~فرائض الله تعالى ( وقيل الفتوى على قولهما ) كذا في الكافي وفرع على قوله
~~والتصدق بالمنافع بقوله ( فلم يصح في رواية ) يعني إذا تضمن الوقف التصدق
~~بالمنافع لم يجز ؛ لأن المنفعة معدومة والتصدق بالمعدوم لا يجوز ( وصح في
~~الأصح ) يعني أن الأصح أنه صحيح إجماعا ؛ لأن التصدق بالمنافع جائز عندهما
~~أيضا كما جاز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره وغلتهما لكنه غير لازم عنده
~~ولذا قال ( ولم يلزم ) لبقاء الملك كما في العارية والمراد باللزوم أن لا
~~يجوز للواقف إبطاله في حياته ولوارثه بعده فلو وقف على الفقراء وبنى سقاية
~~أو خانا لبني السبيل أو رباطا أو PageV06P114 جعل أرضه مقبرة لا يزول ملك
~~الواقف وفرع على عدم اللزوم بقوله ( فصح تمليكه ) في حياته ( وإرثه ) أي
~~كونه موروثا بعد موته ( والرجوع عنه ولو في مرض موته إلا بالقضاء ) استثناء
~~من قوله لم يلزم أي لا يكون الوقف لازما إلا بأحد أمور أربعة ذكر الأول
~~بقوله بالقضاء ( من ) قاض يرى ذلك ( مولى ) من قبل السلطان غير محكم بأن
~~كان قاضيا بتحكيم الخصمين ms1393 إياه فإنه إن حكم لم ينفذ حتى جاز للمولى أن
~~ينقضه كما تقرر في موضعه وطريق القضاء أن يسلم الواقف ما وقف إلى المتولي
~~ثم يرجع بحكم أنه غير لازم فإذا ترافعا إلى الحاكم وحكم بانقطاع ملكه عن
~~الوقف لزم بالإجماع ؛ لأنه فصل مجتهد فيه ، فإذا لحقه حكم المولى لزم كسائر
~~الأحكام الصادرة عن الحكام وما يذكر في صك الوقف أن قاضيا من القضاة قضى
~~بلزوم هذا الوقف وبطلان حق الرجوع ليس بشيء في الصحيح كذا في الكافي
~~والخانية وذكر الثاني بقوله ( أو بالموت إذا علق به ) بأن قال إذا مت فقد
~~وقفت داري على كذا ثم مات صح ولزم إن خرج من الثلث ؛ لأن الوصية بالمعدوم
~~جائزة كالوصية بالمنافع كما مر ويكون ملك الميت فيه باقيا حكما فيتصدق عنه
~~دائما ، وإن لم يخرج منه جاز بقدر الثلث وبقي الباقي إلى أن يظهر له مال
~~آخر أو يجيز الورثة ، وإن لم يظهر ولم يجيزوا قسم الغلة بينهما أثلاثا
~~ثلثها للوقف والثلثان للورثة ، وفي قوله أو بالموت إذا علق به إشارة إلى أن
~~مجرد التعليق بالموت لا يفيد زوال الملك بل لا بد من PageV06P115 الموت بعد
~~التعليق ليفيده ، وذكر الثالث بقوله ( أو بقوله وقفتها في حياتي وبعد مماتي
~~مؤبدا ) فإنه جائز عندهم لكن عند أبي حنيفة ما دام حيا كان هذا نذرا
~~بالتصدق بالغلة فكان عليه الوفاء بالنذر وله أن يرجع عنه ، ولو لم يرجع حتى
~~مات جاز من الثلث ويكون سبيله سبيل من أوصى بخدمة عبده لإنسان فإن الخدمة
~~تكون للموصى له والرقبة على ملك المالك حتى إذا مات الموصى له بالخدمة يصير
~~العبد ميراثا لورثة المالك إلا أن في الوقف لا يتصور انقطاع الموصى لهم
~~فتتأبد هذه الوصية ، وذكر الرابع بقوله ( أو ببناء مسجد وإفرازه بطريقه )
~~شرط الإفراز ؛ لأن المسجد لا بد أن يكون خالصا لله تعالى لقوله تعالى { وأن
~~المساجد لله } أي مختصة به تعالى فلا يخلص له تعالى إلا به ( والإذن للناس
~~بالصلاة فيه وصلاة جماعة وقيل ms1394 ) لا حاجة إلى صلاة جماعة ( بل كفى واحد )
~~إذا صلى فيه شرط الإذن لهم بها ؛ لأن التسليم شرط لصيرورته مسجدا عند هما
~~خلافا لأبي يوسف ويشترط في كل نوع تسليم يليق به وهو في المسجد بالصلاة فيه
~~وهذا الوجه والوجه الأول مع إفادتهما اللزوم بالنظر إلى الواقف ووارثه
~~يفيدان خروج الوقف عن ملك الواقف ، والوجه الثاني يفيد بموت الواقف لزوم
~~الوقف بالنظر إليه وخروجه عن ملكه أيضا ولزومه بالنظر إلى الوارث إن خرج من
~~الثلث ، والوجه الثالث لا يفيد خروجه عن ملكه ما دام حيا ولا لزومه بالنظر
~~إليه لجواز رجوعه بل بالنظر إلى الوارث إن خرج من الثلث ، ثم أنهما بعدما
~~PageV06P116 خالفا الإمام في عدم زوال ملك الواقف ، وقالا بزواله اختلفا
~~فيما يتم به الوقف فذكره بقوله ( ولم يتم ) عطفا على قوله لم يلزم يعني
~~بعدما لزم بأحد الأمور المذكورة لم يتم ( إلا بذكر مصرف مؤبد عند محمد ) ؛
~~لأنه تصدق بالمنفعة أو الغلة وذا قد يكون مؤقتا وقد يكون مؤبدا فمطلقه لا
~~يدل على التأبيد فلا بد من التنصيص ( فلو ) ( وقف على أولاده ) مثلا بأن
~~قال وقفته على أولادي ولم يزد عليه ( وانقرضوا ) أي الأولاد ( عاد ) الوقف
~~إلى المالك ( عنده ) لكونه منقطع الآخر ( ولو ) ( وقت ) بأن قال وقفته إلى
~~عشر سنين مثلا ( بطل ) اتفاقا ؛ لأنه كالتوقيت في البيع ( وعند أبي يوسف
~~يتم بدونه ) أي بدون ذكر التأبيد ؛ لأن المقصود التقرب إلى الله تعالى وهو
~~تارة يكون بالصرف إلى جهة يتوهم انقطاعها وأخرى بالصرف إلى جهة لا يتوهم
~~ذلك فيصح في الفصلين تحصيلا لمقصود الواقف ( وإذا ) ( انقطع ) الموقوف عليه
~~كالأولاد مثلا ( صرف ) الوقف عنده ( إلى الفقراء ) فالصحيح أن التأبيد شرط
~~اتفاقا لكن ذكره ليس بشرط عند أبي يوسف ؛ لأن قوله وقفت أو تصدقت يقتضي
~~الإزالة إلى الله تعالى وهو يقتضي التأبيد فلا حاجة إلى ذكره كالإعتاق كما
~~سيأتي وعند محمد يشترط ذكره لما مر .
# ( وهو ) أي الوقف ( عنده ) أي عند أبي يوسف ( إسقاط ) أي شرع لإسقاط ملك
~~الواقف عن العين ms1395 ( كالإعتاق ) فإنه إسقاط لحق المولى ( لا تمليك لله )
~~لاستغنائه تعالى عن ذلك ؛ لأنه المالك للواقف والوقف ( ولا للعبد ) وإلا
~~PageV06P117 لجاز بيعه وسائر تصرفاته ( فيخرجه ) أي أبو يوسف الوقف عن
~~الملك ( بنفس القول ) بلا حاجة إلى القضاء وغيره ( ويجيز الشيوع ) لأن
~~القسمة من تتمة القبض ؛ لأنه للحيازة وتمامها فيما يقسم بالقسمة وأصل القبض
~~عنده ليس بشرط فكذا تتمته وقد عرفت أن الوقف عنده إسقاط الملك كالإعتاق
~~والشيوع لا يمنع الإعتاق فلا يمنع الوقف أيضا ( وبه يفتي مشايخ العراق وعند
~~محمد صدقة ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لعمر رضي الله تعالى عنه تصدق
~~بأصلها لا يباع ولا يوهب ولا يورث } ( فيشترط ) أي محمد ( التسليم ) أي
~~تسليم الواقف الوقف إلى المتولي ( والقبض ) أي قبض المتولي الوقف كما في
~~الصدقة المنفذة دون الموصى بها فإنها لا تزول عن ملك المتصدق بمجرد القول
~~بل بتسليمه وقبض الفقير ، وذلك ؛ لأن التمليك من الله تعالى لا يتحقق قصدا
~~لما مر إلا أن ما يثبت له تعالى من الحق في الصدقة يثبت في ضمن التسليم إلى
~~العبد فنزل منزلة الصدقات والزكاة ، ولو تم قبل التسليم لصار يده مستحقا
~~عليه والتبرع لا يكون سببا للاستحقاق على المتبرع ( ويمنع الشيوع فيما قبل
~~القسمة ) لأن أصل القبض عنده شرط فكذا ما يتم به القبض وتمامه فيما يحتمل
~~القسمة وفيما لا يحتملها يصح مع الشيوع حتى لو وقف نصف الحمام جاز (
~~كالصدقة ) المنفذة فإنه اعتبر الوقف بها فإنها لا تتم في مشاع يقسم كما إذا
~~قال تصدقت بنصف هذه الدراهم العشرة على هذا الفقير فإنها لا تتم ما لم
~~يقبضه ذلك الفقير PageV06P118 وتتم في مشاع لا يقسم كنصف الحمام ( وبه يفتي
~~مشايخ بخارى ) قال في مجمع الفتاوى ، ثم على قول محمد لو كانت الأرض بين
~~رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة على المساكين أو على وجه من وجوه البر التي
~~يجوز الوقف عليها ودفعها إلى قيم يقوم عليها كان جائزا ؛ لأن المانع من
~~الجواز على قوله هو الشيوع وقت القبض لا وقت العقد ms1396 وهاهنا لم يوجد الشيوع
~~عند العقد ؛ لأنهما تصدقا بالأرض جملة ، ولا وقت القبض ؛ لأنهما سلما الأرض
~~جملة ، ولو تصدق كل واحد منهما بنصف هذه الأرض مشاعا صدقة موقوفة وجعل كل
~~واحد منهما لوقفه متوليا على حدة لا يجوز لوجود الشيوع وقت العقد ؛ لأن كل
~~واحد منهما باشر عقدا على حدة ، وتمكن الشيوع وقت القبض أيضا ؛ لأن كل واحد
~~من المتوليين قبض نصفا شائعا ، فإن قال كل واحد منهما لمتوليه اقبض نصيبي
~~مع نصيب صاحبي جاز ، ولو تصدق أحدهما بنصف الأرض صدقة موقوفة على المساكين
~~، ثم تصدق الآخر بنصفها كذلك وجعلا لذلك قيما واحدا جاز ؛ لأنه إن وجد
~~الشيوع وقت العقد لم يوجد وقت القبض ؛ لأن المتولي قبض الأرض جملة وهما
~~سلما إليه جملة ، وكذا لو جعلا التولية إلى رجلين معا ؛ لأنهما صارا كمتول
~~واحد ، وكذلك لو اختلفت جهة الوقف جاز ، وكذا لو كان الواقف واحدا فجعل نصف
~~الأرض وقفا على الفقراء مشاعا والنصف الآخر على أمر آخر جاز وهذا كله على
~~قول محمد أما على قول أبي يوسف يجوز الوقف في كلها ؛ لأن الوقف عنده يجوز
~~غير مقبوض وغير مقسوم ، PageV06P119 وبعض مشايخ زماننا أفتوا بقول أبي يوسف
~~وبه يفتى .
# S PageV06P120 ( كتاب الوقف ) ( قوله هو حبس العين على ملك الواقف ) يعني
~~على حكم ملك الواقف ( قوله فلم يصح في رواية ) قال في البرهان وذكر في
~~الأصل كان أبو حنيفة لا يجيز الوقف فأخذ الناس بظاهر هذا اللفظ ، وقالوا لا
~~يجوز الوقف عنده قلنا مراده أن لا يجعله لازما فأما أصل الجواز فثابت عنده
~~ا ه .
# وذكر وجهه ( قوله أو بالموت إذا علق به ) قال في البرهان أو أضيف إليه (
~~قوله أي لا يكون الوقف لازما إلا بأحد أمور أربعة ) يعني لزوما حاليا أو
~~مآليا لما سنذكر قوله والوجه الثالث .
# .
# .
# إلخ ) أقول هو والوجه الثاني سواء من حيث إنهما يفيدان الخروج واللزوم
~~بموت الواقف بخلاف الأول والرابع إذ لا يتوقف فيهما على الموت ويفيد أنهما
~~وإن كان الواقف حيا ( قوله يعني بعد ms1397 ما لزم بأحد الأمور المذكورة ) يعني
~~عند أبي حنيفة ( قوله ولم يتم إلا بذكر مصرف مؤبد عند محمد ) أقول فيه تأمل
~~؛ لأن ظاهره شامل لوقف المسجد ولا مخالفة لمحمد في لزومه على الصورة
~~المتقدمة بل هو موافق للإمام في لزومه لما قال في البرهان ، ويزيل أبو يوسف
~~ملك الباني عما بناه مسجدا بقوله جعلته مسجدا وشرطا إفرازه عن ملكه وصلاة
~~واحد فيه في رواية أو صلاة جماعة فيه بإذنه في أخرى ا ه .
# ( قوله فلو وقف على أولاده وانقرضوا عاد الوقف ) أقول لا تختص هذه الصورة
~~بمحمد لما سيأتي أن أبا يوسف فرق بين قوله أرضي موقوفة وبين قوله أرضي
~~موقوفة على ولدي فإن الأول يصح والثاني لا يصح ( قوله ولو وقت بطل اتفاقا )
~~أقول PageV06P121 يرد عليه ما في الخانية رجل وقف داره يوما أو شهرا أو
~~وقتا معلوما ولم يزد على ذلك جاز الوقف ويكون وقفا أبدا ( قوله وهو تارة
~~يكون بالصرف إلى جهة يتوهم انقطاعها وأخرى بالصرف إلى جهة لا يتوهم ذلك
~~فيصح في الفصلين ) أقول يخالف هذا ما في الخانية حيث قال فرق أبو يوسف بين
~~قوله أرضي موقوفة وبين قوله أرضي موقوفة على ولدي ، فإن الأول يصح والثاني
~~لا يصح ؛ لأن مطلق قوله موقوفة ينصرف إلى الفقراء عرفا فإذا ذكر الولد صار
~~مقيدا فلا يبقى العرف ا ه فليتأمل قوله وعند محمد صدقة فيشترط التسليم إلى
~~المتولي ) أقول يعني في وقف غير المسجد وفي المسجد تسليمه الصلاة فيه كما
~~في البرهان والتبيين ( قوله وعند محمد صدقة فيشترط التسليم والقبض ويمنع
~~الشيوع فيما قبل القسمة ) أقول الفتوى على قول محمد لما في الخانية امرأة
~~وقفت دارها في مرضها على ثلاث بنات لها وآخرها للفقراء وليس لها ملك غير
~~الدار ولا وارث لها غيرهن قالوا ثلث الدار وقف والثلثان لهن يصنعن ما شئن
~~وهذا قول أبي يوسف والفتوى على قول محمد ا ه .
# ( قوله قال في مجمع الفتاوى إلى قوله وغير مقسوم ) أقول هكذا هو في
~~الخانية . PageV06P122 ( وإذا ms1398 لزم ) الوقف ( وتم لا يملك ) أي لا يكون
~~مملوكا لصاحبه ( ولا يملك ) أي لا يقبل التمليك لغيره بالبيع ونحوه
~~لاستحالة تمليك الخارج عن ملكه ( ولا يعار ولا يرهن ) لاقتضائهما الملك (
~~ولا يقسم إلا عندهما إذا كانت ) أي القسمة ( بين الواقف والمالك ) أي إذا
~~قضى قاض بجواز وقف المشاع ونفذ قضاؤه صار متفقا عليه كسائر المختلفات ، فإن
~~طلب بعضهم القسمة فعنده لا يقسم ويتهايئون ، وعندهما يقسم وأجمعوا أن الكل
~~لو كان موقوفا على الأرباب فأرادوا القسمة لا يقسم .
# كذا في المحيط وهو معنى قوله ( لا الموقوف عليهم ) لما أن القسمة تمييز
~~وإفراز لا بيع وتمليك فتجوز وله أنها بيع معنى لاشتمالها على الإفراز
~~والمبادلة وجهة المبادلة راجحة في غير المثليات ( أزال أبو يوسف المسجد )
~~عن ملك الواقف ( بقوله جعلته مسجدا ) لأن التسليم ليس بشرط عنده ؛ لأنه
~~إسقاط كالإعتاق ( وشرط الصلاة كما مر ) أعاد ذكر المسجد ؛ لأنه ذكره أولا
~~في تعداد موجبات اللزوم وذكره هاهنا لمخالفة أحكامه سائر الأوقاف في عدم
~~اشتراط التسليم إلى المتولي عند محمد ومنع الشيوع عند أبي يوسف وخروجه عن
~~ملك الواقف عند أبي حنيفة ، وإن لم يحكم به الحاكم ( وإن جعل تحته ) (
~~سردابا ) وهو معرب سردابة وهو بيت يتخذ تحت الأرض للتبريد ( لمصالحه جاز )
~~كما في بيت المقدس ( ولو جعل لغيرها أو ) جعل ( فوقه ) أي فوق المسجد بيتا
~~( وجعل باب المسجد إلى الطريق وعزله عن ملكه فلا ) أي لا يكون مسجدا وله
~~PageV06P123 بيعه ويورث عنه إذا مات ؛ لأن المسجد يجب خلوصه لله تعالى ولم
~~يخلص هنا لبقاء حق العبد متعلقا بأسفله أو بأعلاه فلا تثبت أحكامه ، وعن
~~أبي يوسف أنه جوز الوجهين حين قدم بغداد لضرورة ضيق المنازل وعن محمد أنه
~~حين دخل الري أجاز ذلك كله للضرورة .
# ( كما لو جعل وسط داره مسجدا وأذن للصلاة فيه ) حيث لا يكون مسجدا وله
~~بيعه ويورث عنه ؛ لأن ملكه محيط بجوانبه فكان له حق المنع والمسجد لا يكون
~~لأحد فيه حق المنع قال الله تعالى { ومن أظلم ممن منع ms1399 مساجد الله أن يذكر
~~فيها اسمه } ( ولو خرب ما حوله واستغنى عنه يبقى مسجدا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ) ولا يعود إلى ملك بانيه إن كان حيا وإلى ملك وارثه إن كان ميتا (
~~وعاد إلى الملك عند محمد ) لأنه عينه لقربة معينة ، فإذا انقطعت عاد إلى
~~ملكه كالمحصر في الحج إذا بعث بالهدي ، ثم زال الإحصار وأدرك الحج كان له
~~أن يصنع بهديه ما شاء ، ولهما أن القربة التي قصدها لم تزل بخراب ما حوله
~~إذ الناس في المساجد سواء فيصلي فيه المسافرون والمارة وهدي الإحصار لم يزل
~~عن ملكه قبل الذبح ( ومثله حصر المسجد وحشيشه إذا استغنى عنهما ) حيث لا
~~يدخلان في الملك عند هما خلافا لمحمد ( والرباط والبئر إذا لم ينتفع بهما )
~~فإنهما أيضا على هذا الخلاف ( فيصرف وقف المسجد والرباط والبئر إلى أقرب
~~مسجد أو رباط أو بئر إليه ) تفريع على قولهما ( إذا اتحد الواقف والجهة )
~~بأن بنى رجل مسجدين وعين لمصالح كل منهما وقفا ( PageV06P124 وقل مرسوم بعض
~~الموقوف عليه ) بأن انتقص مرسوم إمام أحد المسجدين أو مؤذنه مثلا بسبب كون
~~وقفه خرابا ( جاز للحاكم أن يصرف من فاضل ) الوقف ( الآخر إليه ) لأنهما
~~حينئذ كشيء واحد ( وإن اختلف أحدهما ) بأن بنى رجلان مسجدين أو رجل مسجدا
~~أو مدرسة ووقفوا لهما أوقافا ( فلا ) أي لا يجوز للحاكم أن يصرف من فاضل
~~وقف أحدهما إلى الآخر كذا في البزازية ( وقف ضيعة على الفقراء وسلمها إلى
~~المتولي ، ثم قال لوصيه أعط من غلتها فلانا كذا وفلانا كذا أو افعل ما رأيت
~~من الصواب فجعله لهم باطل ) لأن الوقف بعد التسجيل خرج عن ملكه فلا يقدر
~~وصيه على التصرف فيه ( إلا إذا كان شرط في الوقف ) قبل التسجيل ( أن يصرف )
~~أي الواقف ( غلتها إلى من شاء ) كذا في الخانية ( جاز جعل شيء من الطريق
~~مسجدا وعكسه ) كذا في كتاب الكراهية من الخلاصة ، وفي الفصل العاشر من
~~العمادية .
# ( و ) جاز أيضا ( جعل الطريق مسجدا لا عكسه ) إذ تجوز الصلاة في الطريق
~~لا ms1400 المرور في المسجد كذا في العمادية ( وجاز ) أيضا ( أخذ أرض بجنب المسجد
~~إذا ضاق على الناس بالقيمة كرها ) كذا في مجمع الفتاوى .
# ( و ) جاز أيضا ( جعل ) الواقف ( الولاية لنفسه ) لأن المتولي يستفيد
~~الولاية منه فيكون له ولاية ضرورة لكنه بعد ذلك إن كان غير مأمون على الوقف
~~فللقاضي أن ينزعه من يده نظرا للفقراء ، وكذا لو شرط أن لا يخرجه سلطان أو
~~قاض من يده ويولي غيره ؛ لأنه شرط مخالف لحكم الشرع ( وأجاز أبو يوسف جعل
~~غلة الوقف لنفسه ) يعني PageV06P125 إذا وقف وشرط الكل أو البعض لنفسه ما
~~دام حيا وبعده للفقراء بطل الوقف عند محمد وهلال لفوات معنى القربة بإزالة
~~الملك إلى الله تعالى .
# وقال أبو يوسف يصح اعتبارا للابتداء بالانتهاء فإنه يجوز على جهة تنقطع
~~فيعود إلى ملك المالك ومشايخ بلخي أخذوا بقول أبي يوسف وعليه الفتوى ترغيبا
~~للناس في الوقف كذا في الخانية وغيرها ( وأجاز ) أيضا ( شرط ) الواقف ( أن
~~يستبدل به أو يبيعه ويشتري بثمنه أرضا أخرى إذا شاء ) ، ( فإذا فعل صارت
~~الثانية كالأولى في شرائطها بلا ذكرها ، ثم لا يستبدلها بثالثة ) ؛ لأنه
~~حكم ثبت بالشرط ، والشرط وجد في الأولى لا الثانية ( وأما بدون الشرط فلا
~~يملكه ) أي الاستبدال ( إلا القاضي ) كذا في الخانية .
# S PageV06P126 قوله أو جعل فوقه بيتا فلا ) أقول ظاهره أنه لا فرق بين أن
~~يكون البيت للمسجد أو لا إلا أنه يؤخذ من التعليل أن محل عدم كونه مسجدا
~~فيما إذا لم يكن وقفا على مصالح المسجد وبه صرح في الإسعاف فقال إذا كان
~~السرداب أو العلو لمصالح المسجد أو كانا وقفا عليه صار مسجدا ( قوله كما لو
~~جعل وسط داره مسجدا وأذن بالصلاة فيه حيث لا يكون مسجدا ) أقول لعل هذا خاص
~~بما ذكر بخلاف ما لو كان في خان لما قال في فتاوى قاضي خان من كتاب الشفعة
~~رجل له خان فيه مسجد أفرزه صاحب الخان وأذن للناس بالتأذين والصلاة للجماعة
~~فيه ففعلوا حتى صار مسجدا ، ثم باع صاحب الخان كل ms1401 حجرة في الخان من رجل حتى
~~صار دربا ، ثم بيع منه حجرة قال محمد الشفعة لهم لاشتراكهم في طريق الخان ،
~~وقد كان الطريق مملوكا ا ه فهذا يقتضي صحة المسجد في داخل الخان والمسألة
~~واقعة الحال كما في مساجد خانات مصر .
# ( قوله لأن ملكه محيط بجوانبه ) قال ابن الهمام وعن كل من أبي حنيفة
~~ومحمد أنه يصير مسجدا ؛ لأنه لما رضي بجعل وسط داره مسجدا ولن يصير مسجدا
~~إلا بالطريق دخل فيه الطريق بلا ذكره كالإجارة ( قوله ولو خرب ما حوله
~~واستغنى عنه يبقى مسجدا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) هو المفتى به لما قال في
~~الحاوي القدسي قال أبو يوسف هو مسجد أبدا إلى قيام الساعة لا يعود ميراثا
~~ولا يجوز نقله ونقل ماله إلى مسجد آخر سواء كانوا يصلون فيه أو لا وهو
~~الفتوى ا ه .
# وفي خزانة المفتين هو مسجد أبدا وهو الأصح فلو بنى أهل PageV06P127
~~المحلة مسجدا آخر فاجتمعوا على بيع الأول ليصرفوا ثمنه إلى الثاني فالأصح
~~أنه ليس لهم ذلك ( قوله ومثله حصير المسجد وحشيشه إذا استغنى عنهما حيث لا
~~يدخلان في الملك عندهما ) أقول فيباع ويصرف ثمنه إلى حوائج المسلمين فإن
~~استغنى عنه هذا المسجد يحول إلى مسجد آخر عند أبي يوسف كما في الخانية .
# وفي البرهان ينقل الحصر والحشيش إلى مسجد آخر على الصحيح من مذهب أبي
~~يوسف أو يبيعها القيم لأجل المسجد ا ه .
# ( قوله خلافا لمحمد ) قال في الخانية والفتوى على قول محمد رحمه الله .
# ا ه .
# ( قوله فيصرف وقف المسجد .
# .
# .
# إلخ ) علمت ما ذكره في الحاوي القدسي من الفتوى بخلاف هذا .
# وفي يتيمة الدهر سئل علي بن أحمد عن مسجد خرب ومات أهله ومحلة أخرى فيها
~~مسجد هل لأهلها أن يصرفوا وجه المسجد الخراب إلى هذا المسجد ؟ قال لا ا ه
~~قوله جاز جعل شيء من الطريق مسجدا ) قيده الزيلعي بقوله وكان ذلك لا يضر
~~بأصحاب الطريق ، وكذا في فتح القدير ا ه .
# وظاهره أن يبقى له حكم المسجد ، وقد ms1402 قال في جامع الفصولين المسجد الذي
~~يتخذ من جانب الطريق لا يكون له حكم المسجد بل هو طريق بدليل أنه لو رفع
~~حوائطه عاد طريقا كما كان قبله ا ه .
# ( قوله أو عكسه ) يعني يجوز جعل شيء من المسجد طريقا قال الزيلعي وجاز
~~لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض والنفساء لما عرف في
~~موضعه وليس لهم أن يدخلوا فيه الدواب ا ه .
# ( قوله وجاز أيضا جعل الطريق مسجدا .
# .
# .
# إلخ ) فيه نوع استدراك بما تقدم PageV06P128 إلا أن يقال ذاك في اتخاذ
~~بعض الطريق مسجدا وهذا في اتخاذ جميعها ولا بد من تقييده بما إذا لم يضر
~~كما تقدم ولا شك أن الضرر ظاهر في اتخاذ جميع الطريق مسجدا لإبطال حق
~~العامة في المرور المعتاد بدوابهم وغيرها فلا يقال به إلا بالتأويل بأن
~~يراد بعض الطريق لا كله فليتأمل ( قوله لا عكسه ) يعني لا يجوز أن يتخذ
~~المسجد طريقا وفيه نوع مدافعة لما تقدم إلا بالنظر للبعض والكل ونقل
~~المسألة في فتح القدير ، وقال ولهم جعل الرحبة مسجدا وقلبه كذا في الخلاصة
~~إلا أن قوله وعلى القلب يقتضي جعل المسجد رحبة وفيه نظر .
# ا ه .
# فكيف يجعل طريقا وفيه تسقط حرمة المسجد فليتأمل ( قوله فلا يملكه إلا
~~القاضي ) يعني به العالم العامل إن رآه مصلحة كما في البرهان . PageV06P129
~~( صح ) ( وقف العقار ببقره وأكرته ) وهم عبيده ( وسائر آلات الحراثة ) تبعة
~~للعقار ( لا المنقول ) لأنه لا يتأبد ( وعن محمد صحته في المتعارف وقفيته )
~~كالفأس والمر والقدوم والمنشار والجنازة وثيابها والقدور والمراجل ، إذا
~~وقف مصحفا على أهل مسجد لقراءة القرآن إن كانوا يحصون جاز ، وإن وقف على
~~المسجد جاز ويقرأ فيه ولا يكون مقصورا عليه ، وأما وقف الكتب فكان محمد بن
~~سلمة لا يجيزه ونصير بن يحيى يجيزه ووقف كتبه والفقيه أبو جعفر يجيزه وبه
~~نأخذ كذا في الخلاصة وعن الأنصاري وكان من أصحاب زفر فيمن وقف الدراهم أو
~~الطعام أو ما يكال أو ما يوزن أيجوز ذلك ؟ قال نعم .
# قيل ms1403 وكيف ؟ قال يدفع الدراهم مضاربة ، ثم يتصدق بفضلها في الوجه الذي وقف
~~عليه وما يكال وما يوزن يباع فيدفع ثمنه مضاربة أو بضاعة كالدراهم فعلى هذا
~~الكر من الحنطة كذا في الخلاصة .
# S PageV06P130 ( قوله صح وقف العقار ببقره وأكرته .
# .
# .
# إلخ ) هذا قول أبي يوسف ومحمد ( قوله وعن محمد صحته في المتعارف ) قال في
~~البرهان وزاد محمد ما تعورف وقفه كالمصاحف والكتب والقدور والقدوم والفأس
~~والمنشار والجنازة وثيابها وما يحتاج إليه من الأواني في غسل الموتى وعليه
~~عامة المشايخ منهم شمس الأئمة السرخسي كما يجوز اتفاقا في السلاح والكراع
~~وبه يفتى قوله وعن الأنصاري وكان من أصحاب زفر .
# .
# .
# إلخ ) أقول ظاهره أن هذا قول الأنصاري .
# وفي الخانية نقله عن زفر حيث قال وعن زفر ( قوله فعلى هذا الكر من الحنطة
~~) أقول إن كان المراد أنه يدفع ثمنه مضاربة فلا حاجة إلى ذكره بعد قوله وما
~~يكال .
# .
# .
# إلخ إذ هو مكيل وإلا فلعل الكلام له تتمة حذفت لما قال قاضي خان بعدما
~~تقدم وما يكال ويوزن يباع فيدفع ثمنه بضاعة أو مضاربة كالدراهم قالوا على
~~هذا القياس لو قال الكر من الحنطة وقف على شرط أن يقرض للفقراء الذين لا
~~بذر لهم فزرعوها لأنفسهم ، ثم يؤخذ منهم بعد الإدراك قدر القرض ، ثم يقرض
~~لغيرهم من الفقراء هذا أبدا على هذا الوجه ا ه فليتأمل . PageV06P131 ( بنى
~~على أرضه فوقفه ) أي البناء ( بدونها ) أي الأرض ( لم يجز ) ؛ لأن الأصل
~~فيه العقار ؛ لأنه مما يتأبد وألحق به ما يتبعه وما ورد فيه الآثار وما فيه
~~التعامل فبقي الباقي على أصل القياس ( وقيل جاز ) في الكافي ، ولو وقف
~~البناء قصدا لم يجز في الصحيح .
# وفي القاعدية عن أبي حنيفة أنه أجاز وقف المقبرة والطريق كما أجاز المسجد
~~، وكذا القنطرة يتخذها رجل للمسلمين ويتطرقون فيها ولا يكون بناؤها ميراثا
~~لورثته ، ثم قال وهذه المسألة دليل على جواز وقف البناء بدون الأصل وذكر في
~~الأصل أن وقف البناء بدون أصل الدار لا يجوز .
# S( قوله وفي القاعدية .
# .
# .
# إلخ ms1404 ) أقول وفي الخانية أيضا مع زيادة حيث قال وحكي عن الحاكم المعروف
~~بمهرويه أنه قال وجدت في النوادر عن أبي حنيفة رحمه الله أنه أجاز وقف
~~المقبرة والطريق كما أجاز المسجد ، وكذا القنطرة يتخذها الرجل للمسلمين
~~ويتطرقون فيها ولا يكون بناؤها ميراثا لورثته ، خص بناء القنطرة في بطلان
~~الميراث قالوا تأويل ذلك إذا لم يكن موضع القنطرة ملك الباني وهو المعتاد
~~والظاهر أن الإنسان يتخذ القنطرة على النهر العام وهذه المسألة دليل على
~~جواز وقف البناء بدون الأصل ا ه .
# وفي كافي النسفي ولو وقف البناء قصدا لم يجز في الصحيح ا ه .
# وقال قارئ الهداية في فتاواه وقف البناء والغرس دون الأرض الفتوى صحة ذلك
~~.
# ا ه . PageV06P132 ( ولو ) بنى ( على أرض موقوفة لجهة ) ( فوقفه ) أي
~~البناء ( لها ) أي لتلك الجهة ( جاز بالإجماع ) لاتحاد الجهة ( ولو ) وقفه
~~( لغيرها اختلف فيه ) قيل جاز وقيل لم يجز ، ثم الوقف إذا احتاج إلى
~~العمارة ( تجب عمارته ) سواء ( شرط ) الواقف العمارة ( أو لا ) فإنها إن لم
~~تكن مشروطة نصا فهي مشروطة اقتضاء ؛ لأن مقصود الواقف إدراك الغلة مؤبدا
~~على المصارف وهذا إنما يحصل بإصلاحها وعمارتها فيثبت شرط العمارة اقتضاء
~~والثابت كالثابت نصا ( على الموقوف عليه ) متعلق بيجب أي يجب على الموقوف
~~عليه عمارته بمال نفسه ولا يؤخذ من الغلة شيء .
# ( لو ) كان ( معينا ) بأن وقف دارا على سكنى أولاده مثلا ؛ لأنه المنتفع
~~به والغرم بالغنم ، ولهذا يكون نفقة العبد الموصى بخدمته على الموصى له بها
~~( وإلا ) أي وإن لم يكن معينا ( يبدأ بها ) أي بالعمارة ( من غلته ) أي غلة
~~الوقف ؛ لأن الوقف إذا كان على غير معين لم يمكن مطالبتهم بها لكثرتهم ،
~~وغلة الوقف أقرب أموالهم فيجب منها ( ولم تزد في الأصح ) يعني إنما تجب
~~العمارة عليه بقدر ما يبقى على الصفة التي وقفه المالك عليها ، وإن خرب
~~يبني على تلك الصفة ؛ لأنه بصفته صار غلته مستحقة الصرف إلى الموقوف عليه
~~فأما الزيادة فلا والغلة مستحقة له فلا يجوز صرف غلة مستحقة له إلى ms1405 جهة غير
~~مستحقة إلا برضاه .
# ( ولو ) ( أبى ) أي المعين ( عن عمارة الوقف أو عجز ) عنها ( عمره الحاكم
~~) بأن آجره وعمره ( بأجرته فرده إليه ) أي الموقوف PageV06P133 عليه ( ولا
~~يجبر ) أي الآبي ( عليها ) أي العمارة ؛ لأن فيها إتلاف ماله ولا يجبر
~~الإنسان عليه كما لا يجبر صاحب البذر في المزارعة ولا يكون إباؤه رضى
~~ببطلان حقه ؛ لأنه في حيز التردد لاحتمال أن يمتنع لرضاه به ، ويمتنع حذرا
~~من إتلاف ماله فلا يبطل بالشك .
# ( ولا يجوز إجارة من له السكنى ) إذ لا ولاية له عليها ؛ لأنه غير مالك
~~ولا نائب عنه بل يؤجره المتولي أو القاضي ( وصرف نقضه وثمنه إليها ) أي
~~العمارة إن احتاج الوقف إليها يعني أن نقض الوقف إن صلح لأن يصرف إلى
~~عمارته صرف إليها وإلا يبيعه الحاكم ، ويصرف ثمنه إليها صرفا للبدل إلى
~~مصرف المبدل ( وإن لم يحتج حفظ للحاجة ولم يقسم بين مصارفه ) لأنه جزء من
~~العين وحقهم في الانتفاء بمنافعه دون العين ؛ لأنه حق الله تعالى أو حق
~~الوقف فلا يصرف إليهم ما ليس حقا لهم . PageV06P134 ( الواقف إذا افتقر
~~واحتاج إلى الموقوف يرفع إلى القاضي ليفسخه إن لم يكن مسجلا ) كذا في
~~الخلاصة ( وفسخه لو ) كان ( لوارث الواقف كان حكما ببطلان الوقف وإلا فلا )
~~قال في مجمع الفتاوى القاضي إذا أطلق بيع وقف غير مسجل إن أطلق لوارث
~~الواقف كان ذلك منه حكما ببطلان الوقف ، ويجوز بيعه ، وإن أطلق لغير وارثه
~~لا ؛ لأن الوقف إذا بطل عاد إلى ملك وارث الواقف وبيع مال الغير لا يجوز
# S( قوله الواقف إذا افتقر أو احتاج إلى الوقوف يرفع الأمر إلى القاضي
~~ليفسخه إن لم يكن مسجلا ) أقول قد تقدم أن الوقف لا يلزم إلا بأحد أمور
~~أربعة منها ما لو علقه بموته ومنها ما لو وقفه في حياته وبعد مماته مؤبدا
~~وذكر أن في هاتين الصورتين لا يلزم إلا بالموت وما دام حيا له أن يرجع عنه
~~من غير تفصيل بين كونه غنيا أو فقيرا بأمر قاض أو غيره ms1406 فليتأمل مع هذا ،
~~وكذلك قوله وفسخه لو لوارث الواقف .
# .
# .
# إلخ مع لزوم الوقف بالتعليق بالموت وبالإضافة إليه . PageV06P135 ( أقر
~~بوقف صحيح وبأنه أخرجه من يده ووارثه يعلم خلافه ) أي أنه لم يقفه ولم
~~يخرجه من يده ( جاز ) أي الوقف ( وليس له ) أي لوارثه ( أن يأخذه ولا يسمع
~~دعواه ) في القضاء كذا في الخانية . PageV06P136 ( الوقف في مرض الموت
~~كالهبة فيه ) فيعتبر من الثلث ويشترط فيه ما يشترط فيها من القبض والإفراز
~~( فإن خرج من الثلث أو أجازه الوارث نفذ ) في الكل ( وإلا بطل في الزائد
~~على الثلث ) وإذا أجاز البعض دون البعض جاز بقدر ما أجاز وبطل في الباقي
~~إلا أن يظهر للميت مال غيره فينفذ في الكل كذا في الخانية ( الوقف ) إما (
~~للفقراء ) وهو ظاهر ( أو للأغنياء ، ثم الفقراء ) كالوقف على الأولاد
~~الأغنياء وبعد انقراضهم على الفقراء ( أو يستوي فيه الفريقان ) أي الفقراء
~~والأغنياء ( كالرباطات والخانات والمقابر والمساجد والسقايات والقناطر )
~~ونحو ذلك .
# Sقوله الوقف في مرض الموت كالهبة ) أقول إلا أنه إذا وقف على بعض الورثة
~~ولم يجزه باقيهم لا يبطل أصله ، وإنما يبطل ما جعل من الغلة لبعض الورثة
~~دون بعض فيصرف على قدر مواريثهم عن الواقف ما دام الموقوف عليه حيا ، ثم
~~يصرف بعد موته إلى من شرطه الواقف ؛ لأنه وصية ترجع إلى الفقراء وليس
~~كوصيته لوارث ليبطل أصله بالرد نص عليه هلال رحمه الله فتنبه لهذه الدقيقة
~~. PageV06P137 فصل ( يتبع شرط الواقف في إجارته ) حتى إذا شرط أن لا يؤجر
~~أكثر من سنة والناس لا يرغبون في استئجارها سنة وكان إجارتها أكثر من سنة
~~أدر على الوقف وأنفع للفقراء فليس للقيم أن يخالف شرطه ويؤجر أكثر من سنة
~~بل يرفع الأمر إلى القاضي حتى يؤجره القاضي أكثر من سنة ؛ لأن للقاضي ولاية
~~النظر للفقراء والغائب والميت ، وإن لم يشترطه الواقف فللقيم أن يؤجر أكثر
~~من سنة بلا إذن القاضي كذا في الخانية ( فلو ) ( أهمل ) الواقف ( مدتها )
~~أي لم يبينها ( قيل تطلق ) أي تبقى على إطلاقها ولا تقيد بمدة فللقيم ms1407 أن
~~يؤجر كيف شاء جريا على سنن الواقف ( وقيل يقيد بسنة ) سواء كان الوقف دارا
~~أو أرضا لزيادة احتياط في أمر الوقف ( وبها ) أي بالسنة ( يفتى في الدار )
~~لأن المدة إذا طالت يؤدي إلى إبطال الوقف فإن من رآه يتصرف فيه تصرف الملاك
~~على طول الزمان يزعمه مالكا ( وبثلاث سنين في الأرض ) يعني أن الأرض إذا
~~كانت مما يزرع في كل سنة لا يؤجرها أكثر من سنة وإن كانت مما يزرع في كل
~~سنتين مرة أو في كل ثلاث سنين مرة كان له أن يؤجرها مدة يتمكن فيها
~~المستأجر من الزراعة ( وبالمثل يؤجر ) لا بأقل من أجر المثل دفعا للضرر عن
~~الوقف ( فلو رخص أجره ) بسبب من الأسباب بعد العقد على مقدار ( لا يفسخ )
~~العقد للزوم الضرر ( ولو زاد ) أي أجره ( على أجر مثله قيل يعقد به ) أي
~~بأجر مثله ( ثانيا للآتي ) من الزمان .
# وأما الماضي فله حصته من الأجر الأول ( وقيل لا ) أي لا PageV06P138 يعقد
~~به ثانيا ( كزيادة واحد تعنتا ) في الذخيرة إذا استأجر أرض وقف ثلاث سنين
~~بأجرة معلومة هي أجر المثل حتى جازت الإجارة فرخصت أجرتها لا تنفسخ الإجارة
~~وإذا ازداد أجر مثلها بعد مضي مدة فعلى رواية فتاوى السمرقندي لا يفسخ
~~العقد .
# وعلى رواية شرح الطحاوي يفسخ ويجدد العقد وإلى وقت الفسخ يجب المسمى
~~وزيادة الأجرة تعتبر إذا زادت عند الكل حتى لو زاد واحد تعنتا لا تعتبر
~~وعلى رواية الشرح لو زادت الأجرة فرضي المستأجر الأول بالزيادة كان هو أولى
~~من غيره ( ولا يؤجره الموقوف عليه ) كالإمام والمدرس والأولاد ونحوهم لعدم
~~تصرفهم في عينه ( إلا بتولية ) أي بأن يجعل الواقف متوليا فحينئذ يكون له
~~حق التصرف فيه ( متول آجره بدون أجر المثل ) ( لزمه تمامه كذا ) ( أب أجر
~~منزل صغيره بدونه ) أي بدون أجر المثل يعني لزمه أيضا تمامه إذ ليس لكل
~~منهما ولاية الحط والإسقاط كذا في العمادية .
# S PageV06P139 ( فصل ) : ( قوله وإن لم يشترطه الواقف فليس للقيم أن يؤجر
~~أكثر من سنة بلا إذن القاضي ms1408 كذا في الخانية ) أقول إلا أنه خصه بالدور ولم
~~يذكر أنه يزاد على السنة بإذن القاضي ، ونصه قال الفقيه أبو جعفر رحمه الله
~~إذا لم يذكر الواقف في صك الوقف إجارة الوقف فرأى القيم أن يؤجرها ويدفعها
~~مزارعة فما كان أدر على الوقف وأنفع للفقراء فعل إلا أنه في الدور لا يؤجر
~~أكثر من سنة أما في الأرض إن كانت تزرع كل سنة لا يؤجرها أكثر من سنة ، وإن
~~كانت تزرع في كل سنتين مرة أو في ثلاث سنين مرة كان له أن يؤجرها مدة يتمكن
~~المستأجر من الزراعة هذا إذا لم يكن الواقف شرط أن لا يؤجر أكثر من سنة ،
~~وإن كان شرط ذلك إلى آخر ما قاله المصنف أول الفصل .
# وذكر عقبه قاضي خان صورة ثالثة هي وإن كان الواقف ذكر في صك الوقف أن لا
~~يؤجر أكثر من سنة إلا إذا كان أنفع للفقراء كان للقيم أن يؤجرها بنفسه أكثر
~~من سنة إذا رأى ذلك خيرا ولا يحتاج إلى المرافعة إلى القاضي ؛ لأن الواقف
~~أذن له بذلك ا ه ، ثم قال قاضي خان وعن الفقيه أبي الليث أنه يجيز إجارة
~~الوقف ثلاث سنين من غير فصل بين الدار والأرض إذا لم يكن الواقف شرط أن لا
~~يؤجر أكثر من سنة ( قوله يعني أن الأرض إن كانت مما يزرع في كل سنة .
# .
# .
# إلخ ) .
# أخرج به المتن عن ظاهره وعلمت أن هذا قول الفقيه أبي جعفر رضي الله عنه
~~والفتوى على إطلاق المتن كما أطلقه شارح المجمع حيث قال ويختار للفتوى أن
~~تؤجر الضياع ثلاث PageV06P140 سنين ؛ لأن رغبة المستأجر لا تتوفر في أقل من
~~هذه المدة ، ويؤجر غير الضياع سنة ، وهو قول الإمام أبي جعفر الكبير ا ه
~~قوله ولو زاد على أجر مثله .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهذا بخلاف غلو السعر لما في البرهان ولا تنقض الإجارة إن
~~زادت الأجرة في المدة بكثرة الرغبة من الناس بخلاف غلو السعر يعني لو زاد
~~في نفسه لا لرغبة راغب ولا لتعنت طالب ms1409 بل لغلو السعر عند الكل تنقض الإجارة
~~فإن كان في الأرض زرع لم يستحصد لا ينقض الأول بل يجب أجر المثل من حين
~~الزيادة إلى انتهاء المدة ا ه .
# ( قوله متول آجره بدون أجر المثل لزمه تمامه .
# .
# .
# إلخ ) ظاهره أن المتولي هو الذي يضمن تمامه .
# وفي الخانية خلافه حيث قال وصي اليتيم أو متولي الوقف إذا آجرا وقفا أو
~~منزلا لليتيم بدون المثل قال الشيخ الإمام الجليل أبو بكر محمد بن الفضل عن
~~أصحابنا رحمهم الله ينبغي أن يكون المستأجر غاصبا إلا أن الخصاف ذكر في
~~كتابه أنه لا يصير غاصبا ويلزمه أجر المثل فقيل له أتفتي بهذا ؟ قال نعم
~~ووجهه ، ثم قال وقال بعضهم بأن المستأجر يصير غاصبا عند من يرى غصب العقار
~~فإن لم ينتقض شيء من المنزل وسلم كان على المستأجر الأجر المسمى لا غير
~~والفتوى على ما ذكرنا أولا أنه يجب أجر المثل على كل حال ا ه إلا أن المصنف
~~فرضها في وصي ومتول .
# وفي الخانية ذكر مكان الوصي الأب وغلط من قال إن المتولي يضمن تمام الأجر
~~بإجارته بدون أجر المثل كذا في البحر بل هو على المستأجر كما ذكرناه .
~~PageV06P141 ( لا تفسخ ) أي إجارة الوقف ( بموت المؤجر ) لأن العقد لغيره
~~كالوكيل والأب ( والوقف لا يعار ولا يرهن ) رعاية لحق الموقوف عليه ؛ لأن
~~فيهما إبطال حقه فلو سكن المرتهن فيه يجب عليه الأجر ( ويفتى بالضمان
~~بإتلاف منافعه ) يعني إذا سكن رجل دار الوقف أو أسكنه المتولي بلا أجر قيل
~~لا شيء على الساكن ، وعامة المتأخرين على أن عليه أجر المثل وعليه الفتوى ،
~~وكذا منافع مال اليتيم .
# كذا في العمادية ( وغصب عقاره ) يعني أن الفتوى في غصب العقار والدور
~~الموقوفة بالضمان نظرا للوقف ومتى قضي عليه بالقيمة يؤخذ منه القيمة فيشتري
~~بها ضيعة أخرى فتكون على سبيل الوقف ؛ لأن هذه بدل الأولى كذا في
~~الأسروشنية .
# S( قوله والوقف لا يعار ولا يرهن ) أقول هذا قد تقدم أول الكتاب إلا أنه
~~أعاده ليرتب عليه وجوب الأجر بسكنى ms1410 المرتهن وحينئذ كان عليه أن يبين حكم
~~سكنى المستعير إلا أنه يؤخذ مما بعده . PageV06P142 ( وتقبل فيه ) أي الوقف
~~( الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال بالنساء والشهادة بالشهرة ) ( لإثبات
~~أصله ، وإن صرحوا به ) أي شهدوا بالتسامع ، وقالوا عند القاضي نشهد
~~بالتسامع تقبل بخلاف سائر ما يجوز فيه الشهادة بالتسامع كالنسب فإنهم إذا
~~صرحوا بأنهم شهدوا بالتسامع لا تقبل ؛ لأن الوقف حق الله تعالى وفي تجويز
~~القبول بتصريح التسامع حفظ للأوقاف القديمة عن الاستهلاك وغيره ليس كذلك (
~~لا ) لإثبات ( شرطه في الأصح ) ؛ لأن الشهادة على أصل الوقف بالشهرة تجوز
~~على الجواب المختار وإن كان الوقف على قوم بأعيانهم ، وأما على الشرائط فلا
~~هو المختار كذا في العمادية ( وبيان المصرف من الأصل ) يعني إذا شهدوا أن
~~هذه الضيعة وقف على كذا تقبل فيه الشهادة بالتسامع .
# ( متول بنى في عرصة الوقف ) ( فهو ) أي البناء ( يكون للوقف ) فتصرف غلته
~~إلى مصارف الوقف ( إن بناه من مال الوقف أو مال نفسه ونواه للوقف أو لم ينو
~~شيئا ، وإن بنى لنفسه وأشهد عليه كان له ) أي للمتولي نفسه ( والأجنبي إذا
~~بنى ولم ينو ) شيئا ( فله ذلك ) ، وإن نوى كونه للوقف كان وقفا ( كذا الغرس
~~) يعني أنه كالبناء في جميع ما ذكرنا ( والغرس في المسجد للمسجد مطلقا ) أي
~~سواء نوى أو لم ينو ( باع دارا ، ثم ادعى أني كنت وقفتها أو قال وقف علي )
~~( لا يصح ) للتناقض فليس له أن يحلف المشتري ( ولو قامت البينة قبلت ) كما
~~لو شهدوا على عتق أمة تقبل بلا دعوى ( الولاية ) في أمر الوقف ( للواقف ،
~~وإن لم يشترطها ) PageV06P143 لأنه أحق من الأجنبي ( ويعزل لو خان كالوصي )
~~رعاية لمصلحة الوقف ( وإن ) ( شرط ) الواقف ( أن لا يعزل ) لأنه شرط مخالف
~~لمقتضى الشرع ( ولاه ) أي الواقف المتولي ( وأخرجه ) ( صح ) وإن لم يكن له
~~جريمة ( وإن شرط أن لا يخرج ) لأنه في معنى التوكيل ولا عبرة بالشرط ( طالب
~~التولية لا يولى ) كما لا يولى طالب القضاء .
# ( مرض المتولي ) مرض الموت ( وفوض التولية إلى غيره ) ( جاز ) لأن
~~المتولي بمنزلة ms1411 الوصي وللوصي أن يوصي إلى غيره كذا في الخانية ( ولو ) (
~~مات ) أي المتولي بلا تفويضها إلى غيره أو به ( فالرأي في نصب المتولي إلى
~~الواقف ) لا القاضي ( ثم ) إن مات الواقف فالرأي فيه إلى ( وصيه ، ثم ) إن
~~مات وصيه فالرأي فيه إلى ( القاضي ) ويجعل المتولي من أهل الواقف ما أمكن
~~لا الأجانب ( الباني ) للمسجد ( أولى بنصب الإمام والمؤذن ) ( في المختار
~~إلا إذا عين القوم أصلح ممن عينه ) أي الباني ( اشترى المتولي بمال الوقف
~~دارا له ) أي للوقف ( لا يكون وقفا في الأصح ) ؛ لأن في صحة الوقف والشرائط
~~التي يصير بها الوقف لازما كلاما كثيرا ولم يوجد هاهنا كذا في العمادية (
~~جاز ) ( للحاكم تزويج أمة الوقف لا عبده ، ولو من أمته وجناية عبده في ماله
~~) أي مال الوقف كذا في الخلاصة .
# S PageV06P144 ( قوله لا لإثبات شرط في الأصح ) قال الشيخ قاسم في موجبات
~~الأحكام .
# وفي المجتبى المختار أن يقبل على شرائط الوقف أيضا ( قوله متول بنى .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهذا بخلاف بناء الواقف لما قال في الإسعاف رجل غرس فيما وقف
~~أشجارا أو بنى بناء أو نصب بابا قالوا إن غرس من غلة الوقف أو من ماله وذكر
~~أنه غرسه للوقف يكون وقفا ولو لم يذكر شيئا وغرس من ماله يكون ملكا له ا ه
~~.
# قوله فليس له أن يحلف المشتري ) هذا عند الكل كما في الخانية ( قوله ولو
~~قامت بينة قبلت ) هذا على قول البعض لما في الخانية ، وإن أقام البينة على
~~ما ادعوا اختلفوا فيه كان بعضهم يقول لا تقبل بينته ؛ لأنه متناقض ، وقال
~~بعضهم تقبل ؛ لأن التناقض لا يمنع الدعوى وعلى قول الفقيه أبي جعفر رحمه
~~الله تعالى الدعوى لا تشترط لقبول البينة على الوقف ؛ لأن الوقف حق الله
~~تعالى وهو التصدق بالغلة ولا تشترط فيه الدعوى كالشهادة على الطلاق وعتق
~~الأمة إلا أنه إن كان هناك موقوف عليه مخصوص ولم يدع لا يعطى له من الغلة
~~شيء ويصرف جميع الغلة للفقراء ؛ لأن الشهادة قبلت لحق الفقراء فلا يظهر ms1412 إلا
~~في حق الفقراء قال رضي الله عنه وينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إن كان
~~الوقف على قوم بأعيانهم لا تقبل البينة عليه بدون الدعوى عند الكل ، وإن
~~كان الوقف على الفقراء أو على المسجد على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى تقبل البينة بدون الدعوى وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل
~~. PageV06P145 فصل فيما يتعلق بوقف الأولاد ( قال أرضي هذه موقوفة على ولدي
~~) ( كانت الغلة لولد صلبه يستوي فيه الذكر والأنثى ) لأن اسم الولد مأخوذ
~~من الولادة وهي موجودة فيهما ( إلا أن يقيد بالذكور ) بأن يقول على الذكور
~~من ولدي فلا يدخل فيه الإناث وإذا جاز هذا الوقف ( فما يوجد واحد من )
~~الولد ( الصلبي كانت ) أي الغلة ( له ) لا لغيره ( وإذا انتفى ) أي الصلبي
~~( صرفت ) أي الغلة ( إلى الفقراء لا لولد الولد ) لانقطاع الموقوف عليه ،
~~هذا إذا كان حين الوقف ولد صلبي ( وإن لم يكن حين الوقف صلبي بل ولد الابن
~~) ذكرا أو أنثى ( كانت ) الغلة ( له خاصة ) لا يشاركه فيها من دونه من
~~البطون ويكون ولد الابن عند عدم الصلبي بمنزلة الصلبي ( ولا يدخل فيه ولد
~~البنت في الصحيح ) وهو ظاهر الرواية وبه أخذ هلال ؛ لأن أولاد البنات
~~ينسبون إلى آبائهم لا إلى آباء أمهاتهم بخلاف ولد الابن ( ولو ) زاد على
~~العبارة الأولى و ( قال وولد ولدي فقط ) أي لم يزد على هذا ( يدخل فيه
~~الصلبي وأولاد بنيه يشتركون في الغلة ) ولا يقدم الصلبي على ولد الابن ؛
~~لأنه سوى بينهما في الذكر ، وهل يدخل ولد البنت ؟ قال هلال يدخل ( ولو قيد
~~بالذكور ) أي قال أرضي هذه موقوفة على ولدي وولد ولدي الذكور قال هلال (
~~يدخل فيه الذكور من ولد البنين والبنات ) وهو الصحيح ؛ لأن اسم الولد كما
~~يتناول أولاد البنين يتناول أولاد البنات لما قال الإمام السرخسي إن ولد
~~الولد اسم لمن ولده ولده وابنة ولده ، ومن ولدته ابنته PageV06P146 يكون
~~ولد ولده حقيقة ، بخلاف ما إذا قال على ولدي فإن ثمة ولد البنت لا ms1413 يدخل في
~~ظاهر الرواية كما مر ؛ لأن اسم الولد يتناول ولده الصلبي ، وإنما يتناول
~~ولد الابن ؛ لأنه ينسب إليه عرفا ، ثم إذا انقرض الأولاد وأولادهم في
~~الصورتين المذكورتين صرفت الغلة إلى الفقراء لانقطاع الموقوف عليه ( ولو
~~زاد البطن الثالث ) وقال على ولدي وولد ولدي وولد ولد ولدي ( صرف إلى
~~أولاده ما تناسلوا لا الفقراء ما بقي واحد من أولاده ، وإن سفل يستوي فيه
~~الأقرب والأبعد إلا أن يذكر ما يدل على الترتيب ) بأن يقول الأقرب فالأقرب
~~أو يقول على ولدي ، ثم على ولد ولدي أو يقول بطنا بعد بطن فحينئذ يبدأ بما
~~بدأ به الواقف ؛ لأنه لما ذكر البطن الثالث فحش التفاوت فتعلق الحكم بنفس
~~الانتساب لا غير والانتساب موجود في حق من قرب ومن بعد بخلاف البطن الثاني
~~؛ لأن الواسطة له واحد كذا في الخلاصة ( كذا ) أي صرف إلى أولاده ما
~~تناسلوا لا الفقراء ( إذا قال على ولدي وأولاد أولادي أو قال ) ابتداء (
~~على أولادي ) يستوي فيه الأقرب والأبعد إلا أن يذكر ما يدل على الترتيب كما
~~مر ( وقف ضيعة على أولاده ، ثم الفقراء فمات بعضهم صرفت الغلة إلى الباقي )
~~لأنه وقف على أولاده ، ثم الفقراء ، فما بقي منهم واحد ، وإن سفل لا تصرف
~~إلى الفقراء ( ولو ) ( وقفها على أولاده وسماهم ) فقال على فلان وفلان
~~وفلان ( وجعل آخره للفقراء فمات أحدهم ) ( صرف نصيبه إلى الفقراء ) ؛ لأنه
~~وقف على كل واحد منهم وجعل آخره PageV06P147 للفقراء ، فإذا مات واحد منهم
~~كان نصيبه للفقراء بخلاف المسألة الأولى فإن الوقف هناك على الكل لا كل
~~واحد ( ولو ) وقف ( على امرأته وأولاده ) أي أولاد الواقف ( ثم ماتت )
~~امرأته ( لا يكون نصيبها لابنها ) المتولد من الواقف ( خاصة إذا لم يشترط )
~~أي الواقف ( رد نصيب الميت ) أي من مات منهم ( إلى ولده ) حتى إذا شرطه كان
~~نصيبا لابنها ( بل ) يكون ( للجميع ) أي جميع الأولاد ( ولو ) ( قال على
~~ولدي وولد ولدي أبدا ما تناسلوا ولم يقل بطنا بعد بطن لكن شرط الشرط
~~المذكور ) وهو رد نصيب الميت ms1414 إلى ولده ( فالغلة لجميع ولده ونسله بينهم على
~~السوية ، ولو مات بعض ولد الواقف وترك ولدا ، ثم جاءت الغلة تقسم على الولد
~~وولد الولد ، وإن سفلوا ) بمقتضى عبارة الواقف ( وعلى الميت ) لأنه استحق
~~النصيب قبل موته ( فما أصابه ) أي الميت من الغلة ( كان لولده ) بالإرث (
~~فيصير له ) أي لولد الميت ( سهمه الذي عينه الواقف ) بحكم تعينه ( وسهم
~~والده ) بالإرث ( ولو وقف على ولديه ، فإذا انقرضا فعلى أولادهما أبدا ما
~~تناسلوا ، فإذا مات أحدهما وخلف ولدا صرف نصف الغلة إلى الباقي والنصف إلى
~~الفقراء ) كما مر في صورة تسمية كل من الأولاد ( فإذا مات الآخر صرف الكل
~~إلى أولاد الأولاد ) يقسم بين ولد لأحدهما وكل واحد من أولاد الآخر على
~~السوية ( وقف على ذوي قرابته لم يدخل والده وجده وولده ) رجل قال أرضي هذه
~~موقوفة على أقاربي أو على قرابتي أو على ذوي قرابتي قال هلال يصح الوقف ولا
~~PageV06P148 يفضل الذكر على الأنثى ولا يدخل فيه والد الواقف ولا جده ولا
~~ولده كذا في الخانية ( دار في يده برهن آخر أنها وقف عليه وبرهن قيم الوقف
~~أنها للمسجد ، فإن أرخا فللسابق وإلا فبينهما نصفان ) كما هو الحكم في دعوى
~~الملك وقف بين الأخوين مات أحدهما وبقي في يد الحي وأولاد الميت ثم الحي
~~برهن على كل واحد من أولاد الأخ أن الوقف بطنا بعد بطن والباقي غيب والواقف
~~واحد يقبل وينتصب خصما عن الباقين ، ولو برهن أولاد الأخ أن الوقف مطلق
~~عليك وعلينا فبينة مدعي الوقف بطنا بعد بطن أولى كذا في القنية .
# S PageV06P149 ( فصل فيما يتعلق بوقف الأولاد ) ( قوله وهو ظاهر الرواية
~~وبه أخذ هلال ) أقول هكذا ذكره قاضي خان ومقابل الصحيح ما ذكر الخصاف عن
~~محمد أنه يدخل فيه أولاد البنات أيضا والصحيح ظاهر الرواية ( قوله ولو قيد
~~بالذكور يدخل فيه الذكور من ولد البنين والبنات وهو الصحيح ) هكذا ذكره
~~قاضي خان أيضا واحترز بذلك عما قال علي الرازي إذا وقف على ولده وولد ولده
~~يدخل فيه الذكور والإناث ms1415 من ولده فإذا انقرضوا فهو لمن كان من ولد ابن
~~الواقف دون ابن بنت الواقف ، ولو قال على أولادي وأولادهم كان ذلك لكلهم
~~يدخل فيه ولد الابن وولد البنت والصحيح ما قال هلال .
# ا ه .
# ولابن كمال باشا في هذا رسالة مفيدة ( البنين ) قوله يستوي فيه الأقرب
~~والأبعد ) أقول ويدخل في القسمة من ولد لأقل من ستة أشهر من حين طلوع الغلة
~~لا من ولد لأكثر منها إلا إذا ولدت مبانته أو أم ولده المعتقة لأقل من
~~سنتين كما في البرهان ، وفي الخانية ، ولو كان الطلاق رجعيا فالجواب في
~~الولد الحادث بعد الطلاق الرجعي ما هو الجواب في منكوحة غير مطلقة ا ه .
# ( قوله لم يدخل والده وجده وولده ) أقول هذا بخلاف ما في المجرد عن
~~الزيادات كما في الخانية . PageV06P150 كتاب البيوع ( هو ) أي البيع الذي
~~دل عليه البيوع لغة مبادلة مال بمال مطلقا وهو من الأضداد يقال باع الشيء
~~إذا شراه أو اشتراه ويتعدى إلى المفعول الثاني بلا حرف وبه يقال باعه الشيء
~~وباعه منه ، وإنما جمع لكونه أنواعا أربعة باعتبار المبيع ؛ لأنه إما بيع
~~سلعة بمثلها ويسمى مقايضة أو بيعها بالثمن ويسمى بيعا لكونه أشهر الأنواع ،
~~أو بيع ثمن بثمن كبيع النقدين ويسمى صرفا ، أو بيع دين بمعين ويسمى سلما
~~وباعتبار الثمن أيضا أربعة ؛ لأن الثمن الأول إن لم يعتبر يسمى مساومة أو
~~اعتبر مع زيادة يسمى مرابحة أو بدونها يسمى تولية أو مع النقص يسمى وضيعة .
# وشرعا ( مبادلة مال بطريق الاكتساب ) أي التجارة خرج به مبادلة رجلين
~~بمالهما بطريق التبرع أو الهبة بشرط العوض فإنه ليس ببيع ابتداء ، وإن كان
~~في حكمه بقاء ، لم يقل على سبيل التراضي ليتناول بيع المكره فإنه بيع منعقد
~~، وإن لم يلزم ( ينعقد ) الانعقاد تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا على
~~وجه يظهر أثره في المحل ( بالإيجاب ) وهو الإثبات سمي به أول كلام أحد
~~العاقدين سواء كان بعت أو اشتريت ؛ لأنه يثبت للآخر خيار القبول ( والقبول
~~) وهو ثاني كلام أحدهما سواء كان ms1416 بعت أو اشتريت ( الماضيين ) قال في
~~الهداية البيع ينعقد بالإيجاب والقبول إذا كانا بلفظ الماضي ، ثم قال ؛ لأن
~~البيع إنشاء تصرف والإنشاء يعرف بالشرع والموضوع للإخبار قد استعمل فيه
~~فينعقد به وأراد بالموضوع للإخبار PageV06P151 لفظ الماضي إذ اللام فيه
~~للعهد فلا وجه للاعتراض عليه بأنه لا بد من ضم شيء إلى ذلك وهو أن يقال
~~وكان استعماله بلفظ الماضي وإلا لا يتم الدليل ، ثم قال ولا ينعقد بلفظين
~~أحدهما لفظ المستقبل بخلاف النكاح وقد مر الفرق هنالك وأراد بلفظ المستقبل
~~صيغة الأمر نحو بعه مني بكذا فقال بعت ؛ لأنه قال هناك مثل أن يقول زوجني
~~فيقول زوجتك فلا وجه لحمله على المضارع كما ذهب إليه بعض شراحه نعم ينعقد
~~به البيع إذا قارنته النية كما نقل صاحب النهاية عن الطحاوي وتحفة الفقهاء
~~( و ) ينعقد أيضا ( بما في معناهما ) أي الماضيين نحو رضيت وأعطيتك بكذا أو
~~خذه بكذا يعني أن كل ما دل على معنى بعت واشتريت ينعقد البيع به أيضا ،
~~فإذا قال بعت منك هذا بكذا فقال رضيت أو قال اشتريت هذا منك فقال خذه يعني
~~بعت بذلك فخذه فإنه أمر بالأخذ بالبدل وهو لا يكون إلا بالبيع فكأنه قال
~~بعته منك به فخذه فقدر البيع اقتضاء فيثبت العقد باعتباره لا بلفظين أحدهما
~~الأمر لينافي ما مر فإن المعنى هو المعتبر في هذه العقود ، وإن اعتبر اللفظ
~~في بعضها كشركة المفاوضة حيث لا تصح إذا لم يبينا جميع ما تقتضيه ( حتى
~~التعاطي ) أي إعطاء المبيع والثمن من الجانبين فإن البيع ينعقد به بلا وجود
~~لفظ فضلا عن الماضيين لوجود المقصود وهو التراضي ( مطلقا ) أي في الخسيس
~~والنفيس هو الصحيح لا ما قال الكرخي ينعقد به في الخسيس فقط كالبقل ونحوه .
# ( و ) ينعقد أيضا ( بلفظ واحد كما في بيع الأب PageV06P152 من طفله ) بأن
~~يقول بعت هذا منه بكذا ( وشرائه منه ) بأن يقول اشتريت هذا من ابني فإن
~~عبارة الأب لكمال شفقته أقيمت مقام العبارتين فلم يحتج إلى قبول وكان أصيلا
~~في ms1417 حق نفسه ونائبا عن طفله حتى إذا بلغ كانت العهدة عليه دون أبيه بخلاف ما
~~إذا باع مال طفله من أجنبي فبلغ كانت العهدة على أبيه ، فإذا لزم عليه
~~الثمن في صورة شرائه لا يبرأ عن الدين حتى ينصب القاضي وكيلا يقبضه للصغير
~~فيرده على أبيه فيكون أمانة عنده ، وكذا لو قال بعت منك هذا بدرهم فقبضه
~~المشتري ولم يقل شيئا ينعقد البيع ( ويخير القابل في المجلس ) لأنه لو لم
~~يخير لزمه حكم العقد جبرا وهو منتف ( بين قبول الكل بالكل والترك ) يعني أن
~~البائع إذا أوجب في شيء فقبل المشتري في بعض ذلك أو أوجب المشتري في شيء
~~فقبل البائع في بعضه لم يجز ؛ لأن فيه تفريق الصفقة وأحد المتعاقدين لا
~~يملك ذلك ؛ لأن فيه ضررا للمشتري أو البائع ؛ لأن المبيع إن كان واحدا لزم
~~ضرر الشركة للمشتري ، وإن كان متعددا فالعادة ضم الجيد إلى الرديء ونقص ثمن
~~الجيد لترويج الرديء فلو ثبت خيار قبول العقد في البعض بأن قبل المشتري
~~العقد في الجيد وترك الرديء فزال الجيد عن يد البائع بأقل من ثمنه وفيه ضرر
~~له ، وإذا لم يجز أخذ البعض بالبعض فلأن لا يجوز أخذ الكل بالبعض أولى ،
~~وإن تعددت الصفقة فله ذلك لانتفاء الضرر عن البائع وإليه أشار بقوله ( إلا
~~إذا كرر ) أي البائع ( لفظ بعت وفصل الثمن ) إشارة إلى ما PageV06P153 ذكر
~~في الكافي أن قوله في الهداية إلا أن يبين ثمن كل واحد ؛ لأنه صفقات معنى
~~لا يتم إلا أن يدرج تكرار لفظ العقد إذ به تتعدد الصفقة لا بمجرد بيان ثمن
~~كل واحد .
# وقال الزيلعي وليس له أن يقبل بعض المبيع دون البعض ، وإن فصل الثمن إلا
~~إذا كرر البائع لفظ بعت مع ذكر الثمن لكل واحد عند أبي حنيفة وعندهما له
~~ذلك إن فصل الثمن بأن قال بعتك هذين كل واحد بكذا أو بعتك هذه العشرة كل
~~واحد منها بكذا ( أو رضي ) أي البائع ( بقوله ) أي بقول المشتري ( اشتريت
~~هذا بكذا ) قال القدوري ms1418 إن رضي البائع في المجلس بتفريق صفقة يصح ويكون ذلك
~~من المشتري في الحقيقة استئناف إيجاب لا قبولا ورضى البائع به قبولا ،
~~واعترض عليه بأنه إنما يصح إذا كان للبعض الذي قبله المشتري حصة من الثمن
~~كالصور المذكورة وفي قفيزين باعهما بعشرة ؛ لأن الثمن منقسم عليهما باعتبار
~~الأجزاء فتكون حصة كل بعض معلومة ، فأما إذا أضاف العقد إلى عبدين أو ثوبين
~~فلم يصح العقد بقبول أحدهما ، وإن رضي البائع ؛ لأنه يلزم البيع بالحصة
~~ابتداء وأنه لا يجوز ، أقول منشؤه الغفلة عن مراد القدوري فإن تسميته عبارة
~~المشتري إيجابا ورضى البائع قبولا تدل على أنه اعتبر في عبارة المشتري
~~والبائع ذكر الثمن في مقابلة بعض المبيع فإن مجرد قول المشتري اشتريته بلا
~~ذكر الثمن لا يكون إيجابا ، ولا قول البائع رضيت قبولا لعدم صدق تعريف
~~البيع عليه وهو مبادلة المال بالمال فظهر عدم لزوم البيع PageV06P154
~~بالحصة ابتداء ، ولهذا قلت أو رضي بقوله اشتريت هذا بكذا ( ويمتد ) أي خيار
~~القبول ( إلى آخر المجلس ) ولا يبطل بالتأخير إليه ، وإن طال ؛ لأن المجلس
~~جامع للمتفرقات كما مر في كتاب الطهارة ، فإذا عدت الأمور المتعددة بسببه
~~واحدة فلأن تعتبر ساعاته ساعة واحدة أولى دفعا للعسر وتحقيقا لليسر ، وإنما
~~لم يكن الخلع والعتق على مال كذلك بل توقف الإيجاب فيهما على ما وراء
~~المجلس لما مر أنهما اشتملا على اليمين من جانب الزوج والمولى فكان ذلك
~~مانعا عن الرجوع في المجلس ( والكتاب والرسالة كالخطاب ) يعني إذا كتب أما
~~بعد فقد بعتك عبدي فلانا بكذا أو قال لرسوله بعت هذا من فلان الغائب بكذا
~~فاذهب وأخبره فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه وأخبر الرسول المرسل إليه فقال
~~في مجلس بلوغ الكتاب أو الرسالة اشتريته به أو قبلته تم البيع بينهما ؛ لأن
~~الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر والرسول معبر وسفير فكلامه ككلام
~~المرسل فإن الرسول عليه السلام كان يبلغ تارة بالخطاب وتارة بالكتاب .
# S PageV06P155 كتاب البيوع ) ( قوله الماضيين ) قال قاضي خان البيع لا
~~ينعقد إلا بلفظين ينبئان عن ms1419 التمليك والتملك على صيغة الماضي أو الحال مثل
~~أن يقول البائع بعت منك هذا بكذا أو يقول أبيعك هذا بكذا ويقول المشتري
~~اشتريت أو قبلت أو رضيت أو أجزت ، ولا ينعقد بلفظ الأمر بأن قال المشتري
~~بعني هذا الثوب بكذا فيقول بعت أو يقول البائع اشتر مني هذا العبد بكذا
~~فيقول اشتريت ، وكما لا ينعقد بلفظ الأمر لا ينعقد بلفظ الاستقبال نحو أن
~~يقول البائع سأبيعك هذا العبد بكذا فيقول المشتري اشتريت قوله إلا إذا كرر
~~البائع لفظ بعت وفصل الثمن ) أقول : هذا بناء على قول أبي حنيفة والمختار
~~قولهما لما في البرهان أو يفصل ثمنا بأن يقول بعتك هذين الثوبين بمائة كل
~~واحد بخمسين فإنه يصح حينئذ في المختار بناء على قولهما إن بتفصيل الثمن
~~تتعدد الصفقة ، وإن لم يكرر لفظ بعت ؛ لأنه لا ضرر عليه بعد تفصيله ولئن
~~وجد فقد رضي به وشرط أبو حنيفة لتعددها تكرار لفظ البيع بأن يقول بعتك هذين
~~العبدين بألف بعتك هذا بخمسمائة وبعتك هذا بخمسمائة .
# ا ه . PageV06P156 ( ويبطل الإيجاب قبل القبول بالرجوع ) أي برجوع الموجب
~~؛ لأن المانع من الرجوع لزوم إبطال حق الغير وهو منتف هاهنا ؛ لأن الإيجاب
~~لا يفيد الحكم بدون القبول ، اعترض بأن الحق غير منحصر في الملك بل حق
~~التملك أيضا حق وفيه إبطاله ، ورد بأن الإيجاب إذا لم يفد ملكا للمشتري لم
~~يكن مزيلا لملك البائع فحق التملك للمشتري لا يعارض حقيقة الملك للبائع
~~لكونها أقوى منه ولا ينتقض بما إذا دفع الزكاة قبل الحول إلى الساعي ، فإن
~~المزكي لا يقدر على الاسترداد لتعلق حق الفقير بالمدفوع ؛ لأن حقيقة الملك
~~زالت من المزكي فعمل حق الفقير لانتفاء ما هو أقوى منه .
# ( و ) يبطل أيضا الإيجاب قبل القبول ( بقيام أيهما ) من الموجب والقابل (
~~عن مجلسه ) لأن القيام دليل الرجوع والدلالة تعمل عمل الصريح .
# اعترض بأنها إنما تعمل عمله إذا لم يوجد صريح يعارضها وهاهنا لو قال بعد
~~القيام قبلت وجد الصريح ولم يعتبر ورد بأن الصريح إنما وجد بعد ms1420 الدلالة
~~ولذا لم يعارضها ( ولزم ) أي البيع ( بهما ) أي بالإيجاب والقبول ( بلا
~~خيار ) لأحدهما في المجلس .
# وقال الشافعي لكل منهما خيار المجلس لقوله عليه السلام { المتبايعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا } ولنا أن في الفسخ إبطال حق الآخر فلا يجوز .
# أقول يرد على ظاهره أنه إن أريد بحق الآخر حق التملك فمسلم لكنه لا يفيد
~~لما مر ، وإن أريد حقيقة الملك فممنوع بل هو أول المسألة ويمكن دفعه بأن حق
~~التملك ثابت قبل القبول ، ولو لم PageV06P157 يثبت حقيقة الملك بعده لم يكن
~~للقبول فائدة زائدة بل كان وجوده وعدمه سواء مع كونه ركنا فالأحسن أن يقال
~~ولنا أن الإيجاب والقبول يفيدان حقيقة الملك لما قال الله تعالى { يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم } فأباح الأكل ، ولو في المجلس لوجود التجارة الناشئة عن التراضي
~~والبيع تجارة فدل بإطلاقه على نفي الخيار وصحة وقوع الملك للمشتري ، والقول
~~بالخيار تقييد وهو نسخ فلا يجوز ، والجواب عن الحديث أنه محمول على خيار
~~القبول أي قبول كل واحد من المتعاقدين العقد في المجلس ، وفائدته دفع توهم
~~أن الموجب بعدما أوجب لا يكون له أن يرجع لخيار الفسخ بعد الإيجاب والقبول
~~لا القبول المقابل للإيجاب ؛ لأنه ظاهر لا يحتاج إلى البيان وفي الحديث
~~إشارة إليه ؛ لأن الأحوال ثلاث : حال لم يوجد فيها الإيجاب والقبول وحال
~~وجدا فيها وانقضيا وحال وجد فيها أحدهما والآخر موقوف وإطلاق اسم
~~المتبايعين عليهما في الأولى مجاز باعتبار ما يئول إليه ، وفي الثانية مجاز
~~باعتبار ما كان وفي الثالثة حقيقة لما تقرر في موضعه أن اسم الفاعل حقيقة
~~في الحال أي أجزاء من أواخر الماضي وأوائل المستقبل وهي حال المباشرة بأن
~~يقبل أحدهما في المجلس ، والآخر متوقف فيه فتعين الثالثة فإنهما متبايعان
~~حقيقة حال المباشرة لا ما قبلها ولا ما بعدها أو يحتملها فيحمل عليها لئلا
~~يلزم إبطال حق الآخر ، والتفرق المذكور في الحديث محمول على تفرق
~~PageV06P158 الأقوال بأن يقول أحدهما بعت ويقول ms1421 الآخر لا أشتري أو بالعكس
~~حيث لا يبقى الخيار بعده ، فإن قيل التفرق يكون بعد الاجتماع وهو لا يتصور
~~هاهنا قلنا المراد بالتفرق عدم الاجتماع ابتداء وهذا مبني على قاعدة مقررة
~~في المفتاح والكشاف فإنهم يقولون ضيق فم الركية ووسع كم الثوب والمراد في
~~الأول جعل فم الركية ضيقا ابتداء وفي الثاني جعل كم الثوب واسعا ابتداء فلا
~~تغفل .
# Sقوله ويبطل بقيام أيهما ) أقول يعني لو كانا قاعدين ، وكذا لو كانا
~~واقفين فسار أحدهما أو أكل لقمتين فقبله لا يجوز في ظاهر الرواية ، ولو كان
~~أحدهما في أداء الفرض فقبل بعد الفراغ منه أو في ركعة من التطوع فأضاف
~~إليها أخرى فقبل جاز كما في شرح المجمع ا ه .
# وفي الخانية ، ولو تبايعا وهما يمشيان قال بعضهم لا ينعقد لتفرق المجلس
~~بالخطوات ، وقال بعضهم ينعقد إذا أجاب المخاطب موصولا بالخطاب .
# ا ه . PageV06P159 ( وكفى ) في صحة البيع ( الإشارة في أعواض ) أعم من
~~المبيع والثمن ( غير ربوية ) احتراز عن بيع درهم ودينار وحنطة ونحوها
~~بجنسها فإن الإشارة فيه لا تكفي بل لا بد من مساواتها قدرا لاحتمال الربا
~~كما سيأتي ، وإنما كفت الإشارة لكونها أبلغ طرق التعريف فلا يحتاج إلى بيان
~~القدر والوصف بخلاف السلم فإن معرفة قدر المسلم فيه ووصفه واجبة فيه لكونه
~~غير مشار إليه كما سيأتي ( وشرط معرفة مبيع يسلم ) أي يحتاج إلى التسليم
~~احتراز عما إذا أقر أن لفلان عنده متاعا فاشتراه منه ولم يعرفاه فإنه يجوز
~~لعدم احتياجه إلى التسليم ذكره الزاهدي ( بما ) متعلق بمعرفة ( يرفع
~~الجهالة ) المفضية إلى النزاع المفضي إلى فساد البيع بأن باع غائبا وأشار
~~إلى مكانه وليس فيه مسمى بذلك الاسم غيره فإنه جائز كما سيأتي في خيار
~~الرؤية .
# ( و ) شرط أيضا معرفة ( قدر ثمن ) كعشرة مثلا كائن ( في الذمة ) احتراز
~~عن المشار إليه كما سبق وما يحصل فيها هو المكيلات والعدديات المتقاربة
~~والموزونات كالدراهم والدنانير وسائر ما يوزن إذا قوبلت بالأعيان القيمية (
~~و ) معرفة ( وصفه ) ككونه بخاريا أو سمرقنديا ؛ لأن جهالتهما تفضي ms1422 إلى
~~النزاع فيعرى العقد عن المقصود .
# S PageV06P160 قوله ونحوها ) يعني نحو الثلاثة بجنسها ( قوله فلا يحتاج
~~إلى بيان القدر والوصف ) أقول ولكن لا تسقط الجودة حتى لو أراه دراهم ،
~~وقال اشتريت بهذه فوجدها زيوفا أو نبهرجة كان له أن يرجع بالجياد كما في
~~البرهان ( قوله واجبة فيها ) لعله واجب فيه إذ الضمير راجع للمسلم فيه (
~~قوله ولم يعرفاه ) يعني مقداره ( قوله وأشار إلى مكانه .
# .
# .
# إلخ ) بل يصح البيع ، وإن لم يشر إلى مكانه وأعم منه وبيع نصيبه من مشترك
~~لغير شريكه بغير اختلاط المثلي ولي فيه رسالة . PageV06P161 ( وصح ) البيع
~~( بحال ) أي بثمن حال ( ومؤجل ) لإطلاق قوله تعالى { وأحل الله البيع }
~~وعنه صلى الله عليه وسلم { أنه اشترى من يهودي ثوبا إلى أجل ورهنه درعه }
~~ولا بد أن يكون الأجل معلوما ؛ لأن الجهالة فيه مانعة من التسليم الواجب
~~بالعقد فهذا يطالبه في قريب المدة ، وذلك يسلم في بعيدها كذا في الهداية
~~والكافي وغيرهما أقول فيه إشكال ؛ لأن نص البيع مطلق كما قالوا ، واشتراط
~~معلومية الأجل بالدليل العقلي تقييد المطلق بالرأي وهو غير صحيح لما تقرر
~~في الأصول أن تقييد المطلق نسخ ونسخ الكتاب بالرأي لا يجوز ، ويمكن دفعه
~~بأن إطلاق النص إنما هو بالنظر إلى نفس الأجل وهي لم تقيد بالمعلومية لما
~~سيأتي في خيار الشرط أنه إذا قال بعتك هذا إلى أجل أو مؤجلا صح فيصرف إلى
~~نصف يوم أو ثلاثة أيام أو شهر والمقيد بالمعلومية إنما هو وقت الأجل والنص
~~ليس بمطلق بالنظر إليه ، ولهذا قلت ( معلوم الوقت ) حتى إذا جهل وقته فسد
~~البيع كالبيع إلى الحصاد ونحوه وتحقيقه أن البيع مطلق والمطلق هو المعترض
~~للذات دون الصفات لا بالنفي ولا بالإثبات ، وذات البيع وحقيقته كما عرفت
~~مبادلة المال بالمال فالثمن معتبر في مفهوم البيع والتأجيل من صفات الثمن
~~فيكون من صفات البيع ، ولهذا يقال بيع مؤجل فبالنظر إلى التأجيل يكون البيع
~~مطلقا لا يجوز تقييده بظني ، وأما تعيين وقت الأجل فليس من صفات البيع بل
~~أمر له نوع ms1423 تعلق بصفته فبالنظر إليه لا يكون البيع مطلقا PageV06P162 فيجوز
~~تقييده بالرأي فيندفع الإشكال ( وبعدما علم ) الأجل ( إن مات البائع لا
~~يبطل الأجل ، وإن ) مات ( المشتري حل المال ) ؛ لأن فائدة التأجيل أن يتجر
~~فيؤدي الثمن من نماء المال ، فإذا مات من له الأجل تعين المتروك لقضاء
~~الدين فلا يفيد التأجيل ( وإذا منع البائع السلعة سنة الأجل فللمشتري أجل
~~سنة ثانية ) يعني إذا اشترى بثمن مؤجل إلى سنة غير معينة ولم يقبض المبيع
~~حتى مضت السنة فللمشتري سنة أخرى بعد قبضه ، وقالا ليس له ذلك ( وبمطلق )
~~أي صح البيع بثمن مطلق عن ذكر الصفة لا القدر لوجوب ذكره لما عرفت ( فالعقد
~~) أي فالعقد حينئذ يقع ( على غالب النقد ) أي غالب نقد البلد في الرواج ؛
~~لأنه المتعارف ( فإن استوى ) أي لم يوجد الغالب بل استوى ( الرواج ) في
~~النقود ( لا المالية ) بل تفاوتت فيها ( فسد ) أي البيع ( إن لم يبين ) أي
~~الثمن أنه من أي نوع ؛ لأن الجهالة تفضي إلى النزاع كما مر ( أو ) استوى (
~~المالية أيضا ) أي كما استوى الرواج ( واختلف الاسم ) كالأحادي والثنائي
~~والثلاثي ( صح إن أطلق اسم الدرهم على كل منها ) حيث يطلق على الواحد من
~~الأول والاثنين من الثاني والثلاث من الثالث اسم الدرهم إذ لا نزاع عند عدم
~~الاختلاف في المالية وهو المانع من الجواز ( وصرف إلى ما قدر به من كل نوع
~~) مثلا إذا باع عبدا بألف درهم فله أن يعطي ألفا من الأحادي أو ألفين من
~~الثنائي أو ثلاثة آلاف من الثلاثي هذا ما ذكر في الكافي وأراد صاحب الهداية
~~، وإن كان في عبارته PageV06P163 نوع غموض ( ولا يتعين النقدان ) النقد ما
~~ليس مصوغا من الذهب والفضة مسكوكا أو لا ( والفلوس النافقة ) كذا في
~~العمادية ( في صحيحه ) أي صحيح البيع ( وإن عينا ) يعني إذا عين العاقدان
~~درهما مثلا ، ثم أراد المشتري تبديله بدرهم آخر جاز عندنا ولا يسمع نزاع
~~البائع ، وعند الشافعي يتعينان بالتعيين حتى لا يجوز تبديله بآخر ، ولو هلك
~~قبل التسليم أو استحق بعده أو قبله ms1424 ينتقض البيع عنده لا عندنا بل يطالب
~~بتسليم مثله ، وإنما قال في صحيحه لما ذكره في العمادية أن الدراهم
~~والدنانير يتعينان في البيع الفاسد من الأصل ولا يتعينان فيما ينتقض بعد
~~الصحة ، صورة الأول ما إذا باع عبدا وقبض الثمن فظهر أنه ثمن الحر أو باع
~~جارية وظهر أنها أم ولده تتعين دراهم الثمن للرد ؛ لأن لهذا القبض حكم
~~الغصب وصورة الثاني ما إذا باع عبدا وهلك قبل التسليم فالثمن المقبوض لا
~~يتعين في رواية وهو الأصح .
# S PageV06P164 قوله وهي لم تقيد بالمعلومية ) الضمير في هي يرجع للآية
~~يعني { وأحل الله البيع } ( قوله وإذا منع البائع السلعة .
# .
# .
# إلخ ) أقول محل الاختلاف فيما إذا قال إلى سنة كما ذكر أما لو قال إلى
~~رجب وحبسه إليه فليس له من الأجل غيره ؛ لأنه اسم علم على رجب خاص فكان
~~منصرفا إلى أول رجب يأتي عقيب العقد باتفاق كما في البرهان ( قوله يتعينان
~~في البيع الفاسد من الأصل ) يعني من أصله لا طارئا عليه قوله فالثمن
~~المقبوض لا يتعين في رواية وهو الأصح ) أقول .
# وفي البرهان فلو فسد الصرف بالافتراق قبل قبض أحد البدلين يتعين المقبوض
~~للرد في أظهر الروايتين بناء على أن قبض البدلين قبل الافتراق شرط لصحة
~~العقد وقيل هو شرط لبقائه على الصحة فلا يتعين رده . PageV06P165 ( وصح )
~~البيع ( في الطعام ) وهو الحنطة ودقيقها ؛ لأنه يقع عليهما عرفا وسيأتي في
~~الوكالة ( والحبوب ) وهي غيرهما كالعدس والحمص ونحوهما ( ولو ) كان البيع (
~~جزافا ) أي بطريق المجازفة معرب كزاف ( لو ) بيع ( بغير جنسه ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم } بخلاف ما إذا بيع
~~بجنسه مجازفة فإنه لا يصح لاحتمال الربا ( وصح ) أيضا بيع المكيلات
~~والموزونات ( بإناء أو حجر معين ) كل منهما ( جهل قدره ) لأن المانع من
~~الصحة جهالة تفضي إلى النزاع وهاهنا ليست كذلك ؛ لأن التسليم في البيع
~~متعجل فيندر هلاك الإناء والحجر بخلاف السلم فإن التسليم فيه متأخر فالهلاك
~~ليس بنادر قبله فتتحقق فيه المنازعة وعن أبي يوسف أن ms1425 الجواز فيما إذا كان
~~المكيال لا ينكبس بالكبس كالقصعة ونحوها ، وأما إذا كان كالزنبيل ونحوه فلا
~~يجوز ، وكذا إذا كان الحجر يتفتت أو باعه بوزن شيء إذا جف يخف .
# ( و ) صح أيضا في ( القدر المسمى ) واحدا كان أو أكثر ( إذا بيع صبرة كل
~~قفيز أو قفيزين ) مثلا ( بكذا ) يعني إذا قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز أو
~~قفيزين أو ثلاثة بكذا فالبيع جائز في القدر المسمى في عدد القفزان عند أبي
~~حنيفة لا الباقي لا إذا زالت الجهالة بعلم جميع القفزان بتسميتها أو بالكيل
~~في المجلس قبل الافتراق ، وقالا يجوز مطلقا ( لا صبرتان ) أي لا يصح البيع
~~عند أبي حنيفة في القدر المسمى إذا بيع صبرتان ( من جنسين ) كصبرتي بر
~~وشعير كل قفيز أو قفيزين بكذا PageV06P166 حيث لم يصح البيع عنده في قفيز
~~واحد لتفاوت الصبرتين ، وعندهما يصح فيهما أيضا وذكر في المحيط والإيضاح أن
~~العقد يصح على قفيز واحد منهما ( ولا ) أي لا يصح أيضا البيع عنده في القدر
~~المسمى إذا بيع ( متفاوت كالثلة ) وهي قطيع غنم كل شاة أو شاتين بكذا (
~~والعدل ) المشتمل على الأثواب المتفاوتة كل ثوب أو ثوبين بكذا ؛ لأن
~~التفاوت في أبعاضها يقتضي الجهالة المؤدية إلى النزاع بخلاف الصبرة ( وإن
~~سمى الجملتين ) أي جملتي المبيع والثمن بأن قال بعت هذه الثلة وهي مائة
~~بألف درهم أو بعت هذا العدل وهو عشرة أثواب بمائة ( بلا تفصيل ) أي لا يقول
~~: كل شاة بكذا أو كل ثوب بكذا ( صح ) البيع ( في الكل ) إجماعا ( متفاوتا
~~أو لا ) لمعلومية المبيع والثمن ( فإن باعها ) هذا تفصيل لقوله ، وإن سمى
~~الجملتين بلا تفصيل يعني بعدما سمى الجملتين ولم يفصلهما ، فإن باع الصبرة
~~( على أنها مائة ) أي مائة قفيز ( بمائة ) صح البيع ولا يتفاوت الحكم هاهنا
~~بين أن يسمي لكل قفيز ثمنا بأن يقول كل قفيز بدرهم وبين أن لا يسمي لعدم
~~التفاوت بخلاف العدديات المتفاوتة كما سيأتي ( وهي ) أي الصبرة ( أقل ) من
~~المائة ( أخذه ) أي المشتري الأقل ( بحصته ) من الثمن ( أو فسخ ms1426 ) العقد
~~يعني أنه مخير بين الأمرين لتفرق الصفقة عليه فلم يتم رضاه بالموجود ( أو )
~~هي ( أكثر ) من المائة ( فالزائد ) على المائة ( للبائع ) والمائة للمشتري
~~؛ لأن البيع وقع على مقدار معين وقد وجد فصح العقد ، PageV06P167 والقدر
~~ليس بوصف حتى يدخل في البيع كما في الثوب فيكون للبائع ( وإن باع المذروع
~~هكذا ) أي سمى الجملتين ولم يقل : كل ذراع أو ذراعين بكذا صح البيع ، فإن
~~وجده المشتري تاما أخذه بكل الثمن بلا خيار ، وإن وجده أقل خير إن شاء (
~~أخذ الأقل بالكل ) أي بكل الثمن ( أو ترك ) لأن الذرع وصف في الثوب لا
~~بمعنى كونه صفة عرضية له بل هو في اصطلاح الفقهاء ما يكون تابعا للشيء غير
~~منفصل عنه إذا حصل فيه يزيده حسنا ، وإن كان في نفسه جوهرا كذراع من ثوب أو
~~بناء من دار كما سبق في الأيمان ، فإن باع ثوبا هو عشرة أذرع ويساوي عشرة
~~دراهم إذا انتقص منه ذراع لا يساوي تسعة بخلاف المكيلات والعدديات ، فإن
~~بعضا منها يسمى قدرا وأصلا ولا يفيد انضمامه إلى بعض آخر كمالا للمجموع فإن
~~حنطة هي عشرة أقفزة إذا ساوت عشرة دراهم كانت التسعة منها تساوي تسعة ، وقد
~~اختلفوا في تفسير الوصف والأصل ، والكل راجع إلى ما ذكرنا والوصف بهذا
~~المعنى لا يقابله شيء من الثمن كأطراف الحيوان إلا إذا كان مقصودا بالتناول
~~كما سيأتي ( وأخذ ) أي المشتري ( الأكثر بلا خيار للبائع ) لأنه وصف فكان
~~كما إذا باعه معيبا ، فإذا هو سليم ( وإن باع المتفاوت هكذا ) أي سمى
~~الجملتين ولم يفصل ( صح ) البيع ( في الكل ) حتى إذا تساوى المبيع والثمن
~~لزم البيع لمعلومية كل منهما ( لا الأقل والأكثر ) قال في غاية البيان نقلا
~~عن الإيضاح إذا قال بعتك هذا القطيع على أنه خمسون رأسا أو هذا العدل على
~~أنه خمسون ثوبا PageV06P168 بكذا فالبيع جائز ؛ لأن جملة المبيع والثمن صار
~~معلوما بالتسمية ، فإذا وجد المبيع زائدا أو ناقصا فالبيع فاسد ؛ لأن
~~الزيادة لم يقع عليها العقد فيصير كأنه باع ثوبا من أحد ms1427 وخمسين وهذا فاسد ؛
~~لأنه مجهول متفاوت ، وإن كان ناقصا فيحتاج إلى أن يحط حصة الثوب الناقص وهي
~~مجهولة فيفسد أيضا وهكذا في سائر ما يختلف قيمته ( وإن زاد ) أي في بيع
~~المذروع بعد ذكر الجملتين ( كل ذراع بدرهم ) لم يتعرض لذكر الصبرة لما ذكر
~~أن الحكم لا يختلف هناك بين ذكر هذا القيد وبين تركه لعدم التفاوت ( صح في
~~الكل ) لما ذكرنا ( فإن وجده أقل أو أكثر أخذ الأقل بالأقل أو ترك ) في
~~الصورة الأولى ؛ لأن الوصف ، وإن كان تابعا لا يقابله شيء من الثمن صار
~~هاهنا أصلا بإفراده بذكر الثمن فإنهم قالوا الوصف يقابله شيء من الثمن إذا
~~كان مقصودا بالتناول حقيقة ، كما إذا قطع البائع يد العبد المبيع قبل القبض
~~يسقط نصف الثمن أو حكما لحق البائع كما إذا حدث عيب عند المشتري أو لحق
~~الشارع كما إذا خاط المشتري الثوب المبيع ، ثم اطلع على عيب يكون للوصف قسط
~~من الثمن ، فإذا صار أصلا ووجده ناقصا ثبت الخيار إن شاء أخذه بحصته ، وإن
~~شاء ترك لتفرق الصفقة عليه أو لفوت الوصف المرغوب فيه .
# ( و ) في الصورة الثانية أخذ ( الأكثر بالأكثر أو فسخ ) لأنه إن حصل له
~~الزيادة في المبيع لزمه زيادة الثمن لما ذكر فكان نفعا يشوبه ضرر فيتحير ،
~~فلو أخذه بالأقل لم يكن عاملا بمقتضى اللفظ ، وإنما PageV06P169 قال في
~~الأولى أو ترك ، وقال هاهنا أو فسخ ؛ لأن المبيع لما كان ناقصا في الأولى
~~لم يوجد المبيع فلم ينعقد البيع حقيقة وكان أخذ الأقل بالأقل كالبيع
~~بالتعاطي ، وفي الثانية وجد المبيع مع زيادة هي تابعة في الحقيقة فتدبر .
# ( وإن وجده ) أي المذروع ( عشرة ونصفا أو تسعة ونصفا أخذه في الأول بعشرة
~~بلا خيار وفي الثانية بتسعة به ) أي بالخيار .
# وقال أبو يوسف في الأول يأخذه بأحد عشر بالخيار وفي الثاني بعشرة به ،
~~وقال محمد في الأول يأخذه بعشرة ونصف بالخيار وفي الثاني بتسعة ونصف به ؛
~~لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه بنصفه فيجري عليه حكمها ،
~~ولأبي ms1428 يوسف أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب ، وقد انتقص
~~وله أن الذراع وصف في الأصل ، وإنما أخذ حكم المقدار بالشرط وهو مقيد
~~بالذراع ، فإذا عدم عاد الحكم إلى الأصل وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت
~~جوانبه لا يطيب للمشتري ما زاد على المشروط ؛ لأنه حينئذ كالموزون حيث لا
~~يضره الفصل فيجوز بيع ذراع منه ( وإن زاده ) أي القيد المذكور ( في بيع
~~المتفاوت صح في الأقل بقدره وخير ) لأنه لما بين لكل منها ثمنا كان كل منها
~~مبيعا فصح في العدد الموجود ولكنه خير لتفرق الصفقة عليه ( وفسد في الأكثر
~~) لأنه إذا كان زائدا تبقى الجهالة في المردود المتفاوت فيؤدي إلى النزاع (
~~صح بيع عشرة أسهم من مائة سهم من دار ) إجماعا ( لا عشرة أذرع من مائة ذراع
~~منها ) عند أبي حنيفة وعندهما PageV06P170 جائز ذكر في غاية البيان نقلا عن
~~الصدر الشهيد والإمام العتابي أن قولهما بجواز البيع إذا كانت الدار مائة
~~ذراع ، ويفهم هذا من تعليلهما أيضا حيث قالا لأن عشرة أذرع من مائة ذراع
~~عشر الدار فأشبه عشرة أسهم من مائة سهم ، وله أن البيع وقع على قدر معين من
~~الدار لا على شائع ؛ لأن الذراع في الأصل اسم لخشبة يذرع بها واستعير هاهنا
~~لما يحله وهو معين لا مشاع ؛ لأن المشاع لا يتصور أن يذرع ، فإذا أريد به
~~ما يحله وهو معين لكنه مجهول الموضع بطل العقد ( ولا ثوبين على أنهما
~~هرويان ، فإذا أحدهما مروي ) بسكون الراء ( وإن بين ثمن كل ) لأنه جعل
~~القبول في المروي شرط جواز العقد في الهروي واشتراط قبول المعدوم في العقد
~~يفسده
# S PageV06P171 ( قوله بخلاف ما إذا باع بجنسه مجازفة فإنه لا يصح ) يعني
~~إلا أن يكون ما دون نصف صاع فيجوز كحفنة بحفنتين ( قوله وعن أبي يوسف أن
~~الجواز .
# .
# .
# إلخ ) أقول ظاهره أنه ليس بمعتمد مع أنه قيد معتبر قيد به الزيلعي حيث
~~قال وهذا إذا كان الإناء لا ينكبس بالكبس ولا ينقبض ولا ينبسط كالقصعة
~~والخزف ms1429 ، وأما إذا كان ينكبس كالزنبيل والقفة فلا يجوز إلا في قرب الماء
~~استحسانا لتعامل الناس فيه وروي ذلك عن أبي يوسف ا ه .
# ( قوله وقالا يجوز مطلقا ) قال في البرهان وبه يفتى وذكر وجهه ( قوله لا
~~صبرتان ) أقول الوجه لا صبرتين ( قوله وإن سمى الجملتين بلا تفصيل صح في
~~الكل ) أقول وكذا لو بين إحدى الجملتين لما في شرح المجمع قيدنا موضع
~~الخلاف بقيدين ؛ لأنه لو بين جملة الذرعان ولم يبين جملة الثمن كما إذا قال
~~بعت هذا الثوب وهو عشرة أذرع ، كل ذراع بدرهم أو بين جملة الثمن ولم يبين
~~جملة الذرعان كما إذا قال بعت هذا الثوب بعشرة دراهم كل ذراع بدرهم فالبيع
~~جائز اتفاقا ؛ لأنه ببيان جملة الذرعان صار الثمن معلوما وببيان جملة الثمن
~~صار جملة الذرعان معلومة كذا في الجامع الصغير لقاضي خان ا ه قوله في
~~الصورة الأولى ) هي ما إذا وجده أقل ( قوله وفي الصورة الثانية ) هي ما إذا
~~وجده أكثر قوله وله ) يعني به الإمام وهو دليل أصل المسألة ( قوله في بيع
~~المتفاوت ) يعني كما إذا باع عدلا . PageV06P172 ( فصل ) اعلم أن هاهنا
~~أصولا : الأول أن كل ما هو متناول اسم المبيع عرفا يدخل في البيع ، وإن لم
~~يذكر صريحا والثاني أن كل ما كان متصلا بالمبيع اتصال قرار كان تابعا له
~~داخلا في المبيع وما لا فلا قالوا إن ما وضع لأن يفصله البشر بالآخرة ليس
~~باتصال قرار وما وضع لا لأن يفصله فهو اتصال قرار ، والثالث أن ما لا يكون
~~من القسمين إن كان من حقوق المبيع ومرافقه يدخل في البيع بذكرها وإلا فلا .
# إذا تقرر هذا فنقول ( لا يدخل العلو بشراء بيت بكل حق له ونحوه ) أي
~~بمرافقه وبكل قليل وكثير هو فيه أو منه ؛ لأن البيت اسم لما يبات فيه
~~والعلو مثله والشيء لا يستتبع مثله فلا يدخل فيه إلا بالتنصيص عليه ( ولا )
~~يدخل العلو أيضا بشراء ( منزل إلا به ) أي بالقيد المذكور ؛ لأن المنزل اسم
~~بين الدار والبيت إذ ms1430 يتأتى فيه مرافق السكنى بنوع قصور بانتفاء منزل الدواب
~~فيه فلشبهه بالدار يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر الحقوق ولشبهه بالبيت لا
~~يدخل فيه بدونه ( ويدخل هو ) أي العلو ( والبناء ومفتاح غلق متصل ) بباب
~~الدار بخلاف المنفصل وهو القفل فإنه ومفتاحه لا يدخلان بهذا القيد (
~~والكنيف بشراء دار بحدودها بدونه ) أي بدون ذكر ذلك القيد أما العلو فلأن
~~الدار اسم لما يدار عليه الحدود والعلو منها ، وكذا البناء ، وأما المفتاح
~~فلأن الغلق المتصل جزء منها والمفتاح يدخل في بيع الغلق بلا تسمية ؛ لأنه
~~كالجزء منه إذ لا ينتفع به إلا به ، والقفل ومفتاحه لا يدخلان PageV06P173
~~والسلم المتصل بالبناء يدخل ولو من خشب لا غير المتصل والسرير كالسلم كذا
~~في الكافي ( لا ) أي لا يدخل في بيع الدار ( الظلة والطريق والشرب والمسيل
~~إلا به ) أما الظلة فلأنها مبنية على هواء الطريق فأخذت حكمه ، وأما الطريق
~~والمشرب والمسيل فلأنها خارجة عن الحدود ولكنها من الحقوق فتدخل بذكرها
~~وتدخل في الإجارة بلا ذكرها ؛ لأنها تعقد للانتفاع ولا يحصل إلا به بخلاف
~~البيع ؛ لأنه قد يكون للتجارة ( ويدخل الشجر ) وإن لم يسمه ( لا الزرع )
~~إلا بالتسمية ( بشراء الأرض ) لأن الشجر متصل بها للقرار فأشبه البناء ،
~~والزرع متصل به للفصل فأشبه متاعا فيها ( ولا الثمر بشراء شجرة ) لأن
~~الاتصال ، وإن كان خلقيا فهو للقطع لا للبقاء فصار كالزرع ( إلا بكل ما
~~فيها أو منها ) لأنه حينئذ يكون من المبيع ( لا بحقوقها ) لأنه ليس منها (
~~لا يصح بيع الزرع قبل صيرورته بقلا ) لأنه ليس بمنتفع به وتابع للأرض فيكون
~~كالوصف فلا يجوز إيراد العقد عليه بانفراده ، وإن باع على أن يتركه إلى أن
~~يدرك لم يجز ، وكذا الرطبة والبقول ( وبعدها يصح إن شرط تخلية المشتري ) أي
~~تخلية أرض البقل بأن يقطعه أو يرسل عليه دابته فتأكل فحينئذ يصح ؛ لأن
~~الشرط مقتضى العقد فلا يفسده ( ويجوز بيع حصته من شريكه ) لوجود المقتضي
~~وعدم المانع ؛ لأنه بالنظر إليه كالأصل لاختلاط ملكهما ( مطلقا ) أي سواء
~~بلغ أوان الحصاد أو ms1431 لا ( ومن غيره بغير إذنه إن لم يفسخ إلى الحصاد ) لأنه
~~PageV06P174 حينئذ ينقلب إلى الجواز كما إذا باع الجذع في السقف ولم يفسخ
~~البيع حتى أخرجه وسلمه ، ولو كان الأرض والزرع مشتركا فباع نصف الأرض مع
~~نصف الزرع من شريكه أو أجنبي بغير رضا شريكه جاز وقام المشتري مقام البائع
~~، ثم بيع نصف الزرع بدون الأرض إنما لا يجوز في موضع كان لصاحب الزرع حق
~~القرار فيه بأن زرع في ملك نفسه أما إذا كان متعديا في الزراعة كالغاصب
~~فجاز بيع النصف كذا في الخلاصة ( كذا منفرد باع كله ) أي جاز بيعه أيضا إن
~~لم يفسخ إلى الحصاد إذ حينئذ يرتفع الفساد ( باع سمكة فيها درة لم تدخل في
~~البيع ) يعني اصطاد سمكة في بطنها درة فملك السمكة والدرة لثبوت اليد
~~عليهما فلو باع السمكة لم تدخل الدرة في البيع ؛ لأنها ليست من أجزائها كذا
~~في الهداية والكافي في باب الركاز ( صح بيع البر في سنبله والباقلا )
~~بتشديد اللام والقصر وإذا قلت الباقلاء بالمد خففت اللام كذا في الصحاح (
~~والأرز والسمسم في قشرها الأول ) ، وكذا الجوز واللوز والفستق .
# وقال الشافعي لا يجوز ذلك كله وله في بيع السنبلة قولان وعندنا يجوز بيع
~~ذلك كله .
# له أن المعقود عليه مستور بما لا منفعة له فأشبه تراب الصاغة إذا بيع
~~بجنسه ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع النخل حتى
~~يزهى وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة وحكم ما بعد الغاية خلاف حكم ما
~~قبلها قال في العناية وفيه نظر ؛ لأنه استدلال بمفهوم الغاية والأولى أن
~~يستدل بقوله نهى فإن النهي PageV06P175 يقتضي المشروعية أقول فيه بحث ؛ لأن
~~المشروعية التي يقتضيها النهي عن الأفعال الشرعية هي مشروعية الأصل مع عدم
~~مشروعية الوصف وهو عين الفساد فالدليل يفيد خلاف المدعى ؛ لأن المدعى صحة
~~البيع والدليل يفيد فساده بل الصواب أن يقال إن الاستدلال به مبني على ما
~~قال صاحب المجمع في البدائع إن الغاية عندنا من قبيل ms1432 الإشارة لا المفهوم ،
~~أو على ما قال صاحب التلويح في بحث المعارضة والترجيح إن مفهوم الغاية متفق
~~عليه .
# ( و ) صح بيع ( ثمرة ، وإن لم يبد صلاحها ) ؛ لأنها مال متقوم حالا أو
~~مآلا ( ولزم ) على المشتري ( قطعها ) إذا اشتراها مطلقا أو بشرط القطع (
~~وشرط إبقائها ) على الشجر حال البيع ( يفسده ) لأنه شرط لا يقتضيه العقد
~~وفيه نفع للمشتري ( وجده ) أي الثمن ( زيوفا ليس له استرداد السلعة وحبسها
~~به ) أي بالثمن يعني إذا باع سلعة بثمن فله حق حبسها حتى يستوفي ثمنها ،
~~فإن سلمها إلى المشتري بطل حقه في الحبس وليس له استرجاع السلعة ، وإنما له
~~المطالبة بالثمن فلو قبض الثمن وسلم المبيع ، ثم وجد الثمن زيوفا لم يكن له
~~استرجاع السلعة ، وإنما له المطالبة بحقه .
# وقال زفر له ذلك ( قبض زيوفا بدل الجياد ) يعني كان له على آخر دراهم
~~جياد فاستوفى زيوفا على ظن أنها جياد فأتلفها ( ثم علم ) أنها زيوف ( إن
~~كانت قائمة يردها ويسترد الجياد وإلا ) أي وإن لم تكن قائمة سواء كانت
~~هالكة أو مستهلكة ( فلا ) أي لا يرد ولا يسترد .
# وقال أبو يوسف يرد مثل الزيوف PageV06P176 ويرجع بالجياد ؛ لأن الرجوع
~~بالنقصان باطل لاستلزامه الربا ، ولا وجه لإبطال حقه في الجودة لعدم رضاه
~~فكان النظر فيما عيناه ، ولهما أن قضاء الدين حصل بقبض جنس حقه ، وبعد
~~العلم حقه في فسخ ذلك القضاء وهو ممتنع لهلاك ما به حصل القضاء إنما قال
~~زيوفا ؛ لأنها لو كانت رصاصا أو ستوقة ترد اتفاقا ، وإنما قال ثم علم لأنه
~~لو علم عند القبض أنها ستوقة سقط حقه ( اشترى شيئا وقبضه ومات مفلسا قبل
~~نقد ثمنه فالبائع أسوة الغرماء ) يعني اشترى شيئا وقبضه ولم ينقد الثمن حتى
~~مات مفلسا فالبائع أسوة الغرماء يقتسمونه ولا يكون البائع أحق به وعند
~~الشافعي هو أحق به ، وإنما قال قبضه إذ لو لم يقبضه فالبائع أحق به اتفاقا
~~.
# S PageV06P177 ( فصل ) ( قوله والبناء ومفتاح غلق متصل والكنيف بشراء دار
~~.
# .
# .
# إلخ ) أقول وكذا ينبغي بشراء بيت ومنزل ولم أقف ms1433 على نقل فيهما ، ثم رأيت
~~في التتارخانية أنه يدخل في شراء البيت ولما كانت الدار اسما للعرصة فيتوهم
~~عدم دخول البناء نص عليه ؛ لأن البناء وصف ذاتي فيها فدخل ذلك ضرورة ، وأما
~~البيت والمنزل فحقيقتهما لا تكون إلا بالبناء فلا احتياج لذكره والنص على
~~دخوله قوله لا غير المتصل .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال الزيلعي ، ثم قال وهذا في عرفهم وفي عرف أهل مصر ينبغي أن
~~يدخل السلم ، وإن كان منفصلا ( قوله لا أي لا يدخل في بيع الدار الظلة إلى
~~قوله إلا به ) أقول وكذا ظلة الحانوت إن لم يذكر المرافق لا تدخل كما في
~~الخانية ( قوله ويدخل الشجر ) أقول ولو غير مثمر أو صغيرا فإنهما يدخلان
~~على الأصح كما في البرهان وما كان مغيبا في الأرض من الكراث يدخل في البيع
~~المطلق على الصحيح ؛ لأنه يبقى سنين بمنزلة الشجر لا ما كان ظاهرا كما في
~~القاضي خان ( قوله ولا الثمر ) أقول وإن لم يكن له قيمة في الصحيح ويكون
~~للبائع كما في البرهان والورد وورق التوت والآس ونحوها كالثمار كما في شرح
~~المجمع ( قوله وبعدها يصح ) يعني بعد صيرورته بقلا ( قوله كذا منفرد باع
~~كله أي جاز بيعه أيضا إن لم يفسخ إلى الحصاد .
# .
# .
# إلخ ) أقول يخالف هذا ما قدمه من صحة بيع الزرع إذا صار بقلا ( قوله صح
~~بيع البر في سنبله .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهذا بخلاف حب القطن وبزر البطيخ ونوى تمر بعينه لعدم صحة
~~PageV06P178 إطلاق اسم ذلك المبيع على ما يتصل به من التمر والبطيخ والقطن
~~لا يقال هذا بزر بل بطيخ ، وكذا الباقي فلا يصح البيع أما الحنطة ، وإن
~~كانت في سنبلها يصح أن يقال هذه حنطة ، وكذلك سائر الحبوب في سنابلها يقال
~~هذه ذرة وهذا أرز ويلزم البائع تخليصه من سنبله بدياسة وتدرية في المختار
~~كما في البرهان قوله فأتلفها ) لفظة زائدة بحذفها تستقيم العبارة إذ لا يصح
~~معها قوله إن كانت قائمة يردها ؛ لأنه لا يتصور رد المتلف . PageV06P179 (
~~باب خيار الشرط والتعيين ) اعلم أن البيع ms1434 تارة يكون لازما وأخرى غير لازم ،
~~واللازم ما لا خيار فيه بعد وجود شرائطه وغير اللازم ما فيه الخيار ولكون
~~اللازم أقوى قدمه ، ثم ذكر خيار الشرط والتعيين وأراد بالأول أن يكون
~~العاقد مخيرا بين قبول أصل العقد ورده وأراد بالثاني أن يشتري أحد الشيئين
~~أو الثلاثة على أن يعين أيا شاء وقدمهما على باقي الخيارات ؛ لأنهما يمنعان
~~ابتداء الحكم ، ثم ذكر خيار الرؤية ؛ لأنه يمنع تمام الحكم وأخر خيار العيب
~~؛ لأنه يمنع لزوم الحكم ، وخيار الشرط أنواع : فاسد وفاقا كما إذا قال
~~اشتريت على أني بالخيار أو على أني بالخيار أياما أو على أني بالخيار أبدا
~~، وجائز وفاقا وهو أن يقول على أني بالخيار ثلاثة أيام فما دونها ، ومختلف
~~فيه وهو أن يقول على أني بالخيار شهرا أو شهرين فإنه فاسد عند أبي حنيفة
~~وزفر والشافعي وجائز عند أبي يوسف ومحمد ( جاز ) أي خيار الشرط (
~~للمتبايعين ) أي لكل منهما ( معا ) فلا يوجد البيع ما لم يرضيا ( ولأحدهما
~~ولغيرهما ) كما سيأتي ( إلى ثلاثة أيام ) أي إلى آخرها لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لحبان بن منقذ { إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام } وجه
~~الاستدلال أن شرط الخيار مخالف لمقتضى العقد وهو اللزوم فيكون مفسدا له
~~لكنه جوز بهذا النص الدال على الخيار في البيع والشراء بلفظ بايعت على خلاف
~~القياس فيقتصر على المدة المذكورة فيه ( لا أكثر ) ، وقالا يجوز إذا سمى
~~مدة معلومة ( PageV06P180 وإن أجاز ) أي من له الخيار بعد العقد إلى أكثر
~~من ثلاثة أيام ( فيها ) أي في ثلاثة أيام ( جاز ) البيع لزوال المفسد قبل
~~تقرره ( إن شرى ) لم يذكره بالفاء كما ذكر في الوقاية إشارة إلى أنه ليس من
~~صور خيار الشرط حقيقة ليتفرع عليه بل أورده عقيبه ؛ لأنه في حكمه معنى (
~~على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع صح وإلى أكثر لا إلا أن
~~ينقده في الثلاثة ) قالوا لأن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى
~~الانفساخ عند عدم ms1435 النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به أقول
~~يرد على ظاهره أنك قد عرفت أن النص الوارد في شرط الخيار مخالف للقياس ،
~~وقد تقرر في كتب الأصول أن ما ثبت على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس ،
~~ودفعه أن المقرر في كتب الأصول عدم جواز القياس الجلي على ما ثبت بخلاف
~~القياس الخفي إذ قد تقرر فيها أيضا جواز إلحاق حكم ثبت على خلاف القياس
~~بغيره بطريق دلالة النص وبطريق الاستحسان الذي هو القياس الخفي وكل منهما
~~محتمل هاهنا كما لا يخفى على الناظر المتأمل .
# S PageV06P181 ( باب خيار الشرط والتعيين ) ( قوله وأراد بالأول أن يكون
~~العاقد مخيرا بين قبول العقد ورده ) أقول وهو موضوع للفسخ عندنا لا الإجازة
~~فإذا فات الفسخ لزم العقد .
# وقال الإمام مالك رحمه الله تعالى للإجازة فإذا مضت المدة فاتت الإجازة
~~فينفسخ العقد كما في البرهان ( قوله وقدمهما على باقي الخيارات ؛ لأنهما
~~يمنعان ابتداء الحكم ) أقول هذا مسلم في خيار الشرط أما خيار التعيين فمنع
~~الحكم ابتداء فيه ففيه نظر إذ حد ما فيه التعيين غير ممنوع الحكم ، غايته
~~أنه مخير في بيان ذلك بناء على القول بأنه لا يشترط في هذا العقد خيار
~~الشرط كما ذكره في الجامع الكبير .
# وقال فخر الإسلام هو الصحيح أما على القول بلزوم خيار الشرط فيه كما هو
~~في الجامع الصغير ، وقال شمس الأئمة هو الصحيح فمسلم أيضا فتأمل .
# ( قوله فاسد اتفاقا كما إذا قال اشتريت على أني بالخيار ) أقول يخالف هذا
~~ما في الخانية رجل اشترى شيئا فقبضه ، ثم قال له البائع بعد أيام أنت
~~بالخيار فله الخيار ما دام في المجلس ويكون هذا بمنزلة قوله لك إقالة هذا
~~البيع ا ه ثم قال اشترى شيئا وشرط الخيار لنفسه ولم يؤقت كان له أن يفسخ
~~البيع ( قوله أو على أني بالخيار أياما ) أقول مقتضى قولهم لو حلف لا يكلمه
~~أياما يكون على ثلاثة أن يصح ويصرف إليها تصحيحا لكلام العاقل وصرفا عن
~~إلغائه وإلا فما الفرق بينهما ms1436 ( قوله فلا يوجد البيع ما لم يرضيا ) أقول لو
~~قال فلم يلزم البيع ما لم يرضيا لكان أولى فتأمل .
# قوله PageV06P182 وإن أجاز فيها جاز البيع لزوال المفسد قبل تقرره ) أقول
~~هذا عند أهل العراق من أصحابنا فإن عندهم ينعقد فاسدا ابتداء إذ الظاهر
~~دوام الشرط وعند شمس الأئمة وفخر الإسلام والخراسانيين ينعقد موقوفا
~~وبالإسقاط قيل الرابع ينعقد صحيحا وهذا أوجه كما في البرهان وذكر وجهه .
~~PageV06P183 ( ولا يخرج المبيع بخيار البائع عن ملكه ) لأن تمام هذا السبب
~~بالمراضاة ولا يتم مع الخيار ، ولهذا لو أعتقه البائع نفذ ولا يملك المشتري
~~التصرف فيه ، وإن قبضه بإذن البائع ( فإن قبضه المشتري فهلك ) في يده في
~~مدة الخيار ( ضمن قيمته ) لانفساخ البيع بالهلاك ؛ لأنه كان موقوفا ولا
~~نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا في يده على سوم الشراء وفيه القيمة ، ولو هلك
~~في يد البائع هلك عليه وانفسخ البيع ولا شيء على المشتري كما في البيع
~~المطلق ( ويخرج ) المبيع عن ملك البائع ( بخيار المشتري ) يعني إذا كان
~~الخيار للمشتري فقط يخرج المبيع عن ملك البائع للزوم البيع في جانبه
~~بانتفاء الخيار ( فإن هلك ) المبيع ( عنده ) أي المشتري ( ضمن الثمن ) فإن
~~الهلاك لا يخلو عن مقدمة عيب ، وسيأتي أنه إذا دخله عيب يمتنع الرد وإذا
~~امتنع لزم العقد وتم فيلزم الثمن المسمى بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع ؛
~~لأن الخيار إذا كان له يهلك ، والبيع موقوف كما مر فيلزم القيمة ( ولا
~~يملكه ) أي لا يملك المشتري المبيع ، وقالا يملكه ؛ لأنه خرج عن ملك البائع
~~فلو لم يدخل في ملك المشتري كان ملكا بلا مالك ولا نظير له في الشرع ، وله
~~أن الثمن لم يخرج عن ملكه فلو دخل المبيع في ملكه لاجتمع البدلان في ملك
~~شخص واحد حكما بالمعاوضة ولا نظير له في الشرع ، ورجح هذا بأن الخيار إنما
~~شرع نظرا للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة فلو دخل في ملكه ربما كان عليه
~~لا له بأن كان المبيع قريبه فيعتق PageV06P184 عليه ( وله ) أي لعدم تملك
~~المشتري ms1437 للمبيع ( فروع : الأول لو اشترى زوجته بقي النكاح ) لعدم ملك
~~اليمين المزيل له ( الثاني إن وطئها ) أي وطئ المشتري بالخيار زوجته ( جاز
~~له ردها ) ؛ لأن وطأه بالنكاح لا بملك اليمين ليمتنع الرد ( إلا في البكر )
~~لأنه تعييب وسيأتي أنه يبطل الرد ( الثالث إن اشترى قريبه لا يعتق عليه في
~~المدة ) لعدم الملك فيها والعتق مرتب عليه ( الرابع كذا ) أي لا يعتق أيضا
~~( من شراه قائل إن ملكت عبدا فهو حر ) لعدم وقوع الشرط ( الخامس حيضها في
~~المدة لا يعد من الاستبراء ) ؛ لأنه إنما يجب بعد ثبوت الملك ولم يثبت (
~~السادس إن ردت الأمة المشتراة به ) أي بالخيار ( على البائع فلا استبراء
~~عليه ) إذ لم يملكها المشتري ليتجدد الملك فيجب الاستبراء ( السابع من ولدت
~~في المدة بالنكاح لم تصر أم ولد ) يعني إن اشترى زوجته بالخيار فولدت في
~~أيام الخيار في يد البائع لا تصير أم ولد للمشتري فيملك الرد ، وإنما قلنا
~~في يد البائع ؛ لأنها لو ولدت في يد المشتري لزم البيع ويبطل الخيار ؛ لأن
~~الولادة عيب ( الثامن أنه ) أي المبيع بالخيار ( يهلك على البائع إن قبضه
~~المشتري بإذنه وأودعه عنده ) أي عند البائع لارتفاع القبض بالرد لعدم الملك
~~( التاسع بقي خيار مأذون شرى وأبرأه بائعه عن ثمنه في المدة ) أي إن اشترى
~~عبد مأذون شيئا بالخيار وأبرأه بائعه عن ثمنه في مدة الخيار بقي خياره ؛
~~لأنه لما لم يملكه كان رده في المدة امتناعا عن التملك PageV06P185
~~وللمأذون ولاية ذلك فإنه إذا وهب له شيء فله ولاية أن لا يقبله ( العاشر
~~بطل شراء ذمي من ذمي خمرا بالخيار إن أسلم ) لئلا يتملكها مسلما بإسقاط
~~خياره .
# S( قوله ولا يخرج المبيع بخيار البائع ويخرج بخيار المشتري .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا الحكم فيما إذا انفرد أحدهما بالخيار ، وأما لو كان
~~الخيار لهما جميعا فلا يثبت حكم العقد أصلا كما في الخانية ، ثم قال ولو
~~كان البيع بشرط الخيار لهما فمات أحدهما لزم البيع من جانبه والآخر على
~~خياره ا ه قوله إلا في ms1438 البكر ) يعني إذا كانت عذراء فأزال عذرتها .
~~PageV06P186 ( ومن له الخيار ) سواء كان بائعا أو مشتريا أو أجنبيا فله أن
~~يفسخ وله أن يجيز ، فإذا أراد الإجازة ( يجيز بلا علم صاحبه ولا ينقض بدونه
~~) أي بدون علمه ، ولو كان غائبا .
# وقال أبو يوسف والشافعي له النقض أيضا بدونه كالإجازة ولأنه مسلط عليه من
~~قبله ، ولهذا لا يشترط رضاه كالوكيل بالبيع فإن له أن يتصرف فيما وكل به
~~بلا علم الموكل ؛ لأنه مسلط من قبله ، ولهما أنه تصرف في حق الغير بالرفع
~~ولا يعرى عن الضرر ؛ لأن الخيار إن كان للبائع جاز أن يعتمد المشتري تمام
~~العقد فيتصرف فيه فيلزمه غرامة القيمة بهلاك المبيع ، وإن كان للمشتري جاز
~~أن لا يطلب البائع لسلعته مشتريا وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه كعزل الوكيل
~~بخلاف الإجازة إذ لا إلزام فيها مع أنه موافق له فيها ، ولا نسلم أنه مسلط
~~عليه من قبله ، كيف وهو بنفسه لا يملك النقض ، وإنما ينقض لكون العقد غير
~~لازم وعورض بأن ما ذكرتم من إلزام الضرر ، وإن دل على اشتراط العلم ولكن
~~عندنا ما ينفيه وهو أنه إن لم ينفرد بالنقض لربما اختفى من ليس له الخيار
~~إلى مضي المدة فيلزم البيع أجيب بأنه ضرر مرضي به منه حيث ترك الاستيثاق
~~بأخذ الكفيل مخافة الغيبة ( وإن نقض العقد ) من له الخيار ( فلو علمه ) أي
~~علم الآخر النقض ( في المدة انتقض ) العقد لحصول العلم به ( وإلا ) أي وإن
~~لم يعلم به في المدة بل بعدها ( تم العقد ) لمضي المدة قبل الفسخ .
# S PageV06P187 ( قوله ولا ينقض بدونه أي بدون علمه ) أقول هذا إذا نقض
~~بالقول ( قوله وقال أبو يوسف والشافعي له النقض أيضا بدونه ) أقول محل
~~الاختلاف في النقض بالقول أما النقض بالفعل كالبيع والعتق وتوابعه والوطء
~~ودواعيه بشهوة ضمني فلا خلاف في جوازه مع غيبة الآخر كما في السراج
~~والبرهان ( قوله ولأنه مسلط عليه من قبله ) الواو تقتضي معطوفا عليه وليس ،
~~وفي بعض النسخ لم تثبت وهي سالمة من الاعتراض ms1439 فتأمل . PageV06P188 ( ولا
~~يورث هذا ) أي خيار الشرط بمعنى أن العقد لا ينفسخ بفسخ الوارث كما كان
~~ينفسخ بفسخ المورث حال حياته ، فإذا كان الخيار للبائع ومات ملك المشتري
~~المبيع ولا ينازعه وارث البائع ، وإذا كان للمشتري ومات ملك وارث المشتري
~~بلا خيار ، فإن قيل كيف يملكه الوارث والمورث لم يكن مالكا ؟ قلت العقد
~~الموجب للملك كان موجودا في حقه ولكن الخيار كان مانعا فإذا بطل الخيار في
~~حق الوارث ظهر أثر الموجب للملك فتدبر .
# وقال الشافعي يورث عنه ؛ لأنه حق من حقوق البيع كخيار العيب والتعيين
~~وأجمعوا أنه لو مات من عليه الخيار وهو من لا خيار له يبقى الخيار ، ولنا
~~أن الإرث فيما يقبل الانتقال والخيار ليس إلا مشيئة وإرادة ولا إرث في خيار
~~العيب والتعيين لما سيأتي ( ولا ) يورث أيضا ( خيار الرؤية ) لأنه أيضا ليس
~~إلا مشيئة وإرادة حتى أن المشتري لو مات قبل الرؤية فليس لورثته الرد بعدها
~~كما كان له ( و ) لا خيار ( التعيين ) لما ذكر بل ثبت للوارث ابتداء
~~لاختلاط ملكه بملك الغير ، وإذا بطل الخيار لزم البيع وتم ( و ) لا خيار (
~~العيب ) بل الموروث استحق المبيع سالما فكذا الوارث لقيامه مقامه ، ولهذا
~~ثبت له الخيار فيما تعيب في يد البائع بعد موت المورث ، وإن لم يثبت للمورث
~~( شرط ) أي الخيار ( أحدهما ) يعني أن أحد العاقدين إذا شرط الخيار (
~~لغيرهما ) جاز ( فأي ) من العاقدين والغير ( أجاز أو نقض صح ) استحسانا
~~والقياس أن لا يصح وهو قول زفر ؛ لأن الخيار من أحكام PageV06P189 العقد
~~فلا يصح اشتراطه للغير كالثمن .
# وجه الاستحسان أن الخيار لغير العاقد يثبت بالنيابة عنه فيقدم الخيار
~~للعاقد اقتضاء فيجعل هو نائبا عنه تصحيحا لتصرفه فيكون لكل منهما الخيار .
# ( وفي إجازة أحدهما ) من الأصيل والنائب ( ونقض الآخر الأول أولى )
~~لوجوده في زمان لا يزاحمه غيره فيه .
# ( وفي المعية ) أي إن خرج الكلامان منهما معا يعتبر تصرف العاقد في رواية
~~؛ لأن النائب يستفيد التصرف منه ، وتصرف الناقض في أخرى ؛ لأن المجاز يلحقه
~~النقض والمنقوض لا ms1440 يلحقه الإجازة ، فإذا اجتمعا كان ( النقض ) أولى كنكاح
~~الحرة مع نكاح الأمة إذا اجتمعا كان نكاح الحرة أولى ؛ لأنه يرد على نكاح
~~الأمة بلا عكس ولأن الاحتياط فيه إذ الفسخ يوجب الحرمة على المشتري
~~والإجازة توجب الإباحة والمحرم راجح على المبيح .
# Sقوله ولا خيار التعيين ولا خيار العيب ) أقول نفي الإرث في هذين
~~الخيارين فيه نظر لمخالفته كلمتهم من أن الإرث جار في خيار التعيين والعيب
~~فتأمل .
# ( قوله وشرطه أحدهما لغيرهما جاز ) أقول ولا يتقيد بأحدهما بل لكل منهما
~~أن يشرطه لغيره ( قوله فإذا اجتمعا كان النقض أولى ) أقول هذا على الأصح
~~وهو رواية كتاب المأذون كما في البرهان . PageV06P190 ( باع عبدين بالخيار
~~في أحدهما إن فصل ) أي الثمن ( وعين ) أي محل الخيار ( صح ) أي العقد (
~~وإلا فلا ) وهذا على أربعة أوجه : أحدها أن لا يفصل الثمن ولا يعين ما فيه
~~الخيار وهو فاسد لجهالة المبيع والثمن ؛ لأن ما فيه الخيار كالخارج عن
~~العقد ؛ لأنه مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي الداخل فيه أحدهما وهو
~~مجهول ، وثانيها أن يفصل الثمن ويعين ما فيه الخيار وهو جائز لكون المبيع
~~والثمن معلومين ، وقبول العقد فيما فيه الخيار وإن كان شرطا لانعقاد العقد
~~في الآخر لكنه غير مفسد لكونه محلا للبيع كالجمع بين قن ومدبر ، والثالث أن
~~يفصل ولا يعين ، والرابع عكسه وهو فاسد فيهما لجهالة المبيع أو الثمن ، وإن
~~اشترى كيليا أو وزنيا أو عبدا واحدا على أنه بالخيار في نصفه صح فصل الثمن
~~أو لا ؛ لأن النصف من الشيء الواحد لا يتفاوت فقيمته أيضا لا تتفاوت ، فإذا
~~كان ثمن الكل معلوما كان ثمن النصف أيضا معلوما فالمبيع معلوم إذ الشيوع لا
~~يمنع الجواز كذا في الكافي .
# ( وصح التعيين فيما دون الأربعة ) وهذا خيار التعيين يعني اشترى ثوبين
~~على أن يأخذ أيهما شاء بعشرة جاز ، وكذا الثلاثة استحسانا ، وإن كانت أربعة
~~فسد وهو القياس في الكل لجهالة المبيع وهو قول زفر والشافعي وجه الاستحسان
~~أنه في معنى شرط الخيار إذ الجواز ms1441 ثمة للحاجة إلى التأمل ليختار الأرفق
~~والأوفق مع أنه مخالف لمقتضى العقد فلذا يحتاج هنا إلى اختيار من يثق به أو
~~من يشتريه له فجوز البيع PageV06P191 على هذا الوجه دفعا للحاجة والجهالة
~~إنما توجب الفساد إذا كانت مفضية إلى النزاع ، وإذا شرط الخيار للمشتري فهي
~~لا تفضي إلى النزاع ؛ لأن الأمر صار مفوضا إليه فيختار أيا شاء ويرد الآخر
~~والحاجة تندفع بالثلاث لاشتمالها على الجيد والرديء والوسط في الأربعة ،
~~وإن لم يوجد النزاع لكن لم توجد الحاجة وهذه الرخصة قائمة بهما فلا تحصل
~~بأحدهما ، ثم قيل يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط وقيل لا يشترط
~~وإذا لم يذكر خيار الشرط لا بد من توقيت خيار التعيين بالثلاث عنده وبمدة
~~معلومة عندهما .
# S PageV06P192 ( قوله كذا في الكافي ) أقول وفي التبيين مع زيادة ولا فرق
~~بين أن يكون الخيار للبائع أو للمشتري ( قوله يعني اشترى ثوبين على أن يأخذ
~~أيهما شاء ) ظاهره أن الشراء وقع في الجميع ابتداء .
# وقال الزيلعي وهو أن يبيع أحد العبدين أو الثوبين على أن يأخذ أيهما شاء
~~ا ه .
# وقال في البرهان أو اشترى ثوبا من ثوبين أو من ثلاثة على أن يعين أيا شاء
~~ا ه فهذا مخالف لما صور به المسألة ، والصواب ما صوره الزيلعي والبرهان ؛
~~لأن المنصوص عليه أن أحدهما مضمون عليه بالثمن والآخر أمانة في يده لقبضه
~~بإذن مالكه لا على سوم الشراء ا ه .
# وهذا لا يتأتى إلا فيما إذا اشترى أحدهما فليتأمل .
# قوله ثم قيل يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط ) قال الكمال اختلف
~~المشايخ فيه قيل نعم كما هو المذكور في الجامع الصغير تصويرا على ما ذكرناه
~~ونسبه قاضي خان إلى أكثر المشايخ .
# وقال شمس الأئمة في جامعه هو الصحيح ( قوله وقيل لا يشترط ) هو المذكور
~~في الجامع يعني الجامع الكبير والمذكور في الجامع الصغير من الصورة وقع
~~اتفاقا لا قيدا وصححه فخر الإسلام .
# وقال الصحيح عندنا أنه ليس بشرط وهو قول ابن شجاع ا ه ms1442 .
# ( قوله وإذا لم يذكر خيار الشرط لا بد من توقيت خيار التعيين بالثلاث .
# .
# .
# إلخ ) أقول ، وكذا ذكره الزيلعي ، ثم قال بعده قال العبد الضعيف عفا الله
~~عنه إذا لم يذكر خيار الشرط فلا معنى لتوقيت خيار التعيين بخلاف خيار الشرط
~~فإن التوقيت فيه يفيد لزوم العقد عند مضي المدة وفي خيار PageV06P193
~~التعيين لا يمكن ذلك ؛ لأنه لازم في أحدهما قبل مضي الوقت ولا يمكن تعيينه
~~بمضي الوقت بدون تعينه فلا فائدة لشرط ذلك والذي يغلب على الظن أن التوقيت
~~لا يشترط فيه .
# ا ه .
# أقول نفي الزيلعي معنى خيار التوقيت وفائدته عند عدم شرط الخيار مسلم
~~باعتبار ما ذكر ، أما سلب المعنى والفائدة عنه أصلا فلقائل أن يقول لا نسلم
~~ذلك بل له معنى وفائدة هما دفع ضرر البائع لما يلحقه من مطل المشتري
~~التعيين إذا لم يشترط فيفوت على البائع نفعه وتصرفه فيما يملكه ا ه ، ثم إن
~~المصنف رحمه الله لم يذكر ما إذا شرط خيار التعيين للبائع ، وقد اختلف
~~المشايخ فيه فذكر الكرخي في مختصره أنه يجوز استحسانا قالوا وإليه أشار في
~~الزيادات وذكر في المجرد أنه لا يجوز .
# ا ه . PageV06P194 ( اشتريا بالخيار فرضي أحدهما لا يرده الآخر ) يعني
~~اشترى رجلان عبدا على أنهما بالخيار ثلاثة أيام فرضي أحدهما دون الآخر فليس
~~للآخر أن يرده عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا له الرد ( وكذا خيار العيب
~~) يعني اشتريا عبدا فظهر عيبه فرضي أحدهما لا الآخر ( والرؤية ) يعني
~~اشتريا شيئا لم يرياه فرآه أحدهما فرضي لا الآخر فإنهما أيضا على هذا
~~الخلاف لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل واحد منهما ؛ لأنه شرع لدفع
~~الغبن وكل منهما محتاج إلى دفعه عن نفسه فلو بطل هذا بإبطال الآخر خياره لم
~~يحصل مقصوده ويلحقه به ضرر ، وله أن المشروط خيارهما لا خيار كل منهما
~~بالانفراد فلا ينفرد أحدهما بالرد .
# أقول تحقيقه أن الخيار تصرف يحتاج فيه إلى الرأي كالبيع والخلع ونحوهما
~~وكل ما هو كذلك إذا فوض إلى رجلين لا ms1443 يستقل واحد منهما فيه كالوكالة فإنه
~~إذا وكل رجلين بالبيع ونحوه لا يقدر أحدهما على التصرف بدون الآخر ؛ لأن
~~الموكل رضي برأيهما لا رأي أحدهما بخلاف التوكيل بطلاق زوجته بلا عوض أو رد
~~الوديعة أو نحوهما فإنه لا يحتاج إلى الرأي بل تعبير محض وعبارة الواحد
~~والاثنين فيه سواء . PageV06P195 ( ويبطله ) أي خيار الشرط ( الأخذ بالشفعة
~~دارا ) مفعول الأخذ ( بيعت ) صفة دار ( بجنب ) حال من دار أو صفة لها ( ما
~~شرط ) الخيار ( فيه ) وهي الدار المشتراة يعني من اشترى دارا على أنه
~~بالخيار فبيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة فهو رضا ؛ لأن طلب الشفعة دليل
~~اختياره الملك فيها ؛ لأن ثبوته لدفع ضرر الدخيل وهو بالاستدامة فيتضمن
~~سقوط الخيار سابقا عليه فيثبت الملك من وقت الشراء بالاستناد فتبين أن
~~الجواز كان ثابتا ، بخلاف خيار الرؤية فإنه لو اشترى دارا ولم يرها فبيعت
~~دار بجنبها فأخذها بالشفعة له أن يرد الدار الأولى بخيار الرؤية ، ولو عرض
~~على بيع لا يبطل أيضا خيار الرؤية ويبطل خيار الشرط ؛ لأنه لو قال أبطلت
~~خيار الشرط سقط الخيار ، ولو قال أبطلت خيار الرؤية لا يبطل قبل الرؤية ؛
~~لأن ثبوته موقوف على الرؤية كما سيأتي كذا في غاية البيان ( و ) يبطله أيضا
~~( تعيبه ) أي تعيب ما شرط فيه الخيار ( بما ) أي بعيب ( لا يرتفع ) كقطع
~~يده فإن الرد حينئذ يمتنع حتى لو مرض وزال جاز رده ( ويبطله ) أيضا ( مضي
~~المدة ) لأن الخيار لم يثبت له إلا فيها كالمخيرة في وقت مقدر لم يبق لها
~~الخيار بعد مضيه ( و ) يبطله أيضا ( تصرف لا يفسخ كالإعتاق والتدبير أو )
~~تصرف ( لا يحل إلا في الملك كالوطء والتقبيل واللمس بشهوة أو ) تصرف ( لا
~~ينفذ إلا فيه ) أي في الملك ( كالبيع والرهن أو الإجارة والهبة ) فإن كلا
~~منها دليل اختيار الملك واستبقائه ( لا اللبس والركوب مرة PageV06P196 )
~~ونحو ذلك فإنه يفعل للامتحان والتجربة فلا يدل على الاستبقاء ( اشترى
~~بالخيار إلى الغد دخل ) أي الغد فيكون مخيرا في الغد أيضا ، وكذا لو قال
~~إلى الظهر أو ms1444 الليل دخل الظهر والليل عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما لا
~~يدخل ؛ لأن الغد ونحوه جعل غاية والغاية لا تدخل في المغيا كالليل في الصوم
~~، وله أن الغاية إذا كانت لمد الحكم إليها لا تدخل كالليل في الصوم فإنه
~~يتناول صوم ساعة ، فإذا قيل إلى الليل مد الحكم إلى موضع الغاية وإذا كانت
~~لإخراج ما وراءها يبقى موضع الغاية داخلا كما في المرافق فإن مطلق الأيدي
~~ينتظم الآباط ، وكان ذكر الغاية لإخراج ما وراءها فبقي موضع الغاية داخلا ،
~~وهنا لو اقتصر على أنه بالخيار ثبت الخيار مؤبدا فيفسد البيع فأسقطت الغاية
~~ما وراءها ، بخلاف التأجيل فإنه لو باع مؤجلا إلى رمضان لم يدخل رمضان ،
~~فإن أطلق التأجيل بأن قال بعتك مؤجلا ولم يؤقته لا يتأبد بل يصرف إلى نصف
~~يوم أو ثلاثة أيام أو شهر وبالشهر يفتى فكانت الغاية لمد الحكم إليها فلم
~~تدخل ( والقول للمنكر في الخيار ) يعني إذا اختلف العاقدان في اشتراط
~~الخيار فالقول لمن ينكره مع اليمين في ظاهر الرواية ؛ لأن الخيار لا يثبت
~~إلا بالشرط فكان من العوارض فيكون القول لمن ينفيه كما في دعوى الأجل (
~~والمضي ) أي إذا اختلفا في مضي المدة فالقول لمنكره ؛ لأنهما تصادقا على
~~ثبوت الخيار ، ثم ادعى أحدهما السقوط بمضي المدة فكان القول للمنكر (
~~والزيادة ) يعني إذا PageV06P197 اختلفا في قدره فالقول لمن يدعي أخصر
~~الوقتين ؛ لأن الآخر يدعي زيادة شرط عليه وهو ينكر . PageV06P198 ( اشترى
~~عبدا بشرط خبزه أو كتبه ووجده بخلافه أخذه بثمنه أو تركه ) لأن هذا وصف
~~مرغوب فيه فيستحق بالشرط في العقد ، ثم فواته يوجب التخير ؛ لأنه لم يرض به
~~دونه ، وذلك بأن لا يقدر على الخبز والكتابة قدر ما ينطلق عليه اسم الخباز
~~والكاتب فحينئذ يخير بين القبول بجميع الثمن وبين الرد إذا لم يمنع الرد
~~بسبب من الأسباب ( كشراء شاة على أنها حلوب أو لبون ) ولم توجد كذلك ( فإنه
~~يخير ) لما ذكر ( بخلاف شرائها على أنها حامل أو تحلب كذا رطلا ) حيث يفسد
~~العقد ؛ لأن ذلك ليس ms1445 من قبيل الوصف بل من قبيل الشرط الفاسد إذ لا يعرف ذلك
~~حقيقة .
# ( اشترى جارية بالخيار فرد غيرها ) بدلها قائلا ( بأنها المشتراة )
~~فتنازع البائع والمشتري فقال البائع غيرت والمبيعة ليست هذه وأنكر المشتري
~~التغيير وليس للبائع بينة ( فالقول له ) أي للمشتري مع اليمين .
# ( و ) جاز ( للبائع وطؤها ) لأن المشتري لما ردها رضي بتمليكها من البائع
~~بذلك الثمن فكان للبائع أن يتملكها كذا في الواقعات .
# S PageV06P199 قوله اشترى عبدا بشرط خبزه أو كتبه .
# .
# .
# إلخ ) أقول ولو شرط أن العبد يكتب كذا وكذا فإنه يفسد ( قوله إذا لم يمنع
~~الرد بسبب من الأسباب ) أقول وإذا منع يقوم كاتبا وغير كاتب وينظر إلى
~~تفاوت ما بين القيمتين فيرجع المشتري بنسبته من الثمن وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه لا يرجع والصحيح ما في ظاهر الرواية كما في البرهان ( قوله كشراء
~~شاة على أنها حلوب أو لبون .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول عدم الفساد على رواية الطحاوي ويفسد على رواية الكرخي PageV06P200 (
~~باب خيار الرؤية ) ( جاز البيع والشراء لما لم يرياه ) أي البائع والمشتري
~~يعني يجوز أن يبيع رجل شيئا ملكه ولم يره كما إذا ورثه ، وكذا يجوز أن
~~يشتري رجل شيئا لم يره لما روي أن عثمان رضي الله تعالى عنه باع أرضا له
~~بالبصرة من طلحة بن عبد الله رضي الله عنه فقيل لطلحة إنك قد غبنت فقال لي
~~الخيار لأني اشتريت ما لم أره وقيل لعثمان رضي الله عنه إنك قد غبنت فقال
~~لي الخيار لأني بعت ما لم أره فحكما جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة رضوان الله تعالى عليهم أجمعين ( حضر ) أي سواء حضر (
~~المبيع ) الغير المرئي ( في المجلس ) بأن يكون زيتا في زق أو برا في جوالق
~~أو درة في حقة أو ثوبا في كم أو جارية متنقبة واتفقا أنه موجود في ملكه ولم
~~ير المشتري شيئا منه ( أو غاب ) المبيع عن المجلس ( وأشير إلى مكانه الخالي
~~عن سميه ) أي ليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم ms1446 غيره ( وللمشتري الخيار
~~عندها ) أي عند الرؤية إن شاء أخذ ، وإن شاء رد .
# ( وقال الشافعي ) إذا لم ير لم يصح العقد لجهالة المبيع ولنا العمومات
~~المجوزة بلا قيد الرؤية فلا يزاد قيد الرؤية عليها ؛ لأنها كالنسخ ، وقد
~~روي أنه صلى الله عليه وسلم قال { من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه
~~} ولأن الجهالة إنما تفسد إذا أفضت إلى النزاع كما في شاة من القطيع ، وأما
~~إذا لم تفض إليه فلا كقفيز من الصبرة ، والجهالة بعدم الرؤية لا تفضي إليه
~~إذ لو لم يوافقه يرده فصار PageV06P201 كجهالة الوصف في المعاين المشار
~~إليه بأن اشترى ثوبا ولم يعلم عدد ذرعانه ( وإن رضي قبلها ) يعني إذا قال
~~رضيت ، ثم رآه له أن يرده ؛ لأن الخيار معلق بالرؤية لما روينا فلا يثبت
~~قبلها كذا قالوا .
# أقول فيه بحث أما أولا فلما تقرر في الأصول أن كل ما دخله حرف الشرط لا
~~يجب أن يكون شرطا بمعنى ما يتوقف عليه وجود الشيء حتى يلزم من انتفائه
~~انتفاء المشروط ، وأما ثانيا فلأن هذا استدلال بمفهوم الشرط ونحن لا نقول
~~به ، فالوجه أن يقال لو لزم العقد بالرضا قبل الرؤية لزم امتناع الخيار
~~عندها وهو ثابت بالنص فما يؤدي إلى إبطاله كان باطلا ( دون البائع ) أي ليس
~~له خيار الرؤية لما مر من قضاء جبير ابن مطعم ( ولا يتوقت ) أي ليس له وقت
~~معين ؛ لأن الحديث ورد بخيار مطلق للمشتري فالتوقيت فيه زيادة على النص
~~فيبقى إلى أن يوجد مبطله .
# S PageV06P202 ( باب خيار الرؤية ) ثبت حكما لا بالشرط وهو مانع تمام
~~الحكم وهو لزوم الملك ولا يتوقت كما سنذكره ( قوله جاز البيع والشراء لما
~~لم يرياه ) يعني إن أشير إلى المبيع مستورا أو مكانه كما سنذكره وإلا فلا
~~يجوز البيع بالإجماع كما ذكره في النهر عن المبسوط ا ه .
# وفي التبيين ما يفيد اشتراط تسمية المبيع لتنتفي الجهالة ولنا فيه رسالة
~~.
# قوله واتفقا أنه موجود في ملكه ) المراد الاتفاق على وجود المبيع لا بشرط
~~كونه ms1447 في ملك البائع لجواز بيع الوكيل والوصي والمتولي والمضارب ونحوه (
~~قوله يعني إذا قال رضيت ، ثم رآه له أن يرده ) إنما صدر بصيغة يعني ؛ لأن
~~قوله وإن رضي قبلها يصدق بالرضا الفعلي فاحترز عنه بالقولي كما قال في شرح
~~المجمع إن أجازه بالقول قبل الرؤية لا يزول خياره ، وإن أجازه بالفعل بأن
~~تصرف فيه يزول ، وأما الفسخ بالقول فجائز قبل الرؤية لعدم لزوم العقد ا ه .
# ( قوله دون البائع ) يشير إلى أنه لو باع عينا بعين ولم ير كل منهما ما
~~يحصل له من العرض ثبت لكل الخيار ؛ لأن كل واحد منهما مشتر للعرض الذي يحصل
~~له كما في الجوهرة .
# وفي شرح المجمع قال وضع الخلاف في المبيع إذ لا خيار في الثمن الدين
~~اتفاقا ، وأما الثمن العين ففيه الخيار عندنا ؛ لأنه بمنزلة المبيع ا ه .
# ( قوله ولا يتوقت ) أي ليس له وقت معين على الصحيح فيثبت في جميع العمر
~~وقيل مؤقت بوقت إمكان الفسخ إذا رآه كما في شرح المجمع . PageV06P203 ( ولا
~~يثبت إلا في الشراء والإجارة والقسمة والصلح عن دعوى المال على شيء معين )
~~لأن كلا منها معاوضة ( وكفى رؤية ما يعلم به المقصود ) فإن رؤية جميع
~~المبيع غير لازم لتعذره فيكتفى برؤية ما يدل على العلم بالمقصود ، فإن كان
~~المبيع أشياء ، فإن لم تتفاوت آحاده كالمكيل والموزون وعلامته أن يعرض
~~بالنموذج ، اكتفي برؤية واحد منها إلا إذا كان الباقي أردأ مما رأى فحينئذ
~~يكون مخيرا ، وإن تفاوتت كالثياب والدواب لزم رؤية كل واحد ، والجوز واللوز
~~والبيض من هذا القبيل فيما ذكره الكرخي .
# وقال صاحب الهداية ينبغي أن يكون مثل الحنطة والشعير لكونها متقاربة ،
~~إذا تقرر هذا فنقول ما يعلم به المقصود ( كوجه الصبرة ) لأنه به يعرف حال
~~البقية ، وإن وجدت أردأ منه خير ( و ) وجه ( الرقيق ) لأن الوجه هو المقصود
~~في الآدمي .
# ( و ) وجه ( الدابة وكفلها ) لأنهما المقصودان في الدابة وشرط بعضهم رؤية
~~القوائم والأول هو المروي عن أبي يوسف ( وكضرع شاة القنية ) عطف على كوجه
~~فإنه أيضا ms1448 مما يعلم به المقصود فتكفي رؤيته ( وظاهر ثوب مطوي غير معلم )
~~لأن به أيضا تعرف البقية .
# ( و ) أما إذا كان في باطنه ما يكون مقصودا كموضع العلم فلا بد من رؤية (
~~موضع علمه معلما ) قوله ( وجس ) عطف على " رؤية " أي كفى جس ( شاة اللحم )
~~لأن المقصود وهو اللحم يعرف به ( وذوق ما يطعم ) لأنه المعرف للمقصود ( لا
~~) أي لا يكفي ( خارج الدار أو صحنها ) بل يجب رؤية جميع بيوتها ، وما
~~PageV06P204 روي من عدم الخيار لمن رأى صحن الدار أو خارجها فإنما هو على
~~عادة القدماء في الأبنية فإن دورهم يومئذ لم تكن متفاوتة فالنظر إلى الظاهر
~~كان يوقع العلم بالداخل فأما اليوم فليس الأمر كذلك ( أو ) رؤية ( الدهن في
~~الزجاج ) فإنها لا تكون رؤية للدهن حقيقة لوجود الحائل ( وكفى نظر وكيله
~~بالقبض كوكيله بالشراء لا ) نظر ( رسوله ) اعلم أن هاهنا وكيلا بالشراء
~~ووكيلا بالقبض ورسولا ، صورة التوكيل بالشراء أن يقول الموكل كن وكيلا عني
~~بشراء كذا وصورة التوكيل بالقبض أن يقول كن وكيلا عني بقبض ما اشتريته وما
~~رأيته ، وصورة الرسالة أن يقول كن رسولا عني بقبضه فرؤية الوكيل الأول تسقط
~~الخيار بالإجماع ورؤية الوكيل الثاني تسقط عند أبي حنيفة إذا قبضه ناظرا
~~إليه فحينئذ ليس له ولا للموكل أن يرده إلا من عيب ، وأما إذا قبضه مستورا
~~، ثم رآه فأسقط الخيار فإنه لا يسقط ؛ لأنه إذا قبضه مستورا ينتهي التوكيل
~~بالقبض الناقص فلا يملك إسقاطه قصدا لصيرورته أجنبيا ، وإن أرسل رسولا
~~بقبضه فقبضه بعدما رآه فللمشتري أن يرده ، وقالا الوكيل بالقبض والرسول
~~سواء في أن قبضهما بعد الرؤية لا يسقط خيار المشتري .
# S PageV06P205 ( قوله ولا يثبت إلا في الشراء .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى ضابط ذكره في البرهان بقوله ويثبت في كل عين ملكت بعقد
~~يحتمل الفسخ كالشراء فلا يثبت في المسلم فيه ولا في الأثمان الخالصة لثبوت
~~كل في الذمة ولا في المهر وبدل الخلع والصلح عن القصاص لعدم قبولها الفسخ .
# ا ه .
# قلت وينبغي أن يكون كذلك بدل العتق ms1449 والكتابة ( قوله إلا إذا كان الباقي
~~أردأ مما رأى فحينئذ يكون مخيرا ) يعني خيار العيب لما قال في شرح المجمع
~~يثبت له خيار العيب لا خيار الرؤية سواء كان في وعاء واحد أو أوعية مختلفة
~~ا ه .
# وقال الزيلعي يكون مخيرا في الباقي وفيما رأى كي لا يلزم تفريق الصفقة
~~قبل التمام ؛ لأنه مع الخيار لا تتم .
# ( قوله وإن تفاوتت كالثياب والدواب ) أي والبطيخ والسفرجل والرمان ونحوه
~~( قوله وقال صاحب الهداية .
# .
# .
# إلخ ) قد اقتصر عليه صاحب الاختيار بقوله وإن كان مكيلا أو موزونا وهو
~~الذي يعرض بالأنموذج أو معدودا متقاربا كالجوز والبيض فرؤية بعضه تبطل
~~الخيار في كله ؛ لأن المقصود معرفة الصفة ، وقد حصلت وعليه التعارف ا ه .
# ( تنبيه ) : إذا كان المبيع مغيبا تحت الأرض كالجزر والسلجم والبصل
~~والثوم والفجل بعد النبات إن علم وجوده تحت الأرض جاز وإلا فلا فإذا باعه ،
~~ثم قلع منه نموذجا ورضي به فإن كان مما يباع كيلا كالبصل أو وزنا كالثوم
~~والجزر بطل خياره عندهما وعليه الفتوى للحاجة وجريان التعامل به .
# وعند أبي حنيفة لا يبطل ، وإن كان مما يباع عددا كالفجل ونحوه فرؤية
~~PageV06P206 بعضه لا تسقط خياره كذا في شرح المختار قوله وجه الرقيق ) كذا
~~إذا نظر إلى أكثر الوجه فهو كرؤية جميعه ، ولو نظر من بني آدم إلى جميع
~~الأعضاء من غير الوجه فخياره باق كذا في الجوهرة ( قوله ووجه الدابة وكفلها
~~) المراد بالدابة الفرس والحمار والبغل كذا في الجوهرة فينظر حكم نحو
~~البعير والبقر ( قوله وشرط بعضهم رؤية القوائم ) أي مع الوجه والكفل ( قوله
~~والأول هو المروي عن أبي يوسف ) قال في شرح المجمع هو الصحيح كذا في المحيط
~~ا ه .
# ( قوله وذوق ما يطعم كذا شم ما يشم ) ، وفي دفوف الغازي لا بد من سماع
~~صوتها ؛ لأن العلم بالشيء يقع باستعمال آلة إدراكه ولا يسقط خياره حتى
~~يدركه كما في التبيين ( قوله بل يجب رؤية جميع بيوتها ) هو قول زفر وهو
~~الصحيح وعليه الفتوى كما في الجوهرة وعلى هذا إذا ms1450 اشترى بستانا فالأصح أنه
~~لا يكتفى بالنظر إلى خارجه كما في شرح المجمع ( قوله وكفى نظر وكيله بالقبض
~~) قال في شرح المجمع قيد بالوكيل بالقبض ؛ لأنه لو وكل رجلا بالرؤية لا
~~تكون رؤية كرؤية الموكل اتفاقا كذا في الخانية ا ه .
# ( قوله لا نظر رسوله ) أي سواء كان الرسول بالقبض أو بالشراء كما في
~~التبيين ( قوله وما رأيته ) الواو فيه للحال أي والحال أني ما رأيته وكان
~~الأولى حذف هذه الجملة الحالية ( قوله وصورة الرسالة أن يقول كن رسولا عني
~~بقبضه ) كذا لو قال أمرتك بقبضه كذا في التبيين فلا يختص صورة الإرسال بما
~~قاله المصنف ( قوله وأما إذا قبضه ناظرا إليه .
# .
# .
# إلخ ) لفظة PageV06P207 وأما زائدة ينبغي حذفها وتكون العبارة هكذا ورؤية
~~الوكيل الثاني تسقط عند أبي حنيفة إذا قبضه ناظرا إليه يعني ورضي به كما في
~~الجوهرة وهذا أحد نوعي القبض وهو القبض التام والقبض الناقص هو ما قاله
~~المصنف ، وأما إذا قبضه مستورا ينتهي التوكيل بالقبض فلا يملك إسقاطه قصدا
~~لصيرورته أجنبيا وخيار الموكل على حاله بعد انتهاء الوكالة وهذا ؛ لأنه ملك
~~القبض ، والقبض يتضمن السقوط لكونه كاملا ضرورة فإذا انفصل السقوط عن القبض
~~بأن كان بعده قصدا أو قبله بالرؤية لا يملكه الوكيل كما في التبيين ( قوله
~~وإن أرسل رسولا يقبضه بعدما رآه .
# .
# .
# إلخ ) في العبارة تساهل ظاهر وحق العبارة أن يقال ، وإن أرسل رسولا فقبضه
~~ناظرا إليه فللمشتري أن يرده ا ه ؛ لأن ضمير رآه لا يصح أن يرجع للمرسل ؛
~~لأنه إذا نظر ورضي قبل قبض الرسول كيف يثبت له الخيار بعده أو إلى رسوله ؛
~~لأن الرسول لا عبرة بنظره سواء كان قبل القبض أو معه أو بعده بخلاف الوكيل
~~حيث تعتبر رؤيته التي مع القبض دون التي قبله وبعده ( قوله وقالا الوكيل
~~بالقبض والرسول سواء في أن قبضهما بعد الرؤية لا يسقط خيار المشتري ) فيه
~~نظر ؛ لأنه لا خلاف في هذه الحالة وما الخلاف إلا في نظر الوكيل بالقبض
~~حالة قبضه لا في نظره السابق ms1451 على قبضه ولا المتأخر عنه كما في التبيين
~~PageV06P208 ( صح عقد الأعمى ) أي بيعه وشراؤه ( وسقط خياره ) إذا اشترى (
~~بجسه ) فيما يدرك بالجس ( وشمه ) فيما يدرك بالشم ( وذوقه ) فيما يدرك
~~بالذوق ( ووصف العقار ) ولا عبرة لوقوفه في مكان لو كان بصيرا لرآه كما روي
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ( ونظر وكيله ) ؛ لأنه كنظره ( رأى أحد
~~الثوبين فاشتراهما ، ثم رأى الآخر فوجده معيبا له فله ردهما لا غير ) أي لا
~~رد المعيب وحده لئلا يلزم تفريق الصفقة قبل تمامها فإنها لا تتم مع خيار
~~الرؤية قبل القبض وبعده ( شرى ما رأى ) أي ما رآه قبل الشراء ( إن تغير خير
~~) لأنه اشترى ما لم يره إذ بالتغير صار شيئا آخر ( وإلا ) أي ، وإن لم
~~يتغير ( فلا ) أي لا خيار له ؛ لأنه اشترى شيئا رآه إلا إذا لم يعرف أنه
~~الذي رآه قبل العقد ؛ لأنه لم يرض به ( وإن اختلفا في التغيير ) فقال
~~المشتري قد تغير .
# وقال البائع لم يتغير ( فالقول للبائع ) مع يمينه وعلى المشتري البينة ؛
~~لأن سبب لزوم العقد وهو الرؤية السابقة ظاهر والتغير حادث والقول لمن يتمسك
~~بالظاهر هذا إذا كانت المدة قريبة يعلم أنه لا يتغير في مثل تلك المدة ،
~~فإن بعدت بأن رأى أمة شابة ، ثم اشتراها بعد عشرين سنة وزعم البائع أنها لم
~~تتغير فالقول للمشتري ؛ لأن الظاهر شاهد له ( أو ) اختلفا في ( الرؤية
~~فللمشتري ) أي القول له مع يمينه ؛ لأنه ينكر أمرا حادثا وهو الرؤية ( شرى
~~عدل ثوب وقبض فباع ثوبا منه أو وهب وسلم لم يرده ) أي العدل ( بخيار رؤية
~~أو شرط بل بعيب PageV06P209 ) لأن الرد تعذر فيما خرج من ملكه وفي رده ما
~~بقي تفريق الصفقة قبل تمامها ؛ لأن الخيارين يمنعان تمامها كما مر ، وأما
~~خيار العيب فلا يمنع تمامها بعد القبض وفيه وضع المسألة ؛ لأنه لو كان قبل
~~القبض لما جاز التصرف فيه ، فإن عاد الثوب الذي باعه المشتري إليه بسبب هو
~~فسخ بأن رد المشتري الثاني إليه بالعيب بالقضاء أو رجع الأول ms1452 في الهبة فهو
~~على خياره ، فجاز أن يرد الكل بخيار الرؤية لارتفاع المانع من الأصل وهو
~~لزوم تفريق الصفقة وعن أبي يوسف أن خيار الرؤية لا يعود بعد سقوطه كخيار
~~الشرط وعليه اعتمد القدوري .
# S PageV06P210 قوله وسقط خياره بجسه .
# .
# .
# إلخ ) محمول على ما إذا وجد منه الجس ونحوه قبل الشراء ، وأما إذا اشترى
~~قبل أن يوجد منه ذلك لا يسقط خياره بوجوده بل يثبت باتفاق الروايات ويمتد
~~إلى أن يوجد منه ما يدل على الرضى من قول أو فعل في الصحيح كذا في التبيين
~~( قوله فيما يدرك بالجس ) يعني ولا يحتاج لغير الجس فإن احتيج إليه لا بد
~~منه كأن اشترى ثوبا فلا بد من صفة طوله وعرضه ورقعته مع الجس وفي الحنطة لا
~~بد من اللمس والصفة كذا في الجوهرة .
# ( قوله فوجده معيبا ) تقييد لإطلاق المتن وهو صحيح ، وقد وضع المسألة في
~~الكنز وغيره مطلقة عن وجدان العيب وهو الأنسب ؛ لأن الباب لخيار الرؤية ،
~~وإن كان حكم وجود العيب بما لم يقبضه كحكم ما لم يره من حيثية التخيير بين
~~رد الثوبين أو قبولهما معا وليس له إمساك ما رآه وما ليس به عيب دون الآخر
~~( قوله لئلا يلزم تفريق الصفقة قبل تمامها ) أي ؛ لأن العقد غير تام قبل
~~قبض الآخر إذ لا يفيد ملك التصرف بخلاف ما بعد القبض ؛ لأن الرضا بالعقد
~~على تقدير السلامة وهي ثابتة ظاهرا فتم العقد وأفاد ملك التصرف وجاز رد
~~المعيب وحده ( قوله فإنها لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده ) ، وكذا
~~مع خيار الشرط وهذا تفريع على مقدر وهو ما ذكرناه من التعليل ، وإنما استوى
~~القبض وعدمه في عدم التمام مع خيار الرؤية لخلل في الرضا بالعقد وهو الصفقة
~~كما لا تتم بالإيجاب وحده لعدم رضا الآخر بالصفقة ( قوله فإن بعدت بأن رأى
~~أمة PageV06P211 شابة ، ثم اشتراها بعد عشرين سنة .
# .
# .
# إلخ ) ليس المراد حصر البعد بهذا ؛ لأنه يختلف باختلاف الأشياء كتغير
~~الأشجار في سنة والدواب بما دونها لقلة الرعي ونحوه ولذا ms1453 اقتصر الزيلعي على
~~قوله إلا إذا بعدت المدة ؛ لأن الظاهر شاهد له ألا ترى أن الجارية الشابة
~~تكون عجوزا بطول المدة ا ه .
# وقال في الهداية إلا إن بعدت المدة على ما قالوا ولم يزد على هذا فقيل
~~البعيد الشهر فما فوقه والقريب دون الشهر كذا في الجوهرة ا ه .
# وقال الكمال إن كان لا يتفاوت في تلك المدة غالبا فالقول للبائع ، وإن
~~كان التفاوت غالبا فالقول للمشتري مثاله لو رأى أمة أو مملوكا فاشتراه بعد
~~شهر ، وقال تغير فالقول للبائع ؛ لأن الشهر في مثله قليل ا ه .
# ( قوله شرى عدل ثوب ) لعله أثواب أو ثياب أو بز كما هي في عبارة الجوهرة
~~ا ه .
# والعدل المثل والمراد هنا الغرارة التي هي عدل غرارة أخرى على الجمل أو
~~نحوه أي تعادلها وفيها أثواب كذا في الفتح ( قوله لأن الخيارين يمنعان
~~تمامها كما مر ) الذي مر خيار الرؤية لا غير وذكرت أن خيار الشرط مثله (
~~قوله بأن رد المشتري الثاني إليه بعيب بالقضاء أو رجع الأول في الهبة ) لا
~~حصر في هاتين الصورتين ؛ لأن الرد بخيار الرؤية والشرط كذلك ؛ لأنه فسخ محض
~~، وإنما قيد الرد بعيب بالقضاء ليكون فسخا احترازا عما لو كان بغير قضاء
~~فإنه إقالة وهي ليست فسخا محضا لكونها بيعا في حق الشفيع ( قوله فجاز أن
~~يرد الكل بخيار الرؤية لارتفاع المانع من الأصل PageV06P212 ) كذا ذكره شمس
~~الأئمة السرخسي وقوله وعن أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ رواية علي بن الجعد عنه وصححه قاضي خان وحقيقة الملحظ مختلف فشمس
~~الأئمة لحظ البيع والهبة مانعا زال فيعمل المقتضى وهو خيار الرؤية عمله
~~ولحظ على هذه الروايات مسقطا وإذا سقط لا يعود بلا سبب وهذا أوجه ؛ لأن نفس
~~هذا التصرف يدل على الرضا ويبطل الخيار قبل الرؤية وبعدها والله الموفق كذا
~~بفتح القدير . PageV06P213 ( ويبطله ) أي خيار الرؤية ( مبطل خيار الشرط )
~~، وقد مر ذكره ( مطلقا ) أي سواء كان قبل الرؤية أو بعدها ( و ) يبطله ( ما
~~لا يوجب حق الغير ) كالبيع بالخيار والمساومة والهبة بلا ms1454 تسليم ( بعد
~~الرؤية ) لا قبلها ؛ لأن هذه التصرفات لا تزيد على صريح الرضا وهو إنما
~~يبطله بعد الرؤية ، وأما التصرفات الأول فهي أقوى ؛ لأن بعضها لا يقبل
~~الفسخ وبعضها أوجب حق الغير فلا يمكن إبطاله ( كذا طلب الشفعة بما لم يره )
~~أي يبطله بعد الرؤية لا قبلها .
# S( قوله ولا يبطله ما لا يوجب حق الغير .
# .
# .
# إلخ ) صوابه ويبطله بصيغة الإثبات ولا النافية زائدة يختل بها الحكم ؛
~~لأنه إنما يكون ما لا يوجب حق الغير مبطلا إذا كان بعد الرؤية لوجود دلالة
~~الرضا بعد العلم ، وأما إذا كان قبل الرؤية فلا يبطل ؛ لأنه لا يفوت صريح
~~الرضا وهو لا يبطل كذا في التبيين ( قوله كالبيع بالخيار ) يعني للبائع ،
~~ولو كان البيع بشرط الخيار للمشتري فهو كالمطلق يسقط به الخيار قبل الرؤية
~~.
# ( تنبيه ) : لا يفتقر إلى التصرف المبطل لخيار الرؤية من قول أو فعل إلا
~~إذا لم يقبض المبيع ، وأما إذا قبضه بعد الرؤية فقد بطل خياره ؛ لأنه يدل
~~على الرضا ولأنه مؤكد لحكم العقد فشابه البيع في إسقاط الخيار كما في
~~التبيين . PageV06P214 ( باب خيار العيب ) ( مشتر وجد بمشتراه ما ينقص ثمنه
~~عند التجار ) وهو العيب المعتبر شرعا والمراد به عيب كان عند البائع ولم
~~يره المشتري حين البيع ولا عند القبض ؛ لأنه رضا ( أخذه بكل الثمن أو رده )
~~؛ لأن مطلق البيع يقتضي سلامة المبيع ، فإذا فاتت خير لئلا يتضرر بلزوم ما
~~لا يرضى به ( لا غير ) أي لا إمساكه وأخذ نقصانه ؛ لأن الأوصاف لا يقابلها
~~شيء من الثمن إلا إذا كان مقصودا بالتناول كما مر وسيأتي ( كالإباق ) ، ولو
~~إلى ما دون مدة السفر ( والبول في الفراش والسرقة ، وكلها تختلف بالصغر
~~والكبر ) فإن شيئا من هذه الأشياء إذا وجد من صغير غير مميز لا يكون عيبا ،
~~وإن كان مميزا فيكون عيبا ويزول بالبلوغ ، فإن عاوده بعد البلوغ كان عيبا
~~حادثا فيكونان مختلفين لاختلاف سببهما ، فإذا حصل عند البائع في الصغر وعند
~~المشتري في الكبر لا يرده المشتري على البائع بناء على ms1455 أنه عيب قديم (
~~وكالجنون وهو لا يختلف بهما ) أي بالصغر والكبر يعني إذا حصل في يد البائع
~~في الصغر وعاد في يد المشتري في الكبر يكون عيبا واحدا يرد به على البائع ؛
~~لأنه لفساد في الباطن ؛ لأن العقل معدنه القلب وشعاعه في الدماغ والجنون
~~انقطاع ذلك الشعاع وهو لا يختلف باختلاف السبب ( وكالبخر ) نتن رائحة الفم
~~( والذفر ) بالذال المعجمة وتحريك الفاء نتن رائحة الإبط ( والزنا والتولد
~~منه ) أي من الزنا ( فيها ) أي في الأمة متعلق بالعيوب الأربعة يعني أنها
~~عيب فيها ؛ لأن المقصود قد يكون PageV06P215 الاستفراش وهي مخلة بها دون
~~الغلام فإنها ليست بعيب فيه إذ المقصود منه الاستخدام وهي لا تخل به ( إلا
~~أن يفحش الأولان فيه ) بحيث لا يكون في الناس مثله إلا نادرا فإنه يكون
~~لداء في البدن وهو ينقص الثمن ( ويكون الزنا عادة له ) لأن اعتياده مخل
~~بالخدمة ( والكفر ) أي وكالكفر ( فيهما ) ؛ لأن طبع المسلم ينفر عن صحبته
~~ولأنه يمنع صرفه في بعض الكفارات فيختل الرغبة فيه ، ولو اشتراه على أنه
~~كافر فوجده مسلما لا يرده ؛ لأنه زوال العيب ( والسعال القديم ) لأنه مرض
~~ينقص الثمن ( والدين ) ؛ لأن ماليته تكون مشغولة بحق الغرماء ( والشعر
~~والماء في العين ) ؛ لأنهما يضعفان البصر ( وارتفاع حيض بنت سبع عشرة
~~والاستحاضة ) لأن كلا منهما لداء في الباطن ( فلو حدث ) متعلق بقوله مشتر
~~وجد بمشتراه .
# .
# .
# إلخ أي بعدما ظهر العيب القديم لو حدث عيب ( آخر عند المشتري رجع ) أي
~~المشتري ( بنقصانه ) أي نقصان العيب بأن يقوم وبه عيب ويقوم ولا عيب به ،
~~فإن كان تفاوت ما بين القيمتين العشر رجع بعشر الثمن ، وإن كان نصف العشر
~~رجع بنصف عشر الثمن ( أو رده ) على البائع ( برضا البائع إلا لمانع ) من رد
~~المشتري وأخذ البائع ( كثوب شراه فقطعه فظهر عيبه ، و ) جاز ( لبائعه أخذه
~~كذلك ) أي مقطوعا ( فلا يرجع مشتريه إن باعه ) إذ للبائع أن يقول أنا آخذه
~~معيبا فالمشتري ببيعه يكون حابسا المبيع فلا يرجع بالنقصان ( وأمة وطئها )
~~عطف على كثوب شراه أي كأمة ms1456 شراها ولم يتبرأ من PageV06P216 عيوبها فوطئها (
~~بكرا ) كانت ( أو ثيبا أو قبلها بشهوة أو لمسها بها ) أي بشهوة ( فوجد بها
~~عيبا ) حيث يرجع بالنقصان ولا يردها إلا برضى البائع إذ له أن يقول أنا
~~آخذها مع ذلك العيب إذ ليس هاهنا مانع مع الأخذ كما كان فيما سيأتي ، ثم
~~بين المانع من الرد برضى البائع بقوله ( فإن خاط ) أي المشتري ( المقطوع )
~~أو صبغه بغير سواد قيد به لتكون الزيادة في المبيع اتفاقيا فإنه لو صبغه
~~أسود فكذا الجواب عندهما فإن السواد عندهما زيادة كالحمرة والصفرة وعنده
~~السواد نقصان ( أو لت السويق بسمن ) وبالجملة خلط المشتري ملكه بملك البائع
~~( فظهر عيبه ) القديم ( لا يأخذه ) أي البائع ( ويرجع به ) أي يرجع المشتري
~~بنقصان العيب ولا يقول البائع أنا آخذه معيبا لاختلاط ملك المشتري بالمبيع
~~وهو الخيط والصبغ والسمن ، .
# وفي العمادية أن الرد ممتنع من جهة الشريعة ؛ لأن المشتري يرده والبائع
~~يقبله إلا أن الشريعة تمنعه عن الرد والفسخ لحصول الربا ( كما لو باعه ) أي
~~المشتري الثوب المخيط ونحوه ( بعد رؤية عيبه أو مات العبد أو أعتقه قبلها )
~~أي قبل رؤية عيبه ( مجانا أو دبره أو استولدها ) فإنه يرجع بالنقصان في هذه
~~الصور ، أما في البيع بعد الرؤية فلأن الرد كان ممتنعا قبل البيع فلا يكون
~~المشتري بالبيع حابسا للمبيع حتى لو كان البيع قبل الخياطة كان حابسا ،
~~وأما في الموت فلأن الملك ينتهي به وامتناع الرد يثبت حكما للموت لا بفعله
~~فلا يمتنع الرجوع ، وأما في PageV06P217 الإعتاق فالقياس فيه أن لا يرجع
~~بالنقصان وهو قول الشافعي ؛ لأن امتناع الرد بفعله فصار كالقتل وفي
~~الاستحسان يرجع ؛ لأن الإعتاق إنهاء للملك أي إتمام له بخلاف البيع قبل
~~الخياطة فإنه قاطع لملك البائع إلى غيره لا منه للملك في العبد ، ولهذا
~~ملكه المشتري فصار البائع كالمستبقي لملكه فلم يرجع بالنقصان ، وإنما قلنا
~~إن الإعتاق إنهاء للملك ؛ لأن الملك في الآدمي ثبت على منافاة الدليل إلى
~~غاية العتق والشيء ينتهي بمضي مدته والمنتهى متقرر في نفسه ms1457 ، ولهذا يثبت
~~الولاء بالعتق وهو من آثار الملك فبقاؤه كبقاء أصل الملك فالإعتاق لا يكون
~~كالقتل بل كالموت ، وأما في التدبير والاستيلاد فإنهما لا يزيلان الملك
~~ولكن المحل بهما يخرج من أن يكون قابلا للنقل من ملك إلى ملك فقد تعذر الرد
~~مع بقاء الملك المستفاد بالشراء حقيقة أو حكما فيرجع بنقصان العيب ؛ لأنه
~~استحق ذلك الملك بوصف السلامة كما لو تعيب عنده .
# S PageV06P218 ( باب خيار العيب ) من إضافة الشيء إلى سببه والعيب هو ما
~~يخلو عنه أصل الفطرة السليمة مما يعد به ناقصا كما في الفتح والفطرة الخلقة
~~التي هي أساس الأصل ألا يرى أنه لو قال بعتك هذه الحنطة وأشار إليها فوجدها
~~المشتري رديئة لم يكن علمها ليس له خيار الرد بالعيب ؛ لأن الحنطة تخلق
~~جيدة ورديئة ووسطا والعيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة عن الآفات
~~العارضة لها فالحنطة المصابة بهواء منعها تمام بلوغها الإدراك حتى صارت
~~رقيقة الحب معيبة كالعفن والبلل والسوس ( قوله وجد بمشتراه .
# .
# .
# إلخ ) يعني ولم يتمكن من إزالة العيب بلا مشقة فإن تمكن فلا كإحرام
~~الجارية فإنه بسبيل من تحليلها ونجاسة الثوب وينبغي حمله على ثوب لا يفسد
~~بالغسل ولا ينقص كذا في الفتح ( قوله ولم يره المشتري حين البيع ولا عند
~~القبض ؛ لأنه رضا ) كذا في الجوهرة وهو يقتضي أن مجرد الرؤية رضى ويخالفه
~~قول الزيلعي ولم يوجد من المشتري ما يدل على الرضا به بعد العلم بالعيب ا ه
~~، وكذا ما قاله في شرح المجمع ولم يرض به بعد رؤيته ( قوله إلا إذا كانت
~~مقصودة بالتناول ) أي بالإتلاف بأن حدث العيب بفعل البائع بعد البيع قبل
~~القبض حيث يسقط من الثمن بحصته إذا اختار المشتري الأخذ كما في التبيين (
~~قوله كالإباق ، ولو إلى ما دون مدة السفر ) قال في الذخيرة الإباق فيما دون
~~السفر عيب بلا خلاف ، وهل يشترط الخروج من البلد ؟ فيه اختلاف المشايخ كذا
~~في الجوهرة .
# وقال الزيلعي ، وإن لم يخرج من PageV06P219 البلد اختلفوا فيه والأشبه أن
~~يقال إن ms1458 كانت البلدة كبيرة مثل القاهرة يكون عيبا ، وإن كانت صغيرة بحيث لا
~~يخفى عليه أهلها وبيوتها لا يكون عيبا ا ه .
# ( قوله والسرقة ) يعني سرقة غير نحو الفلس والفلسين ؛ لأن ذاك لا يكون
~~عيبا كما في التبيين ولا يختلف بين أن تكون من المولى أو غيره إلا في
~~المأكولات فإن سرقتها لأجل الأكل من المولى ليس عيبا ومن غيره عيب ،
~~وسرقتها للبيع من المولى وغيره عيب كما في الفتح ( قوله وعاد في يد المشتري
~~) شرط معاودة الجنون للرد به هو الصحيح ، وذهب طائفة من المشايخ إلى أنه لا
~~يشترط المعاودة للجنون في يد المشتري وهذا غلط بخلاف ما إذا ولدت الجارية
~~عند البائع لا من البائع أو عند آخر فإنها ترد على رواية كتاب المضاربة وهو
~~الصحيح ، وإن لم تلد ثانيا عند المشتري ؛ لأن الولادة عيب لازم ؛ لأن الضعف
~~الذي حصل بالولادة لا يزول أبدا وعليه الفتوى كذا في الفتح وقوله وإن لم
~~تلد ليس المراد ما يوهم الرد بعد ولادتها عند المشتري لامتناعه بتعيبها
~~عنده بالولادة ثانيا مع العيب السابق بها ( قوله لفساد في الباطن ) أي باطن
~~الدماغ .
# وفي المحيط تكلموا في مقدار الجنون قيل هو عيب ، وإن كان ساعة وقيل إن
~~كان أكثر من يوم وليلة فهو عيب ويوم وليلة فما دونه ليس بعيب ، وقيل المطبق
~~عيب وما ليس بمطبق ليس بعيب كذا في الفتح .
# وقال الزيلعي ومقداره أن يكون أكثر من يوم وليلة وما دونه لا يكون عيبا .
# وقال بعضهم المطبق عيب وما دونه لا PageV06P220 يكون عيبا ا ه .
# وقال في المواهب ، وقد رأى الجنون بأكثر من يوم وليلة وقيل بساعة ا ه .
# ( قوله وهو لا يختلف باختلاف السبب ) صوابه باختلاف السن ( قوله وكالبخر
~~نتن رائحة الفم ) قال الكمال والبخر الذي هو العيب هو الناشئ من تغير
~~المعدة دون ما يكون لفلج في الأسنان فإن ذلك يزول بتنظيفها ( قوله والذفر
~~بالذال المعجمة ) قال الكمال الذفر نتن ريح الإبط يقال رجل أذفر وامرأة
~~ذفراء ومنه السب يقال يا ms1459 ذفار معدول عن دافرة ويقال شممت دفر الشيء ودفره
~~بسكون الفاء وفتحها كل ذلك والدال مهملة ، وأما بإعجام الذال فبفتح الفاء
~~لا غير وهو حدة من طيب أو نتن وربما خص به الطيب فقيل مسك أذفر ذكره في
~~الجوهرة وفيها وصفت امرأة من العرب شيخا فقالت ذهب ذفره وأقبل بخره قيل
~~الرواية هنا بالدال غير المعجمة ا ه .
# ( قوله ويكون الزنا عادة له ) أي بأن زنى أكثر من اثنتين كذا فسر العادة
~~في الجوهرة ( قوله ولو اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما لا يرده ) أي ، ولو
~~كان المشتري كافرا ذكره في المنبع شرح المجمع والسراج الوهاج كذا بخط
~~العلامة الشيخ علي المقدسي رحمه الله ( قوله ؛ لأنه زوال العيب ) كذا قاله
~~الزيلعي ونص الكمال زائل العيب ا ه .
# ( قوله والسعال القديم ؛ لأنه مرض ) أي في الباطن ( قوله والدين ؛ لأن
~~ماليته تكون مشغولة بحق الغرماء ) قال الزيلعي ويتقدم الغرماء على المولى ا
~~ه وفيه إشارة إلى تخصيصه بالدين الذي يؤخذ به قبل عتقه .
# وقال الكمال والدين PageV06P221 عيب في كل من الجارية والغلام ، وعند
~~الشافعي تفصيل حسن في الدين وهو أنه إن كان دينا يتأخر إلى ما بعد العتق
~~فلا خيار له برده كدين معاملة بأن اشترى شيئا بغير إذن المولى ، وإن كان في
~~رقبته بأن جنى في يد البائع ولم يفده حتى باعه فله رده إلا أن يقال وبعد
~~العتق قد يضره في نقصان ولائه وميراثه ا ه وهو يفيد أن الدين عيب ، ولو
~~يؤاخذ به بعد عتقه عندنا ( قوله وارتفاع حيض بنت سبع عشرة ) احترز به عما
~~دونها وعن الآيسة فإن انقطاعه ليس عيبا حينئذ فحقيقة العيب بالداء ولذا قال
~~بعضهم إذا أراد الرد بعيب الانقطاع فلا يدعي الانقطاع بل ينبغي أن يدعي
~~بأحد السببين من الحبل أو الداء حتى تسمع دعواه والمرجع في الحبل إلى قول
~~النساء وفي الداء قول الأطباء وتمامه بفتح القدير ( قوله والاستحاضة ) قال
~~الكمال وتقبل الشهادة عليها لإمكان الاطلاع والانقطاع الذي يعد عيبا لا
~~يمكن الاطلاع ms1460 عليه ا ه .
# ( قوله : وفي البدائع الاستحاضة مما لا يطلع عليه إلا الجارية المشتراة
~~كالانقطاع ) كذا نقله المقدسي عنها ( قوله بأن يقوم وبه عيب ) يعني العيب
~~القديم خاصة وكأنه ليس به غيره ، ثم يقوم سالما عن عيب فيرجع بالتفاوت (
~~قوله أو رده على البائع برضى البائع ) يعني فيما يملك إسقاط حقه منه وتملكه
~~، وأما إذا امتنع أخذه لحق الشرع بأن كان المبيع عصيرا فتخمر عند المشتري ،
~~ثم اطلع على عيب فأراد المالك أخذه لا يمكن منه لما فيه من تمليك الخمر
~~وتملكها كما في PageV06P222 الفتح قوله إلا أن الشريعة تمنعه عن الرد
~~والفسخ لحصول الربا ) أي بالزيادة التي لا تنفك عن المبيع ولا عبرة برضى
~~المشتري بتركها ؛ لأن الامتناع لم يتمحض لحقه بل لحقه وحق الشرع ( قوله فلا
~~يكون المشتري بالرد حابسا للمبيع ) لعل صوابه بالبيع حابسا يوضحه قوله بعده
~~حتى لو كان البيع قبل الخياطة كان حابسا ا ه .
# ( تنبيه ) : هذا في الزيادة المتصلة التي لم تتولد من المبيع كالصبغ
~~والخياطة واللت بالسمن والغرس والبناء وطحن الحنطة وشي اللحم وخبز الدقيق
~~فيرجع بالنقصان لو باعه ذلك لامتناع الرد قبله لحق الشرع فلا يعتبر رضاهما
~~وإذا كانت الزيادة متولدة منه متصلة به كالسمن والجمال وانجلاء بياض العين
~~لا تمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية ويصير بالبيع بعدها حابسا للمبيع
~~والزيادة المنفصلة متولدة منه وغير متولدة فالمتولدة منه كالولد واللبن
~~والتمر والأرش والعقر تمنع الرد لتعذر الفسخ عليها فيخير المشتري إن كان
~~قبل القبض بين ردهما جميعا والرضا بهما بكل الثمن ، وأما بعد القبض فيرد
~~المبيع خاصة بحصته من الثمن بأن يقسم الثمن على قيمته وقت العقد وعلى قيمة
~~الزيادة وقت القبض فإذا كانت قيمته ألفا وقيمة الزيادة مائة والثمن ألف سقط
~~عشر الثمن إن رده وأخذ تسعمائة ، وأما غير المتولدة من المبيع كالكسب فهي
~~لا تمنع الرد بحال بل يفسخ العقد من الأصل دون الزيادة ويسلم له الكسب الذي
~~هو الزيادة كما في الفتح والتبيين . PageV06P223 ( وإن أعتق على مال أو ms1461
~~كاتب أو قتل أو أكل كل الطعام أو بعضه أو لبس الثوب فتخرق لم يرجع ) أما في
~~الإعتاق على مال فلأنه حبس بدله وحبس البدل كحبس المبدل وعن أبي حنيفة أنه
~~يرجع ؛ لأنه إنهاء للملك ، وإن كان بعوض ، وأما الكتابة فلأنها كالإعتاق
~~على مال لحصول العوض فيها ، وإن عجز المكاتب ينبغي أن يرده بالعيب لزوال
~~المانع وهذا كما قالوا إذا أبق العبد المبيع ، ثم ظهر عيبه لا يرجع
~~بالنقصان ؛ لأن الرجوع خلف عن الرد فلا يصار إلى الخلف ما دام حيا ؛ لأن
~~رجوعه محتمل فيمكن رده ، فإذا رجع رده لزوال المانع ، وأما في القتل وما
~~بعده فالأصل فيه أن امتناع الرد إذا كان بفعل مضمون من المشتري لا يرجع
~~بشيء ؛ لأنه إذا كان مضمونا كان ممسكا للمبيع معنى ومن شرط الرجوع بالنقصان
~~أن لا يكون ممسكا له وإذا امتنع الرد لا بفعل منه بأن هلك أو بفعل غير
~~مضمون منه يرجع لانتفاء إمساكه ، ثم القتل فعل مضمون إذ لو باشره في ملك
~~الغير يضمن ، وإنما برئ عن الضمان هنا بملكه فيه فيجعل سقوط الضمان عنه
~~بسبب الملك فصار كالمستفيد بالملك عوضا ، وأما الأكل واللبس فعلى الخلاف لا
~~يرجع عند أبي حنيفة ، وعندهما يرجع ؛ لأنه صنع في المبيع ما يعتاد فعله فيه
~~ويشترى لأجله فلا يمنع من الرجوع كالإعتاق وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون
~~منه في المبيع فلا يرجع كالإحراق والقتل .
# S PageV06P224 ( قوله ومن شرط الرجوع بالنقصان أن لا يكون ممسكا له )
~~يشير إلى ما قاله الكمال أن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير وخاطه
~~، ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان ؛ لأن التمليك من الابن الصغير حصل
~~بمجرد القطع للغرض المذكور قبل الخياطة مسلما إليه وهو نائبه في التسليم
~~فصار به حابسا للمبيع مع إمكان الرد والخياطة بعد ذلك كعدمها فلا يرجع
~~بالنقصان ا ه قوله وأما الأكل واللبس فعلى الخلاف .
# .
# .
# إلخ ) قال في المواهب ، وكذا تخرق الثوب من اللبس وأكل الطعام أي مانع من
~~الرجوع بالنقصان عند ms1462 الإمام وأجازاه وبه يفتى وأكل بعضه مانع من الرد
~~والرجوع ، وقالا يرجع بنقص الكل وعنهما أنه يرجع بنقص المأكول ويرد الباقي
~~ا ه ، وقال الكمال .
# وفي المجتبى عن جمع البخاري أكل بعضه يرجع بنقصان عيبه ويرد ما بقي وبه
~~يفتى ا ه .
# ( قوله ولأنه تعذر الرد بفعل مضمون .
# .
# .
# إلخ ) لعل صوابه وله أنه تعذر .
# .
# .
# إلخ أي لأبي حنيفة فيناسب قوله فلا يرجع كالإحراق والقتل ، وأما إذا كان
~~على ظاهر العبارة كان تعليلا ثانيا لقولهما ولا يخفى ما فيه من المناقضة
~~للحكم بالرجوع ، ثم بعدمه فلا بد من حمله على ما ذكرناه . PageV06P225 (
~~شرى نحو بيض وبطيخ فكسره ووجده فاسدا ينتفع به ) في الجملة ، ولو بالنظر
~~إلى الدواب ( فله نقصانه ) أي لا يرده ؛ لأن الكسر عيب حادث ولكنه يرجع
~~بالنقصان دفعا للضرر بقدر الإمكان ( وإلا ) أي وإن لم ينتفع به أصلا ( فكل
~~الثمن ) أي فللمشتري كل الثمن ؛ لأنه ليس بمال فالبيع باطل ولا يعتبر في
~~الجوز صلاح قشره كما قيل ؛ لأن ماليته باعتبار اللب .
# S( قوله شرى نحو بيض وبطيخ فكسره ووجده فاسدا ) لم يتعرض لوجدان بعضه .
# وقال الكمال لو وجد البعض فاسدا فإن كان قليلا جاز البيع استحسانا كقليل
~~التراب في الحنطة والشعير فلا يرجع بشيء أصلا ، وإن كان كثيرا لا يجوز
~~البيع ويرجع بكل الثمن .
# وقال المصنف أي صاحب الهداية في القليل إنه كالواحدة والمثنى .
# وفي النهاية أراد بالكثير ما وراء الثلاثة لا ما زاد على النصف وجعل
~~الفقيه أبو الليث الخمسة والستة في المائة من الجوز عفوا ، ولو وجد نصف
~~الجوز خاويا صح في النصف الذي به لب بنصف الثمن وهو الأصح .
# ا ه . PageV06P226 ( باع مشتريه ورد عليه بعيب بقضاء ) متعلق بقوله رد
~~بعدما تعلق به قوله بعيب ( رد على بائعه ) يعني باع عبدا فباعه المشتري ،
~~ثم رد عليه بعيب فإما أن يقبل بقضاء القاضي أو لا ، فإن كان الأول فإما أن
~~يكون بإقرار بمعنى أن المشتري الثاني ادعى على البائع الثاني إقراره بالعيب
~~والبائع أنكره فأثبته المشتري الثاني ms1463 بالبينة ، وإنما احتيج إلى هذا
~~التأويل ؛ لأنه إذا أقر بإقراره لا يكون الرد محتاجا إلى القضاء بل يرد
~~عليه بإقراره بالعيب فلا يكون له أن يرده على بائعه ؛ لأنه إقالة ، وإما أن
~~يكون ببينة أو بنكول وفي كل منهما له أن يرده على بائعه ؛ لأنه فسخ من
~~الأصل فجعل البيع الثاني كالمعدوم والبيع الأول قائم فله الخصومة والرد
~~بالعيب .
# غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب فلزم التناقض لكنه صار مكذبا شرعا بقضاء
~~القاضي فارتفع التناقض وصار كمن اشترى شيئا وأقر أن البائع باع ملك نفسه ،
~~ثم ظهر المستحق لا يبطل حقه في الرجوع على البائع بالثمن ، وإن كان الثاني
~~.
# ( و ) هو أن يكون الرد ( برضى ) من المشتري ( لا ) أي ليس له الرد على
~~بائعه ؛ لأنه إقالة وهي بيع جديد في حق ثالث والبائع الأول ثالثهما ، هذا
~~إذا رد المشتري الثاني على الأول بعد القبض أما إذا رد قبله فلا فرق بينهما
~~سواء كان الرد بقضاء أو بغيره ؛ لأن الرد بالعيب قبل القبض فسخ من الأصل في
~~حق الكل فصار كالرد بخيار الرؤية أو بخيار الشرط ، ثم إذا رد عليه بغير
~~قضاء بعيب PageV06P227 لا يحدث مثله كالإصبع الزائدة ليس له أن يخاصم
~~البائع الأول هو الصحيح .
# S PageV06P228 ( قوله باع مشتراه ورد عليه بعيب بقضاء رد على بائعه )
~~شامل لما إذا أقر بالعيب وامتنع من القبول فرد عليه القاضي جبرا كما إذا
~~أنكر العيب فأثبته بالبينة أو النكول عن اليمين أو بالبينة على إقرار
~~البائع بالعيب مع إنكاره الإقرار به فإنه يرده على بائعه في الصور الأربع
~~لكون القضاء فسخا فيها ( قوله لأنه إذا أقر بإقراره لا يكون الرد محتاجا
~~إلى القضاء بل يرد عليه بإقراره بالعيب فلا يكون له أن يرده على بائعه )
~~أقول يتعين حمله على ما إذا أقر ولم يمتنع من الرد بالعيب الذي أقر به ؛
~~لأنه إذا امتنع من الرد مع إقراره بالعيب فرده القاضي جبرا كان فسخا فيرده
~~على بائعه لإقالة يمتنع الرد كما في التبيين ( قوله ms1464 غاية الأمر أنه أنكر
~~قيام العيب فلزم التناقض ) أي بثبوت ما أنكره بالبينة أو النكول .
# ( تنبيه ) : لو قال البائع الثاني بعد الرد بالقضاء ليس به عيب لا يرده
~~على البائع الأول بالاتفاق كما في الفتح ( قوله أما إذا رد قبله فلا فرق
~~بينهما ) أي بين قبوليه فللبائع الثاني الرد على بائعه ، وقد أوضحه بقوله
~~سواء كان .
# .
# .
# إلخ ولكنه ليس على عمومه في جميع الأشياء بل في غير العقار أما في العقار
~~فالأظهر أنه بيع جديد في حق البائع الأول ؛ لأن العقار يجوز بيعه قبل القبض
~~فليس له رده على بائعه ؛ لأنه اشتراه بعدما باعه كما في التبيين ( قوله لأن
~~الرد بالعيب قبل القبض فسخ من الأصل ) أي لأن بيع المبيع قبل القبض لا يجوز
~~فلا يمكن جعله PageV06P229 بيعا جديدا في حق غيرهما فجعل فسخا في غير
~~العقار أما فيه فالأظهر أنه بيع جديد كما ذكرناه عن الزيلعي . PageV06P230
~~( قبض مشتريه وادعى عيبا لم يجبر ) المشتري بعد دعوى العيب ( على دفع ثمنه
~~) إذ لو دفعه فلعل العيب يظهر فينتقض القضاء فلا يقضي به صونا لقضائه عن
~~الانتقاض ( بل يبرهن ) على ثبوت العيب فيرد المبيع إن أمكن وإلا يرجع
~~بالنقصان كما مر ( أو يحلف ) أي المشتري البائع على عدم العيب إن لم يكن له
~~شاهد ويدفع الثمن ( وإن كان ) له شاهد لكن ( غاب شهوده دفعه ) أيضا الثمن (
~~إن حلف بائعه ) ؛ لأن في الانتظار ضررا بالبائع وليس في الدفع كثير ضرر
~~بالمشتري ؛ لأنه متى أقام البينة رد عليه المبيع وأخذ ثمنه ( ولزم عيبه إن
~~نكل ) لأنه حجة في إلزام العيب قد وقعت العبارة في الهداية هكذا إن اشترى
~~عبدا فقبضه فادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن حتى يحلف البائع أو يقيم
~~المشتري بينة ، وقد تكلفوا في توجيهها ما تكلفوا والحق أنها من قبيل اللف
~~والنشر التقديري ، تقديره لم يجبر المشتري على دفع الثمن ولا يكون للمشتري
~~حق الرد على البائع حتى يحلف البائع أو يقيم المشتري بينة وهذه فائدة
~~أفادها صاحب كشف الكشاف ms1465 في تحقيق قوله تعالى { يوم يأتي بعض آيات ربك لا
~~ينفع نفسا إيمانها لم تكن آمنت من قبل أو كسبت في إيمانها خيرا } أنه من
~~قبيل اللف والنشر التقديري والمعنى لا ينفع نفسا إيمانها ولا عملها لم تكن
~~آمنت من قبل أو كسبت في إيمانها خيرا ( ادعى إباقا ) يعني اشترى عبدا فادعى
~~أنه آبق وأراد تحليف البائع على أنه لم يأبق ( عنده ) أي المدعى عليه ( لم
~~يحلف البائع ) حتى PageV06P231 يثبت المدعي ( أنه آبق عنده ) أي عند نفسه ؛
~~لأن القول وإن كان قول البائع لكن إنكاره إنما يعتبر بعد قيام العيب به في
~~يد المشتري ومعرفته تكون بالبينة ( ثم ) إذا أثبته ( حلف ) أي البائع على
~~البتات مع أنه فعل الغير قال شمس الأئمة الحلواني التحليف على فعل الغير
~~يكون على العلم مطردا في جميع المسائل إلا في دعوى الإباق حيث يحلف على
~~البتات ؛ لأن البائع يدعي تسليم المبيع سليما فالاستحلاف يرجع إلى ما ضمن
~~بنفسه ويقال في التحليف ( بالله ما أبق قط أو ما له حق الرد عليك من دعواه
~~هذه أو لقد سلمته وما به هذا العيب لا ) بالله ( ما أبق عندك قط ) فإن هذه
~~العبارة ، وإن وقعت في الكتب لكن قال المتأخرون فيه ترك النظر للمشتري ؛
~~لأنه يحتمل أنه باعه ، وقد كان أبق عند غيره وبه يرد عليه وفيه ذهول عنه (
~~ولا ) بالله ( لقد باعه وما به هذا العيب ) لأن فيه ترك النظر للمشتري أيضا
~~؛ لأن العيب قد يحدث بعد البيع قبل التسليم وهو موجب للرد ( ولا ) بالله (
~~لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب ) لأنه يوهم تعلقه بالشرطين فيتأوله في
~~اليمين عند قيامه في إحدى الحالتين وهي حالة التسليم ( وإذا لم يثبته )
~~متعلق بقوله حتى يثبت يعني إذا لم يثبت أنه أبق عند نفسه ( يحلف ) بائعه (
~~عندهما أنه ) أي البائع ( لا يعلم أنه ) أي العبد ( أبق عنده ) لأن الدعوى
~~صحيحة حتى يترتب عليها البينة فكذا اليمين ( واختلفوا على قول الإمام ) وله
~~على ما قال البعض أن الدعوى PageV06P232 لا ms1466 تصح إلا من خصم ولا يصير خصما
~~إلا بعد قيام العيب ( وإذا نكل ) عن اليمين ( فعندهما يحلف ثانيا ) لطلب
~~المشتري الرد عليه فإن بنكوله يثبت العيب عند المشتري ، فإذا أراد الرد على
~~البائع بهذا العيب يحلف البائع على البتات كما تقدم من قوله بالله ما له حق
~~الرد عليك ، فإن حلف لا يرد ، وإن نكل يرد عليه ، ثم الدعوى إن كانت في
~~إباق الكبير يحلف بالله ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال ؛ لأن الإباق في الصغر
~~لا يوجب رده بعد البلوغ كذا في الهداية .
# أقول ينبغي أن يكون الحكم في البول في الفراش والسرقة أيضا كذلك
~~لاشتراكها في العلة وإليه أشار في غاية البيان بقوله ، وذلك لأن اتحاد
~~الحالة شرط في العيوب الثلاثة .
# S PageV06P233 قوله بل يبرهن على ثبوت العيب ) كيفية إثباته أن يقيم
~~البينة أولا على وجدان العيب عنده أي المشتري ، ثم يحتاج إلى إقامة البينة
~~على أنه كان عند البائع ( قوله أو يحلف ) صورة التحليف أن يحلف البائع أن
~~هذا العيب لم يكن فيه عنده وذلك بعد إقامة المشتري البينة أنه وجد فيه عنده
~~أي المشتري وإذا لم يقم بينة على ثبوته عنده ليس له تحليف البائع في الأصح
~~؛ لأن التحليف يترتب على دعوى صحيحة ولا تصح إلا من خصم ولا يصير خصما فيه
~~إلا بعد قيام العيب عنده كما في التبيين وسيذكره المصنف في مسألة إباق
~~العبد ( قوله وإن غاب شهوده دفعه إن حلف بائعه ) يعني ، وقد أقام البينة
~~على ثبوت العيب عنده أي المشتري كما ذكرنا وغاب شهود قيامه عند البائع
~~فيحلف ( قوله ؛ لأنه حجة في إلزام العيب ) قيد بإلزام العيب ؛ لأن النكول
~~ليس حجة في الحدود والقصاص بالإجماع ولا في الأشياء الستة عند أبي حنيفة
~~كما في الفتح ( قوله والحق أنه من قبيل اللف والنشر التقديري .
# .
# .
# إلخ ) قال شيخ أستاذي العلامة علي المقدسي رحمه الله تعالى بعد نقله كلام
~~المصنف رحمه الله تعالى وأقول يمكن أن يكون " أو " فيه مثلها في قوله كسرت
~~كعوبها أو ms1467 تستقيما وهي متعلقة بما يليها لا بأول الكلام فتأمل ا ه .
# ( قوله يعني اشترى عبدا فادعى أنه آبق ) كان ينبغي أن يقال كما في
~~الهداية فادعى إباقا عنده وعند البائع .
# ا ه .
# لتكون الخصومة متوجهة بدعوى الإباق عندهما ( قوله وأراد تحليف البائع على
~~PageV06P234 أنه لم يأبق عنده ) أي المدعي لعل صوابه إرجاع الضمير المضاف
~~إلى الظرف للبائع كما هو ظاهر عبارة الهداية وهي فأراد تحليف البائع على
~~عدم الإباق عنده ( قوله لكن إنكاره إنما يعتبر .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أن معنى المسألة أن يدعي إباقا فينكر البائع قيامه في
~~الحال فيحتاج إلى إثباته ، أما لو اعترف البائع به فإنه يسأل عن وجوده عنده
~~فإن اعترف به رده عليه بالتماس المشتري ، وإن أنكر طولب المشتري بالبينة
~~على أن الإباق وجد عند البائع فإن أقامها رده وإلا حلف كما في الفتح ( قوله
~~ويقال في التحليف بالله ما أبق قط ) هذا في دعوى إباق الصغير لما يفيده
~~كلام المصنف فيما سيأتي ولأن الزيلعي ذكر هذا كما قاله المصنف ، ثم قال ،
~~ولو كان الدعوى في إباق العبد الكبير يحلف بالله ما أبق مذ بلغ مبلغ الرجال
~~؛ لأن الإباق في الصغير يزول بالبلوغ فلا يوجب الرد على ما بيناه من قبل ا
~~ه .
# وفي الكبير يحلف كما ذكرناه لما فيه من النظر للبائع فإنه لا يقدر أن
~~يحلف على عدم الإباق في الكبير مطلقا لاحتمال كونه في الصغر ، ثم طرأ بعد
~~البلوغ وذلك لا يوجب الرد لاختلاف السبب فلو ألزمناه الحلف ما أبق عنده قط
~~أضررنا به وألزمناه ما لا يلزمه ، ولو لم يحلف أصلا أضررنا بالمشتري فيحلف
~~كما ذكرناه ( قوله لكن قال المتأخرون ) منهم الزيلعي قوله ؛ لأنه يوهم
~~تعلقه عدم العيب بالشرطين ) أي شرط سلامته حال البيع وشرط سلامته حال
~~التسليم ( قوله فيتأوله البائع في اليمين .
# . PageV06P235 .
# إلخ ) أي يقصد تعلق عدم العيب بالشرطين جميعا ويقصد قيامه حالة التسليم
~~خاصة فتكون هذه العبارة والله لقد باعه وسلمه .
# .
# .
# إلخ صادقة إذا كان حدوث العيب قبل التسليم وقصده ms1468 ذلك لا يوجب بره شرعا
~~فإن تأوله كذلك لا يخلصه عند الله تعالى في ذلك اليمين بل هي يمين غموس كذا
~~في الفتح ( قوله وله على ما قال البعض .
# .
# .
# إلخ ) هو الأصح فليس للمشتري تحليف البائع كما قدمناه عن الزيلعي ( قوله
~~فعندهما يحلف ) قال الكمال والوجه ما قالا من إلزام اليمين على العلم ونفي
~~الخلاف كما ذكر البعض ا ه .
# ( قوله أقول ينبغي أن يكون الحكم في البول في الفراش والسرقة أيضا كذلك .
# .
# .
# إلخ ) قد صرح به الكمال رحمه الله بقوله وكذا في كل عيب يدعى ويختلف فيه
~~الحال فيما بعد البلوغ وقبله بخلاف ما لا يختلف كالجنون ا ه ، ثم ذكر كيفية
~~ترتيب الخصومة وتقسيم العيوب فليراجع PageV06P236 ( اختلفا ) أي البائع
~~والمشتري ( بعد التقابض في قدر المبيع ) يعني اشترى عبدا وتقابضا فوجد به
~~عيبا فقال البائع بعتك هذا وآخر معه ، وقال المشتري بعتنيه وحده فائدة دعوى
~~البائع جر نفع تخصيص الثمن على تقدير الرد ، ولهذا قال وتقابضا ( أو
~~المقبوض ) بأن اشترى عبدين فقال البائع قبضتهما ، وقال المشتري ما قبضت إلا
~~أحدهما ( فالقول ) في الصورتين ( للمشتري ) لأنه قابض والقول للقابض كما في
~~الغصب ( اشترى عبدين صفقة ) واحدة ( وقبض أحدهما ووجد به أو بالآخر عيبا
~~أخذهما أو ردهما ، ولو قبضهما رد المعيب فقط ) لأن تمام الصفقة بالقبض وقبل
~~القبض لا يجوز تفريقهما ؛ لأنه يكون بيعا بالحصة ابتداء وهو لا يجوز وبعد
~~القبض يجوز ؛ لأنه يكون بيعا بالحصة بقاء وهو جائز كما تقرر في كتب الأصول
~~( قبض كيليا أو وزنيا وجد ببعضه عيبا رد كله أو أخذ ) لأن المكيل والموزون
~~إن كانا من جنس واحد كانا كشيء واحد قيل هذا إذا كانا في وعاء واحد ، وإن
~~كانا في وعاءين كان بمنزلة عبدين حتى يرد الوعاء الذي فيه العيب لا الآخر (
~~ولو استحق بعضه ) أي بعض المكيل أو الموزون لم يخير بعد القبض في رد ما بقي
~~إذ لا يضره التبعيض ، والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة ؛ لأن تمامها برضى
~~العاقد لا المالك ، وأما إذا ms1469 كان قبل القبض فله أن يرد الباقي لتفرق الصفقة
~~قبل التمام .
# ( وفي الثوب خير ) لأن التبعيض فيه عيب ، وقد كان وقت البيع وظهر
~~بالاستحقاق .
# S PageV06P237 ( قوله اشترى عبدين .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى أن المبيع لو كان لا ينتفع ببعضه كزوجي خف ومصراعي باب
~~وثورين ألف أحدهما الآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يملك المشتري رد العيب وحده
~~وإن كان بعد القبض كما في التبيين والفتح ( قوله قبض كيليا .
# .
# .
# إلخ ) .
# أطلقه فشمل ما لو كان في إناءين وهو الأظهر كما في البرهان وإلى هذا أشار
~~بقوله قيل هذا إذا كان في وعاء واحد ( قوله لا المالك ) يعني به المستحق .
~~PageV06P238 ( اشترى جارية ولم يتبرأ من عيوبها فوطئها أو قبلها أو مسها
~~بشهوة ، ثم وجد بها عيبا لم يردها مطلقا ) أي سواء كانت بكرا أو ثيبا نقصها
~~الوطء أو لا ؛ لأن كلا منها عيب حادث ( ويرجع بالنقصان ) لامتناع الرد (
~~إلا إذا رضي البائع بأخذها ) لأن الامتناع كان لحقه ، فإذا رضي زال
~~الامتناع ( الحادث ) من العيب ( إذا زال فالقديم يوجب الرد ) يعني إذا
~~اشترى شيئا فحدث فيه عيب ، ثم اطلع على عيبه القديم لم يرده ؛ لأن حدوث
~~العيب عنده مانع من الرد وإذا زال جاز الرد لعود الممنوع بزوال المانع (
~~ظهر عيب مبيع الغائب عند القاضي فوضعه عند عدل فهلك كان ) أي الهلاك ( على
~~المشتري إلا إذا قضى بالرد على البائع ) يعني اشترى جارية من رجل وغاب
~~البائع فاطلع المشتري على عيب الجارية فرفع الأمر إلى القاضي وأثبت عنده
~~الشراء والعيب فأخذها القاضي ووضعها على يد عدل فماتت في يده وحضر البائع
~~ليس للمشتري أن يسترد الثمن ؛ لأن الرد على البائع لم يثبت لمكان غيبته
~~فكان الهلاك على المشتري .
# قال في الخلاصة قلت ينبغي أن يكون هذا فيما إذا لم يقض القاضي بالرد على
~~البائع بل أخذها منه ووضعها عند عدل أما إذا قضى على البائع بالرد فينبغي
~~أن يهلك من مال البائع ويسترد المشتري الثمن ؛ لأن أقصى ما في الباب أن هذا
~~قضاء ms1470 على الغائب من غير خصم ولكنه ينفذ في أظهر الروايتين عن أصحابنا (
~~مداواة المعيب وعرضه على البيع ولبسه واستخدامه وركوبه في حاجته رضا ) لأن
~~كلا منها دليل PageV06P239 الاستبقاء ( ولو ) كان ركوبه ( للرد لا ) أي لا
~~يكون رضا ؛ لأنه وسيلة إلى الرد ( كالسقي وشراء العلف عن ضرورة ) فإنهما
~~إذا كانا عن ضرورة بأن لا تنساق ولا تنقاد أو يكون العلف في عدل واحد لا
~~يكونان رضا وإذا عدم الضرورة كانا رضا ( قطع المقبوض ) أي قطع يد المبيع
~~المقبوض ( أو قتل بسبب كان عند البائع رد المقطوع ) لبقاء عينه ( وأخذ
~~ثمنيهما ) أي ثمني المقطوع والمقتول يعني اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به
~~فقطع عند المشتري له أن يرده ويأخذ ثمنه ، وقالا لا يرده بل يرجع بما بين
~~قيمته سارقا وغير سارق ، وعلى هذا الخلاف إذا قتل في يد المشتري بسبب وجد
~~في يد البائع وهو بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب عندهما لهما أن
~~الموجود في يد البائع سبب القطع أو القتل وهو لا ينافي المالية فينفذ العقد
~~فيه لكنه تعيب فيرجع بنقصانه لتعذر الرد وله أن سبب الوجوب حصل في يد
~~البائع ، والوجوب يفضي إلى الوجود فيضاف الوجود إلى السبب السابق .
# قوله ولم يعلم به المشتري يفيد على مذهبهما ؛ لأن العلم بالعيب رضا به
~~ولا يفيد على قوله في الصحيح ؛ لأن العلم بالاستحقاق لا يمنع الرجوع كما
~~سيأتي في مباحث الاستحقاق .
# S PageV06P240 ( قوله اشترى جارية .
# .
# .
# إلخ ) مستدرك بما قدمه أوائل الباب ( قوله أو قبلها أو مسها بشهوة ، ثم
~~وجد بها عيبا .
# .
# .
# إلخ ) كذا في البدائع إلا أنه لم يذكر المس بشهوة ولكن قال في البزازية
~~قال التمرتاشي قول السرخسي التقبيل بشهوة يمنع الرد محمول على ما بعد العلم
~~بالعيب ا ه ، ولو كان لها زوج فوطئها عند البائع ، ثم عند المشتري لا يرجع
~~بالنقص أي ويردها ؛ لأن هذا الوطء لا يمنع الرد ، وإن لم يطأها إلا عند
~~المشتري فإن كانت بكرا يرجع بالنقصان لنقصان العين بزوال العذرة ، وإن كانت
~~ثيبا لم ms1471 يذكر في الأصل أنه يمنع الرد أم لا وقيل لا يمنع فلا يرجع بالنقصان
~~مع إمكان الرد كما في البدائع .
# ( تنبيه ) : البكارة لا تستحق بالبيع حتى لو وجدها ثيبا لا يتمكن من الرد
~~إذا لم يكن شرط البكارة فعدمها من باب عدم وصف مرغوب فيه لا من باب وجود
~~العيب كما في الفتح .
# وقال في البزازية وقاضي خان اشتراها على أنها بكر فعلم بالوطء عدم
~~البكارة فلما علم نزع بلا لبث من ساعته رد ، وإن لبث بعد العلم لا ا ه .
# ( قوله ويرجع بالنقصان ) كذا في البدائع وغيره .
# وفي البزازية ما يخالفه حيث جوز الرجوع بالنقص مع المس والنظر ومنعه مع
~~الوطء كالرد ( قوله لأن كلا منها عيب حادث ) فيه تأمل أما إذا كانت بكرا
~~فمسلم ، وأما الثيب فعدم ردها لاستيفائه ماءها وهو جزؤها فإذا ردها صار
~~كأنه أمسك بعضها ورد باقيها كذا علله في شرح المجمع ، وأما القبلة والمس
~~فكيف يعلل PageV06P241 بأنه عيب حادث ( قوله ؛ لأن أقصى ما في الباب أن هذا
~~قضاء على الغائب من غير خصم ولكنه ينفذ في أظهر الروايتين عن أصحابنا ) قال
~~العمادي في فصوله عن المحيط كان ظهير الدين المرغيناني يفتي بعدم النفاذ
~~لئلا يتطرقوا إلى هدم مذهب أصحابنا ا ه وسنذكره في كتاب القضاء إن شاء الله
~~تعالى ( قوله واستخدامه ) قال الكمال ، ولو مرة بعد العلم بالعيب بخلاف
~~خيار الشرط فإنه لا يسقط إلا بالمرة الثانية ا ه .
# ولكن في البزازية قال السرخسي الصحيح أن الاستخدام بعد العلم في المرة
~~الثانية رضى أي في خيار العيب ( قوله ولو كان ركوبه للرد لا يكون رضى
~~كالسقي وشراء العلف عن ضرورة ) جعل الركوب للرد غير مانع مع الضرورة ضعيف
~~لما قال الزيلعي لا يكون الركوب ليسقيها الماء أو ليردها على البائع أو
~~ليشتري لها العلف رضى بالعيب وهذا استحسان ؛ لأنه محتاج إليه ، وقد لا
~~تنقاد ولا تنساق فلا يكون دليل الرضى إلا إذا ركبها في حاجة نفسه ، وقيل
~~تأويله إذا لم يكن له بد من ms1472 الركوب بأن كان العلف في عدل واحد أو لا تنساق
~~ولا تنقاد ، وقيل الركوب للرد لا يكون رضى كيفما كان ؛ لأنه سبب الرد
~~ولغيره يكون رضى إلا عن ضرورة ا ه .
# ( قوله فإنهما إذا كانا عن ضرورة ) ينبغي أن يقال فإنه إذا كان عن ضرورة
~~لرجوع الضمير للركوب حالة السقي وشراء العلف ( قوله أو يكون العلف في عدل
~~واحد ) قال الكمال تقييده بعدل واحد ؛ لأنه لو كان في عدلين فركبها يكون
~~الركوب رضى ذكره قاضي خان وغيره ولا يخفى أن PageV06P242 الاحتمالات التي
~~ذكرناها في ركوبها للسقي أنها لا تمنع الرد معها تجري فيما إذا كان العلف
~~في عدل ثم ركبها فلا ينبغي أن يطلق امتناع الرد إذا كان العلف في عدل ا ه .
# وفي المواهب الركوب للرد أو للسقي أو شراء العلف لا يكون رضى مطلقا في
~~الأظهر ا ه .
# وقال الكمال ( فرع ) وجد بالدابة عيبا في السفر وهو يخاف على حمله حمله
~~عليها ويرد بعد انقضاء السفر وهو معذور ا ه ويخالفه ما قال في البزازية لو
~~حمل عليه حملا واطلع على عيب في الطريق ولم يجد ما يحمل حمله ، ولو ألقاه
~~في الطريق يتلف لا يتمكن من الرد وقيل يتمكن قياسا على ما إذا حمل عليه
~~علفه .
# قلت الفرق واضح فإن علفه مما يقومه إذ لولاه لا يبقى ولا كذلك العدل فكان
~~من ضرورات الرد فذكر اللامشي أنه لو أمكنه أن يأتي بالعلف بلا حمل فحمل لا
~~يرد ا ه عبارة البزازية ( قوله أو قتل بسبب ) أي كردة وقطع الطريق وقتل نفس
~~( قوله وأخذ ثمنيهما ) كان الأولى أن يقال ثمنه للعطف بأو قوله ولم يعلم به
~~) يعني وقت البيع ولا وقت القبض كما في الفتح ( قوله وهو بمنزلة الاستحقاق
~~عنده ) أي فيرجع بجميع الثمن كما لو استحق كله ( قوله وبمنزلة العيب عندهما
~~) يعني في الحكم وإلا فهو عيب عندهما لا بمنزلة العيب قاله الكمال ( قوله
~~لكنه تعيب .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي بعيب العقوبة مع ما به من العيب القديم فيقوم ms1473 سارقا وغير سارق وحلال
~~الدم وحرامه فيرجع بمثل نسبة التفاوت بين القيمتين عندهما ( قوله وله أن
~~سبب الوجوب PageV06P243 ) أي وجوب القطع والقتل ( قوله فيضاف الوجود ) أي
~~وجود القتل أو القطع إلى السبب السابق أي سبب القطع والقتل وهو سرقته أو
~~قتله كائنا في يد البائع فيضاف إليه فصار كأنه قطع أو قتل عند البائع الذي
~~عنده السبب فانتقض قبض المشتري . PageV06P244 ( باع بشرط البراءة من كل عيب
~~) ولم يسم العيوب بعددها ( صح ) .
# وقال الشافعي لا يصح بناء على مذهبه أن الإبراء عن الحقوق المجهولة لا
~~يصح ؛ لأن فيه معنى التمليك حتى يرتد بالرد ، وتمليك المجهول لا يصح ولنا
~~أن الجهالة في الإسقاط لا تفضي إلى النزاع ، وإن تضمن التمليك لعدم الحاجة
~~إلى التسليم فلا تكون مفسدة ( ويدخل فيه ) أي في هذا الإبراء العيب (
~~الموجود ) حال العقد ( والحادث ) بعد العقد ( قبل القبض ) عند أبي يوسف .
# وقال محمد لا يدخل فيه الحادث بعد العقد وهو قول زفر ( قال مشتري العبد
~~لمن ساومه اشتره فلا عيب به ) صورته اشترى زيد من بكر غلاما فأراد أن يبيعه
~~من بشر فقال لبشر حين المساومة اشتره فلا عيب به ( ولم يبع ) الغلام من بشر
~~( فوجد ) زيد ( به عيبا ) كان ينبغي أن لا يجوز رده على البائع لإقراره
~~بعدم العيب لكنه ( يرده على بائعه ) ولا يبطله أي الرد ( الإقرار السابق )
~~بعدم العيب ؛ لأنه مجاز عن الترويج لظهور أنه لا يخلو عن عيب ما فتيقن
~~القاضي بأن ظاهره غير مراد له ( ولو عينه ) أي العيب بأن قال لا عور به أو
~~لا شلل ( لا ) أي لا يرده لإحاطة العلم به إلا أن لا يحدث مثله بأن قال ليس
~~به إصبع زائدة ، ثم وجد به إصبعا زائدة له أن يرده لتيقننا بكذبه في
~~الإقرار كقوله لغيره قطعت يدك ويده صحيحة ( قال ) بائع عبد ( لآخر عبدي هذا
~~آبق فاشتره مني فاشتراه وباع من آخر فوجده ) المشتري ( الثاني آبقا لا يرد
~~بما سبق من إقرار ) البائع ( الأول ما PageV06P245 لم يبرهن أنه أبق ms1474 عنده )
~~أي عند البائع الأول المقر ؛ لأن الموجود من البائع الثاني السكوت عند
~~إقرار البائع الأول وإقراره ليس بحجة على المشتري الأول وهو البائع الثاني
~~( مشتر ) لعبد أو أمة ( قال أعتق البائع ) العبد ( أو دبره أو أولد ) الأمة
~~( أو هو حر الأصل وأنكر البائع وحلف ) لعجز المدعي عن الإثبات ( قضى عليه )
~~أي على المشتري ( بالعتق والتدبير والاستيلاد ) لإقراره بما ذكر ( ورجع
~~بالعيب إن علم به ) لأن المبطل للرجوع إزالته عن ملكه إلى غيره بإنشائه أو
~~إقراره ولم يوجد حتى لو قال باعه وهو ملك فلان وصدقه فلان وأخذه لا يرجع
~~بالنقصان ؛ لأنه أخرجه عن ملكه في الظاهر بإقراره كأنه وهبه كذا في الجامع
~~الكبير .
# ( باع الإمام أو أمينه غنيمة محرزة ) حتى لو لم تكن محرزة لم يجز بيعها ؛
~~لأنها لم تملك كما مر في كتاب السير ( ووجد المشتري ) في المبيع ( عيبا لا
~~يرده عليهما ) أي الإمام وأمينه ؛ لأن الأمين لا ينتصب خصما ( بل الإمام
~~ينصب له خصما ولا يحلفه ) لأن فائدة التحليف النكول ولا يصح نكوله وإقراره
~~( فإذا أثبت عليه العيب ورد يباع ويدفع الثمن إليه والنقص أو الفضل يرجع
~~إلى محله ) أي إن نقص الثمن الآخر عن الأول إن كان المبيع من أربعة الأخماس
~~يعطى منها ، وإن كان من الخمس يعطى منه ، وكذا الزيادة توضع فيما إذا كان
~~المبيع منه ؛ لأن الغرم بالغنم
# S PageV06P246 ( قوله وقال محمد لا يدخل فيه ) أي في شرط البراءة من كل
~~عيب ولم يزد على هذا إذ لو شرط البراءة من كل عيب قائم به لا يدخل الحادث
~~في البراءة اتفاقا ، ولو اختلفا في عيب أنه حادث بعد العقد أو كان عنده لا
~~أثر لهذا عند أبي يوسف .
# وعند محمد القول قول البائع مع يمينه على العلم أنه حادث .
# وعند زفر القول للمشتري كما في الفتح ( قوله ؛ لأنه مجاز عن الترويج )
~~كذا في المحيط ، ثم قال وهذا كمن قال لجاريته يا زانية يا مجنونة فليس
~~بإقرار بالعيب ولكنه للشتيمة حتى قيل لو قال ذلك ms1475 في الثوب أي قال لآخر
~~اشتره فإنه لا عيب به يكون إقرارا بنفي العيب ؛ لأن عيوب الثوب ظاهرة ا ه .
# ( قوله قال لآخر عبدي هذا آبق .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو قال على أني بريء من الإباق ، ولو قال على أني بريء من
~~إباقه أو على أنه آبق وقبله المشتري الأول على ذلك يرده الثاني عليه ؛ لأنه
~~ذكر هذا وصفا للإيجاب أو شرطا فيه والإيجاب يفتقر إلى الجواب والجواب يتضمن
~~إعادة ما في الخطاب فإذا قال المشتري قبلت ذلك صار كأنه قال اشتريت على أنه
~~آبق فيكون اعترافا بكونه آبقا يقتضي الجواب بخلاف ما لو قال على أني بريء
~~من الإباق ؛ لأنه لم يضف الإباق إلى العبد ولا وصفه به فلم يكن اعترافا
~~بوجود الإباق للحال ؛ لأن هذا الكلام كما يحتمل التبري عن إباق موجود من
~~العبد يحتمل التبري عن إباق سيحدث في المستقبل فلا يصير مقرا بكونه آبقا
~~للحال بالشك فلا يثبت حق الرد بالشك كذا في المحيط فلينظر مع ما قاله
~~PageV06P247 الكمال لو قال أنا بريء من كل عيب إلا إباقه برئ من إباقه ،
~~ولو قال إلا الإباق فله الرد بالاتفاق ا ه .
# ( قوله لأن الموجود من البائع الثاني السكوت .
# .
# .
# إلخ ) يعني والسكوت ليس تصديقا منه لبائعه فيما أقر به فأما إذا قال
~~البائع الثاني وجدته آبقا الآن صار مصدقا للبائع في إقراره بكونه آبقا
~~والله الموفق PageV06P248 ( باب البيع الفاسد ) .
# لقب الباب به ، وإن كان فيه الباطل والموقوف والمكروه أيضا لكثرة وقوعه
~~بتعدد أسبابه والباطل ما لا يصح أصلا ووصفا ولا يفيد الملك بوجه حتى لو
~~اشترى عبدا بميتة وقبضه وأعتقه لا يعتق والفاسد ما يصح أصلا لا وصفا ويفيد
~~الملك عند اتصال القبض به حتى لو اشترى عبدا بخمر وقبضه فأعتقه يعتق
~~والموقوف ما يصح بأصله ووصفه ويفيد الملك على سبيل التوقف ولا يفيد تمامه
~~لتعلق حق الغير ، والمكروه ما يصح بأصله ووصفه لكن جاوره شيء منهي عنه
~~كالبيع عند أذان الجمعة إذا تقرر هذا فاعلم أنه ( بطل بيع ms1476 ما ليس بمال
~~والبيع به ) أي جعله ثمنا بإدخال الباء عليه ( كالدم والريح والحر والميتة
~~) بسكون الياء الميتة بتشديد الياء أي الميتة التي ماتت حتف أنفها ، فإن
~~الميتة التي لم تمت حتف أنفها مثل الموقوذة مال عند أهل الذمة كالخمر
~~والخنزير كما سيأتي ( والمعدوم ) ومنه حق التعلي فإنه معدوم محض .
# S PageV06P249 ( باب البيع الفاسد ) قوله وملك ضم إلى وقف .
# .
# .
# إلخ ) صرح رحمه الله ببطلان بيع الوقف وأحسن بذلك وبجعله من قسم البيع
~~الباطل إذ لا خلاف في بطلان بيع الوقف ؛ لأنه لا يقبل التمليك والتملك ،
~~وغلط من جعله فاسدا وأفتى به من علماء القرن العاشر ورد كلامه في عصره
~~بجملة رسائل ولنا فيه رسالة هي حسام الحكام متضمنة لبيان فساد قوله وبطلان
~~فتواه .
# ( قوله : فبطلانها ) واضح برد مالك القن بيع الفضولي لكن النسخة التي عبر
~~فيها بضمير التثنية أحسن لتعليله بأنهما محل البيع عند البعض فيرجع إلى
~~المدبر وإلى الوقف وكان الأحسن التعليل بكونهما مالا لإطباق الفقهاء على
~~عدم نفاذ بيع الوقف العامر من غير مسوغ إلا أن يراد البيع في الجملة
~~كالمتلف ، وإنما قلنا ذلك ؛ لأن بيع قن الغير محل للبيع عند الكل
~~PageV06P250 ( و ) منه أيضا ( المضامين ) جمع مضمونة وهي ما في أصلاب
~~الفحول من الماء ( والملاقيح جمع ) ملقوحة وهي ما في البطن من الجنين ،
~~ويجب أن يحمل هاهنا على ما سيكون وإلا ما كان حملا وسيأتي أن بيع الحمل
~~فاسد لا باطل ( والنتاج ) بكسر النون من نتجت الدابة على البناء للمفعول
~~وهو حبل الحبلة . PageV06P251 ( و ) بيع ( أمة تبين أنه ) ذكر الضمير
~~لتذكير الخبر ( عبد وعكسه ) وهو بيع عبد تبين أنه أمة فإن الأمة ليست بعبد
~~وكذا العكس فيكون بيع معدوم ، وإنما لم تكن هذه الأشياء مالا ؛ لأن المال
~~موجود يميل إليه الطبع ويجري فيه البذل والمنع ، وهذه الأشياء ليست كذلك ؛
~~لأن صفة المالية للشيء تثبت بتمول كل الناس أو بعضهم إياه والتقوم إنما
~~يثبت بإباحة الانتفاع به شرعا ، وقد ثبت صفة التقوم بلا صفة المالية فإن
~~حبة من ms1477 الحنطة ليست بمال حتى لا يصلح بيعها ، وإن أبيح الانتفاع بها لعدم
~~تمول الناس إياها ، كذا في الكافي . PageV06P252 ( ومتروك التسمية عامدا )
~~، فإن قيل ينبغي أن يجوز العقد فيما ضم إليه ؛ لأنه مجتهد فيه بخلاف
~~الشافعي فيه كالمدبر فينفذ فيه البيع بقضاء القاضي قلنا : حرمته منصوص
~~عليها ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص فلا يعتبر خلافه ولا ينفذ بالقضاء ،
~~كذا في الكافي ( وما في حكمه ) أي حكم ما ليس بمال عطف على ما ليس بمال (
~~كأم الولد والمكاتب والمدبر ) فإن بيع هؤلاء أيضا باطل لكن ليس كبطلان بيع
~~الحر فإنه باطل ابتداء وبقاء لعدم محليته للبيع أصلا لثبوت حقيقة الحرية
~~وبيع هؤلاء باطل بقاء لحق الحرية لا ابتداء لعدم حقيقتها ولهذا جاز بيعهم
~~من أنفسهم فبطل ما قيل : لو بطل بيع هؤلاء لكان كبيع الحر ولزم بطلان بيع
~~القن المضموم إليهم في البيع كالمضموم إلى الحر وذلك لأنهم دخلوا في البيع
~~ابتداء لكونهم محلا له في الجملة ثم خرجوا منه لتعلق حقهم فبقي القن بحصته
~~من الثمن والبيع بالحصة بقاء جائز كما مر بخلاف الحر فإنه لما لم يدخل في
~~البيع لعدم المحلية لزم البيع بالحصة ابتداء وإنه باطل كما مر وسيأتي .
~~PageV06P253 ( وبيع مال ) عطف على بيع ما ليس بمال ( غير متقوم كالخمر
~~والخنزير وميتة لم تمت حتف أنفها ) قيدها به لتكون مالا كالخمر والخنزير
~~حتى لو ماتت حتف أنفها لا تكون مالا عند أهل الذمة أيضا ( بالثمن ) أي
~~الدراهم والدنانير والفلوس النافقة متعلق بقوله وبيع مال ، وإنما بطل بيعها
~~بالثمن ؛ لأنه لا يفيد الحكم في طرف المبيع فإن المبيع هو الأصل في البيع
~~لتوقف البيع على وجوده بخلاف الثمن والأصل ليس محلا للتمليك فكذا البيع ؛
~~لأن ثبوته في الذمة إنما يكون حكما لتملكه بمقابلة تملك مال آخر ، فإذا لم
~~يوجد ذلك لا يثبت في الذمة فلا يثبت فيه الملك لاستحالة ثبوت الملك في
~~المعدوم ، وإن قوبلت بعين فسد البيع حتى يملك ما يقابلها ، وإن لم يملك عين
~~الخمر والخنزير كما ms1478 سيأتي . PageV06P254 ( و ) بطل أيضا ( بيع قن ضم إلى حر
~~وذكية ضمت إلى ميتة ماتت حتف أنفها ) قيدت به لتكون كالحر ، وإنما بطل بيع
~~القن والذكية ( وإن سمي ثمن كل ) ؛ لأن الحر غير داخل في البيع أصلا لكونه
~~غير مال وبضمه إلى القن جعل شرطا لقبول القن وجعل غير المال شرطا لقبول
~~المبيع مبطل للبيع ، وصح بيع قن ضم إلى مدبر أو قن غيره وملك ضم إلى وقف ؛
~~لأنها محل البيع عند البعض فبطلانها لا يسري إلى غيرها . PageV06P255 (
~~وبيع ما لا مجيز له حال العقد كبيع الصغير أو وصية ماله بغبن فاحش ) قال في
~~العمادية ، فإن كان بيعهم وإجازاتهم يعني الأب والجد ووصيهما والقاضي بمثل
~~القيمة أو بأقل بقدر ما يتغابن الناس بمثله جاز ، وإن كان بقدر ما لا
~~يتغابن الناس فيه لا يجوز ولا يتوقف على الإجازة بعد الإدراك ؛ لأن هذا عقد
~~لا مجيز له حال العقد . PageV06P256 ( وبيع نفي فيه الثمن ) فإنه إذا نفي
~~فقد نفي الركن فلم يكن بيعا وقيل : ينعقد ؛ لأن نفيه لم يصح ؛ لأنه نفي
~~العقد ، وإذا لم يصح نفيه صار كأنه سكت عن ذكر الثمن ولو باع وسكت عنه
~~ينعقد البيع ويثبت الملك بالقبض كما سيأتي . PageV06P257 ( وحكمه ) أي حكم
~~البيع الباطل ( أن المبيع به لا يملك ) أي لا يكون ملكا للمشتري ؛ لأن
~~الباطل لا يترتب عليه الحكم بخلاف الفاسد كما مر ( فإن هلك ) المبيع ( عند
~~المشتري لم يضمن ) ؛ لأن المقبوض أمانة عنده ؛ لأن العقد إذا بطل بقي مجرد
~~القبض بإذن المالك وهو لا يوجب الضمان إلا بالتعدي ، وقيل يكون مضمونا ؛
~~لأنه يصير كالمقبوض على سوم الشراء وهو أن يسمي الثمن فيقول اذهب بهذا ،
~~فإن رضيت به اشتريته بما ذكر أما إذا لم يسمه فذهب به فهلك عنده لا يضمن نص
~~عليه الفقيه أبو الليث قيل وعليه الفتوى ، كذا في العناية . PageV06P258 (
~~البيع الفاسد ) ثم لما فرغ من بيان البيع الباطل شرع في بيان الفاسد فقال (
~~وفسد ما ) أي بيع ( سكت ) أي وقع السكوت ( فيه عن الثمن ) فإن ms1479 البيع لا
~~يبطل به بل ينعقد ويثبت الملك بالقبض ؛ لأن مطلق البيع يقتضي المعاوضة ،
~~فإذا سكت كان غرضه القيمة فكأنه باع بقيمته فيفسد ولا يبطل . PageV06P259 (
~~و ) فسد أيضا ( بيع عرض بالخمر وعكسه ) ؛ لأن مشتري العرض إنما يقصد تملك
~~العرض بالخمر وفيه إعزاز للعرض لا الخمر فبقي ذكر الخمر معتبرا في تملك
~~العرض لا في حق نفس الخمر حتى فسدت التسمية ووجبت قيمة العرض لا الخمر ،
~~وكذا إذا باع الخمر بالعرض بأن أدخل الباء في العرض إذ يعتبر شراء العرض لا
~~الخمر لكونه مقايضة .
# ( و ) فسد أيضا ( بيعه ) أي العرض ( بأم الولد والمكاتب والمدبر حتى لو
~~تقابضا ملك مشتري العرض العرض ) لأنهم يدخلون في العقد حتى لا يبطل العقد
~~فيما ضم إلى واحد منهم وبيع معه ، ولو كانوا كالحر لبطل . PageV06P260 .
# ( و ) فسد بيع ( سمك لم يصد ) لأنه بيع ما لا يملكه ( أو صيد وألقي فيما
~~) أي حظيرة ( لا يؤخذ منه إلا بحيلة ) لأنه غير مقدور التسليم ( وإن أخذ
~~بدونها صح ) لأنه مقدور التسليم ( إلا إذا دخل ) في الحظيرة بنفسه ( ولم
~~يسد مدخله ) لعدم الملك .
# Sقوله : وفسد بيع سمك لم يصد ) أطلقه وقال في البرهان وبطل بيع السمك قبل
~~صيده وفسد لو بالعرض .
# ا ه .
# فمحل الفساد لو بيع بما لا يثبت في الذمة .
# ( قوله : أو صيد وألقي .
# .
# .
# إلخ ) قال في التبيين ، وإن أخذه ثم ألقاه في حظيرة كبيرة بحيث لا يمكن
~~أخذه إلا بحيلة لا يجوز فلو سلمه بعد ذلك ينبغي أن يكون على الروايتين
~~اللتين في بيع الآبق بناء على أنه باطل أو فاسد ا ه .
# ( قوله : وإن أخذه بدونها صح ) أقول وثبت له خيار الرؤية ولا يعتد برؤيته
~~وهو في الماء ؛ لأنه يتفاوت في الماء وخارجه كما في التبيين .
# ( قوله : لا إذا دخل في الحظيرة بنفسه ولم يسد مدخله لعدم ملكه ) مفهوم
~~التعليل فيه تسامح إذ لا بد من قدرة التسليم مع الملك ؛ لأنه لا يلزم من
~~الملك الصحة كما لو أخذه وألقاه في حظيرة لا يقدر على أخذه ms1480 منها إلا بحيلة
~~كما تقدم فيحمل على ما إذا دخل حظيرة يقدر على أخذه منها بلا حيلة فسادها .
~~PageV06P261 .
# ( و ) فسد أيضا بيع ( طير في الهواء ) ؛ لأنه قبل الأخذ غير مملوك فيكون
~~الفساد بمعنى البطلان وبعده غير مقدور التسليم ، وإنما قال ( لا يرجع ) لما
~~قال الزيلعي : إذا كان الطير يطير في الهواء ولا يرجع لم يجز بيعه ، وأما
~~إذا كان له وكر عنده يطير منه في الهواء ثم يرجع إليه جاز بيعه والحمام إذا
~~علم عودها وأمكن تسليمها جاز بيعها ؛ لأنها مال مقدور التسليم .
# S( قوله : فسد بيع طير في الهواء ) الكلام فيه كما في السمك قبل صيده (
~~قوله : وإنما قال لا يرجع .
# .
# .
# إلخ ) أقول ما ذكره من التقييد عن الزيلعي خلاف ظاهر الرواية لما قال في
~~البرهان ولو كان يعني الطير يذهب ويجيء كالحمام لا يجوز أيضا في الظاهر .
~~PageV06P262 .
# ( و ) فسد أيضا بيع ( الحمل ) جعل بيع النتاج باطلا وبيع الحمل فاسدا ؛
~~لأن عدم الأول مقطوع به وعدم الثاني مشكوك فيه .
# S( قوله : وفسد بيع الحمل .
# .
# .
# إلخ ) أقول صرح بفساده وفساد بيع النتاج في الاختيار .
# وفي الكنز عطفه على قوله لم يجز بيع الميتة فيحتمل أن يكون باطلا كالميتة
~~.
# وفي البرهان جعل بيع الحمل والنتاج من الباطل ا ه . PageV06P263 ( و )
~~فسد أيضا بيع ( أمة إلا حملها ) لما تقرر أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا
~~يصح استثناؤه في العقد والحمل كذلك ؛ لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله
~~بها خلقة ، وبيع الأصل يتناولها في الاستثناء يكون على خلاف الموجب فلم يصح
~~فيصير شرطا فاسدا والبيع يفسد به . PageV06P264 .
# ( و ) فسد أيضا بيع ( لبن في ضرع ) للغرر لاحتمال كونه نفاخا ( ولؤلؤ في
~~صدف ) للغرر ( وصوف على ظهر الغنم ) ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عنه ( وجذع في سقف وذراع من ثوب ) إذا باع جذعا في سقف أو ذراعا من ثوب
~~يعني ثوبا يضره التبعيض كالقميص لا الكرباس فالبيع لا يجوز ذكر القطع أو لا
~~إذ لا يمكنه التسليم إلا بضرر لم يوجبه العقد ، ومثله ms1481 لا يكون لازما فيتمكن
~~من الرجوع وتتحقق المنازعة ، بخلاف ما لا يضره التبعيض كبيع عشرة دراهم من
~~نقرة فضة وذراع من كرباس فإن بيعه جائز لانتفاء المانع وبهذا التقرير يندفع
~~ما يقال إن هذا الضرر مرضي به ، فينبغي أن لا يكون مفسدا ولو لم يكن الجذع
~~معينا لا يجوز للزوم الضرر وللجهالة أيضا ، ولو قطع البائع الذراع أو قلع
~~الجذع قبل أن يفسخ المشتري عاد البيع صحيحا لزوال المفسد قبل التقرر .
# S( قوله : ولؤلؤ في صدف ) أقول في الخانية لو اشترى لؤلؤة في صدف قال أبو
~~يوسف يجوز البيع وله الخيار إذا رآها وقال محمد لا يجوز وعليه الفتوى .
# ا ه . PageV06P265 ( وضربة القانص ) وهو ما يخرج من الماء بضرب الشبكة
~~مرة ؛ لأنه مجهول ( والمزابنة ) وهو بيع الثمر بالثاء المنقوطة بالثلاث على
~~النخيل بتمر بالتاء المنقوطة بثنتين مجذوذ مثل كيله خرصا للنهي عنه ولشبه
~~الربا ( والملامسة والمنابذة وإلقاء الحجر ) فإنها بيوع كانت في الجاهلية
~~بأن يتساوم الرجلان على سلعة ، فإذا لمسها المشتري أو نبذها إليه البائع أو
~~وضع المشتري عليها حصاة لزم البيع فالأول الملامسة والثاني المنابذة
~~والثالث إلقاء الحجر ، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الأولين وألحق
~~بهما الثالث بدلالة النص .
# S( قوله : وضربة القانص ) أقول هو من البيع الباطل كما في البرهان .
# ( قوله : وهو ما يخرج من الماء بضرب الشبكة مرة ) أقول فهو على هذا من
~~القنص يقال قنص يقنص قنصا إذا صاد وروى في تهذيب الأزهري أنه نهى عن ضربة
~~الغائص وهو الغواص على اللآلئ ، وكذا رواه الزمخشري في الفائق حيث فسره
~~بقوله هي أن يقول أغوص غوصة فما أخرجته فهو لك بكذا والمعنى فيهما واحد ا ه
~~كما في البرهان . PageV06P266 .
# ( و ) فسد أيضا بيع ( الكلا ) بالقصر وهو ما تحويه الأرض من النبات ( كذا
~~) أي يفسد أيضا ( إجارته ) أما فساد بيعه فلأنه ورد على ما ليس بمملوك
~~للبائع إذ بمجرد نبات الكلا في أرضه لا تنقطع شركة الناس عنه ولا يصير
~~مملوكا له فيبقى على أصل ms1482 الإباحة ما لم يوجد الإحراز قال صلى الله عليه
~~وسلم { الناس شركاء في ثلاث : في الماء والكلا والنار } ، وأما فساد إجارته
~~فلورودها على استهلاك العين ومحل الإجارة المنافع دون الأعيان ولا يلزم
~~الصبغ واللبن في استئجار الصباغ والظئر ؛ لأن العين ثمة آلة لإقامة العمل
~~المستحق بالإجارة ، والحيلة فيه أن يستأجر موضعا من الأرض ليضرب فيه فسطاطا
~~أو ليجعلها حظيرة لغنمه فتصح الإجارة ويبيح صاحب المرعى الانتفاع له بالرعي
~~فيحصل مقصودهما ، كذا في الكافي .
# Sقوله : والكلا كذا إجارته ) أقول بيعه باطل وإجارته باطلة أيضا كما في
~~البرهان . PageV06P267 ( والنحل ) فإن بيعه فاسد عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وصحيح عند محمد إذا كان محرزا لأنه حيوان منتفع به حقيقة وشرعا ، وإن كان
~~لا يؤكل كالبغل والحمار ولهما أنه من الهوام فلا يجوز بيعه كالزنابير
~~والانتفاع ليس به بل بما يخرج منه فلا يكون منتفعا به قبل الخروج ( إلا مع
~~كوارات فيها العسل ) فحينئذ يجوز بيعه تبعا لها ذكره القدوري في شرحه وقال
~~الكرخي لا يجوز معها أيضا لأن الشيء إنما يدخل في البيع تبعا لغيره إذا كان
~~من حقوقه كالشرب والطريق ، كذا في الكافي .
# S( قوله : وصحيح عند محمد .
# .
# .
# إلخ ) أقول والفتوى على قول محمد كما في البحر عن الذخيرة والخلاصة .
# ( قوله وقال الكرخي .
# .
# .
# إلخ ) أقول أجيب عنه بأن التبيعة لا تنحصر في الحقوق كالمفاتيح فالعسل
~~تابع للنحل في الوجود والنحل تابع له في المقصود بالبيع كما في البحر
~~PageV06P268 ( ودود القز ) وبيضه فإن بيعهما لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف معه في الدود ومع محمد في بيضه وقيل فيه أيضا معه لأبي حنيفة أن الدود
~~من الهوام وبيضه لا ينتفع به فأشبه الخنافس والوزغات وبيضهما ولمحمد أن
~~الدود ينتفع به وكذا بيضه في المآل فصار كالجحش والمهر ولأن الناس قد
~~تعاطوه فمست الضرورة إليه فصار كالاستصناع ( وبه يفتى ) كذا في الكافي .
# S( قوله وبه يفتي ) أي بقول محمد PageV06P269 ( والآبق ) لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن بيعه ولأنه غير مقدور التسليم ( إلا ms1483 ممن يزعم أنه عنده )
~~؛ لأن المنهي عنه بيع آبق مطلق وهو أن يكون آبقا في حق المتعاقدين وهذا غير
~~آبق في حق المشتري ، فلو قال هو عند فلان فبعه مني لم يجز لأنه آبق في حق
~~المتعاقدين ولو باعه ثم عاد من الإباق لا يتم العقد وقيل يتم . PageV06P270
~~( ولبن امرأة ) حرة كانت أو أمة ؛ لأنه جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم
~~مصون عن الابتذال بالبيع وعن أبي يوسف أنه يجوز بيع لبن الأمة إذ يجوز
~~إيراد العقد على نفسها فكذا جزؤها قلنا نفسها محل للرق لاختصاصه بمحل القوة
~~التي هي ضده وهو الحي ولا حياة في اللبن ( في وعاء ) قدحا كان أو غيره قيد
~~به دفعا لما عسى يتوهم أن بيعه في الضرع لا يجوز كسائر ألبان الحيوانات وفي
~~الوعاء يجوز . PageV06P271 ( وشعر الخنزير ) ؛ لأنه نجس العين فلا يجوز
~~بيعه ( وجاز الانتفاع به للخرز ) ونحوه للضرورة ، فإن الأساكفة يحتاجون في
~~خرز النعال والأخفاف إليه ؛ لأنه لا يتأتى إلا به ولا ضرورة في شرائه
~~لوجوده مباح الأصل ولو وقع في الماء القليل أفسده عند أبي يوسف .
# وعند محمد لا ؛ لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته ولأبي يوسف أن الإطلاق
~~للضرورة فلا تظهر إلا في حالة الاستعمال وحالة الوقوع تغايرها .
# S( قوله وشعر الخنزير ) أقول هو باطل كما في البرهان . PageV06P272 (
~~وشعر الإنسان ) ؛ لأن الآدمي مكرم غير مبتذل فلا يجوز أن يكون شيء من
~~أجزائه مهانا مبتذلا ( كذا ) أي كما لا يجوز بيعه لا يجوز ( الانتفاع به )
~~لما ذكر .
# Sقوله : وشعر الإنسان ) أقول بيعه باطل كرجيعه في الأصح إلا إذا غلب عليه
~~التراب أو السرقين على الصحيح كما في البرهان . PageV06P273 ( وجلد الميتة
~~قبل الدبغ ) لأنه غير منتفع به لقوله صلى الله عليه وسلم { لا تنتفعوا من
~~الميتة بإهاب } وهو غير المدبوغ منه ( ويباع وينتفع به بعده ) ؛ لأنه طهر
~~بالدباغ ( كعظم الميتة وعصبها وصوفها ووبرها وقرنها ) فإن كلا منها يباع
~~وينتفع به لكونه طاهرا بأصل الخلقة لعدم حلول الحياة فيها كما مر في كتاب
~~الطهارة ms1484 ( والفيل كالسبع ) حتى يجوز بيع عظمه والانتفاع بعظمه وعند محمد
~~نجس العين .
# S( قوله : وجلد الميتة ) أقول الأظهر أن بيعه باطل كما في البرهان .
# ( قوله : والفيل كالسبع ) يعني عند أبي حنيفة وأبي يوسف . PageV06P274 (
~~و ) فسد أيضا بيع ( زيت على أن يوزن بظرفه ويطرح عنه بكل ظرف كذا رطلا
~~بخلاف شرط طرح وزن الظرف ) ؛ لأن الشرط الأول لا يقتضيه العقد والثاني
~~يقتضيه وذلك لأن مقتضى العقد أن يخرج عنه وزن الظرف ، فإذا طرح كذا رطلا
~~يحتمل أن يكون أكثر من الظرف أو أقل ( إلا إذا عرف أن وزنه كذا رطلا )
~~فحينئذ يجوز ؛ لأنه مقتضى العقد . PageV06P275 ( اختلفا في الزق ) يعني
~~اشترى سمنا في زق ورد الظرف فوزن فجاء عشرة أرطال فقال البائع الزق غير هذا
~~وهو خمسة أرطال ( فالقول للمشتري ) ؛ لأن هذا الاختلاف إما أن يعتبر في
~~تعيين الزق المقبوض أو مقدار السمن ، فإن كان الأول فالمشتري قابض والقول
~~قول القابض ضمينا كان كالغاصب أو أمينا كالمودع ، وإن كان الثاني فهو في
~~الحقيقة اختلاف في مقدار السمن فيكون القول للمشتري ؛ لأنه ينكر الزيادة
~~والقول للمنكر مع يمينه . PageV06P276 ( وشراء ما باع ) عطف على قوله وبيع
~~عرض أي فسد شراء ما باع ( بالأقل ) أي بأقل مما باع ( قبل النقد ) أي قبل
~~نقد الثمن الأول صورته اشترى جارية بألف حالة أو نسيئة فقبضها ثم باعها من
~~البائع بخمسمائة قبل نقد الثمن الأول فسد البيع الثاني .
# وقال الشافعي : يجوز لأن الملك قد تم فيها بالقبض فصار البيع من البائع
~~وغيره سواء وصار كما لو باع بمثل الثمن الأول أو بالزيادة أو بالعرض ، ولنا
~~أن الثمن لم يدخل في ضمان البائع ، فإذا وصل إليه المبيع ووقعت المقاصة بقي
~~له خمسمائة وهو بلا عوض ، بخلاف ما إذا باع بالعرض ؛ لأن الفضل إنما يظهر
~~عند المجانسة ( بخلاف ما ضم إليه ) .
# S( قوله : بخلاف ما إذا باع بالعرض ) أقول والدراهم والدنانير هنا جنس
~~واحد حتى لو كان العقد الأول بالدراهم فاشتراه بالدنانير وقيمتها أقل من
~~الثمن الأول لم يجز استحسانا ms1485 وجاز قياسا وهو قول زفر PageV06P277 ( وبيع
~~المجموع بالثمن الأول قبل نقده ) صورته اشترى جارية بخمسمائة ثم باعها
~~وأخرى معها من البائع بخمسمائة قبل نقد الثمن الأول فالبيع فاسد في التي
~~اشتراها من البائع وصحيح في التي لم يشترها منه إذ لا بد أن يجعل بعض الثمن
~~بمقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع وهو فاسد ولم
~~يوجد هذا المعنى في صاحبتها ولا يشيع الفساد ؛ لأنه باعتبار شبهة الربا فلو
~~اعتبرت فيما ضمت إليها كان اعتبارا لشبهة الشبهة وهي غير معتبرة .
~~PageV06P278 ( صح بيع الطريق حد ) أي بين له طول وعرض ( أو لا ) أي لم يحد
~~، أما الأول فظاهر ، وأما الثاني فلأنه إذا لم يبين يقدر بعرض باب الدار
~~العظمى ، كذا في النهاية وعلى التقديرين يكون عينا معلوما فيصح بيعه (
~~وهبته ) .
# وفي التتارخانية الطرق ثلاثة : طريق إلى الطريق الأعظم .
# وطريق إلى سكة غير نافذة .
# وطريق خاص في ملك إنسان .
# فالطريق الخاص في ملك الإنسان لا يدخل في البيع من غير ذكره إما نصا أو
~~بذكر الحقوق أو المرافق والطريقان الآخران يدخلان في البيع من غير ذكر ( لا
~~بيع مسيل الماء وهبته ) لأنه مجهول إذ لا يدري قدر ما يشغله من الماء ( وصح
~~بيع حق المرور تبعا ) للأرض ( بالإجماع ووحده في رواية ) وهي رواية ابن
~~سماعة وفي رواية الزيادات لا يجوز وصححه الفقيه أبو الليث بأنه حق من
~~الحقوق وبيع الحقوق بالانفراد لا يجوز ( والشرب كذلك ) أي صح بيعه تبعا
~~للأرض بالإجماع ووحده في رواية وهو اختيار مشايخ بلخي لأنه نصيب من الماء
~~ولم يجز في أخرى وهو اختيار مشايخ بخارى للجهالة ( لا بيع حق التسييل وهبته
~~) لأنه إن كان على السطح كان حق التعلي ، وقد مر أن بيعه باطل ، وإن كان
~~على الأرض كان مجهولا لجهالة محله ، ووجه الفرق بين حق المرور على إحدى
~~الروايتين وحق التعلي أن حق التعلي يتعلق بعين لا تبقى وهي البناء فأشبه
~~المنافع وحق المرور يتعلق بعين تبقى وهي الأرض فأشبه الأعيان .
# S ms1486 PageV06P279 قوله : والطريقان الآخران يدخلان في البيع من غير ذكر )
~~فيه نظر ؛ لأنه يدافع ما قدمه من أن الطريق لا تدخل إلا بذكر نحو كل حق ولا
~~يكون إلا في طريق خاص فليتأمل .
# ( قوله : كان حق التعلي ) لعله كحق التعلي فليتأمل .
# ( قوله : والجداد ) بالدال المهملة خاص بالنخل وبالمعجمة عام في قطع
~~الثمار والجزاز بالزاي جز الصوف ( قوله صح بيع الطريق ) يخالفه ما قال في
~~الخانية ولا يجوز بيع مسيل الماء وهبته ولا بيع الطريق بدون الأرض وكذلك
~~بيع الشرب وقال مشايخ بلخي جائز ا ه .
# ويخالفه أيضا قوله الآتي وفي رواية الزيادات .
# ( قوله : .
# وفي التتارخانية .
# .
# .
# إلخ ) ليس مما الكلام فيه وينبغي أن يكون بعد قوله وصح بيع حق المرور
~~تبعا .
# ( قوله : فالطريق الخاص في ملك إنسان .
# .
# .
# إلخ ) فيه نظر ؛ لأنه إذا كان مملوكا لأجنبي لا يملك المرور فيه إلا
~~بالإباحة وليست لازمة للتمليك ، فإن أريد إحاطة ملك إنسان بها صح لكن لا
~~يخرج عن كونها في سكة غير نافذة . PageV06P280 ( ولا ) البيع ( إلى النيروز
~~) معرب نوروز وهو أول يوم من الربيع ( والمهرجان ) وهو الخريف ، وإنما لم
~~يجز ؛ لأن النيروز مختلف بين نيروز السلطان ونيروز الدهاقين ونيروز المجوس
~~، كذا في الكفاية .
# ( و ) إلى ( صوم النصارى وفطر اليهود إذا لم يعرفاه ) أي المتبايعان خصوص
~~اليوم لجهالة الأجل ، فإذا عرفاه جاز ( بخلاف فطر النصارى بعدما شرعوا في
~~صومهم ) ؛ لأن مدته بالأيام معلومة وهي خمسون يوما ذكره التمرتاشي ( وقدوم
~~الحاج والحصاد ) بفتح الحاء وكسرها قطع الزرع ( والدياس ) وهو أن يوطأ
~~الطعام بقوائم الدواب أو نحوها ( والقطاف ) قطع العنب ( والجداد ) قطع ثمر
~~النخل والصوف ، وإنما لم يجز لأنها تتقدم وتتأخر ( ويكفل إليها ) أي إلى
~~هذه الأوقات ؛ لأن الجهالة اليسيرة متحملة في الكفالة وهذه الجهالة يسيرة
~~لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم أجمعين في أنه يمنع جواز البيع أو لا ( وصح
~~) أي البيع ( إن أسقط الأجل قبل حلوله ) لزوال المفسد قبل تقرره ولو باع
~~مطلقا ثم أجل الثمن إلى هذه الأوقات صح ؛ لأن هذا تأجيل الدين ، والجهالة
~~في الديون ms1487 متحملة ( وبشرط ) عطف على قوله إلى النيروز أي ولا يصح البيع
~~بشرط ( لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما ) أي أحد العاقدين ( والمبيع
~~يستحقه ) أي النفع بأن يكون آدميا ، وإنما فسد البيع بهذا الشرط لأنهما إذا
~~قصدا المقابلة بين المبيع والثمن فقط خلا الشرط عن العوض ، وقد وجب بالبيع
~~بالشرط فيه فكان زيادة مستحقة بعقد PageV06P281 المعاوضة خالية عن العوض
~~فيكون ربا وكل عقد شرط فيه الربا يكون فاسدا ( كشرط أن يقطعه ) أي المبيع
~~وهو ثوب ( البائع ويخيطه قباء ) فإنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحدهما
~~( أو ) كشرط ( أن يحذوه ) أي المبيع وهو صرم ( نعلا ) يقال حذا لي نعلا أي
~~عملها ( أو ) كشرط ( أن يشركها ) أي النعل من التشريك أي يضع عليها الشراك
~~وهو سيرها الذي على ظهر القدم ، كذا في المغرب ( وصح ) البيع ( في النعل )
~~استحسانا للتعامل فيه فصار كصبغ الثوب ( أو ) كشرط ( أن يستخدمه ) أي
~~المبيع وهو عبد هذا نظير شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع للبائع ، وإنما قال
~~( شهرا ) لما مر أن الخيار إذا كان ثلاثة أيام جاز أن يشترط فيه الاستخدام
~~( أو يدبره أو يكاتبه أو يستولدها أو لا يخرج القن ) عبدا كان أو أمة ( عن
~~ملكه ) هذا مثال لشرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع للمبيع وهو يستحقه فإن القن
~~يعجبه أن لا تتداوله الأيدي فيوجد زيادة خالية عن العوض فيفسد البيع وفرع
~~على الأصل المذكور بقوله ( فصح ) أي البيع ( بشرط يقتضيه العقد كشرط الملك
~~للمشتري أو لا يقتضيه ) العقد ( ولا نفع فيه لأحد كشرط أن لا يبيع الدابة
~~المبيعة ) فإنها ليست بأهل للنفع .
# Sالبيع ( إلى النيروز ) .
# ( قوله : وصح إن أسقط الأجل قبل حلوله ) يعني إن أسقط الأجل من له الحق
~~وهو المشتري ؛ لأنه حقه فينفرد بإسقاطه ولا يشترط فيه التراضي ، وقول
~~القدوري في مختصره ، فإن تراضيا بإسقاط الأجل وقع اتفاقا كما في التبيين .
~~PageV06P282 ( جاز أمر المسلم ذميا ببيع خمر أو خنزير وشرائهما أو ) أمر (
~~المحرم غيره ) أي غير المحرم ( ببيع صيده ) وقالا : لا يجوز ؛ لأن الموكل ms1488
~~لا يليه بنفسه فلا يوليه غيره كتوكيل المسلم مجوسيا بتزويج مجوسية ولأن ما
~~يثبت للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه ، وله أن المعتبر في
~~هذا الباب أهليتان : أهلية الوكيل وهي أهلية التصرف في المأمور به
~~وللنصراني ذلك وأهلية الموكل وهي أهلية ثبوت الحكم له وللموكل ذلك حكما
~~للعقد لئلا يلزم انفكاك الملزوم عن اللازم ، ألا يرى إلى صحة ثبوت ملك
~~الخمر للمسلم إرثا إذا أسلم مورثه النصراني ومات عن خمر وخنزير ، وأيضا
~~العبد المأذون له النصراني إذا اشترى خمرا يثبت الملك فيها لمولاه المسلم
~~اتفاقا ، وإذا ثبت الأهليتان لم يمتنع العقد بسبب الإسلام ؛ لأنه جالب لا
~~سالب ثم الموكل به إن كان خمرا خلله ، وإن كان خنزيرا سيبه ، وقد قالوا هذه
~~الوكالة مكروهة أشد الكراهة ( وحكمه أن المشتري إذا قبض المبيع برضا بائعه
~~صريحا أو دلالة ) بأن قبضه في مجلس العقد بحضرته ولم ينهه ( ملكه ) وقال
~~الشافعي : لا يملكه ، وإن قبضه لأنه حرام فلا ينال به نعمة الملك ولأن
~~النهي نسخ للمشروعية لتناف بينهما ولهذا لا يفيده قبل القبض وصار كما إذا
~~باع بالميتة أو باع الخمر بالدراهم ، ولنا أن ركن البيع صدر من أهله ووقع
~~في محله فوجب القول بانعقاده ولا شك في الأهلية والمحلية وركنه مبادلة
~~المال PageV06P283 بالمال وهو حاصل والنهي عن الأفعال الشرعية يقتضي تقرير
~~المشروعية ؛ لأنه يقتضي تصور المنهي عنه إذ النهي عما لا يتصور لغو ،
~~وتحقيقه ما ذكرت في مرقاة الأصول أن مدار الأمر والنهي المقدورية والنهي عن
~~الأفعال الحسية يقتضي كونها مقدورة حسا وعن الأمور العقلية يقتضي كونها
~~مقدورة عقلا وعن الأفعال الشرعية يقتضي كونها مقدورة شرعا وإلا كان عبثا
~~محضا ، فإن الطيران من الأمور الحسية ، فإذا قلت لشخص لا تطر ينكره كل من
~~يسمعه لانتفاء القدرة ، وكذا إذا قلت للأعمى لا تبصر والبيع من الأفعال
~~الشرعية ، فإذا نهي عنه وجب أن يكون مقدورا شرعا وهو المعني بقول علمائنا
~~النهي عن الفعل الشرعي يقتضي المشروعية بأصله وغير المشروعية بوصفه فإن
~~الأول ناظر ms1489 إلى المقدور به شرعا والثاني إلى النهي فنفس البيع مشروع وبه
~~ينال نعمة الملك إنما الحرمة لأمر عارض وعدم ثبوت الملك قبل القبض حذرا عن
~~تقرير الفساد المجاور ؛ لأنه واجب الدفع بالاسترداد فبالامتناع عن المطالبة
~~أولى لأن الدفع أسهل من الرفع والميتة ليست بمال فانعدم الركن ، وإن كان
~~الخمر مثمنا فقد مر وجهه .
# S PageV06P284 قوله : جاز أمر المسلم ذميا ببيع خمر .
# .
# .
# إلخ ) يعني عند أبي حنيفة مع الكراهة المذكورة ( قوله : وقالا لا يجوز )
~~هو الأظهر والمراد بنفي الجواز البطلان لما قال في البرهان وتوكيل مسلم
~~ذميا بشراء خمر وبيعها ومحرم حلالا ببيع صيد مكروه عندنا وإبطاله هو الأظهر
~~ا ه .
# ( قوله وحكمه أن المشتري إذا قبض المبيع برضى بائعه صريحا ) الصريح يشمل
~~ما بعد المجلس .
# ( قوله : أو دلالة بأن قبضه في مجلس العقد ) قصر الدلالة قاصر لأنها تشمل
~~ما بعد المجلس إذا كان الثمن مقبوضا نص عليه في البحر والمتن يحتمله .
# ( قوله : ملكه ) أقول لكن لا يحل للمشتري الانتفاع به فإنه مكروه كراهة
~~التحريم وقال الكمال والوجه أن يكون الانتفاع به حراما كبيع وأكل ووطء ،
~~وإذا رد أو استرد لزمه العقر للبائع ا ه .
# وقال الأتقاني في غاية البيان لو استولدها صارت أم ولده ويغرم القيمة ولا
~~يغرم العقر في رواية كتاب البيوع ، وإحدى الروايتين في كتاب الشرب وفي
~~رواية أخرى في كتاب الشرب عليه العقر .
# ا ه .
# وأقول في لزوم العقر تأمل ؛ لأن ملك المشتري حاصل بتسليط من البائع سواء
~~قلنا بملكه العين على الصحيح أو قلنا بملكه المنفعة فقط على رأي العراقيين
~~( قوله : وإن كان الخمر مثمنا فقد مر وجهه ) والوجه أنها لما كانت مبيعا
~~مقصودا بجعل ثمنها دراهم والخمر لم يكن محلا للتمليك بطل بيعها ، وإذا كانت
~~مبيعا من وجه بمقابلها بعرض فسد فيه ووجب قيمته لكونه مبيعا من وجه وهو محل
~~للتمليك PageV06P285 ( ولزمه ) أي ، وإن هلك المقبوض في يد المشتري لزمه (
~~مثله حقيقة ) وهو الذي يماثله صورة ومعنى إن كان الهالك مثليا ( أو ) مثله
~~( معنى ) فقط ms1490 وهو القيمة إن كان الهالك قيميا لأنه مضمون بالقبض كالغصب
~~ويعتبر قيمته يوم القبض ، وإن زادت قيمته في يده فأتلفه لأنه دخل في ضمانه
~~بالقبض فلا يعتبر كالمغصوب ، كذا في الكافي ( ويجب على كل منهما ) أي
~~المتبايعين لم يقل لكل منهما إشارة إلى وجوب الفسخ واللام تفيد الجواز (
~~فسخه قبل القبض ) دفعا للفساد ( كذا بعده ) أي بعد القبض ( ما دام ) أي
~~المبيع ( في يد المشتري ) لم يقل إن كان الفساد في صلب العقد كبيع درهم
~~بدرهمين ولمن له الشرط إن كان بشرط زائد لما نقل صدر الشريعة عن الذخيرة
~~وصاحب الخلاصة عن التجريد أنه قول محمد ، وأما عندهما فلكل منهما حق الفسخ
~~؛ لأن الفسخ لحق الشرع لا لحق أحد المتعاقدين فإنهما راضيان بالعقد .
~~PageV06P286 ( فإن باعه ) أي باع المشتري شراء فاسدا ما قبضه ( أو وهبه
~~وسلمه أو أعتقه نفذ بيعه وهبته وإعتاقه ) لأنه لما ملكه ملك التصرف فيه فلا
~~يتصور الفسخ فيه لتعلق حق العبد بالتصرف الثاني وفسخ البيع الأول كان لحق
~~الشرع وحق العبد مقدم لحاجته ( فعليه قيمته ) لما مر أنه مضمون بالقبض
~~كالغصب والكتابة والرهن كالبيع ؛ لأنهما لازمان فيثبت عجزه عن رد العين
~~فيلزمه القيمة إلا أن حق الاسترداد يعود بعجز المكاتب وفك الرهن لزوال
~~المانع قبل تحول الحق إلى القيمة ، كذا في الكافي ( ولا يشترط القضاء في
~~فسخ الفاسد ) ؛ لأن الواجب شرعا لا يحتاج إلى القضاء . PageV06P287 ( ولا
~~يبطل حق الفسخ بموت أحدهما ) أي أحد من البائع والمشتري وبه يفتى ، كذا في
~~الخلاصة وفيه زيادة تفصيل فمن أراده فلينظره ثمة ( ولا يأخذه البائع ) أي
~~لا يأخذ المبيع بائعه بعد الفسخ ( حتى يرد ثمنه ) لأن المبيع مقابل به
~~فيصير محبوسا به كالرهن ( فإن مات ) أي البائع ( فالمشتري أحق به ) أي بما
~~اشتراه ( حتى يأخذ ثمنه ) لأنه مقدم عليه في حياته فكذا على ورثته وغرمائه
~~بعد وفاته كالمرتهن ، ثم إن كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها ؛ لأنها
~~تتعين في البيع الفاسد في الأصح ، وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها ؛ لأنها
~~مثلية .
# Sقوله ms1491 : لأنه مقدم عليه في حياته ) فكذا على ورثته كذا يقدم على تجهيزه
~~كما في التبيين . PageV06P288 ( طاب للبائع ما ربح في الثمن لا المشتري في
~~المبيع ) صورته اشترى جارية شراء فاسدا وتقابضا فباعها وربح فيها تصدق
~~بالربح ويطيب للبائع ما ربح في الثمن ، قال في الهداية والفرق أن الجارية
~~مما يتعين فيتعلق العقد بها فيتمكن الخبث في الربح والدراهم والدنانير لا
~~يتعينان في العقود فلم يتعلق العقد الثاني بعينها فلم يتمكن الخبث فلا يجب
~~التصدق .
# وقال صدر الشريعة : فإن قيل : ذكر في الهداية في المسألة السابقة فيما
~~إذا كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها ؛ لأنها تتعين بالتعيين في البيع
~~الفاسد وهو الأصح ؛ لأنه بمنزلة الغصب فهذا يناقض ما قلتم من عدم تعيين
~~الدراهم والدنانير قلنا : يمكن التوفيق بينهما بأن لهذا العقد شبهين شبه
~~الغصب وشبه البيع ، فإذا كانت قائمة اعتبر شبه الغصب سعيا في رفع العقد
~~الفاسد ، فإذا لم تكن قائمة فاشترى بها شيئا يعتبر شبه البيع حتى لا يسري
~~الفساد إلى بدله لما ذكرنا من شبهة الشبهة أقول لا يخفى على المتأمل المنصف
~~أن ما ذكر لا يفيد التوفيق بين كلامي الهداية ، وإنما يفيد دليلا للمسألة
~~لا يرد عليه ما يرد على الهداية فالوجه ما قال في العناية أنه إنما يستقيم
~~على الرواية الصحيحة وهي أنها لا تتعين لا على الأصح وهي ما مر أنها تتعين
~~في البيع الفاسد اعلم أن الخبث في المال نوعان خبث لعدم الملك ظاهرا وخبث
~~لفساد في الملك والمال أيضا نوعان ما يتعين كالعروض وما لا يتعين كالنقود
~~فالخبث لعدم الملك يعمل PageV06P289 في النوعين كالمودع والغاصب إذا تصرف
~~في العرض أو النقد وربح يتصدق بالربح عند أبي حنيفة ومحمد لتعلق العقد بما
~~لغيره ظاهرا فيما يتعين فيتمكن حقيقة الخبث وفيما لا يتعين يتمكن شبهة
~~الخبث لتعلق العقد به من حيث تكون سلامة المبيع به أو تقدير الثمن فصار ملك
~~الغير وسيلة إلى الربح من وجه فيتمكن فيه شبهة الخبث ، وأما الخبث لفساد
~~الملك فيعمل فيما ms1492 يتعين لا فيما لا يتعين ؛ لأن فساد الملك دون عدم الملك
~~فينقلب حقيقة الخبث فيما يتعين ثمة شبهة هاهنا فتعتبر وشبهته فيما لا يتعين
~~ثمة تنقلب شبهة الشبهة هنا فلا تعتبر .
# S( قوله : وإذا لم تكن قائمة فاشترى بها شيئا يعتبر شبه البيع ) بشرائه
~~بها وهي معدومة وفي نسخة بالواو الحالية فلا اعتراض . PageV06P290 ( كما
~~طاب ربح مال ادعاه فقضى ثم ظهر عدمه بالتصادق ) صورته ادعى على رجل مالا
~~فقضاه فربح فيه المدعي ثم تصادقا على أن هذا المال ليس على المدعى عليه
~~فالربح طيب ؛ لأن الخبث هنا لفساد الملك ؛ لأن الدين وجب بالإقرار ثم استحق
~~بالتصادق وبدل المستحق مملوك فلا يعمل فيما لا يتعين . PageV06P291 ( بنى
~~في دار شراها فاسدا أو غرس ) في أرض شراها فاسدا ( لزمه قيمتهما ) أي قيمة
~~الدار والأرض وقالا لا ينقض البناء وترد الدار وكذا الغرس ؛ لأن حق الشفيع
~~أضعف من حق البائع إذ يحتاج فيه إلى القضاء أو الرضا ويبطل بالتأخير ولا
~~يورث بخلاف حق البائع والأضعف إذا لم يبطل بشيء فالأقوى أولى أن لا يبطل به
~~وحق الشفيع لا يبطل بالبناء والغرس فحق البائع كذلك وله أن البناء والغرس
~~حصلا للمشتري بتسليط من جهة البائع فكل ما هو كذلك ينقطع به حق الاسترداد
~~كالبيع الحاصل من المشتري بخلاف الشفيع إذ التسليط لم يوجد منه ولهذا لو
~~وهبها المشتري لم يبطل حق الشفيع ، وكذا لو باعها من آخر فإنه يأخذ بالشفعة
~~بالبيع الثاني بالثمن أو بالأول بالقيمة ، وإن لم يكن في الفاسد شفعة ؛ لأن
~~حق البائع قد انقطع هاهنا وعلى هذا صار حق الشفيع لعدم التسليط منه أقوى من
~~حق البائع لوجوده منه . PageV06P292 ( البيع الموقوف وأحكامه ) ثم لما فرغ
~~من بيان البيع الفاسد وأحكامه شرع في بيان البيع الموقوف وأحكامه فقال (
~~ووقف بيع مال الغير ) على إجازته .
# ( و ) بيع ( العبد والصبي المحجورين ) على إجازة مولاه وعلى إجازة الأب
~~أو الوصي .
# Sقوله : ووقف بيع مال الغير على إجازته ) فإن أجاز نفذ البيع وظاهره أنه
~~لا فرق بين ms1493 بيعه بما يتعين أو بغيره وليس مرادا فإنه قال في الخانية رجل
~~باع عبد غيره بغير إذن المولى بعرض بعينه أو بشيء بعينه سوى الدراهم
~~والدنانير ثم أجاز مولى العبد جاز بيعه والمشترى بالعبد يكون للمشتري وعليه
~~قيمة العبد لمولاه ، فإن اشتراء ذلك الشيء لا يتوقف وكان مشتريا لنفسه
~~قاضيا ثمنه بالعبد بإذن المولى فيكون المشترى بالعبد له ا ه فبهذا يعلم أن
~~محل لزوم البيع على المالك فيما إذا بيع بما لا يتعين فليتنبه له فإنه مما
~~يغفل عنه . PageV06P293 .
# ( و ) بيع ( ماله فاسد عقل غير رشيد ) على إجازة القاضي ( وبيع المرهون
~~والمستأجر وأرض في مزارعة الغير ) على إجازة المرتهن والمستأجر والمزارع
~~ولو تفاسخا الإجارة لزمه أن يسلمه إلى المشتري ، وكذا لو قضى الراهن المال
~~أو أبرأه المرتهن ورد الرهن عليه تم البيع ( وبيع شيء برقمه ) والبائع يعلم
~~والمشتري لا يعلم توقف إن علم المشتري في مجلس البيع نفذ ، وإن تفرقا قبل
~~العلم بطل .
# S PageV06P294 ( قوله : وبيع ماله .
# .
# .
# إلخ ) هذا التركيب فيه نظر والمسألة من الخانية الصبي المحجور إذا بلغ
~~سفيها يتوقف بيعه وشراؤه على إجازة الوصي أو القاضي ا ه وفي الخلاصة إذا
~~باع ماله وهو غير رشيد يتوقف على إجازة القاضي ا ه .
# ( قوله : وبيع المرهون والمستأجر ) هذا في أصح الروايات إلا أن المرتهن
~~يملك نقض البيع ويملك إجازته والمستأجر يملك الإجازة لا الفسخ ، وسيذكر
~~المصنف في الرهن أن المرتهن إن فسخ لم ينفسخ في الأصح .
# ( قوله : ولو تفاسخا .
# .
# .
# إلخ ) يخالفه ما قاله في الخانية ، فإن لم يجز المستأجر حتى انفسخت
~~الإجارة بينهما يفسد البيع السابق وكذا المرتهن إذا لم يفسخ البيع حتى فك
~~الرهن يفسد البيع .
# ا ه .
# والذي في قاضي خان نفذ البيع ولا يفسد وحينئذ فلا مخالفة بين كلام المصنف
~~وقاضي خان .
# ( قوله : وبيع الشيء برقمه ) من قبيل الفاسد لا الموقوف ( قوله : إن علم
~~في مجلس البيع نفذ ) فيه نظر ؛ لأن النافذ لازم وهذا فيه الخيار بعد العلم
~~بقدر الثمن في المجلس .
# ( قوله : وإن تفرقا ms1494 قبل العلم بطل ) غير مسلم ؛ لأن هذا فاسد يفيد الملك
~~بالقبض وعليه قيمته بخلاف الباطل . PageV06P295 ( وبيع المبيع من غير
~~المشتري ) يعني باع شيئا من زيد ثم باعه من بكر لا ينعقد الثاني حتى لو
~~تفاسخا الأول لا ينفذ الثاني لكن يتوقف على إجازة المشتري إن كان بعد القبض
~~، وإن كان قبله في المنقول ؛ أما لا في العقار فعلى الخلاف المعروف الذي
~~سيأتي .
# ( و ) بيع ( المرتد ) عند أبي حنيفة ، وقد مر في بابه .
# ( و ) البيع ( بما باع فلان ) والبائع يعلم والمشتري لا يعلم إن علم في
~~المجلس صح وإلا بطل ( والبيع بمثل ما يبيع الناس به أو بمثل ما أخذ به فلان
~~) ذكر في شرح الشافي أنه لا يجوز وفي نسخة الإمام السرخسي هذا إذا لم يعلم
~~المشتري بذلك ، فإن علم في المجلس فعن أبي حنيفة فيه روايتان وبيع الشيء
~~بقيمته لم يجز للجهالة ولو عينت في المجلس جاز ( وبيع فيه خيار المجلس ) ،
~~وقد مر في أول البيوع .
# S PageV06P296 ( قوله : وإن كان قبله في المنقول لا في العقار ) سقط منه
~~حرف الواو في العقار فاختل والخلاف المعروف في بيع العقار قبل قبضه لا كما
~~ذكر هنا لكن قد يقال لما كان الحكم متحدا ساغ هذا التعبير وعبارة الخلاصة ،
~~وإن كان قبل القبض في المنقول لا وفي العقار على الخلاف المعروف ا ه ( قوله
~~: أو بمثل ما أخذ فلان ) مستغنى عنه بقوله قبله والبيع بما باع فلان وهذا
~~من قبيل الفاسد لا الموقوف .
# ( قوله : إن علم في المجلس صح ) أي وله الخيار .
# ( قوله : وإلا بطل ) غير مسلم فإنه فاسد يفيد الملك بالقبض كما تقدم .
# ( قوله : في شرح الشافي أنه لا يجوز ) يعني فيكون فاسدا ، فإن علم الثمن
~~في المجلس خير .
# ( قوله : وبيع الشيء بقيمته لم يجز للجهالة ) فموجبه الفساد لا التوقف
~~كما في المعطوف عليه فشرحه خير من متنه .
# ( قوله : ولو عينت في المجلس جاز ) أي لارتفاع الفساد ويخير المشتري فيه
~~.
# ( قوله : وبيع فيه خيار المجلس ) ليس من الموقوف والخيار المشروط المقدر ms1495
~~بالمجلس صحيح وله الخيار ما دام فيه ، وإذا شرط الخيار ولم يقدر له أجل كان
~~له الخيار بذلك المجلس فقط كما في الفتح .
# ( قوله : وقد مر في أول البيوع ) ذلك خيار المجلس الذي لم يشرط في العقد
~~لا نقول به خلافا للشافعي رحمه الله تعالى أما المشروط فيه فصحيح اتفاقا .
~~PageV06P297 ( وبيع الغاصب ) فإنه موقوف على إجازة المالك إن أقر به الغاصب
~~ثم البيع ، وإن جحد وللمغصوب منه بينة فكذلك ، وإن لم تكن ولم يسلمه حتى
~~هلك ينتقض البيع ( وحكمه ) أي حكم البيع الموقوف ( أنه إنما يقبل الإجازة
~~إذا كان البائع والمشتري والمبيع قائما ) المراد بكون المبيع قائما أن لا
~~يكون متغيرا بحيث يعد شيئا آخر فإنه لو باع ثوب غيره بغير أمره فصبغه
~~المشتري فأجاز رب الثوب البيع جاز ولو قطعه وخاطه ثم أجاز البيع لا يجوز
~~لأنه صار شيئا آخر ( كذا الثمن لو ) كان ( عرضا ) أي كما يشترط قيام المبيع
~~يشترط قيام الثمن أيضا إذا كان عرضا ( وصاحب المتاع أيضا ) أي كما يشترط
~~قيام المبيع والثمن المذكورين يشترط قيام صاحب المتاع المبيع حتى لو باع
~~متاع غيره فمات صاحب المتاع قبل أن يجيز البيع فأجاز وارثه لا يجوز .
# ( و ) حكمه أيضا ( إن أخذ الثمن ) أي أخذ المالك الثمن ( أو طلبه ) من
~~المشتري ( ليس بإجازة ) للبيع الموقوف ( واختلف في أحسنت ) فقيل إجازة وقيل
~~لا .
# ( و ) قوله ( لا أجيز رد له ) أي للبيع الموقوف بخلاف المستأجر ، فإنه
~~إذا قال : لا أجيز بيع الأجير ثم أجاز جاز كل ذلك من الخلاصة .
# S PageV06P298 ( قوله : إن أقر به الغاصب ثم البيع .
# .
# .
# إلخ ) فيه تسامح .
# ( قوله : وحكمه أنه إنما يقبل الإجازة إذا كان البائع والمشتري والمبيع
~~قائما ) أقول هذا بخلاف النكاح إذ لا يشترط فيه قيام المزوج كما في الخلاصة
~~.
# ( قوله : كذا الثمن لو كان عرضا ) أقول وتكون الإجازة إجازة نقد لا إجازة
~~عقد ؛ لأن الشراء لا يتوقف إذا وجد نفاذا وهو نافذ هنا على الفضولي وصار
~~مستقرضا عرض المجيز ضمنا فعليه قيمته له وقرض ms1496 القيمي ضمنا جائز كما في
~~الفتح وغاية البيان ، وأما إذا كان الثمن غير عرض فالثمن يكون للمجيز وهي
~~إجازة عقد كما قدمناه وظاهره شمول بيع النقد بالنقد صرفا فيكون إجازة عقد
~~فليتأمل .
# ( قوله : وحكمه أيضا إن أخذ الثمن أو طلبه ليس بإجازة ) فيه نظر فإن
~~عبارة الخلاصة ثم في البيع الموقوف إذا أخذ الثمن أو طلبه يكون إجازة وهو
~~الصواب .
# ( قوله : كل ذلك من الخلاصة ) فيه التأمل الذي علمته ومن هذا القبيل قول
~~قاضي خان ومن البيوع الموقوفة البيع بشرط الخيار . PageV06P299 ( البيع
~~المكروه وحكمه ) ثم لما فرغ من البيع الموقوف وأحكامه شرع في بيان البيع
~~المكروه وحكمه فقال ( وكره البيع عند الأذان الأول للجمعة ) ؛ لأن فيه
~~إخلالا بواجب السعي إذا قعدا أو وقفا يتبايعان ، وأما إذا تبايعا وهما
~~يمشيان فلا كراهة .
# S( قوله : وأما إذا تبايعا وهما يمشيان فلا كراهة ) قال الزيلعي رحمه
~~الله تعالى وهذا مشكل أن الله تعالى قد نهى عن البيع مطلقا فمن أطلقه في
~~بعض الوجوه يكون تخصيصا وهو نسخ فلا يجوز بالرأي . PageV06P300 .
# ( و ) كره ( النجش ) وهو أن يزيد في الثمن ليرغب غيره ولا يزيد الشراء
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا تناجشوا .
# S( قوله : وكره النجش ) بفتحتين وروي بالسكون ، وإنما يكره فيما إذا كان
~~الراغب في السلعة يطلبها بمثل ثمنها ، أما إذا طلبها بدون ثمنها فلا بأس
~~بأن يزيد إلى أن تبلغ قيمتها . PageV06P301 .
# ( و ) كره ( السوم على سوم غيره بعد رضاهما بثمن ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه } فإنه نهي
~~بصيغة النفي وهو أبلغ فأما إذا ساومه بشيء ولم يركن أحدهما إلى صاحبه فلا
~~بأس للغير أن يساومه ويشتريه فإنه بيع من يزيد ولذا قال ( بخلاف بيع من
~~يزيد ) فإنه جائز لورود الأثر وهو محمل النهي في الخطبة أيضا .
# S( قوله : وهو محمل النهي في الخطبة ) يتأمل في مرجع ضميره وإفادته حكمين
~~PageV06P302 ( و ) كره أيضا ( تلقي الجلب ) أي أن يتلقى بعض أهل البلد
~~المجلوب من ms1497 خارج البلد إليه من الطعام ( المضر لأهل البلد ) للنهي عنه ولأن
~~فيه تضييق الأمر على الحاضرين ، فإن كان لا يضر فلا بأس به إلا إذا لبس
~~السعر على الواردين واشترى بأقل من القيمة . PageV06P303 ( وبيع الحاضر
~~للبادي زمان القحط ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يبيع الحاضر للبادي }
~~وهذا إذا كان أهل البلد في قحط وهو يبيع من أهل البدو رغبة في الثمن الغالي
~~فيكره ؛ لأنه إضرار بهم ، فإن لم يكن كذلك فلا بأس به لعدم الإضرار وقيل
~~صورته أن يجيء البادي بالطعام إلى مصر فيتوكل الحاضر على البادي ويبيع
~~الطعام ويغالي السعر على الناس فإنه منهي عنه فإنه لو تركه لباع بنفسه ورخص
~~في السعر ( والتفريق بين صغير وذي رحم محرم منه ) لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ من فرق بين والدة وولدها فرق الله تعالى بينه وبين أحبته يوم القيامة } {
~~ووهب صلى الله عليه وسلم لعلي غلامين صغيرين ثم قال له ما فعل الغلامان
~~فقال بعت أحدهما فقال صلى الله عليه وسلم أدرك أدرك } ويروي { اردد اردد }
~~ولأن الصغير يستأنس بالصغير وبالكبير ، والكبير ينفق على الصغير ويقوم
~~بحوائجه باعتبار الشفقة الناشئة من قريب القرابة فكان في بيع أحدهما قطع
~~الاستئناس والمنع من التعاهد وفيه ترك المرحمة على الصغار ، وقد أوعد عليه
~~( بخلاف الكبيرين ) إذ ليس هنا ترك المرحمة عليهما ( والزوجين ) ؛ لأن النص
~~معلول بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل فيه محرم غير قرب ولا قريب غير
~~محرم ، ولا بد من اجتماعهما في ملكه حتى لو كان أحد الصغيرين له والآخر
~~لغيره لا بأس ببيع واحد منهما ولو كان التفريق بحق مستحق لا بأس به كدفع
~~أحدهما بالجناية وبيعه بالدين ورده بالعيب ؛ PageV06P304 لأن المنظور إليه
~~دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به ( وحكمه ) أي حكم البيع مكروه ( أنه لا
~~يفسد ) ؛ لأن النهي باعتبار معنى مجاور للبيع لا في صلبه ولا في شرائط صحته
~~ومثل هذا النهي لا يوجب الفساد بل الكراهة ( ولا يجب فسخه ) ؛ لأن وجوبه في
~~الفاسد لدفع الحرمة ولا ms1498 حرمة هاهنا ( ويملك المبيع قبل القبض ) لما مر أن
~~عدم ثبوت الملك قبل القبض في البيع الفاسد حذرا عن تقرير الفساد المجاور
~~ولا فساد هاهنا ( ويجب الثمن لا القيمة ) إن هلك المقبوض في يد المشتري ،
~~لا وجوب المثل أو القيمة في البيع الفاسد لكونه في حكم الغصب وهذا ليس كذلك
~~.
# Sقوله : حتى لو كان أحد الصغيرين له والآخر لغيره لا بأس ببيع أحدهما )
~~كذا لا بأس به إذا تعذر إخراج أحدهما بالتدبير والاستيلاد والكتابة وله
~~إعتاق أحدهما وبيعه ممن حلف بعتقه إن اشتراه أو ملكه . PageV06P305 ( باب
~~الإقالة ) ( هي ) لغة الإسقاط والرفع وشرعا ( رفع البيع وتصح بلفظين أحدهما
~~مستقبل ) في شرح القدوري الإقالة تثبت بلفظين أحدهما يعبر به عن الماضي
~~والآخر عن المستقبل كقول الرجل أقلني ويقول صاحبه أقلتك وقال محمد هي
~~كالبيع لا تصح إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي .
# وفي الفتاوى اختار قول محمد ، كذا في الخلاصة ( وتتوقف على قبول الآخر في
~~المجلس ) في التجريد يتوقف قبول الإقالة على المجلس وكما يصح قبولها في
~~مجلسها نصا بالقول يصح قبولها دلالة بالفعل كما إذا قطعه قميصا فور مقالة
~~المشتري ( وهي فسخ فيما هو من موجبات العقد ) قال الزيلعي قولهم فسخ في حق
~~المتعاقدين غير مجرى على إطلاقه ؛ لأنه إنما يكون فسخا فيما هو من موجبات
~~العقد من غير شرط ، وأما إذا لم يكن منها بل وجب بشرط زائد فالإقالة فيه
~~تعتبر بيعا جديدا في حق المتعاقدين أيضا كما إذا اشترى بالدين المؤجل عينا
~~قبل حلول الأجل ثم تقايلا عاد الدين حالا كأنه باعه منه وكما إذا تقايلا ثم
~~ادعى رجل أن المبيع ملكه وشهد المشتري بذلك لم تقبل شهادته كأنه هو الذي
~~باعه ، ثم شهد أنه لغيره ولو كانت فسخا لقبلت ، ألا يرى أن المشتري لو رد
~~المبيع بعيب بقضاء وادعى المبيع رجل وشهد المشتري بذلك تقبل شهادته إذ
~~بالفسخ عاد ملكه القديم فلم يكن متلقيا من جهة المشتري لكونه فسخا من كل
~~وجه وفرع على كونها فسخا فروعا ذكر ms1499 الأول بقوله ( فبطلت ) أي الإقالة ( بعد
~~ولادة المبيعة ) PageV06P306 لامتناع الفسخ بسبب الزيادة ولو كانت بيعا
~~محضا لجاز قالوا هذا إذا ولدت بعد القبض ، وأما إذا ولدت قبله فالإقالة
~~صحيحة عنده وذكر الثاني بقوله ( وصحت بمثل الثمن الأول إلا إذا باع المتولي
~~أو الوصي شيئا بأكثر من قيمته ) حيث لا يجوز إقالته ، وإن كان بمثل الثمن
~~الأول رعاية لجانب الوقف وحق الصغير ( وإن ) وصلية ( شرط غير جنسه ) أي جنس
~~الثمن الأول ( أو أكثر منه ) أي من الثمن الأول ( أو الأقل ) أي صحت
~~الإقالة بمثل الأول ، وإن شرط غيره أما الأول فلأن الإقالة فسخ والفسخ لا
~~يكون إلا على الثمن الأول ، وأما الثاني فلأن الشرط فاسد والإقالة لا تفسد
~~بالشرط الفاسد كما سيأتي ( إلا إذا تعيب ) أي المبيع عند المشتري استثناء
~~من قوله أو الأقل فإن الإقالة حينئذ تجوز بأقل من الثمن الأول ؛ لأن نقصان
~~الثمن يكون بمقابلة الفائت بالعيب وذكر الثالث بقوله ( ولا تفسد بالشرط ) ؛
~~لأن فساد البيع به للزوم الربا كما مر ولا ربا في الفسخ وذكر الرابع بقوله
~~( وجاز للبائع بيع المبيع قبل قبضه ) يعني إذا تقايلا ولم يرد المشتري
~~المبيع حتى باعه منه ثانيا جاز ولو كانت بيعا لفسد ؛ لأنه باعه قبل القبض
~~ولو باعه من غير المشتري لم يجز ؛ لأنه بيع جديد في حق غيرهما .
# S PageV06P307 ( باب الإقالة ) قال : العيني هي مصدر من أقال أجوف يائي
~~ومعناه القلع والرفع ا ه .
# وقال : الكمال قيل : الإقالة من القول والهمزة للسلب فأقال بمعنى أزال
~~القول الأول وهو البيع كشكاه أزال شكايته ودفع بأنهم قالوا أقلته بالكسر
~~فهو يدل على أن عينه ياء لا واو فليس من القول ولأنه ذكر الإقالة في الصحاح
~~من القاف مع الياء لا مع الواو وأيضا ذكر في مجموع اللغة قال البيع قيلا
~~وإقالة فسخه ا ه .
# وكذا ذكر مثله العيني مصرحا بأنه لو كان من القول لقيل قلته بالضم .
# ( قوله : وتصح بلفظين ) قال الكمال ولا يتعين مادة قاف لام بل لو قال
~~تركت البيع ms1500 وقال الآخر رضيت أو أجزت تمت ويجوز قبول الإقالة دلالة بالفعل
~~كما إذا قطعه قميصا في فور قول المشتري أقلتك وتنعقد بفاسختك وتاركتك .
# ا ه .
# فقول الجوهرة ولا تصح إلا بلفظ الإقالة حتى لو قال البائع للمشتري يعني
~~ما اشتريت مني بكذا فقال بعت فهو بيع بالإجماع فيراعى فيه شرائط البيع ا ه
~~ليس المراد به حصر جوازها بلفظ الإقالة دون المتاركة والدلالة بل الاحتراز
~~عن عدم حصولها بلفظ البيع ا ه .
# ( قوله : الإقالة تثبت بلفظين أحدهما يعبر به عن الماضي ) أي عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لمقابلته بقول محمد وبه صرح في الجوهرة وهكذا ذكره في
~~الدراية والذي في فتاوى قاضي خان أن قول أبي حنيفة كقول محمد ا ه كذا في
~~الفتح .
# ( قوله : وفي الفتاوى اختار قول محمد ) جعله المصنف مقابلا لما مشى عليه
~~متنا ويرجح قول محمد أيضا PageV06P308 كون الإمام معه على ما في قاضي خان
~~قوله قالوا هذا إذا ولدت بعد القبض ) صيغة قالوا تذكر فيها فيه خلاف ولم
~~أره والكمال قيد المسألة بالقيد المذكور جاز ما به دون هذه الصيغة معللا
~~بأن الزيادة المنفصلة كالولد والأرش والعقر إذا كانت بعد القبض يتعذر معها
~~الفسخ حقا للشرع ، بخلاف ما قبل القبض فلا تمنع والزيادة المتصلة كالسمن لا
~~تمنع سواء كان قبل القبض أو بعده .
# ( قوله : إلا إذا باع المتولي أو الوصي بأكثر من قيمته ) يعني أو اشتريا
~~بأقل من القيمة ونص على شراء المتولي في فتح القدير والوصي مثله في الحكم
~~نظرا للصغير والوقف .
# ( قوله : إلا إذا تعيب المبيع .
# .
# .
# إلخ ) كذا في فتح القدير وظاهره الإطلاق وقيده الزيلعي فقال ولهذا يشترط
~~أن يكون النقصان بقدر حصة ما فات من العيب ولا يجوز أن ينقص أكثر منه ، كذا
~~أفاده الشيخ علي المقدسي رحمه الله وقيد بالعيب لما قال الكمال ( فرع ) باع
~~صابونا رطبا ثم تقايلا بعدما جف فنقص وزنه لا يجب على المشتري شيء لأن كل
~~المبيع باق .
# ( قوله : يعني إذا تقايلا ولم يرد المشتري المبيع .
# .
# .
# إلخ ms1501 ) إنما ذكر العناية لتقييده ببيعه من المشتري ، وقوله ولو باعه من
~~غير المشتري لم يجز يفيد أنه لو كان غير منقول كالعقار جاز بيعه لغير
~~المشتري أيضا وهذا عندهما خلافا لمحمد كما في الجوهرة والفتح .
# ( قوله : قال في النهاية الخلاف فيما إذا ذكر الفسخ بلفظ الإقالة .
# .
# .
# إلخ ) يوضحه قول الجوهرة إنما جعلت الإقالة فسخا في حق PageV06P309
~~المتعاقدين عملا بلفظ الإقالة ؛ لأن لفظها ينبئ عن الفسخ والرفع ، وإنما
~~جعلت بيعا في حق غيرهما عملا بمعنى الإقالة لا بلفظها ؛ لأنها في المعنى
~~مبادلة المال بالمال بالتراضي وهذا حد البيع فاعتبرنا اللفظ في حق
~~المتعاقدين واعتبرنا المعنى في حق غيرهما عملا بالشبهين ، وإنما لم نعكس
~~بأن نعتبر اللفظ في حق غيرهما والعمل بالمعنى في حقهما ؛ لأن اللفظ قائم
~~بالمتعاقدين واللفظ لفظ الفسخ فاعتبرنا جانب اللفظ في حق المتعاقدين لقيام
~~اللفظ بهما ، وإذا اعتبرنا لفظ الفسخ في حقهما نعين العمل بالمعنى في حق
~~غيرهما لا محالة للعمل بالشبهين PageV06P310 وذكر الخامس بقوله .
# ( و ) جاز ( بيع المكيل والموزون بلا إعادة الكيل والوزن ) يعني إذا كان
~~المبيع مكيلا أو موزونا ، وقد باعه منه بالكيل أو الوزن ثم تقايلا واسترد
~~المبيع من غير أن يعيد الكيل أو الوزن جاز ولو كانت بيعا لم يجز .
~~PageV06P311 وذكر السادس بقوله .
# ( و ) جاز ( هبة المبيع للمشتري بعد الإقالة قبل القبض ) يعني إذا وهب
~~المبيع من المشتري بعد الإقالة قبل القبض جازت الهبة ولو كانت بيعا لم تجز
~~؛ لأن البيع ينفسخ بهبة المبيع للبائع قبل القبض ( وبيع في حق ثالث ) عطف
~~على قوله فسخ قال في النهاية : الخلاف فيما إذا ذكر الفسخ بلفظ الإقالة ولو
~~ذكر بلفظ المفاسخة أو المتاركة لا يجعل بيعا اتفاقا إعمالا لموضوعه اللغوي
~~، وقد فرع على كونها بيعا فروعا ذكر الأول بقوله ( فتسليم الشفعة في البيع
~~لا ينافي أخذها في الإقالة ) يعني لو كان المبيع عقارا فسلم الشفيع الشفعة
~~ثم تقايلا يقضي له بالشفعة لكونه بيعا جديدا في حقه كأنه اشتراه منه وذكر
~~الثاني بقوله ( ولا يرد البائع الثاني ms1502 على الأول بعيب علمه بعدها ) أي بعد
~~الإقالة يعني إذا باع المشتري المبيع من آخر ثم تقايلا ثم اطلع على عيب كان
~~في يد البائع ، فإن أراد أنه يرده على البائع ليس له ذلك ؛ لأنه بيع في حقه
~~كأنه اشتراه من المشتري منه وذكر الثالث بقوله ( وليس للواهب الرجوع إذا
~~باع الموهوب له الموهوب من آخر فتقايلا ) يعني إذا كان المبيع موهوبا فباعه
~~الموهوب له ثم تقايلا ليس للواهب أن يرجع في هبته ؛ لأن الموهوب له في حق
~~الواهب كالمشتري من المشترى منه ، وذكر الرابع بقوله ( والمشتري إذا باع
~~المبيع من آخر قبل النقد جاز للبائع شراؤه منه بالأقل ) يعني إذا اشترى
~~شيئا فقبضه ولم ينقد الثمن حتى باعه من آخر ثم تقايلا وعاد PageV06P312 إلى
~~المشتري فاشتراه منه قبل نقد ثمنه بأقل من الثمن الأول جاز وكان في حق
~~البائع كالمملوك بشراء جديد من المشتري الثاني .
# Sقوله : والمشتري إذا باع من آخر .
# .
# .
# إلخ ) حيلة للشراء بأقل مما باع قبل نقد ثمنه . PageV06P313 وذكر الخامس
~~بقوله ، ( وإذا اشترى ) بعروض التجارة عبدا للخدمة بعد الحلول ووجد به عيبا
~~فرده بغير قضاء ( واسترد العروض فهلكت في يده لم تسقط الزكاة ) يعني إذا
~~اشترى بعروض التجارة عبدا للخدمة بعدما حال عليها الحول فوجد به عيبا فرده
~~بغير قضاء واسترد العروض فهلكت في يده فإن الزكاة لا تسقط عنه لأنه بيع
~~جديد في حق الثالث وهو الفقير إلا أن الرد بغير قضاء إقالة ( وهلاك المبيع
~~يمنعها ) أي الإقالة ( لا هلاك الثمن ) لأنها رفع البيع والأصل فيه المبيع
~~لا الثمن ولهذا إذا هلك المبيع قبل القبض يبطل البيع بخلاف هلاك الثمن (
~~وهلاك بعضه ) أي بعض المبيع يمنعها ( بقدره ) اعتبار للبعض بالكل ولو
~~تقايضا جازت الإقالة بعد هلاك أحدهما ولا تبطل بهلاكه ؛ لأن كل واحد منهما
~~مبيع فكان البيع باقيا .
# S PageV06P314 ( قوله : وذكر الخامس .
# .
# .
# إلخ ) يزاد سادس هو لو كان المبيع صرفا فالتقابض من كلا الجانبين شرط
~~لصحة الإقالة فيجعل في حق الشرع كبيع جديد كما في الجوهرة ms1503 والفتح .
# ( قوله : وهلاك بعضه بقدره ) قال في الجوهرة لو كان المبيع عبدا قطعت يده
~~عند المشتري وأخذ أرشها ثم تقايلا رد الثمن كله وأخذ العبد ولا شيء للبائع
~~من أرش اليد ويطيب للمشتري .
# ا ه .
# ( قوله : ولو تقايضا ) بالياء المثناة من تحت أي تبايعا بيع المقايضة
~~فهلك أحد العوضين جازت الإقالة وعلى مشتري الهالك قيمته أو مثله إن كان
~~مثليا ويسلمه إلى صاحبه ويسترد العين منه ، وكذا لو تقايلا والمعقود عليهما
~~قائمان ثم هلك أحدهما صحت ولو هلك الآخر قبل الرد بطلت الإقالة وتصح
~~الإقالة بعد هلاك عرض جعل رأس مال السلم وقبضه المسلم إليه ويضمن قيمة
~~الهالك أو مثله كما في حقيقة المقايضة وهلاك البدلين في الصرف غير مانع من
~~الإقالة لعدم لزوم رد عين المقبوض بعد الإقالة بل يرده أو مثله فلا تتعلق
~~الإقالة بعينها بخلاف غيره من البياعات فإنه يتعلق بعين المبيع من الفتح
~~والجوهرة . PageV06P315 ( باب المرابحة والتولية والوضيعة ) ( الأولى بيع
~~ما ملكه ) لم يقل بيع المشتري ليتناول ما إذا ضاع المغصوب عند الغاصب وضمن
~~قيمته ثم وجده حيث جاز له أن يبيعه مرابحة وتولية على ما ضمن ، وإن لم يكن
~~فيه شراء ( بمثل ما قام عليه ) لم يقل بثمنه الأول ؛ لأن ما يأخذه من
~~المشتري ليس ثمنه الأول بل مثله وقال بمثل ما قام عليه لما سيأتي أن له أن
~~يضم أجر القصار ونحوه إلى الثمن ويقول قام علي بكذا ( بزيادة ) على ما قام
~~عليه ، وإن لم تكن من جنسه ( والثانية بيعه به ) أي بما قام عليه ( بدونها
~~) أي بدون الزيادة ( والثالثة بيعه بأقل منه ) أي مما قام عليه ( وشرطها )
~~أي البيوع الثلاثة ( شراؤه ) أي شراء ما يبيعه مرابحة ونحوها ( بمثلي ) من
~~الموزونات والمكيلات والعدديات المتقاربة ( أو مملوك من البائع الأول )
~~واللام في ( للمشتري ) متعلق بمملوك ( والربح مثلي معلوم ) جملة حالية يعني
~~أن هذه البيوع لا تصح إذا كان عوض المبيع الذي اشتراه البائع سابقا قيميا
~~لأن مبناها على الاحتراز عن الخيانة وشبهتها والاحتراز عن الخيانة ms1504 في
~~القيميات إن أمكن فقد لا يمكن الاحتراز عن شبهتها لأن المشتري لا يشتري
~~المبيع إلا بقيمة ما دفع فيه من الثمن إذ لا يمكن دفع عينه حيث لا يملكه
~~ولا دفع مثله إذ الغرض عدمه فتعينت القيمة وهي مجهولة تعرف بالظن والتخمين
~~فيتمكن فيه شبهة الخيانة إلا إذا كان المشتري مرابحة ممن ملك ذلك البدل من
~~البائع الأول بسبب من الأسباب PageV06P316 فاشتراه مرابحة بربح معلوم من
~~دراهم أو شيء من المكيل أو الموزون الموصوف لاقتداره على الوفاء بما التزم
~~، وأما إذا اشتراه بربح زيادة فإنه لا يجوز ؛ لأنه اشتراه برأس المال وبعض
~~قيمته ؛ لأنه ليس من ذوات الأمثال فصار البائع بائعا للمبيع بذلك الثمن
~~القيمي كالثوب مثلا وبجزء من أحد عشر جزءا من الثوب والجزء الحادي عشر لا
~~يعرف إلا بالقيمة وهي مجهولة فلا يجوز .
# S PageV06P317 ( باب المرابحة والتولية والوضعية ) ( قوله : الأولى بيع
~~ما ملكه .
# .
# .
# إلخ ) يرد عليه المثلي إذا غيبه الغاصب وقضى عليه بمثل ملكه ولا يجوز له
~~بيعه بأزيد منه لكونه ربا ولا يرد على من قال بيع بمثل الثمن الأول ( قوله
~~وشرطها شراؤه ) يرد عليه المغصوب القيمي إذ ليس فيه شراء فكان المناسب لما
~~عبر به أن يقول وشرطها ملكه وإلا لزمه ما فر منه ( قوله : وأما إذا اشتراه
~~بربح ده يازده فإنه لا يجوز لأنه اشتراه برأس المال وببعض قيمته ) قال
~~الكمال فإن معنى ده يازده كل عشرة أحد عشر وهذا فرع معرفة العشرات وهو
~~بتقديم العبد وهذا بناء على أن لفظ ده يازده معناه العشرة أحد عشر أي كل
~~عشرة ربحها واحد يقتضي أن يكون الحادي عشر من جنس العشرة ولا شك أنه غير
~~لازم من مفهوم ذلك ولكن لزم ذلك رفعا للجهالة ولا تثبت وحينئذ فالمرابحة
~~على العبد بده يازده يقتضي أنه باعه بالعبد وببعضه أو بمثل بعضه وهو كل
~~عشرة أجزاء من العبد ربحها جزء آخر منه وحين عرف أن المراد كل عشرة دراهم
~~أحد عشر لزم حينئذ ما ذكر وهو أنه ms1505 باعه بالعبد وببعض قيمته .
# ا ه . PageV06P318 ( وله ) أي للبائع ( ضم أجر القصار والصبغ ) بالفتح
~~مصدر وبالكسر ما يصبغ به ( والطراز ) علم الثوب ( والفتل والحمل وطعام
~~المبيع وكسوته وسوق الغنم والسمسار المشروط أجره في العقد ) فإن أجرة
~~السمسار إن كانت مشروطة في العقد تضم وإلا فأكثر المشايخ على أنها لا تضم
~~بخلاف أجرة الدلال فإنها لا تضم اتفاقا ( إلى ثمنه ) متعلق بقوله ضم ،
~~وإنما ضمت إليها ؛ لأنها تزيد في عين المبيع كالصبغ وأخواته أو في قيمته
~~كالحمل والسوق ؛ لأن القيمة تختلف باختلاف المكان فيلحق أجرتها برأس المال
~~، وإن فعل المشتري بيده شيئا مما ذكر من الفتل ونحوه لا يضمه وبالجملة كل
~~ما يزيد في المبيع أو قيمته يضم وما لا فلا ذكره الزيلعي .
# S PageV06P319 ( قوله : والسمسار المشروط أجره في العقد ) هذا خلاف ظاهر
~~الرواية لما قال الكمال ويضم أجرة السمسار في ظاهر الرواية وفي جامع
~~البرامكة لا يضم لأن الإجارة على الشراء لا تصح إلا ببيان المدة ووجه ظاهر
~~الرواية العرف وقيل : إن كانت مشروطة في العقد تضم ا ه .
# ( قوله : وطعام المبيع ) قال الكمال إلا ما كان صرفا أي فيسقط الزائد على
~~المعروف ويحسب ما عداه ا ه .
# ويضم علف الدواب إلا أن يعود عليه شيء متولد منها كألبانها وبيضها
~~وأصوافها وسمنها فيسقط قدر ما نال ويضم ما زاد بخلاف أجر الدابة والعبد
~~والدار فإنه يرابح مع ضم ما أنفق عليه ؛ لأن الغلة ليست متولدة من العين .
# ا ه .
# ( قوله : بخلاف أجرة الدلال فإنها لا تضم اتفاقا ) مبناه على العادة لما
~~قال الكمال وقيل أجرة الدلال لا تضم كل هذا ما لم تجر عادة التجار ا ه .
# ( قوله : وإن فعل المشتري بيده إلخ ) كذا لا يضم منها شيئا تطوع به متطوع
~~كما في الفتح . PageV06P320 ( لا ) أي ليس له ( ضم أجر الطبيب ) لأنه لا
~~يزيد شيئا في العين ولا في القيمة .
# ( و ) أجر ( المعلم ) لأن أجره لم يزد مالية المبيع فإن التعلم حصل فيه
~~لذهنه وشغله غايته أن يكون تعليمه شرطا ms1506 وهو لا يكفي في الضم ( والدلال
~~والراعي ونفقة نفسه ) فإنها لا تزيد في المبيع شيئا بخلاف أجر السمسار
~~المشروط ونفقة المبيع كما مر .
# S( قوله : وأجر المعلم .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال لا يخفى ما فيه إذ لا شك في حصول الزيادة بالتعليم ولا
~~شك أنه مسبب عن التعليم عادة وكونه بمساعدة القابلية في المتعلم هو كقابلية
~~الثوب للصبغ فلا يمنع نسبته إلى التعليم كما لا يمنع نسبته إلى الصبغ ،
~~وإنما هو شرط والتعليم علة عادية فكيف لا يضم .
# وفي المبسوط أضاف نفي ضم المنفق في التعليم إلى أنه ليس فيه عرف قال وكذا
~~تعليم الغناء والعربية قال حتى لو كان في ذلك عرف ظاهر يلحق برأس المال .
# ا ه .
# ( قوله : أي ظهر خيانته بالبينة أو إقراره أو بنكوله ) هو المختار وقيل
~~لا يثبت إلا بإقراره ؛ لأنه مناقض بدعواه فلا يتصور بينة ولا نكول وألحق
~~سماعها كدعوى العيب ودعوى الحط كما في الفتح PageV06P321 ( وجعل الآبق
~~وكراء بيت الحفظ ) فإنهما أيضا لا يزيدان شيئا بخلاف كراء المبيع فإنه يضم
~~لإفادته زيادة في القيمة ( ويقول ) البائع حين البيع وضم ما يجوز ضمه ( قام
~~علي بكذا لا اشتريته بكذا ) تحرزا عن الكذب ( خان ) أي البائع ( في
~~المرابحة ) أي ظهر خيانته بالبينة أو بإقراره أو بنكوله خير المشتري إن شاء
~~( أخذه ) أي المبيع ( بثمنه أو رده وفي التولية حط ) إذ لو لم يحط في
~~التولية لم تبق تولية ؛ لأنه يزيد على الثمن الأول فيصير مرابحة فيتغير به
~~التصرف ولو لم يحط في المرابحة تبقى مرابحة على حالها ، وإن كان الربح أكثر
~~مما ظنه المشتري فلا يتغير التصرف ويثبت له الخيار لفوات الرضا .
~~PageV06P322 ( ولو هلك المبيع ) أو استهلكه في المرابحة ( قبل الرد أو حدث
~~به مانع منه ) أي من الرد ( لزمه بكل الثمن ) المسمى ( وسقط خياره ) لأنه
~~مجرد اختيار لا يقابله شيء من الثمن كخيار الرؤية والشرط بخلاف خيار العيب
~~؛ لأن المستحق منه للمشتري الجزء الفائت وعند العجز عن تسليمه يسقط ما
~~يقابله من الثمن .
# S( قوله ms1507 : ولو هلك المبيع .
# .
# .
# إلخ ) لزوم جميع الثمن في الروايات الظاهرة وروي عن محمد في رواية غير
~~الأصول أنه يفسخ البيع على القيمة إن كانت أقل من الثمن كما في الفتح .
~~PageV06P323 ( شرى ثانيا بعد بيعه بربح فإن رابح ) أي أراد المشتري أن يبيع
~~مرابحة ( طرح عنه ما ربح ) أي كل ربح كان قبل ذلك ( وإن استغرق الربح الثمن
~~لم يرابح ) صورته اشترى ثوبا بعشرين ثم باعه مرابحة بثلاثين ثم اشتراه
~~بعشرين فإنه يبيعه مرابحة على عشرة ويقول قام علي بعشرة ، ولو اشتراه
~~بعشرين وباعه بأربعين مرابحة ثم اشتراه بعشرين لا يبيعه مرابحة أصلا لأن
~~شبهة حصول الربح الأول بالعقد الثاني ثابتة ؛ لأنه تأكد به بعد كونه على
~~شرف الزوال بالوقوف على عيب والشبهة في بيع المرابحة كالحقيقة احتياطا
~~بخلاف ما إذا تخلل ثالث بأن اشترى من مشتري مشتريه ؛ لأن التأكد حصل بغيره
~~( يرابح ) أي جاز أن يبيع مرابحة .
# Sقوله : وإن استغرق الربح الثمن لم يرابح ) يعني بلا بيان عند أبي حنيفة
~~وهو مذهب أحمد ، فإن بين ورضي به المشتري جاز ؛ لأن المانع عند عدم البيان
~~لمعنى راجع إلى العباد لا الشرع وقال أبو يوسف ومحمد ببيعه مرابحة على
~~الثمن الأخير كما في الفتح . PageV06P324 ( سيد شرى من مأذونه المحيط دينه
~~برقبته ) قيد به إذ لو لم يكن على العبد دين فباع من مولاه شيئا لم يصح ؛
~~لأنه لا يفيد المولى شيئا لم يكن له قبل البيع لا ملك الرقبة ولا ملك
~~التصرف ( على ما شرى المأذون ) متعلق بقوله يرابح ، صورته اشترى عبد مأذون
~~له في التجارة ثوبا بعشرة وعليه دين محيط فباعه من المولى بخمسة عشر فإنه
~~يبيعه مرابحة على عشرة ( كعكسه ) وهو أن يشتري المولى ثوبا بعشرة فباعه من
~~عبده المأذون له المديون بخمسة عشر فإنه أيضا يبيعه مرابحة على عشرة ؛ لأن
~~في هذا العقد ، وإن كان صحيحا في نفسه شبهة العدم ؛ لأن العبد ملكه وما في
~~يده لا يخلو عن حقه فاعتبر عدما في حق المرابحة لابتنائها على الأمانة فبقي ms1508
~~الاعتبار للشراء الأول فصار كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في الفصل الأول
~~ويبيعه للمولى في الفصل الثاني ، فيعتبر الثمن في الأول .
# S( قوله : شرى من مأذونه .
# .
# .
# إلخ ) كذا من مكاتبه بالاتفاق كما في الفتح . PageV06P325 .
# ( و ) يرابح ( رب المال على ما شراه مضاربه بالنصف ) متعلق ب " مضاربه "
~~( أولا ) متعلق بشراه .
# ( و ) على ( نصف ما ربح بشرائه ثانيا منه ) أي من مضاربه متعلق بقوله
~~بشرائه يعني إذا كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف فاشترى ثوبا بعشرة وباعه
~~من رب المال بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف لأن هذا البيع وإن
~~قضي بجوازه عندنا إذا عدم الربح كما هو كذلك هاهنا ؛ لأن الربح إنما يحصل
~~إذا بيع من الأجنبي ففيه شبهة العدم ؛ لأن المضارب وكيل عن رب المال في
~~البيع الأول من وجه فاعتبر البيع الثاني عدما في حق نصف الربح ( يرابح بلا
~~بيان بالتعيب ووطء الثيب ) يعني اشترى جارية فاعورت أو وطئها وهي ثيب ( ولم
~~ينقصها الوطء ) يبيعها مرابحة ولا يجب عليه البيان إذ لم يحتبس عنده شيء
~~يقابله الثمن الأول ؛ لأن الأوصاف لا يقابلها الثمن إلا إذا كان مقصودا
~~بالإتلاف كما مر مرارا ولهذا قال ولم ينقصها الوطء قال الزيلعي المراد
~~بقولهم يبيعه مرابحة بلا بيان أنه اشتراه سليما بكذا من الثمن ثم أصابه
~~العيب عنده بعد ذلك ، وأما نفس العيب فلا بد من بيانه بأن يبين العيب
~~والثمن من غير أن يبين أنه اشتراه سليما ثم حدث به العيب عنده ( كقرض الفأر
~~وحرق النار للمشتري ) فإن ما ضاع بالقرض أو الحرق ، وإن كان جزءا يقابله
~~شيء من الثمن كالعذرة لم يحبس عنده .
# S PageV06P326 ( قوله يعني اشترى جارية فاعورت ) أي من غير صنع أحد بل
~~بآفة سماوية أو بصنعها بنفسها لأنه هدر وعن أبي يوسف وهو قول زفر أنه لا
~~يبيع مرابحة من غير بيان كما إذا احتبس بفعله قال الفقيه أبو الليث وقول
~~زفر أجود وبه نأخذ قال الكمال واختيار هذا حسن ؛ لأن مبنى المرابحة على عدم
~~الخيانة ms1509 وعدم ذكر أنها انتقصت إيهام للمشتري أن الثمن المذكور كان لها
~~ناقصة . PageV06P327 .
# ( و ) يرابح ( ببيان بالتعيب ) بأن فقأ عينها بنفسه أو فقأها أجنبي فأخذ
~~أرشها لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابلها شيء من الثمن ( ووطء البكر ) لأن
~~العذرة جزء من العين يقابلها الثمن ، وقد حبسها ( كتكسره بنشره وطيه ) ؛
~~لأنه صار مقصودا بالإتلاف ( شرى بنسيئة ورابح بلا بيان ) يعني اشترى شيئا
~~بألف درهم نسيئة وباعه بربح مائة ولم يبين فعلم المشتري ( خير مشتريه ) إن
~~شاء قبل وإن شاء رد ؛ لأن الأجل يشبه المبيع حتى يزاد في المبيع لأجل الأجل
~~، والشبهة هاهنا ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين وباع أحدهما مرابحة
~~بثمنها فيثبت له الخيار عند علمه بالخيانة ( فإن أتلفه ثم علم لزمه كل ثمنه
~~) وهو ألف ومائة ؛ لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن ( كذا التولية ) يعني
~~إن كان ولاه إياه ولم يبين خير ؛ لأن الخيانة في التولية مثلها في المرابحة
~~لأنه بناء على الثمن الأول ، وإن كان استهلكه ثم علم لزمه بألف حال لما مر
~~أن الأجل لا يقابله شيء من الثمن ( ولي ) رجلا شيئا ( بما قام عليه ولم
~~يعلم مشتريه قدره ) أي قدر ما قام عليه ( فسد ) البيع لجهالة الثمن ( وإن
~~علم ) أي المشتري قدره ( في المجلس صح ) البيع لزوال المفسد قبل تقرره (
~~وخير ) المشتري إن شاء قبل وإن شاء رد ؛ لأن الرضا لم يتم قبله لعدم العلم
~~فيتخير كما في خيار الرؤية .
# S PageV06P328 ( قوله : ويرابح ببيان بالتعيب ) كذا لو اشترى ممن لا تجوز
~~شهادته له من الوالدين والمولودين والزوجة لم يجز أن يبيعه مرابحة عند أبي
~~حنيفة حتى يبين له ؛ لأنه تلحقه تهمة في ذلك لأنه قد جعل مال كل واحد منهما
~~كمال صاحبه ولأنه يحابيهم فصار كالشراء من عبده .
# وقال أبو يوسف ومحمد له ذلك من غير بيان وأجمعوا أنه لو اشترى من مكاتبه
~~أو مدبره أو مأذونه سواء عليه دين أو لا أو مماليكه اشتروا منه فإنه لا
~~يبيعه مرابحة حتى يبين ، كذا في الجوهرة قوله أو ms1510 فقأها أجنبي أخذ أرشها )
~~ليس أخذ الأرش قيدا احترازيا بل إذا عورها الأجنبي لا يرابح بلا بيان لتحقق
~~وجوب الضمان كما في الفتح . PageV06P329 ( فصل ) ( صح بيع العقار قبل قبضه
~~لا المنقول ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد لا يجوز لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { إذا اشتريت شيئا فلا تبعه حتى تقبضه } ولأنه لا يقدر
~~على تسليمه قبل قبضه فلا يجوز بيعه كالمنقول ولهما أن ركن البيع صدر من
~~أهله ووقع في محله والحديث معلول باحتمال الهلاك وهو في العقار نادر حتى لو
~~تصور هلاكه قبل القبض بأن كان على شط نهر ونحوه قالوا لا يجوز بيعه قبله
~~فلا يقاس على المنقول ، وقد اضطرب هاهنا كلمات شراح الهداية وغيرهم والأظهر
~~الموافق لقواعد الأصول ما ذكر في العناية وهو أن الأصل أن يكون بيع المنقول
~~وغير المنقول قبل القبض جائز لقوله تعالى { وأحل الله البيع } لكن خص منه
~~الربا بدليل مستقل مقارن وهو قوله تعالى { وحرم الربا } والعام المخصوص
~~يجوز تخصيصه بخبر الواحد وهو ما روي أنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع
~~ما لم يقبض } ثم لا يخلو إما أن يكون معلولا بغرر الانفساخ أولا ، فإن كان
~~يثبت المطلوب حيث لا يتناول العقار ، وإن لم يكن وقع التعارض بينه وبين ما
~~روي في السنن مسندا إلى الأعرج عن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الغرر } وبينه وبين أدلة الجواز وذلك
~~يستلزم الترك وجعله معلولا بذلك إعمالا لثبوت التوفيق حينئذ والإعمال متعين
~~لا محالة فيكون مختصا بعقد ينفسخ بهلاك العوض قبل القبض .
# S PageV06P330 ( فصل ) .
# ( قوله : صح بيع العقار قبل قبضه ) احترز به عن إجارته قبل قبضه فإن
~~الصحيح كما قال في الفوائد الظهيرية أن الإجارة قبل القبض لا تجوز بلا خلاف
~~؛ لأن المنافع بمنزلة المنقول والإجارة تمليك المنافع فيمتنع جوازها قبل
~~القبض .
# وفي الكافي وعليه الفتوى ، كذا في الفتح .
# ( قوله : لا المنقول ) أي لا يصح بيعه ونفي الصحة يحتمل ms1511 ثبوت فساد العقد
~~وبطلانه صرح بالأول في المواهب فقال وفسد بيع المنقول قبل قبضه ا ه .
# وصرح بالثاني في الجوهرة ونصه قال الخجندي : إذا اشترى منقولا لا يجوز
~~بيعه قبل القبض لا من بائعه ولا من غيره ، فإن باعه فالبيع الثاني باطل
~~والبيع الأول على حاله جائز ا ه .
# وفرض المسألة في البيع لتكون اتفاقية مع محمد في عدم صحته وكذا الإجارة
~~قال الكمال ، وقد ألحق بالبيع غيره فلا يجوز إجارته ولا هبته ولا التصدق به
~~خلافا لمحمد في الهبة والصدقة وكذا إقراضه ورهنه من غير بائعه ا ه .
# وفي الجوهرة وأما الوصية والعتق والتدبير وإقراره بأنها أم ولده يجوز قبل
~~القبض بالاتفاق وفي الكتابة يحتمل أن يقال : لا يجوز ؛ لأنها عقد مبادلة
~~كالبيع ويحتمل أن يقال يجوز ؛ لأنها أوسع من البيع جوازا ، وإن زوج جاريته
~~قبل القبض جاز ا ه ويكون وطء زوجها قبضا لا عقده . PageV06P331 ( شرى
~~الكيلي كيلا لا جزافا ) قد مر أنه معرب كزافا ويجوز في الجيم الحركات
~~الثلاث ( لم يبعه ولم يأكله حتى يكيله ) لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري ولأنه يحتمل أن
~~يزيد على المشروط وذلك للبائع ، بخلاف ما إذا باع جزافا ؛ لأن الزيادة
~~للمشتري وبخلاف ما إذا باع الثوب مذارعة ؛ لأن الزيادة له إذ الذرع وصف في
~~الثوب بخلاف القدر كما مر ذكر الشراء ؛ لأنه إذا ملك مكيلا أو موزونا بهبة
~~أو وصية جاز للمالك أن يتصرف فيه قبل القبض وقبل الكيل وقيد بكون المكيل
~~مبيعا ؛ لأنه إذا كان ثمنا جاز التصرف فيه مطلقا ، كذا في النهاية ( إلا أن
~~يكيل البائع بعد بيعه عند المشتري ) ؛ لأن المبيع يصير معلوما بكيل واحد
~~ويتحقق معنى التسليم ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين كما سيأتي في السلم إن
~~شاء الله تعالى ، فإذا كان البائع قبل البيع ، وإن كان بحضرة المشتري لم
~~يعتبر لأنه ليس صاع البائع والمشتري وهو الشرط وكذا لو كال بعد البيع بغيبة
~~المشتري ؛ لأن الكيل ms1512 من باب التسليم إذ به يعلم المبيع ولا تسليم إلا
~~بحضرته ( كذا الموزون والمعدود ) أي لا يبيعه ولا يأكله حتى يزنه أو يعده
~~ثانيا ويكفي أن وزنه أو عده بعد البيع بحضرة المشتري ( لا المذروع ) أي لا
~~يشترط ما ذكر في المذروعات ، وإن اشتراه بشرط الذرع لما مر مرارا أن الذرع
~~وصف لا يقابله شيء من الثمن فيكون للمشتري ، قال الزيلعي هذا إذا لم يسم
~~لكل ذراع PageV06P332 ثمنا ، وإن سمى فلا يحل له التصرف فيه حتى يذرع .
# S PageV06P333 ( قوله : ذكر الشراء .
# .
# .
# إلخ ) فيه لف ونشر مشوش فيرجع قوله جاز للمالك أن يتصرف فيه قبل القبض
~~لقوله أو وصية ويرجع قوله قبل المكيل لقوله بهبة ومعلوم أن الملك في
~~الموهوب بقبضه وفي الموصى به بالقبول بعد موت الوصي ، يوضح هذا قول ابن
~~الملك قيدنا بالاشتراء ؛ لأنه إذا ملك مكيلا أو موزونا بهبة أو ميراث أو
~~غيرهما جاز له أن يتصرف قبل الكيل والوزن ، كذا في الكفاية ا ه قوله وقيد
~~بكون المكيل مبيعا ؛ لأنه إذا كان ثمنا جاز التصرف فيه مطلقا ) قال الكمال
~~بأن اشترى بهذا البر على أنه كره فقبضه جاز تصرفه فيه قبل ما هو تمام قبضه
~~ا ه .
# وكان ينبغي للمصنف رحمه الله تعالى أن يذكر هنا ما يميز المبيع عن الثمن
~~فالدراهم والدنانير أثمان أبدا أي على حال سواء صحبها حرف الباء أو لا
~~وسواء كان ما يقابلها من جنسها أو من غيره وذوات القيم كالثياب والحيوان
~~مبيعة أبدا والمثليات من المكيلات والموزونات والمعدودات المتقاربة إذا
~~قوبلت بالنقد مبيعة أو بالأعيان وهي معينة ثمن أو غير معينة فمبيعة كمن قال
~~اشتريت كرا من الحنطة بهذا العبد فلا يصح إلا بشرائط السلم وقبل المثليات
~~إذا لم تكن معينة وقوبلت بغيرها ثمن مطلقا ولو دخل عليها الباء إذا عرف هذا
~~فالأثمان لا يجوز التصرف فيها قبل القبض استبدالا في غير الصرف والسلم
~~واختلف في القرض والأصح جوازه قاله الكمال رحمه الله في هذا الباب ثم أعاده
~~في كتاب الصرف ms1513 إلا أنه قال فيما إذا كانت المثليات PageV06P334 غير معينة
~~ما نصه ، وإن لم تعين أي المثليات ، فإن صحبها حرف الباء وقابلها مبيع فهي
~~ثمن ، وإن لم يصحبها حرف الباء ولم يقابلها ثمن فهي مبيعة وهذا ؛ لأن الثمن
~~ما يثبت في الذمة دينا عند المقابلة ا ه .
# ( قوله إلا أن يكيل البائع بعد بيعه بحضرة المشتري هو الصحيح ) وهو قول
~~عامة المشايخ وحضرة وكيله بالقبض كحضرته وقيل لا يكتفي به لظاهر الحديث
~~لأنه اعتبر صاعين كما في الجوهرة والفتح . PageV06P335 ( جاز التصرف في
~~الثمن قبل قبضه ) سواء كان مما لا يتعين كالنقود أو يتعين كالمكيل والموزون
~~حتى لو باع إبلا بدراهم أو بكر من الحنطة جاز أن يأخذ بدلها شيئا آخر لوجود
~~المجوز وهو الملك وانتفاء المانع وهو غرر الانفساخ بالهلاك لما مر أن الأصل
~~في البيع هو المبيع وبهلاكه ينفسخ البيع بخلاف الثمن ، أما إذا كان من
~~النقود فظاهر ، وأما إذا كان من المكيل أو الموزون فلأنه مبيع من وجه وثمن
~~من وجه ولهذا لا تبطل الإقالة في صورة المقايضة بهلاك أحدهما ، وقد مر .
# ( و ) جاز ( زيادة المشتري فيه ) أي الثمن ( إن قام المبيع ) لأنه إن لم
~~يقم لم يبق بحالة يصح الاعتياض عنه ؛ لأنه إنما يكون في موجود والشيء يثبت
~~ثم يستند ولم تثبت الزيادة لعدم ما يقابله فلا يستند أي لا يلحق بأصل العقد
~~بالاستناد .
# ( و ) جاز ( حط البائع عنه ) لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله
~~لكونه إسقاطا والإسقاط لا يستلزم ثبوت ما يقابله فيثبت الحط في الحال
~~ويلتحق بأصل العقد استنادا .
# ( و ) جاز ( زيادته ) أي البائع ( في المبيع ) لأنه تصرف في حقه وملكه (
~~ويتعلق الاستحقاق ) أي استحقاق البائع والمشتري ( بالكل ) أي كل الثمن
~~والمبيع والزائد المزيد عليه فالزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد ؛ لأنهما
~~بالحط والزيادة يغيران العقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه رابحا أو
~~خاسرا أو عدلا ، ولهما ولاية الرفع فأولى أن تكون ولاية التغيير قال صدر
~~الشريعة ويمكن أن يقال أنه إذا PageV06P336 استحق ms1514 مستحق المبيع أو الثمن
~~فالاستحقاق يتعلق بجميع ما يقابله من المزيد والمزيد عليه فلا يكون الزائد
~~صلة مبتدأة كما هو مذهب زفر والشافعي أقول لا يمكن ذلك ؛ لأن مدار هذا
~~الاستحقاق على الدعوى والبينة ، فإن ادعى المستحق مجرد المزيد عليه وأثبته
~~، وإن ادعاه مع الزيادة وأثبته أخذه ، وكذا إن ادعى الزيادة فقط ، ثم إن
~~حكم الالتحاق يظهر في التولية والمرابحة ( فيرابح ويولي عليه ) أي الكل (
~~إن زيد وعلى الباقي إن حط ) فإن البائع إذا حط بعض الثمن عن المشتري
~~والمشتري قال لآخر وليتك هذا الشيء وقع عقد التولية على ما بقي من الثمن
~~بعد الحط فكان الحط بعد العقد ملحقا بأصل العقد فكان الثمن في ابتداء العقد
~~هو ذلك المقدار وكذا إذا زاد المشتري على أصل الثمن أو البائع على أصل
~~المبيع .
# S PageV06P337 ( قوله : جاز التصرف في الثمن قبل قبضه ) يستثنى منه بدل
~~الصرف والسلم ؛ لأن للمقبوض من رأس مال السلم حكم عين المبيع والاستبدال
~~بالمبيع قبل القبض لا يجوز وكذا في الصرف ويصح التصرف في القرض قبل قبضه
~~على الصحيح والمراد بالتصرف نحو البيع والهبة والإجارة والوصية وسائر
~~الديون كالثمن لعدم الغرر بعدم الانفساخ بالهلاك كالمهر والأجرة وضمان
~~المتلفات وغيرها كبدل الخلع والعتق على مال وبدل الصلح عن دم كما في الفتح
~~والجوهرة .
# ( قوله : وجاز زيادة المشتري فيه أي الثمن ) قال الكمال .
# وفي المبسوط وكذا إذا كانت الزيادة من أجنبي وضمنها لأنه التزمها عوضا ا
~~ه كما سيذكره المصنف أيضا ( قوله إن قام المبيع ) أي شرط جواز الزيادة قيام
~~المبيع في ظاهر الرواية فلو هلك حقيقة بأن مات العبد أو الدابة أو حكما بأن
~~أعتقه أو دبره أو كاتبه أو استولدها أو باع أو وهب وسلم أو أجر أو رهن ثم
~~باعه من المستأجر والمرتهن أو طبخ اللحم أو طحن أو نسج الغزل أو تخمر
~~العصير أو أسلم مشتري الخمر ذميا لا تصح الزيادة لفوات محل العقد إذا العقد
~~لم يرد على المطحون والمنسوج وكذا الزيادة في المهر شرطه ms1515 بقاء الزوجية ،
~~بخلاف ما لو ذبح الشاة المبيعة أو أجر أو رهن أو خاط الثوب أو اتخذ الحديد
~~سيفا أو قطع يد المبيع فأخذ المشتري أرشه ثم زاد ثبتت الزيادة في كل هذا ،
~~وقوله في ظاهر الرواية احتراز عما رواه الحسن في غير رواية الأصول عن أبي
~~حنيفة أن الزيادة تصح PageV06P338 بعد هلاك المبيع كما يصح الحط بعد هلاكه
~~قاله الكمال رحمه الله ( قوله : وحط البائع ) أي ولو بعد هلاك المبيع كما
~~ذكرناه قوله وزيادته أي البائع في المبيع ) أي ولو بعد هلاكه ويكون لها حصة
~~من الثمن فتسقط بهلاكها قبل قبضها كما في الفتح عن المنتقى ( قوله : أقول
~~لا يمكن ذلك ) غير مسلم وليس فيما قال إبطال لكلام صدر الشريعة رحمه الله
~~تعالى . PageV06P339 ( والشفيع يأخذها بالأقل فيهما ) أي في الزيادة على
~~الثمن والحط ، وإن كان مقتضى الإلحاق بالأصل أن يأخذ بالكل في صورة الزيادة
~~؛ لأن حقه تعلق بالعقد الأول وفي الزيادة إبطال له وليس لهما إبطاله ( قال
~~رجل لآخر بع عبدك من زيد بألف على أني ضامن كذا من الثمن سوى الألف أخذه )
~~أي مولى العبد الألف ( من زيد والزيادة من الضامن ولو لم يقل من الثمن
~~فالألف على زيد ) ؛ لأنه ثمن العبد ( ولا شيء عليه ) أي على القائل أصله أن
~~الزيادة في الثمن والمثمن جائز عندنا وتلتحق بأصل العقد فكأن العقد ورد
~~ابتداء على الأصل والزيادة كما مر وإن أصل الثمن لم يشرع بغير مال يقابله
~~ولهذا لا يصح إيجابه على الأجنبي ؛ لأنه لا يستفيد بإزائه مالا فأما فضول
~~الثمن فيستغني عنه حتى تصح الزيادة من الأجنبي كما تصح من المشتري إذ لا
~~يسلم لهما شيء بمقابلة الزيادة وصارت كبدل الخلع فإنه يصح على غير المرأة
~~إذ لا يسلم لهما شيء إذ البضع عند الخروج غير مقوم لكن من شرط الزيادة
~~المقابلة تسمية وصورة حتى يجب حسب وجوب الثمن بواسطة المقابلة ، فإذا قال
~~من الثمن فقد جعل المائة بمقابلة المبيع صورة فوجد شرطها فتصح ، وإذا لم
~~يقل من ms1516 الثمن لم توجد المقابلة صورة ولا معنى فلم يوجد شرطها فلا تصح وبقي
~~التزام المال ابتداء ببيع داره من غيره وهو رشوة وهي حرام .
# S PageV06P340 ( قوله : قال رجل لآخر بع عبدك .
# .
# .
# إلخ ) هذه المسألة مذكورة في مسائل شتى في الهداية والكنز .
# ( قوله : وتلحق بأصل العقد ) أي الزيادة لكن لا تظهر في حق البائع
~~والشفيع والمرابحة فلا يحبس المبيع لأجل الزيادة ويأخذ الشفيع بالألف دون
~~الزيادة ويرابح على الألف ويسترد الأجنبي الزيادة بعد إقالة المبيع أو رد
~~بعيب بقضاء أو غيره ولو ضمن الزيادة بأمر المشتري ظهرت في حق الكل وهذا كله
~~فيما إذا كانت الزيادة في العقد كما يشير إليه كلام المصنف ، وأما حصولها
~~بعده فلا يجوز إلا بإجازة المشتري وتمامه في التبيين . PageV06P341 ( صح
~~تأجيل الديون ) وإن كانت حالة في الأصل ؛ لأن الدين حقه فله أن يؤخره
~~تيسيرا على المديون كما له إبراؤه ( إلى أجل معلوم أو مجهول جهالة يسيرة )
~~كالتأجيل إلى الحصاد ، بخلاف ما إذا كانت فاحشة كهبوب الريح ( سوى القرض )
~~فإن تأجيله لا يصح ؛ لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم ؛ لأنه معاوضة انتهاء
~~، وإن كان إعارة وصلة ابتداء ( إلا إذا أوصى به ) فإنه إذا أوصى أن يقرض من
~~ماله ألف درهم فلانا إلى سنة لزم من ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه قبل السنة
~~لأنه وصية بالتبرع والوصية يتسامح فيها نظرا للموصي ولذا جوزت بالخدمة
~~والسكنى ولزمت ( أو أحال المستقرض المقرض على آخر بدينه فأجله المقرض مدة
~~معلومة ) فإنه يصح حتى لو أراد المقرض أن يطالب المستقرض بذلك الدين ليس له
~~ذلك ؛ لأن الحوالة مبرئة براءة الدين في رواية وبراءة المطالبة في أخرى ،
~~كذا في العمادية .
# S( قوله : سوى القرض فإن تأجيله لا يصح ) يعني لا يلزم كما أشار إليه
~~بعده وبه صرح الكمال قوله أو أحال المستقرض المقرض .
# .
# .
# إلخ ) حيلة لزوم تأجيل القرض وبه صرح الكمال رحمه الله تعالى .
~~PageV06P342 ( باب الربا ) ( هو ) لغة الفضل مطلقا وشرعا ( فضل أحد
~~المتجانسين على الآخر ) ففضل قفيزي شعير على قفيز بر لا يكون ms1517 ربا لانتفاء
~~المجانسة ( بالمعيار الشرعي ) وهو الكيل والوزن ففضل عشرة أذرع من الثوب
~~الهروي على خمسة أذرع منه لا يكون ربا لانتفاء المعيار الشرعي ( خاليا عن
~~عوض ) احتراز عن بيع كر بر وكر شعير بكري بر وكري شعير فإن الثاني فاضل على
~~الأول لكن غير خال عن العوض بصرف الجنس إلى خلاف الجنس ( شرط لأحد العاقدين
~~) حتى لو شرط لغيرهما لا يكون ربا ( في المعاوضة ) حتى لم يكن الفضل الخالي
~~عن العوض في الهبة ربا ( وعلته القدر والجنس ) لأن الأصل فيه الحديث
~~المشهور وهو قوله صلى الله عليه وسلم { الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد
~~والفضل ربا } أي بيعوا مثلا بمثل أو بيع الحنطة بالحنطة مثلا بمثل والخبر
~~بمعنى الأمر ولما كان الأمر للوجوب والبيع مباح صرف الوجوب إلى رعاية
~~المماثلة كما في قوله تعالى { فرهان مقبوضة } حيث صرف الإيجاب إلى القبض
~~فصار شرطا للرهن والمماثلة بين الشيئين تكون باعتبار الصورة والمعنى معا
~~والقدر يسوي الصورة والجنسية تسوي المعنى فينظر الفضل الذي هو الربا ولا
~~يعتبر الوصف لقوله صلى الله عليه وسلم { جيدها ورديئها سواء } ( فإن وجدا )
~~أي القدر والجنس ( حرم الفضل ) كقفيز بر بقفيزين منه ( والنساء ) ولو مع
~~التساوي كقفيز بر بقفيز منه أحدهما أو كلاهما نسيئة ( وإن عدما ) أي كل
~~منهما ( حلا ) أي الفضل والنساء ( PageV06P343 وإن وجد أحدهما ) فقط ( حل
~~الفضل ) كما إذا بيع قفيز حنطة بقفيزي شعير يدا بيد حل ، فإن أجد جزأي
~~العلة وهو الكيل موجود هنا لا الجزء الآخر وهو الجنس ، وإن بيع خمسة أذرع
~~من الثوب بستة أذرع منه يدا بيد حل أيضا لوجود الجنسية ، وإن عدم القدر (
~~لا النساء ) أي لا يحل النساء في هاتين الصورتين ولو بالتساوي فحرمة ربا
~~الفضل بالوصفين وربا النسيئة بأحدهما لأن جزء العلة لا يوجب الحكم لكنه
~~يورث الشبهة وهي في باب الربا ملحقة بالحقيقة ، وإن كانت أدنى منها فلا بد
~~من اعتبار الطرفين ، ففي النسيئة أحد البدلين معدوم وبيع المعدوم غير جائز
~~فصار هذا المعنى مرجحا لتلك ms1518 الشبهة فلم تحل وفي غير النسيئة لم يعتبر
~~الشبهة لما ذكر أنها أدنى من الحقيقة ( كسلم ثوب هروي في هروي ) فإنه لم
~~يجز لاتحاد الجنس ( وبر في شعير ) فإنه أيضا لم يجز لوجود القدر ( والجيد
~~والرديء سواء ) لقوله صلى الله عليه وسلم { جيدها ورديئها سواء } ولأن في
~~اعتباره سد باب البياعات .
# S PageV06P344 ( باب الربا ) ( قوله وشرعا فضل أحد المتجانسين .
# .
# .
# إلخ ) يرد عليه بيع المتساويين من جنس نسيئة فإنه ليس فيه فضل ، ولذا قال
~~في الجوهرة هو في الشرع عبارة عن عقد فاسد بصفة أي خاصة ليخرج البيع الفاسد
~~سواء كان هناك زيادة أو لا ، ألا ترى أن بيع الدراهم بالدراهم نسيئة ربا
~~وليس فيه زيادة .
# ا ه .
# ومن شرائط الربا عصمة البدلين وكونهما مضمونين بالإتلاف فعصمة أحدهما
~~وعدم تقومه لا يمنع فشراء الأسير أو التاجر مال الحربي أو المسلم الذي لم
~~يهاجر بجنسه متفاضلا جائز ومنها أن لا يكون البدلان مملوكين ؛ لأحد
~~المتبايعين كالسيد مع عبده ولا مشتركين فيهما بشركة عنان أو مفاوضة كما في
~~البدائع .
# ( قوله : ففضل عشرة أذرع .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي أن يقال أيضا وفضل ست حفنات على خمس لا يكون ربا لانتفاء
~~القدر الشرعي وهو بلوغ أحد الحفنات نصف الصاع فإنه لو بلغه من أحدهما لا
~~يجوز .
# ( قوله : شرط لأحد العاقدين ) أي أو لم يشترط لقوله حتى لو شرط لغيرهما
~~لا يكون ربا إلا أن هذا يكون بيعا فاسدا لشموله شرطا لا يقتضيه .
# ( قوله : وعلته القدر والجنس ) أي مع الجنس ، وإذا كان الأصل واحدا وأضيف
~~إليه مختلف الجنس صار جنسين حكما حتى يجوز التفاضل بينهما كدهن البنفسج مع
~~دهن الورد أصلهما واحد وهو الزيت أو الشيرج فصارا جنسين باختلاف ما أضيف
~~إليه من الورد أو البنفسج نظرا إلى اختلاف المقصود والغرض ولم يبال باتحاد
~~الأصل كما في الفتح ( قوله كسلم هروي في هروي ) PageV06P345 يعني أو بيعه
~~به نسيئة فإنه غير جائز أيضا ، وكذا إذا باع شاة بشاة أو عبدا بعبد نسيئة
~~كما في الجوهرة . PageV06P346 ثم فرع على ms1519 قوله ، فإن وجدا حرم الفضل
~~والنساء قوله ( فحرم بيع الكيلي والوزني بجنسه ) أي بيع الكيلي بالكيلي
~~والوزني بالوزني ( متفاضلا ولو غير مطعوم كالجص ) فإنه من المكيلات (
~~والحديد ) فإنه من الموزونات والطعم غير معتبر عندنا بل عند الشافعي (
~~وبالنساء ) عطف على متفاضلا وبه يتم التفريع ( إلا أن لا يتفقا ) أي
~~العوضان استثناء من قوله فحرم بيع الكيلي والوزني بجنسه ( في صفة الوزن )
~~بأن يوزن به الآخر ( كالنقود والزعفران ) والقطر والحديد ونحوهما فإن الوزن
~~جمعهما ظاهرا لكنهما يختلفان في صفة الوزن ومعناه وحكمه أما الأول فلأن
~~الزعفران يوزن بالأمناء والنقود بالصنجات ، وأما الثاني فلأن الزعفران مثمن
~~يتعين بالتعيين والنقود ثمن لا يتعين بالتعيين ، وأما الثالث فلأنه لو باعه
~~بالنقود موازنة بأن يقول اشتريت هذا الزعفران بهذا النقد المشار إليه على
~~أنه عشرة دنانير مثلا وقبضه البائع صح التصرف فيه قبل الوزن ولو باع
~~الزعفران على أنه منوان مثلا وقبله المشتري ليس له أن يتصرف فيه حتى يعيد
~~الوزن ، وإذا اختلفا في صفة الوزن ومعناه وحكمه لم يجمعهما القدر من كل وجه
~~فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة فإن الموزونين إذا اتفقا كان المنع
~~للشبهة ، وإذا لم يتفقا كان ذلك شبهة الوزن والوزن وحده شبهة فكان ذلك شبهة
~~الشبهة وهي غير معتبرة ( وحل ) عطف على حرم أي حل البيع الكيلي والوزني (
~~متساويا ) بلا تفاضل ( و ) PageV06P347 حل أيضا بيعهما ( بلا قدر كما ) أي
~~كبيع ( ما دون نصف صاع ) فإن المعتبر في قدر المكيلات نصف الصاع لا ما دونه
~~إذ لا تقدير في الشرع بما دونه ( بأقل منه ) متعلق بالبيع المقدر أي كبيع
~~ما دون نصف صاع بأقل منه ( كحفنتين ) من بر ( بحفنة منه ) فإن بيعهما بها
~~جائز ، وإن وجد الفضل لانتفاء القدر الشرعي ( إلا أن يكون ) استثناء من
~~قوله بلا قدر أي إنما يحل بيع الأقل من القدر الشرعي بأقل منه إذا كان حالا
~~أما إذا كان ( بالنساء ) فلا يحل لوجود جزء من العلة محرم للنساء وهو الجنس
~~حتى إذا انتفى الجنس أيضا حل ms1520 البيع مطلقا ولو بالتساوي لانتفاء كل من جزأي
~~العلة كبيع حفنة من بر بحفنتين من شعير .
# S PageV06P348 قوله : استثناء من قوله فحرم بيع الوزني بجنسه ) كان
~~الأنسب إسقاط الفاء ويقال استثناء من حرم المقدر في قوله والوزني .
# ( قوله : كالنقود والزعفران والقطن والحديد ) الأولى أن يقال كالنقود مع
~~الزعفران أو مع القطن أو مع الحديد دفعا لتوهم جواز القطن بالحديد لمقابلته
~~به وأنه لا يجوز قال في البدائع ، وإن كان رأس المال مما لا يتعين والمسلم
~~فيه مما يتعين كما إذا سلم الدراهم أو الدنانير في الزعفران أو في القطن أو
~~الحديد وغيرها من سائر الموزونات فإنه يجوز لانعدام العلة وهي القدر المتفق
~~أو الجنس أما المجانسة فظاهر الانتفاء ، وأما القدر المتفق فلأن وزن الثمن
~~يخالف وزن المثمن ، ألا ترى أن الدراهم توزن بالمثاقيل والقطن والحديد
~~يوزنان بالقبان فلم يتفق القدر فلم توجد العلة فلا يتحقق الربا ا ه .
# ومثله في شرح المجمع لابن الملك .
# ( قوله : أما الأول ) يعني به صفة الوزن في قوله لكنهما يختلفان في صفة
~~الوزن ومعناه وحكمه .
# ( قوله : وأما الثاني ) يعني به معناه .
# ( قوله : وأما الثالث ) يعني به حكمه .
# ( قوله : وحل بيعهما أيضا بلا قدر ) يعني بلا بلوغ قد اعتبره الشارع وهو
~~نصف الصاع وبلوغ أحدهما مانع كما قدمناه ، وقد أوضحه بقوله كبيع ما دون نصف
~~صاع .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : فإن المعتبر في قدر المكيلات نصف الصاع لا ما دونه .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال باحثا ولا يسكن الخاطر إلى هذا بل يجب بعد التعليل
~~بالقصد إلى صيانة أموال الناس تحريم التفاحة PageV06P349 بالتفاحتين
~~والحفنة بالحفنتين ، أما إن كانت مكاييل أصغر أي من نصف الصاع كما في
~~ديارنا من وضع ربع القدح وثمن القدح المصري فلا شك وكون الشرع لم يقدر نصف
~~المقدرات الشرعية في الواجبات المالية كالكفارات وصدقة الفطر بأقل منه لا
~~يستلزم إهدار التفاوت المتيقن بل لا يحل بعد تيقن التفاضل مع تيقن تحريم
~~إهداره ولقد أعجب غاية العجب من كلامهم هذا وروى المعلى عن محمد أنه كره
~~التمرة ms1521 بالتمرتين وقال كل شيء حرم في الكثير فالقليل منه حرام .
# ا ه .
# كلامه رحمه الله تعالى . PageV06P350 ( كذا حكم كل عددي متقارب ) ، فإن
~~بيع العددي المتقارب بجنسه متفاضلا جاز إن كانا موجودين لانعدام المعيار ،
~~وإن كان أحدهما نسيئة لا يجوز ؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء ( والمعتبر
~~في غير الصرف التعيين لا التقابض ) حتى لو باع برا ببر بعينهما وتفرقا قبل
~~القبض جاز .
# وقال الشافعي يعتبر التقابض قبل الافتراق في بيع الطعام بالطعام كما في
~~الصرف لقوله عليه الصلاة والسلام في الحديث المعروف { يدا بيد } ولنا أنه
~~مبيع متعين فلا يشترط فيه القبض كالثوب ومعنى يدا بيد عينا بعين كذا رواه
~~عبادة بن الصامت رضي الله تعالى عنه ( البر والشعير والتمر والملح كيلي
~~والذهب والفضة وزني ) فإن كل ما نص رسول الله صلى الله عليه وسلم على تحريم
~~التفاضل فيه كيلا فهو كيلي أبدا ، وإن ترك الناس الكيل فيه مثل الحنطة
~~والشعير والتمر والملح وكل ما نص على تحريم التفاضل فيه وزنا فهو وزني أبدا
~~، وإن ترك الناس فيه الوزن كالذهب والفضة ( لا يغيران بعرف ) لأن النص أقوى
~~من العرف والأقوى لا يترك بالأدنى ( بخلاف ما عداها ) أي ما عدا الأشياء
~~الستة فإن ما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن } .
# S PageV06P351 ( قوله : إن كانا موجودين ) يعني معينين وليس كلاهما ولا
~~أحدهما دينا والصورة رباعية وتوجيهها بفتح القدير قوله : لا يغيران بالعرف
~~.
# .
# .
# إلخ ) كذا في الفتح بزيادة لأن العرف جاز أن يكون على باطل كتعارف أهل
~~زماننا إخراج الشموع والسراج إلى المقابر ليالي العيد والنص بعد ثبوته لا
~~يحتمل أن يكون على باطل .
# ا ه .
# ( قوله نقل عن محمد بن الفضل .
# .
# .
# إلخ ) جزم به في شرح المجمع فقال بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا إذا
~~كانا مكبوسين جائز اتفاقا .
# ا ه . PageV06P352 ( فلم يجز بيع البر بالبر متساويا وزنا والذهب بالذهب
~~متساويا كيلا كما لم يجز مجازفة ) وإن تعارفوا ذلك ms1522 لاحتمال الفضل على ما هو
~~المعيار فيه إلا أن السلم يجوز في الحنطة ونحوها وزنا لوجود السلم في معلوم
~~( وجاز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد
~~لا يجوز أن الثمنية تثبت باصطلاح الكل فلا تبطل باصطلاحهما ، وإذا بقيت
~~أثمانا لا تتعين فصار كبيع الدرهم بالدرهمين ، ولهما أن الثمنية في حقهما
~~ثبتت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير عليهما فتبطل باصطلاحهما ، وإذا بطلت
~~تتعين بالتعيين بخلاف النقود ؛ لأنها للثمنية خلقة .
# ( و ) أجاز بيع ( الرطب بالرطب وبالتمر ، و ) بيع ( التمر بالبسر ، و )
~~بيع ( العنب بالزبيب ، و ) بيع ( البر رطبا أو مبلولا بمثله أو باليابس ، و
~~) بيع ( التمر أو الزبيب المنقع بالمنقع منهما ، و ) بيع ( الدقيق بمثله )
~~نقل عن محمد بن الفضل أن بيع الدقيق بالدقيق إنما يجوز إذا كان مكبوسين
~~وإلا لم يجز قوله ( متساويا ) قيد لجواز البيع في الأشياء المعدودة ، ووجه
~~الجواز أنه إن كان بيع الجنس بالجنس بلا اختلاف الصفة جاز متساويا وكذا مع
~~اختلاف الصفة لقوله صلى الله عليه وسلم { جيدها ورديئها سواء } وإلا جاز
~~كيفما كان لقوله صلى الله عليه وسلم { إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم }
~~. PageV06P353 .
# ( و ) جاز بيع ( اللحم بالحيوان و ) بيع ( اللحوم والألبان المختلفين )
~~أي بيع لحم الغنم بلحم البقر وبالعكس وكذا لبنهما ( بعضها ببعض ، و ) بيع (
~~الكرباس بالقطن وبالغزل ، و ) بيع ( خل الدقل ) وهو أردأ التمر ( بخل العنب
~~وبيع شحم البطن بالألية وباللحم ، و ) بيع ( الخبز بالبر والدقيق متفاضلا )
~~هذا قيد لجواز البيع في الأشياء المعدودة من اللحم إلى هاهنا وجه جوازه
~~متفاضلا اختلاف أجناسها ( وبالنسء ) عطف على متفاضلا أي وجاز البيع بالنسء
~~أيضا ( في الأخير ) وهو بيع الخبز بالبر والدقيق ( وبه يفتى ) لحاجة الناس
~~لكن يجب أن يحتاط وقت القبض حتى يقبض من الجنس الذي سمي لئلا يصير استبدالا
~~بالمسلم فيه قبل القبض ( لا ) بيع ( البر بالدقيق أو بالسويق أو بالنخالة )
~~فإن بيعه بها لا يجوز مطلقا لبقاء المجانسة من وجه لأنها من أجزاء البر
~~والمعيار فيها الكيل لكنه ms1523 غير مستو بينها وبين البر لاكتنازها في الكيل
~~وتخلخل حبات البر فلا يجوز ، وإن كان كيلا بكيل .
# ( و ) لا بيع ( الدقيق بالسويق ) مطلقا أيضا إذ لا يجوز بيع الدقيق
~~بالمشوية ولا بيع السويق بالحنطة فكذا بيع أجزائهما لقيام المجانسة من وجه
~~.
# ( و ) لا ( الزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت والشيرج أكثر
~~مما في الزيتون والسمسم ) ليكون الدهن بمثله والزيادة بالثجير ولا يلزم
~~الربا ، وإن لم يعلم مقدار ما فيه لم يجز لاحتمال الربا ، وقد مر أن الشبهة
~~فيه كالحقيقة .
# S PageV06P354 ( قوله : وبالنسء في الأخير وهو بيع الخبز بالبر والدقيق )
~~يعني إذا جعل الدقيق أو البر رأس مال المسلم في الخبز لكان قوله وبه يفتى
~~أي على قول أبي يوسف خلافا لهما ، أما لو كان الخبز رأس مال السلم في
~~الحنطة والدقيق فهو جائز كما في الفتح .
# ( قوله : لكن يجب أن يحتاط .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال : وإذا كان كذلك فالاحتياط في منعه .
# ( قوله : لا بيع البر بالدقيق أو السويق ) أي سويقة أما سويق الشعير
~~فيجوز .
# ( قوله : ولا بيع الدقيق بالسويق ) أي وهما من البر ، أما إذا كان أحدهما
~~من الشعير والآخر من البر فيجوز كما في الفتح ( قوله : ولا الزيتون بالزيت
~~والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت والشيرج أكثر مما في الزيتون والسمسم .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية وقال الكمال .
# وفي فتاوى قاضي خان إنما يشترط أن يكون الخالص أكثر إذا كان الثقل في
~~البدل الآخر شيئا له قيمة ، أما إذا كان لا قيمة له كما في الزبد بعد إخراج
~~السمن منه فيجوز مساواة الخارج للسمن المفرز يروى ذلك عن أبي حنيفة واعلم
~~أن المجانسة تكون باعتبار ما في الضمن فتمنع النسيئة كما في المجانسة
~~العينية وذلك كالزيت مع الزيتون والشيرج مع السمسم ، وإذا كان أحد
~~المتجانسين مطيبا صيره من خلاف جنسه فيجوز بيع قفيز سمسم مطيب بقفيزين غير
~~مطيب ورطل لوز مطبق بورد أو بان أو خلاف برطلي لوز غير مطبق ورطل دهن لوز
~~مطبق بزهر النارنج برطلي دهن اللوز الخالص ، وكذا ms1524 الزيت المطيب بغير المطيب
~~فجعلوا الرائحة التي فيها PageV06P355 بإزاء الزيادة على الرطل ا ه .
# وقوله في الهداية والجوز بدهنه واللبن بسمنه والعنب بعصيره والتمر بدبسه
~~على هذا الاعتبار قال الكمال يعني إن كان الدهن المفرز والسمن والدبس أكثر
~~مما يخرج من الجوز واللبن والتمر جاز ، وقد علمت تقييده بما إذا كان الثفل
~~له قيمة وأظن أن لا قيمة لثفل الجوز إلا أن يكون بيع بقشرة فيوقد وكذا
~~العنب لا قيمة لثفله فلا يشترط زيادة العصير على ما يخرج ، والله أعلم ا ه
~~.
# ( قوله والزيادة بالثجير ولا يلزم الربا ) أي لا يلزم حال وجود كثرة
~~الخالص على ما يخرج وإلا لزم . PageV06P356 ( ويستقرض الخبز بوزن لا عدد )
~~عند أبي يوسف ؛ لأن آحاده متفاوتة بالعدد دون الوزن ( وبه يفتى ) ذكره
~~الزيلعي ( و ) يستقرض ( الفلوس بهما ) أي بالوزن والعدد بالعرف ( إذ لا نص
~~) فيها ( والدراهم والدنانير ) تستقرض ( بالوزن فقط ) ؛ لأنهما من
~~الموزونات بالنص ( كذا ما ثلثاه خالص ) ؛ لأن الحكم للغالب ( وما ثلثه خالص
~~) يستقرض ( بعدد إن تعاملوا به وبوزن إن تعاملوا به ) ؛ لأنه ليس مما ورد
~~فيه النص فيحمل على العرف كما مر ( ولا يستقرض القيمي ) ؛ لأنه مختص
~~بالمثلي وهو كل شيء يكال أو يوزن نحو الحنطة والشعير والسمسم والتمر
~~والزبيب ونحو ذلك .
# وفي التجريد ويجوز في العدديات التي لا تتفاوت تفاوتا فاحشا كالبيض
~~والجوز .
# وفي الكافي ؛ لأن القرض إعارة شرع لإطلاق الانتفاع بالعين غير أنه لا
~~يمكن الانتفاع بالمكيل والموزون والعددي المتقارب إلا باستهلاك أعيانها
~~وكانت المنفعة عائدة إلى ذاتها فقام المثل في الذمة مقام العين كأنه انتفع
~~بالعين ورده وهذا إنما يتأتى في ذوات الأمثال ليمكن إيجاب المثل في الذمة
~~لا في الحيوان والثياب إذ لا مثل لهما .
# S PageV06P357 ( قوله : وبه أي بقول أبي يوسف يفتى ) لم يتعرض المصنف
~~لبيان قول الإمام ومحمد وقال الكمال جعل المتأخرون الفتوى على قول أبي يوسف
~~وأنا أرى أن قول محمد أحسن فإن محمدا يقول قد أهدر الجيران تفاوته وبينهم
~~يكون اقتراضه غاليا والقياس يترك بالتعامل ms1525 فجاز اقتراضه وزنا وعددا ا ه .
# ( قلت ) بحث الكمال نص فهو مؤيد به قال شارح المجمع جوز محمد استقراضه
~~وزنا وعدا لتعارف الناس على إهدار التفاوت بين آحاده كما أهدروا ما بين
~~الجوزتين وعليه الفتوى ا ه .
# وأما أبو حنيفة فقال : لا خير في استقراض الخبز عددا أو وزنا ؛ لأنه
~~يتفاوت بالخبز والخباز والتنور باعتبار كونه جديدا أو عتيقا والتقديم في
~~التنور والتأخير عنه ويتفاوت جودة خبزه بذلك ( حتى إذا كان عليه دين يتحقق
~~الربا ) كذا في الهداية وقال الكمال .
# وفي المبسوط ذكر أنه لا يتحقق الربا بينهما مطلقا ولكن على المولى أن يرد
~~ما أخذه على العبد لأن كسبه مشغول بحق غرمائه فلا يسلم له ما لم يفرغ من
~~دينه كما لو أخذه لا بجهة البيع سواء كان اشترى منه درهما بدرهمين أو لا
~~بخلاف المكاتب لأنه صار كالحر يدا وتصرفا في كسبه فيجري الربا بينهما .
# ا ه . PageV06P358 ( ولا ربا بين السيد وعبده مأذونا غير مديون ) لأن
~~العبد وما في يده حينئذ يكون ملك مولاه فلا يكون بينهما بيع ليتحقق الربا
~~حتى إذا كان عليه دين يتحقق الربا لتحقق البيع . PageV06P359 .
# ( و ) لا ربا ( بين مسلم وحربي ثمة ) أي في دار الحرب لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب } وكذا إذا تبايعا
~~فيها بيعا فاسدا ذكره الزيلعي فإن مالهم مباح وبعقد الأمان لم يصر معصوما
~~لكنه التزم أن لا يغدرهم ولا يتعرض لما في أيديهم بلا رضاهم ، فإذا أخذه
~~برضاهم أخذ مالا مباحا بلا غدر ( أو من أمن ثمة ) فإن الحربي إذا أسلم ثمة
~~لا يكون بينه وبين مسلم مستأمن في دار الحرب ربا عند أبي حنيفة ؛ لأن مال
~~من أسلم ثمة لا عصمة له فصار كمال الحربي ويجوز أخذ مال الحربي برضاه
~~للمسلم المستأمن وقالا : إنه ربا جرى بين مسلمين وهو حرام ، كذا في الكافي
# S( قوله : وكذا إذا تبايعا فاسدا ) قال الكمال وكذا إذا باع منهم ميتة أو
~~خنزيرا أو قامرهم وأخذ ms1526 المال يحل ذلك عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف
~~.
# ( قوله : لأن مال من أسلم ثمة لا عصمة له ) لعله أراد بالعصمة التقوم أي
~~لا تقوم له فلا يضمن بالإتلاف لما قال في البدائع معللا لقول أبي حنيفة ؛
~~لأن العصمة ، وإن كانت ثابتة فالتقوم ليس بثابت عنده حتى لا يضمن بالإتلاف
~~وعندهما نفسه وماله معصومان متقومان ا ه والله سبحانه وتعالى أعلم .
~~PageV06P360 ( باب الاستحقاق ) .
# لم يذكر الحقوق كما ذكر في سائر المتون ؛ لأنها ذكرت في أوائل البيوع (
~~هو نوعان ) أحدهما ( مبطل للملك ) أي مزيل له بالكلية بحيث لا يبقى لأحد
~~عليه حق التملك ( كالحرية الأصلية والعتق وفروعه ) كالتدبير والكتابة
~~والاستيلاد .
# ( و ) ثانيهما ( ناقل له ) أي للملك من شخص إلى شخص ( كالاستحقاق بالملك
~~) بأن ادعى زيد على بكر أن ما في يده من العبد ملك له وبرهن عليه والنوعان
~~بعد اتفاقهما في أنهما يجعلان المستحق عليه ومن تملك ذلك الشيء من جهته
~~مستحقا عليه ، حتى أن واحدا منهم لو ادعى وأقام البينة على المستحق بالملك
~~المطلق لا تقبل بينته يختلفان بوجه آخر إذ النوع ( الأول يوجب انفساخ
~~العقود ) الجارية بين الباعة بلا حاجة في انفساخ كل منهما إلى حكم القاضي
~~بلا اختلاف رواية وفرع عليه بقوله ( فلكل من الباعة الرجوع على بائعه ، وإن
~~لم يرجع عليه ) بصيغة المجهول أي وإن لم يحصل الرجوع عليه ( ويرجع ) هو
~~أيضا كذلك ( على الكفيل ، وإن لم يقض على المكفول عنه ) فإن توقف رجوع
~~البعض على البعض على حكم القاضي إنما يكون إذا بقي أثر العقد وهو ملك كما
~~في النوع الثاني ، وإذا لم يبق لم يحتج إليه وأيضا بدل الحر ليس بمملوك فلا
~~يجتمع ثمنان في ملك واحد بخلاف الاستحقاق بالملك كما سيأتي ( والحكم
~~بالحرية الأصلية حكم على الكافة ) أي كافة الناس ( حتى لا تسمع دعوى الملك
~~من أحد ، كذا العتق وفروعه ) فإن الحرية حق الله تعالى حتى لا PageV06P361
~~يجوز استرقاق الحر برضاه والناس كلهم خصوم في إثبات حقوق الله تعالى نيابة
~~عنه تعالى لكونهم ms1527 عبيده فكان حضور الواحد كحضور الكل بخلاف الملك ؛ لأنه حق
~~العبد خاصة فلا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب لعدم ما يوجب انتصابه خصما إلا
~~أن من تلقى الملك من جهته يصر مقضيا عليه أيضا لتعدي أثر القضاء إليه
~~لاتحاد الملك ومن قضى إليه في حادثة لم يصر مقتضيا له فيها بتلك الجهة (
~~وأما ) الحكم ( في ) الملك ( المؤرخ فعلى الكافة من التاريخ لا قبله ) يعني
~~إذا قال زيد لبكر إنك عبدي ملكتك منذ خمسة أعوام فقال بكر إني كنت عبد بشر
~~ملكني منذ ستة أعوام فأعتقني فبرهن عليه اندفع دعوى زيد ، ثم إذا قال عمرو
~~لبكر إنك عبدي ملكتك منذ سبعة أعوام وأنت ملكي الآن فبرهن عليه يقبل ويفسخ
~~الحكم بحريته ويجعل ملكا لعمرو ، ويدل عليه أن قاضي خان قال في أول البيوع
~~من شرح الزيادات بعدما حقق المسألة حق التحقيق فصارت مسائل الباب على قسمين
~~أحدهما عتق في ملك مطلق وهو بمنزلة حرية الأصل والقضاء به قضاء على كافة
~~الناس ، والثاني القضاء بالعتق في ملك مؤرخ وهو قضاء على كافة الناس من وقت
~~التاريخ ولا يكون قضاء قبله فليكن هذا على ذكر منك فإن الكتب المشهورة
~~خالية عن هذه الفائدة .
# S PageV06P362 ( باب الاستحقاق ) .
# ( قوله : لم يذكر الحقوق ) أي في هذا المحل كما ذكرت فيه في سائر المتون
~~لأنه أي المصنف قدمها في أوائل البيوع لمناسبتها ( قوله هو نوعان ) ذكره
~~العمادي عن الزيادات قوله مستحقا عليهم ) أي الباعة المعلومين من المقام .
# ( قوله : حتى أن واحدا منه ) أي الباعة كما صرح به العمادي بعد هذا ووجه
~~عدم قبول البينة قول الكمال أن البينة كاسمها مبينة لما كان ثابتا في نفس
~~الأمر قبل الشهادة فيظهر بها ما كان قبله قبلية لا تقف عند حد معين ولهذا
~~يرجع الباعة بعضهم على بعض ولا يسمع دعوى أحدهم أنه ملكه ؛ لأن الكل صاروا
~~مقضيا عليهم بالقضاء على المشتري الأخير كما لو ادعت في يد الأخير أنها حرة
~~الأصل حيث يرجعون .
# ( قوله : يختلفان بوجه آخر ) قال العمادي ms1528 ووجه الاختلاف أن الاستحقاق
~~الناقل إذا ورد فإن كل واحد من الباعة لا يرجع على بائعه ما لم يرجع عليه
~~ولا يرجع على الكفيل ما لم يقض على المكفول عنه .
# ا ه .
# ( قوله : والحكم بالحرية حكم على الكافة ) قال العمادي ومن ادعى حرية
~~الأصل ولم يذكر اسم أمه ولا اسم أب الأم وجدها يجوز لأنه يجوز أن يكون
~~الإنسان حر الأصل وتكون أمه رقيقة بأن استولد جاريته فالولد علق حر الأصل ،
~~وإن لم تكن الأم حرية . PageV06P363 .
# ( و ) النوع ( الثاني لا يوجب انفساخها ) أي انفساخ العقود في ظاهر
~~الرواية لأنه لا يوجب بطلان الملك ( والحكم ) به أي بهذا النوع من
~~الاستحقاق ( حكم على ذي اليد ) حتى يؤخذ المدعي من يده ( وعلى من تلقى ) ذو
~~اليد ( الملك منه ) بلا واسطة أو وسائط ( فلا تسمع دعوى الملك منهم )
~~لكونهم محكوما عليهم تفريع على قوله والحكم به حكم على ذي اليد إلى آخره (
~~بل دعوى النتاج ) بأن يقول بائع من الباعة حين رجع عليه بالثمن أنا لا أعطي
~~الثمن ؛ لأن المستحق كاذب ؛ لأن المبيع نتج في ملكي أو ملك بايعي بلا واسطة
~~أو بها فيسمع دعواه ويبطل الحكم إن أثبت ( أو تلقى الملك من المستحق ) بأن
~~يقول : أنا لا أعطي الثمن ؛ لأني اشتريته من المستحق فيسمع أيضا ( ولا تعاد
~~البينة للرجوع ) هذا أيضا تفريع على قوله والحكم به إلى آخره يعني إذا كان
~~الحكم للمستحق حكما على الباعة ، فإذا أراد واحد من المشترين أن يرجع على
~~بائعه بالثمن لا يحتاج إلى إعادة البينة .
# ( و ) لكن ( لا يرجع أحد ) من المشترين ( على بائعه فقبل الرجوع عليه )
~~حتى لا يكون للمشتري الأوسط أن يرجع على بائعه قبل أن يرجع عليه المشتري
~~الأخير ( ولا يرجع ) بصيغة المجهول أي لا يحصل رجوع المحكوم عليه ( على
~~الكفيل ) أي الضامن بالدرك ( قبل القضاء على المكفول عنه ) لأنه أصل ومنه
~~يسري الحكم إلى الكفيل ، وإنما لم يرجع قبل الرجوع عليه لئلا يجتمع ثمنان
~~في ملك شخص واحد ؛ لأن بدل المستحق مملوك ms1529 .
# S PageV06P364 ( قوله : والثاني لا يوجب انفساخها ) أي فيوجب توقف العقد
~~السابق على إجازة المستحق ، فإذا لم يجز قيل ينفسخ إذا قبض المستحق وقيل
~~ينفسخ بنفس القضاء والصحيح أنه لا ينفسخ ما لم يرجع المشتري على بائعه
~~بالثمن ، فإذا رجع الآن ينفسخ حتى لو أجاز المستحق بعدما قضى له أو بعدما
~~قبضه قبل أن يرجع المشتري على بائعه يصح .
# وقال شمس الأئمة الحلواني الصحيح من مذهب أصحابنا أن القضاء للمستحق لا
~~يكون فسخا للبياعات ما لم يرجع كل على بائعه بالقضاء .
# وفي الزيادات روي عن أبي حنيفة أنه لا ينتقض ما لم يأخذ العين بحكم
~~القاضي وفي ظاهر الرواية لا ينفسخ ما لم يفسخ وهو الأصح ا ه .
# ومعنى هذا أن يتراضيا على الفسخ كما في العمادية وفتح القدير .
# ( قوله : بل دعوى النتاج بأن يقول بائع من الباعة .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا لا يصح على إطلاقه ؛ لأنه إنما يتصور في بائع لم يتلق
~~الملك من غيره فيصح منه دعوى النتاج عنده لعدم التناقض منه ، أما من تلقى
~~الملك من غيره فيمتنع دعوى النتاج عنده ؛ لأنه إن كان النتاج قد وجد عنده
~~حقيقة فإعدامه على الشراء من غيره دليل على عدم بقائه على ملكه ببيعه أو
~~هبته أو نحوها فيمتنع دعوى النتاج للتناقض كما إذا لم يحصل النتاج عنده
~~أصلا لما سيذكره المصنف رحمه الله تعالى في كتاب الدعوى من أن الاستشراء
~~والاستيهاب والاستيداع والاستئجار يمنع دعوى الملك للطالب ؛ لأن كلا منها
~~إقرار بأن ذلك الشيء ملك لذي اليد فيكون الطلب بعده PageV06P365 تناقضا ا ه
~~.
# والتناقض حاصل من بائع تلقى الملك من غيره يدعي النتاج عنده فتأمل .
~~PageV06P366 ( ثم الرجوع ) أي رجوع المشتري بالثمن على البائع ( إنما يكون
~~إذا ثبت الاستحقاق بالبينة ) لما عرفت أنها حجة متعدية ، أما إذا ثبت
~~بإقرار المشتري أو بنكوله عن اليمين أو بإقرار وكيل المشتري بالخصومة أو
~~بنكوله فلا يوجب الرجوع بالثمن ؛ لأن إقراره لا يكون حجة في حق غيره .
# وفي زيادات أبي بكر بن حامد البخاري اشترى دارا ms1530 واستحقها رجل بإقرار
~~المشتري أو بنكوله عن اليمين لا يرجع على بائعه بالثمن ، فإن أقام المشتري
~~البينة أن الدار ملك المستحق ليرجع على بائعه بالثمن لا يسمع بينته ، أما
~~لو أقام البينة على إقرار البائع أن المبيع ملك المستحق تقبل ويؤخذ البائع
~~بالثمن ولو لم يقم بينة على إقرار البائع بذلك ولكن طلب يمينه بالله ما هي
~~للمدعي كان له ذلك ؛ لأنه يحتمل أن ينكل عن اليمين فيصير بنكوله كالمقر
~~ويسترد منه الثمن بعد ذلك ، كذا في العمادية وهذا مما يجب حفظه والناس عنه
~~غافلون ، وقد فرع عليه بقوله ( فمبيعة ولدت ) عند المشتري لا باستيلاده (
~~فاستحقت ببينة تبعها ولدها ) أي يأخذها المستحق وولدها ( وإن أقر بها )
~~لرجل ( لا ) أي لا يتبعها ولدها بل يأخذها المقر له لا ولدها والفرق أن
~~البينة تثبت الملك من الأصل والولد كان متصلا بها يومئذ فيثبت بها
~~الاستحقاق فيهما والإقرار حجة قاصرة يثبت به الملك في المخبر به ضرورة صحة
~~الخبر وما ثبت بالضرورة يقدر بقدر الضرورة .
# S PageV06P367 ( قوله : فمبيعة ولدت عند المشتري لا باستيلاده ) إنما قيد
~~بكونه من غير استيلاده لمكان قوله أي يأخذها المستحق وولدها وإلا فاستيلاده
~~لا يمنع استحقاق الولد بالبينة فيكون ولد المغرور وهو حر بالقيمة لمستحقه
~~ويلزم عقرها بالوطء ويرجع بالقيمة على بائعه لا بالعقر ، وإن مات الولد لا
~~شيء على أبيه كما سيذكره المصنف في باب دعوى النسب .
# ( قوله : تبعها ولدها ) قال الكمال ويشترط القضاء بالولد بخصوصه وهو
~~الأصح من المذهب ؛ لأنه أصل يوم القضاء لانفصاله واستقلاله فلا بد من الحكم
~~به وقيل يصير مقتضيا به تبعا كما أن ثبوت استحقاقه يكون تبعا ا ه .
# ( قوله : وإن أقر بها لرجل لا يتبعها ولدها ) قال الزيلعي عن النهاية
~~الولد إنما لا يتبعها في الإقرار إذا لم يدعه المقر له ما إذا ادعاه كان له
~~؛ لأن الظاهر أنه له .
# ا ه .
# . PageV06P368 ( التناقض يمنع دعوى الملك ) لأنه يكون متهما فيها ( لا )
~~دعوى ( الحرية ) أما الحرية الأصلية فلخفاء حال العلوق فإن الولد يجلب ms1531 من
~~دار الحرب صغيرا ولا يعلم بحرية أبيه وأمه فيقر بالرق ثم يعلم بحرية أبيه
~~وأمه فيدعي الحرية والتناقض فيما في طريقه خفاء لا يمنع صحة الدعوى ، وأما
~~العارضية فلأن المولى ينفرد بالإعتاق والتدبير بلا علم العبد فيجري فيه
~~أيضا الخفاء فيجعل التناقض فيه عفوا ، وإذا أقام المكاتب بينة على إعتاق
~~سيده قبل الكتابة تقبل لاستقلال سيده بالتحرير ( والطلاق ) فإن المرأة إذا
~~اختلعت ثم أقامت بينة على أنه طلقها ثلاثا قبل الخلع فإنها تسمع ، وإن
~~تناقضت للخفاء في تطليقه لاستقلاله به ( والنسب ) كما إذا قال ليس هذا ابني
~~ثم قال هذا ابني فيسمع ، وكذا إذا قال لست أنا بوارث فلان ثم ادعى أنه
~~وارثه وبين جهة إرثه يصح وفرع عليه بقوله ( فلو قال رجل ) لآخر ( اشترني
~~فإني عبد فاشتراه ) ثم ادعى الحرية ( فأثبت حريته ضمن ) العبد ( إن لم يعلم
~~مكانه بائعه ) لأن المقر بالعبودية ضمن سلامة نفسه أو سلامة الثمن عند تعذر
~~استيفائه من البائع فجعل المشتري مغرورا والتغرير في المعاوضة سبب الضمان
~~دفعا للضرر بقدر الإمكان ، فإذا ظهر حريته وأهليته للضمان وتعذر الاستيفاء
~~من البائع حكم عليه بالضمان ( ورجع ) أي العبد ( عليه ) أي على البائع إذا
~~وجده ؛ لأنه قضى دينا على البائع وهو مضطر فيه فلا يكون متبرعا كمعير
~~PageV06P369 الرهن إذا قضى الدين لتخليص الرهن حيث يرجع على المديون ولو لم
~~يقل اشترني أو قاله ولم يقل : إني عبد ليس له على العبد شيء ( وإن علم ) أي
~~مكان بائعه ( فلا ) أي لا يضمن العبد ( بخلاف الرهن ) فإنه إذا قال ارتهني
~~فإني عبد لا يجعل ضامنا ؛ لأنه مختص بعقد المعاوضة والرهن ليس كذلك بل حبس
~~بلا عوض يقابله وفائدة ذكر المسألة بطريق التفريع على ذلك الأصل دفع إشكال
~~من أول الأمر ذكر في الكتب المشهورة أن الدعوى شرط في حرية العبد عند أبي
~~حنيفة والتناقض يفسد الدعوى .
# Sقوله : إن الدعوى شرط في حرية العبد ) يعني مطلقا على الصحيح قال الكمال
~~: والصحيح أن دعوى العبد شرط عند أبي حنيفة في حرية ms1532 الأصل والعتق العارض .
# ا ه . PageV06P370 ( لا عبرة لتاريخ الغيبة ) بل العبرة لتاريخ الملك (
~~فلو قال المستحق غابت عني منذ سنة ) يعني استحق رجل دابة من يد آخر وقال
~~المستحق عند الدعوى غابت عني هذه الدابة منذ سنة فقبل أن يقضي القاضي
~~بالدابة للمستحق أخبر المستحق عليه البائع عن القصة ( فقال البائع لي بينة
~~أنها كانت ملكا لي منذ سنتين لا تندفع الخصومة ) بل يقضي القاضي بالدابة
~~للمستحق ؛ لأن المستحق ما ذكر تاريخ الملك بل ذكر تاريخ غيبة الدابة فبقيت
~~دعواه الملك بلا تاريخ والبائع ذكر تاريخ الملك ودعواه دعوى المشتري ؛ لأن
~~المشتري تلقى الملك منه فصار كأن المشتري ادعى ملك بائعه بتاريخ سنتين ،
~~إلا أن التاريخ لا يعتبر حالة الانفراد كما سيأتي فسقط اعتبار ذكره وبقيت
~~الدعوى في الملك المطلق فيقضي بالدابة ( العلم بالاستحقاق لا يمنع صحة
~~الرجوع ) يعني إذا اشترى شيئا من رجل يعلم أنه ليس ملكا له بل لغيره فبعدما
~~استحق ذلك الغير وأخذ المشتري من يد المشتري يرجع المشتري على البائع ولا
~~يمنع علمه بالاستحقاق صحة رجوعه ( فإذا استولد مشرية يعلم غصب البائع إياها
~~كان الولد رقيقا ويرجع بالثمن ) يعني اشترى جارية مغصوبة وهو يعلم أن
~~البائع غاصب فاستولدها كان الولد رقيقا لانعدام الغرور لعلمه بحقيقة الحال
~~ولكن يرجع بالثمن على البائع ولو أقام البائع بينة أن المشتري أقر بعد
~~الشراء بملكية المبيع للمستحق لا يبطل حق الرجوع بالثمن ، كذا في العمادية
~~.
# S PageV06P371 ( قوله : ولو أقام البائع بينة أن المشتري أقر بعد الشراء
~~بملكية المبيع للمستحق لا يبطل حق الرجوع بالثمن ، كذا في العمادية ) قلت
~~قد نقل العمادي قبل هذا عن الذخيرة ما صورته ثم استحقاق المشتري على
~~المشتري إنما يوجب الرجوع بالثمن على البائع إذا ثبت الاستحقاق بالبينة ،
~~أما إذا ثبت بإقرار المشتري أو بنكوله عن اليمين أو بإقرار وكيله بالخصومة
~~أو نكوله لا يوجب الرجوع بالثمن ؛ لأن إقراره لا يكون حجة في حق غيره
~~فليتأمل .
# ا ه . PageV06P372 ( لا يحكم بسجل الاستحقاق بشهادة أنه كتاب كذا ms1533 بل
~~بالشهادة على مضمونه ) يعني إذا استحق دابة من يد المشتري ببخارى وقبض
~~المستحق عليه السجل ووجد بائعه بسمرقند وأراد الرجوع عليه بالثمن وأظهر سجل
~~قاضي بخارى وأقام البينة أن هذا كتاب قاضي بخارى لا يجوز لقاضي سمرقند أن
~~يعمل به ويقضي للمستحق عليه بالرجوع بالثمن ما لم يشهد الشهود أن قاضي
~~بخارى قضى ببخارى على المستحق عليه بالدابة التي اشتراها من هذا البائع
~~وأخرجها من يد المستحق عليه هذا لأن الخط يشبه الخط فلا يجوز الاعتماد على
~~نفس السجل بل يشترط أن يشهدوا على قضاء القاضي وعلى قصر يد المستحق عليه ،
~~كذا في العمادية كذا ما سوى نقل الشهادة والوكالة المراد بما سواهما
~~المحاضر والسجلات والصكوك فإن في كل منها تجب الشهادة على مضمون المكتوب ؛
~~لأن المقصود بكل منها كونه حجة على الخصم وهو لا يكون إلا به بخلاف نقل
~~الوكالة والشهادة فإن المقصود بهما حصول العلم للقاضي ولهذا لا يجوز كون
~~شهود الطريق كفارا ، وإن كان الخصم كافرا ( قبض كل المبيع فاستحق بعضه بطل
~~البيع في قدره ) أي قدر ذلك البعض ( فإن أورث ) أي استحقاق البعض ( العيب
~~في الباقي أو كان ) المستحق ( شيئين كشيء واحد ) كالسيف بالغمد والقوس
~~بالوتر ( خير ) المشتري ( فيه ) أي الباقي وهو ظاهر ( وإلا ) أي وإن لم
~~يورث عيبا في الباقي ولم يكن شيئين كشيء واحد ( لزمه ) أي لزم الباقي
~~المشتري ( بحصته من الثمن ) توضيحه أن البيع إذا PageV06P373 بطل في قدر
~~البعض المستحق ينظر إن كان استحقاق ما استحق يورث العيب في الباقي ، كما
~~إذا كان المعقود عليه شيئا واحدا مما في تبعيضه ضرر كالدار والأرض والكرم
~~والعبد ونحوها فالمشتري بالخيار في الباقي إن شاء رضي بحصته من الثمن ، وإن
~~شاء رد وكذا إذا كان المعقود عليه شيئين وفي الحكم كشيء واحد فاستحق أحدهما
~~فله الخيار في الباقي ، وإن كان استحقاق ما استحق لا يورث عيبا في الباقي ،
~~كما إذا كان المعقود عليه ثوبين أو عبدين فاستحق أحدهما أو صبرة حنطة أو
~~حملة وزني فاستحق ms1534 بعضه فإنه لا ضرر في تبعيضه فلزم الباقي المشتري بحصته من
~~الثمن وليس له الخيار ، كذا في شرح الطحاوي ( أو بعضه ) عطف على كل المبيع
~~( فاستحق المقبوض أو غيره ) أي غير المقبوض ( بطل ) البيع ( فيه ) أي فيما
~~إذا قبض البعض ( أيضا ) أي كما بطل في القدر المستحق في صورة قبض الكل (
~~وخير ) المشتري ( في الباقي ) سواء ( أورث ) استحقاق البعض ( العيب فيه أو
~~لا ) لتفرق الصفقة على المشتري بسبب الاستحقاق قبل التمام . PageV06P374 (
~~ادعى حقا ) مجهولا ( في دار فصولح على شيء ) كمائة درهم مثلا ( فاستحق
~~بعضها ) أي بعض الدار ( لم يرجع ) صاحب الدار ( بشيء ) من البدل ( على
~~المدعي ) لجواز أن يكون دعواه فيما بقي ، وإن قل ( أو ) استحق ( كلها ) أي
~~كل الدار ( رد كل العوض ) للعلم بأنه أخذ عوض ما لم يملكه فيرد ( وإن
~~ادعاها ) أي الدار كلها ( فصولح على شيء ) كمائة ( فاستحق بعضها ) أي بعض
~~الدار ( رجع بحصته ) لأن الصلح على مائة وقع عن كل الدار ، فإذا استحق منها
~~شيء تبين أن المدعي لا يملك ذلك القدر فيرد بحسابه من العوض ( صالح عن
~~الدنانير على دراهم وقبضها ) أي الدراهم ( فاستحقت ) أي الدراهم ( بعد
~~التفرق رجع بالدنانير ) ؛ لأن هذا الصلح في معنى الصرف ، فإذا استحق البدل
~~بطل الصلح فوجب الرجوع . PageV06P375 ( جاز إعتاق مشتر من غاصب بإجازة بيعه
~~) يعني لو غصب رجل عبدا أو باعه فأعتقه المشتري فأجاز المالك بيع الغاصب
~~جاز عتقه عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يجوز إذ لا عتق بدون الملك
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { لا عتق فيما لا يملك ابن آدم } والموقوف لا
~~يفيد الملك ولو أفاد يثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه والمصحح له الملك
~~الكامل للحديث ولهما أن الملك يثبت موقوفا بتصرف مطلق موضوع لإفادة الملك
~~فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه وصار كإعتاق المشتري من الراهن
~~وإعتاق الوارث عبدا من تركة مستغرقة بالدين حيث يصح وينفذ إذا قضي الدين
~~بعده ( لا بيعه ) أي لا يجوز بيع المشتري من الغاصب بعدما ms1535 أجاز المالك بيع
~~الغاصب إذ بالإجازة يثبت للبائع وهو المشتري الأول ملك بات ، فإذا طرأ على
~~ملك موقوف لغيره أبطله لاستحالة اجتماع الملك البات والملك الموقوف في محل
~~واحد ( باع عبد غيره بغير أمره وبرهن المشتري على إقرار البائع أو المولى
~~أنه لم يأمر بالبيع وأراد رد المبيع لم يقبل ) للتناقض في الدعوى إذ قدمه
~~على الشراء إقرار منه بصحته ونفاذه لأن الظاهر من حال المسلم العاقل مباشرة
~~العقد الصحيح النافذ والبينة مبنية على دعوى صحيحة ، فإذا بطلت لا تقبل
~~البينة .
# Sقوله : جاز إعتاق مشتر من غاصب بإجازة بيعه ) كذا لو أدى الغاصب الضمان
~~وكذا وقف الأرض المشتراة من غاصبها كما في الفتح PageV06P376 ( وإن أقر
~~البائع به عند القاضي بطل إن طلب المشتري ) ؛ لأن التناقض لا يمنع صحة
~~الإقرار لأنه غير متهم فيه فإن من أنكر شيئا ثم أقر يصح إقراره بخلاف
~~الدعوى ؛ لأنه متهم فيه فلمشتري أن يساعده عليه فيتحقق الاتفاق بينهما
~~فلهذا شرط طلب المشتري .
# ( باع دار غيره بلا أمره واعترف بالغصب وأنكر المشتري لم يضمن البائع )
~~قال في الكنز من باع دار غيره فأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع
~~وقال الزيلعي معنى المسألة إذا باع دار غيره بغير إذنه ثم اعترف البائع
~~بالغصب وأنكر المشتري لم يضمن البائع الدار ؛ لأن إقرار البائع لا يصدق على
~~المشتري ولا بد من إقامة البينة حتى يأخذها ، فإذا لم يقم المستحق وهو صاحب
~~الدار البينة كان التلف مضافا إلى عجزه عن إقامة البينة لا إلى عقد البائع
~~؛ لأن الغاصب لا يجوز بيعه فعلى هذا التقرير يعلم أن قوله وأدخلها المشتري
~~في بنائه وقع اتفاقا إذ لا تأثير للإدخال في البناء في ذلك ولهذا ترك تلك
~~العبارة هاهنا . PageV06P377 ( باب السلم ) ( هو ) لغة بمعنى السلف فإنه
~~أخذ عاجل بآجل سمي به هذا العقد لكونه معجلا على وقته فإن وقت البيع بعد
~~وجود المبيع في ملك البائع ، والسلم عادة يكون بما ليس بموجود في ملكه
~~فيكون العقد معجلا وهو مشروع بالكتاب وهو قوله ms1536 تعالى { إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى } الآية فإنها تشمل السلم والبيع بثمن مؤجل وتأجيله بعد
~~الحلول والسنة وهي قوله صلى الله عليه وسلم { من أسلم منكم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم } والإجماع ويأباه القياس لأنه بيع المعدوم
~~لكنه ترك لما ذكر ولم يستدل بما روي أنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع
~~ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم } لأن محمد بن العز الحنفي قال في حواشي
~~الهداية هذا اللفظ هكذا لم يرو من أحد من الصحابة في كتب الحديث وكأنه من
~~كلام واحد من الفقهاء وشرعا ( بيع الشيء على أن يكون ) ذلك الشيء ( دينا
~~على البائع بشرائط معتبرة شرعا ) وسيأتي بيانها ( والبائع ) في الاصطلاح (
~~مسلم إليه والمشتري رب السلم والمبيع فيه والثمن رأس المال ويصح فيما يعلم
~~قدره ) أي مقداره أعم من الكيل والوزن والذرع ( وصفته ) أي جودته ورداءته
~~ونحو ذلك ( كالمكيل والموزون المثمن ) احترازا عن الدنانير والدراهم فإنها
~~من الموزونات لكنها ليست بمثمنة بل أثمان فلا يجوز فيها السلم ( والعددي
~~المتقارب كالجوز والبيض والفلس واللبن والآجر بملبن معين ، والذرعي كالثوب
~~مبينا قدره ) أي طوله PageV06P378 وعرضه ( وصفته ) أي غلظه ورقته ( ووزنه
~~إن بيع به ) أي بالوزن ( فصح في السمك المليح ) أي القديد بالملح يقال سمك
~~مليح ومملوح ولا يقال مالح إلا في لغة رديئة ( والطري حيث يوجد ) غير مقيد
~~بوقت دون وقت حتى لو كان في بلد لا ينقطع يجوز مطلقا ( وزنا ضربا ) أي نوعا
~~( معلومين ) قيد للمليح والطري .
# S PageV06P379 باب السلم ) .
# ( قوله : والسنة وهو قوله صلى الله عليه وسلم من أسلم إلخ ) كذا استدل به
~~في الهداية عند قوله وهو جائز في المكيلات والموزونات .
# ( قوله : ولم يستدل بما روي أنه عليه السلام { نهى عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان ورخص في السلم } .
# .
# .
# إلخ ) نفي وروده أصلا في كتب الحديث فيه تأمل وأحسن منه قول الكمال لفظ
~~الحديث كما ذكره المصنف فيه غرابة ، وإن كان في شرح مسلم للقرطبي ما يدل
~~على أنه ms1537 عثر عليه بهذا اللفظ قيل : والذي يظهر أنه حديث مركب من حديث النهي
~~عن بيع ما ليس عند الإنسان رواه أصحاب السنن الأربعة عن عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم { لا يحل سلف وبيع إلى أن قال ولا
~~تبع ما ليس عندك } قال الترمذي حسن صحيح وتقدم والرخصة في السلم رواه الستة
~~عن أبي المنهال عن ابن عباس رضي الله عنهما قال { قدم النبي صلى الله عليه
~~وسلم والناس يسلفون في التمر السنة والسنتين والثلاث فقال من أسلف في شيء
~~فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم } وفي البخاري عن عبد الله
~~بن أبي أوفى قال { إنا كنا لنسلف على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأبي بكر وعمر رضي الله عنهما في الحنطة والشعير والتمر والزبيب } .
# ا ه .
# ( قوله : وشرعا بيع الشيء إلخ ) إشارة إلى ركنه وهو الإيجاب والقبول
~~وإشارة إلى أنه كما ينعقد بلفظ السلم ينعقد بلفظ البيع وهو الأصح كما في
~~المحيط والتبيين وعلى انعقاد البيع بلفظ السلم اتفاق PageV06P380 الروايات
~~كما في شرح المجمع قوله احتراز عن الدنانير والدراهم ) أخرج الفلوس ؛ لأنه
~~يجوز السلم فيها لأنها سلع باعتبار الأصل والسلم في التبر لا يجوز على قياس
~~رواية الصرف ؛ لأنه ألحقه بالمضروب وعلى رواية الشركة يجوز ؛ لأنه ألحقه
~~بالعروض وهو رواية عن أبي يوسف أيضا أنه كالعروض كما في المحيط .
# ( قوله : والعددي المتقارب ) أي عدا ويجوز أيضا كيلا كما في التبيين وقال
~~في شرح المجمع ذكر في المختلف يجوز السلم في الجوز والبيض عددا وكيلا ووزنا
~~عندنا ( قوله ووزنه إن بيع به ) أي بالوزن كذا قال الزيلعي ، وإن كان ثوب
~~حرير يباع بالوزن لا بد من بيان وزنه مع ذلك أي الذرع والصفة والصنعة ؛
~~لأنه يصير معلوما به ا ه .
# وقال في شرح المجمع .
# وفي الإيضاح في الديباج والحرير من المذروعات لا يكفي ذكر الذرع والصفة
~~بل لا بد من بيان الوزن لأنهما يختلفان باختلاف الوزن فإن الديباج ms1538 كلما ثقل
~~وزنه ازدادت قيمته والحرير كلما خف وزنه ازدادت قيمته فلا بد من بيانه ا ه
~~.
# ( قوله : ولا يقال مالح إلا في لغة رديئة ) قال في الجوهرة احتجوا لها
~~بقول الشاعر بصرية تزوجت بصريا أطعمها المالح والطريا والحجة للغة الفصيحة
~~قوله تعالى { وهذا ملح أجاج } أي شديد الملوحة .
# ا ه .
# ( قوله : وزنا ) إشارة إلى أنه لا يجوز السلم في السمك الملح والطري عددا
~~؛ لأنه متفاوت ، وأما السمك الصغار إذا كان يكال فالصحيح أنه يجوز السلم
~~فيه كيلا ووزنا ، كذا في الجوهرة وسواء فيه الطري والمملوح كما PageV06P381
~~في فتح القدير .
# ( قوله : كالحيوان ) شامل جميع أنواعه حتى العصافير ؛ لأن النص لم يفصل ،
~~كذا في التبيين .
# ( قوله : واللحم ) أطلقه فشمل منزوع العظم وفيه روايتان أصحهما المنع عند
~~أبي حنيفة وأجازاه مطلقا كالألية والشحم والسمك وزنا وبه يفتي ؛ لأن اللحم
~~موزون مضبوط إذا بين وصفه وموضعه كما في مواهب الرحمن وشرح المجمع وقال في
~~المحيط لو أسلم في منزوع العظم جاز في رواية عنه أي الإمام وهو الأصح ا ه
~~فصار الفتوى على قول الإمام لهذه الرواية موافقة لقولهما . PageV06P382 .
# ( و ) صح ( في الطست والقمقمة والخفين إذا عين ) كل منهما بما يرفع
~~النزاع ( لا فيما لا يعلمان ) أي قدره وصفته عطف على قوله فيما يعلم قدره
~~وصفته ( كالحيوان وأطرافه واللحم والجلود عددا ) قيد للجلود ( والحطب حزما
~~) جمع حزمة وهي بالفارسية بند هيزم ( والرطبة جرزا ) جمع جرزة وهي
~~بالفارسية دست تره .
# S( قوله والجلود عددا ) يشير إلى أنه يجوز وزنا قال الزيلعي إذا كانا
~~يبايعان وزنا يجوز السلم فيهما بالوزن .
# ا ه . PageV06P383 ( والجوهر والخرز ) بالتحريك الذي ينظم فإن في كل منها
~~تفاوتا فاحشا يمنع السلم حتى إن بين الطول والعرض والصفة في الجلود ، وقدر
~~ما يشد به الحزمة جاز ( والمنقطع ) أي ولا فيما انقطع ولم يوجد من حين
~~العقد ( إلى ) حين ( المحل ) أي الأجل بأن استغرق العدم جميع الوقت من
~~العقد إلى الأجل .
# ( و ) لا ( بكيل أو ذراع معين لم يعلم قدره ) لأن التسليم يتأخر ms1539 فيه
~~فربما يضيع فيؤدي إلى المنازعة .
# S( قوله والجوهر ) هذا في الكبار منه ويجوز في صغار اللؤلؤ وزنا لأنه
~~يعلم به كذا في شرح المجمع ( قوله : وقدر ما يشد به الحزمة ) قال الزيلعي
~~لو عرف ذلك بأن بين الحبل الذي يشد به الحطب والرطبة وبين طوله وضبط ذلك
~~بحيث لا يؤدي إلى النزاع جاز .
# ( قوله : المحل ) مصدر ميمي بكسر الحاء بمعنى الحلول .
# ( قوله : بأن استغرق العدم جميع الوقت ) ليس شرطا حتى لو كان منقطعا عند
~~العقد موجودا عند المحل أو بالعكس أو منقطعا فيما بين ذلك لا يجوز وحد
~~الانقطاع أن لا يوجد في الأسواق ، وإن كان في البيوت كذا في التبيين .
~~PageV06P384 .
# ( و ) لا ( بر قرية أو تمر نخلة معينة ) إذ قد تعتريه آفة فلا يقدر على
~~التسليم ( وشرط صحته بيان الجنس ) كبر وشعير ( والنوع ) كسقيه وبخسه (
~~والصفة ) كجيد ورديء ( والقدر ) نحو كذا كيلا لا ينقبض ولا ينبسط ( والأجل
~~وأقله شهر في الأصح ) وقيل ثلاثة أيام وقيل أكثر من نصف يوم ( وقدر رأس
~~المال في الكيلي والوزني والعددي ) يعني يشترط بيان قدر رأس المال ، وإن
~~كان مشارا إليه فيما يتعلق العقد على مقداره كالمكيل والموزون والمعدود (
~~المتقارب ) كالجوز والبيض وقالا : لا يشترط معرفة القدر بعد التعيين
~~بالإشارة حتى لو قال لغيره أسلمت إليك هذه الدراهم في كر بر ولم يدر وزن
~~الدراهم أو قال أسلمت إليك هذا البر في كذا منا من الزعفران ولم يدر قدر
~~البر لا يصح عنده وعندهما يصح وأجمعوا على أن رأس المال إذا كان ثوبا أو
~~حيوانا يصير معلوما بالإشارة ( ومكان إيفاء ما لحمله مؤنة وإلا ) أي وإن لم
~~يكن لحمله مؤنة ( فيوفيه حيث شاء ) وهو الأصح لأن الأماكن كلها سواء ولا
~~وجوب في الحال ( كذا الثمن ) أي الثمن المؤجل بأن باع عبدا حاضرا ببر موصوف
~~في الذمة إلى أجل حيث يشترط بيان مكان الإيفاء ( والقسمة ) بأن اقتسما دارا
~~وشرط أحدهما على صاحبه شيئا له حمل ومؤنة لزيادة غرس أو بناء في نصيبه
~~يشترط بيان ms1540 مكان الإيفاء ( والأجر ) بأن استأجر دارا أو دابة بما لحمله
~~مؤنة دينا في الذمة يشترط بيان مكان الإيفاء ( وشرط بقائها ) أي بقاء صحة
~~السلم ( قبض رأس PageV06P385 ماله قبل الافتراق ) فإنه ينعقد صحيحا ثم يبطل
~~بالافتراق لا عن قبض .
# S PageV06P386 ( قوله : ولا بر قرية ) قيد بقرية لأنه لو أسلم في طعام
~~ولاية يجوز لأن حصول الآفة لطعام الولاية نادر وهذا إذا نسب إلى قرية ليؤدي
~~من طعامها ، وأما إذا نسب إليها لبيان وصف الطعام فالسلم جائز ، كذا في شرح
~~المجمع .
# ( قوله : وشرط صحته .
# .
# .
# إلخ ) بيان للشروط التي تذكر في العقد ومحصلها أنه يشترط في العقد بيان
~~ضبط المسلم فيه وبيان ضبط رأس المال المكيل أو الموزون أو المعدود وذلك أي
~~ضبط كل منهما أي المسلم فيه ورأس مال يذكر جنسه ونوعه وصفته ، وقدره فهذه
~~الأربعة تذكر في كل من المسلم فيه ورأس المال ويشترط لدوام صحة العقد تسليم
~~رأس المال في مجلس العقد ونقد الدراهم لتمييز الجيد من الرديء وخلوص
~~البدلين عن أحد وصفي علة الربا وهو القدر أو الجنس كإسلام الهروي في الهروي
~~والحنطة في الشعير والحديد في الرصاص وكون المسلم فيه مما يتعين بالتعيين
~~لتخرج النقود والأجل ووجود المسلم فيه مدة تأجيله ومكان الإيفاء فيما له
~~حمل ومؤنة وخلوص العقد عن الخيار شرط الأحد ا ه هذه الجملة من الفتح
~~والمحيط وغيرهما .
# ( قوله : فيوفيه حيث شاء وهو الأصح ) كذا في الهداية وهو رواية الإجارات
~~ا ه .
# وقال في المحيط وفي رواية البيوع والجامع الصغير يتعين وهو الأصح وهو
~~قولهما ا ه .
# وقال الزيلعي وهو الأظهر من قولهما .
# ا ه .
# ثم قال في المحيط ، وإذا شرط مكانا آخر فيما لا حمل له ولا مؤنة في رواية
~~لا يتعين ؛ لأنه لا يفيد لما مر وفي رواية يتعين وهو الأصح ؛ PageV06P387
~~لأنه يفيد ؛ لأن قيمته تختلف باختلاف الأمكنة .
# ا ه .
# ( قوله : كذا الثمن .
# .
# .
# إلخ ) قول أبي حنيفة وعندهما يتعين موضع العقد والقسمة ، كذا في شرح
~~المجمع وقال قبله مكان القرض والغصب والاستهلاك يتعين ms1541 للإيفاء اتفاقا من
~~المحيط ا ه .
# وقال في المحيط لو اشترى طعاما بطعام من جنسه وشرط أحدهما التوفية إلى
~~منزله لم يجز بالإجماع كيفما كان لأن في أحد الجانبين زيادة بدل وهو الحمل
~~والإيفاء ا ه .
# ( قوله : ثم يبطل بالافتراق لا عن قبض ) قال في الهداية أما إذا كان رأس
~~السلم من النقود فلأنه افتراق عن دين بدين ، وقد { نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الكالئ بالكالئ } ، وإن كان عينا فلأن السلم أخذ عاجل بآجل فلا بد
~~من قبض أحد العوضين ليتحقق معنى الاسم ولأنه لا بد من تسليم رأس المال
~~لينقلب المسلم إليه فيه فيقدر على التسليم ولذا قلنا لا يصح السلم إذا كان
~~فيه خيار الشرط لهما أو لأحدهما ؛ لأنه يمنع تمام القبض وكذا لا يثبت فيه
~~خيار الرؤية ؛ لأنه غير مفيد بخلاف خيار العيب ؛ لأنه لا يمنع تمام القبض .
~~PageV06P388 ( فإن أسلم مائة نقدا ومائة على المسلم إليه في كر بر بطل في
~~حصة الدين ) لانتفاء القبض في المجلس وجاز في حصة النقد لاجتماع شرائطه ولا
~~يشيع الفساد ؛ لأنه طار لوقوع السلم صحيحا ابتداء حتى لو نقد رأس المال في
~~المجلس صح ( لا يتصرف في رأس المال والمسلم فيه قبل القبض ) أما الأول فلأن
~~فيه تفويت القبض الواجب بالعقد ، وأما الثاني فلأن المسلم فيه مبيع والتصرف
~~فيه قبل قبضه لا يجوز كما مر ( بشركة ) متعلق بقوله لا يتصرف بأن يقول رب
~~السلم أعطني نصف رأس المال ليكون نصف المسلم فيه لك ( أو تولية ) بأن يقول
~~: أعطني مثل ما أعطيت المسلم إليه ليكون المسلم فيه لك ( أو نحوهما ) ،
~~وإنما خصهما بالذكر لأنهما أكثر وقوعا من المرابحة والوضعية وفرع على قوله
~~لا يتصرف إلى آخره بقوله ( فإن تقايلا السلم لم يشتر ) أي رب السلم ( من
~~المسلم إليه شيئا برأس المال حتى يقبضه ) كله لئلا يلزم التصرف في رأس
~~المال قبل قبضه .
# S( قوله : فإن أسلم مائة نقدا ومائة على المسلم إليه .
# .
# .
# إلخ ) أشار به إلى أنه لو كان العين ms1542 والدين مختلفي الجنس بأن أسلم مائة
~~درهم وعشرة دنانير دينا أو عكسه لا يجوز في الكل ، أما حصة الدين فلما
~~ذكرنا ، وأما حصة العين فلجهالة ما يخصه وهذا عنده وعندهما يجوز في حصة
~~العين ، كذا في التبيين . PageV06P389 ( اشترى كرا وأمر رب السلم بقبضه
~~قضاء لم يصح ) يعني أسلم كرا فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا
~~وأمر رب السلم بقبضه قضاء لم يكن قضاء ، وإن أمره أن يقبضه له ثم يقبضه
~~لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز لاجتماع الصفقتين بشرط الكيل فلا بد
~~من الكيل مرتين { لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري
~~فيه صاعان } ( وإن أمر مقرضه صح ) يعني إن لم يكن سلما وكان قرضا فأمر
~~مقرضه بقبض الكر جاز ؛ لأن القرض الإعارة ولهذا ينعقد بلفظ إعارة فكان
~~المردود عين المأخوذ مطلقا حكما فلا يجتمع الصفقتان ( كذا ) أي صح أيضا في
~~الصورة الأولى ( ولو ) اشترى المسلم إليه كرا و ( أمر رب السلم بقبضه له )
~~أي لأجل المسلم إليه ( ثم لنفسه ففعل ) أي اكتاله للمسلم إليه ثم اكتاله
~~لنفسه ، وإنما صح لاجتماع الكيلين ( ولو أمره رب السلم ) أي أمر رب السلم
~~المسلم إليه أن يكيل المسلم فيه ( في ظرف رب السلم فكال في ظرفه بغيبته أو
~~أمر المشتري البائع فكال في ظرفه ) أي ظرف البائع ( لم يكن قبضا ) لأن
~~الأمر بالكيل لم يصح لعدم مصادفته ملك الأمر لأن حقه في الدين لا العين
~~فصار المسلم إليه مستعيرا لظرف رب السلم وواضعا ملك نفسه فيها ( بخلاف كيله
~~في ظرف المشتري بأمره ) يعني لو اشترى مثلا حنطة معينة فأمر المشتري البائع
~~أن يكيله في ظرف المشتري بغيبته صار قابضا ؛ لأنه ملك الحنطة بالشراء فأمره
~~مصادف ملكه .
# ( كيل العين ثم PageV06P390 كيل الدين في ظرف المشتري قبض وعكسه لا )
~~صورته رجل أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل اشترى رب السلم من المسلم إليه كر
~~حنطة بعينها ودفع رب السلم ظرفا إلى المسلم إليه ليجعل الكر المسلم ms1543 فيه
~~والكر المشترى في ذلك الظرف ، فإن بدأ بكيل العين المشترى في الظرف صار
~~قابضا للعين لصحة الأمر فيه وللدين المسلم فيه لمصادفته ملكه كمن استقرض
~~حنطة وأمر المقرض أن يزرعها في أرضه ، وإن بدأ بالدين لم يصر قابضا لشيء
~~منهما أما الدين فلعدم صحة الأمر فيه ، وأما العين فلأنه خلطه بملكه قبل
~~التسليم فصار مستهلكا عند أبي حنيفة فينتقض البيع وهذا الخلط غير مرضي به
~~لجواز أن يكون مراده البداية بالعين وعندهما بالخيار إن شاء نقض البيع ،
~~وإن شاء شاركه في المخلوط ؛ لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما .
# Sقوله : وأما العين فلأنه ) أي المأمور خلطه بملكه وهذا الخلط غير مرضي
~~به يعني لم يرض به الآمر .
# ( قوله : وعندهما بالخيار إن شاء نقض البيع .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الهداية ونقل الزيلعي عن قاضي خان أنه عند أبي يوسف يصير
~~قابضا بهما جميعا كما إذا بدأ بالعين وقال محمد يصير قابضا للعين دون الدين
~~وخلط المأمور بإذن المشتري بالعين فيشتركان فيه ا ه ملخصا PageV06P391 (
~~أسلم أمة في كر وقبضت ) أي قبضها المسلم إليه ( فتقايلا فماتت بقي ) أي
~~التقايل ( أو ماتت فتقايلا صح ) أي التقايل ( وعليه ) أي على المسلم إليه (
~~قيمتها ) يوم قبضه ( فيهما ) أي في الموت بعد التقايل وقبله ، يعني إذا
~~اشترى كرا بعقد السلم وجعل رأس المال أمة وسلمها إلى المسلم إليه ثم تقايلا
~~عقد السلم ثم ماتت الأمة في يد المسلم إليه بقي التقايل ولو ماتت وتقايلا
~~صح التقايل ؛ لأن الجارية رأس المال وهو في حكم الثمن في العقد والمبيع هو
~~المسلم فيه وصحة الإقالة تعتمد قيام المبيع لا الثمن كما مر فهلاك الأمة لا
~~يغير حال الإقالة من البقاء في الأول والصحة في الثانية ، فإذا انفسخ العقد
~~في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فوجب عليه فوجب ردها ، وقد عجز عنه
~~فوجب رد قيمتها ( كذا المقايضة ) وهي بيع العين بالعين كما مر ( في وجهيه )
~~يعني تبقى الإقالة وتصح بعد هلاك أحد العوضين لأن كل واحد منهما مبيع من
~~وجه وثمن ms1544 من وجه ففي الباقي يعتبر المبيعية وفي الهالك الثمنية ( بخلاف
~~الشراء بالثمن فيهما ) يعني إذا اشترى أمة بألف فتقايلا فماتت في يد
~~المشتري بطلت الإقالة ولو تقايلا بعد موتها فالإقالة باطلة ؛ لأن الأمة هي
~~الأصل في البيع فلا تبقى بعد هلاكها فلا تصح الإقالة ابتداء ولا تبقى
~~انتهاء لعدم محلها . PageV06P392 ( القول لمدعي الرداءة والأجل ) أي إذا
~~اختلف عاقد السلم في شرط الرداءة والأجل فالقول لمدعيهما أما الرداءة فبأن
~~يقول المسلم إليه شرطنا الرديء وقال رب السلم لم نشرط شيئا ليكون العقد
~~فاسدا فالقول للمسلم إليه ؛ لأن رب السلم متعنت في إنكاره الصحة لأن المسلم
~~فيه زائد على رأس المال عادة ولو ادعى رب السلم شرط الرداءة وقال المسلم
~~إليه لم نشترط شيئا فالقول لرب السلم ؛ لأنه يدعي الصحة وبالجملة القول في
~~الصورتين لمدعي الصحة عنده وللمنكر عندهما ، وأما الأجل فأيهما ادعاه
~~فالقول له عنده ؛ لأنه يدعي الصحة وللمنكر عندهما ( الاستصناع ) وهو أن
~~يقول لصانع كالخفاف اصنع لي من مالك خفا من هذا الجنس بهذه الصفة بكذا (
~~بأجل ) كأن يقول إلى شهر مثلا ( سلم ) سواء ( تعاملوا ) نحو خف وطست وقمقمة
~~ونحوها ( أو لا ) كالثياب ونحوها أما كون الاستصناع بأجل سلما إذا لم
~~يتعاملوا فبالوفاق ، وأما إذا تعاملوا فعند أبي حنيفة يصير سلما وعندهما لا
~~؛ لأن اللفظ حقيقة للاستصناع فيحافظ على مقتضاه ويحمل الأجل على التعجيل ،
~~بخلاف ما لا تعامل فيه ؛ لأنه استصناع فاسد فيحمل على السلم الصحيح وله أنه
~~دين يحتمل السلم وجواز السلم بإجماع لا شبهة فيه وفي تعاملهم الاستصناع نوع
~~شبهة فكان الحمل على السلم أولى .
# ( و ) الاستصناع ( بدونه ) أي بدون الأجل ( صح ) استحسانا للإجماع الثابت
~~بالتعامل من زمن النبي صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ، وفي القياس لا
~~يجوز PageV06P393 لأنه بيع المعدوم والصحيح أنه يصح ( بيعا لا عدة ) كما
~~نقل عن الحاكم الشهيد وفرع على قوله صح بيعا بقوله ( فالصانع يجبر على عمله
~~) ولو كان عدة لم يجبر وبقوله ( والأمر لا يرجع عنه ) ولو كان عدة لجاز ms1545
~~رجوعه ( المبيع هو العين لا عمله ) كما ذهب إليه أبو سعيد البردعي قولا بأن
~~الاستصناع استفعال من الصنع وهو العمل وفرع على كونه العين بقوله ( فلو جاء
~~) أي الصانع ( بما صنعه قبل العقد أو غيره ) عطف على ضمير صنعه وجاز للفصل
~~( صح ) ولو كان المبيع عمله لما صح ( ولا يتعين ) أي المبيع ( له ) أي
~~للآمر ( بلا رضاه فصح بيعه قبل رؤية الآمر ) ولو تعين له لما صح بيعه ( وله
~~) أي للآمر ( الخيار ) بعد رؤيته لأنه اشترى ما لم يره ( ولم يصح ) أي
~~السلم ( في غير المتعامل كالثوب إلا بأجل ) يعني لو أمر حائكا أن ينسج له
~~ثيابا بغزل من عنده بدراهم معلومة لم يجز إذ لم يجز فيه التعامل فبقي على
~~أصل القياس إلا إذا شرط فيه الأجل وبين شرائط السلم فحينئذ يجوز بطريق
~~السلم .
# S PageV06P394 ( قوله : القول لمدعي الرداءة والأجل ) أي أصل الأجل مطلقا
~~وقيل القول قوله إلى أدنى الآجال وذلك شهر وفيما زاد عليه لا يقبل إلا
~~ببينة ، وإن اختلفا في قدر الأجل فالقول للطالب أي رب السلم مع يمينه ؛
~~لأنه ينكر زيادة ما يستفاد من جهته ، وإن اختلفا في مضيه فالقول للمطلوب
~~أنه لم يمض ؛ لأن الطالب يدعي عليه إبقاء الحق بمضي المدة والمطلوب ينكر ،
~~وإن أقاما البينة قبلت بينة المطلوب ؛ لأنها تثبت زيادة أجل فتكون أكثر
~~إثباتا ، كذا في المحيط .
# ( قوله : وأما الأجل فأيهما ادعاه فالقول له عنده لأنه يدعي الصحة
~~وللمنكر عندهما ) أقول تعميم الخلاف سهو بل الخلاف إنما هو فيما إذا ادعى
~~المسلم إليه الأجل فيصدق عند أبي حنيفة بيمينه لا عندهما ، وأما إذا ادعاه
~~رب السلم فيصدق اتفاقا نص عليه في التبيين والهداية والمجمع والمواهب
~~والمحيط موضحا بالتعليل قوله المبيع هو العين ) قول الجمهور وهو الأصح كما
~~في التبيين .
# ( قوله : وله أي للأمر الخيار ) أي دون الصانع وهو الأصح وعن أبي حنيفة
~~أن الصانع له الخيار أيضا وعن أبي يوسف لا خيار لواحد منهما ، كذا في
~~الهداية .
# ( قوله : ولم يصح أي السلم في ms1546 غير المتعامل كالثوب إلا بأجل ) لعل صوابه
~~ولم يصح أي الاستصناع ؛ لأن المتحدث عنه كما يفصح عنه شرحه بقوله يعني لو
~~أمر حائكا أن ينسج .
# .
# .
# إلخ على أن هذا مستدرك بما قدمه من قوله الاستصناع بأجل سلم تعاملوا أو
~~لا . PageV06P395 ( مسائل شتى ) جمع شتيت بمعنى المتفرق ( صح بيع كل ذي ناب
~~أو مخلب ) كالكلب والفهد والسباع والطيور والجوارح علمت أو لا ؛ لأنه مال
~~متقوم آلة الاصطياد ( إلا الخنزير ) لأنه نجس العين ( والذمي فيه ) أي في
~~البيع ( كالمسلم ) لقوله صلى الله عليه وسلم { فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين
~~وعليهم ما على المسلمين } ولأنهم مكلفون محتاجون كالمسلمين ( إلا في بيع
~~الخمر والخنزير ) فإن عقدهم فيها كعقد المسلم على العصير والشاة ( وميتة لم
~~تمت حتف أنفها ) فإنها كالخنزير ، وإنما قال لم تمت حتف أنفها ؛ لأنها لو
~~ماتت كذلك بطل بيعها اتفاقا ؛ لأنها ليست بمال عند أحد ، وقد مر في البيع
~~الفاسد .
# S PageV06P396 ( قوله : كالكلب ) لا فرق فيه بين جميع أنواع الكلاب
~~المعلم وغير المعلم وشرط شمس الأئمة لجواز بيع الكلب كونه معلما أو قابلا
~~للتعليم كما في التبيين .
# وفي المحيط يجوز بيع الكلب مذبوحا لطهارة جلده ولحمه ا ه .
# ( قوله : والسباع ) شامل للقرد فيجوز بيعه في الصحيح كما في التبيين وكذا
~~يجوز بيع لحومها ولحوم الحمر المذبوحة في الرواية الصحيحة لأنه طاهر منتفع
~~به من حيث إيكال الكلاب والسناوير بخلاف لحم الخنازير لأنه لا يجوز أن يطعم
~~الكلاب والسناوير ، كذا في المحيط ا ه .
# ( قلت ) وهذا ظاهر على تصحيح طهارة اللحم بالذكاة الشرعية ، وأما على أصح
~~التصحيحين من أنها لا تطهر إلا الجلد دون اللحم فلا يصح بيع اللحم ( قوله :
~~لأنه مال متقوم وآلة الاصطياد ) يشير إلى أنه لا يجوز بيع هوام الأرض لعدم
~~الانتفاع بها كالحية والعقرب والوزغ والعطافة والقنافذ ونحوها ، ويجوز بيع
~~العلق في الصحيح لتمول الناس واحتياجهم إليه لمعالجة مص الدم من الجسد
~~بوضعها عليه كما في المحيط . PageV06P397 وفرع على قوله والمسلم فيه كالذمي
~~بقوله ( فإذا اشترى ) أي الذمي ( عبدا ms1547 مسلما أو مصحفا يصح ) لدخوله تحت
~~إطلاق الحديث ( ويجبر على بيعه ) ؛ لأن في إبقائه في يده إذلالا له ( وطء
~~زوج المشتراة قبض لا نكاحها ) يعني إذا اشترى جارية وزوجها قبل قبضها صح ،
~~فإن وطئها زوجها فقد قبضت للمشتري وإلا فلا يكون بمجرد تزويجها قابضا لها (
~~اشترى عبدا فغاب فبرهن البائع على بيعه ) وعدم قبض ثمنه ( إن علم مكانه لم
~~يبع لدينه ) أي دين البائع لإمكان أن يصل البائع إلى حقه بدون البيع وفيه
~~إبطال حق المشتري ( وإلا ) أي وإن لم يعلم مكانه ( بيع العبد ) وأدى الثمن
~~؛ لأن ملك المشتري ظهر بإقرار البائع فيظهر على الوجه الذي أقر به مشغولا
~~بحقه ، وإذا تعذر استيفاؤه يبيعه القاضي كالراهن إذا مات مفلسا يبيع القاضي
~~الرهن ويقضي الدين .
# S PageV06P398 ( قوله : وطء زوج المشتراة قبض ) كذا العتق والتدبير ؛ لأن
~~المالية قد تلف بثبوت الحرية حقيقة أو حقه ومن ضرورته يصير قابضا ، كذا في
~~التبيين ( قوله اشترى شيئا فغاب ) يعني قبل القبض ، بخلاف ما إذا غاب
~~المشتري بعد القبض حيث لا يجيب الحاكم البائع ؛ لأن حقه غير متعلق بالمبيع
~~حينئذ كما في التبيين .
# ( قوله : فبرهن البائع على بيعه وعدم قبضه ) فيه شهادة على النفي وهي غير
~~مقبولة ويمكن الجواب بأن هذه البينة ليست للقضاء بل لنفي التهمة وانكشاف
~~الحال فبعد انكشافه عمل القاضي بموجب إقرار البائع ولذا لا يحتاج إلى خصم
~~الحاضر قوله : كالراهن إذا مات مفلسا ) كذا لو مات المشتري مفلسا قبل القبض
~~. PageV06P399 ( وإن اشتريا ) أي إن كان المشتري اثنين ( وغاب أحدهما
~~فللحاضر دفع كل الثمن وقبضه ) أي المبيع ( وحبسه حتى ينقد شريكه ) ؛ لأنه
~~مضطرب في الدفع إذ لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن ؛ لأن
~~البيع صفقة واحدة وله حق الحبس ما بقي شيء والمضطرب يرجع كمعير الرهن ،
~~وإذا كان له أن يرجع عليه كان له حق الحبس عنه إلى أن يستوفي حقه كالوكيل
~~بالشراء إذا قضى الثمن من مال نفسه ( باع ) شيئا ( بألف مثقال ذهب وفضة
~~تنصفا ) أي الذهب والفضة ( به ) أي ms1548 بالمثقال بأن يجب خمسمائة مثقال من
~~الذهب وخمسمائة مثقال من الفضة لأنه أضاف المثقال إليهما على السواء .
# ( و ) باع شيئا ( بألف من الذهب والفضة تنصفا ) أي الذهب والفضة ( بمثقال
~~ودرهم وزن سبعة ) أي يجب من الذهب مثاقيل ومن الفضة دراهم وزن سبعة ؛ لأنه
~~أضاف الألف إليهما فينصرف إلى الوزن المعهود في كل منهما ( قبض زيفا عن جيد
~~بلا علم وتلف أو أتلف كان قضاء ) يعني إذا كان له على آخر عشرة دراهم جياد
~~فقضاه زيوفا وهو لا يعلم فأنفقها أو هلكت فهو قضاء عند أبي حنيفة ومحمد
~~وقال أبو يوسف يرد مثل زيوفه ويرجع بجياده ؛ لأن حقه في الوصف مرعي كحقه في
~~الأصل ولا يمكن رعايته بإيجاب ضمان الوصف إذ لا قيمة له عند المقابلة بجنسه
~~فوجب الرجوع إلى ما قلنا ولهما أنه من جنس حقه حتى لو تجوز به فيما لا يجوز
~~الاستبدال جاز فيقع به الاستيفاء ولا يبقى حقه إلا في الجودة ولا يمكن
~~تداركها بإيجاب ضمانها لما PageV06P400 مر ولا بإيجاب ضمان الأصل ؛ لأنه
~~إيجاب له عليه ولا نظير له ، كذا في الكتب المشهورة قال صدر الشريعة يرد
~~عليه أن مثل هذا في الشرع كثير فإن جميع تكاليف الشرع من هذا القبيل ؛
~~لأنها إيجاب ضرر قليل لأجل نفع كثير أقول ليس شيء من تكاليف الشرع من هذا
~~القبيل فإن الضرر فيها دنيوي والنفع أخروي ولا يجوز للعبد ترك النفع
~~الأخروي ؛ لأنه حق الله تعالى بخلاف ما نحن فيه فإن الضرر والنفع فيه
~~دنيويان ويجوز للعبد ترك النفع الدنيوي لأنه حقه ولهذا جاز التجوز به كما
~~مر وبالعثور على صدور أمثال هذا عن هذا الفاضل يتبادر إلى الظن أنه كثير ما
~~يغفل عن دقائق هذا الفن .
# S PageV06P401 ( قوله : والمضطرب يرجع ) يشير إلى ما لو كانا مستأجرين
~~فغاب أحدهما ونقد الآخر كل الأجرة فإنه يكون متبرعا لكونه غير مضطر في نقد
~~نصيب صاحبه من الأجرة إذ ليس للأجير حبس الدار لاستيفاء الأجرة ، كذا عن
~~العناية قلت يمكن أن يقال هذا ms1549 إذا لم يشترط المؤجر تعجيل الأجرة فليتأمل .
# ( قوله : أو باع شيئا بألف من الذهب والفضة تنصفا .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي على هذا لو قال لفلان علي كر حنطة وشعير وسمسم يجب
~~عليه من كل جنس ثلثه أي الكر وهذا قاعدته في المعاملات كلها كالمهر والوصية
~~الوديعة والغصب والإجارة وبدل الخلع وغيره من الموزون والمكيل والمعدود
~~والمذروع .
# ا ه .
# ( قوله : فينصرف إلى الوزن المعهود في كل منهما ) أقول هذا باعتبار
~~زمانهم في المعاملة ، وأما الآن فالقصة ليس فيها دراهم وزن سبعة وهي قطع
~~صغار كل أربعة وزن درهم تسمى أنصافا ونوع يسمى قرشا كليا يبلغ ثلاثين نصفا
~~فضة وآخر يسمى ريالا وآخر بندقيا وهي مختلفة وزنا ومالية وأيضا الذهب مختلف
~~مالية بالدينار وبالبندقي والشريفي والإبراهيمي فيفسد البيع بإطلاق الشراء
~~بذهب وفضة لهذا ( قوله وقال أبو يوسف يرد مثل زيوفه ويرجع بجياده ) كذا في
~~الهداية والتبيين ا ه .
# وقال في الحقائق نقلا عن العيون ما قاله أبو يوسف حسن دفعا للضرر
~~فاخترناه للفتوى ، كذا في النهر . PageV06P402 ( أفرخ طير أو باض أو تكنس
~~ظبي في أرضه ) قيد للجميع ( كان ) كل من الفرخ والبيض وولد الظبية ( للآخذ
~~) لا لرب الأرض ؛ لأنه مباح سبقت يده إليه ( كصيد تشبث بشبكة نصبت للجفاف
~~ودرهم أو سكر نثر فوقع على ثوب لم يعد له ) أي سابقا ( ولم يكف ) أي لاحقا
~~حتى إذا عد الثوب لذلك فهو لصاحب الثوب وكذا إذا لم يعد لكن لما وقع فيه
~~كفه صار بهذا الفعل له ، بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه لأنه عد من إنزاله
~~بتملكه تبعا لأرضه كالشجر النابت فيها والتراب المجتمع فيها بجريان الماء .
# S( قوله أفرخ طيرا أو باض أو تكنس ظبي في أرضه .
# .
# .
# إلخ ) يعني وهي غير معدة لذلك ، فإن كانت مهيأة له فهو لصاحبها .
# ( قوله : بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه .
# .
# .
# إلخ ) يعني وإن لم تكن أرضه معدة لذلك كما في التبيين . PageV06P403 ( ما
~~يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط ) هاهنا أصلان أحدهما أن كل ما ms1550
~~كان مبادلة مال بمال يفسد بالشرط الفاسد ؛ لأن الشرط الفاسد من باب الربا
~~وهو في المعاوضات المالية لا غيرها من المعاوضات والتبرعات ؛ لأن الربا هو
~~الفضل الخالي عن العوض وحقيقة الشروط الفاسدة كما مر هي زيادة ما لا يقتضيه
~~العقد ولا يلائمه فيكون فيها فضل خال عن العوض وهو الربا ولا يتصور ذلك في
~~المعاوضات الغير المالية كالنكاح والطلاق على مال والخلع ونحوها ولا في
~~التبرعات كالهبة بل يفسد الشرط ويصح التصرف وثانيهما أن التعليق بالشرط
~~المحض لا يجوز في التمليكات ؛ لأنه من باب القمار وما هو من باب الإسقاط
~~المحض الذي يحلف به يجوز تعليقه مطلقا وذلك كالطلاق والعتاق وما هو من باب
~~الإطلاقات والولايات يجوز تعليقه بالشرط الملائم وكذا التحريضات ، قال صلى
~~الله عليه وسلم { من قتل قتيلا فله سلبه } وهو أربعة عشر ( البيع ) وقد مر
~~بيانه في البيع الفاسد و ( إجازته ) فإن إجازة البيع كالبيع حتى لو قال إن
~~زاد فلان في الثمن فقد أجزت البيع بطلت الإجازة ( والقسمة والإجازة ) فإن
~~في الأولى معنى المبادلة وفي الثانية معنى تمليك المنفعة والأجرة ( والرجعة
~~) فإنها استدامة الملك فيكون معتبرا بابتدائه فلا يجوز تعليقه بالشرط (
~~والصلح عن مال ) بمال فيكون معاوضة مال بمال فيكون بيعا ( والإبراء عن
~~الدين ) فإنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد ، وإن كان فيه معنى الإسقاط
~~فيكون PageV06P404 معتبرا بالتمليكات ( إلا إذا علق بكائن ) أي بشرط واقع
~~حتى لو قال لمديونه : مال بمن ده فقال بشريك توداده ام فقال المدعي : اكر
~~داده بيزام شدم ازتو وداده ات صحت البراءة ؛ لأن هذا تعليق البراءة بشرط
~~كائن ، كذا في الأسروشنية ( وعزل الوكيل والاعتكاف ) فإنهما ليسا مما يحلف
~~به فلا يجوز تعليقهما بالشرط ( والمزارعة والمعاملة ) فإنهما إجارة ؛ لأن
~~من يجيزها لم يجزهما إلا على اعتبار الإجارة فيكونان معاوضة مال بمال
~~فيفسدان بالشرط ( والإقرار ) فإنه إخبار متردد بين الصدق والكذب ، فإن كان
~~كذبا لا يكون صدقا لفوات الشرط ولا بالعكس ، وإنما التعليق في الإيجاب
~~ليتبين أنه ليس بواقع قبل وجود الشرط ms1551 ( والوقف ) فإن فيه تمليك المنفعة (
~~والتحكيم ) فإنه تولية صورة وصلح معنى إذ لا يصار إليه إلا بتراضيهما لقطع
~~الخصومة بينهما فباعتبار أنه صلح لا يصح تعليقه ولا إضافته وباعتبار أنه
~~تولية يصح فلا يصح بالشك .
# S PageV06P405 ( ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط ) .
# ( قوله : ههنا أصلان .
# .
# .
# إلخ ) من كلام الزيلعي قوله : وهو أربعة عشر ) زدت عليه مسائل إجازة
~~البكر البالغة عند أبيها كما في الخلاصة وحجر المأذون وتعليق القاضي حجر
~~رجل بسفهه ، فإذا قال القاضي لرجل حجرت عليك إذا سفهت لم يكن حكما بحجره
~~كما في العمادية والأجل يبطل بالشرط الفاسد قاله في العمادية .
# وفي الخلاصة وإبطال الأجل يبطل بالشرط الفاسد ولو قال كلما حل نجم ولم
~~تؤد فالمال حال صح والمال يصير حالا في حيل شمس الأئمة الحلواني ا ه .
# والصلح عن القتل خطأ والجراحة الموجبة للمال كما سيذكره المصنف والإقالة
~~لا يجوز تعليقها بالشرط كما سيذكره المصنف في ما يصح إضافته إلى المستقبل
~~فهذه الجملة تزاد على الأربعة عشر .
# ( قوله : البيع ) صورة البيع بشرط كقوله بعته بشرط استخدامه شهرا وتعليقه
~~بالشرط كقوله بعته إن كان زيد حاضرا وفي إطلاق البطلان على البيع بشرط
~~تسامح ؛ لأنه من قبيل الفاسد لا الباطل وإليه يشير قول ، وقد مر في البيع
~~الفاسد ( قوله ، وقد مر بيانه في البيع الفاسد ) لكنه لم يفصل فيه بين ما
~~إذا كان الشرط بكلمة إن أو بكلمة على ، وقد فصله العمادي والزيلعي فقال لا
~~يجوز تعليق البيع بالشرط مطلقا إن كان الشرط بكلمة إن بأن قال : بعت منك إن
~~كان كذا ويبطل البيع به سواء كان الشرط نافعا أو ضارا زاد العمادي أو كيفما
~~كان ا ه إلا في صورة واحدة وهي أن يقول بعت منك إن رضي فلان فإنه يجوز إذا
~~PageV06P406 وقعت ثلاثة أيام ؛ لأنه اشتراط الخيار للأجنبي وهو جائز كذا
~~أطلق الجواز الزيلعي ونسبه العمادي بقوله قال أبو الفضل يجوز إذا وقت .
# .
# .
# إلخ ، وإن كان الشرط بكلمة على ، فإن كان الشرط مما يقتضيه العقد ms1552 أو
~~يلائمه أو فيه أثر أو جرى التعامل به كما إذا شرط تسليم المبيع أو الثمن أو
~~التأجيل أو الخيار لا يفسد البيع ويجوز الشرط ، وإن كان الشرط لا يقتضيه
~~العقد ولا يلائمه ولم تجر العادة به ، فإن كان في الشرط منفعة لأهل
~~الاستحقاق فسد البيع وإلا فلا .
# ( قوله : وإجارته ) ذكره العيني في شرحه للكنز ولم يذكر في بعض نسخ الكنز
~~ولم يذكره العمادي .
# ( قوله : والرجعة .
# .
# .
# إلخ ) أما كونها لا يصح تعليقها بالشرط فواضح ؛ لأنها معتبرة بالنكاح .
# وقال العمادي النكاح لا يصح تعليقه بالشرط ولا إضافته ولكن لا يبطل
~~بالشرط ويبطل الشرط .
# ا ه .
# وأما بطلانها بالشرط فلم يتضح ذلك ؛ لأنها معتبرة بابتداء النكاح وهو لا
~~يبطل بالشرط الفاسد فليتأمل في ذلك وفيما فرق به بينهما في النهر .
# ( قوله : لأن هذا تعليق البراءة بشرط كائن ) قال العمادي والتعليق بشرط
~~كائن تحقيق قلت فعلى هذا لا يختص الاستثناء بالإبراء عن الدين ، ألا ترى
~~أنه لو قال إن لم أكن زوجتها من فلان فقد زوجتها منك فقبل وظهر أنه لم يكن
~~زوجها ينعقد هذا النكاح ولا يخفى أن إطلاق الشرط على مثل هذا مجاز ؛ لأن
~~الشرط ما كان على خطر الوجود كما إذا قال لمديونه إن مت بنصب تاء الخطاب
~~فأنت بريء لا يصح ؛ PageV06P407 لأنه تعليق بخطر وهو بمنزلة قوله إن دخلت
~~الدار فأنت بريء ولو قال إن مت بضم تاء المتكلم فأنت بريء أو أنت في حل جاز
~~لأنه وصية كما في العمادية وجامع الفصولين وقاضي خان والتتارخانية عن
~~النوازل وغيرها فليتنبه لهذا فإنه مهم .
# ( قوله : والاعتكاف ) هذا ينافي ما قدمه من صحة نذر الاعتكاف قبيل باب
~~الاعتكاف ، قال صاحب النهر فيحمل هذا على رواية في الاعتكاف ، وإن كان
~~الأكثر على الرواية الأخرى .
# ا ه .
# ( قوله : والإقرار .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال الزيلعي ثم قال بخلاف ما إذا علق الإقرار بموته أو بمجيء
~~الوقت فإنه يجوز ويحمل على أنه فعل ذلك للاحتراز عن الجحود أو دعوى الأجل
~~فيلزمه للحال .
# ( قوله : والوقف ) قال في ms1553 الخلاصة والوقف في رواية ا ه .
# وقال العمادي وفي تعليق الوقف بالشرط روايتان .
# ( قوله : والتحكيم ) هو قول أبي يوسف وقال محمد يجوز ؛ لأن فيه إطلاق
~~الولاية ، كذا في العمادية . PageV06P408 ( وما لا يبطل به ) أي بالشرط
~~الفاسد ستة وعشرون ( القرض والهبة والصدقة والنكاح والطلاق والخلع والعتق
~~والرهن والإيصاء والوصية والشركة والمضاربة والقضاء والإمارة والكفالة
~~والحوالة والوكالة والإقالة والكتابة - إلا إذا كان الفاسد في صلب العقد )
~~صلب الشيء ما يقوم به ذلك الشيء وقيام البيع بالعوضين فكل فساد يكون في أحد
~~العوضين يكون فسادا في صلب العقد قال الزيلعي الكتابة إنما لا تفسد بالشرط
~~المفسد إذا كان الشرط غير داخل في صلب العقد بأن كاتبه على أن لا يخرج من
~~البلد أو على أن لا يعامل فلانا فإن الكتابة على هذا الشرط تصح ويبطل الشرط
~~، وأما إذا كان الشرط داخلا في صلب العقد بأن كاتبه المسلم على خمر أو
~~خنزير فإنها تفسد به ، وإنما كانت كذلك لأن الكتابة تشبه البيع من حيث إن
~~العبد مال في حق المولى وتشبه النكاح من حيث إنه ليس بمال في حق نفسه
~~فعملنا بالشبهين فلشبهها بالبيع تفسد إذا كان المفسد في صلب العقد ولشبهها
~~بالنكاح لا تبطل بالشرط الزائد أقول بهذا يعلم أن ما قال في الأسروشنية
~~والعمادية أولا أن تعليق الكتابة بالشرط لا يجوز وأنها تبطل بالشرط الفاسد
~~مبني على كون الفاسد في صلب العقد ، وما قالا ثانيا أن الكتابة بشرط متعارف
~~وغير متعارف يصح ويبطل الشرط مبني على كون الشرط زائدا ليس معه فساد في صلب
~~العقد ولهذا قيد الشرط في الأول بالفاسد دون الثاني فلا وجه لما قال بعض
~~المتصلفين هذا الكلام لا يتم على إطلاقه ؛ لأنه PageV06P409 لو كاتب عبده
~~بشرط أن لا يخرج من المدينة صحت الكتابة وبطل الشرط ففي هذه الصورة لم تبطل
~~الكتابة بفساد الشرط ( وإذن العبد في التجارة ) بأن يأذن المولى لعبده بشرط
~~أن يوقت بشهر أو سنة أو نحوهما ( ودعوة الولد ) بأن يقول المولى إن كان
~~لهذه الأمة ms1554 حمل فهو مني ( والصلح عن دم العمد ) وكذا الإبراء عنه ولم
~~يذكروه اكتفاء بالصلح إذ ليس بينهما كثير فرق فإن الولي إذا قال للقاتل
~~عمدا أبرأت ذمتك على أن لا تقيم في هذه البلدة مثلا أو صالح معه عليه صح
~~الإبراء والصلح ولا يعتبر الشرط ( وعن الجراحة التي فيها القصاص ) فإن
~~الصلح إذا كان عن القتل الخطأ أو الجراحة التي فيها الأرش كان من القسم
~~الأول .
# ( و ) الصلح ( عن جناية الغصب ) أي المغصوب .
# ( و ) جناية ( الوديعة والعارية إذا ضمنها ) أي موجبات الصلح في الصور
~~المذكورة ( رجل وشرط فيها كفالة أو حوالة ) فإن الصلح صحيح والشرط باطل (
~~وعقد الذمة ) فإن الإمام إذا فتح بلدة وأقر أهلها على أملاكهم وشرطوا مع
~~الإمام في عقد الذمة أن لا يعطوا الجزية بطريق الإهانة كما هو المشروع
~~فالعقد صحيح والشرط باطل .
# S PageV06P410 ( وما لا يبطل به ) ( قوله الطلاق والخلع ) أي بمال أو
~~بغير مال كما في العمادية .
# ( قوله : ودعوة الولد بأن يقول المولى .
# .
# .
# إلخ ) ليس هذه صورة المسألة وليس صحيحا تصويرا لها فإن المصنف رحمه الله
~~تعالى قدم في باب ثبوت النسب صحة دعوة الولد معلقا بكونه في بطن جاريته
~~فالوجه إن تصور بما قال هذا الولد مني إن رضيت زوجتي بذلك ( قوله والصلح عن
~~جناية الغصب ) أي المغصوب كذا ذات الغصب لا يبطل بالشرط ، وقد ذكره العمادي
~~ثم ذكر جناية الغصب الذي ذكره المصنف .
# ( قوله : أي موجبات الصلح في الصور المذكورة ) جعلها صورة واحدة لكونها
~~من مدخول الصلح ليصلح العدد ست وعشرون وهكذا عدها في العمادية .
~~PageV06P411 ( والرد بالعيب وبخيار الشرط ) بأن يقول المشتري : إن لم أرد
~~هذا الثوب المعيب عليك اليوم فقد رضيت بالعيب وكذا الرد بخيار الشرط كأن
~~يقول أبطلت خياري غدا وله الخيار أكثر من ذلك بطل الشرط وله الرد بالعيب
~~وخيار الشرط ( وعزل القاضي ) بأن يقول الإمام للقاضي : إذا وصل كتابي إليك
~~فأنت معزول قيل يصح الشرط ويكون معزولا وقيل لا يصح الشرط ولا يكون معزولا
~~وبه يفتي ، كذا في العمادية ms1555 والأسروشنية ، وإنما لم تبطل هذه التصرفات
~~بالشرط الفاسد ؛ لأنها إما من معاوضات غير مالية أو من تبرعات أو من
~~إسقاطات ( وما يصح إضافته إلى المستقبل ) أربعة عشر ( الإجارة وفسخها ) أما
~~الإجارة فلأنها تمليك المنافع ووجودها لا يتصور في الحال فتكون مضافة ضرورة
~~وهو معنى قول علمائنا الإجارة تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوثها ، وأما
~~فسخها فمعتبر بها فيجوز مضافا كما أن فسخ البيع وهو الإقالة معتبر به حتى
~~لا يجوز تعليقه بالشرط ولا إضافته إلى الزمان كالبيع أقول هكذا وقعت
~~العبارة منضما فسخ الإجارة إلى الإجارة في الفصولين وغيرهما من المعتبرات
~~ووجهه ما ذكر وبعد ذلك نقل في الفصولين ما يخالفه حيث قال ذكر في فتاوى
~~القاضي ظهير الدين لو قال آجرتك داري هذه رأس كل شهر بكذا جاز في قولهم ولو
~~قال إذا جاء رأس الشهر فقد فاسختك لم يصح إجماعا كذا ذكر في فوائد صاحب
~~المحيط ولو قال فاسختك غدا هل يصح الفسخ المضاف لا رواية لهذا واختلف
~~المشايخ فيه واختار ظهير الدين أنه لا يصح PageV06P412 فبين الكلامين تناف
~~ظاهر فليتأمل ( والمزارعة والمعاملة ) فإنهما إجارة حتى أن من يجيزهما لا
~~يجيزهما إلا بطريقها ويراعى فيهما شرائطها ( والمضاربة والوكالة ) فإنهما
~~من باب الإطلاقات والإسقاطات فإن تصرف المضارب والوكيل قبل العقد والتوكيل
~~في مال المالك والموكل كان موقوفا حقا للمالك فهو بالعقد ، والتوكيل أسقطه
~~فيكون إسقاطا فيقبل التعليق .
# S PageV06P413 قوله : كذا في العمادية ) عبارة العمادية لو كتب الخليفة
~~إذا أتاك كتابي هذا فأنت معزول فوصل إليه يصير معزولا قال ظهير الدين
~~المرغيناني ونحن لا نفتي بصحة التعليق وهو فتوى شمس الإسلام الأوزجندي .
# ا ه .
# وقد مشى في الكنز على أن عزل القاضي لا يبطل بالشرط .
# ا ه .
# قلت ويزاد الغصب كما قدمته والحجر على المأذون لا يبطل به ويبطل الشرط
~~كما في العمادية وتعليق تسليم الشفعة بالشرط يصح بأن قال إن اشتريت أنت فقد
~~سلمت الشفعة ، فإن اشترى غيره فهو على شفعته ( قوله وبعد ذلك نقل في
~~الفصولين ) حق العبارة ms1556 وقيل ذلك كما هو مسطور في العمادية .
# ( قوله : حيث قال ) أراد لفظ قال ظهير الدين .
# .
# .
# إلخ فإن عبارة العمادي .
# وفي فتاوى قاضي ظهير لو قال أجرتك داري هذه .
# .
# .
# إلخ .
# ( قوله : جاز في قولهم ) يعني ؛ لأنه إضافة لا تعليق ولا تصح إلا في شهر
~~واحد كما سيذكره المصنف في الإجارة وتفسد في الباقي إلا أن يسمى الكل من
~~الشهور .
# ( قوله : ولو قال إذا جاء رأس الشهر فقد فاسختك لم يصح إجماعا ) لكونه
~~تعليقا للفسخ وليس إضافة له .
# ( قوله : ولو قال فاسختك غدا .
# .
# .
# إلخ ) أقول كيف يقال لا رواية لهذا ، وقد ذكره في الكافي وغيره وعبارته
~~وما لا تصح مضافا الإجارة وفسخها .
# .
# .
# إلخ و ، كذا في العمادية كما نقله المصنف .
# ( قوله : فبين الكلامين تناف ) أقول نعم المنافاة ظاهرة لاختلاف المشايخ
~~في صحة إضافة فسخ الإجارة ولكن المعتمد عليه اختيار عدم الصحة وهو المذكور
~~في الكافي واختيار ظهير PageV06P414 الدين كما علمته وعادتهم حكاية الخلاف
~~وهو ظاهر التنافي للعلم به PageV06P415 ( والكفالة ) فإنها من باب
~~الالتزامات فيجوز إضافتها إلى الزمان وتعليقها بالشرط الملائم كما تقرر في
~~موضعه بخلاف الوكالة حيث يجوز تعليقها بالشرط مطلقا لما ذكر ( والإيصاء )
~~أي جعل الشخص وصيا ( والوصية ) بالمال ؛ لأنهما لا يفيدان إلا بعد الموت
~~فيجوز تعليقهما وإضافتهما ( والقضاء والإمارة ) فإنهما تولية وتفويض محض
~~فجاز إضافتهما ( والطلاق والعتاق ) فإنهما من باب الإطلاقات والإسقاطات وهو
~~ظاهر ( والوقف ) فإن تعليقه إلى ما بعد الموت جائز ( وما لا تصح ) إضافته
~~إلى المستقبل عشرة ( البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة والهبة والنكاح
~~والرجعة والصلح عن مال والإبراء عن الدين ) فإن هذه الأشياء تمليكات فلا
~~يجوز إضافتها إلى الزمان كما لا يجوز تعليقها بالشرط لما فيه من معنى
~~القمار . PageV06P416 ( باب الصرف ) عنونه الأكثرون بالكتاب وهو لا يناسب
~~لكونه من أنواع البيع كالربا والسلم فالأحسن ما اختير هاهنا ( هو ) لغة
~~بمعنى الفضل فسمي به هذا العقد إذ لا ينتفع بعينه ولا يطلب منه إلا الزيادة
~~وبمعنى النقل فسمي به لاحتياجه في بدليه إلى النقل من يد إلى يد ms1557 قبل
~~الافتراق وشرعا ( بيع الثمن بالثمن ) أي ما خلق للثمنية كالذهب والفضة سواء
~~كان ( جنسا بجنس أو بغيره ) كبيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة أو الذهب
~~بالفضة أو بالعكس ( فإن تجانسا ) أي الثمنان بأن يكونا ذهبين أو فضتين (
~~لزم التساوي والتقابض ) لما مر في الربا من قوله صلى الله عليه وسلم {
~~الذهب بالذهب والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا } ( قبل الافتراق
~~) بالأبدان حتى لو ذهبا يمشيان في جهة واحدة أو ناما أو أغمي عليهما في
~~المجلس ثم تقابضا قبل الافتراق صح ، وقد قال عمر رضي الله تعالى عنه : وإن
~~وثب من سطح فثب معه بخلاف خيار المخيرة إذ التخيير تمليك فيبطل بما يدل على
~~الرد والقيام دليله ( ولو ) وصلية ( اختلفا ) أي المتجانسان ( جودة وصناعة
~~) إذ لا عبرة لهما لما مر في الربا ( وإلا ) أي وإن لم يتجانسا ( فالتقابض
~~) لما مر أن أحد جزأي العلة يحرم النساء ( فلو باع أحدهما بالآخر ) أي أحد
~~مختلفي الجنس يعني الذهب بالفضة أو بالعكس ( جزافا أو بفضل وتقابضا فيه )
~~أي المجلس ( صح ) لم يذكر التساوي لأنه ليس محل الاشتباه ( ولا يتعينان )
~~أي لا يتعين العوضان في الصرف PageV06P417 كسائر العقود حتى إذا لم يكن عند
~~العاقدين شيء فاستقرضا فأديا قبل افتراقهما أو استحق كل من العوضين فأعطى
~~كل منهما صاحبه بدل ما استحق من جنسه أو أمسكا ما أشار إليه في العقد
~~وأعطيا مثلهما جاز .
# S PageV06P418 ( باب الصرف ) .
# ( قوله : هو لغة بمعنى الفضل ) قاله الخليل ومنه سمي التطوع في العبادات
~~صرفا لأنه زيادة على الفرائض ، كذا في التبيين .
# ( قوله : وبمعنى النقل ) زاد الزيلعي والرد وقال في المحيط هو عبارة عن
~~رد الشيء ودفعه يقال صرفت فلانا عن كذا فانصرف أي رددته فارتد ويذكر ويراد
~~به الزيادة مجازا يقال لهذا النقد صرف على هذا النقد أي فضل وفي الحديث ولا
~~عدل أي نافلة سمي زيادة من حيث إن رد الشيء من يد إلى يد في المعاوضة سبب
~~للزيادة قوله : فإن تجانسا لزم التقابض ) هذا شرط لصحة ms1558 التصرف عند بعض
~~ولبقائه عند آخرين وهو الأصح قال الزيلعي فعلى الأول ينبغي أن يشترط القبض
~~مقرونا بالعقد لأن حالهما قبل الافتراق جعلت كحالة العقد تيسيرا ، فإذا وجد
~~القبض فيه يجعل كأنه وجد حالة العقد فيصح وعلى الثاني لا يحتاج إلى هذا
~~التقدير .
# ( قوله : قبل الافتراق ) قال في المواهب ، وإن تفرقا قبل قبض أحد البدلين
~~فسد ولم يبطل وتعين المقبوض للرد في رواية كالمودع والمغصوب .
# ا ه .
# ( قوله : بالأبدان ) قال في البدائع إنما يعتبر التفرق بالأبدان في موضع
~~يمكن اعتباره ، فإن لم يمكن اعتباره يعتبر المجلس دون التفرق بالأبدان ،
~~فإن قال الأب اشهدوا أني اشتريت هذا الدينار من ابني بعشرة دراهم ثم قام
~~قبل أن يزن العشر فهو باطل ، كذا روي عن محمد رحمه الله تعالى لأن الأب هو
~~العاقد فلا يمكن اعتبار التفرق بالأبدان فيعتبر المجلس ، والله أعلم .
# ا ه .
# ومثله في PageV06P419 المحيط عن المنتقى .
# ( قوله : حتى إذا لم يكن عند المتعاقدين شيء .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أئمتنا الثلاثة خلافا لزفر وكذا لو تصارفا بهما فهلكت
~~فتقابضا غيرهما من جنس ما سميا جاز عند الثلاثة ولو غصب أحدهما دراهم
~~والآخر دينارا من رجل وتصارفا وتقابضا فأجاز المالك صح ولزم كلا منهما بدل
~~ما غصبه وملك ما اشتراه مع أن الأصل أن البيع لا ينعقد إذا كان الملك في
~~البدلين لواحد لأن العقد انعقد في هذه الصورة على مثل النقدين دينا في
~~الذمة فوقع على مالين لعاقدين فنفذ إلا أنهما نقدا بما غصبا بدلا من الواجب
~~عليهما فلزم الإجازة من المالك ، وإذا أجاز لا يملك استرداد المنقول لكونه
~~صار قرضا ، وإذا لم يجز ونقد مثل ما عقدا عليه في المجلس صح ، بخلاف ما لو
~~كان البدلان عبدا وجارية والمسألة بحالها فأجاز المالك لا يصح لتعلق العقد
~~بالعين لواحد ، وإذا غصب أحدهما دراهم والآخر عبدا منه صحت الإجازة ؛ لأن
~~العبد ، وإن تعين في العقد فالدراهم لم تتعين فلم يقع بمالين في ملك واحد
~~بل في ملك اثنين كذا في العمادية . PageV06P420 ( ويفسد ) أي ms1559 الصرف ( بخيار
~~الشرط ) إذ يمتنع به استحقاق القبض ما بقي الخيار ؛ لأن استحقاقه مبني على
~~الملك ، والخيار يمنعه ( والأجل ) لأنه يمنع القبض الواجب ( ويصح ) الصرف (
~~إن أسقطا ) أي خيار الشرط والأجل ( في المجلس ) لارتفاع المفسد قبل تقرره (
~~ظهر بعض البدل زيفا فرد انتقض فيه فقط ) أي انفسخ الصرف في المردود ويبقى
~~في غيره لارتفاع القبض فيه فقط ( لا يتصرف في ثمن الصرف قبل قبضه ) لأنه
~~واجب حقا لله تعالى وفي تجويزه فواته ( فلو شرى به ) أي بثمن الصرف ( ثوبا
~~فسد ) بأن باع دينارا بعشرة دراهم ولم يقبضها حتى اشترى بها ثوبا فسد (
~~اشترى أمة مع طوق ذهب قيمة كل ألف درهم بألفين نسيئة فسد في الكل ) أما في
~~الصرف فلفوات التقابض ، وأما في الأمة فلأن المفسد مقارن للعقد ، وقد تقرر
~~في الكل معنى من حيث إن قبول العقد في البعض شرط لقبوله في الباقي ( ولو
~~نقد ألفا ) يعني في المسألة السابقة ( أو اشتراهما ) أي الأمة والطوق (
~~بألفين أحدهما نقد والآخر نسيئة فهو ثمن الطوق ) أما في الأولى فلأن قبض
~~حصة الطوق في المجلس واجب لكونه بدل الصرف والظاهر منه الإتيان بالواجب ،
~~وأما في الثانية فلأن الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية والمباشرة
~~على وجه الجواز هو الظاهر من العاقدين ( وإن ) وصلية ( لم يبين ) أنه ثمن
~~الطوق ( أو قال ) خذ هذا ( من ثمنهما ) أما إذا لم يبين فظاهر لأنه لما باع
~~قصد الصحة ولا صحة إلا بأن يجعل المقبوض في مقابلة PageV06P421 الفضة ،
~~وأما إذا قال خذ هذا من ثمنها فلأن معناه خذ هذا على أنه بعض ثمن مجموعهما
~~لظهور أن الألف ليس ثمن المجموع وثمن الفضة بعض ثمن المجموع فيحمل عليه
~~تحريا للجواز ( كذا إذا باع سيفا حليته خمسون بمائة ونقد خمسين فهو حصتها )
~~أي الحلية ( إن تخلص بلا ضرر ) وكأن المقبوض حصة الحلية ، وإن لم يبين ذلك
~~لما ذكرنا وكذا إذا قال خذ هذا من ثمنهما لما مر ، فإن لم يتقابضا حتى
~~افترقا بطل العقد في الحلية ؛ لأنه ms1560 صرف فيها ( وإلا ) أي وإن لم تخلص بلا
~~ضرر ( بطل ) العقد ( فيهما ) أي السيف والحلية أما الحلية فلما مر ، وأما
~~السيف فلأنه لا يمكن تسليمه بغير ضرر ولهذا لم يجز إفراده بالعقد كالجذع في
~~السقف .
# S PageV06P422 ( قوله : ويفسد بخيار الشرط والأجل ) أي فسادا من الأصل
~~لأنه فساد مقترن بالعقد كما في المحيط وقيد بشرط الخيار ؛ لأن خيار العيب
~~والرؤية صحيحان فيه ، كذا في شرح المجمع إلا أن خيار الرؤية لا يثبت إلا في
~~العين أي فيما يتعين كالتبر والحلي ؛ لأنه ينفسخ العقد بالرد كما في المحيط
~~لا في الدين ؛ لأنه لا فائدة في رده بالخيار إذ العقد لا ينفسخ برده ،
~~وإنما يرجع بمثله ويجوز أن يكون المقبوض مثل المردود أو دونه فلا يفيد الرد
~~، كذا في العناية .
# ( قوله : فلو شرى به ) أي بثمن الصرف ثوبا فسد يعني شراء الثوب وبقي
~~الصرف على حاله كما في المحيط .
# ( قوله : اشترى أمة إلى قوله فسد في الكل ) هذا عند أبي حنيفة وعندهما
~~فسد في الطوق خاصة ؛ لأن القبض ليس شرطا في صحتها وله أن الفساد مقارن
~~فيتعدى إلى الجميع كما لو جمع بين حر وعبد كما في التبيين ( قوله : ولو نقد
~~ألفا يعني في المسألة السابقة .
# .
# .
# إلخ ) فيه نظر ؛ لأنه اشترط فيها شراءهما بألفين نسيئة فصار العقد فاسدا
~~من الأصل على قول الإمام كما ذكرناه فلا يحكم بصحته لو نقد ألفا بعده والذي
~~يظهر لي أن هذا اشتباه بمسألة ما لو اشتراهما بألفين ولم يذكر تأجيلا ولا
~~غيره فنقد ألفا كان حصة الطوق وصح العقد وهي مذكورة في التبيين ا ه فليتأمل
~~.
# ( قوله : وكذا إذا قال خذ هذا من ثمنها ) أي فيصح العقد فيهما لما مر ،
~~فإن قيل بأنها من ثمن النصل وقال الآخر نعم أو قال لا وتفرقا قبل القبض
~~انتقض البيع في الحلية PageV06P423 لتصريح الدافع بالقيد للنص كذا عن
~~المبسوط وقال الزيلعي يحمل على ما إذا كانت الحلية تتخلص بلا ضرر توفيقا
~~بينه وبين ما في المحيط لو قال هذا من ms1561 ثمن السيف خاصة ينظر إن لم يمكن
~~التمييز إلا بضرر يكون المنقود ثم الصرف ويصحان جميعا ؛ لأنه قصد صحة البيع
~~ولا صحة له إلا بصرف المنقود إلى الصرف ، وإن أمكن تمييزها بغير ضرر بطل
~~الصرف ؛ لأنه صرح بفساد الصرف وقصد جواز البيع ويجوز البيع بدون جواز الصرف
~~.
# ا ه . PageV06P424 ( باع إناء فضة وقبض بعض ثمنه وافترقا صح فيما قبض
~~واشتركا في الإناء ) ؛ لأنه صرف كله وصح فيما وجد شرطه وبطل فيما لم يوجد
~~فالفساد طار ؛ لأنه يصح ثم يبطل بالافتراق فلا يشيع ( وإن استحق بعضه أخذ
~~المشتري باقيه بقسطه أو رده ) ؛ لأن الشركة عيب في الإناء ( وإن استحق بعض
~~قطعة نقرة بيعت أخذ الباقي بقسطه بلا خيار ) لأن التبعيض لا يضره ( صح بيع
~~درهمين ودينار بدرهم ودينارين و ) بيع ( كر بر وكر شعير بضعفهما ) أي كري
~~بر وكري شعير .
# وعند زفر والشافعي لا يصح ؛ لأنه قابل الجملة بالجملة ومن ضرورته
~~الانقسام على الشيوع وفي صرف الجنس إلى خلافه تغيير تصرفه قلنا المقابلة
~~المطلقة تحتمل الصرف المذكور فتحمل عليه تصحيحا للصرف وليس فيه تغيير أصل
~~التصرف بل وصفه إذ موجبه ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل وهو حاصل بهذا
~~الوجه .
# S PageV06P425 ( قوله : باع إناء فضة ) يعني بفضة أو ذهب كما في التبيين
~~.
# ( قوله : وإن استحق بعضه أخذ المشتري باقيه بقسطه أو رده ) كذا في
~~الهداية والكنز وقال في المحيط اشترى إناء مصوغا أو قلبا بذهب ثم استحق
~~الإناء أو بعضه بطل البيع ا ه فليتأمل بين النقلين .
# ( قوله : وإن استحق بعض قطعة نقرة بيعت أخذ الباقي بقسطه بلا خيار لأن
~~التبعيض لا يضره ) هذا إذا استحق بعد القبض ولو كان قبله ثبت له الخيار
~~لتفرق الصفقة عليه قبل التمام كما في الجوهرة وشرح المجمع ولو أجاز المستحق
~~في مسألة استحقاق بعض الإناء والنقرة قبل أن يحكم له بالاستحقاق جاز العقد
~~وكان الثمن له يأخذه البائع من المشتري ويسلمه إليه إذا لم يفترقا قبل
~~الإجازة ويصير العاقد وكيلا للمجيز فتتعلق حقوق العقد ms1562 بالوكيل دون المجيز
~~حتى لو افترق المتعاقدان قبل إجازة المستحق بطل العقد أي فيما استحق ، وإن
~~فارقه المستحق قبل الإجارة والمتعاقدان باقيان في المجلس صح العقد ، كذا في
~~الجوهرة .
# ( قوله : ومن ضرورته الانقسام على الشيوع ) أي لا على التعيين فيتحقق فيه
~~شبهة الربا لمقابلة الجنس بالجنس .
# ( قوله : قلنا المقابلة المطلقة ) أي عن التعرض لقيد يحتمل الصرف المذكور
~~أي إلى خلاف الجنس لأن عند الوجود لا يوجد إلا مقيدا لتعذر وجود ذات بدون
~~صفة ، وإن كان اللفظ غير متعرض للصفة بل للذات فقط فيحمل عليه أي على
~~المقيد المصحح تصحيحا للتصرف عند تعذر العمل بالإطلاق ألا يرى أنه لو
~~PageV06P426 قال عند المقابلة على أن يكون الجنس بخلاف الجنس صح ولو كان
~~منافيا لما صح فكان حمله على المقيد المصحح أولى من حمله على المقيد المفسد
~~وهو مقابلة الكل بالكل شائعا طلبا للصحة .
# ( قوله : وليس فيه تغيير أصل التصرف بل وصفه ) جواب بالمنع لدعوى مطلق
~~تغيير التصرف بصرف الجنس إلى خلافه وإثبات تغيير الوصف . PageV06P427 .
# ( و ) صح بيع ( أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار ) بأن يكون عشرة بعشرة
~~دراهم ودرهم بدينار بالطريق المذكور .
# ( و ) صح ( بيع درهم صحيح ودرهمين غلة ) وهي ما يرد ببيت المال ويأخذه
~~التجار ( بدرهمين صحيحين ودرهم غلة ) لتحقق التساوي في الوزن وسقوط اعتبار
~~الجودة ( من له على آخر عشرة دراهم فباع من هي ) أي العشرة ( عليه دينار
~~بها ) أي بعشرة عليه ( صح ) بالإجماع وتقع المقاصة بنفس العقد ( وإن باعه )
~~أي الدينار ( بعشرة مطلقة ) أي غير مقيدة بكونها عليه ( ودفعه ) أي الدينار
~~( وتقاصا العشرة بالعشرة صح أيضا ) إذ صار لكل واحد منهما على الآخر عشرة
~~دراهم فتقاصا العشرة بالعشرة فيكون التقاص فسخا لبيع الدينار بالعشرة
~~المطلقة وبيعا للدينار بعشرة على عمرو إذ لو لم يحمل عليه لكان استبدالا
~~ببدل الصرف ( الغالب الفضة ) أي من الدراهم .
# ( و ) الغالب ( الذهب ) من الدنانير ( فضة وذهب حكما ) ويعتبر فيهما من
~~تحريم التفاضل ما يعتبر في الجياد ( فلا يصح بيع الخالص به ) أي بالخالص (
~~ولا ms1563 بيع بعضه ) أي بعض الغالب الفضة والذهب ( ببعض ) منه ( إلا متساويا
~~وزنا ) وكذا لا يجوز الاستقراض بها إلا وزنا وذلك لأن النقود لا تخلو عن
~~قليل غش عادة فيلحق القليل بالرداءة والجيد والرديء سواء ( والغالب الغش
~~منهما ) أي الدراهم والدنانير ( في حكم العروض ) اعتبار للغالب ( فصح بيعه
~~) أي بيع الغالب الغش ( بالخالص ) من الدراهم والدنانير ( إن كان ) أي
~~الخالص ( أكثر ) من PageV06P428 المغشوش صرفا للجنس إلى الجنس وغيره إلى
~~الزائد ( و ) صح بيعه أيضا ( بجنسه متفاضلا ) صرفا للجنس إلى خلاف الجنس (
~~بشرط التقابض في المجلس ) في الصورتين ، وإنما شرط ؛ لأن القبض في الخالص
~~شرط فشرط في الغش لعدم التمييز ( وإن كان ) أي الخالص ( مثله ) أي مثل غالب
~~الغش ( أو أقل ) منه ( أو لا يدري فلا ) أي لا يصح البيع للربا في الأوليين
~~ولاحتماله في الثالث ( وإذا راج ) يعني غالب الغش ( لم يتعين بالتعيين وإلا
~~) أي وإن لم يرج ( يتعين به ) ؛ لأنه ما دام يروج كان ثمنا فلا يتعين
~~بالتعيين وإلا فهو سلعة فيتعين بالتعيين ، وإن كان يقبله البعض دون البعض
~~فهو كالزيوف لا يتعلق العقد بعينه بل بجنسه زيفا إن كان البائع يعلم لتحقق
~~الرضا منه وبجنسه من الجياد إن لم يعلم لعدم رضاه ( فالمبايعة والاستقراض
~~مما يروج منه يكون وزنا أو عددا أو بهما ) أي إن كان يروج بالوزن فالتبايع
~~والاستقراض فيه يكون بالوزن ، وإن كان يروج بالعدد فبالعدد ، وإن كان يروج
~~بهما فبكل واحد منهما ؛ لأن المعتبر هو المتعارف فيما لا نص فيه .
# S PageV06P429 قوله : وصح بيع درهم صحيح .
# .
# .
# إلخ ) المراد بالصحة الحل المقابل للحرمة قال في الجوهرة لا بأس
~~بالاحتيال في التحرز عن الدخول في الحرام .
# ( قوله : فيكون التقاص فسخا لبيع الدينار بالعشرة المطلقة ) أي فسخا
~~بطريق الاقتضاء وحدوث الدين بعد عقد الصرف كالذي قبله في الأصح كما في
~~التبيين .
# ( قوله : وصح بيعه بجنسه متفاضلا ) أي بيع الغالب الغش بجنسه متفاضلا
~~وهذا إذا كان يخلص منه النقد بالإذابة ، فإن كان يحترق ولا يخرج منه شيء
~~كان حكمه حكم ms1564 النحاس الخالص حتى لا يكون للفضة أو الذهب فيه اعتبار أصلا
~~فلا يجوز بيعه بجنسه إلا متساويا كما في التبيين .
# . PageV06P430 ( والمتساوي كغالب الخالص في المبايعة والاستقراض ) حتى لا
~~يجوز البيع بها ولا إقراضها إلا بالوزن بمنزلة الدراهم الرديئة ولا ينتقض
~~العقد بهلاكها قبل التسليم ويعطيه مثلها ؛ لأن الخالص موجود فيها حقيقة ولم
~~يصر مغلوبا فيجب اعتبارها بالوزن شرعا إلا أن يشار إليها كما في الخالصة (
~~وكغالب الغش في الصرف ) حتى إذا باعها بجنسها جاز على وجه الاعتبار ولو
~~باعها بالخالص لم يجز حتى يكون الخالص أكثر مما فيه من الخالص فإن أحدهما
~~لما لم يغلب على الآخر وجب اعتبارهما ( اشترى شيئا به ) أي بغالب الغش أو
~~بفلوس نافقة ( فكسد واحد منهما قبل التسليم بطل البيع ) عند أبي حنيفة ؛
~~لأن الثمن هلك بالكساد ؛ لأن الثمنية بالاصطلاح ولم تبق فبقي بيعا بلا ثمن
~~فبطل ، وإذا بطل ( فيرد المبيع إن قام ) ولم يهلك ( وإلا فمثله ) إن كان
~~مثليا ( أو قيمته ) إن كان قيميا ( صح ) أي البيع ( بفلوس نافقة بلا تعيين
~~) ؛ لأنه ثمن بالاصطلاح ( وبكاسدة به ) أي بالتعيين ؛ لأنه سلعة فلا بد من
~~تعيينه ( استقرض فلوسا فكسدت رد مثلها ) عند أبي حنيفة ؛ لأنه إعارة
~~وموجبها رد العين معنى وذا بالمثل والثمنية فضل فيه إذ صحة استقراضه لم تكن
~~باعتبار ثمنية بل لأنه مثلي وبالكساد لم يخرج من كونه مثليا ولذا صح
~~استقراضه بعد الكساد ( شرى بنصف درهم فلوس أو دانق فلوس أو قيراط فلوس صح )
~~وقال زفر لا يصح ؛ لأنه اشترى بالفلوس فإنها تقدر بالعدد لا بالدانق
~~والدرهم فلا بد من بيان عددها PageV06P431 قلنا ما يباع بنصف الدرهم من
~~الفلوس أو الدانق معلوم عند الناس فأغنى عن البيان ( وعليه ) أي على
~~المشتري أن يدفع إلى البائع قدر ( ما يباع بها ) أي بنصف درهم أو دانق أو
~~قيراط ( منها ) أي من الفلوس ( قال ) مشتر ( لمن أعطاه درهما ) من الصيارفة
~~( أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا ) أي ما ضرب من الفضة على وزن نصف درهم (
~~إلا حبة ms1565 فسد ) أي البيع ( في الكل ) للزوم الربا ( بخلاف أعطني به نصف درهم
~~فلوس ونصفا إلا حبة ) إذ يكون النصف إلا حبة بمثله وما بقي بالفلوس ( ولو
~~كرر أعطني ) بأن قال أعطني بنصفه فلوسا وأعطني بنصفه نصفا إلا حبة ( صح )
~~أي البيع ( في الفلوس فقط ) ولم يصح في نصف درهم إلا حبة ؛ لأنه لما كرر
~~صار عقدين وفي الثاني ربا وفساد أحد البيعين لا يوجب فساد الآخر .
# S PageV06P432 ( قوله : إلا أن يشار إليها ) متعلق بيجب اعتبارها بالوزن
~~أي فيجوز البيع بما أشار إليه منها بلا وزن وليس متعلقا بقوله ولا ينتقض
~~العقد بهلاكها قبل التسليم ؛ لأنها ثمن فلم تتعين فلا يبطل بهلاكها مشارا
~~إليها ( قوله : على وجه الاعتبار ) يعني فلا يشترط التساوي بل التقابض قال
~~في الهداية ، وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس وهي
~~في حكم شيئين فضة وصفر ولكنه صرف حتى يشترط القبض في المجلس لوجود الفضة من
~~الجانبين ، وإذا شرط القبض في الفضة شرط في الصفر ؛ لأنه لا يتميز عنه إلا
~~بضرر ا ه ( قوله : فكسد ) قال في شرح المجمع حد الكساد أن لا تروج في جميع
~~البلاد عند محمد وعندهما لا تروج في بلد العاقدين ، كذا في العيون ا ه .
# وقال الزيلعي حد الكساد أن تترك المعاملة بها في جميع البلاد ، وإن كان
~~تروج في بعض البلاد لا يبطل البيع لكنه يتعيب إذا لم يرج في بلدهم فيتخير
~~البائع إن شاء أخذه ، وإن شاء أخذ قيمته ا ه .
# وقال في الجوهرة وحكاه في المحيط عن النوادر معنى قوله كسدت أي في جميع
~~البلدان أما إن كانت تروج في هذا البلد ولا تروج في غيره لا يفسد البيع ؛
~~لأنها لم تهلك ولكنها تعيبت فكان البائع بالخيار إن شاء قال أعطني مثل
~~النقد الذي وقع عليه البيع ، وإن شاء أخذ قيمة ذلك دنانير ا ه فصاحب
~~الجوهرة قيد الصحة برواجها في بلد العقد والزيلعي أطلقه وهو يناسب كلام
~~العيون .
# ( قوله : بطل البيع عند أبي حنيفة ) أشار ms1566 إلى أنه لا يبطل PageV06P433
~~عند صاحبيه لكن لا يعلم منه اللازم على المشتري فكان ينبغي بيانه وهو كما
~~في الجوهرة قال أبو يوسف عليه قيمتها يوم البيع قال في النهاية وعليه
~~الفتوى وقال محمد قيمتها آخر ما تعامل الناس بها ا ه .
# وفي فتح القدير الفتوى على قول محمد وحد الانقطاع أن لا توجد في السوق ،
~~وإن وجدت في يد الصيارفة والبيوت كذا في شرح المجمع ( تنبيه ) : قيد
~~بالكساد لأنها إذا غلت أو رخصت كان عليه رد المثل بالاتفاق ، كذا في
~~الجوهرة عن النهاية .
# ( قوله : لأنه ثمن بالاصطلاح ) كان الأولى أن يقال ؛ لأنها ا ه .
# وأشار بهذا إلى أنه لو تبايعا الفلوس بالفلوس أو بالدراهم أو الدنانير
~~فنقد أحدهما دون الآخر جاز ؛ لأنه يصير بيع عين بدين ، وإنما شرط في بيع
~~النقدين بأحدهما قبض البدلين نصا لا قياسا والفلوس ليست في معناهما لأن
~~الثمنية لهما صفة أصلية خلقية والفلوس صفة عارضية على شرف الزوال بالكساد
~~فلا يكون النص الوارد ثمة واردا هنا دلالة ، وإن افترقا لا عن قبض أحدهما
~~أي الفلوس وما قوبل بها بطل العقد سواء كان ما قوبل بها فلوسا مثلها أو فضة
~~أو ذهبا ؛ لأنه دين بدين ، كذا في المحيط .
# ( قوله : استقرض فلوسا فكسدت ) يعني ، وقد هلكت لأنها إن كانت قائمة عنده
~~يرد عينها اتفاقا كما سنذكره وقوله رد مثلها عند أبي حنيفة أشار به إلى أنه
~~يرد قيمتها عند صاحبيه لكن لا يعلم منه اعتبار وقت القيمة .
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يوم القبض وعند محمد رحمه الله تعالى يوم
~~الكساد PageV06P434 وقول محمد انظر للجانبين وقول أبي يوسف أيسر ، كذا في
~~الهداية .
# ا ه .
# والأصح أن عليه قيمتها يوم الانقطاع من الذهب والفضة كذا في المحيط ا ه
~~ومحل الخلاف فيما إذا هلكت ثم كسدت أما لو كانت باقية عنده فإنه يرد عينها
~~اتفاقا ، كذا في شرح المجمع ( قوله شرى بنصف درهم فلوس أو دانق فلوس أو
~~قيراط فلوس صح ) هذا استحسان لا قياس وهو ms1567 قول زفر وكذلك بدرهم فلوس يجوز
~~إلا أنه في الدرهم أفحش ؛ لأن الفلوس ليست بثمن في الأصل ، وإنما ضربت
~~لتقام مقام الكسور من الفضة لحاجة الناس إلى ذلك في شراء المحقرات ؛ لأن
~~كسر الدرهم الواضح مكروه ، كذا في المحيط وقال في شرح المجمع ويجيز أبو
~~يوسف الشراء بدرهم فلوس ؛ لأنه معلوم عند الناس ومنعه محمد لأن القياس كان
~~يأبى عن جواز مثل هذا الشراء إلا أنه ترك القياس فيما دون درهم لجريان
~~العادة عليه والأصح أنه يجوز في الدرهم أيضا لكونه متعارفا ا ه .
# وفي الهداية قالوا وقول أبي يوسف أصح سيما في ديارنا .
# ( قوله : قال مشتر لمن أعطاه إلى قوله فسد البيع في الكل ) هذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ؛ لأن فساد البيع في الفضة سرى إلى الفلوس وأجازه
~~أبو يوسف ومحمد في الفلوس لأنه غير سار عندهما ، كذا في شرح المجمع قوله
~~ولو كرر أعطني صح أي البيع في الفلوس فقط ) هذا اختيار الأكثر في المواهب ا
~~ه .
# ويبطل في الفضة بالإجماع كما في التبيين لكن قالوا فيه إشكال ؛ لأن قوله
~~أعطني مساومة كلفظ بعني بالمساومة لا ينعقد البيع فكيف PageV06P435 يتكرر
~~بتكراره ولعل الوجه أن يقال تكرار أعطني يدل على أن مقصوده تفريق العقد
~~فحمل على أنهما عقدا عقدين ، كذا في شرح المجمع وأصل الخلاف في السابقة أن
~~العقد يتكرر عنده بتكرار اللفظ وعندهما بتفصيل الثمن ووجه الإجماع في
~~الثانية حصول التكرار وتفصيل الثمن ، كذا في التبيين . PageV06P436 ( تذنيب
~~) لكتاب البيع ( بيع الوفاء قيل رهن ) قال الشيخ الإمام نجم الدين النسفي
~~في فتاواه البيع الذي تعارفه أهل زماننا احتيالا للربا وسموه بيع الوفاء هو
~~في الحقيقة رهن وهذا المبيع في يد المشتري كالرهن في يد المرتهن لا يملكه
~~ولا يطلق له في الانتفاع إلا بإذن مالكه وهو ضامن لما أكل من ثمره أو
~~استهلكه من شجره والدين يسقط بهلاكه إذا كان به وفاء بالدين ، ولا ضمان
~~عليه في الزيادة إذا هلك عن غير صنعه وللبائع استرداده إذا قضى ms1568 دينه لا فرق
~~عندنا بينه وبين الرهن في حكم من الأحكام ؛ لأن المتعاقدين وإن سمياه بيعا
~~ولكن غرضهما الرهن والاستيثاق بالدين لأن البائع يقول لكل أحد بعد هذا
~~العقد رهنت ملكي فلانا والمشتري يقول ارتهنت ملك فلان والعبرة في التصرفات
~~للمقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني فإن أصحابنا قالوا الكفالة بشرط
~~براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط أن لا يبرأ كفالة وهبة الحرة نفسها بحضرة
~~الشهود مع تسمية المهر نكاح والاستصناع الفاسد إذا ضرب فيه الأجل سلم
~~ونظائره كثيرة وكان الإمام السيد أبو شجاع على هذا ( وقيل بيع ) ذكر في
~~مجموع النوازل اتفق مشايخنا في هذا الزمان على صحته بيعا على ما كان عليه
~~بعض السلف ؛ لأنهما تلفظا بلفظ البيع من غير ذكر شرط فيه والعبرة للملفوظ
~~نصا دون المقصود ، فإن من تزوج امرأة ومن نيته أن يطلقها بعد ما جامعها صح
~~العقد ( وقيل ) قائله قاضي خان ( الصحيح أنه ) أي العقد الذي جرى بينهما (
~~إن كان PageV06P437 بلفظ البيع لا يكون رهنا ) ؛ لأن كلا منهما عقد مستقل
~~شرعا لكل منهما أحكام مستقلة بل يكون بيعا .
# S PageV06P438 ( تذنيب ) .
# ( قوله : قيل رهن ) كان ينبغي أن لا يذكره بصيغة التمريض ؛ لأن سنده ما
~~ذكر بقوله قال الشيخ .
# .
# .
# إلخ يقول بيع الوفاء مختلف فيه قال الشيخ كذا وقوله قال الشيخ إلى ، وكان
~~السيد أبو شجاع من فصول العمادي بالحرف وفيه زيادة تقوية لهذا القول ينبغي
~~مراجعتها ( قوله وقيل بيع ) مستنده ما ذكره بقوله ذكره في مجموع النوازل .
# .
# .
# إلخ وهو في العمادية أيضا لكنه ليس فيه لفظ وقيل بل كما قدمناه فكان
~~ينبغي اتباعه كذلك وذكر بعده ما يؤيده من غير صيغة تمريض ( قوله وقيل قائله
~~قاضي خان .
# .
# .
# إلخ ) من العمادية أيضا وعبارته .
# وفي فتاوى قاضي خان البيع الذي اعتاده أهل سمرقند ويسمونه بيع الوفاء
~~الصحيح أن العقد .
# .
# .
# إلخ فكان على المصنف رحمه الله تعالى أن يفعل كذلك ، وقد اقتصر المصنف
~~على بعض ما في العمادية ولا وجه له فعليك بمراجعته ، وقد ذكر في البزازية
~~تسعة أقوال في ms1569 بيع الوفاء يجب مراجعتها فذكر فيها ما نصه أجاب عماد الدين
~~وعلاء الدين بدر ومنهاج الشريعة في المشتري وفاء إذا باع باتا أو وفاء أو
~~وهب أن هذا التصرف لا يصح ، وإذا مات المشتري وفاء فورثته يقومون مقامه في
~~أحكام الوفاة ا ه عبارة البزازية وهل كذلك ورثة البائع وفاء فلينظر ومن
~~الأقوال التسعة قول جامع لبعض المحققين أنه فاسد في بعض الأحكام حتى ملك كل
~~منهما الفسخ وصحيح في حق بعض الأحكام كحل الإنزال ومنافع المبيع ورهن في حق
~~البعض حتى لم يملك المشتري بيعه من آخر ولا رهنه PageV06P439 ولا يملك قطع
~~الشجر ولا هدم البناء وسقط الدين بهلاكه وانقسم الثمن إن دخله نقصان كما في
~~الرهن قال صاحب البحر بعد نقله عن البزازية وينبغي أن لا يعدل في الإفتاء
~~عن القول الجامع .
# ا ه .
# قلت وهو يفيد أن ورثة البائع يقومون مقامه كورثة المشتري نظرا لجانب
~~الرهن وهي حادثة حال .
# والله الموفق بمنه وكرمه . PageV06P440 ( فإن شرطا ) أي العاقدان ( الفسخ
~~فيه ) أي في العقد ( فسد ) ؛ لأن البيع يفسد به ( كذا ) أي يفسد أيضا ( إن
~~لم يشترطاه ) أي الفسخ .
# ( و ) لكن ( تلفظا بلفظ البيع بشرط الوفاء ) ؛ لأن هذا الشرط مفسد له (
~~أو ) تلفظا ( بالبيع الجائز وعندهما ) أي والحال أن في زعمهما ( هو بيع غير
~~لازم ) فإنه أيضا يفسد حينئذ عملا بزعمهما . PageV06P441 ( وإن ذكرا ) أي
~~العاقدان ( البيع من غير شرط ثم ذكراه ) أي الشرط ( على وجه الميعاد جاز )
~~أي البيع لخلوه عن المفسد ( ويلزم الوفاء به ) ؛ لأن المواعيد قد تكون
~~لازمة فيجعل هذا الميعاد لازما لحاجة الناس ( صح ) بيع الوفاء في العقار
~~استحسانا للتعامل واختلف ( في المنقول ) قيل يصح لعموم الحاجة وقيل لا يصح
~~لخصوص التعامل . PageV06P442 ( كتاب الشفعة ) لما فرغ من البيع بأنواعه شرع
~~فيما يترتب عليه وهذا أحسن من تأخيرها إلى أواخر الكتاب كما وقع في سائر
~~الكتب ( هي ) لغة من الشفع وهو الضم سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى
~~ملك الشفيع وشرعا ( تملك العقار ) وهو الضيعة وقيل ms1570 ما له أصل من دار أو
~~ضيعة كذا في المغرب ( وما في حكمه ) كالعلو قال في الكافي : العلو يستحق
~~بالشفعة وتستحق به الشفعة في السفل وإن لم يكن طريق العلو في السفل لأنه
~~التحق بالعقار بما له من حق القرار ( جبرا على مشتريه بمثل ) متعلق بالتملك
~~( ما قام عليه ) من الثمن ( وتثبت ) أي الشفعة ( بعد البيع للخليط ) أي
~~الشريك ( في نفس المبيع ثم ) أي بعد ما سلمها تثبت للخليط ( في حقه ) أي حق
~~المبيع ( كالشرب والطريق الخاصين ) معنى خصوصهما أن يكون الشرب من نهر لا
~~تجري فيه السفن وأن لا يكون الطريق نافذا ( ثم ) أي بعد ما سلمها تثبت (
~~لجار ملاصق ولو ذميا أو مأذونا أو مكاتبا ) لإطلاق ما روي من قوله صلى الله
~~عليه وسلم { الشفعة لشريك لم يقاسم } وقوله صلى الله عليه وسلم { جار الدار
~~أحق بالدار والأرض ينتظر له ، وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا }
~~والمراد جار هو شريك في الطريق ويثبت الحكم في الشرب دلالة لأن الشفعة إنما
~~تثبت بالشركة في الطريق باعتبار الخلطة وقد وجدت في الشرب ( بابه في السكة
~~أخرى ) فإن بابه إن كان في تلك السكة كان خليطا في حق المبيع فلا يكون جار
~~ملاصقا ؛ صورته منزل مشترك بين اثنين في دار PageV06P443 هي القوم في سكة
~~غير نافذة إذا باع أحد الشريكين نصيبه من المنزل فالشريك في المنزل أحق
~~بالشفعة ، فإن سلم فالشركاء في الدار أحق من الشركاء في السكة ؛ لأنهم أقرب
~~للشركة بينهم في صحن الدار ، فإن سلموا فأهل السكة أحق للشركة في الطريق ،
~~فإن سلموا فللجار الملاصق وهو الذي على ظهر هذا المنزل وباب داره في سكة
~~أخرى -
# Sكتاب الشفعة ) هي حق الشرع نظرا لمن كان شريكا أو جارا عند البيع ( قوله
~~ولو ذميا إلخ ) يعني به من تثبت له الشفعة وسواء كان أنثى أو صغيرا أو معتق
~~البعض والخصم عن الصبيان في الشفعة لهم وعليهم آباؤهم أو أوصياء الآباء عند
~~عدمهم والأجداد من قبل الآباء عند عدمهم وإن لم ms1571 يكن فأوصياء الأجداد ، فإن
~~لم يكن فالإمام أو الحاكم يقيم لهم من ينوب عنهم في الخصومة والطلب كما
~~ذكره قاضي خان PageV06P444 ( ولو ) وصلية أي ولو كان الجار الملاصق ( واضع
~~الجذع على حائطه ) أي حائط المبيع ( أو شريكا ) للبائع ( في خشبة عليه ) أي
~~على الحائط ، فإن الجار بهذا المقدار لا يكون خليطا في حق المبيع ولا يخرج
~~عن كونه جارا ملاصقا كذا في الهداية والكافي وغيرهما وهذه العبارة أحسن من
~~عبارة الوقاية ؛ لأن المتبادر منها تغايرهما للجار PageV06P445 ( على عدد
~~الرءوس ) متعلق بقوله وتثبت ( لا قدر الملك ) وعند الشافعي تثبت على قدر
~~الملك صورته دار بين ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر سدسها وللثالث ثلثها فباع
~~صاحب النصف نصيبه وطلب الآخران الشفعة قضي بالشقص المبيع بينهما عند
~~الشافعي أثلاثا بقدر ملكهما ، وإن باع صاحب السدس قضي بينهما أخماسا ، وإن
~~باع صاحب الثلث قضي بينهما أرباعا وعندنا يقضى بينهما نصفين في الكل
~~PageV06P446 ( وتستقر ) عطف على تثبت أي تستقر الشفعة ( بالإشهاد ) إذ لا
~~بد من طلب المواثبة ؛ لأن حق الشفيع ضعيف يبطل بالإعراض ، فإذا أشهد ابتداء
~~على طلبها تيسر أخذ المقصود بحكم القاضي ولم يبق حاجة إلى اليمين على ما
~~سيأتي ( ويملك ) أي العقار وما في حكمه ( بالقضاء أو الأخذ بالرضا ) بين
~~الشفيع والمشتري قال في الوقاية والكنز ويملك بالأخذ بالتراضي أو بقضاء
~~القاضي وصرح شارحاهما بأن قوله أو بقضاء القاضي عطف على الأخذ لا على
~~التراضي ؛ لأن القاضي إذا حكم يثبت الملك للشفيع قبل أخذه ولما كان عبارة
~~المتنين موهمة لعطف بقضاء القاضي على التراضي بل ظاهره فيه غير العبارة إلى
~~ما هو أحسن منها ثم إذا ثبت الملك للشفيع قبل أخذه بعد حكم القاضي كأن هذه
~~العبارة أحسن من عبارة الهداية أيضا حيث قال وتملك بالأخذ إذا سلمها
~~المشتري أو حكم بها حاكم ؛ لأن قوله : أو حكم عطف على سلم فيلزم أن يكون
~~الأخذ معتبرا في كل من تسليم المشتري وحكم القاضي وليس كذلك في الثاني -
# S( قوله : إذ لا بد من طلب المواثبة ms1572 ) أقول الصواب إذ لا بد من الإشهاد
~~بعد طلب المواثبة ؛ لأن طلب المواثبة هو الذي يستغنى عنه بالإشهاد ابتداء
~~فلم يبق بد من الإشهاد وعلى ما صوبناه يتفرع قوله ، فإذا أشهد ابتداء على
~~طلبها تيسر أخذ المقصود ولو كان كما قال لا يصح أن يتفرع عليه لإبطاله ما
~~فرع عليه فتأمل منصفا PageV06P447 ( ويطلبها ) أي الشفيع الشفعة اعلم أن
~~الطلب هاهنا ثلاثة طلب المواثبة وطلب الإشهاد والتقرير وطلب الأخذ والتملك
~~ذكر الأول بقوله ويطلبها الشفيع ( في مجلس علمه بالبيع بسماعه ) متعلق
~~بالعلم ( من رجلين أو رجل وامرأتين أو واحد عدل ) وقالا : يكفي واحد حرا
~~كان أو عبدا صبيا أو امرأة إذا كان الخبر صادقا ( وإن امتد ) أي المجلس ؛
~~لأنه لما ثبت له خيار التملك احتيج إلى زمان التأمل كما في الذخيرة فلو قال
~~بعدما بلغه البيع الحمد لله أو لا حول ولا قوة إلا بالله أو سبحان الله لا
~~تبطل شفعته ؛ لأن الأول حمد لله تعالى على الخلاص من جوار البائع من الأمن
~~من ضرر الدخيل بالشفعة والثاني تعجب منه بقصد إضراره والثالث لافتتاح
~~الكلام كما هو عرف بعض الناس فلا يدل شيء منه على الإعراض ( بلفظ ) متعلق
~~بيبطلها ( يفهم منه طلبها ) كطلبت الشفعة أو أنا طالبها أو أطلبها ونحو ذلك
~~، فإن العبرة للمعنى وفي العرف يراد بهذه الألفاظ الطلب للحال لا الخبر عن
~~أمر ماض أو مستقبل حتى قال الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل إذا سمع ببيع أرض
~~بجنب أرضه فقال شفعة شفعة كان ذلك منه طلبا كذا في الكافي -
# S PageV06P448 قوله : ويطلبها في مجلس علمه بالبيع إلخ ) هذا على غير
~~ظاهر الرواية وهي رواية عن محمد وبها أخذ الكرخي رحمه الله وعند عامة
~~المشايخ يشترط أن يكون متصلا بعلمه وهو مروي عن محمد أيضا وهو ظاهر الرواية
~~حتى لو سكت هنيهة بغير عذر ولم يطلب أو تكلم بكلام لغو بطلت شفعته كما في
~~الخانية والزيلعي وشرح المجمع .
# ( قوله : فلو قال بعد ما بلغه البيع الحمد لله إلخ ) مفرع ms1573 على غير ظاهر
~~الرواية وإنما هو على رواية إثبات الخيار وإن طال المجلس كما في الذخيرة
~~PageV06P449 ( وقيل تبطل بأدنى سكوت ) حتى لو أخبر بكتاب والشفعة في أوله
~~أو وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره بطلت شفعته قال في الإيضاح الأول أصح ( ويسمى
~~) هذا الطلب ( طلب مواثبة ) ليدل على غاية التعجيل كأن الشفيع يثب ويطلب
~~الشفعة والإشهاد فيه ليس بلازم ، وإنما الإشهاد لمخافة الجحود كذا في
~~الهداية والكافي وسيأتي له زيادة تحقيق إن شاء الله تعالى وذكر الثاني
~~بقوله ( ثم يشهد عند الدار ) ؛ لأن الحق متعلق بها ( أو على البائع ) إن
~~كان الدار في يده لم تسلم إلى المشتري ، فإنها إذا سلمت إليه لم يصح
~~الإشهاد عليه لخروجه عن أن يكون خصما إذ لا يد له ولا ملك ( أو المشتري ) ،
~~وإن لم يكن ذا يد ؛ لأنه مالك ( قائلا ) حال من ضمير يشهد ( اشترى فلان هذه
~~الدار وأنا شفيعها وكنت طلبت الشفعة وطلبتها الآن فاشهدوا عليه ويسمى طلب
~~إشهاد ) وهذا الطلب واجب حتى إذا تمكن من الإشهاد عند الدار أو على ذي اليد
~~ولم يشهد بطلت شفعته ، فإذا كان في مكان بعيد فسمع فطلب مواثبة وعجز عن طلب
~~الإشهاد عند الدار أو على ذي اليد يوكل وكيلا إن وجد وألا يرسل رسولا أو
~~كتابا ، فإن لم يجد فهو على شفعته ، فإذا حضر طلب ، وإن وجد ولم يفعل بطلت
~~شفعته كذا في الذخيرة ( وإذا شهد في الأول ) يعني طلب المواثبة ( عند أحدها
~~) أي عند الدار أو البائع أو المشتري ( استغنى عنه ) أي من الإشهاد في
~~الثاني لقيامه مقام الطلبين نقله في الكافي عن الفتاوى الظهيرية وفي شرح
~~الهداية عن مبسوط شيخ الإسلام ، وإنما قال PageV06P450 عند أحدها ؛ لأن
~~الإشهاد على مجرد طلب المواثبة بلا حضور واحد مما ذكر لا يقوم مقام الطلبين
~~بلا خفاء -
# S PageV06P451 ( قوله : وقيل تبطل بأدنى سكوت ) عبارته تقتضي ضعفه وعلمت
~~أن أكثر المشايخ وظاهر الرواية على القول بالبطلان بأدنى سكوت ( قوله :
~~وسيأتي فيه زيادة تحقيق ) الذي سيأتي لا تحقيق فيه بل ms1574 هذا هو التحقيق ، فإن
~~الإشهاد على طلب المواثبة ليس شرطا فيه ( قوله : فإنها إذا سلمت إليه )
~~يعني إلى المشتري ( قوله : لم يصح الإشهاد عليه ) يعني على البائع هكذا
~~ذكره القدوري والناطفي وشيخ الإسلام أنه يصح استحسانا كما في التبيين .
# وفي المواهب وقيل مطلقا يعني يشهد عليه يعني البائع ولو بعد التسليم وهو
~~رواية الجامع الكبير ( قوله : قائلا اشترى فلان هذه الدار .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وإنما اقتصر على هذا القدر من تعريف الدار ؛ لأن الظاهر أنه يشير
~~إلى الدار ، والوصف في الحاضر لا يحتاج إليه فلذا لم يذكر حدودها وإلا فلا
~~بد منه ولذا قال في الخانية ولا بد وأن يبين أنه شفيع بالشركة أو بالجوار
~~أو بالحقوق ويبين الحدود لتصير معلومة ا ه .
# ( قوله : حتى إذا تمكن من الإشهاد عند الدار .
# .
# .
# إلخ ) يشير به إلى تقدير مدة هذا الطلب ( قوله : أو على ذي اليد ) يشير
~~به إلى أنه لا يكون البائع خصما عند تسليمه إلى المشتري كما قدمه وعلمت أنه
~~يكون خصما استحسانا ثم لو قصد الأبعد من هذه الثلاثة وترك الأقرب ، فإن
~~كانوا جميعا في مصر جاز استحسانا وأن بعضهم فيه والبعض في مصر آخر أو في
~~الرستاق فقصد الأبعد وترك الذي في مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا كما في
~~التبيين PageV06P452 ( ثم يطلب عند قاض قائلا اشترى فلان دار كذا وأنا
~~شفيعا بدار كذا فمره يسلم إلي ويسمي طلب تمليك وخصومة وبتأخيره مطلقا ) أي
~~شهرا كان أو أكثر ( لا تبطل ) أي الشفعة عند أبي حنيفة وقال محمد إذا تركه
~~شهرا بلا عذر بعد الإشهاد بطلت وهو قول زفر ؛ لأنها لو لم تسقط به تضرر
~~المشتري إذ لا يمكنه التصرف حذار نقضه من جهة الشفيع فقدر بشهر ؛ لأنه آجل
~~وما دونه عاجل كما مر في الإيمان قال شيخ الإسلام الفتوى اليوم على هذا
~~لتغير أحوال الناس في قصد الإضرار بالغير واختاره في الوقاية وجه قول أبي
~~حنيفة وهو ظاهر المذهب أن حقه قد تقرر شرعا فلا يبطل بتأخيره كسائر الحقوق
~~إلا ms1575 أن يسقطها بلسانه وما ذكر من الضرر يمكنه أن يدفعه بأن يرفع الأمر إلى
~~القاضي حتى يأمر الشفيع بالأخذ أو الترك فمتى لم يفعل فهو المضر بنفسه (
~~وبه يفتى ) كذا في الهداية والكافي ولو علم أنه ليس في البلدة قاض لا تبطل
~~شفعته بالتأخير اتفاقا إذ لا يتمكن من الخصومة إلا عند القاضي فكان عذرا -
# S PageV06P453 ( قوله : وما ذكر من الضرر .
# .
# .
# إلخ ) استشكله الزيلعي بما إذا كان الشفيع غائبا حيث لا يسقط بالتأخير ا
~~ه .
# ( قوله قال شيخ الإسلام الفتوى اليوم على هذا ) قال في البرهان وهو أصح
~~ما يفتى يعني به أن تصحيح صاحب الذخيرة والمغني وقاضي خان في جامعه الصغير
~~من كون تقدير السقوط بشهر أصح من تصحيح صاحب الهداية والكافي عدم سقوطها
~~بالتأخير أبدا كسائر الحقوق ، والفرق بينها وبين سائر الحقوق أن الشفعة حق
~~يملك في العين لأمر موهوم وهو احتمال حصول الضرر من المشتري على وجه يتحقق
~~الضرر على المشتري ، وأما سائر الحقوق فلأن تأخيرها ينفع من عليه ولا يضره
~~ويمكنه أن يخرج من العهدة بدفعها إلى أربابها .
# ا ه . PageV06P454 ( وإذا طلب ) أي الشفيع الشفعة عند القاضي ( سأل
~~القاضي الخصم عن مالكية الشفيع لما يشفع به ، فإن أقر بها أو نكل عن الحلف
~~على العلم ) بأن يحلف بالله ما يعلم أنه مالك الدار التي يشفع بها ( أو
~~برهن الشفيع ) بكونه مالكا لما يشفع به ( سأله ) أي سأل القاضي المدعى عليه
~~( عن الشراء ، فإن أقر به أو نكل عن اليمين على الحاصل أو السبب ) ، فإن
~~ثبوت الشفعة إن كان متفقا عليه يحلف على الحاصل بالله ما يستحق هذا الشفيع
~~الشفعة علي ، وإن كان مختلفا فيه كشفعة الجوار يحلف على السبب بالله ما
~~اشتريت هذه الدار ؛ لأنه ربما يحلف على الحاصل بمذهب الشافعي ( أو برهن
~~الشفيع قضي له ) أي للشفيع ( بها ) أي بالشفعة -
# S PageV06P455 ( قوله : وإذا طلب سأل القاضي الخصم عن مالكية الشفيع بما
~~يشفع به ) يشير به إلى أنه لا يكتفي بظاهر اليد ؛ لأن الظاهر يصلح للدفع ms1576 لا
~~للاستحقاق واكتفى به زفر وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف كما في البرهان (
~~قوله : وإذا طلب سأل القاضي الخصم .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول في التبيين ذكر سؤال القاضي المدعى عليه عن ملك الشفيع أولا عقب طلب
~~الشفيع وليس كذلك بل القاضي يسأل أولا المدعي قبل أن يقبل على المدعى عليه
~~عن موضع الدار من المصر ومحله وحدودها ، فإذا بين ذلك سأله عن قبض المشتري
~~الدار وعدمه ، فإذا بين سأله عن سبب شفعته وحدود ما يشفع بها ، فإذا بين
~~ولم يكن محجوبا بغيره سأله متى علم وكيف صنع حين علم ، فإذا بين سأله عن
~~طلب التقرير كيف كان وعند من أشهد وهل كان الذي أشهد عنده أقرب أم لا ،
~~فإذا بين ذلك كله ولم يخل بشيء في شروطه ثم دعواه وأقبل القاضي على المدعى
~~عليه فسأله عن مالكية الشفيع بما يشفع به .
# .
# .
# إلخ ولا يقال : إن المصنف استغنى عن هذا بقوله ثم يطلب عند قاض قائلا
~~اشترى فلان دار كذا وأنا شفيعها بدار كذا فمره يسلم إلي ؛ لأنا نقول : هذا
~~لا يكفي في إثبات هذه الدعوى لما قدمته من الشروط في جانب المدعي
~~PageV06P456 ( وإن ) وصلية ( لم يحضر ) أي الشفيع ( الثمن وقت الدعوى وبعد
~~القضاء لزمه ) أي الشفيع إحضار الثمن ( وللمشتري حبس الدار لقبضه ) أي
~~الثمن ( وبتأخير أدائه ) أي الثمن ( لا تبطل ) أي الشفعة يعني إذا قيل
~~للشفيع : أد الثمن فأدى لا تبطل الشفعة ( والخصم ) للشفيع ( البائع قبل
~~التسليم ) أي تسليم المبيع إلى المشتري ؛ لأنه ذو اليد ( و ) لكن ( لا تسمع
~~البينة ) أي بينة الشفيع ( عليه ) أي على البائع ( بغيبة المشتري ويفسخ )
~~أي البيع ( بحضوره ) أي المشتري ؛ لأنه المالك ( ويقضى بالشفعة والعهدة على
~~البائع ) يعني يجب تسليم الدار عليه وعند الاستحقاق يكون عهدة الثمن عليه
~~فيطلب منه بخلاف ما إذا قبض المشتري المبيع من يده حيث لا يعتبر حضوره ولا
~~تكون العهدة عليه ؛ لأنه صار أجنبيا -
# Sقوله والخصم للشفيع البائع قبل التسليم ) يعني في طلب التملك ( قوله :
~~ويفسخ أي البيع بحضوره أي المشتري ms1577 ) يعني مع حضور المالك PageV06P457 (
~~الوكيل بالشراء خصم للشفيع ) ؛ لأنه العاقد والأخذ بالشفعة من حقوق العقد (
~~ما لم يسلمه إلى الموكل ) ، فإذا سلمه إليه لا يكون هو الخصم إذ لم يبق له
~~يد ولا ملك فيكون الخصم هو الموكل -
# S( قوله : الوكيل بالشراء خصم .
# .
# .
# إلخ ) أقول لكن لا يشترط للقضاء حضور الموكل ولا كذلك البائع ؛ لأنه ليس
~~بنائب عن المشتري بخلاف الوكيل PageV06P458 ( للشفيع خيار الرؤية والعيب ،
~~وإن شرط المشتري البراءة منه ) أي من العيب ؛ لأن الأخذ بالشفعة شراء من
~~المشتري إن كان الأخذ بعد القبض ، وإن كان قبله فشراء من البائع لتحول
~~الصفقة إليه فيثبت له الخياران كما إذا اشتراه منهما ولا يسقط خياره برؤية
~~المشتري ولا بشرط البراءة منه ؛ لأن المشتري ليس بنائب عن الشفيع فلا يعمل
~~شرطه ورؤيته في حقه PageV06P459 ( اختلفا ) أي الشفيع والمشتري ( في الثمن
~~) قال المشتري ألف ومائة وقال الشفيع ألف ( فالقول للمشتري ) مع يمينه ؛
~~لأن الشفيع يدعي استحقاق الدار عند نقد الأقل والمشتري ينكره ( ولو برهنا
~~فالشفيع أولى ) ؛ لأن بينته أكثر إثباتا معنى ، وإن كان بينة المشتري أكثر
~~إثباتا صورة ؛ لأن البينات للإلزام وبينة الشفيع ملزمة بخلاف بينة المشتري
~~، فإن بينة الشفيع إذا قبلت وجب على المشتري تسليم الدار إليه بألف شاء أو
~~أبى وإذا قبلت بينة المشتري لا يجب على الشفيع شيء بل يتخير بين الأخذ
~~والترك PageV06P460 ( ادعى المشتري ثمنا وبائعه أقل منه بلا قبضه فالقول له
~~) أي البائع ( وبه ) أي بالقبض ( للمشتري ) يعني إذا ادعى المشتري ثمنا
~~وادعى بائعه أقل منه ولم يقبض الثمن أخذها الشفيع بما قال البائع ؛ لأن
~~الأمر إن كان كما قاله البائع فالشفيع يأخذ به ، وإن كان كما قاله المشتري
~~يكون حطا عن المشتري بدعواه الأقل وحط البعض يظهر في حق الشفيع كما مر
~~وسيأتي فيأخذه به ، وإن كان البائع قبض الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري
~~إذا ثبت ذلك بالبينة أو بيمينه ؛ لأن البائع باستيفاء الثمن خرج من البين
~~والتحق بالأجانب فبقي الاختلاف بين الشفيع والمشتري وقد ثبت أن ms1578 القول فيه
~~للمشتري ( حط البعض يظهر في حق الشفيع ) حيث يأخذ المبيع بأقل ؛ لأنه يلحق
~~بأصل العقد فكان الثمن ما بقي ( لا حط الكل ) ؛ لأن العقد حينئذ يكون بيعا
~~باطلا أو هبة وعلى التقديرين لا تصح الشفعة .
# ( و ) لا ( الزيادة ) على الثمن الأول ؛ لأن استحقاقه الأخذ بما دونها (
~~وفي الشراء بمثلي يأخذ ) الشفيع ( بمثله وفي قيمي ) يأخذه ( بالقيمة ففي )
~~بيع ( عقار بعقار يأخذ كلا بقيمة الآخر ) يعني إذا بيع عقار بعقار يأخذ
~~شفيع كل من العقارين كلا منهما بقيمة الآخر ؛ لأنه بدله وهو من ذوات القيم
~~.
# ( وفي ثمن ) أي في المبيع بثمن ( مؤجل يأخذ بحال أو يطلب الآن ويأخذ بعد
~~الأجل ) ؛ لأنه يثبت بالشرط وليس من لوازم العقد واشتراطه في حق المشتري لا
~~يكون اشتراطا في حق الشفيع كالخيار والبراءة من العيوب ورضاء PageV06P461
~~البائع به في في حق المشتري لا يدل على رضاه في حق الشفيع لتفاوت أحوال
~~الناس ( ولو لم يطلب ) الشفيع الآن ( وسكت عن طلبها ) وصبر ليطلبها عند
~~الأجل ( بطلت شفعته ) ؛ لأن حق الشفيع قد يثبت ولهذا كان له أن يأخذه الآن
~~بثمن حال والسكوت عن الطلب بعد ثبوت حقه يبطل الشفعة -
# S PageV06P462 ( قوله : ادعى المشتري ثمنا وبائعه أقل منه بلا قبضة
~~فالقول للبائع ) أقول : ولو ادعى البائع أكثر يتحالفان يعني البائع
~~والمشتري وأيهما نكل ظهر أن الثمن ما قاله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك وإن
~~حلفا فسخ القاضي البيع ويأخذها الشفيع بقول البائع كما في البرهان ( قوله :
~~وإن كان البائع قبض الثمن .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا كان قبض الثمن ظاهرا كما ذكر بأن ثبت بالبينة أو اليمين
~~ولو كان غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت الثمن يأخذها الشفيع
~~بألف ولو بدأ بقبض الثمن قبل بيان القدر بأن قال بعت الدار وقبضت الثمن وهو
~~ألف درهم لم يلتفت إلى قوله في مقدار الثمن كما في التبيين ( قوله : لا حط
~~الكل ) أي فيأخذها الشفيع بالثمن المسمى الذي أبرأه عنه البائع إن شاء (
~~قوله : لأن العقد حينئذ .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي ms1579 أن يقول : لأن الحط للكل لا يلتحق بأصل العقد ؛ لأن
~~العقد حينئذ أي حين ألحق الحط به يكون بيعا باطلا إلخ أي فلا يكون الإلحاق
~~مقولا به على أن لفظ البطلان فيه تسامح ( قوله : لأن العقد حينئذ يكون بيعا
~~باطلا ) أقول الصواب أنه يكون فاسدا ؛ لأن هذا في حكم المسكوت عن ثمنه بل
~~أرقى منه إذ التسمية وجدت ؛ لأن الحط ليس إلا للمسمى قوله : ولو لم يطلب
~~الشفيع الآن وسكت عن طلبها وصبر ليطلبها عند الأجل لأن بطلت شفعته ) غير
~~صحيح مطلقا ؛ لأن هذا طلب تملك ولا تبطل الشفعة بتأخيره إلى حلول الأجل لا
~~عند الإمام ؛ لأنه لم يقدر له مدة ولا عند محمد PageV06P463 لتقديره بشهر (
~~قوله : لأن حق الشفيع قد ثبت ) لا يصح تعليلا لقوله بطلت شفعته بل لقوله
~~سابقا ويأخذ بعد الأجل فكان حقه ذكره ثمة ( قوله : والسكوت عن الطلب بعد
~~ثبوت حقه يبطل الشفعة ) قد علمنا أنه غير صحيح على الإطلاق فليتنبه له
~~PageV06P464 ( وفي شراء ذمي بخمر أو خنزير ) يأخذ الشفيع ( بمثل الخمر
~~وقيمة الخنزير ولو ) كان الشفيع ( ذميا أو قيمتهما لو ) كان الشفيع ( مسلما
~~وفي بناء المشتري ) في الدار أو الأرض ( وغرسه بالثمن وقيمتهما ) حال
~~كونهما ( مستحقي القلع أو كلف المشتري قلعهما ) يعني إذا بنى المشتري أو
~~غرس ثم قضي للشفيع فهو بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وبقيمة البناء والغرس ،
~~وإن شاء كلف المشتري قلعهما كما في الغصب ( وإن قلعهما ) أي البناء والغرس
~~( الشفيع فاستحقت رجع بالثمن فقط ) ولا يرجع بقيمة البناء والغرس على من
~~أخذه منه بائعا كان أو مشتريا بخلاف المشتري ، فإنه يرجع بقيمتهما على
~~البائع ؛ لأنه مسلط من قبله بخلاف الشفيع ؛ لأنه أخذ جبرا -
# S( قوله : وإن قلعهما أي البناء والغرس الشفيع ) أقول الصواب فعلهما
~~بالفاء فالعين فاللام لمكان قوله فاستحقت ؛ لأنه إذا كان قلعه مقدما على
~~الاستحقاق كان إتلافا منه لا بأمر أحد والمراد أن الشفيع إذا بنى أو غرس
~~فأمره المستحق بقلعه لا يرجع بقيمتهما وهذا عندهما وقال أبو يوسف يرجع ms1580
~~بقيمتها على من أخذ منه الدار كالمشتري المغرور من جهة البائع وقالا : إنه
~~متملك جبرا بخلاف المشتري ، فإنه مسلط من جهة بائعه والشفيع غير مغرور كما
~~في شرح المجمع PageV06P465 ( وإن خربت الدار أو احترق بناؤها أو جف شجر
~~البستان ) بلا فعل أحد فالشفيع بالخيار ( إن شاء أخذها بتمام الثمن ) ؛ لأن
~~البناء والغرس تابع حتى دخلا في البيع بلا ذكر فلا يقابلهما شيء من الثمن
~~إلا أن يكون مقصودا بالإتلاف كما مر ( أو ترك ) ؛ لأن له أن يمتنع عن تملك
~~الدار بماله ( وبحصة العرصة ) عطف على بتمام الثمن -
# S( قوله : وإن خربت الدار .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم يبق للبناء نقض ولا من الشجر شيء من حطب أو خشب ، وأما
~~إذا بقي شيء من ذلك وأخذه المشتري لانفصاله من الأرض حيث لم يكن تبعا للأرض
~~فلا بد من سقوط بعض الثمن بحصة ذلك ؛ لأنه عين مال قائم بقي محتسبا عند
~~المشتري فيكون له حصته من الثمن فيقسم الثمن على قيمة الدار يوم العقد وعلى
~~قيمة النقض يوم الأخذ كما في التبيين ( قوله : وبحصة العرصة إن نقض المشتري
~~البناء ) أقول فيقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء يوم العقد بخلاف المسألة
~~الأولى وهي ما إذا انهدم البناء بنفسه وكان النقض باقيا حيث يعتبر فيها
~~قيمة النقض يوم الأخذ بالشفعة كما في التبيين PageV06P466 ( إن نقض المشتري
~~البناء ) يعني إن نقض المشتري البناء قيل للشفيع إن شئت فخذ العرصة بحصتها
~~، وإن شئت فدع ؛ لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابلها شيء من الثمن بخلاف
~~الأول ؛ لأن الهلاك فيه بآفة سماوية ( والنقض له ) أي للمشتري لا للشفيع ؛
~~لأنه صار منفصلا فلم يبق تبعا حتى يكون للشفيع PageV06P467 ( وفي شراء أرض
~~نخل عليها ثمر ) يعني إذا شرى أرضا بنخل عليها ثمر وذكر ثمر النخل إذ لا
~~يدخل بدون الذكر ( أو شراها ولم يكن ) على النخل ( ثمر وأثمرت عنده ) أي
~~عند المشتري ( يأخذها ) أي الشفيع الأرض ( والثمر بكل الثمن فيهما ) أي في
~~الفصلين أما في الأول فلأنه باعتبار الاتصال كان تبعا للعقار ms1581 كالبناء في
~~الدار وأما في الثاني فلأنه مبيع تبعا ؛ لأن البيع سرى إليه كما إذا اشترى
~~حاملا فولدت عنده كان ملكه تبعا ( وإذا جذه المشتري ثم جاء الشفيع لا يأخذ
~~الثمر فيهما ) لانعدام تبعيته للعقار وقت الأخذ بالانفصال ( لكن في الأول )
~~وهو ما إذا اشترى أرضا بنخل عليها ثمر ( ثم سقط حصته من الثمن ) ؛ لأنه دخل
~~في البيع قصدا وكان له قسط من الثمن فيفوت قسطه بفواته ( لا الثاني ) ؛
~~لأنه لا يقابله شيء من الثمن لحدوثه بعد القبض فلم يرد عليه العقد ولا
~~القبض الذي له شبه بالعقد ففواته لا يوجب سقوط شيء من الثمن
# S( قوله : وذكر ثمر النخل ) أقول لولا ذكره شرحا لم يعلم من المتن ( قوله
~~: وإذا جذه المشتري .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وكذا يسقط حصته من الثمن في الفصل الأول لو هلك بآفة سماوية والله
~~أعلم بالصواب PageV06P468 ( ما تكون هي ) أي الشفعة ( فيه أو لا ) تكون (
~~وما يبطلها لا تثبت قصدا إلا في عقار ) إنما قال قصدا ؛ لأنها تثبت في غير
~~العقار بتبعية العقار كالشجر والثمر ( وما في حكمه كالعلو ) وقد مر بيانه (
~~ملك بمال ) صفة عقار أي بعوض مالي حتى إذا لم يكن بعوض بل هبة لم تثبت فيه
~~الشفعة وكذا إذا كان العوض غير مالي حتى لو خولع على دار لم تثبت ( وإن لم
~~يقسم ) أي العقار وما في حكمه ذكره ؛ لأن الشفعة لا تثبت فيه عند الشافعي ؛
~~لأنها عنده لدفع ضرر القسمة وعندنا لدفع ضرر الجوار ( كحمام ورحى وبئر وبيت
~~صغير ) بحيث لا ينتفع به إذا قسم ( ونهر وطريق ) مملوكين ( لا بناء ونخل )
~~، فإنهما ليسا بعقار ولا في حكمه ( بيعا قصدا ) وقد عرفت أنهما إذا بيعا
~~تبعا للعقار تثبت فيهما الشفعة ( وعرض وفلك ) خلافا لمالك ( وإرث ) أي
~~موروث ، فإن الدار إذا ملكت بإرث لا تثبت فيها الشفعة ( وصدقة وهبة إلا
~~بشرط عوض بلا شيوع فيهما ) أي الموهوب وعوضه ، فإنها ليست بمعاوضة مال بمال
~~فصارت كالإرث إلا أن تكون بعوض مشروط ؛ لأنها بيع انتهاء ولكن يشترط ms1582
~~التقابض وعدم الشيوع في الموهوب وعوضه ؛ لأنها هبة ابتداء ، وإن لم يكن
~~العوض مشروطا فلا شفعة فيها -
# S PageV06P469 ( باب ما تكون الشفعة فيه ) قوله : وما في حكمه كالعلو )
~~أقول ثم إن كان العلو طريقه طريق السفل يستحق الشفعة بالطريق على أنه خليط
~~في الحقوق وإن لم يكن بأن بان طريقه غير طريق السفل يستحقها بالمجاورة (
~~قوله : لكن يشترط التقابض .
# .
# .
# إلخ ) أقول ويجب الطلب وقته PageV06P470 ( و ) لا في ( دار قسمت ) بين
~~الشركاء ؛ لأن القسمة فيها معنى الإفراز لهذا يجري فيها الجبر والشفعة ولم
~~تشرع إلا في المبادلة المطلقة PageV06P471 ( أو جعلت أجرة أو بدل خلع أو )
~~بدل ( عتق أو ) بدل ( صلح عن دم عمد أو مهر أو إن قوبل ببعضها مال ) بأن
~~تزوج امرأة على دار على أن ترد هي عليه ألف درهم فلا شفعة في شيء منها ؛
~~لأنها عندنا تختص بمعاوضة مال بمال مطلق ؛ لأنها تثبت بخلاف القياس بالآثار
~~في معاوضة مال بمال مطلق فيقتصر عليها PageV06P472 ( أو بيعت ) عطف على
~~جعلت أي لا شفعة في دار بيعت ( بخيار للبائع ولم يسقط خياره ) ؛ لأنه يمنع
~~زوال الملك عن البائع ، فإن أسقط وجبت لزوال المانع عن زوال الملك لكن
~~يشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح ؛ لأن البيع يصير سببا لزوال الملك
~~عند ذلك ( أو ) بيعت ( بيعا فاسدا ) يعني إذا اشترى دارا شراء فاسدا فلا
~~شفعة فيها أما قبل القبض فلبقاء ملك البائع فيها وأما بعده فلاحتمال الفسخ
~~؛ لأن كل واحد من المتبايعين بسبيل من فسخه ( ولم يسقط فسخه ) ، فإنها إذا
~~بيعت بيعا فاسدا وسقط حق الفسخ بأن بنى المشتري فيها تثبت الشفعة -
# S( قوله أو بيعت بخيار ) هذا الخلاف ما لو شريت بخيار ، فإنها تجب اتفاقا
~~ثم إذا أخذها الشفيع في مدة الخيار لزم البيع لعجز المشتري عن الرد ولا
~~خيار للشفيع ( قوله : بأن بنى فيها ) في هذا الحصر نظر ؛ لأن شرط وجوبها
~~انقطاع حق البائع ولا يختص بالبناء بل يكون بأعم كالبيع وغيره من إخراجها
~~عن ملك المشتري كما عرف في ms1583 البيع الفاسد ، فإن باعها أخذها الشفيع بأي
~~البيعين شاء ، فإن أخذها بالثاني أخذها بالثمن ، وإن بالأول فبالقيمة ، وإن
~~أخرجها بغير البيع كالهبة والمهر نقض تصرفه وأخذت بالقيمة PageV06P473 ( أو
~~رد ) أي المبيع ( بخيار الرؤية أو شرط أو عيب بقضاء ) متعلق برد ( بعدما
~~سلمت ) يعني إذا بيع وسلمت الشفعة ثم رد المبيع يأخذ ما ذكر بقضاء القاضي
~~فلا شفعة ؛ لأنه فسخ لا بيع ( بخلاف رد بلا قضاء ) ؛ لأن الرد لما لم يجب
~~فأخذه بالرضا صار كأنه اشتراه ( أو بإقالة ) ، فإنها بيع في حق الثالث
~~والشفيع ثالثهما -
# S PageV06P474 ( قوله : أو رد بخيار رؤية أو شرط ) عطف على أو بيعت بيعا
~~فاسدا .
# .
# .
# إلخ سواء رد قبل القبض أو بعده وسواء كان الرد بقضاء أو بدونه لم يكن
~~للشفيع الشفعة ؛ لأن الرد بخيار الرؤية والشرط ليس في معنى البيع ألا ترى
~~أنه يرد من غير رضى البائع بل هو فسخ محض في حق الكل ورفع العقد من الأصل
~~كأنه لم يكن فيعود إليه قديم ملكه فلم يتحقق معنى البيع فلا تجب الشفعة (
~~قوله : أو عيب بقضاء ) قيد بالقضاء في الرد بالعيب لإسقاط الأخذ بالشفعة ؛
~~لأن الرد به فسخ مطلق سواء كان بعد القبض أو قبله كذا في المعتبرات كشروح
~~الهداية وبه يعلم ما في قوله : بقضاء متعلق برد المصدر به في متنه وكان
~~يمكن تصحيحه بتعليقه برد المقدر في قوله أو عيب بقضاء لكن يأباه تصريحه
~~بعده بقوله يعني إذا سلمت الشفعة ثم رد البيع بأحد ما ذكر بقضاء القاضي فلا
~~شفعة ؛ لأنه فسخ لا بيع بخلاف رد بلا قضاء ا ه فتصريحه بالأخذ بالشفعة في
~~رد بلا قضاء في الصور الثلاث خطأ في الرد بخيار رؤية أو شرط لما قدمناه على
~~أن القضاء في الرد بعيب ليس شرطا لإبطال الأخذ بالشفعة مطلقا بل فيما بعد
~~القبض ؛ لأنه قبل القبض فسخ من الأصل كما في الكافي وغيره وفيما بعد القبض
~~يكون إقالة لعدم القضاء به وهي بيع جديد في حق ثالث وهو الشفيع فله الشفعة ms1584
~~قال في الذخيرة إذا سلم الشفيع الشفعة ثم إن المشتري رد الدار على البائع
~~إن كان الرد بسبب هو فسخ من كل وجه نحو الرد بخيار الرؤية وبخيار
~~PageV06P475 الشرط وبالعيب قبل القبض بقضاء أو بغير قضاء وبعد القبض بقضاء
~~لا يتجدد وللشفيع حق الشفعة ، فإن كان الرد بسبب هو بيع جديد في حق الثالث
~~نحو الرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء والرد بحكم الإقالة يتجدد للشفيع
~~الشفعة ا ه .
# ( قوله : بعدما سلمت .
# .
# .
# إلخ ) لم يذكر ما إذا لم يسلم الشفيع وله الأخذ مع كل فسخ وبدون فسخ لكن
~~في الخيار للبائع عند إسقاطه الخيار كما تقدم كذا في الذخيرة قوله أو
~~بإقالة ) عطف على بخلاف رد بلا قضاء يعني فتجب فيها PageV06P476 ( وتثبت )
~~أي الشفعة ( للعبد المستغرق بالدين ) بحيث يحيط برقبته وكسبه ( في مبيع
~~سيده وله ) أي لسيده ( في مبيعه ) أي العبد ؛ لأن ما في يده حينئذ ليس ملك
~~مولاه PageV06P477 ( و ) تثبت أيضا ( لمن شرى ) سواء شرى أصالة أو وكالة (
~~أو اشترى له ) أي لمن وكل آخر بالشراء فاشترى لأجل الموكل والموكل شفيع كان
~~له الشفعة ؛ صورته دار بين ثلاثة وللدار جار ملاصق ، فإذا بيعت الدار
~~واشتراها أحد الشركاء تثبت الشفعة للمشتري سواء اشترى أصالة أو وكالة وكذا
~~تثبت للموكل إذا اشتراها الوكيل لأجله وتثبت أيضا للشريك الآخر وفائدته
~~أنها لا تثبت للجار ؛ لأن الشريك مقدم عليه PageV06P478 ( لا ) أي لا تثبت
~~( لمن باع ) وكيلا كان أو أصيلا ؛ لأن أخذه بالشفعة يكون سعيا في نقض ما تم
~~من جهته وهو الملك واليد للمشتري وسعي الإنسان في نقض ما تم من جهته مردود
~~عليه ( أو بيع له ) وهو الموكل ؛ لأن تمام البيع به إذا لا توكيله لما جاز
~~بيعه ( أو ضمن الدرك ) أي من ضمن الدرك عن البائع وهو شفيع لا تثبت له
~~الشفعة ؛ لأنه تقرير البيع فكان كالبيع PageV06P479 ( كذا ) أي كما لا تثبت
~~الشفعة فيما ذكر لا تثبت أيضا ( فيما بيع إلا ذراع ) ما وقع في الوقاية من
~~قوله إلا ذراعا بالنصب ms1585 كأنه سهو من الناسخ ( من طول حد الشفيع ) أي إلا
~~مقدار عرضه ذراع أو شبر أو إصبع وطوله تمام ما يلاصق دار الشفيع ، فإن ما
~~يلاصقها إذا لم يبع لا تثبت الشفعة لانقطاع الجوار وهذه حيلة لإسقاط شفعة
~~الجوار PageV06P480 كذا إذا وهب للمشتري هذا المقدار وقبضه وله حيلة أخرى
~~ذكرها بقوله ( أو شرى سهما بثمن ثم باقيها بثمن آخر فالجار شفيع في الأول )
~~؛ لأنه المبيع أولا لا في الثاني بل هو فيه جار ( والمشتري شريك في الثاني
~~) والشريك مقدم على الجار وهذه حيلة لإبطال حق الشفعة ابتداء وهنا حيلة
~~تفيد تقليل رغبة الشفيع في الشفعة وهي أنه إذا أراد أن يشتري الدار بألف
~~اشترى سهما واحدا من ألف سهم منها بألف إلا درهما ثم اشترى الباقي بدرهم
~~فالشفيع لا يأخذ بالشفعة إلا الأول بثمنه لا الباقي ؛ لأن المشتري صار
~~شريكا وهو أحق من الجار وله حيلة أخرى ذكرها بقوله PageV06P481 ( أو شرى )
~~أي الدار ( بثمن غال ) كألف مثلا ( ودفع ثوبا دينا ) قيمته عشرة ( به ) أي
~~بمقابلة الثمن ( فالشفعة بالثمن لا الثوب ) ؛ لأنه عقد آخر والثمن هو العوض
~~عن الدار وهذه حيلة تعم الشركة والجوار فيشتري المنزل الذي قيمته مائة بألف
~~ويعطي عن الألف ثوبا قيمته عشرة لكن المنزل إذا استحق يرجع المشتري على
~~البائع بألف لبقاء العقد الثاني فيتضرر البائع فالأولى أن يباع بالدراهم
~~الثمن دينار حتى إذا استحق المنزل يبطل الصرف فيجب رد الدينار فقط إذ ظهر
~~أن الألف لم يكن عليه فصار كمن اشترى من آخر دينارا بعشرة ثم تصادقا على أن
~~لا دين عليه ، فإنه يرد الدينار وله حيلة أخرى أحسن وأسهل ذكرها بقوله
~~PageV06P482 ( أو شرى بدراهم معلومة ) إما بالوزن أو بالإشارة ( بقبضة ) أي
~~مع قبضة ( فلوس أشير إليها وجهل قدرها وضيع الفلوس بعد القبض ) ، فإن الثمن
~~معلوم حال العقد ومجهول حال الشفعة وجهالة الثمن تمنع الشفعة PageV06P483 (
~~كره الحيلة لإسقاط ) الشفعة ( الثابتة وفاقا ) بأن يقول المشتري للشفيع بعد
~~إثباته ( أنا أبيعها منك بما أخذت فلا فائدة في الأخذ ms1586 بها فيسلم الشفيع )
~~ولا يأخذها بعد الإثبات فتسقط الشفعة لكن تكره ( وأما ) الحيلة ( لعدم
~~ثبوتها ابتداء فعند أبي يوسف لا تكره ) ؛ لأنه يحتال لدفع الضرر عن نفسه ؛
~~لأن في تملك الدار عليه بلا رضاه ضررا عليه والحيلة لدفع الضرر عن نفسه
~~جائز ، وإن تضرر الغير في ضمنه ( وعند محمد تكره ) ؛ لأن الشفعة إنما تثبت
~~لدفع الضرر وفي إباحة الحيلة إبقاء الضرر ( وبالأول يفتى هاهنا وبالثاني في
~~الزكاة ) قال صدر الشريعة الشفعة إنما شرعت لدفع ضرر الجوار فالمشتري إن
~~كان ممن يتضرر به الجيران لا يحل إسقاطها ، وإن كان رجلا صالحا ينتفع به
~~الجار والشفيع متغلب لا يجب جواره فحينئذ يحتال في إسقاطها PageV06P484 (
~~يبطلها ) أي الشفعة ( ترك طلب المواثبة أو ) ترك ( الإشهاد عليه ) أي على
~~طلب المواثبة ( قادرا عليهما ) أما الأول فبأن يترك طلب المواثبة حين علم
~~بالبيع قادرا عليه بأن لم يأخذ أحد فمه أو لم يكن في الصلاة ، فإن شفعته
~~تبطل بالإعراض وهو إنما يثبت حالة الاختيار وهي بالاقتدار ، وأما الثاني
~~فبأن يترك الإشهاد على طلبها حين علم بالبيع قادرا عليه بأن كان عنده رجلان
~~أو رجل وامرأتان فسكت ولم يشهدهما على طلبه ، فإنه أيضا دليل إعراض قال في
~~الهداية إذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته وقد
~~قال قبل هذا في باب طلب الشفعة الإشهاد في طلب المواثبة ليس بلازم واعترض
~~عليه بأن بين كلاميه تناقضا ومنشؤه الغفلة عن قوله وهو يقدر على ذلك ، فإن
~~مراده أن الشفيع إذا سمع بالبيع في مكان خال عن الشهود فسكت تبطل شفعته
~~وإذا قال طلبت الشفعة ولم يسمعه أحد لا تبطل حتى إذا حضرا عند القاضي وقال
~~الشفيع طلبت الشفعة ولم أتركها وحلف على ذلك كان بارا في يمينه ويثبت طلب
~~المواثبة وسيأتي لهذا زيادة تحقيق عن قريب -
# S PageV06P485 ( قوله : يبطلها أي الشفعة ترك طلب المواثبة .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا مستدرك فكان ينبغي تركه كما أنه هنا لم يذكر ترك طلب
~~التقرير مع أنه مبطل أيضا مع ms1587 القدرة قوله : أو ترك الإشهاد على طلب
~~المواثبة ) هذا سهو ؛ لأن الشرط الطلب فقط دون الإشهاد عليه كما سيذكره هو
~~وكما قدمه بقوله : الإشهاد فيه أي طلب المواثبة ليس بلازم ، وإنما الإشهاد
~~لمخافة الجحود كذا في الكافي والهداية ا ه .
# وكذا في شرح القدوري لأبي نصر والزيلعي ( قوله : قال في الهداية إذا ترك
~~.
# .
# .
# إلخ ) العجب من المصنف رحمه الله كيف لم ينتبه لما قاله الشيخ أكمل الدين
~~من تأويل عبارة الهداية نصه قوله : وإذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم يعني
~~طلب المواثبة وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته ، وإنما فسرنا بذلك كي لا يرد ما
~~ذكر قبل هذا أن الإشهاد ليس بشرط ، فإن ترك ما ليس بشرط في شيء لا يبطله
~~ويعضده قول المصنف يعني صاحب الهداية من قبل والمراد بقوله في الكتاب أشهد
~~في مجلسه ذلك على المطالبة طلب المواثبة وقوله هاهنا لإعراضه عن الطلب ا ه
~~كلام الأكمل رحمه الله تعالى ( قوله : واعترض عليه بأن بين كلاميه تناقضا
~~ومنشؤه الغفلة عن قوله وهو يقدر .
# .
# .
# إلخ ) هذا لا يدفع الاعتراض لقوة ظهور المخالفة لولا تأويل الشيخ أكمل
~~الدين الذي تقدم رحمهم الله ( قوله : فإذا بيع الدار ) يعني بيع بعضها بأن
~~اشترى الشريك حصة شريكه PageV06P486 ( و ) يبطلها أيضا ( صلحه ) أي الشفيع
~~( منها ) أي الشفعة ( بعوض ) ؛ لأنه تسليم ( فيرده ) أي العوض لبطلان الصلح
~~؛ لأنها مجرد حق التملك بلا ملك فلا يصح الاعتياض عنه ؛ لأنه رشوة فيرده (
~~و ) يبطلها أيضا ( موت الشفيع بعد البيع قبل القضاء بها ) أي بالشفعة ولم
~~يكن لورثته حق الأخذ بالشفعة حتى إذا مات بعد القضاء بها ولو قبل نقد الثمن
~~وقبضه لا تبطل لتقرره بالقضاء وجه بطلانها أنها مجرد حق التملك وهو لا يبقى
~~بعد موت صاحب الحق فكيف يورث عنه PageV06P487 ( لا ) أي لا يبطلها موت (
~~المشتري ) ؛ لأن المستحق باق فبموت المستحق عليه لا يتغير سبب الاستحقاق .
# ( و ) يبطلها أيضا ( بيعه ما يشفع به قبل القضاء بها ) يعني إذا باع
~~الشفيع داره التي يشفع بها بعد شراء ms1588 المشتري قبل أن يقضى له بالشفعة وهو
~~يعلم بالشراء أو لا بطلت شفعته ؛ لأن الاستحقاق بالجوار والشركة وقد زال
~~قبل التملك -
# S( قوله ويبطلها أيضا بيعه ما يشفع به ) المراد بيع لا خيار للبائع فيه
~~سواء كان باتا أو فيه خيار المشتري PageV06P488 .
# ( و ) يبطلها أيضا ( جعله ) أي جعل ما يشفع به ( مسجدا أو مقبرة أو وقفا
~~مسجلا ) قال قاضي خان شرط قيام ملك الشفيع فيما يستحق به الشفعة وقت القضاء
~~فلو جعل داره التي يستحق بها الشفعة مسجدا أو مقبرة أو وقفا مسجلا ثم قضي
~~له بالشفعة لم يكن شفيعا للمبيعة ، فإن المسجد والمقبرة والوقف المسجل
~~بمنزلة الزائل عن ملكه -
# S( قوله : وجعله مسجدا أو مقبرة ) تقدم بماذا يصيران به ما ذكر ( قوله :
~~أو وقفا مسجلا ) ينبغي على القول بلزوم الوقف بمجرد القول أن تسقط به ، وإن
~~لم يسجل PageV06P489 ( قال الشفيع طلبت حين علمت فالقول له بيمينه ) قوله
~~فالقول له يدل على أن الأصل أن يقيم المشتري البينة إما بأن يقول للشفيع
~~تركت الطلب ليكون في صورة الإثبات أو يقول ما طلبت ؛ لأنه ، وإن كان نفيا
~~ظاهرا لكنه نفي محصور فيكون في حكم الإثبات كما تقرر في الأصول وعلى
~~التقديرين إن أقام البينة تقبل وألا يحلف المشتري الشفيع بأنه لم يترك أو
~~طلب ، وإن لم يكن له بينة على تركه وأقام الشفيع البينة على طلبه تقبل ،
~~وإن كان لها بينة ترجح بينة المشتري ؛ لأن الشفيع يتمسك بالظاهر ولهذا كان
~~القول له ولم يكلف بإقامة البينة بخلاف قوله علمت أمس وطلبت كما سيأتي ويدل
~~على ذلك ما ذكر في بعض شروح تلخيص الجامع أن الشفيع لو لم يكن بحضرته أحد
~~يسمع ينبغي أن يطلب ؛ لأنه يصح بلا إشهاد إنما الإشهاد لئلا ينكر فينبغي أن
~~يطلب حتى إذا حلفه المشتري يمكنه أن يحلف أنه طلب كما سمع فظهر أن الحكم
~~هاهنا أن المشتري إن أقام البينة حكم بها وإلا ، فإن أقامها الشفيع حكم بها
~~، وإن لم يكن لواحد منهما بينة حلف الشفيع ms1589 فحكم بالشفعة -
# Sقوله : أما بأن يقول للشفيع تركت الطلب ) يعني بقوله له أنت قلت تركت
~~الطلب وتشهد به البينة PageV06P490 ( ولو قال علمت أمس وطلبت كلف إقامة
~~البينة ) ولا يقبل قوله ؛ لأنه أضاف الطلب إلى وقت ماض فقد حكى ما لا يملك
~~استئنافه للحال ومن حكى ما لا يملك استئنافه للحال لا يصدق فيما حكى بلا
~~بينة وإذا لم يضف الطلب إلى وقت ماض بل أطلق الكلام إطلاقا فقد حكى ما يملك
~~استئنافه للحال ؛ لأنا نجعله كأنه علم بالشراء الآن وطلب الشفعة الآن فلذا
~~جعل القول قوله كذا في العمادية وغيرها PageV06P491 ( سمع ) أي الشفيع (
~~شراءك فسلمها ) أي الشفعة ( فظهر شراء غيرك أو ) سمع ( بيعه بألف فسلم وكان
~~بأقل أو بكيلي أو وزني أو عددي متقارب قيمته ألف أو أكثر فهي له ) أي
~~الشفعة تكون للشفيع ولا يكون تسليمه مانعا ( وبعرض كذلك ) أي إذا علم أنها
~~بيعت بعرض قيمته ألف أو أكثر ( لا ) أي لا يكون له الشفعة والأصل فيه أن
~~الغرض في الشفعة يختلف باختلاف قدر الثمن وجنسه والمشتري ، فإذا سلم في بعض
~~الوجوه ثم تبين خلافه بقيت الشفعة بحالها ؛ لأن التسليم لم يوجد على الوجه
~~الذي استحقه بيانه أنه إذا أخبر أن الدار بيعت بألف درهم فسلم الشفيع
~~الشفعة ثم علم أنها بيعت بأكثر فالتسليم صحيح ؛ لأنه إنما سلم لاستكثار
~~الثمن ، فإذا كان أكثر من ذلك كان أرضى بالتسليم ، وإن علم أنها بيعت بأقل
~~أو بحنطة أو شعير قيمتهما ألف أو أكثر فهو على شفعته ؛ لأن تسليمه عند كثرة
~~الثمن لا يدل على تسليمه عند القلة وكذا تسليمه في أحد الجنسين لا يكون
~~تسليما في الآخر فربما يسهل عليه أداء أحدهما ويتعذر الآخر وكذا كل موزون
~~أو مكيل أو عددي متقارب بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بعرض قيمته ألف أو أكثر
~~، فإنه تسليم ؛ لأنه إنما يأخذ بقيمته دراهم أو دنانير ولو أنها بيعت
~~بدنانير قيمتها ألف أو أكثر صح التسليم وكذا هذا ، وإن كان أقل فهو على
~~شفعته PageV06P492 ( يشفع ms1590 على حصة أحد المشترين لا ) حصة ( أحد الباعة بل
~~أخذ الكل أو ترك ) يعني اشترى جماعة من واحد فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم ،
~~وإن باع جماعة من واحد لا يأخذ حصة أحد الباعة ؛ لأن في الأول دفع ضرر
~~الجار لا الثاني -
# S( قوله : يشفع على حصة أحد المشترين ) أقول سواء كان قبل القبض أو بعده
~~على الصحيح لكن لا يأخذ نصيب أحدهم إذا نقد حصته من الثمن حتى ينقد الجميع
~~سواء سمى لكل ثمنا أو للكل جملة ( قوله : لأن في الأول دفع ضرر الجار لا
~~الثاني ) أقول الأولى في التعليل أن يقال : لأن في الأول بأخذه نصيب أحدهم
~~قام مقامه فلا تتفرق الصفقة على أحد وفي الثاني تفريقها على المشتري فيتضرر
~~به وبعيب الشركة زيادة ضرر وهي شرعت على خلاف القياس لدفع الضرر عن الشفيع
~~فلا تشرع على وجه يتضرر به المشتري ضررا زائدا سوى الأخذ .
# ا ه . PageV06P493 .
# ( و ) يشفع أيضا ( نصفا مفرزا بيع مشاعا من دار فقسما ) يعني اشترى رجل
~~نصف دار فقاسم البائع فللشفيع أن يأخذ النصف الذي صار للمشتري أو يدع وليس
~~له أن يفسخ القسمة ؛ لأنها من تتمة القبض ؛ لأن القبض للانتفاع ولا يتم
~~الانتفاع في الشائع إلا بالقسمة -
# S( قوله : فللشفيع أن يأخذ النصف الذي صار للمشتري أو يدع ) أقول ويأخذه
~~في أي جانب كان على المفتى به وإطلاق المصنف رحمه الله يدل عليه وهو مروي
~~عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة أنه إنما يأخذه إذا وقع في جانب الدار التي يشفع
~~بها ؛ لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر قوله : وليس له أن يفسخ
~~القسمة ) هذا بخلاف ما إذا قاسم المشتري الشريك الذي لم يبع حيث يكون
~~للشفيع نقضه لعدم وقوع العقد ممن قاسم فلم تكن من تمام القبض PageV06P494 (
~~صح للأب والوصي تسليمها ) أي الشفعة ( على الصغير ) ؛ لأنه ترك للتجارة فصح
~~ممن يملك التجارة ( كذا إذا بلغهما شراء دار بجوار الصبي فسكتا ) ، فإن
~~السكوت عن الطلب ممن يملك التسليم بمنزلة التسليم -
# S( ms1591 قوله : صح للأب والوصي تسليمها .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا بيعت بمثل قيمتها ، وإن بيعت بأكثر منها بما لا يتغابن
~~الناس في مثله قيل جاز التسليم بالإجماع وقيل لا يجوز التسليم بالإجماع وهو
~~الأصح كما في التبيين وفي البرهان وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها ، فإن بيعت
~~بغبن فاحش قيل يجوز التسليم ؛ لأنه تمحض نظرا وقيل لا يصح بالاتفاق وهو
~~الأصح ؛ لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم كالأجنبي .
# ا ه . PageV06P495 ( الوكيل بطلبها إذا سلم أو أقر على الموكل بتسليمه )
~~الشفعة ( صح لو ) كان التسليم أو الإقرار ( عند القاضي ) ، وإن كان في غيره
~~فلا يجوز إلا أنه يخرج من الخصومة وقال أبو يوسف يجوز مطلقا وقال زفر لا
~~يجوز مطلقا PageV06P496 ( كتاب الهبة ) - لما فرغ من البيع الذي هو تمليك
~~عين بعوض وما يتبعه عن الشفعة شرع في الهبة التي هي تمليك عين بلا عوض فقال
~~( هي ) لغة تبرع وتفضل بما ينتفع الموهوب له مطلقا قال الله تعالى { فهب لي
~~من لدنك وليا } وقال الله تعالى { يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور
~~} وشرعا ( تمليك عين بلا عوض ) أي بلا شرط عوض لا أن عدم العوض شرط فيه
~~لينتقض بالهبة بشرط العوض فتدبر -
# S( كتاب الهبة ) ( قوله : لأنه ليس بصريح فيها .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى عدم المراد الثاني منها فينبغي أن يقال : لأن الحمل يراد
~~به العارية والهبة ، فإذا نوى الهبة اعتبرت إذا لم ينو يحمل على أدناهما
~~وهو العارية PageV06P497 ( وتصح بإيجاب كوهبت ) ، فإنه صريح فيها ( ونحلت )
~~أيضا كذلك يقال نحله كذا أي أعطاه إياه بطيب نفسه بلا عوض ( وأعطيت وأطعمتك
~~هذا الطعام فاقبضه ) قال صاحب الهداية الإطعام إذا أضيف إلى ما يطعم عينه
~~يراد به تمليك العين بخلاف ما إذا قال أطعمتك هذه الأرض حيث تكون عارية ؛
~~لأن عينها لا تطعم وقال صاحب المحيط : إضافة الطعام إلى ما يطعم عينه يحتمل
~~التمليك والإباحة ، فإذا احتمل الأمرين ، فإذا قال اقبضه دل ذلك على أن
~~المراد التمليك ولهذا زيد هاهنا قوله فاقبضه ( وجعلت هذا لك ms1592 ) ، فإن اللام
~~للتمليك ( وأعمرتكه ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من أعمر عمرى فهو للمعمر
~~له ولورثته من بعده } وسيأتي تمام بيانه PageV06P498 ( وجعلته لك عمرى
~~وحملتك على هذه الدابة لو نوى ) أي نوى بالحمل الهبة ؛ لأنه ليس بصريح فيها
~~فيحتاج فيها إلى النية ؛ لأنه يراد به الهبة يقال حمل الأمير فلانا على
~~الفرس يراد به التمليك ( وكسوته ) يعني هذا الثوب ، فإن الكسوة يراد بها
~~التمليك قال الله تعالى { أو كسوتهم } ( وداري لك ) مبتدأ وخبر ( هبة ) نصب
~~على الحال من ضمير الظرف واللام في لك للتمليك ( تسكنها ) هذا لا ينافي في
~~الهبة بل تنبيه على المقصود بمنزلة قوله هذا الطعام لك تأكله وهذا الثوب لك
~~تلبسه ( لا في ) داري لك ( هبة سكنى ) ، فإن قوله سكنى تمييز فيكون تفسيرا
~~لما قبله فتكون عارية لا هبة ( أو عكسه ) وهو داري لك سكنى هبة ، فإن معناه
~~داري لك بطريق السكنى حال كون السكنى هبة فتكون عارية لا هبة ( أو ) داري
~~لك ( نحلى سكنى ) ، فإن تقديره نحلتها نحلى وقوله سكنى تمييز .
# ( أو ) داري لك ( سكنى صدقة ) أي بطريق السكنى حال كون السكنى صدقة ( أو
~~) داري لك ( صدقة عارية ) أي حال كونها صدقة بطريق العارية فعارية تمييز
~~يفهم منه المنفعة ( أو ) داري لك ( عارية هبة ) أي بطريق العارية حال كون
~~منافعها هبة لك ، فإن هذه العبارات تدل على العارية لا الهبة ( وقبول ) عطف
~~على إيجاب ، فإنها كالبيع لا تصح إلا بالإيجاب والقبول .
# S PageV06P499 ( قوله : قال الله تعالى { أو كسوتهم } ) وجه الاستدلال به
~~على أنه للتمليك أن الكفارة لا تتأتى بالمنافع فكان تمليك الذات مرادا (
~~قوله : فيكون تفسيرا لما قبله ) يعني قوله داري لك هبة ( قوله : فتكون
~~عارية ) أقول : لأنها محكمة فيها والهبة تحتملها وتحتمل تمليك العين فيحمل
~~المحتمل على المحكم PageV06P500 ( وتتم ) عطف على تصح ( بالقبض ) قال
~~الإمام حميد الدين ركن الهبة الإيجاب في حق الواهب ؛ لأنه تبرع فيتم من جهة
~~المتبرع أما في حق الموهوب له فلا يتم إلا بالقبول ثم لا ينفذ ملكه فيه إلا
~~بالقبض ms1593 ( الكامل ) الممكن في الموهوب والقبض الكامل في المنقول ما يناسبه
~~وفي العقار ما يناسبه فقبض مفتاح الدار قبض لها والقبض الكامل فيما يحتمل
~~القسمة بالقسمة حتى يقع القبض على الموهوب بالأصالة من غير أن يكون بتبعية
~~قبض الكل وفيما لا يحتمل القسمة بتبعية الكل ( ولو ) وصلية ( شاغلا لملك
~~الواهب لا مشغولا به فتتم ) تفريع على قوله وتتم بالقبض الكامل ( بالقبض في
~~مجلسها ) أي في مجلس الهبة ( بلا إذنه ) أي الواهب ( وبعده ) أي بعد المجلس
~~( به ) أي بإذنه -
# Sقوله من غير أن يكون بتبعية قبض الكل ) أقول يعني أن قبض بعض ما يقسم في
~~ضمن الكل لا يفسد الملك حتى لو وهب نصف دار غير مقسوم ودفع الدار إليه فباع
~~الموهوب له ما وهب له لا يجوز بيعه بمنزلة من باع هبة لم يقبضها
~~PageV07P001 ( ولو نهاه ) أي نهى الواهب الموهوب له عن القبض ( لم يصح )
~~القبض ( مطلقا ) أي في المجلس وبعده إذ لا عبرة للدلالة بمقابلة التصريح (
~~في محوز ) متعلق بقوله تتم بالقبض والمراد به أن يكون مفرغا عن ملك الواهب
~~وحقه واحتراز عن هبة التمر على النخل ونحوه كما سيأتي PageV07P002 ( مقسوم
~~) أي تعلق به القسمة ولم يبق مشاعا ( ومشاع لا يقسم ) أي ليس من شأنه أن
~~يقسم بمعنى أنه لا يبقى منتفعا به بعد القسمة أصلا كعبد واحد ودابة واحدة
~~إذ لا يبقى منتفعا به بعد القسمة من جنس الانتفاع الذي كان قبل القسمة
~~كالبيت الصغير والحمام الصغير والثوب الصغير ( لا ) أي لا تتم بالقبض (
~~فيما ) أي مشاع ( يقسم ) أي من شأنه القسمة كالأرض والثوب المذروع ونحو ذلك
~~PageV07P003 ( ولو ) وصلية أي ولو كانت الهبة ( لشريكه ) أي لشريك الواهب ؛
~~لأن القبض الكامل لا يتصور فيه ( فإن قسمه ) أي أفرز الجزء الموهوب المشاع
~~( وسلمه ) أي الموهوب له ( تمت ) الهبة ؛ لأن تمامها بالقبض وعنده لا شيوع
~~فيه ولو سلمه شائعا لا يملكه حتى لا ينفذ تصرفه فيكون مضمونا عليه وينفذ
~~فيه تصرف الواهب ذكره قاضي خان كلبن في ضرع وصوف على غنم وزرع ms1594 ونخل في أرض
~~وتمر على نخل هذه نظائر المشاع لا أمثلتها إذ لا شيوع في شيء منها لكنها في
~~حكم المشاع حتى إذا فصلت هذه الأشياء عن ملك الواهب وسلمت صح هبتها كما في
~~المشاع ( بخلاف دقيق في بر ودهن في سمسم وسمن في لبن حيث لا يصح أصلا ) أي
~~سواء أفرزها وسلمها أو لا ؛ لأن الموهوب في حكم المعدوم وسره أن الحنطة
~~استحالت وصارت دقيقا وكذا غيرها وبعد الاستحالة هو عين آخر على ما عرف في
~~الغصب بخلاف المشاع ، فإنه محل للملك حتى يجوز بيعه لكن لا يمكن تسليمه ،
~~فإذا زال المانع جاز -
# S( قوله ذكره قاضي خان ) أقول وقال عقبة ذكر عصام رحمه الله أنها تفيد
~~الملك وبه أخذ بعض المشايخ رحمهم الله وسيأتي أن الهبة الفاسدة تفيد الملك
~~بالقبض وبه يفتى PageV07P004 ( وتتم ) عطف على قوله فتتم بالقبض وتفريع على
~~قوله ولو شاغلا لملك الواهب لا مشغولا به ( في متاع في داره وطعام في جرابه
~~إذا سلمهما بما فيهما بخلاف العكس ) يعني لو وهب متاعا في داره أو طعاما في
~~جرابه وسلمهما أي الدار والجراب بما فيهما صحت الهبة في المتاع والطعام ولو
~~وهب دارا وفيها متاع الواهب وسلم الكل إلى الموهوب له أو وهب جرابا وفيه
~~طعام الواهب وسلم الجراب لا تصح الهبة والأصل أن الموهوب متى كان مشغولا
~~بملك الواهب يمنع التسليم فيمنع صحة الهبة ومتى كان شاغلا لا يمتنع التسليم
~~فتصح الهبة ففي الفصل الأول الموهوب شاغل لا مشغول وفي الثاني الموهوب
~~مشغول بملك الواهب وهذا ؛ لأن المظروف يشغل الظرف ، وأما الظرف فلا يشغل
~~المظروف -
# S( قوله : وتتم في متاع في داره وطعام في جرابه إذا سلمهما بما فيهما )
~~هذا ليس بشرط ؛ لأنه لو سلم الموهوب دون ما هو فيه يصح أيضا كما نقله شارح
~~المجمع عن المحيط ( قوله : ففي الفصل الأول الموهوب شاغل ) وقع في بعض
~~النسخ شاغلا فحذف كان واسمها وأبقى خبرها وهو مع كونه على قلة لا يصح هنا
~~لقوله بعده لا ms1595 مشغول PageV07P005 ( إلا إذا وهب المتاع والطعام أيضا فقبض
~~الكل بإذنه تصح في الكل ) يعني لو وهب الدار ولم يسلم حتى وهب المتاع أو
~~وهب الجراب ولم يسلم حتى وهب الطعام وسلم الكل صحت الهبة في الكل ؛ لأنه
~~إذا سلم الكل جملة صار كأنه وهب الكل جملة بخلاف ما إذا تفرق التسليم ،
~~وإنما قال بإذنه ؛ لأنه إن لم يأذن له بالقبض ضمن ؛ لأنه أفسد ملك غيره كذا
~~في الكافي -
# Sقوله : إلا إذا وهب المتاع والطعام فقبض الكل ) أقول الحصر ممنوع ؛ لأنه
~~إذا فرغ الموهوب عن ملكه وقبضه الموهوب له ملكه لزوال المانع وهذا كما ذكر
~~فيما تقدم من هبة اللبن في الضرع ونظائره ( قوله : إذا قبض الموهوب بإذنه )
~~يخالف ما قدمه إذ لا يشترط الإذن صريحا في مجلس الهبة فمتنه المطلق أحسن (
~~قوله يصح في صحيحها بالتخلية ) أقول التخلية أن يخلي بين الهبة والموهوب له
~~بقول اقبضه كما في الخانية PageV07P006 ( وينوب القبض في المجلس مناب
~~القبول ) يعني إذا صدر الإيجاب من الواهب فقبل قبول الموهوب له العقد إذا
~~قبض الموهوب بإذنه صحت الهبة ؛ لأن القبض في المجلس دليل القبول ( ثم إن
~~القبض في المجلس هل يحصل بالتخلية بين الموهوب له والموهوب اختلف فيه
~~المشايخ ) حتى قال الإمام أبو الليث هي قبض عند محمد لا عند أبي يوسف (
~~والمختار أنه يصح في صحيحها ) أي الهبة ( بالتخلية لا فاسدها ) كذا في
~~الفتاوى الظهيرية PageV07P007 ( وهب دارا بمتاعها وسلمها فاستحق المتاع صحت
~~في الدار ) إذ بالاستحقاق ظهر أن يده في المتاع كانت يد غصب وصار كما لو
~~غصب الدار والمتاع ثم وهب له الدار أو أودعه الدار والمتاع ثم وهب له الدار
~~، فإنه يصح PageV07P008 ( ولو وهب أرضا وزرعها وسلمها فاستحق الزرع بطلت )
~~الهبة ( في الأرض ) ؛ لأن الزرع مع الأرض بحكم الاتصال كشيء واحد ، فإذا
~~استحق أحدهما صار كأنه استحق البعض الشائع فيما يحتمل القسمة فتبطل الهبة
~~في الباقي كذا في الكافي قال صدر الشريعة المفسد هو الشيوع المقارن لا
~~الشيوع الطارئ كما إذا وهب ثم ms1596 رجع في البعض الشائع أو استحق البعض الشائع
~~بخلاف الرهن ، فإن الشيوع الطارئ مفسد .
# وفي الفصولين أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة بالاتفاق وهو أن يرجع في
~~بعض الهبة شائعا أما الاستحقاق فيفسد الكل ؛ لأنه مقارن لا طارئ كذا ذكره
~~شيخ الإسلام أبو بكر في هبة المحيط أقول : عده صور الاستحقاق من أمثلة
~~الشيوع الطارئ غير صحيح والصحيح ما في الكافي والفصولين ؛ لأن الاستحقاق
~~إذا ظهر بالبينة كان مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا
~~عليها PageV07P009 ( الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وبه يفتى ) كذا في
~~الفصولين ( ويلي القريب الرجوع فيها ) أي في الهبة الفاسدة يعني إذا ثبت
~~الملك فيها هل يثبت ولاية الرجوع للواهب فيما وهب هبة فاسدة لذي رحم محرم
~~منه قال بعض المشايخ كانت المسألة واقعة الفتوى وفرقت بين الهبة الصحيحة
~~والفاسدة وأفتيت بالرجوع وقال الإمام الأسروشني والإمام عماد الدين : هذا
~~الجواب مستقيم أما على قول من لا يرى الملك بالقبض في الهبة الفاسدة فظاهر
~~، وأما على قول من يرى فلأن المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون على تقرر ،
~~فإذا كان مضمونا بالقيمة بعد الهلاك كان مستحق الرد ( قبل الهلاك فيملك
~~الرجوع والاسترداد ) -
# S PageV07P010 ( قوله : الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض ) أقول فهي
~~كالهبة الصحيحة في اشتراط القبض لإفادة الملك لكنها مضمونة بالقيمة بهلاكها
~~في يد الموهوب له كما صرح به المصنف وسنذكره أيضا عن العدة وأقول في إطلاق
~~ضمان الفاسدة بهلاكها تأمل إذ لا شك أنه قابض بإذن الواهب لا على وجه
~~المعاوضة فلا أقل من كون الهبة حينئذ أمانة في يد الموهوب له هبة فاسدة
~~لتسليط المالك الموهوب له على قبضها ويتجه أن يقال بل وعلى إطلاقها بلا بدل
~~فلا يحكم بالضمان بمجرد القبض والتلف في يده اللهم إلا أن يكون قد أتلفها
~~بصنعه أو لم يكن المالك أذن بالقبض صريحا فليتأمل ( قوله : وبه يفتى كذا في
~~الفصولين ) ونصه وفي فوائد بعض المشايخ الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض
~~وبه يفتى ثم إذا ثبت الملك هل ms1597 يثبت ولاية الرجوع للواهب فيما إذا وهب هبة
~~فاسدة لذي رحم محرم منه قال أي ذلك البعض إلى آخر ما قاله المصنف قلت وقد
~~ذكر العمادي قبل هذا موافقته بقوله منها أي صور الهبة الفاسدة إذا وهب
~~لاثنين شيئا يحتمل القسمة ، فإذا قبضاه يثبت الملك لهما قبل القسمة ويكون
~~مضمونا عليهما وهكذا ذكر في الفتاوى الصغرى وقال به يفتى ا ه .
# ثم قال العمادي عقبه وذكر في العدة الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض أما لا
~~يثبت الملك للموهوب له بالقبض هو المختار ا ه .
# ( قلت ) فقد اختلف التصحيح في ثبوت الملك بالقبض في الهبة الفاسدة وكان
~~على المصنف رحمه الله تعالى ذكر التصحيحين ا ه .
# ( قوله : وأما على PageV07P011 قول من يرى فلأن المقبوض بحكم الهبة
~~الفاسدة مضمون .
# .
# .
# إلخ ) هذا غير ظاهر ؛ لأن قوله فلأن المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون لا
~~يكون متجها إلا على القول بعدم الملك وإلا فكيف يكون مالكا وضامنا فما ذكر
~~من استقامة الجواب فيه تظهر على إطلاق قوله إن المفتى به إفادة الملك
~~بالقبض فيما وهب له هبة فاسدة PageV07P012 ( قال وهبت لك هذه الغرارة
~~الحنطة أو الزق السمن صحت الهبة في الحنطة والسمن فقط ) لما عرفت أن كلا
~~منهما شاغل لملك الواهب لا مشغول به ( وهبت دارها لزوجها وهما بمتاعهما
~~ساكنان فيها جازت ) الهبة ويصير الزوج قابضا للدار ؛ لأن المرأة ومتاعها في
~~يد الزوج فصح التسليم ذكره قاضي خان ( وهب ثيابا في صندوق مقفل ودفعه ) أي
~~الصندوق ( لا يكون قبضا ) فلا تتم الهبة ؛ لأن القبض إنما يحصل إذا صح
~~الانتفاع به ولا انتفاع مع القفل ( وتم هبة ما مع الموهوب له بلا قبض جديد
~~) يعني إذا كانت العين الموهوبة في يد الموهوب له وديعة أو عارية أو أمانة
~~ملكها بالهبة والقبول ، وإن لم يجدد فيها قبضا ؛ لأن القبض في باب الهبة
~~غير مضمون فيعتبر فيه أصل القبض وهو موجود هاهنا فناب عن قبض الهبة ( بخلاف
~~البيع ) يعني إذا باع الوديعة أو نحوها ممن في يده يحتاج إلى ms1598 قبض جديد ؛
~~لأن البيع يقتضي قبضا مضمونا وقبض المودع قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الضمان
~~بل يحتاج إلى تجديد القبض والأصل فيه أن القبضين إذا تجانسا ناب أحدهما
~~مناب الآخر لاتحادهما جنسا ، وإذا اختلفا ناب الأقوى عن الأضعف بلا عكس ؛
~~لأن في الأقوى مثل الأدنى وزيادة وليس في الأدنى ما في الأقوى -
# S PageV07P013 قوله : وهبت لك هذه الغرارة الحنطة والزق السمن .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول هذا وإن كان مستغنى عنه بما أحال على معرفته لكن لما كان ظاهر قوله
~~وهبت لك هذا الزق متناولا للظرف والمظروف صارت غير ما تقدم ؛ لأنه فيما
~~تقدم نص على المظروف فقط بخلاف ما هنا ( قوله : وتم هبة ما مع الموهوب له
~~بلا قبض جديد ) ، فإن قلت : هذا ظاهرا لا فيما إذا كان في يده بطريق
~~الوديعة ، فإنه مشكل لكون يده يد المالك نيابة عنه في الحفظ فكيف ينوب هذا
~~القبض عن قبض الهبة قلنا يد المالك حكمية والقابض حقيقة فباعتبارها نزل
~~قابضا لإقامة يده مقام يد المالك حكما ما دام عاملا له وبعد الهبة ليس
~~بعامل له فتعتبر الحقيقة ( قوله أو أمانة ) يعني كالمستأجرة ثم لا يخفى أنه
~~لم يوف بما يشمله المتن من العين المضمونة كالغصب والرهن لكن لما ذكر خلاف
~~مسألة البيع كمسألة الهبة فيما ذكره احتاج إلى الاقتصار عليه ، وإن كانت
~~مسألة الهبة أعم لشمولها العين المضمونة أيضا وما ذكره من الأصل يشير إلى
~~هذا PageV07P014 .
# ( و ) تم أيضا ( ما وهب ) أي الأب ( لطفله بالعقد ) ؛ لأنه في قبض الأب
~~فينوب عن قبض الصغير ؛ لأنه وليه فيشترط قبضه سواء كان في يده حقيقة أو يد
~~مودعه ؛ لأن يد المودع كيد المالك بخلاف ما إذا كان في يد الغاصب أو
~~المستأجر أو المرتهن حيث لا تجوز الهبة لعدم قبضه ؛ لأن كل واحد منهم قابض
~~لنفسه ( إذا كان ) أي الموهوب ( معلوما ) قال في النهاية لفظ المبسوط وكل
~~شيء وهبه لابنه الصغير وأشهد عليه وذلك الشيء معلوم فهو جائز والقبض فيه
~~بإعلام ما وهبه له والإشهاد عليه ms1599 ثم قال والإشهاد ليس بشرط بل الهبة تتم
~~بالإعلام إلا أنه ذكر الإشهاد احتياطا للتحرز عن جحود سائر الورثة بعد موته
~~وعن جحوده بعد إدراك الولد -
# S PageV07P015 ( قوله : لأنه وليه فيشترط قبضه ) أقول وهكذا وقع في
~~التبيين ولعل حق العبارة فلا يشترط قبضه فليتأمل ( قوله : إذا كان معلوما )
~~أقول ولو دارا يسكنها الأب ومتاعه فيها وعليه الفتوى كما في البزازية أو
~~يسكنها غيره بلا أجرة والأم كالأب لو ميتا والابن في يدها وليس له وصي وكذا
~~من يعوله والصدقة في هذا كله كالهبة كما في التبيين ( قوله : وهبت دارها من
~~زوجها وهي ساكنة فيها مع الزوج جاز ) كذا في البزازية قلت : لأنها وما في
~~يدها في يد الزوج فلم تكن يدها مانعة من قبضه ا ه لكن نقل في الذخيرة عن
~~المنتقى عن أبي يوسف لا يجوز للرجل أن يهب من امرأته وأن تهب لزوجها أو
~~الأجنبي دارا وهما ساكنان فيها وكذلك الهبة للولد الكبير ؛ لأن يد الواهب
~~ثابتة على الدار .
# ا ه . PageV07P016 .
# ( و ) تم أيضا ( ما وهب أجنبي له ) أي للطفل ( بقبضه ) أي الطفل ( عاقلا
~~) ؛ لأنه في المنافع المحض ملحق بالبالغ ( أو قبض أبيه أو جده أو وصي
~~أحدهما ) ؛ لأنه قائم مقامهما -
# S( قوله : وتم ما وهب أجنبي له ) أي للطفل بقبضه قال في الأشباه والنظائر
~~إلا إذا وهب له أعمى لا نفع له وتلحقه مؤنته ، فإن قبوله باطل ويرد إلى
~~الواهب كما في الذخيرة ( قوله : أو قبض زوجها لها أي الصغيرة ) أقول لا
~~يخفى عدم معرفة قيد الصغر من المتن لكنه لما كان المقام في الهبة للصغير
~~استغنى عن ذكره PageV07P017 ( أو ) قبض ( أم هو ) أي الطفل ( معها أو ) قبض
~~( أجنبي يربيه وهو ) أي الطفل ( معه أو ) قبض ( زوجها لها ) أي للصغيرة لكن
~~( بعد الزفاف ) ؛ لأن الأب أقامه مقام نفسه في حفظها وقبض الهبة لها ولو
~~قبض الأب أيضا صح ؛ لأن الأصل الولاية له وولاية الزوج منه -
# S( قوله : ولكن بعد الزفاف ) أقول ولا يشترط أن تكون ممن يجامع ms1600 مثلها في
~~الصحيح كما في التبيين PageV07P018 ( ولم يجز هبة الحمل ) لكونه وصفا للأمة
~~لاتصاله بها بمنزلة أطرافها ( ولا له ) أي لم تجز الهبة للحمل ، وإن جاز
~~الإقرار له إن بين سببا صالحا وسيأتي بيانه في الإقرار إن شاء الله تعالى -
# Sقوله أي لم تجز الهبة للحمل ) أقول وهذا بخلاف الوصية له ؛ لأنها لا
~~يشترط فيها القبض لكونها تمليكا مضافا لما بعد الموت ولا يقال الولي يقوم
~~مقامه في قبض الهبة ؛ لأنه غير متحقق قبل الولادة PageV07P019 ( صح هبة
~~اثنين دار الواحد ) ؛ لأنهما سلماها جملة وهو قد قبضها بلا شيوع ( وعكسه )
~~وهو هبة واحد لاثنين ( لا ) أي لا تصح ؛ لأنها هبة النصف من كل واحد فيلزم
~~الشيوع ( كتصدق عشرة على غنيين ) ، فإنه لا يجوز ؛ لأن التصدق على الغني
~~هبة فلا تجوز للشيوع ( وصح هو ) أي تصدق العشرة ( وهبتها على فقيرين ) ؛
~~لأن الهبة للفقير صدقة والصدقة يبتغى بها وجه الله تعالى وهو واحد والفقير
~~نائب عنه بخلاف الهبة PageV07P020 ( وهب نصف الدار وسلم ثم الباقي لم تجز
~~ولو وهبه ) أي الباقي ( قبل التسليم ) وسلم الكل جملة ( صحت في الكل ) ؛
~~لأنه إذا سلم الكل جملة صار كأنه وهب الكل جملة بخلاف ما إذا تفرق التسليم
~~( هبة دار مشتراة قبل القبض ) متعلق بالهبة ( تجوز ) يعني إذا اشترى دارا
~~فقبل أن يقبضها وهبها لآخر جازت الهبة لما عرفت أن التصرف في العقار قبل
~~القبض يجوز ( كذا ) أي يجوز PageV07P021 ( هبة درهم صحيح لرجلين ) ؛ لأنه
~~هبة مشاع لا يقسم ، وإنما قال صحيح ؛ لأن المغشوش في حكم العروض كما عرفت
~~فيكون مما يقسم فلا يصح هبته لرجلين للشيوع ( معه درهمان قال لرجل وهبت لك
~~درهما منهما إن استويا ) أي قدرا ( لم تجز وإلا جازت ) والفرق أن الهبة في
~~الوجه الأول تناولت أحدهما وهو مجهول فلا تجوز وفي الثاني تناولت قدر درهم
~~منهما وهو مشاع لا يحتمل القسمة فتجوز -
# S( قوله : أي يجوز هبة درهم صحيح لرجلين ) أقول هذا على الصحيح وقال بعض
~~المشايخ رحمهم الله لا يجوز ؛ لأن تنصيف الدراهم ms1601 لا يضر فكان مما يحتمل
~~القسمة والصحيح أنه يجوز وبه قال الإمام أبو الحسن علي السعدي وشمس الأئمة
~~الحلواني رحمهما الله تعالى ؛ لأن الدرهم الصحيح لا يكسر عادة فكان مما لا
~~يحتمل القسمة حتى لو كان من الدراهم التي تكسر عادة فلا يضرها الكسر
~~والتبعيض كانت بمنزلة المشاع الذي يحتمل القسمة فلا يجوز كما في الخانية
~~PageV07P022 .
# ( و ) تجوز أيضا ( هبة آبق متردد في دار الإسلام لطفله ) ؛ لأن يد المولى
~~باقية عليه حكما لقيام يد أهل الدار عليه فمنع ظهور يده تملكهم إن دخل فيها
~~ولو وهبه بعد دخوله فيها لم تجز وقد مر في باب استيلاء الكفار .
# -
# S( قوله : فمنع ظهور يده تملكهم ) يعني أهل دار الحرب إن دخل فيها ( قوله
~~: ولو وهبه بعد دخوله فيها لم يجز ) يعني لا يملكه وهي عبارته في باب
~~استيلاء الكفار PageV07P023 .
# ( و ) كذا تجوز ( هبة البناء دون العرصة إذا أذن له ) أي للموهوب له (
~~الواهب في نقضه ، و ) هبة ( أرض فيها زرع دونه ) أي دون الزرع ( أو نخل
~~فيها تمر دونه ) أي دون التمر ( إذا أمره ) أي الواهب الموهوب له ( بالحصاد
~~) في الزرع ( والجذاذ ) في التمر ؛ لأن المانع للجواز الاشتغال بملك المولى
~~، فإذا أذن المولى في النقض والحصاد والجذاذ وفعل الموهوب له زال المانع
~~فجازت الهبة -
# S( قوله : وكذا تجوز هبة البناء إلى آخر الباب ) أقول فيما تقدم غنية عن
~~هذا فتأمل والله الموفق PageV07P024 ( باب الرجوع فيها ) ( صح ) أي الرجوع
~~( في أجنبي ) أراد به من لم يكن ذا رحم محرم منه فخرج به من كان ذا رحم
~~وليس بمحرم ومن كان محرما وليس بذي رحم ولذا قال ( ومنعه المحرمية بالقرابة
~~) واحترز به عن المحرمية بالنسب لا النسب كالآباء والأمهات والإخوة
~~والأخوات من الرضاع ومن المحرمية بالمصاهرة كأمهات النساء والربائب وأزواج
~~البنين والبنات وقال الشافعي لا رجوع فيها لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده } ولنا ما روي من قوله عليه
~~الصلاة والسلام { الواهب أحق بهبته ما ms1602 لم يثب منها أي ما لم يعوض } والمراد
~~حق الرجوع بعد التسليم ؛ لأنها لا تكون هبة حقيقة قبل التسليم والمراد بما
~~روي أن لا ينفرد بالرجوع بلا قضاء ولا رضا إلا الوالد إذا احتاج إلى ذلك ،
~~فإنه ينفرد بالأخذ لحاجته إلى الإنفاق وسمي ذلك رجوعا نظرا إلى الظاهر ،
~~وإن لم يكن رجوعا حقيقة على أن هذا الحكم غير مختص بالهبة بل الأب إذا
~~احتاج فله الأخذ من مال ابنه ولو غائبا كما ذكر في باب النفقات قال صدر
~~الشريعة ونحن نقول به أي لا ينبغي أن يرجع إلا الوالد ، فإنه يتملك للحاجة
~~فتوهم بعض الناس من قوله ونحن نقول به إن للأب أن يرجع فيما وهب لابنه
~~عندنا أيضا مطلقا وهو وهم باطل منشؤه الغفلة عن قوله ، فإنه يتملك للحاجة ،
~~فإن مراده ما ذكرنا حتى لو لم يحتج لم يجز له الأخذ من مال ابنه ، فإن ما
~~توهموا مخالف لتصريح علمائنا كقاضي خان PageV07P025 وغيره أن قرابة الولاد
~~من جملة الموانع ( كما في الآباء والأمهات ، وإن علوا والأولاد ، وإن سفلوا
~~والأخوة والأخوات وأولادهما ، وإن سفلوا والأعمام والعمات والأخوال
~~والخالات ) فقط ، فإن أولادهم ليسوا بمحارم كما مر في كتاب النكاح -
# S( باب الرجوع فيها ) ( قوله : فخرج من كان ذا رحم وليس بمحرم ) يعني من
~~النسب وإلا فالأخ من الرضاع لو كان ابن عم هو رحم محرم لكن لا بنسب
~~PageV07P026 ثم إن موانع الرجوع في هبة سبعة ذكر الأول بقوله ( ومنعه
~~المحرمية بالقرابة ) ووجه كونها مانعة أن المقصود وهو صلة الرحم يحصل بها ،
~~فإنها واجبة في المحارم وكل عقد أفاد مقصوده يلزم وذكر الثاني بقوله (
~~وزيادة متصلة ) عطفا على قوله المحرمية بالقرابة ( كبناء وغرس وسمن ) ووجه
~~كونها مانعة أن الرجوع إنما يصح في الموهوب والزيادة ليست بموهوبة فلم يصح
~~الرجوع فيها والفصل غير ممكن ليرجع في الأصل لا الزيادة فامتنع الرجوع أصلا
~~وذكر الثالث بقوله ( وموت أحدهما ) أما إذا مات الموهوب له فلأن الملك قد
~~انتقل إلى الورثة ، وأما إذا مات الواهب فلأن ms1603 النص لم يوجب حق الرجوع إلا
~~للواهب والوارث ليس بواهب وذكر الرابع بقوله ( وعوض ) ، فإن حق الرجوع في
~~الهبة كان لخلل في مقصوده وقد عدم ذلك بوصول العوض إليه ( أضيف إليها ) أي
~~إلى الهبة بأن قال خذه عوض هبتك أو بدلا عنها أو بمقابلتها أو مكانها فقبض
~~لم يرجع فلو وهب وعوض ولم يضف رجع كل بهبته مطلقا أي سواء كان العوض من
~~الموهوب له أو الأجنبي بأمر الموهوب له أولا ؛ لأن العوض سلم له فلم يبق
~~الرجوع وكذا ليس للأجنبي المعوض الرجوع في عوضه ؛ لأنه متبرع عن الموهوب له
~~لإسقاط حق الرجوع عليه وذلك جائز ولا يرجع المعوض على الموهوب له إذا كان
~~بغير أمره ؛ لأنه متبرع وكذا إذا أمره إلا إذا قال عوض عني على أني ضامن
~~كذا في الإيضاح وذكر الخامس بقوله ( وخروجها عن ملكه ) ، فإن تبدل
~~PageV07P027 الملك كتبدل العين وقد تبدل الملك بتبدل السبب وذكر السادس
~~بقوله ( والزوجية ) ، فإنها نظير القرابة بالمحرمية في التواصل بدليل جريان
~~التوارث بينهما بلا حجب وبطلان فكان المقصود الصلة وقد حصل ( وقت الهبة )
~~حتى لو وهب لامرأة ثم نكحها له أن يرجع فيها ولو وهب لامرأته ثم أبانها
~~فليس له أن يرجع لعدم العلاقة بينهما في الأول وقت الهبة ووجودها في الثاني
~~وقتها وذكر السابع بقوله ( وهلاك الموهوب ) ، فإنه إذا هلك تعذر الرجوع فلو
~~ادعى الموهوب له الهلاك صدق بلا حلف كذا في الكافي ( وضابطها ) أي ضابط
~~الموانع ( حروف دمع خزقه ) مأخوذ مما قيل ومانع عن الرجوع في الهبة يا
~~صاحبي حروف دمع خزقه فالدال الزيادة والميم موت أحدهما والعين العوض والخاء
~~الخروج عن الملك والزاي الزوجية والقاف القرابة والهاء الهلاك والخزق الطعن
~~والخازق السنان فكأنه شبه الدمع بالسنان -
# S PageV07P028 قوله : ذكر الأول بقوله ومنعه المحرمية بالقرابة ) أعاده
~~ليرتب الموانع على بعضها وليذكر وجهه ( قوله : وزيادة متصلة ) احترز به عن
~~المنفصلة كالولد والأرش والعقر ، فإنه يرجع في الأصل دون الزيادة لإمكان
~~الفصل كما في التبيين لكن في الخانية قال أبو يوسف ms1604 لا يرجع في الأم حتى
~~يستغني الولد ا ه .
# ( قوله كبناء وغرس ) المراد إذا كان يوجب زيادة في الأرض ، وإن أوجب في
~~بعض الأرض لكبرها بحيث لا يعد مثله زيادة فيها كلها امتنع في تلك القطعة
~~فقط كما في التبيين وإذا لم يوجب زيادة أصلا لا يمنع الرجوع في شيء لما في
~~الخانية وهب دارا فبنى الموهوب له في بيت الضيافة التي تسمى بالفارسية
~~كشانه تنورا للخبز كان للواهب أن يرجع في هبته ؛ لأن مثل هذا يعد نقصانا
~~ولا يعد زيادة ا ه .
# ( قوله : وعوض أضيف إليها ) لقول ويشترط أن لا يكون بعض الموهوب ( قوله :
~~لجريان التوارث بينهما بلا حجب وبطلان ) العطف للتفسير فالمعنى أن التوارث
~~بينهما يكون في حالة عدم حجب البطلان ( قوله : وضابطها أي ضابط الموانع
~~حروف دمع خزقه .
# .
# .
# إلخ ) كان ينبغي أن يذكرها على ترتيب الحروف لتتأتى المناسبة في معناها
~~ولا يقال بقي من الموانع الفقر لما سيأتي أنه لا رجوع في الهبة للفقير ؛
~~لأنها صدقة PageV07P029 ( وهب لأخيه وأجنبي عبدا فقبضاه ) أي الأخ والأجنبي
~~العبد ( له ) أي للواهب ( الرجوع ) في نصيب الأجنبي ؛ لأن الهبة صحيحة في
~~حقه لكون العبد مما لا يقسم ولا مانع من الرجوع بخلاف الأخ ، فإن القرابة
~~فيه مانعة عنه ( وهب لرجل شيئا وقبضه ) أي الرجل الشيء ( فوهبه ) أي الرجل
~~الشيء ( لآخر ثم رجع الثاني أو رد عليه فللأول الرجوع فيه ) ؛ لأن الموهوب
~~لما عاد إلى الثاني بالرجوع لا بسبب جديد كان للأول الرجوع فيه ( ولو تصدق
~~به الثالث على الثاني ) إن كان فقيرا ( أو باعه منه ) إن كان غنيا ( لم
~~يرجع الأول ) ؛ لأن هذا ملك جديد لعوده إليه بسبب جديد وحق الرجوع لم يكن
~~ثابتا في هذا الملك فلا يرجع كذا في المحيط ( يرجع في استحقاق نصفها ) أي
~~نصف الهبة والمراد الموهوب ( بنصف عوضها ) ؛ لأنه لم يدفعه إليه إلا ليسلم
~~له الموهوب كله ، فإذا فات بعضه رجع عليه بقدره كغيره من المعاوضات ( لا في
~~استحقاق نصفه ) يعني إذا استحق نصف العوض لا يرجع ms1605 بشيء ( حتى يرد ما بقي من
~~العوض ) ؛ لأنه يصلح عوضا عن الكل ابتداء وبالاستحقاق ظهر أنه لا عوض إلا
~~هو فيكون مخيرا ؛ لأن حقه في الرجوع لم يسقط إلا ليسلم له كل العوض ولم
~~يسلم ، فإن شاء رد ما بقي ورجع في الكل ، وإن شاء أمسك ما بقي ولم يرجع
~~بشيء بخلاف ما إذا كان العوض مشروطا ؛ لأنها تتم تبعا فيوزع البدل على
~~المبدل ، فإذا استحق بعضه يرجع بما يقابله من العوض كذا في الأسرار .
# S PageV07P030 قوله أي الرجل العبد ) أراد بالعبد الشيء المذكور قبل قوله
~~وهب لرجل شيئا ( قوله : أو باعه منه إن كان غنيا ) أقول لا يتقيد البيع
~~بالغنى ( قوله : يرجع بما يقابله من العوض كذا في الأسرار ) أقول صوابه من
~~المعوض بالميم فالعين بمعنى الموهوب قوله وفي أصله وهي مصدر من وهى الحبل
~~يهي وهيا إذا ضعف وفي بعض النسخ وهاء وهو خطأ كما في المغرب ا ه من حاشية
~~الخادمي لمصححه PageV07P031 ( ولو عوض نصفها رجع بما لم يعوض ) ؛ لأن
~~التعويض مانع ، فإذا وجد في النصف يمتنع بقدره ( لو باع نصفها أو لم يبع
~~رجع في النصف ) ؛ لأن له الرجوع في الكل ففي البعض أولى ولا يمنعه بيع
~~النصف ( وذا ) أي الرجوع إنما يصح بحيث يؤخذ الموهوب من يد الموهوب له (
~~بتراض ) من الطرفين ( أو حكم قاض ) ؛ لأن الرجوع في الهبة مختلف فيه فمنهم
~~من رأى ومنهم من أبى وفي أصله وهي ؛ لأن الواهب إن طالب بحقه فالموهوب له
~~يمنع بملكه وفي حصول المقصود وعدمه خفاء إذ من الجائز أن يكون مراده الثواب
~~والتواد فعلى هذا لا يرجع لحصول مقصوده ومن الجائز أن يكون مراده العوض
~~فعلى هذا يرجع فلا بد من الفصل بالرضاء أو القضاء PageV07P032 ( فصح إعتاق
~~الموهوب ) أي إعتاق الموهوب له العبد الموهوب ( بعد الرجوع ) متعلق
~~بالإعتاق ( قبل القضاء ) ؛ لأنه لا يخرج عن الملك الموهوب له إلا بالقضاء
~~فصح إعتاقه قبله ( ولم يضمن ) أي الموهوب له ( بهلاكه ) أي الموهوب بعد
~~الرجوع وقبل القضاء ( بعد المنع ms1606 ) عن الواهب لقيام ملكه فيه وكذا إذا هلك
~~في يده بعد القضاء لم يضمن ؛ لأن أصل قبضه لم يكن موجبا ضمان المقبوض عليه
~~وهذا دوام علته واستدامة الشيء معتبرة بأصله .
# ( و ) لكن ( ضمن به ) أي بهلاكه ( بعد القضاء والمنع ) أي منعه بعد
~~القضاء وطلب الواهب ، فإن الموهوب حينئذ يكون أمانة عند الموهوب له والمنع
~~بعد الطلب يوجب الضمان في الأمانة ( ومع أحدهما ) عطف على قوله بتراض أي
~~الرجوع بتراض أو حكم قاض ( فسخ لعقد الهبة ) من الأصل وإعادة للملك القديم
~~( لا هبة للواهب فلم يشترط قبضه ) أي قبض الواهب ؛ لأن القبض إنما يعتبر في
~~انتقال الملك لا في عود الملك القديم PageV07P033 ( وصح ) أي الرجوع ( في
~~المشاع ) المقابل للقسمة ( كنصف دار وهبت ) ولو كان هبة لما صح فيه ( تلف
~~الموهوب في يد الموهوب له فاستحق فضمن لم يرجع ) على واهبه ؛ لأنها عقد
~~تبرع فلا يستحق فيه السلامة PageV07P034 ( قضي ببطلان الرجوع لمانع ثم زال
~~) أي المانع ( عاد الرجوع ) بيانه أنه إذا بنى في الدار الموهوبة وأبطل
~~القاضي رجوع الواهب بسبب البناء فهدم الموهوب له البناء وعادت الدار كما
~~كانت فله أن يرجع فيها بخلاف ما لو اشترى عبدا بالخيار ثلاثة أيام فحم
~~العبد في مدة الخيار وخاصم المشتري البائع في الرد وأبطل القاضي حقه في
~~الرد بسبب الحمى في مدة الخيار ليس له أن يرده كذا في المحيط ( وهي بشرط
~~العوض هبة ابتداء ) هذا إذا ذكره بكلمة على بأن يقول وهبت هذا العبد لك على
~~أن تعوضني هذا الثوب ، وأما إذا ذكره بحرف الباء بأن يقول وهبت لك هذا
~~الثوب بعبدك هذا أو بألف درهم وقبله الآخر يكون بيعا ابتداء وانتهاء
~~بالإجماع كذا في شروح الهداية وغيرها ( فشرط قبضهما ) أي العاقدين (
~~للعوضين ) لكون كل منهما هبة ( وبطلت بالشيوع ) كما هو حكم الهبة -
# S PageV07P035 قوله قضي ببطلان الرجوع لمانع ثم زال عاد الرجوع ) استشكل
~~بما قدمه من قوله ولو وهب لامرأته ثم أبانها فليس له أن يرجع مع زوال
~~المانع وهو الزوجية وأجيب ms1607 بأنه يمكن أن يكون المراد بالمانع هنا الطارئ بعد
~~الهبة فبزواله يثبت الرجوع بخلاف المانع المقارن كالهبة للزوجة ( قوله :
~~بخلاف ما إذا اشترى عبدا بالخيار .
# .
# .
# إلخ ) فرق بين مسألة الهبة والبيع بأنه يمكن أن الحمى أمر مبطن لا يطلع
~~على حقيقة زواله فيحتمل بقاؤها بخلاف زوال البناء وأشباهه إذ لا توهم
~~لبقائه بعد زواله ( قوله : وبطل بالشيوع كما هو حكم الهبة ) يعني فيما
~~يحتمل القسمة PageV07P036 ( ولم تجز هبة الأب مال طفله بشرطه ) كما لم تجز
~~هبته به ( وبيع انتهاء فترد بالعيب وخيار الرؤية وتستعقب الشفعة ) كما هو
~~حكم البيع هذا عندنا .
# وعند زفر والشافعي بيع ابتداء وانتهاء ؛ لأن العبرة للمعاني ولنا أنه
~~اشتمل على جهتين فيجمع بينهما ما أمكن عملا بالشبهين ، فإن قلت : الهبة
~~تمليك عين بلا عوض والبيع تمليك عين بعوض فكيف يجمع بينهما وأيضا التمليك
~~لا يجري فيه الشرط وكلمة على تفيد الشرطية قلت قد عرفت أن معنى كونها
~~تمليكا بلا عوض كونها تمليكا بلا شرط عوض لا بشرط عدم العوض فلا ينافي كونه
~~بيعا وعرفت أيضا أن شرط المنافع للتمليك شرط فيه معنى الربا أو القمار لا
~~مطلق الشرط حتى لو قال بعت هذا منك على أن يكون ملكا لك صح البيع فيكون ما
~~نحن فيه شرطا ابتداء نظرا إلى العبارة حتى لا يصير كالبيع لازما قبل القبض
~~وشرطا بمعنى العوض نظرا إلى ما يئول إليه حتى توفر أحكام البيع حالة البقاء
~~-
# S( قوله : كما لم تجز هبته به ) أقول الضمير في هبته راجع للطفل لا للأب
~~لما فيه من تشبيه الشيء بنفسه ( قوله : وبيع انتهاء .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ويصح ولو كان العوض أقل منها وهو من جنسها ولا ربا فيه ذكره
~~البرجندي PageV07P037 ( وهب كرباسا فقصره الموهوب له لا يرجع ) فرق بين هذا
~~وبين الغسل بأن في القصارة زيادة متصلة دون الغسل ( كذا عبد كافر أسلم في
~~يد الموهوب له وجارية علمها الموهوب له القرآن أو الكتابة أو نحوهما ) حيث
~~لا يرجع الواهب في هذه الصور ؛ لأن بالإسلام ms1608 وتعلم القرآن ونحوهما ازداد
~~الموهوب فبطل الرجوع -
# S( قوله : وهب كرباسا فقصره .
# .
# .
# إلخ ) كذا في قاضي خان إلا أنه قال وهب ثوبا فقصره .
# .
# .
# إلخ ثم قال .
# وفي الإملاء إذا غسله أو قصره له أن يرجع في الهبة ( قوله وجارية علمها
~~الموهوب له القرآن .
# .
# .
# إلخ ) مثله في الخانية مع ذكر خلاف حيث قال الموهوب له إذا علم الموهوب
~~القرآن أو الكتابة أو كانت أعجمية فعلمها الكلام أو شيئا من الحرف وما أشبه
~~ذلك يمنع الرجوع في الهبة لحدوث الزيادة في العين وعلى قول زفر تعليم الحرف
~~وما أشبه ذلك لا يمنع الرجوع في الهبة وعن محمد في المنتقى أنه لا يبطل حق
~~الواهب في الرجوع كما هو قول زفر وعن أبي حنيفة روايتان .
# ا ه . PageV07P038 ( وكذا تمر وهب ببغداد فحمله الموهوب له إلى بلخي )
~~حيث بطل حق الرجوع لزيادة متصلة في قيمة الموهوب ( تصدق على غني ) أي قال
~~لغني تصدقت عليك بهذه الدراهم ( أو وهب لفقير ) أي قال له وهبتك هذه
~~الدراهم ( لا يرجع ) اعتبارا للفظ في المسألة الأولى وللمعنى في الثانية
~~كذا في الكافي
# S( قوله : وكذا تمر وهب ببغداد .
# .
# .
# إلخ ) حكاه الزيلعي عن المنتقى عندهما .
# وعند أبي يوسف لا ينقطع الرجوع ؛ لأن الزيادة لم تحصل في العين فصار
~~كزيادة السعر ولهما أن الرجوع يتضمن إبطال حق الموهوب له في الكراء ومؤنة
~~النقل فبطل بخلاف نفقة العبد ؛ لأنها ببدل وهو المنفعة والمؤنة بلا بدل ا ه
~~.
# وفي الخانية PageV07P039 ( فصل ) - ( وهب أمة إلا حملها أو على أن يردها
~~عليه أو يعتقها أو يستولدها أو وهب دارا أو تصدق بها على أن يرد عليه شيئا
~~منها أو يعوضه ) في الهبة والصدقة ( شيئا منها صحت ) أي الهبة ؛ لأنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة كما مر والنبي صلى الله عليه وسلم { أجاز العمرى
~~وأبطل الشرط } كما سيأتي ( وبطل الاستثناء ) أي استثناء الحمل ؛ لأنه إنما
~~يعمل في المحل الذي يعمل في العقد وقد عرفت أن هبة الحمل لا تجوز فلا يجوز
~~استثناؤه أيضا .
# ( و ) بطل ( الشرط ms1609 ) لمخالفته مقتضى العقد وهو ثبوت الملك مطلقا ، فإذا
~~اعتبر الشروط المذكورة تقيدت بها وهو ينافي الإطلاق واعترض الزيلعي على
~~قولهم : أو يعوضه شيئا منها بأن المراد به إما الهبة بشرط العوض فهي والشرط
~~جائزان فلا يستقيم قوله بطل الشرط ، وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا من
~~العين الموهوبة فهو تكرار محض ؛ لأنه ذكره بقوله على أن يرد عليه شيئا منها
~~أقول نختار الشق الأول قوله فهي والشرط جائزان ممنوع ، وإنما يجوز إذا كان
~~العوض معلوما كما عرفت من المباحث السابقة وصرح به بعض شراح الهداية وكذا
~~الحال في الصدقة ( أعتق حملها ووهبها صحت ) الهبة في الأم ؛ لأن الجنين لم
~~يبق على ملكه فلم يكن الموهوب مشغولا بملك الواهب ( بخلاف التدبير ) يعني
~~دبر حملها ووهبها لم تصح الهبة ؛ لأن الحمل بقي على ملكه -
# S PageV07P040 فصل في الرجوع على صيغة التمريض حيث قال وهب شيئا له حمل
~~ومؤنة ببغداد فحمله الموهوب له إلى بلدة أخرى لا يكون للواهب أن يرجع في
~~الهبة قيل هذا إذا كان قيمة الهبة في المكان الذي انتقل إليه أكثر ، وإن
~~استوت قيمتها في المكانين كان للواهب أن يرجع في هبته ا ه .
# ( قوله : تصدق على غني لا يرجع ) أقول ذكر الزيلعي ما قياسه الرجوع في
~~الصدقة على الغني قوله : واعترض الزيلعي على قولهم ) أقول اعتراضه على
~~الكنز وأجاب العيني عن التكرار بقوله قلت لا يلزم التكرار أصلا ؛ لأن قوله
~~على أن يرد عليه شيئا منها لا يستلزم أن يكون عوضا ؛ لأن كونه عوضا إنما هو
~~بألفاظ مخصوصة فيجوز أن يكون ردا ولا يكون عوضا لعدم الاستلزام ، وأما قوله
~~أو بعوضه شيئا منها فصريح بالعوض ولا شك أنهما متغايران ا ه فبهذا وبما
~~قاله المصنف رحمه الله استقامت عبارة الكنز PageV07P041 ( لا يجوز تعليق
~~الإبراء عن الدين بشرط إلا بكائن ) أي بشرط كائن ( فلو قال لمديونه إذا جاء
~~غد فأنت بريء منه ) أي من الدين ( بطل ) أي الإبراء ؛ لأنه تعليق بشرط محض
~~( ولو قال ) لمديونه ( إن كان لي ms1610 عليك دين أبرأتك عنه وله عليه دين صح )
~~الإبراء ؛ لأنه تعليق بشرط كائن فيكون تنجيزا -
# S( قوله : لا يجوز الإبراء عن الدين بشرط إلا بكائن إلخ ) .
# أقول هذا قد تقدم فيما يبطل بالشرط الفاسد والمراد بالكائن الحال والماضي
~~لا ما سيكون PageV07P042 ( جاز العمرى لا الرقبى ) العمرى أن يجعل داره
~~لآخر مدة عمره ، وإذا مات ترد عليه فيصح التمليك ويبطل الشرط والرقبى أن
~~يقول : إن مت قبلك فهي لك فيكون تمليكا مضافا إلى زمان وهو من الارتقاب وهو
~~الانتظار كأنه ينتظر موته فلا تصح لعدم التمليك في الحال وقال أبو يوسف تصح
~~الرقبى أيضا بناء على أنه تمليك للحال ، واشتراط الاسترداد بعد موته عنده
~~فيكون النزاع لفظيا -
# S( قوله العمرى أن يجعل داره لآخر مدة عمره وإذا مات يرد عليه .
# .
# .
# إلخ ) قال في شرح المجمع وهي هبة شيء مدة عمر الموهوب له أو الواهب بشرط
~~أن يعود إليه أو إلى ورثته إذا مات الموهوب له ا ه فقول المصنف مدة عمره
~~يصح أن يرجع ضميره إلى الواهب أيضا PageV07P043 ( كتاب الإجارة ) لما فرغ
~~من مباحث تمليك العين بلا عوض شرع في مباحث تمليك المنفعة بعوض فقال ( هي )
~~لغة فعالة من أجر يأجر من باب طلب وضرب اسم للأجرة وهي ما يعطى من كراء
~~الأجير وشرعا ( تمليك نفع بعوض ) ، وإنما عدل عن قولهم تمليك نفع معلوم
~~بعوض كذلك ؛ لأنه إن كان تعريفا للإجارة الصحيحة لم يكن مانعا لتناوله
~~الفاسدة بالشرط الفاسد وبالشيوع الأصلي ، وإن كان تعريفا للأعم لم يكن
~~تقييد النفع والعوض بالمعلومية صحيحا وما اختير هاهنا تعريف للأعم كما أن
~~تعريف البيع كان كذلك ( عين أو دين أو نفع ) الأولان ظاهران ، وأما الثالث
~~فسيأتي توضيحه -
# S PageV07P044 ( كتاب الإجارة ) ( قوله : وشرعا تمليك نفع بعوض ) فيه
~~تأمل ؛ لأن الإجارة الشرعية هي الصحيحة التي عرفها أئمة المذهب بأنها عقد
~~على منفعة معلومة ببدل معلوم والفاسدة ضد الشرعية فلا يشملها تعريف الشرعية
~~سواء فسدت بشرط مقارن أو شيوع أصلي فدعواه شمول تعريف الشرعية الفاسدة غير
~~مسلمة ms1611 ويرد ما عدل إليه مبدأ كلامه وهو قوله تمليك نفع إذ لا تمليك لغير
~~معلوم ولزوم تقييد النفع بالمعلوم في قوله عين أو دين إذ لا يكون لغير
~~معلوم ذاتا ووصفا وقدرا وقد قيد المنفعة وبطل ترديده بقوله : وإن كان
~~تعريفا للأعم ؛ لأنهم لا يعرفون إلا الحقيقة الخاصة الشرعية قال شمس الأئمة
~~السرخسي في مبسوطه لا بد من إعلام ما يرد عليه عقد الإجارة على وجه تنقطع
~~به المنازعة ببيان المدة والمسافة والعمل ولا بد من إعلام البدل وكذا في
~~سائر المعتبرات حتى قال في البدائع إذا كانت الجهالة مفضية إلى المنازعة
~~منعت من التسليم والتسلم فلا يحصل المقصود من العقد وكان العقد عبثا ا ه
~~فبهذا كان قوله وما اختير هاهنا تعريفا للأعم غير مسلم ؛ لأنه لا يصدق
~~بالصحيحة لقصد تسليم المشاع الأصلي وعدم علم البدل فلم يوجد العقد وكان
~~عبثا كما قاله في البدائع فلا ينبغي العدول عن كلام أئمة المذهب رحمهم الله
~~PageV07P045 ( وتنعقد بأعرتك هذه الدار شهرا بكذا أو وهبتك منافعها ) يعني
~~أن الإجارة تنعقد بلفظ العارية حتى لو قال لغيره : أعرتك هذه الدار شهرا
~~بكذا وقبل المخاطب كانت إجارة صحيحة أما العارية فلا تنعقد بلفظ الإجارة
~~حتى لو قال آجرتك هذه الدار بلا عوض كانت إجارة فاسدة لا إعارة ولو قال له
~~: وهبتك منافع هذه الدار شهرا بكذا يجوز ويكون إجارة كذا في الفتاوى الصغرى
~~( واختلف في انعقادها بلفظ البيع ) ذكر شيخ الإسلام أن فيه اختلاف المشايخ
~~، وقال : إذا قال الحر لغيره : بعت نفسي منك شهرا لعمل كذا فهو إجارة وعن
~~الكرخي أن الإجارة لا تنعقد بلفظ البيع ثم رجع وقال تنعقد كذا في الخلاصة -
# S PageV07P046 قوله : أو وهبتك منافعها ) أقول هذا ولا تصح فيما لو أراد
~~العقد على المنافع لما قاله في البرهان وكذا يعني لا تنعقد بأجرة منفعتها ؛
~~لأنها معدومة ، وإنما تجوز بإيراد العقد على العين ولم يوجد وقيل تنعقد به
~~؛ لأنه أتى بالمقصود من إضافة الإجارة إلى العين ا ه .
# وفي الخانية ولو ms1612 قال : أجرتك منفعة هذه الدار شهرا بكذا ذكر في بعض
~~الرويات أنه لا يجوز ، وإنما تجوز الإجارة إذا أضيفت إلى الدار لا المنفعة
~~وذكر الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده إذا أضاف الإجارة إلى المنفعة جاز
~~أيضا ا ه .
# ( قوله واختلف في انعقادها بلفظ البيع ) أقول جزم في البرهان شرح مواهب
~~الرحمن بعدم الانعقاد فقال لا ببعت يعني لا تنعقد ببعت منفعتها ؛ لأن بيع
~~المعدوم باطل فلا يصح تمليكا بلفظ البيع والشراء ا ه .
# وفي الخانية رجل قال لغيره بعت منك منفعة هذه الدار شهرا بكذا لا يجوز
~~كما لا يجوز بيع خدمة العبد شهرا بكذا .
# ا ه . PageV07P047 ( ويعلم النفع ببيان المدة ) طالت أو قصرت ( كالسكنى
~~والزراعة مدة كذا ) أي سكنى الدار أو الأرض أو زراعة الأرض مدة كذا ( أو )
~~بيان ( العمل كالصياغة والصبغ ) والخياطة ونحوها ( أو الإشارة ) عطف على
~~بيان أي يعلم النفع أيضا بالإشارة ( كنقل هذا إلى ثمة ) ، فإن النفع ليس
~~بمشار إليه لكن يعلم من الإشارة أنه الفعل المخصوص PageV07P048 ( لا يلزم
~~الأجر بالعقد ) أي لا يملك بنفس العقد ولا يجب تسليمه به عينا كان أو دينا
~~؛ لأن العقد معاوضة وأحد العوضين منفعة تحدث شيئا فشيئا ، والآخر مال
~~ومقتضى المعاوضة المساواة فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة التراخي في
~~البدل ( بل بتعجيله ) بأن يعطيه قبل حلول الأجل ، فإنه يكون هو الواجب
~~بالعقد حتى لا يكون له حق الاسترداد PageV07P049 ( أو شرطه ) أي شرط تعجيله
~~حال العقد ، فإنه حينئذ يجب ( أو الاستيفاء ) أي استيفاء المنفعة المعقود
~~عليها ، فإن الأجر حينئذ يجب أيضا ( أو تمكنه منه ) أي من الاستيفاء وفرع
~~على هذا بقوله ( فيجب ) أي الأجر ( لدار قبضت ولم تسكن ) لوجود التمكن من
~~الاستيفاء وبقوله ( ويسقط ) أي الأجر ( بالغصب ) أي إذا غصبها غاصب من يده
~~يسقط الأجر -
# S( قوله : أو تمكنه من الاستيفاء ) أقول يعني في الإجارة الصحيحة لما
~~سيأتي ( قوله : ويسقط الأجر بالغصب ) أقول يعني إذا غصبت كل المدة ، وإن
~~بعضها فبقدره يسقط .
# انتهى .
# وفي انفساخ الإجارة بالغصب اختلاف .
# ا ه ms1613 .
# ويسقط الأجر بغرق الأرض قبل زرعها ، وإن اصطلمه آفة سماوية لزمه الأجر
~~تاما في رواية عن محمد ؛ لأنه قد زرعها أو يلزمه أجر ما مضى من المدة فقط
~~وبه يفتى إن لم يتمكن من زرع مثله في الضرر ثانيا ذكره في البرهان
~~PageV07P050 ( للمؤجر طلب الأجر للدار والأرض لكل يوم وللدابة لكل مرحلة )
~~والقياس أن يطلب في كل ساعة بحسابه تحقيقا للمساواة كما عرفت لكنه يفضي إلى
~~الحرج إذ لا يعلم حصته إلا بمشقة فرجع إلى ما ذكر ( والخياطة ونحوها ) يعني
~~للمؤجر طلب الأجر في هذه الصنائع ( إذا فرغ ) أي من العمل لا لكل يوم ( وإن
~~عمل في بيت المستأجر ) حتى إذا عمل في بيت المستأجر ولم يفرغ من العمل لا
~~يستحق شيئا من الأجر على ما في الهداية والتجريد وذكر في المبسوطين
~~والفوائد الظهيرية والذخيرة وشروح الجامع الصغير أنه إذا خاط البعض في بيت
~~المستأجر يجب الأجر له بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعد ما خاط بعضه يستحق
~~الأجر بحسابه -
# S( قوله : للمؤجر طلب الأجر للدار .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا إذا لم يؤقت في العقد وقتا لطلبه ، وإن وقت فليس له الطلب
~~قبله كما في شرح المجمع ( قوله : والخياطة ونحوها إذا فرغ ) أقول هذا لو
~~عمل في بيته كما في البرهان ( قوله : وذكر في المبسوطين إلخ ) .
# أقول وهو على المشهور لما في البرهان ويستحق حصة ما خاط لو عمل في بيت
~~المستأجر على المشهور PageV07P051 ( والخبز فيه ) أي للخباز طلب الأجر
~~للخبز في بيت المستأجر ( بعد إخراجه من التنور ، فإن احترق بعده فله الأجر
~~ولا غرم ) لما سيأتي أن الأجر والضمان لا يجتمعان ( وقبله لا أجر ويغرم )
~~قال في الوقاية : فإن احترق بعدما أخرجه فله الأجر وقبله لا ولا غرم فيهما
~~وقال صدر الشريعة أي في الاحتراق قبل الإخراج وبعد الإخراج أقول فيه بحث
~~أما أولا فلأنه مخالف لما في شروح الهداية أن فيما قبل الإخراج غرما حتى
~~قال في غاية البيان إنما قيد بعدم الضمان في صورة الاحتراق بعد الإخراج من ms1614
~~التنور ؛ لأنه إذا احترق قبل الإخراج فعليه الضمان في قول أصحابنا جميعا ،
~~وأما ثانيا فلأنه مخالف للقاعدة المقررة الآتي ذكرها من أن الأجير المشترك
~~يضمن ما تلف بعمله ، فإن قيل وضع المسألة فيما إذا خبزه في بيت المستأجر
~~وذلك يمنع أن يخبزه لغيره فيكون أجيرا خاصا وسيجيء أن ما تلف بعمله لا يضمن
~~قلنا قد صرح الشراح بأنه أجير مشترك حيث قالوا أجير الواحد من وقع العقد في
~~حقه على المدة بالتخصيص كما سيأتي كمن استأجر شهرا للخدمة على أن لا يخدم
~~غيره وما نحن فيه مستأجر على العمل بلا بيان المدة ولا مدخل للفعل في بيته
~~فكان أجيرا مشتركا ولهذا غيرت العبارة إلى ما ترى ومنشأ هذه الهفوة أن صاحب
~~الهداية قال فلو احترق أو سقط من يده قبل الإخراج فلا أجرة له للهلاك قبل
~~التسليم فإن أخرجه ثم احترق من غير فعله فله الأجر ؛ لأنه صار مسلما بالوضع
~~في بيته ولا ضمان PageV07P052 عليه ؛ لأنه لم توجد منه الجناية فجعل صاحب
~~الوقاية قوله : ولا ضمان عليه متعلقا بما قبل الإخراج أيضا فلزم الحمد لله
~~ملهم الصواب وإليه المرجع والمآب -
# S( قوله للخباز طلب الأجر للخبز في بيت المستأجر بعد إخراجه من التنور )
~~أقول ولو خبز في بيت نفسه لا يستحق الأجر إلا بالتسليم كما في شرح المجمع (
~~قوله : لما سيأتي أن الأجر إلخ ) ليس مناسبا لهذا المقام بل لما إذا تعدى
~~المستأجر والمناسب أن يقال : إنه بالإخراج تم عمله وبالاحتراق بعد التسليم
~~حكما لا ضمانا ( قوله وقبله لا أجر ويغرم ) أقول والمالك بالخيار إن شاء
~~ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له ، وإن شاء ضمنه قيمة الخبز وأعطاه الأجر
~~ولا يجب عليه ضمان الحطب والملح كما في التبيين PageV07P053 ( من لعمله أثر
~~) في العين ( كصباغ وقصار يقصر بالنشا ونحوه ) قيد به ليكون لعمله أثر
~~واحترز به عن غاسل الثوب كما سيأتي ( بحبس العين للأجر ) ؛ لأن المعقود
~~عليه وصف في الحمل فكان حق الحبس لاستيفاء البدل كما في البيع ( فلا غرم ms1615 إن
~~ضاع ) العين ( بعده ) ؛ لأنه أمانة في يده ( ولا أجر ) ؛ لأن المعقود عليه
~~هلك قبل القبض ( ومن لا أثر لعمله كالحمال والملاح وغاسل الثوب ) بغير ما
~~ذكر ( لا يحبس له ) أي للأجر ذكر في النهاية أن القصار إذا لم يكن لعمله
~~إلا إزالة الدرن اختلفوا فيه والأصح أن له حق الحبس على كل حال ؛ لأن
~~البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله بعد أن كان هالكا بالاستتار فصار كأنه
~~أحدثه بالإظهار وعزاه إلى الجامع الصغير لقاضي خان -
# S PageV07P054 ( قوله : من لعمله أثر في العين .
# .
# .
# إلخ ) أقول ومحله حبسه للأجر إذا عمل في دكانه أما إذا عمل في بيت
~~المستأجر فليس له حق الحبس كما في شرح المجمع عن الخلاصة ( قوله : وغاسل
~~الثوب بغير ما ذكر ) قال الزيلعي اختلفوا في غسل الثوب حسب اختلافهم في
~~القصارة بلا نشا وقد بيناه من قبل .
# ا ه .
# قلت والذي بينه هو ما حكاه المصنف رحمه الله تعالى عن النهاية وظاهر
~~التعليل يفيد أن له حبس المغسولة أيضا على الأصح ا ه .
# وفي القنية قال أستاذنا اختلف المشايخ في قول أصحابنا كل صانع لعمله أثر
~~في العين له حبسها المراد به العين والأجزاء المملوكة للصانع التي تتصل
~~بمحل العمل كالنشانج والغراء والخيوط ونحوها أم مجرد ما يرى ويعاين في محل
~~العمل ككسر الفستق والحطب وطحن الحنطة وحلق رأس العبد فاختار قح قب ظت
~~الثاني واختار بم الأول ا ه PageV07P055 ( بخلاف راد الآبق ) حيث يكون له
~~حق حبسه ، وإن لم يكن لعمله أثر في العين ، فإنه كان على شرف الهلاك فكأنه
~~أحياه وباع منه بالجعل ( إن شرط عمله لا يستعمل غيره ) ؛ لأن المعقود عليه
~~العمل من محل معين فلا يقوم غيره مقامه بخلاف السلم ، فإن المعقود عليه
~~هناك العين لا العمل فجاز أن يعمل غيره ( وإلا ) أي وإن لم يشترط عمله (
~~جاز استعمال غيره ) ؛ لأن الواجب عليه إحداث المعقود عليه ويمكنه الإيفاء
~~بنفسه وبالاستعانة بغيره -
# S( قوله : بخلاف السلم ) يعني السلم فيها لو استصنع نحو خف مؤجلا ms1616
~~PageV07P056 ( استأجر رجلا ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بمن بقي فله الأجر
~~بحسابه لو ) كان عياله ( معلومين ) ؛ لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق
~~العوض بقدره ( وإلا ) أي وإن لم يكن عياله معلومين ( فكله ) أي فله كل
~~الأجر .
# ( و ) إن استأجر رجلا ( لإيصال قط أو زاد إلى زيد إن رده ) أي القط أو
~~الزاد ( لموته ) أي زيد ( أو غيبته ) ذكره في النهاية ( لا شيء له ) أي
~~للأجير ؛ لأن المعقود عليه في الكتاب نقله ؛ لأنه المقصود أو وسيلة إليه
~~وهو العلم بما في الكتاب لكن الحكم تعلق به وقد نقضه بالعود فيسقط الأجر
~~ويصير كالخياط إذا خاط الثوب ثم نقضه ، فإنه لا أجر له وكذا الزاد ، فإنه
~~بالعود نقض تسليم المعقود عليه ( فإنه دفع القط إلى ورثته ) في صورة الموت
~~( أو من يسلم إليه إذا حضر ) في صورة الغيبة ( وجب الأجر بالذهاب )
~~بالإجماع وهو نصف الأجر المسمى ؛ لأنه أتى بأقصى ما في وسعه ( وإن وجده ولم
~~يوصله إليه لم يجب شيء ) لانتفاء المعقود عليه وهو الإيصال -
# S PageV07P057 ( قوله : لو كان عياله معلومين ) أقول يعني للعاقدين أو
~~ذكر عددهم للأجير ( قوله : قط ) قال في مختار الصحاح والقط الكتاب والصك
~~بالجائزة ومنه قوله تعالى { عجل لنا قطنا } ا ه قوله : وهو نصف الأجر
~~المسمى ) أقول فيه نظر بل له الأجر كاملا بمقتضى قوله ولو استأجر رجلا
~~لإيصال قط أو زاد إلى زيد إذ المعقود عليه الإيصال لا غير وقد وجد فما وجه
~~تنصيف الأجر على أن المتن صادق بوجوب تمام الأجر ا ه .
# والمسألة فرضها صاحب المواهب في الاستئجار للإيصال ورد الجواب معا ورأيت
~~بخط شيخ شيخنا الشيخ علي المقدسي ما صورته وفي المسألة قيود ستة استفيدت من
~~الذخيرة وقاضي خان وشروح الهداية الأول قيد بالكتاب ؛ لأنه لو كان له مؤنة
~~كطعام فلا أجر اتفاقا الثاني قيد برد الجواب ؛ لأنه لو لم يشترط رد المجيء
~~بالجواب وترك الكتاب ثمة فيما لو كان ميتا أو غائبا فله الأجر كاملا .
# الثالث قيد بالذهاب إذ لو ذهب بلا ms1617 كتاب فلا أجر له .
# الرابع قيده بأن وجده ميتا إذ لو وجده حيا ودفع إليه وأتى بالجواب فله
~~الأجر كاملا أو كان المكتوب إليه غائبا فدفعه إلى آخر ليدفعه إليه أو دفع
~~إلى المكتوب إليه ولم يقرأ ورجع بغير الجواب فله أجر الذهاب .
# الخامس قيده بتبليغ الكتاب إذ لو استأجره ليبلغ رسالة إلى فلان فذهب ولم
~~يجده المرسل إليه أو وجده ولم يبلغه الرسالة ورجع فله الأجر والفرق أن
~~الرسالة قد تكون سرا لا يرضى المرسل بأن يطلع عليه غيره وفي غير المختوم لا
~~تكون PageV07P058 سرا بخلاف الرسالة ، فإنها لا تخلو عن الأسرار وما اختار
~~الرسالة على الكتاب إلا ليسره المرسل إليه قال شمس الأئمة الحلواني الرسالة
~~والكتاب سواء السادس قيد برد الكتاب إذ لو تركه هناك ولم يرده إلى المرسل
~~استحق أجرة الذهاب اتفاقا ا ه PageV07P059 ( صح استئجار دار ودكان بلا ذكر
~~ما يعمل فيهما ) ؛ لأن العمل المتعارف فيهما السكنى فينصرف إليه وأنه لا
~~يتفاوت فيصح العقد ( وله كل عمل ) للإطلاق ( سوى موهن البناء كالقصارة ) ؛
~~لأن فيه ضررا ظاهرا فيتقيد العقد بما وراءها دلالة ( أو أرض ) عطف على دار
~~أي صح استئجار أرض ( لبناء أو غرس ) ؛ لأنه منفعة معلومة تقصد بعقد الإجارة
~~عادة ( فإذا مضى المدة قلعه ) أي البناء أو نحوه وسلم الأرض فارغة ( إلا أن
~~يضمن المؤجر قيمته ) أي قيمة البناء ونحوه ( مستحق القلع ) ، فإذا ضمن
~~يتملكه بلا رضى المستأجر إن نقص القلع الأرض وإلا فبرضاه ( أو يرضى ) أي
~~المؤجر ( بتركه ) فيكون البناء والغرس لصاحبهما والأرض لصاحبها ( والزرع )
~~إذا انقضت مدته لا يجبر على قلعه ( بل يترك بأجر المثل إلى أن يدرك ) ؛ لأن
~~له نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين فيه ( والرطبة كالشجر ) ؛ لأن لها
~~بقاء في الأرض ليست كالزرع وقد علم حكم الشجر -
# S PageV07P060 ( قوله : سوى موهن البناء كالقصارة ) أقول ورحى اليد إذا
~~كان يضر بالبناء يمنع منه ، وإن كان لا تضر لا يمنع هكذا اختاره الحلواني
~~وعليه الفتوى كما في الذخيرة ( قوله : أي البناء أو نحوه ) يعني ms1618 به الشجر
~~والرطاب ( قوله : قيمة مستحق القلع ) قال شارح المجمع ومعرفة قيمته كذلك أن
~~تقوم الأرض مع الشجر المأمور مالكه بقلعه وتقوم وليس فيها هذا الشجر ففضل
~~ما بينهما هو قيمة الشجر ، وإنما فسرناه بكذا ؛ لأن قيمة المقلوع أزيد من
~~قيمة المأمور بقلعه لكون المؤنة مصروفة للقلع كذا في الكفاية ا ه .
# ( قوله : والزرع يترك بأجر المثل ) أقول معناه إذا كان بالقضاء أو الرضا
~~وإلا فلا أجر كما في الأشباه والنظائر عن القنية ونصها المراد بقول الفقهاء
~~إذا انتهت الإجارة أو الزرع لم يستحصد يترك بأجر أي بقضاء أو بعقدهما حتى
~~لا يجب الأجر إلا بأحدهما ا ه .
# وأقول هذا في غير ما استثناه المتأخرون من الوقف والمعد للاستغلال ومال
~~اليتيم ، فإنها إذا انقضت المدة وبقي الزرع بعدها حتى أدرك يقضى بأجر المثل
~~لما زاد على المدة مطلقا PageV07P061 ( أو دابة ) عطف على أرض أي صح
~~استئجار دابة ( للركوب أو الحمل ) بفتح الحاء ( أو ) استئجار ( ثوب للبس إن
~~بين الراكب أو الحمل ) بكسر الحاء ( واللابس ) قال في الكنز والدابة للركوب
~~والحمل والثوب للبس عطف على الدور في قوله صح إجارة الدور ففهم منه أن
~~إجارة الدابة وما عطف عليه جائزة مطلقا وقد قال في الكافي : فإن لم يبين من
~~يركبها أو ما يحمل عليها أو من يلبسه فالإجارة فاسدة ولهذا قلت : إن بين
~~الراكب .
# .
# .
# إلخ ( فإن عمم ) بأن قال على أن يركب أو يلبس من شاء أو يحمل ما شاء (
~~أركب وألبس من شاء وحمل ما شاء ) لوجود الإذن من المؤجر ولكن إذا ركب بنفسه
~~أو أركب واحدا ليس له أن يركب غيره ؛ لأنه تعين مرادا من الأصل فصار كأنه
~~نص على ركوبه ابتداء كذا في الكافي ( وإن خصص ) براكب ولابس ( فخالف ضمن )
~~؛ لأنه تعدى ( كذا كل ما يختلف بالمستعمل كالفسطاط ) حتى لو استأجره فدفعه
~~إلى غيره إجارة أو إعارة فقبضه وسكن فيه ضمن عند أبي يوسف رحمه الله لتفاوت
~~الناس في نصبه واختيار مكانه وضرب أوتاده .
# وعند محمد لا يضمن ms1619 ؛ لأنه للسكنى فصار كالدار ( وفيما لا يختلف به ) أي
~~بالمستعمل ( بطل التقييد ) ؛ لأنه غير مفيد -
# S( قوله : قال في الكنز .
# .
# .
# إلخ ) أقول مؤاخذته هذه واردة عليه في قوله المتقدم والزراعة مدة كذا ؛
~~لأن الإجارة لا تصح ، وإن ذكر مدة الاستئجار ما لم يبين ما يزرع فيها وليس
~~في كلامه ما يستدل به على وجه الإطلاق PageV07P062 ( فإن سمى ) في الحمل (
~~نوعا وقدرا ككر بر له ) أي للمستأجر ( حمل مثله ) في الضرر ، وإن تساويا (
~~وزنا والأخف كالسمسم والشعير لا الأضر كالملح والحديد ) حتى إذا استأجرها
~~ليحمل عليها قطنا سماه فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا ؛ لأنه ربما
~~يكون أضر بالدابة ؛ لأن الحديد يجتمع في موضع من ظهرها والقطن ينبسط على
~~ظهرها ( وضمن بإرداف رجل إن ذكر ركوبه ) أي ركوب نفسه ( نصف قيمتها ) بلا
~~اعتبار الثقل بين المردف والرديف ، فإن الخفيف الجاهل بالفروسية قد يكون
~~أضر من الثقيل العالم بها ذكر الإرداف ؛ لأنه لو ركبها وحمل على عاتقه غيره
~~ضمن جميع القيمة ، وإن كانت الدابة تطيق حملهما ؛ لأن ثقل الراكب مع الذي
~~حمله يجتمعان في مكان فيكون أشق على الدابة أما إذا كانت لا تضيق فيجب عليه
~~جميع الضمان في الأحوال كلها وقيد بقوله رجلا ؛ لأنه لو أردف صبيا لا
~~يستمسك ضمن ما زاد الثقل ، فإن كان صبيا يستمسك فهو كالرجل كذا في الكفاية
~~( و ) ضمن ( بالزيادة على حمل معلوم ما زاد إن أطاقت الحمل ) أي ضمن قدر ما
~~زاد على قدر الحمل المعلوم في الثقل ؛ لأنها هلكت بمأذون فيه وغير مأذون
~~فيه والسبب الثقل فانقسم عليهما ( وإلا ) أي وإن لم تطق حمل مثله ( فيضمن
~~كل قيمتها ) لعدم الإذن فيه فيكون إهلاكا ( كهلاكها بضربه ) أي الراكب (
~~وكبحه ) وهو أن يجذبها إلى نفسه لتقف ولا تجري ، فإنه يضمن بهما ؛ لأن
~~الإذن مقيد بشرط السلامة لتحقق السوق بدونه ( وجوازه بها ) PageV07P063 أي
~~الدابة ( عما ) أي عن مكان ( استؤجرت إليه ولو ) وصلية ( ذاهبا وجائيا ) أي
~~للذهاب والمجيء ( وردها إليه ) عطف على جوازه بها يعني إذا ms1620 استأجرها إلى
~~موضع فجاوز بها إلى موضع آخر ثم ردها إلى الأول ثم نفقت فهو ضامن قيل تأويل
~~هذه المسألة إذا استأجرها ذاهبا لا جائيا لينتهي العقد بالوصول إلى الأول
~~فلا تصير بالعود مردودة إلى يد المالك معنى أما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا
~~يكون بمنزلة المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق وقيل الجواب
~~يجري على إطلاقه والفرق أن المودع مأمور بالحفظ مقصودا فبقي الأمر بالحفظ
~~بعد العود إلى الوفاق فيحصل الرد إلى نائب المالك وفي الإجارة والعارية
~~يصير الحفظ مأمورا به تبعا للاستعمال لا مقصودا ، فإذا انقطع الاستعمال لم
~~يبق هو نائبا فلا يبرأ بالعود قال في الهداية هذا أصح وقال في الكافي الأول
~~أصح -
# S PageV07P064 قوله : وإن تساويا وزنا ) أقول الواو زائدة ( قوله :
~~والأخف كالسمسم والشعير ) أقول يعني لو استأجرها لحمل مقدار من البر له عمل
~~مثل كيله سمسما أو شعيرا وكذا مثل وزنه على الأصح كما في التبيين ( قوله :
~~لأنه ربما يكون أضر ) أقول بل مجزوم بضره على أنه جزم به من قبل ( قوله :
~~وضمن بإرداف رجل .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ذكر أنه يضمن نصف القيمة ولم يذكر ماذا يجب عليه من الأجر وقال في
~~النهاية .
# وفي المحيط أنه يجب عليه جميع الأجرة إذا هلكت بعدما بلغت مقصده ونصف
~~القيمة ثم المالك بالخيار إن شاء ضمن الرديف ، وإن شاء ضمن الراكب فالراكب
~~لا يرجع بما ضمن والرديف يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا كما في التبيين (
~~قوله : وضمن بالزيادة على حمل معلوم ما زاد إن أطاقت الحمل ) أقول وهذا إذا
~~حملها الزيادة مع المسمى وكانت من جنسه حتى لو حملها المسمى وحده ثم حملها
~~الزيادة وحدها أو حملها وكانت من غير جنسه فعطبت يضمن جميع قيمتها كما لو
~~استأجر ثورا لحنطة معلومة فزاد يجب جميع القيمة كما في التبيين .
# وفي تتمة الفتاوى استكرى دابة ليحمل عليها عشر مخاتيم بر فجعل في الجوالق
~~عشرين وأمر المكاري أن يحمل هو عليها فحمل هو ولم يشاركه المستكري في الحمل
~~لا ms1621 ضمان إن هلكت ولو حملاه معا ووضعاه عليها يضمن المستكري ربع القيمة ولو
~~كان البر في جوالقين فحمل كل جوالقا ووضعاهما على الدابة معا لا يضمن
~~المستأجر شيئا ويجعل حمله مما استحق بالعقد ا ه ( قوله وجوازه PageV07P065
~~بها عما استؤجرت إليه ولو ذاهبا وجائيا وردها إليه ) قال في الكافي هذا أصح
~~.
# ا ه .
# كما سنذكره ( قوله : بمنزلة المودع إذا خالف .
# .
# .
# إلخ ) سنذكر في باب التصرف والجناية في الرهن أن المستأجر والمستعير إذا
~~خالف ثم عاد إلى الوفاق لا يبرأ من الضمان على ما عليه الفتوى ( قوله وقيل
~~الجواب يجري على إطلاقه ) تفسير الإطلاق بأن استأجرها ذهابا وإيابا ( قوله
~~: قال في الهداية هذا أصح ) وقال في الكافي الأول أصح أقول هذا وهم ؛ لأنه
~~اعتمد في الكافي على التصحيح الذي اعتمده صاحب الهداية فلا مخالفة بين ما
~~اعتمداه من التصحيح ؛ لأنه قال في الكافي قيل هذا أي الضمان بالمجاوزة إذا
~~استأجرها ذهابا لا جائيا لانقضاء العقد دون ما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا
~~لبقاء العقد وقيل بل هو ضامن في الوجهين وهذا وقيل الأول أصح ا ه ملخصا
~~PageV07P066 ( ونزع ) أي ضمن بنزع ( سرج حمار مكتر وإيكافه ) يعني إذا
~~اكترى حمارا مسرجا ونزع سرجه أو إكافه يضمن ( مطلقا ) سواء كان الإكاف مما
~~يوكف هذا الحمار بمثله أو لا أما الثاني فظاهر وأما الأول فلأن الإكاف ليس
~~من جنس السرج لاختلافهما صورة ومعنى فيضمن القيمة إذا عطبت كما إذا حمل
~~الحديد مكان الحنطة ( وأسرجه بما لا يسرج ) أي الحمار ( بمثله ) حيث يضمن
~~كل قيمته ؛ لأنه يعد إتلافا للدابة كمن أبدل الحنطة بالحديد -
# S PageV07P067 ( قوله : ونزع سرج حمار مكترى وإيكافه ) أقول هذا عند أبي
~~حنيفة وقالا يضمن بقدر الزيادة .
# وفي الحقائق نقلا عن العيون والفتوى على قولهما ا ه .
# وما قالا رواية الإجارات عن أبي حنيفة واختلف في تفسير الزيادة قيل مساحة
~~حتى إذا كان السرج يأخذ من ظهر الحمار شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار يضمن
~~نصف القيمة وقيل ثقلا حتى إذا كان السرج منوين والإكاف ms1622 ستة أمناء يضمن ثلثي
~~قيمته ا ه كما في البرهان وقال الأتقاني وكان الفقيه أبو جعفر يقول إن كانت
~~تلك الدابة توكف بمثله وتسرج يجب الضمان بحسب الزيادة ، وإن كانت تلك
~~الدابة لا توكف بمثله وجب عليه ضمان الكل ؛ لأنه قصد إتلافه وصار بمنزلة
~~خلاف الجنس وهذا القول أحسن وبه نأخذ إلى هنا لفظ أبي الليث ا ه .
# وقيد بنزع السرج والإكاف ؛ لأنه لو استأجره عريانا ليركب خارج المصر
~~فأسرجها يضمن اتفاقا ، وإن لركوب في المصر ، فإن كان من الأشراف لا يضمن
~~اتفاقا ، وإن من الأسافل يضمن وقيد بتبديل سرجها بإكاف ؛ لأنه لو بدل
~~إكافها بسرج لا يضمن اتفاقا ؛ لأنه أخف من الإكاف ولو بدل سرجها بسرج تسرج
~~بمثله فهلكت لا يضمن اتفاقا ، وإن كانت لا تسرج بمثله يضمن اتفاقا كما في
~~شرح المجمع وذكر المصنف رحمه الله هذا الأخير ( قوله : وله الأجر إن بلغ )
~~أقول وكذا لو بلغ بعد نزع سرجه PageV07P068 ( وسلوك ) أي يضمن الحمال قيمة
~~متاع حمله إن هلك بسلوك ( طريق غير ما عينه ) المستأجر لكن الناس يسلكونه
~~أيضا ( وقد تفاوتا ) أي الطريقان بالطول والقصر والصعوبة والسهولة حتى إذا
~~لم تتفاوتا فلا ضمان عليه إن هلك إذ لا فائدة في تعيينه حينئذ ( أو سلوك ما
~~لا يسلكه الناس ) أي يضمن أيضا إذا هلك بسلوك طريق لا يسلكه الناس لصحة
~~التقييد وحصول المخالفة ( وحمله في البحر ) يعني إذا حمله في البحر فيما
~~يحمله الناس في البر ضمن إذا تلف ؛ لأن البحر متلف حتى إن للمودع أن يسافر
~~الوديعة في البر لا البحر ( وله ) أي للحمال ( الأجر ) في الصور المذكورة (
~~إن بلغ ) المنزل ( سالما ) لحصول المقصود PageV07P069 ( استأجر أرضا لزرع
~~بر فزرع رطبة ضمن ما نقصت ) ؛ لأن الرطبة أعظم ضررا من البر لانتشار عروقها
~~فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى مضرة فيضمن ما نقصت ( بلا أجر
~~) ؛ لأنه صار غاصبا حيث أشغل الأرض بجنس آخر غير ما أمر به PageV07P070 (
~~دفع ثوبا ) إلى خياط ( ليخيطه قميصا ) بدرهم ( فخاطه قباء ) خير الدافع ms1623 إن
~~شاء ( ضمنه قيمة ثوبه أو أخذ القباء بأجر مثله ولم يزد على المسمى ) قيل
~~معناه القرطق الذي هو ذو طاق ؛ لأنه يستعمل استعمال القميص وقيل هو يجري
~~على إطلاقه ؛ لأنهما يتقاربان في المنفعة ؛ لأنه يشد وسطه وينتفع به انتفاع
~~القميص ففيه الموافقة والمخالفة فيميل إلى أي الجهتين شاء لكن يجب أجر
~~المثل لقصور جهة الموافقة ولا يجاوز به الدرهم المسمى كما هو حكم الإجارة
~~الفاسدة -
# S( قوله : أو أخذ القباء بأجر مثله ) أقول هذا في ظاهر الرواية وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه لا خيار له والخياط ضامن له قيمة الثوب كما في
~~البرهان مع توجيه كل PageV07P071 ( دفع غلامه إلى حائك مدة معلومة لتعلم
~~النسج على أن يعطي الأستاذ المولى كل شهر كذا جاز ولو لم يشترط عليه أخذ
~~أجر فبعد تعلمه طلب الأستاذ من المولى أجرا وهو منه ) أي المولى من الأستاذ
~~( ينظر إلى عرف البلدة ) في ذلك العمل ، فإن كان العرف يشهد للأستاذ يحكم
~~بأجر مثل تعليم ذلك العمل ، وإن كان يشهد للمولى فبأجر مثل الغلام على
~~الأستاذ وكذا لو دفع ابنه ذكره قاضي خان
# S( قوله : ذكره قاضي خان ) أقول وقال عقبة وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة
~~السرخسي كان الشيخ الإمام يقول عرف ديارنا في الأعمال التي يفسد المتعلم
~~فيها بعض ما كان متقوما حتى يتعلم نحو عمل ثقب الجواهر وما أشبه ذلك فما
~~كان من جنس ذلك يكون الأجر على المولى إن كان مسمى فالمسمى ، وإن لم يكن
~~فأجر المثل عليه للأستاذ وما لم يكن من جنس هذا يجب الأجر على الأستاذ ا ه
~~.
# والله أعلم PageV07P072 ( باب الإجارة الفاسدة ) ( تفسد ) بأمور ذكر
~~الأول بقوله ( بالشرط المفسد للبيع ) ؛ لأن المنافع يكون لها قيمة بالعقد
~~وتصير به مالا فتعتبر الإجارة بالمعاوضة المالية دون ما سواها من النكاح
~~والخلع والصلح عن دم العمد ونحوها -
# S( باب الإجارة الفاسدة ) PageV07P073 وذكر الثاني بقوله ( والشيوع ) بأن
~~يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير شريكه ، وإنما فسدت ؛
~~لأن ms1624 المقصود منها الانتفاع وهو أمر حسي لا يمكن بالمشاع ولا يتصور تسليمه
~~فلا يجوز بخلاف البيع ؛ لأن المقصود به الملك وهو أمر حكمي يمكن في المشاع
~~فيجوز ( الأصلي ) احترز به عن الشيوع الطارئ ، فإنه لا يفسد الإجارة في
~~ظاهر الرواية كما إذا آجر كل الدار ثم فسخا في النصف أو أجر رجلان دارهما
~~لواحد فمات أحدهما أو بالعكس ( إلا من شريكه ) ، فإن كل المنفعة حينئذ تحدث
~~على ملكه فالبعض بحكم الملك الحقيقي والبعض بحكم الإجارة فلا يظهر معنى
~~الشيوع ، وإنما يظهر الاختلاف في حق السبب ولا عبرة لاختلاف السبب مع اتحاد
~~الحكم ، فإذا لم يظهر الشيوع صح العقد على أنه لا يصح في رواية عن أبي
~~حنيفة كذا في الكافي -
# S PageV07P074 قوله : والشيوع ) أقول إجارة المشاع فاسدة عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجوز بشرط بيان نصيبه ، وإن لم يبين نصيبه لا يجوز في الصحيح .
# وفي المغني الفتوى في إجارة المشاع على قولهما كذا في التبيين .
# وفي شرح المجمع لابن الملك وإجارة المشاع سواء كان يحتمل القسمة أو لا
~~بأن يؤجر نصيبه من دار مشتركة من غير الشريك فاسدة عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه والفتوى على قوله ا ه .
# ( قوله : احترز عن الشيوع الطارئ ، فإنه لا يفسد الإجارة .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وهذا حيلة جواز إجارة المشاع على قوله وكذا حيلة جوازها عنده أن
~~يلحقها حكم حاكم كما في شرح المجمع والتبيين ( قوله : أو أجر رجلان دارهما
~~.
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول يعني أنه لو مات أحد المؤجرين أو المستأجرين لا تفسد الإجارة في حصة
~~الحي وهو ظاهر الرواية وقال زفر تفسد في كلتيهما وهو رواية عن أبي حنيفة
~~PageV07P075 وذكر الثالث بقوله ( وجهالة المسمى ) بأن جعل الأجرة ثوبا أو
~~دابة بلا تعيين وذكر الرابع بقوله ( وعدم التسمية ) إن قال آجرتك داري شهرا
~~أو سنة ولم يقل بكذا وتفسد أيضا إذا استأجر حانوتا أو دارا سنة بمائة درهم
~~على أن يرمها المستأجر ويكون على المستأجر أجر المثل بالغا ما بلغ ؛ لأنه
~~لما شرط المرمة على المستأجر صارت ms1625 المرمة من الأجر فيصير الأجر مجهولا ذكره
~~قاضي خان ، وإنما لم يذكر هاهنا لدخوله تحت قوله وجهالة المسمى ( فإن فسدت
~~بهما ) أي بهذين الأخيرين ( وجب أجر المثل باستيفاء المنفعة ) إذ قبل
~~استيفائها لا يستحق الأجر ( بالغا ما بلغ وإلا ) أي وإن لم تفسد بهما بل
~~بالشرط أو الشيوع ( لم يزد ) أي أجر المثل ( على المسمى ) أي إذا كان أجر
~~المثل زائدا على المسمى لا تجب الزيادة ؛ لأنهما رضيا بإسقاط حقهما حيث سمي
~~الأقل ( وينقص عنه ) أي إن كان أجر المثل ناقصا عن المسمى لا يجب قدر
~~المسمى لفساد التسمية ، وإنما لزم أجر المثل في الفساد بهما بالغا ما بلغ
~~ولم يزد على المسمى في الفساد بغيرهما ؛ لأن المنافع لا قيمة لها في أنفسها
~~عندنا ، وإنما تتقوم بالعقد أو بشبهة العقد ، فإذا لم تتقوم في أنفسها وجب
~~الرجوع إلى ما قومت به في العقد وسقط ما زاد عليه لرضاهما بإسقاطه ، وإذا
~~جهل المسمى أو عدمت التسمية انتفى المرجح ووجب الموجب الأصلي وهو وجوب
~~القيمة بالغة ما بلغت هكذا ينبغي أن يقرر هذا الكلام ، فإن عبارة القوم
~~مضطربة في هذا PageV07P076 المقام -
# S( قوله : وجهالة المسمى .
# .
# .
# إلخ ) أقول وكذا تفسد لو جهل بعضه كمائة درهم وثوب ما وكذا إذا ردد في
~~الزمان كأن خطته اليوم فبدرهم ، وإن خطته غدا فبنصفه إذا لم يخطه إلا في
~~الغد لاجتماع التسميتين فيكون الأجر مجهولا فيجب أجر المثل غير زائد على
~~المسمى ( قوله : فإن فسد بهما أي بهذين الأخيرين وجب أجر المثل باستيفاء
~~المنفعة بالغا ما بلغ ) أقول هكذا مثله في التبيين ويرد عليه ما ذكرناه من
~~مسألة ترديد العمل إذ لا يتجاوز فيها المسمى مع أن فسادها لجهالة المسمى
~~كما سيذكره فيما سيأتي ( قوله : وإلا أي ، وإن لم تفسد بهما بل بالشرط أو
~~الشيوع لم يزد على المسمى ) أقول يرد عليه ما قال الزيلعي وقالوا إذا
~~استأجر دارا على أن لا يسكنها المستأجر فسدت الإجارة ويجب عليه إن سكنها
~~أجر المثل بالغا ما بلغ ا ه ms1626 فهذه فسدت بالشرط وزيد فيها على المسمى ( قوله
~~: هكذا ينبغي .
# .
# .
# إلخ ) أقول قد علمت ما فيه PageV07P077 ( فإن أجر داره ) تفريع على قوله
~~وجهالة المسمى ( بعبد ) أي عبد مجهول ( فسكن مدة ) كستة أشهر مثلا ( ولم
~~يدفعه ) أي العبد ( فعليه للمدة أجر المثل بالغا ما بلغ وتفسخ في الباقي )
~~من المدة -
# S( قوله : فإن أجر داره بعبد مجهول فسكن مدة ولم يدفعه فعليه للمدة أجر
~~المثل بالغا ما بلغ وتفسخ في الباقي ) أقول وجوب أجر المثل غير متوقف على
~~عدم دفع العبد إذ هو الواجب للفساد فلا مفهوم لما ذكره بل هو بيان للواقف
~~بخلاف ما إذا عينه بأن آجر داره سنة بعبد بعينه فسكن المستأجر شهرا ولم
~~يدفع العبد حتى أعتقه صح إعتاقه وكان على المستأجر للشهر الماضي أجر المثل
~~بالغا ما بلغ وتنقض الإجارة فيما بقي ؛ لأن الإجارة بإعتاق العبد فسدت فيما
~~بقي وكذا لو أجر دارا بعين فسكن الدار ولم يسلم العين حتى هلكت كان عليه
~~الأجر بالغا ما بلغ ا ه كذا في الخانية PageV07P078 ( آجر دارا كل شهر بكذا
~~صح في واحد فقط ) وفسد في الباقي إذ لا يمكن تصحيح العقد على جملة الشهور
~~لجهالتها ولا على ما بين الأدنى والكل لعدم أولوية بعضها من البعض فتعين
~~الأدنى وإذا تم الشهر الأول فلكل منهما أن ينقض الإجارة لانتهاء العقد
~~الصحيح .
# ( وفي كل شهر سكن في أوله ) ، فإنه إذا سكن ساعة من الشهر الثاني صح
~~العقد فيه ولم يكن للمؤجر أن يخرجه إلى أن ينقضي إلا بعذر وكذا كل شهر سكن
~~في أوله ؛ لأن التراضي منهما بالعقد يتم بالسكنى في الشهر الثاني وهذا هو
~~القياس وقد مال إليه بعض المتأخرين وفي ظاهر الرواية لكل منهما الخيار في
~~الليلة الأولى من الشهر الداخل ويومها ؛ لأن ذلك رأس الشهر وفي اعتبار
~~الأول نوع حرج ( إلا أن يسمي الكل ) بأن يقول : آجرتها ستة أشهر كل شهر
~~بكذا متعلق بالمسألتين معا يعني إذا بين جملة الشهور وعين حصة كل منها جاز
~~العقد ؛ لأن ms1627 المدة صارت معلومة فارتفع المانع من الجواز -
# S( قوله : وإذا تم الشهر الأول فلكل منهما أن ينقض الإجارة ) أقول هذا
~~بشرط أن يكون الآخر حاضرا ، وإن كان غائبا لا يجوز بالإجماع وقيل عند أبي
~~يوسف يجوز وكذا لو قدم أجرة شهرين أو ثلاثة وقبض الأجرة لا يكون لكل واحد
~~منهما الفسخ في قدر المعجل أجرته كما في التبيين ( قوله : وفي ظاهر الرواية
~~لكل منهما الخيار ) أقول وبه يفتى كما في التبيين ( قوله : وفي اعتبار
~~الأول نوع حرج ) أقول المراد به أول ساعة من الشهر PageV07P079 ( أجرها سنة
~~بكذا صح ، وإن لم يسم أجر كل شهر ) ؛ لأن المدة معلومة ألا يرى أن إجارة
~~شهر واحد تصح ، وإن لم يسم قسط كل يوم ( وأول المدة ما سمى ) بأن يقول من
~~شهر رجب من هذه السنة ( وإلا ) أي وإن لم يسم شيئا ( فوقت العقد ) ؛ لأن
~~الأوقات كلها في حكم الإجارة سواء وفي مثله يتعين الزمان الذي يعقب السبب
~~كما في الآجال بأن باع إلى شهر والأيمان بأن حلف لا يكلم فلانا حيث اعتبر
~~فيهما الابتداء بعد الفراغ من التكلم PageV07P080 ( فإن كان ) أي العقد (
~~حين يهل الهلال اعتبر الأهلة ) أي شهور السنة كلها بالأهلة ؛ لأن الأهلة
~~أصل في الشهور قال الله تعالى { قل هي مواقيت للناس } ( وإلا فالأيام ) ؛
~~لأن الأصل إذا تعذر يصار إلى البدل PageV07P081 ( استأجر عبدا بأجر معلوم
~~وبطعامه لم يجز ) لجهالة بعض الأجر ، جاز ( إجارة الحمام ) فجاز أخذ أجرته
~~لما روي أنه صلى الله عليه وسلم { دخل الحمام في الجحفة } ولتعارف الناس (
~~والحجام ) لما روي أنه صلى الله عليه وسلم { احتجم وأعطى أجرته } ( والظئر
~~بأجر معين ) والقياس أن لا تصح ؛ لأنها ترد على استهلاك العين وهو اللبن
~~فصار كاستئجار البقرة أو الشاة ليشرب لبنها أو البستان ليأكل ثمره وجه
~~الاستحسان قوله تعالى { فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } وعليه انعقد الإجماع
~~وقد جرى به التعامل في الإعصار بلا نكير ولا نسلم أن العقد ورد على استهلاك
~~العين بل على المنفعة وهي حضانة الصبي وتلقيمه ms1628 ثديها وتربيته وخدمته واللبن
~~تابع ، وإنما لا تستحق الأجرة إذا أرضعت بلبن الشاة ؛ لأنها لم تأت بالعمل
~~الواجب عليها ؛ لأنه إيجار وليس بإرضاع ( وطعامها وكسوتها ) وعندهما لا
~~تجوز للجهالة وله أن الجهالة إنما تفسد العقد لإفضائها إلى المنازعة وهنا
~~ليس كذلك ؛ لأن العادة بين الناس التوسعة على الآظار ؛ لأن منفعة ذلك ترجع
~~إلى أولادهم -
# S PageV07P082 ( قوله : استأجر عبدا بأجر معلوم وبطعامه لم يجز ) أقول
~~وهذا بخلاف ما لو شرط طعام العبد على المستأجر لما في الخانية استأجر عبدا
~~كل شهر بكذا على أن يكون طعامه على المستأجر أو دابة على أن يكون علفها على
~~المستأجر ذكر في الكتاب أنه لا يجوز وقال الفقيه أبو الليث في الدابة نأخذ
~~بقول المتقدمين أما في زماننا العبد يأكل من مال المستأجر عادة ا ه .
# ( قوله : وطعامها وكسوتها ) أقول كان الأولى إعادة حرف الجر بأن يقول
~~وبطعامها وكسوتها ؛ لأنها مسألة مستقلة وليست تتميما للأولى ( قوله :
~~وعندهما لا يجوز ) يعني فالجواز قال به أبو حنيفة قاله استحسانا ولها الوسط
~~كما في شرح المجمع PageV07P083 ( وللزوج وطؤها لا في بيت المستأجر إلا
~~بإذنه ) يعني ليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها ؛ لأن الوطء حق الزوج
~~فلا يتمكن من إبطاله حقه لكن المستأجر يمنعه من وطئها في منزله ؛ لأن
~~المنزل ملكه فلا يجوز أن يدخل بلا إذنه ( وله ) أي للزوج ( في نكاح ظاهر )
~~بين الناس أو عليه شهود ( فسخها ) أي فسخ إجارة الظئر ( لو بغير إذنه )
~~سواء كان الزوج ممن يشينه أن تكون امرأته ظئرا أو لا ؛ لأن هذه الإجارة
~~توجب خللا في حق الزوج وللزوج أن يمنع امرأته عما يوجب خللا في حقه ( وفيما
~~) أي في نكاح غير ظاهر بل ( بإقرارها لا ) أي ليس له أن يفسخ الإجارة ؛ لأن
~~العقد قد لزمها وقولها غير مقبول في حق من استأجرها وجاز للمستأجر فسخها إن
~~مرضت أو حبلت ؛ لأن لبنها يضر بالولد ( وعليها غسل الصبي وثيابه وإصلاح
~~طعامه ودهنه ) ؛ لأن العادة أن الظئر هي التي تتولى هذه الأمور فصار ms1629 ذلك
~~كالمشروط ( لا ثمن شيء منها ) أي من الثياب والطعام والدهن ( وهو ) أي ثمنه
~~( وأجره ) أي أجر عمل المرضعة وإرضاعها ( على أبيه ) -
# S( قوله : سواء كان الزوج .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا في الأصح قوله : وجاز للمستأجر فسخها إن مرضت أو حبلت )
~~أقول وجاز لها أيضا أن تفسخها بأذية أهله لها وبعدم جريان عادتها بإرضاع
~~ولد غيرها وبمعايرتها به كما في التبيين قوله ( لا ثمن شيء منها ) أقول وما
~~ذكر محمد من أن الدهن والريحان على الظئر فذاك من عادة أهل الكوفة كما في
~~البرهان PageV07P084 وفرع على هذا بقوله ( فإن أرضعته بلبن شاة أو غذته
~~بطعام ومضت المدة فلا أجر لها ) ، فإن أجر الإرضاع لما كان على الأب كان
~~ترك الإرضاع حرمانا عن الأجر ، فإن الإرضاع هو إشراب الصبي لبنها بإدخال
~~حلمة ثديها في فمه ولذا قال صاحب الهداية ، فإن هذا إيجار وليس بإرضاع
~~فقولهم ، فإن أرضعته يكون من قبيل المشاكلة ( بخلاف ما إذا دفعته إلى
~~خادمتها حتى أرضعته ) حيث تستحق الأجر حينئذ كذا في الكفاية -
# S( قوله : فإن أرضعت بلبن شاة ) أقول بأن أقرت به أو شهدت بينة بإرضاعها
~~لبن البهائم له ، وإن جحدت كونه بلبن شاة فالقول لها مع يمينها استحسانا
~~ولو شهدوا أنها ما أرضعته بلبن نفسها لم تقبل لقيامها على النفي مقصودا
~~بخلاف الأول لدخوله في ضمن الإثبات ، وإن أقاما فالبينة بينة الظئر كما في
~~الذخيرة ( قوله : فلا أجر ) أقول هذا ظاهر على اختيار شمس الأئمة حيث قال
~~والأصح أن العقد يرد على اللبن ؛ لأنه هو المقصود وما سوى ذلك من القيام
~~بمصالحة تبع ، وأما على اختيار صاحب الهداية أن المعقود عليه المنفعة وهو
~~القيام بخدمة الولد وما يحتاج إليه ففيه نظر ؛ لأنه جعل الإرضاع مستحقا
~~تبعا للخدمة فكيف يسقط كل الأجر بتركه كما في البرهان ( قوله : بخلاف ما
~~إذا دفعته إلى خادمتها حتى أرضعته حيث تستحق الأجر ) لقول هذا استحسان إذا
~~لم يشترط إرضاع ثديها ، وإن شرط فدفعته لخادمها اختلفوا فيه والأصح أنها لا
~~تستحق كما في ms1630 الذخيرة PageV07P085 ( ولم تصح الإجارة للأذان والإمامة والحج
~~وتعليم القرآن والفقه والغناء والملاهي والنوح ) .
# وفي المحيط في كتاب الاستحسان إذا أخذ المال بلا شرط يباح ؛ لأنه إعطاء
~~مال عن طوع بلا عقد ( وعسب التيس ) وهو أن يؤجر فحلا لينزو على الإناث
~~والمراد أخذ الأجرة عليه والأصل أن الإجارة لا تجوز عندنا على الطاعات
~~والمعاصي لكن لما وقع الفتور في الأمور الدينية جوزها المتأخرون ولذا قال (
~~ويفتى اليوم بصحتها ) أي الإجارة لتعليم القرآن والفقه والإمامة والأذان
~~ويجبر المستأجر على دفع الأجر ويحبس به وعلى الحلوة المرسومة وهي هدية تهدى
~~إلى المعلمين على رءوس بعض سور القرآن سميت بها ؛ لأن العادة إهداء الحلاوى
~~-
# S( قوله : وفي المحيط .
# .
# .
# إلخ ) أقول يشكل عليه ما ذكره في البرهان عن سنن أبي داود عن { عبادة بن
~~الصامت قال علمت ناسا من أهل الصفة القرآن فأهدى إلي رجل منهم قوسا فقلت
~~ليست بمال وأرمي بها في سبيل الله لآتين رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأتيته فقلت يا رسول الله رجل أهدى إلي قوسا ممن كنت أعلمه الكتاب والقرآن
~~وليست بمال وأرمي عنها في سبيل الله قال إن كنت تحب أن تطوق طوقا من نار
~~فاقبلها وفي رواية فقلت ما ترى فيها يا رسول الله فقال هي جمرة بين كتفيك
~~تقلدتها أو تعلقتها } .
# ا ه . PageV07P086 ( تفسد ) أي الإجارة ( إن دفع إلى آخر غزلا لينسجه
~~بنصفه أو استأجر حمارا ليحمل زاده ببعضه ) أي بعض الزاد ( أو ثورا ليطحن
~~بره ببعض دقيقه ) هذا الأخير يسمى قفيز الطحان وقد نهى النبي صلى الله عليه
~~وسلم عنه ؛ لأنه جعل الأجر بعض ما يخرج من عمله والأولان في معناه -
# S( قوله : أو استأجر حمارا ليحمل زاده ببعضه ) أقول المراد ببعضه قدر
~~معلوم منه ويكون له أجر المثل لا يتجاوز به المسمى إذا فعل ما استأجر له
~~وهذا إذا أورد العقد على الجميع ببعضه ، وأما إذا أورد العقد على البعض
~~ببعضه الباقي فلا أجر ؛ لأنه ملك النصف في الحال بالتعجيل فصار شريكا كما
~~نص ms1631 عليه ا ه .
# وينظر هل نسج الثوب مثله PageV07P087 ( أو من يخبز له كذا اليوم بكذا )
~~أي إذا استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة الأصوع من الدقيق اليوم بدرهم فسد
~~عند أبي حنيفة لجهالة المعقود عليه ؛ لأن ذكر الوقت يقتضي كونه المنفعة ،
~~وذكر العمل مع تقدير الدقيق يقتضي كونه العمل ولا ترجيح لأحدهما على الآخر
~~مع أن نفع المستأجر في وقوعها على العمل ؛ لأنه لا يستحق الأجرة إلا به
~~لكونه أجيرا مشتركا ونفع الأجير في وقوعها على العمل ؛ لأنه لا يستحق الأجر
~~إلا به لكونه على المنفعة ؛ لأنه يستحق الأجرة بمضي المدة عمل أو لا ففسد
~~العقد ولو كان المعقود عليه كليهما أي يعمل هذا العمل مستغرقا لهذا اليوم
~~فهو غير مقدور عادة وعن أبي حنيفة أنه إذا سمى عملا وقال في اليوم جازت
~~الإجارة ؛ لأن في للظرف لا لتقدير المدة فلا تقتضي الاستغراق وكان المعقود
~~عليه العمل وهو معلوم -
# S( قوله أو من يخبز له كذا اليوم بكذا ) أقول هذا على الصحيح من مذهب
~~الإمام أن الإجارة فاسدة قدم العمل أو أخر إذا ذكر الأجر بعد الوقت والعمل
~~، وأما إذا ذكر الوقت أولا ثم الأجر ثم العمل بعده أو ذكر العمل أولا ثم
~~الأجر ثم الوقت لا يفسد العقد كما في الخانية قوله ونفع الأجير في وقوعها
~~على العمل ) لعل صوابه على المدة يوضحه تعليله بقوله ؛ لأنه استحق الأجر
~~بمضي المدة عمل أو لا ولكونه قسما لما يقع العقد عليه وهو العمل أو الزمان
~~فليتأمل PageV07P088 ( أو أرضا بشرط أن يبنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها
~~) ؛ لأن أثر هذه الأفعال يبقى بعد انقضاء المدة ليست من مقتضيات العقد وفيه
~~نفع صاحب الأرض فتفسد كالبيع ( بخلاف استئجارها على أن يكريها ويزرعها أو
~~يسقيها ويزرعها ) ؛ لأنه شرط يقتضيه العقد ؛ لأن الزراعة مستحقة بالعقد وهي
~~لا تتأتى إلا بالسقي والكرب فلا تفسد به ( وبلا ذكر زراعتها أو ما يزرع
~~فيها لم تصح ) أما الأول فلأن الأرض تستأجر للزراعة والبناء والغرس فما لم
~~يبين شيء ms1632 منها لم يعلم المعقود عليه ، وأما الثاني فلتفاوت أنواع الزراعات
~~وإضرار بعضها بالأرض فما لم يبين شيء منها لم يعلم المعقود عليه ( إلا أن
~~يعمم المؤجر ) بأن يقول على أن تزرع ما شئت فحينئذ تصح لوجود الإذن منه (
~~ولو زرعها ) بلا ذكر الزراعة أو ما يزرع ( فمضى الأجل عاد ) أي العقد (
~~صحيحا ) وله المسمى لارتفاع الجهالة بالزراعة قبل تمام العقد -
# S PageV07P089 ( قوله ؛ لأن أثر هذه الأفعال تبقى بعد انقضاء المدة )
~~أقول لو كانت لإجارة طويلة فلا يبقى لفعله أثر بعدها أو كان الربع لا يحصل
~~إلا به لا يفسد اشتراكه وقد يحتاج إلى كري الجداول ولا يبقى أثره إلى
~~القابل عادة بخلاف كري الأنهار ؛ لأن أثره يبقى إلى القابل عادة كما في
~~التبيين ( قوله : ولو زرعها فمضى الأجل عاد صحيحا ) أقول صحة العقد لا
~~تتوقف على مضي الأجل بعد الزراعة بل إذا زرع ارتفعت الجهالة لما ذكر بعد من
~~وجه الاستحسان فيما إذا بلغ الحمل المكان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد
~~فليتأمل ( قوله : عاد العقد صحيحا ) يعني استحسانا PageV07P090 ( استأجر
~~جملا إلى بغداد ولم يسم حمله فحمل معتادا فهلك لم يضمن ) ؛ لأن الإجارة
~~فاسدة والعين أمانة ولم يوجد التعدي ( وإن بلغ ) المكان المعهود ( فله
~~المسمى ) من الأجر استحسانا والقياس أن يجب أجر المثل ؛ لأنه وقع فاسدا وجه
~~الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد ( فإن تنازعا ) أي العاقدان (
~~قبل الزرع ) في الصورة الأولى ( أو الحمل ) في الصورة الثانية ( فسخت
~~الإجارة ) يعني فسخها القاضي دفعا للفساد PageV07P091 ( وإن تعدى ) أي
~~المستأجر على الدابة ( وضمن أو حمل طعاما مشتركا ) بينه وبين آخر فاستأجر
~~أحدهما الآخر أو حماره إلى مكان كذا فحمل الطعام كله ( فلا أجر له ) لا
~~المسمى ولا أجر المثل أما في الأول فلما تقرر أن الأجر والضمان لا يجتمعان
~~، وأما في الثاني فلأن العقد ورد على ما لا يحتمل الوجود فبطل كإجارة ما لا
~~منفعة له ؛ لأن المعقود عليه حمل النصف الشائع وحمله غير متصور ؛ لأنه حسي
~~لا يتصور في الشائع ms1633 من حيث إنه شائع بخلاف البيع ؛ لأنه تصرف شرعي وهو
~~يحتمله PageV07P092 ( كما في الجحود في الطريق ) يعني استأجر دابة ثم جحد
~~الإجارة في بعض الطريق وجب أجر ما ركب قبل الإنكار ولا يجب الأجر لما بعده
~~عند أبي يوسف ؛ لأنه بالجحود صار غاصبا والأجر والضمان لا يجتمعان وعند
~~محمد يجب الأجر كله ؛ لأنه سلم من الاستعمال فسقط الضمان كذا في الكافي
~~وزاد في شرح المجمع للمصنف بعد قوله فسقط الضمان قوله : وعقد الإجارة قائم
~~؛ لأن الإجارة لا تنفسخ به وحده فوجب له الأجر المسمى على المستأجر
~~لالتزامه بذلك -
# S( قوله : كما في الجحود في الطريق ) أقول لا يخفى أنه شبه عدم استحقاقه
~~الأجر في التعدي وحمل الطعام المشترك بما إذا جهد في الطريق وفيه نظر ؛
~~لأنه لا يسقط الأجر إلا فيما بقي على قول أبي يوسف خلافا لمحمد كما ذكره
~~فكان ينبغي أن يقال كما فيما بقي بعد الجحود في الطريق PageV07P093 ( إجارة
~~النفع بالنفع تجوز إذا اختلفا ، وإذا اتحدا لا ) يعني إذا أجر داره ليسكنها
~~بسكنى دار أخرى أو دابة يركبها بركوب دابة أخرى أو ثوبه ليلبسه بلبس ثوب
~~آخر لم يجز عندنا ؛ لأن المعقود عليه ما يحدث من المنفعة وذا غير موجود في
~~الحال ، فإذا اتحد الجنس كان كمبادلة الشيء بجنسه نسيئة والجنس بانفراده
~~يحرم النساء عندنا بخلاف ما إذا اختلف الجنس ؛ لأن النساء في الجنس المختلف
~~ليس بحرام كذا في الكافي أقول يرد على ظاهره أن قوله ؛ لأن النساء في الجنس
~~المختلف ليس بحرام مخالف لما قال في باب الربا إن وجد القدر والجنس حرم
~~الفضل والنساء لوجود العلة ، وإن وجد أحدهما وعدم الآخر حل الفضل وحرم
~~النساء مثل أن يسلم هرويا في هروي أو برا في شعير ، وإن عدما حل الفضل
~~والنساء ، فإن البر والشعير جنسان مختلفان وقد حرم النساء فيه ودفعه أن
~~مراده بالجنس المختلف ما لا يكون فيه قدر كبيع حفنة بر بحفنتي شعير حيث جاز
~~فيه النسيئة لاختلاف الجنس وانتفاء القدر كما مر في ms1634 بابه وهاهنا كذلك ، فإن
~~جنس النفع إذا اختلف وليس النفع من المقدرات الشرعية لم يحرم النساء
~~لانتفاء جزأي العلة فيكون هذا داخلا في قوله ، وإن عدما حل الفضل والنساء
~~هذا وقد علل في المحيط عدم الجواز إذا اتحد الجنس بأن المنافع معدومة في
~~الطرفين فكانت نساء لا عينا والنبي صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الكالئ
~~بالكالئ } إلا أنه خص منه خلاف الجنس بالإجماع
# S PageV07P094 ( قوله : وإذا اتحدا لا ) أقول ثم لو استوفى أحدهما
~~المنفعة عند اتحاد الجنس فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية وروى الكرخي عن
~~أبي يوسف أنه لا شيء عليه كما في التبيين PageV07P095 ( باب من الإجارة )
~~الأجير نوعان أحدهما ( الأجير المشترك ) وثانيهما الأجير الخاص وسيأتي
~~بيانه الأول ( من يعمل لا لواحد ) كالخياط ونحوه ( أو يعمل له ) أي لواحد
~~عملا ( غير مؤقت ) ، فإنه إذا استأجر رجلا وحده للخياطة أو الخبز في بيته
~~غير مقيد بيوم أو يومين كان أجيرا مشتركا ، وإن لم يعمل لغيره ( أو مؤقتا
~~بلا تخصيص ) يعني إذا استأجر رجلا لرعي غنمه شهرا بدرهم فهو أجير مشترك إلا
~~أن يقول ولا ترع غنم غيري فحينئذ يصير أجير واحد وسيأتي تحقيقه ( وإنما
~~يستحق ) أي لا يستحق الأجير المشترك ( الأجر ) إلا ( بعمله كالصباغ ونحوه )
~~؛ لأن الإجارة عقد معاوضة فتقتضي المساواة بين العوضين فما لم يسلم المعقود
~~عليه للمستأجر وهو العمل لا يسلم للأجير العوض وهو الأجر -
# Sباب من الإجارة ) ( قوله : يعني استأجر رجلا ليرعى غنمه شهرا بدرهم فهو
~~أجير مشترك ) أقول إذا وقع العقد على هذا الترتيب الذكري كان فاسدا كما
~~قدمناه عن الخانية وهي مسألة الخباز المتقدمة PageV07P096 ( ولا يضمن ما
~~هلك في يده ) سواء هلك بسبب يمكن التحرز عنه كالسرقة أو بما لا يمكن
~~كالحريق الغالب والغارة ؛ لأن العين أمانة عنده ؛ لأنه قبضه بإذن المالك
~~لمنفعته وهي إقامة العمل فيه له فلا يكون مضمونا عليه كالمودع وأجير الواحد
~~( وإن ) وصلية ( شرط عليه الضمان ) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع
~~لأحد المتعاقدين أما فيما لا يمكن ms1635 الاحتراز عنه فبالإجماع ، وأما فيما يمكن
~~فعلى الخلاف فعندهما يجوز ؛ لأنه يقتضيه العقد عندهما وعنده يفسد لما ذكر (
~~وأفتى المتأخرون بالصلح على النصف ) لاختلاف الصحابة فيه كذا في العمادية -
# S( قوله : وأفتى المتأخرون بالصلح على النصف ) أقول قال البرجندي .
# وفي الفصول العمادية كان الشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني يفتي بقول
~~أبي حنيفة قال صاحب العدة سألت عنه هل يجبر الخصم على الصلح عند من قال به
~~أجاب بأني كنت أفتي بالصلح في الابتداء فرجعت لهذا وعن صاحب المحيط أنه إن
~~كان الأجير مصلحا لا يجب الضمان ، وإن كان بخلافه يجب الضمان كما هو
~~مذهبهما ، وإن كان مستور الحال يؤمر بالصلح ا ه .
# وفي التبيين وبقولهما يفتى اليوم لتغير أحوال الناس وبه يحصل صيانة
~~أموالهم ا ه .
# وقال العيني وبه يعني بما قالا أفتى بعضهم وبقول الإمام آخرون وأفتى
~~بالصلح جماعة منا ا ه .
# وقال قاضي خان والمختار في الأجير المشترك قول أبي حنيفة .
# ا ه . PageV07P097 ( بل يضمن ما هلك بعمله كالخرق ) أي خرق الثوب الحاصل
~~( من الدق ) أي دق القصار ( وزلق الحمال ) ، فإن التلف الحاصل من زلقه حصل
~~من تركه التثبت في المشي وانقطاع حبل يشد به الحمل ، فإن التلف الحاصل به
~~حصل من تركه التوثيق في شد الحمل -
# S( قوله : بل يضمن ما هلك بعمله كالخرق ) أقول وصاحب الثوب مخير إن شاء
~~ضمنه قيمته غير معمول ولم يعطه الأجر ، وإن شاء ضمنه معمولا وأعطاه الأجر
~~وقد مر نظيره كما في التبيين PageV07P098 ( وغرق السفينة من مده إلا آدميا
~~غرق ) أي لا يضمن آدميا غرق من مده السفينة ( أو سقط من دابة ) ، وإن كان
~~بسوقه أو قوده ؛ لأن ضمان الآدمي لا يجب بالعقد بل بالجناية وما يجب على
~~العاقلة ، والعاقلة لا تتحمل ضمان العقود وهذا ليس بجناية لكونه مأذونا فيه
~~( أو هلك من حجامة أو فصد ) لم يجز المعتاد كذا دابة أي لا يضمن أيضا دابة
~~هلكت من فصد ونحوه ( لم يجزه ) أي يجز المعتاد ؛ لأنه التزمه بالعقد فصار
~~واجبا عليه ms1636 والواجب لا يجامعه الضمان كما إذا حد القاضي أو عزر ومات
~~المضروب به إلا أن يمكن التحرز عنه كدق الثوب ونحوه إذ بقوة الثوب ورقته
~~يعلم ما يحتمله من الدق بالاجتهاد فأمكن تقييده بالسلامة بخلاف الفصد ونحوه
~~، فإنه يبتنى على قوة الطبع وضعفه ولا يعرف ذلك بنفسه ولا ما يحتمله من
~~الجرح فلا يمكن تقييده بالسلامة فسقط اعتباره إلا إذا جاوز المعتاد فيضمن
~~الزائد كله إذا لم يهلك ، وإذا هلك يضمن نصف دية النفس ؛ لأنه هلك بمأذون
~~فيه وغير مأذون فيه فيضمن بحسابه وهو النصف حتى أن الختان لو قطع الحشفة
~~وبرئ المقطوع يجب عليه دية كاملة ؛ لأن الزائد هو الحشفة وهو عضو كامل فتجب
~~عليه دية كاملة ، وإن مات يجب عليه نصف الدية وهي من الغرائب حيث يجب
~~الأكثر بالبرء والأقل بالهلاك ذكره الزيلعي -
# S PageV07P099 ( قوله : أو غرق السفينة من مدة ) أقول أو معالجته ؛ لأن
~~ذلك من جناية يده فيضمن ، وإن كان صاحب الطعام أو وكيله في السفينة لا يضمن
~~الملاح بشيء من ذلك ؛ لأن صاحب الطعام إذا كان معه في السفينة كان الطعام
~~في يد صاحبه فلا يضمن الملاح إلا أن يضع فيها شيئا أو يفعل فعلا يتعمد
~~الفساد كما في الخانية ( قوله : أو سقط من دابة ) أقول قيل هذا إذا كان
~~كبيرا يستمسك على الدابة ويركب وحده وإلا فهو كالمتاع والصحيح أنه لا فرق
~~كما في التبيين قوله : حتى أن الختان لو قطع الحشفة وبرئ المقطوع تجب دية
~~كاملة ) أقول وبقطع بعضها يجب حكومة عدل كما ذكره الأتقاني PageV07P100 (
~~فإن انكسر دن في الطريق ضمن الحمال قيمته في مكان حمله بلا أجر أو مكان
~~كسره بحصة أجره ) أما الضمان فلأنه تلف بفعله ؛ لأن الداخل تحت العقد عمل
~~على سليم والمفسد غير داخل وأما الخيار فلأنه إذا انكسر في الطريق والحمل
~~شيء واحد تبين أنه واقع تعديا من الابتداء من هذا الوجه وله وجه آخر وهو أن
~~ابتداء الحمل حصل بأمره فلم يكن تعديا ، وإنما صار تعديا عند الكسر ms1637 فيميل
~~إلى أي الجهتين شاء ، فإن مال إلى كونه متعديا ضمن قيمته في الابتداء ولا
~~يجب الأجر إذ تبين أنه كان متعديا من الابتداء ، وإن مال إلى كونه مأذونا
~~فيه في الابتداء ، وإنما صار متعديا عند الكسر ضمن قيمته عند الكسر وأعطاه
~~أجرته بحسابه -
# S( قوله : وإن انكسر دن ) أقول يعني إذا كان الكسر بصنعه بأن زلق أو عثر
~~أو كسره عمدا ، وإن كان من غير صنعه بأن زحمه الناس فانكسر فلا يضمن عنده
~~وعندهما يضمن قميته في موضع الكسر كما في التبيين PageV07P101 .
# ( و ) ثاني النوعين الأجير ( الخاص ) ويسمى أجير واحد أيضا ( هو من يعمل
~~لواحد عملا مؤقتا بالتخصيص ) وفوائد القيود عرفت مما سبق ( ويستحق الأجر
~~بتسليم نفسه مدته ، وإن لم يعمل كأجير شخص لخدمته أو رعي غنمه ) وليس له أن
~~يعمل لغيره ؛ لأن منافعه صارت مستحقة له والأجر مقابل بها فيستحقه ما لم
~~يمنع من العمل مانع كالمرض والمطر ونحو ذلك مما يمنع التمكن من العمل اعلم
~~أن الأجير للخدمة أو لرعي الغنم إنما يكون أجيرا خاصا إذا شرط عليه أن لا
~~يخدم غيره ولا يرعى لغيره أو ذكر المدة أو لا نحو أن يستأجر راعيا شهرا
~~ليرعى له غنما مسماة بأجر معلوم ، فإنه أجير خاص بأول الكلام أقول سره أنه
~~أوقع الكلام على المدة في أوله فتكون منافعه للمستأجر في تلك المدة فيمتنع
~~أن يكون لغيره فيها أيضا وقوله بعد ذلك ليرعى الغنم يحتمل أن يكون لإيقاع
~~العقد على العمل فيصير أجيرا مشتركا ؛ لأنه من يقع عقده على العمل وأن يكون
~~لبيان نوع العمل الواجب على الأجير الخاص في المدة ، فإن الإجارة على المدة
~~لا تصح في الأجير الخاص ما لم يبين نوع العمل بأن يقول أستأجرتك شهرا
~~للخدمة أو للحصاد فلا يتغير حكم الكلام الأول بالاحتمال فيبقى أجير وحد ما
~~لم ينص على خلافه بأن يقول على أن ترعى غنم غيري مع غنمي وهذا ظاهر وأخر
~~المدة بأن استأجره ليرعى غنما مسماة له بأجر معلوم شهرا فحينئذ ms1638 يكون أجيرا
~~مشتركا بأول الكلام لإيقاع العقد على العمل في PageV07P102 أوله ، وقوله
~~شهرا في آخر الكلام يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على المدة فيصير أجير وحد
~~ويحتمل أن يكون لتقدير العمل الذي وقع العقد عليه فلا يتغير أول كلامه
~~بالاحتمال ما لم يصرح بخلافه -
# S( قوله : اعلم إلى آخر السوادة ) من كلام الزيلعي ( قوله : أو ذكر المدة
~~أو لا نحو أن يستأجر راعيا شهرا ليرعى له غنما مسماة بأجر معلوم ) أقول إذا
~~وقع العقد على هذا الترتيب كان فاسدا كما قدمناه وصحته أن يلي ذكر المدة
~~الأجر فتأمل ( قوله : فلا يتغير حكم الكلام الأول ) بالغين المعجمة والراء
~~المهملة PageV07P103 ( ولا يضمن ما هلك في يده أو بعمله ) أما الأول فلأن
~~العين أمانة في يده بالإجماع أما عنده فظاهر ، وأما عندهما فلأن تضمين
~~الأجير المشترك نوع استحسان عندهما صيانة لأموال الناس ؛ لأنه يتقبل
~~الأعمال من خلق كثير طمعا في كثرة الأجر وقد يعجز عن القيام بها فيمكث عنده
~~طويلا فيجب عليه الضمان إذا هلكت بما يمكن التحرز عنه لئلا يتساهل في حفظها
~~وأجير الواحد لا يتقبل الأعمال فأخذا فيه بالقياس ، وأما الثاني فلأن
~~المنافع صارت مملوكة للمستأجر ، فإذا أمره بالصرف إلى ملكه صح وصار نائبا
~~منابه فصار فعله منقولا إليه كأنه فعله بنفسه وفرع عليه بقوله ( فلا تضمن
~~ظئر صبي ضاع ) أي الصبي ( في يدها أو سرق ما عليه ) أي على الصبي من الحلي
~~لكونها أجير PageV07P104 وحد ( صح ترديد الأجر بالترديد في العمل ) نحو إن
~~خطته فارسيا فبدرهم ، وإن خطته روميا فبدرهمين ( وزمانه ) نحو إن خطته
~~اليوم فبدرهم ، وإن خطته غدا فبنصفه ( ومكانه ) نحو إن سكنت في هذه الدار
~~فبدرهم أو هذه فبدرهمين ( والعامل ) نحو إن تسكن فيه عطارا فبدرهم ، وإن
~~تسكن حدادا فبدرهمين ( والمسافة ) نحو إن تذهب إلى الكوفة فبدرهم وإن تذهب
~~إلى واسط فبدرهمين ( والحمل ) نحو إن تحمل عليها شعيرا فبدرهم أو برا
~~فبدرهمين وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء ولو بين أربعة لم يجز كما في البيع
~~، والجامع دفع ms1639 الحاجة لكن يجب اشتراط خيار التعيين في البيع لا الإجارة ؛
~~لأن الأجر إنما يجب بالعمل ، وإذا وجد يصير المعقود عليه معلوما وفي البيع
~~يجب الثمن بنفس العقد فتتحقق الجهالة بحيث لا يرتفع النزاع إلا بإثبات
~~الخيار له ( ويجب أجر ما وجد من ) الأمرين ( المردد فيهما ) قليلا كان أو
~~كثيرا ( لكن إذا كان ) أي الترديد ( في الزمان ) نحو إن خطته اليوم فبدرهم
~~، وإن خطته غدا فبنصفه ( يجب في الأول ) أي يجب إذا وجد العمل في اليوم
~~الأول من اليومين المردد فيهما ما سمي من الأجر .
# ( وفي الثاني ) أي يجب إذا وجد العمل في اليوم الثاني منهما ( أجر المثل
~~غير زائد على المسمى ) وعندهما الشرطان جائزان وعند زفر فاسدان ؛ لأن ذكر
~~اليوم للتعجيل وذكر الغد للتردد فيه فيجتمع في كل يوم تسميتان ، والواجب
~~إحداهما وهي مجهولة كما لو قال : خطه اليوم بدرهم أو نصف درهم ولهما
~~PageV07P105 أن كل واحد مقصود فصار كاختلاف النوعين كالرومية والفارسية ،
~~وله أن العقد المضاف إلى الغد لم يثبت في الأول فلم يجتمع في اليوم تسميتان
~~فلم يكن الأجر مجهولا في اليوم والمضاف إلى اليوم يبقى إلى الغد فيجتمع في
~~الغد تسميتان درهم أو نصف درهم فيكون الأجر مجهولا وهي تمنع جواز العقد -
# Sقوله : لكن يجب اشتراط خيار التعيين في البيع ) أقول في اشتراطه في
~~البيع روايتان وقد حكاهما المصنف رحمه الله في باب خيار الشرط وذكرنا
~~الخلاف في تصحيحهما ( قوله : ؛ لأن الأجر إنما يجب بالعمل .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول هذا وجه الفرق بين الإجارة والبيع على إحدى الروايتين فيه حكاه
~~الزيلعي ( قوله : وفي الثاني أجر المثل غير زائد على المسمى ) أقول المراد
~~بالمسمى مسمى اليوم الثاني وهو نصف درهم لا يزاد عليه في الصحيح .
# وفي الجامع الصغير لا ينقص عن نصف درهم ولا يزاد على درهم .
# ا ه .
# كما في التبيين وما في الجامع الصغير هو ظاهر الرواية كما في نسخة من
~~البرهان PageV07P106 ( بنى المستأجر تنورا وكانونا في الدار المستأجرة
~~واحترق بعض بيوت الجيران أو الدار لا ضمان عليه ms1640 مطلقا ) أي سواء بنى بإذن
~~صاحب الدار أو لا ؛ لأن هذا انتفاع بظاهر الدار على وجه لا يغير هيئة
~~الباقي إلى النقصان ( إلا أن يصنع ما لا يصنعه الناس ) من ترك الاحتياط في
~~وضعه وإيقاد نار لا يوقد مثلها في التنور والكانون كذا في العمادية
~~PageV07P107 ( استأجر حمارا فضل عن الطريق إن علم أنه لا يجده بعد الطلب لم
~~يضمن كذا راع ند شاة من قطيعه فخاف على الباقي إن تبعها ) كذا في الخانية (
~~لا يسافر بعبد ) مؤجر ( للخدمة بلا شرطه ) ؛ لأن في خدمة السفر زيادة مشقة
~~فلا ينتظمها الإطلاق -
# S( قوله : استأجر حمارا فضل عن الطريق .
# .
# .
# إلخ ) أقول هذا إن لم يكن تخلف عنه أما لو تخلف عنه فتركه على باب بيت
~~ودخله حتى توارى عنه أو تخلف عنه في الطريق لحاجة كبول أو غائط حتى غاب عن
~~بصره أو ضل في الطريق وعلم به فلم يطلبه مع عدم يأسه أو أوقفه وصلى الفرض
~~فذهب أو انتهب وهو ينظر إليه ولم يقطع أي الفرض ضمن ؛ لأنه ترك الحفظ مع
~~القدرة عليه ؛ لأن خوف ذهاب المال يبيح قطع الصلاة ، وإن كان درهما ، وإن
~~لم يغب عنه أو كان في موضع لا يعد فيه هذا الذهاب تضييعا له بأن كان في سكة
~~غير نافذة أو في بعض القرى الأمنية لم يضمن كما في البرهان قوله : فخاف على
~~الباقي إن تبعها ) أقول يعني خاف الضياع فهو عذر عند أبي حنيفة ؛ لأنها
~~ضاعت بغير فعله وهما ضمناه لتركه اتباعه بحسب وسعه كما في البرهان
~~PageV07P108 ( لا يسترد مستأجر أجر عمل عبد محجور ) يعني إذا استأجر عبدا
~~محجورا شهرا وأعطاه الأجر فليس للمستأجر أن يأخذ منه الأجر ؛ لأن هذه
~~الإجارة بعد الفراغ صحيحة استحسانا ؛ لأن فسادها لرعاية حق المولى فيعد
~~الفراغ رعاية حقه في الصحة ووجوب الأجر له -
# S( قوله : لا يسترد أجر عبد محجور ) أقول وكذا لا يسترد أجر الصبي
~~المحجور استحسانا فيهما كما في البرهان PageV07P109 ( ولا يضمن آكل غلة عبد
~~غصبه فأجر هو ) أي ms1641 العبد ( نفسه ) يعني رجل غصب عبدا فأجر العبد نفسه وسلم
~~عن العمل صحت الإجارة لكونه نفعا في حق المولى ، فإن أخذ العبد الأجر فأخذ
~~الغاصب الأجر منه فأكله لا يضمن عند أبي حنيفة وقالا يضمن ؛ لأنه أتلف مال
~~الغير بلا تأويل ؛ لأن الأجر مال المولى وله أنه أتلف مالا غير متقوم في حق
~~التلف فلا يضمن كنصاب السرقة بعد القطع ( كما إذا أجره الغاصب ) ، فإنه إذا
~~أجر عبدا غصبه وأخذ الأجرة وأتلفه لا يضمن ؛ لأن الأجر له ( وصح للعبد
~~قبضها ) أي الأجرة الحاصلة من إيجار نفسه اتفاقا ؛ لأنه نفع محض مأذون فيه
~~كقبول الهبة ، وفائدته تظهر في حق خروج المستأجر عن عهدة الأجرة ، فإنه
~~يحصل بالأداء إليه ( ويأخذها مولاه قائمة ) ؛ لأنه وجد عين ماله ولا يلزم
~~من بطلان التقوم بطلان الملك كما في نصاب السرقة بعد القطع ، فإنه غير
~~متقوم وملك للمالك .
# S( قوله : فأجر هو أي العبد نفسه ) أي من غير الغاصب فالهاء من فأجره
~~زائدة في نسخة PageV07P110 ( استأجر عبدا شهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة صح
~~على الترتيب ) المذكور ؛ لأن الشهر المذكور أولا ينصرف إلى ما يلي العقد
~~تحريا للجواز فينصرف الثاني إلى ما يلي الأول ضرورة حكم ( الحال إن اختلفا
~~في إباق العبد أو مرضه وجرى ماء الرحى ) يعني استأجر عبدا شهرا بدرهم فقبضه
~~في أول الشهر ثم جاء آخر الشهر والعبد مريض أو آبق واختلفا فقال المستأجر
~~مرض هو أو أبق من أول المدة وقال المؤجر في آخرها حكم الحال ، فإن كان
~~العبد آبقا أو مريضا في الحال يحكم بأنه كذلك من أول المدة فلا يجب الأجر ،
~~وإن لم يكن آبقا أو مريضا يحكم بأنه كذلك من أول المدة فيجب الأجر وكذا
~~الاختلاف في جري ماء الرحى -
# S PageV07P111 ( قوله : والعبد مريض أو آبق ) أقول لو حذف هذا لكان أولى
~~ليتجه قوله بعده ، فإن كان آبقا أو مريضا لا يجب الأجر ، وإن لم يكن يجب
~~وإلا فكيف يحكم بمرضه وإباقه ثم يردد بينه وبين عدمه ( قوله : وقال المؤجر ms1642
~~في آخرها ) أقول وكذا الحكم لو أنكر بالمرة ( قوله : حكم الحال ) أقول
~~فيكون القول قول من يشهد له الحال مع يمينه فيصلح الظاهر مرجحا ، وإن لم
~~يصلح حجة وهذا ظاهر في جانب المستأجر ؛ لأنه ليس فيه إلا دفع الاستحقاق
~~عليه ، وإن شهد للمؤجر ففيه إشكال من حيث استحقاقه الأجرة بالظاهر وهذه لا
~~تصلح للاستحقاق وجوابه أنه يستحقه بالسبب السابق وهو العقد ، وإنما الظاهر
~~يشهد على بقائه إلى ذلك الوقت وعلى هذا ادعاء ولادة قبل العتق والثمر قبل
~~البيع القول لمن الولد والثمر في يده تحكيما للحال كما في التبيين
~~PageV07P112 ( القول لرب الثوب في القميص والقباء والصفرة والحمرة ) يعني
~~إذا قال رب الثوب للخياط أمرتك أن تخيط ثوبي قباء فخطته قميصا أو للصباغ
~~أمرتك أن تصبغ ثوبي أحمر فصبغته أصفر وقال الخياط والصباغ ما أمرتني هو
~~الذي فعلته فالقول في الصورتين لرب الثوب مع اليمين ؛ لأن الإذن يستفاد من
~~قبله فكان القول قوله فيما أذن فيه ، فإذا لم يكن لهما بينة فحلف رب الثوب
~~في الصورة الأولى خير إن شاء ضمنه قيمة الثوب غير معمول ولا أجر له ، وإن
~~شاء أخذه وأعطاه أجر مثله ولا يجاوز به المسمى ؛ لأنه امتثل أمره في أصل ما
~~أمر به وهو القطع والخياطة لكن خالفه في الصفة فيختار أيهما شاء وفي
~~الثانية خير إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض ، وإن شاء أخذ ثوبه وأعطاه أجر مثله
~~لا يجاوز به المسمى أيضا .
# ( و ) القول لرب الثوب ( في الأجر وعدمه ) أي صدق رب الثوب مع يمينه في
~~قوله عملت لي مجانا والصانع قال بل بأجر ؛ لأنه ينكر العقد ؟ ووجوب الأخرى
~~وتقوم عمله
# S( قوله : والقول لرب الثوب في الأجر وعدمه ) أقول هذا عند أبي حنيفة
~~ويجعل أبو يوسف القول للصانع إن كان حريفا له أي خليطا بينه وبين المستأجر
~~أخذ وإعطاء في حرفة وحكم محمد بالأجر إن كان معروفا بعمل تلك الصنعة
~~بالأجرة وبه يفتى لشهادة الظاهر لدعواه كما في البرهان .
# وفي الصغرى أيضا الفتوى على قول ms1643 محمد وكذا في التبيين PageV07P113 ( باب
~~فسخ الإجارة ) ( تفسخ ) أي للمستأجر ولاية الفسخ لا أنها تنفسخ لاحتمال
~~الانتفاع بوجه آخر ولهذا لم يقل تنفسخ ( بخيار الشرط ) بأن استأجر دارا سنة
~~على أنه أو المؤجر بالخيار فيها ثلاثة أيام ، وإنما تفسخ به ؛ لأنها عقد
~~معاوضة ولا يجب قبضه في المجلس ويحتمل الفسخ بالإقالة فيجوز شرط الخيار فيه
~~كالبيع ( و ) بخيار ( الرؤية ) ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم قال : { من اشترى
~~شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه } والإجارة شراء المنافع فيتناوله ظاهر
~~الحديث لفظا أو دلالة ( و ) بخيار ( عيب ) حاصل ( قبل العقد أو بعده ) أما
~~جواز الرد بعيب حاصل قبل العقد فظاهر ، وأما جوازه بما بعد العقد فلأن
~~المعقود عليه هو المنافع ، وإنما توجد شيئا فشيئا وكل ما كان كذلك فكل جزء
~~منه بمنزلة الابتداء فكان العيب حاصلا قبل القبض وذلك يوجب الخيار كما في
~~البيع وعلى هذا لا فرق بين أن يكون العيب حادثا بعد قبض المستأجر أو قبله ؛
~~لأن الذي حدث بعد قبض المستأجر كأنه قبل قبض المعقود عليه وهو المنافع كذا
~~في شروح الهداية ( يفوت النفع ) صفة عيب ( كخراب الدار وانقطاع ماء الرحى ،
~~و ) ماء ( الأرض ) ، فإن كلا منها يفوت النفع فيثبت خيار الفسخ ( أو يخل )
~~عطف على يفوت ( به ) أي بالنفع يعني أن العيب لا يفوت النفع بالكلية بل يخل
~~به بحيث يجوز أن ينتفع به في الجملة ( كمرض العبد ودبر الدابة ) ، فإن
~~الإجارة تفسخ به أيضا ( فلو لم يخل ) أي العيب ( به ) أي بالنفع ( أو
~~PageV07P114 انتفع ) المستأجر ( بالمخل ) بالنفع واستوفى المنفعة وقد رضي
~~بالعيب ( أو أزاله ) أي الإخلال ( المؤجر سقط خياره ) لزوال سببه ولذا
~~قالوا : إن العيب إذا لم يخل بالنفع المقصود لم يكن مجوزا للفسخ كما إذا
~~كان في الدار حائط للجمال ولا ينتفع به في سكناها وسقط ذلك الحائط ليس له
~~ولاية الفسخ ؛ لأن المعقود عليه المنفعة ، فإذا لم يتمكن الخلل فيها لم
~~يثبت الخيار ( وبعذر ) عطف على بخيار الشرط ( ولزوم ضرر لم يستحق بالعقد إن ms1644
~~بقي ) أي العقد ( كما في سكون وجع ضرس استؤجر ) حداد ( لقلعه ) ، فإن العقد
~~إن بقي لزم قلع سن صحيح وهو غير مستحق بالعقد ( وموت عرس أو اختلاعها
~~استؤجر ) أي طباخ ( لطبخ وليمتها ) ، فإن العقد إن بقي تضرر المستأجر
~~بإتلاف ماله في غير الوليمة -
# S PageV07P115 ( باب فسخ الإجارة ) قوله : تفسخ .
# .
# .
# إلخ ) هذا على الأصح وقال بعضهم تنفسخ بهذه الأشياء أي العيب وخراب الدار
~~ونحوه كما في التبيين ( قوله : لا أنها تنفسخ ) لا يتوهم في خيار الشرط فلا
~~وجه لذكره هنا ( قوله لاحتمال الانتفاع بوجه آخر ) علة لقوله تفسخ بخيار
~~الشرط وليس له مساس بهذا المقام ؛ لأنه في وجود عيب وأيضا لا يتأتى في جانب
~~المؤجر وخيار الشرط يعمهما ؛ لأنه للتروي فتروى ( قوله : لاحتمال الانتفاع
~~بوجه آخر ) أقول أو بما استأجر لأجله مع الخلل كما سيأتي ( قوله : فإن
~~الإجارة تنفسخ به أيضا ) كذا في نسخة وعلى الأصح كما اختاره أنها تنفسخ به
~~( قوله : فلو لم يخل به أو انتفع أو أزاله سقط خياره ) أقول سقوط الخيار
~~واضح فيما إذا انتفع أو أزيل الخلل أما فيما إذا لم يخل فليس له خيار أصلا
~~فلا يقال سقط خياره إذ السقوط فرع عن الثبوت فكان ينبغي أن يقول بدله ليس
~~له خيار والسالبة صادقة بنفي الموضوع ( قوله : وبعذر عطف على بخيار الشرط )
~~أقول يعني أنها تفسخ بالعذر فيثبت به حق الفسخ وفي كيفيته اختلاف أشار في
~~الجامع الصغير إلى أنه لا يحتاج فيه إلى القضاء بمنزلة عيب المبيع فينفرد
~~العاقد بالفسخ .
# وفي الزيادات أن الأمر يرفع إلى الحاكم ليفسخ كالرجوع في الهبة قال شمس
~~الأئمة السرخسي هذا هو الأصح ومنهم من وفق فقال هذا إذا كان العذر ظاهرا
~~تفسخ وإلا فيفسخه الحاكم وقال قاضي خان والمحبوبي هو الأصح كما في التبيين
~~( قوله : كما في سكون وجع ضرس PageV07P116 وموت عرس أو اختلاعها ) أقول ليس
~~ذلك كله شرطا ؛ لأن الإنسان لا يجبر على إتلاف ماله ولا جسده ؛ لأنه قد
~~يتلف لهاته بالقلع كما قالوا في القصاص يبرد ms1645 من الجاني تحاشيا عن إتلاف
~~لهاته بنزعه ولا يجبر على إطعام ماله لمن لا يشكره أو يجر له ضررا كما هو
~~مشاهد هذا ما ظهر لي ثم رأيته في البدائع إلا مسألة الخلع لكنه يفيد ذلك
~~PageV07P117 ( ولزوم دين ) عطف على لزوم ضرر ( لا يقضي إلا بثمن المؤجر ) ،
~~فإنه إذا أجر دكانا أو دارا ثم أفلس ولزمه ديون لا يقدر على أدائها إلا
~~بثمن ما أجر وأراد فسخها يفسخ وإلا لزمه ضرر الحبس ( وسفر ) عطف على لزوم (
~~مستأجر عبد للخدمة في المصر أو مطلقا ) أي غير مقيد بكونها في المصر ، وإن
~~كان محمولا على الخدمة في المصر ، فإن منع مالكه عن السفر فللمستأجر الفسخ
~~لوجود العذر ، وإن أراد المستأجر سفره فلمالكه الفسخ لوجود العذر ، وإن رضي
~~المالك بسفره فليس للمستأجر الفسخ لانتفاء العذر -
# S( قوله ولزوم دين لا يقضى إلا بثمن المؤجر وأراد فسخها يفسخ ) قال
~~الزيلعي اختلفوا في كيفية فسخه فقال بعضهم يبيع الدار أولا فينفذ بيعه
~~وتنفسخ الإجارة ضمنا لبيعه وقال بعضهم تفسخ الإجارة أولا ثم يبيع .
# ا ه . PageV07P118 ( وإفلاس مستأجر دكان ليتجر ) ، فإن الإجارة إن بقيت
~~لزم أداء أجر الدكان وهو يمتنع بالإفلاس .
# ( و ) إفلاس ( خياط يعمل بماله استأجر عبدا ليخيط فترك عمله ) قيد بقوله
~~يعمل بماله ؛ لأن من ليس له مال ويعمل بالأجر فرأس ماله إبرة ومقراض فلا
~~يتحقق العذر في حقه ( وبداء مكتري الدابة من سفره ) ، فإنه عذر ؛ لأنه لو
~~مضى على موجب العقد لزمه ضرر زائد لاحتمال كون قصده سفر الحج فذهب وقته أو
~~طلب غريم له فحضر أو التجارة فافتقر ( بخلاف ) متعلق بقوله وخياط يعمل
~~بماله استأجر عبدا ( ترك مستأجره ) أي مستأجر عبد ( له ) أي ليخيط ( ليعمل
~~) متعلق بالترك ( في الصرف ) ، فإنه لا يكون عذرا إذ يمكنه أن يقعد الغلام
~~للخياطة في ناحية ويعمل للصرف في ناحية ( وبداء المكاري ) متعلق بقوله
~~وبداء المكتري ، فإنه ليس بعذر أيضا إذ يمكنه أن يقعد ويبعث دوابه على يد
~~تلميذه أو أجيره ( وبيع ما أجره ) متعلق بقوله ولزوم ms1646 دين ، فإنه أيضا ليس
~~بعذر بدون لحوق دين كما مر PageV07P119 ( وتنفسخ ) الإجارة بلا حاجة إلى
~~الفسخ ( بموت أحدهما ) أي أحد العاقدين ( لو عقدها لنفسه ) ؛ لأنها لو بقيت
~~تصير المنفعة المملوكة أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة بالعقد
~~لانتقالها إلى الوارث وهو لا يجوز ( ولو ) عقدها ( لغيره لا ) أي لا تنفسخ
~~( كالوكيل والوصي والمتولي ) لبقاء المستحق عليه والمستحق حتى لو مات
~~المعقود له بطلت لما ذكرنا .
# ( و ) تنفسخ ( بموت أحد المستأجرين أو المؤجرين في حصته فقط ) وبقيت في
~~حصة الحي وقال زفر تبطل فيهما ؛ لأن الشيوع مانع قلنا الشروط يراعى وجودها
~~في الابتداء لا البقاء كالشهادة في النكاح PageV07P120 ( مسائل شتى ) - (
~~أحرق حصائد أرض ) وهي جمع حصيد وحصيدة وهما الزرع المحصود والمراد بها
~~هاهنا ما يبقى من أصول القصب المحصود في الأرض ( استأجرها أو استعارها
~~فاحترق ما في أرض غيره لم يضمن ) ؛ لأن هذا تسبب وليس بمباشرة فلا يكون
~~متعديا كحافر البئر في ملكه ( إن لم تضطرب الرياح ) قال الإمام شمس الأئمة
~~عدم الضمان إذا كانت الرياح ساكنة ثم تغيرت أما إذا كانت مضطربة فيضمن ؛
~~لأن موقد النار يعلم أنها لا تستقر في أرضه فيكون مباشرا -
# Sمسائل شتى ) ( قوله : والمراد به هاهنا ما يبقى من أصول القصب المحصود
~~في الأرض ) أقول وكذا لو أحرق الشوك فيها لم يضمن ( قوله : استأجرها أو
~~استعارها .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول ولعله لم يذكر المملوكة ؛ لأنه إذا لم يضمن فيما ذكر فالمملوكة أولى
~~بعدم الضمان ( قوله : قال الإمام شمس الأئمة عدم الضمان إذا كانت الرياح
~~ساكنة ثم تغيرت أما إذا كانت مضطربة فيضمن ) أقول نقله الزيلعي عن شمس
~~الأئمة بصيغة ينبغي ، فإنه قال : وأما إذا كانت الرياح مضطربة ينبغي أن
~~يضمن .
# ا ه .
# .
# وفي جامع الفصولين رجل أحرق شوكا أو شيئا في أرضه فذهبت الريح بالشرارات
~~إلى أرض جاره وأحرقت زرعه إن كان يبعد من أرض الجار على وجه لا يصل إليه
~~شرر النار في العادة فلا ضمان عليه ؛ لأنه حصل بفعل النار وأنه جار ولو كان
~~بقرب من ms1647 أرضه على وجه يصل شرر النار غالبا ، فإنه يضمن ؛ لأن له الإيقاد في
~~ملك نفسه لكن بشرط السلامة .
# ا ه . PageV07P121 ( وضع جمرة في الطريق فأحرقت شيئا ضمن ) ؛ لأنه متعد
~~بالوضع ولو رفعها الريح إلى شيء فأحرقته لا يضمن ؛ لأن الريح نسخت فعله كذا
~~في النهاية PageV07P122 ( سقى أرضه سقيا لا تتحمله ) أي لا تتحمل تلك الأرض
~~ذلك السقي ( فتعدى ) أي الماء ( إلى جاره ضمن ) ؛ لأنه مباشر لا متسبب -
# S( قوله : سقى أرضه سقيا لا تحتمله .
# .
# .
# إلخ ) أقول يعني لا تحتمل بقاءه بأن كانت صعودا وأرض جاره هبوطا يعلم أنه
~~لو سقى أرضه نفذ إلى جاره ضمن ولو كان يستقر في أرضه ثم يتعدى إلى أرض جاره
~~فلو تقدم إليه جاره بالسكر والإحكام ولم يفعل ضمن ويكون هذا كإشهاد على
~~حائط ولو لم يتقدم لم يضمن كما في جامع الفصولين PageV07P123 ( أقعد خياطا
~~ونحوه في دكانه من يطرح عليه العمل بالنصف جاز ) ، فإن صاحب الدكان قد يكون
~~ذا جاه وحرمة ولكن لا يكون حاذقا في العمل فيقعد حاذقا يطرح عليه العمل
~~وكان القياس أن لا يجوز ؛ لأنه استأجره بنصف ما يخرج من عمله وهو مجهول
~~كقفيز الطحان لكنه جاز استحسانا ؛ لأنه شركة الوجوه في الحقيقة ، فإن هذا
~~بوجاهته يقبل وذاك بحذاقته يعمل فتنتظم المصلحة ولا يضره الجهالة فيما يحصل
~~-
# S( قوله : ؛ لأنه شركة الوجوه في الحقيقة ) أقول لاح لي أن فيه نظرا ثم
~~رأيت الزيلعي قال : إن هذه شركة الصنائع ثم قال وقول صاحب الهداية هذه شركة
~~الوجوه في الحقيقة فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل فيه نوع أشكال ،
~~فإن تفسير شركة الوجوه أن يشتركا على أن يشتريا بوجوههما وليس في هذه بيع
~~ولا شراء فكيف يتصور أن تكون شركة الوجوه ، وإنما هي شركة الصنائع على ما
~~بينا .
# ا ه . PageV07P124 ( كاستئجار جمل ليحمل عليه محملا وراكبين وحمل محملا
~~معتادا ) ، فإنه جائز استحسانا وفي القياس لا يجوز وهو قول الشافعي ؛ لأن
~~المحمل متفاوت مجهول فيفضي إلى النزاع وجه الاستحسان أن الجهالة تزول
~~بالصرف إلى ms1648 المعتاد ( وإراءته أجود ) أي إراءة المحمل الجمال أحسن ؛ لأن
~~المشاهدة نفي للجهالة -
# Sقوله : وحمل محملا معتادا ) أقول ليس هو من شرط الجواز بل هو تصريح بما
~~يجوز له في هذا العقد ، فإنه إذا حمل غير معتاد لا يقال بعدم صحة الاستئجار
~~به بل ينبغي أن يكون كما تقدم فيما لو استأجرها لقدر معلوم فزاد عليه إن
~~طاقت الكل ثم هلكت ضمن الزيادة ، وإن لم تطق ضمن كل قيمتها PageV07P125 (
~~استأجره ) أي جملا ( لحمل قدر زاد فأكل منه رد عوضه ) ؛ لأنه استحق عليه
~~حملا مقدرا في جميع الطريق فله أن يستوفيه ( قال لغاصب داره فرغها وإلا
~~فأجرتها كل شهر بكذا فلم يفرغ وجب المسمى ) ؛ لأنه إذا عين الأجرة والغاصب
~~رضي بها ظاهرا انعقد بينهما عقد إجارة ( إلا إذا أنكر الغاصب ملكه ) ، فإنه
~~إذا أنكره لم يكن راضيا بالإجارة ( وإن ) وصلية ( أثبته ) أي أثبت صاحب
~~الدار كونها ملكا له ( أو أقر ) أي الغاصب ( به ) أي بملكه ( ولم يرض
~~بالأجر ) أي صرح بعدم رضاه به فحينئذ لا يفيد رضاه ظاهرا ( للمستأجر ) أي
~~جاز له ( أن يؤخر الأجير من غير مؤجره ) ولا يجوز أن يؤجره لمؤجره ؛ لأن
~~الإجارة تمليك المنفعة والمستأجر في حق المنفعة قائم مقام المؤجر فيلزم
~~تمليك المالك ( ويعير ويودع فيما لا يختلف الناس في الانتفاع به ) ؛ لأنه
~~لما ملك منافعه جاز له أن يملكها لكن لا فيما يختلف الناس في الانتفاع بها
~~وإلا كان متعديا -
# S PageV07P126 ( قوله : ويعير ويودع فيما لا يختلف الناس في الانتفاع به
~~) أقول هذا مستغنى عنه بما قدمه في أوائل كتاب الإجارة بقوله وفيما لا
~~يختلف به أي بالمستعمل بطل التقييد ؛ لأنه غير مقيد ثم قوله ويودع لم يظهر
~~لي سر تقييده بما لا يختلف إذ الإيداع ليس إلا الاستحفاظ ولعل الصواب ويؤجر
~~لقوله بعده ، فإذا استأجر دابة ليركب لا يؤجر غيره ولا يعيره وأقول هو أيضا
~~مستغنى عنه بما تقدم من قوله في الإجارة ، وإن خصص براكب أو لابس فخالف ضمن
~~كذا كل ما يختلف بالمستعمل PageV07P127 ( فإذا ms1649 استأجر دابة ليركب لا يؤجر
~~غيره ولا يعيره ) ؛ لأنه مما يختلف الناس في الانتفاع به ( وكله لاستئجار
~~دار ففعل وقبض ولم يسلمها إليه حتى مضت المدة رجع الوكيل بالأجر على الآمر
~~كذا إن شرط تعجيل الأجر وقبض ومضت المدة ولم يطلب الآمر ، وإن طلب وأبى
~~ليعجل ) أي الأجر ( لا ) أي لا يرجع على الآمر يعني لو وكل رجلا ليستأجر له
~~دارا معينة فاستأجر فقبضها ومنعها من الآمر أولا حتى مضت المدة فالأجر على
~~الوكيل ؛ لأنه أصيل في الحقوق ورجع الوكيل بالأجر على الآمر ؛ لأنه في
~~القبض نائب عن الموكل في حق ملك المنفعة فصار قابضا له حكما ، فإن شرط
~~الوكيل تعجيل الأجر وقبض الدار ومضت المدة ولم يطلبها الآمر منه رجع الوكيل
~~بالأجر عليه ؛ لأن الآمر صار قابضا بقبضه ما لم يظهر المنع ولو طلبها فأبى
~~حتى يعجل لا يرجع به على الآمر ؛ لأنه لما حبس الدار من الآمر وله حق الحبس
~~خرجت يد الوكيل من أن تكون يد نيابة فلم يصر الموكل قابضا حكما ولم تصر
~~المنافع حادثة في يد الموكل حكما فلم يجب الأجر على الموكل كذا في الكافي
~~PageV07P128 ( للقاضي الأجرة على كتب المكاتيب قدر ما تجوز لغيره ) ؛ لأن
~~كتبها ليس من أفعال القضاء ليحرم ( المستأجر لا يكون خصما لمدعي الإجارة
~~والرهن والشراء ) ؛ لأن الدعوى لا تكون إلا على مالك العين ( بخلاف المشتري
~~) ؛ لأنه مالك العين كذا في العمادية PageV07P129 ( كتاب العارية ) لما فرغ
~~من كتاب تمليك النفع بعوض شرع في كتاب تمليك النفع بلا عوض في الصحاح هي
~~بالتشديد كأنها منسوبة إلى العار ؛ لأن طلبها عار وعيب وفي الهداية هي من
~~العرية وهي العطية .
# وفي الكافي هي من التعاور وهو التناوب فكأنه يجعل للغير نوبة في الانتفاع
~~بملكه إلى أن يعود إليه ( هي ) لغة تمليك ما ذكر وشرعا ( تمليك نفع بلا عوض
~~) وبهذا تخرج الإجارة ( وتصح بأعرتك ) ؛ لأنه صريح فيها ( وأطعمتك أرضي ) ؛
~~لأن الإطعام إذا أضيف إلى ما لا يطعم كالأرض يراد به أكل غلتها إطلاقا لاسم
~~المحل ms1650 على الحال ( ومنحتك ثوبي هذا ) أو جاريتي هذه إذا لم يرد به الهبة ،
~~فإن المنح لتمليك العين عرفا وعند عدم إرادته يحمل على تمليك المنافع وأصله
~~أن يعطى ناقة أو شاة ليشرب لبنها ثم ترد وكثر استعماله في تمليك العين ،
~~فإذا أريد به الهبة أفاد ملك العين وإلا بقي على أصل وضعه ( وحملتك على
~~دابتي هذه ) إذا لم يرد به الهبة ، فإن هذا اللفظ يستعمل عرفا في الهبة لما
~~سبق من قولهم حمل الأمير فلانا على الفرس ويراد به التمليك ومعناه لغة هو
~~الركاب وهو مستعمل فيه أيضا ، فإذا نوى أحدهما صحت ، وإن لم تكن به نية حمل
~~على الأدنى لئلا يلزم الأعلى بالشك أقول بهذا التقرير يندفع ما اعترض صاحب
~~الكافي على الهداية بوجهين أحدهما أنه جعل في كتاب العارية هذين اللفظين
~~يعني منحتك وحملتك حقيقة لتمليك العين ومجازا لتمليك المنفعة ثم ذكر في
~~كتاب الهبة في بيان PageV07P130 ألفاظها وحملتك على هذه الدابة إذا نوى
~~بالحملان الهبة وعلل بأن الحمل هو الركاب حقيقة فيكون عارية لكنه يحتمل
~~الهبة وثانيهما أنهما إذا كانا لتمليك العين حقيقة والحقيقة تراد باللفظ
~~بلا نية فعند عدم إرادة الهبة لا يحمل على تمليك المنفعة بل على الهبة ،
~~أما اندفاع الأول فلأنه أراد بجعل هذين اللفظين حقيقة لتمليك العين في
~~العارية جعلهما حقيقة له عرفا فيكونان مجازين لتمليك المنفعة عرفا ضرورة
~~وأراد بجعله الحمل حقيقة للإركاب جعله حقيقة له لغة فيكون لتمليك العين
~~مجازا لغة ضرورة فلا منافاة ، وأما اندفاع الثاني فلأن الحقيقة إنما تراد
~~باللفظ بلا قرينة إذا لم يعارضها مجاز مستعمل ، فإن النية إذا انتفت كان
~~المعنى العرفي واللغوي المستعمل مستويين في الإرادة فيجب حمل اللفظ على
~~الأدنى لئلا يلزم الأعلى بالشك ( وأخدمتك عبدي ) ، فإنه أذن له في
~~الاستخدام فيكون عارية ( وداري لك سكنى وداري لك عمرى سكنى ) ، فإن لفظ
~~سكنى محكم في إرادة النفع فتصرف اللام في قوله لك عن إفادة الملك ( ويرجع
~~المعير متى شاء ) ؛ لأن المنافع تملك شيئا فشيئا بحسب ms1651 حدوثها فما لم توجد
~~لم تملك فصح الرجوع ( ولا تضمن إذا هلكت ) بلا تعد ؛ لأنها أمانة -
# S PageV07P131 ( كتاب العارية ) ( قوله : ؛ لأنها منسوبة إلى العار ؛ لأن
~~طلبها عار وعيب ) قال في المغرب إنها منسوبة إلى العارة اسم من العار
~~وأخذها من العار عيب وفي النهاية أن ما في المغرب هو المعول عليه ؛ لأنه
~~صلى الله عليه وسلم باشر الاستعارة فلو كان العار في طلبها لما باشرها .
# ا ه .
# كما في البحر ( قوله : هي تمليك نفع ) أقول وقال الكرخي والشافعي إباحته
~~وتوجيه كل ذكره الزيلعي قوله : إطلاقا لاسم المحل على الحال ) فيه تأمل
~~ولعله من إطلاق السبب وإرادة المسبب ( قوله : أقول بهذا التقرير يندفع ما
~~اعترض صاحب الكافي .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول يخالف هذا الدفع ما ذكره في الأيمان بقوله يراد بهذا البر بضمه عند
~~أبي حنيفة لترجيح المعنى الحقيقي فليتأمل ( قوله : ولا يضمن إذا هلكت بلا
~~تعد ) هذا إذا كانت العارية مطلقة ، فإن كانت مقيدة في الوقت مطلقة في غيره
~~نحو أن يعيره يوما فلو لم يردها بعد مضي الوقت ضمن إذا هلكت كما في شرح
~~المجمع وهو المختار كما في العمادية .
# ا ه .
# سواء استعملها بعد الوقت أو لا وذكر صاحب المحيط وشيخ الإسلام أنه إنما
~~يضمن إذا انتفع بعد مضي الوقت ؛ لأنه حينئذ يصير غاصبا أما إذا لم ينتفع به
~~في اليوم الثاني فلا يضمن كالمودع إذا أمسك بعد انقضاء المدة ومنهم من قال
~~يضمن على كل حال ؛ لأن المستعير يمسك مال الغير بعد المدة لنفسه بخلاف
~~المودع كما في شرح المجمع وبالتضمين مطلقا أخذ شمس الأئمة السرخسي كما في
~~الخانية .
# وفي جامع الفصولين PageV07P132 ولو هلكت بعد مضي مدة الإعارة ضمن في
~~قولهم إذا أمسكها بعد المضي بلا إذن فصار غاصبا انتهى قلت لكن يرد على
~~إطلاق الفصولين التضمين في قولهم ما ذكره صاحب المحيط وشيخ الإسلام كما
~~قدمناه PageV07P133 ( ولا تؤجر ) أي العارية ( ولا ترهن ) ؛ لأن الإعارة
~~دون الإجارة والرهن ، والشيء لا يتضمن ما فوقه ( فإن آجر أو رهن المستعير
~~فهلكت ms1652 ) العارية ( ضمنه المعير ) أي ضمن المعير المستعير ؛ لأنها إذا لم
~~تتناولهما كان كل منهما غصبا ( ولا يرجع ) أي المستعير ( على أحد ) إن ظهر
~~بالضمان أنه أجر أو رهن ملك نفسه ( أو ضمن المستأجر ويرجع ) أي المستأجر (
~~على المؤجر ) دفعا لضرر الغرور عنه ( إن لم يعلم أنه عارية معه ) ، وإن علم
~~فلا يرجع ؛ لأنه لم يغره فصار كالمستأجر من الغاصب عالما بالغصب ( وتعار )
~~أي العارية ( مطلقا ) أي سواء اختلف استعماله أو لا ( وإن لم يعين منتفعا )
~~؛ لأنها لما كانت لتمليك المنافع جاز أن يعير ؛ لأن المالك يملك التمليك
~~كالمستأجر يملك أن يؤجر والموصى له بالخدمة يملك أن يعير .
# ( و ) يعار ( ما لا يختلف استعماله إن عينه ) أي منتفعا -
# S PageV07P134 ( قوله : فلا تؤجر ولا ترهن ) أقول وسكت عن إيداعها
~~واختلفوا فيه وأكثرهم على أنه يجوز عليه الفتوى كما في التبيين ( قوله : أو
~~ضمن المستأجر .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول وسكت عما لو ضمن المرتهن فينظر حكمه ( قوله : ويعار ما لا يختلف
~~استعماله إن عينه ) أي منتفعا أقول هذا التقييد ليس باحترازي لقول الزيلعي
~~، وإن كان لا يختلف يعني النفع كالسكنى والحمل جاز أن يفعل بنفسه وبغيره في
~~أي وقت شاء ؛ لأن التقييد بالانتفاء فيما لا يختلف لا يفيد .
# ا ه .
# إلا أن يقال إن للوصل ، وإن كان الأكثر استعمالها مقرونة بالواو وذكرت
~~هنا على حد قوله تعالى { فذكر إن نفعت الذكرى } PageV07P135 وفرع على قوله
~~وتعار مطلقا بقوله ( فمن استعار دابة مطلقا يحمل ) عليها ما شاء ( ويعير له
~~) أي للحمل ( ويركب ) بنفسه ( ويركب ) غيره ( وأيا فعل تعين وضمن بغيره )
~~حتى لو ركب بنفسه ليس له أن يركب غيره إذا تعين ركوبه ولو أركب غيره ليس له
~~أن يركب بنفسه حتى لو فعله ضمن ( وإن أطلق ) أي المعير ( الانتفاع في الوقت
~~والنوع انتفع ما شاء أي وقت شاء ) ؛ لأنه يتصرف في ملك الغير فيملك التصرف
~~على الوجه الذي أذن له فيه ( وإن قيد ضمن ) أي المستعير ( بالخلاف إلى شر
~~فقط ) التقييد إما في الوقت لا النوع أو ms1653 بالعكس أو فيهما ، فإن عمل على
~~وفاق القيد فظاهر ، وإن خالف إلى شر يضمن وإلى مثل أو خير لا -
# Sقوله : فمن استعار دابة مطلقا ) أقول يعني في النفع والزمان وهذا نقله
~~الزيلعي عن الكافي ثم قال فجعله يعني صاحب الكافي كالإجارة فعلى هذا ينبغي
~~أن يحمل هذا الإطلاق الذي ذكره هنا مما يختلف بالمستعمل كاللبس والركوب
~~والزراعة على ما إذا قال على أن أركب عليها من أشاء وألبس الثوب من أشاء
~~كما حمل الإطلاق الذي ذكره في الإجارة على هذا .
# ا ه . PageV07P136 ( عارية الثمنين والمكيل والموزون والمعدود المتقارب
~~قرض ) ؛ لأن الإعارة تمليك المنفعة ولا ينتفع بهذه الأمور إلا باستهلاك
~~عينها ولا يملك استهلاكها إلا إذا ملكها فاقتضت تمليك عينها ضرورة وذلك
~~بالهبة أو القرض والقرض أدناهما ضررا لكونه موجبا لرد المثل هذا ( إذا لم
~~يعين الجهة ) أما إذا عينها كاستعارة الدراهم ليعير بها الميزان أو يزين
~~بها الدكان ونحو ذلك من الانتفاعات فتصير عارية أمانة ليس له الانتفاع
~~بإهلاكها فكان نظير عارية الحلي والسيف المحلى وفرع على كونها قرضا بقوله (
~~فتضمن بهلاكها قبل الانتفاع ) كما هو حكم القرض PageV07P137 ( صح الإعارة )
~~أي إعارة الأرض ( للبناء والغرس ) ؛ لأن منفعتها معلومة تملك بالإجارة
~~فتملك بالإعارة ( وله ) أي للمعير ( أن يرجع ) ؛ لأن الإعارة ليست بلازمة (
~~ويكلف قلعهما ) أي البناء والغرس ؛ لأنه شاغل أرضه بملكه فيؤمر بالتفريغ
~~إلا إذا شاء أن يأخذهما بقيمتهما إذا استضرت الأرض بالقلع فحينئذ يضمن له
~~قيمتهما مقلوعين ويكونان له كي لا تتلف أرضه عليه ويستبد ذلك به ؛ لأنه
~~صاحب أصل ، وإذا لم تستضر به لا يجوز الترك إلا باتفاقهما ولا يشترط
~~الاتفاق في القلع بل أيهما طلبه أجيب ( وضمن رب الأرض ما نقص ) البناء
~~والغرس بالقلع ( إن وقت ) لعارية ؛ لأنه مغرور من جهته حيث وقت له والظاهر
~~هو الوفاء بالعهد فيرجع عليه دفعا للضرر عن نفسه ( وكره ) أي الرجوع ( قبله
~~) أي قبل وقت عين ؛ لأن فيه خلف الوعد -
# S PageV07P138 ( قوله : وضمن رب الأرض ما نقص البناء والغرس بالقلع )
~~أقول معنى ms1654 قوله ضمن ما نقص أن يقوم قائما غير مقلوع ؛ لأن القلع غير مستحق
~~عليه قبل الوقت كما في التبيين .
# وفي البرهان ، فإذا كانت قيمتها وقت مضي المدة المضروبة عشرة دنانير مثلا
~~وحين قلعهما ثمانية يرجع بدينارين كذا ذكره القدوري انتهى ثم لو أراد
~~تملكها فيما إذا وقت يتملكهما بقيمتهما قائمين غير مقلوعين يعني بكم
~~يشتريان بشرط قيامهما إلى المدة المضروبة ؛ لأن القلع غير مستحق عليه قبل
~~الوقت كذا ذكره الحاكم الشهيد إلا أن يرفعهما المستعير ولا يضمنه قيمتهما
~~فله ذلك ؛ لأنهما ملكه ، وإنما أوجبنا الضمان على المعير لدفع الضرر عنه ،
~~فإذا رضي كان هو أحق بملكه وقيل يتخير المعير إن نقصت الأرض بالقلع نقصا
~~عظيما .
# ا ه .
# كذا في البرهان وفي الخانية جزم بالتملك إذا استضرت PageV07P139 ( ولو
~~أعار ) أي أرضه ( للزرع لا تؤخذ ) أي الأرض ( حتى يحصد ) أي الزرع أي حان
~~له أن يحصد ( مطلقا ) أي سواء وقت أو لا ؛ لأن له نهاية معلومة وفي الترك
~~مراعاة الحقين بخلاف الغرس إذ ليس له نهاية معلومة فيقلع دفعا للضرر عن
~~المالك -
# S( قوله : وفي الترك مراعاة الحقين ) أقول ليس في عبارته إلا مراعاة حق
~~المستعير ففي العبارة سقط وهو يترك بأجر المثل ؛ لأن في الترك .
# .
# .
# إلخ كما هو مسطور في كتب المذهب ونص في البرهان على أن الترك بأجر
~~استحسان ثم قال عن المبسوط ولم يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد
~~المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر أو بغير أجر قالوا وينبغي أن تترك بأجر
~~المثل كما لو انتهت مدة الإجارة ، والزرع يقل بعد .
# ا ه . PageV07P140 ( وإذا كتب يكتب قد أطعمتني أرضك لا أعرتني ) يعني إذا
~~أعار أرضا بيضاء ليزرعها يكتب المستعير أنك أطعمتني أرض كذا لأزرعها عند
~~أبي حنيفة وقالا يكتب أنك أعرتني ؛ لأن الإعارة هي الموضوعة لهذا العقد
~~والكتابة بالموضوع أولى وله أن لفظ الإطعام أدل على المراد من الإعارة ؛
~~لأنه يختص بالزراعة وإعارة الأرض تارة تكون للزراعة وتارة للبناء ونصب
~~الفسطاط فكانت الكتابة بلفظ الإطعام أولى ms1655 ليعلم أن غرضه الزراعة
~~PageV07P141 ( صح التوكيل برد العارية والمغصوب ) ؛ لأنه التزم فعلا واجبا
~~( ولو توكل به ) أي بالرد ( لا يجبر ) الوكيل على النقل إلى منزله بل يدفعه
~~إليه حيث يجده ؛ لأن الوكيل لم يضمن شيئا بل وعد أن يتبرع على الآمر بخلاف
~~الكفيل ؛ لأنه ضمين ( كالوكيل بقضاء الدين ) ، فإنه إذا امتنع عنه لا يجبر
~~عليه ( رد المستعير الدابة ) مبتدأ خبره قوله الآتي تسليم ( ولو ) وصلية (
~~مع عبده ) أي عبد المستعير ( أو أجيره مسانهة أو مشاهرة ) لا مياومة ( إلى
~~) متعلق بالرد ( إصطبل مالكها ) لا نفس مالكها ( أو العبد ) عطف على الدابة
~~( إلى دار مالكه ) لا نفسه ( تسليم ) حتى إذا هلكا لم يضمن استحسانا
~~والقياس أن يضمن ؛ لأنه لم يرد العارية على مالكها ولا على وكيل مالكها بل
~~ضيعها ، وجه الاستحسان أنه أتى بالتسليم المتعارف ؛ لأنه رد العارية إلى
~~المربط أو إلى دار المالك وهما في يد المالك حكما فكأنه ردهما إلى يد
~~المالك ( كردها مع عبد المعير مطلقا ) أي سواء كان يقوم على دابته أو لا هو
~~الصحيح ( أو أجيره كما مر ) أي مشاهرة أو مسانهة ؛ لأن المالك راض به عادة
~~-
# Sقوله : رد المستعير الدابة .
# .
# .
# إلخ ) وكذا الحكم في المستأجر كما في البرهان PageV07P142 ( لو كان )
~~المستعار ( غير نفيس ) يعني أن جواز رد المستعار إلى يد غلام صاحبه أو وضعه
~~في داره أو إصطبله إنما يكون في الأشياء التي تكون في يد الغلام عادة وكذا
~~غيره وأما إذا لم يكن كذلك كعقد لؤلؤ ونحوه ، فإذا رده المستعير إلى غلام
~~صاحبه أو وضعه في داره وإصطبله يضمن ؛ لأن العادة لم تجر به ولهذا لو دفعه
~~المودع إلى غلامه يضمن ( بخلاف الأجنبي ) أي بخلاف ما إذا ردها مع الأجنبي
~~، فإنه يضمن .
# ( و ) بخلاف ( رد الوديعة والمغصوب إلى دار المالك ) ، فإنه إذا ردهما
~~إليها ولم يسلمهما إليه ضمن أما الوديعة فلأنها للحفظ ولم يرض بحفظ غيره
~~وإلا لما أودعها عنده ، وأما الغصب فلأن الواجب عليه إبطال فعله وذلك بالرد
~~إلى المالك -
# S PageV07P143 ( قوله : بخلاف الأجنبي ms1656 ، فإنه يضمن ) أقول كذا في الكنز
~~وقال الزيلعي وهذا يشهد لمن قال من المشايخ إن المستعير ليس له أن يودع
~~وعلى المختار أن هذه المسألة محمولة على ما إذا كانت العارية مؤقتة فمضت
~~مدتها ثم بعثها مع الأجنبي ؛ لأنه بإمساكها بعد يضمن لتعديه فكذا إذا تركها
~~في يد الأجنبي .
# ا ه .
# .
# وفي البرهان وكذا يعني يبرأ لو ردها مع أجنبي على المختار بناء على ما
~~قال مشايخ العراق من أن المستعير يملك الإيداع وعليه الفتوى ؛ لأنه لما ملك
~~الإعارة مع أن فيها إيداعا وتمليك المنافع فلأن يملك الإيداع وليس فيه
~~تمليك المنافع أولى وأولوا قوله : وإن ردها مع أجنبي ضمن إذا هلكت بأنها
~~موضوعة فيما إذا كانت العارية مؤقتة ، وقد انتهت باستيفاء مدتها وحينئذ
~~يصير المستعير مودعا والمودع لا يملك الإيداع بالاتفاق .
# ا ه . PageV07P144 ( العبد المأذون يملك الإعارة ) كذا في الخلاصة (
~~والمحجور إذا استعار واستهلكه يضمن بعد العتق ) ؛ لأن المعير سلطه على
~~إتلافه وشرط عليه الضمان فصح تسليطه وبطل الشرط في حق المولى ( ولو أعار
~~هذا المحجور مثله فاستهلكه ضمن الثاني للحال ) ؛ لأن المحجور يضمن بإتلافه
~~مالا PageV07P145 ( استعار ذهبا فقلد صبيا فسرق ) أي الذهب منه ( فإن كان
~~الصبي يضبط ما عليه لم يضمن ) أي المستعير ؛ لأنه لم يضيع إذ للمستعير أن
~~يعير ( وألا يضمن ) ، فإنه ضيعه حيث وضعه عند من لا يعقل حفظه كذا في
~~المحيط ( وضعها ) أي وضع المستعير العارية ( بين يديه فنام فضاعت لم يضمن
~~لو ) كان نومه ( جالسا ) ، فإن هذا حفظ عادة ( وضمن لو مضطجعا ) لتركه
~~الحفظ ( ليس للأب إعارة مال طفله ) كذا في الخلاصة -
# S( قوله : وضع المستعير العارية بين يديه فنام فضاعت لم يضمن .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهو شامل لما لو كانت دابة لما قال في الخانية استعار دابة
~~فنام في المفازة ومقودها في يده فجاء إنسان وقطع المقود وذهب بالدابة لا
~~يضمن المستعير ؛ لأنه لم يترك الحفظ ولو أن السارق مد المقود من يده وذهب
~~بالدابة ولم يعلم به المستعير كان ضامنا ؛ لأنه إذا نام ms1657 على وجه يمكن مد
~~المقود من يده وهو لا يعلم يكون تضييعا قيل هذا إذا نام مضطجعا ، فإن نام
~~جالسا لا يضمن على كل حال ؛ لأنه لو نام جالسا ولم يكن المقود في يده ولكن
~~الدابة تكون بين يديه لا يضمن فهاهنا أولى .
# ا ه .
# ( قوله : ليس للأب إعارة مال طفله ) أقول والصبي المأذون إذا أعار ماله
~~صحت الإعارة كما في الخانية PageV07P146 ( وأجرة الرد ) أي رد العارية
~~الوديعة والعين المستأجرة والمغصوب والرهن ( على المستعير والمودع والمؤجر
~~والغاصب والمرتهن ) ؛ لأن المنفعة حصلت لهم PageV07P147 ( كتاب الوديعة )
~~لا يخفى وجه المناسبة لكتاب العارية ( هي ) لغة مطلق الترك وشرعا ( أمانة
~~تركت للحفظ وركنها الإيجاب ) من المودع ( كأودعتك أو ما ينوب منابه قولا أو
~~فعلا ) ، فإن من وضع ثوبه بين يدي رجل سواء قال هذا وديعة عندك أو سكت وذهب
~~صاحب الثوب ثم غاب الآخر وترك الثوب ثمة فضاع صار ضامنا ؛ لأن هذا إيداع
~~عرفا صرح به قاضي خان ( والقبول ) عطف على الإيجاب ( حقيقة ) بأن يقول :
~~قبلت أو أخذت أو نحو ذلك ( أو عرفا ) بأن يسكت حين يضع الثوب ولو قال لا
~~أقبل الوديعة فوضع بين يديه وذهب فضاع الثوب لا يضمن ؛ لأنه صرح بالرد فلا
~~يصير مودعا بلا قبول ذكره قاضي خان - ( وشرطها كون المال قابلا لإثبات اليد
~~عليه ) ؛ لأن الإيداع عقد استحفاظ وحفظ الشيء بدون إثبات اليد عليه محال
~~فإيداع الطير في الهواء والعبد الآبق والمال الساقط في البحر غير صحيح -
# S( كتاب الوديعة ) قوله : وشرطها كون المال قابلا لإثبات اليد عليه )
~~أقول فيه تسامح المراد إثبات اليد بالفعل ولا يكفي قبول الإثبات كما أشار
~~إليه بعد بقوله وحفظ شيء بدون إثبات اليد عليه محال PageV07P148 ( وحكمها
~~وجوب الحفظ على المودع وصيرورة المال أمانة عنده ) وفرع عليه بقوله ( فلا
~~يضمن ) أي المودع ( إن هلكت أو سرقت عنده ) لقوله صلى الله عليه وسلم { ليس
~~على المستودع غير المغل ضمان } والمغل الخائن والإغلال الخيانة ( ولو )
~~وصلية ( وحدها ) أي لم يسرق معها مال للمودع وقال مالك يضمن ms1658 للتهمة والحجة
~~عليه ما نقلنا ( إلا أن يموت ) أي المودع ( مجهلا ) أي لم يبين حال الوديعة
~~، فإنه حينئذ يكون متعديا فيضمن ( كذا الأمناء ) أي كل أمين مات مجهلا لحال
~~الأمانة يضمن ( إلا متوليا أخذ الغلة ومات مجهلا وسلطانا أودع بعض الغانمين
~~بعض الغنيمة ومات مجهلا ) أي بلا بيان المودع ( وقاضيا أودع مال اليتيم
~~ومات مجهلا ) أي بلا بيان المودع كذا في الخانية ( ويحفظها بنفسه وعياله )
~~أي زوجته وولده ووالديه وأجيره ( ويضمن ) إن حفظ ( بغيرهم ) أو أودعها
~~غيرهم ؛ لأن المالك رضي بحفظه ويده دون غيره فيضمن بالتسليم إليه ( إلا إذا
~~خاف حرقا أو غرقا فسلم إلى جاره أو فلك آخر ) إذ لا يمكنه أن يحفظها في هذه
~~الحالة إلا بهذه الطريق فصار مأذونا فيه ولا يصدق عليه إلا ببينة ؛ لأنه
~~يدعي ضرورة تسقط ضمانا بعد تحقق سببه فصار كما إذا ادعى الإذن في الإيداع -
# S PageV07P149 ( قوله : وحكمها وجوب الحفظ .
# .
# .
# إلخ ) أقول ووجوب الأداء عند الطلب إلا كما لو كانت سيفا فأراد صاحبه
~~الضرب به عدوانا كما سيأتي ( قوله كذا الأمناء إلا متوليا .
# .
# .
# إلخ ) أقول فالمستثنى ثلاثة كما ذكر وزاد العلامة المرحوم الشيخ زين في
~~الأشباه والنظائر عليها سبعة أحد المتفاوضين إذا مات ولم يبين حال المال
~~الذي في يده والوصي إذا مات مجهلا والأب إذا مات مجهلا مال ابنه والوارث
~~إذا مات مجهلا ما أودع عند مورثه ومن مات مجهلا ما ألقته الريح في بيته ومن
~~مات مجهلا ما وضعه مالكه في بيته بغير علمه والصبي المحجور إذا مات مجهلا
~~لما أودع عنده ثم قال فصار المستثنى عشرة .
# ا ه .
# وزدت عليها تسعة والجد ووصيه ووصي القاضي والمحجور لصغر ورق وجنون وغفلة
~~ودين وسفه وعته وقد ألحقتها بنظم ابن وهبان في كتاب تيسير المقاصد وهو الذي
~~لخصته من شرح ابن الشحنة رحمه الله تعالى قلت : لكن القول بأن الأب لا يضمن
~~ضعفه العمادي بقوله والأب إذا مات مجهلا يضمن وقيل لا يضمن كالوصي ا ه .
# ( قوله : أو قاضيا أودع مال اليتيم ms1659 ومات مجهلا ) يشير إلى أنه يضمن لو
~~وضع أموال اليتامى في بيته ومات ولا يدري أين المال وأنه لم يبين ؛ لأنه
~~مودع فيضمن بموته مجهلا وبه صرح العمادي .
# ا ه .
# وذكر قاضي خان عن ابن رستم لو مات القاضي ولم يبين ما عنده من مال اليتيم
~~لا يضمن ( قوله : كذا في الخانية ) أقول وذكره في كتاب الوقف ( قوله :
~~ويحفظها بنفسه وعياله ) أقول ما لم يكن المدفوع PageV07P150 إليه متهما كما
~~في الخانية والمعتبر فيه المساكنة لا النفقة ألا ترى أن المرأة لو دفعت إلى
~~زوجها لا تضمن كما في التبيين واختلاف فيما لو دفع إلى من في عيال صاحب
~~الوديعة كما في الخانية ( قوله : وأجبره ) يعني الأجير مسانهة أو مشاهرة
~~كما في البرهان وقيد الزيلعي الأجير مشاهرة بأن تكون نفقته عليه انتهى
~~وأقول يتأمل فيه مع ما قدمه أعني الزيلعي من أن المعتبر فيه المساكنة لا
~~النفقة .
# ا ه .
# وعن محمد رحمه الله تعالى أن المودع إذا دفع الوديعة إلى وكيله وليس في
~~عياله أو إلى أمين من أمنائه ممن يثق به في ماله وليس في عياله لا يضمن
~~ذكره في النهاية ثم قال وعليه الفتوى وعزاه إلى التمرتاشي وهو إلى الحلواني
~~ثم قال : وعن هذا لم يشترط في التحفة في حفظ الوديعة بالعيال فقال ويلزم
~~المودع حفظه إذا قبل الوديعة على الوجه الذي يحفظ به ماله وذكر فيه أشياء
~~حتى ذكر أن له أن يحفظ بشريك العنان والمفاوضة وعبده المأذون له في يده
~~ماله ثم قال وبهذا يعلم أن العيال ليس بشرط في حفظ الوديعة ا ه .
# ( قوله إلا إذا خاف حرقا أو غرقا فسلم إلى جاره أو فلك آخر ) قالوا إذا
~~لم يمكنه أن يدفعها إلى من هو في عياله ، وإن أمكنه أن يحفظها في ذلك الوقت
~~لعياله فدفعها إلى الأجنبي يضمن ؛ لأنه لا ضرورة له فيه وكذا لو ألقاها في
~~سفينة أخرى فوقعت في البحر ابتداء أو بالتدحرج يضمن ؛ لأن الإتلاف حصل
~~بفعله كما في التبيين PageV07P151 ( كذا ) أي ms1660 يضمن أيضا المودع ( إذا طلب
~~ربها ) أي رب الوديعة ( فمنع ) أي المودع ( قادرا على تسليمها ) ، فإنه إذا
~~طالبه بالرد لم يكن راضيا بإمساكه بعده فيكون متعديا بالمنع فيضمن ( أو
~~تعدى ) أي المودع وفسر التعدي بقوله ( فليس ثوبها أو ركب دابتها أو أنفق
~~بعضها ) ، فإن المودع إذا أنفق بعضها ضمن ما أنفق منها ولم يضمن كلها ( أو
~~خلط مثله مما بقي ) ، فإنه إذا جاء بمثل ما أنفق فخلطه بالباقي صار ضامنا
~~بجميعها ؛ لأنه صار مستهلكا للكل بالخلط كذا في الكافي -
# S( قوله : كذا أي يضمن أيضا المودع إذا طلب ربها فمنع ) أقول إلا في ثلاث
~~مسائل نقلها عن الخانية في الأشباه PageV07P152 ( أو جحدها عنده ) يعني إذا
~~طلبها صاحبها فجحدها عنده ( ثم أقر أولا ) ضمن ؛ لأن المالك عزله عن الحفظ
~~حين طالبه بالرد فهو بالإمساك بعده غاصب فيضمن ، فإن عاد إلى الإقرار لم
~~يبرأ عن الضمان ؛ لأن العقد ارتفع فلا يعود إلا بالتجديد ولم يجدد ، وإنما
~~قال عنده ؛ لأنه لو أنكر عند غيره بأن قال أجنبي أعندك وديعة لفلان فقال لا
~~يضمن ؛ لأن الجحود عند غيبة المالك من الحفظ ؛ لأنه يقطع به طمع الطامعين
~~عنها فلا يضمن به -
# Sقوله : أو جحدها عنده ) أقول بأن قال لم تودعني أما لو قال ليس له علي
~~شيء ثم ادعى ردا أو تلفا صدق كما في جامع الفصولين وحكى في جحود العقار
~~خلافا ( قوله : يعني إذا طلبها صاحبها فجحدها عنده ثم أقر أولا ضمن ) أقول
~~.
# وفي الخانية لو سأله صاحبها أو أجنبي عن حالها عنده فجحده قال شمس الأئمة
~~يضمن عند زفر خلافا لأبي يوسف وذكر الناطفي أن الجحود بحضرة صاحبها يكون
~~فسخا للوديعة فيضمن إن نقلها عن موضع كانت فيه حالة الجحود وإذا لم ينقلها
~~عنه لا يضمن .
# ا ه .
# .
# وفي جامع الفصولين جحدها أو العارية فيما يحول عن مكانه ضمن ولو لم يحول
~~.
# ا ه . PageV07P153 ( أو حفظ ) أي الوديعة ( في دار أمر به ) أي بحفظها (
~~في غيرها ) أي غير تلك الدار فيضمن لمخالفته أمره ms1661 ( أو خلط بماله حتى لم
~~يتميز ) سواء خلطها بجنسه أو خلاف جنسه ، فإن الخلط استهلاك عند أبي حنيفة
~~مطلقا ( وإن اختلطت ) أي الوديعة ( به ) أي بمال المودع بلا صنع منه كما
~~إذا انشق الكيسان فاختلطا ( اشتركا ) ولا ضمان إذ لا تعدي منه وهذا اتفاقي
~~( وإن أزال التعدي ) يعني إذا تعدى المودع في الوديعة بأن أودعها عند غيره
~~ثم أزال التعدي فردها إلى يده ( زال الضمان ) بمعنى أن الوديعة إذا ضاعت
~~بعد العود إلى يده لم يضمن خلافا للشافعي هذا الذي ذكر حكم الوديعة -
# S( قوله : اشتركا ) أقول وتكون شركة أملاك كما في التبيين PageV07P154 (
~~واختلف في سائر الأمانات ) قال في العمادية لو استعار دابة إلى مكان مسمى
~~فجاوز بها المستعير المكان المسمى ثم عاد إليه فهو ضامن إلى أن يردها على
~~المالك قيل هذا إذا استعارها ذاهبا لا جائيا أما إذا استعارها ذاهبا وجائيا
~~يبرأ وهذا القائل يسوي بين المودع والمستعير والمستأجر إذ خالفوا ثم عادوا
~~إلى الوفاق برئوا عن الضمان إذا كانت مدة الإيداع والإعارة باقية ومن
~~المشايخ من قال في العارية لا يبرأ عن الضمان ما لم يردها على الملك سواء
~~استعارها ذاهبا أو ذاهبا وجائيا وهذا القائل يقول : إن المستعير والمستأجر
~~إذا خالفا ثم عادا إلى الوفاق لا يبرآن من الضمان بخلاف المودع إذا خالف ثم
~~عاد إلى الوفاق حيث يبرأ والقول الأول أشبه وإليه مال شيخ الإسلام خواهر
~~زاده -
# S( قوله : وهذا القائل يقول : إن المستعير والمستأجر إذا خالفا ثم عادا
~~إلى الوفاق لا يبرآن عن الضمان .
# .
# .
# إلخ ) .
# أقول في العمادية قال الأسروشني إن المستأجر والمستعير إذا حالفا ثم عادا
~~إلى الوفاق لا يبرآن عن الضمان على ما عليه الفتوى PageV07P155 ( وله ) أي
~~للمودع ( السفر بها ) أي الوديعة ، وإن كان لها حمل ومؤنة ( إن أمن ) أي
~~الطريق بأن لا يقصده أحد غالبا ، وإن قصده أمكنه دفعه بنفسه وبرفقائه ( ولم
~~ينهه ) أي المودع عن السفر ، فإن لم يأمره أو نهاه فضاعت ضمن ( أودعاه ) أي
~~أودع رجلان رجلا ( مثليا ) يعني ms1662 المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة (
~~لم يدفع ) أي المودع ( إلى أحدهما حصته بغيبة الآخر ) ولو دفع ضمن وقالا
~~يدفع ولا يضمن قيل الخلاف في المثليات والقيميات معا والصحيح أنه في
~~المثليات فقط ولذا قال ( كما في القيمي وكالجمال ما يقسم اقتسماه وحفظ كل
~~نصفه ) ، وإن كان مما لا يقسم جاز أن يحفظ أحدهما بإذن الآخر ، وذلك لأنه
~~رضي وكالجمال ولم يرض بحفظ أحدهما كله ، فإن الفعل كالحفظ متى أضيف إلى
~~اثنين فيما يقبل التجزيء يتناول البعض دون الكل فيقع التسليم إلى الآخر بلا
~~رضا المالك ( وضمن دافع كله لا قابضه ) ؛ لأن مودع المودع لا يضمن عنده (
~~بخلاف ما لا يقسم ) ، فإن دافع كله لا يضمن ؛ لأنه لما أودعهما مع علمه
~~بامتناع اجتماعهما عليه ليلا أو نهارا وأمكنهما المهايأة كان راضيا بدفع
~~الكل إلى أحدهما في بعض الأحوال -
# S PageV07P156 ( قوله : فإن لم يأمره أو نهاه فضاعت ضمن ) أقول ومحل
~~ضمانه فيما إذا لم يأمن الطريق ما إذا كان له بد عن السفر ، وإن لم يكن له
~~منه بد بأن سافر مع أهله لا يضمن وكذا لو نهاه عن الخروج بها من المصر فخرج
~~يضمن إن كان له منه بد وإلا فلا كما في التبيين قوله : وله السفر بها )
~~أقول قد تقدم في الإجارة للمودع أن يسافر الوديعة في البر لا البحر .
# ا ه .
# فيحمل الإطلاق هنا على ما قيدتم PageV07P157 ( كذا المرتهنان والوكيلان
~~بالشراء إذا سلم أحدهما إلى الآخر ما يقسم ) حيث يضمن بخلاف ما لا يقسم (
~~نهى عن الدفع إلى عياله فدفع إلى من له بد ) أي انفكاك ( منه ) مع أنه من
~~عياله ( ضمن ، و ) دفع ( إلى من لا بد له منه كدفع الدابة إلى عبده وما
~~يحفظه النساء إلى غرسه ) لا PageV07P158 ( أي لا يضمن ) يعني أودع رجلا
~~وديعة وقال لا تدفعها إلى امرأتك وعبدك وأمتك وولدك وأجيرك وهم في عياله ،
~~فإن دفعها إلى واحد منهم فهلكت ، فإن كان يجد بدا من الدفع إليه بأن كان له
~~سواه أهل وخدم فهو ضامن ms1663 وإلا لم يضمن ؛ لأن هذا الشرط مفيد فقد يأمن
~~الإنسان الرجل على المال ولا يأتمن عياله لكن إنما يلزمه مراعاة شرطه بقدر
~~الإمكان ، فإن كان يجد بدا من الدفع إلى من نهي عنه وهو متمكن من حفظها على
~~الوجه المأمور به فيضمن بحفظها على الوجه المنهي عنه ، وإن كان لا يجد بدا
~~منه لم يضمن إذ لا يمكنه الحفظ إلا به فلم يمكن العمل به مع مراعاة هذا
~~الشرط فلم يعتبر التقييد فبطل فصار كأنه قال لا تحفظ فصار مناقضا لأصله
~~وهذا كما إذا أودع دابة وقال لا تدفعها إلى غلامك أو نهاه عن الدفع إلى
~~امرأته الوديعة شيء يحفظ على يد النساء والرجل ممن لا يجد بدا منها فهذا
~~الشرط يناقض أصله فصار باطلا PageV07P159 ( كما لو أمر بحفظها في بيت معين
~~من دار وصندوق معين فيه ) أي البيت ( فحفظ في ) بيت ( آخر منها ) أي من تلك
~~الدار ( أو ) صندوق ( آخر منه ) أي من ذلك البيت ، فإنه حينئذ لم يضمن (
~~بخلاف الدارين ) الأصل أن الشرط إنما يصح إذا كان مفيدا والعمل به ممكنا
~~والنهي عن الوضع في دار أخرى مفيد ؛ لأن الدارين يختلفان في الأمن والحفظ
~~فصح الشرط وأمكن العمل به ، وأما البيتان في دار واحدة فقلما يختلفان في
~~الحرز فالمتمكن من الأخذ من أحدهما يتمكن من الأخذ من الآخر فصار الشرط غير
~~مفيد وتعذر العمل به أيضا فلا يعتبر وكذا الصندوقان ، فإن تعين الصندوق في
~~هذه الصورة لا يفيد ، فإن الصندوقين في بيت واحد لا يتفاوتان ظاهرا ( إلا
~~أن يكون لهما ) أي للبيت والصندوق ( خلل ظاهر ) فحينئذ يفيد الشرط ويضمن
~~بالخلاف -
# S( قوله : بخلاف الدارين ) أقول هذا مستغنى عنه بقوله قبله أو حفظ في دار
~~أمر به في غيرها والله الموفق PageV07P160 ( أودع المودع فهلكت ضمن )
~~المودع المودع ( الأول فقط ) وقالا يضمن أيهما شاء ، فإن ضمن الآخر رجع على
~~الأول ( ولو أودع الغاصب ضمن المالك أيا شاء ) من الغاصب والمودع أما
~~الغاصب فظاهر ، وأما مودعه فلقبضه منه بلا رضا مالكه ms1664 ثم إنه إن لم يعلم أنه
~~غاصب رجع على الغاصب قولا واحدا ، وإن علم فكذلك في الظاهر وحكى أبو اليسر
~~أنه لا يرجع وإليه أشار شمس الأئمة كذا في النهاية ( كما في الغاصب وغاصبه
~~والغاصب والمشتري منه ) ، فإن غاصبه والمشتري منه صارا مثله بالتلقي منه
~~ابتداء لعدم إذن المالك فكذا بقاء PageV07P161 ( معه ألف ادعى رجلان كل
~~منهما أنه له أودعه إياه فنكل لهما فهو ) أي ألف ( لهما وعليه ألف آخر
~~بينهما ) ؛ لأن دعوى كل منهما صحت فتوجهت اليمين لهما ، وإنما يحلف لكل
~~منهما بانفراده ؛ لأن كلا منهما ادعاه بانفراده والمسألة على أربعة أوجه ؛
~~لأنه إما أن يحلف لهما أو يحلف للأول وينكل للثاني أو بالعكس أو ينكل لهما
~~، فإن حلف لكل منهما فلا شيء لهما ، وإن حلف للأول ونكل للثاني فالألف له
~~يبذله أو بإقراره ، وإن عكس فالألف للأول ولا شيء للثاني ، وإن نكل للثاني
~~أيضا فالألف بينهما ؛ لأنه أوجب الحق لكل منهما عليه ببذله أو إقراره وعليه
~~ألف آخر بينهما ؛ لأن نكوله أوجب لكل منهما كل الألف كأنه ليس معه غيره ،
~~فإذا صرفه إليهما فقد صرف نصف نصيب هذا إلى ذاك ونصف نصيب ذاك إلى هذا
~~فيغرم ذلك PageV07P162 ( أودع حر عبدا محجورا فأودع ) المحجور محجورا (
~~مثله وضاع ) المودع ( ضمن الأول ) ؛ لأنه سلطه على إتلافه وشرط عليه الضمان
~~فصح التسليط وبطل الشرط في حق المولى ( فقط ) أي لا يضمن الثاني ؛ لأن مودع
~~المودع لا يضمن عند أبي حنيفة إذا لم يجن ( بعد العتق ) رعاية لحق المولى (
~~ولو ضاع مودع ) عند ثالث يعني إذا أودع المحجور الثاني عند المحجور الثالث
~~فهلك عند الثالث ( فلا ضمان عليه ) ، وإن أعتق ؛ لأنه مودع المودع وهو غير
~~ضامن عند أبي حنيفة ( وغرم الأول بعد عتقه ) لما مر من قوله ؛ لأنه سلطه .
# .
# .
# إلخ ( وغرم الثاني في الحال ) ؛ لأنه استهلكه بدفعه إلى الثالث مودع
~~المودع يضمن عنده إذا جنى PageV07P163 ( كتاب الرهن ) مناسبته لكتاب
~~الوديعة أن عين الرهن أمانة في يد المرتهن كما سيأتي فيكون كالوديعة ، ( هو
~~) لغة ms1665 الحبس مطلقا وشرعا ( حبس المال ) احتراز عن رهن الحر والمدبر والخمر
~~ونحوها ( بحق يمكن أخذه ) أي الحق ( منه ) أي من المال ، ( وهو ) أي ذلك
~~الحق ( الدين حقيقة ) وهو دين واجب ظاهرا أو باطنا أو ظاهرا فقط فإنه يصح
~~بثمن عبد وثمن خل وذبيحة وبدل صلح عن إنكار ، وإن استحق أو وجد حرا أو خمرا
~~أو ميتة أو تصادقا أن لا دين ؛ لأن الدين وجب ظاهرا وهو كاف ؛ لأنه آكد من
~~دين مودع كما سيأتي ، ( أو حكما ) كالأعيان المضمونة بالمثل أو القيمة
~~والقوم يسمونها الأعيان المضمونة بنفسها ، وسيأتي تحقيق وجه التسمية إن شاء
~~الله تعالى ( ينعقد ) حال كونه ( غير لازم ) ؛ لأنه تبرع كالهبة والصدقة (
~~بإيجاب وقبول ) كما في الهبة ( فللراهن تسليمه والرجوع عنه ) تفريع على
~~قوله غير لازم ( فإذا سلم ) أي الراهن الرهن ( وقبض ) من قبل المرتهن (
~~محوزا ) أي مجموعا احتراز عن رهن الثمر على الشجر ورهن الزرع في الأرض ؛
~~لأن المرتهن لم يجزه ( مفرغا ) أي عن ملك الراهن ، وهو احتراز عن عكسه وهو
~~رهن الشجر دون الثمر ورهن الأرض دون الزرع ورهن دار فيها متاع الراهن ، (
~~متميزا ) احتراز عن رهن المشاع كرهن نصف العبد أو الدار كذا في غاية البيان
~~وهذه المعاني هي المناسبة لهذه الألفاظ لا ما قيل إن الأول احتراز عن رهن
~~المشاع ، والثالث عن رهن ثمر على شجر دون الشجر كما لا يخفى على
~~PageV07P164 أهل النظر ( لزم ) أي الرهن هو جزاء لقوله فإذا سلم ( والتخلية
~~فيه ) أي رفع المانع من القبض في زمان يمكن فيه ( قبض ) أي في حكم قبض
~~المرتهن حتى إذا وجدت من الراهن بحضرة المرتهن ، ولم يأخذه فضاع ضمن
~~المرتهن فلا وجه له ، لما قال الزيلعي بناء على ظاهر المعنى اللغوي أن
~~الصواب أن التخلية تسليم ؛ لأنه عبارة عن رفع المانع من القبض وهو فعل
~~المسلم دون المتسلم ، والقبض فعل المتسلم ( كالبيع ) أي كما أن التخلية فيه
~~أيضا قبض .
# اعترض على القوم بأن التخلية ينبغي أن لا تكفي في قبض الرهن إذ القبض
~~منصوص ms1666 في الرهن بخلاف البيع حتى استدلوا على شرطية القبض في الرهن بقوله
~~تعالى { فرهان مقبوضة } ، والأصل أن المنصوص يراعى وجوده على أكمل الجهات
~~أقول المنصوص إنما يراعى وجوده على أكمل الجهات إذا نص عليه بالاستقلال ،
~~وأما إذا ذكر تبعا للمنصوص فلا يجب أن يراعى وجوده كما ذكر فإن التراضي في
~~البيع منصوص عليه بقوله تعالى { إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } فلو صح
~~ما قال المعترض لبطل بيع المكره ، ولم يفسد وليس كذلك كما سيأتي .
# S PageV07P165 كتاب الرهن ) ( قوله وشرعا حبس المال احتراز عن رهن الحر
~~والمدبر والخمر ونحوهما ) ، أقول فيه تسامح ؛ لأن المدبر مال ولكن لا يمكن
~~الاستيفاء منه فلا يناسب أن يكون مخرجا بقوله حبس مال بل بقوله بحق يمكن
~~أخذه منه ، وأما الخمر فهو مال أيضا ويمكن الاستيفاء منه بتوكيل ذمي يبيعه
~~أو بنفسه إن كان المرتهن والراهن من أهل الذمة ( قوله محوزا مفرغا متميزا )
~~هذه الأحوال إما متداخلة أو مترادفة ذكره العيني . PageV07P166 ( ولو هلك )
~~أي الرهن اعلم أن الرهن أمانة محضة عند الشافعي حتى لو هلك لم يجعله مضمونا
~~وعندنا أمانة ، لكن يد المرتهن يد استيفاء ويتقرر بالهلاك ؛ لأن الاستيفاء
~~يحصل من المالية دون العين فالاستيفاء بالعين كما ذهب إليه يكون استبدال ،
~~والمرتهن مستوف لا مستبدل ، وإنما يحصل الاستيفاء بحبس الحق والمجانسة بين
~~الأموال باعتبار صفة المالية دون العين فكان هو أمينا في العين كالكيس في
~~حقيقة الاستيفاء ، ولهذا كان نفقة الرهن على الراهن في حياته وكفنه بعد
~~مماته ، وهذا معنى { قوله صلى الله عليه وسلم عليه غرمه } فإذا هلك الرهن (
~~ضمن ) أي المرتهن ( بالأقل ) يجب تعريفه باللام لئلا يتوهم كون من في قوله
~~( من قيمته ومن الدين ) تفصيلية ، وليس كذلك بل بيانية والمعنى بالأقل الذي
~~هو من هذين المذكورين أيهما كان ، وقد وقع في نسخ الوقاية منكرا ( ولو
~~استويا ) أي الدين وقيمة الرهن ( سقط دينه ) أي صار المرتهن مستوفيا لدينه
~~، ( ولو ) كانت ( قيمته ) أي الرهن ( أكثر ) من الدين ( فالفضل أمانة ) ؛
~~لأن المضمون بقدر ما ms1667 يقع به الاستيفاء وهو بقدر الدين ( ولو ) كانت ( أقل )
~~منه ( سقط ) من الدين ( قدره ورجع المرتهن بالفضل ) ، مثلا إذا رهن ثوبا
~~قيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن سقط دينه فإن كانت قيمة الثوب خمسة يرجع
~~المرتهن على الراهن بخمسة أخرى ، وإن كانت خمسة عشر فالفضل أمانة ( وضمن )
~~أي المرتهن ( بدعوى الهلاك بلا بينة ) يعني إذا ادعى PageV07P167 المرتهن
~~هلاك الرهن ضمن إن لم يقم البينة عليه ( مطلقا ) ، أي سواء كان من الأموال
~~الظاهرة كالحيوان والعبيد والعقار ، أو من الأموال الباطنة كالنقدين والحلي
~~والعروض .
# وقال مالك : يضمن في الأموال الباطنة فقط .
# ( له ) أي للمرتهن ( طلب دينه من راهنه ) ؛ لأن الرهن لا يسقط طلب الدين
~~، ( و ) له ( حبسه به ) أي الراهن بالدين ، وإن كان الرهن في يده ؛ لأن حقه
~~باق بعد الرهن ، والحبس جزاء الظلم فإذا ظهر مطله عند القاضي يحبسه دفعا
~~للظلم ، ( و ) له أيضا حبس ( رهنه بعد الفسخ حتى يقبض دينه أو يبرئه ) ؛
~~لأن الرهن لا يبطل بمجرد الفسخ بل يرده على الراهن بطريق الفسخ ، فإنه يبقى
~~مضمونا ما بقي القبض والدين ( لا الانتفاع به ) أي بالرهن عطف على قوله له
~~طلب دينه ( مطلقا ) أي لا باستخدام ولا سكنى ولا لبس ولا إجارة ولا إعارة
~~سواء كان من المرتهن أو الراهن ( إلا بالإذن ) أي إذن الراهن إن كان
~~المنتفع المرتهن أو إذن المرتهن إن كان المنتفع الراهن ، ( فلو فعل ) أي
~~انتفع بالرهن قبل الإذن ( تعدى ولم يبطل ) أي الرهن ( به ) أي بالتعدي .
# S PageV07P168 قوله بالأقل يجب تعريفه ) أقول ولذا قال في النهاية وفي
~~بعض نسخ القدوري بأقل بدون الألف واللام وهو خطأ ، واعتبر هذا بقول الرجل
~~مررت بأعلم من زيد وعمرو يكون الأعلم غيرهما ، ولو كان بالأعلم من زيد
~~وعمرو يكون واحدا منهما فكلمة من للتمييز ا ه .
# وقال في الموصل شرح المفصل إن من هذه ليست من التفضيلية التي لا تجامع
~~اللام وإنما هي التنبيهية في قولك أنت الأفضل من قريش ، كما تقول أنت من
~~قريش ونحوه قول الفقهاء الرهن ms1668 مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين ا ه .
# كذا في مجمع الروايات شرح القدوري ( قوله يعني إذا ادعى المرتهن هلاك
~~الرهن ضمن ) يعني الرهن بالأقل من قيمته ومن الدين كما تقدم ( قوله إن لم
~~يقم البينة عليه ) جعله شرطا للزوم الضمان يوهم بمفهومه انتفاء الضمان
~~بإقامة البينة ، وليس مرادا ، وربما أوهمت عبارته أن المرتهن لا يقبل منه
~~دعوى الهلاك بلا بينة ، وليس مرادا إذ لا فرق عندنا بين ثبوت الهلاك
~~بالبينة وبين ثبوته بقوله مع يمينه ، ويكون الرهن في الصورتين مضمونا
~~بالأقل من قيمته ومن الدين ، وقول محشي الدرر العلامة الواني رحمه الله
~~الظاهر أن كلمة أن هاهنا وصلية ليس بظاهر وعلى تسليمه يحتاج لتأويل كون أن
~~وصلية وكون الضمان ليس إلا ضمان الرهن لا مطلق الضمان ، وكذا وقع الإيهام
~~في عبارة ابن الملك شارح المجمع حيث قال يعني إذا ادعى المرتهن هلاك الرهن
~~ولم يقم البينة عليه ضمنه عندنا ا ه .
# وليس المراد ظاهره ، ومتن PageV07P169 المجمع وشرحه لمصنفه لا إيهام
~~فيهما ، وقد أوضح الحكم وأزال الإيهام في الحقائق شرح منظومة النسفي حيث
~~قال في باب الإمام مالك رحمه الله : وقيمة الرهن على المرتهن إذا ادعى
~~الهلاك ، ولم يبرهن ادعى المرتهن هلاك الرهن ولا بينة له يضمن قيمته بالغة
~~ما بلغت عنده أي الإمام مالك رحمه الله بناء على أن المودع لو ادعى هلاك
~~الوديعة ، ولم يقل هلك معه شيء آخر لي لا يصدق عنده وعندنا يصدق ، ويسقط
~~الدين بقدره ، والباقي لا ضمان عليه ا ه .
# وقد ذكرت هذا في ضمن رسالة مسماة بغاية المطلب في الرهن إذا ذهب قوله
~~فإنه يبقى مضمونا ما بقي القبض والدين ) كذا لو بقي القبض بعد الفسخ ووفاء
~~الدين فيسترد منه أدى إليه بخلاف ما لو برأه من الدين فلا ضمان لعدم
~~استيفاء شيء من الدين كما سيذكره المصنف رحمه الله PageV07P170 ( وإذا طلب
~~) أي المرتهن ( دينه ولو في غير بلد العقد أمر بإحضار الرهن ) ؛ لأن قبضه
~~قبض استيفاء فلا وجه لقبض ماله مع قيام ms1669 يد الاستيفاء لأن هلاكه محتمل فإذا
~~هلك في يد المرتهن تكرر الاستيفاء ، ( إن لم يكن لحمله مؤنة ) متعلق بقوله
~~ولو في غير بلد العقد فإن الأماكن كلها في حق التسليم كمكان واحد فيما ليس
~~لحمله مؤنة ( فإن أحضره ) أي المرتهن الرهن ( سلم الراهن الدين ثم المرتهن
~~الرهن ) ليتعين حق المرتهن كما تعين حق الراهن بحضور الرهن تحقيقا للتسوية
~~كما في البيع والثمن يحضر المبيع ثم يسلم الثمن ، ( وإن كانت ) أي لحمله
~~مؤنة ( سلم ) أي الراهن ( الدين بلا إحضار الرهن ) أي لا يكلف المرتهن
~~إحضار الرهن ؛ لأن الواجب عليه التسليم بمعنى التخلية لا النقل من مكان إلى
~~مكان ، ولكن للراهن أن يحلفه بالله ما هلك كذا في الكافي ( مرتهن طلب دينه
~~لا يكلف ) أي المرتهن ( إحضار رهن وضع عند عدل بأمر الراهن ) لكونه في يد
~~الغير بأمر الراهن ( ولا ) يكلف أيضا المرتهن إحضار ( ثمن رهن باعه المرتهن
~~بأمره ) أي الراهن ( حتى يقبضه ) ؛ لأنه صار دينا بالأمر ببيع الرهن فصار
~~كأن الراهن رهنه هو دين ، وإذا قبضه يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل (
~~ولا ) يكلف أيضا ( مرتهن معه رهن تمكينه ) أي تمكين الراهن ( من بيعه ) أي
~~الرهن ( ليقضي دينه ) ، يعني لو أراد الراهن أن يبيع الرهن ليقضي الدين
~~بثمنه لا يجب على المرتهن أن يمكنه من البيع ؛ لأن حكم PageV07P171 الراهن
~~الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين فكيف يصح القضاء من ثمنه ، ( ولا ) يكلف
~~أيضا ( من قضى بعض دينه تسليم بعض رهنه حتى يقبض البقية ) من الدين ؛ لأن
~~له أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس المبيع ( ويحفظه بنفسه
~~وعياله ) كزوجته وولده وخادمه وأجيره مشاهرة أو مسانهة يسكنون معه فإن
~~العبرة بالمساكنة لا النفقة حتى أن المرأة لو دفعته إلى زوجها لا تضمن .
# ذكره الزيلعي ( وضمن بحفظه بغيرهم ) لأنه ترك الحفظ الواجب ( وتعديه ) أي
~~صريحا ( وإيداعه ) لما تقرر أن عينه أمانة ( وجعل خاتم الرهن في خنصره
~~اليمنى أو اليسرى ) ؛ لأنه استعمال ، وجعله في إصبع آخر حفظ ( وتقلد بسيفي
~~الرهن ) ؛ لأنه ms1670 أيضا استعمال ( لا الثلاثة ) فإنه حفظ ، فإن الشجعان
~~يتقلدون في العادة بسيفين لا الثلاثة ، والضمان في هذه الصور ضمان الغصب
~~بجميع القيمة ؛ لأن الزيادة على مقدار الدين أمانة أيضا ، والأمانات تضمن
~~بالإتلاف .
# ( وفي لبس خاتمه ) أي خاتم الرهن ( فوق آخر يرجع إلى العادة ) فإن كان
~~ممن يتجمل بلبس خاتمين ضمن ، وإلا كان حافظا فلا يضمن ( وعليه ) أي المرتهن
~~( مؤن حفظه ) كأجر بيت الحفظ وأجر الحافظ فإن تمامه على المرتهن ، وإن كان
~~قيمة الرهن أكثر من الدين ؛ لأن وجوبه بسبب الحبس ، وحق الحبس في الكل ثابت
~~( وأما مؤن رده أو رد جزء منه إلى يده فتنقسم إلى المضمون والأمانة ) يعني
~~أن مؤنة رده إلى المرتهن إن كان خرج من يده كجعل الآبق على المرتهن
~~PageV07P172 إن كان قيمة الرهن مثل الدين ، وكذا مؤنة رد جزء منه إلى يد
~~المرتهن كمداواة الجروح إن كان قيمته مثل الدين ، أما إذا كانت أكثر منه
~~فتنقسم على المضمون والأمانة ، فالمضمون على المرتهن والأمانة على الراهن ،
~~وكذا مداواة القروح ومعالجة الأمراض والفداء من الجناية ( وعلى الراهن خراج
~~الرهن ومؤنة تبقيته وإصلاح منافعه ) كنفقة الرهن وكسوته وأجر راعيه وظئر
~~ولد الرهن وسقي البستان والقيام بأموره ، فالحاصل أن ما يرجع إلى بقائه فهو
~~على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو لا ؛ لأن العين بقيت على ملكه ، وكذا
~~منافعه مملوكة له وما يرجع إلى حفظه فهو على المرتهن إما خاصة أو بالتقسيم
~~كما مر ، ( وكل ما وجب على أحدهما ) من الراهن والمرتهن ( فأداء الآخر كان
~~متبرعا ) ؛ لأنه قضى دين غيره بغير أمره ( إلا أن يأمر به القاضي ) ؛ لأن
~~له ولاية عامة فكأن صاحبه أمره به .
# S PageV07P173 ( قوله ولا يكلف تمكينه من بيعه ) يعني لا يكلف تسليم
~~الرهن ليباع بالدين ؛ لأن عقد البيع لا قدرة للمرتهن على المنع منه ( قوله
~~فكيف يصح القضاء من ثمنه ) نعم يصح بما إذا باعه وتسلم الثمن بحضرة المرتهن
~~فأوفاه منه ؛ لأن حكم الرهن حبسه إلى قضاء الدين ولو من ثمنه ( قوله : وجعل
~~خاتم الرهن ms1671 في خنصره اليمنى أو اليسرى .
# .
# .
# إلخ ) أقول وهذا فيما لو كان المرتهن رجلا ، أما لو كان امرأة فإنه يضمن
~~ولو لبسه في غير الخنصر ؛ لأن النساء يلبسن كذلك فيكون من باب الاستعمال
~~كما في التبيين ( قوله وتقلد بسيفي الرهن ) أقول ظاهره الضمان مطلقا كما في
~~التبيين .
# وقال قاضي خان وفي السيفين يضمن إذا كان المرتهن يتقلد بسيفين لأنه
~~استعمال ا ه .
# فلم يعلل بعادة الشجعان بل نظر إلى حال المرتهن على أن المصنف نظر إلى
~~حال المرتهن في لبس الخاتم فوق آخر .
# ( قوله وفي لبس خاتمه فوق آخر يرجع إلى العادة .
# .
# .
# إلخ ) أقول وكذا لو رهنه خاتمين فلبس خاتما فوق خاتم كما في التبيين قوله
~~إلا أن يأمر به القاضي ) أقول ظاهره أنه بمجرد الأمر يكون ما أنفقه دينا
~~يرجع به ، ولا بد من التصريح بجعله دينا عليه كما في الملتقط وعن أبي حنيفة
~~أنه لا يرجع عليه إذا كان صاحبه حاضرا وإن كان بأمر القاضي كما في التبيين
~~.
# وقال السغناقي فبمجرد أمر القاضي لا يرجع عليه ما لم يجعله دينا عليه على
~~ما هو المذكور في الذخيرة ، ثم قال قال شمس الأئمة : وهكذا نقول في كتاب
~~اللقطة وأكثر مشايخنا PageV07P174 على هذا أنه لا بد من التنصيص على أن
~~يكون ذلك دينا على الراهن أما بمجرد الأمر بالاتفاق فلا يصير دينا ا ه .
# والله أعلم PageV07P175 ( باب ما يصح رهنه والرهن به أو لا ) ( صح رهن
~~الحجرين ) يعني الذهب والفضة ( والمكيل والموزون ) لكونها محل الاستيفاء ،
~~( فلو رهنت ) المذكورات ( بخلاف جنسها ) فهلكت ( هلكت بقيمتها ) كسائر
~~الأموال ، وهو ظاهر ( ولو ) رهنت ( بجنسها ) فهلكت ( هلكت بمثلها من الدين
~~) ، وتعتبر المماثلة في القدر وهو الوزن أو الكيل ( بلا عبرة للجودة ، و )
~~لا ( القيمة ) فإن الدين إذا كان وزنيا والرهن أيضا كذلك فهلك ، فإن تساويا
~~سقط الدين وإن كان الدين زائدا سقط قدر الرهن منه وبقي الزائد في ذمة
~~الراهن ، وإن عكس سقط قدر الدين منه ، والفضل للراهن ( لا ) أي لا يصح (
~~رهن مشاع ) ؛ لأن حكم ms1672 الرهن كما عرفت ثبوت يد الاستيفاء وهو لا يتصور في
~~المشاع من حيث إنه مشاع ( مطلقا ) أي سواء كان مما يحتمل القسمة أو لا ،
~~وسواء رهن من شريكه أو من أجنبي والطارئ كالمقارن هو الصحيح كذا في الخلاصة
~~.
# S PageV07P176 ( باب ما يصح رهنه والرهن به أو لا ) ( قوله والفضل للراهن
~~) أقول يعني عليه أي لا يضمنه المرتهن لكونه أمانة ( قوله لا يصح رهن مشاع
~~) أقول نفي الصحة يحتمل أن يكون للفساد أو للبطلان ، ولم يتعرض لكونه فاسدا
~~أو باطلا وفيما أشار إليه في الذخيرة والمغني دليل على أنه فاسد لا باطل
~~فالمقبوض بحكم الرهن الفاسد يتعلق به الضمان وهو الصحيح ، والمقبوض بحكم
~~الرهن الباطل لا يتعلق به الضمان أصلا ؛ لأن الباطل من الرهن ما لا يكون
~~منعقدا أصلا كالباطل في البيع ، والفاسد منه ما يكون منعقدا لكن بوصف
~~الفساد كالفاسد من البيوع ، وشرط انعقاد الرهن أن يكون مالا والمقابل به
~~يكون مالا مضمونا وهو شرط جواز الرهن ، ثم قال ففي كل موضع كان الرهن مالا
~~والمقابل به مضمونا إلا أنه فقد بعض شرائط الجواز ينعقد الرهن لوجود شرط
~~الانعقاد لكن بصفة الفساد لانعدام شرط الجواز ، وفي كل موضع لم يكن الرهن
~~مالا أو لم يكن المقابل به مضمونا لا ينعقد الرهن أصلا كذا في النهاية
~~للسغناقي .
# ( قوله هو الصحيح ) راجع إلى قوله والطارئ وذكر التصحيح في النهاية أيضا
~~. PageV07P177 ( وثمر على شجر دونه ) أي دون الشجر ( وزرع أرض أو نخلها
~~دونها ) أي دون الأرض ؛ لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلقة فكان في معنى
~~المشاع ( كذا العكس ) وهو رهن الشجر لا الثمر ورهن الأرض لا النخل أو الزرع
~~؛ لأن الاتصال يقوم بالطرفين فالأصل أن المرهون إذا كان متصلا بما ليس
~~بمرهون لا يجوز لامتناع قبض المرهون وحده .
# S( قوله أو نخلها دونها ) أي دون الأرض ليس المراد جميع الأرض بل قدر
~~موضع الشجر لما قال الزيلعي أما لو رهن النخيل بمواضعها جاز ، ولا يمنع
~~الصحة مجاورة ما ليس برهن ( قوله كذا ms1673 العكس .
# .
# .
# إلخ ) يعني بأن نص على عدم رهن المنفي ، أما لو رهن الأرض وسكت عن النخيل
~~والثمر والزرع والرطبة والبناء والغرس بها يكون ذلك رهنا تبعا لاتصاله كما
~~في التبيين PageV07P178 ( ولا ) يصح أيضا ( رهن حر ومدبر ومكاتب وأم ولد
~~ووقف وخمر ) ؛ لأن حكم الرهن ثبوت يد الاستيفاء ، ولا يثبت الاستيفاء منها
~~لعدم المالية في الحر وعدم جواز بيع ما سواه ( ولا يصح ارتهانها من مسلم أو
~~ذمي ) ، واللام في ( للمسلم ) متعلق بقوله رهن حر أو ارتهانها أي لا يجوز
~~للمسلم أن يرهن حرا أو أمثاله أو يرتهنها من مسلم أو ذمي لتعذر الإيفاء
~~والاستيفاء في حق المسلم ، ( ولا يضمن له ) أي للمسلم ( مرتهنها للذمي )
~~يعني إن كان المرتهن ذميا لم يضمنها للمسلم كما لم يضمنها بالغصب منه ؛
~~لأنها ليست بمال في حق المسلم .
# ( وفي عكسه الضمان ) يعني إذا كان الراهن ذميا والمرتهن مسلما فيضمن
~~الخمر للذمي ، كما إذا غصب ؛ لأنها مال للذمي ( ولا ) يصح أيضا ( بأمانات )
~~كالوديعة والعارية ومال المضاربة والشركة ؛ لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء للمرتهن فكان قبض الرهن مضمونا فلا بد من ضمان ثابت ليقع القبض
~~مضمونا ، ويثبت استيفاء الدين منه ، وقبض الأمانات ليس بمضمون ليصح الرهن
~~بها ( ومبيع في يد البائع ) لما عرفت أن الرهن يجب أن يكون في مقابلة الدين
~~حقيقة أو حكما ، والمبيع في يد البائع ليس بدين حقيقة وهو ظاهر ولا حكما
~~لأنه يجب أن يكون مضمونا بالمثل أو القيمة ، والمبيع في يده ليس كذلك بل
~~إذا هلك سقط الثمن ، وهو حق البائع ، وليس فيه ضمان والقوم يسمونه بالعين
~~المضمونة بغيرها ، وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى ( ودرك ) تفسير الرهن
~~بالدرك PageV07P179 أن يبيع رجل سلعة وقبض ثمنها وسلمها ، وخاف المشتري
~~الاستحقاق وأخذ بالثمن من البائع رهنا قبل الدرك فإنه باطل حتى لا يملك حبس
~~الرهن حل الدرك أو لم يحل ، فإذا هلك الرهن كان أمانة عنده حل الدرك أو لا
~~إذ لا عقد حيث وقع باطلا كذا في الكافي .
# Sقوله ولا يضمن له ms1674 مرتهنها الذمي ) خص إرجاع الضمير بالخمر ففات علم حكم
~~باقي المذكورات معها PageV07P180 ( وأجرة نائحة ومغنية وثمن حر ) حتى لو
~~هلك الرهن لم يكن مضمونا إذ يقابله شيء مضمون ( وكفالة بالنفس ) لتعذر
~~الاستيفاء ( وشفعة ) ؛ لأن المبيع غير مضمون على المشتري ( وعبد جان أو
~~مديون ) لأنه غير مضمون على الولي فإنه لو هلك لا يجب عليه شيء ( وقصاص
~~مطلقا ) أي في النفس وما دونها لتعذر الاستيفاء ( بخلاف الجناية خطأ ) ؛
~~لأن استيفاء الأرش من الرهن ممكن ( ويصح بعين مضمونة بالمثل أو القيمة )
~~كالمغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن عدم عمد اعلم أن الأعيان ثلاثة
~~أقسام أحدها عين غير مضمونة أصلا كالأمانات فإن الضمان عبارة عن رد مثل
~~الهالك إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيميا ، فالأمانة إن هلكت بلا تعد فلا
~~شيء في مقابلتها أو بتعد فلا تبقى أمانة بل تكون غصبا .
# وثانيها عين مضمونة بنفسها كالمغصوب ونحوه والقوم يسمونها الأعيان
~~المضمونة بنفسها ويريدون الأعيان المضمونة في حد ذاتها ووجهه أن الضمان كما
~~عرفت عبارة عن رد مثل الهالك أو قيمته فالشيء إذا كان مثليا أو قيميا يكون
~~بحيث لو هلك تعين المثل أو القيمة فتكون مضمونة في حد ذاتها مع قطع النظر
~~عن العوارض ، وثالثها عين ليست بمضمونة ولكنها تشبه المضمونة كمبيع في يد
~~البائع ، فإنه إذا هلك لم يضمن أحد بمثله أو قيمته لكن الثمر يسقط عن ذمة
~~المشتري وهو غير المثل والقيمة فبمجرد هذا الاعتبار سموه بالعين المضمونة
~~بغيرها فكأنه من قبيل المشاكلة .
# S PageV07P181 ( قوله ؛ لأن المبيع غير مضمون على المشتري ) يعني للشفيع
~~فلا مطالبة له على المشتري بعد هلاكه . PageV07P182 ( و ) يصح ( بدين ) كما
~~هو الأصل وهو توطئة لقوله ( ولو موعودا فيهلك في يد المرتهن عليه ) أي على
~~المرتهن ( بما وعد من الدين ) يعني إن رهن ليقرضه ألف درهم ، وهلك الرهن في
~~يد المرتهن فهلاكه على المرتهن بمقابلة الألف الموعود فيجب عليه تسليم
~~الألف إلى الراهن ( إذا لم يكن الدين أكثر من قيمة الرهن ) ، بل كان مساويا
~~أو ms1675 قل حتى إذا كان أكثر لم يكن مضمونا بالدين بل بالقيمة .
# S( قوله فيهلك في يد المرتهن عليه بما وعد من الدين ) أي إن بين قدره ،
~~وأما إذا لم يسم قدره بأن رهنه على أن يعطيه شيئا فهلك في يده يعطي المرتهن
~~الراهن ما شاء ؛ لأنه بالهلاك صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه إليه كما لو
~~أقر بدين كذا في التبيين وعن الذخيرة قال محمد رحمه الله ولا أستحسن أقل من
~~درهم PageV07P183 ( و ) يصح أيضا ( برأس مال السلم وثمن الصرف ) ؛ لأن
~~المقصود ضمان المال والمجانسة ثابتة في المالية فيثبت الاستيفاء من حيث
~~المال ، ( فإن هلك ) أي الرهن برأس المال أو ثمن الصرف ( تم العقد ) أي
~~السلم والصرف ( وأخذ حقه ) أي صار المرتهن مستوفيا لدينه لتحقق القبض حكما
~~( فإن افترقا قبل نقد وهلك بطلا ) أي عقد السلم والصرف لفوات القبض حقيقة
~~وحكما ، ولما لم يتأت هذا التفصيل في المسلم فيه أفرده بالذكر ، فقال (
~~وبالمسلم فيه فإن هلك ) أي الرهن ( تم العقد وصار ) أي الرهن ( عوضا للمسلم
~~فيه ) ، فيصير كأنه استوفاه ، ( وإن فسخ ) أي عقد السلم ( صار ) أي الرهن (
~~رهنا ببدله ) وهو رأس المال فيحبسه ، فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون
~~رهنا بقيمته ( وهلك رهنه بعد الفسخ هلك به ) أي بالمسلم فيه حتى يجب عليه
~~رد مثل المسلم فيه لقبض رأس المال ؛ لأنه رهنه به وإن كان محبوسا بغيره وهو
~~رأس المال .
# ( و ) يصح أيضا ( بدين عليه ) أي الأب ( عبد طفلة ) مفعول الرهن المقدر ؛
~~لأنه يملك الإيداع ، وهذا أولى منه في حق الصبي ؛ لأن قيام المرتهن بحفظه
~~أبلغ خوفا من الغرامة ، ولو هلك يهلك مضمونا ، الوديعة تهلك أمانة ، والوصي
~~كالأب وعن أبي يوسف وزفر أنه لا يجوز منهما .
# S PageV07P184 قوله فإن هلك ) يعني قبل الافتراق ( قوله وبالمسلم فيه فإن
~~هلك أي الرهن ثم العقد ) أي سواء هلك قبل الافتراق أو بعده ( قوله ولو هلك
~~يهلك مضمونا ) أي على الأب ، وكذا الوصي يضمن للصغير ، وذكر في النهاية
~~معزيا للتمرتاشي وهو إلى الكاكي أن ms1676 قيمة الرهن إذا كانت أكثر من الدين يضمن
~~الأب بقدر الدين ، والوصي بقدر القيمة ؛ لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي ولا
~~كذلك الوصي ، وذكر في الذخيرة والمغني التسوية بينهما في الحكم فقال لا
~~يضمنان الفضل ؛ لأنه أمانة وهو وديعة عند المرتهن ، ولهما ولاية الإيداع
~~كذا في التبيين وتمامه فيه مفرعا PageV07P185 ( و ) يصح أيضا ( بثمن عبد أو
~~خل أو ذكية إن ظهر العبد حرا والخل خمرا والذكية ميتة وببدل صلح عن إنكار
~~إن أقر أن لا دين ) ، صورته رجل صالح عن إنكار ورهن ببدل الصلح شيئا ، ثم
~~تصادقا على أن لا دين فالرهن مضمون ، والأصل في هذه المسائل ما مر أن وجوب
~~الدين ظاهرا .
# يكفي لصحة الرهن ، ولا يشترط وجوبه حقيقة . PageV07P186 ( شرى على أن
~~يرهن شيئا أو يعطي كفيلا ) حال كون الرهن والكفيل ( معينين لثمنه ) متعلق
~~بيعطي ، ( وأبى ) أي المشتري أن يرهن ما سماه ، أو يعطي كفيلا سماه ( صح )
~~أي الشراء استحسانا لا قياسا ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد ، وفيه نفع لأحد
~~المتعاقدين ، ولأنه صفقة في صفقة وهو منهي عنه كما مر وجه الاستحسان أنه
~~شرط ملائم للعقد ؛ لأن الكفالة والرهن للاستيثاق ، وهو يلائم وجوب الثمن
~~فإذا كان الكفيل حاضرا ، والرهن معينا اعتبر معنى الشرط وهو الاستيثاق فصح
~~العقد ، وإلا اعتبر عين الشرط ففسد ، ( ولا يجبر ) أي المشتري ( على الوفاء
~~) ؛ لأن عقد الرهن تبرع من جانب الراهن ولا جبر على المتبرع ، وإنما صار
~~حقا من حقوقه إذا وجد ولم يوجد بعد ، والوعد بالرهن لا يكون فوق الرهن ولو
~~رهنه لا يلزم ما لم يسلم فلأن لا يصير لازما بالوعد أولى ( فللبائع فسخه
~~إلا إذا سلم ثمنه حالا أو قيمة الرهن رهنا ) أي إذا أبى المشتري ولم يجبر
~~على الوفاء جاز للبائع أن يفسخ العقد ؛ لأن رضاه بالبيع كان لهذا الشرط
~~فبدونه لا يكون راضيا ، وإذا لم يتم رضاه كان له أن يفسخ أو يرضى بترك
~~الرهن إلا إذا كان كما ذكر لحصول المقصود حينئذ إذ يد الاستيفاء إنما تثبت
~~على المعنى ms1677 وهو القيمة ؛ لأن الصورة أمانة .
# S( قوله لأن عقد الرهن تبرع من جانب الراهن .
# .
# .
# إلخ ) كذا إعطاء الكفيل ، وكان ينبغي ذكره أيضا ليتم التعليل للجانبين .
~~PageV07P187 ( قال ) أي المشتري ( لبائعه ) وقد أعطاه شيئا غير المبيع (
~~أمسك هذا حتى أعطي ثمنه كان رهنا ) ؛ لأنه ذكر ما يدل على الرهن ؛ لأن
~~العبرة للمعاني وفيه خلاف زفر .
# S( قوله قال لبائعه وقد أعطاه شيئا غير المبيع أمسك هذا ) التقييد بغير
~~المبيع غير احترازي ؛ لأنه لو قبض المبيع ، ثم قال له ذلك كان ذلك رهنا
~~بثمنه كما في التبيين . PageV07P188 ( رهن عينا من رجلين بدين لكل منهما صح
~~، وكله رهن عند كل منهما ) لا أن نصفه رهن لأحدهما ونصفه الآخر للآخر ؛ لأن
~~الرهن أضيف إلى جميع العين بصفقة واحدة ولا شيوع فيه وموجبه الحبس بالدين
~~وهو لا يتجزأ فصار محبوسا بكل منهما ولا تنافي فيه كما إذا قتل واحد جماعة
~~فحضر أحد أولياء المقتولين ، واستوفى يكون مستوفيا لنفسه وللباقين بخلاف
~~الهبة من رجلين حيث لا تجوز عند أبي حنيفة ؛ لأن المقصود منها إيجاب الملك
~~، والعين الواحدة لا يتصور كونها ملكا لكل منهما كاملا فلا بد من الانقسام
~~وهو ينافي المقصود ( وفي تهايئهما كل في نوبته كالعدل في حق الآخر ، ولو
~~هلك ضمن كل حصته ) أي حصة دينه إذ عند الهلاك يصير كل منهما مستوفيا حصته ؛
~~لأن الاستيفاء يتجزأ ( فإن قضى دين أحدهما فكله رهن للآخر ) ؛ لأن جميع
~~العين رهن في يد كل واحد منهما بلا تفريق . PageV07P189 ( رهنا من رجل رهنا
~~بدين عليهما صح الرهن بكله ) أي كل الدين ( يمسكه ) أي المرتهن ( إلى قبض
~~الكل ) أي كل الدين ؛ لأن قبض الرهن يحصل في الكل بلا شيوع ( بطل حجة كل من
~~شخصين أنه رهنه عبده وقبضه ) ، هذه مسألة مستقلة لا تعلق لها بما سبق يعني
~~إذا أقام كل واحد من رجلين على رجل أنه وهبه عبده الذي في يده وقبضه فهو
~~باطل ؛ لأن كلا منهما أثبت ببينة أنه رهنه كل العبد ولا وجه للقضاء لكل
~~منهما بالكل ؛ لأن ms1678 العبد الواحد يستحيل كون كله رهنا بهذا وكله رهنا بذاك
~~في حالة واحدة ولا للقضاء بكله لواحد بعينه لعدم الأولوية ولا للقضاء لكل
~~منهما بالنصف للزوم الشيوع فتعين التهايؤ ( ولو مات راهنه والرهن معهما
~~فيرهن كل كذلك ) أي بأنه رهنه عبده وقبضه ( كان نصفه ) أي نصف العبد ( مع
~~كل ) منهما ( رهنا بحقه ) ؛ لأن حكمه في الحياة الحبس والشيوع يضره وبعد
~~الممات الاستيفاء بالبيع في الدين ، والشيوع لا يضره .
# Sقوله بطل حجة كل من شخصين .
# .
# .
# إلخ ) يعني إذا لم يؤرخا فإن أرخا كان صاحب التاريخ الأقدم أولى ، وكذا
~~لو كان الرهن في يد أحدهما كان أولى كما في التبيين وإن كان في يديهما ،
~~فإن علم الأول منهما فهو له وإن لم يعلم لم يكن رهنا لواحد منهما قياسا ،
~~قال في الأصل وبه نأخذ وفي الاستحسان لكل نصفه رهن بنصف حقه كما في النهاية
~~والله أعلم PageV07P190 ( باب رهن يوضع عند عدل ) سمي به لعدالته في زعم
~~الراهن والمرتهن ( وضعاه ) أي وضع الراهن والمرتهن الرهن ( عنده صح ) خلافا
~~لمالك ( ولا يأخذه منه ) أي الرهن من العدل ( أحدهما ) لتعلق حق الراهن في
~~الحفظ بيده وأمانته وحق المرتهن به استيفاء ، فلا يملك أحدهما إبطال حق
~~الآخر ( ويضمن ) أي العدل ( بدفعه إليه ) أي دفع الرهن إلى أحدهما لأنه
~~مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية ، وأحدهما أجنبي عن
~~الآخر والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي ( ويهلك على المرتهن ) أي إن هلك
~~الرهن في يد العدل هلك في ضمان المرتهن ؛ لأن يده يد المرتهن ( وكله ) أي
~~الراهن أو المرتهن ( أو العدل أو غيرهما ببيعه ) أي بيع الرهن ( عند حلول
~~الأجل صح ) ؛ لأنه توكيل ببيع ماله ( فإن شرط ) أي التوكيل ( في عقد الرهن
~~لم ينعزل ) بالعزل وبموت الراهن أو المرتهن ( إلا بموت الوكيل ) سواء كان
~~الوكيل المرتهن أو العدل أو غيرهما ، وإذا مات الوكيل لا يقوم وارثه ولا
~~وصيه مقامه ؛ لأن الوكالة لا يجري فيها الإرث ، ولأن الموكل رضي برأيه لا
~~أرى غيره ( وله ) أي الوكيل ms1679 ( بيعه ) أي الرهن ( بغيبة ورثته ) أي الراهن
~~كما يبيعه حال حياته بغيبته ، وإن مات المرتهن فالوكيل على وكالته ؛ لأنها
~~لا تبطل بموتهما ولا بموت أحدهما ، ( ويجبر ) أي الوكيل ( عليه ) أي البيع
~~( إن حل الأجل والراهن غائب ) لئلا يتضرر المرتهن ، وكيفية الإجبار أن
~~يحبسه القاضي أياما ليبيع فإن لج بعده PageV07P191 فالقاضي يبيعه عليه (
~~كوكيل بالخصومة غاب موكله ) حيث يجبر عليها لدفع الضرر ، ( ولو وكل بالبيع
~~مطلقا ، ثم نهاه عن النسيئة لم يفده ) كذا في الكافي ( ولا يبيعه الراهن أو
~~المرتهن إلا برضى الآخر ) ؛ لأن لكل منهما حقا في الرهن ، للراهن حق الملك
~~وللمرتهن حق الاستيفاء ( باعه ) أي الرهن ( العدل ) حتى خرج من الرهن (
~~فالثمن رهن مقامه وإن لم يقبض ) لقيامه مقام المقبوض ( فهلاكه ) أي هلاك
~~الثمن هلاك ( على المرتهن ) لبقاء عقد الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع
~~المرهون .
# ( كذا قيمة عبد رهن قتل ) أي إذا قتل العبد الرهن وغرم القاتل قيمته صارت
~~رهنا بدل العبد ، ( و ) كذا ( عبد قتله ) أي العبد الرهن ( فدفع به ) فإنه
~~أيضا يكون رهنا بدل العبد المقتول ، ( فإن أوفى ) أي إن باع العدل الرهن
~~فأوفى ( ثمنه ) أي ثمن الرهن ( المرتهن فاستحق ) أي الرهن ؛ ( ففي الهالك )
~~أي إذا هلك الرهن في يد المشتري قد وقع فيما رأيناه من نسخ صدر الشريعة بدل
~~المشتري المرتهن وكأنه سهو من الناسخ ، ( ضمن المستحق الراهن ) قيمة الرهن
~~لأنه غاصب في حقه .
# S PageV07P192 ( باب رهن يوضع عند عدل ) ( قوله خلافا لمالك ) كان الأولى
~~أن يذكر خلافا لزفر وابن أبي ليلى أيضا ( قوله ويضمن العدل بدفعه إليه )
~~قال في النهاية يضمن القيمة ا ه .
# ولعله فيما إذا لم يكن مثليا ا ه .
# ثم لا يقدر العدل أن يجعل القيمة رهنا في يده ؛ لأنه مقضي عليه فلا يكون
~~قاضيا كما في النهاية عن الذخيرة ا ه فيأخذ أنها منه ويجعلانها رهنا عنده
~~أو عند غيره برفع أحدهما الأمر إلى القاضي ليفعل ذلك كما في شرح الكنز
~~للعيني فإن تعذر اجتماعهما رفع العدل أحدهما إلى القاضي ms1680 ولو جعل القيمة في
~~يد العدل ، وقد ضمنها بالدفع إلى الراهن ثم قضى الراهن الدين فهي سالمة
~~للعدل لوصول عين مال الراهن إليه ولا يأخذها المرتهن لوصول حقه إليه وإن
~~ضمن العدل القيمة بالدفع إلى المرتهن كان للراهن أخذها منه ويرجع العدل بها
~~على المرتهن لو دفع إليه الرهن رهنا بأن قال هذا رهنك خذه بحقك واحبسه
~~بدينك استهلك الرهن أو هلك لدفعه على وجه الضمان ، وكذا يرجع لو دفعه له
~~عارية أو وديعة واستهلكه المرتهن كما في النهاية عن الذخيرة قوله ويجبر
~~الوكيل عليه ) أي البيع إن حل الأجل يعني أو الوكيل المشروط له البيع في
~~عقد الرهن ، وكذا يجبر لو شرط له بعد الرهن على الصحيح كما في التبيين .
~~PageV07P193 ( وصح البيع والقبض ) أي قبض الثمن ؛ لأن الراهن ملكه بأداء
~~الضمان ( أو ) ضمن المستحق ( العدل ) القيمة ؛ لأنه متعديا بالبيع والتسليم
~~( فهو ) أي فحينئذ يكون العدل ( مخيرا إن شاء ضمن الراهن ) قيمة الرهن ؛
~~لأنه وكيله فيرجع عليه بما يلحقه بالغرور من جهته ( وصحا ) أي البيع والقبض
~~؛ لأنه ملكه بالضمان فتبين أنه باع ملك نفسه فلا يرجع المرتهن على العدل
~~بدينه ( أو ) ضمن ( المرتهن ثمنه ) الذي أداه إليه ، إذا تبين بالاستحقاق
~~أنه أخذ الثمن بغير حق ؛ لأن العدل ملك العبد بالضمان ( فهو ) أي ذلك الثمن
~~( له ) أي للعدل ؛ لأنه بدل ملكه ، وإنما أداه إلى المرتهن على ظن أن
~~المبيع ملك الراهن فإذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه
~~، ( ورجع المرتهن على راهنه بدينه ) ؛ لأن العدل إذا رجع بطل قبض المرتهن
~~الثمن ، ( فيرجع المرتهن على راهنه بدينه ) ضرورة .
# ( وفي القائم ) عطف على قوله ففي الهالك أي إذا كان الرهن قائما في يد
~~المشتري ( أخذه ) أي المستحق ( من مشتريه ) ؛ لأنه وجد عين ماله ( ورجع هذا
~~) أي مشتريه ( على العدل بثمنه ) ؛ لأنه العاقد وحقوق العقد تتعلق به ، (
~~ثم ) يرجع ( هذا ) أي العدل ( على الراهن به ) أي بثمنه ؛ لأنه الذي أدخله
~~في العهدة بتوكيله فيجب عليه تخليصه .
# S PageV07P194 ( قوله ms1681 لأنه ملكه ) أي ؛ لأن العدل ملك الرهن بالضمان (
~~قوله فلا يرجع المرتهن على العدل بدينه ) لعل الصواب أن يقال فلا يرجع
~~المرتهن على الراهن بدينه ؛ لأنه لا يتوهم الرجوع على العدل ، ووجه عدم
~~رجوع المرتهن على الراهن أنه لما وصل إليه الثمن بتأدية العدل صح اقتضاؤه ؛
~~لأن الرهن لما ضمن صار المرتهن قابضا ثمن ملك الراهن فلا رجوع له عليه (
~~قوله أو ضمن المرتهن ثمنه ) أي ضمن العدل المرتهن ثمن الرهن الذي باعه ،
~~وأداه إليه ( قوله فهو أي ذلك الثمن له أي للعدل .
# .
# .
# إلخ ) أقول تفقها ينبغي أن يرجع العدل بما بقي من ضمانه القيمة على
~~الراهن أيضا لكونه مغرورا من جهته ، وألا يضيع عليه باقي القيمة التي أخذها
~~منه المستحق فلينظر ثم إن المصنف رحمه الله تعالى لم يذكر رجوع المشتري في
~~هذا الشق بل سيذكره فيما لو كان الرهن قائما ، وهنا لو أن المشتري سلم
~~الثمن بنفسه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به بل على المرتهن ، والدين على
~~الراهن على حاله كما في التبيين وأقول تفقها ينبغي أنه إن سلمه إلى العدل
~~يرجع به عليه ثم يرجع العدل به على المرتهن ، والمرتهن يرجع على راهنه
~~بدينه فإن قيل بذلك يصير العدل قد ضمن للمشتري الثمن وللمستحق القيمة
~~فالقيمة يرجع بها على الراهن ؛ لأنه وكيله والثمن يرجع به العدل على
~~المرتهن والمرتهن يرجع على الراهن بدينه فآل الأمر إلى استقرار ضمان القيمة
~~والثمن على الراهن فلينظر ( قوله وفي القائم PageV07P195 أخذه من مشتريه ،
~~ورجع هذا أي مشتريه على العدل ) يعني فيما إذا سلم المشتري الثمن بنفسه إلى
~~العدل ، ولو أنه سلمه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به ؛ لأن العدل في
~~البيع عامل للراهن ، وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض منه شيئا فبقي ضمان
~~الثمن على المرتهن والدين على الراهن على حاله كما في التبيين .
~~PageV07P196 .
# ( و ) إذا رجع عليه ( صح قبض المرتهن الثمن ) وسلم المقبوض له ( أو )
~~يرجع العدل ( على المرتهن بثمنه ) ؛ لأن العقد لما انتقض بطل الثمن ms1682 ، وقد
~~قبضه المرتهن ثمنا فإذا بطل وجب نقض قبضه ضرورة ، ( ثم ) يرجع ( هو ) أي
~~المرتهن ( على الراهن بدينه ) ؛ لأنه إذا رجع عليه وانتقض قبضه عاد حقه في
~~الدين كما كان فيرجع به عليه ، ( فإن لم يشترط ) أي التوكيل في عقد الرهن
~~عطف على قوله فإن شرط ( بل وكله بعده ) يعني أن ما ذكر من التفصيل إنما
~~يتأتى إذا شرط التوكيل في عقد الرهن ، وأما إذا لم يشترط فيه بل وكل الراهن
~~العدل بعد العقد فما لحق العدل من العهدة ( رجع به العدل على الراهن فقط )
~~، أي لا على المرتهن ؛ لأن التوكيل إذا كان بعد العقد لم يتعلق به حق
~~المرتهن فلا يرجع عليه كما في الوكالة المجردة عن الرهن بأن وكل إنسانا بأن
~~يبيع شيئا ويقضي دينه من ثمنه ففعل ، ثم لحقه عهدة لم يرجع به على القابض
~~بخلاف الوكالة المشروطة في الرهن إذ تعلق به حق المرتهن ، وكان البيع رافعا
~~لحقه ، وقد سلم له ذلك فجاز أن يلزمه الضمان ، ( قبض المرتهن ثمنه أو لا )
~~صورة عدم قبضه أن العدل باع الرهن بأمر الراهن ، وضاع الثمن في يد العدل
~~بلا تعديه ، ثم استحق المرهون فالضمان الذي يلحق العدل يرجع به على الراهن
~~، ( هلك الرهن مع المرتهن فاستحق ، وضمن الراهن قيمته هلك بدينه ) يعني إذا
~~استحق الرهن الهالك رجل فله الخيار إن شاء ضمن الراهن قيمته ، وإن شاء ضمن
~~PageV07P197 المرتهن ؛ لأن كلا منهما متعد في حقه بالتسليم أو بالقبض فإن
~~ضمن الراهن فقد هلك بدينه ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فصح الإيفاء ، ( وإن
~~ضمن المرتهن رجع على الراهن بقيمته ) التي ضمنها ( وبدينه ) إما بالقيمة ،
~~فلأنه مغرور من جهة الراهن بالتسليم ، وأما بالدين فلأنه انتقض قبضه فيعود
~~حقه كما كان .
# S( قوله وسلم المقبوض له ) يعني وبرئ الراهن عند الدين . PageV07P198 (
~~باب التصرف والجناية في الرهن ) ( وقف بيع الراهن ) أي إذا باع الراهن بلا
~~إذن المرتهن فالبيع موقوف لتعلق حق المرتهن به ، فيتوقف على إجازته ( إن
~~أجاز المرتهن أو قضى ) أي الراهن ( دينه نفذ ms1683 ) ، أما الأول فلأن التوقف
~~لحقه ، وقد رضي بسقوطه ، وأما الثاني فلأن المانع من النفوذ قد زال
~~والمقتضى وهو التصرف الصادر من الأهل في المحل موجود ، ( والثمن رهن ) فإن
~~البيع إذا نفذ بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله ( وإن فسخ ) أي المرتهن
~~عقد الرهن ( لم ينفسخ ) في الأصح ؛ لأن التوقف مع المقتضى للنفاذ إنما كان
~~لصيانة حقه ، وحقه يصان بانعقاده موقوفا .
# ( و ) إذا بقي موقوفا ( صبر المشتري إلى فكه أو رفع الأمر إلى القاضي
~~ليفسخ ) أي القاضي العقد بحكم عجز الراهن عن التسليم ، ( باع ) أي الراهن
~~الرهن ( من رجل ثم ) باع ( من آخر قبل الإجازة ) أي إجازة المرتهن ( وقف )
~~البيع ( الثاني ) على إجازته ( أيضا ) ، أي كما وقف الأول فإن الأول موقوف
~~، والموقوف لا يمنع توقف الثاني ( فلو أجازه ) أي أجاز المرتهن البيع
~~الثاني ( جاز ) الثاني لا الأول ، ( ولو باع ) الراهن الرهن ( ثم أجر ) أي
~~الرهن ، ( أو رهن أو وهب من غيره ) أي غير المشتري ( فأجازها ) أي هذه
~~التصرفات من البيع وغيره ( المرتهن جاز الأول ) وهو البيع ( لا البواقي ) ،
~~والفرق بين المسألتين حيث جاز البيع الثاني بالإجازة في الأولى ، ولم يجز
~~التصرفات المذكورة بعد البيع في الثانية سوى البيع مع وجود الإجازة للكل
~~PageV07P199 لأن للمرتهن فائدة في البيع لتعلق حقه ببدله بخلاف العقود
~~المذكورة ، إذ لا بدل له في الرهن والهبة وما في الإجارة بدل المنفعة لا
~~العين ، وحقه في مالية العين لا المنفعة فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال
~~المانع فنفذ البيع .
# S( باب التصرف والجناية في الرهن ) ( قوله إن أجازه المرتهن أو قضى دينه
~~نفذ ) أي وينتقل حقه إلى ثمنه كما سيذكره المصنف في الصحيح فيكون محبوسا
~~بالدين كما في البرهان والتبيين ( قوله وإن فسخ أي المرتهن عقد الرهن لم
~~ينفسخ ) لعل صوابه عقد بيع الرهن ( قوله فلو أجازه أي المرتهن البيع الثاني
~~جاز الثاني لا الأول ) كذا عكسه كما في التبيين ( قوله فأجازها أي هذه
~~التصرفات ) المراد أنه لو أجاز ما حصل منها بعد البيع فقوله من البيع وغيره
~~كان ms1684 ينبغي عدم ذكر البيع ؛ لأنه ليس من مدخول الإجازة ، والمسألة من
~~التبيين قال ولو باعه الراهن ثم أجره أو رهنه أو وهبه من غيره فأجاز
~~المرتهن الإجارة أو الرهن أو الهبة جاز البيع الأول دون هذه العقود ا ه .
# وإجازة البيع مقصودة تقدم ذكرها . PageV07P200 ( وصح إعتاقه ) أي إعتاق
~~الراهن الرهن ( وتدبيره واستيلاده ) ؛ لأنه تصرف صدر عن الأهل ووقع في
~~المحل فبطل الرهن لفوات محله ، ( فلو ) كان الراهن ( موسرا طولب بدينه
~~الحال ) إذ لا معنى لإلزامه قيمة الرهن مع حلول الدين ( وفي المؤجل أخذ منه
~~) أي الراهن ( قيمته وجعلت رهنا بدله ) حتى يحل الدين لتحقق سبب الضمان ،
~~وفائدة التضمين هي حصول الاستيثاق ويحبسها إلى حلول الأجل فإذا حل استوفى
~~حقه إذا كان من جنسه ؛ لأن الغريم له أن يستوفي حقه من مال غريمه إذا ظفر
~~بحبس حقه ، فإن كان فيها فضل رده لانتهاء حكم الرهن بالاستيفاء ، وإن كانت
~~أقل من حقه رجع عليه بالزيادة لعدم ما يسقطه ( ولو ) كان الراهن ( معسرا
~~ففي العتق سعى ) العبد ( للمرتهن في الأقل من قيمته ومن الدين ) أي إن كانت
~~القيمة أقل من الدين سعى في القيمة ، وإن كان الدين أقل منها سعى في الدين
~~( ورجع على سيده إذا صار غنيا ) ؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه بحكم الشرع
~~فيرجع عليه بما تحمل عنه ، ( وفي أختيه ) يعني التدبير والاستيلاد ( سعى )
~~كل من المدبر والمستولدة للمرتهن ( في كل الدين بلا رجوع ) على سيده ؛
~~لأنهما أدياه من مال المولى ؛ لأن كسبهما ماله .
# S PageV07P201 قوله سعى العبد للمرتهن في الأقل من قيمته ومن الدين )
~~كيفية ذلك أن ينظر إلى قيمة العبد يوم العتق ويوم الرهن وإلى الدين فيسعى
~~في الأقل منها كما في التبيين ( قوله سعى كل من المدبر والمستولدة ) قال
~~الزيلعي ثم يقضي بالسعاية الدين إن كان من جنس حقه ، وكان الدين حالا وإن
~~لم يكن من جنس حقه صرف بحنسه ويقضي به الدين وإن كان مؤجلا كانت السعاية
~~رهنا عنده فإذا حل الدين قضى بها على نحو ms1685 ما ذكرنا في الحال PageV07P202 (
~~وإتلافه ) أي إتلاف الراهن رهنه ( كإعتاقه غنيا ) أي إن كان الدين حالا أخذ
~~منه الدين ، وإن كان مؤجلا أخذ قيمته فيكون رهنا إلى حلول الأجل ( وأجنبي
~~أتلفه ضمنه المرتهن ) فيأخذ مثله أو قيمته ( وكان ) أي المأخوذ ( رهنا بدله
~~) كما مر .
# S( قوله وأجنبي أتلفه ضمنه المرتهن فيأخذ مثله أو قيمته ) يعني يوم
~~استهلاكه بخلاف ضمانه على المرتهن فإنه يعتبر قيمته يوم القبض كما في
~~التبيين والنهاية ، وكذا في الهلاك يعتبر قيمته يوم القبض لا يوم هلك كما
~~في النهاية PageV07P203 ( أعار ) أي الرهن ( مرتهنه راهنه أو ) أعاره (
~~أحدهما ) من الراهن والمرتهن ( بإذن صاحبه آخر ) فقبضه ( سقط ضمانه ) أي
~~ضمان الرهن ( حالا ) للمنافاة بين يد العارية ويد الرهن ( وإن ) وصلية (
~~بقي الرهن ) ، ولهذا كان للمرتهن أن يسترده إلى يده ، وفرع على قوله سقط
~~ضمانه بقوله ( فهلكه ) أي الرهن ( مع مستعيره ) أي مع راهنه ( إن كان هو
~~المستعير أو ) مع أجنبي إن كان هو المستعير ( هلك بلا شيء ) لفوات القبض
~~المضمون ، ( ولكل منهما ) أي من الراهن والمرتهن ( رده ) أي رد الرهن
~~المستعار ( رهنا ) كما كان ؛ لأن لكل منهما حقا محترما فيه ، ( فإن مات
~~الراهن قبله ) أي قبل رده إلى المرتهن في صورة الإعارة ( فالمرتهن أحق به )
~~أي بالرهن ( من ) سائر ( الغرماء ) ؛ لأن العارية ليست بلازمة ، والضمان
~~ليس من لوازم الرهن قطعا فإن حكم الرهن ثابت في ولد الرهن مع أنه غير مضمون
~~بالهلاك ، وإذا بقي الرهن فإذا أخذه عاد الضمان لعود القبض فيعود بصفته .
# S( قوله أعاره أي الرهن مرتهنه راهنه أو أعاره أحدهما ) قال في النهاية
~~في استعمال لفظ الإعارة في جانب المرتهن تسامح ؛ لأن الإعارة تمليك المنافع
~~بغير عوض وهو لم يكن مالكا لها فكيف يملك تمليكها ، ولكن لما عومل هنا
~~معاملة الإعارة مع عدم الضمان وتمكن الاسترداد أطلق اسم الإعارة لمنافاة
~~بين يد العارية ويد الرهن ا ه . PageV07P204 ( وإذا أجر أو وهب أو باع
~~أحدهما بإذن الآخر من أجنبي خرج عن الرهن فلا يعود إلا بعقد ms1686 مبتدأ ، ولو
~~مات الراهن قبل الرد إلى المرتهن فالمرتهن أسوة للغرماء ) إذا تعلق بالرهن
~~حق لازم بهذه التصرفات فيبطل به حكم الرهن بخلاف الإعارة حيث لم يتعلق بها
~~حق لازم فافترقا .
# S( قوله وإذا أجر أو وهب أو باع أحدهما بإذن الآخر من أجنبي خرج عن الرهن
~~) قال الزيلعي كذا لو من المرتهن . PageV07P205 ( رهن عبدا غصبه ثم اشتراه
~~من مالكه لا ينفذ ) الرهن ؛ لأنه توقف على إجازة المالك فلا ينفذ بإجازة
~~غيره ، ولا يسقط الدين بهلاكه ؛ لأن ملك الراهن ثبت بعد عقد الرهن بخلاف ما
~~إذا هلك في يد المرتهن ، واختار المالك تضمين الراهن ؛ لأنه ملكه بالضمان
~~من وقت الغصب فكان ملك الراهن سابقا على الرهن كذا في القاعدية .
# ( مرتهن أذن باستعماله ) أي أذن له الراهن بلا طلب منه فيغاير الاستعارة
~~وإن كان الرهن عارية ( أو استعاره ) أي الرهن من راهنه ( لعمل إن هلك ) أي
~~الرهن ( حال العمل ) في صورتي الإذن والاستعارة ( لم يضمن ) أي المرتهن
~~لثبوت يد العارية بالاستعمال ، وهي مخالفة ليد الرهن فانتفى الضمان .
# ( وفي طرفيه ) أي قبل العمل وبعد الفراغ منه ( ضمن كالرهن ) أي ضمن
~~المرتهن ضمانا كضمان الرهن وهو معلوم .
# Sقوله مرتهن أذن باستعماله ) قال في جامع الفصولين فإن لم يؤذن له وخالف
~~ثم عاد فهو رهن على حاله ا ه ( قوله إن هلك حال العمل لم يضمن ) يعني بأن
~~صدقه الراهن ، ولو اختلفا في وقت الهلاك فادعى المرتهن أنه وقت العمل
~~والراهن في غير حال العمل كان القول للمرتهن والبينة للراهن كما في النهاية
~~عن فتاوى قاضي خان وكما في التبيين . PageV07P206 ( صح استعارة شيء ليرهن )
~~؛ لأن المالك رضي بتعلق دين المستعير بماله ، وهو يملك ذلك كما يملك أن
~~يتعلق بذمته بالكفالة ، وإذا صح ( فيرهن ) المستعير ( بما شاء ) من قليل أو
~~كثير فإن الإطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة ؛ لأن الجهالة فيها لا
~~تفضي إلى المنازعة ، ( وإن عين المعير تقيد ما عينه من قدر ) فإنه إذا عين
~~قدرا لا يجوز للمستعير أن يرهنه بأكثر منه أو ms1687 أقل ؛ لأن التقييد مفيد ، وهو
~~ينفي الزيادة ؛ لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه ، وينفي النقصان أيضا ؛
~~لأن غرض المعير أن يصير المرتهن مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع
~~عليه ولو رهن بأقل منه هلك الباقي أمانة فلا يرجع عليه ( وجنس ومرتهن وبلد
~~) فإن كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالنسبة إلى البعض وتفاوت الأشخاص في
~~الأمانة والحفظ ( فإن خالف ) أي بعد ما اعتبر التقييد إن خالف ( المستعير
~~المعير ضمنه ) أي المستعير ( المعير ) لمخالفته ، ( ويتم الرهن ) ؛ لأنه
~~ملكه بالضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه ( أو ) ضمن المعير ( المرتهن ) ؛ لأنه
~~أيضا متعد فصار الراهن كالغاصب والمرتهن كغاصب الغاصب ، ( ويرجع ) أي
~~المرتهن ( بما ضمنه ) من القيمة ( وبدينه على الراهن ) ، أما رجوعه بالقيمة
~~فلأنه مغرور من جهة الراهن ، وأما رجوعه بالدين فلأن قبضه انتقض فعاد حقه
~~كما كان ، ( وإن وافق ) بأن رهنه بمقدار ما أمر به ( وهلك ) أي الرهن ( عند
~~المرتهن استوفى ) أي المرتهن ( كل دينه لو قيمته PageV07P207 كالدين أو
~~أكثر ) لتمام الاستيفاء بالهلاك ، ( ووجب مثله ) أي مثل الدين ( للمعير على
~~المستعير ) ، وهو الراهن ؛ لأنه قضى بذلك القدر دينه إن كان كله مضمونا ،
~~وإلا يضمن قدر المضمون والباقي أمانة ( لا القيمة ) ؛ لأنه قد وافق فليس
~~بمتعد ، ( وبعض دينه ) عطف على كل دينه أي استوفى المرتهن بعض دينه ( أو
~~قيمته أقل ) من الدين ( وباقيه ) أي باقي دينه ( على الراهن ) للمرتهن إذ
~~لم يقع الاستيفاء بالزيادة على قيمته ( لو افتكه المعير ) يعني أن المعير
~~إذا أراد أن يقضي دين المرتهن لفك ملكه على الدين ( ليس للمرتهن أن يمتنع
~~عن تسلم الرهن ) ؛ لأن المعير غير متبرع بقضاء الدين لما فيه من تخليص ملكه
~~فصار أداؤه كأداء الراهن فيجبر المرتهن على القبول ( ويرجع على الراهن بما
~~أدى إن ساوى الدين القيمة ) ؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه فلا يوصف بكونه
~~متبرعا ، وإنما قال إن ساوى لأنه إن كان أكثر من القيمة يكون في الزيادة
~~على القيمة متبرعا فلا يرجع بذلك القدر وإن كان أقل من القيمة فلا يجبر
~~المرتهن ms1688 على تسليم الرهن ذكره تاج الشريعة ( هلك ) أي الرهن ( عند الراهن
~~قبل رهنه أو بعد فكه لا يضمن وإن ) وصلية ( تصرف فيه من قبل ) بالاستخدام
~~أو الركوب أو نحو ذلك لأنه أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فلا يضمن خلافا
~~للشافعي .
# S PageV07P208 ( قوله وإن عين المعير تقيد بما عينه من قدر ) ، بيانه ما
~~قال في الذخيرة لو سمى له شيئا فرهنه بأقل من ذلك أو أكثر فالمسألة على
~~ثلاثة أوجه : الأول إذا كانت قيمة الثوب مثل الدين أو كانت أكثر من الدين
~~فرهن بأكثر من الدين أو بأقل فإنه يضمن قيمة الثوب .
# والثالث أن تكون القيمة أقل من الدين فإن زاد على المسمى يضمن قيمة الثوب
~~، وإن نقص إن كان النقصان إلى تمام قيمة الثوب لا يضمن ، وإن كان النقصان
~~أقل يضمن قيمة الثوب ا ه .
# ( قوله ؛ لأنه أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فلا يضمن ) قال في العمادية
~~قال الأسروشني إن المستأجر والمستعير إذا خالفا ثم عادا إلى الوفاق لا
~~يبرآن من الضمان على ما عليه الفتوى ، ثم ذكر العماد ما يقتضي البراءة
~~بالعود إلى الوفاق ، PageV07P209 ( جناية الراهن على الرهن مضمونة ) لأنه
~~تفويت حق لازم محترم وتعلق مثله بالمال يجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان
~~( وجناية المرتهن عليه ) أي على الرهن ( تسقط من ديته ) أي المرتهن (
~~بقدرها ) أي الجناية لأنه أتلف ملك غيره فلزمه ضمانه وإذا لزمه وكان الدين
~~قد حل سقط من الضمان بقدره ولزمه الباقي ؛ لأن ما زاد على قدر الدين من
~~القيمة كان أمانة ، وأن ما ضمنه بالإتلاف لا بعقد الرهن فهو بمنزلة الوديعة
~~إذا أتلفها المودع يلزمه الضمان كذا في غاية البيان ( وجناية الرهن عليهما
~~وعلى مالهما هدر ) ، والمراد بالجناية على النفس ما يوجب المال بأن كانت
~~الجناية خطأ في النفس أو فيما دونها ، وأما ما يوجب القصاص فهو معتبر
~~بالإجماع كذا في النهاية ، وأما كون جنايته على الراهن هدرا فلأنها جناية
~~المملوك على مالكه ، وهي فيما يوجب المال هدر ؛ لأنه المستحق ولا يثبت
~~الاستحقاق ms1689 له عليه ، وأما كونه جنايته على المرتهن هدرا فلأن هذه الجناية
~~لو اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير منها ؛ لأنها حصلت في ضمانه فلا
~~يفيد وجوب الضمان مع وجوب التخليص عليه .
# S PageV07P210 ( قوله جناية الراهن على الرهن مضمونة ) أي فتكون حكم
~~الرهن ( قوله وإذا ألزمه ، وكان الدين مؤجلا سقط من الضمان بقدره ) كذا في
~~نسخة ، وصوابه وكان الدين حالا ا ه .
# وهذا إذا كان ما لزمه من جنس دينه ، وأما إذا كان الدين مؤجلا فلا يحكم
~~بالسقوط بمجرد اللزوم بل ما لزمه يحبس بالدين إلى حلول الأجل فإذا حل أخذه
~~بدينه إن كان من جنسه ، وإلا فحتى يستوفي دينه .
# ( قوله وأما ما يوجب القصاص فهو معتبر بالإجماع ) يعني بأن كان في النفس
~~؛ لأنه لا قصاص بين طرفي حر وعبد .
# وقال في شرح المجمع يقتص من الرهن إذا حضر الراهن ويسقط الدين ا ه .
# وهذا إذا ثبت بالبينة أما إذا ثبت بالإقرار فلا يشترط حضور سيده .
# ( قوله أما كون جنايته على الراهن .
# .
# .
# إلخ ) هذا كما هو ظاهر في بيان عدم ضمانهما كذلك يصلح لبيان عدم ضمان
~~مالهما . PageV07P211 ( رهن عبدا يعدل ألفا بألف مؤجل فصار قيمته مائة
~~فقتله حر فغرم مائة ، وحل أجله أخذ مرتهنه المائة من حقه وسقط باقيه ) ،
~~وهو تسعمائة ؛ لأن نقصان السعر لا يوجب سقوط الدين ؛ لأنه عبارة عن فتور
~~رغبات الناس بخلاف نقصان العين فإذا كان باقيا ويد المرتهن يد استيفاء صار
~~مستوفيا للكل من الابتداء ، ( ولو باعه بأمره بمائة ) أي باع المرتهن العبد
~~بأمر الراهن بها ( وقبضها رجع بما بقي ) وهو تسعمائة ؛ لأن الراهن إذا باعه
~~صار كأنه استرده وباعه بنفسه فحينئذ يبطل الرهن ، ويبقى الدين إلا بقدر ما
~~استوفى فكذا هاهنا ( قتله ) أي عبدا ( يعدل ألفا عبد يعدل مائة فدفع به فكه
~~) أي الرهن ( بكل دينه ) ؛ لأن العبد الباقي قائم مقام الأول فصار كأن
~~الأول قائم ، وتراجع سعره ( جنى ) أي العبد المرهون يعني رهن رجل رجلا عبدا
~~قيمته ألف درهم بألف درهم أو أقل منه فقتل العبد ms1690 قتيلا ( خطأ فداه مرتهنه )
~~؛ لأن ضمان الجناية على المرتهن ، والعبد كله في ضمانه ، ودينه مستغرق
~~لرقبته فيقال للمرتهن افد العبد من الجناية فإن فداه أصلح رهنه ، وكان دينه
~~على الراهن بحاله والعبد رهن كما كان ، ( ولم يرجع ) أي على الراهن بشيء من
~~الفداء ؛ لأن العبد كله مضمون ، وجناية المضمون كجناية الضامن فلو رجع على
~~الراهن رجع الراهن عليه فلا يفيد ، ( ولا يدفعه ) أي ليس للمرتهن أن يدفعه
~~إلى ولي الجناية ؛ لأنه لا يملك التمليك ( فإن أبى ) أي امتنع المرتهن من
~~الفداء ( دفعه PageV07P212 الراهن أو فداه فيسقط الدين ) أي يقال للراهن
~~ادفع العبد أو افده بالدية فإن دفع أو فدى سقط دين المرتهن ، وأخذ الراهن
~~العبد وبطل الرهن ( إن لم يكن ) أي الدين ( أكثر من قيمة الرهن ) ، بل يكون
~~مساويا أو أقل منها ، وأما إذا كان أكثر فيسقط من الدين مقدار قيمة العبد ،
~~ولا يسقط الباقي ( مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين ) ؛ لأنه قائم
~~مقامه ( فإن لم يكن له وصي نصب ) أي وصي ( ليبيعه ) أي نصبه القاضي .
# ( رهن الوصي بعض التركة لدين على الميت عند غريم من غرمائه يوقف على رضا
~~الآخرين ، ولهم رده ) لأنه آثر بعض الغرماء بالإيفاء الحكمي ؛ لأن موجب عقد
~~الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن حكما ، فأشبه الإيثار بالإيفاء الحقيقي ،
~~( فإن قضى دينهم ) أي دين سائر الغرماء ( قبل الرد ) أي قبل أن يردوه ( نفذ
~~) لزوال المانع ، وهو حق بقية الغرماء ( ولو انفرد الغريم ) أي لم يكن
~~للميت إلا غريم واحد ( جاز ) هذا الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي ( وبيع في
~~دينه ) ؛ لأنه يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده ( وإذا ارتهن ) أي الوصي (
~~بدين للميت على آخر جاز ) ؛ لأنه استيفاء حكما ، وهو يملك ذلك وفي رهن
~~الوصي ، تفصيلات تأتي في كتاب الوصايا .
# S PageV07P213 ( قوله ولو باعه بأمره بمائة ) المراد أمره بالبيع غير
~~مقيد بمائة فالمائة غير مأمور بها ( قوله ؛ لأن الراهن إذا باعه صار كأنه
~~استرده وباعه بنفسه ) فيه تأمل ، ولعل صوابه ؛ لأن المرتهن إذا باعه بإذن
~~الراهن صار كأنه ms1691 أي الراهن استرده وباعه بنفسه ( قوله قتله أي عبدا يعدل
~~ألفا عبد يعدل مائة فدفع به فكه بكل دينه ) يعني يجبر الراهن على فكاك
~~العبد بكل الدين وهو الألف ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد هو
~~بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين ، وإن شاء سلم العبد المدفوع إلى المرتهن
~~بدينه ولا شيء عليه غيره .
# وقال زفر يصير رهنا بمائة كذا في التبيين .
# وقال في المواهب المختار قول محمد رحمه الله تعالى ( قوله جنى خطأ فداه
~~مرتهنه .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا كان كله مضمونا وإن كان بعضه أمانة بأن كانت قيمته أكثر من
~~الدين ، وقد جنى العبد جناية قيل لهما افدياه أو ادفعاه بها فإن أجمعا على
~~الدفع دفعاه وبطل دين المرتهن وإن تشاحا فالقول لمن قال أنا أفدي أيهما كان
~~ثم إذا فداه الراهن يحتسب على المرتهن حصة المضمون من الفداء من دينه ، ثم
~~ينظر إن كان حصة المضمون من الفداء مثل الدين أو أكثر بطل الدين فإذا كان
~~أقل سقط من الدين بحسابه ، وكان العبد رهنا بما بقي كما في التبيين .
~~PageV07P214 ( فصل ) ( رهن عصيرا قيمته عشرة بها ) أي بعشرة ( فتخمر وتخلل
~~وهو يساويها ) أي العشرة ( بقي رهنا بها ) أي بالعشرة ، وكان ينبغي أن يبطل
~~الرهن إذ بالتخمر خرج من كونه صالحا للإيفاء إذ لم يبق مالا متقوما ، وإنما
~~لم يبطل لأنه بصدد أن يعود بالتخلل ، ولهذا إذا اشترى عصيرا فتخمر قبل
~~القبض لا يبطل البيع لاحتمال صيرورته خلا فكذا هذا .
# S PageV07P215 ( فصل ) ( قوله فتخمر وتخلل ) يعني فتخمر ثم تخلل كما في
~~الكنز .
# وقال الزيلعي قوله ثم تخلل وهو يساوي عشرة يشير إلى أن المعتبر فيه في
~~الزيادة والنقصان القيمة ، وليس كذلك بل المعتبر القدر ؛ لأن العصير والخل
~~من المقدرات ؛ لأنه إما مكيل أو موزون وفيهما نقصان القيمة لا يوجب سقوط
~~شيء من الدين ، وإنما يوجب الخيار لفوات مجرد الوصف وفوات شيء من الوصف في
~~المكيل والموزون لا يوجب سقوط شيء من الدين بإجماع بين أصحابنا فيكون الحكم
~~فيه ms1692 أنه إن نقص شيء من القدر سقط بقدره من الدين ، وإلا فلا ا ه .
# وحكاه العيني ثم قال قلت القيمة تزداد وتنقص بازدياد القدر ونقصانه ا ه .
# وفي كلام العيني تأمل لأن الكلام في أن نقصان القيمة هل يسقط به شيء من
~~الدين إلا في ازدياد القيمة بالزيادة ونقصانها بنقصان القدر ا ه .
# ويظهر قول الزيلعي بما قال في النهاية هذا إذا لم ينتقص شيء من كيله ،
~~وأما إذا انتقص شيء من كيله بالتخمر يسقط الدين بقدره ؛ لأنه ذكر في مبسوط
~~شيخ الإسلام في باب رهن أهل الذمة في هذه المسألة ، وإذا صار رهنا ذكر في
~~الكتاب أنه يبطل من الدين على حساب ما نقص ، ولم يذكر أنه أراد به نقصان
~~القيمة أو نقصان الكيل قالوا : والمراد منه نقصان الكيل وذلك ؛ لأن العصير
~~متى صار خلا بعد ما صار خمرا فإنه ينتقص في الكيل شيء فينتقص من الدين
~~بقدره ، فأما إذا بقي الكيل على حاله وإنما انتقصت القيمة فإنه لا يسقط شيء
~~من الدين عندهم جميعا .
# ا ه PageV07P216 .
# وللمرتهن أن يخلل العصير إذا صار خمرا ، وليس للراهن منعه منه بالاسترداد
~~إذا كانا مسلمين ، ولو كانا كافرين يبقى الرهن جائزا بالتخمر لبقاء محلية
~~الرهن في حق الراهن والمرتهن ، ولو كان الراهن مسلما أو المرتهن كافرا
~~فتخمر يفسد الرهن فللمرتهن أن يخللها وليس للراهن منعه منه كما لو كانا
~~مسلمين ولو كان الراهن كافرا أو المرتهن مسلما فتخمر فله أخذ الرهن ،
~~والدين على حاله وليس للمسلم تخليلها فصارت المسألة على أربعة أوجه كما في
~~النهاية عن شيخ الإسلام والإمام المحبوبي .
# ( قوله وإنما لم يبطل لأنه بصدد أن يعود بالتخلل ) يعني وإن صار فاسدا
~~فنفي البطلان لا يستلزم نفي الفساد ؛ لأنه بالتخمر يفسد الرهن ويملك الحبس
~~للدين في فاسده دون باطله PageV07P217 ( ورهن شاة كذلك ) أي قيمتها عشرة
~~بعشرة ( فماتت ) بلا ذبح ( فدبغ جلدها فساوى درهما فهو ) أي الجلد ( رهن به
~~) أي بدرهم ؛ لأن الرهن يتقرر بالهلاك فإذا صلح بعض المحل يعود حكمه بقدره ms1693
~~بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود البيع ؛
~~لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض ، والمنتقض لا يعود وقيل يعود البيع
~~أيضا ( نماء الرهن ) كولده ولبنه وصوفه وثمره ( للراهن ) لتولده من ملكه (
~~ورهن مع أصله ) ؛ لأنه تبع له والرهن حق لازم فيسري إليه ( وهلك مجانا ) أي
~~إن هلك هلك بلا شيء ؛ لأن الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل لعدم دخولها
~~تحت العقد مقصودا ، ( وإن بقي ) أي النماء ( وهلك الأصل فك بقسطه ) أي
~~افتكه الراهن بقسطه ( يقسم الدين على قيمته ) أي قيمة النماء ( يوم الفكاك
~~) بالفتح والكسر ، ( وقيمة الأصل ) أي أصل الرهن ( يوم القبض ) ؛ لأن الرهن
~~يصير مضمونا بالقبض ، والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا بقي إلى وقته ،
~~والتبع يقابله شيء إذا كان مقصودا كولد المبيع فإنه قبل القبض لا حصة له من
~~الثمن ، فإذا قبضه المشتري وصار مقصودا بالقبض صار له حصة من الثمن ، (
~~ويسقط من الدين حصة الأصل ) أي ما أصاب الأصل يسقط من الدين ؛ لأنه يقابله
~~الأصل مقصودا ( ويفك النماء بحصته ) أي ما أصاب النماء افتكه الراهن به (
~~الزيادة تصح في الرهن ) مثل أن يرهن ثوبا بعشرة يساوي عشرة ، ثم يزيد
~~الراهن ثوبا آخر ليكون مع الأول رهنا بالعشرة ( لا PageV07P218 الدين ) مثل
~~أن يقول الراهن أقرضني خمسمائة أخرى على أن يكون العبد الذي عندك رهنا بألف
~~، والفرق أن الأصل المقرر بينهم أن الإلحاق بأصل العقد إنما يتصور إذا كانت
~~الزيادة في المعقود عليه أو المعقود به ، فالزيادة في الدين ليست شيئا
~~منهما ، أما كونها غير معقود عليه فظاهر ، وأما كونها غير معقود به فلوجوده
~~بسببه قبل الرهن بخلاف الرهن فإنه معقود عليه ؛ لأنه لم يكن محبوسا قبل عقد
~~الرهن ولا يبقى بعده .
# S PageV07P219 ( قوله فهو أي الجلد رهن به أي بدرهم ) هذا إذا كانت قيمة
~~الجلد يوم الرهن درهما ، وإن كانت درهمين فكذلك ، وإنما يعرف هذا فيما نظر
~~إلى قيمة الجلد وقيمة اللحم يوم الارتهان ، وذلك بأن ينظر إلى قيمة الشاة
~~حية وإلى ms1694 قيمتها مسلوخة فالتفاوت قيمة الجلد وهذا فيما إذا كانت قيمة الشاة
~~مثل الدين ، فأما إذا كانت أكثر منه فيكون الجلد بعضه أمانة بحسابه ثم هذا
~~الذي ذكره محمد أن الجلد يصير رهنا بما يخصه من الدين لا إشكال إذا حصل دبغ
~~الجلد من المرتهن بشيء لا قيمة له بأن تربه أو شمسه ، فأما إذا حصل بماله
~~قيمة ثبت للمرتهن حق الحبس بما زاد الدبغ فيه كما لو غصب جلد ميتة ودبغه
~~بماله قيمة ، وإذا استحق الحبس بدين حادث وهو ما زاد الدباغ بماله قيمة هل
~~يبطل الرهن الأول أم لا قال الفقيه أبو جعفر فيه قولان أحدهما يبطل ويصير
~~رهنا بقيمة ما زاد الدباغ حتى لو أداها الراهن أخذ الجلد والثاني لا يبطل
~~كما في النهاية عن مبسوط شيخ الإسلام والجامع الصغير للمحبوبي قوله وهلك )
~~يعني النماء مجانا كذا لو استهلكه بإذن المالك بأن قال مهما زاد فكله فلا
~~ضمان عليه ولا يسقط شيء من الدين ، ويجوز تعليقه بالشرط وإذا افتك الرهن
~~قسم الدين على الزيادة المستهلكة والأصل فما أصابه سقط وما أصاب الزيادة
~~أخذه المرتهن من الراهن كما في التبيين ( قوله لا الدين ) يعني أن الزيادة
~~في الدين لا تصح بمعنى أن الرهن لا يكون رهنا بالزيادة مع الأصل ، وأما نفس
~~الزيادة PageV07P220 فصحيحة ؛ لأن الاستدانة بعد الاستدانة قبل قضاء الأول
~~جائزة إجماعا ( قوله وأما كونها غير معقود به فلوجوده بسببه قبل الرهن )
~~يعني فلوجود الدين بسببه وهو الاستدانة قبل الرهن ؛ لأنه لو فسخ الرهن يبقى
~~الدين . PageV07P221 ( رهن عبدا يساوي ألفا فدفع مثله ) أي عبدا يساوي ألفا
~~( رهنا بدله فهو ) أي الأول ( رهن حتى يرده إلى راهنه ، والمرتهن أمين في
~~الثاني حتى يجعله مكان الأول ) ؛ لأن الأول دخل في ضمانه بالقبض والدين فلا
~~يخرج عنه ما بقيا إلا بنقض القبض ، فإذا كان الأول في ضمانه لا يدخل الثاني
~~فيه ؛ لأنهما رضيا بدخول أحدهما فيه فإذا زال الأول دخل الثاني في ضمانه ،
~~ثم قيل يشترط تجديد القبض منه ؛ لأن يد المرتهن ms1695 على الثاني يد أمانة ، ويد
~~الراهن يد استيفاء ، وضمان فلان ينوب عنه ، وقيل لا يشترط ؛ لأن الرهن تبرع
~~كالهبة وعينه أمانة كما عرفت وقبض الأمانة ينوب عن قبض الأمانة .
# S( قوله ويد الراهن يد استيفاء وضمان ) صوابه ويد المرتهن فتأمل .
~~PageV07P222 ( أبرأ المرتهن الراهن عن دينه فقبله ) أي قبل الراهن الإبراء
~~( أو وهبه له فهلك الرهن ) في يد المرتهن بلا منع من صاحبه ( هلك مجانا )
~~استحسانا وقال زفر يضمن قيمته للراهن ، وهو القياس ؛ لأن القبض وقع مضمونا
~~فبقي كذلك ما بقي القبض ، وجه الاستحسان أن ضمان الرهن باعتبار القبض
~~والدين ؛ لأنه ضمان استيفاء وذا لا يتحقق إلا باعتبار الدين وبالإبراء لم
~~يبق أحدهما ، وهو الدين والحكم الثابت بعلة ذات وصفين يزول بزوال أحدهما ،
~~ولهذا لو رد الرهن سقط الضمان لعدم القبض وإن بقي الدين فكذا إذا برأ عن
~~الدين سقط الضمان لعدم الدين ، وإن بقي القبض ( ولو استوفاه ) أي المرتهن
~~دينه ( بالتمام أو بعضه بإيفاء الراهن أو متطوع أو شرائه عينا به ) أي
~~بالدين ( أو صلحه عنه ) أي عن الدين ( على عين أو إحالته مرتهنه بدينه على
~~آخر فهلك في يده ) أي المرتهن ( هلك بالدين ) ؛ لأن نفس الدين لا يسقط
~~بالاستيفاء ونحوه لما تقرر أن الديون تقضى بأمثالها لا بأنفسها لكن
~~الاستيفاء يتعذر لعدم الفائدة ؛ لأنه يعقب مطالبة مثله فإذا هلك الرهن تقرر
~~الاستيفاء الأول فانتقض الاستيفاء الثاني ، ( ورد ما قبض إلى من أدى ) في
~~صورة إيفاء الراهن أو المتطوع أو الشراء أو الصلح ( وبطلت الحوالة ) وهلك
~~الرهن بالدين إذ بالحوالة لا يسقط الدين ، ولكن ذمة المحتال عليه تقوم مقام
~~ذمة المحيل ، ولهذا يعود إلى ذمة المحيل إذا مات المحتال عليه مفلسا ، (
~~كذا ) أي كما يهلك الرهن بالدين PageV07P223 في الصور المذكورة يهلك به
~~أيضا ( إذا هلك بعد تصادقهما على أن لا دين ) ؛ لأن الرهن مضمون بالدين أو
~~بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود ، وقد بقيت الجهة لاحتمال أن
~~يتصادقا على قيام الدين بعد تصادقهما على عدم الدين بخلاف الإبراء ms1696 لأنه سقط
~~به .
# S( قوله أبرأ المرتهن الراهن عن دينه فقبله ) القبول ليس بشرط في الإبراء
~~لما قال في جامع الفصولين أبرأ مديونه فسكت يبرأ ولو رد يرتد برده ا ه .
~~PageV07P224 كتاب الغصب أورده عقيب كتاب الرهن ؛ لأن في الأول حبسا شرعيا
~~وفي الثاني حبسا غير شرعي ( هو ) لغة أخذ الشيء من الغير بالتغلب متقوما أو
~~لا يقال غصب زوجة فلان وخمر فلان ، وشرعا ( أخذ مال ) هو بمنزلة الجنس (
~~متقوم ) احتراز عن الخمر ( محترم ) احتراز عن مال الحربي فإنه غير محترم (
~~من يد مالكه بلا إذنه ) احتراز من أخذه من يد المالك بإذنه ، وإشارة إلى أن
~~إزالة يد المالك معتبرة في الغصب عندنا وعند الشافعي هو إثبات يد العدوان
~~عليه ، وثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب كولد المغصوبة وثمرة البستان
~~فإنها ليست بمضمونة عندنا لعدم إزالة اليد ، وعنده مضمونة لإثبات اليد
~~فالحاصل أن المعتبر في الغصب عندنا إزالة اليد المحقة ، وإثبات اليد
~~المبطلة ، وعند الشافعي المعتبر هو الثاني فقط ( لا خفية ) احتراز عن
~~السرقة ( فاستخدام العبد وتحميل الدابة ) أي وضع الحمل عليها ( غصب ) لوجود
~~إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة فيهما ( لا جلوسه على البساط ) لعدم
~~إزالة اليد بالاستيلاء إذ لم يوجد منه النقل والتحويل والبسط فعل المالك ،
~~وقد بقي أثر فعله في الاستعمال فلم يكن آخذا عن يده .
# S( كتاب الغصب ) ( قوله يقال غصب زوجة فلان وخمر فلان ) إنما ذكر
~~المثالين ليبين أنه لا فرق بين ما إذا كان مالا وليس بمتقوم كالخمر ، أو
~~ليس بمال أصلا كالزوجة ( قوله احتراز عن مال الحربي ) كذا في النهاية
~~والتبيين لكن مع زيادة كونه في دار الحرب . PageV07P225 ( وحكمه الإثم لمن
~~علم ) أنه مال الغير ، ( ورد العين قائمة والغرم هالكة ولغيره ) أي لغير من
~~علم ( الأخيران ) ؛ لأنه حق الغير فلا يتوقف على علمه ولا إثم لأنه خطأ وهو
~~مرفوع بالحديث ، ( ويجب المثل في المثلي ) كالمكيل والموزون والعددي
~~المتقارب لقوله تعالى { فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } الآية المراد
~~بالمثلي ما يوجد له مثل ms1697 في الأسواق بلا تفاوت بين أجزائه يعتد به وما لا
~~يكون كذلك فهو قيمي ، ثم المثلي قد يكون مصنوعا بحيث تخرجه الصنعة عن
~~المثلية بجعله نادرا بالنسبة إلى أصله كالقمقمة والقدر والإبريق فيكون
~~قيميا ، وقد يكون مصنوعا بحيث لا تخرجه الصنعة عن المثلية لبقاء كثرته وعدم
~~تفاوته كالدراهم المضروبة والدنانير ( فإن انقطع ) أي المثلي ( فقيمته يوم
~~الخصومة ) وعند أبي يوسف يوم الغصب .
# وعند محمد يوم الانقطاع لأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بما لا مثل له
~~فيعتبر قيمته يوم انعقاد السبب ؛ لأنه هو الموجب ولمحمد أن الواجب المثل في
~~الذمة ، وإنما ينتقل إلى القيمة بالانقطاع فيعتبر قيمته يوم الانقطاع ولأبي
~~حنيفة أن النقل لا يثبت بمجرد الانقطاع ، ولهذا لو صبر إلى أن يوجد مثله
~~فله ذلك وبقضاء القاضي ينتقل فتعتبر قيمته يوم الخصومة والقضاء ، ( و ) تجب
~~( القيمة في القيمي ) كالعروض والحيوانات والعددي المتفاوت ( يوم غصبه ) ؛
~~لأنه مطالب بالقيمة حين غصبه فيعتبر قيمته عند ذلك ( فإن ادعى ) أي الغاصب
~~( الهلاك حبس PageV07P226 حتى يعلم أنه ) أي المغصوب ( لو بقي لظهر ثم قضى
~~عليه بالبدل ) ؛ لأن حق المالك ثابت في العين فلا يقبل قوله فيه حتى يغلب
~~على ظنه أنه صادق ، كما إذا ادعى المديون الإفلاس ، ( برهن ) أي المالك (
~~أنه مات عند غاصبه وقلب الغاصب ) أي برهن أنه مات عند مالكه ( فبينته ) أي
~~الغائب ( أولى عند محمد ) ؛ لأن وجوب الضمان بالغصب ثابت ظاهرا وإثبات الرد
~~عارض ، والبينة لمن يدعي خلاف الظاهر ( وبينة المالك أولى عند أبي يوسف ) ؛
~~لأن حاصل اختلافهما في الضمان وفي بينته إثباته ، ( وهو ) أي الغصب إنما
~~يتحقق ( فيما ينقل ) ويحول لما عرفت أنه إزالة المال عن يد المالك بإثبات
~~اليد عليه ولا يمكن تحقيقه إلا في المنقول لا العقار الذي لا ينقل ولا يحول
~~.
# S PageV07P227 ( قوله ويجب المثل في المثلي كالمكيل والموزون ) قال في
~~النهاية ذكر في المغني والذخيرة أن مشايخنا استثنوا من الموزونات الناطف
~~المبزر بتقديم الزاي والدهن المربى فقالوا بضمان القيمة فيهما ؛ لأن الناطف
~~يتفاوت بتفاوت البزر ، وكذلك ms1698 الدهن المربى ا ه ( قوله فإن انقطع ) أي
~~المثلي قال في النهاية عن الذخيرة حد الانقطاع ما ذكره الفقيه أبو بكر
~~البلخي رحمه الله أن لا يوجد في السوق الذي يباع فيه وإن كان يوجد في
~~البيوت قوله فإن ادعى الهلاك ) يعني بعدما أقر وشهدوا عليه بإقراره بالغصب
~~، وكذا لو شهدوا على معاينة فعل الغصب على الأصح وتكون هذه الدعوى والشهادة
~~صحيحة للضرورة لامتناع الغاصب عادة من إحضار المغصوب وحين الغصب إنما يتأتى
~~من الشهود معاينة فعل الغصب دون العلم بأوصاف المغصوب فيسقط اعتبار علمهم
~~بالأوصاف لأجل العذر كما في النهاية ( قوله حبس حتى يعلم ) يعني القاضي لا
~~يعجل بالقضاء وليس لمدة التلوم مقدار بل ذلك موكول إلى رأي القاضي وهذا
~~التلوم إذا لم يرض المغصوب منه بالقضاء بالقيمة ، وأما إذا رضي بذلك أو
~~تلوم القاضي فإن اتفقا على قيمتها على شيء ، أو أقام المغصوب منه البينة
~~على ما يدعي من قيمتها قضى بذلك ( قوله ثم قضى عليه بالبدل ) هذا على ما
~~ذكره في غصب الأصل أن القاضي يتلوم رجاء أن يظهر المغصوب ، وذكر في السير
~~أن الغاصب إذا غيب المغصوب فإن القاضي يقضي عليه بالقيمة من غير تلوم فقيل
~~ليس في المسألة روايتان ، ولكن ما PageV07P228 ذكر في السير جواب الجواز
~~معناه لو قضى في الحال جاز وما ذكر في الغصب جواب الأفضل يعني الأفضل
~~التلوم وقيل في المسألة روايتان كذا في النهاية ( قوله أي برهن أنه مات عند
~~مالكه ) يعني بعد الرد ( قوله وهو فيما ينقل ويحول ) ويتحقق في المنقول
~~بالنقل ، ولا يتحقق بدونه لكن ما لم يتصرف فيه تصرف الملاك فإذا تصرف قيل
~~يكون غاصبا بدون النقل ؛ لأنه ذكر في الذخيرة والمغني أنه إذا ركب دابة رجل
~~حال غيبته بغير أمره ، ثم نزل عنها وتركها في مكانه ذكر في آخر كتاب اللقطة
~~أن عليه الضمان ، وذكر الناطفي في واقعاته فيه اختلاف الروايات ثم قال
~~والصحيح أنه لا يضمن على قول أبي حنيفة رحمه الله ؛ لأن غصب المنقول لا ms1699
~~يتحقق بدون النقل كما في النهاية ( قوله قيل قائله عماد الدين .
# .
# .
# إلخ ) تعبيره بقيل ربما يشعر بالضعف وليس في كلام الفصول ثم قوله الأصح
~~أنه يضمن بالبيع والتسليم وبالجحود في الوديعة يفيد الاختلاف فيه ، وما
~~قاله في جامع الفصولين يضمن بالبيع بالاتفاق ، والعقار يضمن بالإنكار عند
~~أبي حنيفة حتى لو أودع رجلا وجحد الوديعة هل يضمن فيه روايتان أيضا عن أبي
~~حنيفة ، والأصح أن العقار يضمن بالبيع والتسليم ويضمن أيضا بالجحود ا ه
~~يفيد أوله أنه لا خلاف فيه وآخره أن فيه خلافا ا ه .
# ثم قول المصنف يعني إذا كان العقار وديعة عنده فجحد كان ضامنا بالاتفاق ا
~~ه يفيد أنه لا خلاف في مسألة الوديعة ، وكلامه متنا مشعر بالخلاف وليس دعوى
~~الاتفاق إلا في PageV07P229 مسألة البيع على ما يقتضيه أول كلام جامع
~~الفصولين وإن كان آخره يقتضي الخلاف . PageV07P230 ( فلو أخذ عقارا وهلك في
~~يده ) بأن غلب السيل على الأرض فبقيت تحت الماء أو غصب دارا فهدمت بآفة
~~سماوية أو جاء سيل فذهب بالبناء ( لم يضمن ) لانتفاء شرطه ، وهو الغصب .
# ( قيل ) قائله عماد الدين والأسروشني في فصوليهما ( الأصح أنه يضمن
~~بالبيع والتسليم وبالجحود في الوديعة ) يعني إذا كان العقار وديعة عنده
~~فجحد كان ضامنا بالاتفاق ( وبالرجوع عن الشهادة ) بأن شهدا على رجل بالدار
~~ثم رجعا بعد القضاء ضمنا ( وضمن فيهما ) أي في العقار والمنقول ( ما نقص )
~~مفعول ضمن ( بفعله ) متعلق بقوله نقص ، ( وسكناه ) هذا بيان الضمان في
~~العقار العبارة الصادرة عن المشايخ هاهنا ما ذكرنا وبين شراح الهداية
~~وغيرهم الفعل بالهدم والسكنى بالسكنى المخصوصة ، وهي أن تكون مقارنة بعمل
~~يفضي إلى انهدام البناء كالحدادة والقصارة حتى قالوا في شرح قول الهداية ،
~~ويدخل فيما قاله إذا انهدم الدار بسكناه وعمله ، إنما قيد بعمله ؛ لأنه إذا
~~انهدمت الدار بعد ما غصب وسكن فيها لا بسكناه وعمله بل بآفة سماوية فلا
~~ضمان عليه عند أبي حنيفة وأبي يوسف فظهر أن مرادهم بيان سببي النقص الأول
~~ما يوجبه ابتداء ، وهو الهدم الثاني ما ms1700 يفضي إليه بالآخرة وهو السكنى
~~الخاصة ، وقد غير صاحب الوقاية هذه العبارة فقال وما نقص بفعله كسكناه فلزم
~~عليه أن السكنى إن قيدت بالعمل الموهن لم يبق للسبب الأول أعني الهدم تعرض
~~، والإلزام كون السكنى المجردة عن العمل الموهن سببا للضمان ، وقد عرفت أن
~~الدار مع PageV07P231 السكنى إذا انهدمت بآفة سماوية ليس فيها ضمان وعندي
~~نسخة منقولة من خط المصنف ، وكانت العبارة المكتوبة فيها أولا كما في
~~الهداية وغيرها ، ثم غيرها وتبعه صدر الشريعة والصواب ما يوافق الهداية .
# S( قوله فلزم عليه أن السكنى إن قيدت بالعمل الموهن لم يبق للسبب الأول
~~أعني الهدم تعرض .
# .
# .
# إلخ ) .
# قال الشيخ العلامة علي المقدسي رحمه الله أقول يمكن أن نختار الأول وهو
~~التقييد ، ويفهم وجوب الضمان بالهدم بالدلالة ؛ لأنه إذا كان العمل الذي لا
~~يقصد به الانهدام يوجب الضمان فالهدم بطريق الأولى أن يوجب فتأمل ا ه .
~~PageV07P232 ( وزرعه ) فإن الأرض المغصوبة إذا انتقصت بالزراعة يغرم
~~النقصان لأنه أتلف البعض ( أو بإجارة عبد غصبه ) عطف على بفعله وبيان
~~للضمان في المنقول أي ضمن أيضا ما نقص بإجارة عبد غصبه فحصل له في مدة
~~الإجارة نقص بسبب استغلاله ( بخلاف المبيع ) يعني إذا انتقص شيء من قيمة
~~المبيع في يد البائع بفوات وصف منه قبل أن يقبضه المشتري لا يضمن البائع
~~شيئا لنقصانه حتى لا يسقط شيء من الثمن ، وإن فحش النقصان .
# S( قوله وزرعه ) اختلفوا في تأويل نقصان الأرض به قال نصير بن يحيى رحمه
~~الله إنه ينظر بكم تستأجر قبل استعمال وبكم بعده فتفاوت ما بينهما نقصانها
~~.
# وقال محمد بن سلمة رحمه الله ينظر بكم تشترى قبل استعمالها وبكم تشترى
~~بعده فتفاوت ما بينهما نقصانها قيل رجع محمد بن سلمة إلى قول نصير كذا في
~~النهاية وقال في التبيين وهو يعني قول محمد بن سلمة الأقيس ؛ لأن العبرة
~~لقيمة العين دون المنفعة ا ه .
# ( قوله أي ضمن ما نقص بإجارة عبد غصبه ) كذا لو استعاره فأجره ؛ لأنه
~~يصير به غاصبا والمراد نقصان العين لا ms1701 القيمة بتراجع السعر كما سيذكره (
~~قوله بخلاف المبيع .
# .
# .
# إلخ ) الفرق بين الغصب والبيع أن الأوصاف لا تضمن بالعقد بل بالفعل فإذا
~~لم يضمن في البيع ليس للمشتري إلا الخيار . PageV07P233 ( وتراجع السعر إذا
~~رد في مكان الغصب ) يعني إذا رد الغاصب المغصوب إلى مالكه بعد نقصان السعر
~~فإن كان الرد في مكان الغصب فلا ضمان عليه ؛ لأن تراجعه بفتور الرغبات لا
~~بفوات جزء ، وإن لم يكن فيه يخير المالك بين أخذ القيمة وبين الانتظار إلى
~~الذهاب إلى ذلك المكان ليسترده ؛ لأن النقصان حصل من قبل الغاصب بنقله إلى
~~هذا المكان ، فكان له أن يلتزم الضرر ويطالبه بالقيمة وله أن ينتظر .
~~PageV07P234 ( وتصدق بأجره ) عطف على ضمن أي إذا غصب عبدا مثلا وآجره وأخذ
~~أجرته فنقصه بالاستعمال وضمن ما نقص تصدق بأجر أخذه عند أبي حنيفة ومحمد ،
~~وأصله أن الغلة للغاصب عندنا خلافا للشافعي ؛ لأن المنافع لا تتقوم إلا
~~بالعقد ، والعاقد هو الغاصب فهو الذي جعل منافع العبد مالا بعقده فكان هو
~~أولى ببدلها ، ويؤمر أن يتصدق بها لاستفادتها ببدل خبيث ، وهو التصرف في
~~مال الغير .
# S( قوله وتصدق بأجره .
# .
# .
# إلخ ) هذا عندهما ، وقال أبو يوسف لا يتصدق به وقال الزيلعي كان ينبغي أن
~~يتصدق بما زاد على ما ضمن عندهما لا بالغة كلها . PageV07P235 ( وأجر
~~مستعاره ) أي إذا استعار شيئا وآجره وأخذ أجره ملكه ، ويجب عليه تصدقه لما
~~ذكر ، ( وربح ) أي تصدق أيضا بربح ( حصل بالتصرف في مودعه ومغصوبه متعينا
~~بالإشارة أو الشراء بدراهم الوديعة أو الغصب ونقدها فإن أشار إليها ونقد
~~غيرها أو إلى غيرها أو أطلق ونقدها لا ) يعني أن المودع أو الغاصب إذا تصرف
~~في الوديعة أو المغصوب وربح يتصدق به عند أبي حنيفة ومحمد ، وهذا واضح فيما
~~يتعين بالإشارة إليه كالعروض ونحوها ؛ لأن العقد يتعلق به حتى لو هلك قبل
~~القبض يبطل البيع فيستفيد الرقبة واليد في المبيع بملك خبيث ، فيتصدق به
~~أما فيما لا يتعين كالدراهم والدنانير فقد ذكر في الجامع الصغير إذا اشترى
~~بها فإنه يتصدق بالربح ms1702 فظاهر هذه العبارة يدل على أنه أراد به إذا أشار
~~إليها ونقد منها ، وأما إذا أشار إليها ونقد من غيرها أو أطلق ونقد منها أو
~~أشار إلى غيرها ونقد منها ففي كل ذلك يطيب له ؛ لأن الإشارة إليها لا تفيد
~~التعيين فيستوي وجودها وعدمها إلا أن يتأكد بالنقد منها وبه كان يفتي
~~الإمام أبو الليث ، .
# وفي الكافي قال مشايخنا لا يطيب بكل حال أن يتناول من المشتري قبل أن
~~يضمن وبعد الضمان لا يطيب له الربح بكل حال ، وهو المختار لإطلاق الجواب في
~~الجامعين والعمادية ( آجره ) أي الغاصب ( فأجاز مالكه في المدة فعند أبي
~~يوسف أجر ما مضى قبل الإجازة ، وما بقي لمالكه ) ؛ لأن الغاصب فضولي في حق
~~مالكه ، ( وعند محمد أجر ما مضى لغاصبه ) ؛ لأنه PageV07P236 العاقد ( وما
~~بقي لمالكه ) لأنه فضولي في حق مالكه ، ( كذا ) أي على هذا الخلاف ( لو
~~آجره فاستحق في المدة ، وأجاز المستحق ) لأنه كالمالك ( غصب ) أي رجل (
~~مالا وغيره ) أي المغصوب ( بفعله ) احتراز عما إذا تغير بغير فعله مثل أن
~~صار العنب زبيبا بنفسه أو الرطب تمرا فإن المالك فيه بالخيار إن شاء أخذه ،
~~وإن شاء تركه وضمنه ( فزال اسمه ففات أعظم منافعه ) احتراز عما إذا غصب شاة
~~فذبحها فإن ملك مالكها لم يزل بالذبح المجرد إذ لم يزل اسمها حيث يقال شاة
~~مذبوحة ولم يقل وأعظم منافعه ؛ لأن من قاله قصد تناوله الحنطة إذا غصبها
~~وطحنها ، فإن المقاصد المتعلقة بعين الحنطة كجعلها هريسة ونحوها تزول
~~بالطحن ولا حاجة إليه ؛ لأن قوله زال اسمه مغن عنه لأنه يلزمه ( أو اختلط )
~~أي المغصوب ( بملك الغاصب ولم يتميز أصلا ) كاختلاط بره ببره أو شعيره
~~بشعيره ( أو ) لم يتميز ( إلا بحرج ) كاختلاط بره بشعيره أو العكس ( ضمنه )
~~أي الغاصب المغصوب ( وملكه ) ، أما الضمان في صورة التغيير وزوال الاسم
~~فلكونه متعديا ، وأما الملك فلأنه أحدث صنعة متقومة ؛ لأن قيمة الشاة تزداد
~~بطبخها أو شيها ، وكذا قيمة الحنطة تزداد بجعلها دقيقا ، وأحداثها صير حق
~~المالك هالكا من وجه حتى تبدل ms1703 الاسم وفات أعظم المنافع ، وحق الغاصب في
~~الصفة قائم من كل وجه فيكون راجحا على الهالك من وجه على ما تقرر في الأصول
~~أن ضربي الترجيح إذا تعارضا كان الرجحان في الذات أحق منه في الحال ،
~~PageV07P237 وأما الضمان في الاختلاط فلكونه متعديا فيه أيضا ، وأما الملك
~~فلئلا يجتمع البدلان في ملك المغصوب منه ( بلا حل ) متعلق بملكه ( قبل
~~الرضا ) أي رضا المالك إما بأداء بدله أو إبرائه أو تضمين القاضي ، وهذا
~~استحسان ، والقياس الحل ؛ لأن ملكه ثبت بكسبه ، والملك مجوز للتصرف بلا
~~توقف على رضا غيره ، ولهذا لو وهبه أو باعه صح وجه الاستحسان قوله صلى الله
~~عليه وسلم في الشاة المذبوحة المطلقة بلا رضا صاحبها { أطعموها الأسرى }
~~فأفاد الأمر بالتصدق زوال ملك المالك وحرمة الانتفاع للغاصب قبل الرضا ولأن
~~في إباحة الانتفاع فتح باب الغصب فيحرم قبل الرضا حسما لمادة الفساد ونفذ
~~بيعه وهبته في الحرمة لقيام الملك كما في البيع الفاسد ( كذبح شاة وطبخها
~~أو شيها وطحن بر وزرعه وجعل حديد سيفا والبناء على ساجة ) وهي شجر عظيم جدا
~~لا تنبت إلا ببلاد الهند ( وإن ضرب الحجرين درهما أو دينارا أو إناء
~~فلمالكه بلا شيء ) ؛ لأن العين باقية من كل وجه ، ومعناه الأصلي الثمنية ،
~~وكونه موزونا وهما باقيان حتى جرى فيه الربا باعتبارهما ( ذبح شاة غيره
~~طرحها ) أي ذلك الغير شاته ( عليه ) أي الذابح ( وأخذ قيمتها أو أخذها ) أي
~~الشاة المذبوحة يعني أن المالك مخير إن شاء ضمنه قيمتها وسلم الشاة إليه ،
~~وإن شاء أخذها ( وضمن نقصانها ) ؛ لأنه إتلاف من وجه لفوات بعض المنافع
~~كالحمل والدر والنسل وبقاء بعضها ، وهو اللحم وإن كانت الدابة غير مأكولة
~~اللحم فقطع الغاصب طرفها PageV07P238 يضمنه المالك جميع قيمتها لوجود
~~الاستهلاك من كل وجه ( كذا لو خرق ثوبا وفوت بعضه وبعض نفعه ) يعني أن
~~المالك مخير فيه إن شاء ضمن الغاصب كل قيمة ثوبه وكان الثوب للغاصب ، وإن
~~شاء أخذ الثوب وضمنه النقصان لما ذكر ، ( ولو ) فوت ( كله ضمن ) أي الغاصب
~~( كلها ) أي ms1704 كل القيمة ( وفي ) خرق يسير ( نقصه بلا تفويت شيء منه ضمن ما
~~نقص ) ، وأخذ رب الثوب ثوبه ؛ لأن العين قائمة من كل وجه .
# S PageV07P239 ( قوله أما فيما لا يتعين كالدراهم والدنانير .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكر الزيلعي هذا التقسيم عن الكرخي على أربعة أوجه ، وذكر
~~الاختيار المذكور أيضا ثم قال واختيار بعضهم الفتوى بقول الكرخي في زماننا
~~لكثرة الحرام ا ه .
# ولعله أراد بالبعض الفقيه السمرقندي ا ه .
# والاختلاف بينهم في التصدق فيما إذا صار بالتقلب من جنس ما ضمن بأن ضمن
~~دراهم مثلا وصار في يده من بدل المضمون دراهم وإن كان من غيرها كطعام وعروض
~~لا يجب عليه التصدق بالإجماع كما في التبيين قوله ولم يقل وأعظم منافعه .
# .
# .
# إلخ ) على هذا كان ينبغي أن لا يذكر ما قدمه بقوله ففات أعظم منافعه وإن
~~كان شرحا .
# ( قوله والبناء على ساجة ) بالجيم والساحة بالحاء المهملة يأتي ذكرها
~~والحكم بزوال ملك مالكها إذا كانت قيمة بناء الغاصب عليها أكثر من قيمتها ،
~~وإلا فلا كما في النهاية والتبيين وقال في الذخيرة لم يذكر في الأصل ما إذا
~~أراد الغاصب أن ينقض البناء ويرد الساجة مع أنه تملكها بالضمان هل يحل له
~~ذلك وهذا على وجهين إن كان القاضي قضى عليه بالقيمة لا يحل له نقض البناء ،
~~وإذا نقض لم يستطع رد الساجة وإن لم يقض اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا يحل
~~وبعضهم قالوا لا يحل لما فيه من تضييع المال من غير فائدة كذا في النهاية ،
~~وإذا كانت قيمة الساجة والبناء سواء فإن اصطلحا على شيء جاز ، وإن تنازع
~~يباع البناء عليهما ويقسم الثمن بينهما على قدر ما لهما كذا في البزازية
~~قوله كذا لو خرق ثوبا وفوت بعضه PageV07P240 وبعض نفعه ) لفظ الثوب محتمل
~~لما يلبس كالقميص وهو ظاهر ولما لا يلبس كالكرباس كذا في النهاية وإنما عبر
~~بما ذكر اكتفاء بالصحيح في معرفة الخرق الفاحش ؛ لأن المتأخرين اختلفوا في
~~الحد الفاصل بين الفاحش واليسير بعضهم قال إن أوجب نقصان ربع القيمة فصاعدا
~~فهو ms1705 فاحش وإن دون ذلك فهو يسير .
# وقال بعضهم إن أوجب نقصان نصف القيمة فهو فاحش وما دونه يسير .
# وقال بعضهم الفاحش ما لا يصلح لثوب ما واليسير ما يصلح وقال شيخ الإسلام
~~ما ذكر من التحديد من هذه الوجوه الثلاثة لا يصح وذكر وجهه في النهاية ثم
~~قال فالصحيح ما قاله محمد إن الخرق الفاحش ما يفوت به بعض العين ، وبعض
~~المنفعة بأن فات جنس المنفعة وبقي بعض العين وبعض المنفعة ، واليسير من
~~الخرق ما لا يفوت به شيء من المنفعة ، وإنما يفوت جودته ويدخل بسببه نقصان
~~في المالية ا ه لكن يتأمل في تفسير فوات بعض المنفعة بفوات جنس المنفعة ،
~~ولعل المراد يظهر بقول الزيلعي والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين
~~وجنس المنفعة ويبقى بعض العين وبعض المنفعة ا ه بقراءة وجنس المنفعة بالجر
~~عطفا على المضاف إليه وهو العين فيكون العامل فيه لفظ بعض لقوله بعده ويبقى
~~بعض العين وبعض المنفعة ( قوله وفي خرق يسير .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي وليس له غير الرجوع بالنقصان ؛ لأن العين قائمة من كل
~~وجه ، وإنما دخله عيب ا ه .
# وهذا إذا قطع الثوب قميصا ، ولم يخطه فإن خاطه ينقطع حق المالك عندنا كذا
~~في النهاية عن PageV07P241 الذخيرة . PageV07P242 ( بنى في أرض غيره أو غرس
~~قلعا ) أي البناء والغرس ( وردت ) ؛ لأن الأرض لا تغصب حقيقة فيبقى فيها حق
~~المالك كما كان ، والغاصب جعلها مشغولة فيؤمر بتفريغها كما لو شغل ظرف غيره
~~بطعامه ( ولمالكها ) أي الأرض ( أن يضمن له ) أي للباني أو الغارس ( قيمتها
~~) أي قيمة البناء والغرس ( إن نقصت ) أي الأرض ( به ) أي بالبناء أو الغرس
~~وبين طريق معرفة قيمتها بقوله ( فتقوى ) أي الأرض ( بدونهما ) أي بدون
~~البناء والغرس ( وما أحدهما ) حال كونه ( مستحق القلع فيضمن الفضل ) فإن
~~قيمة الشجر والبناء المستحق القلع أقل من قيمته مقلوعا فقيمة المقلوع إذا
~~نقصت منها أجرة القلع كان الباقي قيمة الشجر المستحق القلع ، فإذا كانت
~~قيمة الأرض مائة وقيمة الشجر المقلوع عشرة ، وأجرة القلع درهما بقي ms1706 تسعة
~~دراهم فالأرض مع هذا الشجر تقوم بمائة وتسعة دراهم فيضمن المالك التسعة (
~~هذا إذا كانت قيمة الساحة أكثر من قيمة البناء أو الغرس ، وإذا عكس فللغاصب
~~أن يضمن له قيمة الساحة فيأخذها ) أي الساحة كذا في النهاية ( حمر الثوب )
~~الذي غصبه ( أو صفر أو لت السويق ) الذي غصبه ( بسمن ) فالمالك بالخيار إن
~~شاء ( ضمنه ) أي الثوب حال كونه ( أبيض ) يعني أخذ منه قيمة ثوب أبيض (
~~ومثل سويقه ) وسلمه إلى الغاصب ؛ لأنه من المثليات ، ( وأخذهما ) أي الثوب
~~والسويق ( وضمن ما زاد الصبغ والسمن ) ؛ لأن الصبغ مال متقوم كالثوب وبغصبه
~~وصبغه لا يسقط حرمة ماله ، ويجب صيانتها ما أمكن وذا في معنى PageV07P243
~~إيصال مال أحدهما إليه وإبقاء حق الآخر في عين ماله ، وهو فيما قلنا من
~~التخيير إلا أنا أثبتنا الخيار لرب الثوب لأنه صاحب أصل ، والغاصب صاحب وصف
~~( وإن سود ) أي الغاصب ( ضمنه ) أي المالك ( أبيض أو أخذه ولا شيء للغاصب
~~من أجر التسويد ) لأنه نقص .
# S( قوله هذا إذا كانت قيمة الساحة ) هو بالحاء المهملة والتقييد ذكره في
~~النهاية ثم قال وهذا أي التقييد بما ذكر أقرب في مسائل حفظت عن محمد رحمه
~~الله تعالى لو ابتلعت دجاجة لؤلؤة الغير .
# .
# .
# إلخ ( قوله ؛ لأنه صاحب أصل والغاصب صاحب وصف ) كذا الخيار ثابت لصاحب
~~السويق إذ هو أصل والسمن تبع ( قوله وإن سود .
# .
# .
# إلخ ) مروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو زيادة كالحمرة ، وهو
~~اختلاف عصر وزمان فالمعتبر الزيادة والنقص PageV07P244 ( فصل ) ( غيب ) أي
~~الغاصب ( ما غصب وضمن قيمته ملكه ) أي الغاصب ملكا ( مستندا ) إلى وقت
~~الغصب .
# وقال الشافعي لا يملكه ؛ لأن الغصب تعد محض فلا يكون موجبا للملك لأنه
~~حكم شرعي فيستدعي سببا مشروعا ، ولنا أن المالك ملك بدل المغصوب بكماله أي
~~رقبة ويدا فوجب أن يخرج المغصوب عن ملكه لئلا يجمع البدل والمبدل في ملك
~~شخص واحد ، ووجب أن يدخل في ملك الغاصب ، وإلا لزم ثبوت الملك بلا مالك (
~~وصدق ) أي الغاصب ( في قيمته ) أي المغصوب ( بيمينه إن ms1707 لم يبرهن المالك
~~للزيادة ) يعني إذا ادعى المالك زيادة قيمة المغصوب ، وأنكرها الغاصب فإن
~~برهن المالك قبل ، وإلا صدق الغاصب بيمينه في نفي الزيادة كما في سائر
~~الدعاوى ، ( فإن ظهر ) أي المغصوب ( وهي ) أي قيمة ( أكثر ) مما ضمن الغاصب
~~( وقد ضمن بقوله ) مع يمينه ( أخذه ) أي المغصوب ( المالك ورد عوضه أو أمضى
~~) أي المالك ( الضمان ) ؛ لأن رضاه بهذا القدر لم يتم حيث ادعى الزيادة ،
~~وإنما أخذ دونها لعدم البينة .
# S PageV07P245 ( فصل ) ( قوله ملكه ملكا مستندا إلى وقت الغصب ) الاستناد
~~ليس من كل وجه إذ لا يملك الولد قوله وإلا لزم ثبوت الملك بلا مالك )
~~الأولى أن يعلل بأنه لما تعذر برد العين وقضى بالقيمة عند العجز بطريق
~~الجبران ثبت الملك به للغاصب شرطا للقضاء بالقيمة .
# ا ه .
# ؛ لأنه قد يوجد الملك بلا ملك كسدنة الكعبة المشرفة ( قوله إلا أن يبرهن
~~المالك ) قال في النهاية ولا يشترط في دعوى المالك ذكر أوصاف المغصوب بخلاف
~~سائر الدعاوى ، وينبغي أن تحفظ هذه المسألة ا ه .
# ( قوله وإن برهن المالك قبل وإلا صدق الغاصب بيمينه في نفي الزيادة )
~~يشير إلى عدم قبول بينة الغاصب وبه صرح في النهاية قال لا تقبل لأنها تنفي
~~الزيادة ، والبينة على النفي لا تقبل قال بعض مشايخنا ينبغي أن تقبل بينة
~~الغاصب لإسقاط اليمين عن نفسه كالمودع على رد الوديعة ، وكان القاضي أبو
~~علي النسفي رحمه الله تعالى يقول هذه المسألة عدت مشكلة ومن المشايخ من فرق
~~بين مسألة الوديعة وبين هذه وهو الصحيح .
# ا ه .
# ( قوله فإن ظهر أي المغصوب وهي أي قيمته أكثر .
# .
# .
# إلخ ) كذا الخيار للمالك إن ظهر المغصوب وقيمته مثل ما ضمن الغاصب أو أقل
~~، وقد ضمن بقوله في ظاهر الرواية وهو الأصح كما في النهاية والتبيين
~~وللغاصب حبس العين حتى يأخذ القيمة . PageV07P246 ( ولو ) ضمن الغاصب (
~~بقول مالكه أو حجته ) أي حجة مالكه ( أو نكول الغاصب فهو له ) أي للغاصب (
~~ولا خيار للمالك ) ؛ لأنه رضي بالمبادلة بهذا القدر حيث ادعى هذا القدر فقط
~~( نفذ بيع ms1708 غاصب ضمن بعد بيعه لا إعتاقه كذلك ) أي إذا ضمن بعد الإعتاق ؛
~~لأن الملك الثابت للغاصب ناقص لثبوته مستندا أو الثابت مستندا ثابت من وجه
~~دون وجه والملك الناقص يكفي لنفاذ البيع دون العتق ( زوائد المغصوب مطلقا )
~~أي سواء كانت متصلة كالسمن والحسن أو منفصلة كالولد والثمر ( لا تضمن إلا
~~بالتعدي أو المنع بعد الطلب ) ؛ لأنها أمانة وحكمهما هذا ( وما نقصت
~~الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها ) ، أي إذا ولدت الجارية المغصوبة
~~ولدا كان النقصان مضمونا على الغاصب فإن كان في قيمة الولد وفاء به جبر
~~النقصان بالولد ، ويسقط ضمانه عن الغاصب ، وإلا فيسقط بحسابه ( زنى بأمة
~~غصبها ) فحبلت ( فردت حاملا فولدت فماتت ضمن قيمتها ) ؛ لأنه لم يردها كما
~~أخذها ؛ لأنه أخذها ولم ينعقد فيها سبب التلف ، وردها وفيها ذلك فصار كما
~~إذا جنت جناية في يد الغاصب فقتلت بها أو دفعت بها بعد الرد ، فإنها يرجع
~~بقيمتها على الغاصب كذا هذا ( بخلاف الحرة ) يعني إذا زنى بها رجل مكرهة
~~فحبلت فماتت في نفاسها فإنها لا تضمن بالغصب ليبقى عند فساد الرد ضمان
~~الأخذ ( زنى بها ) أي بأمة غصبها ( واستولدها ) أي حبلت منه ( فادعى ثبت
~~النسب ) بعد إرضاء المالك ؛ لأن التضمين ممن له حق التضمين أورث شبهة ،
~~PageV07P247 والنسب يثبت بها كما لو زفت له غير امرأته ( والولد رقيق ) ؛
~~لأن الحرية لا تثبت بالشبهة كذا في الكافي ( المنافع ) كركوب الدابة وسكنى
~~الدار واستخدام المملوك ( لا تضمن بالغصب والإتلاف ) صورة غصب المنافع أن
~~يغصب عبدا مثلا ويمسكه شهرا ولا يستعمله ثم يرده على سيده ، وصورة إتلاف
~~المنافع أن يستعمل العبد شهرا ثم يرده على سيده كذا في الكافي ، ( بل )
~~يضمن ( ما ينقص باستعماله ) فيغرم النقصان ( إلا أن يكون ) أي المغصوب
~~استثناء من قوله لا يضمن ( وقفا أو مال يتيم ) فإن منافعهما تضمن كذا في
~~العمادية وغيرها .
# S PageV07P248 ( قوله أو نكول الغاصب ) أي عن الحلف بأن القيمة ليست كما
~~يدعي المالك ( قوله وما نقصت الجارية بالولادة .
# .
# .
# إلخ ) هذا لو بقيت فإن ماتت وبالولد وفاء ms1709 بقيمتها في هذه المسألة ثلاث
~~روايات عن الإمام رحمه الله تعالى يبرأ برد الولد يجبر بالولد قدر نقصان
~~الولادة ، ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم وفي ظاهر الرواية عليه رد
~~قيمتها يوم الغصب كاملة كما في النهاية عن المبسوط ( قوله فردت حاملا فولدت
~~فماتت ضمن قيمتها ) يعني ماتت بسبب الولادة لا على فورها ، ولذا قال في
~~النهاية قيد بالموت في نفاسها ليكون الموت في أثر الولادة ا ه .
# وقال قاضي خان وماتت في الولادة أو في النفاس فإن على قول أبي حنيفة إن
~~كان ظهر الحبل عند المولى لأقل من ستة أشهر من وقت رد الغاصب ضمن قيمتها
~~يوم الغصب ا ه .
# وقال في المواهب عليه قيمتها يوم العلوق عند أبي حنيفة وقالا عليه نقص
~~الحبل على الأصح ا ه .
# ( قوله إلا أن يكون وقفا أو مال يتيم ) كذا إذا كان معدا للاشتغال بأن
~~بناها لذلك أو اشتراها له فإنه يضمن المنفعة إلا إذا سكن بتأويل ملك أو عقد
~~كبيت سكنه أحد الشريكين كما في الأشباه والنظائر ا ه .
# وينظر ما لو عطل المنفعة هل يضمن الأجرة كما لو سكن . PageV07P249 ( ولا
~~) يضمن أيضا ( خمر المسلم وخنزيره ) بأن أسلم ذمي وفي يده الخمر والخنزير
~~فأتفلهما آخر ؛ لأنهما ليسا بمال في حق المسلم بخلاف ما للذمي من الخمر
~~والخنزير حيث يضمنان بالإتلاف ؛ لأنهما مال في حقه ( غصب خمر مسلم فخللها
~~بغير متقوم ) كالنقل من الظل إلى الشمس ومنها إليه ( أو جلد ميتة قد دبغه
~~به ) أي بغير متقوم كالتراب والشمس ( أخذهما المالك مجانا ) إذ ليس فيه مال
~~متقوم للغاصب ، وكانت الدباغة إظهارا للمالية والتقوم فصارت كغسل الثوب ، (
~~ولو أتلفها ضمن ) لإتلافه ملك الغير ( ولو خللها بمتقوم كالملح ملكه ) أي
~~الغاصب الخل ( ولا شيء ) للمالك ( عليه ) أي الغاصب ؛ لأن الخمر لم يكن
~~متقوما ، والملح مثلا متقوم فترجح جانب الغاصب فيكون له بغير شيء ( ولو دبغ
~~به ) أي بمتقوم كالقرظ والعفص ونحوهما ( الجلد أخذه المالك ، ورد ما زاد
~~الدبغ ) إذ بهذا الدباغ ms1710 اتصل بالجلد مال متقوم للغاصب كالصبغ في الثوب
~~فترجح جانب الغاصب ، ( ولو أتلفه لا يضمن ) ؛ لأنه لم يتلف مال الغير ( ضمن
~~بكسر معزف ) وهو آلة اللهو كبربط ومزمار ودف وطبل وطنبور ( قيمته صالحا
~~لغير اللهو ) ففي الطنبور يضمن الخشب المنحوت ونحوه البواقي ( و ) ضمن (
~~بإراقة سكر ومنصف ) وقد مر معناها في كتاب الأشربة ( قيمتهما لا المثل ) ؛
~~لأن المسلم ممنوع عن تملك عينهما ولو كان فعل جاز ، وإن أتلف صليب نصراني
~~ضمن قيمته صليبا ؛ لأنه مال متقوم في حقه ، وهو مقر عليه فلا PageV07P250
~~يجوز التعرض له ، ( ويصح بيعها ) أي بيع هذه المذكورات وقالا لا تضمن ، ولا
~~يصح بيعها ، وقيل الخلاف في الدف والطبل اللذين يضربان للهو فأما طبل
~~الغزاة والدف الذي يباح ضربه في العرس فيضمنهما بالإتلاف بلا خلاف لهما أن
~~هذه الأشياء أعدت للمعصية فبطل تقومها كالخمر ، وله أنها أموال لصلاحيتها
~~لما يحل من وجوه الانتفاع ، وإن صلحت لما لا يحل أيضا فصارت ( كالأمة
~~المغنية ونحوها ) كالكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل والعبد
~~الخصي حيث تجب فيها القيمة غير صالحة لهذه الأمور ، والفتوى على قولهما
~~لكثرة الفساد فيما بين الناس كذا في الكافي ( حل قيد عبد الغير أو ) حل (
~~رباط دابته أو فتح إصطبلها ) أي الدابة ، ( أو ) فتح ( قفص طائره ) فذهبت
~~هذه المذكورات وفي الدابة والقفص خلاف محمد ( أو سعى إلى سلطان بمن يؤذيه ،
~~ولا يدفع إيذاؤه بلا رفع إليه أو ) سعى إليه ( بمن يفسق ، ولا يمتنع ) عن
~~الفسق ( بنهيه ) أي نهي الساعي ( أو قال عند سلطان قد يغرم ، وقد لا ) يغرم
~~مقول القول قوله ( إنه وجد مالا فغرمه لا يضمن ) في هذه الصور لانتفاء
~~التسبب وتخلل فعل فاعل مختار ( ولو غرم قطعا يضمن ) لوجود التسبب ، ( كذا )
~~أي يضمن الساعي ( لو سعى بغير حق عند محمد ) زجرا له عن السعاية به يفتى ،
~~( أمر عبد غيره بالإباق أو قال اقتل نفسك ففعل ) أي أبق أو قتل نفسه ( وجب
~~عليه ) أي على الآمر ( قيمته ، ولو قال له أتلف مال مولاك فأتلف لا ms1711 يضمن )
~~لأنه بأمره بالإباق PageV07P251 أو القتل صار غاصبا ؛ لأنه استعمله في ذلك
~~الفعل أما بالأمر بإتلاف مال المولى فلا يصير غاصبا ماله ، وإنما يصير
~~غاصبا للعبد والعبد المغصوب قائم لم يهلك ، وإنما التلف بفعل العبد كذا في
~~العمادية ، ( استعمل عبدا لغير نفسه ) كأن يقول له ارتق هذه الشجرة أو انثر
~~الثمر لتأكل أنت وأنا ، ( وإن لم يعلم أنه عبد أو قال ) ذلك العبد ( إني حر
~~ضمن قيمته ) إن هلك ؛ لأنه استعمله في منفعته ( ولو ) استعمله ( لغيره )
~~كأن يقول ارتق الشجرة وانثر الثمرة لتأكل أنت ( لا ) أي لا يضمن لأنه لا
~~يصير به غاصبا كذا في العمادية .
# S PageV07P252 قوله ولا يضمن خمر المسلم وخنزيره ) شامل لما لو كان
~~المتلف لها ذميا ، وكذا لا يضمن الزق بشقه لإراقة الخمر على قول أبي يوسف
~~وعليه الفتوى كما في البرهان ( قوله بخلاف ما للذمي ) فيضمن بإتلاف خنزيره
~~القيمة مطلقا والخمر المثل لو المتلف ذميا وقيمته لو مسلما لكن قال في
~~القنية نقلا عن الروضة اشترى مسلم خمرا من ذمي فأتلفها لم يضمن ، ولو غصبها
~~منه فأتلفها يضمن ثم رقم للروضة والمحيط وقال اشترى خمرا من ذمي فشربها فلا
~~ضمان عليه ولا ثمن ا ه .
# ( قوله ولو أتلفهما ضمن ) أي مثل الخل وقيمة الجلد مدبوغا بالإجماع كما
~~في النهاية ثم قال وقيل طاهرا غير مدبوغ ، وأكثرهم على أنه يضمن قيمته
~~مدبوغا ثم قال وذكر في الإيضاح والذخيرة قال القدوري لو أن الغاصب جعل هذا
~~الجلد أديما أو ورقا أو دفترا أو جرابا أو فروا لم يكن للمغصوب منه على ذلك
~~سبيل فإن ذكيا فله قيمته يوم الغصب وإن ميتة فلا شيء عليه ا ه .
# ( قوله ولو خللها بمتقوم كالملح ملكه ولا شيء للمالك عليه ) قال في
~~النهاية في هذه المسألة اختلاف المشايخ منهم من قال مثل ما ذكره المصنف
~~ومنهم من جعلها مثل ما لو تخللت بنفسها فيضمنها بالاستهلاك ا ه ، وبقيت
~~صورة من صور التخليل وهي ما لو صب فيها خلا فتخللت واختلف فيها ms1712 أيضا قال
~~بعضهم على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يكون للغاصب بغير شيء سواء صارت
~~خلا من ساعته أو بمرور الأيام ، وعلى قولهما إن بمرور الأيام كان بينهما
~~على قدر PageV07P253 كيلهما ، وإن صار خلا من ساعته كان للغاصب ولا ضمان
~~عليه ، وذكر شمس الأئمة الحلواني رحمه الله تعالى ظاهر الجواب أن يقسم
~~بينهما على قدر كيلهما سواء صارت من ساعتها أو بعد حين خلا عند الكل وينبغي
~~أن يكون ضامنا عند الكل على هذا القول ذكره قاضي خان في الجامع الصغير (
~~قوله كالقرظ ) بفتحتين والظاء المشالة ورق السلم أو ثمر السنط قاموس .
# ( قوله : أخذه المالك ورد ما زاد الدبغ ) وطريق معرفته أن ينظر إلى قيمته
~~لو ذكيا غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما وللغاصب حبسه
~~كالمبيع ، وذكر في النهاية عن الذخيرة قال القدوري رحمه الله تعالى في
~~كتابه إنما يكون لصاحب الجلد إذا أخذ الدباغ الجلد من منزله فأما إذا ألقى
~~صاحبه في الطريق فأخذ رجل جلدها فدبغه فليس للمالك أن يأخذ الجلد وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى له أخذه في هذه الصورة أيضا .
# ا ه .
# ( قوله ولو أتلفه لا يضمن ) هذا عند أبي حنيفة خلافا لهما ( قوله معزف )
~~بكسر الميم اسم آلة للهو كالعود قاله العيني ( قوله ففي الطنبور يضمن الخشب
~~المنحوت .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكره القدوري في شرحه لمختصر الكرخي .
# وفي المنتقى عن أبي حنيفة يضمن قيمته خشبا مخلعا ، وقال الفقيه أبو الليث
~~كانوا يقولون إن معنى قول أبي حنيفة إنه يضمن قيمته أن لو اشتري لشيء آخر
~~سوى اللهو كجعله وعاء للملح .
# وقال فخر الدين قاضي خان على قول أبي حنيفة يضمن قيمتها صالحة لغير
~~المعصية ففي الدف يضمن قيمته دفا يوضع فيه PageV07P254 القطن وفي البربط
~~يضمن قيمته قصعة يوضع فيها الثريد .
# ( قوله ولو كان فعل جاز ) الأولى منه قول العيني وإن جاز فعله ( قوله
~~وقيل الخلاف في الدف والطبل .
# .
# .
# إلخ ) قال الإمام العتابي في شرح الجامع الصغير لو كان طبل الحاج أو ms1713 طبل
~~الصيد أو دفا يلعب به الصبية في البيت يضمن بالاتفاق قوله كالأمة المغنية )
~~تشبيه بالمتفق عليه من جانب الإمام رحمه الله ( قوله حل قيد عبد .
# .
# .
# إلخ ) قال في النظم لو زاد على ما فعل بأن فتح القفص ، وقال للطير كش كش
~~أو باب إصطبل فقال للبقر هش هش أو للحمار هر هر يضمن اتفاقا ، وأجمعوا أنه
~~لو شق الزق والدهن سائل ، أو قطع الحبل حتى سقط القنديل يضمن ( قوله وفي
~~الدابة والقفص خلاف محمد ) أي فيضمن عنده ، والخلاف فيما إذا لم يزد على
~~الفتح أما لو زاد ما قدمناه ضمن اتفاقا ، والخلاف أيضا في العبد المجنون
~~قال السرخسي هذا إذا كان العبد مجنونا فإن كان عاقلا لا يضمن اتفاقا كما في
~~البزازية ( قوله لو سعى بغير حق ) كذا في جامع الفصولين ( قوله أو قال له
~~اتلف مال مولاك فأتلف لا يضمن ) كذا قال في جامع الفصولين لم يضمن الآمر إذ
~~بالأمر بإتلاف مال مولاه لم يصر غاصبا لماله ، وإنما صار غاصبا لقنه وهو لم
~~يهلك ، وإنما المتلف مال المولى بفعل قنه أقول في فصل مسألة تدل على خلافه
~~وهي لو أمر قن غيره بإتلاف مال رجل يغرم مولاه ثم يرجع على آمره إذ الآمر
~~صار مستعملا للقن فصار غاصبا ، ويمكن الجواب بأنه لا ضمان على القن ولا على
~~PageV07P255 مولاه في إتلاف مال مولاه فلا رجوع على الآمر بخلاف إتلاف مال
~~غير المولى ، ويمكن أن يكون في المسألة روايتان فإن قيل يدل أيضا على أن
~~الآمر يضمن وإن لم يكن سلطانا ومولى ، وقد مر خلافه أقول : يمكن الجواب بأن
~~المراد ثمة هو الضمان الابتدائي الذي بطريق الإكراه ألا ترى أن المباشر لا
~~يضمن ثم بخلاف ما نحن فيه فافترقا والله سبحانه وتعالى أعلم .
# ا ه . PageV07P256 ( كتاب الإكراه ) وجه المناسبة بينه وبين كتاب الغصب
~~ظاهر ( وهو ) لغة حمل الفاعل على أمر يكرهه ، وشرعا ( حمل الغير على فعل )
~~أعم من اللفظ وعمل سائر الجوارح ( بما ) متعلق بالحمل ، وهو أعم من القتل
~~وإتلاف ms1714 العضو والحبس والضرب والقيد ، ( يعدم رضاه به ) أي رضا الغير بذلك
~~الفعل ( لا اختياره ) أي لا يعدم اختياره ( لكنه ) أي ما يعدم الرضا ( قد
~~يفسده ) أي الاختيار ، ( وقد ) لا أي لا يفسده فالحاصل أن عدم الرضا معتبر
~~في جميع صور الإكراه ، وأصل الاختيار ثابت في جميع صوره لكن في بعض الصور
~~يفسد الاختيار وفي بعضها لا يفسده ، أقول هذا هو المسطور في جميع كتب
~~الأصول والفروع حتى قال صدر الشريعة في التنقيح وهو إما ملجئ بأن يكون بفوت
~~النفس أو العضو ، وهذا معدم للرضا مفسد للاختيار ، وإما غير ملجئ بأن يكون
~~بحبس أو قيد أو ضرب ، وهذا معدم للرضا غير مفسد للاختيار فلا يصح ما قال في
~~الوقاية هو فعل يوقعه بغيره فيفوت به رضاه أو يفسد اختياره فإن فيه جعل قسم
~~الشيء قسيما له كما لا يخفى على من يعرف معنى القسم والقسيم ، والعجب أن
~~صدر الشريعة بعدما قال فيه ذلك قال في شرح الوقاية ثم الإكراه نوعان أحدهما
~~أن يكون مفوتا للرضا ، وهو أن يكون بالحبس أو الضرب ، والثاني أن يكون
~~مفسدا للاختيار ، وهو أن يكون بالقتل أو قطع العضو ففوت الرضا أعم من فساد
~~الاختيار ففي الحبس أو الضرب بفوت الرضا ، ولكن الاختيار الصحيح باق وفي
~~القتل لا رضا ولكن له اختيار غير PageV07P257 صحيح بل اختيار فاسد ، ثم قال
~~وتحقيقه إلى آخر ما قال والشجرة تنبئ عن الثمرة ( مع بقاء أهليته ) وعدم
~~سقوط الخطاب عنه ؛ لأن المكره مبتلى ، والابتلاء يحقق الخطاب ألا يرى أنه
~~متردد بين فرض وحظر ورخصة ، ويأثم مرة ويؤجر مرة أخرى ، وهو دليل الخطاب
~~وبقاء الأهلية .
# S( كتاب الإكراه ) قوله والثاني خوف الفاعل وقوعه ) يعني في الحال كما في
~~البرهان ( قوله أو بإتلاف نفس أو عضو ) كذا بعض العضو كإتلاف أنملة أو ضرب
~~يخاف منه على نفسه أو عضو من أعضائه كما في البرهان . PageV07P258 ( وشرطه
~~) أربعة أمور : الأول ( قدرة الحامل على ) تحقيق ( ما هدد به سلطانا أو
~~غيره ) يعني لصا أو نحوه هذا عندهما ms1715 ، .
# وعند أبي حنيفة لا يتحقق إلا من سلطان ؛ لأن القدرة لا تكون بلا منعة ،
~~والمنعة للسلطان قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان ؛ لأن في
~~زمانه لم يكن لغير السلطان من القوة ما يتحقق به الإكراه ، فأجاب بناء على
~~ما شاهد وفي زمانهما ظهر الفساد وصار الأمر إلى كل متغلب فيتحقق الإكراه من
~~الكل ، والفتوى على قولهما كذا في الخلاصة .
# ( و ) الثاني ( خوف الفاعل وقوعه ) أي وقوع ما هدد به الحامل بأن يغلب
~~على ظنه أنه يفعله ليصير به محمولا على ما دعا إليه من الفعل والمباشرة ، (
~~و ) الثالث ( كونه ) أي الفاعل ( ممتنعا عما أكره عليه لحق ما ) أي لحق
~~نفسه كبيع ماله أو إتلافه أو إعتاق عبده أو لحق شخص آخر كإتلاف مال الغير
~~أو لحق الشرع كشرب الخمر والزنا ونحوهما ، ( و ) الرابع ( كون المكره به
~~متلف نفس أو عضو أو موجب غم بعدم الرضا ) وهذا أدنى مراتبه ، وهو أيضا
~~متفاوت بحسب الأشخاص كما سيأتي . PageV07P259 ( وهو ) أي الإكراه ( إما
~~ملجئ يفسد الاختيار لو ) كان ( بإتلاف نفس أو عضو ، وإما غير ملجئ لا يفسده
~~لو كان بحبس أو قيد مدة مديدة أو ضرب شديد ) في المبسوط ، الحد في الحبس
~~الذي هو إكراه ما يجيء الاغتمام البين به ، وفي الضرب الذي هو إكراه ما يجد
~~منه الألم الشديد ، وليس في ذلك حد لا يزاد عليه ولا ينقص منه ؛ لأن
~~المقادير لا تكون بالرأي ، ولكنه على قدر ما يرى الحاكم إذا رفع إليه (
~~بخلاف حبس يوم أو قيده ) أي قيد يوم ( أو ضرب غير شديد ) فإنها لا تكون
~~إكراها إذ لا يبالي بمثلها عادة فلا يعدم الرضا ( إلا لذي جاه ) يعني أنها
~~تكون إكراها لرجل له جاه وعزة ؛ لأن ضرره أشد من ضرر الضرب الشديد لغيره
~~فيفوت به الرضا ( فبالأول ) يعني الملجئ ( رخص أكل ميتة ودم ولحم خنزير
~~وشرب خمر ) ؛ لأن حرمة هذه الأشياء مقيدة بحالة الاختيار وفي حالة الضرورة
~~مبقاة على أصل الحل لقوله تعالى { إلا ما اضطررتم إليه ms1716 } فإنه استثنى حالة
~~الضرورة ، والاستثناء تكلم للباقي بعد الثنيا ، والاضطرار يحصل بالإكراه
~~الملجئ ( وبالصبر على القتل آثم ) في هذه الصور ( كما في المخمصة ) لأنه
~~لما أبيح كان بالامتناع معاونا لغيره على إهلاك نفسه .
# S PageV07P260 ( قوله في المبسوط الحد في الحبس الذي هو إكراه ما يجيء
~~الاغتمام البين به .
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين ثم قال والإكراه بحبس الوالدين والأولاد لا يعد
~~إكراها ؛ لأنه ليس بملجئ ولا يعدم الرضا بخلاف حبس نفسه ا ه ، وكذا نقل في
~~البرهان كلام المبسوط ، وقد كتب الشيخ علي المقدسي رحمه الله عليه ما صورته
~~فشمل حبس الأب ذكر في المبسوط القياس أنه ليس بإكراه ، ثم قال وفي
~~الاستحسان إكراه ولا ينفذ شيء من التصرفات ؛ لأن حبس أبيه يلحق به من الحزن
~~ما يلحق به حبس نفسه أو أكثر فالولد البار يسعى في تخليص أبيه من السجن ،
~~وإن كان يعلم أنه يحبس فما في الزيلعي ليس بمستحسن ا ه .
# ( قوله فبالأول رخص أكل ميتة ودم ولحم خنزير وشرب الخمر ) يعني لا بالحبس
~~وشبهه قال بعض المشايخ إن محمدا إنما أجاب هكذا بناء على ما كان من الحبس
~~في زمانه فأما الحبس الذي أحدثوه اليوم في زماننا فإنه يبيح التناول كما في
~~غاية البيان . PageV07P261 .
# ( و ) رخص أيضا ( بلفظ كلمة كفر وقلبه مطمئن بالإيمان ) لحديث { عمار بن
~~ياسر رضي الله عنه حيث ابتلي به وقال له صلى الله عليه وسلم كيف وجدت قلبك
~~قال مطمئنا بالإيمان فقال صلى الله عليه وسلم فإن عادوا فعد } وفيه نزل
~~قوله تعالى { إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } الآية ( وبالصبر عليه )
~~أي القتل في هذه الصورة ( أجر ) أي صار مأجورا إن صبر ، ولم يظهر الكفر حتى
~~قتل ؛ لأن خبيبا رضي الله تعالى عنه صبر على ذلك حتى صلب وسماه النبي صلى
~~الله عليه وسلم سيد الشهداء ( و ) رخص أيضا ( إتلاف مال مسلم ) ؛ لأن إتلاف
~~مال الغير يستباح للضرورة كما في المخمصة ، وقد ثبت .
# ( و ) لكن صاحب المال ( ضمن الحامل ) ؛ لأن الفاعل آلة للحامل ms1717 فيما يصلح
~~آلة له ، والإتلاف من هذا القبيل بأن يلقيه عليه فيقتله ( لا قتله ) عطف
~~على إتلاف أي لا يرخص قتل مسلم بل يصبر على أن يقتل فإن قتله كان آثما ؛
~~لأن قتل المسلم لا يستباح لضرورة ما إلا أن يعلم أنه لو لم يقتله قتله ، (
~~ويقاد في العمد الحامل فقط ) عند أبي حنيفة ومحمد ؛ لأن الفاعل يصير آلة له
~~.
# وقال أبو يوسف لا يقاد واحد منهما للشبهة .
# وقال زفر يقاد الفاعل ؛ لأنه مباشر ، وقال الشافعي يقاد كل منهما الفاعل
~~بالمباشرة والحامل بالتسبب .
# S PageV07P262 ( قوله وبالصبر على القتل أثم ) أي إن علم بالحل وإلا فلا
~~يأثم وعن أبي يوسف أنه لا يأثم مطلقا كذا في البرهان والتبيين ( قوله لحديث
~~عمار بن ياسر رضي الله عنه ) هو ما رواه الحاكم في المستدرك في تفسير سورة
~~النحل عن أبي عبيدة بن محمد بن عمار بن ياسر عن أبيه قال { أخذ المشركون
~~عمار بن ياسر فلم يتركوه حتى سب النبي صلى الله عليه وسلم وذكر آلهتهم بخير
~~ثم تركوه فلما أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ما وراءك قال شر يا
~~رسول الله ما تركت حتى نلت منك وذكرت آلهتهم بخير قال كيف تجد قلبك قال
~~مطمئنا بالإيمان قال فإن عادوا فعد } وقال صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه
~~ورواه أبو نعيم في الحلية وعبد الرزاق في مصنفه وفيه نزل قوله تعالى { إلا
~~من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } الآية كذا في البرهان قوله فإن عادوا فعد )
~~أي إلى الطمأنينة كذا في التبيين وقال في غاية البيان وهو أمر بالثبات على
~~ما كان لا أمر بما ليس بكائن من الطمأنينة كما في قوله تعالى { اهدنا
~~الصراط } أو معناه إن عادوا إلى الإكراه ثانيا فعد أنت إلى مثل ما أتيت به
~~أولا من إجراء كلمة الكفر على اللسان وطمأنينة القلب بالإيمان ا ه .
# ( قوله وسماه النبي صلى الله عليه وسلم سيد الشهداء ) وقال في مثله هو
~~رفيقي في الجنة ( قوله : ورخص أيضا إتلاف ms1718 مال مسلم ) أي وذمي ولم يذكر حكم
~~ما لو صبر فلم يتلفه حتى قتل وظاهر عبارة الكنز يفيد ثوابه ، وإن لم يتعرض
~~له شارحه ويشير إليه قول قاضي PageV07P263 خان ولو بوعيد القتل على الطلاق
~~والعتاق ، ولم يفعل حتى قتل لا يأثم ؛ لأنه لو صبر على القتل ولم يتلف مال
~~نفسه يكون شهيدا فلأن لا يأثم إذا امتنع عن إبطال ملك النكاح على المرأة
~~كان أولى ا ه .
# ( قوله ؛ لأن الفاعل آلة للحامل فيما يصلح آلة له ) قال في السراج حتى لو
~~حمله مجوسي على ذبح شاة الغير لا يحل أكلها ا ه .
# ( قوله أي لا يرخص قتل مسلم ) يعني وذمي ( قوله لأن قتل المسلم لا يرخص
~~لضرورة ما إلا أن يعلم أنه لو لم يقتله قتله ) في الحصر تسامح ؛ لأنه يقتله
~~بإخراجه السرقة إذ لم يلقها بالصياح عليه أو بإتيانه حليلته كذلك والذمي
~~كالمسلم ( قوله : ويقاد في العمد الحامل فقط ) يعني أنه لا يباح الإقدام
~~على القتل بالملجئ ولو قتل أثم ويقتص الحامل ويحرم الميراث لو بالغا ويقتص
~~للمكره من الحامل ويرثه . PageV07P264 ( ولا ) يرخص بالأول ( زنا الرجل ) ؛
~~لأنه كالقتل ؛ لأن ولد الزنا هالك حكما لعدم من يربيه فلا يستباح لضرورة ما
~~كالقتل ، ولكن لا يحد استحسانا يعني إذا لم يرخص زناه بالملجئ كان مقتضى
~~القياس أن يحد ؛ لأن انتشار الآلة دليل الطواعية ( ولكن لا يحد استحسانا )
~~فإن انتشار الآلة لا يدل على الطواعية إذ قد يكون طبعا كما في النائم ، (
~~وبالثاني ) عطف على الأول يعني بإكراه غيره ملجئ ( لا ) أي لا ترخص الأمور
~~المذكورة ( لكنه ) أي الثاني من الإكراه ( أسقط الحد في زناها ) ؛ لأنها
~~وإن لم تكن مكرهة فلا أقل من الشبهة كذا في الخانية ( لا زناه ) أي لم يسقط
~~الحد في زناه ؛ لأن الإكراه الملجئ لم يكن رخصة في حقه كما كان في حق
~~المرأة حتى يكون غير الملجئ شبهة ليندرئ الحد .
# S( قوله ولا يرخص بالأول زنا الرجل ) لعله إنما ذكر لفظ الأول لطول
~~الكلام فيما يتعلق به ms1719 ، وإلا ففيه غنية عن ذكره ؛ لأن الكلام فيه لقوله
~~بعده وبالثاني .
# .
# .
# إلخ وفي كلامه إشارة إلى إثمه وفي شرح الكافي رجوت أن لا تأثم يعني
~~المرأة . PageV07P265 ( تصرفات المكره قولا ) يعني أن الأصل أن التصرفات
~~القولية للمكره سواء كان مكرها بالملجئ أو بغيره ( تنعقد ) عندنا كما في
~~البيوع الفاسدة ( وما يحتمل الفسخ يفسخ ) إن فسخ المكره ، ( وما لا )
~~يحتمله ( فلا ) يفسخ ، ( الأول ) وهو ما يحتمل الفسخ ( كبيعه وشرائه
~~وإجارته وصلحه وإبرائه مديونه أو كفيله وهبته ) فإنه إذا أكره على واحد
~~منها بأحد نوعي الإكراه خير الفاعل بعد زوال الإكراه إن شاء أمضاه وإن شاء
~~فسخ ؛ لأن الإكراه مطلقا يعدم الرضا ، والرضا شرط صحة هذه العقود فتفسد
~~بفواته ( وإقراره ) ، فإنه خبر يحتمل الصدق والكذب ، وإنما صار حجة لرجحان
~~جانب الصدق والإكراه دليل على كذبه فيما يقربه قاصدا إلى دفع الشر عن نفسه
~~( فيملكه ) أي المبيع بالإكراه ( المشتري إن قبض ) كما في سائر البيوع
~~الفاسدة ( فيصح إعتاقه ) أي إعتاق المشتري لكونه ملكه ، ( ولزمه ) أي
~~المشتري ( قيمته ) ؛ لأنه أتلف ما ملكه بعقد فاسد ( فإن قبض ) أي البائع
~~المكره ( الثمن أو سلم المبيع طوعا ) قيد للمذكورين ( نفذ ) البيع لوجود
~~الرضا ، ( وإن قبضه ) الثمن ( مكرها لا ) أي لا ينفذ لعدم الرضا ( ورده )
~~أي رد البائع الثمن الذي قبضه مكرها ( إن بقي ) في يده ( ولم يضمن إن هلك )
~~؛ لأن الثمن كان أمانة عند المكره ؛ لأنه أخذ بإذن المشتري ، والقبض إذا
~~كان بإذن المالك فإنما يجب الضمان إذا قبضه للتملك ، وهو لم يقبضه له لكونه
~~مكرها على قبضه فكان أمانة كذا في الكافي ( بخلاف ما إذا PageV07P266 أكره
~~على الهبة بلا ذكر الدفع فوهب ودفع حيث يكون فاسدا ) أي يوجب الملك بعد
~~القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصلنا إن الإكراه على الهبة إكراه على الدفع
~~، والإكراه على البيع ليس إكراها على التسليم ( هلك المبيع في يد مشتر غير
~~مكره ، والبائع مكره ضمن ) أي المشتري ( قيمته للبائع ) ؛ لأنه قبضه بحكم
~~عقد فاسد فكان مضمونا عليه كما في إعتاق المشتري ، ( وله ms1720 ) أي للبائع ( أن
~~يضمن أيا شاء ) من الحامل والمشتري كالغاصب وغاصب الغاصب فالمكره كالغاصب
~~والمشتري كغاصب الغاصب ( فإن ضمن الحامل رجع على المشتري بقيمته ) ؛ لأنه
~~قام مقام البائع بأداء الضمان ؛ لأن المضمون يصير ملكا للضامن من وقت سبب
~~الضمان وهو الغصب ، ( وإن ضمن أحد المشترين ) وقد تداولته الأيدي ( نفذ كل
~~شيء ) كان بعده أي بعد شرائه ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فظهر أنه باع ملك
~~نفسه ( ولا ينفذ ) ما كان ( قبله ) ؛ لأن استناد ملك المشتري إلى وقت قبضه
~~بخلاف ما لو أجاز المالك المكره عقدا منها حيث ما كان قبله وبعده ؛ لأن
~~المانع من النفاذ حقه فيعود الكل جائزا ، ( والثاني ) وهو لا يحتمل الفسخ (
~~كنكاحه وطلاقه وإعتاقه ) وسائر ما سيأتي فإن هذه العقود تصح عندنا مع
~~الإكراه قياسا على صحتها مع الهزل ، وعند الشافعي لا تصح ( ورجع ) أي
~~الفاعل على الحامل ( بنصف المسمى ) في الطلاق ( إن لم يطأ ) ، وكان المهر
~~مسمى في العقد ، وإن لم يسم فيه يرجع عليه بما لزمه من المتعة ؛ لأن ما
~~عليه كان على شرف السقوط بوقوع PageV07P267 الفرقة من جهتها بمعصية
~~كالارتداد وتقبيل ابن الزوج ، وقد تأكد ذلك بالطلاق فكان تقريرا للمال من
~~هذا الوجه ، فيضاف تقريره إلى الحامل ، والتقرير كالإيجاب فكان متلفا له
~~فيرجع عليه بخلاف ما إذا دخل بها ؛ لأن المهر تقرر هنا بالدخول لا بالطلاق
~~.
# ( و ) رجع الفاعل على الحامل ( بقيمة العبد ) في الإعتاق لأنه صلح آلة له
~~فيه من حيث الإتلاف فانضاف إليه فله أن يضمنه موسرا كان أو معسرا لكونه
~~ضمان إتلاف كما مر ، ولا يرجع الحامل على العبد بالضمان ؛ لأنه مؤاخذ
~~بإتلافه ( ونذره ) ، فإنه إذا أكره على النذر صح ولزم ؛ لأنه لا يحتمل
~~الفسخ فلا يعمل فيه الإكراه وهو من اللاتي هزلهن جد ولا يرجع على الحامل
~~بما لزمه إذ لا مطالب له في الدنيا ( ويمينه وظهاره ) حيث لا يعمل فيهما
~~الإكراه لعدم احتمالهما الفسخ ( ورجعته وإيلائه وفيئه فيه ) أي في الإيلاء
~~باللسان بأن يقول : فئت إليها فإنها لما صحت مع ms1721 الهزل صحت مع الإكراه أيضا
~~وإسلامه فإنه إذا أكره عليه صار مسلما إذا وجد أحد الركنين قطعا ، وفي
~~الآخر احتمال فرجحنا جانب الوجود احتياطا ( بلا قتل لو رجع ) يعني إذا أسلم
~~بالإكراه ثم رجع عنه لا يقتل لتمكن الشبهة لاحتمال عدم الإسلام من الابتداء
~~، فيكون كفره أصليا فلا يكون مرتدا ، ( ولا تعتبر ردته ) لأنها تتعلق
~~بالاعتقاد ، ألا يرى أنه لو نوى أن يكفر يصير كافرا ، وإن لم يتكلم به ،
~~والإكراه دال على عدم تغير الاعتقاد ( فلا تبين عرسه ) لعدم الحكم بالردة .
# ( PageV07P268 صادره السلطان ) أي طلب منه مالا بالإكراه ( ولم يعين بيع
~~ماله ) أي لم يقل بع مالك وأعطني ثمنه ( فباعه صح ) أي ذلك البيع لعدم
~~الإكراه بالنظر إليه كذا في الخلاصة ( خوفها الزوج بالضرب حتى وهبت مهرها
~~لم تصح ) الهبة ( إن قدر ) أي الزوج ( على الضرب ) لوجود الإكراه .
# S PageV07P269 ( قوله كبيعه ) شامل لما لو تداولته الأيدي فإنه يفسخ (
~~قوله كما في سائر البيوع الفاسدة ) قال في المجتبى بيع المكره يخالف البيع
~~الفاسد في أربعة مواضع يجوز بالإجازة ينقض تصرف المشتري تعتبر القيمة وقت
~~الإعتاق دون القبض الثمن أو الثمن أمانة في يد المكره وفي الفاسد بخلافها ا
~~ه .
# ( قوله فيصح إعتاقه ) كذا تدبيره واستيلاده قوله وإن قبضه أي الثمن مكرها
~~لا ) كذا لو سلم المبيع مكرها لا ينفذ البيع .
# ( قوله ورده أي رد البائع الثمن ) يعني لزمه رده لفساد العقد ( قوله
~~بخلاف ما إذا أكره على الهبة ) متعلق بقوله أو سلم المبيع طوعا ، ومثلها
~~الصدقة ( قوله بناء على أصلنا إن الإكراه على الهبة إكراه على الدفع ) هذا
~~إذا كان المكره حاضرا وقت التسليم فإن لم يكن فالإكراه على الهبة لا يكون
~~إكراها على التسليم قياسا واستحسانا كما في البزازية ( قوله فإن ضمن الحامل
~~رجع على المشتري بقيمته ) ، يفيد أنه إن ضمن المشتري لا يرجع على الحامل (
~~قوله ولا ينفذ ما كان قبله ) يفيد أنه لو كان أول المشترين نفذ الجميع (
~~قوله بخلاف ما إذا أجاز المالك المكره عقدا منها ) الفرق ms1722 بين الإجازة
~~والتضمين أنه إذا ضمن فأخذ القيمة صار كأنه استرد العين فتبطل البياعات
~~التي قبله بخلاف أخذ الثمن ؛ لأنه ليس كأخذ العين بل إجازة فافترقا ، وهذا
~~بخلاف ما إذا أجاز المالك في بيع الفضولي واحدا من الأشربة حيث يجوز ما
~~أجازه خاصة ؛ لأنه باع ملك غيره وقد ثبت بالإجازة لأحدهم ملك بات
~~PageV07P270 فأبطل الموقوف لغيره ، وفي الإكراه كل واحد باع ملكه لثبوت
~~الملك بالقبض فيه ، والمانع من نفوذ الكل حق الاسترداد فإذا أسقطه المالك
~~نفذ الكل ( قوله كنكاح ) أي يصح النكاح سواء كان بملجئ أو غيره ، ولم يذكر
~~حكم المهر ، وذلك أنه إما أن يكون بملجئ كأن تزوج امرأة على عشرة آلاف ومهر
~~مثلها ألف صح النكاح ولها مهر مثلها ألف ويبطل الفضل في ظاهر الرواية ،
~~وذكر الطحاوي أن الزوج يلزمه الجميع ويرجع بالفضل على من أكرهه ، وليس
~~بظاهر الرواية وإما أن يكون بقيد أو حبس فلا يكون إكراها في حق الزوج بل
~~نكاح طائع ، والتسمية فاسدة ؛ لأن التسمية تصرف في المال وهو يبطله الهزل
~~فلها مهر مثلها ألف لا غير ، ولا يرجع الزوج على المكره بشيء ولو أكرهت
~~المرأة على التزوج بدون مهر مثلها صح النكاح ولا ضمان على المكره ، وحكم
~~اعتراض أوليائها في غاية البيان ( قوله ورجع الفاعل على الحامل بقيمة العبد
~~) لم يذكر حكم الولاء نصا والولاء للفاعل ا ه .
# وفي التدبير يرجع بنقصان التدبير في الحال على المكره ، وإذا مات المولى
~~يعتق المدبر ويرجع ورثة المولى بثلثي قيمته مدبرا على الآمر أيضا كذا في
~~الخانية قوله ونذره ) كذا كل ما يقربه إلى الله تعالى كصدقة وحج وعمرة وغزو
~~وهدي إذا أوجبه على نفسه فهو واجب سواء كان بملجئ أو غيره ، ولا يرجع على
~~المكره بما لزمه من ذلك كما في السراج ( قوله وظهاره ) قال الزيلعي لو أكره
~~على أن يكفر فكفر لم يرجع بذلك ولو PageV07P271 أكره على عتق عبد بعينه
~~ففعل عتق وعلى المكره قيمته ولا يجزيه عن الكفارة ، ولو قال أنا أبريه عن
~~القيمة ms1723 حتى يجزيه عن الكفارة لم يجز ذلك ا ه .
# وقال في غاية البيان قالوا لو كان هذا يعني المعين من أخس الرقاب لا
~~يتصور أن يكون دوم هذا مجزيا لا يضمن شيئا ( قوله ورجعته ) يعني على
~~إنشائها بخلاف ما لو أكره على الإقرار بها فإنه لا يصح ( قوله وإيلائه )
~~قال الأتقاني ولو بانت به لا يرجع بشيء من مهرها مطلقا أعني قبل الدخول أو
~~بعده .
# ا ه .
# ( قوله وفيئه فيه ) قال الأتقاني هو مثل الرجعة إنشاء وإقرارا
~~PageV07P272 كتاب الحجر ( هو ) لغة المنع مطلقا ، وشرعا ( منع نفاذ التصرف
~~القولي ) خصه بالذكر ؛ لأن الحجر لا يتحقق في أفعال الجوارح ، وسره أن أثر
~~التصرف القولي لا يوجد في الخارج بل أمر يعتبره الشرع كالبيع ونحوه ، فإذا
~~لم يوجد في الخارج جاز أن يعتبر عدمه بخلاف التصرف الفعلي الصادر عن
~~الجوارح فإنه لما كان موجودا خارجيا لم يجز اعتبار عدمه كالقتل وإتلاف
~~المال ، وإلا كان سفسطة ( وسببه الصغر ) بأن يكون غير بالغ فإن كان غير
~~مميز كان عديم العقل ، وإن كان مميزا ففعله ناقص ، فالضرر محتمل وإذا أذن
~~له المولى صح تصرفه لترجيح جانب المصلحة ( والجنون ) فإن عدم الإفاقة كان
~~عديم العقل كصبي غير مميز ، وإن وجدت في بعض الأوقات كان ناقص العقل كصبي
~~عاقل في تصرفاته ، وأما المعتوه فاختلفوا في تفسيره ، وأحسن ما قيل فيه هو
~~من كان قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما
~~يفعل المجنون ( والرق ) فإن الرقيق له أهلية في نفسه لكنه يحجر رعاية لحق
~~المولى كي لا تبطل منافع عبده بإيجاره نفسه لآخر ولا يملك رقبته بتعلق
~~الدين به لكن المولى إذا رضي بفوات حقه ( فلم يصح طلاق صبي ومجنون مغلوب )
~~أما المجنون فلعدم عقله ، وأما الصبي فغير العاقل كالمجنون ، والعاقل لا
~~يقف على المصلحة في الطلاق لعدم الشهوة ولا وقوف للمولى على عدم التوافق
~~باعتبار بلوغه حد الشهوة ، ولذا لا يتوقفان على إجازته ولا ينفذان بمباشرته
~~، ( و ) PageV07P273 لم يصح ( إعتاقهما ) لتمحضه في ms1724 الضرر ( ولا إقرارهما )
~~لأن اعتبار الأقوال بالشرع ، والإقرار يحتمل الصدق والكذب وقبل الشارع
~~شهادة البعض دون البعض فأمكن رده فيرد نظرا لهما .
# S( كتاب الحجر ) ( قوله وسببه الصغر والجنون والرق ) هذه متفق عليها
~~وألحق بها ثلاثة أخرى المفتي الماجن والطبيب الجاهل والمكاري المفلس ، وهذا
~~أيضا بالاتفاق على ما حكي عن أبي حنيفة رحمه الله كما في النهاية ( قوله :
~~وإن وجدت في بعض الأوقات كان ناقص العقل كصبي عاقل في تصرفاته ) في إطلاق
~~تشبيه أفعاله بأفعال الصبي تأمل .
# بل يجب أن يكون هذا في تصرف صدر منه حال عدم إفاقته وأما تصرف وجد منه
~~حال إفاقته فهو فيه كالعاقل كما ذكره الزيلعي ( قوله وأما المعتوه .
# .
# .
# إلخ ) حكمه كالصبي العاقل في تصرفاته وفي رفع التكليف عنه كما في التبيين
~~( قوله فإن الرقيق له أهلية في نفسه ) أشار بهذا إلى أن الرق ليس بسبب
~~للحجر في الحقيقة ؛ لأنه مكلف محتاج كامل الرأي كالحر لكنه يحجر عليه لحق
~~المولى ( قوله ولذا لا يتوقفان على إجازته ولا ينفذان بمباشرته ) لعله ثنى
~~الضمير باعتبار طلاق الصبي وطلاق المجنون وإلا فينبغي الإفراد .
~~PageV07P274 ( وصح طلاق العبد ) لأنه أهل ، ويعرف وجه المصلحة فيه ، وليس
~~فيه إبطال ملك المولى ولا تفويت منافعه فينفذ ( وإقراره في حق نفسه ) لقيام
~~أهليته ( لا ) في حق ( مولاه ) رعاية لجانبه ؛ لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق
~~الدين برقبته أو كسبه ، وكلاهما إتلاف ماله ( فإن أقر بمال آخر إلى عتقه )
~~لوجود الأهلية وزوال المانع ، ولم يلزمه في الحال لقيام المانع هذا إذا أقر
~~لغير المولى بمال ، وأما إذا أقر له به فلا يلزمه شيء بعد عتقه لما تقرر أن
~~المولى لا يستوجب على عبده مالا ( ولو ) أقر ( بحد أو قود عجل ) ولم يؤخر
~~إلى عتقه ؛ لأنه مبقى على أصل الحرية في حق الدم ، ( و ) لهذا ( لم يصح
~~إقرار المولى عليه فيهما ) أي الحد والقود ( إذا عقد منهم ) أي من
~~المحجورين ( من يعقله ) أي يعقل العقد بأن البيع سالب للملك والشراء جالب
~~له احترز به عن المجنون ms1725 المغلوب والصبي الغير المميز ( خير وليه ) بين
~~الفسخ والإمضاء ، وأراد بالعقد ما دار بين النفع والضر بخلاف الاتهاب حيث
~~يصح بلا إذن الولي وبخلاف الطلاق والعتاق حيث لا يصحان ، وإن أذن الولي (
~~وإن أتلفوا ) أي المحجورون سواء علقوا أو لا ( شيئا ضمنوا ) لما مر أنه لا
~~حجر في أفعال الجوارح ؛ لأن اعتبار الفعل لا يتوقف على القصد فإن النائم
~~إذا انقلب على مال إنسان وأتلفه ضمن وإن عدم القصد لكنه لا يخاطب بالأداء
~~إلا عند القدرة كالمعسر لا يطالب بالدين إلا إذا أيسر وكالنائم لا يؤمر
~~بالأداء إلا إذا استيقظ .
# S PageV07P275 قوله أي يعقل العقد بأن البيع سالب للملك والشراء جالب له
~~) .
# قال الزيلعي ويعلم الغبن الفاحش من اليسير ويقصد بالعقد تحصيل الربح
~~والزيادة ( قوله لكنه لا يخاطب بالأداء ) أي لكن المحجور عليه لا يخاطب
~~بأداء ضمان ما أتلفه إلا عند القدرة كالمعسر لا يطالب بالدين إلا إذا أيسر
~~وكالنائم لا يطالب بالأداء إلا إذا استيقظ PageV07P276 ( لا يحجر حر مكلف
~~بسفه ) هو خفة تعتري الإنسان فتحمله على العمل بخلاف موجب الشرع أو العقل
~~مع قيام العقل وقد غلب في عرف الفقهاء على تبذير المال وإسرافه على خلاف
~~مقتضى الشرع أو العقل ( وفسق ودين ) عند أبي حنيفة وعندهما وعند الشافعي
~~يحجر على السفيه ، وإذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجره القاضي ، ومنعه
~~من البيع والإقرار وعندهما وعند الشافعي يحجر على الفاسق زجرا له ( بل مفت
~~ماجن ) هو الذي يعلم الناس الحيل ( ومتطبب جاهل ومكار مفلس ) هو الذي يكاري
~~الدابة ويأخذ الكراء فإذا جاء أوان السفر لا دابة له فانقطع المكتري عن
~~الرفقة فإن في حجر كل منها دفع ضرر العامة ، فالمفتي الماجن يفسد على الناس
~~دينهم والمتطبب الجاهل أبدانهم والمكاري المفلس يتلف أموالهم ، فإن دابته
~~إذا ماتت في الطريق ، وليس له أخرى ولا يمكنه شراء أخرى ولا الاستئجار
~~فيؤدي إلى إتلاف أموال الناس ( بمعنى المنع عن التصرف حسا ) قال في البدائع
~~ليس المراد به حقيقة الحجر وهو المعنى الشرعي الذي يمنع ms1726 نفوذ التصرف ، ألا
~~يرى أن المفتي لو أفتى بعد الحجر ، وأصاب في الفتوى جاز ولو أفتى قبل الحجر
~~وأخطأ لم يجز ، وكذا الطبيب لو باع الأدوية بعد الحجر نفذ بيعه فدل أنه ما
~~أراد به الحجر حقيقة ، وإنما أراد به المنع الحسي أي يمنع هؤلاء الثلاثة عن
~~عملهم حسا ؛ لأن المنع عن ذلك من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر .
# S PageV07P277 ( قوله لا يحجر حر مكلف بسفه ) هذا عند أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف يوقف حجره على حجر القاضي .
# وعند محمد بمجرد سفهه صار محجورا ، وقال في الأشباه والنظائر المحجور
~~عليه بالسفه على قولهما المفتى به كالصغير في جميع الأحكام إلا في النكاح
~~والطلاق .
# .
# .
# إلخ ( قوله وهو الذي يعلم الناس الحيل ) أي الباطلة التي لا تحل كتعليم
~~الارتداد لتبين المرأة من زوجها أو تسقط عنها الزكاة ، ولا يبالي بما يفعل
~~من تحليل الحرام أو تحريم الحلال .
# وفي الخانية أو يفتي عن جهل . PageV07P278 ( بلغ ) الصبي ( غير رشيد )
~~الرشيد عندنا هو الرشيد في المال ، فإذا بلغ مصلحا لماله لا يحجر عليه ولو
~~فاسقا وعند الشافعي في الدين أيضا ( لم يسلم إليه ماله حتى يبلغ خمسا
~~وعشرين سنة ) لما روى عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال ينتهي لب الرجل
~~إذا بلغ خمسا وعشرين ( ولو ) وصلية ( صح تصرفه قبله ) أي لو تصرف في ماله
~~قبل ذلك نفذ ( وبعده ) أي بعد بلوغه خمسا وعشرين ( يسلم ) ماله إليه ، (
~~ولو بلا رشد ) وقالا لا يدفع حتى يؤنس رشده ولا يجوز تصرفه فيه ( يحبس
~~القاضي المديون ليبيع ماله لدينه ) ؛ لأن قضاء الدين واجب عليه والمماطلة
~~ظلم فيحبسه الحاكم دفعا لظلمه وإيصالا للحق إلى مستحقه ، ( وقضى ) أي
~~القاضي ( بلا أمره ) أي أمر المديون ( دراهم دينه من دراهمه ) ؛ لأن للدائن
~~أن يأخذه بيده إذا ظفر بجنس حقه بلا رضا المديون فكان للقاضي أن يعينه ، (
~~وباع دنانيره لدراهم دينه وبالعكس ) ، والقياس أن لا يجوز كلا الأمرين ؛
~~لأن الدراهم والدنانير مختلفان ، وجاز استحسانا ووجهه أنهما متحدان جنسا في
~~التنمية والمالية ms1727 حتى يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة مختلفان في الصورة
~~حقيقة وحكما ، أما الأول فظاهر ، وأما الثاني فلعدم جريان ربا الفضل بينهما
~~لاختلافهما فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف وبالنظر إلى
~~الاختلاف يسلب عن الدائن ولاية الأخذ عملا بالشبهين ( لا ) أي لا يبيع
~~القاضي ( عرضه وعقاره ) لدراهم دينه ؛ لأن المقاصد تتعلق بصورهما وأعيانهما
~~PageV07P279 وليس للقاضي أن ينظر لغرمائه على وجه يلحق به الضرر ، وأما
~~النقود فوسائل ؛ لأن المقصود فيها المالية لا العين فافترقا . PageV07P280
~~( أفلس ومعه عرض شراه فقبض بالإذن ) أي إذن بائعه ( فبائعه أسوة للغرماء )
~~وإن كان قبل القبض فللبائع أن يحبس المتاع حتى يقبض الثمن ، وكذا إذا قبضه
~~المشتري بغير إذنه كان له أن يسترده ويحبسه بالثمن ( حجر قاض ورفع إلى قاض
~~) آخر ( فأطلقه ) الثاني ، ( جاز ) إطلاقه وما صنع المحجور في ماله من بيع
~~أو شراء قبل إطلاق الثاني وبعده كان جائزا ؛ لأن حجر الأول مجتهد فيه
~~فيتوقف على إمضاء قاض آخر كذا في الخانية .
# Sقوله فأطلقه الثاني جاز إطلاقه ) وما صنع المحجور في ماله من بيع أو
~~شراء قبل إطلاق الثاني وبعده كان جائزا كذا في الخانية إلا أنه قال بعد
~~قوله فأطلقه ، وأجاز ما صنع المحجور ا ه فقد شرط مع الإطلاق إجازة صنعه
~~PageV07P281 ( فصل ) ( بلوغ الصبي بالاحتلام والإحبال والإنزال ، و ) بلوغ
~~( الصبية بالاحتلام والحيض والحبل ) الأصل أن البلوغ يكون بالإنزال حقيقة ،
~~ولكن غيره مما ذكر لا يكون إلا مع الإنزال فجعل كل واحدة علامة على البلوغ
~~( وإلا ) أي وإن لم يوجد شيء منها ( فحتى ) أي لا يحكم بالبلوغ حتى ( يتم
~~له ) أي الصبي ( ثماني عشر سنة ولها ) أي للصبية ( سبع عشرة سنة ) عند أبي
~~حنيفة لقوله تعالى { ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن حتى يبلغ
~~أشده } وأشد الصبي على ما قاله ابن عباس وتبعه القتيبي ثماني عشر سنة وقيل
~~اثنان وعشرون سنة وقيل خمس وعشرون ، وأقل ما قالوا هو الأول ، فوجب أن يدار
~~الحكم عليه للاحتياط إلا أن الجارية أسرع إدراكا من الغلام ms1728 فنقص سنة منهن
~~لاشتمالها على الفصول الأربعة التي توافق المزاج ، ( وقالا فيهما بتمام خمس
~~عشرة سنة ) وهو رواية عن الإمام ( وبه يفتي ) للعادة الغالبة ، إذ العلامات
~~تظهر في هذه المدة غالبا فجعلوا المدة علامة في حق من لم تظهر له العلامة ،
~~( وأدنى مدته ) أي البلوغ ( له اثنتا عشرة سنة ، ولها تسع سنين ) إذ قد
~~يحصل لهما في هذا السن علامة البلوغ ( فإن راهقا ) أي قربا إلى البلوغ بأن
~~يبلغا هذا السن ( وأقرا بالبلوغ كانا كالبالغ حكما ) ؛ لأن البلوغ لما كان
~~حاصلا في هذا السن ولو نادرا فكان مما يعرف منهما كالحيض قبل إقرارهما به
~~ضرورة .
# S PageV07P282 ( فصل ) ( قوله فإن راهقا وأقرا بالبلوغ كانا كالبالغ حكما
~~) يعني وقد فسرا ما به علما بلوغهما وليس عليهما يمين . PageV07P283 ( كتاب
~~المأذون ) الإذن لغة الإعلام ، وشرعا فك الحجر مطلقا ، وهو نوعان : أحدهما
~~( إذن العبد ) وهو فك الحجر بالرق الثابت شرعا على العبد ( وإسقاط الحق )
~~أي حق المولى فإن الأصل في الإنسان كونه مالكا للتصرفات فتعلق حق المولى
~~بعروض الرق صار مانعا لمالكيته لها ، فإذا أسقط المولى حقه يعود الممنوع (
~~فيتصرف ) أي إذا كان إذن العبد فك الحجر وإسقاط الحق فيتصرف العبد ( لنفسه
~~بأهليته ، فلا يرجع بالعهدة على مولاه ) فإنه إذا اشترى شيئا لا يطلب الثمن
~~من المولى لأنه مشتر لنفسه والوكيل يطلبه من الموكل ( ولا يتوقف ) يعني إذا
~~أذن لعبده يوما أو شهرا كان مأذونا أبدا إلى أن يحجر عليه ؛ لأن الإسقاطات
~~لا تتوقف ( ولا يتخصص ) بنوع فإذا أذن بنوع عم إذنه الأنواع ، فكذا إذا قال
~~اقعد صباغا فإنه إذن بشراء ما لا بد منه في هذا العمل ، وكذا إذا قيل أد
~~إلي الغلة كل شهر ، كذا بخلاف ما إذا أذن بشراء شيء معين ؛ لأنه استخدام لا
~~إذن .
# S PageV07P284 ( كتاب المأذون ) ( قوله الإذن لغة الإعلام ) قال الزيلعي
~~ومنه الأذان وهو الإعلام بدخول الوقت ا ه .
# وفي النهاية أما اللغة فالإذن في الشيء رفع المانع لمن هو محجور عنه
~~وإعلام بإطلاقه فيما حجر عنه من أذن ms1729 له في الشيء إذنا ا ه .
# ( قوله وشرعا فك الحجر مطلقا ) يعني فلا يتوقت ولا يتخصص ، وأما حكمه
~~فقال في النهاية هو التفسير الشرعي وهو فك الحجر الثابت بالرق شرعا عما
~~يتناوله الإذن لا الإنابة والتوكيل ؛ لأن حكم الشيء ما يثبت به والثابت
~~بالإذن في التجارة فك الحجر عن التجارة هذا ما ذكره في المبسوط والإيضاح
~~والذخيرة والمغني وغيرها ا ه .
# ( قوله وهو نوعان أحدهما إذن العبد ) والثاني إذن الصبي والمعتوه ،
~~وسيذكره آخر الباب ( قوله فيتصرف العبد لنفسه ) لا يلزمه منه أن يكون مالكا
~~لما تصرف فيه لنفسه ؛ لأنه بجملته مملوك للمولى فإذا تعذر ملكه لما تصرف
~~فيه يخلفه المولى في الملك ( قوله بخلاف ما إذا أذن بشراء شيء معين ) يعني
~~كطعام الأكل وثياب الكسوة ودابة الركوب وعبد الاستخدام ، وهذا استحسان وفي
~~القياس هو إذن في التجارة كما في البرهان . PageV07P285 ( ويثبت ) أي الإذن
~~( دلالة إذا رأى المولى يبيع عبده ملك الأجنبي ) احتراز عما إذا رآه يبيع
~~ملك مولاه فإنه إذا رأى عبده يبيع ملكا من أعيان المالك فسكت لم يكن ذلك
~~إذنا له كذا في الخانية ( ويشتري ) ما أراده ، ( وسكت ) أي المولى يكون
~~إذنا له في التجارة دفعا للضرر ولا يكون إذنا له في بيع ذلك الشيء أو شرائه
~~كذا في الأسروشنية أقول سره أن العبد المحجور إنما يصير مأذونا إذا صدر عنه
~~البيع أو الشراء في حق مال الأجنبي كما مر آنفا بمحضر من مولاه ففيما إذا
~~باع المحجور بمحضر من مولاه ملكا لغيره مأذونا لزم أن يصير مأذونا قبل أن
~~يصير مأذونا وهو ظاهر اللزوم والبطلان فليتأمل فإنه دقيق ( و ) يثبت أيضا (
~~صريحا فلو أذن ) العبد ( مطلقا ) بأن يقول مولاه أذنت لك في التجارة صح كل
~~تجارة منه ؛ لأن التجارة اسم عام يتناول الأنواع ( فيبيع ويشتري ولو بغبن
~~فاحش ) خلافا لهما وبالغبن اليسير جاز اتفاقا لتعذر الاحتراز عنه لهما أن
~~البيع بالغبن الفاحش منه بمنزلة التبرع حتى اعتبر من الثلث فلا يتناوله
~~الإذن ، وله أنه تجارة والعبد متصرف ms1730 بأهلية نفسه فصار كالحر وعلى هذا
~~الخلاف الصبي المأذون ( ويوكل بهما ) ؛ لأنه قد لا يتفرغ بنفسه ( ويرهن
~~ويرتهن ويتقبل الأرض ) أي يأخذها قبالة بالاستئجار والمساقاة ( ويأخذها
~~مزارعة ويشتري بزرا يزرعه ويستأجر أجيرا ) مشاهرة أو مسانهة ( ويؤجر نفسه ،
~~ويضارب ) أي يدفع المال مضاربة ، ويأخذه ( ويشارك عنانا ) لأنها من
~~PageV07P286 صنيع التجار أي المذكورات ( ويقر بدين ) ؛ لأن الإقرار به من
~~توابع التجارة إذ لو لم يصح لم يعامله أحد ( لغير زوج وولد ووالد ) فإن
~~إقراره لهم بالدين باطل عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وهو كالاختلاف في بيع
~~الوكيل منهم ذكره الزيلعي ( و ) يقر أيضا ( بغصب الوديعة ) ؛ لأن الإقرار
~~بهما أيضا من توابع التجارة ، أما الثاني فظاهر ، وأما الأول فلأن ضمان
~~الغصب ضمان معاوضة لأنه يملك المغصوب بالضمان ( ويهدي طعاما يسيرا ) تحقيقا
~~لمعنى الإذن ، ( ويضيف من يطعمه ) لأنه من ضرورات التجارة استجلابا لقلوب
~~أهل حرفته ( ويحط من الثمن بعيب ) مثل ما يحط التجار ؛ لأنه من صنيعهم
~~وربما يكون الحط أنظر له من قبول المعيب ابتداء بخلاف الحط بلا عيب ؛ لأنه
~~تبرع محض ، ( ويأذن لعبده ) ذكره الزيلعي ( ولا يتزوج إلا بإذن المولى ) ؛
~~لأن الإذن بالتجارة ليس إذنا به ( ولا يتسرى وإن أذن له ) كذا في تحفة
~~الفقهاء .
# وفي التلويح في بيان العوارض على الأهلية ( ولا يزوج رقيقه ولا يكاتبه )
~~؛ لأنهما ليسا من التجارة ( ولا يعتق ) لأنه فوق الكتابة ( مطلقا ) أي على
~~مال أو لا ، ( ولا يقرض ) لأنه تبرع ابتداء ( ولا يهب ) ؛ لأنه تبرع محض (
~~مطلقا ) أي بعوض أو لا ( ولا يبرئ ) لأنه كالهبة ( ولا يكفل ) لكونه ضررا
~~محضا ( مطلقا ) أي لا بالنفس ولا بالمال ( دين وجب بتجارته ) مبتدأ خبره
~~قوله الآتي يتعلق برقبته ( أو بما هو بمعناها ) كبيع وشراء وإجارة واستئجار
~~وغرم الوديعة وغصب PageV07P287 وأمانة جحدها وعقر وجب بوطء مشتريته بعد
~~الاستحقاق ( يتعلق برقبته ) لأنه دين ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته
~~كدين الاستهلاك والمهر ونفقة الزوجة ، ( يباع فيه إن حضر مولاه ) قال في
~~الهداية يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى ، وقال شراحه هذا ms1731 إشارة إلى أن
~~البيع إنما يجوز إذا كان المولى حاضرا ؛ لأن اختيار الفداء من الغائب غير
~~متصور ؛ لأن الخصم في رقبة العبد هو المولى فلا يجوز البيع إلا بحضرته أو
~~بحضرة نائبه بخلاف بيع الكسب فإنه لا يحتاج إلى حضور المولى ؛ لأن العبد
~~خصم فيه ( ويقسم ثمنه بالحصص ) ، ويتعلق ( بكسبه مطلقا ) أي سواء حصل قبل
~~الدين أو بعده ، ( و ) يتعلق ( بما اتهب ، وإن لم يحضر ) أي مولاه هذا قيد
~~للكسب والاتهاب ولا تنافي بين تعلقه بالكسب وتعلقه بالرقبة ، فيتعلق بهما
~~ولكن يبدأ بالاستيفاء من الكسب لإمكان توفير حق الغرماء مع تحصيل مقصود
~~المولى فإن لم يوجد الكسب يستوفى من الرقبة كذا في الكافي ( لا ) أي لا
~~يتعلق الدين ( بما أخذه منه مولاه قبل الدين ) لوجود شرط الخلوص له ، (
~~ويطالب بباقيه بعد عتقه ) لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة ، ولا يباع
~~ثانيا ؛ لأن المشتري يمتنع حينئذ عن شرائه فيؤدي إلى امتناع البيع بالكلية
~~فيتضرر الغرماء ، ( ولمولاه أخذ غلة مثله بوجود دينه وما زاد للغرماء )
~~يعني لو كان المولى يأخذ من العبد كل شهر عشرة دراهم مثلا قبل لحوق الدين
~~كان له أن يأخذها بعد لحوقه استحسانا PageV07P288 ، والقياس أن لا يأخذ لأن
~~الدين مقدم على حق المولى في الكسب ، وجه الاستحسان أن في ذلك نفع الغرماء
~~؛ لأن حقهم يتعلق بمكاسبه ، ولا تحصل المكاسب إلا ببقاء الإذن في التجارة
~~ولو منع من أخذ الغلة بحجر عليه فينسد باب الاكتساب ولو أخذ أكثر من غلة
~~مثله رد الفضل على الغرماء لتقدم حقهم ولا ضرورة فيها ( وينحجر بحجره ) أي
~~بقول المولى له حجرتك عن التصرف أو إيصال خبر حجره إليه ( إن علم أكثر أهل
~~سوقه ) حتى لو حجر عليه في السوق ، وليس فيه إلا رجل أو رجلان لا ينحجر إذ
~~المعتبر اشتهار الحجر وشيوعه فيقام ذلك مقام الظهور عند الكل هذا إذا كان
~~الإذن شائعا ، أما إذا لم يعلمه إلا العبد ثم حجر عليه بمعرفته ينحجر
~~لانتفاء الضرر ( و ) ينحجر أيضا ( بإباقه ) ؛ لأن المولى ms1732 لا يرضى بتصرف
~~عبده الخارج عن طاعته عادة ، فكان حجرا عليه دلالة ( وموت مولاه وجنونه
~~مطبقا ولحوقه بدار الحرب مرتدا ) علم العبد أو لم يعلم ؛ لأن الإذن ليس
~~أمرا لازما وما لا يكون لازما من التصرفات يكون لدوامه حكم الابتداء كأنه
~~أذن له ابتداء في كل ساعة لتمكنه من الفسخ والحجر عليه في كل ساعة فتركه
~~على ما كان عليه كإنشاء الإذن فيه ، فيشترط قيام الأهلية في تلك الساعة كما
~~يشترط في الابتداء ، وقد زالت بالموت والجنون وباللحاق أيضا ؛ لأنه موت
~~حكما حتى يعتق مدبروه وأمهات أولاده ، ويقسم ماله بين ورثته فصار محجورا
~~عليه في ضمن بطلان الأهلية واستيلادها ) ، أي تحجر PageV07P289 الأمة
~~المأذونة باستيلادها فإنه يحسنها بعد الولادة فيكون الاستيلاد دلالة الحجر
~~عادة ( لا بالتدبير ) أي إذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها
~~فدبرها المولى فهي مأذون لها على حالها لعدم دلالة الحجر إذ لم تجر العادة
~~بتحصين المدبرة ( وضمن ) أي المولى ( بهما ) بالاستيلاد والتدبير ( قيمتهما
~~) للغرماء لإتلافه محلا يتعلق به حقهم إذ بهما يمتنع البيع ، وبه كان يقضي
~~حقوقهم .
# S PageV07P290 ( قوله احتراز عما إذا رآه يبيع ملك مولاه فإنه إذا رأى
~~عبده يبيع ملكا من أعيان المالك فسكت لم يكن ذلك إذنا له كذا في الخانية )
~~أقول يخالفه ما في شرح البرهان وأثبتنا الإذن بالسكوت إن رأى عبده يبيع
~~ويشتري صحيحا كان العقد أو فاسدا ولو لغير مولاه فسكت ولم ينهه ولم يثبته
~~زفر كالشافعي ومالك ا ه .
# وكذا قال الزيلعي لا فرق في ذلك بين أن يبيع عينا مملوكة للمولى أو لغيره
~~بإذنه أو بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا .
# هكذا ذكر صاحب الهداية وغيره وذكره قاضي خان في فتاواه إذا رأى عبده يبيع
~~عينا من أعيان المالك فسكت لم يكن إذنا ، وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع
~~الرهن فسكت لا يبطل الرهن وروي الطحاوي عن أصحابنا أنه رضا ويبطل الرهن ا ه
~~فكان على المصنف أن يذكر هذا ، ونحفظ عن مشايخنا تقديم ما في المتون
~~والشروح ms1733 على ما في الفتاوى .
# ( قوله ففيما إذا باع المحجور بمحضر من مولاه ملكا لغيره وصار مأذونا لزم
~~أن يصير مأذونا قبل أن يصير مأذونا وهو ظاهر اللزوم والبطلان ) أقول هذا
~~ساقط في بعض النسخ وثابت وفي غيرها وفيه نظر لأنه لا يلزم اللزوم والمذكور
~~إلا لو قلنا بتعلق الإذن بما باعه بمحضر مولاه ، بل لا يتعلق أثره إلا في
~~المستقبل فسقط الإلزام لقوله عقبه : ولا يكون إذنا له في بيع ذلك الشيء أو
~~شرائه ا ه .
# فهذا رد لما ظنه بما نقله عن الأسروشنية وتوضيحه ما قال في جامع الفصولين
~~رأى قنه يبيع ويشتري ، وسكت كان مأذونا في التجارة لا في تلك العين ثم قال
~~قن باع PageV07P291 بحضرة مولاه ثم ادعاه المولى أنه له فلو كان القن
~~مأذونا لم يصح دعواه ، ويصح لو محجورا فإن قيل ألم يصر مأذونا بسكوت مولاه
~~قلنا نعم ولكن أثر الإذن يظهر في المستقبل ا ه .
# قوله حتى اعتبر من الثلث ) ليس على إطلاقه ؛ لأن المأذون إذا حابى في مرض
~~الموت اعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه دين وإن كان فمن جميع ما يبقى
~~بعد الدين ، وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري أد جميع المحاباة
~~وإلا فرد المبيع كما في الحر هذا إذا كان المولى صحيحا وإن كان مريضا لا
~~تصح محاباة العبد إلا من ثلث مال المولى سواء الفاحش وغير الفاحش من
~~المحاباة كما في التبيين ، .
# وفي النهاية بأوسع من هذا ( قوله ويأخذها مزارعة ويشتري بذرا يزرعه ) ؛
~~لأنه يصير مستأجرا لها ببعض الخارج وأنه أنفع من الاستئجار بالدراهم فإنه
~~هناك يلزمه الأجر وإن لم يحصل له الخارج ، وههنا لا يلزمه شيء إذا لم يحصل
~~وله أن يدفع الأرض مزارعة ولو ببذر من قبله كما في النهاية ( قوله ويشارك
~~عنانا لأنها من صنيع التجار ) احترز به عن المفاوضة قال الزيلعي وليس له أن
~~يشارك مفاوضة ؛ لأنها تتضمن الكفالة وهو لا يملكها لكونها تبرعا ا ه .
# وقال في النهاية شركة العنان ms1734 إنما تصح منه إذا اشترك الشريكان مطلقا عن
~~ذكر الشراء بالنقد والنسيئة ، أما لو اشترك العبدان المأذونان شركة عنان
~~على أن يشتريا بالنقد والنسيئة بينهما لم يجز من ذلك النسيئة وجاز النقد ؛
~~لأن في النسيئة معنى الكفالة عن PageV07P292 صاحبه ، ولو أذن لهما الموليان
~~في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة ولا دين عليهما فهو جائز كما لو أذن
~~لكل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكيل بالشراء بالنسيئة كذا في المبسوط
~~والذخيرة غير أنه ذكر في الذخيرة ، وإذا أذن له المولى بشركة المفاوضة فلا
~~تجوز المفاوضة منه ؛ لأن إذن المولى بالكفالة لا يجوز في التجارات ا ه .
# ( قوله ويقر بدين ) لا فرق بين أن يكون عليه دين أو لا إذا أقر في صحته ،
~~وإن في مرضه قدم غرماء الصحة كما في الحر ( قوله كذا ذكره الزيلعي ) لكنه
~~لم يخصه بالدين فإن عبارته ويقر بدين وغصب الوديعة ، ثم قال وبطل إقراره
~~للزوج والولد والوالدين عند أبي حنيفة خلافا لهما ا ه .
# ( قوله ويهدي طعاما يسيرا ) احتراز به عما سوى المأكولات من الدراهم
~~والدنانير والثياب إلا أن يهب ما لا يساوي درهما وإن أجاز المولى هبته صحت
~~إن لم يكن عليه دين فيملك التصدق بالفلس والرغيف وبالفضة ما دون الدرهم (
~~قوله ويضيف من يطعمه ) المراد ضيافة يسيرة استحسانا ، والضيافة العظيمة
~~مبقاة على القياس ، والفاصل بينهما ما روى عن محمد بن سلمة أنه قال على قدر
~~مال التجارة إن كان عشرة فاتخذ ضيافة بمقدار دانق فذاك كثير عرفا كما في
~~النهاية ( قوله ويأذن لعبده ذكره الزيلعي ) لم أره في هذا الباب فيه صريحا
~~؛ لأنه قال في تعليل قول الكنز ولا يكاتب والشيء لا يتضمن ما هو فوقه .
# .
# ا ه .
# والمسألة مذكورة في قاضي خان ( قوله ليس إذنا له ) يعني به ( قوله ولا
~~PageV07P293 يكاتبه ) أي لا يكاتب رقيقه فإن فعل وأجازه المولى صار مكاتبا
~~له ، وخرج عن أن يكون كسبا لعبده كما في النهاية ( قوله ولا يعتق مطلقا )
~~قال الزيلعي لو أعتق ولا دين عليه فأجازه ms1735 المولى نفذ ويكون قبض البدل إليه
~~لو كان العتق على مال .
# ا ه .
# ولو عليه دين فأجاز المولى العتق جاز وضمن قيمة العبد لغرماء المأذون كذا
~~في النهاية قوله يباع فيه إن حضر مولاه ) لم يذكر المصنف رحمه الله تعالى
~~من يتولى بيعه .
# وقال في النهاية أي يبيعه القاضي بدينهم فإن قلت كيف هذا الإطلاق على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله فإن على أصله أن الحر العاقل لا يحجر بسبب الدين حتى
~~لا يبيع القاضي ما له بدون رضاه ، وقيدوا ههنا في حواشي الكتاب المقروء على
~~الأساتذة بأن معنى قوله يباع للغرماء أي يجبر القاضي المولى على البيع هل
~~لهذا القيد وجه صحة أم لا .
# قلت ليس لهذا القيد وجه صحة أصلا بل يبيع القاضي العبد ههنا بدون رضا
~~المولى بالاتفاق ، وإنما يقع مثل هذه القيود للتساهل وقلة المطالعة في كتب
~~السلف ، ولو لم يكن كتابي هذا إلا لمعرفة بطلان هذا القيود لكفى به مغنما ،
~~وعد لطريق الصواب معلما وهذه الرواية مذكورة في الذخيرة ثم قال بعد نقلها :
~~وليس في بيع المأذون بغير رضا المولى حجر عليه ؛ لأن المولى قبل ذلك محجور
~~عن بيعه فكان بمنزلة التركة المستغرقة بالدين يبيعها القاضي إذا امتنع
~~الورثة عن قضاء الدين من مالهم بغير رضاهم .
# ا ه قلت فإطلاق بيع القاضي أولا مقيد بما لم يبع PageV07P294 المولى حين
~~أمره القاضي به بمنزلة التركة ا ه ( قوله إن علم به أكثر أهل سوقه ) هذا في
~~الحجر القصدي كما أشار إليه بقوله أي بقول المولى له حجرتك .
# .
# .
# إلخ ، وأما إذا ثبت بالحجر ضمنا فلا يشترط علم أكثر أهل سوقه ولا علم
~~واحد منهم كما في النهاية ( قوله حتى لو حجر عليه في السوق وليس فيه إلا
~~رجل أو رجلان لا ينحجر ) فيه تسامح بل العبرة للأكثر كما ذكره قبل ويبقى
~~مأذونا ولو في حق من سمع من الأقل حجره أيضا ( قوله وبإباقه ) قال الزيلعي
~~ولو عاد من الإباق فالصحيح أن الإذن لا يعود ( قوله وجنونه مطبقا ms1736 ) قال
~~محمد إذا كان الجنون دون السنة فليس بمطبق والسنة وما فوقها مطبق وعن أبي
~~يوسف أن أكثر السنة فصاعدا مطبق وما دونه فليس بمطبق كذا في النهاية عن
~~الذخيرة ( قوله علم العبد أو لم يعلم ) كذا حكم أهل سوقه قوله أي تحجر
~~الأمة المأذونة بالاستيلاد ) هذا استحسان وتأويل المسألة فيهما إذا
~~استولدها من غير تصريح بالإذن ، أما إذا استولدها ثم قال لا أريد الحجر
~~عليها بقيت على إذنها كذا ذكره الإمام المحبوبي في الجامع الصغير ( قوله أي
~~إذا استدانت الأمة المأذونة .
# .
# .
# إلخ ) إنما وضع المسألة في أكثر من قيمتها لتظهر الفائدة في أن المولى
~~يضمن قيمتها دون الزيادة عليها كما في النهاية . PageV07P295 ( أقر ) أي
~~المأذون ( بعد حجره أن ما معه أمانة أو غصب أو بدين عليه صح ) إقراره ،
~~ويقضي مما في يده ، وقالا لا يصح ؛ لأن مصحح إقراره إن كان الإذن فقد زال
~~بالحجر ، وإن كان اليد فالحجر أبطلها ؛ لأن يد المحجور عليه غير معتبرة وله
~~أن المصحح هو اليد ، ولهذا لا يصح إقراره قبل الحجر فيما أخذه المولى من
~~يده ، واليد باقية حقيقة ، وشرط بطلانها بالحجر حكما فراغ ما في يده من
~~الإكساب عن حاجته ، وإقراره دليل تحققها ( أحاط دينه بماله ورقبته لم يملك
~~مولاه ما معه ، فلم يعتق عبد كسبه بإعتاق مولاه ) ، وقالا يملكه المولى
~~فيعتق العبد وعليه قيمته لوجود سبب الملك في كسبه ، وهو ملك رقبته ولهذا
~~يملك إعتاقه ووطء المأذون لها ، وهو دليل كمال الملك ، وله أن ملك المولى
~~إنما يثبت خلافه عن العبد عند فراغه عن حاجته ، والمحيط به الدين مشغول بها
~~فلا يخلفه فيه ، والعتق وعدمه فرع ثبوت الملك وعدمه ( وعتق إن لم يحط ) أي
~~دينه بماله ورقبته بلا خلاف .
# أما عندهما فظاهر ، وأما عنده فلأنه لا يعرى عن قليل دين فلو جعل مانعا
~~لانسد باب الانتفاع بكسبه فيختل المقصود من الإذن ( ويبيع من مولاه بمثل
~~القيمة ) ؛ لأنه كالأجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين ، ولا يبيع منه بنقصان
~~لأنه متهم في حقه ms1737 لكونه مولاه ، ( و ) يبيع ( مولاه ) منه ( به ) أي بمثل
~~القيمة ( وبالأقل ) ؛ لأن مولاه أجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين كما مر ولا
~~تهمة فيه ، ( وله ) أي للمولى ( حبسه ) PageV07P296 أي المبيع ( بالثمن )
~~أي بمقابلة استيفاء الثمن من العبد ؛ لأن البيع لا يزيل ملك اليد ما لم
~~يتصل إليه الثمن فيبقى ملك اليد للمولى على ما كان عليه حتى يستوفي الثمن ،
~~ولهذا كان أخص به من سائر الغرماء ( ولو باع ) المولى منه بالأكثر ( حط
~~الزائد أو فسخ العقد ) أي يؤمر مولاه بإزالة المخابأة أو فسخ العقد ؛ لأن
~~الزيادة تعلق بها حق الغرماء ، ( ويبطل ) أي الثمن ( لو سلم ) أي مولاه (
~~المبيع قبل قبضه ) أي الثمن فلا يطالب العبد بشيء ؛ لأنه لما سلم المبيع
~~سقط حقه في الحبس ، ولا يجب له على عبده دين فخرج مجانا ( صح إعتاقه ) أي
~~إعتاق المولى العبد المأذون ( مديونا ) لبقاء ملكه ( وضمن ) المولى للغرماء
~~( الأقل من دينه وقيمته ) أي إذا كان الدين أقل من القيمة يضمن الدين إذ لا
~~حق لهم إلا في الدين ، وإن عكس ضمن القيمة إذا تعلق حقهم بالرقبة ، وهو
~~أتلفها ( وذا ) أي المأذون ضمن ( فضل دينه على قيمته ) ؛ لأن الدين في ذمته
~~وما لزم المولى إلا بقدر ما أتلف ضمانا فبقي الباقي عليه كما كان .
# S PageV07P297 ( قوله أقر بعد حجره أن ما معه أمانة أو غصب ) هذا إذا لم
~~يكن ما معه حصل بمثل احتطاب لما قال في النهاية لو كان في يده مال حصل له
~~بالاحتطاب ونحوه فأقر به لغيره لا يصدق فيه بالاتفاق ( قوله أو بدين عليه
~~صح إقراره ، ويقضي مما في يده ) أشار به إلى أنه لا يتعدى إقراره إلى رقبته
~~حتى إذا لم يف ما في يده بما عليه من إقرار لا تباع رقبته فيه إجماعا ومحل
~~صحة إقراره بالدين بعد الحجر أن لا يكون عليه دين بالإذن يستغرق ما في يده
~~إذ لو كان لا يصح بالإجماع وأن لا يكون إقراره بدين بعد أن حجر عليه ببيعه
~~فإنه إذا ms1738 أقر بالدين في يد المشتري لا يصدق بالاتفاق كما في النهاية ( قوله
~~وقالا لا يصح ) يعني حالا ، وهو القياس ( قوله فلم يعتق عبد كسبه بإعتاق
~~مولاه .
# .
# .
# إلخ ) كذا الخلاف لو ادعى نسب عبد مأذونه فيثبت منه كما يعتق وعليه
~~القيمة عندهما للغرماء كما في البرهان ( قوله ولو باع المولى بأكثر منه حط
~~الزائد أو فسخ العقد ) هذا على القول بحصة العقد ، وأما على القول بالفساد
~~فلا تخيير لما قال في البرهان إن العقد فاسد عند أبي حنيفة وكذا لو اشترى
~~المولى منه بغبن يسير يكون العقد فاسدا أيضا عند أبي حنيفة وهما خيراه بين
~~الفسخ ورفع الغبن ا ه .
# وقال الزيلعي قال أبو يوسف ومحمد إن باعه من المولى جاز البيع فاحشا كان
~~الغبن أو يسيرا ، ولكن يخير ثم قال والأصح أن قوله كقولهما والغبن الفاحش
~~واليسير سواء عنده كقولهما ( قوله ويبطل أي الثمن ) أشار به PageV07P298
~~إلى ما يثبت في الذمة من الثمن إذ لو كان عرضا يكون المولى أحق به من
~~الغرماء كما في التبيين والبرهان ( قوله صح إعتاقه مديونا ) أطلق الدين
~~فشمل ما كان بسبب التجارة والغصب وجحود الوديعة وإتلاف المال وسواء علم
~~المولى بالدين أو لم يعلم فإنه يصح إعتاقه قوله وإن عكس ضمن القيمة ) يعني
~~بالغة ما بلغت ، وإن كانت عشرين ألفا أو أكثر إذا كان المأذون قنا ، أما لو
~~كان مدبرا أو أم ولد فلا ضمان على المولى لعدم تعلق الدين برقبتهما استيفاء
~~بالبيع فصارت مسألة المديون مخالفة لإعتاق الجاني من حيث العلم ومقدار
~~الضمان كما في النهاية . PageV07P299 ( بيع عبد مأذون ) له ( محيط دينه
~~برقبته وغيبه المشتري ) بعد أن قبض ، ( أجاز الغريم ) أي خير الغريم إن شاء
~~أخذ ( بيعه وله ثمنه ) ؛ لأن الحق له والإجازة اللاحقة كالإذن السابق ، (
~~أو ضمن المشتري أو البائع قيمته ) ؛ لأن حقه تعلق بالعبد حتى كان له أن
~~يبيعه إلا أن يقضي المولى دينه ، والبائع متلف بالبيع والتسليم والمشتري
~~بالقبض والتغييب فيخير في التضمين ( فإن ضمن المشتري رجع ) أي المشتري (
~~بالثمن ms1739 على البائع ) ؛ لأن أخذ القيمة منه كأخذ العين ( وإن ضمن البائع سلم
~~المبيع للمشتري وتم البيع ) لزوال المانع ، ( ثم ) أي بعد ما ضمن البائع (
~~إن رد ) أي العبد ( على مولاه بعيب رجع ) أي مولاه ( على الغريم بقيمته ،
~~وعاد حقه ) أي حق الغريم ( في العبد ) لارتفاع سبب الضمان ، وهو البيع
~~والتسليم فصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن بالقيمة ، ثم رد عليه بعيب كان له
~~أن يرد على المالك ويسترد القيمة .
# كذا هنا كذا في الكافي ( وأيهما اختار تضمينه برئ الآخر ) حتى لا يرجع
~~عليه ، وإن نويت القيمة عند الذي اختاره ؛ لأن المخيرين شيئان إذا اختار
~~أحدهما تعين حقه فيه ، وليس له أن يختار الآخر ، ( ولو ظهر ) أي عبد المغيب
~~( بعد التضمين ) أي بعدما اختار تضمين أحدهما ( لا سبيل له ) أي للغريم (
~~عليه ) أي العبد ( إن قضي له ) بالقيمة ( بينة أو نكول ) ؛ لأن حقهم تحول
~~إلى القيمة بالقضاء ، ( لو ) قضي له بالقيمة ( يقول الخصم مع يمينه ، وقد
~~ادعى الغريم أكثر منه ) فهو PageV07P300 بالخيار إن شاء ( رضي بالقيمة أو
~~ردها وأخذ العبد ) فبيع له إذ لم يصل إليه تمام حقه بزعمه كذا في النهاية ،
~~( وإن باعه معلما دينه فللغريم رد بيعه إن لم يف بدينه ثمنه ) ؛ لأنه إذا
~~لم يف به له نقض البيع كيف كان ، ( وإن وفى ) ثمنه بدينه ( ولا محاباة في
~~البيع لا ) أي ليس للغريم أن يرد البيع ؛ لأن حقه قد وصل إليه فينفذ البيع
~~لزوال المانع ( ولا يخاصم الغريم مشتريا ينكر دينه إن غاب بائعه ) يعني لو
~~باع المولى عبده المديون ، وقبضه المشتري ثم غاب البائع لا يكون المشتري
~~خصما للغريم إذا أنكر المشتري الدين ؛ لأن الدعوى تتضمن فسخ العقد وهو قائم
~~بالبائع والمشتري ، فيكون الفسخ قضاء على الغائب والحاضر ليس بخصم عنه .
# S PageV07P301 ( قوله بيع عبد مأذون له .
# .
# .
# إلخ ) قال في النهاية قوله فإن باعه المولى إلى أن قال فإن شاء الغرماء
~~ضمنوا البائع فيما إذا باعه بثمن لا يفي بديونهم بدون إذن الغرماء ، والدين
~~حال وأما إذا ms1740 كان بخلاف هذه الأشياء الثلاثة فلا ضمان على المولى ا ه .
# ( قوله فإن ضمن المشتري رجع أي المشتري بالثمن على البائع ) أشار به إلى
~~أنه لا يرجع بما ضمن بل بما أداه للبائع من الثمن وما بقي من القيمة لا
~~مطالبة له على البائع به وظاهر أن هذا فيما إذا كانت القيمة أكثر من الثمن
~~( قوله ثم أي بعد ما ضمن البائع إن رد على مولاه بعيب رجع على الغريم
~~بقيمته ) .
# قال الزيلعي هذا إذا رده عليه قبل القبض مطلقا أو بعده بقضاء ؛ لأنه فسخ
~~من كل وجه وكذا إذا رده عليه بخيار الرؤية أو الشرط وإن رده بعيب بعد القبض
~~بغير قضاء فلا سبيل للغرماء على العبد ولا للمولى على القيمة .
# ا ه .
# قلت هذا مع حسنه لا يخفى ما في لفظه إذا رده عليه قبل القبض مع أن الصورة
~~فيما إذا غيبه المشتري وليس إلا بعد القبض ، ولعله إنما ذكر لقوله مطلقا
~~ليقابله بقوله أو بعده بقضاء .
# ( قوله وأيهما ) أي البائع والمشتري اختار الغريم تضمينه منهما برئ الآخر
~~( قوله ولو ظهر العبد إلى قوله كذا في النهاية ) قال فيها عقبه وهو نظير
~~المغصوب في ذلك .
# ا ه .
# وحكاه الزيلعي أيضا عنها ثم قال بعده قال الراجي عفو ربه : الحكم المذكور
~~في المغصوب مشروط بأن تظهر العين وقيمتها أكثر مما ضمن ولم يشترط هنا ذلك ،
~~وإنما شرط PageV07P302 أن يدعي الغرماء أكثر مما ضمن وإن كان حقهم لم يصل
~~إليهم بزعمهم ، وبينهما تفاوت كثير ؛ لأن الدعوى قد تكون غير مطابقة فيجوز
~~أن تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم الخيار فيه ، وإنما يثبت لهم
~~الخيار إذا ظهر وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا مخلصا ا ه .
# ( قوله وإن باعه معلما دينه ) فائدة الإعلام بالدين سقوط خيار المشتري في
~~الرد بعيب الدين حتى يلزم البيع في حق المتعاقدين وإن لم يكن لازما في حق
~~الغرماء .
# ( قوله فللغريم رد بيعه إن لم يف بدينه ) يعني لو كان ms1741 حالا فأما إذا كان
~~مؤجلا فالبيع جائز ، ولم يتعلق به حق الغريم ، وكذا إذا كان البيع بطلبهم (
~~قوله وإن وفى ثمنه بدينه ولا محاباة في البيع لا ) قيد عدم رد الغريم
~~بقيدين والثاني منهما فيه نظر ؛ لأنه إذا كان به وفاء لا اعتراض للغريم
~~سواء حابى المولى أو لا . PageV07P303 ( اشترى عبد وباع ساكتا عن إذنه
~~وحجره فهو مأذون ) يعني أن عبدا إذا قدم مصرا فباع واشترى فالمسألة على
~~وجهين : أحدهما أن يخبر أن مولاه أذن له فيصدق استحسانا عدلا كان أو لا ،
~~والقياس أن لا يصدق لأنه مجرد دعوى منه ، ولا يصدق إلا بحجة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { البينة على المدعي } .
# وجه الاستحسان أن الناس تعاملوا ذلك ، وإجماع المسلمين حجة يخص بها الأثر
~~ويترك القياس فيه والنظر .
# وثانيهما أن يبيع ويشتري ولا يخبر بشيء والقياس فيه أيضا أن لا يثبت
~~الإذن ؛ لأن السكوت محتمل وفي الاستحسان يثبت لأن الظاهر أنه مأذون ؛ لأن
~~أمور المسلمين محمولة على الصلاح ما أمكن ، ولا يثبت الجواز إلا بالإذن
~~فوجب أن يحمل عليه ، والعمل بالظاهر هو الأصل في المعاملات دفعا للضرر عن
~~الناس ( ولا يباع لدينه إلا إذا أقر مولاه بإذنه ) ؛ لأن الإذن بالتجارة
~~رضا ببيع رقبة المأذون بالدين ( أو أثبته ) أي الإذن ( الغريم ) يعني إن
~~قال المولى هو محجور ، فالقول له لتمسكه بالأصل فلا يباع إلا إذا أثبت
~~الغريم إذنه فحينئذ يباع . PageV07P304 .
# ( و ) النوع الثاني ( إذن الصبي والمعتوه ) العته اختلال في العقل بحيث
~~يختلط كلامه فيشتبه تارة بكلام العقلاء والأخرى بكلام المجانين ، وحكمه حكم
~~الصبي مع العقل ( وهو فك الحجر وإثبات الولاية لهما ، وتصرفهما إن نفع
~~كالإسلام والاتهاب صح بدونه ) أي بدون الإذن ، ( وإن ضر كالطلاق والعتاق لا
~~وإن ) وصلية ( إذنا به وما نفع ) تارة ( وضر ) أخرى ( كالبيع والشراء صح به
~~) أي بالإذن ؛ لأن الصبي العاقل يشبه البالغ من حيث إنه عاقل مميز ، ويشبه
~~طفلا لا عقل له من حيث إنه لم يتوجه عليه الخطاب وفي عقله قصور وللغير عليه
~~ولاية ، فألحق بالبالغ ms1742 في النافع المحض وبالطفل في الضار المحض وفي الدائر
~~بينهما بالطفل عند عدم الإذن ، وبالبالغ عند الإذن لرجحان جهة النفع على
~~الضرر بدلالة الإذن ، ولكن قبل الإذن يكون منعقدا موقوفا على إجازة المولى
~~؛ لأن فيه منفعة لصيرورته مهتديا إلى وجوه التجارات حتى ولو بلغ فأجازه نفذ
~~عندنا خلافا لزفر ؛ لأنه توقف على إجازة وليه ، وقد صار وليا بنفسه ( وشرط
~~لصحته ) أي الإذن ( أن يعقلا البيع سالبا للملك ) عن البائع ( والشراء
~~جالبا له ) أي للملك إلى المشتري ( الولي الأب ثم وصيه ثم الجد ) أبو الأب
~~( ثم وصيه ثم القاضي أو وصيه ) دون الأم أو وصيها ، وقد سبق الإشارة إليه
~~في كتاب النكاح في باب الولي ( ولو أقرا ) أي الصبي والمعتوه ( لإنسان بما
~~معهما من الكسب والإرث ) يعني أقرا أن ما ورثاه من أبيهما لفلان ( صح ) في
~~PageV07P305 ظاهر الرواية ، وعن أبي حنيفة أنه لا يصح فيما ورثه ؛ لأن صحة
~~إقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في التجارات ولا حاجة في الموروث ، وجه
~~الظاهر أنه بانضمام رأي الولي التحق بالبالغ وكل من المالين ملكه فيصح
~~إقراره فيهما .
# Sقوله ثم الجد ثم وصيه ثم القاضي ) قال الزيلعي ثم وصي جده ثم الموالي ثم
~~القاضي .
# ا ه . PageV07P306 ( كتاب الوكالة ) وجه المناسبة بين الكتابين أن في كل
~~من الوكالة والإذن معنى الرضا بتصرف الغير وهي لغة الحفظ ومنه الوكيل في
~~أسماء الله تعالى ولهذا قلنا فيمن قال : وكلتك في مالي يملك الحفظ فقط ،
~~وقيل التركيب يدل على معنى التفويض والاعتماد ، ومنه التوكل يقال على الله
~~توكلنا أي فوضنا أمورنا وسلمنا ، وعلى هذا ( التوكيل ) لغة تفويض الأمر إلى
~~الغير وشرعا ( تفويض التصرف ) في أمره ( إلى غيره ) وإقامته مقامه (
~~والرسالة تبليغ الكلام إلى الغير ) بلا دخل في التصرف ، ( وشرط جوازه كون
~~الموكل أهل تصرف ) لم يقل أهل التصرف لئلا يفهم إرادة التصرف المذكور فإنها
~~باطلة لاستلزامها بطلان توكيل المسلم كافرا ببيع الخمر ، ( و ) كون (
~~الوكيل يعقله ) أي يعقل أن البيع سالب والشراء جالب ويعرف الغبن اليسير
~~والفاحش ( ويقصده ms1743 ) حتى لو تصرف هازلا لا يقع عن الآمر ، ففرع على قوله كون
~~الموكل أهل تصرف بقوله ( فصح توكيل المسلم كافرا ببيع الخمر ) ، وفرع على
~~قوله والوكيل يعقله ويقصده بقوله ( والحر ) أي ويصح أيضا توكيل الحر (
~~البالغ والمأذون ) عبدا كان أو صبيا ( مثلهما ) ، فيتناول الصور الأربع (
~~وصبيا يعقله وعبدا ) حال كونهما ( محجورين ) لوجود الشرط المذكور في كل مما
~~ذكر إنما لم يقل هاهنا وترجع حقوق العقد إلى موكلهما ؛ لأنه قال فيما بعد
~~إن لم يكن محجورا ( والتوكيل ) عطف على توكيل المسلم ( بكل ما يعقده بنفسه
~~) فإن الإنسان قد يعجز عن المباشرة PageV07P307 بنفسه فيحتاج إلى توكيل
~~غيره فلا بد من جوازه دفعا لحاجته ( لنفسه ) احتراز عن الوكيل حيث لا يجوز
~~له أن يوكل فيما وكل فيه لأنه استفاد التصرف من غيره وهو مقيد بما أمر به
~~حتى لو صرح به أيضا جاز ( وبالخصومة ) عطف على بكل ( في كل حق ) إذ ليس كل
~~أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات فيحتاج إلى توكيل غيره كما مر ، ( ولم يلزم )
~~أي التوكيل بالخصومة لم يقل ولم يجز ؛ لأن الجواز اتفاقي والخلاف في اللزوم
~~( بلا رضا خصمه ) المتأخرون اختاروا للفتوى أن القاضي إذا علم من الخصم
~~التعنت في إباء الوكيل لا يمكنه من ذلك ، ويقبل التوكيل من الموكل وإن علم
~~من الموكل القصد إلى الإضرار بصاحبه في التوكيل لا يقبل منه التوكيل إلا
~~برضا صاحبه ، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي كذا في الكافي ( إلا الموكل
~~مريض أو مسافر ) أي غائب مسافة ثلاث أيام فصاعدا ( أو مريد للسفر ) بأن
~~ينظر للقاضي في حاله وفي عدته فإنه لا تخفى هيئة من يسافر ، ولا يقبل قوله
~~إني أريد أن أسافر ( أو مخدرة ) لم تجر عادتها بالبروز وحضور مجلس الحاكم .
# S PageV07P308 .
# ( كتاب الوكالة ) قوله لم يقل .
# .
# .
# إلخ ) ؛ لأن المعرفة إذا أعيدت معرفة تكون عينا فيلزم ما ذكره ( قوله
~~والحر البالغ ) مثله في قوله توكيل المسلم كافرا ببيع الخمر غنية عنه ؛
~~لأنه لا يختص بكون الموكل والوكيل بالغا ، وإذا كان لا يختص وصح ms1744 توكيل
~~البالغ كافرا فكذا غيره ( قوله فيتناول الصور الأربع ) لا يلزم من هذا
~~انحصار الصور فيما ذكر لصحة توكيل الصبي والعبد حرا وبالغا ( قوله والتوكيل
~~بكل ما يقعده بنفسه ) يرد عليه توكيل الذمي المسلم ببيع خمر أو خنزير ،
~~والتوكيل بالاستقراض ؛ لأنه لا يجوز مباشرته له بنفسه ولا يجوز له التوكيل
~~فيه حتى أنه يقع القرض للوكيل لكنه روى عن أبي يوسف جواز التوكيل
~~بالاستقراض .
# ( قوله أو مخدرة ) قال الزيلعي ومن الأعذار الحيض من المدعى عليها إذا
~~كان الحكم في المسجد ، والحبس إذا كان من غير القاضي الذي ترافعوا إليه ا ه
~~فامتنع الحصر فيما ذكره المصنف . PageV07P309 ( وصح ) أيضا التوكيل (
~~بإيفائه ) أي بإيفاء كل حق ( واستيفائه إلا في حد وقود ) فإنه لا يجوز (
~~بغيبة موكله ) عن المجلس لأنهما يسقطان بالشبهات فلا يستوفى بما يقوم مقام
~~الغير لما فيه من نوع شبهة ( قال أنت وكيلي في كل شيء كان وكيلا في الحفظ
~~فقط ، ولو زاد جائز أمره كان وكيلا في جميع التصرفات حتى الطلاق والعتاق )
~~قال في الفتاوى الصغرى لو زاد جائز أمره فهو وكيل في الحفظ والبيع والشراء
~~وتقاضي ديونه وحقوقه والهبة والصدقة وغير ذلك ؛ لأنه فوض إليه التصرف عاما
~~فصار كما لو قال ما صنعت من شيء فهو جائز فيملك جميع أنواع التصرفات حتى لو
~~أنفق على نفسه جاز ؛ لأنه أجاز صنيعه وهذا من صنيعه ثم ، قال وهذا التعليل
~~يقتضي أنه إذا طلق امرأته جاز فيفتى بهذا حتى يتبين خلافه ( حقوق عقد )
~~مبتدأ خبره قوله الآتي تتعلق به ( يضيفه الوكيل إلى نفسه ) في عرف أهل
~~المعاملة ( كبيع وإجارة وصلح عن إقرار ) أمثلة للعقد فإن الوكيل بالبيع
~~يقول بعت هذا منك ولا يقول بعت هذا منك من قبل فلان ، وكذا الوكيل بالشراء
~~يقول اشتريت هذا منك ولا يقول لأجل فلان ( تتعلق ) أي تلك الحقوق ( به ) أي
~~بالوكيل ( إن لم يكن ) أي الوكيل ( محجورا ) احتراز عن الصبي والعبد
~~المحجورين فإن توكيلهما جائز لكن حقوق عقدهما ترجع إلى الموكل ومثل حقوق
~~العقد بقوله ms1745 ( كتسليم المبيع ) إن وكل بالبيع ( وقبضه ) إن وكل بالشراء (
~~وقبض ثمنه ) أي ثمن مبيعه ( والمطالبة بثمن مشتريه ) يعني أن الوكيل
~~PageV07P310 بالشراء إذا اشترى شيئا يطالبه البائع بثمنه ( والرجوع به ) أي
~~بالثمن ( عند الاستحقاق ) أي استحقاق ما باع أو رجوعه هو بالثمن على بائعه
~~عند استحقاق ما اشترى ( والمخاصمة ) أي يخاصم ، ويخاصم ( في شفعة ما بيع
~~وفي العيب فيرده ) أي المعيب إلى البائع ( لو ) كان ( بيده وبعد تسليمه إلى
~~الموكل ) يرده ( بإذنه ) أي إذن الموكل ( وللمشتري منع الثمن من موكل بائعه
~~) يعني إذا وكل رجلا ببيع شيء فباعه ثم الموكل طلب الثمن من المشتري له
~~منعه ؛ لأن المشتري أجنبي عن العقد وحقوقه كما بينا ( وإن دفع إليه ) أي
~~الموكل ( صح ولا يطالبه بائعه ) ، يعني الوكيل ثانيا ؛ لأن المقبوض حقه فلا
~~فائدة في نزعه منه ، ثم رده إليه وبرئت ذمة المشتري لوصول الثمن إلى
~~مستحقيه ( والملك يثبت للموكل ابتداء لكن خلافه عن الوكيل ) جواب عن سؤال
~~مقدر كما ذكر في النهاية وهو أن يقال إذا ثبت الملك للموكل ينبغي أن تكون
~~الحقوق راجعة إليه ؛ لأنها تابعة للملك فأجاب عنه بهذا ، وقال نعم الملك
~~يثبت للموكل ابتداء لكن يثبت له خلافه عن الوكيل ، وحاصله أن الوكيل خلف عن
~~الموكل في حق استفادة التصرف ، والموكل خلف عن الوكيل في حق الملك كالعبد
~~إذا قبل الهبة ثبت الملك للمولى ابتداء ، ( وقيل ) الملك يثبت ( للوكيل لكن
~~لا يتقرر ) بل ينتقل إلى الموكل بلا مهلة ( وعلى القولين لا يعتق قريب شراه
~~) أي الوكيل ( ولو كان ) أي المشتري ( عرسه لا يفسد النكاح ) أما على الأول
~~فظاهر ؛ لأن PageV07P311 المشتري لم يملك ، وأما على الثاني فلأن العتق
~~وفساد النكاح يقتضيان تقرر الملك على ما ذكر في الزيادات وغيره فإذا لم
~~يوجدا لم يحصلا واعترض عليه بأنه مخالف لإطلاق قوله صلى الله عليه وسلم {
~~من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه } وأجيب بأن المطلق ينصرف إلى الكامل ،
~~وهو الملك المقرر والمجتهد غير غافل ، وإنما فرعهما الأكثرون على القول
~~الأول لأنه ms1746 أصح عندهم ( وحقوق عقد يضيفه ) أي الوكيل ( إلى الموكل كنكاح
~~وخلع وصلح عن إنكار أو دم عمد وعتق على مال وكتابة وهبة وتصدق وإعارة
~~وإيداع ورهن وإقراض تتعلق بالموكل ) وسره أن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن
~~السبب ، لأنها من قبيل الإسقاطات والوكيل أجنبي عن الحكم فلا بد من إضافة
~~العقد إلى الموكل ليكون الحكم مقارنا للسبب أما النكاح فلأن الأصل في البضع
~~الحرمة فكان النكاح إسقاطا لها ، والساقط لا يتلاشى فلا يتصور صدور السبب
~~عن شخص على سبيل الأصالة ووقوع الحكم لغيره فجعل سفيرا ليقترن الحكم بالسبب
~~حتى لو أضاف النكاح إلى نفسه وقع له بخلاف البيع فإن حكمه يقبل الفصل عن
~~السبب كما في البيع بخيار فجاز صدور السبب عن شخص أصالة ووقوع الحكم لغيره
~~خلافه ، وأما الخلع فلأنه إسقاط للنكاح والناكح المرء والمنكوحة المرأة
~~والوكيل إما منه أو منها ، وعلى التقديرين يكون سفيرا محضا فلا بد من
~~الإضافة إلى الموكل ، وأما الصلح عن إنكار فإنه أيضا إسقاط محض لا تشوبه
~~معاوضة بل فداء يمين في حق PageV07P312 المدعى عليه فلا بد من الإضافة إلى
~~الموكل ، وكذا الصلح عن دم العمد فإنه إسقاط محض ، والوكيل أجنبي سفير فلا
~~بد من الإضافة إلى الموكل ، وكذا الحال في البواقي هذا ملخص ما ذكره القوم
~~في هذا المقام ، ويضمحل به ما قال صدر الشريعة ، وأما الصلح فلا فرق فيه
~~بين أن يكون عن إقرار أو إنكار في الإضافة فإن زيدا إذا ادعى دارا على عمرو
~~فوكل عمرو وكيلا على أن يصالح على المائة ، فيقول زيد صالحت عن دعوى الدار
~~على عمرو بالمائة ، ويقبل الوكيل هذا الصلح يتم الصلح سواء كان عن إقرار أو
~~إنكار إلا أنه إذا كان عن إقرار يكون كالبيع فترجح الحقوق إلى الوكيل كما
~~في البيع فتسليم بدل الصلح على الوكيل ، وإذا كان عن إنكار فهو فداء يمين
~~في حق المدعى عليه فالوكيل سفير محض فلا ترجع إليه الحقوق ، وذلك لأنه إن
~~أراد بقوله يتم الصلح سواء كان عن ms1747 إقرار أو إنكار تمامه بلا اعتبار إضافته
~~في صورة الإقرار إلى الوكيل وفي صورة الإنكار إلى الموكل فلا نسلم ذلك فإنه
~~عين محل النزاع ، وإن أراد تمامه باعتبار تلك الإضافة كان اعترافا بصحة
~~كلام القوم فلا وجه لإنكار الفرق والقول بالتسوية ، وفرع على كون الوكيل في
~~هذه الصور سفيرا محضا بقوله ( فلا يطالب ) من قبل المرأة ( وكيله ) أي وكيل
~~الزوج ( بالمهر ووكيلها بتسليمها وببدل الخلع ) لما مر من كون الوكيل في
~~هذه الصور سفيرا محضا .
# S PageV07P313 ( قوله كان وكيلا في الحفظ فقط ) هو الصحيح كما في الخانية
~~ثم قال .
# وفي فتاوى الفقيه أبي جعفر رجل قال لغيره وكلتك في جميع أموري وأقمتك
~~مقام نفسي لا تكون الوكالة عامة ، ولو قال وكلتك في جميع أموري التي يجوز
~~بها التوكيل كانت الوكالة عامة تتناول البياعات والأنكحة وفي الوجه الأول
~~إذا لم تكن عامة ينظر إن كان الرجل يختلف ليس له صناعة معروفة فالوكالة
~~باطلة ، وإن كان الرجل تاجرا تجارة معروفة تنصرف إليها .
# ا ه .
# ( قوله ولو زاد جائز أمره كان وكيلا في جميع التصرفات حتى الطلاق والعتاق
~~) أقول هذا بناء على ما ذكر من كلام الصغرى الذي غياه بظهور غيره ، وقد ظهر
~~لي غيره وهو ما قال قاضي خان لو قال أنت وكيلي في كل شيء جائز أمرك يصير
~~وكيلا في جميع التصرفات المالية كالبيع والشراء والهبة والصدقة ، واختلفوا
~~في الإعتاق والطلاق والوقف قال بعضهم يملك ذلك لإطلاق لفظ التعميم .
# وقال بعضهم لا يملك ذلك إلا إذا دل دليل سابقة الكلام ونحوه به أخذ
~~الفقيه أبو الليث وذكر الناطفي إذا قال أنت وكيلي في كل شيء جائز صنعك روى
~~عن محمد أنه وكيل في المعاوضات والإجارات والهبات والإعتاق وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنه وكيل في المعاوضات لا في الهبات والإعتاق قال عليه
~~الفتوى وهذا قريب مما اختاره الفقيه أبو الليث ا ه .
# وقال في الأشباه والنظائر الوكيل إن كانت وكالته عامة ملك كل شيء إلا
~~طلاق الزوجة وعتق العبد ووقف ms1748 البيت وقد كتبنا فيها رسالة ا ه .
# ( قوله احتراز عن PageV07P314 الصبي والعبد المحجورين ) يفيد أنهما لو
~~كانا مأذونين تعلقت بهما الحقوق مطلقا .
# وقال في الذخيرة إن كان وكيلا بالبيع بثمن حال أو مؤجل تلزمه العدة وإن
~~كان وكيلا بالشراء بثمن مؤجل لا تلزمه العهدة قياسا واستحسانا بل العهدة
~~على الآمر وإن كان بثمن حال فالقياس أن لا يلزمه وفي الاستحسان تلزمه في
~~الإيضاح إذا أمره أن يشتري بالنقد ففعل جاز والعهدة عليه ، وكان القياس أن
~~لا يجوز وجاز استحسانا ولو أمره بالشراء نسيئة كان ما اشتراه له دون الآمر
~~وذكر وجه كل في التبيين .
# ( قوله لكن حقوق عقدهما ترجع إلى الموكل ) يعني ما لم يعتق فإذا عتق
~~العبد لزمته العهدة والصبي إذا بلغ لا تلزمه ( قوله والرجوع به ) أي بالثمن
~~عند الاستحقاق يعني على الوكيل ( قوله والمخاصمة في شفعة ما بيع ) ذكره في
~~الشفعة أيضا بأتم من هذا ( قوله ؛ لأن المشتري أجنبي عن العقد وحقوقه كما
~~بينا ) لعل صوابه ؛ لأن الموكل أجنبي إذ المشتري نفسه هو المطلوب منه الثمن
~~وبائعه الوكيل فالعقد متعلق بحقوقه بهما أي الوكيل والمشتري منه ، وأما
~~الموكل فأجنبي عن العقد وحقوقه والله سبحانه وتعالى أعلم . PageV07P315 (
~~التوكيل بالاستقراض باطل ) حتى لا يثبت به الملك ؛ لأن تفويض التصرف في ملك
~~الغير لا يجوز ونقض بالتوكيل بالشراء فإنه بقبض المبيع ، وهو ملك الغير
~~وأجيب بأن التصرف في ملك الغير إنما لا يجوز إذا لم يكن بعوض وفي التوكيل
~~بالشراء عوض فافترقا ( لا الرسالة ) فإنها غير باطلة لانتفاء التصرف فيها ؛
~~لأن الرسول سفير محض ، وقد مر أن التوكيل بالإقرار صحيح ؛ لأن تفويض التصرف
~~في ملكه . PageV07P316 ( باب الوكالة بالبيع والشراء ) ( إن عممت ) أي
~~الوكالة جزاء الشرط قوله الآتي صحت قال في الهداية من وكل بشراء شيء فلا بد
~~من تسمية جنسه وصفته أو جنسه ومبلغ ثمنه ليصير الفعل الموكل به معلوما
~~ليمكنه الائتمار إلا أن يكون وكالة عامة ، فيقول ابتع ما رأيت لأنه فوض
~~الأمر إلى رأيه فأي شيء يشتريه يكون ms1749 ممتثلا ( أو علم ) بصيغة المجهول أي
~~يكون معلوما بين الوكيل والموكل ( ما وكل بشرائه أو جهل جهالة يسيرة ) وهي
~~جهالة النوع صحت ) أي الوكالة ( وإن ) وصلية ( لم يبين الثمن ) ؛ لأن
~~الوكيل يقدر على الامتثال ( وإن ) شرطية ( جهل ) أي ما وكل به ( جهالة
~~فاحشة ) وهي جهالة الجنس ( لا ) أي لا تصح الوكالة ( وإن ) وصلية ( بين
~~الثمن ) ؛ لأن الوكيل لا يقدر على الامتثال ( وإن ) شرطية ( جهل ) أي ما
~~وكل به ( جهالة متوسطة ) وهي ما بين النوع والجنس ، ( فإن بين النوع أو ثمن
~~عين نوعا صحت ) ؛ لأن الوكيل حينئذ يقدر على الامتثال لكون الجهالة يسيرة (
~~وإلا فلا ) ؛ لأن الوكيل هاهنا أيضا لا يقدر على الامتثال لكون الجهالة
~~فاحشة ، ( الأول ) وهو ما جهل جهالة يسيرة ( كالفرس والبغل والحمار والثوب
~~الهروي أو المروي والثاني ) وهو ما جهل جهالة فاحشة ( كالثوب والدابة
~~والرقيق ، والثالث ) وهو ما جهل جهالة متوسطة ( كالعبد والأمة والدار فإذا
~~وكل بشراء فرس ونحوه ) مما ذكر ( صح وإن لم يبين الثمن ) ؛ لأنه من القسم
~~الأول .
# ( و ) إذا وكل ( بشراء عبد ونحوه صح إن بين PageV07P317 النوع ) كالتركي
~~( أو ثمن عين نوعا ) من أنواع العبيد وجعل ملحقا بجهالة النوع ، وإن لم
~~يبين شيء منهما لم يصح وألحق بجهالة الجنس لأنه يمنع الامتثال .
# ( و ) إذا وكل ( بشراء ثوب ونحوه لا ) أي لا يصح ( وإن بينه ) أي الثمن
~~إذ بمجرد بيانه لا ترتفع الجهالة .
# S PageV07P318 ( باب الوكالة بالبيع والشراء ) قوله فإن بين النوع ) بين
~~مبني للمفعول أي بين النوع المستلزم لبيان الجنس كالتوكيل بشراء عبد تركي (
~~قوله أو ثمن عين نوعا ) أقول عين فعل وفاعله الضمير العائد على ثمن ونوعا
~~مفعوله ( قوله وإلا فلا ) أي إن لم يبين الجنس مع النوع ولا الثمن مع الجنس
~~لا يصح التوكيل ، لكنه قال قاضي خان لو قال اشتر لي حمارا أو فرسا صح ، وإن
~~لم يبين الثمن وينصرف إلى ما يليق بحال الموكل ثم قال ، ولو قال اشتر لي
~~دارا ببغداد في محلة كذا جاز وإن لم يبين الثمن ا ms1750 ه .
# ( قوله فإذا وكل بشراء فرس ) مفرع على القسم الأول المجهول جهالة يسيرة (
~~قوله ونحوه مما ذكر ) يعني كالبغل والحمار والثوب الهروي والمروي فإنه يصح
~~وإن لم يبين الثمن ( قوله وإذا وكل بشراء عبد ونحوه ) من مدخول فاء التفريع
~~المتقدمة ، وهو راجع للقسم الثالث المجهول جهالة متوسطة ، وكان ينبغي ذكر
~~القسم الثاني المجهول جهالة فاحشة عقب الأول لمناسبة الترتيب كما كر عليه ،
~~ثم قاله ونحوه يعني الأمة والدار ( قوله أو ثمن ) عطف على نائب الفاعل
~~والعامل فيه بين أي بين ثمن وبيانه بذكر قدره وجنسه ووصفه ، وقوله عين فعل
~~والضمير فيه للثمن ونوعا مفعوله والمعنى أن بيان الثمن مع الجنس كبيان
~~الجنس مع النوع ، فإن جهالة نوعه تندفع بذكر مبلغ ثمنه لكونها يسيرة فيصح
~~التوكيل كقوله اشتر لي عبدا بمائة هي ثمن التركي من أنواعه . PageV07P319 (
~~التوكيل بشراء طعام يقع على البر ودقيقه ) يعني دفع إلى آخر دراهم ، وقال
~~اشتر لي طعاما يشتري البر ودقيقه ، والقياس أن يشتري كل مطعوم اعتبارا
~~للحقيقة كما في اليمين على الأكل إذ الطعام اسم لما يطعم .
# وجه الاستحسان أن الطعام إذا قرن بالبيع والشراء يحمل على ما ذكرنا عرفا
~~ولا عرف في الأكل فبقي على الوضع ( وقيل ) يقع ( على البر في دراهم كثيرة
~~والخبز في قليله والدقيق في متوسطه ) رعاية للتناسب بين الثمن والمثمن (
~~وفي متخذ الوليمة ) يقع ( على الخبر مطلقا ) يعني قلت الدراهم أو كثرت
~~لدلالة الحال .
# S PageV07P320 ( قوله التوكيل بشراء الطعام .
# .
# .
# إلخ ) ذكره الزيلعي والفارق بين ذلك العرف ويعرف بالاجتهاد حتى إذا عرف
~~أنه بالكثير من الدراهم يريد به الخبز بأن كان عنده وليمة جاز له أن يشتري
~~الخبز ثم قال وقال بعض مشايخ ما وراء النهر الطعام في عرفنا ينصرف إلى ما
~~يمكن أكله يعني المهيأ للأكل كاللحم المطبوخ والمشوي ونحوه قال الصدر
~~الشهيد رحمه الله تعالى وعليه الفتوى ا ه .
# وقال قاضي خان بعد ذكره التفصيل عن خواهر زاده رحمه الله تعالى قالوا هذا
~~في عرفهم فإن عرفهم اسم الطعام إن ms1751 كان مقرونا بالشراء ينصرف إلى الحنطة
~~والدقيق أما في عرفنا اسم الطعام إن كان مقرونا بالشراء ينصرف إلى المطبوخ
~~كاللحم المطبوخ والشواء ، وما يؤكل مع الخبز أو وحده .
# ا ه .
# ( قوله والدقيق في متوسطه ) لم يقتصر عليه في الخانية حيث قال إن كانت
~~بين القليل والكثير فهو على الحنطة والدقيق . PageV07P321 ( وكل بشراء هذا
~~العبد بدين له على الوكيل صح ) يعني إذا كان لرجل على آخر ألف فأمره أن
~~يشتري بها هذا العبد فاشتراه صح ولزم الموكل حتى لو مات مات عليه ( وإن
~~أطلق ) يعني وكل بأن يشتري له بالألف عبدا غير معين ( فاشترى عبدا كان ) أي
~~ذلك العبد ( للوكيل إلا أن يقبضه الموكل ) حتى لو مات قبل قبض الموكل مات
~~على الوكيل ، ولو بعده مات على الموكل وقالا هو للموكل في الوجهين إذا قبضه
~~الوكيل لهما أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات دينا كانت أو
~~عينا حتى لو تبايعا عينا بدين ، ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد فصار
~~الإطلاق والتقييد في الدين سواء فيصح التوكيل ويلزم الموكل ، وله أنها
~~تتعين في الوكالات حتى ولو قيد الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم
~~استهلك العين أو أسقط الدين بإسقاط رب الدين عن المديون بطلت الوكالة ،
~~وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين بلا توكيل بقبضه أو
~~كان أمرا بدفع شيء لا يملكه الموكل إلا بالقبض ، وهو الدين وكلاهما غير
~~جائز ، وإذا لم يصح التوكيل نفذ الشراء على الوكيل فيهلك من ماله إلا أن
~~يقبضه الموكل من الوكيل فيصير بيعا بالتعاطي فيهلك من مال الموكل .
# S PageV07P322 ( قوله ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد ) أي فيجب على
~~المشتري مثل ما اشترى به ( قوله فصار الإطلاق والتقييد في الدين سواء )
~~يعني في الشراء بالدين قوله ثم استهلك العين ) قال الزيلعي ثم هلك العين ،
~~وذكر في النهاية أن النقود لا تتعين في الوكالة قبل القبض بالإجماع وكذا
~~بعده عند عامتهن ؛ لأن الوكالة وسيلة إلى الشراء فتعتبر ms1752 بالشراء وعزاه إلى
~~الزيادات والذخيرة ا ه .
# ثم قال فعلى هذا لا يلزمهما ما قاله أبو حنيفة وتمامه فيه . PageV07P323
~~( وكل عبدا بشراء نفسه من مولاه له ) أي للموكل ( فإن قال له بعني نفسي
~~لفلان فباع صح ) ، فيكون للموكل ؛ لأن العبد يصح لأن يشتري نفسه لنفسه
~~ولغيره بالوكالة لكونه أجنبيا عن ماليته ، والبيع يرد عليه من حيث إنه مال
~~؛ لأن ماليته في يده ، فإذا أضافه إلى الآمر صح فعله للامتثال فيقع العقد
~~للآمر ( وإن لم يقل لفلان ) بل قال بعني نفسي لنفسي ، أو قال بعني نفسي ولم
~~يقل لي أو لفلان ( عتق ) أما في الأول فلما مر أنها يصلح لشراء نفسه وأما
~~في الثاني فلأن المطلق يحتمل الوجهين فلا يقع الامتثال بالاحتمال فيصير
~~التصرف واقعا لنفسه ( والثمن على العبد فيهما ) أي في الوجهين لا على الآمر
~~، أما إذا وقع الشراء له فظاهر ، وأما إذا وقع للآمر فلأن المباشر هو العبد
~~فترجع الحقوق إليه فيطالب بالثمن لكنه يرجع على الآمر فإن قيل العبد هنا
~~محجور وقد مر أن العبد إذا كان محجورا عليه لا ترجع الحقوق إليه قلنا زال
~~الحجر هنا بالعقد الذي باشر مقترنا بإذن المولى .
# S( قوله فإن قال بعني نفسي لفلان فباع صح ) يعني إذا قبل العبد ؛ لأن
~~البيع لا ينعقد بالإيجاب وحده ( قوله لكنه يرجع على الآمر كذا قال الزيلعي
~~) أقول المراد بالآمر الآمر في حد ذاته لا خصوص الأمر هنا ؛ لأنه صار سيدا
~~والعبد لا يستوجب على سيده دينا فليتأمل ( قوله وإن لم يقل لفلان عتق )
~~يعني بمجرد الإيجاب ولا يحتاج إلى قبول العبد ؛ لأنه إعتاق فيستبد به
~~المولى . PageV07P324 ( وكل عبد من يشتري نفسه من مولاه له ) أي للعبد (
~~بألف دفع ) إلى وكيله ( فإن قال ) أي وكيله ( له ) أي لمولاه ( اشتريته
~~لنفسه فباعه عتق عليه ) أي على ذلك المال ؛ لأن بيع نفس العبد منه إعتاق
~~وشراء العبد نفسه بمال قبول الإعتاق ببدل ، والوكيل سفير عنه فصار كأنه
~~اشترى بنفسه فلزم ، والولاء للمولى ( وإن لم يقل ) وكيله اشتريته ms1753 ( لنفسه
~~كان ) أي العبد ( لوكيله ) ؛ لأن اللفظ حقيقة للمعاوضة ، وأمكن العمل بها
~~إذا لم يتبين فيراعى ذلك بخلاف شراء العبد نفسه لتعين المجاز فيه ( وعليه )
~~أي على الوكيل ( ثمنه ) ؛ لأنه العاقد ( والألف ) الذي دفعه العبد ( للمولى
~~) لأنه كسب عبده .
# S( قوله فباعه عتق عليه ) قال الزيلعي وعلى العبد ألف على الصحيح غير
~~التي كانت بيد الوكيل لسلامة تلك للمولى لكونها كسب عبده PageV07P325 ( قال
~~) أي المأمور بشراء العبد ( شريت عبدا للآمر فمات ) أي العبد ، ( وقال ) أي
~~الآمر ( بل ) شريت ( لنفسك فإن كان ) أي العبد ( معينا فلو ) كان حيا (
~~فالقول للمأمور مطلقا ) أي سواء كان الثمن منقودا أو لا ، ( ولو ) كان (
~~ميتا فإن كان الثمن منقودا فكذا ) أي القول للمأمور ( وإلا ) أي وإن لم يكن
~~منقودا ( فللآمر ) أي القول له ( وإن كان غيره ) أي إن كان العبد غير معين
~~( فكذا ) أي القول للمأمور ( إن كان ) أي الثمن ( منقودا ) ، سواء كان
~~العبد حيا أو ميتا ( وإلا ) أي وإن لم يكن الثمن منقودا ( فللآمر ) سواء
~~كان العبد حيا أو ميتا .
# قال في الكافي هذه المسألة على ثمانية أوجه لأنه إما أن يكون مأمورا
~~بشراء عبد بعينه أو بغير عينه وكل وجه على وجهين إما أن يكون الثمن منقودا
~~أو لا وكل وجه على وجهين إما أن يكون العبد حيا حين أخبر الوكيل بالشراء أو
~~ميتا فإن كان مأمورا بشراء عبد بعينه فإن أخبر عن شرائه والعبد حي فالقول
~~للمأمور بالإجماع منقودا كان الثمن أو غير منقود ؛ لأنه أخبر عن أمر يملك
~~استئنافه والمخير به في التحقق والثبوت يستغني عن الإشهاد فيصدق ، وإن كان
~~العبد ميتا حين أخبر فقال هلك عندي بعد الشراء وأنكره الموكل فإن كان الثمن
~~غير منقود فالقول للآمر لأنه يخبر عما لا يملك استئنافه وغرضه الرجوع
~~بالثمن ، والآمر منكر وإن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور مع يمينه ؛ لأن
~~الثمن كان أمانة في يده ، وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة من PageV07P326
~~الوجه الذي أمر به فكان القول له ، وإن كان العبد بغير ms1754 عينه فإن كان حيا
~~فقال المأمور اشتريته لك فقال الآمر لا بل هو عبدك فإن كان الثمن منقودا ،
~~فالقول للمأمور لأنه يخبر عما يملك استئنافه وإن لم يكن منقودا فالقول
~~للآمر عند أبي حنيفة وعندهما القول للمأمور وإن كان العبد ميتا فإن لم يكن
~~الثمن منقودا فالقول للآمر ؛ لأنه أخبر عما لا يملك استئنافه وغرضه الرجوع
~~بالثمن والآمر منكر وإن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور ؛ لأنه أمين ادعى
~~الخروج عن عهدة الأمانة فيكون القول قوله .
# قال في الهداية من أمر رجلا بشراء عبد بألف فقال قد فعلت ، ومات عندي
~~وقال للآمر اشتريته لنفسك فالقول قول الآمر فإن كان دفع إليه الألف فالقول
~~قول المأمور ؛ لأن في الوجه الأول أخبر عما لا يملك استئنافه وهو الرجوع
~~بالثمن على الآمر ، وهو منكر فالقول للمنكر وفي الثاني هو أمين يدعي الخروج
~~عن عهدة الأمانة فيقبل قوله .
# وقال صدر الشريعة كل واحد من التعليلين شامل للصورتين فلا يتم به الفرق
~~أقول الأمر ليس كما قال ؛ لأن التعليل الثاني لا يجري في الصورة الأولى إذ
~~لا يجوز أن يقال المأمور أمين يدعي الخروج عن عهدة الأمانة ؛ لأنه إنما
~~يكون أمينا إذا كان قابضا للثمن ، والفرض أنه لم يقبضه ( له ) أي للوكيل
~~بالشراء ( الرجوع بالثمن على آمره ) إذا فعل ما أمر به سواء ( دفعه ) أي
~~الثمن ( إلى بائعه أو لا و ) له أيضا ( حبس المبيع عنه ) أي عن آمره ( لقبض
~~ثمنه وإن لم يدفعه ) PageV07P327 أي الثمن إلى البائع لما تقرر من انعقاد
~~مبادلة حكمية بينهما ، ولهذا إذا اختلفا في الثمن يتحالفان ويرد الموكل على
~~الوكيل بالعيب ( فإن هلك ) أي المبيع ( في يده ) أي الوكيل ( قبل الحبس
~~فعلى الآمر ) أي هلك من ماله ، ( ولم يسقط الثمن ) ؛ لأن يده كيد الموكل
~~فإذا لم يحبس يصير الموكل قابضا بيده وله أن يحبسه حتى يستوفي الثمن لما
~~ذكر ، ( وبعده ) أي بعد حبسه ( فعليه ) أي المأمور ( وسقط ) أي الثمن ؛ لأن
~~الوكيل كالبائع منه فكان حبسه لاستيفاء الثمن فيسقط بهلاكه كما في ms1755 البيع (
~~وليس للوكيل بشراء شيء بعينه شراؤه لنفسه ) ؛ لأنه يؤدي إلى تغرير الآمر
~~حيث اعتمد عليه ( إلا إذا شراه بغير جنس ما سمى أو بغير النقود أو ) شرى (
~~غيره بأمره بغيبته ) فحينئذ يكون المشتري للوكيل الأول ؛ لأنه خالف أمر
~~الموكل فنفذ عليه ( فإن حضر ) أي الوكيل الأول ( فلآمره ) أي يكون المشتري
~~للموكل الأول لحصول رأي وكيله وعدم المخالفة ، ( وفي غير عين ) أي إذا وكل
~~بشراء شيء غير معين ( هو له ) أي ما شراه للوكيل ( إلا إذا أطلق ونواه ) أي
~~كون المبيع ( لآمره ) أي اشترى بألف مطلق بلا تقييد كونه ملك الموكل لكن
~~نوى الشراء له فيكون للموكل ( أو أضاف العقد إلى ماله ) أي مال آمره بأن
~~يقول اشتريت بهذا الألف ، وهو مال الموكل وإن لم ينفذ الثمن منه فإن أضافه
~~إلى مال نفسه كان حملا لحاله على ما يحل شرعا له أن يفعله عادة إذ الشراء
~~لنفسه بإضافة العقد إلى مال غيره مستنكر شرعا PageV07P328 وعادة .
# S( قوله فإن كان أي العبد معينا فلو كان حيا فالقول للمأمور ) فيه تأمل ؛
~~لأن المأمور يدعي موته فكيف يقال فإن كان حيا ، فالقول قوله ولعل الصواب
~~إسقاط لفظة فمات من دعوى الوكيل فليحرر .
# ( قوله وليس للوكيل بشراء شيء بعينه شراؤه ) أي لا يكون شراؤه لنفسه
~~متصورا حتى لو تلفظ بشرائه لنفسه أو نواه يكون للموكل إلا إذا كان حاضرا ،
~~وصرح بالشراء لنفسه فإنه يصح له لملكه عزل نفسه بحضرة موكله دون غيبته .
# ( قوله إلا إذا شراه بغير جنس ما سمى ) كشرائه بدنانير ووكله بالشراء
~~بالدراهم . PageV07P329 ( صح ) التوكيل ( بعقد التصرف والإسلام ) العبارة
~~المذكورة في كتب القدماء عقد الصرف والسلم .
# قال صاحب الهداية والكافي وسائر المتأخرين المراد بالإسلام أي شراء شيء
~~بعقد السلم ( لا ) أي لا يصح التوكيل ( بقبول السلم ) ؛ لأنه توكيل ببيع
~~الكر بعقد السلم ، وهو لا يجوز إذ الوكيل يبيع طعاما في ذمته على أن يكون
~~الثمن لغيره ولا نظير له في الشرع ( العبرة لمفارقة الوكيل فيهما ) أي
~~الصرف والسلم ( لا مفارقة الآمر ) يعني ms1756 إن فارق الوكيل صاحبه قبل القبض في
~~العقدين بطلا لوجود الافتراق قبل القبض ولا عبرة لمفارقة الموكل ؛ لأنه ليس
~~بعاقد والمعتبر قبض العاقد وهو الوكيل فيصح قبضه وإن لم تتعلق به الحقوق
~~كالصبي والعبد المحجور عليه بخلاف الرسول ؛ لأن الرسالة في العقد لا القبض
~~.
# S PageV07P330 ( قوله والإسلام ) إنما عدل به عن التعبير بالسلم ؛ لأنه
~~يشمل التوكيل بقبول السلم وذلك لا يصح كما ذكر فعبر بالإسلام ليختص بخلاف
~~الصرف فإنه يصح التوكيل بقبوله قوله لا بقبول السلم ) قال الزيلعي وإذا لم
~~يصح كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه في ذمته ، ورأس المال مملوك له
~~وإذا سلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا ا ه .
# ( قوله العبرة بمفارقة الوكيل فيهما ) هذا إذا لم يكن الموكل حاضرا في
~~مجلس العقد فإن كان حاضرا في مجلسه فلا تضره مفارقته الوكيل كما في شرح
~~المجمع ونقله الزيلعي عن النهاية معزيا إلى خواهر زاده ثم قال وهذا مشكل
~~فإن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل العقد أو لم يحضره . PageV07P331
~~( قال بعني هذا لزيد فباعه فأنكر المشتري ) أي أمر زيد بعد إقراره بقوله
~~لزيد ( فإن كذبه ) أي كذب المشتري ( زيد ) في إنكاره ، وقال أنا أمرته (
~~أخذه ) أي زيد ؛ لأن قوله يعني لزيد إقرار منه بالوكالة فإذا أنكر الآمر
~~بعده صار مناقضا ، والمناقض لا قول له فيكون للموكل ( وإن صدقه ) أي صدق
~~المشتري زيد في إنكاره ( لا ) أي لا يأخذه زيد ؛ لأن إقرار المشتري ارتد
~~برده ( إلا برضاه ) لأن المشتري له لما جحد الآمر أول مرة بطل إقرار المقر
~~، ولزم الشراء للمشتري فإذا سلمه وأخذه صار بيعا بالتعاطي ( أمر بشراء من
~~لحم بدرهم فشرى منوين به مما يباع من به لزم الآمر من بنصفه ) ؛ لأنه أمره
~~بشراء من ولم يأمره بشراء الزيادة فينفذ شراء المن على الموكل والزيادة على
~~الوكيل ( أو ) أمر ( بشراء عبدين معينين بلا ذكر ثمن فشرى أحدهما أو أمر
~~بشرائهما بألف وقيمتها سواء فشرى أحدهما بنصفه أو أقل وقع عنه ) أي ms1757 عن
~~الآمر في الصورتين ، أما في الأولى فلأنه قابل الألف بهما ، وقيمتهما سواء
~~فينقسم بينهما نصفين دلالة فكان آمرا بشراء كل واحد بخمسمائة ثم الشراء بها
~~موافقة وبأقل منها مخالفة إلى خير وبالأكثر مخالفة إلى شر فيقع عن المشتري
~~إلا إذا شرى الباقي بالباقي قبل الخصومة ؛ لأن الشراء الأول باق ، وقد حصل
~~غرضه المصرح به وهو تحصيل العبدين ولم يثبت الانقسام إلا دلالة والصريح
~~يفوتها .
# S PageV07P332 ( قوله أما في الأولى فلأنه قابل الألف بهما .
# .
# .
# إلخ ) فيه تأمل ؛ لأن الأولى ليس الثمن مذكورا فيها ولا القيمة ولا فرق
~~بين اتحاد القيمة واختلافها فيهما ، ولعل الصواب كون هذا تعليلا للثانية في
~~كلامه ، ووجه الأولى أن التوكيل مطلق غير مقيد بثمن فله شراء كل منهما بقدر
~~قيمته أو أقل وبزيادة لا يتغابن الناس فيها ، ( قوله وبالأكثر مخالفة إلى
~~شر فيقع على المشتري ) أي سواء كانت الزيادة على النصف قليلة أو كثيرة وهذا
~~عند أبي حنيفة وقالا إن اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن في
~~مثله ، وقد بقي من الألف ما يشتري بمثله العبد الباقي فهو جائز كما في
~~التبيين . PageV07P333 ( قال الوكيل شريته بألف ، وقال الآمر بنصفه فإن كان
~~) أي الآمر ( ألفه ) أي أعطاه الألف ( صدق المأمور إن ساواه ) أي المشتري
~~الألف يعني إذا وكل رجل آخر بشراء عبد بألف فقال اشتريته بألف ، وقال الآمر
~~اشتريته بنصفه فإن كان الآمر أعطاه الألف وهو يساويه فالقول للمأمور ؛ لأنه
~~أمين فيه ، وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والآمر يدعي عليه خمسمائة ،
~~وهو منكر ( وإلا ) أي وإن لم يساوه بل يساوي خمسمائة ( فالآمر ) أي صدق
~~الآمر بلا يمين ؛ لأنه أمره بشراء عبد بألف والمأمور اشترى بغبن فاحش فيقع
~~فيضمن خمسمائة ( وإن لم يؤلفه وساوى نصفه ) أي خمسمائة ( صدق ) أي الآمر
~~بلا يمين ( وإن ساواه تحالفا ) ؛ لأن الموكل والوكيل هنا كالبائع والمشتري
~~، وقد وقع الاختلاف في الثمن فيجب التحالف ويفسخ العقد فيلزم المشتري
~~الوكيل ( كذا معين لم يسم له ثمنا فشراه ، واختلفا في ثمنه ) يعني إذا ms1758 قال
~~له اشتر هذا العبد لي ، ولم يسم ثمنا فاشتراه فقال الآمر اشتريته بخمسمائة
~~، وقال المأمور بألف وصدق البائع المأمور تحالفا لأنهما اختلفا في مقدار
~~الثمن ، وليس لهما بينة فوجب المصير إلى التحالف كما في المسألة الأولى .
# S PageV07P334 ( قوله بل يساوي خمسمائة ) مشى على القول بأن الفاحش ضعف
~~القيمة ( قوله فيضمن خمسمائة ) صوابه فيضمن الألف لوقوع الشراء له ( قوله
~~تحالفا ) ينظر بمن يبدأ به ( قوله وقال المأمور بألف وصدق البائع المأمور
~~تحالفا ) في هذه المسألة خلاف .
# قيل لا يتحالفان هنا لأن الخلاف يرتفع بتصديق البائع إذ هو حاضر وفي
~~المسألة الأولى هو غائب فاعتبر الاختلاف ، وإلى هذا مال الفقيه أبو جعفر
~~وقال قاضي خان وهو أصح ومال أبو نصر إلى الأول أعني التحالف وقول البائع لا
~~يعتبر ؛ لأنه استوفى الثمن فهو أجنبي عنهما وإن لم يستوف فهو أجنبي عن
~~الآمر فلا مدخل له بينهما وقال في الهداية وهو أظهر وقال في الكافي هو
~~الصحيح كذا في التبيين . PageV07P335 ( الوكيل إذا خالف أمر الآمر إن كان
~~خلافا إلى خير في الجنس بأن وكله ببيع عبده بألف درهم فباعه بألف ومائة
~~ينفذ ولو ) وكله ببيعه كذلك فباعه ( بمائة دينار لا ) أي لا ينفذ عليه (
~~وإن كان خيرا ) كذا في الخلاصة . PageV07P336 ( فصل ) ( الوكيل بالبيع
~~والشراء لا يعقد مع من ترد شهادته له ) كأصله أو فرعه وزوج وعرس وسيد لعبده
~~ومكاتبه وشريكه فيما يشتركانه لأن مواضع التهم مستثناة عن الوكالات وهذا
~~موضع التهمة بدليل عدم قبول الشهادة هذا إذا لم يطلق له الموكل وأما إذا
~~أطلق بأن قال له بع ممن شئت فحينئذ يجوز بيعه لهم بمثل القيمة ذكره الزيلعي
~~.
# وفي النهاية أن الوكيل بالبيع إذا باع يتهم إن كان بأكثر من القيمة يجوز
~~بلا خلاف ، وإن كان بأقل منها بغبن فاحش لا يجوز بالإجماع ، وإن كان بغبن
~~يسير لا يجوز عنده ويجوز عندهما ، وإن كان بمثل القيمة فعن أبي حنيفة
~~روايتان
# Sفصل ( قوله الوكيل بالبيع والشراء لا يعقد مع من ترد شهادته له ) هذا ms1759
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأجازه بمثل القيمة إلا في العبد والمكاتب
~~كذا في شرح المجمع PageV07P337 ( وصح بيع الوكيل بما قل أو كثر والعرض
~~والنسيئة ) لأن التوكيل بالبيع مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة (
~~و ) صح أيضا ( أخذه ) أي أخذ الوكيل ( رهنا وكفيلا بالثمن فلا يضمن إن ضاع
~~) أي الرهن ( في يده أو توى ما على الكفيل ) لأن الجواز الشرعي ينافي
~~الضمان ( ويقيد شراؤه بمثل القيمة وغبن يسير وهو ما يقوم به مقوم ) من أهل
~~الخبرة حتى لا يجوز شراؤه بغبن فاحش بالإجماع قال في النهاية هذا التحديد
~~فيما لم يكن له قيمة معلومة في تلك البلدة كالعبيد والدواب ونحوهما فأما ما
~~له قيمة معلومة في البلدة كالخبز واللحم وغيرهما فزاد الوكيل بالشراء لا
~~ينفذ على الموكل وإن كانت الزيادة شيئا قليلا كالفلس ونحوه ( وكله ببيع عبد
~~فباع نصفه صح ) لأن اللفظ مطلق عن قيد الاجتماع .
# ( وفي الشراء يتوقف على شراء الباقي ) فإن اشترى باقيه قبل أن يختصما لزم
~~الموكل وإلا لزم الوكيل لأن شراء البعض قد يقع وسيلة فينفذ على الآمر ( إلا
~~إذا رد مبيع بعيب على وكيله ببينته أو نكوله ) أي الوكيل ( أو إقراره فيما
~~لا يحدث رده ) أي الوكيل ( على الآمر ، و ) بإقراره ( فيما يحدث لا ) أي لا
~~يرده على الآمر بل يبقى عليه يعني أن الوكيل ببيع شيئا إذا باعه فرد عليه
~~بالعيب فإن كان مما لا يحدث مثله كالأصبع الزائدة إذ لا يحدث مثله في هذه
~~المدة يرده على الآمر سواء كان الرد على الوكيل بالبينة أو النكول أو
~~الإقرار في عيب لا يحدث مثله .
# S PageV07P338 ( قوله وصح بيع الوكيل .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن البيع مبادلة المال بالمال
~~مطلقا من غير تقييد بنقد أو نسيئة وغبن فاحش وعرض إذا لم يكن في لفظه ما
~~ينفي ذلك كبعه واقض به ديني أو للنفقة ، وقالا كالشافعي رحمهم الله لا يجوز
~~بيعه بنقصان لا يتغابن الناس في مثله ولا يجوز ms1760 إلا بالدراهم حالة أو إلى
~~أجل متعارف كما في التبيين ( قوله وصح أخذه رهنا وكفيلا بالثمن فلا يضمن إن
~~ضاع الرهن في يده أو توى ما على الكفيل ) قال الزيلعي .
# وفي النهاية المراد بالكفالة هنا الحوالة لأن التوى لا يتحقق في الكفالة
~~وقيل الكفالة على حقيقتها فإن التوى يتحقق فيها بأن مات الكفيل والمكفول
~~عنه مفلسين وهذا كله ليس بشيء لأن المراد هنا توى يضاف إلى أخذه الكفيل
~~بحيث أنه لو لم يأخذ كفيلا لم يتو دينه كما في الرهن والتوى الذي ذكره هنا
~~غير مضاف إلى أخذه الكفيل بدليل أنه لو لم يأخذ كفيلا أيضا لتوي بموت من
~~عليه الدين وحمله على الحوالة فاسد لأن الدين لا يتوي فيها بموت المحال
~~عليه مفلسا بل يرجع به على المحيل وإنما يتوي بموتهما مفلسين فصار كالكفالة
~~والأوجه أن يقال المراد بالتوى توى يضاف إلى أخذه الكفيل وذلك يحصل
~~بالمرافعة إلى حاكم يرى براءة الأصيل عن الدين بالكفالة ولا يرى الرجوع على
~~الأصيل بموته مفلسا مثل أن يكون القاضي مالكيا ويحكم به ثم يموت الكفيل
~~مفلسا .
# ا ه .
# قلت وما قاله الزيلعي نص عليه النسفي في الكافي بقوله أو أخذ بثمنه
~~PageV07P339 كفيلا فتوى المال على الكفيل بأن رفع الأمر إلى قاض يرى براءة
~~الأصيل بنفس الكفالة كما هو مذهب مالك فيحكم ببراءة الأصيل فيتوي المال على
~~الكفيل فلا ضمان عليه ا ه .
# ( قوله حتى لا يجوز شراؤه بغبن فاحش بالإجماع ) الفرق لأبي حنيفة أنه في
~~الشراء يحتمل أنه اشتراه لنفسه ولما رأى الصفقة خاسرة نسبها إليه ولا يمكن
~~ذلك في البيع فلا يتهم ا ه .
# وتفسير الغبن اليسير بما يدخل تحت تقويم المقومين والفاحش بما لا يدخل
~~تحت تقويم المقومين هو الصحيح وقيل حد الفاحش في العروض نصف عشر القيمة وفي
~~الحيوان عشر القيمة وفي العقار خمس القيمة وفي الدراهم ربع عشر القيمة كما
~~في التبيين ( قوله وفي الشراء يتوقف على شراء الباقي ) شامل لما كان معينا
~~وغير معين ( قوله وإذا رد ms1761 مبيع بعيب على وكيله ببينة أو نكول ) اشترط ذلك
~~لأن الحال قد يشتبه على القاضي بأن لا يعرف تاريخ البيع فاحتاج إلى هذه
~~الحجة ليظهر التاريخ أو كان عيب لا يعرفه إلا الأطباء أو النساء ، وقولهن
~~وقول الطبيب حجة في توجيه الخصومة لا في الرد فيفتقر إليها للرد حتى لو كان
~~القاضي عاين المبيع وكان العيب ظاهرا لا يحتاج إليها كما في الكافي قوله أو
~~إقرار فيما لا يحدث مثله رده على الآمر ) كذا في الكنز وليس ذلك إلا على
~~رواية وفي عامة الروايات ليس للوكيل أن يخاصم الموكل بل يلزم الوكيل لأن
~~الرد ثبت بالتراضي فصار كالبيع الجديد كذا في الكافي وكذا قال الزيلعي ثم
~~قال وبين الروايتين تفاوت كثير لأن فيه PageV07P340 نزولا من اللزوم إلى أن
~~لا يخاصم بالكلية وكان الأقرب أن لا يقال لا يلزمه ولكن له أن يخاصم ا ه .
# وكذا قال في المواهب لو رد عليه بما لا يحدث مثله بإقرار يلزم الوكيل
~~ولزوم الموكل رواية .
# ا ه . PageV07P341 ( الأصل في الوكالة الخصوص ) ولهذا لو قال جعلتك وكيلا
~~في مالي يصير حافظا لماله فقط .
# ( وفي المضاربة العموم ) ولهذا لو قال جعلتك مضاربا كان مضاربا في جميع
~~الأنواع ( فإن باع ) أي الوكيل ( نسأ فقال آمره أمرتك بنقد وقال أطلقت صدق
~~الآمر ) بناء على كون التقييد أصلا في الوكالة .
# ( وفي المضاربة ) يعني إذا باع المضارب نسئا فقال رب المال أمرتك بنقد
~~وقال أطلقت ( صدق المضارب ) بناء على كون الإطلاق أصلا فيها وسيأتي تحقيقه
~~في آخر كتاب المضاربة إن شاء الله تعالى . PageV07P342 ( لا يتصرف أحد
~~الوكيلين وحده ) لأن الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما وإن كان البدل
~~مقدرا لأن تقديره لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة والنقصان وفي اختيار
~~البائع والمشتري ونحو ذلك وهذا في تصرف لا مانع فيه عن الاجتماع ويحتاج فيه
~~إلى الرأي ولم يكن توكيلهما بلفظ واحد ذكر الأول بقوله ( إلا في خصومة )
~~فإن الاجتماع فيها متعذر لإفضائه إلى الشغب في مجلس القضاء وذكر الثاني
~~بقوله ms1762 ( ورد وديعة وقضاء دين وطلاق وعتق لم يعوضا ) إذ لا يحتاج في شيء
~~منها إلى الرأي بل هو تعبير محض وعبارة الواحد والمثنى سواء بخلاف ما إذا
~~قال لهما طلقاها إن شئتما أو قال أمرها بأيديكما لأنه تفويض إلى مشيئتهما
~~فيقتصر على المجلس أو كان الطلاق والعتق بعوض لأنه يحتاج حينئذ إلى الرأي
~~وذكر الثالث بقوله ( ولم يكن توكيلهما بكلام واحد ) بل على التعاقب فحينئذ
~~يجوز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف لأنه رضي برأي كل منهما على الانفراد وقت
~~توكيله فلا يتغير ذلك بخلاف ما إذا وكلهما بكلام واحد إذ لا ينفرد به
~~أحدهما وإن كان أحدهما حرا بالغا عاقلا والآخر عبدا أو صبيا محجورا عليه
~~لأنه رضي برأيهما وقت توكيله فلا يتغير ذلك فإن تصرف أحدهما بحضرة صاحبه
~~فإن أجاز صاحبه جاز وإلا فلا ولو كان غائبا فأجاز لم يجز ذكره الزيلعي
# S PageV07P343 ( قوله ولم يكن توكيلهما بلفظ واحد ) هذا من مدخول قيد عدم
~~انفراد أحد الوكيلين وليس ظاهرا لأنه نفى أن يكون توكيلهما بكلام واحد وهو
~~لو كان كذلك ثبت لكل الانفراد بما وكل فيه ولعل صوابه وكان توكيلهما بلفظ
~~واحد ( قوله ذكر الأول بقوله إلا في خصومة ) ظاهره أنه مثال لما لا يمتنع
~~الاجتماع فيه وليس بظاهر لأن الاجتماع في الخصومة ممتنع كما ذكره وكذلك
~~يتأتى الكلام على الثاني والثالث والذي يظهر أن في العبارة سقطا هو أن يقال
~~بعد قوله ولم يكن توكيلهما بلفظ واحد وأما في تصرف يمتنع الاجتماع فيه أو
~~لا يحتاج فيه إلى رأي أو لم يكن توكيلهما بكلام واحد فلكل الانفراد بالتصرف
~~ذكر الأول .
# .
# .
# إلخ ( قوله ذكره الزيلعي ) عبارته وهذا في تصرف يحتاج فيه إلى الرأي
~~وأمكن اجتماعهما فيه وكان توكيلهما بلفظ واحد ا ه فجعل إمكان الاجتماع
~~مراعى في قيد توكيلهما بلفظ واحد PageV07P344 ( الوكيل بقضاء الدين لا يجبر
~~عليه ) لأنه لم يضمن شيئا بل وعد أن يتبرع على الآمر بخلاف الكفيل لأنه
~~ضمين ( لا يوكل ) أي الوكيل ( إلا بإذن آمره أو باعمل ms1763 برأيك ونحوه ) كاصنع
~~ما شئت مثلا ( فإن وكل به ) أي بإذن الآمر ( كان وكيل الآمر لا ينعزل بعزل
~~موكله أو موته وينعزلان بموت الأول ) وسيأتي تحقيقه في أدب القاضي إن شاء
~~الله تعالى ( وكل ) أي الوكيل ( بلا إذنه ) أي إذن الموكل ( فعقد ) أي
~~وكيله ( عنده ) أي عند الموكل الثاني ( أو ) عقد ( بغيبته ) فبلغه ( وأجازه
~~) أي عقده ( أو كان الموكل الأول قدر الثمن صح ) أما الأولان فلأن المقصود
~~وهو حضور رأيه قد حصل في الصورتين وأما الثالث فلأن الاحتياج فيه إلى الرأي
~~لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن لأنه لما
~~فوض إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار
~~المشتري كما مر .
# S( قوله وكل بلا إذنه .
# .
# .
# إلخ ) هذا في وكيل بالبيع والنكاح والخلع والكتابة والصحيح أن الحقوق
~~ترجع إلى الثاني لأنه العاقد كما في التبيين وأما الوكيل بالطلاق والعتاق
~~إذا وكل غيره فطلق الثاني بحضرة الأول أو كان غائبا فأجاز لا يجوز لأن
~~الطلاق يتعلق بالشرط فكأن الموكل علقه بلفظ الأول دون الثاني كما في
~~التبيين وشرح المجمع PageV07P345 ( قال فوضت إليك أمر امرأتي صار وكيلا
~~بالطلاق وتقيد بالمجلس ) فإن طلق في المجلس صح وإلا فلا ( بخلاف قوله وكلتك
~~في أمر امرأتي ) حيث لا يتقيد بالمجلس فإن طلق بعده صح ( من لا يلي غيره لم
~~يجز تصرفه في حقه ) لأن صحة التصرف مبنية على الولاية فإذا انتفت الثانية
~~انتفت الأولى ( فإذا باع عبد أو مكاتب أو ذمي مال صغيره الحر المسلم أو شرى
~~) واحد منهم ( به ) أي بذلك المال ( لم يجز ) لانتفاء ولا يتهم عليه ( كذا
~~تزويج صغيرة كذلك ) أي حرة مسلمة حيث لم يجز لواحد منهم ذلك لانتفاء
~~الولاية
# Sقوله من لا يلي غيره لم يجز تصرفه في حقه ) النفي يحتمل أن يكون بمعنى
~~لا يلزم إذا كان له مجيز حال التصرف والله أعلم PageV07P346 ( باب الوكالة
~~بالخصومة والقبض ) اعلم أن الوكيل بالخصومة وكيل بالقبض عند الثلاثة خلافا
~~لزفر بناء على ms1764 أن القبض غير الخصومة وقد رضي بها دونه ، ولهم أن من ملك
~~شيئا ملك إتمامه وتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض وقالوا الفتوى اليوم على
~~قول زفر لفساد الزمان ولهذا قلت ( الوكيل بها وبالتقاضي لا يملك القبض وبه
~~يفتى ) لظهور الخيانة في الوكلاء وقد يؤتمن على الخصومة من لا يؤتمن على
~~المال وكذا الوكيل بالتقاضي يملك القبض على أصل الرواية لأنه في معناه وضعا
~~يقال اقتضيت حقي أي قبضته فإنه مطاوع قضى لكن العرف بخلافه وهو قاض على
~~الوضع والفتوى على أنه أيضا لا يملكه .
# Sباب الوكالة بالخصومة والقبض PageV07P347 ( و ) الوكيل ( بقبض الدين
~~يملكها ) أي الخصومة عند أبي حنيفة حتى لو أقام المدعى عليه البينة أن
~~الدائن استوفاه منه أو أبرأه يقبل بينته .
# ( و ) الوكيل بقبض ( العين لا ) أي لا يملكها ( فلو برهن ذو اليد على
~~الوكيل بقبض عبد أن الموكل باعه وقف الأمر حتى يحضر الغالب ) .
# صورته وكل وكيلا بقبض عبد له وغاب فأقام ذو اليد البينة أنه اشتراه ممن
~~وكله بالقبض لم تقبل بينته في إثبات الشراء وتقبل في دفع الخصومة فتتوقف
~~حتى يحضر الموكل ويعيد البينة ( كذا الطلاق والعتاق ) يعني إذا أقامت
~~المرأة البينة على الطلاق والعبد أو الأمة على العتاق على الوكيل بنقلهم من
~~مكان إلى مكان لا تقبل هذه البينة على إثبات العتق والطلاق وتقبل في قصر يد
~~الوكيل حتى يحضر الغائب
# S( قوله والوكيل بقبض الدين يملكها أي الخصومة عند أبي حنيفة ) أي خلافا
~~لهما والخلاف فيما إذا وكله الدائن وأما إذا وكله القاضي بقبض دين الغائب
~~لا يكون وكيلا بالخصومة اتفاقا كذا في شرح المجمع عن الخانية . PageV07P348
~~( الوكيل بها ) أي الخصومة ( إذا أبى ) أي امتنع عن الخصومة ( لا يجبر
~~عليها ) لأنه لم يضمن شيئا بل وعد أن يتبرع ( بخلاف الكفيل ) حيث يجبر
~~عليها لأنه ضمين كما مر ( إذا وكل بخصوماته وأخذ حقوقه من الناس على أن لا
~~يكون وكيلا فيما يدعي على الموكل جاز فلو أثبت المال له ثم أراد الخصم
~~الدفع لا يسمع على ms1765 الوكيل ) كذا في الصغرى .
# S( قوله الوكيل بها أي الخصومة لا يجبر عليها ) يعني ما لم يغب موكله
~~وإذا غاب يجبر عليها لدفع الضرر كما قدمه المصنف رحمه الله في باب رهن يوضع
~~عند عدل ( قوله ثم أراد الخصم الدفع لا تسمع على الوكيل ) أي ويحكم بالمال
~~على المدعى عليه ويتبع الدائن بدفعه كما في البزازية ( قوله كذا في الصغرى
~~) وقد أسنده فيها مصنفها إلى والده بقوله هكذا قاله الوالد برهان الدين
~~رحمه الله PageV07P349 ( صح إقرار الوكيل بالخصومة ) يعني إذا ثبت وكالة
~~الوكيل بالخصومة وأقر على موكله سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق
~~أو المدعى عليه فأقر بثبوته عليه فإن كان ذلك ( عند القاضي ) صح ( دون غيره
~~) أي إن كان إقراره عند غير القاضي فشهد به شاهدان عند القاضي لا يصح ( وإن
~~انعزل به ) حتى لا يدفع إليه المال ولو ادعى بعد ذلك الوكالة وأقام بينة لم
~~تسمع لأنه زعم أنه مبطل في دعواه ( كذا إذا استثنى الإقرار وأقر عنده )
~~يعني إذا استثنى الموكل الإقرار بأن قال وكلتك غير جائز الإقرار وأقر
~~الوكيل عند القاضي لا يصح لصحة الاستثناء ولكن يخرج عن الوكالة فلا تسمع
~~خصومته .
# S PageV07P350 ( قوله صح إقرار الوكيل بالخصومة ) هذا في غير الحد
~~والقصاص لأن التوكيل بالخصومة جعل توكيلا بالجواب مجازا فتمكنت فيه شبهة
~~العدم في إقرار الوكيل فيورث شبهة في درء ما يدرأ بالشبهات كما في التبيين
~~وقيد بالوكيل بالخصومة احترازا عن الوكيل بالصلح فإنه لا يملك الإقرار لأن
~~الوكيل بالخصومة إنما ملك الإقرار لكونه من أفراد الجواب والصلح مسالمة لا
~~مخاصمة ولهذا قلنا الوكيل بالصلح لا يملك الخصومة والوكيل بالخصومة لا يملك
~~الصلح لأن الوكيل بعقد لا يباشر عقدا آخر كذا في البزازية ( قوله كذا إذا
~~استثنى الإقرار ) مثله صحة استثناء الإنكار قال الزيلعي وفي ظاهر الرواية
~~يصح الاستثناء الإنكار منهما ا ه .
# وجعله في الفتاوى الصغرى قول محمد خلافا لأبي يوسف وعلل قول محمد بأن
~~الإنكار قد يضر الموكل بأن كان المدعى وديعة ms1766 أو بضاعة فلو أنكر الوكيل لا
~~تسمع منه دعوى الرد والهلاك وتسمع قبل الإنكار ا ه .
# ثم قال الزيلعي ولو استثنى إنكاره صح إقراره وكذا إنكاره ا ه .
# ( قلت ) يعني وكذا إذا استثنى إقراره لا إنكاره صح إقراره وليس المراد
~~أنه يصح إنكاره مع استثنائه ولا بد من هذا الحمل وإلا ناقض ما قدمه من صحة
~~استثناء الإنكار في ظاهر الرواية ا ه .
# ثم قال الزيلعي ولا يصير الموكل مقرا بالتوكيل بالإقرار ا ه .
# ومثله في البزازية قائلا وقال علي الطواويسي معناه أنه يوكل بالخصومة
~~ويقول خاصم فإذا رأيت لحوق مؤنة أو خوف عار علي فأقر بالمدعى ا ه .
~~PageV07P351 وبقي قسم ثالث لو وكله غير جائز الإقرار والإنكار قيل لا يصح
~~الاستثناء لعدم بقاء فرد تحته وقيل يصح لبقاء السكوت كذا في البزازية
~~PageV07P352 ( لا ) أي لا يصح ( توكيل كفيل بمال يقبضه ) صورته كفل عن رجل
~~بمال فوكله صاحب المال بقبضه من الغريم لم تصح لأن الوكيل من يعمل لغيره
~~ولو صح هذا صار عاملا لنفسه في إبراء ذمته فانعدم الركن ( بخلاف الرسول
~~ووكيل الإمام ببيع الغنائم ، و ) الوكيل ( بالتزويج ) حيث يصح ضمانهم
~~بالثمن والمهر لأن كل واحد منهم سفير ومعبر .
# ذكره الزيلعي ( الوكيل بقبض الدين إذا كفل صح وبطلت الوكالة ) لأن
~~الكفالة أقوى من الوكالة لكونها لازمة فتصلح ناسخة لها بخلاف العكس ( و )
~~الوكيل ( بالبيع إذا ضمن الثمن للبائع عن المشتري لم يجز ) لأنه يصير عاملا
~~لنفسه كما مر ( ولو أدى بحكم الضمان رجع ) لبطلانه ( وبدونه ) أي بدون حكم
~~الضمان ( لا ) أي لا يرجع لكونه تبرعا
# S( قوله بخلاف الرسول إلى قوله ذكره الزيلعي ) أي في كتاب الكفالة ( قوله
~~والوكيل بالبيع إذا ضمن الثمن .
# .
# .
# إلخ ) يشكل عليه وكيل الإمام ببيع الغنائم وهذه ذكرها في كتاب الكفالة
~~أيضا ( قوله ولو أدى بحكم الضمان يرجع ) أي على موكله بالبيع ولقائل أن
~~يقول التبرع حاصل في أدائه إليه بجهة الضمان كأدائه بحكم الكفالة عن
~~المشتري بدون أمره فليتأمل PageV07P353 ( مصدق التوكيل بقبض لو غريما ms1767 أمر
~~بدفع دينه إلى الوكيل ) يعني إذا ادعى رجل أنه وكيل فلان الغائب بقبض دينه
~~فصدقه الغريم أمر بدفعه إليه لأنه إقرار على نفسه لأن ما يدفعه خالص حقه إذ
~~الديون تقضى بأمثالها حتى لو ادعى أنه أوفى الدين إلى الدائن لا يصدق إذ
~~لزمه الدفع إلى الوكيل بإقراره ولم يثبت الإيفاء بمجرد دعواه ( فإن ) حضر
~~الغائب وصدقه تم الأمر وإن ( كذبه الغائب دفع ) أي المصدق ( إليه ) أي
~~الغائب ( ثانيا ) إذ لم يثبت الاستيفاء لإنكاره الوكالة والقول فيه قوله مع
~~يمينه فيفسد الأداء ورجع به على الوكيل إن بقي في يده لأن غرضه من الدفع
~~براءة ذمته فلم تحصل فله أن ينقض قبضه ( وإن ضاع لا ) أي لا يرجع لأنه
~~بتصديقه اعترف أنه محق بالقبض وهو مظلوم في هذا الأخذ والمظلوم لا يظلم
~~غيره ( إلا إذا ضمنه ) أي شرط على مدعي الوكالة الضمان ( عند الدفع ) أي
~~دفع ما ادعاه ( أو لم يصدقه ) أي في دعواه التوكيل ( ودفع ) إليه ( على
~~رجاء الإجازة ) أي إجازة الغائب فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه ( أو ) دفع إليه
~~( مكذبا له ) في دعواه التوكيل ( ولو ) لم يكن مصدق التوكيل غريما بل (
~~مودعا لم يؤمر بالدفع ) لأنه إقرار بمال الغير بخلاف الدين فإنه يقضى بمثله
~~كما مر ( كذا لو ادعى الشراء وصدقه ) يعني لو ادعى أنه اشترى الوديعة من
~~صاحبها وصدقه المودع لم يؤمر بدفعها إليه لأن إقراره على الغير غير مقبول (
~~وأمر به ) أي بالدفع ( لو قال ) أي المدعي ( تركها ) أي PageV07P354
~~الوديعة ( المودع ميراثا فصدقه ) أي المودع لأن ملكه قد زال بموته واتفقا
~~أنه مال الوارث فيدفعه إليه
# S PageV07P355 ( قوله حتى لو ادعى أنه أدى الدين إلى الدائن لا يصدق )
~~قال الزيلعي وله أن يتبع رب الدين ويستحلفه ولا يستحلف الوكيل بالله ما
~~يعلم أن الطالب قد استوفى الدين لأن النيابة لا تجري في الأيمان بخلاف
~~الوارث حيث يحلف على العلم لأن الحق يثبت له فكان حلفه بطريق الأصالة ا ه
~~وإن أراد الغريم أن يحلفه أي ms1768 الدائن بالله ما وكلته له ذلك وإن دفع عن سكوت
~~أي من غير تصديق بالوكالة ولا نفيها ليس له أن يحلف الدائن إلا إذا عاد إلى
~~التصديق وإن دفع عن تكذيب ليس له أن يحلف وإن عاد إلى التصديق لكنه يرجع
~~على الوكيل كما في البزازية والخلاصة ( قوله وهو مظلوم ) أي المديون المصدق
~~على الوكالة ( قوله أي شرط على مدعي الوكالة الضمان ) يعني ضمان ما يأخذه
~~رب الدين من المديون ثانيا لما قال الزيلعي صورة هذا الضمان أن يقول الغريم
~~للوكيل نعم أنت وكيله لكني لا آمن أن يجحد الوكالة ويأخذ مني ثانيا ويصير
~~ذلك دينا عليه لأنه أخذه مني ظلما فهل أنت كفيل عنه بما أخذه مني ثانيا
~~فيضمن ذلك المأخوذ فيكون صحيحا على هذا الوجه لأنه مضاف إلى سبب الوجوب وهو
~~كقوله ما غصبك فلان فعلي أو ما ذاب لك عليه فعلي لأن ما أخذه الطالب ثانيا
~~غصب وأما ما أخذه الوكيل فلا يجوز أن يضمنه لأنه أمانة في يده ولا تجوز
~~الكفالة بها ( قوله أو لم يصدقه أي في دعواه ) أراد بعدم التصديق السكوت
~~لقوله بعده أو دفع مكذبا له لأن عدم التصديق يشمل السكوت والتكذيب صريحا
~~قوله وأمر PageV07P356 به أي بالدفع لو قال تركها ميراثا لي وصدقه ) احترز
~~به عما لو قال أوصى لي بها وصدقه حيث لا يؤمر بالتسليم إليه لأنه أقر أنه
~~وكيل صاحب المال بالقبض بعد موته ولا يصح كما في التبيين PageV07P357 ( وكل
~~) بصيغة المجهول أي جعل رجل وكيلا ( بقبض مال وادعى الغريم قبض دائنه دفع )
~~أي الغريم ( إليه ) أي إلى الوكيل يعني يجبر على دفعه إليه لأن وكالته ثبتت
~~بقوله أخذه رب المال حيث لم ينكر الوكالة وادعى الإيفاء وفي ضمن دعواه
~~إقرار بالدين وبالوكالة وإذا كان إقرارا تثبت الوكالة في زعمه ولم يثبت
~~الإيفاء بمجرد دعواه فيؤمر بالدفع إليه ( واستخلف ) أي الغريم ( دائنه على
~~عدم القبض ) لأن قبضه يوجب براءة ذمته فإذا عجز عن إقامة البينة يستحلفه (
~~لا الوكيل على عدم ms1769 علمه بقبض الموكل ) إذ لا تجري النيابة في اليمين
~~PageV07P358 ( وكله بعيب ) أي برد المبيع بسبب عيب ( فادعى البائع رضا
~~المشتري لم يرد ) أي الوكيل ( عليه ) أي على البائع ( حتى يحلف ) أي البائع
~~( المشتري ) بخلاف مسألة الدين لأن التدارك ممكن هناك باسترداد ما قبضه
~~الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله ولا يمكن ذلك في العيب لأن القضاء بالفسخ
~~نافذ ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة فيصح القضاء ولا يستخلف المشتري بعده لأنه
~~لا يفيد إذ لا يجوز فسخ القضاء وليس في مسألة الدين قضاء بل أمر بالتسليم
~~فإذا ظهر الخطأ فيه أمكن نزعه منه ودفعه إلى الغريم بلا نقض القضاء
~~PageV07P359 ( دفع رجل إلى آخر عشرة ينفقها على أهله فأنفق عليهم عشرة أخرى
~~فهي بها استحسانا ) والقياس أن يكون متبرعا لأنه خالف أمره فيرد العشرة على
~~الموكل وجه الاستحسان أن الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء لأن الإنفاق لا يكون
~~بدون الشراء فيكون التوكيل به توكيلا بالشراء والوكيل بالشراء يملك العقد
~~من مال نفسه ثم يرجع به على الآمر PageV07P360 ( الوكالة المجردة لا تدخل
~~تحت الحكم ) قال في الصغرى الوكيل بقبض الدين إذا أحضر خصما فأقر بالتوكيل
~~فأنكر الدين لا تثبت الوكالة حتى لو أراد الوكيل إقامة البينة على الدين لا
~~تقبل وإذا ادعى أن فلانا وكله بطلب كل حق له بالكوفة وبقبضه والخصومة فيه
~~وجاء بالبينة على الوكالة والموكل غائب ولم يحضر الوكيل أحدا للموكل قبله
~~حق فإن القاضي لا يسمع من شهوده حتى يحضر خصما جاحدا ذلك أو مقرا به فحينئذ
~~يسمع ويقرر الوكالة فإن أحضر بعد ذلك غريما يدعي عليه حقا للموكل لم يحتج
~~إلى إعادة البينة ولو كان يدعي أنه وكله بطلب كل حق له قبل إنسان بعينه
~~يشترط حضرة ذلك بعينه ولو أثبت ذلك بمحضر من ذلك المعين ثم جاء بخصم آخر
~~يدعي عليه حقا يقيم البينة على الوكالة مرة أخرى
# S( قوله الوكالة المجردة لا تدخل تحت الحكم ) يعني المجردة عن إحضار خصم
~~يلزم بموجبها ( قوله قال في الفتاوى الصغرى ms1770 .
# .
# .
# إلخ ) قال فيها بعده لو أقام الوكيل بقبض كل حق بينة شهدت دفعة على
~~الوكالة وعلى الحق للموكل على المدعى عليه قال أبو حنيفة تقبل على الوكالة
~~لا غير فإذا قضى بها يؤمر الوكيل بإعادة البينة على الحق للموكل على المدعى
~~عليه وعندهما تقبل على الأمرين ويقضى بالوكالة أولا ثم بالمال وكذا الخلاف
~~في دعوى الوصاية أو الوراثة مع المال والله الموفق PageV07P361 ( باب عزل
~~الوكيل ) ( ينعزل بعزل الموكل ) لأن الوكالة حقه فله أن يبطله .
# ( و ) بعزل ( نفسه ) بأن يقول عزلت نفسي ( بشرط علم الآخر فيهما ) أي في
~~الصورتين يعني إذا عزل الموكل يشترط علم الوكيل به وإن عزل نفسه يشترط علم
~~الموكل به حتى إذا لم يبلغه العزل فهو على وكالته وتصرفه جائز حتى يعلم (
~~بإخبار ) متعلق بالعلم ( عدل أو اثنين ولو غير عدلين ) اعلم أن الوكالة
~~تثبت بخبر الواحد حرا كان أو عبدا عدلا كان أو فاسقا رجلا كان أو امرأة
~~صبيا كان أو بالغا وكذا العزل عندهما .
# وعند أبي حنيفة لا يثبت العزل إلا بالعدد أو العدالة ( و ) ينعزل أيضا (
~~بموت الموكل ) هكذا وقعت عبارة القدوري ووقعت في الكافي والوقاية هكذا بموت
~~أحدهما ولما لم يكن لذكر الوكيل هاهنا فائدة تركته ( و ) ينعزل أيضا (
~~بجنون أحدهما ) من الوكيل والموكل جنونا ( مطبقا ) لأن قليله بمنزلة
~~الإغماء وهو شهر عند أبي يوسف وحول كامل عند محمد وهو الصحيح ( والحكم
~~بلحوقه ) أي لحوق أحدهما ( بدار الحرب مرتدا ) فإن لحوقه لا يثبت إلا بحكم
~~الحاكم فإذا حكم به بطلت الوكالة بالإجماع وأما قبله فموقوفة عند أبي حنيفة
~~وإنما ينعزل بهذه الأشياء لأن الوكالة عقد غير لازم فكان لبقائه حكم
~~الابتداء فيشترط لقيام الأمر في كل ساعة ما يشترط للابتداء ( وذا ) أي
~~انعزال الوكيل في صوره المذكورة ( إذا لم يتعلق به ) أي بالتوكيل ( حق
~~الغير ) وأما إذا تعلق به ذلك فلا ينعزل كما إذا شرطت PageV07P362 الوكالة
~~في بيع الرهن كما مر أو جعل أمر امرأته في يدها ثم جن الزوج ( و ) ينعزل
~~أيضا ms1771 ( بتصرفه بنفسه ) أي تصرف الموكل ( بحيث يعجز الوكيل عن الامتثال به )
~~كما إذا وكله بإعتاق عبده أو كتابته أو تزويج امرأة أو شراء شيء أو طلاق أو
~~خلع أو بيع عبده فأعتق أو كاتب أو زوج أو اشترى أو طلق ثلاثا أو واحدة ومضت
~~عدتها أو خالعها أو باع بنفسه فإنه لو فعل واحدا منها بنفسه عجز الوكيل عن
~~ذلك الفعل فتبطل الوكالة ضرورة حتى إن الموكل إذا طلقها واحدة والعدة قائمة
~~بقيت الوكالة لإمكان تنفيذ ما وكل به ولو تزوجها بنفسه وأبانها لم يكن
~~للوكيل أن يزوجها منه لزوال حاجته بخلاف ما لو تزوجها الوكيل وأبانها حيث
~~يكون له أن يزوج الموكل لأن الحاجة باقية
# S PageV07P363 باب عزل الوكيل ( قوله بشرط علم الآخر فيهما ) أي صورتي
~~العزل القصدي كما هو ظاهر قوله ولو غير عدلين ) يشمل الفاسقين وكذا قال
~~الزيلعي وعبارة المصنف في مسائل شتى أحسن من هذه وهي ويشترط لعزله خبر
~~عدلين أو مستورين ا ه فأخرج الفاسقين ( قوله ولما لم يكن لذكر الوكيل هنا
~~فائدة تركته ) يقال إن له فائدة وهي ما يتوهم من أنه لو لم يذكر أنه ينعزل
~~بموته لتوهم انتقال ما كان له إلى ورثته كما لو باع الوكيل فمات فحق قبض
~~الثمن لورثته أو وصيه وقيل لموكله كما ذكره في جامع الفصولين على أنه لو
~~سلم ذلك كان عليه أيضا أن يقتصر على ذكر جنون الموكل والحكم بلحوقه مرتدا
~~دون الوكيل إذ هما كالموت وعلى هذا ينبغي أن لا يذكر موت الكفيل بالنفس
~~فيما سيأتي وقد ذكره ( قوله وينعزل أيضا بموت الموكل ) قال في جامع
~~الفصولين لو مات الوكيل بالبيع والشراء أو غاب أو ارتد قيل تنتقل الحقوق
~~إلى موكله وقيل لا ( قوله وهو شهر عند أبي يوسف ) قال في المضمرات وبه يفتى
~~.
# وفي التجنيس والمختار أنه مقدر بشهر لأن ما دونه في حكم العاجل فكان
~~قصيرا والشهر فصاعدا في حكم الآجل فكان طويلا ا ه .
# ومثله في الغاية عن الواقعات الحسامية ( قوله ms1772 وذا أي انعزال الوكيل .
# .
# .
# إلخ ) صورة تعلق حق الغير بالتوكيل الوكالة بالخصومة من المطلوب بطلب
~~المدعي فلا يملك عزله لما فيه من إبطال حق الغير كما في شرح المجمع وهذا
~~إذا علم الوكيل بالوكالة وإن لم يعلم فله عزله على كل حال PageV07P364 كما
~~في جامع الفصولين ( قوله كما إذا شرط الوكالة في بيع الرهن ) لعل صوابه في
~~عقد الرهن PageV07P365 ( وتعود الوكالة إذا عاد إليه ) أي الموكل ( قديم
~~ملكه ) يعني إذا وكل ببيع عبده ثم باعه الموكل ثم رد عليه بعيب بقضاء كان
~~للوكيل أن يبيعه وكذا لو وكل كل واحد من رجلين ببيعه فباعه أحدهما فرد عليه
~~بعيب فلكل واحد منهما أن يبيعه ثانيا كذا في الصغرى ( أو بقي أثره ) أي أثر
~~ملكه كما إذا طلق امرأته واحدة وهي في العدة فتصرف الوكيل غير متعذر بأن
~~يوقع الباقي ( و ) ينعزل أيضا ( بافتراق الشريكين وإن لم يعلم الشريك ) هذا
~~يحتمل أمرين أحدهما أن يكون الافتراق بهلاك المالين أو مال أحدهما قبل
~~الشراء فإن الشركة تبطل به وتبطل الوكالة التي في ضمنها علما به أو لا لأنه
~~عزل حكمي إذا لم تكن الوكالة مصرحا بها عند عقد الشركة ، وثانيهما أن
~~أحدهما أو كلاهما لو وكل من يتصرف في المال جاز فلو افترقا انعزل هذا
~~الوكيل في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالإذن في التوكيل وإنما ذكرنا
~~الوجهين إذ لو بقي الافتراق على ظاهره لم يصح قولهم وإن لم يعلم الشريك إذ
~~لا يصح أن ينفرد أحدهما بفسخ الشركة المستلزمة للوكالة بلا علم صاحبه ( و )
~~ينعزل أيضا ( بعجز موكله لو ) كان الموكل ( مكاتبا وحجره لو ) كان ( مأذونا
~~) لما مر أن بقاء الوكالة معتبر بابتدائها لكونها غير لازمة فيشترط في حالة
~~البقاء قيام الأمر كما في الابتداء وقد بطل بالعجز فتبطل الوكالة علم
~~الوكيل أو لا لأن البطلان حكمي كما مر ( إذا وكل ) يعني أن ما ذكر من
~~انعزال وكيل PageV07P366 المكاتب بعجزه ، ووكيل المأذون بحجره إذا وكل ذلك
~~الوكيل ( في العقود والخصومات ms1773 لإقضاء الدين أو اقتضائه ) لأن العبد مطالب
~~بإيفاء ما وليه وله مطالبة استيفاء ما وجب له لأن وجوبه كأنه بعقده فإذا
~~بقي حقه بقي وكيله على الوكالة كما لو وكله ابتداء بعد الحجر بعد انعقاد
~~العقد بمباشرته ( لا ينعزل بعزل المولى وكيل عبده المأذون ) لأنه حجر خاص
~~والإذن في التجارة لا يكون إلا عاما فكان العزل باطلا ألا يرى أن المولى لا
~~يملك نهيه عن ذلك مع بقاء الإذن ذكره الزيلعي
# S( قوله وكذا لو وكل كل واحد من رجلين ببيعه فباعه أحدهما فرد عليه بعيب
~~فلكل واحد منهما أن يبيعه ) هذا ظاهر في حق من لم يبع وأما الذي باعه
~~فلقائل أن يقول إنه لا يملك بيعه ثانيا لانتهاء التوكيل ببيعه إلا أن يقال
~~إن غرض الموكل لم يحصل فليحرر ( قوله أو بقي أثره ) أي أثر ملكه كما إذا
~~طلق امرأته واحدة وهي في العدة فتصرف الوكيل غير متعذر بأن يوقع الباقي كذا
~~في الفتاوى الصغرى والمراد بالباقي الطلقة الواحدة الباقية لا أكثر منها
~~لأن قوله كما إذا طلق امرأته واحدة وهي في العدة مفيد إيقاع الواحدة في
~~العدة من طلقة سابقة ولأن التوكيل بالتطليق لا يقتضي إيقاع أكثر من واحدة
~~والله تعالى أعلم PageV07P367 ( قال وكلتك بكذا على أني متى عزلتك فأنت
~~وكيلي ) فإنه إذا عزله لم ينعزل بل كان وكيلا له وهذا يسمى وكيلا دوريا
~~وأما إذا أراد أن يعزله بحيث يخرج عن الوكالة ( يقول في عزله عزلتك ثم
~~عزلتك ) فإنه إذا قال عزلتك كان معزولا نظرا إلى ظاهر اللفظ ومنصوبا بوجود
~~الشرط حيث قال متى عزلتك فأنت وكيلي وإذا قال ثم عزلتك ينعزل عن الوكالة
~~الثانية بهذا اللفظ لأن متى يفيد عموم الأوقات لا عموم الأفعال ( ولو قال
~~كلما عزلتك فأنت وكيلي ) لا يكون معزولا بل كلما عزل كان وكيلا لأن كلما
~~يفيد عموم الأفعال وإذا أراد أن يعزله ( يقول ) في عزله ( رجعت عن الوكالة
~~المعلقة ) فإذا رجع عنها لا يبقى لها أثر فيما يقول بعدها ( وعزلتك ms1774 عن )
~~الوكالة ( المنجزة ) الحاصلة من لفظ كلما فحينئذ ينعزل PageV07P368 ( كتاب
~~الكفالة ) ( هي ) لغة الضم مطلقا وشرعا ( ضم ذمة إلى ذمة في مطالبة النفس
~~أو المال أو التسليم ) قال في الهداية والكافي وغيرهما هي ضم ذمة إلى ذمة
~~في المطالبة وقيل في الدين والأول أصح أقول لا صحة للأول فضلا عن كونه أصح
~~لخروج الكفالة بالنفس عنه مع أنهم قسموها بعد التعريف إلى الكفالة بالنفس
~~والمال ثم إن تقسيمهم الكفالة إلى القسمين يشعر بانحصارها فيهما مع أنهم
~~ذكروا في أثناء المسائل ما يدل على وجود قسم ثالث وهو الكفالة بتسليم المال
~~كما سيأتي ولهذا اخترت تعريفا صحيحا متناولا لجميع الأقسام صريحا ( وركنها
~~الإيجاب ) أي إيجاب الكفيل بقوله كفلت عن فلان لفلان بكذا ( والقبول ) أي
~~قبول الطالب وهو المكفول له ( وشرطها ) مطلقا ( كون المكفول به ) نفسا كان
~~أو مالا ( مقدور التسليم ) من الكفيل حتى لا تصح الكفالة بالحدود والقصاص
~~كما سيأتي .
# ( وفي الدين كونه صحيحا ) حتى لا تجوز الكفالة ببدل الكتابة كما سيأتي (
~~وحكمها لزوم المطالبة على الكفيل ) بما هو على الأصيل نفسا كان أو مالا (
~~وأهلها أهل التبرع ) بأن يكون حرا مكلفا فلا تصح من العبد والصبي والمجنون
~~لكن العبد يطالب بعد العتق كذا في الخلاصة ( فالمدعي مكفول له ) إذ فائدة
~~الكفالة ترجع إليه ( والمدعى عليه مكفول عنه ) ويسمى الأصيل أيضا ( والنفس
~~) في الكفالة بالنفس ( أو المال ) في الكفالة بالمال ( مكفول به ) فالمكفول
~~عنه والمكفول به في الكفالة بالنفس واحد ( ومن لزم عليه المطالبة كفيل
~~PageV07P369 فالكفالة إما بالنفس وإن تعددتا ) أي الكفالة بالنفس والنفس
~~أيضا الأول أن يأخذ منه كفيلا ثم كفيلا والثاني أن تتعدد النفوس المكفول
~~بها فإنه جائز كما تجوز بالديون الكثيرة ( أو بالمال وما يتعلق به ) وهو
~~التسليم
# S PageV07P370 كتاب الكفالة ) ( قوله قال في الهداية والكافي وغيرهما هي
~~ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة وقيل في الدين والأول أصح أقول لا صحة للأول
~~فضلا عن كونه أصح لخروج الكفالة بالنفس عنه ) قلت نفي صحة الأول غير مسلم
~~لأنه ms1775 إنما نفاه بما ادعاه من عدم شموله الكفالة بالنفس والشمول مستفاد منه
~~لأن المطالبة مطلقة عن القيد فتكون الألف واللام للعهد الشرعي وهو يكون
~~للكفالة بالنفس والمال والتسليم ولأنه إذا كفل بالنفس ضم ذمته إلى ذمة
~~المكفول في المطالبة من حيث هي فلم تكن خارجة عن التعريف ا ه .
# ومن قيد المطالبة بالدين كشارح المجمع يرد عليه ما قاله المصنف ( قوله ثم
~~إن تقسيمهم الكفالة إلى القسمين يشعر بانحصارها فيهما .
# .
# .
# إلخ ) فيه تسامح لأن التقسيم إلى هذا باعتبار الأصل فليس الثالث خارجا
~~عنه يوضحه قول الشارح والزيلعي رحمهم الله وأنواعها في الأصل نوعان كفالة
~~بالنفس وكفالة بالمال والكفالة بالمال نوعان كفالة بالديون فتجوز مطلقا إذا
~~كانت صحيحة وكفالة بالأعيان وهي نوعان كفالة بأعيان مضمونة فتصح الكفالة
~~بها وذلك كالمغصوب والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ونحو ذلك وكفالة
~~بأعيان هي أمانة غير واجب التسليم كالودائع والمضاربات والشركة ونحو ذلك
~~مما ليس بواجب التسليم فلا تصح الكفالة بها أصلا ، وكفالة بأعيان هي أمانة
~~واجب التسليم كالعارية والمستأجرة ، أو بعين مضمونة بغيره كالمبيع فإن
~~الكفالة بها لا تصح وبتسليمها تصح PageV07P371 .
# ( تنبيه ) لم يتعرض لذكر سببها وهو مطالبة من له الحق للتوثيق بتكثير محل
~~المطالبة أو تيسير وصوله إلى حقه قوله حتى لا تجوز الكفالة ببدل الكتابة )
~~ينبغي أن تكون النفقة كذلك لسقوطها بغير قضاء وإبراء وهو الموت PageV07P372
~~( أما الأولى ) أي الكفالة بالنفس ( فتصح بكفلت بنفسه وبما يعبر به عنها )
~~أي عن النفس كالرأس والوجه والرقبة والعنق والجسد والبدن ككفلت برأسه ووجهه
~~إلى آخره ( وبجزء شائع ) ككفلت بنصفه أو ثلثه أو ربعه .
# ( و ) تصح أيضا ( بضمنته وبعلي ) فإن على للإلزام فمعناه أنا ملتزم
~~تسليمه ( وإلي ) فإنه يستعمل في معنى على ( وأنا به زعيم ) فإن الزعامة هي
~~الكفالة ( أو قبيل ) هو بمعنى الزعيم ( لا بأنا ضامن لمعرفته ) لأن موجب
~~الكفالة التزام التسليم وهو ضمن المعرفة لا التسليم ( واختلف في أنا ضامن
~~لتعريفه أو على تعريفه ) كذا في الخلاصة .
# ( فإن عين وقت التسليم أحضره ms1776 فيه إذا طلب ) رعاية لما التزمه ( كذا ) أي
~~أحضره أيضا ( إذا أطلق ) بأن قال أنا كفيل بنفسه إذا طلبته أسلمه إليك أو
~~إن طلبته ونحو ذلك ( أو عمم ) بأن قال أنا كفيل به كلما طلبته أو متى ما
~~طلبته أسلمه إليك .
# ( وإن لم يحضره حبسه الحاكم ) لامتناعه عن إيفاء حق لازم عليه لكن لا
~~يحبسه أول ما يدعى لعله لم يعلم لماذا دعي ( وإن غاب ) أي المكفول عنه (
~~وعلم مكانه أمهله ) أي الحاكم الكفيل ( مدة ذهابه وإيابه فإن مضت ولم يحضره
~~حبسه ، وإن لم يعلم ) أي مكانه ( لم يطالب ) أي الكفيل ( به ) أي بالمكفول
~~به لأنه عاجز وقد صدقه الطالب فصار كالمديون إذا ثبت إعساره وإن اختلفا
~~فقال الكفيل لا أعرف مكانه وقال الطالب تعرفه ينظر فإن كان له خرجة معروفة
~~يخرج إلى موضع معلوم للتجارة في كل وقت فالقول قول PageV07P373 الطالب
~~ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك الموضع لأن الظاهر يشهد للطالب وإلا فالقول
~~قول الكفيل لأنه متمسك بالأصل وهو الجهل ومنكر لزوم المطالبة ( وإن شرط
~~تسليمه في مجلس القاضي سلمه فيه ولم يجز في غيره وبه يفتى ) في زماننا
~~لتهاون الناس في إقامة الحق ذكره الزيلعي وغيره
# S PageV07P374 ( قوله لا بأنا ضامن لمعرفته ) كذا أنا كفيل لمعرفة فلان
~~ولو قال معرفة فلان علي قالوا يلزمه أن يدله عليه كذا في الخانية وفي
~~التبيين قال أبو يوسف يصير ضامنا للعرف أي بقوله أنا ضامن لمعرفته ا ه وقال
~~قاضي خان وعن أبي يوسف إن هذا على معاملات الناس وعرفهم ( قوله وإن لم
~~يحضره حبسه الحاكم ) كذا ذكره الزيلعي ثم قال بعده قال العبد الفقير إلى
~~الله ينبغي أن يفصل كما فصل في الحبس بالدين فإنه هناك قيل إذا ثبت الحق
~~بإقراره لا يعجل بحبسه وأمره بدفع ما عليه لأن الحبس جزاء المماطلة فلم
~~يظهر بأول الوهلة وإن ثبت بالبينة حبسه كما وجب لظهور مطله بالإنكار فكذا
~~هنا ينبغي أن يفصل على هذا التفصيل وذكر في النهاية معزيا إلى الإيضاح هذا ms1777
~~إذا لم يظهر عجزه وأما إذا ظهر عجزه فلا معنى لحبسه إلا أنه لا يحال بينه
~~وبين الكفيل فيلازمه ويطالبه ولا يحول بينه وبين أشغاله جعله كالمفلس
~~بالدين إذا ثبت بالإقرار أو بالبينة ا ه .
# ( قوله وإن غاب وعلم مكانه .
# .
# .
# إلخ ) قال في شرح المجمع عن الذخيرة إذا ارتد المكفول ولحق بدار الحرب
~~يؤمر الكفيل بإحضاره إن لم يمنعوه ولا تسقط كفالته لأنه إنما اعتبر ميتا في
~~حق قسمة ماله وأما في حق نفسه فهو حي ا ه .
# وكذا في التبيين ا ه .
# وفيه نوع إشكال لأنه إذا اعتبر ميتا في حق قسمة ماله بالحكم بلحاقه
~~والدين مقدم على الميراث والكفيل إنما يطالب بإحضاره ليتمكن المكفول له من
~~أخذ حقه وهو ولو كان مؤجلا حل PageV07P375 بموت المكفول حكما فيقدم به على
~~الورثة فليتأمل ( قوله وإن اختلفا .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي ولا بينة للطالب أما لو أقام بينة أن المطلوب في موضع كذا فإن الكفيل
~~يؤمر بالذهاب إليه وإحضاره كما في التبيين PageV07P376 ( كفل بالنفس إلى
~~شهر يطالب بها بعده ) يعني لو قال كفلت لك بنفس فلان إلى شهر فإنه لا
~~يطالبه بتسليم النفس في هذا الشهر ويطالبه به بعد مضي الشهر قال شمس الأئمة
~~الحلواني هذا يدل على خلاف ما يظنه العوام فإنهم يقولون إذا قال الرجل
~~بالفارسية لآخر " من فلا نرا يذير فتم تراتايك سال " أنه يطالبه بتسليم
~~النفس في السنة قبل مضي الأجل ولا يطالبه بتسليمها بعد مضي الأجل قال وليس
~~الأمر كما يظنون بل الجواب على العكس إلا أن يزيدوا في الكفالة فيقولوا "
~~هركاه كه بخواهي بتوسبارمش " فحينئذ يطالبه في السنة وبعدها كذا في الخلاصة
~~وفيه أيضا والحيلة في سقوط المطالبة أن يزيد الكفيل في كفالته فيقول أنا
~~كفيل بنفس فلان إلى كذا من الأجل ثم لا كفالة لك به علي بعد ذلك وأنا بريء
~~فإذا قال ذلك فإنه لا يطالب في الحال ولا بعد مضي الأجل ( برئ بموته ) أي
~~بموت الكفيل لحصول العجز الكلي عن تسليم المطلوب من الكفيل ms1778 بعد موته وورثته
~~لم يكفلوا له بشيء وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه ولا تبقى الكفالة
~~باعتبار تركته لامتناع استيفاء النفس من المال بخلاف الكفالة بالمال ( و )
~~برئ الكفيل بالنفس أيضا ( بموتها ) أي النفس المطلوبة لامتناع التسليم (
~~ولو ) كان النفس المكفول بها ( عبد الكفيل ) وإنما قال هذا دفعا لتوهم أن
~~العبد مال فإذا تعذر تسليمه لزمه قيمته فإن هذا إذا كان على العبد مال
~~مطالب وكفل بنفسه رجل وأما إذا كان المطالب رقبة العبد فسيأتي أنه إذا مات
~~وأثبت الخصم دعواه PageV07P377 ضمن الكفيل قيمته ( لا ) أي لا يبرأ الكفيل
~~( بموت الطالب ) بل وارثه أو وصيه يطالب الكفيل .
# ( و ) برئ الكفيل أيضا ( بتسليم الكفيل أو مأموره ) وكيلا كان أو رسولا (
~~المطلوب أو تسليم ذلك ) أي المطلوب ( نفسه إلى الطالب ) متعلق بقوله
~~وبتسليم ( حيث يمكن مخاصمته ) متعلق به أيضا يعني إذا سلم الكفيل من كفل به
~~إلى الطالب في موضع يمكن مخاصمته برئ وإن لم يقل إذا سلمته إليك فأنا بريء
~~حتى لو سلمه في برية أو سواد أو سجن حبسه فيه غير الطالب لم يبرأ ( قائلا
~~سلمته إليك عن ) طرف ( الكفيل ) في صورة تسليم المأمور ( أو سلمت نفسي عنه
~~) أي عن الكفيل في صورة تسليم المأمور نفسه قال قاضي خان المكفول بالنفس
~~إذا سلم نفسه إلى المكفول له وقال سلمت نفسي إليك عن الكفيل برئ الكفيل وإن
~~لم يقل عن الكفيل لا يبرأ الكفيل وكذا لو أمر الكفيل رجلا أن يسلم نفس
~~المكفول به إلى الطالب إن قال المأمور للطالب سلمت إليك نفسه عن الكفيل برئ
~~الكفيل ( وفي تسليم الأجنبي شرط معه ) أي مع ما ذكر من قوله عن الكفيل (
~~قبول الطالب ) قال قاضي خان لو أن رجلا أجنبيا ليس بمأمور سلم المكفول به
~~إلى الطالب وقال سلمت عن الكفيل إن قبل الطالب برئ الكفيل وإن سكت الطالب
~~ولم يقل قبلت لا يبرأ الكفيل
# S PageV07P378 ( قوله كفل بالنفس إلى شهر يطالب بها بعده ) أقول واختلف
~~في كونه كفيلا قبله وفي ms1779 عدم المطالبة بعده لما قال قاضي خان كفل بنفس رجل
~~إلى ثلاثة أيام ذكر في الأصل أنه يصير كفيلا بعد الأيام الثلاثة وجعله
~~بمنزلة ما لو قال لامرأته أنت طالق إلى ثلاثة أيام فإن الطلاق يقع بعد
~~ثلاثة أيام وعن أبي يوسف أنه يصير كفيلا في الحال قال وفي الطلاق يقع في
~~الحال أيضا وقال الفقيه أبو جعفر يصير كفيلا في الحال قال وذكر الأيام
~~الثلاثة لتأخير المطالبة إليها لا تأخير الكفالة ألا ترى أنه لو سلمه إليه
~~قبلها يجبر على القبول كما إذا عجل الدين قبل حلوله وما ذكر في الأصل أراد
~~به أن يصير كفيلا مطالبا بعد الأيام الثلاثة وغيره من المشايخ أخذوا بظاهر
~~الكتاب وقالوا لا يصير كفيلا في الحال فإذا مضت الأيام قبل تسليم النفس
~~يصير كفيلا أبدا وقال شمس الأئمة الحلواني قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~إنه يطالب الكفيل بتسليم النفس في الأيام الثلاثة ولا يطالب بعدها أشبه
~~بعرف الناس وعن أبي يوسف في رواية أخرى إذا قال أنا كفيل بنفس فلان عشرة
~~أيام أو ثلاثة أيام يصير كفيلا في الحال وإذا مضت الأيام الثلاثة لا يبقى
~~كفيلا ولو قال أنا كفيل بنفس فلان إلى عشرة أيام يصير كفيلا بعد عشرة أيام
~~كما قال في الأصل قال شمس الأئمة الحلواني قال القاضي الإمام الأستاذ أبو
~~علي النسفي كان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل رحمه الله تعالى تعجبه
~~هذه الرواية ثم قال قاضي خان وذكر في الأصل PageV07P379 أنه لو قال كفلت
~~بنفس فلان شهرا يكون كفيلا أبدا كما لو قال أنت طالق شهرا يكون طلاقا أبدا
~~ا ه .
# وهذا يخالف ما نقله في الخلاصة عن أبي يوسف في غير رواية الأصول إذا قال
~~الكفيل للطالب كفلت لك بنفس فلان شهرا فإنه تتوجه المطالبة إليه من حين كفل
~~إلى أن يمضي شهر فإذا مضى شهر سقطت المطالبة أما لو قال كفلت لك بنفس فلان
~~إلى شهر فإنه لا يطالبه بتسليم النفس في هذا الشهر ms1780 ويطالبه بعد مضي الشهر
~~قال شمس الأئمة الحلواني هذا يدل على خلاف ما يظنه العوام إلى آخر ما قاله
~~المصنف وبه تعلم وجه اقتصار المصنف على ما جعله متنا وأشار بحذف ذكر
~~المبتدأ واقتصاره على الغاية إلى ما قال قاضي خان ولو قال أنا كفيل بنفس
~~فلان من اليوم إلى عشرة أيام يصير كفيلا في الحال وإذا مضت العشرة لا يبقى
~~كفيلا في قولهم لأنه وقت الكفالة بعشرة أيام والكفالة مما يقبل التوقيت .
# ا ه . PageV07P380 ( كفل بنفسه على أنه إن لم يسلمه غدا فهو ضامن لما
~~عليه ) من المال ( ولم يسلمه غدا صحت الكفالتان ) أي بالنفس والمال يعني
~~رجل له على غيره مائة درهم فكفل آخر بنفسه على الوجه المذكور صحت الكفالتان
~~وإن لم يواف به غدا فعليه المائة لأنه علق الكفالة بالمال بعدم الموافاة
~~وهذا التعليق صحيح لتعامل الناس إياه وإن كان القياس يأباه وبالتعامل يترك
~~القياس في البيع كما لو اشترى نعلا على أن يحذوه البائع مع أن بابه أضيق من
~~الكفالة فلأن يترك هنا وبابها أوسع لأنها من التبرعات أولى وإذا لم يواف به
~~حتى لزمه المال لا يبرأ من الكفالة بالنفس إذ لا تنافي بين الكفالتين .
# ( فإن مات المطلوب ضمن الكفيل المال ) بحكم الكفالة ( أو ) مات ( الكفيل
~~فوارثه ) أي ضمن وارثه ( أو ) مات ( الطالب فكذا ) أي طلب وارثه
# Sقوله أو مات الطالب فكذا ) لا يخفى أن الإشارة راجعة إلى التضمين ولا
~~يصح إسناده إلى وارث الطالب ولذا عدل عنه إلى قوله أي طلب وارثه ولا يساعد
~~صنيع متنه PageV07P381 ( ادعى على رجل مائة دينار لم يبينها ) بأنها جيدة
~~أو رديئة أو أشرفية أو إفرنجية لتصح الدعوى ( فكفل بنفسه آخر على أنه إن لم
~~يسلمه غدا فعليه المائة صحتا ) أي الكفالتان عندهما وقال محمد لم تصحا إذ
~~لم تصح الدعوى بلا بيان فلم يجب إحضار النفس لعدم صحة الكفالة بها فلم تصح
~~الكفالة بالمال لابتنائها عليها ، ولهما أن المال ذكر معرفا فينصرف إلى ما
~~عليه فتصح الدعوى على ms1781 اعتبار البيان فإذا بين التحق بأصل الدعوى فظهر صحة
~~الكفالة الأولى فيترتب عليها الثانية ( والقول له ) أي للكفيل ( في البيان
~~) إذا اختلفا في وجوده وعدمه لأنه يدعي الصحة
# S( قوله صحتا ) أي الكفالتان عندهما أي الإمام وأبي يوسف وهو قول أبي
~~يوسف آخرا وقال محمد لم يصحا إذ لم تصح الدعوى أي دعوى الطالب فلم يجب
~~إحضار النفس أي إلى مجلس القاضي وما ذكره المصنف من توجيه قول محمد هو ما
~~وجهه به الكرخي وقال الزيلعي هذا الوجه يوجب أن تصح الكفالة إذا بين المال
~~عند الدعوى والوجه الثاني ما قاله أبو منصور الماتريدي رحمه الله تعالى وهو
~~أن الكفيل علق مالا مطلقا بحظر حيث لم يقل التي لك عليه فكانت هذه رشوة
~~التزمها الكفيل له عند الموافاة به فهذا يوجب أن لا تصح وإن بينها المدعي
~~لأن عدم النسبة إليه هو الذي أوجب البطلان .
# ا ه . PageV07P382 ( لا جبر على إعطاء كفيل في حد وقود ) مطلقا عنده
~~وعندهما يجبر في حد القذف لأن فيه حق العبد وفي القود لأنه خالص حق العبد
~~بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى ، وله أن مبني الكل على الدرء فلا يجب فيها
~~الاستيثاق بخلاف سائر الحقوق لأنها لا تندرئ بالشبهات فيليق بها الاستيثاق
~~( ولو أعطى جاز ) لإمكان ترتب موجبه عليه وهو المطالبة بالنفس ( ولا حبس
~~فيهما ) أي في حد وقود ( حتى يشهد مستوران أو عدل ) لأن الحبس هاهنا للتهمة
~~وهي تثبت بأحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة بخلاف الحبس في الأموال
~~لأنه غاية عقوبة فيها فلا يثبت إلا بحجة كاملة
# S( قوله وعندهما يجبر ) ليس المراد جبره بالحبس ونحوه من العقوبة بل أمره
~~بالملازمة يدور معه حيث دار وإن أراد دخول داره استأذنه فإن أذن له دخل معه
~~وإن لم يأذن له منعه من الدخول وأجلسه في باب الدار كي لا يغيب بالخروج من
~~موضع آخر كما في التبيين ( قوله ولو أعطى جاز ) أي بالإجماع ( قوله ولا حبس
~~فيهما ) قال الزيلعي وعن أبي يوسف ومحمد ms1782 أنه لا يحبس بهذه الشهادة لحصول
~~الاستيثاق بالكفالة PageV07P383 ( وأما الثانية ) أي الكفالة بالمال ( فتصح
~~ولو جهل المكفول به إذا صح دينا ) الدين الصحيح دين لا يسقط إلا بالأداء أو
~~الإبراء احترز به عن بدل الكتابة وسيأتي ( بكفلت عنه بألف وبما لك عليه
~~وبما يدركك في هذا البيع ) وهذا يسمى ضمان الدرك وهو ضمان الاستحقاق أي
~~يضمن المشتري إذا استحق المبيع ( وبما بايعت فلانا ) أي بايعت منه فإني
~~ضامن لثمنه لا ما اشتريته منه فإني ضامن للمبيع لأن الكفالة بالمبيع لا
~~تجوز كما سيأتي وقد مر تمام تحقيقه في كتاب الرهن .
# ( أو ما ذاب ) أي وجب ( لك عليه ) وما في هذه الصورة شرطية معناه إن
~~بايعت فلانا فيكون في معنى التعليق ( أو علقت ) عطف على صح دينا ( بشرط )
~~يعني صريح الشرط وإلا ففي الأمثلة السابقة معنى الشرط ( ملائم ) أي مناسب
~~للكفالة بأن يكون شرطا لوجوب الحق ( نحو إن استحق المبيع أو ) لإمكان
~~الاستيفاء نحو ( إن قدم زيد وهو مكفول عنه أو ) لتعذر الاستيفاء نحو ( إن
~~غاب زيد ) المكفول عنه ( عن المصر ) فإن كلا منهما مناسب للكفالة كالشروط
~~المفهومة من الأمثلة المذكورة فإنها أسباب لوجوب المال فتناسب ضم الذمة إلى
~~الذمة ( لا ) أي لا تصح الكفالة إن علقت ( بنحو ) أي بشرط غير ملائم نحو (
~~إن هبت الريح أو جاء المطر ) قال في الهداية لا يصح التعليق بمجرد الشرط
~~كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا لأن
~~الكفالة لما صح تعليقها بالشرط لا تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق
~~وتبعه صاحب PageV07P384 الكافي وقال الزيلعي هذا سهو فإن الحكم فيه أن
~~التعليق لا يصح ولا يلزمه المال لأن الشرط غير ملائم فصار كما لو علقه
~~بدخول الدار ونحوه مما ليس بملائم ذكره قاضي خان وغيره أقول قوله سهو خطأ
~~لأن المذكور في العمادية والأسروشنية أن الكفالة مما لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة فالظاهر أن فيه روايتين يؤيده أن الصدر الشهيد ينقل مسألة هي أن
~~العبد المأذون إذا لحقه دين ms1783 وخاف صاحب المال أن يعتقه المولى فقال رجل
~~لصاحب المال إن أعتقه المولى فأنا ضامن لدينك عليه صحت الكفالة ثم يقول هذه
~~المسألة دليل على أن تعليق الكفالة بشرط غير متعارف جائز
# S PageV07P385 ( قوله أي يضمن المشتري إذا استحق المبيع ) المشتري فاعل
~~يضمن ومفعوله محذوف تقديره الكفيل ولكن الكفيل كفالة الدرك إذا استحق
~~المبيع لم يؤاخذ حتى يقضى به على البائع وقال أبو يوسف في المنتقى الكفيل
~~بالدرك يؤاخذه المشتري بالثمن إذا قضي عليه بالاستحقاق وإن كان البائع
~~غائبا كذا في شرح المجمع ( قوله وما في هذه الصورة شرطية ) معناه إن بايعت
~~فلانا فتكون في معنى التعليق أقول لكن ليست ما كمثل إن في عدم العموم لما
~~قال في المبسوط وكلمة ما في ما بايعت فلانا عامة لأن حرف ما يوجب العموم
~~فإذا لم يؤقت فذلك على جميع العمر وما بايعت مرة بعد مرة فذلك كله على
~~الكفيل ما لم يخرج نفسه عن الكفالة لوجود الحرف الموجب للتعميم في كلامه
~~ويستوي في ذلك أن يبيعه بالنقد وغيره بخلاف ما لو قال إذا أو متى أو إن إذ
~~لا يلزمه إلا الأول وكلما بمنزلة ما ا ه ملخصا ويشترط قبول الطالب في الحال
~~لما قال في القنية ما غصبك فلان فأنا ضامن يشترط القبول في الحال ا ه قوله
~~قال في الهداية .
# .
# .
# إلخ ) ما قاله ليس عبارتها فإنها ويجوز تعليق الكفالة بالشروط مثل أن
~~يقول ما بايعت فلانا أو ما ذاب لك عليه فعلي وما غصبك فعلي والأصل فيه قوله
~~تعالى { ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم } والإجماع على صحة ضمان الدرك
~~ثم الأصل أنه يصح تعليقه بشرط ملائم مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا
~~استحق المبيع أو لإمكان الاستيفاء مثل قوله إذا قدم زيد وهو مكفول عنه أو
~~لتعذر الاستيفاء مثل PageV07P386 قوله إذا غاب عن البلد وما ذكر من الشروط
~~في معنى ما ذكرناه فأما لا يصح التعليق بمجرد الشرط كقوله إذا هبت الريح أو
~~جاء ms1784 المطر وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال
~~حالا لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط .
# لا تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق ا ه فقول الهداية فأما لا يصح
~~التعليق بمجرد الشرط كقوله إذا هبت الريح أو جاء المطر مسألة مستقلة صرح
~~فيها بنفي صحة تعليق الكفالة بهبوب الريح ومجيء المطر ويلزم منه نفي جواز
~~الكفالة وفصل مسألة جعل هبوب الريح ومجيء المطر أجلا عن مسألة التعليق بهما
~~بقوله وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا ا
~~ه يعني وكذا لا يصح التأجيل أو المراد وكذا لا يتحقق الصحة أو المعنى وكذا
~~لا يصح التعليق على أن يكون المراد التأجيل على طريقة الاستخدام وبه يندفع
~~الاشتباه الحاصل في معرفة فاعل لا يصح المقدر في قوله وكذا إذا جعل وليس
~~قوله إلا أنه تصح الكفالة راجعا إلا إلى قوله وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا
~~لأن الشرط الغير الملائم لا تصح معه الكفالة أصلا ومع الأجل الغير الملائم
~~تصح حالة ويبطل الأجل لكن تعليل صاحب الهداية بقوله لأن الكفالة لما صح
~~تعليقها بالشرط لا تبطل بالشروط الفاسدة يقتضي أن في التعليق بغير الملائم
~~تصح الكفالة حالة وإنما يبطل الشرط والمصرح به في المبسوط وغيره أن الكفالة
~~باطلة فتصحيحه بحمل لفظ تعليقها على معنى PageV07P387 تأجيلها بجامع أن في
~~كل منهما عدم ثبوت الحكم في الحال ( قوله وتبعه صاحب الكافي ) ليس كما قيل
~~لأن عبارته وإن لم يكن أي الشرط ملائما كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر أو
~~إن دخل زيد الدار لا تصح وكذا إذا كفل به إلى مجيء المطر أو هبوب الريح بطل
~~الأجل وصحت الكفالة لأنهما ليسا من الآجال المعروفة بين التجار ا ه .
# وكيف يتأتى نسبة ما ذكر إلى الكافي وقد قال صاحبه في الكنز مختصر متن
~~الكافي أعني الوافي ولا يصح بنحو إن هبت الريح فإن جعل أجلا تصح الكفالة
~~ويجب المال حالا ا ه .
# والكلام على ms1785 عبارة الكافي كما ذكرناه في كلام الهداية ( قوله وقال
~~الزيلعي ) هذا سهو منشأ هذه التسمية اختلاف نسخة من الكنز وعليها شرح
~~الزيلعي بقوله قال ولا تصح بنحو إن هبت الريح فتصح الكفالة ويجب المال حالا
~~ا ه .
# ولا سهو في عبارة الكنز كما لا سهو في الهداية والكافي فلا يرد ما قاله
~~الزيلعي على صحيح نسخ الكنز ( قوله أقول قوله سهو خطأ لأن المذكور في
~~العمادية والأسروشنية أن الكفالة مما لا يبطل بالشروط الفاسدة ) قلت يلزم
~~منه أن يكون ما قاله المصنف قبل هذا متنا لا تصح بنحو إن هبت الريح أو جاء
~~المطر خطأ لأنه عين ما قاله الزيلعي وليس خطأ بل عين الصواب وهذا ليس وجها
~~للتخطئة لأن الزيلعي يقول أيضا بأن الكفالة مما لا تبطل بالشروط الفاسدة
~~وقد ذكره في شرحه للكنز في محله وتبعته أنت أيضا وليس الكلام هنا فيما إذا
~~كفل بشرط ما أي شرط كان بل في شرط لا تعلق PageV07P388 للحق به ولا هو
~~وسيلة إليه لكن يقال فيه نظر بما أن ما قاله ليس عبارة الهداية والكافي كما
~~ذكرناه وليس نقلا بالمعنى التام فكان على المصنف أي صاحب الدرر رحمه الله
~~تعالى أن يذكر عبارة الكتابين على نحو ما ذكرناه ( قوله فالظاهر أن فيه
~~روايتين ) ليس بظاهر إذ لا اختلاف رواية في ذلك ( قوله يؤيده أن الصدر
~~الشهيد .
# .
# .
# إلخ ) غير مسلم بل ما ذكره الصدر الشهيد مما شرطه متعارف كما لو قال إن
~~غاب عن المصر بجامع تعذر الاستيفاء بالعتق كالغيبة عن المصر ( قوله ثم يقول
~~هذه المسألة دليل على أن تعليق الكفالة بشرط غير متعارف جائز ) غير ظاهر إذ
~~لا دليل بما ظهر لك أنها مما شرطه متعارف وقد بسطنا الكلام على هذا المحل
~~في رسالة مسماة ببسط المقالة ورأيت بعد ذلك موافقته للعلامة المرحوم جوي
~~زاده مكتوبا بحاشية بعض النسخ فلله الحمد والمنة PageV07P389 ( ولا ) تصح
~~أيضا ( بجهالة المكفول عنه ، و ) بجهالة المكفول ( له ) الأول ( نحو ما ذاب
~~لك على الناس أو ms1786 أحد منهم فعلي ، و ) الثاني ( نحو ما ذاب للناس أو أحد
~~منهم عليك فعلي ) كذا في العمادية .
# ( و ) لا ( بنفس حد وقصاص ) لما مر أن شرطها كون المكفول به مقدور
~~التسليم من الكفيل وهذان ليسا كذلك وإنما قال بنفس حد وقصاص احترازا عن
~~الكفالة بنفس من عليه الحد والقصاص فإنها تجوز كما مر ( و ) لا ( بحمل دابة
~~معينة مستأجرة له وخدمة عبد معين مستأجر لها ) للعجز عن التسليم لأنه استحق
~~عليه الحمل على دابة معينة والكفيل لو أعطى دابة من عنده لا يستحق الأجرة
~~لأنه أتى بغير المعقود عليه ألا يرى أن المؤجر لو حمله على دابة أخرى لا
~~يستحق الأجر فصار عاجزا ضرورة وكذا العبد للخدمة بخلاف ما إذا كانت الدابة
~~غير معينة لأن الواجب على المؤجر الحمل مطلقا والكفيل يقدر عليه بأن يحمله
~~على دابة نفسه ( و ) لا ( بالثمن للموكل ورب المال ) أي إذا باع رجل لرجل
~~ثوبا بأمره ثم ضمن الثمن عن المشتري للآمر أو باع المضارب مال المضاربة ثم
~~ضمن الثمن لرب المال لا يصح لأن حق القبض للوكيل والمضارب ولهذا لا يبطل
~~بموت الموكل حتى لو مات كان له أن يقبض الثمن وكذا لو نهاه الموكل عن قبض
~~الثمن حال حياته لا يعمل بنهيه فلو صح الضمان صار ضامنا لنفسه وإنه لا يجوز
# S PageV07P390 ( قوله ولا تصح أيضا بجهالة المكفول عنه ) فيما ذكر آخر
~~الباب خلاف لهذا وهو لو قال اسلك هذا الطريق فإن أخذوا مالك فأنا ضامن فأخذ
~~ماله ضمن وتصح مع جهالة المكفول عنه إذا كانت الجهالة يسيرة مثل أن يقول
~~كفلت لك بمالك على أحد هذين والتعيين إلى المكفول له لأنه صاحب الحق كما في
~~التبيين وقال في جامع الفصولين ما ثبت لك على هؤلاء أو على أحد هؤلاء تصح (
~~قوله ولا بحمل دابة معينة ) قيد بالحمل لأن الكفالة بتسليم الدابة المعينة
~~صحيح كما في التبيين PageV07P391 ( وللشريك إذا بيع عبد صفقة ) يعني باع
~~رجلان عبد الرجل صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته ms1787 من الثمن بطل الضمان
~~لأن الصفقة إذا اتحدت فالثمن يجب لهما مشتركا بينهما ، فلو صح ضمان أحدهما
~~لصاحبه بنصيبه شائعا صار ضامنا لنفسه وهو باطل ، ولو صح في نصيب صاحبه خاصة
~~يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض وهو باطل لأن القسمة تقتضي أن يكون حق كل
~~منهما مفرزا في حيز على حدة وهو لا يتصور في الدين ، وإن باعا العبد صفقتين
~~بأن باع كل واحد منهما نصفه بعقد على حدة فضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن
~~صح لأن الصفقة إذا تعددت فيما يجب لكل منهما بعقده يكون له خاصة ( و ) لا (
~~بالعهدة ) لأنها اسم مشترك يقع على الصك القديم والعقد وحقوق العقد والدرك
~~وخيار الشرط فتعذر العمل بها قبل البيان ولذلك بطل الضمان .
# ( و ) لا ( بالخلاص ) عند أبي حنيفة لأن معناه عنده تخليص المبيع عن
~~المستحق وتسليمه إلى المشتري وهو غير مقدور له وصح عندهما لأن معناه عندهما
~~ضمان الثمن إن عجز عن تسليم العين بورود الاستحقاق فيكون كالدرك .
# ( و ) لا ( ببدل الكتابة ) لأنه في معرض الزوال بالعجز فلا يكون دينا
~~صحيحا .
# ( و ) لا ( عن ميت مفلس ) يعني إذا مات من عليه دين ولم يترك شيئا فكفل
~~عنه للغرماء رجل لم تصح عند أبي حنيفة لأنه كفل بدين ساقط عن ذمة الأصيل
~~لأن الدين عبارة عن اشتغال الذمة بدين يجب أداؤه لكنه في الحكم مال لأنه
~~يئول إليه في المال وقد عجز بنفسه PageV07P392 وبخلفه ففات عاقبة الاستيفاء
~~فسقط ضرورة .
# S( قوله ولا ببدل الكتابة ) كذا مال السعاية عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~كما في شرح المجمع وينبغي أن تكون النفقة كذلك كما قدمناه عن الأشباه
~~والنظائر PageV07P393 ( و ) لا ( بقبول الطالب في المجلس ) أي مجلس عقد
~~الكفالة ( إلا ) في مسألة واحدة هي ( أن يكفل وارث المريض عنه بغيبة
~~الغرماء ) بأن يقول المريض لورثته أو بعضهم تكفلوا عني بما علي من الدين
~~لغرمائي فضمنوا به مع غيبتهم فإنه جائز استحسانا وإن كان القياس أن لا يجوز
~~لأن الطالب غائب ولا يتم الضمان ms1788 إلا بقبوله وجه الاستحسان أن هذه وصية منه
~~لورثته بأن يقضوا دينه ولهذا يصح وإن لم يسم المريض الدين وغرماءه لأن
~~الجهالة لا تمنع صحة الوصية ولهذا قالوا لا تصح إلا إذا ترك مالا ( وصحت )
~~أي الكفالة بلا قبول الطالب ( عند أبي يوسف ) مطلقا في رواية وفي رواية
~~أخرى إذا بلغه الخبر وأجاز ( وبه يفتى ) كذا في تلخيص الجامع الكبير .
# وفي الفتاوى البزازية ( وأجمعوا أنه ) أي الكفيل ( إذا قال بطريق الإخبار
~~) بأن يقول أنا كفيل بما لفلان على فلان ( جاز ) كذا في الخلاصة ( و ) لا (
~~بالأمانات ) كالوديعة والمستعار والمستأجر ومال المضاربة والشركة ( و ) لا
~~( بالمبيع ) قبل القبض ( والمرهون ) بعد القبض لأن من شرط صحة الكفالة أن
~~يكون المكفول به مضمونا على الأصيل بحيث لا يمكنه أن يخرج عنه إلا بدفعه أو
~~دفع بدله ليتحقق معنى الضم فيجب على الكفيل والأمانات ليست بمضمونة والمبيع
~~قبل القبض ليس بمضمون بنفسه بل بالثمن كما مر وكذا الرهن ليس بمضمون بنفسه
~~بل يسقط الدين إذا هلك فلا يمكن إيجاب الضمان على الكفيل في هذه الصور لعدم
~~وجوبه على الأصيل ( وتجوز ) أي الكفالة ( PageV07P394 بتسليمها ) أي تسليم
~~الأمانات والمبيع والمرهون فإن كانت قائمة وجب تسليمها وإن هلكت لم يجب على
~~الكفيل شيء كالكفيل بالنفس ( وقيل إن وجب ) أي تسليمها ( على الأصيل )
~~كالعارية والإجارة ( جازت ) أي الكفالة ( به ) أي بتسليمها ( وإلا ) أي وإن
~~لم يجب تسليمها عليه كالوديعة ( فلا ) أي لا تجوز الكفالة بتسليمها
# Sقوله وصحت عند أبي يوسف وبه يفتى ) قال في البرهان وبعض المشايخ أفتى
~~بقول أبي يوسف رفقا بالناس ا ه .
# ( قوله وقيل إن وجب أي تسليمها .
# .
# .
# إلخ ) كذا نقله الزيلعي بصيغة قيل المشعرة بالتمريض وقد نقله في شرح
~~المجمع عن التحفة بغير تلك الصيغة فقال .
# وفي التحفة الكفالة بأمانة غير واجبة التسليم كالوديعة ومال المضاربة
~~والشركة لا تصح أصلا والكفالة بأمانة واجبة التسليم كالعارية جائزة وعلى
~~الكفيل تسليمها فإن هلك لا يجب شيء فإن ضمن تسليمها ممن هي في يده جاز .
# ا ه ms1789 . PageV07P395 ( وتصح ) أي الكفالة ( بالثمن ) لأنه دين صحيح مضمون
~~على المشتري ( والمغصوب والمقبوض على سوم الشراء والمبيع ) بيعا ( فاسدا )
~~فإنها مضمونة حتى إذا هلكت عنده يجب الضمان عليه فأمكن إيجابه على الكفيل .
# ( و ) تصح ( بالخراج ) لأنه دين مطالب من جهة العباد فصار كسائر الديون
~~بخلاف الزكاة في الأموال الظاهرة والباطنة لأن الواجب فيها فعل هو عبادة
~~والمال محله ولهذا لا تؤخذ من تركته بعد موته إلا بوصية ( والنوائب ) قيل
~~هي ما يكون بحق كأجرة الحارس وكري النهر المشترك والمال الموظف لتجهيز
~~الجيش وفداء الأسرى وقيل هي ما ليس بحق كالجبايات التي في زماننا يأخذ
~~الظلمة بغير حق فإن أريد الأول جاز الكفالة بها اتفاقا لأنه واجب مضمون وإن
~~أريد الثاني ففيه اختلاف المشايخ ( والقسمة ) هي النوائب إلا أن القسمة ما
~~يكون راتبا والنوائب ليست كذلك وإنما يوظفها الإمام عند الحاجة إذا لم يكن
~~في بيت المال شيء وقيل هي أن يمتنع أحد الشريكين من القسمة بينه وبين صاحبه
~~فيضمنه شخص لأنها واجبة ( والدرك ) وقد مر بيانه ( والشجة ) وهي الجراحة
~~والكفالة بها أن يقول كفلت بموجبها وهو الأرش ( وقطع الأطراف إذا لم يكن
~~موجبه القصاص ) بل الدية إذ الواجب حينئذ مال واجب الأداء ( قال أدفعه إليك
~~أو أقضيه لا يكون كفالة إلا أن يذكر ما يدل على الالتزام أو علق ) قال في
~~الخلاصة .
# وفي فتاوى النسفي لو قال لصاحب الدين الدين الذي لك على فلان أنا أدفعه
~~إليك أو أقضيه ؛ لا يكون PageV07P396 كفالة ما لم يتكلم بما يدل على
~~الالتزام بأن يقول كفلت أو ضمنت أو علي أو إلي أما لو قال تعليقا يكون
~~كفالة نحو إن قال إن لم يؤد فلان فأنا أؤدي تصح
# S( قوله وتصح بالخراج ) قيل المراد بالخراج الخراج الموظف وهو الذي يجب
~~بالذمة بأن يوظف الإمام كل سنة على ما يراه لإخراج المقاسمة وهو ما يقسمه
~~الإمام من غلة الأرض كالربع أو الثلث لأنه غير واجب في الذمة PageV07P397 (
~~للطالب مطالبة الأصيل مع الكفيل ) لأن مفهوم الكفالة وهو ms1790 ضم ذمة إلى ذمة في
~~المطالبة يقتضي قيام الذمة الأولى لا البراءة عنها ( إلا إذا شرط البراءة
~~فتكون ) أي الكفالة حينئذ ( حوالة ) اعتبارا للمعنى ( كما أن الحوالة بشرط
~~عدم البراءة ) أي براءة المحيل ( كفالة وله ) أيضا ( مطالبة أحدهما ولو بعد
~~مطالبة الآخر ) لأن مقتضاها الضم لا التمليك بخلاف المالك إذا اختار أحد
~~القاضيين حيث يتضمن التمليك منه إذا قضى القاضي به فلا يمكنه التمليك من
~~الثاني ( كفل بما لك عليه ) أي قال كفلت بما لك عليه ( فإن برهن ) أي
~~الطالب ( على ألف لزمه ) أي الألف للكفيل فإن الثابت بالبرهان كالثابت
~~بالعيان ( وإلا ) أي وإن لم يبرهن ( صدق الكفيل فيما يقر به مع يمينه )
~~لأنه منكر للزيادة ( لا الأصيل في الزائد عليه ) في حق الكفيل يعني إن
~~اعترف الأصيل بالزائد على ما أقر به الكفيل لم يصدق على كفيله لأنه إقرار
~~على الغير ولا ولاية له عليه بل يصدق في حق نفسه ( كفل بأمره ) يعني تجوز
~~الكفالة بأمر المكفول عنه وبلا أمره لإطلاق قوله صلى الله عليه وسلم {
~~الزعيم غارم } فإذا كفل بأمره وأدى ( رجع عليه ) أي المكفول عنه ( بما أدى
~~إذا أدى ما ضمنه ) لأنه قضى دينه بأمره فيرجع عليه وإذا أدى خلافه رجع بما
~~ضمن لا بما أدى حتى لو كفل بالجياد وأدى الزيوف وتجوز من له الدراهم على
~~المكفول عنه رجع بالجياد ولو كفل بالزيوف وادعى الجياد رجع عليه بالزيوف
~~لأن رجوع الكفيل بحكم PageV07P398 الكفالة وإنما يرجع بما يدخل تحت الكفالة
~~بخلاف المأمور بأداء الدين فإنه يرجع بما أدى إذ لا يجب عليه شيء حتى يملكه
~~بالأداء بل كان مقرضا فيرجع بما أدى ( ولا يطالبه ) أي الكفيل المكفول عنه
~~بالمال ( قبل الأداء ) المكفول له لأنه لا يملك ما في ذمة المكفول عنه
~~ويملكه بعده فيرجع ( وبدونه ) أي بدون أمره ( لم يرجع ) بما أدى لأنه متبرع
~~فيه ( وإن ) وصلية ( أجاز ) أي المكفول عنه ( بعد العلم ) لأن كل كفالة
~~تنعقد غير موجبة للرد لا تنقلب موجبة أبدا كذا في العناية ms1791
# S PageV07P399 ( قوله وله أيضا مطالبة أحدهما ولو بعد مطالبة الآخر )
~~مستدرك بما هو أكثر فائدة منه وهو قوله للطالب مطالبة الكفيل مع الأصيل .
# .
# .
# إلخ قوله كفل بأمره رجع عليه بما أدى ) أشار به إلى أنه لا يشترط في
~~الرجوع ذكر الضمان ولا اشتراط الرجوع وقال في النهر قد طولب بالفرق بين
~~الأمر بالكفالة وما إذا قال أد عني زكاة مالي أو أطعم عني عشرة مساكين لا
~~يرجع ما لم يقل على أني ضامن وحاصل الفرق أن الأمر في الكفالة يتضمن طلب
~~القرض إذا ذكر لفظة عني وفي قضاء الزكاة والكفارة طلب اتهاب ولو ذكر لفظة
~~عني والحاصل أنه إنما يرجع في الكفالة بالأمر إذا قال عني أو علي وإن لم
~~يقل ذلك فإن كان خليطا رجع وإلا لا ا ه .
# وقال قاضي خان ذكر في الأصل إذا أمر صيرفيا له في المصارفة أن يعطي رجلا
~~ألف درهم قضاء عنه أو لم يقل قضاء عنه ففعل المأمور فإنه يرجع الصيرفي على
~~الآمر في قول أبي حنيفة رحمه الله فإن لم يكن صيرفيا لا يرجع إلا أن يقول
~~عني ولو أمره أسير بشرائه أو بدفع الفداء يرجع عليه استحسانا وإن لم يقل
~~على أن ترجع علي بذلك وكذا لو قال أنفق من مالك على عيالي أو في بناء داري
~~رجع بما أنفق وكذا لو قال اقض ديني يرجع على كل حال ا ه .
# ( قوله بخلاف المأمور بأداء الدين فإنه يرجع بما أدى ) أي من الزيوف
~~فيأخذ زيوفا مثلها ولو تجوز بها رب الدين عن الجياد وإن أدى أجود رجع بمثل
~~الدين ا ه .
# وقال في الخلاصة لو أعطاه بها أي بالجياد التي كفلها دنانير أو شيئا
~~PageV07P400 من المكيل أو الموزون له أن يرجع بمثل ما ضمن ا ه .
# ( قوله وإن أجاز بعد العلم .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا أجاز بعد المجلس أما إذا أجاز في المجلس فإنها تصير موجبة
~~للرجوع كذا في البحر عن العمادية PageV07P401 ( قال اضمن ألفا لفلان علي )
~~فضمن ( فأدى لم يرجع ms1792 عليه إلا إذا قال عني ) كما مر في الكفالة بالنفس (
~~فإن لوزم ) أي لازم الطالب الكفيل لطلب المال ( لازمه ) أي الكفيل المكفول
~~عنه ( وإن حبس ) أي صار الكفيل محبوسا ( حبس هو ) المكفول عنه إذ لم يلحقه
~~ما لحقه إلا من جهته فيجازى بمثله ( أبرأ الطالب الأصيل إن قبل ) أي الأصيل
~~الإبراء ( برئا ) أي الأصيل والكفيل معا ( أو أخره ) أي الطالب الطلب ( عنه
~~) أي الأصيل ( تأخر عنهما ) لأنه الأصل والكفيل تابع ( بلا عكس فيهما )
~~لاستلزامه تبعية الأصل للفرع ( ولو أبرأ ) أي الطالب ( الكفيل ) فقط ( برئ
~~وإن لم يقبل ) إذ لا دين عليه ليحتاج إلى القبول بل عليه المطالبة وهي تسقط
~~بالإبراء ( ولو وهب الدين له ) أي للكفيل إن كان غنيا ( أو تصدق عليه ) إن
~~كان فقيرا ( يشترط القبول ) كما هو حكم الهبة والصدقة ، وهبة الدين لغير من
~~عليه الدين تصح إذا سلط عليه والكفيل مسلط على الدين في الجملة كذا في
~~الكافي ( وبعده له الرجوع على الأصيل ) كذا في التتارخانية
# S PageV07P402 ( قوله قال اضمن ألفا لفلان علي .
# .
# .
# إلخ ) فيه تأمل لأنه لا يظهر فيه مخالفة لحكم ما إذا أمره بالكفالة عنه
~~لأن صيغة علي كقوله عني وإحدى الصيغتين كاف للرجوع وإذا تجرد الكلام عنها
~~جميعا لا يرجع المأمور إلا أن يكون خليطا للآمر أو في عياله أو صيرفيا له
~~فيرجع مطلقا لما نذكر فلا يظهر وجه الجمع بينهما أي الصيغتين لاشتراط
~~الرجوع ولعل لفظة علي زائدة لتكون بيانا لما يكون به كفيلا بالأمر وما لا
~~يكون والذي ظهر لي أن في هذا سهوا بزيادة لفظة علي بمسألة ذكرها في شرح
~~المجمع بقوله ولو قال لغير خليط أي لمن لم يكن مخالطا في الأخذ والإعطاء
~~ولا هو في عياله اقض فلانا ألفا ولم يقل عني فأدى المأمور ألفا يحكم له أي
~~أبو يوسف للمأمور بالرجوع وقالا لا يرجع قيد بغير خليط إذ لو كان خليطا
~~يرجع اتفاقا لقيام قرينة على أن الدين للآمر وقيد بقوله اقض لأنه لو قال أد
~~لا يرجع ms1793 اتفاقا وقيد بقوله ولم يقل عني إذ لو قال عني يرجع اتفاقا وقيدنا
~~بقولنا ولا هو في عياله لأنه لو كان في عياله أو الآمر في عيال المأمور
~~يرجع اتفاقا من الحقائق ، له أن القضاء إنما يكون بدين واجب والظاهر أن
~~الإنسان إنما يأمر بقضاء دين عليه لا على غيره فصار كأنه قال اقض عني ولهما
~~أن قوله ألفا يحتمل أن يكون دينا للمأمور وأن يكون دينا للآمر لأن الإنسان
~~إذا رأى غيره يماطل في دينه يأمره بالقضاء فلا يرجع بالشك ا ه .
# وقال الكمال إن الرجوع مقيد بأمرين أحدهما أن PageV07P403 يكون المطلوب
~~ممن يصح منه الأمر فيخرج الصبي والعبد المحجور وثانيهما أن يشتمل كلامه على
~~لفظة عني كأن يقول اكفل عني اضمن عني لفلان أو علي ا ه .
# وقال قاضي خان رجل قال لغيره اكفل لفلان بألف درهم عني أو قال انقد فلانا
~~ألف درهم له علي أو قال اضمن له عني أو قال اضمن له الألف التي علي أو قال
~~اقضه ما له علي أو قال اقضه عني أو قال أعطه الألف التي له علي أو قال أعطه
~~عني ألف درهم أو قال أوفه عني ألف درهم ففعل المأمور فإنه يرجع على الآمر
~~في هذه المسائل بما دفع في رواية الأصل وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~المجرد إذا قال لآخر اضمن لفلان الألف التي له علي فضمنها وادعى إليه يكون
~~متطوعا في الضمان ولا يرجع على الآمر إلا أن يكون خليطا للآمر فيرجع عليه
~~وكذا في قوله اقضه والخليط هو الذي يكون في عياله كالوالد والولد والزوجة
~~وابن الأخ في عياله أو أجيره أو شريكه شركة عنان كذا قال في الأصل وذكر في
~~بعض المواضع الخليط هو الذي يأخذ منه الرجل ويعطيه ويؤتيه ويضع عنده المال
~~وإن لم يكن في عياله ا ه .
# ( قوله كما مر في الكفالة بالنفس ) لم يذكره ثمة كذلك ( قوله فإن لوزم
~~لازمه .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا لم يكن من أصول الدائن فإذا ms1794 كان الدين أصلا لا يحبس كفيله
~~ولا يلازم لما يلزم من فعله ذلك بالأصيل وهو ممتنع ولنا فيه رسالة ( قوله
~~أبرأ الطالب الأصيل .
# .
# .
# إلخ ) حاصله أن الكفيل حكم إبرائه والهبة يختلف في الإبراء لا يحتاج إلى
~~القبول وفي الهبة PageV07P404 والصدقة يحتاج إلى القبول وفي الأصيل يتفق
~~حكم إبرائه والهبة والصدقة فيحتاج إلى القبول في الكل ا ه .
# وموت الأصيل قبل القبول والرد يقوم مقام القبول ولو رده ارتد ودين الطالب
~~على حاله واختلف المشايخ أن الدين هل يعود إلى الكفيل أم لا فبعضهم يعود
~~وبعضهم لا كما في الفتح PageV07P405 ( صالح أحدهما ) من الأصيل والكفيل (
~~الطالب عن ألف على خمسمائة برئا ) أي الأصيل والكفيل لأنه أضاف الصلح إلى
~~الألف الدين وهو على الأصيل فيبرأ عن خمسمائة وبراءته توجب براءة الكفيل .
# ( و ) وإن أداها الكفيل ( رجع على الأصيل بها ) أي بخمسمائة أداها ( إن
~~كفل بأمره ) إذ بالأداء يملك ما في ذمة الأصيل فاستوجب الرجوع ( ولو ) صالح
~~( على جنس آخر رجع بالألف ) لأنه مبادلة فملك ما في ذمة الأصيل فرجع بكله
~~عليه ( صالح ) أي الكفيل ( عن موجب الكفالة لم يبرأ الأصيل ) لأن موجبها
~~المطالبة وإبراء الكفيل عنها لا يوجب إبراء الأصيل ( قال الطالب للكفيل
~~برئت إلي من المال رجع على الأصيل ) لأنه إقرار بقبض المال من الكفيل لأنه
~~أسند البراءة إلى الكفيل وغياها إلى نفسه بقوله إلي والبراءة التي ابتداؤها
~~من الكفيل وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء فكان هذا إقرارا
~~بالقبض منه فيرجع إن كانت الكفالة بأمره ( وفي أبرأتك لا ) أي لا يرجع لأنه
~~إبراء لا إقرار منه بالقبض من الكفيل ( واختلفت في برئت ) يعني إذا قال
~~الطالب للكفيل برئت ولم يقل إلي فهو إبراء عند محمد وعند أبي يوسف إقرار
~~بالقبض وهذا كله إذا غاب الطالب ( وإن كان حاضرا يرجع إليه في البيان )
~~لصدور الإجماع عنه
# S PageV07P406 ( قوله برئا أي الأصيل والكفيل لأنه أضاف الصلح .
# .
# .
# إلخ ) الضمير في لأنه راجع للكفيل ولم يعلل لما إذا صالح الأصيل لظهوره (
~~قوله وعند ms1795 أبي يوسف إقرار بالقبض ) قال في العناية وقيل أبو حنيفة رحمه
~~الله مع أبي يوسف في هذه المسألة وكان المصنف يعني صاحب الهداية اختاره
~~فأخره وهو أقرب الاحتمالين فالمصير إليه أولى ا ه .
# ( قوله وهذا كله ) راجع للمسائل الثلاث PageV07P407 ( لا يصح تعليق
~~البراءة منها ) أي من الكفالة ( بالشرط ) مثل إذا جاء غد فأنت بريء منها
~~لأن في الإبراء معنى التمليك كالإبراء عن الدين وهذا على قول من يقول بثبوت
~~الدين على الكفيل ظاهر وأما على قول من يقول بثبوت المطالبة فقط فلأن فيها
~~تمليك المطالبة وهي كالدين لأنها وسيلة إليه والتمليك لا يقبل التعليق
~~بالشرط وقيل يصح لأن الثابت فيها على الكفيل المطالبة لا الدين في الصحيح
~~فكان إسقاطا محضا كالطلاق والعتاق وقيل إذا كان الشرط مما لا منفعة فيه
~~للطالب أصلا نحو إذا جاء غد لا يجوز وإذا كان ملائما متعارفا فيه نفع
~~للطالب يجوز كما إذا كفل بالمال والنفس وقال إن وافيتك به غدا فأنا بريء من
~~المال فقبل الطالب فوافاه الكفيل في الغد فهو بريء من المال كذا في العناية
# S( قوله وقيل يصح ) أي تعليق البراءة من الكفالة بالشرط وهو أوجه لان
~~المنع لمعنى التمليك وذا يتحقق بالنسبة إلى المطلوب أما الكفيل فالمتحقق
~~عليه المطالبة فكان إبراؤه إسقاطا محضا كالطلاق ولهذا لا يرتد بالرد من
~~الكفيل بخلاف الأصيل لا يصح تعليقه لأن فيه معنى تمليك المال كذا في الفتح
~~( قوله كذا في العناية ) لعل صوابه النهاية PageV07P408 ( مات الكفيل قبل
~~الأجل حل ) أي الدين ( عليه فإن أدى وارثه لم يرجع قبل حلوله ) لأن الكفيل
~~التزم الدين مؤجلا فلو رجعوا بالمعجل وهو أكثر من المؤجل في المالية يكون
~~ربا ( وإن مات المطلوب قبل الأجل حل عليه الأجل فقط وإن ماتا ) أي الكفيل
~~والمكفول عنه ( فالطالب يأخذه من أي التركتين شاء ) لأن دينه ثابت على كل
~~واحد منهما كما في حال الحياة ( لا يسترد أصيل ما أدى إلى كفيله ) ليدفعه
~~إلى طالبه ( وإن لم يعطه طالبه ) إذ تعلق حق ms1796 به على احتمال قضائه الدين فلا
~~يجوز الاسترداد ما بقي هذا الاحتمال كمن عجل زكاته ودفعها إلى الساعي ( وإن
~~ربح ) أي الكفيل ( به ) أي بالمال الذي قبضه الكفيل من المطلوب قبل أن
~~يعطيه الطالب ( طاب له ) أي للكفيل لأنه ملكه بالقبض وكان الربح بدل ملكه (
~~وندب رده ) أي الربح ( على قاضيه ) وهو الأصيل ( فيما يتعين ) بالتعيين
~~كالحنطة والشعير هذا إذا قضى الأصيل الدين وهو قول أبي حنيفة وعنه أنه
~~يتصدق به وقالا لا يطيب له الربح وهو رواية عنه
# S PageV07P409 ( قوله فإن أدى وارثه لم يرجع قبل حلوله ) وقال زفر يرجع
~~عليه في الحال ( قوله وإن مات المطلوب قبل الأجل حل عليه الأجل فقط ) أي لا
~~على الكفيل فالطالب إن شاء طالب في تركة المطلوب الآن لحلول الأجل بالموت
~~وإن شاء صبر إلى حلول الأجل فطالب الكفيل ( قوله لأن دينه ثابت على كل
~~منهما في حال الحياة ) ينبغي أن يقال في التعليل لأن بموتهما حل الأجل على
~~كل منهما ا ه على أن ثبوت الدين على كل منهما إنما هو على خلاف الصحيح كما
~~تقدم ( قوله وإن ربح الكفيل به ) أي بالمال الذي قبضه الكفيل من المطلوب
~~قبل أن يعطي الطالب طلب له هذا إذا قبضه على وجه الاقتضاء وقد قضى الكفيل
~~الدين فلا خبث في الربح أصلا في قولهم جميعا وأما إذا قضاه الأصيل ففي
~~الربح نوع خبث على قول الإمام رحمه الله وإن قبضه على وجه الرسالة لا يطيب
~~له الربح على قول الإمام ومحمد وعلى قول أبي يوسف يطيب لعدم التعيين وأصله
~~الخلاف في الربح بالدراهم المغصوبة كما في التبيين والنهاية وقال في القنية
~~دفع المديون إلى الكفيل قبل أن يوفي ولم يقل قضاء ولا بجهة الرسالة فإنه
~~يقع عن القضاء ا ه فعليه يكون للكفيل ما ربح عند الإطلاق ( قوله وندب رده
~~على قاضيه فيما يتعين ) هذا رواية الجامع الصغير عن أبي حنيفة وهو الأصح
~~وفي رواية كتاب البيوع والأصل عنه الربح له لا يتصدق به ms1797 ولا يرده على
~~الأصيل وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وفي رواية كتاب الكفالة عنه أنه لا يطيب له
~~ولا يتصدق به ووجه كل في PageV07P410 العناية ثم إذا رده على قاضيه فإن كان
~~فقيرا طاب له وإن كان غنيا ففيه روايتان قال الإمام فخر الإسلام والأشبه أن
~~يطيب له كذا في النهاية وقال الكمال والأوجه طيبه له ( قوله وهذا إذا قضى
~~الأصيل الدين ) كذا قاله الزيلعي ثم قال وهذا يعني الخلاف إذا أعطاه على
~~وجه القضاء لدينه وإن دفع إليه على وجه الرسالة لا يطيب له الربح بالاتفاق
~~PageV07P411 ( أمر كفيله ببيع العينة ففعل فالمبيع للكفيل والربح ) الذي
~~حصل للبائع يكون ( عليه ) أي الكفيل لا الآمر بيانه أن الأصيل أمر الكفيل
~~ببيع العينة وهو أن يقول له اشتر من الناس نوعا من الأقمشة ثم بعه فما ربحه
~~البائع منك وخسرته أنت فعلي وهو يأتي إلى تاجر فيطلب منه القرض ويطلب
~~التاجر منه الربح ويخاف من الربا فيبيعه التاجر ثوبا يساوي عشرة مثلا بخمسة
~~عشر نسيئة فيبيعه هو في السوق بعشرة فيحصل له العشرة فيجب عليه للبائع خمسة
~~عشر إلى أجل أو يقرضه خمسة عشر درهما ثم يبيعه المقرض ثوبا يساوي عشرة
~~بخمسة عشر فيأخذ الدراهم التي أقرضه على أنها ثمن الثوب فيبقى عليه الخمسة
~~عشر قرضا فإذا فعل ذلك نفذ عليه والربح الذي ربحه التاجر يلزمه ولا يلزم
~~الآمر شيء لأنه إما ضامن لما يخسره كما قال بعضهم نظرا إلى قوله علي فإنها
~~للوجوب فلا يجوز كما إذا قال لرجل بائع في السوق فما خسرت فعلي وإما توكيل
~~بالشراء كما قال بعضهم نظرا إلى الأمر به فلا يجوز أيضا لجهالة نوع الثوب
~~في ثمنه ويسمى هذا النوع من البيع عينة لما فيه من السلف يقال باعه بعينة
~~أي نسيئة ذكره الزيلعي
# S PageV07P412 ( قوله ذكره الزيلعي ) وذكر وجوها أخر لتسميته ثم قالوا
~~هذا النوع مذموم شرعا اخترعه أكلة الربا وقال عليه السلام { إذا تبايعتم
~~بالعينة واتبعتم أذناب البقر ذللتم وظهر عليكم عدوكم } ا ms1798 ه .
# وقال الكمال وهذا البيع مكروه وقال أبو يوسف رحمه الله لا يكره هذا البيع
~~لأنه فعله كثير من الصحابة رضي الله عنهم وحمدوا ذلك ولم يعدوه من الربا
~~حتى لو باع كاغدة بألف يجوز ولا يكره وقال محمد رحمه الله هذا البيع في
~~قلبي كأمثال الجبال اخترعه أكلة الربا وقد ذمهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال { إذا تبايعتم بالعينة واتبعتم أذناب البقر ذللتم فظهر عليكم
~~عدوكم } أي اشتغلتم بالحرث عن الجهاد وفي رواية سلط عليكم شراركم فيدعو
~~خياركم فلا يستجاب لكم وقيل إياك والعينة فإنها لعينة وأشد من بيع العينة
~~البياعات الكائنة الآن كمبيع العسل والزيت والشيرج وغير ذلك استقر الحال
~~على وزنها مظروفة ثم إسقاط مقدار معين على الظرف وبه يصير البيع فاسدا ولا
~~شك أنه بحكم الغصب المحرم فأين هو من بيع العينة الصحيح المختلف في كراهته
~~ثم قال الكمال والذي في قلبي أنه إذا أخذ ثوبا بثمن من غير اقتراض ورد بعضا
~~من الثمن ويبيعها لغير من أخذ منه فلا كراهة فيه PageV07P413 ( كفل بما ذاب
~~له أو قضي له عليه أو بما لزمه له ) أي كفل رجل عن رجل لرجل بما ذاب له
~~عليه ( فغاب الأصيل فبرهن المدعي على الكفيل أن له على الأصيل كذا رد ) أي
~~لم يقبل برهانه على الكفيل حتى يحضر الغائب فيقضي عليه لأن شرط وجوب المال
~~على الكفيل القضاء بالمال على الأصيل وهو لم يوجد لكونه غائبا ( برهن أن له
~~على زيد ) الغائب ( كذا وهذا كفيله قضي على الوكيل ) لأن المدعى هاهنا مال
~~مطلق فأمكن إثباته بخلاف ما تقدم فإنه مقيد بكون المال مقضيا به على الأصيل
~~( ولو زاد بأمره قضي عليهما ) لأن الكفالة بأمره تبرع ابتداء ومعاوضة
~~انتهاء وبغير أمره تبرع ابتداء وانتهاء فالقضاء بأحدهما لا يكون قضاء
~~بالآخر فإذا قضى بها الآمر ثبت وهو يتضمن الإقرار بالمال فيصير مقضيا عليه
~~والكفالة بغير أمره لا يمس جانبه لأن صحتها تعتمد قيام الدين في زعم الكفيل
~~فلا يتعدى عنه ms1799 وفي الكفالة بالأمر يرجع الكفيل بما أدى على الآمر
# S( قوله ولو زاد بأمره قضى عليهما ) قال الزيلعي وشارح المجمع ويرجع
~~الكفيل بما قضى به عليه على الأصيل ولو كان أنكره خلافا لزفر PageV07P414 (
~~كفالته بالدرك تسليم ) للمبيع وإقرار منه بأن لا حق له في المبيع حتى لا
~~تجوز له بعدها دعوى ملكيته ( ككتب شهادته في صك كتب فيه باع ملكه أو ) باع
~~( بيعا نافذا باتا ) فإنه أيضا تسليم المبيع وإقرار منه بأن لا حق له في
~~المبيع ( لا كتب شهادته في صك بيع مطلق ) عن قيد الملكية وكونه نافذا باتا
~~( فإنه لا يكون تسليما ) بل يسمع بعده دعوى الملكية إذ ليس فيه ما يدل على
~~إقراره بالملك للبائع لأن البيع قد يصدر عن غير المالك ولعله كتب الشهادة
~~ليحفظ الواقعة بخلاف ما تقدم فإنه مقيد بما ذكر ( ككتب شهادته على إقرار
~~العاقدين ) فإنه أيضا لا يكون تسليما إذ لا يتعلق به حكم وإنما هو مجرد
~~إخبار ولو أخبر بأن فلانا باع شيئا كان له أن يدعيه PageV07P415 ( قال
~~ضمنته لك إلى شهر وقال الطالب حالا فالقول للضامن ) يعني إذا قال الكفيل
~~للطالب ضمنت لك عن فلان ألفا إلى شهر فلا تطالبني الآن وقال الطالب هو حال
~~فالقول للكفيل ( وعكس في لك علي مائة إلى شهر إذا قال الآخر حالة ) والفرق
~~أن الكفيل لم يقر بالدين إذ لا دين عليه في الصحيح كما مر مرارا بل أقر
~~بمجرد المطالبة بعد الشهر والطالب يدعي عليه المطالبة في الحال وهو ينكر
~~فالقول له والمقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى شهر
~~فلا يقبل قوله بلا بينة ( لا يؤاخذ ضامن الدرك إذا استحق المبيع قبل القضاء
~~على البائع بالثمن ) لأن البيع لا ينقض بمجرد الاستحقاق ما لم يقض بالثمن
~~على البائع فلا يجب رد الثمن على الأصيل فلا يجب على الكفيل PageV07P416 (
~~قال لآخر اسلك هذا الطريق فإنه آمن فسلك وأخذوا ماله لم يضمن ولو قالا إن
~~كان مخوفا وأخذ مالك فأنا ms1800 ضامن ) وباقي المسألة بحالها ( ضمن ) وصار غارا
~~الأصل أن المغرور إنما يرجع على الغار إذا حصل الغرور في ضمن المعاوضة أو
~~ضمن الغار صفة السلامة للمغرور نصا حتى لو قال الطحان لصاحب الحنطة اجعل
~~الحنطة في الدلو فجعلها في الدلو فذهب من ثقبة ما كان فيه إلى الماء
~~والطحان كان عالما به يضمن لأنه صار غارا في ضمن العقد بخلاف المسألة
~~الأولى لأنه ثمة ما ضمن السلامة بحكم العقد وهاهنا العقد يقتضي السلامة كذا
~~في العمادية
# S( قوله ولو قال إن كان مخوفا .
# .
# .
# إلخ ) وارد على ما قدمه بقوله ولا تصح بجهالة المكفول عنه PageV07P417
~~فصل ( لهما دين على آخر فكفل أحدهما لصاحبه بنصيبه لم يجز ) يعني إذا كفل
~~أحد الشريكين لصاحبه بنصيبه من الدين لم يجز لأنه لو انصرف إلى نصيبه يكون
~~قسمة الدين وهو باطل ولو انصرف إلى الشائع يكون ضامنا لنفسه فلو قضى بحكم
~~الضمان له أن يسترد للأداء بعقد فاسد كما مر ولو أدى متبرعا جاز لأن التبرع
~~لا يتم إلا بالقبض وبه يصير عينا وتميز نصيب شريكه بصيرورته عينا بفعله كذا
~~في الوجيز شرح الجامع الكبير ( وعليهما دين لآخر ) بأن اشتريا عبدا بألف (
~~وكفل كل عن الآخر جاز ) لعدم المانع ( ولم يرجع على شريكه إلا بما أدى
~~زائدا على النصف ) لأن كلا منهما أصيل في النصف وكفيل في النصف فما يؤديه
~~ينصرف إلى ما عليه أصالة إذ لا معارضة بين ما عليه أصالة وبين ما عليه
~~كفالة لأن الأول دين ومطالبة والثاني مطالبة فقط وأما الزائد فينصرف إلى ما
~~عليه كفالة ولأنه لو وقع في النصف عن صاحبه كان لصاحبه أن يرجع عليه بأن
~~يجعل المؤدى عنه لأن المؤدي نائبه وأداء نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور
# Sفصل ( قوله لهما دين على آخر إلى قوله كذا في الوجيز ) مستدرك بما قدمه
~~بقوله وللشريك إذا بيع عبد صفقة مع زيادة على هذا والمسألة في الهداية إلا
~~أن قوله فلو قضى بحكم الضمان .
# .
# .
# إلخ لم يتقدم ذكره PageV07P418 ( كفلا بشيء ms1801 عن رجل بالتعاقب وكفل كل به )
~~أي بذلك الشيء ( عن الآخر بأمره ) يعني إذا كان على رجل ألف درهم مثلا فكفل
~~عنه رجلان كل منهما بجميعه على الانفراد ثم كفل كل منهما عن صاحبه بما لزمه
~~بالكفالة إذا الكفالة بالكفيل جائزة ( فما أدى ) أي أحدهما ( يرجع بنصفه
~~على شريكه ) ثم يرجعان على الأصيل ( أو ) رجع هو ( بالكل على الأصيل ) لأن
~~ما عليهما مستويان بلا ترجيح إذ الكل كفالة فيكون المؤدى شائعا بينهما
~~فيرجع بنصفه على شريكه إذ لا يؤدي إلى الدور هذا إذا كفل كل منهما عن صاحبه
~~بالجميع ( وأما إذا كفل كل ) منهما ( بالنصف ثم ) كفل ( كل عن صاحبه فهي
~~كما قبيلها ) أي كالمسألة الأولى ( في الصحيح ) حتى لا يرجع على شريكه بما
~~أدى ما لم يزد على النصف ( كذا لو كفلا ) عن الأصيل ( بالجميع معا ثم ) كفل
~~( كل عن صاحبه ) لأن الدين ينقسم عليهما نصفين فلا يكون كفيلا عن الأصيل
~~بالجميع ( أو كفل كل به ) أي بالجميع ( متعاقبا ثم كل عن صاحبه بالنصف )
~~لما ذكر ( وإن أبرأ الطالب أحدهما أخذ الآخر بكله ) لأن إبراء الكفيل لا
~~يوجب براءة الأصيل فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله فيأخذه
# Sقوله أي كالمسألة الأولى ) يعني أنها أولى باعتبار هذه وإلا فهي باعتبار
~~أول الفصل ثانية ( قوله والآخر كفيل عنه فيأخذه ) أي بالمال PageV07P419 (
~~افترق المتفاوضان ) أي الشريكان شركة مفاوضة ( أخذ الغريم أيا شاء بكل دين
~~) لأن كلا منهما كفيل عن الآخر كما سيأتي في كتاب الشركة ( ولا يرجع حتى
~~يؤدي أكثر من النصف ) لما ذكر في كفالة الرجلين
# S( قوله لما ذكر في كفالة الرجلين ) يعني في المسألة الثانية من هذا
~~الفصل PageV07P420 ( كاتب عبديه بعقد ) إن قال كاتبتكما بألف إلى سنة مثلا
~~( وكفل كل عن صاحبه جاز ) استحسانا والقياس أن لا يجوز لأن فيه كفالة
~~المكاتب والكفالة ببدل الكتابة وكل منهما بانفراده باطل وعند الاجتماع أولى
~~فصار كما إذا تعاقبت كتابتهما فإنه باطل ولهذا قال بعقد .
# وجه الاستحسان أن تصرف ms1802 الإنسان يجب تصحيحه بقدر الإمكان وقد أمكن هاهنا
~~بأن يجعل كل المال على كل منهما في حق المولى وحق نفسه وعتق الآخر معلقا
~~بأدائه لأن معنى قوله كاتبتكما بألف إن أديتما ألف درهم فأنتما حران فكأنه
~~قال لكل منهما إن أديت الألف فأنت حر فيكون عتق كل واحد منهما معلقا بأداء
~~الألف ولا يحصل عتقه بأداء نصفه إذ الشرط يقابل المشروط جملة ولا يقابله
~~أجزاء فيطالب المولى كلا منهما بجميع المال بحكم الأصالة لا الكفالة فأيهما
~~أدى عتق وعتق الآخر تبعا له كما في ولده المكاتب ( فما أدى أحدهما رجع )
~~على الآخر ( بنصفه ) لاستوائهما ولو رجع بالكل أو لم يرجع بشيء انتفى
~~المساواة ( وإن أعتق أحدهما ) قبل أن يؤديا شيئا ( جاز ) لمصادفته ملكه
~~وبرئ المعتق عن النصف لأنه لم يرض بالمال إلا ليكون وسيلة إلى العتق ولم
~~يبق وسيلة فيسقط النصف ويبقى النصف على الآخر لأن المال في الحقيقة مقابل
~~برقبتهما حتى يكون موزعا منقسما عليهما وإنما جعل على كل منهما لتصحيح
~~الضمان فكان ضروريا لا يتعدى غير موضعهما وإذا أعتق استغنى عنه وانتفى
~~الضرورة فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا PageV07P421 ينتصف وإذا أعتق المولى
~~أحدهما ( أخذ أيا شاء بحصة من لم يعتقه ) أما أخذ المعتق فبالكفالة وأما
~~أخذ صاحبه فبالأصالة اعترض بأن أخذ المعتق بالكفالة تصحيح للكفالة ببدل
~~الكتابة وهو باطل وأجيب بأن كلا منهما كان مطالبا بجميع الألف والباقي بعض
~~ذلك فيبقى على تلك الصفة لأن البقاء يكون على وصف الثبوت ( فإن أخذ المعتق
~~رجع على صاحبه ) أي بما أدى لأنه أداه عنه بأمره ( وإن أخذ الآخر لا ) أي
~~لا يرجع عليه لأنه أداه عن نفسه ( ما لا يجب على عبد حتى يعتق ) وهو دين لم
~~يظهر في حق المولى كما إذا لزمه بإقراره أو استقراضه أو وطئه بشبهة أو
~~استهلاكه وديعة فإنها لا تظهر في حق المولى بل يؤخذ بها العبد بعد عتقه (
~~حال على من كفل به ) كفالة ( مطلقة ) عن قيد الحلول والتأجيل لأن المال حال
~~عليه لوجوب ms1803 السبب وقبول الذمة لكنه لا يطالب لأن ما في يده لمولاه ولم يرض
~~بتعلقه به والكفيل غير معسر بخلاف ما إذا كفل بدين مؤجل حيث لا يلزم الكفيل
~~حالا لأنه التزم المطالبة بالدين المؤجل ( وإن أدى رجع عليه بعد عتقه لو
~~كفل بأمره ) لأن الكفيل بالأداء ملك الدين وقام مقام الطالب فلا يطالبه قبل
~~الحرية
# Sقوله فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه بما ادعى لأنه أداه عنه بأمره ) كذا
~~في الهداية والكنز وشرحه وفيه تأمل من حيث إنه لم يذكر في أصل المسألة أنه
~~كفل بأمره PageV07P422 ( ادعى على عبد مالا وكفل بنفسه رجل فمات العبد يبرأ
~~الكفيل ) لبراءة الأصيل بموته كما إذا كان المكفول بنفسه حرا ( مات عبد
~~مكفول برقبته فبرهن أنه لمدعيه ضمن الكفيل قيمته ) يعني أدى رجل رقبة عبد
~~فكفل به آخر فمات العبد فأقام المدعي البينة أنه كان له ضمن الكفيل قيمته
~~إذا كان على المولى رده على وجه يخلفه قيمته وقد التزم الكفيل ذلك وبعد
~~موته تبقى القيمة على الأصيل فكذا الكفيل ( كفل عبد عن مولاه بأمره فعتق
~~فأداه أو عكس ) أي كفل مولى عبد عنه وأداه بعد عتقه ( لم يرجع واحد ) منهما
~~( على الآخر ) معنى الأول أن لا يكون على العبد دين لأن أمره بتكفيله يصح
~~إذا لم يكن عليه دين مستغرق وإن كان فلا يصح لتضمنه إبطال حق الغرماء وأما
~~كفالة المولى عن عبده فتصح مطلقا وإنما لم يرجعا لأن الكفالة وقعت غير
~~موجبة للرجوع لأن أحدهما لا يستحق على الآخر دينا فلا تنقلب موجبة بعده كما
~~إذا كفل رجل عن رجل بغير أمره فأجاز فإنها لا تنقلب موجبة للرجوع كما مر
~~فكذا هذا ثم فائدة كفالة المولى عن عبده وجوب مطالبته بإيفاء الدين عن سائر
~~أمواله وفائدة العكس تعلقه برقبة العبد PageV07P423 ( كتاب الحوالة ) ( هي
~~) لغة اسم بمعنى الإحالة وهي النقل مطلقا ، وشرعا ( نقل الدين من ذمة إلى
~~ذمة ) أي من ذمة المحيل إلى ذمة المحتال عليه وإنما خصت بالدين لأنها نقل
~~شرعي والدين ms1804 وصف شرعي يظهر أثره في المطالبة فالنقل الشرعي جاز أن يؤثر في
~~الوصف الشرعي كما أن البيع الشرعي جاز أن يؤثر في نقل الملك الذي هو وصف
~~شرعي ويتبعه نقل العين الذي هو المبيع ( المديون محيل والدائن محتال ومحتال
~~له ومحال ومحال له ) يعني يطلق عليه هذه الألفاظ الأربعة في الاصطلاح ( ومن
~~يقبلها ) أي الحوالة ( محتال عليه ومحال عليه ) يعني يطلق عليه أيضا هذان
~~اللفظان ( والمال محال به ) وشرط ( لصحة الحوالة رضا الكل ) أما رضا الأول
~~فلأن ذوي المروءات قد يأنفون بتحمل غيرهم ما عليهم من الدين فلا بد من رضاه
~~وأما رضا الثاني وهو المحتال فلأن فيها انتقال حقه إلى ذمة أخرى والذمم
~~متفاوتة فلا بد من رضاه وأما رضا الثالث وهو المحتال عليه فلأنها إلزام
~~الدين ولا لزوم بلا التزام ( بلا خلاف إلا في الأول ) حيث قال في الزيادات
~~الحوالة تصح بلا رضا المحيل لأن التزام الدين من المحال عليه تصرف في حق
~~نفسه والمحيل لا يتضرر بل فيه نفعه لأن المحال عليه لا يرجع إذا لم يكن
~~بأمره .
# ( و ) شرط ( حضور الثاني ) يعني لا تصح الحوالة في غيبة المحتال له ( إلا
~~أن يقبل ) أي الحوالة ( فضولي له ) أي لأجل الغائب كذا في الخانية ( لا
~~حضور الباقين ) أما عدم اشتراط حضور الأول وهو PageV07P424 المحيل فبأن
~~يقول رجل للدائن لك على فلان ابن فلان ألف درهم فاحتل بها علي ، فرضي
~~الدائن فإن الحوالة تصح حتى لا يكون له أن يرجع وأما عدم اشتراط حضور
~~الثالث وهو المحتال عليه فبأن يحيل الدائن على رجل غائب ثم علم الغائب فقبل
~~صحت الحوالة كذا في الخانية ( وإذا تمت ) الحوالة ( برئ المحيل ) عن الدين
~~بقبول المحتال والمحتال عليه لأن معنى الحوالة النقل كما مر وهو يقتضي فراغ
~~ذمة الأصيل لأن من المحال بقاء الشيء الواحد في محلين في زمان واحد ( ولا
~~يرجع عليه المحتال إلا بالتوى ) لأنها مقيدة بسلامة حقه له لأنه المقصود
~~فيرجع عند عدم السلامة وبين التوى بقوله ( بموت المحيل عليه ms1805 مفلسا أو حلفه
~~) حال كونه ( منكر الحوالة ولا بينة عليها ) لأن العجز عن الوصول إلى حقه
~~يتحقق بكل منهما وهو التوى حقيقة وعندهما هذان وثالث وهو أن يحكم القاضي
~~بإفلاسه في حياته
# S PageV07P425 كتاب الحوالة قوله هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة ) يرد عليه
~~ما سيذكره من أنها تصح بالدراهم الوديعة إذ ليس فيها نقل الدين وكذا الغصب
~~على القول بأن الواجب فيه رد العين والقيمة مخلص ودفع الإيراد بأن الحوالة
~~الوديعة وكالة حقيقة ( قوله والدائن محال ومحتال له ومحال له ) قال في
~~المعراج قولهم للمحتال المحتال له لغة لأنه لا حاجة إلى هذه الصلة ا ه .
# ( قوله يعني يطلق عليه هذه الألفاظ الأربعة ) بيان ذلك الثلاثة التي من
~~مادة الاشتقاق والأصل أعني الدائن ويزاد خامسا قاله سعدي حلبي وهو حويل (
~~قوله وشرط رضا الكل بلا خلاف إلا في الأول ) هذا إذا لم يكن للمحيل على
~~المحتال عليه دين وإلا فإن أراد خلافا مذهبيا أو أعم يرد عليه ما اختاره
~~الجرجاني من أصحابنا رحمهم الله تعالى كما قاله الأتقاني عن مختصر الأسرار
~~إن رضى المحتال عليه لا يشترط إن كان للمحيل عليه دين وبه قالت الأئمة
~~الثلاثة مالك والشافعي وأحمد كما في النهاية وقال الزيلعي ومن شرائطها
~~القبول وفيه خلاف أبي يوسف كما في الكفالة ( قوله حيث قال في الزيادات
~~الحوالة تصح بلا رضى المحيل ) هو المختار كما في المواهب ( قوله وإذا تمت
~~أي حوالة ) أي بركنها وشرطها برئ المحيل من الدين وهو الصحيح وقالت طائفة
~~أخرى لا يبرأ إلا من المطالبة فقط وقال زفر لا يبرأ من المطالبة أيضا كما
~~في الفتح وثمرة الخلاف في التبيين ( قوله إلا بالتوى ) التوى التلف يقال
~~منه توي بوزن علم وهو تو وتاو كذا في PageV07P426 الفتح وقال الأتقاني يتوى
~~توا إذا تلف مقصور غير مهموز ( قوله وبين التوى بقوله بموت المحتال عليه
~~مفلسا ) أي بأن لم يترك مالا عينا ولا دينا ولا كفيلا وهذا إذا ثبت موته
~~مفلسا بتصادقهما فإن اختلفا فيه ms1806 فالقول للمحتال مع يمينه على العلم كما في
~~التبيين والعناية عن المبسوط والشافي وقال الكمال .
# وفي شرح الناصحي القول للمحيل مع اليمين لإنكاره عود الدين ا ه .
# وفي الخلاصة ولو لم يكن له كفيل ولكن رجل تبرع به ورهن به رهنا ثم مات
~~المحتال عليه مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل ولو كان المرتهن مسلطا على
~~البيع فباعه ولم يقبض الثمن حتى مات المحتال عليه بطلت الحوالة والثمن
~~لصاحب الرهن ا ه .
# ومثل حكم التبرع بالرهن ما لو استعار المطلوب شيئا ورهنه عند الطالب ثم
~~مات مفلسا كما في الخانية PageV07P427 ( تصح ) أي الحوالة ( بالدراهم
~~المودعة ) يعني إذا أودع رجلا ألف درهم وأحال به عليه آخر صح لأنه أقدر على
~~التسليم فكانت أولى بالجواز .
# ( و ) تصح أيضا بالدراهم ( المغصوبة ) أي الدراهم التي غصبها المحتال من
~~المحيل ( وبالدين ) الكائن للمحيل على المحتال عليه PageV07P428 ( وتبطل )
~~أي الحوالة ( بهلاك الأولى ) أي الوديعة لتقييد الكفالة بها لأنه ما التزم
~~الأداء إلا منها ( أو استحقاقها ) لأنه كهلاكها ( ويبرأ المودع ) ويعود
~~الدين على المحيل ( و ) تبطل أيضا ( باستحقاق الثانية ) أي الدراهم
~~المغصوبة ( لعدم ما يخلفها ويبرأ الغاصب ) ويعود الدين ( لا بهلاكها ) أي
~~لا تبطل الحوالة بهلاك الثانية ( إذا كان فيه ) أي في هلاكه ( وفاء ) أي ما
~~بقي بمال الحوالة ويكون الضمان قائما مقام المغصوبة ( وفيها ) أي في هذه
~~الصور المعدودة ( لا يطالب المحيل المحتال عليه ) بالعين أو الدين اللذين
~~قيدت الحوالة بهما لتعلق حق المحتال له بهما ( ولا يقدر المحتال عليه أن
~~يدفعها إلى المحيل ) يعني كما لا يملك المحيل مطالبة المحتال عليه لا يملك
~~المحتال عليه أن يدفعها إلى المحيل حتى لو دفع صار ضامنا للمحتال له لأنه
~~استهلك ما تعلق به حق المحتال له ( مع أن المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد
~~موته ) يعني أن هذه الأموال إذا تعلق بها حق المحتال كان ينبغي أن لا يكون
~~المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد موته كما في الرهن مع أنه أسوة لهم لأن
~~العين الذي بيد المحال عليه ms1807 للمحيل والدين الذي له عليه لم يصر مملوكا
~~للمحال بعقد الحوالة لا يدا وهو ظاهر ولا رقبة لأن الحوالة ما وضعت للتمليك
~~بل للنقل فيكون بين الغرماء وأما المرتهن فملك المرهون يدا وجنسا فيثبت له
~~نوع اختصاص بالمرهون شرعا لم يثبت لغيره فلا يكون لغيره أن يشاركه فيه (
~~بخلاف ) الحوالة PageV07P429 ( المطلقة ) اعلم أن الحوالة إما مطلقة أو
~~مقيدة ، أما المطلقة فهي أن يرسلها إرسالا لا يقيدها بدين له على المحال
~~عليه ولا بعين له في يده أو يحيله على رجل ليس له عليه دين ولا في يده عين
~~له ، وأما المقيدة فهي أن يكون للمحيل مال عند المحتال عليه من وديعة أو
~~غصب أو عليه دين فقال أحلت الطالب عليك بالألف الذي له علي على أن تؤديها
~~من المال الذي لي عليك وقبل المحتال عليه فلما بين حكم المقيدة أراد أن
~~يبين حكم المطلقة بأنه مخالف له حيث يطالب فيها المحيل المحتال عليه بالعين
~~أو الدين ( ويقدر المحتال عليه أن يدفعها إلى المحيل ) إذ لا تعلق لحق
~~المحال بما عنده أو عليه بل حقه في ذمة المحتال عليه وفي ذمته سعة ( لا
~~تبطل بأخذ ما عنده ) مع العين كالمغصوب الوديعة ( أو عليه ) من الدين سواء
~~كانت الحوالة مطلقة أو مقيدة أما الأول فلأن الإطلاق ينافي تعلق الحق
~~بخصوصيات ما عنده أو عليه والمبطل تعلقه وأما الثاني فلأن المحيل ليس له حق
~~الأخذ من المحتال فإن دفع إليه المحتال عليه فقد دفع ما تعلق به حق المحتال
~~فيضمن المحتال عليه
# S PageV07P430 قوله لتقييد الكفالة بها ) صوابه الحوالة ( قوله لا
~~بهلاكها أي لا تبطل الحوالة بهلاك الثانية إذا كان فيه أي في هلاكه وفاء )
~~في التقييد نظر لأن المغصوب مضمون بمثله إذا هلك مثليا والدراهم مثلية
~~فعليه مثلها والصورة مفروضة فيما إذا أحال بما غصبه من الدراهم فإذا هلكت
~~المثل موجود وبه وفاء بمال الحوالة ( قوله وفيها لا يطالب المحيل المحتال
~~عليه ) أي ما دامت الحوالة ولو أبرأ المحتال المحال عليه عن ms1808 الدين أخذ
~~المحيل ما كان عنده من الدين والعين كالمرتهن إذا أبرأ الراهن يرجع برهنه
~~ولو وهبه له ليس له أن يرجع بدينه لأن المحال عليه ملكه بالهبة وكذا إذا
~~ورثه كما في التبيين والخلاصة والفتح ( قوله والدين الذي له ) الضمير فيه
~~للمحيل ( قوله على المحيل ) صوابه المحتال عليه ( قوله بخلاف الحوالة
~~المطلقة ) متعلق بقوله مع أن المحتال أسوة لغرماء المحيل بعد موته فالمعنى
~~أنه لا مشاركة لغرماء المحيل المحتال في الذي أحيل به مطلقا من غير كونه
~~مقيدا بدين له على المحال عليه ( قوله أو يحيله على رجل ليس له عليه دين )
~~صوابه بأن يحيله لأنه بيان لصورة المراسلة لا قسم آخر منها لأنه ليس مباينا
~~لما سبق من قوله أن يرسلها إرسالا لا يقيدها بدين له على المحتال عليه ولا
~~يعين له في يده ( قوله لا تبطل بأخذه ما عنده .
# .
# .
# إلخ ) حكم مبتدأ ليس متعلقا بقوله بخلاف المطلقة PageV07P431 ( لا يقبل
~~قول المحيل أحلت بدين لي عليك للمحتال عليه إذا طلب مثل ما أحال ) يعني رجل
~~أحال رجلا على آخر بألف فدفعه المحتال عليه إلى المحتال ثم طلب الدافع
~~الألف من المحيل فقال المحيل أحلت بألف كان لي عليك والمحتال عليه أنكره
~~فالقول له لا للمحيل ولا يكون الإقرار من المحتال عليه بالحوالة إقرار منه
~~بالدين عليه ولا قبوله الحوالة دليلا على أن عليه دينا لأن الحوالة تصح وإن
~~لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين .
# ( و ) لا ( قول المحتال للمحيل ) إذا طلبه ( أحلتني بدين لي عليك ) يعني
~~إذا قال المحيل للمحتال أعطني ما قبضته من فلان فإني أحلتك لتقبضه لي وكنت
~~وكيلي في قبضه فقال المحتال أحلتني بدين لي عليك فالقول للمحيل لأن المحتال
~~يدعي عليه الدين وهو منكر فالقول للمنكر ولا يكون الإقرار من المحيل
~~بالحوالة وإقدامه عليها إقرارا منه بأن عليه دينا للمحتال لأن لفظ الحوالة
~~قلما يستعمل في الوكالة ( يجبر المحتال إذا أدى المحيل فلم يقبل ) لاحتمال
~~عود المطالبة إلى المحيل بالتوى
# Sقوله يجبر المحتال ms1809 إذا أدى المحيل فلم يقبل ) فرضها قاضي خان فيما إذا
~~كانت الحوالة مطلقة فقال ولو كانت الحوالة مطلقة ثم إن المحيل قضى دين
~~المحتال له يجبر له على القبول ولا يكون المحيل متبرعا .
# ا ه . PageV07P432 ( أحال غريمه على رجل على أن يعطيه من ثمن داره ) أي
~~دار المحتال عليه ( فقبل صحت ) الحوالة لأنه أحال بما يقدر على إيفائه لأنه
~~يملك بيعها ( ولا يجبر على البيع ) لعدم وجوب الأداء قبل البيع ( ولو باع
~~يجبر على الأداء ) لتحقق الوجوب ( ولو أحال على أن يعطي من ثمن دار المحيل
~~لا ) أي لا تصح لأنه لا يقدر على بيعها ( إلا إذا أمره بالبيع ) فحينئذ تصح
~~لوجود القدرة على البيع والأداء PageV07P433 ( باع بشرط أن يحيل على
~~المشتري بالثمن غريما له ) أي للبائع ( بطل ) البيع لأنه شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه نفع للبائع ( ولو باع بشرط أن يحتال بالثمن صح ) لأنه يؤكد موجب
~~العقد إذ الحوالة في العادة تكون على الإملاء والأحسن قضاء فصار كشرط
~~الجودة ( كره السفتجة ) هي بضم السين وفتح التاء واحدة السفاتج تعريب سفته
~~وهي شيء محكم ويسمى هذا القرض به لإحكام أمره وصورته أن يدفع إلى تاجر
~~مبلغا قرضا ليدفعه إلى صديقه في بلد آخر ليستفيد به سقوط خطر الطريق
# S( قوله وصورته .
# .
# .
# إلخ ) كذا في النهاية ثم قال وقيل هو أن يقرض إنسانا مالا ليقضيه
~~المستقرض في بلد يريده المقرض وإنما يدفعه على سبيل القرض لا على سبيل
~~الأمانة ليستفيد به سقوط خطر الطريق وهو نوع نفع استفيد بالقرض وقد { نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر نفعا } وقيل هذا إذا كانت المنفعة
~~مشروطة وأما إذا لم تكن فلا بأس بذلك ا ه .
# وقال الكمال .
# وفي الفتاوى الصغرى وغيرها إن كان السفتج مشروطا في القرض فهو حرام
~~والقرض بهذا الشرط فاسد وإن لم يكن مشروطا جاز وصورة الشرط ما في الواقعات
~~رجل أقرض رجلا على أن يكتب له بها إلى بلد كذا فإنه لا يجوز وإن أقرضه بغير ms1810
~~شرط وكتب جاز ثم قالوا إنما يحل عند عدم الشرط إذا لم يكن فيه عرف ظاهر فإن
~~كان يعرف أن ذلك يفعل كذلك فلا .
# ا ه . PageV07P434 ( كتاب المضاربة ) وجه المناسبة بين الكتابين وجود
~~معنى نقل المال في الحوالة والمضاربة في الجملة ( هي ) لغة مفاعلة من الضرب
~~في الأرض وهو السير فيها سمي هذا العقد بها لأن المضارب يسير في الأرض
~~غالبا لطلب الربح ، وشرعا ( عقد شركة في الربح بمال من رجل وعمل من آخر
~~وركنها الإيجاب ) بأن يقول رب المال دفعت هذا المال إليك مضاربة أو معاملة
~~أو خذ هذا المال إليك واعمل به على أن ما رزق الله تعالى بيننا نصفان أو
~~نحو ذلك من ألفاظ تثبت بها المضاربة ( والقبول ) بأن يقول المضارب قبلت
~~ونحوه ( وحكمها أنواع ) الأول أنها ( إيداع أولا ) لأنه قبض المال بإذن
~~مالكه لا على وجه المبادلة والوثيقة بخلاف المقبوض على سوم الشراء لأنه
~~قبضه بدلا وبخلاف الرهن لأنه قبضه وثيقة ( وتوكيل عند عمله ) لأنه يتصرف
~~فيه له بأمره حتى يرجع بما لحقه من العهدة على رب المال ( وشركة إن ربح )
~~لأنه يحصل بالمال والعمل فيشتركان فيه ( وغصب إن خالف ) لتعديه على مال
~~غيره فيكون ضامنا ( ولو ) وصلية ( أجاز بعده ) أي المضارب إذا اشترى ما نهي
~~عنه ثم باعه وتصرف فيه ثم أجاز رب المال لم يجز وكذلك المستبضع ( وإجارة
~~فاسدة إن فسدت ) فإن الواجب للمضارب فيها أجر المثل كالإجارة الفاسدة وهو
~~بدل عمله لأنه لا يستحق المسمى لعدم الصحة ولم يرض بالعمل مجانا فيجب أجر
~~المثل ( فلا ربح حينئذ ) لأنه يكون في المضاربة الصحيحة ولما فسدت صارت
~~إجارة ( بل أجر عمله ) كما هو حكم الإجارة PageV07P435 الفاسدة ( مطلقا )
~~أي سواء ربح أو لا ( بلا زيادة على المشروط ) كما هو حكم الإجارة الفاسدة
~~وقد مر ( ولا ضمان فيها ) أي في المضاربة الفاسدة ( كالصحيحة ) لأنه أمين
~~فلا يكون ضمينا ( وأما دفع المال إلى آخر وشرط الربح للمالك فبضاعة و )
~~شرطه ( للعامل فقرض ) وإنما غير أسلوب الوقاية حيث لم ms1811 يعد البضاعة والقرض
~~في سلك الإيداع وغيره لما يرد عليه من قول صدر الشريعة أن المضاربة إذا
~~كانت عقد شركة في الربح فكيف تكون بضاعة أو قرضا
# S PageV07P436 كتاب المضاربة ( قوله بخلاف المقبوض على سوم الشراء ) يعني
~~وقد سمي ثمن ( قوله بل أجر عمله مطلقا أي سواء ربح أو لا ) أقول هذا أي
~~وجوب الأجر مطلقا رواية الأصل كما في التبيين وجعله في شرح المجمع قول محمد
~~حيث قال فيحكم به أي أبو يوسف بأجر المثل إن ربح وإلا فلا لأنه إذا لم يربح
~~في المضاربة الصحيحة لم يستحق شيئا فكذا في الفاسدة ويمنع أبو يوسف أيضا
~~مجاوزة المشروط أي ما شرط للمضارب وخالفه فيهما أي قال محمد يجب الأجر وإن
~~لم يربح بالغا ما بلغ ا ه لكن ما جزم به في المجمع بقوله فيحكم به أبو يوسف
~~قال فيه الزيلعي وعن أبي يوسف .
# .
# .
# إلخ ا ه وقال في الخلاصة مثل ما في المجمع وللعامل أجر مثل عمله ربح أو
~~لم يربح أطلق أجر المثل في الأصل لكن هذا قول محمد رحمه الله أنه يجب بالغا
~~ما بلغ وعند أبي يوسف لا يجاوز المسمى قوله بلا زيادة على المشروط ) هذا
~~قول أبي يوسف كما ذكرناه فمشى في وجوب الأجر مطلقا على قول محمد ولم يأخذ
~~بقوله في مجاوزة المسمى بل أخذ فيه بقول أبي يوسف حيث مشى على عدم مجاوزته
~~المشروط ولم يمش على قول أبي يوسف بعدم لزوم الأجر إذا لم يربح .
# ا ه . PageV07P437 ( وشرطها ستة ) الأول ( كون رأس المال من الأثمان فلا
~~تصح إلا بمال تصح به الشركة ) لأنها تصير شركة بحصول الربح فلا بد من مال
~~تصح به الشركة وهو الدراهم والدنانير والتبر والفلوس النافقة كما سيأتي (
~~ولو دفع إليه عرضا وأمر ببيعه وعمل مضاربة في ثمنه فقبل صح ) لأنه لم يضف
~~المضاربة إلى العرض بل إلى ثمنه وهو مما تصح به المضاربة والإضافة إلى
~~المستقبل تجوز لأنها وكالة أو وديعة أو إجارة فلا يمنع شيء ms1812 منها الإضافة
~~إليه ( و ) الثاني ( كونه عينا لا دينا ) لأن المضارب أمين ابتداء ولا
~~يتصور كونه أمينا فيما عليه من الدين ( فلو قال اعمل بالدين الذي في ذمتك
~~مضاربة بالنصف لم يجز بخلاف ما لو كان له دين على ثالث فقال اقبض مالي على
~~فلان واعمل به مضاربة ) حيث يجوز لأنه أضاف المضاربة إلى زمان القبض والدين
~~فيه يصير عينا وهو يصلح أن يكون رأس المال ( و ) الثالث ( تسليمه إلى
~~المضارب ) حتى لا يبقى لرب المال فيه يد لأن المال يكون أمانة عنده فلا يتم
~~إلا بالتسليم إليه كالوديعة بخلاف الشركة لأن المال في المضاربة من أحد
~~الجانبين والعمل من الجانب الآخر فلا بد أن يخلص المال للعامل ليتمكن من
~~التصرف فيه وأما العمل في الشركة فمن الجانبين فلو شرط خلوص اليد لأحدهما
~~لم تنعقد الشركة لانتفاء شرطها وهو العمل منهما ( فشرط العمل على رب المال
~~يفسدها ) أي إن شرطا أن يعمل المالك مع المضارب فسدت المضاربة لأن هذا شرط
~~يمنع من تسليم المال إلى المضارب PageV07P438 والتخلية بين المال والمضارب
~~شرط صحة العقد فما يأباه كان مفسدا ضرورة ( و ) الرابع ( كون رأس المال
~~معلوما ) لئلا يقعا في المنازعة ( تسمية ) بأن يعقدا على قدر معين من مال
~~تصح به الشركة ( أو إشارة ) كما إذا دفع مضاربة إلى رجل دراهم لا يعرف
~~قدرها فإنه يجوز ويكون القول في قدرها وصفتها للمضارب مع يمينه والبينة
~~للمالك ( و ) الخامس ( كون نصيب المضارب من الربح معلوما عنده ) أي عند
~~العقد لأن الربح هو المعقود عليه وجهالته توجب فساد العقد ( و ) السادس (
~~شيوع الربح بينهما بحيث لا يستحق أحدهما دراهم مسماة ) لقطعه الشركة في
~~الربح لاحتمال أن لا يحصل من الربح إلا قدر ما شرط له وإذا انتفى الشركة في
~~الربح لا تتحقق المضاربة لأنها جوزت بخلاف القياس بالنص بطريق الشركة في
~~الربح فيقتصر على مورد النص ( فتفسد بشرط زيادة قدر معين لأحدهما ) فله أجر
~~مثله لأنه لم يرض بالعمل مجانا ولا سبيل إلى المسمى المشروط ms1813 للفساد فيصار
~~إلى أجر المثل ضرورة والربح لرب المال لأنه نماء ملكه ( كذا ) أي يفسد
~~المضاربة ( كل شرط يوجب جهالة الربح ) كما لو قال لك نصف الربح أو ثلثه أو
~~ربعه لما مر أن الربح هو المعقود عليه فجهالته تفسد العقد ( وغيره لا ) أي
~~غير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسد المضاربة ( بل يبطل الشرط كاشتراط
~~الخسران على المضارب ) لأنها جزء هالك من المال فلا يجوز أن يلزم غير رب
~~المال لكنه شرط زائد لا يوجب قطع الشركة في الربح والجهالة فيه PageV07P439
~~فلا يفسد المضاربة لأنها لا تفسد بالشروط الفاسدة كالوكالة ولأن صحتها
~~تتوقف على القبض فلا تبطل بالشرط كالهبة
# S( قوله ولو دفع إليه عرضا وأمر ببيعه وعمل مضاربة في ثمنه فقيل صح ) كذا
~~قاله الزيلعي ثم قال ولو دفع إليه العرض على أن قيمته ألف درهم مثلا ويكون
~~ذلك رأس المال فهو باطل ا ه .
# ( قوله والرابع كون رأس المال معلوما ) لا يرد عليه ما تقدم من أنه لو
~~دفع إليه عرضا وأمر ببيعه لأن الثمن المجعول رأس المال معلوم عند القبض وقد
~~أضيف إليه فلا تضر جهالته عند العقد ( قوله كذا أي يفسد المضاربة كل شرط
~~يوجب جهالة الربح كما لو قال لك نصف الربح أو ثلثه أو ربعه .
# .
# .
# إلخ ) لا يشكل بما أن من شرط صحتها كون الربح مشاعا ولا شك أن قوله نصف
~~الربح أو ثلثه مشاع لأن المراد من قوله لك نصف الربح أو ثلثه أو ربعه
~~الترديد في الربح وهو يوجب الجهالة والمسألة في شرح الكنز لمنلا مسكين
~~PageV07P440 ( وإذا صحت فله ) أي للمضارب ( في مطلقها ) وهو ما لم يقيد
~~بمكان أو زمان أو نوع من التجارة نحو أن يقول دفعت إليك هذا المال مضاربة
~~ولم يزد عليه ( البيع مطلقا ) أي بنقد ونسيئة ( إلا بأجل لم يعهد ) عند
~~التجار كعشرين سنة .
# ( و ) له أيضا ( الشراء والتوكيل بهما ) أي بالبيع والشراء ( والسفر
~~والإبضاع ) وهو دفع المال بضاعة ( ولو لرب المال ) وسيأتي أنه لا يبطل
~~المضاربة ms1814 ( والإيداع والرهن والارتهان الاستئجار والاحتيال ) أي قبول
~~الحوالة ( بالثمن مطلقا ) أي على الأيسر والأعسر لأن كل ذلك من صنيع التجار
~~( لا المضاربة ) عطف على البيع في قوله فله في مطلقها البيع أي ليس له فيه
~~أن يضارب مع الأجنبي ( إلا بإذنه أو باعمل برأيك ) لأن الشيء لا يستتبع
~~مثله لاستوائهما في القوة كالوكيل لا يملك التوكيل بخلاف المستعير والمكاتب
~~لأنهما يملكان الإعارة والكتابة لأن الكلام في التصرف نيابة وهما يتصرفان
~~بحكم المالكية لا النيابة إذ المستعير ملك المنفعة والمكاتب صار حرا يدا
~~والمضارب يعمل بطريق النيابة فلا بد من التصريح به أو التفويض العام إليه
~~والإبداع والإبضاع دون المضاربة فتضمنها ( ولا يفيدان ) أي الإذن واعمل
~~برأيك ( في الإقراض والاستدانة ) نحو أن يشتري بأكثر من مال المضاربة ( بل
~~يجب التصريح بهما ) لأنهما ليسا من صنيع التجار ولا يحصل بهما الغرض وهو
~~الربح أما الدفع مضاربة فمن صنيعهم وكذا الشركة والخلط بمال نفسه فيدخل تحت
~~هذا القول وفرع PageV07P441 على الاستدانة بقوله ( فلو شرى بمالها ) أي
~~المضاربة ( ثوبا وقصر بالماء أو حمل ) متاع المضاربة من موضع إلى آخر (
~~بماله ) لا بمالها ( بعد ذلك القول كان متطوعا ) لأنه استدان في حق المالك
~~بلا إذنه وإنما قال بالماء لأنه إذا قصر بالنشا فحكمه حكم الصبغ ( وإن صبغه
~~أحمر شرك بما زاد ودخل في اعمل برأيك ) إنما قال أحمر لأنه إن صبغه أسود لم
~~يدخل تحت اعمل برأيك عند أبي حنيفة لما مر أن السواد عيب عنده بخلاف سائر
~~الألوان ( كالخلط ) أي خلط مال للمضاربة بمال نفسه ( فلا يضمن ) أي إذا دخل
~~في اعمل برأيك لا يضمن المضارب ( بهما ) أي بصبغه أحمر وبالخلط لأنه فعل ما
~~فعل بإذنه ( وله حصة صبغه إن بيع وحصة الثوب في مالها ) يعني يصير المضارب
~~شريكا في الثوب بقدر ماله من الصبغ فإذا بيع الثوب كان حصة قيمة الصبغ في
~~الثوب للمضارب وحصة الثوب الأبيض من مال المضاربة PageV07P442 ( ولا تجاوز
~~) عطف على قوله لا المضاربة أي ليس له في مطلقها تجاوز ms1815 ( بلد أو سلعة أو
~~وقت أو شخص عينه المالك ) لأنه لم يملك التصرف إلا بتفويضه فيتقيد بما فوض
~~إليه وهذا التقييد مفيد لأن التجارات تختلف باختلاف الأمكنة والأمتعة
~~والأوقات والأشخاص وكذا ليس له أن يدفعه بضاعة إلى من يخرجه من تلك البلدة
~~لأنه لا يمكن أن يتصرف بنفسه في هذه المال في غير هذا البلد فلا يمكن أن
~~يستعين بغيره أيضا ( فإن تجاوز ) بأن خرج إلى غير ذلك البلد فاشترى أو
~~اشترى سلعة غير ما عينه أو في وقت غير ما عينه أو بائع مع غير من عينه (
~~ضمن ) وكان ذلك له ( وله ربحه وعليه خسرانه ) لأنه تصرف في مال غيره بغير
~~أمره وإن لم يتصرف فيه حتى رده إلى البلد الذي عينه برئ من الضمان لأنه
~~أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق ورجع المال مضاربة على حاله لأن المال باق في
~~يده بالعقد السابق PageV07P443 ( ولا ) أي ليس له أيضا ( تزويج قن من مالها
~~) وعن أبي يوسف أنه يزوج الأمة لأنه من الاكتساب إذ يستفيد به المهر وسقوط
~~النفقة من مال المضاربة ولهما أنه ليس من التجارة والعقد لا يتضمن إلا
~~التوكيل بالتجارة فلا يملكه وإن كان اكتسابا كالكتابة والإعتاق على ضعف
~~قيمته . PageV07P444 ( ولا شراء من يعتق على رب المال ) بقرابة أو يمين بأن
~~قال إن ملكته فهو حر لأن المضاربة إذن بتصرف يحصل به الربح وهذا إنما يكون
~~بشراء ما يمكنه بيعه وهذا ليس كذلك ( ولا من يعتق عليه ) أي المضارب ( إن
~~كان في المال ربح ) لأن نصيبه يعتق عليه فيفسد نصيب رب المال ( فإن فعل )
~~أي اشترى من يعتق على واحد منهما ( صار ) أي شراؤه ( لنفسه ) دون المضاربة
~~لأن الشراء متى وجد نفاذا على المشتري ينفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف
~~( وإن لم يكن ربح صح ) أي شراء من يعتق عليه لانتفاء المفسد ( فإن ظهر ) أي
~~الربح ( بزيادة قيمته بعد الشراء عتق حظه ) أي المضارب من العبد ( ولأنه
~~ملك قريبه ولم يضمن ) للمالك ( شيئا ) لأنه إنما عتق عند ms1816 الملك لا بصنع منه
~~بل بسبب زيادة قيمته بلا اختيار فصار كما لو ورثه مع غيره بأن اشترت امرأة
~~ابن زوجها ثم ماتت وتركت هذا الزوج وأخا عتق نصيب الزوج ولم يضمن شيئا
~~لأخيها لعدم الصنع منه ( وسعى العبد في قيمة نصيب المالك ) من العبد
~~لاحتباس ماليته عنده . PageV07P445 ( معه ) أي مع المضارب ( ألف بالنصف
~~فاشترى به أمة قيمتها ألف ) فوطئها ( فولدت ) ولدا ( مساويا ألفا فادعاه )
~~حال كونه ( موسرا فبلغت قيمته ألفا وخمسمائة سعى للمالك بألف وربعه أو
~~أعتقه ) أي إن شاء المالك استسعى الغلام في ألف ومائتين وخمسين وإن شاء
~~أعتقه ( فإن قبض ) أي المالك ( الألف ) من الغلام ( ضمن المدعي نصف قيمتها
~~) أي الأمة وذلك لأن دعوة المضارب وقعت صحيحة ظاهرا لأنه يحمل على أنه ولده
~~من النكاح بأن زوجها البائع له ثم باعها منه وهي حبلى منه حملا لأمره على
~~الصلاح لكن لا تفيد هذه الدعوة لعدم الملك وهو شرط فيها إذ كل واحد من
~~الجارية وولدها مشغول برأس المال فلا يظهر الربح فيه لما عرف أن مال
~~المضاربة إذا صارت أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على رأس المال لا
~~يظهر الربح عندنا لأن بعضها ليس بأولى به من البعض فحينئذ لم يكن للمضارب
~~نصيب في الأمة ولا في الولد وإنما الثابت له مجرد حق التصرف فلا تنفذ دعوته
~~فإذا زادت قيمته وصارت ألفا وخمسمائة ظهر الربح فملك المضارب منه نصف
~~الزيادة فنفذت دعوته لوجود شرطها وهو الملك بخلاف ما إذا أعتق الولد ثم ظهر
~~الربح حيث لا ينفذ إعتاقه السابق لأنه إنشاء فإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ
~~بعده بحدوثه وأما الدعوة فإخبار فإذا رد في حق غيره فهو باق في حق نفسه
~~فإذا ملكه بعد ذلك نفذت دعوته كما إذا أخبر بحرية عبد لغيره يرد إخباره
~~فإذا ملكه بعد ذلك صار حرا PageV07P446 ( باب ضارب بلا إذن ) أي دفع
~~المضارب المال إلى غيره مضاربة بلا إذن المالك ( لم يضمن ) بالدفع ( ما لم
~~يعمل الثاني ) وإذا عمل ms1817 ضمن الدافع ربح الثاني أو لا وهو قولهما وظاهر
~~الرواية عنه .
# ( وفي رواية ) لم يضمن ( ما لم يربح ) وهو رواية الحسن عنه لأنه يملك
~~الإبضاع فلا يضمن بالعمل ما لم يربح فإذا ربح فقد أثبت له شركة في المال
~~فيصير كخلط مالها بغيره فيجب الضمان وجه ظاهر الرواية أن الربح إنما يحصل
~~بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام حقيقة حصوله في صيرورة المال مضمونا به
~~وهذا إذا كانت المضاربة الثانية صحيحة فإن كانت فاسدة لا يضمن الأول وإن
~~عمل الثاني لأنه أجير فيه والأجير لا يستحق شيئا من الربح فلا تثبت الشركة
~~له بل له أجر مثله على المضارب الأول وللأول ما شرط له من الربح ( وإن أذن
~~) أي المالك ( فدفع بالثلث وتصرف الثاني وربح وقيل له ما رزق الله فبيننا
~~نصفان ) يعني بعدما دفع إليه رب المال المال مضاربة بالنصف وأذن له بأن
~~يدفعه إلى غيره فرفعه بالثلث وتصرف الثاني وربح فإن كان رب المال قال له
~~على إن ما رزق الله تعالى فبيننا نصفان ( فللمالك النصف وللأول السدس
~~وللثاني الثلث ) لأن دفع الأول إلى الثاني مضاربة صحيح حيث كان بإذن المالك
~~إلا أن المالك شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله وما رزق الله جميع الربح
~~فكان له نصف جميع الربح فلا يكون للمضارب الأول أن يوجب شيئا من ذلك لغيره
~~بل ما أوجبه للثاني وهو ثلث الربح ينصرف إلى PageV07P447 نصيبه خاصة فيبقى
~~له السدس ويطيب لهما ذلك لأن عمل الثاني وقع له كمن استأجر رجلا على خياطة
~~ثوب بدرهم فاستأجر الخياط من يخيطه بنصف درهم طاب للأول الفضل كذا هذا
# S PageV07P448 قوله فإذا ربح فقد أثبت شركة له في المال فيصير كخلط مالها
~~بغيره فيجب الضمان ) ظاهره لزوم الضمان على المضارب الأول وقال في العناية
~~قوله ثم ذكر في الكتاب يعني القدوري يضمن الأول ولم يذكر الثاني قيل
~~اختيارا منه لقول من قال من المشايخ ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما يضمن ms1818 بناء على اختلافهم في مودع المودع ومنهم من يقول رب
~~المال بالخيار بين تضمين الأول والثاني في هذه المسألة بإجماع أصحابنا وهذا
~~القول هو المشهور من المذهب ثم إن ضمن الأول صحت المضاربة يعني بين الأول
~~والثاني والربح بينهما على ما شرطا لأنه ملكه بالضمان من وقت المخالفة
~~بالدفع وإن ضمن الثاني رجع على الأول بما ضمن وصحت المضاربة الثانية والربح
~~بينهما على ما شرطا لأن قرار الضمان على الأول ويطيب الربح للثاني ولا يطيب
~~للأول ا ه قلت ولا يطيب الربح للأول أيضا لو ضمن كما في شرح المجمع ا ه .
# ( قوله وهذا ) يعني وجوب الضمان على الأول على ما قال أو عليهما بالربح
~~أو بالعمل على ما ذكرنا إذا كانت المضاربة الثانية صحيحة عدل به عن قول
~~الزيلعي وهذا إذا كانت المضاربتان صحيحتين وعن إطلاق قول الهداية وهذا إذا
~~كانت المضاربة صحيحة .
# ا ه .
# لأن صحة الثانية فرع عن صحة الأولى فلا تصح إلا إذا كانت الأولى صحيحة
~~فاشتراط صحة الثانية اشتراط لصحة الأولى ( قوله فإن دفع الثاني إلى الثالث
~~مضاربة ) المراد بالثاني المضارب الأول وبالثالث الثاني وسماهما ثانيا
~~PageV07P449 وثالثا بالنظر لرب المال ( قوله ويطيب لهما ذلك ) لأن عمل
~~الثاني وقع له ضمير التثنية للمضاربين والضمير في له يصح أن يرجع للمضارب
~~الأول لتشبيهه بمسألة الخياط ولكن بهذا التعليل لا يعلم صريحا ما به يطيب
~~نصيب الثاني فكان الأولى أن يقول كالزيلعي لأن عمل الثاني وقع عنهما ولم
~~يذكر وجه طيب ما للمالك لأنه نماء لملكه وهو ظاهر PageV07P450 ( ولو قيل ما
~~رزقك الله ) فهو بيننا نصفان ( فلكل ثلثه ) أي للمضارب الثاني الثلث
~~والثلثان بين المضارب الأول وبين المالك نصفان لأن المالك ما شرط لنفسه نصف
~~جميع الربح بل نصف ما يحصل للأول من الربح فاستحق الثاني جميع ما شرط له
~~وما وراء ذلك جميع ما حصل للمضارب الأول والمالك شرط لنفسه نصف ذلك ولذا
~~كان الباقي بينهما ( ولو قيل ما ربحت ) من شيء فبيني وبينك نصفان وقد دفع ms1819
~~لي غيره بالنصف ( فللثاني نصف ولهما ) أي للأول والمالك ( نصف ) لأن الأول
~~شرط للثاني نصف الربح وهو مأذون فيه من جهة المالك فاستحقه والمالك شرط
~~لنفسه نصف ما ربح الأول ولم يربح الأول إلا النصف فكان بينهما ( ولو قيل ما
~~رزق الله فلي نصف أو قال ما فضل فبيني وبينك نصفان ) وقد دفع إلى آخر
~~مضاربة بالنصف ( فنصف للمالك ونصف للثاني ولا شيء للأول ) لأن المالك شرط
~~لنفسه نصف جميع الربح فانصرف شرط الأول النصف للثاني إلى نصيبه فيكون
~~للثاني بالشرط ولا شيء للأول لأنه جعل ما كان له للأول كمن استأجر أجيرا
~~ليخيط له ثوبا بدرهم فاستأجر الأجير من يخيطه له بدرهم فإنه لا يسلم للأول
~~شيئا حيث عقد على جميع حقه ( ولو شرط للثاني ثلثيه ) أي للمضارب الثاني
~~ثلثي الربح ( فللمالك و ) المضارب ( الثاني النصفان ويضمن ) المضارب (
~~الأول للثاني السدس ) من الربح لأنه شرط للثاني شيئا هو مستحق للمالك وهو
~~السدس فلم ينفذ في حق المالك ووجب عليه الضمان بالتسمية لأنه التزم
~~PageV07P451 السلامة فإذا لم يسلم رجع عليه كمن استأجر رجلا ليخيط له ثوبا
~~بدرهم فاستأجر الأجير رجلا آخر ليخيطه بدرهم ونصف فإنه يضمن له زيادة الأجر
# S( قوله ولو قيل ما رزقك الله فهو بيننا نصفان فلكل ثلثه ) إنما قال فلكل
~~ثلثه لأجل الاختصار والأنسب أن يقال فللثاني ثلثه وما بقي فلمن بقي منصفا
~~محافظة على لفظ التنصيف المشترط بينهما قوله ولا شيء للأول ) لأنه جعل ما
~~كان له للأول لعل صوابه للثاني PageV07P452 ( صح شرطه للمالك ثلثا ولعبده )
~~أي عبد المالك ( ثلثا ليعمل معه ) أي مع المضارب ( ولنفسه ثلثا ) لأن
~~اشتراط العمل على العبد لا يمنع التخلية والتسليم لأن للعبد يدا معتبرة
~~خصوصا إذا كان مأذونا له واشتراط العمل إذن له ولهذا لا يلي المولى لأخذ ما
~~أودعه العبد وإن كان محجورا عليه وإذا لم يمنع التخلية لم يمنع الصحة ولا
~~كذلك اشتراط العمل على المالك لأنه يمنع التخلية فيمنع الصحة وإذا صحت كان
~~ثلث الربح للمضارب ms1820 لأن المشروط له هذا القدر والثلثان للمالك إن لم يكن على
~~العبد دين لأن ما شرط للعبد فلسيده وإن كان عليه دين فللغرماء
# S( قوله صح شرطه للمالك ثلثا ولعبده أي عبد المالك ثلثا ليعمل ) عمل
~~العبد وليس شرطا للصحة إذ لو شرط له الثلث من غير اشتراط عمله صح ويكون
~~لمولاه لكن فائدة اشتراط عمله تظهر في أخذ غرمائه ما شرط له حينئذ وإلا
~~فليس لهم ذلك كما سنذكره ( قوله فإن كان عليه دين فللغرماء ) هذا إذا شرط
~~عمل العبد مع المضارب كما ذكر وإن لم يشترط عمله فهو للمولى ولو شرط الثلث
~~لعبد المضارب صح سواء اشترط عمله أو لم يشترط إن لم يكن عليه دين وإن كان
~~عليه دين فإن شرط عمله جاز وكان المشروط لغرمائه وإن لم يشترط عمله لا يجوز
~~ويكون ما شرط له لرب المال عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على ملك كسب
~~المديون كما في التبيين PageV07P453 ( تبطل ) أي المضاربة ( بموت أحدهما )
~~أي المالك والمضارب لأنها توكيل وموت الوكيل أو الموكل يبطل الوكالة (
~~ولحوق المالك ) بدار الحرب ( مرتدا ) وحكم القاضي به لأنه كالموت ( لا )
~~لحوق ( المضارب ) بها لأن تصرفاته إنما توقفت بالنظر إلى ملكه ولا ملك له
~~في مال المضاربة وله عبارة صحيحة فلا توقف في ملك المالك فبقيت المضاربة
~~على حالها ( ولا تبطل بالدفع إلى المالك بضاعة أو مضاربة ) فإن قيل ينبغي
~~أن يكون الإبضاع للمالك مفسدا للعقد لأن الربح حينئذ يكون للمالك وقد اعتبر
~~في مفهومه الشركة في الربح وشرط كونه مشاعا بينهما قلنا العقد إذا صح
~~ابتداء باعتبار شيوع الربح بينهما لا يبطل بتخصيص أحدهما بالربح وعند زفر
~~يبطل
# S PageV07P454 ( قوله تبطل بموت أحدهما ) قال قاضي خان سواء علم المضارب
~~بموت رب المال أو لم يعلم ا ه .
# وفي البزازية وإن مات رب المال والمال نقد بطلت المضاربة في حق التصرف
~~وإن عرضا في حق المسافرة تبطل لا في حق التصرف فيملك بيعه بالعرض والنقد
~~ولو أتى مصرا واشترى شيئا ms1821 فمات رب المال وهو لا يعلم فأتى بالمبتاع مصرا
~~آخر فنفقه المضارب في مال نفسه وهو ضامن لما هلك به في الطريق فإن سلم
~~المتاع جاز بيعه لبقائها في حق البيع ولو خرج من ذلك المصر قبل موت رب
~~المال ثم مات لم يضمن ونفقته في سفره ا ه .
# وقول البزازي فأتى بالمبتاع مصرا يعني غير مصر رب المال لما قال قبله ولو
~~أخرجه يعني بعد موت رب المال إلى مصر رب المال لا يضمن لأنه يجب عليه
~~تسليمه فيه ا ه .
# ولما قال قاضي خان ولو خرج المضارب بعدما مات رب المال إلى مصر رب المال
~~لا يضمن استحسانا ا ه .
# ( قوله ولحوق المالك بدار الحرب مرتدا وحكم القاضي به ) قال في العناية
~~إذا لم يعد مسلما أما إذا عاد مسلما قبل القضاء أو بعده كانت المضاربة كما
~~كانت أما قبل القضاء فلأنه بمنزلة الغيبة وهي لا توجب بطلان المضاربة وأما
~~بعده فلحق المضارب كما لو مات حقيقة ا ه .
# والضمير في مات للمالك كما هو ظاهر ( قوله فإن قيل ينبغي أن يكون الإبضاع
~~للمالك مفسدا للعقد لأن الربح حينئذ يكون للمالك ) ليس المراد ما يوهمه
~~ظاهر العبارة من اختصاص المالك بالربح بل يقسم بينهما على ما شرطاه
~~PageV07P455 ( وينعزل ) أي المضارب ( بعزله ) أي بعزل المالك إياه ( إن علم
~~عزله ) لأنه وكيل من جهته فيشترط علمه بعزله كما مر في الوكالة ( وإذا علم
~~والمال عروض يبيعها ) ولا ينعزل عنه لأن له حقا في الربح ولا يظهر ذلك إلا
~~بالنقد فيثبت له حق البيع ليظهر ذلك ( ولا يتصرف في ثمنها ) لأن البيع بعد
~~العزل كان للضرورة ليظهر الربح ولا حاجة إليه بعد النقد ( ولا في نقد من
~~جنس رأس المال ) لأنه معزول في حقه ( ويبدل به خلافه ) أي إذا عزله والمال
~~نقود لكن من خلاف جنس رأس المال فليس له أن يبيعه بجنس رأس المال قياسا لأن
~~النقدين جنس واحد من حيث الثمنية وفي الاستحسان له ذلك لأن الواجب على
~~المضارب ms1822 أن يرد مثل رأس المال وإنما يتحقق ذلك برد جنسه فكان له بيعه ضرورة
# S( قوله وإذا علم والمال عروض يبيعها ) أطلق البيع فشمل بيعه بالنقد
~~والنسيئة حتى لو نهاه عن البيع نسيئة لم يعمل نهيه كما في العناية
~~PageV07P456 ( افترقا ) أي المضارب والمالك ( وفي المال دين وربح لزمه ) أي
~~المضارب ( طلبه ) لأنه كالأجير والربح كالأجرة وقد سلم له ذلك فيجبر على
~~إتمام عمله كما في الإجارة المحضة ( كالدلال ) فإنه يعمل بالأجرة (
~~والسمسار ) هو الذي تجلب إليه العروض والحيوانات ليبيعها بأجر من غير أن
~~يستأجر فهو أيضا يعمل بالأجرة ويجعل ذلك بمنزلة الإجارة الصحيحة بحكم
~~العادة فيجبران على طلب الثمن ( وبلا ربح لا ) أي إن لم يكن في المال ربح
~~لم يلزم المضارب طلبه لأنه وكيل محض ومتبرع ولا جبر على المتبرع ( ويوكل )
~~أي المضارب ( المالك به ) أي بالطلب لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد والمالك
~~ليس بعاقد فلا يتمكن من الطلب إلا بتوكيله فيؤمر بالتوكيل لئلا يضيع حقه (
~~كذا سائر الوكلاء ) أي كل وكيل بالبيع إذا امتنع عن التقاضي لا يجبر عليه
~~بل يجبر على أن يحيل صاحب المال ولا يضيع حقه
# Sقوله من غير أن يستأجر ) قال الزيلعي وما يعطى له من غير شرط لا بأس به
~~لأنه عمل معه حسنة فجازاه خيرا وبذلك جرت العادة والحيلة في جواز استئجاره
~~للبيع والشراء استئجاره مدة للخدمة فيستعمله في البيع والشراء إلى آخرها (
~~قوله كذا سائر الوكلاء ) شامل للمستبضع PageV07P457 ( الهالك من الربح )
~~يعني أن ما هلك من مال المضاربة فهو من الربح دون رأس المال والهالك يصرف
~~إلى التبع لا الأصل كما يصرف الهالك في مال الزكاة إلى العفو لا النصاب (
~~فإن زاد لم يضمن ) أي إن زاد الهالك على الربح لم يضمن المضارب لأنه أمين
~~فلا يكون ضمينا ( قسم الربح والعقد باق وهلك المال أو بعضه ترادا الربح
~~ليأخذ رأس ماله ) يعني اقتسما الربح والمضاربة بحالها ثم هلك المال أو بعضه
~~ترادا الربح ليأخذ المالك رأس ماله لأن الأصل أن القسمة ms1823 لا تصح حتى يستوفي
~~المالك رأس ماله لأن الربح زيادة على الأصل وهي لا تكون إلا بعد سلامة
~~الأصل فإذا هلك ما في يد المضارب أمانة ظهر أن ما أخذه من رأس المال فيضمن
~~المضارب ما أخذه لأنه أخذه لنفسه وما أخذه المالك محسوب من رأس المال (
~~وإذا استوفى رأس المال فما فضل يقسم بينهما ) لأنه ربح ( وما نقص لم يضمن )
~~المضارب لأنه أمين PageV07P458 ( وإن ) اقتسما الربح ، و ( فسخاها ) أي
~~المضاربة ( ثم عقدا ) عقدا آخر ( فهلك المال لم يترادا ) الربح الأول لأن
~~المضاربة الأولى قد انتهت والثانية عقد جديد فهلاك المال في العقد الثاني
~~لا يوجب انتقاض الأول كما لو دفع إليه مالا آخر PageV07P459 ( نفقة مضارب
~~في الحضر ) مبتدأ ( من ماله ) خبره ( كدوائه ) فإنه إذا مرض كان دواؤه من
~~ماله سواء كان في السفر أو الحضر لأنه لم يحتبس بمال المضاربة فلا يجب به
~~النفقة فيه بل هو ساكن بالسكنى الأصلي ووجوب النفقة على الغير بسبب
~~الاحتباس به فلم يوجد فكانت في ماله ( وفي السفر طعامه وشرابه وكسوته وأجرة
~~خادمه وغسل ثيابه والدهن إذا احتيج إليه وركوبه كراء أو شراء أو علفه من
~~مالها ) أي مال المضاربة فإنه إذا سافر صار محبوسا بالعمل للمضاربة فوجبت
~~النفقة في مالها لأجل الاحتباس به ( بالمعروف ) أي غير زائد على الحاجة
~~الأصلية ولا ناقص عنها ( وضمن الزائد ) على المعروف ( ورد الباقي ) من
~~الطعام وغيره ( بعد الإقامة إلى مالها ) أي مال المضاربة لتمام الحاجة (
~~وما دون سفر يغدو إليه ولا يبيت بأهله كالسفر والأقل لا إن ربح ) المضارب (
~~أخذ المالك ) من الربح ( قدر المنفق ) أي قدر ما أنفق المضارب ( من رأس
~~المال ) حتى يتم رأس ماله فإن فضل شيء قسم بينهما ( وإن ربح ) أي باع
~~المضارب متاع المضاربة مرابحة ( حسب نفقته ) أي ما أنفق على المتاع من أجرة
~~الحمل وأجرة القصار والحمال والسمسار لأن هذه الأشياء تزيد في القيمة
~~وتعارف التجار إلحاقها برأس المال في بيع المرابحة ( لا ) أي لا يحسب (
~~نفقة نفسه ) في سفره ms1824 وتقلباته في المال لأنهم لم يتعارفوا ذلك ولا تزيد
~~أيضا في قيمة المتاع .
# S PageV07P460 ( قوله وفي السفر .
# .
# .
# إلخ ) هذا إذا سافر بمال المضاربة فقط ولو سافر بماله ومال المضاربة أو
~~خلطه بإذن رب المال أو سافر بمالين لرجلين أنفق بالحصة كما في شرح المجمع (
~~قوله وأجرة خادمه ) كذا كل من يعين المضارب على العمل ويخدم دوابه فنفقته
~~في مالها إلا عبد رب المال ودوابه فإن نفقتهم في مال رب المال كما في
~~البزازية ( قوله وغسل ثيابه ) كذا أجرة الحمام والحلاق وقص الشارب كل ذلك
~~في مال المضاربة كما في البزازية ( قوله والدهن إذا احتيج إليه ) يعني كما
~~إذا كان ببلاد الحجاز كما في التبيين وكذا آلة الخضاب وأكل الفاكهة كعادة
~~التجار كما في البزازية قوله إن ربح المضارب أخذ المالك قدر المنفق ) يريد
~~به أن المالك يأخذ رأس ماله كاملا فتكون النفقة مصروفة إلى الربح خاصة وما
~~بقي بينهما على ما شرطاه كما في العناية PageV07P461 ( معه ) أي مع المضارب
~~( ألف بالنصف فاشترى به برا فباعه بألفين واشترى بهما ) أي بالألفين ( عبدا
~~) ولم ينقد الألفين ( فضاعا ) أي الألفان ( عنده ) أي المضارب ( غرم ) أي
~~المضارب ( خمسمائة والمالك الباقي ) وهو ألف وخمسمائة ( وربع العبد للمضارب
~~وباقيه ) وهو ثلاثة أرباعه ( لها ) أي للمضاربة ( ورأس المال ألفان
~~وخمسمائة ) لأن المال لما صار ألفين ظهر ربح في المال وهو ألف فكان بينهما
~~نصفين فنصيب المضارب منه خمسمائة فإذا اشترى بالألفين عبدا صار العبد
~~مشتركا بينهما فربعه للمضارب وثلاثة أرباعه للمالك ثم إذا ضاع الألفان قبل
~~النقد كان عليهما ضمان ثمن العبد على قدر ملكهما في العبد فربعه على
~~المضارب وخمسمائة وثلاثة أرباعه على المالك وهو ألف وخمسمائة فنصيب المضارب
~~خرج على المضاربة لأنه صار مضمونا عليه ومال المضاربة أمانة وبينهما تناف
~~ونصيب المالك على المضاربة لعدم ما ينافيها ( ورابح على ألفين فقط ) يعني
~~لا يبيع العبد مرابحة إلا على ألفين لأنه اشتراه بهما ( فلو بيع ) أي العبد
~~( بضعفهما ) وهو أربعة آلاف ( فحصتها ) أي حصة المضاربة ( ثلاثة ms1825 آلاف )
~~فألفان وخمسمائة منها رأس المال ( والربح منها خمسمائة بينهما ) نصفان (
~~شرى من المالك بألف عبدا شراه بنصفه رابح ) بنصفه لا بتمام الألف لأن بيعه
~~من المضارب كبيعه من نفسه لأنه وكيله وإن حكم بجوازه لتعلق حق المضارب به
~~فلا يجوز بناء المرابحة عليه لأنها مبنية على الأمانة والاحتراز عن
~~PageV07P462 شبهة الخيانة فتبتنى على ما اشتراه به المالك فيكون المضارب
~~كالوكيل له في بيعه ولو كان بالعكس يبيعه مرابحة بخمسمائة لأن البيع الجاري
~~بينهما كالمعدوم لما ذكر فتبتنى المرابحة على ما اشتراه به المضارب كأنه
~~اشتراه له وناوله إياه بلا بيع PageV07P463 ( شرى بألفها عبدا يعدل ألفين
~~فقتل رجلا خطأ ) فأمر بالدفع أو الفداء فإن دفعا العبد انتهت المضاربة لأن
~~العبد بالدفع زال عن ملكهما بلا بدل وإن فديا خرج العبد عن المضاربة أما
~~حصة المضارب فلأن ملكه فيه تقرر بالفداء فصار كالقسمة وأما حصة المالك فلأن
~~العبد بالجناية صار كالزائل عن ملكمهما إذ الموجب الأصلي هو الدفع وبالفداء
~~صار كأنهما اشترياه ثم الفداء عليهما بالأرباع ( فربع الفداء عليه ) أي
~~المضارب ( وباقيه ) وهو ثلاثة الأرباع ( على المالك ) لأن الفداء مئنة
~~الملك فيتقدر بقدره وقد كان الملك بينهما أرباعا لأن المال إذا صار عينا
~~واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف للمالك برأس ماله ( وإذا فديا صار
~~العبد لهما وخرج عنها ) أي المضاربة ( فيخدم المضارب يوما والمالك ثلاثة
~~أيام ) بقدر حقهما PageV07P464 ( شرى عبدا بألفها وهلك الألف قبل نقده دفع
~~المالك ثمنه ثم وثم ) أي كلما هلك الألف دفع المالك ألفا إلى ما لا يتناهى
~~( وجميع ما دفع رأس ماله ) فرق بين هذا وبين الوكيل بشراء عبد بعينه بألف
~~دفع إليه فاشترى فهلك الألف قبل أن ينقده للبائع فإن له أن يرجع على الموكل
~~مرة فقط بأن المال في يد المضارب أمانة لما مر والاستيفاء إنما يكون بقبض
~~مضمون فلو حمل قبضه على الاستيفاء صار ضامنا وهو ينافي الأمانة فحمل قبضه
~~ثانيا على جهة الأمانة لا الاستيفاء فإذا هلك كان الهلاك على المالك ms1826 بخلاف
~~الوكيل لإمكان جعله مستوفيا لأن الضمان لا ينافي الوكالة فإن الغاصب إذا
~~توكل ببيع المغصوب جاز حتى إذا هلك في يده بعدما صار وكيلا ضمن فإذا اشترى
~~العبد بألف وجب للبائع على الوكيل الثمن ووجب للوكيل على الموكل مثله فإذا
~~استوفى حقه من الموكل حمل قبضه على جهة الاستيفاء لا الأمانة فإذا استوفاه
~~مرة لم يبق الحق أصلا فإذا هلك المقبوض كان الهلاك عليه لا محالة .
~~PageV07P465 ( معه ألفان فقال دفعت ألفا وربحت ألفا وقال المالك دفعت
~~الألفين أو ادعى المضارب العموم أو قال ما عينت لي تجارة والمالك ادعى
~~الخصوص ) يعني في الصورتين الأخيرتين ( فالقول للمضارب ) أما في الأولى
~~فلأن حاصل اختلافهما في مقدار المقبوض والقابض أحق بمعرفة مقداره لاستصحابه
~~المال وفي مثله القول للقابض ضمينا كان أو أمينا وأيهما برهن على ما ادعى
~~من الفضل قبل لأن رب المال يدعي فضلا في رأس ماله والمضارب فضلا في الربح
~~والبينات للإثبات وأما في الأخيرتين فلأن الأصل فيهما العموم والقول لمن
~~يتمسك بالأصل ( ولو ادعى كل نوعا فللمالك ) أي القول له لاتفاقهما على
~~الخصوص فاعتبار قول من يستفاد الإذن من جهته أولى والبينة للمضارب لاحتياجه
~~إلى نفي الضمان ( كما لو قال من معه ألف هو مضاربة زيد وقد ربح وقال زيد
~~بضاعة ) حيث يصدق زيد مع اليمين لأنه ينكر دعوى الربح أو دعوى تقويم عمل
~~المضارب ( أو ) كما قال من معه ألف هو ( قرض وقال زيد بضاعة أو وديعة ) حيث
~~يصدق زيد مع اليمين لأنه ينكر دعوى التملك ( ولو وقتا وقتا ) بأن قال رب
~~المال دفعت إليك في رمضان وقال المضارب دفعت في شوال ( فصاحب ) الوقت (
~~الأخير أولى ) لأن الآخر ينسخ الأول PageV07P466 ( كتاب الشركة ) لا يخفى
~~وجه المناسبة بين الكتابين ( هي ) اختلاط شيء بشيء ومنه الشرك بالتحريك
~~حبالة الصائد لأن فيه اختلاط بعض حبله بالبعض ثم أطلقت على العقد مجازا
~~لكونه سببا لها ثم صارت حقيقة عرفية وهي ( إما شركة ملك وهي أن يملكا عينا
~~بإرث أو شراء أو اتهاب ms1827 أو استيلاء ) على مال حربي ( أو اختلاط ماليهما بلا
~~صنع ) من أحدهما ( أو خلطهما حتى تعذر التمييز ) كالحنطة بالحنطة والشعير
~~بالشعير ونحو ذلك أو تعسر كالحنطة بالشعير ونحو ذلك ( وكل أجنبي في مال
~~صاحبه ) حتى لا يجوز له التصرف فيه إلا بإذنه كما للأجانب ( فيصح له بيع
~~حظه ) أي نصيبه من المال ( ولو من غير شريكه بلا إذنه ) يعني يجوز بيع أحد
~~الشريكين نصيبه من المال من شريكه ومن غيره بلا إذن شريكه ( إلا في صورة
~~الخلط والاختلاط ) فإنه لا يجوز إلا بإذنه والفرق أن خلط الجنس بالجنس بصفة
~~التعدي سبب لزوال الملك عن المخلوط إلى الخالط وإذا حصل بغير تعد حصل سبب
~~الزوال من وجه دون وجه فاعتبر نصيب كل منهم زائلا عن الشريك في حق البيع من
~~غير الشريك فلا يجوز إلا برضا الشريك غير زائل في حق البيع من الشريك عملا
~~بالشبهين وهذا أولى من عكسه لأن التصرف مع الشريك أسرع نفاذا من التصرف مع
~~الأجنبي بدليل جواز تمليك معتق البعض للشريك لا الأجنبي وكذا إجارة المشاع
~~من الشريك جائزة ( وإما شركة عقد ) عطف على قوله وإما شركة ملك
# S PageV07P467 كتاب الشركة ( قوله إلا في صورة الخلط ) يعني الحاصل منهما
~~معا يشير إليه قوله والفرق .
# .
# .
# إلخ وكان ينبغي التصريح بما إذا انفرد أحدهما بالخلط ليحسن الفرق بين ما
~~يقتضي الشركة ولا يقتضي تملك مال الآخر بالخلط الحاصل منهما بخلاف الحاصل
~~من أحدهما ( قوله بدليل جواز تمليك معتق البعض للشريك ) يعني به التضمين
~~إذا أعتق حصته موسرا PageV07P468 ( وركنها الإيجاب ) بأن يقول أحدهما
~~شاركتك في كذا أو في عامة التجارات ( والقبول ) بأن يقول لآخر قبلت فإنها
~~عقد من العقود الشرعية فلا بد لها من ركن كسائرها ( وشرطها كون المعقود
~~عليه ) أي التصرف الذي عقد الشركة عليه ( قابلا للوكالة ) ليقع ما يحصله كل
~~منهما مشتركا بينهما فيحصل لنفسه بالأصالة ولشريكه بالوكالة ولا يمكنه ذلك
~~فيما لا يقبل التوكيل كالاحتطاب ونحوه من المباحات لأن التوكيل لا يصح فيه
~~بل ما يكتسبه ms1828 يكون له خاصة ( وعدم ما يقطعها ) أي الشركة ( كشرط دراهم
~~مسماة من الربح لأحدهما ) فإنه يقطع الشركة في الربح لاحتمال أن لا يبقى
~~بعد هذه الدراهم المسماة ربح يشتركان فيه
# Sقوله وكل منهما ) الميم الثانية زائدة من الناسخ PageV07P469 ( وهي ) أي
~~شركة العقد ( ثلاثة ) الأول ( شركة بالأموال و ) الثاني ( شركة بالأعمال
~~وتسمى ) هذه الشركة اصطلاحا ( شركة الصنائع ، و ) شركة ( التقبل ، و ) شركة
~~( الأبدان ) ووجه التسمية ظاهر .
# ( و ) الثالث ( شركة الوجوه ) قال في الهداية ثم هي على أربعة أوجه أي
~~شركة العقود على أربعة أوجه مفاوضة وعنان وشركة الصنائع وشركة الوجوه وتبعه
~~صاحب الكافي وقال في غاية البيان هذا التقسيم فيه نظر لأنه يوهم أن شركة
~~الصنائع وشركة الوجوه مغايرتان للمفاوضة والأولى في التقسيم ما ذكره
~~الشيخان أبو جعفر الطحاوي وأبو الحسن الكرخي في مختصريهما بقولهما الشركة
~~على ثلاثة أوجه شركة بالأموال وشركة بالأعمال وشركة بالوجوه وكل واحدة على
~~وجهين مفاوضة وعنان .
# وفي الهداية إشارة إلى هذا حيث قال في بيان شركة الوجوه وأنها تصح مفاوضة
~~لأنه يمكن تحقيق الكفالة والوكالة في الأبدان وإذا أطلقت تكون عنانا فلما
~~عثرت على هذا اخترته وبينته على طبق غاية البيان وقلت ( وكل منها إما
~~مفاوضة ) هي بمعنى المساواة سمي هذا العقد بها لاشتراط المساواة فيه من
~~جميع الوجوه كما سيأتي ( أو عنان ) مأخوذ من قولهم عن أي عرض سمي هذا العقد
~~به لما قال ابن السكيت كأنه عن لهما شيء فاشتركا فيه أو من عنان الفرس كما
~~ذهب إليه الكسائي والأصمعي لأن كلا منهما جعل عنان التصرف في بعض المال إلى
~~صاحبه .
# S( قوله أو عنان ) بفتح العين كما في شرح المجمع PageV07P470 ( أما
~~المفاوضة في الشركة بالأموال فبأن تضمنت وكالة ) أي يكون كل منهما وكيلا
~~للآخر ليتحقق المقصود وهو الشركة في المشترى لأنه لا يقدر أن يدخله في ملك
~~صاحبه إلا بالوكالة منه لعدم ولايته عليه لا يقال قد مر أن الوكالة
~~بالمجهول لا تجوز فوجب أن لا تصح هذه الشركة لتضمنها الوكالة بمجهول الجنس ms1829
~~كما إذا وكله بشراء ثوب ونحوه لأنا نقول الوكالة بالمجهول لا تجوز قصدا
~~وتجوز ضمنا كما مر في المضاربة ( وكفالة ) بأن يكون كل منهما كفيلا للآخر
~~ليتحقق المساواة بينهما وطلب كل منهما فيما باشره أحدهما لا يقال قد مر أن
~~الكفالة لا تصح إلا بقبول المكفول له في المجلس فكيف جازت هنا مع جهالته
~~لأنا نقول قد مر أيضا أن الفتوى على صحتها ولو سلم فذلك في الكفيل القصدي
~~وهاهنا ضمني كالوكالة ( وتساويا ) أي الشريكان ( مالا ) يعني مالا تصح به
~~الشركة كما سنبين بخلاف العروض والعقار حيث لا يضرها التفاضل فيهما (
~~وتصرفا ) بأن يقدر أحدهما على جميع ما يقدر عليه الآخر من التصرفات وإلا
~~فات معنى المساواة ( فلا تصح ) تفريع على قوله وكفالة ( بين عبدين وصبيين
~~ومكاتبين ) فإنهم ليسوا بأهل الكفالة ( ولا بين حر ومملوك وصبي وبالغ ومسلم
~~وذمي ) تفريع على قوله تصرفا فإن الحر البالغ يستقبل بالتصرف والكفالة
~~والعبد لا يملك شيئا منهما إلا بإذن مولاه والصبي لا يملك الكفالة وإن أذن
~~له المولى ويملك التصرف بإذنه والكافر إذا اشترى خمرا أو خنزيرا لا
~~PageV07P471 يقدر المسلم أن يبيعه ومن شرطها أن يقدر على بيع ما اشتراه
~~شريكه لكونه وكيلا له في البيع والشراء وكذا المسلم لا يقدر على شرائهما
~~كما يقدر الكافر عليه ولم يقل ودينا كما في سائر الكتب لاندراج ما يفيد تحت
~~قوله وتصرفا كما ذكرنا فهو مغن عنه . PageV07P472 ( ولا بد ) في انعقاد
~~شركة المفاوضة ( من ذكر لفظ المفاوضة أو بيان معناه ) أي معنى ذلك لأن أكثر
~~الناس لا يعرفون جميع شرائطها فيجعل التصريح بالمفاوضة قائما مقام ذلك كله
~~وإن بينا جميع ما يقتضي المفاوضة صحت إذ العبرة للمعنى لا اللفظ ( فمشرى كل
~~لهما ) أي إذا ذكر اللفظ أو بين المعنى يكون ما اشتراه كل واحد منهما
~~مشتركا بينهما ؛ لأن مقتضى المفاوضة المساواة ( إلا طعام أهله ) والإدام (
~~وكسوتهم ) أي كسوة أهله وكسوته فإنها تكون له خاصة استحسانا والقياس أن
~~تكون على الشركة ؛ لأنها من عقود التجارة فكانت ms1830 من جنس ما يتناوله عقد
~~الشركة ، وجه الاستحسان أنها مستثناة من مقتضى المفاوضة إذ كل منهما حين
~~شارك صاحبه كان عالما بحاجته إلى ذلك في مدة المفاوضة ومعلوم أن كلا منهما
~~لم يقصد بالمفاوضة أن تكون نفقته ونفقة عياله على شريكه وأنه لا يتمكن من
~~تحصيل حاجته إلا بالشراء فصار كل منهما مستثنيا لهذا القدر من تصرفه مما هو
~~مقتضى المفاوضة والاستثناء المعلوم بدلالة الحال كالاستثناء المشروط ،
~~وللبائع أن يطالب بثمن الطعام والكسوة أيهما شاء المشتري بالأصالة وصاحبه
~~بالكفالة ويرجع الكفيل على المشتري إن أدى من مال الشركة بقدر حصته لأن
~~الثمن كان عليه خاصة وقد قضى من مال الشركة ( وكل دين لزم أحدهما بما تصح
~~فيه الشركة ) وسيأتي بيانه وهو احتراز عن لزوم دين بما لا تصح فيه الشركة
~~كالجناية والصلح عن دم عمد والنكاح والخلع والنفقة ( PageV07P473 كالشراء
~~والبيع والاستئجار أو كفالة ) بمال ( بأمر ) أي أمر المكفول عنه ( ضمنه )
~~أي ذلك الدين ( الآخر ) وإنما ضمن فيها تحقيقا للمساواة ( وبلا أمر لا ) أي
~~لا يضمن شريكه لأنها تبرع محض كالكفالة بالنفس وإذا كانت بأمر كانت مفاوضة
~~كما سيأتي .
# Sقوله وكل دين لزم أحدهما بما تصح فيه الشركة ) أي يجوز أن يقع مشتركا
~~وإن لم توجد الشركة فيه يطالب به كل منهما ( قوله كالشراء .
# .
# .
# إلخ ) وهو الموعود به PageV07P474 ( وأما العنان في الشركة بالأموال )
~~عطف على قوله أما المفاوضة ( فهي شركة في كل تجارة أو نوع منها ) كالثوب
~~والطعام ونحوهما ( وتتضمن الوكالة ) ليتحقق المقصود بالشركة وهو التصرف في
~~مال الغير ( فقط ) أي دون الكفالة لأنها تثبت في المفاوضة ضرورة المساواة
~~التي يقتضيها اللفظ وهذا اللفظ لا ينبئ عنه كما مر ( وتصح ببعض المال ) لأن
~~الحاجة ماسة إليه والمساواة ليست شرطا فيه فوجب القول بصحته ( ومع فضل مال
~~أحدهما ) لعدم اشتراط التساوي فيه ( وتساوي ماليهما لا الربح وبالعكس ) أي
~~تساوي الربح لا المالين لقوله صلى الله عليه وسلم { الربح على ما شرطا }
~~والوضعية على قدر المالين مطلقا بلا فضل بخلاف شرط كل الربح ms1831 لأحدهما لخروج
~~العقد به عن الشركة ( و ) تصح أيضا ( بكون أحدهما ) أي أحد المالين ( دراهم
~~والآخر دنانير ) أو من أحدهما دراهم بيض ومن الآخر سود ( وبلا خلط ) وقال
~~زفر والشافعي لا يصح بدونه لأن الربح فرع المال ولا يتصور وقوع الفرع على
~~الشركة إلا بثبوت الشركة في الأصل ولا اشتراك بلا خلط ولنا أن الشركة عقد
~~توكيل من الطرفين ليشتري كل منهما بماله على أن يكون المشترى بينهما وهذا
~~لا يفتقر إلى الخلط والربح يستحق بالعقد كما يستحق بالمال ولهذا يسمى العقد
~~شركة وهذه الشركة مستندة إلى العقد حتى جاز شركة الوجوه والتقبل فإذا
~~استندت إلى العقد لم يشترط فيها المساواة والاتحاد والخلط ( وكل يطالب بثمن
~~مشريه لا الآخر ) لما مر أنه PageV07P475 يتضمن الوكالة لا الكفالة والوكيل
~~هو الأصل في الحقوق ( ثم يرجع على شريكه بحصته منه ) أي من الثمن ( إن أداه
~~من ماله ) لا من مال الشركة لأنه وكيل من جهته في حصته فإذا أدى من مال
~~نفسه رجع عليه
# Sقوله وتتضمن الوكالة ) أي إذا لم ينص على المفاوضة والكفالة بل على
~~الوكالة فقط أو صرح بكونها عنانا لم تتضمن الكفالة ( قوله وتساوي ماليهما
~~لا الربح وبالعكس ) أي تساوي الربح لا المالين ليس على إطلاقه لما قال قاضي
~~خان لا يشترط المساواة في الربح عند علمائنا الثلاثة فإن شرط المساواة في
~~الربح أو شرط لأحدهما فضل ربح إن شرط العمل عليهما كان الربح بينهما على ما
~~شرطا عملا جميعا أو عمل أحدهما دون الآخر وإن شرطا العمل على المشروط له
~~وفضل الربح جاز أيضا وإن شرط العمل على أقلهما ربحا لا يجوز ا ه .
# وكذا في العناية وقال فيها لو شرط العمل على أحدهما وشرط الربح بينهما
~~على قدر رأس مالهما جاز ويكون مال الذي لا عمل عليه بضاعة عند العامل له
~~ربحه وعليه وضيعته ( قوله ثم يرجع على شريكه بحصته منه ) أي من الثمن يعني
~~إذا صدقه أما لو اختلفا بأن ادعى شراء عبد للشركة وهلك فعليه البينة ms1832 لأنه
~~يدعي حق الرجوع وذاك منكر فالقول له كما في التبيين PageV07P476 ( ولا
~~يصحان ) أي المفاوضة والعنان في الشركة بالأموال ( إلا بالنقدين ) أي
~~الدراهم والدنانير ( والفلوس النافقة ) أي الرائجة ( والتبر ) وهو ذهب غير
~~مضروب ( والنقرة ) وهي فضة غير مضروبة ( إن تعامل الناس بهما ) أي بالتبر
~~والنقرة الصحيح أن عقد الشركة على الفلوس النافقة يجوز اتفاقا لكونها ثمنا
~~باصطلاح الناس وأما التبر فقد جعل في شركة الأصل .
# وفي الجامع الصغير بمنزلة العروض فلا يصلحان لرأس مال الشركة والمضاربة
~~وجعله في صرف الأصل كالأثمان والأول ظاهر المذهب قالوا المعتبر فيه العرف
~~ففي كل بلدة جرى التعامل بالمبايعة بالتبر فهو كالنقود لا يتعين بالعقود
~~وتصح الشركة به ونزل التعامل باستعماله ثمنا بمنزلة الضرب المخصوص وفي كل
~~بلدة لم يجر التعامل به فهو كالعروض يتعين في العقود ولا يصح به الشركة كذا
~~في الكافي ( و ) لا يصحان إلا بما ذكر و ( بالعروض ) لكن ( بعد بيع كل ) من
~~المشركين ( نصف عرضه بنصف عرض الآخر ) يعني لو باع كل منهما نصف ماله من
~~العرض بنصف مال الآخر منه صارا شريكين في الثمن شركة ملك حتى لا يجوز
~~لأحدهما أن يتصرف في نصيب الآخر ثم بالعقد صارت شركة عقد حتى جاز لكل منهما
~~أن يتصرف في نصيب صاحبه وهذه حيلة لمن أراد الشركة في العروض
# S PageV07P477 ( قوله فلا يصلحان لرأس مال الشركة ) كان ينبغي إفراد
~~الضمير لرجوعه للتبر ولعله ثناه لملاحظة النقرة منه ( قوله وبالعرض بعد بيع
~~كل نصف عرضه بنصف عرض الآخر .
# .
# .
# إلخ ) أي تصح هذه الشركة وهي شركة عقد في المختار تبعا للقدوري واختاره
~~شيخ الإسلام وصاحب الذخيرة والمزني من أصحاب الشافعي رحمهم الله تعالى ومال
~~شمس الأئمة وصاحب الهداية إلى أنه لا يجوز عقد الشركة ولا يخفى ضعفه كذا في
~~البرهان ا ه .
# وحمل بعضهم ما ذكر هنا على ما إذا تساوى قيمة العرضين وأما إذا تفاوتت
~~فيبيع صاحب الأقل بقدر ما يثبتان به الشركة وهذا الحمل غير محتاج إليه فعلم
~~أن قوله بعد بيع ms1833 كل نصف عرضه بنصف عرض الآخر وقع اتفاقا أو قصدا ليكون
~~شاملا للمفاوضة والعنان وقوله عرضه بنصف عرض الآخر وقع اتفاقا لأنه لو باعه
~~بالدراهم ثم عقد الشركة في العرض الذي باعه جاز أيضا كما في التبيين
~~PageV07P478 ( وإن ملك أحد المفاوضين ) بإرث أو هبة ( ما تصح فيه الشركة )
~~كما مر آنفا ( وقبض ) عطف على ملك ( صارت ) المفاوضة ( عنانا ) لزوال
~~المساواة المعتبرة في المفاوضة .
# Sقوله وإن ملك أحد المفاوضين ) قال في شرح القدوري والمجمع ودرر البحار
~~ومواهب الرحمن وإذا ملك ما تصح به الشركة صارت عنانا ( قوله وقبض ) لم
~~يذكره أولئك لأن المبطل للمفاوضة زيادة مال أحدهما فزيادة القبض غير مرضية
~~مع الملك لإبهامها اشتراط القبض في النقد الموروث وقد حصل ملكه بمجرد موت
~~المورث والموهوب لا يملك بدون قبض فكان الملك كافيا لانقلاب المفاوضة عنانا
~~لزيادة مال أحدهما وبسطناه برسالة PageV07P479 ( هلاك ماليهما أو مال
~~أحدهما قبل الشراء يبطلها ) لأنها من العقود الجائزة فشرط لدوامه ما شرط
~~لابتدائه وهذا ظاهر في هلاك المالين وكذا إذا هلك أحدهما لأنه لم يرض بشركة
~~صاحبه في ماله إلا ليشركه في ماله فإذا فات ذلك لم يكن راضيا بشركته فيبطل
~~العقد لعدم الفائدة ( وهو ) أي الهلاك ( على صاحبه ) أي صاحب المال ( قبل
~~الخلط هلك في يده أو يد الآخر ) أما إذا هلك في يده فظاهر وأما إذا هلك في
~~يد الآخر فلكونه أمانة عنده ( وبعده ) أي بعد الخلط يهلك ( عليهما ) لأنه
~~لا يتميز فيهلك من المالين ( فإن هلك مال أحدهما بعد شراء الآخر بماله
~~فمشريه لهما ) على ما شرطا لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام
~~الشركة وقت الشراء فلا يتغير الحكم بهلاك مال الآخر والشركة شركة عقد حتى
~~إن أيهما باعه جاز بيعه لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا تنتقض بهلاك
~~المال بعد تمامها ( ورجع على الآخر بحصته من ثمنه ) لأنه اشترى نصفه
~~بوكالته ونقد الثمن من مال نفسه فيصح رجوعه كما مر ( وإن هلك قبله ) أي قبل
~~شراء الآخر ( فإن وكله ms1834 حين الشركة صريحا فمشريه لهما ) على ما شرطا في رأس
~~المال لا الربح مثلا إن كان رأس المال بينهما أثلاثا فالمشترى يكون أثلاثا
~~وإن كان أنصافا فكذلك لأن الشركة إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة فكان
~~مشتركا بحكم الوكالة وتكون شركة ملك حتى لا يملك أحدهما أن يتصرف في نصيب
~~الآخر ( وإلا ) أي وإن لم يوكله صريحا ( فلا ) أي لا يكون المشترى
~~PageV07P480 لهما بل للمشتري خاصة لأن الوقوع على الشركة حكم وكالة تثبت في
~~ضمن الشركة وقد بطلت الشركة بهلاك مال أحدهما فيبطل ما في ضمنها من الوكالة
~~.
# S( قوله والمشترى شركة عقد ) هذا قول محمد وقال الحسن شركة ملك فلا يتصرف
~~في حصة صاحبه PageV07P481 ( ولكل من هذين الشريكين ) أي المفاوضين وشريكي
~~العنان ( أن يبضع ) لأنه معتاد في عقد الشركة ( ويودع ) لأنه من عادة
~~التجار ( ويضارب ) أي يدفع المال مضاربة لأنها دون الشركة فيجوز أن تتضمنها
~~بخلاف الشركة لأن الشيء لا يتضمن مثله ( ويوكل ) من يتصرف فيه بيعا وشراء
~~لأنه من عادة التجار ( والمال في يده ) أي يد كل من الشريكين ( أمانة ) حتى
~~إذا هلك لم يضمنه بلا تعد
# S( قوله لكل من هذين الشريكين أن يبضع .
# .
# .
# إلخ ) كذا له أن يستأجر ويستقرض وليس لأحد شريكي العنان أن يرهن ويرتهن
~~بخلاف المفاوضين كما في شرح المجمع وليس للشريك عنانا والمضارب والمستبضع
~~تحليف من حلفه الشريك ورب المال ثانيا وليس لأحد شريكي العنان أن يكاتب
~~عبده من تجارتهما ولا أن يزوج أمته منها ولا يعتق على مال وإقراره بأمة في
~~يده لم يجز في نصيب شريكه وإقالة أحدهما بيع الآخر جائزة ورد بيعه على
~~الآخر بعيب بغير قضاء وحطه من الثمن بعيب جائز عليهما وإن حط بغير علمه جاز
~~في حصته خاصة وإقراره بعيب فيما باعه جائز عليهما كما في قاضي خان ( قوله
~~ويوكل ) قال في البدائع فإن أخرج الآخر الوكيل ببيع أو شراء أو إجارة خرج
~~وإن كان وكيلا في تقاضي ما داينه ليس للآخر إخراجه PageV07P482 ( وأما
~~المفاوضة في شركة ms1835 الصنائع فبأن يشترك صانعان متساويان فيما يجب فيه
~~المساواة في المفاوضة المذكورة ) وهي المفاوضة في الشركة بالأموال بأن
~~يكونا من أهل الكفالة وأن يشترطا أن يكون ما رزق الله تعالى بينهما نصفين
~~وأن يتلفظا بلفظ المفاوضة وقد مر بيانه ( سوى المال ) لاختصاص المساواة فيه
~~بالمفاوضة السابقة ( كصباغين أو خياط وصباغ ) إشارة إلى أن اتحاد الصنعة
~~والمكان ليس بشرط في شركة الصنائع ( ويتقبلا العمل ) عطف على يشرك ( لأجر
~~بينهما ) أي ليكون كل ما يحصله أحدهما من الأجر مشتركا بينهما كما هو حكم
~~المفاوضة ( وتضمنت وكالة ) لاعتبارها في جميع أنواع الشركة ( وكفالة )
~~تحقيقا لمعنى المفاوضة ( وصحت وإن ) وصلية ( شرطا العمل نصفين والمال
~~أثلاثا استحسانا ) وفي القياس لا تصح لأن الضمان على قدر العمل فالزيادة
~~عليه ربح ما لم يضمن فلم يجز العقد لإفضائه إليه فصار كشركة الوجوه وجه
~~الاستحسان أن ما يأخذه لا يأخذه ربحا لأن الربح يحرم عند اتحاد الجنس وقد
~~اختلف لأن رأس المال عمل والربح مال فكان بدل العمل والعمل يتقوم بالتقويم
~~فيتقدر بقدر ما قوم به فلا يحرم بخلاف شركة الوجوه لما سيجيء إن شاء الله
~~تعالى ( ولزم كلا عمل قبله أحدهما ويطالب الآخر ) أي كل منهما ( ويبرأ
~~الدافع بدفعه إليه والكسب بينهما ) نصفين ( وإن عمل أحدهما ) قياسا
~~واستحسانا لأن هذا مقتضى المفاوضة المتضمنة للكفالة
# S PageV07P483 ( قوله بأن يكونان من أهل الكفالة وأن يشترطا أن يكون ما
~~رزق الله بينهما نصفين وأن يتلفظا بلفظ المفاوضة ) أقول اشتراط المناصفة
~~ليس قيدا وكذا ذكر المفاوضة مع ذكر ما تضمنته بل ذكر أحدهما قوله ويبرأ
~~الدافع بدفعه إليه ) أي يبرأ المستأجر بدفعه الأجرة إلى الذي لم يستعمله
~~والكسب بينهما وإن عمل أحدهما أي ولم يشترطا التفاضل كما تقدم PageV07P484
~~( وأما العنان في شركة الصنائع فبأن يشترك صانعان بلا تساو بينهما فيما ذكر
~~وتضمنت وكالة ) فقط ( وتثبت به الأحكام المذكورة استحسانا ) والقياس أن لا
~~تثبت لأن الشركة وقعت مطلقة عن قيد الكفالة والأحكام المذكورة من موجباتها
~~وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية لوجوب ms1836 العمل في ذمة كل منهما ولهذا
~~يستحق الأجر بسبب نفاذ تقبله عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل
~~واقتضاء البدل حتى قالوا إذا أقر أحدهما بدين من ثمن صابون أو أشنان مستهلك
~~لم يصدق على صاحبه ويلزمه خاصة لأن التنصيص على المفاوضة لم يوجد ونفاذ
~~الإقرار يوجب التصريح بها PageV07P485 ( وأما المفاوضة في شركة الوجوه )
~~سميت به إذ لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجاهة عند الناس ( فبأن يشترك
~~متساويان فيما ذكر بلا مال ليشتريا ) متعلق بقوله يشترك ( بوجوههما ويبيعا
~~وتضمنت وكالة ) لما مر أن التصرف على الغير لا يجوز إلا بوكالة أو ولاية
~~ولا ولاية فتعين الأولى ( وكفالة ) تحقيقا لمعنى المفاوضة PageV07P486 (
~~وأما العنان فيها ) أي في شركة الوجوه ( فبأن لا يعتبر التساوي فيها ) أي
~~في الأمور المذكورة في المفاوضة ( وتضمنت وكالة فقط ) لما مر ( وإن شرطا )
~~أي الشريكان شركة الوجوه ( مناصفة المشرى أو مثالثته فالربح كذلك وشرط
~~الفضل باطل ) لأن الربح لا يستحق إلا بالعمل كالمضارب أو بالمال كرب المال
~~أو بالضمان كالأستاذ كالذي يتقبل العمل من الناس فيلقيه على التلميذ بأقل
~~مما أخذ فيطيب له الفضل بالضمان ولا يستحق بغيرها ألا يرى أن من قال لغيره
~~: تصرف في مالك على أن لي بعض ربحه لا يستحق شيئا لعدم هذه المعاني .
~~PageV07P487 ( فصل ) في الشركة الفاسدة ( لا شركة في الاحتطاب والاحتشاش
~~والاصطياد وسائر المباحات ) لأن الشركة تتضمن التوكيل وهو إثبات ولاية
~~التصرف فيما هو ثابت للموكل وهذا المعنى لا يتصور هنا لأن الموكل لا يملكه
~~فلا يملك إقامة الغير مقامه ( وما حصل أحدهما فله ) لأنه أثر عمله ( وما
~~حصلاه معا فلهما ) لأنه أثر عملهما ( نصفين ) تحقيقا للمساواة ( وما حصل
~~أحدهما بإعانة الآخر فله ) أي للمحصل لأنه أصل في العمل ( وللآخر أجر مثله
~~بالغا ما بلغ عند محمد ولا يزاد على نصف ثمنه عند أبي يوسف ) كما هو حكم
~~الإجارة الفاسدة على خلاف بينهما ( ولا في الاستيفاء ) بأن كان لأحدهما بغل
~~وللآخر راوية واستسقى أحدهما والكسب للعامل لكونه عاملا ( وعليه أجر المثل ms1837
~~للآخر ) لأنه أجيره إجارة فاسدة
# Sفصل ( قوله والكسب لعامل فيه نوع استدراك PageV07P488 ( الربح في الشركة
~~الفاسدة على قدر المال وإن شرط الفضل ) لأن الأصل أن الربح تابع للمال
~~كالريع ولم يعدل عبنه إلا عند صحة التسمية ولم تصح فيبطل شرط التفاضل لأن
~~استحقاقه بالعقد فيكون فيه تقرير الفساد وهو واجب الدفع
# S( قوله كالريع ) أي كما أن الريع تابع للبذر في المزارعة ، والريع
~~النماء والزيادة كذا في المجمل قاله الأتقاني PageV07P489 ( وتبطل ) أي
~~الشركة مطلقا ( بموت أحدهما ولو حكما ) بأن يرتد ويلحق بدار الحرب ويحكم به
~~القاضي لأن الوكالة لازمة للشركة والموت يبطل الوكالة ومبطل اللازم مبطل
~~للملزوم . PageV07P490 ( لا يزكي أحدهما مال الآخر بلا إذنه ) أي ليس لأحد
~~الشريكين أن يؤدي زكاة مال الآخر بلا إذنه لأنه ليس من جنس التجارة ( فإن
~~أذن كل لصاحبه فأديا ولاء ) أي بالتعاقب ( ضمن الثاني وإن جهل بأداء الأول
~~) لأنه أتى بغير المأمور به لأنه إسقاط الفرض عنه ولم يسقط فصار مخالفا
~~فيضمنه علم أو لم يعلم لأنه صار معزولا بأداء الموكل حكما لفوات المحل وذا
~~لا يختلف بالعلم والجهل كالوكيل ببيع العبد إذا أعتقه الموكل ينعزل علم به
~~أو لا ( وإن أديا معا ) أي أدى كل واحد بغيبة صاحبه واتفق أداؤهما في زمان
~~واحد ولا يعلم التقدم والتأخر ( ضمن كل قسط الآخر ) ويتقاصان فإن كان مال
~~أحدهما أكثر يرجع بالزيادة .
# S PageV07P491 ( قوله فإن أذن كل لصاحبه فأديا ولاء أي بالتعاقب .
# .
# .
# إلخ ) هذا عند أبي حنيفة وقالا إن علم يضمن وإلا فلا كذا أشار في كتاب
~~الزكاة .
# وفي الزيادات لا يضمن علم بأداء شريكه أو لم يعلم وهو الصحيح عندهما وعلى
~~هذا الخلاف الوكيل بأداء الزكاة أو الكفارات كما في التبيين ولو قضى أحدهما
~~دينا من مال الشركة ثم قضاه الآخر ثانيا ولم يعلم أن الأول قضاه لم يضمن
~~بغير خلاف وهذه حجة أبي يوسف في مسألة الزكاة كذا في المناقب وأقول قد يفرق
~~بأن الشريك وكالته باقية لبقاء الشركة فلا ضمان عليه لعدم عزله ms1838 بأداء الأول
~~وأما الزكاة فأداؤها بعد أداء الآمر أداء معزول ما لا يملكه لعزله بفعل
~~الآمر .
# وقال الزيلعي : المأمور بقضاء الدين لا يضمن بقضائه بغير علم بعد قضاء
~~الآمر لأنه لم يخالف لأنه جعل المقبوض مضمونا على القابض لأن الديون تقضى
~~بأمثالها فأمكنه الرجوع على القابض بعد الهلاك .
# ا ه . PageV07P492 ( شرى مفاوض أمة بإذن شريكه ليطأها فهي له مجانا )
~~يعني إذا أذن أحد المفاوضين لصاحبه بشراء أمة ليطأها فاشتراها المأمور وأدى
~~الثمن من مال الشركة فهي له بغير شيء أي لا يغرم لشريكه شيئا عند أبي حنيفة
~~وعندهما يرجع عليه بنصف الثمن لأن الشراء وقع للمأمور خاصة فكان الثمن
~~واجبا عليه وقد أداه من مال الشركة فيرجع عليه بنصف الثمن كما في ثمن
~~الطعام والكسوة وله أن الجارية تدخل في ملكهما جريا على مقتضى الشركة ثم
~~الإذن يتضمن هبة نصيبه لأن الوطء لا يحل إلا بالملك فصار كما إذا اشترياها
~~ثم قال أحدهما للآخر اقبضها لك كان هبة وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة
~~بخلاف طعام الأهل وكسوتهم لأن ذلك مستثنى عن الشركة للضرورة كما مر بيانه
~~ولا ضرورة في مسألتنا ( وأخذ البائع بثمنها أيا شاء ) المشتري بالأصالة
~~وصاحبه بالكفالة كما مر في الطعام والكسوة
# S( قوله أي لا يغرم شريكه شيئا ) ينبغي أن يقال لشريكه لكون الضمير في
~~يغرم للمأمور تأمل PageV07P493 ( كتاب المزارعة ) ( هي ) لغة مفاعلة من
~~الزرع وشرعا ( عقد على الزرع ببعض الخارج ولا تصح عند أبي حنيفة ) لحديث
~~رافع بن خديج أنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن المخابرة } وهي مزارعة الأرض
~~على الثلث أو الربع من الخيبر وهو الأكار لمعالجته الخبار وهي الأرض الرخوة
~~ولأنها استئجار الأرض ببعض ما يخرج من عمله فكان في معنى قفيز الطحان كما
~~مر في الإجارة ( وتصح عندهما ) لأنه صلى الله عليه وسلم دفع نخيل خيبر إلى
~~أهلها معاملة وأرضها مزارعة على نصف ما يخرج من تمر وزرع وبه عمل الصحابة
~~والتابعون والصالحون إلى يومنا هذا وبمثله يترك خبر الواحد والقياس ms1839 ولهذا
~~قالوا ( وبه يفتى وركنها الإيجاب والقبول ) كسائر العقود ( وشرطها ) ثمانية
~~أمور الأول ( أهلية العاقدين ) إذ لا صحة لعقد ما بدونها .
# ( و ) الثاني ( صلاحية الأرض للزارعة ) ليحصل المقصود .
# ( و ) الثالث ( بيان مدة متعارفة ) بأن يقول إلى سنة أو سنتين مثلا لأن
~~العقد يرد على منفعة الأرض إن كان البذر من قبل العامل أو على منفعة العامل
~~إن كان البذر من قبل صاحب الأرض والمنفعة لا يعرف مقدارها إلا ببيان المدة
~~فكانت المدة معيارا للمنفعة فيجب أن تكون المدة مما يتمكن فيها من المزارعة
~~حتى إذا بين مدة لا يتمكن فيها منها فسدت لعدم حصول المقصود وكذا إذا بين
~~مدة لا يعيش أحدهما إلى مثلها عادة كذا في الذخيرة .
# ( و ) الرابع بيان ( رب البذر ) أي من كان البذر من قبله لأن المعقود
~~عليه يختلف PageV07P494 باختلافه فإن البذر إن كان من قبل العامل فالمعقود
~~عليه منفعة الأرض وإن كان من قبل صاحب الأرض فهو منفعة العامل ولا بد من
~~بيان المعقود عليه لأن جهالته تفضي إلى النزاع .
# ( و ) الخامس بيان ( جنسه ) أي جنس البذر إذ لا بد من بيان جنس الأجرة
~~وهو لا يعلم إلا ببيان جنس البذر .
# ( و ) السادس بيان ( حظ الآخر ) أي بيان من لا بذر من قبله لأنه يستحقه
~~عوضا بالشرط فلا بد أن يعلم إذ ما لا يعلم لا يستحق شرطا بالعقد .
# ( و ) السابع ( التخلية بين صاحب الأرض والعامل ) حتى إذا شرط في العقد
~~ما يزول به التخلية وهو عمل صاحب الأرض مع العامل فسد ( و ) الثامن (
~~الشركة في الخارج ) عند حصوله لأنه ينعقد إجارة ابتداء ويتم شركة انتهاء
~~وكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج يكون مفسدا للعقد .
# S PageV07P495 كتاب المزارعة ( قوله وتصح عندهما لأنه صلى الله عليه وسلم
~~دفع نخيل خيبر إلى أهلها معاملة ) قال الزيلعي والجواب من الإمام عنه أن
~~معاملة النبي صلى الله عليه وسلم أهل خيبر كان خراج مقاسمة بطريق المن
~~والصلح والدليل على ذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ms1840 يبين لهم المدة ولو
~~كانت مزارعة لبينها ا ه .
# وفرع الإمام رحمه الله هذه المسائل في المزارعة على قول من جوزها لعلمه
~~أن الناس لا يأخذون بقوله كذا في الخلاصة قوله وبيان مدة متعارفة ) قال
~~قاضي خان وشروط جوازها ستة منها بيان الوقت فإن دفع أرضه مزارعة ولم يذكر
~~الوقت قال في الكتاب لا تصح المزارعة وقال مشايخ بلخي لا يشترط بيان المدة
~~وتكون المزارعة على أول السنة يعني على أول زرع يكون في تلك السنة ثم قال
~~والفتوى على بيان الوقت على جواب الكتاب ا ه .
# وفي الخلاصة وبيان المدة سنة أو سنتين شرط في المزارعة وفي المعاملة تصح
~~من غير بيان المدة استحسانا ويقع على أول ثمرة تخرج في تلك السنة .
# وفي النوازل عن محمد بن سلمة رحمه الله المزارعة من غير بيان المدة جائز
~~أيضا ويقع على سنة واحدة يعني على زرع واحد وبه أخذ الفقيه أبو الليث وقال
~~إنما شرط أهل الكوفة بيان الوقت لأن وقت المزارعة عندهم متفاوت ابتداؤها
~~وانتهاؤها مجهول ووقت المعاملة معلوم فأجازوا المعاملة ويقع على أول السنة
~~ولم يجيزوا المزارعة أما في بلادنا وقت المزارعة معلوم فيجوز ا ه .
# وفي البزازية وعن PageV07P496 محمد رحمه الله جوازها بلا بيان المدة ويقع
~~على أول زرع يخرج زرعا واحدا وبه أخذ الفقيه وعليه الفتوى وإنما شرط محمد
~~بيان المدة في الكوفة ونحوها لأن وقتها متفاوت عندهم وابتداؤها وانتهاؤها
~~مجهول عندهم ووقت المساقاة معلوم ا ه فقد تعارض ما عليه الفتوى ( قوله
~~والرابع بيان رب البذر ) قال في البزازية وعن أئمة بلخي أنه إن كان عرف
~~ظاهر في تلك النواحي أن البذر على من يكون لا يشترط البيان ا ه .
# وذكر مثله قاضي خان عن الفقيه أبي بكر البلخي لكن إن كان العرف مستمرا
~~وإن كان مشتركا لا تصح المزارعة وهذا إذا لم يذكرا لفظا يدل عليه فإن ذكرا
~~بأن قال صاحب الأرض دفعت إليك الأرض لتزرعها لي أو قال استأجرتك لتعمل فيها
~~بنصف الخارج يكون ms1841 بيانا أن البذر من قبل صاحب الأرض وإن قال لتزرعها لنفسك
~~كان بيانا أن البذر من قبل العامل ا ه .
# ( قوله والخامس بيان جنسه ) قال قاضي خان ولا يشترط بيان مقدار البذر لأن
~~ذلك يصير معلوما بأعلام الأرض فإن لم يبينا جنس البذر إن كان البذر من قبل
~~صاحب الأرض ، وإن كان البذر من قبل العامل ولم يبينا جنسه كانت المزارعة
~~فاسدة إلا إذا فوض الآمر إلى العامل على وجه العموم فإن لم يفوض وزرع تنقلب
~~جائزة ( قوله والسادس بيان حظ الآخر أي بيان من لا بذر من قبله ) لعله بيان
~~حظ من لا بذر من قبله ( قوله والثامن الشركة في الخارج ) فيما قدم من بيان
~~حظ الآخر غنية عن هذا PageV07P497 ( وإنما تصح ) عندهما ( إذا كان الأرض
~~والبذر لواحد والبقر والعمل للآخر ) لأن صاحب الأرض استأجر العامل للعمل
~~والبقر آلة للعمل فجاز شرطه عليه كما لو استأجر خياطا ليخيط بإبرة نفسه (
~~أو الأرض لواحد والباقي للآخر ) لأن رب البذر استأجر الأرض بجزء معلوم من
~~الخارج ولو استأجرها بأجر معلوم من الدراهم والدنانير صح فكذا إذا استأجرها
~~بذلك ( أو العمل لواحد والباقي للآخر ) لأن صاحب الأرض استأجر العامل ليعمل
~~بآلة المستأجر فتصح كما لو استأجر خياطا ليخيط بإبرة رب الثوب .
# ( و ) إنما تصح أيضا ( إذا كان نفقة الزرع عليهما بقدر حقهما كأجر الحصاد
~~والرفاع والدوس والتذرية ) لأن الغرم بالغنم حتى لو شرطت لأحدهما فسد العقد
~~لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحد المتعاقدين ( فتفسد إن كانت الأرض
~~والبقر لواحد والبذر والعمل للآخر ) لأن رب البذر استأجر الأرض والبقر
~~واستئجار البقر بجزء من الخارج مقصودا لا يصح لأن منفعة البقر ليست من جنس
~~منفعة الأرض فإن منفعتها قوة في طبعها يحصل بها الخارج ومنفعة البقر صلاحية
~~يقام بها العمل فلعدم المجانسة لا يمكن جعل البقر تابعا لمنفعة الأرض ولا
~~يجوز استحقاق منفعة الأرض مقصودا بالمزارعة كما لو كان البقر مشروطا على
~~أحدهما فقط بخلاف جانب العمل لأن البقر آلة العمل فجعلت ms1842 تابعة لمنفعة
~~العامل ( أو كان البذر لأحدهما والباقي للآخر ) لأن الشرع لم يرد به ( أو
~~كان البذر والبقر لواحد PageV07P498 والباقي ) وهو الأرض والعمل ( للآخر )
~~لأن كل واحد من البذر والبقر لما لم يصح عند الانفراد لم يصح عند الاجتماع
~~( أو شرطا لأحدهما قفزانا مسماة ) فإنه أيضا مفسد لاحتمال أن لا تخرج الأرض
~~إلا هذه القفزان فيكون هذا الشرط قاطعا للشركة ( أو شرطا ) لأحدهما ( ما
~~يخرج من موضع معين أو ما على الماذيانات ) وهي أوسع من السواقي ( والسواقي
~~) جمع ساقية وهي أكبر من الجدول وأصغر من النهر فإنه أيضا مفسد لاحتمال أن
~~لا يخرج إلا من ذلك الموضع فيكون الشرط قاطعا للشركة ( أو ) شرطا ( كون
~~نفقته على العامل ) لما مر أنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحد
~~المتعاقدين ( أو ) شرطا ( رفع رب البذر بذره أو رفع الخراج الموظف وتنصيف
~~الباقي ) حيث تفسد في الصورتين لاحتمال أن لا يحصل إلا ذلك القدر وأما إذا
~~كان خراج مقاسمة نحو الثلث أو الربع فيجوز كما لو شرطا رفع العشر وقسمة
~~الباقي والأرض عشرية أو شرط رب البذر عشر الخارج لنفسه أو للآخر والباقي
~~بينهما لأنه مشاع فلا يؤدي إلى قطع الشركة .
# S PageV07P499 ( قوله وإنما تصح أيضا إذا كان نفقة الزرع عليهما بقدر
~~حقهما ) قال في البرهان فإن شرطت على العامل فسدت في ظاهر الرواية ويجيزها
~~أبو يوسف إذا شرطت على المزارع في رواية أصحاب الأمالي عنه لأنه متعارف
~~وصار كشرط حذو النعل على البائع واختاره مشايخ بلخي قال شمس الأئمة السرخسي
~~في المبسوط وهذا هو الصحيح في ديارنا ا ه .
# وقال في الخلاصة عن النوازل كان محمد بن سلمة ونصير بن يحيى يجيزان
~~المزارعة بشرط الحصاد ولا أعرف أحدا في زمانهما خالفهما في ذلك قال الفقيه
~~أبو الليث رحمه الله وبه نأخذ ا ه قوله لأن الشرع لم يرد به ) قال في
~~البرهان ولأن صاحب البذر يصير مستأجر الأرض فلا بد من التخلية بينه وبينها
~~وهي ههنا في يد العامل لا في يد ms1843 صاحب البذور وعن أبي يوسف أنه يجوز للعامل
~~ا ه ( قوله فتفسد إن كان الأرض والبقر لواحد ) هو ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف جوازها والفتوى على ظاهر الرواية كما في البزازية ومن الصور الفاسدة
~~ما لو كان البذر منهما والأرض لأحدهما وكان العمل مشروطا على غير ذي الأرض
~~كما في البرهان وذكر الزيلعي وجها آخر وهو أن يكون البقر من واحد والباقي
~~من آخر قالوا هو فاسد PageV07P500 ( أو ) شرطا ( كون التبن لأحدهما والحب
~~للآخر ) حيث تفسد لأنه يقطع الشركة في الحب وهو المقصود ( أو ) شرطا (
~~تنصيف الحب والتبن لغير رب البذر ) حيث تفسد لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد
~~وهو يؤدي إلى قطع الشركة إذ ربما يصيبه آفة فلا ينعقد الحب فلا يخرج إلا
~~التبن ( ولو شرطا الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن أو شرطا الحب نصفين وجعلاه )
~~أي التبن ( لرب البذر صحت ) أما الأولى فلأنهما شرطا الشركة فيما هو
~~المقصود والسكوت عن التبع لا يوجب فساد العقد في الأصل وأما الثانية فلأنه
~~شرط موافق لحكم العقد لأنه نماء ملكه والفرع يملك بملك الأصل وإنما يستحقه
~~الآخر بالتسمية فإذا فسدت كان النماء كله لرب البذر ( وللآخر أجر عمله أو
~~أجر مثل أرضه ) يعني إن كان البذر من صاحب الأرض فللعامل أجر مثله وإن كان
~~من قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه ( فلو كان رب البذر صاحب الأرض
~~فللعامل أجر مثله لا يزاد على المسمى ) لأنه رضي بسقوط الزيادة .
# ( و ) لو كان رب البذر ( العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه ) لاستيفائه
~~منافع الأرض بعقد فاسد فيجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها ( وإذا صحت فالمشروط
~~) أي الواجب هو المشروط لصحة الالتزام ( ولا شيء للعامل إن لم تخرج ) أي
~~الأرض شيئا لأنه يستحقه شركة ولا شركة في غير الخارج ( ويجبر العامل إن أبى
~~لا رب البذر ) يعني إذا عقدت المزارعة فامتنع من العمل رب البذر فله ذلك
~~لأنه لا يتوصل إلى الوفاء بالعقد إلا PageV08P001 بإتلاف البذر وفيه ضرر
~~يلزمه فلا يجبر عليه كما ms1844 لو استأجر أجيرا ليهدم داره .
# وفي الكفاية هذا ( قبل إلقائه ) وبعده يجبر وإن امتنع العامل أجبره
~~الحاكم على العمل لأن الوفاء به ممكن بلا ضرر يلحقه فلزم العقد كما في سائر
~~الإجارات إلا إذا كان له عذر تفسخ به الإجارة كالمرض فيفسخ به المزارعة (
~~ولو أبى رب البذر والأرض له وقد كرب العامل فلا شيء له ) في عمل الكراب (
~~قضاء ) لأن عمله إنما يتقوم بالعقد والعقد قوم العمل بجزء من الخارج ولا
~~خارج بعده ( ويسترضى ديانة ) يعني إن ما ذكر جواب في القضاء وأما فيما بينه
~~وبين ربه فيلزمه أن يعطي العامل أجر مثل عمله لأنه إنما اشتغل بإقامة هذه
~~الأعمال ليحصل له نصيبه من الخارج فإذا أخذ الأرض منه فقد غره والتغرير
~~مدفوع فيفتى بأن يطلب رضاه
# S PageV08P002 ( قوله ولو شرطا الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن .
# .
# .
# إلخ ) قال في البزازية ويكون التبن لصاحب البذر فيما إذا سكتا عنه وتجوز
~~المزارعة في ظاهر الرواية وعن الثاني وإليه رجع محمد أن المزارعة لا تجوز
~~ومشايخ بلخي أن التبن بينهما ( قوله فلو كان رب البذر صاحب الأرض فللعامل
~~أجر مثله لا يزاد على المسمى ) كذا لو كان العامل رب البذر فلصاحب الأرض
~~أجر مثلها لا يزاد على المسمى عندهما وأوجبها محمد بالغة ما بلغت ويطيب
~~الخارج كله لرب البذر إن كانت الأرض له لأنه نماء بذره وخراج أرضه وإن لم
~~تكن الأرض لصاحب البذر تصدق بما زاد على البذر والمؤن كذا في البرهان قوله
~~فيفتى بأن يطلب رضاه ) قال الزيلعي وذلك بأن يوفيه أجر مثله PageV08P003 (
~~وتبطل ) أي المزارعة ( بموت أحدهما ) أي العاقدين كما في الإجارة ( فلو
~~دفعها ثلاث سنين فلما نبت في الأولى ومات صاحب الأرض قبل إدراكه ترك ) أي
~~الزرع ( في يد المزارع إلى إدراكه وقسم على الشرط وبطلت ) أي المزارعة ( في
~~) السنتين ( الأخريين ) لأن في إبقاء العقد في السنة الأولى مراعاة حق
~~المزارع والورثة وفي القطع إبطالا لحق العامل أصلا فكان الإبقاء أولى وأما
~~في الأخريين فلا حاجة إلى الإبقاء ms1845 إذ لم يثبت الحق للمزارع في شيء بعد
~~فعملنا بالقياس ( مضت المدة قبل إدراكه فعلى المزارع أجر مثل نصيبه من
~~الأرض حتى يدرك ) الزرع لأنه استوفى منفعة بعض الأرض لتربية حصته فيها إلى
~~وقت الإدراك .
# ( ونفقته ) أي نفقة الزرع كأجر السقي والمحافظة والحصاد والرفاع والدوس
~~والتذرية ( عليهما ) بقدر حقوقهما حتى يدرك كنفقة العبد المشترك العاجز عن
~~الكسب .
# ( وفي موت أحدهما قبله ) أي قبل إدراك الزرع ( ترك ) أي الزرع في مكانه (
~~إلى إدراكه ولا شيء على المزارع ) لأنا أبقينا عقد الإجارة هاهنا استحسانا
~~لبقاء مدة الإجارة فأمكن استمرار العامل أو وارثه على ما كان عليه من العمل
~~أما في الأول فلا يمكن الإبقاء لانقضاء المدة ( أنفق أحدهما ) على الزرع (
~~بلا أمر صاحبه أو أمر قاض فهو متطوع في الإنفاق ) لأن كل واحد منهما غير
~~مجبور على الإنفاق فصار كالدار المشتركة بينهما إذا استرمت فأنفق أحدهما في
~~مرمتها بلا أمر كان متطوعا
# S PageV08P004 ( قوله ونفقته أي نفقة الزرع .
# .
# .
# إلخ ) .
# أعاده ليعلم الحكم بعد انقضاء المدة ( قوله والرفاع ) بالفتح والكسر لغة
~~هو أن يرفع الزرع إلى البيدر ( قوله فأمكن استمرار العامل ) أي لو مات
~~صاحبه أو وارثه أي لو مات العامل فوارثه يعمل مكانه PageV08P005 ( وتفسخ )
~~أي المزارعة ( بدين محوج إلى بيعها ) أي بيع الأرض كما في الإجارة وليس
~~للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار وسوى المسناة بشيء إذ لا يجوز
~~أن يطالبه بالمسمى وهو الخارج لأنه معدوم ولا بأجر المثل لأنه إنما يجب عند
~~فساد العقد ولم يفسد ( ولو نبت ) أي الزرع ( لم تبع ) أي الأرض ( قبل
~~استحصاده ) أي الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع والتأخير أولى من
~~الإبطال ويخرجه القاضي إن حبسه لأنه جزاء الظلم وهو لم يظلم لأنه ممنوع عن
~~بيع الأرض فلم يكن ظالما
# S( قوله وتفسخ بدين يحوج إلى بيعها ) أي بيع أرض يعني إذا لم يزرعها لما
~~سيذكر ولا بد لصحة الفسخ من القضاء أو الرضا على رواية الزيادات وعلى رواية
~~لا يشترط شيء منها ms1846 كما في البزازية .
# وفي الخلاصة عن الأصل السفر والمرض من قبل المزارع عذر ولو كان المزارع
~~سارقا يخاف على الزرع والثمر منه فهذا عذر ا ه PageV08P006 ( كتاب المساقاة
~~) ( هي ) لغة مفاعلة من السقي وشرعا ( دفع الشجر إلى من يصلحه بجزء من ثمره
~~وهي كالمزارعة ) في أنها باطلة عند أبي حنيفة خلافا لهما وأن الفتوى على
~~صحتها ( وشروطها كشروطها الممكنة هاهنا كأهلية العاقدين وبيان نصيب العامل
~~والتخلية بين الأشجار والعامل والشركة في الخارج ) وما عداها من الشروط
~~المذكورة فيها لا يجري هاهنا ( فتصح بلا ذكر المدة ) والقياس أن لا تصح
~~لأنها إجارة معنى كالمزارعة وتصح استحسانا ( وتقع على أول ثمر يخرج ) إذ
~~لإدراك الثمر وقت معين قلما يتفاوت ( وتفسد إن لم يخرج ) أي في هذه السنة
~~لعدم تناول العقد غير هذه السنة فكأنهما نصا على ذلك ذكره تاج الشريعة (
~~إلا إذا دفع ) استثناء من قوله فتصح بلا ذكر المدة ( غراسا في أرض لم تبلغ
~~) أي تلك الغراس ( الثمر على أن يصلحها فما خرج كان بينهما نصفين حيث تفسد
~~إن لم يذكر سنين معلومة ) ذكره قاضي خان ( أو دفع أصول رطبة في أرض مساقاة
~~ولم يسم الوقت فإنها تفسد ) لأن أصول الرطبة كالغراس ( بخلاف رطبة لبقائها
~~غاية ) كستة أشهر مثلا ( حيث يجوز وتقع على أول جزة ) أي قطع ( يكون ) أي
~~يحصل ذلك الأول لا ما بعده ( دفع رطبة انتهى جزازها على أن يقوم عليها حتى
~~يخرج بذرها ويكون ) أي البذر ( بينهما نصفين جاز بلا ذكر الوقت ) استحسانا
~~لأن لإدراك البذر وقتا معلوما عند المزارعين والبذر إنما يحصل بعمل العامل
~~فاشتراط المناصفة فيه يكون صحيحا ( والرطبة لصاحبها ) إذ لا أثر
~~PageV08P007 فيه لعمل العامل ( ولو شرطا تنصيفها فسدت ) لاشتراط الشركة
~~فيما هو حاصل قبلها
# Sكتاب المساقاة ( قوله هي لغة من السقي .
# .
# .
# إلخ ) مفهومها اللغوي هو الشرعي وتسمى المعاملة بلغة أهل المدينة ( قوله
~~وهي كالمزارعة ) في البطلان عند أبي حنيفة وبه أخذ زفر خلافا لهما وهو قول
~~ابن أبي ليلى ( قوله وشروطها كشروطها ) كذا ركنها ms1847 كركنها وقال الزيلعي
~~وشروطها عندهما شروط المزارعة في جميع ما ذكرنا إلا في أربعة أشياء لا يجبر
~~إذا امتنع وإذا انقضت المدة يترك بلا أجر ويعمل بلا أجر وفي المزارعة بأجر
~~وإذا استحق النخيل يرجع العامل بأجر مثله والمزارع بقيمة الزرع والرابع لا
~~يشترط بيان المدة هنا استحسانا PageV08P008 ( ذكر مدة لا يخرج الثمر فيها )
~~بأن دفع الأرض ليغرس فيها الكرم سنة أو سنتين ببعض الخارج فإنه يعلم قطعا
~~أن الكرم لا يخرج الثمر فيها ( يفسدها ) لأن المقصود بالمساقاة الشركة في
~~الخارج وهذا الشرط يمنع المقصود فيكون مفسدا للعقد .
# ( و ) ذكر ( مدة قد يخرج ) الثمر فيها ( وقد لا ) أي لا يخرج ( لا ) أي
~~لا يفسدها لعدم العلم بفوات المقصود بل هو متوهم في كل مزارعة ومساقاة بأن
~~يصطلم الزرع أو الثمر آفة سماوية ( فلو خرج ) أي الثمر ( في وقت سمي فعلى
~~الشرط ) لصحة العقد ( وإلا ) أي وإن لم يخرج فيه بلا تأخر عنه ( فسد العقد
~~) إذ تبين أنهما سميا مدة لا يخرج الثمار فيها ولو علم ذلك ابتداء كان
~~العقد فاسدا فكذا إذا تبين انتهاء وإذا فسد ( فللعامل أجر المثل ) كما في
~~المزارعة
# S( قوله فلو خرج أي الثمر في وقت سمي فعلى الشرط ) هذا إذا كان الخارج
~~يرغب فيه وإن لم يرغب بمثله في المعاملة لا يجوز كذا في البزازية ( قوله
~~وإلا أي وإن لم تخرج فيه بل تأخر عنه فسد ) قال الزيلعي وإذا لم تخرج شيئا
~~أصلا فلا شيء له ا ه .
# وقال في البزازية وإن لم تخرج شيئا في تلك المدة إن أخرجت بعد تلك المدة
~~في السنة فسدت وإن لم تخرج في ذلك العام وبعده حدثت لها جازت المعاملة
~~PageV08P009 ( تصح ) أي مساقاة ( في الكرم والشجر والبقول وأصول الباذنجان
~~والنخل ولو ) وصلية ( فيه ثمر إن لم يدرك ) حتى لو كان مدركا لم يصح العقد
~~إذ لا يكون حينئذ لعمل العامل أثر ( كالمزارعة ) وعند الشافعي لا تجوز
~~المساقاة إلا في النخيل والكروم ( دفع أرضا سنين معلومة على أن يغرسها ms1848
~~أشجارا وتكون هي ) أي الأشجار ( والأرض بينهما نصفين فسدت ) لاشتراطهما
~~الشركة فيما كان حاصلا قبل الشركة لا بعمله وهو الأرض ( فإن غرسها ) أي
~~العامل الأرض ( غراسا من عنده فأخرجت ثمرا كان الكل لصاحب الأرض وللغارس
~~عليه قيمة غراسه وأجر مثل عمله ) لأن صاحب الأرض استأجر العامل ليجعل أرضه
~~بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره نصف البستان الذي يظهر بعمله والآلة له
~~فيكون في معنى قفيز الطحان المنهي عنه فيكون فاسدا ثم الغراس ملك للغارس
~~وقد تعذر ردها عليه لاتصالها بالأرض فتجب قيمتها وأجر مثل عمله لأنه لا
~~يدخل في قيمة الغراس لتقومها بنفسها .
# S( قوله حتى لو كان مدركا لم يصح العقد ) قال في البزازية تناهى الزرع
~~فدفع معه الأرض مزارعة بالنصف ليحفظ لا يجوز وفي الأشجار إذا دفعها معاملة
~~في هذه الحالة إن كانت الثمرة بحال لو لم تحفظ تضع إلى وقت الإدراك تجوز
~~وإن كان لا يحتاج فيه إلى عمل سوى الحفظ والحفظ زيادة في الثمار إن بحال لو
~~لم تحفظ لا تذهب الثمرة إلى وقت الإدراك لا يجوز ا ه PageV08P010 ( تبطل )
~~أي المساقاة ( بموت أحدهما ومضي مدتها والثمر نيء ) بكسر النون هذا قيد
~~لصورتي الموت ومضي المدة وإنما بطلت لأن صاحب الأرض استأجر العامل ببعض
~~الخارج ولو استأجره بدراهم بطلت الإجارة بموت أحدهما فكذا إذا استأجره ببعض
~~الخارج ( فلو مات صاحب الأرض فللعامل القيام عليه حتى يدرك الثمر وإن )
~~وصلية ( كرهه ورثة صاحب الأرض ) لأن في انتقاض العقد بموته إضرارا بالعامل
~~وإبطالا لما كان مستحقا بالعقد وهو ترك الثمار في الأشجار إلى وقت الإدراك
~~وإذا انتقض العقد تكلف الجزاز قبل الإدراك وفيه ضرر عليه وإذا جاز نقض
~~الإجارة لدفع الضرر فلأن يجوز إبقاؤها لدفعه كان أولى ( وإن مات العامل
~~فلورثته القيام عليه وإن كرهه صاحب الأرض ) لأنهم قائمون مقامه وفيه نظر
~~للجانبين ( وإن ماتا فالخيار ) في القيام عليه أو تركه ( إلى ورثة العامل )
~~لقيامهم مقامه وقد كان له في حياته هذا الخيار بعد موت صاحب الأرض ms1849 فكذا
~~يكون لورثته بعد موته ( وإن لم يمت أحدهما بل انقضى مدتها ) أي مدة
~~المساقاة ( فالخيار للعامل ) إن شاء عمل على ما كان يعمل حتى يبلغ الثمر
~~ويكون بينهما على السواء لأن في الأمر بالجزاز قبل الإدراك إضرارا بهما
~~والضرر مدفوع كما مر
# Sقوله لأن في انتقاض العقد بموته إضرار بالعامل ) ظاهره بقاء العقد وقد
~~ذكر أنها تبطل بموت أحدهما فليتأمل PageV08P011 ( ولا تفسخ إلا بعذر ) كما
~~في الإجارات ( ومنه كون العامل عاجزا عن العمل ) فإنها لو لم تفسخ لزمه
~~استئجار الأجراء فيلحق به ضرر لم يلتزمه بعقد المساقاة وقد مر أن الضرر
~~مدفوع ( أو ) كون العامل سارقا ( يخاف على ثمره ) أي ثمر الشجر ( أو سعفه )
~~السعف بالتحريك جمع سعفة وهي غصن النخل كذا في الصحاح PageV08P012 ( كتاب
~~الدعوى ) أوردها عقيب المعاملات لأنها تترتب عليها في الوجود ( هي ) لغة
~~قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره وألفها للتأنيث فلا تنون وجمعها
~~دعاوى بفتح الواو كفتوى وفتاوى وشرعا ( مطالبة حق ) من حقوق العباد ( عند
~~من ) وهو القاضي ( له الخلاص ) أي تخليصه من المدعى عليه ( إذا ثبت والمدعي
~~من إذا ترك ترك ) أي لا يجبر على الخصومة إذا تركها ولما كان هذا متناولا
~~للأغلب من المتنازعين فعلا احترز عنه بقول ( من المتنازعين قولا ) ولما كان
~~هذا متناولا للمتنازعين في المباحثة احترز عنه بقوله ( في الحق ) أي حق
~~العبد ( والمدعى عليه بخلافه ) أي يجبر على الخصومة إذا تركها فانطبق الحد
~~على المحدود وقد اختلفت عبارات المشايخ في حده والصحيح ما ذكر هنا قيل
~~المدعى عليه هو المنكر والآخر هو المدعي قالوا هذا حد صحيح ولكن الشأن في
~~معرفته لأن العبرة للمعاني دون الصور والمباني فإن الكلام قد يوجد من الشخص
~~في صورة الدعوى وهو إنكار معنى كالمودع إذا ادعى رد الوديعة أو هلاكها فإنه
~~مدع صورة ومنكر لوجوب الضمان معنى ولهذا يحلفه القاضي إذا ادعى رد الوديعة
~~أو هلاكها أنه لا يلزمه رد ولا ضمان ولا يحلفه أنه رده لأن اليمين أبدا
~~تكون على ms1850 النفي ( وركنها ) أي الدعوى ( إضافة الحق إلى نفسه ) إن كان أصيلا
~~( أو ) إلى ( من ناب ) أي المدعي ( منابه ) كما في الوكيل وأب الصغير ووصيه
~~( عند النزاع ) متعلق بإضافة الحق ( وأهلها ) أي الدعوى ( العاقل ) خرج به
~~المجنون ( PageV08P013 المميز ) خرج به الصبي الغير المميز قال الأسروشني
~~في جامع أحكام الصغار الدعوى من الصبي المحجور عليه غير صحيحة أما الصبي
~~المأذون له فدعواه صحيحة إن كان مدعيا وإن كان مدعى عليه فجوابه أيضا صحيح
# S PageV08P014 ( كتاب الدعوى ) ( قوله هي لغة .
# .
# .
# إلخ ) .
# أحد ما قيل فيها لأن الزيلعي قال وهي في اللغة عبارة عن إضافة الشيء إلى
~~نفسه مطلقا من غير منازعة أو مسالمة ثم قال وقيل الدعوى في اللغة قول يقصد
~~به الإنسان إلى آخر ما قاله المصنف ( قوله وجمعها دعاوى ) بفتح الواو لا
~~غير كفتوى وفتاوى كذا قال في الكافي والتبيين وقال ابن الشحنة في شرح
~~المنظومة وتجمع على دعاوى بكسر الواو على الأصل وبفتحها محافظة على ألف
~~التأنيث وبه يشعر كلام ابن ولاد وبالأول يشعر كلام سيبويه ا ه .
# واسم الفاعل مدع والمفعول مدعى عليه والمال مدعى والمدعى به خطأ والمصدر
~~الادعاء ( قوله عند من له الخلاص ) اللام بمعنى على أي عليه الخلاص وهو
~~القاضي ينبغي أن يقال كذا المحكم لأنه يلزم الخصم بالحق ويخلصه ( قوله قيل
~~المدعى عليه هو المنكر والآخر المدعي ) قائله محمد في الأصل قاله الزيلعي
~~وقال وهذا صحيح غير أن التمييز بينهما يحتاج إلى فقه وحدة ذكاء إذ العبرة
~~للمعاني إلى آخر ما قاله المصنف ( قوله وركنها ) إضافة الشيء إلى نفسه كذا
~~في الكافي وقال في البدائع أما ركن الدعوى فهو قول الرجل لي على فلان أو
~~قبل فلان كذا أو قضيت حق فلان أو أبرأني عن حقه ونحو ذلك فإذا قال ذلك فقد
~~تم الركن قوله وأهلها العاقل المميز ) قال في البدائع ويشترط أهلية المدعى
~~عليه فلا تصح الدعوى على مجنون وصبي لا يعقل حتى لا يلزم الجواب ولا تسمع
~~البينة PageV08P015 ( وشرط جوازها مجلس القاضي ) فإن ms1851 الدعوى في مجلس غيره
~~لا تصح حتى لا يجب على المدعى عليه جوابه ( وحكمها وجوب الجواب على الخصم )
~~وهو المدعى عليه حتى إذا امتنع عنه أجبره القاضي عليه ( وإنما تصح ) أي
~~الدعوى ( إذا ألزمت شيئا على الخصم بعد ثبوتها ) وإلا كان عبثا لا يقدم
~~عليه عاقل ( وعلم المدعي به ) عطف على ألزمت أي صار ما يدعيه معلوما وبين
~~ذلك بقوله ( فلو كان ) ما يدعيه ( منقولا في يد الخصم ذكر ) أي مدعيه ( أنه
~~في يده بغير حق ) فإن الشيء قد يكون في يد غير المالك بحق كالرهن في يد
~~المرتهن والمبيع في يد البائع لأجل قبض الثمن قال صدر الشريعة هذه العلة
~~تشمل العقار أيضا فلا أدري ما وجه تخصيص المنقول بهذا الحكم أقول دراية
~~وجهه موقوفة على مقدمتين مسلمتين إحداهما أن دعوى الأعيان لا تصح إلا على
~~ذي اليد كما قال في الهداية إنما ينتصب خصما إذا كان في يده والثانية أن
~~الشبهة معتبرة يجب دفعها لا شبهة الشبهة كما قالوا إن شبهة الربا ملحقة
~~بالحقيقة لا شبهة الشبهة ، إذا عرفتهما فاعلم أن في ثبوت اليد على العقار
~~شبهة لكونه غير مشاهد بخلاف المنقول فإنه فيه مشاهد فوجب دفعها في دعوى
~~العقار بإثباته بالبينة لتصح الدعوى وبعد ثبوته يكون احتمال كون اليد لغير
~~المالك شبهة الشبهة فلا تعتبر ، وأما اليد في المنقول فلكونه مشاهدا لا
~~يحتاج إلى إثباته لكن فيه شبهة كون اليد لغير المالك فوجب دفعها لتصح
~~الدعوى الحمد لله الهادي إلى سواء السبيل PageV08P016 وحسبنا الله ونعم
~~الوكيل ( وطلب ) عطف على ذكر ( إحضاره ) أي إحضار ما يدعيه ( إن أمكن ليشار
~~إليه في الدعوى والشهادة ) لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذا في المنقولات
~~بالإشارة لأنها أبلغ أسباب التعريف حتى قالوا في المنقولات التي يتعذر
~~نقلها كالرحى مثلا حضر الحاكم عندها أو بعث أمينا .
# ( و ) ذكر ( قيمته إن تعذر ) أي إحضاره ليصير المدعى معلوما لأن الأعيان
~~تتفاوت والشرط أن تكون الدعوى في معلوم وقد تعذر مشاهدته فوجب ذكر قيمته
~~لأنها ms1852 خلف عنه قال الفقيه أبو الليث يشترط مع ذكر القيمة ذكر الذكورة
~~والأنوثة وقال قاضي خان وصاحب الذخيرة إن كان العين غائبا وادعى أنه في يد
~~المدعى عليه فأنكر إن بين المدعي قيمته وصفته تسمع دعواه وتقبل بينته
# S PageV08P017 ( قوله وشرط جوازها مجلس القاضي ) المراد بالجواز اللزوم
~~لتكون ملزمة للخصم الجواب فخرج المحكم ( قوله أقول دراية وجهه موقوفة على
~~مقدمتين .
# .
# .
# إلخ ) ليس دفعا لما يدعيه صدر الشريعة من الشمول وفيه ما يؤيد مدعى صدر
~~الشريعة وهو ما ذكر من المقدمة الثانية من أن الشبهة معتبرة يجب دفعها ا ه
~~.
# ولا شك أن الشبهة كون يد المدعى عليه على ما في يده من عقار أو منقول بحق
~~فتدفع بقول المدعي إنها بغير حق ولا يختص المنقول بهذا ا ه .
# وأما ما رتبه المصنف على المقدمتين بقوله فاعلم أن في ثبوت اليد على
~~العقار شبهة لكونه غير مشاهد .
# .
# .
# إلخ فغير محل النزاع لأنه إنما هو في أنه هل يجب في دعوى العقار ذكر أنه
~~في يده بغير حق كالمنقول أو لا يجب لأن العقار هل ثبت فيه اليد بالتصادق
~~كالمنقول أو لا وذكر البرجندي له وجها ثم قال هذا وقد نقل عن ظهير الدين
~~المرغيناني أنه لا بد في دعوى العقار من معرفة القاضي كونه في يد المدعى
~~عليه فيذكر المدعي أنه في يده اليوم بغير حق كذا في الفصول العمادية وعلى
~~هذه الرواية لا يحتاج إلى الفارق .
# ا ه .
# قلت وكذا قال في القنية ادعى عليه وذكر أن هذا المحدود كان ملكك بعته من
~~فلان وسلمته إليه وذلك المشتري باعها مني وسلمها إلي فاليوم ملكي بهذا
~~السبب وفي يدك بغير حق وأقام البينة تصح هذه الدعوى والبينة ا ه فتصريحهم
~~بأنه يجب في المنقول أن يقول في يده بغير حق لا ينفي الحكم عما عداه وقد
~~وجد في PageV08P018 تصويرهم الدعوى في العقار التصريح به ( قوله وطلب
~~إحضاره إن أمكن ) أي فيكلف المدعى عليه بإحضار العين ( قوله وذكر قيمته إن
~~تعذر ) من ms1853 التعذر أن يكون له حمل ومؤنة وهو أن لا يحمل إلى مجلس القاضي إلا
~~بأجر وقيل ما لا يمكن رفعه بيد واحدة فهو ما له حمل ومؤنة وهذا إذا كانت
~~العين قائمة فلو كانت هالكة فهو دعوى الدين في الحقيقة كما في جامع الفتاوى
~~PageV08P019 ( ولو قال غصبت مني عين كذا ولا أدري قيمته قالوا تسمع ) قال
~~في الكافي وإن لم يبين القيمة وقال غصبت مني عين كذا ولا أدري أهو هالك أو
~~قائم ولا أدري كم كانت قيمته ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه لأن الإنسان
~~ربما لا يعرف قيمة ماله فلو كلف بيان قيمته لتضرر به .
# أقول فائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجب اليمين على الخصم إذا
~~أنكر ، والجبر على البيان إذا أقر ونكل عن اليمين فليتأمل فإن كلام الكافي
~~لا يكون كافيا إلا بهذا التحقيق الحمد لله على التوفيق ( ولو ) كان ما
~~يدعيه ( عقارا ذكر حدوده ) الأربعة لتعذر التعريف بالإشارة لأنه مما لا
~~ينقل فيصار إلى التحديد لأن العقار يعرف به ( وكفى الثلاثة ) وقال زفر لا
~~لأن التعريف لم يتم ولنا أن للأكثر حكم الكل ( إلا أن يغلط في ) الحد (
~~الرابع ) لأن المدعى يختلف به بخلاف تركه ( كذا الشهادة ) أي كما يشترط
~~التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة وإن ذكروا ثلاثة من الحدود في الشهادة
~~قبلت شهادتهم عندنا خلافا لزفر وإن كان الرجل مشهورا يكتفى بذكره وفي الدار
~~لا بد من التحديد وإن كانت مشهورة عند أبي حنيفة وعندهما لا يشترط لأن
~~الشهرة مغنية عنه وله أن قدرها لا يصير معلوما إلا بالتحديد .
# ( و ) ذكر أيضا ( أنه يطالبه ) لأن المطالبة حق المدعي فلا بد من طلبه .
# ( و ) ذكر أيضا ( أنه في يد المدعى عليه ) لأنه إنما يصير خصما بكونه في
~~يده ( وهو ) أي كونه في يده ( لا يثبت بتصادقهما ) على أنه PageV08P020 في
~~يده ( بل ) يثبت ( بالبينة أو علم القاضي ) لاحتمال كون العقار في يد
~~غيرهما وقد تواضعا على ذلك بخلاف المنقول لأن اليد فيه مشاهد ms1854 كما مر في
~~العمادية ادعى عينا في يد رجل وأراد إحضاره في مجلس الحاكم فأنكر المدعى
~~عليه أن يكون في يده فجاء المدعي بشاهدين شهدا أن هذا العين كان في يد
~~المدعى عليه قبل هذا التاريخ بسنة هل تسمع وهل يجبر المدعى عليه على إحضاره
~~بهذه البينة أم لا كانت واقعة الفتوى وينبغي أن تقبل لأنه ثبت يده في
~~الزمان الماضي ولم يثبت خروجه من يده وقد وقع الشك في زوال ذلك اليد فتثبت
~~اليد ما لم يوجد المزيل قال شمس الأئمة الحلواني ومن المنقولات ما لم يمكن
~~إحضاره عند القاضي كالصبرة من الطعام والقطيع من الغنم ، والقاضي فيه
~~بالخيار إن شاء حضر ذلك الموضع لو تيسر له ذلك وإن لم يتيسر له الحضور وكان
~~مأذونا بالاستخلاف يبعث خليفته إلى ذلك الموضع وهو نظير ما إذا كان القاضي
~~يجلس في داره ووقع الدعوى في جمل ولا يسع باب داره فإنه يخرج إلى باب داره
~~أو يأمر نائبه حتى يخرج ليشير إليه الشهود بحضرته وفي القدوري إذا كان
~~المدعى شيئا يتعذر نقله كالرحى فالحاكم فيه بالخيار إن شاء حضر وإن شاء بعث
~~أمينا كذا في الذخيرة وذكر القاضي الإمام ظهير الدين المرغيناني أن هذا
~~إنما يستقيم إذا كان العين المدعى في المصر أما إذا كان خارج المصر كيف
~~يقضي به القاضي والمصر شرط لجواز القضاء في ظاهر الرواية فطريقه أن يبعث
~~واحدا من أعوانه حتى يسمع PageV08P021 الدعوى والبينة ويقضي ثم بعد ذلك
~~يمضي قضاؤه
# Sقوله أقول فائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على
~~الخصم إذا أنكر والجبر على البيان إذا أقر أو نكل عن اليمين .
# .
# .
# إلخ ) يقال هل ثم شيء يتوهم غير ما ذكرت ليكون به الكلام غير كاف هذا
~~ولقاضي زاده رحمه الله تعالى بحث في هذا المحل ( قوله ولو عقارا ذكر حدوده
~~) يعني وذكر أسماء أصحابها وأنسابهم ولا بد من ذكر حد كل واحد منهم إن لم
~~يكن مشهورا بين الناس عند أبي حنيفة في الصحيح ms1855 من مذهبه كما في التبيين
~~وأشار المصنف إليه بقوله ولو كان الرجل مشهورا يريد به صاحب الحد ا ه .
# وقال في البدائع لا بد من بيان موضع المحدود وبلده ليصير معلوما ا ه
~~فجعله من شرائط صحة الدعوى وقال في الخلاصة ادعى محدودا في موضع كذا وبين
~~الحدود ولم يذكر أن المحدود ما هو أرض أو كرم أو دار لا تصح الدعوى .
# وفي فوائد شمس الأئمة السرخسي رحمه الله تعالى تصح إذا بين المصر والمحلة
~~والموضع والحدود وقيل ذكر المحلة والسوق والسكة ليس بلازم وذكر المصر أو
~~القرية لازم ا ه .
# ( قوله بل بالبينة أو علم القاضي ) هو الصحيح كما في الكافي والسراج (
~~قوله وقال شمس الأئمة الحلواني ومن المنقولات .
# .
# .
# إلخ ) لعله إنما ذكر هذا في دعوى العقار وإن كان من المنقول لأنه لما لم
~~يكن إحضاره صار كالعقار فناسب ذكره بعده PageV08P022 ( ولو ) كان ما يدعيه
~~( دينا في الذمة ذكر جنسه ) كالدراهم والدنانير والبر والشعير ونحوها (
~~وقدره ) كمائة وألف وقفيز وقفيزين ونحوها فإن الدين لا يعرف إلا بذلك .
# ( و ) ذكر أيضا ( مطالبته به ) لما مر أنه حقه ( وإذا صحت ) أي الدعوى (
~~سأل القاضي عنها ) ليتضح وجه الحكم إذ الحكم بالبينة يخالف الحكم بالإقرار
~~ومعنى سؤاله أن يقول إن خصمك ادعى عليك كذا وكذا فماذا تقول ( فإن أقر ) أي
~~الخصم ( ألزم ) أي القاضي ( بموجبه ) لم يقل قضى أو حكم لما قال في الكافي
~~إن إطلاق لفظ القضاء توسع لأن الإقرار حجة بنفسه ولا يتوقف على القضاء فكان
~~الحكم من القاضي إلزاما للخروج عن موجب ما أقر به بخلاف البينة على دعواه
~~لأن الأصل في فصل الخصومة البينة ( وإن أنكر ) أي الخصم ( سأل ) أي القاضي
~~( المدعي بينة ) { لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمدعي ألك بينة فقال
~~لا فقال لك يمينه } سأل ورتب اليمين على عدم البينة فلا بد من السؤال عنها
~~ليتمكن من الاستحلاف ( فإن أقام ) أي البينة ( قضى عليه ) لأنه تقرر دعواه
~~بالبينة فهي فيعلة من البيان فإنها دلالة ms1856 واضحة يظهر بها الحق على الباطل (
~~وإلا ) أي وإن لم يقمها بل عجز عن إقامتها ( حلفه ) أي القاضي الخصم (
~~بطلبه ) أي طلب المدعي لأن الحلف حقه ولهذا أضيف إليه بحرف اللام في الحديث
~~، وجه كونه حقا له أن المنكر قصد إتواء حقه على زعمه بالإنكار فمكنه الشارع
~~من إتواء نفسه باليمين الكاذبة وهي الغموس إن كان PageV08P023 كاذبا كما
~~يزعم وهو أعظم من إتواء المال ويحصل للحالف الثواب بذكر اسم الله تعالى وهو
~~صادق على وجه التعظيم ، ولا بد أن يكون النكول في مجلس القضاء لأن المعتبر
~~يمين قاطعة للخصومة ولا عبرة لليمين عند غيره وهل يشترط القضاء على فور
~~النكول فيه اختلاف ثم إذا حلف المدعى عليه فالمدعي على دعواه ولا يبطل حقه
~~بيمينه لكن ليس له أن يخاصم ما لم يقم البينة على وفق دعواه فإن وجدها
~~أقامها وقضى له بها وبعض القضاة من السلف كانوا لا يسمعونها بعد اليمين
~~ويقولون يترجح جانب صدقه باليمين فلا تقبل بينة المدعي وهذا القول ليس بشيء
~~لأن عمر رضي الله تعالى عنه قبل البينة من المدعي بعد يمين المنكر وكان
~~شريح رحمه الله يقول اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة وهل يظهر
~~كذب المنكر بإقامة البينة والصواب أنه لا يظهر حتى لا يعاقب عقوبة شاهد
~~الزور ذكره الزيلعي ( فإن نكل ) أي قال لا أحلف ( مرة أو سكت بلا آفة ) من
~~طرش أو خرس فإنه نكول حكما ( وقضى صح ) لأن اليمين واجبة عليه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { واليمين على من أنكر } ترك هذا الواجب بالنكول دليل على
~~أنه باذل أو مقر وإلا لأقدم على اليمين تقصيا عن عهدة الواجب ودفعا للضرر
~~عن نفسه ببذل المدعى أو الإقرار به والشرع ألزمه التورع من اليمين الكاذبة
~~دون الترفع عن اليمين الصادقة فترجح هذا الجانب على جانب التورع في نكوله (
~~وهو ) أي القضاء ( بعد عرض اليمين ) أي عرض القاضي PageV08P024 اليمين على
~~الخصم بأن يقول إن لم تحلف أحكم عليك ( ثلاثا أحوط ) لاحتمال أن يحلف ms1857 بعد
~~مرة أو مرتين ( ولا عبرة بعد القضاء لقوله أحلف ) لأنه أبطل حقه بالنكول
~~فلا ينقض به القضاء ( ويعتبر ) أي قوله أحلف ( قبل الحكم ولو بعد العرض
~~ثلاثا ) إذ لا يلزم فيه نقض القضاء ولا فساد آخر
# S PageV08P025 ( قوله ولو كان ما يدعيه دينا .
# .
# .
# إلخ ) ومع هذا لا بد من تعريفه بالوصف لأن الدين يعرف به كما في الكافي
~~فليس ذكر القدر يغني عن الوصف ولذا قال الزيلعي وإن كان دينا ذكر وصفه ولا
~~بد من بيانه على وجه لا يبقى فيه خفاء قوله وإن أنكر ) قال في الأشباه لا
~~يجوز للمدعى عليه الإنكار إذا كان عالما بالحق إلا في دعوى العيب فإن
~~للبائع إنكاره ليقيم المشتري البينة عليه فيتمكن من الرد على بائعه وفي
~~الوصي إذا علم بالدين ذكرهما في بيوع النوازل ا ه .
# ( قوله فهي فيعلة من البيان ) وقيل فيعلة من البين إذ بها يقع الفصل بين
~~الصادق والكاذب ( قوله ولا بد أن يكون النكول في مجلس القاضي إلى قوله ذكره
~~الزيلعي ) كان ينبغي ذكره بعد قوله الآتي فإن نكل كما ذكره كذلك الزيلعي (
~~قوله وهذا القول ليس بشيء ) أي فهو مهجور غير مأخوذ به كما في التبيين (
~~قوله فإن نكل ) أي قال لا أحلف نكول حقيقة وقوله أو سكت بلا آفة نكول حكما
~~وحكمه حكم الأول في الصحيح كما في الكافي ( قوله وهو بعد عرض اليمين ثلاثا
~~أحوط ) أي ندبا وعن أبي يوسف ومحمد أن التكرار حتم حتى لو قضى القاضي
~~بالنكول مرة لا ينفذ والصحيح أنه ينفذ وهو نظير إمهال المرتد كما في
~~التبيين وقال في الكافي ينبغي للقاضي أن يقول إني أعرض عليك اليمين ثلاث
~~مرات فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعى وهذا الإنذار لإعلامه بالحكم إذ هو
~~مجتهد فيه فكان مظنة الخفاء .
# ا ه . PageV08P026 ( ولا ترد اليمين على المدعي وإن نكل خصمه ) وعند
~~الشافعي إذا لم يكن للمدعي بينة أصلا وحلف القاضي المدعى عليه فنكل ترد
~~اليمين على المدعي فإن حلف قضي به ms1858 وإلا انقطعت المنازعة بينهما لأن الظاهر
~~صار شاهدا للمدعي بنكوله فيعتبر يمينه كالمدعى عليه وكذا إذا أقام المدعي
~~شاهدا واحدا وعجز عن إقامة شاهد آخر فإنه ترد اليمين عليه فإن حلف قضي له
~~بما ادعى وإن نكل لا يقضى له بشيء { لأنه صلى الله عليه وسلم قضى بشاهد
~~ويمين } وعندنا يستحلف المدعى عليه فقط ويقضي عليه بالنكول لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { البينة على المدعي واليمين على من أنكر } ومطلق التقسيم يقتضي
~~انتفاء مشاركة كل واحد منهما عن قسم صاحبه فيدل على أن جنس الأيمان في جانب
~~المدعى عليه ولا يمين في جانب المدعي إذ اللام في اليمين للاستغراق فمن جعل
~~الأيمان حجة للمدعي فقد خالف النص وحديث الشاهد واليمين غريب وما رويناه
~~مشهور تلقته الأمة بالقبول حتى صار في حيز التواتر فلا يعارضه على أن يحيى
~~بن معين قد رده كذا في الكافي
# Sقوله فإن حلف قضي به وإلا انقطعت المنازعة بينهما ) يعني من حيث عدم
~~التحليف ثانيا لا من حيث إقامة البينة لقبولها بعد التحليف PageV08P027 (
~~ولو قال ) أي المدعى عليه ( لا أقر ولا أنكر حبسه ) أي القاضي ( حتى يقر أو
~~ينكر ) لأنه ظالم فجزاؤه الحبس ( ادعى ) أي رجل على آخر ( مالا فأنكر ) أي
~~المدعى عليه ( فاصطلحا على أن يحلف المدعى عليه ويبرأ من المال فحلف فالصلح
~~باطل وهو ) أي المدعي ( على دعواه إن أقام بينة تسمع وإن لم يقمها واستحلفه
~~يحلفه القاضي لولا ) أي لو لم يكن الحلف ( الأول ) حين الصلح ( عنده ) فإن
~~التحليف عند غير القاضي لا يعتبر كما أن النكول عند غيره لا يوجب الحق لأن
~~المعتبر يمين قاطعة للخصومة واليمين عند غير القاضي غير قاطعة ( ولو ) كان
~~الحلف الأول ( عنده كفى ) ولا يحلفه ثانيا ( كذا لو اصطلحا على أن المدعي
~~لو حلف فالخصم ضامن وحلف ) أي المدعي ( لم يضمن ) أي الخصم كذا في العمادية
# S( قوله ولو قال لا أقر ولا أنكر حبسه ) يشير إلى أنه إنكار وهو الأشبه
~~لأن قوله لا أقر ولا أنكر ms1859 إخبار عن السكوت عن الجواب والسكوت إنكار على ما
~~مر وقال بعضهم هذا إقرار كما في البدائع PageV08P028 ( لا تحليف في نكاح )
~~بأن ادعى رجل على امرأة أو هي عليه نكاحا والآخر منكر ( ورجعة ) بأن ادعت
~~هي عليه أو هو عليها بعد العدة أنه راجعها في العدة وأنكر الآخر ( وفيء
~~إيلاء ) بأن ادعى المولي عليها أو هي عليه بعد المدة أنه فاء في المدة
~~وأنكر الآخر ( واستيلاد ) بأن ادعت أمة على سيدها أنها ولدت منه هذا الولد
~~أو ولدت ولدا قد مات أو أسقطت سقطا مستبين الخلق منه وأنكر المولى ولا
~~يتأنى من الجانب الآخر إذ لو ادعى المولى يثبت الاستيلاد بإقراره ولا يعتبر
~~إنكارها ( ورق ) بأن ادعى على مجهول النسب أنه عبده أو ادعى المجهول أنه
~~عبده وأنكر الآخر ( ونسب ) بأن ادعى على مجهول النسب أنه ابنه أو هو يدعي
~~عليه والآخر منكر ( وولاء ) بأن ادعى على معروف الرق أنه معتقه أو مولاه أو
~~ادعى المعروف ذلك عليه أو كان ذلك في ولاء الموالاة والآخر منكر ( وحد )
~~سواء كان حدا هو خالص حق الله تعالى كحد الزنا وشرب الخمر وحد السرقة أو
~~دائرا بين الحقين كحد القذف حتى أن من ادعى على آخر أنه قذفه وأنكر القاذف
~~لا يستحلف لأن الغالب فيه حق الله تعالى عندنا فالتحق بالحدود الخالصة لله
~~تعالى وأما في السرقة فإن السارق يستحلف لأجل المال إذا أراد المالك أخذ
~~المال لا القطع فيقال له دع ذكر السرقة وادع تناول مالك فيكون لك عليه يمين
~~قال في النهاية لا يستحلف في الحدود بالإجماع إلا إذا تضمن حقا بأن علق عتق
~~عبده بالزنا وقال إن زنيت فأنت حر فادعى العبد PageV08P029 أنه زنى ولا
~~بينة له عليه يستحلف المولى حتى إذا نكل يثبت العتق لا الزنا
# Sقوله قال في النهاية لا يستحلف في الحدود بالإجماع إلا إذا تضمن حقا بأن
~~علق عتق عبده بالزنا .
# .
# .
# إلخ ) يرد عليه ما في البدائع من قوله وأما في دعوى القذف إذا حلف على ms1860
~~ظاهر الرواية فنكل يقضى بالحد في ظاهر الأقاويل لأنه بمنزلة القصاص في
~~الطرف عند أبي حنيفة وعندهما بمنزلة النفس وقال بعضهم هو بمنزلة سائر
~~الحدود لا يقضى فيه بشيء ولا يحلف لأنه حد وقيل يحلف ويقضى فيه بالتعزير
~~دون الحد كما في السرقة يحلف ويقضى بالمال دون القطع ا ه فليتأمل
~~PageV08P030 ( ولعان ) بأن تدعي المرأة القذف بالزنا ووجوب اللعان وهو ينكر
~~جميع ما ذكر قول أبي حنيفة وقالا يستحلف فيها كلها إلا في الحد واللعان لأن
~~هذه حقوق تثبت بالشبهات فيجري فيها الاستحلاف كالأموال بخلاف الحدود وهذا
~~لأن فائدة الحلف ظهور الحق بالنكول والنكول إقرار لأن الحلف لما وجب فتركه
~~دليل على أنه باذل أو مقر ولا يمكن أن يجعل باذلا لأن النكول يعتبر من
~~المأذون والمكاتب وهما لا يملكان البذل فيجعل مقرا ضرورة والإقرار يجري في
~~هذه الأشياء لكنه إقرار فيه شبهة لأنه سكوت في نفسه والسكوت محتمل فلا يكون
~~حجة فيما يسقط بالشبهات ، واللعان حد الأزواج فأشبه حد القذف ، ولنا أن
~~النكول بذل وإباحة إذ لو حمل على الإقرار لكذبناه في الإنكار ولو جعل بذلا
~~قطع الخصومة بلا تكذيب فكان هذا أولى صيانة للمسلم عن أن يظن به الكذب وهذه
~~حقوق لا يجري فيها البذل فلا يقضى فيها بالنكول كالقصاص في النفس بخلاف
~~الأموال وذلك لأن المرأة لو قالت مثلا لا نكاح بيني وبينك ولكني بذلت نفسي
~~لك لم يصح كلامها وكذا سائر الأمثلة فالحاصل أن كل محل يقبل الإباحة بالإذن
~~ابتداء يقضى عليه بنكوله وما لا فلا قال قاضي خان الفتوى على قولهما وقيل
~~ينبغي للقاضي أن ينظر في حال المدعى عليه فإن رآه متعنتا يحلفه ويأخذ
~~بقولهما وإن كان مظلوما لا يحلفه ، أخذ بقوله كذا في الكافي
# S PageV08P031 ( قوله ولنا ) أي القائلين بقول الإمام ( قوله قال قاضي
~~خان إلى كذا في الكافي ) نصه قال القاضي فخر الدين في الجامع الصغير
~~والفتوى على قولهما ا ه .
# والاختلاف في التحليف في الأشياء المذكورة إذا لم يقصد بها المال ms1861 ولو قصد
~~يحلف فيها بالإجماع كما في المواهب وإذا ادعى القتل خطأ حلف على السبب عند
~~أبي يوسف بالله ما قتلت إلا إذا عرض .
# وعند محمد على الحكم بالله ليس عليك الدية ولا على عاقلتك وإنما يحلف على
~~هذا الوجه لاختلاف المشايخ في الدية في فصل الخطأ إنها تجب على العاقلة
~~ابتداء وتجب على القاتل ثم تتحمل عنه العاقلة فإن حلف برئ وإن نكل يقضى
~~عليه بالدية في ماله كما في البدائع . PageV08P032 ( وحلف السارق وإن نكل
~~ضمن ولم يقطع ) لأنه في السرقة يدعي المال والحد وإيجاب الحد لا يجامعه
~~الشبهة بخلاف إيجاب المال فيثبت به كما يثبت بشهادة رجل وامرأتين حيث لا
~~يثبت القطع ويضمن المال ( كذا الزوج إذا ادعت طلاقا قبل الدخول ) يعني إذا
~~ادعت طلاقا قبل الدخول واستحلف الزوج ( فإن نكل ضمن نصف مهرها ) عندهم لأن
~~الاستحلاف يجري في الطلاق اتفاقا خصوصا إذا كان المقصود المال ( وكذا
~~النكاح إذا ادعت هي الصداق ) لأنه دعوى المال حقيقة فيثبت بنكوله المال لا
~~النكاح ( و ) كذا ( النسب إذا ادعى حقا ) يعني يحلف في دعوى النسب إذا ادعى
~~حقا ( كإرث ونفقة ) بأن ادعى رجل على رجل أنه أخوه مات أبوهما وترك مالا في
~~يد المدعى عليه أو طلب من القاضي فرض النفقة على المدعى عليه بسبب الأخوة
~~فإنه يستحلف على النسب بالإجماع فإن حلف برئ وإن نكل قضي بالمال والنفقة لا
~~النسب PageV08P033 ( وحجر في اللقيط ) بأن كان صبي في يد رجل التقطه وهو لا
~~يعبر عن نفسه فادعت امرأة حرة الأصل أنه أخوها تريد قصر يد الملتقط لمالها
~~من حق الحضانة وأرادت استحلافه فنكل يثبت به لها حق نقل الصبي إلى حجرها
~~ولا يثبت النسب ( وعتق الملك ) بأن ادعى عبد على مولاه أنه معتق لأنه أخوه
~~واستحلفه فإن حلف برئ وإن نكل قضي بالعتق لا النسب PageV08P034 ( وامتناع
~~الرجوع في الهبة ) بأن أراد الواهب الرجوع في الهبة فقال الموهوب له أنا
~~أخوك فإن المدعى عليه يستحلف على ما يدعي من النسب بالإجماع ( فإن ms1862 نكل ) في
~~الصورة المذكورة ( ثبت الحق ) يعني الإرث والنفقة والحجر والعتق وامتناع
~~الرجوع ( لا النسب إن كان ) أي النسب ( نسبا ) لا يصح الإقرار به ( وإلا )
~~أي وإن كان نسبا يصح الإقرار به ( فعلى الخلاف ) يعني يستحلف في النسب
~~المجرد عندهما إذا كان نسبا يثبت بإقراره بيانه أن إقرار الرجل يصح بالأب
~~والابن والزوجة والمولى وإقرار المرأة يصح بالأب والزوج والمولى ولا يصح
~~بالابن إذ فيه تحميل النسب على الغير فكان إقرارا على الغير فلا يصح فلو
~~ادعى رجل أنه أبوه أو ابنه ولم يدع مالا يستحلف عندهما لأنه لو أقر به يثبت
~~فيستحلف لرجاء النكول الذي هو إقرار وإن ادعى أنه أخوه أو عمه أو نحو ذلك
~~لا يستحلف المدعى عليه لأنه لو أقر به لا يثبت لأن فيه تحميل النسب على
~~الغير PageV08P035 ( يحلف منكر القود ) يعني ادعى على غيره قصاصا في النفس
~~أو ما دونها فأنكر استحلف إجماعا ( فإن نكل في النفس ) لم يقض بقتل ولا دية
~~بل ( حبس حتى يقر أو يحلف وفيما دونها يقتص ) عند أبي حنيفة وعندهما تلزمه
~~الدية فيهما ولا يقضى بالقصاص لأن القصاص فيما دون النفس عقوبة تندرئ
~~بالشبهات ولا يثبت بالنكول كالقصاص في النفس لأن النكول وإن كان إقرارا
~~عندهما ففيه شبهة العمد لأنه إن امتنع عن اليمين تورعا عن اليمين الصادقة
~~لا يكون إقرارا بل يكون بذلا وإذا امتنع القود تجب الدية ، وله أن الطرف
~~محل البذل فيستوفى بالنكول كالمال فإن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها
~~خلقت وقاية للنفس كالمال فيجري فيها البذل بخلاف الأنفس ( ويحلف في التعزير
~~) يعني إذا ادعى على آخر ما يوجب التعزير وأراد تحليفه إذا أنكر فالقاضي
~~يحلفه لأن التعزير محض حق العبد ولهذا يملك العبد إسقاطه بالعفو ولا يمنع
~~الصغر وجوبه ومن عليه التعزير إذا أمكن صاحب الحق منه أقامه ولو كان حق
~~الله تعالى لكانت هذه الأحكام على عكس هذا والاستحلاف يجري في حقوق العباد
~~سواء كانت عقوبة أو مالا ( فإن نكل عزر ) لأن التعزير ms1863 يثبت بالشبهات فجاز
~~أن يقضى فيه بالنكول PageV08P036 ( قال ) أي المدعي ( لي بينة حاضرة في
~~المصر واستحلف الخصم لا يحلف ) قيد بالمصر لأنها إذا حضرت في مجلس الحكم لا
~~يحلف اتفاقا كذا في النهاية ( ويكفل بنفسه ثلاثة أيام ) لئلا يغيب ويبطل حق
~~المدعي ، ويجب أن يكون الكفيل معروف الدار لتحصل فائدة التكفيل فلا بد
~~للتكفيل من قوله لي بينة حاضرة في المصر حتى لو قال لا بينة لي وشهودي غيب
~~لا يكفل إذ لا فائدة فيه ( فإن أبى ) أن يعطيه كفيلا ( لازمه ) أي دار معه
~~حيث صار حتى لا يغيب .
# ( و ) لازم ( الغريب ) إن كان الخصم غريبا ( ولا يكفل ) أي الغريب ( إلا
~~إلى آخر المجلس ) لأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على قدر المجلس إضرارا
~~بالغريب لمنعه عن السفر ولا ضرر في هذا القدر ظاهرا .
# S PageV08P037 قوله قال أي المدعي لي بينة حاضرة في المصر ) أي لا في
~~المجلس واستحلف الخصم لا يحلف أي عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يجيبه وقول
~~محمد مضطرب فكانت المسألة مجتهدا فيها فيجتهد القاضي فإن رأى الميل إلى قول
~~أبي حنيفة لا يحلفه وإن رأى الميل إلى قول أبي يوسف يحلفه ا ه كما في
~~الفتاوى الصغرى عن أدب القاضي للخصاف ( قوله قيد بالمصر .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه يحلف لو كانت خارج المصر وهو بالإجماع كما في التبيين
~~( قوله ويجب أن يكون الكفيل معروف الدار ) المراد به أن يكون ثقة معروفا
~~بين الناس لا يتوهم اختفاؤه حتى تحصل به فائدة التكفيل استحسانا والقياس أن
~~لا يلزم الكفيل كما في التبيين ( قوله ولازم الغريب ) وله أن يطلب وكيلا
~~بخصومته حتى لو غاب الأصيل يقيم البينة على الوكيل فيقضى عليه وإن أعطاه
~~وكيلا له أن يطالب بالكفيل بنفس الوكيل وإن أعطاه كفيلا بنفس الوكيل فله أن
~~يطالب بالكفيل بنفس الأصيل إن كان المدعى دينا ولو أخذ كفيلا بالمال فله أن
~~يطالب كفيلا بنفس الأصيل وإن كان المدعى منقولا فله أن يطالبه مع ذلك كفيلا
~~بالعين ليحضرها وإن ms1864 كان المدعى عقارا لا يحتاج إلى ذلك لأنه لا يقبل
~~التغييب كما في الكافي والتبيين PageV08P038 ( والحلف بالله تعالى ) دون
~~غيره لقوله صلى الله عليه وسلم { لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان
~~منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر } ( لا الطلاق والعتاق ) لما روينا ( إلا
~~إذا ألح الخصم ) يعني جاز للقاضي أن يحلفه بالطلاق أو العتاق لقلة المبالاة
~~باليمين بالله تعالى في زماننا ( لكن إذا نكل لا يقضي وإذا قضى لم ينفذ )
~~ذكره الزيلعي وشراح الهداية ( وتغلظ ) أي اليمين ( بصفاته تعالى ) كأن يقول
~~القاضي قل والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة هو الرحمن الرحيم
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا
~~المال الذي ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه وللمحلف أن يزيد في التغليظ على
~~هذا وأن ينقص منه لكنه يحتاط فلا يذكر بلفظ الواو لئلا يتكرر عليه اليمين
~~إذ اللازم عليه يمين واحدة وله أن لا يغلظ ويقول بالله أو والله لأن
~~المقصود منه النكول وأحوال الناس فيه مختلفة فمنهم من يمتنع إذا غلظ عليه
~~اليمين ويتجاسر إذا لم يغلظ فكان الرأي فيه إلى القاضي وقيل لا يغلظ على
~~المعروف بالصلاح ويغلظ على غيره وقيل يغلظ في الخطير من المال لا الحقير (
~~لا ) أي لا يغلظ ( بالزمان والمكان ) وعند الشافعي يغلظ بهما أما الأول
~~فبأن يكون بعد صلاة العصر يوم الجمعة وأما الثاني فبأن يكون في المسجد
~~الجامع عند المنبر
# S PageV08P039 ( قوله والحلف بالله تعالى ) أي للناطق وأما الأخرس فقال
~~في الفتاوى الصغرى والخانية كيفية تحليف الأخرس أن يقال له عليك عهد الله
~~وميثاقه إن كان كذا فيشير بنعم ولم يحلف بالله تعالى إنه كان كذا لأنه إذا
~~قال نعم يكون إقرارا لا يمينا ا ه وأشار المصنف إلى أنه لو طلب الغريم
~~تحليف الشاهد أو المدعي أنه لا يعلم أن الشاهد كاذب لا يجيبه القاضي لأنا
~~أمرنا بإكرام الشهود والمدعي لا يجب عليه اليمين لا سيما إذا ms1865 أقام بينة كما
~~في التبيين قوله لا الطلاق والعتاق إلا إذا ألح الخصم ) كذا في الكنز وقال
~~صاحبه في الكافي ولا يحلف بالطلاق والعتاق لما روينا وقيل في زماننا إذا
~~ألح الخصم ساغ للقاضي أن يحلف بالطلاق ا ه .
# ورأيت عن النهاية ذكر الإمام قاضي خان في فتاواه إن أراد المدعي تحليفه
~~بالطلاق والعتاق في ظاهر الرواية لا يجيبه القاضي إلى ذلك لأن التحليف
~~بالطلاق أو العتاق ونحو ذلك حرام وبعضهم جوز ذلك في زماننا والصحيح ظاهر
~~الرواية ا ه .
# وفي الفتاوى الصغرى التحليف بالطلاق والعتاق والأيمان المغلظة لم يجز عند
~~أكثر مشايخنا وأجازه البعض وبه أفتى الإمام أبو علي بن الفضل بسمرقند فيفتي
~~أنه لا يجوز وإن مست الضرورة يجوز فإذا بالغ المستفتي في الفتوى يفتي أن
~~الرأي للقاضي اتباعا لهؤلاء السلف ولو حلف بالطلاق ثم أقيمت البينة على
~~المال هل يفرق بينهما مذكورة آخر الباب الثاني من شهادات الجامع وهي في
~~الواقعات ا ه .
# وفي فصول العمادي الفتوى في مسألة الدين أنه PageV08P040 إذا ادعى من غير
~~السبب فحلف ثم أقام البينة يظهر كذبه وإن ادعى الدين بناء على السبب ثم حلف
~~أنه لا دين عليه ثم أقام البينة على السبب لا يظهر كذبه بالبينة وتمامه فيه
~~فليراجع ( قوله لكنه يحتاط فلا يذكر بلفظ الواو ) قال الزيلعي فلو أمره
~~بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن الباقي لا يقضى عليه بالنكول لأن المستحق عليه
~~يمين واحدة وقد أتى بها ا ه .
# ( قوله وأما الأول فبأن يكون بعد صلاة العصر ) لم يقصره الإمام الشافعي
~~على هذا كما يعلم من الكافي والزيلعي وغيرهما PageV08P041 ( وحلف اليهودي
~~بالله الذي أنزل التوراة على موسى والنصراني بالله الذي أنزل الأنجيل على
~~عيسى والمجوسي بالله الذي خلق النار ) فيغلظ على كل واحد بما يعتقد تغليظ
~~اليمين به ليكون رادعا له عن الإقدام على اليمين الكاذبة وعن أبي حنيفة أنه
~~لا يحلف أحد إلا بالله خالصا تفاديا عن تشريك الغير معه في التعظيم وذكر
~~الخصاف أنه لا يحلف غير ms1866 اليهودي والنصراني إلا بالله وهو اختيار بعض
~~مشايخنا لما في ذكر النار في اليمين من تعظيم النار لأن اليمين تشعر به ولا
~~ينبغي أن يعظم النار بخلاف التوراة والأنجيل لأن كتب الله تعالى واجبة
~~التعظيم ( و ) لا يحلف ( الوثني ) إلا ( بالله ) إذ الكفرة كلهم مع افتراق
~~نحلهم يقرون بالله تعالى قال الله تعالى { ولئن سألتهم من خلق السموات
~~والأرض ليقولن الله } كذا في الكافي ( ولا يحلفون في معابدهم ) لأن فيه
~~تعظيمها
# S( قوله وحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى ) عليه السلام
~~قال في البدائع ولا يحلف على الإشارة إلى مصحف معين بأن يقول بالله الذي
~~أنزل هذا التوراة هذا أو الإنجيل لأنه ثبت تحريف بعضها فلا يؤمن أن تقع
~~الإشارة إلى الحرف المحرف فيكون التحليف به تعظيما لما ليس كلام الله
~~PageV08P042 ( ويحلف على الحاصل في سبب يرتفع كالبيع والنكاح والطلاق
~~والغصب والتعزير ) وبين التحليف بقوله ( بالله ما بينكما بيع قائم أو نكاح
~~قائم الآن أو ما هي بائن منك الآن أو ما يجب عليك رده الآن أو ما يجب عليك
~~حق التعزير الآن لا ) أي لا يحلف ( على السبب ) وبينه بقوله ( ما بعته
~~ونحوه ) أي ما نكحتها وما طلقتها وما غصبته وما شتمته الأصل أن الدعوى إذا
~~وقعت في سبب يرتفع بعد وقوعه كالبيع ونظائره فإن اليمين يكون على الحاصل لا
~~على السبب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى حتى إذا ادعى أنه ابتاع
~~من هذا عبدا بألف فجحد حلف بالله ما بينكما بيع قائم ولا يحلف بالله ما بعت
~~فلعله باع ثم أقال كذا النكاح وغيره ثم التحليف على الحاصل لا على السبب هو
~~الأصل عندهما إذا كان سببا يرتفع برافع ( إلا إذا كان فيه ) أي في الحلف
~~على الحاصل ( ترك النظر للمدعي فيحلف على السبب ) إجماعا ( كدعوى شفعة
~~بالجوار ونفقة مبتوتة ) فإنه إذا ادعى شفعة بالجوار والمشتري ممن لا يراها
~~بأن كان شافعيا فإنه يحلف على السبب إذ لو حلف على الحاصل بالله ما هو ms1867
~~مستحق للشفعة يصدق في يمينه في اعتقاده فيفوت النظر في حق المدعي وكذا إذا
~~ادعت مبتوتة نفقة والزوج ممن لا يراها لكونه شافعيا فإنه يحلف على السبب إذ
~~لو حلف على الحاصل بالله ما لها عليك النفقة يصدق في يمينه في اعتقاده
~~فيفوت النظر في حق المدعي
# S PageV08P043 ( قوله فإن اليمين تكون على الحاصل لا على السبب عند أبي
~~حنيفة ومحمد .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي مع ذكر بقية أمثلة المسائل ثم قال .
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يحلف في الجميع على السبب إلا إذا عرض بما
~~ذكرنا بأن يقول أيها القاضي قد يبيع الإنسان شيئا ثم يقابله فحينئذ يحلفه
~~على الحاصل وعنه أنه ينظر القاضي إلى إنكار المدعى عليه إن أنكر السبب
~~كالبيع ونحوه يحلف على السبب وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل عليه أكثر
~~القضاة قال فخر الإسلام يفوض إلى رأي القاضي ا ه .
# وقال الزيلعي رحمه الله تعالى وهذا الخلاف فيما إذا كان السبب يرتفع
~~برافع كما سيذكره المصنف فكان عليه أن يذكر قول أبي يوسف قوله إلا إذا كان
~~فيه أي في الحلف .
# .
# .
# إلخ ) ينبه القاضي فينظر مذهب الخصم ويحتاط ولو كان الخصم حنفيا لئلا
~~يكون قد رأى مذهب الشافعي فيحلف معتقدا له صادقا نسأل الله أن يبصرنا بعيوب
~~أنفسنا ويمن بالمغفرة والعفو والعافية . PageV08P044 ( ويحلف على سبب لا
~~يرتفع ) برافع بعد ثبوته لا على الحاصل إجماعا ( كعبد مسلم يدعي عتقه )
~~فإنه إذا ادعى عتقه على مولاه وجحده المولى يحلف على السبب بالله ما أعتقه
~~لعدم الضرورة إلى التحليف على الحاصل إذ لا يجوز أن يعود الرق بعد العتق
~~مسلما ( بخلاف الأمة والعبد الكافر ) حيث يحلف فيهما على الحاصل أي ما هي
~~حرة أو ما هو حر في الحال لإمكان تكرر الرق على الأمة بالردة واللحاق
~~والسبي وعلى العبد الكافر بنقض العهد واللحاق ولا يتكرر على العبد المسلم (
~~استحلف خصمه فقال حلفتني مرة فأقام البينة تقبل ) يعني ادعى على آخر مالا
~~فأنكر وأراد المدعي تحليفه فقال المدعى ms1868 عليه إنك حلفتني على هذه الدعوى عند
~~قاضي بلد كذا فأنكر المدعي ذلك فأقام المدعى عليه بينة على ذلك تقبل (
~~ولولاها ) أي إن لم يكن له بينة ( واستحلفه ) أي أراد تحليف المدعي ( جاز )
~~أي تحليفه ( قال ) أي المدعي ( لا بينة لي ثم برهن أو لا شهادة لي ثم شهد )
~~معنى الأول أن يقول المدعي ليس لي بينة على دعوى هذا الحق ثم جاء بالبينة
~~ومعنى الثاني أن يقول الشاهد لا شهادة لفلان عندي في حق بعينه ثم شهد به (
~~فيه روايتان ) في رواية لا تقبل لظاهر التناقض وفي رواية تقبل ( والأصح
~~القبول ) لجواز أن يكون له بينة أو شهادة فنسيها ثم ذكرها أو كان لا يعلمها
~~ثم علمها ( قيل تقبل إن وفق وفاقا ) ذكره في الملتقط ( كذا إذا قال لا دفع
~~لي ثم أتى بدفع ) أي فيه روايتان وقيل لا يصح دفعه اتفاقا لأن PageV08P045
~~معناه ليس لي دعوى الدفع ومن قال لا دعوى لي قبل فلان ثم ادعى عليه لا تسمع
~~كذا هاهنا وبعضهم قال يصح وهو الأصح لأن الدفع يحصل بالبينة على الدفع لا
~~بدعوى الدفع فيكون قوله لا دفع لي بمنزلة قوله لا بينة لي كذا في العمادية
# S( قوله استحلف خصمه .
# .
# .
# إلخ ) قول المدعى عليه إنك حلفتني عند قاضي بلد كذا ليس قيدا لما أنه لو
~~كان محكما وحلف الخصم ليس للمدعي تحليفه عند القاضي لأنه استوفى حقه
~~بالتمام كما في الفتاوى الصغرى PageV08P046 ( النيابة تجري في الاستحلاف )
~~يعني يجوز أن يكون الشخص نائبا عن آخر له حق على غيره في طلب اليمين من
~~المدعى عليه إذا عجز عن إقامة البينة ( لا الحلف ) يعني لا يجوز أن يكون
~~شخص نائبا عن شخص آخر توجه عليه اليمين ليحلف من قبله وفرع على الأول بقوله
~~( فالوكيل والوصي والمتولي وأبو الصغير يستحلف ) أي يطلب الحلف من الخصم (
~~ولا يحلف ) أي واحد من الوكيل وغيره ( إلا إذا صح إقراره ) أي إقرار واحد
~~منهم ( على الأصيل كالوكيل بالبيع أو الخصومة في الرد بالعيب ms1869 ) فإن الوصي
~~إذا خوصم في عيب بعين باعه للصغير لا يستحلف والوكيل بالبيع أو الخصومة في
~~الرد بالعيب من جهة المالك يستحلف لأن اليمين لرجاء النكول ولو أقر الوصي
~~صريحا لا يصح فلذا لا يستحلف فأما الوكيل فإقراره صحيح على الموكل فكذا
~~نكوله ( التحليف على فعل نفسه ) يكون ( على البتات ) أي أنه ليس كذلك
~~والبتات القطع .
# ( و ) التحليف ( على فعل غيره ) يكون ( على العلم ) أي أنه لا يعلم أنه
~~كذلك وجه الأول ظاهر وأما وجه الثاني فلأنه لا يعلم ما فعل غيره ظاهرا فلو
~~حلف على البتات لامتنع عن اليمين مع كونه صادقا فيها فيتضرر به فطولب
~~بالعلم فإذا لم يقبل مع الإمكان صار باذلا أو مقرا هذا أصل مقرر عند أئمتنا
~~وكان الإمام فخر الإسلام يزيد عليه حرفا وهو أن التحليف على فعل غيره على
~~العلم ( إلا إذا كان ) أي فعل الغير ( شيئا يتصل به ) أي بالحالف وفرع عليه
~~بقوله ( فإذا ادعى سرقة العبد أو إباقه PageV08P047 يحلف ) أي البائع ( على
~~البتات ) مع أنه فعل الغير يعني أن مشتري العبد إذا ادعى أنه سارق أو آبق
~~وأثبت إباقه أو سرقته في يد نفسه وادعى أنه آبق أو سرق في يد البائع وأراد
~~التحليف يحلف البائع بالله ما أبق بالله ما سرق في يدك وهذا تحليف على فعل
~~الغير وإنما صح ( لأن تسليمه ) أي تسليم البائع المبيع ( سليما ) عن العيوب
~~( واجب عليه ) أي البائع فالتحليف يرجع إلى ما ضمن البائع بنفسه فيكون على
~~البتات ( فإذا ادعى سبق الشراء ) تفريع على قوله وعلى فعل غيره على العلم
~~يعني إذا اشترى زيد من عمرو شيئا ثم ادعى بكر أنه اشتراه قبله وعجز عن
~~البينة ( يحلف خصمه ) وهو زيد ( على العلم ) أي اشتراه أنه لا يعلم أنه
~~قبله لما مر ( كذا إذا ادعى دينا أو عينا على وارث ) أما الأول فبأن يقول
~~رجل لآخر إن لي على مورثك ألف درهم فمات وعليه الدين وأما الثاني فبأن يقول
~~إن هذا العبد الذي ورثت من فلان ms1870 ملكي وبيدك بغير حق ولا بينة لواحد منهما
~~فإن الوارث ( يحلف على العلم لا البتات ) لما ذكر ( إذا علم القاضي كونه
~~ميراثا أو أقر به المدعي أو برهن الخصم عليه ) كذا في العمادية ( ولو
~~ادعاهما ) أي الدين أو العين ( الوارث ) على غيره ( يحلف ) أي المدعى عليه
~~( على البتات ) لا العلم لما ذكر ( كالموهوب له والمشتري ) أي لو وهب رجل
~~لرجل عبدا فقبضه أو اشترى رجل من رجل عبدا فجاء رجل وزعم أن العبد عبده ولا
~~بينة له فأراد استحلاف المدعى عليه يحلف على البتات
# S PageV08P048 ( قوله ولا يحلف أي واحد من الوكيل وغيره إلا إذا صح
~~إقراره ) هذا ضابط للتحليف كما قال في الفتاوى الصغرى كل من لو أقر بشيء لا
~~يجوز إقراره لا يحلف إذا أنكر كمن ادعى على ميت مالا وقدم الوصي إلى القاضي
~~ولا بينة للمدعي فأراد يمين الوصي إن كان الوصي وارثا حلفه لأن إقراره جائز
~~في حصته نفسه وإن لم يكن وارثا لا يحلفه ا ه .
# ومثله في الخانية . PageV08P049 ( ادعى ) رجل ( منكوحة الغير أنها
~~منكوحته ولا بينة له ) أي للمدعي ( يحلف الزوج على العلم ) أي أنه لا يعلم
~~أنها منكوحته ( فإن حلف انقطع النزاع وإن نكل حلفت ) أي المرأة ( على
~~البتات ) أي أنها ليست امرأته ( فإن نكلت قضي بنكاح المدعي ) كذا في
~~العمادية اعلم أن كل موضع وجب فيه اليمين على البتات فحلف على العلم لا
~~يكون معتبرا حتى لا يقضى عليه بالنكول ولا يسقط اليمين عنه وكل موضع وجب
~~فيه اليمين على العلم فحلف على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط اليمين عنه
~~ويقضى عليه إذا نكل لأن الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا بخلاف العكس
~~ذكره الزيلعي ( ادعى أشياء مختلفة يحلف على الكل مرة ) في العمادية ادعى
~~أعيانا مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة الكل جملة ولم يذكر قيمة كل
~~عين على حدة اختلف المشايخ فيه بعضهم شرط التفصيل وبعضهم اكتفى بالإجمال
~~وهو الصحيح لأن المدعي لو ادعى غصب هذه الأعيان لا يشترط لصحة ms1871 الدعوى بيان
~~القيمة لكن إن ادعى أن الأعيان قائمة في يده يؤمر بإحضارها فتقبل البينة
~~بحضرتها وإن قال إنها قد هلكت في يده أو استهلكها وبين قيمة الكل جملة تسمع
~~دعواه وتقبل بينته وإن لم تكن له بينة حلف على الكل مرة لأن وجوب التحليف
~~مبني على صحة الدعوى وقد صحت فوجب على الكل مرة .
# S PageV08P050 قوله ادعى رجل منكوحة الغير ) يعني قبل نكاحه ثم إنها لا
~~تحلف عند أبي حنيفة وعندهما لا تستحلف المرأة ما لم يحلف الزوج لأنها لو
~~أقرت بذلك لا يجوز إقرارها على الزوج الثاني لكن يحلف الزوج الثاني أولا
~~بالله ما يعلم أن هذا تزوجها قبلك إلى آخر ما قاله المصنف كما في الفتاوى
~~الصغرى ( قوله اعلم أن كل موضع وجب فيه اليمين على البتات .
# .
# .
# إلخ ) حكاه سعدي حلبي رحمه الله تعالى ثم قال فيه بحث أما أولا فلأن قوله
~~لا يقضى عليه بالنكول ولا يسقط اليمين ليس كما ينبغي بل اللائق أن يقضى
~~بالنكول فإنه إذا نكل عن الحلف على العلم ففي البتات أولى والجواب المنع
~~لجواز أن يكون نكوله لعلمه بعدم فائدة اليمين على العلم فلا يحلف حذرا عن
~~التكرار فليتأمل وأما ثانيا فلأن قوله فيقضى عليه إذا نكل .
# .
# .
# إلخ محل تأمل فإنها إذا لم تجب عليه كيف يقضى عليه إذا نكل ا ه .
# وقال يعقوب باشا بعد نقله عن النهاية وفيه كلام وهو أن الظاهر عدم الحكم
~~بالنكول لعدم وجوب اليمين على البتات كما لا يخفى فليتأمل ا ه .
# ( قوله ادعى أشياء مختلفة .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الصغرى ثم قال بعده وقال الفقيه أبو جعفر إن كان المدعي عرف
~~منه التعنت حينئذ يؤمر بجمع الدعاوى وإن كان غير معروف بذلك لم يكلفه جمعها
~~.
# ا ه . PageV08P051 ( أقر بدين أو غيره ثم قال كنت كاذبا في إقراري حلف
~~المقر له أنه ) أي المقر ( لم يكن كاذبا فيه ولست بمبطل في دعواك عليه )
~~عند أبي يوسف وهو استحسان وعندهما يؤمر بتسليم المقر به إلى المقر له ms1872 وهو
~~القياس لأن الإقرار حجة ملزمة شرعا كالبينة بل أولى لأن احتمال الكذب فيه
~~أبعد وجه الاستحسان أن العادة جرت بين الناس أنهم إذا أرادوا الاستدانة
~~يكتبون الصك قبل الأخذ ثم يأخذون المال فلا يكون الإقرار دليلا على اعتبار
~~هذه الحالة فيحلف وعليه الفتوى لتغير أحوال الناس وكثرة الخداع والخيانات
~~وهو يتضرر والمدعي لا يضره اليمين إن كان صادقا فيصار إليه ذكره الزيلعي (
~~صح فداء اليمين والصلح منه ) يعني إذا ادعى رجل على آخر مالا فأنكر فاستحلف
~~فافتدى يمينه بمال أو صالح عن يمينه على مال صح لما روي عن عثمان رضي الله
~~تعالى عنه أنه ادعي عليه بأربعين درهما فأعطى شيئا وافتدى يمينه ولم يحلف
~~وعن حذيفة رضي الله تعالى عنه أنه افتدى يمينه بمال ولأنه لو حلف وقع في
~~القيل والقال فإن بعض الناس يصدق وبعضهم يكذب فإذا افتدى يمينه صان عرضه
~~وهو حسن قال عليه الصلاة والسلام { ذبوا عن أعراضكم بأموالكم } ( ولا يحلف
~~بعده ) أي ليس للمدعي أن يستحلفه بعد ذلك لأنه أسقط خصومته بأخذ البدل منه
~~بخلاف ما إذا اشترى يمينه بعشرة دراهم مثلا حيث لم يجز وكان له أن يستحلفه
~~لأن الشراء عقد تمليك المال بالمال واليمين ليست بمال كذا في العناية
# S PageV08P052 قوله ذكره الزيلعي ) يعني في مسائل شتى آخر الكتاب ( قوله
~~لما روي عن عثمان .
# .
# .
# إلخ ) تمامه ولما افتدى قيل ألا تحلف وأنت صادق فقال أخاف أن يوافق قدر
~~يميني فيقال هذا بسبب يمينه الكاذبة ( قوله قال عليه الصلاة والسلام ) كذا
~~قال علي كرم الله وجهه إياك وما يقع عند الناس إنكاره وإن كان عندك اعتذاره
~~PageV08P053 ( باب التحالف ) ( اختلفا ) أي المتبايعان ( في قدر الثمن )
~~بأن ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أكثر منه ( أو وصفه ) بأن ادعى البائع
~~أنه بدراهم رائجة وادعى المشتري أنه بدراهم كاسدة ( أو جنسه ) بأن ادعى
~~البائع أنه بالدنانير وادعى المشتري أنه بالدراهم ( أو ) اختلفا ( في قدر
~~المبيع ) بأن اعترف البائع بقدر من المبيع وادعى المشتري أكثر منه ( حكم
~~لمن ms1873 برهن ) أي أيهما أقام البينة حكم له لأنه نور دعواه بالحجة فبقي في
~~الجانب الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى لأنها تلزم على القاضي الحكم
~~والدعوى لا تلزم ( وإن برهنا حكم لمثبت الزيادة ) لأن البينات للإثبات
~~ومثبت الأقل لا يعارض مثبت الأكثر ( وإن اختلف فيهما ) أي الثمن والمبيع
~~جميعا بأن قال البائع بعت العبد الواحد بألفين وقال المشتري لا بل بعت
~~العبدين بألف ( فحجة البائع في الثمن والمشتري في المبيع أولى ) لأن حجة
~~البائع في الثمن أكثر إثباتا وحجة المشتري في المبيع أكثر إثباتا ( وإن
~~عجزا ) أي وإن لم يكن لكل منهما بينة قيل للمشتري إما أن ترضى بالثمن الذي
~~يدعيه البائع وإلا فسخنا البيع وقيل للبائع إما أن تسلم ما ادعاه المشتري
~~من المبيع وإلا فسخنا البيع لأن الغرض قطع الخصومة وقد أمكن ذلك برضاء
~~أحدهما بما يدعيه الآخر فيجب أن لا يعجل القاضي بالفسخ حتى يسأل كلا منهما
~~بما يختاره ( وإن لم يرضيا بدعوى أحدهما تحالفا ) أي استحلف القاضي كلا
~~منهما على دعوى الآخر أصله أن التحالف PageV08P054 قبل القبض حال قيام
~~السلعة على وفق القياس لأن البائع يدعي على المشتري زيادة الثمن والمشتري
~~ينكر والمشتري يدعي على البائع وجوب تسليم المبيع بما ادعاه ثمنا والبائع
~~ينكر فكان كل منهما منكرا وتحليف المنكر موافق للقياس أما التحالف بعد
~~القبض فعلى خلاف القياس عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن المبيع سلم للمشتري
~~فلا يكون مدعيا على البائع شيئا فبقي دعوى البائع على المشتري زيادة الثمن
~~وهو ينكر فيكتفي بحلفه وإنما ثبت التحالف بعد القبض لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا } ( وبدأ
~~بيمين المشتري ) لأنه أقواهما إنكارا لأنه المطالب أولا بالثمن فيكون هو
~~البادئ بالإنكار فيبدأ بيمينه ( لو سلعة بثمن ) أي هذا إذا كان بيع عين
~~بدين ( وإلا ) أي وإن لم يكن كذلك بل بيع عين بعين حتى يكون مقايضة بعين أو
~~ثمن بثمن حتى يكون صرفا بثمن ( فبأيهما شاء ) أي بدأ القاضي بيمين أيهما
~~شاء لاستوائهما ms1874 في فائدة النكول وصفة التحالف أن يحلف المشتري بالله ما
~~اشتراه بألفين ويحلف البائع بالله ما باعه بألف ( وفسخه القاضي ) أي فسخ
~~القاضي البيع بينهما ( بطلب أحدهما ) أو طلبهما ( ولا ينفسخ ) وقيل ينفسخ
~~بنفس التحالف والصحيح هو الأول لأنهما لما حلفا لم يثبت ما ادعاه كل منهما
~~فبقي بيعا بثمن مجهول ويفسخه القاضي قطعا للمنازعة بينهما
# S PageV08P055 ( باب التحالف ) قوله أصله أن التحالف قبل القبض ) أي قبض
~~أحد البدلين ( قوله وبدأ بيمين المشتري ) هو الصحيح وعن أبي يوسف يبدأ
~~بيمين البائع وقيل يقرع بينهما وصفة التحليف أن يحلف المشتري بالله ما
~~اشتراه بألفين ويحلف البائع بالله ما باعه بألف ذكره في الأصل .
# وفي الزيادات يضم إلى النفي الإثبات فيحلف البائع ما باعه بألف ولقد باعه
~~بألفين ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف .
# ا ه .
# والأصح الاقتصار على النفي كما في الكافي موجها PageV08P056 .
# وفرع عليه ما ذكر في المبسوط بقوله ( فلو وطئ المشتري الجارية المبيعة
~~بعد التحالف وقبل الفسخ يحل ) أي وطؤه لأنها لم تخرج عن ملكه ما لم يفسخ
~~القاضي ( ومن نكل ) عن اليمين من المتبايعين ( لزمه دعوى الآخر بالقضاء )
~~لأنه صار مقرا بما يدعيه الآخر أو باذلا له ( لا تحالف في أصل البيع والأجل
~~وشرط الخيار وقبض بعض الثمن ومكان دفع المسلم فيه وحلف المنكر ) أي منكر
~~البيع والأجل وغيرهما لأن هذا اختلاف في غير البيع والثمن فأشبه الاختلاف
~~في الحط والإبراء بخلاف الاختلاف في وصف الثمن أو جنسه حيث يكون بمنزلة
~~الاختلاف في القدر ( ولا بعد هلاك المبيع أو خروجه عن ملكه أو تغيره بالعيب
~~) يعني إذا هلك المبيع أو خرج عن ملكه أو تغير بحدوث العيب عنده وصار بحال
~~لا يقدر على رده بالعيب ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف بل القول للمشتري .
# وعند محمد والشافعي يتحالفان فيفسخ البيع على قيمة الهالك لأن كلا منهما
~~يدعي حقا ينكره الآخر فيتحالفان ولهما أن التحالف بعد قبض المبيع مخالف
~~للقياس فلا ms1875 يتعدى إلى حال هلاك السلعة ( كذا بعضه ) أي إذا هلك بعض المبيع
~~أو خرج عن ملكه ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا ( إلا أن يرضى البائع بترك
~~حصة الهالك ) أي عدم أخذ شيء من ثمن الهالك وجعل العقد كأن لم يكن إلا على
~~القائم ( ولا في بدل الكتابة ) أي ولا تحالف أيضا بين المولى والمكاتب إذا
~~اختلفا في قدر بدل الكتابة لأن التحالف يكون في PageV08P057 المعاوضات عند
~~تجاحد الحقوق اللازمة وبدل الكتابة غير لازم لجواز العجز وإذا انعدم
~~التحالف وجب اعتبار الدعوى والإنكار فيكون القول قول العبد مع يمينه
~~لإنكاره الزيادة وإن أقاما البينة فبينة المولى أولى لأنها تثبت الزيادة .
# ( و ) لا في ( رأس المال بعد إقالته ) أي إذا أقالا عقد السلم واختلفا في
~~رأس المال لم يتحالفا إذ لو تحالفا تنفسخ الإقالة ويعود السلم وهو لا يجوز
~~لأن إقالته إسقاط الدين والساقط لا يعود ( بل صدق المسلم إليه لو حلف ) لأن
~~رب السلم يدعي عليه زيادة وهو ينكر ( ولا يعود السلم ) لما ذكر أن الساقط
~~لا يعود ( بخلاف البيع ) يعني إذا اختلفا في قدر الثمن بعد الإقالة وقبل
~~قبض المبيع بحكمها تحالفا وعاد البيع والفرق أن الغرض من التحالف فسخ العقد
~~حتى يعود كل منهما إلى أصل ماله وإليه الإشارة بقوله صلى الله عليه وسلم {
~~تحالفا وترادا } والتحالف في الإقالة في السلم لا يفيد هذا الغرض لأن
~~الإقالة في السلم بعد نفاذها لا تحتمل الفسخ بسائر أسباب الفسخ حتى لو قالا
~~نقضنا الإقالة لا تنتقض فلا يحتمل الفسخ أيضا لما مر أن الساقط لا يعود
~~وأما الإقالة في البيع فمما يحتمل الفسخ بسائر أسباب الفسخ حتى لو قالا
~~نقضنا الإقالة تنتقض فاحتملت الفسخ بالتحالف أيضا لانتفاء المانع هنا لأن
~~ملك العين يحتمل العود
# S PageV08P058 ( قوله ومن نكل عن اليمين من المتبايعين لزمه دعوى الآخر
~~بالقضاء ) أي إذا اتصل به القضاء وهذا التحالف إذا اختلفا في البدل قصدا
~~وأما إذا كان في ضمن شيء كاختلافهما في زق المبيع فالقول للمشتري ms1876 سواء سمى
~~لكل رطل ثمنا أو لا كما في التبيين ( قوله ولا بعد هلاك المبيع ) يعني
~~المبيع من كل وجه لأنه في المقايضة يتحالفان بعد هلاك أحد البدلين إذ كل
~~منهما مبيع فكان المبيع قائما ببقاء الآخر فيمكن فسخه وإذا فسخ يرد مثل
~~الهالك إن كان مثليا وقيمته إن لم يكن مثليا كما في الكافي ( قوله أو تغيره
~~بالعيب ) كذا في الكافي ا ه .
# وليس بقيد احترازي عن تغيره بغير العيب لأنهما إن اختلفا في قدر الثمن
~~وكان التغير بزيادة متصلة كالسمن والجمال منعت التحالف عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد لا تمنع ويرد المشتري العين بناء على أن هذه الزيادة تمنع
~~الفسخ عندهما في عقود المعاوضات فتمنع التحالف ، وعنده لا تمنع الفسخ فلا
~~تمنع وإن كانت الزيادة متصلة غير متولدة من الأصل كالصبغ في الثوب والبناء
~~والغرس في الأرض فكذلك تمنع التحالف عندهما وعنده لا تمنع ويرد المشتري
~~القيمة ، وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل كالولد والأرش والعقر
~~فهو على هذا الاختلاف وإن كانت الزيادة منفصلة غير متولدة من الأصل
~~كالموهوب والمكسوب لا تمنع التحالف بالإجماع فيتحالفان ويرد المشتري العين
~~لأن هذه الزيادة لا تمنع الفسخ في عقود المعاوضات فلا تمنع التحالف
~~PageV08P059 وكذا هي ليست في معنى هلاك العين فلا تمنع التحالف ، وإذا
~~تحالفا يرد المشتري المبيع دون الزيادة وكانت الزيادة له لأنها حدثت على
~~ملكه وتطيب له لعدم تمكن الخبث والله أعلم كذا في البدائع فيغنم قوله كذا
~~بعضه إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك ) قول أبي حنيفة ويحكم أبو يوسف
~~بالتحالف وبالفسخ في القائم وأمر محمد بالفسخ فيهما كما في المواهب ( قوله
~~ولا في بدل الكتابة ) قول أبي حنيفة وقالا يتحالفان وتفسخ الكتابة ( قوله
~~والبينة بينة المولى ) يعني عند التعارض لإثباتها الزيادة إلا أن العبد إذا
~~أدى قدر ما أقام عليه البينة عتق وإذا لم يتعارضا فأقام أحدهما بينة قبلت
~~كما في التبيين ( قوله وقبل قبض المبيع بحكمها تحالفا ) يشير إلى أن البائع
~~لو ms1877 قبض المبيع بعد الإقالة لا يتحالفان وهذا عندهما وعند محمد يتحالفان كما
~~في التبيين PageV08P060 ( اختلفا في قدر المهر قضي لمن برهن ) أي أقام
~~البينة لأنه نور دعواه بها وهي كاسمها مبينة ( وإن برهنا فلها ) أي قضى
~~للمرأة ( إن شهد مهر المثل له ) أي للزوج بأن كان مثل ما يدعيه الزوج أو
~~أقل لأن الظاهر يشهد للزوج وبينة المرأة تثبت خلاف الظاهر ( و ) قضى ( له )
~~أي الزوج ( إن شهد ) أي مهر المثل ( لها ) بأن كان مثل ما تدعيه أو أكثر
~~لأنها تثبت الحط وهو خلاف الظاهر ( وإن لم يشهد ) أي مهر المثل ( لهما ) أي
~~لواحد منهما بأن كان أقل مما ادعته وأكثر مما ادعاه ( تهاترا ) أي تساقطا
~~لاستوائهما في الإثبات لأن بينتها تثبت الزيادة وبينته تثبت الحط فلا يكون
~~أحدهما أولى من الآخر ( وإن عجزا ) عن البرهان ( تحالفا وأيهما نكل لزمه
~~دعوى الآخر ) لأنه صار مقرا بما ما يدعيه خصمه أو باذلا ( ولا يفسخ النكاح
~~) لأن يمين كل منهما يبطل ما يدعيه صاحبه من التسمية فيبقى العقد بلا تسمية
~~وهو لا يفسد النكاح إذ المهر تابع فيه بخلاف البيع فإن عدم تسمية الثمن
~~يفسد كما مر في البيوع ويفسخه القاضي قطعا للمنازعة بينهما ( بل يحكم مهر
~~المثل ) أي يجعل حكما ( فيقضي بقوله ) أي الزوج ( لو ) كان مهر المثل ( كما
~~قال أو أقل منه و ) يقضي ( بقولها لو ) كان مهر المثل ( كما قالت أو أكثر
~~منه وبه ) أي يقضي بمهر المثل ( لو ) كان مهر المثل ( بينهما ) بأن كان
~~أكثر مما قاله وأقل مما قالته إذ لم تثبت الزيادة على مهر المثل ولا الحط
~~عنه للتحالف
# S PageV08P061 ( قوله فإن لم يشهد أي مهر المثل لهما تهاترا ) لا يعلم
~~منه ما ذا يجب لها ولعله مهر المثل كما إذا عجزا وتحالفا وكان مهر مثلها
~~بين قولهما ( قوله وإن عجزا .
# .
# .
# إلخ ) تخريج الكرخي رحمه الله وتخريج الرازي خلاف ذلك فإنه يبدأ باليمين
~~أولا فيجعل القول لمن يشهد له الظاهر وهو مهر المثل مع يمينه وإن ms1878 لم يشهد
~~لواحد منهما بأن كان بينهما تحالفا ويبدأ بيمين الزوج .
# وعند أبي يوسف لا يتحالفان والقول قول الزوج مع يمينه إلا أن يأتي بشيء
~~مستنكر كما في التبيين PageV08P062 ( اختلفا في بدل الإجارة ) بأن ادعى
~~المؤجر أنه آجره شهرا بعشرة دراهم وادعى المستأجر أنه استأجره بخمسة ( أو
~~المنفعة ) بأن ادعى المؤجر أنه آجر شهرا وادعى المستأجر أنه استأجره شهرين
~~( قبل قبضها ) أي قبض المنفعة ( أو ) اختلفا ( فيهما ) أي في بدل الإجارة
~~والمنفعة معا ( تحالفا وترادا ) لم يذكر الأجل لعدم جريان التحالف فيه بل
~~القول لمنكر الزيادة ذكره في النهاية ووجه التحالف أن الإجارة قبل قبض
~~المنفعة كالبيع قبل قبض المبيع في كون كل من المتعاقدين يدعي على الآخر وهو
~~ينكر وكون كل من العقدين معاوضة يجري فيها الفسخ فألحقت به واعترض بأن قيام
~~المعقود عليه شرط لصحة التحالف والمنفعة معدومة وأجيب بأن الدار مثلا أقيمت
~~مقام المنفعة في حق إيراد العقد عليها فكأنها قائمة تقديرا ( وحلف المستأجر
~~أولا لو اختلف في الأجرة و ) حلف ( المؤجر لو ) اختلف ( في المنفعة وإن نكل
~~ثبت قول الآخر ، وأي برهن قبل ، وإن برهنا فحجة المؤجر أولى لو ) اختلف (
~~في الأجرة و ) حجة ( المستأجر أولى لو ) اختلف ( في المنفعة ) نظرا إلى
~~زيادة الإثبات ( وحجة كل في زائد يدعيه ) أولى ( لو ) اختلف ( فيهما ) أي
~~في الأجرة والمنفعة بأن ادعى المؤجر شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة
~~فيقضى بشهرين بعشرة ( ولا تحالف لو ) اختلف ( بعد قبض المنفعة والقول
~~للمستأجر ) مع يمينه لأن جريان التحالف لأجل الفسخ والمنافع المستوفاة لا
~~يمكن فسخ العقد فيها ( وبعد قبض PageV08P063 بعضها ) أي المنفعة ( تحالفا
~~وفسخت ) أي الإجارة فيما بقي ( والقول للمستأجر فيما مضى ) لأن الإجارة
~~تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنفعة فيصير كل جزء من المنفعة كالمعقود
~~عليه ابتداء فصار ما بقي من المدة كالمنفرد بالعقد فيتحالفان عليه بخلاف ما
~~إذا هلك بعض المبيع لأن كل جزء منه ليس بمعقود عليه عقدا مبتدأ بل الجملة
~~معقودة بعقد واحد فإذا تعذر الفسخ في ms1879 بعضه بالهلاك تعذر في كله ضرورة
~~PageV08P064 ( اختلف الزوجان في متاع البيت سواء قام النكاح ) بينهما ( أو
~~لا ) وادعى كل منهما أن المتاع كله له ولا بينة لهما ( فالقول لكل منهما
~~فيما يصلح له ) يعني أن القول فيما يصلح للرجال كالعمامة والقباء والقلنسوة
~~والطيلسان والسلاح والمنطقة والكتب والدرع والقوس والنشاب ونحوها قول الزوج
~~مع يمينه بشهادة الظاهر له ، وفيما يصلح للنساء كالدرع والخمار وثياب
~~النساء وحليهن ونحوها قول المرأة مع يمينها لأن الظاهر شاهد لها ( إلا إذا
~~كان كل منهما يفعل أو يبيع ) ما يصلح للآخر أي إلا أن يكون الرجل صائغا وله
~~أساور وخواتم النساء والحلي والخلخال ونحوها فلا يكون لها وكذا إذا كانت
~~المرأة دلالة تبيع ثياب الرجال أو تاجرة تتجر في ثياب الرجال والنساء أو
~~ثياب الرجال وحدها كذا في شروح الهداية .
# ( و ) القول ( له ) أي للرجل ( فيما يصلح لهما ) كالفرش والأمتعة
~~والأواني والرقيق والمنزل والعقار والمواشي والنقود لأن المرأة وما في يدها
~~في يد الزوج وإذا تنازع اثنان في شيء وهو في يد أحدهما كان القول له كذا
~~هنا بخلاف ما يختص بها لأن لها ظاهرا آخر أظهر من اليد وهو يد الاستعمال
~~فجعل القول قولها كرجلين اختلفا في ثوب أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه
~~فاللابس أولى وهذا إذا كانا حيين ( فإن مات أحدهما فالمشكل للحي بيمينه )
~~حرا كان أو رقيقا إذ لا يد للميت فبقيت يد الحي بلا معارض هكذا في الهداية
~~والجامع الصغير للصدر الشهيد وصدر الإسلام وشمس الأئمة PageV08P065
~~الحلواني وقاضي خان وقال شمس الأئمة السرخسي في الجامع الصغير وقع في بعض
~~النسخ للحي منهما وهو سهو وفي رواية محمد والزعفراني للحر منهما بالراء .
# ( و ) لو كان ( أحدهما مملوكا فالمتاع للحر في الحياة ) لأن يد الحر أقوى
~~( وللحي في الموت ) إذ لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا العبد المأذون والمكاتب كالحر لأن لهما يدا معتبرة في الخصومات
~~حتى لو اختصم الحر والمكاتب في شيء هو في أيديهما يقضى ms1880 بينهما لاستوائهما
~~في اليد بخلاف ما لو كان محجورا حيث يقضى به للحر إذ لا يد له
# S PageV08P066 قوله إلا إذا كان كل منهما يفعل أو يبيع ما يصلح للآخر )
~~ليس على ظاهره في عموم نفي كون أحدهما يفعل أو يبيع الآخر ما يصلح له لأن
~~المرأة إذا كانت تبيع ثياب الرجال وما يصلح لهما كالآنية والذهب والفضة
~~والأمتعة والعقار فهو للرجل لأن المرأة وما في يدها في يد الزوج والقول في
~~الدعاوى لصاحب اليد بخلاف ما يختص بها لأن عارض يد الزوج أقوى منه وهو
~~الاختصاص بالاستعمال كما في العناية ويعلم مما سيذكره المصنف رحمه الله
~~تعالى ( قوله فإن مات أحدهما فالمشكل للحي بيمينه ) هذا عند أبي حنيفة
~~ويحكم أبو يوسف لها منه أي من الصالح لهما إن كانت حية أو لورثتها إن كانت
~~ميتة بجهاز مثلها وجعله محمد للزوج في حياته ولورثته بعده وقال زفر يقسم
~~الصالح لهما بينهما وعنه أن المتاع كله بينهما نصفان وهو قول الشافعي ومالك
~~وقال ابن أبي ليلى الكل للرجل ولها ثياب بدنها وقال الحسن البصري الكل لها
~~وله ثياب بدنه هكذا في البرهان وهذه هي المسبعة كما في التبيين ( قوله حرا
~~كان أو رقيقا ) لا يناسب المقام لأن الكلام فيما إذا كانا حرين وأما إذا
~~كان أحدهما مملوكا فهي المسألة الآتية والاختلاف الذي ذكره عن شمس الأئمة
~~في النسخ إنما هو فيما إذا كان أحدهما مملوكا فهو مقدم من تأخير ويوضحه قول
~~الكافي وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت والنكاح قائم أو ليس بقائم وادعى
~~كل أن المتاع كله له فما صلح للرجال فالقول فيه قول الزوج مع يمينه وما صلح
~~للنساء PageV08P067 فالقول فيها قول المرأة مع يمينها وما يصلح لهما فالقول
~~للزوج مع يمينه وهذا إذا كانا حيين وإن مات أحدهما واختلف ورثته مع الآخر
~~فالجواب في غير المشكل على ما مر وأما في المشكل فهو للحي منهما أيهما كان
~~ثم قال وإن كان أحدهما مملوكا فالمتاع للحر في حال الحياة ms1881 وإن مات أحدهما
~~فالقول للحي فيهما حرا كان أو عبدا لأنه لا يد للميت فبقيت يد الحي بلا
~~معارض هكذا ذكر في الهداية إلى آخر ما قاله المصنف فليتنبه له ثم قوله هكذا
~~ذكر في الهداية والجامع الصغير يعني عامة نسخ الجامع الصغير كما قال الأكمل
~~هكذا وقع في عامة نسخ الجامع ثم قال والمصنف يعني صاحب الهداية اختار
~~اختيار العامة واستدل بقوله لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض (
~~قوله ولو كان أحدهما مملوكا فالمتاع للحر .
# .
# .
# إلخ ) يعني جميع متاع البيت ( قوله وهذا عند أبي حنيفة ) أي هذا الحكم في
~~مطلق الرقيق فيشمل المكاتب والمأذون لقوله وقالا المكاتب والمأذون كالحر
~~PageV08P068 ( فصل ) فيمن يكون خصما ومن لا يكون ( قال المدعى عليه هذا
~~الشيء أودعنيه زيد أو أجرنيه أو رهننيه أو أعارنيه أو غصبنيه وبرهن عليه
~~دفعت خصومة المدعي ) يعني ادعى رجل عبدا في يد رجل أنه له فقال ذو اليد هو
~~لفلان الغائب أودعنيه إلى آخر ما ذكر فأقام على ذلك بينة أو أقام بينة أن
~~المدعي أقر أنه لفلان اندفع عنه خصومة المدعي لأنه يثبت ببينته أنه وصل
~~إليه من جهة فلان وأن يده ليست يد خصومة وقال ابن شبرمة لا يخرج من الخصومة
~~بإقامة البينة لأنه خصم بيده فصار مناقضا في دفع الخصومة عن نفسه وقال ابن
~~أبي ليلى يخرج منها بمجرد قوله بغير بينة إذ لا تهمة فيما يقر به على نفسه
~~وقال أبو يوسف إن كان ذو اليد رجلا صالحا يندفع عنه الخصومة إذا أقام
~~البينة وإن كان معروفا بالحيل لا تندفع ثم رجع إليه حين ابتلي بالقضاء وعرف
~~أحوال الناس فقال المحتال من الناس قد يأخذ مال إنسان غصبا ثم يدفعه سرا
~~إلى مريد سفر ويودعه بشهادة شهود وحتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه
~~فيه أقام ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه وقال محمد لا تندفع (
~~إذا قالوا نعرفه بوجهه ) لا باسمه ونسبه وقال أبو حنيفة تندفع إن ms1882 قال
~~الشهود نعرفه باسمه ونسبه أو بوجهه لأن ذا اليد يحتاج إلى دفع الخصومة عن
~~نفسه وإنما تندفع إذا أثبت أن يده ليست يد ملك وخصومة وقد حصل ذلك لأنه
~~أثبت ببينته أنه ليس بخصم لهذا المدعي فإنا نعلم أن مودعه ليس هذا
~~PageV08P069 المدعي إذ الشهود يعرفون المودع بوجهه ( وإن قالوا أودعه من لا
~~نعرفه لا ) أي لا يكون دفعا لاحتمال أن يكون المودع هذا المنازع ( كما لو
~~قال ) أي ذو اليد ( شريته من الغائب ) حيث لا تندفع الخصومة لأنه بزعمه أن
~~يده يد ملك صار معترفا بكونه خصما ( أو قال المدعي غصبته أو سرقته أو سرق
~~مني ) حيث لا يندفع به الخصومة ( وإن ) وصلية ( برهن ذو اليد على إيداع زيد
~~) أما الأولان فلأن المدعي إنما صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده فلا
~~تندفع دعواه بإحالة الملك إلى غيره لأنه لم يدع الملك عليه بل ادعى الفعل
~~عليه وهو الغصب أو السرقة وأما الثالث ففيه خلاف محمد حيث قال تندفع به
~~لأنه لم يدع الفعل عليه بل ادعى الفعل على مجهول وهي باطلة فالتحقت بالعدم
~~فبقي دعوى الملك ولهما أن هذا كتعيين ذي اليد للسرقة ولو عينه لم تندفع كذا
~~هنا لأن ذلك الفعل يستدعي فاعلا والظاهر أنه الذي في يده وإنما أبهمه درءا
~~للحد فنزل ذلك منزلة تعيينه ( بخلاف غصب مني ) على البناء للمفعول حيث
~~تندفع به الخصومة إذ لا حد فيه فلا يحترز عن كشفه فلو قضي عليه ثم حضر
~~الغائب فأقام البينة على الملك تقبل لأنه لم يصر مقضيا عليه وإنما قضي على
~~ذي اليد فقط ( ولو قال اشتريته من زيد وقال ذو اليد هو ) أي زيد ( أودعني
~~دفعت ) أي الخصومة ( بلا حجة ) لتصادقهما على أن أصل الملك فيه لزيد
~~فالظاهر أن وصوله إلى يد ذي اليد من جهته فلم يكن يده يد خصومة بل يد نيابة
~~PageV08P070 والدعوى إنما تصح على من يكون له يد ملك ( إلا إذا برهن )
~~المدعي ( أن زيدا وكله بقبضه ) فحينئذ تصح ms1883 دعواه لأنه يثبت بحجته أنه أحق
~~بإمساكه ، فإن طلب المدعي يمينه على ما ادعى من الإيداع حلف على البتات
~~أقول هكذا وقعت العبارة في الكافي والظاهر أن يقع التوكيل موقع الإيداع
~~ويكون المعنى فإن طلب مدعي الإيداع يمين مدعي التوكيل بناء على ما ادعى من
~~الإيداع وعجز عن إقامة البرهان عليه حلف على البتات يعني على عدم توكيله
~~إياه لا على عدم علمه بتوكيله إياه فتدبر ( ولو قال ذو اليد أودعني وكيله
~~لم يصدق إلا ببينة ) لأن الوكالة لا تثبت بقوله
# S PageV08P071 ( فصل فيمن يكون خصما ومن لا يكون ) ( قوله وقال ابن شبرمة
~~لا يخرج من الخصومة بإقامة البينة ) عبارة الكافي لا يخرج وإن أقام البينة
~~ا ه فلو أقحم المصنف لفظة ولو كان أحسن ليحسن مقابلته بقول ابن أبي ليلى
~~أنه يخرج بمجرد قوله بغير بينة ( قوله وقال محمد .
# .
# .
# إلخ ) رأيت بخط العلامة المقدسي عن البزازية أن تعويل الأئمة على قول
~~محمد ا ه .
# ثم ما ذكره المصنف مأخوذ من الكافي لكنه ذكره بعد أن قيد قول أبي يوسف
~~الذي أطلقه المصنف هنا بقوله إن فلانا أودعه فيبطل حقه فقال إذا عرف شهود
~~صاحب اليد المودع باسمه ونسبه ووجهه ثم قال وإن قال الشهود نعرف المودع
~~بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه لا تندفع الخصومة عند محمد لأن المعرفة بالوجه
~~لا تكون معرفة { لأنه عليه الصلاة والسلام قال لرجل أتعرف فلانا فقال نعم
~~فقال هل تعرف اسمه ونسبه فقال لا فقال إذا لا تعرفه } ومن حلف لا يعرف
~~فلانا وهو يعرف وجهه دون اسمه ونسبه لا يحنث وهذه مخمسة كتاب الدعوى لما
~~فيها من اختلاف خمسة أئمة أو خمس صور دعوى وديعة وغيرها قوله أو قال المدعي
~~غصبته ) يعني من زيد ( قوله أما الأولان ) يعني غصبته أو سرقته ( قوله وأما
~~الثالث ) يعني سرق مني ( قوله لأن ذلك الفعل ) أي المذكور بقوله سرق مني
~~يستدعي فاعلا لكن عبارة الكافي وهذا لأن ذكر الفعل يستدعي فاعلا ( قوله
~~هكذا وقعت العبارة في الكافي ms1884 .
# .
# .
# إلخ ) ما ادعاه من الظهور فيه تأمل لأنه جعل اليمين على PageV08P072 مدعي
~~التوكيل وإنما هي على المدعى عليه أي مدعي الإيداع كما هو ظاهر من قول
~~الكافي فإن طلب المدعي أي مدعي الشراء بيمينه أي مدعي الإيداع .
# ( تنبيه ) : إذا قال المدعى عليه لي دفع يمهل إلى المجلس الثاني كما في
~~الصغرى PageV08P073 ( باب دعوى الرجلين ) ( حجة الخارج في الملك المطلق
~~أولى من حجة ذي اليد ) لأن الخارج هو المدعي والبينة بينة المدعي بالحديث
~~كما مر وفيه خلاف الشافعي فإذا نكل المدعى عليه قضي بالمال عليه للمدعي
~~خلافا له قيد الملك بالمطلق احترازا عن المقيد بدعوى النتاج وعن المقيد بما
~~إذا ادعيا تلقي الملك من واحد وأحدهما قابض وبما إذا ادعيا الشراء من اثنين
~~وتاريخ أحدهما أسبق فإن في هذه الصور تقبل بينة ذي اليد بالإجماع كما سيأتي
~~( إلا إذا أرخا وذو اليد أسبق ) لأن للتاريخ عبرة عند أبي حنيفة في دعوى
~~مطلق الملك إذا كان من الطرفين وهو قول أبي يوسف الآخر وقول محمد أولا وعلى
~~قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد آخرا لا عبرة له بل يقضى للخارج ( ادعى أن
~~هذا العبد لي غاب عني منذ شهر وقال ذو اليد لي منذ سنة يقضى للمدعي ) ولا
~~يلتفت إلى بينة المدعى عليه لأن ما ذكر المدعي تاريخ غيبة العبد عن يده لا
~~تاريخ ملكه فكان دعواه في الملك مطلقا خاليا عن التاريخ وصاحب اليد ذكر
~~التاريخ لكن التاريخ حالة الانفراد لا يعتبر عند أبي حنيفة فكان دعوى صاحب
~~اليد دعوى مطلق الملك كدعوى الخارج فيقضى ببينة الخارج ( برهنا ) أي
~~الخارجان ( على ما في يد آخر ) يعني ادعى اثنان عينا في يد آخر كل منهما
~~يزعم أنه له وأقام البينة ( قضي به لهما ) بطريق الاشتراك بينهما لما روي {
~~أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في ناقة وأقام كل منهما
~~البينة فقضى بها بينهما PageV08P074 نصفين } .
# ( و ) برهنا ( على الشراء منه ) أي من آخر ( فلكل نصفه ببدله أو تركه ms1885 )
~~يعني إذا كان عبد في يد رجل ادعى اثنان كل منهما أنه اشتراه منه وأقاما
~~بينة بلا توقيت فكل منهما بالخيار إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن الذي
~~شهدت به البينة ورجع على البائع بنصف ثمنه إن كان دفعه لاستوائهما في
~~الدعوى والحجة كما لو كان دعواهما في الملك المطلق وأقاما البينة وإن شاء
~~ترك لأن شرط العقد الذي يدعيه وهو اتحاد الصفقة قد تغير عليه ولعل رغبته في
~~تملك الكل فلم يحصل فيرده ويأخذ كل الثمن ( وبترك أحدهما بعد القضاء لم
~~يأخذ الآخر كله ) يعني إذا قضى القاضي بينهما بنصفين فقال أحدهما لا أختار
~~لم يكن للآخر أن يأخذ جميعه لأنه صار مقضيا عليه بالنصف فانفسخ العقد فيه
~~والعقد متى انفسخ بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجديده ولم يوجد ، وذكر بعض
~~الشارحين ناقلا عن مبسوط شيخ الإسلام خواهر زاده أنه لا خيار وهو الظاهر
~~كذا في العناية ( وهو ) أي ما ادعاه شخصان ( للسابق إن أرخا ) أي إن ذكر كل
~~منهما تاريخا فهو للأول منهما لأنه أثبت الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد
~~فاندفع الآخر ( ولذي يد إن لم يؤرخا ) أي إن لم يذكرا تاريخا لكنه في يد
~~أحدهما فهو أولى لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه وتحقيقه يتوقف على
~~مقدمتين إحداهما أن الحادث يضاف إلى أقرب الأوقات والثانية أن ما مع البعد
~~بعدية زمانية فهو بعد إذا تقررتا فقبض القابض وشراء غيره حادثان
~~PageV08P075 فيضافان إلى أقرب الأوقات فيحكم بثبوتهما في الحال وقبض القابض
~~مبني على شرائه ومتأخر عنه ظاهرا فكان بعد شرائه ويلزم من ذلك أن يكون شراء
~~غير القابض بعد شراء القابض فكان شراؤه أقدم تاريخا وقد تقدم أن التاريخ
~~المقدم أولى ( أو أرخ أحدهما ) يعني أن المدعى لذي يد إن أرخ أحدهما لأن
~~التاريخ حالة الانفراد غير معتبر كما مر فيبقى اليد الدال على سبق الشراء
~~كما عرفت ( ولذي وقت إن وقت أحدهما فقط ) لثبوت ملكه في ذلك الوقت مع
~~احتمال الآخر أن ms1886 يكون قبله أو بعده فلا يقضى له بالشك ( بلا يد لهما ) بأن
~~كان المبيع في يد ثالث يعني إذا ذكر بينة الخارج وقتا فذو اليد أولى إذ
~~بذكر الوقت لا يزول احتمال سبق ذي اليد لأن تمكنه من قبضه يدل على ما سبق
~~شرائه إلا أن يشهد شهود الخارج أن شرائه قبل شراء صاحب اليد إذ ينتقض بها
~~اليد لأن الصريح يفوق الدلالة
# S PageV08P076 ( باب دعوى الرجلين ) ( قوله لأن الخارج هو المدعي ) يعني
~~فذو اليد ليس بمدع والدليل على أنه ليس مدعيا ما ذكرنا من تحديد المدعي أنه
~~اسم لمن يخبر عما في يد غيره لنفسه والموصوف بهذه الصفة هو الخارج لا ذو
~~اليد لأنه يخبر عما في يد نفسه لنفسه فلم يكن مدعيا فالتحقت بينته بالعدم
~~فبقيت بينة الخارج بلا معارض فوجب العمل بها كذا في البدائع قوله وفيه خلاف
~~الشافعي يريد به أن بينة ذي اليد أولى عنده كما في البدائع ( قوله فإذا نكل
~~المدعى عليه قضى بالمال عليه للمدعي خلافا له ) فيه تأمل لأن الكلام في أن
~~كلا من الخارج وذي اليد مبرهن ( قوله حجة الخارج في الملك المطلق أولى من
~~حجة ذي اليد ) لا فرق فيه بين ما إذا لم يكن لهما تاريخ أو كان واتحد (
~~قوله وبما إذا ادعيا الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما الأسبق .
# .
# .
# إلخ ) يحيل على ما سيذكره من أنه إذا كان الملك مختلفا حيث لا يعتبر فيه
~~سبق التاريخ ا ه .
# ثم لم يذكره بعده ( قوله إلا إذا أرخا وذو اليد أسبق ) أي فيقدم بينة ذي
~~اليد وإن وقت أحدهما فقط قضي للخارج عند أبي حنيفة ومحمد ورجع أبو يوسف إلى
~~تقديم ذي الوقت وهو رواية عن أبي حنيفة كما في البرهان وهي مسألة العبد
~~الآتية قوله برهنا على ما في يد آخر ) يعني وادعيا مطلق الملك ولم يوقتا
~~قضي به بينهما وكذا لو استويا في الوقت أو وقت أحدهما فقط على الصحيح وهو
~~ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وقول محمد الآخر ms1887 وقول أبي يوسف الأول لأن توقيت
~~PageV08P077 أحدهما لا يدل على تقدم ملكه كما في البرهان ( قوله وبترك
~~أحدهما بعد القضاء لم يأخذ الآخر كله ) أشار به إلى أنه لو تركه قبل القضاء
~~يأخذه الآخر كله وبه صرح في البرهان ( قوله وذكر بعض الشارحين .
# .
# .
# إلخ ) لا يستقيم إلا بشيء لم يذكره هنا وذكره في النهاية فقال بعد قوله
~~والعقد متى انفسخ بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجديد ولم يوجد ا ه بخلاف ما
~~لو قال ذلك قبل تخيير القاضي والقضاء عليه حيث يأخذ الجميع لأنه يدعي الكل
~~والحجة قامت ولم ينفسخ سببه وزال المانع وهو مراد الآخر وقوله حيث يأخذ
~~الجميع يشير إلى أن الخيار باق وذكر بعض الشارحين إلى آخر ما قاله المصنف
~~فتأمل ( قوله أنه لا خيار ) أي كما في النهاية ( قوله وتحقيقه .
# .
# .
# إلخ ) قاله الشيخ أكمل الدين ( قوله وهو للسابق إن أرخا ) أي وهو في يد
~~المدعى عليه الشراء وإن لم يسبق بل وقتا أو لم يوقتا كان بينهما كما في
~~البرهان ( قوله ويلزم من ذلك أن يكون شراء غير القابض بعد شراء القابض )
~~يعني به اللزوم الظاهري لأنه إذا أثبت الآخر شراءه قبل شراء ذي اليد يكون
~~أولى لانقطاع الاحتمال ( قوله يعني إذا ذكر بينة الخارج وقتا فذو اليد أولى
~~.
# .
# .
# إلخ ) ليس في محله لأن الكلام فيما إذا لم يكن لهما يد والصواب أنه تعليل
~~لما قبله إلا أنه قدم تعليله فتأمل ( قوله إن ما مع البعد بعدية زمانية فهو
~~بعد ) كلمة ما هاهنا عبارة عن شراء الغير والبعد عبارة عن القبض ولكن
~~استعمال بعد اسما بلا ظرفية غير PageV08P078 مشهور ولو قال إن ما مع
~~المتأخر تأخرا زمانيا فهو متأخر لكان أحسن .
# ا ه . PageV08P079 ( وعلى نكاح ) عطف على قوله على ما في يد آخر يعني إن
~~برهن كل من الخارجين على أن هذه المرأة زوجته ( سقطا ) أي البرهانان ( إن
~~لم يؤرخا أو استوى تاريخهما ) لتعذر القضاء بهما إذ النكاح لا يقبل
~~الاشتراك ( فهي لمن صدقته ) منهما لأن ms1888 النكاح مما يحكم به لتصادق الزوجين
~~فيرجع إلى تصديقهما فيجب اعتبار قولهما أن أحدهما زوجها ( إلا أن تكون ) أي
~~المرأة ( في بيت الآخر أو دخل بها ) فيكون هو أولى ولا يعتبر قولها لأن
~~تمكنه من نقلها أو من الدخول بها دليل على سبق عقده ( إلا أن يبرهن الآخر
~~أنه تزوجها قبله ) فيكون هو أولى لأن الصريح يفوق الدلالة فالحاصل أنهما
~~إذا تنازعا في امرأة وأقاما البينة فإن أرخا وتاريخ أحدهما أقدم كان هو
~~أولى وإن لم يؤرخا أو استوى تاريخهما فإن كان مع أحدهما قبض كالدخول بها أو
~~نقلها إلى منزله كان هو أولى وإن لم يوجد شيء من ذلك يرجع إلى تصديق المرأة
~~( وإن صدقت غير ذي برهان ) يعني أن ما ذكر كان فيما إذا صدقت أحد المبرهنين
~~وإن صدقت غير ذي برهان ( فهي له ) لما عرفت أن النكاح يثبت بتصادق الزوجين
~~( وإن برهن الآخر قضي له ) لأنه أقوى من التصادق ( ثم لا يقضى لغيره ) إذ
~~لا شيء أقوى من البرهان ( إلا إذا أثبت سبقه ) لأن البرهان مع التاريخ أقوى
~~من البرهان بدونه ( كما لا يقضى بحجة الخارج على ذي يد ظاهر النكاح إلا
~~بإثباته ) أي إثبات سبق نكاحه على نكاح ذي اليد .
# S PageV08P080 قوله إلا أن يكون في بيت الآخر أو دخل بها ) الاستثناء
~~منقطع لأنه ليس من المتقدم إذ هو في الخارجين وهنا أحدهما ذو يد ( قوله إلا
~~إن برهن الآخر ) استثناء من الاستثناء السابق ( قوله كما لا يقضى بحجة
~~الخارج على ذي يد ظاهر النكاح .
# .
# .
# إلخ ) موجود في النسخ بصورة المتن ولعله شرح إذ ليس فيه زيادة على
~~المتقدم PageV08P081 ( الشراء والمهر أولى من هبة وصدقة مع قبض ) يعني إذا
~~ادعى أحدهما شراء من شخص وادعى الآخر هبة وقبضا من ذلك الشخص وأقاما البينة
~~ولا تاريخ معها كان الشراء أولى لأنه أقوى لكونه معاوضة من الجانبين ومثبتا
~~للملك بنفسه بخلاف ما إذا اختلف الملك لهما أو كان معهما تاريخ حيث لا يكون
~~الشراء فيه أولى إذ عند ms1889 اختلاف الملك يصير كل منهما خصما عن مملكه لحاجته
~~إلى إثبات الملك وهما في ذلك سواء وفيما إذا اتحد المملك لا يحتاجان إلى
~~إثبات الملك له لثبوته باتفاقهما وإنما يحتاجان إلى إثبات سبب الملك
~~لأنفسهما وفيه يقدم الأقوى وفيما إذا كان معهما تاريخ والمملك لهما واحد
~~كان لأقدمهما تاريخا لثبوت ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد بخلاف ما إذا كان
~~المملك مختلفا حيث لا يعتبر فيه سبق التاريخ كما سيأتي إن شاء الله تعالى
~~وكذا الشراء والصدقة مع القبض في جميع ما ذكر من الأحكام وأما كون المهر
~~أولى من هبة وصدقة مع القبض فمعناه أن رجلا ادعى عبدا مثلا في يد رجل أنه
~~وهبه له أو تصدق عليه وقبض وادعت امرأة أن ذا اليد تزوجها على ذلك العبد
~~وقبضته كان المهر أولى لأنه كالشراء إذ كل منهما عقد معاوضة يثبت الملك
~~بنفسه PageV08P082 ( ورهن معه ) أي مع قبض أولى من هبة معه استحسانا
~~والقياس كون الهبة أولى لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته وجه الاستحسان أن
~~المقبوض بحكم الرهن مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد الضمان أقوى لأن
~~بينته أكثر إثباتا بخلاف الهبة بشرط العوض لأنه بيع انتهاء والبيع ولو بوجه
~~أقوى من الرهن ( برهن خارجان على ملك مطلق مؤرخ أو شراء مؤرخ من واحد غير
~~ذي يد ) احترز بهذا عما إذا برهنا على ما في يد آخر كما مر ( أو ) برهن (
~~خارج على ملك مطلق مؤرخ وذو يد على ملك أقدم ) تاريخا ( فالسابق أولى )
~~لأنه أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من جهته ( ولو ) برهنا (
~~على شراء متفق تاريخهما من آخر أو وقت أحدهما ) فقط ( قضى لهما نصفين ) في
~~الصورتين أما في الأولى فلأن كلا منهما يثبت الملك لبائعه وملك بائعه مطلق
~~ولا تاريخ فيه فصار كما إذا حضر البائعان فادعيا الملك بلا تاريخ يكون
~~بينهما نصفين وأما في الثانية فلأن توقيت أحدهما لا يدل على تقدم الملك
~~لجواز أن يكون الآخر أقدم بخلاف ما إذا ms1890 كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على
~~أن الملك لا يتلقى إلا من جهته فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم له به حتى
~~يتبين أن غيره تقدمه ولم يتبين
# S( قوله والقياس كون الهبة .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي فتكون المثبتة للزيادة أقوى وهذا أي القياس رواية كتاب
~~الشهادات PageV08P083 ( برهن خارج على الملك وذو يد على الشراء منه ) بأن
~~كان عبد مثلا في يد زيد فادعاه بكر بأنه ملكه وبرهن عليه وبرهن زيد على
~~الشراء منه ( فذو اليد أولى ) لأن الخارج إن كان يثبت أولية الملك فذو اليد
~~يتلقى الملك منه ولا تنافي فيه فصار كما إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء
~~منه ( كذا إن برهن كل من الخارج وذي اليد على النتاج ونحوه ) وهو كل سبب
~~للملك لا يتكرر فإنه في معنى النتاج كالنسج في ثياب لا تنسج إلا مرة كنسيج
~~الثياب القطنية وغزل القطن وحلب اللبن واتخاذ الجبن واللبد والمرعزى وجز
~~الصوف ونحوها ، وإن كان سببا يتكرر لا يكون في معنى النتاج فيقضى به للخارج
~~كالملك المطلق وهو مثل الجز والبناء والغرس وزراعة الحنطة والحبوب فإن أشكل
~~يرجع إلى أهل الخبرة لأنهم أعرف به فإن أشكل عليهم قضي به للخارج لأن
~~القضاء ببينة هو الأصل والعدول عنه بحديث النتاج فإذا لم يعلم يرجع إلى
~~الأصل ( ولو ) كان النتاج ونحوه ( عند بائعه ) فإن كلا منهما إذا تلقى
~~الملك من رجل وأقام البينة على سبب ملك عنده لا يتكرر فهو بمنزلة إقامتها
~~على ذلك السبب عند نفسه ( فذو اليد أولى ) من الخارج لأن بينته قامت على
~~أولية ملكه فلا يثبت للخارج إلا بالتلقي عنه ( إلا إذا ادعى الخارج عليه
~~فعلا ) قال في الذخيرة الحاصل أن بينة ذي اليد على النتاج إنما تترجح على
~~بينة الخارج على النتاج أو على مطلق الملك بأن ادعى ذو اليد النتاج وادعى
~~الخارج النتاج أو PageV08P084 ادعى الخارج ملكا مطلقا إذا لم يدع الخارج
~~على ذي اليد فعلا نحو الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن أو العارية أو ms1891
~~نحوها فأما إذا ادعى الخارج فعلا مع ذلك فبينة الخارج أولى وإنما قال ( في
~~رواية ) لما قال في العمادية بعد نقل كلام الذخيرة ذكر الفقيه أبو الليث في
~~باب دعوى النتاج من المبسوط ما يخالف المذكور في الذخيرة فقال دابة في يد
~~رجل أقام آخر بينة أنها دابته آجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو رهنها
~~إياه وذو اليد أقام بينة أنها دابته نتجت عنده فإنه يقضى بها لذي اليد لأنه
~~يدعي ملك النتاج والآخر يدعي الإجارة أو الإعارة والنتاج أسبق منهما فيقضى
~~لذي اليد وهذا خلاف ما نقل عنه ( ولو ) برهن ( أحدهما ) من الخارج وذو اليد
~~( على الملك ) المطلق والآخر على النتاج ( فذو النتاج أولى ) لأن برهانه
~~قام على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي منه .
# S PageV08P085 قوله كذا إن برهن كل من الخارج وذي اليد على النتاج ) أي
~~يكون القضاء بها لذي اليد وهو الصحيح خلافا لما يقوله عيسى بن أبان من
~~تهاتر البينتين ويكون لذي اليد لا على طريق القضاء كما في البرهان ( قوله
~~والمرعزى ) إذا شددت الزاي قصرت وإذا خففت مددت والميم والعين مكسورتان وقد
~~يقال مرعزاء بفتح الميم مخففا ممدودا وهي كالصوف تحت شعر العنز كذا في
~~المغرب قاله قاضي زاده رحمه الله تعالى ( قوله ولو كان النتاج ونحوه عند
~~بائعه ) أي فلا فرق بين ادعاء ذي اليد النتاج عنده أو عند بائعه فهو أحق من
~~الخارج كما في البرهان ( قوله لأن بينته ) أي بينة ذي اليد قامت على أولية
~~ملكه فلا تثبت للخارج إلا بالتلقي منه يعني ولم يثبت تلقيه وقد استويا في
~~الأولية بادعاء النتاج وترجح ذو اليد باستيلائه لا ببينته { لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قضى بالدابة لذي اليد مع إقامة كل البينة على أنها دابته
~~نتجها } ا ه .
# وهذا إذا لم يذكرا تاريخا كما في البرهان ( قوله وإنما قال في رواية .
# .
# .
# إلخ ) على هذا كان الأولى أن يقول في قول لا رواية PageV08P086 ( برهن كل
~~) من الخارج وذي اليد ms1892 ( على الشراء من الآخر ) أي صاحبه ( بلا وقت سقطا
~~وترك في يده ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يقضى بالبينتين ويكون
~~للخارج لإمكان العمل بهما بأن يجعل ذو اليد كأنه اشترى من الآخر وقبض ثم
~~باع لأن القبض دليل الشراء كما مر ولا يعكس لأن البيع قبل القبض لا يجوز
~~عنده وإن كان في العقار ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك له
~~فصار كما إذا قامتا على إقرارين وفيه التهاتر بالإجماع فكذا هنا وإن وقت
~~البينتان في العقار ولم تثبتا قبضا ووقت الخارج أسبق يقضى لذي اليد عندهما
~~فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من ذي اليد وهو جائز في
~~العقار عندهما .
# وعند محمد رحمه الله تعالى يقضى للخارج إذ لا يصح عنده بيعه قبل القبض
~~فيبقى على ملكه وإن أثبتتا قبضا قضي لذي اليد بالإجماع لكون البيعين جائزين
~~على القولين وإن كان وقت ذي اليد أسبق قضي للخارج فيجعل كأن ذا اليد اشترى
~~وقبض ثم باع ولم يسلم أو سلم ثم وصل إليه بسبب آخر ( ولم يرجح بكثرة الشهود
~~والأعدلية ) يعني إذا أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة مثلا أو
~~أحدهما عدلين والآخر أعدلين فهما سواء أما الأول فلأن الترجيح لا يقع بكثرة
~~العلل حتى لا يترجح القياس بقياس آخر وكذا الحديث وأما الثاني فلأن المعتبر
~~في الشاهد أصل العدالة ولا حد للأعدلية فلا يقع الترجيح بها .
# S PageV08P087 ( قوله برهن كل من الخارج وذي اليد على الشراء من الآخر .
# .
# .
# إلخ ) تهاتر البينتين قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء شهدوا بالقبض أو لم
~~يشهدوا قوله وعند محمد يقضى بالبينتين ) يعني إن ذكروا القبض وتمامه في
~~التبيين ( قوله بأن يجعل ذو اليد كأنه اشترى من الآخر وقبض ثم باع ) يعني
~~من الآخر ولم يقبضه فيؤمر بالدفع إليه لأن القبض دليل الشراء ( قوله ولهما
~~أن الإقدام ) عبارة الكافي والتبيين أن الإقرار ( قوله فصار كما إذا قامتا
~~على إقرارين ) أي إقرار كل بملك الآخر ( قوله وفيه التهاتر ms1893 بالإجماع ) أي
~~لتعذر الجمع بينهما PageV08P088 ( ادعى أحد خارجين نصف دار والآخر كلها )
~~يعني إذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما كلها والآخر نصفها (
~~وبرهنا فالربع للأول والباقي ) وهو ثلاثة الأرباع ( للثاني ) عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فإن صاحب النصف لا ينازع الآخر في النصف فسلم له وصارت
~~منازعتهما في النصف الآخر فينصف بينهما وعندهما هي بينهما أثلاثا فمدعي
~~الجميع يأخذ سهمين ومدعي النصف سهما واحدا فتقسم بينهما أثلاثا ( وإن كانت
~~) أي الدار ( معهما ) أي في أيديهما ( فهي للثاني ) وهو مدعي الكل لأنه إذا
~~برهن كان نصفها له على وجه القضاء وهو الذي كان بيد صاحبه إذا اجتمع فيه
~~بينة الخارج وبينة ذي اليد وبينة الخارج أولى فقضي له بذلك ونصفها لا على
~~وجه القضاء وهو الذي كان بيده لأن صاحبه لم يدعه ولا قضاء بلا دعوى فيترك
~~في يده .
# S( قوله ادعى أحد خارجين نصف دار .
# .
# .
# إلخ .
# .
# .
# إلخ ) الخلاف باعتبار القسمة بطريق المنازعة أو العول وذلك في التبيين
~~وتمامه في شرح الزيادات لقاضي خان PageV08P089 ( برهنا على نتاج دابة ) أي
~~تنازعا في دابة وأقام كل منهما البينة أنها نتجت عنده أو عند بائعه ( مطلقا
~~) أي سواء كانت في يديهما أو في يد أحدهما أو في يد ثالث لأن المعنى لا
~~يختلف ذكره الزيلعي ( وأرخا قضي لمن وافق سنها وقته ) بشهادة الظاهر ( وإن
~~أشكل ) أي سن الدابة بأن لم يوافق التاريخين ( فلهما ) أي قضي لهما بها لأن
~~أحدهما ليس بأولى من الآخر ( إن لم يكن في يد أحدهما فقط ) بأن كانا خارجين
~~والدابة في يد ثالث أو في يديهما ( وإلا ) أي وإن كانت في يد أحدهما ( فله
~~) أي قضي بها لذي اليد لأن الأمر لما أشكل سقط التاريخان فصار كأنهما لم
~~يؤرخا ذكره الزيلعي ( وإن خالف ) أي سنها ( الوقتين ) بطلت البينتان لظهور
~~كذب الفريقين فيترك في يد من كانت في يده كذا في الهداية والكافي قال
~~الزيلعي الأصح أنهما لا يبطلان بل يقضى بها بينهما إن كانا خارجين أو ms1894 كانت
~~في أيديهما وإن كانت في يد أحدهما يقضى به لذي اليد لأن اعتبار ذكر الوقت
~~لحقهما وحقهما هنا في إسقاط اعتباره لأن في اعتباره إسقاط حقهما فلا يعتبر
~~فصار كأنهما ذكرا النتاج من غير تاريخ وفيه صاحب اليد أولى إن كانت في يد
~~أحدهما وإلا فلا فهي بينهما كما إذا أشكل في موافقة سنها أحد التاريخين
~~وهكذا ذكره محمد رحمه الله والأول ذكره الحاكم وهو قول بعض المشايخ وليس
~~بشيء ولهذا قلت ( كانت لهما ) يشتركان فيها ( يقضى بها لو ) كان المدعيان (
~~خارجين أو ذوي يد ولو في يد أحدهما كانت له ) لما PageV08P090 ذكر
# S PageV08P091 ( قوله بشهادة الظاهر ) يعني ظهور الصدق لموافقة تاريخه
~~سنها ( قوله وإلا أي وإن كانت في يد أحدهما فله ) أي وسنها مشكل كما ذكر
~~وإن كان سنها بين وقت الخارج وذي اليد قال عامة المشايخ تتهاتر البينتان
~~وتترك الدابة في يد ذي اليد كما في العناية ( قوله وإن أشكل أي سن الدابة
~~بأن لم يوافق التاريخين ) فيه تأمل والذي ينبغي تفسير الإشكال به عدم معرفة
~~سنها أو اشتباهه بكل من التاريخين لأن الإشكال عدم الخلوص وعدم موافقة سنها
~~للتاريخين يصدق بما إذا كان معلوما وهو غيرهما فهو غير مشكل ( قوله فلهما )
~~كذا ذكره الزيلعي وغيره من غير ذكر خلاف وقال في البدائع وإن اختلفا يحكم
~~سن الدابة إن علم وإن أشكل فعند أبي حنيفة يقضى لأسبقهما وقتا وعندهما يقضى
~~بينهما وجه قولهما أن السن المشكل يحتمل أن يكون موافقا لوقت هذا ويحتمل أن
~~يكون موافقا لوقت ذاك فسقط اعتبار الوقت وصار كأنهما سكتا عن الوقت أصلا
~~وجه قول أبي حنيفة أن وقوع الإشكال في السن يوجب سقوط اعتبار حكم السن فبطل
~~تحكيمه فبقي الحكم للوقت فالأسبق أولى وهذا يشكل بالخارج مع ذي اليد ا ه .
# ( قوله وإن خالف أي سنها الوقتين بطلت البينتان .
# .
# .
# إلخ ) محصله اختلاف التصحيح فإن بطلان البينتين وتركها بيد ذي اليد قال
~~به صاحب الهداية والكافي وهو المذكور في كافي الحاكم قال وهو ms1895 الصحيح ووجهه
~~أن سن الدابة إذا خالف الوقتين فقد تيقنا بكذب البينتين والتحقتا بالعدم
~~فترك المدعى في PageV08P092 يد صاحب اليد كما كان ا ه .
# وقال الزيلعي الأصح عدم بطلان البينتين كما قاله المصنف وبعض أصحابنا جمع
~~بين الروايتين وقال يجب أن يزاد فيقال فإن كان سنها مخالف الوقتين كانت
~~مشكلة وكانت بينهما كما في السراج ا ه .
# ولكن عليه تبقى صورة مخالفة الوقتين ضائعة إذا لم يشتبه السن ثم لا يخفى
~~ما في كلام المصنف فإن أوله ظاهر في المشي على ما في الهداية وصرح آخره
~~بخلاف مشيا على ما قاله الزيلعي وكان ينبغي له أن يجعل العبارة هكذا وإن
~~خالف سنها الوقتين قال في الهداية والكافي بطلت البينتان وقال الزيلعي
~~الأصح أنهما لا يبطلان إلى أن يقول ولهذا قلت كانت بينهما يشتركان فيها .
# .
# .
# إلخ PageV08P093 ( برهن أحدهما على غصب شيء والآخر على إيداعه نصف ) أي
~~إذا كانت عين في يد رجلين فبرهن أحدهما على الغصب والآخر على الوديعة يقضى
~~بها بينهما نصفين لأن الوديعة تصير غصبا بالجحود حتى يجب عليه الضمان ولا
~~يسقط بالرجوع إلى الوفاق بخلاف ما إذا خالف بالفعل بلا جحود ثم عاد إلى
~~الوفاق كما تقرر في موضعه ( ادعى الملك في الحال وشهد الشهود أن هذا كان
~~ملكه تقبل ) يعني إذا ادعى الملك في الحال وشهد الشهود أن هذا العين كان
~~ملكه تقبل لأن شهادتهم تثبت الملك في الحال والماضي وما ثبت في زمان يحكم
~~ببقائه ما لم يوجد المزيل كذا في العمادية نقلا عن المحيط .
# S( قوله ادعى الملك في الحال ) ليس من هذا الباب PageV08P094 ( الراكب
~~واللابس أولى من آخذ اللجام والكم ) أي إذا تنازعا في دابة أحدهما راكبها
~~والآخر متعلق بلجامها أو تنازعا في ثوب أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه كان
~~الراكب واللابس أولى من المتعلق باللجام والكم لأن تصرفهما أظهر لاختصاصه
~~بالملك فكانا صاحبي يد والمتعلق خارج وذو اليد أولى وأما إذا أقاما البينة
~~فبينة الخارج أولى لما مر مرارا ( ومن في السرج ) أولى ms1896 ( من رديفه ) لأن
~~تمكنه من ذلك الموضع دليل على تقدم يديه بخلاف ما إذا كانا راكبين على
~~السرج حيث يكون بينهما لاستوائهما في التصرف ولو تعلق أحدهما بذنبها والآخر
~~ممسك للجامها كان للممسك إذ لا يمسك اللجام غالبا إلا المالك بخلاف المتعلق
~~بالذنب .
# ( وذو حملها أولى من متعلق كوزه ) أي إذا تنازعا في دابة وعليها حمل
~~لأحدهما وللآخر كوز فالأول أولى لأنه أكثر تصرفا فيها ( وينصف البساط بين
~~جالسه والمتعلق به ) بحكم الاستواء بينهما لا بطريق القضاء لأن الجلوس ليس
~~بيد عليه بل اليد تكون بكونه في بيته أو نقله من موضعه بخلاف الركوب واللبس
~~حيث يكون بهما غاصبا لثبوت يده عليه ولا يصير غاصبا بالقعود على البساط (
~~كمن معه ) أي في يده ( ثوب وطرفه مع الآخر ) حيث ينصف بينهما لأن يد كل
~~منهما ثابت فيه وإن كان يد أحدهما في الأكثر ولا يرجح به لما مر أن الترجيح
~~لا يكون بالأكثرية ( لا هدبته ) أي لا يكون هدبته مع الآخر حتى لو كانت معه
~~لا يوجب التنصيف لأنها ليست بثوب لأنها غير PageV08P095 منسوجة فلم يكن في
~~يده شيء من الثوب فلا يزاحم الآخر ( بخلاف جالسي دار إذا تنازعا فيها ) حيث
~~لا يقضى بها بينهما ( لا بطريق الشرك ولا بغيره ) لأن الجلوس لا يدل على
~~الملك
# S( قوله واللابس أولى ) قال الشيخ قاسم فيقضى له قضاء ترك لا استحقاق حتى
~~لو أقام الآخر البينة بعد ذلك يقضى له ( قوله ومن في السرج أولى من رديفه )
~~نقل الناطفي هذه الرواية عن النوادر وفي ظاهر الرواية هي بينهما نصفان
~~بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما قولا واحدا كما في العناية
~~ا ه .
# ويؤخذ منه اشتراكهما إذا لم تكن مسرجة ( قوله وذو حملها أولى من معلق
~~كوزه ) احتراز عما لو كان له بعض حملها إذ لو كان لأحدهما من وللآخر مائة
~~من كانت بينهما كما في التبيين ( قوله بخلاف جالسي دار .
# .
# .
# إلخ ) كذا قال في العناية ويخالفه ما في البدائع لو ms1897 ادعيا دارا وأحدهما
~~ساكن فيهما فهي للساكن وكذلك لو كان أحدهما أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر
~~فهي لصاحب البناء والحفر ولو لم يكن شيء من ذلك ولكن أحدهما داخل فيها
~~والآخر خارج منها فهي بينهما وكذلك لو كانا جميعا فيها لأن اليد على العقار
~~لا تثبت بالكون فيها وإنما تثبت بالتصرف .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : قال في البدائع كل موضع قضى بالملك لأحدهما لكون المدعى في
~~يده تجب عليه اليمين لصاحبه إذا طلب فإن حلف برئ وإن نكل يقضى عليه بالنكول
~~.
# ا ه . PageV08P096 ( الحائط لمن جذوعه عليه أو متصل به اتصال تربيع )
~~الاتصال نوعان أحدهما اتصال ملازقة وهو أن يلازق أحد الطرفين بالآخر
~~والثاني اتصال تربيع وهو أن يكون لبنات الحائط المتنازع فيه متداخلة في
~~اتصال لبنات الحائط الذي لا نزاع فيه وإن كان الحائط من خشب فالتربيع أن
~~يكون أطراف خشبات أحدهما مركبة في الأخرى وهذا هو المراد هاهنا لأنه شاهد
~~ظاهر لصاحبه لأن الظاهر أنه هو الذي بناه مع حائطه إذ مداخلة اتصال اللبنات
~~وأطراف الخشبات لا تتصور إلا عند بناء الحائطين معا فكان أولى وكذا إذا كان
~~لأحد المتنازعين جذوع على الحائط كان له لأن صاحب الجذوع مستعمل للحائط بما
~~وضع له الحائط وهو وضع الجذوع عليه ( لا لمن عليه هرادي ) وهي خشبات توضع
~~على الجذوع ويلقى عليها التراب فإنها غير معتبرة وكذا البواري لأنه لم يكن
~~استعمالا له وضعا إذ الحائط لا يبنى لهما بل للتسقيف وهو لا يمكن على
~~الهرادي والبواري ( بل بين الجارين لو تنازعا ) يعني إذا تنازعا في حائط
~~ولأحدهما عليه هرادي وليس للآخر عليه شيء فهو بينهما إذ لا يختص به صاحب
~~الهرادي ( وذو بيت من دار كذي بيوت منها في حق ساحتها ) يعني إذا كان بيت
~~من دار فيها بيوت كثيرة في يد زيد والبيوت الباقية في يد بكر ( فهي ) أي
~~الساحة ( تكون بينهما ) حال كونها ( نصفين ) لاستوائهما في استعمالها وهو
~~المرور فيها والتوضؤ وكسر الحطب ووضع الأمتعة ونحو ذلك ms1898 فصارت نظير الطريق (
~~بخلاف الشرب ) إذا تنازعا فيه ( فإنه بقدر PageV08P097 الأرض ) أي يقسم
~~بينهما بقدر أرضيهما لأن الشرب يحتاج إليه لأجل سقي الأرض فعند كثرة
~~الأراضي تكثر الحاجة إليه .
# S( قوله الحائط لمن جذوعه عليه ) مبسوطة في التبيين PageV08P098 ( برهنا
~~) أي خارجان على يد ( في أرض ) أي على أن لكل منهما يدا فيها ( قضي بيدهما
~~) لأن اليد فيها غير مشاهد لتعذر إحضارها والبينة تثبت ما غاب عن علم
~~القاضي ( ولو برهن عليه أحدهما أو كان تصرف فيها ) بأن لبن فيها أو بنى أو
~~حفر ( قضي بيده ) أما الأول فلقيام الحجة فإن اليد حق مقصود وأما الثاني
~~فلوجود التصرف والاستعمال فيها
# S( قوله برهنا على يد في أرض ) أشار به إلى أن اليد لا تثبت في العقار
~~بالتصادق وكذا بالنكول عن اليمين ولو نكلا جعل في يد كل منهما نصفها الذي
~~في يد صاحبه لصحة إقراره في حق نفسه وإن حلفا جميعا لم يقض باليد لهما فيها
~~وبرئ كل عن دعوى صاحبه كما في التبيين PageV08P099 ( صبي يعبر ) أي يتكلم
~~ويعلم ما يقول ( قال أنا حر فالقول له ) لأنه إذا كان يعبر عن نفسه فهو في
~~يد نفسه فلا تقبل دعوى أحد عليه أنه عبده عند إنكاره ( إلا ببينة كالبالغ
~~فإن قال أنا عبد فلان ) وهو غير ذي اليد ( قضي لمن معه ) يعني ذا اليد لأنه
~~أقر أنه لا يد له حيث أقر على نفسه بالرق فكان ملكا لمن في يده كالقماش فإن
~~قيل الإقرار بالرق ضار فكان الواجب أن لا يعتبر في حق الصبي قلنا الرق لم
~~يثبت بقوله بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض لدعوى الحرية لأنه لما صار في يد
~~المدعي بقي كالقماش في يده فيقبل إقراره عليه ( فلو كبر وادعى الحرية يسمع
~~) أي ادعاؤه ( بالبينة ) لأن التناقض في دعوى الحرية لا يمنع صحة الدعوى
~~كما سيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى . PageV08P100 ( باب دعوى النسب ) اعلم
~~أن الدعوى نوعان أحدهما دعوة الاستيلاد وهو أن يكون العلوق في ملك المدعي
~~والثاني ms1899 دعوة التحرير وهي أن لا يكون العلوق في ملك المدعي والأول أولى
~~لأنه أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق واقتصار دعوة التحرير على الحال وسيأتي
~~توضيحه ( باع أمة فولدت لأقل من ستة أشهر مذ بيعت فادعاه ثبت نسبه وأميتها
~~) وقال زفر والشافعي لا يثبت لأن بيعه إقرار منه بأنها أمة فبالدعوة يصير
~~مناقضا ، ولنا أن مبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض كما سيذكر فتقبل
~~دعوته إذا تيقن بالعلوق في ملكه بالولادة للأقل فإنه كالبينة العادلة في
~~إثبات النسب منه إذ الظاهر عدم الزنا منها وأمر النسب على الخفاء فقد يظن
~~المرء أن العلوق ليس منه ثم يظهر أنه منه فكان عذرا له في إسقاط اعتبار
~~التناقض وإذا صحت الدعوى استندت إلى وقت العلوق فيظهر أنه باع أم ولده (
~~فيفسخ البيع ) لعدم جواز بيع أم الولد ( ويرد الثمن ) لأن سلامة الثمن
~~مبنية على سلامة المبيع بخلاف دعوى أبي البائع لعدم انعقاد العلوق على ملكه
~~إذا كان له حق التملك على ولده وقد زال ذلك بالبيع ( وإن ادعاه المشتري
~~قبله ثبت ) أي نسبه ( منه ) ويحمل على أنه نكحها واستولدها ثم اشتراها (
~~ولو ) ادعاه ( معه ) أي مع البائع ( أو بعده لا ) أي لا يثبت نسب المشتري
~~لأن دعوة البائع دعوة استيلاد لكون أصل العلوق في ملكه ودعوة المشتري دعوة
~~تحرير إذ أصل العلوق لم يكن في ملكه والأولى PageV08P101 أقوى لما مر ( كذا
~~) أي يثبت النسب من البائع ( إن ماتت الأم ) فادعاه البائع وقد ولدت للأقل
~~ويأخذه ويسترد المشتري كل الثمن لأن الولد هو الأصل في النسب منه لأنها
~~تستفيد الحرية منه ألا يرى إلى قوله عليه الصلاة والسلام { أعتقها ولدها }
~~فالثابت لها حق الحرية وله حقيقة الحرية والحقيقة أقوى من الحق فيستتبع
~~الأدنى ولا يضره فوات التبع ( بخلاف الولد ) فإنه إذا مات دون الأم فادعاه
~~البائع وقد ولدت للأقل لم يثبت نسبه لاستغنائه بالموت عن النسب ولم تصر أم
~~ولده لأن الاستيلاد فرع النسب فلو ثبت لكان أصلا وهو باطل بخلاف بيعه فإنه ms1900
~~إذا باع عبدا ولد عنده ثم باعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول أنه
~~ابنه فهو ابنه وبطل البيعان لأن اتصال العلوق بملكه كالبينة العادلة والبيع
~~يحتمل النقض وماله من حق الدعوة لا يحتمله فينتقض البيع لأجله
# S( باب دعوى النسب ) PageV08P102 ( وإعتاقهما ) أي إعتاق المشتري الأم
~~والولد ( كموتهما ) حتى لو أعتق الأم لا الولد فادعى البائع الولد أنه ابنه
~~صحت دعوته ويثبت نسبه منه ولو أعتق الولد لا الأم لم تصح دعوته لا في حق
~~الولد ولا في حق الأم أما الأول فلأنها إن صحت بطل إعتاقه والعتق بعد وقوعه
~~لا يحتمل البطلان وأما الثاني فلأنها تبع له فإذا لم تصح في حق الأصل لم
~~تصح في حق التبع ضرورة ( والتدبير كالإعتاق ) لأنه أيضا لا يحتمل النقض
~~لثبوت بعض آثار الحرية كامتناع التمليك للغير وفيما إذا أعتق المشتري الأم
~~أو دبرها يرد البائع على المشتري حصته من الثمن عندهما وعنده يرد كل الثمن
~~في الصحيح كما في الموت كذا ذكر في الهداية وذكر في المبسوط يرد حصته من
~~الثمن لا حصتها بالاتفاق وفرق على هذا بين الموت والعتق بأن القاضي كذب
~~البائع فيما زعم حيث جعلها معتقة من المشتري فبطل زعمه ولم يوجد التكذيب في
~~فصل الموت فيؤاخذ بزعمه فيسترد بحصتها أيضا كذا في الكافي ( ولو ولدت لأكثر
~~من سنتين ) من وقت البيع ( لم تصح دعوة البائع ) إذ لم يوجد اتصال العلوق
~~بملكه يقينا وهو الشاهد والحجة ( وصدقه المشتري ) أي صدق المشتري البائع (
~~ثبت النسب ) إذ عدم ثبوته لرعاية حقه وإذا صدقه زال ذلك المانع ( ولم يبطل
~~بيعه ) للجزم بأن العلوق ليس في ملكه فلا تثبت حقيقة الملك العتق ولا حقه
~~لأنه دعوة تحرير وغير المالك ليس من أهله ( وكانت أم الولد نكاحا ) هي أمة
~~ولدت من PageV08P103 زوجها فملكها أو أمة ملكها زوجها فولدت فادعى الولد (
~~ولو ولدت فيما بين الأقل والأكثر وصدقه ) أي المشتري ( كان الحكم كالأول )
~~يعني يثبت نسبه وأميتها ويفسخ البيع ويرد الثمن ثم لما بين ms1901 حكم ولد أمة
~~ولدت بعدما باعها ثم ادعاه أراد أن يبين حكم ولد ولد عنده بقوله ( باع
~~المولود عنده فادعاه بعد بيع مشتريه ثبت نسبه ورد بيعه ) لأن اتصال العلوق
~~بملكه كالبينة كما مر والبيع يحتمل النقض وماله من حق الدعوة لا يحتمله
~~فينتقض البيع لأجله ( كذا لو كاتب الولد أو رهنه أو آجره أو ) كاتب ( الأم
~~أو رهنها أو آجرها ثم تزوجها ثم ادعاه ) حيث يثبت النسب ويرد هذه التصرفات
~~بخلاف الإعتاق على ما مر .
# S PageV08P104 قوله وفيما إذا أعتق المشتري الأم أو دبرها .
# .
# .
# إلخ ) كذا نقل الزيلعي عن المبسوط الإجماع على أن البائع يرد ما يخص
~~الولد خاصة ولا يرد ما يخص الأم فيما إذا أعتق الأم ثم قال ومن المشايخ من
~~قال يرد البائع جميع الثمن هنا عند أبي حنيفة كما في فصل الموت لأن أم
~~الولد لا قيمة لها عنده ولا تضمن بالعقد فيؤاخذ بزعمه وإليه مال صاحب
~~الهداية وصححه وهو يخالف الرواية وكيف يقال يسترد جميع الثمن والبيع لم
~~يبطل في الجارية حيث لم يبطل إعتاقه بل يرد حصة الولد فقط بأن يقسم الثمن
~~على قيمتها يعتبر قيمة الأم يوم القبض لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وقيمة
~~الولد يوم الولادة لأنه صار له القيمة بالولادة فيعتبر قيمته عند ذلك ا ه .
# ( قوله ولو ولدت لأكثر من سنتين من وقت البيع لم تصح دعوة البائع ) كذا
~~لو ولدت لتمام سنتين إذ لم يوجد اتصال العلوق بملكه يقينا وهو الشاهد
~~والحجة قوله وصدقه المشتري ثبت النسب ) لا يخفى ما في التركيب من السقط
~~واستقامته أن يزاد لفظة إن فتكون العبارة هكذا وإن صدقه المشتري ثبت النسب
~~( قوله وكانت أم ولده نكاحا هي أمة ولدت من زوجها فملكها ) فيه نظر إذ لو
~~ثبت أموميتها كما ذكر لحكم بنقض بيعها ولا ينقض والصواب ما قال في الكافي
~~ولو ولدت لأكثر من سنتين من وقت البيع ردت دعوى البائع إلا إذا صدقه
~~المشتري فيثبت النسب منه ويحتمل أن البائع استولدها ms1902 بحكم النكاح حملا لأمره
~~على الصلاح ويبقى الولد عبدا PageV08P105 للمشتري ولا تصير الأمة أم ولد
~~للبائع كما لو ادعاه أجنبي آخر لأن بتصادقهما أن الولد من البائع لا يثبت
~~كون العلوق في ملكه لأن البائع لا يدعي ذلك وكيف يدعي والولد لا يبقى في
~~البطن أكثر من سنتين فكان حادثا بعد زوال ملك البائع وإذا لم يثبت العلوق
~~في ملك البائع لا يثبت حقيقة العتق للولد ولا حق العتق للأمة ولا يظهر
~~بطلان البيع ودعوى البائع هنا دعوى تحرير وغير المالك ليس بأهل لها ا ه (
~~قوله أو أمة ملكها زوجها فولدت فادعى الولد ) ليس سديدا لأنها إذا ولدت بعد
~~الشراء لأقل من ستة أشهر لا يحتاج إلى دعوى الولد بل تصير أم ولد ويثبت
~~النسب وإن لم يدعه وإذا ولدت لأكثر من ستة أشهر من وقت الملك فادعاه كانت
~~أم ولد بالملك لا بالنكاح ( قوله يعني ثبت نسبه وأميتها ) أي لإمكان أن
~~يكون العلوق في ملك البائع وكانت دعوى استيلاد وهذا إذا حصل التصادق ولو
~~تنازعا فالقول للمشتري بالاتفاق والبينة للمشتري عند أبي يوسف وعند محمد
~~البينة للبائع PageV08P106 ( باع أحد توأمين ) وهما ولدان بين ولادتهما أقل
~~من ستة أشهر فيكونان من ماء واحد إذ لا يتصور كون علوق الثاني حادثا إذ لا
~~حبل أقل من ستة أشهر والعلوق على العلوق متعذر لأنها إذا حبلت ينسد فم
~~الرحم وإذا كان كذلك فإذا ادعى نسب أحدهما يثبت نسبهما منه لأنهما لا
~~ينفصلان نسبا فثبوت نسب أحدهما يستلزم ثبوت نسب الآخر ( علوقهما وولادتهما
~~عنده وأعتقه مشتريه ثم ادعى البائع الآخر ثبت نسبهما منه وبطل عتق المشتري
~~) لأن الذي عنده ظهر أنه حر الأصل فاقتضى كون الآخر أيضا كذلك لاستحالة كون
~~أحدهما حر الأصل والآخر رقيقا وقد خلقا من ماء واحد وكان هذا نقض الإعتاق
~~بأمر فوقه وهو حرية الأصل
# Sقوله ( علوقهما وولادتهما عنده ) أي في ملكه أشار به إلى أنه لو لم يكن
~~أصل العلوق في ملكه والصورة بحالها وقد أعتق المشتري ms1903 ما اشتراه لا يبطل
~~عتقه كما في الكافي والتبيين PageV08P107 ( قال لصبي هذا الولد مني ثم قال
~~ليس مني ثم قال هو مني يصح ) إذ بالإقرار بأنه ابني تعلق حق المقر والمقر
~~له أما حق المقر له فإنه يثبت نسبه من رجل معين حتى ينتفي كونه مخلوقا من
~~ماء الزنا فإذا قال ليس هذا الولد مني لا يملك إبطال حق الولد فإذا عاد إلى
~~التصديق يصح ولو قال هذا الولد مني ثم قال ليس مني لا يصح النفي لأن النسب
~~ثبت وإذا ثبت النسب لا ينتفي بالنفي وهذا إذا صدقه الابن أما بغير التصديق
~~فلا يثبت النسب لأنه إقرار على الغير بأنه جزء منه لكن إذا لم يصدقه الابن
~~ثم عاد إلى التصديق ثبت النسب لأن إقرار الأب لم يبطل بعدم تصديق الابن
~~فثبت النسب ولو أنكر الأب الإقرار فأقام الابن البينة أنه أقر أني ابنه
~~يقبل بينته والإقرار بأنه ابني مقبول لأنه إقرار على نفسه بأنه جزؤه أما
~~الإقرار بأنه أخوه لا يقبل لأنه إقرار على الغير كذا في العمادية ( قال له
~~) أي لصبي ( هو ابن زيد ثم قال هو ابني لم يكن ابنه وإن ) وصلية ( جحد زيد
~~بنوته ) هذا عند أبي حنيفة وقالا إذا جحد زيد بنوته فهو ابن المولى وإذا
~~صدقه زيد أو لم يدر تصديقه ولا تكذيبه لم تصح دعوة المقر عندهم لهما أن
~~الإقرار ارتد برد زيد فصار كأن لم يكن والإقرار بالنسب يرتد بالرد وإن لم
~~يحتمل النقض وله أن النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته والإقرار بمثله لا يرتد
~~بالرد إذا تعلق به حق المقر له حتى لو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه
~~وأيضا PageV08P108 تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له ( قال له ) أي
~~لصبي كان في يد مسلم وكافر ( مسلم هو عبدي وكافر هو ابني كان ابنا وحرا إن
~~ادعيا معا ) لأنه يكون حرا حالا ومسلما مآلا لظهور دلائل التوحيد لكل عاقل
~~وفي العكس يثبت الإسلام تبعا ولا يحصل له ms1904 الحرية مع عجزه عن تحصيلها ( وإن
~~سبق دعوى المسلم كان عبدا له ) كذا في النهاية وإن ادعيا البنوة كان ابنا
~~للمسلم لاستوائهما في دعوى البنوة ويرجح المسلم بالإسلام وهو أولى للصبي
~~لحصول الإسلام له حالا تبعا لأبيه .
# S( قوله كذا في العمادية ) أي كذا ذكر التعليل والتقييد أما لفظ المسألة
~~فسيذكره بعد ورقة ونصف حكاية عن العمادية والأسروشنية ( قوله وقالا إن جحد
~~زيد بنوته فهو ابن للمولى ) لم يشترط كونه في يده إشارة إلى أن ما وقع في
~~الكافي من التقييد به ليس احترازيا ولفظه رجل في يده صبي فقال هو ابن عبدي
~~.
# .
# .
# إلخ وقال الزيلعي لا يشترط لهذا الحكم أن يكون الصبي في يده واشتراطه في
~~الكتاب وقع اتفاقا قوله إذ تعلق به حق المقر له ) يشير إلى أن ولد الملاعن
~~لا يثبت نسبه من غيره لتعلق حقه به بتكذيب نفسه ( قوله أي لصبي كان في يد
~~مسلم وكافر ) صرح به شرحا لعدم علمه من المتن PageV08P109 ( قال زوج امرأة
~~لصبي معهما هو ابني من غيرها وقالت ابني من غيره فهو ابنهما لو كان غير
~~معبر وإلا ) أي وإن كان معبرا ( فهو لمن صدقه ) لأن كلا منهما أقر للولد
~~بالنسب وادعى ما يبطل حق صاحبه فصح إقرارهما له ولا يبطل حق صاحبه بمجرد
~~قوله ولا يترجح أحدهما على الآخر لاستواء أيديهما فيه وقيام أيديهما عليه
~~وقيام الفراش بينهما دليل ظاهر على أنه منهما ( ادعت ذات زوج بنوة صبي لم
~~يجز حتى تشهد امرأة على الولادة ) لأنها تدعي تحميل النسب على الغير فلا
~~تصدق إلا بحجة بخلاف ادعاء الرجل فإن فيه تحميل النسب على نفسه ثم شهادة
~~القابلة حجة فيها لأن الحاجة إلى تعيين الولد إذ النسب يثبت بالفراش القائم
~~( وإن كانت معتدة لزم حجة تامة ) عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهي رجلان
~~أو رجل وامرأتان إلا إذا كان هناك حبل ظاهر أو اعتراف من قبل الزوج وقالا
~~يكفي في الجميع شهادة امرأة واحدة وقد مر في الطلاق ( ولولا النكاح ms1905 والعدة
~~كان ابنها ) أي إن لم تكن ذات زوج ولا معتدة يثبت النسب منها بقولها لأن
~~فيه إلزاما على نفسها كما في الرجل ( ولدت أمة تزوجها ) أي رجل ( على أنها
~~حرة أو اشتراها أو اتهبها واستحقت ) يعني من وطئ امرأة معتمدا على ملك يمين
~~أو نكاح فولدت ثم استحقت الوالدة ( غرم الأب قيمة الولد ) بإجماع الصحابة
~~رضوان الله تعالى عليهم أجمعين ولأن النظر من الجانبين واجب فيجعل الولد حر
~~الأصل في حق أبيه ورقيقا في حق مدعيه نظرا PageV08P110 لهما ثم الولد حاصل
~~في يده بلا تعد منه فلا يضمنه إلا بالمنع كما في ولد المغصوبة فلذا يعتبر
~~قيمته ( يوم يخاصم ) لأنه يوم المنع ( وهو حر ) لما مر أنه خلق من ماء الحر
~~ولم يرض الوالد برقيته كما رضي في الأمة المنكوحة ( وإن مات فلا شيء على
~~أبيه ) لانعدام المنع ( ويرثه ) أي يكون الأب وارثا له لأنه حر الأصل في حق
~~أبيه فما ترك يكون ميراثا لأبيه ( وإن قتله أبوه أو ) قتله ( غيره وأخذ )
~~أي أبوه ( ديته غرم ) أي أبوه ( قيمته ) في الصورتين أما في الأولى فلتحقق
~~المنع من الأب بقتله وأما في الثانية فلسلامة الولد له إذ الدية بدل المحل
~~شرعا فصار الولد سالما له بسلامتها فيغرم قيمته للمستحق كما لو كان حيا (
~~ورجع بها ) أي بالقيمة التي ضمنها ( كثمنها ) أي كما يرجع بثمن الجارية (
~~على بائعه ) أي بائع الولد ببيع أمه لأنه ضمن سلامته لأنه جزء المبيع
~~والبائع يضمن للمشتري سلامة المبيع بجميع أجزائه لأن الغرور يشملها ( لا
~~بالعقر ) أي لا يرجع به عليه لأنه لزمه باستيفاء منافعها وهي ليست من أجزاء
~~المبيع فلم يكن البائع ضامنا لسلامته .
# S PageV08P111 ( قوله ادعت ذات زوج ) أوردها وإن تقدمت في الطلاق تبعا
~~للهداية والكافي واقتصر على ذكرها في الطلاق صاحب الكنز ( قوله ولولا
~~النكاح والعدة كان ابنها ) كذا في الكافي ثم قال ومن المشايخ من أجرى
~~المسألة على إطلاقها ورد قولها وإن لم تكن ذات زوج ( قوله ولدت أمة تزوجها
~~على أنها ms1906 حرة ) قال الزيلعي ثم هذا الغرور إن كان في ملك اليمين فظاهر أي
~~في ثبوت الحرية للولد ا ه .
# وإن كان في النكاح فإن القاضي يقضي بها وبولدها للمستحق عند إقامة
~~المستحق البينة أنها له لأنه ظهر له أنها للمستحق وفرعها يتبعها إلا إذا
~~أثبت الزوج أنه مغرور بأن يقيم البينة أنه تزوجها على أنها حرة فيثبت به
~~حرية الأصل للأولاد ا ه .
# ( قوله فلذا يعتبر قيمته يوم يخاصم ) لأنه يوم المنع كذا في التبيين
~~والمراد بيوم التخاصم يوم القضاء لأن عبارة الزيلعي يضمن الأب قيمته يوم
~~الخصومة لأنه يوم المنع أو التحول من العين إلى القيمة لأنه لما علق رقيقا
~~في حق المولى كان حقه في عين الولد وإنما يتحول إلى القيمة بالقضاء فتعتبر
~~قيمته وقت التحول ا ه .
# ولما قال قاضي زاده ذكر في شرح الطحاوي يغرم قيمة الولد يوم القضاء ا ه .
# ( قوله وإن مات فلا شيء على أبيه ) يعني لو مات قبل الخصومة كما في
~~التبيين ( قوله أو قتله غيره وأخذ أي أبوه ديته غرم قيمته ) يشير إلى أنه
~~لو لم يأخذ شيئا لا يغرم شيئا ولو قبض قدر قيمة المقتول أو بعضها قضي عليه
~~بما قبض كما في التبيين ( قوله PageV08P112 ورجع بها ) أي بقيمته التي
~~ضمنها يعني في صورة قتل غير الأب أما إذا قتله الأب كيف يرجع بما غرم وهو
~~ضمان إتلافه وقد صرح الزيلعي بذلك أي الرجوع فيما إذا قتله غيره وبعدمه
~~بقتله ا ه .
# ولا فرق بين كونها باقية فأخذها المستحق لها أو ماتت عند المشتري وضمن
~~قيمتها فيرجع بثمنها على بائعه وبقيمة الولد ولو زوجها له أحد على أنها حرة
~~فاستحقت ضمن له قيمة ولده لأنه صاحب علة فيضاف إليه الحكم بخلاف ما لو
~~أخبره بحريتها أو أخبرته هي وتزوجها من غير شرط الحرية حيث يكون الولد
~~رقيقا ولا يرجع على المخبر بشيء لأن الإخبار سبب محض ولو باعها المشتري من
~~آخر فاستولدها الثاني ثم استحقت رجع الثاني على البائع الثاني ms1907 بالثمن وقيمة
~~ولده ويرجع المشتري الأول على البائع الأول بالثمن ولا يرجع عليه بقيمة
~~الولد عند أبي حنيفة وقالا يرجع عليه بقيمته أيضا كما في التبيين ( قوله
~~لأنه ضمن له سلامته لأنه جزء المبيع .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى أنه إنما نزل الولد منزلة الجزء الموجود حالة البيع
~~ليضمنه بائعه لسلامته بطريق استلزام سلامة الأم وإلا فهو منعدم حقيقة وقت
~~البيع فلا يدخل في ضمان البائع لحدوثه والبائع إنما يضمن سلامة الموجود
~~PageV08P113 ( فصل ) ( الاستشراء والاستيهاب والاستيداع والاستئجار ) أي
~~طلب شراء شيء من غيره وطلب هبته منه وطلب إيداعه عنده وطلب إجارته له (
~~يمنع دعوى الملك ) للطالب لأن كلا منها إقرار بأن ذلك الشيء ملك لذي اليد
~~فيكون الطلب بعده تناقضا ( والاستنكاح في الأمة يمنعها ) أي دعوى الملك (
~~وفي الحرة ) يمنع ( دعوى النكاح ) كذا في مجمع الفتاوى ( ادعى ) على آخر (
~~مالا فقال الخصم ) أي المدعى عليه على وجه الدفع ( أبرأني عن دعواه وبرهن
~~فادعى ثانيا أنه ) أي المدعى عليه ( أقر بعد الإبراء فلو كان قال ) أي
~~الخصم ( أبرأني وقبلته أو قال صدقته في ذلك لم يصح دفع الدفع ) يعني دعوى
~~الإقرار وإن لم يكن قال قبلت الإبراء صح لأنه إذا لم يقل ذلك جاز أن يكون
~~المال عليه لرده الإبراء لأنه يرتد بالرد بخلاف ما إذا قال قبلت الإبراء
~~لأنه بعد القبول لا يرتد بالرد كذا في الفتاوى الظهيرية
# S PageV08P114 ( فصل ) ( قوله والاستئجار ) منع الدعوى به إذا لم يدع
~~ملكيتها بشراء وليه في صغره كما سيذكره المصنف آخر الفصل ( قوله يمنع دعوى
~~الملك ) أي لنفسه كون هذه الأشياء إقرارا بعدم الملك للمباشر متفق عليه
~~وأما كونها إقرارا بالملك لذي اليد ففيه روايتان على رواية الجامع يفيد
~~الملك لذي اليد وعلى رواية الزيادات لا وهو الصحيح كذا في الصغرى .
# وفي جامع الفصولين صحح رواية إفادة الملك فاختلف التصحيح للروايتين ويبنى
~~على عدم إفادته ملك المدعى عليه جواز دعوى المقر بها لغيره ا ه .
# وقال في جامع الفصولين الحاصل من جملة ما مر أن المدعي ms1908 لو صدر عنه ما يدل
~~على أن المدعى ملك المدعى عليه تبطل دعواه لنفسه ولغيره للتناقض ، ولو صدر
~~عنه ما يدل على عدم ملكه ولا يدل على عدم ملك المدعى عليه بطل دعواه لنفسه
~~لا لغيره لأنه إقرار بعدم ملكه لا بملك المدعى عليه ، ولو صدر عنه ما يحتمل
~~الإقرار وعدمه فالترجيح بالقرائن وإلا فلا يكون إقرارا للشك .
# ا ه . PageV08P115 ( ادعى ) رجل ( على آخر مالا فقال ) أي الآخر ( ما كان
~~لك علي شيء قط ) معناه نفي الوجوب عليه في الماضي على سبيل الاستغراق (
~~فبرهن ) أي المدعي ( على ألف وبرهن المنكر على القضاء أو الإبراء قبل هذا )
~~أي صار برهان المنكر مقبولا وقال زفر لا يقبل لأن القضاء يتلو الوجوب وقد
~~أنكره فكان مناقضا في دعواه ولنا أن التوفيق ممكن لأن غير الحق قد يقضى
~~ويبرأ منه دفعا للخصومة ( إلا أن يزيد ) أي المدعى عليه بأن يقول ( ولا
~~أعرفك ) وما أشبهه كقوله ولا رأيتك ولا جرى بيني وبينك مخالطة فلا تقبل
~~بينته على القضاء ولا على الإبراء لتعذر التوفيق إذ لا يكون بين اثنين أخذ
~~وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة بلا اختلاط ومعرفة ( وقيل يقبل به أيضا ) نقل
~~القدوري عن أصحابنا أنه أيضا يقبل لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذى بالشغب
~~على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه فكان التوفيق ممكنا
~~قالوا وعلى هذا إذا كان المدعى عليه ممن يتولى الأعمال بنفسه لا تقبل
~~البينة وقيل تقبل البينة على الإبراء في هذا الفصل باتفاق الروايات لأنه
~~يتحقق بلا معرفة كذا في العمادية وقال في القنية المدعى عليه قال للمدعي لا
~~أعرفك فلما ثبت الحق بالبينة ادعى الإيصال لا تسمع ولو ادعى إقرار المدعى
~~عليه بالوصول أو الإيصال تسمع
# S( قوله ادعى على آخر مالا .
# .
# .
# إلخ ) هذا على قول من اعتبر إمكان التوفيق لا من شرط التوفيق كما في جامع
~~الفصولين PageV08P116 ( قال أحد الورثة لا دعوى لي في التركة لا يبطل دعواه
~~) لأن ما ثبت شرعا من حق لازم لا ms1909 يسقط بالإسقاط كما لو قال لست أنا ابنا
~~لأبي ( قال لست أنا وارث فلان ثم ادعى إرثه وبين الجهة صح ) لما سيأتي أن
~~التناقض في موضع الخفاء لا يمنع صحة الدعوى ( قال ذو اليد ليس هذا لي ونحوه
~~) أي ليس ملكي أو لا حق لي فيه ونحو ذلك ( ولا منازع ثمة ثم ادعاه فقال ذو
~~اليد هو لي صح ) والقول قوله لأن هذا الكلام لم يثبت حقا لأحد لأن الإقرار
~~للمجهول باطل والتناقض إنما يبطل إذا تضمن إبطال حق على أحد ( ولو كان ثمة
~~منازع كان إقرارا له في رواية ) وهي رواية الجامع الصغير .
# ( وفي أخرى لا ) وهي رواية دعوى الأصل لكن قالوا القاضي يسأل ذا اليد أهو
~~ملك المدعي فإن أقر به أمره بالتسليم إليه وإن أنكر أمر المدعي بإقامة
~~البينة عليه ( ولو قاله ) أي قال ليس هذا لي ونحوه ( الخارج لا يدعي ) ذلك
~~الشيء ( بعده ) للتناقض وإنما لم يمنع ذا اليد على ما مر لقيام اليد كذا في
~~العمادية .
# S PageV08P117 قوله كذا في العمادية ) نقله صاحب جامع الفصولين ثم قال
~~أقول ما قدمه أي العمادي في إقرار ذي اليد من أن الإقرار للمجهول باطل
~~والتناقض إنما يمنع .
# .
# .
# إلخ يتأتى في إقرار المدعي أيضا فينبغي أن يتحد حكما والظاهر أن في إقرار
~~المدعي خلافا يفصح عنه ما مر في عرفان أحدهما مخالف للآخر ويلوح لي أن
~~الخلاف واقع فيما إذا أقر المدعي قبل التنازع أما لو قال مع وجود المنازع
~~ينبغي أن تبطل دعواه وفاقا على عكس ذي اليد يعني أن إقرار ذي اليد مع وجود
~~المنازع خلافي ومع عدم المنازع لا تبطل دعواه وفاقا ، والفرق أن ذا اليد
~~إذا أقر قبل الترك بطل إقراره إذ اليد دليل الملك فنفي المالك ذلك عن نفسه
~~من غير إثباته لغيره لا يجوز فلغا نفي ذي اليد ملكه وفاقا ، ولو أقر ذو
~~اليد عند التنازع قيل إنه إقرار للمدعي بدلالة النزاع وقيل إنه لغو نظرا
~~إلى أنه ملكه بدليل اليد ، والملك لا ms1910 ينتفي بمجرد النفي وكذا لو أقر غير ذي
~~اليد قبل النزاع قيل أنه لغو نظرا إلى جهالة المقر له ولا نزاع ليكون قرينة
~~لتعين المقر له ، وقيل هو إقرار به لذي اليد بقرينة اليد ، ولو أقر غير ذي
~~اليد عند النزاع ينبغي أن ينفذ إقراره وفاقا لأنه نفى عن نفسه ملك غيره
~~ظاهرا وهذا حق ظاهر انصرف إلى أنه إقرار به لذي اليد وفاقا بقرينة اليد
~~والنزاع هذا ما ورد على الخاطر الفاتر في تحقيق هذا المرام على حسب ما
~~اقتضاه الوقت والمقام والحمد لله ملهم الصواب ومسهل الصعاب .
# .
# ا ه . PageV08P118 ( ادعى زيد مالا ولم يثبت فادعاه على آخر لم تسمع )
~~كذا في القنية ( إقرار مال لغيره كما يمنع دعواه لنفسه يمنعها ) أي دعواه (
~~لغيره بوكالة أو وصاية ) يعني إذا أقر رجل بمال أنه لفلان ثم ادعاه لنفسه
~~لم يصح وكذا إذا ادعاه بوكالة أنه لموكله أو وصاية أنه لورثة موصيه لأن فيه
~~تناقضا لأن المال الواحد لا يكون لشخصين في حالة واحدة ( بخلاف إبرائه عن
~~جميع الدعاوى ثم الدعوى بهما ) أي بوكالة ووصاية حيث تصح لعدم التناقض لأن
~~إبراء الرجل عن جميع الدعاوى المتعلقة بماله لا يقتضي عدم صحة دعوى مال
~~غيره على ذلك الرجل . PageV08P119 ( ادعى دارا لنفسه ثم ادعى أنها وقف عليه
~~تسمع كدعواها له ) أي لنفسه ( ثم ) دعواها ( لغيره ولو عكس ) أي ادعى أنها
~~وقف أو لفلان ثم ادعى لنفسه ( لم تجز في رواية ) وهي رواية قاضي خان ( وجاز
~~في ) رواية ( أخرى أنه وقف ) وهي رواية الذخيرة حيث قال فيه ومن ادعى لغيره
~~بالوكالة أو الوصاية ثم ادعى لنفسه لا تقبل إلا أن يوفق فيقول كان لفلان ثم
~~اشتريته منه وأقام البينة على ذلك فحينئذ تقبل .
# S( قوله ولو عكس أي ادعى أنها وقف أو لفلان ثم ادعى لنفسه لم يجز في
~~رواية وهي رواية قاضي خان وجاز في رواية أخرى إن وفق .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى أن العكس شامل لما إذا ادعى الوقف أو لا ثم ادعاه ms1911 لنفسه
~~وليس فيما ذكره من السند ما يقتضي صحته ولا على رواية فإن قوله وجاز في
~~أخرى إن وفق وهي رواية الذخيرة حيث قال فيه ومن ادعى لغيره بالوكالة أو
~~الوصاية ثم ادعى لنفسه لا يقبل إلا أن يوفق فيقول كان لفلان ثم شريته منه
~~وأقام البينة على ذلك فحينئذ يقبل ا ه ليس فيه تعرض لذكر ما لو ادعى الوقف
~~أولا ثم ادعاه لنفسه فلم يبق ما يقابل قول قاضي خان في منع صحة دعواه لنفسه
~~بعد ادعائه الوقف فليتأمل PageV08P120 ( ادعى العصوبة ) وبين النسب ( وبرهن
~~الخصم أن النسب بخلافه إن قضى بالأول لم يقض به وإلا تساقطا ) للتعارض وعدم
~~الأولوية ( برهن أنه ابن عمه لأبيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لأمه فقط
~~أو على إقرار الميت به ) أي بأنه ابن عمه لأمه فقط ( كان دفعا قبل القضاء
~~بالأول لا بعده ) لتأكده بالقضاء بخلاف الأول
# S( قوله برهن أنه ابن عمه لأبيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لأمه فقط
~~) مستغنى عنه بقوله ادعى العصوبة وبين النسب وبرهن الخصم أن النسب بخلافه
~~لأنه شامل لما إذا برهن الدافع أنه ابن عمه لأمه فقط .
# ( تنبيه ) : ما يذكر في دعوى الدفع يثبت الدفع فقط لا النسب كما في جامع
~~الفصولين ( قوله لتأكده بالقضاء بخلاف الأول ) صوابه الثاني PageV08P121 (
~~ادعى ميراثا بالعصوبة فدفعه أن يدعي خصمه قبل الحكم إقراره ) مفعول يدعي (
~~بأنه من ذوي الأرحام ) إذ يكون حينئذ بين كلاميه تناقض .
# S( قوله ادعى ميراثا بالعصوبة ) مستغنى عنه بما قبله PageV08P122 ( قال
~~هذا الولد مني ثم قال هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح ) إذ بإقراره
~~بأنه منه تعلق حق المقر له إذ يثبت نسبه من رجل معين حتى ينتفي كونه مخلوقا
~~من ماء الزنا فإذا قال ليس هذا الولد مني لا يملك إبطال حق الولد فإذا عاد
~~إلى التصديق يصح أقول قد وقعت العبارة في الأسروشنية والعمادية هكذا قال
~~هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح إذ بإقراره أنه ms1912 منه إلى آخره الظاهر
~~أنه سهو من الناسخ الأول يدل عليه التعليل الذي ذكره لأنه يقتضي هاهنا ثلاث
~~عبارات تفيد الأولى إثبات البنوة والثانية نفيها والثالثة العود إلى
~~الإثبات والمذكور فيها العبارتان فقط ( ولو عكس ) أي قال هذا الولد مني ثم
~~قال ليس مني ( لا ) أي لا يصح النفي لأن النسب ثبت وإذا ثبت لا ينتفي
~~بالنفي .
# S PageV08P123 ( قوله قال هذا الولد مني .
# .
# .
# إلخ ) تقدم مشروحا بأوفى من هذا والذي يظهر لي أن اللفظة الثالثة وهي
~~قوله ثم قال هو مني صح ليس لها فائدة في ثبوت النسب لأنه بعد الإقرار به لا
~~ينتفي بالنفي فلا يحتاج إلى الإقرار به بعده فليتأمل قوله وقد وقعت العبارة
~~في الأسروشنية والعمادية .
# .
# .
# إلخ ) هو ما وعدت به ا ه هذا وقد ناقض في التعليل أيضا صاحب جامع
~~الفصولين ثم قال فالأولى أن يقال بأن التناقض لا يمنع في مثله ( قوله ولو
~~عكس أي قال هذا الولد مني ثم قال ليس مني لا أي لا يصح النفي ) صحيح
~~باعتبار هذا الحل وفيه نظر باعتبار أنه نفي لثبوت النسب بما قال قبله متنا
~~لأن قوله هذا الولد مني ثم قال هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح مع قوله
~~هذا ولو عكس لا ظاهره أنه لو عكس لا يصح النسب لأن قوله صح إنما هو للنسب
~~أي صح الإقرار بالنسب ولا يصح أن يكون للنفي على أن عكس المسألة لا يغايرها
~~على ما ذكره بالنظر إلى الألفاظ الثلاثة لأن الطرفين متفقان في الثبوت
~~والنفي متوسط بينهما فتأمل والتصديق من المقر له وعدمه سيأتي في الإقرار
~~وتقبل بينته بعد إنكار المقر على إقراره بنسبه كما في جامع الفصولين
~~PageV08P124 ( برهن على قول المدعي أنا مبطل في الدعوى أو شهودي كاذبة أو
~~ليس لي عليه شيء صح الدفع ولو برهن على قوله : بدروغ كواهان آرام لا ) أي
~~لا يصح الدفع إذ لا يلزم منه كذب شهود يأتي بهم الخصم ( المدعى عليه جاء
~~بخط البراءة ) يعني إذا ms1913 ادعى رجل على آخر قدرا من المال فأقر به المدعى
~~عليه ثم قال قد أبرأت ذمتي عنه وأظهر كتاب الإبراء ( فقال المدعي ) نعم كنت
~~أبرأت ذمتك لكني ( كنت صبيا وقت الإبراء فالقول له ) والبينة على خصمه لأنه
~~أسنده إلى حالة منافية للضمان فالخصم إذا أثبت بلوغه في ذلك الوقت اندفع
~~كلامه .
# S( قوله فالخصم إذا أثبت بلوغه ) أي بلوغ المقر في ذلك الوقت أي وقت
~~الإقرار اندفع كلامه أي كلام المقر أني كنت صبيا وقت الإقرار PageV08P125 (
~~ادعى قيمة جارية مستهلكة فبرهن الخصم أنها حية رأيناها في بلد كذا لا يقبل
~~إلا أن يجيء بها حية ) كذا في الذخيرة . PageV08P126 ( ادعى الأخوة ولم
~~يذكر اسم الجد صح بخلاف دعوى كونه ابن عمه ) حيث يشترط فيها ذكر اسم الجد
~~كذا في العمادية .
# S( قوله ادعى الأخوة ولم يذكر اسم الجد صح ) بخلاف دعوى كونه ابن عمه كذا
~~في جامع الفصولين PageV08P127 ( التناقض في موضع الخفاء لا يمنع صحة الدعوى
~~وقيل يمنع ) ولهذا الأصل فروع كثيرة ذكر بعضها سابقا وسيذكر بعضها وذكر
~~هاهنا واحدا منها فقال ( فإن ادعى الوصية وأنكرها الوارث فأقام ) أي الموصى
~~له ( بينة فادعى الوارث الرجوع تقبل ) وهو الصحيح لأن هذا تناقض في طريقة
~~خفاء إذ لعل الموصي قد أوصى ولم يعلم به الوارث ورجع الموصي ولم يعلم به
~~الوارث فجحد بناء على ذلك ( وقيل لا ) أي لا يقبل لظاهر التناقض وأيضا إذا
~~استأجر دارا من رجل ثم ادعى على الآخر أن هذه الدار ملكي لأن أبي كان
~~اشتراها لأجلي في صغري وهي ملكي فأقام البينة تسمع ولا يكون هذا التناقض
~~مانعا صحة الدعوى لما فيه من الخفاء لأن الأب يستقل بالشراء للصغير ومن
~~الصغير لنفسه والابن لا علم له بذلك وهذا كما لو أقامت المرأة بينة على
~~الطلاق ثلاثا بعدما اختلعت نفسها لها أن تسترد بدل الخلع وإن كانت متناقضة
~~لاستقلال زوجها في إيقاع الطلاق عليها من غير علمها ولهذا نظائر ذكرت في
~~العمادية وغيرها .
# S( قوله فادعى الوارث الرجوع يقبل ms1914 .
# .
# .
# إلخ ) كذا في جامع الفصولين ثم قال ولو برهن على جحود الموصي الوصية يقبل
~~على رواية كون الجحود رجوعا لا على رواية أنه ليس برجوع .
# ا ه . PageV08P128 ( تذنيب ) ( الكفيل ينتصب خصما عن الأصيل بلا عكس ) أي
~~الأصيل لا ينتصب خصما عن الكفيل لأن القضاء على الكفيل قضاء على الأصيل
~~والقضاء على الأصيل ليس قضاء عليه صورته كان لرجل على آخر ألف درهم وله
~~كفيل بأمر المطلوب فلقي الطالب الأصيل قبل أن يلقى الكفيل وأقام عليه بينة
~~أن لي عليك كذا وفلان كفيل به بأمرك فإنه يقضى على الأصيل بألف درهم ولا
~~يكون هذا قضاء على الكفيل حتى لو لقي الكفيل ليس له أن يأخذ منه شيئا بلا
~~إعادة البينة عليه ، ولو لقي الكفيل أولا وادعى أن لي على فلان الغائب ألفا
~~وأنت كفيل بها لي عنه بأمره وأقام البينة ثبت المال عليه وعلى الغائب
~~وينتصب الكفيل خصما على الأصيل .
# ( إذا اشترك الدين بين شريكين لا بجهة الإرث فأحدهما لا ينتصب خصما عن
~~الآخر ) عند أبي حنيفة رحمه الله ( بخلاف ما إذا اشترك بها ) يعني إذا
~~اشترك بينهما بجهة الإرث فأحدهما لا ينتصب خصما عن الآخر .
# وعند أبي يوسف ينتصب خصما على كل حال قال محمد رحمه الله ما قاله أبو
~~حنيفة قياس وما قاله أبو يوسف رحمه الله استحسان ومحمد أخذ بالاستحسان كأبي
~~يوسف رحمه الله كذا في المنتقى ثم على قولهما إذا حضر الغائب وصدق الحاضر
~~فيما ادعى كان بالخيار إن شاء شارك المدعي فيما قبض ثم يتبعان المطلوب وإن
~~شاء يتبع المطلوب ويأخذ نصيبه كذا في العمادية
# S( قوله تذنيب ) عقد له في الفصولين فصلا ترجمه بقيام بعض أهل الحق عن
~~البعض وسيذكر مثل هذا في القضاء PageV08P129 ( كتاب الإقرار ) أورده بعد
~~الدعوى لأن الدعوى تنقطع به فلا يحتاج بعده إلى شيء آخر حتى إذا لم يوجد
~~يحتاج إلى الشهادة ولهذا عقبه بها ( هو ) مشتق من القرار وهو لغة إثبات ما
~~كان متزلزلا وشرعا ( إخبار بحق لآخر عليه ) لا ms1915 إثبات له عليه لما سيأتي
~~وشروطه ستذكر في أثناء الكلام إن شاء الله تعالى وحكمه ظهور المقر به ( بلا
~~تصديق ) وقبول من المقر له فإنه يلزم على المقر ما أقر به لوقوعه دالا على
~~المخبر به لأن مدلوله الصدق والكذب احتمال عقلي كما تقرر في موضعه ( إلا في
~~نسب الولاد ) يعني إذا أقر رجل ببنوة غلام مجهول النسب صح إقراره وكذا إذا
~~أقر هو أو امرأة بالوالدين والولد صح ( ونحوه ) وهو أن يقر رجل أو امرأة
~~بالزوج أو المولى حيث صح وشرط تصديق هؤلاء وسيأتي تمام بيانه ( ولكن يرد )
~~أي الإقرار ( برده ) أي برد المقر له ( إلا بعده ) أي بعد تصديقه فإنه لا
~~يرد حينئذ ( لا ثبوته ابتداء ) عطف على قوله ظهور المقر به أي لا ثبوت
~~المقر به للمقر له لأنه ليس بناقل لملك المقر إلى المقر له أقول سره أن
~~الإقرار إخبار يحتمل الصدق والكذب فيجوز تخلف مدلوله الوضعي عنه بخلاف
~~الإنشاء كالبيع والهبة ونحوهما لأنه إيجاد معنى بلفظ يقارنه في الوجود
~~فيمتنع فيه التخلف وقد فرع على كون حكم الإقرار ظهور المقر به لا ثبوته
~~ابتداء أولا بقوله ( فصح الإقرار بالخمر للمسلم ) حتى يؤمر بالتسليم إليه
~~ولو كان تمليكا مبتدأ لما صح وثانيا بقوله PageV08P130 ( لا ) الإقرار (
~~بطلاق وعتق مكرها ) لقيام دليل الكذب وهو الإكراه ولو كان حكمه ثبوت ما أقر
~~به بأن كان إنشاء لصح لأن إنشاءهما مع الإكراه يصح عندنا وثالثا بقوله (
~~ولو ادعاه ) أي الإقرار ( ابتداء ) بأن يقول إنك أقررت لي بكذا فادفعه لي (
~~أو جعله ) أي الإقرار ( سببا ) بأن يقول إن لي عليك كذا لأنك أقررت لي به (
~~لم يسمع ) عند عامة المشايخ لأن نفس الإقرار ليس ناقلا للملك لما عرفت (
~~بخلاف دعواه ) أي الإقرار ( في الدفع ) فإنهم اختلفوا أنه هل يصح دعوى
~~الإقرار في طرف الدفع حتى لو أقام المدعى عليه بينة أن المدعي أقر أنه لا
~~حق له على المدعى عليه أو أقام بينة أن المدعي أقر أن هذا العين ملك هذا ms1916
~~المدعى عليه هل يقبل قال بعضهم لا يقبل وعامتهم هاهنا على أنه يقبل وأجمعوا
~~على أنه لو قال هذا العين ملكي وأقر به صاحب اليد أو قال لي عليه كذا وهكذا
~~أقر به هذا المدعى عليه تصح الدعوى وتسمع البينة على إقراره لأنه لم يجعل
~~الإقرار سببا للوجوب وفي هذه الصورة لو أنكر هل يحلف على عدم إقراره فيه
~~خلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وقيل يحلف لأنه لو نكل ثبت الإقرار
~~والفتوى على أنه لا يحلف على الإقرار وإنما يحلف على المال كذا في العمادية
~~ورابعا بقوله ( ولو كذب المقر ) أي في إقراره بالمال ( لم يحل له ) أي
~~للمقر له ( أخذ المال إلا بطيب نفسه ) أي نفس المقر ولو كان حكمه الثبوت
~~يحل أخذه
# S PageV08P131 كتاب الإقرار ) ( قوله هو إخبار بحق لآخر لا إثبات له عليه
~~) هذا على ما قاله محمد بن الفضل والقاضي أبو حازم الإقرار إخبار عن أمر
~~سابق وذكر أبو عبد الله الجرجاني أنه تمليك في الحال وذكر استشهاد كل على
~~ما قال بمسائل ذكرت في الفصل التاسع من الأسروشنية ( قوله وله شروط ستذكر )
~~هي العقل والبلوغ والحرية في بعض الأحكام وكون المقر به مما يجب تسليمه إلى
~~المقر له حتى لو أقر أنه غصب كفا من تراب أو جبة حنطة لا يصح لأن المقر به
~~لا يلزمه تسليمه إلى المقر له كما في المحيط ومنها الطواعية ولو سكر من
~~محرم صح إقراره إلا في الحدود الخالصة حقا لله ( قوله وحكمه ظهور المقر به
~~) يعني لزومه على المقر ( قوله وشرط تصديق هؤلاء ) يعني في الجملة لما يذكر
~~أن الغلام الذي لم يعبر عن نفسه لا يشترط تصديقه ولذا قال وسيأتي تمام
~~بيانه ( قوله فصح الإقرار بالخمر للمسلم ) يعني الخمر القائمة لا المستهلكة
~~إذ لا يجب بدلها للمسلم نص عليه في المحيط وإليه الإشارة بقول المصنف حتى
~~يؤمر بالتسليم إليه ( قوله أو جعله أي الإقرار سببا ) لم يسمع عند عامة
~~المشايخ كذا في جامع الفصولين ثم ms1917 ذكر نقلا آخر أنه يسمع عند عامة المشايخ ا
~~ه فقد وقع اختلاف النقل عن عامة المشايخ ولكن المفتى به أنها لا تسمع لما
~~قال في الفواكه البدرية ادعى عليه بكذا لما أنه أقر له به لا يقبلها القاضي
~~ولا تسمع هذه الدعوى على الصحيح المفتى به PageV08P132 ( وهو ) أي الإقرار
~~( حجة قاصرة ) أما حجته { فلأن النبي عليه الصلاة والسلام قد رجم ماعزا
~~بإقراره على نفسه بالزنا والغامدية بإقرارها } فلما جعل الإقرار حجة في
~~الحدود التي تندرئ بالشبهات فلأن يكون حجة في غيرها أولى وعليه انعقد إجماع
~~الأمة وأما قصوره فلقصور ولاية المقر عن غيره فيقتصر عليه ( بخلاف البينة )
~~فإنها تصير حجة بالقضاء وللقاضي ولاية عامة فيتعدى إلى الكل أما الإقرار
~~فلا يفتقر إلى القضاء وله ولاية على نفسه دون غيره فيقتصر عليه حتى لو أقر
~~مجهول النسب بالرق لرجل جاز ذلك على نفسه وماله ولم يصدق على أولاده
~~وأمهاتهم ومدبريه ومكاتبيه إذ ثبت حق الحرية واستحقاقها لهؤلاء فلا يصدق
~~عليهم PageV08P133 ( أقر مكلف ) أي عاقل بالغ ( حر أو عبد مأذون له بمعلوم
~~) متعلق بأقر ( صح ) أي إقرار كل من الحر والعبد المأذون أما الأول فظاهر
~~وأما الثاني فلأنه ملحق بالأحرار في حق الإقرار لأن المولى إذا أذن له فقد
~~رضي بتعلق الدين برقبته فكان مسلطا عليه من جهته ( مطلقا ) أي سواء كان
~~تصرفا لا يشترط لصحته وتحققه إعلام ما صادفه ذلك التصرف أو لا كما سيأتي
~~وشرط التكليف لأن الصبي والمجنون لا يتعلق بإقرارهما حكم ( ولو ) أقر (
~~بمجهول صح ) أيضا لأن الحق قد يلزمه مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته أو
~~جرح جراحة لا يعلم أرشها ( لو ) كان ذلك التصرف ( تصرفا لا يشترط لصحته )
~~وتحققه ( إعلام ما صادفه ذلك التصرف كالغصب الوديعة ) فإن الجهالة لا تمنع
~~تحقق الغصب فإن من غصب من رجل مالا مجهولا في كيس أو أودعه مالا في كيس صح
~~الغصب الوديعة وثبت حكمهما ( بخلاف ما اشترط له ذلك ) فإن كل تصرف يشترط
~~لصحته وتحققه إعلام ما ms1918 صادفه ذلك التصرف فالإقرار به مع الجهالة لا يصح .
# ( كالبيع والإجارة ) فإن من أقر أنه باع من فلان شيئا أو آجر من فلان
~~شيئا أو اشترى من فلان كذا بشيء لا يصح إقراره ولا يجبر المقر على تسليم
~~شيء ( ولزمه ) أي المقر بمثل الغصب الوديعة ( بيان ما جهل بما له قيمة )
~~يعني إذا قال لفلان علي شيء أو حق لزمه أن يبينه بما له قيمة لأنه أخبر عن
~~الوجوب في ذمته وما لا قيمة له لا يجب في الذمة فإذا بين بغير ذلك كان
~~رجوعا فلا PageV08P134 يصح
# Sقوله أو عبد مأذون له ) كذا الصبي المأذون له ومحل صحة إقرار العبد
~~المأذون ما هو من باب التجارة فلا يصح بمهر موطوءته بنكاح غير مأذون به
~~وجناية موجبة للمال ولا يصح إقرار الصبي بالمهر والجناية والكفالة كما في
~~التبيين ( قوله ولو أقر بمجهول صح ) لو تصرفا لا يشترط لصحته إعلام ما
~~صادفه في مفهومه تأمل لما قال الزيلعي الأصل فيه أنه متى أقر بمجهول وأطلق
~~ولم يبين السبب يصح ويحمل على أنه وجب عليه بسبب تصح معه الجهالة كالغصب
~~ونحوه وإن بين السبب ينظر فإن كان سببا لا تضره الجهالة فكذلك وإن كان تضره
~~الجهالة كالبيع والإجارة لا يصح ولا يجبر ا ه .
# ( قوله يعني إذا قال لفلان علي شيء أو حق لزمه أن يبين ما له قيمة ) لا
~~يخفى عدم مطابقته لمتنه إلا بمعونة ذكر السبب فكان ينبغي أن يقول يعني إذا
~~قال لفلان علي شيء بغصب أو وديعة ا ه .
# والذي له قيمة كفلس وجوزة وغيره كحبة حنطة وقطرة ماء كما في العناية
~~PageV08P135 ( وصدق المقر بيمينه إن ادعى خصمه أكثر منه ولم يبرهن ) يعني
~~أن المقر إذا بين المجهول بما له قيمة وادعى المقر له أكثر منه فإن برهن
~~عليه حكم به وإلا صدق المقر بيمينه على عدم الزيادة عليه ( ولم يصح ) أي
~~الإقرار ( للمجهول إذا فحشت جهالته ) بأن يقول هذا العبد لواحد من الناس
~~لأن المجهول لا يكون مستحقا ms1919 وإن لم تفحش بأن أقر بأنه غصب هذا العبد من هذا
~~أو من هذا فإنه لا يصح عند شمس الأئمة السرخسي لأنه إقرار للمجهول وأنه لا
~~يفيد وقيل يصح وهو الأصح لأنه يفيد وصول الحق إلى المستحق لأنهما إذا اتفقا
~~على أخذه فلهما حق الأخذ ويقال له بين المجهول لأن الإجمال من جهته وبيان
~~المجمل على المجمل وصار كما لو أعتق أحد عبديه وإن لم يبين أجبره القاضي
~~على البيان إيصالا للحق إلى المستحق كذا في الكافي ( كذا ) إشارة إلى عبد
~~مأذون له في قوله أقر مكلف حر أو عبد مأذون له ( محجور أقر بما لا تهمة فيه
~~كحد وقود ) يعني أن إقراره به صحيح لأن إقراره عهد موجبا تعلق الدين برقبته
~~وهي مال المولى فلا يصدق عليه للتهمة وقصور الحجة بخلاف المأذون له لأنه
~~مسلط على الإقرار من جهة المولى لأن الإذن بالتجارة إذن بما يلزمها وهو دين
~~التجارة بخلاف الحد والقود لأنه مبقى على أصل الحرية فيهما لأنهما من خواص
~~الآدمية ولهذا لا يصح إقرار المولى عليه بالحد والقود ( فيؤخذ به الآن )
~~ولا يؤخر إلى العتق .
# ( و ) كذا محجور أقر ( بما فيه PageV08P136 تهمة كالمال ) نظرا إلى أصل
~~الآدمية ( فيؤخر إلى عتقه ) رعاية لحق المولى .
# Sقوله لأنه إقرار للمجهول وأنه لا يفيد ) قال في الكافي لأن فائدته الجبر
~~على البيان ولا يجبر على البيان ( قوله فصار كما لو أعتق أحد عبديه ) يعني
~~من غير تعيين هذا على قولهما لا على قول الإمام كما قدمه المصنف في باب عتق
~~البعض ولنا فيه رسالة أما لو أعتق أحدهما بعينه ثم نسبه لا يجبر على البيان
~~كما في المحيط ( قوله كذا إشارة إلى عبد مأذون له ) كان ينبغي أن يقول كذا
~~إشارة إلى قوله صح في قوله أقر مكلف حر أو عبد مأذون له لأن الإشارة
~~للمشاركة في الحكم ( قوله وكذا محجور ) أي كذا صح إقرار محجور إذا أقر بما
~~فيه تهمة كالمال نظرا إلى أصل الآدمية فيؤخر إلى عتقه رعاية لحق ms1920 المولى
~~PageV08P137 ( ولزم في علي مال درهم ) يعني لا يصدق في أقل منه لأنه لا يعد
~~مالا عادة .
# ( و ) لزم ( في ) علي ( مال عظيم نصاب في مال الزكاة وقدر النصاب قيمة في
~~غيره ) أي في غير مال الزكاة يعني لا يصدق في أقل من مائتي درهم في الفضة
~~وأقل من عشرين مثقالا في الذهب وفي أقل من خمس وعشرين في الإبل ولا في
~~الأقل من قدر النصاب قيمة في غير مال الزكاة لأن النصاب عظيم حتى صار صاحبه
~~به غنيا ( و ) لزم ( في ) علي ( أموال عظام ثلاثة ) نصب من جنس ما سماه
~~اعتبارا لأدنى الجمع حتى لو قال من الدراهم كان ستمائة درهم .
# ( وفي دراهم ثلاثة ) اعتبارا لأدنى الجمع ( وفي دراهم كثيرة عشرة ) أي لا
~~يصدق في أقل منها عند أبي حنيفة رحمه الله لأنها أقصى ما ينتهي إليه اسم
~~الجمع .
# ( وفي كذا درهما ) لزم ( درهم ) لأنه تفسير للمبهم كذا في الهداية وقال
~~قاضي خان لو قال كذا دينارا عليه ديناران لأن كذا كناية عن العدد وأقل
~~العدد اثنان ( و ) في ( كذا كذا درهما ) لزم ( أحد عشر درهما ) أي لم يصدق
~~في أقل منه لأن كذا كناية عن عدد مجهول فقد أقر بعددين مجهولين ليس بينهما
~~حرف العطف وأقل عددين كذلك من المفسر أحد عشر ( وفي كذا وكذا ) لزم ( أحد
~~وعشرون ) أي لم يصدق في أقل منه لأنه ذكر عددين مبهمين بينهما العطف وأقل
~~ذلك من المفسر أحد وعشرون ووجوب الأقل في الفصلين لتيقننا به والأصل في
~~الذمم البراءة ( ولو ثلث ) أي قوله كذا ( بلا واو ) بأن يقول كذا كذا كذا
~~درهما ( فأحد عشر حملا PageV08P138 للواحد منها على التكرار ) إذ لم يجمع
~~بين ثلاثة أعداد بلا عطف فلا بد من حمل الواحد على التكرار ثم حمل الاثنين
~~على أقل عدد يعتاد التعبير عنه بذكر عددين بلا عاطف وهو أحد عشر ( ومعها )
~~أي لو ثلث لفظ كذا مع الواو ( فمائة واحد وعشرون لأنه أقل ما يعبر عنه
~~بثلاثة أعداد مع العطف ولو ms1921 ربع ) أي قوله كذا مع تثليث الواو بأن يقول كذا
~~وكذا وكذا وكذا ( زيد ألف ) على العدد الذي قبله فلزم ألف ومائة واحد
~~وعشرون لأنه نظيره ( علي أو قبلي إقرار بالدين ) يعني إذا قال له علي من
~~المال كذا أو قبلي كان إقرارا بالدين لأن علي للإيجاب والإلزام وقبلي ينبئ
~~عن الضمان يقال قبل فلان عن فلان أي ضمن وسمي الكفيل قبيلا لأنه ضامن للمال
~~( وإن وصل به وديعة ) أي إن قال المقر بلا تراخ وهو وديعة ( صدق ) لأن
~~المضمون عليه الحفظ والمال محله فقد ذكر المحل وأراد الحال واحتمله اللفظ
~~مجازا فيصح موصولا لا مفصولا ( عندي معي في بيتي في صندوقي في كيسي إقرار
~~بالأمانة ) لأن الكل إقرار بكون الشيء في يده وذا يكون أمانة لأنه قد يكون
~~مضمونا وقد يكون أمانة وهذه أقلها ( جميع مالي أو جميع ما أملكه له هبة )
~~لا إقرار لأن ماله أو ما ملكه يمتنع أن يكون لآخر في تلك الحالة فلا يصح
~~الإقرار واللفظ يحتمل الإنشاء فيحمل عليه ويكون هبة ( يقتضي التسليم ) إن
~~وجد صحت وإلا فلا
# S PageV08P139 ( قوله يعني لا يصدق في أقل من مائتي درهم في الفضة وأقل
~~من عشرين مثقالا في الذهب ) يريد به إذا فسر المال العظيم بالفضة فقال له
~~علي مال عظيم من الفضة لم يصدق في أقل من مائتي درهم وإن قال من الدنانير
~~فالتقدير بعشرين مثقالا ا ه .
# وفي العناية وهذا قول أبي يوسف ومحمد ولم يذكر محمد قول أبي حنيفة في
~~الأصل في هذا الفصل وروي عنه أنه قال لا يصدق في أقل من نصاب السرقة لأنه
~~عظيم تقطع به اليد المحترمة وروي عنه مثل قولهما قيل وهو الصحيح ا ه .
# وقال الزيلعي والأصح أن قوله يبنى على حال المقر في الفقر والغنى فإن
~~القليل عند الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليس بعظيم وهو في الشرع
~~متعارض فإن المائتين في الزكاة عظيم وفي السرقة والمهر العشرة عظيمة فيرجع
~~إلى حاله ذكره في النهاية وحواشي ms1922 الهداية معزيا إلى المبسوط ( قوله ولزم في
~~علي أموال عظام ثلاثة نصب ) كذا في التبيين ثم قال الزيلعي وينبغي على قياس
~~ما روي عن أبي حنيفة أن يعتبر فيه حال المقر كما ذكرنا ا ه .
# ( قوله وفي دراهم كثيرة عشرة ) أي لا يصدق في أقل منها هذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا لا يصدق في أقل من مائتين وعلى هذا الخلاف دنانير كثيرة
~~كذا في التبيين ( قوله وفي كذا درهما لزم درهم .
# .
# .
# إلخ ) يريد أن ما في الهداية مقدم على ما في قاضي خان إذ عند معارضة
~~الفتاوى للمتون تقدم المتون ا ه .
# ولذا قال الزيلعي لو قال كذا درهما درهما لأنه تفسير للمبهم وذكر في
~~التتمة PageV08P140 والذخيرة وغيرهما يلزمه درهمان .
# وفي شرح المختار قيل يلزمه عشرون وهو القياس لأن كذا يذكر للعدد عرفا
~~وأقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم بالنصب عشرون ولو ذكر بالخفض روي عن
~~محمد أنه يلزمه مائة لأنها أقل عدد يذكر بعده الدرهم بالخفض ا ه قوله إذا
~~لم يجمع بين ثلاثة أعداد بلا عاطف ) أي لم يوجد له نظير ( قوله قبلي إقرار
~~بالدين ) هو الأصح لأن استعماله في الديون أغلب وقيل إقرار بالأمانة لأن
~~اللفظ يتناول الدين والأمانة وهي أقلهما كما في الكافي ( قوله جميع مالي أو
~~جميع ما أملكه له هبة يقتضي التسليم ) كذا في المحيط ثم قال ولو قال له من
~~مالي ألف درهم لا حق له فيها فهو إقرار بالدين لأن هذا إقرار بهبة مسلمة
~~لأنه نفى الحق فيها ولا ينقطع حقه عنها بالهبة بل بالتسليم فيكون إقرارا
~~بالتسليم ا ه .
# ولو لم يضف المال إليه بل إلى يده كان إقرار المال في الفتاوى الصغرى قال
~~ما في يدي من قليل أو كثير من عبد أو غيره لفلان صح الإقرار لأنه عام لا
~~مجهول انتهى PageV08P141 ( قوله لمدعي الألف ) مبتدأ خبره قوله الآتي إقرار
~~يعني لو قال له رجل لي عليك ألف درهم فقال ( اتزنه أو انتقده أو أجلني به
~~أو ms1923 قضيتكه أو أبرأتني منه أو تصدقت به علي أو وهبته لي أو أحلتك به على زيد
~~إقرار وبلا ضمير لا ) وقد وقع في عبارة الهداية والوقاية في هذه الضمائر
~~ضمير التأنيث .
# وفي الكافي والكنز ضمير التذكير ولما لم يعد القوم الألف من المؤنثات
~~السماعية اختير له التذكير ، أما كون الأربعة الأولى إقرارا فلأن الضمير
~~راجع إلى الألف المذكور وهو موصوف بالوجوب فكأنه قال اتزن أو انتقد أو أجل
~~أو قضيتك الألف الواجب لك علي حتى لو لم يذكر الضمير بأن قال اتزن أو انتقد
~~أو أجل مثلا لا يكون إقرارا إذ لا دليل على انصرافه إلى المذكور ، وأما
~~الخامس فلأن دعوى الإبراء كالقضاء لأن الإبراء إسقاط وهو إنما يكون في مال
~~واجب عليه ، وأما السادس والسابع فلأن هذا دعوى التمليك منه وذا لا يكون
~~إلا بعد وجوب المال في ذمته ، وأما الثامن فلأن تحويل الدين من ذمة إلى ذمة
~~لا يكون بدون الوجوب PageV08P142 ( وقوله نعم إقرار ) يعني إذا قيل له هل
~~لي عليك كذا فقال نعم يكون إقرارا لأنه موضوع للجواب ولا يحتاج إلى الرابط
~~( لا الإيماء برأسه بنعم في جواب هل لي عليك كذا ) لأن الإشارة من الأخرس
~~قائمة مقام الكلام لا من غيره PageV08P143 ( أقر بدين مؤجل وقال المقر له
~~حال صدق بيمينه ) يعني إذا أقر بدين مؤجل فصدقه المقر له في الدين وكذبه في
~~التأجيل لزمه الدين حالا لأنه أقر بحق على نفسه وادعى لنفسه فيه حقا فيصدق
~~في الإقرار بلا حجة دون الدعوى كما لو أقر بعبد في يده أنه لفلان استأجره
~~منه فصدقه المقر له في الملك لا الإجارة ( ولزم في ) له ( علي مائة درهم
~~ودراهم ) أي إذا قال له علي مائة ودرهم لزم مائة درهم ودرهم ( و ) لزم ( في
~~مائة وثوب ثوب ويفسر المائة ) أي يرجع في تفسير المائة إليه والقياس في
~~مائة ودرهم كذلك وهو قول الشافعي لأنه عطف مفسر على مبهم في الفصلين والعطف
~~لم يوضع للبيان فبقيت المائة مبهمة فيهما ولنا أن ms1924 قوله ودرهم بيان للمائة
~~عادة لأن الناس استثقلوا تكرار الدراهم واكتفوا بذكره مرة وهذا فيما يكثر
~~استعماله وهو عند كثرة الوجوب بكثرة أسبابه وهذا في المقدرات كالمكيلات
~~والموزونات لأنها تثبت دينا في الذمة سلما وقرضا وثمنا بخلاف الثياب وما لا
~~يكال ولا يوزن فإن وجوبها لا يكثر في الذمة لأن الثياب لا تثبت فيها إلا في
~~السلم والنكاح وذا لا يكثر فبقي على الحقيقة ( كذا وثوبان ) أي إذا قال له
~~علي مائة وثوبان لزم ثوبان ويفسر المائة ( وفي الجمع ) أي إذا قال له علي
~~مائة وثلاثة أثواب ( كلها ثياب ) لأنه ذكر عددين مبهمين أعني مائة وثلاثة
~~وأعقبهما تفسيرا فانصرف إليهما لأنهما استويا في الحاجة إلى التفسير لا
~~يقال الأثواب لا تصلح مميزا PageV08P144 للمائة لأنها لما اقترنت بالثلاثة
~~صارا كعدد واحد PageV08P145 ( و ) لزم ( في علي نصف درهم ودينار وثوب ونصف
~~هذا العبد وهذه الجارية نصف كل منها ) لأن الكلام كله وقع على شيء بغير
~~عينه أو بعينه فينصرف النصف إلى الكل كأنه قال علي نصف هذا ونصف هذا إلى
~~آخره .
# Sقوله ولزم في : علي نصف درهم ودينار .
# .
# .
# إلخ ) قال في المحيط عن المبتغى وأصله أن الكلام إذا كان كله على شيء
~~بعينه أو كان كله على شيء بغير عينه فهو كله على الإنصاف وإن كان أحدهما
~~بعينه والآخر بغير عينه فالنصف على الأول منهما PageV08P146 ( أقر بعشرة
~~دراهم ودانق أو قيراط كان من الفضة ) لأن الاكتفاء بالتفسير الأول شائع
~~عندهم قال الله تعالى { ولبثوا في كهفهم ثلاثمائة سنين وازدادوا تسعا }
~~يعني من السنين .
# ( و ) أقر ( بتمر في قوصرة لزماه ) أي التمر والقوصرة فسره في المبسوط
~~بقوله غصبت تمرا في قوصرة ووجهه أن القوصرة وعاء وظرف له وغصب الشيء وهو
~~مظروف لا يتحقق بدون الظرف فيلزمانه وكذا الطعام في السفينة والحنطة في
~~الجوالق بخلاف ما إذا قال غصبت من قوصرة لأن من للانتزاع فيكون إقرارا بغصب
~~المنزوع ( ودابة ) أي أقر بدابة ( في إصطبل لزمته ) أي الدابة ( فقط ) أي
~~بلا إصطبل لأن غير المنقول ms1925 لا يضمن بالغصب عندهما خلافا لمحمد ( كذا الطعام
~~في البيت ) يعني يلزم الطعام لا البيت الأصل في جنس هذه المسائل أن الظرف
~~إن أمكن أن يجعل ظرفا حقيقة ينظر فإن أمكن نقله لزماه وإلا لزم المظروف فقط
~~عندهما لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق في غير المنقول ولو ادعى أنه لم
~~ينقل لم يصدق لأنه أقر بغصب تام لأنه مطلق فيحمل على الكمال .
# وعند محمد لزماه جميعا لأن غصب غير المنقول متصور وإن لم يمكن جعله ظرفا
~~حقيقة لم يلزمه إلا الأول كقوله درهم في درهم ولم يلزمه الثاني لأنه لا
~~يصلح أن يكون ظرفا له .
# S PageV08P147 ( قوله فسره في المبسوط ) وكذا فسره في الأصل وشرح تفسيره
~~ما قال في الجوهرة إن أضاف ما أقر به إلى فعل بأن قال غصبت منه تمرا في
~~قوصرة لزمه التمر والقوصرة وإن لم يضفه إلى فعل بل ذكره ابتداء فقال له علي
~~تمر في قوصرة فعليه التمر دون القوصرة لأن الإقرار قول والقول بتمييزه
~~البعض دون البعض كما لو قال بعت له زعفرانا في سلة ا ه .
# ( قوله ولو ادعى أنه لم ينقل ) أي المظروف لم يصدق كما في التبيين
~~PageV08P148 ( و ) أقر ( بخاتم له حلقته وفصه ) لأن الاسم يشملهما .
# ( و ) أقر ( بسيف له نصله وجفنه وحمائله ) لأن اسم السيف يطلق على الكل
~~النصل حديده والجفن غمده والحمائل جمع الحمالة بكسر الحاء وهي علاقته .
# .
# ( و ) أقر ( بحجلة له عيدانها وكسوتها ) لإطلاق الاسم على الكل عرفا
~~لأنها بيت يزين بالثياب والأسرة والستور . PageV08P149 .
# ( و ) أقر ( بثوب في ثوب أو في منديل لزماه ) لأنه ظرف له حقيقة وأمكن
~~نقله كما مر ( و ) أقر ( بثوب في عشرة أثواب له ثوب ) عند أبي يوسف وقال
~~محمد عليه أحد عشر ثوبا لأن النفيس من الثياب قد يلف في عشرة فأمكن جعله
~~ظرفا كقوله حنطة في جوالق ولأبي يوسف وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أولا أن العشرة لا تكون ظرفا لواحد عادة والممتنع عادة كالممتنع حقيقة .
# ( و ) أقر ( بخمسة ms1926 في خمسة بنية الضرب له خمسة ) لأن أثر الضرب في تكثير
~~الأجزاء لا في تكثير المال ( وبنية مع عشرة ) أي لو قال أردت خمسة مع خمسة
~~لزمه عشر لأن اللفظ يحتمله قال الله تعالى { فادخلي في عبادي } قيل مع
~~عبادي فإذا احتمله اللفظ ولو مجازا ونواه صح لا سيما إذا كان فيه تشديد على
~~نفسه كما عرف في موضعه
# S PageV08P150 قوله وهو قول أبي حنيفة أولا ) كذا في التبيين وهو يفيد أن
~~قول أبي حنيفة آخرا كقول محمد فيلزمه أحد عشر ثوبا وما قاله محمد منقوض بما
~~إذا قال غصبت كرباسا في عشرة أثواب حرير يلزمه الكل عنده مع أنه ممتنع عرفا
~~كذا في شرح المجمع عن التبيين وقال قاضي زاده عن النهاية إليه أشار في
~~المبسوط ( قوله لأن أثر الضرب في تكثير الأجزاء ) أي لإزالة الكسر لا في
~~تكثير المال لأن خمسة دراهم وزنا وإن جعلت ألف جزء لا يزاد فيها قيراط (
~~قوله وبنية مع عشرة ) قال قاضي زاده ولو أراد بفي معنى على لم يذكره في
~~الكتاب والمبسوط .
# وفي الذخيرة حكمه كحكم في ، فإذا قال لفلان علي عشرة في عشرة ثم قال عنيت
~~به على عشرة أو قال عنيت به الضرب لزمته عشرة عند علمائنا .
# ا ه . PageV08P151 ( وفي من درهم إلى عشرة أو ما بين درهم إلى عشرة تسعة
~~) عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا يلزمه عشرة وقال زفر يلزمه ثمانية
~~وهو القياس لأنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا والحد لا يدخل في المحدود
~~ولهما أن الغاية يجب أن تكون موجودة إذ المعدوم لا يجوز أن يكون حدا
~~للموجود ووجوده بوجوبه فيدخل الغايتان ، وله أن الغاية لا تدخل في المغيا
~~لأن الحد يغاير المحدود لكن هنا لا بد من إدخال الأولى لأن الدرهم الثاني
~~والثالث لا يتحقق بدون الأول فدخلت الغاية الأولى ضرورة ولا ضرورة في
~~الثانية ( وفي من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط ما بينهما ) لما
~~ذكر أن الغاية لا تدخل في المغيا ms1927 .
# S( قوله ومن درهم إلى عشرة إلى آخر ما ذكر من التعليل ) قال قاضي زاده
~~والحاصل أن ما قاله أبو حنيفة في الغاية الأولى استحسان وفي الغاية الثانية
~~قياس وما قالا في الغايتين استحسان وما قاله زفر فيهما قياس كذا في مبسوط
~~شيخ الإسلام خواهر زاده ( قوله ومن داري .
# .
# .
# إلخ ) ذكره الزيلعي معللا كما هنا وعلله في البرهان بقوله لزمه ما بينهما
~~فقط دون الحائطين لقيامهما بأنفسهما PageV08P152 ( أقر بالحمل ) أي حمل
~~جارية أو حمل شاة لرجل ( صح ) إقراره ويلزمه لأن له وجها صحيحا وهو أن رجلا
~~أوصى به لرجل ومات الموصي فيقر وارثه للموصى له ( مطلقا ) أي سواء بين سببا
~~صالحا أو لا ( وله ) أي أقر للحمل صح أيضا لكن لا مطلقا بل ( إن بين سببا
~~صالحا كإرث ووصية ) بأن قال مات أبوه فورثه أو أوصى به له فلان فالإقرار به
~~صحيح لأنه بين سببا صالحا لو عايناه حكمنا به فكذا إذا ثبت بإقراره ثم إن
~~وجد السبب الصالح فلا بد من وجود المقر به عند الإقرار أو محتملا ؛ وذلك
~~بأن تضعه لأقل من ستة أشهر مذ مات المورث أو الموصي إذا كانت ذات زوج أو
~~لأقل من سنتين من وقت الفراق إذا كانت معتدة ( فإن ولدت حيا لأقل من ستة
~~أشهر ) في الصورة الأولى ( أو من سنتين ) في الصورة الثانية ( فله ما أقر
~~لوجوده ) في البطن حيث مات المورث أو الموصي ( أو ميتا ) أي إن ولدته ميتا
~~( فللموصي والمورث ) أي يرد المال إلى ورثة الموصي والمورث لأن هذا الإقرار
~~في الحقيقة لهما وإنما ينتقل إلى الجنين بعد ولادته ولم ينتقل فيكون
~~لورثتهما ( أو ) ولدت ( حيين فلهما ) ما أقر نصفين إن كانا ذكرين أو أنثيين
~~وإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى ففي الوصية كذلك وفي الميراث للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ( وإن بين بغير صالح ) للسببية ( كبيع وإقراض وهبة ) بأن قال
~~الحمل باع مني أو أقرضني أو وهب لي ( أو أبهم الإقرار ) ولم يبين سببا بأن
~~قال علي لحمل فلانة كذا ms1928 ( لغا ) أما الأول PageV08P153 فلأنه بين مستحيلا
~~لعدم تصورهما من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر ولا حكما لأنه لا يولى عليه وأما
~~الثاني فلأن مطلق الإقرار ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة ولهذا حمل إقرار
~~المأذون وأحد المتفاوضين عليه فيصير كما إذا صرح به
# S( قوله أو حمل شاة ) قال الزيلعي يعلم وجود حمل الشاة ونحوها من البهائم
~~بأدنى مدة يتصور ذلك عند أهل الخبرة على ما جرت به عادتهم ( قوله فلا بد من
~~وجود المقر به عند الإقرار ) صوابه المقر له باللام ( قوله أو أبهم الإقرار
~~ولم يبين سببا بأن قال لحمل فلان كذا لغا ) هذا عند أبي حنيفة وقال محمد
~~يجوز الوصية له وإن لم يبين السبب ذكره الزيلعي ثم قال وحاصله أن للمسألة
~~ثلاث صور : إما أن يبهم الإقرار فهو على الخلاف وإما أن يبين سببا صالحا
~~فيجوز بالإجماع وإما أن يبين سببا غير صالح فلا يجوز بالإجماع ا ه .
# ولقائل أن يقول قد تقدم عن الزيلعي في الإقرار بالمجهول أنه إذا لم يبين
~~السبب يصح ويحمل على أنه وجب عليه بسبب تصح معه الجهالة فما الفرق بينه
~~وبين ما ذكر هنا من عدم حمله على السبب الموجب للصحة على قول القائل به وفي
~~كل احتمال الفساد والصحة PageV08P154 ( أشهد ) أي جعل رجلين شاهدين ( على
~~ألف في مجلس و ) أشهد رجلين ( آخرين في ) مجلس ( آخر لزم ألفان ) يعني لو
~~أدار صكا على الشهود فأقر عندهم مرتين أو أكثر بألف في ذلك الصك فالواجب
~~ألف واحد اتفاقا لأن الثاني هو الأول لكونه معرفا بالمال الثابت في الصك
~~وإن لم يقيد بالصك بل أقر بحضرة شاهدين بألف ثم في مجلس آخر بحضرة شاهدين
~~آخرين بألف بلا بيان السبب فعند أبي حنيفة يلزمه ألفان بشرط مغايرة
~~الشاهدين الآخرين للأولين في رواية وبشرط عدم مغايرتهما لهما في أخرى وهذا
~~بناء على أن الثاني غير الأول كما إذا كتب لكل ألف صكا وأشهد على كل صك
~~شاهدين وعندهما لم يلزمه إلا ألف واحد لدلالة العرف ms1929 على أن تكرار الإقرار
~~لتأكيد الحق بالزيادة في الشهود ، وإن اتحد المجلس فاللازم ألف واحد اتفاقا
~~على تخريج الكرخي لأن للمجلس تأثيرا في جميع الكلمات المتفرقة وجعلها في
~~حكم كلام واحد
# S( قوله وإن اتحد المجلس فاللازم ألف واحد اتفاقا ) هذا إذا كان به صك
~~فأما إذا لم يكن به صك وأقر بمائة وأشهد شاهدين ثم أقر بمائة وأشهد شاهدين
~~لا رواية فيه واختلف المشايخ فيه ذكر الكرخي أنه يلزمه مالان على قول أبي
~~حنيفة وذكر الطحاوي أنه يلزمه مال واحد عندهم جميعا ووجه كل في المحيط
~~PageV08P155 ( الأمر بكتابة الإقرار إقرار ) يعني لو قال للصكاك اكتب لفلان
~~خط إقراري بألف علي يكون إقرارا ويحل للصكاك أن يشهد عليه بالمال وكذا لو
~~قال اكتب بيع هذه الدار يكون إقرارا بالبيع كتب أو لم يكتب ولو قال للصكاك
~~اكتب طلاق امرأتي تطلق كتب أو لم يكتب كذا في العمادية وإنما قال ( حكما )
~~لأن الأمر إنشاء والإقرار إخبار فلا يكونان متحدين حقيقة بل المراد أن
~~الأمر بكتابة الإقرار إذا حصل حصل الإقرار . PageV08P156 ( أحد الورثة أقر
~~بالدين قيل يلزمه كله وقيل حصته ) يعني إذا ادعى رجل دينا على ميت وأقر بعض
~~الورثة به ففي قول أصحابنا يؤخذ من حصة المقر جميع الدين قال الفقيه أبو
~~الليث هو القياس لكن الاختيار عندي أن يؤخذ منه ما يخصه من الدين وهو قول
~~الشعبي والبصري وابن أبي ليلى وسفيان الثوري وغيرهم ممن تابعهم وهذا القول
~~أبعد من الضرر وذكر شمس الأئمة الحلواني أيضا قال مشايخنا هنا زيادة شيء لا
~~يشترط في الكتب وهو أن يقضي القاضي عليه بإقراره إذ بمجرد الإقرار لا يحل
~~الدين في نصيبه بل يحل بقضاء القاضي ويظهر ذلك بمسألة ذكرها في الزيادات
~~وهي أن أحد الورثة إذا أقر بالدين ثم شهد هو ورجل أن الدين كان على الميت
~~فإنه يقبل وتسمع شهادة هذا المقر ، فلو كان الدين يحل في نصيبه بمجرد
~~إقراره لزم أن لا يقبل شهادته لما فيه من المغرم قال رحمه ms1930 الله تعالى
~~وينبغي أن تحفظ هذه الزيادة فإن فيها فائدة عظيمة كذا في العمادية .
# S PageV08P157 ( قوله أحد الورثة أقر بالدين ) أي وحده دون باقي الورثة (
~~قوله قيل يلزمه كله ) يعني إن وفى ما ورثه به كما في البرهان وإذا صدقوا
~~جميعا لكن على التفاوت كرجل مات عن ثلاث بنين وثلاث آلاف فاقتسموا وأخذ كل
~~ألفا فادعى رجل على أبيهم ثلاث آلاف فصدقه الأكبر في الكل والأوسط في
~~الألفين والأصغر في الألف أخذ من الأكبر ألف ومن الأوسط خمسة أسداس الألف
~~ومن الأصغر ثلث الألف عند أبي يوسف وقال محمد في الأصغر والأكبر كذلك وفي
~~الأوسط يأخذ الألف ووجه كل في الكافي .
# ( تنبيه ) : لو قال المدعى عليه عند القاضي كل يوم ما يوجد في تذكرة
~~المدعي بخطه فقد التزمته ليس بإقرار لأنه قيده بشرط لا يلائمه فإنه ثبت عن
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى أن من قال كل ما أقر على فلان فأنا مقر له به لا
~~يكون إقرارا لأنه يشبه وعدا كذا في المحيط PageV08P158 ( باب الاستثناء وما
~~بمعناه ) في كونه مغيرا كالشرط ونحوه ( استثنى بعض ما أقر به متصلا )
~~بإقراره ( لزمه باقيه ) يعني إذا قال له علي عشرة دراهم إلا واحدا لزمه
~~تسعة لما تقرر في الأصول أنه تكلم بالباقي بعد الثنيا أي الاستثناء فكأنه
~~قال ابتداء له علي تسعة وشرط الاتصال عند عامة العلماء لكونه مغيرا ونقل عن
~~ابن عباس رضي الله تعالى عنهما جواز التأخير ( ولو كله ) أي لو استثنى كله
~~( فكله ) أي لزمه كله ( لو ) كان الاستثناء ( بعين لفظه نحو غلماني كذا إلا
~~غلماني ) لأنك قد عرفت أنه تكلم بالباقي بعد الثنيا ولا باقي بعد الكل
~~فيكون رجوعا والرجوع بعد الإقرار باطل موصولا كان أو مفصولا فإذا استثنى
~~الكل لزمه الكل وبطل الاستثناء ( بخلاف ) ما إذا كان الاستثناء بغير ذلك
~~اللفظ نحو غلماني كذا ( إلا فلانا وفلانا وفلانا ولا غلام له غيرهم ) فإنه
~~إذا كان بغير اللفظ الأول أمكن جعله تكلما بالباقي بعد الثنيا لأنه إنما
~~صار كلاما ms1931 ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لأمر يرجع إلى اللفظ فبالنظر إلى
~~ذات اللفظ أمكن أن يجعل المستثنى بعض ما يتناوله الصدر والامتناع من خارج
~~بخلاف ما إذا كان بعين ذلك اللفظ حيث لا يمكن جعله تكلما بالباقي بعد
~~الثنيا ( كذا ) إذا قال غلماني كذا ( إلا هؤلاء ) فإنه يصح أيضا لوجود
~~التغاير اللفظي ( استثنى وزنيا أو كيليا من دراهم صح قيمة ) يعني لو قال له
~~علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيزا حنطة صح عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~PageV08P159 ولزمه مائة درهم إلا قيمة الدينار أو القفيز والقياس أن لا يصح
~~هذا الاستثناء وهو قول محمد وزفر لأن الاستثناء إخراج بعض ما يتناوله صدر
~~الكلام على معنى أنه لولا الاستثناء لكان داخلا تحت الصدر وهذا لا يتصور في
~~خلاف الجنس لكنهما صححاه استحسانا بأن المقدرات جنس واحد معنى وإن كانت
~~أجناسا صورة لأنها تثبت في الذمة ثمنا أما الدينار فظاهر وكذا غيره لأن
~~الكيلي والوزني مبيع بأعيانهما ثمن بأوصافهما حتى لو عينا تعلق العقد
~~بأعيانهما ولو وصفا ولم يعينا صار حكمهما كحكم الدنانير ولهذا يستوي الجيد
~~والرديء فيهما وكانت في حكم الثبوت في الذمة كجنس واحد معنى فالاستثناء
~~تكلم بالباقي معنى لا صورة ( ولو ) استثنى ( غيرهما ) أي غير وزني وكيلي (
~~منها ) أي من الدراهم ( لا ) أي لا يصح عندنا خلافا للشافعي له أنهما اتحدا
~~جنسا من حيث المالية ولنا أن ذلك القدر لا يفيد الاتحاد الجنسي بل لا بد من
~~وصف الثمنية ولو معنى كما عرفت
# S PageV08P160 ( باب الاستثناء وما بمعناه ) ( قوله استثنى بعض ما أقر به
~~متصلا بإقراره لزمه باقيه ) شامل لاستثناء الأكثر وهو ظاهر الرواية وروي عن
~~أبي يوسف أنه لا يصح استثناء نحو تسعة من عشرة فتلزمه العشرة والصحيح جواب
~~ظاهر الرواية كما ذكره قاضي زاده عن البدائع قوله بخلاف ما إذا كان
~~الاستثناء بغير ذلك اللفظ ) منه قوله ثلث مالي لبكر إلا ألفا والثلث ألف
~~لأن توهم بقاء شيء يكفي لصحة الاستثناء ولا يشترط حقيقة ms1932 البقاء ( قوله
~~استثنى وزنيا أو كيليا من دراهم صح ) هل يشمل المستغرق قيمة قال الشيخ علي
~~المقدسي رحمه الله تعالى لو استثنى دنانير من دراهم أو مكيلا أو موزونا على
~~وجه يستوعب المستثنى منه كقوله له عشرة دراهم إلا دينارا وقيمته أكثر أو
~~إلا كر بر كذلك إن مشينا على أن استثناء الكل بغير لفظه صحيح ينبغي أن يبطل
~~الإقرار لكن ذكر في البزازية ما يدل على خلافه قال علي دينار إلا مائة درهم
~~بطل الاستثناء لأنه أكثر من الصدر ما في هذا الكيس من الدراهم لفلان إلا
~~ألفا ينظر إن فيه أكثر من ألف فالزيادة للمقر له والألف للمقر وإن ألف أو
~~أقل فكلها للمقر له لعدم صحة الاستثناء قلت ووجهه ظاهر بالتأمل .
# وفي الينابيع علي مائة درهم إلا عشرة دنانير وقيمتها مائة أو أكثر لا
~~يلزمه شيء ووجهه بما ذكرنا أولا ومثله في الجوهرة ا ه .
# ونقله قاضي زاده عن الذخيرة ( قوله ولو استثنى غيرهما ) أي غير كيلي
~~ووزني منهما أي من الدراهم لا أي لا PageV08P161 يصح يعني لا يصح الاستثناء
~~فيجبر على البيان ولا يمتنع به صحة الإقرار لما تقرر أن جهالة المقر به لا
~~تمنع صحة الإقرار ولكن جهالة المستثنى تمنع صحة الاستثناء ذكره قاضي زاده
~~PageV08P162 ( إذا وصل بإقراره إن شاء الله أبطله ) أي أبطل وصله الإقرار
~~لأن التعليق بمشيئة الله إبطال عند محمد فيبطل قبل انعقاده للحكم ، وتعليق
~~بشرط لا يتوقف عليه عند أبي يوسف فكان إعداما من الأصل .
# S( قوله إذا وصل بإقراره إن شاء الله أبطله ) كذا إن شاء فلان فشاء فهو
~~باطل كما في المحيط وينظر مع ما قدمناه في تعليق الطلاق بمشيئة العبد فشاءه
~~في مجلسه صح ووقع الطلاق PageV08P163 ( أقر بشرط الخيار ) بأن قال لفلان
~~علي ألف درهم على أني بالخيار ثلاثة أيام ( لزمه المال ) لصحة الإقرار
~~لوجود الصيغة الملزمة ( وبطل شرطه ) لأن الإقرار إخبار ولا مدخل للخيار في
~~الإخبار لأنه إن كان صدقا فهو واجب العمل به وإن لم يخبر ms1933 وإن كان كذبا فهو
~~واجب الرد فلا يتغير باختياره وعدم اختياره وإنما تأثير اشتراط الخيار في
~~العقود ليتخير من له الخيار بين فسخه وإمضائه .
# S PageV08P164 ( قوله أقر بشرط الخيار لزمه ) هذا بخلاف ما لو كان في
~~إقراره تعليق الشرط لما في المحيط لو قال لفلان علي ألف درهم إلا أن يبدو
~~لي أو أرى غير ذلك لا تلزمه لأن هذا اللفظ تعليق الشرط لأن معناه إن لم أر
~~غير ذلك وإن لم يبد لي غير ذلك ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق إلا أن يبدو
~~لي أو إلا أن أرى غير ذلك كان تعليقا بالشرط فكذا هذا ولو قال لفلان علي
~~ألف درهم فيما أعلم فهو باطل ا ه .
# ( قوله لأن التعليق بمشيئة الله تعالى إبطال عند محمد .
# .
# .
# إلخ ) وقيل الخلاف على العكس لما قال قاضي زاده قال المصنف في تعليل
~~مسألة الكتاب لأن الاستثناء بمشيئة الله إما إبطال كما هو مذهب أبي يوسف أو
~~تعليق كما هو مذهب محمد كذا ذكره الإمام قاضي خان في طلاق الجامع الكبير
~~واختاره بعض شراح هذا الكتاب يعني الهداية وقيل الاختلاف على العكس كما
~~ذكره في طلاق الفتاوى الصغرى والتتمة واختاره بعض آخر من شراح هذا الكتاب
~~وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق عند من
~~قال إنه إبطال لا يقع الطلاق وعند من قال إنه تعليق يقع لأنه إذا قدم الشرط
~~ولم يذكر حرف الجزاء لم يتعلق وبقي الطلاق من غير شرط فيقع وكيفما كان لم
~~يلزمه الإقرار كما بينه المصنف بقوله فإن كان الأول وهو الإبطال فقد بطل
~~وإن كان الثاني وهو التعليق فكذلك إما لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط
~~أو لأنه شرط لا يوقف عليه .
# ا ه . PageV08P165 ( أقر بدار واستثنى بناءها ) بأن قال هذه الدار لفلان
~~إلا بناءها ( كانا ) أي الأرض والبناء ( للمقر له ) ولم يصح استثناؤه لأن
~~اسم الدار لا يتناول البناء مقصودا إذ الدار اسم لما أدير عليه الحائط من
~~البقعة ms1934 والبناء يدخل تبعا لا لفظا ولهذا لو استحق البناء قبل القبض لا يسقط
~~شيء من الثمن بمقابلته بل يتخير المشتري والاستثناء إنما يكون مما يتناوله
~~الكلام نصا لأنه تصرف لفظي أقول يرد على ظاهره أن كون البناء جزءا من الدار
~~مما لا يخفى على أحد ولهذا يضمن بإتلافه فيكون كواحد من عشرة فما وجه عدم
~~صحة استثنائه وتحقيق معرفة وجهه موقوف على مقدمة تقررت في علمي الكلام
~~والأصول وهي أن الركن قسمان أحدهما أصلي وهو الذي في مدلول الاسم بحيث إذا
~~انتفى لم يصح إطلاق الاسم على الباقي كواحد من العشرة ورأس من الحيوان
~~وثانيهما زائد وهو الذي دخل في مدلول الاسم لكن إذا انتفى لا ينتفي إطلاق
~~الاسم على الباقي كيد زيد ورجله حتى إذا قال هذا العبد لزيد إلا يده أو
~~رجله لم يجز وبهذا التحقيق يظهر دفع ما يرد على ظاهر قولهم الإقرار في
~~الإيمان ركن زائد بأن الركنية تقتضي الدخول والزيادة تقتضي الخروج فكيف
~~يجتمعان ووجه الدفع أن الدخول بالنظر إلى تناول اللفظ ظاهرا والخروج بالنظر
~~إلى التبعية حقيقة فلا منافاة ( وفص الخاتم ونخلة البستان وطوق الجارية
~~كبنائها ) أي كبناء الدار في كونها في متناول اللفظ تبعا لا لفظا حتى لم
~~يصح استثناؤها أيضا بخلاف ما PageV08P166 إذا قال إلا ثلثها أو بيتا منها
~~لأنه دخل فيه لفظا فصح الاستثناء ( كذا إذا قال بناؤها لي وأرضها لفلان )
~~يعني إذا قال هكذا كانت الأرض والبناء لفلان إذ الإقرار بالأرض إقرار
~~بالبناء تبعا كالإقرار بالدار ( ولو قال وعرصتها لفلان ) بعد أن قال بناؤها
~~لي ( كان كما قال ) لأن العرصة عبارة عن البقعة الخالية عن البناء والشجر
~~فكأنه قال بياض هذه الأرض دون البناء لفلان
# Sقوله وفص الخاتم ونخلة البستان .
# .
# .
# إلخ ) في جعل فص الخاتم متناولا للفظ الخاتم تبعا منافاة لما قدمه من أن
~~اسم الخاتم يشملهما قاله يعقوب باشا ويمكن أن يقال : إن مراده بشمول اسم
~~الخاتم الكل في قوله السابق ، أعم من الشمول القصدي والتبعي ومراده بنفي
~~دخول ms1935 الخاتم في قوله اللاحق نفي الدخول القصدي فلا منافاة بينهما قاله قاضي
~~زاده PageV08P167 ( وصح ) أي الإقرار ( بألف من ثمن قن عينه وأنكر قبضه )
~~يعني قال له علي ألف درهم من ثمن قن اشتريته منه ولم أقبضه فإن ذكر قنا
~~بعينه قيل للمقر له إن شئت فسلم القن وخذ الألف وإلا فلا شيء لك ( فلو سلمه
~~لزم الألف وإلا فلا ) هذه المسألة على وجوه أحدها هذا وهو أن يصدقه ويسلم
~~القن وجوابه ما ذكرنا لأن ما ثبت بتصادقهما كالثابت عيانا والثاني أن يقول
~~المقر له القن قنك ما بعته وإنما بعتك قنا غيره وفيه المال لازم على المقر
~~لأنه أقر بوجوب المال عليه عند سلامة القن له وقد سلم حين أقر ذو اليد بأنه
~~ملكه فيلزمه المال والأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فلا يعتبر التكاذب
~~في السبب بعد اتفاقهما على وجوب أصل المال والثالث أن يقول القن قني ما
~~بعتك وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لأنه إنما أقر له بمال إذا سلم له القن
~~ولم يسلم له والرابع أن يقول : القن قني ما بعته وإنما بعتك غيره وحكمه أن
~~يتحالفا لأن كلا منهما مدع ومنكر لأن المقر يدعي تسليم قن عينه والآخر ينكر
~~والمقر له يدعي على المقر ألفا ببيع غيره وهو ينكر وإذا تحالفا انتفى دعوى
~~كل منهما عن صاحبه فلا يقضى عليه بشيء والعبد سالم لمن في يده هذا إذا عين
~~القن ( وإن لم يعينه لزم ) أي الألف ( ولغا إنكاره ) أي لا يصدق في قوله ما
~~قبضت عند أبي حنيفة ( وصل أو فصل ) لأنه رجوع عما أقر به والرجوع عن
~~الإقرار باطل ( كقوله من ثمن خمر أو خنزير ) يعني لو قال PageV08P168 لفلان
~~علي ألف درهم من ثمن خمر أو خنزير لزمه الألف وصل أو فصل لكونه رجوعا بعد
~~الإقرار وقالا إن وصل صدق وإن فصل لم يصدق لأنه بيان تغيير فصح موصولا لا
~~مفصولا كالاستثناء والشرط
# S( قوله وصح أي الإقرار بألف من ثمن قن عينه وأنكر قبضه ms1936 ) يوهم لزوم
~~الألف لحكمه بصحة الإقرار مع عدم القبض ولا يلزمه إلا إذا سلم القن إليه
~~لقوله بعد فلو سلمه لزم الألف وإلا فلا فكان الأولى أن يقول مكان قوله صح
~~أقر بألف من ثمن قن عينه وأنكر قبضه فلو سلمه لزم الألف وإلا فلا ا ه .
# ( قوله وإنما بعتك قنا غيره وفيه المال لازم ) أطلقه عن ذكر التسليم وقد
~~نص الزيلعي بقوله وإنما بعتك عبدا آخر وسلمته وكذا ذكر التسليم قاضي زاده
~~والأكمل في العناية ا ه .
# وبقي من مفهوم عبارة المصنف متنا ما لو صدقه في ادعاء المعين ولم يدفعه
~~إليه فلا يلزمه شيء إلا بتسليمه قوله وإن لم يعينه لزم أي الألف ولغا
~~إنكاره ) أي إذا كذبه المقر له ، وإن صدقه في السبب بأن قال بعتكه فكذلك
~~عند أبي حنيفة لأنه لزمه الثمن بالإقرار فلا يسقط عنه إلا إذا أقر المقر له
~~أن المقر لم يقبض المبيع كذا في التبيين PageV08P169 ( وفي من ثمن متاع أو
~~قرض وهي زيوف أو نبهرجة أو ستوقة أو رصاص لزمه الجيد ) يعني لو قال له علي
~~ألف درهم من ثمن متاع أو قال أقرضني ألف درهم ثم قال هي زيوف أو نبهرجة أو
~~ستوقة أو رصاص أو قال إلا أنها زيوف أو قال لفلان علي ألف درهم زيوف من ثمن
~~متاع وقال المقر له جياد لزمه الجياد عند أبي حنيفة وصل أو فصل لما مر
~~وقالا إن وصل صدق وإلا فلا لما مر أيضا ( وفي من غصب أو وديعة ) عطف على
~~قوله وفي من ثمن ( إن ادعى ) متعلق بقوله وفي من غصب ( أحد هذه المذكورات
~~الأربع ) يعني إن قال له علي ألف درهم من غصب أو وديعة إلا أنها زيوف أو
~~نبهرجة ( صدق ) أي المدعي وصل أو فصل إذ لا اختصاص للغصب الوديعة بالجياد
~~دون الزيوف لأن الغاصب يغصب ما يجد والمودع يودع ما يحتاج إلى حفظه فلم يكن
~~قوله زيوف تغييرا لأول كلامه بل هو بيان للنوع فصح موصولا ومفصولا ( إلا ms1937
~~فصلا في الأخيرين ) يعني إن قال له علي ألف درهم من غصب أو وديعة إلا أنها
~~ستوقة أو رصاص فإن وصل صدق وإن فصل لا إذ الستوقة ليست من جنس الدراهم
~~ولهذا لا يجوز بها التجوز في الصرف والسلم لكن الاسم يتناولها مجازا فكان
~~بيان تغيير فصح موصولا لا مفصولا
# S PageV08P170 ( قوله وقالا إن وصل صدق ) أي في المسألتين المشبهة
~~والمشبهة بها .
# ( قوله يعني لو قال له علي ألف درهم من ثمن متاع .
# .
# .
# إلخ ) بخلاف ما إذا قال إلا أنها وزن خمسة ونقد البلد وزن سبعة حيث يصح
~~موصولا لا مفصولا ولو قال علي كر حنطة من ثمن دار إلا أنها رديئة يصح
~~موصولا ومفصولا كما في التبيين والزيوف جمع زيف وهو ما يقبله التجار ويرده
~~بيت المال والنبهرجة دون الزيوف فإنها مما يرده التجار أيضا والستوقة أردأ
~~من النبهرجة PageV08P171 ( قال غصبت ثوبا وجاء بمعيب صدق بيمينه ) إن لم
~~يثبت الخصم سلامته لأن الغصب لا يقتضي السلامة ( كما في قوله علي ألف إلا
~~أنه ينقص كذا متصلا ) لما عرفت أن الاستثناء يصح متصلا لا منفصلا
~~PageV08P172 ( قال ) رجل ( لآخر أخذت منك ألفا وديعة فهلكت وقال الآخر بل
~~غصبا ضمن ) أي المقر لأنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير ثم ادعى ما
~~يوجب البراءة عنه وهو الإذن بالأخذ والآخر ينكره فكان القول قوله مع يمينه
~~إلا أن ينكل عن اليمين فحينئذ يلزمه المال ( بخلاف قوله غصبتنيه في رد )
~~قوله ( أعطيتنيه وديعة ) أي لو قال المقر أعطيتني ألف درهم وديعة فهلك وقال
~~المالك لا بل غصبته مني لا يضمن المقر لأنه لم يقر بسبب الضمان والمقر له
~~يدعي عليه سبب الضمان وهو ينكر فكان القول قوله ( قال كان هذا وديعة لي
~~عندك فأخذته فقال هو لي أخذه ) يعني إذا أخذ رجل من رجل شيئا فقال الآخذ
~~كان هذا وديعة لي عندك فأخذته فقال المأخوذ منه هو لي أخذه المأخوذ منه لأن
~~الآخذ أقر باليد له ثم الأخذ منه وهو سبب الضمان كما ms1938 بين وادعى استحقاقه
~~عليه فلا يقبل بل يجب عليه رد عينه قائما أو قيمته هالكا
# S( قوله إلا أن ينكل عن اليمين فحينئذ يلزمه المال ) صوابه لا يلزمه
~~المال ثم ذكر من الضمان بخلاف ما إذا قال بل أخذتها قرضا في جواب قوله أخذت
~~منك ألفا وديعة حيث يكون القول قول المقر وعلى هذا إذا أقر بأخذ الثوب
~~وديعة وقال المقر له بل أخذته بيعا كان القول قول المقر كما في التبيين
~~PageV08P173 ( صدق من قال أجرت فرسي أو ثوبي ) أي فلانا ( فركبه أو لبسه
~~ورده إلي ) وقال فلان كذبت بل الفرس والثوب لي وقد أخذتهما مني ظلما فالقول
~~للمقر وللآخر البينة ( أو خاط ثوبي هذا بكذا فقبضته ) أي لو قال خاط فلان
~~ثوبي هذا بنصف درهم ثم قبضته وقال فلان الثوب ثوبي فالقول للمقر أيضا ( قال
~~هذا الألف وديعة لزيد لا بل لبكر فالألف لزيد وعلى المقر مثله لبكر ) لأنه
~~لما أقر به لزيد صح إقراره له وصار ملكا له وقوله بعد ذلك لا بل لبكر رجوع
~~عنه فلا يقبل قوله في حق زيد ويجب عليه ضمان مثلها لبكر
# S( قوله صدق من قال أجرت فرسي أو ثوبي .
# .
# .
# إلخ ) قول أبي حنيفة وقالا القول قول من أخذ منه البعير والثوب وهو
~~القياس وذكر في النهاية إنما الاختلاف بينهم إذا لم تكن الدابة معروفة
~~للمقر ولو كانت معروفة كان القول قوله بالإجماع وعزاه إلى الأسرار كما في
~~التبيين قوله أو خاط ثوبي هذا بكذا ) هو على الخلاف المتقدم في الصحيح
~~خلافا لمن توهم أن القول للمقر إجماعا وليس بشيء كما في التبيين
~~PageV08P174 ( أقر بدين لإنسان ثم قال كنت كاذبا فيه ) أي في إقراري ( حلف
~~المقر له على عدم كذبه ) أي على أن المقر ما كان كاذبا فيما أقر لك به ولست
~~بمبطل فيما تدعيه عليه عند أبي يوسف وعندهما يؤمر بتسليم المقر به إلى
~~المقر له والفتوى على أنه يحلف المقر له لجريان العادة بين الناس أنهم
~~يكتبون صك الإقرار ثم ms1939 يأخذون المال كذا في الكافي .
# S( قوله أقر بدين لإنسان .
# .
# .
# إلخ ) تقدم في كتاب الدعوى عن الزيلعي بأوسع من هذا والله أعلم
~~PageV08P175 ( باب إقرار المريض ) يعني مرض الموت ( دين صحته مطلقا ) أي
~~سواء علم بسببه أو علم بإقرار فيها .
# ( و ) دين ( مرض موته بسبب فيه ) أي في مرضه ( معروف ) كبدل ما ملكه أو
~~أهلكه أو مهر مثل عرسه وعلم معاينة ( يقدمان على ما أقر به فيه ) أي في
~~مرضه وعند الشافعي هذا يساوي الأولين لاستواء السبب وهو الإقرار ولنا أن
~~المريض محجور عن الإقرار بالدين ما لم يفرغ عن دين الصحة فالدين الثابت
~~بإقرار المحجور لا يزاحم الدين الثابت بلا حجر كعبد مأذون أقر بالدين ثم
~~أقر بالدين بعد الحجر فالثاني لا يزاحم الأول ( والكل ) أي دين الصحة ودين
~~المرض بسبب فيه معروف ودين المرض الذي علم بمجرد الإقرار فيه يقدم ( على
~~الإرث ) لأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية وحق الورثة يتعلق بالتركة بشرط
~~الفراغ ولهذا يقدم حاجته في التكفين ( ولم يجز تخصيص غريم بقضاء دينه ولا
~~إقراره لوارثه ) سواء أقر بدين أو عين لقوله صلى الله عليه وسلم { إن الله
~~تعالى أعطى لكل ذي حق حقه ألا لا وصية لوارث } ( إلا بتصديق البقية ) أي
~~بقية الغرماء وبقية الورثة لأن المانع من التخصيص تعلق حقهم بالتركة فإذا
~~صدقوه زال المانع وجاز التخصيص
# S PageV08P176 ( باب إقرار المريض ) ( قوله أو مهر مثل عرسه ) قيد بمهر
~~المثل لأن الزيادة عليه باطلة والنكاح جائز كما في العناية ( قوله ولم يجز
~~تخصيص غريم بقضاء دينه ) ليس على عمومه لأن ثمن ما اشتراه بمثل القيمة أو
~~قرضا في مرضه ثبت كل منهما بالبينة يصح التخصيص به ولا يتوقف على إجازة
~~الباقين كما في البرهان والكافي وقاضي زاده ( قوله ولا إقراره لوارثه إلا
~~بتصديق البقية ) قال قاضي زاده إلا إذا أقر باستهلاك وديعة لوارثه فيختص به
~~الوارث ا ه .
# وفي كلام المصنف إشارة لما إذا تعدد الوارث ، ولو لم يكن هناك وارث آخر
~~فأوصى لزوجته أو أوصت ms1940 لزوجها تصح الوصية والمسألة مذكورة في كتاب القضاء من
~~فرائض العتابي خلافا لأبي يوسف في الأخير كما في إصلاح الإيضاح وفرضها في
~~أحد الزوجين لأن غيرهما يرث الكل فرضا وردا بكونه صاحب فرض منفردا أو بكونه
~~ذا رحم فلا يحتاج إلى الوصية PageV08P177 ( وجاز ) أي إقرار المريض ( لغيره
~~) أي لغير الوارث لوجود المقتضي وانتفاء المانع أما الأول فلأنه تصرف في
~~خالص ماله وهو يقتضي الجواز وأما الثاني فلأن المانع من الجواز كان الإرث
~~وقد انتفى ( ولو ) وصلية كان إقراره ( بكل ماله ) لما روي عن ابن عمر رضي
~~الله عنهما أنه قال إذا أقر الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز
~~وإن أحاط ذلك بماله والقياس أن لا يصح إقراره إلا في الثلث لأن الشرع قصر
~~تصرفه على الثلث وتعلق بالثلثين حق الورثة ولهذا لو تبرع بجميع ماله لم
~~ينفذ إلا في الثلث فكذا إقراره وجب أن لا ينفذ إلا في الثلث ولكن ترك
~~القياس لما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما
# S( قوله وجاز لغيره ) أي لغير الوارث ولو بكل ماله أي وليس عليه دين ولو
~~في المرض بسبب معروف قاله قاضي زاده PageV08P178 ( أقر له ) أي لأجنبي (
~~بمال ثم ) أقر ( ببنوته ثبت نسبه وبطل إقراره و ) أقر ( لأجنبية ثم نكحها
~~صح ) إقراره لها .
# وعند زفر يبطل هذا الإقرار أيضا للتهمة ولنا أنه إقرار وليس بينهما سبب
~~التهمة فلا يبطل بسبب يحدث بعده بخلاف المسألة الأولى لأن دعوى النسب تستند
~~إلى زمان العلوق فيظهر أن البنوة ثابتة زمان الإقرار فلا يصح أما الزوجية
~~فيقتصر على زمان التزوج فلا يظهر أن إقراره كان لزوجته ( بخلاف الهبة
~~والوصية ) أي بخلاف ما لو وهب لها شيئا أو أوصى لها بشيء ثم تزوجها فإنهما
~~يبطلان اتفاقا فإن الوصية تمليك بعد الموت وهي وارثة حينئذ فلا تصح والهبة
~~في المرض وصية حتى لا تنفذ إلا من الثلث كما سيأتي بيانه في كتاب الوصية
~~فصارت كالوصية .
# ( ولو أقر بدين لمن طلقها فيه ) أي مرض موته ms1941 ( فلها الأقل من الإرث ) أي
~~ميراثها منه ( والدين ) لقيام التهمة ببقاء العدة وباب الإقرار كان منسدا
~~لبقاء الزوجية فربما أقدم على الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على إرثها ولا
~~تهمة في أقلهما فيثبت
# S PageV08P179 ( قوله أقر له بمال ثم أقر ببنوته .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي وقد جهل نسبه وصدقه وهو من أهل التصديق ، ولو كذبه أو كان معروف النسب
~~من غيره لزمه ما أقر به ولا يثبت النسب كما في الينابيع قوله ولو أقر بدين
~~لمن طلقها فيه أي في مرض موته ) أطلق في الطلاق وقيده في الهداية بالثلاث
~~ويريد البائن ولو بدون الثلاث وكذا في الكنز ولم يذكر أنه بسؤالها وقال
~~الزيلعي هذا إذا طلقها بسؤالها وإن طلقها بلا سؤالها فلها الميراث بالغا ما
~~بلغ ولا يصح الإقرار لها لأنها وارثة إذ هو فار ا ه .
# وقال قاضي زاده إنه تتبع عامة المعتبرات حتى الجامع والمحيط وأينما وجدت
~~المسألة وجدتها مقيدة بكون الطلاق بسؤال المرأة أو بأمرها فالظاهر ما ذكره
~~الزيلعي وأما عدم تعرض المصنف وصاحب الكافي وكثير من الشراح هاهنا للقيد
~~المذكور فيجوز أن يكون بناء على ظهوره مما صرح به في كتاب الطلاق ا ه .
# ( قوله فلها الأقل من الإرث والدين ) ويدفع لها بحكم الإقرار لا بحكم
~~الإرث حتى لا تصير شريكة في أعيان التركة PageV08P180 ( أقر ) رجل ( ببنوة
~~غلام ) حيث قال هذا ابني ( جهل نسبه في مولده ) وقد مر بيان فائدة هذا
~~القيد ( ويولد مثله لمثله وصدقه ) أي الغلام ذلك المقر ( وهو من أهله ) أي
~~من أهل التصديق ( ثبت نسبه ) أي نسب الغلام ( منه ) أي المقر ( وشارك ) أي
~~الغلام ( الورثة ) بشرط جهالة النسب لأنه لو علم لم يثبت من الغير ، وأن
~~يولد مثله لمثله لئلا يكون مكذبا ظاهرا وأن يصدقه الغلام لأن المسألة في
~~غلام يعبر عن نفسه فلا بد من تصديقه لأنه في يد نفسه حتى إذا كان صغيرا لا
~~يعتبر تصديقه ولذا قال وهو من أهله وشارك الورثة لأنه لما ثبت نسبه منه صار
~~كالوارث المعروف ( صح ms1942 إقراره ) أي الرجل ( بالولد والوالدين ) لأنه إقرار
~~على نفسه وليس فيه حمل النسب على الغير ( والزوجة والمولى ) لأن موجب
~~إقراره يثبت بينهما بتصادقهما بلا إضرار بأحد فينفذ .
# ( و ) صح ( إقرارها بالوالدين والزوج والمولى ) لأن الأصل أن إقرار
~~الإنسان حجة على نفسه لا على غيره وبالإقرار بهؤلاء لا يكون إقرارا إلا على
~~نفسه فيقبل ( وشرط تصديقهم ) لأن إقرار غيرهم لا يلزمهم لأن كلا منهم في يد
~~نفسه إلا إذا كان المقر له صغيرا في يد المقر وهو لا يعبر عن نفسه أو عبدا
~~له فيثبت نسبه بمجرد الإقرار ( ولو كان عبدا لغيره يشترط تصديق مولاه كما
~~شرط تصديق الزوج في دعوى المرأة الولد أو شهادة امرأة ) قابلة كانت أو
~~غيرها ( في إقرار ) امرأة ( ذات زوج بالولد وعدم العدة في غيرها ) أي في
~~إقرار امرأة PageV08P181 غير ذات الزوج يعني إذا لم تكن المرأة ذات زوج ولا
~~معتدة صح إقرارها بالولد لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها فينفذ عليها (
~~وصح التصديق بعد موت المقر إلا من الزوج بعد موتها مقرة ) يعني صح التصديق
~~في النسب بعد موت المقر لبقاء النسب بعد الموت وإن أقر بنكاحها ومات فصدقته
~~بعد موته يصح حتى يكون لها المهر والإرث لبقاء حكم النكاح وهو العدة وإن
~~أقرت بنكاح رجل وماتت فصدقها الزوج لم يصح تصديقه عند أبي حنيفة لأنها لما
~~ماتت زال النكاح بعلائقه حتى يجوز له أن يتزوج أختها وأربعا سواها ولا يحل
~~له أن يغسلها فبطل إقرارها فلا يصح التصديق بعد بطلان الإقرار .
# S PageV08P182 ( قوله أقر رجل ببنوة غلام .
# .
# .
# إلخ ) قال في الهداية ولو كان مريضا ثم لا يخفى أن المسألة المتقدمة
~~مندرجة في هذه ( قوله ويولد مثله لمثله وصدقه ) فإن لم يكن كذلك يؤاخذ
~~المقر به من حيث استحقاق المال كما لو أقر بأخوة غيره كما قدمناه عن
~~الينابيع ( قوله صح إقراره أي الرجل بالولد والوالدين ) أعاد صحة الإقرار
~~بالولد لذكر جملة ما يصح في جانب الرجل وأفاد بالصراحة صحة الإقرار بالأم
~~قال في ms1943 العناية وهو رواية تحفة الفقهاء ورواية شرح الفرائض للإمام سراج
~~الدين المصنف والمذكور في المبسوط والإيضاح والجامع الصغير للإمام المحبوبي
~~أن إقرار الرجل يصح بأربعة نفر بالأب والابن والمرأة ومولى العتاقة ا ه .
# ومن الظاهر أن الابن ليس بقيد مخرج صحة الإقرار بالبنت ا ه .
# وقال في البرهان يصح إقراره بالولد والوالدين يعني الأصل وإن علا ا ه .
# وقال العلامة الشيخ علي المقدسي فيه نظر لقول الزيلعي إذا أقر بالجد أو
~~ابن الابن لا يصح إذ فيه حمل النسب على الغير ا ه .
# ( قوله والزوجة ) أي الخالية عن زوج وعدته وليس مع المقر من يمتنع جمعه
~~معها ولا أربع سواها كما ذكره قاضي زاده ( قوله والمولى ) أي الأعلى
~~والأسفل إذا لم يكن ولاؤه ثابتا من الغير ذكره قاضي زاده ( قوله وإن أقر
~~بنكاحها ومات فصدقته بعد موته يصح ) هو بالاتفاق قاله الأكمل وغيره وقال في
~~البرهان وتصديقه أي المقر له بعد موتها على نكاح أقرت له به لغو عند أبي
~~حنيفة لأنها لما PageV08P183 ماتت زال النكاح بجميع علائقه وعندهما تصديقه
~~بعد موتها صحيح وعليه مهرها وله الميراث منها لأن الإقرار يتم بالمقر وحده
~~ولا يبطل بالموت وقيل الأصح أن الاختلاف في تصديقها إياه بعد موته فلا يصح
~~عند أبي حنيفة لأن ثبوت المقر به وهو النكاح بعد موته محال فلا يتصور
~~إبقاؤها وعندهما يصح حتى يجب لها المهر لأنها محل للنكاح فأمكن بقاؤه
~~ببقائها ولذا جاز لها غسله بخلاف ما إذا ماتت لفوات المحل ولذا لا يغسلها ا
~~ه فالاتفاق المذكور في العناية يخالفه هذا PageV08P184 ( أقر بنسب من غير
~~ولاد كأخ وعم لم يثبت ) أي النسب ولا يقبل إقراره في حقه لأن فيه تحميل
~~النسب على الغير فإذا ادعى نفقة أو حضانة يعتبر في حقها ( ويرث إلا مع وارث
~~وإن بعد ) يعني إذا كان للمقر وارث معروف قريب أو بعيد فهو أحق بالإرث من
~~المقر له حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة فالإرث للعمة أو الخالة لأن نسبه ms1944
~~لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف .
# S PageV08P185 ( قوله يعني إن كان للمقر وارث معروف قريب أو بعيد فهو أحق
~~بالإرث من المقر له حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة فالإرث للعمة أو الخالة
~~) كذا صرح في العناية بأن الوارث القريب كذوي الفروض والعصبات مطلقا
~~والبعيد كذوي الأرحام ا ه .
# ويخالفه قول الزيلعي إن كان للمقر وارث لا يرث المقر له لأن النسب لم
~~يثبت بإقراره فلا يستحق الميراث مع وارث معروف قريبا كان ذلك الوارث كذوي
~~الأرحام أو بعيدا كمولى الموالاة ا ه .
# وما قاله الزيلعي أوجه لأن مولى الموالاة إرثه بعد ذوي الأرحام مقدم على
~~المقر له بنسب على الغير ا ه .
# وقال الزيلعي ما يأخذه المقر له إرث من وجه حتى لو أوصى لغيره بأكثر من
~~الثلث لا ينفذ إلا بإجازته ما دام المقر مصرا على إقراره وصية من وجه حتى
~~كان للمقر أن يرجع عن الإقرار لأن نسبه لم يثبت فلا يلزمه كالوصية ا ه .
# وفيه إشارة إلى أن المقر بنحو الولد والوالدين ليس له الرجوع عنه وبذلك
~~صرح في الاختيار بقوله وإذا صح الإقرار بهؤلاء أي بنحو الولد والوالدين لا
~~يملك المقر الرجوع فيه لأن النسب إذا ثبت لا يبطل بالرجوع وله الرجوع إذا
~~أقر بمن لا يثبت نسبه كقرابة غير الولاد لأنه وصية معنى فإن إقراره تضمن
~~أمرين : تحميل النسب على الغير .
# والثاني الإقرار له بالمال وإنه يملكه عند عدم الوارث فيصح والأول لا
~~يملكه فبطل ا ه .
# وهذا الفرق من مفردات الاختيار فليتنبه له فإنه مهم PageV08P186 ( مات
~~أبوه فأقر بأخ شاركه في الإرث بلا نسب ) لأن مقتضى إقراره شيئان حمل النسب
~~على الغير ولا ولاية له عليه وشركته في الإرث وله فيه ولاية فيعتبر الثاني
~~لا الأول ( أقر أحد ابني ميت له ) أي لذلك الميت ( على آخر دين بقبض )
~~متعلق بأقر ( أبيه نصفه لا شيء له والنصف للآخر ) يعني إن مات وترك ابنين
~~وله على رجل ألف درهم فأقر أحد الابنين أن ms1945 أباه قبض منه نصفه وكذبه الآخر
~~فلا شيء للمقر وللمكذب نصفه لأن الإقرار باستيفاء الدين إقرار بالدين على
~~الميت لأن قبض الدين إنما يكون بقبض عين مضمون يصير دينا فيتقاصان فإذا
~~كذبه أخوه استغرق الدين نصيبه فما لم يقبض جميع الدين لا يكون له من
~~الميراث شيء ( ولا يرجع المقر على أخيه بنصف ما قبض وإن تصادقا على اشتراكه
~~) أي المقبوض ( بينهما ) لأنه لو رجع على أخيه لرجع أخوه على الغريم فيرجع
~~الغريم على المقر بقدر ذلك لانتقاض المقاصة في ذلك القدر وبقائه دينا على
~~الميت والدين مقدم على الإرث فيؤدي إلى الدور
# S PageV08P187 ( قوله والنصف للآخر ) قال الأكمل يعني بعد أن يحلف بالله
~~أنه لا يعلم أن أباه قبض منه شطر المائة ا ه .
# ولو أقر أن أباه قبض كل الدين والمسألة بحالها كان جوابها كالأولى إلا
~~أنه هنا يحلف المنكر لحق المدين بالله ما يعلم أنه قبض الدين فإن نكل برئت
~~ذمته وإن حلف دفع إليه نصيبه بخلاف المسألة الأولى حيث لا يحلف لحق الغريم
~~لأن حقه كله حصل له من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه وهنا لم يحصل له إلا
~~النصف فيحلفه ا ه كذا في التبيين وقدمنا عن العناية أنه يحلف في المسألة
~~الأولى لكنه لم يذكر أنه يحلف لحق من فليتأمل ( قوله لأن قبض الدين إنما
~~يكون قبض عين مضمون ) أصله قول الكافي إلا أن عبارته إنما يكون بقبض عين
~~مضمون ا ه أي أن الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها فإذا قبض مثل دينه وجب
~~عليه مثله للمديون وله عليه مثله فيلتقيان قصاصا ( قوله فما لم يقبض ) أي
~~من له ولاية القبض جميع الدين لا يكون له أي المقر من الميراث شيء
~~PageV08P188 ( فصل ) ( حرة أقرت بدين فكذبها زوجها صح ) أي إقرارها ( في
~~حقه ) أي حق زوجها عند أبي حنيفة ( حتى تحبس وتلازم ) كالدين الثابت
~~بالمعاينة بالاستهلاك أو الشراء أو البينة ( وعندهما لا ) أي لا تصدق في حق
~~الزوج فلا تحبس ولا تلازم لأن فيه ms1946 منع الزوج عند غشيانها وإقرارها لا يصح
~~فيما يرجع إلى بطلان حق الزوج
# Sفصل PageV08P189 ( مجهولة النسب أقرت بالرق لإنسان وصدقها ) المقر له (
~~ولها زوج وأولاد منه ) أي من الزوج ( وكذبها ) أي الزوج ( صح في حقها ) أي
~~في حق المرأة حتى إذا علق بعد الإقرار ولد يكون رقيقا ( لا حقه وحق الأولاد
~~) ففرع على قوله لا حقه بقوله ( حتى لا يبطل النكاح ) وفرع على قوله وحق
~~الأولاد بقوله ( وأولاد ) حصلت ( قبل الإقرار وما في بطنها وقته ) أي وقت
~~الإقرار ( أحرار ) لحصولهم قبل إقرارها بالرق فأما ولد علق بعد الإقرار
~~فإنه يكون رقيقا عند أبي يوسف إذ حكم برقها وولد الرقيقة رقيق وحر عند محمد
~~لأنه تزوجها بشرط حرية أولاده منها فلا تصدق على إبطال هذا الحق
# S PageV08P190 قوله مجهولة النسب أقرت بالرق .
# .
# .
# إلخ ) ذكره في الكافي .
# وفي المحيط عن المبسوط ( قوله حتى إذا علق بعد الإقرار ولد يكون رقيقا )
~~يعني عند أبي يوسف خلافا لمحمد ( قوله لا حقه وحق الأولاد .
# .
# .
# إلخ ) يرد على كون إقرارها غير صحيح في حقه انتقاض طلاقها لأنه نقل في
~~المحيط عن المبسوط إن طلقها ثنتان وعدتها حيضتان بالإجماع لأنها صارت أمة
~~وهذا حكم يخصها ا ه ثم نقل عن الزيادات ولو طلقها الزوج تطليقتين وهو لا
~~يعلم بإقرارها ملك عليها الرجعة ولو علم لا يملك وذكر في الجامع لا يملك
~~علم أو لم يعلم قيل ما ذكر قياس وما ذكر في الجامع استحسان وهو الصحيح ا ه
~~.
# وفي الكافي آلى وأقرت قبل شهرين فهما مدته وإن أقرت بعد مضي شهرين فأربعة
~~والأصل أنه متى أمكن تدارك ما خاف فوته بإقرار الغير ولم يتدارك بطل حقه
~~لأن فوات حقه مضاف إلى تقصيره حينئذ فإن لم يمكنه التدارك لا يصح الإقرار
~~في حقه فإذا أقرت بعد شهر أمكن للزوج التدارك في شهر بعده فلم يصر مبطلا
~~حقه وإذا أقرت بعد شهرين لا يمكنه التدارك وكذا الطلاق والعدة حتى لو طلقها
~~ثنتين ثم أقرت يملك الثالثة ولو أقرت قبل ms1947 الطلاق تبين بثنتين ولو مضت من
~~عدتها حيضتان ثم أقرت يملك الرجعة ولو مضت حيضة ثم أقرت تبين بحيضتين
~~والأصل إمكان التدارك وعدمه .
# ا ه . PageV08P191 ( مجهول النسب حرر عبده ثم أقر بالرق لإنسان وصدقه صح
~~في حقه ) حتى صار رقيقا له ( دون إبطال العتق ) حتى بقي معتقه حرا ( فإن
~~مات العتيق ) أي العبد الذي أعتقه مجهول النسب ( يرثه وارثه إن كان ) أي إن
~~كان له وارث ( وإلا ) أي وإن لم يكن له وارث ( فالمقر له ) أي يرثه المقر
~~له لأنه كان للمقر وقد أقر للمقر له ( فإن مات المقر ثم العتيق فإرثه لعصبة
~~المقر ) لأنه لما مات انتقل الولاء إليهم بخلاف ما لو كان حيا
# S( قوله فإن مات العتيق يرثه وارثه .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي والمحيط ثم قال في المحيط وإن كان للميت بنت كان
~~النصف لها والنصف للمقر له ا ه .
# وإن جنى هذا العتيق سعى في جنايته لأنه لا عاقلة له وإن جني عليه يجب أرش
~~العبد وهو كالمملوك في الشهادة لأن حريته بالظاهر وهو يصلح للدفع لا
~~للاستحقاق PageV08P192 ( قال لي عليك ألف فقال الحق أو الصدق أو اليقين أو
~~أنكر ) أي قال حقا أو صدقا أو يقينا ( أو كرر ) أي قال الحق الحق أو الصدق
~~الصدق أو اليقين اليقين أو حقا حقا أو صدقا صدقا أو يقينا يقينا ( أو قرن
~~به البر ) بأن قال البر الحق أو الحق البر إلى آخره ( كان إقرارا ) لأنه
~~مما يوصف به الدعوى فصلح للجواب ويستعمل في التصديق عرفا فكأنه قال ادعيت
~~الحق إلى آخره ( ولو قال الحق حق أو الصدق صدق أو اليقين يقين لا ) أي لا
~~يكون إقرارا لأنه كلام تام بخلاف ما تقدم لأنه لا يصلح للابتداء
~~PageV08P193 ( قال لأمته يا سارقة يا زانية يا مجنونة يا آبقة أو قال هذه
~~السارقة فعلت كذا وباعها فوجد ) أي المشتري ( بها ) أي بالجارية ( واحدا
~~منها ) أي من هذه العيوب ( لا ترد ) أي الأمة بعد البيع ( به ) أي بواحد من
~~هذه العبارات ms1948 لأن غير الأخير نداء ، وقصد المنادي إعلام المنادى وإحضاره لا
~~تحقيق الوصف الذي ناداه به ولهذا لو قال لامرأته يا كافرة لا يفرق بينهما
~~والأخيرة شتيمة ( بخلاف هذه سارقة أو هذه آبقة أو هذه زانية أو مجنونة )
~~حيث ترد بواحدة من هذه العبارات لأنه إخبار وهو لتحقيق الوصف .
# ( و ) بخلاف ( يا طالق أو هذه المطلقة فعلت كذا ) حيث تطلق امرأته لأنه
~~متمكن من إثبات هذا الوصف شرعا فيجعل كلامه إيجابا ليكون صادقا فيما تكلم
~~به وثمة لا يتمكن من إثبات تلك الأوصاف فيها وكان نداء وشتما لا تحقيقا
~~ووصفا كذا في الكافي PageV08P194 ( كتاب الشهادات ) أورده عقيب كتاب
~~الإقرار لما مر أن الحاجة إلى الشهادة بعد عدم الإقرار فيكون متأخرا عنه في
~~الاعتبار ( هي ) أي الشهادة ( إخبار بحق للغير على آخر ) سواء كان حق الله
~~تعالى أو حق غيره ( عن يقين ) أي ناشئا عن يقين ( لا عن حسبان وتخمين )
~~وإليه الإشارة بقوله صلى الله عليه وسلم { إذا رأيت مثل الشمس فاشهد وإلا
~~فدع } ولهذا قالوا إنها مشتقة من المشاهدة التي بمعنى المعاينة ( وشرطها
~~العقل الكامل ) بأن يكون عاقلا بالغا فلا تقبل شهادة المجنون والصبي (
~~والضبط ) وهو حسن السماع والفهم والحفظ إلى وقت الأداء ( والولاية ) بأن
~~يكون حرا فلا تقبل شهادة القن
# S( كتاب الشهادات ) ( قوله هي إخبار بحق للغير على آخر ) يعني بلفظ
~~الشهادة عند القاضي كما قيده به في البرهان قوله ولهذا قالوا إنها مشتقة من
~~المشاهدة التي بمعنى المعاينة ) لو قال كالزيلعي فلهذا قالوا إنها مشتقة من
~~المشاهدة التي تنبئ عن المعاينة لكان أولى ( قوله والحفظ إلى وقت الأداء )
~~ظاهره اشتراط الحفظ من وقت التحمل إلى الأداء كما في رواية الحديث على قول
~~الإمام ولذلك قلت عنه الرواية في باب الإخبار وعندهما يحل له أن يروي وهذا
~~خلاف ما سيذكره بقوله ولا يشهد من رأى خطة ولم يذكرها حتى يتذكر .
# ا ه . PageV08P195 ( وركنها ) الداخل في حقيقتها ( لفظ أشهد ) بمعنى
~~الخبر دون القسم ذكره الزيلعي حتى إذا ترك لم تقبل ms1949 الشهادة PageV08P196 (
~~وحكمها وجوب الحكم على القاضي بموجبها بعد التزكية ) والقياس يأبى كونها
~~حجة ملزمة لأنه خبر محتمل للصدق والكذب ولكنه ترك بالنصوص والإجماع
# S( قوله وجوب الحكم على القاضي بموجبها بعد التزكية ) اشتراط التزكية
~~قولهما وهو المفتى به كما سيأتي ولا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد وجود
~~شرائطه إلا في ثلاث رجاء الصلح بين الأقارب واستمهال المدعي وإذا كان عند
~~القاضي ريبة كما في الأشباه والنظائر PageV08P197 ( وتجب ) أي الشهادة (
~~بالطلب ) أي طلب المدعي ( في حق العبد ) وإنما اعتبر طلبه لأنها حقه فيشترط
~~طلبه كما في سائر الحقوق ( إن لم يوجد بدله )
# S( قوله وتجب بالطلب في حق العبد إن لم يوجد غيره ) كذا إن وجد ولكن هذا
~~أسرع قبولا لا يسعه الامتناع لما فيه من تضييع الحق كما في الفتاوى الصغرى
~~PageV08P198 ولا يجوز كتمانها لقوله تعالى { ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا }
~~ثم إنه إنما يأثم إذا علم أن القاضي يقبل شهادته وتعين عليه الأداء وإن علم
~~أن القاضي لا يقبل شهادته أو كانوا جماعة فأدى غيره ممن يقبل شهادته فقبلت
~~لا يأثم وإن أدى غيره ولم يقبل شهادته يأثم من لم يؤد إذا كان ممن يقبل
~~شهادته لأن امتناعه يؤدي إلى تضييع الحق ( دون حق الله تعالى ) فإنها تجب
~~فيه بلا طلب ( كعتق الأمة وطلاق المرأة ) فإن فيهما تحريم الفرج ، وترك
~~الشهادة فيهما رضا بالفسق والرضا به فسق ( وسترها في الحدود أفضل ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام للذي شهد عنده { لو سترته بثوبك لكان خيرا لك }
~~وتلقينه للدرء بقوله { لعلك لمستها أو قبلتها } آية ظاهرة على رجحان الستر
~~( ويقول في السرقة أخذ لا سرق ) إحياء لحق المسروق منه ورعاية لجانب الستر
# S PageV08P199 ( قوله ولا يجوز كتمانها لقوله تعالى { ولا يأب الشهداء
~~إذا ما دعوا } ) جرى على ما عليه الأكثر كابن عباس وعطاء أنه في طلب إقامة
~~الشهادة ومفعول ولا يأب محذوف لفهم المعنى أي لا يأب إقامة الشهادة وإذا
~~دعوا ظرف ليأب أي لا يمتنعون في وقت دعوتهم لأدائها وقضية ms1950 ما قرره الحافظ
~~السيوطي أن الآية في الطلب للتحمل وهو ما جرى عليه قتادة والربيع وهو محمول
~~على ما إذا لم يوجد غيره وإلا فالأولى الامتناع ا ه كذا في التفسير للعلامة
~~محمد الكرخي الشافعي ا ه .
# والحكم كذلك عندنا في أولوية امتناع التحمل كما قال في الفتاوى الصغرى لا
~~بأس للإنسان أن يتحرز عن قبول الشهادة وتحملها إن وجد غيره وإلا فلا يسعه
~~الامتناع ا ه .
# ( قوله ثم إنه إنما يأثم .
# .
# .
# إلخ ) قاله الزيلعي وهذا إذا كان موضع الشاهد قريبا من موضع القاضي وإن
~~كان بعيدا بحيث لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لأداء الشهادة ويرجع إلى أهله
~~في يومه ذلك قالوا لا يأثم لأنه يلحقه الضرر بذلك وقال تعالى { ولا يضار
~~كاتب ولا شهيد } ثم إن كان الشاهد شيخا كبيرا لا يقدر على المشي إلى موضع
~~الحاكم وليس له شيء من المركوب فركبه المدعي من عنده قالوا لا بأس به وتقبل
~~الشهادة لأنه من باب إكرام الشهود وقد قال عليه السلام { أكرموا الشهود }
~~وإن كان يقدر وركبه المدعي من عنده قالوا لا تقبل ا ه ( قوله وتلقينه للدرء
~~) من إضافة المصدر لفاعله والضمير عائد للنبي صلى الله عليه وسلم واللام في
~~للدرء للتعليل وقال PageV08P200 الزيلعي فيما نقل من تلقين المقر للدرء عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه دلالة ظاهرة على أن الستر أفضل
~~PageV08P201 ( ونصابها للزنا أربعة رجال ) لقوله تعالى { واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم } وقوله تعالى { ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء } .
# ( و ) نصابها ( لبقية الحدود والقود رجلان ) لقوله تعالى { واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم } ولا تقبل فيها شهادة النساء لما فيها من شبهة البدلية
# S( قوله ونصابها للزنا أربعة رجال لقوله تعالى { واللاتي يأتين الفاحشة }
~~) الدليل وإن كان لإثبات الزنا في جانب النساء مثبت الحكم كذلك للرجال
~~بالمساواة ( قوله ونصابها لبقية الحدود والقود رجلان لقوله تعالى {
~~واستشهدوا شهيدين من رجالكم } ) قال الكرخي الشافعي في تفسيره { واستشهدوا
~~} اطلبوا قاله البيضاوي أي فالسين على بابها للطلب ms1951 ويحتمل كما قال أبو حيان
~~وغيره أن يكون الفعل بمعنى افعل كما قاله الجلال السيوطي ا ه .
# ( قوله ولا تقبل فيها شهادة النساء ) لما فيه من شبهة البدل لقوله تعالى
~~{ فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان } وهو آية البدلية وشبهة البدلية تمنع
~~من قبول شهادتين فيما يسقط بالشبهات لأن الشبهة فيها كالحقيقة كما في
~~الكافي PageV08P202 ( و ) نصابها ( للولادة واستهلال الصبي للصلاة عليه
~~والبكارة وعيوب النساء في موضع لا يطلع عليه الرجال امرأة واحدة ) لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه
~~} والجمع المحلى باللام يراد به الجنس إذا لم يكن ثمة معهود إذ الكل ليس
~~بمراد قطعا فيراد به الأقل لتيقنه ( و ) نصابها ( لغيرها ) من الحقوق سواء
~~كان ( مالا أو غيره كنكاح وطلاق ووكالة ووصية واستهلال الصبي للإرث رجلان
~~أو رجل وامرأتان ) لما روي أن عمر وعليا رضي الله تعالى عنهما أجازا شهادة
~~النساء مع الرجال في النكاح والفرقة كما في الأموال وتوابعها ( ولزم في
~~الكل ) في الصور الأربع المذكورة ( لفظ أشهد للقبول ) حتى لو قال الشاهد
~~أعلم أو أتيقن لا تقبل شهادته لأن النصوص وردت بهذا اللفظ ، وجواز الحكم
~~بالشهادة على خلاف القياس فيقتصر على مورد النص
# Sقوله ووصية ) قال في الجوهرة المراد بالوصية ههنا الإيصاء لأنه قال أو
~~غير مال فلو كان المراد الوصية لكان مالا ا ه .
# ولعل الحال لا يفترق في الحكم بين الشهادة بالوصية والإيصاء PageV08P203
~~( ولزم أيضا العدالة ) وهي كون حسنات الرجل أكثر من سيئاته وهذا يتناول
~~الاجتناب من الكبائر وترك الإصرار على الصغائر لأن الصغيرة تكون كبيرة
~~بالإصرار على ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { لا صغيرة مع
~~الإصرار ولا كبيرة مع الاستغفار } ( لوجوبه ) أي وجوب القبول لقوله تعالى {
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم } ولأن الخبر يحتمل الصدق والكذب ، والحجة هو الخبر
~~الصدق وبالعدالة يترجح جهة الصدق إذ من ارتكب غير الكذب من المحظورات يرتكب
~~الكذب أيضا وفيه إشارة إلى أن العدالة شرط وجوب العمل ms1952 بالشهادة لا شرط
~~أهلية الشهادة لأن الفاسق أهل للولاية والقضاء والسلطنة والإمامة والشهادة
~~عندنا وعن أبي يوسف إن الفاسق إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة يقبل شهادته
~~والأصح أن شهادته لا تقبل إلا أن القاضي لو قضى بشهادته يصح عندنا كذا في
~~الكافي PageV08P204 ( وهي ) أي الشهادة ( لو ) كانت ( على حاضر تجب الإشارة
~~) أي إشارة الشاهد ( إلى ثلاثة مواضع ) أعني ( الخصمين ) أي المدعي والمدعى
~~عليه ( والمشهود به لو ) كان ( عينا ) احترازا عن الدين ( ولو ) كانت ( على
~~غائب أو ميت فسموه ونسبوه إلى أبيه فقط ) بأن قالوا فلان ابن فلان ( لا
~~تقبل حتى ينسبوه إلى جده ولا ينوبه صناعته ) أي إن ذكروا اسمه واسم أبيه
~~وصناعته لا يكفي ( إلا إذا كان معروفا بها ) بأن لا يكون في بلده شريك له
~~في تلك الصناعة وإن ذكر اسمه واسم أبيه وقبيلته وحرفته ولم يكن في محلته
~~رجل آخر بهذا الاسم وهذه الحرفة يكفي وإن كان آخر مثله لا يكفي حتى يذكر
~~شيئا آخر يفيد التمييز ولو ذكر اسمه واسم أبيه وفخذه أو صناعته ولم يذكر
~~الجد تقبل فشرط التعريف ذكر ثلاثة أشياء فعلى هذا لو ذكر لقبه واسمه واسم
~~أبيه قيل يكفي والصحيح أنه لا يكفي وفي اشتراط ذكر الجد اختلاف ( ولو قضى
~~بلا ذكر الجد نفذ ) وكذا في العمادية
# S PageV08P205 ( قوله بأن لا يكون في بلده شريك له في تلك الصناعة ) لم
~~يشترط هذا في جامع الفصولين بل قال ولو ذكروا اسمه واسم أبيه وصناعته لا
~~يكفي إلا إذا كانت الصناعة يعرف بها لا محالة فحينئذ يكفي ا ه .
# ( قوله ولو ذكر اسمه واسم أبيه وفخذه أو صناعته ولم يذكر الجد تقبل .
# .
# .
# إلخ ) قوله لغير القائل لما تقدم نقله بعده في جامع الفصولين راقما
~~بعلامة صط ثم قال صاحب الجامع القول الصحيح التعريف لا تكثير الحروف فينبغي
~~أن يكفي ذكر ما يحصل به التعريف فلو كان معروفا بلقبه وجده ينبغي أن يكفي
~~ذكر لقبه وجده .
# ا ه . PageV08P206 ( ولا يسأل عن شاهد بلا ms1953 طعن الخصم ) يعني أن القاضي
~~يقتصر على ظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل ولا يتفحص أن الشاهد عدل أو لا
~~إذا لم يطعن فيه الخصم وإذا طعن سأل القاضي عنه في السر وزكى في العلانية (
~~إلا في حد وقود ) فإنه يسأل في السر ويزكي في العلانية فيهما بالإجماع طعن
~~الخصم أو لا لأنه يحتال لإسقاطها فيشترط الاستقصاء فيهما ( وعندهما يسأل في
~~الكل سرا وعلنا ) وإن لم يطعن الخصم لأن بناء القضاء على الحجة وهي شهادة
~~العدل فيتعرف عن العدالة ( وبه يفتي ) ثم التزكية في السر أن يبعث قطعة
~~قرطاس كتب فيه أسماء الشهود وحليتهم ويلتمس من المزكي تعريف حالهم ،
~~والتزكية في العلانية أن يجمع القاضي بين المزكي والشهود في مجلس القضاء
~~فيسأل المزكي عن الشهود بحضرة الشهود أهؤلاء عدول مقبول الشهادة ليزكيهم أو
~~يجرحهم ووقع الاكتفاء بتزكية السر في زماننا لأن تزكية العلانية بلاء وفتنة
~~إذ الشهود والمدعي يقابلون الجارح بالأذى والإضرار به ( وكفى للتزكية أن
~~يقول المزكي ) أي يكتب المزكي في ذلك القرطاس تحت اسمه ( هو عدل ) ومن عرفه
~~بالفسق لا يكتب شيئا احترازا عن الهتك أو يكتب الله أعلم ( وإن لم يقل جائز
~~الشهادة ) قال في الكافي ثم قيل لا بد أن يقول المعدل هو عدل جائز الشهادة
~~إذ العبد أو المحدود في القذف إذا تاب قد يعدل والأصح أن يكتفى بقوله هو
~~عدل لثبوت الحرية بالدار أقول فيه إشكال لأن المحدود في القذف التائب قد
~~يكون عدلا كما PageV08P207 ذكره فلا بد من قوله جائز الشهادة ليخرج وهذا لا
~~يرد على عبارة الهداية إذ لم يذكر فيها المحدود في القذف لكن لا بد فيه
~~أيضا من اعتبار هذا القيد ليخرجه فحينئذ لا يكون الاكتفاء بقوله هو عدل أصح
# S( قوله ولا يسأل عن شاهد بلا طعن الخصم ) قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~( قوله ويلتمس من المزكي تعريف حالهم ) كيفيته أن من عرف بالعدالة يكتب تحت
~~اسمه في كتاب القاضي إنه عدل جائز الشهادة ومن عرفه بالفسق يسكت ms1954 ولا يكتب
~~احترازا عن الهتك ويقول الله أعلم إلا إذا عدله غيره وخاف أن يحكم القاضي
~~بشهادته فحينئذ يصرح به ومن لم يعرف يكتب تحت اسمه إنه مستور ويرد العدول
~~المستورة سرا كي لا تظهر فيؤذى كذا في التبيين قوله ومن عرفه بالفسق لا
~~يكتب شيئا ) يعني ما لم يعدله غيره كما ذكرناه فحينئذ يصرح بفسقه ثم إن
~~المصنف لم يذكر ما إذا لم يعلم وقد ذكرناه ( قوله أقول فيه إشكال .
# .
# .
# إلخ ) يمكن دفعه بالنظر إلى الغالب PageV08P208 ( ولا يصح تعديل الخصم )
~~هكذا قال أبو حنيفة يعني أن تعديل المدعى عليه الشهود لا يصح لأن من زعم
~~المدعي وشهوده أن المدعى عليه ظالم كاذب في الإنكار ، وتزكية الكاذب الفاسق
~~لا تصح وعندهما تصح إن كان من أهله بأن كان عدلا لكن عند محمد لا بد من ضم
~~آخر إليه لعدم جواز تعديل الواحد وأبو يوسف يجوزه كما سيأتي والمراد
~~بتعديله تزكيته ( بقوله هم عدول لكنهم أخطئوا أو نسوا وهم عدول ) ولم يزد
~~على هذا ( وأما لو قال صدقوا أو عدول صدقه فقد لزم الحكم ) لأنه إقرار منه
~~بثبوت الحق بخلاف ما لو قال هم عدول ولم يزد عليه حيث لا يلزمه شيء لأنهم
~~مع كونهم عدولا يجوز منهم النسيان والخطأ فلا يلزم من كونه عدلا أن يكون
~~كلامه صوابا
# S( قوله ولا يصح تعديل الخصم هكذا قال أبو حنيفة ) هذا تفريع من الإمام
~~رحمه الله تعالى على قول من يرى السؤال عن الشهود وأما على قوله فلا يتأتى
~~ذلك لأنه لا يرى السؤال عن الشهود نظيره تفريعه في المزارعة PageV08P209 (
~~كفى واحد للتزكية ولترجمة الشاهد والرسالة إلى المزكي ) لأن التزكية من
~~أمور الدين فلا يشترط فيها إلا العدالة حتى تجوز تزكية العبد والمرأة
~~والأعمى والمحدود في القذف التائب لأن خبرهم مقبول في الأمور الدينية (
~~والأحوط اثنان ) لأن فيه زيادة طمأنينة هذا كله في تزكية السر وأما تزكية
~~العلانية فيشترط فيها جميع ما يشترط في الشهادة من الحرية والبصر وغيرهما
~~سوى لفظ الشهادة ms1955 بالإجماع لأن معنى الشهادة فيها أظهر ولذا تختص بمجلس
~~القضاء
# S PageV08P210 ( قوله كفى واحد للتزكية ولترجمة .
# .
# .
# إلخ ) هذا قول الإمام رحمه الله تعالى وكذا على قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وهو الذي وعد به فيما تقدم بقوله وأبو يوسف يجوزه كما سيأتي ا ه قال
~~الزيلعي وهذا عندهما وقال محمد يشترط في التزكية ما يشترط في الشهادة من
~~العدد ووصف الذكورة حتى يشترط في تزكية شهود الزنا أربعة ذكور وفي الحدود
~~والقصاص رجلان وفي الحقوق يجوز رجلان أو رجل وامرأتان وفيما لا يطلع عليه
~~الرجال امرأة واحدة رتبها مراتب الشهادة ا ه .
# وترجمة الأعمى مقبولة عند الكل كما سنذكره إن شاء الله تعالى ( قوله حتى
~~تجوز تزكية العبد .
# .
# .
# إلخ ) كذا يجوز تزكية أحد الزوجين الآخر وتزكية الوالد ولده وبالقلب كما
~~في التبيين ( قوله والأحوط اثنان ) كذا قال الزيلعي والأحوط في الكل اثنان
~~إلا أنه قال قبله .
# وفي المحيط أجاز تزكية الصبي وقالوا يشترط الذكورة وعدد الشهادة في تزكية
~~شهود الحد بالإجماع وينبغي للقاضي أن يختار في المسألة عن الشهود من هو
~~أخبر بأحوال الناس وأكثرهم اختلاطا بالناس مع عدالته عارفا بما يكون جرحا
~~وما لا يكون جرحا غير طماع ولا فقير كي لا يخدع بالمال فإن لم يكن في
~~جيرانه ولا أهل سوقه من يثق به سأل أهل محلته وإن لم يجد منهم ثقة اعتبر
~~فيهم تواتر الأخبار .
# ا ه . PageV08P211 ( لسامع ) أي يجوز لسامع ( ما يتعلق بالأقوال ) كالبيع
~~بأن سمع قول البائع بعت وقول المشتري اشتريت والإقرار بأن سمع قول المقر
~~لفلان علي كذا ( أو رأى ما يتعلق بالأفعال ) كحكم قاض أو غصب أو قتل ( أن
~~يشهد به ) فاعل قوله يجوز المقدر في قوله لسامع ( وإن لم يشهد عليه ) ويقول
~~أشهد أنه باع أو أقر لأنه عاين السبب فوجب عليه الشهادة به كما عاين هذا
~~إذا كان البيع بالعقد ظاهرا وإن كان بالتعاطي فكذا لأن حقيقة البيع مبادلة
~~المال بالمال وقد وجد وقيل لا يشهدون على البيع بل على ms1956 الأخذ والإعطاء لأنه
~~بيع حكمي لا حقيقي ( ويقول أشهد لا أشهدني ) كيلا يكون كاذبا
# S( قوله لسامع أي يجوز لسامع ما يتعلق بالأقوال .
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي بل يجب عليه إذا دعي إليه .
# ا ه . PageV08P212 ( ولا يسعه الشهادة بسماعه من وراء الحجاب ) أي لو سمع
~~الشاهد صوت من يشهد عليه من وراء الحجاب لا يسعه أن يشهد لاحتمال أن يكون
~~غيره إذ النغمة تشبه النغمة ( إلا إذا تعين القائل ) بأن يكون في البيت
~~وحده وعلم الشاهد أنه ليس فيه غيره ثم جلس على المسلك وليس فيه مسلك غيره
~~فسمع إقرار الداخل ولم يره إذ حينئذ يحصل به العلم لكن ينبغي للقاضي أن لا
~~يقبله إذا فسر له إذ ليس من ضرورة جواز الشهادة القبول عند التفسير فإن
~~الشهادة بالتسامع تقبل في بعض الحوادث لكن إذا صرح به لا تقبل كما سيأتي
# Sقوله بأن يكون في البيت وحده وعلم الشاهد أنه ليس في البيت غيره .
# .
# .
# إلخ ) قال في الكافي وعلم الشاهد ذلك بأن دخل البيت وعلم أنه ليس فيه
~~غيره ثم خرج وقعد .
# .
# .
# إلخ ( قوله لكن ينبغي للقاضي أن لا يقبله .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكره الزيلعي PageV08P213 ( أو يرى شخص القائلة ويشهد عنده
~~اثنان أنها فلانة بنت فلان بن فلان ) قال الفقيه أبو الليث إذا أقرت امرأة
~~من وراء الحجاب وشهد عنده اثنان أنها فلانة بنت فلان بن فلان لا يجوز لمن
~~سمع إقرارها أن يشهد عليها إلا إذا رأى شخصها يعني حال ما أقرت فحينئذ يجوز
~~أن يشهد على إقرارها بشرط رؤية شخصها لا رؤية وجهها قال أبو بكر الإسكاف
~~المرأة إذا حسرت عن وجهها فقالت أنا فلانة بنت فلان بن فلان بن فلان وقد
~~وهبت لزوجي مهري فإن الشهود لا يحتاجون إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت
~~فلان ابن فلان ما دامت حية إذ يمكن للشاهد أن يشير إليها فإن ماتت فحينئذ
~~يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها فلانة بنت فلان ابن فلان كذا في
~~العمادية
# S PageV08P214 ( قوله أو يرى شخص القائلة ms1957 ويشهد عنده اثنان .
# .
# .
# إلخ ) شرط نصاب الشهادة وأطلق في ذلك فشمل تعريف من لا تقبل شهادته لها
~~كالأب والزوج وبه صرح في جامع الفصولين وصحة الشهادة على المنتقبة قال به
~~بعض مشايخنا عند التعريف ولو أخبر العدلان أن هذه المقرة فلانة بنت فلان
~~تكفي هذه الشهادة على الاسم والنسب عندهما وعليه الفتوى فإن عرفها باسمها
~~ونسبها عدلان ينبغي للعدلين أن يشهد الفرع على شهادتهما كما هو طريق
~~الإشهاد على الشهادة حتى يشهدا عند القاضي على شهادتهما بالاسم والنسب
~~ويشهدا بأصل الحق أصالة فيجوز وفاقا وعن ابن مقاتل لو سمع إقرار امرأة من
~~وراء الحجاب وشهد عنده اثنان أنها فلانة وذكر نسبها لم يجز أن يشهد عليها
~~أطلق الجواب إطلاقا وقال : " ت " لم يجز أن يشهد إلا إذا رأى شخصا حال
~~إقرارها فحينئذ يجوز أن يشهد على إقرارها بشرط رؤية شخصها لا رؤية وجهها .
# ا ه . PageV08P215 ( ولا يشهد على الشهادة ما لم يشهد عليها ) لأنها تصرف
~~على الأصيل بإزالة ولايته في تنفيذ قوله على المشهود عليه ، وإزالة الولاية
~~الثابتة للغير ضرر عليه فلا بد من الإنابة والتحمل منه
# S( قوله ولا يشهد على الشهادة ما لم يشهد عليها ) قال في النهاية هذا إذا
~~سمعه في غير مجلس القاضي أما لو سمع شاهدا يشهد في مجلس القاضي جاز له أن
~~يشهد على شهادته وإن لم يشهده كذا في الجوهرة PageV08P216 ( ولا ) يشهد
~~أيضا ( من رأى خطه ) أي الذي كتب فيه شهادته ( ولم يذكرها ) أي شهادته (
~~كذا القاضي ) يعني إذا وجد في ديوانه إقرار رجل لرجل بحق أو شهادة شهود
~~شهدوا لرجل على رجل بحق وهو لا يذكره لا يحكم به ولا ينفذه حتى يتذكره .
# ( و ) كذا ( الراوي ) يعني إذا لم يتذكر لا يحل له الرواية لأن كلا منهما
~~لا يحل إلا عن علم ولا علم هنا لأن الخط يشبه الخط ( ولو بالتسامع إلا في
~~النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي وأصل الوقف ) فإن الشهادة
~~بالتسامع جائزة فيها ( إذا أخبر بها رجلان أو رجل ms1958 وامرأتان عدولا ) والقياس
~~أن لا تجوز لأن الشهادة لا تجوز إلا بعلم كما مر ولا يحصل العلم إلا
~~بالمشاهدة والعيان أو بالخبر المتواتر ولم يوجد فصار كالبيع والإجارة بل
~~أولى لأن حكم المال أسهل من حكم النكاح وجه الاستحسان أن هذه الأمور تختص
~~بمعاينة أسبابها خواص من الناس ويتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون
~~وانقراض الأعصار فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج وتعطيل
~~تلك الأحكام بخلاف البيع والهبة والإجارة ونحوها لأنه كلام يسمعه كل أحد
~~وإنما يجوز أن يشهد بالتسامع إذا حصل له العلم بالتواتر أو بالاشتهار أو
~~بإخبار من يثق به ويشترط أن يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان لأنه أقل
~~نصاب يفيد العلم الذي يبتنى عليه الحكم في المعاملات وقيل يكتفي في الموت
~~بإخبار واحد أو واحدة لأن الناس يكرهون مشاهدة تلك الحالة فلا يحضره غالبا
~~إلا PageV08P217 واحد أو واحدة بخلاف النسب والنكاح وينبغي أن يطلق أداء
~~الشهادة بأن يقول أشهد أن فلان بن فلان مات ولا يفسر حتى لو فسر للقاضي أنه
~~شهد بالتسامع لم يقبل شهادته هو الصحيح وإنما قال أصل الوقف لأنه يبقى على
~~انقراض القرون دون شرائطه لأن أصل الوقف يشتهر فأما شرائطه التي شرطها
~~الواقف فلا تشتهر قال الشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني لا بد من بيان
~~الجهة بأن يشهدوا أن هذا وقف على المسجد أو المقبرة ونحو ذلك حتى لو لم
~~يذكروا ذلك في شهادتهم لا يقبل شهادتهم وتأويل قولهم لا تقبل شهادتهم على
~~شرائط الواقف إن بعد ما ذكروا أن هذا وقف على كذا لا ينبغي لهم أن يشهدوا
~~أنه يبدأ من غلته فيصرف إلى كذا ولو قالوا ذلك في شهادتهم لا تقبل شهادتهم
~~كذا في الكافي
# S PageV08P218 ( قوله ولا بالتسامع إلا في النسب ) قصره الاستثناء على
~~هذه الأشياء ينفي اعتبار التسامع في غيرها وذكر في المحيط لا تقبل الشهادة
~~على الولاء بالسماع عندهما وعند أبي يوسف آخرا يقبل كذا في شرح المجمع قلت
~~وقوله وعند أبي ms1959 يوسف آخرا يقبل يعني يجوز له الشهادة به صرح بذلك الزيلعي
~~لأنه لو فسر للقاضي لا تقبل .
# ا ه .
# والشهادة على المهر بالتسامع فيه روايتان والأصح أنه جائز كما في الخلاصة
~~( قوله وأصل الوقف ) قال في الهداية وأما الوقف فالصحيح أنه يقبل الشهادة
~~بالتسامع في أصله دون شرائطه لأن أصله هو الذي يشتهر ا ه .
# وقال الكمال ابن الهمام ذكر في المجتبى المختار أنه يقبل على شرائط
~~الواقف أيضا وأنت إذا عرفت قولهم في الأوقاف التي انقطع ثبوتها ولم يعرف
~~لها شرائط ومصارف أنها يسلك بها ما كانت عليه في دواوين القضاة لم تقف عن
~~تحسين ما في المجتبى لأن ذلك هو معنى الثبوت بالتسامع ا ه قوله ويشترط أن
~~يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان ) ليس المراد ظاهره لأنه يشترط فيه لفظ
~~الشهادة في غير الموت كما قاله الزيلعي لكنه ذكر ما نصه قالوا وفي الإخبار
~~يشترط أن يخبره رجلان أو رجل وامرأتان وهم عدول ليحصل له نوع علم أو غلبة
~~ظن وقيل في الموت يكتفى بإخبار واحد عدل أو واحدة لأنه قد يتحقق في موضع
~~ليس فيه إلا واحد بخلاف غيره لأن الغالب فيها أن تكون بين الجماعة ويشترط
~~في الإخبار لفظ الشهادة في غير الموت وفي الموت لا يشترط لأنه لا يشترط
~~PageV08P219 فيه العدد فكذا لفظ الشهادة ا ه وفيه بحث لأن قوله وقيل في
~~الموت يكتفي بإخبار واحد عدل يفيد أنه خلاف المذهب لصيغة الضعف وقوله بعده
~~ويشترط في الإخبار لفظ الشهادة في غير الموت وفي الموت لا يشترط لأنه لا
~~يشترط فيه العدد فكذا لفظ الشهادة يفيد أن المذهب الاكتفاء في الموت بواحد
~~ا ه .
# وفي الفتاوى الصغرى الشهادة بالشهرة في النسب وغيره بطريق الشهرة
~~الحقيقية أو الحكمية فالحقيقة أن يشتهر ويسمع من قوم كثير لا يتصور تواطؤهم
~~على الكذب ولا يشترط في هذا العدالة بل يشترط التواتر والحكمية أن يشهد
~~عنده عدلان من الرجال أو رجل وامرأتان بلفظ الشهادة لكن الشهرة في الثلاثة
~~الأول ms1960 يعني النسب والنكاح والقضاء لا تثبت إلا بخبر جماعة لا يتوهم تواطؤهم
~~على الكذب أو خبر عدلين بلفظ الشهادة وفي باب الموت بخبر العدل الواحد وإن
~~لم يكن بلفظ الشهادة في باب النسب من شهادات خواهر زاده لكن شرط كونه عدلا
~~في باب الشهادة على الموت من المختصر ذكر في آخر شهادات المنتقى قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى في الموت إذا كان مشهورا أو شهد به واحد وسعك أن
~~تشهد به وقال أبو يوسف حتى يشهد عليه شاهد عدل أو يكون موتا مشهورا ا ه .
# ( قوله حتى لو فسر للقاضي أنه شهد بالتسامع لم يقبل ) هذا في غير الوقف
~~كما سنذكره ( قوله قال الشيخ الإمام ظهير الدين .
# .
# .
# إلخ ) لم يتعرض لبيان الواقف ونص عليه في الفتاوى الصغرى بقوله شهدوا على
~~أن هذا وقف على كذا ولم يبينوا الواقف PageV08P220 ينبغي أن يقبل في باب
~~قبض الديوان من القاضي المعزول قال ظهير الدين إذا لم يكن الوقف قديما لا
~~بد من بيان الواقف .
# ا ه . PageV08P221 ( ويشهد رائي جالس مجلس القضاء يتردد إليه الخصوم أنه
~~قاض ) وإن لم يعاين تقليد الإمام إياه .
# ( و ) يشهد أيضا رائي ( رجل وامرأة يسكنان بيتا وبينهما انبساط الأزواج
~~أنها عرسه ) كما لو رأى عينا في يد غيره عملا بظاهر الحال
# S( قوله ويشهد رائي جالس مجلس القضاء .
# .
# .
# إلخ ) كذا في التبيين والكافي .
# وفي الفتاوى الصغرى قال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا نظر الرجل إلى القاضي في
~~مجلسه والناس عنده قالوا هذا القاضي وسعه أن يشهد أنه القاضي على اسمه
~~ونسبه وإن لم يكن رآه قبل تلك الساعة ا ه .
# ( قوله ويشهد أيضا رائي رجل وامرأة إلخ ) ذكره في الكافي لكن زاد الزيلعي
~~قوله وينبسطان انبساط الأزواج وسمع من الناس أنها زوجته جاز له أن يشهد ا ه
~~.
# ولا يخفى مغايرة هاتين الصورتين لما تقدم من الشهادة فيهما بالتسامع لأن
~~الشهادة هنا بالمعاينة على ما قاله المصنف ويتحد صورة الشهادة بالزوجية على
~~ما ذكره الزيلعي بشرط السماع من ms1961 الناس مع المعاينة PageV08P222 .
# ( و ) يشهد أيضا رائي ( شيء سوى الرقيق المعبر ) فإن غير المعبر حكمه حكم
~~العروض ( في يد ) متعلق بالرائي المقدر ( متصرف كالملاك ) أي كما يتصرف
~~الملاك ( أنه له ) متعلق بيشهد المقدر ، صورته رجل رأى عينا في يد إنسان ثم
~~رأى ذلك العين في يد آخر والأول يدعي الملك وسعه أن يشهد بأنه للمدعي لأن
~~الملك في الأشياء لا يعرف يقينا بل ظاهرا فاليد بلا منازعة دليل الملك
~~ظاهرا ( إذا شهد به ) أي بأنه ملكه ( قلبه ) فإن وقع في قلبه أنه ملك الغير
~~لا تحل له الشهادة بالملك له لأن الأصل اعتبار اليقين في جواز الشهادة لما
~~مر من قوله صلى الله عليه وسلم { إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع فإذا
~~تعسر ذلك يصار إلى ما يشهد به القلب }
# S PageV08P223 ( قوله سوى الرقيق المعبر ) يعني إذا لم يعرف أنه رقيق لا
~~يشهد به بمعاينة اليد وفي غير المعبر يشهد برقه ( قوله إذا شهد به قلبه )
~~كذا قال الكمال وعن أبي يوسف أنه يشترط في حل الشهادة بالملك مع ذلك أن يقع
~~في قلبه أنه له .
# وفي الفوائد الظهيرية أسند هذا القول إلى أبي يوسف ومحمد ولفظه وعنهما
~~قال المصنف قالوا يعني المشايخ يحتمل أن يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد في
~~الرواية قال الصدر الشهيد يحتمل أن يكون قوله قول الكل وبه نأخذ وقال أبو
~~بكر الرازي هذا قولهم جميعا ووجهه أن الأصل في حل الشهادة اليقين لما عرف
~~فعند تعذره يصار إلى ما يشهد به القلب لأن كون اليد مسوغا بسبب إفادتها ظن
~~الملك فإذا لم يقع في القلب ذلك لا ظن فلم يفد مجرد اليد ولهذا قالوا إذا
~~رأى إنسان درة ثمينة في يد كناس أو كتابا في يد جاهل ليس في آبائه من هو
~~أهل له لا يسعه أن يشهد بالملك له فعرف أن مجرد اليد لا يكفي .
# ا ه . PageV08P224 ( فإن فسر ) أي الشاهد ( للقاضي شهادته بالتسامع ) في
~~الصورة الأولى ( أو بحكم اليد ) في الصورة الأخيرة ms1962 ( بطلت ) فإنه إذا أطلق
~~وقع في قلب القاضي صدقه فتكون شهادة منه عن علم ولا كذلك إذا فسر وقال سمعت
~~كذا وعن هذا كان المراسيل من الأخبار أقوى من المسانيد كذا في الكفاية (
~~إلا في الوقف ) فإن الشاهدين إذا فسرا شهادتهما بالتسامع تقبل ذكره في
~~العمادية ( شهد أنه شهد ) أي حضر ( دفن زيد أو صلى عليه فهو معاينة ) حتى
~~لو فسر للقاضي يقبله إذ لا يدفن إلا الميت ولا يصلى إلا عليه
# S( قوله فإن فسر .
# .
# .
# إلخ ) بطلان الشهادة في غير الوقف حكى فيه خلافا في جامع الفصولين قال
~~شهدا بنسب أو نكاح وقالا سمعناه من قوم لا يتصور تواطؤهم على الكذب لا تقبل
~~وقيل تقبل وفي عدة إشارة إلى أن القبول أصح على ما يأتي ثم قال لو قالا
~~يشهد أن فلانا مات أخبرنا به من شهد بموته ممن يوثق به قيل يقبل في الأصح
~~كذا في عدة وقيل لا يقبل كمن رأى عينا بيده يتصرف فيها تصرف الملاك حل له
~~الشهادة بملك ذي اليد ولو شهدا عند القاضي أنه ملكه لأنا رأيناه بيده يتصرف
~~فيه تصرف الملاك لا تقبل كذا هذا وقد عثرنا على الرواية أنه يجوز أن يقبل .
# ا ه . PageV08P225 ( الشهادة بالإيجاب شهادة بالقبول في المعاوضات )
~~كالبيع والإجارة والنكاح ونحوها ( حتى لو شهدوا على تزويج الأب فقط ) أي
~~بلا ذكر القبول ( تقبل ) أي الشهادة ( بخلاف الهبة ) حتى لو شهدوا بالهبة
~~بلا ذكر القبول لم تقبل كذا في العمادية PageV08P226 ( باب القبول وعدمه )
~~( تقبل من أهل الأهواء ) اعلم أن أهل الأهواء على ما ذكر في الكتب الكلامية
~~أهل القبلة الذين لا يكون معتقدهم معتقد أهل السنة وهم الجبرية والقدرية
~~والروافض والخوارج والمعطلة والمشبهة وكل منهم اثنتا عشرة فرقة فصاروا
~~اثنتين وسبعين فرقة وعندنا تقبل شهادتهم خلافا للشافعي ( إلا الخطابية ) هم
~~من غلاة الروافض يعتقدون جواز الشهادة لكل من حلف عندهم أنه محق ويقولون
~~المسلم لا يحلف كاذبا وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة فيتمكن الشبهة في
~~شهادتهم
# S( باب القبول ms1963 وعدمه ) ( قوله إلا الخطابية ) رد شهادتهم لتهمة الكذب لا
~~لخصوص بدعتهم وكذا لا يقبل ممن تكفره بدعته والخطابية نسبة إلى أبي الخطاب
~~محمد بن أبي وهب الأجذع وقيل محمد بن أبي زينب الأسدي الأجذع خرج بالكوفة
~~أبو الخطاب وحارب عيسى بن موسى بن علي بن عبد الله بن عباس وأظهر الدعوة
~~إلى جعفر فتبرأ منه جعفر ودعا عليه فقتل هو وأصحابه قتله وصلبه عيسى
~~بالكنائس كذا في فتح القدير ( قوله وقيل يرون الشهادة واجبة لشيعتهم ) قال
~~في الكافي وهم يدينون بشهادة الزور لموافقيهم على مخالفيهم PageV08P227 .
# ( و ) تقبل من ( الذمي على مثله ) وإن اختلفا ( ملة ) كاليهود مع النصارى
~~.
# ( و ) تقبل من الذمي ( على المستأمن ) لأن الذمي أعلى حالا منه لكونه من
~~أهل دارنا ولهذا يقتل المسلم بالذمي ولا يقتل بالمستأمن ( بلا عكس ) أي لا
~~تقبل شهادة المستأمن على الذمي لقصور ولايته عليه لكونه أدنى حالا منه .
# ( و ) تقبل الشهادة ( منه ) أي المستأمن ( على مثله إن اتحد دارهما ) وإن
~~كانوا من أهل دارين كالروم والترك لا تقبل لأن الولاية فيما بينهم تنقطع
~~باختلاف المنعتين ولهذا لا يجري التوارث بينهما .
# ( و ) تقبل أيضا من ( عدو بسبب الدين ) فإن العداوة الدينية تدل على قوة
~~دينه وعدالته بخلاف العداوة الدنيوية فإنها حرام فمن ارتكبها لا يؤمن من
~~التقول عليه
# S PageV08P228 ( قوله وتقبل من الذمي على مثله ) أي إذا كان عدلا في
~~دينهم كما في الجوهرة ( قوله والذمي على المستأمن .
# .
# .
# إلخ ) عدل عن التعبير بالحربي إلى المستأمن لأن الكمال أول به قول
~~الهداية ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي فقال أراد به المستأمن لأنه لا
~~يتصور غيره فإن الحربي لو دخل بلا أمان قهرا استرق ولا شهادة للعبد على أحد
~~ا ه .
# ولا يخفى أن المراد نفي شهادته ولو دخل بأمان لا نفي شهادة الذمي عليه (
~~قوله ولهذا لا يجري التوارث بينهما ) كذا لا يجري التوارث بين الذمي
~~والمستأمن وإن قبل شهادة الذمي عليه لأن المستأمن من أهل دارنا فيما يرجع
~~إلى المعاملات والشهادة منها ومن ms1964 أهل دار الحرب في الإرث والمال كما في
~~الفتح PageV08P229 .
# ( و ) تقبل أيضا ( من ملم ) أي مرتكب معصية ( صغيرة ) بلا إصرار عليها (
~~إن اجتنب الكبائر ) وهو معنى العدالة كما مر .
# ( و ) تقبل أيضا من ( أقلف ) لإطلاق النصوص بلا تقييد بالختان ولأنه لا
~~يخل بالعدالة هذا إذا تركه لعذر به من كبر أو خوف هلاك وإن تركه استخفافا
~~بالدين لم تقبل لأنه لا يكون عدلا ولم يقدر أبو حنيفة له وقتا إذ لم يرد به
~~كتاب ولا سنة ولا إجماع والمقادير لا تعرف بالرأي وقدره المتأخرون فقيل سبع
~~سنين إلى عشر سنين وقيل اليوم السابع من ولادته أو بعده إلى أن يتحمله ولا
~~يهلك به .
# ( و ) من ( الخصي وولد الزنا والخنثى ) إذا كانوا عدولا فإن قطع العضو
~~وجناية الأبوين لا يوجب قدحا في العدالة وقبل عمر رضي الله عنه شهادة علقمة
~~الخصي والخنثى إما رجل أو امرأة وشهادة الجنسين مقبولة ثم إنه إن لم يكن
~~مشكلا فلا إشكال فيه وإن كان مشكلا فيجعل امرأة في حق الشهادة احتياطا
# S PageV08P230 ( قوله وتقبل أيضا من ملم أي مرتكب معصية صغيرة ) قال
~~الكمال أحسن ما نقل في هذا الباب عن أبي يوسف أن لا يأتي بكبيرة ولا يصر
~~على صغيرة ويكون ستره أكثر من هتكه وصوابه أكثر من خطئه ومروءته ظاهرة
~~ويستعمل الصدق ويجتنب الكذب ديانة ومروءة ثم قال ولا بأس بذكر أفراد نص
~~عليها منها ترك الصلاة بالجماعة بعد كون الإمام لا طعن عليه في دين ولا حال
~~وإن كان متأولا في تركها كأن يكون معتقدا أفضلية أول الوقت والإمام يؤخر
~~الصلاة أو غير ذلك لا تسقط عدالته بالترك وكذا بترك الجمعة من غير عذر
~~فمنهم من أسقطها بمرة واحدة كالحلواني ومنهم من شرط ثلاث مرات والأول أوجه
~~وذكر الإسبيجابي من أكل فوق الشبع سقطت عدالته عند الأكثر ولا بد من كونه
~~في غير إرادة التقوى على صوم الغد أو مؤانسة الضعيف وكذا من خرج لرؤية
~~السلطان والأمير عند قدومه ورد شداد شهادة شيخ ms1965 صالح لمحاسبة ابنه في النفقة
~~في طريق مكة كأنه رأى منه تضييقا ومشاحة تشهد بالبخل وذكر الخصاف أن ركوب
~~البحر للتجارة أو التفرج يسقط العدالة وكذا التجارة إلى أرض الكفار وقرى
~~فارس ونحوها لأنه مخاطر بدينه ونفسه لنيل المال فلا يؤمن أن يكذب لأجل
~~المال وترد شهادة من لم يحج إذا كان موسرا على قول من يراه على الفور وكذا
~~من لم يؤد زكاته به أخذ الفقيه أبو الليث وكل من شهد على إقرار باطل وكذا
~~على فعل باطل مثل من يأخذ سوق النخاسين مقاطعة وأشهد على وثيقتها شهودا قال
~~PageV08P231 المشايخ إن شهدوا حل لهم اللعن لأنه شهادة على باطل فكيف هؤلاء
~~الذين يشهدون على مباشري السلطان على ضمان الجهات والإجازة المضارة وعلى
~~المحبوسين عندهم والذين في ترسيمهم ا ه فاغتنم لما جل ولا تمل ( قوله وقيل
~~اليوم السابع من ولادته أو بعده إلى أن يحتمله ولا يهلك به ) استدل له بما
~~روي أن الحسن والحسين رضي الله عنهما ختنا في اليوم السابع أو بعد السابع
~~ولكنه شاذ وهو أي الختان سنة للرجال ومكرمة للنساء لأنها تكون ألذ عند
~~المواقعة كذا في التبيين ( قوله وإن كان مشكلا فيجعل امرأة في حق الشهادة )
~~ليس احترازيا عن غير الشهادة لمعاملته بالأضر في غير ذلك نحو الإرث
~~والإمامة PageV08P232 ( والعتيق للمعتق وبالعكس ) لعدم التهمة وقد ثبت أن
~~قنبرا شهد لعلي عند شريح فقبل شهادته وهو كان عتيق علي ( والعمال ) المراد
~~عمال السلطان عند عامة المشايخ لأن نفس العمل ليس بفسق إلا إذا كانوا على
~~الظلم قالوا هذا كان في زمانهم لأن الغالب عليهم الصلاح فأما الذين في
~~زماننا فلا تقبل شهادتهم لغلبة ظلمهم كذا في الكافي
# S( قوله إلا إذا كانوا على الظلم .
# .
# .
# إلخ ) كذا ما نقله الكمال عن الصدر الشهيد أن شهادة الرئيس لا تقبل وكذا
~~الجابي والصراف الذي يجمع عنده الدراهم ويأخذها طوعا لا تقبل وقدمنا عن
~~البزدوي أن القائم بتوزيع هذه النوائب السلطانية والجبايات بالعدل بين
~~المسلمين مأجور وإن كان أصله ms1966 ظلما فعلى هذا تقبل شهادته والمراد بالرئيس
~~رئيس القرية وهو المسمى في بلادنا شيخ البلد ومثله المعروف في المراكب
~~والعرفاء في جميع الأصناف وضمان الجهات في بلادنا لأنهم كلهم أعوان على
~~الظلم .
# ا ه . PageV08P233 ( و ) تقبل الشهادة ( لأخيه وعمه ومن حرم رضاعا أو
~~مصاهرة ) كأم امرأته وبنتها وزوج بنته وامرأة أبيه وابنه لأن الأملاك بينهم
~~متميزة والأيدي متحيزة ولا بسوط لبعضهم في مال البعض فلا يتحقق التهمة
~~بخلاف شهادته لقرابته ولادا أو شهادة أحد الزوجين للآخر PageV08P234 ( و )
~~تقبل ( من كافر على عبد كافر مولاه أو ) على حر كافر ( موكله مسلم ) يعني
~~تجوز شهادة الكافر على عبد كافر مولاه مسلم وعلى وكيل كافر موكله مسلم (
~~بلا عكس ) أي لا تجوز شهادة الكافر على عبد مسلم مولاه كافر وعلى وكيل مسلم
~~موكله كافر فإن مسلما إذا كان له عبد كافر أذن له بالبيع والشراء فشهد عليه
~~شاهدان كافران بشراء أو بيع جازت شهادتهما عليه لأن هذه شهادة كافر قامت
~~على إثبات أمر على الكافر قصد أو لزم منه الحكم على المولى المسلم ضمنا ولو
~~كان المولى كافرا والعبد المأذون مسلما لا تقبل شهادة الكافر عليه لأن هذه
~~شهادة كافر قامت على إثبات أمر على المسلم قصدا ولو أن مسلما وكل كافرا
~~بشراء أو بيع فشهد على الوكيل شاهدان كافران بشراء أو بيع جازت شهادتهما
~~عليه لأنها قامت لإثبات أمر على الكافر ولو أن كافرا وكل مسلما بشراء أو
~~بيع لا تقبل شهادتهما عليه لأنها شهادة كافر قامت لإثبات أمر على المسلم
~~قصدا كذا في شرح المسعودي لتلخيص الجامع الكبير PageV08P235 ( لا من كافر
~~على مسلم ) عطف على قوله تقبل من أهل الأهواء ( إلا في الوصاية والنسب إذا
~~ادعى حقا من قبل الميت على خصم حاضر ) يعني إذا ادعى الإيصاء من نصراني
~~وأقام شاهدين نصرانيين على خصم مسلم أو ادعى أن فلان ابن فلان النصراني مات
~~وهو وارثه وأحضر مسلما للميت عليه دين وأقام شاهدين نصرانيين على نسبه تقبل
~~وهذا استحسان والقياس أن لا ms1967 تقبل وجه الاستحسان أن المسلمين لا يحضرون موت
~~النصارى والوصاية تكون عند الموت غالبا وسبب ثبوت النسب النكاح وهم لا
~~يحضرون نكاحهم فلو لم تقبل شهادة النصراني على المسلم في إثبات الإيصاء
~~الذي بناؤه على الموت والنسب الذي بناؤه على النكاح أدى إلى ضياع الحقوق
~~المتعلقة بالإيصاء فقبلت ضرورة كما قبلت شهادة القابلة للضرورة .
# ( و ) لا من ( أعمى ) لأن الأداء يفتقر إلى التمييز بين الخصمين والمشهود
~~به إن كان منقولا ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة وفيه شبهة لا يمكن التحرز
~~عنها بجنس الشهود ( ومرتد ) إذ الشهادة من باب الولاية ولا ولاية له على
~~أحد فلا تقبل شهادته ولو على كافر
# S PageV08P236 قوله لا من كافر على مسلم ) المعتبر إسلامه حال القضاء لا
~~حال أداء الشهادة ولا حال الشهادة قبل الإمضاء في الحدود والقصاص لما قال
~~في المحيط شهد ذميان بمال على ذمي فأسلم المشهود عليه قبل القضاء لا يقضي
~~لأن الشهادة إنما تصير حجة وقت القضاء ووقت القضاء الشاهد كافر والمشهود
~~عليه مسلم فلا تصير حجة وأن المسلم المشهود بعد القضاء قبل الإمضاء لا
~~ينفذه لأن الإمضاء في باب الحدود من القضاء وفي باب القصاص في النفس وفيما
~~دونها ينفذه قياسا لا استحسانا لما عرف وإذا لم ينفذه هل تجب الدية ذكر
~~الخصاف في أدب القاضي أن عند أبي يوسف تجب واختلف المتأخرون قيل هذا قول
~~أبي حنيفة وقيل هذا قول الكل فقيل عند أبي حنيفة ينفذ القصاص فيما دون
~~النفس ولا يقضي بالدية في النفس وعندهما يقضي بالدية فيهما وهذا الاختلاف
~~كالاختلاف في القضاء بالنكول عنده ينفذ القضاء بالقصاص فيما دون النفس ولا
~~يقضي بشيء في النفس وعندهما يقضي بالدية فيهما ( قوله إلا في الوصاية )
~~تصور الوصاية بما قال في المحيط أوصى كافر إلى مسلم فأقام رجل البينة من
~~أهل الكفر بدين على الميت جاز لأن هذه شهادة قامت على كافر وهو الميت لا
~~الوصي ( قوله يعني إذا ادعى الإيصاء من نصراني وأقام شاهدين نصرانيين على
~~خصم مسلم ) الذي ms1968 يظهر لي أن هذا مقيد بما إذا كان الخصم المسلم مقرا بالدين
~~للنصراني الميت منكرا للوصاية فتقبل شهادة الذميين لإثبات الوصاية لأنها
~~شهادة على النصراني الميت أما PageV08P237 لو كان الخصم المسلم منكرا للدين
~~كيف تقبل شهادة الذميين عليه به فليتأمل ( قوله أو ادعى أن فلان ابن فلان
~~النصراني .
# .
# .
# إلخ ) كذا يظهر لي أن هذا فيما إذا أقر الخصم بالمال لا نسب المدعي وفي
~~كلام المصنف إشارة إليه بقوله فلو لم تقبل شهادة النصراني على المسلم في
~~إثبات الإيصاء الذي بناؤه على الموت والنسب الذي بناؤه على النكاح .
# .
# .
# إلخ فتأمل ( قوله ولا من أعمى ) سواء عمي قبل التحمل أو بعده فيما تجوز
~~الشهادة فيه بالتسامع أو لا تجوز وقال زفر رحمه الله تعالى وهو رواية عن
~~الإمام تقبل فيما يجوز فيه التسامع وتقبل في الترجمة عند الكل كذا في الفتح
~~PageV08P238 ( ومملوك وصبي ) إذ لا ولاية لهما على أنفسهما فعلى غيرهما
~~أولى ( إلا أن يتحملاها ) أي الشهادة ( في الرق والصغر وأديا بعد الحرية
~~والبلوغ ) فحينئذ تقبل لأن التحمل بالمعاينة أو السماع وهما لا ينافيانهما
~~وعند الأداء هما من أهل الشهادة
# S( قوله ومملوك ) أراد به الرقيق ليشمل المكاتب ( قوله إلا أن يتحمل في
~~الرق والصغر وأديا بعد الحرية والبلوغ ) شامل لتحمله لسيده في رقه وكذا لو
~~تحمل في كفره وأداها في إسلامه تقبل كما في الفتح وكذا لو تحمل حال قيام
~~الزوجة لزوجته ثم أداها بعد الإبانة كما في الصغرى لكن قال الكمال .
# وفي المحيط لا تقبل شهادته لمعتدته من رجعي ولا بائن لقيام النكاح في بعض
~~الأحكام ا ه فيمكن حمل الإبانة في كلام الفتاوى الصغرى على انقضاء العدة
~~جمعا بينهما PageV08P239 ( ومحدود في قذف وإن تاب ) لقوله تعالى { ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا } ( إلا أن يحد كافر فيسلم ) فإن الكافر إذا حد في
~~القذف لم تجز شهادته على أهل الذمة لأن له شهادة على جنسه فترد تتمة لحده
~~فإن أسلم قبل شهادته عليهم وعلى المسلمين لأن هذه شهادة استفادها بالإسلام
~~ولم ms1969 يلحقها رد وهي الشهادة على أهل الإسلام لأنها لم تكن ثابتة زمان الرد
~~والحد فلما جازت شهادته على أهل الإسلام جازت شهادته على الكافر ضرورة
~~بخلاف العبد إذا حد بالقذف ثم عتق حيث ترد شهادته إذ لا شهادة للعبد أصلا
~~حال رقه فيتوقف الرد على حدوثها له فإذا حدث كان رد شهادته بعد العتق من
~~تمام حده
# S( قوله ومحدود في قذف ) أشار به إلى تمام الحد مقاما عليه وبه صرح
~~الزيلعي عن المبسوط لا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام الحد وروي عنه
~~أنها تسقط بالأكثر وروي بضرب سوط ( قوله وإن تاب ) إشارة إلى خلاف الشافعي
~~ومالك في قبولهما لها إذا تاب والمراد بتوبته الموجبة لقبول الشهادة أن
~~يكذب نفسه في قذفه وهل يعتبر معه إصلاح العمل فيه قولان ذكره الكمال ( قوله
~~إلا أن يحد كافر فيسلم ) أشار به إلى شرط تمام الحد حال الكفر ولو حد بعضه
~~في حال كفره وباقيه في إسلامه فيه اختلاف الروايتين كذا في الفتح وقال
~~الزيلعي لو ضرب الذمي سوطا فأسلم ثم ضرب الباقي بعد الإسلام تقبل شهادته
~~وعن أبي حنيفة إذا ضرب السوط الأخير بعد الإسلام لا تقبل شهادته .
# ا ه . PageV08P240 ( ومسجون في حادث السجن ) يعني إذا حدث بين أهل السجن
~~حادثة في السجن وأراد بعضهم أن يشهد في تلك الحادثة لم تقبل لكونهم متهمين
~~كذا في الجامع الكبير
# S( قوله ومسجون في حادث السجن ) كذا لا تقبل شهادة الصبيان بعضهم على بعض
~~فيما يقع في الملاعب وكذا شهادة النساء فيما يقع في الحمامات لا تقبل وإن
~~مست الحاجة لعدم حضور العدول السجن ولا البالغين ملاعب الصبيان ولا الرجال
~~حمامات النساء لأن الشرع لما شرع لذلك طريقا آخر وهي منع النساء عن
~~الحمامات والصبيان عن الملاعب والامتناع عن مباشرة ما به يصير مستحقا للسجن
~~فإذا لم يفعلوا ذلك كان التقصير مضافا إليهم لا إلى الشرع كذا في الصغرى (
~~قوله لكونهم متهمين ) أي بارتكابهم ما يوجب السجن وقد نهوا عنه كما ذكرنا ms1970
~~PageV08P241 ( وأصله وفرعه وزوج وعرس وسيد لعبده ومكاتبه ) الأصل فيه قوله
~~صلى الله عليه وسلم { لا تقبل شهادة الولد لوالده ولا الوالد لولده ولا
~~المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته ولا العبد لسيده ولا المولى لعبده ولا
~~الأجير لمن استأجره } والمراد بالأجير على قول المشايخ التلميذ الخاص الذي
~~يعد ضرر أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم
~~{ لا شهادة للقانع بأهل البيت } وقيل هو الأجير مسانهة أو مشاهرة لأنه
~~يستوجب الأجر بمنافعه فإذا شهد له في مدة الإجارة فكأنه استأجره عليها
# S PageV08P242 ( قوله وزوج وعرس ) يتفرع عليه لو شهد أحدهما للآخر في
~~حادثة فردت فارتفعت الزوجية فأعاد تلك الشهادة تقبل بخلاف ما لو ردت لفسق
~~ثم تاب وصار عدلا وأعاد تلك الشهادة لا تقبل بخلاف شهادة العبد والكافر
~~والصبي إذا ردت ثم عتق وأسلم وبلغ وأعاد فما تقبل فصار الحاصل كل من ردت
~~شهادته لمعنى وزال ذلك المعنى لا تقبل إذا أعادها بعد زوال ذلك المعنى إلا
~~العبد إذا شهد فرد ، والكافر والأعمى والصبي إذا شهد كل فرد ثم عتق وأسلم
~~وأبصر وبلغ فشهدوا بعينها تقبل ولا تقبل فيما سواهم ا ه كذا في الفتح ولكن
~~آخره يخالف أوله لحكمه ابتداء بقبول شهادة أحد الزوجين بعد زوال الزوجية
~~وقد كانت ردت حال قيامها وحكمه آخرا بعدم قبولها بقوله ولا تقبل فيما سواهم
~~إذ لم يستثن للقبول بعد الرد إلا العبد والكافر والأعمى والصبي ا ه والذي
~~ينبغي أن يعول عليه في كلامه ما ذكره آخرا لما قال في الفتاوى الصغرى لو
~~شهد المولى لعبده بالنكاح فردت ثم شهد له بذلك بعد العتق لم يجز لأن
~~المردود كان شهادة ثم قال والصبي أو المكاتب إذا شهد فردت ثم شهدها بعد
~~البلوغ والعتق جاز لأن المردود لم يكن شهادة بدليل أن قاضيا لو قضى به لا
~~يجوز فإذا عرفت هذا يسهل عليك تخريج جنس هذه المسائل أن المردود لو كان
~~شهادة لا يجوز بعد ذلك أبدا ولو لم ms1971 يكن شهادة تقبل عند استجماع الشرائط ا ه
~~.
# ولكن يشكل عليه شهادة الأعمى إذ لو قضى بها جاز فهي شهادة وقد حكم
~~بقبولها بعد PageV08P243 زوال العمى ا ه .
# ولما قال في الجوهرة إذا شهد الزوج الحر لزوجته فردت ثم أبانها وتزوجت
~~غيره ثم شهد لها بتلك الشهادة لم تقبل لجواز أن يكون توصل بطلاقها إلى
~~تصحيح شهادته وكذا إذا شهدت لزوجها ثم أبانها ثم شهدت له ا ه والعلة
~~المذكورة في الصغرى موجودة هنا لأنها شهادة ا ه .
# ولما قال في البدائع لو شهد الفاسق فردت أو أحد الزوجين لصاحبه فردت ثم
~~شهد بعد التوبة والبينونة لا تقبل ولو شهد العبد أو الصبي أو الكافر فردت
~~ثم عتق وبلغ وأسلم وشهد في تلك الحادثة بعينها تقبل ووجه الفرق أن الفاسق
~~والزوج لهما شهادة في الجملة فإذا ردت لا تقبل بعد بخلاف الصبي والعبد
~~والكافر إذ لا شهادة لهم أصلا ا ه .
# ( قوله وزوج وعرس ) شامل لما لو كان المشهود له مملوكا وبه صرح الكمال (
~~قوله والمراد بالأجير التلميذ الخاص .
# .
# .
# إلخ ) يشير إلى قبول شهادة الأستاذ له والمستأجر له وبه صرح في الفتح
~~PageV08P244 ( وشريكه فيما يشتركان فيه ) لأنها شهادة لنفسه من وجه فلو شهد
~~فيما لا يشتركان فيه تقبل لعدم التهمة
# S( قوله فلو شهد فيما لا يشتركان فيه تقبل ) يعم المفاوض فتقبل فيما ليس
~~مشتركا بينهما نحو العقار والعروض وما لا يدخل في الشركة مفاوضة بشرائه وهو
~~طعام الأهل وكسوتهم وكذا الحدود والقصاص والنكاح والطلاق والعتاق كما في
~~التبيين PageV08P245 ( ومخنث يفعل الرديء ) لإصراره على الفسق وأما من في
~~كلامه لين وفي أعضائه تكسر ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرديئة فلا ترد
~~شهادته
# S( قوله وأما من في كلامه لين وفي أعضائه تكسر ) يعني بأصل الخلقة أشار
~~إليه بقوله ولم يشتهر بشيء من الأفعال الرديئة إذ لو كان تشبها بالنساء لا
~~تقبل كما في التبيين PageV08P246 ( ونائحة ومغنية ) لارتكابهما الحرام طمعا
~~في المال والمراد بالنائحة التي تنوح في مصيبة غيرها واتخذته مكسبا ms1972 والتغني
~~للهو حرام في جميع الأديان خصوصا إذا كان من المرأة فإن نفس رفع الصوت منها
~~حرام فضلا عن ضم الغناء إليه ولهذا لم يقيد هاهنا بقوله للناس وقيد به فيما
~~سيأتي
# S PageV08P247 قوله ونائحة ومغنية لارتكابهما المحرم طمعا في المال ) في
~~هذا التعليل نظر من حيث جانب المغنية لأنه بمجرد غنائها ولو لم يكن لغيرها
~~لا تقبل شهادتها كما سنذكره لكنه ينبغي تقييده بمداومتها عليه ليظهر منها
~~كما في مدمن الشرب على اللهو وإلا فما الفرق ( قوله والمراد بالنائحة التي
~~تنوح في مصيبة غيرها واتخذته مكسبا ) قال الكمال ظاهره التقييد بشيئين أن
~~يكون للناس بأجر وذا لأنها لا تؤمن أن ترتكب شهادة الزور لأجل المال لكونها
~~أيسر عليها من الغناء والنوح لأجله مدة طويلة ولم يتعقب هذا أحد من المشايخ
~~فيما علمت لكن بعض متأخري الشارحين نظر فيه بأنه معصية فلا فرق بين كونه
~~للناس أو لا وذكر جوابه أنه وإن كان معصية لكن يشترط الشهرة ليصل للقاضي
~~العلم بالشهرة وذلك يفيد كونه للناس وإلا فيرد مثله على قولهم ولا مدمن
~~الشرب على اللهو مع قولهم برد شهادة من يأتي بابا من الكبائر مع أن شرب
~~الخمر منها ومع ذلك يشترط فيه الشهرة فحمل قولهم من يأتي بابا من الكبائر
~~على الإتيان به شهرة ا ه .
# ( قوله والتغني للهو حرام في جميع الأديان خصوصا إذا كان من المرأة .
# .
# .
# إلخ ) بالنظر إلى هذه العلة لا معنى لتخصيصه في الرجل بأن يكون للناس
~~وكذا التقييد في النائحة بكونها للناس لارتكاب المحرم فلم يبق مانعا إلا
~~لعلة الاشتهار فيظهر ما قلنا إنه في جانب المغنية لنفسها بمداومتها
~~PageV08P248 ( ومدمن الشرب ) أي شرب الأشربة المحرمة فإن إدمان شرب غيرها
~~لا يسقط الشهادة ما لم يسكر ( على اللهو ) شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه
~~فإن من شرب الخمر سرا ولا يظهر ذلك لا يخرج من كونه عدلا وإن كان شرب الخمر
~~كبيرة وإنما تسقط عدالته إذا كان يظهر ذلك أو يخرج سكران ويلعب به الصبيان ms1973
~~إذ لا مروءة لمثله ولا يحترز عن الكذب عادة كذا في الكافي
# S( قوله ومدمن الشرب ) قال الزيلعي نقلا عن النهاية شرط الإدمان ولم يرد
~~به الإدمان في الشرب وإنما أراد به الإدمان في النية يعني يشرب ومن نيته أن
~~يشرب بعد ذلك إذا وجده .
# ا ه .
# وظاهر أن هذا لا يوقف عليه إلا من جهته ومخالف لما نقله المصنف عن الكافي
~~ونقله الزيلعي أيضا شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه .
# .
# .
# إلخ PageV08P249 ( وعدو بسبب الدنيا ) قال في المحيط لا تجوز شهادة رجل
~~على رجل بينهما عداوة في شيء من أمور الدنيا وقال الزاهدي ما ذكر في المحيط
~~اختيار المتأخرين وأما الرواية المنصوصة فبخلافه فإنه إذا كان عدلا تقبل
~~شهادته قال وهو الصحيح وعليه الاعتماد PageV08P250 ( ومن يلعب بالطيور )
~~لشدة غفلته وإصراره على نوع لهو لأن الغالب أنه ينظر إلى العورات في السطوح
~~وغيرها وهو فسق فأما إذا أمسك الحمام للاستئناس ولا يطيرها فلا تزول عدالته
~~لأن إمساكها في البيوت مباح ( أو الطنبور ) لأنه من اللهو ( أو يغني للناس
~~) لأنه يصير على نوع فسق ويجمعهم على ارتكاب كبيرة ولا يمتنع عادة عن
~~المجازفة والكذب وإذا كان لا يسمع غيره ولكن يسمع نفسه لإزالة الوحشة فلا
~~يقدح في الشهادة
# S( قوله ومن يلعب بالطيور .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال والأوجه أن اللعب بالطيور فعل مستخف به يوجب في الغالب
~~اجتماعا مع أناس أراذل وصحبتهم وذلك مما يسقط العدالة ا ه .
# ( قوله وإذا كان لا يسمع غيره .
# .
# .
# إلخ ) بهذا لا يعلم حكمه في حق نفسه وقال الكمال فيه خلاف بين المشايخ
~~منهم من قال لا يكره وإنما يكره إذا كان على سبيل اللهو وبه أخذ شمس الأئمة
~~السرخسي ومن المشايخ من كره جميع ذلك وبه أخذ شيخ الإسلام PageV08P251 ( أو
~~يرتكب ما يحد به ) أي يأتي نوعا من الكبائر الموجبة للحد لوجود تعاطيه
~~بخلاف اعتقاده وذا دليل قلة ديانته فلعله يجترئ على الشهادة زورا كذا في
~~الكافي أقول ظاهر هذا مخالف لما نقلنا عنه في شرب الخمر ms1974 سرا لكن التوفيق
~~بينهما أن المراد بارتكاب ما يحد به ليس ارتكاب ما من شأنه أن يحد به بل
~~ارتكاب ما يحد به بالفعل ولا يكون ذلك إلا بإظهار واطلاع الشهود عليه
# S( قوله أو يأتي نوعا من الكبائر الموجبة للحد ) ليس احترازا عما لا يوجب
~~الحد من الكبائر لما يذكر بعده من موانع الشهادة ولذا أطلقه الزيلعي في
~~الجميع فقال وكل من يرتكب الكبائر ترد شهادته واختلفوا في الكبيرة قال أهل
~~الحجاز وأهل الحديث هي السبع المذكورة في الحديث المشهور وهي الإشراك بالله
~~والفرار من الزحف وعقوق الوالدين وقتل النفس بغير حق وبهت المؤمن والزنا
~~وشرب الخمر وزاد بعضهم أكل الربا وأكل مال اليتيم وقال بعضهم ما ثبت حرمته
~~بدليل مقطوع به فهو كبيرة وقال بعضهم ما فيه حد أو قتل فهو كبيرة وقيل ما
~~أصر عليه وقيل كل ما كان عمدا فهو كبيرة والأوجه ما ذكره المتكلمون أن
~~الكبيرة والصغيرة اسمان إضافيان لا يعرفان بذاتهما وإنما يعرفان بالإضافة
~~فكل ذنب إذا نسبته إلى ما دونه فهو كبيرة وإذا نسبته إلى ما فوقه فهو صغيرة
~~ا ه .
# ولصاحب البحر رسالة في بيان أفراد كل من الصغائر والكبائر PageV08P252 (
~~أو يدخل الحمام بلا إزار ) لأن كشف العورة حرام ومع ذلك يدل على عدم
~~المبالاة ( أو يأكل الربا ) لأنه فاسق وشرط في المبسوط أن يكون مشهورا بأكل
~~الربا لأن التجار قلما يتخلصون عن الأسباب المفسدة للعقد وكل ذلك ربا فلا
~~بد من الاشتهار ( أو يلعب بنرد أو يقامر بشطرنج أو يترك به ) أي بالشطرنج (
~~الصلاة ) لأن كلا منها كبيرة تدل على الدناءة فأما مجرد اللعب بالشطرنج
~~بدون قمار وترك صلاة فليس بفسق مانع للشهادة وإن كان مكروها عندنا لأن
~~للاجتهاد فيه مساغا لكونه مباحا عند الشافعي وأما من يلعب بالنرد فهو مردود
~~الشهادة مطلقا ( أو يبول أو يأكل على الطريق ) قيد لهما ( أو يظهر سب السلف
~~) وهم الصحابة والعلماء المجتهدون رضوان الله تعالى عليهم لأن هذه الأفعال
~~تدل على قصور عقله ومروءته ms1975 ومن لم يمتنع عنها لا يمتنع عن الكذب بخلاف من
~~لا يرتكبها
# S PageV08P253 قوله وشرط في المبسوط أن يكون مشهورا بأكل الربا ) قال
~~الزيلعي وهذا بخلاف أكل مال اليتيم حيث لا يشترط فيه الإدمان لأن التحرز
~~عنه ممكن لعدم دخوله في ملكه بخلاف الربا بالدخول فيشترط فيه الإدمان (
~~قوله وإن كان مكروها عندنا ) يعني به أنه حرام غير مباح كما في الفتح (
~~قوله وأما من يلعب بالنرد فهو مردود الشهادة مطلقا ) قال الكمال ولعب الطاب
~~في بلادنا مثله لأنه يرمي ويطرح بلا حساب وإعمال فكر وكل ما كان كذلك مما
~~أحدثه الشيطان وعمله أهل الغفلة فهو حرام سواء قومر به أو لا ولا تقبل
~~شهادة أهل الشعبذة والدكاك والسيميا إذا أكل بها واتخذها مكسبه وأما من
~~علمها ولم يعملها فلا PageV08P254 ( شهدا ) أي ابنا الميت ( أن أباهما أوصى
~~إليه ) أي جعل هذا الشخص وصيا ( وهو ) أي ذلك الشخص ( يدعيه ) أي كونه وصيا
~~( صحت ) أي شهادتهما استحسانا وإن أنكر الوصي ذلك لم تقبل والقياس أن لا
~~تقبل وإن ادعى ( كشهادة دائني الميت ) أي غريمين لهما على الميت دين (
~~ومديونيه ) أي غريمين للميت عليهما دين ( والموصى لهما ) أي رجلين أوصى
~~لهما الميت ( ووصيه على الإيصاء ) أي نصب الوصي وهو متعلق بقوله كشهادة
~~وكان القياس أن لا تقبل شهادة هؤلاء لأنهما يجران إلى أنفسهما مغنما
~~بشهادتهما فيرد ذلك لأن الوارثين قصدا بها نصب من يتصرف لهما ويقوم بإحياء
~~حقوقهما والغريمين قصدا نصب من يستوفيان حقهما أو يبرآن بالدفع إليه
~~والوصيين قصدا نصب من يعينهما على التصرف في مال الميت والموصى لهما قصدا
~~نصب من يدفع إليهما حقهما وجه الاستحسان أنها ليست بشهادة حقيقة لأنها توجب
~~على القاضي ما لا يتمكن منه بدونها وهذه ليست كذلك لتمكنه من نصب الوصي إذا
~~رضي الوصي والموت معروف حفظا لأموال الناس عن الضياع لكن عليه أن يتأمل في
~~صلاحية من ينصبه وأهليته وهؤلاء بشهادتهم كفوه مؤنة التعيين ولم يثبتوا بها
~~شيئا فصار كالقرعة في كونها ليست بحجة بل ms1976 دافعة مؤنة تعيين القاضي ( ولو
~~شهدا أن أباهما الغائب وكله بقبض دينه ردت ) أي شهادتهما سواء ( ادعى ) أي
~~الوكيل الوكالة ( أو لا ) لتمكن الشبهة في شهادتهما لأنهما يشهدان لأبيهما
~~وقد مر بطلانها ( PageV08P255 كالشهادة على جرح مجرد ) وهو ما يفسق به
~~الشاهد ولا يوجب عليه حق الشرع أو العبد فإنها لا تقبل ( كفاسق أو آكل
~~الربا أو أنه استأجرهم ) ونحو ذلك كما سيأتي لأنها إنما تقبل فيما يدخل تحت
~~الحكم وفي وسع القاضي إلزامه والفسق ليس كذلك لأنه يدفعه بالتوبة
~~والاستئجار وإن كان أمرا زائدا على الجرح لكن لا خصم في إثباته إذ لا تعلق
~~له بالأجرة حتى لو أقام المدعى عليه البينة أن المدعي استأجرهم بكذا
~~وأعطاهم ذلك من المال الذي عنده لم تقبل كما سيأتي قال صدر الشريعة إذا
~~أقام البينة على العدالة فأقام الخصم البينة على الجرح إن كان الجرح جرحا
~~مجردا لا يعتبر بينة الجرح وإنما قلت إن صورة المسألة هذا لأنه إن لم يقم
~~البينة على العدالة فأخبر مخبر أن الشهود فساق أو أكلة الربا فإن الحكم لا
~~يجوز قبل ثبوت العدالة لا سيما إذا أخبر مخبر أن الشهود فساق أقول حقيقته
~~أن جرح الشاهد قبل التعديل دفع للشهادة قبل ثبوتها وهي من باب الديانات
~~ولذا قبل فيه خبر الواحد كما مر في كتاب الكراهية والاستحسان وبعد التعديل
~~رفع للشهادة بعد ثبوتها حتى وجب على القاضي العمل بها إن لم يوجد الجرح
~~المعتبر ومن القواعد المقررة أن الدفع أسهل من الرفع وهو السر في كون الجرح
~~المجرد مقبولا قبل التعديل ولو من واحد وغير مقبول بعده بل يحتاج إلى نصاب
~~الشهادة في إثبات حق الشرع أو العبد فاضمحل بهذا التحقيق ما اعترض عليه بعض
~~المتصلفين بلا شعور على مراد PageV08P256 القائل ومع ذلك هو ذاهل عن
~~القواعد وغافل حيث قال أقول فيه نظر إذ الغرض أن مثل هذه الشهادة لا تعتبر
~~سواء كان قبل تعديل الشهود أو بعده فلا حاجة إلى ما ذكره من الصورة المقيدة
~~ولذلك ms1977 قلت ( بعد التعديل وقبله قبلت مثل أن يشهدوا على أن شهود المدعي فسقة
~~أو زناة أو أكلة الربا أو شربة خمر أو على إقرارهم أنهم شهدوا بالزور أو )
~~على إقرارهم ( أنهم أجراء في هذه الشهادة أو ) على إقرارهم ( أن المدعي
~~مبطل في هذه الدعوى أو أنه لا شهادة لهم على المدعى عليه في هذه الحادثة )
~~وإنما لم تقبل هذه الشهادات بعد التعديل لأن العدالة بعدما ثبتت لا ترتفع
~~إلا بإثبات حق الشرع أو العبد كما عرفت وليس في شيء مما ذكر إثبات واحد
~~منهما بخلاف ما إذا وجدت قبل التعديل فإنها كافية في الدفع كما مر ( وقبلت
~~على إقرار المدعي بفسقهم أو ) إقراره ( بشهادتهم بزور أو بأنه استأجرهم على
~~هذه الشهادة ) لأنه إقرار منه بأنه لا حق له في دعواه .
# ( و ) قبلت أيضا ( على أنهم ) أي الشهود ( عبيد أو محدودون بقذف أو أنهم
~~زنوا ووصفوا الزنا أو سرقوا مني كذا أو شربوا الخمر ولم يتقادم العهد ) بأن
~~لم يزل الريح في الخمر ولم يمض شهر في الباقي قيد بعدم التقادم إذ لو كان
~~متقادما لا تقبل لعدم إثبات الحق به لأن الشهادة بحد متقادم مردودة ( أو
~~شركاء المدعي والمدعى مال ) هم يشتركون فيه ( أو قذفة والمقذوف يدعيه أو
~~أنه استأجرهم بكذا وأعطاهم إياه ) أي الأجر ( مما كان لي عنده أو
~~PageV08P257 إني صالحتهم على كذا ودفعته إليهم على أن لا يشهدوا علي زورا
~~وشهدوا زورا فأنا أطلب ما أعطيتهم ) وإنما قبلت في هذه الصور لأن في بعضها
~~حق الله وفي بعضها حق العبد ، والحاجة ماسة إلى إحياء هذه الحقوق
# S PageV08P258 ( قوله والغريمين قصدا نصب من يستوفيان حقهما ) يعني منه
~~وهو كذلك في عبارة الكافي ( قوله وجه الاستحسان أنها ليست بشهادة حقيقة
~~لأنها لا توجب على القاضي ما لم يتمكن منه بدونها وهذه ليست كذلك ) الصواب
~~إسقاط لا النافية من قوله لأنها لا توجب على القاضي لأن الضمير في قوله
~~لأنها راجع إلى الشهادة الحقيقية فلا يصح أن يقال لأنها لا توجب ms1978 على القاضي
~~ما لم يتمكن منه .
# .
# .
# إلخ لا يقال إنه راجع إلى شهادة المذكورين لما يلزم منه أن تكون شهادة
~~هؤلاء المذكورين ملزمة وهو عكس الموضوع ( قوله والموت معروف ) الواو للحال
~~أي ليتمكن القاضي من نصب الوصي إذا رضي في هذه الحالة بخلاف ما إذا لم يرض
~~أو كان الموت غير ظاهر إذ لا يكون له نصب الوصي إلا بهذه البينة فتصير
~~الشهادة موجبة فتبطل لمعنى التهمة وفي الغريمين للميت عليهما دين تقبل
~~شهادتهما وإن لم يكن الموت ظاهرا لأنهما يقران على أنفسهما بثبوت ولاية
~~القبض للمشهود له فانتفت التهمة وثبت موت رب الدين بإقرارهما في حقهما وقيل
~~معنى القبول أمر القاضي إياهما بأداء ما عليهما إليه لا براءتهما عن الدين
~~بهذا الأداء لأن استيفاء الدين منهما حق عليهما فيقبل فيه والبراءة حق لهما
~~فلا نقبل فيها كذا في الكافي قوله وقبلت على إقرار المدعي بفسقهم أو إقراره
~~بشهادتهم بزور ) تقدم مثله في الدعوى بقوله برهن على قول المدعي أنا مبطل
~~في الدعوى أو شهودي كذبة أو ليس لي عليه شيء صح الدفع ( قوله أو أنهم
~~PageV08P259 زنوا ووصفوا الزنا .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال من الجرح المجرد أن يشهدوا أن الشهود زناة أو شربة
~~الخمر ثم قال فأما لو كان الجرح غير مجرد إلى أن قال منه ما لو شهدوا أن
~~الشاهد شرب الخمر أو زنى ا ه فذكر الشرب والزنا في كل من صور الجرح المجرد
~~وغيره ثم قال قد وقع في عد صور عدم القبول أن يشهدوا بأنهم فسقة أو زناة أو
~~شربة خمر وفي صور القبول أن يشهدوا بأنه شرب أو زنى لأنه ليس جرحا مجردا
~~لتضمنه دعوى حق الله وهو الحد ويحتاج إلى جمع وتأويل .
# ا ه .
# ( قلت ) وبالله التوفيق الجمع بينهما والتأويل مما ذكره الزيلعي أن
~~الشاهد إذا أطلق في أنه زنى أو شرب الخمر أو سرق ولم يبين وقته لا تقبل
~~للتقادم فيحمل ما في صور الجرح على هذا وإن بينه ولم يكن متقادما تقبل
~~وعليه ms1979 يحمل ما في صور القبول وهذه عبارته وما ذكره الخصاف من قوله إن
~~الشهادة على الجرح المجرد مقبولة تأويله إذا أقامها على إقرار المدعي بذلك
~~أو على التزكية وعلى هذا ما ذكره في الكافي وغيره من أن الشهود لو شهدوا أن
~~الشهود زناة أو شربة خمر لم تقبل وإن شهدوا أنهم زنوا أو شربوا الخمر أو
~~سرقوا تقبل ويحمل الأول على أنه إذا كان متقادما وإلا فلا فرق بين قولهم
~~زناة أو زنوا إلخ .
# ا ه .
# فالمصنف رحمه الله تبع ما أول به الزيلعي كلامهم رحمهم الله أجمعين
~~PageV08P260 ( من ) أي شاهد ( رده قاض في حادثة ) أي لم تقبل شهادته فيها (
~~ليس لآخر ) أي قاض غيره ( قبوله فيها ) لأن الظاهر أن رد الأول لوجه شرعي
~~فلا يجوز مخالفة الثاني له PageV08P261 ( شهادة قاصرة يتمها غيرهم تقبل في
~~مثل إن شهدا بالدار بلا ذكر أنها في يد الخصم فتشهد به آخران ) فإنهما
~~يقبلان لأن الحاجة إلى الشهادة لإثبات يد المدعى عليه حتى يصير خصما في
~~إثبات الملك للمدعي ولا فرق في ذلك بين أن يثبت كلا الحكمين بشهادة فريق
~~واحد أو فريقين ثم إذا شهدا أنها في يد المدعى عليه سألهم القاضي أعن سماع
~~تشهدون أنها في يده أو عن معاينة لأنهم ربما سمعوا إقراره أنها في يده
~~وظنوا أن ذلك يطلق لهم الشهادة كذا في العمادية
# S PageV08P262 قوله ثم إذا شهدا أنها في يد المدعى عليه سألهم القاضي .
# .
# .
# إلخ ) ذكره في جامع الفصولين ثم قال وقد اشتبه على كثير من الفقهاء أنه
~~بمجرد إقراره هل تثبت يده حكما فما لم يذكر أنهما عاينا يده لا تقبل ولا
~~يختص هذا بهذه الحادثة وفي غيرها كذلك حتى لو شهدا ببيع وتسليم يسألهما
~~القاضي اشهدا على إقرار البائع أو على معاينة البيع والتسليم والحكم يختلف
~~فإن الشهادة بالبيع والتسليم شهادة بالملك للبائع والشهادة على إقرار
~~البائع به ليست شهادة بملك البائع أقول الشهادة على المعاينة قد تكون في
~~غير ملك البائع بأن يبيع وكالة فلا ms1980 يستقيم جعل الشهادة على معاينة البيع
~~شهادة بالملك للبائع على الإطلاق وبين هذا وبين الشهادة بالملك للبائع بناء
~~على معاينة اليد والتصرف فرق يعرف بالتأمل فلا يقاس عليه .
# ا ه .
# قلت ولا يختص بما بحث به فإن الشهادة على معاينة البيع لا تقتضي الملك إذ
~~يجوز للشاهد بالبيع أن يدعيه بعد شهادته به ما لم يشهد بأنه باع ملك نفسه
~~أو بيعا باتا كما تقدم .
# ا ه . PageV08P263 ( وإن شهدا بالملك في المحدود وآخران بالحدود ) حيث
~~يقبلان لما ذكر ( وإن شهدوا على الاسم والنسب ولم يعرفوا الرجل بعينه فشهد
~~آخران أنه المسمى به ) أي بذلك الاسم وسيأتي نظائرها
# S( قوله وإن شهدوا بالملك في المحدود وآخران بالحدود حيث يقبلان ) قال في
~~جامع الفصولين إن الرواية اختلفت في هذه المسألة والأظهر أنها تقبل
~~PageV08P264 ( شهد عدل فقال أوهمت بعض شهادتي لم يضرها ) يعني بعدما شهد
~~تذكر لفظا تركه في شهادته فذكره تقبل إذا لم يكن فيه مناقضة وأطلق في
~~الجامع الصغير والمحيط أنه إذا لم يبرح عن مكانه جاز ذلك إذا كان عدلا ولم
~~يشترط عدم المناقضة وإنه شرط حسن ذكره الزاهدي
# S PageV08P265 ( قوله شهد عدل فقال أوهمت بعض شهادتي لم يضرها ) ليس
~~المراد كونه على الفور بل ما لم يبرح عن مكانه أشار إليه بقوله يعني بعد ما
~~شهد تذكر وقوله أوهمت أي أخطأت لنسيان عراني بزيادة باطلة بأن كان شهد بألف
~~فقال إنما هي خمسمائة أو بنقص بأن شهد بخمسمائة فقال أوهمت إنما هي ألف
~~جازت شهادته وإذا جازت فيم إذا يقضي قيل بجميع ما شهد به لأن ما شهد به صار
~~حقا للمدعي على المدعى عليه فلا يبطل حقه بقوله أوهمت ولا بد من دعوى
~~المدعي الزيادة وقيل بما بقي فقط وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة إذا شهد شاهد أن لرجل شهادة ثم زاد فيها قبل القضاء أو بعده
~~وقالا أوهمنا وهما غير متهمين قبل منهما وظاهر هذا أنه يقضي بالكل كذا في
~~الفتح وبه ms1981 يعلم أنه لا فرق بين كونه قبل القضاء أو بعده وبه صرح قال وذكر
~~في النهاية أن الشاهد إذا قال أوهمت في الزيادة أو في النقصان يقبل قوله
~~إذا كان عدلا ولا يتفاوت بين أن يكون قبل القضاء أو بعده رواه الحسن عن أبي
~~حنيفة وبشر عن أبي يوسف ( قوله وأطلق في الجامع الصغير والمحيط أنه إذا لم
~~يبرح .
# .
# .
# إلخ ) هذا وقيد الزيلعي شرط عدم البراح بما إذا كان موضع شبهة كما بينا
~~أما إذا لم يكن موضع شبهة فلا بأس بإعادة الكلام وإن قام عن المجلس إن كان
~~عدلا مأمونا مثل أن يترك لفظ الشهادة أو اسم المدعي أو المدعى عليه أو
~~الإشارة إلى أحد الخصمين وما يجري مجراه ( قوله وعن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~أنه PageV08P266 يقبل في غير المجلس في الكل ) الأول هو الظاهر PageV08P267
~~( بينة الموت من الجرح أولى من بينة الموت بعد البرء ) يعني جرح رجل إنسانا
~~ومات المجروح فأقام أولياؤه بينة أنه مات بسبب الجرح وأقام الضارب بينة أنه
~~بريء ومات بعد عشرة أيام فبينة أولياء المقتول أولى ( وبينة الغبن أولى من
~~بينة كون القيمة مثل الثمن ) يعني أن وصيا باع كرم الصبي وبلغ الصبي وادعى
~~غبنا وأقام بينة وأقام المشتري بينة أن قيمة الكرم في ذلك الوقت مثل الثمن
~~فبينة الغبن أولى لأنها تثبت أمرا زائدا ولأن بينة الفساد أرجح من بينة
~~الصحة .
# ( و ) بينة ( كون المتصرف عاقلا أولى من ) بينة ( كونه مخلوط العقل أو
~~مجنونا ) يعني أن أمة أقامت بينة أن مولاها دبرها في مرض موته وهو عاقل
~~وأقامت الورثة بينة أن مولاها كان مخلوط العقل .
# فبينة الأمة أولى وكذا إذا خالع امرأته ثم أقام الزوج بينة أنه كان
~~مجنونا وقت الخلع وأقامت بينة على كونه عاقلا حينئذ أو كان مجنونا وقت
~~الخصومة فأقام وليه بينة أنه كان مجنونا والمرأة على أنه كان عاقلا فبينة
~~المرأة أولى في الفصلين ( و ) بينة ( الإكراه أولى من بينة الطوع ) يعني لو
~~أثبت إقرار إنسان بشيء طائعا فأقام ms1982 المدعى عليه بينة أني كنت مكرها في ذلك
~~الإقرار فبينة الإكراه أولى لأنها تثبت خلاف الظاهر
# S PageV08P268 ( قوله بينة الموت من الجرح ) إلى آخر الباب كان المناسب
~~ذكره في دعوى الرجلين .
# ( تنبيه ) : في الشهادة على فعل نفسه اعلم أنه عقد لذلك فصلا في الخلاصة
~~والتتارخانية وقد استفتى الآن عن قباني ونحوه شهد بالوزن والتسليم للمدعى
~~عليه وكذلك ذرع الثوب لو أخبر به الشاهد بأنه ذرعه وسلمه للمدعى عليه
~~وجوابه قال في الخلاصة ما نصه .
# وفي المنتقى لو شهدا على رجل بمال أنه قبضه من فلان وهو ينكر فشهدا على
~~قبضه وقالا نحن وزناه عليه إن كانا زعما أن رب المال كان حاضرا جازت
~~شهادتهما وإن لم يكن حاضرا عند الوزن لا تقبل ا ه قال في التتارخانية لأنه
~~إذا كان حاضرا انتقل قبل العقد إليه فكان الشاهد شاهدا على فعل غيره فأما
~~إذا كان غائبا تعذر إضافته إليه فبقي العقد مقصورا عليه وذكر بعد هذا لو
~~وزن له الغريم ألف درهم ووضعه وقال خذ مالك فقال المقتضي لرجل ناولني هذه
~~الدراهم فناولها ثم شهد على المقتضى وأنه هو الذي دفع إليه الدراهم جازت
~~شهادته وذكر هلال في شروطه أنه لا تقبل شهادة الذي كال المكيل وفي المذروع
~~تقبل شهادة الذراع .
# ا ه .
# وسنذكر في كتاب القسمة جواز شهادة القاسمين ولو قسما بأجر مطلقا
~~PageV08P269 ( باب الاختلاف في الشهادة ) اعلم أن مبنى الباب على أصول
~~مقررة منها أن الشهادة على حقوق العباد لا تقبل بلا دعوى من مدع لأن ثبوت
~~حقوقهم يتوقف على مطالبتهم ولو بالتوكيل بخلاف حقوق الله تعالى حيث لا
~~يشترط فيها الدعوى لأن إقامة حقوق الله تعالى واجبة على كل أحد فكل أحد خصم
~~في إثباتها فصار كأن الدعوى موجودة ومنها أن الشهود إذا شهدوا بأكثر من
~~المدعى كان المدعى مكذبهم فتبطل شهادتهم وإن شهدوا بالأقل تقبل للاتفاق فيه
~~ومنها أن الملك المطلق أزيد من المقيد لثبوته من الأصل والملك بالسبب مقتصر
~~على وقت السبب ومنها أن الاختلاف بين ms1983 الشاهدين ليس كالاختلاف بين الدعوى
~~والشهادة لأن شهادة الشاهدين ينبغي أن تكون كل منهما مطابقة للأخرى في
~~المعنى وفي لفظ لا يوجب اختلاف المعنى أما المطابقة بين الدعوى والشهادة
~~فينبغي أن تكون في المعنى فقط ولا عبرة باللفظ كذا في الفصول وسيأتي زيادة
~~توضيح له وبه يعلم أن عبارة الوقاية ليست كما ينبغي حيث قال شرط موافقة
~~الشهادة الدعوى كاتفاق الشاهدين لفظا ومعنى ولهذا قلت ( تجب مطابقة الشهادة
~~للدعوى ) لا لفظا ومعنى معا بل ( معنى ) فقط ( فلو ادعى ملكا مطلقا فشهدا
~~بملك بسبب ) كدعوى الدار بالإرث مثلا ( قبلت ) لأنهم شهدوا بأقل مما ادعى
~~وذلك لا يمنع قبول الشهادة للمطابقة معنى كما مر ( وبعكسه ) أي لو ادعى
~~ملكا بسبب وشهدا بملك مطلق ( لا ) أي لا تقبل لأنهما شهدا بأكثر مما ادعى
~~فتبطل كما مر .
# ( PageV08P270 و ) يجب ( تطابق الشهادتين في المعنى ولفظ لا يوجب اختلافه
~~) أي اختلاف المعنى بأن يتطابق لفظهما على إفادة المعنى بطريق الوضع لا
~~التضمن وعندهما يكفي الاتفاق في المعنى حتى إذا ادعى رجل مائة درهم فشهد
~~شاهد بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر بخمسة لم تقبل عنده
~~لعدم المطابقة لفظا وعندهم يقضي بأربعة لاتفاق الشاهدين الأخيرين فيها معنى
~~( فلو شهد أحدهما بالنكاح والآخر بالتزويج قبلت ) لاتحادهما معنى ( كذا
~~الهبة والعطية ونحوهما )
# S PageV08P271 باب الاختلاف في الشهادة ) ( قوله منها أن الشهادة على
~~حقوق العباد .
# .
# .
# إلخ ) ليس من هذا الباب لأنه في الاختلاف في الشهادة لا في قبول الشهادة
~~وعدمه ( قوله ومنها أن الشهود إذا شهدوا بأكثر من المدعى ) هذا في الجملة (
~~قوله ومنها أن الملك المطلق .
# .
# .
# إلخ ) هذا أيضا في الجملة لما سنذكر ( قوله فلو ادعى ملكا مطلقا .
# .
# .
# إلخ ) كان الأنسب أن يفرع بقوله فلو ادعى ألفين وشهدوا بألف قبلت اتفاقا
~~لوجود التطابق معنى ولا يشكل هذا على قول أبي حنيفة لأن الاتفاق بين الدعوى
~~والشهادة وإن اشترط لكن ليس على وزان اتفاقه بين الشاهدين ألا يرى أنه لو
~~ادعى الغصب فشهدوا بإقراره به تقبل ولو شهد ms1984 أحدهما بالغصب والآخر على
~~الإقرار به لا تقبل وحينئذ فقد حصلت الموافقة بين الدعوى والشهادة لأنه لما
~~ادعى بألفين كان مدعيا ألفا وقد شهدا به صريحا فتقبل بخلاف شهادتهما بالألف
~~والألفين لم ينص شاهد الألفين على الألف إلا من حيث هي ألفان ولم يثبت
~~الألفان كذا في الفتح ( قوله وبعكسه أي لو ادعى ملكا بسبب وشهدا بملك مطلق
~~لا أي لا تقبل ) هذا في غير دعوى الإرث والنتاج وكذا في غير دعوى الشراء من
~~مجهول على خلاف فيه لما قال الكمال ادعى ملكا مطلقا أو بالنتاج فشهدوا في
~~الأول بالملك بسبب وفي الثاني بالملك المطلق قبلنا ثم قال بعد تعليله ومن
~~الأكثر ما لو ادعى الملك بسبب فشهدوا بالمطلق لا تقبل إلا إذا كان السبب
~~الإرث لأن دعوى الإرث كدعوى المطلق هذا هو المشهور PageV08P272 وقيده في
~~الأقضية بما إذا نسبه إلى معروف سماه ونسبه أما لو جهله فقال اشتريته أو
~~قال من رجل أو زيد وهو غير معروف فشهدوا بالمطلق قبلت فهي خلافية ذكر
~~الخلاف في القبول رشيد الدين ا ه .
# ( قوله ويجب تطابق الشهادتين في المعنى .
# .
# .
# إلخ ) من صوره ما لو ادعى الإبراء فشهد أحدهما أنه أبرأه وآخر أنه وهب له
~~أو تصدق به عليه فإنها تقبل لأنهما يستعملان في البراءة أو شهد أحدهما
~~بالهبة والآخر بالإبراء تقبل كما في الكافي مع زيادة فائدة ا ه .
# وذكر الكمال أن من المسائل المذكورة في أوقاف الخصاف ما يخالف أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فليراجع قوله فلو شهد أحدهما بالنكاح والآخر
~~بالتزويج قبلت ) كذا تقبل فيما لو ادعت نكاحه فشهد أحدهما أنها امرأته
~~والآخر أنها كانت امرأته أو شهد أنه أقر أنها امرأته والآخر أنه أقر أنها
~~كانت امرأته كما في جامع الفصولين فإن قلت يشكل هذا على قول أبي حنيفة بما
~~إذا شهد أحدهما أنه قال لها أنت خلية والآخر أنت برية حيث لا يقضي ببينونة
~~أصلا مع إفادتهما معا البينونة واختلاف اللفظ وحده غير ضائر قلت نمنع
~~الترادف ms1985 لأن معنى خلية ليس معنى برية لغة والوقوع ليس إلا باعتبار معنى
~~اللغة ولذا قلنا إن الكنايات عوامل بحقائقها وهما لفظان متباينان لمعنيين
~~متباينين غير أن المعنيين المذكورين المتباينين يلزمهما لازم واحد وهو وقوع
~~البينونة والمتباينان قد يشتركان في لازم واحد فاختلافهما ثابت في اللفظ
~~PageV08P273 والمعنى فلما اختلف المعنى منهما كان دليل اختلال تحملهما فإن
~~هذا يقول ما وقت البينونة إلا بوصفها بخلية والآخر لم تقع إلا بوصفها ببرية
~~وإلا فلم تقع البينونة كذا في الفتح ( قوله كذا الهبة والعطية ونحوهما ) هو
~~النحلة لاتفاق المعنى وهذا بخلاف ما لو اختلفا في السبب كما لو شهد أحدهما
~~بالهبة والآخر بالصدقة فإنها لا تقبل لأنهما شهدا بعقدين مختلفين كما في
~~المحيط ووجهه ما قال في الكافي إن الصدقة إخراج المال إلى الله تعالى
~~والهبة إلى العبد ا ه فعلى هذا ينبغي القبول إذا كانت الدعوى من فقير لأن
~~الهبة له صدقة PageV08P274 ( ولو ) شهد ( أحدهما بألف والآخر بألفين أو
~~مائة ومائتين أو طلقة وطلقتين أو ثلاث ردت ) لاختلاف المعنيين ( كما إذا
~~ادعى غصبا أو قتلا فشهد أحدهما به والآخر بالإقرار به ) حيث لا تقبل بخلاف
~~ما إذا شهدا بالإقرار به حيث تقبل ( وقبلت على ألف في بألف ومائة ) أي في
~~شهادة أحدهما بألف والآخر بألف ومائة ( إن ادعى ) المدعي ( الأكثر ) وهو
~~ألف ومائة لاتفاقهما في الألف وتفرد أحدهما بمائة بخلاف ما إذا كان يدعي
~~ألفا فقط حيث لا تقبل لأن المدعي كذب من شهد بالزيادة هذا الذي ذكر إنما هو
~~في الدين
# S PageV08P275 ( قوله ولو شهد أحدهما بألف والآخر بألفين .
# .
# .
# إلخ ) قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تقبل على الأقل إن ادعى المدعي
~~الأكثر كما في الكافي وهذا بخلاف ما لو ادعى ألفين فشهد بألف حيث تقبل
~~اتفاقا كما قدمناه عن الكمال ( قوله كما إذا ادعى غصبا أو قتلا .
# .
# .
# إلخ ) وجه عدم القبول أن اختلافهما في الإنشاء والإقرار وقع في الفعل
~~فمنع قبول الشهادة وكذا لو شهد أحدهما أنه قتله عمدا بالسيف والآخر ms1986 أنه
~~قتله بالسكين لم تقبل لأن الفعل لا يتكرر باختلاف الآلة وهذا بخلاف ما لو
~~شهد أحدهما بالبيع أو القرض أو بالطلاق أو العتاق والآخر بالإقرار به فإنها
~~تقبل لأن صيغة الإنشاء والإقرار في هذه التصرفات واحدة فإنه يقول في
~~الإنشاء بعت وأقرضت وفي الإقرار كنت بعت وأقرضت فلم يمنع قبول الشهادة كما
~~في المحيط ( قوله بخلاف ما إذا شهدا بالإقرار به حيث تقبل ) لأنه لا يشترط
~~التطابق بين الشهادة والدعوى على وزان تطابق الشاهدين كما ذكرناه عن الكمال
~~PageV08P276 ( وفي العبد تقبل على الواحد كما لو شهد واحد أن هذين العبدين
~~له وآخر أن هذا له قبلت على ) العبد ( الواحد ) الذي اتفقا فيه ( بالإجماع
~~) كذا في باب الشهادة في الشرب من المحيط ( وفي العقد لا ) أي لا تقبل (
~~مطلقا ) أي سواء كانت على الأقل أو الأكثر أو كان المدعي هو البائع أو
~~المشتري ( فلو شهد ) واحد ( بشراء عبد أو كتابته بألف وآخر بألف وخمسمائة
~~ردت ) لأن المقصود إثبات السبب وهو العقد فالبيع بألف غير البيع بألف
~~وخمسمائة فاختلف المشهود به لاختلاف الثمن فلم يتم النصاب على واحد منهما
~~ولأن المدعي يكذب أحد شاهديه ( كذا العتق بمال والصلح عن قود والرهن والخلع
~~إن ادعى العبد ) في الصورة الأولى ( والقاتل ) في الثانية ( والراهن ) في
~~الثالثة ( والمرأة ) في الرابعة لأن هؤلاء لا يقصدون إثبات المال بل إثبات
~~العقد وهو مختلف لما عرفت ( وإن ادعى الآخر ) بأن قال مولى العبد أعتقتك
~~على ألف وخمسمائة والعبد يدعي الألف أو قال ولي القصاص صالحتك على ألف
~~وخمسمائة والقاتل يدعي الألف وكذا الباقيان ( فكدعوى الدين ) في وجوهها إذ
~~ثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فبقي الدعوى في الدين كذا في
~~الهداية والمدعي في الرهن إذا كان المرتهن كان دعواه في الدين بلا خفاء لأن
~~الرهن لا يكون إلا بعد تقدم الدين فتقبل البينة في حق ثبوت الدين كما في
~~سائر الديون ويثبت الرهن بالألف ضمنا وتبعا للدين كذا في الكفاية قال صدر
~~الشريعة ليس هذا كدعوى ms1987 الدين لأن PageV08P277 الدين يثبت بإقرار المديون
~~فيمكن أن يقر عند أحد الشاهدين بألف وعند الآخر بأكثر ويمكن أيضا أن يكون
~~الحق هو الأكثر لكنه قضى الزائد على الألف أو يبرئه عنه عند أحد الشاهدين
~~دون الآخر فالتوفيق بينهما ممكن أما هاهنا فالمال يثبت بتبعية العقد والعقد
~~بالألف غير العقد بالأكثر فبقي على كل واحد شهادة فرد فلا تقبل كما في
~~الطرف الآخر أقول جوابه أن المشبه لا يجب أن يكون في حكم المشبه به بجميع
~~الوجوه بل المراد بكونه كدعوى الدين أن الشاهدين إذا كانا مختلفين لفظا لا
~~تقبل عند أبي حنيفة وإن كانا متفقين معنى فإن ادعى المدعي الأقل لا تقبل
~~شهادة الشاهد بالأكثر وإن ادعى الأكثر تقبل على الأقل وإنما كان كذلك لأن
~~المال في هذه الصور الأربع وإن كان ثابتا بالعقد حين العقد وتابعا له لكن
~~الأمر صار بالعكس حين الدعوى لما عرفت أن صاحب الحق إذا اعترف بالعفو
~~والعتق والطلاق والمدعي في الرهن إذا كان هو المرتهن كان الدعوى في الدين
~~ولا يعتبر العقد وإن اعتبر بالتبع للدين كما في الرهن فظهر أن قوله فالمال
~~يثبت بتبعية العقد إنما نشأ من عدم التفرقة بين ثبوت العقد وزواله فتدبر (
~~والإجارة كالبيع في أول المدة ) للحاجة إلى إثبات العقد ( وكالدين بعدها
~~والمدعي هو المؤجر ) إذ لا حاجة هنا إلى إثبات العقد
# S PageV08P278 ( قوله فلو شهد واحد بشراء عبد بألف وآخر بألف وخمسمائة
~~ردت ) كذا في الفتح عن الجامع ثم قال .
# وفي الفوائد الظهيرية عن السيد الإمام الشهيد السمرقندي تقبل لأن الشراء
~~الواحد يكون بألف ثم يصير بألف وخمسمائة بأن يزاد في الثمن فقد اتفقا على
~~الشراء الواحد بخلاف ما لو قال أحدهما اشترى بألف والآخر بمائة دينار لأن
~~الشراء لا يكون بألف ثم يكون بمائة دينار وقال بعض المحققين من الشارحين
~~فيه نوع تأمل كأنه والله أعلم لو جاز لزم القضاء ببيع بلا ثمن إذ لم يثبت
~~أحد الثمنين بشهادتهما ثم لا يفيد لأنه يعود إلى الخصومة كما ms1988 كانت في الألف
~~والخمسمائة المدعى بها وإنما كان السبب وسيلة إلى إثباتها ا ه .
# ( قوله أو كتابته ) شامل لما لو كان المدعي العبد أو مولاه وأنكر الآخر
~~كما في الفتح ( قوله إن ادعى العبد في الصورة الأولى ) هي قوله كذا العتق
~~وليس المراد بها الكتابة لما قدمناه عن الكمال ( قوله وإن ادعى الآخر
~~فكدعوى الدين في وجوهها ) قال الكمال وذلك أنه إذا ادعى أكثر المالين فشهد
~~به شاهد والآخر بالأقل إن كان الأكثر يعطف مثل ألف وخمسمائة قضى بالأقل
~~اتفاقا وإن كان بدونه كألف وألفين فكذلك عندهما وعند أبي حنيفة لا يقضي
~~بشيء ا ه يعني بأن ادعى ألفين فشهد شاهد بهما والآخر بألف إذ هي محل الخلاف
~~أما لو ادعى ألفين وشهدا بألف فإنها تقبل كما قدمناه عنه رحمه الله وإيانا
~~( قوله قال صدر الشريعة .
# .
# .
# إلخ ) محصله أن دعوى الرهن ليست كدعوى PageV08P279 الدين حتى يلزم الأقل
~~لأن تطابق الشاهدين على الأقل بسبب الإقرار ملزم ذلك على المدعى عليه
~~لإمكان التوفيق واتحاد السبب وليس اتفاقهما على الأقل في الرهن ملزما به
~~لكون المال تابعا للعقد وقد تعدد لأن الشهادة بأنه رهنه بألف غير الشهادة
~~بألف وخمسمائة فلكونهما عقدين انفرد بكل فرد ردت شهادتهما وجواب المصنف بأن
~~المشبه .
# .
# .
# إلخ ليس محل النزاع ولا ينكر ذلك صدر الشريعة بل هو عين كلامه كما هو
~~ظاهر وأما قوله وإنما كان كذلك .
# .
# .
# إلخ فحاصله الجواب بالفرق بين ثبوت العقد وزواله لأن في ثبوت العقد تكون
~~الدعوى بالعقد والمال تابع يثبت بثبوت العقد وفي زواله تكون الدعوى في
~~الدين والعقد تابع يثبت بثبوت الدين ا ه لكنه يحتاج إلى معرفة الزوال
~~والثبوت وزيادة تحقيق ويعلم ذلك من قول المحقق ابن الهمام فإن قيل الرهن لا
~~يثبت إلا بإيجاب وقبول فكان كسائر العقود فينبغي أن يكون اختلاف الشاهدين
~~في قدر المال كاختلافهما فيه في البيع والشراء أجيب بأن الرهن غير لازم في
~~حق المرتهن فإن له أن يرده متى شاء بخلاف الراهن ليس له ذلك فكان ms1989 الاعتبار
~~لدعوى الدين في جانب المرتهن إذ الرهن لا يكون إلا بالدين فتقبل بينته في
~~ثبوت الدين ويثبت الرهن ضمنا وتبعا للدين ا ه والظاهر أن هذا الجواب لغير
~~الكمال ولذا عقبه على وجه التحقيق بقوله ولا شك أن دعوى المرتهن إن كان
~~مثلا هكذا طالبه بألف وخمسمائة لي عليه على الرهن له عندي فليس المقصود إلا
~~PageV08P280 المال وذكر الرهن زيادة إذ لا يتوقف ثبوت دينه عليه بخلاف دين
~~الثمن في البيع وإن كان هكذا طالبه بإعادة رهن كذا وكذا كان رهنه عندي على
~~كذا ثم غصبه أو سرقه مثلا فلا شك أن هذا دعوى العقد فاختلاف الشاهدين في
~~أنه رهنه بألف أو ألف وخمسمائة وإن كان زيادة يوجب أن لا يقضي بشيء لأن عقد
~~الرهن يختلف به ا ه .
# ( قوله والإجارة كالبيع في أول المدة ) أي لا تثبت بالاختلاف سواء كان
~~المدعي هو المؤجر أو المستأجر بأن ادعى الإجارة سنة بألف وخمسمائة فشهد
~~أحدهما كذلك والآخر بألف لا تثبت الإجارة كالبيع كذا في الفتح وهذه تقدمت
~~في الإجارة بقوله فإن تنازعا قبل الزرع والحمل فسخها القاضي ( قوله وكالدين
~~بعدها والمدعي هو المؤجر ) أي إذا سلمت العين المؤجرة إلى المستأجر انتفع
~~أو لا فشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة والمؤجر يدعي الأكثر يقضي
~~بألف وإن شهد الآخر بألفين والمدعي يدعيهما لا يقضي بشيء عنده وعندهما بألف
~~وإن كان المدعي هو المستأجر فهو كدعوى العقد بالاتفاق لأنه معترف بمال
~~الإجارة فيقضي عليه بما اعترف به فلا يعتبر اتفاق الشاهدين ولا اختلافهما
~~فيه ولا يثبت العقد للاختلاف كما في الفتح PageV08P281 ( والنكاح يصح
~~بالأقل مطلقا ) أي سواء كان الدعوى من الزوج أو المرأة والمدعي يدعي الأقل
~~أو الأكثر وعندهما تبطل الشهادة ولا يقضي بشيء كما في البيع لأن المقصود من
~~الجانبين إثبات السبب ، والنكاح بألف غير النكاح بألف وخمسمائة وله أن
~~المال في النكاح تابع ولهذا يصح بلا تسمية مهر ومن حكم التابع أن لا يغير
~~الأصل ألا يرى أنه لا يبطل بنفيه ms1990 ولا يفسد بفساده فكذا لا يختلف باختلافه
~~إذا اتفاقا على ما هو الأصل وهو الملك والحل فوجب القضاء به وإذا وجب بقي
~~المهر مالا منفردا فوجب القصاء بأقل المقدارين كما في المال المنفرد
# S PageV08P282 قوله والنكاح يصح بالأقل ) كذا حكى الخلاف المذكور الزيلعي
~~ثم قال وقيل هذا فيما إذا كانت المرأة هي المدعية وأما إذا كان المدعي هو
~~الزوج فمقصوده العقد لا المال بخلافهما فلا تقبل بينته بالإجماع والأول هو
~~الأصح وهو استحسان ويستوي فيه دعوى أقل المالين وأكثرهما في الصحيح ا ه .
# وقال في البرهان والأصح أن الخلاف في الفصلين ا ه أي دعواه ودعواها (
~~قوله مطلقا ) إطلاق الصحة بإلزام في دعوى الأقل والأكثر مخالف للرواية لما
~~قال الكمال أجرى إطلاقه يعني صاحب الهداية في دعوى الأقل والأكثر فصحح
~~الصحة سواء ادعى المدعي الأقل أو الأكثر وهذا مخالف للرواية فإن محمدا رحمه
~~الله تعالى في الجامع قيده بدعوى الأكثر حيث قال جازت الشهادة بألف وهي
~~تدعي ألفا وخمسمائة والمفهوم يعتبر رواية وبقوله ذلك أيضا يستفاد لزوم
~~التفصيل في المدعى به بين كونه الأكثر فتصح عنده أو الأقل فلا يختلف في
~~البطلان لتكذيب المدعي شاهد الأكثر كما عول عليه محققو المشايخ فإن قول
~~محمد وهي تدعي .
# .
# .
# إلخ يفيد تقييد جواب قول أبي حنيفة بالجواز بما إذا كانت هي المدعية
~~للأكثر دونه فإن الواو فيه للحال والأحوال شروط فيثبت العقد باتفاقهما ودين
~~ألف .
# ا ه .
# ( قلت ) إلا أن الزيلعي رحمه الله تعالى أشار إلى جواب هذا فقال ويستوي
~~فيه دعوى أقل المالين وأكثرهما في الصحيح لاتفاقهما في الأصل وهو العقد
~~والاختلاف في التبع لا يوجب خللا فيه لكنه لا بد من وجوب المال فيجب
~~PageV08P283 الأقل لاتفاقهما عليه ولا يكون بدعوى الأقل تكذيبا للشاهد
~~لجواز أن الأقل هو المسمى ثم صار أكثر بالزيادة .
# ا ه . PageV08P284 ( شهدا بألف وقال أحدهما قضى خمسمائة قبلت بألف )
~~لأنهما اتفقا عليه ( كما إذا شهدا بقرض ألف وقال أحدهما قضاه ) أي ذلك
~~القرض قبلت الشهادة على القرض في ms1991 الثاني لأنه شهادة فرد ( إلا إذا شهد معه
~~آخر ) إذ حينئذ يوجد نصاب الشهادة ( ولا يشهد من علمه ) أي القضاء في
~~الصورتين ( حتى يقر المدعي بما قبض ) لئلا يكون إعانة على الظلم
# S( قوله شهدا بألف وقال أحدهما قضى خمسمائة قبلت ) قال الزيلعي فإن قيل
~~ينبغي أن لا تقبل لتكذيب المدعي شاهده كما إذا شهد له بألف وخمسمائة
~~والمدعي يدعي ألفا قلنا التكذيب فيما شهد به عليه لا يقدح كما إذا شهدا له
~~بحق ثم شهدا عليه بحق لآخر فإن شهادتهما لا تبطل وإن كذبهما بخلافه فيما
~~شهدا له به ا ه .
# ( قوله ولا يشهد عليه حتى يقر المدعي بما قبض ) أي يجب عليه أن لا يشهد .
# .
# .
# إلخ كذا في التبيين PageV08P285 ( شهدا بقتل زيد يوم كذا بمكة ، و ) شهد
~~( آخران بقتله فيه ) أي في ذلك اليوم ( بالكوفة ردتا ) يعني أن أربعة رجال
~~اجتمعوا عند قاض فشهد اثنان منهم بما ذكر أولا والآخران بما ذكر ثانيا ردت
~~شهادتهما لأن إحدى الطائفتين كاذبة بيقين ( فإن قضى بإحداهما ردت الأخرى )
~~لرجحان الأولى بالسبق PageV08P286 ( شهدا بسرقة بقرة واختلفا في لونها )
~~بأن قال أحدهما كانت بيضاء والآخر كانت سوداء أو قال أحدهما كانت صفراء
~~والآخر كانت حمراء ( قطع ) وقالا لا يقطع لأنهما اختلفا في المشهود به
~~فيمتنع به القبول كما إذا اختلفا في الذكورة والأنوثة أو اختلفا في اللون
~~في الغصب بل أولى لأن الثابت بالغصب ضمان لا يسقط بالشبهات والثابت هنا حد
~~يسقط بها وله أنهما اختلفا فيما ليس من صلب الشهادة ولهذا لو سكتا عن ذكر
~~اللون تقبل شهادتهما والتوفيق ممكن لأن اللونين قد يجتمعان بأن يكون أحد
~~شقيها أسود والآخر أبيض ويرى أحد الشاهدين أحد طرفيها والآخر الآخر ( بخلاف
~~الذكورة والأنوثة ) لأنه لا يعرف إلا بالقرب منه وعند القرب لا يقع
~~الاشتباه فلا يشتغل بالتوفيق .
# ( و ) بخلاف ( الغصب ) لأنه يقع في النهار غالبا فيتمكن الشاهد من القرب
~~من الغاصب فيتأمل في جميع ألوان المغصوب فلا يشتغل بالتوفيق
# S PageV08P287 ( قوله شهدا بسرقة بقرة ms1992 واختلفا في لونها قطع ) هذا الخلاف
~~فيما إذ لم يذكر المدعي لونها ولو عين لونها كحمراء فقال أحدهما سوداء لم
~~يقطع إجماعا كما في الفتح وقال الزيلعي لا تقبل شهادتهما بالإجماع انتهى
~~وهو أولى لإفادته عدم القطع وعدم ثبوت المسروق ا ه .
# وقيل هذا في لونين متشابهين كالسواد والحمرة وأما في لونين غير متشابهين
~~كالسواد والبياض فلا تقبل الشهادة والأصح أن الكل على الخلاف ذكره الزيلعي
~~( قوله والتوفيق ممكن ) فإن قيل في التوفيق احتيال لإيجاب الحد وهو يحتال
~~لدرئه لا لإيجابه قلنا القطع لا يضاف إلى إثبات الوصف لأنهما لم يكلفا نقله
~~وما يوجب الدرء يكون في نفس الموجب لا في غيره كذا في التبيين PageV08P288
~~( ملك المورث لا يقضي لوارثه بلا جر الشاهدين ) وبين معنى الجر بقوله (
~~بقولهما مات وتركه ميراثا له أو وذا ملكه أو في يده ) اعلم أنهم اختلفوا في
~~أن الشهادة بالميراث هل تحتاج إلى الجر والنقل وهو أن يقول ما ذكر في المتن
~~أولا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا بد منه خلافا لأبي يوسف وهو
~~يقول إن ملك المورث ملك الوارث لكون الوراثة خلافة ولهذا يرد بالعيب ويرد
~~عليه به فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث وهما يقولان ملك
~~الوارث يتجدد في حق العين ولهذا يجب عليه الاستبراء في الجارية الموروثة
~~ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير ، والمتجدد يحتاج إلى
~~النقل لئلا يكون استصحاب الحال مثبتا لكن يكتفى بالشهادة على قيام ملك
~~المورث وقت الموت لثبوت الانتقال حينئذ ضرورة وكذا الشهادة على قيام يده
~~لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذ الظاهر من حال المسلم
~~في ذلك الوقت أن يسوي أسبابه ويبين ما كان بيده من المغصوب والودائع فإذا
~~لم يبين فالظاهر من حاله أن ما في يده ملكه فجعل اليد عند الموت دليل الملك
~~PageV08P289 ( كذا ) أي كالجر في إفادة فائدته ( قولهما ) أي الشاهدين (
~~كان ) أي ما يدعيه هذا الوارث ( لأبيه أعاره أو أودعه أو آجره ms1993 ذا اليد )
~~يعني إذا مات رجل فأقام وارثه بينة على دار أنها كانت لأبيه وأعارها أو
~~أودعها الذي هي في يده فإنه يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا
~~له بالاتفاق أما عند أبي يوسف فلأنه لا يوجب الجر في الشهادة وأما عندهما
~~فلأن قيام اليد عند الموت يغني عن الجر وقد وجدت لأن يد المستعير والمودع
~~يد المعير والمودع PageV08P290 ( شهدا بيد حي منذ كذا ردت ) يعني إذا كانت
~~دار في يد رجل فادعى آخر أنها وأقام بينة أنها كانت في يده منذ شهر أو سنة
~~لم تقبل وعن أبي يوسف أنها تقبل لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم
~~ولو أقر المدعى عليه به دفعت إلى المدعي اتفاقا ولهما أن هذه شهادة قامت
~~على مجهول وهو اليد فإنها الآن منقطعة ويحتمل أنها كانت يد ملك أو وديعة أو
~~إجارة أو غصب فلا يحكم بإعادتها بالشك ( إلا أن يقولا ) أي الشاهدان ( وإنه
~~) أي المدعى عليه ( أحدث اليد فيه فيقتضي له ) أي للمدعي ( باليد ويؤمر )
~~أي المدعى عليه ( بالتسليم إليه ) أي المدعي ( لكن لا يصير ) أي المدعى
~~عليه ( به ) أي بزوال اليد عنه ( مقضيا عليه حتى لو برهن ) أي المدعى عليه
~~( بعده على أنه ملكه تقبل ) كذا في العمادية ( وإن أقر المدعى عليه به ) أي
~~بكونه في يد المدعي ( أو شهدا أنه ) أي المدعى عليه ( أقر بيد المدعي ) أي
~~بأنه كان في يده ( أو ) أقر ( بملكه أو ) شهدا ( أنه ) أي المدعى عليه (
~~أخذه من يده ) أي المدعي ( دفع إلى المدعي ) كذا في الكافي PageV08P291 (
~~باب الشهادة على الشهادة ) اعلم أن جوازها استحسان والقياس لا يقتضيه لأن
~~أداءها عبادة بدنية لزمت الأصل لا حق للمشهود له لعدم الإجبار والإنابة لا
~~تجري في العبادات البدنية لكنهم استحسنوا جوازها في كل حق لا يسقط بشبهة
~~لشدة الحاجة إليها لأن الأصل قد يعجز عن أدائها لموته أو سفره ونحو ذلك فلو
~~لم تجز لأدى إلى ضياع كثير من الحقوق ولهذا جوزت وإن كثرت أعني الشهادة على ms1994
~~شهادة الفروع ثم وثم لكن فيها شبهة البدلية لأن البدل ما لا يصال إليه إلا
~~عند العجز عن الأصل وهذه كذلك ولهذا لا تقبل فيما يسقط بالشبهات كشهادة
~~النساء مع الرجال
# Sباب الشهادة على الشهادة ) قوله لكن فيها شبهة البدلية ) يخالفه قول
~~الزيلعي إن فيها حقيقة البدلية إذ قال وتقبل الشهادة على الشهادة فيما لا
~~يسقط بالشبهة احترازا عن الحدود والقصاص لأنهما يسقطان بالشبهة وفيها شبهة
~~على ما ذكرنا فلا يثبتان بها كما لا يثبتان بشهادة النساء لما فيها من شبهة
~~البدلية بل أولى لأن في الشهادة على الشهادة حقيقة البدلية ا ه .
# ومثله في الكافي ثم قال الزيلعي ولا يقال لو كان الفرع بدلا لما جاز أن
~~يشهدا مع أحد الاثنين إذ لا يجوز الجمع بين البدل والمبدل لأنا نقول لم
~~يجمع بينهما لأن الفرعين ليسا ببدل عن الذي شهد معهما بل عن الذي لم يحضر
~~انتهى PageV08P292 ( وتقبل فيما لا يسقط بشبهة بشرط تعذر حضور الأصل ) أي
~~أصل الشاهد على القضية ( بموت أو مرض ) أي يكون مريضا مرضا لا يستطيع به
~~حضور مجلس الحاكم ( أو سفر ) أي يكون غائبا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فإن
~~جوازها للحاجة وإنما تمس عند عجز الأصل وبهذه الأشياء يتحقق العجز بلا مرية
~~وعن أبي يوسف أنه إن كان في مكان لو غدا إلى أداء الشهادة لا يقدر أن يبيت
~~بأهله صح الإشهاد إحياء لحقوق الناس قالوا الأول أحسن والثاني أرفق وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث .
# ( و ) بشرط ( شهادة عدد عن كل أصل ) لقول علي رضي الله عنه لا يجوز على
~~شهادة رجل إلا شهادة رجلين ( وإن لم يتغاير فرعاهما ) يعني لا يجب أن يكون
~~لكل شاهد شاهدان متغايران بل يكفي شهادة شاهدين عن كل أصل ثم بين كيفية
~~الشهادة على الشهادة بقوله ( بأن يقول الأصل ) مخاطبا للفرع ( اشهد على
~~شهادتي أني أشهد بكذا ) أي بأن فلان ابن فلان الفلاني أقر عندي بكذا مثلا (
~~و ) يقول ( الفرع أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته بكذا وقال ms1995 ) أي فلان (
~~اشهد على شهادتي بذلك ) إذ لا بد من شهادة الفرع ، وذكر شهادة الأصل وذكر
~~التحمل والعبارة المذكورة تفي بذلك كله وهي وسطى العبارات ولها عند الأداء
~~لفظ أطول من هذا وهو أن يقول الفرع عند القاضي أشهد أن فلانا شهد عندي أن
~~لفلان على فلان كذا من المال وأشهدني على شهادته فأمرني أن أشهد على شهادته
~~وأنا أشهد على شهادته بذلك الآن فذلك ثمان شينات والمذكور أولا خمس شينات
~~PageV08P293 وأقصر منه وهو أن يقول الفرع عند القاضي أشهد على شهادة فلان
~~بكذا وفيه شينان ولا يحتاج إلى زيادة شيء وهو اختيار الفقيه أبي الليث
~~وأستاذه أبي جعفر كذا في العناية
# S PageV08P294 ( قوله والثاني أرفق ) وبه أخذ الفقيه أبو الليث رحمه الله
~~تعالى قال الكمال .
# وفي الذخيرة كثير من المشايخ أخذوا بهذه الرواية وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث وذكره محمد في السير الكبير وعن محمد تجوز الشهادة كيف ما كان حتى
~~روي أنه إذا كان الأصل في زاوية المسجد فشهد الفرع في زاوية أخرى تقبل وقال
~~الإمام السرخسي وغيره يجب أن يجوز على قولهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله
~~تعالى بناء على جواز التوكيل بالخصومة عندهما بلا رضا الخصم وعنده لا إلا
~~برضاه وإلا قطع صرح به عنهما فقال وقال أبو يوسف ومحمد تقبل وإن كانوا في
~~المصر ا ه .
# ( قوله وبشرط شهادة عدد عن كل أصل ) المراد بالعدد رجلان أو رجل وامرأتان
~~على شهادة الأصل ولو كان امرأة كما في الفتح ( قوله ويقول الفرع اشهد .
# .
# .
# إلخ ) مشى المصنف على ما قاله صاحب الهداية إذ هو الوسط وخير الأمور
~~أوساطها وإن حكى اختيار غيره ا ه .
# وقال الكمال بعد حكاية اختيار الفقيه الآتي ذكره كلام صاحب الهداية يقتضي
~~ترجيح كلام القدوري المشتمل على خمس شينات حيث حكاه وذكر أن ثم أطول منه
~~وأقصر ثم قال وخير الأمور أوساطها وذكر أبو نصر البغدادي شارح القدوري أن
~~ما ذكره صاحب الكتاب يعني القدوري أولى وأحوط ( قوله وأقصر منه .
# .
# .
# إلخ ) من الأقل ms1996 ست شينات وأربع شينات كما في التبيين وثلاث شينات كما في
~~الفتح ( قوله وهو اختيار الفقيه وأستاذه أبي جعفر ) زاد الزيلعي شمس الأئمة
~~السرخسي رحمهم الله تعالى وهو أسهل وأيسر PageV08P295 وأقصر وروي أن أبا
~~جعفر كان يخالفه فيه علماء عصره فأخرج لهم الرواية من السير فانقادوا له .
# ا ه . PageV08P296 ( صح تعديل الفرع للأصل ) لأنه إن كان عدلا صلح
~~للتزكية وإلا لم يصلح للشهادة لا يقال هو متهم لأن شهادة نفسه لا تصح إلا
~~بتعديله لأنا نقول العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه مع
~~احتمال أنه إنما يشهد ليصير مقبول القول ( كأحد ) أي كما يصح تعديل أحد (
~~الشاهدين للآخر ) لما ذكرنا أنه إن كان عدلا إلى آخره ( وإن سكت ) أي الفرع
~~عن تعديل الأصل ( صح نقلها ) أي نقل شهادة الأصل وإن كان مستورا كذا في
~~المحيط
# S( قوله كأحد ) أي كما يصح تعديل أحد الشاهدين للآخر قال الزيلعي وقيل لا
~~يقبل تعديل صاحبه للتهمة والأول أصح لأن العدل لا يتهم بمثله ا ه قوله وإن
~~سكت صح نقلها وعدلوا ) هذا قول أبي يوسف وقالا محمد لا تقبل هكذا ذكر
~~الخلاف الناصحي وصاحب الهداية وذكر شمس الأئمة فيما إذا قال الفروع حين
~~سألهم عن عدالة الأصول لا نخبرك بشيء لم تقبل شهادتهم أي الفروع في ظاهر
~~الرواية وروي عن محمد أنه لا يكون جرحا وعن أبي يوسف مثل هذه الرواية عن
~~محمد أنها تقبل ويسأل غيرهما ولو قالا لا نعرف عدالتهما ولا عدمها فكذا
~~الجواب فيما ذكر أبو علي السغدي وذكر الحلواني أنها تقبل ويسأل عن الأصول
~~وهو الصحيح لأن الأصل بقي مستورا فيسأل عنه .
# ا ه . PageV08P297 ( وعدلوا ) أي بتعرف القاضي الذي يسمع شهادة الفروع
~~عدالة الأصول ممن هو أهل للتزكية كما إذا حضروا وشهدوا فإن ثبت عدالتهم حكم
~~وإلا فلا ( أنكر الأصل شهادته بطل شهادة الفروع ) قال في الكافي معنى
~~المسألة أنهم قالوا ما لنا شهادة على هذه الحادثة وماتوا أو غابوا ثم جاء
~~الفروع يشهدون على ms1997 شهادتهم بهذه الحادثة أما مع حضرتهم فلا يلتفت إلى شهادة
~~الفروع وإن لم ينكروا وهذا لأن التحميل شرط وقد فات للتعارض بين الخبرين
~~يعني خبر الأصل وخبر الفرع وقال الزيلعي معناه إذا قال شهود الأصل لم
~~نشهدهم على شهادتنا فماتوا أو غابوا ثم جاء الفروع وشهدوا عند الحاكم لم
~~تقبل شهادتهم لأن التحميل شرط ولم يثبت للتعارض بين خبر الأصول وخبر الفروع
~~لأن الأصول يحتمل أن يكونوا صادقين فلا يثبت التحميل مع الاحتمال أقول قد
~~وقعت العبارة في الهداية وشروحه وسائر المعتبرات هكذا وإن أنكر شهود الأصل
~~الشهادة موافقة لما في الكافي ولا يخفى على أحد مغايرة الإشهاد للشهادة
~~فكيف يصح تفسيرها به ولعل منشأ غلطه قولهم لأن التحميل لم يثبت للتعارض فإن
~~معنى التحميل هو الإشهاد وخفي عليه أن التحميل لا يثبت أيضا إذا أنكر أصل
~~الشهادة بل هذا أبلغ من إنكار الإشهاد لأنه كناية وهي أبلغ من الصريح
# S PageV08P298 ( قوله قال الزيلعي .
# .
# .
# إلخ ) قال الفاضل المرحوم خواهر زاده أقول لم يرد الزيلعي تفسير لفظ
~~الشهادة بالإشهاد بل أراد أن مدار بطلان شهادة الفرع على إنكار الأصل
~~للإشهاد حتى يبطل ولو قال لي شهادة على هذه الحادثة لكن لم أشهد والمذكور
~~في المتن تصوير المسألة في صورة من صورتي إنكار الإشهاد وهي صورة إنكار
~~الشهادة رأسا إذ لا شك في فوات الإشهاد في هذه الصورة أيضا وأنه ليس المراد
~~بما في المتن حصر البطلان بصورة إنكار الشهادة ولم يخف عليه أن التحميل لا
~~يثبت أيضا مع إنكار أصل الشهادة وإنما يكون خافيا عليه لو توهم عدم بطلان
~~شهادة الفرع حينئذ وحاشاه عن ذلك وإذ قد عرفت أن البطلان يعم صورة إنكار
~~الشهادة رأسا وصورة الإقرار بها وإنكار الإشهاد تحققت أن كون التركيب أبلغ
~~في الإنكار غير مراد ا ه ما قاله الفاضل وصورة إنكار الشهادة ما قاله في
~~الجوهرة وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة الفروع بأن قالوا ليس
~~لنا شهادة في هذه الحادثة وغابوا أو ماتوا ms1998 ثم جاء الفروع يشهدون على
~~شهادتهم في هذه الحادثة أو قالوا لم نشهد الفروع على شهادتنا فإن شهادة
~~الفروع لم تقبل لأن التحميل لم يثبت وهو شرط .
# ا ه . PageV08P299 ( شهدا عن اثنين على فلانة بنت فلان الفلانية وقالا
~~أخبرانا بمعرفتها وجاء المدعي بامرأة لم يعرفا أنها هي قيل ) أي للمدعي (
~~هات شاهدين أنها هي ) لأن التعريف بالنسبة قد تحقق بشهادتهما والمدعي يدعي
~~أن تلك النسبة للحاضرة ويحتمل أن تكون لغيرها فلا بد من إثباتها للحاضرة
~~فهذا من قبيل ما مر من شهادة قاصرة يتمها غيرهم ( كذا الكتاب الحكمي ) يعني
~~أن القاضي إذا كتب إلى قاض آخر أن فلانا وفلانا شهدا عندي بكذا من المال
~~على فلانة بنت فلان الفلانية وأحضر المدعي امرأة عند القاضي المكتوب إليه
~~وأنكرت المرأة أن تكون هي المنسوبة بتلك النسبة فلا بد من شاهدين آخرين
~~يشهدان أنها هي المنسوبة بتلك النسبة ( ولو قالا ) أي الشاهدان ( فيهما )
~~أي المسألتين المذكورتين لبيان النسبة ( التميمية لم يجز حتى ينسباها إلى
~~فخذها ) بسكون الخاء القبيلة الخاصة ( أو جدها ) إذ لا بد من التعريف وهو
~~لا يحصل بالنسبة العامة والنسبة إلى بني تميم عامة إذ لا يحصى عددهم بخلاف
~~النسبة إلى الفخذ لأنها خاصة حتى إن ذكره يقوم مقام ذكر الجد لأنه اسم الجد
~~الأعلى فقام مقام الجد الأدنى
# S PageV08P300 ( قوله وأنكرت المرأة أن تكون هي المنسوبة بتلك النسبة )
~~كذا قاله الزيلعي ا ه والأمر لا يختص بإنكارها بل لو أقرت ينبغي أن يكون
~~الحكم كذلك بل العبرة لمعرفة الشهود إياها حتى إذا لم يعرفاها يكلف المدعي
~~إثبات أنها هي لاحتمال التواطؤ ( قوله حتى ينسباها إلى فخذها ) ذكر المصنف
~~رحمه الله تعالى بيان الفخذ في باب الوصية وذكر الزيلعي والكمال بيان الفخذ
~~والشعب والعمارة والقبيلة ثم قال الكمال والأوجه في شرط التعريف ذكر ثلاثة
~~أشياء غير أنهم اختلفوا في اللقب مع الاسم هل هما واحد أو لا .
# ا ه . PageV08P301 ( أشهد ) أي الأصل ( على شهادته ثم نهاه ) أي الفرع (
~~عنها ) أي عن ms1999 الشهادة على شهادته ( لم يصح ) أي نهيا ( كافران شهدا على
~~شهادة مسلمين لكافر على كافر لم تقبل كذا شهادتهما على القضاء لكافر على
~~كافر وتقبل شهادة رجل على شهادة أبيه وعلى قضاء أبيه في الصحيح ) هذه
~~المسائل الأربع من الخانية
# S( قوله كافران شهدا على شهادة مسلمين .
# .
# .
# إلخ ) لعل وجه عدم القبول لما فيه من ثبوت ولاية الكافر على المسلم ا ه .
# ولم يعلله قاضي خان PageV08P302 ( من ظهر أنه شهد زورا ) بأن أقر على
~~نفسه أنه شهد زورا أو شهد بقتل رجل أو موته فجاء حيا أو شهد برؤية الهلال
~~فمضى ثلاثون يوما وليس بالسماء علة ولم ير الهلال ونحو ذلك ( عزر بالتشهير
~~) قال في الكافي أعلم أن شاهد الزور يعزر إجماعا اتصل القضاء بشهادته أو لا
~~لأنه ارتكب كبيرة اتصل ضررها بالمسلمين وليس فيها حد مقدر فيعزر زجرا له
~~وتنكيلا إلا أنهم اختلفوا في كيفيته فقال أبو حنيفة تعزيره تشهيره فقط
~~وقالا يضرب ويحبس على قول الشافعي لأنه روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه
~~ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه وله أن شريحا كان يشهره ولا يضربه
~~فيبعثه إلى سوقه إن كان سوقيا أو إلى قومه إن كان غير سوقي بعد العصر في
~~أجمع ما كانوا ويقول إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس وشريح
~~كان قاضيا في زمن الصحابة ومثل هذا التشهير لا يخفى على الصحابة رضي الله
~~تعالى عنهم ولم ينكر عليه أحد منهم فحل محل الإجماع
# S PageV08P303 ( قوله قال في الكافي اعلم أن شاهد الزور يعزر إجماعا )
~~ليس على إطلاقه لما قال الكمال اعلم أنه قد قيل إن المسألة على ثلاثة أوجه
~~إن رجع على سبيل الإصرار مثل أن يقول نعم شهدت في هذه بالزور ولا أرجع عن
~~مثل ذلك فإنه يعزر بالضرب بالاتفاق وإن رجع على سبيل التوبة لا يعزر اتفاقا
~~وإن كان لا يعرف حاله فعلى الاختلاف المذكور وقيل لا خلاف بينهم فجواب أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في التائب ms2000 لأن المقصود من التعزير الانزجار وقد
~~انزجر بداعي الله تعالى وجوابهما فيمن لم يتب ولا يخالف فيه أبو حنيفة رضي
~~الله عنه ا ه .
# وفي البرهان يرجع في ظهور توبة شاهد الزور إلى رأي القاضي في الصحيح إذ
~~قبولها وردها إليه فيكون تعرف حاله في التوبة إليه وعند بعض المشايخ يقدر
~~بعام وعند آخرين بنصف عام لأن بمضي الزمان يتغير حال الإنسان ( قوله وسخم
~~وجهه ) بالخاء المعجمة يقال سخم وجهه إذا سوده من السخام وهو سواد القدور
~~وقد جاء بالحاء المهملة من الأسحم وهو الأسود وفي المغني ولا يسخم وجهه
~~بالخاء والحاء كما في الفتح ( قوله وله أن شريحا .
# .
# .
# إلخ ) بقي من تمام عبارة الكافي فكان هذا منه احتجاجا بإجماع الصحابة لا
~~تقليد شريح لأنه لا يرى تقليد التابعي انتهى PageV08P304 ( باب الرجوع عن
~~الشهادة ) ( هو أن يقول كنت مبطلا فيها ) أي الشهادة ( ونحوه ) كأن يقول
~~رجعت عما شهدت به أو شهدت بزور فيما شهدت ( فلا يكون إنكارها رجوعا ) لأن
~~الرجوع عنها يقتضي سبق وجودها ( لا يصح ) أي الرجوع عنها ( إلا عند القاضي
~~) سواء كان هو الأول أو غيره لأن الرجوع عنها توبة والتوبة على حسب الجناية
~~فالسر بالسر والإعلان بالإعلان وشهادة الزور جناية في مجلس الحكم فالتوبة
~~عنها تتقيد به وإذا لم يصح الرجوع في غير مجلس القاضي فإذا ادعى المشهود
~~عليه رجوعهما وأقام عليه بينة أو عجز عنها وأراد تحليف الشاهد لم يقبل
~~القاضي بينة عليهما ولا يحلفهما لأن البينة واليمين يترتبان على دعوى صحيحة
~~ودعوى الرجوع في غير مجلس القاضي باطلة حتى لو أقام البينة أنه رجع عند
~~القاضي فلان وضمنه المال قبلت بينته لصحة السبب ( وحكمه بعد القضاء وقبض
~~المال التعزير والتضمين ) أما التعزير فلما مر وأما التضمين أي تضمين ما
~~أتلفاه بشهادتهما فلإقرارهما على نفسهما بسبب الضمان وهو الشهادة الباطلة
~~والتناقض لا يمنع حكم إقراره على نفسه وإنما قال وقبض المال لأن القاضي إذا
~~قضى ولم يقبض المدعي ما ادعاه لا يجب الضمان لعدم الإتلاف ( ولم ms2001 ينتقض ) أي
~~القضاء لأنه كما لا يتحقق بالكلام المتناقض لا ينتقض بالكلام المتناقض .
# ( و ) حكمه ( قبله ) أي قبل القضاء ( التعزير ) فقط وقد مر ( العبرة ) في
~~حق الضمان ( للباقي لا الراجع ) هذا هو الأصل وقد فرع عليه بقوله
~~PageV08P305 ( فإن رجع أحدهما ضمن النصف ) إذ بشهادة كل منهما يقوم نصف
~~الحجة فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى الحجة في النصف فيجب على الراجع ضمان
~~ما لم تبق الحجة فيه وهو النصف ويجوز أن لا يثبت الحكم ابتداء ببعض العلة
~~ثم يبقى ببقاء بعض العلة كابتداء الحول لا ينعقد على بعض النصاب ويبقى
~~منعقدا ببقاء بعض النصاب ( وإن رجع أحد الثلاثة لم يضمن ) أي الراجع إذ بقي
~~من يبقى بشهادته كل الحق ( وإن رجع آخر ضمنا ) أي الراجعان ( النصف ) إذ
~~بقي على الشهادة من يبقى به نصف المال ( وإن رجعت امرأة من رجل وامرأتين
~~ضمنت الربع ) إذ بقي على الشهادة من يبقى به ثلاثة الأرباع ( وإن رجعتا
~~ضمنتا النصف ) لبقاء من يبقى به النصف ( وإن رجعت ثمان من رجل وعشرة نسوة
~~فلا ضمان ) لبقاء من يبقى بشهادته كل المال وهو رجل وامرأتان ( فإن رجعت
~~أخرى ضمنت التسع الربع لبقاء من يبقى به ثلاثة أرباع الحق ) إذ النصف يبقى
~~بالرجل والربع بالباقية ( وإن رجع الكل ) أي الرجل والنساء ( فعليه السدس
~~عنده والنصف عندهما وما بقي ) وهو خمسة الأسداس في الأولى والنصف في
~~الثانية ( عليهن على القولين ) لهما أن النساء وإن كثرن في الشهادة لم يقمن
~~إلا مقام رجل واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام رجل وكان الثابت
~~بشهادته نصف المال وبشهادتهن نصفه وله أن كل امرأتين تقومان مقام رجل واحد
~~فعشر نسوة كخمسة من الرجال فصار كما لو شهد به ستة رجال ثم رجعوا فإن
~~الضمان عليهم يكون أسداسا ( PageV08P306 وإن رجعن ) أي النسوة العشر ( فقط
~~) وبقي رجل ( فالنصف وفاقا ) أما عندهما فظاهر لأن الثابت بشهادتهن نصف
~~المال وكذا عنده إذ بقي من يبقى به نصف المال فصار كما لو شهد ستة رجال ثم
~~رجع ms2002 خمسة
# S PageV08P307 ( باب الرجوع عن الشهادة ) ( قوله لا يصح الرجوع إلا عند
~~القاضي سواء كان هو الأول أو غيره لأن الرجوع عنها توبة .
# .
# .
# إلخ ) كذا جعل غير المصنف هذا وجها لصحة الرجوع باعتبار كون التوبة بحسب
~~الجناية وجنايته في مجلس القاضي فتختص التوبة بمحله ولما أن كانت الملازمة
~~غير لازمة بينوا له ملازمة شرعية بحديث { معاذ رضي الله عنه حين بعثه النبي
~~صلى الله عليه وسلم إلى اليمن فقال أوصني فقال عليك بتقوى الله ما استطعت
~~إلى أن قال إذا عملت سوءا فأحدث توبة السر بالسر والعلانية بالعلانية } ا ه
~~كما في الفتح ثم قال الكمال وأنت تعلم أن العلانية لا تتوقف على الإعلام
~~على محل الذنب بخصوصه مع أن ذلك لا يمكن بل في مثله مما فيه علانية وهو إذا
~~ظهر للناس الرجوع وأشهدهم عليه وبلغ ذلك القاضي بالبينة عليه كيف لا يكون
~~معلنا والله أعلم ( قوله حتى لو أقام البينة أنه رجع عند قاضي فلان وضمنه
~~المال قبلت بينته ) قيد إطلاق متنه بهذا القيد وهو تضمين القاضي من رجع
~~عنده المال كما أشار إليه صاحب الهداية وبه صرح في الفتاوى الصغرى حيث قال
~~ولو شهد عند قاض ورجع عند قاض آخر يصح ويجب الضمان عليه لكن إذا قضى عليه
~~هذا القاضي بالضمان كما لو رجع عند الذي شهد عنده إنما يجب عليه الضمان إذا
~~قضى عليه القاضي بالضمان في شرح خواهر زاده فكان أستاذنا فخر الدين يستبعد
~~توقف صحة الرجوع على القضاء بالرجوع أو بالضمان وقال الكمال نقل ما أشار
~~إليه في الهداية عن PageV08P308 شيخ الإسلام واستبعد بعضهم من المحققين
~~توقف صحة الرجوع على القضاء بالرجوع أو بالضمان وترك بعض المتأخرين من
~~مصنفي الفتاوى هذا القيد وذكر أنه إنما تركه تعويلا على هذا الاستبعاد ا ه
~~.
# وفي كلام المصنف إشارة إلى عدم قبول دعوى الرجوع مطلقا عن المجلس وبه صرح
~~في الصغرى عن المبسوط ( قوله وإنما قال وقبض المال لأن القاضي إذا قضى ولم
~~يقبض المدعي ما ادعاه ms2003 لا يجب الضمان لعدم الإتلاف ) كذا قاله في الكنز وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي وقال شيخ الإسلام إن كان المشهود به دينا فكذلك
~~وإن كان عينا يجب على الشهود الضمان وإن لم يقبض المشهود له كذا في التبيين
~~والفتح ثم قال الكمال قال البزازي رحمه الله تعالى في فتاويه والذي عليه
~~الفتوى الضمان بعد القضاء بالشهادة قبض المدعي المال أو لا وكذا العقار
~~يضمن بعد الرجوع إذا اتصل القضاء بالشهادة ا ه .
# ( قوله وحكمه قبله ) أي قبل القضاء التعزير فقط يعني لا التضمين وقال
~~الكمال قالوا يعزر الشهود سواء رجعوا قبل القضاء أو بعده ولا يخلو عن نظر
~~لأن الرجوع ظاهر في أنه توبة عن تعمد الزور إن تعمده أو التهور والعجلة إن
~~كان أخطأ فيه ولا تعزير على التوبة ولا على ذنب ارتفع بها وليس فيه حد مقدر
~~ا ه .
# وقدمنا عنه ما قاله من التفصيل وهو أولى من هذا ( قوله وما بقي ) وهو
~~خمسة الأسداس في الأولى والنصف في الثانية عليهن على القولين المراد بقوله
~~في الأولى أي على قول أبي حنيفة وبالنصف في الثانية أي على قولهما
~~PageV08P309 والمراد بقوله عليهن على القولين أن ما بقي فهو عليهن موزعا
~~على القولين أي قول أبي حنيفة وقولهما فعلى قول أبي حنيفة عليهن خمسة أسداس
~~كأنهن خمسة رجال وعلى قولهما عليهن نصف لما ذكر المصنف من التعليل لهما ولا
~~يخفى ما في هذه التراكيب على الماهر اللبيب ( قوله وإن رجعن فقط فالنصف
~~وفاقا ) كذا عكسه ذكره الزيلعي ثم قال .
# وفي المحيط أن الرجل رجع وثمان نسوة فعلى الرجل نصف الحق ولا شيء على
~~النسوة لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد وقد بقي من النساء من يثبت
~~بشهادتهن نصف الحق فيجعل الراجعات كأنهن لم يشهدن وهذا سهو بل يجب أن يكون
~~النصف أخماسا عنده وعندهما أنصافا وذكر الإسبيجابي أنه لو رجع رجل وامرأة
~~كان النصف بينهما أثلاثا ولو كان كما قال لما وجب على المرأة شيء .
# ا ه .
# قلت الذي ms2004 يظهر لي من كلامه أن ما ذكره صاحب المحيط على قول الصاحبين ولذا
~~علل بما لم يعلل به الإمام بل بما عللا به إذ ما علل به الإمام كما ذكره أن
~~كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد ثم قال وعدم الاعتداد بكثرتهن عند
~~انفرادهن لا يلزم منه عدم الاعتداد بكثرتهن عند الاجتماع مع الرجال كما في
~~الميراث ا ه .
# وليس في كلام الصاحبين ما يفيد أنه مع قيامهن مقام رجل يقسم عليهن ما ثبت
~~بشهادتهن في حق من رجع منهن فيغرمن بقدره وقد بقي منهن من يثبت به نصف الحق
~~لما ذكره الزيلعي بعد هذا بقوله ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجعوا فعندهما
~~على PageV08P310 الرجل النصف وعلى النسوة النصف وعنده عليه الخمسان وعليهن
~~ثلاثة الأخماس على الأصل الذي تقدم ولو رجع الرجل وامرأة فعليه النصف كله
~~عندهما ولا يجب على المرأة شيء وعنده عليه وعلى الراجعة أثلاثا على ما تقدم
~~ا ه .
# ومثله في الفتح ا ه على أنا لو سلمنا الانقسام عليهن عند الرجوع فالذي
~~يظهر من تعليل قولهما أن الانقسام عليهن بحسب عددهن فعليهن أربعة أخماس
~~النصف وعلى الرجل نصف كامل ويبقى خمس نصف المال ببقاء المرأتين والجواب عما
~~ذكره عن الإسبيجابي أنه مشي على قول الإمام لا على قولهما فليتأمل
~~PageV08P311 ( وضمن رجلان شهدا مع امرأة فرجعوا ) أي الكل لأن المرأة
~~الواحدة ليست بشاهدة إذ المرأتان كشاهد واحد فكانت الواحدة بعض الشاهد فكان
~~القضاء مستندا إلى شهادة رجلين بلا امرأة ( ولا يضمن راجع في النكاح بمهر
~~مسمى مطلقا ) أي سواء شهدا عليها أو عليه الأصل أن المشهود به إن لم يكن
~~مالا بأن كان قصاصا أو نكاحا أو نحوهما لم يضمن الشهود عندنا خلافا للشافعي
~~وإن كان مالا فإن كان الإتلاف بعوض يعادله فلا ضمان على الشاهد لأن الإتلاف
~~بعوض كلا إتلاف وإن كان بعوض لا يعادله فبقدر العوض لا ضمان بل فيما وراءه
~~وإن كان الإتلاف بلا عوض أصلا وجب ضمان الكل إذا تقرر هذا فنقول ms2005 إذا ادعى
~~رجل على امرأة نكاحا وهي جاحدة وأقام عليه بينة يقضى بالنكاح ثم رجعا عن
~~شهادتهما لم يضمنا لها شيئا سواء كان المسمى مهر مثلها أو أقل أو أكثر
~~لأنهما وإن أتلفا عليها البضع بعوض لا يعدله ولكن البضع لا يتقوم على
~~المتلف وإنما يتقوم على المتملك ضرورة التملك فإن ضمان الإتلاف يقدر بالمثل
~~ولا مماثلة بين البضع والمال وأما عند دخوله في ملك الزوج فقد صار متقوما
~~إظهارا لخطره ( إلا ما زاد على مهر مثلها ) يعني إن كان مهر مثلها مثل
~~المسمى أو أكثر لم يضمنا شيئا لأنهما أوجبا المهر عليه بعوض يعدله أو يزيد
~~عليه وهو البضع لأنه عند الدخول في ملك الزوج متقوم وقد بينا أن الإتلاف
~~بعوض يعدله لا يوجب الضمان وإن كان مهر مثلها أقل من المسمى ضمنا الزيادة
~~للزوج PageV08P312 لأنهما أتلفا عليه قدر الزيادة بلا عوض ( ولا ) يضمن
~~أيضا ( راجع في البيع إلا ما نقص من قيمة المبيع إن ادعى المشتري ) بأن
~~يقول اشتريت هذا العبد من هذا الرجل بألف وهو يساوي ألفين فأنكر المدعى
~~عليه فشهد شاهدان ثم رجعا يضمنان ألفا للبائع لأنهما أتلفاه عليه ( ولا )
~~يضمن أيضا ( راجع في البيع إلا ما زاد على القيمة من الثمن إن ادعى البائع
~~) بأن يقول إن المشتري اشترى مني هذا العبد بكذا وعليه الثمن وأنكر المشتري
~~فشهد شاهدان أنه اشترى العبد بألفين وهو يساوي ألفا ثم رجعا يضمنان للمشتري
~~ألفا لأنهما أتلفاه عليه
# S PageV08P313 ( قوله وضمن رجلان شهدا مع امرأة فرجعوا ) الفرق بين هذه
~~وبين المسألة التي ذكرناها عن الزيلعي والكمال وهي لو شهد رجل وثلاث نسوة
~~فرجعوا ضمنوا أن الحكم لم يضف إلى المرأة هنا لعدم اعتبارها منفردة مع
~~الرجلين بخلافها مع امرأتين ورجل لإضافته إلى جميعهن ( قوله الأصل أن
~~المشهود به إن لم يكن مالا بأن كان قصاصا ) ذكره الزيلعي وسيأتي أن القصاص
~~إذا شهدا به ثم رجعا يجب عليهما الدية فيجب تأويل قوله بأن كان قصاصا
~~بالعفو عن القصاص يعني أنهما ms2006 إذا شهدا بالعفو عن القصاص فرجعا لا يضمنان
~~لأن القصاص ليس بمال ( قوله إلا ما زاد على مهر مثلها ) يعني فيما إذا كانت
~~هي المدعية كما يشير إليه كلامه وتفريع هذه المسألة في التبيين والفتح
~~والكافي ( قوله ولا يضمن في البيع إلا ما نقص من قيمة المبيع .
# .
# .
# إلخ ) كذا قاله الكمال ثم قال هذا إذا شهدا بالبيع ولم يشهدا بنقد الثمن
~~فلو شهدا به وبنقد الثمن .
# .
# .
# إلخ ثم رجعا فإما أن ينظماهما في شهادة واحدة بأن يشهد أنه باعه هذا بألف
~~وأوفاه الثمن أو في شهادتين بأن شهدا بالبيع فقط ثم شهدا بأن المشتري أوفاه
~~الثمن ففي الأول يقضي عليهما بقيمة المبيع لا بالثمن وفي الثاني يقضي
~~عليهما بالثمن للبائع وذكر الفرق ولا فرق بين أن تكون الشهادة ببيع بات أو
~~بخيار للبائع ولو أن المشهود عليه بالشراء أخذه في المدة سقط الضمان عنهما
~~لأنه أتلف ماله باختيار كما لو أجازه البائع في شهادتهما بالخيار له بثمن
~~ناقص عن PageV08P314 القيمة PageV08P315 ( ولا ) يضمن ( في الطلاق قبل
~~الوطء إلا نصف مهرها ) يعني إذا شهدا بالطلاق قبل الوطء ثم رجعا يضمنان نصف
~~المهر بخلاف ما إذا شهدا بالطلاق بعد الدخول لأن المهر تأكد بالدخول فلا
~~إتلاف ( وضمن في العتق القيمة ) يعني إذا شهد على عتق عبد ثم رجع ضمن قيمة
~~العبد .
# ( و ) ضمن ( في القصاص الدية ) يعني إذا شهدا أن زيدا قتل بكرا فاقتص زيد
~~ثم رجعا تجب الدية عندنا لا القصاص لأنه جزاء مباشرة القتل ولم يوجد منهما
~~ذلك وعند الشافعي يقتص .
# ( و ) ضمن ( الفرع برجوعه ) لأن الحكم أضيف إلى أداء شهادته في مجلس
~~القضاء فكان التلف مضافا إليه فيضمن ( لا بقوله بعد الحكم كذب شهود الأصل
~~أو غلطوا في شهادتهم ) لأنهم لم يرجعوا عن شهادتهم بل شهدوا على غيرهم
~~بالرجوع ولا يلتفت إلى قولهم لأن القضاء الممضي لا ينتقض بقولهم كما لا
~~ينتقض برجوعهم كذا في الكافي
# S PageV08P316 ( قوله ولا في الطلاق قبل الوطء إلا نصف مهرها ) هذا إذا
~~سمي مهرا ms2007 في العقد فإن لم يكن ضمنا المنفعة وما ذكر من الخلاف في هذه لا
~~يعول عليه كما في الفتح قوله بخلاف ما إذا شهدا بالطلاق بعد الدخول .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكر الكمال أنه لا يجب ضمان لعدم تقوم البضع حالة الخروج ثم
~~قال وفي التحفة لم يضمنا إلا ما زاد على مهر المثل لأن بقدر مهر المثل
~~إتلافا بعوض وهو منافع البضع التي استوفاها ا ه .
# ( قوله وضمن في العتق القيمة ) سواء كانا موسرين أو معسرين لأنه ضمان
~~إتلاف والولاء للمولى ولو شهدا بالتدبير وقضى به ضمنا ما بين قيمته مدبرا
~~وغير مدبر وإن مات المولى بعد رجوعهما فعتق من ثلث تركته كان عليهما بقية
~~قيمته عبدا لورثته ولو شهد بالكتابة ضمنا تمام القيمة ولو شهدا على إقراره
~~باستيلادها ضمنا نقصان قيمتها تقوم أمة وأم ولد لو جاز بيعها مع الأمومة
~~فيضمنان ما بين ذلك فإن مات المولى بعد ذلك فعتقت كان عليهما بقية قيمتها
~~أمة للورثة كما في الفتح ( قوله يعني إذا شهدا على عتق عبد ثم رجع ضمن قيمة
~~العبد ) لعله ثم رجعا ضمنا قيمة العبد PageV08P317 ( ولا الأصل بقوله ما
~~أشهدته ) يعني أن الأصول إذا رجعوا بعد الحكم وقالوا لم نشهد شهود الفرع
~~على شهادتنا لم يضمنوا إذ لم يوجد من جهتهم سبب موجب للضمان لإنكارهم سبب
~~الإتلاف وهو الإشهاد على شهادتهم ولا يبطل القضاء للتعارض بين الخبرين فصار
~~كرجوع الشاهد بخلاف ما قبل القضاء لأنهم أنكروا التحميل ولا بد منه ( أو )
~~بقوله ( أشهدته وغلطت ) يعني إذا قال الأصول أشهدناهم ولكنا غلطنا فإنهم لا
~~يضمنون عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن القضاء لم يقع بشهادتهم بل وقع بشهادة
~~الفروع .
# وعند محمد ضمنوا لأن الفروع نقلوا شهادة الأصول فكأنهم حضروا وشهدوا ثم
~~حضروا ورجعوا ( ولو رجع الكل ) أي الأصول والفروع ( ضمن الفروع فقط )
~~عندهما لأن سبب الإتلاف الشهادة القائمة في مجلس القضاء وذا وجد من الفروع
~~.
# وعند محمد المشهود عليه مخير بين تضمين الفروع وتضمين الأصول لأن القضاء
~~وقع بشهادة ms2008 الفروع من حيث إن القاضي عاين شهادتهم ووقع بشهادة الأصول من
~~حيث إن الفروع نائبون عنهم نقلوا شهادتهم بأمرهم PageV08P318 ( و ) ضمن (
~~المزكي بالرجوع ) يعني أن المزكي إن رجع عن التزكية ضمن عند أبي حنيفة لأن
~~الحكم إنما يضاف إلى الشهادة والشهادة إنما تصير حجة بالعدالة وهي إنما
~~تثبت بالتزكية فصارت في معنى علة العلة كالرمي فإنه سبب لمضي السهم في
~~الهواء وهو سبب الوصول إلى المرمى إليه وهو سبب الجرح وهو سبب ترادف الألم
~~وهو سبب الموت ثم أضيف الموت إلى الرمي الذي هو العلة الأولى حتى تجب عليه
~~أحكام القتل من القصاص والدية والكفارة وعندهما لا يضمنون لأنهم أثنوا على
~~الشهود خيرا فصاروا كما لو أثنوا على المشهود عليه بأن شهدوا بإحصانه
~~PageV08P319 ( لا شاهد الإحصان ) يعني لو شهدوا بالإحصان ثم رجعوا لم
~~يضمنوا لأنه شرط محصن ( كما ضمن به ) أي بالرجوع ( شاهد اليمين لا الشرط )
~~يعني لو شهد شاهدان باليمين وقالا إنه قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر أو
~~قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق وهي غير مدخول بها وشهد آخران بوجود
~~الشرط أي دخول الدار ورجع الفريقان بعد الحكم فالضمان على شهود اليمين لا
~~شهود الشرط وهو قيمة العبد ونصف المهر لأنهم شهود العلة إذ التلف إنما حصل
~~بالإعتاق والتطليق وهم الذين أثبتوا تلك الكلمة والتعليق بالشرط كان مانعا
~~فعند وجود الشرط أضيف التلف إلى علته لا زوال المانع
# S PageV08P320 ( قوله كما ضمن به أي بالرجوع شاهد اليمين لا الشرط .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي ثم قال ولو رجع شهود الشرط وحدهم يضمنون عند البعض
~~لأن الشرط إذا سلم عن معارضة العلة صلح علة لأن العلل لم تجعل عللا بذواتها
~~فاستقام أن يخلفها الشرط والصحيح أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه في
~~الزيادات وإلى هذا مال شمس الأئمة السرخسي وإلى الأول فخر الإسلام البزدوي
~~ولو شهدا بالتفويض وآخران بأنها طلقت أو أعتق فالتفويض كالشرط انتهى وقال
~~في البرهان أو رجع شهود الشرط فقط نفينا الضمان ms2009 عنهم في الأصح نص عليه في
~~الزيادات وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وأوجبه زفر عليهم وإليه مال فخر
~~الإسلام قال في المبسوط ظن بعض مشايخنا أنهما يضمنان في هذا الفصل وقالوا
~~إن العلة لا تصح لإضافة الحكم إليها هنا فإنها ليست تتعدى فيكون الحكم
~~مضافا إلى الشرط على أن الشرط يجعل خلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم
~~يضاف إليه وجودا عنده وشبه هذا بحفر البئر قالوا وهو غلط بل الصحيح من
~~المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون بحال وهذا لأن قوله أنت حر مباشرة لإتلاف
~~المالية وعند وجود مباشرة الإتلاف يضاف الحكم إليه دون الشرط سواء كان
~~بطريق التعدي أو لا يكون بطريق التعدي بخلاف مسألة الحفر فالعلة هناك ثقل
~~الماشي وذلك ليس من مباشرة الإتلاف في شيء فلهذا يجعل الإتلاف مضافا إلى
~~الشرط وهو إزالة المسكة بحفر البئر في الطريق .
# ا ه . PageV08P321 ( كتاب الصلح ) أورده هاهنا لأنه إنما يصار إليه إذا
~~لم يكن من المدعى عليه إقرار ولا للمدعي شاهد فالمناسب أن يورد بعد الإقرار
~~والشهادة ( هو ) لغة اسم بمعنى المصالحة وهي خلاف المخاصمة وأصله من الصلاح
~~بمعنى استقامة الحال وشرعا ( عقد يرفع النزاع وركنه الإيجاب والقبول ) بأن
~~يقول المدعى عليه صالحتك من كذا على كذا أو من دعواك كذا على كذا ويقول
~~الآخر قبلت أو رضيت أو ما يدل على رضاه وقبوله
# S( كتاب الصلح ) ( قوله لأنه إنما يصار إليه إذا لم يكن من المدعى عليه
~~إقرار ولا للمدعي شاهد ) غير مسلم لما سيأتي أنه يصح مع الإقرار ولا شك أن
~~الإقرار أقوى من الشهادة فيصار إليه ولو مع الإقرار والشهادة ( قوله وركنه
~~الإيجاب والقبول ) قال صاحب العناية عن النهاية ركنه الإيجاب مطلقا والقبول
~~فيما يتعين بالتعيين وأما إذا وقع الدعوى في الدراهم والدنانير وطلب الصلح
~~على ذلك الجنس فقد تم الصلح بقول المدعي ولا يحتاج فيه إلى قبول المدعى
~~عليه لأنه إسقاط لبعض الحق وهو يتم بالمسقط بخلاف الأول لأنه طلب البيع من
~~غيره ولا يتم ms2010 إلا بالقبول PageV08P322 ( وشرطه العقل ) وهو شرط في جميع
~~التصرفات الشرعية فلا يصح صلح المجنون وصبي لا يعقل ( لا البلوغ فصح من
~~الصبي المأذون إن نفع أو عري عن ضرر بين ) يعني إذا ادعى الصبي المأذون على
~~إنسان دينا فصالحه على بعض حقه فإن لم يكن له عليه بينة جاز الصلح إذ عند
~~انعدامها لا حق له إلا الخصومة والحلف والمال أنفع له منهما وإن كانت لم
~~تجز لأن الحط تبرع وهو لا يملكه وإن أخر الدين جاز سواء كان له بينة أو لا
~~لأنه من أعمال التجارة والصبي المأذون في التجارات كالبالغ ( ولا الحرية )
~~يعني أن حرية المصالح ليست بشرط أيضا ( فصح ) أي الصلح ( من العبد المأذون
~~) إذا كانت له فيه منفعة لكنه لا يملك الصلح على حط بعض الحق إذا كان له
~~عليه بينة ويملك التأجيل مطلقا وحط بعض الثمن للعيب لما ذكر ولو صالحه
~~البائع على حط بعض الثمن جاز لما ذكر في الصبي المأذون .
# ( و ) من ( المكاتب ) فإنه نظير العبد المأذون في جميع ما ذكر لأنه عبد
~~ما بقي عليه درهم فإن عجز المكاتب فادعى رجل عليه دينا فاصطلحا على أن يأخذ
~~بعضه ويؤخر بعضه فإن لم يكن له عليه بينة لم يجز لأنه لما عجز صار محجورا
~~فلا يصح صلحه ( وشرطه ) أيضا ( أن يكون المصالح عنه حقا للمصالح ثابتا في
~~المحل لا حقا لله تعالى ) ففرع على قوله أن يكون المصالح عنه حقا للمصالح
~~بقوله ( فلو ادعت مطلقة على زوجها أن صبيا في يده ابنها منه وجحد فصالحت من
~~النسب على شيء بطل ) لأن النسب حق PageV08P323 الصبي لا حقها فلا تملك
~~الاعتياض عن حق غيرها وفرع على قوله ثابتا في المحل بقوله ( لو صالح الكفيل
~~بالنفس على مال على أن يبرئه من الكفالة بطل ) لأن الثابت للطالب قبل
~~الكفيل بالنفس حق المطالبة بتسليم نفس المكفول بنفسه وذلك عبارة عن ولاية
~~المطالبة وأنها صفة الوالي فلا يجوز الصلح عنها بخلاف الصلح عن القصاص لأن
~~المحل هناك يصير ms2011 مملوكا في حق الاستيفاء فكان الحق ثابتا في المحل فيملك
~~الاعتياض عنه بالصلح ( كذا الصلح من الشفعة ) يعني إذا صالح الشفيع من
~~الشفعة التي وجبت له على شيء على أن يسلم الدار للمشتري فالصلح باطل إذ لا
~~حق للشفيع في المحل سوى حق التملك وهو ليس بأمر ثابت في المحل بل هو عبارة
~~عن الولاية كما مر وفرع على قوله لا حقا لله بقوله ( ولو صالح عن حد بطل )
~~يعني لا يجوز أن يكون المصالح عنه حقا لله سواء كان مالا عينا أو دينا أو
~~حقا ليس بمال حتى لا يصح الصلح عن حد الزنا والسرقة وشرب الخمر بأن أخذ
~~زانيا أو سارقا من غيره أو شارب خمر فصالحه على مال على أن لا يرفعه إلى
~~ولي الأمر لأنه حق الله ولا يجوز الصلح عن حقوقه تعالى لأن المصالح بالصلح
~~يتصرف في حق نفسه إما باستيفاء كل حقه أو استيفاء بعضه وإسقاط الباقي أو
~~بالمعاوضة وكل ذلك لا يجوز في غير حقه وكذا إذا صالح عن حد القذف بأن قذف
~~رجلا فصالحه على مال على أن يعفو عنه لأنه وإن كان للعبد فيه حق فالغالب حق
~~الله تعالى والمغلوب ملحق بالمعدوم شرعا ( PageV08P324 بخلاف التعزير ) حيث
~~يصلح الصلح عنه لأنه حق العبد ( والقصاص ) في النفس وما دونها لأنه أيضا حق
~~العبد
# S PageV08P325 ( قوله ولو صالح الكفيل بالنفس .
# .
# .
# إلخ ) كذا حكى الزيلعي خلافا في سقوط الكفالة .
# وفي الفتاوى الصغرى الكفالة بالنفس إذا لم يجز الصلح عنها هل تبطل
~~الكفالة فيه روايتان في رواية كتاب الشفعة والحوالة والكفالة ورواية صلح
~~أبي حفص تبطل وبه يفتي وفي صلح رواية أبي سليمان لا تبطل ا ه .
# ( قوله كذا الصلح من الشفعة ) تقدم في الشفعة وتبطل به الشفعة رواية
~~واحدة قوله حتى لا يصح الصلح عن حد الزنا ) كذا قال قاضي خان زنى الرجل
~~بامرأة رجل فعلم الزوج وأراد أحدهما الصلح فصالحا معا أو أحدهما على معلوم
~~على أن يعفو عنهما كان باطلا وعفوه باطل سواء ms2012 كان قبل الدفع أو بعده والرجل
~~إذا قذف امرأته المحصنة حتى وجب اللعان ثم صالحها على مال على أن لا تطلب
~~اللعان كان باطلا أو عفوها بعد الرفع باطل وقبل الرفع جائز ( قوله وشرب
~~الخمر .
# .
# .
# إلخ ) شامل لما لو كان الصلح مع الإمام قال قاضي خان الإمام والقاضي إذا
~~صالح شارب الخمر على أن يأخذ منه مالا ويعفو عنه لا يصلح الصلح ويرد المال
~~على شارب الخمر سواء كان ذلك قبل الرفع أو بعده ا ه .
# ( قوله بأن أخذ زانيا أو سارقا من غيره ) لا يختص عدم الصلح بالسرقة من
~~غيره على ما قال قاضي خان لو صالح رب المال سارقه على مال بعد ما رفع إلى
~~القاضي إن كان بلفظ العفو لا يصح العفو بالاتفاق وإن كان بلفظ الهبة
~~والبراءة عندنا يسقط القطع ا ه .
# ( قوله وكذا إذا صالح عن حد القذف ) أي بطل الصلح وسقط الحد إن كان قبل
~~أن يرفع إلى القاضي وإن كان PageV08P326 بعده لا تبطل الحد كما في قاضي خان
~~( قوله بخلاف التعزير والقصاص ) كذا الجناية على النفس وما دونها خطأ كما
~~سيأتي PageV08P327 ( و ) شرطه أيضا ( كون البدل مالا ) الأصل في هذا الفصل
~~أن الصلح يجب حمله على أقرب العقود إليه وأشبهها روما لتصحيح تصرف العاقل
~~بقدر الإمكان فإذا كان عن مال بمال كان في معنى البيع فلا يصح الصلح على
~~الخمر والميتة والدم وصيد الإحرام والحرم ونحو ذلك لأن في الصلح معنى
~~المعاوضة فما لا يصلح للعوض في البيع لا يصلح عوضا في الصلح ( معلوما إن
~~احتيج إلى قبضه ) وإلا لم يشترط معلوميته فإن من ادعى حقا في دار وادعى
~~المدعى عليه قبله حقا في حانوته فتصالحا على أن يترك كل واحد منهما دعواه
~~قبل صاحبه صح وإن لم يبين كل منهما مقدار حقه لأن جهالة الساقط لا تفضي إلى
~~المنازعة كذا في الكافي ( أو منفعة ) بأن صالح على خدمة عبد بعينه سنة أو
~~ركوب دابة بعينها أو زراعة أرض أو سكنى دار وقتا ms2013 معلوما جاز الصلح ويكون في
~~معنى الإجارة لأنها تمليك المنفعة بعوض وقد وجد ( وحكمه وقوع البراءة عن
~~الدعوى ) لما مر أنه عقد يرفع النزاع
# S( قوله فلا يصح الصلح على الخمر ) كذا في صحيح النسخ وفي غيرها عبر بعن
~~وذا لأنه علل بقوله لأن في الصلح معنى المعاوضة فما لا يصح للعوض في البيع
~~لا يصلح عوضا في الصلح ثم هذا تقييد لإطلاق المتن وهو قوله وكون البدل مالا
~~فقيد بكون المال صالحا للعوض لأن الخمر مال لكنه غير صالح لعدم تقومه
~~PageV08P328 ( وهو ) أي الصلح ( إما بإقرار ) من المدعى عليه ( أو سكوت )
~~عنه بأن لا يقر ولا ينكر ( أو إنكار ) وكل ذلك جائز لقوله تعالى { والصلح
~~خير } عرفه بالألف واللام فالظاهر العموم ( الأول ) أي الصلح بإقرار ( كبيع
~~) في أحكامه ( لو ) وقع ( عن مال بمال ) لأن حقيقة البيع مبادلة مال بمال
~~كما مر ( فيجري فيه ) أي في هذا الصلح ( أحكامه ) أي أحكام البيع وهي
~~الشفعة والرد بعيب وخيار الرؤية وخيار الشرط والفساد بجهالة البدل لأنها هي
~~المفضية إلى المنازعة دون جهالة المصالح عنه لأنه يسقط والساقط لا يفضي
~~إليها ( وإن استحق المدعى أو بعضه رجع المدعى عليه ) على المدعي ( بالبدل )
~~في الصورة الأولى ( أو بعضه ) في الثانية يعني إذا ادعى زيد على بكر دارا
~~أو بعضا منها وصالح بكر في الأول على ألف وفي الثاني على خمسمائة فاستحقت
~~الدار كلها أو بعضها رجع بكر على زيد في الأول بالألف وفي الثاني بخمسمائة
~~( وإن استحق البدل أو بعضه رجع المدعي ) وهو زيد ( على المدعى عليه ) وهو
~~بكر ( بالمدعى ) وهو الدار أو بعضها لأن كلا منهما عوض عن الآخر فأيهما أخذ
~~منه بالاستحقاق رجع بما دفع إن كلا فبالكل وإن بعضا فبالبعض كما هو حكم
~~المعاوضة ( وكإجارة ) عطف على قوله كبيع ( لو ) وقع الصلح ( عن مال بمنفعة
~~) لأن العبرة للمعاني والإجارة تمليك المنفعة بعوض وهذا الصلح كذلك ( فشرط
~~التوقيت فيه وبطل بموت أحدهما في المدة ) كما هو حكم الإجارة وقد مر (
~~والأخيران ) أي ms2014 الصلح بسكوت PageV08P329 وإنكار ( معاوضة في حق المدعي )
~~لأنه يأخذه عوضا عن حقه في زعمه ( وفداء يمين وقطع نزاع في حق الآخر ) إذ
~~لولاه لبقي النزاع ولزم اليمين وهذا في الإنكار ظاهر وأما في السكوت فإنه
~~يحتمل الإقرار والإنكار فلا يثبت كونه عوضا في حقه بالشك مع أن حمله على
~~الإنكار أولى لأن فيه دعوى تفريغ الذمة وهو الأصل ( فلا شفعة في صلح عن دار
~~مع أحدهما ) يعني إذا ادعى رجل على آخر داره فسكت الآخر أو أنكر فصالح عنها
~~بدفع شيء لم تجب الشفعة لأنه يزعم أنه يستبقي الدار المملوكة له على نفسه
~~بهذا الصلح ويدفع خصومة المدعي عن نفسه لا أنه يشتريها وزعم المدعي لا
~~يلزمه ( وتجب ) أي الشفعة ( لو ) وقع ( الصلح عليها ) أي على الدار بأن
~~تكون بدلا ( بأحدهما ) أي الإنكار أو السكوت لأن المدعي يأخذها عوضا عن حقه
~~في زعمه فيعامل بزعمه ، والإقرار هاهنا مثلهما ( وإن استحق المدعى أو بعضه
~~) في صورة الصلح بسكوت أو إنكار ( يرد المدعي البدل ) أي بدل المدعى أو
~~بعضه ( ويخاصم مع المستحق ) لأن المدعى عليه لم يدفع العوض إلا ليدفع
~~خصومته عن نفسه ويبقى المدعى في يده بلا خصومة أحد فإذا استحق لم يحصل له
~~مقصوده ويظهر أيضا أن المدعي لم يكن له خصومة فيرجع عليه ( وإن استحق البدل
~~أو بعضه رجع إلى الدعوى في كله ) إن استحق كل العوض ( أو بعضه ) إن استحق
~~بعضه لأن المدعي لم يترك الدعوى إلا ليسلم له البدل فإذا لم يسلم له البدل
~~رجع بالبدل ( هلاك البدل قبل PageV08P330 التسليم ) إلى المدعي ( كاستحقاقه
~~في الفصلين ) أي فصل الإقرار وفصل السكوت والإنكار فإن كان عن إقرار رجع
~~بعد الهلاك إلى المدعي وإن كان عن إنكار رجع بالدعوى
# S PageV08P331 ( قوله أو إنكار ) قال في القنية صالح الوصي عن ألف
~~بخمسمائة عن إنكار ولا بينة له ثم وجد بينة عادلة فله أن يقيمها على الألف
~~وكذا اليتيم بعد بلوغه واختلف في صحة الصلح بعد الحلف وجه عدم الصحة أن
~~اليمين ms2015 بدل عن المدعي فإذا حلف فقد استوفى البدل فلا يصح ا ه .
# ( قوله وكل ذلك جائز لقوله تعالى { والصلح خير } عرفه بالألف واللام
~~فالظاهر العموم ) يشير إلى أن الألف واللام للجنس وليس راجعا إلى الصلح
~~المذكور بقوله تعالى { وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح
~~عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير } لما قالوا معناه جنس الصلح خير
~~ولا يعود إلى الصلح المذكور لأنه خرج مخرج التعليل ، والعلة لا تتقيد بمحل
~~الحكم فيعلم بهذا أن جميع أنواعه حسن كما في التبيين قوله وإن استحق المدعى
~~أو بعضه رجع المدعى عليه بالبدل أو بعضه .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى ما في تصوير المصنف المسألة من اتحاد الحكم في الرجوع بكل
~~البدل في الصورتين مع اختلاف الاستحقاق فالتصوير ينبغي أن يكون هكذا ادعى
~~دارا أو بعضها معينا على آخر فصالحه على ألف فاستحق المدعي بعضه رجع بكل
~~البدل أو بعضه فبقدره من البدل ( قوله فأيهما أخذ منه بالاستحقاق رجع بما
~~دفع ) الذي ينبغي أن يقال رجع بما ادعى لأنه لم يوجد منه دفع بل دعوى (
~~قوله وكإجارة لو وقع عن مال بمنفعة فشرط التوقيت فيه ) قال الزيلعي وإنما
~~يشترط التوقيت في الأجير الخاص بأن ادعى شيئا فوقع الصلح على خدمة
~~PageV08P332 العبد أو سكنى سنة وفيما عداه لا يشترط التوقيت كما إذا صالحه
~~على صبغ الثواب أو ركوب الدابة أو حمل الطعام إلى موضع ا ه .
# ( قوله وبطل بموت أحدهما في المدة ) كذا في الكنز وقال الزيلعي لو فات
~~أحدهما أو محل المنفعة قبل الاستيفاء بطل الصلح فيرجع بالمدعى ولو كان بعد
~~استيفاء بعض المنفعة بطل فيما بقي ويرجع بالمدعى بقدره وهذا كله قول محمد
~~رحمه الله وهو القياس لأنه إجارة وهي تبطل بذلك وقال أبو يوسف لا يبطل
~~الصلح بموت المدعى عليه بل المدعي يستوفي المنافع على حاله وإن مات المدعي
~~فكذلك في خدمة العبد وسكنى الدار والوارث يقوم مقامه فيهما ويبطل في ركوب
~~الدابة وليس الثوب والتوجيه وتمام المسألة فيه ms2016 فليراجع ( قوله وهذا في
~~الإنكار ظاهر وأما في السكوت .
# .
# .
# إلخ ) لا يخفى إيهام عدم الظهور في السكوت وقال الزيلعي وهذا في الإنكار
~~ظاهر لأنه تبين بالإنكار أن ما يعطيه لقطع الخصومة وفداء اليمين وكذا في
~~السكوت لأنه يحتمل الإقرار والإنكار وجهة الإنكار راجحة إذ الأصل فراغ
~~الذمم فلا يجب عليه بالشك ولا يثبت به كون ما في يده عوضا عما وقع بالشك (
~~قوله فلا شفعة في صلح عن دار مع أحدهما ) قال في البدائع لكن للشفيع أن
~~يقوم مقام المدعي فيدلي بحجته فإن كان للمدعي بينة أقامها الشفيع عليه وأخذ
~~الدار بالشفعة لأن بإقامة البينة تبين أن الصلح كان في معنى البيع وكذا إن
~~لم يكن له بينة فحلف المدعى عليه فنكل ا ه كذا بخط العلامة علي PageV08P333
~~المقدسي رحمه الله تعالى ( قوله وإن استحق البدل أو بعضه رجع إلى الدعوى )
~~هذا إذا لم يقع الصلح بلفظ البيع لما قال الزيلعي بخلاف ما إذا وقع الصلح
~~بلفظ البيع بأن قال أحدهما بعتك هذا الشيء بهذا وقال الآخر اشتريت حيث يرجع
~~المدعي عند الاستحقاق على المدعى عليه بالمدعى نفسه لا بالدعوى لأن إقدامه
~~على المبايعة إقرار بالملكية بخلاف الصلح لعدم ما يدل عليه إذ الصلح قد يقع
~~لدفع الخصومة قوله فإن كان عن إقرار رجع بعد الهلاك إلى المدعي وإن كان عن
~~إنكار رجع بالدعوى ) يشير إلى أن هلاك بعضه يبطل بقدره وقال الزيلعي وهذا
~~إذا كان البدل مما يتعين بالتعيين وإن كان مما لا يتعين كالدراهم والدنانير
~~لا يبطل بهلاكه لأنهما لا يتعينان في العقود والفسوخ فلا يتعلق بهما العقد
~~عند الإشارة إليهما وإنما يتعلق بمثلهما في الذمة فلا يتصور فيه الهلاك
~~PageV08P334 ( صالح على بعض ما يدعيه لم يصح ) يعني إذا ادعى رجل على آخر
~~دارا فصالحه على قطعة منها لم يصح الصلح وهو على دعواه في الباقي لأن الصلح
~~إذا كان على بعض المدعى كان استيفاء لبعض الحق وإسقاطا للبعض ، والإسقاط لا
~~يرد على العين بل هو مخصوص بالدين ms2017 حتى إذا مات واحد وترك ميراثا فبرئ بعض
~~الورثة عن نصيبه لم يجز لكونه براءة عن الأعيان ( إلا بزيادة شيء في البدل
~~أو الإبراء عن دعوى الباقي ) هذا ما قالوا من الحيلة في جواز الصلح على بعض
~~المدعى وهو أن يزيد على بدل الصلح دوما مثلا ليكون مستوفيا بعض حقه وأخذ
~~العوض عن البعض أو يلحق به ذكر البراءة عن دعوى الباقي لأن الإبراء عن دعوى
~~العين جائز
# S( قوله صالح على بعض ما يدعيه .
# .
# .
# إلخ ) كذا في البرهان وكتب عليه الشيخ علي المقدسي رحمه الله تعالى اعلم
~~أن هذا الجواب على غير ظاهر الرواية ومثله في الهداية وظاهر الرواية أنه
~~يجوز من غير أن يذكر براءته عن دعوى الباقي أو يزيده درهما وإليه أشير في
~~المحيط والذخيرة ومشى عليه في الاختيار .
# ا ه . PageV08P335 ( صح ) أي الصلح ( عن دعوى المال ) لأنه في معنى البيع
~~فما جاز بيعه جاز صلحه .
# ( و ) عن دعوى ( المنفعة ) كأن يدعي في دار سكنى سنة وصية من صاحبها فجحد
~~الوارث أو أقر فصالحه على مال أو منفعة جاز لأن أخذ العوض عنها بالإجارة
~~جائز فكذا الصلح لكن إنما يجوز الصلح عن المنفعة على المنفعة إذا كانتا
~~مختلفتي الجنس بأن يصالح عن السكنى على خدمة العبد مثلا وأما إذا اتحد
~~جنسهما كما إذا صالح عن السكنى على السكنى مثلا فلا يجوز وقد مر في كتاب
~~الإجارة
# S( قوله صح عن دعوى المال لأنه في معنى البيع ) يعني في الجملة لأن كونه
~~بمعنى البيع في حقهما فيما إذا وقع عنه بمال عن إقرار وإن وقع عن إنكار أو
~~سكوت فهو في معنى البيع في حق المدعي فقط وإن وقع عنه بمنافع فهو في معنى
~~الإجارة وكل ذلك جائز ( قوله وعن دعوى المنفعة كأن يدعي في دار سكنى سنة
~~وصية ) يعني أو ادعى الوصية بخدمة هذا العبد لما قال في الجوهرة صورة دعوى
~~المنافع أن يدعي على الورثة أن الميت أوصى له بخدمة هذا العبد وأنكر الورثة
~~لأن الرواية ms2018 محفوظة على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم تصالحا لم
~~يجز كذا في المستصفى PageV08P336 ( و ) عن دعوى ( الرق ) أي إذا ادعى على
~~مجهول الحال أنه عبده فصالحه المدعى عليه على مال جاز ( وكان عتقا بمال
~~مطلقا ) أي في حق المدعي والمدعى عليه حتى يثبت الولاء ( لو ) وقع الصلح (
~~بإقرار ) من المدعى عليه ( وإلا ) أي وإن لم يكن بإقرار ( فقطع نزاع في زعم
~~المدعى عليه وعتق بمال في زعم المدعي ) حتى لا يثبت الولاء إلا أن يقيم
~~المدعي البينة فتقبل ويثبت الولاء .
# ( و ) عن دعوى ( الزوج النكاح وكان خلعا ) يعني صح الصلح إذا كان الرجل
~~هو المدعي والمرأة تنكر لإمكان اعتبار الصحة فيه بأن يجعل في حقه في معنى
~~الخلع لأن أخذ المال عن ترك البضع خلع والصلح يجب حمله على أقرب العقود
~~إليه كما مر وفي حقها لافتداء اليمين وقطع الخصومة ( لا عن دعواها النكاح )
~~أي لا يجوز الصلح إذا كان المدعي المرأة بأن تدعي نكاحا على رجل فصالحها
~~على شيء وإنما لم يجز لأنه بذل لها لتترك الدعوى فإن جعل ترك الدعوى منها
~~فرقة فلا عوض على الزوج في الفرقة كما إذا مكنت ابن زوجها وإن لم تجعل فرقة
~~فالحال على ما كان عليه قبل الدعوى لأن الفرقة لما لم توجد كانت دعواها على
~~حالها لبقاء النكاح في زعمها فلم يكن ثمة شيء يقابله العوض فكان رشوة وقيل
~~يجوز لأنه يجعل كأنه زاد في مهرها ثم خالعها على أصل المهر لا الزيادة فسقط
~~الأصل لا الزيادة .
# ( و ) لا عن ( دعوى حد ) لما عرفت أن الصلح لا يجري في حق الله تعالى .
# ( و ) دعوى ( نسب ) لأن الصلح إما إسقاط أو معاوضة ، والنسب لا
~~PageV08P337 يحتملهما
# S( قوله وعن دعوى الزوج النكاح ) لو أسقط لفظ الزوج لكان أولى وهذا فيما
~~إذا لم تكن ذات زوج لأنه لو كان لها زوج لم يثبت نكاح المدعي فلا يصح الخلع
~~( قوله لا عن دعواها النكاح ) قال في الاختيار وهو الأصح واختاره في
~~الوقاية ms2019 وصحح الصحة في درر البحار كذا بخط العلامة المقدسي رحمه الله تعالى
~~( قوله وقيل يجوز .
# .
# .
# إلخ ) كذا في بعض نسخ القدوري والأول في بعض آخر منها PageV08P338 ( ولا
~~إذا قتل مأذون رجلا عمدا وصالح عن نفسه ) لأن نفسه ليست من كسبه فلا يجوز
~~له التصرف فيها ثم صلح العبد المأذون له وإن لم يصح لكن ليس لولي القتيل أن
~~يقتله بعد الصلح لأنه إذا صالحه فقد عفا عنه ببدل فصح العفو ولم يجب البدل
~~في حق المولى بل تأخر إلى ما بعد العتق لأن صلحه عن نفسه صحيح لكونه مكلفا
~~ولم يصح في حق المولى فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل يؤاخذ به بعد العتق ولو
~~فعل ذلك جاز الصلح ولم يكن له أن يقتله فكذا هذا كذا في العناية ( وصح ) أي
~~الصلح يعني صلح المولى ( عن نفس عبد له فعل ذلك ) أي القتل عمدا لأن عبده
~~من كسبه فيجوز التصرف فيه واستخلاصه
# Sقوله وصح أي الصلح يعني صلح المولى عن نفس عبد له ) المراد بالمولى
~~العبد المأذون الضمير في له راجع للمولى الذي هو المأذون فكان الأولى
~~للمصنف رحمه الله تعالى أن يذكر بدل المولى المأذون PageV08P339 ( و ) صح (
~~صلح المكاتب عن نفسه ) لأنه كالحر لخروجه عن يد المولى وهذا إن ادعى أحد
~~رقيته فإنه يكون خصما فيه وإذا جني عليه كان الأرش له وإذا قتل لا يكون
~~قيمته للمولى بل لورثته حتى يؤدي بها كتابته ويحكم بحريته في آخر حياته
~~ويكون الفضل لهم فصار كالحر فيجوز صلحه عن نفسه ولا كذلك العبد المأذون
~~ذكره الزيلعي
# S( قوله وهذا إذا ادعى أحد رقبته ) صوابه ولهذا لأنه تعليل لا تقييد وهي
~~عبارة الزيلعي PageV08P340 ( و ) صح ( الصلح عن مغصوب تلف بأكثر من قيمته
~~أو عرض ) يعني أن من غصب ثوبا أو عبدا قيمته ألف واستهلكه فصالحه على ألفين
~~أو عرض جاز وعندهما لا يجوز إذا كان بغبن فاحش لأن حقه في القيمة فالزائد
~~عليها ربا وله أن حقه في الهالك باق ما لم ms2020 يحكم القاضي بالضمان حتى إذا ترك
~~التضمين بقي العبد هالكا على ملكه حتى يكون الكفن عليه فاعتياضه بأكثر من
~~قيمته لا يكون ربا إذ الزائد على المالية يكون في مقابلة الصورة الباقية
~~حكما لا القيمة حتى لو قضى القاضي بالقيمة ثم تصالحا على الأكثر لم يجز لأن
~~الحق قد انتقل بالقضاء إلى القيمة وكذا الصلح بعرض صح وإن كان قيمته أكثر
~~من قيمة مغصوب تلف لعدم الربا .
# ( و ) صح ( في العمد بأكثر من الدية والأرش وفي الخطأ لا ) لأن الدية في
~~الخطأ مقدرة والزيادة عليها تكون ربا فيبطل الفضل والواجب في العمد هو
~~القصاص وهو ليس بمال فلا يتحقق فيه الربا فلا يبطل الفضل هذا إذا صالح على
~~أحد مقادير الدية فإن صالح على غيرها صح لأنه مبادلة بها لكن يشترط القبض
~~في المجلس ليخرج عن أن يكون دينا بدين كذا في الكافي ( كما في موسر أعتق
~~نصفا له وصالح عن باقيه بأكثر من نصف قيمته ) يعني عبد بين رجلين أعتقه
~~أحدهما وهو موسر فصالح عن باقيه بأكثر من نصف قيمته بطل الفضل اتفاقا لأن
~~القيمة في العتق منصوص عليها كما مر في بابه وتقدير الشرع ليس أدنى من
~~تقدير القاضي فلا يجوز الزيادة عليه ( ولو ) صالح عن باقيه ( بعرض صح مطلقا
~~) أي PageV08P341 وإن كان قيمته أكثر من قيمة نصف العبد لأن الفضل لا يظهر
~~عند اختلاف الجنس
# S( قوله وعندهما لا يجوز إذا كان بغبن فاحش ) يعني إذا كان الصلح على غير
~~عرض إذ الصلح على عرض لا خلاف فيه مطلقا كما سنذكر ( قوله وكذا الصلح بعرض
~~صح وإن كان قيمته أكثر ) هذا بالاتفاق وإن كان سياقه في جانب الإمام فيه
~~إيهام الخلاف فدفعه بالتعليل بعدم الربا ونص على الاتفاق الزيلعي وغيره (
~~قوله وفي الخطأ لا ) أي لا تصح الزيادة والصلح صحيح كما أشار إليه بقوله
~~فيبطل الفضل ( قوله بأكثر من نصف قيمته ) يعني بما لا يتغابن فيه
~~PageV08P342 ( وكل بالصلح عن دم عمد أو على بعض دين يدعيه ) من ms2021 المكيلات أو
~~الموزونات ( لزم بدله الموكل ) دون الوكيل لأنه إسقاط محض فكان الوكيل
~~سفيرا محضا فلا ضمان عليه كالوكيل بالنكاح ( إلا أن يضمنه ) أي الوكيل
~~البدل فإنه حينئذ يكون مؤاخذا بالضمان لا بالصلح ( وفيما هو كبيع ) وهو إذا
~~كان الصلح عن مال بمال ( لزم وكيله ) لأن الحقوق حينئذ ترجع إلى الوكيل هذا
~~إذا كان الصلح عن إقرار وأما إذا كان عن إنكار فلا يجب البدل على الوكيل
~~كذا في الكفاية ( صالح فضولي وضمن البدل أو أضاف إلى ماله ) بأن قال على
~~ألفي هذا ( أو أشار إلى نقد أو عرض بلا نسبة إلى نفسه ) بأن قال على هذا
~~الألف أو على هذا العبد ( أو أطلق ) بأن قال على ألف ( ونقد ) أي سلم ( صح
~~) أي الصلح في هذه الصور ( وصار ) أي المصالح ( متبرعا هنا ) أي في الصورة
~~الرابعة لأنه فعله بل إذن المدعى عليه ( وإن لم ينقد ) أي لم يسلم الفضولي
~~البدل ( وقف ) أي صار الصلح موقوفا على الإجازة ( فإن أجازه المدعى عليه صح
~~) أي الصلح ( ولزمه البدل وإلا ) أي وإن لم يجزه ( رد ) أي الصلح هذه صور
~~خمس لأن الفضولي إما أن يضمن المال أو لا فإن لم يضمن فإما أن يضيف العقد
~~إلى ماله أو لا فإن لم يضفه فإما أن يشير إلى نقد أو عرض أو لا فإن لم يشر
~~فإما أن يسلم العوض أو لا فالصلح جائز في الوجوه كلها إلا الوجه الأخير وهو
~~ما إذا لم يضمن البدل ولم يضفه إلى ماله ولم يشر إليه ولم يسلمه إلى المدعي
~~حيث لا يحكم بجوازه بل يكون موقوفا PageV08P343 على الإجازة إذا لم يسلم
~~للمدعي عوض فلم يسقط حقه مجانا لعدم رضائه به فإن أجازه المدعى عليه جاز
~~ولزمه المشروط لالتزامه باختياره وإن رده بطل بخلاف سائر الوجوه فإنها
~~جائزة أما الأول فلأن الحاصل للمدعى عليه البراءة وفي حقها الأجنبي والمدعى
~~عليه سواء ويجوز أن يكون الفضولي أصيلا إذا ضمن كالفضولي بالخلع إذا ضمن
~~البدل وأما الثاني فلأنه إذا أضافه ms2022 إلى نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح
~~وأما الثالث فلأنه إذا عينه للتسليم فقد شرط له سلامة العوض فصار العقد
~~تاما بقبوله ولو استحق هذا العبد ووجد به عيبا فرده أو وجده حرا أو مدبرا
~~أو مكاتبا فلا سبيل له على المصالح ولكن يرجع في دعواه لأن المصالح لم يضمن
~~وأما الرابع فلأن دلالة التسليم على رضى المدعي فوق دلالة الضمان والإضافة
~~إلى نفسه على رضاه وأما الخامس لما لم يكن كباقي الوجوه لم يفد صحة الصلح
~~PageV08P344 ( الصلح على جنس ما له عليه ) أي إذا كان بدل الصلح من جنس ما
~~يستحقه المدعي على المدعى عليه بعقد مداينة جرت بينهما فالصلح أخذ لبعض حقه
~~وحط لباقيه لأن تصرف العاقل البالغ يصحح ما أمكن ولا يمكن تصحيحه معاوضة
~~لما فيه من الربا ( فصح ) أي الصلح ( عن ألف على خمسمائة ، و ) عن ( ألف
~~جياد على خمسمائة زيوف ) فجعل حطا للبعض في المسألة الأولى وللبعض والصفة
~~في الثانية لأن عين هذه الخمسمائة كانت مستحقة بذلك العقد الذي الدين به .
# ( و ) عن ( ألف حال على ) ألف ( مؤجل ) إذ لا يمكن جعله معاوضة لأن بيع
~~الدراهم بالدراهم نسيئة لا يجوز فلا بد من حمله على تأخير فيه معنى الإسقاط
~~.
# ( و ) عن ( عشرة دراهم وعشرة دنانير على خمسة دراهم ) حالة أو مؤجلة إذ
~~يعتبر حطا للدنانير كلها وبعض الدراهم وتأجيلا للبعض لا معاوضة لأن معنى
~~الإسقاط لازم في الصلح فإذا أمكن أن يجعل حطا وإسقاطا لم يعتبر معاوضة ( لا
~~عن دراهم على دنانير مؤجلة ) لأن الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة فلا
~~يمكن حمله على تأخير حقه فيحمل على المعاوضة وبيع الدراهم بالدنانير نسيئة
~~لا يجوز .
# ( و ) لا ( عن ألف مؤجل على نصفه حالا ) لأن المعجل غير مستحق بعقد
~~المداينة إذ المستحق به هو المؤجل والمعجل خير منه فقد وقع الصلح على ما لم
~~يكن مستحقا بعقد المداينة فصار معاوضة والأجل كان حق المديون وقد تركه
~~بإزاء ما حط عنه من الدين فكان اعتياضا عن الأجل وهو ms2023 حرام ألا يرى أن
~~PageV08P345 ربا النسيئة حرم لشبهة مبادلة المال بالأجل فلأن تحرم حقيقته
~~أولى ( و ) لا ( عن ألف سود على نصفه بيضا ) لأن البيض غير مستحقة بعقد
~~المداينة لأن من له السود لا يستحق البيض فقد صالح على ما لا يستحق بعقد
~~المداينة فكان معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف الجودة فكان ربا .
# ( و ) لا عن ( دين عليه على جنس غيره بغير عينه ) لأن الصلح على غير جنس
~~الحق لا يكون إلا معاوضة وجهالة البدل تبطلها
# S PageV08P346 قوله الصلح على جنس ما له عليه .
# .
# .
# إلخ ) عدل به عن عبارة الكنز وغيره التي هي الصلح عما استحق لأن الزيلعي
~~قال هذا سهوا لأنه إذا صالح عن الدين لا يكون جميع صوره استيفاء لبعض حقه
~~وإسقاطا للباقي وإنما يكون كذلك أن لو وقع الصلح عن الدين على بعض الدين
~~ألا يرى أنه لو وقع عن الدين بجنس آخر يحمل على المعاوضة والصواب أن يقال
~~الصلح على ما استحق بعقد المداينة .
# .
# .
# إلخ فإنه يكون أصلا جيدا لا يرد عليه نقض وهكذا ذكر القدوري رحمه الله
~~تعالى والجواب عن الكنز بأن قوله أخذ لبعض حقه لا يكون إلا وبدل الصلح من
~~جنس حقه فإخباره بأخذ مخصوص ببعض حقه مبين له بأنه جزء منه فمؤدى عبارته
~~الصلح عما استحق بعقد المداينة بجزء منه أخذ لبعض حقه .
# .
# .
# إلخ فلا عموم ولا سهو ولا اعتراض ( قوله بعقد مداينة ) صور المتن به وهو
~~أعم منه لشموله ما عليه بغصب حملا لحال المسلم على الصلاح وكان الأولى بيان
~~ما يحتمله المتن من المداينة والغصب ( قوله وعن ألف جياد على خمسمائة زيوف
~~) شامل لما إذا كان بدل الصلح مؤجلا أو حالا فإنه يصح كما ذكره بخلاف ما
~~إذا كان له ألف زيوف وصالحه على خمسمائة جياد حيث لا يجوز لعدم استحقاق
~~الجياد فيكون معاوضة ضرورة كما في التبيين ( قوله ولا عن ألف مؤجل على نصفه
~~حالا .
# .
# .
# إلخ ) هذا في غير صلح المولى مكاتبة عن ألف مؤجلة على نصفها حالا حيث ms2024
~~يجوز لأن معنى الإرفاق بينهما أظهر من معنى المعاوضة قوله ولا عن دين
~~PageV08P347 عليه على جنس غيره ) أي غير الدين بأن كان عرضا بغير عينه عن
~~دراهم أو دنانير وإذا كان العرض معينا صلح الصلح وأما إذا صالح عن دين بدين
~~كدنانير عن دراهم ولم يعين بدل الصلح في عقده ثم أدى مثله قبل الافتراق جاز
~~كما في الصرف ا ه .
# وقال الزيلعي لو كان عليه ألف فصالحه على طعام موصوف في الذمة مؤجل لم
~~يجز لأنه يكون افتراقا عن دين بدين فلا يجوز .
# ا ه . PageV08P348 ( صالح عن كر حنطة على عشرة دراهم فإن قبض ) أي العشرة
~~( في المجلس جاز ) أي الصلح لما عرفت أن الصلح في صورة اختلاف الجنس في
~~معنى البيع فيجب قبض أحد العوضين في المجلس ( وإلا فلا ) أي وإن لم يقبض
~~العشرة فلا يصلح الصلح لأنه حينئذ يكون بيع الدين بالدين وهو باطل ( وإن
~~قبض خمسة وبقي خمسة فتفرقا صح في النصف فقط ) لوجود المصحح في ذلك القدر (
~~كذا العكس ) يعني لو صالح عن عشرة عليه على مكيل أو موزون فإن قبض في
~~المجلس جاز وإلا فلا لما عرفت PageV08P349 ( قال ادفع لي خمسمائة غدا على
~~أنك بريء من الباقي فإن دفع غدا برئ وإلا فلا ) أي وإن لم يدفع لم يبرأ عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يبرأ لأن الإبراء حصل مطلقا فتثبت البراءة
~~مطلقا كما لو بدأ بالإبراء كما سيأتي ولهما أنه إبراء مقيد بالشرط والمقيد
~~به يفوت عند فواته وذلك لأنه بدأ بأداء خمسمائة في الغد وأنه يصلح غرضا حذر
~~إفلاسه أو توسلا إلى تجارة أربح فصلح أن يكون شرطا بحسب المعنى وكلمة على
~~وإن كانت للمعاوضة لكنها قد تكون بمعنى الشرط كما في قوله تعالى { يبايعنك
~~على أن لا يشركن بالله شيئا } وقد تعذر العمل بمعنى المعاوضة فحمل على
~~الشرط تصحيحا لتصرفه وهذه المسألة على وجوه أحدها ما ذكر والثاني ما ذكره
~~بقوله ( ولو قال صالحتك ) أي عن الألف ( على خمسمائة تدفعها ms2025 إلي غدا وأنت
~~بريء من الفضل على أنك إن لم تدفعها غدا فالكل عليك كان الأمر كما قال )
~~يعني إن قبل وأدى برئ عن الباقي وإلا فالكل عليه كما في الوجه الأول وهذا
~~بالإجماع لأنه أتى بصريح التقييد فإذا لم يوجد بطل والثالث ما ذكره بقوله (
~~وإن قال أبرأتك عن خمسمائة من الألف على أن تعطيني خمسمائة غدا برئ وإن )
~~وصلية ( لم يعطها ) لأنه أطلق الإبراء وأداء خمسمائة غدا لا يصلح عوضا
~~ويصلح شرطا مع الشك في تقييده بالشرط فلا يتقيد بالشك بخلاف ما إذا بدأ
~~بأداء خمسمائة لأن الإبراء حصل مقرونا به فمن حيث إنه لا يصلح عوضا يقع
~~مطلقا ومن حيث إنه يصلح شرطا لا يقع PageV08P350 مطلقا فلا يثبت الإطلاق
~~بالشك فافترقا وذكر الرابع بقوله ( وإذا لم يؤقت ) أي لم يذكر لفظ غدا بل
~~قال ادفع لي خمسمائة على أنك بريء من الباقي ( برئ ) لأنه لما لم يؤقت
~~للأداء وقتا لم يكن الأداء غرضا صحيحا لأنه واجب عليه في كل زمان فلم يتقيد
~~بل حمل على المعاوضة ولا يصلح عوضا بخلاف ما مر لأن الأداء في الغد فيه غرض
~~صحيح كما مر وذكر الخامس بقوله ( وإن علق صريحا لم يصح ) يعني إذا قال إن
~~أديت إلي أو متى أو إذا فأنت بريء لم يصح الإبراء لأنه علقه بالشرط صريحا
~~وهو باطل لما مر في بيان ما يبطل بالشرط وما لا يبطل PageV08P351 ( قال )
~~أي المديون ( سرا للدائن لا أقر لك بما لك حتى تؤخره عني أو تحط ففعل ) أي
~~التأخير أو الحط ( صح ) أي التأخير والحط لأنه ليس بمكره ( عليه ) أي
~~الدائن حتى إنه بعد التأخير لا يتمكن من مطالبته في الحال وفي الحط لا
~~يتمكن من مطالبة ما حطه أبدا ( ولو أعلن ) أي ما قاله سرا ( أخذ الآن ) أي
~~أخذ المال من المقر في الحال بلا تأخير وحط ( الدين المشترك إذا قبض أحدهما
~~شيئا منه شاركه الآخر فيه ) هذا أصل كلي يتفرع عليه فروع يعني إذا كان
~~لرجلين ms2026 دين على آخر فقبض أحدهما شيئا منه ملكه مشاعا كأصله فلصاحبه أن
~~يشاركه في المقبوض لأنه وإن ازداد بالقبض إذ مالية الدين باعتبار عاقبة
~~القبض لكن هذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فتصير كزيادة الثمرة والولد فله
~~حق المشاركة ولكنه قبل المشاركة باق على ملك القابض لأن العين غير الدين
~~حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه ويضمن لشريكه حصته
~~والدين المشترك أن يكون واجبا بسبب متحد كثمن المبيع إذا اتحد الصفقة وثمن
~~المال المشترك ونحو ذلك ( ورجعا على الغريم بالباقي ) لأن المقبوض إذا كان
~~مشتركا بينهما فلا بد أن يكون الباقي كذلك وفرع على الأصل المذكور بقوله (
~~فلو صالح أحدهما عن نصيبه على ثوب أخذ ) الشريك ( الآخر نصفه ) أي نصف
~~الدين ( من غريمه ) لأنه كان عليه ولم يستوفه فبقي في ذمته ( أو ) أخذ (
~~نصف الثوب من شريكه ) لأن الصلح وقع عن نصف الدين وهو مشاع لأن PageV08P352
~~قسمة الدين حال كونه في الذمة لا تصح وحق الشريك متعلق بكل جزء من الدين
~~فيتوقف على إجازته ، وأخذه النصف دال على إجازة العقد فيصح ذلك ( إلا أن
~~يضمن ) أي شريكه ( له ربع الدين ) لأن حقه فيه ( ولو لم يصالح ) أحدهما (
~~بل اشترى بنصفه ) أي نصف الدين ( شيئا ضمنه ) أي ضمن أحدهما الآخر ( الربع
~~) أي ربع الدين لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة بلا حط لأن مبنى البيع على
~~المماكسة فصار كقبضه نصف الدين فيكون لشريكه أن يرجع عليه بالربع بخلاف
~~الصلح لأن مبناه على الحط والإغماض ولهذا لا يملك بيعه مرابحة فكأن المصالح
~~بالصلح أبرأه عن بعضه نصيبه وقبض بعضه فإذا ألزمنا دفع ربع الدين تضرر به
~~المصالح لأنه لم يستوف تمام نصف الدين فلذا خيرناه
# S PageV08P353 قوله هذا أصل كلي .
# .
# .
# إلخ ) فيه تأمل إذا لم يظهر لي كون ما ذكره من التفريع جزئيا للأصل
~~والدين المشترك هو نفس الأصل والمفرع غير ما فرع عليه ( قوله والدين
~~المشترك أن يكون واجبا بسبب متحد .
# .
# .
# إلخ ) شامل لما إذا اشتركا في ms2027 المبيع بأن كان عينا واحدة أو لم يشتركا
~~بأن كان عينين لكل عين بيعتا صفقة بلا تفصيل ثمن ( قوله فلو صالح أحدهما عن
~~نصيبه على ثوب .
# .
# .
# إلخ ) في التفريع تأمل لأن الأصل أن يقبض من الدين شيئا وهذا صلح عنه ثم
~~هذا احتراز عن العين المشتركة إذا صالح أحدهما فإنه يختص ببدل الصلح لكونه
~~معاوضة بخلاف الدين وفي الدين إذا رجع على المصالح أثبتنا للمصالح الخيار
~~أيضا بين أن يدفع نصف ما وقع عليه الصلح أو ربع الدين دفعا للضرر عنهما
~~بقدر الإمكان ولا فرق بين أن يكون الصلح عن إقرار أو سكوت أو إنكار كما في
~~التبيين PageV08P354 ( وفي الإبراء عن حصته ) أي إذا أبرأ أحد الشريكين ذمة
~~المديون عن حصته .
# ( وفي المقاصة بدين سبق ) أي إذا كان للمطلوب على أحد الطالبين دين بسبب
~~قبل أن يجب لهما عليه فصار قصاصا ( لم يرجع الشريك ) على المديون بحصته في
~~الصورتين أما في الأول فلأن الإبراء إتلاف وليس بقبض فلم يزدد نصيب المشتري
~~بالبراءة فلم يرجع عليه وأما في الثانية فلأنه قضى دينا كان عليه ولم يقبض
~~لأن الأصل في الدينين إذا التقيا قضاء أن يصير الأول مقضيا بالثاني
~~والمشاركة إنما تثبت في الاقتضاء ( وفي بعضها قسم الباقي على سهامه ) أي لو
~~أبرأه عن بعض حصته كان قسمة الباقي على ما بقي من السهام لأن الحق عاد إلى
~~هذا القدر حتى لو كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأه أحد الشريكين عن
~~نصف نصيبه كان له المطالبة بالخمسة وللساكت المطالبة بالعشرة
# S PageV08P355 ( قوله وفي الإبراء عن حصته والمعاوضة بدين سبق لم يرجع
~~الشريك على المديون ) كان ينبغي أن يقال لم يرجع الشريك على شريكه ويمكن أن
~~يقال أطلق على الشريك لفظ المديون باعتبار ما كان عليه من الدين لمن لهما
~~عليه الدين لكن فيه خفاء ا ه .
# والتزوج بنصيبه إتلاف في ظاهر الرواية حتى لا يرجع على صاحبه بشيء وعن
~~أبي يوسف أنه يرجع بنصيبه منه لوقوع القبض بطريق المقاصة والصحيح الأول ms2028
~~وكذا الصلح عن جناية العمد إتلاف لأنه لم يملك بمقابلته شيئا قابلا للشركة
~~كما في البرهان والتبيين ( قوله وفي بعضهما قسم الباقي على سهامه أي لو
~~أبرأه .
# .
# .
# إلخ ) كان الأولى التعميم فيقال وفي بعضها أي في البراءة عن البعض أو
~~المقاصة قسم الباقي ( قوله حتى لو كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأه
~~أحد الشريكين عن نصف نصيبه ) كان ينبغي أن يزاد أو قاصصه عن نصفه بدينه كما
~~ذكرنا وقال في البرهان تأجيل نصيبه موقوف على رضى شريكه عند أبي حنيفة
~~ونافذ عندهما وفي عامة الكتب محمد مع أبي يوسف وذكره في الهداية مع أبي
~~حنيفة فكان عنه روايتان .
# ا ه . PageV08P356 ( صالح عن عيب فظهر عدمه أو زال بطل الصلح ) قال في
~~العمادية ادعى عيبا في جارية اشتراها وأنكر البائع فاصطلحا على مال على أن
~~يبرئ المشتري البائع من ذلك العيب ثم ظهر أنه لم يكن بها عيب أو كان ولكنه
~~قد زال فللبائع أن يسترد بدل الصلح PageV08P357 ( صالح أحد ربي سلم عن
~~نصيبه على ما دفع فإن أجازه الآخر نفذ عليهما وإن رده رد ) يعني إذا أسلم
~~رجلان إلى آخر في طعام ثم صالح أحدهما مع المسلم إليه على أن يأخذ نصيبه من
~~رأس المال ويفسخ عقد السلم في نصيبه لم يجز عند أبي حنيفة ومحمد إلا بإجازة
~~الآخر فإن أجاز جاز وكان المقبوض من رأس المال مشتركا بينهما وما بقي من
~~السلم مشتركا بينهما أيضا وإن لم يجز فالصلح باطل وقال أبو يوسف جاز
~~اعتبارا بسائر الديون فإن أحد الدائنين إذا صالح المديون عن نصيبه على بدل
~~جاز فكان الآخر مخيرا بين أن يشاركه في المقبوض وبين أن يرجع على المديون
~~بنصيبه كذلك هاهنا ولهما أنه لو جاز فإما أن يجوز في نصيبه خاصة أو في
~~النصف من النصيبين فعلى الأول يلزم قسمة الدين قبل القبض لأن خصوصية نصيبه
~~لا تظهر إلا بالتميز ولا تميز إلا بالقسمة وقد تقدم بطلانها وإن كان الثاني
~~فلا بد من إجازة الآخر ms2029 لأنه فسخ على شريكه عقده فيفتقر إلى رضاه
# S PageV08P358 قوله صالح أحد ربي سلم .
# .
# .
# إلخ ) الخلاف ثابت بينهم على الصحيح سواء خلطا رأس المال أو لا وقيل إن
~~لم يخلطا رأس المال جاز عندهما أيضا كما في التبيين ( قوله وفي النقدين
~~وغيرهما بأحد النقدين .
# .
# .
# إلخ ) كذا لا يجوز الصلح إذا لم يعلم قدر نصيبه لاحتمال الربا وقال
~~الحاكم الشهيد إنما يبطل على أقل من نصيبه في مال الربا حالة التصادق وأما
~~في حالة التناكر بأن أنكروا وراثته فيجوز وجه ذلك أن في حالة التكاذب ما
~~يأخذه لا يكون بدلا لا في حق الآخذ ولا في حق الدافع هكذا ذكر المرغيناني
~~ولا بد من التقابض فيما يقابل الذهب والفضة منه لكونه صرفا ولو كان بدل
~~الصلح عرضا في الصور كلها جاز مطلقا وإن قل ولم يقبض في المجلس PageV08P359
~~( أخرج أحد الورثة عن عرض أو عقار بمال أو ) أخرج عن ( ذهب بفضة أو بالعكس
~~) أي عن فضة بذهب ( أو ) عن ( نقدين بهما ) أي بالنقدين بأن كان في التركة
~~دراهم ودنانير وبدل الصلح أيضا دراهم ودنانير ( صح ) أي الصلح صرفا للجنس
~~إلى خلافه كما في البيع ( قل بدله أو لا ) أي لا يعتبر في النقدين التساوي
~~بل يعتبر التقابض في المجلس لأنه صرف فإن وجد صح وإلا فلا .
# ( وفي النقدين وغيرهما بأحد النقدين لا ) أي إذا كانت التركة ذهبا وفضة
~~وغير ذلك فصالحوه على ذهب أو فضة لم يجز لاحتمال الربا ( إلا إذا كان
~~المعطى أكثر من حصته من ذلك الجنس ) لتكون حصته بمثله والزيادة بمقابلة حقه
~~من بقية التركة صونا عن الربا فلا بد من التقابض فيما يقابل حصته من الذهب
~~والفضة لأنه صرف في هذا القدر PageV08P360 ( وبطل إن شرط لهم الدين من
~~التركة ) يعني إذا كان في التركة دين على الناس فأدخلوه في الصلح على أن
~~يخرجوا المصالح عنه ويكون الدين لهم بطل الصلح لأنه يصير مملكا حصته من
~~الدين لسائر الورثة بما يأخذ منهم من العين وتمليك الدين من غير ms2030 من عليه
~~الدين باطل وإن كان تعوض وإذا بطل في حصة الدين بطل في الكل ( إلا إذا
~~شرطوا براءة الغرماء منه ) أي من الدين ولا يرجع عليهم بنصيب المصالح
~~فحينئذ يصح الصلح لأنه حينئذ يكون تمليك الدين ممن عليه الدين ( أو قضوا
~~نصيب المصالح منه ) أي من الدين ( تبرعا ) ثم تصالحوا عما بقي من التركة
~~فإنه يجوز ولا يخفى ما فيها من ضرر بقية الورثة فالأولى ما ذكره بقوله ( أو
~~أقرضوه ) أي المصالح ( قدر حصته منه ) أي من الدين ( وصالحوا عن غيره
~~وأحالهم ) أي أحال المصالح الورثة ( بالقرض ) الذي أخذه منهم ( على الغرماء
~~) وتقبلوا الحوالة ( واختلف في صحة الصلح عن تركة مجهولة لا دين فيها )
~~قوله ( على مكيل أو موزون ) متعلق بالصلح يعني إذا لم يكن في التركة دين
~~وأعيانها غير معلومة وأريد الصلح على مكيل أو موزون قيل لا يصح لاحتمال أن
~~يكون في التركة مكيل أو موزون ونصيبه من ذلك مثل بدل الصلح فيكون ربا وقيل
~~يصح لاحتمال أن لا يكون في التركة مكيل أو موزون وإن كان فيحتمل أن يكون
~~نصيبه أقل من بدل الصلح فكان القول بعدم الجواز مؤديا إلى اعتبار شبهة
~~الشبهة ولا عبرة بها ( وصح في الأصح عن ) تركة ( مجهولة في يد PageV08P361
~~البقية ) من الورثة ( غير المكيل والموزون ) لأنه لا يفضي إلى المنازعة
~~لقيام المصالح عنه في يد البقية من الورثة وقيل لا يصح لأنه بيع إذ المصالح
~~عنه عين ومع الجهالة لا يصح البيع
# S( قوله قيل لا يصح ) قائله ظهير الدين المرغيناني وقيل يصح قائله الفقيه
~~أبو جعفر وهو الصحيح كما في التبيين والله الموفق PageV08P362 ( كتاب
~~القضاء ) أورده بعد الصلح لأنه إنما يحتاج إليه إذا لم يكن بين المتخاصمين
~~صلح ( هو ) لغة الأحكام وشرعا ( إلزام على الغير ببينة أو إقرار أو نكول )
~~لأن حقيقته فصل الخصومة وهو إنما يكون به ( وأهله أهل الشهادة ) لأن كلا
~~منهما من باب الولاية لأنه تنفيذ القول على الغير ولأن كلا منهما إلزام إذ
~~الشهادة ملزمة على ms2031 القاضي والقضاء ملزم على الخصم فما يشترط لأهلية الشهادة
~~يشترط لأهلية القضاء ( وشرط أهليتها شرط أهليته ) وقد مر ذلك في كتاب
~~الشهادة ( والفاسق أهلها فيكون أهله لكنه لا يقلد ) إذ لا يؤتمن عليه لقلة
~~مبالاته بواسطة فسقه حتى لو قلد كان المقلد آثما ( كما يصح قبول شهادته )
~~لوجود أصل الأهلية ( ولا تقبل ) لما ذكر حتى لو قبل القاضي وحكم بها كان
~~آثما لكنه ينفذ .
# وفي الفتاوى القاعدية هذا إذا غلب على ظنه صدقه وهو مما يحفظ ( اختلف في
~~كون المصر شرطا لنفاذه وكون القسمة من أعماله ) المصر شرط لنفاذ القضاء في
~~ظاهر الرواية وفي رواية النوادر ليس بشرط وكثير من مشايخنا رحمه الله تعالى
~~أخذوا برواية النوادر باعتبار الحاجة ولو أمر رجلا بالقسمة في الرستاق جاز
~~باتفاق الروايات لأن القسمة ليست من أعمال القضاء وكذا إذا خرج إلى القرى
~~ونصب قيما في أمور الصغار أو الوقف أو نكاح الصغار كذا حكى فتوى ظهير الدين
~~المرغيناني لأنه ليس بقضاء ولا من أعمال القضاء قال في الفصل الحادي
~~والثلاثين من شهادات المحيط إن هذا مشكل عندي لأن PageV08P363 القاضي إنما
~~يفعل ذلك بولاية القضاء ألا يرى أنه لو لم يؤذن له بذلك لم يملك فكان من
~~جملة القضاء
# S PageV08P364 كتاب القضاء ) ( قوله وشرعا إلزام الغير ببينة أو إقرار )
~~إطلاقه في جانب الإقرار فيه تسامح لأنه مع الإقرار إعانة للمدعي لا قضاء
~~لأنه كما سيذكر فصل الخصومة ولا خصومة مع الإقرار لأن إلزامه لنفسه فوق
~~إلزام القاضي فلا يحتاج لإلزامه ( قوله وهو إنما يكون به ) يعني القضاء
~~إنما يكون بالإلزام وقال الزيلعي القضاء أفضل العبادات وبه أمر كل نبي وقال
~~في البدائع نصب القاضي فرض ونصب الإمام الأعظم فرض بلا خلاف بين أهل الحق
~~ولا عبرة بخلاف بعض القدرية لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ذلك ( قوله
~~ولا تقبل لما ذكر ) يعني من قلة المبالاة فالنهي للإيجاب يعني يجب عدم قبول
~~شهادته لكن لو قبل صح الحكم به وكان القاضي آثما ( قوله المصر ) شرط ms2032 لنفاذ
~~القضاء في ظاهر الرواية وفي رواية النوادر ليس بشرط ذكره شمس الأئمة وروى
~~أبو يوسف في الإملاء أن المصر ليس بشرط ويبتني على هذا مسألتان إحداهما أن
~~كتاب قاضي الرستاق إلى القاضي هل يصح فعلى ظاهر الرواية لا يصح لأنه ينقل
~~ولاية القضاء وهو ليس بقاض وعلى رواية النوادر يصح وقد قيل على هذه الرواية
~~أيضا لا يصح لأنه لا حاجة والثانية إذا علم القاضي في الرساتيق بحادثة ثم
~~أراد أن يقضي بذلك العلم فعلى ظاهر الرواية على الاختلاف الذي علم قبل تقلد
~~القضاء ا ه كذا في الصغرى وقدم المصنف رحمه الله تعالى في كتاب الدعوى أن
~~المصر شرط لجواز القضاء في ظاهر الرواية فطريقة أن يبعث واحدا من أعوانه
~~حتى يسمع الدعوى PageV08P365 والبينة ويقضي ثم بعد ذلك يمضي قضاءه ا ه .
# ( قوله وكثير من مشايخنا أخذوا برواية النوادر ) قال شمس الأئمة السرخسي
~~كثير أخذوا برواية النوادر أن العلم ليس بشرط لنفوذ القضاء باعتبار الحاجة
~~فإنه إذا خرج القاضي إلى المحدود المدعى عليه وسمع الدعوى ثمة وأراد أن
~~يقضي هناك كيف لا تصح هذه الجملة في شرح أدب القاضي كذا في الصغرى .
# ( تنبيه ) : إذا قلد السلطان إنسانا قضاء بلدة كذا لا يدخل فيه القرى ما
~~لم يكتب في رسمه ومنشوره البلدة والسواد في باب القاضي يقضي بعلمه ما يدل
~~على هذا كذا في الصغرى ا ه .
# وبه جزم في فصول العمادي PageV08P366 ( أخذ القضاء برشوة لا ينفذ حكمه )
~~قال في العمادية القاضي إذا أخذ القضاء برشوة هل يصير قاضيا اختلف فيه
~~المشايخ والصحيح أنه لا يصير قاضيا ولو قضى لا ينفذ قضاؤه ( وإن كان عدلا
~~ففسق بأخذها يستحق العزل ) لوجود سبب الاستحقاق ( وقيل ينعزل ) لأن المقلد
~~اعتقد عدالته فلم يرض بقضائه بدونها وقال قاضي خان أجمعوا أنه إذا ارتشى لا
~~ينفذ قضاؤه فيما ارتشى
# S( قوله أخذ القضاء بالرشوة لا ينفذ حكمه ) كان الأولى أن يقول لا يصير
~~قاضيا كما ذكره شرحا ( قوله وإن كان عدلا ففسق بأخذها يستحق ms2033 العزل ) يعني
~~وجب على السلطان عزله ( قوله وقيل ينعزل ) أي بمجرد الفسق واختاره الكرخي
~~والطحاوي وعلي الرازي صاحب أبي يوسف وهو اختيار حسن لعدم ائتمان الناس على
~~حقوق الناس قوله وقال قاضي خان ) حكاه عنه صاحب البرهان ثم قال وقيل ينفذ
~~فيما ارتشى فكأن القاضي فخر الدين لم يعتبر هذا القيل واعتبر قول الأكثر
~~فحكى الإجماع في عدم نفوذه فيه وقال بعض مشايخنا إن قضاياه فيما ارتشى
~~وفيما لم يرتش باطلة ولو ارتشى ولد القاضي أو كاتبه أو بعض أعوانه فإن كان
~~بأمره ورضاه كان كارتشائه بنفسه فيكون قضاؤه مردودا وإن كان بغير علمه نفذ
~~قضاؤه وكان على المرتشي رد ما قبض .
# ا ه . PageV08P367 ( وينبغي أن يكون موثوقا به في عفافه ) وهو الاحتراز
~~عن الحرام ( وعقله وصلاحه وفهمه وعلمه بالسنة ) وهي ما يروى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ( والآثار ) وهي ما يروى عن الأصحاب رضوان الله تعالى عليهم
~~أجمعين ( ووجوه الفقه ) أي مسائل متعلقة بأحكام الوقائع ( والاجتهاد شرط
~~الأولية ) لا الجواز ( كذا المفتي ) يعني ينبغي أن يكون موصوفا بالصفات
~~المذكورة ولا يشترط فيه أيضا الاجتهاد
# S( قوله وفهمه ) يعني ينبغي أن يوثق به في فهمه عند الخصومة فيجعل سمعه
~~وفهمه وقلبه إلى كلام الخصمين لأنه إذا لم يفهم كلامهما يضيع الحق وينبغي
~~أن لا يكون قلقا ولا ضجرا ولا غضبان ولا جائعا ولا عطشان ولا ممتلئا ولا
~~ماشيا وقت القضاء كما في البدائع PageV08P368 ( ولا يطلب القضاء ) أي
~~بالقلب ( ولا يسأل ) أي باللسان لقوله صلى الله عليه وسلم { من سأل القضاء
~~وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده أي يلهمه الرشد ويوفقه
~~للصواب } ( ويختار الأقدر والأولى ) أي ينبغي للمقلد أن يختار للقضاء من هو
~~أقدر وأولى به ( ولا يكون فظا غليظا جبارا عنيدا ) لأنه خليفة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في القضاء قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { من قلد
~~غيره عملا وفي رعيته من هو أولى به منه فقد خان الله تعالى ورسوله وخان ms2034
~~جماعة المسلمين } وعمل القضاء من أهم أمور الدين وأعمال المسلمين
# S( قوله ولا يطلب القضاء ) فإن طلب لا يولى ( قوله ولا يكون فظا سيئ
~~الخلق غليظا قاسيا جبارا عنيدا ) يعني فيكون شديدا من غير عنف لينا من غير
~~ضعف فمن كان أعرف وأقدر وأوجه وأهيب وأصبر على ما أصابه من الناس كان أولى
~~PageV08P369 ( ويكره التقلد ) أي أخذ القضاء ( لمن خاف الحيف ) أي الظلم
~~والجور على غيره وإن أمن منه لا يكره وقيل يكره بلا إكراه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { من ابتلي بالقضاء فكأنما ذبح بغير سكين } وقيل قد ازدراه
~~بعض القضاة وقال كيف يكون هكذا ثم دعا في مجلسه بمن يسوي شعره فجعل الحلاق
~~يحلق بعض أشعار ذقنه فعطس فأصاب الموسى حلقه وألقى رأسه بين يديه كذا في
~~الكافي ويجوز تقلده من الجائر كما يجوز من العادل لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم تقلدوا القضاء من معاوية بعد أن أظهر الخلاف لعلي كرم الله وجهه مع أن
~~الحق كان مع علي وتقلدوا من يزيد مع فسقه وجوره والتابعون تقلدوا من الحجاج
~~مع كونه أظلم زمانه ( و ) من ( أهل البغي ) قال في العمادية التقلد من أهل
~~البغي يصح وبمجرد استيلاء الباغي لا ينعزل قضاة العدل ويصح عزل الباغي لهم
~~حتى لو انهزم الباغي بعد ذلك لا تنفذ قضاياهم بعده ما لم يقلدهم السلطان
~~العدل
# S PageV08P370 ( قوله وإن أمن منه لا يكره ) قال في البدائع إذا عرض
~~القضاء على من يصلح له من أهل البلد إن كان في البلد عدد يصلحون للقضاء لا
~~يفترض عليه القبول بل هو في سعة من القبول والترك ثم إذا جاز له الترك
~~والقبول اختلفوا في أيهما أفضل فأما إذا لم يصلح له إلا رجل واحد فإنه
~~يفترض عليه القبول إذا عرض عليه ا ه .
# ( قوله وقيل يكره بلا إكراه لقوله صلى الله عليه وسلم .
# .
# .
# إلخ ) احتج الفريق الأول بصنع الأنبياء والرسل صلوات الله وسلامه عليهم
~~وصنع الخلفاء الراشدين والصالحين لأن لنا بهم قدوة ولأن القضاء بالحق إذا ms2035
~~أريد به وجه الله تعالى يكون عبادة خالصة بل هو أفضل العبادات قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم { عدل ساعة خير من عبادة ستين سنة } والحديث محمول على
~~القاضي الجاهل أو العالم الفاسق أو الطالب الذي لا يأمن على نفسه الرشوة
~~فيخاف أن يميل إليها توفيقا بين الدلائل ا ه .
# ( قوله ويجوز تقلده من الجائر ) إنما يجوز التقلد منه إذا أمكنه من
~~القضاء بحق أما إذا لم يمكنه فلا لأن المقصود لا يحصل بالتقلد منه
~~PageV08P371 ( فإن تقلد طلب ديوان قاض قبله ) وهي الخرائط التي فيها نسخ
~~السجلات والصكوك ونحو ذلك لأن القاضي يكتب نسختين أحدهما تكون في يد الخصم
~~والأخرى في ديوان القاضي إذ ربما يحتاج إليها لمعنى من المعاني وما في يد
~~الخصم لا يؤمن عليه من الزيادة والنقصان ثم الورق الذي كتب عليه القاضي
~~المعزول هذه النسخ إن كان من بيت المال يجبر على دفعه لأنه إنما كان في يده
~~لعمله وقد صار العمل لغيره وكذا إذا كان من ماله أو مال الخصوم في الصحيح
~~لأنه ما اتخذه للتمول بل للتدين وكذا الخصوم تركوه في يده في عمله وقد
~~انتقل العمل إلى غيره ( وألزم محبوسا أقر بحق أو قام عليه بينة ) يعني نظر
~~في حال المحبوسين لأنه نصب ناظرا للمسلمين فمن أقر بحق أو أنكر فقامت عليه
~~بينة ألزمه إياه
# S( قوله فإن تقلد طلب ديوان قاض قبله ) قال الزيلعي ويبعث عدلين من
~~أمنائه أو عدلا واحدا والاثنان أحوط ليقبضا ديوان المعزول بحضرته أو بحضرة
~~أمينه ويسألان المعزول عنها شيئا فشيئا لكشف الإشكال عنهما ويضعان كل شيء
~~في خريطة بمفرده .
# ا ه . PageV08P372 ( ولا يقبل قول المعزول عليه إلا ببينة ) لأنه صار
~~كواحد من الرعايا ، وشهادة الواحد ليست بحجة خصوصا إذا كانت بفعل نفسه (
~~وإلا ) أي وإن لم يقر ولم يقم عليهم بينة ( نادى عليه ) أي لم يعجل بتخليته
~~حتى ينادي عليه أي يأمر مناديا ينادي كل يوم إذا جلس من كان يطلب فلان بن
~~فلان المحبوس الفلاني بحق ms2036 فليحضر حتى يجمع بينهما فإذا لم يظهر خصم أخذ منه
~~كفيلا بنفسه ( وخلاه ) أي أطلقه ( ونظر في الودائع وغلات الوقف ) التي
~~وضعها المعزول في أيدي الأمناء ( وعمل بالبينة أو إقرار ذي اليد ) لأن كل
~~ذلك حجة ( لا بقول المعزول ) لما مر ( إلا أن يقر ذو اليد بالتسليم منه )
~~إذ ثبت بإقراره أن اليد كانت للقاضي فيصح إقرار القاضي كأنه في يده في
~~الحال لأن من في يده مال إذا أقر به لإنسان يقبل إقراره
# Sقوله أي يأمر مناديا ينادي عليه كل يوم ) لو قال ينادي عليه أياما كما
~~فعل الزيلعي لكان أولى كما هو ظاهر ( قوله لا بقول المعزول إلا أن يقر ذو
~~اليد بالتسليم منه ) أي فيقبل إقرار القاضي إلا إذا بدأ صاحب اليد بالإقرار
~~لغيره ثم أقر بتسليم القاضي إليه والقاضي يقر به لغيره فيسلم إلى المقر له
~~الأول ويضمن المقر قيمته للقاضي بإقرار الثاني وتمامه في التبيين
~~PageV08P373 ( وجلس للحكم في مسجد والجامع أولى ) لأنه أشهر مواضع البلدة (
~~أو ) جلس ( في داره وأذن ) للناس ( بالدخول فيها ويجلس معه من كان يجلس قبل
~~) لأن الجلوس في داره وحده يورث التهمة ( ورد ) أي لم يقبل ( هدية ) لأن
~~قبولها يؤدي إلى مراعاة المهدي ( إلا من ذي رحم محرم أو ممن اعتاد مهاداته
~~) أي لا يرد منهما ( قدرا عهد ) أي جرت عادته قبل القضاء بمهاداته لأن
~~الأول صلة الرحم والثاني ليس للقضاء بل جرى على العادة ( إن لم يكن لهما
~~خصومة ) إذ لو كانت لكان آكلا بقضائه ( وشهد الجنازة ) لأنه من حقوق المسلم
~~على المسلم ( لا الدعوة الخاصة ) وهي ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها
~~لا يتخذها لأن الخاصة لأجل القضاء بخلاف العامة ( ويعود مريضا ) لأنه أيضا
~~من جملة الحقوق ( ويسوي بين الخصمين جلوسا وإقبالا ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والإشارة والنظر } (
~~ولا يضار أحدهما ولا يشير إليه ولا يلقنه حجة ) للتهمة ( ولا يضحك في وجهه
~~) لأنه إغراء على خصمه ( ولا يمزح ms2037 مطلقا ) أي لا يمازحهما ولا واحدا منهما
~~ولا غيرهما لأنه يزيل مهابة القضاء وهذا أحسن مما قال في الوقاية ولا يمزح
~~معه لما قال في الكافي ولا يمزح معه ولا مع غيره ولا يلقنه حجة للتهمة (
~~ولا يلقن الشاهد شهادته ) بأن يقول له أتشهد بكذا وكذا لأنه إعانة لأحد
~~الخصمين فيكره كتلقين الخصم ( واستحسنه أبو يوسف فيما لا تهمة فيه ) لأن
~~الشاهد قد يحصر PageV08P374 لمهابة المجلس فكان تلقينه إحياء للحق بمنزلة
~~إحصار الخصم والتكفيل
# S PageV08P375 ( قوله وجلس للحكم في مسجد والجامع أولى ) يعني إذا كان
~~وسط البلد وإن كان في الطرف يختار الجلوس وسط البلد ولا بأس بأن يعقد في
~~الطريق ما لم يضيق على المارة ولا يجلس وحده لأنه يورث التهمة وإن جلس وحده
~~لا بأس به إن كان عالما بالقضاء وإن كان جاهلا يستحب له أن يقعد معه أهل
~~العلم قريبا منه للمشورة وكذا أهل العدل للشهادة عليه بخلاف الأعوان حيث
~~يكونون بعيدا عنه لأجل الهيبة ا ه .
# وأطلقه في البدائع عن قيد الجهل فقال من آداب القضاء أن يجلس معه جماعة
~~من أهل الفقه يشاورهم ويستعين برأيهم فيما يحتاج إليه لقوله تعالى {
~~وشاورهم في الأمر } وينبغي أن يجلس معه من يوثق بدينه وأمانته ليهديه إلى
~~الحق والصواب إذا رجع إليه ولا ينبغي أن يشاورهم بحضرة الناس لإذهابه
~~بمهابة المجلس واتهامه بالجهل ولكن يقيم الناس ثم يشاورهم أو يكتب في رقعة
~~أو يكلمهم بلغة لا يفهمها الخصمان وهذا إذا لم يدخله حصر بإجلاسهم عنده ولا
~~يعجز عن الكلام بين أيديهم فإن كان لا يجلسهم فإن أشكل عليه حادثة بعث
~~إليهم ( قوله لا الدعوة الخاصة ) هذا في دعوة الأجنبي وفي دعوة القريب
~~يجيبها ذكره الخصاف بلا خلاف وذكره الطحاوي أن على قولهما لا يجيب الخاصة
~~للقريب وعلى قول محمد يجيب وإنما لا يجيب الدعوة الخاصة للأجنبي إذا لم
~~يتخذ الدعوة لأجله قبل القضاء فعلى هذا لا فرق بينها وبين الهداية كذا في
~~التبيين وقال في البرهان وأجاز له محمد ms2038 حضور دعوة قريبه PageV08P376 الخاصة
~~كالعامة وأبو حنيفة وأبو يوسف معناه منها لمكان التهمة وأصح ما قيل في
~~الفرق بين الخاصة والعامة أن كل ما يمتنع صاحب الدعوة من اتخاذها إذا علم
~~أن القاضي لا يجيب فهي الخاصة وإلا فهي العامة ( قوله ويعود مريضا ) هذا
~~إذا لم يكن له ولا عليه دعوى وكذا الجنازة كما في البرهان ( قوله أي لا
~~يمازحهما .
# .
# .
# إلخ ) .
# أي في مجلس الحكم كما أشار إليه وفي غيره لا يكثر منه وهو بالخيار في
~~بدئهما بالكلام وسكوته إلى أن يبدأه به وهو أحسن ولا يجمع بين النساء
~~والرجال في زحمة بل يجعل الرجال ناحية والنساء ناحية ( قوله ولا يلقن
~~الشاهد شهادته ) أي يكره له ذلك عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف
~~الأول كما في البرهان قوله واستحسنه أبو يوسف ) رجع إليه بعد ما تولى
~~القضاء ( قوله فيما لا تهمة فيه ) مثل أن يدعي ألفا وخمسمائة والمدعى عليه
~~ينكر خمسمائة وشهد الشاهد بألف فقال القاضي يحتمل أنه أبرأه من الخمسمائة
~~واستفاد الشاهد بذلك علما ووفق في شهادته كما وفق القاضي فإنه يجوز
~~بالاتفاق كما في البرهان PageV08P377 ( وإذا ثبت الحق على الخصم بإقراره أو
~~ببينة أمره ) أي القاضي المقر ( بدفعه ) أي دفع الحق ( فإن أبى ) أي امتنع
~~عن الدفع ( حبسه ) شرط الإباء بعد أمره ولم يفرق بين ما إذا ثبت الحق عليه
~~ببينة أو إقرار وفرق بينهما في الهداية فقال إذا ثبت بالبينة يحبسه كما ثبت
~~لظهور المطل بإنكاره وإن ثبت بإقراره لم يعجل بحبسه إذ لم يعرف كونه مماطلا
~~في أول الوهلة فلعله طمع في الإمهال فلم يستصحب المال فإذا امتنع بعد ذلك
~~حبسه لظهور مطله ومثله حكي عن الصدر الشهيد والمحكي عن شمس الأئمة عكسه
~~لأنه إذا ثبت بالبينة يعتذر ويقول ما علمت أن له علي دينا إلا الساعة فإذا
~~علمت قضيت ولا يأتي ذلك في الإقرار والأحسن ما ذكر هاهنا كما قاله الزيلعي
~~( قدر ما يرى ) اختلف في تقدير مدة الحبس والصحيح أنه مفوض إلى ms2039 رأي القاضي
~~لأن الحبس للإيذاء وأحوال الناس فيه متفاوتة ( بطلب ذي الحق ) متعلق بقوله
~~حبسه وكذا قوله ( فيما لزمه ) متعلق به ( بدلا عن مال حصل له كثمن مبيع أو
~~قرض أو التزمه بعقد كالمهر المعجل وبدل الخلع ودين الكفالة ) لأن المال إذا
~~حصل في يده ثبت غناه به وإقدامه على التزامه باختياره دليل يساره .
# ( وفي غيرها ) من الديون ( لا ) أي لا يحبس ( إن ادعى الفقر ) إذ لا دليل
~~على اليسار ( إلا أن يثبت غريمه غناه ) فيحبسه قدر ما يراه كما مر لأن دليل
~~اليسار إذا لم يوجد كان القول لمن عليه الدين وعلى المدعي إثبات غناه
~~فيحبسه ( ثم يسأل عنه فإن PageV08P378 لم يظهر له مال أطلقه ) فنظرة إلى
~~ميسرة فحبسه بعده يكون ظلما ( ولم يمنع غرماءه عنه ) لأن ثبوت حقه عليه لا
~~يمنع طلب الآخر حقه منه ( ولا يقبل بينة على إفلاسه قبل حبسه ) لأنها بينة
~~على النفي فلا تقبل ما لم تتأيد بمؤيد وهو الحبس وبعده تقبل على سبيل
~~الاحتياط ( وبينة اليسار أولى ) يعني إذا أقام المدعي بينة على اليسار
~~والمدعى عليه على الإعسار فبينة اليسار أولى لأنه عارض والبينة للإثبات (
~~وأبد حبس الموسر ) لأن الحبس جزاء الظلم فإذا امتنع من أداء الحق مع القدرة
~~عليه ظهر ظلمه فيجازى بتأبيد حبسه ( لا يحبسه لنفقة ماضية لزوجته وولده )
~~لأنها تسقط بمضي الزمان وإن لم تسقط بأن حكم الحاكم بها أو اصطلح الزوجان
~~عليها فلا يحبس أيضا لأنها ليست ببدل عن مال ولا لزمته بعقد على ما ذكرنا (
~~بل ) يحبس ( في الإنفاق عليهما إذا أبى ) عن الإنفاق لأن النفقة لحاجة
~~الوقت وفي تركه قصد إهلاكهما فيحبس لدفع هلاكهما
# S PageV08P379 ( قوله والأحسن ما ذكره هنا كما قال الزيلعي ) كان ينبغي
~~أن يذكر ما قاله الزيلعي بعده والصواب لا يحبسه فيهما أي في صورتي لزوم
~~المال بعقد أو مبادلة إذا طلب المدعي ذلك حتى يسأله فإن أقر أن له مالا
~~أمره بالدفع فإن أبى حبسه لظهور مطله وإن أنكر المال والمدعي يقول له ms2040 مال
~~فالقاضي يقول للمدعي ألك بينة أن له مالا فإن أقام البينة أن له مالا أمره
~~بالدفع فإن أبي حبسه وإن عجز عن البينة والمدعي يدعي أن له مالا وهو ينكر
~~كان القول قول المدعى عليه فيما ذكر في المختصر .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : هذا في غير دين الولد والأجداد والجدات وإن علوا ومولى
~~المأذون إن لم يكن مديونا كما في التبيين ( قوله ودين الكفالة ) هذا إذا لم
~~يكن كفيلا عن أصل ككفيل أم فلا يحبس لما يلزم من القول بحبسه أن يحبس
~~الكفيل الأم ولا يجوز ولنا فيه رسالة ( قوله ثم يسأل عنه ) قال شيخ الإسلام
~~سؤال القاضي عن حاله بعد الحبس احتياطا وليس بواجب لأن الشهادة بالإعسار
~~شهادة بالنفي فكان للقاضي أن يعمل برأيه ولا يسأل ولكن لو سأل مع هذا كان
~~أحوط كذا في التبيين ( قوله ولم يمنع غرماءه عنه ) هذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله فيلازمونه ويأخذون فضل كسبه لعدم تحقق القضاء بالإفلاس عنده إذ المال
~~غاد ورائح ولأن وقوف الشهود على عسرته من حيث الظاهر فيصلح لدفع الحبس عن
~~المديون لا لإبطال حق الغريم في الملازمة ومنعه أبو يوسف ومحمد عنهما أي
~~الملازمة وأخذ فضل الكسب إلى أن يقيم PageV08P380 بينة أنه اكتسب مالا كما
~~في البرهان وقول زفر كقولهما كما في التبيين ( قوله ولا يقبل بينة على
~~الإفلاس قبل حبسه ) قال في البرهان لو رأى أن يسأل عنه قبل مضي الحبس كان
~~له ذلك وأما السؤال قبل الحبس وقبول بينة الإعسار فعن محمد تقبل وبه أفتى
~~محمد بن الفضل وإسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة وهو قول الشافعي والأكثر أنها
~~لا تقبل قبل الحبس وهو قول مالك وهو الأصح فإن بينة الإعسار بينة على النفي
~~فلا تقبل حتى تتأيد بمؤيد وبعد مضي المدة تأيدت ا ه .
# ولقائل أن يقول لو سمعها قبل الحبس ثم حبسه ولم يظهر له مال لا مانع من
~~اعتماده على ما سبق من الإخبار ويؤيده ما قدمناه عن شيخ الإسلام ا ه ms2041 وفي
~~إطلاق البينة على الإخبار بحالة تسامح لما قال في الصغرى خبر الواحد العدل
~~الثقة يكفي والاثنان أحوط ولا يشترط لفظ الشهادة ا ه .
# وكيفية الإخبار أن يقول إن حال المعسرين في نفقته وكسوته وحاله ضيقة وقد
~~اختبرنا في السر والعلانية كما في التبيين ( تنبيه ) : قال في البرهان لو
~~طلب المديون يمين المدعي أنه ما يعلم أنه معسر حلف فإن نكل أطلقه ولو قبل
~~الحبس وإن حلف حبسه ا ه .
# ومثله في الصغرى إلا أنه قال وإن حلف أبد الحبس في أدب القاضي لشمس
~~الأئمة الحلواني ا ه .
# وفي إطلاق التأبيد تسامح كما لا يخفى أنه لتعرف حاله بحسب ما يراه القاضي
~~( قوله لا يحبسه لنفقة ماضية لزوجته وولده ) كذا كل دين غيرها لولده كما
~~ذكرنا وكذا الكسوة الماضية PageV08P381 المقررة للمرأة لأنها ليست واجبة
~~بعقد وهي من النفقة وهي حادثة حال ( قوله بل في الإنفاق عليهما إذا أبى عن
~~الإنفاق ) قال الكمال يحبس كل من وجبت عليه النفقة فأبى عن الإنفاق أبا كان
~~أو أما أو جدا .
# ا ه .
# ( تنبيه ) : وهل يحبس من امتنع من الإنفاق على من وجب عليه نفقة قريب
~~محرم له فلينظر .
# ( تتمة ) : لا يحبس في الدين المؤجل وكذا لا يمنع من السفر قبل حلول
~~الأجل سواء بعد محله أو قرب لأنه لا يملك مطالبته قبل حل الأجل فلا يملك
~~منعه ولكن له أن يخرج معه حتى إذا حل الأجل منعه من المضي في سفره إلى أن
~~يوفيه دينه كما في البدائع PageV08P382 ( تقضي المرأة في غير حد وقود ) لما
~~مر أن القضاء يستقى من الشهادة وشهادتها جائزة في غيرهما فكذا قضاؤها فيه
~~لا يجوز فيهما لما فيها من شبهة البدلية PageV08P383 ( ولا يستخلف قاض ) أي
~~لا ينصب نائبا لأن المفوض إليه القضاء لا التقليد ولا يتصرف في غير ما فوض
~~إليه كالوكيل لا يوكل بلا إذن الموكل ( إلا إذا فوض ) أي الاستخلاف ( إليه
~~) بأن قيل له من قبل السلطان ول من شئت ( بخلاف المأمور بإقامة الجمعة )
~~وهو الخطيب ms2042 ( فإنه يستخلف في الصلاة للضرورة ) لكونها على شرف الفوات فلو
~~لم يجز لفاتت الجمعة ( من سمع الخطبة ) مفعول يستخلف وقد مر تحقيقه في باب
~~صلاة الجمعة وفرع على قوله إلا إذا فوض إليه بقوله ( فنائب القاضي المفوض
~~إليه نائب عن الأصل ) يعني السلطان ( فلا يعزله ) أي إذا كان نائبا عن
~~الأصيل لا يعزله القاضي ( إلا إذا فوض إليه ) بأن قيل له من قبل السلطان
~~استبدل من شئت فحينئذ يجوز له العزل ( ولا ينعزل ) أي نائب القاضي ( بخروجه
~~) أي القاضي ( عن القضاء ) هذا أيضا فرع على ما قبله ( ونائب غيره ) أي
~~نائب غير المفوض إليه ( إن قضى عنده أو أجازه ) أي لم يقض عنده لكنه سمع
~~أنه قضى في غيبته وأجازه ( صح ) قضاؤه لأن المقصود حضور رأي الأول وقد وجد
~~( يمضي حكم قاض آخر ) يعني إذا رفع إليه حكم قاض أمضاه إذا كان مجتهدا فيه
~~( لا ما خالف الكتاب أو السنة المشهورة أو الإجماع ) إذ لا مزية لأحد
~~الاجتهادين على الآخر وقد تأيد الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما هو
~~دونه فلو قضى قاض بشاهد ويمين المدعي أو بثبوت حل الوطء بمجرد النكاح في
~~مطلقة الثلاث أو بجواز بيع متروك التسمية عمدا أو بجواز بيع درهم بدرهمين
~~لا PageV08P384 ينفذ أما الأول فلمخالفته الكتاب لأنه تعالى قال {
~~واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان } هذا إنما
~~يذكر لقصر الحكم عليه ولأنه قال ذلك { أدنى أن لا ترتابوا } ولا مزيد على
~~الأدنى وأما الثاني فلأنه مخالف للحديث المشهور وهو حديث العسيلة وأما
~~الثالث فلأنه مخالف لما اتفقوا عليه في الصدر الأول فكان قضاؤه بخلاف
~~الإجماع وأما الرابع فلأن الخلاف فيه منقول عن ابن عباس رضي الله عنهما فقد
~~أنكر عليه الصحابة فلا يعتبر خلافه كذا في الكافي وقد فرع على قوله يمضي
~~حكم قاض آخر بقوله ( فإن أمضى ) جزاء هذا الشرط قوله الآتي نفذ
# S PageV08P385 ( قوله فإنه يستخلف في الصلاة من سمع الخطبة ) ليس على
~~إطلاقه لما قال الزيلعي ms2043 إن أحدث قبل الشروع في الجمعة لم يجز له أن يستخلف
~~إلا من شهد الخطبة وإن كان شرع فيها جاز أن يستخلف من لم يدرك الخطبة
~~وقدمناه في باب الجمعة عن الكمال ( قوله ولا ينعزل أي نائب القاضي بخروجه
~~أي القاضي عن القضاء ) حكى في الأشباه والنظائر خلافا في المسألة ومن قال
~~بعدم انعزاله بخروج القاضي عن القضاء لكونه نائبا عن الأصل فيدل على أن
~~النواب الآن ينعزلون بعزل القاضي وموته لأنهم نواب القاضي من كل وجه فهو
~~كالوكيل مع الموكل ولا يفهم أحد الآن أنه نائب السلطان ولهذا قال العلامة
~~ابن الغرس ونائب القاضي في زماننا ينعزل بعزله وبموته فإنه نائبه من كل وجه
~~ا ه .
# ( قوله ونائب غيره إن قضى عنده أو أجازه صح ) يعني إن صلح النائب قاضيا
~~كأن لا يكون رقيقا ولا محدودا في قذف ( قوله يمضي حكم قاض آخر ) قالوا شرطه
~~أن يكون عالما باختلاف العلماء حتى لو قضى في فصل مجتهد فيه وهو لا يعلم
~~بذلك لا يجوز قضاؤه عند عامتهم ولا يمضيه الثاني ذكره في النهاية معزيا إلى
~~المحيط وقال شمس الأئمة هذا هو ظاهر المذهب كذا في التبيين ( قوله ولأنه
~~قال ذلك أدنى أن لا ترتابوا ) كذا في نسخ وليس التلاوة فإنها { ذلكم أقسط
~~عند الله وأقوم للشهادة وأدنى أن لا ترتابوا } وفي بعض النسخ ولأنه قال {
~~وأدنى أن لا ترتابوا } ولا اعتراض عليها PageV08P386 ( قضاء من حد في قذف
~~وتاب أو ) قضاء ( الأعمى أو ) قضاء ( امرأة ) قوله ( بحد أو قود ) متعلق
~~بقوله قضاء ( أو ) قضاء ( قاض لامرأته ، و ) قاض ( بشهادة المحدود التائب ،
~~و ) شهادة ( الأعمى ، و ) قاض ( لامرأة بشهادة زوجها ، و ) قاض ( بحد أو
~~قود بشهادتها ) أي بشهادة امرأة ( نفذ ) أمره لأن كلا منها مجتهد فيه ولم
~~يخالف ما ذكر ( حتى لو أبطله ثان نفذه الثالث ) لأن الاجتهاد الأول كالثاني
~~والأول تأيد باتصال القضاء به فلا ينقض باجتهاد لم يتأيد به لأنه دونه
~~والقضاء حق الشرع يجب صيانته ومن صيانته أن يلزم ms2044 ولا يعترض عليه
~~PageV08P387 ( وأما قضاء عبد وصبي مطلقا ) أي سواء كان على مسلم أو كافر .
# ( و ) قضاء ( كافر على مسلم فلا ينفذ أبدا ) لانتفاء أهلية الشهادة فيهم
~~عليه ( يوم الموت لا يدخل تحت القضاء بخلاف يوم القتل ) يعني إذا ادعى رجل
~~أن أباه مات في يوم كذا وقضى به فادعت امرأة أن الميت تزوجها بعد ذلك اليوم
~~يسمع ويقضي بالنكاح ولو ادعى قتله فيه وقضى به لم تسمع دعواها النكاح بعده
~~كذا إذا ادعى أن فلانا مات وترك هذا ميراثا لأمي وماتت وتركت ميراثا لي
~~وقضى له بالبينة فقال المدعى عليه إن أمك التي تدعي الإرث عنها ماتت قبل
~~فلان الذي تدعي أنه مات أولا وأقام البينة لم يصح الدفع وسره أن القضاء
~~بالبينة عبارة عن رفع النزاع ، والموت من حيث إنه موت ليس محلا للنزاع
~~ليرتفع بإثباته بخلاف القتل فإنه من حيث هو هو محل للنزاع كما لا يخفى
~~PageV08P388 ( القضاء بحل أو حرمة بشهادة زور ينفذ ظاهرا وباطنا إذا ادعاه
~~بسبب معين ) يعني العقود كالبيع والشراء والإجارة والنكاح والفسوخ كالإقالة
~~والفرقة بطلاق ونحوه فإنه ينفذ فيها عند أبي حنيفة ظاهرا وباطنا وعند
~~الباقين ينفذ ظاهرا لا باطنا ( بخلاف الأملاك المرسلة ) وهي التي لم يذكر
~~فيها سبب معين فإنهم أجمعوا أنه ينفذ فيها ظاهرا لا باطنا لأن الملك لا بد
~~له من سبب وليس بعض الأسباب أولى من البعض لتزاحمها فلا يمكن إثبات السبب
~~سابقا على القضاء بطريق الاقتضاء وفي النكاح والشراء يقدم النكاح والشراء
~~تصحيحا للقضاء وفي الهبة والصدقة روايتان عن أبي حنيفة والمراد بالنفاذ
~~ظاهرا أن يسلم القاضي المرأة نفسها إلى الرجل ويقول سلمي نفسك إليه فإنه
~~زوجك وبالنفاذ باطنا أن يحل له وطؤها ويحل لها التمكين فيما بينها وبين
~~الله تعالى ، لهم أن شهادة الزور حجة ظاهرا لا باطنا فينفذ القضاء كذلك لأن
~~القضاء ينفذ بقدر الحجة وله ما روي أن رجلا ادعى على امرأة نكاحا بين يدي
~~علي رضي الله عنه وأقام شاهدين وقضى بالنكاح بينهما ms2045 فقالت إن لم يكن بد يا
~~أمير المؤمنين فزوجني منه فقال علي شاهداك زوجاك ولو لم ينعقد العقد بينهما
~~بقضائه لما امتنع من تجديد النكاح عند طلبها ورغبة الزوج فيها وقد كان في
~~ذلك تحصينها من الزنا وكان الشهود زورا بدليل القصة
# S PageV08P389 قوله ينفذ فيها عند أبي حنيفة ظاهرا وباطنا وعند الباقي
~~ينفذ ظاهرا لا باطنا ) المراد بالباقين الصاحبان والأئمة الثلاثة وقال في
~~البرهان وقضاؤه بشهادة الزور في العقود والفسوخ نافذا ظاهرا وباطنا عند أبي
~~حنيفة وقصراه على الظاهر كما في الأملاك المرسلة وعليه الفتوى وإنما كانت
~~الفتوى على قولهما لظهور أدلتهما بالنسبة إلى دليله وإن بالغ صاحب المبسوط
~~في توجيهه في كتاب الرجوع عن الشهادة وتبعه في ذلك بعض شراح الهداية ا ه
~~قوله ولو عامدا ففيه روايتان .
# .
# .
# إلخ ) الخلاف ثابت على الصحيح .
# وفي خزانة الأكمل عن شرح الجامع الكبير أن هذا بلا خلاف بين أصحابنا كذا
~~في شرح المنظومة لابن الشحنة وقال الكمال لو قضى في المجتهد فيه ناسيا
~~لمذهبه مخالفا لرأيه نفذ عند أبي حنيفة رواية واحدة وإن كان عامدا ففيه
~~روايتان وعندهما لا ينفذ في الوجهين أي وجه النسيان والعمد والفتوى على
~~قولهما وذكر في الفتاوى الصغرى أن الفتوى على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فقد اختلف في الفتوى والوجه في هذا الزمان أن يفتي بقولهما لأن
~~التارك لمذهبه عمدا لا يتركه إلا لهوى باطل لا لقصد جميل وأما الناسي فلأن
~~المقلد ما قلده إلا ليحكم بمذهبه لا بمذهب غيره هذا كله في القاضي المجتهد
~~فأما المقلد فإنما ولاه ليحكم بمذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلا يملك
~~المخالفة فيكون معزولا بالنسبة إلى ذلك الحكم ا ه .
# ونقل هذا في البرهان عن الكمال ثم قال وهذا صريح الحق الذي يعض عليه
~~PageV08P390 بالنواجذ .
# ا ه .
# ( فائدة ) اليمين المضافة إذا فسخت بعد التزوج لا يحتاج إلى تجديد العقد
~~ولو وطئها الزوج بعد النكاح قبل الفسخ ثم فسخ حكي عن برهان الأئمة يكون
~~الوطء حلالا كما في ms2046 الفتح PageV08P391 ( القضاء في مجتهد فيه ) الباء في
~~قوله ( بخلاف رأيه ) متعلق بالقضاء المراد بخلاف الرأي خلاف أصل المذهب
~~كالحنفي إذا حكم على مذهب الشافعي أو نحوه بالعكس وأما إذا حكم الحنفي بما
~~ذهب إليه أبو يوسف أو محمد أو نحوهما من أصحاب الإمام فليس حكما بخلاف رأيه
~~( لو ) كان قضاؤه ( ناسيا مذهبه نفذ عند أبي حنيفة ولو عامدا ففيه روايتان
~~) وجه النفاذ أنه ليس بخطأ بيقين ( وعندهما لا ينفذ في الوجهين ) لأنه قضى
~~بما هو خطأ عنده ( قيل عليه الفتوى ) قاله في الهداية ( وقيل الفتوى على
~~النفاذ فيهما ) في الفتاوى الصغرى إذا قضى في محل الاجتهاد وهو لا يرى ذلك
~~بل يرى خلافه ينفذ عند أبي حنيفة وعليه الفتوى كذا في الكافي PageV08P392 (
~~لا يقضى على غائب ولا له ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه
~~لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع الآخر } ولأن القضاء لقطع المنازعة ولا
~~منازعة هنا لعدم الإنكار فلا يصح القضاء ( إلا بحضور نائبه حقيقة كوكيله
~~ووصيه أو شرعا كوصي القاضي أو حكما بأن يكون ما يدعي على الغائب سببا لما
~~يدعي على الحاضر فينتصب الحاضر خصما عن الغائب ) ويصير القضاء عليه كالقضاء
~~على الغائب ( كما إذا برهن على ذي يد أنه اشترى المدعى من فلان الغائب فحكم
~~على الحاضر كان حكما على الغائب ) يعني ادعى عينا في يد غيره أنه اشتراها
~~من فلان الغائب وأقام البينة على ذي اليد وقضى به ثم حضر الغائب وأنكر ذلك
~~لا يلتفت إلى إنكاره ولا يحتاج إلى إعادة البينة لأنه صار مقضيا عليه فإن
~~المدعي لا يتوسل إلى إثبات حقه على الحاضر إلا بإثباته على الغائب ( ولو )
~~كان ما يدعيه على الغائب ( شرطا ) لما يدعيه على الحاضر ( لا ) أي لا يكون
~~الحكم على الحاضر حكما على الغائب ( إذا كان فيه إبطال حق الغائب ) كمن قال
~~لامرأته إن طلق فلان امرأته فأنت طالق فأقامت زوجة الحالف بينة أن فلانا
~~طلق امرأته ووقع الطلاق علي لا تقبل بينتها في الأصح ms2047 لأن فيه ضررا على
~~الغائب لإبطال نكاحه بخلاف ما لو لم يتضمن ضررا كما لو علق طلاقها بدخول
~~فلان الدار فإنه تقبل لعدم تضمنه إبطال حق الغائب وهاهنا زيادة تفصيل ذكرت
~~في المنية فمن أرادها فلينظر فيها ( وأما إذا قضى عليه ) أي على الغائب
~~متعلق بقوله PageV08P393 لا يقضى على غائب ( فقيل ينفذ وقيل لا ) قال في
~~العمادية الحكم على الغائب ينفذ عند الشافعي وينفذ عندنا في إحدى الروايتين
# S( قوله لا تقبل بينتها في الأصح ) احتراز عن قول من قال إنها تقبل في
~~الشرط أيضا ومنهم علي البزدوي ( قوله وأما إذا قضى على غائب فقيل ينفذ وقيل
~~لا ) قدم المصنف رحمه الله تعالى في باب خيار العيب أن القضاء على الغائب
~~من غير خصم ينفذ في أظهر الروايتين عن أصحابنا ا ه .
# وقال الكمال بعد حكاية الخلاف في النفاذ والذي يقتضيه النظر أن نفاذ
~~القضاء على الغائب موقوف على إمضاء قاض لأن نفس القضاء هو المجتهد فيه فهو
~~كقضاء المحدود في قذف ونحوه وحيث قضى على غائب فلا يكون عن إقرار عليه ا ه
~~PageV08P394 ( التركة إذا استغرقت بالدين فولاية البيع للقاضي لا للورثة )
~~إذ لا ملك للورثة فيها فلا يكون لهم ولاية البيع ( يقرض ) أي القاضي ( مال
~~الوقف والغائب واليتيم ويكتب ) أي الصك لذكر الحق ( لا الأب والوصي ) أي لا
~~يقرض الأب مال ابنه ولا الوصي مال اليتيم والفرق أن في الإقراض مصلحتهم
~~لبقاء الأموال محفوظة مضمونة والقاضي يقدر على التحصيل بخلاف الأب والوصي
# S PageV08P395 ( قوله التركة .
# .
# .
# إلخ ) أقول في الفصل الثالث من العمادية أن المأذون المديون لا يبيعه
~~القاضي إلا بحضرة مولاه .
# ا ه .
# فكذلك لا تباع التركة المستغرقة إلا بحضرة الورثة لما لهم من حق إمساكها
~~وقضاء الدين من مالهم والجامع بين المسألتين تعلق الحق للوارث كالمولى (
~~قوله يقرض مال الوقف والغائب واليتيم ) يعني من مليء يؤتمن ولا يخاف منه
~~الجحود ينبغي للقاضي أن يتفقد أحوال الذين أقرضهم مال الأيتام حتى لو اختل
~~حال أحد منهم أخذ منه ms2048 المال لأن القاضي وإن كان قادرا على الاستخلاص لكن
~~إنما يقدر من الغني لا من الفقير ألا يرى أنه ليس له أن يقرض المعسر ابتداء
~~فكذا ليس له أن يتركه عنده انتهاء كذا في التبيين قوله لا الأب ) هذا على
~~أظهر الروايتين كما في التبيين وقال الرهاوي ولو كان الأب قاضيا لأنه لا
~~يقضي لولده فتنتفي العلة المسوغة لجواز إقراضه ا ه .
# وفي أخذه مال طفله قرضا روايتان قاله الزيلعي ( قوله حكما من صلح قاضيا )
~~يتناول تحكيم الفاسق والمرأة والكافر في حق الكافر لأنه أهل للشهادة في حقه
~~ولذا يجوز تقليده القضاء ليحكم بين أهل الذمة ذكره الزيلعي ( قوله أو قود )
~~هذا على ما ذكره الخصاف وأجاز في المحيط التحكيم في القصاص ذكره الزيلعي
~~والجوهرة عن الذخيرة ( قوله ولا يفتي به أي بصحته في غير ما ذكر لئلا
~~يتجاسر العوام فيه ) قال في البرهان ولئلا يذهب مهابة منصب القضاء ( قوله
~~فإن قيل .
# .
# .
# إلخ ) أصله من كافي النسفي وتصرف في PageV08P396 الجواب بتغيير العبارة
~~بما أدى إلى تسمية الركن شرطا وبانعدام الركن يفوت الشيء لأن تحكيم كل
~~منهما ركن والأهلية شرط فقوله قلنا .
# .
# .
# إلخ المنفي اشتراط اجتماعهما على إبطال التحكيم فينفرد كل منهما بإبطاله
~~فقوله كما في البناء متعلق بقوله لا يجب فالنفي منصب عليه فلم يكن البقاء
~~مشبها بالابتداء الذي سماه المصنف بناء لمباينته له ولم يأت محشي الكتاب
~~الواني بأزيد مما قاله المصنف رحمهما الله تعالى ( قوله شرطا لبقاء ) أقول
~~هذا تحريف من الناقل عن خط المصنف وصوابه شرط انتفاء وأوضحته برسالة
~~PageV08P397 ( قضى بالجور متعمدا وأقر به فالغرم عليه في ماله ولو ) قضى
~~بالجور ( خطأ فعلى المقضي له ) كذا في التتارخانية والواقعات للصدر الشهيد
~~PageV08P398 ( حكما ) أي جعل الخصمان بينهما حكما ( من صلح قاضيا ) أي لم
~~يتصف بما ينافي القضاء ( فحكم بينهما ببينة أو إقرار ) معنى الحكم بالبينة
~~رفع النزاع بينهما بها ومعنى الحكم بالإقرار الإلزام على المقر بموجبه ذكره
~~في النهاية ( أو نكول في غير حد أو قود أو دية ms2049 على العصبة ورضيا ) بحكمه (
~~صح ) الأصل أن حكم المحكم بمنزلة الصلح فما يجوز استيفاؤه بالصلح يجوز
~~التحكيم فيه وما لا فلا واستيفاء الحد والقود والدية لا تجوز بالصلح فلا
~~يجوز التحكيم فيها ( ولا يفتى به ) أي بصحته ( في غير ما ذكر ) لئلا يتجاسر
~~العوام فيه ( كذا ) أي صح ( إخباره بإقرار أحد الخصمين وبعدالة شاهد حال
~~ولايته ) أي بقاء تحكيمهما ( لا ) أي لا يصح إخباره ( بحكمه ) لانقضاء
~~ولايته كالقاضي المعزول إذا قال قضيت عليك بكذا ( ولكل منهما الرجوع قبل
~~حكمه ) لأنه محكم من جهتهما فيتوقف حكمه على رضاهما فإن قيل التحكيم يثبت
~~باتفاقهما فينبغي أن لا يصح الإخراج إلا باتفاقهما قلنا شرط وجود الشيء لا
~~يجب أن يكون بجميع أجزائه شرطا لبقاء ذلك الشيء كما في البناء ( لا بعده )
~~أي لا يصح الرجوع بعد حكمه لأنه صدر عن ولاية عليهما كالقاضي إذا قضى ثم
~~عزل لا يبطل قضاؤه PageV08P399 ( لا يصح حكمه لأبويه وولده وزوجته ) كحكم
~~القاضي المولى إذ لا تقبل شهادته لهم للتهمة فأولى أن لا يصح قضاؤه لهم (
~~بخلاف حكمهما ) أي المولى والمحكم ( عليهم ) حيث لا يجوز لعدم التهمة فيه
~~PageV08P400 ( وإن حكما رجلين فلا بد من اجتماعهما ) حتى لو حكم أحدهما
~~بدون الآخر لم يجز لأنه أمر يحتاج فيه إلى الرأي والرضا برأي المثنى فيما
~~يحتاج فيه إلى الرأي لا يكون رضا برأي الواحد كما في البيع والخلع ونحوهما
~~( رفع حكمه إلى المولى إن وافق مذهبه أمضاه ) إذ لا فائدة في نقضه ثم في
~~أحكامه ( وإلا ) أي وإن خالف ( أبطله ) فرق بين هذا وبين ما إذا رفع إلى
~~القاضي قضية قاض آخر فإنه لا يرده وإن خالف رأيه إذا كان ذلك في فصل مجتهد
~~فيه ووجهه أن المحكم له ولاية على المحكمين دون غيرهما والقاضي الذي رفع
~~إليه حكمه غيرهما فلا يكون حجة عليه وكان كالصلح فله أن يرده إذا خالف رأيه
~~وأما القاضي فله ولاية على كل الناس فكان قضاؤه حجة في حق الكل فلا يكون
~~لهذا القاضي أن ms2050 يرده إذا صادف القضاء محله بأن يكون فصلا مجتهدا فيه
~~PageV08P401 ( فائدة ) : إذا غاب المدعى عليه بعدما سمع القاضي البينة عليه
~~أو غاب الوكيل بالخصومة بعد قبول البينة قبل التعديل أو مات الوكيل ثم عدلت
~~تلك البينة قيل لا يقضي وقيل يقضي وقال شمس الأئمة وهذا أرفق بالناس ولو
~~أقر المدعى عليه ثم غاب يقضى عليه بإقراره في قولهم وإن غاب الوكيل أو مات
~~بعدما أقيمت عليه البينة ثم حضر الموكل يقضى عليه بتلك البينة وكذا لو غاب
~~الموكل ثم حضر الوكيل فإنه يقضى عليه بتلك البينة وكذا لو مات المدعى عليه
~~بعدما أقيمت عليه البينة يقضى بها على الوارث وكذا لو أقيمت البينة على أحد
~~الورثة ثم غاب يقضى بها على الوارث الآخر وكذا لو أقيمت البينة على نائب
~~الصغير ثم بلغ الصغير يقضى بها عليه ولا يكلف بإعادة البينة كذا في الخانية
# S( قوله ثم عدلت تلك البينة قيل لا يقضي وقيل يقضي ) جعل في المبسوط
~~الأول قول محمد والثاني قول الثاني كذا بخط المرحوم العلامة علي المقدسي (
~~قوله وقال شمس الأئمة وهذا أرفق بالناس ) الإشارة إلى قوله وقيل يقضي .
# وفي شرح المنظومة لابن الشحنة وقال أبو يوسف يقضي عليه قال وهو اختيار
~~الخصاف وقال الحلواني هو أوفق بالناس انتهى والله أعلم PageV08P402 ( باب
~~كتاب القاضي ) قال في الهداية باب كتاب القاضي إلى القاضي ثم قال : فإن
~~شهدوا على خصم حكم بالشهادة لوجود الحجة وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا ، وقال
~~في النهاية المراد بالخصم هو الوكيل عن الغائب أو المسخر الذي جعله وكيلا
~~لإثبات الحق ولو كان المراد بالخصم هو المدعى عليه لما احتيج إلى كتاب قاض
~~آخر لأن حكم القاضي قد تم على الأول أقول لا يخفى ما فيه من التكلف ،
~~والأحسن أن يقال إن قوله : فإن شهدوا على خصم ليس بمقصود بالذات في هذا
~~الباب بل توطئة لقوله ، وإن شهدوا بغير خصم لم يحكم ، ونظائره كثيرة وترك
~~هاهنا قوله : إلى القاضي لأن هذا الباب غير مختص به بل ms2051 بين فيه السجل ،
~~والمحضر ، والصك ، والوثيقة .
# Sباب كتاب القاضي PageV08P403 ( شهدا على خصم حاضر حكم ) أي القاضي ( بها
~~) أي بشهادتهما ( وكتب به ) أي بحكمه ( وهو السجل ) في المغرب السجل كتاب
~~الحكم وقد سجل عليه القاضي به فالسجل كتاب قاض ذكر فيه حكمه سواء كان منه
~~إلى قاض آخر أو لا الثاني ظاهر ، والأول يكون في صورة الاستحقاق فإن المدعى
~~عليه إذا كان محكوما عليه وأراد الرجوع على بائعه وهو في بلدة أخرى وطلب من
~~القاضي أن يكتب حكمه إلى قاضي تلك البلدة ليحصل حقه يكتبه القاضي وقد يكون
~~أيضا سجلا لتضمنه الحكم . PageV08P404 ( أو ) شهدا ( على ) خصم ( غائب لم
~~يحكم ) بتلك الشهادة لما مر أن القضاء على الغائب لا يصح ( وكتب بها ) أي
~~بتلك الشهادة ( إلى قاض ) يكون الخصم في ولايته ( ليحكم المكتوب إليه وهو
~~الكتاب الحكمي ) سمي به لأن المقصود به حكم المكتوب إليه .
# S( قوله لما مر أن القضاء على الغائب لا يصح ) يعني لا يحل أو لا ينفذ
~~لما قدمه من الاختلاف في النفاذ ( قوله ليحكم المكتوب إليه ) يعني إن وافق
~~مذهبه لما قال الزيلعي ولو حكم به يعني على الغائب حاكم يرى ذلك ثم نقل
~~إليه نفذه بخلاف الكتاب الحكمي حيث لا ينفذ خلاف مذهبه لأن الأول محكوم به
~~فلزمه ، والثاني ابتداء حكم فلا يجوز له ا ه .
# وهذا إذا كان بينهما مسافة بحيث لا يمكن ذهاب الشاهد وإيابه في يومه على
~~المفتى به كما في البرهان . PageV08P405 ( وكتاب القاضي إلى القاضي نقل
~~الشهادة حقيقة ) لأن مضمونه ذلك ( ويقبل فيما لا يسقط بشبهة ) احتراز عن
~~الحد ، والقود لما سيأتي ( كالدين ) فإنه يعرف بالقدر ، والوصف ولا يحتاج
~~فيه الإشارة ( والعقار ) فإنه يعرف بالتحديد ولا يحتاج فيه إلى الإشارة (
~~والنكاح ) بأن ادعى رجل نكاحا على امرأة أو بالعكس وأراد كتاب القاضي بذلك
~~إلى قاض آخر ( والطلاق ) بأن ادعت طلاقا على زوجها ( والعتاق ، والوصية ،
~~والنسب ) من الحي ، والميت ( والمغصوب ، والأمانة ، والمضاربة المجحودتين ،
~~والشفعة ، والوكالة ، والوفاة ، والقتل إذا كان موجبه المال ) لما سيأتي ms2052
~~أنه لا يقبل في القود ( والوراثة ) فإن ذلك بمنزلة الدين ( وكالمنقول في
~~المختار ) إنما قال في المختار : لما قيل إنه لا يقبل في الأعيان المنقولة
~~كالثياب ، والعبيد ، والإماء ونحوها للحاجة إلى الإشارة فيما ينقل عند
~~الدعوى ، والشهادة .
# وقال في المحيط رجع أبو يوسف عن القول الأول ، وقال إنه يقبل في العبد لا
~~الأمة لأن الإباق يغلب في العبيد دون الإماء وعنه أنه يقبل فيهما بشرائطه
~~وعن محمد أنه يقبل في جميع ما ينقل وعليه المتأخرون ، قال القاضي
~~الإسبيجابي وعليه الفتوى كذا في الكافي ( لا في حد وقود ) أي لا يقبل فيهما
~~لأن فيه شبهة البدلية عن الشهادة ولأن مبناهما على الإسقاط وفي قبوله سعي
~~في إثباتهما .
# S PageV08P406 ( قوله وهو نقل شهادة حقيقة ) يشير إلى ما قلناه أن
~~المكتوب إليه يحكم برأيه وإن خالف رأيه رأي الكاتب بخلاف السجل فإنه ليس له
~~أن يخالفه وينقض حكمه إلا أنه لا يحتاج إلى تعديل الشهود الذين شهدوا في
~~الحادثة وفي الشهادة على الشهادة لا بد من تعديلهم كما في التبيين ( قوله
~~وعنه أنه يقبل فيهما بشرائطه ) هي كأن يكلف المدعي أنه كان له عبد آبق وهو
~~اليوم في يد فلان ويعرف العبد غاية التعريف كما ذكره الزيلعي . PageV08P407
~~( وذكر ) عطف على قوله وكتب بها ( اسمه ) أي اسم القاضي الكاتب ( ونسبه
~~واسم المكتوب إليه ونسبه وأسماء الشهود وأنسابهم وأن كل واحد منهم شهد غب
~~الدعوى الصادرة عن فلان بن فلان ) ولا يصح الاقتصار على قوله غب الدعوى ولا
~~يكفي أن يكتب عمن له ذلك .
# ( و ) غب ( الاستشهاد ) حتى إذا شهد شاهد قبل الاستشهاد لا يقبل ( شهادة
~~صحيحة متفقة اللفظ ، والمعنى ) قد مر في كتاب الشهادة بيان المراد بالاتفاق
~~لفظا ومعنى ( وقرأه ) أي القاضي الكاتب ( على من أشهدهم ) ليعرفوا ما فيه (
~~أو يعلمهم به ) إن لم يقرأ عليهم إذ لا شهادة بلا علم ( وكتب أسماءهم
~~وأنسابهم ) أي أسماء شهود الطريق وأنسابهم ( فيه ) أي في الكتاب الحكمي فإن
~~كونه كتاب القاضي لا يثبت بمجرد شهادتهم بدون الكتابة ms2053 كذا في الخلاصة ( و )
~~كتب ( تاريخ الكتاب ) ولو لم يكتب فيه التاريخ لا يقبله ، وإن كتب ينظر هل
~~هو كان قاضيا في ذلك الوقت أم لا ولا يكتفي بالشهادة إذا لم يكن مكتوبا (
~~وختمه عندهم وسلمه إليهم ) لئلا يتوهم التغيير وهذا عند أبي حنيفة ومحمد إذ
~~عندهما علم الشهود بما في الكتاب شرط جواز القضاء به ( وأبو يوسف لم يشترط
~~ذكر اسم المكتوب إليه ونسبه ) بل جوز أن يكتب ابتداء إلى كل من يصل إليه
~~كتابي هذا من القضاة ( ولا القراءة عليهم وختمه ) فسهل في ذلك حين ابتلي
~~بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة ( وعليه المتأخرون ) توسعة على الناس فالحاصل
~~أن سجل القاضي إلى القاضي لا يكون إلا بعد الحكم وكتاب القاضي إلى
~~PageV08P408 القاضي الذي هو نقل الشهادة لا يكون إلا قبل الحكم ويشترط أن
~~يكون الكتاب من معلوم إلى معلوم في معلوم أي المدعى المعلوم أي المدعي على
~~معلوم أي المدعى عليه ، والقياس يأبى جواز العمل بكتاب القاضي لأن كتابه لا
~~يكون أقوى من خطابه ولو حضر بنفسه مجلس القاضي المكتوب إليه وعبر بلسانه ما
~~في الكتاب لم يعمل به القاضي لأنه صار واحدا من الرعايا فكذا إذا كتب إليه
~~لكنه جوز فيما يثبت بالشبهات لحاجة الناس إليه إذ قد يكون الشاهد للمرء على
~~حقه في بلدة ، وخصمه في بلدة أخرى فيتعذر الجمع بينهما ولا يتمكن من أن
~~يشهد على شهادتهما إذ أكثر الناس يعجزون عن أداء الشهادة على الشهادة على
~~وجهها فيحتاج إلى نقل الشهادة بالكتاب إلى مجلس ذلك القاضي .
# Sقوله شهد غب الدعوى ) أي بعد الدعوى . PageV08P409 ( لا يقبل ) أي نقل
~~الشهادة ( إلا من ) قاض ( مولى ) من قبل السلطان احترازا عن المحكم ( ويملك
~~الجمعة ) أي يقدر على إقامة الجمعة فلا يقبل من قاضي رستاق .
# S( قوله لا يقبل أي نقل الشهادة إلا من قاض .
# .
# .
# إلخ ) قال الكمال والذي ينبغي أن بعد عدالة شهود الأصل ، والكتاب لا فرق
~~أي بين أن يكون من قاضي رستاق أو غيره PageV08P410 ( ولا يجوز كون شهود ms2054
~~الطريق كفارا ولو كان المدعى عليه كافرا ) لأن شهادتهم ملزمة للحكم على
~~القاضي فتكون حجة عليه ولا عبرة بالخصم . PageV08P411 ( ادعى على غائب مالا
~~وأراد أن يبعث وكيله ) لتحصيله ( استحلفه ) أي المدعي ( القاضي ) بأنك ( ما
~~قبضته كلا أو بعضا وما أبرأت ذمته وما تعلم أن رسولا أو وكيلا لك قبض منه )
~~لأن ذلك الغائب يحتمل أن يدعي بعد وصول الكتاب إليه أنه ادعى ذلك المال
~~إليه ولا يكون له بينة فحينئذ يتوجه اليمين على المدعي فإذا حلف قيل يندفع
~~ذلك وتقصر المسافة . PageV08P412 ( فإن انقطع الشهود ) أي شهود الطريق ولم
~~يصلوا إلى المكتوب إليه ( أو وصلوا إلى المكتوب إليه ووجد الخصم في ولاية
~~قاض آخر ) أشهدا على شهادتهما رجلين ( آخرين كما في الشهادة على الشهادة
~~وكتبهما على طريقها ) أي الشهادة على الشهادة ( بدلهما ) أي بدل الشاهدين
~~الأصليين ( فأنهاه ) أي ما كتب بدلهما ( إلى من أنهى إليه الأصل ) أي الأصل
~~المكتوب إن كان الخصم في بلده ( أو إلى قاض آخر ) إن لم يكن فيه ( ثم ) إلى
~~آخر ( وثم ) إلى آخر ( إلى أن يصل إلى من يكون الخصم تحت ولايته ) .
~~PageV08P413 لما فرغ من بيان الأحكام المتعلقة بجانب القاضي الكاتب شرع في
~~بيان الأحكام المتعلقة بجانب المكتوب إليه فقال ( ثم إنه ) أي من كان الخصم
~~في ولايته سواء كان ابتداء أو انتهاء ( لا يقبله ) أي نقل الشهادة ( إلا
~~بحضور الخصم ) لأنه بمنزلة أداء الشهادة على الشهادة إذ الكاتب ينقل ألفاظ
~~الشهود بكتابه إلى المكتوب إليه كما أن شاهد الفرع ينقل شهادة شهود الأصل
~~بعبارته وكما لا يسمع الشهادة على الشهادة إلا بحضرة الخصم فكذا لا يفتح
~~الكتاب إلا بحضرة الخصم بخلاف سماع القاضي الكاتب الشهادة لأنه للنقل لا
~~للحكم وهذا للحكم ( قيل ولم يشترطه أيضا أبو يوسف ) قال في شرح الأقطع قال
~~أبو يوسف يقبله من غير حضور الخصم لأن الكتاب يختص بالمكتوب إليه فكان له
~~أن يقبله ، والحكم بعد ذلك يقع بما علمه من الكتاب فاعتبر حضور الخصم عند
~~الحكم به كذا في غاية ms2055 البيان .
# Sقوله قيل ولم يشترطه أيضا أبو يوسف .
# .
# .
# إلخ ) يشعر بأنه ضعيف عن أبي يوسف .
# وقال الزيلعي قال أبو يوسف رحمه الله تعالى يأخذ القاضي المكتوب إليه
~~الكتاب بغير بينة ولكن لا يعمل به إلا ببينة ا ه .
# وهذا أولى إذ يفيد أنه غير ضعيف وأيضا استدلاله بقيل لا يطابقه ( قوله :
~~والحكم بعد ذلك ) أي بعد قيام البينة بأنه كتاب المرسل يقع بما علمه من
~~الكتاب PageV08P414 ( و ) لا يقبله أيضا إلا ( بشهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين ) لأن الكتاب قد يزور إذ الخط يشبه الخط ، والخاتم يشبه الخاتم
~~فلا يثبت إلا بحجة تامة وأيضا كتاب القاضي ملزم إذ يجب على المكتوب إليه أن
~~ينظر فيه ويعمل به ولا إلزام إلا ببينة . PageV08P415 ( فإذا شهدا عنده )
~~أي شاهدا الطريق عند القاضي المكتوب إليه ( أنه كتاب القاضي فلان بن فلان
~~وعدلوا فتحه ) قال في الكافي الصحيح أنه إنما يفتح الكتاب بعد ثبوت العدالة
~~فربما يحتاج إلى زيادة الشهود وأداء الشهادة إنما يمكن بعد قيام الخصم (
~~وقرأه على الخصم وألزمه ما فيه إن بقي كاتبه قاضيا فيبطل ) أي كتاب القاضي
~~( إن زال عن القضاء ) بموت أو عزل أو زوال أهلية القضاء عنه ( قبل وصوله )
~~أي الكتاب ( إليه ) لأن الأصل أن خبر الواحد لا يقبل وإنما قبوله باعتبار
~~الولاية الشرعية فإذا لم يبق عاد الأمر إلى الأصل ولهذا لو التقى قاضيان في
~~عمل أحدهما أو في مصر ليس من عملهما فقال أحدهما للآخر قد ثبت عندي كذا
~~فاعمل به لم يقبل لانتفاء الولاية .
# S( قوله قال في الكافي الصحيح .
# .
# .
# إلخ ) كذا ذكره الكمال ثم قال وما ذكر محمد رحمه الله تعالى أصح أي يجوز
~~الفتح قبل ظهورها أي العدالة بعد الشهادة بأنه كتابه ( قوله وألزمه ما فيه
~~) يعني بعد ثبوت معرفته عنده بأنه هو المدعى عليه ( قوله فيبطل بموت أو عزل
~~أو زوال أهلية القضاء قبل وصوله ) أي الكتاب إليه يعني قبل قراءته لا مجرد
~~وصوله كما في التبيين ولذا قال الكمال العبارة الجيدة أن يقال ms2056 أو مات قبل
~~قراءة الكتاب لا قبل وصوله لأن وصوله قبل ثبوته عند المكتوب إليه وقراءته
~~لا يوجب شيئا PageV08P416 ( كذا زوال المكتوب إليه عنه ) أي عن القضاء بما
~~ذكر من الأسباب فإنه أيضا سبب بطلان كتاب القاضي الكاتب ( إلا إذا كتب بعد
~~اسمه ) أي اسم المكتوب إليه ( وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين ) فإنه
~~لما عرف الأول صحت كتابة القاضي إليه فيجعل غيره تبعا له وكم من شيء يثبت
~~تبعا ولا يثبت قصدا . PageV08P417 ( وإن كتبه ) أي قوله إلى كل من يصل إليه
~~من قضاة المسلمين ( ابتداء ) أي بلا تسمية القاضي المكتوب إليه ( جوزه أبو
~~يوسف ) فإنه توسع بعد ما ابتلي بالقضاء . PageV08P418 ( فإن قال الخصم )
~~بعد وصول الكتاب ( لست الذي كتب فيه فعلى المدعي إثبانه ) بإقامة البينة
~~على أنه هو أو طعن عند هذا القاضي في القاضي الذي كتب أو في الشهود الذين
~~شهدوا عليه بالحق عند القاضي الذي كتب الكتاب .
# وقال لهذا القاضي إني آتيك بما أوضح به هذا عندك أو قال له سل عن ذلك
~~فإنك تجده على ما قلت ، وقال فيهم ما سقط به عدالتهم بأن قال : إن الشهود
~~الذين شهدوا عند القاضي الكاتب عليه بالحق عبيد أو محدودون في قذف أو من
~~أهل الذمة سمع القاضي هذا الطعن فإن أقام على ذلك شاهدين لم يقبل القاضي
~~ذلك الكتاب لأن هذه الأشياء ليست بجرح مفرد فلا يمتنع قبول الشهادة عليها
~~وبه تبين أن ما ذكره في شرح الجامع الصغير في كتاب القضاء أنه قيل إن
~~الخصاف ذكر أن الشهادة على الجرح المفرد مقبولة غير صحيح لأن هذه الأشياء
~~ليست بجرح مفرد هذا إذا أقام شاهدين ، وإن أقام شاهدا واحدا ذكر في الكتاب
~~أن هذه شبهة يعني أنه تمكنت التهمة بشهادة الواحد فتقع الشبهة في القضاء ،
~~والقضاء مع الشبهة لا يجوز فيتفحص فإن وجد الأمر على ما قاله هذا الواحد
~~فلا يقضي بالكتاب كذا في شرح أدب القاضي للخصاف .
# S PageV08P419 ( قوله فإن قال الخصم لست الذي كتب ms2057 فيه فعلى المدعي إثباته
~~) ليس الإنكار شرطا بل كذلك لو أقر أنه هو المكتوب فيه لا بد من ثبوت
~~معرفته عند القاضي لاحتمال التواطؤ قوله سمع القاضي هذا الطعن ) شامل لما
~~لو ثبتت العدالة عند القاضي الكاتب وإليه أشار الكمال بقوله ثم يذكر أي
~~القاضي الكاتب إنه عرفهم بالعدالة أو عدلوا لأن الخصم إذا أحضره الثاني قد
~~يكون له مطعن فيهم أو في أحدهم فلا بد من تعيينهم له ليتمكن من الطعن إن
~~كان PageV08P420 ( وإن مات ) الخصم ( نفذه ) أي القاضي الكتاب ( على وارثه
~~أو وصيه ) لقيامهم مقامه . PageV08P421 ( جاز نقل شهادة شاهد واحد ) يعني
~~إذا كان لرجل على رجل آخر في بلدة أخرى دعوى وله شاهد واحد في بلدته وآخر
~~في بلدة المدعى عليه وأراد أن ينقل شهادة من في بلدته ويدعي على ذلك الشخص
~~ويتمسك بكتاب الشهادة ويشاهد هناك جاز . PageV08P422 ( و ) جاز ( كتب توكيل
~~غائب ) يعني إذا كان لرجل على آخر في بلدة أخرى دعوى وأراد أن يوكل رجلا في
~~تلك البلدة ليخاصم من جانبه مع ذلك الرجل جاز أيضا .
# S( قوله وجاز كتب توكيل غائب ) لا يختص بهذا الباب لصحة الوكالة بدونه
~~وهو الإخبار . PageV08P423 ( واختلف في حكمه ) أي القاضي ( بعلمه ) قالوا
~~إن محمدا رحمه الله تعالى اعتبر علم القاضي حتى قال إذا علم القاضي أن زيدا
~~غصب شيئا من المدعي يأخذه من زيد ويدفعه إلى المدعي وهذا جواب رواية الأصول
~~وروى ابن سماعة عنه أن القاضي لا يقضي بعلمه ، وإن استفاد العلم في حالة
~~القضاء حتى يشهد معه شاهد واحد .
# قال لعل القاضي يكون غالطا فيما يقول فيشترط مع علمه شاهد آخر حتى يكون
~~علمه مع شهادة شاهد آخر بمعنى شاهدين كذا في العمادية .
# S( قوله واختلف في حكمه أي القاضي بعلمه ) المختار عدم حكمه به في زماننا
~~والله أعلم . PageV08P424 ثم لما فرغ من ذكر السجل وبيان نقل الشهادة شرع
~~في بيان المحضر وما اعتبر فيه وفي السجل من تمام التبيين وبيان الصك ،
~~والحجة ، والوثيقة فقال ( والمحضر ما كتب ms2058 فيه حضور المتخاصمين عند القاضي
~~وما جرى بينهما من الإقرار ) من المدعى عليه ( أو الإنكار ) منه ( أو الحكم
~~) بعد إنكاره ( بالبينة ) من المدعي ( أو النكول ) عن اليمين من المدعى
~~عليه ( على وجه يرفع الاشتباه وكذا السجل ) قال في المحيط البرهاني : إن
~~الإشارة في الدعاوى ، والمحاضر ولفظ الشهادة من أهم ما يحتاج إليه وإنما
~~كانت أهم قطعا للاحتمال لأن المدعي بدعواه يستحق المدعى به على المدعى عليه
~~، والشهود بشهادتهم يثبتون استحقاقه ولا يثبت الاستحقاق مع الاحتمال وكذا
~~في السجلات لا بد من الإشارة حتى قالوا إذا كتب في محضر الدعوى : حضر فلان
~~مجلس الحكم وأحضر مع نفسه فلانا فادعى هذا الذي أحضر عليه لا يفتى بصحة
~~المحضر ، وينبغي أن يكتب فادعى هذا الذي حضر على هذا الذي أحضره إذ بدونه
~~يوهم أنه أحضر هذا وادعى على غيره وكذلك عند ذكر المدعي ، والمدعى عليه في
~~أثناء المحضر لا بد من ذكر هذا فيكتب المدعي هذا ، والمدعى عليه هذا لأن
~~بعض المشايخ كانوا لا يفتون بالصحة بدونه وكذلك قالوا في السجلات : إذا كتب
~~وقضيت لمحمد هذا المدعي على أحمد هذا المدعى عليه وكذلك قالوا إذا كتب في
~~المحضر عند ذكر شهادة المشهود وأشاروا إلى المتداعيين لا يفتى بصحته لأن
~~الإشارة المعتبرة هي الإشارة عند PageV08P425 الحاجة إليها في موضعها
~~ولعلهم أشاروا إلى المدعى عليه عند الحاجة إلى الإشارة إلى المدعي وأشاروا
~~إلى المدعي عند الحاجة إلى الإشارة إلى المدعى عليه فيكون ذلك إشارة إلى
~~المتداعيين ولا تكون معتبرة فلا بد من بيان ذلك بأبلغ الوجوه قطعا للوهم (
~~والصك ما كتب فيه البيع ، والرهن ، والإقرار ونحوها ) في المغرب : الصك
~~كتاب الإقرار بالمال وغيره معرب ، والحجة ، والوثيقة تتناولان الثلاثة يعني
~~السجل ، والمحضر ، والصك لأن في كل منهما معنى الحجية ، والوثاقة .
~~PageV08P426 ( مسائل شتى ) جمع شتيت بمعنى متفرق ( لا يتد ذو سفل فيه ) أي
~~في السفل ( ولا ينقب كوة بلا رضا ذي العلو ) يعني إذا كان علو لرجل وسفل
~~لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا ms2059 أن ينقب كوة بلا رضا ذي العلو
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى سواء كان مضرا لذي العلو أو لا ، وقالا يصنع
~~فيه ما لا يضر بالعلو وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني في
~~العلو بيتا أو يصنع جذوعا أو يحدث كنيفا .
# Sمسائل شتى ( قوله : وقالا يصنع فيه ما لا يضر بالعلو ) قال الزيلعي قيل
~~ما حكي عنهما تفسير لقول أبي حنيفة على معنى أنه لا يمتنع إلا ما فيه ضرر
~~مثل ما قالا وقيل فيه خلاف حقيقة ولو تصرف صاحب السفل في ساحة السفل بأن
~~حفر بئرا عند أبي حنيفة له ذلك وإن تضرر به صاحب العلو وعندهما الحكم معلول
~~بعلة الضرر .
# ا ه . PageV08P427 ( زائغة مستطيلة تنشعب عنها زائغة غير نافذة لا يفتح
~~أهل الأولى ) من حائط دارهم ( بابا في الثانية ) لأن فتحه للمرور وليس لهم
~~حق المرور في الزائغة السفلى بل هو مختص بأهلها لأنها بجميع أجزائها ملك
~~لأربابها حتى لو بيع فيها دار لا يكون لأهل الأولى حق الشفعة فإذا أراد
~~واحد أن يفتح بابا فقد أراد أن يتخذ طريقا في ملك الغير ويحدث لنفسه حق
~~الشفعة فيها فيمنع من ذلك بخلاف النافذة لأن حق المرور فيها للعامة .
# S( قوله لا يفتح أهل الأولى بابا في الثانية ) هو الصحيح وقيل لا يمنعون
~~لأنه رفع جدارهم ولهم نقض كله ( قوله حتى لو بيع فيها دار لا يكون لأهل
~~الأولى حق الشفعة فيها ) أي بحق الشركة في الطريق إذ لو كان جارا ملاصقا
~~كان له به الشفعة PageV08P428 ( بخلاف زائغة مستديرة لزق طرفاها ) حيث يجوز
~~له أن يفتح بابا في حائطه في أي جانب شاء لأن هذه سكة واحدة وهي بمنزلة
~~السكة المشتركة في دار ولكل واحد منهم حق المرور في كلها ولهذا لو بيعت
~~فيها دار كانت الشفعة للكل على السواء فيفتح الباب لا يحدث لنفسه حقا فلا
~~يمنع . PageV08P429 ( ادعى هبة في وقت فسئل بينة فبرهن على الشراء بعد وقت
~~الهبة قبل وقبله لا ) يعني ادعى ms2060 دارا في يد رجل أنه وهبها له وسلمها إليه
~~في وقت كذا فسأله القاضي البينة فقال : إنه جحدني الهبة فاشتريتها منه
~~وادعى وقتا بعد وقت الهبة وبرهن عليه يقبل ولو ادعى وقتا قبل وقت الهبة
~~فبرهن عليه لا يقبل .
# والفرق أن التوفيق في الوجه الأول ممكن فلا يتحقق التناقض لجواز أن يقول
~~: وهب لي منذ شهر ثم جحدني الهبة فاشتريتها منه منذ أسبوع وفي الوجه الثاني
~~لا يمكن التوفيق فيتحقق التناقض .
# S( قوله فقال أنه جحدني الهبة ) ذكر الجحود ليس شرطا إذ لا فرق بين أن
~~يذكره أو لا فكان ينبغي حذفه كما في المتن ( قوله وادعى وقتا بعد وقت الهبة
~~.
# .
# .
# إلخ ) قال الزيلعي ولو لم يذكر لهما تاريخا أو ذكر لأحدهما ينبغي أن تقبل
~~بينته لأن التوفيق ممكن بأن يجعل الشراء متأخرا . PageV08P430 ( قال رجل
~~لآخر : اشتريت مني هذه الجارية فأنكر ) أي الآخر الشراء ( للقائل ) أي جاز
~~لمن قال اشتريت ( وطؤها ) وكان الظاهر أن لا يجوز لإقراره بملك الغير ( إن
~~ترك ) أي البائع ( الخصومة ) لأن المشتري لما جحد كان فسخا من جهته إذ
~~الفسخ يثبت به فإذا ترك البائع الخصومة تم الفسخ باقتران العمل به وهو
~~إمساك الجارية ونقلها .
# S( قوله قال اشتريت مني هذه الجارية .
# .
# .
# إلخ ) وللقائل ردها على بائعها بالعيب القديم بعد ذلك لتمام الفسخ
~~بالتراضي وفي النهاية إذا عزم على ترك الخصومة قبل تحليف المشتري ليس له أن
~~يردها ، والأشبه أن يكون هذا التفصيل بعد القبض وأما قبل القبض فينبغي أن
~~يرد عليه مطلقا لأنه فسخ من كل وجه في غير العقار كذا في التبيين .
~~PageV08P431 ( أقر بقبض عشرة دراهم ثم ادعى أنها زيوف أو نبهرجة صدق مع
~~يمينه وفي الستوقة لا ) أي لا يصدق لأن اسم الدراهم يقع على الجياد ،
~~والزيوف ، والنبهرجة دون الستوقة ولهذا يجوز التجوز في الصرف ، والسلم
~~بالزيوف ، والنبهرجة لا بالستوقة ، والقبض لا يختص بالجياد فلا تناقض بين
~~دعوى الزيافة أو النبهرجة وبين الإقرار بقبض الدراهم فيقبل ( كمن أقر بقبض
~~الجياد أو حقه أو ms2061 الثمن أو بالاستيفاء ) أما الإقرار بالثلاثة الأول فظاهر
~~، وأما الإقرار بالاستيفاء فلأنه عبارة عن القبض بوصف التمام فكان عبارة عن
~~قبض حقه الزيوف ما يرده بيت المال ، والنبهرجة ما يرده التجار ، والستوقة
~~ما غلب عليه الغش .
# S PageV08P432 ( قوله ثم ادعى أنها زيوف أو نبهرجة صدق ) عبر بثم إشارة
~~إلى أنه لا فرق بين أن يقوله موصولا أو مفصولا بخلاف ما إذا قال قبضت دراهم
~~جيادا لا يصدق في دعواه الزيوف مطلقا مفصولا أو موصولا كما في التبيين
~~وأشار إليه بقوله كمن أقر بقبض الجياد قوله أو حقه أو الثمن أو الاستيفاء )
~~محل عدم قبول دعواه الزيافة في هذه الثلاثة ما إذا فصل وأما إذا وصل ذلك
~~فإنه يصدق .
# وقال في النهاية لو أقر بقبض حقه ثم قال إنها ستوقة أو رصاص يصدق موصولا
~~لا مفصولا ، وقال ذكره شيخ الإسلام كما في التبيين ( قوله الزيوف ما يرده
~~بيت المال ) ذكره الزيلعي ثم قال وقيل هي المغشوشة ، والنبهرجة هي التي
~~تضرب في غير دار السلطان ، والستوقة صفر مموهة وعن الكرخي الستوقة عندهم ما
~~كان عليه الصفر أو النحاس هو الغالب PageV08P433 ( قال ) رجل ( لآخر لك علي
~~ألف فرده ) أي قال ليس لي عليك شيء ( ثم صدقه ) أي قال في مجلسه بل لي عليك
~~ألف ( لغا تصديقه بلا حجة ) أي لا يكون على المقر شيء لأن المقر له إذا قال
~~: لا شيء لي عليك فقد رد إقراره ، والمقر له ينفرد برد الإقرار فملك إبطاله
~~بنفسه فإذا بطل برده التحق بالعدم فإذا ادعى بعده فلا بد من الحجة أو تصديق
~~خصمه . PageV08P434 ( ادعى خمسة دنانير فقال المدعى عليه : أوفيتكها فجاء
~~بشهود يشهدون أنه دفع إليه خمسة دنانير لكن لا ندري أنها من هذا الدين أو
~~غيره جازت شهادتهم وبرئ المدعى عليه ) كذا في العمادية . PageV08P435 (
~~أقام البينة على شراء وأراد الرد بعيب ردت بينة بائعه على براءته من كل عيب
~~بعد إنكاره بيعه ) يعني إذا ادعى على رجل أنه اشترى منه هذه الأمة وأنكر
~~المدعى عليه البيع ms2062 فبرهن المشتري عليه ثم وجد بها عيبا قديما وأراد ردها
~~فبرهن البائع أنه برئ إليه من كل عيب لم يقبل للتناقض بين الكلامين إذ شرط
~~البراءة من العيب تصرف في العقد بتغييره عن اقتضاء صفة السلامة إلى غيرها
~~وتغيير العقد من وصف إلى وصف بلا عقد محال وإذا بطل التوفيق ظهر التناقض ،
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يقبل اعتبارا بفصل الدين ولهما أن الدين
~~قد يقضى ، وإن كان باطلا كما مر ولا كذلك هنا . PageV08P436 ( بطل صك كتب "
~~إن شاء الله " في آخره ) أي إذا كتب رجل إقراره بدينه في صك ثم كتب في آخره
~~ومن قام بهذا الذكر الحق فهو ولي ما فيه يعني من أخرج هذا الصك وطلب ما فيه
~~من الحق فله ولاية ذلك إن شاء الله بطل الذكر كله عند الإمام وعندهما ينصرف
~~الاستثناء إلى قوله من قام .
# .
# .
# إلخ .
# وقولهما استحسان لأن الأصل أن ينصرف الاستثناء إلى ما يليه لأن الذكر
~~للاستيثاق ولو صرف إلى الكل يكون للإبطال وله أن الكل كشيء واحد بحكم العطف
~~فيصرف إلى الكل كما في الكلمات المعطوفة كقوله عبده حر وامرأته طالق وعليه
~~المشي إلى بيت الله إن شاء الله تعالى ، ولو ترك فرجة قالوا لا يلتحق به
~~ويصير كفاصل السكوت . PageV08P437 ( مات ذمي فقالت : عرسه أسلمت بعد موته ،
~~وقال : ورثته بل قبله صدقوا ) لأن الإسلام ثابت في الحال ، والحال تدل على
~~ما قبلها كما في مسألة الطاحونة إذا اختلف المؤجر ، والمستأجر في جريان
~~الماء وانقطاعه حيث يحكم الحال ويستدل بها على الماضي وهذا ظاهر يعتبر
~~للدفع ، وإن لم يعتبر للاستحقاق ( كما في مسلم مات فقالت عرسه : أسلمت قبل
~~موته وقالوا بعده ) فإن القول للورثة أيضا لأنها تدعي أمرا حادثا ، والأصل
~~في الحوادث أن يضاف حدوثها إلى أقرب الأوقات .
# S( قوله مات ذمي .
# .
# .
# إلخ ) جواب ما أورد نقضا على هذا مذكور في التبيين ، والكافي .
~~PageV08P438 ( قال هذا ابن مودعي الميت لا وارث له غيره دفعها إليه ) يعني
~~من مات وله في يد ms2063 رجل مائة درهم وديعة فقال المودع لرجل آخر هذا ابن الميت
~~لا وارث له غيره فالقاضي يقضي بدفع الوديعة إليه لأنه أقر بأن ما في يده حق
~~الوارث بطريق الخلافة فصار كما لو أقر أنه حق المورث وهو حي بطريق الأصالة
~~( فإن أقر بابن آخر له لم يفد إذا كان كذبه الأول ) بل يكون المال كله
~~للأول لأن هذه شهادة على الأول بعد انقطاع يده عن المال فلا تقبل كما لو
~~كان الأول ابنا معروفا .
# Sقوله فإن أقر بابن آخر له لم يفد إذا كذبه الأول ) قال الزيلعي ويضمن
~~للمقر له الثاني نصيبه إن دفع للأول بلا قضاء . PageV08P439 ( تركة قسمت
~~بين الورثة أو الغرماء بشهود لم يقولوا لا نعلم له وارثا أو غريما آخر لم
~~يكلفوا ) أي لم يؤخذ منهم كفيل بالنفس عند الإمام ، وقالا يؤخذ لأن القاضي
~~نصب ناظرا للغيب ، والموت قد يقع بغتة فلا يمكن له بيان كل الورثة أو
~~الغرماء ويجوز أن يكون للميت وارث غائب أو غريم فيجب على القاضي الاحتياط
~~بالتكفيل مبالغة في الإحياء وتفاديا عن الإتواء وله أن جهالة المكفول له
~~تبطل الكفالة كما مر في كتابها .
# S( قوله تركة قسمت بين الورثة أو الغرماء بشهود لم يقولوا لا نعلم له
~~وارثا أو غريما آخر لم يكفلوا ) إنما قيد بكونها قسمت بالشهادة ولم يقل
~~الشهود لا نعلم له وارثا أو غريما لذكر الخلاف في أخذ الكفيل وإذا ثبت
~~الإرث أو الدين بالإقرار فإنه يأخذ كفيلا بالاتفاق وإذا ثبت بالشهادة ،
~~وقال الشهود لا نعلم له وارثا غيرهم لا يؤخذ منهم كفيل بالاتفاق كما في
~~التبيين ( قوله أي لم يأخذ منهم كفيلا بالنفس عند الإمام ) وهذا أي أخذ
~~الكفيل شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم . PageV08P440 ( ادعى دارا ) في يد
~~رجل ( لنفسه ولأخيه الغائب وبرهن عليه أخذ نصف المدعى وترك باقيه مع ذي
~~اليد بلا تكفيله جحد دعواه أو لا ) ، وقالا إذا جحدها ذو اليد أخذها القاضي
~~منه ويجعلها في يد أمين حتى يقدم الغائب ، وإن ms2064 لم يجحد ترك النصف الآخر في
~~يده حتى يقدم الآخر لأن الجاحد خائن فيؤخذ منه ، والمقر أمين فيترك في يده
~~وله أن اليد الثابتة لا تنزع بلا ضرورة ولا ضرورة لأن القضاء وقع للميت
~~بالكل لأن الوارث قال هذا ميراث ولا وارث إلا بثبوت الملك للمورث واحتمال
~~كونه مختار الميت ثابت فلا ينقض يده كما لو كان مقرا وبطل جحوده بقضاء
~~القاضي ، والظاهر أنه لا يجحد فيما يستقبل لأن الحادثة صارت معلومة للقاضي
~~ولذي اليد وجحوده باعتبار اشتباه الأمر عليه وقد زال ( كذا المنقول في
~~الأصح ) أي إذا كانت الدعوى في المنقول فقيل يؤخذ منه اتفاقا لاحتياج
~~المنقول إلى الحفظ ، والنزع من يده أبلغ في الحفظ كي لا يتلفه وأما العقار
~~فمحفوظ بنفسه وقيل المنقول على الخلاف أيضا يعني يترك النصف في يد ذي اليد
~~، وهذا أصح لأنه يحتاج إلى الحفظ ، والترك في يده أبلغ في الحفظ لأن المال
~~في يد الضمين أشد حفظا وبالإنكار صار ضامنا ولو وضع في يد عدل كان أمينا
~~فيه فلو تلف لم يضمن وإنما لم يؤخذ الكفيل لأنه إنشاء خصومة ، والقاضي وضع
~~لقطعها لا إنشائها .
# S PageV08P441 ( قوله ولا وارث إلا بثبوت الملك للمورث ) لعله ولا إرث
~~كما هي عبارة الكافي ( قوله وقيل المنقول على الخلاف أيضا ) يعني يترك
~~النصف في يد ذي اليد هذا عند أبي حنيفة وعندهما يؤخذ فيوضع على يد عدل ولا
~~بد من هذا لكن تركه لقوله أيضا إذ به يعلم أن الخلاف المتقدم كذلك هنا (
~~قوله وهذا أصح ) الإشارة إلى قوله يعني يترك النصف في يد ذي اليد لا إلى
~~قوله وقيل المنقول على الخلاف لما يلزم عليه من عدم مطابقته للمدعى وإفادته
~~أن الصحة في ثبوت الخلاف وليس المراد إلا ثبوت الصحة لترك النصف في يد ذي
~~اليد . PageV08P442 ( وصيته بثلث ماله تقع على كل شيء ، و ) إذا قال ( مالي
~~أو ما أملكه صدقة يقع على مال الزكاة ) ، والقياس فيهما واحد وهو قول زفر
~~رحمه الله تعالى لأن اسم المال ms2065 عام فيلزمه التصدق بكل ماله كما في الوصية
~~ولنا أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ثم ما أوجبه الله تعالى من
~~الصدقة المضافة إلى مال مطلق كقوله تعالى : { خذ من أموالهم صدقة } انصرف
~~إلى الفضول لا إلى كل المال فكذا ما يوجبه العبد على نفسه بخلاف الوصية
~~لأنها أخت الميراث لكونها خلافة كالوراثة ، والإرث يجري في جميع الأشياء
~~فكذا الوصية ( فإن لم يجد غيره ) أي غير مال الزكاة ( أمسك منه قوته فإذا
~~ملك تصدق بقدره ) لأن حاجته مقدمة ثم إن كان صاحب حرفة يمسك قوت يوم ، وإن
~~كان صاحب دور وحوانيت يمسك قوت شهر ، وإن كان صاحب ضيعة يمسك قوت سنة ، وإن
~~كان تاجرا يمسك مقدار ما يصل إليه ماله .
# S PageV08P443 ( قوله وإذا قال مالي أو ما أملكه صدقة يقع على مال الزكاة
~~) يعني على جنس مال الزكاة على الصحيح فيهما وذلك كالسوائم ، والنقدين
~~وعروض التجارة سواء بلغت نصابا أو لم تبلغ قدر النصاب سواء كان عليه دين
~~مستغرق أو لم يكن لأن المعتبر جنس ما يجب فيه الزكاة لا قدرها ولا شرائطها
~~وتدخل فيه الأرض العشرية عند أبي يوسف لا محمد وذكر في النهاية قول أبي
~~حنيفة مع محمد ولا تدخل الأراضي الخراجية ولا رقيق الخدمة ولا العقار وأثاث
~~المنزل وثياب البذلة وسلاح الاستعمال ونحو ذلك ومن مشايخنا من قال في قوله
~~ما أملك أو جميع ما أملك في المساكين صدقة يجب أن يتصدق بجميع ما يملك
~~قياسا واستحسانا وإنما القياس ، والاستحسان في قوله مالي أو جميع مالي صدقة
~~، والصحيح هو الأول لأنهما يستعملان استعمالا واحدا فيكون النص الوارد في
~~أحدهما واردا في الآخر فيكون فيه القياس ، والاستحسان كذا في التبيين قوله
~~ثم إن كان صاحب حرفة .
# .
# .
# إلخ ) المراد إمساك ما يحتاج إليه غير مقدر بشيء لأنه يختلف باعتبار
~~الحال ، والعيال . PageV08P444 ( صح الإيصاء بلا علم الوصي لا التوكيل بلا
~~علم الوكيل ) يعني إذا أوصى رجل إلى آخر ولم يعلم الوصي حتى باع شيئا من
~~التركة فهو وصي وبيعه ms2066 جائز ولا يصح بيع الوكيل حتى يعلم ، والفرق أن الوصية
~~استخلاف بعد انقطاع ولاية الموصي فلا يتوقف على العلم كتصرف الوارث ،
~~والتوكيل إثبات ولاية التصرف في ماله لا استخلاف بعده لبقاء ولاية المنوب
~~عنه فلا يصح بلا علم من يثبت له الولاية ( فلو علم الوكيل ولو من فاسق صح
~~تصرفه ) لأن الإعلام بالوكالة إثبات حق للوكيل ليستوفيه إن شاء وليس فيه
~~إلزام ليشترط شرائط الإلزام ( ويشترط لعزله خبر عدل أو مستورين كعلم السيد
~~بجناية عبده ، والشفيع بالبيع ، والبكر بالنكاح ومسلم لم يهاجر بالشرائع )
~~لأن الخبر بهذه الجملة يشبه التوكيل من حيث إن المتصرف يتصرف في ملكه ويشبه
~~الإلزامات لما فيه من ضرر يلزم الآخر من حيث منعه عن التصرف فوجب أن يشترط
~~أحد شطري الشهادة وهو العدد أو العدالة توفيرا على الشبهين حقهما .
# S PageV08P445 ( قوله فلو علم الوكيل ولو من فاسق صح تصرفه ) كذا لو من
~~صغير مميز ولو كافرا كما في التبيين ( قوله ويشترط لعزله خبر عدل ) هذا عند
~~أبي حنيفة لما فيه من الإلزام ، وقالا رحمهما الله تعالى لا يشترط في
~~المخبر إلا التمييز لأنه من المعاملات وهذا في العزل القصدي إذا بلغه العزل
~~أما قبله فهو على وكالته بالإجماع وإذا كان العزل حكميا لا يشترط العلم (
~~قوله ومسلم لم يهاجر بالشرائع ) قال الزيلعي ، والأصح أنه يقبل فيه خبر
~~الفاسق حتى يجب عليه الأحكام بخبره لأن المخبر رسول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لقوله عليه الصلاة والسلام ألا فليبلغ الحديث وفي الرسول لا
~~يشترط العدالة . PageV08P446 ( باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ
~~المال فضاع واستحق العبد ) من يد المشتري ( لم يضمن ) أي القاضي أو أمينه
~~لأنه بمنزلة الإمام فإنهم يحتاجون إلى أمثال هذا كثيرا فلو رجع الحقوق
~~إليهم لتقاعدوا عن إقامتها فتختل مصالح الناس ( ورجع المشتري على الغرماء )
~~لأنه عقد لم يرجع عهدته على العاقد فتجب على من يقع له العقد ، والبيع واقع
~~للغرماء فتكون العهدة عليهم كما لو كان العاقد صبيا أو عبدا محجورين وقد
~~توكلا ms2067 عن غيرهما بالبيع فإن الحقوق ترجع إلى الموكل .
# S( قوله باع القاضي .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو قبض الثمن وضاع في يده وهلك العبد قبل التسليم إلى المشتري
~~لا يضمن القاضي ولا أمينه الثمن . PageV08P447 ( وإن باع الوصي لهم ) أي
~~للغرماء ( بأمر القاضي وقبض ثمنه وضاع من يده واستحق العبد أو مات قبل قبضه
~~) أي الثمن ( رجع المشتري على الوصي ) لأن الرجوع بالثمن من حقوق العقد
~~وحقوقه ترجع إلى العاقد ، وهو الوصي نيابة عن الميت لأنه ، وإن نصبه القاضي
~~فإنما نصبه ليكون قائما مقام الميت لا ليكون قائما مقام القاضي وحقوق العقد
~~ترجع إليه لو باشره في حياته فكذا ترجع إلى من قام مقامه ( وهو ) أي الوصي
~~( عليهم ) أي يرجع على الغرماء لأنه باع لهم فكان عاملا لهم ومن عمل لغيره
~~عملا ولحقه فيه ضمان يرجع على من وقع له العمل ولو ظهر بعده للميت مال رجع
~~الغريم فيه بدينه لأنه لم يصل إليه ، وقيل لا يرجع أيضا بما غرم للوصي من
~~الثمن لأن الضمان وجب عليه بفعله لأن قبض الوصي كقبضه ، والأصح أنه يرجع
~~لأنه قضى ذلك وهو مضطر فيه كذا في الكافي .
# S PageV08P448 ( قوله وإن باع الوصي لهم .
# .
# .
# إلخ ) لا فرق فيه بين وصي الميت ومنصوب القاضي ( قوله أو مات قبل قبضه أي
~~الثمن رجع المشتري على الوصي ) صوابه أن يفسر الضمير في قبضه بالمثمن الذي
~~هو المبيع لا بالثمن لأنه إذا مات العبد المبيع قبل قبض ثمنه لا يصح أن
~~يقال يرجع المشتري بالثمن على الوصي ولم يقع هذا التفسير للضمير في الكافي
~~لأن عبارته ولو أمر القاضي الوصي ببيعه للغرماء فباعه لهم وقبض المال وضاع
~~من يده واستحق العبد أو مات قبل القبض رجع المشتري على الوصي ا ه ( قوله
~~وقيل لا يرجع أيضا بما غرم للوصي ) ينبغي حذف لفظة أيضا لأن القول الثاني
~~ليس حكمه كالأول ولم تقع في الكافي على ما رأيت فقوله كذا في الكافي ليس
~~إلا على ما ذكرنا PageV08P449 ( القاضي أخرج الثلث للفقراء ولم يعطهم ms2068 إياه
~~حتى هلك ) كان من مالهم أي الفقراء ( والثلثان للورثة ) كذا في الواقعات
~~ووجهه ما مر . PageV08P450 ( أمرك قاض عالم عدل برجم أو قطع أو ضرب قضي به
~~على شخص وسعك فعله ) وقال محمد رحمه الله تعالى : آخرا لا يقبل قوله حتى
~~تعاين الحجة لأن قول القاضي يحتمل الغلط ، والتدارك لا يمكن وكثير من
~~مشايخنا أخذوا به ، فقالوا ما أحسن هذا في زماننا لأن القضاة قد فسدوا فلا
~~يؤتمنون على نفوس الناس ودمائهم وأموالهم إلا في كتاب القاضي إلى القاضي
~~فإنهم أخذوا فيه بظاهر الرواية للضرورة وجه ظاهر الرواية في الأولى أن
~~القاضي أمين فيما فوض إليه ونحن أمرنا بطاعة أولي الأمر وطاعته في تصديقه
~~وقبول قوله .
# وقال الشيخ أبو منصور إن كان القاضي عالما عادلا يجب قبول قوله لظاهر
~~الأمر وعدم تهمة الخطأ ، والخيانة .
# Sقوله إلا في كتاب القاضي إلى القاضي ) جواب عما ذكر قياسا على قول محمد
~~لأنه قال في الكافي وعلى قياس هذه الرواية لا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي
~~عند محمد ثم ذكر كما هنا ( قوله وجه ظاهر الرواية في الأولى ) أي في أمر
~~القاضي ( قوله : وقال الشيخ أبو منصور .
# .
# .
# إلخ ) هذا .
# وفي الذخيرة القضاة أربعة عالم عادل وعالم جائر وجاهل عادل وجاهل جائر
~~فيقبل قول الأول مجملا ومفسرا والثالث مفسرا لا مجملا لا الثاني ، والرابع
~~مجملا ومفسرا والله أعلم PageV08P451 ( وصدق عدل جاهل سئل فأحسن تفسيره )
~~بأن يقول في الزنا إني استفسرت المقر به كما هو المعروف فيه وحكمت عليه
~~بالرجم ويقول في حد السرقة : إنه ثبت عندي بالحجة أنه أخذ نصابا من حرز لا
~~شبهة فيه ، وفي القصاص : إنه قتل عمدا بلا شبهة فحينئذ يجب تصديقه وقبول
~~قوله .
# ( ولم يقبل قول غيرهما ) وهو جاهل عادل وعالم فاسق لتهمة الخطأ بالجهل ،
~~والخيانة بالفسق ( إلا أن يعاين سبب الحكم ) يعني سببا شرعيا فحينئذ يقبل
~~قوله لانتفاء التهمة . PageV08P452 ( صدق معزول قال لزيد أخذت منك ألفا
~~قضيت به لبكر ودفعت إليه ، أو قال قضيت بقطع يدك في حق وادعى زيد ms2069 أخذه
~~وقطعه ظلما وأقر ) أي زيد ( بكونهما في قضائه ) يعني إذا قال قاض معزول
~~لرجل : أخذت منك ألف درهم ودفعته إلى زيد وقضيت به له عليك ، فقال الرجل
~~أخذت ظلما فالقول للقاضي بلا يمين وكذا لو قال قضيت بقطع يدك بحق ، وقال :
~~فعلته ظلما فالقاضي يصدق بكل حال إذا كان المأخوذ منه ماله أو المقطوع يده
~~مقرا بكونه حال قضائه لأنه لما أقر به صار مقرا بشهادة الظاهر للقاضي لأن
~~فعل القاضي على سبيل القضاء لا يوجب عليه الضمان فجعل القول قوله بلا يمين
~~إذ لو لزمه اليمين صار خصما وقضاء الخصم لا ينفذ ولو أنكر كونه قاضيا يومئذ
~~، وقال فعلته قبل التقليد أو بعد العزل فالقول قول القاضي أيضا في الصحيح
~~لأنه إذا عرف أنه كان قاضيا صحت إضافة الأخذ إلى حالة القضاء لأنها معهودة
~~وهي منافية للضمان فصار القاضي بالإضافة إلى تلك الحالة منكرا للضمان فكان
~~القول قوله كما لو قال : طلقت أو أعتقت وأنا مجنون وجنونه كان معهودا
~~PageV08P453 ( كتاب القسمة ) .
# لا يخفى وجه المناسبة بين كتاب القضاء وكتاب القسمة ( هي ) لغة : اسم
~~للاقتسام كالقدرة للاقتداء ، وشرعا : ( تمييز بين الحقوق الشائعة ) بين
~~المتقاسمين ( وركنها فعل يحصل به التمييز ) بين الأنصباء كالكيل ، والوزن ،
~~والعدد ، والذرع في الكيلي ، والوزني ، والعددي ، والذرعي .
# Sكتاب القسمة .
# ( قوله وركنها فعل ) قال الشيخ علي المقدسي رحمه الله تعالى أقول في جعل
~~الركن ما ذكر من الكيل ، والوزن نظر لأنهم اختلفوا في أن أجرة القسمة على
~~الرءوس أو الأنصباء واتفقوا على أن الكيل ونحوه على الأنصباء تأمل
~~PageV08P454 ( وسببها طلب الشركاء أو أحدهم الانتفاع بحصته ) حتى إذا لم
~~يوجد منهم الطلب لم تصح القسمة . PageV08P455 ( وشرطها عدم فوت المنفعة )
~~فإنها إفراز ما لكل واحد قبل القسمة من الملك ، والمنفعة وإنما يتحقق هذا
~~إذا بقي المفرز على ما كان قبل الإفراز بأصله ومنافعه وأما إذا تبدل فيكون
~~تبديلا لا إفرازا .
# S( قوله وشرطها عدم فوت المنفعة ) أي شرط لزومها بطلب أحد الشركاء ولذا
~~قال في البرهان فلهذا لا يقسم ms2070 حائط وحمام ونحوهما بطلب أحدهما .
# ا ه . PageV08P456 ( وحكمها تعيين نصيب كل على حدة ) لأنه الأثر المترتب
~~عليها ( ولا تعرى مطلقا ) أي سواء كانت في المثليات أو القيميات ( عن معنى
~~إفراز هو أخذ عين حقه ، و ) معنى ( مبادلة هي أخذ عوض عنه ) أي عن حقه إذ
~~ما من جزء معين إلا وهو مشتمل على النصيبين فكان ما يأخذه كل منهما نصفه
~~ملكه ولم يستفد من صاحبه فكان إفرازا ، والنصف الآخر كان لصاحبه فصار له
~~عوضا عما في يد صاحبه فكان مبادلة . PageV08P457 ( وإن ) وصلية ( غلب الأول
~~) أي معنى الإفراز ، والتمييز ( في المثليات ) وهي المكيلات ، والموزونات ،
~~والعدديات المتقاربة لأن ما يأخذه مثل حقه صورة ومعنى فأمكن أن يجعل عين
~~حقه ( وإن ) غلب ( الثاني ) أي معنى المبادلة ( في غيرها ) يعني الحيوانات
~~، والعروض لوجود التفاوت بين أبعاضها فلا يمكن أن يجعل كأنه أخذ حقه وفرع
~~على ما ذكر بقوله ( فيأخذ شريك حصته بغيبة صاحبه في الأول ) لكونه عين حقه
~~( لا الثاني ) لكونه غير حقه . PageV08P458 ( ولمعنى الإفراز يجبر عليها في
~~متحد الجنس ) من غير المثليات فقط ( عند طلب أحدهم ) يعني أن المبادلة لما
~~كانت غالبة في القيميات كالحيوانات ، والعروض كان ينبغي أن لا يجبر على
~~القسمة فيها لكن يجبر عليها لما فيها من معنى الإفراز فإن أحدهم بطلبه
~~القسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الآخر عن الانتفاع
~~بملكه فيجب على القاضي إجابته ، وإن كانت أجناسا مختلفة لا يجبر القاضي على
~~قسمتها لتعذر المبادلة باعتبار فحش التفاوت في المقاصد ولو توافقوا جاز لأن
~~الحق لهم .
# S PageV08P459 قوله ولمعنى الإفراز يجبر عليها في متحد الجنس من غير
~~المثليات فقط عند طلب أحدهم ) فيه تأمل لأنه يوهم أنه في متحد الجنس المثلي
~~لا يجبر الأبي على القسمة وهو خلاف النص وأطلق الجبر في متحد الجنس القيمي
~~ولا يشمل العبيد في غير المغنم لأن رقيق المغنم يقسم بالاتفاق ورقيق غير
~~المغنم لا يقسم بطلب أحدهم ولو كان إماء خلصا أو عبيدا خلصا عند أبي حنيفة
~~، والفرق لأبي حنيفة ms2071 بين الرقيق وغيره من متحد الجنس فحش تفاوت المعاني
~~الباطنة كالذهن والكياسة وبين الغانمين وغيرهم تعلق حق الغانمين بالمالية
~~دون العين حتى كان للإمام بيع الغنائم وقسم ثمنها كما في التبيين ( تنبيه )
~~: زرع بينهما في أرض لهما أرادا قسمة الزرع دون الأرض وقد سنبل لا يجوز
~~لأنه مجازفة وهي لا تجوز في الأموال الربوية قاله ابن الضياء ويخالفه قول
~~قاضي خان وإن كان الزرع قد أدرك وشرط الحصاد جازت القسمة عند الكل ا ه .
# فلينظر ما بين النقلين .
# ( تنبيه آخر ) لم يتعرض المصنف لثبوت الخيار .
# وقال في الفتاوى الصغرى : القسمة ثلاثة أنواع قسمة لا يجبر الآبي كقسمة
~~الأجناس المختلفة ، وقسمة يجبر الآبي في ذوات الأمثال كالمكيلات ،
~~والموزونات وقسمة يجبر الآبي في غير المثليات كالثياب من نوع واحد ، والبقر
~~، والغنم ، والخيارات ثلاثة خيار شرط وخيار عيب وخيار رؤية ففي قسمة
~~الأجناس المختلفة تثبت الخيارات الجميع وفي قسمة ذوات الأمثال كالمكيلات ،
~~والموزونات يثبت خيار العيب PageV08P460 دون خيار الشرط ، والرؤية وفي قسمة
~~غير المثليات كالثياب من نوع واحد ، والبقر ، والغنم يثبت خيار العيب وهل
~~يثبت خيار الرؤية ، والشرط على رواية أبي سليمان يثبت وهو الصحيح وعليه
~~الفتوى وعلى رواية أبي حفص لا يثبت وما ذكر في الجامع الصغير أنه لا خيار
~~في القسمة ذكرنا أنه غير صحيح إن أراد به النوع الأول ، وإن أراد به النوع
~~الثاني فهو صحيح لكن قرن به الشفعة فدل أنه أراد به النوع الثالث فيكون
~~صالحا على رواية أبي حفص أما على رواية أبي سليمان وهو الصحيح لا في باب
~~الخيار من قسمة شرح الكافي .
# ا ه . PageV08P461 ( ويستحب نصب قاسم يرزق من بيت المال ) لأن الأصح أن
~~القسمة من جنس عمل القضاء لتمام قطع المنازعة بها فأشبه رزق القاضي .
~~PageV08P462 ( وصح نصبه بأجر على عدد الرءوس ) أي رءوس الملك فيقدر بقدره
~~وله أن الأجر مقابل بالتمييز وإنه لا يتفاوت وربما يصعب الحساب بالنظر إلى
~~القليل وقد ينعكس الأمر فتعذر اعتباره فيتعلق الحكم بأصل التمييز ثم إن
~~الأجر هو أجر ms2072 المثل وليس له قدر معين فإن باشر القاضي بنفسه القسمة فعلى
~~رواية كون القسمة من جنس عمل القضاء لا يجوز له أخذ الأجر وعلى رواية عدم
~~كونها منه جاز .
# S( قوله : وصح نصبه بأجر ) يعني صح نصبه ليقسم بأجر ( قوله : وعندهما على
~~قدر الأنصباء ) هو رواية عنه .
# وروى عنه الحسن أنها على طالب القسمة دون الممتنع لنفعه وضرر الممتنع كما
~~في البرهان PageV08P463 ( ويجب كونه عدلا عالما بها ) أي بالقسمة لأنه إن
~~كان من جنس عمل القضاء فلا بد من القدرة وهي بالعلم ومن الاعتماد على قوله
~~، وهو بالعدالة . PageV08P464 ( ولا يعين واحد لها ) إذ لو تعين لحكم
~~بالزيادة على أجر مثله .
# S( قوله : ولا يعين واحد لها ) لهذا المعنى لا يجبرهم الحاكم على استئجار
~~القسام PageV08P465 ( ولا يشترك القسام ) لئلا يتواضعوا على مغالاة الأجر
~~فيؤدي إلى الإضرار بالناس ( وصحت برضاء الشركاء ) لولايتهم على أنفسهم
~~وأموالهم ( إلا عند صغر أحدهم ) فحينئذ لا تصح بل يحتاج إلى أمر القاضي
~~لقصور ولايتهم عنه . PageV08P466 ( قسم نقليا ادعوا إرثه أو عقارا ادعوا
~~شراءه أو ملكه مطلقا ولو ادعوا إرثه عن زيد ) أي لا يقسم ( حتى يبرهنوا على
~~موته وعدد ورثته ) لا خلاف في الأولين وفي هذا خلاف الإمامين لهما أنه في
~~أيديهما وهو دليل الملك ، والإقرار إمارة الصدق ولا منازع لهم فيقسمه بينهم
~~كما في المنقول الموروث ، والعقار المشتري ، والبينة لا تفيد لأنها على
~~المنكر لكنه يذكر في صك القسمة أنه قسمها بإقرارهم ليقتصر عليهم ولا يكون
~~قضاء على شريك آخر لهم وله أن الميت يصير مقضيا عليه بقسمة القاضي وقول
~~الشركاء ليس بحجة عليه فلا بد لهم من إقامة البينة ليثبت بها القضاء على
~~الميت فإن التركة قبل القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل ثبوت حقه في
~~الزوائد كأولاد ملكه وأرباحه حتى يقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه وبالقسمة
~~ينقطع حق الميت عن التركة حتى لا يثبت حقه فيما يحدث بعده من الزوائد فكان
~~هذا قضاء على الميت بقطع حقه فلا بد من البينة ويصير بعضهم حينئذ ms2073 مدعيا ،
~~والبعض خصما ، وإن كان مقررا . PageV08P467 ( و ) لا ( إن برهنا أنه ) أي
~~العقار ( معهما حتى يبرهنا أنه لهما ) يعني إن ادعوا الملك في العقار ولم
~~يذكروا كيف انتقل إليهم لم يقسمها حتى يقيما البينة أنه لهما لاحتمال أن
~~يكون لغيرهما ثم قيل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى خاصة وقيل هو قول
~~الكل وهو الأصح لأن القسمة ضربان لحق الملك تكميلا للمنفعة ولحق اليد
~~تتميما للحفظ وامتنع الأول هنا لعدم الملك وكذا الثاني للاستغناء عنه لأنه
~~محفوظ بنفسه كذا في الكافي .
# Sقوله : ولا إن برهنا أنه أي العقار معهما حتى يبرهنا أنه لهما ) كذا في
~~الكنز .
# وقال الزيلعي رحمه الله تعالى والمصنف رحمه الله تعالى : ذكر هذه المسألة
~~بعينها قبيل هذا بقوله ودعوى الملك لأن المراد فيها أن يدعوا الملك ولم
~~يذكروا كيف انتقل إليهم ولم يشترط فيها إقامة البينة على أنه ملكهم وهو
~~رواية القدوري رحمه الله تعالى وشرطه هنا وهو رواية الجامع الصغير وكان
~~ينبغي أن يبين اختلاف الروايتين بأن يقول في الجامع الصغير كذا .
# وفي مختصر القدوري كذا لأن الصورة متحدة غير أن فيها اختلاف الروايتين
~~كما رأيت وفي مثله تبين الروايات ولا يذكرون كل واحد على حدة لأن ذلك يوهم
~~اختلاف الصور على أنه لا يليق في مثل هذا المختصر إلا ذكر أحد الروايتين .
# ا ه . PageV08P468 ( برهنا على الموت وعدد الورثة وهو ) أي العقار ( معهم
~~وفيهم صغير أو غائب قسم ونصب قابض لهما ) هو وصي من الطفل ووكيل من الغائب
~~لأن في هذا النصب نظرا للغائب ، والصغير ولا بد من إقامة البينة على أصل
~~الميراث في هذه الصورة عنده أيضا بل أولى لأن في هذه القسمة قضاء على
~~الغائب ، والصغير بقولهم ، وعندهما يقسم بينهم بإقرارهم ويعزل حق الغائب
~~والصغير ، ويشهد أنه قسمها بينهم بإقرار الكبار الحضور وأن الغائب أو
~~الصغير على حجته .
# S( قوله : ونصب قابض لهما ) قال ابن الضياء في شرح المجمع : اعلم أن
~~القاضي إنما ينصب عن الصبي الحاضر أما إذا كان غائبا ms2074 فلا ا ه .
# وقال الشيخ علي المقدسي رحمه الله تعالى : وهو منقوض بالغائب البالغ
~~فتأمل .
# ا ه . PageV08P469 ( وإن برهن واحد من الورثة أو شروا ) أي الشركاء (
~~وغاب أحدهم أو كان ) أي العقار ( مع الوارث الصغير أو الغائب أو ) كان معه
~~( شيء منه ) أي من العقار ( لا ) أي لا يجوز القسمة أما الأول وهو عدم جواز
~~القسمة إذا برهن واحد فلأنه ليس معه خصم وهو إن كان خصما عن نفسه فليس أحد
~~خصما عن الميت وعن الغائب ، وإن كان خصما عنهما فليس أحد يخاصمه عن نفسه
~~ليقيم البينة عليه بخلاف ما لو كان الحاضر من الورثة اثنين حيث تكون القسمة
~~قضاء بحضرة المتخاصمين وأما الثاني وهو عدم جواز القسمة إذا شروا وغاب
~~أحدهم فللفرق بين الإرث ، والشراء فإن ملك الوارث ملك خلافة حتى يرد بالعيب
~~على بائع المورث ويرد عليه بالعيب ويصير مغرورا بشراء المورث حتى لو وطئ
~~أمة اشتراها مورثه فولدت فاستحقت رجع الوارث على بائع مورثه بثمنها وقيمة
~~الولد للغرور من جهته فانتصب أحدهم خصما عن الميت فيما في يده ، والآخر عن
~~نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتقاسمين ، وأما الملك الثابت بالشراء لكل
~~واحد منهم ، وملك جديد بسبب باشره في نصيبه ولهذا لا يرد بالعيب على بائع
~~باعه فلا ينتصب الحاضر خصما عن الغائب فحينئذ تكون البينة في حق الغائب
~~قائمة بلا خصم فلا تقبل ، وأما الثالث وهو عدم جواز القسمة إذا كان العقار
~~مع الوارث الصغير أو الغائب أو شيء منه فلأن هذه القسمة قضاء على الغائب أو
~~الصغير الحاضر بإخراج شيء مما كان في يده عن يده بلا خصم حاضر عنهما .
# S PageV08P470 ( قوله : بخلاف ما لو كان الحاضر من الورثة اثنين ) شامل
~~لما لو كان أحدهما صغيرا على ما قال قاضي خان : لو جاء البالغ مع صغير نصب
~~القاضي عن الصغير من يقسم ويأمره بالقسمة ( قوله : وأما الثالث وهو عدم
~~جواز القسمة .
# .
# .
# إلخ ) هو الصحيح فلا فرق بين إقامة البينة وعدمها وفي بعض روايات المبسوط
~~وغيره يقسم ms2075 إذا أقام الحاضرون البينة على الموت وعدد الورثة كما في التبيين
~~PageV08P471 ( وقسم بطلب أحدهم إن انتفع كل بحصته وبطلب ذي الكثير فقط إن
~~لم ينتفع الآخر لقلة حصته ) يعني إذا انتفع كل من الشركاء بنصيبه قسم بطلب
~~أحدهم لأن في القسمة تكميل المنفعة وكانت حتما لازما فيما يحتملها إذا طلب
~~أحدهم ، وإن انتفع أحدهم بنصيبه إذا قسم وتضرر الآخر لقلة نصيبه فإن طلب
~~صاحب الكثير قسم ، وإن طلب صاحب القليل لم يقسم كذا ذكر الخصاف وذكر الجصاص
~~عكسه وذكر الحاكم في مختصره أن أيهما طلب القسمة قسم القاضي قال في الخانية
~~: وهو اختيار الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده وعليه الفتوى .
# وقال في الكافي ما ذكره الخصاف أصح .
# وفي الذخيرة وعليه الفتوى ( لا ) أي لا يقسم ( إن تضرر كل للقلة إلا
~~بطلبهم ) لأن الجبر على القسمة لتكميل المنفعة وفي هذا تفويتها فيعود على
~~موضوعها بالنقض وتجوز بالتراضي لأن الحق لهم .
# Sقوله : قال في الخانية وهو اختيار الشيخ الإمام .
# .
# .
# إلخ ) هو كذلك إلا أنه صورها في دار . PageV08P472 ( ولا الجنسين
~~بالتداخل ) يعني لا يقسم الجنسين بإدخال بعضه في بعض بأن أعطى أحد
~~المتقاسمين بعيرا ، والآخر شاتين مثلا جاعلا بعض هذا في مقابلة ذاك إذ لا
~~اختلاط بين الجنسين فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعتمد التراضي
~~دون الجبر لأن ولاية الإجبار للقاضي تثبت بمعنى التمييز لا المعاوضة .
~~PageV08P473 ( و ) لا ( الرقيق ) يعني إذا كان الرقيق وهو العبيد ، والإماء
~~بين اثنين وطلب أحدهما القسمة فلا يخلو إما أن يكون مع الرقيق شيء آخر يصح
~~فيه القسمة جبرا كالغنم ، والثياب أو لا فإن كان صح القسمة في قولهم جميعا
~~على الأظهر أما عندهما فظاهر وأما عند أبي حنيفة فيجعل الذي مع الرقيق أصلا
~~في القسمة جبرا ويجعل الرقيق تابعا له في القسمة وقد يثبت الحكم لشيء تبعا
~~، وإن لم يثبت قصدا كالشرب في البيع ، والمنقولات في الوقف ، وإن لم يكن
~~فإن كانوا ذكورا وإناثا لم يقسم إلا برضاهما ، وإن كانوا ذكورا أو إناثا لا
~~يقسم ms2076 القاضي بينهما عند أبي حنيفة ولا يجبرهما على ذلك ، وقالا يجبرهما
~~عليها لاتحاد الجنس كما في الإبل ، والغنم وله أن التفاوت في الآدمي فاحش
~~لتفاوت المعاني الباطنة كالذهن والكياسة ونحوهما فلا يكون ذلك قسمة وإفرازا
~~بخلاف سائر الحيوانات فإن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس ألا يرى أن
~~الذكر ، والأنثى بني آدم جنسان ومن سائر الحيوانات جنس واحد . PageV08P474
~~( و ) لا ( الجواهر ) قيل إذا اختلف الجنس كاللآلئ ، واليواقيت لا يقسم لأن
~~الجنس لما اختلف لم يتحقق معنى القسمة وهو تكميل المنفعة وقيل لا يقسم
~~الكبار منها لفحش التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل الجواب مجري على
~~إطلاقه لأن جهالة الجواهر أفحش من جهالة الرقيق ولهذا لو تزوج علي لؤلؤة أو
~~ياقوتة أو خالع عليها لا تصح التسمية ولو خالع أو تزوج على عبد يصح فأولى
~~أن لا يجبر على القسمة . PageV08P475 ( و ) لا ( الحمام ، والبئر ، والرحى
~~إلا برضاهم ) وكذا الحائط بين الدارين لأن القسمة لتكميل المنفعة فإذا لم
~~يكن كل نصيب منتفعا به انتفاعا مقصودا لا يتحقق معنى القسمة فلا يقسم
~~القاضي بخلاف التراضي لالتزامهم الضرر . PageV08P476 ( دور مشتركة أو دار
~~وضيعة أو دار وحانوت قسم كل وحده ) هاهنا أمور ثلاثة الدور ، والبيوت ،
~~والمنازل فالدور متلازقة كانت أو متفرقة لا تقسم عنده قسمة واحدة إلا
~~بالتراضي ، والبيوت تقسم مطلقا لتقاربها في معنى السكنى ، والمنازل إن كانت
~~مجتمعة في دار واحدة متلاصقا بعضها ببعض قسمت قسمة واحدة وإلا فلا لأن
~~المنزل فوق البيت ودون الدار فالتحقت المنازل بالبيوت إذا كانت متلازقة
~~وبالدور إذا كانت متباينة ، وقالا في الفصول كلها ينظر القاضي إلى أعدل
~~الوجوه ويمضي بها على ذلك ، وأما الدور ، والضيعة أو الدور ، والحانوت
~~فيقسم كل منها وحدها لاختلاف الجنس .
# Sقوله : وقالا في الفصول كلها ينظر القاضي ) قال الزيلعي : هذا إذا كانت
~~الدور كلها في مصر واحد وأما إذا كانت في مصرين لا يقسم على هذا بالإجماع
~~فيما رواه هلال وعن محمد أنها تقسم PageV08P477 ثم لما فرغ من بيان القسمة
~~وبيان ما يقسم وما ms2077 لا يقسم شرع في بيان كيفية القسمة ، فقال ( ويصور القاسم
~~ما يقسم ) أي ينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه على القرطاس ليمكنه حفظه (
~~ويعدله ) أي يسويه على سهام القسمة ( ويذرعه ) ليعرف قدره ( ويقوم بناءه )
~~إذ ربما يحتاج إليه بالآخرة ( ويفرز كل قسم بطريقه ) أي يميزه عن الباقي
~~بطريقة ( وشربه ) لئلا يكون لنصيب بعضهم تعلق بنصيب الآخر فيتحقق معنى
~~التمييز ، والإفراز على الكمال .
# S( قوله : ويصور القاسم ما يقسم ) هو أن يكتب على قرطاس أن فلانا نصيبه
~~كذا وفلانا كذا ( قوله : ويعدله ) بالدال المهملة وروي يعزله بالزاي أي
~~يقطعه بالقسمة عن غيره ( قوله : ويذرعه ) شامل للبناء لما قال الزيلعي
~~ويذرعه ويقوم البناء لأن قدر المساحة يعرف بالذرع ، والمالية بالتقويم ولا
~~بد من معرفتها ليمكنه التسوية في المالية ولا بد من تقويم الأرض وذرع
~~البناء ا ه .
# ( قوله : ويفرز كل قسم ) بيان للأفضل فإن لم يفرزه أو لم يمكن جاز كما في
~~التبيين PageV08P478 ( فإذا كان ) أي ما يقسم ( بين جماعة لهم سدس وثلث
~~ونصف مثلا يجعله ) أي يجعل ما يقسم ( ستة أسهم ويلقب الأول بالسهم الأول
~~وما يليه بالثاني ، والثالث إلى السادس ويكتب أساميهم ويجعلها قرعة فمن خرج
~~اسمه أولا فله السهم الأول فإن كان صاحب السدس أخذ حقه ، وإن كان صاحب
~~الثلث أخذه وما يليه ، وإن كان صاحب النصف أخذه والذين يليانه ولا يدخل
~~دراهم ليست من التركة في القسمة إلا برضاهم ) صورته دار بين جماعة فأرادوا
~~قسمتها وفي أحد الجانبين فضل بناء فأراد أحد الشركاء أن يكون عوض البناء
~~دراهم ، وأراد الآخر أن يكون عوضه من الأرض فإنه يجعل عوض البناء من الأرض
~~ولا يكلف الذي وقع البناء في نصيبه أن يرد بإزاء البناء من الدراهم إلا إذا
~~تعذر فحينئذ للقاضي ذلك لأن القسمة من حقوق الملك المشترك ، والشركة بينهم
~~في الدار لا في الدراهم فلا يجوز قسمة ما ليس بمشترك ( فإن وقع مسيل قسم )
~~هذا مرتبط بقوله : ويفرز كل قسم بطريقه وشربه وما بينهما من متممات الأول (
~~أو طريقه ms2078 في قسم الآخر بلا شرط فيها ) أي في القسمة ( صرف ) أي المسيل أو
~~الطريق ( عنه ) إلى القسم الأول ( إن أمكن ) ليحصل معنى القسمة وهو قطع
~~الشركة وتكميل المنفعة بلا ضرر ( وإلا فسخت ) أي القسمة لأن المقصود وهو ما
~~ذكرنا لم يحصل فتفسخ وتستأنف على وجه يمكن لكل منهما أن يجعل مسيلا أو
~~طريقا .
# S PageV08P479 ( قوله : فإذا كان أي ما يقسم بين جماعة .
# .
# .
# إلخ ) أصل هذا أن ينظر في ذلك إلى أقل الأنصباء فيجعلها من جنسه حتى إذا
~~كان الأقل ثلثا جعلها أثلاثا أو ربعا جعلها أرباعا وهكذا ( قوله : وإن كان
~~صاحب الثلث أخذه وما يليه ) ثم إذا خرج عقبه لصاحب السدس أخذ الثالث وتعين
~~ما بقي لصاحب النصف أو النصف أخذه إلى الخامس وتعين الباقي لصاحب السدس (
~~قوله : ولا يدخل دراهم ليست من التركة في القسمة إلا برضاهم ) كون الدراهم
~~ليست من التركة غير محترز به عما لو كانت من التركة إذ لا يدخلها مطلقا في
~~القسمة إلا برضاهم فلو قال كالكنز : ولا يدخل في القسمة الدراهم إلا برضاهم
~~لكان أولى وهذا إذا لم يتعذر أما إذا تعذر فحينئذ له ذلك وفي بعض الحواشي
~~قال في الينابيع لا يدخل الدراهم يريد إذا أمكنته القسمة بدونها أما إذا لم
~~يمكن عدل أضعف الأنصباء بالدراهم ، والدنانير ، وفي بعض النسخ وينبغي
~~للقاضي أن لا يدخل الدراهم ، والدنانير فإن فعل ذلك جاز وتركه أولى .
# وقال في البدائع : وينبغي أن لا يدخل في قسمة الدار ونحوها الدراهم إلا
~~إذا كان لا يمكن القسمة إلا كذلك لأن محل القسمة الملك المشترك ولا شركة في
~~الدراهم فلا يدخلها في القسمة إلا عند الضرورة ، ومثله في الإيضاح ( قوله :
~~بلا شرط فيها ) قيد به لأنهم لو شرطوا في القسمة أن ما أصاب كل واحد فهو له
~~بحقوقه لا تفسخ القسمة وترك الطريق ، والمسيل على حاله لأنه يكون حقا له في
~~نصيب الآخر كذا في شرح المجمع . PageV08P480 ( جاز شهادة القاسمين عند
~~اختلاف المتقاسمين ) في القسمة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ms2079 وعند محمد والشافعي
~~لا تجوز لأنها شهادة على فعل أنفسهما فتبطل ولهما أنها شهادة على فعل
~~غيرهما باستيفاء حقهما .
# S( قوله : جاز شهادة القاسمين ) احترز به عن شهادة قاسم واحد لأن شهادة
~~الفرد غير مقبولة على الغير كما في التبيين ( قوله : عند اختلاف المتقاسمين
~~في القسمة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) وذلك بأن أنكر بعض الشركاء بعد القسمة
~~استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه استوفى حقه قبلت عندهما ( قوله : وعند
~~محمد .
# .
# .
# إلخ ) هو قول أبي يوسف الأول وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما .
# وقال الطحاوي رحمه الله تعالى : إذا قسما بأجر لا تقبل شهادتهما بالإجماع
~~وإليه مال بعض المشايخ ، والأصح أنها تقبل مطلقا كما في شرح المجمع وفي
~~المستصفى شهادتهما مقبولة سواء قسما بأجر أو بغير أجر ، وهو الصحيح كما في
~~السراج وسواء شهدا على القسمة لا غير ابتداء ثم قالا بعد ذلك نحن قسمنا أو
~~شهدا على قسمة أنفسهما من الابتداء على الصحيح كما في التتارخانية وعلى هذا
~~تقبل شهادة القبانيين إذا كان المنكر حاضرا حال الوزن ، والتسليم كما في
~~الفتاوى PageV08P481 ( سفل ذو علو وسفل وعلو مجردان عن العلو والسفل قوم كل
~~وحده وقسم بها ) أي بالقيمة لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو كالبئر ،
~~والسرداب ، والإصطبل وغير ذلك فصارا كالجنسين فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة
~~.
# S( قوله : سفل ذو علو .
# .
# .
# إلخ ) هو قول محمد وعليه الفتوى .
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف : يقسم بالذرع وبيان ذلك في سفل بين رجلين وعلو
~~من بيت آخر بينهما أرادا قسمتهما يقسم البناء على القيمة بلا خلاف وأما
~~العرصة فتقسم بالذرع عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد بالقيمة ثم اختلف
~~أبو حنيفة وأبو يوسف فيما بينهما في كيفية القسمة فعند أبي حنيفة ذراع
~~بذراعين على الثلث ، والثلثين .
# وعند أبي يوسف ذراع بذراع ولو كان بينهما بيت تام علو وسفل وعلو من بيت
~~آخر فعند أبي حنيفة يحسب في القسمة كل ذراع من العلو ، والسفل بثلاثة أذرع
~~من العلو أرباعا عنده لما ذكرنا ms2080 من الأصل فكانت القسمة أرباعا ، .
# وعند أبي يوسف : ذراع من السفل ، والعلو بذراعين من العلو لاستواء السفل
~~، والعلو عنده فكانت القسمة أثلاثا ولو كان بينهما بيت تام سفل وعلو ، وسفل
~~آخر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحسب كل ذراع من السفل ، والعلو بذراع
~~ونصف من السفل وذراع من سفل البيت التام بذراع من الآخر وذراع من علو بنصف
~~ذراع من السفل الآخر .
# وعند أبي يوسف ذراع من التام بذراعين من السفل والله أعلم كذا في البدائع
~~PageV08P482 ( أقر أحد المتقاسمين بالاستيفاء ثم ادعى الغلط ) في القسمة
~~وزعم أن بعضا مما أصابه في يد صاحبه وقد كان أشهد على نفسه بالاستيفاء ( لا
~~يصدق إلا بحجة ) لأن القسمة بعد تمامها عقد لازم فمدعي الغلط يدعي لنفسه حق
~~الفسخ بعد لزوم سبب ظهور العقد فلا يقبل إلا بحجة فإن لم توجد استحلف
~~الشركاء لأنهم لو أقروا لزمهم ، وإن أنكروا حلفوا عليه لرجاء النكول فمن
~~حلف منهم تخلص ومن نكل جمع بين نصيبه ونصب المدعي فيقسم بينهما على قدر
~~نصيبهما لأن الناكل كالمقر وإقراره حجة عليه دون غيره قالوا ينبغي أن لا
~~يسمع دعواه أصلا للتناقض وأجيب بأن القاسم أمين وهو اعتمد على قوله فأقر ثم
~~لما تأمل حق التأمل ظهر الغلط في فعله فلا يؤاخذ بذلك الإقرار عند ظهور
~~الحق . PageV08P483 ( وإن قال ) أي أحد الشريكين ( قبضته ) يعني نصيبه (
~~فأخذ شريكي بعضه وأنكر ) أي شريكه ( حلف ) لأنه يدعي عليه الغصب وهو منكر ،
~~والقول للمنكر مع اليمين ( وإن قال قبل إقراره ) بالاستيفاء ( أصابني من
~~كذا إلى كذا ولم يسلمه إلي تحالفا وفسخت ) أي القسمة لأن الاختلاف في مقدار
~~ما حصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار المبيع كما ذكر في أحكام
~~التحالف في الدعوى ولو اختلفا في التقويم لم يلتفت إليه لأنه دعوى الغبن
~~ولا اعتبار به في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي إلا إذا كانت القسمة
~~بقضاء القاضي ، والغبن فاحش لأن تصرفه مقيد بالعدل .
# S( قوله : وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء ) المراد ms2081 أنه لم يحصل منه إقرار
~~أصلا ( قوله : ولو اختلفا في التقويم .
# .
# .
# إلخ ) سيذكره متنا ويفسخ في الصحيح بالغبن الفاحش سواء كانت بقضاء القاضي
~~أو التراضي PageV08P484 ( ولو اقتسما دارا وأصاب كلا طائفة فادعى أحدهما
~~بيتا في يد الآخر أنه من نصيبه وأنكر الآخر فعليه البينة ) لأنه يدعي عليه
~~حقا وهو منكر ( وإن أقاماها فالعبرة لبينة المدعي ) لأنه خارج .
~~PageV08P485 ( إن استحق بعض معين من نصيبه لا تفسخ القسمة ) اتفاقا .
# ( وفي استحقاق بعض شائع في الكل تفسخ ) أي القسمة اتفاقا .
# ( وفي استحقاق بعض شائع من نصيبه لا تفسخ عند أبي حنيفة ) أي لا تفسخ لكن
~~له ولاية الفسخ ( بل يرجع في نصيب شريكه ) خلافا لأبي يوسف فإنه يقول تنتقض
~~القسمة وما بقي في أيديهما يكون بينهما نصفين وقول محمد مضطرب ، والأصح أنه
~~مع أبي حنيفة كذا في الكافي . PageV08P486 ( ظهر دين في التركة المقسومة
~~تفسخ ) أي القسمة ( إلا إذا قضوه ) أي الورثة الدين ( أو أبرأ الغرماء )
~~ذمم الورثة ( أو بقي منها ما يفي به ) أي بالدين يعني إذا قسمت التركة بين
~~الورثة ثم ظهر دين محيط قيل للورثة اقضوه فإن قضوا صحت القسمة وإلا فسخت
~~لأن الدين مقدم على الإرث فيمنع وقوع الملك لهم فيها إلا إذا قضوا الدين أو
~~أبرأ الغرماء ذممهم فحينئذ تصح القسمة لزوال المانع فكذا إذا لم يكن محيطا
~~لتعلق حق الغرماء بها إلا إذا بقي منها ما يفي بالدين فحينئذ لا تفسخ لعدم
~~الاحتياج إليه . PageV08P487 ( ولو ظهر غبن فاحش في القسمة بالقضاء يبطل )
~~عند الكل لأن تصرف القاضي مقيد بالعدل ولم يوجد ، وإن كانت بالتراضي له أن
~~يبطل القسمة فقد قيل لا يلتفت إلى قول من يدعيه لأنه دعوى الغبن ولا عبرة
~~به في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي وقيل تفسخ وهو الصحيح ذكره في
~~الكافي .
# Sقوله : وإن كانت بالتراضي له أن يبطل القسمة ) على حذف أداة الاستفهام
~~PageV08P488 ( ادعى أحد المتقاسمين دينا في التركة صح ) حتى إذا أقام
~~البينة له أن ينقض القسمة ولم تكن قسمته إبراء من ms2082 الدين لأن القسمة تصادق
~~الصورة وحق الغريم يتعلق بالمعنى ( ولو ) ادعى ( عينا لا ) أي لا يصح لوجود
~~التناقض إذ الإقدام على القسمة إقرار منه بأن المقسوم مشترك .
# S( قوله : ولو ادعى عينا لا ) قال الزيلعي : أي لا تسمع دعواه بأي سبب
~~كان .
# ا ه . PageV08P489 ( وصحت المهايأة ) وهي لغة : مفاعلة من الهيئة وهي
~~الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء ، والتهايؤ تفاعل منها ، وهي أن يتواضعوا على
~~أمر فيتراضوا به وحقيقته أن كلا منهم رضي بهيئة واحدة واختارها ، وشرعا :
~~قسمة المنافع ، والقياس أن لا تجوز لأنها مبادلة المنفعة بجنسها لكنها جازت
~~بالإجماع ( في سكون هذا بعضا من دار وذاك بعضا و ) سكون ( هذا علوها وذاك
~~سفلها ، و ) في ( خدمة عبد ) بأن يخدم العبد ( هذا ) الشريك ( يوما وذاك )
~~الشريك ( يوما كسكنى بيت صغير ) بأن يسكنه هذا الشريك يوما وذاك يوما .
# ( و ) خدمة ( عبدين ) بأن يخدم ( زيدا هذا ) العبد .
# ( و ) يخدم ( بكرا ) العبد ( الآخر ) إذا كانت المهايأة في المكان كانت
~~إفرازا من كل وجه ولهذا لا يشترط فيها التأقيت وجاز لكل منهم أن يستغل ما
~~أصابه بالمهايأة شرط ذلك في العقد أو لا لحدوث المنافع على ملكه ولا كذلك
~~العارية ، والإجارة وفي المهايأة في الزمان إفراز من وجه ويجعل كالمستقرض
~~لنصيب شريكه فكان مبادلة من وجه ، وإنما قلنا ذلك لأن معنى الإفراز يتحقق
~~في المهايأة في المكان دون الزمان وكذا لو تهايآ في الزمان في عبد واحد
~~لأنها متعينة فيه لتعذر التهايؤ في المكان ، والبيت الصغير كالعبد .
# S PageV08P490 ( قوله : وصحت المهايأة ) قال الزيلعي : ويجري فيها جبر
~~القاضي كما يجري في قسم الأعيان ولا تبطل المهايأة بموت أحدهما ولا بموتهما
~~ا ه .
# ( قوله : لكنها جازت بالإجماع ) كذا بالكتاب ، والسنة أما الكتاب فقوله
~~تعالى : { لها شرب } الآية .
# والسنة ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام قسم في غزوة بدر كل بعير بين
~~ثلاثة نفر وكانوا يتهايئون } كما في التبيين ( قوله : وخدمة عبدين ) كذا
~~يصح في غلة دار أو دارين وكان ينبغي ذكر هذا ليناسب قوله بعده لا في غلة ms2083
~~عبد أو عبدين ( قوله : إذا كانت المهايأة في المكان كانت إفرازا من كل وجه
~~) هو الأوجه ( قوله : وفي المهايأة في الزمان إفراز من وجه ) ويجعل
~~كالمستقرض لنصيب شريكه ولذلك إذا تهايآ في دار فزادت غلة الدار في نوبة
~~أحدهما على الغلة في نوبة الآخر يشتركان في الزيادة تحقيقا للعدل بخلاف ما
~~إذا كان التهايؤ في المنافع فاستغل أحدهما في نوبته زيادة وبخلاف ما لو
~~تهايآ على الاستغلال في الدارين وفضلت غلة أحدهما حيث لا يشتركان فيه
~~PageV08P491 ( لا في غلة عبد أو عبدين أو ) غلة ( بغل أو بغلين أو ركوب بغل
~~أو بغلين أو ثمرة شجرة أو لبن شاة ) أي لا تجوز المهايأة في هذه الأشياء
~~إما في عبد واحد أو بغل واحد فلأن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء فالظاهر
~~التغير في الحيوانات فتفوت المعادلة بخلاف المهايأة في استغلال دار واحدة
~~حيث تجوز في ظاهر الرواية لأن الظاهر عدم التغير في العقار فافترقا وأما في
~~عبدين أو بغلين فلأن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة لامتناع قسمتها ولا
~~ضرورة في الغلة لأنها تقسم وأما في ركوب بغل أو بغلين فلأن الركوب يتفاوت
~~بتفاوت الراكبين فلا تتحقق التسوية فلا يجبر القاضي عليه وأما في ثمرة شجرة
~~أو لبن شاة ونحوه فلأن التهايؤ مختص بالمنافع ولا يوجد في الأعيان ،
~~والضرورة تتحقق في المنافع لامتناع قسمتها بعد وجودها لسرعة فنائها بخلاف
~~الأعيان
# S( قوله : لا في غلة عبد أو عبدين .
# .
# .
# إلخ ) قول أبي حنيفة وعندهما يجوز وجملة الأمر أن مسائل التهايؤ اثنتا
~~عشرة مسألة ففي استخدام عبد واحد جائز بالاتفاق وكذا في استخدام العبدين
~~على الأصح ، والتهايؤ في استغلال عبد واحد أو بغل لا يجوز اتفاقا وفي
~~العبدين ، والبغلين اختلاف ، والتهايؤ في سكنى دار واحدة يجوز اتفاقا وكذا
~~في غلتها وكذا في سكنى دارين وغلتهما خلاف والأظهر أنه يجوز اتفاقا وركوب
~~بغل أو بغلين على الخلاف كما في التبيين والله الموفق بمنه وكرمه .
~~PageV08P492 ( كتاب الوصايا ) .
# وجه إيراد هذا الكتاب في آخر الكتاب ظاهر لأن آخر أحوال ms2084 الآدمي في الدنيا
~~الموت ، والوصية معاملة وقت الموت وله زيادة اختصاص بكتاب القسمة لأن
~~القسمة بين الورثة تكون بعد الموت ، والوصية اسم بمعنى المصدر ثم سمي به
~~الموصى به ، والإيصاء لغة طلب شيء من غيره ليفعله في غيبته حال حياته وبعد
~~وفاته وشرعا يستعمل تارة باللام يقال : أوصى فلان لفلان بكذا بمعنى ملكه له
~~بعد موته ويستعمل أخرى بإلى يقال أوصى فلان إلى فلان بمعنى جعله وصيا له
~~يتصرف في ماله وأطفاله بعد موته ، والقوم لم يتعرضوا للفرق بينهما ، وبيان
~~كل منهما بالاستقلال بل ذكروهما في أثناء تقرير المسائل وقد بين منهما
~~هاهنا بانفراده ولما امتنع تعريف اللفظ المشترك بين المعنيين بمفهوم واحد
~~عرف كلا منهما بإدخال أو المقسمة بينهما فقال ( الإيصاء جعل للغير مالكا
~~لماله بعد موته أو تفويض التصرف في ماله ومصالح أطفاله إلى غيره بعد موته
~~فهاهنا بابان ) لبيان المعنيين ( الأول في بيان الوصية بالمال ونحوه ) وهو
~~المنفعة فإن الوصية قد تكون بالمنفعة كما سيأتي ( ركنها قوله أوصيت بكذا
~~لفلان ونحوه ) من الألفاظ المستعملة فيها ( وشرطها كون الموصي أهلا للتمليك
~~) فلا تجوز من المملوك ولو مكاتبا والصغير ، والمجنون ( وعدم استغراقه
~~بالدين ) لأنه مقدم على الوصية كما سيأتي .
# ( و ) كون ( الموصى له حيا وقتها ) إذ لو كان ميتا لبطلت الوصية ( و )
~~كونه ( غير وارث ولا PageV08P493 قاتل ) كما سيأتي من عدم جواز الوصية
~~للوارث ، والقاتل ( وكون الموصى به قابلا بعد موت الموصي ) مالا كان أو
~~منفعة ( وحكمها كون الموصى به ملكا جديدا للموصى له ) لإقامة الموصي إياه
~~مقام نفسه حتى وجب عليه الاستبراء للجارية الموصى بها .
# S PageV08P494 ( كتاب الوصايا ) ( قوله : فههنا بابان الأول في بيان
~~الوصية ) يشتمل على باب الوصية بالثلث وباب العتق في المرض وباب الوصية
~~للأقارب وباب الوصية بالخدمة ا ه .
# والباب الثاني في الإيصاء ا ه ففيه تساهل من إطلاق الأول على باب وقد ضمن
~~أمثاله ( قوله : ركنها قوله : أوصيت بكذا لفلان ونحوه ) يشير إلى أن القبول
~~شرط ، كما قال في الخلاصة الوصية يشترط فيها القبول ms2085 وذلك بالصريح أو
~~بالدلالة بأن يموت الموصي له بعد موت الموصي ا ه .
# ويخالفه ما قال في البدائع وأما ركن الوصية فقد اختلف فيه قال أصحابنا
~~الثلاثة أي الإمام وصاحباه هو : الإيجاب ، والقبول الإيجاب من الموصي ،
~~والقبول من الموصى له فما لم يوجدا جميعا لا يتم الركن ، وإن شئت قلت ركن
~~الوصية الإيجاب من الموصي وعدم الرد من الموصى له وهو أن يقع اليأس عن رده
~~وهذا أسهل لتخريج المسائل على ما نذكر .
# وقال زفر : الركن هو الإيجاب من الموصي فقط ا ه .
# وذكر التوجيه لكل ( قوله : فلا تجوز من المملوك ولو مكاتبا ) يعني ما لم
~~يضف إلى العتق كما سيأتي ( قوله : والصغير ) يستثنى منه تجهيزه كما سيأتي (
~~قوله : وكون الموصى له حيا وقتها ) يرد عليه الوصية للحمل إذ يشترط وجوده
~~لا حياته لأن نفخ الروح يكون بعد وجدانه وقتها غير حي ( قوله : وكونه غير
~~وارث ) يعني وقت الموت ( قوله : لما سيأتي من عدم جواز الوصية للوارث )
~~المراد عدم النفوذ ( قوله : وحكمها كون الموصى به .
# .
# .
# إلخ ) هذا في جانب الموصى له وأما في جانب الموصي فهو على PageV08P495
~~أقسام مندوبة واجبة مكروهة مباحة كما سنذكره PageV08P496 ( جازت بالثلث
~~للأجنبي ، وإن لم يجزها الوارث ) لقوله صلى الله عليه وسلم { إن الله تعالى
~~تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة لكم في أعمالكم فضعوها حيث
~~شئتم } وعليه الإجماع ويعتبر كونه وارثا أو غير وارث وقت الموت لا وقت
~~الوصية لأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت فيعتبر وقت التمليك حتى إذا أوصى
~~لأخيه وهو وارث ثم ولد له ابن صحت الوصية للأخ ولو عكس بأن أوصى لأخيه وله
~~ابن ثم مات الابن قبل موت الموصي بطلت الوصية للأخ لما ذكرنا ( لا الزيادة
~~عليه ) أي على الثلث لأن حق الورثة تعلق بماله لانعقاد سبب زواله إليهم وهو
~~استغناؤه عن المال لكن الشرع جوزه في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك تقصيره
~~كما مر ولم يجوزه في حق الورثة لئلا يتأذى بعضهم بإيثار البعض ( إلا أن ms2086
~~يجيز ورثته بعده ) أي بعد موته ( وهم كبار ) لأن الامتناع لحقهم وهم أسقطوه
~~ولا تعتبر إجازتهم حال حياته لأنها قبل ثبوت الحق لأن ثبوته عند الموت فكان
~~لهم أن يردوه بعد وفاته بخلاف ما بعد الموت لأنه بعد ثبوت الحق فليس لهم أن
~~يرجعوا عنه لأن الساقط لا يعود .
# S PageV08P497 ( قوله : جازت بالثلث للأجنبي ) يعني نفذت ( قوله : ويعتبر
~~كونه وارثا أو غير وارث وقت الموت ) قال الزيلعي : وإقرار المريض للوارث
~~على عكسه وتمامه فيه فليراجع .
# ( قوله : إلا أن يجيز ورثته ) قال الزيلعي : وإن أجاز البعض نفذ عليه
~~بقدر حصته وإذا وجدت الإجازة بعد الموت تملكه المجاز له من قبل الموصي
~~عندنا حتى يجبر الوارث على التسليم PageV08P498 ( وندبت بأقل منه ) أي من
~~الثلث ( عند غنى ورثته أو استغنائهم بحصتهم ) لأنه تردد بين الصدقة على
~~الأجنبي والهبة للقريب ، والأولى أولى إذ يبتغي بها رضا الله تعالى .
# ( ولولاهما ) أي لولا غناهم ( ولا استغناؤهم بحصتهم فالترك أولى ) لأن في
~~ترك الوصية صدقة على القريب بقدر الوصية ، والوصية تصدق على الأجنبي
~~فالأولى أولى لقوله صلى الله عليه وسلم : { أفضل الصدقة الصدقة على ذي
~~الرحم الكاشح } ( كتركها مع أحدهما ) أي إن لم تكن الورثة أغنياء أو لا
~~يستغنون بحصتهم من التركة فترك الوصية أولى .
# S PageV08P499 ( قوله : وندبت .
# .
# .
# إلخ ) الوصية على أربعة أقسام : واجبة : كالوصية برد الوديعة ، والديون
~~المجهولة ، ومستحبة : كالوصية بالكفارات وفدية الصلوات ، والصيامات ،
~~ومباحة : كالوصية للأغنياء من الأجانب ، والأقارب ، ومكروهة : كالوصية لأهل
~~الفسوق ، والمعاصي كذا في المجتبى وفيه تأمل لما في البدائع الوصية بما
~~عليه من الفرائض ، والواجبات كالحج ، والزكاة ، والكفارات واجبة ا ه .
# ( قوله : واستغنائهم بحصتهم ) قال في الخلاصة : وقدر الاستغناء عن أبي
~~حنيفة إذا ترك لكل واحد من الورثة أربعة آلاف أي درهم دون الوصية وعن
~~الإمام الفضلي عشرة آلاف ا ه .
# قوله : لقوله صلى الله عليه وسلم { أفضل الصدقة } .
# .
# .
# إلخ ) لعله ليس لفظ الحديث وإنما أشار إليه ثم ذكر دليلا عقليا ولذا قال
~~في الاختيار : وإن كانت الورثة فقراء لا يستغنون بنصيبهم ms2087 فتركها أفضل لما
~~فيه من الصلة ، والصدقة عليهم قال صلى الله عليه وسلم { أفضل الصدقة الصدقة
~~على ذي الرحم الكاشح } .
# وقال صلى الله عليه وسلم { لا صدقة وذو رحم محتاج } وهو كما قال صلى الله
~~عليه وسلم { صدقة وصلة } لأنه فقير فتكون صدقة ، وقريب فتكون صلة وإن كانوا
~~أغنياء أو يستغنون بميراثهم فقيل الوصية أولى وقيل يخير لأن الوصية صدقة أو
~~مبرة وتركها صلة ، والكل خير .
# ا ه .
# ( قوله : ولولاهما أي لولا غناهم ولا استغناؤهم بحصتهم ) أي كائن بأن
~~كانوا فقراء ولا يستغنون بحصتهم فالترك أولى .
# ( قوله : كتركها مع أحدهما ) قال PageV08P500 بعض الأفاضل يلزم أن يكون
~~تركها أولى مع وجود الغنى فقط وكذا مع وجود الاستغناء فقط فيخالف ما سبق من
~~كونها مندوبة عند وجود أحدهما فقط وقد سبق أنها مندوبة مع أحدهما بأقل من
~~الثلث ا ه .
# وهذا ظاهر وتكلف بعض من الفضلاء فقال قوله : كتركها مع أحدهما هكذا في
~~النسخ المتداولة ، والأظهر أن كلمة لا ساقطة من الأصل فإن المعنى كتركها لا
~~مع أحدهما بقرينة تفسيره بقوله أي إن لم تكن الورثة أغنياء مع ما يشهد به
~~سياق الكلام ا ه .
# واعترضه فاضل ثالث فقال وفيه بحث أي في كلام الثاني لأنه إن كان مؤدى
~~قوله لا مع أحدهما عدمهما معا فهو ما ذكره بقوله : ولولاهما .
# .
# .
# إلخ فيلزم التكرار وإن كان عدم أحدهما يكون ذلك صورة كون الوصية مندوبة
~~على ما ذكره فآخر كلامه يناقض أوله فتدبر ا ه .
# ونص المذهب ما قال في الكافي الوصية بأقل من الثلث أولى من تركها إذا
~~كانت الورثة أغنياء أو يستغنون بنصيبهم لأنه تردد بين الصدقة على الأجنبي ،
~~والهبة للقريب ، والأولى أولى لأنه يبتغي بها رضاء الله تعالى وقيل يخير
~~كما ذكرناه عنه وإن كان الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثون فالترك أولى
~~لأن ترك الوصية صدقة على القريب بقدر الوصية ، والوصية تصدق على الأجنبي ،
~~والأول أولى لقوله عليه الصلاة والسلام { أفضل الصدقة الصدقة على ذي الرحم
~~الكاشح } .
# ا ه . PageV09P001 ( ووجبت ms2088 إذا كان عليه حق الله تعالى كالحج ، والزكاة )
~~لأنه لما قصر فيه في حياته وجب عليه التدارك بعد مماته تخلية لذمته .
# S( قوله : لأنه لما قصر فيه في حياته وجب عليه التدارك بعد مماته ) كان
~~ينبغي أن يقال عند مماته PageV09P002 ( وتؤخر ) أي الوصية ( عن الدين )
~~لأنه أهم الحاجتين فإنه فرض ، والوصية تبرع إلا أن يبرئه الغرماء فحينئذ
~~تصح لزوال المانع . PageV09P003 ( وصحت ) أي الوصية ( بالكل ) أي بكل ماله
~~( عند عدم وارثه ) لأن المانع من الصحة تعلق حق الوارث فإذا انتفى تصح .
~~PageV09P004 ( و ) صحت ( لمملوكه بثلث ماله ) في الخلاصة الوصية للعبد بعين
~~من أعيان ماله لا تصح أما لو أوصى بثلث ماله له مطلقا تصح وتكون وصية للعتق
~~فإن خرج من الثلث قيمة العبد عتق كله بغير سعاية ، وإن خرج بعضه عتق وسعى
~~في بقية قيمته ولو أوصى له بشيء من الدراهم أو الدنانير المرسلة قال الإمام
~~النسفي الأصح أنه لا تصح كالوصية بالعين .
# وقال في المنية : لو أوصى لعبده القن أو لأمته القنة جازت الوصية وهذا
~~مخالف لما في الخلاصة فأما أن يقيد هذا بما سوى العين أو يطلق ويحمل على
~~غير الأصح .
# وفي الخانية لو أوصى لمكاتب نفسه أو لأم ولد نفسه أو لمدبر نفسه جاز الكل
~~استحسانا ولو أوصى لعبده القن أو لأمته القنة ثم مات جازت الوصية في كلهم
~~إلا عند أبي حنيفة في الوصية للقن يعتق ثلثه مجانا وعليه ثلثا قيمته وله
~~ثلث ماله من سائر التركة فيتقاصان ويترادان الفضل وعند صاحبيه يعتق العبد
~~وتصرف الوصية أولا إلى العتق فإن فضل من الثلث شيء كان الفضل للعبد .
# S( قوله : فإما أن يقيد هذا بما سوى العين ) فيه تأمل إذ يشمل الدراهم
~~المرسلة وتقدم أن الأصح أنها كالعين فكان ينبغي أن يزيد وبما سوى الدراهم
~~المرسلة ( قوله : جازت الوصية في كلهم ) عبارة قاضي خان في قولهم
~~PageV09P005 ( وصحت للحمل ) بأن يقول أوصيت لحمل فلانة كذا درهما ( وبه )
~~أي بالحمل أيضا بأن يقول أوصيت بحمل جاريتي هذه لفلان فإن الوصيتين ms2089 تصحان
~~لأن الوصية أخت الميراث ، والإرث يجري في الصورتين فتصح الوصية أيضا لكن
~~الثانية إنما تصح ( إن ولد ) أي الحمل ( لأقل من ستة أشهر من وقتها ) أي من
~~وقت الوصية فإن صحة وصية الحمل موقوفة على وجوده وإنما يتيقن بوجوده إذا
~~ولد في هذه المدة .
# S PageV09P006 ( قوله : وصحت للحمل وبه إن ولد لأقل من ستة أشهر من وقتها
~~) كذا في الهداية ، والكنز .
# وقال قاضي زاده : يشترط أن يعلم أنه موجود في البطن وقت الوصية له أو به
~~بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية على ما ذكره الطحاوي وصححه
~~الإسبيجابي في شرح الكافي واختاره المصنف أي صاحب الهداية أو من وقت موت
~~الموصي بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت موته على ما ذكره الفقيه أبو
~~الليث في نكت الوصايا ، والإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي واختاره صاحب
~~النهاية هذا زبدة ما في العناية وغاية البيان ا ه .
# وفي الكافي ما يدل على أنه إن أوصى له يعتبر من وقت الوصية وإن أوصى به
~~يعتبر من وقت الموت كما في التبيين ( قوله : بأن يقول أوصيت لحمل فلانة كذا
~~درهما ) ينبغي بكذا درهما قوله : لكن في الثانية إنما تصح إن ولد الحمل
~~لأقل من ستة أشهر من وقتها ) لعله إنما قيد بهذا في الثانية دون الأولى
~~مشيا على ما اختاره صاحب الهداية لكن لا يعلم به حكم ابتداء المجيء بالحمل
~~في الأولى فكان ينبغي له ترك هذا القيد في الثانية ويعلم ابتداء وقت المجيء
~~به في الصورتين من وقت الوصية من متنه .
# ( تنبيه ) : إذا كانت الجارية معتدة حين الوصية يعتبر الولادة لأجل ثبوت
~~النسب إلى سنتين كما في الجوهرة ، والمراد أقل من سنتين بما يمكن وجوده حال
~~الوصية PageV09P007 ( وبالأمة إلا حملها ) فإنها أيضا تصح لأن الأصل أن ما
~~يصح إفراده بالعقد يصح استثناؤه وما لا فلا كما مر في البيوع ويصح إفراد
~~الحمل بالوصية فيصح استثناؤه . PageV09P008 ( ومن المسلم للذمي وبالعكس )
~~فالأول لقوله تعالى { لا ينهاكم الله عن ms2090 الذين لم يقاتلوكم في الدين }
~~الآية ، والثاني لأنه بعقد الذمة يساوي المسلم في المعاملات حتى جاز التبرع
~~من الجانبين في الحياة فكذا في الممات . PageV09P009 ( لا حربي في داره )
~~في الجامع الصغير الوصية للحربي وهو في دارهم باطلة لأنها بر وصلة وقد
~~نهينا عن بر من يقاتلنا لقوله تعالى { : إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم
~~في الدين وأخرجوكم من دياركم } الآية .
# وفي السير الكبير ما يدل على الجواز وجه التوفيق أنه لا ينبغي أن يفعل ،
~~وإن فعل جاز كذا في الكافي ، والنهاية أقول : لا يخفى بعده بل وجه التوفيق
~~ما يدل عليه قول الجامع الصغير وهو في دارهم فإنه احتراز عن حربي ليس في
~~دارهم وهو المستأمن فإن الحربي ما دام في دار الحرب ممن يقاتلنا بخلاف
~~المستأمن فإنه ليس كذلك وهو المراد مما ذكر في السير الكبير ( ولو لوارثه )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { لا وصية لوارث } ( وقاتله مباشرة ) سواء كان
~~عامدا أو خاطئا لقوله صلى الله عليه وسلم { لا وصية للقاتل } ولأنه قصد
~~الاستعجال بفعل محظور فعوقب بالحرمان عن مقصوده وهو الإرث ، وقوله مباشرة
~~احتراز عن التسبيب كوضع الحجر في غير ملكه ( إلا بإجازة ورثته وهم كبار )
~~الاستثناء متعلق بالمسألتين ( أو يكون القاتل صبيا ) ذكره في الأسرار .
# S PageV09P010 ( قوله : وفي السير الكبير ما يدل على الجواز ) قال قاضي
~~زاده كذا ذكره شراح الجامع الصغير وتبعهم شراح الهداية ولم يقيد صاحب
~~المحيط قولهم ذكر في السير الكبير .
# .
# .
# إلخ واستنبط منه بطلان الوصية للحربي ، ولعل الحق رأي صاحب المحيط ا ه .
# وقال المرحوم جوي زاده إنه لم يذكر في السير ما يدل على ما ذكروه وهذه
~~عبارته : أقول قال في المحيط البرهاني ولو أوصى مسلم لحربي ، والحربي في
~~دار الحرب لا تجوز هذه الوصية وإن أجازه الورثة فقد فرق بين الوصية للحربي
~~وبين الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث ، والوصية للوارث ، والفرق أن
~~امتناع جواز الوصية للحربي بحق الشرع لأن الشرع نهانا عن برهم ولهذا لا
~~يجوز للمسلم الصحيح بر الحربي ms2091 ، والوصية للوارث ما امتنع جوازها لكونه
~~منهيا عن بره ألا يرى أنه لو بره المورث في صحته يجوز ويثاب على ذلك وإنما
~~امتنع جوازها لحق باقي الورثة وكذا الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث
~~فتجوزان بإجازتهم ولأن الحربي في دار الحرب بمنزلة الميت في حقنا ، والوصية
~~للميت باطلة كذا ذكره مسألة الحربي في وصايا الأصل .
# وفي شرح الطحاوي قالوا وذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية
~~للحربي واختلف المشايخ فيه منهم من وفق بين ما ذكر في الأصل ، وبين ما ذكر
~~في السير وذكر ما في الكافي ومنهم من قال في المسألة روايتان هكذا قالوا ،
~~والمذكور في السير الكبير أن الوصية للحربي باطلة ، وصورة المذكور ثمة لو
~~PageV09P011 أوصى مسلم لحربي ، والحربي في دار الحرب لا يجوز إلى آخر ما
~~نقله عنه ورأيت المسألة التي نقلها صاحب المحيط في شرح السير الكبير
~~للسرخسي وقد فصلها تفصيلا وافيا وتتبعتها كثيرا لأظفر بما قالوا إنه يدل
~~على الجواز فلم أر فيه غير ما ذكره في موضع آخر منه بقوله فنقول لا بأس أن
~~يصل الرجل المسلم المشرك قريبا كان أو بعيدا محاربا كان أو ذميا واستدل
~~عليه بأحاديث منها : أنه { بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسمائة دينار
~~إلى مكة حين قحطوا وأمر بدفع ذلك إلى أبي سفيان بن حرب وصفوان بن أمية
~~ليفرقا على فقراء أهل مكة فقبل ذلك أبو سفيان وأبو صفوان } قال : وبه نأخذ
~~ولأن صلة الرحم محمودة عند كل عاقل وفي كل دين ، والإهداء إلى الغير من
~~مكارم الأخلاق قال صلى الله عليه وسلم { بعثت لأتمم مكارم الأخلاق } فعرفنا
~~أن ذلك حسن في حق المسلمين ، والمشركين جميعا ا ه .
# مختصرا فلم أشك في أن مرادهم بما يدل على الجواز كلامه هذا لكن من أراد
~~التوفيق لم يطلع عن المراد فوفق رجما بالغيب مع عدم استقامتهما أولا الفرق
~~الثاني الذي بنى السرخسي بطلان الوصية عليه لدى هذا الكلام على أنها محمودة
~~ينبغي أن تفعل ولو كان الحربي ms2092 في دار الحرب لما ذكرناه من الحديث ثم الفرق
~~الأول من الفرقين لا يستقيم على ما نقلناه عن شرح السير فالخلاف في جواز
~~صلة الحربي وعدمه لا في جواز الوصية له وعدمه لاقتضاء الفرق الثاني عدم
~~جوازها ا ه .
# عبارة المرحوم جوي زاده إلا PageV09P012 أنه يتأمل في قوله ، ولهذا لا
~~يجوز للمسلم الصحيح بر الحربي مع قوله بعد لا بأس أن يصل المسلم الرجل
~~المشرك قريبا كان أو بعيدا محاربا كان أو ذميا .
# ( قوله : وجه التوفيق ) علم مما ذكره المرحوم جوي زاده أنه لا احتياج إلى
~~هذا لعدم ثبوت ما يجوز الوصية للحربي ( قوله : أقول لا يخفى بعده بل وجه
~~التوفيق .
# .
# .
# إلخ ) قال قاضي زاده رحمه الله تعالى أقول هذا كلام عجيب فإن لفظ السير
~~الكبير على ما نقله صاحب المحيط لو وصى مسلم لحربي ، والحربي في دار الحرب
~~لا يجوز ا ه .
# فكيف يمكن أن يكون المستأمن هو المراد مما ذكر في السير الكبير ا ه .
# ( قوله : فعوقب بالحرمان عن مقصوده وهو الإرث ) لعل صوابه وهو الوصية إذ
~~الكلام في الوصية للقاتل لا الإرث ( قوله : الاستثناء متعلق بالمسألتين )
~~قال في البرهان : الوصية للقاتل تجوز بإجازة الورثة عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا تجوز ولو أجازها الورثة ، والخلاف في غير قتله عمدا
~~بعدها أما لو قتله عمدا بعد الوصية فإنها تكون ملغاة بالاتفاق ا ه .
# ( قوله : أو يكون القاتل صبيا ) معطوف على بإجازة ورثته ولا يحتاج هنا
~~إلى إجازة الورثة كما أشار إليه ، ولما قال في شرح المجمع لو كان القاتل
~~صبيا أو مجنونا جازت الوصية وإن لم تجز الورثة اتفاقا من الحقائق ا ه .
# ولعل الفرق بينه وبين قتل العاقل البالغ خطأ أن الصغير أو المجنون ليس من
~~أهل العقوبة وقصده غير معتبر في الاستعجال PageV09P013 ( ولا من صبي مميز )
~~لأنها تبرع وهو ليس من أهله ( إلا في تجهيزه وأمر دفنه ) فإنه يجوز عندنا
~~استحسانا حتى إذا لم يكن مميزا لم يجز أصلا ( وإن ) وصلية ( مات بعد
~~الإدراك ms2093 ) هذا متعلق بقوله ولا من صبي مميز يعني إذا أوصى ثم مات بعد
~~الإدراك لم تجز لعدم الأهلية وقت المباشرة ( أو أضافها إليه ) بأن قال :
~~إذا أدركت فثلثي لفلان فإنه لا يجوز لقصور الولاية فلا يملكه تنجيزا
~~وتعليقا كما في الطلاق ، والعتاق .
# S( قوله : ولا من صبي إلا في تجهيزه وأمر دفنه ) لكنه يراعى فيه المصلحة
~~لما قال في الخلاصة عن الروضة لو أوصى بأن يكفن بألف دينار يكفن بكفن وسط
~~ولو أوصى بأن يكفن في ثوبين لا يراعى شرائط الوصية ، ولو أوصى بأن يكفن في
~~خمسة أثواب أو ستة أثواب يراعى شرائطه ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة كذا بقرب
~~فلان الزاهد يراعى شرطه إن لم يلزم في التركة مؤنة الحمل ولو أوصى بأن يقبر
~~مع فلان في قبر واحد لا يراعى شرطه PageV09P014 ( و ) لا ( من عبد ) لأنه
~~ليس من أهل التبرع ( ومكاتب ، وإن ترك وفاء ) لأنه أيضا ليس من أهل التبرع
~~وقيل عندهما تصح في صورة ترك الوفاء ( إلا إذا أضافاها ) أي أضاف العبد ،
~~والمكاتب الوصية ( إلى العتق ) فحينئذ تصح لأن أهليتهما تامة ، والمانع حق
~~المولى فتصح إضافته إلى حال إسقاطه . PageV09P015 ( ولا من معتقل اللسان
~~بالإشارة ) اعلم أن إيماء الأخرس وكتابته كالبيان بخلاف معتقل اللسان في
~~وصية ونكاح وطلاق وبيع وشراء وقود ، والفرق أن الإشارة إنما تقوم مقام
~~العبارة إذا كانت معهودة وذلك في الأخرس دون معتقل اللسان حتى لو امتد ذلك
~~وصارت له إشارة معهودة كان بمنزلة الأخرس وقدر الامتداد بسنة ، وقيل إن
~~دامت العقلة إلى الموت يجوز إقراره بالإشارة ويجوز الإشهاد عليه لأنه عجز
~~عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس قالوا وعليه الفتوى ذكره
~~الزيلعي .
# S( قوله : قالوا وعليه الفتوى ذكره الزيلعي ) كذا قال في البرهان لا تصح
~~بإشارة معتقل اللسان إلا إذا دام إلى الموت على المفتى به .
# ا ه . PageV09P016 ( قبولها بعد موته ) أي قبول الوصية لا يعتبر إلا بعد
~~موت الموصي لأن أوان ثبوت حكمها بعد الموت ( فيبطل قبولها وردها قبله ) أي ms2094
~~قبل الموت كما إذا قال لامرأته : أنت طالق غدا على درهم فإن ردها وقبولها
~~باطل قبل الغد كما مر . PageV09P017 ( وبه ) أي بالقبول ( يملك ) أي الموصى
~~به ولا يملك قبله لأن الوصية إثبات ملك جديد ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب
~~ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره بلا اختياره بخلاف الميراث فإنه خلافه حتى
~~يثبت فيه الأحكام جبرا من الشارع بلا قبول لولايته عليه ( إلا إذا مات
~~موصيه ثم هو ) أي الموصى له بلا قبول ( فهو ) أي الموصى به ( لورثته ) أي
~~ورثة الموصى له استحسانا ، والقياس أن تبطل الوصية لما ذكرنا أن الملك
~~موقوف على القبول فصار كمشتر مات قبل قبوله بعد إيجاب البائع ، وجه
~~الاستحسان أن الوصية من جانب الموصي قد تمت بموته تماما لا يلحقه الفسخ من
~~جهته وإنما توقفت لحق الموصى له فإذا مات دخل في ملكه كما في بيع شرط فيه
~~الخيار للمشتري إذا مات قبل الإجازة . PageV09P018 ( وله ) أي يجوز للموصي
~~( الرجوع عنها ) أي الوصية ( بقول صريح ) نحو رجعت عما أوصيت لأنه تبرع لم
~~يتم فصار كالهبة ( وفعل يقطع حق المالك عن المغصوب ) كقطع الثوب وخياطته (
~~أو يزيد في الموصى به ما يمنع تسليمه بدونه كالبناء أو يزيل ملكه كالبيع )
~~فإن كل تصرف أوجب زوال ملك الموصي كان رجوعا كما إذا باع الموصى به ثم
~~اشتراه أو وهبه ثم رجع فإن الوصية لا تنفذ إلا في ملكه فإذا زال عنه كان
~~رجوعا وذبح الشاة الموصى بها رجوع لأنه للصرف إلى حاجته عادة فصار هذا
~~المعنى أصلا أيضا ( بخلاف غسل ثوب أوصى به ) فإنه لا يكون رجوعا لأن من
~~أراد أن يعطي ثوبه غيره يغسله عادة فكان تقريرا . PageV09P019 ( الجحود ليس
~~برجوع ) لأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال ، والجحود نفي في الماضي
~~، والحال فبينهما تناف ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة .
# Sقوله : الجحود ليس برجوع ) هو قول محمد وهو الصحيح كما في التبيين وعليه
~~الفتوى كما في البرهان ، وقال أبو يوسف : هو رجوع PageV09P020 ( كذا كل
~~وصية أوصيت ms2095 بها فحرام أو ربا ) فإنه أيضا ليس برجوع لأن وصف الحرمة ،
~~والربوية يقتضي بقاء الأصل فلا يتحقق الرجوع . PageV09P021 ( و ) قوله ( كل
~~وصية أوصيت بها أخرتها بخلاف تركتها ) فإن الأول ليس برجوع ، والثاني رجوع
~~لأن ترك الشيء إسقاط ، والتأخير ليس بإسقاط فإن الدائن إذا قال لمديونه :
~~تركت لك دينك كان إبراء له ولو قال : أخرت عنك لا يكون إبراء كذا في المحيط
~~.
# S( قوله : كذا في المحيط ) وذكره في التبيين ، والكافي PageV09P022 ( و )
~~بخلاف كل ( وصية أوصيتها فهي باطلة ) فإنه أيضا رجوع لأن الباطل ذاهب متلاش
~~لا أصل له . PageV09P023 ( أو الذي أوصيت به لزيد فهو لعمرو أو لفلان وارثي
~~) فإن كلا منهما يكون رجوعا لأن اللفظ يدل على قطع الشركة وإثبات التخصيص
~~له فاقتضى رجوعا عن الأول ثم الورثة بالخيار إن شاءوا أجازوا ، وإن شاءوا
~~ردوا بخلاف ما إذا أوصى به لآخر أيضا فإنه لا يكون رجوعا لأن اللفظ صالح
~~للشركة ، والمحل يقبلها فيكون العبد مشتركا بينهما ( ولو كان فلان ميتا
~~وقتها فالأولى ) من الوصيتين ( بحالها ) لأن بطلان الأول من ضرورات الإثبات
~~للثاني فإذا لم يثبت له فهو للأول ( ولو ) كان فلان ( حيا ) وقتها ( فمات
~~قبل الموصي فهي لورثة الموصي ) لبطلان الوصيتين لأن لما ثبت للثاني كان
~~رجوعا عن الأول فبطلت في حق الأول وصحت في حق الثاني ثم بطلت بموته قبل موت
~~الموصي .
# S( قوله : فهو لعمرو ولفلان وارثي ) القيد بالوارث خاص بالأخير وهو فلان
~~فقط ( قوله : ثم الورثة بالخيار ) يعني في تجويز الوصية لفلان الوارث كما
~~ذكره قاضي خان وأما عمرو فالوصية له لا تتوقف على إجازتهم PageV09P024 (
~~تبطل هبة المريض ووصيته لمن نكحها بعدهما ) أي بعد الهبة ، والوصية الأصل
~~في هذا الفصل أن كون الموصى له وارثا أو غير وارث لجواز الوصية وفسادها
~~يعتبر يوم الموت لا يوم الوصية وفي الإقرار يعتبر كون المقر له وارثا أو
~~غير وارث يوم الإقرار لجوازه وفساده فإذا أوصى المريض لامرأة بشيء أو وهب
~~لها شيئا ثم تزوجها ثم مات بطلت الوصية ، والهبة أما ms2096 الوصية فلأنها إيجاب
~~مضاف إلى ما بعد الموت وهي وارثة حينئذ ، والوصية للوارث باطلة وأما الهبة
~~، وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضافة إلى ما بعد الموت حكما لأنها وقعت موقع
~~الوصايا لأنها تبرع يتقرر حكمه عند الموت . PageV09P025 ( بخلاف إقراره )
~~فإن المريض إذا أقر لامرأة بدين ثم تزوجها ثم مات جاز إقراره لما مر أن
~~المعتبر فيه كون المقر له وارثا أو غير وارث يوم الإقرار وهي أجنبية فيه .
# S( قوله : بخلاف إقراره ) يعني للمرأة كما صرح به ويعتبر إقراره من جميع
~~المال كما في التبيين PageV09P026 ( و ) تبطل ( وصيته وهبته وإقراره لابنه
~~كافرا أو عبدا أو مكاتبا إن أسلم أو أعتق بعد ذلك ) أي بعد الوصية ، والهبة
~~وغيرهما أما الوصية ، والهبة فلما مر أن المعتبر فيهما حال الموت ، وأما
~~الإقرار فإنه ، وإن كان ملزما بنفسه لكن سبب الإرث وهو البنوة قائم وقت
~~الإقرار فيورث تهمة الإيثار فصار باعتبار التهمة ملحقا بالوصايا .
~~PageV09P027 ( المقعد ) وهو العاجز عن المشي لداء في رجليه ( والمفلوج )
~~الفالج داء يعرض لنصف البدن فيمنعه عن الحس ، والحركة الإرادية ( ، والأشل
~~) وهو الذي في يده ارتعاش وحركة ( ، والمسلول ) وهو الذي يكون له علة السل
~~وهو قرح يكون في الرئة ( إن طال مدته سنة كالصحيح وإلا فكالمريض ) يعني أن
~~هذه أمراض مزمنة فمن عرض له واحد منها وتصرف بشيء من التبرعات ثم مات قبل
~~تمام سنة مشتملة على الفصول الأربعة كان المرض مرض الموت فتعتبر تصرفاته من
~~الثلث ، وإن مات بعد تمامها لم يكن مرض الموت لأنه إذا أسلم في الفصول التي
~~كل منها مظنة الهلاك صار المرض بمنزلة طبع من طبائعه وخرج صاحبه من أحكام
~~المريض حتى لا يشتغل بالتداوي .
# S( قوله : إن طال مدته سنة كالصحيح وإلا فكالمريض ) كذا فسر الطول بسنة
~~في الخانية وقيد هذا في الخلاصة بما إذا لم يتغير حاله فقال إذا طال به
~~المرض ولا يخاف عليه الموت كالفالج ، والشلل إذا كان زمنا أو مقعدا أو يابس
~~الشق فهذا لا يكون حكم المريض إلا إذا تغير ms2097 حاله من ذلك ومات من ذلك التغير
~~فما فعل في حالة التغير يعتبر من الثلث ا ه .
# والله أعلم . PageV09P028 ( اجتمع الوصايا ) وكان بعضها فرضا وبعضها نفلا
~~( وضاق الثلث ففي الفرض ، والنفل قدم الفرض ) سواء قدمه الموصي أو أخره
~~كالحج ، والزكاة ، والكفارات لأن الأصل أن يقدم الأهم ( وإن تساوت ) في
~~القوة ( قدم ما قدم ) أي الموصى في الذكر لأن الظاهر من حال الإنسان أن
~~يبدأ بما هو الأهم عنده ، والثابت بالظاهر كالثابت بالنص ولو نص على تقديم
~~ما بدأ به لزمنا تقديمه كذا هنا أوصى بحج حج عنه راكبا من بلدة إن كفى
~~نفقته لأن الواجب الحج من بلده ولها يعتبر فيه من المال ما يكفيه من بلده ،
~~والوصية لأداء ما كان واجبا عليه ويحج راكبا إذ لا يلزمه أن يحج ماشيا
~~فانصرف إليه على الوجه الذي وجب عليه ( وإلا ) أي ، وإن لم تكف ( فمن حيث
~~تكفي ) ، والقياس أن لا يحج عنه لأنه أوصى بالحج بصفة وقد عدمت ، وجه
~~الاستحسان أنا نعلم أن غرضه تنفيذ الوصية فتنفذ ما أمكن . PageV09P029 (
~~مات حاج في طريقه وأوصى به ) أي بأن يحج عنه ( يحج كذلك ) أي من بلده إن
~~كفي نفقته وإلا فمن حيث تكفي ، وقالا ، وهو قول زفر يحج عنه من حيث تبلغ
~~وعلى هذا الخلاف إذا مات الحاج عن غيره في الطريق ، وأما من لا وطن له فيحج
~~عنه من حيث مات بالإجماع ذكره الزيلعي . PageV09P030 ( أوصى بأن يحج عنه
~~بهذه المائة فهلك منها درهم يحج عنه بما بقي من حيث تبلغ ) استحسانا ( وإن
~~لم يهلك شيء حج بها فإن بقي منه شيء رد على الوارث ) لأن التركة حق الورثة
~~إلا ما اشتغل بحق الوصية ( بخلاف الوصية بإعتاق عبد عنه ) أي بهذه المائة
~~فهلك منها درهم ( حيث لم يعتق بالباقي ) لأن الوصية إذا وجبت لمستحق لم يصح
~~تنفيذها لغيره وهاهنا أوصى بالعتق لعبد يشتري بما سمي فلم يصح تنفيذها في
~~عبد يشتري بأقل منه لأنه غير الأول فكان فيه تنفيذ الوصية لغير الموصى له ms2098 ،
~~وذا لا يجوز . PageV09P031 ( أوصى بأن يشترى بكل ماله عبد فيعتق عنه ولم
~~يجز الورثة ) بطلت لما مر أن العبد المشترى بالكل مغاير لما يشترى بالثلث .
~~PageV09P032 ( كذا إذا أوصى بأن يشترى له عبد بألف درهم فزاد الألف على
~~الثلث لم تجز ) للتغاير بينهما أيضا PageV09P033 ( باب الوصية بالثلث ) (
~~أوصى له بثلثه ولآخر بثلثه فإن أجاز الورثة فلهما الثلثان ولهم الثلث ، وإن
~~لم يجيزوا ) أي الورثة ( فالثلث بينهما ) نصفين لأنهما استويا في سبب
~~الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق ، والثلث يضيق عن حقهما فيكون بينهما .
# Sباب الوصية بالثلث PageV09P034 ( ولو ) أوصى ( له بثلثه ولآخر بكله ولم
~~يجيزوا فكذا عند أبي حنيفة ) أي الثلث ينصف بينهما ( وعندهما يربع ) أي
~~يجعل أربعة أسهم ثلاثة للموصى له بالكل وواحد للموصى له بالثلث لأن الزائد
~~على الزائد على الثلث إنما يبطل بمعنى أن الموصى له لا يستحقه حقا على
~~الوارث لكن يعتبر في أن الموصى له يأخذ من الثلث بحصته ذلك الزائد إذ لا
~~موجب لإبطال هذا المعنى فمخرج الثلث ثلاثة فالثلث واحد ، والكل ثلاثة فصارت
~~أربعة فيقسم الثلث بهذه السهام .
# S PageV09P035 ( قوله : ولو أوصى له بثلثه ولآخر بكله ولم يجيزوا فكذا
~~عند أبي حنيفة أي الثلث ينصف بينهما ) ويكون تصحيحها من ستة لأن أصلها
~~ثلاثة واحد للموصى لهما لا يستقيم عليهما فيضرب اثنان في أصلها تبلغ ستة
~~ثلثها اثنان بينهما ، والباقي للوارث قوله : فمخرج الثلث ثلاثة .
# .
# .
# إلخ ) في معرفة الطريق خفاء ، والطريقة في هذا أنه لما اجتمع ههنا وصيتان
~~وصية بالثلث ، ووصية بالكل كان أصل المسألة من ثلاثة لحاجتنا إلى الثلث
~~فيؤخذ ثلثها للوصية فجعلناه أثلاثا ، والموصى له بالكل يدعي الكل وهو
~~الثلاثة ، والموصى له بالثلث يدعي ثلثه وهو سهم فتعول إلى أربعة أسهم سهم
~~لصاحب الثلث وثلاثة أسهم لصاحب الجميع وهذه مسألة الرد ، والحكم كذلك
~~عندهما في الإجازة أنه يقسم المال أرباعا عندهما وطريقه أن تقول الإجازة في
~~قدر الثلث ساقطة العبرة فيقسم الثلث أولا بينهما بأن تجعل المسألة من ثلاثة
~~، والواحد عليهما لا يستقيم فيضرب مخرج النصف ms2099 في الثلاثة أصل المسألة تبلغ
~~ستة فثلثها بينهما وبقي أربعة أسهم فصاحب الجميع يدعيها وصاحب الثلث يدعي
~~سهما واحدا ليتم له ثلث جميع المال فيسلم للموصى له بالكل ثلاثة أسهم
~~ويستوي منازعتهما في السهم الباقي فينصف ولا يستقيم الواحد على مخرج النصف
~~فضربنا مخرج النصف في ستة فحصل اثنا عشر للموصى له بالكل أربعة ونصف
~~فضعفناه فصار تسعة وهي ثلاثة أرباع المال وكان للموصى له بالثلث سهم ونصف
~~فضعفناه فصار ثلاثة PageV09P036 وهي ربع جميع المال انتهى الحكم عندهما .
# وأما عند أبي حنيفة ففي إجازة الوصية بالكل ، والثلث يقسم المال أسداسا
~~يفرض المال ستة ولا نزاع لصاحب الثلث في أربعة واستوت منازعتهما في سهمين
~~فينصفان فصار لصاحب الكل خمسة ولصاحب الثلث سهم كذا في شرح المجمع قلت
~~فاستوى لصاحب الثلث نصيبه في حالتي الرد ، والإجازة ا ه .
# ونقل مثل هذا الشيخ إمام الفرضين عبد الله الشنشوري الشافعي رحمه الله
~~تعالى في شرحه للترتيب عن الحنفية ثم قال عن مصنف الترتيب قال أصحابنا
~~وغيرهم : وهذا دليل على فساد هذا القول لأنه لا يجوز أن يستوي نصيب موصى له
~~في حالتي الإجازة ، والرد .
# ا ه . PageV09P037 ( ولو له بثلثه ولآخر بنصفه ولم يجيزوا فالثلث بينهما
~~نصفان عنده وعندهما على خمسة أسهم سهمان لصاحب الثلث ) لأنه يجعل كل سدس
~~سهما ( وثلاثة أسهم لصاحب النصف ) لأنه الحاصل بالضرب ولو له بالسدس ولآخر
~~بالثلث فالثلث بينهما أثلاثا عندهم بلا خلاف ثم هذا الخلاف مبني على خلاف
~~مقرر بينهم ذكره بقوله .
# S( قوله : ولو له بثلثه ولآخر بنصفه ولم يجيزوا فالثلث بينهما نصفان عنده
~~) وتصح المسألة من ستة لاجتماع النصف ، والثلث وتباينهما فيؤخذ ثلثها اثنان
~~لكل واحد واحد ( قوله : وعندهما على خمسة أسهم وتصح من خمسة عشر ) لأن مخرج
~~الثلث ، والنصف ستة ومجموعهما منها خمسة وثلث المال واحد لا ينقسم على
~~الخمسة فتضرب ثلاثة في سهام الوصية تبلغ خمسة عشر فثلثها خمسة ثلاثة منها
~~لصاحب النصف ، واثنان منها لصاحب الثلث ، والعشرة للورثة ( قوله : لأنه
~~يجعل كل سدس سهما ms2100 ) يعني كل سدس من أصل المسألة سهما من تصحيحها بيان هذا
~~أنه لما اجتمع النصف ، والثلث وخص صاحب الثلث من الحاصل اثنان وهما سدسان
~~بنسبة كل واحد منهما إلى محصل مخرج النصف ، والثلث أعطي سهمين من الخمسة
~~التي هي ثلث جميع المال كما بيناه ( قوله : لأنه الحاصل بالضرب ) أي ضرب
~~سهام الوصية وهي خمسة من محصل ضرب مخرج الثلث ، والنصف في مخرج الثلث كما
~~بيناه ففي عبارته تفنن لأن الحاصل بالضرب هو معنى جعل كل سدس سهما كما
~~بيناه PageV09P038 ( ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد على الثلث ) قال
~~في العناية أي لا يجعل من ضرب من ماله سهما أي جعل ومفعول لا يضرب محذوف أي
~~لا يضرب شيئا .
# وقال صدر الشريعة المراد بالضرب الضرب المصطلح بين الحساب فإذا أوصى
~~بالثلث ، والكل فعند أبي حنيفة سهام الوصية اثنان لكل واحد نصف يضرب النصف
~~في ثلث المال فالنصف في الثلث يكون نصف الثلث وهو السدس فلكل سدس المال
~~وعندهما سهام الوصية أربعة ، والواحد من الأربعة ربع فيضرب الربع في ثلث
~~يكون ربع الثلث ثم لصاحب الكل ثلاثة من الأربعة وهي ثلاثة أرباع الثلث
~~فيضرب ثلاثة الأرباع في الثلث يعني ثلاثة أرباع الثلث ولصاحب الثلث واحدة
~~من الأربعة فيضرب الواحدة في الثلث وهو الربع يعني ربع الثلث .
# S( قوله : قال في العناية أي لا يجعل من ضرب من ماله سهما ) أي جعل في
~~التركيب تأمل هذا ، وقال بعضهم تفسير " ضرب في هذا المحل يشارك أولى من
~~تفسيره يجعل أخذا من المضاربة التي هي المشاركة في الربح لأنه لا يستقيم
~~التفسير بجعل في تمام الكلام من عبارات المشايخ ، ويقال ضرب في الجزور إذا
~~أشرك فيها وفلان يضرب فيه بالثلث أي يأخذ منه شيئا بحكم ماله من الثلث ا ه
~~.
# وعدل عن هذه العبارة في البرهان حيث قال الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يفضل على الموصى له بالثلث عندنا أي عند أبي حنيفة إلا في المحاباة ،
~~والسعاية ، والدراهم المرسلة وفضلاه أي فضل ms2101 أبو يوسف ومحمد الموصى له
~~بالأكثر مطلقا .
# ا ه . PageV09P039 ( إلا في المحاباة ) صورتها عبدان لرجل قيمة أحدهما
~~ألف ومائة وقيمة الآخر ستمائة وأوصى بأن يباع أحدهما لفلان بمائة ، والآخر
~~لفلان بمائة فإن المحاباة حصلت لأحدهما بألف وللآخر بخمسمائة ، والكل وصية
~~لكونه في حال المرض فإن لم يكن له غيرهما ولم تجز الورثة جازت المحاباة
~~بقدر الثلث فيكون بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالألف بحسب وصيته وهي
~~الألف ، والموصى له الآخر بحسب وصيته وهي خمسمائة فلو كان هذا كسائر
~~الوصايا على قول أبي حنيفة وجب أن لا يضرب الموصى له بألف بأكثر من خمسمائة
~~. PageV09P040 ( والسعاية ) صورتها أن يوصى بعتق عبدين قيمة أحدهما ألف
~~وقيمة الآخر ألفان ولا مال له غيرهما إن أجازها الورثة عتقا جميعا ، وإن لم
~~يجيزوا عتقا من الثلث وثلث ماله ألف فالألف بينهما على قدر وصيتهما ثلثا
~~الألف للذي قيمته ألفان ويسعى في الباقي ، والثلث للذي قيمته ألف ويسعى في
~~الباقي . PageV09P041 ( والدراهم المرسلة ) أي المطلقة عن كونها ثلثا أو
~~نصفا أو نحوهما صورتها أن يوصي لرجل بألفين ولآخر بألف وثلث ماله ألف ولم
~~يجز الورثة فإنه يكون بينهما أثلاثا كل واحد منهما يضرب بجميع وصيته لأن
~~الوصية في مخرجها صحيحة لجواز أن يكون له مال آخر يخرج هذا القدر من الثلث
~~، ووجه فرق الإمام بين هذه الصور الثلاث وبين غيرها أن الوصية إذا كانت
~~مقدرة بما زاد على الثلث صريحا كالنصف ، والثلثين ونحوهما ، والشرع أبطل
~~الوصية في الزائد يكون ذكره لغوا فلا يعتبر في حق الضرب بخلاف ما إذا لم
~~تكن مقدرة حيث لا يكون في العبارة ما يكون مبطلا للوصية كما إذا أوصى
~~بخمسين درهما واتفق أن ماله مائة درهم فإن الوصية غير باطلة بالكلية لإمكان
~~أن يظهر له مال فوق المائة وإذا لم تكن باطلة بالكلية تكون معتبرة في حق
~~الضرب . PageV09P042 ( ولو ) أوصى ( بنصيب ابنه بطل ) لأن الوصية بما هو حق
~~الابن لا تصلح لغيره . PageV09P043 ( ولو ) أوصى ( بمثله ) أي بمثل نصيب
~~الابن ( لا ) أي لا تبطل ms2102 إذ لا مانع منه . PageV09P044 ( و ) لو أوصى (
~~بسهم أو جزء ) أي لو قال : أوصيت بسهم من مالي أو جزء منه ( له بين وارثه )
~~أي يقال للوارث أعط ما شئت لأنه مجهول ، والجهالة لا تمنع صحة الوصية
~~فالبيان إلى الوارث هذا ما اختاره المشايخ بناء على العرف أن السهم كالجزء
~~وأما أصل الرواية فبخلافه وهو المذكور في الوقاية . PageV09P045 ( و ) لو
~~أوصى ( بسدس ماله ثم بثلثه وأجيز له ثلثه ) أي يكون السدس داخلا في الثلث
~~قال صدر الشريعة : فإن قلت قوله ثلث مالي له إن كان إخبارا فكاذب ، وإن كان
~~إنشاء يجب أن يكون له النصف عند إجازة الورثة ، وإن كان في السدس إخبارا ،
~~وفي الثلث إنشاء فهذا ممتنع أيضا أورد هذا السؤال ولم يجب عنه أقول وبالله
~~التوفيق نختار أنه إنشاء وإنما يجب له النصف عند الإجازة لو كان النصف
~~مدلول اللفظ وليس كذلك فإن السدس ، والثلث في كلامه شائع وضم الشائع إلى
~~الشائع لا يفيد ازديادا في المقدار بل يتعين الأكثر مقدما كان أو مؤخرا
~~ولهذا قال الجمهور في تعليله لأن الثلث متضمن للسدس فإن التضمن لا يتصور
~~إلا في الشائع وضم السدس الشائع إلى الثلث الشائع لا يفيد زيادة في العدد
~~فلا يتناول أكثر من الثلث وفائدة الإجازة إنما تظهر فيما يكون متناول اللفظ
~~وإلا لكان برا مستأنفا لا إجازة ويقرب من هذا قول أهل المعقول إن ضم الكلي
~~إلى الكلي لا يفيد الجزئية .
# S PageV09P046 قوله : فهذا ممتنع أيضا ) أي كما أنه امتنع أن يكون له
~~النصف عند إجازة الورثة كذلك هنا ( قوله : وضم الشائع إلى الشائع لا يفيد
~~ازديادا في المقدار ) لقائل أن لا يسلم ذلك إذ الزيادة فيما ذكر ظاهرة لأنه
~~وإن كان الثلث متضمنا للسدس فلا يمنع ضمه إليه فتحصل الزيادة ولا يمنع
~~المنع قول العناية جوابا عما أورد من أنه إذا أجازت الورثة كان الواجب أن
~~يكون له نصف المال وإلا لم يبق ، لقوله : وإجازة الورثة فائدة فالجواب أن
~~معناه حقه الثلث وإن أجازت الورثة ms2103 لأن السدس يدخل في الثلث من حيث إنه
~~يحتمل أنه أراد بالثانية زيادة السدس على الأولى حتى يتم له الثلث ويحتمل
~~أنه أراد بها إيجاب ثلث على السدس فيجعل السدس داخلا في الثلث لأنه متيقن
~~وحملا لكلامه على ما يملكه وهو الإيصاء بالثلث ا ه .
# ووجه المنع أن صاحب الحق وهو الوارث رضي بما يحتمله كلام الموصي فاتجه أن
~~يقال باجتماع الثلث مع السدس وامتناع ما كان غير متيقن لحق الوارث فبعد أن
~~رضي كيف يتكلف للمنع ا ه .
# ثم رأيت لقاضي زاده رحمه الله تعالى بحثا في جواب صاحب العناية ونصه :
~~أقول في قوله وحملا لكلامه على ما يملكه وهو الإيصاء بالثلث بحث لأن ما
~~يملكه إنما هو الإيصاء بالثلث إذا لم تجز الورثة ، وأما إذا أجازت كما هو
~~المفروض ههنا فيملك الإيصاء بما زاد على الثلث أيضا ويتملكه المجاز له من
~~قبل الموصي عندنا كما مر في أوائل هذا الكتاب فلا تتم هذه العلة فتدبر
~~PageV09P047 ( وفي سدس مالي مكررا له سدسه ) يعني إذا قال : سدس مالي له ثم
~~قال في ذلك المجلس أو مجلس آخر سدس مالي له كان له سدس واحد لأن المعرفة
~~أعيدت معرفة . PageV09P048 ( وبثلث دراهمه أو غنمه وهلك ثلثاه له ما بقي )
~~يعني إذا أوصى بثلث دراهمه أو ثلث غنمه فهلك ثلثا كل منهما وبقي ثلثه وهو
~~يخرج من ثلث ما بقي من ماله فللموصى له جميع ما بقي .
# وقال زفر : له ثلث ما بقي لأن كل واحد منها مشترك بين الورثة ، والموصى
~~له ، والمال المشترك يتوى ما توى منه على الشركة ويبقى ما بقي منه عليها ،
~~وصار كما إذا كانت التركة أجناسا مختلفة ولنا أنه في الجنس الواحد يمكن جمع
~~حق أحدهم في الواحد ولهذا يجري فيه الجبر على القسمة وإذا أمكن الجمع جمع
~~حق الموصى له فيما بقي تقديما للوصية على الإرث لأن الموصي جعل حاجته في
~~هذا المعين مقدمة على حق ورثته بقدر الموصى به فكان حق الورثة كالتبع وحق
~~الموصى له ms2104 كالأصل ، والأصل في مال اشتمل على أصل وتبع إذا هلك شيء منه أن
~~يجعل الهالك من التبع كما في مال الزكاة حيث يصرف الهالك إلى العفو أولا ثم
~~إلى نصاب يليه ثم وثم . PageV09P049 ( و ) لو أوصى ( بثلث رقيقه أو ثيابه
~~مختلفة أو دوره له ) أي للموصى له ( ثلث ما بقي ) لأن الظاهر منها التفاوت
~~بين أفرادها فتكون أجناسا مختلفة فلا يمكن جمع حق أحدهم في الواحد .
# Sقوله : ولو أوصى بثلث رقيقه أو ثياب مختلفة ) ذكر وصف الثياب بالاختلاف
~~دون الرقيق لأن الاختلاف فيه ثابت لا يحتاج إلى ذكره PageV09P050 ( و ) لو
~~أوصى بألف ( وله ) أي للموصي ( نقد ودين ) على الغير من جنس الألف ( هو )
~~أي الألف الموصى به ( نقد إن خرج ) أي الألف ( من ثلثه ) أي ثلث النقد
~~لإمكان إيفاء كل ذي حق حقه بلا بخس فيصار إليه ( وإلا فثلث النقد وثلث
~~المأخوذ من الدين ) يعني كلما خرج شيء من الدين ثلثه حتى يستوفي الألف لأن
~~الموصى له شريك الوارث وفي تخصيصه بالعين بخس في حق الورثة لأن العين أولى
~~من الدين . PageV09P051 ( و ) لو أوصى ( بثلثه لزيد وبكر الميت كان لزيد
~~مطلقا ) أي سواء علم موت بكر أو لا لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يزاحم
~~الحي الذي هو من أهلها كما إذا أوصى لزيد ولجدار ، وعن أبي يوسف أنه إذا لم
~~يعلم الموصي موته فله نصف الثلث لأن الوصية صحيحة عنده لبكر فلم يرض للحي
~~إلا بنصف الثلث بخلاف ما إذا علم موته لأن الوصية لبكر لغو فكان راضيا بكل
~~الثلث لزيد .
# S( قوله : وبكر الميت ) لو قال وهو ميت لكان أولى لئلا يتوهم أن الصفة من
~~كلام الموصي وليحسن قوله : سواء علم موت بكر أو لا ( قوله : كان لزيد مطلقا
~~) قال الزيلعي : وهذا إذا كان المزاحم معدوما من الأصل أما إذا كان خرج
~~المزاحم بعد صحة الإيجاب يخرج بحصته ولا يسلم للآخر كل الثلث لأن الوصية
~~صحت لهما وثبتت الشركة بينهما فبطلان حق أحدهما بعد ذلك لا يوجب زيادة ms2105 حق
~~الآخر وذكر مثاله PageV09P052 ( كذا لو ) أوصى ( له ) أي لزيد ( ولمن كان
~~في هذا البيت ولا أحد فيه ) كان الثلث لزيد لأن المعدوم لا يستحق مالا .
# S( قوله : كذا لو أوصى له ولمن كان في هذا البيت ولا أحد فيه ) هذا بخلاف
~~ما إذا أوصى له بالثلث ولعمرو إن كان في البيت ولم يكن فيه فإنه لا يستحق
~~إلا نصف الثلث PageV09P053 ( أو ) أوصى ( له ) أي لزيد ( ولعقبه ) كان
~~الثلث لزيد لأن العقب من يعقبه بعد موته فيكون معدوما في الحال .
# S( قوله : أو أوصى له ولعقبه ) لعله فيما إذا لم يولد العقب لأقل من ستة
~~أشهر يشير إليه قوله : فيكون معدوما في الحال أما إذا ولد لأقل منها فلا
~~مانع من المشاركة PageV09P054 ( أو له ) أي لزيد ( ولولد بكر فمات ولده قبل
~~موت الموصي أو له ولفقراء ولده أو لمن افتقر من ولده وفات شرطه عند موت
~~الموصي ) فالثلث كله لزيد في هذه الصور لأن المعدوم أو الميت لا يستحق شيئا
~~فلا تثبت المزاحمة لزيد فصار كما إذا أوصى لزيد ولجدار . PageV09P055 ( وإن
~~قال ) ثلث مالي ( بينهما ) أي بين زيد وبكر ( وبكر ميت فنصفه ) أي نصف
~~الثلث ( لزيد ) لأن مقتضى هذا اللفظ أن يكون لكل منهما نصف الثلث .
# S( قوله : وإن قال ثلث مالي بينهما .
# .
# .
# إلخ ) كذا لو كان حيا ثم مات قبل الموصي ويعود نصيبه إلى ملك الموصي وإن
~~مات بعد الموصي كان نصيبه لورثته كما في الخانية PageV09P056 ( أوصى لزيد
~~مثلا بثلثه وهو ) أي الموصي ( فقير له ) أي للموصى له ( ثلث ماله ) أي
~~الموصي ( عند موته ) لأن الوصية عقد استخلاف مضاف إلى ما بعد الموت ، ويثبت
~~حكمه بعده فيشترط وجود الملك عند الموت لا قبل وكذا إذا كان له مال فهلك ثم
~~اكتسب . PageV09P057 ( ولو ) أوصى ( بثلث غنمه ولا غنم له أو هلك قبل موته
~~بطل ) أي الإيصاء لما ذكر أنه إيجاب بعد الموت فيعتبر قيامه حينئذ فإن هذه
~~الوصية تعلقت بالعين فتبطل بفواته عند الموت ، وإن لم يكن له غنم فاستفاد ms2106
~~ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح .
# S( قوله : ولو أوصى بثلث غنمه ولا غنم له ) يعني ولم يستفد غنما بعد هذا
~~وقت الموت ولا بد من هذا القيد لدفع التناقض بما سيأتي قال في الكافي وغيره
~~: لو أوصى بثلث غنمه فهلك الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم في الأصل ولا
~~ملكه بعده بطلت وإن لم يكن له غنم فاستفاده ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح
~~وكذا إذا كانت باسم نوعه .
# ا ه . PageV09P058 ( كذا بشاة من غنمي ولا غنم له ) فإن الوصية باطلة
~~لأنه لما أضافه إلى الغنم علم أن مراده عين الشاة حيث جعل جزءا من الغنم .
# S( قوله : كذا بشاة من غنمي ) أضاف الشاة إذ لو لم يضفها إلى ماله ولا
~~غنم له قيل لا يصح لأن المصحح إضافته إلى المال وبدونها يعتبر صورة الشاة
~~وقيل يصح لأنه لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية كما في
~~الجوهرة PageV09P059 ( و ) في قوله : أوصيت ( بشاة من مالي له قيمتها من
~~ماله ) لأنه لما قال : من مالي دل على أن غرضه الوصية بمالية الشاة .
~~PageV09P060 ( و ) لو أوصى ( بثلث ماله لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء ،
~~والمساكين لهن ) أي لأمهات الأولاد ( ثلاثة أخماس ) من الثلث ( ولهما ) أي
~~للفقراء ، والمساكين ( الباقيان ) من ثلاثة الأخماس بالمناصفة هذا عندهما ،
~~.
# وعند محمد يقسم الثلث على سبعة أسهم ثلاثة منها لأمهات الأولاد لأن
~~المذكور في الفقراء ، والمساكين لفظ الجمع وأقله في الميراث اثنان ،
~~والوصية أخت الميراث ولهما أن الجمع المحلى باللام يراد به الجنس ، وتبطل
~~الجمعية كقوله تعالى { لا يحل لك النساء } فيراد به الواحد فيقسم على خمسة
~~ولهن ثلاثة منها . PageV09P061 ( ولو ) أوصى ( بثلاثة لزيد وللفقراء نصف
~~بينهما ) عندهما ، وعند محمد يقسم الثلث أثلاثا .
# Sقوله : وعند محمد يقسم الثلث ) قال الزيلعي : في جوابه حتى لو كان فيما
~~نحن فيه منكرا قلنا كما قال ثم هذه الوصية تكون لأمهات الأولاد اللاتي
~~يعتقن بموته أو اللاتي عتقن في حياته إن لم يكن له أمهات أولاد ms2107 غيرهن فإن
~~كان له أمهات أولاد عتقن في حياته ، وأمهات أولاد يعتقن بموته كانت الوصية
~~للاتي يعتقن بموته ، ولا يقال إن الوصية لمملوكه بالمال لا تجوز لأن العبد
~~لا يملك شيئا ، وإنما تجوز الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن لا
~~تجوز لأمهات أولاده اللاتي يعتقن بموته لأنا جوزناه استحسانا لإضافتها إلى
~~ما بعد عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي PageV09P062 ( ولو )
~~أوصى ( بمائة لزيد ومائة لبكر أو أوصى بها ) أي بمائة لزيد وخمسين لبكر (
~~إن أشرك آخر معهما ) أي قال لآخر : أشركتك معهما ( فله ) أي لذلك الآخر (
~~ثلث كل مائة في الأول ) لأن نصيب زيد وبكر متساويان فيه وقد أشرك آخر معهما
~~فيكون شريكا لكل منهما فله ما لكل منهما ، وهو ثلث المائة ( ونصف ما لكل
~~منهما في الثاني ) لأن تحقيق المساواة بينهم غير ممكن لتفاوت المالين ولا
~~بد من العمل بمفهوم لفظ الاشتراك فحملناه على مساواته لكل واحد منهما كما
~~هو وجه القياس عملا باللفظ بقدر الإمكان .
# S( قوله : نصف بينهم عندهما ) يعني بين زيد ، والمساكين ويجوز صرف ما
~~للمساكين لواحد منهم ، وعند محمد يقسم الثلث أثلاثا يعني ثلثه لزيد وثلثاه
~~للمساكين ولا يجوز صرف ما للمساكين لأقل من اثنين عنده ، والخلاف فيما إذا
~~لم يشر إلى مساكين إذا لو أشار إلى جماعة ، وقال ثلث مالي لهذه المساكين لا
~~يجوز صرفه إلى واحد اتفاقا من الحقائق كذا في شرح المجمع ولو أوصى لفقراء
~~بلخ فأعطى غيرهم جاز على قول أبي يوسف وعليه الفتوى ، والأفضل الدفع إليهم
~~.
# وقال محمد : لا يجوز كما في الخلاصة ( قوله : فله مثل ما لكل منهما وهو
~~ثلث المائة ) صوابه ثلثا المائة بتثنية الثلث أو ثلث المائتين بتثنية
~~المائة PageV09P063 ( وفي له علي دين فصدقوه صدق على الثلث ) يعني إذا قال
~~المريض مخاطبا لورثته لفلان علي دين فصدقوه فيما قال صدق فلان إلى الثلث ،
~~والقياس أن لا يصدق لأنه أمرهم بخلاف حكم الشرع وهو تصديق المدعي بلا حجة
~~ولأن قوله لفلان علي دين ms2108 إقرار بالمجهول وهو ، وإن كان صحيحا لكن لا يحكم
~~به إلا بالبيان وقد فات وجه الاستحسان أنه سلطه على مال بما أوصى وهو يملك
~~هذا التسليط بمقدار الثلث بأن يوصيه له ابتداء فيصح تسليطه أيضا بالإقرار
~~له بدين مجهول ، والمرء قد يحتاج إلى ذلك بأن يعرف أصل الحق ولا يعرف قدره
~~فيسعى في فكاك رقبته بهذا الطريق فيجعل وصية في حق التنفيذ ، وإن كان دينا
~~في حق المستحق وجعل التقدير فيها إلى الموصى له فلهذا يصدق في الثلث لا
~~الزيادة ( فإن أوصى بالثلث معه ) أي مع المقر له الأول بلا رجوع عنه ( عزل
~~) أي الثلث ( لهما ) أي المقر له ، والموصى له ( والباقي ) وهو الثلثان (
~~للورثة ) لأن ميراثهم معلوم وكذا الوصايا معلومة وهذا مجهول فلا يزاحم
~~المعلوم فيقدم عزل المعلوم ( فيقال ) أي بعد ما عزل يقال ( لكل ) من أصحاب
~~الوصايا ، والورثة ( صدقوه فيما شئتم وما بقي من الثلث فلأصحاب الوصايا )
~~لا يشاركهم فيه صاحب الدين وفي العزل فائدة أخرى ، وهي أن أحد الفريقين قد
~~يكون أعرف بمقدار هذا الحق وأبصر به ، والآخر ألد وألج وربما يختلفون في
~~الفضل إذا ادعاه الخصم فإذا عزلنا قلنا علمنا أن في التركة دينا شائعا في
~~كل التركة فأمر أصحاب PageV09P064 الوصايا ، والورثة ببيانه ( وإذا بينوا )
~~شيئا ( يؤخذ أصحاب الثلث بثلث ما أقروا به ، والباقي لهم ويؤخذ الورثة
~~بثلثي ما أقروا به ) لينفذ إقرار كل فريق في قدر حقه ( ويحلف كل ) أي كل
~~فريق منهم ( على العلم في دعوى الزيادة ) أي إن ادعى المقر له زيادة على
~~ذلك لأنه يحلف على ما جرى بينه وبين غيره .
# S PageV09P065 ( قوله : لأنه أمرهم بخلاف حكم الشرع وهو تصديق المدعي )
~~أي لزوم تصديق المدعي بلا حجة ( قوله : عزل أي الثلث لهما أي للمقر له ،
~~والموصى له ) لعل صوابه عزل أي الثلث له أو للموصى له أو لها أي الوصية
~~وهذا لأنه إذا عزل للمقر له وللموصى له صار المقر له شريكا فكيف يقال لكل
~~صدقوه فيما شئتم وأيضا لا يطابقه التعليل ms2109 للعزل خصوصا قوله وهذا مجهول فلا
~~يزاحم المعلوم فيقدم عزل المعلوم فهذا يوجب أن يقال كما ذكرنا وهو عبارة
~~جميع ما اطلعنا عليه من كتبنا ا ه .
# ( قوله : فيقال لكل صدقوه فيما شئتم ) استشكل الزيلعي بما محصله أنه تقدم
~~أن الورثة يصدقونه إلى الثلث عند عدم الوصية وهنا إذا استغرقت الوصية الثلث
~~وقيل بعد إفرازه للورثة صدقوه فيما شئتم يلزم منه إيجاب التصديق بأزيد من
~~الثلث على الورثة في شيء مما يخصهم وهو الثلثان فيجب أن لا يلزمهم تصديقه ا
~~ه .
# ، وقال قاضي زاده أقول هذا الإشكال ساقط جدا إذ لا يلزم الورثة في هذه
~~الصورة أن يصدقوه إلى الثلث كما لا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث
~~وإنما اللازم لهم ولأصحاب الوصايا في هذه الصورة أن يصدقوه فيما شاءوا فإن
~~أصحاب الوصايا المستغرقة للثلث لا يأخذونه بطريق التملك التام بل بطريق
~~العزل ، والإفراز فكان باقيا على حكم جواز تصرف الورثة فيه بتصديقهم المدعي
~~فيما شاءوا ولا يضر بذلك عدم بقاء ذلك الثلث في أيديهم ولئن سلم عدم بقاء
~~ذلك الثلث المخصوص في أيديهم من كل الوجوه حتى PageV09P066 من جهة جواز
~~تصرفهم فيه بتصديق المدعي أيضا فيكفي جواز التصرف لهم في مطلق الثلث الشائع
~~في جميع المال وعن هذا قالوا إن هذا تصرف يشبه الإقرار ، والوصية فباعتبار
~~شبهة الوصية لا يصدق في الزيادة على الثلث وباعتبار شبهة الإقرار يجعل
~~شائعا في الأثلاث ولا يخص بالثلث الذي لأصحاب الوصايا عملا بالشبهين تأمل
~~ترشد ا ه .
# قلت ليس فيه توجيه لما ادعاه من سقوط إشكال الزيلعي ويمكن الجواب بأنه لا
~~دافع لما أقروا به ولا مبطل لما أوصى به فلزم انتقاض الثلثين بهذا ولزم
~~التصديق معه ، والفرق بينه وبين ما تقدم أنه لما لم يكن هناك اجتماع الوصية
~~مع الإقرار بالدين اختصوا بالثلثين ولم يلزمهم التصديق بما ينقصهما وقد
~~اجتمعنا هنا فلزم ضرورة تصديقهم ، والانتقاص به فلم يختصوا بثلثي جميع
~~المال لتقدم الدين ولو كان من وجه عليهما PageV09P067 ( وفي بألف لوارث ms2110
~~وأجنبي له نصفه وخاب الوارث ) يعني إذا أوصى لوارثه ولأجنبي فللأجنبي نصف
~~الوصية وتبطل وصية الوارث لأنه أوصى بما يملك الإيصاء به وبما لا يملك فصح
~~في الأول لا الثاني . PageV09P068 ( وفي الحي ، والميت الكل للحي ) لأن
~~الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما فيكون الكل للحي ، والوارث من أهلها
~~ولهذا تصح بإجازة الوارث لكنه حرم لعارض .
# S( قوله : وفي الحي والميت الكل للحي ) مستدرك وإعادته لذكر الفرق شرحا
~~ليس مسوغا للتكرار PageV09P069 ( وبثلاثة أثواب متفاوتة بكل لرجل إن ضاع
~~ثوب ولم يدر أي هو ، والورثة تقول لكل توى حقك بطلت ) يعني إذا كان له
~~أثواب جيد ورديء ووسط فأوصى بكل واحد لرجل وضاع ثوب ولا يدرى أيها هو ،
~~والورثة تقول لكل واحد منهم الثوب الذي هو حقك قد ضاع فكان المستحق مجهولا
~~وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل المقصود فبطلت الوصية كما لو أوصى لأحد
~~هذين الرجلين إلا أن يسلم الورثة الثوبين الباقيين ( وإن سلموا الباقيين )
~~زال المانع وهو الجحود وصحت الوصية ( أخذ ذو الجيد ثلثي الجيد وذو الرديء
~~ثلثي الرديء وذو الوسط ثلثي كل ) من الجيد ، والرديء لأن الثوبين إنما
~~يقسمان بين الثلاثة على هذا الوجه وهو أن يأخذ كل واحد منهما ثلثي الثوب
~~وإنما تعين حق صاحب الجيد في الجيد إذ لا حق له في الرديء بيقين ويحتمل أن
~~يكون حقه في الجيد بأن يكون هو الجيد الأصلي ويحتمل أن يكون حقه في الضائع
~~بأن يكون هو الأجود فكان تنفيذ وصيته في محل يحتمل أن يكون حقه أولى وإنما
~~تعين صاحب الرديء إذ لا حق له في الجيد بيقين ويحتمل أن يكون حقه في الرديء
~~بأن يكون هو الرديء الأصل ويحتمل أن يكون حقه في الضائع بأن يكون الأردأ
~~فكان تنفيذ وصيته في محل يكون حقه أولى وإنما تعين حق الآخر في ثلث كل من
~~الثوبين لأن صاحب الجيد لما أخذ ثلثي الجيد وصاحب الرديء ثلثي الرديء لم
~~يبق إلا ثلث كل واحد منهما فقد تعين حقه في ذلك ضرورة ms2111 كذا في الكافي .
# S PageV09P070 ( قوله : ومثله بثلاثة أثواب ) لا محل للفظة " مثله " (
~~قوله : فكان تنفيذ وصيته في محل يكون حقه أولى ) عبارة الكافي من محل يحتمل
~~أن يكون حقه ( قوله : كذا في الكافي ) علمت عبارته وتمامها ولأنه يحتمل أن
~~يكون حقه في الجيد بأن كان الضائع أجود فيكون هذا وسطا ويحتمل أن يكون في
~~الرديء بأن يكون الضائع أردأ فيكون هذا وسطا فكان هذا تنفيذ وصيته في محل
~~يحتمل أن يكون حقه كذا قرره صاحب الهداية في شرحه للجامع الصغير .
# ا ه . PageV09P071 ( وببيت معين من دار مشتركة تقسم فإن أصاب ) أي البيت
~~المعين ( الموصي فهو للموصى له وإلا ) أي ، وإن لم يصبه ( فله قدره ) يعني
~~إذا كانت دار بين رجلين فأوصى أحدهما لرجل ببيت منها بعينه فإنها تقسم ،
~~وإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو للموصى له عندهما ، .
# وعند محمد نصفه للموصى له ، وإن وقع في نصيب الآخر فللموصى له مثل ذرع
~~البيت فيما أصاب الموصي عندهما ، وعند محمد مثل ذرع نصف البيت ( كما في
~~الإقرار ) يعني إذا كان مكان الوصية إقرار فالحكم كذلك قيل بالإجماع وقيل
~~فيه خلاف محمد .
# S( قوله : وببيت معين ) ذكر في الكافي ، والتبيين كيفية قسمته ( قوله :
~~كما في الإقرار ) قال في الكافي : والأصح أنه عليه الاتفاق ، والفرق لمحمد
~~أن الإقرار بملك الغير صحيح حتى لو تملكه بعده أمر بالتسليم إلى المقر له
~~أما الوصية بملك الغير فلا تصح حتى لو ملكه ثم مات لا تصح وصيته ولا تنفذ
~~PageV09P072 ( وبألف معين من مال زيد له الإجازة بعد موت الموصي ، والمنع
~~بعدها ) يعني إذا أوصى من مال رجل لآخر بعينه فأجاز صاحب المال بعد موت
~~الموصي فإن دفعه إليه جاز وله أن يمنع لأنه تبرع بمال الغير فيتوقف على
~~إجازته فإن أجاز كان تبرعا منه أيضا فله أن يمتنع من التسليم لأنه لم يتم
~~بعد فأشبه الهبة قبل التسليم بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث وأجازت
~~الورثة لأن الوصية في مخرجها صحيحة لمصادفتها ملك نفسه ، والامتناع ms2112 لحق
~~الورثة فإذا أجازوها سقط حقهم فتنفذ من جهة الموصي . PageV09P073 ( أقر أحد
~~الابنين بعد القسمة بوصية أبيه دفع ثلث نصيبه ) لأنه أقر له بثلث شائع في
~~التركة وهي في أيديهما فيكون مقرا بثلث ما في يده بخلاف ما إذا أقر أحدهما
~~بدين لغيره لأن الدين مقدم على الميراث فيكون مقرا بتقدمه فيقدم عليه أما
~~الموصى له بالثلث فشريك الوارث فلا يسلم له شيء إلا أن يسلم للورثة مثلاه .
# Sقوله : دفع ثلث نصيبه ) هو استحسان ، والقياس أن يعطيه نصف ما في يده
~~وهو قول زفر ( قوله : بخلاف ما إذا أقر أحدهما بدين لغيره ) يعني فيدفع
~~إليه كل ما في يده إذا كان الدين مستغرقا له PageV09P074 ( ولدت الموصي بها
~~لزيد بعد موت الموصي وقبل القسمة ، وقبول الموصى له فهما له إن خرجا من
~~الثلث وإلا أخذ الثلث منها ثم منه ) يعني إذا أوصى لرجل بأمة فولدت بعد موت
~~الموصي ولدا قبل القسمة وكلاهما يخرجان من ثلث ماله فهما للموصى له لأن
~~الأم دخلت في الوصية أصالة ، والولد تبعا لاتصاله بالأم فإذا ولدت ولدا قبل
~~القسمة ، والتركة قبلها مبقاة على حكم ملك الميت بدليل أنه ينفذ وصاياه منه
~~وتقضى ديونه دخل في الوصية كأنه أوجب فيهما الوصية فكان للموصى له ، وإن لم
~~يخرجا من الثلث ينفذ وصيته أولا من الأم ثم من الولد هذا إذا ولدت قبل
~~القسمة وقبل قبول الموصى له ( ولو ) ولدت ( بعدهما ) أي بعد القبول وبعد
~~القسمة ( فهو للموصى له ) لأن التركة بعد القسمة خرجت عن حكم ملك الميت
~~فحدثت الزيادة على خالص ملك الموصى له ( ولو ) ولدت ( بعد القبول وقبلها )
~~أي القسمة ذكر القدوري أنه لا يكون موصى به ولا يعتبر خروجه من الثلث وكان
~~الموصى له من جميع المال كما لو ولدت بعد القسمة ومشايخنا ( قالوا : يصير
~~موصى به ) حتى يعتبر خروجه من الثلث كما لو ولدت قبل القبول ( ولو ) ولدت (
~~قبل موت الموصي ) لم يدخل تحت الوصية بل ( يبقى على ) حكم ( ملكه ) أي ملك
~~الميت لأنه لم ms2113 يدخل تحت الوصية قصدا ولا سراية ، والكسب كالولد في جميع ما
~~ذكرنا كذا في الكافي
# S PageV09P075 ( قوله : وإن لم يخرجا من الثلث تنفذ وصيته أولا من الأم
~~ثم من الولد ) قال في الكافي : وعندهما تنفذ منهما على السواء ، وكذا في
~~الهداية وجعل في الجوهرة الخلاف على عكس هذا فقال وإن لم يخرجا من الثلث
~~ضرب بالثلث وأخذ ما يخصه منهما جميعا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد يأخذ ذلك من الأم فإن فضل شيء أخذه من الولد ثم قال
~~، وهذا ينافي ما ذكر في الهداية وهو مثل ما في القدوري ا ه والله أعلم .
~~PageV09P076 ( باب العتق في المرض ) .
# الإعتاق في المرض من أنواع الوصية لكن لما كان له أحكام مخصوصة أفرده
~~بباب على حدة وأخرجه عن صريح الوصية لأن الصريح هو الأصل ( المعتبر حال
~~العقد في تصرف إنشائي فيه معنى التبرع ) احتراز عن تصرف إخباري فإنه إذا
~~أقر بالدين في المرض نفذ من كل المال وكذا النكاح فيه بمهر المثل نفذ من كل
~~المال ( فلو كان ) ذلك التصرف الإنشائي ( في الصحة فمن ) أي يعتبر من ( كل
~~ماله وإلا فمن ثلثه ) بخلاف الإخباري وما ليس فيه تبرع فإنه ليس كذلك (
~~والمعتبر حال الموت في الإضافة إليه ) فيكون ذلك التصرف الإنشائي ( من ثلثه
~~مطلقا ) سواء كان في الصحة أو المرض بعد أن كان مضافا إلى الموت ( إذا مات
~~) لوجود المضاف إليه ( ومرض صح منه كالصحة ) لأن حق الوارث أو الغريم إنما
~~يتعلق بماله في مرض الموت وبالبرء ظهر أنه ليس كذلك .
# S PageV09P077 باب العتق في المرض .
# ( قوله : بخلاف الإخباري ) يعني كالإقرار بالدين وما ليس بتبرع يعني
~~كالنكاح بمهر المثل فإنه ليس كذلك يعني لا يكون معتبرا بحال صدوره من
~~المريض بل يكون من جميع المال ( قوله : وإعتاقه .
# .
# .
# إلخ ) الأنسب ذكره بالفاء تفريعا على ما جعله أصلا ( قوله : لأنها في حكم
~~الوصية ) شبهت بالوصية ولم تكن وصية لأن الوصية إيجاب بعد الموت وهذه
~~التصرفات منجزة في الحال لكن لما كانت في المرض ms2114 صارت كحكمها لتعلق حق
~~الورثة ( قوله : فإن حابى ثم أعتق .
# .
# .
# إلخ ) تفريع على مقدر كأنه قيل المحاباة ، والهبة .
# .
# .
# إلخ إذا لم يضق الثلث أخرج الجميع منه أما لو ضاق فحابى فأعتق فهي أحق
~~PageV09P078 ( وإعتاقه ) أي المريض ( ومحاباته وهبته وضمانه من الثلث )
~~لأنها في حكم الوصية لكونها في المرض ( فإن حابى فأعتق فهي ) أي المحاباة (
~~أحق ) من العتق ( وهما ) أي المحاباة ، والعتق ( في عكسه ) أي إذا أعتق
~~فحابى ( سواء ) صورة المحاباة ثم الإعتاق ما إذا باع عبدا قيمته مائتان
~~بمائة ثم أعتق عبدا قيمته مائة ولا مال له سواهما يصرف الثلث إلى المحاباة
~~ويسعى العبد في كل قيمته ، وصورة العكس أعتق العبد الذي قيمته مائة ثم باع
~~العبد الذي قيمته مائتان بمائة فإنه يقسم الثلث وهو المائة بينهما نصفين
~~فالعبد المعتق يعتق نصفه محاباة ويسعى في نصف قيمته وصاحب المحاباة يأخذ
~~العبد الآخر بمائة وخمسين ( وعندهما عتقه أولى فيهما ) إذ لا يلحقه الفسخ
~~وله أن المحاباة أقوى لأنه في ضمن عقد المعاوضة لكن إن وجد العتق أولا وهو
~~لا يحتمل الرفع يزاحم المحاباة ( ففي عتقه بين المحاباتين نصف ) من الثلث (
~~للأولى ) من المحاباتين ( ونصف للأخيرين ) يعني العتق ، والمحاباة الثانية
~~لأن العتق يتقدم عليها فيستويان .
# S PageV09P079 قوله : وله أن المحاباة أقوى لأنه في ضمن عقد ) كان ينبغي
~~أن لا يقتصر في التعليل للإمام على ما ذكر فيذكر ما قال في الكافي وله أن
~~المحاباة أقوى من العتق لأنها تثبت في ضمن المعاوضة فكانت تبرعا معنى لا
~~صيغة ، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت الأضعف ،
~~وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضرورته المزاحمة وعلى
~~هذا الأصل قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا أعتق ثم حابى .
# .
# .
# إلخ PageV09P080 ( وفي عكسه ) يعني إذا أعتق ثم حابى ثم أعتق ( لها ) أي
~~للمحاباة ( نصف ولهما ) أي للعتقين ( نصف ) يعني يقسم الثلث بين العتق
~~الأول ، والمحاباة وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني .
~~PageV09P081 ( تبطل ) أي الوصية ( بعتق عبده إن ms2115 جنى بعد موته فدفع ) يعني
~~إذا أوصى بعتق عبده ثم مات فجنى العبد جناية ، ودفع بها بطلت الوصية لأن
~~الدفع قد صح لأن حق ولي الجناية مقدم على حق الموصي وحق الموصى له لأنه
~~يتلقى الملك من جهته إلا أن ملكه فيه باق وإنما يزول بالدفع فإذا خرج به عن
~~ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الموصي أو وارثه بعد موته بأن ظهر على الميت
~~دين وقد أوصى بعتق العبد بيع العبد بدينه ( وإن فدى لا ) أي إن فداه الورثة
~~كان الفداء في مالهم لأنهم هم الذين التزموه وجازت الوصية لأن العبد ظهر عن
~~الجناية بالفداء كأنه لم يجن فينفذ الوصية . PageV09P082 ( أوصى لزيد بثلث
~~ماله وترك عبدا فادعى زيد عتقه في صحته ، والوارث في مرضه ) يعني إذا أوصى
~~رجل له وارث لزيد بثلث ماله وترك عبدا فأقر كل من الوارث وزيد أنه أعتقه
~~لكن ادعى زيد إعتاقه في صحته لئلا يكون وصية تنفذ من الثلث وادعى الوارث
~~إعتاقه في مرضه ليكون وصية ( صدق الوارث وحرم زيد ) لأن الموصى له يدعي
~~استحقاق ثلث ما بقي من التركة بعد العتق لأن الإعتاق في الصحة ليس بوصية
~~ولهذا ينفذ من جميع المال ، والوارث ينكره لأن مدعاه العتق في المرض وهو
~~وصية أيضا لكنه مقدم على الوصية بثلث المال وكان منكرا ، والقول للمنكر مع
~~اليمين ( إلا أن يفضل من ثلثه شيء ) على قيمة العبد إذ لا مزاحم ( أو يبرهن
~~) أي زيد ( على دعواه ) أن الإعتاق في الصحة فله المال لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت عيانا وهو خصم في إقامتها لإثبات حقه . PageV09P083 ( ادعى زيد
~~دينا على ميت وادعى عبده إعتاقه في صحته وصدقهما وارثه سعى العبد في قيمته
~~وتدفع ) أي تلك القيمة ( إلى الغريم .
# وقالا يعتق ولا يسعى في شيء ) لأن العتق ، والدين ظهرا معا بتصديق الوارث
~~في كلام واحد فصار كأنهما ثبتا بالبينة ومن أعتق عبدا في صحته فمات وعليه
~~دين لم يسع العبد له في شيء فهذا مثله وله أن الإقرار بالدين أقوى ولهذا ms2116
~~يعتبر من كل المال في جميع الأحوال وليس هو بوصية من المريض ، والإقرار
~~بالعتق في المرض بمنزلة الوصية حتى اعتبر من الثلث ، والأقوى يدفع الأدنى
~~فمقتضاه أن يبطل العتق أصلا لكنه بعد الوقوع لا يحتمل الانتقاض فنقضناه
~~معنى بإيجاب السعاية .
# S( قوله : وادعى عبده إعتاقه ) أي ولا مال للميت غيره PageV09P084 ( مات
~~وترك ابنا وألف درهم فقال رجل : لي عليه ألف درهم ، و ) قال رجل ( آخر
~~الألف المتروك وديعة لي وصدقهما ) أي الابن ( قيل الوديعة عنده أقوى
~~وعندهما سواء ) هذا مختار صاحب الهداية ( وقيل الألف بينهما نصفان عنده
~~وعندهما الوديعة أولى ) هذا مختار صاحب الكافي
# S PageV09P085 قوله : هذا مختار صاحب الهداية ) ليس المراد أنه قال هو
~~المختار عندي بل ذكر الخلاف كما ذكر فدل على أنه مختاره وعبارته كما ذكرها
~~العيني في شرحه للهداية قال أي محمد في الجامع الصغير ومن ترك عبدا فقال
~~للوارث : أعتقني أبوك في الصحة ، وقال رجل : لي على أبيك ألف درهم فإن
~~العبد يسعى في قيمته عند أبي حنيفة ، وقالا يعتق ولا يسعى في شيء لأن الدين
~~، والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على المعتق دين ثم قال بعد
~~تعليله وعلى هذا الخلاف المذكور إذا مات رجل وترك ألف درهم ، وقال رجل لي
~~على الرجل ألف درهم دين ، وقال الآخر كان لي عنده ألف درهم وديعة فعنده أي
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الوديعة أقوى وعندهما سواء أي الدين ، الوديعة
~~سواء ا ه .
# ثم قال الشارح العيني وفي عامة الكتب نحو المنظومة وشروحها ، والكافي
~~ذكروا الخلاف على عكس ما ذكر صاحب الهداية .
# وقال في الكافي : ولا يصح ما ذكروا فيهما .
# وقال الأترازي : جعل صاحب الهداية الوديعة أقوى عند أبي حنيفة وجعل الدين
~~، والوديعة سواء عند صاحبيه ، والكبار قبل صاحب الهداية ذكروا الخلاف على
~~عكس هذا ثم نقل عن الكافي للحاكم الشهيد بعد ذكر صورة المسألة قال أبو
~~حنيفة الألف بينهما نصفان .
# وقال أبو يوسف ومحمد : صاحب الوديعة أولى ونقل عن المنظومة من كتاب
~~الإقرار ms2117 في باب أبي حنيفة خلافا عن الفقيه أبي الليث ونقل أيضا عن القدوري
~~أنه ذكر في التقريب هكذا وكذا نقل عن المنظومة من كتاب الإقرار في باب أبي
~~PageV09P086 حنيفة خلافا لصاحبيه ، فقال لو ترك ألفا وهذا يدعي دينا ، وذاك
~~قال هذا مودعي ، والابن قد صدق هذين معا فاستويا وأعطيا من أودعا ا ه .
# وقال الزيلعي : بعد ذكر عبارة الهداية .
# وقال في النهاية : ذكر فخر الإسلام ، والكيساني الوديعة أقوى عندهما لا
~~عنده عكس ما ذكر في الهداية ثم قال وذكر في المنظومة ما يؤيد فخر الإسلام ،
~~والكيساني ثم ذكر النظم ووجهه ثم قال وصاحب الكافي ضعف أيضا ما ذكره في
~~الهداية وجعل الأصح خلافه ا ه .
# ( قوله : هذا مختار صاحب الكافي ) يعني النسفي وعبارته ومن مات وترك ابنا
~~وعبدا فقال رجل : لي على أبيك ألف دين ، وقال العبد : أعتقني أبوك في صحته
~~فقال الابن صدقتما سعى العبد في قيمته ويدفع القيمة إلى الغريم ، وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، وقالا يعتق ولا يسعى في شيء ثم قال بعد تعليله
~~وعلى هذا الخلاف إذا مات الرجل وترك ابنا وألف درهم فقال رجل لي على الميت
~~ألف درهم ، وقال رجل : هذا الألف الذي تركه أبوك كان وديعة لي عند أبيك ،
~~وقال الابن صدقتما فعنده الألف بينهما نصفان لأنه لم تظهر الوديعة إلا ،
~~والدين ظاهر معها فيتحاصان كما لو أقر بالدين ثم الوديعة ، وقالا الوديعة
~~أحق لأنها ثبتت في عين المال ، والدين يثبت في الذمة أولا ثم ينتقل إلى
~~العين فكانت أسبق فكان صاحبها أحق كما لو كان المورث حيا ، وقال : صدقتما
~~بعد ما قالا قلنا الإقرار من الوارث بالدين يتناول التركة لا الذمة فقد
~~وقعا بخلاف المورث ، وذكر في الهداية PageV09P087 فعنده الوديعة أقوى
~~وعندهما سواء ، والأصح ما ذكرنا أولا وبه ينطق شرح الجامع الصغير وشرح
~~المنظومة ا ه .
# والله أعلم . PageV09P088 ( باب الوصية للأقارب وغيرهم ) ( أقاربه ) هذا
~~وما عطف عليه مبتدأ خبره قوله الآتي محرماه فصاعدا ( وأقرباؤه وذو قرابته
~~وذو أنسابه محرماه فصاعدا ms2118 من ذوي رحمه الأقرب ) يعني إذا أوصى لواحد مما
~~ذكر فهي عند أبي حنيفة للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه ( سوى
~~الوالدين ، والولد ) إذ لا يطلق عليهما اسم القريب ومن سمى ، والده قريبا
~~كان عاقا لأن القريب في العرف من يتقرب إليه غيره بواسطة الغير وتقرب
~~الوالد ، والولد بنفسهما لا بغيرهما ويدخل فيه الجد ، والجدة وولد الولد في
~~ظاهر الرواية لما ذكر وإنما اعتبر الأقربية لأن الوصية أخت الميراث وهي
~~تعتبر في الميراث فكذا فيها ، والجمع المذكور في الميراث اثنان فكذا في
~~الوصية وإنما اعتبر المحرمية لأن المقصود من الوصية صلة القريب فيختص بها
~~من يستحق الصلة من قرابته ويستوي فيه الصغير ، والكبير ، والحر ، والعبد ،
~~والذكر ، والأنثى ، والمسلم ، والكافر وعندهما يدخل في الوصية كل قريب ينسب
~~إليه من قبل الأب ، والأم إلى أقصى أب في الإسلام ويستوي فيه الأقرب ،
~~والأبعد ، والجمع ، والكافر ، والمسلم واختلف في اشتراط إسلام أقصى الأب .
# S PageV09P089 ( باب الوصية للأقارب وغيرهم ) ( قوله : يعني إذا أوصى
~~لواحد مما ذكر .
# .
# .
# إلخ ) غير مطابق للمتن .
# ( قوله : سوى الوالدين ، والولد ) متفق عليه ، وفي عبارة المصنف إيهام
~~الخلاف ( قوله : ويدخل فيه الجد ، والجدة وولد الولد في ظاهر الرواية ) كذا
~~في الكافي ، والتبيين ورأيت معزوا إلى البدائع أنهم لا يدخلون وهو الصحيح ا
~~ه .
# قوله : ويستوي فيه الأقرب ، والأبعد ، والواحد ، والجمع ) محل الخلاف في
~~الجمع ما إذا لم يقل الأقرب فالأقرب أما لو قال مع ما ذكر من الألفاظ
~~الأقرب فالأقرب فإنه لا يعتبر الجمع اتفاقا لأن الأقرب اسم فرد خرج تفسيرا
~~للأول ويدخل فيه المحرم وغيره ولكن يقدم الأقرب بصريح شرطه كما في شرح
~~المجمع عن الحقائق PageV09P090 وقد فرع على قوله : الأقرب فالأقرب بقوله (
~~فلو له عمان وخالان فهو ) أي الموصى به ( لعميه ) يعني إذا أوصى لأقاربه
~~وله عمين وخالان فالموصى به لعميه لأنه يعتبر الأقرب فالأقرب كما في الإرث
~~وعندهما يقسم بينهما أرباعا لأن اسم القريب يتناولهم ولا يعتبران الأقربية
~~. PageV09P091 ( وفي عم وخالين نصف بينه وبينهما ) أي نصف الموصى ms2119 به للعم
~~ونصفه للخالين لأن اللفظ جمع فلا بد من اعتبار معنى الجمعية وهو الاثنان في
~~الوصية كما عرف فيضم إلى العم الخالان ليصير جمعا فيأخذ هو النصف لأنه أقرب
~~ويأخذان النصف لعدم من يتقدم عليهما فيه بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته حيث
~~يكون جميع الوصية للعم لأنه لفظ مفرد فيحرز جميع الوصية لأنه الأقرب ( وفي
~~عم له نصف ) لما ذكر من اعتبار معنى الجمعية وأخذ النصف . PageV09P092 (
~~وفي عم وعمة استويا ) لأن قرابتهما مستويان ومعنى الجمع قد تحقق بهما
~~فاستحقوا .
# S( قوله : لأن قرابتهما مستويان ) لعله كما قال الزيلعي لأن قرابتهما
~~مستويتان ، والأولى ما قال في الكافي لاستواء قرابتهما ا ه .
# فكان الأولى للمصنف أن يقول لأن قرابتهما مستوية PageV09P093 ( وجيرانه
~~ملاصقوه ) عند أبي حنيفة وزفر وهو القياس لأن الجار عند الإطلاق إنما
~~يتناول الجار الملاصق وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم { الجار أحق بسقبه
~~} أي بقربه ، والمراد هو الملازق وفي الاستحسان وهو قولهما هو من يسكن محلة
~~الموصي ويجمعهم مسجد محلته لأن الكل يسمى جيرانا عرفا .
# S( قوله : وجيرانه ملاصقوه ) ويستوي الساكن ، والمالك ، والذكر ، والأنثى
~~، والمسلم ، والذمي ، والصغير ، والكبير ولا يدخل فيه العبيد ، والإماء ،
~~والمدبرون وأمهات الأولاد لأنهم لا جوار لهم لأنهم أتباع في السكنى ،
~~والمكاتب يدخل كذا ذكر في الزيادات ، والمحيط من غير ذكر خلاف .
# وفي الهداية يدخل فيه العبد الساكن عنده لإطلاقه ولا يدخل عندهما لأن
~~الوصية له وصية لمولاه وهو غير ساكن كذا في الكافي .
# وفي التبيين وتدخل الأرملة لأن سكناها يضاف إليها ولا تدخل التي لها بعل
~~لأن سكناها غير مضاف إليها وإنما هي تبع فلم تكن جارا حقيقة .
# ا ه . PageV09P094 ( وأصهاره كل ذي رحم محرم من امرأته ) { لأنه صلى الله
~~عليه وسلم لما تزوج صفية أخرج كل من ملك من ذي رحم محرم منها إكراما لها
~~وكانوا يسمون أصهار النبي صلى الله عليه وسلم } .
# S PageV09P095 ( قوله : وأصهاره كل ذي رحم محرم من امرأته ) قال في
~~الكافي : وهذا التفسير اختيار محمد رحمه الله تعالى ms2120 وأبي عبيد ا ه .
# وكذا قال الزيلعي : ثم قال وفي الصحاح الأصهار أهل بيت المرأة ولم يقيده
~~بالمحرم ا ه .
# وقال العيني : في شرحه للهداية قال الأترازي : قول محمد أي ابن الحسن حجة
~~اللغة واستشهد به أبو عبيد في غريب الحديث ، وقال في مجمل اللغة قال الخليل
~~: لا يقال لأهل بيت المرأة إلا الأصهار وكذا قال الجوهري : وقد نظم الإمام
~~نجم الدين النسفي في نظمه لكتاب الزيادات بيتين يشتملان على معنى الصهر ،
~~والختن فقال أصهار من يوصي أقارب حرمته ويزول ذاك ببائن وحرام أختانه أزواج
~~كل محارم ومحارم الأزواج بالأرحام .
# وقال فخر الإسلام البزدوي في شرح الزيادات : فأما الصهر فقد يطلق على
~~الختن لكن الغالب ما ذكره محمد رحمه الله تعالى قال حاتم بن عدي : ولو كنت
~~صهرا لابن مروان قربت ركابي إلى المعروف ، والظعن الرحب ولكنني صهر لآل
~~محمد وخال بني العباس ، والخال كالأب سمى نفسه صهرا وكان أخا امرأة العباس
~~ا ه .
# وقال الزيلعي : وشرطه أن يموت وهي منكوحته أو معتدته من طلاق رجعي لا
~~بائن سواء ورثت بأن أبانها في المرض أو لم ترث .
# وقال الحلواني : الأصهار في عرفهم كل ذي رحم محرم من نسائه التي يموت هو
~~وهن نساؤه وفي عدة منه ، وفي عرفنا أبو المرأة وأمها ولا يسمى غيرهما صهرا
~~ا ه .
# وقال في البرهان أوصى لأصهاره تكون الوصية لكل ذي رحم محرم من امرأته
~~PageV09P096 وتكون لكل ذي رحم محرم من امرأة أبيه وابنه وامرأة كل ذي رحم
~~محرم منه لأن الكل أصهار ا ه .
# ( قوله : لأن { النبي صلى الله عليه وسلم لما تزوج صفية } ) أقول كذا في
~~الهداية ، والكافي ، والتبيين وشرح المجمع .
# وقال الإمام العيني رحمه الله تعالى في شرحه للهداية قوله : صفية ثم
~~صوابه جويرية أخرجه أبو داود في سننه في العتاق عن محمد بن إسحاق عن محمد
~~بن جعفر بن الزبير عن عروة عن عائشة رضي الله عنها قالت { وقعت جويرية بنت
~~الحارث بن المصطلق في سهم ثابت بن قيس بن شماس ms2121 وابن عم له فكاتبت عن نفسها
~~وكانت امرأة ملاحة تأخذها العين ، قالت عائشة رضي الله عنها فجاءت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في كتابتها فلما قامت على الباب رأيتها فكرهت
~~مكانها وعرفت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سيرى منها مثل الذي رأيت
~~فقالت يا رسول الله أنا جويرية بنت الحارث وقد كان من أمري ما لا يخفى عليك
~~، وإني وقعت في سهم ثابت بن شماس وإنني كاتبت على نفسي فجئت أسألك في
~~كتابتي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : فهل لك إلا ما هو خير منه قالت
~~يا رسول الله ما هو قال : أؤدي عنك كتابتك وأتزوجك قالت : نعم يا رسول الله
~~قال قد فعلت قال فتسامع الناس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد تزوج
~~جويرية فأرسلوا ما بأيديهم يعني من السبي فأعتقوهم وقالوا : أصهار رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قالت فما رأيت امرأة أعظم بركة على قومها منها
~~أعتق في سببها مائة بيت PageV09P097 من بني المصطلق } ا ه .
# ورواه الواقدي من طريق أخرى وفيه وكان الحارث بن أبي ضرار رأس بني
~~المصطلق وسيدهم وكانت ابنته جويرية اسمها برة فسماها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم جويرية لأنه كان يكره أن يقال خرج من بيته برة ويقال إن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جعل صداقها عتق كل أسير من بني المصطلق ويقال جعل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صداقها عتق أربعين من قومها ا ه .
# ( قلت ) وكذا في مسند أحمد ، والبزار وابن راهويه عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت { أصاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نساء بني المصطلق فأخرج الخمس
~~منه ثم قسم بين الناس فأعطى الفارس سهمين ، والراجل سهما فوقعت جويرية بنت
~~الحارث في قسم ثابت بن قيس بن شماس الأنصاري فكاتبها على نفسها على تسع
~~أواق من ذهب إلى أن قالت فدخلت تسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~كتابتها فقالت يا رسول الله : أنا امرأة مسلمة ms2122 أشهد أن لا إله إلا الله ،
~~وأنك رسول الله وأنا جويرية بنت الحارث سيد قومه أصابني من الأمر ما قد
~~علمت فوقعت في سهم ثابت بن قيس فكاتبني على ما لا طاقة لي به وما أكرهني
~~على ذلك إلا أني رجوتك - صلى الله عليك - فأعني في فكاكي فقال أو خير من
~~ذلك فقالت ما هو قال : أؤدي عنك كتابتك وأتزوجك قالت : نعم يا رسول الله قد
~~فعلت فأدى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان عليها من كتابتها وتزوجها
~~فخرج الخبر إلى الناس فقالوا أصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم يسترقون
~~PageV09P098 فأعتقوا ما كان بأيديهم من سبي بني المصطلق مائة أهل بيت قالت
~~فلا أعلم امرأة كانت على قومها أعظم بركة منها } ا ه .
# ( قلت ) لكن جزم العيني بأن قوله في الهداية صفية وهم وصوابه جويرية
~~يخالفه ما قال في الخصائص النبوية لابن الملقن { أعتق صلى الله عليه وسلم
~~صفية وتزوجها وجعل عتقها صداقها } كما ثبت في الصحيحين وفي رواية من حديث
~~ابن عمر أن جويرية وقع لها مثل ذلك لكن أعلها ابن حزم بيعقوب بن حميد بن
~~كاسب وهو مختلف فيه لا كما جزم بتضعيفه ا ه .
# وتغتنم هذه الفائدة وتغتفر إطالتها ( قوله : أخرج كل من ملك من ذي رحم
~~محرم منها ) قد علمت بما سبق أن السبي كان قد قسم فالمخرج الصحابة إكراما
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم وفي الاستدلال به على أن الصهر كل ذي رحم
~~محرم من امرأته تأمل لما قد علمت من القصة PageV09P099 ( وأختانه زوج كل
~~ذات رحم محرم منه ) كأزواج البنات ، والأخوات ، والعمات ، والخالات ( وكذا
~~كل ذي رحم محرم من أزواج هؤلاء ) قيل هذا في عرفهم وأما في عرفنا فلا
~~يتناول أزواج المحارم ويستوي فيه الحر ، والعبد ، والأقرب ، والأبعد لأن
~~اللفظ يشمل الكل . PageV09P100 ( وأهله امرأته ) لأنها المراد به لغة وعرفا
~~قال الله تعالى { إذ قال موسى لأهله } أي لامرأته يقال تأهل أي تزوج
~~وعندهما من كان في عياله ونفقته اعتبارا للعرف ms2123 قال الله تعالى { فأنجيناه
~~وأهله إلا امرأته } ، والمراد من كان في عياله .
# S( قوله : وأهله امرأته ) أجيب عما أورد عليه في شرح الهداية ( قوله :
~~وعندهما من كان في عياله ) ليس على إطلاقه فإن المملوك والوارث غير داخل
~~PageV09P101 ( وآله أهل بيته ) لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها فيدخل فيه
~~كل من ينسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام الأقرب ، والأبعد
~~، والذكر ، والأنثى ، والمسلم ، والكافر ، والصغير ، والكبير ( وأبوه وجده
~~منهم ) لأن الأب أهل البيت وكذا الجد . PageV09P102 ( وجنسه أهل بيت أبيه
~~دون أمه ) لأن الإنسان يتجنس بأبيه بخلاف قرابته حيث يكون من جانب الأب ،
~~والأم . PageV09P103 ( وأهل بيتها وجنسها ) يعني إذا أوصت امرأة لأهل بيتها
~~أو لجنسها ( لا يتناول ولدها إلا إذا كان من قوم أبيها ) كذا في الكافي .
~~PageV09P104 ( وولد زيد يتناول الذكر ، والأنثى ) لوجود مبدأ الاشتقاق
~~فيهما ( وفي ورثته الذكر كالأنثيين ) يعني إذا أوصى لورثة فلان فهي بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لأنه لما نص على لفظ الورثة علم أن قصده التفضيل كما
~~في الميراث .
# S( قوله : وولد زيد يتناول الذكر ، والأنثى ) قال في الهداية : والوصية
~~بينهم الذكر ، والأنثى فيه سواء .
# وقال العيني في شرحها قال الفقيه أبو الليث في كتاب نكت الوصايا ولو أوصى
~~لولد فلان وليس لفلان ولد صلب فالوصية لولد ولده وإذا كان له ولد واحد من
~~ولد الصلب فالوصية كلها له وليس لولد الولد شيء .
# وقال شمس الأئمة السرخسي في شرح الكافي لو كان له ولد واحد ذكر أو أنثى
~~فجميع الوصية له وذكر الكرخي في مختصره بخلاف ذلك فإذا قال أوصيت بثلث مالي
~~لولد فلان وله ولد لصلب ذكور وإناث كان الثلث لهم بعد أن يكونوا اثنين
~~فصاعدا ، ولم يكن لولد ولده شيء وإن كان لصلبه واحد وله ولد ولد كان للذي
~~لصلبه نصف الثلث ذكرا كان أو أنثى وكان ما بقي لولد ولده من بعد منهم ومن
~~قرب بالسوية الذكر فيه ، والأنثى سواء وهذا كله على قياس أبي حنيفة وزفر
~~وأبي يوسف رحمهم ms2124 الله تعالى .
# ا ه .
# . PageV09P105 ( وأيتام بني فلان وعميانهم وزمناهم وأراملهم يتناول
~~فقيرهم وغنيهم وذكورهم وإناثهم إن أحصوا ) إذا أمكن تحقيق التمليك في حقهم
~~، والوصية تمليك ( وإلا ) أي ، وإن لم يحصوا ( فلفقرائهم ) لأن المقصود من
~~الوصية القربة وهي سد الخلة ورد الجوعة وهذه الأسامي تشعر بتحقيق الحاجة
~~فجاز حمله على الفقراء بخلاف ما إذا أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون أو
~~لأيامى بني فلان وهم لا يحصون حيث تبطل الوصية إذ ليس في اللفظ ما ينبئ عن
~~الحاجة ولا يمكن تصحيحه تمليكا في حق الكل للجهالة الفاحشة المانعة عن
~~الصرف إليهم وفي الوصية للفقراء ، والمساكين يجب الصرف إلى اثنين منهم
~~اعتبارا لمعنى الجمع وأقله اثنان في الوصايا كما مر .
# S( قوله : بخلاف ما إذا أوصى لشبان بني فلان ) قال في الإيضاح الشاب من
~~خمسة عشر إلى خمس وعشرين سنة إلى أن يغلب عليه الشمط ، والكهل من ثلاثين
~~إلى خمسين سنة إلى آخر عمره ، والشيخ ما زاد على خمسين سنة وجعل أبو يوسف
~~الشيخ ، والكهل سواء فيما زاد على الخمسين وعن محمد الغلام ما كان له أقل
~~من خمس عشرة سنة ، والفتى من بلغ خمسة عشرة وفوق ذلك ، والكهل إذا بلغ
~~أربعين فزاد عليه ما بين خمسين إلى ستين إلى أن يغلب عليه الشيب حتى يكون
~~شيخا وعند أكثر أهل العلم الكهل ابن ثلاثين حتى يبلغ خمسين فإذا جاوز خمسين
~~يكون شيخا إلى أن يموت كذا في شرح الهداية للعيني رحمه الله تعالى
~~PageV09P106 ( وبنو فلان يختص بذكورهم ) قال في الهداية : ولو أوصى لبني
~~فلان يدخل فيه الإناث في قول أبي حنيفة أول قوله وهو قولهما لأن جمع الذكور
~~يتناول الإناث ثم رجع ، وقال يتناول الذكور خاصة لأن حقيقة الاسم للذكور
~~وانتظامه الإناث تجوز ، والكلام بحقيقته .
# وقال في الكافي ولو أوصى لبني فلان فهو على الذكور لا غير عند أبي يوسف
~~وهو قول أبي حنيفة آخرا اعتبارا للحقيقة .
# وقال محمد : يدخل فيه الإناث وهو قول أبي حنيفة أولا .
# وقال في الوقاية : وفي ms2125 بني فلان الأنثى منهم أقول لم يظهر لي سر اختيار
~~صاحب الوقاية القول الذي رجع عنه الإمام ووافقه أبو يوسف في رواية ( إلا
~~إذا كان اسم قبيلة أو فخذ ) الفخذ في العشائر أقل من البطن أولها الشعب ثم
~~القبيلة ثم الفصيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ كذا في الصحاح ( فيتناول
~~الإناث وموالي العتاقة ، والموالاة وحلفاءهم ) إذ ليس المراد بها أعيانهم
~~بل مجرد الانتساب كبني آدم ولهذا يدخل فيه مولى العتاقة ، والموالاة
~~وحلفاؤهم . PageV09P107 ( أوصى لمواليه من له معتقون ومعتق معتقون بطلت )
~~لأن المولى لفظ مشترك بين معنيين أحدهما مولى النعمة ، والآخر منعم عليه
~~فلا ينتظمهما لفظ واحد في موضع الإثبات بخلاف ما إذا حلف لا يكلم موالي
~~فلان حيث يتناول الأعلى ، والأسفل لأنه مقام النفي ولا تنافي فيه ( إلا أن
~~يبينه في حياته ) قال في الكافي : فوجب التوقف حتى يقوم البيان ولم يوجد
~~فبطل ضرورة ( ويدخل فيه ) أي في الموالي ( من أعتقه في صحته ومرضه ) لتناول
~~اللفظ إياهم ( لا مدبروه وأمهات أولاده ) لأن عتقهم يحصل بعد الموت ،
~~والوصية تضاف إلى حالة الموت فلا بد من تحقق الاسم قبله وعن أبي يوسف أنهم
~~يدخلون لأن سبب الاستحقاق لازم في حقهم فيطلق اسم المولى عليهم
# S( قوله : أوصى لمواليه ) قال في الكافي : ويدخل فيه من يعتق في آخر جزء
~~من أجزاء حياة الموصي كقوله : إن لم أضربك فأنت حر فمات قبل ضربه ، ولو كان
~~الموصي من العرب فأوصى لمواليه بثلث ماله صحت لأن العرب لا تسترق ولا تسبى
~~فلا يكون له إلا المولى الأسفل فبطل الاشتراك فصحت الوصية والله أعلم
~~PageV09P108 ( باب الوصية بالخدمة ، والسكنى ، والثمرة ) ( صح الوصية بخدمة
~~عبده وسكنى داره مدة معينة وأبدا ) لأن المنافع يصح تمليكها في حال الحياة
~~ببدل وبدونه فكذا بعد الممات لحاجته كما في الأعيان ويكون محبوسا في ملكه
~~في حق المنفعة حتى يتملكها الموصى له على ملك الموصي كما يستوفي الموقوف
~~عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف ويجوز مؤقتا ومؤبدا كما في العارية
~~فإنها تمليك ms2126 على أصلنا بخلاف الميراث فإنه خلافه فيما يتملكه المورث وهو في
~~عين تبقى ، والمنفعة عرض لا يبقى حتى إن الموصى له بالخدمة إذا مات لا تورث
~~عنه ( وبغلتهما ) أي صحت الوصية بغلة عبد وغلة دار لأنها بدل المنفعة فأخذت
~~حكمها ( فإن خرجت رقبتهما ) أي رقبة العبد ، والدار ( سلكت إليه ) أي إلى
~~الموصى له ( لها ) أي للوصية لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة (
~~وإلا ) أي ، وإن لم يخرج رقبتهما من الثلث ( يهايأ العبد ) أي يخدم الورثة
~~يومين ، والموصى له يوما لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية
~~بالعين ولا يمكن قسمة العبد أجزاء لأنه لا يتجزأ فصرنا إلى المهايأة إيفاء
~~للحقين .
# Sباب الوصية بالخدمة ، والسكنى ، والثمرة PageV09P109 ( ويقسم الدار
~~أثلاثا ) يعني إذا أوصى بسكنى الدار ولم يكن يخرج من الثلث يقسم عين الدار
~~أثلاثا للانتفاء لإمكان القسمة بالأجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما زمانا
~~وذاتا وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا ( أو مهايأة ) أي اقتسموا الدار
~~مهايأة من حيث الزمان لأن الحق لهم إلا أن الأول أولى ( وليس للورثة بيع ما
~~في أيديهم من ثلثيها ) أي الدار وعن أبي يوسف أن لهم ذلك لأن خالص ملكهم
~~وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى جميع الدار بأن يظهر للميت مال
~~آخر وكذا له حق المزاحمة فيما في أيديهم إذا خرب ما في يده ، والبيع يتضمن
~~إبطال ذلك فمنعوا عنه .
# S PageV09P110 قوله : وتقسم الدار ثلاثا ) لا يخفى إيهام ظاهر متنه أن
~~القسمة في كل من الوصية بغلة الدار وسكناها وليس هذا إلا في الوصية بالسكنى
~~فله القسمة ، والمهايأة كما ذكر لا في الوصية بغلة الدار لما قال في الكافي
~~بعد ذكر مسألة الوصية بالسكنى ولو أوصى بغلة الدار يجوز ولو لم يكن له مال
~~غيره كان له ثلث الغلة فلو أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين الورثة
~~ليكون هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف كالشريك
~~ولنا أن القسمة تبنى ms2127 على ثبوت حق الموصى له ولا حق له في عين الدار وإنما
~~حقه في الغلة ا ه .
# ولهذا صرف المصنف عموم المتن بقوله شرحا يعني إذا أوصى بسكنى الدار فقصر
~~الحكم في القسمة على ما إذا أوصى بالسكنى وسنذكر أن الموصى له بالغلة لا
~~سكنى له في الأصح فليتنبه لهذه الدقيقة PageV09P111 ( وتبطل ) أي الوصية (
~~بموته ) أي موت الموصى له ( في حياة موصيه ) لما تقرر أن إيجاب الوصية يكون
~~بعد الموت فإذا مات الموصى له لم يصح الإيجاب كما لا يصح إيجاب البائع
~~للمشتري بعد موته ( وبعد موته ) أي موت الموصى له ( يعود ) أي الموصى به (
~~إلى الورثة ) لأن الموصي أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع على حكم ملكه
~~فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها ابتداء من ملك الموصي بلا رضاه وهو
~~غير جائز . PageV09P112 ( وليس للموصى له بالخدمة ، والسكنى أن يؤجر العبد
~~أو الدار ) لأن المنفعة ليست بمال على أصلنا وفي تمليكها بالمال إحداث صفة
~~المالية فيها تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة وإنما تثبت هذه الولاية لمن
~~تملكها تبعا لملك الرقبة أو لمن تملكها بعد المعاوضة حتى يكون مملكا لها
~~بالصفة التي تملكها بها أما إذا تملكها مقصودة بغير عوض ثم ملكها بعوض كان
~~مملكا أكثر مما تملكها معنى وهو لا يجوز . PageV09P113 ( ولا للموصى له
~~بالغلة استخدامه ) أي العبد ( أو سكناها ) أي الدار ( في الأصح ) لأنه أوصى
~~له بالغلة وهي دراهم أو دنانير وهذا استيفاء المنفعة نفسها ولا شك أنهما
~~متغايران ومتفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر دين يمكنهم أداؤه من الغلة
~~باستردادها منه بعد استغلالها بخلاف ما إذا استوفى المنافع نفسها .
~~PageV09P114 ( و ) لا ( أن يخرج العبد من البلدة إلا أن يكون هو وأهله في
~~غيرها فيخرجه للخدمة إن خرج من الثلث ) لأن الوصية تنفذ على ما يعرف من
~~مقصود الموصي فإذا كان الموصى له وأهله في موضع آخر فمقصوده أن يحمل العبد
~~إلى أهله ليخدمهم وإذا كانوا في مصر فمقصوده أن يمكنه من خدمة العبد من غير
~~أن ms2128 يلزمه مشقة السفر فلا يكون له أن يخرجه من بلده ( وإلا ) أي ، وإن لم
~~يخرج من الثلث ( فلا ) أي لا يخرج العبد للخدمة ( إلا بإذن الورثة ) لبقاء
~~حقهم فيه . PageV09P115 ( أوصى لرجل بخدمة عبده سنة ولآخر بخدمته سنتين ولم
~~يجيزوا ) أي الورثة ( خدمهم ) أي العبد الورثة ( ستة أيام ، و ) خدم (
~~الموصى لهما ثلاثة أيام يوما لصاحب السنة ويومين لصاحب السنتين حتى يمضي
~~تسع سنين ) لأن عين العبد لا يقسم فيقسم بالتهايؤ زمانا توقيرا لحقوقهم .
# S( قوله : أوصى لرجل بخدمة عبده سنة ولآخر بخدمته سنتين .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي ثم قال : ولو عين فقال لفلان هذه السنة ولفلان هذه
~~وسنة أخرى يخدم في السنة الأولى الورثة أربعة أيام ولهما يومين وفي الثانية
~~الورثة يومين ، والموصى له يوما لانقضاء وصية الآخر .
# ا ه .
# . PageV09P116 ( أوصى بهذا العبد لفلان وبخدمته لآخر وهو يخرج من الثلث
~~صح ) أي الإيصاء لأنه أوجب لكل منهما شيئا معلوما وما أوجبه لكل منهما
~~يحتمل الوصية بانفراده فلا يتحقق بينهما مشاركة فيما أوجبه لكل منهما ثم
~~إذا صحت الوصية لصاحب الخدمة فلو لم يوص في الرقبة بشيء لصارت الرقبة
~~ميراثا للورثة مع كون الخدمة للموصى له فكذا إذا أوصى بالرقبة لإنسان آخر
~~لأن الوصية كالميراث في كون الملك يثبت بعد الموت .
# S( قوله : أوصى بهذا العبد لفلان وبخدمته لآخر ) قاله العيني : في شرح
~~الهداية ونفقته إذا لم يطق الخدمة على الموصى له بالرقبة إلى أن يدرك
~~الخدمة لأن بها نمو العين وهو يقع لصاحب الرقبة فإذا أدرك الخدمة صار
~~كالكبير ، والنفقة في الكبير على من له الخدمة وإن أبى الإنفاق عليه رده
~~إلى من له الرقبة كالمستعير مع المعير وإن جنى فالفداء على من له الخدمة
~~ولو أبى فداه صاحب الرقبة أو يدفعه وبطلت الوصية PageV09P117 ( و ) أوصى (
~~لرجل بثمرة بستانه فمات ) أي الموصي ( وفيه ثمرة تكون له ) أي للموصى له (
~~هذه الثمرة فقط ) لا ما يحدث بعدها ( وإن ضم ) أي الموصي ( أبدا ) بأن قال
~~: ثمرة بستاني له أبدا ( فله معها ) أي ms2129 مع الثمرة الأولى ( ما يحدث بعدها )
~~مطلقا ( كما في غلة بستانه ) يعني إذا أوصى له بغلة بستانه فله الغلة
~~القائمة وغلته فيما يستقبل ، وإن لم يقل أبدا ، والفرق أن الثمرة اسم
~~للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة كالتنصيص على الأبد لأنه
~~لا يتأبد إلا بتناول المعدوم ، والمعدوم مما يذكر ، وإن لم يكن شيئا ، وأما
~~الغلة فيتناول الموجود وما هو بعرضية الوجود مرة بعد أخرى عرفا يقال فلان
~~يأكل من غلة بستانه ومن غلة أرضه أو داره فإذا أطلقت يتناولهما بلا توقف
~~على دلالة أخرى بخلاف الثمرة إذا أطلقت حيث لا يراد بها إلا الموجود فلهذا
~~يفتقر الصرف عنه إلى دليل زائد .
# S PageV09P118 قوله : ) إنما قيد به لأنه إذا لم يكن في البستان ثمرة ،
~~والمسألة بحالها فهي كمسألة الغلة في تناولها الثمرة المعدومة ما عاش
~~الموصي له ذكره الزيلعي والعيني وسقي البستان وخراجه وما فيه صلاحه على
~~صاحب الغلة لأنه هو المنتفع به كما في النفقة ( قوله : ، والمعدوم مما يذكر
~~وإن لم يكن شيئا ) قال العيني وهذا كالوصية بثلث ماله ولا مال له ثم اكتسب
~~مالا عند الموت يستحق ثلثه باعتبار أن المعدوم مذكور لا باعتبار أن المعدوم
~~شيء وهذا نفي لقول المعتزلة واستدلالهم بهذه المسألة على أن المعدوم شيء .
# ا ه . PageV09P119 ( وأوصى بصوف غنمه وولدها ولبنها له ما في وقت موته ضم
~~أبدا أو لا ) يعني إذا أوصى بصوف غنمه أو بأولادها أو بلبنها ثم مات فله ما
~~في بطونها من الولد وما في ضروعها من اللبن وما على ظهورها من الصوف يوم
~~يموت الموصى سواء قال أبدا أو لم يقل لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر قيام هذه
~~الأشياء يومئذ بخلاف ما تقدم ، والفرق أن القياس يأبى تمليك المعدوم إلا أن
~~في الثمرة ، والغلة المعدومة جاء الشرع بورود العقد عليها كالمعاملة ،
~~والإجارة فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بطريق الأولى لأن بابها أوسع أما
~~الولد ، والصوف ، واللبن فلا يجوز إيراد العقد عليها أصلا ولا يستحق بعقد
~~ما فكذا لا ms2130 يدخل تحت الوصية بخلاف الموجود منها لأنه يجوز استحقاقها بعقد
~~البيع تبعا ، وبعقد الخلع مقصودا فكذا بالوصية .
# S PageV09P120 ( قوله : وأوصى بصوف غنمه .
# .
# .
# إلخ ) مسائل هذا الباب على وجوه ثلاثة منها ما يقع على الموجود ،
~~والمعدوم ذكر الأبد أو لم يذكره كالوصية بالخدمة ، والسكنى ، والغلة ،
~~والثمرة ولم تكن موجودة عند موته ، ومنها ما يقع على الموجود دون المعدوم
~~ذكر الأبد أو لم يذكره كالوصية باللبن في الضرع ، والصوف على ظهر الغنم ،
~~والولد في البطن ومنها ما يقع على الموجود ، والمعدوم إن ذكر الأبد وإلا
~~فعلى الموجود فقط كالوصية بثمرة بستانه وفيه ثمرة كذا في التبيين ( قوله :
~~وبعقد الخلع مقصودا ) صورته قالت : لزوجها خالعني على ما في بطن جاريتي أو
~~غنمي صح وله ما في بطنها وإن لم يكن في البطن شيء فلا شيء له وما حدث بعده
~~للمرأة لأن ما في البطن قد يكون له حقيقة وقد لا يكون فلم تغرم حتى لو قالت
~~حمل جاريتي وليس في بطنها حمل ترد المهر كذا قاله العيني نقلا عن الشامل
~~PageV09P121 ( أوصى بجعل داره مسجدا ولم يخرج من الثلث وأجازوا ) أي الورثة
~~( تجعل مسجدا ) لأن المانع من الجواز تعلق حقهم فإذا أجازوا زال المانع (
~~فإن لم يجيزوا يجعل ثلثها مسجدا ) رعاية لجانب الوارث ، والوصية .
~~PageV09P122 ( و ) أوصى ( بظهر مركبه في سبيل الله تعالى بطلت ) أي الوصية
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن وقف المنقول غير جائز عنده فكذا الوصية
~~وعندهما يجوز . PageV09P123 ( إن أوصى بشيء للمسجد لم يجز إلا أن يقول ينفق
~~عليه ) لأنه ليس بأهل للملك ، والوصية تمليك وذكر النفقة بمنزلة الوقف على
~~مصالحه وعند محمد رحمه الله تعالى تجوز لأنه يحمل على الأمر بالصرف إلى
~~مصالحه تصحيحا للكلام .
# S( قوله : أوصى بشيء للمسجد .
# .
# .
# إلخ ) كذا في الكافي ، وقال في الخلاصة : الوصية لمسجد كذا أو لقنطرة كذا
~~جائزة وهو لمرمتها وإصلاحها كذا روي عن محمد وعن أبي يوسف أنه باطل إلا أن
~~يقول ينفق على المسجد ا ه .
# وقال قاضي خان : لو أوصى بثلث ms2131 ماله للمسجد وعين المسجد أو لم يعينه فهي
~~باطلة في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى جائزة في قول محمد رحمه الله تعالى
~~ولو أوصى بأن ينفق ثلثه على المسجد جاز في قولهم ا ه .
# ومثله في البزازية وفيها أوصى بثلث ماله للكعبة جاز لمساكين مكة ولبيت
~~المقدس جاز على بيت المقدس ويصرف إلى سراجه ونحو ذلك ومثله في الخلاصة ،
~~والخانية والله أعلم PageV09P124 ( قال : أوصيت بثلثي لفلان أو فلان بطلت
~~عند أبي حنيفة ) لجهالة الموصى له ( وعند أبي يوسف لهما أن يصطلحا على أخذ
~~الثلث ) كما لو قال لفلان أو فلان علي ألف ( وعند محمد يخير الورثة )
~~فأيهما شاءوا أعطوا لقيامهم مقامه كذا في الكافي . PageV09P125 ( فصل ) (
~~وصايا الذمي ) على أربعة أوجه لأنها ( إما بمعصية عندنا وعندهم كما
~~للمغنيات ، والنائحات فتصح ) لو كانت ( لقوم معينين تمليكا من الثلث )
~~فإنهم لما تعينوا جاز تمليكهم ( وإلا ) أي ، وإن لم يكونوا معينين ( فلا )
~~أي لا تصح أصلا أما تمليكا فلأن التمليك للمجهول لا يصح وأما قربة فلأنها
~~معصية عند الكل فكيف تصح قربة ( وأما بمعصية عندهم وقربة عندنا كجعل داره
~~مسجدا أو الإسراج في المسجد فلا تصح اتفاقا ) اعتبارا لاعتقادهم لأنا نعمل
~~معهم بديانتهم ( إلا أن تكون لقوم بأعينهم ) فحينئذ تصح تمليكا منهم وذكر
~~الجهة مشورة ( وإما بقربة عندنا وعندهم كجعل ثلثه للفقراء أو عتق الرقبة أو
~~الإسراج في بيت المقدس فتصح اتفاقا ) لأن الديانة متفقة من الكل ( وإما
~~بقربة عندهم ومعصية عندنا كجعل داره بيعة ) لليهود ( أو كنيسة ) للنصارى (
~~أو بيت نار ) للمجوس ( فتصح مطلقا ) أي سواء عين قوما أو لا ( وعندهما لا )
~~أي لا تصح إلا أن يوصى ( لمعينين ) لهما أنه وصية بالمعصية وفي تنفيذها
~~تقرير للمعصية ، والسبيل في المعصية ردها لا تنفيذها وله أن المعتبر
~~ديانتهم في حقهم لأنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون وهي قربة عندهم فتصح .
# S PageV09P126 فصل ( قوله : كما للمغنيات ، والنائحات فتصح لو كانت لقوم
~~معينين ) يعني وهم يحصون كما في الكافي ( قوله : إلا أن يكون لقوم بأعيانهم ms2132
~~) يعني كبناء مسجد لقوم معينين وكذا الإسراج يعني في مسجد قوم معينين (
~~قوله : وذكر الجهة مشورة ) أي أن كلام الموصي في صرف المال الموصى به إلى
~~استضاءة المسجد وغيرها خرج منه على طريق المشورة لا على طريق الإلزام قال
~~قاضي خان فلو كان لقوم بأعيانهم صحت ويكون تمليكا منهم وتبطل الجهة التي
~~عينها إن شاءوا فعلوا وإن شاءوا تركوا وكذا ذكره العيني في شرح الهداية (
~~قوله : بيعة لليهود أو كنيسة للنصارى ) كذا في الهداية .
# وقال العيني شارحها ، والأصح أن البيعة للنصارى ، والكنيسة لليهود ا ه .
# ( قوله : فتصح مطلقا أي سواء عين قوما أو لا ) يعني عند أبي حنيفة ولم
~~يذكره للعلم به بمقابلته بقول الصاحبين PageV09P127 ( وتورث ) أي البيعة ،
~~والكنيسة وبيت النار ( إن صنعت في الصحة ) يعني إذا صنع يهودي بيعة أو
~~نصراني كنيسة ومجوسي بيت نار في صحته ثم مات فهو ميراث لأن هذا بمنزلة
~~الوقف عند أبي حنيفة ، والوقف عنده يورث ولا يلزم ما لم يسجل فكذا هذا ،
~~وأما عندهما فلأنها معصية فلا تصح .
# S( قوله : لأن هذا بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى والوقف
~~عنده يورث ولا يلزم ما لم يسجل فكذا هذا ) فيه نظر أما أولا فلأنه تقدم في
~~الوقف اللزوم بغير هذا عند الإمام فلا حصر ، وثانيا فيه إيهام أنه إذا سجل
~~صار لازما كالوقف وليس مرادا لأن ما صنعه من صحته من بيعة أو كنيسة أو بيت
~~نار يورث كالوقف الذي لم يسجل ولا يكون كالوقف إذا سجل فليتأمل .
# ( قوله : وأما عندهما فلأنها معصية فلا تصح ) محصل الخلاف في التخريج
~~واتفقوا على توريث ما بناه من البيعة ، والكنيسة وبيت النار في صحته
~~PageV09P128 ( وذو هوى ) أي من يتبع هوى نفسه ميلا إلى البدع ( إن أكفر )
~~أي حكم بكفره كطائفة منهم يقولون لعلي رضي الله تعالى عنه الإله الأكبر (
~~فكالمرتد ) فيكون على الخلاف المعروف في تصرفاته بين الإمام وصاحبيه ، وفي
~~المرتدة الأصح أن تصحح وصاياها لأنها تبقى على الردة بخلاف المرتد لأنه
~~يقتل أو يسلم ms2133 ( وإلا ) أي ، وإن لم يكفر ( فكالمسلم في وصاياه ) لأنا أمرنا
~~ببناء الأحكام على الظاهر .
# S( قوله : فيكون على الخلاف المعروف في تصرفاته الإمام وصاحبيه ) كذا في
~~الكافي ، وقال في شرح المجمع : وبيعه وشراؤه وعتقه ورهنه وتصرفه في ماله
~~موقوف عند أبي حنيفة فإن أسلم صحت عقوده وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب
~~بطلت وأجازاها مطلقا أي سواء أسلم أو لم يسلم إلا عند أبي يوسف ينفذ كما
~~ينفذ من الصحيح حتى تعتبر تبرعاته من كل المال وعند محمد ينفذ من المريض
~~ويعتبر من الثلث ا ه والله أعلم PageV09P129 ( تنبيه ) : لما كان هاهنا
~~مسائل مهمة فهمت مما سبق ضمنا وكان يجب حفظها ، والاهتمام بها أصالة لكثرة
~~وقوعها وغفلة كثير من الناس عنها أوردها هاهنا ، وصدرها بالتنبيه إشارة إلى
~~ما ذكر ( الوصية المطلقة ) : بأن يقول مثلا هذا القدر من مالي أو ثلث مالي
~~وصية أو أوصيت هذا القدر من مالي أو ثلث مالي ( لا تحل للغني ) لأنها صدقة
~~وهي على الغني حرام ( وإن ) وصلية ( عممت ) بأن يقول الموصي يأكل منها
~~الفقير ، والغني لأن أكل الغني من الوصية لا يصح إلا بطريق التمليك ،
~~والتمليك لا يصح إلا للمعين ، والغني لا يعين ولا يحصى . PageV09P130 (
~~وإذا خصت ) أي الوصية ( بغني ) بأن يقول مثلا هذا القدر من مالي أوصيته
~~لزيد وهو غني ( أو لقوم أغنياء محصورين حلت لهم ) لصحة التمليك لهم لتعينهم
~~( كذا الحال في الوقف ) يعني أن الوقف المطلق مختص بالفقراء لا يحل للغني ،
~~وإن عمم وإذا خص بغني معين أو بقوم محصورين أغنياء حل لهم ويملكون منافعه
~~لا عينه حتى إذا ماتوا يتقرر عينه في ملك الواقف أو وارثه وإذا ماتوا يكون
~~للفقراء . PageV09P131 ( الباب الثاني في الإيصاء ) بمعنى جعل الغير وصيا (
~~أوصى إلى زيد ) أي جعله وصيا ( وقبل عنده فإن رده عنده رد ) لأنه متبرع في
~~ذلك فإن شاء دام عليه ، وإن شاء رجع إذ ليس للموصي ولاية إلزام التصرف على
~~الغير وليس في الرجوع تغرير إذ يمكنه أن يوصي غيره ( وإلا ms2134 ) أي ، وإن لم
~~يرده عنده سواء رده عند غيره أو بعد مماته ( فلا ) أي فلا يرد لأنه لما قبل
~~في وجهه اعتمد الموصي على قبوله فلم يوص إلى غيره فلو جوزنا رده في حياته
~~أو بعد مماته لصار الميت مغرورا وذلك باطل ( إن سكت ) أي لم يقبل ولم يرد (
~~فمات الموصي فله رده وقبوله ) لأنه متبرع في التصرف للغير فلا يلزم ذلك بلا
~~قبوله كالوكالة ولا تغرير هاهنا لأن الموصي هو الذي اغتر حيث لم يتعرف على
~~حاله أنه يقبل الوصاية أم لا .
# S PageV09P132 ( الباب الثاني في الإيصاء ) ( قوله : وإلا أي وإن لم يرد
~~عنده سواء ورد عند غيره أو بعد مماته فلا أي لا يرد .
# .
# .
# إلخ ) القول بعدم صحة الرد عند غيره في حياة الموصي المراد به ما لم
~~يبلغه العلم برد الوصي لما قال العيني في شرح الهداية : ومن أوصى إلى رجل
~~فقبل الوصي في وجه الموصي وردها أي الوصية في غير وجهه أي بغير علم الموصي
~~فليس برد ا ه .
# ولما قال في المجتبى كما رأيته معزوا بخط ثقة قال في المجتبى قلت المصنف
~~بوجهه يعني قوله : وصح رده في وجهه واتبعه الشارحون حتى اشتبه على أن العلم
~~هل يكفيه أم لا فوجدت المسألة منصوصة بحمد الله في التحفة السمرقندية قال
~~لا يصح الرجوع بدون محضر من الموصي أو علمه لما فيه من الغرر .
# ا ه . PageV09P133 ( وإن رد ثم قبل صح إلا إذا أنفذ رده ) أي الموصى إليه
~~إن لم يقبل حتى مات الموصي ثم قال : لا أقبل ثم قبل صح إن لم يكن القاضي
~~أخرجه حين قال : لا أقبل لأن الإيصاء لا يبطل بمجرد قوله لا أقبل لأن في
~~إبطاله ضررا بالميت ، والضرر واجب الدفع فإن كان القاضي أخرجه عن الإيصاء
~~حين قال : لا أقبل فإذا قبل بعده لا يصح لأن إخراجه قد صح لأنه موضع
~~الاجتهاد إذ الرد صحيح عند زفر . PageV09P134 ( ولزم ) أي الإيصاء ببيع شيء
~~من التركة ( وإن جهل ) أي الوصي ( به ) أي بكونه ms2135 وصيا لوجود دليل القبول إذ
~~المقصود هو التصرف وهو معتبر بعد الموت لأن أوان ولايته بعده وينفذ البيع
~~لصدوره عن الوصي ، وإن لم يعلم كونه وصيا بخلاف ما لو وكله رجل بالبيع فباع
~~شيئا من متاعه وهو لا يعلم بوكالته حيث لا ينفذ لأن الإيصاء إثبات خلافته
~~لثبوت أوان انقطاع ولايته ، وإذا كان استخلافا صح بغير علمه كالوراثة فأما
~~التوكيل فإثبات الولاية وليس باستخلاف لثبوته حال قيام ولاية الموكل فلا
~~يصح بغير علم من تثبت عليه كإثبات الملك بطريق البيع ، والهبة .
# S( قوله : وينفذ البيع لصدوره من الوصي وإن لم يعلم كونه وصيا ) هذه
~~رواية الزيادات وبعض روايات المأذون وعن أبي يوسف أنه لا يجوز بيع الوصي
~~أيضا يعني كالوكيل قبل العلم بالوصاية اعتبارا بالوكالة لأن كلا منهما
~~نيابة كذا في شرح الهداية للعيني . PageV09P135 ( و ) أوصى ( إلى عبد لغيره
~~أو كافر أو فاسق بدله القاضي بغيره ) هذا اللفظ يشير إلى صحة الوصية لأن
~~الإخراج المفهوم من التبديل إنما يكون بعد ثبوت الإيصاء ، وذكر محمد في
~~الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه سيبطل في جميع هذه الصور وقيل في العبد
~~معناه باطل لعدم ولايته وعدم استبداله وفي غيره معناه ستبطل وقيل في الكافي
~~باطلة أيضا لأنه لا ولاية له على المسلم ووجه الصحة ثم الإخراج أن الإيصاء
~~إلى الغير إنما يجوز شرعا ليتم به نظر الموصي لنفسه ولأولاده وبالإيصاء إلى
~~هؤلاء لا يتم معنى النظر ، وإن وجد أهل النظر لكون العبد أهلا للتصرف ليس
~~بمولى عليه من جهة من يتصرف عليه ولكون الفاسق من أهل الولاية معنى ،
~~والخلافة إرثا وتصرفا حتى لو تصرف نفذ تصرفه لثبوت ولاية الكافر في الجملة
~~حتى نفذ شراؤها عبدا مسلما ولكن يجبر على بيعه وإنما قال لا يتم معنى النظر
~~لتوقف ولاية العبد على إجازة سيده وتمكنه من الحجر بعدها واشتغاله بخدمة
~~المولى فيتوهم التقصير في استيفاء حقوق الميت وتوهم الحياة من الكافر
~~للمعاداة الدينية ومن الفاسق بفسقه فيخرجه القاضي من الوصاية ، ويجعل مكانه
~~وصيا آخر ms2136 تتميما للنظر .
# S PageV09P136 ( قوله : وإلى عبد الغير ) قيد به لما سيأتي أنه إذا أوصى
~~لعبده ، والورثة صغار صح ( قوله : وبالإيصاء إلى هؤلاء لا يتم معنى النظر )
~~قال الزيلعي : فلو زال الرق ، والكفر وبلغ الصبي قبل إخراج القاضي لا
~~يخرجهم ا ه .
# ولم يذكر زوال الفسق ولعله كذلك ( قوله : وإن وجد أهل النظر ) عبارة
~~الكافي أصل النظر ( قوله : لكون العبد أهلا للتصرف ليس بمولى عليه ) لعله
~~وليس بواو العطف ( قوله : ومن الفاسق لفسقه ) يعني وتوهم الخيانة من الفاسق
~~لفسقه فجعل الفسق لذاته موجبا لإخراجه وكذا أطلقه في الكنز .
# وقال الزيلعي : والنسفي في الكافي شرط في الأصل أن يكون الفاسق متهما
~~مخوفا منه على المال PageV09P137 ( و ) أوصى ( إلى عبده صح لورثة صغار ) .
# حتى لو كان فيهم كبير لم يصح عندنا وعندهما لا يصح مطلقا لأن فيه إثبات
~~الولاية للملوك على المالك وهو قلب المشروع وله أنه أوصى إلى من هو أهله
~~فتصح كما لو أوصى إلى مكاتب نفسه أو مكاتب غيره ، وهذا لأنه مكلف مستبد
~~بالتصرف وليس لأحد عليه ولاية فإن الصغار ، وإن كانوا ملاكا لكن لما أقامه
~~أبوهم مقام نفسه صار مستبدا بالتصرف مثله بلا ولاية لهم عليه بخلاف عبد
~~الغير فإنه مولى عليه وبخلاف ما إذا كان فيهم كبير لأنه يبيع نصيبه أو
~~يمنعه فيعجز الوصي عن الأداء بحقه فامتنع الجواز .
# Sقوله : لم يصح عندنا ) أي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ( قوله :
~~وعندهما لا يصح مطلقا ) هو القياس وقيل قول محمد مضطرب ، ذكره العيني في
~~شرح الهداية PageV09P138 ( و ) أوصى ( إلى عاجز عن القيام بها ) أي
~~بالوصاية لم يعزله القاضي بل ( ضم إليه غيره ) لأن في الضم رعاية الحقين حق
~~الموصي وحق الورثة فإن تكميل النظر يحصل به لأن النظر يتم بإعانة غيره ولو
~~شكا الوصي إليه ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة لأن الشاكي قد يكون كاذبا
~~تخفيفا على نفسه ، ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل به غيره رعاية للنظر من
~~الجانبين .
# S( قوله : ولو شكا الوصي إليه ms2137 فلا يجيبه .
# .
# .
# إلخ ) كذا إذا شكا الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فإنه لا ينبغي له أن
~~يعزله حتى يبدو له منه خيانة لأن الموصي اختاره ، والشاكي قد يكون ظالما في
~~شكواه كذا في الكافي PageV09P139 ( ويبقى على الوصاية أمين يقدر ) أي لا
~~يجوز للقاضي إخراجه لأنه لو اختاره غيره لكان دونه لأنه مختار الميت ألا
~~يرى أنه يقدم على أب الميت مع كمال شفقته فلأن يقدم على غيره أولى .
# S( قوله : ويبقى على الوصاية أمين ) يبقى مبني للمجهول وأمين نائب الفاعل
~~PageV09P140 ( و ) أوصى ( إلى اثنين لا ينفرد أحدهما ) بالتصرف بدون الآخر
~~( ولو ) وصلية أي ولو كان إيصاؤه ( إلى كل منهما بالانفراد ) عند أبي حنيفة
~~ومحمد إلا في أشياء ستبين .
# وقال أبو يوسف : يتصرف كل في الجميع لأن الإيصاء من باب الولاية وهي إذا
~~ثبتت لاثنين شرعا ثبتت لكل واحد كملا على الانفراد كالأخوين في ولاية
~~الإنكاح فكذا إذا ثبتت شرطا فإن الولاية لا تحتمل التجزي لكونها عبارة عن
~~القدرة الشرعية ، والقدرة لا تتجزأ ولهما أن الموصي إنما رضي برأيهما لا
~~رأي أحدهما لفرق بين بينهما بخلاف الأخوين في النكاح لأن السبب ثمة الإخوة
~~وهي قائمة بكل منها على الكمال ، والسبب هنا الإيصاء وهو إليهما لا إلى كل
~~منهما ثم استثنى من قوله لا ينفرد أحدهما بقوله ( إلا بشراء كفنه وتجهيزه )
~~فإنه لا يبتني على الولاية وربما يكون أحدهما غائبا ففي اشتراط اجتماعهما
~~فساد الميت ولو فعله عند الضرورة جيرانه جاز ( والخصومة في حقوقه ) لأنهما
~~لا يجتمعان عليه عادة ولو اجتمعا لا يتكلم إلا أحدهما غالبا ( وشراء حاجة
~~الطفل ) لأن في تأخيره خوف لحوق الضرر به ( والاتهاب له ) أي قبول الهبة
~~للطفل فإنه ليس من باب الولاية ولهذا تملكه الأم ومن في عياله ( وإعتاق عبد
~~معين ورد وديعة وتنفيذ وصية معينتين ) لعدم الاحتياج إلى الرأي وبيع ما
~~يخاف تلفه وجمع أموال ضائعة لأن فيه ضرورة .
# S PageV09P141 ( قوله : وقال أبي يوسف يتصرف كل في الجميع ) كذا قال
~~الزيلعي : ثم قيل الخلاف فيما ms2138 إذا أوصى إلى كل واحد منهما بعقد على حدة
~~وأما إذا أوصى إليهما بعقد واحد فلا ينفرد أحدهما بالإجماع كذا ذكره
~~الكيساني وقيل الخلاف فيما إذا أوصى إليهما معا بعقد واحد وأما إذا أوصى
~~إلى كل واحد منهما بعقد على حدة ينفرد أحدهما بالتصرف بالإجماع ذكره
~~الحلواني عن الصفار قال أبو الليث وهو الأصح وبه نأخذ ، وقيل الخلاف في
~~الفصلين جميعا ذكره أبو بكر الإسكاف .
# وقال في المبسوط وهو الأصح ا ه .
# ما قاله الزيلعي ( قوله : إلا بشراء كفنه .
# .
# .
# إلخ ) زاد الزيلعي على ذلك رد البيع الفاسد وحفظ المال فينفرد به كل
~~منهما PageV09P142 ( وإن مات أحدهما فإن أوصى إلى الحي أو إلى آخره فله )
~~أي لمن أوصى إليه الوصي سواء كان الحي أو آخر ( التصرف ) في التركة ( وحده
~~) ولا يحتاج إلى نصب القاضي وصيا ( وإلا ) أي ، وإن لم يوص الوصي ( ضم ) أي
~~القاضي ( إليه غيره ) لأن الموصي قصد أن يخلفه وصيان متصرفان في حقوقه
~~وأمكن تحقيقه بنصيب وصي آخر . PageV09P143 ( نصب القاضي وصيا أمينا كافيا
~~لم ينعزل بعزله ) لأنه اشتغال بما لا يفيد إلا أن لا يكون عدلا ( فيعزله
~~وينصب عدلا ولو عدلا غير كاف ضم إليه كافيا وينعزل بعزله قيل ) قائله
~~السمرقندي في مجموعاته ( وينعزل به أيضا ) أي بعزل القاضي ( العدل الكافي
~~واستبعد ) أي استبعده ظهير الدين المرغيناني بأن يقدم على القاضي لأنه
~~مختار الميت فإذا انعزل وصي الميت ، وإن كان عدلا كافيا فكيف وصي القاضي .
# S PageV09P144 ( قوله : وينعزل بعزله ) أي ينعزل العدل الكافي الذي نصبه
~~القاضي بعزله وهذا قول مقابل للقول الأول الجازم بعدم عزل العدل الكافي
~~وكان على المصنف رحمه الله تعالى بيان ذلك لأنه إن لم يذكر كان ظاهر كلامه
~~التناقض بلا وجه له ( قوله : وينعزل به أيضا أي بعزل القاضي العدل الكافي )
~~أقول يعني ينعزل وصي الميت بعزل القاضي له كعزله منصوبه ولو كان عدلا كافيا
~~وإن كان يخفى علم ذلك من متنه فقد أوضحه في الشرح بقوله استبعده ظهير الدين
~~المرغيناني بأنه يقدم على القاضي ms2139 لأنه مختار الميت قوله : فإذا انعزل وصي
~~الميت وإن كان عدلا كافيا فكيف وصي القاضي ) أقول ليس من كلام ظهير الدين
~~بل من كلام غيره توجيها لصحة عزل منصوب القاضي فكان ينبغي للمصنف إيضاحه
~~دفعا للبس وتوضيح ما قلناه بما نصه في القنية نصب القاضي وصيا أمينا كافيا
~~ثم عزله لا ينعزل لأنه اشتغال بما لا يفيد ( صعر ) الوصي إن لم يكن عدلا
~~يعزله القاضي وينصب غيره وإن كان عدلا غير كاف ضم إليه كافيا ولو عزله
~~ينعزل وكذا لو عزل العدل الكافي ينعزل ( سب ) واستبعده ظهير الدين ، وقال
~~إنه مقدم على القاضي لأنه محتار الميت قال أستاذنا فإذا كان ينعزل وصي
~~الميت وإن كان عدلا كافيا فكيف وصي القاضي ا ه .
# ما في القنية ، وقال في الفتاوى الصغرى الوصي من جهة الميت إذا كان عدلا
~~كافيا لا ينبغي للقاضي أن يعزله وإن لم يكن عدلا يعزله وينصب وصيا آخر ولو
~~كان عدلا غير كاف لا يعزله لكن يضم إليه كافيا ، PageV09P145 ولو عزله
~~ينعزل وكذا لو عزل العدل الكافي ينعزل هكذا ذكر هنا .
# وذكر في القدوري ليس للقاضي أن يخرج الوصي من الوصاية ولا يدخل فيها غيره
~~معه فإن ظهرت منه خيانة أو كان فاسقا معروفا بالشر أخرجه ونصب غيره ولو كان
~~ثقة ضعيفا أدخل معه غيره وهكذا قال في شرح الطحاوي وهكذا ذكر في وصايا
~~الأصل لكن لم يذكر أنه لو عزله لا ينعزل ا ه عبارة الصغرى PageV09P146 (
~~وصي الوصي وصي لهما ) يعني إذا مات الوصي وأوصى إلى آخر فهو وصية في تركته
~~وتركة الميت الأول لأن الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى
~~غيره كالجد . PageV09P147 ( وقسمته ) أي قسمة الوصي نائبا ( عن ورثته غيب
~~مع الموصى له تصح ) يعني إذا مات رجل له ورثة غيب أو أوصى إلى زيد ولبكر
~~بمبلغ جاز لزيد الوصي أن يقسم تركته بين ورثته الغيب ، وبين بكر الموصى له
~~بأن يأخذ حق الورثة ويسلم الباقي إلى الموصى له لأن الوارث خليفة الميت حتى ms2140
~~يرد بالعيب ويرد عليه له ويصير مغرورا بشراء المورث حتى يكون الولد حرا ،
~~والوصي خليفة الميت أيضا فيكون خصما للوارث إذا كان غائبا فصحت قسمته عليه
~~( فلا يرجعون ) أي الورثة ( عليه ) أي الموصى له ( إن ضاع قسطهم ) أي حصة
~~الورثة ( معه ) أي مع الوصي لأن الهلاك بعد تمام القسمة يكون على ما وقع
~~الهلاك في قسمته . PageV09P148 ( وقسمته ) أي الوصي ( عن الموصى له الغائب
~~معهم ) أي مع الورثة ( لا ) أي لا تصح لأن الموصى له ليس خليفة عن الميت من
~~كل وجه لأنه ملكه بسبب جديد حتى لا يرد ولا يرد عليه ولا يصير مغرورا بشراء
~~الموصي فلا يكون الوصي خليفة عنه عند غيبته ( فيرجع ) أي الموصى له إن ضاع
~~قسطه مع الوصي ( بثلث ما بقي ) لأنه شريك الوارث فيتوى ما توي من المال
~~المشترك على الشركة ويبقى ما بقي عليها . PageV09P149 ( وللقاضي قسمتها
~~وأخذ قسطه ) أي يجوز للقاضي أن يقسم التركة عن الموصى له الغائب مع الورثة
~~وأخذ قسط الموصى له لأن القاضي نصب ناظرا لا سيما في الموتى ، والغيب ومن
~~النظر إفراز قسط الغائب وقبضه فنفذ ذلك وصح حتى ولو حضر الغائب وقد ضاع
~~المقبوض لم يكن له على الورثة سبيل . PageV09P150 ( قاسمهم ) أي الوصي مع
~~الورثة ( في الوصية بحج ) وأخذ الوصي المال ( فهلك المال في يده أو يد من
~~يحج ) عن الموصي ( حج بثلث ما بقي ) من التركة لأن القسمة لا تراد لذاتها
~~بل لمقصودها وهو تأدية الحج فلم تعتبر دونه فصار كما إذا هلك قبل القسمة .
~~PageV09P151 ( صح بيعه ) أي الوصي ( عبدا من التركة بغيبة الغرماء ) لأن
~~الوصي قائم مقام الموصي ولو تولاه حيا بنفسه بغيبتهم جاز ، وإن كان في مرض
~~موته فكذا من قام مقامه وسره أن حق الغرماء تعلق بالمالية لا بالصورة وهي
~~باقية ببقاء الثمن . PageV09P152 ( باع ) أي الوصي ( ما أوصى ببيعه وتصدق
~~بثمنه فاستحق ) أي المبيع ( بعد أن هلك ثمنه معه ) أي مع الوصي ( ضمن ) أي
~~الوصي لأنه العاقد قد يكون العهدة عليه وهذه عهدة لأن المشتري ms2141 منه ما رضي
~~ببذل الثمن إلا ليسلم له العبد ولم يسلم فقد أخذ الوصي البائع مال الغير
~~بلا رضاه فيجب عليه رده ( ورجع في التركة ) لأنه عامل له فيرجع عليه
~~كالوكيل ( كوصي باع حصة الصغير وهلك ثمنه معه ) أي مع الوصي ( فاستحق ) أي
~~العبد ( فإنه ) أي الوصي ( يرجع في ماله ) أي مال الصغير لأنه عامل له (
~~وهو ) أي الصغير ( يرجع على الورثة بحصته ) لانتقاض القسمة باستحقاق ما
~~أصابه . PageV09P153 ( وله ) أي للوصي ( أن يسافر بمال الصغير ويدفع مضاربة
~~وبضاعة ويوكل ببيع وشراء واستئجار ويودع ماله ويكاتب قنه ويزوج أمته لا قنة
~~ويرهن ماله بدينه وبدين نفسه فلو هلك ضمن قدر المؤدى من دينه وله أن يعمل
~~به مضاربة وينبغي أن يشهد عليه ابتداء وإلا صدق ديانة ويكون المشترى كله
~~للصبي قضاء ويماثله الأب في ذلك كله وليس للأب تحرير قنه ولو بمال ولا أن
~~يهب ماله ولو بعوض ) كذا في العمادية . PageV09P154 ( وله ) أي للوصي (
~~التجارة بمال اليتيم لليتيم لا لنفسه به ) أي لا يجوز له التجارة لنفسه
~~بمال اليتيم سواء ورثه من أبيه أو تملكه بوجه آخر ، ولا بمال الميت ( فإن
~~فعل وربح ضمن رأس المال وتصدق بالربح ) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وعند أبي يوسف يسلم له الربح ولا يتصدق بشيء كذا في الخانية . PageV09P155
~~( ويحتال ) أي يقبل الحوالة ( على الإملاء لا الاعتبار ) لما فيه من الضرر
~~( ولا يقرض ) أي الوصي مال اليتيم لأنه تبرع وهو عاجز عن استخلاصه بخلاف
~~القاضي فإنه قادر عليه ولذا له أن يقرضه ومال الوقف ، والغائب .
~~PageV09P156 ( ولا يبيع ولا يشتري إلا بما يتغابن الناس ) لأن تصرفه نظري
~~ولا نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير إذ لا يمكن التحرز عنه ففي اعتباره
~~انسداد باب البيع . PageV09P157 ( ويبيع على الكبير الغائب لا العقار ) لأن
~~الأب يلي ما سواه ولا يليه فكذا وصيه فكان القياس أن لا يليه الوصي إذ لا
~~يملكه الأب على الكبير لكنهم استحسنوا لأنه مما يتسارع إليه الفساد فيحتاج
~~إلى الحفظ وحفظ الثمن أيسر وهو ms2142 يملك الحفظ بخلاف العقار فإنه محصن بنفسه .
~~PageV09P158 ( إذا لم يكن دين ) في الفتاوى الظهيرية عدم جواز بيع العقار
~~للوصي إذا لم يكن على الميت دين وأما إذا كان فيملكه بقدر الدين ( ويبيعه )
~~أي الوصي العقار ، وإن لم يكن دين ( بضعف قيمته أو للدين ) كما نقلناه عن
~~الظهيرية . PageV09P159 ( أو النفقة ) أي نفقة الصغير قال في الهداية في
~~أواخر باب النفقة : الأب إذا باع العقار أو المنقول على الصغير جاز لكمال
~~الولاية ثم له أن يأخذ منه نفقته لأنه جنس حقه ( أو وصية مرسلة ) أي مطلقة
~~بأن يقول : ثلث مالي أو ربعه مثلا وصية فحينئذ يجوز بيع العقار إذا كان في
~~المال ( أو زيادة خرجه على غلته أو إشرافه ) أي قربه ( إلى الخراب ) حتى
~~إذا لم يبع كان خرابا فهذه أعذار ستة . PageV09P160 ( لا يجوز إقراره ) أي
~~الوصي ( بدين على الميت ولا بشيء من تركته ) أنه لفلان لكونه إقرارا على
~~الغير ( إلا أن يكون ) المقر ( وارثا فيصح في حصته ) لأنه إقرار على نفسه .
~~PageV09P161 ( أقر ) أي الوصي ( بعين لآخر ثم ادعى أنه للصغير لا يسمع )
~~كذا في العمادية . PageV09P162 ( شهد وصيان أن الميت أوصى إلى زيد معهما أو
~~ابنان أن أباهما أوصى إلى زيد بطلت ) أي شهادتهم لأنهم متهمون أما الوصيان
~~فلإثباتهما لأنفسهما معينا إلا أن يدعيه المشهود له فتقبل استحسانا لأن
~~للقاضي ولاية نصب الوصي ابتداء وولاية ضم آخر إليهما فهما أسقطا مؤنة
~~التعيين عن القاضي وأما الابنان فلجرهما لأنفسهما نفعا بنصب حافظ للتركة (
~~كذا شهادتهما للصغير بمال ) سواء انتقل إليه عن الميت أو غيره ( أو كبير
~~بمال الميت ) فإنها أيضا باطلة أما الأولى فلأن التصرف في مال الصغير للوصي
~~سواء كان من التركة أو لا وأما الثانية فلأن مال الكبير إن كان من التركة
~~فلا يجوز شهادة الوصي عند أبي حنيفة لأن له ولاية الحفظ وولاية البيع إن
~~كان الكبير غائبا . PageV09P163 ( وصحت ) أي الشهادة ( في مال غيره ) أي
~~مال غير الميت فإن مال الكبير إن لم يكن من التركة فلا تصرف للوصي فيه ms2143
~~فتجوز ( شهادته ) . PageV09P164 ( و ) صحت ( شهادة رجلين .
# لآخر بمبلغ دين على الميت ، والآخرين للأولين بمثله بخلاف الشهادة بوصية
~~ألف ) هذا قولهما .
# وقال أبو يوسف : لا تقبل في الدين أيضا لأن الدين بالموت يتعلق بالتركة
~~إذ الذمة خربت بالموت ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة يشاركه الآخر
~~فيه فكانت الشهادة مثبتة حتى الشركة فتحققت التهمة ولهما أن الدين يجب في
~~الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة ولهذا لو تبرع أجنبي بقضاء دين أحدهما
~~ليس للآخر حق المشاركة بخلاف الوصية لأن الحق فيها لا يثبت في الذمة بل في
~~العين فصار المال مشتركا بينهم فأورث شبهة ( أو ) شهادة ( الأولين بعبد ،
~~والآخرين بثلث ماله ) حيث لم تصح أيضا لأن الشهادة توجب شركة في المشهود به
~~. PageV09P165 ( أضعف الوصيين ) مبتدأ خبره قوله الآتي كأقوى الوصيين ( وهو
~~وصي الأم ، والأخ ، والعم في أقوى الحالين وهو حال صغر الورثة كأقوى
~~الوصيين وهو وصي الأب ، والجد ، والقاضي في أضعف الحالين وهو حال كبر
~~الورثة ) لأن الوصي إنما يستفيد التصرف من الموصي فيكون تصرفه على مقدار
~~تصرف موصيه فوصي الأم حال صغر الورثة كوصي الأب حال كبرهم ( للأضعف ) كوصي
~~الأم مثلا ( بيع المنقول وغيره لقضاء الدين عند فقد الأقوى ) للضرورة ( ولا
~~يشتري ) أي الأضعف ( إلا ما لا بد للصغير منه من نفقة أو كسوة ولا يتصرف
~~مطلقا فيما استفاد الصغير من غير أبيه ) لما مر أن تصرفه على مقدار تصرف
~~موصيه . PageV09P166 ( وصي الأب أولى من الجد ) لأن وصيه قائم مقامه وهو
~~أولى من الجد فكذا مختاره ولأن اختياره مع وجود الجد يدل على أن تصرفه أنفع
~~لابنه من تصرف أبيه ، وهو الجد ( وإن لم يوص ) أي لم ينصب وصيا ( فالجد
~~مثله ) أي مثل الأب وقائم مقامه في التصرفات حتى ملك الإنكاح دون الوصي .
~~PageV09P167 وهاهنا مسائل مهمة نقلناها من الخانية منها رجل مات وترك ورثة
~~فبلغهم أن أباهم أوصى بوصايا ولا يعلمون ما أوصى به فقالوا قد أجزنا ما
~~أوصى به ذكر في المنتقى أنه لا يجوز إنما يجوز ms2144 إذا أجازوا بعد العلم ، .
# وفي المنتقى : إذا دفع الوصي إلى اليتيم ماله بعد البلوغ فأشهد اليتيم
~~على نفسه أنه قد قبض جميع تركة والده فلم تبق له تركة والده عنده من قليل
~~أو كثير إلا وقد استوفاه ثم ادعى شيئا في يد الوصي ، وقال هو من تركة أبي
~~وأقام البينة قبلت بينته ، وكذا لو أقر الوارث أنه وقد استوفى جميع ما ترك
~~، والده من الدين على الناس ثم ادعى دينا على رجل .
# تسمع دعواه .
# S PageV09P168 قوله : وههنا مسائل مهمة ) ذكرت هنا لمناسبتها لباب الوصي
~~وقد ترك المصنف رحمه الله تعالى كتاب الفرائض ، والخنثى ولعل ذلك لكونه مما
~~أفرد بالتأليف ولولا خشية الإطالة لألحقه بكلامه ( قوله : فبلغهم أن أباهم
~~أوصى بوصايا ولا يعلمون ) أقول يعني لا يعلمون مقدارها ولا وصفها ( قوله :
~~فقالوا قد أجزنا ما أوصى به ) يعني على العموم الذي لم يبين مقداره ولا
~~ذاته ( قوله : ذكر في المنتقى أنه لا يجوز ) أقول يعني لا يلزمهم بالإجازة
~~ما زاد على الثلث ( قوله : إنما يجوز إذا أجازوا بعد العلم ) أقول المراد
~~نفي اللزوم كما علمت فيما يزيد على الثلث لأن الوصية لازمة في الثلث بدون
~~الإجازة منهم ويتوقف فيما زاد عليه على إجازة من هو من أهل الإجازة منهم
~~وليس قولهم أجزنا ما أوصى به رضا بالزائد قطعا لعدم العلم به يقينا فلهم
~~إبطال الزائد حتى لو أوصى بنحر بقرة لزيد فقبل بعد موته الوصية ليس للورثة
~~إمساكها ولا تتوقف على إجازتهم لأن الموصى له ملكها بالقبول فلزمت من الثلث
~~ولو أوصى بالبقرة للفقراء فللورثة إمساكها ، والتصدق بقيمتها لأن المقصود
~~القربة لغير معين بالشخص بل بالجنس ، ودفع القيمة صدقة وقربة كدفع العين
~~فإجازتهم الوصية بها للفقراء لا يلزمهم دفع عينها لعدم تعين المستحق عينا
~~فجاز دفع قيمتها للفقراء وأشار بكون الإجازة بعد الموت إلى أن إجازتهم ما
~~يزيد على الثلث في حال حياة مورثهم لا تعتبر فلهم الرجوع عنها بعد موته كما
~~في PageV09P169 الخانية ولا بد من هذا الحل لهذا المحل ms2145 ( قوله : ثم ادعى
~~شيئا في يد الوصي .
# .
# .
# إلخ ) أقول وصحة دعواه به لعدم ما يمنع منها لأن الشهادة أنه قبض جميع
~~تركة ، والده .
# .
# .
# إلخ ليس فيه إبراء المعلوم عن معلوم ولا عن مجهول فهو إقرار مجرد لم
~~يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه وقد حصل بهذا اشتباه لصاحب الأشباه فظن
~~أن هذا من قبيل البراءة العامة وجعلها غير مانعة للورثة من الدعوى على
~~بعضهم بعد صدورها عامة فيما بينهم بهذه المسألة فظن أنها تستثنى من منع
~~البراءة العامة ، وساق مسائل أخر ظنها مستثناة من البراءة العامة وقد حررت
~~الحكم فيها وبينت أنها ليست كما ظنه أنه لا يستثنى من البراءة العامة شيء
~~فهي مانعة من الدعوى بما تقدم عليها مطلقا ، وأوضحته برسالة سميتها تنقيح
~~الأحكام في حكم الإقرار ، والإبراء العام .
# ( قوله : وكذا لو أقر الوارث أنه قد استوفى .
# .
# .
# إلخ ) كذلك الحكم فلا يمنع هذا الإقرار دعوى الوارث بدين لمورثه على خصم
~~له لأنه إقرار غير صحيح لعدم إبرائه شخصا معينا أو قبيلة معينة وهم يحصون
~~وهذا بخلاف الإباحة لكل من يأكل شيئا من ثمرة بستانه فإنه يجوز وبه يفتى
~~وبخلاف الإبراء عن مجهول لمعلوم فإنه صحيح كقول زيد لعمرو حاللني من كل حق
~~لك علي ففعل برئ مما علم ومما لم يعلم وعليه الفتوى . PageV09P170 ومنها
~~وصي أنفذ الوصية من مال نفسه قالوا إن كان هذا الوصي وارث الميت يرجع في
~~تركة الميت وإلا فلا ، وقيل إن كانت الوصية للعباد يرجع لأن لها مطالبا من
~~جهة العباد فكان كقضاء الدين ، وإن كانت الوصية لله تعالى لا يرجع وقيل له
~~أن يرجع على كل حال وعليه الفتوى وهو كالوكيل بالشراء إذا أدى الثمن من مال
~~نفسه كان له أن يرجع وكذا الوصي إذا اشترى كسوة للصغير أو اشترى ما ينفق
~~عليهم من مال نفسه فإنه لا يكون متطوعا ولو قضى دين الميت من مال نفسه بغير
~~أمر الوارث وأشهد على ذلك لا يكون متطوعا وكذلك بعض الورثة إذا قضى دين
~~الميت أو ms2146 كفن الميت من مال نفسه أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو كسوة
~~للصغير من مال نفسه لا يكون متطوعا وكان له الرجوع في مال الميت وكذا الوصي
~~لو أدى خراج اليتيم أو عشرة من مال نفسه لا يكون متطوعا ولو كفن الوصي
~~الميت من مال نفسه قبل قوله في ذلك .
# S PageV09P171 قوله : ومنها وصي أنفذ الوصية .
# .
# .
# إلخ ) يعني وقد يثبت بالبينة وقضى بها وهذا ظاهر فيما إذا لم يكن في
~~الورثة كبير حاضر أو كان ، والموصى به من نحو الدراهم وهو موجود في التركة
~~وإلا فالتصرف عليه يستلزم بيع الوصي نصيبه من العروض جبرا لأخذ الوصية
~~وللوارث أخذ عين التركة ودفع قدر ما أوصى به من ماله ، وكذا لو كان الوصي
~~وارثا معه وارث آخر ويستلزم الإطلاق أيضا ، والتركة عروض أن يكون الوصي
~~مشتريا لنفسه ما للكبير منها ولا تجوز بدون رضاه وفي شرائه حصة الصغير لا
~~يصح إلا أن يكون خيرا لليتيم بأن يشتري الشيء بزيادة على ما يساويه بشطر
~~قيمته كالذي يساوي عشرة فيشتريه بخمسة عشر ، والتقييد بالوصي احتراز عن
~~القاضي فإنه لا يجوز شراؤه مطلقا لأنه حكم لنفسه ولا يجوز وفيه خلاف ذكر في
~~العمادية واحترز بالوصي لأن الجد إذا باع التركة لقضاء الدين أو تنفيذ
~~الوصية ذكر الخصاف أنه لا يجوز وإذا باع القاضي من التركة بقدر التنفيذ هل
~~يملك بيع ما زاد عليه عند الإمام يجوز وعندهما لا يملك .
# ( قوله : وكذا الوصي إذا اشترى كسوة .
# .
# .
# إلخ ) لم يشترط فيه الإشهاد ويخالفه ما في العمادية أنفق الوصي على
~~اليتيم من مال نفسه ومال اليتيم غائب فهو متطوع إلا أن يشهد أنه قرض عليه
~~أو أنه يرجع في ماله ثم قال ولو ضمن الأب مهر امرأة ابنه الصغير وأدى لا
~~يرجع في مال الصغير إلا أن يشترط الرجوع ولو كان مكان الأب وصي أو غيره من
~~الأولياء يرجع في مال الصغير PageV09P172 وإن لم يشترط في أصله الضمان ا ه
~~وهذا موافق لكلام المصنف ويخالفه المتقدم عن الفصول ms2147 ويخالفه أيضا ما في
~~الفصول الوصي إذا اشترى الطعام أو الكسوة لليتيم بشهادة الشهود يرجع به في
~~ماله ا ه .
# فقد اضطرب كلام أئمتنا في الرجوع مطلقا أو بالإشهاد عليه فليحرر ( قوله :
~~ولو قضى دين الميت من مال نفس بغير أمر الوارث ) يعني الوارث الكبير وعلى
~~هذا لو كان صغيرا وقضاه بدون أمر القاضي وأشهد على ذلك لا يكون متطوعا ،
~~وأقول اشتراطه الإشهاد مخالف لإطلاقه المتقدم بقوله فكان كقضاء الدين لأنه
~~حكم برجوعه من غير قيد ( قوله : وكذلك بعض الورثة إذا قضى دين الميت ) أقول
~~ليس على إطلاقه ولا على ظاهره لأن البعض لا ولاية له على باقي الورثة ،
~~والدين لم يبين كونه ثابتا بالإقرار أو الحجة وهو مفترق لما قال في
~~العمادية فإن ثبت الدين بالبينة ، وقضى به فأدى أحد الورثة من مال نفسه له
~~أن يأخذ من التركة ولو دفع من التركة من غير قضاء القاضي كان للغائب أن لا
~~يجيز ويسترد بقدر حصته ، ولو دفع من مال نفسه لا يرجع على الغائب لأنه لم
~~يثبت الدين بحجة شرعية وكذا الوصي لا يؤدي وديعة لمدعيها ولا دينا على
~~الميت إلا أن يثبت عند الحاكم ، وأما مهر المرأة فقال القاسم إن ادعت مقدار
~~مهر مثلها فذلك واجب وكفى بالنكاح شاهدا قال الفقيه إن كان الزوج بنى بها
~~يمنع عنها ما جرت العادة بتعجيله ، والقول في ذلك القدر للورثة وفيما زاد
~~على ذلك فالقول قول المرأة كذا في PageV09P173 العمادية ( قوله : أو كفن
~~الميت من مال نفسه ) أقول كذا أطلقه وكذا فيما سيأتي وجعل الوارث ، والوصي
~~سواء في الرجوع بما أنفقه في الكفن ولا بد من كون ذلك من غير إسراف بحسب ما
~~ذكره الأئمة من كفن السنة ومراعاة حال الرجل بما يلبسه في الأعياد ومجامع
~~الناس وتلبسه المرأة للزيادة ( قوله : أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو
~~كسوة للصغير من مال نفسه لا يكون متطوعا ) أقول كذا في العمادية : قال
~~الولي أو الوصي إذا اشترى كسوة الصغير أو اشترى ما أنفق ms2148 عليهم لا يكون
~~متطوعا وإن كان للميت وصي أجنبي فللوارث أن يقضي دينه ويكفنه بغير أمر
~~الوصي ويرجع في الميراث ا ه .
# لكن يخالفه ما في الفصول أيضا ، قال ورثة صغار وكبار وفي التركة دين
~~وعقار توى بعض المال وأنفق الكبار البعض على أنفسهم وعلى الصغار فما توى
~~فهو على كلهم وما أنفقه الكبار ضمنوا حصة الصغار إن كانوا أنفقوا بغير أمر
~~القاضي أو الوصي وما أنفقوا عليهم بأمر القاضي أو الوصي حسب لهم إلى نفقة
~~مثلهم وفي نوادر ابن سماعة عن محمد فيمن مات وترك ابنين صغيرا وكبيرا وألف
~~درهم فأنفق الكبير على الصغير خمسمائة درهم من الألف نفقة مثله وهو ليس
~~بوصي قال هو متطوع في ذلك ولو كان الميت ترك طعاما أو ثوبا فأطعم الكبير
~~الصغير ، وألبسه الثوب استحسنت أن لا يكون على الكبير ضمان في ذلك ا ه .
# وفي شرح التمرتاشي لا يحل للورثة أن ينتفعوا بشيء من متاع البيت من ثياب
~~أو حطب أو دهن أو مأكول أو غيره PageV09P174 إذا كان فيهم صغير وأقول هذا
~~في غير نصيبه من المثلي فإنه يجوز للكبير أخذ قدر نصيبه منه لغلبة الإفراز
~~فيه على المبادلة بدون قسمة PageV09P175 ومنها وصي باع شيئا من مال اليتيم
~~ثم طلب منه بأكثر مما باع فإن القاضي يرجع إلى أهل البصر إن أخبره اثنان من
~~أهل البصر ، والأمانة أنه باع بقيمته وأن قيمته ذلك فإن القاضي لا يلتفت
~~إلى من يزيد ، وإن كان في المزايدة يشتري بأكثر وفي السوق بأقل لا ينتقض
~~بيع الوصي لأجل تلك الزيادة بل يرجع إلى أهل البصر ، والأمانة فإن اجتمع
~~رجلان منهم على شيء يؤخذ بقولهما وهذا قول محمد وأما على قولهما فقول
~~الواحد يكفي كما في التزكية وعلى هذا أقيم الوقف إذا آجر مستغل الوقف ثم
~~جاء آخر يزيد في الأجر . PageV09P176 ومنها وصي باع تركته لإنفاذ وصيته
~~فجحد المشتري فحلفه الوصي فحلف ، والوصي يعلم أنه كاذب في يمينه فإن القاضي
~~يقول للوصي : إن كنت صادقا فقد فسخت ms2149 البيع بينهما فيجوز ذلك ، وإن كان
~~تعليقا بالخطر وإنما يحتاج إلى فسخ الحاكم لأن الوصي لو عزم على ترك
~~الخصومة كان فسخا بمنزلة الإقالة فيلزم الوصي كما لو تقايلا حقيقة فإذا فسخ
~~القاضي لم يكن إقالة فلا يلزم الوصي .
# S PageV09P177 قوله : ومنها وصي باع تركة الميت لإنفاذ وصيته فجحد
~~المشتري ) أي جحد الشراء كما ذكره قاضي خان ( قوله : فسخت البيع بينهما )
~~عبارة القاضي بينكما ( قوله : فيلزم الوصي كما لو تقابلا حقيقة ) أقول على
~~هذا تكون الإقالة فسخا بالنظر إليهما بيعا جديدا في حق ثالث هو اليتيم
~~فيلزم الوصي الثمن ، والمبيع له فيفيد أن الوصي لا يملك الإقالة .
# وفي العمادية خلافه قال في صلح المبسوط : وأما إقالته فتجوز لأنها
~~كالشراء .
# وفي فتاوى الفضلي الوصي أو المتولي إذا باع شيئا بأكثر من قيمته ثم أقال
~~البيع لا يصح وفي فوائد صاحب المحيط : الوصي إذا اشترى شيئا للصغير ثم أقال
~~إن كان في الإقالة نظر لليتيم جاز وإلا فلا ا ه .
# قلت فالذي يحمل عليه كلام الدرر على ما إذا لم يكن في الإقالة نفع لليتيم
~~وإذا انتفى النفع يصير المبيع له ويضمن الثمن لليتيم فيكون بمنزلة شرائه
~~مال اليتيم لنفسه بما فيه من الخير لليتيم وتفسير الخير أن يشتري ما يساوي
~~عشرة بخمسة عشر فأكثر أو يبيع منه مال نفسه ما يساوي خمسة عشر بعشرة فهو
~~خير ، وبما فوقها لا وهذا يحفظ وبه يفتى والله أعلم PageV09P178 هذا آخر ما
~~من الله تعالى علي بلطفه من شرح غرر الأحكام المسمى بدرر الحكام حيث وفقني
~~لجمعه وتحريره وعلى أحسن الصور لتصويره حاويا لمهمات خلت عنها الكتب
~~المشهورة ، وإن كانت في بعض المعتبرات مسطورة ولقد بذلت مجهودي في التنفير
~~، والتنقيح ، والتهذيب ، والتوضيح وتتبع أقوال الأئمة الكرام واستطلاع آراء
~~فضلاء الأئمة العظام حتى عثرت على ما صدر عن بعض الأفاضل من العثرات على
~~مقتضى البشرية ووقفت على ما وقع من بعض الأماثل من زلات ليس نفس الإنسان
~~عنها عرية ولا عتب فإن سائر العلوم بالنسبة إلى ms2150 هذا العلم كنسبة القطرة إلى
~~البحر المتلاطم الأمواج لا يغوص على فرائده كل غواص قوي فضلا عن الزجاج
~~ولذا ترى العلماء المتأخرين مع كمالهم في الفنون الآلية وتصنيفهم فيها كتبا
~~معتبرة لم يحوموا حول هذا العلم ولم يصنفوا فيه ولو رسالة مختصرة وهذا
~~العبد الفقير إلى الله الغني مع مطارحته معهم في تصانيفهم فيما انتسبوا
~~إليه ومعارضته إياهم في مؤلفاتهم فيما اعتمدوا عليه بحيث قبلها علماء العصر
~~وفضلاء الدهر امتاز عنهم بكتب هذا المتن اللطيف المشحون بالفوائد ، والشرح
~~الشريف المملوء بالفرائد الحمد لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن
~~هدانا الله وأعاننا عليه وما كنا نقدر عليه لولا أن أعاننا الله وليس الغرض
~~الأصلي من هذه الكلمات التمدح بل الامتثال لما يفهم من قوله تعالى { وأما
~~بنعمة ربك فحدث } وقد وقع الفراغ من تأليفه يوم السبت PageV09P179 الثاني
~~من جمادى الأولى سنة ثلاث وثمانين وثمانمائة وقد كان البداءة في يوم السبت
~~الثاني عشر من ذي القعدة سنة سبع وسبعين وثمانمائة على يد أضعف عباد الله
~~تعالى وأحوجهم إلى رحمته مؤلف الكتاب محمد بن فرامرز بن علي عاملهم الله
~~تعالى بلطفه الخفي ، والجلي آمين حمدا لمن زين سماء المعقول بزواهر جواهر
~~المنقول ومن علينا بمبسوط فضله وغمرنا في بحار منحه ونيله ، والصلاة
~~والسلام على من جاء بالفتح المبين فاستبان بنور هدايته أعلام الدين المتين
~~وعلى آله وأصحابه كنوز الحقائق ومراكز محيط الدقائق ما تليت الآيات البينات
~~في صحائف مجموع الكائنات .
# ( وبعد ) فلا يخفى أن كتاب الدرر ، والغرر الذي طار صيته في الأقطار
~~وانتشر من أعظم كتب الحنفية الجميلة المعول عليه في الواقعات الجليلة فإنه
~~جمع ما تفرق في غيره من المسائل المهمة وكشف النقاب عن مشكلاتها المدلهمة
~~ولا غرو فإن مؤلفه قد حاز قصب السبق في الفروع ، والأصول وشهدت بذلك تآليفه
~~الملحوظة بعين القبول فأردنا الانتساب لجنابه بطبع كتابه فجاء بحمد الله
~~يملأ العيون نورا ، والقلوب سرورا لا سيما وقد طرزنا بحاشية العلامة
~~الشرنبلالي الجامعة للدرر ، واللآلئ وقد بذلنا الجهد ms2151 في تنقيحه من التحريف
~~في الألفاظ ، والمباني التي تشوش ذهن الطالب المعاني للمعاني وكان تمام
~~طبعه وبسط موائد نفعه بالمطبعة الكاملية إحدى المطابع العلية في أواخر
~~جمادى الثاني من سنة 1330 من الهجرة الفاخرة الزاهية على PageV09P180
~~صاحبها أفضل الصلاة ، والتسليم وأتم التحية ، والتعظيم PageV09P181 ms2152