######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021611
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن يوسف بن أبي القاسم بن يوسف العبدري الغرناطي، أبو عبد الله المواق المالكي (المتوفى: 897هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 897
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: التاج والإكليل لمختصر خليل
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه مالكي
#META# 022.BookVOLS	:: 8
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021611
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21611
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21611
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1416هـ-1994م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة الشارح]
# (بسم الله الرحمن الرحيم) بالله أستعين وهو حسبي ونعم الوكيل على
# PageV01P005
# استخراج نصوص أقابل بها مسائل مختصر خليل، يستعان بهذه النصوص على فهمه،
~~وتكون شاهدة
# PageV01P006
# على نقله، فآتي بلفظ خليل بنصه، ثم أنقل
# PageV01P007
# بإزائه نص غيره، وأتخير من النصوص ما يكون أقرب للفهم
# PageV01P008
# وأوجز في اللفظ، ولا أزيد على ما شهر إلا لأمر ما أو يكون
# PageV01P009
# مضاهيا له في الشهرة أو أشهر وأكتفي بالنقل دون التنزيل
# PageV01P010
# على اللفظ إذ المقصود كشف النقول كما قال السيد مفتي تونس
# PageV01P011
# نفع الله به.
# فمن اكتفى بنقلي فعلى عهدته
# PageV01P012
# وإن تشوفت همته لتحقيق المناط
# PageV01P013
# أعني تنزيل النقل على اللفظ
# PageV01P014
# فما أنا أولى بذلك من غيري كان شيخي ابن سراج - رحمه الله - يقول
# PageV01P015
# في مثل هذا: الفقه أن تقرأ أم خليل اكتف
# PageV01P016
# بالفقه تنتفع ويحكى عن سيدي ابن علاق عن كتابه في القضاء
# PageV01P017
# ويقول في هذا المعنى: إن تتبعت الألفاظ في الألفاظ تموت
# PageV01P018
# ويناسب على هذا أن أقول ما قال سيدي ابن علاق
# PageV01P019
# أيضا عن كتابه في القضاء:
# PageV01P020
# إن الناظر فيه إذا وقع على لفظ مشكل
# PageV01P021
# أو على خلل نظره في مظانه،
# PageV01P022
# ومن سهل به أن يكتب نص
# PageV01P023
# المؤلف بصبغ يخالف لونه لون نقلي أو يكتبهما بقلمين
# PageV01P024
# مختلفين في الغلظ والرقة، فبلغه الله قصده لأن لي في هذا مقصدا.
# PageV01P025
# وأسمي تأليفي هذا (بالتاج والإكليل لمختصر خليل) قال ابن رشد في مسألة:
~~إن ابن أبي زيد نقلها بالمعنى نقلا غير صحيح قال: فلذلك رأى الفقهاء قراءة
~~الأصول أولى من قراءة المختصرات ابن شاس
# PageV01P036
# في كتاب الطهارة أحد عشر بابا:
# الأول: في أحكام المياه.
# الثاني: في أحكام النجاسات وإزالتها.
# PageV01P037
# الثالث: في الاجتهاد بين الطاهر والنجس.
# الرابع: في الأواني هذه الأربعة أبواب مقدمات والسبعة
# PageV01P046
# الباقية مقاصد.
# الباب الأول من السبعة الباقية: فرائض الوضوء وسننه وفضائله
# الثاني: في الاستنجاء
# PageV01P047
# الثالث: في موجبات الوضوء.
# الرابع: في الغسل.
# الخامس: في التيمم.
# السادس: في المسح على الخفين.
# السابع: في الحيض والنفاس.
# PageV01P056
### | [كتاب الطهارة] 
### | [مقدمات الطهارة] 
### | [باب أحكام المياه]
# (يرفع الحدث ms0001 وحكم الخبث بالمطلق وهو ما صدق عليه اسم ماء بلا قيد)
~~التلقين معنى رفع الحدث استباحة كل فعل كان الحدث مانعا منه انظر الفرق
~~التاسع والخمسين من قواعد القرافي الجلاب لا يجوز رفع الحدث ولا إزالة نجس
~~بشيء من المائعات كلها سوى الماء الطاهر انتهى وسيأتي أنه إذا أزال العين
~~بغير المطلق بقي الحكم.
# وقال ابن الحاجب: المطلق طهور وهو الباقي على أصل خلقته ابن عرفة: يبطل
~~طرده ماء الورد ونحوه ثم عرفه ابن عرفة بأن الماء الطهور هو ما بقي بصفة
~~أصل خلقته غير مخرج من نبات ولا حيوان ولا مخالط بغيره.
# PageV01P060
# (وإن جمع من ندى) روي على الندى يجمع من الورق طهور (أو ذاب بعد جموده)
# PageV01P070
# ابن رشد: الملح يذوب بعد جموده بموضعه كماء السماء اللخمي: ما كان عن برد
~~أو جليد طهور.
# (أو كان سؤر بهيمة) فيها يجوز الوضوء بسؤر الدواب وهو وغيره سواء.
# (أو حائض أو جنب) (أو فضلة
# PageV01P071
# طهارتهما) فيها لا بأس بسؤر الحائض والجنب وما فضل عنهما من وضوء أو غسل
~~لا بأس بشربه
# PageV01P072
# وبالوضوء منه والاغتسال به.
# (أو كثيرا خلط بنجس لم يغيره) ابن رشد: لا خلاف أن الماء الكثير لا ينجسه
~~ما حل فيه من النجاسة إلا أن يغير أحد أوصافه.
# (أو شك في مغيره هل يضر) المازري: إن
# PageV01P073
# شك في المغير هل هو من جنس ما يؤثر أم لا يؤثر فلا تأثير له مالك: إن جهل
~~سبب نتن ماء بئر الدور ترك ابن رشد: بخلاف البئر والغدير بالصحراء على هذا
~~إن شك في مغيره بين آبار الدور وآبار الصحراء فرق.
# (أو تغير بمجاوره) اللخمي: إن كانت رائحة الماء عن المجاورة دون الحلول
~~لم تنجس (وإن بدهن لاصق) ابن الحاجب: المغير بالدهن طهور ابن عبد السلام:
~~لأنه يجاور ولا يمازج ابن عرفة: يرد بأن ظاهر الروايات أن كل تغير بحال
~~معتبر وإن لم يمازج.
# PageV01P075
# (أو برائحة قطران وعاء مسافر) سند القطران تبقى رائحته في الوعاء وليس له
~~جسم يخالط
# PageV01P076
# الماء لا بأس ms0002 به للحاجة إليه في السفر وفي البوادي
# (أو بمتولد منه أو بقراره) ابن يونس: «حكم
# PageV01P077
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للماء بالطهر إلا أن يتغير أحد أوصافه»
~~قال عبد الوهاب: إلا ما لا ينفك عنه غالبا مما هو قراره أو متولد عنه كما
~~تغير بطين أو جرى على كبريت، أو تغير لطول مكث أو بالطحلب لأنه متولد عن
~~مكثه (كملح) تقدم قول ابن رشد عند قوله: " أو ذاب بعد جموده ".
# (أو بمطروح ولو قصدا
# PageV01P078
# من تراب أو ملح) ابن بشير: المشهور أن الماء إن تغير بما هو قراره وما هو
~~عادته أن يتولد فيه بنقل
# PageV01P079
# ناقل نقله إليه لا مبالاة به والماء باق على أصله (والأرجح السلب بالملح)
~~ابن يونس: الملح إذا طرح
# PageV01P080
# في الماء فالصواب أن لا يجوز الوضوء به لأنه إذا فارق الأرض كان طعاما
~~ولا يتيمم عليه (وفي الاتفاق على السلب به إن صنع تردد) ابن بشير: اختلف
~~المتأخرون في الملح هل هو كالتراب فلا ينقل حكم الماء على المشهور من
~~المذهب، أو كالطعام فينقله، أو المعدني منه كالتراب والمصنوع كالطعام ثلاث
~~طرق.
# ثم اختلف المتأخرون من بعدهم؛ هل ترجع هذه الطرق إلى قول واحد فيكون من
~~جعله كالتراب يريد المعدني ومن جعله كالطعام يريد المصنوع أو يرجع ذلك إلى
~~ثلاثة أقوال كما تقدم.
# (لا بمتغير لونا أو طعما أو ريحا بما يفارقه غالبا من طاهر أو نجس) ابن
~~عرفة: ما خولط وغير مخالطه لونه أو طعمه فهو مثل مخالطه، وكذا ما خولط وغير
~~مخالطه ريحه على المشهور (كدهن خالط) ابن بشير: المتغير بمخالطة الأدهان
~~غير مطهر (أو بخار مصطكى) اللخمي: روائح الطيب إن كانت عما حل فيه كانت
~~مضيفة وإن كانت عن مجاورة لم تضفه إلا ما كان من البخور فإن له
# PageV01P081
# حكم المضاف، لأنها تصعد بأجزاء منه ويوجد طعم ما يبخر بالمصطكى. ابن
~~عرفة: هذا صواب
# PageV01P082
# (وحكمه كمغيره) تقدم نص ابن عرفة هو مثل مخالطه.
# (ويضر بين تغير بحبل سانية) أفتى ابن رشد
# PageV01P085
# بطهورية ms0003 الماء المتغير بحبل استقى به أو بالكوب إن لم يكن تغيره فاحشا.
# (كغدير بروث ماشية) روى ابن غانم ما تغير لونه وطعمه ببول ماشية ترده
~~وروثها لا يعجبني الوضوء به ولا أحرمه الباجي: لأنها لا تنفك عنه غالبا
~~اللخمي: المعروف أنه غير مطهر (أو بئر بورق شجر أو تبن) الباجي: المتغير
~~بورق الشجر والحشيش قال العراقيون مطهر الباجي: لأنه لا ينفك عنه غالبا
~~وقال الإبياني: لا يجوز الوضوء به ونقل البرزلي في مثل هذا أن الأولى أن
~~يجمع بين الوضوء به والتيمم عزا هذا للخمي وقال: إنه خامس الأقوال.
# (والأظهر في بئر البادية بهما الجواز) أفتى ابن رشد بطهورية ماء البئر
~~البادية المتغيرة بالخشب والحشيش اللذين تطوى بهما قال: والأصل إطلاق الماء
~~عليه صافيا كان أو مكدر الرائحة أو اللون أو الطعم لركوده أو حمأته أو
~~طحلبه قال: ومثله ما يطوى بالخشب
# PageV01P086
# والعشب من آبار الصحراء للضرورة لاستوائها في العلة وهو عدم الانفكاك بما
~~يوجب التغيير، وكذا آبار الصحراء لا تخلو من عشب ونحوه بخلاف ما تغير بخبز
~~أو رب أو عسل ونحوه.
# (وفي جعل المخالط الموافق كالمخالف نظر) ابن عرفة في قول ابن الحاجب في
~~تقدير موافق صفة الماء مخالفا نظر
# PageV01P089
# ثم قال: إن الحكم إنما هو مقصور على التغير المحسوس ولذا قيل ما قيل في
~~مسألة القابسي وهي أن الماء اليسير ينضاف بما حل فيه من طاهر يسير وإن لم
~~يتغير به كالنجاسة اليسيرة التي لم يتغير بها قال ابن رشد: قول القابسي
~~شذوذ.
# (وفي التطهير بماء جعل في الفم قولان) ابن القاسم: يجوز
# PageV01P091
# التطهير بما جعل في الفم ابن رشد: ما لم يضفه ريقه أشهب: لا يطهر.
# (وكره ماء مستعمل في حدث) من المدونة لا يتوضأ بماء قد توضئ به إلا أن
~~يجد غيره وكان الذي توضأ به أولا طاهرا ابن يونس: أي طاهر الأعضاء من نجاسة
~~أو وسخ ابن أبي زيد: من لم يجد إلا قدر وضوئه
# PageV01P092
# بمستعمل بعض أعضائه تعين (وفي غيره تردد) نقل القرافي ms0004 إن كان المتوضئ
~~بالماء مجددا فالماء طهور بخلاف ما إذا كان محدثا، ومثل الماء الذي توضأ به
~~المجدد ماء طهر الذمية لزوجها من الحيض نقية الجسد والخلاف أيضا فيهما،
~~وهذا بخلاف ماء الرابعة فإنه أخف لأنه ماء لم تؤد به عبادة ففارق
# PageV01P096
# ماء المجدد ولا رفع مانعا ففارق ماء طهر الذمية.
# (ويسير كآنية وضوء أو غسل بنجس لم يغير) ابن رشد: قدر إناء الوضوء تقع
~~فيه قطرة من البول والخمر قدر القصرية يحله أذى الجنب أطلق ابن القاسم
~~القول: بأنه نجس على طريق التحرز من المتشابه لا على طريق الحقيقة بدليل
~~أنه لم يأمر من توضأ به بإعادة أبدا انظر هذا هو رابع الأقوال فيه، وروى
~~ابن مصعب أنه طهور.
# قال في التمهيد: وهو
# PageV01P098
# الصحيح من النظر وجيد الأثر ولا فرق بين الكثير واليسير انظر حديث خامس
~~عشر لإسحاق بن عبد الله وانظر لم يذكر خليل الحكم إن لم يجد غيره والنص
~~لابن القاسم أنه يتيمم ويتركه.
# (أو ولغ فيه كلب) من المدونة من توضأ من ماء ولغ فيه كلب وصلى أجزأه ولا
~~إعادة عليه وإن علم في الوقت مالك: لا يعجبني الوضوء به، وانظر لم يذكر
~~خليل الحكم إن لم يجد غيره، والنص
# PageV01P103
# لابن القاسم أنه يتوضأ به ولا يتيمم.
# (وراكد يغتسل فيه) ابن رشد: لا خلاف أن الماء الكثير لا ينجسه ما حل فيه
~~من النجاسة إلا أن يتغير أحد أوصافه، وإنما اختلف في جواز الغسل به ابتداء
~~دون أن يغسل
# PageV01P104
# ما به من الأذى فكرهه مالك للحديث وأجازه ابن القاسم انتهى ومنع ابن رشد
~~في نوازله نصب مرحاض على ضفة ماء جار ولو كان كثيرا.
# (وسؤر شارب خمر وما أدخل يده فيه) من المدونة: لا يتوضأ بسؤر نصراني ولا
~~بماء أدخل يده فيه، ونص في العتبية على ما أدخل يده فيه قال ابن رشد: وسواء
~~وجد غيره أو لم يجد غيره ويتيمم إن لم يجد سواه، فإن توضأ به في الوجهين
~~أعاد في الوقت قال ابن رشد: ms0005 وأما على رواية المدنيين عن مالك يتوضأ به وإن
~~أيقن بنجاسة يده وفمه إذ لم يفرقوا بين يسير الماء وكثيره سحنون: وإذا أمنت
~~أن يشرب خمرا أو يأكل خنزيرا فلا بأس بالوضوء به وإن لغير ضرورة اللخمي:
~~وسؤر من يشرب الخمر من المسلمين كسؤر النصراني.
# (وما لا يتوقى نجسا من ماء لا إن عسر الاحتراز منه أو كان طعاما) ابن
~~بشير: سؤر معتاد النجس إن تيقن سلامة فمه من
# PageV01P107
# النجاسة فطاهر، وإن رئيت بفيه فكحلولها وإن شك هل في فمه نجاسة أم لا،
~~فمذهب المدونة أن
# PageV01P108
# الطعام يستعمل لحرمته والماء يطرح ليسارته إلا من الهر والفأرة لعسر
~~الاحتراز عند الأكثر ولنذور استعمالها النجس عن اللخمي المازري: استعمال
~~سؤر ما لا يتوقى النجاسات مكروه ونص المدونة إن شرب من إناء ما يأكل الجيف
~~والنتن تركه وتيمم، فإن توضأ به وصلى أعاد في الوقت.
# (كمشمس) ابن الحاجب: المسخن بالنار والمشمس كغيره.
# وفي قواعد عياض: إن المشمس مكروه وفي المسالك النهي عن التنفس في الإناء
~~نهي أدب وكره ذلك كما كره الاغتسال بالماء المشمس ونقل في الذخيرة حديثا
~~بالنهي عنه انتهى وهذا يرد قول القباب لعل هذا من جهة الطب ثم قال: وإنما
~~المتقى من ذلك المشمس في أواني الصفر
# PageV01P109
# (وإن رئيت على فيه وقت استعماله عمل عليها) تقدم هذا قبل قوله كمشمس.
# PageV01P114
# وإذا مات بري ذو نفس سائلة براكد ولم يتغير ندب نزح بقدرهما) انظر قوله:
~~" براكد " ونص التلقين البري ذو النفس السائلة ينجس بالموت وينجس ما مات
~~فيه من مائع غيره أو لم يغيره، ولا ينجس الماء إلا أن يغيره، إلا أنه يستحب
~~نزح اليسير بقدر الدابة وقدر ماء البئر، وذلك توق واستحباب، وإن تغير نزح
~~حتى يزول التغير ومن المدونة: إن مات بري ذو نفس سائلة بماء لا مادة له
~~كالجب لا يشرب منها ولا يتوضأ وينزع الماء كله بخلاف ما له مادة ابن عرفة:
~~وتطهير ذي المادة نزع ما يطيبها أصبغ: بقدر مائه والدابة ومكثها.
# وفي العتبية قال مالك ms0006 في ثياب أصابها ماء بئر وقعت فيه فأرة فماتت
~~وتسلخت: يغسل الثوب وتعاد الصلاة في الوقت ابن رشد: هذا إن كان الماء لم
~~يتغير، وغسل الثوب إنما هو استحباب فيما لا يفسده الغسل التلقين: فيستحب
~~نزح البئر التي يموت بها ذو نفس سائلة ولم يتغير بحسب كبر الدابة وصغرها
~~المازري: إنما كان النزح استحبابا لأن الماء لا تؤثر فيه النجاسة إلا إذا
~~غيرته، ولأجل قول بعضهم أن الحي إذا مات خرجت منه بلة على وجه الماء فينزح
# PageV01P115
# من الماء قدر ما يقع في النفس أنها تذهب بذهابه الباجي: البرك الكبار جدا
~~لا تفسد بموت فيها ما لم تتغير.
# وفي التمهيد في الحديث الخامس عشر لإسحاق بن أبي طلحة: لا عبرة بما حل
~~بالماء إذا لم يتغير بدليل بئر بضاعة يطرح فيها لحوم الكلاب والعذرة وأوساخ
~~الناس.
# (لا إن وقع ميتا) ابن رشد: لو وقعت الدابة ميتة وأخرجت من ساعتها لم يفسد
~~ذلك الماء عبد الوهاب: وأما غير الماء فلا فرق بين
# PageV01P116
# أن تموت فيه الفأرة وبين أن تقع فيه ميتة.
# (وإن زال تغير النجس لا بكثرة مطلق فاستحسن الطهورية وعدمها أرجح) ابن
~~عرفة: قول ابن بشير في طهورية النجس يزول تغيره بلا نزح قولان لا أعرفه،
~~والذي ينبغي أن تكون به الفتوى هو قول مالك في رواية ابن وهب وابن أبي أويس
~~عنه في جباب
# PageV01P118
# تحفر بالمغرب فتسقط فيها الميتة فتغير لونه وريحه ثم يطيب الماء بعد ذلك،
~~أنه لا بأس به انتهى فترك نقل هذه الرواية ونقل غيرها قصور.
# (وقبل خبر الواحد إن بين وجها أو اتفقا مذهبا وإلا فقال يستحسن تركه) قال
~~ابن القاسم: إن سقط عليه ماء عكر فسأل أهله فقالوا: طاهر صدقهم إن لم
~~يكونوا نصارى ابن رشد: هو محمول على الطهارة وسؤالهم مستحب فيصدقهم وإن لم
~~يعرف عدالتهم وقال المازري: يقبل خبر واحد وإن امرأة أو عبدا عن نجاسة
~~الماء إن بين سبب النجاسة أو لم يبينها، ومذهبه فيه كالمخبر
# PageV01P120
# فإن أجمل مخالف مذهبه استحب ms0007 تركه لأنه قد صار بخبره مشتبها.
# (وورود الماء على النجاسة كعكسه) المازري: لا فرق بين ورود الماء على
~~النجاسة أو ورودها عليه لأن المخالطة حصلت في الحالتين فلا اعتبار بتقدم
~~أحد السببين.
# وفي القبس: الفائدة الثالثة وهي بديعة قال علماؤنا في حديث الأمر بغسل
~~اليد قبل دخولها في الإناء فيه: أصل من أصول الشريعة وهي الفرق بين أن يرد
~~الماء على النجاسة أو ترد النجاسة على الماء.
# PageV01P121
### | [باب في أحكام النجاسات] 
### | [فصل تمييز الأعيان الطاهرة عن النجسة]
# (فصل) ابن شاس: الباب الثاني في أحكام النجاسات وفيه فصول في تمييز
~~الأعيان الطاهرة عن النجسة، وفي إزالة النجاسة وفي غير ذلك (الطاهر ميت ما
~~لا دم له) التلقين: ما لا نفس له سائلة كالزنبور والعقرب والخنفساء والصرار
~~وبنات وردان وشبه ذلك، وحكمه حكم دواب البحر لا ينجس في
# PageV01P122
# نفسه ولا ينجس ما مات فيه من مائع أو ماء، وكذلك ذباب العسل والباقلاء
~~ودود الخل عياض: في قول التلقين نظر والصواب أن لا يؤكل ما لا نفس له سائلة
~~إذا كان مختلطا بالطعام وغالبا عليه وإن تميز الطعام منه أكل الطعام دونه
~~إذ لا يؤكل الخشاش على الصحيح من المذهب إلا بذكاة الباجي: ما لا دم فيه
~~ولا دم له كالخنفساء لا ينجس بالموت إلا أن من احتاجه لدواء أو غيره ذكاه
~~بما يذكي به الجراد.
# ومن المدونة: إن وقع خشاش بقدر أو إناء أكل طعامه وتوضئ بمائه ابن يونس:
~~إن تميز الخشاش فأزيل أو لم يتميز وقل وكثر الطعام كاختلاط قملة بكثيره.
# وفي العتبية، فإن باع الطعام بين لما يكره الناس من هذه الأشياء التي
~~يموت فيها هذا الخشاش والخنفساء ونحوه قال مالك: وكذلك يجب عليه أن يبين
~~إذا باع
# PageV01P123
# طافي الحوت وإلا فللمشتري الرد.
# (والبحري ولو طالت حياته ببر) ابن عرفة: رابع الأقوال قول مالك إن البحري
~~ولو طالت حياته ببر كالضفدع والسلحفاة وترس الماء طاهر قال في العتبية:
~~إنما يذبح ترس الماء استعجالا لموته وما أكره موته إلا أن يدخل ms0008 على الناس
~~شك أن ذلك عليهم عبد الحق: وأما ميتة الضفادع البرية فنجسة.
# (وما ذكي) ابن عرفة: مذكى المأكول طاهر (وجزؤه إلا محرم الأكل) ابن شاس:
~~كل حيوان غير الخنزير يطهر بذكاته كل أجزائه من لحم وعظم وجلد
# PageV01P124
# ابن القاسم: لا بأس بالبخور بلحوم السباع المذكاة ابن رشد: هذا على أعمال
~~الذكاة وهو قوله في المدونة.
# وفي المدونة: لا بأس أن يصلى على جلود السباع وتلبس إذا ذكيت، وكره مالك
~~أكلها من غير تحريم انتهى انظر قول ابن شاس من غير الخنزير مشكل فإن الحمار
~~الأهلي مثله، وانظر بعد هذا حكم الفرس والبغل والحمار الوحشي.
# (وصوف ووبر وزغب ريش وشعر ولو من خنزير إن جزت)
# PageV01P125
# ابن عرفة: الشعر والصوف والوبر من أي محل أخذ من غير قلع من غير مذكى
~~طاهر، وكذا شعر الخنزير عند مالك وابن القاسم اللخمي: أجازه مالك للخرازة
~~انتهى انظر هذا مع قوله: من غير قلع وقد قالوا: لا تتهيأ به الخرازة إن جز،
~~وانظر زغب الريش عند قوله: وقصبة ريش.
# (والجماد وهو جسم غير حي ومنفصل عنه إلا المسكر) ابن عرفة: الجماد غير
~~منفصل من حيوان ولا مسكر طاهر.
# PageV01P126
# (والحي) ابن عرفة: الحيوان طاهر وقول سحنون وابن الماجشون " الخنزير
~~والكلب نجسان " حمله
# PageV01P128
# الأكثر على سؤرهما، ورجح أبو عمر نجاسة غير الخنزير.
# (ودمعه وعرقه ولعابه ومخاطه) ابن عرفة: الدمع والعرق والبصاق والمخاط
~~كلحمه قال في المدونة: لا بأس بلعاب الكلب يؤكل صيده فكيف يكره لعابه؟ قال
~~ابن رشد: عرق غير الآدمي يتبع لحمه وإنما قال في المدونة: لا بأس بعرق
~~البغل والحمار لأنه لا يقدر على التوقي منه وانظر عرق السكران قال عبد
~~الحق: على طهارته حذاق المذهب، رجح المازري أيضا طهارته قال التونسي: كتخلل
~~الخمر (وبيضه) ابن عرفة: بيض الطير طاهر وبيض سباعه والحشرات كلحمها.
# (ولو أكل نجسا) ابن القاسم: لبن الجلالة طاهر اللخمي:
# PageV01P129
# ومثله بيضها ولبن شاربة الخمر (إلا المذر) الصحاح: مذرت البيضة فسدت انظر
~~في البيوع أن البيض يرد لفساده ويرجع بما بين ms0009 الصحة والداء وهذا فرع طهارته
~~قال اللخمي: مرادهم بهذا البيض هنا البيض الممدوق لا الذي هو كميتة، ومن
~~نحو هذا هو كلام ابن رشد على قول مالك يغسل يده من نتف إبطه وكذا يغسل ثوبه
~~إن أصابه ماء بيض له ريح قال ابن رشد: هذا الغسل ليس بواجب فيهما إنما هو
~~مستحسن لأنه من المروءة والنظافة.
# قال ابن عرفة وأطلقه الشيخ وعبارة الكافي: إذا وجد في البيضة فرخ ميت أو
~~دم حرم أكلها انتهى انظر قد يتفق أن يوجد في البيضة نقطة دم قيل: ويكون ذلك
~~من أكلها الجراد الذخيرة: فمقتضى مراعاة السفح في الدم لا تكون هذه البيضة
# PageV01P131
# نجسة وقد وقع في هذا بحث وما ظهر غيره.
# (والخارج بعد الموت) مالك: البيض يخرج رطبا أو يابسا من ميتة نجس.
# (ولبن آدمي) ابن عرفة: لبن الآدمي طاهر (إلا الميت) في الرسالة: يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب.
# قال في المدونة: ولبن المرأة في موتها وحياتها سواء، وكذلك إن دب صبي وهي
~~ميتة فرضعها وقعت به الحرمة، ولا يحل اللبن في ضروع الميتة قيل: فكيف أوقعت
~~الحرمة بلبن هذه المرأة الميتة ولبنها لا يحل؟ قال: لأن من حلف لأشربن لبنا
~~فشرب لبنا ماتت فيه فأرة أو شرب لبن شاة ميتة أنه حانث انظر بعد هذا عند
~~قوله: " والأظهر طهارته ".
# (ولبن غيره تابع) ابن عرفة: لبن الخنزير نجس ولبن الآدمي ومأكول اللحم
~~طاهر والمشهور في غيرهما التبعية وقد روي عن مالك لا بأس بلبن الحمارة ابن
~~رشد: يحتمل أن يريد لا بأس بالتداوي به.
# (وبول وعذرة من
# PageV01P132
# مباح إلا المتغذي بنجس) ابن عرفة: المعروف طهارة بول مباح الأكل وروثه
~~قال في المدونة: مما لا يأكل الجيف.
# (وقيء إلا المتغير عن الطعام) من المدونة: القيء قيآن: ما خرج بمنزلة
~~الطعام فهو طاهر، وما تغير عن حال الطعام فهو نجس والقلس ماء حامض قد تغير
~~عن حال الماء ليس بنجس ولو كان
# PageV01P133
# نجسا ما قلس ربيعة في المسجد.
# قال ابن مزين: وربما كان ms0010 طعاما فإن كان يسيرا وأصابه في صلاته تمادى ولا
~~شيء عليه، وإن كان كثيرا قطع وتمضمض وابتدأ صلاته، رواه ابن القاسم عن مالك
~~ابن رشد: إن قارب القيء أحد أوصاف العذرة فهو نجس انظر بعد هذا في الرعاف
~~عند قوله: " ومن ذرعه قيء ".
# (وصفراء وبلغم ومرارة مباح) القرافي: المعدة عندنا طاهرة لعلة الحياة
~~وكذا البلغم والصفراء ومرارة ما يؤكل كل لحمه رأيت في بعض كتب الطب أنه
~~ينصب إلى المعدة عند الجوع
# PageV01P135
# الشديد دم أحمر من الكبد فيغذيها.
# (ودم لم يسفح) اللخمي: إن لم يظهر الدم أكل اتفاقا كشاة شويت قبل
~~تقطيعها، وإذا قطعت فظهر الدم فقال مالك مرة: حرام وحمل الإباحة فيه ما لم
~~يظهر لأن قطعه من العروق حرج وقال مرة: حلال لقوله تعالى: {أو دما مسفوحا}
~~[الأنعام: 145] فلو قطع اللحم على هذا بعد إزالة المسفوح لم يحرم وجاز أكله
~~بانفراده.
# وفي القبس: قوله {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] يقتضي تحليل ما خالط
~~العروق وجرى عند تقطيع اللحم سفح هرق ابن يونس: الفرق بين قليل الدم وكثيره
~~أن كل ما حرم أكله لم تجز الصلاة به وإنما حرم الله الدم المسفوح لقوله
~~تعالى: {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] فدل أن ما لم يكن مسفوحا حلال طاهر
~~وذلك
# PageV01P136
# للضرورة التي تلحق الناس في ذلك إذ لا يخلو اللحم وإن غسل أن يبقى فيه دم
~~يسير، وقد قالت عائشة - رضي الله عنها -: لو حرم قليل الدم لتتبع الناس ما
~~في العروق، ولقد كنا نطبخ اللحم والمرقة تعلوها الصفرة، ولذلك فرق بين قليل
~~الدم وبين قليل سائر النجاسات لأن قليل سائر النجاسات حرام أكلها وشربها.
# (ومسك وفأرته) اللخمي: اتفقوا على طهارة المسك وإن كان خراج حيوان
~~لاتصافه
# PageV01P137
# بنقيض علة النجاسة إسماعيل: فأرة المسك ميتة طاهرة الباجي: إجماعا
~~لانتقالها عن الدم كالخمر للخل.
# (وزرع بنجس) ابن يونس: القمح النجس يزرع فينبت هو طاهر وكذلك الماء النجس
~~يسقى به شجر أو بقل فالثمرة والبقل طاهرتان.
# (وخمر تحجر) ابن بشير: ما تحجر بآنية خمر كعرق السكران ms0011 المازري: وقع
~~اضطراب في الطرطر هل هو طاهر (أو خلل) ابن رشد: لا خلاف أن الخمر نجسة وإذا
# PageV01P138
# تخللت من ذاتها طهرت، ابن زرقون: روى ابن القاسم تحريم تخليلها.
# وروى أشهب الإباحة، فعلى رواية ابن القاسم لمالك قولان في أكلها إذا خللت
~~مبنيان على النهي هل يقتضي فساد المنهي عنه أم لا.
# (والنجس ما استثني) تقدم الكلام على كل مستثنى (وميت غير ما ذكر) ابن
~~عرفة: ميتة بري ذي نفس سائلة غير إنسان كالوزغ نجس (ولو قملة) ابن بشير:
~~البرغوث لا نفس له سائلة فلا ينجس بالموت إلا أن يجتلب دما ففيه قولان،
~~وعلى هذا يجري قتله في المسجد بخلاف القملة فلا تقتل في المسجد ولا تلقى
~~فيه.
# وقال سحنون في برغوث وقع في ثريد: لا بأس أن يؤكل الباجي: يحتمل أن
# PageV01P139
# ينجس إذا كان فيه دم البرزلي: استخف ابن عرفة جلد القملة.
# (وآدميا والأظهر طهارته) ابن رشد: الصحيح أن الميت من بني آدم ليس بنجس،
~~وقاله سحنون وابن القصار وأخذه اللخمي من قولها يكره وضع النجاسة في
~~المسجد.
# وقال ابن عبد الحكم: ينجس وأخذه اللخمي من قولها لبن المرأة الميتة
# PageV01P141
# نجس.
# (وما أبين من حي وميت من قرن وعظم وظلف وعاج وظفر) من المدونة: كل ما
~~يؤخذ من البهيمة وهي حية فلا بأس أن يؤخذ بعد موتها مثل صوفها، وكره القرن
~~والعظم والظلف والسن منها، ورآه ميتة وكره أخذ القرن منها في الحياة أيضا،
~~وكره الادهان في أنياب الفيل والمشط بها والتجارة فيها، ولا ينتفع بشيء من
~~عظام الميتة ولا يوقد بها لطعام ولا لشراب ابن يونس: فإن فعل لم يفسد
~~الشراب والطعام إلا أن يشوي عليها خبزا أو لحما لأن ودك العظام ينجسه ووجه
~~قول مالك إن الله حرم الميتة فكان الواجب أن يحرم منها كل شيء إلا أن السنة
~~خصت الانتفاع بالجلد وبقي ما سواه على أصل التحريم، خلا أن مالكا كرهه ولم
~~يحرمه للخلاف ابن المواز: كره مالك الأدهان في أنياب الفيل وعظام الميتة
~~والمشط بها ms0012 وبيعها وشرائها ولم يحرمه، لأن ربيعة وعروة وابن شهاب أجازوا
~~ذلك
# PageV01P142
# وقال ابن سيرين وإبراهيم: لا بأس بتجارة العاج ابن يونس: وجه إجازتهم
~~المشط بها قياسا على جلدها ابن رشد: كره مالك أخذ القرن حال الحياة والموت
~~ولم يحرمه لأنه أشبه الصوف في أنه لا يؤثر فيه الموت ولا يؤلم البهيمة أخذه
~~حال الحياة ابن المواز: وما قطع من طرف القرن والظلف ما لم يؤلم الحي ولا
~~يناله لحم ولا دم فهو حلال، أخذ منها حية أو ميتة انتهى وأتى به ابن يونس
~~كأنه فقه مسلم ولما نقله اللخمي قال: وعلى ذلك يجري ما قص من الظفر إذا قطع
~~من الأنامل البرزلي.
# قال أبو محمد: من صر أظفاره في طرفه وصلى بها لا شيء عليه إن لم يكن في
~~أظفاره نجاسة.
# قال ابن يونس: وأنياب الفيل كالقرون لا كالعظام وقال ابن وهب: العظام
~~كلها تطهر بالصلق وقد جعل التونسي طرف القرن كالريش.
# (وقصب ريش) ابن عرفة: في ريش الميتة طرق وروى الباجي ما له سنخ في اللحم
~~مثله وما لا كالزغب طاهر ابن علاق: روى ابن المواز عن مالك يجوز بيع ريش
~~الميتة الذي له سنخ يكون فيه الدم السنخ الأصل وأسناخ الأسنان أصولها، وسنخ
~~في العلم رسخ فيه.
# (وجلد ولو دبغ) ابن رشد: أكثر أهل العلم يقولون: إن جلد الميتة يطهره
~~الدباغ فيباع ويصلى عليه، وهو قول ابن وهب، وفي الصلاة من المدونة دليل على
~~هذا القول والمشهور المعلوم من قول مالك أن جلد الميتة لا يطهره الدباغ ولا
~~يجوز بيعه وإن دبغ ولا يصلى عليه (ورخص فيه مطلقا إلا
# PageV01P143
# من خنزير بعد دبغه في يابس وماء) ابن رشد: المشهور أن جلد الميتة لا
~~يطهره الدباغ، إلا للمنافع دون الصلاة وفي هذه المسألة خمسة أقوال، الآتي
~~منها على مذهب مالك في المدونة أن الذي يطهر
# PageV01P144
# بذلك جميع الجلود إلا جلود الدواب وجلود الخنزير من سماع أشهب من الضحايا
~~وإذا دبغ جلد الميتة فقال ابن عرفة: المشهور أنه يستعمل في ms0013 اليابسات والماء
~~فقط.
# (وفيها كراهة العاج) تقدم نص ابن المواز كرهه مالك ولم يحرمه، وكذا فسر
~~ابن يونس المدونة قال: كره ذلك قال ابن رشد: كره مالك القرن ولم يحرمه.
# وقال اللخمي: ناب الفيل كالقرن انتهى فمقتضى نصوص الأئمة أن العاج وأطراف
~~القرون وأطراف الأظفار الأمر فيها قريب قصارى ما في ذلك الكراهة، وكذلك ما
~~له سنخ
# PageV01P146
# من زغب الريش تقدمت رواية ابن المواز بجواز بيعه فعلى هذا الأمر فيه سهل
~~بالنسبة لريش السهام فلا يلزم الرامي نزع كنانته عند الصلاة.
# (والتوقف في الكيمخت) ابن رشد: الكيمخت جلود الحمير وقيل: جلود الخيل
~~كلاهما لا يؤكل عند مالك فلا تعمل الذكاة في لحومهما ولا يطهر الدباغ
~~جلودهما قال في المدونة: لا يصلى على جلد حمار وإن ذكي لأن الذكاة لا تعمل
~~فيه ومن المدونة أيضا: وقف مالك عن الجواب في الكيمخت قال ابن يونس: استحب
~~مالك تركه ولم يحرمه.
# وفي
# PageV01P147
# العتبية: ما زال الناس يصلون بالسيوف وفيها الكيمخت ابن رشد: رأي مالك
~~المنع من الصلاة به من التعمق الذي لا ينبغي.
# (ومني) أبو عمر: المني نجس لمجرى البول ابن شاس: وقيل لأصله وعليهما مني
~~المباح وغيره.
# (ومذي وودي وقيح وصديد) ابن عرفة: المذي والودي والقيح والصديد
# PageV01P148
# نجس.
# (ورطوبة فرج) عياض: ماء الفرج ورطوبته عندنا نجسان.
# (ودم مسفوح) ابن عرفة: مسفوح
# PageV01P150
# الدم نجس وقال عز الدين: ويجب غسل محل الذكاة بالماء انتهى وقال بعض
~~شيوخنا: يجب أن يرفع بأنف البهيمة ليخرج الدم المسفوح (ولو من سمك وذباب)
~~ابن يونس: الدم عند مالك كله سواء دم حيض أو سمك أو ذباب أو غيره، يغسل
~~قليله وكثيره وخرج اللخمي دم ما لا نفس له
# PageV01P151
# سائلة على افتقاره للذكاة وعدمه (وسوداء) الذخيرة: الدم والسوداء نجسان.
# (ورماد نجس ودخانه) اللخمي: انعكاس دخان الميتة في ماء أو طعام ينجسه
~~المازري: الدخان أشد من الرماد ابن رشد: الأظهر طهارتهما لأن الجسم الواحد
~~تتغير أحكامه بتغير صفاته، انظر سماع سحنون من الصلاة وقال أيضا: لما تكلم
~~على سماع ابن ms0014 القاسم كره دخان الميتة مراعاة لمن قال بنجاسته وإن كان عندنا
~~غير نجس.
# وقال التونسي: رماد الميتة يجب أن يكون طاهرا لأنه كالخمر تصير خلا وإن
~~انعكس دخانها في القدر نجست انتهى انظر المرتك من عظم الميتة قال مالك: يجب
~~غسله
# وقال
# PageV01P152
# ابن حبيب، وابن الماجشون: ليس بنجس الباجي: هذا خلاف المذهب.
# (وبول وعذرة من آدمي) من المدونة: يغسل قليل البول وكثيره، وبول الغلام
~~والجارية سواء، ويغسل وإن لم يأكلا الطعام.
# (ومحرم ومكروه) قال ابن علاق: الذي يحكيه الأشياخ أن الأبوال تابعة للحوم
~~وقال في التلقين: بول المكروه مكروه ونحوه.
# قال القاضي واللخمي انتهى وكان ابن علاق أنكر القول بأن بول المكروه نجس.
# وفي المدونة مساواة بول الخيل لكثير الدم.
# وفي المسالك: اتفق العلماء في جلد الفرس أنه جلد حيوان مكروه لا محرم ابن
~~يونس.
# قال ابن اللباد: إن لم تصل الفأرة لنجاسة فلا بأس ببولها ابن رشد: يجب أن
~~يكون بول الفأرة نجسا يعيد من صلى به قاله ابن القاسم وقال سحنون: لا يعيد
~~للخلاف في أكلها ولابن الحاجب: ما بال فيه هر وفأرة من طعام فيكره أكله
~~ككراهة لحمها إلا أن يأكلا النجاسة ابن حبيب: بول الوطواط وبعره نجس
~~الشامل: وقيل: إنه
# PageV01P155
# طاهر.
# (وينجس كثير طعام مائع بنجس قل) ابن عرفة: المشهور أن الطعام المائع ينجس
~~بحلول يسير نجاسة قال في التلقين: وإن لم تغيره الباجي: إذا ماتت فأرة أو
~~نحوها في كثير زيت ولم تغيره فقال مالك: أكرهه.
# وقال ابن نافع: لا يضره ذلك فقال ابن يونس: ساوى مالك في المستخرجة بين
~~الماء والمائع ووجه ذلك القياس على الماء، ووجه التفرقة قوله - عليه السلام
~~-: «خلق الله الماء طهورا لا ينجسه إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» فدل
~~على أن ما عداه بخلافه، وانظر في الصيد من
# PageV01P156
# كتاب التونسي قال في النقطة من البول تقع في كثير من الطعام لا تضر.
# (كجامد إن طال وأمكن السريان وإلا فبحسبه) من المدونة: لو كان العسل أو
~~السمن يعني ms0015 الذي ماتت فيه الفأرة جامدا لطرحت الفأرة وما حولها وأكل ما بقي
~~سحنون: إلا أن يطول مقامها ابن يونس: مما يعلم أنه قد
# PageV01P160
# يذوب في خلال ذلك فليطرح ذلك كله.
# (ولا يطهر زيت خولط ولحم طبخ وزيتون ملح وبيض صلق بنجس) من المدونة: ما
~~ماتت فيه فأرة من عسل أو سمن ذائب فإنه لا يباع ولا يؤكل، ولا بأس أن يعلف
~~العسل النحل ويستصبح بالزيت إن تحفظ منه إلا في المساجد ابن يونس: وروي عن
~~مالك إجازة غسل الزيت.
# قال أبو محمد: وبذلك كان يفتي ابن اللباد بخلاف شحم الميتة، إذ لا يستطاع
~~رفع نجاسته، والزيت يستطاع رفع نجاسته ابن يونس: فافترقا انظر قول ابن
~~يونس: " فافترقا " فكأنه يرشح جواز الغسل.
# وقال اللخمي: إن طالت إقامة الفأرة حتى خرج منها دهنية فلا يطهر، ففرق
~~بين النجاسة الدهنية والنجاسة العضوية، يطهر الواحدة الماء ولا يطهر الأخرى
~~ابن رشد: القياس جواز بيع الزيت النجس ممن لا يغش ابن العربي: الذي أرى أن
~~الزيت النجس يجوز الاستصباح به فيكون فيه منفعة يجوز بيعه وهو قول ابن وهب
~~وأبي حنيفة.
# وقال مالك: لا يؤكل لحم طبخ بماء نجس وقال ابن القاسم: له تطهيره ابن
~~يونس في السليمانية: يؤكل بعد غسله إن وقعت النجاسة فيه بعد طبخه وعزا ابن
~~رشد هذا لأبي حنيفة ورشحه وقال: هو عين الفقه.
# وقال سحنون في الزيتون: بملح فتقع فيه النجاسة أنه لا يؤكل إلا أن يكون
~~وقوعها فيه بعد طيبه ولم يذكر ابن يونس غير هذا ابن عرفة: روى إسماعيل طرحه
~~وخرجه اللخمي على تطهير اللحم.
# وقال ابن القاسم: لا تؤكل بيضة طبخت مع أخرى فيها فرخ لسقيها إياها
~~اللخمي: على أحد قولي مالك في تطهير لحم طبخ بماء نجس يؤكل السليمانية قال:
~~وهو الصواب لأن صحيح البيض لا ينفذه مائع انتهى انظر قد رأيت بيضا صحيحا
~~طبخ بماء زعفران فنفذه.
# (وفخار بغواص) الباجي: في تطهير آنية الخمر يطبخ فيها ماء روايتان ابن
~~بشير: أواني الفخار تستعمل فيها الأشياء ms0016 النجسة الغواصة كالخمر هل تطهر
~~قولان.
# وذلك خلاف في شهادة ترجع إلى الحس وفي النوادر: في أواني الخمر تغسل
~~وينتفع بها ولا تضرها الرائحة ابن عبد الحكم: لا ينتفع بالزقاق، وأما
~~القلال فيطبخ فيها الماء مرتين وتغسل من الذخيرة أبو عمر: لا بأس
~~بالاستمتاع بظروف الخمر بعد تطهيرها وغسلها بالماء وتنظيفها إلا أن الزقاق
~~التي بالغتها الخمر وداخلتها إن عرف أن الغسل لا يبلغ منها مبلغ التطهير
~~فلا ينتفع بها، انظر في النكاح عند قوله: " بقلة خل فإذا هي خمر " انظر
~~ترجمة تحريم الخمر من المنتقى بين مخالطة الخمر للرب أو الخل فرق.
# وانظر الفخار المحنتم في نوازل البرزلي إذا غسل قدر الطبخ مرارا ولم يبق
~~فيه شيء ويسخن فيه الماء للغسل فالطهر به جائز انتهى وهذا فرع أن المحنتم
~~يطهر، وانظر إذا طفي السكين في الماء النجس فقيل: يطفأ مرة أخرى في الماء
~~الطاهر.
# وقال ابن عبد السلام: يكفي غسله بالماء الحار وقال ابن عرفة: يكفي غسله
~~بالماء البارد لأن السكين لا تقبل أجزاؤها الماء.
# PageV01P162
# (وينتفع بمتنجس) تقدم نص المدونة: يستصبح بالزيت النجس ويعلف العسل
~~النحل.
# (لا نجس) ابن عرفة: تخريج اللخمي على جواز الانتفاع بالمتنجس طلي السفن
~~بشحم الميتة فاسد الوضع للحديث الصحيح " أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن ذلك ".
# وقال التلمساني وغيره: القياس المقابل للنص فاسد الوضع الأبهري: لا بأس
~~أن يوقد بشحم الميتة إذا تحفظ منه محمد: لا يحمل الميتة لكلبه ويأتي به
~~إليها وفي سماع أشهب: سئل مالك عن الذي تكون به القرحة أيغسلها بالبول
~~والخمر؟ قال: إذا نقي ذلك بالماء بعد قلع ذلك وإني لأكره الخمر في كل شيء
~~قيل له: فالبول عندك أخف؟ قال: نعم قيل له: أرأيت الذي يشرب بول الإنسان
~~يتداوى به؟ قال: ما أرى ذلك ولكن لا بأس ببول البقر والغنم والإبل أن يشرب
~~فقلت له: كل ما يؤكل لحمه يشرب بوله؟
# قال: أنت قلت هذا من عندك ولم أقلها لك ولكن أبوال الأنعام ابن رشد: رأى ms0017
~~غسل الجرح بالبول أخف منه بالخمر وجاز الانتفاع بالبول في غسل الجرح وشبهه
~~قياسا على ما أجازته السنة من الانتفاع بجلد الميتة، ويحرم التداوي بشرب
~~البول وفرق في هذه الرواية بين شرب أبوال الأنعام وبين شرب أبوال ما يؤكل
~~لحمه من غيرها، والقياس إذا استوت عنده في الطهارة أن تستوي في جواز
~~التداوي بشربها الباجي: وقع الخلاف في استعمال النجاسة خارج البدن، جوزه
~~مالك ومنعه ابن سحنون.
# وأما أكله أو شربه فيحرم في الوجهين، انظر آخر مسألة قبل كتاب الأشربة من
~~المنتقى وقال أصبغ وابن عبد الحكم وابن الماجشون: لا بأس بإطعام ما عجن
~~بماء نجس غير متغير رقيقه الكفار.
# وقال سحنون: لا يطعمهم ولا يمنعهم (في غير مسجد) تقدم نصها إلا في
~~المساجد (وآدمي) انظر هذا مع عز وابن رشد والباجي لمالك جواز الانتفاع
~~بالنجاسة خارج البدن.
# PageV01P168
# (ولا يصلى بلباس كافر بخلاف نسجه) من المدونة: لا يصلى بما لبسه أهل
~~الذمة من ثياب أو خفاف حتى تغسل قال في المختصر: وإن كان جديدا قال: وما
~~نسجوه فلا بأس به مضى الصالحون على هذا انتهى بهرام: قيد ابن رشد ما لبسه
~~بما إذا لم يطل مغيبه عليه ولبسه له وانظر أيضا قد نصوا أن
# PageV01P173
# ما صنعوه مثل الخفاف فإنه مثل ما نسجوه، انظر اللخمي وانظر الفرق التاسع
~~والثلاثين والمائتين تنتفع به إن شاء الله وسئل ابن أبي زيد عمن اشترى ثوبا
~~ملبوسا من السوق فأجاب: له الصلاة به إلا أن يستريب أمرا فيغسله، أو يكون
~~في بلد الغالب عليه النصارى أو يبيعه شارب خمر وقد لبسه فيغسله.
# من البرزلي (ولا بما ينام فيه مصل آخر ولا بثياب غير مصل) اللخمي: ملبوس
~~النوم وقميص غير المصلي نجس، أما ما ينام
# PageV01P174
# فيه فلا يصلي فيه حتى يغسله كان بائعه من كان، لأن الشأن قلة التحفظ
~~لوصول النجاسة إليه، وأما ما يلبس فإن علم بائعه وأنه ممن يصلي فلا بأس
~~بالصلاة فيه، وإن كان ممن لا يصلي لم يصل به، انظر ترجمة باب ms0018 الصلاة في ثوب
~~الكافر من اللخمي، وانظر هذا مع قوله: " نجاسة الجديد عيب " ومع ما تقدم
~~لابن أبي زيد (إلا لرأسه) اللخمي: لباس رأس غير المصلي أخف.
# (ولا بمحاذي فرج غير
# PageV01P175
# عالم) اللخمي: لباس الوسط نجس لقلة من يحسن الاستبراء قال: وما شك في حال
~~لابسه غسل احتياطا قال: ونجاسة الجديد عيب.
# (وحرم استعمال ذكر محلى) من المدونة: كره مالك لبس الحرير والذهب للصبيان
~~الذكور كما كرهه للرجال عياض: هذه الكراهة للتحريم لقوله: كما كرهه للرجال
~~وهو محرم عليهم ابن عرفة: ظاهر ابن رشد أن الكراهة للصبيان على بابها فرق
~~في البيان بين تحليتهم وأكلهم الميتة الباجي: يكره ذلك للصبيان دون تحريم
~~لأنهم غير مكلفين ابن يونس.
# قال أبو إسحاق: ظاهر المدونة إباحة لبس الصغار الأسورة والخلاخل ذهبا
~~وفضة وخفف الناس لهم لبس الحرير
# PageV01P176
# والأشبه تكليف الولي منعهم ذلك كما يتعبد أن تجد الصغيرة (ولو منطقة وآلة
~~حرب) ابن يونس عن أبي إسحاق: لبس الفضة للذكور البالغين حرام إلا الخاتم
~~والسيف والمصحف، وفي المنطقة خلاف، ولابن شعبان: يزكي ما حلى به الدرقة
~~والمنطقة وجميع الحراب إلا السيف.
# وروى ابن القاسم: لا
# PageV01P178
# تحلى آلة الحرب إلا السيف ابن عرفة: هذا رابع الأقوال (إلا المصحف والسيف
~~والأنف وربط سن
# PageV01P179
# مطلقا) الباجي: خص المصحف بالحلية كما خصت الكعبة بالكسوة ابن بشير:
~~ويحلى المصحف بالذهب والفضة ابن رشد: وكذا السيف على رواية محمد والموطإ
~~ابن عرفة: ويجوز اتخاذ الأنف وما سد به محل سن سقطت ولو من ذهب.
# (وخاتم فضة) ابن رشد: لا يجوز التختم بالذهب إلا للنساء، وأما بالفضة
~~فمباح للرجال والنساء وإن صح حديث النهي عن الخاتم إلا لذي سلطان، فمعناه
# PageV01P181
# لا يجب ولا يستحب ولا يجوز التختم بالحديد ولا بالشبه، الجوهري: الشبه
~~ضرب من النحاس أبو عمر: اختلف في خاتم الحديد ولبسه ابن مسعود ورد النهي
~~عنه في الحديث غير متصل، والأصل أن الأشياء على الإباحة حتى يثبت النهي.
# (لا ما بعضه ذهب ولو قل) كره مالك للرجل أن يجعل في ms0019 فص خاتمه مسمارا ذهبا
~~أو يخلط مع فضة حبتين من ذهب لئلا تصدأ فضته ابن رشد: المسمار كالعلم في
~~الثوب مالك يكرهه وغيره يجيزه فمن تركه أجر ومن فعله لم يأثم، وأما خلط
~~يسير الذهب فهو كالخز كرهه مالك وأجازه غيره.
# (وإناء نقد) ابن بشير: آنية الذهب والفضة إن اتخذت
# PageV01P183
# للاستعمال فجمهور الأمة على تحريمها اللخمي: وتكسر على مالكها (واقتناؤه)
~~ابن بشير: إن للزينة فالمذهب على قولين الباجي: مسائل أصحابنا تقتضي جواز
~~الاتخاذ دون الاستعمال لأنهم أجازوا بيعها، وانظر قول اللخمي في الزكاة عند
~~قوله: " وصياغة " ونحو هذا لابن يونس في ترجمة جامع ما يقع في الصرف
~~المازري: يؤخذ جواز الاتخاذ من قول المدونة " ظهور شقها بعد بيعها عيب "
~~عبد الوهاب وعياض عن المذهب: يحرم استعمالها واقتناؤها انتهى وانظر من هذا
~~المعنى ثياب الحرير المعدة للرجال في نوازل ابن سهل جائز بيعها (وإن
~~لامرأة) الكافي: لا يجوز اتخاذ الأواني من الذهب والفضة للرجال ولا للنساء.
# (وفي المغشي والمموه والمضبب وذي الحلقة وإناء الجوهر قولان) ابن سابق:
~~لو
# PageV01P184
# غشيت آنية ذهب أو فضة بغير ذهب وبغير فضة أو كانت الآنية من غير ذهب ومن
~~غير فضة فموهت بذلك أو فضة فقولان: قال البرزلي على قول غير ابن الماجشون:
~~إذا فرش على بساط الحرير لحاف صوف أو كتان أو قطن أجريت ذلك على مسألة
~~المغشي، وعلى مسألة إذا فرش على النجس ثوب طاهر وصلي عليه.
# وقد حكى لي شيخنا البطرني أن سيدي المرجاني كان يجلس عليه لأجل الحائل،
~~وانظر في النوازل المذكورة الخلاف في تحلية الأجايز بالذهب قال: ورأيت
~~أجايز كثيرة مموهة بالذهب وفيها الفواصل، كذلك وفيها شهادات شيوخ شيوخنا،
~~وكذلك رأيت شيوخنا يفعلون قال: واتبعناهم نحن اقتداء بهم وبالقياس على
~~تحلية المصحف إذ هي من اتباع كتب المصحف وتعظيمه ورأيت ختيمة بجامع
~~القيروان أدركت زمن الشيخ ابن أبي زيد فمن بعده محبسة للقراءة مكتوبة كلها
~~بالذهب مغشاة بالحرير في نحو ثلاثين جزءا، ولا تجتمع هذه القرون على ضلالة
~~انتهى.
# وقال مالك: ms0020 لا يعجبني أن يشرب في إناء إذا كانت فيه حلقة فضة أو يضبب
~~شعبه بها وكذلك المرآة يكون فيها الحلقة من الفضة لا يعجبني أن ينظر فيها
~~الوجه حمل الباجي قول مالك: " لا يعجبني " على المنع.
# وقال عياض: كله مكروه ابن رشد: التضبب والحلقة كالعلم من الحرير في الثوب
~~ومالك يكرهه وأجازه جماعة من السلف وعن عمر أنه أجازه على قدر الأربع أصابع
~~ابن العربي: الآنية من نفيس الجوهر أولى بالتحريم من أواني الذهب الباجي:
~~لا يتعدى التحريم لأواني الجوهر ابن سابق: وتكره لأجل السرف.
# (وجاز للمرأة الملبوس مطلقا) ابن عرفة: حلي ملبوس النساء ولو ذهبا مباح
~~وعن ابن يونس: ما يتخذه النساء لشعورهن وأزرار جيوبهن وأقفال ثيابهن وما
~~يجري مجرى لباسهن فلا زكاة فيه، وليس كما يتخذنه للمرايا وأقفال الصناديق
~~وتحلية المذبات والأسرة والمقرمات وشبه ذلك.
# (ولو نعلا)
# PageV01P186
# البرزلي قال أبو حفص: يجوز للنساء اتخاذ نعال بالفضة.
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: لا يجوز وذلك سرف (لا كسرير) تقدم ما لابن
~~يونس وليس كما يتخذنه للأسرة وقال ابن العربي: يجوز للمرأة لباسها وفراشها
~~من الحرير والذهب.
# PageV01P187
### | [فصل في إزالة النجاسة]
# فصل (هل إزالة النجاسة عن ثوب مصل ولو طرف عمامته وبدنه ومكانه لا طرف
~~حصيره سنة أو واجبة إن ذكر وقدر وإلا أعاد الظهرين للاصفرار خلاف) انظر لا
~~ينبني على هذا حكم في الخارج وسيأتي قوله: " شرط الصلاة طهارة حدث وخبث "
~~فانظره مع هذا. ابن عرفة: إزالة النجاسة عن لباس المصلي ومحله وجسده.
# قال الجلاب وابن رشد: هي سنة. ابن يونس: وهو الصحيح من المذهب. اللخمي:
~~مذهب المدونة هي واجبة مع الذكر والقدرة. ابن رشد: المشهور قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك أن من صلى بثوب نجس عالما غير مضطر متعمدا أو جاهلا أعاد
~~أبدا.
# وإن صلى به ناسيا أو جاهلا بنجاسة أو مضطرا إلى الصلاة فيه أعاد في
~~الوقت. ابن يونس: حركة طرف عمامته النجس معتبر لأنه لابسها. ابن عرفة:
~~تعليله يوجب اعتباره ساكنا. ابن الحاجب: النجاسة ms0021 على طرف حصير لا تماس لا
~~تضر على الأصح. ابن حبيب: المعتبر محل قيامه وقعوده وسجوده وموضع كفيه. ومن
~~المدونة: من صلى على موضع ذي نجاسة جفت أعاد في الوقت كانت تحت جبهته أو
~~أنفه أو غيره
# PageV01P188
# عياض: وسقوط طرف ثوبه على جاف نجاسة بغير محله لغو. الإبياني: من نزع
~~نعله لنجاسة أسفله ووقف عليه جاز كظهر حصير. ومن نوازل البرزلي في المقرقة
~~المحفظة بالقرن النجس إن جلس عليها فهي كمسألة الحصير، فإن حركها فكأنه
~~حملها.
# ومنها أيضا: إذا تشوش بما يمنعه من السجود أبعده عنه ولا يرده من يمينه
~~إلى يساره لأنه من المرور بين يديه. ومن المدونة: لا بأس بصلاة المريض على
~~فراش نجس إن بسط عليه طاهرا كثيفا. ابن يونس: خصه بعض شيوخنا بالمريض وعممه
~~بعضهم في الصحيح. ومن المدونة: من صلى بثوب نجس أو في جسده نجاسة وهو لا
~~يعلم أعاد في الوقت، ووقته في الظهر والعصر اصفرار الشمس، وفي المغرب
~~والعشاء الليل كله.
# ابن يونس: الإعادة في الوقت استحباب فأشبهت التنفل فكما لا يتنفل إذا
~~اصفرت الشمس فكذلك لا يعيد فيه متى وجبت إعادته في الوقت، وكما جاز التنفل
~~الليل كله جازت الإعادة فيه. ومن المدونة: من لم يكن معه غير ثوب نجس صلى
~~به فإن وجد غيره أو ماء يغسله به أعاد في الوقت.
# PageV01P189
# (وسقوطها في صلاة مبطل كذكرها فيها) من المدونة: من علم بنجاسة في صلاته
~~قطع وفي غير المدونة ولو كان مأموما الباجي: وعلى هذا قال سحنون: إن ألقي
~~عليه ثوب نجس فسقط مكانه ابتدأ. ابن عرفة: ولو رأى بمحل سجوده نجاسة بعد
~~رفعه فقال بعض أصحابنا: يتم صلاته متنحيا عنه. وقلت أنا: يقطع لقولها من
~~علم في صلاته أنه استدبر القبلة أو شرق أو غرب قطع وابتدأ صلاته
# PageV01P201
# بإقامة، وإن علم بعد صلاته أعاد في الوقت (لا قبلها) من المدونة: قيل له:
~~إن رآها قبل أن يدخل في الصلاة. زاد في المبسوط: ونسي حتى دخل قال: هو مثل
~~هذا كله يعني ms0022 إن صلى بذلك ولم يعلم أعاد في الوقت، وإن ذكر في الصلاة قطع
~~كان وحده أو مأموما، وإن كان إماما استخلف، ابن القاسم وسحنون: ولو رأى
~~النجاسة في صلاته فهم بالقطع فنسي فلا إعادة عليه، إلا في الوقت، وكذا لو
~~رآها بعد صلاته فهم بالإعادة في الوقت فنسي.
# وروى الأخوان: يعيد أبدا. وانظر لو ترك الإعادة عمدا بعد هذا عند قوله: "
~~ومع ذكر ترتيب حاضرتين " (أو كانت أسفل نعل فخلعها) المازري عن
# PageV01P203
# بعضهم: ولو علم نجاسة بنعله وهو في الصلاة فأخرج رجله دون تحريكه صحت
~~صلاته انتهى. انظر هذا مع قوله: " وسقوطها في صلاة مبطل "، وكذا يظهر من
~~ابن يونس أن هذا مشكل، انظره في ترجمة من وطئ على نجاسة.
# (وعفي عما يعسر) ابن بشير: وقسم يعني من النجاسات لا يؤمر بإزالته
# PageV01P204
# إلا على طريق الاستحباب وهو كل ما تدعو الضرورة إليه ولا يمكنه الانفكاك
~~عنها (كحدث مستنكح) من المدونة: من خرج من ذكره بول لم يتعمده أو مذي المرة
~~بعد المرة لبرد أو علة توضأ، إلا أن يستنكحه ذلك فيستحب له الوضوء لكل صلاة
~~من غير إيجاب كالمستحاضة، فإن شق عليه الوضوء لبرد أو نحوه لم يلزمه، وإن
~~خرج ذلك من المستنكح في الصلاة فليكفه بخرقة ويمضي على صلاته. ابن حبيب:
~~يستحب إعداده ما يقيه عن ثوبه.
# ونقل ابن يونس وابن رشد: إن كان السلس لا
# PageV01P205
# ينقطع على حال فلا وضوء قال شارح التهذيب: أوجب في الكتاب الوضوء من
~~السلس إن كانت مفارقته أكثر، ولم يوجبه العراقيون لأنهم شرطوا في الخارج أن
~~يكون على الوجه المعتاد.
# (وبلل باسور
# PageV01P206
# في يد إن كثر الرد أو ثوب) من المدونة قال يحيى بن سعيد: من به باسور
~~يخرج فيرده بيده عليه غسلها إلا أن يكثر. عياض: هو بالباء تورم داخل
~~المقعدة بثآليل، وبالنون انفتاح عروقها القباب والثوب كاليد ونحوه.
# (وثوب مرضعة) في الذخيرة: ثوب المرضعة يعفى عن بول الصبي ما لم يتفاحش
# PageV01P207
# (تجتهد وندب لها ثوب للصلاة) من المدونة: أحب صلاة الأم ms0023 في ثوب لا ترضع
~~فيه فإن لم تقدر غسلت البول جهدها. التونسي: لأنه أمر يتكرر فأشبه إذا كانت
~~مستنكحة.
# قال شارح التهذيب: ومن هذا المعنى الجزار والكناف. وانظر من شغله في
~~الزبل النجس مقتضى ما للبرزلي أنه مثل المرضع.
# قال الشيخ أبو عمر: أن يعد للصلاة ثوبا غيره إن وجده وإلا فليصل على حاله
~~ولا يخرج الصلاة عن
# PageV01P209
# وقتها. وقد قال أشهب: انظره بعد هذا عند قوله: " أو علم مؤتمه ".
# (ودون درهم من دم مطلقا) انظر هذا بين رؤيته في الصلاة أو قبلها فرق،
~~خلافا للداودي.
# قال في المدونة: يغسل قليل كل دم ولو كان من ذباب إلا أن يراه في صلاة.
~~ومن المدونة أيضا: من رأى في صلاته دما يسيرا في ثوبه دم حيض أو غيره تمادى
~~ولو نزعه لم أر به بأسا، وإن كثر قطع ونزعه وابتدأ الفريضة بإقامة وإن كان
~~نافلة قطع ولا
# PageV01P210
# قضاء عليه.
# وروى ابن حبيب قدر الخنصر قليل وروى علي قدر الدرهم قليل. ابن عرفة: في
~~يسارة الدرهم روايتا علي وابن حبيب. (وقيح وصديد) من المدونة: القيح
~~والصديد عند مالك بمنزلة الدم.
# PageV01P212
# (وبول فرس لغاز بأرض حرب) سمع ابن القاسم تخفيف بول فرس الغازي يصيبه
~~بأرض الحرب إن لم يكن له ممسك غيره ويتقيه بأرض الإسلام ما استطاع ودين
~~الله يسر. ابن عرفة: وترك ابن الحاجب قيد بلد الحرب، وترك ابن شاس قيد فقد
~~الممسك وكلاهما متعقب انتهى. انظر المنتقى فإنه قال: بول الدواب وأرواثها
~~مكروه. وأمره في هذا السماع بالتوقي إلا إن اضطر إلى ذلك من معيشة في السفر
# PageV01P214
# بالدواب. ومن أول رسم من سماع ابن القاسم سئل سحنون عن بول الدواب في
~~الزرع عند دراسه، فخففه للضرورة كالذي لا يجد بدا بأرض العدو ويمسك عنان
~~فرسه وهو قصير فيبول فيصيبه بوله، وخفف هذا مع الضرورة للاختلاف في نجاسته
~~كما خفف في المشي بالنعل على ذلك بخلاف ما لا خلاف في نجاسته فلا يخفف مع
~~الضرورة.
# (وأثر ذباب من عذرة) سند: يسير البول ms0024 والعذرة يعلق
# PageV01P215
# بالذباب ثم يجلس على المحل معفو عنه.
# (وموضع حجامة مسح فإذا برئ غسل وإلا أعاد في الوقت وأول بالنسيان
~~وبالإطلاق) من المدونة: يغسل المحتجم موضع المحاجم ولا يجزئ مسحها فإن
~~مسحها وصلى أعاد في الوقت بعد أن يغسلها، يريد إن مسحها ساهيا.
# وقال أبو عمر: إن مسحها ساهيا أو عامدا فإنما يعيد في الوقت للاختلاف في
~~جواز المسح انتهى من ابن يونس.
# وقال الباجي: أما أثر الدم فإن ما فوق الدرهم منه فهو في حيز اليسير.
# (وكطين مطر وإن اختلطت العذرة
# PageV01P216
# بالمصيب لا إن غلبته وظاهرها العفو ولا إن أصاب عينها) من المدونة: لا
~~بأس بطين المطر المستنقع في السكك والطرق يصيب الثوب أو الجسد والخف والنعل
~~وإن كان فيه العذرة وسائر النجاسات
# PageV01P217
# وما زالت الطرق وهذا فيها وكانوا يخوضون المطر وطينه ويصلون ولا يغسلونه.
~~الشيخ: ما لم تكن النجاسة غالبة أو عينها قائمة. ابن بشير: يحتمل التقييد
~~والخلاف قال: كما لو كانت كذلك وافتقر إلى المشي فيه لم يجب غسله كثوب
~~المرضعة.
# وقال الباجي: يعفى عما تطاير من نجاسة الطرق وخفيت عينه وغلب على الظن
~~ولم يتحقق. وقبله المازري، انظر الفرق التاسع والثلاثين والمائتين من قواعد
~~شهاب الدين. ذكر نظائر لطين المطر قدم الشرع النادر فيها على الغالب رحمة
~~للعباد. قال: وقد غفل عن هذا قوم فدخل عليهم الوسواس وهم يعتقدون أنهم على
~~قاعدة شرعية وهي الحكم بالغالب وهذا كما قالوا، ولكن الشرع ألغى هذا ثم
~~قال: فمن راعى الغالب في جميع المسائل خالف الإجماع. ومما ألغى الشرع فيه
~~الغالب وراعى الأصل وإن كان نادرا سترا على العباد ورحمة إلحاق الولد
~~بالمطلق، إذا وضعته بعد سنين من يوم الطلاق، وإذا أتت بعد ستة أشهر من
~~الدخول بولد، وما يصنعه أهل الكتاب من الأطعمة وما يصبغونه، وكذلك من لا
~~يتحفظ من المسلمين من
# PageV01P218
# النجاسة والبسط التي اسودت من طول ما لبست، ودعوى الصالح على الفاسق
~~درهما، والتعمير بسبعين سنة لأن الشيوخ في الوجود أقل. وقد ألغى الشارع
~~النادر ms0025 والغالب كما تقدم في شهادة ثلاثة بالزنا وشهادة النساء في الحدود
~~وشهادة العدل، كذلك ودعوى السرقة على المتهمين صونا للأعراض والأطراف
~~والقرء الواحد في العدة، ومن طلق زوجته بعدما غاب عنها سنين الغالب براءة
~~رحمها، والنادر شغله وقد ألغاهما صاحب الشرع.
# (وذيل امرأة مطال للستر ورجل بلت يمران
# PageV01P219
# بنجس يبس بما بعده) من المدونة: يطهر ذيل المرأة تطيله للستر من القشب
~~اليابس بمروره على طاهر، وسمع القرينان من توضأ ثم وطئ موضعا قذرا جافا لا
~~بأس عليه قد وسع الله على
# PageV01P220
# هذه الأمة. اللخمي: لأن رفع رجليه بالخضرة يمنع اتصال النجاسة إلا ما لا
~~قدر له. ولابن رشد تعليل آخر وكذلك للباجي وكذلك للمازري وكذلك لابن
~~اللباد، كلها تعاليل يخالف بعضها بعضا كأنها تشعر أنها على الأصل لا في محل
~~العفو.
# وقال ابن القاسم: من لصق ثوبه بجدار مرحاض إن كان يشبه البول غسله، وإن
~~كان يشبه الغبار رشه.
# (وخف ونعل من روث دواب وبولها إن دلكا) من المدونة: إن وطئ بخفيه أو
~~نعليه على أرواث الدواب الرطب وأبوالها دلكه وصلى به.
# PageV01P221
# ابن يونس: لأنه مختلف في نجاسته بخلاف الدم والعذرة. (لا غيره) من
~~المدونة: من وطئ بخفيه أو نعليه على دم أو عذرة أو بول لم يصل حتى يغسله.
# قال مالك: أهل العلم لا يرون على من أصابه شيء من أبوال الأنعام شيئا وإن
~~أصاب ثوبه لم يغسله ويرون أن من أصابه شيء من أبوال الدواب والخيل والبغال
~~والحمير أن يغسل.
# (فيخلعه الماسح لا ماء معه ويتيمم) ابن حبيب عن مطرف وأصبغ وابن الماجشون
~~في مسافر مسح على خفيه فأصابت خفه نجاسة ولا ماء معه أنه ينزعها ويتيمم.
~~المازري: وعلى هذا، من لم يجد إلا قدر وضوئه أو ما يغسل به نجاسة بغير محله
# PageV01P223
# فإنه يغسلها ويتيمم، وجزم بهذا ابن العربي قائلا: إذ لا بدل عن غسلها وعن
~~الوضوء بدل. (واختار إلحاق رجل الفقير وفي غيره للمتأخرين قولان) الباجي:
~~لا نص في الرجل وأراها كالخف، وخرجها اللخمي على النعل ms0026 واختار هو وابن
~~العربي غسلها لغير من شق عليه شراء نعل.
# (وواقع على مار) سمع ابن القاسم: من سقط عليه ماء السقائف هو في سعة ما
~~لم يوقن بنجاسة. (وإن سأل صدق المسلم) انظر قبل هذا عند قوله: " وقبل خبر
~~الواحد ".
# PageV01P224
# (وكسيف صقيل لإفساده من دم مباح) سمع ابن القاسم: ليس على مجاهد غسل دم
~~سيفه. ابن رشد: للعمل وسمع: يكفي مسح دم السيف. ابن القاسم: لو صلى به دونه
~~لم يعد في الوقت. عيسى: إن كان في جهاد أو صيد عيشه. ابن رشد: قول عيسى
~~تفسير. بهرام: مثل السيف المدية والشفرة مما يفسده الغسل. وقيل: لأنه لم
~~يبق من النجاسة شيء. انظر قبل هذا قبل قوله: " وكطين
# PageV01P225
# مطر ".
# (وأثر دمل لم ينكأ وندب إن تفاحش) من المدونة: لا يغسل دم قرحة تسيل دون
~~إنكاء
# PageV01P226
# ومتفاحشه يستحب غسله، فإن نكاها يعني القروح فخرج منها دم أو غيره
~~فليغسله، وإن كان في صلاة قطع إلا أن يخرج منها الشيء اليسير فليفتله ولا
~~ينصرف.
# قال مالك في العتبية، فإن انفجر دمله وهو يصلي فإن كان يسيرا مضى في
~~صلاته وإلا قطع. ابن رشد: يسيره ما يفتله الراعف. (كدم براغيث) بين
~~البراغيث والقرحة فرق. ابن عرفة: ظاهر المدونة وجوب غسل دم البراغيث إذا
~~تفاحش بخلاف القرحة.
# (إلا في صلاة ويطهر محل النجاسة بلا نية بغسله إن عرف) من المدونة:
# PageV01P228
# إن أصاب ثوبه نجاسة وعلم ناحيتها غسلها فقط.
# وقال ابن أبي زيد في الاستنجاء: ويجزئ فعله بغير نية وكذلك غسل الثوب
~~النجس. (وإلا فجميع المشكوك فيه) من المدونة: من جهل موضع نجاسة أيقن نيلها
~~ثوبه غسله. (ككميه بخلاف ثوبيه فيتحرى) ابن العربي: إن أصاب أحد كميه
# PageV01P231
# نجاسة ولم يميزه تحراه خلافا لبعض العلماء، إن فصلهما جاز الاجتهاد
~~إجماعا كما لو شك في أحد ثوبين انتهى.
# وقال قبل هذا ابن شاس وابن عرفة: والذي لابن القاسم في رجل في سفر ليس
~~معه إلا ثوبان أصابت أحدهما نجاسة لا يدري أيهما هو قال: بلغني عن مالك: ms0027
~~يصلي في واحد كما لو لم يجد إلا ثوبا ويعيد في الوقت إن وجد طاهرا، ولست
~~أنا أرى ذلك بل يصلي في واحد منهما ثم يعيد في الآخر مكانه ولا إعادة عليه
~~إن وجد طاهرا. ابن رشد: في قول ابن القاسم نظر، لأنه إذا صلى على أن يعيد
~~لم يعزم في صلاته فيه أنه فرضه وكذلك إذا أعادها في الآخر لم يخلص النية
~~للفرض لأنه إنما نوى أنها صلاته إن كان هذا الثوب هو الثوب الطاهر. ونحو
~~هذا لابن يونس في جامع القول في الإمامة على أن من صلى صلاة على أن يعيدها
~~ينبغي أن لا تجزئه. ابن رشد: وقول مالك أصح وأظهر من جهة النظر. والقياس
~~أنه يصلي في أحدهما على أنه فرضه كما لو لم يجد غيره، فإن وجد في الوقت
~~ثوبا يوقن بطهارته أعاد استحبابا. انظر في الذخيرة اعتراضه على ابن شاس.
# (بطهور) تقدم قوله يرفع الحدث وحكم الخبث بالمطلق (منفصل كذلك) ابن عرفة:
~~غسالة النجاسة متغيرة نجسة. ابن العربي: كمغسولها وغير متغيرة طاهرة
~~كمغسولها. ابن عرفة: هذا يرد بانتقال النجاسة منها لها. وبمفهوم المدونة ما
~~توضئ به لا ينجس ثوبا أصابه إن كان الذي توضأ به أولا
# PageV01P234
# طاهرا.
# وفي العارضة النجاسة إذا كثرت بالماء كان الحكم للماء لا لها، فكف من ماء
~~أكثر من نقطة من مذي انتهى. وانظر أول الكافي لأبي عمر.
# (ولا يلزم عصره) العارضة: قال بعض الشافعية: لا يطهر الثوب حتى يعصر، ولا
~~الإناء حتى يستقصي في إزالة الرطوبة عنه. وقال علماؤنا: يطهر وهو
# PageV01P235
# الأصح لأنه نجاسة كاثرها الماء فحكم بطهارتها، ولأن المنفصل من الماء عن
~~المحل جزء من المتصل والمنفصل طاهر فالمتصل مثله. (مع زوال طعمه) ابن عرفة:
~~بقاء الطعم معتبر.
# (لا لون وريح عسرا) ابن العربي: اللون والريح إن عسرا لغو.
# وروى محمد إن طهر ما صبغ ببول فلا بأس به. ابن القاسم: وترك الصبغ به أحب
~~إلي. الكافي لا يضر لون الدم إذا ذهب عينه وبقي أثره. ولعز الدين: ولا ms0028 يلزم
~~في إزالة ما يبقى من أثر النجاسة بالعقاقير إذ لا يضر الأثر. قال: وأما
~~الأدهان على أعضاء الوضوء فإن كانت غليظة
# PageV01P236
# جامدة تمنع ملاقاة الماء فلا بد من إزالتها، وإن لم تكن كذلك صحت
~~الطهارة. (والغسالة المتغيرة نجسة)
# PageV01P237
# تقدم قوله: " منفصل كذلك ".
# (ولو زال عين النجاسة بغير المطلق لم يتنجس ملاقي محلها) ابن عرفة: لو
~~زال عين النجاسة بمضاف أو قلاع فقال ابن رشد: متفق على أنه لا ينجس رطب
~~بمحلها.
# وقاله
# PageV01P238
# الشيخ التونسي وهو معروف قول القابسي.
# (وإن شك في إصابتها لثوب وجب نضحه) القباب: النضح عند اللخمي وعبد الوهاب
~~استحباب.
# وقال الباجي: اشتغال عمر بالنضح مع ضيق الوقت يدل
# PageV01P239
# على وجوبه.
# (وإن ترك أعاد الصلاة كالغسل) ابن حبيب: من شك هل أصابته نجاسة أم لا
~~وصلى ناسيا أعاد في الوقت، وعمدا أو جهلا أعاد أبدا. أبو عمر: النضح لا
~~يطهر نجاسة وإنما هو لقطع الوسوسة. ابن العربي: في النضح نكتة بديعة وهو أن
~~الغسل شرع لإزالة النجاسة مع ضرب من التعبد،
# PageV01P241
# والنضح تعبد محض لإزالة فيه فتركه ترك فرض لا يؤثر في الصلاة بخلاف
~~الغسل. (وهو رش باليد) القابسي: يرش موضع الشك بيده رشة واحدة وإن لم يعم
~~وإن رشه بفيه أجزأه. عياض: لعله بعد غسل فيه من بصاقه وإلا كان مضافا.
~~عياض: وفائدة النضح إن وجد بعد ذلك بلة فيمكن أن تكون من النضح فتطمئن نفسه
~~بالماء.
# وفي الجلاب: إن شكت هل أصاب ثوبها شيء من دم حيضتها فإن كان الثوب مصبوغا
~~نضحته وإلا فلا شيء عليها. أبو عمر: في حديث مليكة نضح الحصير لشك نجاسته
~~إن تطيب النفس عليه، والأصل في ثوب المسلم وأرضه وجسمه الطهارة حتى يستيقن
~~بالنجاسة، وكذلك الماء والنضح لمن قال به قطع للوسوسة وحزازات النفس. وقيل:
~~النضح لا يزيد إلا نشرا (بلا نية) ابن محرز: ولا يفتقر إلى نية. ابن بشير:
~~هو القياس أو لأن النضح
# PageV01P242
# تعبد والتعبد مفتقر إلى النية.
# (لا إن شك في نجاسة المصيب) الباجي: وإن أصاب ثوبه ms0029 شيء لا يدري أطاهر هو
~~أم نجس فليس فيه نضح ولا غيره. ابن عرفة: وروى ابن القاسم أنه ينضح.
~~القرافي: قيل: لا نضح إذا شك في المصيب لأن الاستقذار سبب والإصابة شرط،
~~وتعلق الحكم بسببه أقوى من تعلقه بشرطه لأنه يلزم من وجود السبب وجود الحكم
~~بخلاف الشرط، ولابن رشد في نوازله: من اغتسل بماء بئر مات فيها قط ينضح من
~~ثيابه ما أصابه من ذلك الماء وأعاد
# PageV01P243
# غسله ولا يعيد من الصلاة إلا ما هو في وقته، ولا يأكل ما بقي من الخبز
~~المعجون بذلك الماء. (أو فيهما) ابن الحاجب: فإن شك فيهما فلا نضح. وانظر
~~لقصده استيفاء الفروع نص على هذا: وإن كان قد دخل له، نظيره قوله في
~~الخيار: " أو منازعة ".
# (وهل الجسد كالثوب أو يجب غسله خلاف) ابن عرفة: المشهور لزوم غسل الجسد،
~~وللمازري عن المذهب أنه ينضح. ابن يونس: قال في المدونة: إذا خشي أن يكون
~~المذي أصاب أنثييه غسلهما بخلاف الثوب والحصير يشك هل أصابهما نجاسة تلك
~~تنضح انتهى. انظر قول ابن يونس جعل الحصير كالثوب فانظر لو شك في البقعة هل
~~هي كالجسد أو يتفق على أنها تغسل ليسر الانتقال؟ انظر التردد في ذلك ابن
~~عرفة.
# PageV01P244
# (واذا اشتبه طهور بمتنجس أو نجس صلى بعدد النجس وزيادة إناء) انظر هذا مع
~~ما تقدم لابن رشد وابن يونس قبل هذا عند قوله: " وإلا فبجميع المشكوك فيه
~~". ابن العربي والطرطوشي: اشتباه إناء بول كمتنجس. ابن الماجشون: وإن اشتبه
~~طهور بمتنجس ولا ماء غيرهما توضأ وصلى بعدد النجس وزيادة إناء واحد. زاد
~~ابن مسلمة: ويغسل أعضاءه من الثاني. الباجي: ووجه قول ابن الماجشون أن
~~الماء الثاني إذا غلب على آثار الماء الأول في الأعضاء صار له حكم نفسه،
~~فإمرار اليد معه على هذه الصورة يجزئ من الوضوء به. التونسي: خلط الماء
~~بالسدر يضيفه وصب الماء على الجسد بعد حكه بالسدر لا يضيفه. ابن عرفة: وعلى
~~هذا يطهر الثوب النجس بصب الماء عليه بعد
# PageV01P247
# طليه بالصابون انظر فيه ms0030 بحثه مع اللخمي وانظر بعد هذا عند قوله: " والدلك
~~".
# (وندب غسل إناء ماء ويراق لا طعام وحوض سبعا تعبدا بولوغ كلب) من
~~المدونة: ما ولغ فيه كلب من لبن أو طعام أكل ولا يغسل منه الإناء، وإن كان
~~يغسل سبعا للحديث ففي الماء وحده وروى ابن وهب:
# PageV01P253
# يطرح الماء ويؤكل اللبن: «وورد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على حوض
~~فقيل: يا رسول الله إن الكلاب تلغ في هذا الحوض. فقال: لها ما أخذت في
~~بطونها ولنا ما بقي شراب وطهور» . الباجي والمازري: وغسل الإناء من ولوغ
~~الكلب تعبد. عياض: طرد بعضهم الغسل حتى إذا أدخل يده في الإناء (مطلقا)
~~الباجي: في خصوص الغسل بالمنهي عن اتخاذه روايتان (لا غيره) في التفريع
~~الظاهر من قول مالك
# PageV01P257
# نفي الغسل سبعا من ولوغ الخنزير. (عند قصد الاستعمال) نقل ابن يونس: إنما
~~يغسل الإناء عند إرادة استعماله كالوضوء لا يجب إلا عند إرادة الإنسان
~~الصلاة وكذلك غسل سائر الأنجاس. (بلا
# PageV01P258
# نية) الباجي وابن رشد: لا يفتقر غسل الإناء من ولوغ الكلب لنية. ابن
~~عرفة. فيه على التعبد نظر (ولا تتريب) في الصحيح «وعفروه الثامنة بالتراب»
~~. عياض: حجتنا أن التعفير ليس في سائر الأحاديث. (ولا يتعدد بولوغ كلب أو
~~كلاب) المازري: لا نص في تكرار الغسل بتعدد الكلاب والأظهر عدمه.
# PageV01P259
### | [مقاصد الطهارة] 
### | [باب في الوضوء] 
### | [فصل في فرائض الوضوء وسننه وفضائله]
# فصل ابن شاس: أما قسم المقاصد ففيه سبعة أبواب
# الأول في فروض الوضوء وسننه وفضائله (فرائض الوضوء غسل ما بين الأذنين
~~ومنابت شعر الرأس المعتاد والذقن) ابن عرفة: فرائض الوضوء غسل الوجه وهو من
~~منبت شعر الرأس المعتاد حتى الذقن والعذاران منه.
# وفي المبسوط: وكذلك البياض بينه وبين الأذنين ابن يونس: وليس عليه غسل ما
~~تحت ذقنه ولا ما تحت اللحي الأسفل منه (وظاهر اللحية) من المدونة: واللحية
~~من الوجه وليمر عليها من فضل ماء الوجه ولا يجدده لها، وعاب مالك أن يخللها
~~في
# PageV01P260
# الوضوء (فيغسل الوترة وأسارير جبهته وظاهر شفتيه) ابن عرفة: ms0031 يجب غسل ما
~~تحت مارنه
# PageV01P271
# وأسارير جبهته وظاهر شفتيه وغائر جفنيه (بتخليل شعر تظهر البشرة تحته)
~~التلقين: خفيف شعر
# PageV01P272
# الوجه يجب إيصال الماء لبشرته ويسقط في كثيفة (لا جرحا برئ أو خلق غائرا)
~~ابن يونس: ليس عليه غسل ما غار من جرح برئ على استغوار كثير أو كان خلقا
~~خلق به وفي رسالة في الغسل
# PageV01P275
# ويتابع عمق سرته.
# (ويديه بمرفقيه) ابن عرفة: من فرائض الوضوء غسل اليدين إلى المرفقين،
~~والمشهور وجوب غسل المرفقين انتهى وانظر هنا ما لابن عرفة في كتابه لما نقل
~~من توضأ على مداد بيده أجزأه
# PageV01P276
# قال: قيده بعض شيوخنا بدقته وعدم تجسده إذ هو مداد من مضى (وبقية معصم إن
~~قطع) من المدونة: لا يغسل أقطع المرفقين موضع القطع إذ قد أتى عليهما بخلاف
~~أقطع الرجلين، إلا إن عرف أنه بقي
# PageV01P277
# من المرفق شيء فإنه يغسل (ككف بمنكب) في السليمانية: لو نبت كف في عضد
~~دون ذراع
# PageV01P280
# غسلت فقط (بتخليل أصابعه) ابن حارث: رجع مالك عن إنكار تخليل أصابع
~~اليدين في الوضوء
# PageV01P281
# إلى وجوب تخليلها (لا إجالة خاتمه) سمع ابن القاسم: لا أرى على أحد أن
~~يحرك خاتمه عند
# PageV01P283
# الوضوء.
# قيل: أيستنجي به وفيه ذكر الله؟ قال: لو نزعه كان أحسن وما كان من مضى
~~يتحفظ هذا التحفظ في مثل هذا ولا يسأل عنه ابن رشد: ولا يدخل الخلاف
~~الموجود فيمن توضأ وقد لصق بظفره أو بذراعه الشيء اليسير من العجين أو
~~القيرا والزفت، وإن كان الأظهر من القولين تخفيف ذلك لأن الشرع قد أباح
~~لباس الخاتم (ونقض غيره) انظر أنت ما مراده بهذا، إن كان يعني به غير الشيء
# PageV01P285
# اليسير من العجين ونحوه، وانظر قوله: " ونقص " إن كان بالصاد المهملة وقد
~~تقدم قوله: " وبقية عصم "، وقد أشار لهذا بهرام وانظر النشادر قال البرزلي
~~عن ابن عرفة: هو بمنزلة الحناء قال البرزلي: وكان شيخنا الشبيبي يقول: هو
~~حائل لأنه يظهر جسمه عند العجين، وكذا عنده الحرقوص الذي لا يزول بالماء بل
~~بالتقشير.
# وأما لو كان يزول ms0032 بالماء كالحرقوص المسمى بالغبار فلا بأس به.
# وفي نوازل البرزلي أيضا: الخضاب بالحناء للتي لا زوج لها جائز وللمعتدة
~~حرام، ولذات الزوج مستحب ابن رشد: قول مالك: لا بأس للشابة أن تدع الخضاب "
~~معناه إذا لم تكن تفعل ذلك قصدا منها للتشبه بالرجال من رسم شك وقال
~~النووي: الصحيح من المذهب أنه يجوز تحمير الوجه والخضاب بالسواد وتطريف
~~الأصابع
# PageV01P286
# وقال عياض: روي عن عائشة رخصة في جواز النمص وحف المرأة جبينها لزوجها
~~وقالت: أميطي عنك الأذى عياض: وأجاز مالك أن توشي المرأة يديها بالحناء
~~المحكم: وشاه نقشه وحسنه أبو عبيد: النامصة التي تنتف الشعر من الوجه ولما
~~ذكر عياض الوعيد في الوشم قال: وهذا فيما يكون باقيا وأما ما لا يكون باقيا
~~كالكحل فلا بأس به للنساء، وكره الكحل للرجال وانظر قد تقدم قبل قوله: "
~~وبقية معصم إن قطع " ما لابن عرفة.
# PageV01P287
# (ومسح ما على الجمجمة) ابن عرفة: من فرائض الوضوء مسح كل الرأس وما طال
~~من شعره وهو من ملاحق الوجه.
# وفي المدونة أيضا: آخره حتى شعر القفا.
# وفي المدونة أيضا في كتاب الجراح: منتهى الرأس الجمجمة، شارح التهذيب:
~~عارض بعضهم ما في كتاب الطهارة بما في كتاب الجراح اللخمي: المذهب في مسح
~~الرأس المعلوم إلى آخر الجمجمة ابن رشد: قد قيل: إن ما طال من اللحية وشعر
~~الرأس لا يغسل ولا يمسح لأن اللحية ليست بوجه، ولا شعر الرأس برأس،
~~والمعلوم من المذهب
# PageV01P292
# القول الأول (بعظم صدغيه) الشيخ: شعر الصدغين من الرأس الباجي: معناه
~~عندي ما فوق العظم من الصدغ من جهة الرأس لأن ذلك الموضع يحلقه المحرم،
~~وأما ما دونه فليس من الرأس (مع المسترخي) من المدونة: تمسح المرأة ما
~~استرخى من شعرها نحو الدلالي، وقد تقدم قول ابن رشد: أن
# PageV01P295
# هذا هو المعلوم من المذهب في شعر الرأس واللحية، انظر غسل ما طال من
~~الظفر نقل ابن عرفة: هو كما طال من شعر الرأس (ولا ينقض ضفره رجل ولا
~~امرأة)
# PageV01P296
# (ويدخلان يديهما تحته في رد المسح) ms0033 ابن يونس: إن كان شعرها معقوصا مسحت
~~على ضفرها ولا تنقض شعرها، وكذلك الطويل الشعر من الرجال قد ضفره يمسح
~~عليه.
# قال مالك: يمر بيديه إلى قفاه ثم يعيدهما من تحت شعره إلى مقدم رأسه ابن
~~حبيب: فان كانت مسدلة الشعر أو الضفائر تمادت بيديها إلى أطرافه ثم أدخلت
~~يديها من تحته فترد يديها إلى مقدم رأسها وأطراف شعرها قابضة عليه قال: وإن
~~كثرت شعرها بصوف أو شعر لم يجز لها أن تمسح عليه حتى تنزعه إذا لم يصل
~~الماء إلى
# PageV01P304
# شعرها من أجله.
# وقد نهى أن تصل المرأة شعرها بشيء المازري: وصل الشعر عندنا ممنوع لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله الواصلة والمستوصلة» قال عبد الوهاب:
~~لأنه غرر وتدليس قال مالك: الوصل بكل شيء ممنوع وعياض: وأما ربط نواصي
~~الحرير الملونة وشبهها مما لا ينسبه الشعر فليس هو من الوصل ولا هو مقصده
~~وإنما هو من التجمل والتحسين كما يشد منه في الأواسط (وغسله مجزئ) ابن
~~شعبان:
# PageV01P305
# يجزئ غسله ابن العربي: اتفاقا وحكى ابن سابق في هذا خلافا.
# (وغسل رجليه) ابن عرفة: من فرائض الوضوء غسل الرجلين (بكعبيه) اللخمي:
~~الكعبان كالمرفقين عياض: يفرق بينهما (الناتئين بمفصلي الساقين) عياض:
~~الكعبان هما العظمان الناتئان في جانبي طرفي الساق، وهذا هو المشهور،
~~والأصح لغة ومعنى قيل يشهد لهذا الحديث: «أقيموا صفوفكم» قال الراوي: فلقد
~~رأيت الرجل يلزق
# PageV01P306
# كعبه بكعب صاحبه والعرقوب مجمع مفصل الساق من القدم والعقب تحت العرقوب
~~(وندب تخليل أصابعهما) الرسالة: التخليل أطيب للنفس ابن حبيب: هو مرغب فيه
~~وأما في الغسل فواجب
# PageV01P308
# ونقل القرافي: يبدأ فيخلل خنصر اليمنى ثم ما يليه وإبهام اليسرى ثم ما
~~يليه للابتداء بالميامن.
# (ولا يعيد من قلم ظفره أو حلق رأسه) في المدونة: من كان على وضوء فقلم
~~أظفاره أو حلق رأسه لم يعد مسحه ابن يونس: إذ ليس الشعر مثل الخفين لأن
~~الشعر من أصل الخلقة الباجي: مسح الشعر أصل في الطهارة وليس ببدل، فمن مسح
~~رأسه ثم حلقه لم يجب عليه ms0034 إعادة المسح وكان أصلا في الطهارة كالبشرة
~~اللخمي: على من قطعت يده أو بضعة من مواضع الوضوء بعد أن توضأ غسل ما ظهر
~~بعد
# PageV01P310
# ذلك أو مسحه إن شق ابن عرفة: هذا خلاف المدونة (وفي لحيته قولان) ابن
~~الطلاع: يجب غسل
# PageV01P313
# محل اللحية لسقوطها ابن القصار: لا يجب.
# (والدلك) عياض: المشهور وجوب التدلك ابن العربي:
# PageV01P315
# تجوز الوكالة على صب الماء على أعضاء الوضوء ولا تجوز على عركها إلا إن
~~كان المتوضئ مريضا لا يقدر عليه، وانظر إذا دلك إحدى رجليه بالأخرى ولم يمر
~~عليها يده مذهب ابن القاسم أن ذلك يجزئه وقال اللخمي: وجوب التدلك إنما هو
~~لإيصال الماء إلى البشرة فإذا بقي في الماء زمنا حتى وصل لجميع جسده أجزأه
~~البرزلي: وهذا قريب مما اختاره الصائغ أن الدلك واجب لغيره، والمشهور أنه
~~واجب لنفسه، انظر قول ابن رشد بعد هذا أجمعوا ابن أبي زيد لو تدلك الجنب
~~أثر انغماسه في الماء أجزاه وارتضاه ابن يونس ابن بشير: وهو الصحيح بعض
~~شيوخ عبد الحق: لو كانت بجسمه نجاسة لم يجزه لأنها لا تزول إلا بمقارنة
~~الدلك للصب فتبقى لمعة ولابن رشد: أجمعوا أن الجنب إذا انغمس في النهر
~~وتدلك فيه للغسل أن ذلك يجزئه وإن كان لم ينقل الماء بيديه إليه ولا صبه
~~عليه، وكذلك الوضوء ولا يلزم نقل الماء إلى العضو.
# (وهل الموالاة واجبة إن ذكر وقدر وبنى بنية إن نسي مطلقا وإن عجز ما لم
~~يطل جفاف أعضاء بزمن اعتدل أو سنة خلاف) ابن يونس: الظاهر من قول مالك أن
~~الموالاة مع الذكر واجبة ولا يفسده قليل التفرق ابن رشد: المشهور أن الفور
~~سنة فإن فرقه ناسيا فلا شيء عليه، وعامدا أعاد أبدا لتهاونه ابن بشير:
~~الموالاة أن يفعل الوضوء كله في فور واحد من غير تفريق.
# وفي المدونة: من بقيت رجلاه من وضوئه فخاض بها نهرا فدلكهما فيه بيده ولم
~~ينو تمام وضوئه لم يجزه حتى ينويه ابن يونس: معناه أنه كان نسي غسل رجليه
~~وظن أنه ms0035 أكمله فلذلك احتاج إلى تجديد نية، وأما لو توضأ بقرب النهر ثم دخل
~~النهر لغسل رجليه فيه لأجزاه ذلك وإن لم ينو تمام وضوئه إذ ليس عليه أن
~~يجدد لكل عضو يغسله نية.
# قال أبو إسحاق: ولا يضر اختلاس النية في خلال الغسل ولا قبل الغسل إذا
~~كان الأمر قريبا وقد قال ابن القاسم في الذي دخل الحمام لغسل جنابة فنسي
~~ذلك وقت الغسل: إنه يجزيه.
# وفي المدونة: إن لم يغسل ما ترك سهوا حين ذكره يريد وطال استأنف الغسل
~~والوضوء، وإن قام لعجز مائه وقرب ولم يجف بنى وفي غير المدونة: قال مالك:
~~من ترك فرضا من فرائض وضوئه أو سنة فذكر بحضرة الماء فعل الفرض وما يليه
~~وفعل السنة ولم يعد ما يليها.
# قال في المدونة: وإن ذكر في صلاته أنه نسي مسح رأسه قطع ومسح رأسه ولم
~~يعد غسل رجليه، وسيأتي هذا عند قوله: " ومن ترك فرضا ".
# PageV01P322
# (ونية رفع الحدث) ابن عرفة: من فرائض الوضوء النية ابن رشد: اتفاقا
~~المازري: على المشهور وهي القصد به رفع الحدث أعني به المنع من الصلاة
~~مطلقا لا من جزئيته إنما هذا في التيمم فلذا قالوا: لا يرفع الحدث (عند
~~وجهه) الباجي: مقتضى قول عبد الوهاب أن محل النية من الطهارة في أول طهره
~~عند التلبس به، وظاهر قول ابن القصار أن محلها عند ابتدائه بفرض الطهارة ثم
~~قال أثناء كلامه: لأن الطهارة تفتتح بنوافلها فلو قارنت النية الفرض لعرا
~~غسل اليدين والمضمضة والاستنشاق عن النية.
# (أو الفرض أو استباحة ممنوع) ابن شاس: كيفية النية أن ينوي بها رفع الحدث
~~أو ما لا يستباح إلا بطهارة
# PageV01P331
# أو أداء فرض الوضوء الباجي: إن نوى استباحة فعل بعينه لا استباحة جميع ما
~~يمنع فالمشهور إن كانت الطهارة شرطا في صحة ذلك المفعول فإن ذلك يجزئه (وإن
~~مع تبرد) المازري: في صحة
# PageV01P339
# الوضوء لرفع الحدث والتبرد قولان: ابن القاسم: يجزئ للتعميم ورفع الحدث.
# (أو أخرج بعض المستباح) ابن القصار: من نوى بطهارته استباحة صلاة ms0036 دون
~~غيرها فتخرج على روايتين عن مالك في رفض نية الطهارة ابن بشير: مثاله أن
~~يقول: أتطهر للظهر دون العصر (أو نسي حدثا) ابن القاسم: إن
# PageV01P340
# تطهرت للحيضة ناسية للجنابة أجزأها أبو الفرج: وكذا العكس لأنه فرض ناب
~~عن فرض ابن يونس: وهذا صواب.
# قال ابن القصار: لأن الأحداث إذا كان موجبها واحدا واجتمعت تداخل حكمها
~~وناب موجب أحدها عن الآخر كاجتماع البول والغائط والريح والمذي ينوب عن
~~جميعها وضوء واحد ويجزئ الوضوء لأحدها عن الجميع وقول أبي الفرج وفاق لقول
~~ابن القاسم في المدونة في الشجة إذا كانت في موضع الوضوء إن غسلها بنية
~~الوضوء يجزئ عن غسل الجنابة وانظر في كتاب الفروق نظائر يتداخل حكمها وينوب
~~موجب أحدها عن الآخر (لا أخرجه) ابن بشير: إن تعدد الحدث فإن نوى رفع واحد
~~منه ارتفع جميعه، هذا إن لم يخطر بباله إلا ما نواه فإن خطر غيره وقصد إلى
~~رفع بعضه دون بعض فيجري ذلك على ما إذا قصد استباحة الصلاة دون رفع الحدث،
~~والحكم في ذلك أن المطلوب من النية في الطهارة أن ينوي أحد ثلاثة رفع الحدث
~~أو امتثال الأمر أو استباحة الصلاة فإن خطر بباله بعضها أجزأه عن جميعها
~~ولو خطر جميعها بباله وقصد بطهارته بعضها ناويا عدم حصول الآخر فالطهارة
~~باطلة كأن يقول: أستبيح الصلاة ولا أرفع الحدث أو أمتثل أمر الله في
~~الإيجاب ولا أستبيح الصلاة.
# (أو نوى مطلق الطهارة) المازري: نية التطهير الأعم
# PageV01P341
# من الخبث والحدث لغو (أو استباحة ما ندبت له) الباجي: إن نوى ما يستحب له
~~الطهارة مثل أن يتوضأ لدخول مسجد أو لقراءة عن ظهر قلب، فحكى أبو الفرج أنه
~~يصلي بوضوء قراءة القرآن.
# وقال ابن حبيب: لم يختلف أصحابنا أنه يصلي بوضوء النوم الباجي: ومثله
~~يلزم في الوضوء لدخول المسجد وألحق ابن حبيب بذلك من توضأ ليدخل على
~~الأمير، ورواه ابن نافع.
# وقال عبد الوهاب: لا
# PageV01P342
# يجوز شيء من ذلك ابن رشد: لا يصلي بوضوء الدخول على الأمير اتفاقا انتهى ms0037
~~انظر هذا مع قول مالك من توضأ يريد الطهر لا الصلاة يصلي به، ومن توضأ
~~ليكون على طهر أجزأه قاله في المدونة وانظر أيضا كلام ابن العربي في القبس
~~لما ذكر فيه ما ذكر قال: إنما توضأ ليكون على أكمل الأحوال فيقول في النوم:
~~ألقى ربي على طهارة إن مت ويقول في الدخول على الأمير: لا أدري قدر ما
~~أحتبس ربما تحين الصلاة فتجدني طاهرا وأما ذكر الله فيقول: لا أتكلم به إلا
~~على طهر فأي خلاف يتصور في هذا لولا الغفلة عن وجوه النظر فيبقى وضوء
~~المجدد الصحيح من قول مالك إنه لا يصلي به إذا تبين أنه كان محدثا لأنه لم
~~ينو به الطهارة والإباحة، انظر بعد هذا عند قوله وقد أجمع على الإسلام (أو
~~قال: إن كنت أحدثت فله) ابن القاسم: من اغتسل على أنه إن كانت به جنابة
~~فهذا
# PageV01P343
# لها، ثم ذكر بعد ذلك جنابة أنه لا يجزيه ابن عرفة: لعل هذا في الوهم لا
~~الشك (أو جدد فتبين حدثه) تقدم قول ابن العربي: الصحيح من قول مالك أن
~~المجدد إذا تبين أنه كان محدثا لا يصلي به.
# (أو ترك لمعة فانغسلت بنية الفضل) عبد الحق: ما زاد على الفرض في تكرار
~~الوضوء يجب أن يفعل بنية الفرض لتنوب الثانية عما نقص من الأولى، فإن أتى
~~به بنية الفرض تخرج على من جدد فتبين حدثه الباجي: الذي عندي أنه لا يكون
~~التكرار بنية النفل وإنما يؤتى بنية الفرض بمنزلة تطويل القراءة في الصلاة.
# (أو فرق النية على الأعضاء) ابن بشير: في صحة النية مفترقة على الأعضاء
~~قولان: على طهر كل عضو بفعله أو بالكل، سند: ظاهر المدونة عدم الصحة اه
~~انظر في ابن عرفة الفرق بين تفرقة النية على الأعضاء أو على ركعات الفرض
~~كإعتاق نصف عبده عن ظهاره ثم باقيه عنه، وعلى
# PageV01P345
# هذا من مس ذكره أثناء غسله إذا مر بيده على مواضع الوضوء هل يفتقر إلى
~~نية؟ (والأظهر في الأخير الصحة) انظر بعد هذا ms0038 عند قوله: " أو غسل رجليه "
~~ثم كمل.
# (وعزوبها بعده ورفضها مغتفر) بهرام أي بعد محلها، وقد تقدم قول أبي إسحاق
~~لا يضر اختلاس النية في خلال الغسل أو قبله النكت: رفض النية أثناء الصلاة
~~والصوم يبطلها بخلاف رفضها أثناء الوضوء والحج فإنه إن عاد إلى كمالها بنية
~~وكان ذلك في الوضوء قبل الطول صح وضوءه وحجه، انظر المسألة التاسعة من
~~الأسباب في القسم الثاني من قسمي الأحكام من الموافقات، وضعف المازري
~~واللخمي وغيرهما قول مالك:
# PageV01P346
# من تصنع لنوم فلم ينم توضأ ".
# قال اللخمي: على هذا يجب الغسل على من أراد الوطء فكف ابن عرفة: يشبه
~~إرادة الفطر أثناء الصوم الرفض أثناء الوضوء لا بعده.
# (وفي تقدمها بيسير خلاف) سلم ابن يونس قول أبي إسحاق اختلاس النية قبل
~~الغسل بقرب لا يضر وقال ابن رشد: تقدم النية قبل الإحرام بيسير جائز
~~كالوضوء والغسل وصحح المازري خلاف هذا كله.
# (وسننه غسل يديه أولا) ابن يونس: ليس لغسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء
~~نص في كتاب الله فسقط أن يكون ذلك فرضا، وثبت فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فدل على أن ذلك سنة (ثلاثا) الكافي: يغسل يديه مرتين أو ثلاثا قبل
~~أن يدخلهما في الإناء.
# وفي الرسالة: ثلاثة (تعبد بمطلق ونية) الباجي: في افتقار غسل يديه قبل
~~دخولهما في الإناء لنية قولان: على أنه تعبد أو للنظافة فمن جعلهما من سنن
~~الوضوء كابن القاسم اعتبر فيهما النية، ومن رأى غسلهما للنظافة كأشهب فلا
~~يعتبر نية، وعن مالك ما يقتضي الوجهين.
# (ولو نظيفتين أو أحدث في أثنائه) ابن بشير: المشهور أنه يسن غسلهما
~~للقريب العهد بغسلهما كمن توضأ ثم أحدث أثناء وضوئه انتهى انظر هل يدخلهما
~~في هذا الفرع في الإناء؟
# قال ابن القاسم: لا يدخلهما
# PageV01P349
# في الإناء حتى يفرغ عليهما الماء أبو عمر: من أدخل يديه في الإناء قبل
~~غسلها لم يضر ذلك وضوءه، فإن كان في يده نجاسة رجع كل واحد من الفقهاء إلى
~~أصله، وكان الصحابة يدخلون أيديهم في الماء ms0039 وهم جنب والنساء حيض فلا يفسد
~~ذلك بعضهم على بعض وقرب لإبراهيم النخعي وضوءه فأدخل يده في وضوئه قبل أن
~~يغسلها ونقل له: أمثلك يفعل هذا؟ فقال: ليس حيث تذهب، أرأيت المهراس الذي
~~كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتوضئون فيه كيف كانوا يصنعون
~~به؟
# أبو عمر: هذا عندنا على أن وضوءه ذلك كان في مطهرة وشبهها ما لا يمكنه أن
~~يصب منه على يده فلذلك أدخل يده فيه، وكذلك كانوا يتوضئون من المطاهر
~~ويدخلون أيديهم فيها ولا يغسلونها، وقد كان علي وابن مسعود والبراء وجرير
~~يتوضئون من المطاهر التي يتوضأ منها العوام ويدخلون أيديهم قبل غسلها
~~(مفترقتين) ابن رشد: سماع أشهب وابن نافع مثل سماع عيسى أنه يستحب غسلهما
~~مجتمعتين مسلم: فغسل كفيه ثلاثا المازري: فيه حجة لابن القاسم في غسلهما
~~مجتمعتين ابن اللبي: تحديد غسلهما بالثلاث يدل أنه تعبد وليس فيه ما يدل
~~أنه غسلهما مجتمعتين أو مفترقتين لأن كفيه أعم والعام لا إشعار له بالأخص
# PageV01P350
# ابن عرفة: فتخريج المازري غسلهما مفترقتين أو مجتمعتين على التعبد أو
~~النظافة قصور.
# (ومضمضة) ابن عرفة: من سنن الوضوء المضمضة القاضي: هي إدخال الماء فاه
~~فيمضمضه ثم يمجه ثلاثا (واستنشاق وبالغ مفطر) ابن عرفة: من سنن الوضوء
~~الاستنشاق وهو جذب الماء بأنفه ونثره بنفسه ويده على أنفه ثلاثا
# PageV01P353
# ويبالغ غير الصائم (وفعلهما بست أفضل وجازا أو إحداهما بغرفة) الرسالة:
~~يمضمض فاه ثلاثا من غرفة واحدة إن شاء أو ثلاث غرفات ثم قال: ويجزئه أقل من
~~ثلاث في المضمضة والاستنشاق، وله جمع ذلك في غرفة واحدة والنهاية أحسن وقيد
~~ابن رشد الغرفة الواحدة إذا قدر أن يمسك من الماء بكفه ما يكفيه لذلك قال:
~~والاختيار للخمي أن يأخذ غرفة فيمضمض بها ويستنثر ثم أخرى كذلك ثم
# PageV01P355
# أخرى كذلك (واستنثار) عياض: الاستنشاق والاستنثار عندنا سنتان، وعدهما
~~بعض شيوخنا سنة واحدة، وأنكر مالك ترك وضع يده على أنفه عنده ابن رشد: لأن
~~بوضع يده يدفع ما يخرج من أنفه مع الماء الذي استنشقه ms0040 من أن يسيل على فيه
~~أو لحيته.
# (ومسح وجهي كل أذن) انظر لم يذكر
# PageV01P357
# الصماخ وقد ذكره الحاوي فقال: ومسح وجهي الأذنين والصماخ انتهى ومذهبنا
~~نحن كذلك فلا شك أن هذا سقط من الأصل وقال في الرسالة: ثم يمسح أذنيه
~~ظاهرهما وباطنهما ابن عباس: باطنهما بالسبابة وظاهرهما بالإبهام اللخمي:
~~مسح الصماخين سنة اتفاقا ابن يونس: مسح داخل الأذنين سنة ومسح ظاهرهما قيل:
~~فرض والظاهر من قول مالك أنه سنة (وتجديد مائهما) ابن يونس:
# PageV01P358
# تجديد الماء لمسح أذنيه سنة.
# (ورد مسح رأسه) ابن عرفة: من سنن الوضوء رد اليدين من منتهى
# PageV01P359
# المسح لمبدئه.
# (وترتيب فرائضه فيعاد المنكس وحده إن بعد بجفاف وإلا مع تابعه) ابن رشد:
~~المشهور
# PageV01P360
# أن ترتيب فرائض الوضوء سنة ابن يونس عن غير واحد: إن نكس عامدا أعاد
~~الوضوء والصلاة أبدا لأنه عابث ابن رشد: إن نكس بحضرة الماء أعاد المقدم
~~وما بعده ولو كان ناسيا، فإن جف الوضوء
# PageV01P361
# ففيها لا يعيد الصلاة، ابن القاسم: ويعيد الناسي ما قدم فقط.
# (ومن ترك فرضا أتى به وبالصلاة وسنة فعلها لما يستقبل) الرسالة: ومن ذكر
~~من وضوئه شيئا مما هو فريضة منه فإن كان بالقرب أعاد
# PageV01P363
# ذلك وما يليه، وإن تطاول ذلك أعاده فقط، وإن تعمد ذلك ابتدأ الوضوء، وإن
~~ذكر مثل المضمضة والاستنشاق ومسح الأذنين فإن كان قريبا فعل ذلك ولم يعد ما
~~بعده، وإن تطاول فعل ذلك لما يستقبل ولم يعد ما صلى قبل أن يفعل ذلك.
# (وفضائله موضع طاهر) عد ابن رشد وابن يونس من الفضائل
# PageV01P368
# أن لا يتوضأ في الخلاء بعض القرويين ولا يتكلم في وضوئه.
# (وقلة ماء بلا حد كالغسل) الباجي: أقل ماء الوضوء مد والغسل صاع عياض:
~~المشهور عدم التحديد.
# وفي المدونة: لا بأس بما انتضح من غسل الجنب في إنائه ولا يستطيع الناس
~~الامتناع من هذا وليس الناس فيما يكفيهم من الماء سواء.
# PageV01P369
# (وتيمن أعضاء وإناء إن فتح) ابن يونس: من فضائل الوضوء أن يبدأ بالميامن
~~وأن يضع الإناء عن يمينه لأنه أمكن ms0041 لنقل الماء إلى الأعضاء عياض: اختار أهل
~~العلم ما ضاق عن إدخال اليد فيه وضع على
# PageV01P372
# اليسار.
# (وبدأ بمقدم رأسه) ابن يونس: البدء بمقدم الرأس ذاهبا لقفاه فضيلة.
# (وشفع غسله وتثليثه
# PageV01P373
# وهل الرجلان كذلك أو المطلوب الإنقاء وهل تكره الرابعة أو تمنع خلاف)
# قال مالك: لا أحب الواحدة إلا من العالم بالوضوء، ولا أحب أن ينقص من
~~الاثنين ولا يزاد على الثلاث ولا يزاد في المسح على الواحدة، وأما غسل
~~القدمين فلا حد في غسلهما، وينبغي أن يتعاهد عقبيه انتهى نص ابن يونس ونحوه
# قال ابن بشير وقال ابن عرفة: قول ابن بشير المعروف عدم تكرار غسل الرجلين
~~لأن المطلوب إنقاؤهما خلاف نص الرسالة وظاهر غيرها وقال ابن بشير: الرابعة
~~ممنوعة إجماعا ابن رشد:
# PageV01P377
# الرابعة مكروهة.
# (وترتيب سننه أو مع فرائضه) ابن رشد: ترتيب المسنون مع المفروض مستحب
~~لقوله في الموطأ: من غسل وجهه قبل مضمضته لم يعد غسله.
# (وسواك) ابن يونس السواك فضيلة
# PageV01P379
# ابن عرفة: وهو باليمنى أولى الشارمساحي: هو باليسار أولى كالامتخاط ورواه
~~ابن العربي بقضب الشجر وأفضلها الأراك، وضعف قول من كرهه بذي صبغ للتشبه
~~بالنساء ابن عرفة: كرهه أيضا مالك لذلك، وكرهه ابن حبيب بعود الرمان
~~والريحان (وإن بإصبع) سمع ابن القاسم: من لم يجد سواكا فأصبعه تجزئ (كصلاة
~~بعدت منه) اللخمي: يستحسن إذا بعد ما بين الوضوء والصلاة أن
# PageV01P380
# يستاك عند الصلاة، وإن حضرت صلاة أخرى وهو على طهارته تلك أن يعيده
~~للثانية.
# (وتسمية) روى علي: أنكر مالك التسمية على الوضوء وقال: ما سمعت بهذا
~~أيريد أن يذبح أبو عمر يستحب ذكر
# PageV01P383
# اسم الله على كل وضوء وذكر الله حسن على كل حال (وتشرع في غسل وتيمم وأكل
~~وشرب وزكاة وركوب دابة وسفينة ودخول وضده لمنزل ومسجد ولبس وغلق باب وإطفاء
~~مصباح ووطء وصعود خطيب منبرا وتغميض ميت ولحده) قال في الشامل: وتشرع في
~~طهارة وأكل وشرب وزكاة وركوب دابة وسفينة ودخول مسجد ومنزل وخروج منهما
~~ولبس ثوب ونزعه وغلق باب وإطفاء مصباح ووطء مباح ms0042 وصعود خطيب منبرا وتغميض
~~ميت ووضعه بلحده وابتداء طواف وتلاوة ونوم قال: ولا تشرع في حج وعمرة وأذان
~~وذكر وصلاة ودعاء، وتكره في فعل المحرم والمكروه، وانظر في الفرق التاسع
~~عشر من القرافي أنه عسر على الفضلاء ما تشرع فيه البسملة قيل: لا تشرع في
~~ذكر لأنه بركة في نفسه، وأورد قراءة القرآن وإنها من أعظم البركات راجعه
~~فيه.
# (ولا تندب إطالة الغرة) كان أبو هريرة يقول: أحب أن أطيل غرتي قال عياض:
~~والناس مجمعون على خلافه النووي: ليس كذلك بل أصحابنا مجمعون على استحباب
~~الزيادة على الجزء الذي يجب غسله لاستيفاء كمال الوجه.
# (ومسح الرقبة) اللخمي: يكره مسح الرقبة.
# (وترك مسح الأعضاء) من المدونة: لا بأس بالمسح بالمنديل بعد الوضوء ورواه
~~علي قبل غسل الرجلين وإني لأفعله.
# (وإن شك في ثالثة ففي كراهتها قولان قال كشكه في صوم يوم عرفة هل هو
~~العيد) المازري: لو شك في الثالثة فقولان بناء على أصل العدم وترجيح
~~السلامة من ممنوع على تحصيل فضيلة قال: وعليهما صوم من شك في كون يوم عرفة
~~عاشرا.
# PageV01P384
### | [باب في الاستنجاء] 
### | [فصل في آداب قضاء الحاجة]
# فصل ابن شاس: الباب الثاني في الاستنجاء وفيه فصول
# الأول في آداب قضاء الحاجة (ندب لقاضي الحاجة جلوس ومنع برخو نجس) من
~~المدونة: لا بأس بالبول قائما في رمل ونحوه أكرهه بموضع يتطاير فيه ابن
~~يونس: يريد والبول جالسا أحسن وأستر. ابن عرفة: عن الباجي
# PageV01P385
# وابن بشير قيامه بطاهر رخو جائز مقابله يدعه وجلوسه بصلب طاهر لازم
~~ومقابله مقابله. التلقين: يجوز له البول قائما في الرمل والمواضع التي يأمن
~~تطايره عليه.
# (واعتماده على رجل واستنجاء بيد يسريين) ابن العربي: من آداب الحدث أن
~~يتكئ على رجله اليسرى. عياض: لا يأخذ ذكره لبوله
# PageV01P387
# بيمينه. المازري: يأخذ المستجمر ذكره بشماله يمسح به الحجر. عياض: إن لم
~~يمكنه أمسك الحجر بيمينه وحرك بشماله ذكره إليه. ابن اللبي: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يمس أحدكم ذكره بيمينه» حمله الفقهاء على الكراهة
~~وقيد النهي عن ms0043 مسه في الحديث الآخر بحالة الاستنجاء.
# قال تقي الدين: فلا يرد المطلق إلى المقيد لأنه إنما يرد المطلق للمقيد
~~في الأمر.
# (وبلها قبل لقي الأذى) التلقين: يفرغ الماء على يده قبل أن يلاقي بها
~~الأذى. (وغسلها بتراب بعده) ابن العربي: من آداب الحدث غسل يديه بالتراب
~~بعد الفراغ.
# (وستر إلى محله) ابن حبيب: لا يرفع
# PageV01P388
# ثوبه حتى يدنو من الأرض.
# (وإعداد مزيله) عياض: من آداب الأحداث أن يعد الماء والأحجار عنده.
~~القباب: فائدة هذا ظاهرة ليزيل النجاسة عند فراغه أن لا يبقى فتتعدى
~~النجاسة لثوبه أو لجسده.
# (ووتره) الباجي: الواجب في الاستجمار الإنقاء ويستحب ثلاثة أحجار.
~~اللخمي: إن أنقى بأربع أو
# PageV01P389
# ست طلب الوتر.
# (وتقديم قبله) الباجي: تقديم قبله قبل دبره في الاستنجاء أفضل.
# (وتفريج فخذيه) ابن العربي: من آداب الحدث تفريج فخذيه للبول.
# (واسترخاؤه) الرسالة: ويسترخي قليلا.
# (وتغطية رأسه وعدم التفاته وذكر ورد بعده) انظر قوله: " وعدم " وعبارة
~~ابن العربي يلتفت يمينا
# PageV01P390
# وشمالا ويستر رأسه حياء ويقول إذا خرج من الخلاء: اللهم غفرانك الحمد لله
~~الذي سد غنيه طيبا وأخرجه خبيثا. (وقبله) ابن عرفة: ويذكر نحو أعوذ بالله
~~من الخبث والخبائث قبل فعله
# PageV01P391
# في غير معد له، وأما في العد له فقال اللخمي: يذكر الله قبل دخوله.
# وروى عياض جوازه فيه. القاضي: ذهب بعضهم إلى جواز ذكر الله في الكنيف وهو
~~قول مالك والنخعي وعبد الله بن عمرو بن العاص.
# وقال ابن القاسم: إذا عطس وهو يبول فليحمد الله. ابن رشد: الدليل لابن
~~القاسم من جهة الأثر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا دخل
~~الخلاء استعاذ» .
# وعن عائشة «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يذكر الله على كل
~~أحيانه» ، ومن طريق النظر أن ذكر الله يصعد إلى السماء فلا يتعلق به من
~~دناءة الموضع شيء فلا ينبغي أن يمتنع من ذكر الله على كل حال لا بنص ليس
~~فيه احتمال.
# (فإن فات ففيه إن لم يعد) ابن الحاجب: من الآداب الذكر قبل موضعه وفيه إن ms0044
# PageV01P392
# لم يعد.
# (وسكوت إلا لمهم) التلقين: لا يتكلم أحد في حال جلوسه للحدث. عياض: ولا
~~يسلم عليه ولا يرد.
# (وبالفضاء تستر وبعد) عياض: من آداب الأحداث إبعاد المذهب إلى الغائط في
~~الصحراء
# PageV01P397
# أو حيث يتعذر الجدرات بحيث لا يرى له شخص ولا يسمع له صوت. القباب: ولا
~~يشم له ريح وللبول بحيث يستتر ويأمن الصوت. التلقين: يؤمر مريد الحدث أن
~~يبعد ولو كان بولا. القباب: ولم يقل عياض في البول ولا يرى له شخص لأن
~~المراد في البول ستر العورة وقد قال المازري: السنة البعد من البائل إن كان
~~قاعدا بخلاف ما إذا كان قائما.
# (واتقاء جحر
# PageV01P398
# وريح) ابن عرفة: يتقي الجحر وكذلك المهواة وليبل دونهما فيجري إليهما.
# (ومورد وطريق) الجوهري: المورد الطريق. المحكم: المورد مأتاة الماء. ابن
~~حبيب: يكره أن يتغوط في قارعة الطريق وضفة الماء وقربه. عياض: وراكد الماء
~~ولو كثر. ابن عرفة: لا الجاري. وانظر قبل هذا عند قوله: " وراكد
# PageV01P399
# يغتسل فيه ".
# (وظل وشط وماء دائم) ابن حبيب: ويكره أيضا أن يتغوط في ظلال الجدر والشجر
~~(وصلب) تقدم عند قوله: " ومنع برخو ".
# (وبكنيف نحى ذكر الله) الحاوي: قاضي الحاجة نحى اسم الله ورسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - الجزولي: من آداب الحدث أن لا يدخل الخلاء بما فيه اسم
~~الله تعالى إكراما له كالدرهم والخاتم وغير ذلك، كما كره مالك أن يعامل أهل
~~الذمة بالدرهم عليه مكتوب اسم الله. وقيل: يجوز أن يدخل به. سند: جوز مالك
~~أن يدخل الخلاء ومعه الدينار والدرهم عليه مكتوب اسم الله.
# قال أبو الحسن اللخمي: واختلف في الاستنجاء بخاتم فيه اسم الله، فسمع ابن
~~القاسم واختلف في استنجائه بشمال بها خاتم فيه اسم الله،
# PageV01P401
# وقبح ابن رشد قول ابن القاسم: " إني لأفعله ".
# (ويقدم يسراه دخولا ويمناه خروجا) الحاوي: قاضي الحاجة فعكس المسجد يقدم
~~اليمنى خروجا واليسرى دخولا (عكس مسجد) في الصحيح أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا دخل أحدكم المسجد فليقل: اللهم افتح لي أبواب رحمتك،
~~وإذا خرج فليقل: ms0045 اللهم إني أسألك من فضلك» زاد، أبو داود فقال: «إذا دخل
~~فليسلم على النبي - صلى الله عليه وسلم -» .
# وفي البخاري وكان ابن عمر يبدأ برجله اليمنى فإذا خرج بدأ برجله اليسرى.
~~(والمنزل يمناه بهما) في صحيح مسلم: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يحب التيمن في شأنه كله من تنعله وترجله وطهوره» قيل: تبركا باسم اليمين
~~وبما في معناه من اليمن. ابن اللبي: وهذا مخصص بما تقدم فيه الشمال.
~~والضابط أن الفعل إن استعملت فيه الجارحتان قدمت اليمنى في فعل الراجح،
~~والشمال في فعل المرجوح، وهذا إن تيسر، فإن شق ترك كالركوب فإن البداءة
~~بوضع اليسرى في الركاب أيسر وأسهل. وروى ونعليه.
# وفي البخاري " وتنعله " انظر جامع التلقين.
# (وجاز بمنزل وطء وبول مستقبل القبلة ومستدبرها وإن لم يلجأ) ابن شاس:
~~لمريد قضاء الحاجة أن يستقبل القبلة ويستدبرها إذا كان ذا ساتر أو مراحيض
~~يلجأ إليها أو مراحيض تلجيء وإن لم يكن ساتر انتهى.
# والذي لابن يونس قال مالك: إنما عنى بالحديث الفيافي ولم يعن به المدائن.
# قال مالك: ولا بأس
# PageV01P403
# بمراحيض تكون على السطوح قاله في المدونة.
# وقال في المختصر: لا يستقبل القبلة في السطوح التي يقدر أن ينحرف فيها،
~~فأما المراحيض التي عملت فلا بأس بذلك فيها.
# قال ابن القاسم: ولا بأس بمجامعة الرجل أهله مستقبل القبلة لأن مالكا لم
~~ير بالمراحيض في المدائن والقرى بأسا وإن كانت مستقبلة القبلة. (وأول
~~بالساتر وبالإطلاق) ابن عرفة: يجوز الاستقبال والاستدبار بمرحاض وساتر
# PageV01P404
# اتفاقا، وبمرحاض فقط طريقان، وساتر فقط اللخمي عن المدونة جائز، ونحوه في
~~التلقين.
# وفي المجموعة والمختصر لا يجوز. (لا في الفضاء) تقدم قول مالك إنما عنى
~~بالحديث الفيافي وخص ابن يونس ذلك بقضاء الحاجة (وبستر قولان تحتملهما
~~والمختار الترك) ابن الحاجب: فإن كان ساتر
# PageV01P406
# فقولان تحتملهما بناء على أن الحرمة للمصلين أو للقبلة. اللخمي: والقول
~~أن ذلك لحرمة القبلة تعظيما لها وتشريفا هو أحسن ويستوي في هذا الصحاري
~~والمدن. (لا القمرين) الجزولي: من آداب الأحداث أن لا يستقبل ms0046 الشمس ولا
~~القمر ولا يستدبرهما ابن هارون: لا يكره ذلك. (وبيت المقدس) حكاه بهرام عن
~~سند. قال: ومن العلماء من كرهه.
# (ووجب استبراء باستفراغ أخبثيه)
# PageV01P407
# الجلاب: الاستبراء واجب مستحق وهو استخراج ما بالمحل من أذى. (مع سلت ذكر
~~ونثر خفا) ابن عرفة: روي بالسلت والنثر الخفيفين باليسرى، وسمع ابن القاسم:
~~ليس القيام والقعود وكثرة السلت بصواب. اللخمي: من عادته احتباسه فإذا قام
~~نزل منه وجب أن يقوم ثم يقعد. وسئل ابن رشد عن الرجل يخرج من بيت الماء وقد
~~استنجى بالماء ثم توضأ فيكون في الصلاة أو سائرا إليها فيجد نقطة هابطة
~~فيفتش عليها، فتارة يجدها وتارة لا يجدها. فأجاب: لا شيء عليه إذا استنكحه
~~ذلك ودين الله يسر. وسئل ربيعة عن الرجل يمسح ذكره من البول ثم يتوضأ فيجد
~~البلل فقال: لا بأس به قد بلغ محنته وأدى فريضته. وسئل سليمان بن يسار عن
~~البلل يجده قال: انضح ما تحت ثوبك بالماء
# PageV01P408
# واله عنه، قال القاسم بن محمد: إذا استبرأت وفرغت فارشش بالماء.
# قال ابن المسيب: وقيل هو الماء وكذلك أيضا هو سلس المذي. قال عمر - رضي
~~الله عنه -: إني لأجده في الصلاة على فخذي ينحدر كتحدر اللؤلؤ فما أنصرف
~~حتى أقضي صلاتي.
# (وندب جمع ماء وحجر ثم ماء) الرسالة: يمسح ما بالمخرج من الأذى بمدر أو
~~غيره ثم يستنجي بالماء وإن استجمر بثلاثة أحجار تخرج أخراهن نقية أجزاه،
~~والماء أطهر وأطيب وأحب إلى العلماء. اللخمي: وللمرأة أن تبالغ في
~~الاستنجاء.
# PageV01P410
# ابن أبي يحيى عن السليمانية: لا تدخل يديها بين الشفرين بل تغسله كاللوح
~~(وتعين في مني) نحوه لابن الحاجب.
# وقال ابن عبد السلام: إن عنى به مني الصحة فغير محتاج إليه لإيجابه غسل
~~جميع الجسد، وإن عنى به مني ذي السلس فلم لا يكون كالبول؟ (وحيض ونفاس وبول
~~امرأة) القرافي:
# PageV01P411
# لا يجزئ الاستجمار من البول لتعديه محله لجهة المقعدة وكذلك الخصي
~~(ومنتشر عن مخرج كثيرا) روى ابن حارث وابن رشد والشيخ ما قرب جدا من المخرج
~~كالمخرج الجلاب ms0047 وبه أقول. (ومذي) أبو عمر: لا يختلف أنه لا مدخل للأحجار في
~~المذي (بغسل ذكره كله) روى علي:
# PageV01P412
# يغسل كل ذكره من المذي وعليه اقتصر في الرسالة. (ففي النية وبطلان صلاة
~~تاركها أو تارك كله قولان) الباجي: الصحيح عندي أنه يفتقر إلى نية لأنها
~~طهارة تتعدى محل موجبها خلافا لأبي محمد في نوادره. الإبياني: من اقتصر على
~~غسل محل الأذى خاصة وصلى أعاد أبدا.
# PageV01P413
# يحيى بن عمر: لا إعادة. (ولا يستنجي من ريح) من المدونة: لا يستنجي من
~~ريح.
# (وجاز بيابس طاهر منق غير مؤذ ولا محترم ولا مبتل) ابن عرفة: سائر أجزاء
~~الأرض من زرنيخ ونحوه كالجمار يعني أن الاستجمار بذلك جائز. وأخرج عياض
~~الحجر المبتل واليد والرطب والجدار ولو لمرحاض. المازري: يجوز بكل طاهر
~~منق. الكافي: لا يستجمر بعظم ولا روث ولا بما يجوز أكله. وتعقب ابن زرقون
~~جوازه بالنخالة بأن بها طعاما. ومنع سحنون غسل اليد بها وكرهه مالك وأجازه
~~ابن نافع، ولعله في الخالصة، راجع ابن عرفة. (ونجس) تقدم نص المازري.
# وقال الباجي: عندي إن استجمر بنجس فقد طرأت على المحل نجاسة غير معتادة
~~فلا ترتفع إلا بالغسل (وأملس) المازري: قولنا " منق " احتراز من نحو الزجاج
~~والعظم (ومحدد ومحترم من مطعوم) تقدم نص الكافي (ومكتوب) هذا نص ابن شاس
~~وقد تقدم نص ابن رشد في الاستنجاء بخاتم فيه اسم الله تعالى (وذهب وفضة)
~~اللخمي ويمنع
# PageV01P414
# بذي سرف كالياقوت والفضة (وجدار) تقدم نص عياض وجدار ولو لمرحاض (وروث
~~وعظم) سمع
# PageV01P415
# ابن القاسم النهي عن الاستجمار بالعظم والروث. (فإن أنقت أجزأت كاليد
~~ودون الثلاث) مالك: إن استنجى بعظم أجزأه وبئس ما فعل. ابن حبيب: من استنجى
~~بما نهي عنه أو بحجر واحد أجزأه. الأبهري: عندي من استنجى بمكروه أو مأكول
~~أنه قد أساء ولا شيء عليه كمن استنجى بيمينه، وفي
# PageV01P418
# العفو عن عرق محل الاستجمار يصيب الثوب ونجاسته قولا. الباجي وابن
~~القصار: وانظر إذا دخلت النجاسة باطن الجسد. قال التونسي: ما يداخل الجسم
~~من نجاسة لغو.
# وروى محمد ms0048 يعيد شارب الخمر لا يسكره صلاته أبدا مدة ما يرى بقاءه ببطنه.
# PageV01P419
### | [باب في موجبات الوضوء] 
### | [فصل في نواقض الوضوء]
# فصل ابن شاس: الباب الثالث في موجبات الوضوء (نقض الوضوء بحدث وهو الخارج
~~المعتاد في الصحة) التلقين: الأحداث الموجبة للوضوء ما خرج من السبيلين من
~~المعتاد دون النادر الخارج على وجه المرض والسلس من غائط وريح وبول ومذي
~~وودي إذا كان ذلك على غير وجه السلس،
# PageV01P421
# والاستنكاح (لا حصى ودود ولو ببلة) ابن يونس: لا شيء على ما خرج من دبره
~~دود عند مالك ابن نافع: إذا لم يخالطه أذى ابن القاسم: وكذلك الحصاة تخرج
~~من الإحليل إلا أن يخرج بأثرها بول ابن رشد: المشهور أن غير المعتاد لا
~~ينقض كدود يخرج من الدبر خرجت نقية أو غير نقية الكافي: وكذلك الدم اللخمي:
~~وسواء خرج من الذكر أو من الدبر، ابن العربي: وكذلك الريح من القبل لا وضوء
~~فيه عند مالك وأبي حنيفة وهو كالجشاء خلافا للشافعي (وبسلس فارق أكثر) من
~~ابن يونس: من خرج من ذكره بول لم يتعمده أو مذي المرة بعد المرة لبرد أو
~~علة توضأ إلا أن يستنكحه ذلك فيستحب له الوضوء لكل صلاة من غير إيجاب
~~كالمستحاضة، فإن شق عليه الوضوء لبرد أو نحوه لم يلزمه، وإن خرج ذلك من
~~المستنكح في صلاة فليكفه بخرقة ويمضي على صلاته وإن لم يكن مستنكحا قطع وفي
~~لزوم غسل الخرقة لكل صلاة قولان:
# الأول للإبياني والثاني لسحنون قال بكر: سلس البول والاستحاضة اللذان لا
~~ينقطع ذلك عنهما على حال لا وضوء عليهما انتهى، ما لابن يونس وكذا قرر
~~الباجي ونسب قول بكر لنفسه، وكذا قرر ابن رشد وعزا قول بكر لبعض البغداديين
~~قال: هو صحيح
# وقال ابن بشير: إن كثرت ملازمته استحب وضوءه وعكسه المشهور يجب عليه وقال
~~البغداديون: لا وضوء عليه، وسئل الإبياني عمن تأخذه علة لكبر ونحوه لا
~~يستطيع حبس الريح فقال: هو بمنزلة سلس البول والمذي لأنه ربما استرخت
~~مواسكها نقل البرزلي أن إمامة هذا ms0049 أخف من إمامة ذي سلس البول لأنه بالبول
~~ينجس (كسلس مذي قدر على رفعه) الجلاب: إن أمكنه رفع سلس بنكاح أو تسر وجب
~~الوضوء، الباجي: هذا هو المشهور (وندب إن لازم أكثر لا إن شق)
# PageV01P422
# تقدم نص ابن بشير ونقل ابن يونس (وفي اعتبار الملازمة في وقت الصلاة أو
~~مطلقا تردد) ابن عبد السلام: معنى الملازمة أن يأتيه البول مقدار ثلثي كل
~~ساعة ليلا ونهارا وقيل: إنما تعتبر
# PageV01P424
# ملازمته ومفارقته في أوقات الصلوات خاصة لأنه الزمان الذي يخاطب فيه
~~بالوضوء (من مخرجيه) الرسالة: يجب الوضوء لما يخرج من أحد المخرجين (أو
~~ثقبة تحت المعدة إن انسدا وإلا فقولان) أما مذهب الشافعي ففي الحاوي: الحدث
~~خروج المعتاد من المعتاد أو ثقبة تحت المعدة إن انسد
# PageV01P425
# ونقل خليل عن ابن بزيزة: إذا انفتق بخروج الحدث من غير السبيلين فإن انسد
~~أو كان تحت المعدة نقض الوضوء الخارج منه، وإن لم ينسدا ففيه قولان، وكذلك
~~إن كان فوق المعدة.
# (وبسببه) ابن عرفة: ناقض الوضوء بمظنونه سبب حدث (وهو زوال عقل وإن بنوم
~~ثقل) الرسالة: يجب الوضوء بزوال العقل بنوم مستثقل أو إغماء أو سكر أو تخبط
~~جنون (ولو قصر لا خف) ابن عرفة: المشهور أن
# PageV01P426
# النوم سبب اللخمي: خفيف قصيره لغو ومقابله ناقض، وخفيف طويله يستحب
~~ومقابله قولان.
# PageV01P427
# (ولمس يلتذ صاحبه به عادة) ابن رشد: إذا ثبت أن الملامسة ما دون الجماع
~~من القبلة والمباشرة واللمس باليد فإن قصد بهذه الأشياء إلى الالتذاذ فالتذ
~~فلا خلاف في إيجاب الوضوء، وإن لم يقصد بها الالتذاذ ولا التذ فلا وضوء
~~عليه في المباشرة واللمس وأما القبلة فيجب الوضوء منها على رواية أشهب وهو
~~دليل المدونة.
# وعلة ذلك أن القبلة لا تنفك من اللذة إلا أن تكون صبية صغيرة يقبلها على
~~سبيل الرحمة، أو ذات محرم يقبلها على سبيل الوداع، وأما إن قصد بالملامسة
~~اللذة فلم يلتذ فروى عيسى عليه الوضوء وهو ظاهر المدونة؛ لأنه ابتغاها
~~بلمسه.
# وأما إن لم يقصد بالملامسة اللذة ولكنه التذ فلا ms0050 خلاف في وجوب الوضوء،
~~ومن المدونة: إن مست المرأة ذكر الرجل لغير شهوة لمرض ونحوه فلا وضوء عليها
~~ابن رشد: إذا قبل الرجل امرأته على غير الفم أو فعلت ذلك به فليتوضأ
~~الفاعل، ولا
# PageV01P429
# وضوء على المفعول به، إلا أن يلتذ ابن يونس في المجموعة: إن قبلها على
~~الفم مكرهة أو طائعة فليتوضآ جميعا.
# وروى ابن نافع: من غلبته زوجته فقبلته وهو كاره ولا يجد لذة فعليه الوضوء
~~ابن يونس: يريد في هذا القول ولو في غير الفم وكذلك.
# قال أصبغ: إن عليه الوضوء وإن أكره واستغفل لما جاء أن القبلة فيها
~~الوضوء مجملا بلا تفصيل (ولو كظفر أو شعر) الجلاب: مس الشعر والسن والظفر
~~ناقض اللخمي: في ذلك روايتان (أو حائل وأول بالخفيف وبالإطلاق) سمع ابن
~~القاسم: لا بمنع الحائل
# وروى علي: إن كان خفيفا ابن رشد: تفسير اللخمي رواية علي أحسن إن كان
~~باليد
# PageV01P431
# وإن ضمها فالكثيف كالخفيف (إن قصد لذة أو وجدها) تقدم لابن رشد إن قصد
~~فالتذ توضأ بلا خلاف وإن قصده ولم يجد فعليه الوضوء على رواية عيسى وظاهر
~~المدونة: وإن وجد ولم يقصد توضأ بلا خلاف (لا انتفيا إلا القبلة بفم وإن
~~بكره أو استغفال) تقدم لابن رشد إن لم يقصد ولم يجد فلا وضوء إلا في
~~القبلة، ولم يقيدها ابن رشد بفمه وعزاه لرواية أشهب.
# ودليل المدونة كما تقدم وأتى ابن عرفة في هذا بثلاثة أقوال:
# القول الأول هذا الثاني لغير مالك وابن القاسم لا ينتقض مطلقا القول
~~الثالث: تنقض إن كانت على الفم قاله المازري عن بعض الأصحاب مع عياض عن
~~رواية المجموعة، وظاهر المدونة، وقد تقدم ما لابن يونس قبل قوله " ولو كظفر
~~" (لا لوداع أو رحمة) ابن يونس.
# قال مالك: لا وضوء عليه في قبلته امرأته لوداع أو رحمة، إلا أن يلتذ (ولا
~~لذة بنظر) ابن أبي زيد: قول
# PageV01P432
# ابن بكير لذة القلب تنقض لا أعلم من قاله غير المازري وجمهور أصحابنا أن
~~لذة النظر لا تنقض (كإنعاظ) روى ابن ms0051 نافع لا ينقض الإنعاظ عياض: وتأويل
~~الباجي على المدونة أنه ينقض بعيد لأن مسألة المدونة أن مع الإنعاظ قرينة
~~(ولذة بمحرم على الأصح) ابن رشد: قصدها من الفاسق في المحرم ناقض ولو قصدها
~~في الصغيرة ووجدها فلا وضوء، إلا على النقض للذة التذكر ابن عرفة: يرد بقوة
~~الفعل عياض: ولمس الغلمان وفروج سائر الحيوان للذة ناقض.
# (ومطلق مس ذكره) ابن يونس: لا ينتقض الوضوء من مس شرج ولا رفغ إلا من مس
~~الذكر، وحده بباطن الكف أو بباطن الأصابع، فإن مسه بظاهر يده أو بباطن
~~ذراعه أو بظاهره لم ينتقض وضوءه.
# ومن مس ذكره بغير تعمد فأحب إلي أن يتوضأ روى ابن وهب: لا وضوء إلا إن
~~تعمد فيحتمل أن يكون رواية ابن القاسم على الاستحباب والاحتياط قيل لمالك:
~~فإن مسه على غلالة خفيفة؟ قال: لا وضوء عليه للحديث.
# واختلف أصحاب مالك فيمن مس ذكره وصلى من غير وضوء قيل: يعيد في الوقت
~~وقيل لا إعادة ووجه هذين القولين مراعاة الخلاف، وقيل: يعيد أبدا انتهى
~~وانظر قول خليل " ذكره ".
# قال المازري: الجمهور أن مس ذكر غيره كذكر نفسه وعندي إن مسه للذة
# PageV01P433
# نقض كاللمس، قال: وذكر البهيمة كالغير والذي للقرافي لا ينتقض وضوء
~~الخاتن بذكر المختون ولا بذكر الغير، ونحوه لابن العربي، وقد تقدم نص
~~المدونة: إن مست المرأة ذكر الرجل لغير شهوة فلا وضوء عليها انتهى ويبقى
~~النظر في الملموس ذكره.
# قال ابن شاس: لا ينتقض وضوءه قال: وقال الأبي: ينتقض وضوءه ابن عرفة:
~~وهذا الخلاف إذا لم يلتذ (المتصل) ابن العربي: مسه مقطوعا لغو (ولو خنثى
~~مشكلا) خرج ابن العربي والمازري مس الخنثى فرجه على الشك في الحدث (ببطن)
# PageV01P434
# ابن حبيب: يجب الوضوء من سبعة أوجه أبو محمد: منها مس الذكر بباطن الكف
~~أو بباطن الأصابع (أو جنب الكف أو إصبع وإن زائدا) ابن عرفة: في مسه بحرف
~~اليد والأصابع أو بإصبع زائدة نقلا عن ابن العربي. الطراز: إذا مسه بين
~~أصبعيه أو بحرف كفه أو بإصبع زائدة ms0052 انتقض على ظاهر قول ابن القاسم (أحس)
~~الجزولي: الخلاف في مس الذكر بإصبع زائدة على الخلاف فيما يجب فيها إذا
~~قطعت، فمن قال: فيها دية أوجب الوضوء، ومن قال حكومة فلا وضوء، وفيه قول
~~ثالث إن كانت للإصبع قوة فالدية، وإن لم تكن له قوة فلا دية، انظر بعد هذا
~~عند قوله في الأصبع الزائدة القوية عشر ثم اطلعت على قول ابن رشد ينبغي إذا
~~تساوت الأصابع في التصرف والإحساس أن تنقض وإلا فلا، وإن شك فعلى الشك في
~~الحدث.
# (وبردة) سمع موسى ابن القاسم: من ارتد عن الإسلام ثم راجع الإسلام قبل أن
~~ينتقض وضوءه أحب إلي أن يتوضأ.
# وقال يحيى بن عمر: بل واجب عليه
# PageV01P435
# أن يتوضأ لقوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65] ابن رشد: هذا
~~قول ابن القاسم وروايته في المدونة: إن الحج الذي حج قبل ارتداده لا يجزئه
~~وكذلك قال علي: قياس هذا أن ما ضيع من الفرائض قبيل ارتداده لا يلزمه
~~قضاؤها.
# (وبشك في حدثه بعد طهر علم) ابن يونس: من شك في بعض وضوئه فليغسل ما شك
~~فيه ولو أيقن بالوضوء ثم شك فلم يدر، أحدث بعد الوضوء أم لا فليعد وضوءه،
~~إلا أن يكون مستنكحا فلا يلزمه إعادة شيء من وضوء ولا صلاة قال ابن حبيب:
~~وإذا خيل إليه أن ريحا خرج منه فلا يتوضأ إلا أن يوقن به.
# وكذلك إن دخله الشك بالحس وأتى بالحديث، ثم قال: أما إن شك هل بال أو
~~أحدث أم لا؟ فهذا يعيد الوضوء انتهى انظر هذا المساق للحديث مع مساق ابن
~~رشد له فإنه قال في رسم بع: من شك أثناء صلاته هل هو على وضوء أم لا،
~~فيتمادى على صلاته وهو على شكه ذلك.
# فلما فرغ من صلاته استيقن أنه كان على وضوء قال: صلاته مجزئة عنه إلا أن
~~يكون نواها نافلة حين شك ابن رشد: إنما قال إن صلاته تامة وإن تمادى على
~~شكه، لأنه دخل في الصلاة بطهارة متيقنة فلا يؤثر فيها ms0053 الشك الطارئ عليه بعد
~~دخوله في
# PageV01P436
# صلاته لحديث «إن الشيطان يفشي بين أليتي أحدكم فلا ينصرف من صلاته حتى
~~يسمع صوتا أو يجد ريحا» وليس هذا بخلاف في المدونة.
# من أيقن بالوضوء وشك في الحدث ابتدأ الوضوء كأن الشك طرأ عليه في هذه
~~المسألة بعد دخوله في الصلاة فوجب أن ينصرف عنها إلا بيقين كما في الحديث
~~ومسألة المدونة طرأ عليه الشك في طهارته قبل دخوله في الصلاة، فوجب أن لا
~~يدخل فيها إلا بطهارة متيقنة، وهو فرق بين وأظهر مما روى سحنون عن أشهب
~~انتهى.
# ويظهر من الإكمال أن طريقة ابن حبيب غير طريقة غيره انظر في الإكمال قبل
~~باب التيمم، وانظر ذلك كله مع ما يقتضيه تقرير ابن يونس وقال أبو عمر في
~~الحديث: «من شك فلم يدر أثلاثا صلى» قال: في هذا الحديث أصل عظيم يطرد في
~~أكثر الأحكام وهو أن اليقين لا يزيله شك، وأن الشيء مبني على أصله المعروف
~~حتى تزيله بيقين لا شك معه.
# والأصل في الظهر أربع ركعات فلا يبرئه إلا يقين مثله وقد غلط بعضهم فظن
~~أن الشك أوجب الإتيان بالركعة وهذا غلط، بل اليقين أنها أربع أوجب عليه
~~إتمامها يرجحه حديث «لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا» فلم ينقله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أصل طهارته المتيقنة بشك عرض له حتى يستيقن الحدث وإلا
~~فإن مالكا قال: من أيقن بالوضوء وشك في الحدث ابتدأ الوضوء ولم يتابعه على
~~هذا غيره وخالفه ابن نافع وقال: لا وضوء عليه وهو قول سائر الفقهاء، وهو
~~مذهب الشافعي وابن حنبل وأبي حنيفة والثوري والأوزاعي والليث وإسحاق وأبي
~~ثور والطبري، وأنه على الأصل، حدثا كان أو طهارة.
# وأجمعوا أن من أيقن بالحدث وشك في الوضوء أن شكه لا يفيد فائدة وعليه
~~الوضوء، وحكى ابن خويز منداد أن لا وضوء عليه أيضا وقال أبو الفرج: الوضوء
~~عند مالك في ذلك إنما هو استحباب واحتياط وقال في موطئه فيمن وجد في ثوبه
~~احتلاما وقد بات فيه ms0054 ليالي وأياما: أنه لا يعيد صلاة ولا يغتسل إلا من آخر
~~نوم نامه أبو عمر: وهذا يرد قوله فيمن أيقن بالوضوء وشك في الحدث أنه يتوضأ
~~انتهى وعبارة الباجي: ما صلى قبل تلك النومة هو فيها شاك، وهذا الشك إنما
~~طرأ بعد إكمال الصلاة وبراءة الذمة منها فيه قولان: أحدهما: أنه غير مؤثر
~~فيها كما لو سلم من الصلاة، ثم شك هل أحدث بعد طهارته فلا شيء عليه لأنه شك
~~طرأ بعد تيقن سلامة العبادة والثاني: أن الشك يؤثر فيعيد من أول نومه.
# وفي التمهيد: نهى عن صوم يوم الشك إطراحا لأعمال الشك وهذا أصل عظيم من
~~الفقه أن لا يدع الإنسان ما هو عليه من الحال المتيقنة إلا بيقين في
~~انتقالها، ولشهاب الدين: في الفرق الرابع والأربعين بين الشك في السبب
~~والشك في الشرط
# PageV01P437
# وقد أشكل على جمع من الفضلاء قال: شرع الشارع الأحكام وشرع لها أسبابا
~~وجعل من جملة ما شرعه من الأسباب الشك وهو ثلاثة: مجمع على اعتباره كمن شك
~~في الشاة المذكاة والميتة، وكمن شك في الأجنبية وأخته من الرضاعة، ومجمع
~~على إلغائه كمن شك هل طلق أم لا.
# وهل سها في صلاته أم لا، فالشك هنا لغو وقسم ثالث اختلف العلماء في نصبه
~~سببا كمن شك هل أحدث أم لا، اعتبره مالك دون الشافعي ومن حلف يمينا وشك ما
~~هي، ومن شك هل طلق واحدة أو ثلاثا وقال في الفرق العاشر بين الشك في السبب
~~والشك في الشرط: فرق الشك في الطهارة شك في شرط، والشك في الطلاق شك في
~~سبب، إذ الطلاق سبب زوال العصمة، والقاعدة: كل مشكوك اجعله كالعدم، يبقى في
~~البحث فيمن أيقن بالوضوء وشك في الحدث (إلا المستنكح) تقدم ما لابن يونس
~~إلا أن يكون مستنكحا وهو للموسوس.
# وقال ابن بشير: يبني على أول خاطريه إن سبق إلى نفسه أنه أكمل وضوءه أو
~~أنه على وضوئه فلا يعيد، وإن سبق إلى نفسه أنه لم يكمل أعاد ولأنه في
~~الخاطر الأول مشابه ms0055 للعقلاء، وفي الثاني مفارق لهم.
# (وبشك في سابقهما) ابن العربي: لو تيقن طهرا وحدثا شك في السابق منهما
~~فلا نص لعلمائنا وقال إمام الحرمين: الحكم نقيض ما كان عليه وهو صحيح
~~أقوالنا إلغاء الشك، فمن كان قبل الفجر محدثا جزم بعده بوضوء وحدث شك في
~~الأحداث منها يتوضأ لتيقن وضوئه وشك نقضه، ولو كان متوضئا فمحدث لتيقن حدثه
~~وشك رفعه ابن محرز يجب الوضوء فيهما.
# (لا بمس دبر) روى ابن رشد إلغاء مس الدبر ولو التذ (أو أنثيين) التلقين:
~~لا وضوء من مس الأنثيين ولا من أكل شيء أو شربه كان مما مسته النار أو مما
~~لم تمسه ولا من قهقهة في الصلاة ولا من ذبح بهيمة ولا من قيء ولا من حجامة
~~ولا غير ذلك.
# (أو فرج صغيرة) القرافي: مس ذكر الصبي وفرج الصبية وفرج البهيمة لا يوجب
~~وضوءا انظر قبل هذا عند قوله: " ومطلق مس ذكره " (وقيء وأكل جزور وذبح
~~وحجامة وقهقهة بصلاة) هذا كله نص التلقين.
# (ومس امرأة فرجها
# PageV01P438
# وأولت أيضا بعدم الإلطاف) من المدونة: إذا مست المرأة فرجها فلا وضوء
~~عليها ابن يونس: إن قبضت عليه أو ألطفت نقض اتفاقا ابن بشير وعبد الحق: قد
~~قيل بظاهر المدونة أبو عمر: فسروا الإلطاف بالالتذاذ وقال ابن أبي أويس:
~~سألت خالي مالكا عن معناه فقال لي: تدخل يدها فيما بين الشفرين.
# (وندب غسل فم من لحم ولبن) من المدونة: أحب إلي أن يتمضمض من اللبن
~~واللحم
# PageV01P439
# ويغسل الغمر إذا أراد الصلاة.
# (وتجديد وضوء) اللخمي: تجديد الوضوء لكل صلاة فضيلة (إن صلى به) عياض:
~~الوضوء على خمسة أقسام، ثم ذكر من الوضوء الممنوع تجديده قبل صلاة فرض به.
# PageV01P440
# (لو شك في صلاته ثم بان الطهر لم يعد) تقدم لسماع موسى عند قوله وبشك في
~~حدثه (ومنع حدث صلاة وطوافا) التلقين: الصلوات كلها على اختلاف أحكامها من
~~فرض وسنة ونفل وسجود القرآن والطواف بالبيت كذلك لا يجزئ إلا بالوضوء.
# (ومس مصحف وإن بقضيب وحمله وإن
# PageV01P441
# بعلاقة أو وسادة إلا بأمتعة ms0056 قصدت وإن على كافر) قال مالك: لا يحمل المصحف
~~غير متوضئ لا على وسادة ولا بعلاقة إلا أن يكون في تابوت أو خرج أو نحو ذلك
~~فيجوز أن يحمله غير متوضئ أو يهودي أو نصراني لأن الذي يحمل المصحف على
~~وسادة أراد حملانه لا حملان ما سواه.
# والذي حمله على الغرارة ونحو ذلك، إنما أراد حملان ما سواه وقال الشيخ
~~أبو بكر: ولا يقلب ورقه بعود أو غيره (لا درهم) ابن شاس: لغير المتوضئ مس
~~الدرهم المنقوش ابن رشد: أجاز سلف هذه الأمة البيع والشراء بالدراهم وفيها
~~اسم الله تعالى وإن كان يؤدي إلى أن يمسها النجس واليهودي والنصراني لأجل
~~ما فيها من المنفعة.
# ويكره للرجل في خاصة نفسه أن يشتري بها من كافر لما فيها من أسماء الله،
~~كره ذلك مالك في التجارة لأرض الحرب من المدونة: فمن امتنع من ذلك أجر ومن
~~فعله لم يأثم، وقد أجيز للضرورة أن يعطوا الآية والآيتين من القرآن
~~المازري: رأى بعض الشيوخ أن لا يكتب
# PageV01P442
# البسملة في عقود اليهود (وتفسير) ابن عرفة: مقتضى الروايات لا بأس
~~بالتفسير غير ذات كتب الآي مطلقا وذات كتبها إن لم تقصد (ولوح لمعلم
~~ومتعلم) في المختصر: أرجو أن مس الصبيان المصحف للتعليم وهم على غير الوضوء
~~خفيف ابن حبيب.
# ويكره لهم مس المصحف الجامع إلا على وضوء وفي العتبية: استخف للرجل يتعلم
~~القرآن إمساك اللوح فيه القرآن على غير وضوء ابن القاسم: وكذلك المعلم يشكل
~~الألواح للصبيان (وإن حائضا) سمع أبو زيد بن القاسم لا بأس للحائض تمسك
~~اللوح فيه القرآن فتقرأ فيه على وجه التعليم (وجزء لمتعلم وإن بلغ) سمع
~~أشهب لا بأس بما تعلقه الحائض والحبلة والصبي من مرض تقدم نص المدونة أن
~~ذلك في اللوح ابن بشير: يجوز للمتعلم مس المصحف خليل: ظاهره ولو كان بالغا
~~(وحرز بساتر وإن لحائض) سمع أشهب لا بأس بما تعلقه الحائض والحبلى والصبي
~~من مرض أو عين والخيل والبهائم كذلك ابن رشد: ظاهر قول مالك في هذه ms0057 الرواية
~~إجازة ذلك واستخفه بالقرآن من أجل أن ذلك شيء يسير منه.
# وإنما شرط ذلك أي الحرز أن يكون في طهر من قصبة حديد وشبه ذلك صيانة من
~~أن تصيبه نجاسة لا أن ذلك يؤثر في مسه على غير طهارة، لأنه لا يجوز لغير
~~الطاهر حمل المصحف بعلاقة ومن ابن يونس.
# قال مالك: لا بأس أن يعلق على النفساء والمريض الشيء من القرآن إذا خرز
~~عليه جلدا وكان في قصبة، وأكره قصبة الحديد وانظر تعليق هذا الحرز هل في
~~حال المرض أو يجوز للصحيح ليدفع ما يتوقع من مرض أو عين؟
# قال ابن رشد: ذلك جائز مطلقا على ظاهر هذا السماع، وانظر من هذا المعنى
~~شم الريحان
# PageV01P443
# والخل في الحمى الوبائية، نص الأطباء أن هذا من معالجة العليل، فهل
~~للصحيح أن يفعل ذلك لما يتوقع من الحمى؟ يظهر أنه لا فرق بين هذا وتعليق
~~الحرز.
### | [باب في الغسل]
### | [فصل في موجبات الغسل]
# فصل ابن شاس: الباب الرابع في الغسل (يجب غسل ظاهر الجسد بمني) ابن شاس:
~~من موجبات
# PageV01P444
# الغسل الجنابة وتحصل بخروج المني وبمغيب الحشفة (وإن بنوم) من المدونة:
~~من انتبه من نومه فوجد في لحافه بللا فإن كان منيا اغتسل، وإن كان مذيا غسل
~~فرجه ابن نافع: فإن شك فيه فليغتسل ابن يونس: يريد احتياطا قال مالك: وكذلك
~~من لاعب امرأته في اليقظة أو رأى في منامه أنه يجامع فإن أمنى اغتسل، وإن
~~أمذى غسل فرجه، والمرأة في ذلك كالرجل، فيما يراه في المنام أو اليقظة،
~~الباجي: وسواء ذكر أنه جامع في منامه أو التذ ولم يذكر شيئا إلا أنه رأى
~~المني في ثوبه فإنه يغتسل لأن الغالب خروجه على وجه اللذة، وانظر بالنسبة
~~للمرأة حكى في الذخيرة عن الطراز: لا يشترط في إنزال المرأة خروج مائها لأن
~~عادته أن يندفع إلى داخل الرحم ليتخلق منه الولد، وربما دفعته الرحم إلى
~~خارج انتهى انظر هذا مع نص الموطأ «قالت أم سليم: يا رسول الله إن الله لا
~~يستحي من ms0058 الحق هل على المرأة من غسل إذا هي احتلمت؟ قال: نعم إذا رأت الماء
~~ثم قال: ماء الرجل غليظ أبيض، وماء المرأة رقيق أصفر» أبو عمر: وإنكار
~~عائشة وأم سلمة على أم سليم دليل على أن في النساء من لا تحتلم وقد يكون
~~ذلك في الرجال وهو في النساء أحرى.
# (أو بعد ذهاب لذة بلا جماع) الباجي: إن لاعب أهله ووجد اللذة
# PageV01P445
# الكبرى ولم يجامع ولم ينزل ثم توضأ وصلى ثم أنزل فلمالك في المجموعة
~~يغتسل لأنه انفصل عن مستقره باللذة، وذلك المراعى في وجوب الغسل دون ظهوره.
# وروى ابن القاسم ويعيد الصلاة وقال أصبغ: لا يعيد وروى هذا ابن القاسم
~~فيمن رأى أنه يحتلم ولم ينزل فتوضأ وصلى ثم أنزل بغير لذة.
# وجه هذه الرواية ما احتج به ابن المواز أنه إنما صار جنبا بخروج الماء
~~وذلك بعد صحة الصلاة الباجي: وهذا عندي أظهر بدليل أنه لو اغتسل قبل خروج
~~الماء لم يجزه وذكر عبد الوهاب الغسل وإعادة الصلاة رواية لابن وهب قال:
~~ومقتضى المذهب لا غسل ولا إعادة صلاة لأنه خرج بغير لذة مقارنة (أو به ولم
~~يغتسل) انظر أنت ما معنى هذا، ومن ابن عرفة في وجوب الغسل بخروج المني
# PageV01P446
# دون لذة بعد تذكر أو ملاعبة أو مغيب بلا إنزال اغتسل له.
# ثالثها إلا في المغيب انتهى والقصد كشف المنقول، وأما تحقيق المناط أعني
~~تنزيل المنقول على لفظ المؤلف فما غيري بدوني في ذلك (لا بلا لذة) انظر على
~~ما قاله عبد الوهاب أن مقتضى المذهب فيمن تقدمته لذة ثم بعد سكوتها
# PageV01P447
# خرج المني أنه لا غسل عليه، وعلى تعليل الباجي وجوب الغسل بأن المني
~~انفصل عن مستقره فيقتضي هذا كله أن المني إذا خرج بلا لذة متقدمة ولا
~~مصاحبة أنه لا غسل.
# وقال ابن بشير: إن فقدت اللذة المعتادة وغير المعتادة ولم تكن مقارنة ولا
~~سابقة فهاهنا قولان، المشهور أنه لا غسل عليه (أو غير معتادة) انظر هنا
~~فروعا ثلاثة: الفرع الأول: من لدغته عقرب فأمنى ms0059 أو ضرب بسيف
# قال سحنون لا غسل عليه، قال ابن يونس: لأنه لم يجد لذة، ومقتضى ما لابن
~~بشير أنها لذة غير معتادة فحكمه حكم من حك جربا فأمنى.
# الفرع الثاني: لذة المتساحقتين نص سحنون أن من أنزلت منهما وجب عليها
~~الغسل الفرع الثالث: المنزل للذة الحكة أو المساحقة قال ابن بشير: هي لذة
~~غير معتادة كلذة من لدغته عقرب، وفي الغسل من ذلك قولان.
# وقال سحنون في المنزل لحكة: هو مثل المتساحقتين قال ابن يونس: لأنهما
~~يجدان لذة، وضعف اللخمي القول الآخر فانظر هذا مع قول خليل.
# (ويتوضأ كمن جامع فاغتسل ثم أمنى ولا يعيد الصلاة) من سماع عيسى: من جامع
~~ولم ينزل ثم خرج منه الماء الدافق بعد أن اغتسل يتوضأ ولا غسل عليه، ابن
~~رشد: وجه ترك الغسل أن هذا الماء قد كان اغتسل له، ووجه آخر أنه ماء خرج
~~على غير العادة إذ لم يقترن به لذة فأشبه من ضرب بسيف، وقد قيل أيضا: إن
~~عليه الغسل الباجي: وعلى هذا القول يعني القول بالغسل يختلف هل يعيد
~~الصلاة؟ انتهى.
# فإعادة الصلاة إنما هو تفريع على القول بوجوب الغسل فكان خليل في غنى عن
~~قوله: " ولا يعيد الصلاة " وانظر من خرج بقية منيه بعد غسله وسواء بال أم
~~لا قال مالك: يغسل مخرج البول ويتوضأ قال ابن القاسم: ويعيد الصلاة انظر
~~خروج ماء الرجل من فرج المرأة بعد غسلها، روى ابن حبيب أن حكمه حكم بولها.
# (وبمغيب حشفة بالغ) ابن عرفة: من موجبات الغسل مغيب حشفة غير
# PageV01P448
# خنثى أو مثلها ومن مقطوعها في دبر أو قبل غير خنثى ولو من بهيمة ماتت على
~~من هي منه أو غابت فيه ولو مكرها أو ذاهبا عقله أبو عمر: فمن فعل ذلك أو
~~فعل به من آدمي بالغ فقد وجب عليه الغسل، سواء كان عاصيا له بفعله أو لم
~~يكن، وما يجب على العاصي مذكور في كتاب الحدود المازري: وتتخرج حشفة الخنثى
~~وفرجه على الشك في الحدث اللخمي وابن العربي: ms0060 بعض الحشفة لغو قال: ومغيب
~~الحشفة ملفوفة الأشبه إن كانت رقيقة أوجب ابن شعبان: إن أدخلت زوجة العنين
~~ذكره في فرجها لزمها الغسل الشيخ: أعرف فيه اختلافا انتهى من ابن عرفة.
# (لا مراهق) من المدونة: لا تغتسل الكبيرة من وطء الصبي إلا أن تنزل هي
~~لأن ذكر الصبي كالأصبع (أو قدرها من مقطوع
# PageV01P449
# في فرج وإن من بهيمة وميت) هذا داخل كله في عبارة ابن عرفة المتقدمة.
# وقال المتيطي: مغيب الحشفة يوجب نيفا على مائتين حكم (وندب لمراهق) ابن
~~بشير: إذا عدم البلوغ في الواطئ والموطوءة فمقتضى المذهب لا غسل ويؤمران به
~~على وجه الندب (كصغيرة وطئها إلخ) .
# قال أشهب:
# PageV01P450
# إذا وطئ البالغ صبية صغيرة تؤمر بالصلاة اغتسلت ابن يونس: لما كانت
~~مأمورة بالصلاة أمرت بالغسل اللخمي: هذا حسن.
# وفي مختصر الوقار: لا غسل عليها ووجهه ابن يونس.
# (لا بمني وصل للفرج ولو التذت) من المدونة: إن دخل فرجها ماء واطئها دونه
~~فلا غسل ما لم تلتذ ابن القاسم: أي تنزل.
# (وبحيض ونفاس) ابن عرفة: انقطاع دم الحيض والنفاس يوجب الغسل (بدم
~~واستحسن وبغيره) سمع أشهب: وولدت دون دم اغتسلت ابن رشد: أي دون دم كثير إذ
~~خروجه بلا دم محال عادة اللخمي: الغسل للدم لا للولد ولو نوت أن تغتسل
~~لخروج الولد
# PageV01P451
# دون الدم لم يجزها، فسماع أشهب من ولدت دون دم اغتسلت استحسان.
# (لا باستحاضة وندب لانقطاعه) من المدونة: إذا انقطع دم الاستحاضة وكانت
~~قد اغتسلت لا تعيد الغسل ثم قال: تتطهر ثانية أحب إلي وهذا استحب ابن
~~القاسم: وفي الرسالة يجب الطهر لانقطاع دم الاستحاضة ابن عبد السلام:
~~استشكلوا ظاهر الرسالة ابن عرفة: إن كان هذا الاستشكال لمخالفته المدونة
~~فالمشهور قد لا يتقيد بها وإن كان لعدم وجوده فقصور النص الباجي وغيره: قال
~~مرة تغتسل ومرة لا تغتسل.
# (ويجب غسل كافر بعد الشهادة بما ذكر) ابن رشد: سماع سحنون إنما يجب الغسل
~~على من أسلم إذا كان أجنب مفسر لكل الروايات اللخمي: إن لم يكن جنبا اغتسل ms0061
~~لنجاسة
# PageV01P453
# جسمه وانظر إذا أسلم بعد أن ارتد، أما الوضوء فقد نص عليه (وصح قبلها وقد
~~أجمع على
# PageV01P454
# الإسلام) من المدونة: إن اغتسل للإسلام وقد أجمع عليه أجزاه وإن لم ينو
~~فيه الجنابة وقال في العتبية: لأنه أراد بذلك الطهر (لا الإسلام إلا لعجز)
~~الذي لابن رشد: إسلامه بالقلب إسلام حقيقي لو مات قبل نطقه مات مؤمنا إلا
~~أنا لا نحكم له بحكم الإسلام حتى يظهره إليها بلسانه، ألا ترى أن الأبكم
~~يصح إيمانه لأن الإيمان من أفعال القلوب.
# (وإن شك أمذي أم مني اغتسل) انظر قبل هذا قول ابن نافع إن شك اغتسل عند
~~قوله وإن بنوم (وأعاد من آخر نومة كتحققه) تقدم عند قوله: " ويشك في حدثه "
~~نص الموطأ وكلام أبي عمرو الباجي وانظر ابن يونس في ترجمة الإمام يصلي وهو
~~جنب،
# PageV01P455
# وانظر قد تقدم أن من نواقض الحدث الأصغر الردة يبقى النظر في الحدث
~~الأكبر.
# (وواجبه نية وموالاة كالوضوء) ابن عرفة: فرض الغسل النية الباجي ينوي
~~الجنابة أو ما يغسل له كل الجسد وجوبا أو استحبابا أو ينوي استباحة كل
~~موانعها أو بعضها ابن عرفة: ويجزئ ما مر في الوضوء قال: وموالاته كالوضوء.
# (وإن نوت الحيض والجنابة أو أحدهما ناسية للأخرى أو نوى الجنابة والجمعة
~~أو نيابة عن الجمعة حصلا) ابن حبيب: لو حاضت جنب أو بالعكس فلتنوهما عند
~~الغسل وانظر عند قوله: " أو نسي حدثا " أنها إن نوت واحدا ناسية للآخر أنه
~~يجزئها وهذا هو رابع الأقوال وهو المشهور ومن المدونة: لو نوى الجنابة
~~والجمعة معا صح وقال ابن الجلاب: إن قصد بغسل جنابته نيابة عن جمعة أجزأ،
~~وإن خلطهما في نية لم يجزه (وإن نسي الجنابة أو قصد نيابة عنها انتفيا) ابن
~~القاسم عن مالك: إن نوى بغسله الجمعة ناسيا لجنابته لا يجزئه عن نية
~~الجنابة الباجي: وجهه أن غسل الجمعة غير واجب فلا يجزئه نيته عن نية غسل
~~الجنابة وهو واجب.
# (وتخليل شعر) ابن عرفة: تخليل شعر الرأس واجب ابن يونس: والصواب وجوب
~~تخليل ms0062 اللحية، وسمعه أشهب وسمع ابن القاسم سقوطه.
# PageV01P456
# (وضغث مضفوره لا نقضه) من المدونة: تضغث شعرها بيدها ولا تنقض ضفرها، ابن
~~بشير: إن لم يكن حائل وإلا نقض الضفر فتل بعض الشعر ببعض والعقص جمع ما ضفر
~~منه قرونا صفا من كل جانب.
# (ودلك) ابن عرفة: المشهور وجوب التدلك ابن يونس: من شر وما كونه غسلا،
~~إمرار اليد على البدن كله (ولو بعد الماء) انظره في الوضوء عند قوله: "
~~والدلك " ونص ابن يونس " وتدلك بالقرب " (أو بخرقة أو استنابة وإن تعذر
~~سقط) ابن عرفة: ما عجز عنه ساقط فإن أمكنه بنيابة أو خرقة فلسحنون يجب،
~~ولابن حبيب لا يجب ابن رشد: الصواب قول ابن حبيب مراعاة للخلاف ولأنه أشبه
~~بيسر الدين فيوالي صب الماء خاصة ويجزئه.
# (وسننه غسل يديه أولا) ابن بشير: من سنن الطهارة الكبرى غسل اليدين قبل
~~إدخالهما في الإناء (وصماخ أذنيه ومضمضة واستنشاق)
# PageV01P457
# ابن بشير: المضمضة والاستنشاق عندنا سنتان في الغسل وكذا مسح داخل
~~الأذنين، والمراد بالداخل هنا الصماخ وأما خارجه فلا خلاف في فرضيته.
# (وندب بدء بإزالة الأذى) اللخمي: يبتدئ الجنب بغسل مواضع الأذى ثم يغسل
~~تلك المواضع بنية الغسل عن الجنابة، المازري: ليسلم من مس ذكره في غسله
~~اللخمي: فإن نوى الجنابة في حين إزالة النجاسة وغسل غسلا واحدا أجزأ ابن
~~أبي يحيى: وهذا على
# PageV01P458
# مذهب المدونة.
# (ثم أعضاء وضوئه) ابن بشير: من فضائل الغسل الابتداء بالوضوء قبله
~~اللخمي: وينوي به الجنابة وإن نوى الوضوء أجزأه (كاملة) روى علي: يتم وضوءه
~~في أول غسله وليس العمل على تأخير الرجلين آخره (مرة) عياض: لم يأت في وضوء
~~الجنب تكرار وقال في الرسالة: يتوضأ
# PageV01P459
# وضوء الصلاة فإن شاء غسل رجليه وإن شاء أخرهما إلى آخره.
# (وأعلاه وميامنه) ابن بشير من فضائل
# PageV01P460
# الغسل أن يغسل الأعلى فالأعلى والأيمن فالأيمن.
# (وتثليث رأسه) ابن يونس: من فضائل الغسل أن يغمس يديه في الماء بعد أن
~~يتوضأ فيخلل بأصابعه أصول شعر رأسه، ثم يصب على رأسه ثلاث غرفات من ماء
~~بيديه عياض: ms0063 الغرفة الأولى لشق رأسه الأيمن والثانية للأيسر والثالثة
~~للوسط.
# (وقلة الماء بلا حد) انظره عند قوله: " وقلة ماء بلا حد ".
# (كغسل فرج جنب لعوده لجماع) من المدونة: للجنب أن يأكل إذا غسل يده من
~~الأذى وله أن يعاود أهله ابن يونس: يعني امرأته التي كان وطئها أو جاريته
~~لأنه يكره أن يطأ زوجة له أخرى في يوم الأخرى الباجي: ويستحب له غسل فرجه
~~ومواضع النجاسة إذا أراد أن يعاود الجماع.
# (ووضوئه لنوم) ابن عرفة: وضوء الجنب لنومه
# PageV01P461
# مستحب (لا تيمم ولم يبطل إلا بجماع) روى ابن حبيب: وضوء الجنب لينشط
~~لغسله اللخمي: فعليه إن فقد الماء أن لا يتيمم ولا ينتقض بحدث غير الجماع.
# (وتمنع الجنابة موانع الأصغر والقراءة) ابن عرفة: تمنع الجنابة كالحدث
~~قراءة القرآن في أشهر الروايتين (إلا كآية لتعوذ ونحوه) قال مالك: لا يقرأ
~~الجنب القرآن إلا الآية والآيتين عند أخذه مضجعه أو يتعوذ لارتياع ونحوه لا
~~على جهة التلاوة، فأما الحائض فلها أن تقرأ لأنها لا تملك طهرها، يريد فإن
~~طهرت ولم تغتسل بالماء فلا تقرأ حينئذ لأنها
# PageV01P462
# قد ملكت طهرها انظر الصلاة الثاني من ابن يونس، انظر المرأة إذا أصابتها
~~الحيضة وهي جنب.
# قال ابن رشد: الصواب أن لها أن تقرأ القرآن وإن لم تغتسل للجنابة لأن حكم
~~الجنابة مرتفع مع الحيض، وانظر قراءة الجنب آية لغير تعوذ قال ابن عرفة:
~~توقف بعضهم في قراءة آية الدين لطولها ولمفهوم نقل الباجي: يقرأ الجنب
~~اليسير ولا حد فيه تعوذا وتبركا.
# (ودخول مسجد ولو مجتازا) ابن عرفة، تمنع الجنابة دخول المسجد ولو عابر
~~سبيل من المدونة ولا بأس أن يمر فيه ويقعد من كان على غير وضوء وقال زيد بن
~~أسلم: لا بأس أن يمر الجنب في المسجد عابر سبيل، وتأول مالك {لا تقربوا
~~الصلاة} [النساء: 43] الآية أي لا تفعلوا في حال السكر صلاة ولا تفعلوها
~~وأنتم جنب إلا عابري سبيل أي وأنتم مسافرون بالتيمم وأجاز ابن مسلمة دخوله
~~مطلقا فألزمه اللخمي الحائض مستثفرة.
# ورده عياض بمنعه ms0064 إدخال المسجد النجاسة ابن عرفة لعله يجيز ذلك مستورا دمه
~~ببعضه وهو أحد نقلي ما ليس في المختصر، وانظر بعد هذا عند قوله: " وإناء
~~لبول " ابن يونس: فإن تذكر في المسجد أنه جنب خرج ولم يتيمم، وكذا اتفق
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - وانظر عكس هذا إذا لم يجد الجنب ماء إلا في
~~المسجد سئل مالك عن هذه المسألة فسكت البرزلي عن ابن قداح: إن ضاق الوقت
~~والدلو بالمسجد
# PageV01P463
# فليتيمم الجنب ويدخل لأخذه وانظر من كان مريضا أو على سفر ولم يجد ماء
~~فتيمم هل يصلي في المسجد؟ (ككافر وإن أذن مسلم) ابن رشد: لم ينكر مالك
~~بنيان النصارى في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - واستحب أن يدخلوا مما
~~يلي موضع عملهم، وخفف ذلك وإن كان من مذهبه أن يمنعوا من دخول المسجد
~~مراعاة لاختلاف أهل العلم في ذلك إذ منهم من أباح أن يدخلوا كل مسجد إلا
~~المسجد الحرام لحديث ثمامة وربطه في المسجد الحرام وعند هؤلاء أن النصراني
~~غير متعبد بشرائع الإسلام بخلاف الجنب فافترقا في دخول المسجد.
# (وللمني تدفق ورائحة طلع أو عجين) ابن شاس: مني الرجل في اعتدال الحال
~~أبيض ثخين دافق ذو دفعات يخرج بشهوة ويعقب خروجه فتور ورائحة كرائحة الطلع
~~ويقرب من رائحة الطلع رائحة العجين، ومني المرأة رقيق أصفر.
# (ويجزئ عن الوضوء وإن تبين عدم جنابته) اللخمي: النية في الوضوء تجزئ عن
~~الغسل، وفي الغسل تجزئ عن الوضوء لأن كليهما فرض.
# (وغسل الوضوء عن غسل محله ولو ناسيا لجنابته) اللخمي: لو توضأ ثم تذكر
~~أنه جنب أجزأه أن يبني على المغسول من الوضوء انظر هذا بالنسبة للحية وما
~~بين أصابع الرجلين فقد تقدم أن بين الطهارتين فرقا.
# (كلمعة منها وإن من جبيرة) ومن المدونة: إذا أصاب الجنب كسر أو شجة فكان
~~ينسكب عنها الماء لموضع الجبائر فإنه إذا صح كان عليه أن يغسل ذلك الموضع
~~قال ابن القاسم: فإن لم يغسله حتى صلى صلوات توضأ لها، فإن كان من غير
~~أعضاء الوضوء ms0065 كالظهر والصدر وقد كان مسح عليه من فوق الجبائر في غسل
~~الجنابة غسل الموضع فقط وأعاد ما صلى من يوم برأ وطهر إلا أن يكون تطهر
~~لجنابة بعد برئه فإنما يعيد ما صلى بعد برئه إلى حين طهره الثاني قال ابن
~~حبيب: وهذا إن ترك غسله ناسيا وأما تهاونا أو عامدا فإنه يبتدئ الغسل ويعيد
~~الصلاة قال ابن القاسم: وكذلك إن كان في أعضاء الوضوء فتوضأ بعد برئه فإنما
~~يعيد ما صلى بعد برئه إلى حين وضوئه ابن يونس: فيجزئ غسل الوضوء فيه غسل
~~الجنابة لأن الفعل فيهما واحد وهما فرضان فأجزأ أحدهما
# PageV01P464
# عن الآخر، وهذا بخلاف من يتيمم للوضوء ناسيا للجنابة أنه لا يجزئه لأن
~~التيمم نائب عن غسل أعضاء الوضوء.
# والتيمم عن الجنابة نائب عن غسل جميع الجسد فلا يجزئ ما ناب عن غسل بعض
~~البدن عما يجزئ عن جميعه، والغسل في الجرح لم ينب عن غيره، والحكم في
~~الوضوء والغسل في الجرح غسل تلك اللمعة فأجزأ أحدهما عن الآخر.
### | [باب في المسح على الخفين والجبائر]
# فصل ابن شاس: الباب السادس في المسح على الخفين والجبائر (رخص لرجل
~~وامرأة مستحاضة بحضر أو سفر مسح جورب جلد ظاهره وباطنه وخف) من المدونة:
~~يمسح على ظهور الخفين وباطنهما. ابن الطلاع: نفس مسح الخفين فرض والانتقال
~~إليه من الغسل رخصة. ابن عرفة: المشهور جواز مسح الخفين في الوضوء بدل غسل
~~الرجلين. ومن المدونة. والمرأة في المسح على الخفين والرأس مثل الرجل
# PageV01P465
# في جميع ذلك. ابن القاسم: وللمستحاضة أن تمسح على خفيها ولا تتبع غضونهما
~~وهو تكسير أعلاهما.
# قال مالك: ولا يمسح على الجرموقين إلا أن يكون من فوقهما وتحتهما جلد
~~مخروز وقد بلغ الكعبين فليمسح عليهما، ثم رجع قال: لا يمسح عليهما. وأخذ
~~ابن القاسم بقوله الأول. ابن يونس: وهو الصواب لأنه إذا كان عليه جلد مخروز
~~يبلغ الكعبين فهذا كالخف. اللخمي: الجرموق شيء يعمل من غير الجلد ويعمل
~~عليه الجلد. الباجي: وجه رواية منع المسح على الجرموق أن المسح على ms0066 الخف
~~لمشقة خلعه ولبسه، بخلاف الجرموق فإنه كالنعل. أبو عمر في جواز المسح على
~~الجوربين المجلدين روايتان عن مالك. الجزولي: اختلف في الجورب والجرموق هل
~~هما اسمان لمسمى واحد؟
# (ولو على خف) من المدونة: إن لبس خفين على طهارة ثم أحدث فمسح عليهما ثم
~~لبس آخر من
# PageV01P466
# فوقهما ثم أحدث فليمسح عليهما أيضا.
# قال مالك: ومن لبس خفين على خفين مسح الأعلى منهما. (بلا حائل كطين) من
~~المدونة: وينزع ما بأسفل الخف من طين قبل المسح.
# قال عبد الوهاب: لأن المسح إنما يكون على الخف وهذا حائل دون الخف فوجب
~~نزعه كما لو لف على الخف خرقة لم يجز المسح عليها لأن الماسح على غير الخف.
~~وانظر إن لبس الخف على الريحية والغلصات.
# قال ابن شعبان: يمسح على الخفين لا أبالي لبسهما بخرق أو بجورب أو بغير
~~ذلك، أو أدخل رجليه فيهما بغير لفافة. (إلا المهماز) سمع سحنون يمسح على
~~المهاميز ولا ينزعهما.
# (ولا حد) التلقين: المسح جائز على الخفين من غير توقيت لمدة من الزمان لا
~~يقطعه، إلا الخلع أو حدوث ما يوجب الغسل.
# (بشرط جلد) ابن يونس: لا خلاف أنه لا يجزئ المسح على الخرق إذا لف بها
~~رجليه. (طاهر) انظر عند قوله: " وجلد ولو دبغ " (خرز) ابن الحاجب: لا يمسح
~~على الجورب إلا أن يكون من فوقه ومن تحته جلد
# PageV01P467
# مخروز. من المدونة: يمسح على ذي الخرق اليسير، انظر السباط الذي بالقفل
~~هل القفل كالخرز، نقل البرزلي عن ابن قداح أنه يجوز المسح عليه.
# (وستر محل الفرض) من المدونة: إذا كان الخف دون الكعبين فلا يمسح عليه
~~(وأمكن تتابع المشي به) الباجي: يمسح على الخف إذا كان من الصحة بحيث يمكن
~~تتابع المشي به غالبا.
# (بطهارة ماء) من المدونة: من تيمم ثم لبس خفيه لم يمسح عليهما إذا توضأ.
~~ابن عرفة: شرطه لبسه على طهارة حدث بالماء ولو بالغسل (كملت) ابن رشد:
~~المشهور لا يجوز المسح إن لبس اليمنى قبل غسل اليسرى إلا إن نزعها ولبسها
~~قبل ms0067 أن يحدث.
# (بلا ترفه) الباجي: إنما يبيح المسح على الخفين إذا لبسهما للوجه المعتاد
~~من المشي فيهما أو التوقي بهما.
# (أو عصيان بلبسه) ابن القاسم: لا يمسح على الخفين محرم. الشيخ: لعصيانه
~~بلبسهما ولو لبسهما لعلة مسح. ابن عرفة: ولا نص في الخف المغصوب وفيه نظر.
~~انتهى. انظر الفرق السبعين من قواعد القرافي ذكر فيه من مسح على خف مغصوب
~~أو حج بمال مغصوب أو توضأ بماء مغصوب.
# (أو سفره)
# PageV01P468
# ابن عبد السلام: الحق أنه لا ينتفي من الترخص بسبب عصيان السفر إلا رخصة
~~يظهر أثرها في السفر كالقصر والفطر لا التيمم ومسح الخفين، ونحو هذا لابن
~~يونس في المضطر في سبب المعصية. انظر في القصر عند قوله: " غير عاص به ".
# (فلا يمسح واسعا) الجلاب: لا بأس بالمسح على الخفين الواسعين فإن خرجت
~~رجله من مقدم الخف إلى ساقه بطل مسحه ووجب عليه غسل رجليه، وإن أخرج عقبه
~~من مقدمه إلى ساقه فلا شيء عليه إلا أن يخرج جل رجله (ومخرق قدر ثلث القدم)
~~ابن رشد: مدلول الكتاب والسنة أن الثلث آخر حد اليسير وأول حد الكثير، فيجب
~~أن يمسح على ما دون الثلث ولا يمسح على ما كان خرقه الثلث فأكثر أعني ثلث
~~القدم من الخف لا ثلث جميع الخف (وإن بشك) ابن حبيب: إن أشكل الخرق فلم يدر
~~أمن الكثير هو أم من القليل فلا مسح عليه. (كمنفتح صغر) ابن رشد: إنما يمسح
~~على الخرق الذي يكون أقل من الثلث إذا كان ملتصقا بعضه ببعض
# PageV01P469
# كالشق لا يظهر منه القدم، وأما إن اتسع الخرق وانفتح حتى يظهر منه القدم
~~فلا يمسح عليها لا أن يكون يسيرا جدا.
# (أو غسل رجليه فلبسهما ثم كمل أو رجلا فأدخلها حتى يخلع الملبوس قبل
~~الكمال) ابن بشير: إن غسل رجلا فأدخلها في الخف ثم غسل الأخرى فأدخلها،
~~فالمشهور أنه لا يمسح، وكذلك يختلف فيمن نكس وضوءه فغسل رجليه ثم أدخلهما
~~في الخفين ثم غسل بقية الأعضاء انتهى.
# ونص السماع قال ابن القاسم: ms0068 من له من الماء قدر ما يكفيه لوضوئه فجهل
~~وغسل رجليه قبل ولبس خفيه ثم توضأ بقية وضوئه قال: قال مالك: أحب إلي أن
~~يعيد غسل رجليه بعد وضوئه، وإن لم يفعل لم أر عليه شيئا، وقيل لسحنون: لو
~~غسل رجليه ثم لبس خفيه وقد نسي مسح رأسه ثم ذكر وقد جف وضوءه فمسح برأسه ثم
~~أحدث بعد ذلك قال: إلا أن يخلع خفيه بعد أن مسح برأسه ثم لبسهما قبل أن
~~يحدث فإنه يمسح، وكذلك إذا لبس خفه اليمنى قبل غسل رجله اليسرى ولا يمسح.
~~ابن رشد: من رأى أنه كلما غسل عضوا من أعضاء الوضوء طهر ذلك العضو وجاز له
~~أن يمسح على خفيه إذا لبسهما بعد أن غسل رجليه للوضوء، وإن كان ذلك قبل أن
~~يستكمل وضوءه. وهذا قول ابن القاسم عن مالك ثم قال: وجواز
# PageV01P470
# المسح أظهر على القول بأن كل عضو يطهر بانفراده لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا توضأ العبد المؤمن خرجت الخطايا من فيه» (ولا محرم لم يضطر
~~وفي غصب تردد) تقدم الفرعان عند قوله: " وعصيان بلبسه " وقول ابن عرفة " لا
~~نص في الخف المغصوب " قال: وقياسه على المحرم يرد بأن حق الله آكد وقياسه
~~على مغصوب الماء يتوضأ به، والثوب يستتر به، والمدية يذبح بها، والكلب يصاد
~~به، والصلاة بالدار المغصوبة يرد بأنها عزائم.
# (ولا لابس لمجرد المسح أو لينام وفيها يكره) من المدونة: سألت مالكا عن
~~المرأة تخضب رجليها بالحناء وهي على وضوء فتلبس خفيها لتمسح عليهما إذا
~~أحدثت أو نامت أو انتقض وضوءها، قال: لا يعجبني ذلك قلت لابن القاسم: فإن
~~كان رجل على وضوء فأراد أن ينام أو يبول فقال: ألبس خفي كلما أحدثت مسحت
~~عليهما قال: سألت مالكا عن هذا في النوم فقال: لا خير فيه والبول عندي
~~مثله. واختار التونسي الجواز وعن أصبغ غيره.
# وقال التونسي: وما الذي يمنع من المسح والحاضر إنما يلبس خفيه في الحضر
~~لمكان المشقة في غسلهما فأجيز له أن يمسح فعملها الحناء ms0069 في رجليها من هذا
~~المعنى: وأجاز إبراهيم النخعي والحكم بن عيينة أن يلبس الرجل خفيه ليمسح
~~عليهما وكره ذلك مالك. أصبغ في رواية أبي زيد قال: وإن مسح عليهما أجزأه.
~~بهرام: نص المدونة الكراهة، وشهره ابن رشد انتهى.
# وانظر قد يترجح بهذا أن من عادته القيام بالليل وصلاة الضحى وهو يتورع عن
~~المسح للفريضة فقد ينبغي له أن يمسح للضحى وقيام الليل فذلك أفضل، ولم أزل
~~أرشح هذا المعنى في تسخين الماء للوضوء كما حكاه تاج الدين في تنويره قال:
~~إن الشيخ أبا الحسن قال: قال لي شيخي: يا بني برد الماء فإن العبد إذا شرب
~~الماء السخن قال: الحمد لله بكزازة، وإذا شرب الماء
# PageV01P471
# البارد فقال الحمد لله استجاب كل عضو فيه بالحمد لله، راجعه في التنوير.
# (وكره غسله وتكراره) ابن شاس: يكره الغسل والتكرار. ابن حبيب: إن نوى
~~بغسله مسحه أجزأه وإن غسل طينه لم يجزه (وتتبع غضونه) من المدونة: ولا يتبع
~~الغضون وهو تكسير أعلاه.
# (وبطل بغسل وجب) تقدم نص التلقين لا يقطعه إلا حدوث ما يوجب الغسل أو
~~الخلع.
# (وبخرقه كثيرا) سمع أبو زيد: من مسح على خفيه وصلى الظهر فلم يأت العصر
~~حتى تخرق خفه فإنه ينزع خفيه معا ويغسل رجليه ولا يعيد الوضوء.
# PageV01P472
# ابن رشد: فإن أخر خلعهما حين انخرق الخف انتقض وضوءه.
# (وبنزع أكثر رجل لساق خفه) تقدم نص الجلاب إلا أن يخرج جل رجله. (لا
~~العقب) من المدونة: إن كان الخف واسعا وكان العقب يزول ويخرج إلى الساق
~~ويجول للقدم إلا أن القدم كما هي في الخف فلا شيء عليه (وإذا نزعهما أو
~~أعلييه أو إحداهما بادر للأسفل كالموالاة) انظر إذا نزع إحداهما بين أن
~~يكون خفا على خف أو لا فرق. ومن المدونة قال مالك في الذي ينزع خفيه وقد
~~مسح عليهما: إنه يغسل رجليه مكانه ويجزئه وإن أخر ذلك ابتدأ الوضوء، فإن
~~نزع خفا واحدا فلينزع الآخر ويغسل رجليه مكانه ويجزئه، وإن أخر ذلك ساعة
~~أعاد الوضوء.
# وقال الأبهري: حد ms0070 ذلك مقدار ما يجف فيه الوضوء. الجلاب: فإن أخر
# PageV01P473
# ذلك ناسيا غسلهما حين يذكر ويبني.
# قال ابن القاسم في المدونة: فإن نزع الذي يلبس خفين على خفين الأعلى
~~منهما مسح الأسفل مكانه وكان على وضوئه. وقال في العتبية: فإن نزع فردا من
~~الأعلى مسح ذلك الرجل على الأسفل مكانه ويجزئه، ثم إن لبس الفرد الذي نزع
~~ثم أحدث مسح عليهما. ابن رشد: فرق ابن القاسم بين نزع الفرد الأعلى وبين
~~الفرد الأسفل.
# (وإن نزع رجلا وعسرت الأخرى وضاق الوقت ففي تيممه أو مسحه عليه أو إن
~~كثرت قيمته وإلا مزق أقوال) ابن بشير: إذا نزع إحدى خفيه ولم يقدر على نزع
~~الأخرى وخاف فوات الصلاة فقيل يتيمم.
# وقال الإبياني: يغسل الرجل الواحدة ويمسح على الأخرى من فوق الخف ويصير
~~ذلك ضرورة
# PageV01P474
# كالجبيرة. وقيل: يخرق الثاني، واستحسن بعض فقهائنا إن كان الخف قليل
~~الثمن فليخرقه، وإن كان لغيره فليغرم له قيمته، وإن كان كثير الثمن فليمسح
~~عليه كالجبيرة.
# (وندب نزعه كل جمعة) التلقين: يستحب للمقيم خلعه كل جمعة للغسل الكافي:
~~يستحب له أن لا يمسح أكثر من جمعة لغسل الجمعة.
# (ووضع يمناه على طرف أصابعه ويسراه تحتها ويمرهما لكعبيه) من المدونة:
~~أرانا مالك المسح على الخفين فوضع يده على أطراف أصابعه من ظاهر قدمه
~~اليمنى ووضع اليسرى من تحت أطراف أصابعه من باطن خفه فأمرهما إلى مواضع
~~الوضوء وذلك أصل الساق (وهل اليسرى كذلك أو اليسرى فوقها تأويلان) الرسالة:
~~وكذلك بجعل يده اليسرى من فوق رجله اليسرى ويده اليمنى من تحتها.
# وقال ابن حبيب: وهكذا أرانا مطرف وابن الماجشون قالا: وإن مالكا أراهما
~~كذلك.
# وقال ابن شبلون القروي: بل يجعل اليمنى من فوق القدمين جميعا وهو ظاهر
~~المدونة، وقد تقدم أن الفعل إن
# PageV01P475
# استعملت فيه الجارحتان قدمت فيه اليمنى في فعل، الراجح إن تيسر، فإن شق
~~ترك كالركوب، ابن عرفة في صفة مسحه بعد زوال طينه ست. الكافي: وكيفما مسح
~~أجزأه (ومسح أعلاه وأسفله وبطلت إن ترك أعلاه لا أسفله ففي ms0071 الوقت) الجلاب:
~~ويستحب مسح أعلى الخفين وأسفلهما وإن مسح أعلاهما دون أسفلهما أعاد في
~~الوقت استحبابا، وإن اقتصر على مسح أسفلهما دون أعلاهما أعاد في الوقت
~~وبعده إيجابا.
# PageV01P476
### | [باب في التيمم] 
### | [فصل في موجبات التيمم]
# فصل ابن شاس: الباب الخامس في التيمم
# (يتيمم ذو مرض وسفر) ابن حارث: يتيمم لفقد الماء
# PageV01P477
# المسافر والمريض العاجز عن فعل الوضوء اتفاقا (أبيح) شرط القاضي إباحة
~~السفر وقال القرافي: يلزم
# PageV01P479
# القائل لا يتيمم العاصي: أن لا يمسح على الجبيرة إن انكسر ولا يأكل في
~~رمضان وإن خاف الموت، انظر عند قوله: " وعصيان بلبسه ".
# وقال أبو عمر: غير واجب حمل الماء للوضوء.
# وقال الباجي: يجوز السفر في طريق يتيقن فيه عدم الماء طلبا لمال ورعي
~~المواشي، ويجوز له المقام على حفظ ماله وإن أدى ذلك إلى أداء الصلاة
~~بالتيمم ونحو هذا في الإكمال فانظره.
# (لفرض ونفل) ابن عرفة: يتيمم المسافر ولو لنفل أو مس مصحف، ومنعه ابن أبي
~~مسلمة لغير الفرض. المازري واللخمي: والمريض كذلك.
# (وحاضر صح لجنازة إن تعينت) ابن عرفة: الجنازة المتعينة. قال القاضي:
~~كفرض (وفرض) من المدونة:
# PageV01P481
# يتيمم في الحضر من لم يجد الماء، وكذلك المسجون، وكذلك من خاف في حضر أو
~~سفر إن رفع الماء من البئر أن يذهب الوقت فليتيمم ويصلي ولا يعيد الصلاة
~~بعد ذلك. انتهى نص المدونة. ابن يونس: وقال بعض فقهائنا: ومن خاف إن توضأ
~~بماء معه ذهب الوقت وهو إن تيمم يدرك فليتوضأ.
# وقال عبد الوهاب: يتيمم وهو الصواب عندي، ولا فرق بين تشاغله باستعماله
~~أو رفعه من البئر وإنما وضع التيمم لإدراك فضيلة الوقت.
# (غير جمعة) ابن القصار: وإن خاف فوات الجمعة إن توضأ لم يجز له أن يتيمم
~~لأن الظهر هي الأصل، فإن فاته فرض الجمعة لم يفته وقت الظهر المختار. وقيل:
~~يتيمم ويصلي الجمعة ثم يتوضأ ويعيدها ظهرا ولا يعيد. تقدم نص المدونة: لا
~~يعيد الصلاة بعد ذلك.
# (لا سنة) ابن بشير: مذهب
# PageV01P483
# الكتاب أنه لا يجوز التيمم للسنن في حق الحاضر. ومن ms0072 المدونة: ولا يتيمم
~~من أحدث خلف الإمام في صلاة العيدين ولا يصلي على جنازة بتيمم إلا مسافر.
# (إن عدموا ماء كافيا) التلقين: من شروط جواز التيمم عدم الماء الذي يتطهر
~~به أو عدم بعضه فإن وجد دون الكفاية لم يلزمه استعماله. ومن المدونة:
# PageV01P486
# إن كان مع الجنب قدر وضوئه فقط تيمم ولم يتوضأ.
# (أو خافوا باستعماله مرضا أو زيادته أو تأخر برء) المازري: المشهور أنه
~~يتيمم لخوف حدوث مرض أو زيادته أو تأخر برء ابن وهب: ويتيمم المبطون إذا
~~كان لا يقدر على الوضوء، وكذلك المائد في البحر ولو كان الماء معهما هما لا
~~يقدران على
# PageV01P488
# الوضوء به لضعفهما أو لضرر الماء بهما. ابن القصار: ويتيمم الصحيح إذا
~~خاف نزلة أو حمى. الباجي: ونحو هذا قال أبو حنيفة: وقال الشافعي لا يتيمم:
~~إلا إن خاف التلف والدليل على ما نقوله ثم ذكر دليلا من الآية، ثم قال: ومن
~~جهة القياس أن هذا مسح أبيح للضرورة فلم يفترق الحكم بين خوف المرض أو خوف
~~التلف كالمسح على الجبائر.
# (أو عطش محترم معه) روى ابن نافع: يتيمم ذو الماء يخاف العطش أو الضرر.
~~المازري: والظن كالعلم. ابن رشد: خوفه على غيره من العطش كخوفه
# PageV01P490
# على نفسه سواء ابن بشير: وكذا خوفه على حيوان غير آدمي. ابن عرفة: إن
~~أمكن بيعه أو بيع لحمه برخص ما يشتري به الماء ولا ضرورة به ألغي.
# (أو بطلبه تلف مال) تقدم نص الباجي: يجوز له المقام
# PageV01P492
# على حفظ ماله وإن أدى للتيمم.
# وقال ابن بشير: القول بأنه لا يتيمم للخوف على المال بعيد. ابن عرفة:
~~لعله في عدم غلبة ظن الخوف.
# (أو خروج وقت) تقدم نصها من خاف في حضر إن رفع الماء
# PageV01P493
# من البئر خرج الوقت تيمم. (كعدم مناول) الرسالة: قد يجب التيمم مع وجود
~~الماء إذا لم يجد من يناوله إياه (أو آلة) التلقين: يجوز التيمم إذا خاف من
~~تشاغل باستعمال الماء فوات الوقت لضيقه أو لتأخر المجيء به أو لبعد المسافة
~~في الوصول ms0073 إليه أو لعدم الآلة التي توصله إليه كالدلو والرشا (وهل إن خاف
~~فواته باستعماله خلاف) تقدم مختار ابن يونس عند قوله: " وفرض ".
# (وجاز جنازة وسنة ومس
# PageV01P494
# مصحف وقراءة وطواف وركعتاه بتيمم فرض أو نفل إن تأخرت) من المدونة: من
~~تيمم لفريضة فتنفل قبلها أو صلى ركعتي الفجر أعاد التيمم للفريضة قال: ولا
~~بأس أن يتنفل بعد الفريضة بتيمم
# PageV01P495
# الفريضة. التونسي: ما لم يطل. ابن حبيب: وله أن يوتر بتيمم العشاء ويصلي
~~من النفل ما شاء.
# وفي المجموعة: من تيمم للوتر بعد الفجر، فله أن يركع به ركعتي الفجر وإن
~~تيمم لنافلة فله أن يوتر به. الباجي: وإن صلى نوافل متصلة بتيمم واحد
~~أجزأه.
# وفي الموطأ: يتيمم الجنب ويقرأ حزبه ويتنفل. الباجي: ويطوف ويمس المصحف
~~وإن اضطر لدخول المسجد وجب عليه التيمم انتهى. انظر هذا. وللمازري: لا نص
~~في جنب لم يجد ماء إلا وسط مسجد، وأخذ بعض المتأخرين من قول مالك: " لا
~~يدخل الجنب المسجد إلا عابر سبيل " دخوله لأخذ الماء لأنه مضطر. ابن عرفة:
~~ذكر ابن الدقيق أن الحسن سأل مالكا عن هذا بحضرة أصحابه فقال: لا يدخل.
~~فأعاد عليه السؤال فقال: كذلك. ثم قال له مالك في الثالثة: فما تقول أنت؟
~~قال: يتيمم ويدخل لأخذ الماء فلم ينكره مالك.
# وقال ابن يونس: وجه من قال من حلف ثلاثة لا وطئ زوجته أنه لا يمكن من
~~الوطء لأنه لا يمكنه الفيء إلا بالحنث فصار لا يصل للحلال إلا بالحرام فوجب
~~أن يمنع منه.
# (لا فرض آخر وإن قصدا) من المدونة: لا يصلي مكتوبتين بتيمم واحد.
# PageV01P496
# وفي سماع أبي زيد: ولو مريضا لا يقدر على مس الماء. (وبطل الثاني ولو
~~مشتركة) ابن رشد: بين القياس على المذهب وهو سماع أبي زيد أن من صلى صلوات
~~بتيمم واحد أعاد بعد الصلاة الأولى في الوقت وبعده. الباجي: لا يجمع بين
~~صلاتي فرض بتيمم واحد في وقتيهما لوجوب دخول الوقت قبل التيمم ولوجوب طلب
~~الماء.
# (لا بتيمم لمستحب) من المدونة: إذا تيمم الجنب ms0074 لنوم لا ينوي به صلاة ولا
~~مس مصحف لم يتنفل به ولا يمس مصحفا.
# (ولزم موالاته) من المدونة: من فرق تيممه وكان أمرا قريبا أجزاه،
# PageV01P501
# وإن تباعد ابتدأ التيمم كالوضوء قال: وتنكيس التيمم كالوضوء.
# (وقبول هبة ماء لا ثمن) بعض القرويين إذا وهب الرجل ماء لوضوئه لزمه
~~قبوله ولا يتيمم ويتركه لمنة قبوله إذ لا يدركه في ذلك منة لأن الماء مبتذل
~~لا يمن به في غالب الأمر. قال غيره: لو وهب له ثمن الماء وهو لا يجد، الثمن
~~لم يلزمه قبوله، لأن هذا مال تدركه فيه المنة.
# (أو قرضه) ابن علاق عند الشافعية: إذا أقرض ثمن الماء مع القدرة على
~~الوفاء به فلا يجوز له التيمم لخفة مشقة المنة بمثل ذلك، ولا أذكر في
~~مذهبنا في هذا نصا. انظر قد أتى ابن عبد السلام بهذا فقها مسلما غير معزو.
# (وأخذه بثمن اعتيد لم يحتج له) من المدونة: إذا لم يجد الجنب الماء إلا
~~بالثمن فإن كان قليل الدراهم تيمم وإن كان يقدر فليشتره ما لم يرفعوا عليه
~~في الثمن، فإن رفعوا تيمم حينئذ. اللخمي: إن كان بموضع رخص كالدرهمين
~~اشتراه ولو بزيادة مثليه (وإن بذمته) مقتضى ما لابن رشد عند قوله: " وقدم
~~ذو ماء مات " أن هذا لا يلزمه فانظره بعد هذا عند قوله: " وقدم ذو ماء ".
# (وطلبه لكل صلاة لو توهمه لا تحقق عدمه طلبا لا يشق به) الموطأ: يتيمم
~~لكل صلاة لأن عليه أن يبتغي الماء لكل صلاة. ابن عرفة: إن تحقق فقدانه فقط
~~الباجي: وليس عليه أن يجهد نفسه في الجري لإدراك الماء، ولا أن يخرج عن
~~مشيه المعتاد، ولا أن يعدل عن طريقه أكثر مما جرت العادة بالعدول له إلى
~~العيون والمياه التي يعدل لها عن الطريق والخروج إليه، وإن خرج إليه فاته
~~أصحابه فإنه يتيمم ولم يحد فيه حدا، وروى ابن المواز عن مالك إن لم يخف في
~~نصف الميل إلا العناء فمن الناس من يشق عليه مثل ذلك قال محمد: فتأمل قوله:
~~" المرأة ms0075 والرجل الضعيف بخلاف
# PageV01P503
# القوي ". انظر قيدوا هذا أيضا بما إذا لم يجد من يستأجر عليه لبسا والثمن
~~الذي يشتريه به. ابن شاس: إن توهم وجود الماء تردد في طلبه إلى حد لا يدخل
~~فيه عليه ضرر ولا مشقة. ابن عبد السلام: ينبغي أن يسقط الطلب عن المتوهم
~~لولا الاحتياط.
# (كرفقة قليلة أو حوله من كثيرة إن جهل بخلهم به)
# PageV01P504
# سمع أشهب يسأل من يليه ومن يظن أنه يعطيه وليس عليه أن يتبع أربعين رجلا
~~في الرفقة يسألهم ولكن يسأل من يليه ويرجو ذلك منه.
# قال مالك: وإن علم أنهم يمنعونه فلا يسألهم. ابن رشد: ولو ترك طلب الماء
~~عند من يليه ممن يرجو وجوده عنده ويظن أنه لا يمنعه إياه وتيمم وصلى أعاد
~~أبدا.
# (ونية استباحة الصلاة) ابن عرفة: منوي التيمم استباحة الصلاة لا رفع
~~الحدث على المعروف.
# (ونية أكبر إن كان) من المدونة: قال مالك: إن تيمم للفريضة وصلى ثم تذكر
~~أنه كان جنبا أعاد التيمم وأعاد الفريضة.
# قال في المختصر: أبدا، ابن يونس: وهذا أصوب فكما لا يجزئ الوضوء عن الغسل
~~فكذلك لا يجزئ بدله عن بدل الغسل. ابن رشد: ولا يصح قياس التيمم على
~~الجبيرة وذكر نحو ما تقدم لابن يونس عند قوله: " وغسل الوضوء عن غسل محله
~~". (ولو تكررت) اللخمي: لو نوى الجنابة
# PageV01P506
# ثم أحدث فظاهر المذهب ينوي الجنابة.
# (ولا يرفع الحدث) الباجي: التيمم لا يرفع الحدث ويستباح به ما لا يجوز
~~فعله مع الحدث بشروط.
# (وتعميم وجهه) ابن عرفة: يعم الوجه مسحا. ابن شعبان: ولا تتبع غضونه
~~(وكفيه لكوعيه) ابن يونس: عن غير واحد الواجب عند مالك التيمم إلى الكوعين
# PageV01P510
# ابن شعبان: وعليه تخليل أصابعه. أبو محمد: ما رأيت هذه لغيره. (ونزع
~~خاتمه) ابن عبد الحكم: وينزع
# PageV01P511
# خاتمه.
# (وصعيد طهر) ابن حبيب: التيمم القصد، والصعيد التراب، والطيب الطاهر. ابن
~~يونس: قال غيره: الصعيد الأرض نفسها ومنه {صعيدا زلقا} [الكهف: 40] ويجمع
~~الله الخلائق على صعيد واحد. ابن رشد: الصعيد وجه الأرض ترابا كان أو غيره
~~لأنهم ms0076 أجازوا التيمم بالرمل والجبل والحصا.
# (كتراب وهو الأفضل) ابن رشد: الاختيار أن لا يتيمم على الحصباء وشبهها
~~إلا عند عدم التراب.
# (ولو نقل) ابن رشد: التيمم بالتراب على غير وجه الأرض جائز مثل أن يرفع
~~إلى المريض في طبق أو
# PageV01P513
# إلى الراكب على المحمل أو يكون مريضا فيتيمم جدارا إلى جانبه إن كان من
~~طوب نيء.
# (وثلج) روى ابن القاسم وعلي وابن وهب: يجوز التيمم بالثلج انتهى. نقل
~~الباجي ونقل ابن عرفة عن ابن القاسم: يتيمم على الثلج إن عدم الصعيد.
# (وخضخاض) من المدونة: أيتيمم على الجبل وهو لا يجد المدر؟ قال: نعم.
# وقال مالك في الطين يكون ولا يقدر الرجل على تراب قال: يضع يديه على
~~الطين ويخفف ثم يتيمم، وسواء كان خضخاضا أو غير خضخاض مما ليس بماء
# PageV01P515
# (وفيها خفف يديه روي بجيم وخاء) عبارة ابن يونس يخفف وضع يديه عليه قال
~~في المختصر: ويخففه قليلا. عياض في التنبيهات: يجمع بينهما.
# (وجص لم يطبخ) الجلاب: لا بأس بالتيمم بالجص (والنورة قبل طبخها ومعدن)
~~اللخمي عن المذهب: معدن الشب والزرنيخ والكبريت والكحل والزاح كالأرض.
# وفي السليمانية: إنما تكره هذه الأشياء إذا بانت عن الأرض في أيدي الناس.
# (غير نقد وجوهر) قال مالك: لا يتيمم على الرخام وهو بمنزلة
# PageV01P516
# الزمرد والياقوت اللخمي: ويمنع بالذهب والفضة. (ومنقول كشب) تقدم نص
~~السليمانية إنما تكره إذا بانت عن الأرض.
# (وملح) انظره عند قوله والأرجح السلب بالملح.
# وفي المدونة: لا بأس
# PageV01P517
# بالتيمم على الصفا والسبخة. عياض: الصفا الحجارة التي لا تراب عليها
~~والسبخة الأرض المالحة.
# (ولمريض حائط لبن أو حجر) ابن عرفة: الجدار إن ستره جص أو جير منع وإلا
~~سمع ابن القاسم يجوز للمريض إذا كان طوبا نيئا ابن حبيب: إن كان حجرا جاز
~~إن لم يجد مناولا ولا ترابا، ابن رشد: قال ابن القاسم في سماع موسى: لا بأس
~~أن يتيمم بتراب تيمم به. ابن رشد: لأن التراب لا يتعلق به من أعضاء
# PageV01P518
# التيمم ما يخرجه عن حكم التراب.
# (لا بحصير) الجلاب: ms0077 لا يجوز التيمم على حصير وإن كان عليه غبار.
# (وخشب) ابن خويز منداد: يجوز التيمم عندنا بالحشيش إذا كان على وجه
~~الأرض.
# وقاله الأبهري وابن القصار. الوقار: ويجوز التيمم على الخشبة، المازري:
~~فيها نظر. اللخمي: إن فقد سوى ما منع وضاق الوقت
# PageV01P519
# تيمم به.
# (وفعله في الوقت) ابن عرفة: شرطه للفرض دخول وقته. ابن يونس: أنكر
~~القابسي الجمع بين صلاتين بتيمم واحد لأنه يصير متيمما للآخرة قبل وقتها.
~~سمع أبو زيد: من تيمم لنافلة ثم خرج من المسجد ثم رجع لا يتنفل بتيممه ذلك
~~ولا يقرأ به في المصحف، وكذلك إذا تنفل وطال مكثه في
# PageV01P520
# المسجد لا يتنفل تنفلا آخر بذلك التيمم وليتيمم تيمما آخر.
# (فالآيس أول المختار) أبو عمر: من رجا الماء من المسافرين لم يتيمم عند
~~مالك إلا في أواخر الوقت استحبابا وإن يئس منه تيمم أول الوقت. ابن رشد:
~~وكذلك الذي لا يقدر على مس الماء.
# وفي المدونة: في اليائس إن وجد الماء في الوقت لم يعد (والمتردد في لحوقه
~~أو وجوده وسطه) من المدونة: إن كان المسافر لا علم عنده من الماء أو كان
~~يعلم موضعه ويخاف أن لا يبلغه فليتيمم في وسط الوقت، ثم إن وجد الماء في
~~الوقت أعاد الذي عنده علم من الماء يخاف أن لا يبلغه ولا يعيد الذي لا علم
~~عنده منه. ابن يونس: لأنهما لما كانا غير موقنين بإدراك الماء في الوقت ولا
~~آيسين منه كان لهما حكم بين حكمين وذلك وسط الوقت، ووجه إعادة الذي عنده
~~علم من الماء ويخاف أن لا يبلغه إذا وجد الماء في الوقت، لأنه قد بان
~~تفريطه لخطئه في تقديره، والذي لا علم عنده لم يفرط ولا أخطأ في تقديره
~~فوجب أن لا يعيد. (والراجي آخره) تقدم نص الكافي استحبابا.
# وفي المدونة: إن كان على يقين أخر وسيأتي بعد هذا وراج قدم (وفيها تأخيره
~~المغرب للشفق) الباجي: الوقت في ذلك كله هو المختار. ابن عبدوس: وهو في
~~العشاء ثلث الليل.
# PageV01P521
# أبو إسحاق: وفي الصبح ms0078 الإسفار الذي يقرب طلوع الشمس. ابن حبيب: وفي الظهر
~~أن يبلغ ظله مثله، وفي العصر إلى أن يبلغ ظله مثليه. ومن المدونة: سألت
~~مالكا عن الرجل تغيب له الشمس وقد خرج من قريته يريد قرية أخرى وهو فيما
~~بين القريتين على غير وضوء قال: إن طمع أن يدرك الماء قبل مغيب الشفق مضى
~~إلى الماء، وإن كان لا يطمع بذلك تيمم وصلى.
# (وسن ترتيبه وإلى المرفقين وتجديد ضربة ليديه) عياض: من سنن التيمم
~~الترتيب بتقديم مسح الوجه ثم مسح اليدين إلى المرفقين وتجديد الضربة
~~لليدين.
# (وندب تسمية وبدء بظاهر يمناه بيسراه إلى المرفق ثم مسح الباطن لآخر
~~الأصابع ثم يسراه كذلك) عياض: من فضائل التيمم التسمية أول تيممه وإمرار
~~اليسرى على اليمنى من فوق الكف إلى المرفق.
# وفي رواية ابن القاسم: يضع يسراه على ظاهر أطراف أصابع يمناه ماسحا إلى
~~المرفق ثم باطنها إلى باطن أطراف أصابعه ثم اليسرى.
# قال مالك: في رواية غير ابن القاسم إلى باطن الكوعين ثم الكف بالكف. وكذا
~~ذكرها التونسي لبعضهم تفسيرا للمدونة. انظر الرسالة وراجع ابن عرفة.
# وفي الرسالة: ولو مسح اليمنى باليسرى أو اليسرى باليمنى كيف شاء وتيسر
~~عليه وأوعب المسح لأجزأه انتهى.
# وانظر هذا هو قول ابن عبد الحكم وأنه لا تعتبر صفته. وقال اللخمي: وعلى
~~التيمم بالصفا لا تعتبر صفة.
# (وبطل بمبطل الوضوء) عياض: من مفسدات التيمم أن يحدث بعده. (وبوجود الماء
~~قبل الصلاة) التلقين: من تيمم فوجد الماء قبل أن يصلي لزمه استعمال الماء
~~وبطل عليه تيممه إلا أن يكون الوقت من الضيق بحيث يخشى معه فوات الصلاة إن
~~تشاغل به (لا فيها إلا ناسيه)
# PageV01P522
# من المدونة: وإن ذكر الماء في رحله وهو في الصلاة قطع ولو اطلع عليه رجل
~~بالماء وهو في الصلاة تمادى وأجزأته صلاته. ابن يونس: الذي ذكر الماء في
~~رحله حين قيامه للصلاة كان واجدا للماء ومالكا له، فلما اجتمع عليه مع ذلك
~~العلم به في حال الصلاة بطلت عليه لأنه قادر على الماء قبل تمامها ms0079 ومالك له
~~حين القيام إليها بخلاف الذي اطلع عليه بالماء وهو في الصلاة هو غير واجد
~~للماء وغير مالك له فقد دخل في الصلاة بما أمر به وحصل له منها عمل بإحدى
~~الطهارتين، فوجب أن لا يبطله لقوله سبحانه: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد:
~~33] وهو كالأمة تعتق بعد ركعة ورأسها منكشف قال أصبغ: تتمادى ولا تعيد في
~~وقت ولا غيره، ولو عتقت قبل الصلاة ثم علمت وهي في الصلاة فهذه تعيد كمن
~~نسي الماء في رحله.
# وفي العتبية عن ابن القاسم في الأمة تعتق في الفريضة إن لم تجد من
~~يناولها خمارا ولا وصلت إليه فلا تعيد، وإن قدرت على أخذه فلم تأخذه أعادت
~~في الوقت، وخالفت التيمم. وهذا لأن المتيمم لو توضأ بالماء أبطل صلاته،
~~والأمة تقدر أن تستتر ولا تقطع الصلاة لأنه خفيف. انظر بعد هذا عند قوله: "
~~فإن علمت في صلاة بعتق ".
# (ويعيد المقصر في الوقت وصحت إن لم يعد) ابن شاس: من أمرناه بالإعادة في
~~الوقت فلم يفعل لأنه نسي أن يعيد بعد أن ذكر، فهل يعيد بعده؟ المشهور أنه
~~لا يعيد وهو الأصل انتهى. انظر إذا تذكر وترك الإعادة عمدا. انظر بعد هذا
~~عند قوله: " ومعه ذكر ترتيب حاضرتين ".
# (كواجده بقربه) سمع موسى رواية ابن القاسم: إن
# PageV01P524
# نزلوا بصحراء ولا ماء لهم ثم وجدوا ماء قريبا جهلوه أعادوا في الوقت. ابن
~~رشد: الإعادة استحباب لأنه قد أدى فرضه على ما أمر الله به ولم يكلف علم ما
~~غاب عنه مما لا طريق له إلى معرفته.
# (أو رحله) من المدونة: من تيمم ونسي الماء في رحله أو جهله أعاد في
~~الوقت. ابن يونس: وجه إعادته في الوقت أنه غير عادم للماء ولم يوجب عليه
~~الإعادة أبدا لقوله - عليه السلام -: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان» فجعل له
~~بهذا حكما بين حكمين وذلك الإعادة في الوقت (لا إن ضل رحله) ابن شاس: لو ضل
~~رحله في الرحال وبالغ في طلبه حتى خاف فوات الوقت فإنه يتيمم ولا إعادة
~~عليه ms0080 في وقت ولا غيره.
# (وخائف لص أو سبع ومريض عدم مناولا) من المدونة: الخائف من لصوص أو سباع
~~على الماء يتيمم في وسط كل صلاة، وكذلك المريض. ابن يونس: يريد الذي يجد
~~الماء ولا يجد من يناوله إياه والخائف الذي يعرف موضع الماء ويخاف أن لا
~~يبلغه، ثم إن وجد يعني هؤلاء الثلاثة الماء في الوقت أعادوا. ابن يونس:
~~الأصوب أنه الوقت المختار.
# (وراج قدم) تقدم نص المدونة إن كان على يقين من إدراك الماء في الوقت
~~أخر. ابن القاسم: فإن تيمم أول الوقت وصلى أعاد الصلاة إن وجد الماء في
~~الوقت، فإن لم يفعل فلا إعادة عليه. ابن يونس: لأنه حين حلت الصلاة وجب
~~القيام
# PageV01P525
# لها وهو غير واجد للماء فدخل في قوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة:
~~6] وإنما أمرنا بالإعادة استحبابا والوقت قائم (ومتردد في لحوقه) تقدم نص
~~المدونة: والخائف الذي يعرف موضع الماء ويخاف أن لا يبلغه أنه يعيد في
~~الوقت.
# (وناس ذكر بعدها) ابن شاس: إن نسي الماء في رحله وتيمم فإن ذكر بعد
~~الفراغ من الصلاة فقال ابن القاسم: يعيد في الوقت، وإن ذكر في الصلاة فعلى
~~الأمر بالإعادة يقطع. انظر عند قوله: " أو رحله " وعند قوله: " لا فيها إلا
~~ناسيه " وعند قوله: " وصحت إن لم يعد ".
# (كمقتصر على كوعيه) من المدونة: من تيمم إلى الكوعين أعاد ما دام في
~~الوقت.
# (لا على ضربة) روى محمد: إن تيمم بواحدة أجزأه. وسمع ابن القاسم ذلك في
~~الناسي. الكافي: لو مسح وجهه وذراعيه بضربة واحدة أجزأه.
# (وكمتيمم على مصب بول وأول بالمشكوك وبالمحقق واقتصر على الوقت للقائل
~~بطهارة الأرض بالجفاف) من المدونة: من تيمم على موضع نجس فليعد ما كان في
~~الوقت. ابن حبيب: هذا إن لم يعلم بنجاسة التراب، فإن علم فيعيد أبدا. أبو
~~الفرج: قوله: " يعيد في الوقت " أراه يريد إذا لم تطهر النجاسة ظهورا بحكم
~~لها به فيصير مشكوكا فيه، فإن لم يرد هذا فلعله فرق بين الأرض والماء. ابن
~~يونس: ويحتمل أن يكون ms0081 الفرق بين التيمم بالموضع النجس والمتوضئ بالماء
~~المتغير، أن المتوضئ ينتقل إلى ماء طاهر في الحقيقة لأنه يدرك معرفته
~~بالمشاهدة والمتيمم إذا انتقل إلى تراب آخر أمكن أن يكون ذلك التراب نجسا
~~لأنه لا يدرك بالمشاهدة كما هي في الماء فلذلك لم يؤخر بالإعادة كما قالوا:
~~من صلى بغير مكة إلى غير القبلة وهو لا يعلم أعاد في الوقت، لأنه إنما
~~ينتقل إلى القبلة بالاجتهاد، ولو كان بمكة لأعاد أبدا لأنه ينتقل إلى
~~القبلة حقيقة.
# (ومنع مع عدم ماء تقبيل متوضئ وجماع مغتسل إلا لطول) من المدونة: يمنع
~~وطء المسافر وتقبيله لعدم ماء يكفيهما، وليس كذي شجة له الوطء لطول أمره
~~ولقرب الأول. ابن عرفة: وعكسوا حكمهما لعكس وصفيهما. ابن رشد: هذا المنع
~~استحباب وأجازه ابن وهب.
# وفي الطراز: منع ابن القاسم المتوضئ العادم الماء من
# PageV01P526
# البول إن خفت حقنته انتهى. وانظر هذا مع قولهم في وقت المغرب يقدر بفعلها
~~بعد شروطها لعدم وجوب شروطها قبل دخول وقتها، ومع ما تقدم لعياض والباجي
~~وأبي عمر قبل قوله: " وحاضر صح ".
# (وإن نسي إحدى الخمس تيمم خمسا) ابن عرفة: عموم رواية تعدده للمنسيات
~~يوجب تعددا على من نسي صلاة من الخمس.
# (وقدم ذو ماء مات ومعه جنب إلا لخوف عطش ككونه لهما وضمن قيمته) ابن
~~عرفة: الميت أولى بمائه لغسله من جنب حي، والحي أولى لعطشه ويغرم قيمته،
~~فإن كان الماء بينهما فلابن القاسم وابن وهب الحي أولى بالماء من الميت
~~وييمم الميت.
# ابن رشد: إنما كان الحي أولى لأن الميت لا يغارمه إياه، فإذا اغتسل الحي
~~بالماء كان عليه قيمة نصيب الميت منه لورثته.
# وانظر لو أراد ورثته أن يقاوموه إياه. هل يكون ذلك لهم أم لا؟ فلو كان
~~الماء بين ثلاثة فمات أحدهم وأجنب الثاني وانتقض وضوء الثالث، فالحي الذي
~~انتقض وضوءه أولى بنصيبه منه، عند ابن القاسم: يتوضأ به وييمموا الميت
~~ويتيمم الحي الجنب أيضا إذ ليس فيما يبقى من الماء بعد أخذ الذي كان عليه
# PageV01P527
# الوضوء نصيبه منه ms0082 ما يكفي واحدا منهما، ولو كان فيه ما يكفي واحدا منهما
~~لكان الحي أولى به.
# ابن العربي: وإن اجتمع حائض وجنب فهي أولى. الطراز: هما سواء. الكافي:
~~وقيل الجنب أولى. وسمع سحنون في رجلين بينهما ماء قدر ما يتوضأ به واحد
~~منها فإنهما يتقاومانه. ابن رشد: هذا صحيح لأنه إذا كان على الرجل أن يبتاع
~~الماء لوضوئه بأكثر من ثمنه ما لم يرفع عليه في الثمن، وجب عليه أن يقاوم
~~صاحبه فيه إذا كان بينهما لأن التقاوم شراء، وإن أسلمه أحدهما بغير مقاومة
~~أو تركه في المقاومة قبل أن يبلغ عليه القدر الذي لا يلزمه أن يشتريه به
~~وتيمم وصلى، وجب عليه أن يعيد أبدا، إذا لم يكن من أهل التيمم لقدرته على
~~اشتراء الماء بما يلزمه شراؤه به، ولو كانا معدمين لكان لهما أن يقتسماه
~~بينهما أو يبيعانه فيقتسمان ثمنه ويتيممان لصلاتهما، وإن كان متيممين لم
~~ينتقض تيممهما إلا أن يحبا أن يتساهما عليه، فمن صار له بالسهم منهما توضأ
~~به وانتقض تيممه، إن كان متيمما وكان عليه قيمة حظ صاحبه منه دينا فيكون
~~ذلك لهما، ولو كان أحدهما موسرا والآخر معدما لكان للموسر أن يتوضأ به
~~ويؤدي لشريكه قيمة نصيبه منه إلا أن يحتاج إلى حظه منه فيكون أحق به ويقسم
~~بينهما. انظر قول ابن رشد: إن أسلمه أحدهما بغير مقاومة وجب عليه الإعادة
~~أبدا، وقد قالوا فيمن ترك الصلاة عمدا حتى بقي من النهار قدر خمس ركعات
~~وحاضت، أن الصلاة سقطت عنها، وكذا إذا كان للجنب من الماء قدر ما يكفيه
~~فأراق الماء أو نجس فإنه بذلك عاص لله وصار من أهل التيمم. وهذا أيضا هو
~~مقتضى الفقه في كل من فرط وضيع الحزم حتى اضطر للتيمم أنه يتيمم ولا يعيد
~~أبدا.
# (وتسقط صلاة وقضاؤها بعدم ماء وصعيد) روى معن والمدنيون عن مالك فمن لم
~~يجد ماء ولا ما يتيمم به كمن تحت هدم أو مريض ولا يجد من يناوله ماء ولا
~~ترابا أنه لا
# PageV01P528
# يصلي ولا ms0083 يقضي. ابن القصار وهو المذهب قال ابن خويز منداد: وهو الصحيح من
~~مذهب مالك قال أبو عمر: لا أدري كيف أقدر على أن أجعل هذا الصحيح من مذهب
~~مالك مع خلافه جمهور السلف وعامة الفقهاء وجماعة المالكيين. روى ابن سحنون
~~عن أبيه أنه لا يصلي ولا إعادة عليه، وكذا قال أشهب.
### | [فصل في المسح على الجبيرة]
# فصل هذا الفصل ذكره ابن شاس من باب المسح على الخفين (إن خيف غسل جرح
~~كالتيمم مسح
# PageV01P530
# ثم جبيرته) عبارة ابن عرفة: يمسح على ما شق غسله وعلى جبيرته، إن شق مسحه
~~دواء أو غيره ولو وضعها عليه محدثا. (ثم عصابته) اللخمي: ويمسح على عصابتها
~~إن تعذر حلها أو أفسد دواءها (كفصد) ابن بشير: وهكذا حكم الفصد إذا لم
~~يمكنه مباشرة الموضع بالماء وافتقر إلى شده بعصائب تستر شيئا من ذراعه فإنه
~~يمسح على تلك العصائب وعلى الرباط ولو وقع على غير الموضع المألوم ويجزئه.
~~عبد الحق: من كثرت عصائبه وأمكنه مسح أسفلها لم يجزئه على ما فوقه. ابن
~~عرفة: وتخريجه الطراز على خف فوق خف، يرد بأن شرط الجبيرة الضرورة بخلاف
~~الخف.
# (ومرارة وقرطاس صدغ) من المدونة: يمسح على القرطاس والشيء الذي يجعل على
~~الصدغ. ابن القاسم: وعلى الظفر يكسى دواء ومرارة. عياض: يعني مرارة حيوان
~~يكسى بها الظفر إذا سقط. ابن يونس:
# PageV01P531
# ولما كان المسح على الخفين إنما هو مرة واحدة لأن أصله التخفيف، ابتغي أن
~~يكون المسح على الجبائر مثله.
# (وعمامة خيف بنزعها وإن بغسل) ابن عرفة: يمسح على العمامة إن شق مسح
~~الرأس، ويمسح على الرأس في غسل الجنابة إن شق عليه. وفتوى ابن رشد: يتيمم
~~من خشي على نفسه من غسل رأسه تعقبت. (أو بلا طهر) ابن رشد: لا يفتقر في وضع
~~الساتر على الجرح أن يكون على طهارة لأنه قد يطرأ على الإنسان من غير
~~اختياره بخلاف الخفين فإنه إنما يلبسهما مختارا.
# قال عبد الوهاب قال مالك: لا يمسح على الخفين إلا من لبسهما بعد كمال
~~الطهارة، ويمسح ms0084 على الجبائر والعصائب وإن لبسهما على غير وضوء والجميع حائل
~~انتهى نصه. (أو انتشرت) تقدم نص ابن بشير: يمسح على الرباط ولو وقع على غير
~~الموضع المألوم. (إن صح جل جسده أو أقله ولم يضر غسله) من المدونة: إن
# PageV01P532
# صح جل جسده وبأكثره جراحات غسل في الجنابة ما صح من بدنه ومسح على جراحه
~~بالماء إن قدر وإلا فعلى عصائبها (وإلا ففرضه التيمم كأن قل جدا كيد) من
~~المدونة: إن غمرت الجراح جسده ولم يبق إلا يد أو رجل تيمم (وإن غسل أجزأه)
~~ابن عبد الرحمن: فلو غسل ومسح لم يجزه كواجد ماء لا يكفيه غسل ومسح الباقي،
~~ورده ابن محرز بأن مسح الجريح مشروع.
# (وإن تعذر مسها وهي بأعضاء تيممه تركها وتوضأ) ابن بشير: إن كان الموضع
~~المألوم لا يمكن أن يجعل عليه ساتر وإن جعل عليه ذلك لم يمكنه مباشرة
~~الساتر بالماء ولم يمكنه أن يعصب عليه، فإن كان في أعضاء التيمم كالوجه
~~واليدين فيغسل ما صح ويترك ما لم يصح، لأنه لو انتقل للتيمم لصلى بطهارة
~~ناقصة، وإن
# PageV01P533
# كان لا بد من النقص فنقص طهارة الماء أولى من نقص طهارة التيمم.
# (وإلا فثالثها يتيمم إن كثر) ابن بشير: وإن كان الألم في غير أعضاء
~~التيمم كالرأس والرجلين فهاهنا اختلف المتأخرون؛ فقيل يتيمم ويترك الموضع
~~المألوم، وقيل: ينتقل إلى التيمم، وقيل: إن كان الموضع المألوم يسيرا توضأ
~~وتركه، وإن كان كثيرا انتقل إلى التيمم.
# (ورابعها يجمعهما) ابن يونس: قال بعض فقهائنا: من لم يستطع مسح العضو ولا
~~غسله ولا قدر على أن يربط عليه شيئا يمسح عليه لعلة به فينبغي لهذا أن
~~ينتقل إلى التيمم. وقيل عن بعض شيوخنا: يجمع مع غسل ما عدا ذلك التيمم.
~~قال: وهذا استحسان والصحيح ما تقدم قال: ولو كانت الشجة في موضع يكون فيه
~~التيمم ولا يقدر على غسل ذلك العضو ولا على المسح عليه كما ذكرنا، فهذا
~~يغسل السالم من جسده ويصلي إذ ذاك أكثر المقدور عليه.
# (وإن نزعها لدواء أو ms0085 سقطت وإن بصلاة قطع وردها ومسح) ابن القاسم: إن توضأ
~~رجل ومسح على جبيرة في موضع وضوئه ثم دخل في الصلاة فسقطت الجبيرة قال:
~~يقطع ما هو فيه ويعيد الجبيرة ثم يمسح عليها ثم يبتدئ الصلاة، وكذلك لو
~~تيمم ومسح على جبيرة وسقطت بعدما صلى ركعة أو ركعتين قال:
# PageV01P534
# يعيدها ويمسح عليها ويبتدئ الصلاة. ابن رشد: هذا كما قال لأن المسح على
~~الجبيرة ناب عن غسل ذلك الموضع أو المسح عليه في الوضوء أو التيمم، فإذا
~~سقطت في الصلاة انتقضت طهارة ذلك الموضع فلم يصح له التمادي على صلاته إذ
~~لا تصح الصلاة إلا بطهارة كاملة، ولم يجز له أن يبني على ما مضى من صلاته
~~بعد أن يعيد الجبائر ويمسح عليها كما لا يجوز البناء في الحدث، وإنما يصح
~~أن يعيد الجبيرة ويمسح عليها إذا فعل ذلك بالقرب، فإن طال استأنف الوضوء أو
~~التيمم.
# (وإن صح غسل ومسح متوضئ رأسه) ابن عرفة: يجب فعل الأصل حين البرء وتأخيره
~~تأخير للموالاة، ولو نسي غسل ما كان من جنابته ففيها إن كان في مغسول
~~الوضوء أجزأ وقضى ما صلى قبل غسله وإلا غسل وقضى كل ما صلى، انظر عند قوله:
~~" ونية أكبر إن كان ". ابن عرفة: ومن نسي في غسل جنابته مسح رأسه لمشقة
~~غسله فمسحه في وضوئه فقال ابن عبد السلام: يجزئه.
# وقال بعض شيوخنا: لا يجزئه لأنه للغسل واجب لكل الرأس إجماعا وللوضوء قد
~~لا يعم وإن عم فالعموم غير واجب. ابن عرفة: ولأن مسح الغسل كالغسل والمسح
~~لا يكفي عن الغسل. وانظر لو نسي غسل عضو من أعضاء
# PageV01P535
# وضوئه في غسله من الجنابة ثم صلى الصبح ثم توضأ للظهر وصلى به الظهرين
~~والعشاءين، ثم تذكر فيجب عليه حينئذ أن يبادر يصلي الصبح بهذا الوضوء ويعيد
~~العشاءين استحبابا ولا يعيد الظهرين. انتهى من البرزلي.
### | [باب في الحيض والنفاس]
# فصل ابن شاس: الباب السابع في الحيض والنفاس (الحيض دم كصفرة أو كدرة خرج
~~بنفسه من
# PageV01P536
# قبل من تحمل عادة وإن ms0086 دفعة) ابن عرفة: الحيض دم تلقيه رحم معتاد حملها
~~دون ولادة، فيخرج دم بنت سبع ونحوها والآيسة.
# وفي المدونة: إن حاضت يائسة سئل النساء إن كان مثلها يحيض. وعزاه ابن
~~يونس لمالك في العتبية والمجموعة والموازية قال: وقاله ابن القاسم وعزا
~~الخمسين سنة لعائشة قال: إلا أن تكون قرشية. الباجي: السن الذي يحكم فيه
~~للمرأة باليأس من الحيض قال أبو إسحاق: خمسون عاما.
# قال ابن القاسم: وإذا انقطع دم الآيسة فلا غسل عليها منه. ومن المدونة:
~~إذا رأت المرأة
# PageV01P539
# صفرة أو كدرة في أيام حيضتها أو في غيره فهو حيض. وإن لم تر معه دما.
~~الباجي: أو لم يتقدمه دم. ابن الماجشون: وإن اغتسلت ثم رأت قطرة دم توضأت
~~دون غسل وهذا يسمى الترية. وأتى ابن يونس بهذا دون معارض، وكذا الباجي أتى
~~به فقها مسلما ونصه: ما رئي بعد الطهر من النفاس والحيض من قطرة دم أو
~~غسالة فلا يجب منه الغسل إنما يجب منه الوضوء.
# وفي العتبية في المرأة ترى الدم عند الوضوء فإذا قامت ذهب عنها قال مالك:
~~تشد ذلك بشيء ولا تترك الصلاة. ابن رشد: رآها مستنكحة.
# (وأكثره لمبتدأة نصف شهر) من المدونة: ما رأت المرأة من الدم أول بلوغها
~~فهو حيض، فإن
# PageV01P540
# تمادى بها قعدت عن الصلاة خمسة عشر يوما ثم هي مستحاضة وتغتسل وتصوم
~~وتصلي وتوطأ إلا أن ترى ما لا تشك فيه أنه دم حيض والنساء يعرفن ذلك بلونه
~~وريحه (كأقل الطهر) من المدونة: إذا رأت بعد طهرها بثلاثة أيام أو نحوها
~~دما قال: إن كان الدم الثاني قريبا من الأول أضيف إليه وكان كله حيضة
~~واحدة، وإن تباعد ما بينهما فالثاني حيض مؤتنف، ولم يوقت كم ذلك إلا قدر ما
~~يعلم أنها حيضة مستقلة ويعلم أن بينهما من الأيام ما يكون طهرا. قال في
~~كتاب الاستبراء: ويسأل النساء عن عدد أيام الطهر.
# وفي الرسالة: حتى يبعد ما بين الدمين مثل ثمانية أيام أو عشرة فيكون حيضا
~~مؤتنفا.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه ms0087 الله -: بهذا ينبغي أن تكون الفتوى، وقد
~~استقرأه الشيخ أبو محمد من المدونة وهو قول سحنون.
# وقال في شرح الرسالة: فعلى هذا فقد تنقضي العدة في تسعة عشر يوما. انظر
~~هذا فإنه أيضا إنما يأتي على أن الدفعة حيضة وهذا هو مقتضى الفقه عند ابن
~~رشد حسبما يأتي في الاستبراء عند قوله: " ورجع في قدر الحيض ".
# وقال ابن مسلمة: أقل الطهر خمسة عشر يوما. واعتمده التلقين وجعله ابن شاس
~~المشهور.
# (ولمعتادة ثلاثة استظهارا على أكثر عادتها ما لم تجاوزه ثم
# PageV01P541
# هي طاهر) ابن عرفة: إن دام دم المعتادة ففيها تمكث خمسة عشر يوما ثم ترجع
~~لعادتها، والاستظهار بثلاثة أيام ما لم تزد على خمسة عشر يوما.
# وفي التهذيب: والتي أيامها غير ثابتة تحيض في شهر خمسة أيام وفي آخر أقل
~~أو أكثر إذا تمادى بها الدم تستظهر على أكثر أيامها، وأيام الاستظهار كأيام
~~الحيض. فالتي أيامها اثنا عشر يوما فدون ذلك تستظهر بثلاثة أيام، وثلاثة
~~عشر بيومين، وأربعة عشر بيوم وخمسة عشر لا تستظهر بشيء ثم تصير مستحاضة ثم
~~هي طاهر. ابن يونس على رواية ابن القاسم: تغتسل بعد الاستظهار وتصلي وتصوم
~~وتوطأ وإن كان ذلك قبل الخمسة عشر يوما.
# (ولحامل بعد ثلاثة أشهر
# PageV01P542
# النصف ونحوه وفي ستة فأكثر عشرون يوما ونحوها) من المدونة: إذا رأت
~~الحامل الدم أول حملها أمسكت عن الصلاة قدر ما يجتهد لها وليس في ذلك حد
~~وليس أول الحمل كآخره. ابن القاسم: إن رأته في ثلاثة أشهر ونحو ذلك تركت
~~الصلاة خمسة عشر يوما ونحوها، وإن رأته بعد ستة أشهر من حملها تركت الصلاة
~~ما بين العشرين ونحو ذلك (وهل ما قبل الثلاثة كما بعدها أو كالمعتادة
~~قولان) ابن زرقون: اختلف في دم الحامل على خمسة أقوال: قال مالك: يجتهد
~~لها.
# وقال ابن القاسم: في نحو ثلاثة أشهر وخمسة عشر يوما ونحوها، وبعد ستة
~~أشهر عشرون يوما ونحوها. ويختلف على قول ابن القاسم في المدونة هل للشهر
~~والشهرين حكم الثلاثة؟ فقال الإبياني: لها حكمها فتجلس ms0088 خمسة عشر يوما.
# وقال ابن شبلون: الشهران كالحائل. ابن زرقون: إذ لا يتعين فيهما الحمل.
~~وروى عيسى لما بعد الثلاثة حكم آخر الحمل. ابن زرقون: للستة حكم الثلاثة
~~على ظاهر المدونة. وقال الإبياني: للستة حكم ما بعدها.
# (وإن تقطع طهر لفقت أيام الدم فقط على تفصيلها ثم هي مستحاضة وتغتسل كلما
~~انقطع
# PageV01P543
# وتصوم وتصلي وتوطأ) انظر بعد هذا عند قوله: " في دم النفاس وتقطعه ومنعه
~~كالحيض " وهذه هي عبارة التلقين من المدونة إذا رأت الطهر يوما والدم يوما
~~أو يومين واختلط هكذا لفقت من أيام الدم عدة أيامها التي كانت تحيض وألغت
~~أيام الطهر ثم تستظهر بثلاثة أيام، فإن اختلط عليها الدم في أيام الاستظهار
~~أيضا لفقت ثلاثة أيام من أيام الدم هكذا، ثم تغتسل وتصير مستحاضة بعد ذلك،
~~والأيام التي استظهرت بها هي فيها حائض وهي مضافة إلى الحيض، رأت بعدها دما
~~أم لا، إلا أنها في أيام الطهر التي كانت تلغيها تتطهر عند انقطاع الدم في
~~خلال ذلك وتصلي وتصوم وتوطأ وهي فيها طاهر، وليست تلك الأيام بطهر تعتد به
~~في عدة من طلاق لأن ما قبلها وما بعدها من الدم قد ضم بعضه إلى بعض فجعل
~~حيضة واحدة.
# قال في الرسالة: ولكن ذلك كله كدم واحد في العدة والاستبراء.
# قال في الشرح: أما في العدة فقد قاله في المدونة، ومعناه أن المرأة إذا
~~رأت الدم يوما أو يومين ثم انقطع واغتسلت فطلقها زوجها في هذا الطهر، ثم
~~ليوم آخر عاودها دم فيقال لها: هذا الدم مضاف إلى الأول فلا تعتد بهذا
~~الطهر، ويبقى النظر هل يجبر الزوج على الرجعة؟ فقال ابن يونس: قال بعض
~~فقهائنا: لا يجبر وإن كان ذلك الدم كله محكوما له بحكم حيضة واحدة، لأن
~~الزوج لم يعتد في طلاقه إنما طلق بعد ارتفاع الدم ولا علم برجوعه. قال:
~~وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: يجبر على الرجعة. وأما قوله في الرسالة: "
~~والاستبراء فبنفس ما ترى الدم صارت في ضمان المشتري فلا فائدة للدم ms0089 الثاني
~~قال: يقال فائدته فيما إذا حاضت عند البائع ثم رأت الطهر فباعها فيه، ثم
~~ليوم آخر عاودها دم فيقال للمشتري: هذا الدم مضاف إلى الأول الذي كان عند
~~البائع فلا بد أن يستأنف لها حيضة.
# (والمميز بعد طهر ثم حيض) . ابن عرفة: ما ميزته مستحاضة بعد طهر تام حيض
~~في العبادة اتفاقا وفي العدة على مذهب المدونة ونصها: في المستحاضة إلا أن
~~ترى دما لا تشك فيه أنه دم حيضة فتدع الصلاة وتعتد به من الطلاق، والنساء
~~يعرفن ذلك بلونه وريحه. (ولا تستظهر على الأصح) ابن رشد: إن دام ما ميزته
~~المستحاضة بعد طهر تام. روى محمد: لا تستظهر ولا وجه لهذا من النظر، وسمع
~~عيسى تستظهر إن دام بصفة ما يستنكر.
# وقال أصبغ
# PageV01P544
# وابن الماجشون تستظهر مطلقا. ووجه هذين القولين وقال في الأول لا وجه له
~~ولم يرجح ابن يونس شيئا، وما في سماع عيسى عبر عنه ابن يونس بقوله قال ابن
~~القاسم عن مالك في المستحاضة ترى دما لا تشك فيه أنه دم حيضة قال: تدع
~~الصلاة، فإن تمادى بها استظهرت، فإن عاودها دم الاستحاضة بعد حيضتها صلت
~~بغير استظهار يريد بعد أن تغتسل.
# وقاله ابن القاسم في المجموعة، ورواه علي عن مالك. ابن رشد: ووجه أنها لا
~~تستظهر إن عاودها دم الاستحاضة أنها كانت تصلي به قبل أن ترى الدم المستنكر
~~وكانت به في حكم الطاهر، فلما رجعت إليه وجب أيضا أن تكون في حكم الطاهر
~~ولا تستظهر.
# (والطهر بجفوف أو قصة) من المدونة: تغتسل الحائض إذا علمت أنها طهرت إن
~~كانت ممن ترى القصة البيضاء اغتسلت حين تراها، وإن كانت ممن لا تراها فحين
~~ترى الجفوف تغتسل وتصلي. ابن القاسم: والجفوف أن تدخل الخرقة فتخرجها جافة.
~~علي عن مالك: والقصة ماء أبيض كالمني يسمى قصة لأنه شبيه بالتراب الأبيض
~~الذي تجصص به البيوت. ابن حبيب: الحيض أوله دم ثم
# PageV01P545
# صفرة ثم ترية ثم كدرة ثم يصير ريقا كالقصة ثم ينقطع فتصير جافة. (وهي
~~أبلغ لمعتادتها ms0090 فتنتظرها) قال مالك: إن رأت الجفوف وهي ممن ترى القصة
~~البيضاء فلا تصلي حتى تراها إلا أن يطول ذلك بها. ابن يونس: وقال بعض
~~شيوخنا في التي ترى القصة: لا تنتظر زوالها ولكن تغتسل إذا رأتها لأنها
# PageV01P546
# علامة للطهر.
# (لآخر المختار وفي المبتدأة تردد) الباجي: قال عبد الوهاب: أما المبتدأة
~~فقال ابن القاسم: لا تطهر إلا بالجفوف. وهذا من ابن القاسم نزوع إلى قول
~~ابن عبد الحكم، ونحو هذا نقل عبد الحق عن ابن القاسم، وكذلك نقل ابن رشد
~~هذا عن ابن حبيب عن ابن القاسم ثم قال: ونقل عبد الوهاب في الشرح عن ابن
~~القاسم أن المبتدأة إن رأت الجفوف تطهرت له ثم تراعي بعد ما يظهر من أمرها
~~من جفوف أو قصة ثم قال: وهذه أصح في المعنى وأبين في النظر مما حكى ابن
~~حبيب عنه لأنه كلام
# PageV01P547
# متناقض في ظاهره.
# (وليس عليها نظر طهرها قبل الفجر بل عند النوم والصبح) الباجي: قال مالك:
~~لا يلزم المرأة أن تتفقد طهرها بالليل ولا يعجبني ذلك ولم يكن للناس
~~مصابيح، وإنما يلزمها ذلك إذا أرادت النوم أو قامت لصلاة الصبح، وعليهن أن
~~ينظرن في أوقات الصلاة، ونحو هذا في سماع ابن القاسم وزاد: وليس من تفقد
~~طهرها يعني بالليل من عمل الناس.
# قال ابن رشد: كان القياس أن يجب عليها أن تنظر قبل الفجر بقدر ما يمكنها
~~إن رأت الطهر أن تغتسل وتصلي المغرب والعشاء قبل طلوع الفجر إذ لا اختلاف
~~في أن الصلاة تتعين في آخر الوقت فسقط ذلك عنها من ناحية المشقة، فإن
~~استيقظت بعد الفجر وهي طاهر فلم تدر لعل طهرها كان من الليل حملت في تلك
~~الصلاة على ما قامت عليه ولم يجب عليها قضاء صلاة الليل حتى توقن أنها طهرت
~~قبل الفجر، وأمرت في رمضان بصيام ذلك اليوم وتقضيه احتياطا.
# (ومنع صحة صلاة وصوم ووجوبهما) انظر ما يحصل من هذا مع ما يتقرر، ولو
~~قال: صحة صوم وصلاة ووجوبهما لكان صحيحا على طريقة التلقين والمقدمات، ms0091 ولا
# PageV01P548
# محصول له على الطريقة الأخرى حتى تقول وتقضي الصوم وإلا فكان ينبغي أن
~~ينص على قضاء الواحد دون الآخر. هذا هو المقصود للمفتين قال ابن عرفة: يمنع
~~الحيض الصلاة والصوم وتقضي الصوم ولا تقضي الصلاة. ومن التلقين والمقدمات:
~~دم الحيض والنفاس يمنعان وجوب الصلاة وصحة فعلها وفعل الصوم دون وجوبه.
~~وفائدة الفرق لزوم القضاء للصوم ونفيه في الصلاة قال الباجي: لا معنى لهذا
~~الذي قال عبد الوهاب، فإن الفعل إذا لم يصح ينتفي وجوبه. فقول عبد الوهاب:
~~" إن الدم يمنع وجوب الصلاة " كذلك قوله: " إنه لا يمنع وجوب الصوم " غير
~~صحيح ولو وجب لصح انتهى.
# (وطلاقا) ابن رشد: ينهى المطلق أن يطلق في الحيض لئلا يطول عليها العدة
~~فيضر بها، وذلك أن ما بقي من تلك الحيضة لا تعتد به في أقرائها فتكون في
~~تلك المدة كالمعلقة، لا معتدة ولا ذات زوج ولا فارغة من زوج، وقد نهى الله
~~عن إضرار المرأة بتطويل العدة عليها فقال: {إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1]
~~إلى {فقد ظلم نفسه} [البقرة: 231] (وبدء عدة) تقدم أن المطلقة في الحيض لا
~~تعتد بما بقي من تلك
# PageV01P549
# الحيضة.
# (ووطء فرج أو تحت إزار) من المدونة: قال مالك: والحائض تشد إزارها وشأنه
~~بأعلاها. ابن القاسم: وقوله: " شأنه بأعلاها " أي يجامعها في أعكانها أو
~~بطنها أو ما شاء منها مما هو أعلاها.
# قال مالك: ولا يطؤها بين الفخذين. ابن يونس: للذريعة. ابن حبيب: وليس
~~بضيق إذا اجتنب الفرج. وقاله أصبغ انتهى.
# والذي للغزالي في الإحياء: له أن يستمني بيدها وبما تحت الإزار زمن الحيض
~~سوى الوقاع. وانظر أحكام ابن العربي عند قوله: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] (ولو بعد نقاء) ابن يونس: قال الله تعالى: {ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن} [البقرة: 222] أي يرين الطهر {فإذا تطهرن} [البقرة: 222] أي بالماء.
~~وذهب ابن بكير إلى جواز وطئها إذا رأت النقاء وإن لم تغتسل لأن المانع إنما
~~تعلق بالحيض، والحكم إذا تعلق بعلة وجب زواله بزوالها. ابن يونس: وهذا أقيس
~~والقول الأول أحوط وأحب ms0092 إلينا.
# (وتيمم) فيها إذا طهرت امرأة من حيضها في سفر وتيممت فلا يطؤها زوجها حتى
# PageV01P550
# يكون معهما من الماء ما يغتسلان به جميعا. سحنون: يعني ما تغتسل هي به من
~~الحيضة ثم ما يغتسلان به جميعا من الجنابة.
# (ورفع حدثها) . ابن رشد: لا خلاف أن التطهر من الحيض والنفاس لا يرفع حكم
~~الحدث من جهتها ما داما متصلين، وإنما يرفعه بعد انقطاعهما (ولو جنابة) .
~~ابن رشد: الصواب أن حكم الجنابة مرتفع مع الحيض فيكون لها أن تقرأ القرآن
~~وإن لم تغتسل للجنابة. ابن يونس: وينبغي إذا ارتفع دم الحيض عن الحائض ولم
~~تغتسل أن يكون حكمها حكم الجنب لا تقرأ ولا تنام حتى تتوضأ لأنها ملكت
~~طهرها. ابن حبيب: وإذا انقطع دم الحيض وهي جنب فلتغتسل غسلا واحدا.
# قال سحنون: فإن نوت الجنابة لم يجزها. ابن يونس: الصواب الإجزاء، نوت
~~الجنابة أو الحيض، لأن الأحداث إذا كان موجبها واحدا ناب موجب أحدها عن
~~الآخر كقول ابن القاسم في الشجة.
# (ودخول مسجد فلا تعتكف ولا تطوف ومس مصحف لا قراءة) . ابن رشد:
# PageV01P551
# يمنع دم الحيض والنفاس من دخول المسجد والطواف بالبيت والاعتكاف وذلك
~~باتفاق، ويمنع من مس المصحف وفي ذلك خلاف شاذ، واختلف قول مالك في قراءة
~~القرآن ظاهرا. الباجي والتلقين: في قراءة القرآن ظاهرا روايتان. ابن عرفة:
~~ظاهر التلقين أن الحيض والنفاس بالنسبة للقراءة سواء.
# وقال ابن الحاجب: لا تقرأ النفساء. وعلله ابن عبد السلام انظر عند قوله:
~~" وإن بالغا ".
# (والنفاس دم خرج للولادة) ابن عرفة: النفاس دم إلقاء حمل فيدخل دم إلقاء
~~الدم المجتمع على المشهور. عياض: قيل ما
# PageV01P552
# خرج قبل الولد غير نفاس، وما بعده نفاس، وفيما معه قولا القاضي والأكثر
~~(ولو بين توأمين) من المدونة: إذا ولدت ولدا وبقي في بطنها آخر ولم تضعه
~~إلا بعد شهرين والدم يتمادى بها فحالها كحال النفساء ولزوجها عليها الرجعة
~~ما لم تضع آخر ولد في بطنها. ابن يونس: قوله " كحال
# PageV01P553
# النفساء " يريد في الجلوس عن الصلاة إذا تمادى بها الدم ms0093 فتجلس شهرين على
~~قوله الأول، وقدر ما يراه النساء على قول الثاني.
# (وأكثره ستون يوما) من المدونة: إن دام دم النفاس جلست شهرين ثم رجع عنه
~~وقال: قدر ما يراه النساء. وعلى الأول اقتصر في التلقين والرسالة. (فإن
~~تخللهما فنفاسان) تقدم نص المدونة وقال ابن عرفة: على قولها دم الأول نفاس
~~فما بعد الثاني معه نفاس واحد، وعلى أنه دم حيض يستقبل دم الولد الثاني ولا
~~يضاف لما قبل.
# (وتقطعه ومنعه كالحيض) من المدونة: إذا انقطع دم النفساء فإن كان قرب
~~الولادة فلتغتسل وتصلي فإذا رأت بعد ذلك بيومين أو ثلاثة أو نحو ذلك دما
# PageV01P554
# فهو مضاف إلى دم النفاس إلا أن يتباعد ما بين الدمين فيكون الثاني حيضا،
~~وإذا رأت الدم يومين والطهر يومين فتمادى بها ذلك فتلغي أيام الطهر وتغتسل
~~إذا انقطع عنها الدم وتصلي وتصوم وتدع الصلاة في أيام الدم حتى تستكمل أقصى
~~ما يجلس فيه النساء في النفاس من غير سقم ثم هي مستحاضة. انظر عند قوله: "
~~ومنع صحة الصلاة " وقد تقدم حكم القراءة (ووجب وضوء بهاد والأظهر نفيه)
~~الذخيرة ابن القاسم: ماء الحامل قرب وضعها كبولها.
# وقال مالك فيه: ليس بشيء. ابن رشد: أي يتوضأ منه وهو الأظهر.
# PageV01P555
### | [كتاب الصلاة] 
### | [باب في مواقيت الصلاة] 
### | [فصل في وقت الرفاهية ووقت المعذورين ووقت الكراهية في الصلاة]
# باب ابن شاس: في كتاب الصلاة أبواب:
# الباب الأول في المواقيت
# وفيه فصول ثلاثة:
# الأول: في وقت الرفاهية.
# الثاني: في وقت المعذورين.
# الثالث: في أوقات الكراهية (الوقت المختار للظهر من زوال
# PageV02P009
# الشمس لآخر القامة بغير ظل الزوال)
# PageV02P011
# (وهو أول وقت العصر للاصفرار واشتركتا بقدر إحداهما) ابن عرفة: أول الظهر
~~زوال الشمس، وهو كونها بأول ثاني أعلى درجات دائرتها، ويعرف بذلك بزيادة
~~أقل ظلها. ومنع ابن القصار التقليد في دخول وقتها ولو لعامي لوضوحه.
~~المدونة: وآخر وقتها أن يصير ظل كل شيء مثله بعد طرح ظل الزوال، وهو بعينه
~~أول وقت العصر يكون وقتا لهما ممتزجا بينهما، فإذا زاد على المثل زيادة ms0094 خرج
~~وقت الظهر وانفرد الوقت بالعصر. ابن ناجي: فيقع الاشتراك بين الوقتين ما
~~دام ظل كل شيء مثله، فإذا
# PageV02P019
# تبينت الزيادة خرج وقت الظهر وانفرد وقت العصر
# قاله عبد الوهاب ورواه أشهب عن مالك
# ابن رشد: وهو الأظهر. وآخر وقت العصر روى ابن القاسم ما لم تصفر الشمس.
~~(وهل في آخر القامة الأولى، أو أول الثانية؟ خلاف) الذي تقدم هو الذي ينبغي
~~أن يكون هو المشهور وهو مقتضى ما
# PageV02P020
# لابن يونس. وفي المسألة أربعة أقوال، انظرها في الطوال، وفي اللخمي.
# (وللمغرب غروب الشمس تقدر بفعلها بعد شروطها) فيها: وقت المغرب غروب
~~الشمس لا تؤخر. ابن رشد: إلا لعذر مثل الجمع بين الصلاتين للمريض، والمطر،
~~والمسافر، ثم قال: فحصل الإجماع أن المبادرة بالمغرب عند الغروب أفضل
# بهرام: قال صاحب الإرشاد: يراعى مقدار فعلها بعد تحصيل شروطها
# ابن عرفة: اعتبار ما يسعها بغسلها لازم لوجوبه وعدم وجوبه بل قبل وقتها.
~~وإجماعهم على امتناع التكليف بموقت بما لا يسعه وباعتبارهم هذا يفهم قول
~~المازري: فاعلها - إثر الغروب - والمتواني قليلا كلاهما أداها في وقتها.
# PageV02P023
# (وللعشاء من غروب حمرة الشفق للثلث الأول) فيها: أول وقت العشاء مغيب
~~الشفق وهو الحمرة، ولا ينظر إلى البياض الباقي بعدها كما لا ينظر في الصوم
~~إلى البياض الذي قبل الفجر. وآخر وقتها
# PageV02P029
# ثلث الليل
# انظر هذا مع قولهم: على القرص دائرتان: حمراء وقبلها بيضاء، أول ما يطلع
~~البيضاء ثم الحمراء، ثم القرص، والأحكام تتعلق بالبيضاء، وهي دائرة سكن
~~لاتساعها تظهر كأنها خط مستقيم من القبلة إلى الشمال. ويسمى الفجر المعترض
~~والمستطير والصادق، والفجر الكاذب هو المستطيل من المشرق إلى المغرب يسمى
~~كاذبا لأنه يقل ويتلاشى.
# (وللصبح من الفجر الصادق) ابن عرفة: أول الصبح طلوع الفجر وهو بياض الأفق
~~المنتشر. ابن شاس: أول الصبح طلوع الفجر الصادق المستطير ضوءه لا الفجر
~~الكاذب الذي يبدو مستطيلا، ثم ينمحق (للإسفار الأعلى) فيها: وآخر وقتها إذا
~~أسفر. ابن عرفة: في كون الإسفار ما إذا تمت الصلاة بدأ حاجب الشمس، أو بما
~~تبين به ms0095 الأشياء تفسيران:
# PageV02P032
# الأول لعبد الحق وللرسالة، والتفسير الثاني لابن عرفة وبعض المتأخرين.
# (وإن مات وسط الوقت بلا
# PageV02P036
# أداء لم يعص) المازري: وجوب الصلاة يتعلق عند جمهور المالكية بجميع
~~الوقت، فعليه لو مات المكلف في وسط الوقت قبل الأداء لم يعص (إلا أن يظن
~~الموت) ابن الحاجب: الجمهور أن جميع وقت الظهر ونحوه وقت لأدائه. ومن أخر
~~مع ظن الموت قبل الفعل عصى اتفاقا، فإن لم يمت ثم فعله في وقته فالجمهور:
~~أداء، وإن ظن السلامة فمات فجأة فلا يعصي
# (والأفضل لفذ تقديمها مطلقا) ابن رشد: البدار إلى الصلاة أول الوقت من
~~فعل الخوارج
# أبو عمر: جمهور العلماء في الصلوات كلها أن المبادر لأدائها أفضل من
~~المتأني لقوله - سبحانه -: {سابقوا} {وسارعوا} ولحديث «أفضل الأعمال
# PageV02P038
# الصلاة لأول وقتها» وفي الحديث «أول الوقت رضوان الله وآخره عفو الله» .
# (وعلى جماعة آخره) انظر هذا إنما هو بالنسبة إلى الصبح خاصة
# روى ابن نافع في المسافرين يقدمون الرجل لسنه فيسفر بصلاة الصبح قال:
~~يصلي الرجل وحده أول الوقت أحب إلي من أن يصلي بعد الإسفار مع جماعة.
~~الباجي: جعل الإسفار هنا وقت الضرورة. المازري: وليس كذلك. انظر بحثه مع
~~الباجي (وللجماعة تقديم غير الظهر) ابن عرفة: عن الجمهور صلاة العصر أول
~~وقتها في مساجد الجماعة أفضل من تأخيرها قليلا خلافا للقاضي وأشهب
# أبو عمر: استحب مالك في مساجد الجماعات أن لا يعجلوا بصلاة العشاء.
# وروي أيضا عنه أن أوائل الأوقات أحب إليه في كل صلاة إلا الظهر (وتأخيرها
~~لربع القامة) فيها: أحب إلي أن تصلي الظهر في الشتاء والصيف، والفيء ذراع.
~~عياض: ذراع الإنسان ربع قامته، والفيء الظل الذي تزول عليه الشمس
# أبو عمر: قال ابن القاسم: وكذا الفذ خلافا لابن حبيب والبغداديين (ويزاد
~~لشدة الحر وفيها ندب تأخير العشاء قليلا) تقدم نقل أبي عمر أنهما روايتان.
# (وإن شك في دخول الوقت لم تجزه ولو وقعت فيه) ابن رشد: إذا صلى - وهو غير
~~عالم بدخول الوقت -
# PageV02P042
# وجب أن لا تجزئه صلاته وإن انكشف له أنه ms0096 صلاها بعد دخول الوقت لأنه صلاها
~~وهو غير عالم بوجوبها عليه وقيل: إنها تجزئه
# انظر لهذه المسألة نظائر منها: من شك هل أتم صلاته فسلم على شكه ثم تبين
~~أنه قد كان أتم قال ابن رشد: صلاته فاسدة. ومنها: من انحرف عن القبلة
~~عامدا، ثم تبين له أنه مستقبلها قال الباجي: صلاته باطلة. وانظر أيضا - من
~~معنى هذا - نقل ابن يونس: من صلى عريانا - وعنده ثوب نجس -: إن كان يظن أن
~~صلاته صحيحة فلا إعادة عليه، وإن كان يعلم أن فرضه الصلاة بالثوب النجس
~~فصلاته باطلة. وكان ابن اللباد يفتي أن ما يأخذه بنو عبيد من الزكاة يجزي،
~~وإن كانوا لا يقرون بالزكاة لأنا إن قلنا: لا تجزئ لم يؤد الناس شيئا فلأن
~~يؤدوا بتأويل خير من أن يتركوها عامدين.
# قال ابن أبي زيد: وكنت أستحب هذا، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يرشح
~~هذا ويقول، إذا ظهر للإنسان خلاف ما يظهر لغيره فيمتنع في ذاته، ولا يحمل
~~الناس على مذهبه فيدخل عليهم شغبا في أنفسهم وحيرة في دينهم.
# وقال في الإحياء: لو أقدم على شيء مع حزازة في قلبه استضر به وأظلم قلبه،
~~بل لو أقدم على حرام في علم الله، وهو يظن أنه حلال لم يؤثر ذلك في قساوة
~~قلبه.
# قال الشاطبي: إذا قصد مخالفة الشرع فشرب حلابا على أنه خمر فعليه درك
~~الإثم في قصد المخالفة.
# وقال عز الدين: من فعل واجبا فتبين أنه محرم أثيب على قصده ولا إثم عليه؛
~~إذ فعل مفسدة يظنها مصلحة. ابن شاس: واشتبه عليه الوقت فليجتهد ويستدل
~~بالأوراد وأرباب الصنائع وشبه ذلك، ويحتاط، ثم إن وقعت صلاته في الوقت، أو
~~بعده فلا قضاء، وإن وقعت قبل الوقت مضى كالاجتهاد
# PageV02P043
# في شهر رمضان.
# (والضروري بعد المختار للطلوع في الصبح) ابن عرفة: الضروري تالي
~~الاختياري.
# قال: وتقدم الخلاف في آخر الصبح. ابن شاس: قيل: آخرها المختار طلوع
~~الشمس، وقيل: الإسفار الأعلى وقد تقدم عبارة غيره، عبر بحاجب الشمس عن
~~قرصها. (وللغروب في الظهرين ms0097 وللفجر في العشاءين) ابن عرفة: الضروري تالي
~~الاختياري، في النهاريتين للغروب، وللفجر في العشاءين
# PageV02P044
# (وتدرك فيه الصبح بركعة لا أقل) ابن عرفة: تجب الصبح والعصر والعشاء على
~~ذي مانع يرفع ذلك المانع بقدر ركعة قبل الطلوع، أو الغروب أو الفجر. ابن
~~القاسم: بسجدتيها. القاضي: مع ظاهر
# PageV02P045
# الروايات: بقراءتها وطمأنينتها. اللخمي: وعلى عدم فرضيتها لا يعتبران.
# (والكل أداء) الباجي: إذا أحرمت المرأة بالعصر قبل الغروب بركعة، فلما
~~كانت في آخر ركعة منها - وقد غربت الشمس - حاضت فإنها تقضي العصر لأنها
~~حاضت بعد خروج وقتها. قاله سحنون ورأيت لأصبغ: لا قضاء عليها، وقول سحنون
~~أقيس.
# وقال اللخمي عن قول سحنون: إنه أقيس. وقال عن قول أصبغ: إنه أشهر
# ابن بشير: أثمر هذا الخلاف اختلافا في مدرك ركعة من الوقت هل يكون مؤديا
~~لجميع الصلاة، أو مؤديا للركعة، قاضيا للثلاث.؟ .
# (والظهران والعشاءان بفصل ركعة عن الأولى لا الثانية) مالك وابن القاسم
~~وأشهب وأصبغ: تجب أولى المشتركتين بإدراك ركعة فوق قدرها فإذا طهرت الحائض،
~~وأفاق المغمى، واحتلم الصبي، وأسلم النصراني وقد بقي من الليل قدر أربع
~~ركعات صلى المغرب والعشاء. ابن يونس: لأنه إذا صلى المغرب بقيت ركعة
~~للعشاء، وهذا هو الصواب. ابن القاسم: فإذا طهرت في السفر لثلاث فليس عليها
~~إلا العشاء ركعتين. (كحاضر سافر أو قادم) ابن عرفة: ثالث الأقوال قول مالك
~~وابن القاسم وأشهب وأصبغ أولى المشتركتين تجب بإدراك ركعة
# PageV02P048
# فوق قدرها إلا الثانية، ثم قال بعد ذلك: وقصر الأولى لسفر وإتمامها لقدوم
~~بإدراك ركعة، ولو سافر بعد قدر الثانية مثلها، فلو سافر لثلاث قبل الغروب
~~قصر الظهر والعصر، وإن سافر لأقل قصر العصر، ولو سافر لأربع قبل الفجر قصر
~~العشاء، فإن سافر لأقل فالرواية كذلك. روى الجلاب يتم ولو قدم لخمس قبل
~~المغرب أتمهما، ولأقل أتم العصر، ولو قدم لأربع قبل الفجر أتم ولأقل كذلك
~~وخرج الجلاب قصره (وأثم) ابن بشير: الأداء والتأثيم متنافيان لأن معنى
~~الأداء موافقة الأمر، ومعنى التأثيم مخالفة الأمر. ابن عرفة: لا تنافي
~~بينهما.
# قال مالك: ms0098 إذا أخر غير ذي عذر لغير الضروري كره له وكان مؤديا
# وفي الصحيح: «من فاتته صلاة العصر كأنما وتر أهله وماله» قال أشهب وابن
~~وهب: معنى الفوات هنا من لم يصلها في الوقت المختار.
# وقال سحنون: هو الذي تغرب عليه الشمس. ابن زرقون: فعلى قول سحنون: لا
~~يأثم من أخر العصر عن القامتين. (إلا لعذر بكفر، وإن بردة، وصبا، وإغماء،
~~وجنون، ونوم، وغفلة كحيض لا
# PageV02P049
# سكر) انظر هذا المساق فإنه بالنسبة لمن يأثم ومن لا يأثم، وعبارة غيره
~~إنما يذكرون هذا بالنسبة لمن تسقط عنه الصلاة، ومن لا تسقط.
# قال ابن شاس: يعني بالعذر الحيض. ابن عرفة: والنفاس والكفر - ولو ردة -
~~والإغماء والجنون والصبا. ابن شاس: وأما السكر فلا يسقط القضاء وكذلك
~~النوم. (والمعذور، وغير كافر يقدر له الطهر) من المدونة: إنما تنظر الحائض
~~إلى ما بقي من الوقت بعد فراغها
# PageV02P050
# من غسلها وجهازها من غير توان ولا تفريط، وكذلك المغمى عليه إنما يراعي
~~بعد وضوئه، وهو القياس فيه، وفي النصراني إلا أني أستحسن في النصراني -
~~يسلم - أن ينظر إلى ما بقي من الوقت ساعة يسلم لقول مالك: إذا أسلم
~~النصراني في رمضان وقد مضى بعض النهار أنه يكف عن الأكل ويقضي يوما مكانه،
~~فالصلاة أحرى أن تكون عليه ما أسلم في وقتها.
# قال أبو محمد: ينبغي في الصبي - يحتلم - أن يكون مثل قولهم في الحائض
# (وإن ظن إدراكهما فركع فخرج الوقت قضى الأخيرة) سمع عيسى: إن قدرت خمس
~~ركعات فبدأت بالظهر فلما صلت ركعة غابت الشمس فلتضف إليها أخرى، وتسلم،
~~وتكون نافلة، ثم تصلي العصر. وكذلك لو صلت ثلاثا ثم غربت الشمس لأضافت
~~رابعة وتكون نافلة وتصلي العصر.
# PageV02P051
# ابن رشد: هذه مسألة صحيحة. ابن رشد: ولو كانت لم تعقد ركعة لكان الاختيار
~~لها أن تقطع.
# (وإن تطهر فأحدث، أو تبين عدم طهورية الماء، أو ذكر ما يرتب فالقضاء) ابن
~~القاسم: لو أحدثت الحائض بعد غسلها، أو المغمى عليه بعد وضوئه، فتوضأ فغربت
~~الشمس فليقضيا ما لزمهما قبل الحدث لأنها ms0099 صلاة قد وجبت عليهما وليس نقض
~~الوضوء بالذي يسقطها. ولو كانا اغتسلا، أو توضآ بماء غير طاهر وصليا ثم
~~علما بعد غروب الشمس فلا إعادة عليهما، وإن علما قبل أن يصليا أعادا الوضوء
~~والغسل، وعملا على ما بقي لهما بعد فراغهما ولم ينظرا إلى الوقت الأول،
~~وهذه مسألة مخالفة للتي قبلها. ابن رشد: هما جميعا لم يكن منهم تفريط فليس
~~يبين تفرقته بينهما، فإما أن عذرا جميعا فليعملا على ما بقي من الوقت بعد
~~الطهارة الثانية على ما لابن القاسم في المدونة:
# PageV02P052
# وإما أن لا يعذرا فيهما جميعا.
# وقال ابن القاسم في الحائض تطهر والمغمى عليه يفيق لقدر أربع ركعات من
~~النهار، ثم ذكر صلاة نسيها فإنه يبدأ بالفائتة، ثم يصلي العصر كما لو ذكرت
~~صلاة نسيتها لقدر أربع ركعات ولم تكن صلت العصر فإنها تبدأ بالفائتة، ثم
~~تصلي العصر، وكما لو حاضت حينئذ لسقطت العصر فكذلك إذا طهرت حينئذ تجب
~~عليها، لأن ما يسقط بالحيض يجب بالطهر. ثم رجع ابن القاسم عن هذا. ووجه ابن
~~يونس هذا القول المرجوع إليه، انتهى
# وانظر اختصار خليل على القول المرجوع عنه إلا أن ابن المواز صوبه، وكذلك
~~أيضا صوبه ابن يونس بعد توجيهه القول المرجوع إليه (وأسقط عذر حصل غير نوم
~~ونسيان المدرك) ابن عرفة: ظاهر المذهب سقوط الصلاة بطرو العذر بقدر الركعة.
# (وأمر صبي بها لسبع) من المدونة: قال مالك: يؤمر
# PageV02P053
# الصبيان بالصلاة إذا أثغروا وهي حين تنزع أسنانهم. ابن القاسم: ويفرق
~~بينهم في المضاجع. ابن رشد: الصواب أن لا يفرق بينهم في المضاجع إلا عند
~~عشر لا عند الإثغار. ابن حبيب: ذكورا كانوا، أو إناثا، اللخمي: كل واحد
~~بفراش على حدة، وقيل: على فراش واحد إذا كان بينهم ثوب حائل.
# وفي المدونة: لا يؤمرون بالصوم إلا عند البلوغ. ابن رشد: الصواب عندي إذا
~~عقل الصبي معنى القربة أنه ووليه مأجوران على فعلهما «لقوله - عليه السلام
~~- للمرأة التي أخذت بضبعي الصبي وقالت: ألهذا حج يا رسول الله؟ قال: نعم
~~ولك أجر» ms0100 . (وضرب لعشر) روى ابن وهب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «مروا الصبيان بالصلاة لسبع، واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في
~~المضاجع» ونقل ابن عرفة في التأديب أنه يكون بالوعيد والتقريع لا بالشتم،
~~فإن لم يفد القول انتقل إلى الضرب
# PageV02P057
# بالسوط من واحد إلى ثلاثة ضرب إيلام فقط دون تأثير في العضو. قال أشهب:
~~إن زاد المؤدب على ثلاثة أسواط اقتص منه.
# (ومنع نفل وقت طلوع الشمس وغروبها) انظر هذا الذي قرر، وهو مقتضى ما يأتي
~~لابن رشد. وقرر ابن شاس وابن عرفة أن حكم ما قبل الغروب وقبل الطلوع إلى
~~الغروب والطلوع واحد
# عبر ابن عرفة بالمنع وعبر ابن شاس بالكراهة. (وخطبة جمعة) ابن عرفة: يمنع
~~جلوس الإمام للخطبة النفل ولو تحية اتفاقا. الباجي عن المدونة: وكذا عند
~~خروجه للخطبة. ابن رشد: لو افتتحه حين المنع من كان بالمسجد قطع اتفاقا،
~~انتهى نص ابن عرفة
# ابن رشد: إن خرج الخطيب وقد شرع في نافلة أتمها وكذا يتمها إذا شرع فيها
~~والإمام يخطب جاهلا أو ناسيا على قول مالك
# وروى ابن شعبان إن خرج عليه وهو فيه أتم قراءته بالفاتحة فقط، وروى ابن
~~القاسم إن كان في التشهد سلم، ولم يدع، وروى ابن وهب يدعو ما دام الأذان
# انظر في نوازل البرزلي: إن
# PageV02P058
# ذكر صلاة الصبح. (وكره بعد فجر وفرض عصر) هذه عبارة ابن شاس أعني لفظ "
~~كره ". وقال ابن عرفة: يمنع النفل غير ركعتي الفجر بطلوعه حتى ترتفع الشمس،
~~وبعد صلاة العصر حتى تغرب.
# قال مالك: من ذكر بعد ركعة من صلاة العصر أنه صلاها شفعها لأنه لم يتعمد
~~نفلا بعد العصر. ابن رشد: إنما منع النفل بعد العصر للذريعة لإيقاعه عند
~~الغروب أو الطلوع، ولهذا جاز نفل من لم يصل العصر بعد صلاته غيره فلو منع
~~لذات الوقت ما جاز انتهى
# انظر من صلى العصر وحده، ثم وجد جماعة ينتظرون صلاة العصر له أن يعيد
~~معهم، فانظر هل يحيي المسجد.؟ .
# (إلى أن ترتفع قدر رمح) قال ms0101 شارح الرسالة: قوله: " إلى طلوع الشمس "
~~يريد: وترتفع قدر رمح الأعراب وتبيض وتذهب منها الحمرة.
# (وتصلى المغرب) عبارة ابن شاس وابن عرفة: " حتى تغرب الشمس ". والذي
~~للباجي " لو تنفل متنفل بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب لم يكن به بأس، لكن
~~المستحب تقديم صلاة المغرب أول وقتها " ونحو هذا للخمي، وروي نحوه عن مالك،
~~وروي عنه أيضا لا يعجبني انتهى
# انظر ليلة الجمع لا بأس أن يحيي المسجد، بهذا أفتيت وكان غيري يمنعه.
~~(إلا ركعتي الفجر، والورد قبل الفرض لنائم عنه) فيها لا يعجبني النفل بعد
~~طلوع الفجر إلا ركعتي الفجر، ومن فاته حزبه فليصله بين الفجر وصلاة الصبح
~~وما هو من عمل الناس، إلا من غلبته عينه فأرجو خفته (وجنازة وسجود تلاوة
~~قبل إسفار واصفرار) من المدونة: لا بأس بالصلاة على الجنازة بعد الصبح ما
~~لم يسفر بالضياء، وبعد العصر ما لم تصفر، فإذا أسفر، أو اصفرت فلا يصلوا
~~عليها،
# PageV02P060
# إلا أن يخافوا عليها، فإذا غابت الشمس بدءوا بما أحبوا من المغرب، أو
~~الجنازة
# ومن المدونة: لا بأس بسجود التلاوة بعد الصبح ما لم يسفر بالضياء، وبعد
~~العصر ما لم تصفر الشمس. ابن يونس: الأولى ما في الموطأ، أو غيره عن مالك
~~أنه لا يسجد قياسا على النوافل.
# (وقطع محرم بوقت نهي) في المجموعة: لو أحرم في وقت نهي قطع ولا قضاء، ومن
~~نوى صلاة يوم بعينه لم يصل وقت المنع ولا يقضه. وسمع ابن القاسم - انظره -
~~قبل قوله: " إلى أن ترتفع قدر رمح ". ابن رشد: لو أحرم بالعصر، ثم قبل أن
~~يركع ذكر أنه كان قد صلاها فالأظهر أنه يقطع كقول مالك: إن أحرم من صلى
~~ظهرا وحده مع إمام ظنه في تشهده الأول فسلم سلم معه، ولو أنه أتمها ركعتين
~~لكان أحسن، ولو ذكر بعد إحرامه - فيما يجوز النفل بعده - جرت على قول ابن
~~القاسم وأشهب في وجوب إتمام من أصبح صائما بالقضاء فذكر أنه لا شيء عليه
~~تقول على هذا: بينما هو يصلي العصر تذكر أنه ms0102 صلاها وبين أن يكون عقد ركعة
~~أو لا فرق وبين الظهر والعصر فرق انتهى.
# (وجازت بمربض بقر وغنم) من المدونة: أجاز مالك الصلاة في مرابض الغنم.
~~ابن القاسم: أو مرابض البقر. (كمقبرة ولو لمشرك)
# PageV02P063
# من المدونة: أجاز مالك الصلاة في المقبرة، وفي الحمام إذا كان موضعه
~~طاهرا. ابن القاسم: حديث النهي عن الصلاة بالمقبرة تأويله مقبرة المشركين.
~~ابن يونس: قال غيره: كانت دارسة، أو حديثة لأنها حفرة من حفر النار.
# وفي الرسالة: ونهى عن الصلاة في مقبرة المشركين وكنائسهم انتهى
# ما يجب أن تكون به الفتوى.
# (ومزبلة ومحجة ومجزرة إن أمنت من النجس) ابن يونس: نهيه - عليه السلام -
~~عن الصلاة في المزبلة والمجزرة ومحجة الطريق لأنها لا تخلو عن النجس. في
~~المدونة: كره مالك الصلاة على قارعة الطريق لما يصيبها من زبل الدواب،
~~واستحب أن يتنحى عنها. ابن حبيب: لا يصلي بطريق فيه أرواث الدواب وأبوالها
~~إلا لضيق المسجد في الجمعة.
# الشيخ عن المدونة: وفي غير الجمعة (وإلا فلا إعادة على الأحسن إن لم
~~يتحقق) ابن بشير: إن لم يتيقن بوجود النجاسة في المزبلة والمجزرة وقارعة
~~الطريق، وصلى بها فالمشهور لا يعيد إلا في الوقت، عامدا كان أو غيره، نظرا
~~إلى الأصل لا إلى الغالب.
# (وكرهت بكنيسة ولم تعد) من المدونة: كره مالك الصلاة في الكنائس لنجاستها
~~وللصور التي فيها ولا ينزل بها إلا من ضرورة ويبسط فيها ثوبا طاهرا. ابن
~~رشد: فإن
# PageV02P064
# صلى بها دون حائل طاهر فعلى ما في المدونة يعيد في الوقت إلا أن يضطر فإن
~~كانت دارسة كرهت الصلاة بها فإن صلى فلا إعادة.
# (وبمعطن إبل ولو أمن) ابن يونس: كره مالك الصلاة في معاطن الإبل وإن بسط
~~عليها ثوبا طاهرا (وفي الإعادة قولان) ابن حبيب: من صلى بمعطن إبل أعاد
~~أبدا، جاهلا كان، أو عامدا. أصبغ: يعيدان في الوقت. انظر الصلاة في بطن
~~الوادي قال ابن عرفة: نقل ابن الحاجب النهي عن ذلك عن المذهب لا أعرفه.
# (ومن ترك فرضا أخر لبقاء ركعة بسجدتيها من ms0103 الضروري وقتل) مالك: إن قال:
~~أصلي ولم يفعل قتل بقدر ركعة قبل طلوع
# PageV02P066
# الشمس وغروبها، وطلوع الفجر للصبح والعصر والعشاء. اللخمي: ولا يعتبر
~~قراءة الفاتحة للخلاف. المازري: ولا الطمأنينة. ابن عرفة: جحد وجوب الخمس
~~ردة. القاضي: وكذا فرض الوضوء والغسل الأكثر ويستتاب. وهل في الحال، أو في
~~ثلاثة أيام؟ روايتان، رجح ابن رشد، واللخمي الثانية. مالك: ولا يخوف. ابن
~~رشد: فإن أقر وأبى قتل اتفاقا. المازري: فإن قال: لا أصلي قتل حدا عند مالك
~~خلافا لابن حبيب. (بالسيف) صرح أشهب بقتله بالسيف (حدا ولو قال: أنا أفعل)
~~تقدم قول مالك: إن قال: أصلي ولم يفعل قتل بقدر ركعة. وتقدم قول المازري:
~~فإن قال: لا أصلي قتل حدا عند مالك خلافا لابن حبيب. ويبقى النظر هل حكم من
~~قال: لا أصلي حكم من قال أصلي ولم يفعل يقتل بقدر ركعة.؟ .
# قاله الأكثر، أو يعجل قتله قاله ابن الماجشون؟ (وصلى عليه غير فاضل)
~~سيأتي في الجنائز عند قوله: " وصلاة فاضل على بدعي ومظهر كبيرة " (ولا يطمس
~~قبره) ابن شاس: يصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين كما يدفن سائرهم ولا
~~يطمس قبره (لا فائتة) ابن عرفة: في قتله لامتناع قضاء الفائتة قولان
~~للمتأخرين (على الأصح) المازري: وهو الراجح (والجاحد كافر) تقدم نص ابن
~~عرفة جحد وجوب الخمس ردة.
# PageV02P067
### | [باب في الأذان والإقامة] 
### | [فصل في حكم الأذان والإقامة]
# فصل ابن شاس: الباب الثاني في الأذان والإقامة. (سن الأذان) ابن عرفة:
~~يجب الأذان على أهل المصر كافة يقتلون لتركه (لجماعة طلبت غيرها) في
~~الموطأ: إنما يجب في مساجد الجماعات. ابن شاس: هو سنة مؤكدة في مساجد
~~الجماعات وحيث يقصد الدعاء للصلاة. (في فرض وقتي) ابن عرفة: لا أذان لغير
~~فرض وقتي. عياض: واستحسن الشافعي أن يقال عند كل صلاة لا يؤذن لها
# PageV02P068
# الصلاة جامعة. عياض: وهذا الذي استحسنه الشافعي حسن
# (ولو جمعة) اللخمي: قيل في الأذان للجمعة: سنة، وقيل: واجب، وهو أحسن.
~~(وهو مثنى) ابن عرفة: الأذان مثنى الجمل إلا الأخيرة.
# PageV02P072
# (ولو الصلاة خير من ms0104 النوم) فيها يزاد قبل التكبير الأخير في نداء الصبح "
~~الصلاة خير من النوم " مرتين. وروى ابن شعبان إن تركها فلا بأس. (مرجع
~~الشهادتين بأرفع من صوته أولا) ابن عرفة: المشهور ترجيع الشهادتين مثناة
~~أرفع من صوته أولا. وظاهر المدونة يخفض الشهادتين قبل الترجيع.
# PageV02P074
# عياض: المشهور رفع التكبير وهو مروي أيضا عن مالك
# اللخمي: وإنما جعل الترجيع ليكون أبلغ في الإعلان، وإن فات السامع أوله
~~أمكن أن لا يفوته بعد فينكر ما يفعله بعض المؤذنين اليوم أنه يخفيه ولا
~~يأتي به على صفة يقع بها الإعلام (مجزوم) المازري: اختار شيوخ صقلية - جزم
~~الأذان، وشيوخ القرويين إعرابه، والجميع جائز. ابن الأنباري: عوام الناس
~~يضمون الراء من " الله أكبر " الأول وليس كذلك، وإنما يجوز الفتح، أو
~~السكون، ويجوز ضم الراء من " الله أكبر " الثاني انتهى. نقل
# PageV02P075
# ابن أبي يحيى وشيخه أبي الحسن الصغير.
# (بلا فصل ولو بإشارة لكسلام فيها) لمالك: ولا يتكلم أحد في أذانه ولا يرد
~~على من سلم عليه. أبو محمد: لا يرد بكلام ولا بإشارة.
# قال أبو عمر: أجاز الكلام أثناء الأذان أحمد بن حنبل وعروة وقتادة وغيرهم
~~من الأئمة، وبوب البخاري في صحيحه فقال: باب الكلام في الأذان. ثم قال
~~سليمان بن صرد: وهو يؤذن.
# وقال الحسن: لا بأس من أن يضحك وهو يؤذن انتهى.
# انظر لا هذا ولا أيضا من يشنع على من يقول: " الصلاة رحمكم الله بعد
~~الفراغ من الأذان "، أو " أصبح ولله الحمد " إعلاما بأنه المؤذن الأخير،
~~وقد رشحت هذا المعنى في كتابي المسمى بسنن المهتدين أن العبادة إذا خلصت
~~بكمالها، وفرغ منها للإنسان أن يقول ما أحب وأراد مما لم ينه الشرع عنه،
~~فمن نهى عن شيء من ذلك فقد أمر بما لم يأمر به الشرع، فإن النهي عن الشيء
~~أمر بضده فلا فرق بين من حكم على المباح بأنه مكروه، أو بأنه مندوب. كان
~~سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: هذه هي البدعة المذمومة أن يحكم على حكم
~~من أحكام الشرع بغير حكمه، فانظر ms0105 فرق ما بين من أجاز الضحك أثناء الأذان
~~وبين من حرم كلاما ينتفع به بعد الفراغ من الأذان
# قال
# PageV02P076
# أبو عمر: مذهب أبي حنيفة كمذهب مالك أنه لا يتكلم أثناء الأذان حتى "
~~الصلاة خير من النوم " قال: ومن أراد أن يقولها فليقلها بعد الفراغ من
~~الأذان. في الموطأ: أن ابن عمر أذن في ليلة ذات برد وريح ثم قال: ألا صلوا
~~في الرحال.
# الباجي: الأولى حمل هذا على أنه قالها بعد كمال الأذان، وفي الأذان لم
~~يبلغني أن تسليم المؤذن على الإمام.
# قال أبو عمر: أول من فعل ذلك معاوية أمر المؤذن أن يشعره.
# قال أبو عمر: فمن خشي الشغل عن الصلاة بما يجوز فعله فلا بأس أن يقيم من
~~يؤذنه بالصلاة.
# وقال الباجي: كان المؤذن يعلم الناس باجتماع الناس دون تكلف واستعمال.
# قال ابن الماجشون: وكيفية السلام: " السلام عليك أيها الأمير، حي على
~~الصلاة ". وأما في الجمعة فيقول: السلام عليك أيها الأمير قد قامت الصلاة.
~~(وبنى إن لم يطل) مالك من تكلم في أذانه بنى. ابن سحنون: وسواء تكلم عمدا
~~أو سهوا. ابن القاسم: إن خاف على آدمي أو دابة تكلم (غير مقدم على الوقت
~~إلا
# PageV02P078
# الصبح) من المدونة: لا ينادى لصلاة قبل وقتها لا جمعة ولا غيرها (إلا
~~الصبح فبسدس الليل) ابن وهب: يؤذن لها من سدس الليل. ابن حبيب: من نصف
~~الليل، الوقار: من آخر وقت صلاة العشاء.
# PageV02P079
# الطراز: والأحسن من آخر الليل دون تحديد، وإليه أشار في الموطأ.
# (وصحته بإسلام وعقل وذكورة)
# PageV02P086
# ابن عرفة: شرط المؤذن: الإسلام والذكورية والعقل. أشهب: إن أذن، أو أقام
~~سكن إن لم يجزهم فإن صلوا
# PageV02P087
# بذلك لم يعيدوا. (وبلوغ) من المدونة: لا يؤذن ولا يؤم إلا من احتلم.
# وفي العتبية: لا يؤذن الصبي إلا أن يكون مع نساء، أو بموضع لا يوجد فيه
~~غيره. ابن عرفة: يجب كون المؤذن عدلا عالما بالوقت إن اقتدي به انتهى
# انظر قوله: " إن اقتدي به " فعلى هذا لا بأس بأذان الصبي بالتبعية وقد
~~كان وقع ms0106 في
# PageV02P088
# هذا بحث
# (وندب متطهر) اللخمي: الأذان على وضوء أفضل ولم يذكر في المدونة إلا
~~قوله: " إن أذن على غير وضوء فلا بأس به، ولا يقيم إلا متوضئا ". ابن
~~القاسم: لا يؤذن الجنب. اللخمي: أي
# PageV02P090
# يكره.
# وعن مالك: يؤذن خارج المسجد، وقاله سحنون
# (صيت) ابن بشير: النفوس مجبولة على استحسان الصوت فلهذا نقول من كمال
~~المؤذن أن يكون بليغ الصوت حسنه. وفي الإكمال: يختار
# PageV02P091
# للأذان أصحاب الأصوات المستحسنة، ويكره في ذلك ما فيه غلظ وفظاعة، أو
~~تكلف وزيادة. (مرتفع
# PageV02P094
# قائم) من المدونة: لم يبلغني أن أحدا أذن قاعدا، وأنكر ذلك إنكارا شديدا
~~قال: إلا من عذر. وروى أبو الفرج لا بأس أن يؤذن القاعد. ابن يونس: وجه
~~رواية أبي الفرج أن الاستعلاء مشروع في المكان دون حال المؤذن بدليل الراكب
~~يؤذن.
# (مستقبل إلا لعذر) من المدونة: أنكر مالك دوران
# PageV02P096
# المؤذن في أذانه، والتفاته عن يمينه وشماله إلا إرادة الإسماع. ابن
~~القاسم: ورأيت المؤذنين بالمدينة يؤذنون ووجوههم إلى القبلة ويقيمون عرضا
~~يخرجون مع الإمام وهم يقيمون، وفي الترمذي أن بلالا كان يؤذن، ويدور، ويتبع
~~مرة هاهنا ومرة هاهنا، وأصبعاه في أذنيه
# (وحكايته لسامعه) ابن عرفة: يستحب حكاية المؤذن
# وإطلاق ابن زرقون وجوبها لا أعرفه (لمنتهى الشهادتين مثنى) ابن القاسم في
~~روايته: يقول: التشهد مرة واحدة فإذا رجع إليه المؤذن لم يكن عليه أن يقول
~~مثله. وفيها لمالك: الذي يقع في قلبي: يحكيه إلى آخر التشهد ولو فعل ذلك لم
~~أر به بأسا. الشيخ: أي لو أتم الأذان مع المؤذن
# ابن يونس: وقاله سحنون وغيره يريد: ولا يحكيه إذا قال: حي على الفلاح.
~~ابن حبيب: إذا قالها المؤذن قال السامع: لا حول ولا قوة إلا بالله، فإذا
~~عاد إلى التكبير والتهليل قال مثله.
# أبو عمر: فإن كان في الصلاة فقال مثل قول المؤذن: حي على الصلاة حي على
~~الفلاح فقال مالك: أساء، وصلاته تامة. وقال بعض القرويين: تبطل صلاته وهو
~~كالمتكلم
# (ولو متنفلا لا مفترضا) من
# PageV02P097
# المدونة: من سمع المؤذن وهو في ms0107 فريضة فلا يقول كقوله، وإن كان في نافلة
~~فليقل كقوله.
# (وأذان فذ إن سافر) عياض: من فضائل الصلاة ومستحباتها الأذان قبلها
~~للمسافر.
# PageV02P107
# (لا جماعة لم تطلب غيرها على المختار) من المدونة: إمام المصر يخرج
~~لجنازة، تحضره الصلاة يؤذن لها ويقيم، وإذا جمع الإمام صلاتين فبأذانين،
~~فأما غير هؤلاء يجمعون في حضر، أو سفر فالإقامة تجزيهم لكل صلاة، وإن أذنوا
~~فحسن. ابن حبيب: قال مالك مرة: لا أحب الأذان للفذ الحاضر والجماعة
~~المنفردة
# المازري واللخمي: هذا خلاف. وقال ابن بشير: ليس بخلاف بل معناه أنهم لا
~~يؤمرون به كما يؤمر به الأئمة، وفي مساجد الجماعة، فإن أذنوا فهو ذكر، وذكر
~~الله لا ينهى عنه من أراده لا سيما إذا كان من جنس المشروع. عياض: مضمن
~~الإعلام في الأذان دخول الوقت، والدعاء للجماعة، ومكان صلاتها، وإظهار شعار
~~الإسلام، وأن الدار دار الإسلام انتهى
# انظر هل يكون هذا شاهدا على
# PageV02P110
# استخفاف الأذان للعتمة عند مغيب الشفق وقد كان الناس جمعوا.؟ .
# (وجاز أعمى) من المدونة: جائز أذان الأعمى وإمامته.
# (وتعدده) من المدونة: لا بأس باتخاذ مؤذنين وثلاثة وأربعة بمسجد واحد من
# PageV02P111
# مساجد القبائل. (وترتبهم - إلا المغرب - وجمعهم؛ كل على أذانه) ابن حبيب:
~~يؤذنون جميعا كل غير مقتد بغيره، أو مترتبون كعشرة في الظهر والصبح
~~والعشاء، وخمسة في العصر، وواحد في المغرب. التونسي: يريد، أو جماعة مرة.
~~ومنع ابن زرقون أذانهم جميعا للتخليط، ومنع ما يجب من الحكاية
# PageV02P112
# وجهر بعضهم على بعض. (وإقامة غير من أذن) من المدونة: قال مالك: لا بأس
~~أن يؤذن رجل ويقيم غيره
# ابن يونس: كما جاز أن يؤذن رجل ويؤم غيره ومن أذن لقوم وصلى معهم فلا
~~يؤذن لآخرين ويقيم، فإن فعل ولم يعيدوا الأذان حتى صلوا أجزأهم قاله أشهب.
~~(وحكايته قبله) من المدونة قال مالك: إن أبطأ المؤذن فله أن يعجل قبله.
# وعن مالك أحب إلي أن يقول بعده. الباجي: هذا عندي مختلف إن أراد
~~الاستعجال لكونه في ذكر، أو صلاة، وأبطأ المؤذن فذلك له، وإلا فالصواب أن
~~يقول ms0108
# PageV02P114
# بعده لأنه لا يكون قائلا مثل قوله إلا بعد قوله.
# (وأجرة عليه، أو مع صلاة وكره عليها) من المدونة: قال مالك: تجوز الإجارة
~~على الأذان وعلى الأذان والصلاة جميعا، ولا تجوز الإجارة على الصلاة خاصة
# قال مالك: يؤاجر نفسه في سوق الإبل أحب إلي من أن يعمل عملا لله بإجارة.
# وقال سحنون: لأن أطلب الدنيا بالدف والمزمار أحب إلي من أن أطلبها
~~بالدين.
# وعن عيسى - عليه السلام -: إن الله يحب العبد يتخذ المهنة يستغني بها عن
~~الناس، ويبغض العبد يتخذ الدين مهنة. قال السيد مفتي تونس البرزلي: اختلف
~~فيما يأخذه مما حبس عليه بسبب الإمامة، هل هو كالإجارة أو إعانة؟ .
# الأول ظاهر كلام الموثقين، والثاني للبوذري وغيره من شيوخ شيوخ شيوخنا اه
# وانظر أيضا - متفق عليه - أن من الورع الخروج عن الخلاف يبقى النظر عند
~~تشاح الأئمة. فعلى الكراهة حبسه في مكروه ولا يحكم به
# قال السيد مفتي تونس: المذكور ما نصه ابن فرحون: الاستئجار لقيام رمضان
~~مباح، وإن كان بأس فعلى الإمام. وروى ابن القاسم مكروه، ومقتضى هذا الكلام
~~القضاء بالأجرة، ونقل شيخنا بسند عن ابن عبد الرفيع أنه لم يحكم بها حين
~~نزلت انتهى
# وهذا المأخذ أنا آخذ به في فتواي في هذا المعنى فأقول ما نصه: قد ورد
~~الخبر: «من ترك المراء وهو محق بني له بيت في أعلى الجنة» وبحمد الله هذه
~~نازلة ليست بربوية، ولا حر فيها يستعبد ولا فرج يستباح بحرام، ومن ترك حقه
~~فيها لله كان له هذا الثواب في الآخرة، وهذا أعود عليه نفعا من وصوله لحقه
~~في الدنيا، وقد ورد الخبر: «من دل على خير فله مثل أجر فاعله» فأرجو مثل
~~هذا الأجر بفتواي لأئمة المساجد بترك المراء والشر
# ومن نوازل ابن الحاج إذا اتفق الجيران على حرس حوانيتهم، أو كرومهم، أو
~~جناتهم فأبى بعضهم فإنه يرجع عليه بما ينوبه ويجبر. قال: وهذا بخلاف الأجرة
~~على الصلاة للإمام، من أباها لا يجبر ولا يحكم عليه بها لأنها في أصلها
~~مكروهة، انتهى ms0109
# وسئل الأستاذ السرقسطي عن إمام خرج من المسجد، هل له من غلة الزيتون
~~شيء.؟ .
# فأجاب ما يأخذه على الإمامة من أحباسه، أو من أموالهم إجارة له على عمله،
~~فيمتنع كونها ثمرة لم تخلق، أو خلقت ولم يبد صلاحها، فإن وقع عقده على ذلك
~~فسخ، وإن لم يعثر عليه
# PageV02P115
# إلا بعد العمل فيرد قيمة ما أخذ، أو مثله إن كان مثليا. وذكر له أن مسجد
~~مصدع بن دحمون استحق أهله كرما حبسا على إمامه منذ سنين، ووجب فيه غرم غلات
~~السنين كلها فأفتيت أنا وعندي أنها معينة للإمام فتفض على الأئمة الذي أموا
~~بالمسجد تلك السنين. وأفتى هو أن ليس للأئمة فيها حق، وأمر بإضافتها لنظر
~~المقدم يستأجر منها لما يأتي منها.
# وقال سيدي ابن سراج - رحمه الله - ما نصه: تقسم غلة الزيتون على العام
~~نفسه، ويأخذ كل إمام بقدر ما خدم، ولا شيء للإمام في العام قبل
# ابن يونس: جازت الإجارة على الأذان لأنه لا يلزم الإتيان به وهو عمل
~~بكلفة، فإذا جمع مع ذلك الصلاة فإنما الأجر على الأذان خاصة، وأجاز ابن عبد
~~الحكم الإجارة على الصلاة، ووجهه بأنه تكلف الصلاة في ذلك الموضع والإتيان
~~إليه والاهتمام به فله أجرة في ذلك، فإذا استؤجر على الأذان والصلاة جميعا
~~في قول مالك فتخلف عن الصلاة خاصة لعذر من سلس ونحوه فقيل: لا يسقط من
~~الإجارة حصة الصلاة كمال العبد وثمر النخل الذي لم يبد صلاحه، لا يجوز على
~~الانفراد ويجوز إذا جمع. وقيل: بل تسقط لأن الإجارة على الصلاة إنما هي
~~مكروهة فإذا نزلت مضت، ومال العبد وثمر النخل لا يجوز إذا انفرد بإجماع،
~~واختلف فيمن اشترى نخلا وفيها ثمر لم يبد صلاحه فردها بعيب بعد هلاك
~~الثمرة؛ فابن القاسم يقول: يرد النخل ولا شيء عليه فيما هلك من الثمرة،
~~وكذلك الحكم في المؤذن يلزمه إذا تعطل عن الصلاة أن لا يحاص بشيء لأنها تبع
~~للأذان
# وابن عبد الحكم يقول: لا يرد الأصول حتى يرد معه ما يخص الثمرة فيجب ms0110 على
~~هذا: أن يحاص المؤذن بحصة الصلاة
# عبد الحق: الإجارة على
# PageV02P116
# الصلاة وحدها مكروهة لا محرمة. عياض: نص المدونة أن الإجارة على إمامة
~~الفرض لا تجوز. وحملها الأكثر على أنها تجوز تبعا للأذان. ابن فتوح: إن غاب
~~الإمام، أو المؤدب في حاجته الجمعة ونحوها فلا بأس، وإن طال مغيبه فلأهل
~~المسجد توقيف الإمام والمعلم بمنعه من ذلك، ولا يحط له من الأجر شيء، وكذا
~~إن مرض الأيام اليسيرة، ولو طال مرضه، أو مغيبه سقط من أجره مناب ذلك. ابن
~~عرفة: يريد بالطول أولا ابتداء وثانيا تمامه، ولا تناقض
# وروى أشهب: الاستئجار لقيام رمضان مباح، وإن كان بأس فعلى الإمام. وروى
~~ابن القاسم مكروه. وروى علي: لا بأس بالإجارة على الفرض لا النفل. ابن رشد:
~~لعدم لزومه ولزوم الفرض فكأن العوض ليس عنه
# ابن شاس: اختلفوا في الإجارة على غير الأذان من بيت المال
# سند: اتفقوا على جواز الرزق. ابن عرفة: ظاهر قول ابن رشد لا يجوز بيع
~~أرزاق القضاة والمؤذنين من الطعام قبل قبضه، إنها أجرة، خلاف قول ابن حبيب
~~إن ذلك ليس بإجارة، واختلف في كون الأحباس عليها إجارة أو إعانة؟ .
# وفهم كونها إجارة من قول الموثقين في استئجار الناظر فلعله فيما حبس
~~يستأجر من غلته، وأحباس زمننا ليست كذلك إنما هي عطية لمن قام بتلك المؤنة،
~~انتهى
# انظر أحباس بلدنا قط ما هو يحبس المحبس الأعلى من يقوم تلك المؤنة لا
~~ليستأجر من فائد الحبس بما
# PageV02P117
# يقدر ويستفضل منه، وعلى هذا يكون الحكم ما نص عليه القرافي في الفرق
~~الخامس عشر والمائة وقد سبقه بهذا عز الدين قال: لا يجوز أن يستنيب ببعض
~~المرتب ويمسك باقيه قال: والقائم بالوظيف ليس بنائب، وإنما هو مستقل يجب له
~~من الوظيف ما يخص زمن قيامه بالوظيف إلا أن القرافي قال: إن استناب في أيام
~~الأعذار جاز أن يطلق لنائبه ما أحب من المرتب، فكذلك كان بعض شيوخي المفتين
~~يفتي في ثمر الشجر التي لا تؤتي أكلها إلا مرة واحدة في عامين، ms0111 أن ذلك
~~الفائد يوزع على العامين
# PageV02P118
# معا، ويقسمه القائمون بالوظيف على حسب أزمنة قيامهم، وتقدم فتوى سيدي ابن
~~سراج: لا شيء للإمام في العام قبل.
# وانظر بعد هذا في الحبس عند قوله: " ولا يقسم إلا ماض زمنه " (وسلام عليه
~~كملب) من المدونة: لا يتكلم أحد في أذانه، ولا تلبيته، ولا يرد على من سلم
~~عليه.
# قال أبو محمد: لا يرد المؤذن لا بكلام ولا بإشارة بخلاف الصلاة. ومن
~~المدونة: أكره السلام على الملبي حتى يفرغ من تلبيته وكذلك المؤذن في أذانه
~~قاله في غير المدونة: عياض: وفي حديث أم هانئ جواز السلام على المغتسل،
~~ومثله
# PageV02P121
# المتوضئ، بخلاف البائل والمتغوط، وكره العلماء الكلام وهو يتوضأ، أو
~~يغتسل بخلاف كلامه - عليه السلام - في حديث أم هانئ لأنه لم يكن غسلا
~~شرعيا.
# وتردد النووي في السلام على المشتغل بالدعاء والذكر والظاهر أنه مكروه.
# (وإقامة راكب) من المدونة: ويؤذن في السفر راكبا ولا يقيم إلا نازلا.
# الأبهري: إنما ذلك لتكون الإقامة متصلة بالصلاة (بلا عمل بينهما، أو معيد
~~لصلاته) تقدم نص أبي إسحاق: من صلى على قوم لا يؤذن لآخرين ولا يقيم
~~(كأذانه) اللخمي: إن أذن في مسجده فله أن يؤذن في
# PageV02P123
# غيره، ثم يرجع إلى مسجده فيصلي فيه رواه ابن وهب، وكره أشهب إذا كان قد
~~صلى تلك الصلاة أن يؤذن لها.
# (وتسن إقامة) ابن عرفة: الإقامة لكل فرض سنة (مفردة، وثني تكبيرها) ابن
~~عرفة: لفظ الإقامة كالأذان غير مثناة الجمل إلا التكبير بزيادة " قد قامت
~~الصلاة " مثل التكبير.
# وفي المدونة: الإقامة معربة الجمل. وروى ابن القاسم إن بعد تأخير الصلاة
~~عنها أعيدت، وظاهرها إعادتها لبطلان الصلاة، ولو لم يطل (لفرض) تقدم قول
~~ابن عرفة: الإقامة لكل فرض سنة. (وإن قضاء) من المدونة: على من ذكر صلوات
~~الإقامة لكل صلاة. ابن المسيب: ومن صلى وحده فلا بأس أن يسر الإقامة في
~~نفسه.
# PageV02P124
# أشهب: ولو خاف فوات الوقت إن أقام ترك الإقامة؛ إذ الصلاة بغير إقامة في
~~الوقت أولى.
# (وصحت ولو تركت عمدا) من ms0112 المدونة: من صلى بغير إقامة عامدا أو ساهيا
~~أجزأ، ويستغفر الله العامد.
# PageV02P126
# ابن يونس: لأنها سنة منفصلة عن الصلاة.
# (وإن أقامت المرأة سرا فحسن) من المدونة: قال: لا أذان على
# PageV02P128
# المرأة ولا إقامة، وإن أقامت فحسن (وليقم معها، أو بعدها بقدر الطاقة) من
~~المدونة: قال مالك: ينتظر الإمام بعد تمام الإقامة تسوية الصفوف، وليس في
~~سرعان القيام إلى الصلاة بعد الإقامة وقت، وذلك
# PageV02P135
# على قدر طاقة الناس، فمنهم القوي والضعيف، وكان ابن عمر لا يقوم للصلاة
~~حتى يسمع " قد قامت الصلاة ".
### | [باب في شروط صحة الصلاة]
### | [فصل الطهارة من الحدث والطهارة من الخبث]
# فصل ابن شاس: الباب الخامس في شروط الصلاة وهي خمسة: الطهارة من الحدث،
~~والطهارة من الخبث، وستر العورة، وترك الكلام، وترك الأفعال
# (شرط لصلاة طهارة حدث وخبث) ابن عرفة: من
# PageV02P136
# شروط الصلاة رفع الحدثين، أو التيمم، وطهارة الخبث في ثوبه وبدنه ومكانه.
# (وإن رعف قبلها ودام أخر لآخر الاختياري وصلى) ابن رشد: إن كان الرعاف لا
~~ينقطع صلى صاحبه الصلاة به في وقتها
# PageV02P138
# على حاله التي هو عليها، أصل ذلك صلاة عمر حين طعن، وجرحه يثعب دما. ابن
~~رشد: وإن كان الرعاف غير دائم فإن أصابه قبل أن يدخل في الصلاة أخر الصلاة
~~حتى ينقطع عنه ما لم يفته وقت الصلاة المفروضة، القامة للظهر، والقامتان
~~للعصر. (أو فيها، وإن عيدا، أو جنازة وظن دوامه له أتمها)
# PageV02P140
# انظر قوله: " دوامه له بالنسبة للعيد والجنازة " إذ فرق بين أن يرعف قبل
~~أن يركع في العيد، وكبر في الجنازة أولا كما لو رأى في ثوبه نجاسة. ابن
~~بشير: وإن رعف في الصلاة وعلم أن الدم لا ينقطع فلا يخرج من الصلاة لرعافه،
~~لأن خروجه لا فائدة له ويتم الصلاة على حاله. ابن رشد: إن رعف الإمام في
~~صلاة الجنازة، أو صلاة العيد استخلف من يتم بالقوم كصلاة الفريضة سواء،
~~وأما إن رعف المأموم فيهما فإنه ينصرف ويغسل الدم، ثم يرجع فيتم مع الإمام
~~ما بقي من تكبير الجنازة وصلاة العيد، ms0113 فإن علم أنه لا يدرك مع الإمام من
~~ذلك شيئا أتم في موضعه حتى يغسل الدم إلا أن يعلم أنه يدرك الجنازة قبل أن
~~ترفع فإنه يرجع حتى يتم ما بقي من التكبير
# قال أشهب: فإن كان رعف قبل أن يعقد من صلاة العيد ركعة، أو قبل أن يكبر
~~من تكبير الجنازة شيئا، وخشي أن ينصرف لغسل الدم أن تفوته الصلاة لم ينصرف،
~~وصلى على الجنازة، وتمادى على صلاته في العيد، وكذا لو رأى في ثوبه نجاسة،
~~وخاف إن انصرف لغسلها أن تفوته صلاة الجنازة وصلاة العيد يتمادى على صلاته،
~~ولم يرجع، لأن صلاة الجنازة أو العيد مع الرعاف وبالثوب النجس أولى من
~~فواتهما وتركهما، بخلاف صلاتهما بالتيمم لمن لم يجد الماء؛ إذ ليس الصحيح
~~الحاضر من أهل التيمم. وعبارة الشامل قال أشهب: إن خاف الفوات تمادى على
~~صلاته، وهل إن لم يكن كبر على الجنازة ولم يعقد ركعة من العيد، أو مطلقا
~~خلاف عنه؟ وجعل ابن بشير أن الشاك في انقطاع الدم حكمه حكم من علم أنه لا
~~ينقطع، فقول خليل: " وظن " صحيح (إن لم يلطخ فرش مسجد وأومأ لخوف تأذيه، أو
~~تلطخ ثوبه) ابن رشد:
# PageV02P141
# إن كان الرعاف لا ينقطع ولم يقدر على الركوع والسجود إما، لأنه يضر به،
~~ويزيد في رعافه، وإما، لأنه يخشى أن يتلطخ بالدم، وإن ركع وسجد أومأ في
~~صلاته كلها إيماء، فإن انقطع عنه الرعاف في بقية من الوقت لم يجب عليه
~~إعادتها. القابسي: يومئ للركوع قائما وللسجود جالسا (لا جسده
# PageV02P144
# وإن لم يظن، ورشح فتله بأنامل يسراه فإن زاد عن درهم قطع كأن لطخه) ابن
~~بشير: إن علم أن الدم ينقطع عنه، وفي معناه إن شك في ذلك فإن لم يقطر ولم
~~يسل فإنه يفتل الدم ويمضي على صلاته. ابن يونس: كلما امتلأت له أنملة فتلها
# ابن عرفة: قول الباجي يقتضي قصر الفتل على يد واحدة
# وفي المدونة: فتله بأصابعه، وأتم انتهى
# وعبارة الباجي يفتله بأصابعه، ويجري ذلك مجرى البثرة يحكها في ms0114 الصلاة
~~فيخرج منها يسير الدم فإنه يفتله بأصابعه ويتمادى على صلاته، ثم قال: فإن
~~عم أنامله الأربعة العليا ولم يزد على ذلك فهو يسير. ابن رشد: فإن تجاوز
~~الدم الأنامل الأول وحصل منه في الأنامل الوسطى أكثر من الدرهم على رواية
~~علي عن مالك فيقطع ويبتدئ. ابن يونس وابن رشد: لأنه صار حامل نجاسة. ابن
~~يونس: وأما لو سال ولم يصل من ذلك شيء إلى جسده وثيابه فهذا يذهب يغسل
~~ويبني على صلاته. (أو خشي تلوث مسجد، وإلا فله القطع) ابن يونس: إن شاء بنى
~~على صلاته، وإن اختار أن يتكلم ويبتدئ فلا بأس بذلك
# ابن القاسم: وإن ابتدأ ولم يتكلم أعاد الصلاة. ابن حبيب: لأنه كالزائد في
~~صلاته متعمدا (وندب البناء) مالك: البناء أولى.
# وقال ابن القاسم: القطع أولى بكلام أو سلام، ابن رشد:
# PageV02P146
# والصواب ما في المدونة أن الإمام إذا اختار القطع فله أن يستخلف بالكلام،
~~ولا تبطل صلاة المأمومين، لأن القطع له جائز. (فيخرج ممسك أنفه ليغسل: إن
~~لم يجاوز أقرب مكان ممكن فيها، ويستدبر قبلة بلا عذر) ابن عرفة: يخرج ممسكا
~~أنفه ساكتا لأقرب ما يمكن
# اللخمي: ولو مستدبر القبلة. ابن العربي: لا يستدبرها إلا لضرورة. ابن
~~رشد: إن وجد الماء في موضع فتجاوزه إلى غيره بطلت صلاته باتفاق
# بهرام: قال ابن هارون: يمسك أنفه من أعلاه لئلا يبقى الدم داخل أنفه،
~~وحكمه حكم الظاهر، ورد هذا بأنه محل ضرورة.
# (ويطأ نجسا) ابن رشد: إن وطئ على نجاسة رطبة انتقضت صلاته باتفاق، وإن
~~وطئ على قشب يابس فقال ابن سحنون: تنتقض صلاته.
# وقال ابن عبدوس: لا تنتقض صلاته. وأما مشيه في الطريق، وفيها أرواث
~~الدواب، وأبوالها فلا تنتقض بذلك صلاته، لأنه مضطر للمشي في الطريق لغسل
~~الدم كما يضطر إلى الصلاة فيها. (ويتكلم ولو سهوا) أما إن تكلم سهوا بعد
~~غسل الدم عند رجوعه إلى صلاته فلا أذكر خلافا أن صلاته صحيحة إلا رواية عن
~~ابن حبيب خلاف ما نقل ابن يونس عنه قال سحنون: فإن ms0115 أدرك بقية
# PageV02P150
# من صلاة الإمام حمل السهو عنه الإمام، وإلا سجد بعد السلام لسهوه، وأما
~~إن كان تكلمه سهوا في حين انصرافه فقال سحنون: الحكم واحد ورشحه ابن يونس.
~~قال: لأن حكم الصلاة قائم عليه فسواء تكلم في سيره أم في رجوعه
# وقال ابن حبيب: تبطل صلاته كما لو تكلم عمدا. قال ابن عرفة: وجهل كلامه
~~مبطل فانظره مع خليل.
# (إن كان بجماعة، واستخلف الإمام وفي بناء الفذ خلاف) ابن رشد: أجاز
~~البناء في الصلاة بعد غسل الدم مالك وجميع أصحابه في الإمام والمأموم،
~~واختلفوا في الفذ فقال ابن حبيب: لا يبني.
# وقال أصبغ وابن مسلمة: يبني وهو ظاهر المدونة على ما
# PageV02P157
# قال ابن كنانة. الباجي: المشهور أن الفذ لا يبني. ابن رشد: ويستخلف
~~الإمام عند خروجه من يتم بالقوم صلاتهم ويصير المستخلف له إماما يصلي معه
~~ما أدرك من صلاته بعد غسل الدم، ويقضي ما فاته ويكون في حكمه حتى يرجع إليه
~~على الاختلاف في هذا. ابن المواز: فإن أفسد الإمام صلاته متعمدا فسدت صلاة
~~الإمام. (وإذا بنى لم يعتد إلا بركعة كملت) انظر هذا مع قولهم بعد هذا
# PageV02P158
# فإن لم يتم ركعة " روى ابن القاسم وابن وهب لا يبني حتى تتقدم له ركعة
~~بسجدتيها، فإن رعف قبل ذلك لم يبن فإن أدرك ركعة بسجدتيها وبعدها ركعة سجد
~~لها سجدة ثم رعف فخرج، ثم رجع وغسل الدم فليستأنف هذه الركعة الثانية من
~~أولها، ولا يبني على ما تقدم منها إذا لم تتم بسجدتيها. الباجي: وجهه أن
~~الركعة الواحدة لا يصح الفصل بينها بعمل غيرها، وإن كان من الصلاة، فمن فصل
~~بين ركعة وسجدتيها بركوع لغيرها فقد فاته إتمامها
# ولما كان الخروج لغسل الدم ليس من الركعة كان فصلا بين الركعة مانعا من
~~إتمامها، انتهى.
# وهذا هو خامس الأقوال في المسألة، وسيأتي طريقة ابن رشد وطريقة ابن يونس
~~هل يبني على الإحرام.؟
# PageV02P161
# (وأتم مكانه إن ظن فراغ إمامه) ابن عرفة: ويرجع في غير جمعة إن ظن إدراك
~~سلام إمامه، وإلا ms0116 أتم مكانه (وأمكن) ابن بشير: يصلي في موضع تمكنه الصلاة
~~فيه إذا علم، أو ظن فراغ إمامه (وإلا فالأقرب إليه، وإلا بطلت) ابن يونس
~~والباجي: إن اعتقد أن إمامه أتم صلاته فرجع إلى المسجد، أو إلى أبعد مكان
~~يمكنه أن يتم فيه صلاته فقد أبطل على نفسه، لأنه صار ماشيا في صلاته.
# (ورجع إن ظن بقاءه، أو شك) تقدم نص ابن عرفة: يرجع لظن إدراك سلام إمامه
~~(وفي الجمعة مطلقا لأول الجامع) الباجي: إن اعتقد أن إمامه أتم صلاته فإن
~~كان في جمعة لزمه الرجوع إلى الجامع لأن الجمعة لا تصلى إلا في الجامع. ابن
~~شعبان: وإنما يرجع إلى أدنى موضع تصلى فيه الجمعة بصلاة الإمام. الباجي:
~~ولا يجزئه أن يتمها بغير المسجد لقول مالك ومحمد: من ذكر سجدتي السهو قبل
~~السلام من الجمعة فلا يسجدهما إلا في المسجد، فإن سجدهما في غيره لم يجزه
~~(وإلا بطلت) أما إن ظن بقاء إمامه ولم
# PageV02P162
# يرجع، وأما إن لم يرجع في الجمعة فقد تقدم قول الباجي: لا يجزئه أن يتمها
~~بغير المسجد.
# ابن القاسم: إن أتم مكانه فبان خطأ ظنه عدم إدراك صلاة إمامه صحت.
~~اللخمي: وكذا العكس. (وإن لم يتم ركعة في الجمعة ابتدأ ظهرا بإحرام) ابن
~~رشد: إن رعف قبل أن يركع بعد أن أحرم فظاهر ما في المدونة عندي - وهو قول
~~مالك في رواية ابن وهب - أنها إن كانت جمعة ابتدأ الإحرام، وإن كانت غير
~~جمعة بنى على إحرامه. الباجي: قال سحنون: إن أحرم، ثم رعف بنى على
# PageV02P167
# إحرامه.
# ابن يونس: البناء على تكبيرة الإحرام مطلقا هو ظاهر المدونة.
# (وسلم وانصرف إن رعف بعد سلام إمامه لا قبله) من المدونة: قال مالك: إذا
~~رعف المأموم بعد فراغه من التشهد قبل سلام الإمام انصرف فغسل الدم ثم رجع،
~~فإن كان الإمام قد انصرف قعد وتشهد وسلم، وإن رعف بعد سلام الإمام ولم يسلم
~~هو سلم، وأجزأته صلاته. ابن يونس: وكذلك لو رعف قبل سلامه ثم سلم
# PageV02P168
# الإمام في الوقت قبل ms0117 انصرافه فإنه يسلم ويجزئه.
# (ولا يبني بغيره) من المدونة قال مالك: من تقيأ عامدا أو غير عامد ابتدأ
~~الصلاة ولا يبني إلا في الرعاف. ابن القاسم في العتبية: وإن تقيأ بلغما، أو
~~قلسا فألقاه فليتماد، وإن ابتلع القلس بعدما أمكنه طرحه وظهر على لسانه
~~أفسد الصلاة. قال في المجموعة: وإن كان سهوا يبني، وسجد بعد السلام، انتهى
# ونقل ابن يونس نظره مع قوله: " ومن
# PageV02P170
# ذرعه قيء لم تبطل صلاته " (كظنه فخرج فظهر نفيه) الباجي: إن ظن أنه أحدث،
~~أو رعف فانصرف، ثم تبين أنه لم يصبه شيء؛ ففي المدونة لمالك: يستأنف ولا
~~يبني.
# قال ابن القاسم: ومن تعمد قطع صلاته أفسد على من خلفه، فعلى هذا إن كان
~~إماما بطلت صلاته وصلاة من خلفه.
# وقال سحنون: لا تبطل على من خلفه، لأنه خرج لما يجوز له بخلاف من سلم على
~~شك هل أتم
# PageV02P171
# أربعا، أو لا.؟ .
# والفرق بينهما أن هذا مأمور بالتمادي على إتمام صلاته، ومن ظن الرعاف
~~مأمور بالخروج. ويحتمل أن يفرق بين الظن والشك، انتهى
# وأتى ابن يونس بكلام سحنون كأنه تفسير فقال: الذي انصرف لرعاف ظن أنه
~~أصابه معناه إذا كان يستطيع أن يعلم ما خرج منه في المحراب، لأنه خرج على
~~غير يقين، ولو كان في ظلمة، أو وقت لا يعرف الدم من الماء لابتدأ هو الصلاة
~~وحده وصلاة القوم تامة، انتهى بنصه.
# (ومن ذرعه قيء لم تبطل صلاته) ابن رشد: المشهور أن من ذرعه القيء أو
~~القلس فلم يرده فلا شيء عليه في صلاته ولا صيامه. انظر هذا مع نصها عند
~~قوله: " ولا يبني بغيره " فمضمنه قال مالك: من تقيأ غير عامد ابتدأ الصلاة
~~ولا يبني إلا في الرعاف. ابن القاسم: وإن تقيأ
# PageV02P174
# قلسا فألقاه فليتماد. والقيء والقلس واحد. ابن رشد: وإذا رد القيء بعد
~~فصوله طائعا غير ناس فلا خلاف أن ذلك يفسد صومه وصلاته، وإن رده ناسيا، أو
~~مغلوبا فيه فاختلف فيه قول ابن القاسم
# انظر نقل ابن يونس عن المجموعة فإنه ما ms0118 ذكر في السهو إلا أنه يبني.
# (وإذا اجتمع بناء وقضاء لراعف أدرك الوسطيين، أو إحداهما، أو لحاضر أدرك
~~ثانية مسافر، أو خوف بحضر قدم البناء
# PageV02P175
# وجلس في آخرة الإمام ولو لم تكن ثانيته) ابن عرفة: القضاء فعل ما فات
~~بصفته والبناء فعل ما فات بصفة تالي ما فعل.
# ابن عبد السلام: القضاء عبارة عما يفوته قبل دخوله مع إمامه، والبناء
~~عبارة عما يفوته بعد دخوله مع إمامه. ابن رشد: مذهب ابن القاسم وابن المواز
~~وابن حبيب أنه يبدأ بالبناء قبل القضاء. ابن يونس: وهو أحد قولي سحنون فإن
~~أدرك من الظهر الثانية بسجدتيها مع الإمام، ثم رعف فخرج فغسل الدم، ثم رجع
~~بعد سلام الإمام أنه يبني، ثم يقضي يأتي بركعة بأم القرآن وحدها.
# ابن رشد: كما قرأ فيها الإمام، لأنها ثالثة صلاة الإمام، ويجلس فيها،
~~لأنها ثانية بنائه، إذ ليس بيده إلا الركعة الثانية التي صلى مع الإمام، ثم
~~يأتي بالركعة الرابعة فيقرأ فيها بأم القرآن وحدها. ابن يونس: ويجلس كما
~~فعل إمامه. ابن رشد: لأنها ثالثة صلاته وآخر صلاة الإمام فلا يقوم إلى
~~القضاء إلا من جلوس، ثم يأتي بركعة القضاء بأم القرآن وسورة كما فاتت
~~ويتشهد ويسلم فتصير صلاته جلوسا كلها.
# ابن يونس: ونظير هذا مقيم أدرك من صلاة مسافر ركعة هكذا يفعل. ابن بشير:
~~وكذا من أدرك الثانية مع إمام يصلي صلاة الخوف في الحضر. ابن رشد: ولو
~~فاتته مع الإمام الأولى، وصلى معه الثانية ورعف في الثالثة، وأدرك الرابعة
~~لكان عليه قضاء الأولى والثالثة، يبدأ بقضاء الأولى فيأتي بركعة فيها بأم
~~الكتاب وسورة، ويقوم لأنها ثالثة له، ثم يأتي بالركعة فيقرأ فيها بالحمد
~~وحدها ويجلس ويتشهد ويسلم.
# قاله ابن حبيب، ولم يقل: إنه يبدأ ببناء الثالثة التي رعف فيها على
~~الثانية التي صلاها مع الإمام، وعلى أصله في تبدئة البناء على القضاء؛ إذ
# PageV02P176
# قد حالت بينه وبين بنائه عليها الركعة الرابعة التي أدرك مع الإمام، وكذا
~~يصح هذا الجواب على مذهب من يرى أن القضاء ms0119 يبدأ على البناء.
# ابن بشير: إذا فاتته الركعة الأولى والركعة الآخرة، وأدرك الوسطيين،
~~فحكمهما حكم من أدرك الثانية وفاتته الأولى والأخريان، وكذلك إذا فاتته
~~الأوليان والآخرة، وأدرك الثالثة.
### | [فصل في ستر العورة]
# فصل
# ابن شاس: الشرط الثالث ستر العورة (هل ستر عورته بكثيف، وإن بإعارة، أو
~~طلب، أو نجس وحده كحرير - وهو مقدم - شرط إن ذكر وقدر، وإن بخلوة للصلاة.؟
~~خلاف)
# ابن محرز عن الأكثر: ستر العورة مدة الصلاة سنة. التلقين: ستر العورة من
~~فروض الصلاة. ابن بشير: المذهب على قول واحد في وجوب الستر، والخلاف في
~~الإعادة على الخلاف في ستر العورة، هل هو من شروط صحة الصلاة أم لا.؟ .
# ابن رشد: فرائض الصلاة على ما في التلقين أربعة أقسام: فرض مطلقا غير شرط
~~في صحة الصلاة كالخشوع والاعتدال وترك الصلاة في الدار المغصوبة، وفرض
~~مشترط في صحة الصلاة كالنية والطهارة، وفرض مشترط في صحة الصلاة مع القدرة
~~كالتوجه وستر العورة، وفرض مشترط
# PageV02P177
# في صحة الصلاة مع الذكر كترك الكلام والصلاة بالنجس على المشهور، انتهى
# قال ابن القاسم: لو سقط ساتر عورة إمامه في ركوعه فرده بالقرب بعد رفع
~~رأسه لكونه لم يقدر على رده قبل أن يرفع لا شيء عليه. ابن رشد: فلو لم يرده
~~بالقرب لأعاد في الوقت على أصله أن ستر العورة من سنن الصلاة، ويأتي على
~~القول: إنها من فرائض الصلاة، أن يخرج ويستخلف فإن تمادى واستتر بالقرب
~~فصلاته وصلاتهم فاسدة. ابن رشد: ساوى ابن القاسم بين صلاة المرأة دون خمار
~~وبين صلاتها بخمار رقيق يبين قرطها وعنقها، أو في درع رقيق يصف جسدها
~~للحديث: " نساء كاسيات عاريات " أي كاسيات في الاسم والفعل، عاريات في
~~الحكم والمعنى. وقال: إنها تعيد إلى الاصفرار لا إلى الغروب، لأن الإعادة
~~مستحبة فأشبهت النافلة، ولذلك لم ير أن تصلي في وقت لا تصلي فيه نافلة.
~~الباجي: عن مالك: من صلى في ثوب خفيف يشف، أو رقيق يصف أعاد، رجلا كان أو
~~امرأة. ابن حبيب: إلا أن يكون رقيقا صفيقا ms0120 لا يصف، إلا عند ريح فلا يعيد
# القرافي: ومن المدونة قال مالك: من لم يكن معه غير ثوب نجس صلى به، فإن
~~وجد غيره، أو ما يغسله به أعاد في الوقت.
# قال في سماع ابن القاسم: في الظهرين الغروب، وفي العشاءين طلوع الفجر،
~~وفي الصبح طلوع الشمس، انتهى
# من ابن يونس فانظر تسليمه في الظهرين الغروب، وقد تقدم له ولابن رشد أنها
~~للاصفرار ورشحا ذلك. ابن يونس: قال أشهب: إن لم يجد إلا ثوبا نجسا فصلى
~~عريانا أعاد في الوقت بذلك الثوب النجس.
# قال بعض أصحابنا: إنما يعيد في الوقت إن ظن أن صلاته بالنجس لا تجزئه،
~~وأما إن علم أن عليه أن يصلي بالنجس فصلى عريانا فهذا
# PageV02P178
# يعيد.
# وفي المدونة: من لم يكن معه غير ثوب نجس وثوب حرير فليصل بالحرير، ويعيد
~~في الوقت. ابن يونس: لأن النجس غير مباح لأحد الصلاة به، والحرير مباح
~~للنساء لبسه والصلاة به، وللرجل في الجهاد فهو أخف.
# وقال أشهب الدين: الأخص مقدم على الأعم فيقدم النجس في الاجتناب، لأنه
~~أخص كالمحرم يقدم الصيد على الميتة في الاجتناب كما إذا وثبت سمكة في حجر
~~إنسان بسفينة، الفرق الخامس والثلاثون. وسئل ابن القاسم عمن صلى عريانا، ثم
~~وجد ثوبا في الوقت قال: لا إعادة عليه. ابن رشد: هذا صحيح إذا قلنا: إن ستر
~~العورة من فرائض الصلاة، لأن الفرض قد سقط عنه لعدم القدرة عليه في الوقت
~~الذي صلاها فيه؛ إذ هو وقت الوجوب على الصحيح من الأقوال، وأما إن قلنا: إن
~~ستر العورة فرض في الجملة لا يختص بالصلاة فلا شك أنه لا إعادة عليه أصلا.
~~ابن شاس: الستر واجب عن أعين الناس، وهل يجب في الخلوات، أو يندب.؟ قولان
# وإذا قلنا: لا يجب هل يجب للصلاة في الخلوة، أو يندب إليه فيها؟ وذكر ابن
~~بشير في ذلك قولين عن اللخمي. قال ابن بشير: وليس كذلك إنما هو المذهب على
~~قول واحد هو وجوب الستر.
# (وهي من رجل، وأمة - وإن بشائبة - وحرة مع ms0121 امرأة ما بين سرة وركبة)
~~الباجي: جمهورنا: عورة الرجل ما بين سرته
# PageV02P179
# وركبتيه؛ السوأتان مثقلها، وإلى سرته وركبتيه مخففها. وصحح عياض: هذا
~~وصرح بخروج السرة والركبة ابن القطان وهذا هو الأظهر لقول مالك: يجوز أن
~~يأتزر الرجل تحت سرته.
# وفي الرسالة: والفخذ عورة وليس كالعورة نفسها. ومن المدونة: عورة الأمة
~~ما سوى الوجه والكفين ومحل الخمار. وروى إسماعيل: وسوى الصدر أصبغ من السرة
~~إلى الركبة قائلا: تعيد الصلاة لكشف فخذيها لا الرجل.
# وقال أبو حنيفة: العورة المغلظة القبل والدبر، والمخففة سائر ذلك.
~~الباجي: وليس ببعيد عندي هذا، ويؤيده قول مالك: من صلى وفخذه مكشوفة فلا
~~إعادة عليه
# ابن رشد: الأمة حكمها فيما يجوز لها أن تصلي فيه حكم الرجل إلا في وجوب
~~ستر فخذها؛ إذ لا خلاف أن الفخذ من المرأة عورة. ابن عرفة: وكل ذات رق
~~كالأمة إلا أم الولد. عياض: ظاهر المذهب وظاهر المدونة أن للمرأة أن ترى من
~~المرأة ما يراه الرجل من آخر ولم يذكر ابن رشد خلاف هذا.
# PageV02P180
# (ومع أجنبي غير الوجه والكفين) في الموطأ: هل تأكل المرأة مع غير ذي
~~محرم، أو مع غلامها.؟ .
# قال مالك: لا بأس بذلك على وجه ما يعرف للمرأة أن تأكل معه من الرجال،
~~وقد تأكل المرأة مع زوجها ومع غيره ممن يؤاكله
# ابن القطان: فيه إباحة إبداء المرأة وجهها ويديها للأجنبي؛ إذ لا يتصور
~~الأكل إلا هكذا، وقد أبقاه الباجي على ظاهره.
# وقال ابن محرز: وجه المرأة عند مالك وغيره من العلماء ليس بعورة.
# وفي الرسالة: وليس في النظرة الأولى بغير تعمد حرج، «وقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لعلي: لا تتبع النظرة النظرة فإنما لك الأولى وليست
~~لك الثانية» قال عياض: في هذا كله عند العلماء حجة أنه ليس بواجب أن تستر
~~المرأة وجهها وإنما ذلك استحباب وسنة لها وعلى الرجل غض بصره عنها، وغض
~~البصر يجب على كل حال في أمور العورات وأشباهها، ويجب مرة على حال دون حال
~~مما ليس بعورة فيجب غض البصر ms0122 إلا لغرض صحيح من شهادة، أو تقليب جارية
~~للشراء، أو النظر لامرأة للزواج، أو نظر الطبيب ونحو هذا. ولا خلاف أن فرض
~~ستر الوجه مما اختص به أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -، انتهى من
~~الإكمال
# ونحوه نقل محيي الدين في منهاجه. وفي المدونة: إذا أبت الرجل امرأته
~~وجحدها لا يرى وجهها إن قدرت على ذلك. ابن عات: هذا يوهم أن الأجنبي لا يرى
~~وجه المرأة وليس كذلك، وإنما أمرها أن لا تمكنه من ذلك لقصده التلذذ بها،
~~ورؤية الوجه للأجنبي على وجه التلذذ بها مكروه لما فيه من دواعي السوء أبو
~~عمر: وجه المرأة وكفاها غير عورة وجائز أن ينظر ذلك منها كل من نظر إليها
~~بغير ريبة ولا مكروه، وأما النظر للشهوة فحرام ولو من فوق ثيابها فكيف
~~بالنظر إلى وجهها؟ انظر في النكاح قبل قوله: " ولا تتزين له " قول ابن محرز
~~ومن ابن اللبي ما نصه: قلت: قال أبو عمر: قيل: ما عدا الوجه والكفين
~~والقدمين. ابن القطان: ولا يلزم غير الملتحي التنقب لكن قال القاضي أبو بكر
~~بن الطيب: ينهى الغلمان عن الزينة، لأنه ضرب من التشبه بالنساء وتعمد
~~الفساد. ابن القطان
# PageV02P181
# وأجمعوا أنه يحرم النظر إلى غير الملتحي لقصد التلذذ بالنظر إليه، وإمتاع
~~حاسة البصر بمحاسنه، وأجمعوا على جواز النظر إليه بغير قصد اللذة، والناظر
~~مع ذلك آمن من الفتنة، واختلف إن توفر له أحد هذين الشرطين دون الآخر.
# وقال محيي الدين: نص الشافعي وحذاق أصحابه على حرمة النظر إلى الغلام
~~الحسن ولو بغير شهوة وإن أمن من الفتنة، وربما كان المنع فيه أحرى من
~~المرأة.
# وقال عياض: كان ابن نصر عدلا في أحكامه صارما في الحق وكان يأمر من يمشي
~~على شاطئ البحر والمواضع الخالية فإن وجدوا رجلا مع غلام حدث أتوا بهما
~~إليه فإن لم تقم بينة أنه ابنه أو أخوه، وإلا عاقبه.
# (وأعادت لصدرها، وأطرافها بوقت) من المدونة: قال مالك: إذا صلت المرأة
~~بادية الشعر، أو الصدر، أو ظهور القدمين أعادت الصلاة ms0123 في الوقت. من ابن
~~يونس: سواء كانت جاهلة، أو عامدة، أو ساهية. (ككشف أمة فخذا لا رجل) تقدم
~~نص أصبغ في الأمة تعيد لكشف فخذيها لا الرجل، وتقدم نص المدونة لا يعيد
~~(ومع محرم غير الوجه والأطراف) ابن عرفة: مرئي الرجل من ذوات محارمه
~~الذراعان والشعر وما فوق النحر. ابن العطار: يجب على المرأة أن تبدي لزوجها
~~كل ما يدعوه إليها ويزيدها في
# PageV02P182
# مودته وتصطاد به قلبه، وهو يفارق الأب فلا يحل إبداء العورة للأب، ويجوز
~~أن تبدي للأب ما لا تبديه لغيره وكذلك لابنها، وقطعا أن ما فوق السرة لا
~~يجوز إبداؤه لعبدها ولا لابن بعلها.
# وروي عن مالك: لا بأس أن يسافر الرجل بأخته من الرضاع فكل من له من
~~التعدد بالرضاع مثل ما لمن ذكر في الآية من ذوي رحمها المحارم يكون لها من
~~جواز البدو والإبداء لهم مثل ما لها بالنسبة إلى ذوي محارمها المذكورين.
~~(وترى من الأجنبي ما يراه من محرمه) ابن عرفة: في كون مرئي المرأة من أجنبي
~~كمرئي رجل من آخر أو كمرئي رجل من ذوات محارمه نقلا عن عياض. ابن رشد:
~~القول الثاني هو الصحيح.
# وفي صحيح البخاري باب نظر المرأة إلى الحبش وغيرهم في غير ريبة. ابن
~~بطال: فيه حجة لمن أجاز النظر إلى اللعب في الوليمة وغيرها، وفيه جواز نظر
~~النساء إلى اللهو واللعب، وفيه أنه لا بأس بنظر المرأة إلى الرجل من غير
~~ريبة، وإنما أراد البخاري بهذا الحديث الرد على ما ورد من الأمر بالاحتجاب
~~من ابن أم مكتوم الأعمى وهذا الحديث أصح فلا يستقل
# (ومن المحرم كرجل مع مثله) ابن عرفة: مرئي المرأة من محرمها كرجل مع
~~مثله. (ولا تطلب أمة بتغطية رأس) من المدونة قال مالك:
# PageV02P183
# والأمة تصلي بغير قناع وذلك شأنها، وكذلك المكاتبة والمدبرة والمعتق
~~بعضها. قال مالك: ولا تصلي الأمة إلا بثوب يستر جميع جسدها.
# (وندب سترها بخلوة) ابن رشد: يكره التجرد لغير حاجة في الفضاء وغيره.
~~المازري: ويستحب الستر في الخلوة. (ولأم ولد ms0124 وصغيرة ستر واجب على الحرة،
~~وأعادت إن راهقت للاصفرار ككبيرة إن تركت القناع) لو قال " كأم ولد " عوض "
~~ككبيرة " لتنزل على ما يتقرر من المدونة: لا تصلي أم ولد إلا بقناع كالحرة
~~وتستر ظهور قدميها، فإن صلت بغير قناع فأحب إلي أن تعيد في الوقت، ولا
~~أوجبه عليها كوجوبه على الحرة
# قال ابن القاسم: والجارية الحرة التي لم تبلغ المحيض، ومثلها قد أمرت
~~بالصلاة، وقد بلغت إحدى عشرة سنة تؤمر بأن تستر من نفسها في الصلاة
# PageV02P184
# ما تستر الحرة البالغة
# أشهب: فإن صلت بغير قناع أعادت في الوقت، وكذا الصبي يصلي عريانا، وإن
~~صليا بغير وضوء أعادا أبدا، وقد تقدم ترشيح ابن يونس وابن رشد كون الوقت
~~للاصفرار، وقد تقدم أن الكبيرة تعيد بوقت إن صلت بادية الشعر (كمصل بحرير،
~~وإن انفرد) أما المصلي بثوب حرير وعليه ثوب يواريه غيره فحكى ابن رشد عن
~~سحنون أنه يعيد في الوقت قال: وهو مذهب ابن القاسم. وانظر هذا مع قوله:
~~وعصى وصحت إن لبس حريرا، وأما المصلي بثوب حرير وحده مضطرا للبسه فقد تقدم
~~أنه يصلي به ولو كان معه ثوب نجس، وأما إن لم يكن مضطرا للبسه وصلى به وحده
~~مع كونه واجدا غيره فقال ابن وهب: لا إعادة عليه.
# وقال ابن حبيب: يعيد أبدا.
# وقال أشهب: يعيد في الوقت. ووجه ابن يونس قول أشهب ولم - يوجه القولين
~~الآخرين (أو بنجس بغير أو بوجود مطهر) لو قال " بوجود غير، أو مطهر " لتنزل
~~على ما يتقرر من المدونة: من لم يكن معه غير ثوب نجس صلى به، فإن وجد غيره،
~~أو ماء يغسله به أعاد في الوقت انتهى. انظر قوله: " بغير " فهو راجع للنجس
~~والحرير.
# (وإن ظن عدم صلاته وصلى بطاهر) من النوادر عن المجموعة قال عبد الملك: من
~~صلى بثوب نجس، ثم ظن في الوقت أنه لم يصل فصلى بثوب طاهر، ثم ذكر فليعد في
~~الوقت. وانظر هنا في ابن عرفة لبس الحرير والخز والعلم، وانظر في ابن يونس
~~قبل ترجمة ms0125 المسح على الخفين، وموضوع هذه المسألة في كتاب الجامع، وانظر
~~سورة الزخرف من أحكام ابن العربي.
# (لا عاجز صلى عريانا) الباجي: من لم يكن عنده ما يستر به عورته سقط عنه
~~فرضها وصلى قائما، وأجزاه. مالك: ويركع ويسجد ولا يومئ ولا يصلي قاعدا. ابن
~~القاسم: ولا يعيد إن وجد ثوبا في الوقت. ولم يحك ابن رشد غير هذا. انظر قبل
~~قوله: " وهي من رجل، وإن بشائبة ".
# وقال المازري: المذهب يعيد في الوقت. وفي الكافي: إن صلى عريانا، ثم وجد
~~في الوقت ثوبا فلا شيء عليه، ومن لم يجد إلا ثوبا نجسا صلى به وأعاد في
~~الوقت، ويعيد من صلى في ثوب الحرير صلاته إذا وجد غيره في الوقت. (كفائتة)
~~ابن وهب: من نسي صلاة فذكرها بعد شهر فصلاها، ثم تبين له بعدما صلى أن في
~~ثوبه نجاسة أعاد. ابن رشد: هذا خلاف مذهب ابن القاسم وسائر أصحاب مالك، لأن
~~الصلاة الفائتة بتمامها يخرج وقتها. (وكره محدد) ابن الحاجب: ما يصف لرقته،
~~أو لتحديده مكروه كالسراويل. ومن المدونة: كره مالك الصلاة في السراويل.
# ابن يونس: لأنه يصف والمئزر أفضل منه. (لا بريح) الذي لابن يونس: من صلى
~~في ثوب رقيق يصف أعاد إلا أن يكون رقيقا لا يصف إلا عند ريح فلا يعيد
~~(وانتقاب امرأة) من المدونة قال مالك: إن صلت الحرة منتقبة لم تعد. ابن
~~القاسم: وكذا المتلثمة. اللخمي: يكرهان وتسدل على وجهها إن خشيت رؤية رجل
~~(ككفت كم، أو شعر لصلاة) من المدونة قال مالك: من صلى محتزما أو جمع شعره
~~بوقاية، أو شمر كميه فإن كان ذلك لباسه وهيئته قبل
# PageV02P185
# ذلك أو كان في عمل حتى حضرت الصلاة فصلاها كما هو لا بأس بذلك، وإن كان
~~إنما فعل ذلك ليكفت به شعرا، أو ثوبا فلا خير فيه. ابن يونس: النهي عن ذلك
~~إنما هو إذا قصد به الصلاة بكفت يستر.
# (وتلثم) تقدم نص المدونة وكذا المتلثم. وقال اللخمي: إنه مكروه، وأما
~~تلثم الرجل فقال ابن عرفة: شدد مالك ms0126 كراهة تغطية اللحية في الصلاة
# وقول ابن شعبان: " لا يغطي لحيته ولا بأس بتغطية ذقنه " مشكل. واستخف ابن
~~رشد تلثم المرابطين، لأنه زيهم به عرفوا وهم حماة الدين ويستحب تركه في
~~الصلاة، ومن صلى به منهم فلا حرج انتهى. انظر قول ابن رشد، لأنه زيهم نحوه
~~نقل البرزلي عن بعض شيوخه أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما نهى
~~العرب أن يتشبهوا بالعجم ولم يأت أنه نهى وفدا قدموا عليه من وفود الأعاجم
~~أن ينتقلوا عن زيهم إلى زي العرب، والمراد بهذا النهي التشبه بالعجم فيما
~~فعلوه على خلاف مقتضى شرعنا، وأما ما فعلوه على وفق الندب، أو الإيجاب، أو
~~الإباحة في شرعنا فلا يترك لأجل تعاطيهم إياه، فإن الشرع لا ينهى عن التشبه
~~بمن يفعل ما أذن له فيه. وقد قال مالك في المظال: ليست من لباس السلف،
~~وأباح لباسها قال: لأنها تقي من البرد، ولي في هذه المسألة بسط ذكرته
# PageV02P186
# بالانجرار في المقام السادس من كتاب سنن المهتدين. (ككشف مشتر صدرا، أو
~~ساقا) انظر قوله: "، أو ساقا " يرشح أنه على ما ذكره اللخمي في باب اللباس
~~في الصلاة.
# قال مالك: يكره للرجل أن يكشف من الأمة عند استعراضه إياها شيئا، لا صدرا
~~ولا ساقا انتهى
# وفي هذا الباب مسألة أخرى قال ابن العربي: ما نصه داهية.
# قال مالك: لا بأس بالسدل في الصلاة أشار إلى أنه يجوز أن تحمل الرداء في
~~الصلاة على غير السنة والهيئة التي يحمل عليها في خارجها، وخفي هذا على قوم
~~يستقرئون المسائل الفقهية ترى أحدهم حاملا لردائه على هيئة الارتداء حتى
~~إذا صلى سدله ومالك لم يقل سنة الصلاة السدل. ابن يونس: السدل أن يسدل طرفي
~~ردائه ويكشف صدره، وفي وسطه مئزر، أو سراويل. ابن رشد: ليس من الاختيار أن
~~يصلي مكشوف الصدر والبطن، ومعنى إجازة مالك السدل إذا كان مع الإزار ثوب
~~يستر سائر جسده.
# فلو قال خليل: " ككشف مسدل أو مشتر " لكان صحيحا ولعل أن يكون قبل هذا
~~وسقط للناسخ. ms0127
# (وصماء بستر، وإلا منعت) ابن عرفة: يكره اشتمال الصماء أن
# PageV02P187
# يشتمل بثوب يلقيه على منكبيه مخرجا يده اليسرى من تحته، والإزار عليه،
~~وكرهه مالك وابن القاسم مع الإزار، وكان مالك يقول بجوازها مع الإزار،
~~وارتضاه ابن رشد.
# (كاحتباء لا ستر معه) ابن عرفة: الاحتباء إدارة الجالس بظهره وركبتيه إلى
~~صدره ثوبه معتمدا عليه. اللخمي: إن لم يكن على عورته ستر منع (وعصى وصحت إن
~~لبس حريرا) أما إن صلى به مختارا فقد نص ابن الحاجب على أنه عاص، فإن كان
~~معه ساتر غيره فقال ابن القاسم وسحنون: يعيد في الوقت.
# وقال ابن وهب وابن الماجشون: لا إعادة عليه.
# قال ابن عرفة: ونقل ابن الحاجب عدم صحة الصلاة لا أعرفه، فانظر قول
# PageV02P188
# خليل: " وصحت " هل يريد ويعيد في الوقت، لأن الإعادة في الوقت فرع الصحة،
~~أو يكون بنى على قول ابن وهب وابن الماجشون: وأما إن صلى بثوب حرير بلا
~~ساتر معه فقال ابن وهب وابن الماجشون أيضا لا إعادة عليه.
# وقال أشهب: يعيد في الوقت.
# وقال ابن حبيب: يعيد أبدا. وعبارة ابن يونس: من صلى بخاتم ذهب، أو ثوب
~~حرير وعليه ما يواريه غيره فليعد في الوقت.
# وقال أشهب: لا إعادة عليه إلا أن يكون عليه غيره فليعد في الوقت.
# وقال ابن حبيب: إذا كان عليه غيره أجزأه وقد أثم، وإذا لم يكن عليه غيره
~~أعاد أبدا. ابن يونس: فصار فيمن صلى بثوب حرير عامدا ثلاثة أقوال: ابن وهب:
~~لا إعادة عليه
# أشهب: يعيد في الوقت
# ابن حبيب: يعيد أبدا. قال المازري: يلزم ابن حبيب أن يعيد أبدا من صلى في
~~دار مغصوبة، أو ثوب مغصوب والمعروف خلافه، فانظر هذا كله مع لفظ خليل ومع
~~ما تقدم عند قوله: " كمصل بحرير إن انفرد "، وكان بعض الشيوخ يلقي علينا ما
~~الجامع بين قول ابن حبيب من صلى بثوب حرير أعاد أبدا إن لم يكن معه ساتر
~~غيره، وإلا أجزأه وقد أثم ولا إعادة عليه، وبين قول الشاعر.
# جرى الدميان بالخبر اليقين ms0128
# ويقول: الجامع أن رد الياء عارض، والعارض لا يعتد به فبقيت الميم على
~~فتحها، وكذا المعدوم شرعا هو كالمعدوم حسا، فالمصلي بثوب الحرير كأنه لبس
~~ذلك الثوب عليه فإن كان عليه غيره صحت الصلاة، وإلا فهو كعريان (أو ذهبا)
~~قول ابن القاسم وسحنون: إن من صلى
# PageV02P189
# بخاتم ذهب أو بثوب حرير فإنه يعيد في الوقت.
# (أو سرق أو نظر محرما فيها) نقل البرزلي مسألة وسلمها وهي من حس في ذكره
~~نداوة وهو في الصلاة فرفعه بحائل ونظره فلم ير شيئا بطلت صلاته، لأنه رأى
~~عورة نفسه.
# وعن ابن عيشون: من نظر عورة إمامه أو نفسه بطلت صلاته بخلاف غيرهما.
~~فانظر هذا مع ما يتقرر.
# قال ابن رشد: إذا سقط ساتر عورة إمام فلا شيء على من ينظر إليه ولا على
~~من نظر إليه على غير تعمد، فإن تعمد النظر إليه فقال سحنون: يعيد
# ابن رشد: فيلزم على قول سحنون هذا أن تبطل صلاة من عصى الله في صلاته
~~بوجه من وجوه العصيان خلاف ما ذهب إليه التونسي من أنه لا تبطل صلاته بذلك.
~~وقال: أرأيت لو سرق دراهم لرجل في صلاته، أو غصبه ثوبا فيها. ابن عرفة: نقل
~~ابن حارث قول سحنون متفقا عليه، وقد تقدم قول المازري: المعروف خلاف قول من
~~قال يعيد من صلى بثوب مغصوب، أو في مكان مغصوب. عياض: كان ابن أخي هشام
~~يمشي مع أحد طلبته في فحوص صبره فأراد الشيخ الصلاة فقال الشاب: اصبر حتى
~~تخرج من أراضي هذه المدينة السوء. فقال الشيخ: هذا جهل منك أي ضرر على
~~الأرض من صلاتنا ولو لزم ترك الصلاة في
# PageV02P192
# الفحوص المغصوبة وجب للمصلي أن يستأمر أرباب الأرض غير المغصوبة.
# قال أبو بكر بن عبد الرحمن: وهذا كما قال: وإن الصلاة في أرض المسلمين
~~بغير إذنهم جائزة بلا خلاف، وإنما هذا فيما لم يجزه الغاصب ببناء وحوز
~~انتهى
# وانظر أيضا هذا فإن مذهب مالك أن صلاة المرء في ملك غصبه صحيحة بخلاف
~~صيام يوم عليه فيقتضيه يوم ms0129 العيد، لأن متعلق النهي في الصوم الموصوف، وفي
~~الصلاة الغصب دون الصلاة، فالنهي في الصوم عن الموصوف وفي الصلاة عن الصفة.
~~انظر الفرق الثالث والمائة من قواعد شهاب الدين.
# (ومن لم يجد إلا ساترا لأحد فرجيه فثالثها يخير) الكافي: إن وجد العريان
~~ما يواري به أحد فرجيه وارى قبله.
# وقال بعض أصحابنا: يواري به أي فرجيه شاء. الطرطوشي: يجعله لدبره. (ومن
~~عجز صلى عريانا) انظر عند قوله: " لا عاجز صلى عريانا " (فإن اجتمعوا بظلام
~~فكالمستورين، وإلا تفرقوا) من المدونة قال مالك: إذا لم يجد العراة ثيابا
~~صلوا أفذاذا متباعدين قياما يركعون ويسجدون ولا يؤمون، وإن كانوا في ظلام
~~لا ينظر بعضهم بعضا جمعوا وتقدمهم إمامهم (فإن لم يكن صلوا قياما غاضين
~~إمامهم وسطهم) ابن عرفة: فإن أعجزهم التباعد ففي جلوسهم إيماء وقيامهم
~~غاضين أبصارهم قولان (فإن علمت في صلاة بعتق مكشوفة رأس، أو وجد عريان ثوبا
~~استترا إن قرب، وإلا أعادا بوقت) انظر قوله: " فإن علمت " بين أن تعلم، أو
~~تعتق فرق نظير الوجه الواحد ناسي الماء في رحله، ونظير الوجه الآخر المطلع
~~عليه بالماء. انظره قبل هذا عند قوله: " لا فيها إلا ناسيه " قال ابن
~~القاسم في الأمة تعتق بعد ركعة من الفريضة - ورأسها منكشف - فإن
# PageV02P193
# لم تجد من يناولها خمارا ولا وصلت إليه لم تعد، وإن قدرت على أخذه لم
~~تأخذه أعادت في الوقت، وكذلك العريان يجد ثوبا. ابن يونس: وجه قول ابن
~~القاسم أنها دخلت في الصلاة بما يجوز لها فلم يجب عليها إعادة كواجد الماء
~~بعد أن دخل في الصلاة، فإن وصلت إلى الخمار فلم تستتر به أعادت لأنها قدرت
~~على الاستتار من غير بطلان ما تقدم لها فخالفت واجد الماء في هذا
# انظر شارح التهذيب ذكر لهذا نظائر سبعة.
# (وإن كان لعراة ثوب صلوا أفذاذا) ابن القاسم: إن وجدوا ثوبا صلوا به
~~أفذاذا لا يؤمهم به أحد فلا. (ولأحدهم ندب له إعارتهم) ابن عرفة: لو كان
~~لأحدهم ثوب يفضل عن ستر عورته. ابن رشد: يجبر ms0130 على صلاتهم به. اللخمي: يستحب
~~جبره
# الطراز: وإن لم يكن له غيره استحب دفعه لغيره يصلي به.
### | [باب في استقبال القبلة]
# فصل ابن شاس: الباب الثالث في الاستقبال والنظر فيه في أركان ثلاثة:
~~الصلاة والقبلة والمستقبل (ومع الأمن استقبال عين الكعبة لمن بمكة) نص ابن
~~الحاجب على أن استقبال القبلة شرط.
# وقال في التلقين: هو فرض. اللخمي: إن كان غائبا عن الكعبة وهو بمكة كان
~~عليه التوجه إليها على وجه
# PageV02P194
# القطع لا على وجه الاجتهاد، وسيأتي للخمي يسقط استقبال القبلة عن المكتوف
~~والخائف.
# (فإن شق ففي الاجتهاد نظر) ابن شاس: إن كان لا يقدر بمكة على عيان الكعبة
~~استدل عليها بما يدل عليها، فإن كان لا يقدر إلا بمشقة فقد تردد بعض
~~المتأخرين في جواز اقتصاره على الاجتهاد (وإلا فالأظهر جهتها) ابن عرفة:
~~قال الأبهري: والأكثر الواجب على من بغير مكة استقبال الجهة لا السمت خلافا
~~لابن القصار (اجتهادا) الكافي: إن كانت الكعبة بحيث لا يراها فيلزم التوجه
~~نحوها وتلقاءها بالدلائل وهي الشمس والقمر والنجوم والريح وكل ما يمكن به
~~معرفة جهتها. ابن رشد: فإن صلى بغير اجتهاد لم تجزه صلاته وإن وقعت إلى
~~القبلة (كأن نقضت وبطلت إن خالفها، وإن صادف) الباجي: من انحرف عن القبلة
~~عامدا أعاد أبدا، وإن تبين له أنه صلى لجهتها، نظير ذلك صلى معتقدا أن
~~الوقت لم يدخل فتبين أنه صلى في الوقت، ومن صام يوم الشك فتبين أنه من
~~رمضان بخلاف من تزوج امرأة في عدتها فصادف أن عدتها قد كانت قد انقضت، ومن
~~حلف متعمدا للكذب فتبين أنه كان صادقا
# قال في الرواية: غر وسلم انظر هل وسلم أيضا من العتق والطلاق إن كان حلفه
~~بهما. انظر عند قوله: " إن كان في هذه اللوزة قلبان ".
# (وصوب سفر قصر لراكب دابة فقط، وإن بمحمل في نفل، وإن وترا) في المدونة
~~قال مالك: لا بأس أن يوتر على الراحلة في سفر تقصر فيه الصلاة حيثما كان
~~وجهه، وإن صلى المسافر على الأرض وله حزب ms0131 من الليل فليوتر على الأرض، ثم
~~يركب دابته فيتنفل ما أحب وقد
# PageV02P196
# أجزأ عنه وتره. ابن شاس: وهذا للراكب، وأما الماشي فلا. ابن اللبي: ابن
~~عرفة: ومن تنفل في محمله فقيامه تربع ويركع كذلك ويداه على ركبتيه، فإذا
~~رفع رفعهما ويومئ بالسجود وقد ثنى رجليه فإن لم يقدر أومأ متربعا، وسمع ابن
~~القاسم: المصلي في محمله يعيا فيمد رجليه أرجو خفته ولا يصلي محولا وجهه
~~لدبر البعير. ابن رشد: ولو كان يحوله تلقاء القبلة، وسمع القرينان أرجو أن
~~لا بأس بتنحية وجهه عن الشمس تستقبله، وروى اللخمي يرفع عمامته عن جبهته
~~إذا أومأ ويقصد الأرض. ابن حبيب: ولا يجلس على قربوسة ويضرب دابة ركوبه
~~وغيرها، ولا يتكلم (وإن سهل الابتداء لها) ابن بشير: لا يلزمه التوجه إلى
~~القبلة في الإحرام ولا في غيره إذا كان توجهه إلى غير القبلة لكن يجعل
~~المكان الذي يتوجه إليه كالقبلة في حقه فلا يلتفت عنه (لا سفينة فيدور) لم
~~يوسع مالك لمن في السفينة أن يصلي النافلة إيماء حيث كان وجهه كما وسعه
~~للمسافر على الدابة والمحمل. ابن يونس: لأنه في السفينة يدور إلى القبلة
~~ولا يقطع ذلك طريقه بخلاف الدابة إن أمكن المعونة، ولا يتنفل في
# PageV02P197
# السفينة إلا إلى القبلة إذا أمكن بخلاف الراكب.
# (وهل إن أومأ، أو مطلقا تأويلان، ولا يقلد مجتهد غيره) عبد الوهاب: إن
~~اختلف مجتهدان لم يأتما. اللخمي: اختلف في هذا الأصل في صلاة المالكي خلف
~~الشافعي والعكس. أبو عمر: سئل أحمد بن حنبل عن رجل صلى وعليه جلد ميتة.
~~فقال: لا بأس بالصلاة خلفه إذا تأول. قيل: فتراه أنت يطهر؟ قال: لا. قيل:
~~فكيف يصلى خلفه وهو مخطئ؟ قال: ليس من تأول كمن لم يتأول، ثم قال: كل من
~~يتأول شيئا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أو عن أحد من أصحابه فيذهب
~~إليه فلا بأس أن يصلى خلفه، وإن قلنا نحن بخلافه من وجه آخر. وحكى عياض أن
~~عبد الحق الصقلي لقي بمكة إمام الحرمين أبا المعالي ms0132 الجويني فاجتمعا وحانت
~~الصلاة، فقدم أبو المعالي عبد الحق للصلاة وقال له: البعض يدخل في الكل
~~يعرض له بمسألة الرأس إن كان أبو المعالي شافعي المذهب. ومن الفرق السادس
~~والسبعين لشهاب الدين قال: المسائل الفروعية يجوز التقليد فيها من أحد
~~المجتهدين فيها للآخر بخلاف الأواني والثياب والكعبة. سئل الشافعي عن جواز
~~صلاة الشافعي خلف المالكي، ولا يجوز لأحد المجتهدين في الكعبة والأواني
~~الصلاة خلف المجتهد الآخر فسكت عن الجواب انتهى
# انظر قوله: في الثياب مع قول ابن حنبل: في جلد الميتة هل بينها وبين
~~اختلاط الطاهر بالنجس فرق
# (ولا محرابا إلا لمصر) ابن القصار: يجوز تقليد محاريب البلاد التي تكررت
~~صلواتها ونصبتها الأئمة. القباب: وهذا إذا لم تكن مختلفة ولا مطعونا عليها
~~كمساجد بلادنا فاس فإن قبلة القرويين مخالفة لقبلة الأندلس، وقبلة الأندلس
~~أقرب إلى الصواب بالنظر إلى الأدلة، انتهى
# وانظر مقتضى هذا البحث بالنسبة إلى قبلة جامع أقشارش.
# (وإن أعمى وسأل عن الأدلة) ابن شاس: للأعمى العاجز أن يقلد شخصا مكلفا
~~مسلما عارفا بأدلة القبلة، فإن كان يستقبل عند الإخبار عن الأحوال بمعرفة
~~طرق الاجتهاد قلد في السماع واجتهد بناء على ما سمع. القباب: القدرة على
~~الاجتهاد تمنع من التقليد، وإن كان ممن ليس له أهلية الاجتهاد ففرضه السؤال
~~والتقليد. (مكلفا عارفا) تقدم نص ابن شاس بهذا في الأعمى، وأما غير الأعمى
~~فقال المازري: فاقد الاجتهاد كالعامي يقلد عدلا عالما (أو محرابا فإن لم
~~يجد، أو تحير مجتهد تخير ولو صلى أربعا لحسن واختير) ابن عرفة: المقلد
~~لعجزه مقلد ابن عبد الحكم: يصلي حيث شاء ولو صلى أربعا لكان مذهبا
# اللخمي: هذا أصح. سند: القول الأول هو قول الكافة. الذخيرة: يقلد المجتهد
~~المتحير غيره
# وقال ابن شاس: وليس للمجتهد أن يقلد غيره، وإن تحير في الحال في نظره فهل
~~يصلي أربعا، أو يقلد، أو يتخير جهة.؟ .
# ثلاثة مذاهب. (وإن تبين خطأ بصلاة قطع) في المدونة قال مالك: من علم وهو
~~في الصلاة أنه استدبر القبلة، أو شرق
# PageV02P198
# أو غرب ms0133 قطع وابتدأ بإقامة (غير أعمى) ابن شاس: لو اجتهد بالأعمى رجل ثم
~~قال له آخر: أخطأ بك فصدقه انحرف حين قال له، وما مضى مجزئ عنه، لأنه اجتهد
~~له من له اجتهاد. ابن سحنون: هذا هو الحق إن كان المخبر مخبرا باجتهاده لا
~~بحقيقة، فإن أخبر عن عيان حقيقة الكعبة لزم الأعمى إبطال ما بقي من صلاته.
# (ومنحرف يسيرا) من المدونة: لو علم في الصلاة أنه انحرف يسيرا عن القبلة
~~فلينحرف إلى القبلة ويبني على الصلاة ولا يقطعها. ابن يونس: لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «ما بين المشرق والمغرب قبلة» (فيستقبلانه ا) تقدم نص
~~ابن شاس في الأعمى فصدقه انحرف ونصها في المنحرف يسيرا فلينحرف إلى القبلة
~~(وبعدها أعاد في الوقت المختار) انظر قوله المختار ومن المدونة: إن علم بعد
~~الصلاة أنه استدبر القبلة، أو شرق، أو غرب أعاد في الوقت، ووقته في الظهرين
~~اصفرار الشمس، وفي العشاءين طلوع الفجر، وفي الصبح طلوع الشمس (وهل يعيد
~~الناسي أبدا.؟ خلاف) ابن رشد: المشهور إعادة من استدبر، أو شرق أو غرب
~~باجتهاد، أو نسيان بغير مكة في الوقت من أجل أنه
# PageV02P199
# يرجع إلى اجتهاد من غير يقين، بخلاف من صلى لغير القبلة بموضع فعاينها
~~فيعيد أبدا، لأنه رجع إلى يقين
# وقال القابسي: الناسي يعيد أبدا بخلاف المجتهد.
# (وجازت سنة فيها وفي الحجر) من المدونة قال مالك: لا يصلى في الكعبة ولا
~~في الحجر فريضة، ولا ركعتا الطواف الواجب ولا الوتر ولا ركعتا الفجر، وأما
~~غير ذلك من ركوع الطواف والنوافل فلا بأس به انتهى
# انظر قوله: " سنة " وقد اعترضه
# PageV02P200
# بهرام. (لأي جهة) هكذا قال مالك في سماع أشهب وابن نافع، ثم رجع مالك
~~لاستحباب جعل
# PageV02P201
# الباب خلفه لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - إياه. (لا فرض فيعاد في
~~الوقت، وأول بالنسيان) من المدونة: من صلى في الكعبة فريضة أعاد في الوقت.
~~ابن يونس: يريد أنه صلى فيها ناسيا، لأنه جعله كمن صلى لغير القبلة
~~(وبالإطلاق) اللخمي: اختلف بعد القول بالمنع من الصلاة في ms0134 الكعبة في وقت
~~الإعادة إن فعل ففي المدونة يعيد ما دام في الوقت (وبطل فرض على ظهرها) ابن
~~عرفة: الفرض على ظهرها ممنوع. الباجي: فإن صلاه أعاد أبدا قاله مالك وأشهب
~~وابن حبيب. الجلاب: ولا بأس بنفله عليها
# وقال ابن حبيب: النفل عليها ممنوع. (كالراكب) ابن رشد: مذهب ابن القاسم
~~وظاهر روايته عن مالك وما في المدونة: أن المريض لا يصلي المكتوبة على
~~المحمل أصلا وإن لم يقدر بالأرض على السجود ولا على الجلوس، وهذا ثالث
~~الأقوال. ابن عرفة: نص المدونة: لا يعجبني. فسره ابن رشد والتونسي بالمنع،
~~وفسره اللخمي والمازري بالكراهة.
# وفي الرسالة: لا يصلي الفريضة، وإن كان مريضا إلا بالأرض إلا أن يكون إن
~~نزل صلى جالسا إيماء لمرضه فليصل على الدابة بعد أن توقف له ويستقبل بها
~~القبلة. (إلا لالتحام) ابن عرفة: صلاة الخوف حين قتال العدو بقدر الطاقة
~~دون ترك ما يحتاج إليه من قول، أو فعل إن دهمهم فيها، وإلا فلا. ابن حبيب
~~ومحمد: كذلك آخر وقتها. محمد: وكذلك بالبحر
# وعبارة ابن يونس: يؤخرون لآخر الوقت، ثم يصلون حينئذ على خيولهم يومئون
~~مقبلين ومدبرين إن احتاجوا إلى الكلام في ذلك لم يقطع الكلام صلاته (أو خوف
~~من كسبع) من المدونة قال مالك: من خاف إن نزل من سباع، أو غيرها صلى على
~~دابته إيماء أينما توجهت به، فإن أمن في الوقت فأحب إلي أن
# PageV02P203
# يعيد بخلاف العدو. ابن يونس: ووقته وقت الصلاة المفروضة. (وإن لغيرها) من
~~المدونة: إذا اشتد الخوف صلوا على قدر طاقتهم يركعون إيماء مستقبلين
~~القبلة، أو غيرها ويقرءون (وإن أمن أعاد الخائف بوقت) تقدم نصها إن أمن
~~أعاد بخلاف العدو
# اللخمي: ويسقط استقبال القبلة عن المكتوف والمربوط وصاحب الهدم والمسايف
~~للعدو وللخائف من اللصوص والسباع إذا كان يخشى متى وقف أدركه العدو، أو
~~اللصوص، أو السباع. (وإلا لخضخاض لا يطيق النزول به، أو لمرض ويؤديها عليها
~~كالأرض
# PageV02P204
# فلها وفيها كراهة الأخير) قال في الرسالة: والمسافر يأخذه الوقت في طين
~~خضخاض لا يجد ms0135 أين يصلي فلينزل عن دابته ويصل فيه قائما يومئ بالسجود أخفض
~~من الركوع، فإن لم يقدر أن ينزل فيه صلى على دابته إلى القبلة، وقد تقدم
~~عند قوله: " كالراكب ". طريقة ابن رشد والتونسي أن المريض لا يجوز له
~~النزول أصلا وحملا لا يعجبني على المنع، وحملها المازري واللخمي على
~~الكراهة. ولابن يونس وابن أبي زيد: مأخذ آخر لم يذكره. ابن عرفة: أن معنى "
~~لا يعجبني " يريد به صلاته حيثما توجهت به فأما لو وقفت له الدابة واستقبل
~~بها القبلة لجاز، انتهى
# وقد تبين بهذا أن ما تقدم عند قوله: " كالراكب " هنا كان ينبغي نقله وما
~~عنى بالراكب هناك إلا الصحيح.
### | [باب في كيفية الصلاة]
### | [فصل في فرائض الصلاة]
# فصل ابن شاس: الباب الرابع في كيفية الصلاة، وأفعال الصلاة تنقسم إلى
~~أركان وسنن وفضائل. ذكر في أول الرسالة صفة العمل في الصلاة، وأخر الكلام
~~في فرائضها لآخر الكتاب
# قال شارحها: لأن من لم يبين فرضا من سنة إلا أنه وفى بالصلاة - كما ذكر -
~~في هذا الباب برئت ذمته؛ لأن جبريل لما صلى بالنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى الصلاة كاملة بجميع فرائضها وسننها وفضائلها. نص عليه ابن رشد في
~~الأجوبة. وقد ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» فلم يأمرهم سوى بفعل ما رأوا وإنما يحتاج لتبيين الفرائض من غيرها
~~لأجل الإخلال، وما يجزئ سجود السهو له وما لا، وقد رشح ابن العربي هذا في
~~السراج في الاسم السادس عشر
# (فرائض الصلاة تكبيرة الإحرام وقيام لها
# PageV02P205
# إلا لمسبوق فتأويلان) ابن يونس: من الفروض المتفق عليها في الصلاة تكبيرة
~~الإحرام والقيام لها للفذ والإمام والمأموم. ومن المدونة قال مالك: إن كبر
~~المأموم للركوع ونوى بها تكبيرة الإحرام أجزأه. ابن يونس: إنما يصح هذا إذا
~~كبر للركوع في حال قيام، وقيل: يجزئه، وإن كبر وهو راكع. ابن بشير: هذا
~~مذهب المدونة أن القيام يجب للقراءة، والمأموم لا تجب القراءة في حقه
~~(وإنما يجزئ " الله أكبر ") التلقين: لفظ " الله أكبر ms0136 " متعين فلا يجزئه
~~غيره كنحو " الله أكبر " (فإن عجز سقط) ابن عرفة: يكفي الأخرس نيته.
~~الأبهري: وكذا العاجز لعجمته. بعض شيوخ القاضي: ترجمة لغته.
# وقال أبو حنيفة: يجوز افتتاح الصلاة بالتكبير مترجما بغير العربية نحو "
~~بزرك خداي ".
# (ونية الصلاة المعينة) ابن رشد: من الفرائض المتفق عليها للصلاة النية،
~~ومن صفتها على الكمال أن يستشعر الناوي الإيمان بقلبه فيقرن بذلك اعتقاد
~~القربة لله بأداء ما افترض عليه من تلك الصلاة بعينها، وذلك يحتوي على أربع
~~نيات
# وهي: اعتقاد القربة، واعتقاد الوجوب، واعتقاد القصد إلى الأداء، وتعين
~~الصلاة. فإذا أحرم - ونيته على هذه الصفة - فقد أتى بإحرامه على أكمل
~~أحواله، وإلا فيجزئه إذا
# PageV02P206
# عين الصلاة؛ لأن التعيين لها يقتضي الوجوب والقربة والأداء، وكذلك إذا
~~سها وقت إحرامه عن استشعار الإيمان لم يفسد إحرامه لتقدم اعتقاده له لأنه
~~موصوف به في حال الذكر له والغفلة عنه.
# وقال المازري: النية القصد إلى الشيء والعزم عليه قال: وقد أحدث الناس في
~~النية أمورا كثيرة حتى إن الرجل يكون عمره ستين سنة ونحوها يأتي سائلا هل
~~عليه إعادة شهر رمضان لأنه صامه بغير نية لأنه قيل له: بقي عليك أن تقصد
~~إلى النية.
# ؟ ، فانظر كيف صارت النية تفتقر إلى نية ولو كان ذلك لاحتاجت نية النية
~~إلى نية، وإنما يتصور أن يصوم بغير نية من لم يعلم بدخول الشهر. (ولفظه
~~واسع) ابن يونس: ينوي بقلبه وليس عليه نطق بلسانه إلا أن يشاء. ابن العربي:
~~قال الشافعي: يستحب له أن يتكلم بلسانه بنيته فيقول: أؤدي ظهر الوقت، ثم
~~يكبر. وهي بدعة، أما إنه يستحب للمشوش الخاطر الموسوس الفكر إذا خشي أن لا
~~يرتبط في قلبه عقد النية أن يعضده بالقول حتى يذهب عنه اللبس.
# (وإن تخالفا فالعقد) سمع ابن القاسم: من أراد أن يهل بالحج مفردا فأخطأ
~~فقرن فتكلم بالعمرة قال: ليس ذلك بشيء إنما ذلك إلى نيته وهو على حجه.
# قال مالك: أما ما كان لله فهو، وإلى نيته، قال ابن رشد: هذا كما قال
~~لقوله ms0137 - عليه السلام -: «الأعمال بالنيات» فلا يلزم الرجل فيما بينه وبين
~~ربه ما تكلم به لسانه إذا لم يعتقده بقلبه ولم يتعلق به حتى لغيره (والرفض
~~مبطل) ابن عرفة: عزوب النية وتحولها بيسير النفل سهوا
# PageV02P207
# دون عمل مغتفر.
# المازري: اغتفر عزوب النية للمشقة فإن خطرت بباله وقصد رفضها وأن يوقع
~~بقية صلاته لهوا فلا يجزئه لقطعه النية، وعلى هذا اختلف فيمن ظن أنه أحدث
~~فخرج فتبين خطؤه. انظره في الرعاف عند قوله: " كظنه فخرج " (كسلام أو ظنه
~~فأتى بنفل إن طالت، أو ركع، وإلا فلا) قال ابن القاسم: من صلى ركعتين من
~~مكتوبة فنسي فسلم، ثم أتى بنافلة، ثم ذكر ذلك أثناء النافلة، فإن كان طال
~~ذلك استأنف الصلاة، وإن كان ركع استأنف أيضا طال، أو لم يطل، وسواء خرج ذلك
~~من الركعتين بسلام، أو خرج بغير سلام، فإن كان ذلك منه قريبا حين قام بنى
~~وسجد.
# ابن رشد: قوله: " بنى وسجد " مبني على أن ما صلى بنية النافلة لا يعتد به
~~من صلاته فيلغي ما عمل ويستأنفه ويسجد بعد السلام، انتهى
# وانظر لو قرأ بنية الفريضة فسها وركع بنية النافلة قال ابن رشد: إنما جعل
~~الركوع طولا مع ما تقدم من القراءة، فلو ركع بنية النافلة بعد أن قرأ بنية
~~الفريضة لوجب أن يلغي الركعة ويستأنفها ويسجد بعد السلام انتهى.
# فانظر إن كان هذا الفرع داخلا في قوله: "، وإلا فلا " وانظر من هذا
~~المعنى لو قرأ سجدة فركع بها أنه إن كان تعمد الركوع بها أجزأته تلك
~~الركعة، قاله في سماع عيسى قال: ولا أحب له ذلك وقرأها إذا قام في أخرى
~~وسجد قال: والمكتوبة والنافلة في ذلك سواء. ابن رشد: لا خلاف أن الركعة
~~تجزئه لأنه ركع بنية الركوع الواجب عليه وترك السجود الذي ليس بواجب عليه.
~~ابن القاسم: وإن أراد أن يهوي ليسجدها فنسي فركع فإن ذكر وهو راكع خر من
~~ركعته فسجد، ثم اعتدل فقرأ وركع، وإن لم يذكر حتى فرغ من ركعته ألغى تلك
~~الركعة. ابن ms0138 رشد: وهذا صحيح على مذهبه في الاعتبار باختلاف نيته في الصلاة.
~~ولابن رشد أيضا نقل النية سهوا من فرض آخر، أو لنفل سهوا دون
# PageV02P208
# طول ولا ركوع مغتفر. (كأن لم يظنه) الجلاب (أو عزبت) تقدم قول ابن عرفة:
~~عزوب النية مغتفر (أو لم ينو الركعات) اللخمي: أجاز أشهب دخوله مع إمام
~~جاهلا كونه في جمعة، أو خميس. ابن عرفة: لو نوى منوي إمامه جاهلا قصره،
~~وإتمامه أجزأه
# ابن رشد: اتفاقا
# فقول المازري وابن بشير في لزوم نية عدد الركعات قولان خلافه. ابن يونس:
~~لو أنه دخل مع الإمام وهو لا يدري أهو يصلي ظهرا، أو جمعة لأجزأه ما صادف
~~من ذلك. ابن رشد: والحجة في ذلك «أن علي بن أبي طالب، وأبا موسى الأشعري
~~قدما على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع محرمين. فسألهما
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بم أحرمتما؟ فكلاهما قال: قلت: لبيك
~~إهلالا كإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم - فصوب فعلهما» .
# وقال مالك: من أتى المسجد يوم الخميس فظنه يوم الجمعة فصلى الإمام الظهر
~~أربعا فصلاته تجزئه؛ لأن الجمعة ظهر، وإن أتى يوم الجمعة فظنه يوم الخميس
~~فوجد الإمام في الصلاة فدخل معه ينوي الظهر فصلى الإمام الجمعة فليعد
~~صلاته.
# قال ابن القاسم: وهذا رأي؛ لأن الجمعة لا تكون إلا بنية
# ابن يونس: تحصيلها أنه إذا وقع الظن على يوم الجمعة أجزأه، وإلا لم يجزه
~~وسيأتي في صلاة السفر فروع من نحو هذا (أو الأداء) تقدم قول ابن رشد إذا
~~عين الصلاة أجزأه؛ لأن التعيين لها يقتضي الأداء والوجوب
# PageV02P209
# والقربة، والأكمل له أن ينوي هذا كله. (ونية اقتداء المأموم) ابن عرفة:
~~شرط صحة صلاة المأموم مطلقا نية اتباعه إمامه (وجاز له دخول على ما أحرم به
~~الإمام) هذا من معنى قوله قبل هذا: " أو
# PageV02P210
# لم ينو الركعات " ولم أجد ما نقل بهرام هناك. (وبطلت بسبقها إن كثر، وإلا
~~فخلاف) . ابن رشد: الأصح أن تقدم النية قبل الإحرام بيسير جائز كالوضوء
~~والغسل في مذهبنا ms0139 والصيام عند الجميع خلافا للرسالة وعبد الوهاب؛ أن من
~~شرطها مقارنتها للإحرام. ابن العربي: أجمعوا على مقارنتها للإحرام. أبو
~~عمر: حاصل مذهب مالك أن لا يضر عزوبها بعد قصده المسجد لها ما لم يصرفها
~~لغير ذلك.
# (وفاتحة) ابن عرفة: فرائض الصلاة قراءة الفاتحة بعد التكبير (بحركة لسان)
~~من المدونة قال مالك: ولا تجزئ القراءة في الصلاة حتى يحرك بها لسانه. انظر
~~هل كذلك ولو في غير
# PageV02P211
# الصلاة، أو فيما عدا الفاتحة في النافلة. عن مجاهد بسند صحيح أنه ختم
~~القرآن بين العشاءين
# ونقل النووي عن بعض التابعين كان يختم القرآن ما بين الظهر والعصر وفيما
~~بين المغرب والعشاء ختمتين في رمضان. وقال البرزلي: نقل عن شيخنا أبي
~~العباس من أساتيذ القراء أنه كان يختم القرآن ما بين العشاءين ختمة قال:
~~وهذا لا يتأتى إلا أن يكون يمر عليه بقلبه، وأما بلسانه من غير إسقاط حروف
~~فهو محال عادة، ونقل أن الإجماع وقع على أن للجنب أن يقرأ القرآن بقلبه ولا
~~يحرك به لسانه. (على إمام وفذ) ابن عرفة: لا تلزم الفاتحة مأموما خلافا
~~لابن العربي في السرية، ولا يقرؤها في جهرية ولو لم يسمع قراءة الإمام
~~خلافا لابن نافع (وإن لم يسمع نفسه لها) ابن عرفة: قراءة القرآن لا بحركة
~~لسان عدم. ابن القاسم: تحريك لسان المسر فقط يجزئه ولو أسمع أذنيه كان أحب
~~إلي.
# (وقيام لها) ابن يونس: القيام للإمام والفذ قدر قراءة أم القرآن من
~~الفروض المتفق عليها (فيجب تعلمها إن أمكن، وإلا ائتم فإن لم يمكنا
~~فالمختار سقوطهما) ابن عرفة: يلزم جاهلها تعلمها فإن
# PageV02P212
# ضاق الوقت ائتم، فإن لم يجد فلابن سحنون وابن القاسم وأشهب فرضه ذكر الله
# ابن رشد: يلزمه أن يقف في الأولى قدر تكبيرة الإحرام، وفي غيرها أقل مسمى
~~القيام اللخمي: ليس يبين استحباب أن يقف قدر قراءة أم القرآن وسورة؛ لأن
~~الوقوف لم يكن لنفسه، وإنما كان ليقرأ القرآن فإن لم يحسن ذلك سقط القيام
~~إذ هو لغير فائدة، وكذا القول: إن فرضه ms0140 أن يذكر الله، وإن فرط في التعليم
~~قضى من الصلوات ما صلى فذا بعد مضي قدر ما يتعلم فيه.
# وقال عياض عن ابن ياسين المدبر لدولة المرابطين: إنه كان موصوفا بعلم
~~وخير آكد من الشدة في ذات الله وتغيير المنكر حتى إنه ضرب بالسوط
# ابن عمر: وهو إذ ذاك أمير المؤمنين لحق تعين عليه، والكل له مطيع، وكان
~~أخذ جميعهم بصلاة الجماعة وعاقب من تخلف عنها عشرة أسواط لكل ركعة تفوته
~~كانوا عنده إذ ذاك ممن لا تصح له صلاته إلا مأموما لجهلهم بالقراءة والصلاة
~~(وندب فصل بين تكبيره وركوعه) اللخمي: اختلف فيمن لا يحسن القراءة، فقال
~~محمد بن سحنون: فرضه أن يذكر الله في صلاته يريد في موضع القراءة.
# وقال القاضي أبو محمد عبد الوهاب: ليس يلزمه من طريق الوجوب تسبيح ولا
~~تحميد، ويستحب له أن يقف وقوفا ما فإن لم يفعل وركع أجزأه
# (وهل تجب الفاتحة في كل ركعة، أو الجل.؟ خلاف) عياض: المشهور وجوب
~~الفاتحة في جل الصلاة. ابن رشد: ظاهر المدونة إن تركها من ركعة سجد قبل
~~السلام، وأعاد الصلاة، قيل: ثنائية كانت، أو غير ثنائية
# وروى ابن القاسم: إنما ذلك إذا كانت الصلاة ثلاثية، أو رباعية. الكافي:
~~لا بد من قراءة الفاتحة للإمام والمنفرد في كل ركعة من الفريضة والنافلة.
# وروي عن مالك وعن جماعة من أهل المدينة أنه من لم يقرأها في كل ركعة فقد
~~فسدت صلاته إلا أن يكون مأموما، وهو الصحيح من القول في ذلك عندنا، فمن سها
~~عن قراءتها في كل ركعة ألغاها، وأتى بركعة بدلا منها كمن أسقط سجدة سواء،
~~وهو اختيار ابن القاسم من أقوال مالك انتهى
# ما ينبغي أن يحفظه من خمسة الأقوال التي في المسألة
# (وإن ترك آية منها سجد) عبد الحق: يلقن مسقط آية منها، وإن لم يقف.
~~المازري: قال
# PageV02P213
# بعضهم: ترك آية منها كتركها. وقال إسماعيل عن المذهب: يسجد قبل.
# (وركوع تقرب راحتاه فيه من ركبتيه وندب تمكينها منهما ونصبهما) ابن عرفة:
~~من فرائض الصلاة ms0141 الركوع. ابن شاس: وأقله انحناؤه بحيث تقارب راحتاه ركبتيه،
~~ويستحب نصب ركبتيه عليهما يداه. الباجي: المجزئ منه تمكين يديه من ركبتيه.
~~ابن العربي وابن شعبان: مفرقة أصابعهما.
# وفي المدونة: أيفرق أصابعه في ركوعه ويضمها في سجوده.؟ .
# قال: أكره أن نجد فيه حدا ورآه بدعة، وسمع أشهب: لا يرفع رأسه ولا ينكسه،
# PageV02P214
# أحسنه اعتدال ظهره.
# وفي الرسالة وغيرها: ويجافي الرجل بضبعيه عن جنبيه. ابن العربي: وكذا في
~~السجود (ورفع منه) عبارة ابن عرفة من فرائض الصلاة الركوع، والرفع منه
~~مطلوب واعتداله إثر رفعه منه مطلوب
# وسمع ابن القاسم: من خر من ركعته ساجدا لم يعتد بها، وأحب تماديه معتدا
~~بها، ويعيد صلاته. ابن المواز: وإن فعله سهوا فليرجع منحنيا إلى ركعة، ولا
~~يرجع قائما، فإن فعل أعاد صلاته، وإن رجع محدودبا يريد، ثم رفع سجد بعد
~~السلام، وأجزأته، وإن كان مأموما حمل عنه إمامه سجود السهو. ابن القاسم:
~~وإن رفع رأسه من ركوعه فلم يعتدل قائما حتى سجد أجزأته صلاته واستغفر الله
# ابن يونس: وقال أشهب: لا تجزئه صلاته. قال أبو إسحاق: وهذا أصح. القباب:
~~وهو الصحيح
# وفي التلقين: من فروض الصلاة الرفع من الركوع. واختلف في الاعتدال في
~~القيام منه، والأولى أن يجب منه ما كان إلى القيام أقرب، وكذلك في الجلسة
~~بين السجدتين انتهى.
# انظر لفظ الاعتدال في كلام ابن عرفة، هل هو الذي عنى به في التلقين؟ .
# وانظر أيضا قول شارح التهذيب: الطمأنينة والاعتدال اسمان لمعنى واحد.
# (وسجود) ابن عرفة: من فرائض الصلاة السجود وهو مس الأرض وما اتصل بها من
~~سطح محل المصلى كالسرير بالجبهة انتهى
# انظر قول ابن عرفة: " سطح " في شرح الرسالة، انظره بعد هذا عند قوله: "
~~لا حصير وتركه أحسن " (على جبهته، وأعاد لترك أنفه بوقت) من المدونة
# PageV02P215
# قال مالك: والسجود على الجبهة والأنف جميعا. ابن القاسم: فإن سجد على
~~الأنف دون الجبهة أعاد أبدا، وإن سجد على الجبهة دون الأنف أجزأه. عبد
~~الوهاب: ويعيد في الوقت استحبابا (وسن على أطراف
# PageV02P216
# قدميه وركبتيه) . ابن ms0142 القصار: يقوى في نفسي أن السجود على الركبتين،
~~وأطراف القدمين سنة
# الرسالة: وتكون رجلاك في سجودك قائمتين، بطون إبهاميهما إلى الأرض، وكره
~~مالك شد جبهته بالأرض. (كيديه على الأصح) قال ابن القاسم: قبض الساجد
~~أصابعه على شيء، أو لغير عذر عمدا يستغفر الله منه
# سند: محمله أنه مس الأرض ببعض كفه ولو لم يمسها إلا بظاهر أصابعه لم
~~يجزه. ابن رشد: إيجابه الاستغفار يدل على أنه سنة فيتخرج في تركه عمدا إلا
~~لعذر قولان
# ابن شاس: لا يجب كشف الكفين لكن يستحب، ونحو هذا نقل القباب عن المازري
~~خلاف ما لابن رشد. انظر رسم " شك من سماع ابن القاسم "، وانظر في ابن بطال
~~رفع الأيدي في البرنس والكساء قبل باب الخشوع من البخاري
# (ورفع منه) التلقين: الفصل بين السجدتين من أركان الصلاة.
# قال بعض أصحاب سحنون: من لا يرفع يديه من السجود لا يجزئه وخفف ذلك
~~بعضهم.
# (وجلوس لسلام) ابن عرفة: من فروض الصلاة جلوس قدر التسليم
# (وسلام عرف بأل) التلقين: الواجب من التسليم مرة ولفظه متعين، وهو أن
~~يقول: السلام عليكم
# PageV02P218
# لا يجزئ غيره
# (وفي اشتراط نية الخروج به خلاف) ابن رشد: كما لا يدخل في الصلاة إلا
~~بتكبيرة ينوي بها الدخول في الصلاة والتحرم بها، فكذلك لا يخرج من الصلاة
~~إلا بتسليمة ينوي بها الخروج من الصلاة والتحلل منها، فإن سلم في آخر صلاته
~~ولا نية له أجزأ ذلك عنه لما تقدم من نيته؛ إذ ليس عليه أن يجدد الإحرام
~~لكل ركن من أركان الصلاة.
# وإن نسي السلام الأول وسلم الثاني لم يجزه.
# PageV02P219
# ابن الماجشون: يلزم تجديد النية للخروج. ابن العربي: المعروف من المذهب
~~خلاف هذا. (وأجزأ في تسليمة الرد سلام عليكم، وعليك السلام) الذي في
~~المدونة ترجيح الرد ب " السلام عليكم " على " عليك السلام ".
# (وطمأنينة) أبو عمر: الاعتدال فرض لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~ينظر الله إلى من لا يقيم صلبه في ركوعه وسجوده» ولا خلاف في هذا، وإنما
~~اختلفوا في الطمأنينة بعد الاعتدال. وقال في ms0143 كافيه: لا يجزئ ركوع ولا وقوف
~~بعد الركوع ولا سجود ولا جلوس بين السجدتين حتى يعتدل راكعا واقفا وساجدا
~~وجالسا، وهذا هو الصحيح في الأثر وعليه جمهور العلماء.
# وقال عياض: فرائض الصلاة الطمأنينة في أركانها، ومن سننها الاعتدال في
~~الفصل بين الأركان.
# (وترتيب أداء) عياض: من فرائض الصلاة الترتيب في أدائها. القباب: لو عكس
~~أحد صلاته فبدأ بالجلوس قبل القيام، أو بالسجود قبل الركوع وما أشبه ذلك لم
~~تجزه صلاته بإجماع
# (واعتدال على الأصح، والأكثر على نفيه) ابن عرفة:
# PageV02P220
# الاعتدال إثر الرفع من الركوع مطلوب، وأما الطمأنينة فيه، وفي الأركان
~~فقال اللخمي: الأحسن ما في المدونة. والجلاب: إن الطمأنينة فرض. وقال ابن
~~رشد عن سماع عيسى: سنة وصوبه. انتهى نص اللخمي وابن عرفة، وقد تقدم قبل
~~قوله: " وسجود " هل كلامهم في الاعتدال على موضع واحد، وكذا كلامهم أيضا في
~~الطمأنينة فانظره أنت فإني لم أحصله، ثم أطلعني بعض الأصحاب على نص شارح
~~التهذيب أنه يعبر عن الطمأنينة بالاعتدال وعن الاعتدال بالطمأنينة، ونقل
~~أنهما لمسمى واحد، ثم اطلعت على قول المازري الذي ألحقته بعد هذا. وبالجملة
~~من نقر صلاته نقر الديك ولكنه كان يستوي قائما وجالسا عند الرفع والسجود
~~فقال اللخمي: أقل ما يجزئه من الطمأنينة ما يقع عليه اسم طمأنينة، وله أن
~~يزيد على ذلك ما أحب إذا كان فذا. وإن كان لا يستوي قائما ولا جالسا فقد
~~تقدم نص أبي عمر أنه قد فاته فرض لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينظر
~~الله إلى من لا يقيم صلبه في ركوعه وسجوده» .
# وقال في التلقين: يجب من الاعتدال ما كان إلى القيام أقرب قال: وكذلك في
~~الجلسة بين السجدتين. وانظر نص ابن القاسم: من رفع رأسه من الركوع والسجود
~~فلم يعتدل قائما، أو جالسا حتى سجد استغفر الله، فقال اللخمي: لم يوجب عليه
~~ابن القاسم في هذه الرواية الطمأنينة.
# قال ابن رشد: قال ابن القاسم: استغفر الله على أن الاعتدال سنة انتهى
# انظر هذا كله. وقال المازري: قوله - صلى الله ms0144 عليه وسلم -: «ثم اركع حتى
~~تطمئن راكعا» وقال مثله في السجود فعندنا قولان في ذلك: نفي إيجاب
~~الطمأنينة تعلقا بقوله: {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] ولم يأمرنا بزيادة على
~~ما يسمى ركوعا وسجودا، والثاني إيجابها تعلقا بهذا الحديث
# وقال عياض: وقوله: «ثم ارفع حتى تعتدل قائما، ثم ارفع حتى تطمئن جالسا»
~~حجة في وجوب الاعتدال في القيام من الركعة وفي الجلوس بين السجدتين. ولا
~~خلاف أن الفصل بين السجدتين واجب، وإلا كان سجدة واحدة، ولكن الاعتدال في
~~الجلوس فيما بينهما وفي رفع الرأس من الركوع والاعتدال منه، مختلف في وجوبه
~~عندنا، وهل هو مستحق لذاته فلا بد منه، أو للفصل فيحصل الفصل بما حصل منه
~~وتمامه سنة؟ انتهى. فأتى المازري بقولين في الطمأنينة على حد سواء، وأتى
~~عياض بقولين في الاعتدال على حد سواء. التلقين: الاعتدال واجب. المازري:
~~الاعتدال هاهنا الطمأنينة.
# (وسننها سورة بعد الفاتحة في الأولى والثانية) قال مالك وأشهب: السورة
~~بعد الفاتحة لغير المأموم في أول الفرض سنة. ابن رشد: إذا قرأ مع الإمام في
~~السر
# PageV02P221
# سورة فإن شاء قرأ أخرى، وإن شاء سكت، أو دعا، والأمر في ذلك واسع. (وقيام
~~لها) اللخمي وابن رشد: العاجز عن قيام السورة يركع إثر الفاتحة. ابن عرفة:
~~لأن قيام السورة لقارئها فرض كوضوء النفل لا سنة كما أطلقوه، وإلا جلس
~~وقرأها.
# (وجهر - أقله أن يسمع نفسه ومن يليه - وسر بمحلهما) التلقين: الجهر
~~بالقراءة في
# PageV02P222
# موضع الجهر والإسرار بها في موضع الإسرار سنتان
# ابن عرفة في المدونة: يسمع نفسه في الجهر وفوقه قليلا، والمرأة دونه فيه
~~وتسمع نفسها. ابن عرفة: فجهر المرأة مستحب سوى الرجل. السر والجهر صفة
~~للصوت. الجوهري: جهر بالقول رفع به صوته وأسررته في أذنيه.
# (وكل تكبيرة إلا الإحرام) ابن عرفة: تكبيرة كل ركن فعلي سنة، وسمعه عيسى
~~وسمع أبو زيد: مجموع التكبير سنة.
# . (وسمع الله لمن حمده
# PageV02P223
# لإمام وفذ وكل تشهد والجلوس الأول) ابن رشد: من سنن الصلاة: سمع الله لمن
~~حمده للإمام والفذ والتشهد الأول والجلوس له والتشهد الآخر ms0145 (والزائد على
~~قدر السلام من الثاني) ابن يونس: الواجب من الجلوس قدر ما يسلم فيه، وأما
~~ما يقع فيه التشهد فمسنون. (وعلى الطمأنينة) اللخمي: اختلف في حكم الزائد
~~على أقل ما يقع عليه اسم الطمأنينة؛ فقيل: فرض موسع، وقيل: نافلة وهو
~~الأحسن. (ورد مقتد على إمامه، ثم يساره وبه أحد) ابن رشد وابن يونس: من
~~السنن رد السلام على الإمام. عياض: وعلى من صلى على يساره. الرسالة: فإن لم
~~يكن سلم عليه أحد لم يرد على يساره شيئا. اللخمي: وأما المسبوق فإذا قضى
~~صلاته فإن كان الذي عن يساره والإمام لم ينصرف رد عليهما، وإلا فقولان
~~لمالك. والأحسن الرد لأن السلام يتضمن دعاء، انتهى
# وانظر أيضا الذي عن يمين المسبوق، هل يرد على هذا الذي يقضي؟ .
# قال ابن سعدون: ليس عليه. بعض الشيوخ: سلام الإمام والمأموم للخروج من
~~الصلاة وهو على المأمومين بالتبع، فلذلك كان الرد سنة بخلاف الرد في غير
~~الصلاة فإنه فرض.
# قال ابن رشد: الابتداء بالسلام سنة مؤكدة والرد آكد، وأوجب، والاختيار أن
~~يقول المبتدئ: السلام عليكم، ويقول الراد: وعليكم السلام، ويجوز الابتداء
~~بلفظ الرد، والرد بلفظ الابتداء، والمار بغيره، والداخل عليه هو الذي يبدأ
~~وإن كان ماشيا، والذي يمر به راكبا أو صغيرا. وإذا سلم واحد من القوم، أو
~~رد أجزأ عنهم. ويكره السلام على الشابة ولا بأس به على المتجالة، وهل تشميت
~~العاطس واجب على الكفاية كرد السلام، أو على كل من سمعه؟
# PageV02P224
# قولان
# (وجهر بتسليمة التحليل فقط) روى ابن وهب عن مالك: يجهر المأموم بتسليمة
~~التحليل جهرا يسمع من يليه.
# وروى علي: ويخفي السلام الثاني. الباجي: وجهه أن السلام الثاني رد فلا
~~يستدعي بالجهر به ردا، والأول يقتضي الرد فلذلك جهر به، وسمع ابن وهب: أحب
~~عدم جهر المأموم بالتكبير " وربنا ولك الحمد "، فإن أسمع من يليه فلا بأس،
~~وترك ذلك أحب إلي قال مالك: ولا يحذف سلامه وتكبيره حتى لا يفهم، ولا يطيله
~~جدا.
# وفي الواضحة: وليحذف الإمام سلامه ولا يمده.
# قال أبو ms0146 هريرة: وتلك السنة. وكان عمر بن عبد العزيز يحذفه ويخفض صوته.
# وفي المدونة: أي شيء يقول مالك فيمن كان خلف الإمام فسلم رجل عن يساره
~~فرد عليه أيسمعه؟ .
# قال: يسلم سلاما يسمع نفسه ومن يليه ولا يجهر ذلك الجهر قال: وقال مالك
~~في الإمام إذا سها فسلم، ثم سجد لسهوه، ثم سلم قال: سلامه من بعد سجود
~~السهو كسلامه قبل ذلك في الجهر، ومن خلفه يسلمون بعد سجود السهو كما يسلمون
~~قبل ذلك في الجهر (وإن سلم على يساره ثم تكلم لم تبطل) ابن شعبان: إن سلم
~~على
# PageV02P232
# يساره، ثم تكلم بطلت صلاته. أبو محمد: لا وجه لفساد صلاته لأنه إنما ترك
~~التيامن
# انظر قبل هذا قول ابن رشد: إن نسي السلام الأول لم يجزه الثاني.
# (وسترة لإمام وفذ إن خشيا مرورا) ابن عرفة: سترة المصلي غير مأموم حيث
~~توقع مارا.
# قال عياض: مستحبة. الباجي: مندوبة. وقيل: سنة وفيها لا يصلي حيث يتوقع
~~مرورا إلا لها، فإن من صلى دونها انتهى
# وانظر إنما هذا في غير المسجد الحرام، وأما المسجد الحرام فإنه إذا صلى
~~فيه لغير سترة فمرور الطائفين بين يديه جائز؛ لأن الطائفين مصلون، فلذلك
~~جازت الصلاة إليهم. ومن طريق المعنى أن الذي يصلي معاينا للقبلة يستقبل
~~بوجهه وجوه بعض المصلين إليها، ولا يجوز ذلك في غيرها، فإذا جاز أن يستقبل
~~وجوههم جاز أن يمروا بين يديه
# انظر رسم " المحرم من كتاب الحج "، وانظر إن كان من هذا المعنى أن يشرع
~~في نافلة إمام قاض لصلاته، أو حتى يفرغ من القضاء (بطاهر ثابت غير مشغل في
~~غلظ رمح وطول ذراع) في الحديث: " يستر
# PageV02P233
# المصلي مثل مؤخرة الرحل يجعله بين يديه ".
# وفي المدونة قال مالك: هو نحو من عظم الذراع يريد في الارتفاع قال: وإني
~~لأحب أن يكون في جلة الرمح والحربة يريد في غلظه. ابن سيده: الذراع ما بين
~~طرفي المرفق إلى طرف الأصبع الوسطى انتهى.
# وقد تذكروا: العنزة التي كانت تركز لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أرق ms0147 من الرمح.
# قال ابن حبيب: فلا بأس أن تكون السترة دون مؤخرة الرحل في الطول ودون
~~الرمح في الغلظ. ابن عرفة: وما استلزمه من طاهر ثابت غير مشوش مثله. روى
~~ابن حبيب القلنسوة والوسادة ذواتا ارتفاع سترة، رواه علي بقيد: " إن لم يجد
~~" (لا دابة) ابن رشد: إن استتر بالخيل والبغال والحمير أساء ولا إثم على
~~المار خلفها.
# وفي المدونة: لا بأس بالبعير - وكأنه رأى البقرة والشاة كالبعير - لا
~~الخيل لنجاستها، ومن المدونة قال مالك: ومن صلى وبين يديه جدار مرحاض، أو
~~قبر فلا بأس به إذا كان مكانه طاهرا.
# وفي الإحياء: من خلع نعله عند الصلاة فلا ينبغي أن يضعه من ورائه فيكون
~~قلبه ملتفتا إليه بل يضعه بين يديه (وحجر واحد) ابن عرفة: تكره السترة بحجر
~~واحد. ابن بشير: إن كانت السترة شيئا مفردا كحجر أو عود فينبغي أن تجعل على
~~اليمين محاذرة من التشبيه بالأصنام. وقد كان - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~صلى لشيء من هذا النحو جعله عن يمينه، أو عن يساره ولا يصمد إليه
# وقال في المدونة: لا خير في جعل مصحف في القبلة يصلي إليه، وانظر لم يذكر
~~الدنو من
# PageV02P234
# السترة. ونص عياض أن ذلك أيضا من الفضائل.
# وفي الصحيح: «كان بين مصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قدر ممر الشاة»
~~. القباب: قدر المباح من التأخير هو الذي يمكن المصلي أن يدرأ من يمر بين
~~يديه وتناله يده، ولم يحد مالك في ذلك حدا (وخط) فيها لمالك: الخط باطل ولا
~~أعرفه. أبو محمد: صورته عند من ذهب إليه أن يخط خطا من القبلة إلى الدبور
~~عوضا من السترة (وأجنبية، وفي المحرم قولان) الجلاب: ولا يستتر الرجل
~~بامرأة إلا أن تكون من ذوات محارمه، ولا بأس بالسترة بالصبي إذا كان غير
~~متحرك يثبت في مكانه ولا ينصرف عنه. وروى علي: لا يستتر بنائم ولا متحلقين.
~~اللخمي: فعليه يمنع لسترة وراءها مواجه. وروى الشيخ: لا يستتر بالوادي
~~والماء والنار. ابن القاسم: لا بأس أن يصلي إلى ms0148 ظهر رجل لا جنبه. وروى ابن
~~القاسم: من صلى على موضع مشرف فإن كان يغيب عنه رءوس الناس، وإلا استتر
~~والسترة أحب إلي. مالك: ولا بأس أن ينحاز الذي يقضي بعد سلام الإمام إلى ما
~~قرب منه من الأساطين بين يديه وعن يمينه وعن يساره، وإلى خلفه يقهقر قليلا
~~ليستتر بذلك إذا كان ذلك قريبا، وإن بعد أقام ودرأ المار جهده، وروى ابن
~~نافع بالمعروف. وقد درأ رجل رجلا فكسر أنفه فقال له عثمان: لو تركته كان
~~أهون من هذا. ابن شعبان: والدية في مثل هذا على العاقلة. أشهب: فإن بعد
~~أشار إليه. ابن عرفة: تلقيهم. قول أشهب: هذا بالقبول يرد قول ابن العربي:
~~إنما يستحق المصلي قدر ركوعه
# PageV02P235
# وسجوده.
# وفي المجموعة: إذا استتر الإمام برمحه فسقط فليقمه إن خف، وإن شغله عن
~~صلاته فليدعه.
# قال مالك: ولا يقطع الصلاة شيء يمر بين يدي المصلي لا حائض ولا حمار ولا
~~كلب أسود ولا غير ذلك انتهى
# وانظر لم يذكر المرور بين الصفوف والإمام يصلي قال مالك: ذلك جائز؛ لأن
~~الإمام سترة لهم. وانظر أيضا: مثل المرور الكلام والمناولة قال مالك: إن
~~كان عن يمين المصلي رجل وعن يساره رجل، فأراد الذي عن يمينه أن يناول ثوبا
~~للذي عن يساره بين يديه لم يصلح له ذلك. ابن القاسم: ولا يكلمه. (وأثم مار
~~له مندوحة ومصل تعرض) اللخمي: إن مر غير مضطر بين يدي تاركها حيث المرور
~~أثما، وعكسهما لا يأثمان، وبين يدي تاركها حيث أمن المرور أثم المار وعكسه
~~المصلي. وأخذ
# PageV02P236
# ابن عبد السلام من التأثيم وجوب السترة ابن عرفة: ويرد بأن اتفاقهم على
~~تعليق التأثيم بالمرور نص في عدم الوجوب والإلزام دون مرور.
# (وإنصات مقتد) لو قال: " وإنصات مقتد فيما جهر فيه الإمام ولو لم يسمع
~~قراءة الإمام " لكان أبين. عياض: من وظائف المأموم أن لا يقرأ وراء الإمام
~~فيما جهر فيه ويقرأ سرا فيما أسر فيه. وقد تقدم قول ابن عرفة: ولو لم يسمع
~~قراءة الإمام (ولو سكت إمامه) ms0149 انظر هذا مع تقرير ابن عرفة قال: لا يقرؤها -
~~يعني الفاتحة - مأموم في جهرية. الباجي: روى ابن نافع إن كان
# PageV02P238
# إمامه يسكت بين التكبير والقراءة قرأها حينئذ
# (وندبت إن أسر) ابن عرفة: ثالث الأقوال وهو المشهور استحباب قراءة
~~الفاتحة في السرية (كرفع يديه مع إحرامه حين شروعه) من رسم " تأخير من سماع
~~ابن القاسم " سئل مالك عن رفع اليدين في الصلاة عند التكبير فقال: ما هو
~~بالأمر العام، كأنه لم يره من العمل.
# وقال ابن رشد عند تكلمه على هذه الرواية: أما رفع اليدين عند الإحرام في
~~الصلاة فالمشهور عن مالك أن اليدين ترفع في ذلك. ووقع له في سماع أبي زيد
~~إنكار الرفع في ذلك ولهذا ينحو قوله في هذه الرواية انتهى
# وقال في الإكمال: اختلف عن مالك في الرفع فروي عنه: لا رفع إلا في
~~الافتتاح. وهي أشهر الروايات.
# وروي عنه الرفع عند الافتتاح وعند الركوع وعند الرفع منه. وهذه الرواية
~~مشهورة عن مالك عمل بها كثير من أصحابه.
# وروي عنه: لا رفع في أول الصلاة ولا في شيء منها. ذكرها ابن شعبان وابن
~~خويز منداد وابن القصار، وتأولها بعضهم على تضعيف الرفع في المدونة. ابن
~~يونس: رفع اليدين عند الإحرام فضيلة، وقيل: سنة. ابن رشد: ظاهر المدونة
~~يرفعهما حذو صدره، وهو نص سماع أشهب، وانظره في ابن بطال في باب رفع اليدين
~~أنهم كانوا يرفعون أيديهم في الأكسية والبرانيس وأشار شريك إلى صدره.
~~المازري: المشهور حذو المنكبين قائمتان كفاه حذو منكبيه، وأصابعه حذو
~~أذنيه. سحنون: مبسوطتان بطونهما إلى الأرض. عياض: وقيل: إلى السماء. ابن
~~أبي يحيى: قيل: معنى رفعهما نفضهما من كل شيء من أمور الدنيا. وقيل: علامة
~~للتذلل والاستسلام،
# PageV02P239
# وقيل: إشارة إلى إظهار الفاقة والسؤال. وعلى هذا فيجمع بين الرغب والرهب
~~يرفعهما إلى السماء، وإذا أرسلهما قلبهما. ذكره عياض. ومن الإكمال ما نصه:
~~ورخص بعضهم في كون بطونهما إلى السماء وقال: هذا الرغب فيكون هذا وهما
~~منخفضتان، فإذا أخذ في التكبير رفعهما، ثم أرسلهما. وروي إلى ms0150 المنكبين،
~~وإلى صدره. قيل: إلى الصدر والمنكبين أيام البرد، وأيديهم تحت أكسيتهم.
~~ومقتضى الروايات مقارنة الرفع للتكبير، أو مقارنته. ابن عرفة: وفي إرسال
~~يديه ووضع اليمنى على اليسرى أربعة مذاهب
# المدونة: يكره وضع يمناه. على يسراه في الفرض لا النفل لطول القيام. وروى
~~الواقدي: يمسك بالكف أو بالرسغ. عياض: اختار شيوخنا قبض كف اليمنى على رسغ
~~اليسرى. ابن حبيب: ليس لوضعها موضع معروف. القاضي: تحت صدره فوق سرته. ابن
~~سيده: الرسغ مفصل ما بين الكف والذراع. وقيل: مفصل ما بين الساعد والكف
~~والساق والقدم.
# ابن العربي: كره مالك وضع اليد على الأخرى في الصلاة وقال: إنه ما سمع
~~بشيء في قوله - سبحانه -: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قال ابن العربي:
~~وقد سمعنا وروينا محاسن، والصحيح أن ذلك يفعل في الفريضة.
# وفي رواية أشهب عن مالك: إن وضع اليد على الأخرى مستحب في الفريضة
~~والنافلة. ابن رشد: وهذا هو الأظهر؛ لأن الناس كانوا يأمرون به في الزمان
~~الأول.
# (وتطويل قراءة بصبح، والظهر تليها، وتقصيرها بمغرب وعصر، وتوسط بعشاء) من
~~المدونة قال مالك: أطول الصلوات قراءة الصبح والظهر. قال غيره: ويخففها في
~~العصر والمغرب ويوسطها في العشاء.
# قال يحيى: والصبح أطول. أشهب: الظهر نحو الصبح. الرسالة: يقرأ في الصبح
~~من طوال المفصل.
# قال في النوادر: طوال المفصل إلى " عبس ". قيل: من " الذين
# PageV02P240
# كفروا "، وقيل: من " ص "، وقيل: من " الرحمن ". (وثانية عن أولى) ابن
~~العربي: حراس من أن تجهلوا أن الركعة الأولى في الشريعة أطول من الثانية
~~فتسووا بينهما، وإنه لأشر ما يجهله الناس.
# وفي الواضحة: إن ذلك مستحب.
# وفي المختصر: لا بأس بطول قراءة ثانية الفرض عن الأولى.
# وسمع ابن القاسم: لم يزل من عمل الناس أن يقرأ في الركعة الأولى بالشمس.
# وفي الثانية بالبلد. ابن رشد: لعمري أن يقرأ في الثانية
# PageV02P241
# بما بعد التي قرأ في الأولى، والأمر في ذلك واسع. (وجلوس أول) ابن رشد:
~~تقصير الجلسة الأولى فضيلة. وقيل لمالك: أيدعو الإمام بعد تشهده في
~~الركعتين الأوليين في صلاة الظهر بما ms0151 بدا له؟ قال: نعم. ابن رشد: لكنه لا
~~يطول ولا يكره الدعاء إلا في ثلاثة مواطن: في الركوع، وفي الجلوس قبل
~~التشهد، وفي القيام قبل القراءة، وأما دعاء التوجه فقال ابن حبيب: يقوله
~~بعد الإقامة وقبل الإحرام. ابن رشد: وهذا أحسن.
# (وقول مقتد وفذ: ربنا ولك الحمد) ابن يونس: قول المأموم: " ربنا ولك
~~الحمد " فضيلة. ابن رشد: سنة. ابن عرفة: سنة رفع الركوع للفذ سمع الله لمن
~~حمده وفضيلته " ربنا ولك الحمد ". وإثبات الواو في ذلك رواية ابن القاسم،
~~وفي زيادة " اللهم " طريقان.
# (وتسبيح بركوع وسجود) من المدونة: لا أعرف قول الناس في الركوع " سبحان
~~ربي العظيم "، وفي السجود " سبحان ربي الأعلى "، وأنكره ولم يحد فيه حدا
~~ولا دعاء مخصوصا.
# ونقل ابن رشد هذه الرواية وفيها قيل: فلا تراه؟ قال: لا.
# قال ابن رشد: لا أنه يرى أن تركه أحسن من فعله لأنه من السنن التي يستحب
~~بها العمل عند الجميع ثم تأويل كراهة
# PageV02P242
# مالك.
# (وتأمين فذ مطلقا، وإمام بسر ومأموم بسر) عبارة الشامل ومأموم على قراءة
~~نفسه وقراءة إمامه إن سمعه
# الرسالة: فإذا قلت: (ولا الضالين) فقل: آمين إن كنت وحدك، أو خلف إمام
~~وتخفيها ويقولها الإمام فيما أسر فيه
# (أو جهر إن سمعه على الأظهر) . ابن عرفة: يستحب قول المأموم سرا إثر ختم
~~فاتحة إمامه " آمين ". الشيخ: ممدودا مخففا. أبو عمر: قيل: معناه اللهم
~~استجب لنا فإن لم يسمعه فقال ابن عبدوس: يتحرى. وروى الشيخ: لا يؤمن وصوبه
~~ابن رشد. الرسالة، وفي قول الإمام إياها في الجهر اختلاف. الباجي: هما
~~روايتان. (وإسرارهم به) التلقين: الاختيار إخفاء التأمين.
# (وقنوت سرا بصبح
# PageV02P243
# فقط وقبل الركوع) عياض: من فضائل الصلاة ومستحباتها القنوت في الصبح.
# قال في المدونة: واسع القنوت قبل الركوع وبعده والذي آخذ به في نفسي قبل
~~الركوع (ولفظه وهو " اللهم إنا نستعينك " إلى آخره) . في المدونة قال مالك:
~~ليس في القنوت دعاء مؤقت ولا وقوف مؤقت. وروى ابن وهب عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «اللهم إنا نستعينك» إلى ms0152 آخره
# زاد في التلقين: اللهم اهدنا إلى آخره.
# PageV02P244
# (وتكبيره في الشروع إلا في قيامه من اثنتين فلاستقلاله) من المدونة قال
~~مالك: ويكبر في حال انحطاطه لركوع، أو سجود ويقول: " سمع الله لمن حمده "
~~في حال رفع رأسه، ويكبر في حال رفعه من السجود، وإذا قام من الجلسة الأولى
~~فلا يكبر حتى يستوي قائما. (والجلوس كله بإفضاء اليسرى للأرض واليمنى
~~عليها، وإبهامها للأرض) من المدونة قال مالك: الجلوس ما بين السجدتين وفي
~~التشهدين سواء يفضي بأليتيه إلى الأرض
# أبو عمر: يفضي بوركه الأيسر إلى الأرض وينصب قدمه اليمنى على صدرها ويجعل
~~باطن الإبهام على الأرض لا ظاهره. القباب: وأما الورك الأيمن فإنه يكون
~~مرتفعا عن الأرض.
# قال في الرسالة: ولا تقعد على رجلك اليسرى، وإنما يجيء قعود على طرف
~~الورك الأيسر. عياض: معنى نصب القدم رفع جانبها عن الأرض، وكل شيء رفعته
~~فقد نصبته. أبو عمر: ويجعل قدمه اليسرى تحت ساقه اليمنى. الباجي: ينصب
~~اليمنى ويثني اليسرى ويخرجهما جميعا من جهة وركه الأيمن.
# وفي المدونة: يجعل باطن إبهام رجله اليمنى مما يلي الأرض. ابن أبي يحيى:
~~ظاهر الرسالة جميع بطون الأصابع، وإنما المتمكن مباشرة الأرض بالإبهام وبعض
~~الأصابع. الرسالة: وإن شئت - أحنيت اليمنى في انتصابها فجعلت جنب إبهامها
~~إلى الأرض فواسع. (ووضع يديه على ركبتيه بركوعه) تقدم عند قوله: " وركوع "
~~أن هذا مستحب. (ووضعهما حذو أذنيه، أو قربهما بسجود) من المدونة قال مالك:
~~يتوجه بيديه إلى القبلة ولم يحد أين يضعهما. الرسالة: تجعل يديك حذو أذنيك،
~~أو دون ذلك.
# (ومجافاة رجل فيه بطنه فخذيه ومرفقيه وركبتيه) . عياض: من فضائل الصلاة
~~ومستحباتها - أن يجافي في ركوعه وسجوده
# PageV02P245
# بضبعيه عن جنبيه ولا يضمهما ولا يفترش ذراعيه.
# قال في المدونة: يرفع بطنه عن فخذيه في سجوده ويجافي ضبعيه تفريجا
~~مقاربا. واستحب ابن شاس أن يفرق بين ركبتيه. ومن الرسالة: وتجافي بضبعيك عن
~~جنبيك، ثم قال: وأما المرأة فتكون منضمة منزوية في سجودها وجلوسها، وأمرها
~~كله.
# (والرداء)
# PageV02P246
# ابن رشد وعياض: اتخاذ الرداء عند الصلاة مستحب. ms0153
# (وسدل يديه وهل يجوز القبض في النفل، أو إن طول وهل كراهيته في الفرض
~~للاعتماد، أو خيفة اعتقاد وجوبه، أو إظهار خشوع.؟ تأويلات) تقدم عند رفع
~~اليدين أن مذهب المدونة أن وضع اليد على الأخرى مكروه في الفرض لا النفل
~~لطول القيام. ابن رشد: ويكره في النفل دون طول. ابن شاس: حمل القاضي
~~الكراهة إن اعتمد. الباجي: قد تحمل كراهة ذلك لئلا يعتقد الجهال ركنيته.
~~اللخمي: وقيل: في كراهة ذلك خيفة أن يظهر بجوارحه من الخشوع ما لا يضمره.
# قال أبو هريرة: أعوذ بالله من خشوع النفاق. قيل: وما هو؟ قال: أن يرى
~~الجسد خاشعا والقلب غير خاشع. (وتقديم يديه في سجوده وتأخيرهما عند القيام)
~~من المجموعة قال
# PageV02P247
# مالك: الاعتماد على يديه عند القيام من الجلوس في الصلاة كلها أحب إلي
~~وهو أقرب للسكينة. وروى ابن شعبان استحباب وضع ركبتيه قبل يديه، وروى
~~المبسوط العكس
# وروى ابن حبيب: لا تحديد، واستحب اللخمي تأخيرهما عن ركبتيه في قيامه.
# (وعقده يمناه في تشهده الثلاث مادا السبابة والإبهام) ابن شعبان: يضع
~~يديه بين سجدتيه على فخذيه مبسوطتين. ابن بشير: وأما في جلوسه للتشهدين
~~فيبسط يده اليسرى ويقبض اليمنى، وصفة ما يفعل أن يقبض ثلاث أصابع وهي
~~الوسطى والخنصر وما بينهما ويبسط المسبحة ويحمل جانبها مما يلي السماء ويمد
~~الإبهام على الوسطى وهو كالعاقد ثلاثة وعشرين. ابن الحاجب: تسعة وعشرين.
~~والمروي ثلاثة وخمسين. ابن بندود: الواحد ضم الخنصر لأقرب باطن الكف منه،
~~والاثنان ضمه مع البنصر كذلك، والثلاثة ضمهما مع الوسطى كذلك، والسبعة ضم
~~الخنصر فقط على لحمة أصل الإبهام، والثمانية ضمها كذلك، والبنصر عليها،
# PageV02P248
# والتسعة ضمها كذلك والوسطى عليها، والعشرون من السبابة والإبهام معا،
~~والخمسون من السبابة وعطف الإبهام كأنها راكعة. انتهى موضع الحاجة منه
# (وتحريكها دائما) . ابن القاسم: يشير بأصبعه في التشهد يريد يحركها ملحا.
~~ابن رشد: هذه هي السنة. ابن العربي: إياكم والتحريك في التشهد ولا تلتفتوا
~~لرواية العتبية فإنها بلية.
# (وتيامن بالسلام) . ابن يونس: التيامن بالسلام سنة. ابن عرفة: سلام ms0154 غير
~~المأموم قبالته متيامنا قليلا. وتأويل بعضهم أن المأموم كذلك، وظاهر
~~المدونة أنه يسلم عن يمينه،
# PageV02P249
# وقاله الباجي وعبد الحق انتهى
# انظر ابن يونس فإنه لم يفصل.
# (ودعاء بتشهد ثان) ابن عرفة: يستحب الدعاء عقب التشهد الأخير (وهل لفظ
~~التشهد والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - سنة، أو فضيلة.؟ خلاف) .
~~محمد: تشهد الصلاة سنة. ومن المدونة: استحب مالك " التحيات لله الزاكيات
~~لله الطيبات الصلوات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته،
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله ". محمد: التشهد سنة والصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرض. ابن محرز: لعله يريد في الجملة لا في الصلاة. عياض: حكي في
~~المسألة الوجوب والسنة والفضيلة.
# (ولا
# PageV02P250
# بسملة فيه) من المدونة: لم يعرف مالك في التشهد " بسم الله الرحمن الرحيم
~~". (وجازت كتعوذ بنفل وكرها بفرض) من المدونة قال مالك: لا يبسمل في
~~الفريضة لا سرا ولا جهرا، إماما، أو غيره. وأما في
# PageV02P251
# النافلة فواسع إن شاء قرأ، وإن شاء ترك ولا يتعوذ في المكتوبة قبل
~~القراءة، ويتعوذ في قيام رمضان إذا قرأ
# ومن قرأ في غير صلاة تعوذ قبل القراءة إن شاء. وظاهر المدونة ونص
~~المجموعة أن التعوذ يكون بعد قراءة الفاتحة، ورد ابن العربي هذا بأبلغ رد
~~(كدعاء قبل قراءة) تقدم قول ابن رشد: لا يكره الدعاء إلا في ثلاثة مواطن:
~~قبل القراءة وقبل التشهد وفي الركوع خاصة
# وقال ابن عبد الرحمن: إنما يكره الدعاء قبل الفاتحة في الركعة الأولى
~~(وبعد الفاتحة) الجزولي (وأثناءها) الطراز: لا يدعو في قيامه
# PageV02P252
# قبل قراءته ولا في الفاتحة (وأثناء سورة) بهرام (وركوع وقبل تشهد) هذا هو
~~نص ابن رشد. (وبعد سلام إمام) سمع ابن القاسم: من نسي تشهده حتى سلم إمامه
~~تشهد ولم يدع (وتشهد أول) تقدم عند قوله: " وجلوس أول ".
# قال ابن رشد: إن الدعاء جائز. وقال ابن عرفة: فيه روايتان (لا بين
~~سجدتيه) الكافي: لا بأس بالدعاء بين السجدتين.
# وفي ms0155 الحديث: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا رفع رأسه من
~~السجود يقول: رب اغفر لي وارحمني وارزقني واهدني وعافني»
# (ودعا بما أحب - وإن لدنيا - وسمى من أحب) من المدونة قال مالك: للمصلي
~~أن يدعو في قيامه وقعوده وسجوده بجميع حوائجه لدنياه وأخراه. وبلغني عن
~~عروة قال: إني أدعو الله في حوائجي كلها في الصلاة حتى في الملح. قال مالك:
~~ولا بأس أن تدعو في الصلاة على الظالم. الكافي: ولو سمى أحدا يدعو له، أو
~~يدعو عليه لم يضر.
# (ولو قال: يا فلان فعل الله بك كذا لم تبطل) ابن شعبان: لو قال: يا فلان
~~فعل الله بك
# PageV02P253
# فسدت صلاته لأنه كلام الشيخ: لم أره لغيره.
# (وكره سجود على ثوب) من المدونة قال مالك: يكره أن يسجد على الطنافس وبسط
~~الشعر والأدم وثياب القطن والكتان، وأحلاس الدواب، ولا يضع كفيه عليه، ولا
~~شيء على من صلى على ذلك. ابن حبيب: ولا بأس أن يقوم ويقعد على ما كره إذا
~~وضع وجهه وكفيه على الأرض. مالك: وتبدي المرأة كفيها في السجود حتى تضعهما
~~على ما تضع جبهتها
# الأدم بفتح الهمزة والدال جمع أديم وهو الجلد المدبوغ،، وأحلاس بفتح
~~الهمزة جمع حلس وهو ما يلي ظهور الدواب (لا حصير وتركه أحسن) من المدونة
~~قال مالك: لا بأس أن يسجد على الخمرة والحصير وما تنبت الأرض ويضع كفيه
~~عليها. ابن حبيب: يستحب مباشرة الأرض بوجهه ويديه. اللخمي: من غير حائل
~~حصير ولا غيره.
# وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كان يؤتى بالتراب فيوضع على الخمرة في
~~موضع سجوده فيسجد عليه. عياض: والخمرة حصير صغير من جريد سمي بذلك
# PageV02P254
# لأنه يخمر وجه المصلي أي يغطيه. الطبري: وهو مصلى صغير ينسج من سعف النخل
~~ويوصل بالخيوط ويسجد عليه، فإن كان كبيرا قدر طول الرحل، وأكبر فإنه يقال
~~له حصير. «وصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بيت أنس على حصير من
~~جريد النخل» . اللخمي وابن رشد: ويكره السجود على ما عظم ثمنه ms0156 من حصر
~~السامان. وانظر السجود على ما ليس ثابتا من كدس من ثياب وفرش وحطب وتبن
~~وقصب وزرع صاف، أو مخلوط بقصبه أو تبنه. قال الزناتي: صلاته باطلة.
# (ورفع مومئ ما يسجد عليه) من المدونة قال مالك: إذا لم يقدر المريض أن
~~يسجد على الأرض فليومئ بظهره ورأسه ولا يرفع إلى جبهته، أو ينصب بين يديه
~~شيئا يسجد عليه، فإن فعل لم يعد. اللخمي: هذا إن نوى حين إيمائه إلى الأرض،
~~وأما إن كانت نيته الإشارة إلى الوسادة التي رفعت له دون الأرض لم يجزه،
~~ويؤيد هذا قول
# PageV02P255
# مالك: إنه يحسر العمامة عن جبهته حين إيمائه.
# (وسجوده على كور عمامته) من المدونة قال مالك: من صلى وعليه عمامة فأحب
~~إلي أن يرفع عن بعض جبهته حتى يمس الأرض بعض جبهته، فإن سجد على كور
~~العمامة كرهته ولا يعيد. ابن حبيب: هذا إن كان قدر الطاقتين، وإن كان كثيفا
~~أعاد. التونسي: قول ابن حبيب تفسير. (أو طرف كم) ابن مسلمة: لا ينبغي أن
~~يسجد على ثوب جسده ولا على يديه في كميه. المازري: كشفهما مستحب.
# (ونقل حصباء من ظل له بمسجد) من المدونة قال مالك: لا يعجبني أن يحمل
~~الرجل الحصباء والتراب من موضع الظل إلى موضع الشمس يسجد عليه. قيل: إنما
~~ذلك في المساجد خاصة لأنه يحفرها ويؤذي المصلي والماشي فيها، وأما في غير
~~المساجد فلا كراهة فيه. انتهى من ابن يونس.
# (وقراءة بركوع، أو سجود) في الصحيح «نهيت أن أقرأ القرآن راكعا، أو
~~ساجدا» عياض: إلى النهي عن القراءة في الركوع والسجود ذهب فقهاء الأمصار،
~~وأباح ذلك بعض السلف
# (ودعاء خاص) انظر هذا اللفظ عند قوله: " وتسبيح بركوع ".
# (أو بعجمية لقادر) من المدونة: كره مالك أن يحرم الرجل بالعجمية، أو يدعو
~~بها في الصلاة أو يحلف بها.
# قال: وما يدريه أن الذي حلف به هو الله. وقد نهى عمر عن رطانة الأعاجم
~~وقال: إنها خب. وسمع ابن القاسم سؤال مالك عن العجمي يدعو في صلاته بلسانه
~~وهو لا يفصح ms0157 بالعربية فقال: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] .
# PageV02P258
# وكأنه يخفف. ابن يونس: نهى عمر عن رطانة الأعاجم إنما ذلك في المساجد.
~~وقيل إنما ذلك بحضرة من لا يفهم لأنه من معنى تناجي اثنين دون واحد. وأخذ
~~اللخمي من قولها: " وما يدريه إلى آخره " الجواز إن علم كونه اسما في تلك
~~اللغة.
# (والتفات) من المدونة: لا يلتفت المصلي فإن فعل لم يقطع ذلك صلاته، وإن
~~كان بجميع جسده قال الحسن: إلا أن يستدبر القبلة.
# (وتشبيك أصابع) سمع ابن القاسم: لا بأس بتشبيك الأصابع بالمسجد في غير
~~صلاته، وإنما كره في الصلاة (وفرقعتها) من المدونة: كره مالك أن يصلي، وفي
~~فمه درهم، أو دينار، أو شيء من الأشياء. ابن القاسم: فإن فعل فلا إعادة
~~عليه. وكره مالك أن يصلي وكمه محشو بخبز، أو غيره، وكره أن يفرقع أصابعه في
~~الصلاة. ابن يونس: إنما كره مالك ذلك كله لاشتغاله عن الصلاة.
# (وإقعاء) من المدونة قال مالك: ما أدركت أحدا من أهل العلم إلا وهو ينهى
# PageV02P261
# عن الإقعاء في الصلاة ويكرهه وهو أن يرجع على صدور قدميه في الصلاة. ابن
~~يونس: قول مالك هذا أبين من قول أبي عبيدة: إن الإقعاء جلوس الرجل على
~~أليتيه ناصبا فخذيه كإقعاء الكلب ويضع يديه بالأرض. وقيل: هو الجلوس على
~~أليتيه، ورجليه من كل ناحية.، ابن زرقون: كره مالك الصفتين معا.
# (وتخصر) عياض من مكروهات الصلاة الاختصار وهو وضع اليد على الخاصرة في
~~القيام وهو من فعل اليهود (وتغميض بصره) من المدونة قال مالك: ويضع بصره في
~~الصلاة أمام قبلته (ورفعه رجلا) عياض: من مكروهات الصلاة الصفد وهو ضم
~~القدمين في قيامه كالمكبل، والصفد هو رفع إحداهما كما تفعل الدابة عند
~~الوقوف (أو وضع قدم على أخرى) اللخمي: ولا يضع رجلا على رجل في الصلاة.
~~(وإقرانهما) فيها لمالك: لا بأس أن يروح رجليه في الصلاة، وعاب أن يقرنهما
~~وهو
# PageV02P262
# أن يعتمد عليهما معا ولا يعتمد على إحداهما.
# قال أبو محمد: إن فعل ذلك اختيارا وكان متى شاء ms0158 روح واحدة قام على
~~الأخرى، فهذا يجوز، وإنما الذي لا خير فيه أن يجعل حظهما من القيام سواء
~~يرى أنه لا بد من ذلك. ابن يونس: وإنما كره لأنه يصير يشتغل بذلك عن
~~الصلاة.
# (وتفكر بدنيوي) عياض: من مكروهات الصلاة تحدث النفس بأمور الدنيا، وقد
~~بسط القباب هذا بسطا شافيا فانظره (وحمل شيء بكم، أو فم) ، تقدم نص المدونة
~~بهذا عند قوله: " وفرقعتها " (وتزويق قبلة) من المدونة: ذكر مالك ما عمل من
~~التزويق في قبلة مسجد المدينة فقال: كره ذلك الناس حين عملوه لأنه يشغل
~~الناس، في صلاتهم. وقال ابن رشد: أما تحسين بناء المسجد وتحصينه فلا بأس به
~~وهو مستحب.
# قال ابن القاسم: ويتصدق بثمن ما يجمر به المسجد ويخلق أحب إلي من تجمير
~~المسجد وتخليقه. عياض:
# PageV02P263
# التجمير تبخيره بالبخور، وتخليقه جعل الخلوق في حيطانه وهو الطيب المعجون
~~بالزعفران فهو مندوب إليه. ثم تأول قوله: " أحب إلي "، وأنه بالنسبة إلى
~~الصدقة وهذا نحو ما لابن رشد لما ذكر النصوص بكراهية الوصية للكفار قال:
~~وقال مالك: من نذرها لزمه الوفاء بها.
# قال مالك: لأن الوصية للكافر الذمي فيها أجر على كل حال، والكراهة إنما
~~لإيثار الذمي على المسلم لا بنفس الوصية للذمي.
# (وتعمد مصحف فيه ليصلي له) من المدونة قال مالك: إذا جعل المصحف في
~~القبلة ليصلي له فلا خير فيه، وإن كان ذلك موضعه فلا بأس به، وأكره الصلاة
~~إلى حجر منفرد في الطريق تشبيها بالأنصاب، وأما أحجار كثيرة فجائز (وعبث
~~بلحية، أو غيرها) عياض: من مكروهات الصلاة العبث بأصابعه، أو بخاتمه أو
~~بلحيته، وسمع ابن القاسم: لا بأس أن يحول خاتمه في أصابعه للركوع في سهوه.
~~ابن رشد: هذا
# PageV02P264
# نحو ما له في الذي يحصي الآي بيده في صلاته فإنه أجاز ذلك، وإن كان الشغل
~~اليسير في الصلاة مكروها لأنه إنما قصد بذلك إصلاح صلاته. (كبناء مسجد غير
~~مربع، وفي كره الصلاة به قولان) .
# PageV02P265
### | [فصل قيام الإحرام والقراءة للفرض]
# فصل
# (يجب بفرض قيام) ابن عرفة قيام الإحرام والقراءة ms0159 للفرض فرض، بعض الشيوخ:
~~والوتر وركعتي الفجر لقولها لا يصليان في الحجر، قال: والقيام للسورة
~~لقارئها فرض كوضوء النافلة (إلا لمشقة أو لخوفه به فيها أو قبل ضرر كالتيمم
~~كخروج ريح) ابن شاس: لو قدر على القيام لكن بلحوق مشقة فادحة تلحقه بحكم
~~العاجزين سقط عنه. انظر في الصيام عند قوله: " وبمرض ". ابن مسلمة: مشقة
~~القيام عجز. ابن عبد الحكم: وخوف عوده علة، وعدم تملك خروج الريح بالقيام.
~~ابن عرفة: الأوجز مشقة إباحة التيمم انتهى.
# انظر قوله في خروج الريح استشكله سند لأنه حينئذ سلس معفو عنه فلا يترك
~~لأجله ركن.
# (ثم استناد) قال مالك: إن عجز عن القيام فأحب إلي أن يصلي متوكئا على عصا
~~إن
# PageV02P266
# قدر. ابن رشد: لأنه لما سقط عنه القيام وجاز له أن يصلي جالسا صار قيامه
~~نافلة فجاز أن يعتمد فيه كما يعتمد في النافلة، وسيأتي في الصيام من لو
~~تكلف الصلاة قائما لقدر إلا أنه بمشقة وتعب فليصل جالسا، ودين الله يسر.
~~(لا لجنب وحائض ولهما أعاد في الوقت) ابن عرفة: العاجز عن القيام يستند
~~فيها إلا لحائض أو جنب. ابن القاسم: فإن فعل أعاد في الوقت. الشيخ: إن كانت
~~ثيابهم طاهرة فلا شيء عليه انتهى.
# انظر هذا كله مع قول ابن رشد: " قيامه نافلة " ونص المدونة: صلاته جالسا
~~ممسكا أحب إلي من المضطجع ولا يستند لحائض ولا جنب. (ثم جلوس كذلك) ابن
~~عرفة: إن عجز عن القيام مستندا جلس. ومن المدونة: جلوسه ممسكا أحب إلي من
~~اضطجاعه. ابن يونس: فإن اضطجع أعاد. ابن بشير: أبدا. (وتربع) من المدونة:
~~يصلي من لا يقدر على القيام متربعا. وحكى ابن عبد الحكم أن الأولى أن يجلس
~~في موضع القيام كجلوسه في موضع الجلوس. واستحسنه المتأخرون لأنه أقرب
~~للتواضع.
# وفي الموطأ أن ابن عمر أنكر على الذي رآه تربع فقال له: إنك تفعل ذلك.
~~فقال ابن عمر: إني أشتكي. .
# ابن بشير: فعول في المشهور على فعل ابن عمر، وابن عمر إنما تربع من علة.
~~الباجي: التربع ms0160 ضربان: أحدهما أن يخالف بين رجليه فيضع رجله اليمنى تحت
~~ركبته اليسرى ورجله اليسرى تحت ركبته اليمنى.
# قال الجزولي: كجلوس المرضع. الباجي: الضرب الثاني أن يتربع ويثني رجله
~~اليمنى عند أليته اليمنى، ويشبه أن تكون هذه التي عاب عليه ابن عمر.
~~(كالمتنفل) ابن بشير: المشهور في المذهب فيمن لا يقدر على القيام، وفي
~~المتنفل جالسا أن يتربع في موضع القيام.
# (وغير جلسته بين سجدتيه) من المدونة قال مالك: المصلي جالسا إذا تشهد في
~~الركعتين كبر قبل أن يقرأ أو نوى به القيام للثالثة يريد بعد أن يرجع
~~متربعا إن قدر.
# قال مالك: وجلوسه في موضع الجلوس كجلوس القائم. ابن يونس: ويركع متربعا
~~ويضع يديه على ركبتيه.
# (ولو سقط قادر بزوال عماد
# PageV02P268
# بطلت، وإلا كره) اللخمي: لا يتكئ المصلي على حائط فإن فعل وكان الاتكاء
~~خفيفا لم تفسد صلاته، وإن كان كثيرا لو زال الحائط لسقط المصلي لكان كمن
~~ترك القيام فإن كان عامدا غير جاهل أبطل صلاته إن كان في فرض، فإن كان سهوا
~~أعاد تلك الركعة (ثم ندب على أيمن، ثم أيسر ثم ظهر) من المدونة قال مالك:
~~من لم يقدر على التربع فعلى قدر طاقته من الجلوس فإن لم يقدر فعلى جنبه.
~~ابن المواز: إن لم يقدر على جنبه الأيمن صلى على جنبه الأيسر، فإن لم يقدر
~~فعلى ظهره ويومئ برأسه. في المدونة: ويجعل رجليه مما يلي القبلة إذا صلى
~~على ظهر. ابن يونس: فإن فعل خلاف ما يؤمر به أساء ولا شيء عليه بخلاف من
~~قدر على الجلوس وصلى على جنبه.
# (وأومأ عاجز إلا عن القيام) ابن القاسم: إن لم يقدر إلا على القيام كانت
~~صلاته كلها قائما ويومئ بالسجود أخفض من الركوع (ومع الجلوس أومأ إلى
~~السجود منه) ابن القاسم: وإن قدر على القيام والجلوس معا ولم يقدر على
~~الركوع قام وأومأ لركوعه ومد يديه إلى ركبتيه في إيمائه ويجلس ويسجد إن
~~قدر، وإلا أومأ بالسجود جالسا (وهل يجب فيه الوسع ويجزئ إن سجد على أنفه؟ ms0161
~~تأويلان) . اللخمي عن المدونة: إذا صلى قائما يجعل إيماءه للسجود أخفض من
~~إيمائه للركوع. فهذا يبين لك أن ليس عليه أن يأتي بغاية قدرته. ومن المدونة
~~قال ابن القاسم: من بجبهته قروح ولا يستطيع أن يضعها على الأرض وهو يقدر أن
~~يضع أنفه فليومئ ولا يسجد على أنفه.
# قال أشهب: وإن سجد على أنفه أجزأه. ابن يونس: قيل قول أشهب خلاف وقول ابن
~~القاسم أحسن لأن فرض هذا الإيماء فهو كمن سجد لركعته فلا يجزئه. قاله بعض
~~شيوخنا وحكاه عن ابن القصار. وقال غيره من شيوخنا: قول أشهب وفاق لأن
~~الإيماء ليس له حد ينتهى إليه، وهو لو أومأ حتى قارب الأرض بأنفه لأجزأه
~~باتفاق، فليس زيادته بالسجود على أنفه بالذي يبطل إيماءه. وأيضا فإن
~~الإيماء إنما هو رخصة للضرورة فلو أراد تحمل الضرورة وسجد على جبهته وأنفه
~~لأجزأه كجنب أبيح له التيمم لبرد وغيره فتركه واغتسل فقولهم: " إنه وفاق "
~~أولى.
# (وهل يومئ بيديه أو يضعهما على الأرض وهو المختار كحسر عمامته بسجود؟
~~تأويلان) . اللخمي: إذا أومأ للسجود من الجلوس جعل يديه على الأرض، فإذا
~~رفع جعلهما على
# PageV02P269
# ركبتيه عياض: هذا هو الآتي على قول المدونة يضع المومئ للركوع يديه على
~~ركبتيه وعلى إبطال صلاة من لم يرفع يديه بين، سجدتيه، وأما على ظاهر قول
~~المدونة في الجالس يومئ بظهره ورأسه ولم يذكر اليدين فلا يلزمه وضع يديه
~~على الأرض، وهذا هو الآتي أيضا على إبطال سجود من بجبهته قروح على أنفه.
# انظر قبل هذا عند قوله: " ورفع مومئ " (وإن قدر على الكل، وإن سجد لا
~~ينهض أتم ركعة، ثم جلس) ابن بشير: إن قدر على القيام فإن ركع وسجد لم يقدر
~~على النهوض إلى القيام في باقي الركعات، وإن أومأ استمر على القيام فقيل:
~~يركع ويسجد ويسقط عنه القيام في باقي الصلاة لأن الركوع والسجود فرض وله حق
~~السبق في الحال. وعزا ابن عرفة هذا للخمي والتونسي. وقيل يكمل صلاته إيماء
~~ولم يعز اللخمي هذا القول الثاني.
# (وإن خف ms0162 معذور انتقل للأعلى) من المدونة قال ابن القاسم: من افتتح الصلاة
~~من عذر جالسا، ثم صح أتم قائما، ولو افتتحها قائما، ثم عرض له مرض أتم
~~جالسا وأجزأه.
# (وإن عجز عن فاتحة قائما جلس) . اللخمي وابن رشد: العاجز عن قيام
# PageV02P270
# السورة يركع إثر الفاتحة. ابن بشير: إن عجز عن القيام لكمال أم القرآن
~~فمقتضى الروايات أنه ينتقل إلى الجلوس.
# (وإن لم يقدر إلا على نية، أو مع إيماء بطرف فقال وغيره: لا نص، ومقتضى
~~المذهب الوجوب) ابن حبيب: من أعجزه قراءة لسانه أجزأته بقلبه. ابن رشد: من
~~عجز عن حركات لسانه أجزأته صلاته دون أن يحرك لسانه. ابن بشير: إن عجز عن
~~جميع الحركات ولم يبق له سوى النية بالقلب فلا نص فيها في المذهب،
~~والاحتياط فيها مذهب الشافعي أن عليه القصد إلى الصلاة بقلبه لأن روح
~~الصلاة القصد ومقصودها حالة تحصل للقلب. ونحو هذا للمازري. ابن عرفة: قول
~~المازري ومن تبعه قصور لنقل ابن رشد. روى معن تسقط الصلاة عن المكتوف
~~العاجز عن الإيماء وغيره.
# وفي المدونة: من تحت الهدم لا يستطيع الصلاة يقضي انتهى.
# انظر هذا فوضوءه عند الغير إذا لم يجد ماء
# PageV02P271
# ولا متيمما فانظر إن كان متوضئا هل يكون كذلك؟
# (وجاز قدح عين أدى لجلوس لا استلقاء فيعيد أبدا وصحح عذره أيضا) ابن
~~الحاج: من قدح ماء بعينيه لصداع جاز وللرئية خلاف.
# وقال اللخمي والمازري: إن جلس قادح ماء عينيه جاز فإن استلقى ففيها يعيد
~~أبدا. ونص المدونة: كره مالك أن ينزع الماء من عينيه، فيؤمر بالاضطجاع على
~~ظهره فيصلي على ذلك اليومين ونحوهما. ابن القاسم: ومن فعل ذلك أعاد أبدا.
# وقال أشهب: له أن يقدح عينيه ويصلي مستلقيا. وروى ابن وهب عن مالك
~~التسهيل في ذلك، قاله أبو إسحاق، والأشبه أن يجوز لك ذلك لأن التداوي جائز،
~~فإذا جاز له أن يتداوى جاز له أن ينتقل من القيام إلى الاضطجاع كما يجوز له
~~أن يتداوى بالفصد وينتقل من غسل إلى مسح موضع العرق وما يليه ms0163 مما لا بد من
~~ربطه. ابن حبيب: كره مالك لمن يقدح عينيه فيقيم أربعين يوما، أو أقل على
~~ظهره، ولو كان اليوم ونحوه لم أر بذلك بأسا، ولو كان يصلي جالسا ويومئ في
~~الأربعين يوما لم أر بذلك بأسا. انتهى من ابن يونس.
# (وللمريض ستر نجس بطاهر
# PageV02P272
# ليصلي كالصحيح على الأرجح) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يصلي المريض
~~على فراش نجس إذا بسط عليه ثوبا طاهرا كثيفا. ابن يونس: قال بعض شيوخنا:
~~إنما رخص في هذا للمريض خاصة.
# وقال بعضهم: بل ذلك جائز للصحيح لأن بينه وبين النجاسة حائلا طاهرا
~~كالحصير إذا كان بموضعه نجاسة والسقف إذا صلى بموضع طاهر وتحرك منه موضع
~~النجس أن ذلك لا يضره لأن ما صلى عليه طاهر فكذلك هذا. ابن يونس: وهو
~~الصواب.
# ابن أبي يحيى.
# (ولمتنفل جلوس) ابن عرفة: للقادر على القيام الجلوس في النفل (ولو في
~~أثنائها) ابن القاسم: من قرأ في صلاته قراءة طويلة ونواها في نفسه فأدركه
~~كسل وملالة فترك القراءة وركع لا شيء عليه.
# PageV02P273
# ابن رشد: لم يوجب عليه إتمام السورة التي نوى إذا لم يوجب ذلك على نفسه
~~بالنذر. وهذا على أصله فيمن افتتح نافلة قائما على أن يتمها قائما له أن
~~يتمها جالسا، وهذا هو الأظهر خلافا لأشهب. ابن يونس: حكي لنا عن أبي عمران
~~أنه إذا افتتح النافلة على أن يصليها قائما ولا يجلس أن ذلك لا يلزمه
~~بالنية والدخول فيه بخلاف الاعتكاف وصوم اليوم؛ لأن هذا لا يتجزأ فيلزمه
~~بالدخول فيه، والقراءة تتجزأ وله إذا افتتح القراءة في الصلاة مع أم القرآن
~~بسورة طويلة أن لا يتمها ففارق صوم اليوم والاعتكاف. (إن لم يدخل على
~~الإتمام) ما تقدم هو الذي ينبغي أن تكون به الفتوى وهو بين. وانظر أيضا قد
~~يستحب أن يتم النافلة جالسا إذا أقيمت عليه الصلاة وهو في النافلة، وكذلك
~~أيضا إذا كان مسبوقا في الإشفاع في رمضان. (لا اضطجاع) ثالث الأقوال قول
~~الأبهري: له الاضطجاع في النفل. وعبارة عبد ms0164 الوهاب في فروقه.
# قال مالك: لا يتنفل أحد مضطجعا ويتنفل قائما، وفي كلا الموضعين وجد النفل
~~على خلاف القيام. ثم بين الفرق. وسمع ابن القاسم: للمصلي
# PageV02P274
# في المحمل مد رجليه. ابن رشد: قد جاء للقادر أن يصلي النافلة مضطجعا فكذا
~~هذا. ابن حبيب: وللمتنفل جالسا مد رجليه إن عيي وكره مالك إيماءه بالسجود.
### | [فصل في قضاء الصلاة الفائتة]
# فصل وجب قضاء فائتة ابن عرفة: قضاء الفوائت واجب. ابن رشد: لا ينبغي أن
~~يشتغل بقيام رمضان ويترك قضاء فوائته، فإن فعل لحقه الحرج من ناحية تأخير
~~قضاء الفوائت مع القدرة عليها لا من ناحية قيامه لأنه مأجور على قيامه
~~ويصلي وتر يومه وشفعا قبله وفجر يومه أيضا.
# قال في المدونة: ويصلي فوائته على قدر طاقته. ابن أبي يحيى قال أبو محمد
~~صالح: أقل ما لا يسمى به مفرطا أن يقضي يومين في يوم. ابن العربي: توبة من
~~فرط في صلاته أن يقضيها ولا يجعل مع كل صلاة ولا يقطع النوافل لأجلها وإنما
~~يشتغل بها ليلا ونهارا ويقدمها على فضول معاشه وأخبار دنياه ولا يقدم عليها
~~شيئا إلا ضرورة المعاش، ولا يشتغل بأموره الزائدة على حاجته حتى إذا جاء
~~وقت الصلاة أقبل على القضاء للفوائت وترك النوافل فهذا مأثوم. (مطلقا)
~~المازري قال سحنون: يقضي الحربي يسلم ما تركه ببلد الحرب
# PageV02P275
# خلافا لابن عبد الحكم. ابن رشد: تقضي المستحاضة ما تركته مدة استحاضتها
~~خلافا لابن شعبان وظاهر رواية ابن القاسم. عياض: روي عن مالك قولة شاذة
~~سقوط قضاء تاركها عمدا ولا تصح عنه ولا عن غيره.
# (ومع ذكر: ترتيب حاضرتين شرطا) ابن عرفة: ترتيب ما لم يخرج وقته كنهاريتي
~~يومه واجب، قيل: فعلهما، فإن نكس ناسيا أعاد في الوقت، فإن لم يعد حتى خرج
~~الوقت فلا إعادة على المشهور. ابن رشد: وسواء كان ترك الإعادة في الوقت
~~عمدا، أو جهلا في الوقت عمدا، أو جهلا
# PageV02P276
# بالحكم، أو ببقاء الوقت أو نسيانا، وإن نكس جاهلا وجبت إعادته أبدا
~~اتفاقا.
# (والفوائت في أنفسها) ابن رشد: ms0165 يجب على مذهب مالك ترتيب الفوائت في
~~القضاء الأول فالأول، فإن ترك الترتيب ناسيا فلا إعادة عليه، وإن تركه
~~عامدا، أو جاهلا بالصواب مثل أن يكون نسي الظهر والعصر فيذكر ذلك بعد أيام
~~فيصلي العصر وهو ذاكر للظهر، فالآتي على قول ابن القاسم أنه لا إعادة عليه
~~لأنه إذا صلاها فقد خرج وقتها وكأنه وضعها في موضعها. وقد قال في المدونة
~~فيمن نسي صلوات يسيرة فصلى قبلها ما هو في وقته جاهلا، أو عامدا: إنه لا
~~إعادة عليه إلا في الوقت انتهى.
# انظر مسألة تعم بها البلوى بالنسبة لمن فرط في صلوات كثيرة، ثم رجع على
~~نفسه وأخذ في قضاء فوائته شيئا شيئا وقد تطلع عليه الشمس وعليه صبح يومه،
~~أو تغرب الشمس وعليه صلاة يومه، أو ينام عن العشاءين فيستيقظ وقد بقي قدر
~~ما يصلي الصبح، هل يستحسن أن يترك الناس وما هم اليوم عليه أنهم يغيبون
~~نظرهم عن الفوائت القديمة ويبدءون بقضاء هذه الفائتة القريبة ويقدمونها على
~~الفوائت الكثيرة القديمة فإن الذمة تبرأ بذلك على المشهور.
# وربما إن لم يقدموها على الفوائت القديمة يتكاسلوا عن الاشتغال عوضها
~~بشيء من فوائتهم القديمة. وانظر آخر العواصم من القواصم فإنه يرشح هذا
~~المأخذ، ومن نحوه ما حكاه عياض أن القابسي وابن اللباد اختلفا فيما يأخذه
~~بنو عبيد من الزكوات.
# وكان ابن اللباد يفتي بأنها تجزئ، وإن كان بنو عبيد لا يقرون بالزكاة
~~المفروضة لأنا إن قلنا: لا تجزئ لم يؤد الناس شيئا، فلأن يؤدوا بتأويل خير
~~من تركها عامدين.
# قال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد: وكنت أستحب ذلك إلى أن أحدث بنو عبيد في
~~الزكاة أمرا آخر من صرفها للنصارى، انظره في المدارك.
# (ويسيرها مع حاضرة، وإن خرج وقتها) من المدونة قال مالك: من ذكر صلوات
~~يسيرة في وقت صلاة بدأ بهن وإن فات وقت الحاضرة خلافا لأشهب وابن وهب (وهل
~~أربع، أو خمس؟ خلاف) عبارة المدونة: إن ذكر أربع
# PageV02P278
# صلوات فأدنى بدأ بهن، فإن لم يذكرهن حتى صلى فليصل ms0166 ما ذكر ويعيد التي صلى
~~إن كان في وقتها.
# وإن ذكر خمس صلوات فأكثر بدأ بالحاضرة ثم يصلي ما ذكر بعد ذلك ولا يعيد
~~الحاضرة. وإن كان في وقتها، وكذلك لو ذكرهن بعدما صلى الحاضرة. ابن يونس:
~~لا خلاف في يسارة الأربع والأشبه بظاهر المدونة أن الخمس من الكثير.
~~التلقين: الخمس من اليسير. ابن رشد: وأما الست فمن الكثير. المازري: وجه
~~المشهور أنها خمس أنه عدد لا تكرير فيه، ولا فرق بين أن يكون هذا اليسير
~~جملة العدد الذي لم يكن عليه سواء أو كان بقية بقيت عليه من فوائت قضاها
~~وعزا هذا ابن عرفة لعبد الحق.
# (فإن خالف ولو عمدا أعاد بوقت الضرورة) تقدم أنه إن نكس الحاضرتين - عمدا
~~- أعاد أبدا - وسهوا - أعاد بوقت، وتقدم أنه إن نكس الفوائت في أنفسها أنه
~~لا إعادة عليه أصلا عمدا كان منه، أو سهوا؛ إذ بالفراغ منها خرج وقتها.
~~وتقدم نصها إن قدم الحاضرة على المنسية اليسيرة لا إعادة عليه إلا في الوقت
~~خاصة. ابن عرفة: وفي كون الوقت الضروري، أو الاختياري روايتا اللخمي، ولم
~~يحك ابن رشد غير الأول.
# (وفي إعادة مأمومه خلاف) من المدونة قال ابن القاسم: إن لم يذكر الإمام
~~الفائتة حتى سلم أجزأتهم وأعاد هو بعد قضاء التي ذكر.
# قال سحنون: وقد كان يقول ويعيدون هم في الوقت. ابن يونس: الأول أبين (وإن
~~ذكر اليسير في صلاة ولو جمعة قطع فذ) ابن عرفة: لو ذكر اليسير في صلاة فذ
~~فعن مالك يستحب القطع، وعنه أيضا يجب. ابن رشد في المدونة: يستحب القطع إن
~~أحرم ذاكرا. المازري: مذهب المدونة من صلى صلاة ذاكرا الأخرى لم تفسد صلاته
~~بل يعتد بها، وإنما يعيدها في الوقت استحبابا. انظر قوله: " ولو جمعة " بعد
~~هذا عند قوله: " ولو جمعة ".
# (وشفع إن ركع) من المدونة قال مالك: إن ذكر فذ صلاة نسيها وهو في فريضة
~~غيرها قطع ما لم يركع وصلى ما نسي، ثم يعيد التي كان فيها، وإن صلى ركعة
~~شفعها ثم قطع، ms0167 وإن ذكرها وهو في شفع سلم ثم صلى ما نسي وأعاد التي كان
~~فيها، وإن ذكرها بعدما صلى من هذه ثلاثا أتمها أربعا يريد ولا يجعلها
~~نافلة.
# قال ابن القاسم: ويقطع بعد ثلاث أحب إلي، ثم يصلي التي ذكر ثم يعيد ما
~~كان فيه انتهى.
# من ابن يونس: والذي للمازري إن ذكرها بعد أن عقد ركعة فإن كانت الصلاة
~~زائدة على الثنائية أضاف ركعة أخرى لهذه الركعة التي عقد لأن عقد الركعة
~~يؤكد حرمة الصلاة، والخروج من الصلاة على ركعة لا يحسن، فأمر بالتمادي إلى
~~صورة النفل وهو ركعتان. وإن كانت الصلاة ثنائية كصلاة الصبح فمقتضى إطلاق
~~الروايات أنها كسائر الصلوات.
# وقال بعض الأشياخ: مقتضى اختيار ابن القاسم في الرباعية أن يقطع بعد ثلاث
~~ليؤثر ذكر المنسية في منع الإكمال أن يقطع في الصبح بعد ركعة ليؤثر أيضا
~~ذكر المنسية في منع الإكمال.
# (وإمام ومأمومه) من المدونة قال مالك: إن ذكر الإمام صلاة نسيها فليقطع،
~~ويعلمهم فيقطعون. ابن يونس: ولم يستخلف هنا لأنها صلاة تصح على قول بعض
~~الناس. وتجزئ المأمومين فإذا قطعها فقد أفسد عليهم (لا مؤتم فيعيد في
~~الوقت) من المدونة قال
# PageV02P279
# مالك: وإن ذكر صلاة وهو خلف إمام تمادى معه، فإذا سلم الإمام سلم معه ثم
~~صلى ما نسي ويعيد ما كان فيه مع الإمام إلا أن يكون صلى قبلها صلاة فيدرك
~~وقتها، أو وقت التي صلى مع الإمام فيعيدهما جميعا بعد الفائتة، مثل أن يذكر
~~الصبح وهو مع الإمام في العصر فإنه إذا سلم الإمام صلى الصبح، ثم أعاد
~~الظهر والعصر.
# قال مالك: وكذلك إذا ذكر صلاة وهو خلف إمام في المغرب فليتماد معه فإذا
~~سلم الإمام سلم معه ولا يشفعها ثم قضى ما نسي وأعاد المغرب، ووقت المغرب
~~والعشاء في ذلك الليل كله. وكذلك لو ذكر خلف إمام في العصر أنه نسي الظهر
~~فليتماد معه فإذا فرغ صلى الظهر، ثم أعاد العصر.
# (ولو جمعة) ابن القاسم: من نسي صلاة الصبح يوم الجمعة فلم يذكر حتى ms0168 صلى
~~الجمعة صلى الصبح ثم صلى الجمعة أربعا. ابن المواز: الوقت في ذلك النهار
~~كله انظر قبل هذا عند قوله: " أعاد الظهرين للاصفرار " وقال ابن عرفة: تعقب
~~تقي الدين هذا راجعه فيه.
# ابن رشد: فلو ذكر الصبح وهو في الجمعة مع الإمام خرج إن أيقن أنه يدرك من
~~الجمعة ركعة بعد صلاة الصبح، وإن لم يوقن ذلك تمادى مع الإمام وأعاد ظهرا
~~أربعا لأن الجمعة لما كانت بدلا من الظهر - ووقت الظهر قائم بعد - وجب أن
~~يعيد الجمعة ظهرا أربعا لتعذر إقامتها جمعة خلافا لأشهب انتهى. ما ينبغي أن
~~تكون به الفتوى - إذ جعله ابن رشد - المذهب ولا مدخل للفذ هنا ويبقى حكم
~~الإمام إذا ذكر صلاة وهو في صلاة الجمعة. ومقتضى ما لابن عرفة أنه لا فرق
~~بين الجمعة وغيرها فيقطع مطلقا هو ومأمومه على المشهور. ومن نوازل ابن
~~الحاج: من ذكر صلاة الصبح أثناء الخطبة فإنه يقوم ويصليها، وأما أثناء
~~صلاتها فيتمادى، وفي إعادتها ظهرا قولان، ونقل هذا البرزلي في نوازله ولم
~~يزد عليه شيئا.
# (وكمل فذ بعد شفع من المغرب) المازري: إن ذكر المنسية وهو على شفع فإن
~~كان على أربع فقد كملت صلاته وصار كالذاكر بعد الفراغ، وإن كان على ركعتين
~~في صلاة الصبح فقد كملت صلاته أيضا، وإن كان في الثلاثية، أو الرباعية سلم.
~~الطليطلي: الفذ إذا ذكر صلاة نسيها وهو في صلاة المغرب إن ذكرها قبل أن
~~يعقد الركعة الأولى قطع، وإلا تمادى، وإن أعاد المغرب بعد الصلاة المنسية
~~فحسن، ورجح ابن عرفة هذا، وانظر إن كان تذكر في قيام الثالثة هل يرجع
~~للجلوس ويسلم (كثلاث من غيرها) المازري: إن ذكر المنسية بعد أن عقد ثلاث
~~ركعات فإن كان في المغرب فقد كملت صلاته، وإن كان في الرباعية فروايتان،
~~وقد تقدم نص المدونة إن ذكرها بعدما صلى ثلاثا أتمها أربعا. وقال ابن
~~القاسم: أحب إلي أن يقطع. انظره عند قوله: " وشفع إن ركع " انتهى.
# وهذا كله إذا ذكرها في فرض، فإن ذكرها في نافلة ms0169 فمقتضى قول خليل في صلاة
~~إن ذلك أعلم أن تكون نافلة، أو فريضة فيقطع النافلة إن لم يركع فإن ركع
~~شفعها وهذا هو مقتضى الفقه.
# قال في المدونة: وقد كان مالك يقول قبل ذلك يقطع النافلة مطلقا بخلاف
~~الفريضة. ووجه ابن يونس هذا القول ولكن القول الآخر هو الذي رجع إليه.
# (وإن جهل عين منسية مطلقا صلى خمسا) المازري: أكثر الناس في هذا ومداره
~~على اعتبار تحصيل اليقين
# PageV02P280
# ببراءة الذمة فيوقع من الصلوات أعدادا على رتب ما يحيط بجميع حالات
~~الشكوك. فمن ذلك لو نسي صلاة لا يدري أي الصلوات الخمس هي فإنه يصلي من
~~الخمس صلوات لأن كل صلاة من الخمس يمكن أن تكون هي المنسية فصار حالات الشك
~~خمسا، فوجب أن يصلي خمسا ليستوفي جميع أحوال الشك. (وإن علمها دون يومها
~~صلاها ناويا له) المازري: وأما إن علم عين الصلاة ونسي يومها فإنه يصليها
~~غير ملتفت لعد الأيام لأن الصلاة لا تختلف باختلاف الأيام. (وإن نسي صلاة
~~وثانيتها صلى ستا وندب تقديم ظهر) تقدم أنه إذا ترك الترتيب في الفوائت
~~متعمدا أو جاهلا فالصواب أنه لا إعادة عليه؛ إذ بالفراغ منها خرج وقتها.
~~فعلى هذا بخمس صلوات تبرأ الذمة، فهذا التفريع هو على القول الآخر. وقد قال
~~ابن رشد قال في المدونة: من نسي صلوات يسيرة فصلى قبلها ما هو في وقته
~~جاهلا، أو متعمدا أنه لا إعادة عليه إلا في الوقت قال: فيلزم على هذا فيمن
~~ذكر صلاتين لا يدري أيتهما قبل صاحبتها - مثل أن يذكر الظهر والعصر من
~~يومين لا يدري أيتهما قبل صاحبتها - أنه ليس عليه أن يصلي إلا صلاتين الظهر
~~والعصر خاصة.
# وأما على القول: إن عليه إعادة الصلاة التي صلى، وإن خرج وقتها يأتي
~~قولهم: إنه يصلي ثلاث صلوات ظهرا بين عصرين، أو عصرا بين ظهرين. المازري:
~~ومن هذا الباب لو نسي صلاة وثانيتها ولا يدري ما هما فإنه يصلي الخمس صلوات
~~على رتبتها في الشريعة، ويبدأ بالصبح، ثم يعيدها إذا فرغ من ms0170 الخمس فالصلاة
~~والتي تليها حاصلة في هذا الترتيب كيفما قدرت، وبإعادة الصبح يتحقق إتيانه
~~بما نسي لأنا نجوز أن تكون المنسية العتمة ثم الصبح فلو لم يعد الصبح لم
~~يتحقق براءة الذمة.
# ابن بشير: وقيل يبدأ بالظهر وهذا على الخلاف فيما بين الفجر وطلوع الشمس
~~هل هو من الليل أو من النهار. إن قلنا: إنه من الليل بدأ بالظهر، وإلا بدأ
~~بالصبح.
# الشيخ: المعروف عن مالك أن الصبح من صلاة النهار. ابن عرفة: بدؤه بالصبح
~~أولى من الظهر. المازري: إنما ذكرنا هذه المسائل ليكد الطالب فيها فهمه
~~فيكتسب من كده لفهمه فيها انتباها وتيقظا فيما سواها من المعاني الفقهية
~~وغيرها مما يطالعه. (وفي ثالثتها أو رابعتها، أو خامستها كذلك يثني
~~بالمنسي) .
# المازري: لو كان نسي صلاة وثالثتها ولا يدريهما أيضا فإنه يصلي ست صلوات
~~يبدأ بالصبح، ثم ثالثتها - وهي العصر - ثم الثالثة من هذه - وهي العشاء -
~~ثم الثالثة من هذه - وهي الظهر - ثم الثالثة من هذه، وهي المغرب، ثم يعيد
~~الصبح لما قدمناه من جواز أن تكون المنسية المغرب - وثالثتها الصبح -،
~~فلولا الإعادة لم تتحقق براءة الذمة.
# ولو كان نسي صلاة ورابعتها فإنما عليه ست صلوات أيضا يصلي الصبح ثم
~~رابعتها وهي المغرب، ثم رابعة هذه الرابعة وهي الظهر. ثم رابعة هذه الرابعة
~~وهي العشاء، ثم رابعة هذه الرابعة، ثم يصلي الصبح للعلة التي ذكرنا لجواز
~~أن تكون المنسية العصر. ولو
# PageV02P281
# كان نسي صلاة وخامستها فإنه ليس عليه أكثر من العدد وهي ست صلوات ويعيد
~~ما بدأ به فيصلي الصبح وخامستها وهي العشاء، ثم خامسة هذه الخامسة وهي
~~المغرب، ثم خامسة هذه الخامسة وهي العصر، ثم خامسة هذه الخامسة وهي الظهر،
~~ثم يعيد الصبح لجواز أن تكون المنسية العشاء، وخامستها الصبح (وصلى الخمس
~~مرتين في سادستها وحادية عشرتها) المازري.:
# لو كان نسي صلاة وسادستها، أو حادية عشرتها أو سادس عشرتها على هذه
~~النسبة وهي أن تكون الصلاة الثانية بعد حصول الخمس فإنه يصلي عشر صلوات
~~يصلي كل واحدة من الخمس ms0171 ويعيدها فيصلي صبحين وظهرين وعصرين ومغربين
~~وعشاءين، وإنما كان هذا هكذا لأنه إذا كانت الثانية بعد عدد له خمس
~~كالسادسة والحادية عشرة والسادسة عشر فإن الصلاة الثانية مثل الأولى سواء،
~~فالسادسة من الصبح صبح ومن الظهر ظهر، فصار محصول السؤال أنه نسي صلاتين
~~متماثلتين من يومين لا يدري عين الصلاة فإن عين الصلاة يومين: فإن من نسي
~~صلاة واحدة من يوم واحد عليه الصلوات الخمس. فإذا علم أنه نسي مثل تلك
~~الصلاة من يوم آخر صار عليه صلاة يومين وهذا واضح. ابن عرفة: قوله يصلي كل
~~واحدة من الخمس ويعيدها غير لازم لحصول المطلوب بإعادة الخمس بعد فعلها
~~نسقا، وهذا أحسن لانتقال النية فيه من يوم آخر مرة فقط. وفيما قاله تنتقل
~~خمسا انتهى، فانظر أنت ما يقتضيه لفظ خليل.
# (وفي صلاتين من يومين معينين لا يدري السابقة صلاهما وأعاد المبتدأة)
~~تقدم نص ابن رشد أن هذا هو على غير ما في المدونة، وأما على مقتضى ما في
~~المدونة فبصلاتين تبرأ ذمته لأنه بالفراغ من الواحدة خرج وقتها فلا يحتاج
~~لإعادتها. وقد أشار ابن عبد السلام لهذا المعنى، أن إعادة التي فعلت أولا
~~مشكل إلا أن ابن عرفة تعقبه فانظره مع المقدمات. وانظر أيضا عند قوله
~~فيتحرى قول ابن رشد وابن يونس: من صلى صلاة على أن يعيدها. ونقلوا عن ابن
~~القاسم وغيره أن من نسي صلاتين ظهرا، أو عصرا من يومين مختلفين لا يدري
~~أيتهما قبل صاحبتها ولا يعرف اليومين فإنه يصلي ظهرا بين عصرين أو عصرا بين
~~ظهرين. وأما لو عرف اليومين مثل السبت والأحد فليصل ظهرا وعصرا للسبت وظهرا
~~وعصرا للأحد. ثم قال ابن يونس: ولم يفرق سحنون ولا ابن المواز بين معروف،
~~أو غير معروف وقالا: يصلي ظهرا بين عصرين وعصرا بين ظهرين. ثم قال ابن
~~يونس: وهذا هو الصواب فانظر قول خليل: " من يومين معينين " هو على غير
~~مختار ابن يونس. وقوله: " وأعاد المبتدأة " هو على غير المدونة على ما قاله
~~ابن رشد. وانظر بحث ms0172 ابن عرفة مع هذا واستظهر على ذلك.
# (ومع الشك في القصر أعاد إثر كل صلاة حضرية سفرية) سمع عيسى من ذكر ظهرا
~~وعصرا واحدة من سفر وأخرى من حضر لا يدري أيتهما هي ولا أيتهما قبل الأخرى،
~~فليصل ست صلوات إن شاء صلى ظهرا وعصرا للحضر، ثم صلاهما للسفر ثم صلاهما
~~للحضر، وإن شاء بدأ بهما للسفر وختم بالسفر.
# وقاله سحنون وأصبغ وابن رشد. قوله: " يصليهما حضريتين وسفريتين " صحيح
~~لأن صلاة الحضر
# PageV02P282
# لا تجزئ عن صلاة السفر إذا خرج وقتها كما لا تجزئ صلاة السفر عن صلاة
~~الحضر إذا خرج وقتها، فلما لم يدر كيف وجبتا عليه أن يصليهما للحضر والسفر
~~حتى يأتي على شكه ويوقن أن قد صلاهما كما وجبتا عليه.
# وأما قوله إنه يعيدهما بعد ذلك للسفر إن كان بدأ بالسفر وللحضر إن كان
~~بدأ بالحضر من أجل الرتبة، فهو على خلاف أصله في المدونة لأنه قال فيها
~~فيمن تعمد وصلى وقتية وهو ذاكر لفائتة: إنه لا يعيد إلا في الوقت فأحرى أن
~~لا يعيد هذه. ابن يونس: قال أصبغ: يصلي ظهرا حضريا ويعيده سفريا، ثم عصرا
~~حضريا ويعيده سفريا. وحصل المازري في هذه المسألة أربعة أقوال (وثلاثا كذلك
~~سبعا وأربعا ثلاث عشرة وخمسا إحدى وعشرين) ابن رشد: على القول أن من نسي
~~صلاتين من يومين معينين لا يدري السابقة أنه يصلي ثلاثا إن ذكر ثلاث صلوات
~~صبحا وظهرا وعصرا لا يدري أيتهن قبل صاحبتها لوجب عليه أن يصلي سبع صلوات
~~يبدأ بالصبح ويختم بها، ولو ذكر أربع صلوات صبحا وظهرا وعصرا ومغربا لا
~~يدري أيتهن قبل صاحبتها لوجب عليه أن يصلي ثلاث عشرة صلاة يبدأ بالصبح أيضا
~~ويختم بها، ولو ذكر خمس صلوات صبحا وظهرا وعصرا ومغربا وعشاء لا يدري أيتهن
~~قبل صاحبتها لوجب عليه أن يصلي إحدى وعشرين صلاة يبدأ بالصبح أيضا ويختم
~~بها إذ لا يصح له اليقين فالترتيب بما دون ذلك.
# وقياس هذا أن تسقط أبدا من عدد الصلوات المنسيات واحدا، ثم تضرب ما ms0173 بقي
~~في عددها فما اجتمع حملت عليه الواحد الذي أسقطت، وإن شئت أسقطت من عددها
~~واحدا ثم ضربت ما بقي في مثله وحملت ما اجتمع من عدد الصلوات وذلك سواء.
# (وصلى في ثلاث مرتبة من يوم لا يعلم الأولى سبعا) عبارة الجلاب: لو نسي
~~صلاتين من يوم وليلة لا يدري الليل قبل النهار أم النهار قبل الليل صلى ست
~~صلوات وبدأ بالظهر اختيارا، وإن بدأ بغيره أجزأه، وأي صلاة بدأ بها أعادها.
~~وإن نسي ثلاث صلوات على الشرط الذي ذكرناه قضى سبع صلوات (وأربعا ثمانيا)
~~الجلاب: وإن ذكر أربعا قضى ثماني صلوات (وخمسا تسعا) الجلاب: وإن ذكر خمسا
~~قضى تسع صلوات.
# PageV02P283
### | [باب في السجود] 
### | [فصل في سجود السهو]
# فصل
# ابن شاس: الباب السادس في السجود وهو نوعان:
# الأول: سجود السهو. النوع الثاني: سجود التلاوة
# PageV02P285
# (سن لسهو) المازري: سجدتا سهو الزيادة سنة. الطراز: واجبتان وسجدتا نقص
~~السنة أخذ المازري أنهما واجبتان من بطلان الصلاة بتركهما.
# وقال ابن عبد الحكم: سنة. (وإن تكرر) التلقين: للسهو سجدتان كثر أم قل،
~~كان من نقصان أو من زيادة أو من كليهما (بنقص سنة مؤكدة) ابن بشير: إذا أخل
~~بالسنن عمدا ففي بطلان صلاته قولان، وإذا قلنا بالصحة فالمشهور أنه لا يسجد
~~وإن أخل بها سهوا أمر بالسجود فعلا كانت أو قولا على المشهور. ابن رشد: لا
~~سجود في ترك رفع
# PageV02P286
# اليدين في الإحرام وإن قيل: إنه سنة فليس من السنن المؤكدات (أو مع
~~زيادة) الرسالة: كل سهو ينقص فليسجد له قبل السلام ثم قال: ومن نقص وزاد
~~سجد قبل السلام، ونحوه في المدونة.
# (سجدتان قبل سلامه) تقدم نص الرسالة ومن المدونة قال مالك: من صلى خلف من
~~يرى السجود في النقص بعد السلام فلا يخالفه فإن الخلاف شر.
# (وبالجامع في الجمعة) ابن المواز: من انصرف من صلاته، ثم ذكر سجدتي السهو
~~قبل السلام فليسجدهما في موضع ذكرهما إلا في الجمعة فلا يسجدهما إلا في
~~الجامع فإن سجدهما في غيره لم تجزه، وكذلك إن نسي السلام. ms0174
# ولم يذكر ابن يونس خلاف هذا
# PageV02P289
# وأعاد تشهده.
# من المدونة قال مالك: إذا كانت بعد السلام تشهد لهما.
# واختلف في قوله في التشهد لهما قبل السلام.
# ووجه ابن يونس القولين ولم يشهر واحدا منهما.
# ابن حبيب: ولا يطول تشهد سجدتي السهو ولا يدعو.
# (كترك جهر) من المدونة قال مالك: من سها فأسر فيما يجهر فيه سجد قبل
~~السلام، وإن جهر فيما يسر فيه سجد بعد السلام، وإن كان شيئا خفيفا من
~~إسرار، أو إجهار كإعلانه بالآية ونحوها في الإسرار فلا سجود عليه.
# وروى ابن القاسم خفيف الجهر فيما يسر عفو ابن عرفة: ظاهره قدرا أو صفة.
# (وسورة بفرض) انظر قوله: " بفرض " هل لترك جهر وسورة انظر بعد هذا عند
~~قوله: " وتأكد بوتر ".
# من المدونة قال مالك: من نسي السورة في الركعة الأولى، أو في الأوليين
~~سجد لسهوه قبل السلام، وإن تعمد ذلك فلا إعادة عليه وليستغفر الله ولا يسجد
~~لأنه لم يسه.
# ابن عرفة: وقراءة السورة في النفل مستحبة.
# سمع ابن القاسم لا سجود لتركها في الوتر سهوا.
# وروى ابن نافع لا بأس بالنفل بأم القرآن فقط.
# فما قاله ابن شاس وتابعه لا أعرفه.
# (وتشهدين) التهذيب: إن ترك التشهدين سجد قبل وتعقب القرافي تصوره؛ لأن
~~التشهد الأخير ذكر له قبل فوت محله وأجاب بتصويره حيث يجلس ثلاثا في مسائل
~~البناء والقضاء.
# ابن عرفة: لفظ المدونة غير لفظ التهذيب انظره بعد هذا عند قوله: " كتشهده
~~" (وإلا فبعده) الرسالة: وكل سهو في الصلاة بزيادة فليسجد له سجدتين بعد
~~السلام يتشهد لهما ويسلم منهما.
# ابن المواز: وذلك ترغيم للشيطان قاله مالك وأصحابه.
# (كمتم لشك) ابن بشير: من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا.
# فإن كان موسوسا بنى على أول خاطريه، فإن
# PageV02P291
# سبق إلى يقينه أنه أكمل بنى على ذلك، وإن سبق إلى يقينه أنه لم يكمل أتى
~~بما شك فيه، وهذا لأنه في الخاطر الأول مساو للعقلاء وفيما بعد ذلك مخالف
~~لهم، وإلزامه البناء مع اليقين مع كثرة وساوسه قد ms0175 يؤدي إلى الحرج ولا يتحصل
~~له إذن يقين، وإن كان سالم الخاطر فلا خلاف أنه يطرح المشكوك فيه ويبني على
~~حصول المتيقن به.
# فاليقين إنما حصل في المسألة بالثلاث والرابعة لا يقين بها، فعليه أن
~~يأتي بها ويسجد بعد السلام على المشهور من المذهب.
# (ومقتصر على شفع شك أهو به أو بوتر) قال ابن القاسم: من شفع وتره ساهيا
~~سجد لسهوه بعد السلام واجتزأ بوتره ويعمل في السنن كما يعمل في الفرائض.
# PageV02P292
# عبد الحق: وجهه أن الوتر إنما يكون عقب شفع، وثم من يرى أنه لا يفصل
~~بينهما فأشبه صلاة ثلاثية ففارق من زاد في صلاته مثلها.
# قال مالك: ومن لم يدر أجلوسه في الشفع، أو في الوتر سلم وسجد لسهوه ثم
~~أوتر بواحدة.
# ابن يونس: قيل إنما أمره بسجود السهو لاحتمال أن يكون أضاف ركعة الوتر
~~إلى ركعتي الشفع من غير سلام فيصير قد صلى الشفع ثلاثا فيسجد بعد السلام.
# (أو ترك سر بفرض) تقدم نصها عند قوله: " كترك جهر ".
# الإبياني.
# يجهر بالقراءة في ركعة الوتر فإن أسر ساهيا سجد.
# ابن يونس: وقيل لا شيء عليه إن أسر في الوتر كما لا شيء عليه إذا قرأ
~~فيها بأم القرآن وحدها.
# (استنكحه الشك ولها عنه) الرسالة: من استنكحه الشك في السهو فليله عنه،
~~ولا إصلاح عليه ولكن عليه أن يسجد بعد السلام انتهى.
# وهذا قول مالك في سماع ابن القاسم، وانظر عند قوله: " كمتم لشك " أن
~~الموسوس يبني على أول خاطريه.
# قال ابن رشد: ولا يبني على اليقين بخلاف الذي يكثر عليه السهو لا شك فيه
~~فلا بد له من إصلاح ما سها إذ لا شك فيه.
# قال ابن المواز: ولا سجود عليه. هذا بخلاف المستنكح لشك النقصان. ثم ذكر
~~ابن رشد الخلاف في السجود في كلا الصورتين
# PageV02P293
# انتهى.
# فبنى خليل في الصورتين على ما في الرسالة أعني أن بين أن يستنكحه السهو،
~~أو الشك فرقا (كطول بمحل إن لم يشرع به على الأظهر) سمع ابن القاسم لا سجود
~~سهو ms0176 على من طول الجلسة الوسطى.
# سحنون: يسجد.
# ابن رشد: قول ابن القاسم هو الصواب؛ لأن تقصير الجلسة الوسطى هو مستحب
~~ولا سجود في ترك المستحب.
# وفي سماع موسى: لا سجود أيضا إذا أطال القيام بعد الركوع والجلوس بين
~~السجدتين، مثل أن يشك في شيء من صلاته فيثبت على حاله مفكرا فيما شك حتى
~~يذكر.
# وأشهب يرى عليه السجود في هذا بخلاف إذا كان ثبوته للتذكر في موضع شرع
~~تطويله في الصلاة فهو قول ثالث أصح من قول سحنون.
# ومن سماع موسى: لأن ترك تطويله القيام بعد الركوع وفيما بين السجدتين من
~~السنن لا من المستحبات.
# انظر بعد هذا الفرع في ابن عرفة إذا جلس على وتر.
# (وإن بعد شهر) انظر إن كانت من نفل، وتذكر في وقت نهي.
# من المدونة قال مالك: من نسي سجود السهو بعد السلام فليسجده متى ما ذكر
~~ولو بعد شهر، ولو انتقض وضوءه
# PageV02P295
# توضأ وقضاهما.
# قال: ومن ذكر سجود السهو بعد السلام من صلاة قد مضت وهو في فريضة، أو
~~نافلة لم تفسد واحدة منهما.
# قال ابن القاسم: فإذا فرغ مما هو فيه سجدهما.
# ابن يونس: وكذلك إن كانتا قبل السلام وهما لا تفسد الصلاة بتركهما فهما
~~كالتي بعد السلام.
# عياض: إن لم يسجد لترك التشهدين أو تكبيرتين، أو " سمع الله لمن حمده "
~~مرتين حتى أحدث، أو طال بعد سلامه فلا شيء عليه ولا سجود انتهى.
# انظر لفظ الرسالة فهو مثل هذا قال المازري: ظاهر مذهب أصحابنا يسجد متى
~~ما ذكر (بإحرام وتشهد وسلام) الجلاب: ولسجدتي السهو اللتين بعد السلام
~~إحرام وتشهد وسلام.
# وما ذكر ابن يونس إلا أنه لا يحرم لهما كانا قبل السلام، أو بعده.
# ابن يونس: إنما قال ذلك؛ لأن ما كان قبل السلام داخل في حكم الصلاة فلم
~~يكن له إحرام ولا إحلال كسجود الأصل، وأما ما كان بعد السلام فإنه غير واجب
~~ولا تبطل بتركه الصلاة فلم يكن له إحرام كسجود التلاوة، وإن نسيهما وهما
~~بعد السلام وطال ذلك.
# فقال ms0177 ابن القاسم مرة لا يحرم لهما، ووجهه أن سجودهما غير لازم فلم يحرم
~~لهما كسجود التلاوة.
# وقال أيضا: يحرم لهما.
# ابن رشد: وأجمعوا على عدم الإحرام لهما في القرب.
# قال ابن المواز: إذا ذكر اللتين قبل السلام بعد أن سلم رجع بإحرام كرجوعه
~~لإصلاح صلاته فيما قرب.
# (جهرا) انظر عند قوله: " وجهر بتسليمة التحليل " فلم أجد غيره.
# وقال الباجي: يجهر المأموم بالسلام جهرا يسمع نفسه ومن يليه رواه ابن
~~وهب.
# وأما السلام الثاني فروي على أنه يخفيه لئلا يقتدى به فيه.
# ووجهه أن السلام الثاني رد فلا يستدعي بالجهر به ردا والأول
# PageV02P296
# يقتضي الرد عليه فلذلك جهر به.
# (وصح إن قدم) .
# ابن رشد على ما في المدونة وسماع عيسى: لا إعادة عليه للسجود بعد السلام
~~إذا سجده قبل السلام ناسيا كان أو متعمدا مراعاة للخلاف.
# وقد نص في كتاب ابن المواز على ذلك (أو أخر) ابن عرفة: تأخير القبليتين
~~عفو.
# (لا إن استنكحه السهو ويصلح) الرسالة: وإذا أيقن بالسهو سجد بعد إصلاح
~~صلاته، فإن كثر ذلك منه فهو يعتريه كثيرا أصلح صلاته ولم يسجد لسهوه.
# انظر قبل هذا عند قوله: " أو استنكحه الشك " (أو شك هل سها) القرافي:
~~القاعدة أن من شك هل سها أم لا؟ لا سجود عليه.
# فانظر ما الفرق بين هذه القاعدة وبين من شك هل صلى ثلاثا أم أربعا فإنه
~~يبني على ثلاث ويسجد بعد.
# القرافي: هذه المسألة من أعظم المشكلات ويتعذر الفرق بينهما وقد ذكرت هذا
~~الإشكال لجماعة من الفضلاء
# PageV02P298
# الأعيان فلم يجدوا عنه جوابا.
# (أو سلم) الرسالة: من لم يدر سلم، أو لم يسلم سلم ولا سجود عليه.
# ونحوه في المدونة قال: لو شك في ركعة فتفكر قليلا، ثم ذكر أنه لم يسه فلا
~~سجود عليه انتهى.
# وقال ابن القاسم: إذا ظن الرجل أنه نقص من صلاته فسجد سجدة، أو سجدتين ثم
~~ذكر أنه لم ينقص شيئا فلا يضيف للسجدة الأولى أخرى ويسجد سجدتين بعد
~~السلام، وإن ظن أنه زاد فسجد سجدة لسهوه بعد ms0178 السلام، ثم ذكر أنه لم يزد قطع
~~ولا يسجد الأخرى.
# ابن رشد: هذا صحيح على ما في المدونة.
# (أو سجد واحدة في شكه فيه هل سجد اثنين) في المدونة: لو شك في سجدتي
~~السهو أو في إحداهما سجد ما شك ولا سجود عليه في كل سهو سها فيهما.
# (أو زاد سورة في أخرييه) قال مالك: وقرأ في الركعتين الأخريين بأم القرآن
~~وسورة في كل ركعة سهوا فلا سجود
# PageV02P299
# سهو عليه.
# ابن يونس: لأنه إنما زاد قرآنا كما لو قرأ بسورتين، أو ثلاث في كل ركعة
~~مع أم القرآن في الأوليين، وقد كان ابن عمر إذا صلى وحده قرأ في الأربع
~~جميعا في كل ركعة بأم القرآن وسورة، وكان أحيانا يقرأ بالسورتين والثلاث في
~~الركعة الواحدة. .
# (أو خرج من سورة لغيرها) روى ابن القاسم وعلي: إن بدأ بسورة وختم بأخرى
~~فلا بأس، وإن خرج لأخرى سهوا فيها سجدة، فإن قرأ يسيرا سجد السجدة وعاد
~~للأولى وإن قرأ جلها أتمها.
# (أو قاء غلبة أو قلس) من المدونة قال مالك: من تقيأ عامدا في الصلاة، أو
~~غير عامد ابتدأ الصلاة ولا يبني إلا في الرعاف.
# ابن رشد: المشهور أن من ذرعه قيء أو، قلس فلم يرده فلا شيء عليه في صلاته
~~ولا صيامه، وإن رده متعمدا وهو قادر على طرحه فلا ينبغي أن يختلف في فساد
~~صومه وصلاته، وإن رده ناسيا أو مغلوبا فقولان عن ابن القاسم.
# ابن يونس في المجموعة: إن ابتلع القلس بعدما أمكنه طرحه وظهر على لسانه
~~فإن كان سهوا بنى وسجد بعد سلامه.
# ابن مزين: القلس ماء وربما كان من القيء وربما كان طعاما، فإن كان كثيرا
~~قطع الصلاة وتمضمض وابتدأها.
# رواه ابن القاسم عن مالك (ولا لفريضة) التلقين: الفريضة لا يجزئ منها إلا
~~الإتيان بها (أو غير مؤكدة) تقدم نص ابن رشد عند قوله: " بنقص سنة مؤكدة "
~~(كتشهد) انظر هذا مع ما يتقرر.
# سمع ابن القاسم فيمن قعد مع الإمام في الركعتين فنعس فلم يتنبه إلا بقيام
# PageV02P300
# الناس ms0179 أنه يقوم ولا يتشهد.
# ابن رشد: هذا كما قال لأن التشهد قد فات بنعاسه وذهب موضعه ولا شيء عليه
~~فيه لأنه مما يحمله عنه الإمام ولا ينتقض وضوءه بهذا المقدار من النوم لأنه
~~يسير.
# (ويسير جهر، أو سر، وإعلان بكآية) انظر قبل هذا عند قوله: " كترك جهر "
~~(وأعاد سورة فقط لهما) نحوه لابن الحاجب فانظره أنت.
# وسمع أشهب: لا سهو على من قرأ في صلاة في ركعة سرا، ثم ذكر فأعاد القراءة
# PageV02P302
# جهرا.
# ابن رشد: لم ير عليه سجود سهو في زيادة القرآن في الصلاة سهوا، وله مثل
~~هذا في المدونة في الذي يسهو عن قراءة أم القرآن حتى قرأ السورة، ثم رجع
~~فقرأ أم القرآن والسورة والذي يقرأ في الركعتين الأخريين بأم القرآن وسورة.
# وفي سماع عيسى في الذي شك في قراءة أم القرآن بعد أن قرأ السورة فرجع
~~فقرأ أم القرآن والسورة أنه لا سجود عليه في ذلك كله.
# ووقع له خلاف هذا في المدونة في الذي نسي التكبير في صلاة العيدين حتى
~~قرأ أنه يرجع فيكبر ثم يقرأ ويسجد بعد السلام.
# وفرق عبد الحق بأنه قدم قرآنا على غيره. ورده ابن رشد بأن الأمر عائد في
~~المسألتين إلى زيادة قرآن. ابن عرفة: الشيء في غير محل نوعه أشد مباينة منه
~~في محل نوعه وبأنها في العيد أكثر من أم القرآن وسورة، ولذا قال ابن يونس:
~~يسجد لطول القيام لا لقراءته. ابن يونس: والصواب في مسألة العيد أنه لا
~~سجود عليه لأنه إنما زاد قرآنا انتهى.
# فهذه ثلاث مسائل: الأولى أعاد القراءة لسهوه عند جهرها.
# الثانية أعاد السورة لتقديمها على الفاتحة.
# الثالثة أعاد القراءة لتقديمها على تكبير العيد.
# وبقيت مسألة رابعة: هل يعيد القراءة في السورة سرا إذا قرأها جهرا وتذكر
~~قبل أن يركع؟ .
# لم أجد هذه المسألة منصوصة. وهذه المسائل الأربع فيها كلها إعادة القراءة
~~إلا مسألة واحدة ففيها إعادة السورة، فانظر
# PageV02P303
# على ما يتنزل عليه لفظ خليل.
# فلو قال: " وإعادة قراءة لها فقط " لدخل له في ms0180 قوله: " لهما " المسألة
~~الأولى والرابعة وخرج له بقوله: " فقط " المسألة الثالثة بناء على تفقه عبد
~~الحق كما تقدم، وتبقى له المسألة الثانية كأنه ما تعرض لها (ولتكبيرة) من
~~المدونة قال مالك: من نسي تكبيرة، أو " سمع الله لمن حمده " مرة، أو القنوت
~~فهو خفيف ولا سجود عليه.
# (وفي إبدالها بسمع الله لمن حمده وعكسه تأويلان) من المدونة قال مالك:
~~وإذا جعل الإمام، أو الفذ موضع " سمع الله لمن حمده " " الله أكبر "، أو
~~موضع " الله أكبر " " سمع الله لمن حمده " فليرجع، فيقول كما وجب عليه فإن
~~لم يرجع ومضى سجد قبل السلام كما لو أسقطها ابن عرفة.
# رواه ابن أبي زمنين ب " أو " ورواها الأكثر بالواو انتهى.
# انظر تفريع ابن يونس مقتضاه الواو قال: يريد أنه يقول " سمع الله لمن
~~حمده " فقط ولا يعيد التكبير؛ لأن التكبير قد فاته، ولأنه قد رفع رأسه أيضا
~~فهو
# PageV02P304
# إذا أعاد " سمع الله لمن حمده " فقد أتى بها بعد التكبير فهو كمن قرأ
~~السورة قبل أم القرآن فإنما يعيد السورة فتصير بعد أم القرآن، وكمن صلى يوم
~~الجمعة قبل الخطبة فإنه يعيد الصلاة فتصير بعد الخطبة.
# المازري: خالف في هذا التأويل بعض الشيوخ وقال: بل يأتي بالتحميد
~~والتكبير؛ لأن التكبير الذي أوقعه قصد به الرفع فلا ينوب له عن تكبير قصد
~~به الخفض.
# ورأيت لأبي عمران وابن الكاتب أنه إذا عاد لقول ما وجب عليه لم يسجد لأنه
~~إنما تحصل معه زيادة تكبير، وزيادة التكبير لا سجود فيه.
# واختلف المذهب فيمن أبدل في أحد هذين الموضعين خاصة فقيل: لا سجود عليه؛
~~لأن قصارى ما فيه أنه أخل بتكبيرة، أو ما في معناها ولا سجود لذلك.
# وقيل: يسجد قبل السلام لأنه نقص ما كان مأمورا بأن يقوله فلم يفعل وزاد
~~القول الذي وضعه في غير موضعه فاجتمع له سهوان فأمر بالسجود لهما.
# (ولا لإدارة مؤتم) من المدونة قال مالك: إن صلى معه رجل قام عن يمينه.
# وإن قام عن يساره أداره الإمام إلى يمينه من خلفه، ms0181 وإن لم يعلم به حتى
~~فرغ أجزأته صلاته.
# ابن يونس: وكذا إن علم به فتركه (وإصلاح رداء) عياض: المشهور
# PageV02P305
# يسير فعل ما ليس من جنسها عفو: كالإشارة بالحاجة، وإصلاح الثوب وحك الجسد
~~وشبهه.
# ابن رشد: يتخرج وجوب السجود لتحويل خاتمه في أصابعه سهوا على قولي
~~بالمجموعة ابتلاع قلس بعد فصوله سهوا منجبر.
# (أو سترة سقطت أو كمشي صفين لسترة) لو قال: "، أو مشي كصفين " لتنزل على
~~نص ابن يونس لا بأس أن يخرق إليها صفوفا رفقا.
# انظر قبل هذا عند قوله: " وأثم مار " (أو فرجة) ابن يونس: الشأن في
~~الصلاة سد الفرج فإذا رأى وهو يصلي فرجة أمامه أو عن يمينه، أو عن يساره
~~حيث يجد السبيل إلى سدها فليتقدم إليها ليسدها، ولا بأس أن يخرق إليها
~~صفوفا رفقا.
# وروى ابن نافع: من رفع من ركوعه فرأى فرجة مشى إليها لسدها إن قربت.
# ابن حبيب: إن بعدت صبر حتى يسمعه ويقوم.
# وسمع ابن القاسم: يشق إليها إذا كان بينه وبينها صفان.
# ابن رشد: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من سد فرجة في الصف
~~رفعه الله بها في الجنة درجة وبنى له في الجنة بيتا» .
# وسمع ابن القاسم: أرى أن يشير المصلي إلى من بجنبيه بالتسوية إذا خرج عن
~~الصف إذا كان شيئا يسيرا، وأما الصف يتعوج فلا يشتغل به.
# ابن رشد: لأن الإقبال على صلاته مما يخصه بخلاف تقويم الصف.
# (أو دفع مار) تقدم عند قوله: " وأثم مار " (أو ذهاب دابته) من المدونة:
~~إن أفلتت دابته وهو يصلي مشى إليها فيما قرب إن كانت عن يمينه، أو يساره أو
~~بين يديه وقطع إن بعدت وطلبها.
# ابن يونس: لأنه يشتغل سره فيها فلا يدري ما يصلي وكره له الانحراف أو
~~القطع من الشاة تأكل عجينا أو ثوبا.
# ابن حبيب: وإن كان فسادا كثيرا قطع. وفي كتاب ابن سحنون في إمام مسافر
~~صلى ركعة، ثم انفلتت دابته وخاف عليها، أو على صبي، أو على أعمى أن يقع في
~~بئر، أو ms0182 نار أو ذكر متاعا خاف عليه التلف فلذلك عذر يبيح له
# PageV02P306
# أن يستخلف ولا يفسد على من خلفه.
# وسمع موسى «أن عائشة قالت: كسلت أن أقوم فأفتح الباب ففتحه - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو في الصلاة» الحديث.
# (وإن بجنب أو قهقرة) تقدم قول مالك لا بأس أن ينحاز الذي يقضي بعد سلام
~~الإمام إلى ما قرب من الأساطين إلى خلفه يقهقر قليلا إن كان قريبا انظر
~~قبل: " وأثم مار ".
# (وفتح على إمامه إن وقف) من المدونة قال مالك: إذا وقف الإمام في قراءته
~~فليفتح عليه من خلفه، وروى ابن عبد الحكم: لا بأس بفتحه على إمامه في فرضه
~~ونفله.
# وروى ابن حبيب: لا يفتح عليه إلا أن ينتظر الفتح أو يخلط آية رحمة بآية
~~عذاب أو غير بكفر، وإن لم يفتح حذف تلك الآية، وإن تعذر ركع ولا ينظر مصحفا
~~بين يديه.
# الباجي إن كان في الفاتحة نظره.
# عبد الحق: إن نسي منها آية لقن، وإن لم يقف، وسمع ابن القاسم: تخفيف تعوذ
~~القارئ يحصر ويلقن فلا يتلقن وتخييره في ركوعه وابتداء سورة أخرى واختار
~~ابن القاسم ابتداءه (وسد فيه لتثاؤب) من المدونة: كان مالك إذا تثاءب في
~~غير
# PageV02P307
# الصلاة وضع يده على فيه.
# ونفث وما أدري ما فعله في الصلاة.
# وروى ابن حبيب من تثاءب وهو يصلي قطع قراءته ووضع يده على فيه.
# (ونفث بثوب لحاجة) عياض: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا كان أحدكم
~~يصلي فلا يبصق قبل وجهه فإن الله قبل وجهه» يحتمل أن يكون على معنى فإنه
~~قبلة الله - عز وجل - قبل وجهه إذا كان كذلك فلا تقابل بضدها ما جرت العادة
~~أن لا يفعل إلا بإيهان.
# قوله: «ولكن ليبصق عن يساره» تنزيه أيضا لجهة اليمين عن الأقذار.
# وقوله: «فإن لم يجد فليفعل هكذا وتفل في ثوبه ومسح بعضه على بعض» ، فيه
~~جواز البصاق في الصلاة - لمن احتاج إليه - والنفخ اليسير إن لم يصنعه عبثا؛
~~إذ لا يسلم منه البصاق.
# (كتنحنح)
# PageV02P308
# المازري: التنحنح لضرورة الطبع وأنين ms0183 الوجع عفو.
# (والمختار عدم الإبطال به لغيرها) وسمع ابن القاسم: التنحنح للإفهام منكر
~~لا خبر فيه.
# ابن رشد: كتنحنح الجاهل للإمام يخطئ في قراءته.
# ابن يونس: روي عن مالك أنه كالكلام وروي أنه لا شيء فيه.
# الأبهري: لأنه ليس كلاما وليس حروف هجاء.
# اللخمي: واختلف فيمن تنحنح مختارا أو نفخ، أو جاوب إنسانا بالتنحنح أو
~~بآية من القرآن، أو فتح على من ليس معه في صلاة فقال مالك في النفخ: أراه
~~بمنزلة الكلام.
# وقال في المجموعة: أكرهه ولا يقطع الصلاة.
# وقال أيضا: إذا تنحنح يسمع إنسانا فلا شيء عليه.
# وقال في مختصر ما ليس في المختصر: ذلك كلام لقول الله - عز وجل -:
# PageV02P309
# {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء: 23] وأخذ الأبهري بالقول الأول
~~قال: إنه ليس له حروف هجاء.
# والقول: إن الصلاة صحيحة إذا تنحنح أو نفخ أحسن وليس هذا من الكلام
~~المراد بالنهي.
# وفي الرسالة: النفخ في الصلاة كالكلام والعامد لذلك مفسد لصلاته.
# (وتسبيح رجل، أو امرأة لضرورة ولا يصفقن) من المدونة قال مالك: لا بأس
~~بالتسبيح في الصلاة للرجال والنساء، وضعف أمر التصفيق لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من نابه شيء في صلاته فليسبح» عياض: وقال أبو حنيفة: من سبح
~~في صلاته يريد جواب غيره فسدت صلاته وكذا قال محمد بن الحسن.
# ابن القاسم: ومن استأذن رجلا في بيته - وهو يصلي - فسبح به يريد بذلك أن
~~يعلمه أنه في صلاة فلا بأس به.
# (وكلام لإصلاحها بعد سلام) انظر هذا مع قوله بعد هذا: " أو كلام، وإن
# PageV02P310
# بكره إلا لإصلاحها ".
# سمع عيسى: يجوز أن يسأل إمام مأمومه هل تمت صلاته أم لا.
# ابن رشد: ظاهره أنه سأل قبل السلام وهذا بعيد؛ إذ لا ضرورة بالإمام إلى
~~سؤال قبل السلام هل أكمل صلاته؛ لأن الواجب عليه إذا شك أن يبني على اليقين
~~إلا أن يسبح به فيرجع.
# فإن سألهم قبل أن يسلم، أو سلم على شك فقد أفسد الصلاة، وإن سلم على يقين
~~ثم شك جاز له أن يسألهم.
# وهذا ms0184 بخلاف الذي يستخلف ساعة دخوله ولا علم له بما صلى الإمام فإنه يجوز
~~له السؤال.
# وإذا لم يفهم بالإشارة. قال ابن القاسم: إن لم يجد المستخلف بدا إلا أن
~~يتكلم فلا بأس.
# وهو صحيح على المعلوم من مذهب ابن القاسم، وروايته عن مالك في المدونة
~~وغيرها أن الكلام فيما تدعو إليه الضرورة من إصلاح الصلاة جائز لا يبطل
~~الصلاة.
# ابن حبيب: لمن رأى في ثوب إمامه نجاسة أن يدنو منه ويخبره كلاما.
# وقال سحنون: تبطل.
# ابن العربي: إذا سلم الإمام من اثنتين سبح به القوم رجاء أن يتذكر لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من نابه شيء في صلاته فليسبح» فإن لم يفقه عنه
~~فليصرح له بالكلام فإن الكلام في مصلحة الصلاة جائز إذا احتيج له.
# ومن المدونة قال مالك: من سلم من اثنتين ساهيا فالتفت فتكلم فإن كان شيئا
~~خفيفا بنى على صلاته وسجد لسهوه، وإن تباعد وأطال القعود والكلام ابتدأ
~~الصلاة ولا حد في ذلك.
# وأما إن خرج من المسجد فليعد الصلاة وقد «تكلم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ساهيا وبنى على صلاته ودخل فيما بنى بتكبير وسجد لسهوه بعد السلام»
~~.
# (ورجع إمام فقط لعدلين) اللخمي: إذا شك الإمام ومن خلفه فأخبرهم عدلان
~~أنهم أتموا رجعوا إليها وسلموا.
# وقال ابن رشد: السنة قد أحكمت إذا شك الرجل في صلاته أن يرجع إلى يقينه
~~لا إلى يقين غيره فذا كان، أو إماما.
# فخرج من ذلك رجوع الإمام إلى يقين من خلفه لحديث ذي اليدين وبقي ما عداه
~~على الأصل.
# ابن رشد: وإذا صلى فأخبرته زوجته، أو رجل عدل أنه قد صلى لم يرجع إلى قول
~~واحد منهما إلا أن يكون ذلك يعتريه كثيرا.
# رواه ابن نافع وعن أشهب: إن شهد رجلان أنه قد أتم صلاته أجزأه.
# وخففه مالك في الطواف، ووجهه القياس على الحقوق، وذلك بعيد لأنهما أصلان
~~مفترقان.
# (إن لم يتيقن إلا لكثرتهم جدا) ابن بشير: إن أخبر الإمام من معه في
~~الصلاة أنه لم يتم فإن أيقن بخلاف ms0185 ما قالوه فلا يلتفت إليهم إلا أن يكثروا
~~حتى يكونوا من يقع بهم العلم
# PageV02P311
# الضروري.
# (ولا لحمد عاطس، أو مبشر وندب تركه) من المدونة: لا يحمد المصلي إن عطس
~~فإن فعل ففي نفسه، وتركه خير له.
# ابن العربي: هذا غلو بأن يحمد الله جهرا وتكتبه الملائكة فضلا وأجرا.
# وقال أبو عمر: لا تفسد صلاته تلاوة القرآن على حال من الأحوال، ولا شيء
~~من الدعاء والابتهال، وسمع موسى: لا يعجبني قوله لمخبر سمعه " الحمد لله
~~الذي بنعمته تتم الصالحات "، أو على كل حال أو استرجاعه.
# وقال مالك: من قال لسماع قراءة إمامه للإخلاص: الله كذلك لم يعد (ولا
~~لجائز كإنصات
# PageV02P312
# قل لمخبر وترويح رجليه) من المدونة: إن ابتلع حبة بين أسنانه، أو أنصت
~~لمخبر يسيرا، أو روح رجليه والتفت غير مستدبر فلا شيء عليه.
# (وقتل عقرب تريده) روى ابن القاسم: إن أرادته حية وهو يصلي
# PageV02P313
# قتلها.
# ابن رشد: وتمادى ما لم يطل.
# وله في المقدمات إن أرادته العقرب ونسي أنه في الصلاة وقتلها فلا سجود
~~عليه، وأما إن لم ترده ونسي أيضا أنه في الصلاة وقتلها فقيل: يسجد للسهو
~~وقيل: بطلت صلاته.
# (وإشارة لسلام) من المدونة: لم يكره مالك السلام على المصلي لأنه قال: من
~~سلم عليه وهو يصلي فريضة، أو نافلة فليرد بيده أو رأسه مشيرا (أو حاجة) من
~~المدونة قال ابن القاسم: لا بأس
# PageV02P314
# بالإشارة الخفيفة في الصلاة إلى الرجل لبعض حوائجه.
# وقد أجاز له مالك أن يرد جوابا بالإشارة فهذا مثله.
# ابن الماجشون: ولا بأس بالمصافحة في الصلاة.
# (لا على مشمت) تقدم نصها: لا يرد على من
# PageV02P315
# شمته ولا إشارة (كأنين لوجع) تقدم قول المازري أنين لوجع عفو.
# (وبكاء تخشع) في الصحيح أن أبا بكر لا يستطيع أن يسمع الناس من البكاء.
~~عياض: فيه دليل على أن البكاء في الصلاة جائز وغير مفسد لها قال الله -
~~سبحانه وتعالى -: {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] (وإلا فكالكلام) قال سند:
~~اتفق الناس أن البكاء بصوت مبطل، وإن كان من مصيبة، أو وجع ms0186 وإن كان من
~~الخشوع فلا شيء عليه (كسلام على مفترض) تقدم نصها لم يكره مالك السلام على
~~المصلي (ولا لتبسم) من المدونة قال
# PageV02P316
# مالك: لا شيء على المصلي إن تبسم.
# ابن القاسم: ساهيا كان، أو عامدا.
# (وفرقعة أصابع) تقدم عند قوله: " وفرقعتها " (والتفات بلا حاجة) الباجي:
~~لا خلاف أن الالتفات الخفيف لا يبطل ويكره لغير سبب.
# (وتعمد بلع ما بين أسنانه وحك جسده) تقدم عند قوله: " ولا لجائز " وعند
~~قوله: " وإصلاح رداء ".
# (وذكر قصد به التفهيم بمحله، وإلا بطلت) تقدم نص الكافي قبل قوله: " ولا
~~لجائز ".
# وقال ابن حبيب: ما جاز للرجل أن يتكلم به في صلاته من معنى الذكر
~~والقراءة فرفع بذلك صوته لينبه رجلا، وليستوقفه فذلك جائز. وقد استأذن رجل
~~على ابن مسعود وهو يصلي فقال: {ادخلوا مصر إن شاء الله آمنين} [يوسف: 99]
~~فلم يذكر ابن يونس غير هذا كأنه المذهب.
# وقال المازري: تردد بعض أصحابنا في هذا ثم قال: لو أفرده على وجه التلاوة
~~وقصد به التنبيه لم يبعد أن يقال بصحة صلاته انتهى.
# وكان بعض الشيوخ يقول: ينبغي على هذا أن يقول: المنبه للإمام بقيام
~~ثالثه: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] بالواو وانظر لو قال: سبحان الله
~~لكان أولى باتفاق.
# وسمع موسى: لا بأس للمصلي أن يقول: سبحان الله ينوي بذلك إخبار من يستأذن
~~عليه أنه يصلي.
# ابن رشد: أجاز التسبيح هنا، وإن كان فيما لا يتعلق بإصلاح الحديث: «من
~~نابه شيء في صلاته فليسبح» لأنه كلام قائم مستقل بنفسه فيحمل على عمومه
~~فيما يتعلق بإصلاح الصلاة وفيما لا يتعلق بإصلاحها.
# وإن كان الكلام خرج بذلك السبب. واختلف فيما عدا التسبيح من ذكر الله
~~وقراءة القرآن إذا رفع بذلك صوته لإنباه رجل فلم ير ذلك أشهب كالكلام، ورآه
~~ابن القاسم كالكلام وأفسد به الصلاة.
# وانظر في تكبير المكبر في الجوامع هل يدخله هذا الاختلاف أم لا؟ .
# والأظهر أنه لا يدخله لأنه مما يختص بإصلاح الصلاة انتهى.
# نص ابن رشد: وقال المازري: اختلف شيوخنا في الصلاة بالمسمع فقال ms0187 بعضهم:
~~لا تصح الصلاة به؛ لأن المقتدى به اقتدى بغير إمام، ثم قال: وحديث أبي بكر
~~حجة لمن أجاز.
# وسمع ابن وهب لو جهر المأموم بربنا ولك الحمد وبالتكبير جهرا يسمع من
~~يليه فلا بأس به وتركه أحب إلي.
# ابن يونس: يريد إلا أن يأذن له الإمام في إسماع من يبعد فذلك حسن وله أجر
~~التنبيه.
# وفي آخر كتاب البخاري
# PageV02P317
# من الجنائز ما يؤيد هذا.
# وفي الموطأ في الذي رفع صوته بربنا ولك الحمد حمدا كثيرا إلى آخره قال
~~أبو عمر: فيه دليل على أنه لا بأس برفع الصوت وراء الإمام بربنا ولك الحمد
~~لمن أراد الإعلام والإسماع للجماعة الكثيرة بقوله ذلك لأن الذكر كله من
~~التهليل والتكبير والتحميد جائز في الصلاة بل هو محمود وممدوح فاعله بدليل
~~الحديث الآخر.
# ثم نقل بسنده إلى أبي أوفى قال: «جاء رجل ونحن في الصف خلف النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: الله أكبر كبيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا. قال:
~~فرفع الناس رءوسهم واستنكروا الرجل فقالوا: من هذا الذي يرفع صوته فوق صوت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ فلما انصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: من هذا العالي الصوت؟ فقيل: هو هذا يا رسول الله. فقال: لقد رأيت
~~كلاما يصعد إلى السماء حتى فتح له فدخل» .
# قال أبو عمر: ففي مدح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهذا الرجل
~~وتعريفه الناس بفضل كلامه وفضل ما صنع من رفع صوته بذلك الذكر أوضح الدلائل
~~على جواز الفعل، من كل من فعله على أي وجه جاء لأنه ذكر لله وتعظيم له يصلح
~~مثله في الصلاة سرا أو جهرا.
# ألا ترى أنه لو تكلم في صلاته بكل كلام يفهم عنه غير القرآن والذكر سرا
~~ما جاز كما لا يجوز جهرا وهذا واضح.
# انتهى نص أبي عمر.
# وقال عياض: من وظائف الإمام أن يجزم تحريمه وتسليمه ولا يمطهما لئلا
~~يسابقه بهما من وراءه، وأن يرفع صوته بالتكبير كله وسمع الله لمن حمده
~~ليقتدي به من ms0188 وراءه.
# (كفتح على من ليس معه في صلاة على الأصح) من المدونة: لا يفتح أحد على من
~~ليس معه في الصلاة ولا مصل على مصل آخر.
# ابن القاسم: فإن فعل أعاد صلاته أبدا وهو كالكلام خلافا لأشهب وابن حبيب.
# (وبطلت بقهقهة وتمادى
# PageV02P318
# المأموم إن لم يقدر على الترك) من المدونة قال مالك: إن قهقه المصلي قطع
~~وابتدأ، وإن كان مأموما تمادى مع الإمام، فإذا فرغ الإمام أعاد الصلاة.
# قال سحنون: وإذا ضحك الإمام ناسيا فإن كان شيئا خفيفا سجد لسهوه، وإن كان
~~عامدا، أو جاهلا أفسد عليه وعليهم.
# وروى ابن حبيب: من قهقه عامدا، أو ناسيا أو مغلوبا فسدت عليه صلاته.
# فإن كان وحده قطع، وإن كان مأموما تمادى وأعاد، وإن كان إماما استخلف في
~~السهو والغلبة ويبتدئ في العمد.
# ابن يونس: القيام ما قاله سحنون لأنه كالكلام لأنهم جعلوا النفخ كالكلام
~~فهذا أشبه منه، وقول ابن حبيب أحوط.
# وسمع عيسى بن القاسم إن كان إماما استخلف في الغلبة وأتم هو صلاته معهم،
~~ثم يعيد إذا فرغوا.
# ابن رشد: قوله معهم صحيح على قول مالك في المدونة إن المأموم يتمادى ولا
~~يقطع فإذا لم يقطع المأموم من أجل فضل الجماعة التي قد دخل فيها فالإمام
~~بمنزلته.
# وقوله: " ثم يعيد " هو على أصله في المدونة في المأموم، وإمامهم فالأظهر
~~أنه لا إعادة عليهم وسواء تعمد النظر والاستماع في صلاته إلى من يضحك
~~فيغلبه الضحك فيها أم لا.
# وكذلك الناسي كالمغلوب يقدم إن كان إماما ويتمادى مع الإمام إن كان
~~مأموما.
# قاله ابن حبيب ورواه عن مالك وهو الآتي على قول ابن القاسم وروايته عن
~~مالك خلافا لسحنون وابن المواز: إن الضحك ناسيا بمنزلة الكلام ناسيا، وأما
~~الذي يضحك مختارا للضحك ولو شاء أن يمسك عنه أمسك فلا خلاف أنه أبطل على
~~نفسه صلاته وصلاة من خلفه إن كان إماما ولا يتمادى عليها فذا كان، أو
~~إماما، أو مأموما.
# والضحك في الصلاة أشد من الكلام لما فيه من اللهو وقلة الوقار ومخالفة ms0189
~~الخشوع.
# وإذا ذكر الإمام بعد فراغه أنه لم يقرأ فليعد الصلاة هو ومن خلفه بخلاف
~~من ذكر أنه كان جنبا.
# ابن يونس: والفرق بينهما من ثلاثة أوجه، راجع ترجمته من الغسل.
# (كتكبيره للركوع بلا نية إحرام) ابن رشد: نسي المأموم تكبيرة الإحرام
~~وكبر للركوع ولم ينو بها تكبيرة الإحرام تمادى مع الإمام وأعاد.
# وإن نسيها الفذ والإمام فلا بد لهما من استئناف الصلاة فإن نووا بتكبيرة
~~الركوع الإحرام أجزأت المأموم ولم تجز الفذ والإمام وعليهما استئناف
~~الصلاة.
# (وذكر فائتة) تقدم قوله: " وإن ذكر اليسير في الصلاة قطع فذ وشفع إن ركع
~~لا مؤتم ".
# وإنما كرر هذا هنا ليذكرها مع نظائرها.
# يقول الشيوخ: مساجن الإمام ثلاثة ويذكرون هذه الفروع الثلاثة: القهقهة
~~وتكبيرة الإحرام وذكر الفائتة.
# ولهذا قال: " كتكبيره للركوع وذكر فائتة " فأتى بكاف التشبيه يعني أن
~~المأموم يتمادى وعطف عليه " وذكر فائتة " من غير إعادة الباء؛ إذ ليس
~~بمعطوف على " قهقهة " فكلامه في غاية من الحسن والاختصار تكلم على
~~المسألتين في
# PageV02P319
# موضعيهما بكلام محكم وأتى بهما مع القهقهة تنبيها وتنظيرا لا يهتدى لمثله
~~في الكتب المبسوطة إلا القليل.
# (وبحدث) هو معطوف على: " بقهقهة " التلقين: يفسد الصلاة طرو الحدث على أي
~~وجه كان من سهو وعمد وغلبة.
# (وبسجود لفضيلة) أشهب: من سجد لترك قنوت، أو تسبيح قيل فسدت صلاته ابن
~~عرفة: هو دليل المدونة.
# ابن رشد: من سجد لترك القنوت لم تبطل صلاته بخلاف من ترك التسبيح فسجد
~~(أو لتكبيره) في المدونة: لا يسجد لترك تكبيره.
# وفي التفريع: يسجد.
# قاله ابن القاسم وابن عبد السلام.
# (وبمشغل عن فرض وعن سنة يعيد في الوقت) ابن بشير: قال الأشياخ في المصلي
~~وهو يدافع الحدث: إن منعه الحدث إتمام الفرض أعاد أبدا، وإن منعه من إتمام
~~السنن أعاد في الوقت ولا يعيد بعده، وإن منعه من إتمام الفضائل فلا إعادة
~~عليه.
# وفي المدونة: ما خف من حقن أو قرقرة صلى به.
# الباجي: وإن ضم بين وركيه قطع قاله بعض الأصحاب.
# (وبزيادة أربع) ابن بشير: إن ms0190 زاد في الرباعية مثلها فالمشهور المعروف من
~~المذهب بطلان الصلاة.
# ابن رشد: إن شك في الزيادة الكثيرة في أفعال الصلاة أجزأه في ذلك سجود
~~السهو باتفاق بخلاف الذي يوقن بالزيادة (كركعتين في الثنائية) الجزولي: من
~~قال في الرباعية تبطل إذا زاد مثلها فيها يختلف في الثنائية وقد قال في
~~المدونة في الوتر إذا شفعه سجد وهو قد زاد مثله.
# واختلف في الثلاثية فقيل: كالرباعية وقيل: كالثنائية.
# انظر قبل هذا عند قوله: " ومقتصر على شفع ".
# (وبتعمد كسجدة) ابن عرفة: يسير عمد فعل
# PageV02P320
# ما من نوعها - ولو سجدة - مبطل وسهوه منجبر (أو نفخ) من المدونة قال
~~مالك: النفخ في الصلاة كالكلام.
# ابن القاسم: فإن نفخ عامدا، أو جاهلا أعاد، وإن كان ساهيا سجد لسهوه.
# (أو أكل، أو شرب) الذي لابن رشد من أكل في صلاته ناسيا، أو شرب ولم يطل
~~فقيل: يسجد وقيل: تبطل صلاته انتهى.
# فمن باب أولى إن كان الأكل عمدا أن تبطل الصلاة على القول الواحد يبقى
~~النظر على القول الآخر، وقد تقدم لابن رشد إن ابتلع القيء متعمدا وهو قادر
~~على طرحه لا خلاف في فساد صلاته.
# ومن المدونة قال مالك: من تكلم، أو سلم من اثنتين، أو شرب ناسيا سجد بعد
~~السلام، وإن كان مأموما حمله عنه إمامه.
# وفي موضع آخر من المدونة إن سلم من اثنتين ساهيا وانصرف فأكل أو شرب
~~ابتدأ، وإن كان لم يطل.
# ابن عرفة: ورويت بالواو.
# عياض: وذلك أصوب والأخرى على أن الانصراف معه طول، أو أطال الشرب. ويخرج
~~من الروايتين قولان في خبر، خفيف الأكل ونحوه وبطلانها به.
# (وقيء) تقدم عند قوله: أو " قاء غلبة " (أو كلام، وإن بكره) تقدم نصها من
~~تكلم ساهيا سجد وعمدا بطلت صلاته.
# PageV02P321
# ابن شاس: وكذا من أكره على الكلام فتكلم كرها فإن صلاته تبطل (أو وجب
~~لكإنقاذ أعمى) المازري: إذا تكلم عمدا لاستنقاذ أعمى مسلم كتحذير أعمى من
~~الوقوع في مهلكة فإنه عندنا يبطل الصلاة، وإن كان الكلام واجبا.
# قال اللخمي: وإن كان هذا المصلي ms0191 في خناق من الوقت لم يبطل كلامه الصلاة
~~قياسا على المسايف في الحرب لعله اشتراكهما في إحياء النفس، وفي هذا
~~التشبيه نظر ولو خاف المصلي على تلف مال كثير له، أو لغيره تكلم وأبطل
~~الكلام صلاته أيضا.
# (إلا
# PageV02P322
# لإصلاحهما فبكثيره) المازري كلام المتعمد المضطر للكلام لإصلاح الصلاة
~~كالمأموم يتكلم ليشعر إمامه بسهو في صلاته دخل عليه، فالمشهور أنه لا يبطل
~~الصلاة.
# انظر عند قوله: " وكلام لإصلاحها ".
# (وبسلام وأكل وشرب وفيها إن أكل، أو شرب انجبر وهل اختلاف، أو لا للمسلم
~~في الأولى، أو للجميع؟ تأويلان) انظر عند قوله: " أو أكل " (وبانصرافه لحدث
~~تم تبين نفيه) انظر عند قوله: " كظنه فخرج فظهر نفيه ".
# (كمسلم شك في الإتمام ثم ظهر الكمال على الأظهر) ابن رشد: إن سلم شاكا
# PageV02P323
# في تمام صلاته، ثم أيقن بعد سلامه أنه قد كان أتمها فقال ابن حبيب: صلاته
~~جائزة كمن تزوج امرأة لا يدري أن زوجها حي أم لا، ثم انكشف أنه قد مات
~~انقضت العدة أن نكاحه جائز.
# وقد قيل: إن صلاته فاسدة وهو أظهر.
# (وبسجود المسبوق مع الإمام بعديا، أو قبليا إن لم يلحق ركعة) روى زياد عن
~~مالك من دخل مع الإمام في آخر صلاته ولم يدرك منها شيئا وعلى الإمام سجود
~~السهو قبل السلام أنه يسجد معه ولا يسجد معه إن كان بعد السلام.
# ابن رشد: وهذا هو ظاهر قول ابن القاسم في رواية عيسى.
# المازري: وقاله سحنون.
# ابن رشد: وقيل إنه لا يسجد معه كان السجود قبل السلام، أو بعده وهو قول
~~سفيان الثوري في المدونة.
# ثم وجه ابن رشد الأقوال الثلاثة.
# وفي مختصر الطليطلي: إن سجد القبلي مع الإمام أبطل على نفسه الصلاة.
# (وإلا سجد ولو ترك إمامه أم لم يدرك موجبه وأخر البعدي) من المدونة: من
~~عقد مع الإمام ركعة فوجب على الإمام سجود سهو، فإن كان قبل السلام سجد معه
~~قبل
# PageV02P324
# القضاء وبه يجز ولا يعيده قبل سلامه هو لنفسه، وإن كان سهو الإمام بعد
~~السلام فلا يسجد معه ms0192 حتى يقضي.
# قال: ولينهض المأموم للقضاء إن شاء حين سلم الإمام من الصلاة، أو من
~~السجود، فإن جلس المأموم حتى يسلم الإمام من سهوه فلا يتشهد وليذكر الله
~~قال ابن القاسم: وأحب إلي أن يقوم بعد سلام الإمام من الصلاة؛ لأن الإمام
~~قد انقضت صلاته حين سلم، ولو أحدث المأموم بعد السلام أجزأت عنه صلاته فبعد
~~قضائه يسجد كما يسجد إمامه، سها الإمام والمأموم معه أم لا ذلك سواء.
# ووقع لابن القاسم في المستخرجة عكس هذا قال: لأن قيامه وحده والإمام ساجد
~~سماجة وشهرة.
# قال ابن القاسم: وإن دخل عليه فيما يقضي سهو، فإن كان نقصانا سجد قبل
~~السلام لسهوه ولسهو الإمام لأنه زيادة ونقص، وإن كان زيادة سجد لهما بعد
~~السلام، وإن كان سجود الإمام قبل السلام فسجد معه، ثم دخل عليه فيما يقضي
~~سهو فإن كان نقصانا سجد قبل
# PageV02P326
# السلام وإن كان زيادة سجد بعد السلام.
# وقال عيسى عن ابن القاسم: إن جهل فسجد معه سجود سهو بعد السلام، ثم قام
~~فقضى فليعدهما بعد السلام أحب إلي ويعيدهما متى ما ذكر.
# قال ابن رشد: عذره ابن القاسم بالجهل فحكم له بحكم النسيان مراعاة لقول
~~سفيان في المدونة.
# ووجه قول سفيان أن السجدتين، وإن كانتا بعد السلام فهما من تمام صلاة
~~الإمام وقد دخل معه فيها فوجب أن لا يخالفه في شيء منها.
# انتهى نص ابن رشد.
# وسمع ابن القاسم: إن سها إمام عن سجود سهوه سجد مأمومه.
# ابن رشد: فإن كان السجود مما تبطل الصلاة بتركه ولم يرجع بالقرب بطلت
~~صلاته وصحت صلاتهم؛ لأن كل ما لا يحمله الإمام عمن خلفه فلا يكون سهوه عنه
~~سهوا لهم إذا هم فعلوه وهذا أصل.
# (ولا سهو على مؤتم حال القدوة) الرسالة: وكل سهو سهاه المأموم فالإمام
~~يحمله عنه إلا ركعة، أو سجدة وتكبيرة الإحرام، أو السلام، أو اعتقاد نية
~~الفريضة
# PageV02P328
# (وبترك قبلي عن ثلاث سنن وطال) ابن عرفة: إن سها عن سجود قبلي سجد
~~بالقرب، فإن طال فللخمي عن المدونة ms0193 بطلت.
# ابن بشير: هذا على المشهور.
# ابن رشد: لا تبطل إلا إن كان عن ثلاث سنن.
# ابن يونس: اختلف قول ابن القاسم في إيجاب إعادة من ترك ثلاث تكبيرات، أو
~~ثلاث تسميعات وتذكر ذلك بعد أن تباعد.
# ولم ير أصبغ الإعادة وبه أقول بخلاف من نقص الجلسة الأولى فلم يختلف أنه
~~يعيد الصلاة إذا تباعد.
# أبو عمر: جمهور الفقهاء من ترك غير تكبيرة الإحرام لا شيء عليه.
# وعن عكرمة: صليت خلف شيخ كبر اثنتين وعشرين تكبيرة فقلت لابن عباس: إنه
~~أحمق. فقال: ثكلتك أمك سنة أبي القاسم - صلى الله عليه وسلم -.
# وكان عمر بن عبد العزيز والقاسم وسالم وابن جبير لا يتمون التكبير.
# قيل لعمر بن عبد العزيز: لم لا تتم التكبير وعاملك يتمه؟ قال: تلك الصلاة
~~الأولى.
# وذكر ابن أبي شيبة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا يتم
~~التكبير» . وكان ابن عمر لا يكبر إذا صلى وحده.
# أبو عمر: حجة من لا يرى شيئا من ترك غير تكبيرة الإحرام هذه الآثار عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعن جماعة من الصحابة في تركهم التكبير
~~فما عاب بعضهم على بعض (لا أقل فلا سجود) بنى على ما
# PageV02P330
# في الرسالة ولم يبن على طريقة اللخمي والمازري انظره عند قوله: " وإن بعد
~~شهر " (وإن كره في صلاة وبطلت فكذا كرها، وإلا فكبعض) ابن عرفة: ذكر ما
~~يبطل تركه في صلاة افتتحها بعد طول كذكرها فيها وقبل الطول كذكر بعض صلاة.
# (فمن فرض إن أطال القراءة أو ركع بطلت وأتم النفل وقطع غيره وندب الإشفاع
~~إن عقد ركعة) من المدونة قال ابن القاسم: إن كانت سجدتا السهو قبل السلام
~~وهو من فريضة ومما تعاد بنسيانهما الصلاة فذكرهما بقرب صلاته في فريضة، أو
~~نافلة رجع إليهما بغير سلام، كان وحده أو إماما.
# ابن عرفة عنها: أو مأموما.
# فإن أطال القراءة في هذه الثانية، أو ركع يريد وإن لم يرفع رأسه بطلت
~~الأولى، فإن كانت هذه الثانية نافلة أتمها ركع، أو ms0194 لم يركع.
# ابن يونس: لو كان في ضيق من الوقت قطع، وإن لم يركع ويصير كمن ذكر فريضة
~~ذهب وقتها في نافلة قال: وإن كان الذي ذكر فيها سجود السهو فريضة قطع إن
~~كان وحده.
# ابن يونس: وصار كمن ذكر فريضة في فريضة فإن كان وحده قطع، وإن كان مع
~~الإمام تمادى فإذا سلم الإمام أعادهما.
# قال: ولو كان الذي هو وحده عقد من الفريضة ركعة، ثم ذكر سجدتي السهو قبل
~~السلام فليشفعهما أحب إلي، ثم يصلي فريضته الأولى.
# (وإلا رجع بلا سلام) تقدم نصها بهذا أول المسألة.
# (ومن نفل في فرض تمادى) ابن القاسم: إن كانت سجدتا السهو قبل السلام من
~~نافلة فذكرهما وهو في فريضة لم يضر ذلك فريضة، ولا شيء عليه.
# (كفي نفل إن أطالها، أو ركع) ابن القاسم: وإن كانت سجدتا السهو قبل
~~السلام وهما من نافلة فذكرهما قبل أن يتباعد وهو في نافلة أخرى رجع ولم
~~يركع من الثانية شيئا فسجد ما كان عليه وتشهد وسلم وابتدأ التي كان فيها إن
~~شاء
# PageV02P331
# قال ابن المواز: وإن ذكرهما بعد أن ركع في هذه الثانية التي هو فيها
~~تمادى، فإذا فرغ منها فقد استحب له.
# ابن القاسم: أن يسجدهما بعد فراغه.
# قال ابن القاسم: وإن ذكر سجدتي السهو بعد السلام من نافلة وهو في نافلة
~~لم يقطع التي هو فيها ركع أو لم يركع إلا أنه إذا أتمها سجدهما من ابن
~~يونس.
# وقال اللخمي: حكم من ذكر ركعة، أو سجدة من صلاة بعد أن تلبس بأخرى وذكر
~~الفقه كما تقدم.
# ثم قال: في ذكر ركعة أو سجدة من نفل في نفل ما نصه: وإن نسي ذلك من نفل
~~فذكر وهو في نفل لم يركع رجع إلى إصلاح النفل، وإن ركع بطل الأول وأتم
~~الثاني ولم يقض الأول؛ لأن من دخل في نفل فغلب عن تمامه لم يقضه، ولم يذكر
~~الطول لا هو ولا ابن يونس.
# قال: فإن ذكر ركعة أو سجدة من نفل وهو في فريضة لم ms0195 ينقضه ولا يرجع إلى
~~النفل، وإن قرب ولم يركع وهذا أصل قوله في المدونة (وهل بتعمد ترك سنة، أو
~~لا ولا سجود؟ خلاف) بعض أصحاب مالك: نقص السنة عمدا مبطل.
# ابن القاسم: لا تبطل.
# الجلاب: يسجد قبل السلام.
# اللخمي: وقيل يعيد في الوقت.
# أبو عمر قال بعض أصحاب مالك: من ترك سنة من سنن الصلاة أو الوضوء عامدا
~~أعاد.
# وهذا عند الفقهاء قول ضعيف وليس لقائله سلف ولا له حظ من النظر، ولو كان
~~ذلك كذلك لم يعرف الفرض الواجب من غيره.
# ابن رشد: لو ترك الخائف من لصوص التشهد والسورتين أساء وأجزأته صلاته.
# انظر قبل هذا عند قوله: " وسورة بفرض " وعند قوله: " وبمشغل عن فرض ".
# (وبترك ركن وطال) قال خليل في شرحه: الفرق بين الشرط والركن أن الخارج عن
~~الصلاة شرط والركن داخل فيها.
# ابن شاس: أركان الصلاة تسعة: تكبيرة الإحرام، وأم القرآن، والقيام لها،
~~والركوع، والرفع منه
# PageV02P332
# والسجود، والفصل بين السجدتين، وقدر ما يعتدل فيه، ويسلم من الجلوس
~~الأخير والتسليم.
# واختلف في الطمأنينة، ولم يعد النية لأنها خارجة عن ذات الصلاة هي بالشرط
~~أشبه ولو كانت ركنا لافتقرت لنية.
# ومن المدونة قال مالك: من سها عن سجدة، أو ركعة أو عن سجدتي السهو قبل
~~السلام بنى فيما قرب، وإن تباعد ابتدأ الصلاة.
# ابن رشد: إن سلم قاصدا إلى التحلل والصلاة وهو يرى أنه قد أتمها، ثم شك
~~في شيء منها، أو أيقن به لم يمنعه ذلك من الرجوع إلى إصلاحها.
# ابن بشير: فإن طال الأمر وكثر الفعل بطلت الصلاة واستأنفها.
# (كشرط) عياض: شروط الصلاة: البلوغ، والعقل، والإسلام، وبلوغ الدعوة،
~~ودخول الوقت، وكون المكلف غير ساه ولا نائم، وعدم الإكراه، وارتفاع موانع
~~الحيض والنفاس، والقدرة على الطهارة.
# وقد تقدم نقل ابن رشد انظره عند قوله (وتداركه إن لم يسلم) المازري: إن
~~ذكر سجدة من الركعة الرابعة بعد أن تشهد قبل أن يسلم فإنه يسجدها إذا لم
~~يحل بينه وبين ذلك حائل، ويعيد تشهده لوقوعه في غير موضعه.
# وإن لم ms0196 يذكر حتى سلم فالمذهب على قولين: قيل إن الحكم كذلك والسلام لا
~~يحول بينه وبين إصلاح ما هو فيه، وقيل قد حال السلام بينه وبين الإصلاح
~~فيقضي الركعة بجملتها.
# وعزا ابن عرفة هذا القول لابن القاسم وسحنون والمغيرة، وعزا القول الأول
~~لسماع ابن القاسم.
# (ولم يعقد ركوعا وهو رفع رأس) من المدونة قال مالك: من صلى ركعة ونسي
~~سجودها فذكر ذلك وهو قائم في الثانية قبل أن يركع فليسجد سجدتين يريد أنه
~~يخر لسجدتين ولا يجلس، ثم يسجد قال: ثم يقوم فيبتدئ القراءة للركعة
~~الثانية.
# ولو نسي سجدة من الأولى فذكرها قبل أن يركع الثانية، أو بعد أن ركع ولم
~~يرفع رأسه منها فليرجع ويسجد السجدة التي بقيت عليه يريد أنه يجلس، ثم
~~يسجد؛ لأن عليه أن يفصل بين السجدتين بجلوس بخلاف الذي نسي السجدتين.
# قال: فإذا سجد قام فابتدأ قراءة الركعة الثانية قال: فإن ذكر في الوجهين
~~بعدما رفع رأسه من الركعة تمادى وكانت أول صلاته، وألغى الركعة الأولى وسجد
~~في ذلك كله بعد السلام.
# قال مالك: وعقد الركعة رفع الرأس منها.
# PageV02P333
# قال عبد الملك: وكذلك المأموم إذا كان قائما في الثانية فذكر سجدة من
~~الأولى أو شك فيها فليرجع جالسا ثم يسجدها إلا أن يخاف أن يرفع الإمام من
~~ركوع الثانية فيتبعه فيها ويقضي ركعة.
# (إلا لترك ركوع فبالانحناء) في التوضيح وافق ابن القاسم أشهب في انعقاد
~~الركعة بوضع اليدين فيمن نسي الركوع فلم يذكر إلا في ركوع التي تليها.
# وفيمن ترك السورة، وفي معنى الجهر والسر، وفيمن ترك التكبير في صلاة
~~العيد، وفيمن نسي سجود التلاوة، وفيمن سلم من ركعتين ساهيا فلم يذكر إلا
~~وهو راكع، وفيمن أقيمت عليه المغرب وهو فيها قد أمكن يديه من ركبتيه في
~~ركوع الثانية انتهى.
# ولو كنت اطلعت على هذا قبل لاقتصرت عليه.
# المازري: وإن قرأ في الركعة وسجد ونسي ركوعها فقال مالك: يرجع قائما، ثم
~~يركع ويستحب له أن يقرأ قبل أن يركع، ولو أن هذا ركع ولكنه سها عن ms0197 الرفع من
~~الركوع فقال محمد: يرجع إلى الركوع محدودبا، ثم يرفع ولو رجع معتدلا إلى
~~القيام أبطل.
# فظاهر كلام ابن حبيب أنه يرجع محدودبا بل قائما كالرفع من الركوع وكأنه
~~رأى القصد بالرفع من الركوع أن ينحط للسجود من قيام فإذا رجع إلى القيام
~~وانحط منه إلى السجود فقد حصل المقصود.
# المازري: وقد تنازع الأشياخ في ناسي الركوع من الأولى فذكره وهو راكع
~~للثانية فقال بعضهم: يرفع رأسه بنية الإصلاح للأولى لأنه نوى به غيرها.
# وأنكر غيره من الأشياخ وقال: بل يتمادى على هذه الركعة وتبطل الأولى.
# وقال غيره من الأشياخ: وفي هذين الجوابين نظر.
# انظر الجواب التاسع من المازري (كسر) كذا نقله في التوضيح من النكت
~~(وتكبير عيد وسجود تلاوة وذكر بعض) ابن يونس: جعل مالك عقد الركعة إمكان
~~اليدين من الركبتين في أربعة مواضع: في الذي نسي التكبير في صلاة العيد،
~~والذي نسي سجود التلاوة، والذي ذكر سجود سهو قبل السلام من فريضة في فريضة
~~أو نافلة، والذي نسي السورة مع أم القرآن. فذكر ذلك وهو راكع فإنه يتمادى
~~في ذلك كله.
# (وإقامة مغرب عليه وهو بها) كذا نقل في التوضيح عن المجموعة عن ابن
~~القاسم.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: إن أقيمت عليه المغرب وهو بها قطع بسلام
~~ودخل مع الإمام عقد ركعة أولا، وإن صلى اثنتين أتمها ثلاثا وخرج، وإن صلى
~~ثلاثا سلم وخرج ولم يعدها.
# ابن يونس: إنما لم يسلم من اثنتين كما يفعل في غيرها؛ لأن المغرب لا تنفل
~~قبلها، وقال أيضا ابن القاسم في المجموعة: إنه يسلم من اثنتين ويدخل مع
~~الإمام إلا إن كان قد أمكن يديه من ركبتيه ولم يرفع رأسه من الثالثة فإنه
~~يتمها.
# ابن حبيب: وهذا كله إذا أقيمت عليه وهو في المسجد.
# ابن يونس: لأن النهي عن صلاتين معا إنما كان في المسجد
# PageV02P334
# (وبنى إن قرب ولم يخرج من المسجد) من المدونة قال مالك: من سلم من اثنتين
~~ساهيا فالتفت فتكلم فإن كان شيئا خفيفا بنى على صلاته ms0198 وسجد لسهوه، وإن
~~تباعد وأطال القعود والكلام ابتدأ الصلاة ولا حد في ذلك، وأما إن خرج من
~~المسجد فليعد الصلاة.
# أشهب: فلو كان بصحراء بنى ما لم يجاوز الصفوف بقدر ما يمنع أن يصلي
~~بصلاتهم (بإحرام) من المدونة قال مالك: من سها عن سجدة، أو ركعة، أو سجدتي
~~السهو قبل السلام بنى فيما قرب، وإن بعد ابتدأ الصلاة.
# قال مالك: وكل من رجع لإصلاح من بقي عليه فليرجع بإحرام.
# ابن بشير: إن قرب جدا فلا يكبر اتفاقا.
# ابن يونس: ذهب غير واحد من علمائنا أن ليس عليه أن يحرم إذا رجع بالقرب
~~لأنه في الصلاة بعد.
# ابن يونس: والقياس أن ليس عليه إحرام في الوجهين لأنه في الصلاة بعد.
# الباجي: السلام من الصلاة على ضربين: أن لا يقصد التحلل فهذا بمنزلة
~~الكلام سهوا لا يحتاج إلى تجديد إحرام الصلاة لأنه لم يتحلل منها.
# الثاني: أن يقصد بسلامه التحلل يظن أنه قد كملت صلاته فهذا يحتاج إلى
~~تحريم يعود به إلى صلاته، وإلا كان بناؤه عاريا من الإحرام (ولم تبطل
~~بتركه) ابن زرقون: إذا قلنا يكبر فلم يفعل قال ابن نافع: أفسد على نفسه.
# ونقل ابن يونس نحوه عن ابن القاسم وروى ابن وهب عن مالك تجزئه.
# (وجلس له على الأظهر) ابن رشد من رأى أن السلام على طريق السهو يخرج عن
~~الصلاة وهو قول مالك وابن القاسم فلا يرجع إليها إلا بإحرام، ولا بد له من
~~الرجوع إلى الموضع الذي فارق فيه الصلاة فإن كان سلم من ركعتين جلس، ثم كبر
# PageV02P335
# وبنى لأنه إن كبر قائما ثم جلس زاد في صلاته الانحطاط من حال القيام إلى
~~الجلوس، وهذا هو الصواب خلافا لما في مختصر الطليطلي انتهى.
# ونقل ابن يونس عن ابن القاسم مثل ما في مختصر الطليطلي.
# ابن رشد: وذلك بخلاف مسألة المدونة فيمن ظن أن إمامه سلم فقام لقضاء ما
~~فاته فسلم الإمام وهو قائم أنه يلغي ما قرأ ويستأنف قراءته ولا يرجع إلى
~~الجلوس انظر المقدمات ابن رشد: ms0199 وإن سلم من ركعتين رجع إلى الجلوس، وإن كان
~~سلم من ركعة، أو ثلاث فذكر وهو قائم رجع إلى حال رفع رأسه من السجود ولم
~~يجلس؛ إذ لم يكن موضعا لجلوسه، وإنما كان الواجب عليه أن يقوم من السجدة
~~الأخرى دون أن يرجع إلى الجلوس.
# (وأعاد تارك السلام التشهد وسجد إن انحرف عن القبلة) اللخمي: ناسي سلامه
~~إن ذكر بمحله ولا طول استقبل القبلة وسلم دون تكبير وتشهد وسجد لسهوه، وإن
~~ذكر بعد فراقه إياه دون طول فقال محمد وابن القاسم ومالك: يكبر.
# المازري: وهو المشهور.
# اللخمي: قال مالك: ويكبر قبل جلوسه.
# وقال ابن القاسم: لا بل بعده.
# المازري:
# PageV02P336
# سبب الخلاف هل يرجع بتكبير أن الناسي للسلام نوى بانصرافه الخروج منها
~~فلا يكون خارجا عندنا لأنه لم يخرج بسلام. وأبو حنيفة يرى الخروج منها بما
~~يضادها. فإن راعينا خلافه افتقر في رجوعه إلى تكبير يعود به إلى صلاة قد
~~انصرف عنها، وإن لم نراع خلافه لم يفتقر إلى تكبير لأنه لم يخرج من الصلاة
~~فيفتقر إلى تكبير يعود إليها. وهل عليه أن يتشهد فيقع السلام عقب تشهد عار
~~من فاصل بينه وبين السلام أو يكتفي بتشهده الأول لكون هذا الفصل غير معتبر
~~في إبطال الصلاة، ولا يتشهد في آخر الصلاة مرتين في ذلك خلاف.
# اللخمي: لم يجعل عليه في كتاب محمد أن يتشهد.
# ابن عرفة: عن اللخمي: في تشهده قولان لابن القاسم.
# (ورجع تارك الجلوس الأول إن لم يفارق الأرض بيديه وركبتيه ولا سجود) ابن
~~حبيب: إن تزحزح عن القيام من اثنتين، ثم ذكر فلا سجود عليه، وإن ارتفع عن
~~الأرض فليرجع (وإلا فلا ولا
# PageV02P337
# تبطل إن رجع ولو استقل وتبعه مأمومه) من المدونة: من نسي الجلوس في
~~الركعتين حتى نهض عن الأرض واستقل قائما تمادى ولا يرجع وسجد قبل السلام.
# ابن عرفة: صوب عياض تفسير الشيخ
# PageV02P338
# مفارقتها بركبتيه ويديه.
# وفي المجموعة روى ابن القاسم عن مالك إذا فارق الأرض ولم يعتدل قائما فلا
~~يرجع وسجد قبل السلام فإن رجع ms0200 سجد بعد السلام.
# ابن حبيب: ويستحب للمأمومين أن يسبحوا ما لم يستو قائما فإذا استوى قائما
~~فلا يفعلوا.
# أشهب: وإن اعتدل قائما، ثم رجع سجد قبل السلام.
# ابن يونس: لأنه لما اعتدل وجب عليه التمادي، وتخلد النقصان في ذمته، فلما
~~رجع كان ذلك منه زيادة فهو كمن نقص وزاد فيسجد قبل.
# وقال سحنون: تفسد صلاته إلا أن يرجع سهوا.
# المازري: إنما لم تبطل صلاته على المشهور، وإن كان قد رجع جالسا؛ لأن
~~النهي عن الرجوع بعد الاعتدال إن لم تقم دلالة قاطعة لا يمكن دخول التأويل
~~فيها، فإذا رجع بعد اعتداله فقد أصاب وجه الصواب عند ابن حنبل وغيره فلم
~~تبطل صلاته لذلك.
# ابن رشد: قال ابن عبد الحكم وعيسى: تبطل صلاته وهو قول سحنون.
# وقال مالك: يسجد بعد السلام.
# قال أشهب وعلي: يسجد قبل السلام للزيادة والنقص (وسجد بعده) تقدم رواية
~~ابن القاسم في المجموعة إذا فارق الأرض ولم يعتدل قائما فلا يرجع، فإن
# PageV02P339
# رجع سجد بعد السلام، وإن اعتدل قائما، ثم رجع سجد قبل السلام قاله أشهب.
# وظاهر كلام ابن يونس أن هذا وفاق فانظره مع كلام ابن رشد المتقدم (كنفل
~~لم يعقد ثالثته، وإلا كمل أربعا في الخامسة مطلقا وسجد قبله فيهما) .
# من المدونة قال مالك: من قام في النافلة من اثنتين ساهيا فليرجع فيجلس
~~ويسلم ويسجد بعد السلام.
# فإن لم يذكر حتى ركع فقال ابن القاسم: أحب إلي أن يرجع ما لم يرفع رأسه
~~من الركوع، فإن رفع رأسه أتى برابعة كان في ليل أو نهار وسجد قبل السلام
~~لنقصه السلام، فإن سها عن السلام من الرابعة حتى صلى خامسة فلا يأتي بسادسة
~~وليرجع متى ما ذكر فيجلس ويسلم.
# ابن يونس: ويسجد على قول مالك قبل السلام.
# (وتارك ركوع يرجع قائما وندب
# PageV02P340
# أن يقرأ) انظر قبل هذا عند قوله: " إلا لترك ركوع " (وسجدة يجلس لا
~~سجدتين) تقدم هذا عند قوله: " ولم يعقد ركوعا " (ولا يجبر ركوع أولاه بسجود
~~ثانيته) لو قال: " ولا يجبر سجود ركوع أولاه ms0201 ".
# لكان أبين ولما كانت الركعة لا تتم إلا بسجدتيها.
# من المدونة ابن القاسم: إن نسي سجدة من
# PageV02P341
# الأولى، والركوع من الثانية وسجد لها فليأت بسجدة يجبر بها الأولى -
~~ويبني عليها - ولا يضيف إليها من سجود الثانية شيئا؛ لأن نيته في هذا
~~السجود إنما كان لركعة ثانية فلا يجزئه لركعته الأولى ويسجد بعد السلام.
# (وبطل بأربع سجدات من أربع ركعات الأول) المازري: إذا نسي أربع سجدات من
~~أربع ركعات فعندنا أنه يصلح الرابعة بالسجدة التي أخل بها منها، ويبطل ما
~~قبلها، وأما إن نسي الثماني سجدات فإنه لم يحصل له سوى ركوع الرابعة فليبن
~~عليها على أصلنا حسبما ذكرناه.
# (ورجعت الثانية أولى ببطلانها لفذ، وإمام) ابن المازري: المأموم فيما
~~يفوته، أو يسهو عنه قاض والفذ والإمام بانيان.
# ابن عرفة: هذا العزو يوهم أن قول ابن القاسم خلافه وليس كذلك، بل المنصوص
~~لابن القاسم أن الفذ والإمام بانيان.
# اللخمي: إذا نسي سجدة من الرابعة سجدها وأعاد التشهد وسجد بعد السلام،
~~وإن نسي سجدة من الثالثة بطلت؛ لأن الرابعة قد حالت بين إصلاحها وأتى بركعة
~~وسجود بعد السلام، وإن نسيها من الأولى أو من الثانية فقال ابن القاسم:
~~يكون بانيا فيقرأ في الركعة التي يأتي بها بأم القرآن وحدها وسجوده قبل
~~السلام لأنه زاد الركعة الملغاة وعادت الثالثة ثانية فنقص منها لسورة مع أم
~~القرآن خلافا لابن وهب وأشهب أنه يكون قاضيا.
# (وإن شك في سجدة لم يدر محلها
# PageV02P343
# سجدها، وفي الأخيرة يأتي بركعة) المازري: حكم الشاك في ترك السجدة كحكم
~~الموقن بتركها في وجوب إتيانه بها، لكن لو تيقن بتركها وهو في الرابعة وشك
~~في محلها هل هي من الرابعة، أو مما قبلها، فمذهب ابن القاسم أنه يصلح
~~الرابعة بسجدة ويأتي بركعة لجواز أن تكون مما قبلها.
# قال عياض: كان يزيد بن بشير ثقة من الثقات.
# قال ابن سالم: كنت عنده فسأله رجل تذكر في الرابعة سجدة لا يدري من أين
~~هي فقال: يأتي بركعة.
# قال ابن سالم: فقلت أصلحك الله ثم ms0202 جواب آخر؟ .
# فقال: لعلك تريد جواب ابن القاسم؟ قلت: نعم. قال: رأيت السائل لا يفطن له
~~فأفتيته بقول أشهب.
# (وقيام ثالثة بثلاث ورابعة بركعتين وتشهد) من المجموعة: لو شك وهو قائم
~~في الرابعة في سجدة لا يدري من أي ركعة فليسجد وليتشهد ويسجد قبل السلام،
~~وإنما جلس لأن الثالثة صارت ثانية له وقد تكون السجدة من الأولى، أو من
~~الثانية بنقصه السورة.
# وقال المازري: اختلف فيمن ذكر وهو قائم في الثالثة سجدة لا يدري هل هي من
~~الأولى، أو من الثانية إذا أمرناه بسجدة يصلح بها الثالثة ويتشهد لجواز أن
~~تكون السجدة من الثانية، وقد أصلحها فصحت له الركعتان، وترك الجلوس بعد
~~الركعتين غلط، فإن لم يفعل توقعنا عليه الوقوع في الغلط أو يؤمر إذا أصلح
~~الثانية بالسجود أن لا يجلس ولا يتشهد لئلا تكون الثانية أولى والجلوس في
~~الأولى غلط، فإن جلس توقعنا عليه الوقوع في الغلط، واحتج ابن المواز لنفي
~~الجلوس بأنه إذا أصلح بالسجدة صار كمن شك لما سجد السجدتين هل هو في
# PageV02P344
# الأولى أو الثانية، ولو كان ذكره هذا وهو واقف في الرابعة وشك في محل
~~السجدة فإنه إذا أتى بالسجدة جلس لأنه لم يحصل له من الصلاة سوى ركعتين،
~~وجلوسه في الركعتين مشروع فكان هذا بخلاف ما قدمناه لا اختلاف فيه.
# انظر المازري في الجواب عن السؤال الرابع.
# وإن سجد إمام سجدة وقام لم يتبع وسبح به.
# فإن خيف عقده قاموا فإذا جلس، قاموا كقعوده بثالثة.
# (فإذا سلم أتوا بركعة، وأمهم أحدهم وسجدوا قبله) سحنون: لو قام إمام عليه
~~سجدة سبحوا ما لم يخافوا عقد الثانية
# PageV02P345
# فليصلوها معه وهي أولى لهم ويقومون كلما قام، أو جلس على ثانية زعمه، أو
~~رابعته، فإذا سلم صلوا ركعة بإمامة أحدهم ويجزئهم أفذاذا وسجدوا قبل سلامه.
# (وإن زوحم مؤتم عن ركوع، أو نعس ونحوه اتبعه في غير الأولى ما لم يرفع من
~~سجودها) عند ابن القاسم: بين المزاحم والناعس فرق.
# من المدونة قال ابن القاسم: الذي أرى وآخذ فيمن ms0203 نعس خلف الإمام في الركعة
~~الأولى أن لا يعتد بها ولا يتبع الإمام فيها، وإن أدركه قبل أن يرفع الإمام
~~من سجودها ولكن يسجد مع الإمام ويقضيها بعد سلام الإمام.
# المازري: لأن من لم يدرك ركعة فلم يحصل له ما يبيح له القضاء قبل فراغ
~~الصلاة بل صار كمن فاته شيء قبل الدخول في الصلاة.
# قال ابن القاسم: وإن نعس بعد عقد الأولى في ثانية
# PageV02P349
# أو ثالثة، أو رابعة اتبع الإمام ما لم يرفع رأسه من سجودها.
# المازري: لأن عقد ركعة حصل بها مدركا للصلاة ومن أدرك الصلاة قضى ما فاته
~~مع الإمام وهو في الصلاة لكن بشرط أن لا يفوته أن يفعل مع الإمام ما هو آكد
~~من تشاغله بالقضاء، والمشهور الذي هو آكد سجود الركعة التي غلب على
~~إدراكها.
# وهل تعتبر السجدتان جميعا أو الأولى منهما؟ .
# المشهور منهما اعتبار السجدتين جميعا لأن بهما تفرغ الركعة فيتبع الإمام
~~ما لم يرفع رأسه من السجدة الثانية.
# قال: ومثل النعاس الغفلة، وأما المزاحمة فذهب أشهب وابن وهب إلى أنها مثل
~~النعاس والغفلة يباح معها قضاء ما فات.
# قال عبد الملك: والمزاحم أعذر لأنه مغلوب ومذهب ابن القاسم أن المزاحمة
~~بخلافهما لا يباح معها قضاء ما فات من الركوع؛ لأن الزحام فعل آدمي يمكن
~~الاحتراز منه، فعد المزاحم عن الركوع مقصرا فتلغى تلك الركعة، والناعس
~~والغافل مغلوبان بفعل الله - سبحانه وتعالى - فعذرا.
# ابن يونس: والقياس أن ذلك كله سواء.
# وهاهنا ثلاثة أسئلة: الأول أن ينعس بعد الإحرام وقبل الركوع وقد تقدم.
# الثاني: أن ينعس بعد رفع رأسه من الركوع وقبل السجود فهذه يتبع الإمام
~~فيها ما لم يرفع الإمام رأسه من الركعة التي تليها.
# والثالث أن ينعس بعد إمكان يديه من ركبتيه وقبل رفع رأسه.
# فعلى القول بأن عقد الركعة رفع الرأس منها فهو كمن نعس قبل الركوع.
# وسمع عيسى بن القاسم قال لي مالك ثلاثة أقاويل فيمن سها، أو اشتغل أو غفل
~~حتى ركع إمامه، وأبينها أن يتبع إمامه في غير ms0204 الأولى ما طمع أن يدركه في
~~سجوده.
# ابن القاسم: ومثل ذلك اشتغاله بحل إزاره، أو ربطه حتى سبقه الإمام والحكم
~~واحد.
# ابن رشد: وأخذ ابن القاسم في الزحام بإلغاء الركعة مطلقا أولى كانت، أو
~~غيرها.
# (أو سجدة فإن لم يطمع فيها قبل عقد إمامه تمادى وقضى ركعة وإلا سجدها)
~~المازري: لو كان هذا الركن المغلوب عليه سجودا فإنه يتبع
# PageV02P350
# الإمام ما لم يعقد الركعة التي تليها.
# قاله مالك في المدونة في المزاحم في صلاة الجمعة عن سجود الإمام إنه
~~يتبعه ما لم يرفع رأسه من التي تليها.
# وقال ابن وهب وابن القاسم: من سها عن سجدة من الركعة الأولى فذكرها وهو
~~قائم مع الإمام في الثانية فليهو ساجدا، ثم ينهض إلى الإمام.
# ابن رشد: وإن ذكرها والإمام راكع فإن علم أنه يدرك أن يسجد، ويدرك الإمام
~~راكعا لجاز له أن يسجد ويتبع الإمام على المعلوم من مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك أن عقد الركعة رفع الرأس من الركوع، ولو ظن أنه يدرك أن
~~يسجد، ويدرك الإمام راكعا فسجد فرفع الإمام رأسه قبل أن يرفع هو رأسه من
~~سجوده بطلت عليه الركعة الأولى والثانية، وإن ذكرها بعد رفع الإمام رأسه،
~~أو في الثانية فليتبع الإمام فيما بقي فإذا سلم الإمام فليقض ركعة
~~بسجدتيها، ويقرأ فيها بالحمد وسورة لأنها ركعة قضاء ويسجد لسهوه بعد
~~السلام.
# (ولا سجود عليه إن تيقن) المازري: حكم الشاك في ترك السجدة كحكم الموقن
~~بتركها في وجوب إتيانه بها فانظر هذا مع قول خليل وانظر قول ابن رشد: ويسجد
~~لسهوه بعد السلام
# PageV02P352
# ونظرت ابن يونس والمازري: فلم أر لهما أن عليه سجودا فاستظهر على ذلك
~~كله.
# ابن الحاجب: فإن ذكر المأموم سجدة في قيام الثانية فإن طمع في إدراكها
~~قبل عقد ركوع إمامه سجدها ولا شيء عليه، وإن لم يطمع تمادى وقضى ركعة
~~بسورة.
# ثم إن كان على يقين لم يسجد، وإلا سجد بعده.
# ابن عبد السلام: وقوله: " ثم إن كان على يقين لم يسجد، وإلا سجد ms0205 بعده "
~~أما عدم السجود وهو سجود السهو في حال التيقن فلأن الزيادة - وهي الركعة
~~التي فاتته منها السجدة - كانت من المأموم مع وجود الإمام فالإمام يحملها،
~~ولا شك في ذلك على أصل المذهب.
# وأما سجود المأموم للسهو بعد السلام إذا كانت على شك وهو المراد من قول
~~المؤلف: " وإلا سجد بعده " فلأن شك المأموم هنا أحد محمليه ألا يكون ترك
~~شيئا فتكون الركعة المؤتى بها سلام الإمام زيادة فاستلزم ذلك شكا في
~~الزيادة وذلك موجب للسجود البعدي على المشهور.
# (وإن قام إمام لخامسة فمتيقن انتفاء موجبها يجلس، وإلا اتبعه
# PageV02P353
# وإن خالف عمدا بطلت فيهما لا سهوا) قال ابن القاسم: إن صلى إمام خامسة
~~فسها قوم
# PageV02P354
# كسهوه وجلس قوم واتبعه قوم عامدون فصلاة الإمام، ومن سها معه، أو جلس
~~تامة، ويسجدون معه لسهوه، وتفسد صلاة العامدين.
# سحنون: وإنما تصح صلاة من جلس ولم يتبعه إذا أيقن أنه لم يسقط شيئا وسبح
~~به فإن لم يسبح فإنها تبطل عليه.
# المازري: فلو قال الإمام هنا إنما أتيت بها لأني كنت أسقطت سجدة من
~~الأولى فتصح صلاة الساهين وتصح أيضا صلاة الجالسين إن جلسوا على يقين أنه
~~لم يسقط شيئا، وأما المتعمدون اتباعه فتبطل إن أيقنوا أنه لم يسقط إلا أن
~~يتأولوا وجوب اتباعه فتكون إعادتهم مستحبة.
# اللخمي: الصواب أن تتم صلاة من جلس ولم يتبعه لأنه جلس متأولا وهو يرى
~~أنه لا يجوز له اتباعه وهو أعذر من الناعس، والغافل.
# (فيأتي الجالس بركعة ويعيدها المتبع، وإن قال: قمت لموجب صحت لمن لزمه
~~اتباعه وتبعه ولمقابله إن سبح كمتبع تأول
# PageV02P355
# وجوبه على المختار) تقدم قول اللخمي والمازري.
# انظر هذا لا شك أنه فرع إذا قال الإمام: قمت لموجب.
# وعبارة ابن يونس إن قام إمام لخامسة فصلاته وصلاة من جلس تامة، فإن قال
~~الإمام: قمت لموجب فتبطل على هذا الجالس إن شك إلا إن أيقن بسلامتها فتصح
~~له.
# وقد تقدم مختار اللخمي أنه أعذر من الناعس فيأتي بركعة.
# وعبارة ابن الحاجب: فلو قال لهما: كانت ms0206 لموجب؛ فأربعة أوجه، ثم قال فيأتي
~~الجالس على الصحة بركعة.
# ابن عبد السلام: يعني فلو قال الإمام لمن اتبعه في الخامسة ولمن جلس ولم
~~يتبعه وقعت في زيادتها لموجب فيتحصل الحكم - إذ ذاك - على أربعة أوجه:
# الوجه الأول: من لزمه اتباعه وتبعه يعني لتيقنه بطلان إحدى الأربع، أو
~~لظنه، أو لشكه في ذلك، ثم صادف صدق ظنه، وإن شك كان مع النقص في زيادة
~~الأمر.
# الوجه الثاني: من لزمه عدم اتباعه ولم يتبعه لتيقنه أيضا صحة الأربع أو
~~ظنه ذلك مع صدق ظنه وهذا هو مراده بقوله: " ومقابله تصح فيهما " أي في
~~الوجهين المذكورين.
# والوجه الثالث: من لزمه اتباعه فلم يتبعه ولا يمكن أن يلزمه هنا الاتباع
~~إلا باعتبار ما في نفس الأمر، ويكون المأموم في هذا القسم جلس وهو في نفس
~~الأمر يلزمه القيام لكن جلس لاعتقاده الكمال أو لظنه ولم يصدق ظنه، وهو
~~المراد من قوله: " وفي الثالث المنصوص
# PageV02P356
# تبطل ".
# والوجه الرابع: من يلزمه اتباعه لتيقنه سلامه، أو لظنه لكنه تأول وجوب
~~اتباعه وفيه قولان.
# (لا لمن لزمه اتباعه في نفس الأمر ولم يتبعه) اللخمي: الصواب أن تتم صلاة
~~من جلس ولم يتبعه
# PageV02P357
# لأنه جلس متأولا وهو يرى أنه لا يجوز له اتباعه وهو أعذر من الناعس.
# (ولم تجز مسبوقا علم بخامسيتها) اللخمي: قال مالك: من أدرك الإمام في
~~الثانية فسها الإمام فصلى خامسة فصلاها معه عالما أنها خامسة بطلت صلاته.
# اللخمي: فأبطل الصلاة مع العمد، وإن تبين أنها رابعة قال ابن المواز:
~~وينبغي لمن علم أنها خامسة ممن فاتته ركعة أن لا يتبعه فيها ويقضي بعد
~~سلامه.
# ابن الحاجب: ولو قال لهما: كانت لموجب؛ فأربعة أوجه: من يلزمه اتباعه
~~وتبعه، ومقابله يصح فيهما، وفي الثالث، والرابع قولان.
# والساهي معذور ويلزم الجالس على الصحة الإتيان بركعة، وفي إعادة الساهي
~~قولان، وفي إلحاق الجاهل بالساهي قولان، وفي نيابتها عن ركعة مسبوق يتبعه
~~قولان.
# ابن عبد السلام: يعني أن المسبوق بركعة، أو أكثر إذا اتبع الإمام في هذه
~~الركعة الخامسة ms0207 التي قام لها الإمام لموجب فهل يعتد بها أم لا؟ قولان.
# والأظهر من القولين نيابتها للمسبوق عن ركعة لأنها بناء له وللإمام،
~~ورابعة في حق كل واحد منهما فتجزئ المأموم كما أجزأت إمامه، ونص عليها ابن
~~بشير.
# وإذا وجب على الإمام الإتيان بهذه الخامسة لأنه أسقط سجدة كما قال وكان
~~من المقتدين به مسبوق فاتبعه، فهل تنوب له عن ركعة مما سبق؟ فيه قولان:.
# أحدهما أنها لا تنوب وهذا بناء على أن الإمام يكون في هذه الركعة قاضيا.
# الثاني أنها تنوب له وهذا بناء على أنه يكون فيها بانيا فهي آخر صلاته
~~فتجزئ المسبوق لأنه واجب عليه الاقتداء به فيها (وهل كذا إن لم يعلم، أو
~~تجزئ إلا أن يجمع مأمومه على نفي الموجب؟ قولان) ابن المواز: لو اتبعه فيها
~~من فاتته ركعة ولم
# PageV02P358
# يعلم أنها خامسة ولم يسقط الإمام شيئا قضى ركعة أخرى وسجد لسهوه كما سجد
~~إمامه.
# ابن يونس: راجعه أنت فقد كان الواجب نقل الفقه على ترتيبه دون مسايرته مع
~~ألفاظ خليل وبعد ذلك ينظر في تنزيل ألفاظ خليل عليه.
# (وتارك سجدة من كأولاه لا تجزئه الخامسة إن تعمدها)
# PageV02P359
# ابن عرفة: قال عبد الملك: تعمد خامسة بان أنها رابعة تجزئ.
# الصقلي: قيل لا تجزئه واختلف في إجزائها إن كانت سهوا والأشبه الإجزاء،
~~ونفيه على قول ابن وهب ما بطل من صلاة الفذ قضي.
### | [فصل في سجود التلاوة]
# فصل ابن شاس: النوع الثاني سجود التلاوة
# (سجد بشرط الصلاة) ابن بشير: أجمعت الأمة على أن سجود التلاوة مشروع على
~~الجملة وهو جزء من الصلاة يشترط فيه ما يشترط في الصلاة من طهارة الحدث
~~والخبث وستر العورة واستقبال القبلة.
# ابن العربي: وسجود التلاوة واجب وجوب سنة لا يأثم من تركه عامدا (بلا
~~إحرام وسلام) الرسالة: يكبر لها ولا يسلم منها (قارئ) من المدونة: من قرأ
~~سجدة في صلاة، أو غيرها فأحب إلي أن يسجدها إلا أن يكون في غير إبان صلاة
~~فلا أحب أن يقرأها حينئذ، وليتعدها إذا قرأ - يريد ms0208 يتعدى موضع ذكر السجود
~~خاصة لا الآية التي هي فيها - وأكره أن يخطر فيها المتوضئ وليقرأها وكره
~~مالك قراءتها خاصة لا شيء قبلها ولا شيء بعدها في الصلاة، أو غيرها ثم يسجد
~~بها.
# قال مالك: وإن قرأها غير متوضئ أو قرأها متوضئ في غير إبان سجودها نهي عن
~~ذلك.
# وكذلك لو قرأها في صلاة فلم يسجدها فلينه عن ذلك.
# قال ابن القاسم: ولا شيء عليه.
# (ومستمع فقط إن جلس ليتعلم ولو ترك القارئ إن صلح ليؤم) ابن رشد: الجلوس
~~لاستماع تلاوة التالي على سبيل التعليم جائز وواجب أن يسجد هذا الجالس
~~بسجود التالي.
# فإن لم يسجد التالي فقال ابن القاسم في المدونة: يسجد هذا المستمع انتهى.
# وانظر الأستاذ إذا قرأ التلميذ السجدة فقيل: يسجد المقرئ بسجود القارئ
~~إذا كان بالغا في أول سجدة تمر به وليس عليهما السجود فيما بعد ذلك، وقيل:
~~لا سجود عليهما ولا في أول مرة.
# ابن زرقون: القولان لمالك انتهى.
# وانظر من جلس لاستماع قراءة إنسان للثواب والأجر للتعليم، فإن لم يسجد
~~القارئ لم يسجد هذا، وإن سجد القارئ فحكى ابن شعبان في ذلك قولين.
# PageV02P360
# ابن زرقون: وظاهر المدونة أنه يسجد، وظاهر سماع ابن القاسم أنه يسجد.
# وقال ابن رشد: ظاهر السماع كالمدونة.
# ابن رشد: وأما من سمع قراءة رجل دون أن يجلس لاستماع قراءته فليس عليه أن
~~يسجد بسجوده.
# وحسن اللخمي السجود لسامع الصبي.
# وقال أبو حنيفة: يسجدها سامعها من رجل أو امرأة وقال الشافعي: من سمع
~~مصليا يقرأ سجدة سجد وإن لم يسجد المصلي.
# أبو عمر: أصل هذا الباب قوله - سبحانه وتعالى -: {إذا تتلى عليهم آيات
~~الرحمن خروا سجدا} [مريم: 58] والآية الأخرى {إذا يتلى عليهم يخرون
~~للأذقان} [الإسراء: 107] (ولم يجلس ليسمع) من المدونة: ليس على من سمع سجدة
~~أن يسجدها.
# وكره مالك أن يجلس إليه لا يريد تعلما.
# قال في العتبية: فإن سجد فلا يسجد معه انتهى. من ابن يونس.
# (في إحدى عشرة لا ثانية) الطحاوي: لم يختلفوا في سجود في كل سجدة جاءت ms0209
~~بلفظ الخبر واختلفوا فيما جاء بلفظ الأمر.
# ابن يونس: قال مالك: أجمع الناس، في رواية أخرى الأمر المجمع عليه عندنا
~~أن عزائم السجود إحدى عشرة سجدة ليس في المفصل منها شيء: آخر الأعراف و "
~~الآصال " في الرعد " ويؤمرون " في النحل و " خشوعا " في سبحان و " بكيا "
~~في مريم و " ما شاء " في الحج " ونفورا " في الفرقان و " العظيم " في النمل
~~و " لا يستكبرون " في السجدة.
# ابن يونس والوقار وابن حبيب " وحسن مآب " في ص.
# الباجي والقابسي وأناب، المدونة و " يعبدون " في السجدة.
# ابن حبيب: وترك مالك الأخذ بالسجدة الآخرة من الحج وأنا آخذ بالسجود
~~وفيها اتباعا لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وفعل الأمة بعده.
# (والنجم والانشقاق والقلم) ابن حبيب: وترك مالك الأخذ بالسجود في النجم
~~والانشقاق والقلم.
# عبد الوهاب: لم يمنع مالك السجود في المفصل، وإنما منع أن يكون من عزائم
~~السجود التي يعزم على الناس في السجود فيها.
# ومن أحكام ابن العربي: ثبت في الصحيح «أن أبا هريرة قرأ {إذا السماء
~~انشقت} [الانشقاق: 1] فسجد فيها فلما انصرف أخبرهم أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سجد فيها» .
# وقد قال مالك: إنها ليست من عزائم السجود والصحيح أنها منه وهي رواية
~~المدنيين عنه وقد اعتضد فيها القرآن والسنة.
# ولما أممت بالناس تركت قراءة هذه السورة لأني إن سجدت أنكروا، وإن تركت
~~كان تقصيرا مني فاجتنبتها إلا إذا صليت وحدي.
# (وهل سنة، أو فضيلة خلاف) ابن عرفة: الأكثر أن سجود التلاوة سنة لقولها
~~يسجدها بعد العصر والصبح ما لم تصفر أو يسفر كالجنازة.
# القاضي ابن الكاتب: فضيلة لقوله يستحب أن لا يدعها في إبان صلاة.
# (وكبر لخفض ورفع ولو لغير صلاة) من المدونة قال مالك: من قرأ سجدة في
~~الصلاة فليكبر إذا سجدها، وإذا رفع رأسه منها.
# واختلف قوله إذا كانت في غير صلاة فكان يضعف
# PageV02P361
# التكبير لها قبل السجود وبعده.
# ثم قال: أرى أن يكبر.
# قال ابن القاسم: كل ذلك واسع ابن يونس: التكبير أحسن.
# (و " ص ": " وأناب " و ms0210 " فصلت ": " تعبدون ") ابن حبيب: في ص عند قوله: "
~~مآب ".
# ابن يونس: وقال غيره عند قوله: " وأناب "، وفي حم تنزيل " إن كنتم إياه
~~تعبدون " قاله ابن مسعود.
# وقال ابن عباس: " لا يسأمون " وكل واسع، الأول أحب إلينا.
# (وكره سجود شكر، أو زلزلة) ابن عرفة: في جواز السجود للشكر وكراهته ومنعه
~~ثلاث روايات.
# روى الإباحة ابن القصار ومن العارضة ما نصه: وقد بينا أنواع السجود منه
~~سجود الآيات كما روي عن أبي ميمونة سجد لما بلغه صوت ميمونة، «وكان - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا جاءه أمر سرور خر ساجدا لله شكرا» .
# قال أبو عيسى: والعمل عليه عند أكثر العلماء ولم يره مالك.
# قال ابن العربي: ولم لم يره والسجود لله دائما هو الواجب فإذا وجد أدنى
~~سبب للسجود فليغتنم.
# ومن المدونة: أنكر مالك السجود في الزلازل.
# وقال في العتبية: هو ضلال مجمع على تركه.
# (وجهر بها بمسجد وقراءة بتلحين) القرطبي: الخلاف في القراءة بالتلحين هو
~~ما لم يغير معنى القرآن بكثرة الترجيعات كالقراءة أمام الملوك
# PageV02P362
# بمصر ضل سعيهم وكذلك بين يدي الوعاظ.
# ابن العربي: كره مالك التطريب في الأذان ولم ير لمن يأخذ على قراءة
~~القرآن بالألحان في رمضان أجرة ولا أجرا.
# قال: والقراءة بالتلحين سنة وسماعه يزيد إيمانا بالقرآن وغبطة، ويكسب
~~القرآن خشية، وقد ثبت من كل طريق «أن أبا موسى قال للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: لو علمت أنك تسمعني لحبرته لك تحبيرا» .
# وحكى «ابن مغفل يحكي قراءة النبي - صلى الله عليه وسلم - قراءة الفتح يوم
~~الفتح قيل: كيف كان ترجيعه؟ قال: آآآ ثلاث مرات» .
# عياض: من إعجاز القرآن أن قارئه لا يمله وسامعه لا يمجه وسواه من الكتب
~~لا يوجد ذلك فيها حتى أحدث أصحابها ألحانا وطرقا يستجلبون بتلك اللحون
~~تنشيطهم على قراءتها.
# ومن أحكام ابن العربي: استحسن كثير من فقهاء الأمصار القراءة بالألحان
~~والترجيع وكره ذلك مالك وهو جائز.
# ثم قال: والقلب يخشع للصوت الحسن كما يخضع للوجه الحسن وما تتأثر به
~~القلوب في التقوى فهو أعظم في ms0211 الأجر.
# وقال في العارضة: للصوت الحسن أثر عظيم في النفوس فإن كان المنطق رخيما
~~رقيق الحواشي أوسع الأذن سماعا والنفس ميلا وقبولا، وإن كان منغما انتهى.
# وذلك بتقدير الحركات والسكنات منه وترديد الأنفاس عليه وذلك هو التحبير
~~في الكلام والتنغيم في الغناء.
# وقد مات قوم من الفقراء في السماع للحق ومات كثير من البطالين في السماع
~~لشهوة العشق.
# وعرف عياض بالشبلي فقال: هو شيخ الصوفية ذو الأنباء البديعة وواحد
~~المتصوفين في علوم الشريعة عالما فقيها على مذهب مالك.
# قال: سئل عن السماع فقال: ظاهره فتنة وباطنه عبرة فمن عرف الإشارة حل له
~~استماع العبرة.
# وقال ابن عرفة: عن عز الدين بن عبد السلام: إنه متفق على علمه ودينه لا
~~ينعقد إجماع بدونه.
# قال في قواعده: الطريق في صلاح القلوب يكون بأسباب من خارج فيكون بالقرآن
~~وهؤلاء أفضل أهل السماع، ويكون بالوعظ والتذكير ويكون بالحداء والنشيد
~~ويكون بالغناء بالآلات المختلف في سماعها كالشبابات، فإن كان السامع لهذه
~~الآلات مستحلا سماع ذلك فهو محسن بسماع ما يحصل له من الأحوال وتارك للورع
~~لسماعه ما اختلف في جواز سماعه، وإلا فهو محسن بما حصل له من الأحوال مسيء
~~في سماع ما هو يعتقد تحريمه.
# وقال عياض: كان سحنون رقيق القلب راهب هذه الأمة لم يكن بينه وبين مالك
~~أفقه منه.
# قال القابسي: إني لأجد في نفسي من خلاف سحنون لمالك ما لا أجد من خلاف
~~ابن القاسم لمالك.
# وقال ابن حارث: سحنون إمام الناس أظهر السنة وأخمل البدعة.
# قال ابن تميم: وكان الذين يحضرون مجلسه من العباد أكثر مما يحضره من طلبة
~~العلم.
# قال بعض أصحابه: عرضت فدعوت ليلة عرسي جماعة من أصحابنا وفيهم رجل من أهل
~~المشرق ومن أصحاب ابن حنبل قدم علينا وكنا نسمع منه، فكأن أصحابنا في أول
~~الليل في تغبير وخشوع، ثم
# PageV02P363
# أخذوا بعد ذلك في مسائل العلم ثم ابتدروا بعد ذلك إلى زوايا الدار يصلون
~~أحزابهم.
# فقال الشيخ: أصحاب من هؤلاء ومن يعلمهم فوالله ما رأيت قط أقبل ms0212 منهم وما
~~صحبوا رجلا إلا قبلوه.
# فقالوا: أصحاب سحنون.
# فقال: والله لقد رأيت أصحاب العلماء عندنا بالمشرق فوالله ما رأيت مثل
~~هؤلاء.
# قال عياض: وخرج سحنون وموسى بن الصمادحي وابن رشيد إلى المنستير ومعهم من
~~يغبر.
# فقال الراوي: فنظرت إلى سحنون تسيل دموعه على لحيته، ثم سكت الفتى فقال
~~سحنون: ابن يحيى يرتجي أن يرفع صوته لو كان من يقول له وأبى أن يقول له.
# قال عياض: كان ابن الصمادحي من أهل الورع والدين له سماع من ابن القاسم
~~وروى عنه سحنون وقال عنه: ما جلس في الجامع منذ ثلاثين سنة أحق بالفتوى من
~~ابن الصمادحي قال: وكان ابن رشيد ثقة من أهل العلم والفقه روى عن ابن
~~القاسم وابن وهب.
# قال عياض: وكان حمديس ينكر على هؤلاء الذين يجتمعون للتغبير قال: وكان
~~ميسرة صالحا ناسكا وكان يسمع التغبير وربما حرك منه فيبكي ويقيم أياما لا
~~ينتفع به.
# قال عياض عن ابن معتب: إنه ثقة نبيل عالم بالحديث صحيح اليقين بالله وكان
~~فيه رقة حضر مجلس السبت فقرأ القراء وغبروا وأخذوا في تغبير:
# دع الدنيا لمن جهل الصوابا ... فقد خسر المحب لها وخابا
# يظل نهاره يبكي ببث ... ويطوي الليل بالأحزان ذابا
# فلما وصلوا تحرك وبكى ثم قرأ قارئ: {يا عباد لا خوف عليكم اليوم ولا أنتم
~~تحزنون} [الزخرف: 68] .
# الآيات الثلاث.
# فصاح صيحة مديدة، ثم سقط على وجهه وحمل إلى داره ومات بعد العشاء الآخرة.
# قال عياض: وكان ابن اللباد يحضر مجلس السبت ويقول: هو يغيظ بني عبيد.
# قال: وكان ابن اللباد كثير الاتباع للسنن، أجل شيوخ وقته، مفتيا مجاب
~~الدعوة، عليه عول، الشيخ ابن أبي زيد نظر إلى رجليه بعد أن أفلج وقد
~~انتفضتا فبكى ثم قال: اللهم ثبتهما على الصراط فأنت العالم بهما والشاهد
~~عليهما إنهما ما مشيا لك في معصية.
# وقال عياض: وكان ابن التبان الفقيه الإمام من العلماء الراسخين والفقهاء
~~المبرزين ضربت إليه أكباد الإبل من الأمصار لعلمه بالذب عن مذهب مالك كان
~~مجاب الدعوة.
# قال عنه ms0213 القابسي بعد موته: رحمك الله لقد كنت تغار على المذهب وتذب عن
~~الشريعة.
# قال: وكان يسمع التغبير ويرق لهذه المعاني وجد عند مغبر فقيل له: أليس
~~التغبير بدعة؟ قال: والاجتماع أيضا على المسائل بدعة فبلغ السبائي كلامه
~~يشق عليه.
# وبالجملة لم يزل السلف تختلف أجوبتهم في هذا المنزع الذي لا شك أن الله
~~سبحانه ما أمر به وميقن لا يعز مرتكبه، ورحم الله سيدي ابن سراج - رحمه
~~الله - القائل: بدعة الضلالة أن تحكم على النازلة بغير ما حكم به الشرع،
~~فيوشك أن يكون كلا الفريقين مبتدعا بهذه النسبة أعني القائل ليلة الزمر خير
~~من ليلة بالفقراء.
# ومثل قول ابن البناء إذا جعلوا للطريق ركنا وقد ضمنت رسالة بينت فيها حكم
~~الزوايا والذين ينتابونها من العامة والطلبة يجب على من به رغبة في مدرك
~~حكم الشرع في هذه المسألة أن يطالعها.
# (كجماعة) من ابن يونس: كره مالك اجتماع القراء يقرءون في سورة واحدة
~~وقال: لم يكن من عمل الناس.
# ورآها بدعة.
# قال
# PageV02P364
# محيي الدين النووي في قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما اجتمع قوم يتلون
~~كتاب الله» الحديث.
# فيه جواز قراءة القرآن بالإدارة وهو مذهبنا ومذهب الجمهور وكرهه مالك
~~وتأول ذلك بعض أصحابنا ابن رشد: إنما كرهه مالك لأنه أمر مبتدع ولأنهم
~~يبتغون به الألحان على نحو ما يفعل في الغناء فوجه المكروه في ذلك بين.
# المازري: وظاهر الحديث يبيح الاجتماع لقراءة القرآن في المساجد، وإن كان
~~مالك قد قال بالكراهة لنحو ما اقتضى هذا الظاهر جوازه.
# وقال: يقامون ولعله لما صادف العمل لم يستمر عليه كره إحداثه وكان كثيرا
~~ما يترك بعض الظواهر بالعمل.
# وقال عز الدين بن عبد السلام في قواعده: من العجب العجيب أن يقف المقلد
~~على ضعف مأخذ إمامه وهو مع ذلك يقلده كأن إمامه نبي أرسل إليه وهذا نأي عن
~~الحق وبعد عن الصواب لا يرضى به أحد من أولي الألباب، بل تجد أحدهم يناضل
~~عن مقلده ويتحيل لدفع ظواهر الكتاب والسنة ويتأولها وقد رأيناهم يجتمعون ms0214 في
~~المجالس فإذا ذكر لأحدهم خلاف ما وطن عليه نفسه تعجب منه غاية التعجب لما
~~ألفه من تقليد إمامه حتى ظن أن الحق منحصر في مذهب إمامه، ولو تدبر لكان
~~تعجبه من مذهب غيره.
# فالبحث مع هؤلاء ضائع مفض إلى التقاطع والتدابر من غير فائدة يجديها،
~~فالأولى ترك البحث مع هؤلاء الذين إذا عجز أحدهم عن تمشية مذهب إمامه قال:
~~لعل إمامي وقف على دليل لم أقف عليه، ولا يعلم المسكين أن هذا مقابل بمثله
~~ويفصل لخصمه ما ذكره من الدليل الواضح.
# فسبحان الله ما أكثر من أعمى التقليد بصره حتى حمله على مثل ما ذكرته،
~~وفقنا الله لاتباع الحق أينما كان وعلى لسان من ظهر، انتهى نصه.
# (وجلوس لها لا لتعليم) تقدم نص المدونة: كره مالك أن يجلس إليه لا يريد
~~تعليما (وأقيم القارئ في المسجد يوم الخميس، أو غيره) من المدونة قال مالك:
~~يقام الذي يقعد في المسجد يوم الخميس، أو غيره لقراءة القرآن.
# وفي العتبية: والقراءة في المساجد محدثة ولن يأتي آخر هذه الأمة بأهدى
~~مما كان عليه أولها والقرآن حسن، قيل: فالتقري في المسجد إذا خف أهله جعلوا
~~رجلا حسن الصوت فقرأ لهم، فكرهه.
# قيل: فقول عمر لأبي موسى ذكرنا ربنا قال: والله ما سمعت هذا قط قبل هذا
~~المجلس.
# ابن رشد: كرهه إذا أرادوا بذلك حسن صوت لا إذا قالوا له ذلك استدعاء لرقة
~~قلوبهم بسماع قراءته الحسنة.
# وقد كان عمر بن الخطاب إذا رأى أبا موسى الأشعري قال: ذكرنا ربنا فيقرأ
~~عنده وكان حسن الصوت، وإنما استدعى عمر رقة قلبه بسماع قراءته للقرآن وهذا
~~لا بأس به إذا صح من فاعله على هذا الوجه، وإنما اتقى مالك أن يكون المحدث
~~بما روي عن عمر ذريعة أن يعتقد أن يقدم الرجل للإمامة لحسن صوته لا لما سوى
~~ذلك مما يرغب في إمامته من أجله، فقد ورد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «بادروا بالموت ستا» أحدهما بشر يتخذون القرآن من أمير يقدمون أحدهم
~~ليغنيهم، ms0215 وإن كان أقلهم فقها ".
# قال عياض: كان سحنون رقيق القلب.
# قال لرجل مرة: اقرأ علي.
# فقرأ: {ويا قوم ما لي أدعوكم إلى النجاة} [غافر: 41] فلما بلغ {فستذكرون
~~ما أقول لكم} [غافر: 44] الآية قال: حسبك وهو يبكي.
# (وفي كره قراءة الجماعة على الواحد روايتان) من سماع ابن القاسم: سئل عن
~~قراء مصر كل رجل منهم يقرئ النفر
# PageV02P365
# فيفتح عليهم.
# قال: ذلك حسن.
# وقال ابن القاسم: لا أرى به بأسا.
# ابن رشد: كان مالك يكره هذا ولا يرضاه صوابا ثم رجع وخففه.
# ووجه الكراهة بين لأنه إذا قرأ عليه جماعة في مرة واحدة لا بد أن يفوته
~~سماع ما يقرأ به بعضهم ما دام يصغي إلى غيرهم ويشتغل بالرد على الذي يصغي
~~إليه فقد يخطئ في ذلك الحين ويظن أنه قد سمعه، وأجاز قراءته فيحمل عنه
~~الخطأ ويظنه مذهبا له.
# ووجه تخفيف ذلك المشقة الداخلة على المقرئ بانفراد كل واحد من القراءة
~~عليه إذا كثروا وقد لا يعمهم فرأي جمعهم في القراءة أحسن من القطع ببعضهم.
# (واجتماع لدعاء يوم عرفة) سئل مالك عن الجلوس بعد العصر في المساجد
~~بالبلدان يوم عرفة للدعاء فكره ذلك. ابن رشد: كرهه، وإن كان الدعاء حسنا
~~وأفضله يوم عرفة؛ لأن الاجتماع لذلك اليوم بدعة.
# وقال سحنون: حضرت أشهب يوم عرفة بجامع مصر وكان من حالهم إقامتهم بمسجدهم
~~إلى غروب الشمس يعني للذكر والدعاء كما يفعل أهل عرفة بها، وكان يصلي جالسا
~~يعني النافلة، وفي جانبه صرة يعطي منها السؤال.
# فنظرت فإذا بيد سائل دينار مما أعطاه فذكرته له فقال لي: وما كنا نعطي من
~~أول النهار.
# ونقل الجزولي بسنده إلى الحسن قال: أول من صنع ذلك ابن عباس يعني اجتماع
~~الناس يوم عرفة في المساجد تشبيها بأهل عرفة.
# وسئل عنه أحمد بن حنبل فقال: أرجو أن لا يكون به بأس قد فعله غير واحد،
~~الحسن وبكر وثابت وابن واسع، وكانوا يشهدون المسجد يوم عرفة.
# (ومجاوزتها لمتطهر وقت جواز) تقدم نص المدونة: أكره أن يخطر فيها المتوضئ
~~(وإلا ms0216 فهل يجاوز محلها، أو الآية تأويلان) تقدم نص ابن يونس: يريد يتعدى
~~موضع السجود خاصة.
# ابن رشد: الصواب اختصار آيتها لئلا يغير المعنى.
# (واقتصار عليها وأول بالكلمة والآية قال: وهو الأشبه) تقدم نص المدونة:
# PageV02P366
# كره مالك قراءة السجدة خاصة لا شيء قبلها ولا شيء بعدها في صلاة، أو
~~غيرها ثم يسجد بها.
# قال عبد الحق عن غير واحد من شيوخه: كراهته فيها قراءة السجدة فقط يريد
~~موضع السجدة فقط لا آيتها المازري: وقيل آيتها.
# قال المازري: وهو الأشبه؛ إذ لا فرق بين كلمتي السجدة وجملة الآية
~~(وتعمدها بفريضة) من المدونة قال ابن القاسم: أكره للإمام أن يتعمد في
~~الفريضة قراءة سورة فيها سجدة لأنه يخلط على الناس صلاتهم، وأكره أن
~~يتعمدها الفذ في الفريضة وهو الذي رأيت مالكا يذهب إليه.
# ابن بشير: الصحيح الجواز «لمداومته - صلى الله عليه وسلم - على: الم في
~~الصبح» وعلى ذلك كان يواظب الخيار من أشياخي وأشياخهم (أو خطبة) روى محمد
~~لا يقرؤها خطيب فإن فعل روى أشهب ينزل فليسجد، ويسجد الناس معه فإن لم يفعل
~~فليسجدوا هم، ولهم في الترك سعة، وروى علي: لا ينزل ولا يسجدها.
# (لا نفل) ابن بشير: ولم يختلف المذهب في جواز صلاة النافلة بسورة فيها
~~سجدة (مطلقا) ابن بشير: المنصوص الجواز ولو كان في جماعة لا يأمن التخليط.
# اللخمي: فإن لم يسجد الإمام لم يسجد مأمومه (وإن قرأها في فرض سجد)
~~الرسالة: يسجدها من قرأها في الفريضة والنافلة (لا خطبة) انظر عند قوله: "
~~أو خطبة ".
# (وجهر إمام السرية، وإلا اتبع) اللخمي: إن قرأ إمام سورة سجدة في صلاة
~~سرية استحب ترك قراءة السجدة فإن قرأها أعلن بها وسجد فلو لم يجهر بها وسجد
~~فقال ابن القاسم: يسجد معه مأمومه.
# وقال سحنون: لا يسجدون معه لاحتمال سهوه.
# وفي السليمانية: إن لم يتبعوه فلا شيء عليهم على قول ابن القاسم.
# PageV02P367
# (ومجاوزها بيسير يسجد) ابن حبيب: إذا جاوز القارئ السجدة بيسير فليسجدها
~~من حيث انتهى.
# اللخمي: اليسير بالآيتين. ابن عرفة: لذا استحب بعضهم ms0217 تأخير السجود فيما
~~اختلف في محله (وبكثير يعيدها في الفرض ما لم ينحن) ابن حبيب: إذا جاوز
~~القارئ السجدة بكثير رجع إلى السجدة فقرأها وسجدها، ثم رجع إلى حيث انتهى
~~في القراءة.
# ابن عرفة: إن ذكرها بعد ركوع فرض فلا يعيدها في ثانية على أحد قولي ابن
~~القاسم وروايته عن مالك، وكذا قال مالك أيضا: إذا ذكرها في خفض الركوع.
# (وبالنفل في ثانيته ففي فعلها قبل الفاتحة قولان) من المدونة قال مالك:
~~إن قرأ السجدة في نافلة فنسي سجودها حتى رفع رأسه من ركوعه يريد " أو ذكر
~~وهو راكع " فأحب إلي أن يقرأها في الركعة الثانية.
# أبو محمد: يريد يقرأ " الحمد "، ثم الآية التي فيها السجدة فيسجد، ثم
~~يقوم فيقرأ السورة التي مع أم القرآن.
# ابن يونس: وقال ابن عبد الرحمن: بل يقدمها على قراءة " الحمد "، وإنما
~~يكره أن يقدم قبل أم القرآن ذكرا أو دعاء في الركعة الأولى.
# قال مالك: وإن لم يذكر حتى صلى الثانية من النافلة فذكرها وهو راكع تمادى
~~ولا شيء عليه إلا أن يدخل في نافلة أخرى.
# (وإن قصدها فركع سهوا اعتد به ولا سهو) ابن عرفة: على المعروف إن قصد
~~السجدة فركع سهوا فللخمي عن مالك يمضي على ركوعه.
# ابن القاسم: يخر ساجدا ويقوم فيقرأ.
# ابن حبيب: ويسجد بعد أن طال ركوعه.
# الشيخ: إن اطمأن.
# ابن القاسم: وإن لم يذكر حتى رفع ألغى تلك الركعة.
# ابن يونس: لأنه نوى بها السجدة، ثم يقوم فيقرأ شيئا، ثم يركع ويسجد لسهوه
~~بعد السلام.
# وتعقب المازري قوله: " فيقرأ شيئا " لقول ابن حبيب: من سجد آخر سورة قام
~~إن شاء ركع، أو بعد قراءة شيء من الأخرى.
# انظر عند قوله: " والرفض مبطل " (بخلاف تكريرها، أو سجود قبلها سهوا) قال
~~مالك: إن سجد السجدة، ثم سجد معها ثانية سهوا فليسجد بعد السلام.
# قال: ولو سجد في آية قبلها يظن أنها سجدة فليقرأ السجدة في باقي صلاته
~~ويسجد لها ويسجد بعد السلام.
# (قال وأصل المذهب تكريره إن كرر حزبا إلا ms0218 المعلم والمتعلم فأول مرة)
~~المازري: قال في القارئ يقرأ السجدة بعد أن يسجد فيها إنه يسجد أيضا قال:
~~وهو أصل المذهب عندي إلا أن يكون القارئ ممن يتكرر ذلك عليه غالبا كالمعلم
~~والمتعلم ففيه قولان إذا كانا بالغين.
# قال مالك وابن القاسم: يسجد أول مرة.
# وقال أصبغ وابن عبد الحكم: لا سجود عليهما ولا في أول مرة (وندب لساجد
~~الأعراف قراءة قبل ركوعه) الرسالة: في سجدة الأعراف إن كان في صلاة قام
~~فقرأ من الأنفال، أو من غيرها ما تيسر عليه، ثم ركع وسجد.
# انظر
# PageV02P368
# تعقب المازري قبل قوله: " بخلاف تكريرها " (ولا يكفي عنها ركوع) من
~~المدونة قال مالك: لا يركع بها في الصلاة، أو غيرها.
# ابن يونس: لأنه إن قصد به الركعة فلم يسجدها، وإن قصد به السجدة فقد
~~أحالها عن صفتها وذلك غير جائز.
# (وإن تركها وقصده صح وكره) سمع عيسى: لو قرأ سجدة فركع فإن كان تعمد
~~الركوع أجزأته تلك الركعة ولا أحب له ذلك وقرأها إذا قام في أخرى وسجد.
# ابن رشد: ولا خلاف أنها تجزئه لأنه ركع بنية الركوع الواجب عليه وترك
~~السجود الذي ليس بواجب عليه (وسهوا اعتد به عند مالك لا ابن القاسم فيسجد
~~إن اطمأن به) ابن القاسم: إن أراد أن يهوي ليسجدها فنسي فركع فإنه إن ذكر
~~وهو راكع خر من ركعته فسجدها، ثم اعتدل فقرأ وركع، وإن لم يتذكر حتى فرغ من
~~ركعته ألغى تلك الركعة.
# ابن رشد: هذا صحيح على مذهبه في الاعتبار باختلاف نيته في الصلاة انتهى.
# أضف هذا النقل لما نقلته عند قوله: " وإن قصدها فركع سهوا " وانظره أنت.
### | [باب في صلاة التطوع]
# فصل
# ابن شاس: الباب السابع في صلاة التطوع
# (ندب نفل) عياض: الصلاة على خمسة أقسام: فرض على الأعيان، وفرض على
~~الكفاية، وسنة، وفضيلة، وتطوع.
# والتطوع هو كل صلاة تنفل فيها في الأوقات التي أبيحت الصلاة فيها (وتأكد
~~بعد مغرب كظهر وقبلها كعصر بلا حد) من المدونة: لم يوقت مالك قبل الصلاة
~~ولا بعدها ركوعا ms0219 معلوما، وإنما يوقت في هذا أهل العراق.
# الشيخ: يستحب النفل
# PageV02P369
# بعد الظهر بأربع ركعات يسلم من كل ركعتين وكذا قبلها وكذا قبل العصر وبعد
~~المغرب بركعتين.
# وفي الرسالة: وإن تنفل بست ركعات فحسن: الجلاب: الركعتان بعد المغرب
~~مستحبة كركعتي الفجر.
# عياض: وركعتان بعد الوضوء فضيلة (والضحى) ابن عرفة: نص التلقين والرسالة
~~أن صلاة الضحى نافلة.
# PageV02P371
# أبو عمر: فضيلة وهي ثمان ركعات وقد عدت أيضا في السنن.
# ابن العربي: من آكد النوافل ركعتان عند حلول الشمس من المشرق بالنسبة
~~التي تجب صلاة العصر في كونها من المغرب وهي الضحى التي من أتى بها كان من
~~الأوابين وحمى ثلاثمائة وستين عظما من النار.
# (وسر به نهارا وجهر ليلا) الرسالة: يصلي الشفع والوتر جهرا وكذلك يستحب
~~في نوافل الليل الإجهار، وفي نوافل النهار الإسرار، وإن جهر في النهار في
~~نفله فذلك واسع.
# ابن عرفة: سمع أشهب لا بأس برفع صوته بقراءة صلاته في بيته وحده ولعله
~~أنشط له وكانوا بالمدينة يفعلونه حتى صار المسافرون يتواعدون لقيام القراء،
~~وسمع ابن القاسم أن ذلك مستحب.
# ابن رشد: هذا لمن حسنت حالته ليقتدى به فيحصل له أجر الاقتداء به.
# وسمع أشهب: كان عمر بن عبد العزيز يخرج في الليل آخره. وكان حسن الصوت
~~يصلي فقال ابن المسيب: لبرد اطرد هذا القارئ عني فقد أذاني فسكت برد فقال:
~~ويحكى يا برد اطرد هذا القارئ عني فقال برد: إن المسجد ليس لنا إنما هو
~~للناس فسمع ذلك عمر فأخذ نعله وتنحى.
# ابن رشد: أمر سعيد بطرد القارئ عنه يريد من جواره لا من المسجد جملة ومن
~~حق من أوذي أن ينهى من آذاه، ولو رفع رجل في داره صوته بالقراءة لما وجب
~~لجاره منعه، ولما نقل ابن العربي في مسالكه «قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعمر اخفض قليلا» ، نقل حكاية ابن المسيب مع عمر، ثم قال: والجهر
~~أفضل لمن كانت له نية في الجهر، وخير الناس من انتفع الناس به وانتفع هو
~~بكلام الله.
# وفي ذلك ms0220 أيضا أنه يسمع أذنيه ويوقظ قلبه لتدبير الكلام وتفهيم المعاني
~~ولا يكون ذلك إلا في الجهر.
# ومن ذلك أن يرجو يقظة نائم فيذكر الله فيكون هو له معاونا على البر
~~والتقوى فيكون في العمل الواحد عشرة نيات فيعطى عشرة أجور.
# وقال في العارضة: لا شك
# PageV02P372
# أن العلانية بالقراءة وغيرها أفضل إذا خلصت من الرياء وقد كشف الله
~~القناع بالبيان عن ذلك على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~«قال الله من ذكرني في نفسه ذكرته في نفسي ومن ذكرني في ملأ ذكرته في ملأ
~~خير من ملئه» ابن عرفة: ورفع الصوت بالدعاء والذكر بالمسجد آخر الليل مع
~~حسن النية قربة، وفي جوازه بعسعسة الليل بعد مضي نصفه ومنعه نقل.
# ابن سهل: الجواز لابن عتاب والمسيلي والمنع لابن دحون وابن حزم.
# وقد كان من جواب ابن عتاب، أو قال: الاحتساب في ذلك غير سائغ؛ إذ ذاك ذكر
~~الله تنشرح له الصدور صدور أهل الإيمان وتطمئن به قلوبهم ومتى عهد من ابتهل
~~في الدعاء والاستغفار أن يوقف موقف الإنكار والإقرار.
# أما سمع المحتسب قول الله سبحانه: {ولا تطرد الذين يدعون ربهم} [الأنعام:
~~52] الآية.
# ، ثم استدل بقول مالك: كان السلف يتواعدون الإسفار لقيام القراء.
# وقال المسيلي: كل ما صنعه هذا المؤذن حسن مأمور به مرغب فيه قديم من فعل
~~الصالحين.
# كان عروة يقوم بالليل يصيح في الطرق يحض ويخوف ويتلو {أوأمن أهل القرى}
~~[الأعراف: 98] إلى يلعبون قال عياض: عن ابن عتاب: هو وشيخ المفتين حافظا
~~نظارا تفقه به الأندلسيون من جلة الفقهاء على سنن أهل الفضل، جزل الرأي
~~حصيب العقل على منهج السلف المتقدم.
# وفي الترمذي وصححه: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا ذهب ثلث
~~الليل قام فقال: يا أيها الناس اذكروا الله» . الحديث.
# (وتأكد بوتر) خير الإبياني ويحيى بن عمر في الجهر في الشفع وألزماه في
~~الوتر، فإن أسره
# PageV02P373
# سهوا سجد قبل. وجهلا بطل.
# واستبعد عبد الحق البطلان.
# ابن يونس: قيل لا شيء عليه إن أسر في الوتر ms0221 كما لا شيء عليه إذا قرأه بأم
~~القرآن وحدها.
# الباجي: يجهر به الإمام وأما الأفذاذ في المسجد فيسرونه.
# ابن علاق: في هذا نظر لأنه يقضي فرضه جهرا ومن الاستذكار ما نصه: في الذي
~~يقضي فرضه، وإلى جنبه من يعمل مثل عمله أنه لا يجب أن يفرط في الجهر لئلا
~~يخلط عليه كما لا يجب ذلك لمتنفل إلى جنبه متنفل مثله، وإذا كان هكذا فحرام
~~على الناس أن يتحدثوا في المسجد بما يشغل المصلي عن صلاته ويخلط عليه
~~قراءته.
# ابن رشد: لا يجوز لمصل بالمسجد إلى جنبه مصل رفع صوته بالقراءة، ومن قضى
~~ركعة جهرا لا يجوز له أن يفرط في جهره لقرب مصل مثله (وتحية مسجد) عياض:
~~تحية المسجد فضيلة.
# قال مالك: وليست بواجبة.
# أبو عمر: على هذا جماعة فقهاء وكان القاسم يدخل المسجد فيجلس ولا يصلي
~~وقد فعل ذلك ابن عمر وسالم ابنه.
# قال: ورحل الغازي بن قيس إلى المدينة ليسمع من مالك فدخل ابن أبي ذئب
~~مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - فجلس ولم يركع فقال له الغازي بن قيس:
~~قم فاركع فإن جلوسك دون ركوع جهل بالسنة، ونحو هذا من جفاء القول.
# فقام ابن أبي ذئب فركع، ثم أسند ظهره وجلس الناس إليه فلما رأى ذلك
~~الغازي بن أبي قيس خجل وندم فسأل عنه فقيل: هو ابن أبي ذئب أحد فقهاء
~~المدينة وأشرافهم فقام يعتذر إليه فقال له ابن أبي ذئب: يا أخي لا عليك
~~أمرتنا بخير فأطعناك.
# ومن نحو هذا التخلق ما حكاه عياض عن قاضي الجماعة ابن السليم قال: حضر
~~يوما مسجدا بأطراف قرطبة لانتظار جنازة فحان وقت العصر فأشار
# PageV02P374
# على رجل من العامة أن يؤذن فتغير الرجل وقال له: لم تر بالمسجد من هو
~~أنجس مني فتبسم القاضي واستغفر الله، ثم خرج بنفسه فأذن ورجع وقال للرجل:
~~قد رأيت من هو أنجس منك فلا تعد لمثل قولك تاب الله علينا وعليك.
# (وجاز ترك مار) من المدونة: جائز للمجتاز أن يمر في المسجد ولا يركع، ms0222
~~ويكره لغيره القعود دون ركوع.
# (وتأدت بفرض) الجلاب: من تكرر دخوله بعد ركوعه لم يعده ومن جلس دونه
~~تلافاه ويكفي عند الفرض.
# (وبدأ بها بمسجد المدينة قبل السلام عليه - صلى الله عليه وسلم -) سمع
~~ابن القاسم: يبدأ من دخل مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - بالركوع قبل
~~سلامه عليه - صلى الله عليه وسلم - والعكس واسع.
# ابن القاسم: أحب إلي أن يبدأ بالركوع.
# ابن رشد لحديث: «إذا دخل فليركع» .
# والفاء للتعقيب، وتوسيعه، مالك: لأن المنهي عند الجلوس قبل الركوع
~~(وإيقاع نفل به بمصلاه - صلى الله عليه وسلم -، والفرض بالصف الأول) سمع
~~ابن القاسم: مصلى - صلى الله عليه وسلم - أحب موضع إلي من مسجده للنفل.
# ابن القاسم: وهو العمود المخلق، والفرض الصف الأول.
# ومن الاستذكار ما نصه: لا أعلم خلافا بين العلماء أن من بكر وانتظر
~~الصلاة، وإن لم يصل في الصف الأول أفضل ممن تأخر، ثم صلى في الصف الأول،
~~فما ورد من معنى الصف الأول إلا من أجل البكور.
# (وتحية مسجد مكة الطواف) سمع القرينان: تأخيره داخل المسجد الحرام ركوعه
~~عن
# PageV02P375
# طوافه.
# (وتراويح) ابن حبيب: قيام رمضان فضيلة.
# أبو عمر: سنة والجمع له بالمسجد حسن (وانفراد بها) من المدونة قال مالك:
~~قيام الرجل في بيته في رمضان أحب إلي لمن قوي عليه وليس كل الناس يقوى على
~~ذلك (إن لم تعطل المساجد) أبو عمر: إذا قامت الصلاة في المساجد في رمضان
~~ولو بأقل
# PageV02P376
# عدد فالصلاة حينئذ في البيت أفضل.
# (والختم فيها) اللخمي: والختم أحسن (وسورة تجزئ) من المدونة قال مالك:
~~وليس ختم القرآن سنة في رمضان.
# قال ربيعة: ولو أمهم رجل بسورة حتى ينقضي الشهر لأجزأ (ثلاث وعشرون ثم
~~جعلت تسعا وثلاثين) نافع: أدركت الناس يقومون تسعا وثلاثين ركعة ويوترون
~~منها بثلاث.
# قال مالك: وهو الذي لم يزل عليه الناس.
# اللخمي: الذي آخذ به ما جمع عليه عمر إحدى عشرة ركعة.
# ابن حبيب: رجع عمر إلى ثلاث وعشرين (وخفف مسبوقها ثانيته ولحق) ابن عرفة:
~~روى الأكثر: المسبوق في ثانيته فذ ms0223 موافق حركة إمامه.
# ابن القاسم: بل مؤتم به ابن رشد: أولاها.
# قول سحنون وابن عبد الحكم يقضي ركعة مخففا ويدخل معهم.
# (وقراءة شفع بسبح والكافرون) روى علي: ما عندي شيء يستحب به القراءة في
~~الشفع دون غيره.
# الباجي: هذا لمن أوتر بواحدة عقب صلاة الوتر فيستحب أن يقرأ في الشفع ب "
~~سبح " و " الكافرون ".
# وفسر عياض المذهب بهذا انتهى.
# انظر فهرست عياض ذكر سلسلة قراءة الشفع بالإخلاص وذكر أنه هو التزم ذلك
~~في خاصة نفسه منذ روى ذلك (ووتر بإخلاص ومعوذتين) فيها لمالك الوتر واحدة،
~~وكان مالك يقرأ فيها في خاصة نفسه بأم القرآن و " قل هو الله أحد "
~~والمعوذتين.
# وقال في المجموعة: ما قراءة الإخلاص أحد في الوتر بلازم.
# الباجي: ما في المجموعة ينفي اللزوم
# PageV02P378
# وما في المدونة يدل على الاستحباب.
# (إلا لمن له حزب فمنه فيهما) المازري: وقع في نفسي عدم تعيين قراءة الوتر
~~إثر تهجده فأمرت به إمام تراويح رمضان، ثم خفت اندراس الشفع عند العوام إن
~~لم يختص بقراءة فرجعت للمألوف، ثم بعد طول رأيت الباجي قد أشار إلى ما كنت
~~اخترته انتهى.
# انظر تعقب ابن عرفة هذا.
# وقال ابن العربي: يقرأ المتهجد في ركعة الوتر من تمام حزبه وغيره: ب " قل
~~هو الله أحد " فقط لحديث الترمذي وهو أصح من قراءته بها مع المعوذتين
~~وانتهت الغفلة بقوم يصلون التراويح فإذا انتهوا للوتر قرءوا فيه: ب " قل هو
~~الله أحد " والمعوذتين.
# (وفعله لمنتبه آخر الليل) ابن يونس: الأفضل عند مالك تأخير الوتر إلى آخر
~~الليل لفضيلة قيام الليل إلا لمن يكون الغالب عليه أن لا ينتبه فالأفضل أن
~~يوتر، ثم ينام لأن في نومه قبله تغريرا بالوتر.
# (ولم يعده مقدم) عياض: ذهب بعض أئمة الصحابة، وكافة أئمة الفتوى إلى منع
~~نقض الوتر وأنه إذا بدا له في التنفل بعد الوتر لم ينقضه ولم يشفعه، وصلى
~~ما بدا له ولم يعده، وقد اختلف عن مالك في هذا، والمشهور عنه أنه لا يعيده
~~(ثم صلى وجاز) في المختصر ms0224 من أوتر في المسجد، ثم أراد التنفل تنفل.
# وقال في المدونة:
# PageV02P379
# يؤخر قليلا، وإن انصرف إلى بيته تنفل ما أحب.
# وسمع ابن القاسم: منع من أوتر مع الإمام في رمضان أن يصل وتره بركعة
~~ليوتر بعد ذلك بل يسلم معه ويصلي بعد ذلك ما شاء.
# وقال قبل ذلك: يتأنى قليلا أعجب إلي انتهى.
# انظر من أتى المسجد يصلي الأشفاع مع الإمام فدخل معه فإذا هو في الوتر
~~قال ابن رشد: يشفعه كما إذا أوتر معه قبل أن يصلي العتمة انتهى.
# وانظر على هذا في ليالي الإحياء من أوتر أول الليل ثم أتى المسجد آخر
~~الليل فعلى هذا إذا سلم الإمام من ركعة الوتر قام هذا الذي كان أوتر فشفع
~~هذا الوتر الذي صلاه مع هذا الإمام، وربما تجد بعض العوام ليالي الإحياء
~~إذا نودي بالشفع والوتر تركوا القيام مع الإمام لركعتي الشفع فضلا عن ركعة
~~الوتر وهذا لا ينبغي انتهى.
# (وعقب شفع) من المدونة: الوتر واحدة ثم قال: لا بد من شفع قبلها.
# الباجي: هذا المشهور انتهى.
# وانظر هل ينوب مناب الشفع كل نافلة؟ هذا هو الصحيح من القولين انتهى.
# وانظر لو صلى الوتر دون شفع فقال سحنون: إن قرب شفعها وأوتر، وإن بعد
~~أجزأه لقول مالك: لا بأس أن يوتر المسافر بركعة وقد أوتر سحنون في مرضه
~~بواحدة.
# وقيل لمالك: من صلى بعد العشاء ركعات، ثم جلس، ثم بدا له بعد ذلك أن
~~يوتر.
# قال: أرجو أن يكون له سعة في أن يوتر بواحدة.
# ابن رشد: قوله: " يوتر بواحدة، وإن طال ما بين الشفع والواحدة " صحيح على
~~مذهبه في الفصل بين الشفع والوتر بسلام.
# وقال ابن القاسم: إذا طال ركع ركعتين ثم أوتر، ووجه هذا مراعاة لقول من
~~قال: الوتر ثلاث بغير سلام.
# وهذا إذا كان قبل الفجر، وأما لو كان بعد الفجر وقد ركع بعد العشاء لأوتر
~~بواحدة قولا واحدا انتهى.
# وعبارة ابن يونس عن ابن القاسم: من أصبح ولم يوتر فإن كان تنفل بعد
~~العتمة فليوتر الآن ms0225 بواحدة، وإلا شفع الآن بركعتين انتهى.
# انظر هذا مع أنه من نام عن حزبه فله أن يصليه.
# (منفصل عنه بسلام إلا لاقتداء بواصل) من المدونة: لا بد من شفع قبل الوتر
~~يسلم منه في حضر، أو سفر، ومن صلى خلف من لا يفصل بينهما بسلام تبعه.
# انظر قول الإمام " لا بد من شفع يسلم منه " ومع ذلك أمر بالاقتداء باتباع
~~من لا يفصل بسلام، وأغرب من هذا أنه ذكر عن نفسه أنه أوتر بالناس لعارض
~~يعرض بإمامهم الذي من شأنه أن يوتر بثلاث لا يفصل بينهن أنه لا يخالف فعله
~~بل يترك
# PageV02P380
# السلام من الشفع موافقة للمنوب عنه.
# انظر رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب (وكره وصله) .
# الجلاب: الوتر ركعة بعد شفع منفصل منها بتسليمة ويكره أن يوتر بثلاث
~~بتسليمة واحدة في آخرها، وانظر إذا لم يسلم من شفعه حتى قام (وأوتر بواحدة)
~~انظر عند قوله: " وعقب شفع ".
# (وقراءة ثان من غير انتهاء الأول) من المدونة: كره مالك للقراء في قيام
~~رمضان أن يقرأ أحدهم في غير الموضع الذي انتهى إليه صاحبه وقال: إنما يقرأ
~~هؤلاء ما خف عليهم ليوافق ذلك ما يريدون، وليقرأ الثاني من حيث انتهى الأول
~~وهو الذي كان عليه الناس انتهى.
# وانظر حكم من دخل والناس يصلون الأشفاع وعليه العشاء.
# قال ابن حبيب: يدخل معهم في الأشفاع ويؤخر العشاء ما لم يخرج وقتها
~~المعتاد.
# وقال مالك: لا يؤخرها ويصليها وسط الناس.
# وقال مرة بمؤخر المسجد، ونحوه في التفريع.
# وفي التفريع
# PageV02P381
# أيضا: لا بأس بالنفل بين الأشفاع إن جلس الإمام بين التراويح، وإلا فلا
~~(ونظر بمصحف في فرض وأثناء نفل لا أوله) من المدونة: أجاز مالك أن يؤم
~~الإمام بالناس في المصحف في قيام رمضان وكره ذلك في صلاة الفرض.
# ومن المدونة أيضا: إن ابتدأ النافلة بغير مصحف منشور فلا ينبغي إذا شك في
~~حرف أن ينظر فيه، ولكن يتم صلاته ثم ينظر (وجمع كثير لنفل أو بمكان مشتهر،
~~وإلا فلا) من المدونة: لا بأس بصلاة النافلة ms0226 في جماعة ليلا أو نهارا.
# ابن عرفة: فأطلقه اللخمي وقيده الصقلي وابن أبي زمنين برواية ابن حبيب إن
~~قلت الجماعة كالثلاثة وخفي محلهم انتهى.
# انظر ابن زرقون فإنه صرح أن رواية ابن حبيب مخالفة للمدونة.
# (وكلام بعد الصبح لقرب الطلوع لا بعد الفجر) من المدونة:
# PageV02P382
# يجوز الكلام بعد ركعتي الفجر قبل صلاة الصبح ويكره بعد الصبح لطلوع
~~الشمس، أو قربه.
# (وضجعة بين صبح وركعتي الفجر) من المدونة قال ابن القاسم: لا بأس بالضجعة
~~بين ركعتي الفجر وصلاة الصبح إن لم يرد بها فصلا بينهما، وإن أراد ذلك فلا
~~أحبه.
# أبو محمد: لا يفعل ذلك استنانا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يفعله استنانا.
# (والوتر سنة آكد) .
# ابن يونس: الوتر سنة مؤكدة لا يسع لأحد تركها.
# PageV02P384
# سحنون: يجرح تاركه.
# ابن عرفة: اعتذر بعضهم عن التجريح بأن تركه علامة استخفاف بأمور الدين.
# وقال أصبغ: يؤدب.
# المازري: لاستخفافه بالسنة كقول ابن خويز منداد: تارك السنة فاسق وقد
~~تقدم استشكال ابن العربي.
# (ثم عيد ثم كسوف، ثم استسقاء) .
# ابن شاس: آكد السنن العيدان ثم الكسوف ولا شك في تقديم الوتر على ما ذكر
~~انتهى نصها.
# انظر بعد هذا عند قوله: " وأخر الاستسقاء ليوم آخر " (ووقته بعد عشاء)
~~ابن عرفة: وقت الوتر بعد الشفق وصلاة العشاء إلى الفجر، وفعله قبل صلاة
~~العشاء ولو سهوا لغو (صحيحة) من المدونة قال مالك: من صلى العشاء على غير
~~وضوء، ثم انصرف إلى بيته فتوضأ وأوتر، ثم ذكر ذلك فليعد العشاء، ثم الوتر.
# (وشفق للفجر) تقدم نص ابن عرفة بهذا.
# PageV02P385
# (وضرورية للصبح) عبارة الباجي آخر وقت صلاة الليل والوتر في الضرورة ما
~~لم يصل الصبح (وندب قطعها له لفذ لا مؤتم) من المدونة قال مالك: من ذكر
~~الوتر بعد صلاة الصبح لم يقضه وليس كركعتي الفجر في القضاء، ومن كان خلف
~~إمام في الصبح، أو وحده فذكر وتر ليلته فقد استحب له مالك أن يقطع ويوتر،
~~ثم يصلي الصبح.
# قال ابن القاسم: ثم أرخص مالك للمأموم أن يتمادى ms0227 (وفي الإمام روايتان)
~~ابن حبيب: ويقطع الإمام إلا أن يسفر جدا.
# وقال المغيرة: لا يقطع ولم يفرق بين فذ ولا غيره.
# أبو عمر: وهو قول الجمهور وهو الصواب.
# الباجي: وهو أولى.
# اللخمي: ولمالك في المبسوط
# PageV02P387
# لا يقطع الفذ فعليه لا يقطع الإمام انتهى.
# انظر إذا ذكر الوتر وقد أقيمت الصلاة فروى علي: يخرج فيصليه ولا يخرج
~~لركعتي الفجر (وإن لم يتسع الوقت إلا لركعتين تركه) ابن عرفة: لو ذكره
~~لركعة قبل طلوع الشمس فالصبح ولركعتين فقال اللخمي عن ابن القاسم والصقلي
~~عن محمد كذلك ولأربع أوتر بواحدة قاله الباجي ومحمد واللخمي عن ابن القاسم
~~ولخمس وما تنفل بعد العشاء يترك الفجر للشفع قاله ابن بشير.
# قال: وإن تنفل فقولان وسمع عيسى ابن القاسم: وتر من ذكره بعد الفجر إن
~~تنفل بعد العشاء ركعة، وإلا شفع بركعتين، وقد تقدم هذا لابن رشد وابن يونس.
# انظر هذا مع أن لمن نام عن حزبه أن له أن يصليه في هذا الوقت انتهى.
# وانظر إن ذكر الوتر بعد أن ركع الفجر هل يوتر بواحدة ويعيد ركعتي الفجر؟
~~.
# وقد قال سحنون: من ذكر صلاة بعد أن ركع الفجر صلاها وأعاد الفجر.
# (لا لثلاث
# PageV02P389
# ولخمس صلى الشفع) تقدم نص ابن بشير.
# (ولو قدم) انظر هذا فهو خلاف قول ابن القاسم.
# وخلاف قول ابن بشير إنه يوتر بواحدة قولا واحدا، وقد تقدم قول ابن بشير:
~~وإن تنفل فقولان.
# (ولسبع زاد الفجر) نص على هذا الجزولي قائلا: لا إشكال ولا خلاف في ذلك.
# (وهي رغيبة) أصبغ: ركعتا الفجر من الرغائب.
# أشهب: هما سنة.
# ووجه ابن يونس كلا القولين معا.
# (تفتقر لنية تخصها) من المدونة قال مالك: إن صلاهما بعد الفجر لا ينوي
~~بهما ركعتي الفجر لم يجزياه.
# (ولا
# PageV02P390
# تجزئ إن تبين تقدم إحرامها للفجر ولو بتحر) من المدونة قال مالك: من تحرى
~~الفجر في غيم وركع له فلا بأس به، وإن ظهر أنه ركعهما قبل الفجر أعادهما
~~بعده.
# (وندب الاقتصار على الفاتحة) من المدونة: كان مالك يقرأ فيها ms0228 بأم القرآن
~~سرا.
# وروى ابن وهب أن مالكا أعجبه قراءتهما ب قل يا أيها الكافرون والإخلاص
~~للحديث.
# ابن العربي: أقل أحوال المتبتلين أن يقوم قبل الفجر من نومه فيذكر الله
~~ويقرأ {إن في خلق السماوات والأرض} [آل عمران: 190] العشر الآيات، ثم يتوضأ
~~ويصلي ثلاث ركعات، فإذا طلع الفجر ركع ركعتيه يقرأ في الأولى ب قل يا أيها
~~الكافرون وفي الثانية بسورة التوحيد ثم يصلي الصبح انتهى.
# نصه أبو عمر: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في ركعتين لفجر ب قل
~~يا أيها الكافرون و (قل هو الله أحد) .
# وروي ذلك من حديث عائشة ومن حديث أبي هريرة من حديث ابن عمر من حديث ابن
~~مسعود وكلها صحاح ثابتة.
# وكذلك «كان - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الركعتين بعد المغرب» ، قال:
~~واهتبال العلماء بما يقرأ فيهما دليل أنهما سنة ولا وجه لمن قال إنهما
~~رغيبة ولا يوقف على مؤكدات السنن إلا بمواظبته - صلى الله عليه وسلم - على
~~ذلك، فركعتا الفجر سنة ورواه أشهب وعلي عن مالك وقالاه وهو قول الشافعي
~~وابن حنبل، وجماعة أهل الفقه والأثر لا يختلفون في ذلك انتهى من التمهيد.
# (وإيقاعها بمسجد) ابن محرز في السليمانية: صلاتهما بالمسجد أحب إلي؛ لأن
~~إظهار السنن خير وخالف في هذا ابن حبيب (ونابت عن التحية) ضعفه أبو عمران
~~ما ذكر عن القابسي أن من أتى المسجد بعد الفجر يصلي أربع ركعات ركعتين تحية
~~وركعتين للفجر.
# قال أبو عمران: إذا بدأ بركعتي الفجر فهي تنوب له عن تحية
# PageV02P391
# المسجد كما تنوب عنها الفريضة (وإن فعلها ببيته لم يركع) قال مالك: من
~~ركعها في بيته أحب إلي أن لا يركع إذا أتى المسجد وقال قبل ذلك يركع.
# ابن يونس: وبالركوع أقول لفعله - صلى الله عليه وسلم - وهو قول سحنون
~~وابن وهب وأصبغ.
# وفي التمهيد قال مالك: أحب إلي أن لا يركع في المسجد من ركع في بيته.
# قال أبو عمر: الأولى أن يركع لأنه فعل خير لا يمنع منه من أراده إلا ms0229 أن
~~يصح أن السنة نهت عنه من وجه لا معارض له قال تعالى: {وافعلوا الخير}
~~[الحج: 77] (ولا يقضى غير فرض إلا هي فللزوال)
# PageV02P392
# روى الباجي: من نسيهما قضاهما بعد طلوع الشمس.
# ابن شعبان: ما لم تزل الشمس.
# الباجي: وقتهما إلى الضحى.
# (وإن أقيمت الصبح وهو بمسجد تركها) من المدونة قال مالك: إذا
# PageV02P393
# دخل المسجد بعد الصبح فلم يركعهما فأقيمت الصلاة فلا يركعهما وليدخل مع
~~الإمام.
# الباجي عن المذهب: ولا يسكت الإمام المؤذن ليركعهما (وخارجه ركعهما إن لم
~~يخف فوات ركعة) من المدونة قال مالك: إن سمع الإمام الإقامة قبل أن يدخل
~~المسجد، أو جاء والإمام في الصلاة فإن لم يخف فوات ركعة فأحب إلي أن
~~يركعهما خارجا في غير أفنية المسجد التي تصلى فيها الجمعة اللاصقة به، وإن
~~خاف دخل مع الإمام، ثم إن شاء صلاهما بعد طلوع الشمس.
# وسمع ابن القاسم: من وجد الإمام في تشهد الصبح ولم يركع الفجر أرى أن
~~يكبر ويدخل معه.
# ابن رشد: هذا أحسن من قعوده معه حتى يسلم ويركع للأمر بالتحية قبل
~~الجلوس، وقد ورد: " من أدرك الجلوس أدرك فضل الجماعة " قال بعض الشيوخ:
~~فعلى هذا يتم صلاته ولا يصيرها نافلة وله أن يعيدها في جماعة.
# (وهل الأفضل كثرة السجود، أو طول القيام قولان)
# PageV02P394
# ابن رشد: قيل كثرة الركوع والسجود أفضل لما في الحديث: «من ركع ركعة أو
~~سجد سجدة رفع الله له بها درجة وحط بها عنه خطيئة» وقيل: طول القيام أفضل
~~لما في الحديث: «أفضل الصلاة طول القنوت» وهذا القول أظهر؛ إذ ليس في
~~الحديث الأول ما يعارضه.
# المازري: وقيل أما في النهار فكثرة السجود أفضل وأما في الليل فطول
~~القيام أفضل.
### | [باب في صلاة الجماعة]
### | [فصل في حكم صلاة الجماعة]
# فصل ابن شاس: الباب الثامن في صلاة الجماعة وفيه أربعة فصول: في حكمها
~~وفي صفة الأئمة، وفي شروط القدوة.
# وفي استخلاف الإمام.
# (الجماعة بفرض غير جمعة سنة) .
# ابن عرفة: صلاة الخمس جماعة.
# أكثر الشيوخ: سنة مؤكدة.
# ابن رشد: فرض في ms0230 الجملة، سنة في كل مسجد، مستحبة للرجل في خاصة نفسه.
# وسمع ابن القاسم: لا يتخلف عروس عن الصلوات كلها في الجماعة وخفف له
# PageV02P395
# ترك بعضها لتأنيس أهله.
# ابن العربي: الصلاة في الجماعة معنى الدين وشعار الإسلام لو تركها أهل
~~مصر قوتلوا، وأهل حارة جبروا عليها وأكرهوا.
# (ولا تتفاضل) ابن عرفة: المشهور أنها لا تتفاضل
# PageV02P396
# بالكثرة.
# وروى ابن حبيب: صلاة في الجماعة حيث المنبر والخطبة أفضل من خمس وسبعين
~~صلاة في غيره من المساجد.
# وقال ابن حبيب: والثواب على عدد الرجال حتى في الثلاثة مساجد.
# ابن بشير: لا يجوز تعدي المسجد المجاور إلى غيره إلا لجرحة إمامه (وإنما
~~يحصل فضلها بركعة) ابن يونس وابن رشد: يدرك فضل الجماعة بجزء قبل سلام
~~الإمام.
# ابن عرفة: ولا يثبت حكمها بأقل من إدراك ركعة.
# قال مالك: وحدها إمكان يديه بركبتيه قبل رفع إمامه.
# واستحب مالك عدم إحرامه حين الشك في
# PageV02P397
# إدراكها فإن فعل فسمع أشهب يقضيها وصحت صلاته.
# قال ابن رشد: ويسجد بعد سلامه.
# وقال ابن القاسم: يسلم مع الإمام ويعيد.
# (وندب لمن يحصله كمصل بصبي لا امرأة أن يعيد) التلقين: الإعادة في
~~الجماعة مستحبة.
# ونص المدونة: له أن يعيد، ونحوه في الرسالة ورأيت في بعض التعاليق:
# PageV02P398
# روى أبو زيد عن ابن القاسم إنما يعيد إن كانت الجماعة في مسجد، فاستظهر
~~عليه.
# وانظر بعد هذا عند قوله: " ولا غيرها ".
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: صلاة الصبي نافلة، من صلى معه له أن يعيد في
~~جماعة.
# وأما من صلى بزوجته فقال أبو عمران: لا يعيد.
# وقاله جماعة من القرويين.
# وروي عن مالك أن له أن يعيد في جماعة وذهب إلى هذا أبو الحسن القابسي
~~التونسي ولا يعيد مأموم بناسي حدثه لحصول حكم الجماعة لصحتها له جمعة.
# كذلك، وفي إعادة الإمام في العكس نظر.
# المازري: لا نظر فيه مع قبوله الأول؛ لأنه والعكس سواء.
# ابن عرفة: بل النظر متقرر.
# (مفوضا) ابن عرفة: في كون الإعادة بنية النفل، أو الفرض رابع الأقوال
~~بنية التفويض.
# انظر نص ms0231 المدونة إنما ذلك إلى الله عند قوله: " مأموما ".
# وسمع عيسى ابن القاسم: من أعاد في جماعة فذكر عند فراغه أن التي صلى في
~~البيت صلاها على غير وضوء أنه لا إعادة عليه.
# ابن رشد: هذا مثل ما في سماع سحنون وزاد فيه أن مالكا قاله.
# ابن رشد: ووجه هذا أنه لم يدخل مع الإمام بنية النافلة كالمتوضئ يغسل
~~وجهه مرتين أو ثلاثا إن لم يعم
# PageV02P401
# في بعضها أجزأه ما عم به منها، ويؤيد هذا قول عبد الله بن عمر للذي سأله
~~أيتهما أجعل صلاتي؟ قال: أوأنت تجعلها، إنما ذلك إلى الله.
# وقيل: إنهما معا صلاتان فريضتان ويدل على هذا قول مالك إنه لا يعيد
~~المغرب في جماعة ولو كانت الثانية نافلة لما جاز له إعادة الصبح والعصر في
~~جماعة.
# وقال ابن القاسم أيضا: لو أعاد في جماعة فصلى ركعة فانتقض وضوءه، أو ذكر
~~أنه على غير وضوء إنه لا إعادة عليه.
# قال ابن القاسم: وكذلك قاله مالك.
# ابن رشد: ولو أعادها لاعتقاد صلاتها فذكر أنه صلاها أجزأته.
# (مأموما) من المدونة قال مالك: لا يؤم معيد فإن فعل أعاد من ائتم به، إذ
~~لا يدري أيتهما صلاته إنما ذلك إلى الله.
# ابن حبيب: ولا يعيد الإمام.
# ابن عرفة: وظاهرها أن للمؤتمين بالمعيد أن يعيدوا جماعة.
# وقال ابن حبيب: بل أفذاذا.
# ابن يونس: إذ قد تكون هذه صلاته فصحت لهم جماعة فلا يعيدونها في جماعة،
~~ووجبت عليهم
# PageV02P402
# الإعادة خوفا أن تكون الأولى صلاته وهذه نافلة فاحتاط للوجهين.
# (ولو مع واحد) ابن عرفة: أقل الجماعة التي يعيد معها اثنان أو إمام راتب.
# ونقل ابن الحاجب تعاد مع واحد لا أعرفه.
# ومن المدونة قال مالك: إذا جمع قوم في مسجد له إمام راتب ولم يحضر فله
~~إذا جاء أن يجمع فيه، وإذا صلى فيه إمامه وحده، ثم أتى أهله لم يجمعوا فيه
~~وصلوا أفذاذا.
# قال ابن القاسم: وإن أتى هذا الإمام الذي صلى وحده إلى مسجد آخر فأقيمت
~~فيه تلك الصلاة فلا يعيدها معهم؛ ms0232 لأن مالكا قد جعله وحده جماعة (غير مغرب)
~~من المدونة قال مالك: تعاد جميع الصلوات إلا المغرب؛ لأنها وتر صلاة النهار
~~(كعشاء بعد وتر) سمع ابن القاسم: لا يعيد في جماعة من صلى العشاء وحده
~~وأوتر.
# ابن رشد: هذا صحيح على أصله أن من أعاد في
# PageV02P403
# جماعة لا يدري أيتهما صلاته؛ لأنه إن كانت هذه الثانية صلاته بطل وتره.
# فإن هو أعادها فقال سحنون: يعيد الوتر.
# وقال يحيى بن عمر: لا يعيده (وإن أعاد ولم يعقد قطع، وإلا شفع، وإن أتم
~~ولو سلم أتى برابعة إن قرب) سمع عيسى: من نسي فأعاد المغرب في جماعة فإن
~~ذكر قبل أن يركع رجع، وإن ذكر بعد أن صلى ركعة فإن قطع كان أحب إلي، وإن
~~صلى الثانية، ثم قطع رجوت أن يكون خفيفا، وإن لم يذكر إلا بعد ثلاث ركعات
~~أضاف إليها رابعة وسلم.
# وخرج ابن رشد استحباب القطع فيما إذا ذكر بعد ركعة هو الذي يأتي على ما
~~في المدونة يعني فيمن أقيمت عليه المغرب وهو بها انظره عند قوله: " وإقامة
~~مغرب ".
# وفي الواضحة: إن ذكر بعد ركعة شفعها.
# ابن حبيب: وإن ذكر بعدما سلم من المغرب أتى برابعة إن قرب وإن بعد فلا
~~شيء عليه.
# (وأعاد مؤتم بمعيد أبدا) تقدم نصها وأعاد من ائتم به إذ لا يدري أيتهما
~~صلاته (أفذاذا) تقدم أن هذا نص ابن حبيب خلاف ظاهر المدونة انظر، قبل هذا
~~عند قوله: " مأموما ".
# (وإن تبين عدم الأولى أو فسادها أجزأت) تقدم قول ابن القاسم إن ذكر أن
~~التي صلى في بيته
# PageV02P404
# كانت على غير وضوء لا إعادة عليه (ولا يطال ركوع لداخل) .
# ابن حبيب: إن ركع الإمام فحس أحدا دخل في المسجد فلا يمد في ركوعه ليدرك
~~الرجل الركعة.
# قال اللخمي: ومن وراءه أعظم عليه حقا ممن يأتي.
# وسمعه ابن القاسم وفسره ابن رشد بالكراهة.
# وقال سحنون: ينتظره، وإن طال ذلك.
# ابن رشد عن بعض العلماء: يجوز اليسير الذي لا يضر بمن معه وقد روي عن
~~«رسول ms0233 الله - صلى الله عليه وسلم - أنه أطال وقال: إن ابني ارتحلني» «وخفف
~~- صلى الله عليه وسلم - حين سمع بكاء الصبي» .
# انتهى نص ابن رشد، وقد ظهر منه الميل إلى تخفيف ذلك.
# ومن قواعد عز الدين ما نصه: ظن بعض الناس أن الإمام إذا انتظر في ركوعه
~~المسبوق ليدرك الركعة أشرك في العبادة وليس كذلك.
# بل هو جمع بين القربتين لما فيه من الإعانة على إدراك القربة، ولو كان
~~كما ظن لكان تعليم العلم، والأمر بالمعروف، والأذان رياء ويا ليت شعري ما
~~الذي يقول في انتظار الإمام
# PageV02P405
# بقية الجماعة في صلاة الخوف.
# (والإمام الراتب كجماعة) تقدم قول ابن القاسم: الإمام الراتب إذا صلى
~~وحده لا يعيد في جماعة، وتقدم قول ابن عرفة: أقل الجماعة التي يعيد معها
~~اثنان، أو إمام راتب.
# (ولا تبتدأ صلاة بعد الإقامة) ابن عرفة: إذا أقيمت بموضع صلاة منع فيه
~~ابتداء غيرها، والجلوس فيه، ولزمت من لم يصلها، أو صلاها فذا وهي مما تعاد.
# الباجي: ورحاب المسجد الممنوعة فيها الفجر مثله.
# الشيخ: من كان بمسجد قوم فأقاموها أمر بالدخول معهم للحديث انظر عند
~~قوله: " وإقامة مغرب عليه " وهو بها.
# ابن عرفة: وإن أقيمت على من بالمسجد وعليه ما قبلها فلابن رشد عن أحد
~~سماعي ابن القاسم: تلزم نية النفل، والآخر: يخرج، وقاله ابن عبد الحكم.
# ابن رشد: ويضع الخارج يده على أنفه سمعه سحنون في الخارج
# PageV02P406
# لإقامة ما لا يعاد.
# (وإن أقيمت وهو في صلاة قطع، وإن خشي فوات ركعة) ابن بشير: إن أقيمت
~~الصلاة وهو في المسجد يصلي فذا، فإن علم أنه لا يدرك الإمام في الركعة
~~الأولى قطع، وكل ما نذكره
# PageV02P408
# بعد من التفصيل إنما هو يتمادى إذا علم أنه يدرك مع إمامه الركعة الأولى
~~(وإلا أتم النافلة) ابن القاسم: سئل مالك عن الرجل يكبر في النافلة فتقام
~~الصلاة قال: يمضي على نافلته ولا يقطعها إلا أن يخاف فوات الركعة فليقطع
~~بسلام فإن لم يسلم أعاد الصلاة؛ لأنه على إحرامه الأول ولا يجزئه إن أحرم، ms0234
~~وينوي به القطع.
# ابن رشد: وكذا قال مالك في المدونة في هذه المسألة ويأتي على قوله في
~~المدونة فيمن أقيمت عليه الظهر وهو بها إن لم يركع قطع: أن يقطع النافلة إن
~~لم يركع.
# وفرق عبد الحق بينهما بأن الفريضة إذا قطعها عاد إليها بخلاف النافلة؛
~~لأنه لم يتعمد قطعها.
# ابن رشد: والصواب أن لا فرق بينهما ورجح ابن يونس قول عبد الحق وما ذكر
~~هذا التخريج الذي خرج ابن رشد (أو فريضة غيرها) الذي للخمي والمازري أنه لا
~~فرق بين من أقيمت عليه فريضة وهو فيها، أو في فريضة غيرها، وأن الحكم واحد.
# وسمع ابن القاسم: من أقيمت عليه فريضة وهو في فريضة أخرى إن طمع أن يفرغ
~~منها ويدرك الصلاة مع الإمام أتمها، وإلا قطع ودخل مع الإمام فصلى، فإذا
~~فرغ رجع فاستأنف الصلاتين كلتيهما التي كانت عليه، والتي صلى مع الإمام.
# ابن رشد: قوله: " أتمها " يريد إن طمع أن يفرغ منها قبل أن يركع الإمام
~~الركعة الأولى.
# وسواء أقيمت عليه الصلاة قبل أن يركع، أو بعد أن ركع، وهذا مما لا خلاف
~~فيه لوجوب الصلاة التي كان فيها قبل الصلاة التي قامت عليه بخلاف من قامت
~~عليه الصلاة وهو يصلي تلك الصلاة بعينها لنفسه.
# وقوله: " وإلا قطع " ظاهره وإن كان يدرك أن يتم ركعتين قبل أن يركع
~~الإمام خلاف ما استحب ابن القاسم.
# وقوله: " ودخل مع الإمام " فيه نظر؛ لأنه قال قبل هذا: لا ينبغي أن يصلي
~~نافلة ولم يصل الفريضة.
# ومثله في المدونة وهو إنما يصلي هذه مع الإمام على أنها نافلة فلعله
# PageV02P409
# استخف هذا في هذه المسألة لما عليه في الخروج من المسجد من سوء الظن ولم
~~يلتفت إلى هذا المعنى في المدونة.
# انظر عند قوله: " ولا تبدأ صلاة بعد الإقامة " (وإلا انصرف في الثالثة عن
~~شفع كالأولى إن عقدها) أما إن أقيمت عليه وهو قائم في الثالثة من المدونة
~~قال ابن القاسم: من أحرم بالظهر في المسجد فأقيمت عليه الظهر فإن صلى ثالثة
~~صلى ms0235 رابعة، ولا يجعلها نافلة، ويسلم ويدخل مع الإمام، وإن ركع ركعة صلى
~~ثانية وسلم ودخل مع الإمام.
# ابن يونس: يريد ما لم يخف فوات
# PageV02P410
# ركعة وقد تقدم نص المدونة: إن لم يركع قطع.
# وتخريج ابن رشد انظر عند قوله: " وإلا أتم النافلة " (والقطع بسلام، أو
~~مناف) ابن الحاجب: والقطع بسلام، أو مناف وانظر عند قوله: " وإلا أتم
~~النافلة " (وإلا أعاد) تقدم نص المدونة: إن لم يسلم أعاد الصلاة؛ لأنه على
~~إحرامه الأول.
# (وإن أقيمت بمسجد على محصل الفضل وهو به خرج ولم يصلها) من المدونة قال
~~مالك: من صلى في جماعة مع واحد فأكثر فلا يعيد في جماعة كان إماما، أو
~~مأموما وليخرج من المسجد إذا أقيمت الصلاة (ولا غيرها) تقدم نص ابن عرفة:
~~إذا أقيمت بموضع صلاة منع في ابتداء غيرها والجلوس فيه.
# انظر قوله: " بموضع ما تقدم " عند قوله: " وندب لمن لم يحصل " (وإلا
~~لزمته كمن لم يصلها) تقدم نص ابن عرفة أيضا:
# PageV02P411
# ولزمت من لم يصلها، أو صلاها وهي مما تعاد (وببيته يتمها) من المدونة: من
~~أحرم في بيته، ثم سمع الإقامة وهو يعلم أنه يدركها فلا يقطع وليتماد.
# ابن يونس: إذ ليس بصلاتين معا وقد قال - سبحانه -: {ولا تبطلوا أعمالكم}
~~[محمد: 33] .
### | [فصل في صفة الأئمة]
# ابن شاس: الفصل الثاني في صفة الأئمة (وبطلت باقتداء بمن بان كافرا)
~~المازري: الفقهاء كلهم مجمعون على بطلان صلاة من صلى مؤتما بكافر، وإن كان
~~لم يعلم بكفره كالحاكم بشهادة كافر ينقض حكمه ولم يعذر بخلاف ما إذا حكم
~~بشهادة غير عدل فإنه معذور ولا ينقض حكمه وتردد بعض أصحابنا في الزنديق (أو
~~امرأة) المازري: لا تصح إمامة المرأة عندنا وليعد صلاته من صلى وراءها وإن
~~خرج الوقت.
# قاله ابن حبيب (أو خنثى) سحنون: يعيد أبدا من صلى خلف خنثى محكوم له بحكم
~~النساء ولو حكم له بحكم الرجال لم يعد.
# ابن عرفة: فالمشكل مشكل.
# قال ابن بشير: كالمرأة ولذا لم يرث في الولاء شيئا (أو مجنونا) سمع ابن
~~القاسم: لا ms0236 يؤم المعتوه.
# سحنون: ويعيد مأمومه وروى ابن عبد الحكم: لا بأس بإمامة المجنون حين
~~إفاقته ويطلب علمه بما لا تصح الصلاة إلا به.
# (أو فاسقا بجارحة) ابن العربي: الجماعة معنى الدين ثم قال: وقد يطرق
~~الخلل إليها بفساد الأئمة فأما عامة الناس فلا يمكنوا من التخلف عنها ولا
~~حجة لهم في إمامهم أن يكون غير مرضي عندهم فإنه مثلهم وإنما يطلب الأفضل
~~الأفضل، وإذا كان إمامك مثلك وتقول لا أصلي خلفه فلا تصل أنت إذن فإن ما
~~يقدح صلاتك يقدح في صلاته، وما تصح به صلاته تصح به صلاتك، ولو لم يتقدم
~~اليوم للإمامة الأعدل لهدمت صوامع وبيع وصلوات ومساجد يذكر فيها اسم الله
~~كثيرا.
# وقال
# PageV02P412
# ابن بشير: الخلاف في إمامة الفاسق خلاف في حال؛.
# فإن كان من التهاون والجرأة بأن يترك ما اؤتمن عليه من فروض الصلاة
~~كالنية والطهارة فلا تصح إمامته، وإن كان مما اضطره هوى غالب إلى ارتكاب
~~كبيرة مع براءته من التهاون والجرأة صحت إمامته وهذا يعلم بقرينة الحال.
# وقال اللخمي: أرى أن تجزئ الصلاة إذا كان فسقه بما لا تعلق له بالصلاة
~~كالزنا والغضب، وكثيرا ما يرى من هؤلاء السلاطين التحفظ في أمور صلواتهم،
~~ونحو هذا لأبي إسحاق.
# وقال القباب: أعدل المذاهب أنه لا يقدم الفاسق للشفاعة والإمامة، ومن صلى
~~خلفه لا إعادة عليه إن كان يتحفظ على أمور الصلاة.
# قال: وهذا هو مرتضى التونسي واللخمي وابن يونس انتهى.
# ونص ابن يونس: الصواب أن لا إعادة على من صلى خلف من يشرب الخمر؛ لأنه من
~~أهل الذنوب وليس بأسوأ حالا من المبتدع، وقد اختلف في إعادة من صلى خلف
~~مبتدع قال: وقال مالك: لا يؤم السكران ومن صلى خلفه أعاد.
# ابن حبيب: أبدا.
# وكذا يعيد أبدا من صلى خلف من شرب المسكر إلا أن يكون الخليفة أو قاضيه،
~~أو صاحب شرطته؛ لأن منع الصلاة معه داع إلى الخروج عن طاعتهم وسبب إلى
~~الفتن، وقد صلى ابن عمر خلف الحجاج.
# ومن أعاد في الوقت فحسن إلا ms0237 أن يكون سكرانا في حال الصلاة.
# وقال القباب: في كلام أبي إسحاق ما يشعر بجواز إمامة شارب الخمر إذا لم
~~يسكر وكانت ثيابه طاهرة وغسل فاه ولم يعتبر ما في الجوف وربما أعطى كلام
~~ابن حبيب هذا المعنى.
# وقال سند: لما تعذر عليه رفع النجاسة صار كمن أراق الماء وصلى بالتيمم
~~فإنه آثم مع صحة صلاته، وهل يلزمه أن يتقيأ؟ خلاف بين الشافعية.
# قال القباب: الذي ينزل بالناس كثيرا إمامة الفاسق بغير هذا ممن يغتاب
~~الناس وربما أخذ مرتبا من جباية المخازن ومن يعطي لزوجته الدراهم لتذهب بها
~~إلى
# PageV02P413
# الحمام.
# ونقل القرطبي في تفسيره قال العلماء: من كان إماما لظالم لا يصلي وراءه.
# قال في التمهيد:، قيل: لعطاء أخ لي صاحب سلطان يكتب ما يدخل وما يخرج
~~أمين على ذلك إن ترك قلمه صار عليه دين قال: الرأس من؟ قلت: خالد بن عبد
~~الله قال: أوما تقرأ هذه الآية: {فلن أكون ظهيرا للمجرمين} [القصص: 17]
~~انتهى.
# انظر قول القباب ممن يغتاب الناس سيأتي حكم ذلك في الشهادات، وانظر قوله
~~في دخول المرأة الحمام.
# قال في الرسالة: ولا تدخل المرأة الحمام إلا من علة.
# ونقل اللخمي وابن رشد أن هذا النهي إنما كان في الوقت الذي لم يكن للنساء
~~حمام مفرد، وقد تقدم أن حكم المرأة مع المرأة بالنسبة لرؤية الجسد كحكم
~~الرجل مع الرجل.
# وقد قال ابن العربي: من النعيم المشروع الإرفاه بتنظيف البدن من الأقذار
~~زائد على طهارته من الأنجاس بالأدهان والحمام، ولا بأس بدخوله مفردا إلا أن
~~يكون الرجل مع أهله، وإن دخله مع الناس فليستتر بصفيق من الأزر ويصرف بصره
~~عن مظان الانتهاك.
# فإن قيل: فالحمام دار يغلب عليها المنكر ودخوله إلى أن يكون حراما أقرب
~~منه أن يكون مكروها، فكيف أن يكون جائزا؟ قلنا: الحمام موضع تداو وتطهر
~~فصار بمنزلة النهر فإن المنكر قد غلب فيه بكشف العورات، وبظاهر المنكرات،
~~فإذا احتاج إليه المرء دخله ودفع المنكر عن بصره وسمعه ما أمكنه والمنكر
~~اليوم في البلدان فالحمام ms0238 كالبلد عموما وكالنهر خصوصا.
# وقال عز الدين بن عبد السلام: يجوز دخول الحمام فإن قدر على الإنكار
~~أنكر، وإن عجز عن الإنكار كره بقلبه فيكون مأجورا على كراهته ويحفظ بصره عن
~~العورات ما استطاع.
# وفي الإحياء: لا بأس بدخول الحمام. دخل الصحابة - رضوان الله عليهم -
~~حمامات الشام.
# وقال عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -: الحمام من النعيم الذي أحدثوه.
# وعن أبي الدرداء وأبي أيوب الأنصاري - رضي الله عنهما -: نعم البيت
~~الحمام يطهر البدن ويذكر النار.
# وقال بعضهم: بئس البيت الحمام يبدي العورة ويذهب الحياء.
# قال أبو حامد: بعضهم تعرض لآفته وبعضهم لفائدته ولا بأس بطلب فائدته عند
~~الاحتراز من آفته.
# ولابن العربي في مسالكه على ترجمة تعجيل الصلاة بعرفة: الصلاة خلف من
~~يقيمه الإمام على شرائعه وسننه برا كان، أو فاجرا أو مبتدعا ما لم تخرج
~~بدعته عن الإسلام.
# وفيه أن الرجل الفاضل لا يدخل عليه في مشيه إلى السلطان الجائر فيما
~~يحتاج إليه.
# وفي عارضته على حديث الجريدتين: الذنوب على قسمين صغيرة لا أصغر منها -
~~وهي النظر - وكبيرة لا أكبر منها - وهي الكفر -، وما بينهما مختلف حكمه،
~~وقال ابن القطان: جناية البصر تكفره الطاعات وقد جعله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مكفرا بالوضوء فقال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا توضأ العبد
~~المؤمن خرج من وجهه كل خطيئة نظر إليها بعينه مع الماء، أو مع آخر قطر
~~الماء» وقد حدثني ابن عباس - رضي الله عنه - ذلك فقال: ما رأيت أشبه
# PageV02P414
# باللمم مما في هذا الحديث.
# هل نظر العينين من اللمم المعفو عنه في قوله تعالى: {الذين يجتنبون كبائر
~~الإثم والفواحش إلا اللمم} [النجم: 32] (أو مأموما) محمد وابن حبيب: ثم
~~ائتم بمأموم بطلت صلاته كمن قام يقضي ركعة فاتته مع الإمام فائتم به آخر
~~فاتته تلك الركعة فتبطل صلاة هذا المؤتم.
# وقال ابن عبد الحكم: من لزمه أن يقضي فذا فقضى بإمام بطلت صلاته.
# وقال ابن حبيب في إمام يصلي بقوم في السفر فرأى أمامه جماعة تصلي بإمام
~~فجهل ms0239 فصلى بصلاتهم: أجزأته صلاته؛ لأنه كان مأموما وأعاد من
# PageV02P416
# وراءه أبدا؛ لأنهم لا إمام لهم.
# قاله ابن القاسم ومن لقيت من أصحاب مالك.
# (أو محدثا إن تعمد) من المدونة: وإذا صلى الجنب بالقوم ولم يعلم، ثم تذكر
~~وهو في الصلاة استخلف، وإن لم يذكر حتى فرغ فصلاة من خلفه تامة ويعيد هو
~~وحده، وإن صلى بهم ذاكرا للجنابة فصلاتهم كلهم فاسدة، وكذلك إن ذكر في
~~الصلاة فتمادى بهم جاهلا أو مستحييا فقد أفسد عليهم (أو علم مؤتمه) قال
~~مالك: كل إمام
# PageV02P417
# دخل عليه ما ينقض صلاته فتمادى بهم فصلاتهم منتقضة وعليهم الإعادة متى
~~علموا.
# ومن علم بجنابة ممن خلفه والإمام ناس لجنابته فتمادى معه فصلاته فاسدة.
# سمع يحيى ابن القاسم: إن أطاق من رأى في ثوب إمامه نجاسة أن يريه إياها
~~فعل.
# وإن لم يطق وصلى معه أعاد أبدا؛ لأن كل من تعمد الصلاة بثوب نجس فالإعادة
~~عليه واجبة في الوقت وبعد الوقت وهذا صلى عالما بنجاسة ثوب إمامه، وإن لم
~~يعد إلا في الوقت أجزأ.
# ابن رشد: قوله: " إن أطاق أن يريه إياها فعل " يريد فيخرج الإمام ويستخلف
~~ويتمادى هو مع المستخلف على صلاته إلا أن يكون عمل من الصلاة معه عملا بعد
~~أن رأى النجاسة قبل أن يريه إياها فيكون قد أفسد على نفسه فيقطع ويبتدئ.
# وإنما قال: " وإن لم يعد إلا في الوقت أجزأ " أي لقول من يرى أن صلاة
~~المأمومين ليست بمرتبطة بصلاة إمامهم مع ما في أصل المسألة من الخلاف.
# فقد روي عن أشهب أنه لا إعادة على من صلى بثوب نجس عامدا، وهو ظاهر
~~المدونة فيمن مسح موضع المحاجم.
# وذهب ابن المعدل إلى مذهب أشهب قائلا: لو أن رجلين تعمدا فصلى أحدهما في
~~الوقت بثوب نجس وهو ذاكر قادر على غيره، وآخر أخر الصلاة، وهو ذاكر حتى خرج
~~الوقت وصلاها بثوب طاهر ما استوت حالتهما عند مسلم ولا قربت انتهى.
# ويظهر من اللخمي وابن أبي زيد أنهما سلما هذا المأخذ وهو مقتضى ما تقدم ms0240
~~لأبي عمران انظره عند قوله: " وثوب مرضعة " اللخمي: قال ابن حبيب: لمن رأى
~~في ثوب إمامه نجاسة أن يدنو منه ويخبره متكلما ولا تبطل صلاته؛ لأنه تكلم
~~لإصلاح الصلاة.
# ابن رشد: وهذا هو الآتي على قول ابن القاسم أن يكلمه ويبني على صلاته على
~~أصله في إجازة الكلام مما تدعو إليه الضرورة من إصلاح لصلاة على حديث ذي
~~اليدين.
# وقال يحيى بن يحيى: له أن يخرق الصفوف إليه، ثم يرجع إلى الصف ولا يستدبر
~~القبلة في رجوعه وهو خلاف ظاهر قول سحنون: وقيل: إن قدر أن يفهم الإمام أنه
~~على غير وضوء، أو أن في ثوبه نجاسة بأن يتلو آية المدثر، أو آية الوضوء فعل
~~وهو قول الأوزاعي.
# (وبعاجز عن ركن) من المدونة قال مالك: إن عرض لإمام ما منعه القيام
~~فليستخلف من يصلي بالقوم ويرجع هو إلى الصف فيصل بصلاة
# PageV02P419
# المستخلف (أو علم) عياض: من صفات الإمام الواجبة كونه عالما فقيها بما
~~يلزمه في صلاته.
# القباب: مثل هذا للمازري فإنه عد في موانع الإمامة عدم العلم بما لا تصح
~~الصلاة إلا به من قراءة وفقه.
# ولا يرده بالفقه هنا معرفة أحكام السهو فإن صلاة من جهل أحكام السهو
~~صحيحة إذا سلمت مما يفسدها، وإنما تتوقف صحة الصلاة على معرفة كيفية الغسل
~~والوضوء، ولا يشترط تعيين الواجب من السنن والفضائل.
# ولابن أبي يحيى: من لم يعرف تمييز الفرائض من غيرها إلا أنه يوفي بالصلاة
~~كما ذكر أبو محمد فقال الشيخ: صلاته صحيحة؛ لأن جبريل صلى بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كاملة بجميع فرائضها وفضائلها نص عليه ابن رشد في
~~الأجوبة.
# وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» فلم
~~يأمرهم سوى بفعل ما رأوا (إلا كالقاعد بمثله فجائز) ابن رشد: يؤم الجالس
~~لعذر مثله اتفاقا.
# وسمع ابن القاسم: إن لم
# PageV02P420
# يستطيعوا في السفينة أن يقوموا صلوا قعودا، وأمهم أحدهم.
# ابن رشد: وهذا كما قاله؛ لأنهم كالمرضى.
# المازري: فإن صح بعض المؤتمين فقال سحنون: يخرج من الائتمام ms0241 ويتم وحده.
# وقال يحيى بن عمر: لا يخرج.
# وسيأتي لسحنون جواز إمامة الأمي بالأمي. ولابن اللباد جواز إمامة اللحان
~~بمثله.
# (أو بأمي إن وجد قارئ) من المدونة قال ابن القاسم: إن صلى من يحسن القرآن
~~خلف من لا يحسنه أعاد الإمام والمأموم أبدا.
# وقد قال مالك: إذا صلى إمام بقوم فترك القراءة انتقضت صلاته وصلاتهم
~~وأعادوا أبدا.
# قال ابن القاسم: فالذي لا يحسن القرآن أشد من هذا.
# قال ابن المواز: ويعيد الإمام والمأموم أبدا؛ لأن الإمام صلى بغير قراءة،
~~وقد وجد قارئا يأتم به فتركه؛ يريد فإذا بطلت على الإمام بطلت على المأموم.
# قال سحنون: فإن ائتم به أميون مثله فصلاتهم تامة.
# وهذا إن لم يجدوا من يصلون خلفه ممن يقرأ وخافوا ذهاب الوقت، فأما إذا
~~وجدوا فصلاتهم فاسدة.
# قال بعض فقهائنا: وإذا دخل في الصلاة هذا الذي لا يحسن القراءة، ثم أتى
~~من يحسنها فلا يقطع لدخوله فيها بما يجوز له.
# انتهى نص ابن يونس.
# وقال ابن عرفة: حمل القابسي قوله خلف من لا يحسن القرآن على اللحان،
~~وحمله ابن رشد على الأمي.
# انظر عند قوله: " وهل بلاحن ".
# وقال المازري: دليلنا أن القارئ لا يصح أن يأتم بالأمي؛ لأن الإمام يحمل
~~القراءة عن المأموم وهي القراءة الواجبة في صلاة الجماعة، وأعظم قراءة
~~المأموم أن تكون مستحبة ولا ينوب الفعل المستحب عن الواجب.
# وقد اضطرب المذهب هل يجب على الأمي أن يطلب قارئا يصلي وراءه؟ وقيل: لا
~~يجب ذلك عليه للحديث «يا رسول الله إني لا أستطيع أن آخذ من القرآن شيئا
~~فقال: قل سبحان الله» الحديث فلو كان الائتمام واجبا لأمره به.
# (أو قارئا بكقراءة ابن مسعود) من المدونة قال مالك: من صلى خلف رجل يقرأ
~~بقراءة ابن مسعود فليخرج ويتركه.
# قال ابن القاسم: من صلى برجل يقرأ.
# بقراءة ابن مسعود فليخرج ويتركه.
# قال ابن القاسم: فإن صلى خلفه أعاد أبدا.
# ابن يونس: لأنها مخالفة لمصحف عثمان المجتمع عليه.
# ابن العربي: ضبط الأمر على سبع قراء ليس له أصل ms0242 في الشريعة ولا تلتفتوا
# PageV02P421
# إلى قول من يقول السورة الواحدة بحرف قارئ واحد بل يقرأ بأي حرف أراد،
~~والذي أختاره لنفسي أكثر الحروف المنسوبة إلى قالون إلا الهمز إلا فيما
~~يسقط المعنى، ولا أكسر باء " البيوت " ولا عين " عيون " ولا ميم " مت " وما
~~كنت لأمد مد حمزة، ولا أقف على الساكن وقفته، ولا أقر بالإدغام الكبير لأبي
~~عمرو، ولا أمد ميم ابن كثير، ولا أضم هاء " عليهم " وأقوى القراءة سندا
~~قراءة عاصم وأبي جعفر.
# (أو عبد في جمعة) من المدونة قال مالك: لا يؤم العبد في حضر في مساجد
~~القبائل ولا في جمعة، أو عيد.
# قال ابن القاسم: فإن أمهم في جمعة، أو عيد أعادوا؛ إذ لا جمعة عليه ولا
~~عيد.
# قال مالك: ولا بأس أن يؤم العبد في قيام رمضان ويؤم في الفرائض في سفر
~~إذا كان أقرأهم من غير أن يتخذ إماما راتبا.
# (أو صبي في فرض) .
# ابن عرفة: وشرط الإمام بلوغه.
# وقال ابن حبيب: من صلى خلف امرأة أو صبي أعاد أبدا.
# (وبغيره تصح، وإن لم تجز) من المدونة قال مالك: لا يؤم الصبي في نافلة
~~الرجال ولا النساء وروي عنه أنه قال: يؤم الصبي في النافلة.
# انتهى من ابن يونس.
# والذي اقتصر عليه في التلقين وفي التفريع أن الصبي تجوز إمامته في
~~النافلة.
# وقال ابن شاس: أما الصبي المميز فلا تجوز إمامته في الفريضة ولا تصح.
# وقال أبو مصعب: تصح، وإن لم تجز.
# وأما في النافلة فتصح، وإن لم تجز، وقيل تصح وتجوز.
# (وهل بلاحن مطلقا، أو في الفاتحة وبغير مميز بين ضاد وظاء خلاف) قال ابن
~~اللباد: من صلى خلف من يلحن في أم القرآن فليعد إلا أن تستوي حالهما.
# وقال ابن القاسم قال هو وأبو محمد: وكذلك من لم يميز في أم القرآن الضاد
~~من الظاء، وإن لحن فيما عدا أم القرآن فذكر عن أبي محمد وابن اللباد وابن
~~شبلون أنه تجزئ الصلاة خلفه.
# وقال القابسي: لا تجزئ واحتج بظاهر قول مالك فيمن لا ms0243 يحسن القرآن ولم
~~يفرق بين أم القرآن وغيرها.
# قال: وهو أصح كمن ترك قراءة السورة عمدا.
# انتهى من ابن يونس.
# ابن رشد: معنى قوله
# PageV02P422
# في المدونة " وكتاب " ابن المواز: " لا يحسن القرآن " لا يحفظ منه شيئا
~~ولا يعرفه قال: وقال بعض المتأخرين: إن الصلاة خلف اللحان لا تجوز، وإن لم
~~يلحن في أم القرآن تأويلا على ما في المدونة في الذي لا يحسن القرآن؛ لأنه
~~حمله على الذي لا يحسن القراءة.
# وقال: إنه لم يفرق فيها بين أم القرآن وغيرها.
# ابن رشد: وهذا التأويل بعيد غير صحيح في النظر.
# قال: وقد قال ابن القصار وعبد الوهاب: إن الصلاة لا تجوز خلف اللحان إن
~~كان لحنه يغير المعنى ككسر كاف " إياك " وضم تاء " أنعمت " ويجوز إن لم
~~يغير المعنى ككسر دال " الحمد " ورفع هاء " لله ".
# وقيل: تكره الصلاة خلفه ابتداء فإن وقعت لم تجب إعادتها.
# ابن رشد: وهذا هو الصحيح من الأقوال؛ لأن القارئ لا يقصد ما يقتضيه اللحن
~~بل يعتقد بقراءته ما يعتقد بها من لا يلحن فيها، وإلى هذا ذهب ابن حبيب.
# ومن الحجة ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بالموالي وهم
~~يقرءون. ويلحنون فقال: نعم ما قرأتم. ومر بالعرب وهم يقرءون ولا يلحنون
~~فقال: هكذا أنزل» .
# اللخمي: الأحسن المنع من الصلاة خلف اللحان، وإن وجد غيره، فإن أم لم يعد
~~مأمومه ولا يخرجه لحنه عن أن يكون قرآنا ولم يقصد موجب اللحن، ولو اقتصر
~~على القدر الذي يسلم من اللحن لأجزأه.
# وعرف ابن خلكان بابن الأعرابي صاحب اللغة قال: أخذ عن ثعلب وابن السكيت.
# قال: وكان يخطئ الأصمعي وأبا عبيدة قال: وكان يجيز في العربية وضع الضاد
~~مكان الظاء والعكس.
# وقد تقدم حكم الإحرام بالعجمية وحكم الدعاء بها.
# وفي المدونة: من طلق بالعجمية لزمه.
# (وأعاد بوقت في كحروري) من المدونة قال مالك: إذا أيقنت أن الإمام قدري
~~أو حروري، أو غيره من أهل الأهواء فلا تصل خلفهم ولا الجمعة، فإن اتقيته
~~وخفته فصلها معه ms0244 وأعدها ظهرا.
# ووقف مالك في إعادة من صلى خلف مبتدع.
# وقال ابن القاسم: يعيد في الوقت.
# ابن يونس: انظر قوله: " أعدها ظهرا " مع وقفه في إعادة من صلى خلف مبتدع.
# والفرق بين ذلك أن الذي صلى تقاة صلى على أن يعيد، ومن صلى على أن يعيد
~~لا تجزئه الأولى، وأما الذي وقف
# PageV02P423
# فيه مالك فقد قصد الائتمام به على أن هذا فرضه ولا يعيد فالصواب أن
~~تجزئه.
# (وكره أقطع وأشل) المازري والباجي: جمهور أصحابنا على رواية ابن نافع عن
~~مالك أنه لا بأس بإمامة الأقطع والأشل ولو في الجمعة والأعياد.
# المازري: لأنه عضو لا يمنع من فروض الصلاة فجازت الإمامة، فعده كالعمى.
# ومن قول مالك: إنما العيوب في الأديان لا في الأبدان.
# ابن رشد: وكره
# PageV02P428
# ابن وهب إمامة الأقطع والأشل انتهى.
# انظر اختصار خليل على قول ابن وهب فهو مشغل.
# (وأعرابي بغيره، وإن أقرأ) من المدونة قال مالك: لا يؤم الأعرابي في حضر
~~ولا سفر، وإن كان أقرأهم.
# ابن حبيب: لجهله بالسنن وغيره: لنقص فرض الجمعة وفضل الجماعة.
# الشيخ: إن أم أجزأهم كمتيمم بمتوضئين كرهه مالك ولم يكرهه ابن مسلمة.
# (وذو سلس وقروح لصحيح) ابن بشير: اختلف إذا سقط الوضوء يعني من الخارج
~~على غير العادة، هل يكون ذلك رخصة للإنسان في نفسه لا يتعداه، أو سقوط ذلك
~~بجعل الخارج كالعدم؟ فيه قولان وعليه يختلف، هل تجوز له الإمامة بغيره
~~وكذلك الحكم فيمن كانت تنفصل منه نجاسة لا يقدر على الاحتراز منها كمن به
~~قروح ففيه قولان.
# هل تجوز له الإمامة أو لا وقد كان عمر إماما وأخبر أنه يجد ذلك ولا
~~ينصرف.
# ابن يونس: أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالوضوء من المذي مع غسل
~~الفرج وكان عمر بن الخطاب يقول: إني لأجده في الصلاة على فخذي يتحدر كتحدر
~~اللؤلؤ فما أنصرف حتى أقضي صلاتي يعني أنه كان مستنكحا في آخر عمره.
# انتهى نص ابن يونس.
# عن سحنون: ترك إمامته أحسن إلا لذي صلاح.
# (وإمامة من يكره) عياض: من ms0245 الصفات المكروهة في الإمام أن يأخذ على
# PageV02P429
# الصلاة أجرا وقد كرهته جماعته، أو من يلتفت إليه فيهم.
# ابن رشد: من علم تسليم من حضر أحقية إمامته لم يستأذنهم، وإن خاف كراهية
~~بعضهم استأذنهم، وإن كرهه أكثر جماعة، أو أفضلهم وجب تأخره وأقلهم استحب،
~~وحال من ورد على جماعته لغو.
# انظر طرر ابن عات قبل ترجمة وثيقة بإجارة الأب ابنه.
# (وترتب خصي) المازري: نقص الخلقة إن كان لا تعلق له بالصلاة فإن كان
~~مقربا من الأنوثة كالخصاء فكره مالك إمامته في الفرائض إمامة راتبة.
# (ومأبون) ابن عرفة: نقل ابن بشير كراهة إمامة المأبون لا أعرفه وهو أرذل
~~الفاسقين.
# ابن شاس: قيل تجوز إمامة المأبون راتبا إذا كان صالح الحال في نفسه.
# (وأغلف) سمع ابن القاسم: لا يؤم أغلف.
# سحنون: ولا يعيد مأمومه.
# (وولد زنا) من المدونة قال مالك: أكره أن يتخذ ولد الزنا إماما راتبا.
# أبو عمر: خوف أن يعرض نفسه للقول فيه؛ لأن الإمامة موضع رفعة وكمال ينافس
~~ويحسد عليها (ومجهول حال) ابن حبيب عن أشهب وابن نافع وأصبغ وابن عبد
~~الحكم: لا ينبغي أن يؤتم بمجهول إلا راتبا.
# ابن عرفة: إن كانت تولية المساجد لذي هوى لا يقدم فيها بموجب الترجيح
~~الشرعي لم يؤتم براتب إلا بعد الكشف عنه وكذا كان يفعل من أدركته.
# (وعبد بفرض) تقدم عند قوله: " وعبد في جمعة ".
# (وصلاة بين الأساطين) من المدونة قال
# PageV02P431
# مالك: لا بأس بالصفوف بين الأساطين إذا ضاق المسجد.
# ابن يونس: يعني لا بأس أن تكون الصفوف متصلة بالعمد وليس ذلك من تقطع
~~الصفوف الذي نهي عنه، وكره ابن مسعود الصلاة بين السواري يريد إذا كان
~~المسجد متسعا.
# ابن عرفة: مفهوم المدونة إذا كان المسجد متسعا كرهت الصلاة بين الأساطين.
# وقال في المبسوط: لا تكره.
# (أو أمام الإمام بلا ضرورة) من المدونة قال مالك: لا بأس بالصلاة في دور
~~محجورة بصلاة الإمام في غير الجمعة إذا رأوا عمل الإمام والناس من كوى لها،
~~أو مقاصير، أو سمعوا تكبيرة فيكبروا ويركعوا بركوعه ms0246 ويسجدوا بسجوده فذلك
~~جائز، وقد صلى أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - في حجرهن بصلاة الإمام.
# قال مالك: ولو كانت الدور بين يدي الإمام كرهت ذلك فإن صلوا فصلاتهم
~~تامة.
# (واقتداء من بأسفل السفينة بمن بأعلاها) من المدونة قال مالك: وإذا صلى
~~الإمام في السفينة والناس فوق سقفها فلا بأس إذا كان إمامهم قدامهم ولا
~~يعجبني أن يكون فوق السقف والناس أسفل ولكن يصلي الذين فوق السقف بإمام
~~والذين أسفل بإمام.
# PageV02P433
# ابن يونس قيل: إنما ذلك؛ لأن الأسفلين ربما لم يتمكن لهم مراعاة أفعال
~~الإمام وربما دارت السفينة فيختلط عليهم أمر صلاتهم، فليس ذلك كالدكان يكون
~~فيها مع الإمام قوم وأسفل منه قوم فافترقا.
# (كأبي قبيس) من المدونة قال ابن القاسم: لا يعجبني أن يصلي على أبي قبيس
~~وقعيقعان بصلاة الإمام بالمسجد الحرام.
# ابن يونس: يريد لبعده عن الإمام وأنه لا يستطيع مراعاة فعله في الصلاة.
# (وصلاة رجل بين نساء وبالعكس) قال ابن القاسم في المرأة تصلي في صف من
~~صفوف الرجال. عن يمينها رجل وعن يسارها رجل.
# قال ابن القاسم: لا تفسد صلاتهم.
# وقال مالك في قوم لم يجدوا سعة في
# PageV02P434
# صفوف الرجال من كثرة النساء فصلوا وراء النساء: إنه لا تفسد صلاتهم.
# ابن رشد: وهذا كله صحيح مثل ما في المدونة انظر سماع عيسى.
# (وإمامة بمسجد بلا رداء) من المدونة قال مالك: أكره لأئمة المساجد الصلاة
~~بغير رداء إلا إماما في السفر وفي داره، أو بموضع اجتمعوا فيه وأحب إلي أن
~~يجعل على عاتقه عمامة إذا كان مسافرا، أو في داره، انظر عند قوله: "
~~والرداء ".
# (وتنفله بمحرابه) من المدونة قال مالك: لا يتنفل الإمام في موضعه وليقم
~~عنه بخلاف الفذ والمأموم فلهما ذلك.
# قال: وإذا سلم إمام في مسجد الجماعة أو مسجد القبائل فليقم ولا يقعد في
~~الصلوات كلها إلا أن يكون إماما في سفر، أو في فنائه فإن شاء تنحى، أو
~~أقام.
# ابن بشير: قيل: في علة ذلك؛ لأنه موضع فضيلة، وإنما يستحقها بمرتبة
~~الإمامة فإذا انقضت ms0247 صار كالمعزول عنها، وعلى هذا يزول عن موضعه بلا بد.
# وقيل: ليراه من لا يسمع تسليمه فيعلم انقضاء الصلاة.
# فعلى هذا إن قام وتزحزح عن موضعه بحيث يبصر أجزأ.
# قال شيخ الشيوخ ابن لب: فذكر هذا عبد الوهاب وغيره أعني أن انحراف الإمام
~~عن صوب القبلة أن لا يعتقد من يدخل
# PageV02P435
# المسجد أن الإمام لم يصل ولهذا لا يلزمه الانحراف إذا كان إماما في
~~فنائه، أو في سفر.
# قال: وما زال هذا الانحراف معمولا به ينحرف الإمام يمينا وشمالا.
# وفي الرسالة: إذا سلم الإمام فلينصرف.
# قال الجزولي: معنى هذا الانصراف تغيير هيئته.
# قال ابن لب: وهذا عند أهل المذهب على الندب.
# ذكر ذلك ابن عبد البر وغيره قال: وهذا في مذهب مالك.
# وأما الشافعي فقد استحب للإمام أن يثبت في موضعه ساعة.
# وقد ترجم البخاري في صحيحه فقال: باب مكث الإمام في مصلاه بعد السلام
~~فذكر فيه عن ابن عمر أنه كان يصلي في مكانه الذي صلى فيه الفريضة. قال:
~~وفعله ابن القاسم قال: «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سلم
~~يمكث في مكانه يسيرا» .
# قال ابن شهاب: يرى والله أعلم لكي يبعد من ينصرف من النساء.
# وقال ابن مسعود: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قضى الصلاة
~~انفتل سريعا إما أن يقوم، وإما أن ينحرف» .
# قال سعيد بن جبير: شرق أو غرب ولا تستقبل القبلة، وفي صحيح البخاري «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعض الصلوات يستقبل الناس بوجهه بعد
~~السلام لعبارة رؤيا أو غيرها» .
# قال شارح البخاري: فعل ذلك عوضا من قيامه في مصلاه؛ لأن قيامه إنما هو
~~ليعرف الناس بفراغ الصلاة.
# (وإعادة جماعة بعد الراتب) من المدونة قال مالك: لا يجمع الصلاة في مسجد
~~مرتين إلا أن يكون مسجدا ليس له إمام راتب فلكل من جاء أن يجمع فيه.
# ابن يونس: إنما لم يجمع في مسجد مرتين لما يدخل في ذلك بين الأئمة من
~~الشحناء ولئلا يتطرق أهل البدع فيجعلون من ms0248 يؤم بهم.
# وسمع ابن القاسم: إذا كان المسجد يجمع فيه بعض الصلاة فلا أرى أن يجمع
~~الصلاة مرتين لا ما يجمع فيه وما لا يجمع.
# PageV02P437
# وسمع أشهب: لا يجمع في السفينة مرتين.
# ابن رشد: ليس هذا بخلاف لإجازتها صلاة من فوقها بإمام، ومن تحتها بإمام؛
~~لأنهما موضعان.
# ولابن العربي عند قوله - سبحانه -: {وتفريقا بين المؤمنين} [التوبة: 107]
~~قال: يعني أنهم كانوا جماعة واحدة في مسجد واحد فأرادوا أن يفرقوا شملهم في
~~الطاعة.
# وهذا يدلك على أن المقصود الأكبر والغرض الأظهر من وضع الجماعة تأليف
~~الكلمة على الطاعة، وعقد الذمام والحرمة بفعل الديانة حتى يقع الأنس
~~بالمخاطبة وتصفى القلوب من وضر الأحقاد والحسادة، ولهذا معنى تفطن مالك في
~~أنه لا تعاد جماعة بعد الراتب خلافا لسائر العلماء حتى كان ذلك تشتيتا
~~للكلمة وإبطالا لهذه الحكمة فيقع الخلاف ويبطل النظام، وخفي ذلك عليهم
~~وهكذا شأنه معهم وهو أثبت قدما منهم في الحكمة وأعلم بمقاطع الشريعة، وإن
~~أذن.
# ابن بشير: إن عللنا المنع بأنه حماية من الأذى للأئمة فيجوز بإذن الإمام،
~~ونصوص المذهب أنه لا يجوز مطلقا (وله أن الجمع إن جمع غيره قبله إن لم يؤخر
~~كثيرا) تقدم نص المدونة: إذا جمع قوم في مسجد ولم يحضر الإمام فله إذا جاء
~~أن يجمع.
# وفي الاستذكار في حديث إدراك النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلاة خلف
~~عبد الرحمن بن عوف قال فيه: إذا خيف فوت وقت الصلاة المختار لم ينتظر
~~الإمام، وإن كان فاضلا جدا (وخرجوا إلا بالمساجد الثلاثة فيصلون بها أفذاذا
~~إن دخلوها) ابن عرفة: المذهب لمن صلى في جماعة أن يعيد في جماعة بأحد
~~المساجد الثلاثة لا غيرها، وإلزام اللخمي عليه إعادة جامع في غيرها فذا
~~فيها يرد بأن جماعتها أفضل من فذها.
# ومن المدونة أيضا قال مالك: إن وجد مسجدا قد جمع أهله فإن طمع بإدراك
~~جماعة في مسجد غيره خرج إليها، وإن كانوا جماعة فلا بأس أن يخرجوا من
~~المسجد فيجمعوا إلا أن يكون المسجد الحرام أو مسجد الرسول - صلى ms0249 الله عليه
~~وسلم -.
# قال ابن القاسم: أو مسجد بيت المقدس فلا يخرجوا منه وليصلوا فيه أفذاذا
~~وهو أعظم لأجرهم من الصلاة، وفي غيره جماعة.
# (وقتل كبرغوث بمسجد) من المدونة قال مالك: أكره قتل البرغوث والقملة في
~~صلاة.
# ابن رشد: وقتل البرغوث أخف عنده.
# اللخمي: ويقتل به العقرب والفأرة.
# قال في المدونة: وإن أصاب قملة فلا يلقيها في المسجد ولا يقتلها فيه.
# وإن كان في غير صلاة قال ابن نافع: وليصرها في ثوبه (وفيها يجوز طرحها
~~خارجه واستشكل) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يطرح القملة إن كان خارج
~~المسجد.
# ابن بشير: طرح البرغوث حيا في المسجد جائز؛ لأنه لا يتعذب ويعيش في
~~التراب بخلاف القملة فلا تطرح؛ إذ في إلقائها تعذيب لها.
# وما وقع في بعض الروايات من جواز طرحها فقد يكون لظن دوام حياتها، أو
~~يكون هذا حكما لها
# PageV02P443
# بأنها لا تنجس بالموت.
# (وجاز اقتداء بأعمى) من المدونة قال مالك: لا بأس باتخاذ الأعمى إماما
~~راتبا.
# PageV02P444
# (ومخالف في الفروع) انظر عند قوله: " ولا يقلد مجتهد غيره ".
# ونقل المازري الإجماع على صحة الاقتداء بالمخالف في الفروع الظنية.
# قال عياض: إن أبا المعالي الجويني قدم عبد الحق الصقلي صلى به. وقال له:
~~البعض يدخل في الكل يعرض له بمسح الرأس إذ كان أبو المعالي شافعيا.
# وذكر أيضا أن الأبهري كان إماما فيه وقته سئل أن يلي القضاء ببغداد
~~فامتنع وأشار بالرازي فامتنع أيضا وأشار بالأبهري فلما امتنعا معا في
~~غيرهما قال: وكان الرازي على مذهب أبي حنيفة.
# وحكي أيضا عن سليمان بن عمران قال لي سحنون: ابتليتني فوالله لأبتلينك
~~فولاني القضاء قال: وكان سليمان عراقي المذهب (وألكن) ابن رشد: الألكن الذي
~~لا تتبين قراءته، والألثغ الذي لا يتأتى له النطق ببعض الحروف، والأعجمي
~~الذي لا يفرق بين الضاد والظاء والسين والصاد وما أشبه ذلك لا خلاف أنه لا
~~إعادة على من ائتم بهم، وإن كان الائتمام بهم مكروها إلا أن لا يوجد من لا
~~يرضى سواهم.
# وقال أبو محمد: الألثغ ms0250 الذي يلفظ بالراء غينا خفيفة أن إمامته صحيحة؛
~~لأنه ليس في ذلك إحالة معنى، وإنما هو نقصان في أداء الحروف.
# (ومحدود) روى ابن القاسم: لا بأس أن يؤم محدود صلحت حاله.
# وروى ابن حبيب: لا يؤم قاتل عمد، وإن تاب.
# انظر عند قوله: " أو فاسقا بجارحة ".
# وقد جعل اللخمي القتل من مثل ما لا تعلق له بالصلاة فصحح الصلاة خلف
~~القاتل.
# (وعنين) عيسى وابن الماجشون: لا بأس بإمامة العنين.
# (ومجذوم إلا أن يشتد فلينح) ابن رشد: إمامة المجذوم جائزة بلا خلاف إلا
~~إن تفاحش جذامه وعلم من جيرانه أنهم يتأذون به في مخالطهم فينبغي أن يتأخر
~~عن الإمامة.
# انظر بعد هذا عند قوله: " أو جذام ".
# (وصبي بمثله) سمع ابن القاسم خفة إمامة الصبي بمثله في المكاتب
# (وعدم إلصاق
# PageV02P445
# من على يمين إمام، أو يساره بمن حذوه) من المدونة قال مالك: من دخل
~~المسجد وقد قامت الصفوف قام حيث شاء خلف الإمام، أو عن يساره، أو عن يمينه،
~~وتعجب مالك فيمن قام يمشي حتى يقف حذو الإمام، وإن كانت طائفة عن يمين
~~الإمام أو حذوه في الصف الثاني أو الأول فلا بأس أن تقف طائفة عن يسار
~~الإمام في الصف ولا تلصق بالطائفة التي عن يمينه.
# ابن حبيب: وهو كصف بني عليه.
# ابن عرفة: تعقبه التونسي بأنه تقطيع وحمله ابن رشد على أنه بعد الوقوع
~~ويكره ابتداء، وكره مالك أن تقطع الصفوف ونهى عنه.
# (وصلاة منفرد خلف صف ولا يجذب أحدا وهو خطأ منهما) من المدونة قال مالك:
~~من صلى خلف الصفوف وحده أجزأه، ولا بأس أن يصلي كذلك - وهو الشأن - ولا
~~يجذب إليه أحدا فإن جذبه أحد ليقيمه معه فلا يتبعه وهذا خطأ من الذي يفعله
~~ومن الذي جبذه.
# ابن رشد: من صلى وحده وترك فرجة بالصف أساء.
# قال مالك في رواية وهب: ويعيد أبدا.
# والمشهور أنه أساء ولا إعادة عليه.
# (وإسراع لها بلا خبب) سمع ابن القاسم: لا بأس بإسراع المشي إلى الصلاة
~~إذا أقيمت ما لم يسع، أو ms0251 يخب أو بتحريك فرسه ليدرك.
# ابن رشد: ما لم يخرجه إسراعه عن السكينة.
# (وقتل عقرب أو فأر بمسجد) تقدم نص اللخمي: تقتل الفأرة والعقرب بالمسجد.
# (وإحضار صبي به لا يعبث ويكف إذا نهي) ابن عرفة: سمع ابن القاسم: يجنب
~~الصبي المسجد إذا
# PageV02P446
# كان يعبث، أو لا يكف إذا نهي انتهى.
# وانظر أيضا المجنون نص اللخمي عليه أنه كالصبي يجنب أيضا المسجد.
# (وبصق به إن حصب، أو تحت حصيره) ابن بشير: إن اضطر الإنسان إلى البصاق
~~وهو في المسجد.
# فإن كان في الصلاة فالأولى أن يبصق في طرف ثوبه فإن لم يفعل فإن لم يكن
~~المسجد محصبا فلا ينبغي أن يبصق فيه بحال، وإن دلكه؛ لأن تدليكه لا يذهب
~~أثره.
# وفي المدونة قال مالك: لا بأس أن يبصق تحت الحصير لا على ظهره ولا في
~~حائط قبلة المسجد.
# قال: وإن كان عن يمينه رجل وعن يساره رجل في الصلاة بصق أمامه ودفنه، وإن
~~كان لا يقدر على دفنه فلا يبصق في المسجد
# PageV02P447
# بحال كان مع الناس أو وحده.
# (ثم قدمه، ثم يساره ثم يمينه، ثم أمامه) ابن بشير: إن كان المسجد محصبا
~~بحيث يمكنه دفنه فلا يبصق أمامه.
# قال في المدونة: وليبصق تحت قدمه وأمامه أو يمينه، أو شماله ويدفنه.
# عياض: المختار يساره وتحت قدمه فإن كان عن يساره أحد وتعسر تحت قدمه
~~فيمينه، ثم أمامه وهو دليل قولها: " وإن كان عن يمينه ويساره رجل بصق أمامه
~~ودفنه " انتهى.
# وانظر أيضا ما يجب أن يتجنب منه المسجد أن يتخذ طريقا نص عليه ابن حبيب
~~قال: إلا في وقت ما.
# اللخمي: ولا يجوز حدث الريح به وقد نصوا أيضا أنه يجب أن يجنب المسجد عن
~~إماطة الأذى به، وإن لم يكن نجسا فلا يقلم ظفره ولا يتمضمض ولا يستاك ولا
~~يتوضأ به، ومن رأى في ثوبه دما خرج به من المسجد.
# وقيل: يغطيه ويتركه بين يديه انظر قبل هذا عند قوله: " ودخول مسجد ".
# (وخروج متجالة لعيد واستسقاء وشابة لمسجد) ابن رشد: النساء ms0252 المتجالات لا
~~خلاف في جواز خروجهن إلى المساجد والجنائز والعيدين والاستسقاء وشبه ذلك،
~~وأما النساء الشواب فلا يخرجن إلى الاستسقاء والعيدين ولا إلى المساجد إلا
~~في الفرض، ولا الجنائز إلا في جنائز أهلهن وقرابتهن.
# هذا هو الذي يأتي على الرواية
# PageV02P449
# عن مالك وعلى ما في المدونة، فيجب على الإمام في مذهب مالك أن يمنع
~~النساء الشواب من الخروج إلى العيدين والاستسقاء، ولا يمنعن من الخروج إلى
~~المساجد، وأما الشابة الفائقة في الشباب والنجابة فالاختيار لها أن لا تخرج
~~أصلا انتهى.
# والذي لابن يونس، قيل: لمالك: من وطئ جاريته هل يرسلها إلى السوق في
~~حوائجه؟ قال: لا بأس بذلك والحرة أيضا قد تخرج في حوائجها قد كانت أسماء
~~تقود فرس الزبير في الطريق وهي حامل (ولا يقضى على زوجها به) ابن رشد: قول
~~ابن مزين في المرأة الشابة إذا استأذنت من زوجها في الخروج إلى المسجد لم
~~يقض لها عليه بالخروج وكان له أن يؤدبها ويمسكها، ليس بخلاف لما في
~~المدونة؛ لأن معنى ما في المدونة لا يمنع النساء من الخروج إلى المساجد
~~إنما هو في الأمر العام، أما الشابة فلا تخرج إلى المسجد إلا في الفرض بإذن
~~زوجها.
# (واقتداء ذوي سفن بإمام) من المدونة قال مالك: السفن المتقاربة إذا كان
~~الإمام في أحدها، وصلى الناس بصلاته أجزأتهم.
# قال أبو إسحاق: إذا سمعوا تكبيره ورأوا أفعاله انتهى.
# انظر إن فرقتهم الريح بعد دخولهم في الصلاة.
# قال ابن عبد الحكم: عليهم أن يستخلفوا من يتم بهم.
# ابن يونس: وهذا أصوب.
# (وفصل مأموم بنهر صغير، أو طريق) من المدونة قال مالك: لا بأس بالنهر
~~الصغير أو الطريق تكون بين
# PageV02P450
# الإمام والمأموم.
# (وعلو مأموم ولو بسطح) من المدونة قال مالك: لا بأس في غير الجمعة أن
~~يصلي الرجل بصلاة الإمام على ظهر المسجد، والإمام في داخل المسجد، ثم كرهه
~~وأخذ ابن القاسم بقوله الأول.
# (لا عكسه) من المدونة قال مالك: إذا صلى الإمام بقوم على ظهر المسجد،
~~والناس خلفه أسفل
# PageV02P451
# من ذلك فلا يعجبني. ms0253
# (وبطلت بقصد إمام ومأموم به الكبر إلا بكشبر) من المدونة: كره مالك وغيره
~~أن يصلي الإمام على شيء أرفع مما يصلي عليه من خلفه، مثل الدكان يكون في
~~المحراب ونحوه.
# قال ابن القاسم: فإن فعل أعادوا أبدا؛ لأنهم يعبثون.
# إلا أن يكون ذلك دكانا يسير الارتفاع، مثل ما كان عندنا بمصر فتجزيهم
~~الصلاة.
# قال أبو محمد: مثل الشبر وعظم الذراع.
# قال أبو بكر بن محمد: إنما كره مالك هذا؛ لأن بني أمية فعلوه على وجه
~~الكبر والجبرية فرأى هذا من العبث ومما يفسد الصلاة انتهى.
# وانظر إذا صلى كذلك المقتدي أعني على موضع مرتفع قصدا إلى التكبر عن
~~مساواة الإمام.
# قال ابن بشير: صلاته أيضا باطلة.
# وانظر إذا كان الموضع ضيقا قال فضل: دليل المدونة في قوله: " لأنهم
~~يعبثون " أنهم فعلوا ذلك في موضع واسع فأما إذا ضاق الموضع فلا بأس أن يصلي
~~بصلاته ناس
# PageV02P452
# أسفل منه وقاله سحنون.
# (وهل يجوز إن كان مع الإمام طائفة كغيرهم؟ تردد) ابن يونس: قال بعض
~~فقهائنا: إذا كان مع الإمام قوم فلا شيء عليهم، وصلاة الجميع تامة.
# ابن بشير: إن قصد المرتفعون مع
# PageV02P455
# الإمام بذلك التكبر بطلت صلاتهم، وإن لم يقصدوا ذلك ففي إعادة الصلاة
~~قولان.
# (ومسمع واقتداء به) تقدم عند قوله: " وذكر قصد به التفهيم " ترشيح ابن
~~رشد وأبي عمران الجواز.
# وقال ابن يونس: إن له أجر التنبيه.
# وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: إذا جرى الناس على شيء له مستند
~~صحيح وكان للإنسان مختار غيره لا ينبغي له أن يحمل الناس على مختاره فيدخل
~~عليهم شغبا في أنفسهم وحيرة في دينهم؛ إذ من شرط التغيير أن يكون متفقا
~~عليه، اه.
# انظر قول عياض في الإكمال قال ما نصه: لا ينبغي للآمر بالمعروف والناهي
~~عن المنكر أن يحمل الناس على مذهبه، وإنما يغير ما اجتمع على إحداثه،
~~وإنكاره.
# ورشح هذا أيضا محيي الدين الشافعي في منهاجه فقال: أما المختلف فيه فلا
~~إنكار فيه وليس للمفتي ولا للقاضي أن يعترض على من ms0254 خالفه إذا لم يخالف نص
~~القرآن، أو السنة أو الإجماع، ونحو هذا في جامع الذخيرة للقرافي، ونحوه في
~~قواعد عز الدين.
# قال شيخ الشيوخ ابن لب: لا سيما إن كان الخلاف في كراهية لا في تحريم فإن
~~الأمر في ذلك قريب وربما يئول الإنكار إلى أمر يحرم انتهى.
# وقد نقل البرزلي في نوازله كلام ابن لب معزوا لبعض الشيوخ ورشحه.
# وانظر إذا لم يكن ثم مسمع، والجماعة كثيرة قد نص عياض أن من وظائف الإمام
~~أن يرفع صوته بالتكبير كله " وسمع الله لمن حمده " ليقتدي به من وراءه
# PageV02P456
# قال: ومن وظائف الإمام أيضا أن يجزم تحريمه وتسليمه ولا يمططهما لئلا
~~يسابقه بهما من وراءه
# PageV02P457
# (أو برؤية وإن بدار) تقدم نصها بهذا عند قوله: " أو إمام بلا ضرورة ".
### | [فصل في شروط الاقتداء بالإمام]
# ابن شاس: الفصل الثاني في شروط القدوة. (وشرط الاقتداء نيته بخلاف
~~الإمام) ابن اللبي: لما ذكر بعض المدرسين: شرط الاقتداء نيته قال بعض
~~الحاضرين: ما أصنع وما نويت هذا قط؟ .
# قال الشيخ: أليس أنك لا تحرم حتى يحرم إمامك؟ قال: بلى.
# فقال: تلك هي نية الاقتداء.
# ابن عرفة: شرط صحة صلاة المأموم مطلقا
# PageV02P458
# نية اتباعه إمامه بخلاف الإمام.
# قال في المدونة: لا بأس أن يأتم بمن لم ينو هو أن يؤمك.
# (ولو بجنازة) ابن شاس: لا تشترط الجماعة في الجنازة.
# وقال ابن رشد: صحة صلاة الجنازة الإمامة كصلاة الجمعة.
# ابن عرفة: إلحاقه الجنازة بالجمعة في وجوب الجماعة يلحقها بها في نية
~~الإمامة وكذلك في الجمع للمطر (إلا جمعة) التلقين: لا يلزم الإمام أن ينوي
~~الإمامة إلا في الجمعة وصلاة الخوف، زاد المازري: وفي الاستخلاف فقط.
# (وجمعا) عياض: ما يقدم من الصلاة قبل وقتها بسبب الجمع يلزم الإمام أن
~~ينوي الإمامة والجمع.
# القباب: إنما يتصور هذا في الجمع للمطر خاصة.
# PageV02P459
# (وخوفا) تقدم نص التلقين بهذا.
# (ومستخلفا) تقدم نص التلقين أيضا بهذا.
# وقال ابن عرفة: فيه نظر؛ لأنه كمؤتم به ابتداء لصحة صلاتهم أفذاذا.
# وفي سماع موسى في ما إذا ms0255 صلى برجل ونساء فأحدث وخرج ولم يستخلف صاحبه
~~فأتم بالنساء قال ابن القاسم: صلاة النساء تجزئ إذا نوى أن يكون إمامهن.
# ابن رشد: قوله: " إذا نوى أن يكون إمامهن " خلاف لما في المدونة أنه لا
~~بأس أن يأتم
# PageV02P460
# بمن لم ينو هو أن يؤمك.
# (كفضل الجماعة واختار في الأخير خلاف الأكثر) المازري: إن نوى الإمام
~~الإمامة حصل له فضل الجماعة وإلا لم يحصل له.
# ابن عرفة: فيلزمه صحة إعادة مؤتم به لم ينوها في جماعة.
# وقال ابن علاق: لا أظن أن يقول أحد: إن له أن يعيد في جماعة.
# وانظره قولهم إن المرء لا يثاب على ترك العصيان إلا إن قصد بالترك طاعة
~~الديان، وكذا لا يثاب على القيام بفرض الكفاية إلا إذا نوى
# PageV02P461
# بقيامه القربة انتهى، فهذا يرشح مختار الأكثر.
# (ومساواة في الصلاة، وإن بأداء وقضاء، أو بظهرين من يومين) ابن يونس: من
~~فاتتهم صلاة ظهر من يوم واحد فجائز أن يجمعوها بإمام، فإن اختلفت الأيام،
~~مثل أن يكون على أحدهم ظهر من سبت والآخر من أحد فلا يجمعونها.
# واختلف إذا وجبت على واحد ظهر من حضر وعلى آخر ظهر من سفر، وكلاهما من
~~يوم واحد وقد خرج الوقت.
# وقال أبو إسحاق: لا فرق بين أن يكون وقتها لم يفت أو فات.
# وسمع عيسى ابن القاسم: لو كانت ظهرهم من أيام مفترقة لم يجز لهم أن
~~يجمعوا.
# ابن رشد: معناه من أيام مفترقة يعلمونها بأعيانها.
# وهذا على القول بأن من ذكر صلاة لا يدري إن كانت من السبت، أو من الأحد
~~أنه يجب عليه أن يصلي صلاتين صلاة للسبت وصلاة للأحد، وأما على مذهب من
~~يقول يصلي صلاة واحدة ينوي بها اليوم
# PageV02P462
# الذي تركها فيه - وهو مذهب سحنون - فيجوز لهم أن يصلوا جماعة، وإن كانت
~~ظهرهم من أيام متفرقة.
# (إلا نفلا خلف فرض) التلقين: للمأموم المتنفل أن يأتم بمفترض.
# ابن عرفة: هذا على جواز النفل بأربع، أو سفر انتهى.
# وانظر إن وجد الإمام في ثالثة الرباعية، أو ثانية الثلاثية ms0256 هل يدخل معه
~~متنفلا؟ .
# وانظر قبل قوله: " وعقب شفع " قول ابن رشد كما إذا أوتر مع الإمام قبل أن
~~يصلي العتمة.
# (ولا ينتفل منفرد لجماعة كالعكس) ابن عرفة: لا ينتفل فذ لجماعة ولا عكسه
~~(وفي مريض اقتدى بمثله فصح قولان) انظر هذين القولين عند قوله: " إلا
~~كالقاعد بمثله " (ومتابعة في إحرام وسلام) ابن عرفة: يطلب تأخر إحرام
~~التابع وسلامه.
# وفي الرسالة: لا يرفع أحد رأسه قبل الإمام ولا يفعل إلا بعد فعله ويفتتح
~~بعده ويقوم
# PageV02P464
# من اثنتين بعد قيامه ويسلم بعد سلامه وما سوى ذلك فواسع أن يفعله معه،
~~وبعده أحسن.
# (فالمساواة - وإن بشك - في المأمومية مبطلة) قال ابن القاسم: من أحرم من
~~الإمام أجزأه وبعده أصوب.
# ابن رشد: قيل: لا يجزيه وهو قول مالك وأصبغ وابن حبيب وهو أظهر لحديث:
~~«إذا كبر فكبروا» إذ الفاء توجب التعقيب.
# وهذا الخلاف إنما هو إذا ابتدأ بتكبيرة الإحرام معه معا فأتمها معه، أو
~~بعده وحكم السلام كحكم الإحرام
# PageV02P465
# في ذلك.
# وقال سحنون: لو ائتم رجل بآخر فشكا في تشهدهما في الإمام منهما فإن سلما
~~معا فعلى الخلاف في المقارنة، وإن تعاقبا صحت للثاني فقط.
# (لا المساوقة) ابن شاس: من شروط الاقتداء المتابعة والمساوقة دون
~~المساواة والمسابقة.
# وعبارة ابن رشد إن بدأ بعد بدئه بالتكبير صح، وإن ائتم معه وقبل بطل، وإن
~~ائتم بعده اتفاقا فيهما (كغيرهما) تقدم نص الرسالة: وما سوى ذلك فواسع أن
~~يفعله معه وبعده أحسن.
# ابن عرفة: روى الشيخ: متابعة الإمام في غير الإحرام والسلام أحسن (لكن
~~سبقه ممنوع، وإلا كره) الباجي: غير الإحرام والسلام يكره للمأموم أن يتقدم
~~فيهما ولا يفسد ذلك صلاته، وأما أفعال الصلاة فإن
# PageV02P466
# فعلها بعد الإمام وأدركه فيها فهذه سنة الصلاة، وإن دخل في الفعل بعد
~~خروج الإمام عنه فهذا تعمده ممنوع، وإن فعلها معه فانحط للركوع مع انحطاطه
~~ورفع منه مع رفعه فممنوع في الجملة.
# (وأمر الرافع بعودة إن علم إدراكه قبل رفعه لا إن خفض) .
# الباجي: إن اتبع إمامه في ركوعه بمقدار ms0257 فرضه ورفع قبله فركوعه صحيح فإن
~~علم أنه يدرك الإمام راكعا لزمه أن يرجع إلى متابعته، وإن علم أنه لا يدركه
~~راكعا فقال مالك: لا يرجع.
# وأما الخفض قبل الإمام للركوع أو السجود فغير مقصود في نفسه باتفاق على
~~المذهب ولا يرجع لاتباع إمامه إلا إن كان لم يقم بعد ركوعه، أو سجوده مقدار
~~فرضه.
# وقال ابن رشد: سبق الإمام بالرفع من الركوع أو السجود يرجع راكعا، أو
~~ساجدا ليرفع مع الإمام إلا أن يلحقه الإمام قبل أن يرجع فليثبت معه بحاله
~~ولا يعود إلى الركوع ولا إلى السجود.
# وحكاه ابن حبيب وحمله شيوخنا على أنه مذهب مالك.
# وسمع أشهب: من سبق الإمام بالسجود ثم أدركه الإمام ثبت كما هو على سجوده.
# ابن رشد: وكذا الذي يسبق الإمام بالركوع يرفع ما لم يركع الإمام فإن
~~أدركه الإمام وهو راكع ثبت على ركوعه.
# ابن عرفة: في
# PageV02P467
# هذه المسألة طرق انظر فيه، وانظر رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب.
# (وندب تقديم سلطان) ابن عرفة:
# PageV02P468
# مستحق الإمامة السلطان، أو الخليفة (ثم رب منزل) من المدونة قال مالك:
~~يقال أولى بمقدم الدابة صاحبها، وأولى بالإمامة صاحب الدار إذا صلوا في
~~منزله إلا أن يأذن لأحدهم.
# ورأيته يرى ذلك أنه الشأن ويستحسنه.
# وروى أشهب: يؤمهم صاحب المنزل، وإن كان عبدا.
# قال غيره: وإن كانت امرأة فلها أن تولي رجلا يؤمهم.
# ابن حبيب: وأحب إلي إن حضر من هو أعلم من صاحب المنزل أو أعدل منه فليوله
~~ذلك.
# قال: وأهل كل مسجد أولى بإمامته إلا أن يحضرهم الوالي (والمستأجر على
~~المالك) ابن شاس: مالك منفعة الدار كمالك رقبتها (وإن عبدا) تقدمت رواية
~~أشهب بهذا (كامرأة واستخلفت) تقدم قول الغير بهذا (ثم زائد فقه، ثم حديث ثم
~~قراءة، ثم عبادة، ثم بسن الإسلام، ثم بنسب، ثم بخلق ثم بلباس إن عدم نقص
~~منع، أو كره) .
# اللخمي: إن اختلفت الحالات وكان لكل واحد منهم وجه يدلي به ولا يدلي به
~~الآخر فقيه وقارئ وعابد وذو سن، كان العالم ms0258 أولاهم، ثم القارئ ثم الأسن.
# ابن رشد: الفقيه فالمحدث فالقارئ الماهر فالعابد فذو السن.
# وإنما كان الفقيه أولى، وإن كان المحدث أفضل منه؛ لأن الفقيه أعلم بأحكام
~~الصلاة، وإنما كان المحدث أولى من القارئ، وإن كان القارئ أفضل من المحدث؛
~~لأنه أعلم بسنن الصلاة، وإنما كان القارئ الماهر إذا كان له الحال الحسنة،
~~أولى من العابد؛ لأن القراءة مظنة للصلاة، والعابد أولى من المسن لكثرة
~~قرباته، والمسن أولى ممن دونه في السن؛ لأن أعماله تزيد بزيادة السن.
# فلو كان الأحدث سنا أقدم إسلاما لكان أولى بالإمامة إذ لا فضيلة في مجرد
~~السن.
# ابن شعبان: ثم أصبحهم وجها وأحسنهم خلقا.
# ابن بشير: يفتقر الإمام إلى صفتين بعد تحصيل البراءة عن النقص المانع
~~الإجزاء، أو النقص المانع الكمال، والصفتان العلم والورع.
# فإن شورك فيهما نظر إلى غير ذلك من الفضائل الشرعية والخلقية والمكانية.
# فالشرعية كالشرف في النسب والسن، والخلقية ككمال الصورة ويلحق به حسن
~~اللباس، والمكانية كمالك رقبة الدار، أو منافعها.
# وقال ابن رشد في التقديم في الجنائز: ويقدم الأعلم على الأفضل؛ لأن العلم
~~مزية يقطع عليها.
# وقال أيضا: تقديم الحسن الصوت على كثير الفقه محذور وعلى مساويه غير
~~مكروه.
# وقال عياض: من صفات الإمام المستحبة حسن الصوت.
# (واستنابة الناقص) تقدم قول ابن حبيب أحب إلي إن حضر من هو
# PageV02P469
# أعلم منه فليوله (كوقوف ذكر عن يمينه واثنين خلفه) ابن عرفة: يستحب وقوف
~~الرجل عن يمين إمامه واثنان خلفه والخنثى خلف الرجل مطلقا والأنثى خلف
~~الخنثى (وصبي عقل القربة كالبالغ) ابن حبيب: الصغير يثبت كالبالغ وإلا فلغو
~~(ونساء خلف الجميع) تقدم نص ابن عرفة: الأنثى خلف الخنثى والخنثى خلف الرجل
~~مطلقا (ورب الدابة أولى بمقدمها) هذا تمام الفرع الذي أشار إليه بقوله: "
~~ثم رب منزل " (والأورع والعدل والحر والأب والعم على غيرهم) أما شرط الورع
~~فقد تقدم نص ابن بشير يفتقر الإمام إلى الورع.
# وقال ابن عرفة: من شرط الإمام عدم فسقه وقد تقدم حكم إمامة الفاسق
~~والعبد.
# ابن عرفة: ويقدم الأب ms0259 والعم، وإن كان أصغر سنا من ابن أخيه قاله مالك.
# ابن رشد: ويلزم على هذا أن يكون العم أحق بالإمامة، وإن كان دون ابن أخيه
~~في العلم والفضل ولا كلام أن الأمير وصاحب المنزل أحق بالإمامة وإن كان
~~غيرهما أعلى مرتبة منهما في العلم والفضل.
# هذا إن كان لهما وللأب وللعم الحالة الحسنة.
# (وإن تشاح متساوون لا لكبر اقترعوا) ابن بشير: بأن تشاح متساوون لفضلهم
~~لا لرئاسة اقترعوا.
# وقال شهاب الدين: (تمهيد) الإقراع عند تساوي الحقوق دفع للضغائن والأحقاد
~~وللرضا بما جرت به الأقدار فهو مشروع بين الخلفاء - إذا استوت فيهم أهلية
~~الولاية -، والأئمة، والمؤذنين، والتقديم للصف الأول عند الزحام ولغسل
~~الأموات عند تزاحم
# PageV02P470
# الأولياء وبين الحاضنات وبين الزوجات في السفر والقسمة والخصوم عند
~~التحاكم.
# (وكبر المسبوق لسجود) .
# ابن عرفة: يكبر المسبوق لما يدرك من سجود لا لجلوس (أو ركوع) من مختصر
~~الطليطلي: لو أن رجلا جاء إلى المنزل فوجد الإمام راكعا وجب عليه أن يكبر
~~تكبيرتين: تكبيرة الإحرام وتكبيرة الركوع، فإن كبر واحدة ونوى بها الإحرام
~~فصلاته تامة، وإن نوى بها الركوع مضى مع الإمام، ثم يبتدئ الصلاة بإقامة
~~(بلا تأخير) ابن رشد: لا يؤخر إحرامه من دخل المسجد، وإن أدرك ما لم يعتد
~~به.
# انظر قبل هذا عند قوله: " وخارجه ركعها " وانظر إن خاف أن لا يدركه راكعا
~~استحب له مالك أن يؤخر إحرامه حتى يرفع الإمام رأسه فإن أحرم وركع وشك في
~~إدراك الركعة فقال مالك: يقضي ركعة وتمت صلاته.
# وقال ابن القاسم: يسلم مع الإمام ويعيد الصلاة.
# (لا لجلوس) تقدم نص ابن عرفة بهذا (وقام بتكبير إن جلس في ثانيته) ابن
~~يونس: كل من أدرك ركعتين قام بتكبير وكل ما سوى ذلك يقوم بغير تكبير (إلا
~~مدرك التشهد) هذا مستثنى من مفهوم الشرط.
# من المدونة قال مالك: يقوم مدرك التشهد بتكبير.
# ابن رشد: هذا تناقض قد قال
# PageV02P471
# مالك في مدرك تشهد الجمعة يقوم بغير تكبير ويكفيه تكبيره أولا قال في
~~المدونة: فإن قام مدرك التشهد بغير ms0260 تكبير أجزأه.
# (وقضى القول وبنى الفعل) من المدونة قال مالك: ما أدرك مع الإمام فهو أول
~~صلاته يريد في القيام والجلوس قال: إلا أنه يقضي مثل الذي فاته يريد من
~~القراءة قال: ومن أدرك ركعة من المغرب صارت صلاته جلوسا كلها.
# قال ابن المسيب: وكذلك من فاتته منها ركعة.
# وقال أبو محمد: كل فذ، وإمام فبان وكل مأموم فقاض في القراءة خاصة.
# ابن يونس: اختصاره أن كل مصل بان إلا المأموم في القراءة خاصة فإنه يقضي
~~نحو ما فاتته.
# (وركع من خشي فوات ركعة دون الصف إن ظن إدراكه قبل الرفع يدب كالصفين
~~لآخر فرجة قائما، أو راكعا لا ساجدا، أو جالسا) .
# روى ابن القاسم: الركوع والدبيب جائز فيما كان على قدر الصفين، أو الثلاث
~~إذا أمكنه أن يصل إلى الصف والإمام راكع وهو مذهبه في المدونة.
# فإن كان إذا ركع دون الصف لا يمكن أن يصل إلى الصف راكعا حتى يرفع الإمام
~~رأسه فلا يجوز له عند مالك
# PageV02P472
# أن يركع دون الصف وليتماد إلى الصف.
# وإن فاتته الركعة، فإن فعل أجزأته ركعته ولا يمشي إلى الصف إذا رفع رأسه
~~من الركوع حتى يتم الركوع ويقوم في الثانية.
# وقال ابن القاسم في المدونة: يركع دون الصف ويدرك الركعة.
# ورجحه التونسي وقول مالك أولى عندي بالصواب لحديث: «زادك الله حرصا ولا
~~تعد» ولقوله: «لا صلاة لفرد خلف الصف» ، وأما ركوعه بعيدا بحيث لا يمكنه
~~المشي لكثرته فلا ينبغي لأحد أن يفعله إلا أن يكون معه جماعة سواء.
# ابن حبيب: أرخص مالك للعالم أن يصلي
# PageV02P473
# مع أصحابه بموضعه لبعد من الصفوف ما لم يكن فيها فرج فليسدوها.
# وسمع أشهب: من كثر بباب المسجد راكعين ركع معهم، وإن قلوا تقدم للصف.
# ابن رشد: هذا استحسان إذ لا فرق بين يسير وكثير.
# (وإن شك في الإدراك ألغاها) تقدم أن هذا هو قول مالك لابن القاسم وتقدم
# PageV02P474
# المستحب لهذا أن لا يركع فكان ينبغي لخليل أن ينص على هذا.
# (وإن كبر لركوع ونوى به العقد ms0261 أو نواهما، أو لم ينوهما أجزأ) تقدم نصها
~~إذا كبر للركوع ونوى بها الإحرام أجزأ.
# انظره عند قوله: " وقيام لها إلا المسبوق " وأما إذا نواهما فقال في
~~النكت: لو نوى بتكبيرة تكبيرة الإحرام
# PageV02P475
# والركوع فإنه يجزيه كما لو اغتسل غسلا واحدا للجنابة والجمعة، وأما إذا
~~لم ينوهما ففي أجوبة ابن رشد صلاته تجزئه؛ لأن التكبيرة التي كبرها تنضم مع
~~النية التي قام بها إلى الصلاة (وإن لم ينوه ناسيا له تمادى المأموم فقط)
~~من المدونة قال مالك: من كبر للركوع ولم ينو بتكبيرة الإحرام تمادى مع
~~الإمام وأعاد الصلاة احتياطا؛ لأنها تجزئ عند ابن المسيب.
# ابن حبيب: إلا في الجمعة فليقطع - ولو تذكر في الركعة الثانية - بسلام ثم
~~يحرم وذلك لحرمة الجمعة قاله مالك.
# ابن يونس: وقيل عن ابن القاسم: إن الجمعة وغيرها سواء.
# قال ابن رشد: لو كبر للركوع وهو ذاكر للإحرام متعمدا لما أجزأته صلاته
~~بإجماع.
# ابن يونس: إنما تجزئ عن تكبيرة الإحرام تكبيرة الركوع عند سعيد إذا تركها
~~ساهيا.
# ومن المدونة قال مالك: إن ذكر الفذ تكبيرة الإحرام فليقطع ويبتدئ متى ما
~~ذكر قبل ركعة، أو بعدها نوى بتكبيرة الإحرام الركوع أم لا.
# ابن القاسم: وكذا لو شك فيها. وقال: وكذا الإمام أثناء الصلاة يقطع إذا
~~شك في تكبيرة الإحرام لا فرق بين الشك واليقين ولا يستخلف بخلاف
# PageV02P476
# إذا شك في وضوئه فإنه يستخلف.
# ابن يونس: والفرق بينهما أنه لو أتم الصلاة، ثم ذكر أنه لم يحرم لأعاد
~~وأعادوا، ولو ذكر أنه غير متوضئ، أعاد ولم يعيدوا.
# وانظر قول مالك: " يقطع " هل يكون هذا القطع بسلام؟ .
# المنصوص لمالك أنه إن كان تذكر بعد أن ركع أنه يقطع السلام.
# قال ابن يونس: لأنه كبر ركوعه وهو تكبير يجزئ المأموم على قول عن تكبيرة
~~الإحرام انتهى.
# وانظر إذا نسي الإمام تكبيرة الإحرام وكبر من خلفه فقال ابن حبيب: يقطع
~~متى ما ذكر ويقول للناس: إني نسيت تكبيرة الإحرام ثم يحرم ويحرمون
# PageV02P477
# بعد أن يقطعوا بسلام، أو كلام انتهى.
# وانظر ms0262 إذا لم يذكر حتى فرغ من الصلاة فقال مالك في المدونة: لا تجزيهم
~~وأعاد هو ومن خلفه.
# قال ابن عرفة: وتخريج اللخمي صحة صلاة من خلفه على صحتها خلف ناسي جنابته
~~بعيد؛ لأن تكبيرة الإحرام جزء، والطهارة للشرط، والركن أقوى (وفي تكبير
~~السجود: تردد) اللخمي: ما ذكر فيمن كبر للركوع وترك تكبيرة الإحرام يقال
~~فيمن كبر وهو يريد السجود إلى هذا ذهب محمد وقال ابن رشد: إن لم يكبر
~~المأموم للإحرام ولا للركوع وكبر للسجود قطع ما لم يركع الركعة الثانية فإن
~~ركع تمادى وأعاد بعد قضاء ركعة قاله محمد انتهى.
# ونحو هذا لابن يونس، راجع ابن عرفة.
# (وإن لم يكبر استأنف) من المدونة قال مالك: إن ذكر مأموم قبل أن يركع أنه
~~نسي تكبيرة الافتتاح قطع بغير سلام وأحرم، وكذلك إن لم يكبر للإحرام ولا
~~للركوع حتى ركع الإمام ورفع، ثم كبر فليبتدئ التكبير، ويكون الآن داخلا في
~~الصلاة ويقضي ركعة بعد سلام الإمام.
# قال ابن حبيب: ويقطع بغير سلام انتهى.
# وانظر إذا كبر المأموم قبل إمامه لظنه أن إمامه كبر، ثم كبر إمامه بعده
# PageV02P478
# فالمنصوص أنه يكبر بعد تكبير الإمام، ويكون قطعه بغير سلام.
# قال ابن يونس: لأن تكبيره قبل الإمام كلا شيء فهو كمن لم يكبر في غير
~~صلاة انتهى.
# وانظر إن لم يكبر بعد إمامه حتى ركع مع الإمام فقال مالك: يتمادى ويعيد.
# ابن يونس: وفي المجموعة إن طمع هذا إذا رفع رأسه أن يكبر ويطمئن راكعا
~~قبل رفع الإمام رأسه فعل وأجزأه أبو محمد: يريد إذا قطع بسلام.
# وقال ابن حبيب: بغير سلام.
# اللخمي: أرى أن لا يسلم؛ لأنه إن كان الحق عند الله أن تكبيره لا يجزيه
~~عن الإحرام فهو في غير صلاة، وإن كان الحق عند الله أنه يجزيه فهو بمنزلة
~~من رفع قبل إمامه وهو قادر على أن يعود قبل رفعه فإنه يعود.
# وهذا كله على قول مالك، وأما ابن القاسم فقال: أحب إلي أن يتمادى ويعيد
~~واختاره محمد وابن شاس.
### | [فصل ms0263 في استخلاف الإمام]
# الفصل الرابع في الاستخلاف.
# فصل
# (ندب) الجلاب: يستحب للإمام أن يستخلف يعني إذا طرأ عذر وانظر بعد هذا
~~عند قوله: " إلا الجمعة " (لإمام) ابن عرفة: الاستخلاف تقديم إمام بدل آخر
~~لإتمام صلاة (خشي تلف مال، أو نفس) سحنون: يجوز استخلاف الإمام لخوفه على
~~دابته، أو متاع، أو هلاك نفس انظر قبل هذا عند قوله: " أو ذهاب دابة " (أو
~~منع الإمامة لعجز) تقدم نص المدونة عند قوله: " ولعاجز عن ركن " فانظر قول
~~خليل: " لعجز إذا عجز عن قراءة السورة " قال المازري: لا يستخلف لحصر قراءة
~~بعض السورة.
# ابن عرفة: مفهومه بخلاف حصره عن كلها، وفي هذا نظر؛ لأنه ترك سنة غلبة
~~بخلاف ما إذا حصر عن قراءة الفاتحة وخاف دوام حصره فإنه يستخلف قال سحنون
~~(أو الصلاة برعاف، أو سبق حدث، أو ذكره) من المدونة قال مالك إذا رعف
~~الإمام، أو أحدث، أو ذكر أنه جنب، أو على غير وضوء استخلف قبل أن يخرج
~~انتهى.
# وانظر لم يذكر الاستخلاف لرؤية نجاسة بثوبه.
# وقال ابن رشد: المشهور أنه يستخلف ويقطع إذا رأى في ثوبه نجاسة فإن لم
~~يكن له ثوب غيره تمادى وأعاد في الوقت إن وجد غيره، أو ما يغسله به.
# وانظر أيضا إذا تفرقت السفن أثناء الصلاة فإنهم يستخلفون.
# وقد نص
# PageV02P479
# ابن رشد أن الإمام يستخلف إن قهقه غلبة أو نسيانا.
# وكذا قال ابن القاسم في الإمام المسافر ينوي الإقامة أثناء الصلاة فإنه
~~يستخلف، وكذلك أيضا إذا سقط ساتر عورته، أو عجزه رده بقرب.
# (استخلاف وإن بركوع، أو سجود ولم تبطل إن رفعوا برفعه قبله) من ابن عرفة
~~قال ابن القاسم: المستخلف راكعا، أو جالسا أو ساجدا، أو قائما يدب كذلك.
# اللخمي: يدب إن قرب، وإن بعد صلى بهم في موضعه.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: وإن استخلف وهو راكع فليرفع بهم المستخلف
~~وتجزئهم الركعة.
# قال أبو محمد: يرفع الإمام رأسه بغير تكبير فليستخلف من يرفع بهم.
# ابن يونس: وقيل: يستخلف من يرفع بهم قبل أن يرفع ms0264 هو لئلا يغتروا برفعه.
# وقال عبد الحق.
# لو رفعوا برفعه لصحت صلاتهم وهم كمن رفع قبل إمامه لرفع مأموم معه ظنه
~~إمامه.
# (ولهم إن لم يستخلف ولو أشار لهم بالانتظار) أبو عمر: جملة قول مالك
~~وأصحابه إن ذكر أنه جنب، أو على غير وضوء فخرج ولم يقدم أحدا قدموا متما
~~بهم فإن أتموا أفذاذا أجزأتهم صلاتهم فإن انتظروه فسدت.
# وقال ابن نافع: إن انصرف ولم يقدم وأشار إليهم أن امكثوا كان حقا عليهم
~~أن لا يقوموا حتى يرجع فيتم بهم.
# (واستخلاف الأقرب) ابن عرفة: الرواية يستخلف من الصف المواليه، اللخمي:
~~استحبابا.
# (وترك كلام في كحدث) الباجي: من سنة الصلاة أن لا يتكلم الإمام إذا طرأ
~~له ما يمنعه التمادي ويستخلف إشارة إلا أن يخاف أن لا يفقهوا فليتكلم.
# ابن بشير: ويصح الاستخلاف؛ لأنه بالطارئ خرج عن أن يكون إماما انتهى.
# وقال ابن القاسم: إن تكلم في استخلافه، وقال: يا فلان تقدم لم يضرهم ذلك
~~ولكنه لا يبني إن كان راعفا.
# ابن رشد: قول ابن القاسم هو الصواب إن صلاتهم لا تبطل؛ لأنه إذا رعف
~~فالقطع له جائز في قول ومستحب في قول فلا تبطل صلاة القوم بفعله ما يجوز
~~له، أو ما يستحب له خلافا لابن حبيب (وتأخر مؤتما في العجز) تقدم نص
~~المدونة: ويرجع هو إلى الصف فيصلي بصلاة الإمام.
# انظر عند قوله: " وبعاجز عن ركن " (ومسك أنفه في خروجه) ابن عرفة: يتأخر
~~في العجز ويخرج في غيره.
# الباجي: واضعا يده على أنفه (وتقدمه إن قرب) تقدم نص اللخمي بهذا عند
~~قوله: " وإن بركوع " (وإن بجلوسه) ابن يونس قال ابن القاسم: والمستخلف في
~~الركعة يدب راكعا، وفي الجلوس يدب جالسا.
# (وإن تقدم غيره صحت كأن استخلف مجنونا ولم يقتدوا به) ابن بشير: لو
~~استخلف الإمام إنسانا فتقدم غيره فأم واقتدى به مستخلف الإمام لصحت الصلاة
~~على المنصوص من المذهب، وهذا يدل على أن المستخلف لا تحصل له رتبة الإمام
~~بنفس الاستخلاف حتى يقبله ويفعل بعض الفعل، ولم يجب ابن ms0265 القاسم عن هذه
~~المسألة في المدونة انتهى.
# وقال ابن عرفة: في ثبوت إمامة المستخلف الصالح للإمامة بقبوله، أو التزام
~~المأمومين ذلك طريقان: الأول لابن محرز مع بعض شيوخ عبد الحق، والثاني
~~لعياض مع حذاق شيوخه.
# وقولها لو خرج المستخلف قبل عمله شيئا وقدم غيره
# PageV02P480
# أجزأتهم، انتهى.
# وعبارة عبد الحق في النكت بنفس الاستخلاف يصير المستخلف إماما للقوم لو
~~أحدث عمدا قبل أن يعمل بهم عملا لأبطل عليهم بخلاف لو استخلف مجنونا هذا لا
~~يبطل عليهم حتى يعمل بهم عملا فيتبعوه، انتهى.
# وقد تقدم قول مالك: يعيد من ائتم بمعتوه.
# ابن رشد: لأن المعتوه لا تصح منه نية فوجب أن يعيد مأمومه أبدا (أو أتموا
~~وحدانا، أو بعضهم أو بإمامين إلا الجمعة) من المدونة قال مالك: وإن خرج
~~الإمام ولم يستخلف بهم أتم بهم أحدهم.
# قال ابن القاسم: فإن صلوا وحدانا فلا يعجبني ذلك، وصلاتهم تامة إلا في
~~الجمعة فلا تجزئهم.
# وقال اللخمي: قول ابن القاسم في الذين قضوا بعد حدث الإمام أفذاذا أحسن؛
~~لأنهم إنما دخلوا على إمامة رجل بعينه فلما غلبوا عليه بقوا أفذاذا بغير
~~إمام فصلوا على ما بقوا عليه ولم تلزمهم إمامة آخر؛ لأنهم لم يكونوا
~~التزموها.
# وقال أشهب: لو قدم بعضهم رجلا وباقيهم آخر كانت صلاة جميعهم مجزئة وبئس
~~فعل الثانية.
# اللخمي: وهذا فعل موافق لقول ابن القاسم؛ لأنه إذا صح أن يصلوا أفذاذا كل
~~واحد لنفسه صح أن يصلوا بإمامه، أو بعضهم بإمام وبعضهم لنفسه.
# وقال ابن بشير: لو استخلف قوم منهم وأتم الباقون، أو واحد منهم وحدانا
~~لصحت صلاتهم على المشهور وهذا كله في غير الجمعة.
# (وقرأ من انتهاء الأول، وابتدأ بسرية إن لم يعلم) ابن عرفة: يتم المستخلف
~~قراءة الأول إن سمعه عند الجمهور.
# ابن يونس: ولو كانت صلاة إسرار بدأ المستخلف بأم القرآن خوفا أن
# PageV02P482
# يكون نسيها الأول، أو لم يتمها إلا أن يكون سمعه.
# (وصحته بإدراك ما قبل الركوع، وإلا فإن صلى لنفسه، أو بنى بالأولى أو
~~الثالثة صحت، وإلا فلا ms0266 كعود الإمام لإتمامها، وإن جاء بعد العذر فكأجنبي)
~~هذا الموضع فيه نقص وتقديم وتأخير يصدر مثل هذا من مخرجه من مبيضة المؤلف.
# وعبارة ابن عرفة شرط المستخلف إحرامه قبل السبب.
# قال ابن بشير: ويتحرز بهذا من أن يكون إنسان مسبوقا فيحرم بعد أن يطرأ
~~على الإمام ما يمنعه التمادي فهذا لا يجوز استخلافه؛ لأنه لم ينسحب عليه
~~حكم الإمام وينخرط في سلكه، أو يسبقه الإمام بالركوع، ثم يدخل معه فيطرأ
~~على الإمام ما يمنعه التمادي فلا يجوز أن يستخلفه؛ لأن هذا السجود الذي
~~يأتي به في ابتداء أمره لا يعتد به، والمقتدون يعتدون به فيصير كالمتنفل
~~بالمفترض، والمشهور من المذهب أنه لا يجزئهم انتهى.
# وعبارة المدونة: إن استخلف
# PageV02P483
# على السجود وقد فاته الركوع فليمتنع وليقدم غيره.
# وقال ابن الحاجب: إن جاء بعد العذر فكأجنبي.
# وأما صلاته فإن صلى بنفسه، أو بنى بالأولى، أو الثالثة صحت.
# وقيل: إن بنى في الثالثة بطلت انتهى.
# وقال المازري ما نصه: والجواب عن السؤال الثامن عشر أن يقال: إذا استخلف
~~بعض المأمومين فمن شرط صحة استخلافه أن يكون أحرم قبل أن يحدث الإمام ليحصل
~~مع الإمام في صلاة واحدة قبل الحدث، فإذا أحرم الإمام فلا يصح استخلافه؛
~~لأنه لا تعلق بين صلاته وصلاة من استخلفه ويصير المأموم معه بمنزلة من أحرم
~~قبل إمامه فتفسد صلاتهم إن اتبعوه، وأما صلاته في نفسه فإنما تفسد إن
~~استخلفه على ركعة، أو ثلاث لجلوسه في غير موضع الجلوس انتهى.
# وعبارة ابن عرفة: لو أحرم بعد أن أحدث الإمام بطلت على تابعه وصحت له إن
~~لم يقبل، وإلا فقال سحنون: إن استخلف على وتر بطلت وعلى شفع صحت.
# ابن عبدوس: وهذا على قول ابن القاسم في عمد ترك السورة، وأما على قول علي
~~فيعيد.
# قال اللخمي: اختلف إذا أحدث الإمام فاستخلف، ثم توضأ وجاء فأخرج المستخلف
~~وأتم بهم فقال ابن القاسم: لا ينبغي ذلك فإن فعل فإذا أتمت الصلاة أشار
~~إليهم حتى يقضي لنفسه، ثم يسلم ويسلمون.
# وقال يحيى بن ms0267 عمر: لا يجوز هذا لأحد بعد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ابن رشد: راعى ابن القاسم قول العراقيين بالبناء في الحدث، ومقتضى المذهب
~~بطلانها عليه؛ لأنه بحدثه بطلت صلاته فصار مبتدئا لها من وسطها وعليهم؛
~~لأنهم أحرموا قبله.
# انتهى فقه هذه المسألة، وما شذ منها لفظ واحد من ألفاظ خليل فمحقق أن ذلك
~~هو الذي أراد خليل.
# (وجلس لسلامه المسبوق) ابن بشير: إن كان المستخلف والمقتدي مسبوقين فقيل:
~~إن المستخلف إذا أكمل صلاة الإمام أشار إلى المقتدين أن اجلسوا فإذا أكمل
~~صلاته قاموا فقضوا لأنفسهم.
# وقيل: إنهم يقومون إذا أكمل صلاة الإمام.
# وسبب هذا الخلاف أنهم لا يقضون إلا بعد تمام الصلاة صلاة إمامهم وقد حصل
~~لهذا الثاني رتبة الإمامة فهل يكون حكمه في كل الأحوال كحكم الإمام الأول
~~وكأنه هو، فإذا أتم صلاته صار كالمقتدي فيقضون عند قضائه، أو تراعى حالته
~~في نفسه لحصول الرتبة فلا يقضون إلا بعد تمام صلاته هذا مثار الخلاف.
# انتهى من ابن بشير.
# ونقل ابن عرفة الخلاف ولم يعز لمالك منها قولا والذي في العتبية قال
~~مالك: يتم بقية صلاة الإمام، ثم يشير إليهم أن امكثوا، ثم يقوم وهو في
~~مكانه ذلك لا يتحول فيقضي تلك الركعة ويتشهد ويسلم ويقومون فيقضون تلك
~~الركعة.
# ابن رشد: هذه المسألة صحيحة، ثم قال: لأن من فاته شيء من صلاة الإمام لا
~~يقضي إلا بعد سلامه انتهى.
# ولم يذكر ابن رشد قولا آخر (كأن سبق هو) ابن بشير: وإذا كان المستخلف
~~مسبوقا دون المقتدين فإنه إذا أكمل صلاته وقام للقضاء فالمشهور في هذا أنهم
~~لا يسلمون إلا بعد قضائه وهذا بناء على حكم نفسه.
# (لا المقيم يستخلفه مسافر لتعذر مسافر أو جهله فيسلم المسافر ويقوم غيره
~~للقضاء) المنقول عن أشهب: والذي رجع إليه ابن القاسم وقاله سحنون وعبد
~~الملك والمصريون أن الإمام المسافر إذا أحدث وخلفه مسافرون ومقيمون فقدم
~~رجلا من المقيمين
# PageV02P484
# كان الإمام قد صلى بهم ركعة بسجدتيها فإن هذا المقيم يصلي بهم تمام صلاة
~~المسافر، فإذا ms0268 تشهد قام فصلى لنفسه تمام صلاة المقيم فإذا سلم سلم
~~المسافرون، وأتم المقيمون.
# وقال ابن كنانة: يسلم المسافرون ويتم المقيمون إذا أتم ركعتي الأول
~~انتهى. فاستظهر أنت على هذا النقل.
# (وإن جهل ما صلى أشار فأشاروا، وإلا سبح به) قال ابن القاسم: من استخلف
~~وقد فاته بعض صلاة الإمام وجهل ما مضى منها يشار إليه حتى يفهم ما ذهب من
~~الصلاة فإن لم يفهم بالإشارة ومضى حتى سبح به فلا بأس، وإن لم يجد بدا إلا
~~أن يتكلم فلا بأس.
# ابن رشد: هذا صحيح على المعلوم من مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة وغيرها أن الكلام فيما تدعو إليه الضرورة من أن إصلاح الصلاة جائز
~~لا يبطل الصلاة خلافا لابن كنانة وسحنون.
# (وإن قال لمسبوق: أسقطت ركوعا عمل عليه من لم يعلم خلافه وسجد قبله إن لم
~~تتمحض زيادة بعد صلاة إمامه) سحنون: إذا أحرم رجل خلف الإمام وهو قائم في
~~الثالثة من الظهر فقدمه فصلى بهم ركعتين بقية صلاة الأول، ثم رجع إليه
~~الإمام، وهو في التشهد فقال له: بقيت علي سجدة لا أدري أمن الأولى أم من
~~الثانية فليقم المستخلف بالقوم إن كانوا
# PageV02P485
# على شك فيصلي بهم ركعة بأم القرآن فقط؛ لأنه بناء، ثم يجلسون ويأتي هو
~~بركعة قضاء بأم القرآن وسورة ويسجد قبل السلام ويسجدون معه.
# ابن يونس: وقد قيل: يسجد بهم قبل ركعة القضاء.
# ابن رشد: سجوده بعد القضاء قاله ابن القاسم في سماع موسى.
# وقال في سماع أصبغ: يسجد إثر تمام صلاة الأول.
# ابن رشد: ولكل قول وجه.
# ابن يونس: وإنما كان السجود قبل السلام لأن ركعة من الأوليين قد بطلت
~~للسجدة التي أسقط الإمام وصار المستخلف إنما استخلف على ثانية الإمام وقد
~~قرأ فيها بأم القرآن فقط وقام فيها فدخله النقص عينا وقد صارت الرابعة
~~ثالثة فعليه أن يأتي برابعة الإمام، وهي ركعة البناء فلذلك قرأ فيها بأم
~~القرآن وحدها، ثم يأتي بركعة القضاء لنفسه.
# سحنون: ولو كان القوم موقنين بالسلامة قعدوا ms0269 ولم يتبعوه وقضى الإمام
~~لنفسه.
# قال: وإن لم يرجع إليه الأول حتى قضى الركعتين اللتين فاتتاه فقال بقيت
~~علي سجدة، فصلاة المستخلف تامة؛ لأنه صلى بالناس ركعتين وقضى ركعتين ولكن
~~يسجد قبل السلام؛ لأنه قام في موضع الجلوس وترك السورة التي مع أم القرآن
~~في ركعة، ويسجد معه القوم، وإن كانوا على شك أتوا بركعة بعد سلامه بأم
~~القرآن فقط وسلموا ثم سجدوا للسهو خوفا أن لا يكون بقي عليهم شيء فتصير هذه
~~ركعة زائدة.
### | [باب في صلاة السفر]
# فصل
# ابن شاس: الباب التاسع في الركعتين مشروع
# أبو عمر عن المذهب: سنة.
# وروى أشهب: فرض.
# المازري: ومال إليه محمد وقاله جماعة من البغداديين.
# الأبهري: مستحب.
# الباجي عن بعض أصحابنا: مباح (غير عاص به ولاه) من المدونة قال مالك: من
~~خرج يريد الصيد على مسيرة أربعة برد قصر الصلاة إن كان ذلك عيشه.
# قال ابن القاسم: وإن خرج متلذذا فلم أره يستحب له قصر الصلاة.
# ابن شعبان: وإن
# PageV02P486
# قصر المتلذذ للصيد لم يعد للاختلاف فيه؛ لأن الصيد مباح وقد أجاز ابن عبد
~~الحكم الصيد للهو.
# ابن بشير: لم يجب في المدونة عن حكم السعاة في القصر؛ لأنهم كانوا يتعدون
~~في أخذ الزكاة، وفي صرفها فرآه سفرا منهيا عنه.
# ولعل سكوته عن الجواب محاذرة من ولاة وقته.
# وقال ابن حبيب: من خرج باغيا، أو قاطعا للسبيل، أو طالبا للإثم فلا يجوز
~~له القصر ولا أكل الميتة لضرورة.
# ابن يونس: قول ابن حبيب هذا هو المذهب إلا قوله: " ولا أكل الميتة "
~~والصواب أن له أكلها لإحياء نفسه، وإذا كان الأمر على هذا كان قد توجه عليه
~~فرضان: أحدهما النزوع عما هو عليه من ألغى في معصية الله، والآخر إيحاء
~~النفس يتناول ما يرد رمقه، فأمرناه بالأمرين معا.
# فإن فعلهما فهو المراد، وإن فعل أحدهما لم نأمره بتركه من أجل أنه لم
~~يفعل الآخر.
# وهذا كمن أمر بترك الزنا وشرب الخمر فانقطع عن أحدهما فلا يجوز أن يقال
~~له: لا تترك هذا حتى تترك ms0270 الآخر بل يقال له أنت ممدوح على ما تركت، وأنت
~~مذموم على ما أقمت عليه.
# ابن عرفة: لأن مناط أكل الميتة الضرورة لا السفر.
# وقال الباجي: السفر المباح هو الذي يجوز له أن يترخص فيه
# PageV02P487
# بأكل الميتة.
# وأما السفر الحرام فمشهور مذهب مالك أنه لا يجوز له ذلك، وفرق بين ذلك
~~وبين قصر الصلاة والفطر في رمضان في المعصية.
# (أربعة برد) ابن عرفة: سبب القصر سفر معزوم على طوله جزما فالطويل أربعة
~~برد، والبريد أربعة فراسخ فهي ستة عشر فرسخا، والفرسخ عشر غلوات ذلك ثمانية
~~وأربعون
# PageV02P488
# ميلا، والميل ألفا ذراع قاله ابن حبيب: أبو عمر: الأصح ثلاثة آلاف
~~وخمسمائة.
# ابن رشد: الميل ألفا ذراع وهي ألف باع. قيل: بباع الفرس، وقيل: بباع
~~الجمل، المحكم والصحاح: الميل أمد البصر، القرافي: الذراع ستة وثلاثون
~~أصبعا والأصبع ست شعيرات، بطن إحداهما لظهر الأخرى، وكل شعيرة ست شعرات من
~~شعر البرذون، وقد تقدم أن الذراع ما بين طرفي المرفق إلى طرف الأصبع
~~الوسطى.
# الصحاح: الغلوة الغاية مقدار رمية، والباع قدر مد اليدين.
# ومن المدونة قال مالك: لا يقصر المسافر حتى تكون مسافة سفره أربعة برد
~~فأكثر.
# ابن يونس: إنما قال ذلك «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قصر الصلاة
~~إلى ذات النصب وهي من المدينة أربعة برد» .
# وفي الموطأ كان ابن عباس يقصر في مثل ما بين مكة والطائف، وفي مثل ما بين
~~مكة وعسفان، ومثل ما بين مكة وجدة.
# قال مالك: وذلك أربعة برد.
# وقال ابن رشد: مذهب مالك أن الصلاة لا تقصر في أقل من مسيرة اليوم التام.
# واختلف في حده فقيل ثمانية وأربعون ميلا، وقيل: خمسة وأربعون، وقيل:
~~أربعون فإن قصر فيما دون الثمانية والأربعين ميلا فلا إعادة عليه فيما بينه
~~وبين الأربعين، وإن قصر فيما دون الأربعين إلى ستة وثلاثين ففي إعادته في
~~الوقت قولان، فإن قصر فيما دون ستة وثلاثين ميلا أعاد في الوقت وبعده.
# (ولو ببحر) ابن رشد: أكثر الروايات أن حكم البحر حكم البر.
# قال مالك: يقصر ms0271 المسافر في البحر إن نوى سفر يوم تام.
# ابن رشد قال مالك: هذا لأن الأميال لا تعرف في البحر وهذا ليس
# PageV02P490
# بخلاف، وإنما ينظر فإن كان مع السواحل بحيث يميز مقداره بالأميال فهو
~~كالبر، وإن كان في وسط البحر بحيث لا يتميز فيه الأميال فكما قال مالك،
~~انظر قول ابن رشد قبل هذا.
# (ذهابا) ابن عرفة: لا يعتبر في طوله رجوعه.
# اللخمي: المراعى في السفر السير ولا يضاف إليه الرجوع.
# قال مالك في المدونة: من خرج يدور في القرى وفي دورانه أربعة برد قصر.
# اللخمي: يريد لا يحتسب في ذلك من
# PageV02P491
# كان في معنى الرجوع، انتهى.
# ابن عرفة: جعل سند هذا خلافا وقال: الدائر كالمستقيم (قصدت دفعة) تقدم أن
~~سبب القصر سفر معزوم على طوله جزما.
# قال مالك في المدونة: من خرج في طلب آبق أو حاجة فقيل له ها هي بين يديك
~~على بريد فمشى كذلك أياما لا يدري غاية سفره فليتم في سيره ويقصر في رجوعه
~~إذا كان أربعة برد فأكثر.
# ابن يونس: واختلف أصحابنا إذا كان لما بلغ هذا الذي خرج في طلب آبق على
~~رأس أربعة برد فأراد الرجوع فقيل: إن حاجتك في موضع كذا على بريدين بين
~~يديك، أو عن يمينك، أو عن شمالك فقال: أنا أبلغ ذلك الموضع، ثم أتمادى منه
~~إلى داري على كل حال وجدته ولم أجده.
# فذهب بعض أصحابنا إلى أنه لا يقصر حتى يرجع من الموضع الذي أخبر أن العبد
~~فيه؛ لأنه لا يضاف مسير إلى رجوع.
# وظهر لي ولغيري من أصحابنا أنه يقصر من رأس أربعة برد؛ لأنه قد نوى
~~الرجوع، وقال أنا آخذ في رجوعي من الموضع الذي ذكر لي أن العبد فيه فهو
~~كالراجع.
# وكما لو أخذ من ذلك الموضع، أو غر بي الطريق، أو لحاجة غير الآبق فهو
~~كمبتدئ سفرا من ذلك الموضع.
# وكالذي يريد سفرا إلى جهة قبلة بلده فذكر له حاجة على بريدين في دبر بلده
~~فقال: أخرج لهذه في دبر بلدي ثم أرجع ms0272 على طريقي ولا أدخل مدينتي، ثم أتمادى
~~إلى تمام سفري أنه يقصر من حين يبرز عن قريته، فكذلك الذي بلغ رأس أربعة
~~برد فقال: أبلغ موضع كذا ثم أتمادى منه إلى داري لا فرق بينهما.
# ابن عرفة: هذه مصادرة ويرده رواية الشيخ من سار بريدين فرجع إلى طريق
~~أقصر وممره على منزله ولم يرد النزول به أثم في رجوعه حتى يجاوره انتهى.
# انظر قوله في هذه الرواية: " وممره على منزله " ففرق بينه وبين قول ابن
~~يونس: " أرجع على طريقي ولا أدخل مدينتي " وانظر أيضا قد ظهر من ابن عرفة
~~ميل لقول سند: " الدائر كالمستقيم " فلم لا يعد هذا دائرا؟ وانظر بعد هذا
~~عند قوله: " ولا عادل عن قصير ".
# (إن عدى البلدي البساتين المسكونة) من المدونة قال مالك: من أراد سفرا
~~فليتم الصلاة حتى يبرز عن بيوت القرية حتى لا يحاذيه، أو يواجهه منها شيء
~~وكذلك في البحر
# PageV02P492
# ثم يقصر.
# ومن المدونة: إن برز مكي لذي طوى مسافرا أتم حتى يسير؛ لأنها من مكة.
# ابن بشير: إن سافر من بمصر من الأمصار لا بناء حوله ولا بساتين فالمشهور
~~أنه يقصر بمفارقة السور.
# وإن كان حول المصر بناءات معمورة وبساتين فإن اتصلت به وكانت في حكمه فلا
~~يقصر حتى يجاوزها.
# وإن لم تتصل به وكانت قائمة بنفسها قصر، وإن لم يجاوزها، وإن كان الموضع
~~المرتحل عنه قرية لا تقام فيها الجمعة ولا بناءات متصلة بها ولا بساتين قصر
~~إذا جاوز بيوت القرية بلا خلاف.
# وفي نوازل ابن الحاج: من خرج مسافرا من قرطبة فوصل إلى البرتال، أو إلى
~~مينة، أو إلى عين شهدة قصر ولا يراعي أن يكون البساتين عن يمينه وشماله
~~(وتؤولت أيضا على مجاوزة ثلاثة أميال بقرية الجمعة) أبو عمر: قول مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة والثوري والأوزاعي وأحمد وأهل الحديث - وهو رواية ابن
~~القاسم عن مالك - أنه لا
# PageV02P494
# يقصر حتى يجاوز البيوت وهو قوله في موطئه وهو الصحيح من مذهبه.
# وذكر ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وابن كنانة عن ms0273 مالك أنه إذا كانت
~~القرية مما تجمع فيها الجمعة فلا يقصر الخارج عنها حتى يجاوز ثلاثة أميال
~~انتهى.
# على نصه وسياقه.
# والذي لابن عرفة من المدونة: يتم المسافر حتى يبرز عن قريته فيقصر.
# ابن حبيب: وينقطع عن بيوتها انقطاعا بينا وروى الأخوان بمجاوزة ذات
~~الجمعة بثلاثة أميال انتهى.
# فانظر أنت ما معنى قوله: " وتؤولت ".
# (والعمودي حلته) .
# ابن بشير: إن كان السفر من بيوت العمود فإذا فارق الحلل التي سافر منها
~~قصر بلا خلاف.
# الصحاح: يقال هو في حلة صدق أي محل صدق، والمحلة منزل القوم (وانفصل
~~غيرهما) تقدم نص ابن بشير: إن كان الموضع المرتحل عنه
# PageV02P495
# قرية لا تقام بها الجمعة ولا بناءات متصلة بها قصر إذا جاوز بيوت القرية.
# (قصر رباعية) هذا مقام سن وقد تقدم الكلام هناك (وقتية، أو فائتة فيه) .
# ابن شاس: محل القصر كل صلاة رباعية مؤداة في السفر، أو مقتضية لفواتها
~~فيه.
# ومن المدونة قال مالك: من نسي صلاة سفر فذكرها بعد ذهاب وقتها في حضر
~~صلاها ركعتين كما كان وجبت عليه.
# وانظر لو ذكر سفرية وهو في الحضر صلاها حضرية عند قوله: " ومع الشك في
~~القصر ".
# ومن المدونة: وإن ذكر صلاة حضر قد ذهب وقتها في سفر صلى أربعا كما كانت
~~وجبت عليه.
# (وإن نوتيا بأهله) من المدونة قال مالك: وقصر النواتية، وإن
# PageV02P496
# كان معهم الأهل والولد (إلى محل البدء) ابن عرفة: القاضي ورواية الأخوين
~~مبدأ القصر منتهاه وعلى هذا اقتصر ابن بشير وابن رشد في مقدماته.
# (لا أقل إلا كمكي في خروجه لعرفة ورجوعه) .
# ابن عرفة: ويقصر كل حاج حتى المكي إلا المنوي والعرفي بمحلهما.
# الباجي: إن عمل الحاج لا يتم
# PageV02P497
# إلا في أكثر من يوم وليلة مع لزوم الانتقال من محل لآخر لأن الخروج من
~~مكة إلى عرفة والرجوع لها لازم (فلفق) ولذا لا يقصر عرفي بعد وقوفه وتوجهه
~~لمنى ومكة؛ لأن رجوعه لعرفة لوطنه فلا يصح.
# ابن رشد: قصر المكي للسنة ولا يتعدى بالسنة محلها إذا لم توافق الأصول.
# (ولا راجع ms0274 لدونها ولو لشيء نسيه) فيها لمالك: من خرج مسافرا سفرا تقصر
~~فيه الصلاة فسار ما لا تقصر فيه الصلاة، ثم رجع إلى بيته في حاجة فليتم في
~~رجوعه حتى يبرز ثانية.
# ابن يونس: وجه هذا لأنه سفر غير الخروج فلا يضاف إليه.
# ولو جاز هذا لقصر من خرج إلى مسافة بريدين إذا كانت نيته أن يرجع من
~~ساعته وهذا أبين يعني من الرواية أنه يقصر (ولا عادل عن قصير بلا عذر) ابن
~~عرفة: إن كان عدل، عن غير طويل لأمن، أو يسر، أو حاجة.
# المازري: لا بد منها قصر وإلا فقال أشهب: إن لم يقصد إلا الترخص
# PageV02P498
# تخرج قصره على قول مالك في مسح لابس الخف للترخص.
# ابن عرفة: يرد بأن المقصد أقوى من الوسيلة وتخريجه.
# ابن عبد السلام: على قصد صيد اللهو والعاصي بسفره يرده بأن الأصل أن
~~العصيان لا يرفع حكم السببية كالصحة في الصلاة والحج، وسبب القصر سفر مطلوب
~~والسفر للقصر خلافه انتهى.
# وانظر هنا مسألة الكافر يسافر أربعة برد فيسلم، وهو فذ قد قطع نصف
~~المسافة، نقل ابن عرفة هنا عن السليمانية أنه لا يقصر.
# قال اللخمي: وكذلك البلوغ قال: وفي طهر الحائض نظر.
# وانظر من نحو هذا نازلة اختلف فيها شيوخ وقتنا وهي قوم سفر مقصرون رأوا
~~هلال شهر رمضان وهم على بريدين في رجوعهم إلى بلدهم.
# فظهر لي أن لهم أن يفطروا؛ لأنه حيث يجوز القصر يجوز الفطر وبالوجه الذي
~~يقصرون عتمة تلك الليلة، وإن كانت لم تجب إلا وقد بقي لبلدهم أقل من مسافة
~~القصر بذلك الوجه يصبحون مفطرين.
# (ولا هائم) ابن شاس: الهائم لا يقصر.
# (وطالب رعي إلا أن يعلم قطع المسافة قبله) .
# ابن عرفة: سمع ابن القاسم: يتم الحاج لنفوذ بيع ما معه.
# وروى ابن نافع وكذلك الرعاة يتبعون الكلأ.
# ابن الحاجب: ولا يقصر طالب الآبق إلا أن يعلم قطع المسافة دونه فكذلك
~~الهائم.
# (ولا منفصل ينتظر رفقة إلا أن يجزم بالسير دونها) .
# ابن عرفة: فيمن برز عازما فأقام قبل مسافته ms0275 ينتظر لاحقا طرق.
# اللخمي: انتظاره من لا يسافر دونه إن شك في خروجه قبل أربعة أيام أتم،
~~وإلا قصر.
# ابن بشير: وإن جزم بوقف سفره على لاحقه أتم وبعكسه قصر انتهى.
# انظر هنا مسألة تعم بها البلوى وهي المسافر في البحر يركب السفينة في
~~مرسى بلده ويبقى بها ينتظر الريح، انظره بعد هذا عند قوله: " وإن بريح "
~~(وقطعه دخول بلده) عبارة ابن الحاجب ويقطعه مروره بوطنه، أو ما في حكم وطنه
~~من المدونة قال مالك إذا مر
# PageV02P499
# المسافر بقرية فيها أهله وولده فأقام عندهم ولو صلاة واحدة أتم، وإن لم
~~يكن بها غير عبيده وبقره وجواريه ولا أهل له بها ولا ولد قصر الصلاة إلا أن
~~ينوي إقامة أربعة أيام.
# قال ابن حبيب: وإن كان له بها أم ولد، أو سرية يسكن إليها.
# ومن كتاب ابن المواز: وإذا لم تكن مسكنه ولكنه نكح بها فلا يتم حتى يبني
~~بأهله، ويلزمه السكنى.
# (وإن بريح) من المدونة قال مالك: لو ردته ريح إلى الموضع الذي خرج منه
~~فليتم ما حبسه الريح حتى يظعن ثانية.
# قال سحنون: وهذا إن كان له وطن إلا قصر فيه أبدا إلا أن ينوي إقامة أربعة
~~أيام.
# ابن يونس: وإن لم يكن له وطن إلا إن كان نوى الإقامة فيها أربعة أيام
~~فأكثر فكان يتم فيه، ثم خرج فردته الريح إليه فهذا يدخل فيه اختلاف قول
~~مالك فيمن أوطن مكة ثم رفض سكناها ورجع ينوي السفر (إلا متوطن كمكة رفض
~~سكناها ورجع ناويا لسفر) من المدونة: من دخل مكة فأقام بها بضعة عشر يوما
~~فأوطنها، ثم بدا له أن يخرج ليعتمر من الجحفة ويعود إلى مكة ويقيم بها
~~اليوم واليومين، ثم يخرج منها فليتم الصلاة في يوميه لأن مكة كانت له
~~موطنا.
# ثم قال: يقصر: قال ابن القاسم: وهو أحب إلي.
# ابن يونس: وجه قولهم يتم؛ لأنه لما أوطنها وأتم الصلاة بها صار لها حكم
~~الوطن فكأنه رجع إلى وطنه.
# ووجه قوله: " يقصر " لأنها ليست بوطنه في الحقيقة، ms0276 وإنما أتم بالنسبة لما
~~نوى من الإقامة، وأما وطنه فلا يحتاج إذا رجع إليه إلى نية الإقامة فكان ما
~~لا يتم فيه إلا بنية أضعف مما يتم فيه بغير نية انتهى.
# راجع ابن يونس فإن فيه زيادة (وقطعه دخول وطنه) هذا
# PageV02P500
# تكرار.
# (أو مكان زوجة دخل بها) تقدم نص ما في كتاب ابن المواز (فقط) تقدم نص
~~المدونة إن لم يكن به غير عبيده وبقره قصر (وإن بريح غالبة) هذا تكرار.
# (ونية دخوله وليس بينه وبينه المسافة) ابن المواز: إذا خرج، وفي طريقه
~~قرية له بها أهل ونوى دخولها فإن كانت منه على أبرد أربعة قصر، وإلا أتم ثم
~~ينظر: فإن كان في بقية سفره أربعة برد قصر، وإلا أتم، فإذا رجع ولم ينو
~~دخولها قصر إذا كان بين المسافتين أربعة برد.
# قال: فإن بدا له فترك دخولها فلينظر بقية سفره من حينئذ، فإن كان أربعة
~~برد قصر إذا ظعن من مكانه ذلك لا قبل الظعن منه.
# ابن يونس: يريد؛ لأن الساعة يصير مسافرا وكأنه خارج من وطنه انتهى.
# انظر ابن يونس فإن فيه زيادة، وانظر أيضا هنا إذا نوى أن يسير يوما ويقيم
~~أربعة أيام فقال سحنون: إنه يقصر في مسيره ويتم في مقامه.
# وكذلك في المجموعة فيمن خرج أن يسير ثلاثين ميلا أو عشرين، ثم يقيم أربعة
~~أيام أنه يقصر من حين يخرج من مسيره ويتم في مقامه.
# وقاله ابن الماجشون.
# وذكر ابن المواز خلافه
# PageV02P502
# وأنه يراعي مسافته إلى موضع نوى فيه الإقامة وجعله كوطنه، فإن كان بين كل
~~موضعين أقل من أربعة برد أتم ولم يقصر.
# ابن يونس: وقول سحنون أولى؛ لأنه لما نوى في أول سفره أن يسير كذلك بعد
~~أربعة أيام أنه يجزيه التبييت لأول ليلة ولا يضره تخلل الفطر ويصير حكمه
~~حكم الصوم المتصل، فكذلك هذا حكمه حكم السفر المتصل ولا يضره تخليل الإقامة
~~وليس نيته الإقامة كدخوله وطنا له يوجب عليه الإتمام، وإن لم ينو إقامته في
~~غير وطنه لا يوجب ذلك عليه ms0277 إلا بنية إقامة أربعة أيام وهو أضعف من وطنه.
# (ونية إقامة أربعة أيام صحاح) من المدونة: إذا أجمع المسافر في بر وبحر
~~على مقام أربعة أيام بلياليهن أتم الصلاة وصام حتى يظعن من مكانه.
# قال ابن القاسم في العتبية: يلغي يوم دخوله ولا يحسبه.
# ابن يونس: هذا أصل مختلف فيه في العدد والإيمان، والقياس، البناء على بعض
~~اليوم، والاحتياط أن يلغي بعض اليوم ويبدأ من الذي يليه من أوله.
# وقال ابن الماجشون وسحنون وابن المواز: إذا دخل في بعض النهار ونوى إقامة
~~عشرين صلاة أتم انتهى.
# ونص الرسالة: وإن نوى إقامة أربعة أيام، أو ما يصلي فيه عشرين صلاة أتم
~~(ولو بخلاله) .
# ابن الحاجب: ويقطعه بنية إقامة أربعة أيام، وإن كانت في خلاله على الأصح.
# انظر إن كان عنى أنه يتم إن كان بينه وبين الموضع الذي في نيته أن يقيم
~~فيه أربعة أيام ليكون قد اختصر على قول ابن المواز خلافا لمرتضى ابن يونس
~~وقول سحنون وابن الماجشون (إلا العسكر بدار الحرب) من المدونة قال مالك: كل
~~ما أقام العسكر بدار الحرب قصر، وإن طال مقامه في موضع واحد وليس دار الحرب
~~كغيرها.
# قال ابن حبيب: ويقصر إن كان عازما على إقامة أربعة أيام إذ لا يملك ذلك
~~ملك الثقة حتى يجاوز الضروب ويصير بمحله آمنا.
# قال مالك: وإذا كان بدار الحرب أتم إذا نوى إقامة أربعة أيام وإن لم يكن
~~في مصر ولا قرية.
# (أو العلم بها عادة) ابن الحاجب: يقطع القصر نية إقامة أربعة أيام، ثم
~~قال: ومروره بوطنه كنية إقامته، والعلم بها بالعادة مثلهما، وإلا قصر أبدا
~~ولو منتهى سفره.
# ومن
# PageV02P503
# المدونة قال مالك: يتم الأسير بدار الحرب إلا أن يسافر فيقصر.
# سحنون: ويسأل الذين سافروا به ويقبل قول جماعتهم أن مسافة سفرهم أربعة
~~برد.
# (لا الإقامة) الباجي: من أقام بمنزل أربعة أيام أو أكثر ينوي كل يوم
~~الانتقال ثم يعرض له مانع ولا يدري متى ينتقل، فإن هذا يقصر أبدا ما لم
~~يجمع مكثا.
# قال ms0278 ابن حبيب: ومثل ذلك منتظر حاجة أو برء، أو محبوس ريح (وإن بآخر سفره)
~~تقدم نص ابن الحاجب، وإلا قصر أبدا ولو منتهى سفره.
# وقال ابن عرفة: إن هذا مخالف للرواية.
# قال اللخمي: من قدم من بلد بعيد لبيع تجارة معه وهو على شك في مدة إقامته
~~بالبلد الذي قدمه والتصرف فيه فيما معه هل ذلك أربعة أيام، أو أكثر أو أقل
~~فإنه يتم؛ لأن غاية سفره قد بلغه وانقضى
# PageV02P504
# والرجوع إحداث سفر ثان.
# قال مالك: إلا أن تكون حاجته عند من يعلم أنه سيفرغ منها في يومين، أو
~~ثلاثة فيقصر، وإن شك أتم.
# (وإن نواها بصلاة شفع ولم تجز حضرية ولا سفرية) من المدونة قال مالك: إذا
~~صلى المسافر ركعة، ثم نوى الإقامة شفعها وسلم وكانت له نافلة وابتدأ صلاة
~~مقيم.
# قال ابن القاسم: وإن كان إماما قدم غيره وخرج وأنشأ هو الصلاة معهم
~~(وبعدها أعاد في الوقت) من المدونة قال مالك: من نوى الإقامة بعد تمام
~~الصلاة لم أر الإعادة عليه واجبة وأحب إلى أن يعيد.
# وفي التفريع: لا يجب عليه إعادتها في وقت ولا بعده، وقد قيل: يعيد في وقت
~~الصلاة مقيم استحبابا.
# ابن المواز: إن أحرم المسافر بالعصر عند غروب الشمس فبعد ركعة نوى
~~الإقامة إن كان ركع قبل غروب الشمس صيرها نافلة وابتدأ صلاة مقيم، وإن
~~ابتدأها بعد غروب الشمس لم تضره نية الإقامة (وإن اقتدى مقيم به فكل على
~~سنته) من المدونة قال مالك: إن صلى مقيم خلف مسافر فليتم المقيم بقية صلاته
~~بعد سلام الإمام المسافر.
# (وكره) انظر هذا مع ما يتقرر فإنه يجري على أن نقيض المستحب مكروه (كعكسه
~~وتأكد) .
# الباجي: إذا اجتمع مسافرون ومقيمون فالأفضل أن يؤم المسافرين أحدهم
~~والمقيمين أحدهم، فإن أم الجميع أحدهم فالأفضل أن يتقدمهم مسافر؛ لأنه لا
~~تتغير صلاة من وراءه.
# وكره مالك للمسافر أن يصلي وراء المقيم؛ لأن في إتمامه تغيير صلاته إلا
~~لمعان تقتضي ذلك فإن ائتم به فلا يعيد.
# ابن رشد: لأن فضيلة السنة ms0279 في القصر آكد من فضيلة الجماعة.
# واستخف مالك للقوم السفر أن يقدموا مقيما يتم بهم إذا كان ذا سن وفضل لما
~~في الصلاة خلفه من الرغبة أو صاحب منزل لما في ترك ائتمامه بهم من بخسه
~~حقه؛ إذ هو أحق بالإمامة.
# ذكر ابن رشد هذا كأنه المذهب.
# وقال اللخمي: الظاهر من قول مالك: " إن الجماعة أفضل من القصر " لأن
~~كليهما سنة وتزيد الجماعة بتفضيل الأجر، وإلى هذا ذهب ابن عمر انتهى.
# وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله -
# PageV02P505
# يرشح هذا بالنسبة إلى المسافرين في زماننا ويقول: الأفضل لهم والأولى أن
~~يتحروا الصلاة في المساجد التي يمرون بها في أسفارهم مع الجماعة (وتبعه) من
~~المدونة قال مالك: إذا صلى المسافر خلف المقيم اتبعه وأتم معه قال: وكذلك
~~إذا أدرك - يعني المسافر - ركعة واحدة من صلاة المقيم فإنه يقضي ثلاث
~~ركعات.
# انتهى نص المدونة.
# وانظر إن لم يدرك معه ركعة قال في المدونة: يصليها قصرا.
# قال ابن حبيب: ويبني على إحرامه ذلك صلاة سفر انتهى.
# انظر عكس هذا من أحرم في الجمعة خلف الإمام إثر دفعه من الركوع يظن أنها
~~الأولى فبان أنه في الثانية.
# روى محمد: يبني على إحرامه أربعا واستحب بأن يجدد إحرامه بعد سلام الإمام
~~من غير قطع، ولا إشكال إن أدرك الجلوس أنه يتم أربعا.
# قال ابن رشد: لأنه بهذه النية أحرم.
# وانظر لو أدرك ركعة من الجمعة أيضا فبعد سلام الإمام ذكر أنه أسقط منها
~~سجدة فيأتي بسجدة بلا إشكال، وحينئذ يقول ابن القاسم: ما تمت له هذه الركعة
~~إلا بعد سلام الإمام، والجمعة لا تكون إلا بإمام فليبن على هذه الركعة ثلاث
~~ركعات فتتم له ظهرا كمن جاء يوم الخميس يظنه يوم الجمعة لا يضره إحرامه
~~ليوم الجمعة.
# وقال أشهب: يتمها جمعة (ولم يعد) تقدم نقل الباجي: فإن ائتم به لم يعد
~~خلاف ما في الجلاب.
# (وإن أتم مسافر نوى إتماما، وإن سهوا سجد والأصح إعادته) الذي لابن رشد
~~عن المذهب أن المسافر إذا أحرم على
# PageV02P506
# التمام ms0280 عمدا أو ناسيا أنه في سفر، أو جهلا أو متأولا أن صلاته صحيحة
~~ويستحب أن يعيدها في الوقت سفرية، فإن حضر فيه أعادها أربعا.
# وفي كتاب محمد: رجع ابن القاسم في ناسي سفره عن الاكتفاء بسجود السهو.
# قال سحنون: ولو كان عليه سجود سهو لكان عليه في عمده أن يعيد أبدا.
# ونص المدونة: من صلى في السفر أربعا أعاد في الوقت ركعتين.
# ابن القاسم: إن رجع في الوقت إلى نيته أعاد أربعا محمد: الوقت في ذلك
~~النهار كله.
# وقال الإبياني: الوقت في ذلك وقت الصلاة المفروضة.
# (كمأمومه) قال سحنون مفسرا لقول مالك: إن أحرم ناسيا لسفره، أو لإقصاره؟
~~، أو متأولا، وخلفه مقيمون ومسافرون فإنه يعيد هو ومن اتبعه في الوقت ويعيد
~~من لم يتبعه أبدا.
# ألا ترى أنهم لو سبحوا به حين قام من الركعتين فرجع إليهم وسلم
~~بالمسافرين وأتم المقيمون أن عليهم الإعادة أبدا؛ لأن صلاته على أول نيته.
# (بوقت والأرجح الضروري) ذكر ابن يونس الخلاف المذكور بين محمد الإبياني
~~وما رأيت له ترجيحا (إن اتبعه وإلا بطلت) تقدم تفسير سحنون يعيد هو ومن
~~اتبعه ومن لم يتبعه يعيد أبدا.
# (كأن قصر عمدا) من المدونة قال ابن القاسم: إذا افتتح المسافر على
~~الإتمام، ثم بدا له فسلم من ركعتين لم تجزه صلاته في قول مالك؛ لأن صلاته
~~على أول نيته.
# (والساهي كأحكام السهو) هكذا قال ابن الحاجب فيمن أحرم على الإتمام وقصر
~~سهوا قال: وهو على أحكام السهو.
# فإن جبرها فكمتم وكأن أتم ومأمومه بعد نية قصر عمدا.
# ابن رشد: إن أحرم مسافر خلفه مسافرون بنية ركعتين فأتم عامدا وجلس من
~~خلفه ولم يتبعوه فإنهم يعيدون في الوقت وبعده؛ لأنه قد أفسد عليهم الصلاة
~~بإفساده إياها على نفسه في المشهور من الأقوال.
# ابن رشد: وكذا أيضا إن اتبعوه انتهى.
# انظر هل يفهم هذا كله من كلام خليل (وسهوا أو جهلا ففي الوقت) تقدم نصها:
~~من صلى أربعا أعاد في الوقت.
# وتقدم قول محمد وسحنون سواء أتم ساهيا، أو
# PageV02P507
# جاهلا. ms0281
# (وسبح مأمومه ولا يتبعه وسلم المسافر بسلامه) ومن المدونة قال مالك: إذا
~~صلى مسافر بالمسافرين فقام من اثنتين فسبحوا فتمادى وجهل فلا يتبعوه
~~ويقعدوا ويتشهدوا.
# قال ابن القاسم: فإذا سلم الإمام سلموا بسلامه ويعيد في الوقت وحده وكذلك
~~قال مالك (وأتم غيره بعده أفذاذا) صرح ابن الحاجب بهذا أعني إذا أحرم
~~الإمام على قصر وخلفه مقيمون فأتم سهوا أنهم يجلسون ويتمون بعد سلامه
~~أفذاذا (وأعاد فقط في الوقت) تقدم قبل قوله: " وأتم غيره ".
# (وإن ظنهم سفرا فظهر خلافه أعاد أبدا إن كان مسافرا) قال مالك فيمن دخل
~~مع قوم يظنهم سفرا فإذا هم مقيمون قال: يعيد أحب إلي قال سحنون: وذلك إذا
~~كان هذا الداخل مسافرا.
# ابن رشد: قول سحنون تفسير لقول مالك: لأنه لو كان مقيما لأتم صلاته ولم
~~يضره وجود القوم على خلاف ما حسبهم عليه من القصر والإتمام، لأن الإتمام
~~واجب عليه في الوجهين فلا تأثير لمخالفة نيته لنية إمامه في ذلك.
# وقول مالك يعيد أحب إلي يريد في الوقت وبعده أتم صلاته بعد سلام الإمام،
~~أو سلم معه من الركعتين على ما اختاره ابن المواز وقاله ابن القاسم في سماع
~~عيسى.
# (كعكسه) ابن رشد: أما إذا دخل المسافر مع القوم وهو يظنهم حضريين فألفاهم
~~مسافرين سلموا من ركعتين فلمالك فيما يأتي بعد هذا أن صلاته تجزئه، وهذا
~~خلاف هذه المسألة وخلاف مذهبه في المدونة أنها لا تجزئه.
# (وفي ترك نية القصر والإتمام تردد) اللخمي: يصح أن يدخل في الصلاة على
~~أنه بالخيار بين أن
# PageV02P508
# يتمادى إلى الأربع أو يقتصر على الركعتين.
# المازري: هذا على عدم لزوم عدد الركعات.
# انظر عند قوله: " أو لم ينو عدد الركعات ".
# وندب تعجيل الأوبة في الموطأ قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«السفر قطعة من العذاب فإذا قضى أحدكم نهمته من وجهته فليعجل إلى أهله»
~~الباجي: يريد بلغ منها مراده وما يكفيه.
# يحتمل أن يريد بالتعجيل التعجيل غير اليسير من ترك التلوم، ويحتمل أن
~~يريد التعجيل في السير إلى أهله ms0282 لحاجتهم إلى قيامه بأمرهم وجعل ذلك مما
~~يبيح التعجيل في السفر.
# (والدخول ضحى) ابن شاس: يستحب أن يدخل صدر النهار، ولا يأتي أهله طروقا
~~كما جاء في الحديث.
# ابن شاس: النظر الثاني في الجمع، وأسبابه أربعة: الأول السفر (ورخص له
~~جمع الظهرين) ابن عرفة: المشهور جواز جمع المشتركتين للمسافر.
# روى ابن القاسم عن مالك إن ارتحل عند الزوال جمع بين الظهرين ولم يذكر في
~~العشاءين الجمع عند الرحيل أول الوقت.
# وقال سحنون: هما كالظهر والعصر.
# الباجي: ووجه رواية ابن القاسم أن ذلك الوقت ليس بوقت معتاد للرحيل.
# ابن علاق: ظاهر كلامهم أن الجمع
# PageV02P509
# إنما رخص للراكب دون الراجل رفقا به لمشقة النزول والركوب (ببر) نقل في
~~النكت عن بعض شيوخه: لا يجمع المسافر في البحر بين صلاتين بخلاف المسافر في
~~البر انتهى.
# انظر إذا كان الراجل لا يجمع فلم كان ينص على هذا فانظر فيه (وإن قصر)
~~عبد الوهاب: يجوز الجمع في طويل السفر وقصيره خلافا للشافعي.
# (ولو لم يجد) من المدونة قال مالك: لا يجمع المسافر حتى يجد به السير
~~ويخاف فوات أمر.
# وسمع ابن القاسم إني لأكره الجمع بين الصلاتين في السفر وهو أخف عندي
~~للنساء.
# ابن رشد: كراهة مالك الجمع بين الصلاتين في السفر معناه إذا لم يجد به
~~السير فهو مثل قوله في المدونة: وخففه في المرأة لمشقة النزول عليها لكل
~~صلاة مع حاجتها إلى الاستتار مع أنه قد أجيز للرجل أيضا، وإن لم يجد به
~~السير، وإليه ذهب ابن حبيب.
# وفي الموطأ في غزوة تبوك «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجمع بين
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء» الحديث.
# قال أبو عمر: فيه جواز الجمع في السفر، وإن لم يجد به السير.
# وهو قول ابن حبيب إذ «جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصلاة وهو
~~نازل غير سائر ماكث في خبائه وفسطاطه يخرج فيقيم الصلاة، ثم ينصرف إلى
~~خبائه» ففيه أقوى حجة في الرد على من شرط جد السير (بلا كره) ابن الحاجب:
~~لا ms0283 يكره الجمع على المشهور (وفيها ترك الجد لإدراك أمر مهم) تقدم النقل
~~بهذا (بمنهل زالت به ونوى النزول بعد الغروب) تسمى المنازل التي في المفاوز
~~على طريق السفر مناهل.
# ابن عرفة: إن زالت بمنهله ونوى النزول بعد الغروب جمع به.
# أبو عمر: ذكر أبو الفرج عن مالك: يجمع متى أحب إما في وقت الأولى أو في
~~وقت الآخرة، أو في وسط الوقت.
# ثم رشح هذا إلى أن قال: وقد روى مالك عن سالم بن عبد الله أنه قيل: هل
~~يجمع بين الظهر والعصر في السفر؟ فقال: نعم لا بأس به، ألا ترى الناس
~~بعرفة؟ فهذا سالم قد نزع بما ذكرنا وهذا أصل صحيح لمن ألهمه الله رشده ولم
~~تمل به العصبية إلى المعاندة، ومعلوم أن الجمع للمسافر رخصة وتوسعة فلو كان
~~الجمع على ما قاله ابن القاسم من مراعاة آخر وقت الظهر وأول العصر لكان ذلك
~~أشد ضيقا وأكثر حرجا من الإتيان بكل صلاة في وقتها، ولو كان الجمع على ما
~~ذكره ابن القاسم أيضا لجاز الجمع بين العصر والمغرب وبين العشاء والصبح.
# (وقبل الاصفرار أخر العصر) ابن بشير: إن كان ارتحاله بعد الزوال ونزوله
~~قبل الاصفرار أدى كل صلاة لوقتها (وبعده خير فيها) ابن بشير: إن كان
~~ارتحاله بعد الزوال وكان لا ينزل إلا بعد الاصفرار أدى الصلاتين حين
~~ارتحاله.
# هذا هو المشهور من المذهب، وقال اللخمي: يجوز تأخيره الثانية وهو أولى.
# ابن عرفة: قول ابن الحاجب: " قالوا مخير " - يريد في تأخير الثانية - لا
~~أعرفه لغير الشيخين (وإن زالت راكبا أخرهما إن نوى الاصفرار) ابن عرفة: إن
~~رحل قبل الزوال، أو نوى النزول بعد الاصفرار وقبل الغروب فقال اللخمي: جائز
~~تأخيره جمعة قال ابن مسلمة.
# قال ابن رشد: يجمعهما لوقتيهما فلو جمع عند الزوال فروى علي يعيد في
~~الوقت (أو قبله)
# PageV02P510
# ابن بشير: إن رحل قبل الزوال ونوى النزول قبل الاصفرار أخر الظهر وجمع
~~بينها وبين العصر في وقت نزوله (وإلا ففي وقتيهما) ابن عرفة: إن رحل قبل
~~الزوال ms0284 ونوى النزول بعد الغروب جمعهما لوقتيهما (كمن لا يضبط نزوله) ما
~~تقدم من التقسيم ذكره ابن بشير في المسافر إذا كان له وقت يرتحل فيه لا
~~ينزل بعده إلى وقت ثان ينزل نزولا كليا.
# قال: وإن تساوت أوقات المسافر فإنه يجمع بين الصلاتين بتأخير الأولى إلى
~~آخر وقتها وتعجيل الثانية في أول وقتها ليدرك الوقت المختار للصلاتين
~~(وكالمبطون) من المدونة: إن كان الجمع للمريض أرفق به لشدة مرض، أو بطن
~~متخرق من غير مخافة على عقله جمع بين الظهر والعصر في وسط الظهر وبين
~~العشاءين عند غيبوبة الشفق.
# وقال ابن حبيب: يجمع آخر وقت الظهر وأول وقت العصر.
# ابن يونس: هذا أحب إلي فيصلي كل صلاة في وقتها خير من أن يصلي العصر قبل
~~وقتها من غير اضطرار إلى ذلك (وللصحيح فعله) من المدونة قال مالك: لا يجمع
~~المسافر في حج، أو عمرة حتى يجد به السير ويخاف فوات أمر فيصلي الظهر آخر
~~وقتها والعصر أول وقتها.
# وقال أشهب: للمسافر الجمع على هذا الوجه اختيارا وللحاضر من غير سفر.
# اللخمي: قول أشهب حسن؛ إذ لا خلاف أن تأخير الظهر لآخر وقتها اختيارا
~~جائز.
# (وهل العشاءان كذلك؟ تأويلان) تقدم قبل قوله: " ببر ".
# (وقدم خائف الإغماء) من المدونة قال مالك: إذا خاف المريض أن يغلب على
~~عقله جمع بين الظهر والعصر إذا زالت الشمس لا قبل ذلك وبين العشاءين عند
~~الغروب (والنافض) الباجي: خوف ما يمنعه الثانية إن أخرها إلى وقتها المختار
~~وبه حمى في وقتها كخوف إغمائه.
# (والميد) روى علي: لمريد طلوع البحر بعد الزوال ويخاف عجزه عن القيام في
~~العصر لعلمه ميده جمعه بينهما بالبر قائما.
# ابن بشير: من علم من حاله أنه يميد إن ركب البحر حتى تفوته الصلاة في
~~أوقاتها فالمنصوص أنه لا ينبغي له ركوبه ولا إلى حج، أو جهاد، فإن علم من
~~حاله أنه لا يقدر على الأداء بإخلال فرض من الفرائض والانتقال عنه إلى بدل
~~كمن يعلم أنه لا يصلي قائما فهذا إن وجد مندوحة ms0285 فلا يركبه، وإلا فيختلف فيه
~~في القياس على الرخص.
# فمن أقاس أجاز ركوبه كما له أن ينتقل عن طهارة الماء إلى طهارة التراب في
~~القفار إن حمله على ذلك مجرد طلب الدنيا، ومن لم يقس منع ركوبه إن كان
~~يؤديه إلى الإخلال بفرض من الفروض، وإن شك هل يسلم
# PageV02P511
# من الميد أم لا؟ فقالوا: يكره ولا يمنع؛ لأن الأصل السلامة.
# . (وإن سلم أو قدم ولم يرتحل، أو ارتحل قبل الزوال ونزل عنده فجمع أعاد
~~الثانية في الوقت) أما المسألة الأولى إذا جمع لخوف ذهاب عقله فسلم فنص
~~أصبغ وغيره أنه يعيد.
# وفي الرسالة: جمعه تخفيف.
# قال الجزولي: بل هو تثقيل؛ لأنه إن سلم أعاد انتهى.
# فانظر هذا مع قوله: " بالوقت ".
# وأما المسألة الثانية وهي من جمع لجد سير ثم أقام بمكانه فقال
# PageV02P512
# ابن كنانة: لا إعادة عليه.
# قال ابن عرفة: يعارض هذا إعادة من جمع خوف فوات عقله، ويوافق نص ابن
~~القاسم ومالك: لا يعيد مصل جالسا لعذر زال في الوقت انتهى فانظر أيضا أنت
~~هذا.
# وأما المسألة الثالثة فقد تقدمت رواية علي عند قوله: " وإن زالت راكبا ".
# (وفي جمع العشاءين) ابن عرفة: المشهور جواز جمع العشاءين بمسجد لفضل
~~الجماعة وعلى المشهور في جوازه راجحا، أو مرجوحا طريقان: الأول للخمي مع
~~الأكثر، والطريق الثاني لابن رشد وحده.
# وقال ابن العربي: لا يطمئن إلى الجمع ولا يفعله إلا جماعة مطمئنة النفوس
~~بالسنة كما أنه لا يكع عنه إلا أهل الجفاء والبداوة (فقط) اللخمي: ولا يجمع
~~بين الظهر والعصر إذا كان الطين؛ لأن الناس حينئذ ينصرفون إلى أشغالهم من
~~أمر دنياهم بخلاف الليل فكان مشيهم لصلاتهم، وهذا أولى فيمن أراد تقدم
~~العصر إلى الظهر.
# فأما إذا كان الجمع أن تصلي الظهر في آخر وقتها والعصر في أول وقتها فلا
~~بأس؛ لأن ذلك يجوز من غير مطر (بكل مسجد لمطر) من المدونة قال مالك: يجمع
~~أهل الحضر بين المغرب والعشاء في المساجد في المطر.
# الجزولي: قيل الجمع لفضل الجماعة خاصة فيبنى على هذا: ms0286 أهل العمود الذين
~~لا مسجد لهم وكذلك المرأة تصلي في بيتها بصلاة الإمام.
# وفي نوازل البرزلي: يعيد الذين جمعوا في غير المسجد (أو طين مع ظلمة) من
~~المدونة
# PageV02P514
# قال مالك: يجمعون أيضا إذا كان طين وظلمة، وإن لم يكن مطر (لا لطين) ظاهر
~~سماع ابن القاسم إجازة الجمع في الطين والوحل، وإن لم يكن مطر ولا ظلمة
~~وذلك خلاف المدونة (أو ظلمة) الجزولي: لا يجمع للريح وحده ولا للظلمة وحدها
~~من غير خلاف، واختلف إذا كان شدة الريح مع الظلمة فقال عمر بن عبد العزيز
~~وغيره: يجوز الجمع.
# وقال مالك: لا يجوز.
# قال: والمراد بالظلمة ظلمة الليل لا ظلمة السحاب.
# يبقى النظر في الجمع للثلج للشافعية فيه قولان.
# (أذن للمغرب كالعادة وأخر قليلا، ثم
# PageV02P515
# صليا ولاء إلا قدر أذان منخفض بمسجد، وإقامة) من المدونة قال مالك: سنة
~~الجمع أن ينادي للمغرب في أول وقتها، ثم يؤخر شيئا ثم تقام الصلاة فيصلي ثم
~~يؤذن للعشاء داخل المسجد في مقدمه.
# ابن حبيب: أذانا ليس بالعالي، ثم يقيم فيصليها ثم ينصرفون قبل مغيب
~~الشفق.
# فسره ابن رشد بنصف الوقت.
# وقد روي عن مالك أنه يجمع بينهما عند الغروب.
# ابن العربي: وهذه الرواية أصح.
# ابن يونس: وإلى هذا كان يذهب شيخنا أبو العباس وهو مذهب ابن وهب وأشهب
~~وابن عبد الحكم.
# ابن بشير: قال المتأخرون وهو الصواب، ولا معنى لتأخير المغرب قليلا؛ إذ
~~في ذلك خروج الصلاتين معا عن وقتيهما (ولا تنقل بينهما ولم يمنعه ولا
~~بعدهما) ابن عرفة: المشهور منع التنفل بين جمعهما وسمعه أشهب، وروى العتبي
~~منع التنفل بعد الجمع بالمسجد، وانظر نص ابن أبي زيد إن الإمام ينبغي له أن
~~يقوم من مصلاه إذا صلى المغرب حتى يؤذن المؤذن ثم يعود.
# (وجاز لمنفرد بالمغرب يجدهم بالعشاء) من المدونة قال ابن القاسم: من أتى
~~المسجد وقد صلى المغرب في بيته فوجدهم في العشاء فلا بأس أن يصليها معهم
~~خلافا للتفريع.
# (ولمعتكف بالمسجد) سمع القرينان: يجمع جار المسجد، وإن قرب، أبو عمران:
~~والغريب ms0287 يبيت به.
# يحيى بن عمر: والمعتكف انتهى.
# وانظر إن كان المعتكف إمام المسجد قال عبد الحق: يجمع معهم مأموما (كأن
~~انقطع المطر بعد الشروع) ابن عرفة: لو ارتفع المطر بعد صلاة المغرب بنية
~~الجمع فقال الشيخ: يجمعون لعدم أمنه.
# وقال المازري: إن أمن فلا.
# (لا إن فرغوا فيؤخر للشفق إلا بالمساجد الثلاثة) من المدونة قال مالك: من
~~أتى المسجد وقد صلى المغرب في بيته
# PageV02P516
# فوجدهم قد جمعوا لم يصل العشاء حتى يغيب الشفق.
# قال في المختصر: إلا أن يكون مسجد مكة أو المدينة لما يرجى فيهما من
~~الفضل فيعذر بأن يصلي فيها قبل مغيب الشفق لفضلهما كما عذر ليدرك فضل
~~الجماعة (ولا إن حدث السبب بعد الأولى) ابن القاسم: إن حدث مطر بعد صلاة
~~المغرب فلا جمع ابن يحيى: يجري على هذا: المسافر يعزم على الرحيل بعد أن
~~صلى الأولى (ولا المرأة والضعيف ببيتهما) عن أبي عمران في المرأة بجوار
~~المسجد هي أبدا تصلي مع الناس ببيتها لا تجمع معهم، ونحوه لعبد الحق.
# وقال ابن يونس: قال الغير: جمع معهم كالمعتكف، وإنما جمع لإدراك فضل
~~الجماعة فكذلك المرأة (ولا منفرد بمسجد) انظر الإمام الراتب قد نصوا أنه
~~إذا صلى وحده لا يعيد في جماعة.
# قال ابن عرفة: ويعاد معه فيبقى النظر هل يجمع وحده (كجماعة لا حرج عليهم)
~~المازري: غير المنصرفين من المسجد حتى يقنتوا في رمضان لا يجمعون.
# وسمع ابن القاسم: لا يوتر جامع قبل الشفق.
# ابن عرفة: وأجازه بعضهم لإمام قوم لا يغرون واضح.
### | [باب في صلاة الجمعة]
# فصل ابن شاس: الباب العاشر في صلاة الجمعة (شرط الجمعة وقوع كلها بالخطبة
~~وقت الظهر)
# ابن عرفة: الخطبتان معا فرض لقول ابن القاسم إن لم يخطب في الثانية ما له
~~بال أعادوا
# ابن يونس: لأن
# PageV02P517
# الخطبة بدل من الركعتين فلما كانت الركعتان فرضا فكذلك ما هو بدل منهما
# ابن عرفة: والمعروف على وجوبهما شرطيتهما، ومعنى الشرط ما لا يوجد
~~المشروط بدونه وقد يوجد الشرط دون المشروط كالصلاة لا توجد بدون ms0288 الطهارة،
~~والطهارة توجد بدون الصلاة، فالطهارة شرط في الصلاة
# وحكى عبد الوهاب عن المذهب أن الجماعة شرط في الخطبة
# الباجي: وهذا معنى ما في المدونة: وعلى قول أصحابنا إن إتيان الجمعة يجب
~~بالأذان ليس ذلك بشرط في صحة الخطبة لأن الأذان هو عند جلوس الإمام على
~~المنبر، ومعلوم أن من يأتي حينئذ من طرف المصر لا يأتي إلا بعد انقضاء
~~الخطبة، فدل أن الخطبة ليس من شرطها الجماعة، ووقت الخطبة وقت الظهر
~~وخطبتها قبله لغو.
# (للغروب) من المدونة قال ابن القاسم: إن
# PageV02P518
# أخر الإمام صلاة الجمعة حتى دخل وقت العصر فليصل الجمعة بهم ما لم تغب
~~الشمس، وإن كان لا يدرك بعض العصر إلا بعد الغروب.
# (وهل إن أدرك ركعة من العصر وصحح أو لا: رويت عليهما) ابن رشد: اختلف في
~~آخر وقت الجمعة فقيل ما بقي للعصر ركعة إلى الغروب وهو ظاهر المدونة وسمعه
~~عيسى، وقيل: ما لم تغرب الشمس، رواه مطرف، وفي بعض روايات المدونة دليل
~~عليه.
# (باستيطان بلد) ابن بشير: من شروط أداء الجمعة موضع استيطان، والمشهور
~~أنه لا يشترط أن يكون مصرا بل يجمع في القرى إذا أمكن فيها مداومة الثواء،
~~واستغنوا عن غيرهم وحصلت بجماعتهم إقامة أبهة الإسلام
# وأسقطها سحنون عن أهل المنستير وأنكر ابنه إقامتها
# ابن طالب: باولج.
# اللخمي: أخبرت بأن بها عشرة مساجد.
# PageV02P519
# انظر بعد هذا عند قوله: " وسن غسل " (أو أخصاص) الخص البيت من القصب
# قال ابن القاسم: الخصاص والمحال إذا كانت مساكنهم كمساكن القرى في
~~اجتماعها وكان لهم عدد لم يحل لهم أن يتركوا الجمعة كان عليهم وال، أو لم
~~يكن.
# ابن رشد: هذا خلاف ظاهر سماع أشهب: " إن لم يكونوا أهل عمود جمعوا "
~~والأظهر أن ذلك اختلاف من القول وأن لا جمعة على أهل العمود، لأن الأصل أن
~~الظهر أربع ركعات فلا تنتقل عن ذلك إلا بيقين وهو المصر، أو ما يشبهه من
~~القرى التي فيها الأسواق والمساجد
# (لا خيم) الخيمة بيت تبنيه العرب من عيدان الشجر، والجمع خيم كبدرة ms0289 وبدر،
~~والعمود عمود البيت جمع جمعه عمد وقد قرئ به قوله تعالى: {في عمد ممددة}
~~[الهمزة: 9] يقال خباء معمد.
# قال مالك: ليس على أهل العمود جمعة
# أبو عمر: ولا على أهل القياطين.
# (وبجامع) ابن بشير: الجامع من شروط الأداء
# ابن رشد: لا يصح أن تقام الجمعة في غير مسجد (مبني) الباجي: من شروط
~~المسجد البنيان المخصوص على صفة المساجد فإن انهدم سقفه صلوا ظهرا أربعا
# ابن رشد: هذا بعيد، لأن المسجد إذا انهدم بقي على ما كان عليه من التسمية
~~والحكم، وإن كان لا يصح أن يسمى الموضع الذي يتخذ لبناء المسجد مسجدا قبل
~~أن يبنى وهو فضاء (متحد والجمعة للعتيق) الجلاب: لا تصلى الجمعة في مصر
~~واحد في مسجدين فإن فعلوا فالصلاة صلاة أهل المسجد العتيق
# وقال أبو محمد: إن كان في البلد
# PageV02P520
# جامعان فالجمعة لمن صلى في الأقدم، صلى فيه الإمام، أو في الأحدث (وإن
~~تأخر أداء) انظر جعل هذه غاية وجعل غيره الغاية، وإن صلى الإمام في الأحدث
~~(لا ذي بناء خف) الذي قال ابن رشد: لا المسجد قبل أن يبنى وهو فضاء وذكر
~~البناء الناقص هو الذي يذكر بعد هذا (وفي اشتراط سقفه وقصد تأبيدها به
~~إقامة الخمس به تردد) .
# PageV02P521
# أما التردد في اشتراط السقف فهي مسألة ابن رشد والباجي عند قوله: " مبني
~~"
# وقال ابن العربي: من شروط أداء الجمعة المسجد المسقف وما علمت لهذا وجها
~~في الشريعة إلى الآن
# وأما التردد في قصد تأبيدها به فقال الباجي: لو أصاب الناس ما يمنعهم من
~~الجامع في يوم ما لم يصح لهم جمعة في غيره من المساجد ذلك اليوم إلا أن
~~ينقل إليه هذا الحكم على التأبيد دون يوم بعينه ويعطل حكم الجمعة عن المسجد
~~الأول
# ابن رشد: هذا بعيد وقد أقيمت الجمعة بقرطبة بمسجد أبي عثمان ولم أر ذلك
~~كان إلا لعذر منع من إقامتها بالمسجد الجامع والعلماء متوافرون
# اللخمي: إن كان في المصر جامعان أقيمت الجمعة في الأقدم، وإن أقيمت في
~~الأحدث وحده أجزأت، وإن ms0290 أقيمت فيهما معا أجزأت من صلاها في الأقدم وأعاد
~~الآخرون قاله مالك
# وأما التردد في إقامة الخمس به فاستظهر أنت عليه، يبقى النظر إذا بعد ما
~~بين القريتين فقال ابن حبيب: إن كان ما بينهما مسافة بريد أقيمت جمعة بكل
~~واحد
# وقال الباجي: الصحيح قول ابن بشير يتخذ مسجد جامع بالقرية إذا كان بينها
~~وبين المسجد الجامع أكثر من فرسخ لأن كل موضع لا يلزم أهله النزول إلى
~~الجمعة لبعدهم - وكملت فيهم شروط الجمعة - لزمتهم إقامتها (وصحت برحبته
~~وطرق متصلة به إن ضاق أو اتصلت الصفوف لا انتفيا) من المدونة قال مالك:
~~تصلى الجمعة في أفنية المسجد ورحابه وأفنية ما يليه من الحوانيت والدور
~~التي تدخل بغير إذن، وإن لم تتصل الصفوف بتلك الأفنية وكانت بينهم طريق
~~فصلاة من صلى فيها تامة إذا ضاق المسجد ولا أحب ذلك في غير ضيقه
# ابن رشد: ظاهر المدونة وسماع ابن القاسم أن من صلى الجمعة في مصاطب
~~الحوانيت التي لا تأخذها الغلق من غير ضرورة ولا ضيق مسجد أنه قد أساء
~~وصلاته جائزة وهي رواية ابن أبي أوس.
# ووجهه أن الصلاة لما كانت في هذه المواضع جائزة لمن ضاق عنه المسجد وجب
~~أن تجوز صلاة من صلى فيها، وإن لم يضق المسجد عنه أصل ذلك من صلى في الصف
~~الثاني وهو يجد سعة في الصف الأول انتهى
# وعبارة ابن عرفة خارج المسجد بلا حجر مثله إن ضاق واتصلت الصفوف فإن لم
~~تتصل ففيها تصح، وإن لم يضق فروى ابن أبي أويس تصح ابن رشد: وهو ظاهرها،
~~وظاهر سماع ابن القاسم انتهى
# PageV02P522
# ما ينبغي أن تكون به الفتيا، وانظر أنت هذا مع لفظ خليل وقد بحث ابن عرفة
~~مع ابن الحاجب وابن عبد السلام فانظره (كبيت القناديل وسطحه) الجلاب: لا
~~تصلى الجمعة فوق سطح المسجد ولا في بيت القناديل (ودار وحانوت) من المدونة:
~~وأما الحوانيت والدور التي حول المسجد ولا تدخل إلا بإذن فلا تجزئ أن تصلى
~~فيها الجمعة، وإن أذن أهلها.
# وقد تقدم ms0291 نص المدونة أيضا أن الحوانيت والدور التي تدخل بغير إذن أن
~~الصلاة فيها صحيحة، وإن لم تتصل بها الصفوف وكان بينهم طريق
# ونص المدونة في هذا الموضع أن من صلى في الطريق لضيق المسجد، وفيها أرواث
~~الدواب وأبوالها أجزأه في الجمعة وغيرها.
# (وبجماعة تتقرى بهم قرية بلا حد أو لا فتجوز باثني عشر باقين لسلامها)
~~المازري: لم يحد مالك حدا في أقل من تقام بهم الجمعة إلا أن يكون العدد ممن
~~يمكنهم الثواء ونصب الأسواق
# عياض: هذا الذي ذكر المازري عن مالك هو شرط وجوبها لا في إجزائها، والذي
~~يقتضي كلام أصحابنا إجازتها مع اثني عشر رجلا
# التلقين: لا حد للجماعة إلا أن يكون عددا تتقرى بهم قرية
# ابن يونس: ظاهر المدونة
# PageV02P523
# خلاف هذا.
# وفي الواضحة: إذا اجتمع ثلاثون رجلا وما قاربهم فهم جماعة تلزمهم الجمعة
~~ووجوبها، ولا يشترط حضور هذا العدد في كل جمعة لحديث جابر: «ما بقي حين
~~انفضوا معه - صلى الله عليه وسلم - إلا اثنا عشر رجلا» .
# ولما ذكر ابن العربي حديث جابر قال: قد رتب علماؤنا على هذه النازلة فرعا
~~غريبا فقالوا: يجب إتمام الجمعة باثني عشر رجلا ولكنها لا تنعقد إلا بأكثر
~~منهم
# والصحيح أن كل ما جاز تمامها به كان انعقادها عليه انتهى باختصار كل ما
~~اخترته من كلام الأئمة المقتدى بهم.
# وقد ترك ابن عرفة كثيرا من هذا ونقل ما لم أختر نقله، وكلام ابن عبد
~~السلام موافق وقد حصل من هذا صحة ما صدرت مني بها فتيا، وهي أن من شرط
~~إقامة الجمعة أن تكون القرية بها ثلاثون رجلا فإن حضروا فبها ونعمت، وإلا
~~صلوا ظهرا، فإن صلوا جمعة أجزأتهم إن كانوا اثني عشر رجلا فأكثر فأجزت
~~الصلاة مراعاة لقول ابن العربي وغيره، ولم أجزها ابتداء لما في ديوان ابن
~~يونس الذي هو - كما كان يقول سيدي ابن سراج - رحمه الله - مصحف المذهب.
# ويبقى النظر إن انفض من مع الإمام ولم يبق منهم له أثناء الصلاة إلا أقل
~~من ذلك ما يكون ms0292 الحكم؟ .
# والمنصوص عن سحنون إن تفرقت الجماعة عن الإمام وهو في التشهد ولم يبق معه
~~إلا
# PageV02P524
# عبيد ومسافرون جعلها نافلة وسلم وانتظر الجماعة.
# (وبإمام) ابن رشد: من الشرائط التي لا تجب الجمعة إلا بها ولا تصح دونها
~~الإمام
# ابن عرفة: ولا يشترط كونه المخوف على المشهور.
# قال مالك وابن القاسم: فإن منعهم وقدروا فعلوا (مقيم) قال ابن القاسم: لا
~~يؤم المسافر في الجمعة ابتداء ولا مستخلفا
# وقال أشهب وسحنون: يؤم في الحالتين وانظر إن كان إنما لزمته الجمعة
~~بالتبع لكونه مسافرا
# PageV02P526
# نوى إقامة أربعة أيام بهذه القرية
# قال ابن علاق: ليبين أن له أن يؤمهم
# وانظر هل يفهمه هذا من لفظ خليل، لأنه قال: " قيم " ولم يقل: " مستوطن "
~~(إلا الخليفة يمر بقرية جمعة ولا تجب عليه) من المدونة قال مالك: لا جمعة
~~على الإمام المسافر إلا أن يمر بمدينة في عمله أو قرية يجمع بها الجمعة
~~فيجمع بأهلها ومن معه من غيرهم، لأن الإمام إذا وافق الجمعة لم ينبغ له أن
~~يصليها خلف عامله (وبغيرها تفسد عليه وعليهم) من المدونة قال مالك: إن جهل
~~الإمام المسافر فجمع بأهل قرية لا تجب فيها الجمعة لصغرها لم تجزهم ولم
~~تجزه.
# ابن يونس: إنما لم تجزه، وإن كان مسافرا، لأنه جهر فيها عامدا (وبكونه
~~الخاطب) ابن القاسم: إذا ضعف الإمام عن الخطبة فلا يصلي بهم هو ويخطب غيره
~~وليصل الذي أمره بالخطبة، ويصلي الأمير خلفه
# ابن رشد: هذا كما قال لأن الخطبة مضمنة بالصلاة فلا يجوز أن تفرق على
~~إمامين القصد (إلا لعذر) ابن عرفة: شرط الخطبة وصل الصلاة بها، ويسير الفصل
~~عفو
# ومن شروطها أيضا إمامة خطيبها إلا لعجز، أو حدث، أو رعاف - والماء بعيد -
# PageV02P527
# فيستخلف
# قال مالك في المدونة: وإن أحدث الإمام في الخطبة فلا يتمها وليستخلف من
~~يتمها بهم ويصلي، وكذلك إن أحدث بعد الخطبة، أو بعدما أحرم فليستخلف، وأكره
~~أن يستخلف من لم يشهد الخطبة.
# قال ابن القاسم: فإن فعل فأرجو أن يجزئهم
# قال ابن القاسم: وإن لم يستخلف ms0293 قدموا رجلا ممن شهد الخطبة أحب إلي، وإن
~~قدموا من لم يشهدها أجزأتهم صلاتهم
# قال مالك: ولو تقدم رجل من تلقاء نفسه ولم يقدموه هم ولا إمامهم أجزأهم
# (ووجب انتظار لعذر قرب على الأصح) من المدونة قال ابن القاسم: إن جاء من
~~تأخير الأئمة ما يستنكر جمع الناس لأنفسهم إن قدروا، وإلا صلوا ظهرا أربعا
~~وتنفلوا معه بصلاتهم
# اللخمي: المستنكر خروج وقتها
# سحنون: وإن ذكر في الخطبة أنه جنب نزل للغسل وانتظروه إن قرب وبنى.
# قال غيره: فإن تمادى في خطبته جنبا واستخلف في الصلاة أجزأهم.
# (وبخطبتين) تقدم نص ابن عرفة: الخطبتان معا فرض
# وانظر إن كان المعنى بهذا: كل واحدة واحدة مع اتفاقهم أن الجلوس بين
~~الخطبتين سنة وأن ألفاظها غير متعينة
# (قبل الصلاة) من المدونة قال مالك: إذا جهل الإمام فصلى بهم قبل الخطبة
~~أعاد الصلاة وحدها (مما تسميه العرب خطبة) من المدونة قال مالك: إذا قصر
~~الإمام في الخطبة فلم يتكلم إلا بمثل " الحمد لله " ونحوه أعادوا الخطبة
~~والصلاة
# قال ابن القاسم: وإن سبح، أو هلل لم يجزه من الخطبة إلا أن يأتي بكلام
~~يكون عند العرب خطبة
# ابن العربي: أقلها حمد وتصلية وتحذير وتبشير وقرآن
# وفي الموطأ «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال وهو على المنبر:
~~اليد العليا خير من اليد السفلى»
# قال أبو عمر: فيه إباحة كلام الخطيب بكل ما يصلح
# PageV02P528
# (وتحضرهما الجماعة) ابن رشد: ظاهر المدونة أن من شرط صحة الخطبة الجماعة
~~وقد تقدم بحث الباجي عند قوله: " شرط الجمعة " (واستقبله غير الصف الأول)
~~الباجي: يجب استقبال الإمام إذا قام
# PageV02P529
# يخطب على من سمعه وعلى من لم يسمعه ولا يراه من داخل المسجد وخارجه قاله
~~ابن حبيب.
# وللمستقبل أن يلتفت يمينا وشمالا زاد علي عن مالك: وله أن يلتفت، وإن حول
~~ظهره إلى القبلة
# وعبارة المدونة: يجب استقبال الإمام حين يخطب
# وعبارة الموطأ: السنة عندنا أن يستقبل الناس الإمام في الخطبة من كان
~~منهم يلي القبلة وغيرها
# قال سيدي ابن سراج - رحمه ms0294 الله -: فإسقاط اللخمي عمن بالصف الأول خلاف
~~هذا
# وقال ابن عرفة: جعل بعض من لقيت قول اللخمي خلاف المذهب
# (وفي وجوب قيامه لهما تردد)
# PageV02P530
# ابن عرفة: في كون قيام الخطبة فرضا، أو سنة طريق الأكثر وابن العربي
# ابن يونس: السنة أن يجلس الإمام يوم الجمعة حتى يؤذن المؤذن، ثم يقوم
~~يخطب ويجلس في وسطها جلسة خفيفة ثم يقوم يخطب، ثم يستغفر الله وينزل
# قال مالك: وكذلك سائر الخطب الاستسقاء والعيدين ويوم عرفة يجلس في أولها
~~ووسطها
# قال ابن حبيب: ويقصر الخطبتين، والثانية أقصرهما.
# (ولزمت المكلف الحر الذكر بلا عذر المتوطن) ابن بشير: من شرائط الجمعة
~~التي لا تجب إلا بها وتصح دونها الذكورية والحرية والإقامة فلا تجب على عبد
~~ومسافر وامرأة، لهم أن يصلوها انتهى
# انظر قول ابن رشد " والإقامة " وسيأتي أن مجرد الإقامة لا يوجب الجمعة
~~حتى يكونوا مستوطنين إلا بالتبعية (وإن بقرية نائية بفرسخ من المنار)
~~التلقين: يجب على من كان
# PageV02P531
# خارج المصر المجيء إليها من ثلاثة أميال، أو ما قاربها
# وفي رواية علي: يشترط هذا المقدار من المنار
# ابن يونس: ولا يراعى هذا في المصر الواحد بل يجب على أهل المصر السعي،
~~وإن كانوا على خمسة أميال أو أكثر
# (كأن أدرك المسافر النداء قبله) ابن بشير: لو أنشأ السفر فحضر الوقت قبل
~~أن يجاوز ثلاثة أميال فقال الباجي: مقتضى المذهب وجوب الجمعة عليه وفيه
~~نظر، لأنه رفض الإقامة وجعل له حكم السفر نية وفعلا انتهى.
# انظر هذا فهو فرع جواز السفر بعد الفجر وسيأتي أن فيه قولين الجواز
~~والكراهة وبنى هو على أنه مكروه، وليس في كلامه تناقض، لأن المكروه من قبيل
~~الجائز (أو صلى الظهر ثم قدم) قال مالك: إذا دخل المسافر وطنه بعد أن صلى
~~الظهر ركعتين فإن قدر على أن يصلي الجمعة مع الإمام صلى وقد انتقضت صلاته
# قال ابن القاسم: ولو أحدث الإمام فقدمه فصلى بهم لأجزأتهم (أو بلغ، أو
~~زال
# PageV02P534
# عذره) ابن شاس: لو زال عذر المريض ونحوه بعد أن صلى الجمعة ms0295 ظهرا فعليه
~~الجمعة إن أدركها، وكذلك الصبي إن بلغ صلى الظهر
# ابن عسكر: قدوم المسافر، والعتق، والبلوغ، والإقامة لوقت يدركها يوجب
~~إتيانها (لا بالإقامة إلا تبعا) ابن رشد: المرابطون بموضع ستة أشهر وأكثر
~~إن كان أهل ذلك الموضع يجمعون وجبت على هؤلاء المرابطين الجمعة، وأما إن لم
~~يبلغ أهل ذلك الموضع العدد المشترط في وجوب الجمعة إلا بمن معهم من
~~المرابطين فلا جمعة عليهم.
# (وندب تحسين هيئة، وجميل ثياب، وطيب) عياض: من مستحبات الجمعة استعمال
~~خصال الفطرة من قص الشارب ونتف الإبط والاستحداد وتقليم الأظفار
# ابن حبيب: والسواك
# ابن عرفة: ويستحب الزينة للجمعة والتطيب
# (ومشي) عياض: من مستحب الجمعة ترك الركوب في السعي إليها
# (وتهجير) ابن عرفة: يستحب التبكير بعد الزوال وكرهه
# PageV02P535
# مالك بعد طلوع الشمس
# انظر عبارة ابن عرفة
# وعبارة الجلاب: التهجير أفضل من التبكير خلافا لابن حبيب
# والتهجير هو الرواح في الهاجرة وهو شدة الحر.
# (وإقامة أهل السوق مطلقا بوقتها) ابن حبيب: ينبغي للإمام أن يوكل وقت
~~النداء من ينهى الناس عن البيع والشراء حينئذ وأن يقيمهم من الأسواق من
# PageV02P536
# تلزمه الجمعة ومن لا تلزمه.
# ابن يونس: إنما منع منه من لا تلزمه الجمعة لاستبدادهم في البيع دون
~~البياعين فدخل على البياعين في ذلك ضرر فمنعوا منه لصلاح العامة
# (وسلام خطيب لخروجه) ابن بشير: لا خلاف أن المشروع للخطيب أن يسلم على
~~الناس عند خروجه من المقصورة (لا صعوده) من المدونة قال مالك: لا يسلم
~~الإمام على الناس إذا رقي المنبر
# ابن يونس: وهو الصواب وسواء كان كما دخل، أو كان في المسجد يركع مع الناس
~~ولا يركع خلافا لابن حبيب (وجلوسه أولا) انظر هذا، والمنصوص أن جلوس الخطيب
~~قبل الخطبة لمحلها ليؤذن لها سنة
# ونقل ابن الحاجب أنه واجب
# (وبينهما) انظر هذا أيضا قال الباجي: يتفق على أن جلوس الخطيب بين خطبتيه
~~سنة
# وقال ابن العربي: إنه فرض
# قال ابن القاسم:
# PageV02P538
# وقدر هذه الجلسة كمقدار جلوس السجدتين (وتقصيرهما والثانية أقصر) تقدم
~~هذا قبل قوله: " ولزمت المكلف ".
# (ورفع ms0296 صوته) مسلم: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا خطب الناس
~~احمرت عيناه وعلا صوته.»
# عياض: تكون حركات الواعظ والمذكر وحالاته في وعظ بحسب الفصل الذي يتكلم
~~فيه ومطابق له حتى لا يأتي بالشيء وضده
# ابن شاس: يؤمر الخطيب أن يرفع صوته ولذلك استحب المنبر لأنه أبلغ في
~~الإسماع ألا ترى أنه لو خطب بالأرض جاز (واستخلافه لعذر حاضرها) تقدم نص
~~المدونة: أكره أن يستخلف من لم يشهد الخطبة (وقراءة فيهما)
# ابن يونس: ينبغي أن يقرأ في الأولى بسورة تامة من قصار المفصل
# قال أشهب: فإن لم يفعل أساء ولا شيء عليه، وكان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لا يدع أن يقرأ في خطبته: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله
~~وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] إلى {عظيما} (وختم الثانية. ب يغفر الله
~~لنا ولكم وأجزأ. اذكروا الله يذكركم) .
# من المدونة قال مالك: شأن الإمام أن يقول إذا فرغ من خطبته يغفر الله لنا
~~ولكم، وإن قال: اذكروا الله فحسن والأول أصوب (وتوكؤ على كقوس) من
# PageV02P539
# المدونة قال مالك: يستحب للإمام أن يتوكأ على عصا غير عمود المنبر إذا
~~خطب ويقال: إن فيها شغلا عن مس اللحية والعبث باليد
# ابن حبيب: والقوس كالعصا وسواء خطب في ذلك على المنبر أم إلى جانبه.
# (وقراءة الجمعة) من المدونة قال ابن القاسم: أحب إلي أن يقرأ في الجمعة
~~بسورة الجمعة، ثم ب " هل أتاك "
# أبو عمر قال مالك والشافعي: لا تترك قراءة سورة الجمعة في الركعة الأولى
~~على حال فإن لم يقرأها لم تفسد صلاته وقد أساء وترك ما يستحب
# وكره أبو حنيفة أن يوقت في ذلك سورة الجمعة (وإن لمسبوق) من المدونة: من
~~أدرك من الجمعة ركعة قضى بعد سلام الإمام أخرى يقرأ فيها بسورة الجمعة
~~استحبابا ويجهر بالقراءة (وهل أتاك) تقدم نص المدونة (وأجاز في الثانية سبح
~~أو المنافقون) الباجي: لا خلاف أن الركعة الثانية لا تختص بالغاشية.
# وقيل لمالك: أترى أن يقرأ في الركعة الثانية من الجمعة؟ قال: أما فيما ms0297
~~مضى وأدركنا فسبح وأما اليوم فيقرءون بالسورة التي تليها.
# (وحضور مكاتب) روى أبو مصعب: أكره لمكاتب ترك الجمعة (وصبي وعبد) من
~~المدونة قال مالك: لا جمعة على مسافر وعبد وامرأة وصبي ومن شهدها منهم فلا
~~يدع صلاتها وليغتسل إن أتاها
# (ومدبر) الجلاب: يستحب للمكاتب حضور الجمعة بخلاف المدبر (أذن سيدهما)
~~المازري: لرب العبد منعه صلاة العيد لا صلاة الجمعة إلا أن يضر به في حاجة.
# (وأخر الظهر راج زوال عذره) المازري: للمريض صلاة ظهره وقت الجمعة
# ابن شاس: وراج زوال عذره يؤخر لفواتها (وإلا فله التعجيل) ابن عرفة: لمن
~~لم تجب عليه غير مسافر صلاة ظهره قبل إقامتها.
# (وغير المعذور إن صلى الظهر مدركا لركعة لم تجزه) من المدونة قال مالك:
~~إن صلى الجمعة في بيته قبل صلاة الإمام يوم الجمعة وهو ممن تلزمه الجمعة لم
~~تجزه
# ابن عرفة: لو صلى من تلزمه الجمعة ظهر الوقت لو سعى أدركها أعاد بعد
~~فواتها على المشهور، وإن صلاها قبل إمامه لوقت لو سعى لم يدركها صحت، ابن
~~رشد: اتفاقا.
# (ولا يجمع الظهر إلا ذو عذر) أصبغ: من
# PageV02P540
# فاتتهم الجمعة صلوا أفذاذا ولا يجمعون الظهر، لأنهم أهل الجمعة، فإن صلوا
~~جماعة ظهرا فبئس ما صنعوا ولا إعادة عليهم
# ابن رشد: هذا هو الأظهر، لأن منعهم ليس بالقوي إنما هو ليحافظوا على
~~الجمعة
# وقيل لئلا يكون ذلك ذريعة لأهل البدع
# وأما المرضى والمسجونون والمسافرون فالمشهور أنهم يجمعون لأنهم مغلوبون
~~على ترك الجمعة
# وأما من تخلفوا عن الجمعة لعذر يبيح لهم التخلف عنها فقال ابن القاسم:
~~كنت مع ابن وهب بالإسكندرية ومعنا ناس فلم نحضر الجمعة لأمر خفناه فقال ابن
~~وهب: نجمع، وقلت أنا: لا، فألح ابن وهب فجمع بالقوم وخرجت أنا عنهم فقدمنا
~~وسألنا مالكا فقال: لا تجمعوا.
# ابن رشد: فمن جمع على قول ابن وهب لم يعد على قول ابن القاسم
# ابن رشد: فالمصلون الجمعة ظهرا أربعا طوائف
# ابن يونس: روى أشهب عن مالك إذا فاتت الجمعة وتجب عليهم فلهم أن يجمعوا
~~ظهرا ms0298 أربعا وهو قول ابن كنانة انتهى
# وقد تقدم قول ابن رشد: منعهم من الجمع ليس بالقوي فلهذا صدرت فتواي
~~بالنسبة للقرى التي لا يكمل لهم عدد المقيمين للجمعة أن يجتمعوها ظهرا ولا
~~يصلوا مفرقين لكن لا يوقعون الصلاة حتى يوقنوا أن القرية القريبة منهم قد
~~صلوا الجمعة مع أن إقامتها بالقرى فيها ما فيها
# انظر كلام ابن رشد قبل قوله: " لا خيم "، وكلام ابن بشير قبل
# PageV02P541
# قوله: " أو أخصاص " وقول يحيى بن عمر بعد هذا عند قوله: " وإلا لم تجز "
# وقال اللخمي: الأصل أربع ركعات ولا ينتقل منها إلا بيقين (واستؤذن إمام)
~~انظر عند قوله: " وندب تقديم سلطان " (ووجبت إن منع وأمنوا) تقدم نص بهذا
~~عند قوله: " بإمام " ومن المدونة قال مالك: إن مات واليهم فليقدموا لأنفسهم
~~من يخطب ويصلي بهم، وكذلك القرى التي لأهلها أن يجمعوا
# قال مالك: لله فروض في أرضه، ولا يسقطها وليها إمام، أو لم يلها منها
~~الجمعة
# (وإلا لم تجز) قال يحيى بن عمر: الذي أجمع عليه مالك وأصحابه أن الجمعة
~~لا تقام إلا بثلاثة: المصر والجماعة والإمام الذي يخاف مخالفته، فمتى عدم
~~شيء من هؤلاء لم تكن جمعة.
# قال محمد بن مسلمة: لا يصليها إلا سلطان، أو مأمور، أو رجل مجمع عليه ولا
~~ينبغي أن يصليها إلا أحد هؤلاء، وجعل أبو حنيفة السلطان شرطا في إقامتها،
~~واحتج أصحابه بأن الصحابة فتحوا البلدان ولم يضعوا المنابر إلا بالمواضع
~~التي فيها السلطان، فدل ذلك على أن الجمعة لا تجب عندهم حيث لا سلطان
# قال في اللباب: وعلى المشهور من قول مالك
# PageV02P542
# إن إقامتها لا تفتقر لسلطان فإنه إن تولاها السلطان لم يجز أن تقام دونه،
~~فإن عطلها، أو نهاهم أن يصلوا فإن أمنوا منه فليقيموها، وإن كان غير ذلك
~~وصلى أحد الجمعة بغير أمر الإمام لم يجزهم لأن السلطان إذا نهج منهجا في
~~محل اجتهاد لم يخالف وتجب طاعته، لأن الخروج عليه سبب الفتنة والهرج وذلك
~~لا يحل وما لا يحل فعله لا يجزئ من الواجب ms0299 انتهى.
# (وسن غسل متصل بالرواح ولو لم تلزمه) ابن عرفة: الغسل لها مطلوب وصفته
~~وماؤه كالجنابة والمعروف أنه سنة لآتيها ولو لم تلزمه، والمشهور شرط وصله
~~برواحها ويسير الفصل عفو
# وروى ابن حبيب: أحب لآتيها من ثمانية أميال إعادة غسلها ولا يجزئ قبل
~~الفجر
# قال أبو عمر: ولا أعلم أحدا أوجب غسل الجمعة فرضا إلا أهل الظاهر وهم مع
~~ذلك يجيزون صلاة الجمعة دون غسل
# وذهب ابن وهب صاحب مالك أنه إن اغتسل للجمعة بعد الفجر أجزأه وهذا هو
~~مذهب الشافعي وأحمد وأبي حنيفة والثوري والنخعي وغيرهم
# وعن الأوزاعي أنه يجزئ الاغتسال للجمعة قبل الفجر
# ومعنى: " حق على كل مسلم " هو كما تقول وجب حقك أي في كريم الأخلاق
# الباجي: كما يقال: يجب على الإنسان أن ينظر لنفسه ولا يصحب إلا من يأمنه،
~~فيكون المعنى فيه أن الغسل واجب على الإنسان لحق نفسه من التجمل بين جيرانه
~~وغيرهم وأخذه بحظه من الزينة المباحة ولا يضيع حقه منها
# قال أبو عمر في حديث سادس لابن شهاب: وذهب ابن عباس وابن عمر وعائشة أن
~~غسل الجمعة إنما كان من التأذي بروائح الأوساخ
# وقال غيرهم: الطيب يجزئ عنه وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «من توضأ
~~فبها ونعمت»
# وقال
# PageV02P543
# اللخمي: الغسل لمن لا رائحة له حسن ولمن له رائحة كالقصاب والحوات واجب
# ابن أبي يحيى: ولا خلاف أنه ليس بشرط في الإجزاء
# قال ابن حبيب: ولا يأثم تاركه
# (وأعاد إن تغذى، أو نام اختيارا لا لأكل خف) من المدونة قال مالك: من
~~اغتسل للجمعة غدوة ثم غدا إلى المسجد وذلك رواحه فأحدث لم ينتقض غسله وخرج
~~فتوضأ ورجع، وإن تغدى ونام بعد غسله أعاد حتى يكون غسله متصلا بالرواح
# قال ابن حبيب: هذا إذا طال أمره، وإن كان شيئا خفيفا لم يعده.
# PageV02P544
# (وجاز تخط قبل جلوس الخطيب) من المدونة قال مالك: إنما يكره التخطي إذا
~~قعد الإمام على المنبر ولا يكره فعل ذلك إلى فرج بين يديه وليترفق
# وعبارة ابن عرفة: يمنع جلوسه ms0300 لها التخطي لفرجة
# (واحتباء فيها) روى علي: لا بأس أن يحتبي الرجل والإمام يخطب وأن يمد
~~رجليه، لأن ذلك معونة له
# PageV02P545
# فليفعل من ذلك ما هو أرفق.
# (وكلام بعدها للصلاة) ابن العربي: في التكلم بين النزول من المنبر
~~والصلاة روايتان.
# أبو عمر: العمل والفتيا بالمدينة أنه لا بأس بالكلام يوم الجمعة إذا نزل
~~الإمام من المنبر قبل أن يكبر خلافا للعراقيين.
# (وخروج كمحدث بلا إذن) من المدونة قال مالك: من أحدث يوم الجمعة -
~~والإمام يخطب - خرج بغير إذن.
# وأما قوله - سبحانه -: {حتى يستأذنوه} [النور: 62] فإنما كان قبل يوم
~~الخندق.
# (وإقبال على ذكر قل سرا) من المدونة قال مالك في الرجل يقبل على الذكر
~~والإمام يخطب: إن كان شيئا خفيفا سرا في نفسه فلا بأس به وأحب إلي أن ينصت
~~ويستمع (كتأمين وتعوذ عند السبب كحمد عاطس سرا) أما التأمين سرا فروى علي:
~~إذا قرأ الخطيب: {صلوا عليه وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56]
# PageV02P546
# فليصل عليه - صلى الله عليه وسلم - في نفسه
# ابن حبيب: وإذا دعا أمن الناس وجهروا جهرا ليس بالعالي
# وسمع أشهب: لا يجهر بالتأمين.
# وقال ابن عبد الحكم: لا يحرك به لسانه
# الباجي: لا خلاف في التأمين عند دعاء الخطيب، لأنه كان يستدعي التأمين
~~منهم، وإنما الخلاف في السر به والجهر
# ابن حبيب: ليس من السنة رفع الأيدي بالدعاء عقب الخطبة إلا لخوف عدو، أو
~~قحط، أو أمر ينوب فلا بأس يأمر الإمام لهم بذلك، ولا بأس أن يؤمنوا على
~~دعائه ولا يلعنوا جدا ولا يكثروا
# وأما التعوذ عند السبب سرا فقال ابن عرفة: التهليل والاستغفار والدعاء
~~والتعوذ والتصلية لأسبابها جائز
# ابن شعبان: ويجهر بذلك
# وقال ابن حبيب: يسر بذلك
# وأما حمد العاطس ففي المدونة قال مالك: يحمد العاطس سرا
# وقال ابن حبيب: إنما يحمد في نفسه
# (ونهي خطيب، أو أمره) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يتكلم الإمام في
~~خطبته لأمر، أو نهي يأمر به الناس ويعظهم ولا يكون لاغيا (وإجابته) من
~~المدونة قال ابن القاسم: من كلمه الإمام ms0301 فرد عليه لم يكن لاغيا.
# (وكره ترك طهر فيهما) عبد الوهاب: إن خطب محدثا
# PageV02P547
# كره له ذلك وجاز
# انظر قبل هذا عند قوله: " ووجب انتظاره ".
# (والعمل يومها) ابن عرفة: الرواية كراهة ترك العمل يوم الجمعة كأهل
~~الكتاب
# أصبغ: من ترك العمل استراحة فلا بأس به، وأما استنانا فلا خير فيه (وبيع
~~كعبد بسوق وقتها) تقدم النص أنه يقام من الأسواق من تلزمه الجمعة ومن لا
~~تلزمه.
# (وتنفل إمام قبلها) الباجي: السنة أن يرقى المنبر إثر دخوله ولا يركع
~~لأنه يشرع في فرض، وإنما يركع من يريد الجلوس انتهى وانظر هل للإمام أن
~~يبكر؟
# هو مقتضى قول ابن حبيب يسلم إلا أن يكون مع الناس ركع، أو لم يركع
# انظر قبل هذا عند قوله: " لا صعوده " (أو جالس عند الأذان) قال مالك: من
~~خرج عليه الإمام وهو في التشهد سلم ولا يدعو وقال أيضا: من دخل بعد جلوس
~~الإمام على المنبر والمؤذنون يؤذنون
# PageV02P548
# فلا يصلي فإن أحرم ساهيا، أو جاهلا فليتم ولا يقطع
# وقال أيضا: من أحرم لنافلة قبل دخول فليتماد، وإن خرج الإمام، وإن دخل
~~الإمام قبل أن يحرم قعد ولا يحرم.
# (وحضور شابة) تقدم سند قوله: " وخروج متجالة لعيد " (وسفر بعد الفجر)
~~الذي لابن يونس عن المجموعة: لا أحب السفر يوم الجمعة حتى يشهدها فإن لم
~~يفعل فهو في سعة ما لم تزغ الشمس، فإن زاغت الشمس فلا يخرج حتى يشهدها وذلك
~~واجب عليه
# ابن بشير: ولا خلاف أن له أن ينشئ السفر ما لم يطلع الفجر.
# (ككلام في خطبتيه بقيامه وبينهما)
# ابن عرفة: يجب الصمت للخطبتين وبينهما
# ابن حارث: وسواء كان يسمع الخطبة أم لا، وسواء كان داخل المسجد أم لا
~~اتفاقا
# قال ابن القاسم: ورأيت مالكا يتحدث مع أصحابه يوم الجمعة والإمام على
~~المنبر حتى يفرغ
# PageV02P549
# الأذان فإذا قام الإمام يخطب استقبل هو وأصحابه (ولو لغير سامع) تقدم نقل
~~ابن حارث الاتفاق وعلى طريقة غيره فذكر الخلاف ولكن قال ابن عرفة: الأكثر
~~على أن الصمت واجب على ms0302 غير السامع ولو بخارج المسجد، وعبارة المدونة قال
~~مالك: يجب على من لم يسمع الإمام من الإنصات مثل ما يجب على من سمعه، مثل
~~الصلاة يجب على من لم يسمع الإمام فيها من الإنصات مثل ما يجب على من سمعه
# (إلا أن يلغو على المختار) قال اللخمي: لا يجوز حين الخطبة أن يحرك شيئا
~~له صوت كباب ولا ثوب جديد
# قال مالك: ولا ينبغي الكلام، وإن خرج الإمام إلى ما لا يجوز له من سب من
~~لا يجوز سبه أو مدح من لا يجوز مدحه
# وقال ابن حبيب: إذا لغا الإمام في خطبته وتكلم بما لا يعني الناس لم يكن
~~على الناس الإنصات عند ذلك ولا التحول إليه، وقد فعل ذلك ابن المسيب
# اللخمي: وهذا هو الصواب.
# (وكسلام ورده) .
# أبو عمر: منع مالك رد السلام والإمام يخطب
# ابن عرفة: لا يسلم ولا يرد
# PageV02P550
# ولا يشرب ماء ولا يشمت (ونهي لاغ) قال مالك: لا يقول لمن لغا: أنصت
~~(وحصبه أو إشارة له)
# عيسى بن دينار: ليس العمل على حصب من لغا والإمام يخطب.
# الباجي: ومقتضى المذهب أن لا يشير إليه، لأن الإشارة بمنزلة قوله اصمت
~~وذلك لغو.
# (وابتداء صلاة لخروجه، وإن لداخل ولا
# PageV02P551
# يقطع إن دخل) تقدم عند قوله: " أو جالس عند الأذان "
# (وفسخ بيع وإجارة وتولية وشركة، وإقالة
# PageV02P552
# وشفعة بأذان ثان) سئل مالك: أي الأذان هو الذي يمنع الناس من البيع عنده؟
~~قال: الذي يكون عند قعود الإمام
# ابن رشد: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا زالت الشمس وخرج رقي
~~المنبر فإذا رآه المؤذنون وكانوا ثلاثة قاموا فأذنوا بالمئذنة واحدا بعد
~~واحد.» ، ثم تلاه على ذلك أبو بكر وعمر وزاد عثمان لما كثر الناس أذانا
~~بالزوراء فإذا خرج أذن الثلاثة. .
# قال مالك: فإذا قعد الإمام على المنبر فأذن المؤذنون منع من البيع، فإن
~~تبايع حينئذ اثنان تلزمهما الجمعة، أو تلزم أحدهما فسخ البيع، فإن كان لا
~~تجب على واحد منهما الجمعة لم يفسخ
# ابن رشد: يمنع من البيع ms0303 من تجب عليه الجمعة ومن لا تجب وترفع الأسواق،
~~وأما في غير الأسواق فجائز للعبيد والنساء والمسافرين وأهل السجون والمرضى
~~أن يتبايعوا فيما بينهم.
# PageV02P554
# الجلاب: والإجارة كالبيع
# ابن عبد الحكم: والإقالة حينئذ والشركة والتولية والأخذ بالشفعة تفسخ،
~~لأنها كلها بيع (فإن فاتت فالقيمة حين القبض كالبيع الفاسد) . ابن يونس: إن
~~فاتت السلعة ففيها القيمة وقت قبضها قاله ابن القاسم وهو أبين من قول غيره
# ابن عرفة: قال مالك: ويحل له ربحه
# وقال ابن القاسم: يتصدق به انتهى
# انظر ابن يونس فإنه قال عن قول مالك " يحل له ربحه ": إنه قول رابع كأنه
~~يقول إذا وقع البيع مضى فات، أو لم يفت.
# وانظر من فرط في صلاة الظهر والعصر حتى لم يبق من النهار إلا قدر خمس
~~ركعات هل حكمه في البيع حكم من باع يوم الجمعة وقت النهي فيفسخ بيعه؟ قاله
~~الشيخ أبو عمران وهو قول إسماعيل القاضي
# وقال سحنون: لا يفسخ انتهى.
# وانظر أيضا استثنوا من هذا من احتاج لشراء ماء لوضوئه نص الشيخ أبو محمد
~~على جوازه وأنه لا يفسخ شراؤه.
# (لا نكاح وهبة وصدقة) قال ابن القاسم: جائز أن يعقد النكاح والإمام يخطب
~~ولا يفسخ دخل، أو لم يدخل، والصدقة والهبة جائزة في تلك الساعة.
# (وعذر تركها والجماعة شدة وحل فمطر) أما سقوط الجمعة بشديد المطر فحكى
~~ابن عرفة في ذلك روايتين ولم يشهر واحدة منهما، وأما ترك الجماعة من أجل
~~ذلك فهو سماع ابن القاسم ونصه: سئل مالك إذا كان الطين والأذى في
# PageV02P555
# الطريق أيصلي الرجل في منزله؟ قال مالك: نعم
# ابن رشد: هذا من نحو إجازته الجمع بين المغرب والعشاء في الطين والوحل،
~~لأن فضيلة الوقت أكبر من فضيلة الجماعة فإذا جاز ترك فضيلة الوقت لهذه
~~العلة جاز ترك فضيلة الجماعة لها (أو جذام) ابن حبيب: على الجذماء الجمعة
~~ولا يمنعون من دخول المسجد فيها خاصة وللسلطان منعهم من غيرها من الصلوات
# وقاله مطرف
# وقال سحنون: لا جمعة عليهم، وإن كثروا ولهم أن يجمعوا ظهرا ms0304 بغير أذان في
~~موضعهم ولا يصلون الجمعة مع الناس
# ابن يونس: لأن في حضورهم الجمعة إضرارا بالناس وأوجب - عليه السلام - غسل
~~الجمعة على الناس، لأنهم كانوا يأتون إليها من أعمالهم فيؤذي بعضهم بعضا
~~بنتن أعراقهم، فالجذام أشد، ومنعهم يوم الجمعة أولى لاجتماع الناس، وكما
~~جاز أن يفرق بينه وبين زوجته إذا تجذم كان أحرى أن يفرق بينه وبين الناس في
~~الجمعة ولم يكن لهم أن يصلوا في موضعهم جمعة لأن الجمعة لا تصلى في المصر
~~في موضعين فقول سحنون أبين، انتهى نص ابن يونس
# وكذا المازري أيضا رشح قول سحنون (ومرض) اللخمي: من الأعذار التي تبيح
~~التخلف عن الجمعة المرض الذي يشق معه الإتيان إليها، أو علة لا يمكنه اللبث
~~معها في الجامع حتى تنقضي الجمعة، أو كان مقعدا، ولا يجد مركوبا، أو أعمى
~~ولا يجد قائدا ولا يهتدي للوصول بانفراده (وتمريض) سمع ابن القاسم في الرجل
~~يهلك يوم الجمعة فيتخلف عنه الرجل من أخواته ينظر في أمره مما يكون من شأن
~~قال مالك: لا بأس بذلك
# ابن رشد: معناه إذا لم يكن له
# PageV02P556
# من يكفيه أمره وخاف عليه التغير وكذا إذا كان في الموت يجود بنفسه يجوز
~~له التخلف عن الجمعة بسببه قال مالك
# (وإسراف قريب ونحوه) اللخمي: من الأعذار التي تبيح التخلف عن الجمعة
~~العذر في الأهل أن تكون زوجته أو ابنته، أو أحد والديه قد اشتد به المرض،
~~أو احتضر أو مات فيجوز له التخلف (وخوف على مال) اللخمي: من الأعذار التي
~~تبيح التخلف عن الجمعة العذر في المال بأن يخاف سلطانا إن ظهر أخذ ماله أو
~~يخاف أن يسرق بيته، أو يحرق متاعه فيجوز له التخلف
# ابن بشير: وكذلك خوفه على مال غيره (أو حبس، أو ضرب) ابن رشد: إن خشي أن
~~يتعدى عليه حاكم فيسجنه في غير محل السجن، أو يضربه أو يخشى أن يقتل فله أن
~~يصلي في بيته ظهرا أربعا ولا يخرج
# وقال اللخمي: من الأعذار التي تبيح التخلف العذر في الدين كأن ms0305 يخاف إن
~~ظهر أن يلزم بأمر لا يجوز من قتل رجل أو ضربه، أو بيعة من لا يجوز العقد له
# وعبارة ابن شعبان: تسقط الجمعة بخوف يمين بيعة لظالم
# (والأظهر والأصح أو حبس معسر) سمع ابن القاسم: لا أحب لأحد أن يترك
~~الجمعة من دين عليه يخاف غرماءه
# ابن رشد: إن كان عديما وخاف أن يسجنه غرماؤه فقال سحنون: لا عذر له في
~~التخلف، وفي ذلك نظر، لأنه يعلم من باطن أمره ما لو تحقق لم يجب عليه سجن
~~فهو مظلوم في الباطن محكوم عليه بحق في الظاهر، ونحو هذا للخمي (وعري،
~~ورجاء عفو قود) الحاوي: عذر تركها والجمعة إسراف قريب والزوجة، ورجاء عفو
~~العقوبة، والعري، وأكل شيء منتن.
# PageV02P557
# (وأكل كثوم) اللخمي: من أكل ثوما أو بصلا، أو كراثا نيئا فعليه أن يستعمل
~~ما يزيل ذلك عنه
# ابن شعبان: يصليها ذو رائحة ثوم بفناء المسجد لا رحابه
# الباجي: نص أصحابنا أنه يكره دخول المسجد والجامع برائحة الثوم وعندي أن
~~مصلى العيد والجنائز كذلك، ولابن وهب في الذي يأكل الثوم يوم الجمعة وهو
~~ممن تجب عليه الجمعة لا أرى أن يشهد الجمعة في المسجد ولا في رحابه، وهل
~~يجوز أن يدخل المسجد من أكل الثوم إذا لم يكن به أحد؟ الظاهر عندي أنه لا
~~يجوز قال مالك: البصل والكراث كالثوم قال: وإن كان الفجل يؤذي ويظهر فلا
~~يدخل من أكله المسجد
# انظر من أكل ذلك وعثر عليه بالمسجد قال الباجي: إنه يخرج منه قال: وليس
~~أكلها بحرام
# قال: وأما من أكل الثوم بعد الإنضاج بالنار فلا يمنع لحديث عمر: فليمتها
~~نضجا، ولم يخالفه أحد
# ومن جهة المعنى أن رائحته
# PageV02P558
# تذهب بالإنضاج فيصير بمنزلة سائر الطعام (كريح عاصفة بليل) في الموطأ: أن
~~ابن عمر أذن بالصلاة في ليلة ذات برد وريح فقال: ألا صلوا في الرحال، ثم
~~قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر المؤذن إذا
# PageV02P559
# كانت ليلة باردة ذات مطر يقول: ألا صلوا في الرحال.»
# قال الباجي: قاس ms0306 ابن عمر الريح على المطر، والعلة الجامعة المشقة اللاحقة
# ويحتمل أن يكون قول المؤذن ألا صلوا في الرحال بعد كمال الأذان وقال أبو
~~عمر: في هذا من الفقه الرخصة في التخلف عن الجماعة في الليلة المطيرة
~~والريح الشديدة، وفي معناه كل أمر مؤذ وعذر مانع، وإذا جاز التخلف عن
~~الجماعة للعشاء ولأكل الثوم والبول والغائط فأحرى لمثل هذا.
# (لا عرس) سمع ابن القاسم: لا يتخلف العروس عن الجمعة والجماعة
# ابن رشد: هذا هو الحق ولا حق للزوجة في منعه من شهود الجمعة والجماعة
# قال مالك: ولا يعجبني ترك العروس الصلاة كلها يعني في الجماعة وخفف له
~~ترك بعضها للاشتغال بزوجه والجري إلى تأنيسها واستمالتها هذا فيما عدا
~~الجمعة التي شهودها فرض.
# (أو عمى) تقدم نص اللخمي أن الأعمى الذي لا يجد قائدا ولا يهتدي للوصول
~~بانفراده يباح له التخلف (أو شهود عيد، وإن أذن الإمام)
# ابن بشير: اختلف هل للإمام أن يأذن لمن شهد العيد ممن بعدت داره عن محل
~~الجمعة أن يكتفي بشهود العيد؟ والمشهور أنه لا يأذن ولا ينتفع بإذنه إن
~~أذن.
# PageV02P560
### | [باب في صلاة الخوف] 
### | [فصل في أنواع صلاة الخوف]
# فصل
# ابن شاس: الباب الحادي عشر في صلاة الخوف وهي نوعان: الأول أن يكونوا في
~~شدة الحرب والتحام الفئتين.
# الثاني أن يحضر وقت الصلاة والمسلمون متصدون لحرب العدو ولو صلوا بأجمعهم
~~لخافوا معرته
# (رخص) محمد: صلاة الخوف طائفتين بإمام توسعة ورخصة ولو صلى بعضهم فذا
~~أجزأهم
# اللخمي: مقتضاه جواز صلاتها بإمامين إذ لو كانت علة اجتماعهم على إمام
~~واحد عدم الخلاف على الأئمة ما جاز صلاة بعضهم فذا
# المازري: يفرق بأن جمع طائفة أخرى بإمام أثقل على الإمام الأول من صلاة
~~بعضهم فذا.
# أبو عمر: وقالت طائفة منهم أبو يوسف وابن علية: لا تصلى صلاة خوف بعد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بإمام واحد وإنما تصلى بإمامين لقوله تعالى
~~{وإذا كنت فيهم} [النساء: 102] قالوا: فإذا لم يكن فيهم لم يكن ذلك لهم
~~لأنه له - صلى الله عليه ms0307 وسلم - ما ليس لغيره (لقتال جائز) الجزولي: هل
~~تصلى صلاة الخوف إذا خافوا من المحاربين، أو السباع، أو لا؟ قال ابن شعبان:
~~صلاة الخوف مشروعة في كل قتال مأذون فيه (أمكن تركه لبعض قسمهم) ابن رشد:
~~إن كان الخوف يتوقع فيه معرة
# PageV02P561
# لعدوان اشتغل الكل بالصلاة وأراد الإمام أن يصلي بالكل جماعة فرقهم
~~طائفتين
# الباجي: هذا إن كانوا لا يرجون انكشاف الخوف قبل ذهاب الوقت، فإن رجوا
~~ذلك انتظروا ما لم يخرج الوقت (وإن وجاه القبلة) أشهب: إن كان عدوهم قبلتهم
~~وأمكن صلاتهم جميعا فلا يعدل عن صلاة الخوف طائفتان خوف أن يفتنهم العدو
~~(أو على دوابهم قسمين) أبو عمر: يجعلهم طائفتين وسيأتي الكلام عند قوله: "
~~وإن صلى بكل ركعة " (وعلمهم) الكافي: إن لم يأمن أن يغشاهم العدو قبل
~~فراغهم عرفهم الإمام كيف يصلون، ثم أمر بالأذان وجعلهم طائفتين (وصلى بأذان
~~وإقامة) ابن عرفة: يصلي الإمام حين الخوف بأذان وإقامة (بالأولى في
~~الثنائية ركعة، وإلا فركعتين) من المدونة قال مالك: ويصلي في الحضر حضرية
~~ركعتين بكل طائفة، وفي السفر سفرية ركعة بكل طائفة ويصلي في المغرب
~~بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعة (ثم قام ساكتا، أو داعيا، أو قارئا
~~في الثنائية) ابن يونس: حديث القاسم أشبه بالقرآن، وإلى الأخذ به رجع مالك
~~وهو أن يصلي الإمام بالطائفة الأولى ثم تتم لنفسها
# PageV02P562
# ويثبت الإمام قائما فإن شاء سكت، وإن شاء دعا وأخذ في القراءة بقدر ما
~~تأتي فيه الطائفة الأخرى، فإذا أتمت الأولى سلمت وذهبت وجاه العدو، ثم أتت
~~الطائفة الأخرى فصلى بهم ركعة ثم تشهد وسلم وقضوا هم بعد سلامه
# وإلى الأخذ بهذا رجع مالك وهو أحوط؛ لأن فعل الصلاة متصلا إذا أمكن ذلك
~~أولى من المشي بين الركعتين، والمشي إلى مكان العدو إنما هو للحفظ والحراسة
~~فوقوفها غير مصلية أمكن في التحرز
# أبو عمر: في جواز صلاة الخوف قولان وعلى القول بالجواز في صفتها ثمانية
~~أقوال (وفي قيامه بغيرها تردد) ابن بشير: إذا كانت صلاة حضر، أو كانت
~~المغرب فهل ms0308 يجلس الإمام حتى تأتي الطائفة الثانية بعد إكمال هذه، أو يقوم
~~فينتظرهم؟ في المذهب قولان، وإذا قلنا يقوم فهل يقرأ، أو يسبح ويذكر الله؟
~~وفي المذهب قولان
# وقال بعض الأشياخ: أما حيث لا تكون القراءة إلا بفاتحة الكتاب فينبغي أن
~~يسبح لئلا تفوت القراءة جملة، وحيث تكون القراءة بأم القرآن وسورة فيفتتح
~~بالقراءة؛ لأنهم يدركون بعضها
# ومن المدونة قال مالك: ويصلي الإمام في المغرب بالطائفة الأولى ركعتين ثم
~~يثبت قائما حتى
# PageV02P563
# يصلي من خلفه ركعة يقرءون فيها بأم القرآن ويسلمون ويصلي بالطائفة ركعة
~~يقرأ فيها بأم القرآن ويسلم ويقضون ركعتين بأم القرآن وسورة في كل ركعة
# قال ابن حبيب: ولا يقرأ هو في قيامه في المغرب حتى تأتي الطائفة الثانية
~~لا يقرأ بغير أم القرآن فخالفت غيرها
# قاله ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون انتهى من ابن يونس
# وعلى هذا كان ينبغي أن يختصر خليل
# (وأتمت الأولى وانصرفت ثم صلى بالثانية ما بقي وسلم فأتموا لأنفسهم) تقدم
~~أن هذا هو مختار ابن يونس وفسره بأنه الذي رجع إليه مالك (ولو صلوا
~~بإمامين، أو بعض فذا جاز) تقدم عند قوله: " ورخص " (وإن لم يمكن أخروا لآخر
~~الاختياري وصلوا) ابن يونس: إن كان الخوف يمنع من الجمع ويعجل عن إتمام
~~الصلاة على هيئتها المعهودة وذلك بأن يكون من وجبت عليه الصلاة في حال
~~المطاعنة والمضاربة وما في معناها، فهذا يمهل المكلف عندنا حتى إذا خاف
~~فوات الوقت صلى بحسب ما أمكنه، ولا يشترط استقبال القبلة إن لم يمكنه
~~الاستقبال ولا الرجوع ولا السجود ولا القيام ولا لزوم موضع واحد ولا ترك ما
~~يحتاج إليه
# PageV02P564
# من الطعن، والضرب، والفر، والكر، وقول يفتقر إليه من التنبيه لغيره، أو
~~التحذير من عدوه افتقر إلى ذلك (إيماء) من المدونة: إذا كانوا في القتال
~~فليؤخروا إلى آخر الوقت ثم يصلوا حينئذ على خيولهم ويومئون مقبلين ومدبرين،
~~وإن احتاجوا إلى الكلام في ذلك لم يقطع الكلام صلاتهم (كأن دهمهم عدو بها)
~~ابن عرفة: إن دهمهم عدو وهم بالصلاة صلوا ms0309 بقدر الطاقة دون ترك ما يحتاج
~~إليه من قول أو فعل
# اللخمي: ينبغي أن يقطع بعضهم الصلاة ويقفوا وجاه العدو؛ فيصلي الإمام
~~بالذين معه نصف الصلاة وتأتي الطائفة الأولى، فتصلي بقية صلاة الإمام
# وانظر إن عرض لهم الخوف أثناء الصلاة ابن بشير (وحل للضرورة مشي وركض
~~وطعن وعدم توجه وكلام) تقدم نص ابن بشير وابن عرفة بهذا كله (وإمساك ملطخ)
~~ابن شاس: ولا يجب على أحد إلقاء السلاح إذا تلطخ بالدم إلا أن يكون مستغنيا
~~عنه ولا يخشى عليه.
# (وإن أمنوا بها أتمت صلاة أمن) ابن رشد: القول الذي رجع إليه ابن القاسم
~~هو الصواب وهو قوله: إذا انكشف الخوف بعد أن صلى الإمام ركعة من صلاة الخوف
~~أنه يتم بالطائفتين
# PageV02P565
# معا الصلاة وتقضي الطائفة الثانية ما فاتها
# اللخمي: فإن كان في الظهر - وهم مقيمون - فصلى ركعتين ثم ذهب الخوف - وهو
~~قائم -، وكان بعضهم يصلي شيئا وبعضهم صلى ركعتين وبعضهم صلى ركعة فإنه
~~يتبعه من لم يصل الركعتين، ويمهل من صلى ركعة حتى يصليها الإمام، ثم يتبعه
~~في الرابعة، ويمهل من صلى ركعتين حتى يسلم الإمام أجزأت صلاة من أتم وانصرف
~~قبل ذهاب الخوف (وبعدها لا إعادة) من المدونة: إذا اشتد الخوف صلوا على قدر
~~طاقتهم ركبانا ومشاة مستقبلي القبلة، أو غيرها ويركعون إيماء
# قال مالك: ولا إعادة عليهم إن أمنوا في الوقت
# قال ابن عبد الحكم: وإذا كانوا طالبين - وعدوهم منهزمون -، وطلبهم أثخن
~~في قتلهم فليصلوا بالأرض.
# وقال ابن حبيب: هم في سعة أن لا ينزلوا وإن كانوا طالبين انتهى
# وانظر الخوف بالبحر نص ابن المواز أنهم إذا قوتلوا في البحر صلوا صلاة
~~الخوف ولا يقطع صلاتهم رميهم بالنبل (كسواد ظن عدوا فظهر نفيه) اللخمي: لهم
~~إن خافوا العدو أن يصلوا صلاة الخوف وإن لم يعاينوه
# وقال أشهب في القوم نظروا إلى سواد فظنوه عدوا فصلوا صلاة
# PageV02P566
# خوف طائفتين، ثم تبين أن ذلك السواد إبل، أو غيرها: إن صلاتهم تامة
~~واستحب محمد الإعادة.
# (وإن سها مع الأولى سجدت بعد ms0310 إكمالها وإلا سجدت القبلي معه والبعدي بعد
~~القضاء) من المدونة قال ابن القاسم: إذا سها الإمام مع الطائفة الأولى
~~سجدوا للسهو بعد بنائهم كان قبل، أو بعد، ثم إذا صلى بالثانية فإن كان قبل
~~السلام سجدوا معه، ثم سلم هو، وإن كانت بعد السلام سلم هو وسجد ولا يسجدون
~~إلا بعد القضاء.
# (وإن صلى في ثلاثية أو رباعية بكل ركعة بطلت الأولى والثالثة في الرباعية
~~كغيرهما على الأرجح) ابن حبيب: لو جهل الإمام في المغرب فصلى بثلاث طوائف
~~ركعة ركعة فصلاة الثانية والثالثة جائزة وتفسد على الأولى قاله مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ وابن يونس.
# ووجهه أن السنة يصلي بالطائفة الأولى ركعتين فلما صلى بهم ركعة فقد خالف
~~السنة ووجب أن لا تجزئهم
# وأيضا فقد صاروا يصلون الركعة الثانية أفذاذا وقد كان واجب أن يصلوها
~~مأمومين، وأما الطائفة الثانية فهم كمن فاتتهم ركعة من الطائفة الأولى
~~وأدرك الثانية فوجب أن يصلي ركعة البناء وركعة فذا وكذلك فعلوا، وأما
~~الطائفة الثالثة فقد وافق بها سنة صلاة الخوف في المغرب فأجزأتهم، وكذلك
~~قال بعضهم في الرباعية في الحضر إن صلاها بأربع طوائف بكل طائفة ركعة: إن
~~صلاته وصلاة الثانية والرابعة تامة وتفسد صلاة الباقين، ووجهه على نحو ما
~~فسرنا في المغرب من مخالفة السنة وأن الطائفة الأولى وجب عليها أن تصلي
~~الركعة الثانية بإمام فصلوها أفذاذا، وكذلك الطائفة الثالثة وجب عليها أن
~~تصلي الركعة بإمام فصلوها أفذاذا ففسدت عليهم، وأما الطائفة الثانية فهم
~~كمن فاتته من الطائفة الأولى ركعة وأدرك الثانية
# وكذلك الرابعة هم كمن فاتته ركعة من الطائفة الثانية.
# وقال سحنون: بل تبطل عليه وعليهم أجمعين في الثلاثية والرباعية
# ابن يونس: وهذا هو الصواب؛ لأنه خالف بها سنتها (وصحح خلافه) ابن الجلاب:
~~لو جهل فصلى في الثلاثية أو الرباعية بكل طائفة ركعة: صلاة الأولى والثالثة
~~في الرباعية باطلة، وأما غيرهما فصحيحة على الأصح.
# PageV02P567
### | [باب في صلاة العيدين] 
### | [فصل في حكم صلاة العيد]
# فصل
# ابن شاس: الباب الثاني عشر في صلاة العيدين (سن ms0311 لعيد ركعتان) التلقين:
~~صلاة العيد سنة مؤكدة وهي ركعتان
# ابن العربي: لا يقاتل أهل بلد على تركها (لمأمور الجمعة) ابن بشير: أما
~~من تلزمه الجمعة فلا خلاف أنه مأمور بها
# وسمع القرينان: إنما يجمعهما من تلزمه الجمعة
# ابن عبدوس: روى ابن القاسم يصليهما أهل قرية بها عشرون رجلا
# أشهب: أستحبها لهم لا الجمعة
# من المدونة: لا يجب على النساء والعبيد ومن حضرها منهم صلى ولم ينصرف إلا
~~بانصراف الإمام، وإذا لم يخرج النساء فما عليهن واجب إن صلين ويستحب لهن أن
~~يصلين أفذاذا على سنة صلاة الإمام ولا يجمع
# PageV02P568
# بهن أحد
# وسمع ابن وهب: ليس على مسافر صلاة عيد
# (من حل النافلة) التلقين: وقتها إذا أشرقت الشمس.
# اللخمي: وقتها أن ترتفع الشمس وتبيض وتذهب عنها الحمرة
# وفي النسائي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الوقت الذي تحل فيه
~~النافلة أن تشرق الشمس وترتفع قدر رمح ويذهب شعاعها، يريد رمحا من أرماح
~~العرب انتهى.
# انظر إن كان هذا قدر ثمانية أدراج ارتفاعية كنت أذكر لسيدي ابن سراج -
~~رحمه الله - هذا المعنى
# وقال ابن بشير: المستحب أن تؤتى الصلاة إذا طلعت الشمس
# PageV02P569
# وابيضت ولا ينبغي تأخيرها عن ذلك
# وقال مالك: يعجل الإمام الخروج في الأضحى ويخفف ما لا يخفف في الفطر لشغل
~~الناس في ذبائحهم وانصرافهم إلى أهلهم بالعوالي (للزوال) اللخمي: آخر وقتها
~~ما لم تزل الشمس فإن أتى العلم بعد ذلك أنه يوم العيد لم يصل في بقية اليوم
~~ولا في غيره.
# هذا في قول مالك، وفي الحديث أنهم يفطرون ويخرجون من الغد
# اللخمي: وبهذا آخذ (ولا ينادي: الصلاة جامعة) الذي لعياض في صلاة الكسوف
~~ما نصه: وقوله: " يبعث مناديا الصلاة جامعة " استحسن الشافعي هذا وهو حسن
# (وافتتح بسبع تكبيرات بالإحرام، ثم بخمس غير القيام) من
# PageV02P570
# المدونة: تكبير العيدين سواء يكبر في الركعة الأولى سبعا بتكبيرة الإحرام
~~وفي الثانية خمسا غير تكبيرة القيام، وذلك كله قبل القراءة (موالى إلا
~~بتكبير مؤتم بلا قول) ابن عرفة: يمهل قدر تكبير مأمومه ms0312
# ابن حبيب: دون دعاء (وتحراه مؤتم لم يسمع) ابن حبيب: من لم يسمع تكبير
~~إمامه تحراه.
# (وكبر ناسيه إن لم يركع وسجد بعده، وإلا تمادى) من المدونة قال مالك: إذا
~~نسي الإمام التكبير في الركعة الأولى حتى قرأ فذكر قبل أن يركع رجع فكبر
~~وقرأ وسجد بعد السلام، وإن لم يذكر حتى ركع تمادى ولم يكبر ما فاته وسجد
~~قبل السلام (وسجد غير المؤتم قبله) تقدم نص المدونة في الإمام أنه إن لم
~~يذكر حتى ركع تمادى وسجد قبل السلام، وأما المؤتم فقال ابن القاسم: من سبقه
~~الإمام بالتكبير، ووجده راكعا دخل معه وكبر واحدة وركع ولا شيء عليه وقد
~~تقدم عند قوله: " وإعادة سورة لهما " البحث
# PageV02P572
# في هذه المسألة.
# (ومدرك القراءة يكبر) ابن القاسم: من سبقه الإمام بالتكبير فليدخل معه
~~ويكبر سبعا، يريد والإمام يقرأ إن وجده قد رفع رأسه، أو قائما في الثانية
~~فليقض ركعة يكبر فيها سبعا، وإن وجده في التشهد أحرم وجلس فإذا سلم الإمام
~~قضى ركعتين يكبر في الأولى سبعا، وفي الثانية خمسا، وإن وجده قائما في
~~الثانية فليكبر خمسا
# وقال ابن وهب: يكبر واحدة
# ابن رشد: هذا أظهر؛ لأن وقته قد فاته لما يلزمه من استماع قراءة الإمام،
~~وقول ابن القاسم فيمن فاتته الركعة أنه يكبر إذا قام لقضائها سبعا هو مثل
~~ما في الحج من المدونة يقوم مدرك التشهد الأخير بتكبير
# وروى عيسى عن ابن القاسم أيضا: يكبر ست تكبيرات وهذا على أصله في المدونة
~~فيمن جلس مع الإمام في غير موضع جلوس أنه يقوم بغير تكبير؛ لأنها هي سبع
~~تكبيرات بتكبيرة الإحرام وهو قد كبر تكبيرة الإحرام فإذا لم يكبر للقيام
~~على الأصل وجب أن يكبر ما بقي من التكبير وذلك ست تكبيرات، وهذا قوله في
~~الصلاة الثاني من المدونة
# (فمدرك الثانية يكبر خمسا) تقدم نص ابن القاسم بهذا، وقول ابن رشد:
~~الأظهر واحدة
# PageV02P573
# (ثم سبعا بالقيام) تقدم قول ابن رشد إن هذا على أحد قولي ابن القاسم في
~~المدونة (وإن فاتت ms0313 قضى الأولى بست وهل بغير القيام تأويلان) المازري: إذا
~~أدرك المأموم الإمام جالسا في صلاة العيد فأحرم وجلس فسلم الإمام، ثم قام
~~للقضاء فهل يسقط من عدد التكبير هذه التكبيرة التي دخل بها أم لا؟ اختلف
~~المذهب في ذلك فقال في المدونة: يكبر ويجلس ثم يقضي بعد سلام الإمام باقي
~~التكبير فهذا اعتداد منه بهذه التكبيرة فيكبر ستا غيرها، انتهى ما نقله عن
~~المدونة.
# (وندب إحياء ليلته) روى أبو أمامة: «من أحيا ليلتي العيد لم يمت قلبه يوم
~~تموت القلوب» .
# الحاوي: صلى العيد ركعتين، والأولى في المسجد، وإن خرج للمصلى استخلف من
~~يصلي فيه وأحيا ليلته (وغسل) مالك:
# PageV02P574
# يستحب الغسل في كل عيد، وواسع أن يغتسل قبل الفجر قاله في المختصر وسماع
~~القرينين.
# ابن رشد: ولم يشترط فيه اتصاله بالغد ولأنه مستحب غير مسنون
# (وبعد الصبح)
# ابن حبيب: أفضل أوقات الغسل للعيدين بعد صلاة الصبح.
# (وتطيب وتزين) مالك: يستحب الزينة والتطيب في كل عيد (وإن لغير مصل) ابن
~~شاس: يستحب التزين للقاعد والخارج من الرجال، وأما العجائز فيخرجن
# PageV02P575
# في بذلة الثياب (ومشي في ذهابه) مالك: يستحب المشي إلى العيدين
# اللخمي: يعني في الذهاب إلى الصلاة؛ لأنه عبد ذاهب إلى ربه ليتقرب إليه
~~فيذهب راجلا متذللا بخلاف الرجوع (وفطر قبله في الفطر) من المدونة قال
~~مالك: استحب للرجل أن يطعم يوم الفطر قبل الغدو وليس ذلك في الأضحى
~~(وتأخيره في النحر) التلقين: يستحب في الأضحى تأخير الفطر إلى الرجوع من
~~المصلى
# المازري: ليكون أول طعامه من لحم قربته (وخروج بعد الشمس) من المدونة قال
~~مالك: يستحب أن يخرج الإمام فيها بقدر ما إذا بلغ المصلى حلت الصلاة ويخرج
~~عند طلوع الشمس
# ابن عرفة: روى ابن حبيب مع المدونة: والناس كذلك
# وقال اللخمي: ويغدو الناس بحيث يكونون مجتمعين قبل وصول الإمام
# وروى علي: لا بأس به قبل الطلوع، وروى أبو عمر يستحب إثر صلاة الصبح
# PageV02P576
# (وتكبير فيه حينئذ) من المدونة قال مالك: ويكبر في الطريق في العيدين إذا
~~خرج عند طلوع الشمس ms0314 تكبيرا يسمع نفسه ومن يليه وفي المصلى حتى يخرج الإمام
~~للصلاة قطع (لا قبله) قال مالك في المجموعة من غدا إليها قبل طلوع الشمس
~~فلا بأس ولكن لا يكبر حتى تطلع الشمس (وصحح خلافه وجهر به) قال مالك: يأتي
~~الإمام إلى العيدين ماشيا مظهرا للتكبير.
# قال ابن حبيب: من السنة أن يجهر في طريقه بالتكبير والتهليل والتحميد
~~جهرا يسمع نفسه ومن يليه وفوق ذلك حتى يأتي الإمام، فيكبر، ويكبرون
~~بتكبيره، وأحب إلي من التكبير: الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله،
~~والله أكبر الله أكبر، ولله الحمد على ما هدانا
# اللهم اجعلنا لك من الشاكرين
# يقول الله - سبحانه -: {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم
~~ولعلكم تشكرون} [البقرة: 185] وكان أصبغ يزيد: الله أكبر كبيرا، والحمد لله
~~كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، ولا حول ولا قوة إلا بالله
# وما زدت، أو نقصت غيره فلا حرج
# (وهل لمجيء الإمام أو لقيامه للصلاة؟ تأويلان) من المدونة: يكبر في
# PageV02P577
# المصلى فإذا خرج الإمام قطع
# اللخمي: المستحسن أن يكبر في المصلى وبعد أن يأتي الإمام حتى يأخذ في
~~الصلاة انظر التنبيهات.
# (ونحره أضحيته بالمصلى) من المدونة: استحب مالك للإمام أن يخرج أضحيته
~~فيذبحها، أو ينحرها بالمصلى ويبرزها للناس إذا فرغ من خطبته ولو أن غير
~~الإمام ذبح أضحيته بالمصلى بعد ذبح الإمام جاز وكان صوابا وقد فعله ابن
~~عمر.
# (وإيقاعها به إلا بمكة) المازري قال مالك: السنة الخروج في العيد إلى
~~المصلى إلا لأهل مكة فالسنة صلاتهم إياها في المسجد
# وفي التفريع: الاختيار أن تصلى في المصلى دون المسجد إلا أن يكون أقوام
~~لا مصلى لهم فلا بأس أن يصلوها في المسجد
# المازري: قال الشافعي: الأفضل أن يصلي الناس صلاة العيد في المسجد
# وقال مالك: ولا يصلى العيدان في موضعين.
# (ورفع يديه في أولاه فقط) من المدونة قال مالك: لا يرفع يديه في صلاة
~~العيد إلا في التكبيرة الأولى (وقراءتها ب كسبح والشمس)
# ابن عرفة: قراءتها جهرا في المدونة ب " سبح " و " الشمس " ونحوهما ms0315
~~(وخطبتان كالجمعة) من المدونة قال مالك: لا يخرج فيها بمنبر
# PageV02P578
# ويجلس الإمام في خطبة العيدين في أولها، وفي وسطها
# (وسماعهما)
# الباجي: الخطبة من سنة الصلاة فمن شهد الصلاة ممن تلزمه ولا تلزمه من
~~صبي، أو امرأة أو عبد لم يكن له أن يترك حضور سنتها
# ورواه ابن القاسم كطواف النفل ليس له أن يترك ركوعه؛ لأنه من سنته
# وسمع ابن القاسم: ينصت في العيدين والاستسقاء كالجمعة (واستقباله،
~~وبعديتهما) ابن عرفة: خطبة العيد إثر الصلاة سنة.
# PageV02P579
# (وأعيدتا إن قدمتا)
# أشهب: من بدأ بالخطبة قبل الصلاة أعادها بعد الصلاة، وإن لم يفعل أجزأه
~~وقد أساء (واستفتاح بتكبير) الواضحة: من السنة أن يفتتح خطبته الأولى
~~والثانية بالتكبير وليس في ذلك حد
# (وتخللهما به) مالك: يجري في خلال خطبته ولا حد في ذلك (بلا حد) تقدم نص
~~الواضحة في التكبير أول الخطبة، ونص مالك في التكبير في خلالها أنه لا حد
~~في كليهما
# وقال مطرف وابن الماجشون: يكبر في الأولى قبل التحميد سبع تكبيرات وفي
~~مبتدأ الثانية سبع تكبيرات ثم يمضي في خطبته، فكلما انقضت الكلمات كبر في
~~ثلاث تكبيرات
# إسماعيل: تكثير التكبير سنة
# المغيرة: كثرته عي
# مالك: ويكبر الناس مع الإمام إذا كبر في خطبته
# الباجي: لأنه مروي عن ابن عباس ولا مخالف له.
# (وإقامة من لم يؤمر بها) قال مالك في أهل القرى الذين لا جمعة عليهم: لا
~~يصلون العيد
# قال ابن القاسم: ولا بأس أن يجتمعوا ويصلوا صلاة بغير خطبة، وإن خطب فحسن
# ابن رشد: في هذه
# PageV02P580
# المسألة في المدونة اختلاف في الرواية
# وقال ابن يونس: قال ابن حبيب: صلاة العيد تلزم كل مسلم وتجب على الرجال
~~والنساء والعبيد والمسافرين ومن يؤمر بالصلاة من الصبيان يؤمر بها، وإن لم
~~يشهدوها في جماعة صلوها ركعتين حيث كانوا على سنتها في التكبير والقراءة
~~وهو قول مالك وجماعة من أصحابه
# وقال أبو عمر: قال مالك في المدونة: ليست على النساء إلا أنها تستحب لهن.
# (أو فاتته) في الموطأ قال مالك: من وجد الناس قد ms0316 انصرفوا يوم العيد فلا
~~أرى عليه صلاة، وإن صلى في المصلى، أو في بيته فلا بأس ويكبر سبعا وخمسا
# الباجي: وهل يصليها من تخلف عنها في
# PageV02P581
# جماعة؟ قال في المدونة: من لم يخرج إليها من النساء لا يجمع بهن أحد.
# (وتكبيره إثر خمس عشرة فريضة)
# ابن عرفة: يستحب تكبير كل مصل إثر خمس عشرة فريضة
# ابن عرفة: يستحب تكبير كل مصل إثر خمس عشرة فريضة من ظهر يوم النحر
# قال مالك: ويكبر في أيام التشريق الرجال والنساء والعبيد والصبيان وأهل
~~البادية والمسافرون وكل مسلم صلى في جماعة، أو وحده
# ابن شعبان: وتسمع المرأة نفسها التكبير كانت في المسجد، أو في بيتها
~~(وسجودها البعدي)
# أشهب: ويؤخر عن سجود السهو البعدي (من ظهر يوم النحر) تقدم نحو هذا في
~~عبارة ابن عرفة (لا نافلة) الشيخ عن عبد الملك: لا يكبر إثر النفل المازري:
~~وهذا هو المشهور، وقال مالك: يكبر
# (ومقضية فيها مطلقا) .
# ابن سحنون: من قضى صلاة نسيها من أيام التشريق بعد زوالها فلا تكبير عليه
# وقال غيره: إن ذكرها في أيام التشريق صلاها وكبر بعقبها
# وذكر عن أبي عمران أنه لا يكبر لها؛ لأن وقت التكبير لها قد فات، وإن
~~كانت أيام التشريق، لم تخرج بعد (وكبر ناسيه إن قرب) من المدونة قال مالك:
~~من نسي التكبير
# PageV02P582
# فإن كان بالقرب رجع فكبر، وإن بعد فلا شيء عليه وكذلك الإمام والمأموم
~~(ومؤتم إن تركه إمامه) من المدونة قال مالك: إن سها الإمام عن التكبير
~~والقوم جلوس فليكبروا ومن فاته بعض صلاة الإمام فلا يكبر حتى يقضي
# (ولفظه، وهو الله أكبر ثلاثا) عياض: المشهور حده ثلاث
# ومن المدونة قال ابن القاسم: لم يحد مالك في تكبير أيام التشريق حدا
~~وبلغني عنه أنه كان يقول: الله أكبر الله أكبر الله أكبر ثلاثا ورواه علي
~~(وإن قال بعد تكبيرتين: لا إله إلا الله، ثم تكبيرتين ولله الحمد فحسن)
~~الرسالة: إن جمع مع التكبير تهليلا وتحميدا فحسن يقول إن شاء ذلك: الله
~~أكبر، الله أكبر لا ms0317 إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر ولله الحمد
# ابن يونس: بهذا أخذ أشهب وابن عبد الحكم وروياه عن مالك لكن في هذه
~~الرواية التكبير مرتين، قبل التهليل وبعده.
# (وكره تنفل بمصلى قبلها وبعدها إلا بمسجد فيهما) من المدونة قال مالك:
~~إذا صلوا جماعة صلاة العيد في مسجد لعلة أو صلوها جماعة في مسجد ساحل من
~~السواحل فلا بأس بالتنفل فيه قبلها وبعدها قال: وإنما كره التنفل قبل صلاة
~~العيدين وبعدها في المصلى
# انظر
# PageV02P583
# قول الناس يوم العيد بعضهم لبعض: غفر الله لنا ولك تقبل الله منا ومنك
~~قال مالك: لا أعرفه ولا أنكره
# قال ابن حبيب: ورأيت أصحابه لا يبتدئون به ويعيدونه على قائله، ولا بأس
~~بابتدائه.
### | [باب في صلاة الكسوف والخسوف]
### | [فصل في حكم صلاة الكسوف والخسوف]
# فصل ابن شاس: الباب الثالث عشر في صلاة الكسوف ابن بشير: الكسوف عبارة عن
~~ظلمة أحد النيرين الشمس والقمر، أو بعضهما. وهل الخسوف والكسوف لفظان
~~مترادفان؟ التحاكم في هذا إلى اللغة، ومقصودنا نحن أحكام الصلاة المتعلقة
~~بهذا الحادث انتهى.
# وقال ثعلب: الأجود أن يقال: كسفت الشمس وخسف القمر. .
# (سن وإن لعمودي ومسافر لم يجد سيره لكسوف الشمس) التلقين: صلاة كسوف
~~الشمس سنة مؤكدة
# ومن المدونة قال مالك: هي سنة لا تترك.
# قال ابن القاسم:
# PageV02P584
# ويصليها أهل القرى والعمود في قول مالك ويصليها المسافرون ويجمعون إلا أن
~~يعجل بالمسافرين السير، ويصليها المسافر وحده وتصليها المرأة في بيتها، ولا
~~بأس أن تخرج المتجالة لها
# ابن حبيب: ويصليها العبيد ابن يونس: إنما قال: " يصليها كل أحد " لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: " إذا رأيتم ذلك بهما فافزعوا إلى الصلاة " وسمع
~~ابن القاسم: إن تطوع من يصلي بالبادية صلاة الكسوف فلا بأس
# ابن رشد: يريد الذي لا تجب عليه الجمعة، وأما من تجب عليهم فلا رخصة في
~~تركهم الجمع للكسوف
# أشهب: من لم يقدر عليها مع الإمام من ضعف، أو امرأة صلاها فذا
# وروى علي لا يقضي
# PageV02P585
# (ركعتان بزيادة قيامين وركوعين) ابن عرفة: هي ركعتان في كل ms0318 ركعة ركوعان
~~وقيامان (سرا) من المدونة قال مالك: لا يجهر بالقراءة فيهما.
# وروي أيضا عن مالك أنه يجهر بالقراءة فيهما
# اللخمي: وهذا أحسن لثبوته في البخاري ومسلم
# المازري: روى الترمذي عن مالك أنه يجهر فيها، وكذا ذكر ابن شعبان في
~~مختصره عن مالك وابن أبي ذئب قالا: يجهر بالقراءة في صلاة الخسوف
# وممن جهر بالقراءة فيها علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -
# قال ابن الماجشون: سمعت أبان بن عثمان يجهر فيها بقراءة: " سأل سائل "
~~وبالجهر قال أحمد بن حنبل وإسحاق وأبو يوسف المازري
# ووجه هذا واختيار بعض أشياخي ما خرجه البخاري ومسلم «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - جهر فيها بالقراءة» ، وأيضا فإن السنن المقامة بالنهار
~~كالعيدين والاستسقاء يجهر فيها بالقراءة فكذلك هذه السنة.
# (وركعتان ركعتان لخسوف القمر كالنوافل) الجلاب واللخمي: صلاة خسوف القمر
~~سنة
# التلقين: فضيلة.
# ومن المدونة قال مالك: لم أسمع أنه يجمع لخسوف القمر ولكن يصلون أفذاذا
~~ركعتين كسائر الصلوات النوافل ويدعون ولا
# PageV02P586
# يجهرون (جهرا بلا جمع)
# ابن عرفة: المشهور أنه لا يجمع لخسوف القمر وصوب اللخمي وأشهب أنه يجمع
~~لها
# قال أبو عمر: وقد صلاها جماعة ابن عباس وعثمان - رضي الله عنهما -.
# (وندب بالمسجد) عياض: من سنن صلاة كسوف الشمس أن تصلى في الأمصار جماعة
~~في الجوامع
# ابن يونس: قال أصبغ: يصلي لكسوف الشمس في المسجد رواه ابن عبد الحكم
# ابن عرفة: والمشهور كون صلاة خسوف القمر في البيوت وروى علي يفزعون إلى
~~الجامع يصلون أفذاذا ويكبرون ويدعون.
# PageV02P587
# (وقراءة البقرة ثم موالياتها في القيامات) انظر سكوته عن الفاتحة
# قال عبد الوهاب: يستحب تطويل صلاة الكسوف ما أمكن ولم يضر بمن خلفه إن
~~كان إماما
# المازري: ظاهره نفي التحديد لكن قال مالك: يقرأ بنحو سورة البقرة، ثم
~~يركع طويلا وقال أبو عمر: حزروا قراءة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ب
~~" يس " و " العنكبوت " وقراءة أبان ب " سأل سائل " واستحب مالك أن يقرأ في
~~الأولى بالبقرة
# قال المازري: ويركع طويلا نحو قراءته، ثم يرفع فيقول: ms0319 سمع الله لمن حمده،
~~ثم يقرأ بأم القرآن، ثم يقرأ قراءة طويلة نحو سورة آل عمران ثم يركع نحو
~~قراءته، ثم يرفع فيقول: سمع الله لمن حمده ثم يسجد سجدتين تامتين لا تطويل
~~فيهما، ثم يقوم فيقرأ بنحو النساء بعد رفع رأسه بنحو المائدة مع أم القرآن
~~قبل كل سورة انتهى
# ونقل ابن يونس هذه عن المختصر، ووجه قوله لا تطويل في السجدتين قال: وقال
~~في المدونة: أحب إلي أن يطول في السجود ويوالي بين السجدتين أي لا يقعد
~~بينهما قعودا طويلا
# قال: ووجه قول مالك إنه يفتتح في كل ركعة من الأربع ب (الحمد لله رب
~~العالمين) أنها قراءة يتعقبها ركوع فوجب أن يكون فيها أم القرآن
# ووجه أيضا القول الآخر إنه لا يقرأ أم القرآن إلا في الأولى من الركعة
~~الأولى
# PageV02P588
# وفي الأولى من الركعة الثانية (ووعظ بعدها) روى ابن عبد الحكم: يستقبل
~~الإمام الناس بعد سلامه فيذكرهم ويخوفهم ويأمرهم أن يدعوا الله ويكبروا
~~ويتصدقوا
# ابن يونس: ولا خطبة مرتبة فيها (وركع كالقراءة) تقدم نص مالك فيركع نحو
~~قراءته (وسجد كالركوع) تقدم أن هذا هو نص المدونة
# PageV02P589
# لابن القاسم، والذي لمالك في المختصر أنه لا تطويل في السجود، ووجه ابن
~~يونس كلا القولين.
# (ووقتها كالعيد) من المدونة قال مالك: إنما سنتها أن تصلى ضحوة إلى زوال
~~الشمس، ولا يصليها بعد الزوال إمام ولا غيره انتهى.
# وقد روي عن مالك أنها تصلى في كل وقت ورجحه غير واحد من الأشياخ
# قال اللخمي: وذلك أحسن لأنها صلاة أمر بها عند حادث يحدث فوجب أن تصلى
~~عنده ما لم يكن الوقت منهيا عنه
# (وتدرك الركعة بالركوع) من المدونة قال مالك: من أدرك الركعة الثانية من
~~الركعة
# PageV02P590
# الأولى لم يقض شيئا وأجزأته كمن فاتته القراءة من الصلاة وأدرك الركوع
# قال ابن القاسم: وإن أدرك الركعة الثانية من الركعة الثانية فإنما يقضي
~~ركعة فيها ركعتان، وتجزئه.
# (ولا تكرر) من
# PageV02P591
# المدونة قال مالك: إن أتموا صلاة الكسوف - والشمس بحالها - لم يعيدوا
~~الصلاة ولكن يدعون ms0320 ومن شاء تنفل (وإن انجلت في أثنائها ففي إتمامها
~~كالنوافل قولان) ابن حارث: اتفقوا إذا صلى الإمام بالناس صلاة الكسوف فأتم
~~ركعتين وسجدتين، ثم انجلت الشمس أنه لا يقطع الصلاة ويتمادى
# واختلفوا كيف يصلي ما بقي؟ فقال أصبغ: يصلي ما بقي على سنتها حتى يفرغ
~~منها
# وقال سحنون: يصلي ركعة وسجدتين، ثم ينصرف ولا يصلي ذلك على سنة صلاة
~~الخسوف، انتهى جميع ما نقل ابن يونس.
# (وقدم فرض خيف فواته) هذه عبارة ابن الحاجب وتعقبها خليل في توضيحه
~~قائلا: لعله يريد الجنازة، وإلا لم يتأت هذا الفرع على المشهور
# (ثم كسوف، ثم عيد، وأخر الاستسقاء ليوم آخر) عبد الحق: إذا اجتمع كسوف
~~واستسقاء وعيد وجمعة في يوم واحد فيبدأ بالخسوف - لئلا تنجلي الشمس ثم -
~~عيد، ثم الجمعة ويترك الاستسقاء ليوم آخر؛ لأن العيد يوم تجمل ومباهاة
~~والاستسقاء يوم رهبة وسكون فيؤخر
# المازري: لا يتفق هذا عادة ولا معنى لتصوير خوارق العادة إلا أن يراد
~~معرفة فقه المسألة
# ابن عرفة: قد سبق الغزالي بهذا العذر.
### | [باب في صلاة الاستسقاء]
### | [فصل في حكم صلاة الاستسقاء]
# فصل
# PageV02P592
# ابن شاس: الباب الرابع عشر في صلاة الاستسقاء (سن الاستسقاء لزرع، أو شرب
~~بنهر، أو غيره وإن بسفينة) ابن عرفة: روى ابن عبد الحكم معها: صلاة
~~الاستسقاء سنة
# اللخمي: يريد بجدب، أو شرب ولو لدواب بصحراء، أو في سفينة أو في حضر وقد
~~أخذوا زروعهم واحتاجوا إلى ذلك
# اللخمي: الاستسقاء لسعة خصب مباح ولنزول الجدب بغيرهم مندوب إليه،
~~وليتعاونوا على البر وحديثي: «من استطاع أن ينفع أخاه» «ودعوة المسلم لأخيه
~~بظهر الغيب مستجابة» ورد هذا المازري بأن الدعاء سنة الصلاة
# وسمع أشهب قيل لمالك: أهل قرية إذا كثر مطرهم سال واديهم بما يشربون
~~فمطروا فزرعوا ولم يسل واديهم بما يشربون أيستسقون؟ قال: نعم، زاد المازري
~~لهم الاستسقاء والسؤال في الزيادة ولم تثبت هذه الزيادة في البيان
# ابن عرفة: فأطلق هذا الشيخ، وقال ابن رشد: إنما يريد الدعاء لا البروز
~~إلى المصلى على سنة الاستسقاء؛ لأن ذلك ms0321 إنما يكون عند الحاجة الشديدة إلى
# PageV02P593
# الغيث وقد روى أبو مصعب عن مالك أن البروز للاستسقاء لا يكون إلا عند
~~الحطمة الشديدة
# ابن رشد: وكذا قوله أيضا في سماع أشهب لا بأس بالاستسقاء بعد المغرب
~~والصبح إنما يريد به الدعاء لا البروز إلى المصلى لأن السنة في ذلك لا تكون
~~إلا في الضحى
# ومن المدونة قال مالك: سنتها أن تصلى ضحوة لا في غير ذلك الحين ابن
~~اللبي: وكذا أيضا إلى الاحتياج إلى البروز، وإنما هو إذا لم يؤد إلى أمر
~~أشد. احتيج إلى الاستسقاء بتونس مرارا وإمام جامعها الشيخ ولم يصلها بالناس
~~وقال: خفت إن صليتها أن يشتد أمر الطعام ويقوى الهرج والغلاء (ركعتان جهرا)
~~من المدونة قال مالك: إذا بلغ المصلى صلى بالناس ركعتين يجهر فيهما ويقرأ ب
~~(سبح) (والشمس) ونحوهما (وكرر إن تأخر) من المدونة قال مالك: جائز
~~الاستسقاء مرارا.
# ابن حبيب: لا بأس به أياما متوالية ولا بأس به في إبطاء
# PageV02P594
# النيل.
# قال أصبغ: وقد فعل ذلك عندنا بمصر خمسة وعشرين يوما متوالية يستسقون على
~~سنة الاستسقاء وحضر ذلك ابن القاسم وابن وهب ورجال صالحون فلم ينكروه
# (وخرجوا ضحى) تقدم نصها: " تصلى ضحى " (مشاة ببذلة وتخشع) قال مالك: يخرج
~~لها الإمام ماشيا متواضعا غير مظهر لفخر ولا زينة راجيا لما عند الله لا
~~يكبر في ممشاه حتى يأتي مصلاه
# ابن حبيب: ويخرج الناس أيضا مشاة في بذلتهم لا يلبسون ثياب الجمعة (مشايخ
~~ومتجالة وصبية لا من لا يعقل منهم وبهيمة وحائض) المازري: يخرج للاستسقاء
~~الرجال ومن يعقل الصلاة من الصبيان والمتجالات من النساء
# وقال بعض أشياخي: اختلف في خروج من لا يعقل الصلاة من الصبيان وخرج على
~~منع الحائض ومن
# PageV02P595
# لا يعقل منع خروج البهائم
# وذكر أن موسى بن نصير أجاز ذلك
# ابن يونس: استحسن فعل موسى بن نصير بعض علماء المدينة وقال: أراد استجلاب
~~رقة القلوب بما فعل وليس بلازم انتهى
# (ولا يمنع ذمي) من المدونة: لا يمنع أهل الكتاب من الاستسقاء (وانفرد لا
~~بيوم) ms0322 المازري: إذا أجزنا خروجهم فقال ابن حبيب: يخرجون وقت خروج الناس
~~يعتزلون ناحية ولا يخرجون قبل خروج الناس ولا بعدهم؛ لأنه يخشى إن استسقوا
~~قبل، أو بعد أن يوافقوا نزول الغيث فيكون في ذلك فتنة للناس (ثم خطب
~~كالعيد) من المدونة: إذا سلم واستقبل الناس بوجهه فجلس جلسة فإذا اطمأن
~~الناس قام متوكئا على قوس، أو عصا قائما على الأرض فخطب خطبتين يفصل بينهما
~~بجلسة خفيفة، فإذا اطمأن الناس وفرغ من خطبته استقبل القبلة قائما والناس
~~جلوس، وحول رداءه مكانه يرد ما على عاتقه الأيمن على الأيسر وما على الأيسر
~~على الأيمن ولا يقلب رداءه فيجعل الأعلى الأسفل والأسفل الأعلى.
# انتهى نص ابن يونس: وقال اللخمي: صفة تحويل الرداء عندنا ما قاله مالك:
~~يحول رداءه ما على الأيمن على الأيسر وما على الأيسر على الأيمن ولا يقلبه
~~فيجعل الأسفل الأعلى، والأعلى الأسفل
# وقد ذكرنا قوله في المختصر: فجعل ما على ظهره منه يلي السماء وما كان يلي
~~السماء يجعله يلي ظهره انتهى نص المازري
# وقال ابن عرفة: ما نصه المازري: رواية ابن عبد الحكم " يجعل ما على ظهره
~~يلي السماء وما للسماء على ظهره " خلاف رواية المدونة
# عياض: من جعلها خلافا وهم إذ لا يتأتى جعل ما على يمينه على يساره ولا
~~يقلبه فيجعل أعلاه أسفله إلا بجعل ما على ظهره يلي السماء
# ابن عرفة: مقتضاه تفسيرها بجعل ما على يمينه على يساره وما على يساره على
~~يمينه مع بقاء سطحه الظاهر ظاهرا بتصيير الحاشية العليا سفلى، ومقتضى قول
~~اللخمي والمازري العكس، ومقتضى الجلاب جواز جميعهما (وبدل
# PageV02P596
# التكبير بالاستغفار وبالغ في الدعاء آخر الثانية) من المدونة: لا تكبير
~~في خطبة الاستسقاء ولا في صلاتها
# ابن الماجشون: ويصل كلامه بالاستغفار ويأمرهم به
# اللخمي: ولا يدعو للأمير. ابن حبيب: ويأمر فيها بالطاعة ويحذر فيها من
~~المعصية ويحض على الصدقة.
# المازري: قال مالك: إذا فرغ من خطبته استقبل القبلة فحول رداءه، ثم
~~يستسقي الله ويدعو
# قال ابن حبيب: ويرفع يديه ظهورهما إلى السماء ms0323 تلقاء وجهه ويبتهلون في
~~الدعاء، وأكثر ذلك الاستغفار حتى يطول ذلك ويرتفع النهار، ثم إن شاء الإمام
~~انصرف على ذلك، وإن شاء تحول إليهم فكلمهم بكلمات ورغبهم في الصدقة وهو
~~الذي استحب أصبغ
# (ثم حول رداءه يمينه يساره بلا تنكيس) تقدمت النصوص بهذا وانظر سكوته عن
~~غير الإمام
# وفي المدونة: إذا فرغ من خطبته حول رداءه وحول الناس أرديتهم كذلك وهم
~~جلوس ثم يدعو الإمام قائما ويدعو الناس وهم جلوس (وندب خطبة بالأرض)
~~المازري: منعت المدونة أن يستسقي على المنبر وأجاز ذلك في المجموعة (وصيام
~~ثلاثة أيام قبله وصدقة ولا يأمر بهما الإمام) قال مالك: ليس على الناس صيام
~~قبل الاستسقاء فمن تطوع خيرا فهو خير له.
# وقال ابن حبيب: ليأمرهم الإمام أن يصبحوا يوم الاستسقاء صياما ولو أمرهم
~~بالصدقة وصيام ثلاثة أيام ثم يستسقوا إثر ذلك كان
# PageV02P597
# أحب إلي وقد فعله موسى بن نصير (بل بتوبة ورد تبعة) اللخمي: ينبغي للإمام
~~أن يأمر الناس قبل الاستسقاء بالتوبة وبالخروج من المظالم إلى أهلها وأن
~~يتقربوا إلى الله بالصدقة (وجاز تنفل قبلها وبعدها) من المدونة قال مالك:
~~لا بأس أن يتنفل قبل صلاة الاستسقاء وبعدها في المصلى (واختار إقامة غير
~~المحتاج بمحله لمحتاج وقال فيه نظر) تقدم هذا الفصل ابن شاس.
# PageV02P598
### | [كتاب الجنائز] 
### | [حكم غسل الميت]
# والنظر فيه يتعلق بأدبي المحتضر وبغسل الميت وتكفينه وتحنيطه وحمل جنازته
~~والصلاة عليه ودفنه والتعزية والبكاء عليه (في وجوب غسل الميت بمطهر ولو
~~بزمزم والصلاة عليه كدفنه وكفنه وسنيتهما خلاف) أما الخلاف في غسل الميت
~~فقال ابن عرفة: غسل الميت المسلم غير الشهيد.
# قال الشيخ مع الأكثر: سنة. قال القاضي مع البغداديين: فرض كفاية. وأما
~~غسله بمطهر فقال ابن شعبان: يجوز بماء الورد ونحوه لأنه للقاء الملائكة لا
~~للتطهير.
# قال ابن أبي زيد: الاكتفاء به خلاف قول مالك وأهل المدينة، وأما غسله
~~بماء زمزم ابن أبي زيد أيضا: لا وجه لقول ابن شعبان لا يغسل بماء زمزم ميت
~~ولا نجاسة. وأما الخلاف في الصلاة عليه ms0324 فقال عياض: الصلاة على الجنائز من
~~فروض
# PageV03P003
# الكفاية، وقيل سنة. وروى الجلاب عن مالك هي فرض كفاية. المازري: استنبط
~~المتأخرون من كلام مالك ما يدل على أنها غير واجبة. وأما وجوب دفنه وكفنه
~~فقال ابن يونس: غسل الميت وتكفينه وتحنيطه سنة، وأما دفنه ففرض على
~~الكفاية، وقد قيل في الجميع إنه من الفروض.
# وقال المازري: التكفين عندنا واجب (وتلازما) ابن عرفة: لا يغسل من لا
~~يصلى عليه مطلقا.
# قال مالك: يغسل الدم
# PageV03P004
# عن السقط لا كغسل الميت. ابن حبيب: ويلف في خرقة. (وغسل كالجنابة) ابن
~~بشير: أما صفة
# PageV03P006
# غسل الميت فإنه في صب الماء والتدلك على حكم غسل الجنابة (تعبدا) اللخمي
~~قال مالك: يتيمم الميت عند عدم الماء دليل على أن غسله تعبد (بلا نية) ابن
~~رشد: تجزئ غسل الميت بغير نية والأصل في ذلك أن كل ما يعقده الإنسان في
~~غيره فلا يحتاج فيه إلى نية كغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا.
### | [تغسيل أحد الزوجين صاحبه]
# (وقدم الزوجان) من المدونة قال مالك: يغسل أحد الزوجين صاحبه وإن كان ثم
~~غيره من الرجال والنساء ويستر كل واحد عورة صاحبه. وأجاز ابن حبيب أن يغسل
~~كل واحد منهما صاحبه بادي العورة. اللخمي. الأمر في ذلك واسع (إن صح النكاح
~~إلا أن يفوت فاسده بالقضاء) لو قال إلا أن
# PageV03P007
# يفوت فاسده بالدخول لكان أبين.
# قال سحنون: إذا مات أحد الزوجين فظهر أن نكاحهما فاسد لا يقران عليه مثل
~~أن تكون أخته من الرضاعة فلا يغسل الحي الميت، وإن كان فاسدا في الصداق
~~فلها أن تغسله وله أن يغسلها إن كان قد دخل بها وإن لم يدخل بها فلا يغسل
~~أحدهما صاحبه (بالقضاء) سحنون: يقضى للزوج بغسل زوجته بخلاف العكس إذا أبي
~~الأولياء وقال ابن القاسم: كلا الزوجين أولى بغسل صاحبه من الآخر. أبو محمد
~~قال ابن القاسم: هذا أحسن من قول سحنون.
# (وإن رقيقا أذن سيده) سحنون: للعبد غسل زوجته الأمة ولها أن تغسله من غير
~~أن يقضي بذلك لواحد منهما إلا ms0325 أن تكون زوجة العبد حرة ويأذن له سيده في
~~الغسل فيقضى له بذلك (أو قبل بناء) سحنون. يغسل أحد الزوجين صاحبه سواء كان
~~قد دخل بامرأته أم لا (أو بأحدهما عيب) سحنون: إن ظهر بأحدهما جنون أو جذام
~~أو برص فللباقي منهما أن يغسل صاحبه لأنه نكاح حلال يتوارثان عليه قبل
~~البناء.
# (أو وضعت بعد موته) من المدونة قال ابن القاسم:
# PageV03P008
# وإن وضعت الزوجة حملها بعد موت الزوج وقبل غسله فجائز أن تغسله وإن كانت
~~عدتها قد انقضت ولا يلتفت إلى العدة، ألا ترى أن الرجل يغسل امرأته وليس في
~~عدة منها (والأحب نفيه إن تزوج أختها أو تزوجت غيره) ابن الماجشون: لو مات
~~الزوج وامرأته حامل فولدت قبل غسله فلها أن تتزوج غيره وتغسله، وإن ماتت هي
~~وتزوج أختها فله أن يغسلها.
# قال ابن حبيب: أحب إلي إذا نكح أختها أن لا يغسلها واختلف فيه قول ابن
~~القاسم. ابن يونس: وكذلك عندي إذا ولدت المرأة وتزوجت غيره أحب إلي أن لا
~~تغسله (لا رجعية) من المدونة: المطلقة واحدة لا يغسلها زوجها قبل انقضاء
~~العدة ولا تغسله لأن مالكا قال: لو سألته أن تأتي أهلها فأذن لها قبل أن
~~يرتجعها لم يكن إذنه إذنا ولا قضاء له عليها حتى يراجعها (وكتابية إلا
~~بحضرة مسلم) سحنون: ليس للمسلم غسل زوجته إلا بحضرة المسلمين.
# (وإباحة الوطء لموت برق يبيح الغسل من الجانبين) ابن عرفة: الملك المبيع
~~للوطء كالمدبرة وأم الولد كالنكاح وغيره لغو كالمشتركة والمعتقة لأجل
~~والمعتق بعضها. ومن المدونة قال ابن القاسم: أم الولد في
# PageV03P009
# الغسل كالزوجة تغسل سيدها ويغسلها.
# وفي العتبية: وكذلك من يحل له وطؤها مثل أمته ومدبرته وأما مكاتبته
~~سحنون: أو معتق بعضها أو إلى أجل أو من له فيها شرك فلا تغسله ولا يغسلها.
# (ثم أقرب أوليائه) اللخمي: الأولياء أولى بغسل الميت ثم أولاهم بالصلاة
~~عليه (ثم أجنبي) . ابن بشير: المشروع أن يغسل الرجال أمثالهم والنساء
~~أمثالهن (ثم امرأة محرم وهل تستره أو عورته تأويلان) من المدونة ms0326 قال مالك:
~~إن مات في سفر لا رجال معه ومعه نساء فيهن ذات محرم منه أم أو أخت أو عمة
~~أو غيرهن فليغسلنه ويسترنه. اللخمي: أي يسترن جسده كله وقال غيره يسترن
~~عورته (ثم يمم لمرفقيه) من المدونة قال مالك: إن لم يكن فيهن ذات محرم منه
~~يممن وجهه ويديه إلى المرفقين (كعدم الماء) عند قوله " وقدم ذو ماء مات "
~~(وتقطيع الجسد وتزليعه وصب على مجروح أمكن ماء كمجدور إن لم يخف تزليعه)
# PageV03P010
# من المدونة قال مالك: إذا مات جريح أو مجدور وخيف عليه أن يتزلع، إن غسل
~~فليصب عليه الماء صبا رقيقا بقدر طاقتهم ولا ييمموه.
# وقال في المجموعة: من وجد تحت الهدم وقد تهشم رأسه وعظامه والمجدور
~~والمنسلخ فيغسلان ما لم يتفاحش ذلك منهم. وروى ابن القاسم: ذو الجدري
~~والمشرح ومن إن مس تسلخ يصب الماء عليه برفق. ابن عرفة: فقول ابن بشير
~~الجسد المقطع ييمم خلافه.
# (والمرأة أقرب امرأة) اللخمي: أما المرأة فأولى الناس ابنتها ثم بنت
~~ابنها على مثل منازل الرجال (ثم أجنبية) تقدم نص ابن بشير: المشروع أن يغسل
~~النساء أمثالهن (ولف شعرها ولا يضفر) الضفر نسج الشعر وغيره عريضا وعقصه
~~ضفره وليه على رأسه. سئل ابن القاسم عن المرأة ذات الشعر تغسل كيف يصنع
~~بشعرها أيضفر أم يفتل أم يرسل؟ وهل يجعل الأكفان أم يعقص ويرفع مثل ما
~~ترفعه الحية بالخمار؟ فقال ابن القاسم: يفعلون به كيف شاءوا وأما الضفر فلا
~~أعرفه. ابن رشد: يريد أنه لا يعرفه من الأمر الواجب وهو إن شاء الله حسن من
~~الفعل لما روي عن أم عطية قالت: توفيت ابنة لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فلما غسلناها ضفرنا شعر رأسها فجعلنا ثلاث ضفائر ناصيتها وقرناها ثم
~~ألقيناها من خلفها. وقد روي ما يصنع بالميت يصنع بالعروس غير أنه لا يحلق
~~ولا ينور (ثم محرم فوق ثوب ثم يممت لكوعيها) من المدونة قال مالك: إن ماتت
~~امرأة مع الرجال لا نساء معهم فإن كان فيهم ذو محرم منها ms0327 غسلها من فوق ثوب،
~~وإن لم يكن ذو محرم يمم وجهها ويديها إلى الكوعين.
# (وستر من سرته لركبتيه) . المازري: قيل في غسل الرجل الرجل يجرد ما سوى
~~العورة وهو قول مالك في المدونة، وحمله بعض أشياخي على أن المراد بالعورة
~~السوأتان.
# وقال ابن حبيب: يستر من السرة إلى الركبة. وأما غسل المرأة فالظاهر من
~~المذهب أنها تستر منها ما يستر الرجل من الرجل من السرة إلى
# PageV03P011
# الركبة (وإن زوجا) تقدم نصها بهذا.
# وقال اللخمي: الأمر في ذلك واسع.
### | [أركان صلاة الجنازة]
# (وركنها النية) انظر إتيانه بالضمير هنا. عياض: من فروض صلاة الجنازة
~~وشروط صحتها النية. في العتبية: إن نوى الإمام بالصلاة أحدهما ونواهما من
~~خلفه جميعا أعيدت الصلاة على الذي لم ينوه الإمام (وأربع تكبيرات) عياض: من
~~فروضها وشروط صحتها أيضا تكبيرة الإحرام وثلاث تكبيرات بعدها والدعاء بينهن
~~(وإن زاد لم ينتظر) سمع ابن القاسم: إن كان الإمام ممن يكبر خمسا فليقطع
~~المأموم بعد الرابعة ولا يتبعه
# PageV03P012
# في الخامسة.
# وقال مالك في الواضحة: يسكت فإذا سلم الإمام سلم بسلامه، وقاله أشهب: قال
~~ابن رشد: هذا على الخلاف في المسافر يصلي بالمسافرين فيتم الصلاة (والدعاء)
~~تقدم قول عياض والدعاء بينهن.
# وقال المازري: الدعاء للميت هو القصد بهذه الصلاة.
# وفي المدونة: هل وقت فيه مالك ثناء وغير ذلك؟ قال: ما علمت أنه قال إلا
~~الدعاء للميت فقط.
# وفي حديث عوف عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اللهم اغفر
~~له وارحمه واعف عنه وعافه وأكرم نزله ووسع مدخله واغسله بماء وثلج وبرد
~~ونقه من الخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره
~~وأهلا خيرا من أهله وزوجا خيرا من زوجه، وقه فتنة القبر وعذاب النار» .
# وقال عوف: فتمنيت أني كنت الميت لدعاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقيل لأبي هريرة: كيف تصلي على الجنازة؟ فقال: أحمد الله وأصلي على نبيه ثم
~~أقول: اللهم عبدك وابن عبدك وابن أمتك كان يشهد أن لا إله إلا أنت ms0328 وأن
~~محمدا عبدك ورسولك وأنت أعلم به. اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن
~~كان مسيئا فتجاوز عن سيئاته اللهم لا
# PageV03P013
# تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده.
# قال مالك: هذا أحسن ما سمعت في الدعاء على الجنائز، وكان ابن مسعود إذا
~~أتي بجنازة استقبل الناس فقال: أيها الناس إني سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «كل مائة أمة ولن يجتمع مائة لميت فيجتهدون له في الدعاء
~~إلا وهب الله ذنوبه لهم» وإنكم جئتم شفعاء لأخيكم فاجتهدوا بالدعاء. ثم
~~استقبل القبلة. فإن كان رجلا قام عند وسطه، وإن كانت امرأة قام عند منكبيها
~~ثم قال: اللهم عبدك وابن عبدك وابن أمتك أنت خلقته وهديته للإسلام وأنت
~~قبضت روحه وأنت أعلم بسره وعلانيته جئنا شفعاء له، اللهم نستجير بحبل جوارك
~~له إنك ذو وفاء وذمة، أعذه من فتنة القبر وعذاب جهنم.
# اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عن سيئاته،
~~اللهم نور له في قبره وألحقه بنبيه. ابن يونس: وأنا أستحسن أن يكبر ثم
~~يقول: الحمد لله الذي أمات وأحيا، والحمد لله الذي يحيي الموتى له العظمة
~~والكبرياء والملك والقدرة والسناء وهو على كل شيء قدير، ثم تصلي التصلية
~~التامة ثم تدعو بدعاء عوف ثم تكبر الثانية وتحمد وتصلي على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كذلك ثم تدعو بدعاء أبي هريرة ثم تكبر الثالثة وتحمد
~~وتصلي على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتدعو بدعاء ابن مسعود ثم تكبر
~~الرابعة وتقول بعد التحميد والتصلية، اللهم اغفر لحينا وميتنا وحاضرنا
~~وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثانا إنك تعلم متقلبنا ومثوانا
~~ولوالدينا ولمن سبقنا بالإيمان. اللهم من أحييته منا فأحيه على الإيمان،
~~ومن توفيته منا فتوفه على الإسلام، وأسعدنا بلقائك وطيبنا للموت واجعل فيه
~~راحتنا ثم تسلم.
# PageV03P014
# وإن كانت امرأة قلت: اللهم إنها أمتك ثم تتمادى بذكرها على التأنيث غير
~~أنك لا تقول وأبدلها زوجا خيرا من زوجها لأنها قد تكون زوجا في الآخرة
~~لزوجها في الدنيا، ونساء ms0329 الجنة مقصورات على أزواجهن لا يبغين بهم بدلا،
~~والرجل تكون له زوجات كثيرة في الجنة ولا يكون للمرأة أزواج.
# وإن كان طفلا فإنك تثني على الله وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم تقول: اللهم إنه عبدك وابن عبدك أنت خلقته ورزقته وأنت أمته وأنت تحييه.
~~اللهم فاجعله لوالديه سلفا وذخرا وفرطا وأجرا وثقل به موازينهم وأعظم به
~~أجورهم ولا تحرمنا وإياهم أجره ولا تفتنا وإياهم بعده، اللهم وألحقه بصالح
~~سلف المؤمنين في كفالة إبراهيم وأبدله دارا خيرا من داره وأهلا خيرا من
~~أهله وعافه من فتنة القبر ومن عذاب جهنم.
# تقول ذلك بعد كل تكبيرة وتقول بعد الرابعة: اللهم اغفر لأسلافنا وأفراطنا
~~ومن سبقنا بالإيمان، اللهم من أحييته منا فأحيه على الإيمان، ومن توفيته
~~منا فتوفه على الإسلام، واغفر للمسلمين والمسلمات والمؤمنين والمؤمنات
~~الأحياء منهم والأموات ثم تسلم، وانظر إذا ظن الميت ذكرا فدعا بلفظ التذكير
~~فإذا بالميت أنثى قال مالك: صلاته تامة. التونسي: هذا صواب لأنه قد نوى
~~بالدعاء الشخص الذي صلى عليه فلا يضر جهله
# PageV03P015
# بذلك.
# (ودعا بعد الرابعة على المختار) أبو عمر: السنة أن يسلم إذا كبر الرابعة
~~وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وجمهور الفقهاء وعليه الناس.
# قال سحنون: ويدعو بعد الرابعة. اللخمي: وهو أبين وتقدم أيضا أن ابن يونس
~~استحسنه (وإن والاه أو سلم بعد ثلاثة أعاد وإن دفن فعلى القبر) قال ابن
~~القاسم: إذا والى بين التكبير ولم يدع فليعد الصلاة عليها وسمعه زياد. ابن
~~رشد: أقله اللهم اغفر له. ابن حبيب: وإذا ترك بعض التكبير جهلا أو نسيانا.
# فإن كان بقرب ما رفعت أنزلت فأتم بقية التكبير عليها مع الناس ثم يسلم،
~~فإذا تطاول ذلك ولم تدفن ابتدأ الصلاة عليها، وإن دفنت تركت ولم تكشف ولا
~~تعاد الصلاة عليها. انتهى، نقل ابن يونس. وأما ابن بشير فسوى بين من دفن
~~بغير صلاة أو صلاة ناقصة وقال: في الصلاة على قبره قولان.
# والذي لابن رشد ممن دفن دون صلاة أخرج لها ما ms0330 لم يفت فإن فات فقال ابن
~~وهب وابن القاسم: يصلى على قبره. فقول خليل: " وإن دفن فعلى القبر " مخالف
~~لما نقل ابن يونس كأنه المذهب فيمن دفن بصلاة غير تامة التكبير، وإن أراد
~~من دفن دون أن يصلى عليه أصلا فهو مخالف لنقل ابن رشد أنه يخرج ما لم يفت.
# قال ابن رشد: والفوات الذي يمنع من إخراج الميت من قبره للصلاة عليه هو
~~أن يخشى عليه التغير قاله ابن القاسم وسحنون (وتسليمة خفيفة وسمع الإمام من
~~يليه) عياض: من فروض صلاة الجنازة وشروط صحتها السلام
# PageV03P018
# آخرا.
# سمع ابن القاسم: يسلم الإمام واحدة وسمع من يليه من وراءه يسلمون واحدة
~~في أنفسهم وإن أسمعوا من يليهم لم أر بذلك بأسا. ابن رشد: هذا مثل ما في
~~المدونة سواء فالإمام يسمع من يليه لأنهم يقتدون به فيسلمون بسلامة بخلاف
~~من خلفه إنما يسلم ليتحلل من صلاته فيسلم في نفسه.
# وفي سماع ابن غانم: يرد المأموم على الإمام في صلاة الجنازة وهو تفسير
~~لسائر الروايات. ابن يونس قال مالك: في الواضحة: لا يرد على الإمام إلا من
~~سمعه.
# (وصبر المسبوق للتكبير) من المدونة قال مالك: من فاته بعض التكبير انتظر
~~حتى يكبر الإمام فيكبر معه ثم يقضي إذا فرغ الإمام ما فاته من التكبير
~~متتابعا، روى ابن الحكم: ويدخل الإمام بالنية. روى علي: ويدعو في انتظاره.
~~(ودعا إن تركت وإلا والى) نص المدونة ورواية علي يقضي إذا فرغ الإمام ما
~~فاته من التكبير متتابعا. ابن عرفة: رابع الأقوال لابن حبيب إن تأخر رفعها
~~أمهل في دعائه وإلا فإن دعا خفف انتهى. انظر بقي من فروض الصلاة وشروطها
~~القيام لها نص عليه عياض.
# وبقي أيضا الإمامة قال ابن رشد: من شرط
# PageV03P019
# صحة الصلاة على الجنازة الإمامة فإن صلي عليها بغير إمام أعيدت الصلاة.
~~ابن القاسم: وإن أحدث الإمام أو رعف استخلف وإن ذكر منسية تمادى بخلاف لو
~~ذكرها في فريضة غيرها.
### | [الكفن]
# (وكفن بملبوسه لجمعة وقدم كمؤنة الدفن على دين غير المرتهن) انظر ms0331 هذه
~~العبارة. ابن رشد: الفرض من الكفن ساتر العورة والزائد لستر غيرها سنة. ابن
~~بشير: أقله ثوب يستر كله. انظر بعد هذا عند قوله: " ولا يقضى بالزائد ".
~~ابن حبيب: ويستحب إيصاؤه. أن يكفن في ثياب جمعته وإحرام حجه رجاء بركة ذلك.
~~وقد أوصى سعد بن أبي وقاص أن يكفن في جبة صوف شهد بها بدرا. ابن يونس: وقال
~~مالك: والحنوط يريد وجميع مؤن الميت في إقباره إلا أن يوارى من رأس ماله.
~~قال: والرهن أولى من الكفن والكفن أولى من الدين. ابن يونس: لأن ستر الميت
~~وصيانته حق لله فهي مقدمة. وإنما قال: إذا كان الكفن مرهونا فالرهن أولى من
~~الكفن فإن المرتهن قد حازه عن عوض.
# (ولو سرق) قال يحيى: سألت ابن القاسم عن الميت ينبش؟ قال: لا يعاد غسله
~~والصلاة الأولى تجزئه ولكن يدفن ويكفن ويبدأ كفنه من رأس المال، وإن كان
~~عليه دين يحيط بماله بدئ أيضا كما يبدأ الكفن الأول. ابن رشد: وسواء على
~~هذا كان المال قد قسم أم لا. (ثم إن وجد وعوض ورث إن فقد الدين) قال ابن
~~سحنون: إن وجد الكفن الأول فهو ميراث.
# قال ابن عبد الحكم: إلا إن كان عليه دين فهو للغرماء (كأكل السبع الميت)
~~قال أبو العلاء البصري: لو نبش الميت فأكله السبع وبقي كفنه كان للورثة.
# (وهو على المنفق بقرابة) اللخمي: على الأب أن يكفن ولده الصغير والكبير
~~المزمن، وعلى الابن أن يكفن أبويه. هذا كله إن لم يكن للميت مال هذا قول
~~ابن القاسم. ابن رشد: ورواه ابن الماجشون عن
# PageV03P020
# مالك (أو رق) ابن عرفة: كفن ذي رق على ربه حتى المكاتب.
# قال سحنون: مسلمين كانوا أو كفارا (لا زوجته) ابن رشد: اختلف في كفن
~~الزوجة فروى عيسى عن ابن القاسم أنه لا شيء على الزوج ملية كانت أو معدمة.
~~اللخمي: وقاله سحنون وهذا أحسن لأن النفقة كانت على وجه المعاوضة لمكان
~~الزوجية وقد انقطعت بالموت. انظر هذا مع ما يأتي في النكاح أن أجرة الطبيب ms0332
~~والحجامة وما تتطيب به من شراب أو غيره ليس على الزوج منها شيء.
# وقال مالك في الواضحة: يقضى على الزوج بكفنها إن كانت موسرة انتهى.
# وذكر في الرسالة ثلاثة أقوال ما عزا لمالك فيها واحدا.
# (والفقير من بيت المال وإلا فعلى المسلمين) اللخمي: إن لم يكن للفقير
~~والدا وولدا أو كانوا فقراء فعلى بيت المال، فإن لم يكن مال أو لم يقدر على
~~ذلك منه فعلى جميع المسلمين.
# (وندب تحسين ظن بالله) في صحيح مسلم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله» عياض: يستحب غلبة
# PageV03P021
# الخوف ما دام الإنسان في مهلة العمل فإذا دنا الأجل وذهب الأمل وانقطع
~~العمل استحب غلبة الرجاء. قال غيره: لأن ثمرة الخوف تتعذر حينئذ.
# (وتقبيله عند إحداده على أيمن ثم ظهر) قال مالك: لا أحب ترك توجيه الميت
~~إلى القبلة إذا استطاع ذلك قاله في الواضحة.
# وقال في المجموعة: ما علمته من الأمر القديم وينبغي أن يوجه إلى القبلة
~~على شقه الأيمن فإن لم يقدروا فعلى ظهره ورجلاه إلى القبلة. ابن حبيب: ولا
~~أحب أن يوجه إلا عند إحداد نظيره وشخوص بصره انظر ابن يونس (وتجنب حائض)
~~ابن حبيب: يستحب أن لا يجلس عنده أحد إذا احتضر إلا أفضل أهله وأحسنهم هديا
~~وكلاما وأن يكثروا له من الدعاء فإن الملائكة يحضرونه ويؤمنون على دعاء
~~الداعين، وأكره أن تحضره حائض أو كافر أو يكون عليه أو قربه ثوب غير طاهر.
# (أو جنب) اللخمي: يستحب أن يقرأ عنده القرآن ويكون عنده طيب ويجنبه
~~الحائض والجنب. المازري: لأن الملائكة لا تدخل بيتا فيه جنب أو حائض
~~(وتلقينه الشهادة) ابن حبيب: ينبغي أن يلقن لا إله إلا الله. اللخمي: يلقن
~~عند الاحتضار ويعاد ذلك عليه مرة
# PageV03P022
# بعد مرة. (وتغميضه) ابن حبيب: ينبغي أن يغمض بصره إذا قضي.
# ابن يونس: قال غيره الإغماض سنة. وقال مالك: لا بأس أن يغمضه الحائض
~~والجنب. وقال الأوزاعي: إذا لم يغمض الميت وبقي
# PageV03P024
# كثيرا فليجبذه ms0333 رجل من إبهام رجله الأيمن وآخر من عضديه فيتغمض. (وشد
~~لحييه) اللحي منبت اللحية. سند: يشد لحياه قبل برده يشد لحيه الأسفل بعصابة
~~تربط عند رأسه خوف دخول الهوام فاه.
# ابن عبد السلام: وخوف تشويه خلقه (إذا قضي) هذه عبارة الرسالة. قال
~~شارحها: معنى قضي مات.
# وقال الزناتي: لا بد من حذف أي إذا قضي أجله (وتليين مفاصله برفق ورفعه
~~عن الأرض) انظر بعد هذا عند قوله: " ووضعه على مرتفع " (وستره بثوب) نقل
~~ابن العربي إنما أمر بتغطية وجه الميت لأنه ربما يتغير تغيرا وحشيا من
~~المرض فيظن من لا معرفة له ما لا يجوز (ووضع ثقيل على بطنه) ابن عرفة: نقل
~~ابن عبد السلام عن المذهب جعل حديدة على بطنه خوف انتفاخه لا أعرفه في
~~المذهب.
# وروي عن الشافعي أنه مباح (وإسراع
# PageV03P025
# تجهيزه إلا الغرق) ابن شعبان: يعجل غسله إثر موته ابن حبيب: ويستأنى
~~الغريق ربما غمر الماء قلبه ثم أفاق. ابن رشد: الأولى كون الغسل عند إرادة
~~حمله. (وللغسل سدر) انظر هذا الإجمال. ابن عرفة: المطلوب في الغسل الإنقاء.
# اللخمي: لا يقصر عن الثلاث فإن أنقى بأربع خمس وبست سبع. ابن رشد: يستحب
~~الوتر وأدناه ثلاث. أبو عمر: الأولى بالماء والسدر أو الخطمي أو الأشنان أو
~~ما أشبه ذلك بعد أن يغسل ما تحته من النجاسات، ثم الثانية بالماء القراح إن
~~شاء باردا وإن شاء سخنا، ثم الثالثة بمثل ذلك ويجعل فيها كافورا، انتهى من
~~الكافي: وقد قدم في الاستذكار الماء القراح على الغسلة بالماء والسدر وكذلك
~~ابن رشد.
# PageV03P026
# (وتجريده) ابن عرفة: المذهب تجريده للغسل المستور العورة لا يطلع عليه
~~غير غاسله ومن يليه.
# قال أبو عمر: وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من غسل
~~ميتا ثم لم يفش عليه خرج من ذنوبه
# PageV03P027
# كيوم ولدته أمه» .
### | [كيفية غسل الميت]
# (ووضعه على مرتقع) ابن شاس: الأكمل في كيفية غسل الميت أن يحمل إلى موضع
~~خال ويوضع على سرير (وإيتاره كالكفن لسبع) تقدم عند قوله: " وللغسل ms0334 سدر "
~~قول اللخمي في الغسل: إن أنقى بست سبع. وأما إيتار الكفن ففي المدونة قال
~~مالك: أحب إلي أن لا يكفن الميت في أقل من ثلاثة أثواب إلا أن لا يوجد ذلك
~~الإبياني: يريد غير العمامة والمئزر.
# وقال ابن حبيب: أحب إلي مالك: في الكفن خمسة أثواب يعد فيها العمامة
~~والمئزر والقميص ويلف في ثوبين وذلك في المرأة ألزم ويشد مئزرها بعصائب من
~~حقويها إلى ركبتيها ودرع وخمار وتلف في ثوبين. ابن شعبان: أقله لها خمسة
~~وأكثره سبعة. اللخمي: يستحب الوتر فوق اثنين ولا يزاد على السبع (ولم يعد
~~كالوضوء لنجاسة وغسلت) المازري: إن خرج من الميت شيء بعد الفراغ من غسله
~~فإن الجمهور من العلماء على أن غسله لا يعاد وإنما يغسل ذلك الموضع لأن
~~الغسل قد صح فلا يبطل بالحدث كغسل الحي من الجنابة خلافا لأشهب. وأما تكرار
~~الوضوء في الغسلات فقال أشهب: يعاد وضوءه في الغسلة الثانية وأنكر ذلك
~~سحنون.
# (وعصر بطنه برفق وصب الماء في غسل مخرجه بخرقة وله الإفضاء إن اضطر) من
~~المدونة: يجعل الغاسل على يديه خرقة ويفضي بها إلى فرجه وإن احتاج إلى
~~مباشرة بيده فعل ويعصر بطنه عصرا رفيقا. المازري: ليخرج ما في بطنه من
~~النجاسة فيؤمن من خروج شيء بعد الفراغ من غسله.
# قال أشهب: وإذا عصر بطنه فليأمر بصب الماء عليه لا يقطع ما دام يفعل به
~~ذلك (وتوضئته وتعهد أسنانه وأنفه بخرقة) ابن بشير: المشهور استحباب أن يوضأ
~~الميت قبل أن
# PageV03P028
# يغسل.
# قال أشهب: ويأخذ على إصبعه خرقة لينظف بها أسنانه وينقي أنفه (وأما رأسه
~~لمضمضة وعدم حضور غير معين) تقدم نص ابن عرفة: لا يطلع عليها غير غاسله ومن
~~يليه (وكافور في الأخيرة) في المدونة: يجعل في الغسلة الأخيرة (ونشف) أشهب:
~~إذا فرغت نشفت بلله في ثوب وعورته مستورة.
# (واغتسال غاسله) ابن رشد: ظاهر ابن القاسم أنه استحب القول بإيجاب الغسل
~~على من غسل ميتا مثل روايته عن مالك، وحمل ابن أبي زيد قول ابن القاسم أنه
~~استحب ms0335 الغسل وهذا أيضا مثل قول مالك في المختصر.
# وقال مالك في الواضحة: لا غسل عليه وعليه الجمهور وهذا الذي يوجبه النظر
~~والقياس على الأصول لأن غسل الميت ليس لحدث.
# (وبياض الكفن) اللخمي: يستحب في الكفن البياض. ابن بشير: من الكتان
~~والقطن. ابن عرفة: وعلى قول ابن حبيب والصوف. ابن يونس: لحديث «البسوا
~~البياض وكفنوا فيه موتاكم» (وتجميره) أشهب: ويجمر الكفن
# PageV03P029
# السنة أن يجمر ثياب الميت وكان ابن عمر يجمرها وترا وعدم تأخره عن الغسل
~~الذي لابن القاسم إن غسل بالعشي وكفن من الغد أرجو أن يجزئه (والزيادة على
~~الواحد) انظر عند قوله: " وإيتاره ".
# (ولا يقضى بالزائد إن شح الوارث إلا أن يوصي ففي ثلثه) أما الزيادة في
~~الصفة فقال ابن شعبان: إذا أوصى بشيء يسير في كفنه لم يكن لبعض الورثة
~~الزيادة بغير ممالأة من جميعهم. ابن رشد: يريد في صفته لا النقص من ثلاثة.
~~وإن أوصى بسرف في كفنه فقال سحنون: يجعل في ثلثه الزائد على القصد. ابن
~~رشد: قال مالك وابن القاسم: يرجع الزائد ميراثا وهو الصواب، وأما الزيادة
~~على الواحد فقال ابن محرز: إن الورثة والغرماء يجبرون على ثلاثة أبواب،
~~وكذا نقل ابن يونس أيضا أن الرجل لا ينقص عن ثلاثة أثواب إن شح الورثة.
# وقال ابن رشد: يقضى على الورثة أن يكفنوه في نحو ما كان يلبس في الجمع
~~والأعياد إلا أن يوصي بأقل من ذلك فتتبع وصيته إن أوصى بشيء يسير في قيمة
~~الأكفان دون أن ينقص في العدد من الثلاثة، وقد سئل سحنون عمن أوصى أن يكفن
~~في ثوب واحد فزاد بعض الورثة ثوبا في كفنه أنه لا ضمان على الوارث. ابن
~~رشد: وهذا كما قال لأنه لا يلزم أن ينفذ من الوصايا إلا ما فيه قربة ولا
~~قربة ولا فضيلة في أن يكفن الرجل في ثوب واحد بل المستحب أن لا يكفن في أقل
~~من
# PageV03P030
# ثلاثة أبواب (وهل الواجب ثوب يستره أو ستر العورة والباقي سنة خلاف سنة)
~~تقدم نص ابن رشد وابن ms0336 بشير عند قوله: " وكفن بملبوسه ". (ووتره) هذا تكرار
~~لقوله: " كالكفن " ولعله كرره توطئة لما بعده (والاثنان على الواحد) ابن
~~حبيب: الاثنان أحب من الواحد. ابن يونس: للسترة. ابن يونس: لأن الواحد يصف
~~ما تحته ورواه ابن عبدوس (والثلاثة على الأربعة) ابن حبيب: ثلاثة أحب من
~~أربعة. ابن يونس: يريد للوتر وقد تقدم اللخمي.
# (وتقميصه) استحب في الواضحة التقميص (وتعميمه) من المدونة قال مالك: من
~~شأن الميت عندنا أن يعمم وذلك أحب إلي (وعذبة فيها) عذبة كل شيء طرفه مطرف
~~يجعل من عمامته تحت حلقه كالحي ويكون منها قدر الذراع ذؤابة يغطي بها وجهه
~~وكذلك يترك من خمار الميتة (وأزرة ولفافتان) تقدم أن هذا هو الأحب لمالك.
# (والسبع للمرأة) الذي للباجي وغيره المستحب من الكفن خمسه أثواب قميص
~~وعمامة ومئزر وثوبان يدرج فيهما والمرأة
# PageV03P031
# كذلك مئزر وثوبان ودرع وخمار ولا بأس بالزيادة فيها إلى السبع لحاجتها
~~إلى الستر (وحنوط داخل كل لفافة وعلى قطن يلصق بمنافذه والكافور فيه وفي
~~مساجده وحواسه ومراقه) ابن بشير: الحنوط مأمور به ويجوز بكل طيب طاهر
~~كالكافور وهو المقدم. المازري قال مالك: ولا بأس أن يحنط بالمسك والعنبر
~~وما تطيب به الحي. أشهب: يبسط أوسع أكفانه فتذرى على باطنه الحنوط ثم يبسط
~~ما يليه ويذرى أيضا على باطنه الحنوط وهكذا إلى الذي على جسده فيذرى عليه
~~أيضا ابن بشير: ومحل الحنوط مواضع السجود وهي المقدمة ومغابن البدن ومراقه
~~كالآباط والأفخاذ مما يرق جلده ويكون محلا للأوساخ، والحواس كالعينين
~~والأنف والفم والأذنين وسائر الجسد، وبين الكفن وبينه وبين الأكفان، ولا
~~يجعل على ظاهر الكفن لأنه زينة ولا معنى لها هاهنا. أشهب: وإن جعل الحنوط
~~في لحيته ورأسه والكافور فواسع. ابن حبيب: ويجعل على القطن الذي يجعل بين
~~فخذيه لئلا يسيل منه شيء ويشد بخرقة إلى حجزة مئزره. سحنون: يسد دبره بقطنة
~~ويبالغ فيه برفق. ابن حبيب: ويسد
# PageV03P032
# أذنيه ومنخريه بقطنة فيها الكافور ثم يعطف الثوب الذي على بدنه يضم
~~الأيسر إلى الأيمن ثم الأيمن عليه كما يلتحف ms0337 في حياته يفعل هكذا في كل ثوب
~~ثم يشد الثوب عند رأسه وعند رجليه ويحل عند لحده. ابن شعبان: يخاط عليه
~~كفنه. أبو عمر: أجمعوا أن لا تخاط اللفائف.
# (وإن محرما ومعتدة ولا يتوليانه) ابن عرفة: المذهب رفع الموت حكم
~~الإحرام. الباجي: يحنط كل من يغسل ويصلى عليه. ابن الماجشون: وللمرأة إذا
~~غسلت زوجها أن تجففه وتكفنه ولا تحنطه لأنها حاد إلا أن تضع حملها قبل
# PageV03P033
# ذلك.
# (ومشي مشيع) كره ابن حبيب الركوب في غير الرجوع قال: ولا بأس أن يرجع
~~راكبا بعد الدفن (وإسراعه) ابن حبيب: لا يمشي بالجنازة الهوينا ولكن مشية
~~الرجل الشاب في حاجته (وتقدمه) من المدونة قال مالك: المشي أمام الجنازة هي
~~السنة ولا بأس أن يسبق وينتظر ولا بأس بالجلوس عند القبر قبل أن توضع عن
~~أعناق الرجال (وتأخر راكب وامرأة) الباجي: حكم الراكب في الجنازة أن يكون
~~خلف الجنازة والنساء خلفه.
# قال ابن شعبان: لأنه خالف السنة فلم يكن له أن يماشي من على السنة
~~(وسترها بقبة) ابن القاسم: لا يترك أن يستر نعش المرأة بقبة في حضر أو سفر
~~إذا وجد ذلك
# PageV03P034
# وقد استحسنه عمر حين فعل بزينب زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - ابن
~~حبيب: ولا بأس أن يجعل على النعش للمرأة البكر أو الثيب وشاح ورداء الوشي
~~أو البياض ما لم يجعل مثل الأخمرة الملونة فلا أحبه، ولا بأس أن يستر كفن
~~بثوب ساج ونحوه وينزع عند الحاجة.
# (ورفع اليدين بأولى التكبير) من المدونة قال مالك: لا يرفع يديه، إلا في
~~الأولى. الرسالة: وإن رفع في كل تكبيرة فلا بأس (وابتداء بحمد وصلاة على
~~نبيه - صلى الله عليه وسلم -) ابن عرفة: في استحباب ابتداء الدعاء بالحمد
~~والصلاة روايتان وقد تقدم مختار ابن يونس أن يحمد إثر كل تكبيرة (وإسرار
~~دعاء) أشهب: لا يجهر الإمام ولا من خلفه بشيء من الدعاء وإن أسمع بعض ذلك
~~من إلى جنبه فلا بأس.
# (ورفع صغير على أكف) أشهب: حمل جنازة الصبي على الأيدي أحب إلي ms0338 من الدابة
~~والنعش، فإن حمل على الدابة لم أر بأسا. ابن حبيب: ولا بأس بحمل الجنازة
~~على الدابة إن لم يجد من يحملها.
# (ووقوف إمام بالوسط ومنكبي المرأة) الرسالة: ويقف الإمام في الرجل عند
~~وسطه وفي المرأة عند منكبيها. أبو عمر: اختلفت الآثار أين يقوم الإمام
# PageV03P035
# من الجنازة وليس في ذلك حد لازم من كتاب ولا سنة فلا حرج في فعل كل ما
~~جاء عن السلف، وليس قيامه - صلى الله عليه وسلم - منها في موضع ما يمنع من
~~غيره لأنه لم يوقف عليه. (رأس الميت عن يمينه) ابن عرفة: يجعل رأس الميت عن
~~يمين الإمام فلو عكس فقال سحنون وابن القاسم: صلاتهم مجزئة عنهم. ابن رشد:
~~فالأمر في ذلك واسع. وكذلك لو أخطأ في ترتيب الجنائز للصلاة عليها فقدم
~~النساء على الرجال والصغار على الكبار لمضت الصلاة ولا إعادة ولو علم قبل
~~الدفن بالقرب.
# (ورفع قبر كشبر مسنما وتؤولت أيضا على كراهته فيسطح) المازري: تسنيم
~~القبر عندنا هو المأمور به.
# قال أشهب: أحب إلي أن يسنم القبر وإن رفع فلا بأس. ابن حبيب: من السنة
~~تسنيم القبر ولا يرفع الصحاح تسنيم القبر خلاف تسطيحه.
# وقال اللخمي: كره في المدونة تسنيم القبر. ابن عرفة: ضعف. عياض: تفسير
~~اللخمي: بكراهة تسنيمها لأنه فيها لآثارها لا لأجوبتها ونصها: روى ابن وهب
~~عن بكير أن القبور كانت تسوى بالأرض.
# ونقل عياض عن بعضهم أنه جمع بين الأمر بتسوية القبور وبين تسنيمها ثم
~~قال: وهذا معنى قول الشافعي تسطح القبور ولا تبنى ولا ترفع وتكون على وجه
~~الأرض نحوا من شبر (وحثو قريب فيه ثلاثا) قال مالك: لا أعرف حثيان التراب
~~في القبر ثلاثا ولا أقل ولا أكثر ولا سمعت من أمر به والذين يلون دفنها
~~يلون رد التراب عليها.
# وقال ابن حبيب: يستحب لمن كان على شفير القبر أن يحثو فيه ثلاث
# PageV03P036
# حثيات من التراب، وقد فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قبر ابن
~~مظعون.
# (وتهيئة طعام لأهله) ابن رشد: إرسال الطعام ms0339 لأهل الميت لاشتغالهم بميتهم
~~إذا لم يكونوا اجتمعوا المناحة من الفعل الحسن المرغب فيه المندوب إليه.
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لأهله لما جاء نعي جعفر بن
~~أبي طالب: اصنعوا لآل جعفر طعاما وابعثوا به إليهم فقد جاء ما يشغلهم. عنه»
~~.
### | [التعزية]
# : (وتعزية) ابن شاس: التعزية سنة وقد جاء في التعزية
# PageV03P037
# ثواب كثير جاء أن الله يلبس الذي عزاه لباس التقوى. «وعزى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - امرأة في ابنها فقال: إن لله ما أخذ وله ما أبقى ولكل
~~أجل مسمى وكل إليه راجعون فاحتسبي واصبري فإنما الصبر عند الصدمة الأولى» .
# وروي: «بارك الله لك في الباقي وآجرك في الفاني» .
# وروي: «آجركم الله في مصيبتكم وأعقبكم منها خيرا» . ابن حبيب: والتعزية
~~عند القبر واسع في الدين وأما في الأدب فيعزى الرجل في بيته ومنزله. ابن
~~العربي: ووقوف ولي الميت عند تسوية التراب على القبر فيعزى.
# قال النخعي: إنه مكروه لكنه مستعمل. وماتت امرأة من أهل عمر بن عبد
~~العزيز فقال: إنا لا نعزى في النساء.
# قال مالك: إذا كان فبالأم. ابن يونس: وقال غيره كل واسع. قال مالك: لا
~~يعجبني للمرء أن يعزي المسلم إذا هلك أبوه الكافر. ابن رشد: ليس هذا ببين
~~لأن التعزية بالميت تجمع ثلاثة أشياء: أحدها تهوين المصيبة على المعزى
~~وتسليته منها، وتحضيضه على التزام الصبر واحتساب الأجر والرضا بقدر الله
~~والتسليم لأمره. والثاني الدعاء بأن يعوضه الله من مصابه بنيل الثواب ويحسن
~~له العقبى والمآب. والثالث الدعاء للميت فيعزى المسلم بأبيه الكافر للحض
~~على الرضا بقدر الله والدعاء له، إذ لا يمنع أن يؤجر المسلم بموت أبيه
~~الكافر إذا سلم لأمر الله ورضي بقضائه، وقد روي عن مالك أن للرجل أن يعزي
~~جاره الكافر بموت أبيه الكافر لذمام الجوار.
# قال سحنون: يقول له أخلف الله لك المصيبة فالمسلم أولى بالتعزية ويعزى
~~الحر بالعبد
### | [صفة القبر]
# (وعدم عمقه) ابن حبيب: يستحب أن لا يعمق القبر جدا بل قدر عظم الذراع
~~فقبله ms0340 ابن أبي زيد.
# وقال الباجي: لعله أراد الشق الذي هو نفس اللحد وأما نفس القبر فيكون
~~أكثر. ابن عات: من رأى تعميقه القامة والقامتين رآه في أرض الوحش أو توقع
~~النبش. ابن حبيب: اللحد أفضل من الشق إن أمكن.
# PageV03P038
# وقال مالك: كل ذلك واسع واللحد أحب وهو الحفر في قبلة القبر والشق في
~~وسطه.
# (وضجع فيه على الأيمن مقبلا) ابن عرفة: الزوج أحق بإدخال زوجه قبرها فإن
~~لم يكن فأقرب محارمها. ابن القاسم: فإن لم يكونوا فأهل الفضل.
# وقال سحنون: إن لم يكن ثم محارم فالنساء فإن لم يكن فأهل الفضل.
# وقال ابن حبيب وأصبغ: إن لم يكن ثم محارم فقواعد النساء فإن لم يكن فأهل
~~الفضل. ابن القاسم: والزوج أولى من الابن والأب. ابن رشد: هذا صحيح. ابن
~~حبيب: وللزوج الاستعانة بذي محرم فإن لم يكن فبذي الفضل عند أعلاها والزوج
~~عند أسفلها. قالوا: ويستر قبرها بثوب. أشهب:
# PageV03P043
# ولا أكرهه في الرجل ويقول إذا وضعه في لحده: بسم الله وعلى سنة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - اللهم تقبله بأحسن قبول وإن دعا بغيره أو ترك
~~فواسع. ابن حبيب: وواسع أن يلي إقبار الميت الشفع والوتر ويلحد على شقه
~~الأيمن إلى القبلة وتمد يده اليمنى على جسده ويعدل رأسه لئلا ينطوي وتعدل
~~رجليه ويرفق في ذلك ويحل عقد كفنه إن عقد. ابن حبيب: إدخال الميت من ناحية
~~القبلة أحب إلي.
# وقال أشهب: إن أدخل من ناحية القبلة أرسل من ناحية رأسه من الشق الأيسر
~~منك وأنت في القبر فواسع (وتدرك إن خولف بالحضرة كتنكيس رجليه) ابن القاسم:
~~إن وضع في قبره على شقه الأيسر فإن كانوا لم يواروه بحدثان ذلك وألقوا عليه
~~شيئا يسيرا فأرى أن يحول ويوجه إلى القبلة وإن فرغوا من دفنه ترك ولا ينبش.
~~ابن رشد: لأن وضعه للقبلة مطلوب غير واجب.
# وقال سحنون: إن جعلوا رأسه مكان رجليه واستدبروا به القبلة وواروه ولم
~~يخرجوا من قبر. نزعوا ترابه وحولوه للقبلة، وإن خرجوا من قبره وواروه ms0341
~~تركوه.
# (وكترك الغسل ودفن من أسلم بمقبرة الكفار ما لم يخف التغير) ابن رشد:
# PageV03P044
# ترك الغسل والصلاة معا أو الغسل دون الصلاة أو الصلاة دون الغسل سواء في
~~وجوب الحكم. وقد تقدم قول ابن رشد أن الفوات الذي يمنع من إخراج الميت من
~~قبره للصلاة عليه هو أن يخشى عليه التغير. وقد سئل ابن القاسم عن نصرانية
~~أسلمت حين موتها فدفنت في قبور النصارى فقال ابن القاسم: اذهبوا فانبشوها
~~ثم اغسلوها وصلوا عليها إلا أن تكون قد تغيرت.
# (وسده بلبن ثم لوح ثم قرمود ثم آجر ثم حجر ثم قصب وسن التراب أولى من
~~التابوت) ابن رشد: الأفضل فيما يجعل على الميت في قبره اللبن ثم الألواح ثم
~~القراميد ثم الآجر ثم الحجارة ثم القصب ثم سن التراب وسن التراب خير من
~~التابوت. قال ذلك ابن حبيب: اللبنة ما يعمل من الطين بالتبن وربما عمل
~~بدونه. ابن عات: التابوت مكروه عند أهل العلم. وقال بعض الصالحين: ما جنبي
~~الأيمن بأحق بالتراب من جنبي الأيسر وأمر أن يحثى عليه التراب دون غطاء.
~~انظر قصة عمرو بن العاص في صحيح مسلم.
# (وجاز غسل امرأة ابن كسبع) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يغسل النساء
~~الصبي ابن سبع سنين وشبهه.
# PageV03P045
# وروى ابن وهب وتسع. اللخمي: وأما المناهز فككبير (أو رجل كرضيعة) ابن
~~القاسم: لا يغسل الرجل الصبية وإن صغرت جدا.
# قال عيسى: إذا صغرت جدا فلا بأس أن يغسلها الأجنبي وقاله مالك في
~~الواضحة.
# (والماء السخن) انظر قبل هذا عند قوله: " وللغسل سدر " وعدم الدلك لكثرة
~~الموتى ابن حبيب: لا بأس عند الوباء وما يشتد على الناس من غسل الموتى
~~لكثرتهم أن يجتزئوا بغسلة واحدة بغير وضوء يصب الماء عليهم صبا، ولو نزل
~~الأمر الفظيع بكثرة الموتى فلا بأس أن يدفنوا بغير غسل إذا لم يوجد من
~~يغسلهم ويجعل النفر منهم في قبر واحد وقاله أصبغ وغيره.
# (وتكفين بملبوس) أشهب: الكفن الجديد والخلق سواء ولا يجب غسله إلا لنجاسة
~~أو وسخ (ومزعفر ms0342 ومورس) عيسى: سألت ابن القاسم هل تكفن المرأة في الثياب
~~المصبوغة؟ قال: نعم وتكفن في الورس والزعفران وغير ذلك من الألوان إلا أن
~~مالكا كره المعصفر. ابن رشد: هذا مثل ما في المدونة لأنه كره المعصفر
~~للمرأة فهو للرجل أكره لأنه من الزينة، وأما الورس والزعفران فهو جائز
~~للرجل والمرأة لأنه من الطيب وليس من الزينة. ومن المدونة: أجاز مالك الكفن
~~في العصب وهو الحبر. ابن حبيب: الحبر مستحب لمن قوي عليه. وقيل: إن أحد
~~الأثواب التي كفن فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان حبرا. الحبرة
~~مثل عنبة برد يماني والجمع حبر والعصب ضرب من برود اليمن.
# (وحمل غير أربعة) ابن عرفة: المشهور حمل سرير الميت كيف تيسر. ابن حبيب:
~~وقال ابن مسعود: حمل الجنازة من جوانبها الأربع سنة واستحب هذا ابن حبيب
~~(وبدء بأي ناحية) من المدونة قال مالك: لا بأس بحمل الجنازة من أي جوانب
~~السرير شئت بدأت ولك أن تحمل بعض الجوانب وتدع بعضها وإن شئت لم تحمل
~~(والمعين مبتدع) من المدونة قال مالك: قول من قال يبدأ باليمين بدعة.
# (وخروج متجالة أو شابة إن لم يخش منها الفتنة في كأب
# PageV03P046
# وزوج وابن وأخ) من المدونة قال مالك: يوسع للنساء أن يخرجن مع الجنازة
~~وقال لا بأس أن تتبع الشابة جنازة ولدها ووالدها وزوجها وأخيها. انظر عند
~~قوله: " وخروج متجالة لعيد واستسقاء " (وسبقها وجلوس قبل وضعها) تقدم النص
~~عند قوله وتقدمه.
# (ونقل وإن من بدو) ابن حبيب: لا بأس أن يحمل الميت من البادية للحاضرة
~~ومن موضع آخر. مات سعيد بن زيد وسعد بن أبي وقاص بالعقيق فحملا للمدينة
~~ورواه ابن وهب. وروى علي: لا بأس به للمصر إن قرب.
# (وبكاء عند موته وبعده بلا رفع صوت وقول قبيح) ابن حبيب: البكاء قبل
~~الموت وبعده مباح بلا رفع صوت ولا كلام مكروه ولا اجتماع نساء. «انتهر عمر
~~نساء يبكين على ميت فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعهن يا ابن
~~الخطاب فإن العين دامعة ms0343 والنفس مصابة والعهد حديث» . ويكره اجتماعهن للبكاء
~~ولو سرا. ونهى عمر في موت أبي بكر أن يبكين وفرق جمعهن، «ونهى - صلى الله
~~عليه وسلم - عن لطم الخدود وشق الجيوب وضرب
# PageV03P047
# الصدور والدعاء بالويل والثبور وقال: ليس منا من حلق وخرق وذلق وسلق»
~~والحلق حلق الشعر، والذلق ضرب الخدود، والسلق الصياح في البكاء وقبح القول.
# (وجمع أموات بقبر لضرورة وولي القبلة الأفضل) روى ابن وهب في المدونة «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بين الرجلين من قتلى أحد في قبر
~~واحد ثم يقول: أيهم كان أكثر أخذا للقرآن» . فإذا أشير إلى أحدهما قدمه في
~~اللحد. ومن
# PageV03P048
# كتاب الغصب: وإذا دفن الرجل والمرأة في قبر واحد جعل الرجل مما يلي
~~القبلة. قيل: فهل يجعل بينهما حاجز من الصعيد أو يدفنان في قبر واحد من غير
~~ضرورة؟ قال: ما سمعت من مالك فيه شيئا.
# قال أشهب في غير المدونة: يفعل ذلك بالرجلين للضرورة ويقدم في اللحد
~~أفضلهما ولا يجعل بينهما من الصعيد حاجزا وكفى بالأكفان بينهما حاجزا.
~~وكذلك إن فعل ذلك بهما لغير ضرورة ولمن فعل ذلك حظه من الإساءة.
# وقال ابن حبيب: لا بأس بجعل منفوس النفساء معها إن استهل جعل لناحية
~~الأمام إن كان ذكرا وإلا أخر عنها ونويت بالصلاة دونه إن لم يستهل، ولا بأس
~~أن يدفن معها ولو استهل.
# قال ابن القاسم: فإن جمعوا في قبر للضرورة فالرجل للقبلة ثم الصبي ثم
~~المرأة. ابن عرفة: يؤخذ هذا الترتيب في تعدد قبورهم بمكان واحد وفي تقدم
~~إقبارهم (أو بصلاة يلي الإمام رجل فطفل فعبد فخصي فخنثى كذلك) من المدونة
~~قال مالك وابن القاسم: إذا اجتمعت جنائز لم ينبغ للإمام أن يصلي على بعضها
~~ويؤخر بعضها.
# ابن رشد: إذا قل عدد الجنائز فكانوا دون العشرين فكان مالك يرى الأحسن أن
~~يجعلوا واحدا أمام واحد، ثم رأى واسعا أن يجعلوا سطرا واحدا من الشرق إلى
~~الغرب ولم يفضل إحدى الصورتين على الأخرى. وأما إن كثرت جنائز الرجال وحدهم
~~أو ms0344 مع النساء فإنهم يجعلون سطرين سطرين أو أكثر من ذلك قولا واحدا. فإن
~~كانت الأسطر وترا قام الإمام في وسط الأوسط منها. وإن كانت شفعا قام فيها
~~بين رجلين الذي على يمينه ويسار الذي على يساره ويكون الأفضل منهم الذي على
~~يمينه على شماله ثم الذي يليه في الفضل يلي الذي على يمينه ثم الذي يليه في
~~الفضل الذي يلي الذي على شماله ثم ينتقل إلى الصف الذي أمامه على هذا
~~الترتيب أبدا.
# وقال
# PageV03P049
# في المقدمات: وصفة ترتيبهم على مراتبهم يقدم الإمام أعلى المراتب وهم
~~الرجال الأحرار البالغون، فإن تفاضلوا في الفضل والعلم والسن قدم إلى
~~الإمام أعلمهم ثم أفضلهم ثم أسنهم. وقدم الأعلم لأن العلم مزية يقطع بها
~~وزيادة الفضل مزية لا يقطع عليها، ثم الصبيان الأحرار فإن تفاضلوا أيضا في
~~حفظ القرآن والمحافظة على الطاعات والسن قدم ذو المعرفة منهم على الذي عرف
~~بالمحافظة على الطاعة، فإن لم يكن لأحدهم على صاحبه مزية قدم الأسن ثم
~~العبيد الكبار فإن تفاضلوا فعلى ما تقدم في الأحرار ثم العبيد الصغار كذلك
~~ثم الخناثى المشكلون الأحرار الكبار ثم الخناثى الأحرار الصغار ثم الخناثى
~~العبيد الكبار ثم الخناثى العبيد الصغار ثم النساء الأحرار الكبار ثم
~~النساء الأحرار الصغار ثم الإماء الكبار ثم الإماء الصغار (وفي الصف أيضا
~~الصف) تقدم نص ابن رشد: إن كثرت جنائز الرجال وحدهم. أو مع النساء فإن
~~الحكم واحد، فانظر إن كان يعني أن لا يدخل في صف الرجال امرأة.
### | [زيارة القبور]
# (وزيارة القبور بلا حد) ابن حبيب: لا بأس بزيارة القبور والجلوس إليها
~~والسلام عليها عند المرور. وروى ابن عبدوس: لا بأس بزيارتها وليس من العمل.
~~عياض: سهل القرويون زيارة مرة أول سابع الميت ومنعه الأندلسيون وشددوا
~~كراهة بدعته. ابن حبيب: يذهب بروح المؤمن بعد فتنته في قبره إلى عليين
~~وفيها مجتمع
# PageV03P050
# أرواح المؤمنين وأرواح المؤمنين خاصة تطلع قبورها ومواضع رميم أجسادها
~~ذاهبة وراجعة ثم تأوي إلى جنة المأوى تكرمة من الله، ولذلك «أمر - صلى الله
~~عليه ms0345 وسلم - بالتسليم على القبور وبزيارتها» ، انتهى من ابن يونس.
# وقال أبو عمر: قدم عبد الله بن عمر من سفر فقام على باب عائشة فقال
~~السلام عليك يا رسول الله، السلام عليك يا أبا بكر، السلام عليك يا أبت،
~~وكان عامر بن سعد إذا خرج إلى قبور الشهداء يقول لأصحابه: ألا تسلمون على
~~الشهداء فيردون عليكم؟ قال أبو عمر: وهذا كثير جدا في الأخبار وذهب إليه
~~أكثر أهل العلم واستدلوا بقوله - عليه السلام -: «ما أنتم بأسمع منهم»
~~انظره عند تكلمه على قوله - صلى الله عليه وسلم - حين خرج إلى القبور فقال:
~~«السلام عليكم دار قوم مؤمنين» . وانظر بقي له من هذا الفصل أعني من
~~الجائزات الدفن ليلا قال مطرف: لا بأس بالصلاة على الجنازة ليلا ولا بأس
~~بالدفن ليلا وقد دفن الصديق ليلا وكذلك فاطمة وعائشة - رضي الله عنهم -،
~~ويجوز أيضا أن يقبل وجه الميت فعله أبو بكر برسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «وفعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بابن مظعون» .
# (وكره حلق شعره وقلم ظفره وهو بدعة وضم
# PageV03P051
# معه إن فعل) من المدونة قال مالك: أكره أن يتبع الميت بمجمر أو يقلم
~~أظفاره أو تحلق عانته، ورأى ذلك بدعة ممن يفعله. الباجي: ولا يحلق له شعر
~~ولا يختن ولا تقلم أظفاره وينقى الوسخ من أظفاره وغيرها.
# قال أشهب: وما سقط له من شعر أو غيره جعل معه في أكفانه (ولا تنكأ قروحه
~~ويأخذ عفوها) الجلاب: إن كانت به قروح أخذ عفوها ولم ينكأها (وقراءة عند
~~موته كتحمير الدار) سمع ابن القاسم وأشهب: ليست القراءة والبخور من العمل.
~~ابن رشد: استحب ذلك. ابن حبيب: وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن
~~من قرأ يس أو قرئت عنده وهو في سكرات الموت بعث الله ملكا إلى ملك الموت أن
~~هون على عبدي الموت» .
# وقال: إنما كره مالك أن يفعل ذلك استنانا. ومن ابن يونس ما نصه: يستحب أن
~~يقرب منه إذا احتضر رائحة طيب من بخور وغيره، ولا بأس ms0346 أن يقرأ عند رأسه ب "
~~يس " أو غيرها وقد سئل عنه مالك فلم يكرهه وإنما كره أن يعمل ذلك استنانا.
# انتهى نص ابن يونس. وأما اللخمي فما عول على السماع وإنما ذكر الندب خاصة
~~(وبعده) انظر أنت ما معنى هذا (وعلى قبره) لم ينقل ابن عرفة إلا ما نصه قبل
~~عياض: استدلال بعض العلماء على استحباب القراءة على القبر لحديث الجريدتين
~~وقاله الشافعي.
# وفي الإحياء: لا بأس بالقراءة على القبور. عن علي بن موسى قال: كنت مع
~~أحمد بن حنبل في جنازة وابن قدامة معنا فلما دفن الميت جاء رجل ضرير يقرأ
~~عند القبر فقال له أحمد: إن هذا بدعة. فقال ابن قدامة لأحمد: ما تقول في
~~بشر بن إسماعيل؟ قال: ثقة
# قال: هل كتبت عنه شيئا؟ قال: نعم. قال: أخبرني عن عبد الرحمن عن أبيه إنه
~~أوصى إذا دفن أن يقرأ عليه عند رأسه بفاتحة البقرة وبخاتمتها. قال: وسمعت
~~ابن عم يوصي بذلك. فقال أحمد: فارجع إلى الرجل فقل له يقرأ.
# قال أبو حامد: ويستحب تلقين الميت بعد الدفن.
# وقال ابن العربي في مسالكه: إذا أدخل الميت
# PageV03P052
# قبره فإنه يستحب تلقينه في تلك الساعة وهو فعل أهل المدينة الصالحين من
~~الأخيار لأنه مطابق لقوله تعالى: {وذكر فإن الذكرى تنفع المؤمنين}
~~[الذاريات: 55] وأحوج ما يكون العبد إلى التذكير بالله عند سؤال الملائكة
# (وصياح خلفها وقول استغفروا لها) ابن يونس: لا يصاح خلف الميت وسمع سعيد
~~بن جبير الذي يقول استغفروا له لا غفر الله لك. انظر بعد هذا عند قوله: "
~~ونداء به بمسجد ".
# (وانصراف عنها بلا صلاة أو بلا أذان إن لم يطولوا) ابن رشد: كره مالك في
~~سماع ابن القاسم لمن شهد جنازة أن ينصرف حتى يصلي عليها ولم ير بذلك بأسا
~~في سماع أشهب. وسمع ابن القاسم: واسع المقام إذا وضعت لتدفن حتى يفرغوا من
~~دفنها والانصراف قبل الدفن. وكذلك قال أشهب: إذا بلغت القبر ولم تقبر أن
~~الانصراف جائز إذا بقي معها من يلي أمرها. ابن رشد: ms0347 لأن الدفن عبادة مبتدأة
~~منفصلة عن الصلاة مختصة بما لها من الأجر.
# وفي الجلاب: من حضر جنازة فصلى عليها فلا ينصرف حتى توارى إلا أن يأذن له
~~أهل الميت إلا أن يطولوا ذلك فينصرف قبل الإذن. انتهى فانظر هذا كله بعضه
~~على بعض.
# (وحملها بلا وضوء) سمع ابن القاسم: سئل مالك عن رجل مرت به جنازة وهو على
~~غير وضوء فأراد أن يحمل لموضع الأجر ولا يصلي.
# قال: ليس هذا من العمل أن يحمل رجل ولا يصلي. ابن رشد: لو علم أنه يجد
~~ماء يتوضأ به لم يكره له أن يحمل على غير وضوء. وقد روى أشهب: لا بأس أن
~~يحمل الجنازة غير متوضئ.
# (وإدخاله بمسجد) من المدونة
# PageV03P053
# قال مالك: أكره أن توضع الجنازة في المسجد (والصلاة عليها فيه) من
~~المدونة قال مالك: إن وضعت قرب المسجد للصلاة عليها فلا بأس أن يصلي من
~~بالمسجد عليها بصلاة الإمام إذا ضاق خارج المسجد. ابن رشد: لا فرق في كراهة
~~الصلاة على الجنازة في المسجد بين أن تكون الجنازة فيه أو خارجة عنه على
~~قول مالك في المدونة. فعلى هذا فلا يأثم في صلاته ولا يؤجر ولو ترك الصلاة
~~أجر لأن هذا هو حد المكروه. انظر أول مسألة من سماع أشهب.
# (وتكرارها) قال أبو عمر قال مالك
# PageV03P054
# وغيره: من لم يدرك الصلاة على الجنازة لم يصل عليها ولا على القبر.
# وقال ابن وهب وغيره: يصلي على القبر.
# قال أبو عمر: والصلاة على القبر أو على من صلى عليه مباح لأن الله لم ينه
~~عنه ولا رسوله ولا اتفق الناس على كراهته، وفعل الخير لا يجب أن يمنع إلا
~~بدليل لا معارض له.
# وقال ابن العربي في مسالكه: في صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~النجاشي دليل أنه يصلى على الغائب.
# قالت المالكية: ليس ذلك إلا لمحمد. قلنا: ما عمله محمد يعمل وتعمل به
~~أمته من بعده. فإن قيل: أحضر بين يديه قلنا ربنا تبارك وتعالى على ذلك قادر
~~ونبينا - صلى الله ms0348 عليه وسلم - بذلك أهل ولكن لا نقر به لأنكم رويتموه من
~~عند أنفسكم.
# (وتغسيل جنب) سمع ابن القاسم: لا بأس للحائض أن تغسل الميت ولا أحب للجنب
~~أن يغسله. ابن رشد: الأظهر في ذلك الكراهة لأنه يملك طهره.
# (كسقط وتحنيطه وتسميته وصلاة عليه) من المدونة قال مالك: لا يصلى على
~~المولود ولا يغسل ولا يحنط ولا يسمى ولا يورث ولا يرث حتى يستهل صارخا
~~بالصوت. انتهى نص المدونة: يبقى النظر إذا لم يستهل صارخا لكنه تحرك ورضع
~~وعطس أو مكث يوما وليلة وهو حي يتنفس ويفتح عينيه أو خرج بعضه وهو حي ثم تم
~~خروجه بعد أن مات كالحامل تجرح فيخرج بعض الجنين وهي حية وبعضه بعدما ماتت.
~~وهل فيه غرة؟ أكثرهم يذكر هذا في باب الفرائض (ودفنه بدار) من المدونة قال
~~شهاب: السنة أن لا يصلى على السقط ولا بأس أن يدفن مع أمه. وكره مالك أن
~~يدفن السقط في الدار. القابسي: لأنه لا يؤمن عليه أن ينبش مع انتقال
~~الأملاك.
# وقال الإبياني: جائز أن يدفن الرجل في داره.
# (وليس عيبا بخلاف الكبير) سئل مالك عن الرجل يشتري الدار فيجد فيها قبرا
~~قد كان البائع دفنه؟ قال: أرى أن يرد البيع لأن موضع القبر لا يجوز بيعه
~~ولا الانتفاع به كأنه حبس. قيل لمالك: إن وجد فيها المشتري قبر سقط؟ قال:
~~لا أرى السقط عيبا لأن السقط ليس له حرمة الموتى. قيل: أفيجوز الانتفاع
~~بموضع السقط؟ قال: أكره ذلك.
# قال سحنون: والقياس جواز الانتفاع به. انظر قول مالك: أرى أن يرد البيع.
~~اعترضه عبد الحق لأنه عيب يسير فيرجع بقيمته.
# قال ابن بشير: والذي في الرواية الصحيح أنه عيب لازم ولا يمكن إزالته فهو
~~بهذا المعنى كثير. ابن عرفة: أفتى بعض شيوخنا بعض أهل الخير بنى دارا له
~~فوجد في بقعة منها عظام آدمي يكون موضعه حبسا لا ينتفع له ولا بهواه فتركه
~~وهواه برحا (ولا حائض) تقدم عند قوله: " وتغسيل جنب ".
# (وصلاة فاضل على بدعي أو مظهر كبيرة) ms0349 من المدونة قال مالك: يصلى على قاتل
~~نفسه ويصنع به ما يصنع بموتى المسلمين ويورث وإثمه على نفسه ابن يونس: إلا
~~أنه يكره للإمام ولأهل
# PageV03P055
# الفضل أن يصلوا على البغاة وأهل البدع.
# قال أبو إسحاق: وهذا من باب الردع. قال: ويصلي عليهم الناس وكذلك المشتهر
~~بالمعاصي ومن قتل في قصاص أو رجم لا يصلي عليهم الإمام ولا أهل الفضل
~~(والإمام على من حده القتل بحد أو قود وإن تولاه الناس دونه) من المدونة
~~قال مالك: كل من قتله الإمام في قصاص أو رجم أو حد من الحدود فلا يصلي عليه
~~الإمام ويصلي عليه الناس غير الإمام.
# قال ابن القاسم: وكذلك محارب قتله الناس دون الإمام لأن حده القتل. فأما
~~من جلده الإمام في زنا فمات منه فإن للإمام أن يصلي عليه لأن حده الجلد لا
~~القتل (وإن مات قبله فتردد) الذي للخمي: أرى فيمن حكمه الأدب أو القتل أو
~~غير ذلك فمات قبل أن يؤدب بذلك أن يجتنب الإمام وأهل الفضل الصلاة عليه
~~ليكون ذلك ردعا لغيره من الأحياء.
# (وتكفين بحرير) من المدونة: كره مالك في أكفان الرجال والنساء الخز لأن
~~سداه حرير وكره في الأكفان الحرير محضا. ابن حبيب: إلا العلم من الحرير وإن
~~كان في كفن الرجل فلا بأس به (ونجس) الكافي: لا يكفن في ثوب نجس إلا أن
~~يوجد غيره ولا يمكن إزالة النجاسة عنه وقد تقدم نص أشهب.
# (كأخضر) تقدم قول ابن القاسم: تكفن المرأة في الثياب المصبوغة. ابن بشير:
~~وكره السواد لأجل التفاؤل، ومنع اللخمي الأخضر والأزرق والأسود (ومعصفر)
~~تقدم أن مالكا كره المعصفر (أمكن غيره ولا يمكن إزالته) ابن عرفة: ما اضطر
~~إليه من متروك فعل (وزيادة رجل على خمسة) الذي للخمي وغيره لا يزاد على سبع
~~(واجتماع نساء لبكاء ولو سرا) تقدم عند قوله: " وبكاء عند موته ".
# (وتكبير نعش وفرشه بحرير) ابن حبيب: يكره إعظام
# PageV03P056
# النعش وأن يفرش تحت الميت قطيفة حرير أو خز ولا يكره ذلك في المرأة ولا
~~يفرش إلا ثوب ms0350 طاهر (وإتباعه بنار) هذا نص المدونة وقد تقدم عند قوله: "
~~وكره حلق شعر ".
# (ونداء به بمسجد أو بابه لا بكحلق بصوت خفي) سمع ابن القاسم: سئل مالك عن
~~الجنائز يؤذن بها على أبواب المساجد فكره ذلك وكره أيضا أن يصاح في المسجد
~~بالجنازة ويؤذن بها. وقال: لا خير فيه. وقال: لا أرى بأسا أن يدار في الحلق
~~يؤذن الناس بها ولا يرفع بذلك صوته. ابن رشد: أما النداء بالجنازة في
~~المسجد فلا يجوز لكراهة رفع الصوت في المسجد فقد كره ذلك حتى في العلم.
~~وأما النداء بها على أبواب المسجد فكرهه مالك هنا ورآه من النعي المنهي عنه
~~وهو أن ينادي في الناس مات فلان فاشهدوا جنازته. وأما الأذان والإعلام من
~~غير نداء فذلك جائز بإجماع وقد «قال - صلى الله عليه وسلم - في امرأة توفيت
~~ودفنت. أفلا آذنتموني بها» . واستخف ابن وهب أن ينادى بالجنازة على أبواب
~~المسجد وقول مالك أصح. أبو عمر: في حديث السوداء جواز الإذن بالجنازة وذلك
~~يرد قول من كره ذلك والحجة في السنة لا فيما خالفها. وقد قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يموت أحد من المسلمين فيصلي عليه أمة من الناس يبلغون
~~مائة فيشفعون
# PageV03P057
# له إلا شفعوا فيه» ففي هذا دليل على إباحة الإشعار بالجنازة والاستكثار
~~من ذلك بالدعاء. وقد أجمعوا أن شهود الجنائز خير وعمل بر وأجمعوا أن الدعاء
~~إلى الخير من الخير. الباجي: أمرت عائشة أن يمر عليها بجنازة سعد أرادت أن
~~تدعو له بحضرته لأن مشاهدته تدعو إلى الإشفاق والاجتهاد له ولذلك يسعى إلى
~~الجنازة ولا يجتزأ بما يدعى له في المنزل.
# (وقيام لها) ابن عرفة: نسخ القيام للجنازة وفي كونه نسخ وجوب لندب أو
~~لإباحة؟ ظاهر المذهب أنه لإباحة. ابن رشد: وأما القيام على الجنازة حتى
~~تدفن فلا بأس به وليس هذا مما نسخ.
# (وتطيين قبر أو تبييضه وبناء عليه أو تحويز وإن بوهي به حرم) من المدونة:
~~كره مالك تجصيص القبور والبناء عليها لحديث النهي عن تجصيصها. المازري:
~~معناه ms0351 تبيض بالجير أو بالتراب الأبيض والقصة الجير وهو الجص. انتهى نص
~~المازري. ابن يونس: لأن ذلك من زينة الدنيا. ابن رشد: البناء على نفس القبر
~~مكروه وأما البناء حواليه فإنما يكره من جهة التضييق على الناس ولا بأس به
~~في الأملاك.
# وقال اللخمي: لا بأس بالحائط اليسير الارتفاع ليكون حاجزا بين القبور
~~لئلا يختلط على الناس موتاهم مع غيره ليترحم عليهم ويجمع إليهم غيرهم. وليس
~~لأحد أن يدفن في مقبرة غيره إلا أن يضطر فلا يمنع لأن الجبانة أحباس لا
~~يستحق أحد فيها شيئا. وأفتى ابن رشد بهدم ما بني في مقابر المسلمين من
# PageV03P058
# الروضات والقباب إلا إن كان في ملك بانيها فلا يمنع. ابن عرفة: إن كانت
~~حيث لا يأوي إليها أهل الفساد.
# (وجاز للتمييز كحجر أو خشبة بلا نقش) ابن القاسم في العتبية: لا بأس أن
~~يجعل على القبر حجر أو خشبة أو عود يعرف به الرجل قبر وليه ما لم يكتب في
~~ذلك، ولا أرى قول عمر: " لا تجعلوا على قبري حجرا " إلا أنه أراد من فوقه
~~على معنى البناء. ابن حبيب: لا بأس أن يجعل في طرف القبر الحجر الواحد لئلا
~~يخفى موضعه إذا عفا أثره. ابن عرفة: قال الحاكم: ليس، العمل على أحاديث
~~النهي عن البناء والكتب على
# PageV03P059
# القبر فإن أئمة المسلمين شرقا وغربا مكتوب على قبورهم وهو عمل أخذه الخلف
~~عن السلف.
# (ولا يغسل شهيد معترك) من المدونة قال مالك: الشهيد في المعترك لا يغسل
~~ولا يكفن ولا يحنط ولا يصلى عليه ويدفن بثيابه (فقط) من المدونة قال مالك:
~~أما من قتل مظلوما أو قتله اللصوص في المعترك أو مات بغرق أو هدم فإنه يغسل
~~ويصلى عليه.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن قتله اللصوص في دفعه إياهم عن حريمه. ابن
~~سحنون: وكذلك لو قتل المسلمون في المعترك مسلما ظنوا أنه من العدو، وما
~~درست الخيل من الرجالة فإن هؤلاء يغسلون ويصلى عليهم.
# (ولو ببلد الإسلام أو لم يقاتل) سئل أصبغ عن أهل الحرب يغيرون ms0352 على بعض
~~ثغور الإسلام فيقتلون الرجال في منازلهم في غير معترك ولا مجتمع ولا
~~ملاقاة. فقال قال ابن القاسم في هؤلاء: يغسلون ويصلى عليهم. فسألت ابن وهب
~~فقال لي: هم شهداء. وهو رأي. قيل لأصبغ: وسواء قتلوهم غافلين أو مغافصة
~~قال: نعم هم شهداء. قيل: فإن قتلوا امرأة أو صبية صغيرة أهم عندك مثل
~~الرجال البالغين وبأي قتلة قتلوا بسلاح أو بغير سلاح؟ فقال: نعم هم عندي
~~سواء يصنع بهم ما يصنع بالشهداء. ابن يونس: بقول ابن وهب أقول وقاله سحنون
~~وهو وفاق للمدونة. سواء كانت امرأة أو صبيا أو صبية. وعبارة المدونة: من
~~قتله العدو بحجر أو خنقه أو قتله أي قتلة في معركة أو غير معركة فهو
~~كالشهيد في المعركة
# PageV03P066
# ومن كتاب ابن حبيب: من أسره العدو فلم يؤمنوه حتى قتلوه ورموه إلينا فلا
~~يصلى عليه ولو أمنوه ثم قتلوه يغسل ويصلى عليه.
# PageV03P068
# (وإن أجنب على الأحسن) أشهب: لا يغسل الشهيد ولا يصلى عليه وإن كان جنبا
~~وقاله أصبغ وابن الماجشون خلافا لسحنون. ورشح ابن رشد ترك غسل الجنب وما
~~ذكر قول سحنون. (لا إن رفع حيا وإن أنفذت مقاتله إلا المغمور) الذي في
~~الكافي ونحوه في المعونة: إن حمل غسل وصلي عليه إلا أن يكون قد أنفذت
~~مقاتله في المعترك ونحو هذا أيضا مقتضى ما حكى الباجي عن سحنون. ثم قال
~~الباجي: فكان يجب على قول سحنون أن لا يغسل عمر - رضي الله عنه - ولا يصلى
~~عليه وهو - رضي الله عنه - قد غسل وصلي عليه بمحضر الصحابة. وعبارة ابن
~~عرفة فيها من به رمق وهو في غمرة الموت كمجهز عليه ومن بقيت له حياة بينة
~~فكغيره، وما ذكر ابن عرفة ولا ابن يونس ولا المازري نفوذ مقتل فانظر أنت في
~~هذا كله.
# (ودفن بثيابه إن سترته وإلا زيد بخف وقلنسوة ومنطقة قل ثمنها وخاتم قل
~~فصه لا درع وسلاح) من المدونة قال ابن القاسم: يصنع بقبور الشهداء ما يصنع
~~بقبور الموتى من الحفر واللحد ولا ينزع من ms0353 عليه شيء من ثيابه ولا فرو ولا
~~خف ولا قلنسوة.
# قال مطرف: ولا خاتمه إلا أن يكون نفيس الفص ولا منطقة إلا أن يكون لها
~~خطر.
# قال ابن القاسم في المدونة: وينزع عنه الدرع والسيف وجميع السلاح.
# قال مالك: وما علمت أنه يزاد في كفنه شيء أكثر مما هو عليه.
# قال أشهب: إلا أن يكون فيما لا يواريه وسلب ما كان عليه.
# قال أصبغ: وإن كان عليه ثيابه فشاء وليه أن يزيد عليها فذلك واسع انتهى
~~من ابن يونس. ابن رشد من عراه العدو: لا رخصة في ترك تكفينه بل ذلك لازم.
~~«كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشهداء يوم أحد اثنان في ثوب» .
~~وأما الزيادة على ثيابه إذا كان فيها ما يجزيه فلا بأس به كما قال أصبغ.
~~ابن عرفة: لم يعرف ابن رشد ولا ابن يونس المنع من الزيادة والذي نقل اللخمي
~~والمازري عن مالك إن أراد وليه أن يزيد على ما عليه وقد حصل له ما يجزئ في
~~الكفن لم يكن له ذلك ولا يزاد عليه شيء.
# قال المازري: وإن كان عليه ما لا يستر جميع جسده ستر بقية جسده (ولا دون
~~الجل) من المدونة قال مالك: لا يصلى على يد أو رجل أو رأس ولا على الرأس مع
~~الرجلين فإن بقي أكثر البدن صلي عليه يريد بعد غسله.
# وقال ابن أبي سلمة: يصلى على ما وجد منه وينوى بذلك الميت. ابن يونس: وبه
~~أقول. ابن رشد: المعنى في ذلك عند مالك أنه لا يصلى على غائب. ابن عرفة:
~~المشهور أنه لا يصلى على غريق أو قتيل إذا لم يوجد منه شيء. وقال ابن حبيب
~~وابن أبي سلمة: يصلى عليه.
# (ولا محكوم بكفره) من المدونة قال مالك: لا يصلى على موتى القدرية.
# قال سحنون: أدبا لهم فإذا خيف أن يضيعوا غسلوا وصلي عليهم. وكذا في
~~التلقين وكذا فسر ابن رشد المدونة وقال أبو عمر في
# PageV03P069
# قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يخرج فيكم قوم تحقرون صلاتكم مع ms0354 صلاتهم»
~~هذا يوجب أن لا يقطع أحد عن الخوارج ولا على غيرهم من أهل البدع بالخروج من
~~أهل الإسلام. ثم حكي أن عمر بن عبد العزيز كتب في الخوارج فقال: إن كان من
~~رأي القوم أن يسيحوا في الأرض من غير فساد على الأئمة ولا على أحد من أهل
~~الذمة ولا قطع سبيل من سبل المسلمين فليذهبوا حيث شاءوا، وإن كان رأيهم
~~القتال فوالله لو أن أبكاري خرجوا رغمة عن جماعة المسلمين لأرقتها. أبو
~~عمر: إلى ترك قتالهم ذهب الشافعي وأبو حنيفة وجمهور الفقهاء وكثير من أهل
~~الحديث.
# (وإن صغيرا ارتد) اللخمي: اختلف في ولد المسلم يرتد قبل أن يحتلم فقال
~~ابن القاسم في المدونة: لا تؤكل ذبيحته وإن مات لم يصل عليه.
# (أو نوى به شائبة الإسلام) اللخمي: اختلف في الصغير من ولد أهل الكتاب
~~يموت قبل أن يسلم وهو ممن لا ذمة له؛ فقيل هو على حكم الكافر لا يصلى عليه
~~إلا أن يجيب إلى الإسلام بأمر يعرف أنه قد عقله، وسواء كان معه أبوه أو أمه
~~أو لم يكونا، وقع في سهمه من المغنم أو اشتراه من حربي، قدم به أو توالد في
~~ملك مسلم من عبديه النصرانيين، وكان من نية صاحبه أن يدخله في الإسلام أم
~~لا، وهو مذهب مالك وابن القاسم (إلا أن يسلم) من المدونة قال مالك: من وقع
~~في سهمه من المغنم صغير أو اشتراه فمات صغيرا لم يصل عليه وإن نوى به سيده
~~الإسلام إلا أن يجيب إلى الإسلام بأمر يعرف أنه عقله.
# ابن القاسم: إذا كان كبيرا يعقل الإسلام ويعرف ما أجاب إليه وكذلك عنه في
~~المجموعة (كأن أسلم) اللخمي: إذا أسلم ابن الكافر قبل البلوغ فقال ابن
~~القاسم مرة: هو إسلام وإن كانت مجوسية جاز وطؤها. فعلى هذا إذا ماتت يصلى
~~عليها، وهذا القول أحسن أن لمن ارتد حكم الكافر ولمن أسلم حكم المسلم.
# وقد كان إسلام علي - رضي الله عنه - وابن عباس - رضي الله عنه - قبل
~~البلوغ. (ونفر من ms0355 أبويه) ابن بشير: إذا أسلم بعض أولاد الكفار قبل بلوغه
~~ونفر من أبويه ففي قبول إسلامه قولان، ولم ينقل ابن عرفة ونفر من أبويه ولا
~~اللخمي كما تقدم. المازري: ولا خلاف في الصلاة على أولاد المسلمين وأنه
~~مقطوع لهم بالجنة.
# وقال أبو عمر: وما بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأمته حكم أولاد
~~الكفار بيانا يقطع مجيئه العذر.
# ثم نقل بسنده إلى ابن عباس أنه قال: إن هذه الأمة لا يزال أمرها متقاربا
~~أو مواتيا أو كلمة تشبهها ما لم يتكلموا في الأطفال والقدر. وعن ابن عون:
~~كنت عند القاسم بن محمد إذ جاءه رجل فقال: ماذا كان بين قتادة وبين حفص في
~~أولاد المشركين وتكلم في ذلك ربيعة. فقال القاسم: إذا الله انتهى عند شيء
~~فانتهوا وقفوا عنده. قال: فكأنما كانت نار فأطفئت. ابن بشير: إن أسلم الأب
~~حكم لولده الذي لا يعقل دينه بالإسلام، وإن أسلمت الأم فالمشهور أنه لا
~~يحكم له بالإسلام وهذه عبارة الشيوخ: والولد تابع لأمه في الرق والحرية،
~~وتابع لوالده في الدين.
# (وإن اختلطوا غسلوا وكفنوا وميز المسلم بالنية في الصلاة)
# PageV03P070
# سمع موسى ابن القاسم في نفر من المسلمين معهم مشرك لا يعرف بعينه وقع
~~عليهم بيت فهلكوا فقال ابن القاسم: أرى أن يغسلوا ويصلى عليهم وتكون نيتهم
~~في الصلاة على المسلمين منهم. ابن رشد: هذه مسألة صحيحة لا خلاف فيها وإنما
~~الخلاف إذا كان نفر من المشركين وفيهم مسلم لا يعرف بعينه فقال أشهب: لا
~~يصلى عليهم.
# وقال سحنون: يغسلون ويصلى عليهم وتكون نيتهم في الصلاة على المسلم منهم.
~~وأما إن وجد ميت بفلاة لا يدرى أمسلم هو أم كافر فلا يغسل ولا يصلى عليه
~~قاله ابن القاسم. قال: وأرى أن يوارى. قال: وكذلك لو وجد في مدينة من
~~المدائن في زقاق ولا يدرى أمسلم هو أم كافر قال ابن رشد: وإن كان مختونا
~~فكذلك لأن اليهود يختتنون.
# قال ابن حبيب: ومن النصارى أيضا من يختتن (ولا سقط لم يستهل) انظر عند ms0356
~~قوله: " كسقط " (ولو تحرك) اللخمي: اختلف في الحركة والرضاع والعطاس فقال
~~مالك: لا يكون له بذلك حكم الحياة قال ابن حبيب: وإن أقام يوما يتنفس ويفتح
~~عينيه ويتحرك حتى يسمع له صوت. وإن كان خفيا قال إسماعيل: وحركته كحركته في
~~البطن لا يحكم له فيها بحياة.
# قال عبد الوهاب: وقد يتحرك المقتول (أو عطس) تقدم قول مالك (أو بال) ابن
~~عرفة: بوله لغو (أو رضع) تقدم قول مالك وعارض هذا المازري وقال: لا معنى
~~لإنكار دلالة الرضاع على الحياة لأنا نعلم علما يقينا أنه محال بالعادة أن
~~يرضع الميت وليس الرضاع من الأفعال التي تكون مترددة بين الطبيعة
~~والاختيارية كما قال ابن الماجشون: إن العطاس يكون من الريح والبول من
~~استرخاء المواسك لأن الرضاع لا يكون إلا من القصد إليه، والتشكك في دلالته
~~على الحياة يطرق إلى هدم قواعد ضرورية.
# والصواب ما قاله ابن وهب وغيره أنه كالاستهلال بالصراخ انتهى. انظر هذا
~~البحث من الإمام فقد كان عمر - رضي الله عنه - لما طعن معدودا في الأموات
~~لو مات له موروث لما ورثه وهو قول ابن القاسم. ولو قتل رجل عمر - رضي الله
~~عنه - حينئذ لما قتل به وإن كان عمر حينئذ يتكلم ويعهد. وفرق بين ولد
~~البقرة مثلا تزلقه ومثله لا يعيش، وبين المريضة التي أيس من حياتها. هذه
~~يراعى الاستصحاب فتحسب حية وتتعلق بها الزكاة بخلاف المزلق (إلا أن تتحقق
~~الحياة) ابن عرفة: يصلى على من ولد إن علمت حياته، وإن جهلت فكالسقط لا
~~يصلى عليه (وغسل دمه ولف بخرقة) تقدمت رواية علي بهذا وقول ابن حبيب عند
~~قوله: " وتلازما " (ووري) انظر عند قوله: " ودفنه بدار ".
# (ولا يصلى على قبر إلا أن يدفن بغيرها) الرسالة: ومن دفن ولم يصل عليه
~~ووري فإنه يصلى على قبره انظر قبل هذا عند قوله: " فإن دفن فعلى
# PageV03P071
# القبر " (ولا غائب) انظر عند قوله: " ولا دون الجل " (ولا تكرر) قد تقدم.
# (والأولى بالصلاة وصي رجي خيره ثم الخليفة) قال في الذخيرة ما نصه:
~~(قاعدة) ms0357 ضبط المصالح العامة واجب ولا تنضبط إلا بعظمة الأئمة في نفوس
~~الرعية ومهما أهينوا تعذرت المصلحة، فلذلك لا يتقدم في صلاة الجنازة ولا في
~~غيرها لأن ذلك يخل بأئمتهم. وروى ابن غانم: وصي الميت بالصلاة عليه أحق من
~~الولي.
# PageV03P072
# وروى سحنون: إن كان لعداوة بينه وبين وليه فالولي أحق. سحنون: والوصي أحق
~~من الخليفة والخليفة أحق من الولي. (لا فرعه إلا مع الخطبة) ابن رشد: لا
~~يكون أحق بالصلاة على ميتهم إلا الأمير أو قاضيه أو صاحب شرطته أو مؤمره
~~على الجند إذا كانت الخطبة والصلاة إلى كل واحد منهم، فإن انفرد بالخطبة
~~والصلاة دون أن يكون إليه حكم بقضاء أو شرطة أو إمارة على الجند وانفرد
~~بالحكم بالقضاء أو الشرطة أو الإمارة على الجند دون أن تكون إليه الخطبة
~~والصلاة، لم يكن له في الصلاة على الجنازة حق وكل من كان إليه منهم الحكم
~~بوجه من الوجوه والصلاة فوكيله عليهما جميعا بمنزلته في أنه أحق من
# PageV03P073
# الأولياء بالصلاة على الجنازة.
# وأما إن كان وكيله على الحكم دون الصلاة أو على الصلاة والخطبة دون الحكم
~~فلا حق له في الصلاة على الجنازة. وهذا مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة.
# وعن ابن القاسم أن ذلك لمن كانت إليه الخطبة والصلاة يريد وإن لم يكن
~~إليه الحكم. (ثم أقرب العصبة) . ابن رشد: أولى الأولياء الابن ثم ابنه وإن
~~سفل ثم الأب ثم الأخ ثم ابنه وإن سفل ثم الجد ثم العم ثم ابن العم وإن سفل
~~ثم أبو الجد ثم بنوه على هذا الترتيب كولاية النكاح وميراث الولاء، فإن
~~استووا في العلم والفضل والسن فأحسنهم خلقا لحديث: «إن الرجل ليبلغ بحسن
~~خلقه درجة القائم بالليل الصائم بالهواجر» فإن تساووا في ذلك وتشاحوا في
~~الصلاة أقرع بينهم فإن أراد الأحق أن يقدم أجنبيا من الناس أو بعيدا من
~~الأولياء على من هو أقرب منه فله ذلك لأنه حقه له أن يحمله لمن يشاء.
# قاله ابن حبيب وأصبغ وابن الماجشون خلافا لابن ms0358 عبد الحكم، ونقل ابن يونس
~~عن أصبغ مثل قول ابن عبد الحكم.
# (وأفضل ولي ولو ولي المرأة) ابن القاسم عن مالك في الجنازتين تحضران
~~جميعا جنازة رجل وجنازة امرأة ليس ينظر في ذلك إلى أولياء المرأة ولا
~~لأولياء الرجل ولكن ينظر إلى أهل الفضل والسن فيقدم.
# وقال ابن الماجشون: أولياء الرجل أحق من أولياء المرأة، وقد قدم الحسين
~~عبد الله بن عمر للصلاة على جنازة أخته أم كلثوم وابنها زيد بن عمر.
# قال ابن رشد: وهذا لا حجة فيه إذ يحتمل أنه قدمه لسنه ولإقراره يفضله لا
~~لأنه أحق.
# (وصلى النساء دفعة) من المدونة قال ابن القاسم: إن مات رجل في نساء لا
~~رجال معهم صلين عليه أفذاذا ولا تؤمهن إحداهن.
# قال ابن لبابة: أفذاذا مرة واحدة وإلا كان إعادة للصلاة ورده القابسي
~~برواية العسال واحدة بعد واحدة (وصحح ترتبهن) ابن الحاجب: والأصح أن يصلين
~~واحدة بعد واحدة.
# (والقبر حبس) ابن عرفة: قبر غير السقط حبس. انظر قبل هذا عند قوله وليس
~~عيبا (لا يمشى عليه) . المازري: عندنا أن الجلوس على القبر جائز والمراد
~~بالنهي عن ذلك الجلوس عليه للغائط والبول كذا فسره مالك.
# وروي ذلك مفسرا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان علي - رضي الله عنه
~~- يتوسدها ويجلس عليها.
# وقال ابن حبيب: لا بأس بالمشي عليها إذا عفت. وأما القبر مسنم والطريق
~~دونه فلا أحبه في ذلك تكسير تسنيمه.
# وقال ابن عبد الغفور: تحرث المقبرة بعد عشر سنين إن ضاقت عن الدفن. وقال
~~غيره: لا يجوز أخذ حجر المقابر العافية ولا لبناء قنطرة أو مسجد وعلى
# PageV03P074
# هذا لا يجوز حرثها. ثم قال: وإن حرثت جعل كراؤها في مؤنة دفن الفقراء.
# وقال ابن رشد: أما بناء مسجد على المقبرة العافية فلا كراهية فيه قاله
~~ابن القاسم، لأن القبر والمسجد حبسان على المسلمين ودفن موتاهم فإذا لم يكن
~~التدافن واحتيج أن تتخذ مسجدا فلا بأس بذلك لأن ما كان لله فلا بأس أن
~~يستعان ببعض ذلك على ما النفع فيه ms0359 أكثر والناس أحوج إليه.
# (ولا ينبش ما دام به) تقدمت فتيا شيوخ ابن عرفة عند قوله: " وليس عيبا ".
~~وانظر في حديث، ثالث لمالك عن أبي الرحال من التمهيد أنه يجوز
# PageV03P075
# النبش لعذر، وإن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أخرج أباه من قبره
~~ودفنه بغير ذلك الموضع، وكذلك فعل معاوية بمحضر الصحابة ولم ينكروه عليه.
~~اللخمي: نقل الميت بعد دفنه ليس بحسن ولا يبلغ ذلك تأثيم فاعله، وسمع ابن
~~القاسم: إن أحدثت قبور بفناء قوم في غيبتهم ثم قدموا فلهم تسوية قديمها
~~بالرمي عليها ولا أحب تسوية جديدها. ابن رشد: إنما كرهه في الجديدة لأنها
~~في الأفنية، ولو كانت في الملك المحوز لم يكرهه بل لهم نبشها وتحويلها إلى
~~مقابر المسلمين كفعل معاوية.
# ابن عرفة: في الاستدلال بفعل معاوية نظر لأنه إنما فعل ذلك
# لمصلحة
# عامة حاجية كبيع الحبس لتوسيع جامع الخطبة. ابن سهل: أفتى بعضهم بالمشي
~~على أسنمة القبور «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يشق المقابر على
~~أسنمتها لا بينها» . وقال غيره: المشي على المقابر لمن له قبر ضرورة ويؤمر
~~بالتحفظ أن لا يهدمها وللضرورة أحكام (إلا أن يشح رب كفن غصبه) ابن القاسم:
~~من دفن بثوب لغيره نبش لأخذه ربه إلا أن يطول أو يروح الميت. سحنون: وهذا
~~إذا كانت له بينة أو صدقه أهل الميت بخلاف ما إذا ادعى أنه سقط خاتمه في
~~القبر أو دنانير كانت في كمه فله أن يستخرج ذلك ما لم يتغير الميت.
# وفي كتاب ابن سحنون: إن نسي في القبر كيسا أو ثوبا نبش وإن طال إلا أن
~~يعطيه الورثة قيمة ثوبه (أو قبر بملكه) ابن بشير: موضع القبر إن كان مملوكا
~~لغير الدفن فلا يجوز دفن غير المالك فيه إلا بإذنه كسائر أملاكه، فإن حفر
~~قبرا فجاء غيره ودفن فيه وأراد المالك إخراجه فله ذلك إلا أن يطول. فقال
~~ابن أبي زيد: له الانتفاع بظاهر أرضه انتهى. انظر نحو هذا هو ما تقدم في
~~سماع ابن القاسم عند ms0360 قوله: " ولا ينبش ما دام به ". وأما إن كان مملوكا
~~للدفن فهو حبس فإن حفر فيه وجاء غيره فدفن فيه فاتفقوا أنه لا يخرج ويبقى
~~ما الذي يجب لحافر القبر فقيل ثان وقيل قيمة الحفر.
# قاله ابن اللباد، وقيل الأقل منهما قاله القابسي، وقيل الأكثر منهما قاله
~~اللخمي قال لأنه ظالم (أو نسي معه مال) تقدم ما لابن سحنون (وإن كان بما
~~يملك فيه الدفن بقي وعليهم قيمته) تقدم أنها أربعة أقوال.
# (وأقله منع رائحته وحرسه) تقدم ما لابن عات من رأى تعميق القبر بحيث
~~يتوقع النبش.
# (وبقر عن مال كثر ولو بشاهد ويمين) سحنون يبقر عن دنانير في بطن الميت لا
~~على ما قل. عبد الحق: في كون ما قل دون ربع دينار أو نصاب الزكاة خلاف.
~~وأجاب أبو عمران عن مقيم شاهد على ميت لم يدفن أنه بلع دنانير يحلف ليبقر
~~بطنه قائلا اختلف في القصاص بشاهد واحد (لا عن جنين) من المدونة قال مالك:
~~لا يبقر بطن الميتة إذا كان جنينها يضطرب في بطنها.
# وقال سحنون: إن كملت حياته ورجي خلاصه بقر. وقال ابن عبد الحكم: رأيت
~~رجلا مبقورا على ناقة مبقورة قال سند: وإذا بقر فمن خاصرتها اليسرى. ابن
~~يونس: الصواب عندي البقر لأن الميت لا يألمه. وقد رأى أهل العلم قطع الصلاة
~~خوف وقوع صبي أو أعمى
# PageV03P076
# في بئر وقطع الصلاة فيه إثم ولكن أبيح لإحياء نفس فكذلك يباح بقر الميتة
~~لإحياء ولدها الذي يتحقق موته إن ترك والواقع في البئر قد يحيى فكان البقر
~~أولى. ويحمل قول عائشة: " كسر عظام الميت ككسرها حيا " إذا فعل ذلك عبثا
~~وأما لأمر هو واجب فلا.
# ألا ترى الحي لو أصابه أمر في جوفه يتحقق أن حياته باستخراجه لبقر عليه
~~ولم يكن آثما في فعل ذلك بنفسه أو بولده أو عبده مع أن حرمة الحي أعظم من
~~حرمة الميت؟ قال اللخمي: إن كان الجنين في وقت لو أسقطته وهي حية لم يعش لم
~~يبقر، وإن كان في شهر ms0361 يعيش فيه الولد إذا وضعته كالتي دخلت في السابع أو
~~التاسع أو العاشر وكان متى بقر عليه رجيت حياته فقال مالك: لا يبقر عليه.
# وقال أشهب وسحنون: يبقر عليه وهو أحسن وإحياء نفس أولى من صيانة ميت
~~(وتؤولت أيضا على البقر إن رجي) أما اللخمي وابن يونس فقد اختار البقر كما
~~تقدم مصرحين بأنه خلاف قول مالك وذكر ابن عرفة في المسألة ثلاثة أقوال (وإن
~~قدر على إخراجه من محله فعل) قال مالك: إن قدر على أن يستخرج الولد من حيث
~~يخرج في الحياة فعل. اللخمي: هذا لا يمكن (والنص عدم جواز أكله لمضطر) ابن
~~القصار: المضطر إلى أكل الميتة لا يجد إلا لحم آدمي لا يأكله وإن خاف
~~التلف.
# ابن رشد: الصحيح أن الميت من بني آدم ليس بنجس ثم قال بعد كلام: لأن الله
~~سمى الميتات رجسا والميت من بني آدم لا يسمى ميتة فليس برجس ولا نجس ولا
~~حرم أكله لنجاسته وإنما حرم أكله إكراما له، ألا ترى أنه لما لم يسم ميتة
~~لم يجز للمضطر أن يأكله بإباحة الله تعالى له أكل الميتة على الصحيح من
~~الأقوال (وصحح أكله) ، ابن عرفة: تعقب عبد الحق وغيره قول ابن القصار أن
~~المضطر لا يأكل ميتة آدمي وتخريجه ابن بشير على البقر مردود.
# (ودفنت مشركة حملت من مسلم بمقبرتهم ولا تستقبل قبلتنا ولا قبلتهم) روى
~~علي: الكتابية تموت بحمل من مسلم يلي دفنها أهل دينها بمقبرتهم.
# ونقل ابن يونس هذا عن ابن حبيب قائلا، إنما ولدها عضو منها. ولما نقل ابن
~~عرفة رواية علي قال ما نصه: فنقل ابن غلاب تدفن بطرف مقبرة المسلمين وهم
~~انتهى.
# وقد تحصل بهذا أن الكافرة الحاملة من المسلم أن أهل دينها يلون دفنها ولا
~~حكم فيها للمسلم. فقوله: " ولا يستقبل قبلتنا ولا قبلتهم " مقحم في غير
~~موضعه إنما موضعه بعد قوله: " فليواره " حسبما يتقرر.
# (ورمي ميت البحر به مكفنا إن لم يرج البر قبل تغيره) قال ابن القاسم: ميت
~~البحر إن طمعوا بالبر ms0362 من يومهم وشبه ذلك حبسوه حتى يدفنوه بالبر وإلا غسل
~~في الحين وصلى عليه وشد كفنه عليه. ابن حبيب: ويلقونه في إلقائه مستقبل
~~القبلة محرفا على شقه الأيمن.
# قال ابن الماجشون وأصبغ: ولا يثقلوا رجليه بشيء ليغرق كما يفعل من لا
~~يعرف وحق على
# PageV03P077
# واجده بالبر دفنه وقال سحنون يثقل.
# (ولا يعذب ببكاء لم يوص به) في الصحيح: «إن الميت يعذب ببكاء أهله عليه»
~~المازري: في هذا الحديث ثلاث تأويلات: التأويل الثاني ما نصه: قيل محمله
~~على أن الميت أوصى بأن يبكى عليه فيعذب إن نفذت وصيته.
# قال عياض: وقيل معناه أنه يعذب بسماع بكاء أهله ويرق لهم وقد جاء هذا
~~مفسرا في حديث وإليه نحا الطبري وغيره وهو أولى ما قيل.
# (ولا يترك مسلم لوليه الكافر) قال ابن القاسم وأشهب: إن مات الابن المسلم
~~فلا يوكل إلى أبيه الكافر في شيء من أمره من غسل ولا غيره. وأما سيره معه
~~ودعاؤه له فلا يمنع منه (ولا يغسل مسلم أبا كافرا ولا يدخله قبره إلا أن
~~يضيع فليواره) من المدونة قال مالك: لا يغسل المسلم أباه الكافر ولا يتبعه
~~ولا يدخله قبره إلا أن يخاف عليه أن يضيع فليواره.
# قال مالك: وكذلك إذا مات كافر بين مسلمين ولا كافر معهم لفوه في شيء
~~وواروه.
# قال الليث وربيعة: ولا يستقبل به قبلتنا ولا قبلتهم.
# (والصلاة أحب من النفل إذا قام بها الغير إن كان كجار أو صالحا) ابن رشد:
~~ذهب سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم إلى أن صلاة النوافل والجلوس في المسجد
~~أفضل من شهود الجنائز جملة من غير تفصيل. مات
# PageV03P078
# علي بن الحسين فانقطع الناس لجنازته من المسجد إلا سعيد بن المسيب فإنه
~~لم يقم من مجلسه فقيل له: ألا تشهد هذا الرجل الصالح في البيت الصالح؟
~~فقال: لئن أصلي ركعتين أحب إلي من أن أشهد هذا الرجل الصالح في البيت
~~الصالح. وسئل أيضا: أشهود الجنائز عندك أفضل أم القعود في المسجد؟ فقال:
~~القعود في المسجد لأن الملائكة تقول ms0363 اللهم اغفر له اللهم ارحمه اللهم تب
~~عليه. ابن رشد: وقال ابن يسار: شهود الجنائز أفضل من صلاة التطوع جملة من
~~غير تفصيل.
# قال: والذي قاله مالك هو عين الفقه.
# قال ابن القاسم: سألت مالكا فقلت: أي شيء أعجب إليك القعود في المسجد أم
~~شهود الجنائز؟ فقال: بل قعود في المسجد إلا أن يكون له حق من جوار أو قرابة
~~أو أحد يرجى بركة شهوده يريد في فضله فليحضره.
# قال ابن القاسم: وذلك في جميع المساجد. ابن شاس.
# PageV03P079
### | [كتاب الزكاة] 
### | [أنواع الزكاة] 
# [زكاة النعم]
# وهي بالإضافة إلى متعلقاتها ستة أنواع
### | : زكاة النعم 
# والنقدين والتجارة والمعشرات والمعادن والفطر، النوع الأول: زكاة النعم.
~~والنظر في وجوبها وأدائها. أما الوجوب فله ثلاثة أركان: الأول قدر الواجب.
# الثاني ما تجب فيه.
# الثالث فيمن تجب عليه (تجب زكاة نصاب النعم بملك وحول) التلقين.
# PageV03P080
# تجب زكاة الماشية بثلاثة شروط وهي: الحول والنصاب ومجيء الساعي. ابن رشد:
~~ولا تجب الزكاة في شيء من الحيوان سوى الإبل والبقر والغنم.
# قال: والزكاة مأخوذة من الزكاء وهو النمو. زكا الزرع نما وطاب وحسن، وزكى
~~القاضي الشهود أنمى حالهم ورفعهم من حال السخطة إلى حال العدالة فسميت
~~الصدقة الواجب أخذها من المال بزكاة لأن المال الذي أخذت منه يبارك فيه
~~ويزكو وقيل: إنما سميت بذلك لأنها تزكو عند الله وتنمو لصاحبها حتى تكون
~~مثل الجبل كما في الحديث. والذي أقول به سميت بذلك لأن فاعلها يزكو عند
~~الله ويرتفع حاله بفعلها. قال سبحانه وتعالى: {خذ من أموالهم} [التوبة:
~~103]
# الآية والنصاب من المال هو أقل ما تجب فيه الزكاة سمي نصابا لأنه الغاية
~~التي ليس فيما دونها زكاة، والعلم المنصوب بوجوب الزكاة والحد المحدود لذلك
~~قال سبحانه: {إلى نصب يوفضون} [المعارج: 43] أي إلى غاية أو علم منصوب لهم
~~يسرعون، أو يكون مأخوذا من
# PageV03P081
# النصيب لأن المساكين لا يستحقون في المال نصيبا فيما دون ذلك (كملا) ابن
~~شاس: شرط الزكاة كمال الملك وأسباب الضعف ثلاثة: امتناع التصرف كمن غصبت
~~ماشيته أو تسلط غيره ms0364 على ملكه كأموال العبيد أو عدم قراره كالغنيمة.
# ابن يونس: السنة أن لا زكاة على من عنده نصاب ماشية إلا بعد حول من يوم
~~ملكها بشراء أو بميراث أو غيره مع مجيء الساعي (وإن معلوفة وعاملة) أبو
~~عمر: السائمة الراعية لا خلاف في وجوب الزكاة فيها، وكذلك عند مالك
~~المعلوفة والعاملة (ونتاجا) من المدونة قال مالك: إن كانت الغنم كلها قد
~~جربت أو ذات عوار أو سخال أو كانت البقر عجاجيل كلها والإبل فصلانا كلها
~~وفي عدد كل صنف منها ما تجب فيه الزكاة كلف ربها أن يشتري ما يجزيه.
# (لا منها ومن الوحش) ابن بشير: إن ضرب نوع من الوحش في نوع من الغنم حتى
~~كان عنه النتاج فقيل تجب الزكاة في المتولد في عنها مطلقا. قيل: لا تجب،
~~وثالث الأقوال تجب إن كانت الأمهات من النعم وتسقط إن كانت من الوحش.
~~واستقرئ هذا القول من المدونة
# PageV03P082
# لقوله: كل ذات رحم فولدها بمنزلتها. ولم يزد ابن عرفة على هذا النقل
~~شيئا. (وضمت الفائدة له وإن قبل حوله بيوم أقل) من المدونة قال مالك: من
~~أفاد غنما إلى غنم أو بقرا إلى بقر أو إبلا إلى إبل بإرث أو هبة أو شراء
~~زكى الجميع لحول الأولى إذا كانت الأولى نصابا تجب فيها الزكاة، وسواء ملك
~~الثانية قبل تمام حول الأولى بيوم أو بعد حولها قبل قدوم الساعي. وإن كانت
~~الأولى أقل من نصاب استقبل بالجميع حولا من يوم أفاد الآخرة.
### | [زكاة الإبل]
# (الإبل في كل خمسة ضائنة إن لم
# PageV03P083
# يكن جل غنم البلد المعز وإن خالفته الأصح إجزاء بعير إلى خمس وعشرين فبنت
~~مخاض) التلقين: لا زكاة في الإبل حتى تبلغ خمس ذود ففيها شاة.
# فإذا بلغت عشرا ففيها شاتان، فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه، فإذا
~~بلغت عشرين ففيها أربع شياه. والغنم المأخوذة فيها من غالب أغنام البلد ثم
~~يزول فرض الغنم ويؤخذ عنها من جنسها. ففي خمس وعشرين بنت مخاض. ومن المدونة
~~قال مالك: يؤخذ من غالب ms0365 أغنام البلد من ضأن أو معز وافق ما في ملك ربها أو
~~خالفه، ويكلف أن يأتي بما يلزمه من ذلك إلا أن يطوع ربها بدفع الصنف الأفضل
~~فذلك له.
# قال عبد المنعم:
# PageV03P085
# وكذا لو أخرج عن الشاة بعيرا يفي بقيمتها فإنه يجزيه، وصحح هذا ابن عبد
~~السلام قال ابن عرفة: وتخريج المازري على إخراج القيم في الزكاة بعيد لأن
~~القيم بالعين. (فإن لم تكن له سليمة فابن لبون ذكر) من المدونة: إن لم يجد
~~الساعي فيها بنت مخاض فابن لبون فإن لم يجد أجبر ربها أن يأتيه ببنت مخاض.
# قال ابن القاسم: فإن أتاه بابن لبون فذلك إلى الساعي إن أراد أخذه ورأى
~~ذلك نظرا وإلا لزمه
# PageV03P086
# بنت مخاض أحب أم كره. (وفي ست وثلاثين بنت لبون وست وأربعين حقة وإحدى
~~وستين جذعة) التلقين: إذا بلغت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون، فإذا بلغت ستا
~~وأربعين ففيها حقة، فإذا بلغت إحدى وستين ففيها جذعة وهي آخر سن يجب في
~~الزكاة.
# (وست وسبعين بنتا لبون وإحدى وتسعين حقتان ومائة وإحدى وعشرين إلى تسع
~~وعشرين حقتان أو ثلاث بنات لبون الخيار للساعي) التلقين: فإذا بلغت ستا
~~وسبعين ففيها ابنتا لبون إلى تسعين، وإذا بلغت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى
~~مائة وعشرين.
# PageV03P087
# قال مالك في المدونة: فإن زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة كان الساعي
~~بالخيار في أخذ حقتين أو ثلاث بنات لبون (وتعين أحدهما منفردا) قال مالك
~~إذا كانت إحدى السنين في الإبل لم يكن للساعي غيرها (ثم في كل عشر يتغير
~~الواجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة) من المدونة قال مالك: إذا
~~بلغت الإبل ثلاثين ومائة ففيها حقة وابنتا لبون ولا خلاف في ذلك.
# قال ابن بشير: ثم لا تعتبر الزيادة بعد ذلك إلا بالعشرات فكلما زادت عشرة
~~أزيلت بنت لبون وجعلت مكانها حقة فإذا صار الجميع حقا وزادت عشرة رد الكل
~~بنات لبون وزيد في العدد واحدة، ثم إذا زادت عشرة أزيلت بنت لبون ورد
~~مكانها حقة ms0366 وهكذا أبدا. والمعول في هذا على قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«في كل خمسين حقة وفي كل أربعين بنت لبون» فإذا بلغت مائتين فهاهنا إن عددت
~~بالأربعينات كان فيها خمس بنات لبون، وإن عددت بالخمسينات كان فيها أربع
~~حقاق.
# قال مالك في المدونة: والساعي مخير إن شاء أربع حقاق أو خمس بنات لبون
~~إذا صلح فيها السنان جميعا. وهذا إذا كانت السنان في الإبل أو لم يكونا،
~~وإن كان فيها أحد السنين لم يكن له غيره. (وبنت المخاض الموفية سنة ثم
~~كذلك) ابن بشير وغيره: ولد الناقة في أول السنة يسمى حوارا فإذا دخل في
~~السنة الثانية يسمى ابن مخاض والأنثى بنت مخاض والأنثى بنت مخاض إلى أن
~~تستكمل السنة فإذا دخل في الثالثة إلى استكمالها سمي ابن لبون بمعنى أن أمه
~~صارت
# PageV03P088
# في حد من لها لبن فإذا دخل في السنة الرابعة إلى استكمالها سميت الأنثى
~~حقة بمعنى أنها استحقت الحمل للحمولة وللفحل وتلقح حينئذ وإن كان الذكر لا
~~يلقح إلا في السنة السادسة، فإذا دخلت في الخامسة سميت جذعة وفي السنة
~~السادسة ثنية.
### | [زكاة البقر]
# (البقر في كل ثلاثين تبيع) من المدونة: كان مالك يأخذ في زكاة البقر
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون ثلاثين من البقر صدقة فإذا
~~بلغت ثلاثين ففيها عجل تبيع جذع» قال مالك: وهو ذكر.
# قال محمد: يجوز أن يؤخذ في التبيع أنثى إذا طاع ربها.
# قال مالك: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث رجلا مصدقا فأتى رجلا
~~عليه بنت مخاض فقال: والله ما كنت أول من أعطى ما لا يحلب ولا يركب فأعطاه
~~كبيرة فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بأخذها ودعا له بالبركة في إبله
~~فنتجت وكثرت» قال: فإنه ليعرف فيها دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~اليوم. ابن رشد: في هذا أن الأسنان المحدودة إنما هي حد أن لا يؤخذ من أحد
~~فوقها إلا برضاه وليست كعدد ركعات الصلاة لا يزاد عليها وهذا لا خلاف فيه.
~~(ذو ms0367 سنتين) ابن حبيب: الجذع ذو سنتين قبل أن يدخل في الثالثة. اللخمي: وهذا
~~هو الأصح والمعروف عند أهل اللغة وهو العجل الذي فطم
# PageV03P089
# عن أمه.
# وقال ابن نافع: هو ما أوفى سنتين ودخل في الثالثة
# (وفي كل أربعين مسنة) في الحديث المتقدم فإذا بلغت البقر أربعين ففيها
~~مسنة إلى ستين (ذات ثلاث) ابن عرفة: في كل أربعين من البقر مسنة أنثى.
~~التلقين: وسنها أربع سنين.
# وقال ابن شعبان: ما أتم سنتين. اللخمي: روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «في الأربعين ثنية» وقال فيها مسنة. فالصحيح قول ابن شعبان
~~لأنه أخذ بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن الواجب فيها ثنية لأنه
~~حديث مفسر يقضي على المجمل في قوله مسنة. ابن حبيب: الثني من البقر ما دخل
~~في الرابعة. وقال ابن نافع وابن شعبان
# PageV03P090
# ما أتم سنتين.
# اللخمي: وهذا هو الصحيح وعزاه الباجي للقاضي (ومائة وعشرين كمائتين من
~~الإبل) ابن بشير: فإذا بلغت البقر ستين ففيها جذعان ثم لا زيادة حتى تبلغ
~~سبعين فيستمر الحساب في كل أربعين مسنة وفي كل ثلاثين تبيع ويكون الحكم على
~~ما قدمناه في الإبل سواء وكما قربناه في الحساب. فإذا بلغت عشرين ومائة
~~فهاهنا يتفق العدد فإن عددت بالأربعينات كان فيها ثلاث مسنات، وإن عددت
~~بالثلاثينات فيها أربع توابع.
# وقال ابن المواز: فالساعي مخير في ثلاث مسنات وأربع توابع كإناء في البقر
~~أو لم يكونا، فإن كان فيها أحد السنين لم يكن له غيره كالمائتين من الإبل.
### | [زكاة الغنم]
# (الغنم في الأربعين شاة) روى ابن وهب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «ليس في الغنم صدقة حتى تبلغ أربعين شاة فإذا بلغت أربعين ففيها شاة
~~إلى عشرين ومائة» . (جذع أو جذعة ذو سنة ولو معزا) من المدونة قال مالك:
~~ولا يؤخذ إلا الثني أو الجذع إلا أن يشاء رب المال أن يعطيه ما هو أفضل من
~~ذلك فليأخذه، ولا يأخذ أقل من الجذع والجذع من الضأن والمعز في أخذ ms0368 الصدقة
~~سواء، يريد أنه يجوز أحدهما في الصدقة ذكرا أو أنثى.
# قال أشهب: وكذلك فيما يؤخذ منها عن الإبل. انظر سكوت خليل عن الثني وهو
~~مما يجوز أخذه، وفرق فيه بين الأنثى والذكر وقد قال مالك: أما الثني فيؤخذ
~~من الضأن ذكرا كان أو أنثى ولا يؤخذ الثني من المعز إلا أنثى لأن الذكر تيس
~~ولا يأخذ المصدق تيسا والتيس دون العمل إنما يعد من ذوات العوار أي من ذوات
~~العيب التي لا يأخذها المصدق ويعيدها على ربها كالسخلة ونحوها.
# ابن عرفة: في كون التخيير بين الجذع والثني للساعي أو لربها قولا أشهب
# PageV03P091
# وابن نافع، ابن يونس عن غير واحد: والجذع من الضأن أو المعز ابن سنة
~~والثنية التي طرحت ثنيتها (وفي مائة وإحدى وعشرين شاتان وفي مائتين وشاة
~~ثلاث وفي أربعمائة أربع لكل مائة شاة) في الحديث المتقدم: «وإذا كانت إحدى
~~وعشرين ومائة ففيها شاتان إلى مائتي شاة فإذا كانت مائتي شاة وشاة ففيها
~~ثلاث شياه إلى ثلاثمائة فما زاد ففي كل مائة شاة» .
# (ولزم الوسط) ابن عرفة: لا يؤخذ الخيار كذات اللبن والربى والأكولة
~~والفحل قاله أشهب وابن نافع وعلي. ولا الشرار كالسخلة والتيس والعجفاء
~~وذوات العوار (ولو انفرد الخيار أو الشرار) ابن بشير: إن كانت رديئة كلها
~~أو جيدة كلها فرابع الأقوال قول المدونة ويخرج من غيرها.
# انظر نصها عند قوله: " ونتاجا " (إلا أن يرى الساعي أخذ المعيبة لا
~~الصغيرة) من المدونة قال مالك: إذا رأى المصدق أن يأخذ ذات العوار والتيس
~~والهرمة أخذها إن كان ذلك خيرا ولا يأخذ من هذه الصغار شيئا. قال: وكما لو
~~لم يكن عنده إلا إبل كلها اشترى له من السوق ولم يعطه منها فكذلك إذا كان
~~عنده لدون اشترى من السوق ما
# PageV03P092
# يجزيه.
# (وضم بخت لعراب وجاموس لبقر وضأن لمعز) من المدونة قال مالك: تضم البخت
~~إلى العراب في الزكاة والجواميس إلى البقر والضأن إلى المعز بعض البغداديين
~~لأن الاسم والجنس يجمع ذلك كله (وخير الساعي إن وجبت واحدة وتساويا ms0369 وإلا
~~فمن الأكثر) اللخمي: إن كانت الغنم أربعين شاة وهي ضأن ومعز أخذت الشاة من
~~أكثرها.
# قال ابن القاسم: وإذا كانت متساوية يأخذ المصدق من أيها شاء. اللخمي:
~~وكذلك إذا كانت الغنم أربعين ضأنا وأربعين معزا فالساعي مخير يأخذ من أيهما
~~شاء. وإن كانت مائة وعشرين وكان أحد الصنفين دون النصاب تسعة وثلاثين إلى
~~ما دون ذلك كانت الصدقة من النصاب، وإن كان في كل واحدة منها نصاب وهي
~~متساوية ستون كان المصدق بالخيار يأخذ شاة من أيهما أفضل للمساكين. واختلف
~~إذا كانت ثمانين وأربعين فقال ابن القاسم: يأخذ من الأكثر. (وثنتان من كل
~~إن تساويا) ابن عرفة: إن وجبت شاتان واستويا فمنهما.
# (أو الأقل نصابا غير وقص وإلا فالأكثر) من المدونة قال ابن القاسم: من له
~~سبعون ضائنة وستون معزا فعليه شاة من الضأن وآخر من المعز، وكذلك لو كانت
~~عشرين ومائة ضائنة وأربعين معزا أخذ من الضأن واحدة ومن المعز أخرى. عياض:
~~لا زكاة في الأوقاص وهو ما بين هذه الأعداد والنصب التي ذكرنا وهي ملغاة.
~~ومن المدونة قال ابن القاسم: لو كانت عشرون ومائة ضائنة وثلاثون معزا أخذ
~~شاتين من الضأن. ابن رشد: وإن وجبت الشاتان في الصنف الأكثر وكان الصنف
~~الأقل وقصا يجب في عدده الزكاة، مثل أن تكون الضأن مائة وإحدى وعشرين
~~والمعز أربعين فقيل تؤخذ الشاتان من الضأن ولا يؤخذ من المعز شيء لأنها
~~وقص. وهذا على قيام قول
# PageV03P093
# ابن القاسم في المدونة أن ثلاثمائة ضائنة وتسعين معزا ثلاث شياه من الضأن
~~ولا شيء في المعز.
# قال في المدونة لأنها وقص. (وثلاث وتساويا فمنهما وخير في الثالثة وإلا
~~فكذلك) من المدونة: إن كان من كل صنف مائة وخمسة وسبعون أخذ من كل صنف
~~واحدة وأخذ الثالثة من أيهما شاء، وإن كان فيها ثلاث شياه وكذلك القليلة
~~كونها أوجب زيادة الواحدة وفيها مع ذلك عدد الزكاة أخذ الثالثة منها، وإن
~~لم يوجب كونها زيادة الواحدة فهي وقص لا يؤخذ منها وإن كثرت (واعتبر في
~~الرابعة ms0370 فأكثر كل مائة) ابن يونس: لو كان فيها أربع شياه وكانت القليلة
~~وجبت الشاة الرابعة ابتدأ الحكم في المائة الرابعة فيأخذ الرابعة من أكثر
~~المائة الرابعة فإن استويا خير في الرابعة، وكذلك يصنع فيما زاد يبتدئ
~~الحكم في المائة الآخرة.
# (وفي أربعين جاموسا وعشرين بقرة منهما) من المدونة قال مالك: إن كانت
~~أربعين جاموسا وعشرين بقرة أخذ من كل صنف تبيعا. ابن يونس: لأنه يجعل في
# PageV03P094
# الثلاثين من الجواميس تبيع ويبقى عشرة منها مع عشرين بقرة فيأخذ تبيعا من
~~الأكثر وهي البقر. والفرق بين هذا وبين ما تقدم من قولها فيمن له عشرون
~~ومائة ضائنة وأربعون معزا، أن الثمانين الزائدة على الأربعين في الضأن وقص
~~لا شيء فيها، والعشرة الزائدة على الثلاثين في البقر ليس فيها وقص لأنها
~~أحالت الفريضة عن حالها، ولو كانت الشياه مائة وإحدى وعشرين لأشبهت مسألة
~~الجواميس، مع البقر لأن الأحد والثمانين الزائدة على الأربعين ليس بوقص
~~فوجب أن يأخذ الجميع من الكثيرة.
# (ومن هرب بإبدال ماشيته أخذ بزكاتها) ابن بشير: من ملك ماشية فأبدلها
~~بماشية أو بعين فرارا من الزكاة فأنه يؤخذ بزكاة الأولى ولا يمكن من قصده
~~إلى سقوط الزكاة وهذا بلا خلاف. ومن المدونة قال مالك: من باع بعد الحول
~~نصاب إبل بنصاب غنم هربا من الزكاة أخذ المصدق منه زكاة ما أعطى وإن كان
~~زكاة ما أخذ أفضل لأن ما أخذ لم يجب فيه بعد زكاة. قال: ولو باعها غير فار
~~فلا شيء عليه إذ حولها مجيء الساعي ويستقبل بالذي أخذ حولا (ولو قبل الحول
~~على الأرجح) ابن عرفة: في شرط الفرار بكونه بعد الحول أو قربه كالخليطين
~~قولا ابن الكاتب والصقلي (وبنى في راجعة بعيب أو فلس) من كتاب ابن سحنون:
~~إن ابتاع غنما فأقامت عنده حولا ثم ردها بعيب قبل مجيء الساعي فزكاتها على
~~البائع. ابن يونس: هذا على قولهم أن الرد بالعيب نقض بيع، وعلى أنه بيع
~~مبتدأ يجب أن يستقبل بها حولا؟ قال: ولو ردها بعد أن أدى ms0371 منها شاة فليردها
~~ولا شيء عليه في الشاة التي أخذ المصدق ولو فلس المشتري فقام الغرماء وجاء
~~الساعي فالزكاة مبتدأة
# PageV03P095
# وما بقي للغرماء ولو طلب بائع الغنم أخذ الغنم في التفليس، فليأخذ المصدق
~~ردها بعيب أو رجعت لفلس، فانظر أنت ما يقتضيه هذا النقل وما يقتضيه لفظ
~~خليل.
# (كمبدل ماشية تجارة وإن دون نصاب بعين) ابن رشد: إذا كان للرجل دنانير
~~فاشترى بها ماشية للتجارة تجب في رقابها الزكاة وباعها قبل أن يخرج من
~~رقابها الزكاة زكى الثمن عن حول المال الذي اشتراها به، وإن باعها بعد أن
~~أخرج من رقابها الزكاة زكاها إذا حال عليها الحول من يوم زكى رقابها بلا
~~خلاف، وأما إن كانت الماشية التي ابتاع بالدنانير لا تبلغ فيه الزكاة
~~فحكمها حكم العروض إن كان اشتراها للتجارة وهو مدير قومها وإن لم يكن مديرا
~~فلا زكاة عليه فيها حتى يبيعها ويحول الحول عليها من يوم زكى المال الذي
~~اشتراها به، وإن كان اشتراها للقنية فلا زكاة عليه فيها حتى يبيعها ويستقبل
~~بالثمن حولا من يوم باعها (أو نوعها) ابن رشد: الذهب والورق إذا حول بعضه
~~في بعض فالحكم فيه أن يزكي الثانية على حول الأول لأنه صنف واحد، وأما
~~الماشية فإنها ثلاثة أصناف: إبل وبقر وغنم، فإن باع صنفا بصنفه باع على حول
~~الأول لأن ذلك صنف واحد يضم بعضه إلى بعض في الصدقة والفوائد إلى أن تنقص
~~الثانية عما فيه الزكاة، مثل أن يبيع أربعين شاة لها عنده أشهر بثلاثين شاة
~~فلا زكاة عليه فيها لتمام الحول وإن باعها بأكثر زكاها.
# (ولو لاستهلاك) انظر هذه العبارة قال ابن رشد: إذا استهلك الرجل غنما
~~فأخذ منه بها غنما تجب فيها الزكاة، فإن كانت قد فاتت بالاستهلاك أعيانها
~~فلا خلاف أنه يستقبل، وإن كانت قائمة بيد الغاصب فلا خلاف أنه يزكيها على
~~حول الأولى لأن ذلك كالمبادلة. انتهى فانظر هاتين الصورتين أنه لا خلاف
~~فيهما تبقى صورة ثالثة هي التي لابن القاسم فيها قولان، وهي إذا دخلها ms0372 عيب
~~يوجب له القيمة فكان مخيرا بين أخذ قيمتها أو عينها فتارة يعد أخذه الغنم
~~عوضا عن العين، وتارة عن القيمة، ولم يشهر ابن يونس ولا ابن رشد منهما
~~قولا.
# (كنصاب قنية) من المدونة: من ورث نصاب غنم أو اشتراها لقنية ثم باعها بعد
~~حول قبل مجيء الساعي بما فيه الزكاة، فالذي رجع إليه مالك أنه
# PageV03P096
# يزكي الثمن الآن وكذلك إن باعها بعد ستة أشهر من يوم ابتاعها أو ورثها
~~فإنه يزكي الثمن لستة أشهر أخرى وعلى هذا ثبت.
# قال ابن القاسم: وهو أحب إلي. ابن يونس: لأن القنية لا تقدح في الماشية.
# قال ابن رشد: وكان القياس إذا لم يستقبل بالثمن حولا أن يزكيه على حول
~~المال الذي ابتاعها به.
# قال ابن القاسم: ولو باعها بعد أن زكى رقابها زكى الثمن لتمام حول لا يوم
~~زكى الرقاب.
# قال ابن المواز: ولم يختلف قول مالك وأصحابه أنه يزكي الثمن لحول من يوم
~~زكى الرقاب كانت لقنية أو ميراث أو من تجارة، ولو كانت الموروثة أقل من
~~أربعين وبيعت بعد الحول بما تجب فيه الزكاة أم لا، أو بيعت التي زكيت بما
~~لا زكاة فيه فلا زكاة في ثمنها ويستقبل به حولا عند مالك وأصحابه، وقد تقدم
~~عند قوله: " وإن دون نصاب إذا كانت المشتراة أقل من أربعة ".
# قال ابن يونس: إن قيل ما الفرق بين من بيده عين فيشتري به بعد أشهر ماشية
~~للقنية أنه يأتنف بالماشية حولا وبين من زكى ماشية ثم باعها بعد أشهر بعين
~~أنه يبني على حول الأولى؟ فالجواب أن الأصل عندنا في كل من اشترى بالعين
~~شيئا سواه أنه للقنية فقد أبطل حول العين. فسواء كان ما اشترى غنما أو
~~غيرها، فلذلك استقبل بالماشية حولا ولم يبين على حول العين لأنه قد بطل.
~~والأصل أيضا فيمن باع شيئا مقتنى أن يستقبل به حولا فلما كانت الماشية لا
~~تقدح فيها القنية وأنه يؤخذ منها الزكاة إذا حل حولها من يوم اشتراها أو
~~ورثها فارقت غيرها من ms0373 الحيوان والعروض وغير ذلك، وخرجت عن حد ما يقتنى فبطل
~~أن يستقبل بها حولا فلم يكن بد من البناء على حولها (لا مخالفها) ابن رشد:
~~اختلف إن باع صنفا بصنف غيره إبلا ببقر أو بغنم أو بقرا بإبل أو غنم فقيل:
~~إنه يستأنف بالثاني من يوم اشتراه وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك
~~قياسا على الماشية تشترى بالدراهم والدنانير أنه يستأنف بها حولا لأنهما
~~صنفان.
# (أو راجعة بإقالة) انظر هذا فهو قول ابن القاسم خلاف قول مالك وأصحابه.
~~قال ابن رشد: إذا كانت للرجل ماشية ورثها أو وهبت له ولم يشترها فباعها
~~بدنانير ثم أخذ بها منه ماشية قبل أن يقبضها أو اشترى بها بعد أن قبضها
~~ماشية أخرى منه أو من غيره من صنفها، فقيل: إنه يستقبل بالغنم الثانية حولا
~~في الوجوه كلها وهو مذهب ابن القاسم في الموازية. وكذلك لو باع غنمه ثم
# PageV03P097
# استقال منها ورد الثمن فإنه يستأنف بها حولا وسواء قبض ثمنها أو لم يقبضه
~~لأن الإقالة بيع حادث. وقيل: إنه يستقبل بها حولا إن اشترى بالثمن من غيره
~~ويزكيها على حول الأولى إن أخذها منه في الثمن أو اشتراها منه. وهذا القول
~~حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه حاشا ابن القاسم.
# (أو عينا بماشية) ابن رشد: إذا كان للرجل دنانير فاشترى بها ماشية تجب
~~فيها الزكاة فلا زكاة عليه فيها حتى يحول عليها الحول من يوم اشتراها
~~فيزكيها زكاة السائمة لقنية اشتراها أو لتجارة (وخلطاء الماشية) ابن يونس:
~~الخلطة في الغنم الذي لا يشارك صاحبه في الرقاب وهو يخالطه بالاجتماع
~~والتعاون - قال مالك - وغنمه معروفة من غنم صاحبه. والشريك المشارك في
~~الرقاب ولا يعرف غنمه من غنم صاحبه له حكم الخليط وكل شريك خليط وليس كل
~~خليط شريكا (كمالك فيما وجب من قدر) التلقين: للخلطة في الماشية تأثير في
~~الزكاة وتأثيرها أن يكون للاثنين ثمانون شاة لكل واحد أربعون فيأخذ منها
~~الساعي شاتين إذا كانا مفترقين، فإن اختلطا أخذ عن الثمانين شاة واحدة
~~فتأثيرها ms0374 في هذا الموضع التخفيف، وقد تؤثر التثقيل وهو أن يكون للاثنين
~~مائتان وشاة فيؤخذ منها ثلاث شياه.
# (وسن وصنف) من المدونة قال ابن القاسم: إن كان لأحدهما خمس من الإبل
~~وللآخر خمسة عشر ومائة أخذ الساعي منها حقتين ويترادان قيمتهما على أربعة
~~وعشرين جزءا، وعلى صاحب الخمس جزء منها وهو ربع السدس، وما بقي فهو على
~~الآخر. ومن كتاب ابن سحنون: لا بأس أن يختلطا لهذا ضأن ولهذا معز ثم يأخذ
~~المصدق منهما كما يأخذ من رجل واحد فإن كان فيهما شاة أخذها من الأكثر ثم
~~يترادان فيما أخذ (إن نويت) المشهور إن فرقا
# PageV03P098
# بين مجتمع أو جمعا بين مفترق خشية الصدقة أخذا بالأول وللخمي هنا تخريج.
# (وكل حر مسلم) ابن عرفة: لا أثر لخلطة عبد أو ذمي خلافا لابن الماجشون.
~~(ملك نصابا) من المدونة قال مالك: لا يكونان خليطين حتى يكون لكل واحد من
~~الماشية ما تجب فيه الزكاة وما لم يبلغ حظه ذلك فلا زكاة عليه، والزكاة على
~~من بلغ حظه ذلك خاصة لا يحسب عليه غنم خليطه، فإن لم يبلغ حظ واحد منهما
~~منفردا ما فيه الزكاة واجتماعهما عدد الزكاة فلا زكاة عليهما، فإن تعدى
~~الساعي فأخذ منهما شاة من غنم أحدهما فليتراد فيها على عدد غنمهم كقضاء قاض
~~بقول قائل وهو قول ربيعة (بحول) سمع
# PageV03P099
# عيسى ابن القاسم: من زكى غنمه ولبث بها ستة أشهر بعذر زكاتها ثم خلطها مع
~~رجل فأتى الساعي في هذا الشهر الذي خلط فيه غنمه وقد وجبت على صاحبه الزكاة
~~في غنمه فقال: يزكي غنم صاحبه وليس على هذا زكاة حتى يحول الحول على صاحبه
~~من يوم زكى إلا أن يخرج غنمه منها قبل ذلك، وهو بمنزلة من أفاد غنما أو
~~اشتراها فلبثت في يده ستة أشهر ثم أتاه الساعي فلا زكاة عليه حتى يأتيه من
~~سنة قابل.
# ابن رشد: هذا كما قال لا يكون الرجلان خليطين ويزكيان زكاة الخلطة حتى
~~يكون الحول قد حال على ماشية كل واحد منهما. فلو ms0375 كانت ماشية أحدهما مائة
~~وقد حال عليها الحول وماشية الآخر خمسين لم يحل عليها الحول فأخذ الساعي
~~منهما شاتين، فإن أخذهما من غنم صاحب المائة لم يكن على صاحب الخمسين شيئا
~~لأن الواحدة واجبة عليه والثانية مظلمة، وإن أخذهما من غنم صاحب الخمسين
~~رجع بالواحدة على صاحب المائة وكانت الثانية مظلمة وقعت عليه، وإن أخذ
~~واحدة من غنم صاحب المائة وواحدة من غنم صاحب الخمسين لم يكن لصاحب الخمسين
~~على صاحب المائة رجوع بالشاة التي أخذت منه لأنها مظلمة وقعت عليه ولا تراد
~~في هذا إذ لا اختلاف فيه بخلاف إذا زكاها زكاة الخلطة وماشية أحدهما أقل من
~~نصاب (واجتمعا بملك) انظر هذا هي الشركة تقدم نص ابن يونس عليها.
# وقال ابن عرفة: الشريكان كالخليطين ولا تراد بينهما (أو بمنفعة في
~~الأكثر) هذه هي مسألة الخلطاء.
# قال مالك: مما يوجب الخلطة أن يكون الراعي والفحل والدلو والمراح والمبيت
~~واحدا. ابن القاسم: إن لم تكن هذه الأوجه كلها وانخرم بعضها لم يخرجهم ذلك
~~من الخلطة.
# قال ابن القاسم: ولا يكونون خلطاء حتى يجتمعوا في جل ذلك (ومراح) ابن
~~بشير: يشترط في المراح أن يكون مملوك الرقبة لجميعهم أو مملوك المنفعة، فإن
~~كانت مواضع كثيرة فتفتقر إلى أن يكونوا محتاجين إلى جميعها.
# وكذلك الحكم في المبيت. المراح هو حيث تجتمع الغنم للقائلة، وقيل حيث
~~تجتمع للمبيت. عياض: حقيقة المراح المبيت وجعله فيها مرة نفسه ومرة غيره
~~(وماء) ابن بشير: الدلو موجبات الخلطة ومعناه السقي، ومقتضى لفظه أن يسقي
~~الجميع بدلو واحد ولكن ألحق بذلك الاشتراك في الماء إما أن يكون موضعه
~~مملوكا أو تكون المنفعة فيه مشتركة (ومبيت) الباجي: من المعاني المعتبرة في
~~الخلطة المبيت (وراع بإذنهما) الباجي: إن كان الذي يرعى الغنم واحدا فقد
~~حصلت الخلطة، وإن كان لكل ماشية راع يأخذ أجرته من مالكها وكانوا يتعاونون
~~بالنهار على جميعها وكان ذلك بإذن أربابها لكثرة الغنم واحتياجها إلى ذلك
~~فهي أيضا خلطة لأن جميعهم رعاة لجميع الماشية، وإن كانت الغنم من ms0376 القلة
~~بحيث يقوم راعي كل واحد منهم بماشيته دون عون غيره فليس اجتماعهم على حفظها
~~من صفات الخلطة، وكذا إن كان تعاونهم بغير إذن أرباب الماشية فليست بخلطة
~~(وفحل برفق) الباجي: الفحل الذي يضرب الماشية إن كان واحدا فهو من
# PageV03P100
# صفات الخلطة، وإن كان لكل ماشية فحلها فإن كانوا جمعوا الماشية لضراب
~~الفحولة كلها فهي من صفات الخلطة لارتفاقهم بكل واحد من الفحول، وإن كان كل
~~واحد منهم قصر فحله على ماشيته إلا أنه ربما خرج عنها إلى ماشية غيره فليس
~~في ذلك وجه من الخلطة لأن الارتفاق بذلك لم يقصد انتهى.
# وانظر من صور الخلطة أن يكون فحل كل واحد مقصورا على ماشيته كما تقدم قبل
~~قوله: " إن نويت " (وراجع المأخوذ منه شريكه بنسبة عدديهما) انظر عند قوله:
~~" وسن وصنف ".
# (ولو انفرد وقص لأحدهما) من المدونة قال مالك: إذا كان لأحدهما تسع من
~~الإبل وللآخر خمس فعلى كل واحد شاة، ثم رجع مالك فقال: يترادان في الشاتين
~~للخلطة. ابن يونس: وهو الصواب. ولو كان لأحدهما ستة وللآخر تسعة فلا يختلف
~~قوله في ذلك أنهما يترادان لأن اجتماعهما أوجب عليهما ثلاث شياه بالقيمة.
~~تقدم نص المدونة عند قوله: " وسن ". وصنف الباجي قال ابن القاسم: إن أحد
~~الخليطين يرجع على صاحبه بقيمة ما أخذ منه إن كان شاة لأنه بمعنى الاستهلاك
~~فالواجب فيه القيمة دون العين خلافا لأشهب. وإن كان المأخوذ جزءا رجع
~~بقيمته اتفاقا
# PageV03P101
# منهما.
# قال ابن القاسم: وهذه القيمة يوم الأخذ. وقال ابن شاس: هل تعتبر القيمة
~~يوم الأخذ أو يوم الوفاء؟ قولان مأخذهما أنه كالمستهلك أو كالمتسلف (كتأول
~~الساعي الأخذ من نصاب لهما) سئل ابن القاسم عن أربعة نفر خلطاء بأربعين شاة
~~لكل واحد منهم عشرة عشرة فأخذ الساعي منها شاة قال: يترادونها على عدد ما
~~لكل واحد منهم. ابن رشد: فإن قومت الشاة بأربعة دراهم رجع الذي أخذت الشاة
~~من غنمه على كل وحد من خلطائه بدرهم درهم ولا كلام في هذا الوجه. فإن أخذ
~~الساعي شاتين ms0377 فقال ابن القاسم: إن الشاة الواحدة تكون مظلمة ويترادان الشاة
~~الأخرى بينهم وهذا بين إن كانت الشاتان مستويتين في القيمة، وأما إن لم
~~تستويا في القيمة فيكون نصف كل شاة منهما مظلمة ويترادان النصفين الآخرين.
~~(أو لأحدهما وزاد للخلطة) تقدم نص المدونة أنه مراعاة لقول ربيعة انظره عند
~~قوله: " ملكا نصابا " (لا غصبا) . ابن بشير: إن كان لأحدهما نصاب وللآخر
~~دونه فخالف الساعي وأخذ منهما بتأويل تراجعا وإن قصد إلى الغصب فتكون مصيبة
~~ممن أخذ من نعمه (أو لم يكمل لهما نصاب) ابن بشير: إذا اجتمعا وليس لواحد
~~منهما نصاب والمجتمع منهما أيضا غير نصاب فأخذ الساعي غصب محض تكون مصيبته
~~ممن أخذ من نعمه.
# (وذو ثمانين خالط بنصفيها ذوي ثمانين أو بنصف فقط ذا أربعين كالخليط
~~الواحد عليه شاة وعلى غيره نصف
# PageV03P102
# بالقيمة) انظر هذا هل كان ينبغي أن يقول وعلى غيره نصف هذا من جهة اللفظ؟
~~وأما من جهة الفقه: " أما ذو ثمانين خالط بنصفيها ذوي ثمانين " ففيها أربعة
~~أقوال، لم يشهر اللخمي ولا ابن بشير منها قولا وهو الذي اختصر عليه خليل
~~يقتضي أنهم كلهم خلطاء.
# قال ابن بشير: فيزكون شاتين واحدة على صاحب الثمانين ونصف نصف على
~~صاحبيه.
# وعزا ابن بشير هذا لابن القاسم وأشهب، وعزاه ابن يونس لابن عبد الحكم
~~وأصبغ.
# قال ابن يونس: قال ابن المواز: الذي آخذ به أن صاحب الثمانين خليط لهما
~~وليس أحدهما خليطا لصاحبه فيقع على صاحب الثمانين شاة وعلى كل واحد من
~~صاحبيه ثلث شاة اه من ابن يونس. وهذا هو مقتضى الفقه عند ابن رشد. ونص
~~العتبية قال بعض المصريين: لو أن رجلا كانت له ثلاثون من الإبل ولثلاثة نفر
~~ثلاثون لكل واحد منهم عشرة عشرة وكان خليطا لكل واحد منهم بعشرة من إبله،
~~فإن الساعي يبدأ بأحد الثلاثة نفر يقول له إن لك عشرة من الإبل ولفلان
~~صاحبك معك عشرة أخرى هو لك خليط بها فهذه عشرون، وله عند فلان وفلان عشرون
~~فهذه أربعون، فلا بد أن ms0378 أجمعها عليك كلها فأعرف ما يصير عليك يا صاحب
~~العشرة إذا جمعتها فآخذه منك فأربعون فيها ابنة لبون، وعليك يا صاحب العشرة
~~من ابنة اللبون التي تجب في إبلك الربع، ثم يرجع إلى الثاني والثالث فيفعل
~~مثل ما فعل بالأول ويأخذ من كل واحد ربع قيمة ابنة اللبون التي وجبت عليهم،
~~ثم يرجع إلى صاحب الثلاثين فيقول إن لك ثلاثين من الإبل ولأصحابك ثلاثين
~~أخرى فأنت لهم بإبلك خليط فلا بد أن أحسب عليك ما لأصحابك فأعرف ما يصير
~~عليك إذا جمعتها عليك كلها وآخذه منك فجميع إبلكم إذا جمعتها ستون وفيها
~~حقة طروقة الفحل. فعليك يا صاحب الثلاثين نصفها فهاتها.
# وإنما يأخذ قيمة النصف الذي وجب عليه دنانير أو دراهم فاعرف هذا فإنه باب
~~حسن
# ابن رشد: معنى هذه المسألة أن الذي له ثلاثون من الإبل هو خليط لكل واحد
~~من خلطائه بعشرة عشرة وليس بعض خلطائه خليطا لبعض وهي مسألة جيدة حسنة كما
~~قال جارية على ما في المدونة انتهى.
# وأما مسألة ذي ثمانين خالط أربعين منها بأربعين لغيره وبقيت الأربعون
~~بغير خليط فقال ابن شاس: حكى الشيخ أبو الوليد عن عبد الملك وسحنون أن على
~~صاحب الأربعين نصف شاة وعلى صاحب الثمانين شاة كاملة انتهى.
# وهذا النقل موافق لما اختصر عليه خليل إلا أنه ليس بمشهور ولا اتفق النقل
~~به عن سحنون وعبد الملك وإنما المشهور الذي ينبغي أن تكون به الفتوى هو ما
~~في المدونة ونصها: قال مالك: من له أربعون شاة ولخليطه مثلها وله ببلد آخر
~~أو ببلده أربعون لا خليط له فيها. فليضم ذلك إلى غنم الخلطة فيأخذ الساعي
~~للجميع شاة ثلثاها على رب الثمانين وثلثها على رب الأربعين. هكذا يتراجعان
~~في هذا الوجه.
# قال أبو محمد: وهذا أحب إلينا وعليه جل أصحابنا انتهى.
# وانظر أنت لفظ خليل والشيء يذكر بالشيء.
# حكى ابن خلكان عن بعض النحويين قال: أنا لا أفهم المقدمة في النحو
~~للجزولي ولا يلزم من هذا أني لا أعرف النحو (بالقيمة) ms0379 تقدم في
# PageV03P103
# مسألة العتبية إنما يأخذ قيمة النصف دنانير أو دراهم.
# (وخرج الساعي ولو بجدب طلوع الثريا بالفجر) من المدونة المنتقى قال مالك:
~~سنة السعاة أن يبعثوا قبل الصيف وحين تطلع الثريا مع طلوع الفجر. ابن عرفة:
~~تعقب هذا ابن عبد السلام بأنه ملزوم لإسقاط عام بعد نحو ثلاثين سنة.
# ابن عرفة: ويرد هذا لأن البعث حينئذ لمصلحة الفريقين لا لأنه حول لكل
~~الناس بل كل على حوله القمري، فاللازم فيمن بلغت أحواله من الشمسية ما تزيد
~~عليه القمرية حولا كأنه في العام الزائد كمن تخلف ساعيه لا سقوطه انتهى.
~~انظر هذا مع قول ابن القاسم من كانت عنده أربعون شاة حال عليها الحول ولم
~~يأته المصدق بعد الحول بأقل من عشرين دينارا فلا زكاة عليه فيها.
# ابن رشد: وإن باعها بعشرين دينارا كان عليه نصف دينار ساعتئذ على أحد
~~قولي مالك. وانظر هذا أيضا مع قولهم إتيان السعاة شرط في وجوب الزكاة،
~~وانظر عند قوله: " وقبله يستقبله الوارث " وعند قوله:
# PageV03P104
# كمروره بها ناقصة " وعند قوله: " بحول " وعند قوله: " ومن هرب بإبدال
~~ماشيته ". (وهو شرط وجوب إن كان وبلغ) ابن بشير: المشهور أن إتيان السعاة
~~إن كانوا شرطا في وجوب الزكاة. ابن عبد السلام: فإن لم يكن هناك سعاة أو
~~كانوا ولكنهم لا يصلون إلى قوم فلا خلاف أنه لا يعتبر مجيئه.
# PageV03P105
# (وقبله يستقبل الوارث) من المدونة قال مالك: من له ماشية تجب فيها الزكاة
~~فمات بعد حولها قبل مجيء الساعي وأوصى بزكاتها فهي من الثلث غير مبدأة وعلى
~~الورثة أن يفرقوها في المساكين الذين تحل لهم الصدقة، وليس للساعي قبضها
~~لأنها لم تجب على الميت وكأنه مات قبل حولها إذ حولها مجيء الساعي بعد مضي
~~عام.
# ابن يونس: وكما لو ماتت الماشية بعد الحول قبل قدوم الساعي فإنه لا يجب
~~عليه زكاتها فكذلك موته حينئذ لأنه مات قبل حولها. (ولا تبدأ إن أوصى بها)
~~تقدم نص المدونة: هي من الثلث غير مبدأة. ومن المدونة أيضا: إنما يبدأ في
~~الثلث ms0380 ما فرط فيه من زكاة العين وأوصى به فإنه يبدأ على ما سواه من الوصايا
~~من العتق والتدبير في المرض وغيره إلا المدبر في الصحة، وإن لم يوص بإخراج
~~زكاة العين لم يجب على الورثة إخراجها إلا أن يشاءوا، ولو حل عليه في مرضه
~~زكاة العين وأتاه مال غائب فأمر بزكاته فذلك في رأس ماله لأنه لم يفرط.
# قال ابن القاسم: وإن كان لم يوص بها أمر الورثة بذلك لم يجبروا.
# ابن يونس: ما حل عليه في مرضه قد بان صدقه فيه فلذلك
# PageV03P107
# كان من رأس ماله بخلاف ما فرط فيه فإنه لا يعلم صدقه فيه لكن قوي الأمر
~~فيه وجعل مبدأ في الثلث، ولو علم صدقه يقينا لكان من رأس المال. وبلغني عن
~~بعض شيوخنا فيمن كان ببلد لا سعاة فيه فيحل حوله ثم يموت فيوصي بإخراج
~~زكاته أنها من رأس ماله لأنه ساعي نفسه وإن لم يوص لم يلزم ورثته إخراجها
~~كزكاة العين تحل في مرضه وهي بخلاف زكاة الثمار تطيب ثم يموت ولا يوصي
~~بإخراج زكاتها تلك في رأس المال أوصى بها أو لم يوص انتهى.
# وبنقل هذا الفصل هكذا مجموعا تبين الفرق بين مسائله وسأحيل عليه حيث
~~يتعرض المؤلف لها.
# (ولا تجزئ) ابن الحاجب: لو أخرج زكاة. نعمه بعد الحول وقبل مجيء الساعي
~~لم تجزه على المشهور. ومن المدونة قال مالك: من مر به الساعي وفي ماشيته ما
~~تجب فيه الزكاة صدق.
# قال مالك: وإذا كان الإمام عدلا مثل عمر بن عبد العزيز فلا يخرج أحد
~~زكاته حتى يأتيه المصدق. فإن أتاه فقال قد أديتها لم يقبل قوله وليأخذه
~~بها. وقال أشهب: لا شيء عليه إلا أن يتهم بمنع الزكاة.
# قال مالك: وإن كان الإمام غير عدل فليضعها مواضعها إن خفي له ذلك وأحب
~~إلي أن يهرب بها عنهم إن قدر، فإن خاف أن يأتوه ولم يقدر أن يخفيها عنهم
~~فليؤخر ذلك حتى يأتوه فإن أخذوها منه أجزأه.
# وقال اللخمي: تفريق الزكاة الماشية والعين والحرث إلى ms0381 أئمة العدل دون
~~أصحاب الأموال. فإن كان قوم ليس لهم إمام أو كان غير عدل
# PageV03P108
# كان إنفاذها إلى أصحاب الأموال وإن مكنوا منها الإمام إذا كان غير عدل مع
~~القدرة على إخفائها عنه لم تجز ووجب إعادتها (كمروره بها ناقصة ثم رجع وقد
~~كملت) روى محمد: لو مر به الساعي وغنمه دون نصاب فرجع فوجدها بلغته بولادة
~~لا يأخذ منها شيئا ولا ينبغي للمصدق أن يرجع فيها. ابن عرفة: ووجه هذا أنه
~~كحكم حاكم بعدمي قال ابن العربي: اختلف أن ترك القاضي الحكم بمسألة كرأي
~~ابن القاسم بفقهه أنه يمضي حكمه بالترك فإنه حكم صحيح.
# (فإن تخلف وأخرجت أجزأ على المختار)
# PageV03P109
# اللخمي: إذا تخلف السعاة لشغل أو أمر لم يقصدوا فيه إلى تضييع الزكاة
~~فأخرج رجل زكاة ماشيته فالأحسن الإجزاء خلافا لابن الماجشون.
# (وإلا عمل على الزيد والنقص للماضي بتبدئة العام الأول إلا أن ينقص الأخذ
~~النصاب أو الصفة فيعتبر) من المدونة قال مالك: من تخلف عنه الساعي سنين ثم
~~أتاه فإنما يأخذ منه زكاة ما وجد بيده لماضي السنين ما بينه وبين أن ينقص
~~بأخذه عن عدد ما تجب فيه الزكاة لأنها لو هلكت في غيبته لم يضمنها.
# قال: وإن غاب عنه الساعي خمس سنين وغنمه فيها ألف شاة ثم نقصت في غيبته
~~ببيع أو أكل أو غيره فوجدها حين أتى ثلاثة وأربعين شاة أخذ منها أربع شياه
~~لأربع سنين وسقط عن ربها سنة لأنها صارت بأخذه أقل مما تجب فيها الزكاة،
~~وإن وجدها قد رجعت إلى ما لا زكاة فيه فلا شيء للمصدق.
# قال مالك: وإن كانت غنمه في أول عام غاب عنه الساعي وفي الثاني والثالث
~~والرابع أربعين شاة ثم صارت في العام الخامس ألفا فليزك هذه الألف للسنين
~~الماضية كلها ولا يلتفت إلى يوم أفادها، وكذلك الإبل والبقر إذا كانت في
~~أول سنة غاب
# PageV03P110
# عنها نصابا عرف عددها في كل سنة أو لم يعرف.
# قال ابن حبيب: وإذا غاب عن أربعين خمس سنين ثم صارت في ms0382 العام الخامس ألف
~~شاة فإنه يأخذ لأول سنة عشر شياه وعن الأربعة الباقية تسعا تسعا وهو مذهب
~~المدونة. انتهى من ابن يونس: وانظر قوله: " أو الصفة ". قال مالك في
~~المدونة: إذا غاب الساعي عن خمس وعشرين من الإبل خمس سنين ثم أتى فليأخذ عن
~~السنة الأولى بنت مخاض. ابن يونس: يريد وسواء أخذ بنت المخاض منها أو من
~~غيرها فإنما عليه بنت مخاض وفي باقي السنين عن كل سنة أربع شياه.
# قال مالك: ولو غاب عن مائة وعشرين من الإبل خمس سنين أخذ منها عشر حقاق
~~ولو كانت إحدى وتسعين أخذ حقتين وثمان بنات لبون.
# (كتخلفه من أقل فكمل وصدق) قال محمد: ولو تخلف عن أقل من أربعين شاة فنمت
~~في السنة الرابعة بولادتها فلا يأخذه الساعي إلا بشاة، وكذلك لو تناسلت
~~أكثر من ذلك لم يأخذه إلا بزكاة عامه. هذا حتى لو غاب عن
# PageV03P112
# نصاب ثم نقصت عن النصاب ثم نمت قبل مجيئه بولادتها أو ببدل قليل بكثير
~~فصارت ألفا وقد غاب خمس سنين لزكاها عما يجد لكل سنة غاب فيها، والقول في
~~ذلك قول رب الغنم بلا يمين. ثم قال: وإن غاب من أقل من نصاب فصارت ألفا
~~بفائدة زكاها على حول الفائدة، وإن زادت بولادة فقال مالك وابن القاسم:
~~يزكيها من يوم تمت نصابا إلى يوم يأتيه الساعي.
# وقال أشهب: يزكي ما وجد بيده للسنين كلها. راجع ابن يونس فكلام فيه أطول.
# (لا إن نقصت هاربا وإن زادت له فلكل ما فيه) ابن شاس: الهارب عن السعاة
~~يزكي لكل عام ما كانت عليه زادت على عدد العام الحاضر أو نقصت عنه.
# وقال أشهب: إذا زادت فهو كمن غاب عنه السعاة لا يكون أحسن حالا منه
~~الباجي: القول الأول هو قول جميع أصحابنا إلا أشهب لأنه ضامن للزكاة بتعديه
~~فيضمن في كل عام على حسب ما وجب عليه (بتبدئة الأول) ابن بشير: المشهور أنه
~~يبتدئ الحساب من أول سنة فيؤثر
# PageV03P113
# المأخوذ في زكاة ما بعده سقوط قدر أو ms0383 سن.
# ابن عرفة: إن كان من نوع ما بعده. اللخمي: إن هرب بماشيته وهي أربعون شاة
~~خمس سنين ثم جاء الساعي وهي بحالها لم تزد ولم تنقص فقال ابن القاسم: يؤخذ
~~منها شاة خاصة لأنه يبتدئ بأول عام والباقي تسعة وثلاثون فلا زكاة فيها.
~~اللخمي: وهذا أحسن لأن الشاة التي كان الحكم أن تؤخذ أول عام موجودة وهي
~~التي غصبت ولا تكون في الذمة إلا بالتلف. اللخمي: وعلى القول بأنه يبتدئ
~~بآخر عام فتؤخذ من الأربعين خمس شياه.
# ابن يونس: الصواب أن يأخذ عن كل سنة ما كان فيها ولا يبالي بالسنة بدأ
~~بالأولى أو بالآخرة لأن ذلك مخلد في ذمته فلا يسقط ما يؤخذ منه زكاة شيء
~~مما وجب بيده. ابن رشد قال ابن القاسم مرة يبتدئ بأول سنة وقال مرة بآخر
~~عام انتهى. فحاصل هذا أن البداءة بأول عام هو أحد قولي ابن القاسم ومختار
~~اللخمي. ابن بشير: وهو المشهور خلاف مختار ابن يونس ورواية ابن حبيب عن
~~مالك وقول أصبغ وابن الماجشون وعبد الحكم وأشهب. (وهل يصدق قولان) ابن
~~عرفة: إن فر بأكثر مما
# PageV03P114
# وجد له لم يصدق في نقصه بغير عام بلوغه.
# ابن بشير: لأنه متعد في الهروب. وقوله غير موثوق به والأصل الكمال. وإن
~~فر بأربعين ثم انثنى بألف فقال إنما استفدتها قريبا فهل يصدق تعويلا على ما
~~تقدم أو لا يصدق تعويلا على ما وجد في يده الآن؟ في المذهب قولان انتهى.
~~انظر القول الأول قاله سحنون قال: يصدق في ذلك لأن الزكاة لا تجب عليه إلا
~~بإقراره أو ببينة تثبت عليه وليس فسقه بالذي يمضي عليه الدعاوى دون بينة.
~~اللخمي: وهذا حسن وهو قول ابن القاسم. والقول الثاني قاله ابن الماجشون
~~قال: لا يصدق وتؤخذ منه صدقة سائر الأعوام على ما هي عليه الآن لأنه قد ظهر
~~كذبه وتبين فراره عن الزكاة فلم يعتبر بقوله.
# (وإن سأل فنقصت أو زادت فالموجود) ابن يونس: لو نزل به الساعي مع المساء
~~فسأله عن غنمه فقال ms0384 مائتين فقال غدا آخذ منك شاتين. ثم نتجت تلك الليلة
~~واحدة وكانت مائتا شاة وشاة فماتت واحدة فلا ينظر إلا إلى عدتها عند وقوفه
~~عليها لعددها والأخذ منها لا قبل ذلك. وقاله أصبغ وعزاه اللخمي لمالك ثم
~~قال: فأسقط عنه زكاة ما هلك وإن كان قد صدقه في العدد لأن كل ما هلك من
~~المال بعد الحول وقبل الأخذ منه من غير تفريط تسقط زكاته.
# وكذلك لو عد عليه فلم يأخذ منها شيئا حتى هلك بعضها سقطت زكاتها وزكى عن
~~الباقي، وتصديقه وعدده سواء، وهذا إذا كانت الزكاة من عين تلك الماشية، ولو
~~كانت إبلا فسأله عن عددها فقال عشرون فصدقه وقال نصبح ونأخذ أربع شياه
~~فأصبح وقد هلكت لم تسقط عنه زكاتها لأنه سلم ذلك إليه ليأخذ الزكاة في
~~الذمة (إن لم يصدق أو صدق ونقصت
# PageV03P115
# وفي الزيد تردد) تقدمت عبارة ابن يونس وطريقة اللخمي وعبر ابن عرفة عن
~~ذلك بما نصه: خبر ربها عن قدرها إن لم يصدقه لغو. الأكثر: وكذا أيضا إن
~~صدقه. اللخمي: إلا في الشنق وفي الزيادة طريقان انتهى.
# والشنق من الإبل ما لا يؤدى فيه إلا الغنم أربع وعشرون بعيرا فدون ذلك،
~~فإذا كانت خمسة وعشرين فليست بشنق.
# وقال ابن بشير: إن مر به الساعي فيسأله عما عنده ثم يصبح فيعد عليه فيجد
~~بعضها قد مات فالمنصوص أنه يحتسب بما يجد لا بما أخبره. فإن وجدها قد زادت
~~بولادة
# PageV03P116
# فإن لم يعول على خبره أخذ بما يجد عند العدد، وإن عول عليه ووثق فهاهنا
~~للمتأخرين قولان: أحدهما أن المذهب على قول واحد ينظر إلى ما عول عليه،
~~والثاني أن المذهب على قولين: أحدهما أنه لا يلتفت إلى خبره لأن هذا من
~~الأقوال الظاهرة فلا يلتفت فيها إلا إلى الموجود لا إلى خبر المالك.
# والثاني أنه إن كان واثقا بقوله وصدقه فقال صار حكما.
# قال مالك: لا أحب لصاحب الماشية أن ينزل السعاة عنده ولا يعيرهم دوابه
~~يريد خفية المتهمة أن يخففوا عنه. وفي البخاري ms0385 أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يفرق بين مجتمع» الحديث.
# قال اللخمي: اختلف في هذا الحديث في أربعة مواضع: أحدها: هل محمله على
~~الوجوب؟ وهو المعروف من قول مالك وأصحابه.
# وفي مختصر ما ليس في المختصر ما يدل على أنه محمول على الندب.
# ولو تصدق رجل من ماله بقدر ما يسقط عنه الحج أو سافر في رمضان لسقوط
~~الصوم عنه أو أخر صلاة حضر عن وقتها ليصليها في السفر ركعتين أو أخرت امرأة
~~صلاة بعد دخول وقتها رجاء أن تحيض فحاضت قبل خروج الوقت، فجميع هذا مكروه
~~ولا يجب على هذا في السفر صيام ولا أن يصلي أربعا ولا على الحائض قضاؤها.
~~ابن عرفة: احتجاج اللخمي بهذه الفروع على حمل الحديث على الندب يرد بأنه في
~~الحج تكليف ما لا يطاق والتأخير والسفر غير منهي عنهما والتفريق والاجتماع
~~منهي عنهما (وأخذ الخوارج بالماضي إلا أن يزعموا الأداء إلا أن يخرجوا
~~لمنعها) اللخمي قال مالك في خوارج غلبوا على بلد ثم ظفر بهم قال: تؤخذ
~~زكوات تلك السنين.
# فإن قالوا أدينا في تلك الأعوام لم يصدقوا إذا كان امتناعهم لئلا يؤدوها،
~~وإن كان امتناعهم لغير ذلك صدقوا. ابن يونس: وروى محمد: وكذلك قوم غلبوا
~~على البلاد فأخذوا الزكاة ثم قام عليهم السلطان وأخرجهم عنها فلا يأخذ من
~~الناس الزكاة ثانية وهو مثل الخوارج. وقد كان عبد الله بن عمر - رضي الله
~~عنه - يرفع زكاة ماله إلى من غلب على المدينة.
# ابن شاس.
### | [زكاة المعشرات]
# النوع الثاني زكاة المعشرات (وفي خمسة أوسق فأكثر) ابن عرفة: النصاب خمسة
~~أوسق وما زاد مثله وهو من
# PageV03P117
# عنب بلدنا ستة وثلاثون قنطارا تونسيا لأنها يابسة اثنا عشر. ابن يونس:
~~تجب الزكاة من أوسط أعناب بلدنا من ثلاثمائة رطل بالكبير والثلاثمائة رطل
~~إذا زببت رجعت ستين رطلا والستون رطلا فيها ألف ومائتا رطل بالصغير والرطل
~~الصغير في كيله مد بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# القباب: الصاع هو كيل مدينة فاس في وقتنا هذا. ms0386 ورأيت للشيخ أبي إسحاق
~~الشاطبي - رضي الله عنه - أن الصاع هو مد ممسوح من أمداد غرناطة قال: أو
~~يغرف الإنسان أربع حفنات بكلتا يديه.
# وفي نوازل ابن رشد: اختلف بم يكون التقدير؟ فقيل بالماء وقيل بالوسط من
~~البر.
# وقال ابن عرفة: الصاع أربعة أمداد، والمد اثنا عشر أوقية، والأوقية عشرة
~~دراهم وثلثان وزنة الدرهم خمسون حبة شعير وخمسان (وإن بأرض خراجية) من
# PageV03P118
# المدونة قال مالك: من اكترى أرضا خراجية فزرعها فزكاة ما أخرجت الأرض على
~~المكتري ولا يضع الخراج الذي على الأرض زكاة ما خرج منها عن الزارع كانت
~~الأرض له أو لغيره. ابن يونس: لأن الخراج كراء (ألف وستمائة رطل والرطل
~~مائة وثمانية وعشرون درهما مكيا كل درهم خمسون
# PageV03P119
# وخمسا حبة من مطلق الشعير) انظر أنت هذا مع ما تقدم (من حب أو تمر فقط)
~~ابن عرفة: متعلق الزكاة من النبات أجناس حب غير ذي زيت وحب ذو زيت وثمر شجر
~~التمر والعنب وفي غيرهما ثالثها التين.
# أبو عمر: لا زكاة في شيء من الثمار غير النخيل والعنب دون ما سواهما من
~~الرمان والتين واللوز وسائر ثمار الفواكه غيرها إذا كانت لا تدخر للقوت
~~غالبا، وأما ما ادخر منها غالبا للقوت ففيه الزكاة عند المتأخرين
~~البغداديين وغيرهم من المالكين وهو تحصيل مذهب مالك عندهم. فعلى هذا تجب
~~الزكاة في التين اليابس لأنه مقتات عند الحاجة ويدخر دائما، وكان ابن حبيب
~~يذهب إلى وجوب الزكاة في التين. ابن القصار: ترجح مالك في التين وإنما تكلم
~~على بلده لأنه كان يجلب إليه، أما بالشام والأندلس ففي التين الزكاة لأنه
~~يقتات غالبا. اللخمي: معلوم أن الاستعمال للتين والاقتيات أكثر من الزبيب
~~ولم يختلف المذهب أن الزكاة تجب في الزبيب وذلك في التين أبين.
# قال أبو عمر: اتفق مالك وأصحابه على نفيها في اللوز والتفاح وشبههما. ابن
~~زرقون: لعله لم يعرف قول ابن حبيب. ابن عرفة: ولا رواية ابن عبد الحكم وقول
~~القاضي وأوجبها ابن وهب في العسل، فقول سند لم يختلف المذهب ms0387 في سقوطها في
~~العسل قصور. (منقى) ابن رشد: تجب زكاة الزرع حبا مصفى.
# وقال القرافي: العلس يخزن في قشره كالأرز فلا يزاد في النصاب لأجل قشره،
~~وكذلك الأرز قياسا على نوى التمر وقشر الفول الأسفل خلافا للشافعية.
# (مقدر الجفاف) أبو عمر: لا تجب الزكاة في التمر والعنب والزيتون ولا فيما
~~ذكرنا من التين عند من أوجبها من
# PageV03P120
# المالكيين حتى يبلغ كل واحد منها بعد الجفوف والحال التي يبقى عليها خمسة
~~أوسق انتهى. انظر تصريحه بالزيتون مثله في السليمانية أنه لا ينظر إلى
~~الزيتون في وقت رفعه حتى يجف ويتناهى في حال جفافه، فإن كان فيه خمسة أوسق
~~بعد التجفيف ففيه الزكاة. وهذا كله خلاف ما عزا اللخمي للمذهب، وانظر أيضا
~~بم يقدر الزيتون وقد تقدم نص ابن عرفة وابن يونس بأن التقدير في الزبيب
~~يكون بالوزن والمنصوص في الزيتون أنه يكون بالكيل حسبما يتقرر.
# (وإن لم يجف) قال مالك: إن كان رطب هذا النخل لا يكون تمرا ولا هذا العنب
~~زبيبا فليخرص أن لو كان ذلك فيه ممكنا، فإن صح في التقدير خمسة أوسق أخذ من
~~ثمنه كان ثمن ذلك أقل من عشرين دينارا أو أكثر.
# قال ابن المواز: وليس له أن يخرج زبيبا. الباجي: وجه ذلك أن العنب لا
~~يخرج في الزكاة فإذا لم يمكن إخراج الزكاة من الحديقة لتعذره من غير سبب
~~صاحبها وجب بدلها وهو القيمة أو الثمن إن باع انتهى. انظر
# PageV03P121
# قول الباجي إن العنب لا يخرج مع ما يأتي لابن رشد.
# (نصف عشره) هذا هو المخبر عنه بقوله: " وفي خمسة أوسق " قال مالك: فيما
~~سقته السماء أو شرب سيحا أو بعلا العشر، وفيما سقته السواني بغرب أو دالية
~~أو غيره نصف العشر. ابن حبيب: البعل ما يشرب بعروقه من غير سقي سماء ولا
~~غيرها، والسيح ما يشرب بالعيون، والعثري ما تسقيه السماء، والنضح ما سقته
~~السواني والزرانيق وباليد وبالدلو.
# (كزيت ما له زيت) تقدم أن من متعلق الزكاة حب ذي زيت. ابن بشير: لا خلاف ms0388
~~عندنا في وجوب الزكاة في الزيتون وإن لم تكن بالمدينة وأحوازها. الباجي:
~~والاعتبار في نصابها إنما هو بالكيل والكيل لا يتهيأ إلا في الحب فلذلك قال
~~مالك: يؤخذ من الزيت إذا بلغ زيتونه خمسة أوسق.
# قال أبو عمر: كان مالك يرى الزكاة في الزيتون والجلجلان والماش هو حب
~~الفحل على أن يخرج العشر من زيتها بعد عمله (وثمن غير ذي الزيت وما لا يجف)
~~من المدونة قال مالك: لا يخرص الزيتون ويؤمن عليه أهله كما يؤمنوا على
~~الحب. فإذا بلغ كيل حبه خمسة أوسق أخذ من زيته، فإن كان لا زيت له كزيتون
~~مصر فمن ثمنه على ما فسرنا في النخل والكرم. انظره قبل قوله: " نصف عشره ".
# (وفول أخضر) ابن يونس: قال مالك: يتحرى ما يأكل من فريك زرعه والفول
~~والحمص أخضر، فإن بلغ ما خرصه على اليبس خمسة أوسق زكاة أخرج عنه حبا يابسا
~~من ذلك الصنف. قال في كتاب ابن المواز: وإن شاء أخرج من ثمنه. ابن رشد قال
~~مالك: في الفول والحمص زكاه يبيعه أخضر إن شاء أخرج من ثمنه ولم يقل ذلك في
~~النخل والكرم لأن ثمر النخل والكرم إنما يشتريه المشتري لييبسه فهو ينقص في
~~ثمنه لذلك، والحمص والفول لم يشتر للتيبيس فلا نقص في الثمن، فإذا أعطى من
~~الثمن لم ينبخس المساكين انتهى.
# انظر كرم غرناطة أكثرها لم تشتر للتيبيس ومن أعنابها ما يتعذر تيبيسه وما
~~لا يضبط خرصه ومنهم من يبيع عنبه على يديه يوما بيوم. ومقتضى المنصوص أن
~~هذا مسوغ لإخراج
# PageV03P122
# القيمة أو الثمن كما قاله مالك في الفول الأخضر وزيتون مصر والعنب الذي
~~لا يتزبب، وقد تقدم قول الباجي: فإذا لم يكن إخراج الزبيب من الحديقة
~~لتعذره من غير سبب صاحبها وجب بدلها وهو القيمة أو الثمن إن باعه.
# ومن اللخمي روى محمد: إن باعه عنبا كل يوم وجهل خرصه فمن ثمنه.
# وفي الرسالة: ويزكي الزيتون إذا بلغ حبه خمسة أوسق، ثم قال: فإن بلغ ذلك
~~أجزأه أن يخرج من ثمنه ms0389 إن شاء الله.
# قال ابن يونس من أصحابنا: من جعل الإخراج من الثمن رواية في أخذ القيم
~~ومنهم من علله بأن الإخراج من عين ذلك قد فات ببيعه. ابن يونس: وهذا هو
~~الصحيح قال: وقال مالك: إن لم يضبط خرصه ولا أن يتحراه فليؤد من ثمنه
~~انتهى.
# وقال ابن رشد في العنب الذي لا يتزبب: إن عمل منه ربا إن شاء أعطى عشر
~~الرب أو عشر قيمة العنب.
# قال: ولو أعطى عنبا لأجزأه. وانظر مما يرشح هذا ما قال مالك في حب السمسم
~~انظره بعد هذا في قوله: " السمسم " وانظر هنا غلطا لبعض الشيوخ أنهم يفتون
~~أرباب الكرم بأن العصير الذي يجعل عليهم من قبل الجانب يقتطعونه من جملة ما
~~يتحروا في كرمهم، والمنصوص أن الذمة لا تبرأ إلا من القدر الذي علم به
~~الجانب.
# وفي نوازل البرزلي: الدراهم التي تغرم عن زكاة الزرع لأجل الحزر تحسب على
~~ما رموها عليه دون غيره مما لم يغرم عليه شيئا. وروى ابن نافع: من جحد
~~الساعي نصف ما عنده فصدقه وأخذه بزكاة ضعفه لم يجزه عما جحده. وانظر من هذا
~~المعنى في نوازل البرزلي: من سقى بنضح فظن أن عليه العشر فأخرجه فإنه لا
~~يحتسب بما زاد جهلا في زرع آخر له لم يخرج عشره وليخرج عشر هذا الثاني
~~كاملا، لكن إن وجد ما أخرج زائدا في الأول بأيدي الفقراء أخذه كما قالوه
~~فيمن أثاب على صدقه ومن صالح من دم خطأ.
# وقال مالك في العتبية فيمن استأجر على زيتونه يلقط له بالثلث: إن زكاة
~~الجميع على رب الزيتون. ابن رشد: قوله: " إن زكاة ما يأخذه الأجراء من
~~الزيتون على رب الزيتون " صحيح لأن التقاط الزيتون كحصاد الزرع وجذاذ التمر
~~وذلك على رب المال. وقد قال مالك: يؤخذ ذلك منه زيتا. وخالفه في ذلك ابن
~~كنانة وابن مسلمة وابن عبد الحكم وقالوا: تؤخذ منه الزكاة حبا انتهى. (إن
~~سقي بآلة وإلا فالعشر) قد تقدم نص المدونة عند قوله: " نصف
# PageV03P123
# عشره ".
# (ولو اشتري ms0390 السيح أو أنفق عليه) ابن بشير: إن كان يشرب بالسيح لكن رب
~~الأرض لا يملك ماء وإنما يشتريه بالثمن ففيه قولان المشهور وهو الصحيح أنه
~~يزكي بالعشر إذ فيه نص الحديث.
# وقال اللخمي: فيما اشتري أصل ماله العشرون السقي منه علة، وفيما سقي بواد
~~أجرى إليه النفقة نصف عشر أول عام وعشر ما بعده، ورد ابن بشير هذا قال:
~~والعلة التي تعود على النص بالإبطال باطلة.
# وقال ابن يونس: سئل ابن حبيب عن الزرع يعجزه الماء فيشتري صاحبه ما يسقيه
~~به، كيف يزكيه؟ قال: يخرج عشره، وسئل عنها ابن الحسن فقال: يخرج العشر. ابن
~~يونس: قال بعض فقهائنا: وهذا عدل لأن الحديث إنما فرق بين النضح والسواني
~~من أجل إخراج الثمن للأجراء ومن يتولى له ذلك فلا فرق. ابن يونس: وينبغي
~~على هذا القياس في عمل الكروم ومشقتها أن يخرج فيها نصف العشر لأن ذلك أشد
~~من السقي وأكثر تعبا ونفقة ولو قاله قائل كان صوابا.
# (وإن سقي بهما فعلى حكمهما) ابن يونس: قال مالك وابن القاسم والمغيرة
~~وعبد الحكم: من له النخل والعنب فيسقي نصف السنة بالعين وينقطع فيسقي
~~باقيها بالسانية فليخرج زكاة ذلك نصفه على العشر ونصفه على نصف العشر.
~~وعبارة الباجي: إن كان مرة يسقي بالنضح ومرة بماء السماء فإن تساوى الأمر
~~فيهما كان عليه ثلاثة أرباع العشر. (وهل يغلب الأكثر خلاف) الباجي: إن كان
~~أحد الأمرين أكثر كان حكم الأقل منهما تبعا للأكثر لأن التتبع له يشق
~~والتقدير له يتعذر وحكى أبو محمد
# PageV03P124
# رواية أن المعتبر ما حيي به الزرع وتم. ابن يونس: وجه الأول أن غالب
~~الأصل أن الأقل تابع للأكثر كالضأن والمعز إذا اجتمعا في الزكاة.
# وقال عبد الوهاب: يتخرج فيها قول ثالث يؤخذ من كل واحد بحسبه.
# (وتضم القطاني) من المدونة قال مالك: القطاني كلها الفول والعدس والحمص
~~والجلبان واللوبيا وما ثبتت معرفته عند الناس من القطاني فإنه يضم بعضها
~~إلى بعض في الزكاة، فمن رفع من جميعها خمسة أوسق أخرج من كل ms0391 صنف بقدره. ابن
~~يونس: والترمس والبسيلة من القطاني. الباجي: البسيلة الكرسنة. (كقمح وشعير
~~وسلت) من المدونة قال مالك: القمح والشعير والسلت صنف واحد يضم بعضها إلى
~~بعض في الزكاة ولا يضم معها غيرها، فمن رفع من جميعها خمسة أوسق فليزك
~~ويخرج من كل صنف بقدره (وإن ببلدان) من المدونة قال مالك: إن كانت كرومه
~~مفترقة في بلدان شتى جمع بعضها إلى بعض وكذا جميع الماشية والحب (إن زرع
~~أحدهما قبل حصاد الآخر فيضم الوسط لهما لا أول لثالث) صور ابن رشد هذا في
~~القطاني فقال: ما زرع من القطنية بعد حصاد غيرها ووجوب الزكاة فيها فلا
~~يجمعها معها كان زرعه لها في تلك الأرض التي حصد منها الأولى أو في
# PageV03P125
# غيرها لأن ما زرع بعد حصاد الأولى فكأنه إنما زرعه في سنة أخرى ولا يضم
~~زرع عام إلى عام آخر.
# وبيان هذا أنه لو زرع ثلاثة أنواع من القطنية في ثلاثة أشهر كل شهر صنفا
~~فزرع في محرم الصنف الواحد ثم في ربيع الأول الصنف الثاني ثم في جمادى
~~الأولى الصنف الثالث ثم حصدها كلها بعد شهر جمادى الأولى، فإنه يضم بعضها
~~إلى بعض. فإن كمل له من جميعها النصاب وجبت فيه الصدقة وأخرج من كل صنف
~~بحسابه، ولو زرع الثاني قبل حصاد الأول ثم زرع الثالث بعد حصاد الأول وقبل
~~حصاد الثاني، يجمع الثاني مع الأول ومع الثالث ولم يجمع الأول مع الثالث،
~~فإن رفع من الأول ثلاثة أوسق ومن الثاني وسقين فأكثر زكى الجميع إن كانت
~~الثلاثة الأوسق باقية عنده على مذهب ابن القاسم. ثم إن رفع من الثالث ثلاثة
~~أوسق وقد كان رفع من الثاني وسقين فأخرج زكاتهما مع الأول فلا زكاة عليه في
~~الثلاثة الأوسق على مذهب ابن القاسم، إذ لا يبلغ ما بقي من الوسقين بعد
~~إخراج الزكاة منهما ما تجب فيه الزكاة.
# ولو زرع الصنف الثاني قبل حصاد الأول ثم الصنف الثالث بعد حصاد الثاني
~~وقبل حصاد الأول إذ من القطاني ما يتعجل ومنها ms0392 ما يتأخر لجمع الأول مع
~~الثاني ومع الثالث ولم يجمع الثاني مع الثالث، فإن رفع من الثاني ثلاثة
~~أوسق انتظر حتى يحصد الأول، فإن حصد الأول فكان فيه وسقان فأكثر والثلاثة
~~الأوسق باقية بيده لم ينفقها - على مذهب ابن القاسم - زكى الثلاثة الأوسق
~~مع هذين الوسقين.
# ثم إن حصد الثالث فبلغ ما بقي بيده من الوسقين اللذين حصدهما من الأول
~~بعد إخراج الزكاة منهما ما تجب فيه الزكاة زكى ما حصد من الثالث خاصة ولم
~~يزك ما كان بقي بيده من الوسقين لأنه قد زكاهما مع ما حصد من الثاني انتهى.
# وانظر لو زرع الثاني قبل حصاد الأول ثم زرع الثالث بعد حصاد الأول وقبل
~~حصاد الثاني ورفع من الجميع ستة أوسق، وسقان وسقان من كل واحد، فنص اللخمي
~~أنه لا يجب في شيء من ذلك زكاة.
# قال ابن عرفة: وكذا قال ابن رشد فانظر أنت من أين يفهم هذا لابن رشد،
~~وانظر لفظ خليل مع هذا وعبارة ابن عرفة إن لم يكن في الوسط مع كلا الطرفين
~~على البدلية نصاب وفيه على المعية نصاب فقال اللخمي وابن رشد: لا
# PageV03P126
# زكاة.
# (لا لعلس ودخن وذرة وأرز وهي أجناس) من المدونة قال مالك: أما الدخن
~~والأرز والذرة فأصناف لا يضم بعضها إلى بعض ولا تضم إلى غيرها. وروى ابن
~~وهب: في الأشقالية الزكاة. أصبغ: وهو رأي وهو يزرع بالأندلس يكون في أكمام
~~كالزرع ويكون علوفة للبقر، وبما احتاج إليه طعاما إذا أجهدوا وهي حبة
~~مستطيلة مصوفة في طول الشعير وليس على خلقته وهي إلى خلقة السلت وإلى القمح
~~في فلقه أقرب وهي صنف كالذرة وقال ابن كنانة: الأشقالية صنف من القمح يقال
~~له العلس.
# ابن يونس: قول ابن كنانة أنها تضم إلى القمح صواب. ابن رشد: وهو الذي
~~حكاه ابن حبيب عن مالك وجميع أصحابه إلا ابن القاسم انتهى. فقوله: " لا
~~لعلس " هو قول ابن القاسم وأصبغ خلافا لقول مالك وجميع أصحابه وابن كنانة
~~ومختار ابن يونس.
# (والسمسم وبذر الفجل والقرطم ms0393 كالزيتون لا الكتان) السمسم الجلجلان. من
~~المدونة قال
# PageV03P127
# مالك: في حب الفجل الزكاة إذا بلغ كيله خمسة أوسق أخذ من زيته، وكذا
~~الجلجلان فإن كان قوم لا يعصرون الجلجلان إنما يبيعونه حبا لا زيتا فأرجو
~~إذا أخذ من حبه أن يكون خفيفا، الباجي وجه أحد قولي مالك أنه يخرج من حب
~~السمسم أنه حب يبقى على حاله غالبا وينتفع به في الزراعة والبيع بخلاف
~~الزيتون فإنه لا يزرع ولا يتصرف فيه بالبيع وغيره على هيئته غالبا.
# ابن المواز: وحب القرطم العصفر كذلك وهو مثل الزيتون إذا بلغ حبه خمسة
~~أوسق زكي لأن زيته إدام يقتات به. ابن يونس: روى ابن القاسم عن مالك أن في
~~حب القرطم الزكاة ولا زكاة في بذر الكتان ولا في زيته.
# وقال ابن رشد: الأظهر أنه لا زكاة في حب القرطم. وانظر قوله: " كالزيتون
~~" أنه بصدد أن يذكر ما فيه الزكاة أو ما يعد جنسا واحدا وهذا هو الأليق هنا
~~لأنه أول الفصل ذكر متعلق الزكاة فقال: من حب وتمر منقى وزيت ما له زيت.
# قال اللخمي: الزيوت أصناف لا يضم بعضها إلى بعض فإذا أصاب من الزيتون
~~ثلاثة أوسق ومن الجلجلان وسقين لم تجب في ذلك زكاة لأن منافعها متباينة
~~والتفاضل بينها جائز انتهى. انظر لم يذكر حكم الحلبة وفي التفريع والمختصر
~~لا زكاة فيها، وانظر ما يجنى من الجبال وغيرها من الزيتون والعنب مما لا
~~مالك له قال اللخمي: لا زكاة فيه أول مرة فإن قام عليه وخدمه وأحياه زكى ما
# PageV03P128
# يجني بعد ذلك لتملكه له بالإحياء (وحسب قشر الأرز والعلس) تقدم النص بهذا
~~عند قوله: " منقى " (وما تصدق به واستأجر وقتا لا أكل دابة في درسها) سمع
~~ابن القاسم: ما أكل الناس من زروعهم وما يستأجرون به مثل القت التي تعطى
~~منها حمل الحمل بقتة.
# قال: أرى أن يحسبوا كل ما أكلوا أو استجملوا به فيحسب عليهم في العشور،
~~وأما ما أكلت الدواب والبقر إذا كانت في الدرس فلا أرى فيه شيئا. ms0394 ابن رشد:
~~هذا كما قال لأن الزرع إذا أفرك نقد وجبت فيه الزكاة العشر أو نصف العشر
# PageV03P129
# حبا مصفى تكون النفقة في ذلك من ماله، فعلى صاحب الزرع أن يحسب كل ما أكل
~~منه أو علفه أو استأجر به في عمله لوجوب ذلك عليه في عمله.
# قال ابن المواز: وكذلك ما تصدق به إلا أن يكون ذلك كله يسيرا تافها لا
~~قدر له.
# ولا يجوز له أن يحسبه من زكاته إذا نوى به صدقة التطوع أو أعطاه ولا نية
~~له في تطوع ولا زكاة انتهى. راجع هنا ما تقدم قبل قوله: " إن سقي بآلة "
~~وانظر ما يعطيه للشرطة وخدمة السلطان.
# قال البرزلي: لا زكاة في ذلك وهو بمنزلة الجائحة.
# (والوجوب بإفراك الحب وطيب الثمر) . اللخمي: الزكاة تجب عند مالك بالطيب
~~فإذا أزهى النخل وطاب الكرم وحل بيعه أو أفرك الزرع واستغنى عن الماء واسود
~~الزيتون أو قارب الاسوداد وجبت فيه الزكاة انتهى. انظر قولهم والوجوب إذا
~~أفرك الزرع واستغنى عن الماء مع ما تقدم لمالك عند قوله: " وفول أخضر " هل
# PageV03P130
# بينهما تعارض؟ .
# (فلا شيء على وارث قبلهما لم يصر له نصاب) من المدونة قال مالك: من مات
~~وقد أزهى حائطه وطاب كرمه وأفرك زرعه واستغنى عن الماء وقد خرص عليه شيء أو
~~ما لم يخرص، فزكاة ذلك على الميت إن بلغ ما فيه الزكاة. وإن مات قبل
~~الإزهاء والطيب فلا زكاة عليه والزكاة على من بلغت حصته من الورثة ما فيه
~~الزكاة دون من لم تبلغ حصته ذلك.
# قال مالك: ومن مات وقد أوصى بزكاة زرعه الأخضر قبل طيبه أو بثمر حائطه
~~قبل طيبه فهي وصية من الثلث غير مبدأة
# PageV03P132
# إذ لم يلزمه ولا تسقط هذه الوصية زكاة ما بقي لهم لأنه كرجل استثنى عشر
~~زرعه لنفسه وما بقي فللورثة. فإن كان في حظ كل وارث وحده ما تجب فيه الزكاة
~~زكى عليه وإلا فلا. قال: وإن كان في العشر الذي أوصى به للمساكين خمسة أوسق
~~فأكثر زكاه المصدق وإن ms0395 لم يقع لكل مسكين إلا مد إذ ليسوا بأعيانهم وهم
~~كمالك واحد، ولا يرجع المساكين على الورثة بما أخذ منهم المصدق وإن حمل ذلك
~~الثلث لأنه كشيء بعينه أوصى لهم به. فاستحق هو أو بعضه.
# . (والزكاة على البائع بعدهما) سمع ابن القاسم: في زرع الحنطة وما أشبهه
~~مما فيه الزكاة يبيعه صاحبه بعد أن ييبس
# PageV03P133
# ويستحصد وهو قائم قبل أن يحصده. فلا بأس أن يأمن من المبتاع عليه، فإذا
~~فرغ وكاله أخبره بما وجد فيه فأخرج البائع زكاة ذلك.
# قال ابن القاسم: فإن باعه من نصراني فأحب إلي أن يتحفظ من ذلك حتى يعلم
~~ما خرج منه. ابن رشد: هذا كما قال لأن الزرع إذا أفرك واستغنى عن الماء فقد
~~وجبت فيه الزكاة على صاحبه، وكذلك الثمرة إذا أزهت فإذا باع شيئا من ذلك
~~بعد وجوب الزكاة فيه فالزكاة واجبة عليه حتى يؤديها، وله أن يأمن المبتاع
~~في مبلغ ما دفع فيه إن كان مأمونا وإلا فعليه أن يتوخى قدر ذلك ويزيد
~~ليسلم.
# قاله ابن المواز وهو صحيح، كمن عليه صلوات ضيعها لا يعرف مبلغها فإنه
~~يصلي حتى لا يشك أنه قد قضى أكثر مما عليه. (إلا أن يعدم فعلى المشتري) من
~~المدونة قال ابن القاسم: ويأخذ المصدق من البائع ولا شيء له على المبتاع
~~إلا إن أعدم البائع قبل أن يؤدي الزكاة ووجد المصدق الطعام بيد المشتري
~~فإنه يأخذ الزكاة منه ويرجع المشتري على البائع بقدر ذلك. وقال غيره: لا
~~سبيل له على المشتري. ابن يونس: وهو القياس لأنه لما كان له أن يعطي الزكاة
~~عنه من غيره لم يكن له حق المساكين ثابتا في عينه. ابن رشد: وقول الغير هو
~~الأظهر لأن البيع كان له جائزا. واختار ابن المواز قول ابن القاسم لأن
~~البائع باع ما لم يكن له أن يبيعه وهو بعيد إذ لو باع ما لم يكن له أن
~~يبيعه لا تبع المشتري بالزكاة مليا كان البائع أو معدما.
# (والنفقة على الموصى له المعين بجزء لا ms0396 المساكين أو بكيل فعلى الميت) من
~~المدونة قال مالك: إن أوصى بزكاة زرعه قبل طيبه لرجل بعينه كان كأحد الورثة
~~وعليه النفقة معهم لأنه استحقه يوم مات الميت والزرع أخضر والمساكين لا
~~يستحقون ذلك إلا بعد بلوغه وسقيه وعمله، فالنفقة عليه من مال الميت حتى
~~يقبضونه.
# وقال ابن عرفة: الموصى له معينا قبل وجوبها كوارث والمؤنة عليه. وفيها لو
~~أوصى بزكاته زكيت ولو صار لكل مسكين مد لأنهم إنما يستحقونها بعد يبسها.
~~ابن القاسم وأشهب: ونفقة حظ المساكين من مال الميت. الشيخ: من الثلث. ابن
~~رشد: والعرية على معينين كالصدقة.
# (وإنما يخرص الثمر والعنب إذا حل بيعهما) من المدونة قال مالك: لا يخرص
~~إلا العنب والثمر للحاجة إلى أكلهما رطبين ويخرص الكرم عنبا إذا طاب وحل
~~بيعه، والنخل إذا أزهت
# PageV03P134
# وطابت وحل بيعها لا قبل ذلك (واختلفت حاجة أهلهما) إنما هذا شرط في
~~القسمة وأما هنا فما شرط أحد هذا وإن كان الخرص - كما قال ابن المواز. من
~~أجل أن يأكلوه كيف شاءوا رطبا وغيره فقد صار حكما مطردا كالأحكام التي تضبط
~~بالمظنة فإنها بعد ذلك تطرد لكن حكى ابن بشير قولين في خرص غير الثمر
~~والعنب إذا احتاج أهله لأكله (نخلة نخلة بإسقاط نقصها) الباجي: صفة الخرص
~~أن يخرص الحائط نخلة نخلة فإذا كمل خرصه أضاف بعضه إلى بعض قاله مالك.
~~ومعنى الخرص أن يحزر ما يكون في هذه النخلة من التمر اليابس عند الجذاذ،
~~فعلى حسب ذلك التمر وجنسه وما علم من حاله أنه يصير عليه عند الإثمار. فإن
~~كان لا يتمر فإنه يخرصها على ما كان يكون فيها لو كانت تنمو. وقال في
~~المدونة: ويخرص العنب يقال في هذا الكرم من العنب كذا وكذا، ثم يقال ما
~~ينقص هذا العنب إذا تزبب وما يبلغ إذا كان زبيبا، فإن بلغ خمسة أوسق أخذ
~~منه وإلا فلا وكذلك النخل (لا سقطها) من المدونة قال مالك: لا يترك الخراص
~~لأصحاب الثمار مما يخرصون شيئا لمكان الأكل والفساد.
# وقال ابن حبيب: ms0397 يخفف عنهم كذلك «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يأمر بالتخفيف للواطئة والساقطة واللاقطة وما ينال العيال» . ابن يونس: قول
~~ابن حبيب خلاف قول مالك.
# (وكفى الواحد) الباجي: يجوز أن يرسل الخارص الواحد لأن الخارص حاكم فيجوز
~~أن يكون واحدا.
# قال مالك: ولا يكون إلا عدلا عارفا. (وإن اختلفوا فالأعرف وإلا فمن كل
~~جزء) . ابن بشير
# PageV03P135
# الرواية إذا خرص ثلاثة فاختلفوا أخذ ثلث ما يقوله كل واحد منهم وهذا إذا
~~تساووا في المعرفة، وأما إذا اختلفوا فيؤخذ بقول الأعرف منهم. ابن عرفة:
~~روى سحنون إذا اختلف ثلاثة زكي ثلث مجموع ما قالوا.
# (فإن أصابته جائحة اعتبرت) . الباجي: إن أصابت الثمرة جائحة أحاطت بها
~~قبل الخرص فلا زكاة ولا خرص، وإن أصابتها بين الخرص والجذاذ ظل حكم الخرص
~~وسقطت الزكاة لأن الزكاة إنما تجب بالخرص بشرط وصول الثمرة إلى أربابها.
~~اللخمي: إن أجيح بعض الثمار بعد الخرص زكى عن الباقي إن كان خمسة أوسق
~~فأكثر، وإن كان أقل لم يكن عليه شيء، وسئل ابن القاسم عن ثمرة نخل بيع وفيه
~~خمسة أوسق وقد وجبت فيه الزكاة على البائع فإن أصابته جائحة نقصته عن خمسة
~~أوسق فقال ابن القاسم: إن كانت الجائحة الثلث فأكثر حتى لزم البائع أن يضع
~~ذلك عن المشتري سقطت الزكاة، وإن كانت أقل من الثلث لم تسقط لأنه باع خمسة
~~أوسق ولم يرد من الثمن شيئا للجائحة. ابن رشد: وهو كما قال لأن ما تلف منه
~~ضمانه من البائع إن كان الثلث فأكثر وإن كان أقل فضمانه من المشتري.
# (وإن زادت على تخريص عارف فالأحب الإخراج وهل على ظاهره أو الوجوب
~~تأويلان) من المدونة قال مالك: من خرص عليه أربعة أوسق فرفع خمسة أوسق
~~أحببت له أن يزكي. ابن يونس: قال بعض شيوخنا: لفظة " أحببت " هاهنا على
~~الإيجاب وهو صواب كالحاكم يحكم بحكم ثم يظهر أنه خطأ صراح. ابن عرفة: على
~~هذا حملها الأكثر، وحملها ابن رشد وعياض على الاستحباب.
# (وأخذ من الحب كيف كان) ابن عرفة: ms0398 يؤخذ من الحب كيف كان، وإن اختلفت
~~أنواعه فمن كل بقدره.
# PageV03P136
# انظر النصوص عند قوله: " وتضم القطاني " وعند قوله: " كقمح " (كالتمر
~~نوعا) من المدونة قال مالك: إذا كان الحائط صنفا واحدا من أعلى التمر أو
~~أدناه أخذ منه (أو نوعين) . ابن شاس: إن اختلف النوع على صنفين أخذ من كل
~~واحد بقسطه ولا ينظر إلى الأكثر (وإلا فمن أوسطها) من المدونة قال مالك:
~~إذا كان الحائط أجناسا من التمر أخذ من أوسطها. الباجي: يلزم أن يقال في
~~الذهب والورق مثل هذا. ابن شاس.
### | [زكاة النقدين]
# النوع الثالث زكاة النقدين (وفي مائتي درهم شرعي) ابن بشير: لا خلاف أن
~~نصاب الورق مائتا درهم شرعي. انظر في قوانين ابن جزي قدر النصاب من الدراهم
~~والدنانير الأندلسية (أو عشرين دينارا) أبو محمد: اجتمعت الأمة أن لا زكاة
~~من الذهب في أقل من عشرين دينارا وإن في العشرين نصف دينار (فأكثر)
~~الرسالة: فما زاد فبحساب ذلك وإن قل.
# وفي المدونة وقاله علي بن أبي طالب
# PageV03P137
# وخالف في ذلك أبو حنيفة. (أو مجمع منهما بالجزء) من المدونة قال مالك:
~~يجمع الذهب والفضة في الزكاة ومضى أن صرف دينار الزكاة عشرة دراهم. فمن له
~~مائة درهم وعشرة دنانير أو مائة درهم وعشرة دراهم وتسعة دنانير فعليه
~~الزكاة ويخرج ربع عشر كل صنف منها، ومن له مائة درهم وتسعة دنانير قيمتها
~~مائة درهم فلا زكاة عليه، وإنما ينظر في هذا العدد إذا تكافأ كل دينار
~~بعشرة قلت الدنانير أو كثرت انتهى.
# وعبارة ابن عرفة: يضم جزء نصاب أحدهما لكل الآخر أو جزئه وانظر نصاب
~~دراهمنا التي هي الأوقية منها ثمانية وثمانون درهما على مقتضى ما قرر ابن
~~جزي في قوانينه يكون النصاب مائة مثقال وستة وسبعين مثقالا، وأما الذهب فهو
~~على وزنه النصاب نحو سبعة عشر
# PageV03P138
# عينا (ربع العشر) هذا هو المخبر عنه بقوله: " وفي مائتي درهم " وقد تقدم
~~نص المدونة: يخرج ربع عشر كل صنف.
# (وإن لطفل أو مجنون) من المدونة قال مالك: تجب الزكاة على ms0399 الصبيان
~~واليتامى في العين
# PageV03P140
# والحرث والماشية وفيما يديرون للتجارة.
# قال ابن القاسم: والمجانين عندي وبمنزلة الصبيان.
# (أو نقصت أو برداءة أصل أو إضافة وراجت ككاملة وإلا حسب الخالص) ابن
~~عرفة: نقص عدد النصاب أو وزن آحاده إن كثر ولم تجز كوازنة مسقط للزكاة
~~اتفاقا. وإن جازت فقال ابن يونس قال مالك في المختصر وغيره: من له عشرون
~~دينارا انتقص نقصانا وتجوز بجواز الوازنة ففيها الزكاة، وكذلك في نقصان
~~مائتي درهم.
# وقال في موضع آخر: وذلك أن تختلف الموازين.
# وقال في كتاب ابن المواز: إذا نقصت نقصانا بينا فلا زكاة فيها إلا أن
~~تجوز بجواز الوازنة. قيل: فلو نقص من كل دينار ثلاث حبات؟ قال: فيها
~~الزكاة.
# قال ابن حبيب: إن لم تنقص في العدد ونقصت في الوزن أقل مما ذكرنا أو أكثر
~~وهي تجوز بجواز الوازنة بالبلد فرادى ففيها الزكاة. ابن يونس: ما في
~~المختصر أشبه للحديث وهذا أحوط للزكاة، ووجه ما في المختصر ثم وجه ما في
~~غيره أنها وإن نقصت كثيرا وكانت تجوز بجواز الوازنة فقد صار لها حكم
~~الوازنة في الاسم والمنفعة، ألا ترى أنهم قالوا لا يجوز
# PageV03P143
# التفاضل في خبز الأرز بخبز القطنية لاجتماعهما في الاسم وتقاربهما في
~~المنفعة وجعلوا حكمهما واحدا وكان أصلها مختلفا يجوز فيه التفصيل انتهى.
# فظاهر إطلاق خليل: " أو نقصت " أنه شهر خلاف قول مالك في المختصر وغيره
~~وبنى على ما قاله ابن حبيب وهو في كتاب ابن المواز، وقد وجهه ابن يونس
~~واختاره اللخمي. ويظهر من المقدمات أنه المشهور وانظر مقتضاه أن ذلك حيث
~~تكون الناقصة والوازنة يجريان جريانا واحدا، وأما لو صارت الدراهم كلها
~~ناقصة فالواجب أن تراعى في نفسها بالمعيار المقدر.
# قال ابن عرفة: وهو أن تنظر كم زنة الدرهم منها من حب الشعير وتحفظه ثم
~~تضرب مائتي الدرهم الشرعية في خمسين حبة وخمس حبة تقسم الخارج على عدد حبات
~~درهمك، والخارج هو النصاب.
# وكذا اتفق في زماننا حين كانت الدراهم ضرب سبعين في الأوقية. والنصاب على
~~ما قاله ms0400 ابن جزي في قوانينه، فلما ردت ثمانين في الأوقية بقي السعر على ما
~~كان وصارت تجري مجرى السبعينية. ولكن أفتى الأشياخ أن يرجع النصاب بزيادة
~~البيع على ما ذكر ابن جزي. وانظر خامس مسألة من أول رسم من سماع أشهب وابن
~~نافع من الصرف في المعاملة بالدراهم الناقصة، وأما قوله: " أو برداءة أصل
~~قبض ". ابن عرفة: رديء الذهب والفضة برداءة معدنه لا لنقص تصفيته كخالص
~~انتهى.
# ومعلوم أن قول خليل: " وراجت ككاملة ". شرط في الناقصة وفي المضافة ولا
~~يصح في الرديئة من المعدن، فإقحامه: " أو برداءة أصل " بين الناقصة
~~والمضافة مشكل.
# ثم قال ابن عرفة: والرديئة لنقص التصفية. قال الباجي: لا نص وأرى إن قل
~~وجرى كخالص بمثله وإلا اعتبر خالصه فقط انتهى.
# وأما قوله: " أو إضافة " فقال الباجي: ما أضيف للذهب والفضة إن كان
~~لضرورة الضرب فكخالص. القاضي: كدانق في عشرة. وإن كثر فالمعتبر خالصه.
# وقال أبو عمر: إن شاب الدراهم ما ليس من جنسها فانظر فإن كان قدرا يسيرا
~~مستهلكا في الفضة فالزكاة بحالها واجبة فيها ولا يلتفت إلى ما شابها، وإن
~~كان الذي خالطها جزء يمكن الوصول إليه فلا تجوز الزكاة حينئذ إلا بعد
~~اعتبار ما في الدرهم من الوزن لأنها إذا كانت هكذا أشبهت الحلي من الذهب
~~والفضة المنظوم بالجواهر والخرز، فيعتبر في ذلك الذهب والفضة دون ما
~~خالطهما، وكذلك الاعتبار في مقدار القطع في السرقة ومبلغ الصداق.
# قال: وأما الفضة السوداء والبيضاء والرديء والجيد منها ومن الذهب فسواء،
~~كما أن رديء التمر ورفيعه سواء.
# وقال ابن رشد: الأصح إذا كانت الدراهم أو الذهب مشوبين بنجاسة أنه لا
~~يراعى إلا الخالص وقال اللخمي: إذا كانت الدراهم غير خالصة مختلطة بالنحاس
~~مثل الدراهم الجارية اليوم عندنا فإنه ينظر إلى وزن ما فيها من الفضة وقيمة
~~ما فيها من النحاس ويختلف هل تقوم السكة وأن تقوم أبين. انتهت نصوص الأشياخ
~~فانظرها أنت مع لفظ خليل (إن تم
# PageV03P144
# الملك) تقدم نص ابن شاس عند قوله: " كملا ".
# (وحول غير المعدن) ms0401 ابن رشد: وشرط وجوب الزكاة تمام الحول وهو في العين
~~مضي عام. التلقين: الحول يخص ما سوى المعدن من جميع أنواع الذهب والفضة.
~~(وتعددت بتعدده في مودعة) ابن رشد: رواية ابن نافع لا زكاة في الوديعة حتى
~~تقبض
# PageV03P145
# فتزكى لعام واحد إغراق. ابن عرفة: لعله يريد تضيع ثم ترجع. (ومتجر فيها
~~بأجر) . ابن رشد: إذا بعث المدير من ماله بضاعة وجاء شهر زكاته قوم البضاعة
~~وزكاها مع ماله إن علم قدرها أو قدر أن يتوخاها، وإن لم يعلم ذلك أخر
~~زكاتها حتى يأتي بها الذي هي عنده، ويخبره بها فيزكيها لما مضى من الأعوام
~~بلا خلاف، لأنها ماله ضمانها منه وربحها له.
# (لا مغصوبة) ابن رشد: المشهور: أن الدين من الغصب يزكيه زكاة واحدة ساعة
~~يقبضه كدين القرض يزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى من السنين.
# قال ابن القاسم: المال المغصوب في ضمان الغاصب حين غصبه فعلى الغاصب فيه
~~الزكاة ولا يكون فيه على سيده الزكاة كلها إلا سنة واحدة. ومن المدونة قال
~~ابن القاسم: من غصبت ماشيته فردت إليه بعد أعوام فليزكها لعام واحد.
# وقال أيضا هو وأشهب: لكل عام مضى إلا أن يكون السعاة قد زكتها كل عام.
~~ابن يونس: الصواب أن الماشية كالثمرة يزكيها لكل عام إلا أن يكون السعاة قد
~~زكتها ولم
# PageV03P146
# يختلفوا في الثمرة ترد إليه أنه يزكيها كل عام.
# (ومدفونة وضائعة) سمع ابن القاسم قال مالك: إذا دفن الرجل بضاعة له فضل
~~عنه موضعها فلم يجدها سنين ثم وجدها فإنه يزكيها لكل سنة مضت، وإذا وجد
~~لقطة له سقطت منه فوجدها بعد سنين فليس عليه إلا زكاة واحدة. ابن رشد: فرق
~~في هذه الراوية بين المال المدفون واللقطة ورد مالك في رواية على المال
~~المدفون إلى اللقطة فلم يوجب الزكاة فيهما جميعا إلا
# PageV03P147
# لعام واحد وهو أصح الأقوال في النظر، لأنه غير قادر على تحريك ماله
~~وتنميته في المسألتين جميعا (ومدفوعة على أن الربح للعامل بالضمان) سمع
~~عيسى ابن القاسم: من ms0402 أعطى رجلا مائة دينار وقال له اتجر فيها ولك ربحها ولا
~~ضمان عليك فيها، فليس على الذي هي في يده ولا على الذي هي له زكاتها حتى
~~يقبضها فيزكيها زكاة واحدة لسنة إلا أن يكون صاحبها ممن يدير فيزكيها مع
~~ماله إذا علم أنها على حالها. ابن رشد: لا خلاف في هذا ولما لم تدخل في
~~ضمان من هي بيده لم تجب عليه زكاتها بخلاف السلف وما أوجب صاحبها ربحها
~~لغيره لم يقدر أن يحركها لنفسه فأشبهت اللقطة التي سقطت عنه زكاتها لعدم
~~قدرته على تحريكها.
# (ولا زكاة في عين فقط ورثت) من المدونة: تستقبل المرأة بصداقها حولا من
~~يوم تقبضه كان عينا أو ماشية مضمونة، وكذلك على دنانير معينة وإن قبضتها
~~بعد أحوال لأنه كان فائدة وضمانها كان من الزوج فأما ماشية بعينها أو نخلا
~~بعينها فأثمرت فزكاتها عليها أتى الحول وهي عند الزوج أو عندها لأن ضمانها
~~منها، ولو قبضت ذلك بعد الحول زكته مكانها ولم تؤخره، وكذا ما ورثه وارث من
~~ذلك أو من نخل أو كرم فلم يصل إليه إلا بعد أعوام فالمصدق يأخذ لذلك كل
~~عام. وكذلك الزرع الأخضر يرثه يزكي يوم حصاده وإن لم يقبضه.
# قال مالك: وإذا باع القاضي دار القوم ورثوها وأوقف ثمنها حتى يقسم بينهم
~~ثم قبضوها بعد أعوام فلا زكاة عليهم فيه إلا بعد حول من يوم قبضوه، وكذلك
~~من ورث مالا بمكان بعيد فقبضه بعد سنين فلا يزكيه إلا بعد حول من يوم قبضه.
# (إن لم يعلم بها) ليس هذا بالمشهور ونص المدونة: إن ورث مالا بمكان بعيد
~~فبعث في طلبه رسولا بأجر أو بغير أجر فقبضه يعني بعد أعوام حسب له حول من
~~يوم قبض رسوله فيزكيه. ابن عرفة: فقوله: " إن قبضه رسوله بعد أعوام فحوله
~~من يوم قبضه " يدل على لغو علمه به. ابن يونس: لأنه مال موروث لم يصل إلى
~~يد وارثه فلم تجب عليه زكاته إلا بعد حول من يوم يقبض العين، أصله ثمن
~~العرض ms0403 الموروث لأن العرض الموروث كما لم يقبض من العين الموروث، وقبض ثمن
~~العرض كقبض العين الموروث كما أن عرض التجارة كدين التجارة، وقبض ثمن عرض
~~التجارة كقبض دين التجارة فكذلك الميراث. (أو لم توقف) ابن يونس: إن ورث
~~مالا يعني بمكان بعيد فأوقفه له القاضي بيد رجل فليزكه لما مضى من السنين.
~~ابن يونس: وهذا صواب لأنه يد المودع كيده وسواء علم به أو لم يعلم خلافا
~~للمغيرة لأن فعل القاضي ونظره لغيره كفعله لنفسه، وإن ضمنه القاضي لأحد
~~فليزكه إذا قبضه لعام واحد.
# وقال مالك: وكذلك إذا قبضه الوكيل فحبسه سنين ثم قبضه منه ربه لم يزكه
~~إلا لعام واحد لأن حبس الوكيل إياه تعديا ضمنه به، وكذلك لو كان له عذر من
~~خوف طريق أو نحوه مما لا يقدر أن يأتي ولا يصل ربه إليه. فأما إن كان معه
~~في بلد يقدر على أخذه فتركه أو حبسه بإذنه إن كان مفوضا إليه فليزكه لما
~~مضى من السنين. انتهى
# PageV03P148
# بالمعنى الذي ينبغي أن تكون به الفتوى.
# (إلا بعد حول بعد قسمها وقبضها) لو قال: " إلا بعد حول بعد قبضها " لجاء
~~منه أن من ورث مالا بمكان بعيد ولم يوقفه له القاضي بيد أحد ثم قبضه بعد
~~سنين فلم يزكه إلا بعد حول من يوم قبضه وقد تقدم نص المدونة ونقل ابن يونس:
~~فإقحامه هنا لفظ: " قسمها " صعب تفسيره. وقد تقدم نص المدونة: إذا باع
~~القاضي دارا لقوم ورثوها وأوقف ثمنها حتى يقسم بينهم ثم قبضوا بعد أعوام
~~فلا زكاة عليهم إلا بعد حول من يوم قبضوه. فانظر أنت إذا كان هذا مطابقا
~~للفظ خليل.
# (ولا موصى بتفرقها) من المدونة: لو وقف عينا أو إبلا لتفرق في السبيل أو
~~الفقراء أو ثمنها فلا زكاة فيما أدرك الحول من ذلك. ابن رشد: لأن ذلك يفرق
~~ولا يمسك ولم يعط جوابا إن كانت تفرق
# PageV03P149
# على معينين. والذي يأتي على مذهب ابن القاسم في المدونة أن الدنانير لا
~~زكاة فيها كانت تفرق على ms0404 المساكين أو على معينين. ومثله في كتاب ابن
~~المواز. وأما الماشية فينبغي على مذهبه في المدونة إذا كانت تفرق على
~~معينين أن يزكي كل من صار في حظه منهم ما تجب فيه الزكاة وهو نص أشهب.
# (ولا مال رقيق) من المدونة: ليس على عبد ولا على من فيه علقة رق زكاة في
~~عين ولا حرث ولا ماشية ولا فيما يدبر للتجارة وليس عليه في شيء من الأشياء
~~زكاة ولا على السيد عنه ولا يؤخذ من عبيد المسلمين ومكاتبيهم زكاة إذا
~~اتجروا.
# (أو مدين) قال مالك: من له مال وعليه من الدين مثله ولا شيء له يجعله في
~~مقابلة دينه فلا زكاة عليه وهو في غير الحرث والماشية إذ لا يسقط الدين
~~زكاة حرث ولا ماشية.
# (وسكة) ابن بشير: أما المسكوك فلا خلاف أنه لا يلتفت إلى قيمته بل إلى
~~وزنه. انظر عند قوله: " أو إضافة ".
# (وصياغة وجودة) ابن بشير: وأما المصوغ فإن كانت الصياغة غير مباحة فلا
~~خلاف أن قيمتها لا تعتبر، وإن كانت مباحة فظاهر المذهب على قولين. ومن
~~المدونة قال مالك: ومن اشترى حليا للتجارة فيه الذهب والفضة والياقوت
~~والزبرجد واللؤلؤ فحال حوله وهو غير مدير نظر إلى ما فيه من الذهب والفضة
~~وزكاه. يريد زكى وزنه إن استطاع نزعه أو يتحراه إن لم يستطع.
# قال: ولا يزكي ما فيه من الحجارة حتى يبيعه فيزكيه حينئذ.
# قال: وإن كان مديرا زكى قيمة الحجارة في شهره الذي يقوم فيه ويزكي وزن
~~الذهب والفضة ولا يقومه.
# قال ابن القاسم: وإن اشترى مدير آنية ذهب أو فضة قيمتها ألف درهم ووزنها
~~خمسمائة زكى وزنها لا قيمتها وإن كثرت وقد قال مالك فيمن اشترى حليا
~~للتجارة ذهبا أو فضة: إنه يزكي وزنه لا قيمته.
# قال ابن القاسم: ومما يدل على هذا أن لو اشترى إناء مصوغا وزنه عشرة
~~دنانير وقيمته بصياغته عشرون ولا مال له غيره فتم له عنده حول أن لا زكاة
~~عليه فيه إلا أن يبيعه بعد الحول بما تجب ms0405 فيه الزكاة فيزكيه ساعة بيعه
~~وقاله مالك. اللخمي: يحمل قوله في الإناء أنه يراد للتجمل دون الاستعمال
~~ولو كان للاستعمال لرد البيع وكسر انتهى. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: "
~~وإناء نقد ".
# PageV03P150
# (وحلي وإن تكسر إن لم يتهشم) من المدونة قال مالك: لا زكاة فيما اتخذ
~~النساء من الحلي ليلبسنه أو ليكرينه، ولا فيما اتخذ الرجل منه للباس أهله
~~وخدمه والأصل له ولا فيما انكسر منه فحبس لإصلاحه. ابن يونس: يريد إذا
~~انكسر كسرا يصلح ولم يتهشم وأما لو تهشم حتى لا يستطاع إصلاحه إلا أن يسبكه
~~ويبتدئ عمله فهذا يزكى إذا حال عليه الحول بعد كسره لأنه كالتبر انتهى.
# وظاهر خليل أن هذا النقل هو الذي اختصر فموضوع المسألة إذن في حلي النساء
~~أعم من أن يتخذه الرجل أو المرأة. أما إن اتخذه الرجل فقال اللخمي: هو على
~~تسعة أوجه: الأول للتجارة فهذا يزكيه.
# الثاني: أن يتخذه قنية لزوجته أو أمته أو بنته في الحال تقدم نص المدونة
~~أنه لا يزكيه.
# الوجه الثالث: ليصدقه امرأة يتزوجها أو جارية يبتاعها فتعذر عليه ذلك حتى
~~حال الحول عليه يزكيه على قول ابن القاسم. ابن يونس: لأنه ليس من لباسه ولا
~~صار إلى ما أمل منه.
# قال ابن رشد: وهو أظهر لأن في عينه الزكاة ولا تسقط إلا للانتفاع به في
~~الحال.
# الوجه الرابع: ليحليه امرأة إذا تزوجها أو أمة إذا اشتراها يزكيه على قول
~~ابن القاسم. اللخمي: والزكاة بينة في هذا الوجه والوجه قبله لأن الوجه الذي
~~يوجب سقوط الزكاة لم يكن وهو الآن كنز.
# الوجه الخامس: لابنة له تلبسه إذا كبرت تجري زكاته على زكاة الوجهين
~~المذكورين قبل، فيزكيه على قول مالك وابن القاسم وهو أصوب.
# الوجه السادس: للكراء روايتان عن مالك، والأبين وجوب الزكاة وهو قول ابن
~~مسلمة وابن الماجشون.
# الوجه السابع: للإجارة حكمه حكم الوجه قبله.
# الوجه الثامن: ليبيعه ولا يتربص به غلاء كم ورثه وحبسه ليبيعه أو الحاجة
~~إن احتاج في المستقبل يزكيه على قول ابن ms0406 القاسم، رآه كالعين يزكيه وإن لم
~~يرج به حوالة الأسواق ولا غلاءها.
# الوجه التاسع: ورثه ولم ينو به شيئا يزكيه على قول ابن القاسم. انتهى حكم
~~حلي النساء إذا اتخذه الرجل.
# وأما أذا اتخذته المرأة فقال اللخمي: هو على ستة أوجه: للباسها لا زكاة،
~~لابنة لها تلبسه الآن كذلك لا زكاة. للتجارة تزكيه، لإجارة أو كراء روايتان
~~انتهى. وقد تقدم نص المدونة: ما اتخذ النساء من الحلي ليكرينه لا زكاة
~~عليهن فيه. والذي حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه أن الرجل يزكي والمرأة لا
~~تزكي.
# قال: لأنه من لباسهن وهو لو شئن أن يلبسنه لبسنه. ومقتضى كلام الباجي أن
~~هذا هو المشهور أعني الفرق بين أن تتخذه المرأة للكراء أو الرجل.
# وقال مالك في المدونة: في المرأة تتخذ الجيب لتكريه للعرائس لا زكاة
~~عليها فيه.
# وفي كتاب محمد: وإن كانت ممن قد عنست ولا تنتفع به فلا زكاة عليها فيه.
~~اللخمي: وهذه الرواية أشذ من رواية ابن حبيب لأن الجيب مما يتخذ للعرائس
~~خاصة فهو كنز إلا أن تريد به الإجارة.
# الوجه السادس تحبسه لابنة لها إذا كبرت اختلف في زكاته حسبما تقدم انتهى
~~من اللخمي: ولم يذكر إذا حبست المرأة الحلي ولم تنو به شيئا وذكره في
~~الرجال وقال إنه يزكيه على قول ابن القاسم. والذي لابن يونس عن ابن حبيب:
~~لو اتخذت المرأة حليا عدة لابنة لها إن حدثت لها لم يكن عليها فيه زكاة
~~لأنها ممن لا يجوز لها اتخاذه ولباسه إن شاءت.
# قال: ولو اتخذته لا للباس ولا لكراء ولا لعارية لكن عدة للدهر إن احتاجت
~~إلى شيء باعته فعليها زكاته. ولو اتخذته أولا للباس فلما كبرت نوت فيه إذا
~~احتاجت إلى شيء باعته وأنفقته فقد
# PageV03P151
# قيل لا تزكيه، وأنا أرى عليها زكاته احتياطا انتهى من ابن يونس وأتى به
~~هكذا كأنه لفقة. ويبقى حلي الرجل كالسيف المحلى مثلا يحبسه الرجل أو المرأة
~~لا لاستعمال في الحال. فالذي للباجي إن أخذت المرأة ما هو مباح لها ms0407 من
~~حليها أو اتخذ الرجل ما هو مباح له من حليه فقال ابن حبيب: لا زكاة فيه وإن
~~كان لا يلبسه وإن كان إنما اتخذه ليكريه. ورواه ابن القاسم عن مالك.
# وأما إن اتخذ الرجل حلي النساء للكراء فقد قال ابن حبيب: عليه فيه الزكاة
~~(ولم ينو عدم إصلاحه) تقدم نص المدونة أن الحلي لا يزكى ولو انكسر وحبس
~~لإصلاحه.
# وقال ابن يونس: ما لم يتهشم فانظر أنت هل يفهم من هذا أن الحلي إذا انكسر
~~ولم يتهشم ونوى صاحبه عدم إصلاحه أنه يزكيه؟ (أو كان لرجل أو كراء إلا محرم
~~اللبس) لعل هذا خلل من الناسخ إذ لو قال: " إلا إن كان لرجل أو كراء أو
~~محرم اللبس " لصح إذ قد تقدم نص المدونة أنه إن كان لامرأة لكراء أنه لا
~~زكاة عليها.
# قال الباجي وغيره: وإن كان لرجل لكراء فإنه يزكيه.
# وقال ابن رشد: أجمع أهل العلم على أن العين من الذهب والفضة في عينه
~~الزكاة تبرا كان أو مسكوكا أو مصوغا صياغة لا يجوز اتخاذها (أو معدا
~~للعاقبة) تقدم نقل ابن يونس: إن اتخذته عدة للدهر فعليهن
# PageV03P152
# زكاته (أو صداق) تقدم قول اللخمي الوجه الثالث ليصدقه امرأة أنه يزكيه.
# (أو منويا به التجارة) تقدم نص اللخمي أن الرجل والمرأة في هذا سواء
~~يزكيان حلي التجارة.
# وقال ابن رشد: الحلي الجائز اتخاذه ذهب مالك إلى أنه في الاشتراء
~~والفائدة على ما نوى به مالكه، فإن نوى به التجارة زكاه.
# قال في المدونة: ما ورث الرجل من الحلي فحبسه ينوي به التجارة أو لعله
~~يحتاج إليه في المستقبل ولم يحبسه للبس فليزك وزنه كل عام إن كان فيه ما
~~يزكى أو كان عنده من الذهب والورق ما تتم به الزكاة.
# (وإن رصع بجوهر وزكى الزنة إن نزع بلا ضرر وإلا تحرى) تقدم نص المدونة:
~~من اشترى حليا فيه الياقوت زكى ما فيه من الذهب والفضة، يريد زكى وزنه إن
~~استطاع نزعه أو يتحراه إن لم يستطع. قاله ابن شاس. ms0408
### | [زكاة التجارة والفوائد والديون]
### | [زكاة التجارة]
# النوع الرابع: زكاة التجارة والفوائد والديون وفيه ثلاثة أبواب:
# الباب الأول: زكاة التجارة. وهي تتعلق بعروض التجارة على وجهين: ترصد
~~الأسواق وزيادتها من غير إدارة واكتساب
# PageV03P153
# العروض ليديرها ويبيع بالسعر الحاضر ويخلفها كفعل أرباب الحوانيت (وضم
~~الربح لأصله) من المدونة قال ابن القاسم: من كانت عنده عشرة دنانير فتجر
~~بها فصارت بربحها عشرين دينارا قبل الحول بيوم فيزكيها لتمام الحول لأن ربح
~~المال منه وحوله حول أصله كان الأصل نصابا أم لا كولادة الماشية، ومن
~~المعونة: إذا حال الحول على نصاب عنده فلم يخرج زكاته حتى ابتاع به سلعة
~~فباعها بربح فإنه يزكي المال الأول ولا يزكي الربح لأن الربح لم يحل عليه
~~الحول ولا يكون تابعا لأصله.
# (كغلة مكترى للتجارة) . ابن بشير: غلة ما اكترى للتجارة لا خلاف أنها
~~مزكاة على حول الأصل. ابن يونس: من كتاب ابن المواز: من اكترى دارا ليكريها
~~فما غل منها مما فيه الزكاة فليزكه لحول من يوم زكى ما نقد من كرائها لا من
~~يوم اكتراها، وهذا إذا اكتراها للتجارة والغلة.
# (ولو ربح دين لا عوض له عنده) الباجي: لو اشترى سلعة بمائة وليس له مال
~~فباعها بمائة وثلاثين فروى ابن وهب: الربح فائدة لأنه لا يستند إلى جنس مال
~~تجب فيه الزكاة فلم تجب فيه زكاة. وروى أشهب: إذا أقامت السلعة عنده حولا
~~زكى
# PageV03P154
# الربح مكانه. الباجي: ومن تسلف عرضا فتجر فيه حولا فربح مالا فرد ما تسلف
~~فليزك الربح. رواه ابن القاسم. وكذلك لو تسلف مائة دينار فربح فيها بعد حول
~~عشرين دينارا فإنه يزكي العشرين.
# قال ابن القاسم: وإلى هذا رجع مالك. ابن رشد: وذلك كله صحيح على المشهور
~~في المذهب أن الأرباح مزكاة على أحوال الأصول إلا أن حول ربح الذي تسلف
~~العرض وتجر فيه من يوم تجر في العرض لا من يوم استسلفه، وحول الذي تسلف
~~الدنانير لأنه ضامن لها بالسلف وفي عينها الزكاة. ابن يونس، عن ابن المواز:
~~من عنده مائة ms0409 دينار حال عليها الحول ثم اشترى بها سلعة فلم ينقد ثمنها حتى
~~باعها بربح ثلاثين دينارا وتجر فيها من يوم تسلف الدنانير، فأحب إلي أن
~~يكون حول الربح من يوم أدان أو اشترى.
# قال ابن القاسم: وإلى هذا رجع مالك لأن ثمن السلعة في ذمته والمائة التي
~~في يده لم تصل إلى البائع ما لم يضمنها. ابن يونس: يريد فالربح ليس للمائة
~~فيزكيه لحولها وإنما هذا اشترى سلعة بدين في ذمته.
# (ولمنفق بعد حوله مع أصله وقت الشراء) انظر قوله: " إنما هو بعد إذ "
~~عبارة ابن عرفة
# PageV03P155
# باختصار في تزكية من أنفق خمسة من عشرة حولية اشترى ببعضها لتجر ما باعه
~~بخمسة عشر ثالثها قول ابن القاسم: إن أنفق بعد الشراء. الباجي: وجهه لما
~~اشترى السلعة قبل الإنفاق وباعها بخمسة عشر تبين أن قيمتها كانت خمسة عشر
~~فكمل بقيمتها وبالخمسة دنانير النصاب بيده حين ابتاع السلعة ووجبت فيها
~~الزكاة انتهى. فانظر قول ابن عرفة: " بعد الشراء ". وقول الباجي: " لما
~~اشترى قبل الإنفاق " ولنرجع لنص المدونة إذ المقصود نقل المسائل مبسوطة
~~مجردة من الخلاف الذي ليس بمشهور. ونص المدونة قال ابن القاسم: إذا مضى
~~لعشرة دنانير عنده حول فاشترى منها سلعة بخمسة ثم أنفق الخمسة الباقية ثم
~~باع السلعة بعد ذلك بأيام أو سنة أو سنتين بخمسة عشر فإنه يزكي عن عشرين،
~~وهو كمن أقرض رجلا عشرين دينارا ثم اقتضى منها خمسة بعد ستة أشهر ثم اقتضى
~~الخمسة العشر الباقية بعد ذلك فإنه يزكي حينئذ نصف دينار. قال: ولو أنفق
~~الخمسة عشر قبل شراء السلعة ثم اشتراها بالخمسة الباقية فباعها بخمسة عشر
~~فلا زكاة عليه حتى يبيعها بعشرين. ابن يونس: جرى ابن القاسم على روايته
~~المتقدمة في الذي عنده مائة فابتاع بها سلعة ثم باعها قبل أن ينفق ثمنها
~~فربح ثلاثين، فرأى أن الربح كأنما ملكه من يوم الشراء فجعل الحول منه وكذلك
~~جعل في هذه أن الربح كان ملكا له من يوم الشراء وإنما البيع كشفه فلذلك زكى
~~إذا باع ms0410 بخمسة عشر لأنه كان بيده خمسة مع هذه الخمسة عشر. ابن شاس.
### | [زكاة الفوائد]
# الباب الثاني في زكاة الفوائد (واستقبل بفائدة تجددت لا عن مال كعطية) .
~~ابن عرفة: الفائدة ما ملك لا عن عوض ملك لتجر يستقبل بها إن كانت نصابا.
~~التلقين: ما كان من الفوائد من نماء المال حكمه حكم أصله يزكى لحوله، كان
~~أصله نصابا أو دونه إذا تم نصابا
# PageV03P156
# بربحه، وما كان من الفائدة مما سوى النماء كالميراث والهبة فلا يضم إلى
~~النصاب الذي ليس منه واستقبل به الحول إن كان نصابا. ومن المدونة قال مالك:
~~إن ورث عينا ناضا أو دينا فليزكه بعد حول من يوم قبضه. قال: وغلة الدور
~~والدواب والرقيق.
# فائدة، وإن ابتيع لغلة وإجارة الأجير فائدة ويستقبل بها حولا بعد القبض
# (وغير مزكى) تقدم نص المدونة: غلة الدور والدواب والرقيق فائدة (كثمن
~~مقتنى) من المدونة: لا زكاة فيما اشترى من العروض للقنية أو اشترى للتجارة
~~ثم نوى به القنية. ابن المواز قال ابن القاسم ومالك: فإن باعه فلا شيء
~~عليه. ابن يونس: لأن الأصل في العروض القنية والتجارة فرع طارئ عليها فهي
~~ترجع إلى الأصل بالنية دون العقد كالمسافر ينوي الإقامة فإنه يتم لأن الأصل
~~الإقامة والسفر فرع طارئ عليها انتهى. انظر لو باعه عند قوله لا عن مشترى
~~للقنية وباعه إلى أجل فلي هناك حكاية. ومن المدونة: من ورث عرضا أو حيوانا
~~أو طعاما فنوى التجارة حين ورثه أو وهب له أو تصدق به عليه لم يكن للتجارة
~~بسبب نيته ولا زكاة عليه فيه حتى يبيعه ويستقبل بثمنه حولا بعد قبضه. (وتضم
~~ناقصة وإن بعد تمام لثانية أو لثالثة) .
# ابن عرفة: تضم ناقصة لما بعدها نصابا بذاته أو بها. ثم قال: والكاملة
~~تنقص قبل حولها كناقصة ابتداء. ومن المدونة: من أفاد خمسة دنانير ثم أفاد
~~قبل تمام حولها بيوم من غير ربحها ما فيه الزكاة أو ما يكون مع الأول فيه
~~الزكاة فلا زكاة عليه لتمام حول الأول لأنه ليس من ربحها، ms0411 وليستقبل بالجميع
~~حولا من يوم أفاد آخر الفائدتين.
# وإن كان الأول
# PageV03P157
# فيه الزكاة والثاني مما فيه الزكاة أم لا فكل مال على حوله ما دام في
~~جملتها ما فيه الزكاة، فإن رجعا إلى ما لا زكاة فيه إذا جمعا وجاء على ذلك
~~حول بطل وقتاهما ورجعا كمال واحد إن أفاد من غيرهما ما يتم به معهما ما فيه
~~الزكاة استقبل بالجميع حولا من يوم أفاد المال الثالث انتهى.
# انظر قول خليل: " وإن بعد تمام " هل ثم هو كقول ابن عرفة الكاملة تنقص
~~قبل تمام حولها كناقصة ابتداء؟ وانظر هذا أيضا مع قوله بعد هذا: " كالكاملة
~~أولا " (إلا بعد حولها كاملة فعلى حولها) تقدم نص المدونة إن كان الأول فيه
~~الزكاة والثاني مما فيه الزكاة أم لا فكل مال على حوله. وعبارة ابن بشير
~~باختصار: إذا حال حول الأولى من عام آخر وقد نقصت عن النصاب، فإن بقي من
~~الثانية ما يكملها به زكاه ويبقى كل مال على حوله على المشهور.
# وقال ابن شاس: لو أفاد نصابا ثم أفاد بعده دونه فزكى النصاب لحوله
~~والناقص لحوله ثم دار الحول فلا يضمه إلى الفائدة الثانية لنقصه بجزء
~~الزكاة بل يزكيه على حوله والثانية على حولها.
# (كالكاملة أولا) تقدم أني لم أفهم هذا مع قوله: " وإن بعد تمام " فانظره
# PageV03P158
# أنت.
# (وإن نقصتا فربح فيهما أو في إحداهما تمام نصاب عند حول الأولى أو قبله
~~فعلى حوليهما) من المدونة: إن رجعا إلى ما لا زكاة فيه وتجر في بقية المال
~~الأول والآخر أو فيهما فصار باقيهما مع ما ربح فيهما أو في أحدهما قدر ما
~~تجب فيه الزكاة فأكثر إذا جمع.
# قال ابن المواز: وذلك قبل تمام حول الأول والثاني من آخر يوم زكاه فإنه
~~يرجع كل مال على حوله. (وفض ربحهما) ابن رشد: إن رجعا جميعا إلى ما تجب فيه
~~الزكاة بالربح فيهما أو في أحدهما قبل أن يأتي حول المال الثاني بقيا جميعا
~~على حوليهما المتقدمين بأعيانهما يزكى كل مال منهما على ms0412 حوله بربحه إن كان
~~الربح فيهما جميعا، وقد خلطهما أو لم يخلطهما، غير أنه إن لم يخلطهما بقي
~~كل واحد منهما بربحه الذي ربحه فيه، وإن كان قد خلطهما فض الربح عليهما
~~فزكى مع كل واحد منهما ما قومه من الربح، وإن كان الربح فيهما في أحدهما
~~زكاه بربحه وزكى الآخر بغير ربح، وسيأتي الحكم إذا شك في أيهما الربح (وبعد
~~شهر فمنه والثانية على حولها) ابن القاسم: لو حال حول الأولى وهما ناقصتان
~~فلم يزك شيئا حتى مضى شهران أو ثلاثة وذلك قبل حلول حول الثانية ثم ربح في
~~إحداهما ما رجعتا به إلى عدد تجب فيه الزكاة زكى الأولى وربحها حينئذ إن
~~كان الربح فيها صار يومئذ حولها، وما بقي حول الثانية بحاله إذا حل زكاها
~~عليه وزكى ربحها معها إن كان الربح فيها خاصة.
# وإن كان إنما ربح فيهما جميعا فضضت الربح بينهما على قدرهما وزكيت الأولى
~~وربحها يوم الربح وأبقيت الثانية وربحها، فإذا حل حولها زكيته مع ما يخصها
~~من الربح. (وعند حول الثانية أو شك فيه لأيهما فمنه) من كتاب ابن سحنون: من
~~أفاد خمسة عشر دينارا ثم إلى ستة أشهر أفاد ثلاثة دنانير فخلط المالين ثم
~~أخذ من جملتهما ثلاثة دنانير فتجر فيها فربح ستة دنانير فقسم الربح على
~~المالين فناب المال الأول خمسة فصار بربحه ما فيه الزكاة فليزكه لحوله
~~والثاني لحوله إن كان هذا الربح قبل أن يضمهما حول آخرهما، ولو ضمهما حول
~~آخرهما قبل الربح لم يرجعا إلى حولين ويبقى حولهما واحدا. ولو تجر في أحد
~~المالين فربح فيه ستة دنانير ثم لم يدر أيهما هو فليزكهما على حول آخرهما
~~ولا يفضه بالشك فقد يزكي الأول قبل حوله (كبعده) ابن بشير: إن حل حول الأول
~~وهما ناقصان عن النصاب
# PageV03P159
# وحصل ربح قبل حلول حول الثاني انتقل حول الأول وإليه وبقي الثاني على
~~حوله، وإن حصل بعد حلول الثاني صار حولهما جميعا واحدا، وإن حصل مع الحول
~~الثاني فكذلك أيضا يصير حولهما ms0413 جميعا واحدا.
# (وإن حال حولها فأنفقها ثم حال حول الثانية ناقصة فلا زكاة) اللخمي:
~~اختلف إذا جمع الفائدتين الملك ولم يجمعهما الحول، مثل أن يستفيد عشرة
~~فتبقى بيده ستة أشهر ثم أفاد عشرة فأقامت بيده ستة أشهر فحال: الحول على
~~الأولى فأنفقها، ثم أقامت الثانية ستة أشهر فتم حولها فقال ابن القاسم:
# PageV03P161
# لا زكاة عليه لأنهما لم يجمعهما حول.
# (وبالمتجدد عن سلع التجارة بلا بيع كغلة عبد) من المدونة قال مالك: من
~~اشترى غنما للتجارة فجز صوفها بعد ذلك بأشهر فهو فائدة يستقبل بثمنه حولا
~~بعد قبضه وكذلك لبنها وسمنها قال: وكذلك كراء المساكن إذا اشتراها للتجارة
~~وكراء العبيد كله فائدة.
# PageV03P162
# (وكتابة) اللخمي: اختلف في الكتابة هل هي غلة أو ثمن الرقبة؟ فإذا قلنا:
~~إنها غلة وإن غلات ما اشترى للتجارة فائدة لم تجب الزكاة فيما أخذ من
~~المكاتب المشترى للتجارة، وعزا ابن عرفة هذا للمدونة.
# (وثمرة مشترى) من المدونة: من ابتاع نخلا للتجارة فأثمرت ثم جذها فأدى
~~منها الصدقة ثم باع الأصل فليترك ثمنه إذا قبضه لتمام حول من يوم زكى الثمن
~~الذي ابتاعه به، وإن باع الثمرة فهي فائدة يستقبل بثمنها حولا بعد قبضه
~~فيصير حول الثمرة على حدة، وحول الأصل على حدة. ومن كتاب ابن المواز: من
~~ابتاع نخلا للتجارة ثم باعها بثمرها وقد طابت فإنه يفض الثمن على قيمة
~~النخل من الثمرة، فما وقع للنخل زكاه على حول أصل المال، وما في الثمرة لم
~~يزكه إلا بعد ائتناف حول
# PageV03P165
# من يوم يقبضه، وعليه الآن زكاة الثمرة العشر أو نصف العشر، ولو كان ثمرها
~~لم يطب وباعها به لزكى جميع الثمن لحول الأصل. ولذلك لو كانت ثمرة جوز أو
~~ما لا زكاة فيه فباعها وقد طابت إلا أنه لم يجذها، فأما لو جذها ثم باعها
~~معها أو مفردة فلا زكاة في ثمن الثمرة ويستقبل به حولا من يوم يقبضه، وأما
~~إن لم يفارق الأصل فهي تبع. وكذلك التي تزكى إلا أنها لم تطب كمال العبد
~~يبيعه به ms0414 ربه فعليه في جميع الثمن الزكاة إن كان العبد للتجارة. ولو انتزع
~~المال ثم باع العبد كان المال فائدة لا زكاة فيه الآن.
# (إلا المأبورة والصوف التام) النكت: إذا اشترى غنما للتجارة عليها صوف
~~تام فهذا الصوف كسلعة ثانية اشتراها للتجارة يزكي ثمنه إذا باعه بعد حول من
~~الأصل، وكذلك النخل يشتريها وفيها ثمر مأبور. وقاله اللخمي: إذا اشترى غنما
~~للتجارة وعليها صوف فجزه ثم باعه فقال ابن القاسم: إنه مشترى يزكيه على
~~الأصل في المال الذي اشترى به الغنم. ابن يونس: يجري هذا على الاختلاف إذا
~~اشتراها وعليها صوف تام فجزه ثم ردها بعيب فابن القاسم يقول: يرد الصوف
~~معها أو
# PageV03P166
# مثله إن فات لأنه قد وقع له حصة من الثمن فينبغي على قول ابن القاسم أنه
~~يزكي ثمنه لحول أصل المال انتهى.
# ويظهر من ابن يونس أن المسألة ليست منصوصة ولم أجد فيه ولا في اللخمي
~~المؤبرة.
# (وإن اكترى وزرع للتجارة زكى) انظر قوله: " للتجارة " هل هو من باب
~~التنازع في العمل كأنه يقول: وإن اكترى للتجارة وزرع لها. وهذا هو نص ابن
~~يونس.
# وفي المدونة: من اكترى أرضا واشترى طعاما فزرعه فيها للتجارة فإذا حصد
~~زرعه أخرج زكاته يوم حصاده فإذا تم له حول عنده من يوم أدى زكاته قومه إن
~~كان مديرا له مال عين سواه، وإن كان غير مدير فلا تقويم عليه حتى يبيع فإذا
~~باعه بعد الحول من يوم أدى زكاته زكى الثمن مكانه، وإن باع قبل الحول تربص
~~فإذا تم الحول زكى. ابن يونس: يريد أنه اكترى الأرض للتجارة وأما لو اكترى
~~الأرض يزرع فيها طعاما لقوته ثم بدا له فزرع فيها للتجارة فإنه إذا أدى
~~زكاة الحب ثم باعه بعد ذلك فإن ثمنه فائدة يستقبل به حولا من يوم باعه كما
~~في كتاب محمد قال: إن اكترى دارا لسكناه ثم أكراها لأمر حدث له فإن غلتها
~~فائدة، وإن اكتراها للتجارة ثم أكراها فأغل منها مما فيه الزكاة فليزكه
~~لحول من يوم زكى ms0415 ما اكتراها به (وهل يشرط كون البذر لها تردد) قال ابن
~~عرفة: زرع ما اكترى وزرع بحب لتجر في الثلاثة ربح ولقنية في الثلاثة فائدة.
~~الباجي: اتفاقا فيهما وإلا فستة أقوال. راجع التنبيهات واللخمي والنكت.
~~والذي ينبغي أن تكون به الفتوى على ما لابن يونس أنه إن كانت الثلاثة مقتنى
~~ففائدة. ومن النكت ما نصه: إذا اكترى الأرض للتجارة وزرع فيها طعاما اشتراه
~~للقنية أو كان قد ورثه يريد بذلك الزرع التجارة، ثم أقام الطعام بعد أن
~~حصده عنده حولا وباعه لا زكاة عليه في ثمنه إلا إن كان أصل الطعام قد
~~اشتراه للتجارة لأن ما أصله القنية لا ينتقل إلى التجارة بالنية. انتهى
~~نقله.
# (لا إن لم يكن أحدهما للتجارة)
# PageV03P167
# من المدونة: إن ابتاع أرضا للتجارة أو لغير التجارة أو زرعها للتجارة أو
~~لغير التجارة فحصد زرعه وأدى زكاته حبا فلا زكاة عليه فيه للإدارة ولا في
~~ثمنه إن باعه حتى يقبض الثمن ويستقبل به حولا بعد قبضه كغلة الربع والنخل.
# (وإن وجبت زكاة في عينها زكى ثم زكى الثمن بحول التزكية) تقدم نص المدونة
~~بهذا عند قوله: " وإن اكترى وزرع للتجارة ".
# وقال اللخمي: إن أخرجت الأرض دون خمسة أوسق وكان ذلك كله للتجارة زكى
~~الثمن على حول أصل ذلك المال قبل الحرث ولا يسقط الحول الأول إلا إذا وجد
~~خمسة أوسق فأكثر.
### | [زكاة الديون]
# . الباب الثالث في زكاة الديون (وإنما يزكى دين إن كان أصله عينا بيده أو
~~عرض تجارة) . ابن شاس: كل دين ثبت في ذمة ولم يخرج إليها من يد من هو له
~~ولا بدل عنه فلا زكاة فيه على الإطلاق حتى يحول عليه الحول بعد قبضه، وإن
~~خرج هو أو بدل عنه ليس بعرض قنية عن يد المالك إلى ذمته فلا يزكيه ما دام
~~في تلك المدة حتى يقبضه بعد عام أو أعوام ما لم يكن مديرا.
# وقد استوفى ابن رشد الكلام على هذا الفصل فلنذكر ما تكون به الفتوى في
~~جميع نقله مجموعا لتتبين ms0416 الفروق بين مسائله، ثم أحيل عليه عند تقرير ألفاظ
~~خليل. فجعل ابن رشد الديون أربعة: دين من فائدة، ودين من غصب، ودين من قرض،
~~ودين من تجارة. فأما الدين من الفائدة فإنه أربعة أقسام: القسم الأول: أن
~~يكون من ميراث أو عطية أو أرش جناية أو مهر امرأة أو ثمن خلع وما أشبه ذلك،
~~فهذا لا زكاة فيه حالا كان أو مؤجلا حتى يقبض ويحول الحول عليه من بعد
~~القبض، ولا دين على صاحبه يسقط عنه الزكاة، وإن ترك قبضه فرارا من الزكاة
~~لم نوجب عليه ذلك الزكاة فيه.
# القسم الثاني: أن يكون من ثمن عرض أفاده بوجه من وجوه الفوائد، فهذا لا
~~زكاة فيه حتى يقبض ويحول عليه الحول بعد القبض، وسواء كان باعه بالنقد أو
~~بالتأخير خلافا للمغيرة وابن الماجشون. فإن ترك قبضه فرارا من الزكاة تخرج
~~ذلك على قولين: هل يبقى على حكمه أو يزكيه لما مضى من الأعوام؟ والقسم
~~الثالث: أن يكون من ثمن عرض اشتراه بناض عنده للقنية، فهذا إن كان باعه
~~بالنقد لم تجب عليه فيه زكاة حتى يقبضه ويحول عليه الحول بعد القبض، وإن
~~كان باعه بتأخير فقبضه بعد حول زكاه ساعة يقبضه، وإن ترك قبضه فرارا من
~~الزكاة زكى لما مضى من الأعوام ولا خلاف في
# PageV03P168
# وجه من وجوه هذا القسم.
# انتهى نص ابن رشد في هذا القسم. وأذكر هنا حكاية حدثني شيخي الأستاذ: أبو
~~عبد الله الصناع - رحمه الله - أن بعض الشيوخ قرر في الميعاد هذا القسم
~~مقلدا لابن رشد أن من اشترى دارا للقنية أو قرية أو كرما ثم بدا له وباعه
~~بمال منجم زكى كل نجم ساعة يقبضه فكبر هذا على العامة فقالوا: ما عمل بهذا
~~أحد ولا سمعنا بهذا قط: فارتفعت المسألة للذي كان له الظهور في الفقه فقال
~~ابن رشد: مخطئ في هذه المسألة.
# وقد كانت هذه المسألة عندي مسلمة هكذا إلى أن طالعت ابن عرفة فرأيته
~~جعلها طريقين. وملخص كلامه أن حول ثمن عرض القنية الحال ms0417 من يوم قبضه اتفاقا
~~وفي المتأجل طريقان: اللخمي عن المشهور أنه كذلك. ابن رشد: هذا إن ملك لا
~~بشراء بناض، وأما إن ملكه بشراء ناض فحوله من يوم باع باتفاق انتهى.
# فانظر مأخذ هذا المعترض على ابن رشد وهذا الوقار الذي التزمه معه ابن
~~عرفة. ولكن قال في المدونة ما نصه: قال مالك: كل سلعة اشتراها رجل للقنية
~~دارا كانت أو غيرها من السلع ثم باعها بنقد؛ فمطل بالنقد أو باعها إلى أجل،
~~فلما حل الأجل مطل بالثمن سنين أو أخره بعد الأجل ثم قبضه، فليستقبل به
~~حولا بعد قبضه ولا زكاة عليه فيما مضى كان مديرا أو غير مدير. وانظر بعد
~~هذا قبل قوله: " ولو كان أو لا للتجارة " وعند قوله: " أو نية قنية ".
# قال ابن رشد: القسم الرابع أن يكون الدين من كراء أو إجارة، فهذا إن كان
~~قبضه بعد استيفاء السكنى والخدمة كان الحكم فيه على ما تقدم في القسم
~~الثاني، وإن كان قبضه قبل استيفاء العمل، مثل أن يؤاجر نفسه ثلاثة أعوام
~~بستين دينارا فيقبضها معجلة ففي ذلك ثلاثة أقوال.
# الذي يأتي على مذهب مالك في المدونة أنه لا زكاة عليه في الجميع. وذكر
~~ابن الحاجب في هذا أربعة أقوال وسيأتي هذا.
# قال: الذي يأتي على ما في سماع سحنون وعلى قياس قول ابن القاسم في
~~المدونة أنه يزكي إذا حال الحول ما يجب له من الإجارة وذلك عشرون دينارا
~~لأنها قد بقيت في يده منذ قبضها حولا كاملا، ثم يزكي كل ما مضى من المدة
~~شيء له بال ما يجب له بالكراء إلى أن يزكي جميع الستين بانقضاء الثلاثة
~~الأعوام.
# ابن رشد: وأما الدين من الغصب فالمشهور أنه يزكيه زكاة واحدة ساعة يقبضه،
~~وأما دين لقرض فيزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى من السنين،
~~وأما المدير فظاهر المدونة أنه يقوم كل عام وأما دين التجارة فلا خلاف أن
~~حكمه حكم عروض التجارة يقومه المدير ويزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة
~~لما ms0418 مضى من الأعوام.
# (وقبض عينا) من ابن يونس ما معناه: ليس في الدين زكاة حتى يقبض ولا في
~~العروض حتى تصير عينا، ومن كانت عنده سلعة للتجارة فباعها بعد حول بمائة
~~دينار فليزكها إذا قبضها مكانه، وإن أخذ بالمائة قبل قبضها ثوبا فلا
# PageV03P169
# شيء عليه في الثوب حتى يبيعه.
# (ولو بهبة) أما إن وهب الدين لمن هو عليه كالرجل مثلا يسلف ابنه مائة
~~دينار ويجلسه في حانوته يدير فلا زكاة على هذا الابن لأنه أول مال اكتسبه،
~~فإن وهبه له والده بعد حول أو أحوال فلا زكاة أيضا على واحد منهما.
# قال مالك: من كان له على رجل دين له أحوال وهو قادر على أخذه منه فوهبه
~~له فلا زكاة فيه على ربه ولا على الموهوب له ويستقبل به. سحنون: وهذا إذا
~~لم يكن للموهوب له مال غيره، وأما إن كان له مال سواه فعليه زكاته وهب له
~~أم لا. وأما
# PageV03P170
# إن وهب صاحب الدين بعد حول لغير من هو عليه فقال ابن القاسم: الزكاة فيه
~~على الواهب محمد: لأن قبض الموهوب له كقبض الواهب (أو إحالة) ابن القاسم:
~~إذا أحال بمائة عليه قد حال عليها حول على مائة له على غريم قد حال أيضا
~~عليها حول، أن على المحيل زكاتها إذا قبضها المحال بها وعلى المحال بها
~~زكاتها أيضا. اللخمي: فيزكي هذه المائة اثنان (كمل بنفسه) من المدونة قال
~~مالك: من له دين على رجل من بيع أو قرض مضى له حول فاقتضى منه ما لا زكاة
~~فيه في مرة أو مرار فلا يزكيه حتى يجتمع ما فيه الزكاة فيزكيه يومئذ كله ثم
~~يزكي قليل ما يقتضي وكثيره. ابن القاسم: وإنما لم يزك إذا اقتضى دون
~~العشرين لأنه لا يدري أيقتضي غيرها أم لا، ولا زكاة في أقل من عشرين.
# (ولو تلف المتم) . اللخمي: إن أنفق المقتضي من الدين كان الحكم فيه
~~بمنزلة ما لو كان قائم العين فإن
# PageV03P171
# اقتضى عشرة دنانير فأنفقها ثم اقتضى عشرة زكى العشرين جميعا. ms0419 واختلف إن
~~اقتضى من دينه عشرة فضاعت ثم اقتضى عشرة فقال ابن القاسم وأشهب: يزكي
~~العشرين جميعا. (أو بفائدة جمعهما ملك) . اللخمي: إن كان له دين عشرون
~~دينارا حال عليها الحول ثم أفاد عشرة فبقيت بيده حولا ثم أنفقها ثم اقتضى
~~عشرة. زكى عن عشرين دينارا نصف دينار، لأن الفائدة تضم إلى ما اقتضى بعدها
~~ولا تضم لما اقتضى قبلها؛ وإن اقتضى عشرة أولا فأنفقها ثم أفاد عشرة فأقامت
~~بيده حولا لم تضم للأولى لأنهما لم يجمعهما ملك وحول، فإن اقتضى بعد ذلك
~~عشرة زكى عن ثلاثين، فالعشرة الأخيرة أوجبت الزكاة في العشرتين الأوليين
~~لأن الاقتضاء يضم بعضه إلى بعض وهو عشرون وفي ذلك الزكاة ولو لم تكن
~~الفائدة، والفائدة تضاف لما اقتضى بعدها وهما عشرون وفي ذلك الزكاة ولو لم
~~يتقدم الاقتضاء الأول، ولو كان الاقتضاء الأخير خمسة لم يجب في شيء من ذلك
~~زكاة لأن جملة الاقتضاء خمسة عشر ولا زكاة فيها. وإذا نظرت إلى الفائدة مع
~~ما اقتضى بعدها وجدته أيضا خمسة عشر ولا زكاة أيضا في ذلك، فإن اقتضى بعد
~~ذلك خمسة زكى عن الثلاثين.
# (وحول) اللخمي: إن اقتضى عشرة فلم ينفقها حتى أفاد عشرة ثم أنفق عشرة
~~الاقتضاء ثم حال الحول على الفائدة لزكى عن العشرين على قول أشهب. لأنهما
~~قد جمعهما الملك، ولم يزكهما. على قول ابن القاسم. لأنهما لم يجمعهما حول.
~~(أو بمعدن) وهنا مسألتان إذا خرج من المعدن نصف نصاب وقبض من دينه الذي حل
~~حوله نصف نصاب، أو كان بيده نصف نصاب فائدة حل حولها. وأما المسألة الأولى
~~فقال المازري: زاد عبد الوهاب زيادة أغرب بها
# PageV03P172
# وأحسن في التنبيه عليها أنه يضم ما يقبض من الدين لما يأخذ من المعدن
~~لأنه لما كان لا يعتبر في زكاته الحول أشبه ما مر عليه الحول فضم إلى ما
~~اقتضاه من الدين لاجتماعهما في وجوب الزكاة. وأما المسألة الثانية فسيأتي
~~قوله في زكاة المعدن: " إن في ضم فائدة له ترددا ".
# ونقل المازري التردد هنا ms0420 ولم يذكره في المسألة الأولى وجعل التردد بين
~~عبد الوهاب وبعض الأشياخ. ولا شك أنه ابن يونس بعد أن ذكر مضمون هذا أن
~~الدين يزكى بعد قبضه إن كمل بنفسه أو بفائدة أو بمعدن. وهذه طريقة عبد
~~الوهاب قال: إن خرج من المعدن دون نصاب وعنده ما حل حوله ضمهما.
# قال ابن يونس: هذا خلاف المدونة، ويلزم عبد الوهاب على هذا لو خرج له من
~~المعدن عشرة دنانير ثم انقطع ذلك النيل ابتدأ نيلا آخر فخرج منه عشرة أخرى
~~والعشرة الأولى بيده أن يضم ذلك ويزكي لأنه يقول: لو كان له عشرة حل حولها
~~لأضافها. إلى هذه التي خرجت له وهذا كله خلاف قول مالك (على المنقول) راجع
~~أنت المازري في الجواب الرابع.
# (لسنة من أصله) تضمن هذا أن الدين إن كان أصله عينا بيده أو عرض تجارة
~~وقبضه عينا أنه يزكيه لسنة من أصله، فدخل له الدين من الغصب ودين التجارة
~~ودين القرض بالنسبة لغير المدير إذ هو قد ذكر دين القرض بالنسبة للمدير بعد
~~هذا، وهذا كله صحيح. وخرج له الدين من ميراث أو هبة أو أرش فمقتضاه أنه
~~يستقبل به إذا لم يكن أصله عينا بيده ولا عرض تجارة، وهذا أيضا صحيح. وخرج
~~له أيضا الدين من ثمن عرض أفاده بوجه من وجوه الفوائد أنه يستقبل به وهذا
~~أيضا صحيح. ويخرج له أيضا الدين من كراء أو إجارة له حكم آخر سينص عليه بعد
~~هذا. ويبقى النظر في الدين من ثمن عرض اشتراه بناض عنده للقنية، ولا شك أنه
~~ينطبق عليه أن أصله عين بيده وقبضه عينا فعلى هذا يزكيه الآن لسنة من أصله
~~فيكون هذا أيضا على طريقة ابن رشد وقد تقدم الكلام على هذا (ولو فر بتأخيره
~~إن كان عن كهبة أو
# PageV03P173
# أرش) لا يشك منصف أن مأخذ المقدمات هو الذي أخذ. فلو قال: " وإنما يزكى
~~دين إن كان أصله عينا أو كذا وكذا لسنة من أصله وإلا فلا، ولو فر بتأخير
~~كما لو كان ms0421 عن كهبة أو أرش ". لتنزل على ما تقدم لابن رشد فانظر أنت هذا.
# (لا عن مشترى للقنية وباعه لأجل فلكل) تقدم نص ابن رشد إن كان الدين من
~~ثمن عرض اشتراه بناض عنده للقنية وباعه وترك قبضه فرارا من الزكاة زكى لما
~~مضى من الأعوام بلا خلاف.
# (وعن إجارة أو عرض مفاد قولان) تقدم نص ابن رشد إن كان الدين من ثمن عرض
~~أفاده بوجه من وجوه الفوائد فهذا لا زكاة فيه حتى يقبض ويحول الحول عليه
~~بعد القبض. ثم استدرك قول المغيرة وابن الماجشون وكأن الفقه عنده ما قدم ثم
~~قال: فإن ترك قبضه فرارا من الزكاة تخرج ذلك على قولين ولم يشهر واحدا
~~منهما ولا عزاه، فلا شك أن مراد خليل بقوله: " أو عرض مفاد قولان " إذا فر
~~بتأخيره فيبقى النظر في قوله: " وعن إجارة " لم ينص ابن رشد إذا أخر قبضها
~~فرارا من الزكاة لكن عبارته إن كان الدين من إجارة فإن قبضه بعد استيفاء
~~الخدمة كان الحكم فيه على ما تقدم يعني في العرض المفاد بوجه من وجوه
~~الفوائد.
# (وحول المتم من التمام) اللخمي: من كان له مال على غريم ثلاثون دينارا
~~حال عليها الحول، فإن اقتضى منها عشرة لم تكن فيها زكاة، فإن اقتضى بعد ذلك
# PageV03P174
# عشرة أو العشرين الباقية زكاهما جميعا وكان حول الجميع من يوم اقتضى
~~الثانية. (لا إن نقص بعد الوجوب) . اللخمي: إن اقتضى في الأولى عشرين
~~فزكاها ثم اقتضى عشرة زكاها أيضا وكان حول الثانية يوم اقتضيت ولم يجمعها
~~وهذا قول ابن القاسم. ابن بشير: وهو المشهور. والشاذ أن تضاف إلى ما بعدها
~~لأنها نقصت عن النصاب بالزكاة. وسبب الخلاف هل تراعى الطوارئ البعيدة أم
~~لا؟ فمن
# PageV03P175
# لم يراعها أبقى النصاب الأول الذي نقص بالزكاة على حوله فزكاه إذا حل،
~~ومن راعاها أضافه إلى ما بعده لأنه لا يأمن على ما بعده التلف، ولو تلف لم
~~يجب في الأول زكاة لأنه دون النصاب (ثم زكى المقبوض وإن قل) تقدم نص
~~المدونة: ms0422 ثم يزكي قليل ما يقتضي وكثيره. ابن بشير: ويكون حوله يوم قبضه ولو
~~كان دينارا واحدا.
# (وإن اقتضى دينارا فآخر فاشترى بكل سلعة باعها بعشرين فإن باعهما أو
~~إحداهما بعد شراء الأخرى زكى الأربعين وإلا إحدى وعشرين) ابن عرفة: يتصور
~~في هذه المسألة إحدى عشرة صورة منها: أن يقتضي دينارا ثم آخر فاشترى بالأول
~~سلعة ثم اشترى بالثاني سلعة كذلك، ثم باع السلعتين معا كل واحدة بعشرين
~~فقال ابن شاس وابن بشير: يزكي أربعين. ابن عرفة: وهذا على قول أشهب، وإحدى
~~وعشرين على قول ابن القاسم والمغيرة وحول ربح الثاني من يومئذ انتهى. انظر
~~هذه الصورة فهي داخلة في قول خليل:
# PageV03P176
# فإن باعهما " فمقتضاه أنه اتبع ابن شاس خلافا لابن القاسم. صورة ثانية:
~~اشترى بالثاني قبل ثم باع السلعتين معا.
# حكم هذه الصورة حكم الصورة قبلها وهي أيضا داخلة في قوله: " فإن باعهما "
~~فمقتضى خليل أنه متبع أيضا لابن شاس وهو خلاف قول ابن القاسم. صورة ثالثة:
~~اشترى بهما معا لوقت واحد وباعهما معا كلا بعشرين فيزكي أربعين خلافا
~~للمغيرة.
# قال ابن عرفة: فقول ابن الحاجب: " إن باعهما معا أربعين واضح " ليس واضحا
~~انتهى.
# وهذه الصورة داخلة في قول خليل: " فإن باعهما " فقوله صحيح على قول ابن
~~القاسم وأشهب. صورة رابعة: قال ابن يونس: إن اشترى بالأول قبل شرائه
~~بالثاني ثم بعد شرائه بالثاني باع سلعة الأول بتسعة عشر فإنه يزكي عن عشرين
~~هذه التسعة عشر دينارا والدينار الثاني الذي هو سلعة، ثم إن باع السلعة
~~الثانية لم يزك ربحها إلا لحول من يوم زكى الدينار الثاني وهو يوم زكى
~~الأول وربحه، لأن ذلك ربح دينار مزكى انتهى.
# وفي مسألة خليل يزكي عن أحد وعشرين لأنه فرضها في البيع بعشرين، وهذه
~~الصورة ينطبق عليها أنه اشترى بكل سلعة ثم باع إحداهما بعد شرائه بالأخر
~~فقال خليل: يزكي أربعين. ومقتضى ما لابن يونس أنه يزكي إحدى وعشرين فانظره
~~أنت. صورة خامسة: اشترى بالأول قبل شرائه بالثاني ثم قبل بيعه سلعة الأول ms0423
~~باع الثاني بتسعة عشر، فإنه يزكي حينئذ هذه التسعة عشر والدينار الأول
# PageV03P177
# المقتضى لأنه كمن اقتضى من دينه دينارا ثم اقتضى بعد ذلك تسعة عشر
~~دينارا، ثم إذا باع السلعة الأول زكى الربح لحول من يوم زكى الدينار الأول
~~وهو يوم زكى الثانية وربحها وقاله ابن عبد الرحمن بن يونس: وغير هذا القول
~~غلط.
# وقال ابن عرفة: ليس بغلط وهذه الصورة ينطبق عليها أنه اشترى بكل سلعة باع
~~إحداهما بعد شرائه بالأخرى. ففي مسألة خليل يزكي إحدى وعشرين على ما قال
~~ابن يونس أنه الفقه.
# وقال خليل: يزكي أربعين. وقد قال ابن يونس: إن هذا غلط ورده ابن عرفة
~~فانظره أنت. صورة سادسة: اشترى بالثاني قبل شرائه بالأول ثم بعد شرائه
~~بالأول ثم باع سلعة الثاني بتسعة عشر، فإنه يزكي هذه التسعة عشر والدينار
~~الأول المقتضى لأن من اقتضى دينارا فابتاع به سلعة ثم اقتضى تسعة عشر زكى
~~عشرين حينئذ ويكون حول ربح الدينار الأول من يومئذ.
# انتهى من ابن عرفة. وهذه الصورة ينطبق عليها أنه اشترى بكل سلعة باع
~~إحداهما بعد شراء الأخرى فقال خليل: يزكي أربعين. وعلى مقتضى ما لابن عرفة
~~أنه يزكي إحدى وعشرين فاستظهر أنت على هذا. صورة سابعة: اشترى بالثاني قبل
~~شرائه بالأول ثم قبل بيعه سلعة الثاني باع سلعة الأول بتسعة عشر.
# قال ابن عرفة: تجري هذه الصورة على قولي ابن عبد الرحمن وغيره يعني في
~~الصورة الخامسة المتقدمة. وهذه الصورة ينطبق عليها أنه باع إحداهما بعد
~~شراء الأخرى فقال خليل: يزكي أربعين.
# ومقتضى ما لابن يونس أن هذا خطأ وقد بحث معه ابن عرفة فانظره أنت. صورة
~~ثامنة: اقتضى دينارا ثم آخر واشترى بهما سلعتين لوقت واحد ثم قبل بيعه سلعة
~~الثاني باع سلعة الأول بتسعة عشر، فإنه على قول ابن القاسم وأشهب يزكي
~~عشرين ويزكي ربح الآخر يوم قبضه كعرض تجر بيع بعضه بنصاب ثم باقيه. وهذه
~~الصورة ينطبق عليها أنه باع إحداهما بعد شراء الأخرى فقال خليل: يزكي
~~أربعين.
# ومقتضى قول ms0424 ابن القاسم أنه يزكي إحدى وعشرين فاستظهر أنت على هذا. وكذا
~~أيضا هو الحكم في صورة تاسعة وهي: إذا اقتضى دينارا ثم آخر واشترى بهما
~~سلعتين لوقت واحد ثم قبل بيعه سلعة الأول باع سلعة الثانية بتسعة عشر
~~دينارا، فإنه يزكي عن عشرين على قول ابن القاسم وأشهب، ويزكي ربح الأخر يوم
~~قبضه. فعلى هذا يزكي في مسألة خليل إحدى وعشرين قال هو: يزكي أربعين فانظره
~~أنت. صورة عاشرة: قال ابن المواز: لو اقتضى من دين له حول
# PageV03P178
# دينارا فتجر به فصار عشرين ثم اقتضى دينارا آخر فتجر فيه فصار عشرين
~~فليزك إحدى وعشرين دينارا فقط لأن الزكاة قد وجبت في الدينار الثاني يوم
~~قبضه ولم يكن في ربحه زكاة كمن حلت عليه زكاة عشرين دينارا فلم يزكها حتى
~~تجر فيها فصارت أربعين فإنما يزكي عشرين ثم يرتقب الحول.
# وهذه الصورة ينطبق أنه باع إحداهما قبل شراء الأخرى فهي داخلة في قول
~~خليل وإلا إحدى وعشرين وذلك صحيح. صورة حادية عشر: اقتضى دينارا ثم آخر ثم
~~اشترى بالثاني سلعة باعها بعشرين قبل شرائه بالأول، فإنه يزكي إحدى وعشرين
~~وحول ربح الأول من يومئذ. وهذه الصورة ينطبق عليها أنه باع إحداهما قبل
~~شرائه بالآخر فهي داخلة في قول خليل وإلا إحدى وعشرين انتهى.
# وهذا فصل يحتاج لمزيد فهم ومراجعة. المازري: والذخيرة وابن بشير لم
~~يحضرني واحد منها في الوقت.
# (وضم لاختلاط أحواله آخر لأول) من المدونة: لا يزكي ما يقتضي من دينه حتى
~~يبلغ عشرين دينارا فيزكيها ثم يزكي قليل ما يقتضي وكثيره، أنفق ما زكى أو
~~أبقاه. وحول ما يقتضي من يوم ما يزكيه قال مالك في غير كتاب: إلا أن يكثر
~~عليه ما يقتضي ويختلط فيرد الآخر إلى ما قبله.
# قال أبو محمد: وذلك أن الدين قد حل حوله. وقد اختلف في زكاته قبل قبضه
~~اختلف فيه قول ابن عمر.
# وقال أشهب: إنه يجزئه فلذلك يرد الآخر إلى ما قبله (عكس الفوائد) قال
~~سحنون: وأما في اختلاط الفوائد فليرد ms0425 الأول إلى الآخر وقاله مالك.
# قال أبو محمد: وهذا أصح لأنه إذا رد آخر الفوائد إلى الأول أدى الزكاة
~~قبل حولها.
# (والاقتضاء لمثله مطلقا) تقدم نص اللخمي: إن اقتضى عشرة لم تكن فيها زكاة
~~فإن اقتضى بعد ذلك عشرة زكى العشرين، وتقدم نص المدونة: ثم يزكي ما يقتضي
~~وكثيره (والفائدة للمتأخر منه) تقدم نص اللخمي: الفائدة تضم إلى ما اقتضى
~~بعدها ولا تضم إلى ما اقتضى قبلها. انظره عند قوله: " أو بفائدة جمعهما ملك
~~".
# (فإن اقتضى خمسة بعد حول ثم استفاد عشرة وأنفقها بعد حولها ثم اقتضى عشرة
~~زكى
# PageV03P179
# العشرتين والأولى إن اقتضى خمسة) ابن يونس: لو اقتضى من دينه خمسة دنانير
~~فأنفقها ثم أفاد عشرة دنانير فأنفقها بعد حول ثم اقتضى من دينه عشرة أيضا،
~~فإنه يزكيها مع العشرة الفائدة التي أنفق ولا يزكي الخمسة التي اقتضى أولا،
~~لأنها إنما تضاف إلى العشرة المقتضاة ولا تضاف إلى العشرة الفائدة بعدها،
~~ثم إن اقتضى خمسة أخرى زكاها مع الخمسة التي اقتضى أولا لأنه قد اقتضى من
~~دينه بها عشرين.
# (وإنما يزكى عرض) ابن شاس: عروض التجارة على وجهين: أحدهما ترصد الأسواق
~~من غير إدارة فلا تجب فيها الزكاة حتى تباع ويزكى الثمن. الوجه الثاني:
~~اكتساب العروض ليديرها ويبيع بالسعر الحاضر ويخلفها كفعل أرباب الحوانيت
~~المديرين، فهذا يجعل لنفسه شهرا من السنة يكون حوله فيقوم فيه ما عنده من
~~العروض ويضيفها إلى ما معه من عين ويزكي الجميع (لا زكاة في عينه) انظر بعد
~~هذا عند قوله: " أو نية قنية ".
# (ملك بمعاوضة) ابن عرفة: عرض التجر ما ملك بعوض ذهب وفضة للربح أو بدله
~~(بنية تجر) تقدم نص المدونة: ما اشترى من العروض للقنية أو اشترى للتجارة
~~ثم نوى به القنية لا زكاة فيه.
# وقال ابن بشير: من ملك عرضا بغير معاوضة كالميراث والهبة والصدقة لم
~~تتعلق به زكاة وإن قصد به التجارة، وإن ملكه بمعاوضة فإن كان دفع عنه عينا
~~انصرف بالنية إلى ما يصرفه بالتجارة أو القنية، وإن دفع ms0426 عنه عرضا فإن كان
~~للتجارة فهو كالعين، وإن كان للقنية فنوى المأخوذ عنه القنية فلا شك في
~~انصرافه إليها، وإن نوى به التجارة فهل ينصرف إليها بحصول المعاوضة على
~~الجملة أو لا ينصرف إليها لأنه مأخوذ عن عرض قنية فحكمه حكمه؟ قولان انظر
~~قبل هذا قوله: " ولو بهبة ".
# (أو مع نية غلة) اللخمي: إن نوى بشراء العرض التجارة والإجارة كان ذلك
~~أبين في وجوب الزكاة. ومثله إذا نوى التجارة والاستمتاع بالاستخدام والوطء
~~لأنه معلوم أن كل من نوى التجارة بانفرادها يستمتع في خلال ذلك بالاستخدام
~~والركوب والكراء إلى أن يتفق له البيع.
# (أو قنية) ابن المواز: من اشترى لوجهين كمن ابتاع أمة للوطء والخدمة وإن
~~وجد ثمنا باع فإن ثمنها كالفائدة. وروى أشهب: يزكي ثمنها. ابن يونس: وبهذا
~~أقول لأن القنية والتجارة أصلان كل واحد قائم بنفسه منفرد بحكمه أحدهما
~~يوجب الزكاة.
# PageV03P181
# والآخر ينفيها، فإذا اجتمعا كان الحكم للذي يوجب الزكاة احتياطا كشهادة
~~تثبت حقا وشهادة تنفيه، وكقول مالك فيمن تمتع وله أهل بمكة وأهل ببعض
~~الآفاق: إنه يهدي احتياطا فهذا مثله. وقال ابن رشد: اختلف إذا اشترى لوجهين
~~للقنية والتجارة فغلب ابن القاسم القنية، وغلب أشهب التجارة، ثم وجه قول
~~أشهب بعبارة ابن يونس لا يشك أنها منقولة منه (على المختار والمرجح) معلوم
~~أن اللخمي اختار وجوب الزكاة إذا اشترى لتجارة أو غلة أو لتجارة وقنية إذ
~~هو الذي فصل هذا التفصيل، إذ جعل العروض المشتراة على سبعة أقسام. وأما ابن
~~يونس فإنما ذكر مع التجارة القنية خاصة ولكن من باب أولى أن يختار الزكاة
~~في المشتري للتجارة والغلة (لا بلا نية) ابن بشير: إن فقدت النية منه لم
~~تتعلق الزكاة به لأنه يرجع إلى الأصل والأصل عدم الزكاة في العروض.
# (أو نية قنية) ابن رشد: العين والمواشي تجب فيهما الزكاة كانا من شراء أو
~~إرث، وأما العروض كالدور والثياب والطعام والحيوان الذي لا تجب في رقابه
~~الزكاة فإن أفادها فلا زكاة فيها، فإن نوى بها التجارة وما اشترى ms0427 من ذلك
~~ونوى به القنية فلا زكاة عليه فيه حتى يبيعه ويستقبل بثمنه (أو غلة) ابن
~~المواز: ما اشترى للغلة ثم باعه بعد حول فروى ابن القاسم عن مالك أنه يزكي
~~ثمنه ثم رجع فقال لا يزكي وهو كالفائدة وبهذا أخذ ابن القاسم. ابن يونس:
~~وهذا أصوب لأن الاشتراء للغلة هو معنى من القنية لأن الاشتراء للقنية إنما
~~هو لوجهين: إما لينتفع بذلك المشتري بخدمة أو سكنى ونحوه، وإما ليغتله
~~فشراؤه للغلة شراء للقنية وبه أقول وهو مذهب ابن القاسم في المدونة (أو
~~هما) ابن بشير: إن نوى القنية والغلة فعلى مذهب من أسقط الزكاة من المغتل
~~تسقط عنها الزكاة، وعلى مذهب من يوجبها يجتمع هاهنا موجب ومسقط، فقد يختلف
~~قوله إلا أن يراعي الخلاف (وكان كأصله أو عينا) انظر
# PageV03P182
# عبارة ابن عرفة عند قوله: " ملك بمعاوضة " (وإن قل) انظر عند قوله: " وضم
~~الربح لأصله ".
# (وبيع بعين)
# PageV03P183
# ابن بشير: اختلف فيمن يبيع العروض بالعروض ولا ينض له عين والمشهور أنه
~~لا يجب عليه التقويم. انظر نص المدونة عند قوله: " وقبض عينا " (وإن
~~لاستهلاك) من المدونة قال ابن القاسم: من كانت له دابة للتجارة فاستهلكها
~~رجل وأخذ منه بقيمتها سلعة، فإن نوى بها التجارة زكى ثمنها ساعة يبيعها إن
~~مضى لأصل ثمن الدابة حول من يوم زكاه، وإن نوى بها حين أخذها القنية فلا
~~شيء عليه فيها، وإن باعها حتى يحول على ثمنها حول، من يوم باعها، وإن أخذ
~~في قيمة الدابة دنانير أو دراهم زكاها ساعة يقبضها إن مضى للأصل حول، وإن
~~لم يمض له حول فلا يزكيها. ثم إن اشترى بتلك الدنانير سلعة فإن نوى بها
~~التجارة فهي للتجارة. وإن نوى بها القنية فهي للقنية لا زكاة عليه في ثمنها
~~إن باعها حتى يقبضه ويحول
# PageV03P184
# عليه الحول بعد قبضه.
# (فكالدين إن رصد به السوق) تقدم نص ابن شاس: عرض التجارة أن ترصد به
# PageV03P185
# السوق فلا زكاة فيه حتى يباع.
# قال في التلقين: فإذا بيع ففيه الزكاة فإن أقام أحوالا ms0428 فلا شيء فيه ما
~~دام عرضا فإذا بيع زكى لسنة واحدة. (وإلا زكى عينه ودينه النقد) تقدم نص
~~ابن شاس: أن غير المترصد وهو المدير يقوم ما عنده من العروض ويضيفه إلى ما
~~معه من عين. ونص المدونة: يقوم عروضه التي للتجارة ويزكي ذلك مع ما معه من
~~عين.
# قال: وما كان له من دين يرتجي قضاءه زكاه مع ذلك أيضا.
# قال مالك: وإن تأخر قبض دينه وبيع عرضه عاما أو عامين زكاه أيضا (الحال
~~المرجو وإلا قومه) من المدونة قال مالك: يقوم المدير الدين من عرض وغيره إن
~~كان يرتجيه وإن كان لا يرتجيه لم يقومه. ابن يونس: قوله في الدين يقومه
~~لأنه الذي يملك منه ألا ترى أنه لو أفلس فباعه عليه الإمام فثمنه كقيمته؟
~~وقال عبد الملك: ما كان له من دين مؤجل فليقومه. ابن المواز قال ابن
~~القاسم: يزكي المدير دينه المرتجى وإن مطل به سنين لم يأخذه ويحسب عدده لا
~~قيمته. ابن يونس: صواب لأن الدين المؤجل يزكي قيمته لأنها التي ملك منه
~~الآن وأما الحال فإنه يزكي عدده لأنه قادر الآن على أخذه فكأنه بيده. وقيل:
~~حكم الدين المعجل والمؤجل حكم العرض يقومه المدير استحسنه
# PageV03P187
# بعض أصحابنا.
# (ولو طعام سلم) ابن يونس: الصواب قول ابن عبد الرحمن أن المدير إذا كان
~~له طعام من سلم أنه يقومه وليس تقويمه بيعا له.
# وقال الإبياني: لا يقومه. (كسلعة) تقدم نص المدونة: يقوم عروضه مع ما معه
~~من عين ودين.
# (ولو بارت) تقدم نص مالك: إن تأخر بيع عرضه عاما أو عامين زكاه أيضا.
~~وذكر ابن عرفة في هذا قولين ثم قال: وخصصهما اللخمي ببوار اليسير.
# وقال ابن يونس: لو بار ما بيد المدير أو أكثر أو جميعه لم يقوم قولا
~~واحدا. وإذا بار أقله قوم عند ابن القاسم احتياطا للزكاة.
# وفي حد البوار بعامين أو العادة قولان نقلهما الباجي (لا إن لم يرجه) ابن
~~رشد: ينبغي أن يحمل ما في سماع عيسى من أن الدين الذي ms0429 لا يرتجى إذا كانت له
~~قيمة نصف ثمنه أو ثلثه أنه يحسب تلك القيمة ينبغي أن يحمل على التفسير لما
~~في المدونة، فيكون قوله في المدونة: " إن الدين الذي لا يرتجى لا يزكى "
~~معناه إذا لم
# PageV03P188
# تكن له قيمة.
# (أو كان قرضا وتؤولت أيضا بتقويم القرض) ابن يونس: قول يحيى بن عمر وابن
~~حبيب: " أن دين المدير إن كان قرضا لم يزكه حتى يقبضه " صواب لأنه ليس من
~~مال الإدارة. الباجي: يقوم المدير عروضه قيمة عدل بما تساوي حين تقويمها لا
~~ينظر إلى شرائها وإنما ينظر إلى قيمتها على البيع المعروف دون بيع الضرورة،
~~لأن ذلك هو الذي يملك في ذلك الوقت، والمراعى في الأموال والنصب حين الزكاة
~~دون ما قبل ذلك وما بعده، وهل يزكي ديونه؟ أما الدين الذي لم يكن أصله
~~التجارة كالقرض وغيره فهذا لا خلاف أنه لا يزكي انتهى.
# وقال ابن رشد: دين القرض يزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى
~~من السنين، وأما المدير فظاهر المدونة أنه يقومه.
# (وهل حوله للأصل أو وسط منه ومن الإدارة تأويلان) الباجي: هذا الشهر الذي
~~يجعله المدير حوله هو رأس الحول من يوم زكى المال قبل أن يديره أو من يوم
~~أفاده إن كان حول ذلك كله واحدا، فإن اختلفت أحواله فعلى حسب ضم الفوائد
~~بعضها إلى بعض.
# وقال ابن عرفة: وهذا يؤيده نص المدونة.
# وقال اللخمي: اختلف في الوقت الذي يقوم فيه المدير على ثلاثة أقوال. فقال
~~مالك في المدونة: يجعل لنفسه في السنة شهرا يريد أنه لا يجب على المدير أن
~~يقوم عند تمام الحول على أصل ذلك المال لأنه حينئذ فيما في يديه على وجهين:
~~إما أن يكون عروضا كله فلا زكاة في العروض، أو يكون بعضه ناضا دون نصاب فلا
~~زكاة في ذلك أيضا فلا يؤمر بالتقويم حينئذ لأنه على يقين أنه لم يجب عليه
~~زكاة، جميع ذلك فجاز له أن يؤخر التقويم على رأس الحول لأن في إلزامه
~~التقويم حينئذ ظلما عليه، ms0430 ولا يؤخر لحول آخر لأن في ذلك ظلما على المساكين،
~~فأمره أن يجعل لنفسه شهرا يكون عدلا بينه
# PageV03P189
# وبين المساكين. وإن أتى رأس الحول وفي يديه نصاب من العين زكاه خاصة ثم
~~يزكي ما ينض له، فإن اختلط عليه جعل لنفسه شهرا فقد يكثر ما ينض له فيقرب
~~شهره أو يقل فيبعد. ومن المدونة قال مالك: إن تم الحول ولم تنض له في سائر
~~عين وإنما كان يبيع بالعرض فلا تقويم عليه ولا زكاة، ثم إن نض له بعد ذلك
~~ولو درهم واحد قوم وزكى وكان يومئذ حوله وألغى الوقت الأول. ابن يونس: ومن
~~أقام بيده مال ناض ستة أشهر ثم جلس به للإدارة فإنه يبني على قول مالك على
~~الأشهر المتقدمة قبل أن يدير ماله.
# وقال أشهب: يستأنف الحول من يوم أخذ في الإدارة. ابن يونس: وقول مالك
~~أحسن.
# (ثم زيادته ملغاة بخلاف حلي التحري والقمح) قيل لأبي عمران: المدير يقوم
~~عرضه فيزكيه ثم يبيعه بأكثر من ذلك. فقال: لا يزكيه لأن ذلك حكم مضى وهذا
~~نماء حادث. قيل له: فالحلي المربوط إذا تحرى ما فيه ثم فصله بعد ذلك فكان
~~أكثر مما تحرى؟ فقال: هذا يزكي لأنه كمن ظن أن ماله مائة فإذا هو مائتان.
# (والمرتجع من مفلس والمكاتب بعجز كغيره) من المدونة: من اشترى عبدا
~~للتجارة وكاتبه ثم اقتضى منه مالا ثم عجز فرجع رقيقا فباعه مكانه فليترك
~~ثمنه ويرجع إلى أصله على التجارة. وكذلك لو باع عبدا له من رجل ففلس
~~المبتاع فأخذ عبده أو أخذ عبدا من غريمه في دينه فإن ذلك كله يرجع إلى أصله
~~ويكون للتجارة كما كان.
# (وإن انتقل المدار للاحتكار وهما للقنية بالنية) أما انتقال المدير
~~للاحتكار بالنية فقال ابن القاسم: لو نوى حركته قبل حوله بشهر صار محتكرا.
~~وتعقبه المازري بتهمة الفرار وأجاب بأن الأصل سقوط زكاة العرض، وأما
~~انتقالهما معا للقنية بالنية فقال في المدونة: لا زكاة فيما اشترى من
~~العروض للتجارة ثم نوى به القنية. ابن يونس: لأن ms0431 الأصل في العروض القنية
~~فترجع إلى الأصل بالنية. انظر قبل هذا عند قوله: " أو غير مزكى " (لا
~~العكس) الشيخ: لا ينتقل ما ملك لقنية ولو بشراء بالنية للتجارة (ولو كان
~~أولى للتجارة) انظر من رجح هذا القول والذي لابن بشير وما نقل ابن عرفة
~~غيره أن عروض القنية لا تنتقل إلى التجارة بالنية، لكن إن نوى بعروض
~~التجارة القنية ثم عاد فنوى بها التجارة ففي رجوعها إلى ذلك قولان انتهى.
# (وإن اجتمع إدارة واحتكار وتساويا أو احتكر الأكثر فكل على حكمه وإلا
~~فالجميع للإدارة) قال ابن القاسم: إن كان يدير أكثر ماله زكاه كله على
~~الإدارة، وإن أدار أقله زكى المدار فقط كل عام. ابن يونس: هذا أحوط.
# وقال ابن الماجشون: إن كان متناصفا زكى كل مال على جهته، وإن كان أحدهما
~~أكثر بالأمر المتباين جدا كان الأقل تبعا للأكثر. ابن يونس: وهذا أعدل. ابن
~~رشد: القياس أن يزكي كل مال على سنته كانا متناصفين أو أحدهما تبعا لصاحبه.
~~وأما قول ابن الماجشون فهو كلام خرج على غير تدبير ولا تحصيل إذ لا يستقيم
~~أن يزكي ما يدار على غير الإدارة (ولا تقوم الأواني)
# PageV03P190
# اللخمي: بقر حرث التجارة قنية لأن التجارة إنما هي فيما يزرع. وكذلك آلة
~~العطار يستأنف بثمنها حولا لأن التجر فيما يعمل فيه ليس فيما يبيع فيه من
~~منافعها انتهى.
# وانظر بالنسبة إلى السباطريين رأيت فتيا لابن لب أنهم لا يقومون صناعتهم
~~بل يستقبلون بأثمانها الحول لأنهما فوائد كسبهم استفادوها وقت بيعهم. وانظر
~~في كتاب الجهاد في الذمي يقدم بالفضة فيصوغها أو بالغزل فينسجه، هل يؤخذ
~~منه عشر الفصل الأول أو عشر الحلي والثوب؟ .
# (وفي تقويم الكافر لحول من إسلامه أو استقباله بالثمن قولان) ابن حارث:
~~من أسلم وله عرض تجر احتكار استقبل بثمنه حولا.
# قال يحيى بن عمر: وكذلك المدير. وقال ابن عبد الحكم: حول المدير من يوم
~~أسلم.
# (والقراض الحاضر يزكيه ربه إن أدار) ابن رشد: إن كان العامل حاضرا مع رب
~~المال فكانا جميعا ms0432 مديرين فلا زكاة عليهم حتى ينض المال ويتفاصلا وإن أقام
~~المال بيده أحوالا. كذا روى أبو زيد عن ابن القاسم ومثله
# PageV03P191
# في كتاب القراض من المدونة والواضحة. فإذا رجع إليه ماله بعد أعوام زكى
~~لكل سنة قيمة ما بيده من المتاع إن كان قيمة ما كان بيده في أول سنة مائة،
~~وفي السنة الثانية مائتين، وفي السنة الثالثة ثلاثمائة، زكى لأول سنة مائة،
~~وللسنة الثانية مائتين، وللسنة الثالثة ثلاثمائة إلا من تنقصه الزكاة.
# واختلف إن كان قيمة ما بيده في أول سنة ثلاثمائة. وفي السنة الثانية
~~مائتين، وفي السنة الثالثة مائة. فقيل: يزكي لكل سنة ما كان بيده وهو ظاهر
~~ما في كتاب القراض من المدونة. وقيل: يزكي مائة كل سنة وهو الآتي على ما في
~~الواضحة. والذي تدل عليه الروايات كلها إذ لا معنى لتأخير الزكاة إلى حين
~~المفاصلة مع حضور المال إلا مخافة النقصان انتهى.
# انظر قوله فإذا رجع إليه ماله زكى لكل سنة وزاد على هذا بقوله إذ لا معنى
~~لتأخيره الزكاة إلى آخر كلامه مثل هذا عن اللخمي لابن القاسم وسحنون قال
~~عنهما: لا يزكي إلا عند المفاصلة. قال: وقال ابن حبيب: يزكي المال ويخرج
~~زكاة المال من عنده لا من القراض.
# قال: وهو ظاهر قول مالك في كتاب محمد والذي لابن يونس ما نصه: لا يزكي
~~العالم حصته إلا عند المقاسمة لسنة واحدة، وأما رب المال فإنه إذا جاء شهر
~~زكاته زكى ما له بيد العامل إن كان من مال الإدارة ويقوم سلع القراض فيزكي
~~رأس ماله وحصة ربحه.
# ابن يونس: يريد فيزكيه من مال نفسه لا من مال القراض كما تأولنا في ماشية
~~القراض، وسيأتي الكلام على هذا عند قوله: " وعجلت زكاة الماشية " (أو
~~العامل) ابن رشد: إن كان العامل مديرا ورب المال غير مدير والذي بيد العامل
~~الأكثر أو الأقل على قول من يقول: إن المالين إذا كانا يدار أحدهما فإنه
~~يزكى المدار على سنة الإدارة كان الأقل أو الأكثر، فالحكم في هذا ms0433 كله مثل
~~ما تقدم إذا كانا معا مديرين.
# ابن رشد: وكذا هو الحكم إذا كان رب المال مديرا والعامل غير مدير والذي
~~بيده هو الأقل (من غيره) هذا فرع تعجيل الزكاة فبنى على طريقة ابن يونس
~~وعلى ما عزاه اللخمي لابن حبيب ولظاهر قول مالك. وتقدم أن ابن رشد ما عول
~~على شيء من هذا.
# (وصبر إن غاب فزكى لسنة الفضل ما فيها وسقط ما زاد قبلها وإن نقص فلكل ما
~~فيها وأزيد وأنقص قضي بالنقص على ما قبله) ابن رشد
# PageV03P192
# إن كان العامل غائبا عن صاحب المال فلا خلاف أنه لا زكاة فيما له بيده
~~حتى يرجع إليه ويعلم أمره، فإنه رجع إليه بعد أعوام زكى المدير للسنين
~~الماضية على نحو ما تقدم في الحاضر. ونحو هذا لابن يونس وزاد عن ابن حبيب:
~~فإن هلك لم يضمن الزكاة.
# قال سحنون: وإن أقام المال بيده ثلاث سنين وكان في أول سنة مائة.
# وفي الثانية مائتين، وفي الثالثة ثلاثمائة زكى عما كان بيده في كل سنة
~~إلا ما نقصت الزكاة، ولو رجع في العام الثالث مائة لم يزك إلا عن مائة لكل
~~سنة لا ما حطت الزكاة في العام الثالث ولا يضمن ما هلك من الربح. (وإن
~~احتكرا أو العامل فكالدين) انظر هذا الإطلاق.
# قال ابن رشد: إن كان غير مديرين أو كان العامل غير مدير والذي في يديه
~~الأكثر فلا زكاة على رب المال فيما يبدأ العامل من مال القراض حتى يرجع
~~إليه، فإن رجع إليه بعد أعوام زكاه لعام واحد إن كان في سلع. وقد تقدم قبل
~~هذا إذا كان الذي بيد العامل هو الأقل أنه ليس كالدين، وأن الحكم فيه
~~كالحكم إذا كانا معا مديرين.
# وفي النكت: المقارض بالنسبة إلى الزكاة يده كيد رب المال.
# (وعجلت زكاة ماشية القراض مطلقا وحسبت على ربه) من المدونة: من أخذ مالا
~~قراضا فاشترى به غنما فتم حولها وهي بيد المقارض فزكاتها على رب المال في
~~رأس ماله ولا شيء على العامل. ms0434
# قال أبو محمد: وكذلك زكاة الفطر عن عبيد القراض ولا يؤخذ ذلك من رأس
~~القراض.
# قال ابن حبيب: تؤخذ هذه الشاة من هذه الغنم وتطرح قيمتها من رأس المال
~~ويكون ما بقي رأس المال.
# ابن يونس: ظهر لي أن هذا خلاف المدونة. ابن عرفة: فإن غاب رب المال أخذت
~~من غنم القراض. (وهل عبيده كذلك أو تلغى كالنفقة تأويلان) ابن يونس: قال
~~أبو محمد: زكاة الفطر عن عبيد القراض على رب المال في رأس ماله وليس من مال
~~القراض، وأما نفقتهم فمن مات القراض ونحوه في الموازية.
# وقال ابن حبيب في عبيد
# PageV03P193
# القراض: إن زكاتهم كالنفقة ملغاة ورأس المال هو العدد الأول. (وزكي ربح
~~العامل) ابن يونس: لا يزكي العامل حصته إلا عند المقاسمة لسنة واحدة يعني
~~المدير ومن باب أولى غيره (وإن قل) من المدونة: لو اقتسما بعد حول فأكثر
~~فناب رب المال بربحه ما فيه الزكاة فالزكاة عليهما كان في حظ العامل ما فيه
~~الزكاة أم لا، وإن لم يكن في رأس المال وحظ ربه من الربح ما فيه الزكاة فلا
~~زكاة على العامل. وكذا إن اقتسما قبل حول من يوم أخذه فلا زكاة على العامل
~~ويستأنف بما أخذ حولا من يوم اقتسما فيزكيه إن كان فيه الزكاة.
# (وإن أقام بيده حولا وكانا حرين مسلمين بلا دين
# PageV03P195
# وحصة ربه بربحه نصاب وفي كونه شريكا أو أجيرا خلاف) ابن يونس: إنما تجب
~~الزكاة على العامل عند ابن القاسم باجتماع خمسة أوجه وهي: أن يكونا حرين
~~مسلمين بلا دين عليهما، وأن يكون رأس المال وحصة ربه من الربح ما فيه
~~الزكاة، وأن يعمل العامل بالمال حولا. فمتى سقط شرط من ذلك لم يزك العامل.
~~ابن يونس: وقول ابن القاسم هذا استحسان رآه مرة أن له حكم الشريك في وجوه
~~يضمن حصته من الربح، وإن اشترى من يعتق عليه عتق، ورآه مرة أنه ليس كالشريك
~~إذ ليس في أصل المال شرك وإن ربح المال منه وحوله حول أصله، فلما ترجح ذلك ms0435
~~عنده
# PageV03P196
# توسط أمره.
# (ولا تسقط زكاة حرث ومعدن وماشية بدين) من المدونة قال مالك: لا يسقط
~~الدين زكاة الماشية والثمار. قال عنه ابن المواز: إنما يسقط الدين زكاة
~~العين فقط لا زكاة ماشية ولا حب ولا معدن ولا ركاز ولو كان في إحياء زرع أو
~~ثمرة أو عمل معدن. (أو فقد أو أسر) اللخمي: الأسير والمفقود تزكى مواشيهما
~~وثمارهما وكذلك من ورث ماشية أو نخلا فإنها تزكى لماضي الأعوام، علم الوارث
~~بها أم لم يعلم، وضعت على يد عدل أم لا، لأن التنمية فيها موجودة بخلاف
~~العين انتهى. انظر قولهم إن التنمية موجودة في المعدن والماشية والحرث
~~قالوا: بخلاف العين، فالمفقود والأسير لا يزكى مالهما
# PageV03P197
# من عين.
# قال ابن الحاجب: لإمكان دين أو موت إمكان الدين شك في المانع وهو ضعيف،
~~وإمكان الموت شك في الشرط وهو قوي. ونص السماع يوقف مال المفقود ولا تؤدى
~~منه زكاة لعل عليه دينا. ابن رشد: هذه علة صحيحة وأيضا لا ندري لعله مات
~~(وإن ساوى ما بيده) لا يسقط الدين زكاة حب ولا ماشية ولا ماثله كمن له نصاب
~~غنم وعليه مثلها. اللخمي: القياس الإسقاط لأنه فقير أو غارم.
# (إلا زكاة فطر عن عبد عليه مثله) . ابن المواز: من عنده عبد وعليه عبد
~~مثله فابن القاسم لا يوجب عليه زكاة فطر. (بخلاف العين) يقدم قبل قوله: "
~~أو فقد ".
# (ولو دين زكاة) من المدونة: من معه مائة دينار تم حولها وعليه زكاة قد
~~فرط فيها من عين أو حرث أو ماشية لم يزك ما في يديه إلا أن يبقى معه بعد
~~إخراج ما فرط فيه ما تجب الزكاة فيه فيزكي، لأن الزكاة إذا فرط فيها ضمنها،
~~وإن أحاطت بماله ولو كان له عشرون دينارا تم حولها فلم يزكها حتى ابتاع بها
~~سلعة فباعها لتمام حول ثان بأربعين، فإن كان له عرض يساوي نصف دينار وزكى
~~لعامه الثاني عن أربعين.
# (أو مؤجلا) . ابن عرفة: الدين ولو مؤجلا يسقط زكاة مقداره من العين
~~انتهى.
# (أو كمهر) ms0436 من المدونة: من معه مائة دينار تم حولها وعليه مهر لامرأته
~~مائة دينار فلا زكاة عليه وتحاص الغرماء في فلسه وموته.
# وقال ابن حبيب: لا يسقط المهر الزكاة إذ ليس الشأن القيام بالمهر إلا في
~~موت أو فراق وعندما يتزوج عليها (أو نفقة زوجه مطلقا) ابن عرفة: نفقة
~~الزوجة مطلقا مسقطة. من المدونة قال مالك: من معه عشرون دينارا تم حولها
~~وعليه نفقة شهر عشرة دراهم لزوجته قد فرضها القاضي عليه قبل الحول بشهر أو
~~أنفقتها على نفسها شهرا قبل الحول بغير قضية ثم طلبته بها، فليجعل نفقتها
~~فيما بيده فتسقط عنه الزكاة ويلزمه ما أنفقت على نفسها في يسره كان حاضرا
~~أو غائبا، أنفقت من عندها أو تسلفت، وإن كان معسرا فلا يضمن لها ما أنفقت.
# (أو ولد إن حكم به) . عياض: ظاهر المدونة أن نفقة الولد لا تسقط مطلقا.
# وعن ابن القاسم أنها تسقط إن قضي بها وعليه اختصر المدونة أكثرهم (وهل إن
~~لم يتقدم يسر تأويلان) . عبد الحق عن بعضهم: إنما ألغى ابن القاسم نفقة
~~الولد فيمن حدث وجوب نفقته لعسره بعد يسره، عبد الحق: وظاهر قول ابن القاسم
# PageV03P198
# لغوها مطلقا (أو والد بحكم) ابن عرفة: نفقة الوالد دون قضاء لغو.
# وفي الموازية عن ابن القاسم وأشهب: أن نفقة الأبوين لا تسقط الزكاة إلا
~~ما كان منها بقضاء لأن حكم الحاكم بذلك يثبتها في ذمة الابن فتسقط بها
~~الزكاة.
# وفي المدونة عن ابن القاسم: لا تسقطها وإن كانت بقضاء (إن تسلف) .
~~المازري: أول الشيخ لغو نفقة الولد والوالد بما أنفقاه بتحيل لا بسلف (لا
~~بدين كفارة أو هدي) . المازري: دين الكفارة والهدي لغو.
# (إلا أن يكون عنده معشر زكى) في الموازية لابن القاسم: من له أربعون شاة
~~وعليه مثلها دين وعنده عشرون دينارا فحال حول على ذلك كله وأخذ الساعي شاة،
~~فانظر فإن كان قيمة التسعة والثلاثين شاة الباقية مثل قيمة ما عليه فأكثر
~~فليزك العشرين دينارا وإلا لم يزك. ابن يونس: وكذلك لو رفع من زرعه ms0437 خمسة
~~أوسق فزكاها وله مائة دينار حال حولها وعليه مائة دينار فإنه يقوم ما بقي
~~من القمح فيجعله في دينه ويزكي ما قابل ذلك من المائة التي بيده.
# (أو معدن) سحنون: من وجد في المعدن مائة دينار فزكاها ومعه مائة أخرى حال
~~حولها وعليه مائة دين فليجعل دينه فيما بقي من المائة المعدنية بعد الزكاة
~~ويزكي مثل ذلك من المائة التي بيده يريد إن لم يكن له عرض سوى ما بقي (أو
~~قيمة كتابة أو رقبة مدبر) من المدونة: يجعل
# PageV03P199
# دينه في قيمة رقاب مدبريه وفي قيمة كتابة المكاتبين تقوم المكاتبة بعرض
~~عاجل ثم تقوم العروض بعين، فإن بقي عليه بعد ذلك شيء من دينه جعله فيما
~~بيده من العين، فإن بقي معه بعد ذلك عشرون دينارا فصاعدا زكى وإلا لم يزك
~~(أو خدمة معتق إلى أجل) ابن بشير: على قولها في المدبر يجعل دينه فيه فإنه
~~يجعله في قيمة خدمة معتقه إلى أجل (أو مخدم) . أشهب: لو كان غيره أخدمه
~~عبدا مدة حسب قيمة الخدمة تلك المدة في دينه (أو رقبته لمن مرجعه له) أشهب:
~~لو أخدم هو عبده سنين أو أعمره قومت رقبته على أن يأخذه المبتاع إلى تلك
~~المدة وحسب تلك القيمة في دينه.
# (أو عدد دين حل أو قيمة مرجو) قال مالك في المدونة: إن كان معه مائة
~~دينار وعليه مائة دينار وله مائة دينار دين فليزك المائة التي في يديه
~~ويكون ما عليه من الدين في الدين الذي له إن كان يرتجيه.
# قال ابن القاسم: وإن لم يرتج قضاءه فلا يزكي شيئا. ابن يونس: أما ما عليه
~~من الدين فإنه يحسب عدده حالا كان أو مؤجلا، لأنه لو مات أو فلس لحل المؤجل
~~مما عليه وصار كالحال، وأما ماله من الدين فالحال يحسب عدده والمؤجل قيمته
~~لأنه لو مات أو فلس لبيع المؤجل لغرمائه وهو إنما يجعل في دينه كل ما يبيعه
~~عليه الإمام لو فلس، وهذا هو الصواب والجاري على قول ابن القاسم.
# (أو ms0438 عرض) من المدونة قال ابن القاسم: من كان معه عشرون دينارا تم حولها
~~وعليه دين وله عروض فليجعل دينه في عروضه وخادمه وخاتمه وسرجه ولجامه
~~وسلاحه وكل ما يبيعه عليه الإمام في دينه، فإن كان في ذلك وفاء دينه زكى
~~العشرين الناضة، والإمام يبيع عليه إذا فلس داره وعروضه كلها ما كان له من
~~خادم أو سلاح أو غير ذلك إلا ما لا بد له من ثياب جسده ويترك له ما يعيش به
~~هو وأهله الأيام ويبيع ثوبي جمعته إن كانت لها قيمة وإن لم يكن لهما تلك
~~القيمة فلا يبيعهما.
# (حل حوله) ابن القاسم: إنما يجعل الدين فيما ملك حولا. وسئل ابن القاسم
~~عن الرجل عليه مائة دينار سلفا وليس له منها وفاء فأقامت بيده ستة أشهر ثم
~~أتته فائدة مائة دينار عند الستة الأشهر. فقال: يستقبل بالمائة التي كانت
~~عنده سلفا سنة من حين كان له منها وفاء ولا يحتسب في حولها بشيء مما مضى
~~مما لم يكن له منها وفاء. ابن رشد: هذا مذهب مالك في المدونة لأنه قال: إن
~~الذهب السلف إذا وهب للذي هو عليه بعد حلول الحول وليس له بها وفاء استقبل
~~بها حولا إذ لا فرق بين أن يوهب له الذهب بعد أن حال عليها عنده الحول أو
~~يستفيد بعد حلول الحول فائدة يكون بها وفاؤها. ابن رشد: وهذا هو الصواب لأن
~~ما مضى من المدة قبل أن يستفيد ما يجعله وفاء بما عليه من السلف لم يكن له
~~فيها مال لاستغراق الدين ما بيده من المال انتهى. انظر هذا مع ما تقدم أنه
~~يجعل في دينه ما استفاده آخر الحول من معدن أو زرع مزكى، وكذلك أيضا جعله
~~المائة الرجبية في مقابلة دينه مع كونه ليس له ما يجعل فيه من محرم إلى
# PageV03P200
# رجب.
# (إن بيع وقوم وقت الوجوب على مفلس) قوله: " على مفلس " متعلق ب " بيع "
~~قال في المدونة: يجعل دينه في كل ما يبيعه عليه الإمام في دينه إذا فلس. ms0439
~~ابن المواز: قال ابن القاسم: من أسلف مالا وعنده عرض لا وفاء له به يومئذ
~~فلم يأت الحول حتى صار فيه وفاء بالدين أو انتقص عند الحول قال: إنما ينظر
~~إلى قيمته يوم حل الحول. ابن يونس: لأن زيادة قيمته كربح فيه وحول ربح
~~المال حول أصله فهو خلاف عرض أفاده اليوم انتهى. انظر إذا علل هذا بهذا فبم
~~يعلل ما ذكرنا قبل هذا الفرع فانظره أنت (لا آبق وإن رجي) من المدونة قال
~~ابن القاسم: ولا يحسب دينه في قيمة عبده الآبق إذ لا يجوز بيعه خلافا لأشهب
~~أنه يقوم على غرره (أو دين لم يرج) تقدم قوله: " أو قيمة مرجو ".
# (وإن وهب الدين أو ما يجعل فيه ولم يحل حوله أو مر لكمؤجر نفسه بستين
~~دينارا ثلاث سنين حول فلا زكاة فيه) أما مسألة إن وهب الدين ففي المدونة
~~قال مالك: من كان له على رجل دين له أحوال وهو قادر على أخذه منه فوهبه له
~~فلا زكاة فيه على ربه ولا على الموهوب له حتى يتم عنده حول من يوم وهب له.
~~سحنون: وهذا إذا لم يكن للموهوب له مال غيره، فإن كان له مال أو عرض سواه
~~فعليه زكاته، وهب له أم لا.
# وأما مسألة إذا وهب ما يجعل فيه فقال ابن المواز: من له مائة دينار وعليه
~~مثلها فأفاد عرضا قبل الحول بشهر يفي بها فقال ابن القاسم: لا يزكي حتى
~~يكون العرض عنده من أول الحول. ابن يونس: وهذا النقل جار على رواية المدونة
~~خلاف نقل أبي محمد في مختصره. وأما مسألة: " أو مر لكمؤجر نفسه " فقال ابن
~~رشد: الديون في الزكاة على أربعة أقسام: القسم الرابع أن يكون الدين من
~~كراء أو إجارة.
# فهذا إذا كان قبضه بعد استيفاء السكنى والخدمة كان الحكم فيه حكم ثمن
~~العرض المفاد بإرث ونحوه يستقبل، وإن كان قبضه قبل استيفاء العمل، مثل أن
~~يؤاجر نفسه ثلاثة أعوام بستين دينارا فيقبضها معجلة ففي ذلك ثلاثة أقوال:
~~أحدها أنه ms0440 يزكي إذا حال الحول ما يجب له من الإجارة وذلك عشرون لأنه قد
~~بقيت في يده منذ قبضها حولا كاملا، ثم يزكي كلما مضى من المدة شيء له بال
~~ما يجب له من الكراء إلى أن يزكي جميع السنين بانقضاء ثلاثة أعوام.
# وهذا يأتي على ما في سماع سحنون عن ابن القاسم وعلى قياس قول ابن القاسم
~~في المدونة. القول الثاني أنه يزكي إذا حال الحول تسعة وثلاثين دينارا ونصف
~~دينار. وهذا نص ما قاله ابن المواز. القول الثالث: أنه لا زكاة عليه من شيء
~~من السنين حتى يمضي العام الثاني، فإذا مر زكى عشرين انتهى.
# وهذا القول الثالث لم يشهره ابن رشد ولا عزاه، والذي ينبغي أن تكون به
~~الفتوى القول الأول، ويرشح هذا أن ابن يونس عزاه
# PageV03P201
# أيضا لابن المواز قائلا ما نصه ابن المواز: ومن آجر نفسه ثلاث سنين بستين
~~دينارا وقبضها وعمل سنة وهي بيده فليزكه.
# قال ابن يونس: لأنه لما قبض الستين أجرته صارت في ذمته فلما عمل حولا سقط
~~عشرون حصته وبقي عليه أربعون وبيده ستون، فجعل أربعين منها في دينه وزكى عن
~~عشرين انتهى. فانظر أنت هذا وانظر لفظ خليل فإني لم أفهمه. ثم أطلعني بعض
~~الأصحاب على نص المؤلف في توضيحه قال ما نصه: فرض - يعني ابن الحاجب -
~~المسألة في نفسه لأنه لو فرضها في عبده أو دابته لكان له شيء يجعل في دينه
~~كله أو بعضه.
# قال: والقول أنه لا زكاة عليه يعني عند تمام اللخمي لأن عشرين السنة
~~الماضية لم يتحقق ملكه لها إلا الآن والأربعون دينا عليه.
# قال في البيان: وهو الذي يأتي على مذهب مالك في المدونة. انتهى نصه -
~~رحمه الله -. وبهذا القدر كنت اكتفيت لو كنت اطلعت عليه وغرني أن ابن رشد
~~ما عزا هذا في المقدمات وأخره وما رشحه مع سقوط لفظ غير من نسختي من
~~المقدمات. وهنا أيضا فرع آخر وهو من أكرى داره خمس سنين بمائة دينار
~~فتعجلها وحال عليها الحول وهي عنده وليس ms0441 له مال غير الدار. في هذه المسألة
~~سبعة أقوال. ابن رشد: والآتي على قول مالك في المدونة أنه يزكي من المائة
~~قدر قيمة الدار ولا يزكي مما وجب للعام الماضي ولا مما يسكن بعد ذلك إلا ما
~~حال عليه الحول من بعد ذلك السكنى. ووجه العمل في ذلك أن يزكي من المائة
~~قدر قيمة الدار عند حلول الحول عليها عنده في هذا. لأن الدار وفاء بالدين
~~وملكها له قائم ثم يؤخر حتى يمضي من العام الثاني ما له قدر فيزكي قدر ما
~~ينوب ذلك من العام الأول لأنه هو الذي حلل عليه الحول بعد سقوط الدين عنه،
~~ثم إذا مضى بعد ذلك أيضا ما له قدر زكى ما ينوب ذلك كذا أبدا حتى ينقضي
~~العام الثاني فيزكي بانقضائه ما بقي من واجب العام الأول.
# (ومدين مائة له مائة محرمية ومائة رجبية يزكي الأولى) قال ابن القاسم: من
~~له مائتا دينار حول كل مائة على حدة وعليه دين مائة فليترك، فإذا حل حول
~~الأولى جعل الثانية في دينه وزكى الأولى.
# قال أبو محمد: ولا يزكي الثانية لأن الدين يذهب بأحدهما لا بد. وفي كتاب
~~ابن حبيب: يزكي كل مائة في حولها ويجعل دينه في الأخرى. ابن يونس: تأويل
~~أبي محمد أصوب لأنه إذا زكى الأولى جعل الثانية في دينه فكأنه قضاها فلم
~~يجب عليه زكاتها. ابن رشد: قول ابن القاسم أنه يزكي هذه التي حال حولها
~~ويجعل دينه فيها أن يزكيها ويجعل دينه في الأولى التي زكاها انتهى. انظر
~~قول ابن رشد يلزم مع ما تقدم لابن يونس.
# (وزكيت عين وقفت للسلف) ابن رشد: أما ما تجب الزكاة في عينه وذلك الإبل
~~والبقر والغنم والدنانير والدراهم وأتبارهما. فإن كان ذلك محبسا موقوفا
~~للانتفاع بغلته في وجه من وجوه البر فلا خلاف أن الزكاة تجب في جميع ذلك كل
~~سنة على ملك المحبس كانت موقوفة لمعينين أو للمساكين وابن السبيل، ومن
~~المدونة قال مالك: من أوقف مائة دينار لتسلف الناس أو جعل ms0442 إبلا له في سبيل
~~الله
# PageV03P202
# للحمل عليها وعلى نسلها ففي ذلك الزكاة.
# اللخمي: وأما الدراهم تحبس لتسلف الناس فإنها لا تزكى إذا أسلفت وصارت
~~دينا حتى تقبض، فإن قبض منها نصاب زكي، وسواء كان الحبس على معينين أو
~~مجهولين، وإذا كانت في ذمة المتسلف زكى عنها من هي في ذمته إذا كان له ما
~~يوفي بها كسائر الديون، وإذا قبضت زكيت على ملك المحبس لعام واحد (كنبات
~~وحيوان أو نسله على مساجد أو غيرها معينين كعليهم) أما تحبيس النبات على
~~مسجد أو غير معينين كعليهم ففي المدونة قال مالك: تؤدى الزكاة على الحوائط
~~المحبسة في سبيل الله أو على قوم بأعيانهم أو بغير أعيانهم.
# قال سحنون: المعينون وغيره سواء إذا أخرج من الجميع خمسة أوسق ففيها
~~الزكاة. ابن يونس: وهذا ظاهر المدونة. ووجه أن المحبس عليهم إنما يملكون
~~الحوائط ملك انتفاع لا ملك ابتياع ولا ميراث وأجرها جار على المحبس فكأنها
~~على ملكه.
# وقال ابن رشد: حوائط النخيل والأعناب إن كانت موقوفة على غير معينين مثل
~~المساكين من بني زهرة أو بني تميم فلا خلاف أن ثمرتها مزكاة على ملك المحبس
~~وأن الزكاة تجب في ثمرتها إذا بلغت جملتها ما تجب فيه الزكاة.
# واختلف إن كانت محبسة لمعينين فقال ابن القاسم في المدونة: إنها أيضا
~~مزكاة على ملك المحبس وهذا على أصله أن من مات من المحبس عليهم قبل طيب
~~الثمرة لم يورث عنه نصيبه منها ورجع على أصحابه، وأما تحبيس الحيوان أو
~~نسله فقد تقدم نص المدونة فيمن جعل إبلا في سبيل الله.
# وقال اللخمي: إن كان الحبس إبلا أو غنما ينتفع بألبانها وأصوافها زكى
~~جميعها على ملك المحبس إذا كان في جميعها نصاب، وسواء كان الحبس على مجهول
~~أو معين (إن تولى المالك تفرقته وإلا إن حصل لكل نصاب) لم يذكر ابن يونس
~~وابن رشد هذا.
# وقال اللخمي: إن كان الحائط حبسا
# PageV03P203
# على قوم بأعيانهم وكانوا هم يسقون ويلون فيزكي من بلغ نصيبه خمسة أوسق.
~~ومن كان نصيبه ms0443 دون ذلك لم يزك. فإن كان رب الحائط يسقي ويلي ويقسم الثمرة
~~زكيت إذا كان في جملتها خمسة أوسق قال: وإن حبس أربعين شاة على أربعة نفر
~~لكل واحد عشرة بأعيانها زكيت لأنه إنما أعطى المنافع والرقاب باقية على
~~ملكه فهو بخلاف حبس النخل فإن النخل لا زكاة في رقابها وإنما الزكاة في
~~الثمار وهي المعطى فصح أن تزكى على ملكهم، والغنم غير معطاة فزكيت على ملك
~~المحبس، قال: وإن كان الحائط محبسا على مسجد أو مساجد وكان في جملتها خمسة
~~أوسق زكيت وإن لم ينب كل مسجد إلا وسق.
# وقال طاوس ومكحول: لا زكاة فيما حبس على مسجد وهذا هو القياس لأنه إن قدر
~~أنه باق على ملك المحبس لم تجب فيه زكاة لأن الميت غير مخاطب بالزكاة. ابن
~~عرفة: صرح الباجي ببقاء ملك المحبس على حبسه وهو لازم وتزكية حوائط الأحباس
~~على ملك محبسها.
# (وفي إلحاق ولد فلان بالمعينين أو غيرهم قولان) تقدم أن مذهب المدونة مثل
~~قول سحنون: المعينون وغيرهم سواء.
# فكان خليل في غنى عن الإتيان بهذا
# PageV03P204
# الفرع فهو نظير قوله في النصح: " لا إن شك فيهما " ونظير قوله في بيع
~~الغائب: " أو منازعة ". ثم اطلعت على نص المقدمات اختلف إذا كان الحبس على
~~ولد فلان هل يحمل ذلك محمل المعينين أم لا على قولين قائمين من المدونة في
~~الوصايا وغيرها. ابن شاس.
### | [زكاة المعادن وخمس الركاز]
# النوع الخامس زكاة المعادن وخمس الركاز وفيه فصلان. (وإنما يزكى معدن
~~عين) من المدونة قال مالك: معادن الرصاص والزرنيخ وشبه ذلك لا زكاة فيها.
# قال ابن القاسم: ولا زكاة فيما يخرج من المعدن من ذهب أو فضة حتى يبلغ
~~وزن عشرين دينارا من الذهب أو مائتي درهم من الفضة مثل الزرع لا يؤخذ منه
~~شيء حتى يبلغ خمسة أوسق فيأخذ منها فما زاد فبحسابه وكذلك المعدن، ثم كلما
~~اتصل بعد ذلك خروجه مما قل أو كثر أخذ منه ربع عشره. (وحكمه للإمام ولو
~~بأرض معين إلا مملوكة لمصالح فله) ms0444 من المدونة قال مالك: وللإمام إقطاع
~~المعادن لمن رأى ويأخذ منها الزكاة، وكذلك ما ظهر من المعدن في أرض العرب
~~وأرض البربر فالإمام يليها ويقطعها لمن رأى ويأخذ زكاتها، وكذلك ما ظهر
~~منها بأرض العنوة فهو للإمام. وأما ما ظهر منها في أرض الصلح
# PageV03P207
# فهو لأهل الصلح لهم أن يمنعوا الناس أن يعملوا فيها. ابن رشد: مذهب
~~المدونة أن المعادن ليست تبعا للأرض التي هي فيها، مملوكة كانت أو غير
~~مملوكة، إلا أن تكون في أرض قوم صالحوا عليها فإن أسلموا رجع أمرها إلى
~~الإمام. ووجهه أن المعادن التي في جوف الأرض أقدم من ملك المالكين لها فلم
~~يحصل ذلك ملكا لهم بملك الأرض فصار ما فيها بمنزلة ما لم يوجف عليه بخيل
~~ولا ركاب.
# قال ابن القاسم: وكذلك معادن الزرنيخ والكحل والنحاس والرصاص هي كمعادن
~~الذهب والفضة للسلطان أن يقطعها لمن يعمل فيها.
# (وضم بقية عرقه) . ابن عرفة: النيل المتصل كالدين المقتضي يضم ما نيل منه
~~إلى ما قبله ولو أنفق. ابن القاسم: ولو تلف بغير سببه. (وإن تراخى العمل لا
~~معادن) سحنون: لو أقطع أربع
# PageV03P209
# معادن لم يضم ما يصيب في كل واحد منها إلى ما فيها ولا يزكي إلا عن مائتي
~~درهم فأكثر من كل معدن وكل معدن كسنة مؤتنفة في الزرع وليس كزرع في مواضع
~~يضم بعضه إلى بعض إذا زرعه في عام واحد.
# وقال ابن مسلمة: يضم بعضها إلى بعض ويزكي الجميع كالزرع. ابن يونس: وهذا
~~أقيس. ابن رشد: وهو الآتي على رواية ابن القاسم وقوله في المدونة. الباجي:
~~وجه قول سحنون أن النيلين من
# PageV03P210
# معدن واحد لا يضم بعضهما إلى بعض مع قرب المدة فبأن لا يضم نيل إلى نيل
~~في معدنين متباينين أولى وأحرى.
# (ولا عرق آخر) ابن رشد: إذا نض لصاحب المعدن من نيل المعدن النصاب زكي ثم
~~ما زاد فبحسابه ما اتصل النيل ولم ينقطع العرق، وسواء بقي ما نض في يده إلى
~~أن كمل النصاب أو أنفقه قبل ذلك. وكذا ms0445 ما تلف من يده بغير سببه على قول ابن
~~القاسم، وأما لو انقطع النيل لتمام العرق ثم وجد عرقا آخر في المعدن نفسه
~~فإنه يستأنف فيه مراعاة النصاب ولو كان ما نض من الأول باقيا بيده على قول
~~ابن القاسم. الباجي: فأحرى أن لا يضم نيل معدن إلى معدن آخر وقد تقدم هذا.
~~(وفي ضم فائدة حال
# PageV03P211
# حولها وتعلق الوجوب بإخراجه أو تصفيته تردد) أما مسألة ضم فائدة فهذا
~~تكرار لقوله: " وإنما يزكى دين كمل بنفسه أو بمعدن " فانظره هناك. وأما
~~مسألة تعلق الوجوب بإخراجه أو تصفيته فقال الباجي: يجب في المعدن الزكاة
~~عند ظهوره ولا ينتظر به الحول.
# (وجاز دفعه بأجرة غير نقد وعلى أن المخرج للمدفوع له واعتبر ملك كل وبجزء
~~كالقراض قولان) لو قال وجاز دفعه بأجرة وبكراء بغير نقد على أن المخرج
~~للمدفوع له وبجزء كالقراض قولان، واعتبر ملك كل لتنزل على ما يتقرر أما
~~جواز دفعه بأجرة فقال ابن عرفة: وعمله مستحقه بأجرة واضح.
# وقال ابن رشد: وجه المعاملة في العمل في
# PageV03P213
# المعادن هو أن يكون على سبيل الإجارة الصحيحة، وأما جواز دفعه بكراء بغير
~~نقد على أن المخرج للمدفوع فقال مالك في رواية ابن نافع: إنه يجوز دفع
~~المعدن بكراء وعلى أن المخرج للمدفوع له.
# وقال أشهب: كما تكرى الأرض للحرث. واختلف قول سحنون في هذا. قال اللخمي:
~~وعلى الجواز فكما منع ابن القاسم كراء الأرض بحنطة أو بعسل كذلك يمنع كراء
~~معدن الذهب والفضة بذهب أو فضة، وأما جواز دفعه بجزء كالقراض ويعتبر حينئذ
~~ملك كل فقال ابن رشد: اختلف هل تجوز المعاملة في المعادن على الجزء منها
~~فقال أكثر أصحاب مالك: لا تجوز.
# وقاله أصبغ وابن المواز. وقال ابن القاسم في الأسدية: إنها تجوز واختاره
~~الفضل بن مسلمة قال: لأن المعادن لما لم يجز بيعها جازت المعاملة فيها على
~~الجزء منها كالمساقاة والقراض.
# قال ابن شاس: فإذا أجزنا ذلك على أحد القولين، فهل يكونون كالشركاء في
~~الزرع يعتبر النصاب في حق كل ms0446 واحد على انفراده، أو تجب الزكاة بدون ذلك؟
~~فيه خلاف. قال: وكذلك لو كان العامل عبدا أو ذميا ففي وجوب الزكاة في
~~الخارج خلاف، منشؤه أنهم كالأجراء أو كالشركاء انتهى.
# والذي لابن يونس قال ابن الماجشون: الشركاء في المعدن كالواحد والعبد
~~كالحر والذمي كالمسلم، وذو الدين كمن لا دين عليه كالركاز يجده من ذكرنا.
# وقال سحنون: لا زكاة فيه إلا على حر مسلم كحكم الزكاة وقاله المغيرة.
# قال سحنون: والشريكان فيه كشريكي الزرع (وفي ندرته الخمس) . الباجي:
~~المعتبر في تمييز الندرة من غيرها هو التصفية للذهب والفضة والتخليص لها
~~دون الحفر والطلب فإذا كانت القطعة خالصة لا تحتاج إلى تخليص فهي الندرة
~~المشبهة بالركاز ففيها على رواية ابن القاسم عن مالك الخمس، وعلى رواية ابن
~~نافع الزكاة. ثم قال: فالركاز على هذه الرواية ما دفنه آدمي، وعلى رواية
~~ابن القاسم هو ما لم يتكلف فيه عمل تقدم عليه ملك أم لا، وأما إذا كانت
~~ممازجة للتراب وتحتاج إلى تخليص فهي المعدن (كالركاز) من المدونة قال مالك:
~~ما وجد في أرض العرب كأرض اليمن والحجاز وفيافي الأرض من ركاز ذهب أو فضة
~~فهو لمن وجده وعليه فيه الخمس كان قليلا أو كثيرا، وإن نقص عن مائتي درهم
~~أصابه غني أو فقير أو مدين ولا يسع الفقير أن يذهب بجميعه لموضع فقره
# PageV03P214
# انتهى.
# وانظر قوله: " كالركاز " يعني فيزكى كما يزكى المعدن. انظر أين يكون
~~المصرف. أما خمس الركاز فقد قال اللخمي: إن مصرفه ليس كمصرف الزكاة وإنما
~~هو كخمس الغنائم يحل للأغنياء وغيرهم. وأما مصرف خمس الندرة من المعدن فلم
~~أجده، ومقتضى رواية ابن القاسم المتقدمة أنه كالغنم والركاز، وانظر بعد هذا
~~عند قوله: " أو وجده عبد ".
# (وهو دفن جاهلي) من المدونة قال مالك: ما نيل من دفن الجاهلية بعمل أو
~~بغير عمل فهو سواء وفيه الخمس (وإن بشك) . الباجي: ما وجد عليه سيما أهل
~~الإسلام فيسمى كنزا وحكمه حكم اللقطة، وما وجد عليه سيما أهل الكفر فهو
~~الركاز وفيه الخمس، وأما ms0447 ما جهل أمره وأشكل حاله فقال سحنون: إن جهلت الأرض
~~فلم يدر حكمها فهو لمن وجده ويخمسه. ابن رشد: قال سحنون: هذا مراعاة للخلاف
~~فقد روي عن مالك أنه لمن وجده سواء وجده في أرض صلحية أو عنوية أو عربية
~~(أو قل) تقدم نص المدونة كان قليلا أو كثيرا (أو عرضا) من المدونة قال ابن
~~القاسم: ما أصيب في دفن الجاهلية من الجواهر والزبرجد والحديد والرصاص
~~والنحاس واللؤلؤ والياقوت وجميع الجواهر فقال مالك مرة الخمس ثم قال: لا
~~خمس فيه. ثم قال: آخر ما فارقناه أن فيه الخمس. ابن القاسم: وبهذا أقول.
~~الباجي: وبه قال ابن نافع ومطرف وابن الماجشون (أو وجده عبد أو كافر) ابن
~~نافع: هو لمن أصابه ويخمسه حرا أو عبدا أو امرأة (إلا لكبير نفقة أو عمل في
~~تخليصه فقط فالزكاة) من المدونة قال مالك أولا: في دفن الجاهلية يخمس سواء
~~نيل بعمل أم لا. ثم قال آخرا مثل ما في الموطأ قال: سمعت أهل العلم يقولون:
~~إنما الركاز دفن الجاهلية ما لم يطلب
# PageV03P215
# بمال ولا كبير عمل، وما طلب بمال وكبير عمل أصيب مرة دون مرة فغير ركاز.
# قال عياض: وقد قيل في هذين القولين إنهما خلاف، وقيل هما وفاق هذا في
~~المعدن والأول في الدفين.
# (وكره حفر قبره والطلب فيه) من المدونة قال ابن القاسم: كره مالك حفر
~~قبور الجاهلية والطلب فيها ولست أراه حراما وما أصيب فيها من مال ففيه
~~الخمس (وباقيها لمالك الأرض) من المدونة قال مالك: ما أصيب في أرض العنوة
~~من ركاز فهو لجميع من افتتحها وليس هو لمن وجده دونهم وفيه الخمس، ويقسم
~~خمسة في موضع الخمس. أشهب: إن لم يعرف من افتتحها ولا ذريتهم فهو لعامة
~~المسلمين انتهى. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " وإن بشك ". اللخمي: قول
~~مالك الركاز لبائع الأرض أحسن من قول ابن القاسم إن ما في داخلها بمنزلة ما
~~في خارجها. ابن عرفة: يريد ببائعها محييها لا غيره انتهى. انظر على هذا فلا ms0448
~~زكاة ركاز بالأندلس ولو كان من دفن الجاهلية وإنما هو لقطة للذين افتتحوها
~~وإن بيعت على قول فما بيع إلا ما ظهر. ابن يونس: روى علي عن مالك: من وجد
~~ركازا في موضع اشتراه أو في منزل غيره فهو لرب المنزل دون من أصابه.
# وقال ابن نافع: هو لمن وجده ونحو هذا في كتاب ابن سحنون.
# وقال اللخمي: يختلف إذا استأجر المشتري أجيرا يحفر له فوجد الأجير كنزا
~~هل يكون للمشتري أو للبائع أو للأجير؟ .
# (ولو جيشا) من المدونة قال مالك: من وجد ببلد الحرب ركازا فهو لجميع
~~الجيش الذين معه لأنه إنما نال ذلك بهم.
# قال في كتاب ابن المواز: ويخمس، (وإلا فلو وجده) انظر عند قوله: "
~~كالركاز " وعند قوله: " وإن بشك ".
# (وإلا دفن المصالحين فلهم إلا أن يجده رب دار بها فله) من المدونة قال
~~مالك: ما وجد من ركاز بأرض الصلح فهو للذين صالحوا على أرضهم ولا
# PageV03P216
# يخمس ولا يؤخذ منهم شيء.
# قال سحنون: ويكون لأهل تلك القرية دون الإقليم إلا أن يجده رب الدار وهو
~~من أهل الصلح فهو له إلا أن يكون رب الدار ليس من أهل الصلح فيكون ذلك لأهل
~~الصلح دونه.
# (ودفن مسلم أو ذمي لقطة) تقدم نص الباجي: ما وجد عليه سيما أهل الإسلام
~~لقطة.
# وقال ابن الحاجب: إن كان من دفن الإسلام فلقطة لمسلم أو ذمي.
# (وما لفظه البحر كعنبر فلواجده بلا تخميس) ابن عرفة: ما لفظ البحر ولم
~~يملك كعنبر ولؤلؤ فهو لآخذه دون تخميس لصيد. ومن المدونة: ما وجد مما لفظه
~~البحر إن كان لمسلم لقطة، وإن كان لمشرك نظر فيه الإمام زاد في سماع عيسى:
~~وإن شك فهو لقطة. راجع ابن عرفة في هذا الموضع فيمن أسلم دابته في سفر آيسا
~~منها فأخذها من عاشت عنده، ومن طرح متاعه خوف غرقه فغاص عليه آخر وأخذه
~~وكيف لو رده الغائص من حيث أخذه، ومن أسلم متاعه بفلاة لموت راحلته فجاء به
~~آخر وما وجد على وجه الأرض أو بساحل ms0449 البحر من مال الجاهلية من تصاوير الذهب
~~والفضة وما لفظه البحر من مال الحربيين وهم معه.
# PageV03P217
### | [فصل في قسم الصدقات] 
### | [بيان الأصناف الثمانية وكيفية الصرف إليهم]
# فصل
# ابن شاس: خاتمة في قسم الصدقات وهي بابان: الباب الأول في بيان الأصناف
~~الثمانية. الباب الثاني في كيفية الصرف إليهم. ولما ذكر في الإحياء التضييق
~~في صرف الزكاة قال: ولعل من لا يدرك غرض الشافعي يتساهل ويلاحظ المقصود من
~~سد الخلة وما أبعده عن التحصيل، فإن واجبات الشرع ثلاثة أقسام: قسم تعبد
~~محض لا مدخل للحظوظ والأغراض فيه وذلك كرمي الجمار في الحج، وقسم المقصود
~~منه حظ معقول وليس يقصد منه التعبد كقضاء الدين ورد المغصوب، وقسم المقصود
~~منه الأمر أن: حظ العباد وامتحان المكلف بالاستعباد، والزكاة من هذا
~~القبيل.
# فحظ الفقير مقصود في سد الخلة وهو جلي سابق إلى الفهم، وحق التعبد في
~~اتباع التفاصيل مقصود الشرع.
# قال هذا مرشحا لمنع الشافعي إخراج الدراهم عن الدنانير. ومن نحو هذا قول
~~ابن القاسم: من ذبح شاة زكاته فجزأها وفرقها فإنها لا تجزئه. ابن رشد: وكذا
~~قال ابن حبيب أيضا وهو الأظهر لأنه بمنزلة من أخرج عن العين عرضا انتهى.
# وانظر إذا دفع الشاة لمن يذبحها للمساكين يفرقها عليهم ظاهر كلام أبي
~~محمد بن أبي زيد أن ذلك لا يجزيه أيضا لأن يد وكيله كيده، لكن اتفق للإمام
~~ابن عرفة أن دقيقا عجن بماء ماتت فيه فأرة فوقعت الفتيا بالورع من أكله
~~فانبخس ثمنه من أجل ذلك فدفع الإمام ابن عرفة من زكاته لرجل قال له: صرفه
~~فيما يظهر لك وإن ظهر لك أن تصرفه لأهل السجن يعني أنهم كانوا جياعا وكان
~~زمن مسغبة. (ومصرفها فقير) ابن عرفة: مصرفها الثمانية في آية: {إنما
~~الصدقات} [التوبة: 60] (ومسكين هو أحوج) أبو عمر عن كل أصحاب مالك مع
~~الجلاب: الفقير مرادف للمسكين ابن بشير عن الأكثر: الفقير غير المسكين
~~ورواه أبو علي. وعلى هذا روى أبو عمر الفقير ذو بلغة والمسكين لا شيء له.
# ابن عرفة: ظاهر ms0450 رواية المغيرة عكس هذا. ابن العربي: ليس مقصودا طلب الفرق
~~بين الفقير والمسكين فلا تضيع زمانك في هذه المعاني فإن التحقيق فيه قليل
~~والكلام فيه عناء إذا كان من غير تحصيل إذ كلاهما تحل له الصدقة (وصدقا إلا
~~لريبة) سمع ابن القاسم تصديق مدعي الفقر. اللخمي: ما لم
# PageV03P219
# يكن معروف الملأ فيكلف إثبات ذهابه ولو ادعى عيالا صدق الطارئ ومن تعذر
~~كشفه انتهى.
# انظر تعم البلوى بهذا بالنسبة لمتولي تفريق الكفارة والأمر لا شك فيها
~~أضيق لأنه إن أعطاه لرأسين وهو برأسه وحده لم تبرأ الذمة بخلاف الزكاة.
~~الشعبي: لا يقبل قول الرجل إن عنده من يستحق كفارة الأيمان إلا ببينة ولو
~~كان فاضلا دينا لم يقبل قوله لأن شهادته تجر إلى نفسه (إن أسلم وتحرر) ابن
~~عرفة: شرط الفقير والمسكين الإسلام والحرية.
# وسمع ابن القاسم: ويعطى أهل الأهواء إن احتاجوا هم من المسلمين. ابن رشد:
~~إن خف هواهم كتفضيل علي انتهى. انظر قول ابن رشد هذا.
# قال عياض: الأولى سد هذا الباب. ذكر هذا حين عرف بأبي عمران الفاسي وأن
~~محنته بسبب أن جعل تفرقه راجع المدارك. ابن أبي زيد: والمصلي أولى من غيره
~~ويعطى غير المصلي إذا كان ذا حاجة ببينة. ابن العربي: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يأكل طعامك إلا تقي» فمن الحق الأفضل أن تعتمد
~~بمعروفك أهل التقى، وأما من لا يصلي فعنه أجوبة منها: أن الذمي يتصدق عليه
~~مع كفره ولا نسلمه إلى الهلكة فكيف نسلم من يلفظ بالشهادة ولها من الحرمة
~~ما لها وقد علمتم مثالها. ومنها أنه ينبغي أن يواسي بروحه فيؤمر بالطاعة.
# ومنها أن يقال للسائل عن هذه النازلة ألا تستحيي من الله تجري الرزق
~~الرغد والكسوة السابغة على أهلك وهم لا يتقون، ثم تعتذر في المحتاج بما لا
~~تفعله مع من تحوط إن هذا لهو النفاق العظيم. ومنها أن يقال له وكأنك لم تر
~~من المنكر إلا ظلم هذا لنفسه حتى تحتمي نفسك هذه الحمية له. أين ظلم ms0451 الغير
~~للغير من هذا المقام ابدأ به واغضب له واهجر فاعله ولا تصله بمالك ولا
~~ببشرك، وبعد ذلك تتردد في هذا الذي هو يموت جوعا هيهات إنما هذا تعلل على
~~الصدقة حرصا على البخل.
# (وعدم كفاية بقليل أو إنفاق) من المدونة قال مالك: يعطى منها من له
~~أربعون درهما إن كان أهلا لذلك لكثرة عيال ونحوه.
# قال مالك: من له دار وخادم لا فضل في ثمنهما عن سواهما أعطي من الزكاة.
~~زاد الشيخ عن مالك: وفرس وقال المغيرة: إن كان يفضل من ثمن الدار والخادم
~~عشرون دينارا لم يعط. ابن رشد: من ملك من الذهب والفضة ما تجب فيه الزكاة
~~أو عدل ذلك سوى ما يحتاج إلى سكناه أو استخدامه لم تحل له الزكاة وإن كثر
~~عياله (أو صنعة) أجاز مالك أن يعطى الشاب الصحيح
# PageV03P220
# من الزكاة.
# وقال اللخمي: إن كان للصحيح صناعة تكفيه وعياله لم يعط. ولا فرق بين أن
~~يكون غنيا بمال أو صنعة يقوم منها عيشه، وإن لم يكن فيها كفاية أعطي تمام
~~كفايته، وإن كسدت أو لم يكن ذا صنعة ولم يجد ما يحترف به أعطي وإن كان يجد
~~ما يحترف به لو تكلف ذلك كان موضع الخلاف. (وعدم بنوة لهاشم والمطلب) ابن
~~المواز قال ابن القاسم في حديث: «لا تحل الصدقة لآل محمد» .
# إنما ذلك في الزكاة وليس في التطوع وإنما هو بنو هاشم أنفسهم قال عنه
~~أصبغ: ولا بأس أن يعطى لمواليهم. ابن حبيب: لا يدخل في آل محمد الذين لا
~~تحل لهم الصدقة من فوق بني هاشم من بني عبد مناف وبني قصي ويدخل في ذلك من
~~دون بني هاشم من بني عبد المطلب وبني بنيهم
# PageV03P223
# ما تناسلوا إلى اليوم.
# (كحسب على عديم) في المدونة قال مالك: من كان له دين على فقير فلا يعجبني
~~أن يحسبه عليه في زكاته. قال غيره عنه: لأنه تاو لا قيمة له أو له قيمة
~~دون. ابن عرفة:
# PageV03P224
# حملها بعضهم على الكراهة وبعضهم على المنع كفتوى ابن ms0452 رشد بعدم إجرائه
~~(وجاز لمولاهم) تقدم عند قوله: " وعدم بنوة لهاشم والمطلب ".
# (وقادر على الكسب) تقدم عند قوله: " أو صنعة " (ومالك نصاب) قال المغيرة:
~~لا يعطى من له المسكن والخادم من الزكاة إذا كان في ذلك فضل يبلغ ما تجب
~~فيه الزكاة. ابن رشد: هذا ظاهر بين إذ «بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- معاذا على الصدقة وأمره أن يأخذها من أغنيائهم فيضعها في فقرائهم» ،
~~والفقير من توضع فيه والغني من تؤخذ منه.
# قال أبو عمر: لا معنى لمن قال مالك النصاب غني فإنه يدخل عليه الإجماع
~~على أن من ملك خمسة أوسق من شعير قيمتها خمسة دراهم أن الصدقة عليه فيها
~~وهو مع ذلك عندهم فقير مسكين غير غني، فما ذهب إليه مالك
# PageV03P225
# والشافعي أولى بالصواب.
# ابن أبي زيد: من كان له نصف نصاب عينا ومن العروض ما يساوي النصف الآخر
~~فلا يعطى من الزكاة، وإن كان له خمسة أوسق من طعام ولم تساو نصاب العين فلا
~~يضره، وإن ساواه فلا يعطى بخلاف الكتب. ولو كانت له كتب فقه قيمتها أكثر من
~~نصاب بأنه يعطى لأنه لا غنى له عنها، ابن عرفة: هذا إن كانت فيه قابلية
~~وإلا فلا يعطى منها شيئا إلا أن تكون كتبه على قدر فهمه خاصة فتلغى. وهذا
~~على القول بجواز بيعها وعلى مذهب المدونة بالكراهة فالشرع لا يجبر على
~~مكروه. راجع نوازل السيد مفتي تونس البرزلي قال: وهذا كتزويج أم الولد لعسر
~~سيدها ومغيبه وقد قال نحو هذا عن بعض الشيوخ في الحكم بالإجارة على الصلاة.
# اللخمي: قيل من كان له أكثر من نصاب ولا كفاية فيه حلت له الزكاة. وهذا
~~ضعيف لأنه غني تجب عليه الزكاة فلم يدخل في اسم الفقراء ولأنه لا يدري هل
~~يعيش إلى ذهاب ما في يديه؟ ولا خلاف فيما بين الأمة فيمن كان له نصاب وهو
~~ذو عيال ولا يكفيه لهم ما في يديه أن الزكاة واجبة عليه وهو في
# PageV03P226
# عدد الأغنياء وإذا كان ذلك لم يحل ms0453 أن يعطى انتهى، انظر أنت هذه النصوص
~~وانظر قول اللخمي لأنه لا يدري هل يعيش فمن نحو هذا أيضا إعطاء اليتامى
~~لشوار. وقد نص شارح الرسالة ابن الفخار أنه لا يجهر على اليتامى من الزكاة.
# (ودفع أكثر منه) ابن عرفة: لم يحك ابن رشد غير قول المغيرة يمنع إعطاء
~~نصاب.
# وفي الجلاب: أجاز مالك إعطاء ما يغنيه نصابا فما فوقه. اللخمي: أرى إن
~~كان يخرج بذلك البلد زكاة واحدة في العام وسع له في العطاء ما يرى أنه
~~يغنيه لذلك الوقت (وكفاية سنة) ما
# PageV03P228
# وجدت هنا إلا ما ذكرته من قول اللخمي أرى إلى آخره.
# (وفي جواز دفعها لمدين ثم أخذها تردد) ابن عبد السلام: لو أعطاها مدينا
~~له جاز أخذها منه في دينه. مالك: يمنع إعطاء الزوجة زكاتها لزوجها. الباجي:
~~منع هذا لأنه كمن دفع صدقته لغريمه يستعين بها على أداء دينه. ابن عرفة:
~~وهذا خلاف قول ابن عبد السلام والأظهر قول أن أخذه بعد إعطائه بطوع الفقير
~~دون تقدم شرطه أجزأه،
# PageV03P229
# وكرها كذلك إن كان له ما يواريه وعيشه الأيام وإلا فلا وبشرط فكما لم
~~يعطه.
# (وجاب ومفرق) ابن بشير: العاملون هم جباتها وموصلوها إلى الإمام حتى
~~يفرقها أو يتولون تصريفها.
# قال في الواضحة: وفي كتاب ابن المواز إن كان الإمام غير عدل لم يحل
~~للعامل عليها الأكل منها ولا الاستنفاق ولا يعمل عليها إلا مكرها انتهى.
# ولم يل قط زمن شيخي ابن سراج - رحمه الله - عدل صيفي. وقال لبعضهم: إن
~~قبلت صيفيا قطعت شهادتك.
# (حر) قال ابن القاسم: لا يستعمل على الزكاة عبد ولا نصراني فإن فات ذلك
~~أخذ منهما ما أخذا وأعطيا من غير الصدقة بقدر عنائهما. محمد: من حيث يعطى
~~العمال والولاة وذلك من الفيء، وكره مالك أن يرتزق القضاة والعمال من
~~الزكاة إلا العامل عليها (عدل عالم بحكمها) . ابن محرز: لا يستعمل عليها
~~امرأة ولا صبي (غير هاشمي) اللخمي: لا يستعمل عليها من كان من آل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لأن أخذها على ms0454 وجه الاستعمال عليها ولا يخرج عن أوساخ
~~الناس وعن الإذلال في الخدمة لها وفي سببها (وكافر) تقدم قبل قوله: " عدل
~~عالم " (وإن غنيا) اللخمي: ويجوز أن يستعمل عليها غني لأنه يأخذ ذلك بوجه
~~الأجرة. أبو عمر: وتكون معلومة بقدر عمله ولا يستأجر بجزء منها، فإن فرق
~~إنسان زكاة ماله بنفسه فلا يأخذ أجرا.
# (وبدئ به) اللخمي: يبدأ من الزكاة بأجر العاملين ثم بالفقراء على العتق
~~لأن سد خلة المؤمن أفضل وإن كان ثم مؤلفة
# PageV03P230
# بدئ بهم لأن استنقاذهم من النار بإدخالهم في الإسلام وتثبيتهم عليه إن
~~كانوا أسلموا أفضل من إطعام فقير. وإذا خشي على الناس بدئ بالغزو.
# وقال ابن الماجشون: أحب الأصناف إلي أن يجعل فيه الزكاة وأرجى للأجر
~~الفقراء إلا أن يكون غزو قد حل فالغزو بها أفضل.
# (وأخذ الفقير بوصفه) ابن بشير: إن استعمل على الزكاة فقير أعطي بحق الفقر
~~والاستعمال. ابن عرفة: هذا إن لم يغنه حظ عمله.
# وقال ابن القاسم: إن كان العامل مدينا لم يأخذ منها لغرمه إلا بإعطاء
~~الإمام بالاجتهاد. وانظر رسم البز من سماع ابن القاسم من البضائع: أجاز
~~مالك لمن بعث معه بمال للمنقطعين أن يأخذ منه إذا احتاج.
# (ولا يعطى جلوس الفطرة منها) ابن المواز: ولا يعطى من صدقة الفطر من
~~يخرجها وليعط من غيرها. ابن رشد: هذا نحو قول ابن القاسم عن مالك، انظره
~~عند قوله: " بأجرة من الفيء ".
# (ومؤلف كافر ليسلم وحكمه باق) ابن بشير: الصحيح أن حكم المؤلفة قلوبهم
~~باق قال أبو محمد: لكن لا يعطون إلا وقت الحاجة إليهم واختلف في صفتهم فقيل
~~هم صنف من الكفار يعطون ليتألقوا على الإسلام، وقيل هم قوم أسلموا في
~~الظاهر ولم يستقر الإسلام في قلوبهم فيعطون ليتمكن الإسلام في قلوبهم، وقيل
~~هم قوم من عظماء المشركين أسلموا ولهم أتباع يعطون ليتألقوا أتباعهم على
~~الإسلام. وهذه الأقوال متقاربة المعنى والقصد بجميعها الإعطاء لمن لا يتكلم
~~إسلامه حقيقة إلا بالإعطاء فكأنه ضرب من الجهاد. وقد علمت الشريعة أن
~~المشركين ثلاثة أصناف: ms0455 صنف يرجع بإقامة الدليل وإظهار البرهان، وصنف بالقهر
~~والسيف، وصنف بالإعطاء والإحسان، فليستعمل الإمام الناظر للمسلمين مع كل
~~صنف ما يكون سبب نجاته وخلاصه من الكفر. وعزا ابن عرفة القول الأول لابن
~~حبيب، والثاني للباجي عن المذهب، والثالث لنقل اللخمي.
# (ورقيق) قال مالك: ولا بأس أن يبتاع الإمام من الزكاة رقابا يعتقهم
~~وولاؤهم للمسلمين، وكذلك من ولي صدقة نفسه لا بأس أن يشتري منها رقبة
~~فيعتقها كما يعتقها الوالي وولاؤها للمسلمين.
# قال ابن القاسم: فإن أعتقها عن نفسه لم تجزه وعليه الزكاة ثانية لأن
~~الولاء له. انظر هل يعمل قيمة لمملوكه ويعتقه عن زكاته نزلت هذه المسألة
~~ووقع فيها نزاع.
# (مؤمن) من المدونة قال مالك: لا يعطى من الزكاة ولا من جميع الكفارات إلا
~~لمؤمن حر كما لا يعتق
# PageV03P231
# منها إلا عبد مؤمن (ولو بعيب) الباجي عن ابن حبيب: يجزئ المعيب قاله مالك
~~وأصحابه (يعتق منها) انظر هل يكون هذا حالا من رقيق مؤمن.
# (لا عقد حرية فيه) ابن رشد: لا يجوز للرجل أن يعتق من زكاته مكاتبه ولا
~~مدبره ولا أم ولده انتهى.
# وانظر هل يعتق من زكاته مكاتب غيره أو مدبره أو أم ولده.
# قال أصبغ: إن الذي رجع إليه مالك أنه يجزئه. وفي المدونة قال مالك: لا
~~يعجبني أن يعان بها مكاتب.
# قال في المجموعة: وإن كان يتم بها عتقه قال أصبغ: فإن فعل فليعد أحب إلي
~~ولا أوجبه للاختلاف (وولاؤه للمسلمين) تقدم عند قوله: " ورقيق ".
# (وإن اشترطه له أو فك بها أسيرا لم تجزه) أما مسألة من اشترط الولاء
~~لنفسه فقال اللخمي: من اشترى رقبة من زكاته ثم قال هي حرة على المسلمين ولي
~~ولاؤها كان ولاؤها للمسلمين وشرطه باطل وهو يجزئ عنه، وإن قال هو حر عني
~~وولاؤه للمسلمين فقال ابن القاسم: لا يجزئه. وأما فك الأسير فقال أصبغ: ولا
~~يفك الأسير من الزكاة فإن فعل لم يجزه.
# وقال ابن حبيب: يجزئه لأنها رقبة قد ملكت بملك الرق فهي تخرج من رق إلى
~~عتق بل ms0456 ذلك أحق وأولى من فكاك الرقاب التي بأيدينا. ابن بشير: المشهور أنه
~~لا يجزئ. ابن عرفة: وهو مذهب المدونة. ابن حارث: لو أطلق أسير بفداء دين
~~عليه أعطي من الزكاة اتفاقا لأنه غارم.
# (ومدين) ابن يونس: الغارم من له مال بإزاء دينه وإلا فهو غارم فقير يعطى
~~بالوصفين.
# وقال ابن عرفة: من الثمانية التي تصرف لهم الزكاة الغارم وهو مدين آدمي
~~لا في فساد القاضي ولا في سفه فإن أدان بفساد ولم يتب منع اللخمي اتفاقا،
~~فإن تاب فقولان، وصوب اللخمي منع صرفها لمدين زكاة فرط فيها وأعدم لأنها
~~غصوب. ابن بشير: ودين الكفارة الزكاة.
# (ولو مات) ابن عرفة: في صرفها في
# PageV03P232
# دين ميت قولان لابن حبيب ومحمد. (يحبس فيه) اللخمي: يعطى الغارم بشرط أن
~~يكون الدين لآدمي ومما يحبس فيه (لا في فساد) تقدم قبل قوله: " ولو مات "
~~(ولا لأخذها) ابن بشير: وإن استدان لأخذ الزكاة لم يمكن منها (وإلا أن يتوب
~~على الأحسن) قال اللخمي قال محمد بن عبد الحكم: إذا حسنت حالة من تداين في
~~فساد أعطي من الزكاة. ابن بشير: وقيل لا يعطى.
# (إن أعطى ما بيده من عين وفضل غيرها) من المدونة قال مالك: من بيده ألف
~~وعليه ألفان وله دار وخادم لا فضل فيهما يساويان ألفين أنه لا يعطى من
~~الزكاة إلا أن يؤدي الألف في دينه فيتبقى عليه ألف فحينئذ يعطى ويكون من
~~الغارمين.
# (ومجاهد وآلته ولو غنيا) ابن عرفة: من الثمانية الأصناف التي تصرف الزكاة
~~فيها في سبيل الله. أبو عمر: وذلك الجهاد والرباط. اللخمي: ويعطى الغازي
~~الفقير حيث غزوه الغني ببلده ويعطى الغزاة المقيمون في نحر العدو وإن كانوا
~~أغنياء حيث غزوهم، واختلف إذا كان غنيا بالموضع
# PageV03P233
# الذي هو به فقيل يعطى لحديث: «لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز»
~~الحديث.
# ولأن أخذه في معنى المعارضة والأجرة إذا كان أوقف نفسه لذلك، ولأن في
~~إعطائه ضربا من الاستئلاف لمشقة ما يكلفون من بذل النفوس. وقيل: لا يعطى
~~إلا أن يكون فقيرا ms0457 وعلى هذا القول يكون كابن السبيل. ابن عرفة: وترد ممن
~~أخذها ليغزو بها فجلس ونحو هذا قالوا في المال الموصى به في السبيل.
# وفي الرواية: ولا يعطى من المال الموصى به في السبيل إلا لمن عزم على
~~الخروج لا لمن لا يخرج إلا بما يعطى. ابن رشد: وهذا خوف أن يأخذ المال ولا
~~يخرج وروى ابن وهب: لا يأخذ الفرس المعطى في السبيل إلا من يعلم من نفسه
~~القوة على التقدم للأسنة. ولم ينقل اللخمي غير قول ابن عبد الحكم يجعل من
~~الزكاة نصيب في الحملان والسلاح ويشتري منها القسي والمساحي والحبال وما
~~يحتاج إليه لحفر الخنادق والمنجنيقات للحصون وتنشأ منها المراكب للغزو
~~وكراء النواتية، ويعطى منها للجواسيس الذين يأتون بأخبار العدو، مسلمين
~~كانوا أو نصارى، ويبنى منها حصن للمسلمين وأرى ذلك كله داخلا في عموم قوله:
~~{وفي سبيل الله} [التوبة: 60] وقال ابن بشير: المشهور لا يعطى منها في بناء
~~الأسوار التي يتقى بها معرة العدو، ولا في إنشاء الأساطيل المقصود بها مجرد
~~الغزو ولا فيما هو في معنى ذلك من الآلات انتهى.
# انظر جعل هذا هو المشهور ولم يعزه ولم ينقله اللخمي، وانظر هل يقال: فرق
~~بين بناء سور لمدينة يتقى بها معرة العدو، وبين بناء حصن للرباط يقيم به
~~أهله للذب عن جميع من وراءهم من أهل الإسلام. فقد قال في الرواية: لا شيء
~~لمن خرج بعد الوقعة من الغنيمة إلا أن تكون المدينة لغزو محرسا مثل محارس
~~المنستير والحصون التي على ساحلنا ومثل بعض مواضع الأندلس، فالغنيمة لمن
~~برز ولمن لم يبرز، قاتل أو لم يقاتل، رآه العدو أو لم يره، لأن هؤلاء كجيش
~~مجتمع.
# وانظر عند قوله في الجهاد: وخراجها أن الفيء يبدأ منه إصلاح حصون السواحل
~~ويشترى منه السلاح والكراع. (كجاسوس لا سور ومركب) ما نقل اللخمي في السور
~~والمركب والجاسوس إلا الجواز وكل ذلك معزو لابن عبد الحكم فانظر أنت من فرق
~~بين السور والجاسوس قبل ابن بشير.
# (وغريب) . ابن يونس: ابن السبيل هو ms0458 الغريب المنقطع يدفع إليه قدر كفايته
~~وإن كان غنيا ببلده ولا يلزمه ردها إذا صار إلى بلده (محتاج) من المدونة
~~قال مالك: يعطى منها ابن السبيل وإن كان غنيا ببلده (لما يوصله) .
# ابن بشير: يعطى ابن السبيل ليستعين بذلك على التوصل إلى بلده أو على
~~استدامة سفره (في غير معصية) . اللخمي: يعطى ابن السبيل إذا لم يكن سفره في
~~معصية (ولم يجد مسلفا) اللخمي: قال مالك: إن وجد ابن السبيل
# PageV03P234
# مسلفا فلا يعطى.
# وقال ابن القاسم: يعطى. (وهو مليء ببلده) تقدم نص ابن يونس: يعطى ولو كان
~~غنيا ببلده (وصدق) روى محمد: يصدق ذو هيئة الفقر أنه ابن السبيل والمقيم
~~سنة أو سنتين يقول: أقمت لفقر ما أتحمل به إن عرف صدقه أعطي أخاف أن يأخذ
~~ويقيم.
# (وإن جلس نزعت منه كغاز وفي غارم يستغني تردد) . اللخمي: من أخذ زكاة
~~لفقره لم يردها إن استغنى قبل إتلافها وإن أخذها ليغزو بها فجلس انتزعت منه
~~لأن الغزو في معنى المعاوضة فإذا لم يوف به ردت منه. وكذلك ابن السبيل يأخذ
~~ما يتحمل به إلى بلده فلا يفعل تنتزع منه إلا أن يكون ذلك القدر يسوغ له
~~لفقره وإن لم يكن ابن السبيل.
# وفي الغارم يأخذ ما يقضي به دينه ثم يستغني قبل أدائه إشكال. ولو قيل
~~ينتزع منه لكان وجها (وندب إيثار المضطر دون عموم الأصناف) من المدونة قال
~~مالك: إن وجد الأصناف
# PageV03P235
# كلها آثر أهل الحاجة منهم وليس في ذلك قسم مسمى.
# قال عبد الوهاب: لا يتعين عليه فرض جميع الأصناف بل جائز أن يقتصر منه
~~على الواحد والاثنين أو الثلاثة.
# قال مالك: وكتب عمر بن عبد العزيز إلى مصدق له: اقسم نصفها.
# قال أشهب: تأولنا فعل عمر أنه لم يكن بهم من الحاجة أول عام.
# PageV03P236
# كحاجتهم في الثاني. (والاستنابة) من المدونة قال مالك: لا يعجبني أن يلي
~~أحد قسم صدقته خوف المحمدة والثناء وعمل السر أفضل، ولكن يدفع ذلك إلى رجل
~~يثق به فيقسمه فإن وليها هو فلا يعطيها ms0459 لأحد ممن تلزمه نفقته (وقد تجب) ابن
~~الحاجب: الأولى الاستنابة وقد تجب. ابن عبد السلام: قوله: " وقد تجب " يريد
~~والله أعلم انظره فيه. ومن المدونة قال مالك: وإذا كان الإمام يعدل لم يسع
~~أحدا أن يفرق زكاة ماله الناض ولا غيره وليدفع زكاة الناض إلى الإمام.
# قال مالك وابن القاسم: وإن طلب فقال قد أخرجتها فإن كان الإمام عدلا فلا
~~يقبل منه وقال أشهب: يقبل منه إن كان صالحا.
# (وكره له حينئذ تخصيص قريبه) من المدونة قال مالك: أما من لا تلزمه نفقته
~~من قرابته فلا يعجبني أن يلي هو عطاءهم ولا بأس أن يعطيهم من يلي تفرقتها
~~بغير أمره كما يعطي غيرهم إن كانوا لها أهلا. اللخمي: كره مالك ذلك خوف أن
~~يحمدوه عليها. وقال ابن حبيب: لا بأس بذلك.
# قال مطرف: وحضرت مالكا يعطي زكاته قرابته.
# ونقل الواقدي عن مالك أنه قال: أفضل من وضعت فيه زكاتك قرابتك الذي لا
~~تعول. اللخمي: وهذا أحسن.
# وقال ابن العربي: الصدقة على الأهل أفضل من الصدقة على الأجانب كانت فرضا
~~أو تطوعا. فإن قيل: يخاف المحمدة. قلنا: لا بد أن يحمد الرجل على ما
# PageV03P237
# فعل من الخير، وإنما المذموم أن يحب أن يحمد بما لم يفعل. وإذا خرج الرجل
~~بصدقته إلى ذي رحمه الذي لا تلزمه نفقته فقد فعل خصلتين عظيمتين: أدى
~~الزكاة ووصل رحمه.
# (وهل يمنع إعطاء زوجة زوجها أو يكره تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم:
~~لا تعطي المرأة زوجها من زكاتها. حملها ابن زرقون وغيره على عدم الإجزاء
~~وروى ذلك ابن حبيب عن مالك، وحملها ابن القصار على الكراهة.
# قال اللخمي: وإن أعطى أحد الزوجين للآخر ما يقضي به دينه جاز.
# (وجاز إخراج ذهب عن ورق وعكسه بصرف وقته) من المدونة قال مالك: من كان له
~~دنانير وتبر مكسور ووزن جميع ذلك عشرون دينارا زكى ويخرج ربع عشر كل صنف،
~~وكذلك الدراهم والنقر قال: وله أن يخرج في زكاة الدنانير دراهم بقيمتها
~~ويخرج عن الورق ذهبا بقيمته، ابن ms0460 المواز: قلت القيمة أو كثرت عبد الوهاب:
~~لأن ذلك معاوضة في حق فكانت بالقيمة كسائر المعاوضات.
# قال ابن المواز: وإن أراد أن يخرج عن الفضة الرديئة قيمتها دراهم جيادا
~~فلا يجزيه لأنه يخرج أقل من الوزن الذي وجب عليه ولكن يخرج منها بعينها أو
~~قيمته من الذهب انتهى.
# وانظر لم أجد نصا في إخراج الفلوس عن الذهب والفضة وقد آل الحال بنا في
~~زماننا المسكين لا يجد بأيدينا إلا دنانير النحاس ونسميها ذهبا بها نشتري
~~الذهب وبها نشتري الفضة، ومن
# PageV03P239
# قائل يقول فيها نواية ذهب، ومن قائل يقول ليس فيها من الذهب شيء إنما فيه
~~قيراط أو قيراطان من فضة، ومن قائل يقول إنها نحاس خالص ما تحملت من عهدتها
~~شيئا لا من بيعها بفضة ولا بذهب، ولا تحملت عهدة رد عليها ولا إخراجها في
~~زكاة عن ذهب ولا عن فضة إلى إن عثرت على نص رشح مأخذي حكاه البرزلي عن
~~السيوري وابن محرز أنه لا يجوز التعامل بسكة كان عملها مقصورا على ظالم.
# إذا تمكن من الضرب القديم، فلو تعذر بكل وجه فتكون هذه السكة بمنزلة
~~الميتة تقيم أوده منها في مقامه ولا يحج بها. انتهى موضع الحاجة. فمن باب
~~أولى في هذا أن لا يخرجها عن زكاة ذهبه أو فضته، وقد نص في الإحياء أنه لا
~~يجوز عند الشافعي إخراج ذهب عن فضة ولا فضة عن ذهب، وهذا هو الذي رشحه بما
~~نقلته عنه قبل هذا قبل قوله: " ومصرفها ".
# وقال الباجي ما نصه: المشهور أنه لا يجزئ أن يخرج عن الذهب والفضة
~~غيرهما. (مطلقا) . عبد الوهاب: قول ابن المواز: " قلت القيمة أو كثرت " هو
~~الصواب. انتهى من ابن يونس.
# وقال المازري: هو المشهور وعزاه الباجي لابن القاسم.
# وقال ابن حبيب: يخرج قيمة الدينار ما لم تنقص قيمته عن عشرة دراهم فلا
~~ينقص (بقيمة السكة) .
# اللخمي: إذا أخرج عن الذهب فضة أو عن الفضة ذهبا فإنه يخرج قيمة ذلك لأن
~~المساكين بذلك الجزء كالشركاء فجاز له أن يشتريه بما ms0461 كان يبيعه الفقير لو
~~دفع ذلك إليه وإذا كان مع الرجل أربعون دينارا مسكوكة أخرج دينارا منها وإن
~~كانت عشرين دينارا أصحاحا كان بالخيار فإن أحب أخرج قيمة نصف دينار مسكوك
~~أو أخرج دينارا فباعه وأعطى المساكين نصف ثمنه وأمسك لنفسه نصفه لأنه لا
~~خلاف أنه يخرج عن الأربعين دينارا منها مسكوكا أو مثله، فكذلك إذا كان
~~الواجب فيها نصف دينار فإنه يخرج قيمة نصفه مسكوكا.
# قال محمد: ولا يخرج عن رديء قيمته من نوعه جيدا بل قيمة رديء الذهب فضة
~~وقيمة رديء الفضة ذهبا وإلا أخرج منه.
# (ولو في نوع لا صياغة فيه) سمع ابن القاسم: يخرج في زكاة الحلي منه أو من
~~غيره وكذلك زكاة نقر الذهب والفضة. ابن رشد: وهذا كما قال إن له أن يخرج
~~زكاة ذلك منه إن شاء أو من غيره إذ لا كراهية في قطع النقرة أو الحلي بخلاف
~~الدنانير القائمة.
# ابن عرفة: إن كان قطع الحلي فسادا ففيه نظر (وفي غيره تردد) راجع ابن عبد
~~السلام إن كان معناه هذا، وأما لو قال
# PageV03P240
# وجاز إخراج ذهب عن ورق وعكسه بصرف وقته مطلقا مسكوكا كان أو مصوغا أو
~~غيرهما بقيمة السكة وفي تقويم الصياغة تردد، لناسب ما تقدم للخمي والسماع
~~المتقدم وما يتقرر لابن يونس عن القابسي وابن أبي زيد قال: من له حلي وزنه
~~عشرون دينارا فإنه يخرج ربع عشر قيمته على أنه مصوغ لأن المساكين شركاؤه
~~لهم ربع عشره فيأخذون قيمة ذلك قلت أو كثرت.
# ابن يونس: يريد فضة ولو أراد أن يخرج مثل وزن ذلك تبرا هو أنقص في القيمة
~~من ربع عشر قيمة المسكوك لم يكن له ذلك.
# قال ابن يونس: وهو قول جيد ولكن ظاهر المدونة خلافه.
# ونقل ابن يونس أيضا عن أبي إسحاق: إذا كان في وزن الحلي عشرون دينارا وهو
~~للتجارة وقيمته لصياغته ثلاثون فالأشبه أن يخرج عن عشرين دينارا نصف دينار
~~ويؤخر الإخراج عن بقية قيمته حتى يبيعه إن كان لا يدير لأن الصياغة كعرض ms0462 لا
~~تجب فيها الزكاة إلا بالبيع (لا كسر مسكوك إلا لسبك) انظر عند قوله: " ولو
~~في نوع " ولابن رشد أيضا ما هو مثاقيل قائمة لا تقطع ويخرج عن زكاتها قيمة
~~ذلك دراهم.
# قال ابن القاسم: وكذلك من قدم بلدا تجوز فيها الدراهم النقص فلا يجوز له
~~أن يقطع دراهمه.
# قال مالك: وأما قطع الدنانير حليا لنسائه فلا بأس بذلك (ووجب نيتهما)
~~تقدم نص ابن المواز أن ما تصدق به من ماله لا يحسبه من زكاته إذا نوى به
~~صدقة التطوع أو أعطاه ولا نية له في تطوع ولا زكاة. ابن بشير: إذا قلنا إن
~~المساكين شركاء بمقدار الزكاة وإنها
# PageV03P241
# تكون كرد الوديعة وقضاء الدين فلا تفتقر إلى نية، وإن غلبنا عليها حكم
~~العبادة افتقرت إلى النية، ولكن لا خلاف في المذهب أن الإمام يأخذها ممن
~~وجبت عليه ويجزئه وهذا بين أنها لا تفتقر إلى نية، وأما على أنها تفتقر إلى
~~نية.
# وهو قول ابن القصار فإذا أخذ الإمام الزكاة مع علم من وجبت عليه فلذلك
~~المقصود بالنية، وأما إن أخذها وهو لا يعلم فأجراه اللخمي على الخلاف فيمن
~~أعتق عن إنسان في كفارة بغير إذنه وفيمن ذبح أضحية إنسان بغير إذنه. ابن
~~رشد: الأظهر أنها تجزئ من أخذت منه كرها لأنها متعينة في المال، فإذا أخذها
~~منه من إليه أخذها أجزأت عنه كما تجزئ الصبي والمجنون إذا أخذت من
~~أموالهما، وإن لم تصح منهما النية في تلك الحال. (وتفرقتها بموضع الوجوب أو
~~قربه إلا لأعدم فأكثرها له) من
# PageV03P243
# المدونة قال مالك: العمل في الصدقة أن لا تخرج عن موضع جبيت منه كانت من
~~عين أو حرث أو ماشية إلا أن يفضل عنهم فضلة فتجعل في أقرب البلدان إليهم،
~~وإن بلغه عن بعض البلدان أن سنة وحاجة نزلت بهم فينقل إليهم جل تلك الصدقة
~~رأيت ذلك صوابا لأن المسلمين أسوة فيما بينهم إذا نزلت الحاجة.
# وروى ابن نافع ما على أميال من محلها كمحلها. سحنون: وكذا ما دون مسافة
~~القصر. (بأجرة ms0463 من الفيء وإلا بيعت واشتري مثلها) روى ابن القاسم عن مالك:
~~يتكارى على حمل العشور إلى موضع الحاجة من الفيء أو يبيعه.
# قال ابن رشد عن ابن القاسم: يبيعه ويشتري بثمنه طعاما بالموضع الذي يريد
~~قسمته ولا يتكارى عليه من الفيء إلا أن يؤدي إلى ذلك اجتهاد وهو معنى ما
~~رواه عن مالك.
# والاجتهاد في هذا أن ينظر إلى ما ينتقصه من الطعام في بيعه هنا واشترائه
~~هناك، وإلى ما يتكارى به عليه. فإن كان يتكارى عليه بأكثر باعه وإلا أكرى
~~عليه من الفيء. وروى ابن وهب ومطرف عن مالك: يتكارى عليه منه والوجه في هذا
~~بين إذ كما يجوز للعامل عليها أن يأخذ منها يجوز أن يأخذ منها من يوصلها،
~~وأما إن لم يكن ثم فيء فلا خلاف في جواز الاكتراء على حملها منها إن كان
~~أرشد من بيعها.
# (كعدم مستحق) ابن عرفة: الرواية نقلها إن لم يوجد بمحلها مصرف للأقرب
~~وكذا إن فضل منها على
# PageV03P244
# أهل محلها وإلا فطريقان راجعه فيه.
# (وقدم ليصل عند الحول) محمد: إذا نقلت الزكاة وجب أن يبعث بها القدر تمام
~~حولها بوصولها.
# وقال الباجي: لا يبعث بها حتى يتم حولها (وإن قدم معشرا أو دينا أو
# PageV03P245
# عرضا قبل القبض أو نقلت لدونهم أو دفعت باجتهاد لغير مستحق وتعذر ردها
~~إلا للإمام أو طاع بدفعها لجائر في صوفها أو بقيمة لم تجز) أما تقديم زكاة
~~المعشر فقال اللخمي: زكاة الزرع والثمار لا يصح تقديمهما لأنها زكاة عما لم
~~يكن بعد، ويجوز ذلك في المواشي على نحو ما جاز في العين إن لم يكن لهم
~~سعاة.
# وأما زكاة الدين والعرض قبل القبض ففي المدونة إن أراد أن يتطوع بإخراج
~~زكاة عن دين
# PageV03P246
# قبل قبضه أو عن عرض قبل بيعه وقد مضى حول فلا يجزئه، وأما إذا نقلت
~~لدونهم فمقتضى المذهب عن ابن رشد ونحوه في الكافي أنها تجزئ.
# قال ابن رشد: قول سحنون لا يجزئه أن يضع زكاته في غير قريته إذا كان في
~~قريته ms0464 ضعفاء يريد في الاستحسان لا أنه يجب عليه إعادتها.
# وقد قال مالك: من زرع من أهل الحاضرة على عشرة أميال فلا بأس أن يحمل من
~~زكاته إلى ضعفاء عنده بالحاضرة.
# وقال أيضا: واسع أن يبعث من زكاته إلى العراق وأحب إلي أن يؤثر من عنده
~~من أهل الحاجة. ابن رشد: والزكاة ليست لمساكين بأعيانهم فتضمن إن دفعت إلى
~~غيرهم. وأما أن الزكاة لا تجزئ إن دفعت لغير مستحق فقال اللخمي: إن أعطاها
~~لغني أو لعبد أو لنصراني وهو عالم لم تجز، وإن لم يعلم وكانت قائمة بأيديهم
~~انتزعت منهم وصرفت لمن يستحقها. فإن أكلوها غرموها على المستحسن من القول
~~لأنهم صانوا بها أموالهم، وإن هلكت بأمر من الله غرموها إن غرموا من أنفسهم
~~وإن لم يغرموا لم يغرموها.
# وهل يغرمها من وجبت عليه وكذا الإمام ومن جعل له تفريقها؟ انظره فيه.
~~وقال أبو عمر: اختلف قول مالك وأصحابه وأهل المدينة قبلهم فيمن أعطى من
~~زكاته غنيا أو عبدا أو كافرا وهو لا يعرف. قيل: إنه قد اجتهد ولا شيء عليه.
~~وقيل: إنه لا تجزئه وهو قياس قول مالك في كفارة اليمين، وأما عدم إجزاء
~~الزكاة إن طاع لدفعها لجائر. فقال ابن العربي: هل يجوز أن يحتجز من زكاته
~~عن الوالي ما يعطى للمحتاج؟ قولان وبالجواز أقول، لأنه قادر على استخراج حق
~~مسلم من يد غاصب فوجب عليه شرعا. اللخمي: إذا كان الإمام غير عدل ومكنه
~~صاحبه منها مع القدرة على إخفائها عنه لم تجزه ووجب إعادتها انتهى.
# ونحو هذا عبارة التونسي. ابن رشد: الأصح قوله في المدونة وأحد قوليه في
~~سماع عيسى وقول ابن وهب وأصبغ إن ما يأخذه الولاة من الصدقات تجزئ وإن لم
~~يضعوها موضعها لأن دفعها إليهم واجب لما في منعها من الخروج عليهم المؤدي
~~إلى الهرج والفساد، فإذا وجب أن تدفع إليهم وجب أن تجزئ. وانظر إذا أخذ
~~الوالي من التركة ثقافا هل يتراجع فيه الورثة؟ بهذا جرت فتيا ابن لب إلى
~~هلم جرا.
# وقد أشار ms0465 السيد البرزلي إلى ترشيح هذا في نوازله وأنه يجري على براءة
~~الذمة بدفع الزكاة لهم قال: وعلى هذا فتيا ابن عبد الرفيع في رجل عليه دين
~~لرجل هرب فأجبر على دفع ذلك للوالي عن صاحب الدين الهارب فحكم ببراءة ذمة
~~الغريم قال: ومثل هذا قسم الغاصب، وانظر من هذا المعنى في الجهاد عند قوله:
~~" إلا لتأول على الأحسن " وانظر أيضا آخر مسألة من الاستحقاق.
# روى ابن نافع: من جحد نصف ما عنده وصدق وأخذ بزكاة ضعفه ظالم لم يجزه عما
~~جحد. البرزلي: هذا معنى فتيا شيوخنا إذا أخذها الظالم بغير اسم الزكاة فلا
~~تجزئ، وأما إن طاع بدفع القيمة فقال مالك في المدونة: من جبره المصدق على
~~إن أدى في صدقته دراهم رجوت أن يجزئه ذلك إذا كان فيه وفاء بقيمة ما وجب
~~عليه وكانت عند محلها.
# وقال ابن القاسم: إن أخذه بزكاة زرعه بعدما يبس أو بزكاة غنمه أو ماله
~~قبل محله، فإن كان بقرب محلها أجزأه والزرع أبينه.
# قال عيسى: سألت ابن القاسم عن العامل يقف على الرجل في زكاة زرعه أو صدقة
~~ماشيته فيقاطعه
# PageV03P247
# منها بالدراهم طوعا أو كرها، وهل له أن يشتري صدقة من العامل بعد أن
~~يدفعها إليه؟ قال ابن القاسم: يجتزئ بها ويعتد بذلك إذا كان العمال يضعون
~~ما يأخذون من الصدقة مواضعها، ولا أحب لأحد أن يشتري صدقته وإن كان بعد أن
~~يقبضها العامل، وإن فعل لم أر به بأسا.
# ابن رشد: أما دفع القيمة إليهم فمكروه لوجهين: لما في ذلك من معنى الرجوع
~~في الصدقة، ولئلا تكون القيمة أقل مما عليه فيكون قد بخس المساكين حقهم،
~~وأما شراؤه الصدقة من العامل بعد أن يدفعها إليه فهو أخف في الكراهية إذ لا
~~يكره إلا من وجه واحد وهو ما في ذلك من معنى الرجوع في الصدقة وليس بحقيقة
~~الرجوع فيها إلا إذا اشتراها من المسكين الذي دفعها إليه مع أن الحديث إنما
~~ورد في صدقة التطوع، فإذا أكرهه الإمام على أخذ القيمة منه ms0466 لم يكن عليه في
~~ذلك بأس.
# وأما شراؤه من العامل من صدقات غيره فلذلك جائز إن كانوا يضعون ذلك في
~~موضعه، وإن كانوا لا يضعون ذلك مواضعه فقيل: إن الشراء منهم سائغ لأن البيع
~~لهم جائز إنما عداؤهم على الأثمان.
# قاله ابن حبيب في الوالي يغرم العمال الظلمة لنفسه فيلجئهم ذلك إلى بيع
~~أمتعتهم ورفيقهم. والصحيح ما في هذا السماع أن ذلك لا يحل ولا يجوز لأنه
~~بيع عداء إذ الواجب أن تقسم على المساكين على ما هي عليه ولا تباع إلا على
~~وجه نظر، ومثل أن يحتاج الإمام أن ينقل الزكاة من بلد إلى بلد لحاجة نزلت
~~بذلك البلد فيخاف أن يذهب الكراء ببعضها فيرى أن يباع ويشترى في ذلك البلد
~~بالثمن مثله فيقسم أو يقسم الثمن فيه فيسد للمساكين مسده، فإذا باع الزكاة
~~يستأثر بها أو ليتعدى فيها فهو كمن تعدى على سلعة رجل فباعها فلا يحل لأحد
~~شراؤها.
# (لا إن أكره) . ابن رشد: إن أكرهه الإمام على دفع القيمة فلا بأس (أو
~~نقلت لمثلهم) أما على ما تقدم لابن رشد والكافي فمن باب أولى أن تجزئ إذا
~~نقلت لمثلهم (أو قدمت في عين) في سماع أشهب في الذي يعجل زكاة ماله أنه كمن
~~صلى الظهر قبل الزوال أو الصبح قبل طلوع الفجر أليس يعيد؟ قال: فكذلك الذي
~~يؤدي زكاة ماله قبل أن يحول على
# PageV03P248
# ماله الحول.
# قال ابن رشد: ظاهر هذه الرواية أنها لا تجزيه وإن كان قرب الحول.
# قال ابن نافع: وقال ابن المواز: تجزئه إن أخرجها قبل الحول بيوم أو
~~يومين.
# قال ابن حبيب: أو عشرة. وروى عيسى عن ابن القاسم أو شهر أو نحوه.
# وفي المبسوط: الشهران ونحوهما. ابن رشد: الأظهر أنها تجزيه إذا أخرجها
~~قبل الحول بيسير لأن الحول توسعة فليس كالصلاة (وماشية) تقدم قول اللخمي.
~~المواشي في
# PageV03P249
# تقديم زكاتها مثل العين في تقديم زكاته.
# (فإن ضاع المقدم فعن الباقي) انظر أنت ما معنى هذا وهل نقص هنا شيء فإنما
~~هذا الحكم إنما ms0467 هو أداء في وقت لم يجز.
# قال ابن المواز: لو أخرج زكاته بعد
# PageV03P250
# الحول بيوم وشبهه فتلفت فأرجو أن لا يكون عليه غيرها.
# قال مالك: ولو أخرجها قبل الحول بأيام يسيرة فتلفت فإنه يضمها. ابن
~~المواز: ما لم يكن قبله بيوم أو يومين في الوقت الذي لو أخرجها فيه
~~لأجزأته. ابن يونس: يريد فإنها تجزيه ولا يكون عليه غيرها، وأما إن كان قبل
~~الحول بأيام فإنه يزكي ما بقي لا ما تلف انتهى. ثم أطلعني ناسخ هذا الشرح
~~على كلام المؤلف في توضيحه قال ما نصه: ذهب ابن رشد إلى أنه متى هلكت
~~الزكاة قبل الحول بيسير أنه يزكي ما بقي إن كانت فيه زكاة. كذا يأتي عندي
~~على جميع الأقوال. إنما تجزئه إذا أخرجها كالرخصة والتوسعة، وأما إذا هلكت
~~ولم تصل إلى أهلها ولا بلغت محلها فإن الضمان فيها ساقط ويؤدي زكاة ما بقي
~~عند حوله انتهى.
# وعلى هذا النقل كنت أقتصر لو كنت اطلعت عليه وهو في التنبيهات (وإن تلف
~~جزء نصاب ولم يمكن الأداء سقطت) من المدونة قال مالك: من اشترى بمال حال
~~حوله قبل أن يزكي خادما فمات فعليه زكاته.
# قال: وكذلك لو حل حول المال بيده ففرط في إخراج زكاته حتى ضاع فإنه يضمن
~~زكاته قال: وإن لم يفرط حتى ضاع كله أو بقي منه تسعة عشر دينارا فلا زكاة
~~عليه. ابن يونس: القياس
# PageV03P251
# قول ابن الجهم أنه يزكي التسعة عشر. وجه قول مالك أنه لما كان له أن
~~يعطيهم زكاته من غيره لم يتعين حظهم فيه، ولما ضاع بغير تفريط فقد ضاع قبل
~~إمكان إخراج زكاته فهو كضياعه قبل حوله فلذلك لم تجب عليه زكاة فيما بقي
# (كعزلها فضاعت) مالك: لو أخرج زكاته حين وجبت ليبعث بها لمن يفرقها فسرقت
~~أو بعث بها فسقطت لأجزأته. ابن يونس: لأن المال لو هلك بعد الحول وإمكان
~~الأداء لم يلزمه شيء، فهلاك الزكاة بعد إخراجها من غير تفريط في وصولها إلى
~~الفقراء كتلفها مع جملة المال. ابن ms0468 رشد: هذا إن أخرجها قرب الحول بيوم
~~ونحوه، فإن أخرجها بعد الحول بأيام فتلفت ضمنها قاله مالك في كتاب ابن
~~المواز وهو مفسر لما في المدونة.
# قال ابن القاسم: ثم إن وجدها بعد أن تلف ماله وعليه دين فلينفذها من
~~زكاته ولا شيء لأهل الدين فيها. ابن يونس: لأنه لما كان ضياعها من المساكين
~~وجب أن تكون لهم إذا وجدت (لا إن ضاع أصلها) سمع ابن القاسم: سئل مالك عن
~~رجل أخرج زكاة ماله فسرق منه المال وبقيت الزكاة؟ قال: أرى أن يخرجها ولا
~~يحبسها. ابن رشد: يريد وإن سرق منه المال بالقرب في موضع الذي لو تلف قبل
~~أن يخرج منه الزكاة لم يلزمه ضمان الزكاة. والوجه في ذلك أنه رأى إخراج
~~الزكاة عند محلها قسمة صحيحة بينه وبين المساكين، فوجب أن يكون ضمان المال
~~منه دونهم كما يكون ضمان الزكاة المخرجة منهم دونه إلا أن يمسكها بعد
~~إخراجها فيلزمه ضمانها بالتعدي منه في حبسها، وأما لو سرق منه المال على
~~بعد من إخراج الزكاة لم يشكل أن عليه إخراج الزكاة. (وضمن إن أخرها عن
~~الحول) تقدم نص المدونة: لو حال الحول ففرط في إخراج زكاته حتى ضاع ضمن
~~الزكاة.
# (أو أدخل عشره مفرطا لا محصنا وإلا فتردد) من المدونة قال ابن القاسم: من
~~حصد زرعه وجذ ثمره فيه ما تجب الزكاة ولم يدخله بيته حتى ضاع القمح من
~~الأندر والتمر من الجرين فلا يضمن زكاته، وكذلك لو عزل عشر ذلك في أندره
~~ليفرقه فضاع بغير تفريط فلا شيء عليه. وقد قال مالك فيمن أخرج زكاة ماله
~~عند محلها ليفرقها فضاعت بغير تفريط: فلا شيء عليه فكذلك هذا.
# قال مالك: وإن أدخل ذلك بيته قبل قدوم المصدق فضاع ضمن. ابن رشد: إن ضيع
~~أو فرط حتى تلف فهو ضامن باتفاق، سواء أدخله منزله أو لم يدخله ضاع جميعه
~~أو عشره.
# وقال التونسي: إن خشي على عشره في الأندر فأدخله بيته على باب الحرز له
~~فضاع لم يضمن شيئا. ابن ms0469 رشد: هذا صحيح لا يختلف فيه وإنما يختلف إذا لم
~~يعلم على أي الوجهين أدخله منزله، فمرة ضمنه
# PageV03P253
# ولم يصدقه أنه فعل ذلك على النظر وأنه أراد حرزه بإدخاله منزله، ومرة
~~صدقه بأن فعله إنما كان على النظر فأسقط عنه الضمان. هذا الذي أعتقده في
~~هذه المسألة وهي في الكتاب مشكلة حضرت المناظرة فيها عند شيخنا أبي جعفر
~~فتنازعنا فيها نزاعا شديدا وكثر المراء والجدال. (وأخذت من تركة الميت)
~~انظر ما معنى هذا وانظر عند قوله: " ولا تبدأ إن أوصى بها ".
# (وكرها وإن بقتال وأدب) . ابن رشد: من أقر بفرض الزكاة ومنعها فإنه يضرب
~~وتؤخذ منه كرها إلا أن يمنع في جماعة ويدفع بقوة فإنهم يقاتلون عليها حتى
~~تؤخذ منهم (ودفعت للإمام العدل وإن عينا) تقدم نص المدونة عند قوله: " وقد
~~تجب ".
# (وإن غر عبد بحرية فجناية على الأرجح) إن غر عبد فقال إني حر فأعطي من
~~الزكاة فإن ذلك فيه نظر. هل يكون في رقبته كالجناية لأنه غره، أو يكون في
~~ذمته لأن هذا متطوع بالدفع؟ ابن يونس: الصواب أنها جناية في رقبته لأنه لم
~~يتطوع له إلا لما أعلمه أنه حر وغره فلا يجب أن يختلف في ذلك.
# (وزكى مسافر ما معه) . اللخمي: على من كان في سفر أن يزكي ما معه ولا
~~يؤخره إلى بلده.
# (وما غاب إن لم يكن مخرج ولا ضرورة) اللخمي: اختلف في زكاة ما خلفه
~~المسافر في بلده فقال مالك: يزكيه إلا أن يحتاج ولا قوت معه فليؤخر إلا أن
~~يجد من يسلفه فيستلف يريد يخرج الزكاة ويتسلف ما يحتاج إليه.
# وقال أيضا: يؤخر زكاته حتى يقسم في بلاده وهو أبين أن يكون فقراء من كان
~~فيهم ذلك المال أحق بزكاته. وأيضا فإن الزكاة متعلقة بعين ذلك المال فليس
~~يجب على المالك أن يخرج عنه من ذمته انتهى.
# ونص المدونة: من حل عليه حول بغير بلده زكى عما معه وعما خلف ببلده،
~~وكذلك إن خلف ماله كله ببلده إلا أن يخاف الحاجة ولا ms0470 يجد مسلفا فليؤخر إلى
~~بلده، وإن وجد من يسلفه
# PageV03P254
# فليخرج زكاته أحب إلي وقد كان يقول يقسم في بلده. اللخمي: وعلى من أراد
~~سفرا أن يوكل من يخرج عنه عند حوله إن علم أنه لا يعود إلا بعد الحول.
### | [فصل في زكاة الفطر]
# فصل
# قال ابن شاس: النوع السادس زكاة الفطر (يجب بالسنة) ابن عرفة: في حكم
~~زكاة الفطر طرق الباجي واللخمي واجبة. أبو عمر: قول بعض أصحاب مالك سنة
~~ضعيف. وقول الشيخ سنة فرضها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تمريض لا شيء
~~(صاع) . ابن رشد: مكيلة زكاة الفطر صاع من كل ما يؤدى منه. القباب: وهذا
~~الصاع هو كيل مدينة فاس في وقتنا. بعض شيوخ غرناطة: هو مد ممسوح من أمداد
~~غرناطة أو يغرف الإنسان أربع حفنات بكلتا يديه. ابن حبيب: مد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حفنة باليدين جميعا من رجل وسط، والصاع أربع حفنات كذلك
~~بكف الرجل الذي ليس بعظيم الكفين (أو جزؤه) سند: من
# PageV03P255
# قدر على بعض الزكاة أخرجه على ظاهر المذهب (عنه) التلقين: زكاة الفطر
~~تلزم الرجل عن نفسه.
# (فضل عن قوته وقوت عياله) . اللخمي: قال مالك في المدونة فيمن تحل له
~~زكاة الفطر أنه يؤديها.
# قال ابن حبيب: إذا كان عنده فضل قوت يومه أخرجها يريد فضل عن قوته وقوت
~~عياله وهذا راجع إلى ما في المدونة.
# وقال عبد الوهاب: يخرجها إذا كان لا يلحقه ضرر بإخراجها من إفساد معاشه
~~أو جوعه أو جوع عياله. من المنتقى ما نصه: إن كان عند الفقير ما يخرج منه
~~زكاة الفطر دون مضرة تلحقه لزمه إخراجها وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يلزمه إلا أن يكون له نصاب مال مائتا درهم. وانظر
~~المفلس أنه يترك له ولأهله ولولده الصغير ما يعيش به هو وأهله الأيام.
# قال في الواضحة: الشهر ونحوه. ومن المدونة
# PageV03P257
# قال مالك: لا يجزئه أن يدفع في الفطرة ثمنا. وروى عيسى عن ابن القاسم:
~~فإن فعل أجزأه.
# قال ابن عرفة: في وجوبها بملكها ms0471 زائدة على واجب قوت يومه أو بعدم إجحافها
~~به أو بملكه قوت خمسة عشر يوما رابعها بغنائه المانع أخذها.
# (وإن بتسلف) من المدونة: إن كان محتاجا ووجد من يسلفه فليتسلف.
# PageV03P258
# ابن رشد: التسلف مستحب.
# (وهل بأول ليلة العيد أو الفجر خلاف) روى أشهب عن مالك أنها تجب بغروب
~~الشمس من ليلة الفطر. ابن يونس: وهذا مذهب ابن القاسم في المدونة. اللخمي:
~~على هذا القول تجب على من مات بعد الغروب وتسقط عمن توالد أو أسلم في ذلك
~~الوقت وتكون في البيع على البائع دون المشتري، وفي الطلاق على الزوج دون
~~الزوجة، وفي العتق على السيد دون العبد إذا كان البيع والطلاق والعتق بعد
~~غروب الشمس انتهى.
# وروى ابن القاسم عن مالك: لا تجب على من هو من أهلها إلا بطلوع الفجر.
# قال ابن رشد: وهذا هو الأظهر. اللخمي: على هذا القول تجب على من كان حيا
~~أو باع أو أعتق أو طلق بعد طلوع الفجر أو توالد أو أسلم قبل، وتسقط عمن مات
~~أو طلق أو أعتق أو باع قبل طلوع الفجر أو توالد أو أسلم بعد ذلك، وتكون
~~الزكاة على المشتري والزوجة والعبد.
# (من أغلب
# PageV03P259
# القوت) . ابن رشد: قول ابن القاسم وروايته عن مالك أنها تخرج من غالب عيش
~~البلد من تسعة أشياء وهي: القمح والشعير والسلت والأرز والذرة والدخن
~~والتمر والزبيب والأقط. فإن كان عيشه وعيش عياله من هذه الأصناف من غير
~~الصنف الذي هو غالب عيش البلد أخرج من الذي هو غالب عيش البلد كان الصنف
~~الذي خص به نفسه أدنى أو أرفع إلا أن يعجز عن إخراج أفضل ما يتقوت فلا
~~يلزمه غيره. وهذا على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة (من معشر
~~أو أقط غير علس) انظر هذا مع عبارة ابن رشد حصر ابن رشد المخرج في تسعة
~~وحصره خليل في كل معشر إلا العلس.
# وفي كتاب ابن عبد الحكم كل ما تجب فيه الزكاة فإنه يخرجه في زكاة الفطر.
~~ومن المدونة قال ms0472 مالك: لا تجزئ زكاة الفطر في شيء من القطنية، وكره مالك أن
~~يخرج فيها تينا.
# قال ابن القاسم: وأنا أقول إنه لا يجزيه إلا إذا كانت القطنية أو شيء من
~~هذه الأشياء التي ذكرنا أنها لا تجزئ إذا كان ذلك عيش قوم فلا بأس أن يؤدوا
~~من ذلك ويجزئهم (إلا أن يقتات غيره) انظر أنت على ما يتنزل هذا.
# وقال ابن الحاجب: لو أقتيت غيرها كالقطاني والسويق والتين واللحم واللبن
~~فالمشهور تجزئ، وفي الدقيق بريعه قولان.
# وفي المدونة: لا يجزئ أن يخرج في زكاة الفطر دقيقا.
# قال ابن حبيب: إنما كره إخراج الدقيق من أجل
# PageV03P260
# الريع فمن أخرج منه قدر ما يزيد على كيل الطعام أجزأه.
# وقال أصبغ: قال عبد الحق: وليس هذا بخلاف لما في المدونة: وكذلك إذا أعطى
~~خبزا انتهى. وسيأتي في كفارة اليمين. اللخمي وابن يونس والباجي وابن بشير
~~في قول ابن حبيب إنه ليس بخلاف المدونة وعزاه في النكت لغير واحد من
~~القرويين.
# (وعن كل مسلم يمونه بقرابة) التلقين: زكاة الفطر تلزم الرجل عن نفسه وعمن
~~تلزمه نفقته من المسلمين من ولد صغير لا مال له أو كبير زمن. ومن المدونة
~~قال مالك: يؤديها الرجل عن كل من يحكم عليه بنفقته من الأحرار والعبيد من
~~المسلمين ولا يؤديها عن عبده أو امرأته أو أم ولد النصارى ومن لزمه نفقة
~~أبويه لحاجتهما أدى زكاة الفطر عنهما. اللخمي: ولو استأجر حرا بطعامه لم
~~يلزمه إخراجها عنه انتهى. انظر قول اللخمي هذا فقد تضمن أن زكاة الفطر ليست
~~بتابعة للنفقة ومن لزمته شرعا لا تسقط عنه إلا بنص كالزوجة تفتدي بنفقة
~~بنيها إلى سقوط ذلك عن الأب شرعا فإنه لا يلزمها أن تخرج عنهم زكاة
# PageV03P263
# فطر.
# وفي المدونة من قول مالك إن نفقة المخدم على الذي أخدم وزكاة فطره على من
~~له مرجع الرقبة. وقد قال أبو عمر: قول مالك إنه لا زكاة على الرجل في أجيره
~~لأنه لا يلزمه نفقته. والأصل في الشرع أن صدقة الفطر لا تلزم ms0473 إلا من تلزم
~~نفقته في الشرعية لا من طريق التطوع ولا المعاوضة ونحو هذا قال الباجي. (أو
~~زوجية) من المدونة قال مالك: يلزم الرجل أداؤها عن نفسه وعن امرأته وإن
~~كانت مليئة، وانظر إذا لم يكن له من أين يخرجها؟ هل يجب عليها أن تخرج عن
~~نفسها؟ قال في التفريع: إنها تخرجها عن نفسها وتعطيها زوجها الفقير. ابن
~~يونس: لو طلق المدخول بها طلقة رجعية لزمه النفقة عليها وأداء الفطر عنها
~~بخلاف لو طلقها بائنا وهي حامل فلا يزكي عنها وإن كانت النفقة عليه.
# (وإن لأب وخادمها) . ابن حبيب وأصبغ وابن عبد الحكم وابن الماجشون:
~~يؤديها عن زوجة أبيه الفقير وخادمها. اللخمي: ويؤديها عن خادمي أبويه
~~الفقيرين إن كانا لا غنى لهما عنهما. ومن المدونة قال مالك: ويؤديها عن
~~خادم واحدة من خدام امرأته التي لا بد لها منها.
# (أو رق) تقدم نص المدونة: يؤديها عمن تلزمه نفقته من الأحرار والعبيد
~~المسلمين انتهى.
# وانظر سرية عبده وعبد عبده فلا يخرج عنهما لا السيد ولا العبد قاله مالك
~~في المدونة (ولو مكاتبا) من المدونة: نفقة المكاتب على نفسه وعلى السيد
~~زكاة الفطر.
# (وآبقا رجي) من المدونة قال مالك: لا يؤديها عن عبده الآبق إباق إياس
~~فأما من يرتجيه لقربه فهي عليه عنه (ومبيعا بمواضعة أو خيار) من المدونة
~~قال مالك: من ابتاع عبدا على أن البائع أو المبتاع بالخيار فيه ثلاثة أيام
~~أو باع أمة على المواضعة فغشيهم الفطر قبل زوال أيام الخيار والاستبراء
~~فنفقتهم وزكاة فطرهم على البائع، وسواء رد العبد مبتاعه بالخيار أم لا.
# (ومخدما) من المدونة قال ابن القاسم: والفطرة على الموصى بخدمته لرجل
~~وبرقبته لآخر على صاحب الرقبة إن قبل الوصية كمن أخدم عبده رجلا أمدا فصدقة
~~الفطر على سيده الذي أخدمه (إلا لحرية فعلى مخدمه) روى الباجي: المخدم يرجع
~~لحرية زكاة فطره على ذي خدمته.
# (والمشترك والمبعض بقدر الملك ولا شيء على العبد) من المدونة: من له نصف
~~عبد وباقيه حر فليؤد الذي له النصف نصف ms0474 صدقة الفطر عن حصته وليس على العبد
~~أن يؤدي النصف الآخر عما عتق منه لأنه لا زكاة عليه في ماله. ابن يونس:
~~ولأن أحكام الرق غالبة عليه بدلالة منع شهادته وميراثه ونقصان طلاقه وحده
~~وسقوط الحج عنه فكذلك الزكاة ساقطة عنه، ويؤدي السيد بقدر ما ملكه فيه كما
~~يلزمه إذا كان بينه وبين غيره أو بينه وبين عبد فيؤدي عن حصته ولا يلزم
~~العبد أن يؤدي عن حصته شيئا.
# (والمشترى فاسدا على مشتريه) من المدونة قال مالك: من اشترى عبدا بيعا
~~فاسدا فجاء الفطر وهو عنده
# PageV03P264
# فنفقته وزكاة الفطر على المشتري رده يوم الفطر أو بعده لأن ضمانه منه حتى
~~يرده.
# (وندب إخراجها بعد الفجر قبل الصلاة) من المدونة: استحب مالك أن تؤدى
~~زكاة الفطر بعد الفجر من يوم الفطر قبل الغدو إلى المصلى لقوله تعالى: {قد
~~أفلح} [الأعلى: 14] إلى {فصلى} [الأعلى: 15] أي من أخرج زكاة
# PageV03P267
# الفطر ثم غدا ذاكرا لله إلى المصلى فصلى.
# (ومن قوته الأحسن) من كتاب الأبهري: إذا كان رجل يخص نفسه بقوت أجود من
~~غالب قوت بلده فيستحب له أن يخرج منه فإن أخرج من الغالب أجزأه، وإن كان
~~يأكل دون القوت الغالب كان عليه أن يخرج الغالب إذا أمكنه، وإن لم يمكنه
~~أخرج مما يأكل.
# (وغربلة القمح إلا الغلث) الغلث الخلط غلثت البر بالشعير. من المدونة:
~~ليس غربلة القمح بواجب.
# (ودفعها لزوال فقر أو رق يومه) أما من زال فقره يوم الفطر ففي المدونة
~~قال مالك: من أسلم بعد طلوع الفجر من يوم
# PageV03P268
# الفطر أحببت له أن يؤدي زكاة الفطر.
# وقال ابن حبيب: إن أعطي الفقير منها ما فيه فضل عن قوت يومه ذلك فليخرج
~~من ذلك الفضل. الجلاب: الإخراج مستحب. وابن حبيب: إن لم يدخل عليه شيء إلا
~~في غد يوم الفطر فلا شيء عليه لأن يوم الفطر قد زال وأما من زال رقه أما
~~القن فقد كان أخرج عنه سيده المعتق وأما المعتق بعضه.
# (وللإمام العدل) من المدونة قال مالك: لا يدفع زكاة ms0475 إلى الإمام إن كان لا
~~يعدل وإن كان عدلا لم يسع أحدا أن يفرق شيئا من الزكاة وليدفعها إليه
~~فيفرقها الإمام في مواضعها. (وعدم زيادة) قيل لمالك: يؤدي بالمد الأكبر؟
~~قال: لا بمده - عليه السلام -، فإن أراد خيرا فعلى حدة القرافي: سد الذريعة
~~تغيير المقادير الشرعية.
# (وإخراج المسافر وجاز إخراج أهله عنه) من المدونة: يؤديها المسافر حيث هو
~~وإن أداها عنه أهله أجزأ.
# (ودفع صاع لمساكين وآصع لواحد) من المدونة: لا بأس أن يعطي الرجل زكاة
# PageV03P269
# الفطر عنه وعن عياله لمسكين واحد، واستحب مالك في رواية مطرف أن يعطي كل
~~مسكين ما أخرج عن كل إنسان من أهله.
# قال في كتاب ابن المواز: لو أعطى زكاة نفسه وحده مساكين لم يكن به بأس
~~(ومن قوته الأدون إلا لشح) ابن عبد السلام: إن اقتات نوعا أدنى من غالب قوت
~~البلد لشح لزمه الإخراج من غالب قوت البلد. وإن كان لفقر لا لشح فالظاهر
~~إجزاء قوته عنه. وقد تقدمت عبارة ابن رشد إن كان الصنف الذي خص به نفسه
~~أدنى فلا يخرج منه إلا أن يعجز.
# (وإخراجه قبله
# PageV03P271
# بكاليومين وهل مطلقا أو إلا لمفرق تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم:
~~إن أداها قبل الفطر بيوم أو يومين أجزأه. الباجي: المشهور أنه لا يجزئه
~~وقاله سحنون: ابن يونس: يحتمل أن يكون ابن القاسم إنما أراد بإخراجها قبل
~~الفطر بيوم أو يومين أن يدفعها لمن يلي الصدقة، ومن حمله على ظاهره لزمه أن
~~يقول يجزئه لو أخرجها من أول الشهر وذلك لا يجوز.
# (ولا تسقط بمضي زمنها) من المدونة قال ابن القاسم: من لم يكن عنده شيء
~~حتى مضى لذلك أعوام ثم أيسر لم يلزمه قضاؤها لماضي السنين.
# قال مالك: وإن أخرها الواحد سنين فعليه قضاؤها لماضي السنين.
# (وإنما تدفع لحر مسلم فقير) من المدونة قال مالك: لا يعطى منها أهل الذمة
~~ولا العبيد ولا أعلمهم يختلفون أنه لا يعطى زكاة الفطر من يملك
# PageV03P272
# نصابا. ابن عرفة: في كون مصرفها فقير الزكاة أو عادم ms0476 قوت يومه نقل اللخمي
~~وقول أبي مصعب.
# PageV03P274
### | [كتاب الصيام] 
### | [باب في أحكام الصيام]
# ابن شاس: ينظر في هذا الباب في الصوم والفطر. أما الصوم فالنظر في سببه
~~وركنه وشرطه
# PageV03P275
# وسنيته. وأما الفطر فالنظر في مبيحاته وموجباته. (ويثبت رمضان بكمال
~~شعبان) ابن يونس: للعلم
# PageV03P277
# بدخول رمضان ثلاث طرق وهي: الرؤية والشهادة عليها فإن لم يوصل إلى ذلك
~~فإكمال عدة شعبان ثلاثين يوما.
# (أو برؤية عدلين) ابن عرفة: يثبت رمضان وغيره بشهادة عدلين حرين في مصر
~~صغير مطلقا وكبير في غيم. ومن المدونة قال مالك: لا يصام ولا يفطر ولا يقام
~~الموسم إلا بشهادة رجلين حرين مسلمين عدلين على رؤية الهلال، ولا يجوز فيه
~~شهادة جماعة النساء والعبيد والمكاتبين، ولا شهادة رجل واحد وإن كان عدلا.
# قال سحنون: ولو كان مثل عمر بن عبد العزيز ما صمت ولا أفطرت بشهادته.
~~اللخمي: منع مالك أن يصام بشهادة الواحد إذا أخبر عن رؤية نفسه لا على وجه
# PageV03P279
# الوجوب ولا على الندب ولا على الإباحة.
# قال سحنون: ولو كان مثل عمر بن عبد العزيز. ابن يونس: لأنه حكم يثبت في
~~البدن فلا يقبل في الشهادة عليه واحد أصله النكاح والطلاق.
# ابن عرفة: المذهب لغو رؤية العدل لغيره ولو كان مثل عمر بن عبد العزيز.
~~ابن حارث: اتفاقا وتخريج اللخمي قبوله من قول ابن ميسر والشيخ وابن
~~الماجشون يرد بالمشقة انتهى. فيظهر من هذا أن قول ابن الماجشون وابن ميسر
~~والشيخ موافق للمشهور. والذي قال ابن الماجشون: إذا كان الناس مع إمام يضيع
~~أمر الهلال فلا يدعوا ذلك من أنفسهم.
# فمن ثبت عنده برؤية من يثق بصدقه صام عليه وأفطر وحمل عليه من يقتدي به.
~~اللخمي: أجاز في هذا ثلاثة أشياء: الصوم والفطر بقول الواحد إذا أخبر عن
~~رؤية نفسه وأن يحمل عليه من يقتدي به لأنه يقطع بصدق نفسه، وأن يحملهم على
~~قول غيره إذا كان ثقة عنده. فإذا جاز أن يحمل من يقتدي به على الصوم بقول
~~الواحد عند تضييع الإمام جاز للإمام أن ms0477 يحمل الناس على مثل ذلك لأنه لا
~~يجوز أن يفعل عند عدم الإمام إلا ما يجوز للإمام أن يفعله.
# والأصل في هذا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا ينادي بليل فكلوا
~~واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم» . فأباح الأكل بقول بلال وألزم الإمساك
~~بقول ابن مكتوم وحده، والأول يخبر عن رؤية نفسه، والثاني يخبر عما يخبر به
~~غيره. وعلى هذا يجوز أن يفطر بقول الواحد إذا أخبر عن غروب الشمس. فإن قيل:
~~المؤذن في هذا بخلاف غيره لأن الناس أقاموه لذلك فأشبه الوكيل. قيل: يلزم
~~على هذا أن يجوز مثل ذلك في الهلال إذا أقاموا واحدا لالتماسه لهم فيعملون
~~على ما يخبرهم به من هلال رمضان أو شوال.
# راجع اللخمي وقد حصل بهذا أن الإنسان كما هو مخاطب بالصيام إذا رأى هلال
~~رمضان بنفسه كذلك هو مخاطب به إذا أخبره شاهدان عدلان أنهما قد رأياه، وهذه
~~أيضا هي عبارة ابن رشد. فإن أخبره عدل واحد فلا يعمل على قوله إلا إن كان
~~في موضع ليس فيه إمام يتفقد أمر الهلال فإنه يعمل بشهادته، وهذه أيضا هي
~~عبارة ابن رشد قائلا: لأن الشهادة لما تعذرت لتضييع
# PageV03P280
# الإمام رجع إلى إثباته من جهة الخبر، وكما جاز قبول المؤذن العدل العارف
~~بالفجر في طلوع لتعذر الشهادة في ذلك عند الحاكم إذ لا يلزمه طلب الشهادة
~~في ذلك.
# والفرق بين وجوب ذلك عليه في الهلال دون الفجر أن الصيام يصح إيقاع النية
~~فيه قبل الفجر ولا يصح اعتقاد الصوم في أول يوم من رمضان قبل العلم
~~باستهلال الهلال، ولا يلزم على هذا زوال الشمس لصلاة الظهر ولا غروب الشمس
~~للفطر لأنه يمكنه التأخير حتى يوقن بزوال الشمس أو بغروبها. وجه رابع مما
~~يخاطب به الإنسان بالصيام إذا أخبره الإمام أن قد ثبت رؤيته عنده قاله ابن
~~رشد أيضا.
# وكذلك إذا أخبره عدل عن الإمام بذلك أو عن الناس أنهم رأوه رؤية عامة.
~~قال ابن رشد: وكذلك إن أخبره عدل أن أهل بلد كذا ms0478 صاموا يوم كذا برؤية عامة
~~أو بثبوت رؤيته عند قاضيهم يجب عليه بذلك قضاء اليوم.
# قال أبو عمران: العدل إذا أخبر أن الهلال قد ثبت عند الإمام إن كانوا قد
~~بعثوه لزمهم العمل على خبره وإلا فلا.
# قال ابن يونس: لا فرق بين أن يرسلوه إلى بلد مستكشفا فيخبرهم أنهم رأوا
~~الهلال فيه، أو يخبرهم من غير إرسال لأنه من باب نقل الأخبار لا من باب نقل
~~الشهادة وكذلك نقل الرجل إلى أهله وذلك كله سواء، والتفريق بين ذلك كله
~~ضعيف.
# وقال ابن رشد: لا معنى عندي لقول أبي عمران: " ولا فرق بين أن يخبرهم دون
~~أن يبعثوه أو يخبر بذلك أهله وولده " وإنما يفترق ذلك عندي إذا بعث الإمام
~~رجلا إلى أهل بلد ليخبره إن كانوا رأوا الهلال فأخبره بذلك فليأمر الإمام
~~الناس بالصيام، وإن أخبره بذلك من غير أن يرسله وجب على الإمام الصيام ولم
~~يصح له أن يأمر الناس بالصيام حتى يشهد بذلك عنده آخر لأنه حكم فلا يكون
~~إلا بشاهدين انتهى.
# انظر هل يلزم هذا المخبر أن يخبر كل الناس إذ الإمام قد وجب عليه الصيام
~~بخبره فكذلك غيره.
# (ولو بصحو بمصر) اللخمي: يصح الاقتصار على شهادة رجلين في الغيم وإن عظم
~~المصر وفي الصحو في المصر الصغير. واختلف إذا كان الصحو والمصر كبيرا،
~~والظاهر من قول مالك وأصحابه الجواز. ابن رشد: وهو ظاهر المدونة.
# (فإن لم ير بعد ثلاثين صحوا كذبا) قال مالك في شاهدين شهدا في هلال شعبان
~~فعد لذلك ثلاثين يوما ثم لم ير الناس الهلال ليلة إحدى
# PageV03P282
# وثلاثين والسماء صاحية قال مالك: هذان شاهدا سوء.
# (أو مستفيضة) من ابن يونس قال ابن عبد الحكم: قد يأتي من رؤية الهلال ما
~~يشتهر حتى لا يحتاج فيه إلى الشهادة والتعديل، مثل أن تكون القرية كبيرة
~~فيراه فيها الرجال والنساء والعبيد ممن لا يمكن فيهم التواطؤ على الباطل
~~فيلزم الناس الصوم من باب
# PageV03P283
# استفاضة الأخبار لا من باب الشهادة.
# (وعم إن نقل بهما عنهما لا ms0479 بمنفرد إلا كأهله ومن لا اعتناء لهم
# PageV03P284
# بأمره) قد لخصت من المقدمات وابن يونس واللخمي وابن عرفة ما أتحمل عهدته
~~إن أفتيت فانظر أنت هل يتنزل كلامه على ذلك واستظهر عليه؟
# (وعلى عدل أو مرجو رفع رؤيته والمختار وغيرهما وإن أفطروا فالقضاء
~~والكفارة إلا بتأويل فتأويلان) من المدونة قال مالك: من رأى هلال رمضان
# PageV03P288
# وحده فليعلم الإمام لعل غيره رآه معه فتجوز شهادتهما، وإن لم يره غيره رد
~~الإمام شهادته ولزمه الصوم في نفسه، فإن أفطر لزمه القضاء والكفارة. أشهب:
~~إلا أن يكون متأولا انتهى نص ابن يونس. وذكر اللخمي قول أشهب كأنه المذهب
~~ولم يعزه.
# وقال عبد الوهاب: إذا كان فاسقا أو عبدا أو امرأة فليس عليه رفعه.
~~اللخمي: القول الآخر أبين لأنه قد يجتمع منهم ما يقع بقولهم العلم، وأيضا
~~فإن ذلك يؤدي إلى ظهور الشهادة لأن كثيرا من الناس يقف على الشهادة على
~~رؤية الهلال خوف أن يؤدي إلى انفراده انتهى وهذا كما نصوا أن الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر فرض برأسه لا يسقطه عدم تأثير المنكر عليه. ألا
~~ترى أن إنكار القلب فرض وهو لا أثر له في دفع ذلك المنكر.
# (لا بمنجم) ابن يونس: لا ينظر في الهلال إلى قول المنجمين لأن الشرع قصر
~~ذلك على
# PageV03P289
# الرؤية أو الشهادة أو إكمال العدة فلم يجز إثبات زيادة عليه.
# (ولا يفطر منفرد بشوال ولو أمن الظهور إلا بمبيح) قال مالك وابن القاسم
~~وأشهب: إن رأى هلال شوال وحده فلا يفطر.
# قال أشهب: ولينو الفطر بقلبه ويكف عن الأكل والشرب وليس عليه في الأكل
~~بينه وبين الله شيء لكن عليه من باب التغرير بنفسه في هتك عرضه.
# قال ابن القاسم: إلا أن يكون وحده في سفر في
# PageV03P292
# مفاز فإنه يفطر. اللخمي: لا يمنع بسفر مطلقا.
# (وفي تلفيق شاهد أوله لآخر آخره، ولزومه بحكم المخالف بشاهد تردد) أما
~~المسألة الأولى فقال يحيى: لو شهد واحد على هلال رمضان وآخر على شوال لم
~~يفطر بشهادتهما. انتهى نقل ابن يونس. وأما ms0480 ابن رشد فنقل هذا ثم قال: وقال
~~غيره من أهل العلم: معنى ذلك إذا شهد الشاهد على هلال رمضان أنه رآه بعد
~~ثلاثين يوما من رؤية الشاهد الأول على هلال شعبان إذ ليس في شهادة الثاني
~~تصديق للشاهد الأول، وأما لو رآه الشاهد الثاني بعد تسعة وعشرين يوما من
~~رؤية الأول لوجب أن تجوز شهادتهما لأن الشاهد الثاني يصدق الشاهد الأول إذ
~~لا يصح أن يصدق الشاهد الثاني إلا والأول صادق في شهادته، يريد فيصام لتمام
~~من رؤيته. ابن رشد: وليس هذا ببين، والصحيح عندي أن لا فرق بين المسألتين
~~وأنهما جميعا يتخرجان على قولين لأنهما جميعا متفقان على إيجاب الصيام
~~لتمام من رؤية الأول وإن اختلفا فيما شهدا به إذ قد اختلف الشاهدان في
~~شهادتهما واتفقا فيما يوجبه الحكم والمشهور أن لا تجوز.
# وقال اللخمي: إن شهد الأول
# PageV03P294
# أنه رآه ليلة الأحد وكان الغيم، فإن شهد الثاني أنه رأى هلال الشهر بعده
~~ليلة الثلاثاء لفقت، وإن شهد أنه رأى ليلة الاثنين لم تلفق. ابن عرفة: هذا
~~رابع الأقوال. وأما مسألة لزوم الصيام بحكم المخالف بشاهد فقال القرافي عن
~~سند: لو حكم الإمام بالصوم بالواحد لم يخالف وفيه نظر، لأنه فتوى لا حكم.
~~ولو كان إمام يرى الحساب فأثبت به الهلال لم يتبع لإجماع السلف على خلافه.
# (ورؤيته نهارا للقابلة) ابن يونس: إذا رأى الهلال آخر يوم من شعبان أو من
~~رمضان فهو لغده رئي بعد الزوال أو قبله، ابن بشير: هذا هو المشهور (وإن ثبت
~~نهارا أمسك وإلا كفر إن انتهك) من المدونة قال
# PageV03P296
# مالك: إن أصبح ينوي الفطر ولا يعلم أن يومه ذلك من رمضان ثم علم أول
~~النهار أو آخره قبل أن يأكل أو يشرب أو بعدما أكل أو شرب فليكف عن الأكل
~~بقية يومه، ثم إن أكل بعد علمه بذلك لزمه القضاء بلا كفارة إلا أن يأكله
~~منتهكا لحرمته عالما بما على متعمد الفطر فيه فليكفر.
# (وإن غيمت ولم ير فصبيحته يوم الشك) ابن بشير: إذا ms0481 التمس الناس الهلال
~~ولم يروه والسماء مصحية فلا شك وأما إن كانت متغيمة فالشك حاصل، فينبغي أن
~~يبيت الإمساك ليستبرئ ما يأتي به النهار من أخبار السفار، فإن ثبت نفي
~~الرؤية عول عليه، وإن ثبت إثباتها استديم الإمساك.
# (وصيم عادة وتطوعا
# PageV03P297
# وقضاء ولنذر صادف لا احتياطا) من المدونة قال مالك: لا ينبغي أن يصام
~~اليوم الذي من آخر شعبان الذي يشك فيه أنه من رمضان يريد احتياطا ويجوز
~~تطوعا.
# قال في الواضحة: ومن صامه حوطة ثم علم أن ذلك لا يجوز فليفطر متى أفاق
~~لذلك. وجه قول مالك أنه يصام تطوعا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إلا أن
~~يوافق ذلك صوما كان يصومه أحدكم فليصمه» . ومن المدونة قال مالك: ومن صامه
~~حوطة أو تطوعا ثم ثبت أنه من رمضان فليقضه انتهى من ابن يونس.
# وقال ابن بشير: يصوم يوم الشك من نذره أو من استدام
# PageV03P298
# الصوم وقضاه. ابن عرفة: إن صامه قضاء فإن ثبت كونه من رمضان ففي إجزائه
~~خلاف. انظره عند قوله: " بزمن أبيح صومه " ابن عبد السلام: معنى صومه نذرا
~~موافقته أياما نذرها، ولو نذر يوم الشك من حيث هو شك سقط لأنه نذر معصية.
~~ابن عرفة: كونه معصية يرد بأن المشهور عدم كراهة صومه. (وندب إمساكه
~~ليتحقق) تقدم نص ابن بشير ينبغي أن يبيت الإمساك.
# (لا لتزكية
# PageV03P299
# شاهدين) ابن يونس: قال ابن عبد الحكم: لو شهد شاهدان في الهلال فاحتاج
~~القاضي أن يكشف عنهما وذلك يتأخر فليس على الناس صيام ذلك اليوم، فإن زكوا
~~بعد ذلك أمر الناس بالقضاء وإن كان في الفطر فلا شيء عليهم فيما صاموا.
# (أو زوال عذر مباح له الفطر مع العلم برمضان) عبد الوهاب: من أفطر في
~~رمضان لعذر ثم زال عذره في بقية يومه، فإن كان عذرا يبيح الفطر مع العلم
~~بأن اليوم من رمضان لم يلزمه أن يمسك بقية يومه كالحائض والمريض، وإن كان
~~عذرا إنما ساغ له الفطر لعدم العلم بأنه من رمضان ثم علم أو تسحر بعد الفجر ms0482
~~ولم يعلم أو أكل سهوا أو شبه ذلك، فإن زوال العذر موجب للإمساك كمضطر.
# قال مالك في المجموعة: ومن أفطر في رمضان لعذر من عطش شديد أو مرض ثم
~~تلذذ فأصاب أهله بعد ذلك فأخاف عليه.
# قال عبد الملك: إن بدأ بإصابة
# PageV03P300
# أهله كفر، وإن بدأ بأكل أو شرب لم يكفر وإن أصاب أهله بعد ذلك انتهى نص
~~ابن يونس.
# وقال اللخمي: من أصبح صائما في رمضان ثم اضطره ظمأ فشرب فالأقيس قول
~~سحنون أن له أن يأكل ويطأ لأنه أفطر بوجه مباح قياسا على المتعطش إذا كان
~~يعلم أنه لا يوافي صيامه إلا أن يشرب في نهاره مرة واحدة، فإن له أن يبيت
~~الفطر ويأكل ويصيب أهله.
# ولو كان برجل مرض يحتاج من الدواء في نهاره إلى الشيء اليسير يشربه لم
~~يؤمر بالصيام ولا بالكف عما سوى ما يضطر إليه. ابن رشد: روي دواء عن مالك
~~مثل قول سحنون وقال ابن حبيب: لا يفطر إلا بقدر ما يرد رمقه ويمسك فإن أفطر
~~بعد ذلك فلا شيء عليه.
# ونقل ابن محرز عن مالك في الذي يعالج من صنعته فيعطش فيفطر فقال: لا
~~ينبغي للناس أن يتكلفوا من علاج الصنعة ما يمنعهم من الفرائض وشدد في ذلك
~~فقال ابن محرز: يحتمل أن يكون إنما شدد في ذلك لمن كان في كفاية من عيشه أو
~~كان يمكنه من التسبب ما لا يحتاج معه إلى الفطر وإلا كره له بخلاف رب الزرع
~~فلا حرج عليه.
# وفي نوازل البرزلي: الفتوى عندنا أن الحصاد المحتاج له الحصاد
# PageV03P301
# وإن أدى إلى الفطر والإكراه له بخلاف رب الزرع فلا حرج عليه مطلقا لحراسة
~~ماله وقد نهي عن إضاعة المال.
# (فلقادم وطء زوجة طهرت) من المدونة قال مالك: من علم في رمضان أنه يدخل
~~بيته من سفره في أول النهار فليصبح صائما، وإن أصبح ينوي الإفطار ثم دخل
~~بيته قبل طلوع الشمس فنوى الصوم لم يجزه وعليه قضاؤه، وله أن يأكل في بقية
~~يومه ويطأ امرأته إن وجدها ms0483 قد طهرت.
# قال أبو محمد قال بعض أصحابنا: فإن كانت نصرانية وهي طاهر في يومها فليس
~~له وطؤها لأنها متعدية فيما تركت من الإسلام والصوم. ابن عرفة: هذا ثالث
~~الأقوال.
# (وكف لسان) الرسالة: ينبغي للصائم
# PageV03P302
# أن يحفظ لسانه وجوارحه.
# (وتعجيل فطر وتأخير سحور) الرسالة: من السنة تعجيل الفطر وتأخير السحور.
~~ابن يونس: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتسحر ويقوم لصلاة
~~الغداة. قال أنس: كان بين ذلك قدر خمسين آية» .
# أشهب: يستحب تأخير المسحور ما لم يدخل إلى الشك في الفجر. القباب: روى
~~ابن نافع
# PageV03P304
# عن مالك: إذا غشيتهم الظلمة فلا يفطروا حتى يوقنوا بالمغرب. ابن حبيب:
~~إنما يكره تأخير الفطر استنانا وتدينا فأما لغير ذلك فلا كذا قال لي أصحاب
~~مالك.
# (وصوم بسفر) من المدونة قال مالك: الصوم في السفر أحب إلي لمن قوي عليه
~~وكل واسع. ابن حبيب: إلا في الجهاد فإن الفطر في سفره أفضل ليتقوى كما فطر
~~يوم عرفة أفضل للحاج (وإن علم دخوله بعد الفجر) انظر هذه الغاية كأنه والله
~~أعلم يقول: الندب مستصحب ولو علم أنه يدخل أول النهار إذ قد يتوهم أن الصوم
~~حينئذ
# PageV03P310
# واجب وليس كذلك.
# (وصوم يوم عرفة إن لم يحج وعشر ذي الحجة) . ابن حبيب: ورد الترغيب في
~~صيام العشر ويوم التروية ويوم عرفة وإن صيام يوم من العشر كصيام شهرين من
~~غيره وصيام يوم التروية كسنة وصيام يوم عرفة كسنتين. أشهب وابن وهب وابن
~~حبيب: وفطره أفضل للحاج ليقوى على الدعاء.
# PageV03P311
# (وعاشوراء) من ابن يونس ما نصه: فصل وصيام يوم عاشوراء فرغب فيه وليس
~~بلازم، وفيه تكسى الكعبة كل عام وقد خص بشيء أن من لم يبيت صومه وحتى أصبح
~~أن له أن يصومه أو باقيه إن أكل. وقد روي ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وعن غير واحد من السلف، وجاء الترغيب في النفقة فيه على العيال وقد
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وسع على أهله يوم
~~عاشوراء وسع الله ms0484 عليه سائر السنة» وإن أهل مكة والمدينة يتحرون ذلك حتى
~~كأنه يوم عيد. انتهى نص ابن يونس.
# وقال ابن العربي: أما النفقة في يوم عاشوراء والتوسعة فمخلوقة باتفاق
~~وأنه يخلف الله بالدرهم عشرة أمثاله ورأيت لابن حبيب:
# لا تنس لا ينسك الرحمن عاشورا ... واذكره لا زلت في الأحياء مذكورا
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تشمله قولا ... وجدنا عليه الحق
~~والنورا
# أوسع بمالك في العاشور إن له ... فضلا وجدناه في الآثار مأثورا
# من بات في ليلة العاشور ذا سعة ... يكن بعيشته في الحول مسرورا
# وأنشدني شيخي الأستاذ أبو عبد الله المنثوري جدد الله عليه رحمته قال:
~~أنشدني الخطيب أبو بكر بن جزي يوم عاشوراء قال: أنشدني الخطيب أبو علي
~~القرشي يوم عاشوراء قال: أنشدني الخطيب أبو عبد الله بن رشيد لنفسه يوم
~~عاشوراء وذكر أن نظمه يوم عاشوراء:
# صيام يوم عاشوراء أتى فضله ... في سنة محكمة قاضيه
# قال النبي المصطفى إنه ... تكفير ذنب السنة الماضيه
# ومن يوسع يومه لم يزل ... في عامه في عيشة راضيه
# PageV03P313
# (وتاسوعاء) . ابن عرفة: الرواية أن يوم عاشوراء هو عاشر المحرم. ابن شاس:
~~ويستحب صوم يوم
# PageV03P317
# تاسوعاء. ابن يونس: كان ابن عباس يوالي صوم اليومين خوفا أن يفوته يوم
~~عاشوراء وكان يصومه في السفر ونقله في الشهاب.
# (والمحرم ورجب وشعبان) لو قال والمحرم وشعبان لوافق المنصوص. نقل ابن
~~يونس: خص الله الأشهر الحرم وفضلها وهي: المحرم ورجب وذو القعدة وذو الحجة.
# قال: وقد رغب في صيام شعبان وقيل: فيه ترفع الأعمال. ورغب في صيام يوم
~~نصفه وقيام تلك الليلة قيل: ورغب أيضا في صيام سبعة وعشرين من رجب فيه بعث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. ويوم خمسة وعشرين من ذي القعدة أنزلت الكعبة
~~ومعها
# PageV03P319
# الرحمة انتهى من ابن يونس.
# (وإمساك بقية اليوم لمن أسلم) أشهب: من أسلم قبل الفجر فليصم ذلك اليوم،
~~وإن أسلم بعد الفجر فله أن يأكل في ذلك اليوم ويشرب ولم ينقل ابن يونس خلاف
~~هذا. الباجي: وقاله ابن القاسم الباجي: ومن ms0485 قال من أصحابنا إن الكفار
~~مخاطبون بشرائع الإسلام. وهو مقتضى قول مالك وأكثر أصحابه - أوجب عليه
~~الإمساك في بقية يومه ورواه ابن نافع عن مالك وقاله الشيخ أبو القاسم.
~~(وقضاؤه) من المدونة قال مالك: من أسلم في رمضان فليس عليه قضاء ما مضى
# PageV03P327
# وليصم باقيه واستحب له قضاء اليوم الذي أسلم فيه.
# (وتعجيل القضاء ومتابعته) اللخمي: يستحب أن يقضي رمضان متتابعا عقب صحته
~~أو قدومه لأن المبادرة إلى امتثال الطاعات أولى من التراخي عنها، وإبراء
~~الذمة من الفرائض أولى، وليخرج عن الخلاف لقول من يقول القضاء على الفور
~~ولقول من يقول القضاء متتابعا (ككل صوم لم يلزم تتابعه) من المدونة قال
~~مالك: ما ذكر الله من صيام الشهور فمتتابع وأما الأيام فمثل قضاء رمضان
~~وكفارة اليمين وصيام الجزاء والمتعة وصيام ثلاثة أيام في الحج، فالأحب إلي
~~أن يتابع ذلك كله فإن فرقه أجزأه.
# (وبدأ بكصوم تمتع إن لم يضق الوقت) من المدونة: ومن عليه صوم هدي وقضاء
~~رمضان فليبدأ بصوم الهدي إن لم يرهقه رمضان الثاني فليقض رمضان ثم يقضي
~~صيام الهدي بعد ذلك. ابن يونس: إنما أمره أن يبدأ بصوم الهدي ليصل صومه بما
~~كان صام في الحج وإن له تأخير قضاء رمضان إلى شعبان، وإن لم يصم للهدي ولا
~~للقضاء حتى دخل رمضان الثاني فصامه فليبدأ بعده بصوم قضاء رمضان لأنه قد
~~فرق بينهما جميعا، وصوم قضاء رمضان آكد فينبغي أن يبدأ به.
# (وفدية هرم أو عطش) . اللخمي: إن كان مع الشيخ الكبير من القوة ما لا يشق
~~معه الصوم أو كان في زمن لا يشق ذلك عليه فيه لزمه أن يصوم، وإن كان في شدة
~~حر ولو كان في غيره لقوي على الصوم أفطر وقضى إذا صار إلى غير ذلك الوقت،
~~وإن بلغ به الكبر إلى العجز جملة أفطر ولا شيء عليه من إطعام ولا غيره.
~~وهذا هو الصواب من المذهب. وأما المتعطش يتوجه عليه الصوم في شدة الحر فله
~~أن يفطر ويقضي في غير ذلك الوقت، ms0486 وإن كان لا يقدر أن يوفي بالصوم في شتاء
~~ولا صيف لحاجته للشرب لعلة به أفطر، فإن ذهبت عنه تلك العلة قضى وإلا فلا
# PageV03P328
# شيء عليه انتهى.
# ولم يذكر اللخمي غير هذا. وفي الرسالة: ويستحب للشيخ الكبير إذا أفطر أن
~~يطعم.
# وقال الباجي: لا إطعام عليه واستحبه سحنون. وقال ابن عرفة: ضعف بنية
~~الصحيح وشيخوخته كالمريض.
# (وصوم ثلاثة من كل شهر وكره كونها البيض) . اللخمي: رغب في صيام ثلاثة
~~أيام من كل شهر وفي الترمذي عن أبي ذر قال: قال لي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا صمت من الشهر ثلاثة أيام فصم ثلاثة عشر وخمسة عشر» ابن
~~عرفة: الأيام البيض: الثالث عشر وتالياه. وروى الشيخ كراهة تعود صومها
~~واستحبه ابن حبيب. ابن رشد: إنما كره مالك صومها لسرعة أخذ الناس بقوله
~~فيظن الجاهل وجوبها، وقد روي أن مالكا كان يصومها وحض مالك أيضا الرشيد على
~~صيامها.
# (كستة من شوال) مطرف: إنما كره مالك صيام ستة أيام من شوال لذي الجهل لا
~~من رغب في صيامها لما جاء فيها من الفضل. المازري عن بعض
# PageV03P329
# الشيوخ: لعل الحديث لم يبلغ مالكا ومال اللخمي لاستحباب صومها.
# (وذوق ملح وعلك ثم يمجه
# PageV03P330
# ومداواة حفر زمنه) من المدونة: كره مالك للصائم ذوق العسل والملح وشبهه
~~وإن لم يدخل جوفه، وكره مضغ العلك أو مضغ الطعام للصبي أو يداوي الحفر في
~~فيه ويمج الدواء، وكره للذي يعمل أوتار العقب أن يمر ذلك في فيه يمضغه أو
~~يلمسه بفيه. الباجي: فمن فعل شيئا من ذلك فمجه فقد سلم. ابن حبيب: ولا شيء
~~عليه، وإن دخل جوفه شيء منه فعليه القضاء قاله مالك. البرزلي: وغزل المرأة
~~الكتان المصري جائز مطلقا بخلاف الدمني فيسوغ لها ذلك إن كانت ضعيفة وإلا
~~فيكره.
# (إلا لخوف ضرر) . أشهب: لا بأس بمداواة الحفر نهارا إن كان في صبره لليل
~~ضرر. ابن حبيب: ويقضي لأن الدواء يصير إلى حلقه. الباجي: الذي عندي إن سلم
~~فلا شيء عليه (ونذر يوم مكرر) من المدونة ms0487 قال مالك: من نذر صوم كل خميس
~~يأتي لزمه فإن أفطر منه خميسا متعمدا قضاه، وكره مالك أن
# PageV03P331
# ينذر صوم يوم يوقته. الباجي: والنذر المطلق جائز إجماعا.
# (ومقدمة جماع كقبلة وفكر إن علمت السلامة وإلا حرمت) . ابن القاسم: شدد
~~مالك في القبلة للصائم في الفرض والتطوع.
# قال أشهب: ولمس اليد أيسر منها، والقبلة أيسر من المباشرة، والمباشرة
~~أيسر من العبث بالفرج على شيء من الجسد، وترك ذلك كله أحب إلينا. ومالك
~~يشدد في القبلة في الفريضة ما لا يشدد فيها في التطوع ولا يقضي قبلة ولا
~~جسة وإن أنعظ حتى يمذي.
# وكان الأفاضل يتجنبون منازلهم في نهار رمضان خوفا على أنفسهم واحتياطا أن
~~يأتي من ذلك بعض ما يكرهون. اللخمي: القبلة والمباشرة والملامسة غير محرمات
~~في أنفسهن وأمرهن متعلق بالإباحة والتحريم بما يكون عنها. فمن كان يعلم من
~~حاله السلامة من ذلك وأنه لا يكون عنه إنزال ولا مذي كان مباحا، ومن كان
~~يعلم من عادته أنه لا يسلم عند ذلك من الإنزال أو يسلم مرة ولا يسلم أخرى
~~كان ذلك محرما عليه، وعلى هذا يحمل قول مالك في المدونة فيمن قبل امرأته
~~قبلة واحدة في رمضان فعليه القضاء والكفارة، وإن كان لا يسلم من الإمذاء
~~كان على الخلاف فيمن أفسد به الصوم كان الإمساك عن مسببه واجبا، ومن لم
~~يفسد به كان الإمساك مستحبا، والقول إن المذي لا يفسد أحسن وإنما ورد
~~القرآن بالإمساك عما ينقض الطهارة الكبرى دون الصغرى، ولو وجب القضاء بما
~~ينقض الطهارة الصغرى لفسد الصوم بمجرد القبلة
# PageV03P332
# والمباشرة والملامسة وإن لم يمذ، واتفق الجميع أنه لا يجب في عمده كفارة
~~ولا يقطع التتابع إذا كان الصيام ظهارا أو قتل نفس.
# وقال ابن عمر في «تقبيل النبي - صلى الله عليه وسلم - أهله وهو صائم» :
~~إن من أمن فله ذلك ومن خاف على أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - ما لم يخفه
~~عليها نبيها فقد باء من التعسف بما لا يخفى، ولما كان التأسي به مندوبا
~~إليه ms0488 استحال أن يأتي منه خصوصا له ويسكت عليه (وحجامة مريض فقط) من
~~المدونة: إنما تكره الحجامة للصائم من موضع خيفة التغرير فإن احتجم وسلم
~~فلا شيء عليه.
# الباجي: فمن أحس من نفسه بضعف أو لم يعرف حالة نفسه كرهت له الحجامة، فإن
~~احتجم فاحتاج إلى الفطر فقد أوقع المحظور ويكون عليه القضاء دون كفارة، وإن
~~سلم فلا شيء عليه. ومن علم من نفسه القوة على ذلك فالحجامة مباحة له.
# (وتطوع قبل نذر) في الموطأ: سئل ابن المسيب عن رجل نذر صيام شهر له أن
~~يتطوع قال: ليبدأ بالنذر. الباجي: النذر هو ما ينذره الإنسان ويلزمه نفسه
~~بالقول قبل الدخول فيه، والتطوع ما لا يلزمه بالقول وإنما يدخل فيه اختيارا
~~فيلزمه بالدخول فيه إتمامه. فمن النظر أن يبدأ بما لزمه يبدأ لتبرأ ذمته
~~منه ثم يتطوع، فإن قدم التطوع صح صومه للتطوع وبقي النذر في ذمته. هذا إن
~~كان النذر غير معين، فإن تعلق بزمن معين وصامه تطوعا أثم ولزمه قضاء نذره
~~ويكون حينئذ متعلقا بذمته فيكون حكمه حكم النذر الذي لم يتعلق بزمن معين
~~(أو قضاء) سمع ابن القاسم: ما يعجبني أن يصوم يوم عاشوراء قبل قضاء رمضان
~~وعسى به أن يكون خفيفا. ابن رشد: كره ذلك كراهية خفيفة فيقتضي أن المستحب
~~عنده أن يصوم في قضاء ما عليه من رمضان انتهى.
# ويرشح هذا أن من شرط الاعتكاف الصوم فمن كان صائما لفرضه صح اعتكافه،
~~وانظر أيضا إذا مرض أو سافر كتب له ما كان يعمل صحيحا مقيما فمن منعه من
~~صيام عاشوراء مرض أو سفر كان كمن صامه، فمن باب أولى إذا اشتغل بصوم فرضه،
~~وقد صح قوله سبحانه: «ما تقرب عبدي إلي بشيء أحب إلي مما افترضت عليه» انظر
~~أيضا بالنسبة إلى أرباب التصوف عندهم تقديم المهم على الأهم حظ نفس ورؤية
~~للنفس وقد قالوا: كل عمل اتصلت به رؤيتك فلا تحتسبه. ورشح ابن رشد رواية
~~ابن وهب أن صوم يوم عاشوراء تطوعا أحسن بما روي «أن رسول ms0489
# PageV03P333
# الله - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتي الفجر قبل الصبح بعد طلوع الشمس»
~~. وانظر أيضا من ترتب عليه قضاء أيام من رمضان الفارط وأيام أخر من رمضان
~~قبله بأيهما يبدأ.
# قال أشهب: يبدأ بقضاء الأول قال: ويجزئه العكس.
# (ومن لا يمكنه رؤية ولا غيرها كأسير كمل الشهور) ابن بشير: لا شك أن
~~الأسير إذا كان مطلقا أنه يبني على الرؤية أو العدد وإن كان في مهواة لا
~~يمكنه التوصل إلى الرؤية بنى على العدد فأكمل كل شهر ثلاثين يوما (وإن
~~التبست وظن شهرا صامه) ابن بشير: إن التبست عليه الشهور اجتهد وبنى
# PageV03P334
# على ظنه (وإلا تحرى) ابن عبدوس وابن القاسم وعبد الملك وأشهب: إن أشكل
~~رمضان على أسير أو تاجر ببلد حر تحراه.
# اللخمي: صام أي شهر أحب (وأجزأ ما بعده) من المدونة: إن التبست الشهور
~~على أسر أو تاجر أو غيره في أرض العدو فصام شهرا ينوي به رمضان، فإن كان
~~قبله لم يجزه، وإن كان بعده أجزأه، وإن لم يدر أصام قبله أو بعده فكذلك
~~يجزئه حتى ينكشف أنه صام قبله قاله أشهب وعبد الملك وسحنون.
# وقال ابن القاسم: يعيد إذ لا يزول فرض بغير يقين.
# ابن يونس: وقول أشهب أبين لأنه صار فرضه إلى الاجتهاد وهو قد اجتهد وصام
~~فهو على الجواز حتى ينكشف خلافه. أصله من اجتهد في يوم غيم وصلى فلم يدر
~~أصلى قبل الوقت أو بعده. (بالعدد) من النكت من كتاب أحكام القرآن لابن عبد
~~الحكم: إذا صام شوالا فليقض يوم الفطر إن كان رمضان الذي أفطره مثل عدد
~~شوال الذي صامه من الأيام، وإن كان شوال الذي صامه ثلاثين يوما ورمضان تسعة
~~وعشرين يوما فلا شيء عليه وليس عليه قضاء يوم الفطر لأنه قد صام تسعة
~~وعشرين يوما وليس عليه إلا عدة الأيام التي أفطر. (لا قبله) تقدم نص
~~المدونة: إن كان قبله لم يجزه (أو بقي على شكه) تقدم قول ابن القاسم قبل
~~قوله بالعدد (وفي مصادفته تردد) ابن رشد: إذا صام ms0490 على التحري ثم خرج وعلم
~~أنه أصابه بتحريه فلا يجزئه على مذهب ابن القاسم، ويجزئه على مذهب أشهب
~~وسحنون.
# ابن عرفة: ولم أجد
# PageV03P335
# ما ذكره عن ابن القاسم وأخذه من سماع عيسى بعيد، وما ذكر اللخمي إلا
~~الإجزاء خاصة وساقه كأنه المذهب ولم يعزه. (وصحته مطلقا بنية مبيتة) ابن
~~عرفة: شرط كل صوم نيته ليلا لا بشرط تلوها الفجر والمشهور عاشوراء كغيره
~~انتهى.
# وقد تقدم لابن يونس في عاشوراء خلاف هذا وما ذكر غيره.
# (أو مع الفجر) قال مالك في كتاب ابن عبد الحكم: لا يجزئه الصيام إلا بنية
~~قبل طلوع الفجر. ابن رشد: والأصح أن إيقاع النية مع الفجر مما يجزئ. ابن
~~عرفة: تبع ابن رشد اللخمي في هذا وهو مردود انظره فيه، وانظر بعد هذا عند
~~قوله: " وكأكله شاكا في الفجر "، وانظر هل يكون هذا كقولهم إذا اجتمع كسوف
~~وعيد كقولهم إذا بلغ أثناء الصلاة، قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: احتجت
~~هذا الفرع لمسألة ابن الأستاذ لا بد أن يلفظ بالشهادة بعد البلوغ لأنه غير
~~مخاطب قبل البلوغ. وقال أبو حامد في إحيائه. لو أراد مريد أن يقدر وقتا
~~معينا على التحقيق يشرب فيه متسحرا ويقوم عقبه ليصلي
# PageV03P336
# الصبح فليس معرفة ذلك في قوة البشر.
# (وكفت نية لما يجب تتابعه) اللخمي: أما ما تجب متابعته كرمضان وشهري
~~الظهار وقتل النفس ومن نذر شيئا بعينه ومن نذر متابعة ما ليس بعينه فالنية
~~في أوله لجميعه تجزئه. ابن رشد: وأما ما كان من الصيام يجوز تفريقه كقضاء
~~رمضان وصيامه في السفر وكفارة اليمين وفدية الأذى فالأظهر من الخلاف إذا
~~نوى متابعة ذلك أن تجزئه نية واحدة يكون حكمها باقيا وإن زال عينها ما لم
~~يقطعها بنية الفطر عامدا، وأما ما لم ينو متابعته من ذلك فلا خلاف أن عليه
~~تجديد النية لكل يوم.
# وقال ابن القاسم عن مالك: لا يجزئ الصيام في السفر إلا بتبييته في كل
~~ليلة، ابن يونس: لجواز الفطر له قاله ابن الجهم والذي يقضي رمضان ms0491 عليه
~~التبييت كل ليلة انظر. ابن يونس: فإنه رشح هذا بنقل نحوه عن أبي محمد (لا
~~مسرود ويوم معين ورويت على الاكتفاء فيهما) ابن يونس قال في المختصر: وكتاب
~~ابن حبيب من شأنه سرد الصيام أو شأنه صوم يوم بعينه ليس عليه التبييت لكل
~~يوم.
# الأبهري: القياس أن على من عود نفسه صوم يوم بعينه وعلى من شأنه سرد
~~الصوم التبييت كل ليلة لجواز فطره. ابن يونس: لعل مالكا أراد بقوله فيمن
~~شأنه صوم يوم بعينه أو سرد الصيام بنذر كان نذره فإذا كان بنذر نذره أجزأته
~~النية الأولى. ابن رشد: يلزم على هذا أن لا يحتاج أول يوم من رمضان إلى نية
~~لأن شأنه صومه بعينه ولم يقل بهذا إلا ابن الماجشون انتهى. انظر ابن يونس
~~فإنه رد
# PageV03P338
# على ابن الماجشون وهو مع ذلك يقول: لا يضر تخلل الفطر.
# وسمع عيسى ابن القاسم: من نذر صيام يوم الاثنين فأصبح يوم الاثنين وهو
~~يظنه يوم الأحد فيدعو بالطعام فيخبر أنه يوم الاثنين أنه يتم صيامه ولا شيء
~~عليه ابن رشد: مثل هذا قال أشهب وقاله مالك في مختصر ابن عبد الحكم: وقد
~~روي عن ابن القاسم أن ذلك لا يجوز وهو الصواب الآتي على قول مالك في
~~المدونة في المرأة تحيض في رمضان ثم تطهر أن الصيام لا يجزئها إلا أن تجدد
~~النية، ولا يجتزئ بالنية الأولى من أجل الفطر الذي تخلل الصيامين وهذا هو
~~الصحيح أنه لا بد من تجديد النية في المسألتين إذ لو أجزأت النية في الأولى
~~في الصيام الثاني ولم يراع ما بينهما من الفطر لوجب أن لا يحتاج في أول
~~رمضان إلى نية لتقدم النية في صيامه قبل دخوله انتهى.
# انظر التلقين فهو موافق لما في سماع عيسى ولأشهب ومالك في كتاب ابن عبد
~~الحكم وقد تقدم كلام ابن يونس.
# (لا إن انقطع تتابعه بكمرض أو سفر) ابن القاسم: قال مالك: لا يجزئ الصيام
~~في السفر في رمضان إلا بنية في كل ليلة، ابن رشد: ms0492 يريد سواء نوى أن يتابع
~~الصيام في سفره أم لا. ابن يونس: لجواز الفطر له انظر هذا مع ما للخمي عند
~~قوله:
# PageV03P339
# وكفت نية لما يجب تتابعه ".
# وقال أبو محمد: يتبين لي أن من سافر في رمضان ثم قدم أن عليه أن يستأنف
~~التبييت، وكذلك المرأة تحيض ثم تطهر، والرجل يمرض ثم يفيق، وقد قال مالك في
~~المعتكفة: إذا خرجت للحيضة ثم طهرت نهارا فلا تعتد بيوم تطهر فيه ولكن ترجع
~~إلى المسجد إلا أن تطهر قبل الفجر وتنوي الصيام وتدخل حين تصبح فيجزيها.
# فقوله: " وتنوي الصيام " دليل على أن من مرض ثم أفاق أن يستأنف التبييت.
### | [شروط وجوب الصيام وصحة فعله]
# (وبنقاء) ابن رشد: من شروط وجوب الصيام وصحة فعله الطهارة من دم الحيض
~~والنفاس لأن الصيام لا تجب عليهما ولا يصح منهما لكن القضاء واجب عليهما.
~~(ووجب إن طهرت قبل الفجر) من المدونة قال مالك: إن حاضت امرأة وطهرت في
~~رمضان أول النهار أو آخره فلتفطر بقية يومها، وكذلك إن رأت الطهر بعد
~~الفجر، وأما إن رأته قبل الفجر اغتسلت بعد الفجر وأجزأها صومها (وإن لحظة)
~~ابن يونس: الظاهر من المذهب أنه لا يراعى فراغها من الغسل في الصوم بخلاف
~~الصلاة لأن الصوم يصح بغير غسل فلا يحتاج إلى تقدير الفراغ منه بل بارتفاع
~~الحيض يصير حكمها حكم الجنب (ومع القضاء إن شكت) من المدونة قال مالك: إن
~~استيقظت بعد الفجر فشكت أطهرت قبل الفجر أو بعده، فلتصم يومها ذلك وتقضيه
~~إذ لا يزول فرض بغير يقين، فأمرتها بالقضاء خوف أن يكون طهرها بعد الفجر،
~~وأمرتها بالصوم خوف أن يكون طهرها قبل الفجر انتهى. انظر هذا مع ما تقدم
~~أنه لا بد لمن طهرت أن تجدد النية.
# قال ابن حبيب: وإذا رأت المرأة في ثوبها دم حيض في رمضان لا
# PageV03P341
# تدري متى أصابها وصلت أياما كذلك فلتتطهر وتقضي يوما واحدا من الصوم
~~وتعيد الصلاة من أحدث لبسة لبسته. هذا إن كانت تنزعه، وإن كانت لا تنزعه
~~فتعيد الصلاة ms0493 من أول ما لبسته. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " وبشك في
~~حدث ".
# (وبعقل) ابن رشد: من شروط الصيام وصحة فعله العقل (وإن جن ولو سنين كثيرة
~~أو أغمي يوما أو جله أو أقله ولم يسلم أوله فالقضاء) أما مسألة من جن سنين
~~ففي المدونة قال مالك: من بلغ وهو مجنون مطبق فمكث سنين ثم أفاق فليقض صوم
~~تلك السنين ولا يقضي الصلاة كالحائض. وأما مسألة من أغمي عليه يوما فقال
~~ابن يونس: القول، في المغمى عليه كالقول في المجنون وهو بخلاف النائم.
# قال ابن القاسم في المدونة: من أغمي عليه ليلا في رمضان وقد نوى صوم ذلك
~~اليوم فلم يفق إلا عند المساء وبعدما أضحى لم يجزه صوم ذلك اليوم ويقضيه،
~~وأما مسألة من أغمي عليه جل اليوم ففي المدونة قال مالك: من أغمي عليه قبل
~~طلوع الشمس فأفاق عند الغروب لم يجزه صومه لأنه أغمي عليه أكثر النهار.
~~وأما مسألة من أغمي عليه أقل اليوم ولم يسلم أوله فقد تقدم نص المدونة: من
~~نوى صوم ذلك اليوم فلم يفق إلا بعدما أضحى لم يجزه صوم ذلك اليوم.
# قال ابن القاسم: من أغمي عليه قبل الفجر فلم يفق إلا بعده لم يجزه صومه
~~بخلاف النائم لو نام قبل الفجر فانتبه قبل الغروب أجزأه صومه، ولو كان ذلك
~~الإغماء لمرض به لم يجزه صومه. ابن يونس: لأن المغمى عليه غير مكلف فلم
~~تصلح له نية والنائم مكلف لو نبه انتبه (لا إن سلم ولو نصفه) من المدونة:
~~من أغمي عليه بعد أن أصبح ونيته الصوم فأفاق نصف النهار وأغمي عليه وقد مضى
~~أكثر النهار أجزأه صوم ذلك اليوم.
# (وبترك جماع
# PageV03P342
# وإخراج مني ومذي وقيء) أما مسألة الجماع وإخراج المني فقال ابن بشير: لا
~~خلاف أن الجماع وما في معناه من استدعاء المني محرم في الصوم.
# وقال اللخمي: يجب الإمساك عن الجماع وإن لم يكن إنزال أو عن الإنزال وإن
~~لم يكن جماع كالذي يستمتع خارج الفرج ولا يفسد بالإنزال ms0494 عن الاحتلام وإن
~~كان ذلك مما يوجب الغسل، وأما مسألة المذي فقال ابن رشد: المذي عن تذكر أو
~~نظر دون قصد اللذة إن توبع ناقض، وأما إن نظر على غير قصد أو تذكر فأمذى
~~دون أن يتابع النظر أو التذكر فقيل عليه القضاء. وسمعه ابن القاسم في النظر
~~والتذكر محمول عليه، وقيل: إنه لا قضاء عليه إلا أن يتابع ذلك وهذا القول
~~رواه ابن القاسم عن مالك في التذكر والنظر محمول عليه إذ لا فرق بينهما،
~~وهذا القول أظهر لأن المذي لا يجب به القضاء عن الشافعي وأبي حنيفة وأكثر
~~أهل العلم، وقد قال البغداديون: إن القضاء على من قبل أو أمذى في مذهب مالك
~~إنما هو استحباب. انظر قبل هذا عند قوله: " ومقدمات جماع ". وأما مسألة
~~إخراج القيء ففي المدونة قال مالك: من ذرعه القيء في رمضان فلا شيء عليه،
~~وإن تقيأ فعليه القضاء. ابن رشد قال ابن القاسم: والفريضة والنافلة في ذلك
~~سواء. ابن يونس: علل بعض أصحابنا هذا بأن الذي ذرعه القيء يأمن أن يجوز ذلك
~~منه إلى حلقه لأنه يندفع اندفاعا ولأنه لا صنع له فيه فأشبه الاحتلام بخلاف
# PageV03P343
# الذي استدعى القيء. ابن يونس: فإن استقاء عابثا لغير مرض ولا عذر فرجع
~~شيء إلى حلقه فليكفر وإلا فليقض. الباجي: الظاهر من قول مالك وأصحابه أن لا
~~كفارة عليه وهو كمن أمسك ماء في فيه فغلبه ودخل حلقه يقضي ولا يكفر.
### | [مبطلات الصيام]
# (وإيصال متحلل) ابن عرفة: يبطل الصوم وصول غذاء لحلق أو معدة منفذ واسع
~~(أو غيره على المختار) اللخمي: اختلف في الصائم يبتلع الدرهم والحصى فقال
~~ابن الماجشون: له حكم الطعام عليه في السهو القضاء، وفي العمد القضاء
~~والكفارة.
# وقال ابن القاسم: لا قضاء عليه إلا أن يكون متعمدا فيقضي لتهاونه بصومه.
~~فجعل القضاء مع العمد من باب العقوبة، والأول أشبه لأن الحصى يشغل المعدة
~~إشغالا ما. وسمع أصبغ ابن القاسم: بلع الدرهم والحصى واللوزة بقشرها لغو في
~~النفل ولو عمدا والفرض إن كان سهوا ms0495 وإلا قضى، والعابث بنواة أو طين تنزل في
~~حلقه لغو في النفل مطلقا وفي الفرض كأكل لتغذيتهما وإن نسي قضى فقط.
# (لمعدته) تقدم نص ابن عرفة ومن المدونة قال ابن القاسم: إذا داوى جائفة
~~بدواء مائع أو غير مائع فلا قضاء عليه ولا كفارة لأن ذلك لا يصل إلى مدخل
~~الطعام والشراب ولو وصل إليه لمات من ساعته.
# (بحقنة بمائع) من المدونة: كره مالك الحقنة للصائم فإن احتقن في فرض أو
~~واجب بشيء يصل إلى جوفه فليقض ولا يكفر. وسئل مالك عن الفتائل تجعل للحقنة
~~قال: أرى ذلك خفيا ولا شيء عليه.
# قال ابن القاسم: وإن قطر الصائم في إحليله دهنا فلا شيء عليه وهو
# PageV03P345
# أخف من الحقنة. (أو حلق) تقدم نص ابن عرفة عند قوله: " وإيصال متحلل ".
# (وإن من أنف) من المدونة قال ابن القاسم: كره مالك السعوط للصائم أشهب.
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «بالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما»
~~أشهب: ورأى عليه القضاء إذ لا يكاد يسلم أن يصل إلى حلقه.
# (وأذن وعين) اللخمي: اختلف في وقوع الفطر بما يصل من العين إلى الحلق.
# قال في المدونة: عليه القضاء والاكتحال جائز لمن يعلم من عادته أنه لا
~~يصل إلى حلقه، فإن علم من عادته أنه يصل منع على قول من أوقع به الفطر. وقد
~~روى أشهب عن مالك فيه الجواز وقال: ما كان الناس يشددون في هذه الأشياء
~~هكذا. وعلى هذا يجري الجواب فيما يقطر في الأذن فيجوز إذا كان لا يصل،
~~ويختلف إذا
# PageV03P347
# كان يصل. ومن المدونة: لا يكتحل من كان يصل إلى حلقه.
# (وبخور) ابن لبابة: يكره استنشاق البخور ولا يفطر. عبد الحق من
~~السليمانية: من بخر بدواء فوجد طعم الدخان في حلقه قضى، وكذا إن وجد طعم
~~دهن رأسه فإنه يقضي.
# وفي التلقين: يجب الإمساك عما يصل إلى الحلق مما ينماع أو لا ينماع ثم
~~قال: ومثلها الكحل والدهن والشموم الواصلة إلى الحلق وإن من الأنف.
# وقال في الطراز: لو حك الحنظل تحت ms0496 رجله فوجد طعمه في فمه أو قبض على
~~الثلج فوجد برده في جوفه لم يفطر.
# (وقيء وبلغم إن أمكن طرحه مطلقا) تضمن كلامه صحته بنية مبيتة وبترك جماع
~~وإخراج مني وإيصال قيء وبلغم.
# قال ابن يونس قال ابن حبيب: القيء الغالب إذا عرف صاحبه أنه رجع إلى حلقه
~~منه شيء بعد وصوله إلى فيه فليقض في الواجب ولا يقضي في التطوع.
# وقال اللخمي: إن رجع إلى حلقه قبل فصوله فلا شيء عليه، فإن رجع بعد فصوله
~~مغلوبا أو غير مغلوب وهو ناس فقد اختلف في ذلك عن مالك.
# وأما البلغم فقال اللخمي: لا شيء في البلغم إذا نزل إلى الحلق وإن كان
~~قادرا على طرحه. القباب: بعض من لم يقف على هذا كان يتكلف في صومه إخراج
~~البلغم مهما قدر عليه فلحقته بذلك مشقة لتكرره عليه.
# وفي كلام اللخمي بيان أنه ما لم يصل إلى اللهوات غير مختلف فيه وإن كان
~~قادرا على طرحه.
# اللخمي: اختلف إذا وصل إلى اللهوات ثم عاد فقال ابن حبيب: أساء ولا شيء
~~عليه. وعبارة ابن يونس.
# قال ابن حبيب: من تنخم ثم ابتلع نخامته من بين لهواته أو من بعد فصولها
~~إلى طرف لسانه فلا شيء عليه وقد أساء، لأن النخامة ليست بطعام ولا شراب
~~ومخرجها من الرأس.
# وقال الباجي: وجه قول ابن حبيب أنه لم يتعمد أخذه من الأرض وإنما هو
~~مجتمع في فيه معتاد كالريق إلا أنه يكره ابتلاعه لإمكان الانفكاك عنه بخلاف
~~الريق. ابن رشد: روى أصبغ عن ابن القاسم عن النخامة أنه لا شيء عليه في
~~ابتلاعه إياها عامدا. القباب: ومضى عياض في قواعده مع ابن حبيب
# PageV03P348
# وهو الراجح انتهى.
# انظر ما عزاه الشيوخ لابن حبيب قد حكاه ابن رشد عن أصبغ عن ابن القاسم
~~وقد وجهه الشيوخ ورجحوه كما تقدم.
# وقال سحنون: عليه القضاء وسكت في الكفارة فانظر أنت قول خليل: " إن أمكن
~~طرحه مطلقا، وانظر أيضا " لو قلس ماء أو طعاما ثم رده بعد وصوله إلى طرف
~~لسانه ms0497 أو إلى موضع يمكن طرحه منه.
# قال ابن حبيب: هو بخلاف البلغم عليه القضاء والكفارة في عمده لأنه طعام
~~وشراب ومخرجه من الصدر ويقضي في سهوه. قال: وهو يقطع صلاته إن فعله فيها
~~عمدا كما يفسد صومه، وإن رده من بين لهواته ومن موضع لا يمكنه طرحه منه فلا
~~شيء عليه.
# وقاله ابن الماجشون والباجي. وجه قول ابن حبيب ما احتج به من أن القلس
~~طعام بخلاف النخامة.
# قال: وفي المجموعة قال مالك في الذي يبتلع القلس ناسيا: لا قضاء عليه.
# وقال ابن القاسم: وهذا يقتضي أنه لا كفارة في عمده. ووجه قول مالك هذا
~~أنه خارج يسير إلى الفم فأشبه النخامة.
# (أو غالب من مضمضة)
# PageV03P349
# من المدونة قال مالك: لا بأس أن يغتسل الصائم ثم يتمضمض من حر يجده وذلك
~~يعينه على ما هو فيه.
# قال: فإن تمضمض لذلك أو لوضوء الصلاة فسبقه الماء إلى حلقه فليقض في
~~الفرض والواجب ولا كفارة عليه وإن كان في تطوع لا يقضي. ابن القاسم: ويجوز
~~بلع ريقه إذا تمضمض. الباجي: يريد بعد زوال طعم الماء منه.
# (أو سواك) ابن الحاجب: يكره السواك بالرطب يتحلل فإن تحلل وصل إلى حلقه
~~فكالمضمضة. انظر بعد هذا عند قوله: " وإن باستياك بجوزاء ".
# (وقضى في الفرض مطلقا) ابن عرفة: يجب قضاء رمضان وواجب الصوم المضمون
~~بفطره بأي وجه كان ولو مكرها والمعين بفطره عمدا اختيارا. ومن المدونة: من
~~أكل أو شرب أو جامع في رمضان ناسيا فعليه القضاء فقط. ابن عرفة: كف المفطر
~~ناسيا في رمضان والنذر المعين واجب.
# (وإن بصب في حلقه نائما) من المدونة قال ابن القاسم: من أكره أو كان
~~نائما فصب في حلقه ماء في رمضان فعليه القضاء بلا كفارة، وإن كان صيامه
~~متطوعا فلا قضاء عليه عند مالك.
# (كمجامعة نائمة) من المدونة قال ابن القاسم: لو جومعت نائمة في نهار
~~رمضان
# PageV03P350
# فعليها القضاء فقط لأنه كالإكراه.
# قال ابن حبيب: وتكف عن الأكل بقية يومها والكفارة على من فعل ذلك بها.
# (وكأكله شاكا ms0498 في الفجر) من المدونة: كره مالك لمن شك في الفجر أن يأكل.
~~ابن عرفة: فإن فعل فبان كون أكله قبل أو بعد فواضح وإلا ففي المدونة يقضي.
~~عياض: حمل بعض أصحابنا قول مالك يقضي على الاستحسان وقال أبو عمران: بل
~~القضاء واجب عليه. ابن يونس: لأن الصوم في ذمته يبقى فلا يزول عن ذمته إلا
~~بيقين ولا كفارة عليه لأنه غير قاصد لانتهاك حرمة الشهر.
# وقال ابن يونس: قوله: " حتى يتبين " يريد حتى تقاربوا بيان الخيط كما
~~قال: {فإذا بلغن أجلهن} [البقرة: 234] يريد قاربن. ولا فرق بين أول النهار
~~وآخره فكما لا يجوز أن يفطر حتى يدخل جزء من الليل فكذلك لا يأكل إلى دخول
~~جزء من النهار ورشح هذا بأبلغ انظر أول ترجمة منه.
# (أو طرأ الشك) من المدونة قال مالك: من أكل في رمضان ثم شك أن يكون أكل
~~قبل الفجر أو بعده فعليه القضاء. ابن يونس: إذ لا يرتفع فرض بغير يقين. ابن
~~العربي: كما أن السنة تعجيل الفطر كذلك السنة تقديم الإمساك إذا قرب الفجر
~~من محظورات الصيام. وقوله - عليه السلام -: «كلوا واشربوا حتى ينادي ابن أم
~~مكتوم» وكان رجلا
# PageV03P351
# أعمى لا ينادي حتى يقال له أصبحت أصبحت فأوله علماؤنا قاربت الصباح.
~~اللخمي: ومن تسحر في تطوع ثم تبين له أن الفجر قد كان طلع فإن كان بيت
~~الصيام أمسك بقية يومه.
# قال في المدونة: ولا قضاء عليه، وإن كانت نيته من أول الليل أن يقوم
~~فيتسحر ثم يعقد الصيام بعد سحوره كان له أن يأكل بقية يومه ولا قضاء عليه،
~~وكذلك إذا لم ينو الصيام من أول الليل ومن لم ينظر دليله اقتدى بالمستدل
~~وإلا احتاط. ابن بشير: مريد الصوم إن كان بحيث لا دليل له على الفجر فله أن
~~يقتدي بالمستدل وفيه ورد الحديث أن بلالا ينادي بليل الحديث. وإن لم يكن له
~~من يسمعه فله التحري والأخذ بالأحوط.
# قال ابن حبيب: يجوز تصديق المؤذن العارف العدل أن الفجر لم يطلع. قال:
~~وإن سمع ms0499 الأذان وهو يأكل ولا علم له بالفجر فليكف ويسأل المؤذن عن ذلك
~~الوقت فليعمل على قوله، فإن لم يكن عنده عدلا ولا عارفا فليقض، وإن كان في
~~قضاء رمضان فليقض ومباح له فطر ذلك اليوم والتمادي.
# (إلا المعين لمرض أو حيض أو نسيان) أما أنه لا يقضي المعين لمرض ففي
~~المدونة قال ابن القاسم: من نذر صوم شهر بعينه فمرضه كله لم يقضه وإن أفطره
~~متعمدا يريد أو ناسيا قضى عدد أيامه انتهى نص ابن يونس. وأما أنها لا تقضي
~~المعين لحيض ففي المدونة: إن نذرت امرأة صوم سنة ثمانين فلا تقضي أيام
~~حيضتها لأن الحيضة كالمرض.
# قال مالك: وإن نذرت صوم الخميس والاثنين ما بقيت فحاضت فيهن أو مرضت فلا
~~قضاء عليها.
# قال: وأما السفر فلا أدري ما هو.
# قال ابن القاسم: وكأني رأيته يستحب له القضاء فيه.
# قال ابن القاسم: وإن نذرت صيام أيام حيضتها فلا قضاء عليها فيها وأما لا
~~يقضي المعين لنسيان فقد تقدم قول ابن يونس يريد أو ناسيا، ومن سماع ابن
~~القاسم: من حلف بالطلاق أن يصوم غدا فأصبح صائما وأكل ناسيا لا حنث عليه.
~~ابن رشد: بخلاف ما إذا أصبح مفطرا ناسيا ليمينه. ومن رسم جاع: من نذر يوم
~~الخميس فأصبح يأكل يظنه يوم الأربعاء يكف عن الطعام بقية يومه ويجب عليه
~~القضاء. ابن رشد: هذا صحيح حكمه حكم رمضان إلا في الكفارة وقال ابن عرفة:
~~المشهور أن من أفطر نسيانا في صوم نذر معين أنه يقضي انتهى. فالحاصل أنه
# PageV03P352
# لا يقضي المعين إن أفطره لمرض أو حيض ويقضيه إن أفطره نسيانا أو سفرا أو
~~عمدا وهذا رابع الأقوال.
# (وفي النفل بالعمد الحرام ولو بطلاق بت إلا لوجه كوالد وشيخ وإن لم
~~يحلفا) . ابن رشد: في الحديث ما يدل على جواز الفطر إن أصبح صائما متطوعا،
~~وإلى هذا ذهب ابن عباس وكان ابن عمر لا يجيزه ويقول: هذا الذي هو يلعب
~~بصومه. وإلى هذا ذهب مالك فقال: إنه لا يفطر وإن أفطر لغير ms0500 عذر فعليه
~~القضاء.
# وقال مطرف: إن حلف عليه أحد بالطلاق أو بالعتق أن يفطر فليحنثه ولا يفطر
~~إلا أن يرى لذلك وجها، وإن حلف هو فليكفر ولا يفطر، وإن عزم عليه أبواه أو
~~أحدهما في الفطر فليطعهما وإن لم يحلفا عليه إذا كان ذلك رقة منهما عليه
~~لإدامة صومه قال ابن غالب: حرمة شيخه كحرمة والديه.
# وقال الشاطبي في موافقاته: ترك الاعتراض على الكبراء مطلوب وإنه مبعد بين
~~الشيخ والتلميذ حتى قالوا: من قال لشيخه لم فإنه لا يفلح. ثم ذكر حكاية أبي
~~يزيد في الشاب الذي قالوا له كل معنا فقال: إني صائم. فقال أبو يزيد: دعوا
~~من سقط من عين الله. ومن ابن يونس قال ابن المواز
# PageV03P356
# في وطء الحائض والصائم في رمضان وكل وطء نهى الله عنه قول أصحاب مالك
~~كلهم. ابن القاسم وأشهب وابن وهب وابن عبد الحكم وأصبغ: إن ذلك لا يحل ولا
~~يحصن ورووه عن مالك.
# قال ابن حبيب: إن وطئها في صوم تطوع أو قضاء رمضان أو نذر لأيام بغير
~~أعيانها فوطؤه يحل ويحصن إجماعا من قول مالك وأصحابه، ولأنه لو أفطر يوما
~~من قضاء رمضان أو من نذر بغير عينه ساهيا جاز له فطر باقيه إن شاء ويقضيه.
# (وكفر إن تعمد بلا تأويل قريب وجهل في رمضان فقط جماعا) . ابن عرفة:
# PageV03P357
# تجب الكفارة في إفساد صوم رمضان انتهاكا له. الكافي: وكل واجب غير رمضان
~~لا كفارة على المفطر فيه عامدا.
# ومن المدونة: من شرب الخمر في رمضان جلد للخمر ثمانين ثم يضرب للإفطار في
~~رمضان، وللإمام أن يجمع ذلك عليه أو يفرقه. ابن بشير: فإن أفطر متأولا فإن
~~قرب تأويله واستند إلى أمر موجود فلا كفارة عليه. وهذا كما مثله في الكتاب
~~فيمن أفطر ناسيا فظن بطلان صومه فأفطر متعمدا، والمرأة ترى الطهر ليلا في
~~رمضان فلا تغتسل فتظن أن من لم يغتسل ليلا فلا صوم له فتأكل، والرجل يدخل
~~من سفره ليلا فيظن أنه لا صوم له إلا أن يدخل نهارا ms0501 فيفطر، والعبد يخرج
~~راعيا على مسيرة ثلاثة أيام فظن أنه سفر يبيح الفطر فإنه لا كفارة على جميع
~~هؤلاء.
# قال ابن القاسم: كل ما رأيت مالكا يسأل عنه من هذا الوجه على التأويل فلم
~~أره يجعل فيه كفارة.
# قال اللخمي: ومعروف المذهب أن حكم الجاهل كذي تأويل قريب. فلو جامع حديث
~~عهد بإسلام لظنه قصر الصوم على منع الغذاء لعذر.
# قال: وعلة المذهب الانتهاك فمن جاء مستفتيا صدق ولا كفارة، ومن ظهر عليه
~~صدق فيما يشبه ولزمته فيما لا يشبه.
# قال ابن يونس: «وأوجب الرسول - صلى الله عليه وسلم - على منتهك حرمة
~~الشهر بالوطء الكفارة» .
# قال في المدونة: وإن طاوعته امرأته في الوطء أول النهار ثم حاضت في آخره
~~فلا بد لها من القضاء والكفارة.
# وهذا بخلاف من أفطر يوم ثلاثين جرأة ثم جاء الثبت أنه يوم العيد لا كفارة
~~عليه لأن اليوم لم يكن من رمضان.
# قال عبد الوهاب: لأن الكفارة لإفساد الصوم لا لهتك لحرمة الشهر بدليل أنه
~~لو أفطر فلزمته كفارة ثم عاد ثانية في اليوم نفسه لم تلزمه أخرى.
# قال مالك في المدونة: ومغيب الحشفة يوجب الكفارة ويفسد الحج والصوم.
# ابن يونس: أنهى بعضهم هذا إلى ستين وجها، وعبارة ابن عرفة: وتجب الكفارة
~~في إفساد صوم رمضان انتهاكا له بموجب الغسل وطئا وإنزالا.
# (أو رفع نية نهارا) من المدونة قال مالك: من أصبح في نهار رمضان ونيته
~~الإفطار فلم يأكل ولم يشرب فليقض وليكفر ولو نوى الصوم قبل طلوع الشمس لم
~~ينفعه ذلك يريد لأنه بيت الفطر.
# وقال ابن القاسم: ولو نوى الفطر بعدما أصبح نهاره كله إلا أنه لم يأكل
~~ولم يشرب فقد قال مالك في ذلك شيئا فلا أدري قال: القضاء والكفارة أو
~~القضاء بلا كفارة وأحب إلي أن يكفر.
# ومن النكت: من رفض صلاته أو رفض صومه كان رافضا بخلاف من رفض إحرامه أو
~~رفض وضوءه بعد كماله أو
# PageV03P360
# في خلاله، وقد اختلف أصحابنا فيما هو أيسر من هذا فيمن حالت نيته إلى ms0502
~~نافلة وهو في فريضة.
# وهذا على أنه فعل ذلك سهوا، فأما العابث العامد فلا خلاف فيه أن يفسد على
~~نفسه. قال ابن يونس: قول أشهب لا كفارة على من نوى الفطر لعله يريد إذا كان
~~تقدمت له نية الصوم ثم نوى الفطر فهذا لا ترتفض النية الأولى عنه إلا
~~بالفعل.
# وقال اللخمي: اختلف في وقوع الفطر بالنية إذا كانت النية بعد انعقاد
~~الصوم وصحته، فجعله في المدونة مفطرا وهو أحسن لأن الإمساك لا يكون قربة
~~لله إلا بالنية، فإذا أحدث هذا نية أنه لا يمسك بقية يومه لله لم يكن مطيعا
~~ولا متقربا وكان بمنزلة من صلى من الفريضة ركعتين ثم نوى أن يتمها على أنه
~~غير متقرب لله بما بقي من عمل تلك الصلاة وهو ذاكر غير ناس لما دخل فيه، أو
~~غسل بعض أعضائه بنية الطهارة ثم أتم ذلك على وجه التبرد فإنه لا يجوز شيء
~~من ذلك، وإن كان نوى أن يفطر بالفعل بالأكل أو الشرب أو غيره ثم بدا له
~~وأتم على ما كان عليه أجزأه صومه، وليس كالأول لأن الأول نوى أن يكون في
~~إمساكه غير متقرب لله، وهذا نوى أن يفعل شيئا يفطر به فلم يفعل وبقي على
~~نية القربة بمنزلة من أراد أن يصيب أهله فلم يفعل فهو باق على طهارته.
# (أو أكلا أو شربا بفم فقط) . ابن عرفة: تجب الكفارة في إفساد صوم رمضان
~~انتهاكا له بما يصل إلى الجوف أو المعدة من الفم. ابن رشد: لا خلاف في سقوط
~~الكفارة في الواصل إلى المعدة أو الحلق من غير الفم خلافا لأبي مصعب ظن أن
~~الشريعة علقت الكفارة بوصول شيء إلى المعدة مع القصد والعمد.
# (وإن باستياك بجوزاء) ابن حبيب: من جهل أن يمج ما تجمع في فيه من السواك
~~الرطب فلا شيء عليه. الباجي: في هذا نظر لأنه يغير الريق وما كان بهذه
~~الصفة ففي عمده الكفارة، وفي التأويل والنسيان القضاء فقط انتهى. انظر أغرب
~~من قول ابن حبيب ما في ms0503 نوازل ابن الحاج أن من استاك بالسواك المتخذ من أصول
~~الجوز ليلا فعليه القضاء.
# وفي الذخيرة: من اكتحل ليلا لا يضره هبوط الكحل في معدته نهارا.
# (أو منيا) تقدم نص ابن عرفة: تجب الكفارة بموجب الغسل وطئا وإنزالا.
~~وتقدم نص اللخمي: الإنزال باحتلام أو ملاعبة موجب للغسل وبالنسبة للصيام
~~بينهما فرق.
# (وإن بإدامة فكر) ابن بشير: من فكر فالتذ بقلبه فلا حكم للذة، فإن أنعظ
~~فكذلك، فإن أمذى نظرت هل استدام أو لم يستدم، فإن استدام كان بمنزلة من
~~أمذى قصدا وإن لم يستدم فلا شيء عليه،
# PageV03P361
# وإن أمنى فإن استدام قضى وكفر وإن لم يستدم قضى بلا كفارة إلا أن يكون
~~ذلك غلبة فيسقط القضاء (إلا أن يخالف عادته على المختار) انظر نص اللخمي
~~عند قوله: " ومقدمة جماع ".
# (وإن أمنى بتعمد نظره فتأويلان) . ابن بشير: إن نظر فأمنى من غير أن
~~استدام النظر فألزمه القابسي الكفارة وتأوله عن ابن القاسم إذا قصد إلى
~~النظر ورأى أن قوله بالسقوط إنما هو مع عدم القصد. ابن يونس: يظهر لي أن
~~قول القابسي خلاف ظاهر المدونة.
# وقال بعض أصحابنا: إنه وفاق وقد تقدم كلام اللخمي وابن رشد.
# (بإطعام ستين مسكينا لكل مد) من المدونة: لم يعرف مالك في الكفارة إلا
~~الإطعام وهو إطعام ستين مسكينا مدا مدا. الباجي: بمد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا يجزئه أن يطعم ثلاثين مسكينا مدين مدين
# PageV03P362
# (وهو الأفضل) .
# ابن يونس: استحب مالك الإطعام على العتق والصيام لأنه أعم نفعا. ابن
~~عرفة: بادر يحيى بن يحيى الأمير عبد الرحمن حين سأل الفقهاء عن وطئه جارية
~~له في رمضان لكفارته بصومه فسكت حاضروه ثم سألوه لم لم يخير في أحد
~~الثلاثة؟ فقال: لو خيرته وطئ كل يوم وأعتق فلم ينكروا. وتعقب هذا فخر الدين
~~بأنه مما ظهر من الشرع إلغاؤه وقد اتفق العلماء على إبطاله.
# قال ابن عرفة: وتأول بعضهم أن المفتي بذلك رأى أن الأمير فقير وما بيده
~~إنما هو للمسلمين. ابن عرفة: ولا يرد هذا بتعليل ms0504 المفتي بما ذكر لأنه لا
~~ينافيه والتصريح به موحش. انظر قد نقل عياض أن الرشيد حنث في يمين. فقال له
~~غير مالك: عليك عتق رقبة. فقال له مالك: عليك صيام ثلاثة أيام.
# فقال الرشيد: قد قال الله: {فمن لم يجد} [البقرة: 196] فأقمتني مقام
~~المعدم. قال: يا أمير المؤمنين كل ما في يدك ليس لك، عليك صيام ثلاثة أيام.
~~(أو صيام شهرين أو عتق رقبة) في الموطأ: «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلا أفطر في رمضان أن يكفر بعتق رقبة أو بصيام شهرين متتابعين أو
~~إطعام ستين مسكينا» (كالظهار) . الباجي: مقتضى الحديث التخيير بخلاف الظهار
~~فالكفارة فيه واجب ترتيبها إلا أن مالكا استحب الإطعام في كفارة الصيام.
# ابن عرفة: قول ابن الحاجب هي إطعام ستين مدا مدا كالظهار، موهم أنها
~~بالمد الهاشمي: فمد الظهار غير مد كفارة الصيام.
# وقال ابن شاس: لا يجزئ من العتق في الظهار إلا ما يجزئ في الصيام من كون
~~الرقبة كاملة غير ملفقة سليمة محررة
# PageV03P363
# وتحريرها أن يبتدئ إعتاقها. (وعن أمة وطئها) نقل أبو محمد إن وطئ أمته
~~كفر عنها وإن طاوعته لأن طوعها كالإكراه للرق. ابن يونس: إلا أن تطلبه هي
~~في ذلك وتسأله فيه فيلزمها الكفارة.
# (أو زوجة أكرهها) من المدونة: إن أكره امرأته في نهار رمضان فوطئها
~~فعليهما القضاء وعليه عنها وعنه الكفارة.
# قال مالك: إن وطئها في نهار رمضان أياما فعليه لكل يوم كفارة، وإن وطئها
~~في يوم مرتين فعليه كفارة واحدة لأنه إنما أفسد يوما واحدا.
# قال: وإن طاوعته امرأته في الوطء أول النهار وحاضت في آخره فلا بد لها من
~~القضاء والكفارة نيابة فلا يصوم ولا يعتق عن أمة وإن أعسر كفرت ورجعت إن لم
~~تصم بالأقل من الرقبة وكيل الطعام. ابن يونس: إذا كفر الرجل عن نفسه خير في
~~العتق والصيام والإطعام، وإذا كفر عن زوجته خير في وجهين: العتق والإطعام،
~~وإذا كفر عن أمته فليس له الإطعام ولا يجوز له العتق لأن ولاءه له. النكت:
~~إذا ms0505 وطئ زوجته مكرهة فوجب عليه أن يكفر عنها فلم يكن عنده ما يكفر به فكفرت
~~المرأة من مال نفسها بالإطعام رجعت
# PageV03P364
# على الزوج بالأقل من مكيلة الطعام أو الثمن الذي اشترت به ذلك الطعام أو
~~قيمة العتق أي ذلك أقل رجعت به، وليست كالحميل يشتري ما يحمل به من عرض أو
~~طعام ويدفع ذلك للطالب فهذا يرجع بالثمن لأن الحميل مأخوذ بذلك والزوجة لم
~~تكن مضطرة إلى أن تكفر عن نفسها ولا مأخوذة بذلك فإنما هي كأجنبي. ابن
~~عرفة: وإن كفرت عن نفسها تصوم لم ترجع بشيء.
# PageV03P365
# (وفي تكفيره عنها إن أكرهها على القبلة حتى أنزلا تأويلان) حمديس: إن
~~أكرهها على القبلة فأنزلت كفر عنها. عياض: بهذا تأول ابن أبي زيد المدونة.
# قال القابسي: لا يكفر عنها. عياض: وهذا ظاهر المدونة.
# (وفي تكفير مكره رجل ليجامع قولان) . الباجي: ذهب أكثر أصحابنا إلى أنه
~~لا كفارة على من أكره على الجماع وإنما عليه القضاء خاصة.
# وقال ابن الماجشون: عليه الكفارة لأنه ملتذ بالجماع. الباجي: هذا غير
~~صحيح لأن الالتذاذ لا يوجب كونه عاصيا لأنه ليس من فعله ولا موقوفا على
~~اختياره.
# وقال ابن عرفة: نقل ابن الحاجب وجوب الكفارة على مكره رجل على وطء لا
~~أعرفه إلا من قول اللخمي ومن قول ابن حبيب انتهى. أما نص ابن حبيب فانظره
~~عند قوله: " كمجامعة نائمة " وأما نص اللخمي فقال: قال مالك: من أكره رجلا
~~على الشرب عليه الكفارة.
# وقال أيضا: من جامع زوجته وهي نائمة عليها القضاء ولم يجعل في ذلك كفارة.
~~وقول سحنون: " لا كفارة على
# PageV03P366
# المرأة إذا أكرهت بالوطء " أحسن لأن المكره أعذر من الناسي ويكفر المكره
~~عن نفسه وعن اجترائه على انتهاك صوم غيره، ولا فرق بين أن يفسد صوم نفسه أو
~~صوم غيره.
# (لا إن أفطر ناسيا أو لم يغتسل إلا بعد الفجر أو تسحر قربه أو قدم ليلا
~~أو سافر دون القصر أو رأى شوالا نهارا فظنوا الإباحة) أما من أفطر ناسيا
~~فظن الإباحة فتمادى على فطره ms0506 فقد تقدم نص المدونة أنه لا كفارة عليه
# PageV03P367
# فانظره عند قوله: " بلا تأويل قريب "، وانظر هناك أيضا مسألة من لم يغتسل
~~إلا بعد الفجر، وأما من تسحر قرب الفجر فقد تقدم نص ابن يونس من أكل شاكا
~~في الفجر قضى ولا كفارة عليه. انظر قول خليل: " قربه ". وأما مسألة من سافر
~~دون القصر فقد تقدم عند قوله: " بلا تأويل قريب ". وأما مسألة من رأى هلال
~~شوال نهارا فقال ابن القاسم في قوم رأوا الهلال يوم ثلاثين من رمضان في
# PageV03P368
# نصف النهار فأفطروا إنما عليهم القضاء لأنهم إنما أفطروا على تأويل
~~(بخلاف بعيد التأويل) ابن بشير: إن استند تأويله إلى سبب مفقود فالمشهور
~~وجوب الكفارة نظرا إلى الحال وهذا كمسألة المفطرة تعويلا على أن غدا يوم
~~حيضتها (كراء ولم يقبل) الظاهر من ابن يونس أن هذا لا كفارة عليه وجعله
~~اللخمي المذهب انظره عند قوله: " وعلى عدل أو مرجو ".
# (أو لحمى ثم حم أو لحيض ثم حصل) من المدونة قال ابن القاسم: ما رأيت
~~مالكا يجعل الكفارة في شيء من هذا الوجه على التأويل إلا امرأة قالت غدا
~~أحيض فأفطرت أول النهار وحاضت آخره، والذي قال اليوم أحم فأفطر ثم حم. ابن
~~يونس: لأنهما تأولا أمرا لم ينزل بهما بعد وهو قد يكون ولا يكون وأصلهم في
~~هذا أن لا حكم له. ابن يونس: والأقيس قول ابن عبد الحكم أنهما يعذران.
# وفي نوازل البرزلي قال عبد الوهاب: الكفارة لإفساد الصوم لا لهتك الحرمة
~~فلو كرر الفطر لم تكرر الكفارة، وكذلك لو أتى الثبت أنه يوم العيد أو
~~انتهاء حيضتها بقية اليوم فلا كفارة. قلت: وكذا من تزوج امرأة في عدتها
~~فثبت أنها قد كانت انقضت غرو سلم. انتهى نص البرزلي فانظر هذا النقل مع نص
~~التلقين: تجب الكفارة الكبرى بالخروج عن صوم رمضان على وجه الهتك لا يسقطها
~~عن يوم وجوبها طرو عذر بعد ذلك بمرض أو بحيض.
# (أو حجامة) ابن القاسم: من احتجم في رمضان فتأول أن له
# PageV03P369
# الفطر فأكل ms0507 فليس عليه إلا قضاء ذلك اليوم. ابن رشد: وأوجب ابن حبيب عليه
~~الكفارة وهذا نحو من أصبح في الحضر صائما في رمضان ثم بدا له أن يسافر
~~فتأول أن له الفطر فأكل قبل الخروج ثم خرج فسافر ففيه خلاف.
# وقال ابن القاسم: لا أرى عليه إلا قضاء يوم لأنه متأول وهذا أظهر الأقوال
~~لأن الكفارة إنما هي تكفير الذنب ومن تأول لم يذنب انتهى. فانظر هذا مع
~~مسائل خليل.
# (أو غيبة) ابن حبيب: يكفر ذو التأويل البعيد كأن يغتاب فيتأول أنه أفطر
~~بذلك فيأكل.
# (ولزم معها القضاء) التلقين:
# PageV03P370
# يلزم قضاء رمضان بإفساده أو بتركه على أي وجه كان جملة من غير تفصيل (إن
~~كانت له) انظر لا
# PageV03P371
# شك أن من وجبت عليه الكفارة الكبرى عن نفسه فعليه معها القضاء، وإن وجبت
~~عليه عن غيره فالقضاء على الغير لا على المكفر إذ لا يصوم أحد عن أحد، وهذا
~~نحو ما تقدم فيمن أكره زوجته قال: عليهما معا القضاء وعليه وحده أن يكفر
~~عنه وعنها. انظر عند قوله: " أو زوجة أكرهها ".
# (والقضاء في التطوع لموجبها) انظر هل هو يعني أن القضاء يلزم في التطوع
~~لموجب الكفارة في الغرض، وهل يكون هذا موافقا للكافي قال ما نصه: من أكل أو
~~شرب أو جامع عامدا ذاكرا لصومه فإن كان صومه تطوعا فعليه القضاء، وإن كان
~~ذلك في رمضان فعليه الكفارة مع القضاء، وإن أفطر في تطوعه لعذر مرض أو حيض
~~أو نسيان فلا قضاء عليه، وعلى الناسي الكف في بقية يومه عن الأكل والشرب
~~والجماع.
# (ولا قضاء في غالب قيء) التلقين: لا يفسد الصوم ذرع قيء ولا حجامة ولا
~~ركوب مأثم لا يخرجه عن اعتقاد وجوبه ومضيه على بيته وإمساكه كالغيبة
~~والنميمة والقذف.
# (وذباب) من المدونة قال مالك: في الصائم يدخل حلقه الذباب أو يكون بين
~~أسنانه فلقة حبة أو نحوها فيبلعها مع ريقه فلا شيء عليه ولو كان في صلاة لم
~~يقطع ذلك صلاته.
# (وغبار طريق) قال ابن الماجشون: في الغبار يكثر في ms0508 حلق الصائم حتى يتجاوز
~~إلى جوفه فلا قضاء عليه في فريضة ولا نافلة لأنه أمر غالب.
# قال في المجموعة: ولا أعلم أحدا أوجب فيه شيئا. (أو دقيق) من الذخيرة:
~~الأظهر في غبار الدقيق لصانعه لغوه. وهو قول ابن الماجشون. وعبارة الجلاب:
~~من دخل في حلقه غبار الدقيق أو غبار الطريق فلا شيء عليه. ابن يونس: قال
~~أشهب: الدقيق يدخل غباره في حلق الصائم ليقضي في رمضان والواجب ولا يقضي في
~~التطوع (أو كيل) انظر أنت هذا (أو جبس) المعزو لسحنون وأشهب وابن الماجشون
~~أن غبار الطريق عفو لغلبته.
# قال
# PageV03P372
# أشهب: بخلاف الدقيق يبقى النظر في غبار الجباسين.
# قال ابن بشير: أما غبار الجباسين وما في معناه مما لا يغذي وينفرد
~~بالاضطرار إليه بعض الناس فهل يكون كغبار الدقيق أو كغبار الطريق؟ فإن
~~عللنا غبار الطريق بأنه من جنس ما لا يغذي فهذا مثله، فإن عللناه بعموم
~~الاضطرار فهذا بخلافه.
# وقال التونسي: في لغو غبار الطريق والجبس والدباغ الصانعة نظر لضرورة
~~لصنعه وإمكان غيرها. البرزلي: نظير ذلك المستأجر نفسه في البناء ونحوه لا
~~يقدر على الذهاب للصلاة كالمحرم الذي لا بد له من الحمل على رأسه أو يكون
~~الحمل على رأسه صنعته. وقيدت عن شيخنا الإمام يستأجره ويقول له صل، ومن قال
~~له وقت الصلاة: لا تعمل لي شيئا فهو أحسن (لصانعه) قد قررت ما تخيرته من
~~النصوص وتقدم هذا عند قوله: " كمضطر " فانظره أنت (وحقنة في إحليل أو
# PageV03P373
# دهن جائفة) الإحليل مجرى البول وتقدم هذا عند قوله: " بحقنة مائع ".
# (ومني مستنكح أو مذي) ابن بشير: إنزال مجرد الفكرة دون تتابع إن كثر لغو
~~للمشقة. ابن عرفة: فالنظر أحرى انظر لم يذكر الاحتلام.
# وقال ابن عرفة: يبطل الصوم المني بلذة يقظة.
# (ونزع مأكول أو مشروب أو فرج طلوع الفجر) ابن حبيب: إن طلع عليه الفجر
~~وهو يأكل فليلق ما في فيه، ولينزل عن امرأته إن كان يطأ، ويجزئه الصوم إلا
~~أن يخضخض الواطئ بعد ذلك قاله ابن القاسم. انظر هذا مع ms0509 ما تقدم قبل هذا عند
~~قوله: " أو طرأ الشك ".
# وفي نوازل ابن الحاجب: يلقي ما في فيه ويتمضمض.
# وفي نوازل البرزلي: من نام قبل أن يتمضمض حتى طلع الفجر فلا شيء عليه.
# (وجاز سواك كل النهار) من المدونة قال مالك: لا بأس بالسواك أول النهار
~~وآخره بعود يابس وإن بله بالماء وأكرهه بالعود الرطب خوف تحلله. ابن حبيب:
~~إلا لعالم (ومضمضة لعطش) تقدم نص المدونة بهذا عند قوله: " أو غالب
# PageV03P374
# مضمضة ".
# (وإصباح بجنابة) الرسالة: لا يحرم على الصائم الوطء في ليله ولا بأس أن
~~يصبح جنبا من
# PageV03P375
# الوطء.
# (وصوم دهر) قال مالك وابن القاسم: لا بأس بصيام الدهر وقد سرده قوم
~~صالحون إلا الأيام التي منع صومها.
# وقال ابن حبيب: حسن لمن قوي عليه فحملوا النهي على ذي مشقة أو تعميم فيما
~~منع.
# (وجمعة فقط) الباجي: مذهب مالك أن صيام يوم الجمعة يجوز لمن أراد صيامه
~~لأنه يوم من الأسبوع فجاز إفراده بالصوم كغيره من الأيام. ومنع الشافعي
~~صيامه لمن لم يصله بصيام قبله أو بعده للحديث.
# وقال الداودي: لعل مالكا لم يبلغه الحديث.
# (وفطر بسفر قصر) من المدونة قال مالك: من سافر سفرا مباحا تقصر في مثله
~~الصلاة فإن شاء أفطر وإن شاء صام والصوم أحب إلي.
# قال في
# PageV03P376
# المختصر: وإن قدم بلدة نوى أن يقيم بها اليوم واليومين فليفطر حتى ينوي
~~إقامة أربعة أيام فيلزمه الصوم كما يلزمه الإتمام. (شرع فيه قبل الفجر)
~~الباجي: من سافر قبل الفجر فلا خلاف أنه يجوز له الفطر لأن وقت انعقاد
~~الصوم كان مسافرا فكان له الفطر (ولم ينوه فيه وإلا قضى ولو تطوعا ولا
~~كفارة إلا أن ينويه بسفر) من المدونة قال مالك: من أصبح في حضره صائما في
~~رمضان وهو يريد سفرا فلا يفطر ذلك اليوم قبل خروجه ولا بعد خروجه، لكن إذا
~~أفطر قبل خروجه وجبت عليه الكفارة قاله في المختصر. وإن أفطر بعد أن سافر
~~لزمه القضاء بلا كفارة قاله في المدونة.
# قال مالك: وإن أصبح في السفر ms0510 صائما في رمضان ثم أفطر لغير عذر فعليه
~~القضاء والكفارة لأنه كان في سعة أن يفطر أو يصوم
# PageV03P378
# فلما صام لم يمكن أن يخرج منه إلا لعذر.
# قال مالك: وإن أصبح في الحضر صائما متطوعا ثم سافر فأفطر وصام في السفر
~~متطوعا ثم أفطر، فإن كان من عذر فلا قضاء عليه وإلا فليقض انتهى.
# وأظن أن لهذه الفروع أشار خليل فانظر هل يتنزل كلامه عليها (كفطره بعد
~~دخوله) تقدم أنه إذا أصبح صائما في سفره فأفطر فيه فإنه يكفر فمن باب أولى
~~إذا أفطر بعد دخوله فغير خليل يأتي بهذين الفرعين لأجل ذكرهم الخلاف لأن
~~الفرع الأول خالف فيه أشهب، وهذا الفرع وافق عليه أشهب، فكان خليل في غنى
~~عن الإتيان به إلا أنه قصده كما تقدم استيفاء الفروع المنصوصة كقوله: " في
~~النضح أو فيهما ".
# PageV03P380
# (أو بمرض خاف: زيادته أو تماديه ووجب إن خاف هلاكا، أو شديد أذى) انظر هل
~~يتنزل هذا على ما يتقرر؟ قال أشهب: في مريض لو تكلف الصوم لقدر أو الصلاة
~~قائما لقدر إلا أنه بمشقة وتعب فليفطر وليصل جالسا ودين الله يسر انتهى من
~~ابن يونس. وكأنه لا معارض لهذا بل اتبعه بقول
# PageV03P382
# مالك رأيت ربيعة أفطر في مرض به ولو كان غيره قلت يقوى على الصوم.
# وقال اللخمي: صوم ذي المرض إن لم يشق واجب وإن شق فقط خير، وإن خاف طوله
~~أو حدوث آخر منع فإن صام أجزأه.
# وقال ابن بشير: ويحرم الصوم مع المرض إذا أدى إلى التلف أو إلى الأذى
~~الشديد (كحامل) اللخمي: صوم الحامل إن لم يشق واجب، وإن خيف منه حدوث علة
~~عليها. أو على ولدها منع، وإن كان الصوم يجهدها أو يشق عليها ولا تخشى إن
~~هي صامت شيئا من ذلك كانت بالخيار بين الصوم والفطر. والذي رجع إليه في
~~المدونة أنها إن أفطرت لشيء من هذه الوجوه التي يكون لها أن تفطر لأجلها
~~كان عليها القضاء دون إطعام لأنها مريضة انتهى. انظر مساق كلام الفقهاء أن
~~هذا ms0511 بالنسبة لمرضها في ذاتها. يبقى النظر إذا أصبحت صائمة وهي صحيحة وشمت
~~رائحة شيء. وقد سئلت قديما وأنا بالبيازين عن حامل شهت ما هو محرم عليها
~~والعامة تشهد أن اضطرارها إليه كاضطرار ذي الغصة فانظره.
# وفي نوازل ابن رشد: إن للصائم أن يجعل في ثقب ضرسه لوبانا ليسكن وجعه
~~ويجب عليه أن يقضي هذا اليوم.
# (ومرضع لم يمكنها استئجار ولا غيره) اللخمي: المرضع إذا كان الرضاع غير
~~مضر بها ولا بولدها وكان مضرا بها وهناك مال يستأجر منه للابن أو للأب أو
~~للأم والولد يقبل غيرها لزمها الصوم، وإن كان مضرا بها تخاف على نفسها أو
~~على ولدها والولد لا يقبل غيرها أو يقبل غيرها ولا يوجد من يستأجر أو يوجد
~~وليس هناك مال يستأجر منه لزمها الإفطار، وإن كان يجهدها الصوم ولا تخاف
~~على نفسها ولا على ولدها والولد لا يقبل غيرها كانت بالخيار بين الصوم
~~والإفطار.
# قال في المدونة: ومتى أفطرت لشيء من هذه الوجوه التي ذكرناها قضت وأطعمت.
~~وقال في المختصر: لا إطعام عليها وهو أحسن قياسا على المريض والمسافر
~~والحامل والمرضع كلاهما أعذر من المسافر.
# وقال ابن عرفة: رواية المدونة إيجاب فطرها الإطعام.
# قال ابن القاسم عن مالك: وكذلك إذا اشتد عليها الحر في نذر معين تفطر
~~وتطعم وتصوم بعد ذلك، ابن رشد: لأنه كرمضان إلا في كفارة الانتهاك (خافتا
~~على ولديهما) تقدم نص اللخمي: خوفهما على ولدهما كخوفهما على أنفسهما فانظر
~~هذه العبارة (والأجرة في مال الولد ثم هل في مال الأب أو مالها تأويلان)
~~اللخمي: إذا كان الحكم الإجارة له فإنه يبدأ بمال الولد فإن لم يكن فمال
~~الأب فإن لم يكن فمال الأم ولم يذكر ابن عرفة
# PageV03P383
# غير هذا.
# (والقضاء بالعدد) ابن بشير: من أفطر في رمضان أياما فلا خلاف أنه لا يجب
~~عليه إلا عدتها، فإن أفطر جميع الشهر وابتدأ القضاء متفرقا أو في أثناء شهر
~~ثان فلا يجب عليه إلا عدد الأيام، فإن ابتدأ القضاء في شهر وعول على
~~المتابعة من ms0512 أوله فإن كان كعدد الأول فلا شك في الإجزاء، وإن كان هذا
~~الثاني أكمل فهل يجب عليه صيام جميعه أو كان أنقص فهل يكتفي به؟ في
# PageV03P384
# المذهب قولان.
# (بزمن أبيح صومه) اللخمي: قضاء رمضان يصح في كل زمان يصح فيه صوم التطوع
~~ولا يجوز في الأيام المنهي عن صيامها ولا في شهر نذر صيامه. ومن المدونة
~~قال مالك: يصوم اليوم الرابع من أيام النحر من نذره أو نذر ذي الحجة ولا
~~يصومه متطوعا ولا يقضي فيه رمضان ولا يبتدأ فيه صيام واجب متتابع من ظهار
~~أو غيره (غير رمضان) قال ابن القاسم: في الرجل يصوم رمضان ينوي به قضاء
~~رمضان قد كان أفطره في سفر أو مرض قال: لا يجزئ عنه صيام رمضان عامة ذلك
~~ولا الذي نوى صيامه قضاء عنه وعليه أن يبتدئ قضاء الشهر الذي أفسد صومه بما
~~نوى ثم يقضي الأول الذي كان أفطره في مرض أو سفر لأنه أفسد الآخر حين نواه
~~قضاء لما كان عليه من الصوم، ولم يجز عليه من الصوم، ولم يجز عنه في القضاء
~~لأن رمضان لا يكون قضاء عن غيره.
# ابن رشد: هذا قول مالك وعلي وأشهب وسحنون وابن حبيب وابن المواز، وهذا هو
~~الصحيح الذي يوجبه النظر أن لا يجزئه عن واحد منهما، وقد روي عن ابن القاسم
~~فيمن صام رمضان في سفر قضاء عن غيره أنه لا يجزئه فكيف بمن صامه عنه في
~~حضر. ورأى غيره أنه يجزئه إن فعل وهو القياس لأنه له فطره ولو نواه عنهما
~~جميعا لوجب أن يجزئه عن هذا الرمضان ولا يجزئه عن القضاء لأنه صامه عما
# PageV03P385
# وجب عليه أن يصومه له فلا تفسد نيته ما زاد فيها مما لا يجوز من نية
~~القضاء.
# وقاله ابن حبيب.
# (وتمامه إن ذكر قضاءه) ابن عرفة: لو ذكر في قضاء رمضان أنه قضاه ففي
~~المدونة أنه لا يجوز فطره.
# PageV03P386
# الشيخ: فإن أفطر قضاه، وسمع ابن القاسم: من أعاد في جماعة فصادفهم في آخر
~~سجوده ولم يعلم ودخل ms0513 معهم فليسلم مع الإمام ولا شيء عليه وله أن يتم نافلة.
~~ابن رشد: إنما خفف له القطع لأنه لم يدخل على نية النافلة وإنما دخل على
~~نية الفريضة فلم يلزمه ما لم ينو.
# (وفي وجوب قضاء القضاء خلاف) في كتاب الضمان من المدونة: من أفطر في قضاء
~~رمضان فإنما يقضي يوما واحدا. ورواه يحيى عن ابن القاسم. وفي كتاب الحج من
~~المدونة أن عليه يومين.
# قال ابن القاسم: وإن أفطر في قضاء التطوع من غير عذر فليقض يومين. ابن
~~يونس: وجه قولهم أنه يقضي إذا أفطر في قضاء رمضان يوما واحدا فلأنه إذا قضى
~~القضاء فقد صح القضاء الأول لرمضان فلا شيء عليه غير ذلك وهذا أحب إلي.
# (وأدب المفطر عمدا إلا أن يأتي تائبا) اللخمي: من ظهر عليه أنه يأكل
~~ويشرب في رمضان عوقب على قدر ما يرى أن فيه ردعا له ولغيره من الضرب أو
~~السجن أو يجمع عليه الوجهان جميعا الضرب والسجن، والكفارة ثابتة بعد ذلك،
~~ويختلف فيمن أتى مستفتيا ولم يظهر عليه فقال مالك في المبسوط: لا عقوبة
~~عليه ولو عوقب خشيت أن لا يأتي أحد يستفتي في مثل ذلك وذكر الحديث، وإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعاقب السائل. ويجري فيها قول آخر أنه
~~يعاقب قياسا على شاهد الزور إذا أتى تائبا قال في المدونة يعاقب.
# (وإطعام مده - عليه الصلاة والسلام - لمفرط في قضاء رمضان بمثله عن كل
~~يوم لمسكين) ابن يونس: كفارة من فرط في قضاء رمضان حتى دخل عليه رمضان آخر
~~مد لكل مسكين عن كل يوم، وكذلك إن مات فأوصى به. ابن عرفة: المشهور أن قدر
~~هذه الكفارة مد نبوي مطلقا. (ولا يعتد بالزائد) من المدونة قال مالك: لا
~~يجزئ أن يطعم أمدادا كثيرة لمسكين واحد ولكن مدا لكل مسكين، فإن لم يخرج
~~ذلك حتى مات وأوصى أن يطعم عنه فذلك في ثلثه فإن لم يوص بذلك لم يلزم
~~الورثة إلا أن يشاءوا. ابن عرفة: يريد بقوله فيها: " لا يجزئ أمدادا ms0514 كثيرة
~~لمسكين واحد " يريد من رمضان واحد لأن فدية الرمضان الواحد كأمداد اليمين
~~الواحد والرمضانان كاليمينين.
# (إن أمكن قضاؤه في شعبان لا إن اتصل مرضه) من المدونة قال مالك: من أفطر
~~في رمضان لمرض
# PageV03P387
# أو سفر ثم صح أو قدم قبل دخول رمضان الثاني بأيام أقل من شهر فلم يصمها
~~حتى دخل عليه رمضان المقبل، فعليه عدد هذه الأيام التي فرط فيها أمداد
~~يفرقها إذا أخذ في القضاء أو بعده، وإن تمادى به المرض أو السفر إلى رمضان
~~الثاني فليصم هذا الداخل ثم يقضي الأول ولا إطعام عليه لأنه لم يفرط، يريد
~~وكذلك لو صح أو قدم بعد خروج رمضان فمادت به الصحة أو الإقامة حتى دخل
~~شعبان فمرضه كله أو سافر فيه فلا إطعام عليه لأن له أن يؤخر القضاء إلى
~~شعبان، وهذا كمن أخر الظهر والعصر إلى قدر خمس ركعات من النهار ثم أغمي
~~عليه أو حاضت امرأة، فإنها لا قضاء عليها لذلك إذ الوقت قائم بعد فكذلك هذا
~~(مع القضاء أو بعده) لو قال مع القضاء أو بعده أو قبله بعد الوجوب لتنزل
~~على ما يتقرر. من المدونة: يفرق هذه الأمداد إذا أخذ في القضاء في أوله أو
~~في آخره، وإن لم يفرقها حتى فرغ فليفرقها بعد ذلك. ابن حبيب: المستحب في
~~تفريق هذا الطعام كلما صام يوما أطعم مسكينا.
# قال أشهب: ومن عجل كفارة التفريط قبل وجوبها لم يجزه، فإن كان عليه عشرون
~~يوما فلما بقي لرمضان الثاني عشرة أيام كفر عن عشرين يوما لم يجزه منها إلا
~~عشرة أيام.
# (ومنذوره) ابن عرفة: يجب
# PageV03P388
# الوفاء بنذر جائز (والأكثر إن احتمله بلفظه بلا نية كشهر فثلاثين إن لم
~~يبدأ بالهلال) ابن بشير: الأصل في النذر أنه التزام من المكلف على نفسه
~~فيحاذي فيه قصده وما نصه عليه، فإن لم يقصد شيئا وكان اللفظ يحتمل الأقل
~~والأكثر فقيل إنه يلزم الأكثر لأنه لا تبرأ ذمته إلا به. وقيل يبرأ بالأقل
~~حتى ينص على الأكثر.
# وينخرط في هذا السلك ms0515 أن ينذر صيام شهر وبدأ في أثناء الشهر فقيل يجزئه
~~تسعة وعشرون يوما لأنها الأقل. وقيل يلزمه إكمال ثلاثين لأنها الأكمل اه.
~~ونص المدونة قال مالك: من نذر صوم أيام أو شهر أو شهور غير معينة فليصم عدد
~~ذلك إن شاء تابعه أو فرقه. ابن يونس: لأنه إذا أتى بأقصى عدة أيامه أجزأه
~~ولم يلزمه تتابعه، أصله قضاء رمضان.
# قال مالك: وإن نذر صيام شهور بغير عينها متتابعة فله أن يصومها للأهلة أو
~~لغير الأهلة، فإن صامها للأهلة فكان الشهر تسعة وعشرين يوما أجزأه، ومن
~~صامه لغير الأهلة أكمل ثلاثين يوما انتهى. انظر هنا مسألة حلف نساء زماننا
~~بصيام المسلمين كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يفتي فيها بصوم يوم واحد
~~قائلا: صوم المسلمين شرعا وعرفا من الفجر إلى غروب الشمس.
# وانظر أيضا الحالف بصوم عام سيأتي أنه يلزمه ونحن نقطع أن قليلا من
~~يصومه. والذي أنا أفتي به أن هذا الإنسان إن صام بطول العام ثلاثة أيام من
~~كل شهر والستة أيام بعد يوم الفطر من شوال وأطعم عشرة مساكين فقد برئت ذمته
~~على قول جماعة من العلماء المعتمدين إلا أنه تارك للورع، فإن ترك هذا
~~المأخذ من صيام هذه الأيام مع الإطعام وسوف صيام العام فهو مجترئ على الله.
# أما صيام ستة أيام بعد يوم الفطر فلما في الصحيح أنه من صامها فكأنما صام
~~العام، وأما من صام ثلاثة أيام من كل شهر فقد قال الإمام أحمد بن حنبل: إن
~~من نذر صيام الدهر برئت ذمته بصيام ثلاثة أيام من كل شهر. وأما الإطعام فقد
~~قال الإمام ابن لب: إن الحالف بصوم العام لا يتحتم عليه الصيام وإن كان
~~مقتضى المذهب فإنه قد حكي عن ابن القاسم الاجتزاء عن ذلك بكفارة يمين.
# وحكي مثل ذلك عن ابن وهب وهذا هو المشهور عن مذهب الشافعي، قال أبو عمر
~~بن عبد البر: وهو أولى ما قيل في هذا الباب ورجحه واحتج له، وانظر آخر
~~العواصم من القواصم فإنه قد مهد ms0516
# PageV03P389
# هذا المأخذ وعزاه أيضا لمالك. وسئل المازري هل للنساء رخصة إذا حنثن في
~~صوم العام؟ فأجاب: الرجال والنساء سواء يؤمران ولا يجبران من أجل أن اليمين
~~بالصوم لم تخرج بقصد التبرر ولزوجها منعها من الصوم ويبقى في ذمتها. وهل له
~~أن يمنعها من تعجيل قضاء رمضان؟ الظاهر لا، لأن لها أن تبادر لإبراء ذمتها.
# ونقل ابن يونس أنها إن تلبست بصلاة تطوع أن له قطعها وضمها إليه.
~~وللمازري أيضا ما يذكر من الرخصة في الكفارة عن المشي للضرورة لا ينقض
~~المذهب ويبقى مطلوبا إذا وجد السبيل.
# وقال اللخمي: الكفارة بالإطعام مذهب لعائشة لا يباعده القياس فيكفر حتى
~~يجد السبيل للمشي ونحوه للسيوري انتهى. انظر ابن بشير ولهذا أشار أن كل ما
~~خرج مخرج اللجاج والغضب أن الأشياخ مالوا إلى أن كفارته كفارة يمين. قال:
~~ويعدونه نذرا في معصية انظر هذا كله.
# (وابتداء سنة وقضى ما لا يصح صومه في سنة) . اللخمي: اختلف في المتابعة
~~فيمن نذر صياما مضمونا أياما أو شهرا أو سنة على ثلاثة أقوال. فقال مالك في
~~كل ذلك هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق.
# ومن المدونة قال مالك: من نذر صوم سنة بغير عينها صام اثني عشر شهرا ليس
~~فيها رمضان ولا يوم الفطر ولا أيام النحر.
# وفي المختصر وغيره: ولا أيام منى. وهذا بين لأنها سنة بغير عينها فصار
~~اليوم الرابع لم ينذره وهو لا يصومه عنده إلا من نذره.
# قال ابن القاسم: فما صام من هذه السنة على الشهور فعلى الأهلة، وما كان
~~منها يفطر مثل رمضان ويوم الفطر ويوم الذبح أفطره وقضاه، ويجعل الشهر الذي
~~أفطر فيه ثلاثين يوما فيقضي على هذا إذا كان شوال ناقصا يومين. انتهى من
~~ابن يونس واللخمي، وانظر إذا كان ذو الحجة ناقصا فنص اللخمي أنه يقضي أربعة
~~أيام، وعلى مقتضى ابن يونس يقضي خمسة أيام (إلا أن يسميها أو يقول هذه
~~وينوي باقيها فهو ولا يلزم القضاء) صوابه أو يقول هذه وينوي باقيها. أما
~~مسألة إذا ms0517 سمى السنة فقال في المدونة قال مالك: إن نذر صوم سنة بعينها
~~صامها، وإن أفطر منها يوم الفطر وأيام الذبح ويصوم آخر أيام التشريق لأنه
~~قدر نذره ولا قضاء عليه فيهن ولا في رمضان إلا وإن ينوي قضاء ذلك كمن نذره
~~صلاة يوم فليس عليه في الساعات التي لا تحل الصلاة فيها قضاء وإن جاء المنع
~~منه فعليه القضاء.
# قال ابن القاسم: وما أفطر من السنة المعينة لعذر من مرض أو غيره فلا قضاء
~~عليه فيه، وإن
# PageV03P390
# أفطر منها شهرا لغير عذر قضاه، فإن كان الشهر تسعة وعشرين يوما قضى عدد
~~أيامه.
# قال ابن القاسم: وأحب إلي أن يقضيه متتابعا فإن فرقه أجزأه.
# قال مالك: وإن أفطر منه يوما قضاه إلا أن يكون لمرض.
# وأما مسألة إذا قال هذه ونوى باقيها فسمع عيسى ابن القاسم من قال لله علي
~~صوم هذه السنة وقد مضى نصفها قال: عليه صيام اثني عشر شهرا. ابن رشد: إلا
~~أن يكون نوى ما بقي له من السنة فتكون له نيته قاله مالك. واستشكل اللخمي
~~هذا وقال: إنه مثل من قال في نصف النهار لله علي أن أصلي هذا اليوم فليس
~~عليه إلا صلاة ما بقي منه (بخلاف فطره لسفر) من المدونة قال مالك: من نذر
~~صيام شهر بعينه فلا يقضي أيام مرضه وكذلك من نذرت صوم سنة بعينها لا تقضي
~~أيام حيضتها، وأما السفر فلا أدري ما هو.
# قال ابن القاسم: وكأني رأيته يستحب له القضاء انظر قبل هذا عند قوله: "
~~إلا لمعين ".
# (وصبيحة القدوم في يوم قدومه إن قدم ليلة غير عيد وإلا فلا) من المدونة
~~قال ابن القاسم: من نذر صوم يوم قدوم فلان فقدم ليلا فليصم صبيحة تلك
~~الليلة، ولو قدم نهارا ونية الناذر
# PageV03P391
# الفرار فلا قضاء عليه لذلك اليوم. أشهب: ولو قدم فلان ليلة الفطر فلا
~~قضاء عليه كناذر صوم غد فكان يوم غد يوم الأضحى وهو يعلم أو لا يعلم.
# (وصيام الجمعة إن نسي اليوم) الذي رجع إليه سحنون أن ms0518 من نذر صوم يوم
~~بعينه فنسيه أنه يصوم الجمعة كلها (على المختار) سمع ابن القاسم: من نذر
~~صوم يوم قدوم فلان أبدا فقدم في يوم فنسيه فليصم آخر يوم من أيام الجمعة
~~وهو يوم الجمعة لأن أول الجمعة السبت.
# اللخمي: آخر قول سحنون أنه يصوم الدهر وهو الأقيس. ابن رشد: صيام الدهر
~~أقيس ليأتي على شكه (ورابع النحر لناذره وإن تعيينا) أما اليوم الرابع من
~~أيام النحر خلاف، فقال ابن القاسم: يصومه.
# وقال ابن الماجشون: لا يصومه انتهى. فانظر قول خليل: " وإن تعيينا " قال
~~الباجي: ويصومه أعني اليوم الرابع من كان في صيام متتابع ولا يصوم اليومين
~~قبله (لا سابقيه إلا المتمتع) . الباجي: الذي قال به مالك وفقهاء الأمصار
~~أن أيام التشريق لا يصومها إلا المتمتع الذي لا يجد هديا (لا تتابع سنة أو
~~شهر أو أيام) انظر قبل هذا عند قوله: " كشهر فثلاثين " وعند قوله: " وابتدأ
~~سنة " (وإن نوى برمضان في سفره غيره أو قضاء الخارج أو نواه ونذرا لم يجز
~~عن واحد منهما) أما إذا نوى برمضان في سفره غيره فلم أجده، وأما إذا نوى
~~برمضان في حضره غيره فقال ابن القاسم: من صام في الحضر شعبان ورمضان ينوي
~~بهما الظهار لم يجزه رمضان لفرضه ولا لظهاره، وأما إذا نوى
# PageV03P392
# برمضان في حضره قضاء الخارج فقال ابن القاسم: من صام رمضان في حضره يقضي
~~به رمضان كان عليه أجزأه لهذا وكان عليه قضاء الأول.
# اللخمي: هذا هو ظاهر المدونة وأتى به ابن يونس نصا للمدونة.
# وقال في النكت: هذا هو أصوب القولين أن يجزئه ذلك عن الشهر الذي حضر
~~ويقضي الأول وهو معنى ما في الكتاب.
# قال عبد الحق: فإذا أجزأه عن هذا الشهر الذي حضر على هذا التأويل فعليه
~~الإطعام عن الشهر الأول لتفريطه إلى أن دخل رمضان ثان. انظر هذا مع ما تقدم
~~لابن رشد أن الصحيح في النظر أن لا يجزئه عن واحد منهما.
# وأما إذا نوى برمضان في سفره قضاء الخارج فقد تقدم قول ms0519 ابن القاسم: من
~~صام رمضان في سفر قضاء عن غيره أنه لا يجزيه.
# قال ابن رشد: القياس أنه يجزيه. انظره قبل هذا عند قوله: " غير رمضان ".
~~وأما إذا نوى في سفره رمضان ونذره فلم أجده، وأما إذا نوى في حضره رمضان
~~ونذره فقال اللخمي: اختلف إذا قضى رمضان في رمضان آخر وظاهر قول ابن القاسم
~~إنه يجزيه لهذا وعليه قضاء الأول.
# قال: وعلى هذا يجري الجواب إذا صامه قضاء عن ظهار أو نذر مضمون. قال في
~~المدونة: لا يجزئ عن واحد منهما ويجري فيهما الخلاف المتقدم، وكذلك إذا
~~أشرك في صومه. راجع اللخمي.
# (وليس لامرأة يحتاج لها زوجها تطوع بلا إذن) من المدونة: من علمت حاجة
~~زوجها لم تصم إلا بإذنه وإن علمت عدمها فلا بأس.
# ابن عرفة
# PageV03P393
# الأقرب الجواز إن جهلت لأنه الأصل. ابن رشد: ومثل الزوجة في هذا السرية
~~وأم الولد. ومن ابن يونس: إذا تلبست بالنافلة فلزوجها أن يقطعها عليها.
~~انظر بعد هذا عند قوله: " وإن أذن لعبد أو امرأة ". ومن الذخيرة: الفرق بين
~~صوم العيد والصلاة في الدار المغصوبة أن نفس العبادة في صوم العيد هو
~~المنهي عنها بخلاف الصلاة في الدار المغصوبة إنما المنهي عنه الصفة
~~المقارنة للعبادة فأحكام الصفات لا تنتقل إلى الموصوفات وكذلك العكس.
### | [كتاب الاعتكاف]
### | [فصل في أركان الاعتكاف]
# كتاب الاعتكاف
# وحقيقته اللبث في المكان وفي الشريعة اللبث في المسجد وهو قربة من نوافل
~~الخير. ثم النظر
# PageV03P394
# في ثلاثة فصول في أركانه وحكم النذر وحكم الاعتكاف (وصحته لمسلم مميز) .
~~ابن شاس: الركن الثاني المعتكف وهو كل مسلم عاقل فيصح اعتكاف الصبي والرقيق
~~(بمطلق صوم) . ابن شاس: الركن الثالث الصوم ولا يصح الاعتكاف دونه ولا
~~يشترط كونه له. (ولو نذرا) الذي لابن يونس قال عبد الملك: للرجل أن يعتكف
~~في قضاء رمضان وفي كل صوم واجب عليه. فأما من نذر اعتكافا فلا
# PageV03P395
# يعتكفه في صوم واجب عليه من رمضان ولا في قضائه ولا في كفارة ونحو ذلك
~~لأنه قد لزمه الصوم للاعتكاف فلا ms0520 يجزيه من صوم لزمه لغير ذلك كما لو نذر
~~مشيا فلا يجعله في حجة الفريضة.
# وقاله سحنون: وقال ابن عبد الحكم: له أن يحصل اعتكافه الذي نذره في أيام
~~صومه التي نذر لها (ومسجد إلا لمن فرضه الجمعة وتجب بالجامع) . الباجي:
~~الركن الرابع المعتكف وهو المسجد ويستوي في ذلك جميع المساجد إلا إذا نوى
~~مدة يتعين عليه إتيان الجمعة في أثنائها فيتعين الجامع (مما تصح فيه
~~الجمعة) . اللخمي: لا يعتكف في بيت القناديل لأنه لا يدخل إلا بإذن ولا على
~~ظهر المسجد ولا في صومعته.
# قال في المدونة: ويعتكف في عجز المسجد وفي رحابه (وإلا خرج وبطل) قال عبد
~~الملك:
# PageV03P396
# إن اعتكف في غير الجامع ثم خرج إلى الجمعة فسد اعتكافه. وقاله سحنون: ابن
~~شاس: هذا هو المشهور.
# (كمرض أبويه) سمع ابن القاسم: يخرج لمرض أحد أبويه ويبتدئ اعتكافه. ابن
~~رشد: لأنه لا يفوت وبرهما يفوت (لا جنازتهما معا) الموطأ قال مالك: لا يخرج
~~المعتكف مع جنازة أبويه ولا غيرهما. ابن رشد: لأنه غير عقوق. ومن ابن يونس
~~قال مالك: لا يخرج المعتكف مع جنازة لا يعجبني للمعتكف أن يصلي على الجنائز
~~وإن كان في المسجد وإن انتهى إليه زحام المصلين.
# قال ابن حبيب: ولا يخرج للصلاة على جنازة أبويه (وكشهادة وإن وجبت ولتؤد
~~بالمسجد أو تنقل عنه) روى ابن نافع: لا يخرج لأداء شهادة وليؤدها بمسجده.
~~روى العتبي يؤديها به وتنقل عنه، ابن محرز:
# PageV03P397
# كذي عذر لمرض وغيره.
# (وكردة وكمبطل صومه) . ابن رشد: الردة والسكر والمكتسب مانعان من صحة
~~الاعتكاف قارنا الابتداء أو طرآ ويجب استئنافه بطرو أحدهما. من المدونة: إن
~~أفطر المعتكف انتقض اعتكافه. ابن عرفة: وتبطله القبلة والمباشرة للذة ولو
~~ليلا. ابن القاسم: ولو سهوا. عياض: اتفاقا وأما الاحتلام فهو لغو.
# (وكسكره ليلا) من المدونة: إن سكر ليلا وصحا قبل الفجر فسد اعتكافه.
# PageV03P398
# عياض: فقيل لأنه كبيرة وقيل لتعطيل عمله.
# (وفي إلحاق الكبائر به تأويلان) تقدم قول عياض فقيل لأنه كبيرة والذي
~~لابن يونس ما نصه: قال ms0521 ابن شهاب وعطاء: إن أحدث ذنبا مما نهي عنه في
~~اعتكافه ابتدأه.
# قال ابن القاسم: فإن سكر المعتكف ليلا وصحا قبل الفجر فسد اعتكافه
~~وابتدأه. سحنون: يدل على هذا قول ابن شهاب في الذنب الذي أحدثه. انتهى ما
~~لابن يونس.
# (وبعدم وطء وقبلة شهوة ولمس ومباشرة) ابن شاس: الركن الأول استمرار
~~الإقامة على عمل مخصوص مع الكف عن الجماع ومقدماته. انظر عند قوله: " وكردة
~~" (وإن لحائض ناسية أو نائمة) . ابن يونس: لو مسها زوجها أو باشرها وهي
~~حائض فسد اعتكافها، وكذا لو وطئها مكرهة أو ناسية لا فرق بين السهو
~~والإكراه. ابن يونس
# PageV03P399
# وكذا عندي إذا وطئها نائمة فسد اعتكافها بخلاف ما لو احتلمت لأن الاحتلام
~~لا صنع لآدمي فيه.
# (وإن أذن لعبد أو امرأة في نذر فلا منع) انظر آخر مسألة قبل هذا الباب
~~(كغيره إن دخلا) . ابن عرفة: الزوجة وذو رق كغيرهما ويفتقران لإذن الزوج
~~والسيد. ومن المدونة: وإن أذن لهما فليس له قطعه إن دخلا. ابن رشد: له
~~منعهما ما لم يدخلا.
# قال ابن القاسم: وإن جعل العبد على نفسه اعتكافا فمنعه سيده ثم عتق فعليه
~~أن يقضيه.
# قال ابن عبدوس: وهذا إن نذر اعتكاف أيام بغير عينها ولو كانت بعينها
~~فمنعه السيد فيها ثم عتق لم يلزمه قضاؤها.
# (وأتمت ما سبق منه أو عدة) من المدونة قال مالك: إذا طلقت المعتكفة أو
~~مات زوجها فلتمض على اعتكافها تتمه، ثم ترجع إلى بيت زوجها فتتم فيه باقي
~~العدة فإن سبق الطلاق الاعتكاف فلا تعتكف حتى تحل (إلا أن تحرم وإن بعدة
~~موت فينفذ وتبطل) انظر في
# PageV03P400
# العدة عند قوله: " ومضت المحرمة والمعتكفة " (وإن منع عبده نذرا فعليه إن
~~عتق) تقدم هذا عند قوله: " كغيره إن دخلا ".
# (ولا يمنع مكاتب يسيره) من المدونة: إن نذر المكاتب اعتكافا يسيرا لا ضرر
~~فيه على سيده فليس له منعه (ولزم يوم إن نذر ليلة) اللخمي: اختلف إن نذر
~~اعتكاف يوم واختلف أيضا إذا نذر اعتكاف ليلة.
# قال ابن القاسم: إذا نذر ms0522 اعتكاف يوم أو اعتكاف ليلة لزمه أن يعتكف يوما
~~وليلة وساوى بين السؤالين. (لا بعض يوم) القرافي: لو نذر عكوف بعض يوم لم
~~يصح عندنا خلافا
# PageV03P401
# للشافعي.
# (وتتابعه في مطلقه) ابن شاس: إن قال لله علي أن أعتكف شهرا ألزمه التتابع
~~وإن لم يشترطه ويكفيه شهر بالأهلة (ومنويه حين دخوله) في المجموعة: له أن
~~يترك ما نوى قبل أن يدخل فيه. ابن الحاجب: فإذا دخل وجب المنوي بخلاف
~~الجوار لا يجب إلا باللفظ. ابن يونس: إنما كان يلزمه ما نوى من الاعتكاف
~~بالدخول فيه بخلاف من نوى صوما متتابعا فلا يلزمه بالدخول فيه إلا اليوم
~~الأول منه؛ لأن الاعتكاف ليله ونهاره سواء فهو كاليوم الواحد، وصوم الأيام
~~المتتابعة يتخللها الليل فصار فاصلا بين ذلك، وإنما يشبه الصوم جوار مكة
~~الذي ينقلب فيه في الليل إلى منزله لكون الليل فاصلا.
# وحكي عن أبي عمران أنه لا يلزمه في هذا الجوار شيء وإن دخل فيه إذ لا صوم
~~فيه لأنه لما نوى أن يذكر الله والذكر يتبعض فما ذكر فيه يصح أن يكون
~~عبادة، وكذلك لو نوى قراءة معلومة فلا يلزمه جميع ما نوى ولو دخل فيه لأن
~~ما فيه يثاب عليه بخلاف (كمطلق الجوار) الذي لابن رشد الاعتكاف يجب إما
~~بالنذر إما بالنية مع الدخول فيه لاتصال عمله، وكذلك الجوار إذا جعل على
~~نفسه فيه الصيام انتهى.
# وإن لم يجعل على نفسه فيه الصيام وإنما أراد أن يجاور كجوار مكة بغير
~~صيام فلا يلزمه بالنية مع الدخول فيه ما نوى من الأيام اه. فذكر أن مطلق
~~الجوار لا يكون كالاعتكاف إلا إذا جعل على نفسه فيه الصيام قال: واختلف هل
~~يلزمه مجاورة اليوم الذي دخل فيه أم لا؟ على قولين، والأظهر أنه لا يلزمه
~~وله أن يخرج متى شاء من يومه ذلك إذا لم يتشبث بعمل يبطل عليه بقطعه.
# قال ابن القاسم: وجوار مكة أمر يتقرب به إلى الله مثل الرباط.
# ومن نذر جوار مسجد مثل جوار مكة لزمه في أي ms0523 البلاد كان إذا كان ساكنا
~~بذلك البلد.
# قال مالك: ومن نذر أن يصوم بساحل من السواحل كالإسكندرية أو بموضع يتقرب
~~بإتيانه إلى الله مثل مكة والمدينة لزمه الصوم في ذلك وإن كان من أهل مكة
~~والمدينة وإيلياء.
# قال في المستخرجة: وأما إن نذر ذلك في مثل العراق وشبهها فلا يأتيها
~~ويصوم ذلك بمكانه.
# قال ابن القاسم: ومن نذر اعتكاف شهر في مسجد الفسطاط فاعتكف بمكة أجزأه
~~ولا يخرج إلى مسجد الفسطاط ويعتكف بموضعه، ولا يجب الخروج إلا إلى مكة
~~والمدينة وإيلياء، وإن نذر اعتكاف شهر بمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فليأته للحديث الذي جاء قال: وهذا لما نذر الاعتكاف فيه فقد نذر أن يأتيه
~~يريد وكذلك لو نذر ذلك بمسجد مكة أو مسجد إيلياء فليأتهما لذلك ولا يجزيه
~~في غيرهما.
# قال ابن يونس: ولو نذر اعتكافا بساحل من السواحل
# PageV03P402
# فليعتكف بموضعه بخلاف الصوم لأن الصوم لا يمنعه من الحرص والجهاد بخلاف
~~الاعتكاف فإنه يمنعه من ذلك فهو بموضعه أفضل (لا النهار فقط فباللفظ ولا
~~يلزم فيه حينئذ صوم) تقدم أن الاعتكاف يلزم بالنذر ويلزم بالدخول فيه بخلاف
~~الجوار إن لم يجعل على نفسه فيه الصيام فلا يلزمه بالنية مع الدخول فيه ما
~~نوى من الأيام.
# وتقدم قول ابن رشد أن الأظهر أنه لا يلزمه أيضا اليوم الأول. ويبقى النظر
~~إذا نذر أن يجاور أياما.
# وفي المدونة قال مالك: من نذر مثل جوار مكة يجاور إليها النهار وينقلب
~~الليل إلى منزله فليس عليه في جواره هذا صيام.
# قال مالك: ولا يلزمه هذا الجوار بالنية إلا أن ينذر ذلك فيلزمه بذلك
~~اليوم الأول انتهى.
# انظر هذا مع قول خليل: " كمطلق الجوار " (وفي يوم دخوله تأويلان) تقدم
~~قول ابن رشد الأظهر من القولين أنه لا يلزمه إلا اليوم الأول وكذلك حكى ابن
~~يونس
# PageV03P403
# عن أبي عمران (وإتيان ساحل لنذر صوم به مطلقا) تقدم نص مالك: من نذر صوما
~~بساحل لزمه وإن كان من أهل مكة أو المدينة بخلاف من نذر اعتكافا بذلك، ms0524
~~وتقدم أن مثل نذر الصيام بالسواحل هو نذر الصيام بالمساجد الثلاثة فكان
~~ينبغي أن ينص على هذا خليل.
# (والمساجد الثلاثة فقط لناذر عكوف بها وإلا فبموضعه) تقدم من نذر اعتكافا
~~بمسجد الفسطاط فليعتكف بموضعه ولا يخرج إلا إلى المساجد الثلاثة، وتقدم قول
~~ابن يونس لو نذر اعتكافا بساحل فاعتكافه بموضعه أفضل.
# (وكره أكله خارج المسجد) في المجموعة: يكره للمعتكف أن يخرج يأكل بين يدي
~~المسجد ولا بأس به داخل المنارة ويغلق عليه بابها.
# وقال الباجي: لا يأكل إلا داخل المسجد فإن أكل خارجه بطل اعتكافه
~~(واعتكافه غير مكفي) من المدونة: لا بأس بخروجه لشراء طعامه إن لم يجد
~~كافيا ثم قال: لا أراه. ابن رشد: إنما اختلف قوله بالجواز والكراهة لمن لم
~~يجد كافيا في ابتداء اعتكافه، فإن دخل فلا كراهة في خروجه لذلك ولا يبطل
~~اعتكافه. ابن عرفة: هذا خلاف رواية أبي عمر.
# (ودخوله منزله وإن لغائط) . ابن حبيب: يكره دخوله منزله المسكون لحاجة
~~الإنسان فإذا دخل أسفله وأهله في
# PageV03P405
# علوه فلا بأس. ومن المدونة: أكرهه في بيته خوف الشغل بأهله واشتغاله.
# (بعلم وكتابة وإن مصحفا إن كثر) من المدونة: لا يجلس مجالس العلماء ولا
~~يكتب العلم إلا ما خف وتركه أحب إلى مالك (وفعل غير ذكر وصلاة وتلاوة) ابن
~~عرفة: المشهور قصر عمل المعتكف على الذكر والصلاة والقراءة (كعيادة) من
~~المدونة: لا يعود المعتكف بالمسجد مريضا ولا يقوم بالمسجد ليعزي أو ليهنئ
~~أو ليسلم إلا أن يغشاه بمجلسه. سند: فإن خرج لعيادة مريض أو لجنازة بطل
~~اعتكافه (وجنازة ولو لاصقت) تقدم نص المدونة عند قوله: " لا جنازتهما ".
# PageV03P406
# (وصعوده لتأذين بمنار أو سطح) من المدونة: كره مالك للمؤذن المعتكف أن
~~يرقى على ظهر المسجد للأذان. واختلف قوله في صعود المنار وجل قوله الكراهة.
# قال ابن القاسم: وهذا رأي وكره مالك أن يقيم الصلاة لأنه يمشي إلى الإمام
~~وذلك عمل (وترتبه للإمامة) سمع مطرف: أيؤم القوم المعتكف؟ قال: لا بأس بذلك
~~وما أنكر ذلك أحد. عياض: سعيه - صلى الله عليه ms0525 وسلم - إلى موضع إمامته من
~~موضع معتكفه وإمامته غير قادح في الاعتكاف أي هو من باب ما هو فيه. ومنع
~~سحنون في أحد قوليه إمامة المعتكف في الفرض والنفل والكافة على خلافه
~~(وإخراجه لحكومة إن لم يلذ به) روى ابن نافع: إن أخرجه قاض لخصومة أو غيرها
~~كارها فأحب إلي أن يبتدئ ولا ينبغي إليه إخراجه إلا أن يتبين له أنه إنما
~~اعتكف لواذا وفرارا من الحق.
# (وجاز إقراء قرآن) الجلاب: لا بأس أن يقرئ غيره القرآن بموضعه. (وسلامه
~~على من بقربه) ابن نافع: لا يعود مريضا معه في المسجد إلا أن يصلي إلى جنبه
~~فيسأله عن حاله ويسلم عليه ولا يقوم لأحد.
# (وتطيبه وأن ينكح وينكح بمجلسه) من المدونة: لا بأس
# PageV03P407
# أن يتطيب وينكح. ابن حبيب: لا يحرم عليه عقد نكاح له أو لغيره في مجلسه
~~إلا أنه يكره له الاشتغال بشيء من مثل هذا كله.
# (وأخذه إذا خرج لكغسل جمعة ظفرا أو شاربا) الذخيرة: إذا خرج لغسل الجمعة
~~فله في بيته نتف إبطه وتقليم أظافره وحلق العانة، وكره له ذلك بالمسجد
~~لحرمة
# PageV03P408
# المسجد. وسمع ابن القاسم: لا بأس أن يغتسل حيث يخرج لحاجته للجمعة أو
~~تبردا (وانتظار غسل ثوبه أو تجفيفه وندب إعداد ثوبه) الذي في المدونة: لا
~~بأس أن يخرج لغسل الجمعة والجنابة ولا ينتظر غسل ثوبه من الاحتلام وتجفيفه
~~وأحب إلي أن يعد ثوبا آخر يأخذه إذا أصابته جنابة.
# (ومكثه ليلة العيد) ابن عرفة: يخرج في غير العشر الأواخر من رمضان لغروب
~~آخر أيامه وفي العشر يؤمر بالمكث لطلوع الفجر فيخرج منه لصلاة العيد. وفي
~~كونه وجوبا أو استحبابا قولان (ودخوله قبل الغروب وصح إن دخل قبل الفجر)
~~ابن عرفة: معنى قول مالك: " يدخل المعتكف معتكفه قبل الغروب " الاستحباب لا
~~اللزوم.
# وفي المعونة: إذا دخل معتكفه قبل طلوع الفجر في وقت يصح له الصوم أجزأه.
~~(واعتكاف عشرة) الرسالة: أحب ما هو الاعتكاف إلينا عشرة أيام (وبآخر
~~المسجد) من المدونة: وليعتكف في عجز المسجد ولا بأس أن ms0526 يعتكف في رحابه.
# (وبرمضان وبالعشر الأواخر لليلة القدر الغالبة به وفي كونها بالعام أو
~~برمضان خلاف) ابن حبيب: أفضل الاعتكاف في العشر الأواخر من
# PageV03P409
# رمضان لالتماس ليلة القدر. ابن يونس: الذي كثرت به الأخبار أنها من رمضان
~~في العشر الأواخر. والذي قال ابن العربي: اختلف في ميقات رجاتها فقيل هو
~~العام كله، وقيل إنها في رمضان. ابن عرفة: يتحصل فيها تسعة عشر قولا
~~(وانتقلت والمراد بكسابعة ما بقي) قال مالك في حديث «التمسوا ليلة القدر في
~~التاسعة والسابعة والخامسة» قال: أرى والله أعلم أنه أراد بالتاسعة من
~~العشر الأواخر ليلة إحدى وعشرين، والسابعة ليلة ثلاث وعشرين، والخامسة ليلة
~~خمس وعشرين، ابن يونس: يرد هذا في نقصان الشهر.
# (وبنى بزوال إغماء أو جنون) ابن شاس: أما زوال العقل من غير اكتساب
~~كالجنون والإغماء فيوجبان البناء دون استئناف (كأن منع من الصوم لمرض أو
~~حيض) من المدونة قال ابن القاسم: إن عجز عن الصوم لمرض خرج فإذا صح بنى.
# قال سند: إن كان رمضان لا يحوجه للخروج من المسجد وجبت الإقامة ليأتي من
~~العبادة بالممكن. وقد روي عن مالك: يخرج حتى يقدر على الصوم إذ لا اعتكاف
~~إلا بصوم فإن صح من مرضه في بعض النهار وقوي على الصوم فليدخل المسجد حينئذ
~~ولا يؤخر، وقد قال مالك في المعتكفة إذا طهرت من حيضتها أول النهار: إنها
~~ترجع إلى المسجد ساعة طهرت ثم تمضي على ما مضى من اعتكافها.
# (أو عيد وخرج وعليه حرمته) من المدونة قال ابن القاسم: من اعتكف بعض
~~العشر الأواخر ثم مرض فصح قبل الفطر بيوم فإنه يخرج
# PageV03P410
# ولا يلبث يوم الفطر في معتكفه إذ لا اعتكاف إلا بصيام، ويوم الفطر لا
~~يصام فإذا مضى يوم الفطر عاد إلى معتكفه فيبني على ما مضى. وروى ابن نافع:
~~يشهد العيد مع الناس ويرجع إلى المسجد لا إلى بيته ولا يعتد بذلك اليوم
~~(وإن أخره بطل) ابن حبيب: إن أخر المريض الرجوع إلى المسجد بعد إفاقته أو
~~الحائض بعد طهرها كان ms0527 ذلك في ليل أو نهار فليبتدئا الاعتكاف.
# (إلا ليلة العيد ويومه) تقدم نص المدونة: لا يلبث يوم الفطر في معتكفه.
# قال أبو إسحاق: وظاهر المدونة أنه لا يبيت ليلة الفطر في المسجد وكان
~~ينبغي على هذا أن لا يبيت في المسجد لأنها ليلة لا يصح فيها تبييت (وإن
~~اشترط سقوط القضاء لم يفده) الرسالة: ولا شرط في الاعتكاف. ابن عرفة: شرط
~~فيه لغو. بعض البغداديين: لو نذره كذلك لم يلزمه إلا بدخوله فيبطل شرطه.
# PageV03P411
### | [كتاب الحج] 
### | [مقدمات ومقاصد الحج] 
### | [باب في وجوب أداء النسكين]
# وهو ركن من أركان الإسلام والنظر فيه في ثلاثة أقسام. القسم الأول في
~~المقدمات وهي اثنان: المقدمة الأولى الشرائط. المقدمة الثانية المواقيت وهي
~~زمانية ومكانية
# القسم الثاني في المقاصد وفيه ثلاثة أبواب: الأول في وجوب أداء النسكين
~~من إفراد أو قران أو تمتع، الباب الثاني في أعمال الحج من الإحرام وسننه
~~وسنن دخول مكة وواجباته والسعي والوقوف بعرفة وأسباب التحلل والمبيت
~~بمزدلفة والرمي وطواف الوداع وبيان ما يجبر بالدم وحكم الصبي
# الباب الثالث في محظورات الحج والعمرة من اللبس والتطيب وترجيل الشعر
~~والحلق والجماع ومقدماته وإتلاف الصيد. القسم الثالث في اللواحق وفيه
~~بابان: الأول في موانع الحج من الإحصار والحبس والرق والزوجية والأبوة
~~والدين
# الباب الثاني في الدماء في أحكام الهدايا وأنواع الدماء وأزمان إراقتها
~~(فرض الحج وسنت العمرة مرة) ابن يونس: الحج فرض على مستطيعه من الأحرار
~~المكلفين مرة واحدة في العمر.
# قال مالك: والعمرة سنة واجبة
# PageV03P412
# كالوتر لا ينبغي تركها قال: وهي مرة واحدة في العمر. (وفي فوريته وتراخيه
~~لخوف الفوات خلاف) الجلاب: من لزمه فرض في الحج لم يجز له تأخيره إلا من
~~عذر وفرضه على الفور دون التراخي
# PageV03P420
# والتسويف. وعزا ابن عرفة هذا للعراقيين، وعزا لابن محرز والمغاربة وابن
~~العربي وابن رشد أنه على التراخي ما لم يخف فوته.
### | [شرائط الحج]
# (وصحتهما بإسلام) ابن شاس: ولا يشترط لصحة الحج إلا الإسلام ثم
# PageV03P424
# قال: وتساوي العمرة الحج في جميع ذلك خلا الوجوب فإنها ms0528 سنة مؤكدة.
# (فيحرم ولي عن رضيع وجرد قرب الحرم) من المدونة: ويصح الحج لغير المميز
~~وللمجنون ويحرم عنهما وليهما بتجريدهما ناويه
# PageV03P426
# ولا يلبي عنهما ويجرد المناهز من ميقاته، وأما من لا ينتهز كابن ثمان
~~سنين فيجرد قرب الحرم. (ومطبق) تقدم نصها: يحرم عن المجنون وليه. اللخمي:
~~الرضيع كالبهيمة وأما ابن الرضيع كالبهيمة وأما ابن أربع سنين فيختلف إذا
~~عقد وليه عليه الإحرام وكذلك المطبق والمجنون فأجازه في المدونة بخلاف
~~المغمى فلا ينعقد عليه إحرام.
# (لا مغمى) من المدونة: إن أحرم عن المغمى عليه أصحابه فلم يفق حتى طلع
~~الفجر
# PageV03P433
# من ليلة النحر لم يجزه حجه (والمميز بإذنه) . ابن شاس: المميز يحرم بإذن
~~الولي ويباشر بنفسه (وإلا فله تحليله) . ابن عرفة: شك أن ابن عبد السلام في
~~جواز تحليل الصغير والكبير السفيه وليه قصور لقبول. الشيخ والصقلي: قول
~~أشهب لو عتق أو بلغ عقب تحليله سيده أو وليه فأحرم لفرضه، أجزأه.
# PageV03P434
# وسمع ابن القاسم: إحرام المولى عليه لسفه انظر عند قوله: " وللولي منع
~~سفيه ". (ولا قضاء) انظر عند قوله: " وللولي منع سفيه ".
# (بخلاف العبد) . ابن عرفة: للسيد تحليل ذي رق أحرم بغير إذنه. الجلاب:
# PageV03P435
# وعلى العبد قضاؤه بعد عتقه. (وأمره مقدوره وإلا ناب عنه إن قبلها كطواف
~~لا كتلبية وركوع)
# PageV03P436
# (وأحضرهم المواقف) القرافي: إن لم يقو الصبي على الطواف طاف به من طاف عن
~~نفسه محمولا على سنة الطواف ولا يركع عنه إن لم يعقل الصلاة لتعذر النيابة
~~فيها شرعا، وله أن يسعى عنه وعن الصبي سعيا واحدا بخلاف الطواف. إذا كان
~~الصبي يتكلم لقن التلبية وإلا سقطت كما تسقط عن الأخرس وإذا سقط وجوبها سقط
~~دمها، ويخرج به يوم التروية ويقف به ويبيت به بالمزدلفة وإن أمكنه الرمي
~~رمى وإلا رمى عنه ولا يرمي عنه إلا من رمى عن نفسه لأن الأصل عدم تداخل
~~الأعمال البدنية.
# (وزيادة النفقة عليه إن خيف ضيعته وإلا فوليه) من المدونة: ليس لولي
~~الصبي إن بحجه وينفق عليه من مال الصبي إلا أن يخاف من ms0529 ضيعته بعده إذ لا
~~كافل له فله أن يفعل ذلك به وإلا ضمن ما أكرى
# PageV03P438
# وأنفق عليه من مال الصبي إلا قدر ما ينفق عليه في مقامه.
# (كجزاء صيد وفدية بلا ضرورة) . ابن المواز: قال مالك: ما أصاب الصبي من
~~صيد أو ما فيه فدية ففي مال الأب إلا أن يخرج به نظرا لأنه
# PageV03P440
# لو تركه ضاع فيكون في مال الصبي.
# (وشرط وجوبه كوقوعه فرضا حرية وتكليف وقت إحرامه) . ابن شاس: لا يشترط
~~لصحة الحج إلا الإسلام إذ يصح حج العبد والصبي ولا يشترط لوقوعه عن حجة
~~الإسلام إلا الإسلام والحرية والتكليف، ويشترط لوجوب حج الإسلام ما عدا
~~الإسلام من هذه الشرائط مع الاستطاعة.
# (بلا نية نفل) ابن الحاجب: من نوى النفل لم يجزه عن
# PageV03P442
# الفرض (ووجب باستطاعة بإمكان الوصول) . ابن عرفة: يجب بالاستطاعة والأشهر
~~أنها قدرة الوصول
# PageV03P447
# (بلا مشقة عظمت) نحو هذا في المقدمات (وأمن على نفس ومال) ابن الحاجب:
~~المعتبر في
# PageV03P448
# الاستطاعة الإمكان غير المضر من غير تحديد ويعتبر الأمن على النفس والمال
~~(إلا لأخذ ظالم ما قل لا ينكث على الأظهر) ابن يونس قال ابن القصار: اختلف
~~أصحابنا فيمن لا يمكنه الوصول إلى الحج إلا بإخراج المال إلى السلطان
~~الجائر؛ فقال بعضهم: لا يجب الحج عليه.
# وقال شيخنا أبو بكر الأبهري: إن لم يمكنه إلا بإخراج المال الكثير الذي
~~يشق ويخرج عن العادة لم يلزمه كالثمن في ماء الطهارة والثمن في رقبة
~~الكفارة، وإن كان شيئا قريبا فالحج واجب عليه، وجه القول الأول لا يؤمن أن
~~يخفرهم
# PageV03P452
# ويأخذ أموالهم فيصيرون قد غروا بأنفسهم. ووجه القول الثاني أنه يغلب من
~~غالب عادته أنه لا يخفر ما عاهدهم عليه.
# قال أبو إسحاق: وهذا أشبه انتهى بالمعنى ابن يونس: ولم أجده لابن رشد.
~~(ولو بلا زاد وراحلة) قيل لمالك: الاستطاعة الزاد والراحلة؟ قال: لا والله
~~واحد يجد زادا وراحلة ولا يقدر على السير، وآخر يقدر أن يمشي راجلا ورب
~~صغير أجلد من كبير ولا صفة في هذا أبين من قوله ms0530 سبحانه: {من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] .
# (كذي صنعة تقوم به وقدر على المشي) . ابن رشد: من قدر على المشي وما يعيش
~~به في بلده لا يتعذر عليه في طريقه من صناعته لا يعدمها أو سؤال لا يتعذر
~~عليه فالحج واجب عليه من سماع أشهب.
# (وكأعمى بقائد) . ابن عرفة: قدرة أعمى على وصوله بقائد استطاعة (وإلا
~~اعتبر المعجوز عنه منهما) . راجع أول ترجمة من اللخمي فإنه قال: إن
# PageV03P457
# الحج تارة يجب بوجود الزاد والمركب وتارة يجب مع عدمهما وتارة يجب بوجود
~~أحدهما.
# (وإن بثمن ولد زنا) . ابن رشد: مذهب مالك يجوز أن يحج بثمن ولد الزنا وأن
~~يعتق في الرقاب الواجبة وإن كان الاستحباب عنده خلاف ذلك من رسم المحرم.
# قال عمر: هو خير الثلاثة. القرافي: إن غصب مالا فحج به أجزأه حجه عند
~~الجمهور.
# وقال ابن حنبل: لا يجزئه، وهذا على أصله في الدار
# PageV03P460
# المغصوبة. وجوابه أن النفقة حينئذ عند الحج بل هو كمن غر بنفسه وحج فإنه
~~يجزيه، ومن هذا المعنى من غصب فرسا وقاتل عليه قال اللخمي: سهماه له لا لرب
~~الفرس.
# وقال ابن العربي في مسالكه: من قاتل على فرس مغصوب فله الشهادة وعليه
~~المعصية فله أجر شهادته وعليه إثم معصية.
# (أو ما يباع على المفلس) . ابن شاس: لو لم يكن له من الناض ما يحج به
~~وعنده عروض فيلزمه أن يبيع من
# PageV03P462
# عروضه للحج ما يباع عليه في الدين.
# (أو بافتقاره أو ترك ولده للصدقة) سئل ابن القاسم عن الرجل تكون له
~~القرية ليس له غيرها، أيبيعها في حجة الإسلام؟ قال: نعم ذلك عليه ويترك
~~ولده في الصدقة (إن لم يخش هلاكا) ابن رشد: وقول ابن القاسم: " ويترك ولده
~~في الصدقة " هذا إن
# PageV03P463
# أمن ضيعتهم (لا بدين أو عطية) . القرافي: إذا لم يكن له مال أو بذل له لم
~~يلزمه قبوله عند الجميع
# PageV03P468
# لأن أسباب الوجوب لا يجب على أحد تحصيلها وكذلك لو أسلف لأن الدين يمنع
~~من الحج. (أو سؤال مطلقا) . ابن عرفة: لا ms0531 يجب على فقير غير سائل بالحضر
~~قادر على سؤال كفايته بالسفر استطاعة.
# وقال خليل في مناسكه: وظاهر المذهب إنه لا يجب على من عادته السؤال إذا
~~كانت العادة
# PageV03P471
# إعطاءه ويكره له المسير فإن لم تكن عادته السؤال أو لم تكن العادة إعطاءه
~~سقط الحج بالاتفاق. (واعتبر ما يرد به خشي ضياعا) نص اللخمي وغيره على أن
~~المعتبر في الاستطاعة ما يوصل فقط إلا أن يعلم أنه إن بقي هناك ضاع وخشي
~~على نفسه فيراعي ما يبلغه ويرجع به إلى أقرب المواضع مما
# PageV03P474
# يمكنه التمعيش.
# ونقل ابن المعلى عن بعض المتأخرين اعتبار الذهاب والرجوع وهو الظاهر.
# (والبحر كالبر إلا أن يغلب عطبه) ابن عرفة: البحر الآمن مع أداء فرض
~~الصلاة كالبر وإلا سقط (أو يضيع ركن صلاته لكميد) ابن شاس: إن كان غالب
~~راكب البحر العطب أو علم من حال نفسه أنه يميد حتى يعطل الصلاة أو لا
~~يستطيع الركوع أو السجود إلا على ظهر أخيه فلا يركبه.
# قال مالك:
# PageV03P475
# أيركب حيث لا يصلي ويل لمن ترك الصلاة.
# قال سند: قال بعض العلماء: وإذا ذكر العشاء صلاها وإن فات الحج فقدم
~~الصلاة الواحدة على الحج.
# (والمرأة كالرجل) . ابن شاس: المرأة كالرجل إلا في استصحاب الولي. ابن
~~المواز: ليس النساء كالرجال وإن قوين لأنهن عورة في مشيهن إلا المكان
~~القريب، مثل أهل مكة وما حولها أقرب منها إذا أطقن المشي. وكره مالك حج
~~المرأة في البحر لأنها تنكشف. (إلا في بعيد مشي وركوب بحر) تقدم نص ابن
~~المواز وكراهة مالك حجها في البحر (إلا أن تخص بمكان) . اللخمي: ركوب
~~النساء في البحر إذا كانت في سرير أو ما أشبهه مما يستغنى به عن مخالطة
~~الرجال عند حاجة الإنسان وإلا لم يجز. ومن مناسك خليل: والمرأة كالرجل إلا
~~في
# PageV03P485
# المشي من المكان البعيد وركوب البحر واختلف في إلزامها ذلك على قولين،
~~وظاهر المذهب عدم اللزوم فيها.
# قال عياض: إلا في المراكب الكبار التي تختص فيها بمكان.
# (وزيادة محرم أو زوج) ابن عرفة: المعروف ms0532 شرطه على المرأة بصحبة زوج أو ذي
~~محرم (كرفقة أمنت) . الباجي: لا يعتبر صحبة زوج أو ذي محرم في كبر القوافل
~~وعامر الطرق المأمونة. ابن رشد: جماعة الناس كالمحرم (بفرض) .
# PageV03P488
# ابن حبيب: لها أن تخرج للفرض بلا إذن الزوج وإن لم تجد محرما ولا بد في
~~التطوع من إذنه والمحرم. وقال خليل في مناسكه: ليس من شروط استطاعة المرأة
~~وجود زوج أو محرم على المشهور بل يكتفي بالرفقة المأمونة. هذا في حج
~~الفريضة وأما في النافلة فلا، وسواء الشابة وغيرها. (وفي الاكتفاء بنساء أو
~~رجال أو بالمجموع تردد) عياض: اختلف في تأويل قول مالك: " تخرج مع رجال أو
~~نساء " هل بمجموع ذلك في جماعة أو في جماعة من حد الجنسين؟ وأكثر ما نقله
~~أصحابنا عنه
# PageV03P496
# اشتراط النساء.
# وقال ابن عبد الحكم: لا تخرج مع رجال ليسوا منها بمحرم، وأما المتجالة
~~فتسافر كيف شاءت للفرض والتطوع مع الرجال أو ذي محرم. (وصح بالحرام وعصى)
~~تقدم أن هذا هو مذهب
# PageV03P497
# الجمهور.
# (وفضل حج على غزو) روى ابن وهب: تطوع الجهاد أفضل من تطوع الحج.
# ونقل القرافي عن سند قال مالك: الحج أفضل من الغزو (وإلا لخوف) سمع عيسى
~~ابن القاسم: الحج أحب إلي من
# PageV03P507
# الغزو إلا في الخوف، ومن الصدقة إلا في المجامعة والصدقة أفضل من العتق.
# (وركوب) روى محمد:
# PageV03P514
# الحج على الإبل والدواب أحب إلي من المشي واختار اللخمي عكس هذا. (ومقتب)
~~الجوهري: القتب رجل صغير على قدر السنام واقتتبت البعير أقتابا إذا شددت
~~عليه القتب.
# قال خليل في مناسكه: المقتب أفضل من المحمل إن قدر عليه لموافقته - عليه
~~السلام - ولإراحة الدابة.
# PageV03P516
# (وتطوع وليه عنه بغيره كصدقة ودعاء) . ابن يونس: لا ينبغي لأحد أن يتطوع
~~بالحج عن ميت ضرورة وليتطوع عنه بغير ذلك أحب إلي يهدي عنه أو يتصدق أو
~~يعتق. التلقين: من مات قبل أن
# PageV03P518
# يحج لم يلزم الحج عنه في رأس ماله ولا في ثلثه إلا أن يوصي به. (وإجارة
~~ضمان على بلاغ) عبد الوهاب: تصح الإجارة عندنا على ms0533 الحج، القرافي: إنما
~~صححناها لأنها محل اجتهاد فلا يقطع بالبطلان وهي على ثلاثة أوجه: على وجه
~~الجعالة وهو أن لا يلزم نفسه شيئا ولكن إن حج كان له
# PageV03P521
# كذا وإلا فلا
# القسم الثاني أن تكون بالنفقة وتسمى البلاغ وهو أن يدفع إليه مالا ليحج
~~به فإن احتاج إلى زيادة رجع بها وإن فضل شيء رده. القسم الثالث: أن تكون
~~بأجرة معلومة. قال محمد: وهذا أحب إلي من الإجارة على البلاغ. (والمضمونة
~~كغيرها) الجلاب: الإجارة المضمونة هو أن يستأجر
# PageV03P524
# الرجل على حجة موصوفة من مكان معلوم بأجرة معلومة فيكون الفضل له
~~والنقصان عليه، فإن مات قبل الفراغ من الحج كان له من الأجرة بحساب ما عمل
~~وأخذ الباقي من ماله. ابن شاس: هي كالإجارة كلها (وتعينت في الإطلاق) من
~~وثائق أبي القاسم الجزائري. الإجارة عند ابن القاسم على ثلاثة أوجه:
~~استئجار وبلاغ ومضمون. ولا يعرف غيره المضمون إذ لا يضمن العمل وإنما يضمن
~~المال ولو ضمن العمل لوجب على ورثته إكمال الحج إن مات، وكان بعض القضاة
~~يقضي بالمضمون.
# وقال غيره: إنما يضمن الحجة لا الإجارة وكذلك سنة السلف.
# وفي المدونة: دليل على جوازه واختار بعضهم الجعل واعتمد في تقييد ذلك على
~~ما يعهد به الموصي فإن لم يفسر فعلى عادة البلد.
# (كميقات الميت) في العتبية: من استؤجر على الحج عن ميت فعليه أن يحرم من
~~ميقات الميت (وله
# PageV03P525
# بالحساب إن مات) تقدم نص الجلاب: كان له من الأجر بحسب ما عمل حتى فاته
~~الحج كان له من الأجر بقدر ما بلغ وانفسخ الباقي عن الذي استأجره ثم يرجع
~~الأمر إلى حكمه في نفسه، فإن صده عدو وحل مكانه وإن مرض قبل أن يحرم رجع،
~~وإن كان قد أحرم أقام حتى مكانه ويحل
# PageV03P526
# بعمرة ولا شيء له في تماديه.
# وكذلك إن فاته الحج بخطأ العدد ولا شيء له بتماديه لأن العام الذي استؤجر
~~عليه ذهب أو في معنى الذاهب، وإنما تماديه لحق الله سبحانه فيما ينحل به من
~~الإحرام. ولو أقام ms0534 على إحرامه لقابل لم يكن له شيء وإن حل من إحرامه قضى
~~قابلا ولا شيء له. وإن كانت الإجارة على حجة مضمونة فصده عدو حل ثم ينظر.
~~فإن كان لا يشق عليه الصبر لقابل لم تفسخ الإجارة، وإن كان يشق عليه كان
~~بالخيار بين أن يصبر أو يفسخ.
# وكذلك إن مرض وفاته الحج قبل أن يحرم هو بالخيار إذا كان على بعد، ولا
~~خيار له إذا لم تدركه مشقة في الصبر. وإن كان أحرم وأقام على إحرامه لقابل
~~وحج أجزأه واستحق جميع الأجرة بقدر الباقي من مكة إلى عرفة وما يقيم
~~لأعماله حتى يقضي الحج.
# وقال ابن حبيب: يأخذ الأجرة كلها لأنه بلغ مكة، وهذا ضعيف لأن عمدة ما
~~استؤجر له قد بقي عليه كالوقوف بعرفة وغيره. فإن استؤجر بنفقته على عام
~~بعينه فصده عدو حل ورجع وله نفقة رجوعه، وإن تمادى وأقام بمكة حتى حج لم
~~تكن له نفقة من الموضع الذي صد فيه حتى رجع إليه وله النفقة من الموضع الذي
~~صد فيه حتى رجع.
# وكذلك إن مرض قبل أن يحرم له نفقته ما أقام مريضا ولا شيء في رجعته وله
~~في تماديه إلى مكة.
# وقال ابن القاسم: وإن كان قد أحرم تمادى وله نفقته في تماديه وفي رجعته
~~على الذي دفع إليه المال ليحج به لأنه لما أحرم لم يستطع الرجوع، وإن مات
~~وكان الحج على الإجارة كان له بقدر ما سار واسترجع منه الباقي، وإن كانت
~~الإجارة بنفقته كان له ما أنفق واسترجع الفاضل، وإن كانت جعلة لم يكن له
~~فيما سار من؛ الطريق شيء.
# وكل هذا إذا كانت الإجارة على عينه، وإن كانت الحجة مضمونة في الذمة
~~استؤجر من ماله من يتم من بقية الطريق.
# (ولو بمكة) القرافي قال ابن حبيب: في الأجير إذا مات بعد دخول مكة له
~~جملة الأجر وهو ضعيف ثم أتى بعبارة اللخمي المتقدمة (أو صد) تقدم نص
~~اللخمي: من استؤجر
# PageV03P527
# على حج عام بعينه فصده عدو كان له من الأجر ms0535 بقدر ما بلغ (والبقاء لقابل)
~~تقدم قول اللخمي: إن كانت الإجارة على حجة مضمونة فصده عدو حل وصبر لقابل
~~إن كان لا يشق عليه الصبر وإلا فهو بالخيار إن شاء صبر لقابل وإن شاء فسخ.
# فانظر أنت إن كان خليل عنى هذا أو يكون لا فرق عنده بين مضمونه والمعينة
~~وهي طريقة ابن رشد أن السنة لا تتعين كإجارة على سوق قلة ماء اليوم إن لم
~~يسقها وجب خلف ماء بالغد.
# وقال خليل في مناسكه: ولو صد الأجير أو مات سواء على الضمان وعلى البلاغ
~~ففي الضمان له بحساب ما سار بقدر صعوبة الطريق وسهولتها وأمنها وخوفها لا
~~بمجرد قطع المسافة. فقد يكون ربعها يساوي ثلث الكراء. وفي البلاغ يرد ما
~~فضل ثم يستأجر له من ذلك الموضع. إن أمكن لأنه قد حصلت النيابة إليه. فإن
~~أراد بقاء إجارته إلى العام المقبل جاز في البلاغ.
# أما إجارته في البلاغ فلأن ما أخذه الأجير فيها ليس دينا في الذمة. وفي
~~جوازه في المضمونة قولان للمتأخرين. فمن رأى لما تعذر الحج انفسخت الإجارة
~~فصار له دين لم يجز له التأخير لأن فيه فسخ دين في منافع يتأخر قبضها، ومن
~~رأى أن هذه الإجارة أخف من غيرها وأن المقصود الحج أجاز، ومتى
# PageV03P528
# لم تتعين السنة ففي البطلان قولان وظاهر المذهب الصحة.
# (واستؤجر من الانتهاء) من المدونة: إن مات أجير بالطريق فله بقدر ما بلغ.
~~القابسي: يستأجر من موضع موت الأول أو صده.
# (ولا يجوز اشتراط كهدي تمتع عليه وصح إن لم يعين العام وتعين الأول) .
~~ابن الحاجب: ومتى لم يعين السنة ففي البطلان قولان وعلى الصحة تتعين أول
~~سنة. ابن رشد: إن استأجره على حجة ولم يسم في أي سنة فتكون الحجة على
~~الحلول، فإن أفسدها في أول سنة أو حصر حتى فاتته كان عليه قضاؤها.
# قال سند: يجب اتصال العمل بالعقد في الإجارة المعينة كسائر الإجارات وإن
~~كانت بالحجاز فالأحسن أن يكون في الأشهر الحرم ليشرع فيها عقب العقد، ويجوز
~~التأخير في ms0536 المضمونة السنين. ابن يونس:
# PageV03P530
# حكي عن أبي محمد: من استؤجر أن يحج عن ميت ولم يذكر له متى يخرج أنها
~~إجارة لا تجوز لأنه يصير كأنه متى شاء خرج إلا أن يشترط عليه الشروع فيجوز.
~~(وعلى عام مطلق) ابن شاس: حكم الأجير أن ينوي الحج عمن حج عنه فإن نوى
~~لنفسه انفسخت الإجارة إلا أن يكون استؤجر لعام لا بعينه (وعلى الجعالة) ابن
~~عرفة: النيابة بعوض إجارة إن كان عن مطلق العمل وجعل إن كان على
# PageV03P532
# تمامه وبلاغ إن كانت بقدر نفقته. انظر عبارة غيره قبل هذا (وحج على ما
~~فهم وجنى إن وفى دينه ومشى) اللخمي: في السليمانية: لا ينبغي لمن أخذ الحجة
~~أن يركب من الجمال والدواب إلا ما كان الميت يركبه لأنه كذلك أراد الميت أن
~~يوصي، ولا يقضي به دينه ويسأل الناس وهذه خيانة، وإنما أراد الميت أن يحج
~~عنه بماله والعادة اليوم خلاف ذلك وأنه يصنع ما أحب ويحج ماشيا وكيف تيسر.
~~(والبلاغ إعطاء ما ينفقه بدءا وعودا) تقدم عند قوله: " وإجارة ضمان "
~~(بالعرف) فيها: من أخذ على البلاغ فله أن ينفق مالا بدله منه مما يصلحه من
~~الكعك واللحم المرة بعد المرة والوطاء واللحاف فإذا
# PageV03P533
# رجع رد ما فضل.
# (وفي هدي وفدية لم يتعمد موجبهما) فيها: من حج عن ميت فترك من المناسك
~~شيئا. فإن كانت الحجة لو كانت عن نفسه أجزأته فهي تجزئ عن الميت، وكل ما لم
~~يتعمد من ذلك أو فعله لضرورة فوجب به عليه هدي أو أصابه أذى فأماطه فلزمه
~~فدية كانت الفدية والهدي في مال الميت. وهذا كله في أخذ المال على البلاغ
~~وما وجب في ذلك بتعمده فهو في ماله (ورجع عليه بالسرف واستمر إن فرغ) قال
~~خليل في مناسكه: وأما البلاغ في الثمن فأن يأخذ الرجل ما ينفقه، فإن فضل
~~وله شيء رده، وإن عجز المال وجب على من استأجره تمام نفقته وله أن ينفق
~~بالمعروف مما لا بد منه من كعك وزيت ولحم المرة بعد المرة ms0537 والوطاء واللحاف
~~والثياب. وإذا رجع رد ما فضل من ذلك كله ورد الثياب ويكون له على من
~~استأجره ما لزمه من هدي وفدية إذا لم يتعمد موجب ذلك فإن تعمد وزاد
# PageV03P534
# المعروف أو اشترى شيئا لا تعلق له بالحج كهدية لأصحابه فإن ذلك عليه ولم
~~يلزمهم.
# (أو أحرم ومرض) اللخمي: إن مرض أجير البلاغ بعد إحرامه تمادى ونفقة
~~تماديه ورجعته على مستأجره (وإن ضاعت قبله رجع) مقتضى مذهب ابن القاسم على
~~ما لابن عرفة وابن يونس أن من أخذ مالا ليحج به عن ميت على البلاغ فتلف ما
~~قبضه لنفقته قبل إحرامه رجع ونفقة رجعته على آجره، وفي لزوم الحج من بقية
~~الثلث قولان: الأول لأشهب، والثاني لابن القاسم.
# قال مالك: وإن تمادى هذا الذي سقطت نفقته ولم يرجع فهو متطوع ولا شيء
~~عليهم في ذهابه. قال ابن اللباد: ولا في رجوعه إلى موضع سقوطه منه وله من
~~ذلك الموضع إلى بلوغه.
# قال ابن القاسم: إلا أن تسقط نفقته بعد إحرامه فليمض لأنه أحرم ولم يستطع
~~الرحيل وينفق في ذهابه ورجعته ويكون ذلك على الذي دفع إليه المال ليحج به
~~عن الميت.
# قال ابن القاسم: ولو أخذه على الإجارة فسقطت فهو ضامن للحج، أحرم أو لم
~~يحرم. انتهى باختصار.
# وفي مناسك خليل: فإن تلف المال في المضمونة فهو من الأجير، وإن تلف في
~~البلاغ فلا شيء على الأجير لأنه أمين ويختلف الحكم بالنسبة إلى الرجوع
~~والتمادي والنفقة لأنه إما
# PageV03P535
# أن يتلف قبل الإحرام أو بعده. فإن تلف قبله ورجع ونفقته في رجوعه عليهم
~~على الصحيح. وقيل: عليه فإن تمادى فلا شيء له في ذهابه ورجوعه إلى مكان
~~السقوط.
# قال ابن اللباد: وله من ذلك الموضع (وإلا فنفقته على آجره) تقدم قول ابن
~~القاسم.
# ثم قال خليل في المناسك: وإن تلف بعد الإحرام تمادى إذ الإحرام لا يرتفض.
~~ثم إن لم يكن بقي من الثلث شيء فالنفقة على من استأجره، وإن بقي منها شيء
~~فقال ابن القاسم: النفقة أيضا على مستأجره. ms0538
# وقال ابن حبيب: بل في مال الميت. وهذا إذا لم يأمرهم أن يحجوا عنه
~~بالبلاغ، وأما إن أمرهم بذلك فرجع في بقية الثلث إن لم يقسم المال باتفاق.
# قال في البيان: وإن كان قد قسم فعلى الاختلاف في الذي يوصي أن يشترى عبد
~~من ثلثه فيعتق فاشترى ولم ينفذ له العتق حتى مات وقد اقتسم الورثة المال
~~فقد قيل: إنه يشترى عبد آخر من الثلث وهو ظاهر المدونة. وقيل: لا. (إلا أن
~~يوصي بالبلاغ ففي بقية ثلثه ولو قسم) تقدم قبل هذا من مناسك خليل
# (وأجزأ إن قدم على عام الشوط) من مناسك المصنف - رحمه الله -: ولو قدم
~~الحج
# PageV03P536
# على العام المشترط فقال بعض الأندلسيين: يجزئه كما لو قدم دينا قبل محله
~~(أو ترك الزيارة ورجع بقسطها) من مناسكه - رحمه الله -: ولو استؤجر وشرطت
~~عليه زيارة النبي - صلى الله عليه وسلم - فتعذرت عليه فقال ابن أبي زيد:
~~يرد من الأجرة بقدر مسافة الزيارة. وقيل: يرجع ثانية حتى يزور (أو خالف
~~إفرادا لغيره إن لم يشترطه الميت وإلا فلا) ابن شاس: لو اشترط عليه الإفراد
~~بوصية الميت فقرن أو تمتع لم يجزه، ولو شرط عليه بغير وصية فخالف ففي
~~الإجزاء خلاف، فإن لم يشترط فإن قلنا ثم بالإجزاء فهاهنا أولى، وإن قلنا
~~بعدمه ففي ثبوت الإجزاء هاهنا ونفيه ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين أن
~~يقصد بالعمرة الموصي فيجزئه، وبين أن يقصد بها نفسه فيجزئه. ثم إن تمتع
~~أعاد الحج ثانيا، وإن قرن فسخت الإجارة لأنه خائن ولا تؤمن عودته (كتمتع
~~بقران) القرافي: لو استأجر ليتمتع فقرن لم يجزه (أو عكسه) خليل في مناسكه:
~~ولو شرط عليه القران فأفرد فلا يجزئه لإتيانه بغير المقصود. وكذلك لو
~~استأجر على القران فتمتع أو بالعكس.
# وقال ابن عرفة في الفرع قبله: لم يجزه لغير القرافي.
# (أو هما بإفراد) أما لو استؤجر على أن يتمتع
# PageV03P537
# فأفرد فقال القرافي: لا يجزئه وأما لو استؤجر على أن يقرن فأفرد فقال
~~خليل في مناسكه: لو شرط عليه القران ms0539 فأفرد فلا يجزيه لإتيانه بغير المقصود.
~~(أو ميقاتا شرط) ابن عرفة: قال ابن القاسم: إن
# PageV03P538
# شرطوا إحرامه من الميقات فأحرم من غيره فعليه البدل (فسخت إن عين العام
~~وعدم) أما فسخ الإجارة إذا عين العام وخالف إفرادا لغير ففي مناسكه وحكم
~~الأجير أن ينوي لمن حج عنه، فإن نوى لنفسه انفسخت إن عين العام وإلا لم
~~ينفسخ.
# قال في الذخيرة: ولو أحرم عن الميت ثم صرفه لنفسه لم يجز عنهما ولم يستحق
~~الأجرة، وإن اعتمر عن نفسه ثم حج وكان العام معينا انفسخت. وقيل: بل
# PageV03P539
# يجزئ. وقيل: إن عاد إلى الميقات أجزأه وبعضهم جعل هذا الثالث تفسيرا
~~للأول. (كغيره) الجلاب: من استؤجر على أن يحج عن غيره فلا يجوز له أن
~~يستأجر في ذلك غيره إلا بإذن من استأجره (أو قرن) انظر هل يتنزل على كلام
~~ابن شاس قبل هذا.
# (أو صرفه لنفسه) ابن شاس: حكم الأجير أن ينوي الحج لمن حج عنه وإن نوى
~~لنفسه انفسخت الإجارة إلا أن يكون استؤجر على عام لا بعينه (وأعاد إن تمتع)
~~هذا لفظ ابن شاس قبل هذا قبل قوله: " كتمتع بقران " فانظر هل يتنزل كلامه
~~عليه.
# PageV03P540
# (وهل ينفسخ إن اعتمر لنفسه في المعين أو إلا أن يرجع للميقات فيحرم عن
~~الميت فيجزئه تأويلان) الذي في المدونة: إذا استؤجر على الحج فاعتمر عن
~~نفسه وحج عن الميت لم يجزه عن الميت وعليه حجة أخرى عنه كما استؤجر. ابن
~~يونس: والذي أرى أنه إن رجع فأحرم من ميقات الميت فإنه يجزئه لأنه منه تعدى
~~فأحرم عن نفسه. ولما نقل القرافي نص المدونة قال: وإن كانت الإجارة على عام
~~بعينه وقلنا لا يجزئه أنه لو رجع إلى الميقات أجزأه كمن استؤجر على متاع
~~فقبضه ببعض الطريق ضمنه ولا كراء له لأن الغيب كشف أنه إنما حمله لنفسه ولو
~~رد المتاع ثم كمل الحمولة كانت له جملة الأجرة.
# PageV03P541
### | [الإنابة في الحج]
# (ومنع استنابة صحيح في فرض وإلا كره) القرافي قال سند: اتفق أرباب
~~المذاهب أن الصحيح ms0540 لا تجوز استنابته في فرض الحج والمذهب كراهتها في التطوع
~~فإن وقعت صحت الإجارة (كبدء مستطيع به عن غيره) الكافي: لا يحج عن غيره حتى
~~يحج عن نفسه فإن فعل أجزأ عنه عند مالك على كراهية منه (وإجارة نفسه)
~~اللخمي: تكره الإجارة في الجملة.
# قال مالك: يؤاجر نفسه في
# PageV04P003
# سوق الإبل أحب إلي من أن يعمل عملا لله سبحانه بإجارة.
# (ونفذت الوصية به من الثلث) فيها بعد
# PageV04P004
# ذكره لا يحج أحد عن أحد قال: يوصي فينفذ عنه من ثلثه (وحج عنه حجج إن وسع
~~وقال يحج به) ابن رشد: إن أوصى أن يحج عنه بثلث ماله وهو مال كثير فيه ما
~~يحج به عنه حجات استدل بذلك أنه لم يرد بوصيته حجة واحدة وإنما أراد أن
~~ينفذ ثلثه في حجات فينفذ عنه ثلثه في الحج، ولا يرجع منه إلى الورثة بشيء
~~لأن ما فضل يحج به عنه من حيث ما بلغ ولو من ملكه، وإن أشبه ثلثه ثمن حجة
~~ففضله ميراث كقوله: " في فضل أربعين دينارا " انظر عند قوله: " ودفع المسمى
~~".
# وانظر من أوصى ببقية ثلثه يشتري له أربعة ملاحف فكانت البقية كثيرة (لا
~~منه) ابن رشد: ولو أوصى أن يحج عنه من ثلث ماله لم يحج عنه إلا حجة واحدة
~~وإن كان ثلثه واسعا كثيرا. لأن " من " للتبعيض فيعلم بذلك أنه لم يرد أن
~~ينفق ثلثه كله في حج (وإلا فميرات) ابن يونس قال ابن القاسم: من أوصى أن
~~يحج عنه من الأندلس أو من بلد كذا فلم يوجد من يحج عنه رجع ذلك المال
~~ميراثا.
# ابن رشد: ولو أوصى أن يحج عنه فقال حجوا عني ولم يزد على ذلك لم يقل
~~بثلثي ولا من ثلثي ولا بكذا وكذا لجرى ذلك عندي على الاختلاف في الأمر، هل
~~يقتضي التكرار أو لا يقتضيه فينفذ عنه ثلثه كله في الحج على أن الأمر
~~المعلق يقتضي التكرار، وأما على أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار فيحج عنه
~~من ثلثه حجة واحدة.
# (بوجوده ms0541 بأقل) فيها: لو قال في وصيته حجوا عني بهذه الأربعين دينارا
~~فدفعوها إلى رجل ليحج على البلاغ ففضلت منها عشرون دينارا فليرد إلى الورثة
~~ما فضل، كمن قال اعتقوا بها عبد فلان فباعه بثلاثين، ثم نقل ابن يونس كلاما
~~عن ابن المواز قال في آخره: فأما إن قال يحج عني بها فهاهنا كلها في حجتين
~~أو أكثر، ولو جعل ذلك في حجة واحدة كان أحسن.
# (أو تطوع غير) القرافي: إذا أوصى أن يحج عنه بمال فتبرع عنه بغير مال
~~فعلى أصل ابن القاسم يعود المال ميراثا (وهل إلا أن يقول يحج عني بكذا فحجج
~~تأويلان) انظر هل يتنزل هذا على ما نقل ابن يونس عن كتاب ابن المواز قبل
~~قوله: " أو تطوع غير؟ " ومن مناسك المؤلف، ثم إن لم يسم
# PageV04P005
# الميت ما يحج عنه به فلهم أن يحجوا عنه بما قل أو كثر لكن إنما يستأجرون
~~عنه من مكانه لأنه قصده، وإن سمى قدرا حج عنه به، فإن وجدوا من يحج عنه
~~بدونه كان الفاضل ميراثا إلا أن يفهم إعطاء الجميع هذا إن سمى حجة، وأما إن
~~لم يسم فكذلك ابن القاسم وقال محمد: يحج عنه حجج. واختلف هل قوله تفسير أو
~~خلاف؟ والأقرب أنه خلاف.
# قال في العتبية: وإن أوصى أن يحج عنه بثلثه حج عنه به ولم يجعل هذا صاحب
~~البيان خلافا قال: لأنه لما كان ثلثه واسعا علم أنه لم يرد حجة واحدة.
# قال: ولو كان ثلثه يشبه أن يحج به حجة واحدة لرجع الباقي ميراثا، فإن لم
~~يوجد من يحج عنه بما سمى أو بجميع الثلث فإن لم يقل من بلد كذا حج عنه من
~~مكة أو من موضع أمكن اتفاقا، وإن سمى بلدة فقال ابن القاسم وأصبغ: يرجع
~~ميراثا.
# وروي عن ابن القاسم أيضا أنه كالأول وهو قول أشهب، وفرق محمد فقال:
~~كالأول إن كان الميت حج، وكالثاني إن لم يحج.
# (ودفع المسمى وإن زاد على أجرته لمعين) نقل ابن يونس إثر المسألة التي
~~قبل ms0542 هذا ما نصه: ومن المدونة قال ابن القاسم: إن قال أعطوا فلانا أربعين
~~دينارا يحج بها عني فاستأجره بثلاثين فحج عنه بها فالعشرة الفاضلة ميراث،
~~لأن مالكا قال فيمن أوصى أن يشترى له غلام بمائة دينار فيعتق فاشتروه
~~بثمانين أن البقية ميراث.
# قال ابن المواز: إنما هذا إذا عرف صاحب الغلام والذي يحج بما أوصى له به
~~من الثمن فرضي بدونه وإلا فالوصية نافذة.
# (لا يرث) من الكافي: وإذا أوصى أن يحج عنه وارثه فذلك جائز له وله أجرة
~~مثله، وما زاد فهو وصية إن أجاز الورثة جاز وإلا رجع ميراثا. سند: لا يزاد
~~الوارث على النفقة والكراء شيئا. (فهم إعطاؤه له) ابن شاس: إن وجدوا بدون
~~ما أوصى به من يحج عنه كان الفاضل لهم إلا أن يظهر من قصده أنه أراد إعطاء
~~جملة ما عين من المال إلى رجل بعينه فيعطاه.
# (وإن عين غير وارث ولم يسم زيد إن لم يرض بأجرة مثله ثلثها ثم
# PageV04P006
# تربص ثم أوجر للصرورة فقط) الصرورة لغة من لم يتزوج أو لم يحج ابن رشد:
~~لو قال يحج فلان عني ولم يسم عددا فأبى فلان أن يحج عنه إلا بأكثر من أجرة
~~مثله لكان الحكم أن يزاد على أجرة مثله مثل ثلثها، فإن أبى أن يحج عنه إلا
~~بأكثر من ذلك لم يزد على ذلك واستؤجر غيره من يحج عنه بعد الاستيناء بذلك،
~~ولم يرجع ذلك إلى الورثة إن كانت الحجة فريضة باتفاق، أو نافلة على قول غير
~~ابن القاسم في المدونة خلاف قول ابن القاسم فيها من سماع يحيى.
# (غير عبد وصبي وإن امرأة ولم يضمن
# PageV04P007
# وصي وحاج دفع لهما مجتهدا) من ابن يونس قال في كتاب الوصايا: وتحج المرأة
~~الحرة عن الرجل والرجل الحر عن المرأة ولا يجزئ أن يحج عنه عبد أو صبي أو
~~من فيه علقة رق ويضمن الدافع إليهم إلا أن يجتهد ولم يعلم فإنه لا يضمن.
# (وإن لم يوجد بما سمى من مكانه حج من الممكن) ابن ms0543 رشد: إذا أوصى أن يحج
~~عنه بستين دينارا ولم يسم من بلد كذا، فلا خلاف أن يحج بها عنه من حيث يوجد
~~إذا لم يوجد من يحج بها عنه من بلده، وأما إذا قال حجوا بها عني من بلد كذا
~~وبه مات فلم يوجد من يحج عنه بها من ذلك البلد.
# قال ابن القاسم: إنها ترجع ميراثا ولا يستأجر له من بلد آخر. وروي مثله
~~عند أصبغ وقال: من رأيه أنه يستأجر له بها من حيث يوجد إلا أن يبين أن لا
~~يحج عنه إلا من الأندلس وحكى مثل ذلك ابن المواز عن أشهب واختار هو قول ابن
~~القاسم إن كان الميت قد حج وقول أشهب إن كان صرورة لم يحج (ولو سماه إلا أن
~~يمنع فميراث) في مناسك خليل: فإن لم يوجد من يحج عنه بما سمى أو بجميع
~~الثلث فإن لم يقل من بلد كذا حج عنه من مكة أو من موضع أمكن اتفاقا، وإن
~~سمى بلدة فقال ابن القاسم وأصبغ: يرجع ميراثا.
# وروي عن ابن القاسم أيضا أنه كالأول وهو قول أشهب، وفرق محمد فقال كالأول
~~إن كان الميت حج، وكالثاني إن لم يحج (ولزمه الحج بنفسه) تقدم نص الجلاب.
# ومن الكافي: وليس للمستأجر أن يستأجر غيره إلا أن يجعل ذلك إليه أو يأذن
~~له فيه.
# وقال ابن عرفة: في تعلق فعل الحج بعين الأجير أو ذمته قولان: لابن يونس
~~عن بعض القرويين وبعض شيوخه. محمد عن ابن القاسم: إن مات أجير حج ففي ماله.
~~انظر آخر الحج الثاني من ابن يونس.
# (لا الإشهاد إلا أن يعرف) سئل أبو عمران عن الأجراء على الحج، هل عليهم
~~أن يشهدوا أنهم أحرموا عمن استأجرهم؟ فقال: ليس ذلك عليهم وذكر عن ابن عبد
~~الرحمن أنه قال: يلزمه الإشهاد لأن عرف الناس قد جرى عليه فهو كالشرط. ابن
~~يونس: صواب. انظر آخر مسألة من الحج الثاني منه وفيها: من حج عن ميت أجزأته
~~نيته دون لبيك عن فلان.
# قال سند: الاقتصار ms0544 على النية يدل على
# PageV04P009
# قبول قوله وعلى القول بالإشهاد يعلن بتلبيته عنه.
# (وقام وارثه مقامه فيمن يأخذه في حجة ولا يسقط فرض من حج عنه وله أجر
~~النفقة والدعاء) القرافي: ما نصه المذهب أن حج النائب لا يسقط حج المنيب.
# وقال خليل: يقع الحج عنه تطوعا عن النائب وللمستنيب أجر النفقة وهو قريب
~~من قول مالك. وفي الصحاح «إن أبي شيخا كبيرا أفأحج عنه؟ قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه» . وجوابه
~~إن هذا لم يجب عليه الحج لما ذكرت من العجز فنقول بموجبه لأنه ينتفع
# PageV04P010
# بالدعاء وبالنفقة.
### | [أركان الحج والعمرة]
# (وركنهما الإحرام) أما العمرة فانظر قبل هذا عند قوله: " وصحتهما " وأما
~~الحج فقال ابن عرفة: للحج أركان: الأول الإحرام القرافي: مقاصد الحج اثنا
~~عشر: الإحرام ودخول مكة والطواف والسعي والوقوف بعرفة والدفع إلى مزدلفة
~~وجمرة العقبة والحلاق وطواف الإفاضة ورمي منى والرجوع من منى وطواف الوداع.
~~أما الإحرام فيقال أحرم الرجل إذا دخل الحرم، وأحرم إذا
# PageV04P011
# دخل في حرمات الحج والصلاة (ووقته للحج شوال لآخر ذي الحجة) ابن الحاجب:
~~للإحرام ميقاتان: زماني ومكاني. ابن عرفة: ميقاته الزماني ما قبل زمان
~~الوقوف من أشهره وهي شوال وتالياه
# PageV04P021
# وآخرهما. وروى ابن حبيب: عشر ذي الحجة.
# ونقل اللخمي وأيام الرمي. وذكر ابن شاس رواية أشهب باقيه فائدته دم تأخير
~~الإفاضة (وكره قبله كمكانه) فيها: كره مالك أن يحرم أحد قبل أن يأتي ميقاته
~~أو يحرم بالحج قبل أشهر الحج، فإن فعل في الوجهين جميعا لزمه ذلك. ابن
~~عرفة: لا يحرم قبل ميقاته الزماني فإن فعل انعقد.
# ونقل اللخمي: لا ينعقد ومال إليه ومن الحج الأول من ابن يونس ومن أحرم من
~~بلده وقبل الميقات فلا بأس بذلك غير أنا نكره لمن قارب الميقات أن يحرم
~~قبله، وقد أحرم ابن عمر من بيت المقدس (وفي رابع تردد) ومن مناسك خليل:
~~والأفضل أن يحرم من أول الميقات ويكره تقديم الإحرام عليه على المشهور ورأى
~~سيدي ms0545 الشيخ أبو عبد الله بن الحاج أن إحرام المصريين من رابع من باب تقديم
~~الإحرام قبل الميقات. ومال شيخنا - رحمه الله تعالى - إلى أنه من أعمال
~~الجحفة ومتصل بها وكان ينقله عن الزواوي وفي بهرام: ذهب إلى الكرامة الشيخ
~~أبو عبد الله بن الحاج نفعنا الله به، وذهب غيره إلى أنه يكره لأنه أول
~~الميقات ومن أعمال الجحفة ومتصل بها. حكى هذا شيخ شيوخنا المنوفي نفعنا
~~الله ببركته في الدنيا والآخرة (وصح) تقدم نصها فإن فعل في
# PageV04P024
# الوجهين لزمه.
# (وللعمرة أبدا) القرافي: أما العمرة فجميع السنة وقت لها لكن تكره في
~~أيام منى لمن حج (إلا لمحرم بحج لتحلله وكره بعدهما وقبل غروب الرابع)
~~الكافي: لا يعتمر أحد من الحاج حتى تغرب الشمس من آخر أيام التشريق، فإن
~~رمى في آخر أيام التشريق وأحرم بعمرة بعد رميه وقبل غروب الشمس لزمه
~~الإحرام بها ومضى فيها حتى يتمها، فإن أتمها قبل غروب الشمس لم تجزه، وإن
~~أحرم بها قبل رميه لم يلزمه عملها ولا قضاؤها. ومن المدونة قال مالك: وتجوز
~~العمرة في أيام السنة كلها إلا الحاج فيكره لهم أن يعتمروا حتى تغيب الشمس
~~من أيام الرمي، وكذلك من تعجل في يومين أو خرج حتى زالت الشمس من آخر أيام
~~الرمي، ومن مناسك المؤلف - رحمه الله - أما العمرة فلها ميقاتان: مكاني
~~وزماني فذكر المكاني ثم قال: وأما الزماني فجميع أيام السنة وفي يوم النحر
~~وأيام التشريق إلا أن يحرم بالحج فيمتنع عليه الإحرام بها من حين إحرامه
~~إلى آخر أيام التشريق، ولا يعتمر حتى يفرغ من حجه ولو
# PageV04P030
# نفر في النفر الأول لم ينعقد إحرامه بها، وكذلك لا ينعقد إذا أحرم بها
~~قبل رميه لليوم الثالث ولا يلزمه أداؤها ولا قضاؤها، ويكره أن يحرم بعد
~~رميه وقبل غروب الشمس من آخر أيام التشريق، وإن أحرم حينئذ لزمه الإحرام
~~بها ومضى فيها حتى يتمها بشرط أن يكون طاف للإفاضة، وعلى هذا لا ينعقد إلا
~~بشرطين: أن يرمي لليوم الثالث وأن يطوف للإفاضة. ms0546
# (ومكانه له للمقيم مكة وندب المسجد) تقدم
# PageV04P035
# نص ابن الحاجب للإحرام ميقاتان زماني ومكاني. ومن المدونة: إحرام مريد
~~الحج من مكة منها. ومن المدونة أيضا: ويستحب من المسجد الحرام (كخروج ذي
~~النفث لميقاته) فيها: إحرام أهل مكة ومن
# PageV04P037
# دخلها بعمرة من داخل الحرم واجب لآفاقي حل بعمرة في أشهر الحج له نفس أن
~~يحرم من ميقاته. (ولها وللقران الحل) ابن شاس: أما الميقات المكاني فهو في
~~حق المقيم مكة في الحج لا في العمرة ولا في القران. ابن عرفة: قول ابن
~~القاسم وجوب الحل لإحرام قران المكي (والجعرانة أولى ثم التنعيم) ابن عرفة
# PageV04P038
# ميقات العمرة للآفاقي كحجه ومن بالحرم طرف الحل ولو كخطوة والجعرانة أو
~~التنعيم أفضل. (وإن لم يخرج أعاد طوافه وسعيه بعده وأهدى إن حلق) ابن يونس:
~~قال في كتاب ابن المواز:
# PageV04P040
# وإذا أحرم بعمرة من الحرم فلم يذكر إلا في طوافه فليتم طوافه وليخرج إلى
~~الحل ويدخل منه. محمد: يريد ويبتدئ وإن لم يذكر حتى أتم عمرته وحلق فليس
~~ذلك بإحلال، ولا بد أن يخرج إلى الحل ويدخل منه ويأتنف عمل العمرة ثانية
~~ويمر الموسى على رأسه ولا شيء عليه في حلاقه الأول.
# قال أبو محمد: هذا غلط بل عليه الفدية في حلقه الأول، وهكذا رأيت في
~~أمهات يحيى بن عمر وغيرها وهو الصواب. (وإلا فلهما ذو الحليفة والجحفة
~~ويلملم وقرن وذات عرق
# PageV04P041
# ومسكن دونها وحيث حاذى واحدا أو مر ولو ببحر) ابن عرفة: ميقات العمرة
~~للآفاقي كحجه، فميقات المدني ذو الحليفة، والشامي والمصري والمغربي الجحفة
~~وروى الشيخ: إن حج في البحر أحرم إذا حاذاها. واليمن يلملم والنجدي قرن
~~والعراقي ذات عرق، ومحاذي كل منهما مثله ولمن
# PageV04P046
# بعدها روى الشيخ من داره أو مسجده.
# (إلا كمصري يمر بذي الحليفة فهي أولى) ابن عرفة: من مر بميقات غيره أحرم
~~منه إلا ذا ميقات الجحفة إن مر بذي الحليفة فهي أفضل لها من أن يؤخر
# PageV04P048
# للجحفة (وإن لحيض رجي رفعه) في النوادر: وإذا مرت الحائض بذي الحليفة
~~وترجو أن ms0547 يحصل لها الطهر قبل الجحفة فإنها لا تؤخر إحرامها إلى الجحفة،
~~والأولى لها أن تحرم من ذي الحليفة ومن غيرها اختلف في تأخير المدني إحرامه
~~للجحفة لمرض فقال مالك: لا يؤخر.
# وقال أيضا: لا بأس أن يؤخر إلى الجحفة والأول أقيس، فإن احتاج إلى شيء من
~~المخيط أو تغطية الرأس فعل وافتدى. وعلل
# PageV04P051
# مالك تأخيره لما يرجو من قوة لعله لا يحتاج إلى ما يوجب عليه فداء.
# (كإحرامه أوله) الكافي: من أهل من الجحفة فالوادي كله محل له، ويستحب أن
~~يحرم من أوله. ومن مناسك خليل: والأفضل
# PageV04P053
# أن يحرم من أول الميقات ويكره تقديم الإحرام عليه على المشهور.
# (وإزالة شعثه) فيها يدهن المحرم عند إحرامه رأسه بزيت وبالبان غير
~~المطيب، وأما ما يبقى ريحه فلا، ولا بأس أن تمتشط المرأة بالحناء وبما لا
~~طيب فيه قبل أن تحرم.
# قال في المجموعة: ولا بأس أن يقص شاربه ويقلم أظفاره.
# PageV04P054
# ويتنور عندما يريد الإحرام لا حلق رأسه (وترك اللفظ به) فيها يجزئ من
~~أراد الإحرام التلبية وينوي بها ما أراد من حج أو عمرة وتكفيه النية في
~~الإحرام ولا يسمي عمرة ولا حجة ذلك أحب إلى مالك من تسمية ذلك.
# (والمار به إن لم يرد مكة أو كعبد فلا إحرام عليه ولا دم وإن أحرم إلا
~~الصرورة المستطيع فتأويلان) أما مسألة الذي يمر بالميقات غير مريد مكة
~~فالذي لابن يونس قال
# PageV04P055
# مالك: من تعدى الميقات وهو صرورة ثم أحرم فعليه دم. قيل لابن القاسم: فإن
~~لم يكن صرورة؟ قال: إن كان جاوزه مريدا الحج ثم أحرم فعليه دم.
# قال أبو محمد: الصرورة وغير الصرورة سواء لا دم عليه إلا أن يجاوزه يريد
~~الحج. وحكى ابن شبلون أن الصرورة يلزمه الدم إذا تعداه ثم أحرم وكان مريدا
~~للحج أو غير مريد لأنه متعد في تعديه غير محرم بالحج وهو صرورة، وأما غير
~~الصرورة فلا يلزمه الدم إلا أن يتعداه وهو يريد الحج. ابن يونس: وهذا على
~~ظاهر الكتاب وقول أبي محمد صواب، ونص ms0548 ابن عرفة تعديه حلال لغير دخول ولا حج
~~ولا عمرة عفو لغير ضرورة وفي دمه قولان. ابن شبلون مع ظاهرها الشيخ وخرجا
~~على الفور وعدمه.
# ونقل ابن بشير: الأول لا يقيد كونه أحرم وهو ظاهر تعليل ابن شبلون لأنه
~~متعد في تعديه، ونقله عنه عبد الحق بزيادة أحرم بعد تعديه انتهى.
# وأما مسألة العبد ففيها للسيد أن يدخل عبده وأمته مكة بغير إحرام ابن
~~المواز: وكذلك الصغير. وفيها إن أذن السيد لعبده بعد ذلك فأحرم من مكة فلا
~~دم عليه. ابن يونس: لأنه غير متعد.
# (ومريدها إن تردد أو عاد لها لأمر فكذلك
# PageV04P056
# وإلا وجب الإحرام وأساء تاركه ولا دم إن لم يقصد نسكا) قال ابن القاسم:
~~لا يدخل أحد مكة بغير إحرام، فمن دخلها بغير إحرام، فقد عصى ولا دم عليه.
# قال مالك: وإنما ذلك واسع في مثل الذي صنع ابن عمر حين خرج إلى قديد
~~فبلغه خبر فتنة المدينة فرجع إلى مكة بغير إحرام، أو مثل أهل الطائف وعسفان
~~وجدة الذين يختلفون بالفواكه والطعام والحطب أن يدخلوا
# PageV04P057
# مكة بغير إحرام لأن ذلك يكثر عليهم. ومن مناسك خليل في مثل الحطابين ومن
~~يكثر دخولهم.
# قال اللخمي: ويستحب لهم أن يحرموا أول مرة وإلا من خرج من مكة لأمر ثم
~~عرض له أمر فدخلها كفعل ابن عمر لما بلغته فتنة المدينة فرجع، وأما غير
~~هؤلاء فيجب عليهم الإحرام.
# (وإلا رجع وإن شارفها ولا دم) فيها لمالك: ومن جاوز الميقات ممن يريد
~~الحج جاهلا أو لم يحرم منه فليراجع فيحرم منه ولا دم عليه. ابن المواز:
~~وقيل إن شارف مكة أحرم وأهدى. ابن يونس: يريد إلا إن رجع فأحرم
# PageV04P058
# من الميقات فلا دم عليه (ولو علم) ابن عرفة: قول ابن الجلاب " إن كان
~~جاهلا وإلا فدم " لا أعرفه. ومن مناسك خليل - رحمه الله -: فإن جاوز
~~الميقات فله حالتان: الأولى أن يكون قاصدا الحج أو العمرة، والثانية أن لا
~~يقصد أحدهما. أما الحالة الأولى وهي أن يقصد حجا أو عمرة فإن جاوز ms0549 الميقات
~~غير محرم فقد أساء، ثم إن عاد ولو بعد البعد أساء، ثم إن عاد ولو بعد البعد
~~فلا دم ويرجع عند مالك إن
# PageV04P059
# أمكنه ما لم يحرم ولا دم عليه. وقيل: يرجع ما لم يشارف مكة هكذا نقل
~~القاضي عياض في الإكمال وهكذا نقل غيره. وأما إن أحرم ثم عاد فالدم لا
~~يسقط.
# قال ابن حبيب: إلا أن يحرم وهو قريب منه فلا دم عليه. قيل: وهو يحتمل
~~التفسير. ثم إن الدم إنما يسقط عنه إذا كان جاهلا. وأما إن جاوزه عالما
~~بقبح ما فعله فمفهوم المدونة وغيرها أن عليه الدم ولا يسقطه رجوعه. وحمل
~~بعضهم المدونة على سقوط الدم بالرجوع مطلقا، وأما الحالة الثانية وهي إذا
~~لم يقصد أحد النسكين كالتجار، فاختلف هل يجب عليهم الإحرام من الميقات أو
~~يستحب على قولين. فإن أحرموا فلا إشكال ولا دم عليهم على الأشهر إن لم
~~يحرموا، وإن أحرموا بعد ذلك فاختلف في لزوم الدم. وأما إن لم يرد مكة، فإن
~~لم يكن صرورة أو كان صرورة ولم يكن مستطيعا فلا دم عليه، وإن كان صرورة
~~مستطيعا ففي الدم خلاف.
### | [فرع تجاوز الميقات وهو مريد لأحد النسكين ثم أحرم]
# فرع: وإن تجاوز الميقات وهو مريد لأحد النسكين ثم أحرم لزمه دم ولا يسقط
~~الدم بالإفساد ولو فاته لسقط الدم على المشهور. (ما لم يخف فوتا فالدم)
~~فيها: ولو أنه لما تعدى ميقاته خاف إن رجع إليه فوات الحج فليحرم من موضعه
~~وعليه دم (كراجع بعد إحرامه) . ابن عرفة: إن أحرم بعده فعليه دم ولو رجع
~~إليه محرما. ابن يونس: قال الشافعي: رجوعه بعد إحرامه يسقط الدم عنه،
~~ودليلها أن الدم لم يجب لتجاوز الميقات لانفراده إنما هو لإحرامه بعده وهو
~~لا يقدر على إزالته ولا حله بعد عقده ناقصا.
# (ولو أفسد) فيها: إن تعداه ثم أحرم ثم جامع وأفسد حجته فعليه دم لترك
~~الميقات لأنه قادر على عمل حجه متماديا (لا فات) فيها: وإن قضاه من تعدى
~~الميقات ثم أحرم بالحج ms0550 ففاته الحج
# PageV04P060
# فلا دم عليه لتعديه برجوعه إلى عمل العمرة. ابن يونس: يريد لأنه لما فاته
~~الحج ورجع أمره إلى العمرة وهو لم يردها صار كأنه جاوز الميقات غير مريد
~~لها ثم أحرم بها.
# (وإنما ينعقد بالنية) القرافي: صرح ابن شاس وابن بشير واللخمي أن النية
~~إذا تجردت عن القول والفعل المتعلق بالحج لا ينعقد الحج، وتقدم تصريح
~~المدونة أن النية كافية وبه صرح في التلقين والمعلم والقبس ثم قال بعد
~~كلام: بل نقل سند أن الإحرام ينعقد منه وهو يجامع ويلزمه التمادي والقضاء
~~ولم يحك خلافا، بل ذكر ما يدل على الاتفاق على ذلك بين المذاهب.
# (ولو خالفها لفظه ولا دم) ابن شاس: لو اختلف العقد واللفظ فالاعتبار
~~بالعقد.
# وروي ما
# PageV04P061
# يشير إلى اعتبار النطق، وروى ابن القاسم: إن أراد أن يحرم مفردا فأخطأ
~~فقرن أو تكلم بالعمرة فليس بشيء وهو على حجه.
# وقال في العتبية: رجع مالك فقال: عليه دم.
# وقال ابن القاسم انتهى من الذخيرة. (وإن بجماع) تقدم نقل سند وهو فرع
~~الانعقاد بمجرد النية دون قول أو فعل فانظره.
# PageV04P062
# (مع قول أو فعل تعلقا به) تقدم الخلاف في هذا ونص ابن شاس ينعقد الإحرام
~~بالقول والنية المقترنة بقول أو فعل مما يتعلق بالحج كالتلبية والتوجه على
~~الطريق، فإن تجردت النية عنهما فالمنصوص أنه لا ينعقد.
# (بين أو أبهم وصرفه للحج والقياس القران) . ابن شاس: لو أحرم مطلقا لا
~~ينوي حجا ولا عمرة فقال أشهب: أحب إلي أن يجعلها في حجة.
# قال أشهب: فمن أتى يريد الإحرام ولم ينو شيئا الاستحسان أن يكون مفردا،
~~والقياس أن يكون قارنا، وإن نوى شيئا فنسي ما أحرم به كان قارنا لا بد
~~اللخمي: جوابه في السؤالين على مثل أهل المدينة أنه يحرم مرة للعمرة ومرة
~~للحج، فأما أهل المغرب فإنما يحرمون للحج لا يعرفون غيره ولا يريدون إلا
~~إياه وإن شك هذا هل أفرد أو قارن وتمادى على نية القران وحده، وإن شك هل
~~أحرم بعمرة أو بالحج مفردا طاف ms0551 وسعى لإمكان إحرامه بعمرة، ولا يحلق لإمكان
# PageV04P063
# أن يكون في حج ويتمادى على عمل الحج ويهدي لتأخير الحلاق وليس للقران
~~لأنه لم يحدث نية للحج وإنما يتمادى على نية تقدمت، وتلك النية كانت لشيء
~~واحد. فإن كانت لعمرة فقد تمت بالطواف والسعي وتماديه بعد ذلك لا يكون به
~~قارنا، وإن كانت نيته الحج كان مفردا وكان ذلك الطواف له لا للعمرة لأنه لم
~~يحدث نية للعمرة.
# وقال المصنف في مناسكه في أوجه الإحرام: وله أربعة أوجه: إفراد وقران
~~وتمتع وإطلاق. ثم قال: وأما الإطلاق فهو أن يحرم على سبيل الإبهام ثم يخير
~~في صرفه إلى أحد الثلاثة المتقدمة أعني من الإفراد والقران والتمتع ولا
~~يفعل فعلا إلا بعد التعيين.
# قال في الذخيرة: وإن لم يعين حين طاف فالصواب أن يجعله حجا، ويكون هذا
~~طواف قدوم، لأن طواف القدوم ليس ركنا في الحج والطواف ركن في العمرة.
# قال مالك: وأحب إلي أن يصرفه في الإطلاق إلى إفراد. والقياس أن يقرن
~~وقيل: القياس أن يصرفه إلى عمرة. ورأى اللخمي أن التخيير إنما هو في حق
~~المدني ونحوه، وأما أهل المغرب ونحوهم ممن لا يقصد إلى الحج فلا يلزمه
~~غيره.
# (وإن نسي فقران) تقدم قول أشهب إن نسي ما أحرم به كان قارنا (ونوى الحج
~~وبرئ منه فقط كشكه أفرد أو تمتع) .
# PageV04P065
# ابن الحاجب: لو نسي ما أحرم به عمل على الحج والقران كما لو شك أفرد أم
~~تمتع فإنه يطوف ويسعى لجواز الحج.
# وقال أشهب: قارن وينوي الحج لجواز التمتع ابن عرفة: صورته مسألة اللخمي،
~~وقوله ينوي الحج خلاف قول اللخمي.
# (وألغى عمرة عليه كالثاني في حجتين أو عمرتين) فيها كره مالك لمن أحرم
~~بالحج أن يضيف إليه عمرة أو حجة ولا يلزمه شيء مما أردف ولا قضاء ولا دم
~~قران. ابن يونس: بخلاف من أردف حجا على عمرة خامس ترجمة من الحج الأول.
# (ورفضه) من كتاب الصيام
# PageV04P067
# من النكت عن غير واحد من الشيوخ: من رفض صلاته أو رفض صيامه كان ms0552 رافضا
~~بخلاف من رفض إحرامه أو رفض وضوءه بعد كماله أو في خلاله. ثم قال: فرافض
~~إحرامه ليس رفضه بمضاد لما هو فيه لأنه إنما رفض مواضع يأتيها، فإذا رفض
~~إحرامه ثم عاد إلى المواضع التي يخاطب بها ففعلها لم يحمل لرفضه حكم. وأما
~~إن كان في حين الأفعال التي تجب عليه نوى الرفض وفعلها بغير نية كالطواف
~~ونحوه فهو رافض بعد كالتارك لذلك. القرافي: قال سند: إن رفض إحرامه المدخول
~~في جنسه كفسخ عمرة في عمرة أو حج في حج لا يختلف في بقائه على الأول أو غير
~~جنسه، فإن كان الأول عمرة فأراد بقاءها مع الحج والوقت قابل للإرداف فهو
~~قارن، وإن أردف قلب الأول إلى الحج فهو اعتقاد فاسد ولا ينقلب، وإن كان
~~الأول حجا فاعتقد بطلانه فهو باق عليه ولا تدخل العمرة على الحج، وإن اعتقد
~~انقلابه عمرة لم ينقلب. ثم قال بعد كلام: وأما لو رفض إحرامه لغير شيء فهو
~~باق عند مالك والأئمة خلافا لداود انتهى.
# (وفي كإحرام زيد تردد) من الذخيرة: من أحرم بما أحرم به فلان وهو لا
~~يعلمه فهو جائز عند أشهب والشافعية لقضية علي - رضي الله عنه -. هذا هو نص
~~القرافي.
# (وندب إفراد) فيها لمالك: الإفراد بالحج أولى من القران
# PageV04P068
# والتمتع (ثم قران) . أشهب: إن لم يفرد فالقران أولى من التمتع، اللخمي:
~~التمتع أولى من الإفراد للحديث والقياس.
# (بأن يحرم بهما وقدمها) . ابن عرفة: القران الإحرام بنية العمرة والحج
~~وإن سمى قدم العمرة ولو عكس ناويا القران فقارن وإلا فمفرد.
# (أو يردفه بطوافها) الكافي: إن أردف الحج على
# PageV04P070
# العمرة قبل أن يتم طوافه فهو قارن.
# (إن صحت) محمد: لو اعتمر في أشهر الحج فأفسد عمرته ثم حل منها ثم حج من
~~عامه قبل قضاء عمرته فهو متمتع وعليه قضاء عمرته بعد أن يحل من حجته وحجه
~~تام، ولو أردفه على العمرة الفاسدة لم يلزمه ذلك الحج، انظر سادس ترجمة من
~~الحج الأول من ابن يونس.
# (وكمله لا يسعى وتندرج وكره ms0553 قبل الركوع) فيها: إن طاف ولم يركع كره له أن
~~يردف
# PageV04P071
# الحج، فإن فعل لزمه وصار قارنا عليه دم القران ثم أتم طوافه بالركوع ولا
~~يسعى.
# وفيها أيضا: من أردف الحج قبل أن يطوف ويركع فطوافه لها طواف واحد وسعي
~~واحد فلذلك جبره بالهدي وكان الإفراد أفضل.
# PageV04P072
# (لا بعده) فيها: إن أردف الحج بعد أن طاف وركع ولم يسع أو سعى بعض السعي
~~كره له ذلك، فإن فعل ذلك مضى على سعيه ثم يحل ويستأنف الحج.
# قال يحيى بن عمر: إن شاء انتهى. فنص المدونة أن من أردف الحج على العمرة
~~قبل الركوع أو بعده فإنه مكروه، ولكن إن أردفه قبل
# PageV04P074
# الركوع فهو قارن، وإن أردفه بعد الركوع لم يلزمه حج إلا أن يشاء، فقول
~~خليل لا بعده أي فليس بقارن ولا يلزمه حج. ثم قال ابن يونس بعد هذا ما نصه:
~~بخلاف ما إذا أردف الحج بعد السعي قبل أن يحلق فيلزمه الحج ولم يكن قارنا
~~ويؤخر حلاق رأسه.
# (وصح بعد سعي وحرم الحلق وأهدى لتأخيره) فيها: إن أردف الحج بعد سعي
~~عمرته قبل حلاقه كان مفردا وعليه دم تأخير حلاق عمرته (ولو فعله) . ابن
~~يونس: وإن حلق افتدى. ابن عرفة: وفي سقوط دم تأخيره قولان للمتأخرين كقولي
~~سقوط دم محرم تعدى الميقات رجع إليه، وكقولي ابن القاسم وأشهب في سقوط سجود
~~من قام من
# PageV04P076
# اثنتين برجوعه.
# (ثم تمتع) تقدم قول أشهب أن التمتع دون القران في الفضل، ونقل ابن رشد عن
~~طائفة من العلماء: لا يجوز تفضيل بعضها على بعض لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - شرعها ولم يفضل بينها.
# (بأن يحرم بعدها) . الكافي: التمتع هو أن يعتمر الإنسان في أشهر الحج أو
~~يتحلل من عمرته في أشهر
# PageV04P077
# الحج من عمرته في أشهر الحج وإن كان قد أحرم بها في غيرها ثم يحج من عامه
~~ذلك قبل الرجوع إلى بلده. (وإن بقران) حل من عمرته في أشهر الحج وحلق ثم
~~أحرم بقران.
# (وشرط دمهما عدم إقامته بمكة ms0554 أو ذي طوى وقت فعلهما) . أبو عمر: على
~~القارن هدي هو فيه كالتمتع ويجب على المتمتع ما استيسر من الهدي. هذا إن لم
~~يكن من حاضري المسجد الحرام، وهو عند مالك أهل مكة وأهل ذي طوى لأنها من
~~مكة. ومن كان من حاضري المسجد الحرام وهم عند مالك أهل مكة وتمتع فلا هدي
~~عليه ولا صيام، وكذلك كل من كان من سائر الآفاق وكانت عمرته في غير أشهر
~~الحج لا شيء عليه، وكل من رجع إلى بلده بعد عمرته في أشهر الحج ثم حج من
~~عامه فلا شيء عليه لأنه جاء بالعمرة في سفر وبالحج في سفر ثان، والهدي إنما
~~وجب على غير المكي إذا اعتمر وحج من عامه ولم ينصرف إلى بلده لإسقاطه أحد
~~السفرين إلى البيت من بلده، فإن رجع إلى غير بلده ثم حج من عامه كان متمتعا
~~وعليه ما استيسر من الهدي إلا أن يكون الأفق الذي انصرف إليه في البعد مثل
~~أفقه ونحوه وإن كان كذلك فلا شيء عليه.
# (وإن بانقطاع بها) ابن الحاجب: المنقطع
# PageV04P078
# إليها كأهلها كما أن المنقطع منهم إلى غيرها والداخل لا بنية الإقامة
~~كغيرهم. وفيها: لو انتجع لسكنى مكة في غير أشهر الحج ثم اعتمر في أشهر الحج
~~ثم حج من عامه فلا دم عليه لأنه اعتمر بعد أن وطئها. (أو خرج
# PageV04P080
# لحاجة لا إن انقطع بغيرها) تقدم نص ابن الحاجب المنقطع منهم إلى غيرها
~~كغيرهم. (أو قدم بها ينوي الإقامة) تقدم نص ابن الحاجب المنقطع منهم إلى
~~غيرها كغيرهم نصها: من انتجع لسكنى مكة في غير أشهر الحج ثم اعتمر في أشهر
~~الحج وحج من عامه لا دم عليه.
# قال أبو عمر: فلو دخلها هذا في أشهر الحج بعمرة وحج من عامه فعليه دم
~~المتعة في هذا العام ثم لا دم عليه بعدما دام ساكنا بمكة.
# (وندب لذي أهلين وهل إلا أن يقيم بأحدهما أكثر فيعتبر تأويلان) الكافي:
~~من كان له بمكة أهل وبغيرها أهل توقف فيه مالك وقال: هي ms0555 من مشكلات الأمور
~~واستحب له أن يأتي يوم المتعة إن تمتع بالعمرة إلى الحج.
# وقال أشهب: إنما يأتي أهله بمكة منتابا فعليه دم المتعة، وإن كان سكناه
~~بمكة ويأتي أهله التي
# PageV04P081
# بغيرها منتابا فلا هدي عليه كالمكي. اللخمي: لا يختلف في هذا وإنما تكلم
~~مالك على مساواة إقامته في الموضعين. (وحج من عامه) الكافي: الهدي إنما وجب
~~على غير المكي إذا اعتمر وحج من عامه.
# (وللمتمتع عدم عوده لبلده) الكافي: كل من رجع لبلده ثم حج من عامه لا دم
~~عليه. (أو مثله) . الكافي: وكذا إن رجع إلى أفق مثل أفقه لا دم عليه. (ولو
~~بالحجاز) فيها: أما أهل منى أو المناهل بين مكة والمواقيت كقديد ومر
~~الظهران وعسفان وغيرهم من سكان الحرم فعليهم الدم إذا قرنوا أو تمتعوا (لا
~~بأقل) .
# PageV04P082
# الكافي: إن رجع إلى غير بلده فعليه دم لا أن يكون مثل أفقه.
# (وفعل بعض ركنها في وقته) ذكر ابن شاس من الشروط التي يكون بها متمتعا:
~~إن تحلل من العمرة في أشهر الحج ثم يحرم فلو تقدم تحللها لم يكن متمتعا إذ
~~لم يرجع الحج بالعمرة في مظنته. (وفي شرط كونهما عن واحد تردد) ذكر ابن شاس
~~الشروط التي يكون بها متمتعا أن يقع النسكان عن شخص واحد. ابن عرفة: لا
~~أعرف هذا بل في
# PageV04P083
# كتاب محمد: من اعتمر عن نفسه ثم حج من عامه عن غيره متمتع.
# (ودم التمتع يجب بإحرام الحج) . ابن الحاجب: ويجب دم التمتع بإحرام الحج.
~~ابن عرفة: يوهم هذا أنه يجب على من مات قبل وقوفه ولا أعلم في سقوطه خلافا.
# (وأجزأ قبله) . ابن عرفة: يجزئ تقليده وإشعاره بعد إحرام
# PageV04P085
# حجه ويجوز أيضا قبله على قول ابن القاسم.
# (ثم الطواف لهما) أما الطواف للعمرة ففي الرسالة ذكرنا يعني في الحج إلى
~~تمام السعي ثم يحلق، وأما الطواف للحج فقال عياض: أركان الحج: النية
~~والإحرام وطواف الإفاضة والسعي والوقوف بعرفة ووقت الحج واختلف في جمرة
~~العقبة.
# قال ابن يونس: طواف في ركن من أركان ms0556 الحج وهو السعي فكان من متأكدي
~~السنن، وطواف الإفاضة فرض وطواف الوداع مستحب. القرافي: صفة الطواف كلها
~~واحدة.
# (سبعا) القرافي: من شروط الطواف إكمال العدد وهو معلوم من ضرورة الدين،
~~وفي الحديث إن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خب ثلاثة أطواف ومشى
# PageV04P090
# أربعا» .
# (بالطهرين والستر) . ابن شاس: من شروط الطواف: طهارة الحدث وطهارة الخبث
~~وستر العورة
# PageV04P094
# إلا أنه يباح فيه الكلام.
# (وبطل بحدث بناء) ابن الحاجب: ولو انتقض في أثنائه تطهر واستأنف فيها إن
~~ذكر أنه طاف واجبا بنجاسة لم يعد كذكره بعد وقت صلاة. ابن رشد: والقياس أن
~~ذكرها فيه
# PageV04P095
# ابتدأ. ابن عرفة: حكاه أشهب. وقول ابن الحاجب إن ذكرها فيه بنى لا أعرفه.
# (وجعل البيت عن يساره) عد ابن شاس من شروط الطواف الترتيب وهو أن يجعل
~~البيت على يساره ولو جعله على يمينه
# PageV04P097
# لم يصح.
# (وخروج كل البدن عن الشاذروان) عد ابن رشد من واجبات الطواف أن يكون جميع
~~بدنه خارج البيت فلا يمشي على شاذروانه ولا في داخل محوط الحجر فإن بعضه من
~~البيت (وستة
# PageV04P098
# أذرع من الحجر ونصب المقبل قامته) وفي مناسك خليل: الرابع أن يكون بجميع
~~بدنه خارج البيت فلا يمشي على شاذروانه ولا في محوط الحجر فإن بعضه من
~~البيت قال اللخمي وغيره: وذلك القدر مقدار ستة أذرع. وصحح بعض العلماء خارج
~~المذهب سبعة أذرع ولكون الشاذروان
# PageV04P100
# من البيت قالوا: ينتبه عند تقبيل الحجر إلى منكبه وهو أن لا يطوف مطأطئ
~~الرأس بل يثبت قدميه ثم يرجع ويطوف لأنه إذا طاف مطأطئ الرأس يكون قد طاف
~~بعض الطواف وبعضه في البيت.
# (داخل المسجد) . القرافي: من شروط الطواف أن يكون داخل المسجد.
# قال سند: ويستحب الدنو من البيت كالصف الأول، وإن طاف في السقائف لغير
~~زحام لحر أو برد أعاد، وإن طاف فيها أو من وراء زمزم من زحام الناس أجزأه،
~~قاله في المدونة.
# (وولاء) . القرافي: من شروط الطواف الموالاة.
# قال مالك:
# PageV04P105
# والشك في الإكمال كتيقن النقص.
# (وابتدأ إن قطع لجنازة أو نفقة) ms0557 فيها: إن خرج في أثناء طوافه فصلى على
~~جنازة أو طلب نفقة نسيها ابتدأ الطواف ولا يخرج من طوافه إلا للصلاة
~~المفروضة لأن التفريق اليسير لا يبطل لا سيما لضرورة الصلاة.
# (أو نسي بعضه إن فرغ سعيه) فيها: من ذكر من طواف السعي بعد ركوعه وسعيه
~~شروطا بنى إن قرب وبقي وضوءه وركع وسعى وإن طال ابتدأ، ابن عرفة.
# PageV04P106
# لا أعرف قول ابن الحاجب إن المشهور يبتدئ طوافه إن ذكر بعد فراغ سعيه أنه
~~نسي بعضه انتهى. غريب إن اتبع خليل ابن الحاجب وترك نص المدونة.
# (وقطعه للفريضة) لو قال: " وبنى " لتنزل
# PageV04P107
# على ما في المدونة وقد تقدم نصها بهذا (وندب كمال الشوط) . القرافي قال
~~سند: وإذا خرج للفريضة فإنه يبني قبل أن يتنفل، والمستحب أن يخرج عن كمال
~~الشوط عند الحجر، فإن بقي من الطواف شوطان أتمهما إلى أن تعتدل الصفوف.
# (وبنى إن رعف) . ابن حبيب: يبني الراعف.
# PageV04P109
# (أو علم بنجس) تقدم أن ابن عرفة لم يعرف هذا. انظر عند قوله: " وبطل بحدث
~~بناء ".
# وقال خليل في مناسكه: أما النجاسة فإن طاف بها ناسيا ثم ذكر طرحها متى
~~ذكر بنى.
# وقال أشهب: يبطل كالصلاة وإن ذكر بعد الركعتين فاستحب ابن المواز إعادة
~~الركعتين بناء على أن
# PageV04P110
# وقتهما باق بالقرب، ولم يستحبهما أصبغ بناء على أن وقتهما منقض بفراغهما،
~~وإن كان متعمدا فإنه يعيد ولو بعد، ولو رعف وهو في الطواف لخرج وغسل وبنى.
# (وأعاد ركعتيه بالقرب) . اللخمي: إن صلى ركعتي الطواف بثوب نجس لم يعد
~~على قول ابن القاسم.
# قال ابن المواز: يعيد الركعتين فقط إن كان قريبا. انظر نص المدونة عند
~~قوله: " وبطل بحدث ".
# (وعلى الأقل إن شك) قال
# PageV04P111
# مالك: والشك في إكمال الأشواط كتيقن النقص.
# (وجاز بسقائف لزحمة وإلا أعاد) تقدم نصها عند قوله: " داخل المسجد " (ولم
~~يرجع له) . ابن القاسم: إن طاف في سقائف المسجد فرارا من الشمس أعاد.
# قال ابن شبلون: ورجع من بلده. وقال أبو محمد: لا يرجع. ابن يونس: قول أبي
~~محمد يجري ms0558 على قول ابن القاسم. (ولا دم) وجه ابن يونس قول أبي محمد بأنه
~~كمن طاف راكبا من غير عذر أعاده إلا أن يرجع إلى بلده فليهرق دما كالطائف.
~~ومن مناسك خليل: وإن طاف في سقائف لا لزحام بل لحر ونحوه أعاد قاله في
~~المدونة.
# قال ابن أبي زيد: ولا يرجع له من
# PageV04P112
# بلده.
# وقال ابن شبلون: يرجع. الباجي: والأول أقيس ولا دم عليه.
# ونقل ابن بشير وابن شاس قولا بأنه لا يعود وعليه الهدي.
# (ووجب) تقدم نص عياض أن طواف الإفاضة ركن.
# قال: وطواف القدوم لغير المكي سنة. وكذا قال ابن يونس فيهما وزاد: وطواف
~~الوداع مستحب. ومن مناسك خليل - رحمه الله -: اعلم أن أفعال الحج تنقسم إلى
~~ثلاثة أقسام: الأول واجبات أركان القسم الثاني واجبات ليست بأركان. ومن
~~أصحابنا من يعبر عنها بالسنن، وبعضهم يقول سنن مؤكدة، ويلزم على الأول
~~التأثيم لكن قال الأستاذ أبو بكر: لم أر لأحد من علمائنا هل يأثم بتركها أم
~~لا؟ وأرادوا بالوجوب وجوب الدم، والأمر محتمل من ذلك ثلاثة عشر: أولها ترك
~~التلبية بالكلية، ثانيها ترك طواف القدوم لغير المراهق.
# (كالسعي قبل عرفة إن أحرم من الحل) ثم قال خليل في مناسكه:
# PageV04P114
# الثاني عشر إعادة السعي في حق من أنشأ الحج من مكة وطاف وسعى أولا قبل
~~خروجه من عرفات.
# (لم يراهق ولم يردف بحرام) اللخمي: طواف القدوم يسقط عمن أحرم من مكة
~~وعمن أحرم من الحل إذا كان مراهقا وعمن أحرم من الحل بعمرة ثم أردف الحج من
~~الحرم ولا دم في شيء من ذلك (وإلا سعى بعد الإفاضة وإلا فدم إن قدم ولم
~~يعد) الكافي: من خشي أن يفوته
# PageV04P116
# الوقوف بعرفة وهو الذي يسمى المراهق. فليترك الطواف والسعي، فإذا طاف
~~للإفاضة سعى بعده متصلا به، وكل من كانت حجته مكية من أهلها كان أو متمتعا
~~فلا يطوف ولا يسعى لأنه لم يجئ من الحل، فإن طاف وسعى أعاد السعي بعد طواف
~~الإفاضة، فإن لم يعده حتى رجع لبلده فليهد هديا، ويجزئه ms0559 عن مالك.
# (ثم السعي سبعا بين الصفا والمروة) عياض: السعي بين الصفا
# PageV04P117
# والمروة من أركان الحج (منه البدء مرة والعود أخرى) أبو عمر: إذا فرغ من
~~ركعتي الطواف عاد إلى الركن الأسود فليستلمه ثم يخرج إلى الصفا فيرقى عليها
~~حتى يبدو له البيت ثم يمشي إلى المروة يصنع عليها مثل ما صنع على الصفا
~~ويعد ذلك شوطا، ثم يسعى إلى الصفا.
# قال في الرسالة: يفعل ذلك سبع مرات فيقف بذلك أربع وقفات على الصفا
~~وأربعا على المروة.
# (وصحته بتقدم طواف ونوى فرضيته وإلا فدم) من المدونة: لا يجزئ السعي إلا
~~بعد طواف ينوي فرضه.
# PageV04P118
# قال أبو عمر: لا يجوز السعي بين الصفا والمروة إلا بنية لما قصد له من
~~الحج أو عمرة، ولا يجوز إلا بعد طواف الدخول أو بعد طواف الإفاضة، فإن لم
~~يصل سعيه بأحد هذين الطوافين حتى أتى بلده أجزأه سعيه وكان عليه دم.
# (ورجع إن لم يصح طواف عمرة حرما وافتدى
# PageV04P121
# لحلقه) فيها: من طاف لعمرته على غير وضوء فذكر بعد أن حل منها بمكة أو
~~ببلده فليرجع حراما كما كان، وهو كمن لم يطف فيطوف بالبيت ويرجع ويسعى ولا
~~دم عليه إذا لم يطأ، وإن كان قد حلق بعد طوافه افتدى.
# (وإن أحرم بعد سعيه بحج فقارن) . ابن الحاجب: نسيان بعض طوافه كجميعه إلا
~~أنه يبني ما لم يطل، أما طواف عمرته فيرجع له محرما كمار ثم يحلق ويفتدي من
~~الحلق المتقدم إلا أن يكون معتمرا وقد أحرم بالحج بعد سعيه فإنه يصير
~~قارنا.
# PageV04P122
# (كطواف القدوم إن سعى بعده واقتصر) فيها: إن لم يصح طواف قدومه ثم سعى
~~وأتى عرفة ثم رجع وطاف للإفاضة على وضوء ولم يسع حتى رجع إلى بلده فليرجع
~~حتى يطوف ويسعى. انظر قبل قوله: " ورجع إن لم يصح طواف عمرة ".
# (والإفاضة إلا أن يتطوع بعده ولا دم) فيها من طاف
# PageV04P123
# للإفاضة على غير وضوء رجع لذلك من أن يكون قد طاف بعد ذلك تطوعا فيجزئه
~~عن طواف الإفاضة ولا دم ms0560 عليه، انتهى من ابن يونس (حلالا إلا من نساء وصيد
~~وكره الطيب واعتمر والأكثر إن وطئ) ابن الحاجب: فلو طاف غير متطهر أعاد وإن
~~رجع إلى بلده رجع إلا أن يكون
# PageV04P124
# طاف بعده تطوعا فيجزئه وفي الدم نظر، ويرجع حلالا إلا من النساء والصيد
~~والطيب لأن حكمه باق على ما كان في منى حتى يطوف ثم يعتمر ويهدي.
# وقيل: لا عمرة عليه إلا أن يطأ وجل الناس لا عمرة عليه. ابن يونس: قال
~~ابن المواز: إن لم يطأ فليراجع ولا عمرة عليه. ومن مناسك خليل: أما طواف
~~الإفاضة فيرجع له على المشهور كما ذكرنا إلا أن يكون طاف بعده تطوعا فيجزئه
~~على المشهور خلافا لابن عبد الحكم. وفسر ابن يونس المشهور بأنه لا دم عليه.
# وقال ابن الحاجب: في الدم نظر. وحمل بعضهم المشهور على أنه كان نسيانا
~~وظاهر كلام الأكثر أنه لا فرق بينه وبين العمد ولا يجزئ طواف القدوم عنه
~~على المشهور. وأما طواف القدوم إذا سعى بعد بغير وضوء فإنه يعيد السعي بعد
~~رجوعه عن عرفات ولا شيء عليه، فإن لم يعده ورجع إلى بلده فقال في المدونة:
~~فليرجع لابسا للثياب حلالا إلا من النساء والطيب والصيد، لأن حكمه باق على
~~ما
# PageV04P127
# كان عليه في منى حتى يطوف ثم يعتمر ويهدي وليس عليه أن يحلق إذا رجع بعد
~~فراغه من السعي لأنه قد حلق بمنى، ولا شيء عليه في لباس الثياب لأنه لما
~~رمى جمرة العقبة حل له اللباس بخلاف العمرة لأن المعتمر لا يحل له لبس
~~الثياب حتى يفرغ عن السعي، ولا شيء عليه في الطيب لأنه بعد رمي في جمرة
~~العقبة فهو خفيف وعليه لكل صيد أصابه الجزاء، ولا دم عليه لتأخير الطواف
~~الذي طاف حين دخل مكة على غير وضوء، وأرجو أن يكون خفيفا لأنه لم يتعمد ذلك
~~وهو كالمراهق والعمرة مع الهدي تجزئ من ذلك كله، وجل الناس يقولون لا عمرة
~~عليه، انتهى كلامه في المدونة.
# (وللحج حضور جزء عرفة) . عياض: من أركان ms0561 الحج الوقوف بعرفة. ابن شاس:
~~والواجب منه ما ينطلق عليه اسم الحضور في جزء من أجزاء عرفة سوى بطن عرنة
~~(ساعة ليلة النحر) . ابن شاس: متعلق الإجزاء ليلة النحر لا بد من الوقوف
~~فيها ولو لحظة.
# (ولو مر إن نواه) . ابن القاسم: من مر بعرفة مارا بعد دفع الإمام ولم يقف
~~بها أجزاه إن نوى بمروره وقفا.
# قال ابن المواز: ولو كان وقوفه
# PageV04P128
# بها وهو لا يعرفها لم يجزه من ابن يونس.
# (أو بإغماء قبل الزوال) فيها قال مالك: من أغمي عليه
# PageV04P132
# قبل أن يأتي عرفة فوقف به بعرفة مغمى عليه حتى دفعوا منها أجزأه ولا دم
~~عليه.
# (أو أخطأ الجم بعاشر فقط) ابن شاس: لو وقف الحاج يوم العاشر غلطا في
~~الهلال أجزأهم الحج ولم يجب القضاء ويمضون على علمهم ولو تبين ذلك لهم وثبت
~~عندهم بقية يومهم أو بعده ويكون حالهم في شأنه
# PageV04P133
# كله كحال من لم يخطئ، ولو وقفوا اليوم الثامن لم يجزهم، انظر فيه الخلاف
~~في هذا. (لا بالجاهل) تقدم نص ابن المواز عند قوله: " ولو مر " ونقل ابن
~~عرفة في هذا روايتين. (كبطن عرنة)
# PageV04P135
# تقدم نص ابن شاس بهذا وروى ابن حبيب بالحل وعرنة بالحرم.
# (وأجزأ بمسجدها بكره) . القرافي: اختلفوا في مسجد عرفة قال مالك: لم يصب
~~من وقف به فمن فعل لا أدري.
# قال أصبغ: لا
# PageV04P136
# يجزئ، واختار محمد الإجزاء.
# (وصلى ولو فات) . ابن المواز: من أتى قرب الفجر وقد نسي
# PageV04P137
# صلاة فإن صلاها طلع الفجر وفاته الوقوف بدأ بالصلاة وإن فاته الحج.
# (والسنة غسل) . ابن عرفة
# PageV04P141
# غسل الإحرام ولو بعمرة سنة ولو لصبي أو حائض أو نفساء ولا دم إن ترك.
~~سحنون: وقد أساء.
# (متصل) ابن يونس عن ابن الكاتب: إنما يجوز الغسل بالمدينة لرجل يغتسل ثم
~~يركب من فوره أو رجل يأتي ذا الحليفة فيغتسل إذا أراد الإحرام. سحنون:
~~يستحب لمن حج من المدينة غسله بها بعقب خروجه ثم يحرم من ذي الحليفة انتهى.
~~استظهر على هذا هل هو مشهور. ابن يونس: ms0562 كغسل الجمعة الذي هو متصل بالرواح.
~~(ولا دم) تقدم نص ابن عرفة.
# PageV04P142
# (وندب بالمدينة للحليفي) تقدم قول سحنون قبل قوله: " ولا دم ".
# PageV04P143
# (ولدخول غير حائض مكة بذي طوى) وروى محمد: غسل دخول بمكة بذي طوى وإن
~~فعله بعد دخوله فواسع. ابن يونس: ويستحب الغسل لدخول مكة ولرواحه إلى
~~الصلاة بعرفة، وغسل الإحرام أوجب من هذين الغسلين.
# قال مالك: ويتدلك في غسل الإحرام، وأما غسل مكة وعرفة فلا يتدلك
# PageV04P144
# فيه، ولا يغيب رأسه في الماء ابن عرفة: روى الشيخ: لا يغتسل للدخول حائض
~~ولا نفساء. (وللوقوف) تقدم نص مالك يغتسل لرواحه لعرفة.
# (ولبس إزار ورداء ونعلين) الذي للقرافي أن من السنن التجرد من المخيط
~~فانظره. سحنون: وإذا اغتسل ولو بالمدينة لبس ثوبي إحرامه. ابن حبيب: يستحب
~~ثوبان يرتدي بأحدهما ويأتزر بالآخر. زاد القرافي ونعلين.
# (وتقليد هدي ثم إشعاره) فيها: من
# PageV04P146
# أراد الإحرام ومعه هدي فليقلده ثم يشعره ثم يجلله، وقال أبو حنيفة:
~~الإشعار بدعة.
# (ثم ركعتان والفرض مجزئ) فيها: من أتى الميقات فليحرم أي وقت شاء ولا
~~يحرم إلا بإثر صلاة نافلة أو بإثر
# PageV04P147
# فريضة، كان بعدها نافلة أم لا، وأحب إلي أن يحرم إثر النافلة.
# (يحرم إذا استوى والماشي إذا مشى وتلبية) . ابن شاس: من السنة يصلي
~~ركعتين ثم يلبي. وفيها: لا يحرم دبر الصلاة في المسجد ولكن إذا خرج منه ركب
~~راحلته فإذا استوت به في فناء المسجد لبى ولم ينتظر أن تسير به، وإن كان
~~ماشيا فحين يخرج من المسجد متوجها للذهاب يحرم ولا ينتظر أن يذهب بالبيداء.
# قال بعض البغداديين: والتلبية: لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد
~~والنعمة لك والملك لا شريك لك. ويكفي منها مرة واحدة وما زاد على ذلك
~~مستحب. .
# PageV04P148
# (وجددت لتغيير حال وخلف صلاة) فيها: لا ينبغي أن يلبي فلا يسكب وقد جعل
~~الله لكل شيء قدرا. وتستحب التلبية عند أدبار الصلوات وعند كل شرف.
~~الرسالة: وعند ملاقاة الرفاق.
# وفي كتاب ابن المواز: ويسمع نفسه ومن يليه في جميع المساجد غير ms0563 المسجد
~~الحرام ومسجد منى فليرفع صوته فيهما.
# (وهل لمكة أو للطواف خلاف) . الرسالة: فإذا دخل مكة أمسك عن التلبية حتى
~~يطوف ويسعى ثم يعاودها حتى تزول الشمس من يوم عرفة ويروح إلى مصلاها.
~~وفيها: كرهها مالك من أول طوافه حتى يتم سعيه.
# (وإن تركت أوله فدم إن طال) من ابن عرفة: من لم يلب وتوجه ناسيها حتى
# PageV04P149
# طال فدم.
# (وتوسط في علو صوته) . ابن عرفة: يرفع الرجل صوته وسطا ولو بمسجد عرفة
~~ومنى يسمع من يليه بمسجد غيرها. انظر عند قوله: " وجددت " (وفيها) تقدم نص
~~المدونة لا ينبغي أن يلبي فلا يسكت وقد جعل الله لكل شيء قدرا (وعاودها بعد
~~سعي) فيها ويلبي بعد سعيه.
# (وإن بالمسجد) تقدم نص ابن عرفة يلبي بمسجد منى ومسجد عرفة. وقول ابن
~~المواز: والمسجد الحرام (لرواح مصلى عرفة) تقدم نص الرسالة: ويروح إلى
~~مصلاها (ومحرم مكة يلبي بالمسجد) . ابن الحاجب: والمحرم من مكة يلبي
~~بالمسجد أيضا.
# (ومعتمر الميقات وفائته الحج للحرم) فيها: ومن اعتمر من ميقاته قطع
~~التلبية إذا دخل أول الحرم ثم لا يعاودها، وكذا من أتى وقد فاته الحج أو
~~أحصر بمرض حتى فاته فإنه يقطع التلبية إذا دخل أول الحرم لأن عملهم صار
~~كالعمرة.
# (ومن الجعرانة والتنعيم للبيوت) فيها: والذي يهل بعمرة من غير ميقاته مثل
~~الجعرانة والتنعيم يقطع إذا دخل بيوت مكة أو المسجد الحرام، كل ذلك
# PageV04P150
# واسع في ترجمة من قطع التلبية من ابن يونس.
# (وللطواف المشي وإلا فدم لقادر لم يعده) فيها لابن القاسم: من طاف محمولا
~~من غير عذر أجزأه.
# قال ابن القاسم: وأنا أرى أن يعيد، فإن رجع إلى بلده رأيت أن يهرق دما.
~~سحنون: قوله: " محمولا " أي على أعناق الرجال لأن الدواب لا تدخل المسجد.
~~ابن يونس: والحكم فيهما سواء لا فرق بين ركوبه على دابة أو رجل إنما يباح
~~الركوب لعذر.
# (وتقبيل حجر بفم أوله) لو قال: " وتقبيل حجر ولمس اليماني أوله " لكان
~~أبين فيها إذا دخل البيت بدأ باستلام الحجر الأسود بفيه إن ms0564 قدر.
# قال مالك: فإن لم يقدر أن يقبله لمسه بيده ثم وضعها على فيه من غير
~~تقبيل. ابن يونس: لأن ذلك عوض من التقبيل، فإن لم يصل إليه كبر إذا حاذاه
~~ولا يرفع يديه، ثم يمضي للطواف ولا يقف، وكلما مر إن شاء استلم أو ترك، ولا
~~يقبل الركن اليماني ولكن يلمسه بيده ويضعها على فيه من غير تقبيل، فإن لم
~~يستطع من الزحام كبر ومضى. وكلما مر به في طواف واجب أو تطوع فواسع إن شاء
~~استلم أو ترك، ولا يدع التكبير كلما حاذاهما في طواف واجب أو تطوع، ولا
~~يستلم الركنين
# PageV04P151
# اللذين يليان الحجر ولا يقبلان ولا يكبر إذا حاذاهما. (وفي الصوت قولان)
~~. القرافي: وقد روي أنه يقبل يده كما يقبل الحجر. قال: وحجة المشهور أن
~~التقبيل في الحجر تعبد وليست اليد بالحجر. ومن مناسك خليل - رحمه الله -:
~~قال مالك: وليزاحم على الحجر الأسود ما لم يكن أذى.
# قال مالك: ولا بأس باستلامه بغير طواف. قال في المختصر: وليس الاستلام
~~بغير طهارة من أمر الناس، ولا يكبر عند محاذاة الركنين الشاميين ولا
~~يستلمهما ويقبل الحجر بغير صوت، وأشار أبو عمران إلى أنه لا فرق في ذلك بين
~~الصوت وغيره، وقال: الأول ضيق. وأنكر مالك وضع الخدين على الحجر الأسود.
~~قال في المدونة: وهو بدعة.
# (وللزحمة لمس بيد ثم عود ووضعا على فيه) تقدم قول مالك إن لم يقدر لمسه
~~بيده. ابن الحاجب: إن زوحم لمس الحجر بيده أو بعود ووضعه على فيه وفي
~~تقبيله روايتان، فإن لم يصل كبر ومضى (ثم كبر) . القرافي: إن لم يستطع إن
~~يلمس الحجر بيده كبر إذا حاذاه ولا يرفع
# PageV04P152
# يديه.
# (والدعاء بلا حد) . القرافي: من سنن الطواف الدعاء. وذكر أبو عمر في
~~كافيه أدعيته ثم قال: وإن لم يقل ذلك فلا حرج. وقال أيضا: وليس في ذلك كله
~~شيء مؤقت.
# (ورمل رجل في الثلاثة الأول) فيها: يرمل من الحجر الأسود إلى الحجر
~~الأسود ومن جهل أو نسي فترك الرمل في الأشواط الثلاثة ms0565 بالبيت والسعي بين
~~الصفا والمروة فكان مالك يقول: عليه الدم، ثم رجع وقال: لا دم عليه. ويستحب
~~لمن اعتمر من الجعرانة أو التنعيم أن يرمل، وليس وجوبه عليه كوجوبه على من
~~حج أو اعتمر من المواقيت، وأما السعي فواجب على من اعتمر من التنعيم أو غير
~~ذلك. ابن المواز: ولا رمل
# PageV04P153
# على النساء ولا سعي ببطن المسيل.
# (ولو مريضا وصبيا حملا) فيها: إن لم يقو الصبي على الطواف طيف به محمولا
~~ويرمل الذي يطوف به الأشواط الثلاثة بالبيت ويسعى في المسيل والمجنون في
~~جميع أمره كالصبي. ابن الحاجب: وفي الرمل بالمريض والصبي قولان.
# (وللزحمة الطاقة) فيها: وإذا زوحم في الرمل ولم يجد مسلكا رمل بقدر
~~طاقته.
# (وللسعي تقبيل الحجر) فيها: إذا فرغ من طوافه الواجب
# PageV04P154
# وصلى الركعتين عند المقام فلا يخرج إلى الصفا حتى يستلم الحجر (ورقيه
~~عليهما) فيها: إذا فرغ من طوافه الواجب خرج إلى الصفا والمروة قال مالك:
~~وأحب إلي أن يصعد من الصفا والمروة أعلاهما حيث يرى الكعبة منهما فيكبر
~~ويهلل ويدعو، ولا يعجبني أن يدعو قاعدا إلا من علة (كمرأة إن خلا) فيها:
~~ويقف النساء أيضا أسفل الصفا والمروة وليس عليهن أن يصعدن إلا أن يخلو من
~~الزحام.
# (وإسراع بين الأخضرين فوق الرمل) ابن شاس: ثم يمشي إلى المروة ويسرع
~~الرجال دون النساء في المشي في بطن المسيل وهو ما بين الميلين الأخضرين.
# قال الشيخ أبو إسحاق: وثم ميل أخضر ملصق بركن المسجد فإذا انتهى إليه من
~~سعى سعيا هو أشد من الرمل حول البيت حتى يخرج من بطن المسيل إلى ميل أخضر
~~هناك
# PageV04P155
# ثم يعود إلى الهيئة. (ودعاء) تقدم نصها بهذا ويدعو.
# (وفي سنية ركعتي الطواف أو وجوبهما تردد) . ابن يونس: ركعتا الطواف
~~الواجب سنة مؤكدة يستحب أن يقرأ فيهما بقل يا أيها الكافرون، وقل هو الله
~~أحد. القرافي: من شروط الطواف اتصال ركعتين به. فإن قلت: الشرط يجب تقديمه
~~على المشروط وهو متأخر. قلت: المشروط صحة الطواف وهي متأخرة عن الركوع مع
~~الإمكان والركوع ms0566 متأخر عن الفعل فقط.
# قال أبو الوليد: الأظهر وجوبهما في الطواف الواجب، ويجبان بالدخول في
~~التطوع وقال سند: لا خلاف أنهما ليستا ركنا والمذهب أنهما واجبتان يجبران
~~بالدم (وندبا كالإحرام بالكافرون والإخلاص) أما استحباب القراءة في ركعتي
~~الطواف بهاتين السورتين فقد تقدم نص ابن يونس بذلك
# PageV04P156
# وأما في ركعتي الإحرام.
# (وبالمقام) الكافي: إذا فرغ من طوافه صلى خلف المقام إن أمكنه ركعتين
~~وإلا
# PageV04P157
# فحيث تيسر له.
# (ودعاء بالملتزم) في الموطأ: الملتزم ما بين الركن والمقام. أبو عمر: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من دعا الله عنده من ذي حاجة أو ذي
~~كربة أو ذي غم فرج الله عنه» وكان - صلى الله عليه وسلم - يلصق صدره ووجهه
~~بالملتزم (واستلام الحجر واليماني بعد الأول) انظر هذا عند قوله: " وتقبيل
# PageV04P158
# حجر ".
# (واقتصار على تلبية الرسول - صلى الله عليه وسلم -) أشهب: من اقتصر على
~~تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المعروفة اقتصر على حظ وافر ولا
~~بأس إن زاد على ذلك.
# (ودخول مكة نهارا) فيها من أتى مكة ليلا فواسع له أن يدخل، والمستحب أن
~~يدخلها نهارا.
# قال ابن حبيب: فإذا دخلت مكة فائت المسجد ولا تعرج على شيء دونه.
# (والبيت) عياض: يستحب القصر عند دخول مكة إلى البيت دون التعريج على
~~غيره.
# PageV04P159
# (ومن كداء لمدني) فيها: أحب للحاج أن يدخل مكة من كداء لمن أتى من طريق
~~المدينة. ثنية كداء بفتح الكاف والمد هي الصغرى التي بأعلى مكة. ومن مناسك
~~خليل: ويستحب أن يدخل مكة من ثنية كداء موضع بأعلى مكة بفتح الكاف والمد
~~غير منصرف لأنه علم. وقال ابن الفاكهاني: لم أسمعه إلا منونا.
# (والمسجد من باب بني شيبة) . ابن حبيب: دخل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من باب بني شيبة وخرج إلى الصفا من باب بني مخزوم وخرج إلى المدينة من باب
~~بني سهم. ومن مناسك خليل: ويستحب أن يدخل من باب بني شيبة ويقدم رجله
~~اليمنى عند الدخول ويقول: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، اللهم صل على ms0567 محمد
~~وعلى آل محمد، اللهم اغفر لي ذنوبي وافتح لي أبواب رحمتك. وهذا مستحب لكل
~~من دخل
# PageV04P160
# المسجد الحرام أو غيره من المساجد. وقال بعد ذلك: ثم يطوف طواف القدوم
~~وطواف تحية المسجد الحرام ويسعى بعده، ويستحب أن يستحضر عند رؤية البيت ما
~~أمكنه من الخشوع والتذلل. وحكي أن امرأة جعلت تقول: أين بيت ربي حتى أرى
~~لها فألصقت جبينها بالبيت وما رفعت إلا ميتة.
# وعن الشبلي أنه غشي عليه عند رؤية الكعبة ثم أفاق فأنشد:
# هذه دارهم وأنت محب ... ما بقاء الدموع في الآماق
# وإذا خرجت من المسجد فلتقدم رجلك اليسرى وتقول: بسم الله اللهم افتح لي
~~أبواب فضلك.
# (وخروجه من كدى) القرافي: ويخرج من ثنية كدى بضم الكاف وفتح الدال وتشديد
~~الياء، وقد روي فتح الكاف وهي الوسطى التي بأسفل مكة لما في الموطأ: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يدخل مكة من الثنية العليا ويخرج من
~~الثنية السفلى» . ومن مناسك خليل: وإذا خرج من مكة فليخرج من ثنية كدى -
~~منون منصرف - هكذا ضبطه الجمهور - والثنية عبارة عن الطريق الضيقة بين
~~الجبلين.
# (وركوعه للطواف بعد المغرب قبل تنفله) روى ابن القاسم: إن طاف بعد العصر
~~صلى ركعتي الطواف بعد أن يصلي المغرب، وإن ركعهما قبل المغرب فجائز وبعد
~~المغرب أحب إلينا. القرافي: إن طاف بعد الصبح فالمشهور يؤخر
# PageV04P161
# الركوع حتى تطلع الشمس (وبالمسجد) القرافي: والمستحب فعلهما في المسجد أو
~~بمكة فإن صلاهما في طريقه بوضوء واحد فلا رجوع عليه، وإن انتقض وضوءه أعاد
~~الطواف والركوع.
# (ورمل محرم من كالتنعيم) تقدم نصها يستحب لمن أحرم من التنعيم أن يرمل.
# (أو بالإفاضة لمراهق لا تطوع) . ابن يونس: لا يرمل إلا طواف السعي وهو
~~طواف القدوم أو طواف الإفاضة الذي يسعى بعده المراهق ولا يكون الرمل في
~~طواف التطوع.
# (ووداع) قال سند: لا يختلف في طواف الوداع أنه لا رمل فيه.
# (وكثرة شرب ماء زمزم) . ابن حبيب: يستحب الإكثار من شرب ماء زمزم والوضوء
~~به ما أقام بمكة. قال ابن ms0568 عباس: وليقل إذا شرب: اللهم إني أسالك علما نافعا
~~وشفاء من كل داء وهو لما شرب له انتهى. نقل القرافي.
# PageV04P163
# (ونقله وللسعي شروط الصلاة) من ابن يونس: إن سعى جنبا أجزأه إن كان في
~~طوافه وركوعه طاهرا وتسعى المرأة حائضا إذا كانت في وقت الصلاة والطواف
~~طاهرة. ابن يونس: أما الطواف فكالصلاة لا يجوز البناء لمن أحدث فيه، وأما
~~السعي فيجوز أن يسعى غير متوضئ، فكذلك إذا أحدث فيه له
# PageV04P165
# أن يتمه كذلك. القرافي عن سند: يستحب الوضوء والطهارة للسعي.
# (وخطبة بعد ظهر السابع بمكة واحدة يخبر بالمناسك) روى محمد: خطب الحج
~~ثلاث: الأولى بعد صلاة الظهر لسابع ذي الحجة
# PageV04P166
# بالمسجد الحرام يعلم الناس فيها مناسكهم ولا يجلس في هذه الخطبة.
# (وخروجه بمنى قدر ما يدرك به الظهر) مالك: من السنة الخروج يوم التروية
~~من مكة إلى منى بمقدار أن يصلي الظهر بها.
# (وبياته بها)
# PageV04P167
# مالك: يبيت بمنى تلك الليلة وهي ليلة عرفة.
# (وسيره لعرفة بعد الطلوع) مالك: يصلي الصبح بمنى ويدفع منها إلى عرفة.
~~ابن المواز: بعد طلوع الشمس ولا بأس للضعيف ومن به علة أن يغدو قبل ذلك
~~ونزوله بنمرة. سند: يستحب للإمام وغيره النزول بنمرة وهو موضع بعرفة فيضرب
~~الإمام خباء أو قبة كفعله - عليه السلام -.
# (وخطبتان بعد الزوال) ابن المواز: الخطبة الثانية من خطب الحج بعرفة قبل
~~الظهر يجلس وسطها وهي تعليم للناس ما بقي من مناسكهم من صلاتهم بعرفة،
~~ووقوفهم بها ودفعهم ونزولهم بالمزدلفة وصلاتهم بها، ووقوفهم بالمشعر الحرام
~~والدفع منه ورمي الجمرة والحلق والنحر والإفاضة.
# (ثم أذان وجمع بين الظهرين إثر الزوال) فيها: إذا زالت الشمس خطب الإمام
~~بعرفة ثم جمع بين الظهر والعصر بأذانين وإقامتين، ويؤذن المؤذن إن شاء في
~~الخطبة أو بعد فراغها، ولا يجهر بالقراءة وإن وافق يوم الجمعة (ودعاء وتضرع
~~للغروب) استحب مالك أن يقف راكبا فأما الماشي فأحب إلي أن يدعو قائما.
# قال ابن حبيب: فإذا دعوت وسألت فابسط يدك، وإذا رهبت واستغفرت وتضرعت
~~فحولها، فلا تزل مستقبل القبلة ms0569 بالخشوع والتواضع والتذلل وكثرة الذكر
~~والتهليل والتكبير والتحميد والتسبيح والتعظيم والصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - والدعاء لنفسك ولأبويك والاستغفار إلى غروب الشمس فيدفع
~~الإمام وتدفع معه.
# (ووقوفه بوضوء) فيها: إن وقف جنبا من احتلام أو على غير وضوء أجزاه،
~~وكونه طاهرا أحب إلي (وركوبه ثم قيام إلا لتعب) استحب مالك هذا.
# (وصلاته بمزدلفة العشاءين) . ابن يونس: قال الله سبحانه: {فإذا أفضتم من
~~عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198]
# PageV04P168
# وقال: {ومن يعظم شعائر الله} [الحج: 32] إلى قوله: {العتيق} «وجمع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين المغرب والعشاء بالمزدلفة وصلى بها الصبح»
~~، فالجمع بين الصلاتين بالمزدلفة سنة مؤكدة، فإن صلى المغرب بعرفة في وقتها
~~صلى المغرب بعرفة في وقتها والعشاء في وقتها فقد ترك السنة وأجزاه.
# (وبياته بها) الكافي: إذا استيقن الإمام والناس غروب الشمس بعرفة دفع بهم
~~الإمام إلى المزدلفة وهي المشعر الحرام وهي جمع كل هذا اسم للموضع، ويبيت
~~الناس كلهم بها حتى يصبحوا، ومن لم يبت بها فعليه دم، ومن أقام بها أكثر
~~ليله فلا شيء عليه. والمبيت بها ليلة النحر سنة مؤكدة عند مالك وأصحابه،
~~ورخص للضعفة أن يخرجوا منها ليلا قبل الفجر. انتهى بتقديم وتأخير.
# (وإن لم ينزل فالدم)
# PageV04P169
# تقدم نص الكافي.
# وقال أيضا: من جاء المزدلفة ولم ينخ بها فليهد بدنة، وفيها: إن نزل ثم
~~دفع فلا دم عليه.
# (وجمع وقصر، إلا لأهلها كمنى وعرفة) ابن عرفة: ثم يصلي الظهر والعصر قصرا
~~ويتم العرفي. وفيها: لا أحب كون الإمام عرفيا وجمعهما السنة. أبو عمر:
~~إجماعا (وإن عجز فبعد الشفق إن نفر مع الإمام) فيها: ومن لم تكن به علة ولا
~~بدابته وهو يسير بسير الناس فلا يصلي المغرب والعشاء إلا
# PageV04P170
# بالمزدلفة، فإن صلى قبلها أعاد إن أتاها. ابن المواز: هذا أحب إلينا،
~~وهذا لمن وقف مع الإمام، وأما من وقف بعده فليصل كل صلاة لوقتها.
# قال ابن القاسم: وأما من به علة أو بدابته فلم يستطع المسير مع الناس
~~أمهل حتى يميل ms0570 الشفق، ثم يجمع بينهما حيث كان ويجزيه.
# قال أبو إسحاق: ولم يقل يصلي كل صلاة لوقتها لأن السنة عنده فيمن وقف مع
~~الإمام أن لا يصلي إلا بعد مغيب الشفق. (وإلا فكل لوقته) تقدم نقل ابن
~~يونس: من وقف بعده فليصل كل صلاة لوقتها (وإن قدمتا عليه أعادهما) تقدم
~~نصها: لا يصلي المغرب والعشاء إلا بالمزدلفة فإن صلى قبلها أعاد.
# (وارتحاله بعد الصبح مغلسا) الكافي: إذا أصبحوا بمزدلفة صلوا الصبح
~~مغلسين بها ووقفوا عند المشعر الحرام قليلا للذكر والدعاء ثم نهضوا إلى منى
~~قبل
# PageV04P177
# طلوع الشمس في الإسفار الأعلى وليس السنة أن يسفروا جدا.
# (ووقوفه بالمشعر يكبر ويدعو للإسفار) تقدم نص الكافي: ووقفوا عند المشعر
~~(واستقباله به) فيها: والوقوف بالمشعر بعد طلوع الفجر وبعد صلاة الصبح.
# قال سحنون: ووجهك إذا وقفت أمام البيت (ولا وقوف بعده) مالك: ولا يقف أحد
~~بالمشعر الحرام إلى طلوع الشمس والإسفار وليدفعوا قبل ذلك (ولا قبل الصبح)
~~فيها: من وقف بعد الفجر وقبل أن يصلي الصبح فهو كمن لم يقف.
# (وإسراع ببطن محسر) من ابن المواز: وتفعل في الدفع من المشعر من الذكر
~~والسكينة مثل فعلك في الدفع من عرفة ويهرول في بطن محسر.
# (ورميه العقبة حين وصوله وإن راكبا) فيها: الشأن أن يرمي جمرة العقبة يوم
~~النحر ضحوة راكبا كما
# PageV04P178
# يأتي الناس على دوابهم.
# قال عنه ابن المواز: تستقبلها ومنى عن يمينك والبيت عن يسارك وأنت ببطن
~~الوادي. التلقين: جملة ما يرميه الحاج سبعون حصاة منها سبع يوم النحر
~~(والمشي في غيرها) قال مالك: فأما في يوم النحر فيرمي ماشيا.
# قال ابن القاسم: فإن مشى يوم النحر رمى العقبة ركب في رمي الجمار الأيام
~~الثلاثة فلا شيء عليه.
# (وحل بها غير نساء وصيد) قال مالك: من رمى جمرة العقبة يوم النحر فقد حل
~~له كل شيء إلا النساء والصيد والطيب (وكره الطيب) كره مالك لمن رمى جمرة
# PageV04P179
# العقبة أن يتطيب حتى يفيض فإن فعل فلا شيء عليه.
# (وتكبيره مع كل حصاة) فيها: ويكبر مع ms0571 كل حصاة فإن لم يكبر أجزأه.
~~(وتتابعها) الكافي: لا يرمي بحصاتين فأكثر في مرة فإن فعل عدها حصاة واحدة.
~~وفيها: ويوالي بين الرمي.
# (ولقطها) من ابن يونس: قدر حصاة الجمار قدر الفولة ونحوها.
# قال مالك: وليأخذها من حيث شاء. قال عنه ابن المواز: ولقطها أحب إلي من
~~كسرها وإن ألجئ أن يكسرها حجرا فلا بأس، واستحب ابن القاسم أخذها من
~~مزدلفة، ولا بأس بأخذها من غيرها إذا اجتنب رمى به.
# (وذبح قبل الزوال) من ابن يونس: وإذا رمى جمرة العقبة نحر هديا إذا كان
~~معه ثم حلق لقوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة:
~~196] وإنما قال يرمي ثم ينحر ثم يحلق لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل
~~ذلك.
# (وطلب بدنته له ليحلق) فيها: ومن ضلت بدنته
# PageV04P180
# يوم النحر أخر الحلاق وطلبها ما بينه وبين الزوال فإن أصابها وإلا حلق
~~(ثم حلقه ولو بنورة) تقدم نص ابن يونس: ينحر ثم يحلق لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فعل ذلك ابن القاسم: ومن حلق رأسه بالنورة عند الحلاق أجزأه.
~~ابن يونس: لأنه حلق بعد رمي جمرة العقبة كالحلق بالحديد.
# (إن عم رأسه) الكافي: ومن حلق رأسه أو قصره فليعم بذلك رأسه كله ولا
~~يجزيه الاقتصار على بعضه (والتقصير مجزئ
# PageV04P181
# وهو سنة المرأة) ابن يونس: قال غيره: والحلاق أفضل من التقصير.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ليس على النساء إلا
# PageV04P183
# التقصير» . وقاله عمر وابنه: ولا مخالف لهما (تأخذ قدر الأنملة والرجل من
~~قرب أصله) فيها: إذا قصر الرجل فليأخذ من جميع شعر رأسه وما أخذ من ذلك
~~أجزأه.
# وفي الموازية: يجز ذلك جزا وهو خلاف المدونة، والمرأة تأخذ يسيرا من جميع
~~القرون، وكانت عائشة - رضي الله عنها - تجز قدر التطريف، ولا يجوز لهما أن
~~يقصرا بعضا ويبقيا بعضا.
# (ثم يفيض) الكافي: فإذا حلق يوم النحر انصرف إلى مكة لجواز الإفاضة فطاف
~~بالبيت سبعا من غير رمل ولا يسعى بين الصفا والمروة إن كان قد سعى مع
# PageV04P184
# طواف الدخول.
# (وحل ms0572 به ما بقي) الكافي: إذا فرغ من طواف الإفاضة فقد خرج من حجه وتم له
~~وحل له كل شيء حرم عليه من النساء والطيب والصيد وغير ذلك، ولم يبق من نسكه
~~غير الرمي والمبيت بمنى ووداع البيت.
# (إن حلق) الكافي: من أفاض قبل الحلاق فلا حرج.
# (وإن وطئ قبله فدم) فيها: وإن وطئ يوم النحر بعد رمي جمرة العقبة وقبل
~~الإفاضة قبل أن يحلق أو بعد فحجه تام وعليه هدي وعمرة ينحر الهدي فيها.
# (بخلاف الصيد) الذي في الذخيرة ما نصه: يختلف قبل الإفاضة في الثياب
~~والصيد واللمس والطيب والمذهب التحريم لبقاء الإحرام.
# وفي الجلاب: إن تطيب بعد جمرة العقبة فلا كفارة عليه، وإن صاد فعليه
~~الجزاء، وإن وطئ فحجه تام ويهدي ويعتمر انتهى. قيدت هذا لأني ظننت أن
~~الضمير في " قبله " يعود على طواف الإفاضة والنقل صحيح لكنه إنما عنى قبل
~~الحلق.
# قال ابن الحاجب: الحلق بمنى أفضل ولو أخره حتى بلغ بلده حلق وأهدى، فإن
~~وطئ قبل فعله أهدى بخلاف الصيد (كتأخير الحلق لبلده) انظر لم لم يقل
~~كتأخيره فلإتيانه بالظاهر هنا فهمت منه أن الضمير في " قبله " يعود على
~~الطواف.
# قال مالك: الحلاق يوم النحر أحب إلي وأفضل وإن أخر الحلاق حتى رجع إلى
~~بلده جاهلا أو ناسيا حلق أو قصر وأهدى.
# (أو الإفاضة للمحرم) الذخيرة: طواف الإفاضة ركن في الحج.
# PageV04P185
# وفي الكتاب: تعجيله يوم النحر أفضل. وأما تحديد آخر وقته فالمختار عند
~~أصحابنا تمام الشهر وعليه الدم بدخول المحرم.
# (ورمي كل حصاة أو الجميع لليل) وفي العتبية: الرمي أيام منى حين تزول
~~الشمس إلى أن تصفر، فإذا اصفرت فقد فات الرمي إلا لمرض أو ناس، وأما يوم
~~النحر فمن طلوع الشمس إلى الزوال.
# قال ابن القاسم: ومن ترك رمي جمرة من هذا الجمار. ابن يونس: يريد أو
~~الجمار كلها حتى غابت الشمس رماها ليلا وأحب إلي أن يلزمه الدم. القرافي:
~~المرة اسم للحصاة. عياض: من سنن الحج رمي جمرة العقبة ثم قال: والمبيت بمنى
~~أيام التشريق ms0573 ورمي الثلاثة أيام ثلاث جمرات بعد الزوال وقبل الصلاة في كل
~~يوم جمرة بسبع حصاة. فانظر قوله: " ورمي " هل هو معطوف على " والإفاضة " أو
~~على المعطوفات قبله؟ .
# (وإن لصغير لا يحسن الرمي أو عاجز ويستنيب فيتحرى وقت الرمي وكبر) فيها:
~~إذا قدر على حمل المريض وهو يقوى على الرمي حمل ورمى بيده، وإن لم يقدر على
~~حمله أو لم يستطع الرمي رمى عنه غيره. محمد: ممن قد رمى عن نفسه ثم يتحرى
~~المريض وقت الرمي فيكبر لكل حصاة تكبيرة وعليه الدم لأنه لم يرم وإنما رمى
~~عنه غيره، ويرمي عن الصغير من رمى عن نفسه كالطواف، ولو كان الصبي كبيرا قد
~~عرف الرمي فليرم عن نفسه، فلو ترك الرمي أو لم يرم عن الذي لا يقدر على
~~الرمي فالدم على من أحجهما.
# (وأعاد إن صح قبل الفوات بالغروب من الرابع وقضاء كل إليه) فيها: وإن صح
~~المريض ما بينه وبين غروب الشمس من آخر أيام الرمي أعاد ما رمي عنه كله في
~~الأيام الثلاثة وعليه
# PageV04P186
# الدم.
# (والليل قضاء) ابن شاس: للرمي وقت أداء ووقت قضاء ووقت فوات. فوقت الأداء
~~في يوم النحر من طلوع الفجر إلى غروب الشمس، والفضيلة تتعلق بعقيب الزوال،
~~وتردد الباجي في الليلة التي تلي يوم النحر هل هي وقت أداء أو وقت القضاء؟
~~ووقت الأداء في كل يوم من الأيام الثلاثة من بعد الزوال إلى مغيب الشمس
~~ويتردد في الليل كما تقدم.
# (وحمل مطيق ورمى) فيها: المغمى عليه كالمريض وقد تقدم نصها في المريض إن
~~قدر على الرمي حمل ورمى بيده (ولا يرمي في كف غيره) قال ابن القاسم: ولا
~~يرمي الحصاة في كف غيره ليرميها ذلك عنه وقالت الشافعية: يستحب له وضع
~~الحصاة في يد النائب عنه.
# (وتقديم الحلق أو الإفاضة على الرمي) انظر هذا ينبغي أن يكون معطوفا على
~~المعطوفات على تأخير الحلق، وعلى هذا فأما من حلق قبل أن يرمي فنص المدونة
~~أنه يفتدي، وأما إذا أفاض قبل أن يرمي فقال في المدونة: ms0574 لا يجزئه. قال:
~~وليرم ثم يحلق ثم يفض ثانية.
# (لا إن خالف في غير) مالك من ذبح قبل الرمي أو حلق بعد الرمي قبل أن يذبح
~~أجزأه ولا دم عليه.
# (وعاد للمبيت فيه بمنى فوق العقبة ثلاثا) الكافي: إذا
# PageV04P187
# طاف طواف الإفاضة عاد إلى منى فيبيت بها ليالي منى كلها (وإن ترك جل ليلة
~~فدم) الكافي: إن بات بمكة ولم يبت بمنى فعليه دم، وكذلك إن ترك المبيت بمنى
~~ليلة كاملة أو جلها.
# (أو ليلتين إن تعجل) قال مالك: للحاج التعجيل في يومين بعد أن يرمي اليوم
~~الثاني من أيام التشريق وهو ثالث يوم النحر. محمد: يرمي بإحدى وعشرين حصاة،
~~كل جمرة سبع حصيات فيصير جميع رميه بسبع وأربعين حصاة، ويسقط رمي اليوم
~~الثالث وذلك ما لم تغرب الشمس، فإن غربت وهو بمنى أقام حتى يرمي من الغد،
~~فإن جهل أساء وعليه الهدي.
# (ولو بات بمكة) . ابن يونس: ومن تعجل في يومين فلا يضره أن يقيم بمكة ما
~~بدا له.
# وقال عبد الملك: إن بات بمكة فعليه دم ويرجع إلى منى.
# (أو مكيا) فيها: لا بأس بأهل مكة أن يتعجلوا. ابن القاسم: وهذا أحب إلي.
~~(قبل الغروب من الثاني فيسقط عنه رمي الثالث) تقدم نص
# PageV04P188
# مالك وهو ثالث يوم النحر ويسقط عنه رمي الثالث إن لم تغرب الشمس.
# (ورخص لراع بعد العقبة أن ينصرف ويأتي الثالث فيرمي لليومين) مالك: وأرخص
~~لرعاة الإبل أن يرموا يوم النحر العقبة ثم يخرجون، فإذا كان اليوم الثاني
~~من أيام منى نفر المتعجل أتوا فرموا الجمار لليوم الماضي ولليوم، ثم لهم أن
~~يتعجلوا فإن أقاموا رموا للغد مع الناس. ابن المواز: وإن رعوا النهار ورموا
~~الليل أجزأهم.
# PageV04P189
# (وتقديم الضعفة في الرد للمزدلفة) فيها: استحب مالك للرجل أن يدفع من
~~المشعر الحرام بدفع الإمام ولا يتعجل قبله. قال: وواسع للنساء والصبيان أن
~~يتقدموا أو يتأخروا.
# قال أبو إسحاق: لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم ضعفة بني هاشم من
~~المزدلفة ولم يقدمهم من عرفة، فدل على ms0575 أن الوقوف بعرفة ليلا فرض.
# (وترك التحصيب لغير مقتدى به) انظر بعد هذا عند قوله: " وتحصيب الراجع "
~~(ورمي كل يوم الثلاث) مالك: أيام الرمي الثلاثة التي بعد يوم النحر يرمي في
~~كل يوم منها ثلاث جمرات ماشيا بعد الزوال وقبل الصلاة يرمي كل جمرة بسبع
~~حصيات (وختم بالعقبة) فيها: ويقف عند الجمرتين للدعاء ثم يرمي جمرة العقبة
~~ولا يقف (من الزوال للغروب) تقدم نص ابن شاس: وقت الأداء من الفجر للغروب
~~والفضيلة تتعلق بعقب الزوال وقت الأداء في كل يوم من الأيام الثلاثة من بعد
~~الزوال إلى مغيب الشمس ويتردد في الليل (وصحته بحجر كحصى الخذف) . ابن
~~يونس: الحصاة الخذف وقد تقدم نقله أنها كالفولة.
# (ورمى) من مناسك خليل: ويشترط الرمي بالحجر. وفيها: إن وضع الحصاة وضعا
~~أو طرحها لم يجزه لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رماها رميا.
# (وإن بمتنجس)
# PageV04P190
# الكافي: لا ينبغي أن يؤخذ من حصى المسجد ويستحب أخذها من المزدلفة، فإن
~~لم يمكن فمن كل موضع طاهر. ولا يجزئ فيها المدر ولا شيء غير الحجر، ولو لم
~~يغسل الجمار النجسة أو رمى بما قد رمى به فعن مالك أنه أساء وأجزأ عنه.
# (على الجمرة) ابن أبي زيد: ترمي جمرة العقبة من أسفلها والجمرتان من
~~أعلاهما.
# (وإن أصابت غيرها إن ذهبت بقوة) فيها: إن رمى حصاة فسقطت في محمل رجل
~~فقبضها صاحب المحمل فسقطت في الجمرة لم يجزه، ولو أصابت المحمل ثم مضت بقوة
~~الرمي الأول حتى وقفت في الجمرة أجزأه.
# (لا دونها) . أبو عمر: أجمعوا إن رماها من أسفل أو من فوق ووقفت الحصاة
~~في الجمرة أجزاه، وإن لم تقع فيها ولا قربها أعاد.
# (وإن أطارت غيرها لها) . سند: العقبة جبل معروف، والجمرة اسم للكل، فلو
~~وقعت دون الجمرة وقد خرجت إليها أجزاه لأنه من فعله، فلو شك في وصولها
~~فالظاهر عدم الإجزاء، فلو وقعت دون المرسى على حصاة فطارت الثانية في
~~المرمى لم يجزه.
# (ولا طين) تقدم نص الكافي بهذا (ولا معدن) من الذخيرة: ظاهر ms0576 المذهب منع
~~الطين والمعادن المتطرقة كالحديد وغير المتطرقة كالزرنيخ. قاله الشافعي
~~وابن حنبل.
# (وفي إجزاء ما وقف بالبناء تردد) من مناسك خليل: وإن وقعت الحصاة في شقوق
~~البناء ففي الإجزاء نظر، والفقيه خليل الذي بمكة يفتي بعدم الإجزاء ورأيت
~~من شيخنا الشهير المنوفي ميلا إلى الإجزاء.
# (وبترتبهن) وأعاد ما حضر بعد المنسية وما
# PageV04P191
# بعدها في يومها فقط. مالك وابن القاسم: من عكس ترتيبها أعاد المقدم وما
~~بعده فقط. الكافي: في الرمي في هذه الثلاثة الأيام بعد الزوال في كل يوم
~~منها يرتب الجمرات ويجمعهن ولا يفرقهن ولا ينكسهن يبدأ بالجمرة الأولى،
~~فإذا فرغ من رميها تقدم فوقف طويلا للدعاء ثم يرمي الثانية وهي الوسطى
~~وينصرف عنها ذات الشمال في بطن المسيل ويطيل الوقوف عندها للدعاء، ثم يرمي
~~الثالثة بموضع جمرة العقبة الوسطى ثم الأخيرة ثم الأولى أعاد يرمي من
~~أسفلها ولا يقف عندها، فإن نكس الجمار فرمى الأخيرة ثم الوسطى ثم أعاد
~~الوسطى ثم الأخيرة، وكذلك لو رمى الوسطى ثم الأخيرة ثم الأولى أعاد الوسطى
~~ثم الأخيرة ثم الوسطى ثم الأخيرة فقط، ومن الذخيرة: إذا ترك حصاة من يومه
~~الذاهب فإن كانت من الأولى فقد ترك الأخيرتين لوجوب الترتيب، وإن كانت من
~~الأخيرة قال مالك: عليه شاة.
# (وندب تتابعه) فيها: يوالي بين الرمي ولا ينتظر بين الحصاتين شيئا.
# (فإن رمى بخمس خمس اعتد بالخمس الأول) فيها: من رمى يوم ثاني النحر
~~الجمار الثلاثة بخمس خمس ثم ذكر من يومه رمى الأولى
# PageV04P192
# التي تلي مسجد منى بحصاتين ثم الوسطى بسبع ثم العقبة بسبع ولا دم عليه،
~~ولو ذكرها من الغد رمى هكذا وعليه دم للأمس، وإن ذكر بعد مغيب الشمس من
~~اليوم الثاني رمى عن أمس كما ذكرنا وعليه دم ولا يعيد رمي يومه، وإن لم
~~يذكر إلا بعد يومه وذكر قبل مغيب الشمس من آخر أيام التشريق رمى الأولى
~~بحصاة والاثنين بسبع عن أول يوم وأعاد رمي يومه هذا فقط إذ عليه بقية من
~~وقته، ولا يعيد رمي اليوم الذي ms0577 بينهما لأن وقت رمي ذلك مضى من ابن يونس.
# (وإن لم يدر موضع حصاة اعتد بست من الأولى) فيها: من ذكر أنه نسي حصاة من
~~أول يوم لا يدري من أي جمرة هي فليرم الأولى بحصاة ثم يرمي الوسطى والعقبة
~~بسبع سبع، وبهذا أخذ ابن القاسم ثم رجع مالك عن هذا القول.
# (وأجزأ عنه وعن صبي آخر ولو حصاة حصاة) قال القابسي: من رمى عن نفسه حصاة
~~وعن صبي معه حصاة حتى أتم الرمي فليعد عن نفسه ولا يعتد من ذلك إلا بحصاة
~~واحدة، ولو رمى جمرة على نفسه ثم رماها عن
# PageV04P193
# الصبي حتى أتم فذاك يجزئه. ابن يونس: قوله في الأول غير صحيح لأنه تفريق
~~يسير.
# (ورمي العقبة أول يوم طلوع الشمس وإلا إثر الزوال) انظر عند قوله: "
~~العقبة " وعند قوله: " إثر الزوال " (قبل الظهر) انظر عند قوله: " وختم
~~بالعقبة " ووقوفه إثر الأوليين قدر إسراع سورة البقرة فيها: يقف عند
~~الجمرتين للدعاء ولا يرفع يديه. ابن المواز: يبدأ بالأولى التي تلي مسجد
~~منى فإذا رماها تقدم أمامها فوقف وأطال الوقوف للدعاء، ثم يرمي الوسطى
~~وينصرف منها إلى الشمال في بطن المسيل فيقف أمامها مما يلي يسارها ووجهه
~~إلى البيت فيفعل كما فعل في الأولى. ثم يرمي جمرة العقبة وينصرف ولا يقف
~~عندها. وكان القاسم وسالم يقفان عند الجمرتين قدر ما يقرأ الرجل السريع
~~سورة البقرة.
# (وتياسره في الثانية) تقدم نص ابن المواز: في الثانية ينصرف منها إلى
~~الشمال فيقف مما يلي يسارها (وتحصيب الراجع ليصلي أربع صلوات) من الذخيرة:
~~المقصد الحادي عشر الرجوع من منى. فيها: لا
# PageV04P195
# بأس بتقديم الأثقال إلى مكة بخلاف تقديم الأثقال إلى منى قبل يوم التروية
~~أو إلى عرفة يوم عرفة.
# قال مالك: إذا رجع الناس من منى نزلوا ببطحاء مكة فصلوا به الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء ثم يدخلون مكة بعد العشاء أول الليل، واستحب مالك لمن
~~يقتدي به أن لا يدع النزول بالأبطح. الذخيرة: الأبطح حيث المقبرة بأعلى مكة
~~تحت عقبة كداء وهو من ms0578 المحصب، والمحصب ما بين الجبلين إلى المقبرة، وسمي
~~محصبا لكثرة الحصباء فيه من المسيل] ونزول الأبطح ليلة الرابع عشر مستحب
~~عند الجمهور وليس بنسك.
# (وطواف الوداع) الكافي: لا ينصرف أحد إلى بلده حتى يودع البيت بالطواف
~~سبعا فإن ذلك سنة ونسك، ولا يسقط إلا عن الحائض وحدها، وهو عند مالك مستحب.
~~وينبغي أن يكون وداعه البيت متصلا بنهوضه بعد كل عمل يعمله، فإن اشتغل بعد
~~الوداع فباع واشترى أو عاد مريضا ونحو ذلك عاد للوداع حتى يكون صدره ونهوضه
~~بعد ركوعه لطواف الوداع متصلا به، ويستحب إذا فرغ من ركعتي طوافه أن يقف
~~بين الركن والباب فيحمد الله ويشكره على ما من عليه ويجتهد في الدعاء على
~~أنه موضع رغبة وليقل إن شاء: اللهم إنك حملتني على ما سخرت بنعمتك لعبادك
~~وما كانوا له مقرنين حتى بلغتني لبيتك الحرام، فإن كنت يا رب قبلت ورضيت
~~فازدد عني رضا وإلا الآن قبل أن أبعد عن بيتك غير مبدل بك ولا راغب عنك،
~~اللهم قني شر نفسي وكل ما ينقص أجري أو يحبط عملي واجمع لي خير الدنيا
~~والآخرة.
# (إن خرج لكالجحفة لا كالتنعيم) فيها: ومن فرغ من حجه فخرج ليعتمر من
~~الجعرانة أو التنعيم
# PageV04P196
# فليس عليه طواف الوداع، وأما إن خرج ليعتمر من ميقات كالجحفة وغيرها
~~فليودع قال: وإذا سافر مكي فليودع، ومن حج من عرفة فليودع إذا خرج.
# (وإن صغيرا) فيها: طواف الوداع على من حج من النساء والصبيان والعبيد
~~وعلى كل أحد (وتأدى بالإفاضة) فيها: إن خرج إثر طواف إفاضته سقط (والعمرة)
~~فيها: من خرج إثر عمرته سقط وإن أقام بعد ذلك ودع.
# (ولا يرجع القهقرى وبطل بإقامة بعض يوم) فيها: إن أقام بمكة بعض يوم رجع
~~وطاف (لا بشغل خف) فيها: يسير
# PageV04P197
# شغل بعده قبل خروجه لا يبطله (ورجع له إن لم يخف فوات أصحابه) ابن عرفة:
~~ويرجع من لم يبعد. وفيها: ولم يجد له مالك أكثر من القرب، وأرى أن يرجع ما
~~لم يخف فوات أصحابه أو ms0579 يمنعه كريه (وحبس الكري والولي لحيض أو نفاس وقدره،
~~وقيد إن أمن) انظر لم يذكر لأي شيء يحبس.
# وقال ابن الحاجب: يحبس للإفاضة لا للوداع. وتقدم نص الكافي في أن الحائض
~~يسقط عنها طواف الوداع. ابن شاس: الحائض تخرج بعد الإفاضة ولا تترقب الطهر
~~لتودع، فأما لو حاضت قبل الإفاضة فجلست حتى تطهر ويحبس عليها كريها. روى
~~ابن وهب: يحبس أكثر ما تقيم الحائض في الحيض والنفساء في النفاس.
# قال ابن اللباد: هذا في الأمن، وأما اليوم فالفسخ
# PageV04P198
# لخوف الطريق. عياض: اتفاقا.
# قال مالك: وليس عليها أن تعينه في العلف. قال: وإن بقي بينها وبين الطهر
~~يوم أو يومان حبس الكري ومن معه من أهل رفقته، فإن كان بقي لها أيام لم
~~يحبس إلا وحده. الباجي: ومثل هذا عندي المرأة التي لا محرم لها وإنما في
~~الرفقة العظيمة، وأما ذات المحرم مع الطريق الآمن فلا. ثم قال: واقتضى أن
~~الحيض يحبس المرأة إذا لم تفض ويحبس من معها ممن يلزمه أمرها. انظر ترجمة
~~إفاضة الحائض من الموطأ. (والرفقة في كيومين) تقدم نص الاستذكار
# PageV04P199
# عن مالك: إن كان يوم أو يومان حبس الكري ومن معه.
# (وكره رمي بمرمي به) فيها: لا يرمي بحصى الجمار لأنها قد رمي به.
# قال ابن القاسم: سقطت مني حصاة فلم أعرفها فرميت بحصاة من حصى الجمار
~~فقال لي مالك: إنه لمكروه وما أرى عليك شيئا.
# (كأن يقال للإفاضة طواف الزيارة أو زرنا قبره - عليه السلام -) فيها:
~~طواف الإفاضة هو الذي يسمى طواف الزيارة، وكره مالك أن يقال طواف الزيارة
~~وأن يقال زرنا قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -. ابن يونس: كأنه كره الاسم
~~للحديث: «لعن الله زوارات القبور» .
# (ورقي البيت أو عليه أو منبره - عليه السلام - بنعل بخلاف الطواف والحجر)
~~فيها: لم يكره مالك الطواف بالبيت في النعلين والخفين وكره أن يدخل بهما
~~البيت أو يرقى بهما
# PageV04P200
# الإمام أو غيره منبر النبي - صلى الله عليه وسلم - إعظاما له، وكره مالك
~~أن يجعل نعله في البيت إذا ms0580 جلس يدعو. قال: وليجعلها في حجرته وأيام دخول
~~الحجر بالنعلين والخفين.
# (وإن قصد بطوافه نفسه مع محموله لم يجز واحدا منهما) ابن القاسم: إن طاف
~~عن نفسه وعن الصبي طوافا واحدا أجزأه عن الصبي وأحب إلي أن يعيد عن نفسه.
# قال أصبغ: بل ذلك واجب عليه، والقياس أن يعيد أيضا عن الصبي وذلك أحب
~~إلي.
# (وأجزأ السعي عنهما) فيها: لا يطوف بالصبي إلا من طاف لنفسه، وأما السعي
~~فلا بأس أن يسعى لنفسه وللصبي سعيا واحدا يحمله في ذلك (كمحمولين فيهما)
~~أما في الطواف فقال ابن حبيب: لا بأس لمن طاف عن نفسه أن يطوف بصبيين أو
~~ثلاثة يحملهم طوافا واحدا.
### | [باب في محظورات الحج والعمرة]
# فصل
# ابن شاس: الباب الثالث في محظورات الحج والعمرة وهي: اللبس والتطيب
~~وترجيل الشعر والتنظيف والجماع ومقدماته وإتلاف الصيد (حرم بالإحرام على
~~المرأة لبس قفاز وستر وجه إلا
# PageV04P201
# لستر بلا غرز وربط) الكافي: المرأة المحرمة تلبس ما شاءت غير القفازين
~~والبرقع والنقاب ولا تغطي
# PageV04P202
# وجهها، وإحرامها في وجهها وكفيها، ولا بأس أن تسدل ثوبها على وجهها
~~لتستره من غيرها، ولتسدله من فوق رأسها ولا ترفعه من تحت ذقنها ولا تشده
~~على رأسها بإبرة ولا غيرها (وإلا ففدية) . ابن الحاجب: للمرأة لبس الخفين
~~وفي القفازين الفدية على المشهور.
# (وعلى الرجل محيط بعضو) الكافي: لا يلبس المحرم قميصا ولا مخيطا ولا
~~عمامة ولا سراويل ولا خفين، ولا بأس أن يأتزر كما له أن يرتدي إلا أنه يكره
~~له أن يستثفر بالمئزر عند ركوبه. ولا يشد فوق مئزره تكة ولا خيطا، ولا بأس
~~بلبس الهميان للسرة والمنطقة للحزام. ابن عرفة: ممنوع إلا لبس الرجل المخيط
~~لكيف نفسه كالقميص. الباجي: لا المخيط على صورة النسج. فيها: جائز طرح
~~قميصه على ظهره يرتدي به دون دخول فيه.
# PageV04P203
# (وإن بنسج أو زر أو عقد) فيها: التخليل والعقد والتزرر كالخياطة. ابن
~~عرفة: لذا قالوا: الملبد والمنسوج على صورة المخيط الممنوع مثله.
# (كخاتم) . ابن بشير: في جواز لباسه الخاتم قولان انظر، وهما ms0581 في الحقيقة
~~تأويلان على المدونة.
# (وقباء وإن لم يدخل كما) . ابن شاس: لو لبس القباء لزمته الفدية وإن
# PageV04P204
# لم يدخل اليد في الكم ولا زره
# (وستر وجه أو رأس) . ابن شاس: إحرام الرجل في الرأس ووجهه فيحرم عليه أن
~~يستر رأسه بما يعد ساترا من خرقة أو رداء. مالك: ولا يستر المحرم على رأسه
~~ولا على وجهه من الشمس بعصا فيها ثوب فإن فعل افتدى. (بما يعد ساترا كطين)
~~من الذخيرة: ليس المراد خصوص المخيط بل ما أوجب رفاهية للجسد كان مخيطا أو
~~محيطا كالطين أو جلد حيوان يسلخ فيلبس، وقد لا يمنع المخيط إذا استعمل
~~استعمال غير المخيط على الظهر أو يأتزر به.
# (ولا فدية في سيف ولا بلا عذر) فيها: إن ألجئ المحرم أن يقلد سيفا فلا
~~بأس به فإن قلده لغير حاجة قال عنه ابن المواز: ينزعه ولا فدية عليه.
# (واحتزام واستثفار لعمل فقط) فيها: لا يحتزم المحرم فإن احتزم فوق إزاره
~~افتدى وإن أراد أن يعمل فلا بأس أن يحتزم. القرافي: واختلف قول مالك في
~~الاستثفار عند الركوب والنزول بالكراهة والجواز. انظر قبل هذا عند قوله: "
~~وعلى الرجل ".
# (وجاز خف قطع أسفل من كعب لفقد نعل أو غلوه فاحشا) فيها: إن لم يجد نعلين
~~ووجد خفين فليقطعهما أسفل من الكعبين ويلبسهما ولا
# PageV04P205
# شيء عليه، وإن وجد نعلين واحتاج إلى لبس الخفين لضرورة بقدميه فقطعهما
~~أسفل من الكعبين فليلبسهما ويفتدي لأن لباسه الخفين لضرورة بسبب الدواء
~~فلذلك لزمته الفدية، وإن وجد نعلين. بشراء فلا رخصة له في قطع الخفين إلا
~~أن يرفع في الثمن كثيرا.
# (واتقاء شمس أو ريح بيد) في كتاب محمد: لا بأس أن يجعل يده على رأسه أو
~~يستر بيده وجهه من الشمس. هذا لا يدوم وسمع ابن القاسم. للمحرم وضع يده على
~~أنفه من غبار أو جيفة مر بها. ابن القاسم: واستحب له ذلك إن مر على طيب (أو
~~مطر بمرتفع) ابن رشد: له رفع ما يقيه المطر فوقه.
# (وتقليم ظفر انكسر) فيها: ms0582 لو
# PageV04P206
# انكسر ظفره قلمه ولا شيء عليه.
# (وارتداء بقميص) تقدم نصها: جائز طرح قميصه على ظهره.
# (وفي كره السراويل روايتان) روى محمد: من لم يجد مئزرا لا يلبس سراويل
~~ولو افتدى فيه وجاء النهي وروى ابن عبد الحكم: يلبسه ويفتدي.
# (وتظلل ببناء وخباء ومحارة لا فيها كثوب
# PageV04P207
# بعصا ففي وجوب الفدية خلاف) قال مالك في الرجل يعادل المرأة في المحمل لا
~~يجعل عليها ظلا عسى أن يكون خفيفا. وروى أشهب: تستظل هي دونه. وقاله ابن
~~القاسم.
# وقال اللخمي: إن لم يكشف المحارة افتدى ولا يستظل تحتها إن كان نازلا،
~~فإن فعل افتدى ولا بأس أن يكون في ظلها خارجا عنها ولا يمشي تحتها، واختلف
~~إذا فعل انتهى نقل الذخيرة. ابن عرفة: روى محمد لا بأس باستظلاله بالفسطاط
~~والبيت المبني والقبة وهو نازل. ابن الحاجب: في الاستظلال بثوب في عصا
# PageV04P208
# قولان. القرافي: اختلف في استظلاله إذا نزل بثوب على شجرة فمنعه مالك
~~وجوزه عبد الملك قياسا على الخيمة، وأما الراكب فلا يختلف في منعه من ذلك.
~~(وحمل لحاجة وفقر بلا تجر) فيها: لا بأس
# PageV04P209
# بحمله على رأسه خرج زاده أو جرابه ولا ينبغي حمله تجرا له. اللخمي: معناه
~~لم يضطر له.
# (وإبدال ثوبه أو بيعه) فيها: لا بأس أن يبدل ثيابه التي أحرم فيها أو
~~يبيعها لقمل آذاه فيها أو غيره.
# (بخلاف غسله إلا النجس فبالماء فقط) فيها: وأكره للمحرم أن يغسل ثوبه إلا
~~أن تصيبه جنابة فيغسله بالماء
# PageV04P210
# وحده، ولا أرى له أن يغسل ثوب غيره خيفة قتل الدواب. زاد في رواية
~~الدباغ: فإن فعل افتدى.
# (وربط جرحه) . الجلاب: لا بأس للمحرم أن يربط جرحه. ابن حبيب: أكره
~~الحجامة للمحرم إلا لضرورة ولا فدية عليه ابن القاسم. لم يكره مالك أن يعصب
~~المحرم على جراحه خرقا فإن فعل افتدى.
# (وحك ما خفي برفق) . الجلاب: لا يشد في حك ما خفي من جسده ولا بأس بذلك
~~فيما يراه من جسده (وفصد إن لم يعصبه) تقدم نص ابن حبيب: لا فدية على ms0583 من
~~احتجم وفيها
# PageV04P211
# تعصيب الجسد كالرأس ولا بد من الفدية سواء عصب لعلة أم لا. ابن عرفة:
~~ويفترقان في الإباحة والمنع.
# (وشد منطقته لنفقته على جلده) فيها: لا بأس بربطه منطقته لنفقته تحت
~~إزاره وجعل سيورها في ثقبها وجعل نفقة غيره فيها بعد نفقته (وإضافة نفقة
~~غيره) . ابن عرفة: مفهوم المدونة منع جعل نفقة غيره معه ابتداء (وإلا
~~ففدية) فيها: لو شدها فوق إزاره أو لنفقة غيره افتدى.
# (كعصب جرحه أو رأسه) تقدم نصها عصبه لعلة أم لا (أو لصق خرقة كدرهم)
~~التونسي فيها: صغير خرق التعصيب والربط ككبيرها. وروى محمد: رقعة قدر
~~الدرهم كبيرة فيها الفدية.
# (أو لفها على ذكر) سمع ابن القاسم: لا بأس ولا فدية في جعل فرجه في خرقة
~~عند النوم فإن لفها على ذكره لبول أو مذي افتدى.
# (أو قطنة بأذنيه) فيها: الفدية في جعل قطن بأذنيه لشيء فيهما. ابن يونس:
~~لأنه محل إحرام بخلاف الجسد (أو قرطاس بصدغيه) سمع ابن القاسم: من جعل
~~صدغين افتدى
# PageV04P212
# (وترك ذي نفقة ذهبت) الجلاب: إن نفذت نفقته ألقى المنطقة عن نفسه فإن
~~تركها افتدى. اللخمي: إن شد منطقته في وسطه لنفقته تحت مئزره فلا بأس، وكره
~~أن يشدها على فخذه أو عضده أو ساقه.
# قال ابن القاسم: ولا فدية عليه إن فعل، وإن شدها لغير نفقته أو لنفقة
~~غيره افتدى، وإن فرغت نفقته وكان قد جعل معها نفقة غيره رد نفقة غيره إلى
~~صاحبها، وإن تركها افتدى، وإن ذهب صاحبها وهو عالم افتدى وإن لم يعلم فلا
~~شيء عليه. (أو ردها له) تقدم نص اللخمي رد نفقة غيره إلى صاحبها وإلا
~~افتدى.
# (وللمرأة خز وحلي) فيها: جائز للمحرمة لبس الحرير والحلي.
# (وكره شد نفقته بعضده أو فخذه) تقدم ما للخمي وهو نص المدونة.
# (وكب رأس على وسادة) ابن القاسم: أكره جعل رأسه على وسادة من شدة الحر
~~ولا بأس بوضع خده عليها، وعبر عنه ابن شاس توسده جائز.
# (ومصبوغ لمقتدى به) روى محمد: أحب لباس المحرم إلي البياض. ms0584 الجلاب: لا
~~بأس بلبس الثياب السود والكحليات والدكن والخضر ويكره للإمام ومن يقتدي به
~~أن يلبس ممشقا في الإحرام ولا بأس به لغيره. وفي الموطأ: رأى عمر على طلحة
~~ثوبا مصبوغا وهو محرم فقال: ما هذا؟ قال: إنما هو مدر. فقال عمر: إنكم أئمة
~~يقتدى بكم الحديث.
# قال أبو عمر: لا يختلف في جواز لباس ما صبغ بالمدر وإنما كرهه من طريق
~~رفع الشبهات مخافة أن يظن أنه مصبوغ بطيب، وقد أبصر عمر على عبد الله بن
~~جعفر ثوبين مضرجين وهو محرم فقال عمر: ما هذا؟ فقال: ما أخال أحدا يعلمنا
~~السنة فسكت عمر انتهى. حاصله أن المنهي عنه إنما هو ما فيه طيب أو ما يشبهه
~~لا المصبوغ مطلقا.
# PageV04P213
# (وشم كريحان) . ابن حبيب: شم مطلق الطيب منهي عنه ولا فدية في مذكره ولو
~~بمسه كالريحان والورد والياسمين ولا في مجرد شم مؤنثه كالمسك والكافور
~~والزعفران والورس.
# (ومكث بمكان فيه طيب) ابن شاس: لا فدية عليه في جلوسه في حانوت عطار مع
~~كراهية تماديه على ذلك.
# PageV04P222
# (واستصحابه) روى محمد: كراهة خروجه في رفقة أحمال الطيب.
# (وحجامة بلا عذر) تقدم نص ابن حبيب أكره الحجامة للمحرم (وغمس رأسه)
~~فيها: يجوز صب الماء على رأسه وجسده لحر أو غيره ويحركه في الجنابة بيده
~~حين صب الماء عليه، وأكره غمس رأسه في الماء خوف قتل الدواب فإن فعل أطعم
~~شيئا. ابن عرفة: إسقاط ابن الحاجب إن فعل أطعم موهم إسقاط الإطعام انتهى.
~~انظر كذلك هو
# PageV04P223
# أيضا خليل.
# (وتجفيفه بشدة) سمع القرينان: لا يجفف رأسه إذا اغتسل بل يحركه بيده. ابن
~~رشد: كرهه خوف أن يجفف بشدة فيقتل دوابه ولو جففه برفق لم يكره. ابن عرفة:
~~الأظهر أنه شبه تغطية وفي هذا الباب ذكره الشيخ.
# (ونظر بمرآة) سمع ابن القاسم: لا أحب نظر المحرم في مرآة فإن نظر فلا شيء
~~عليه وليستغفر الله.
# (ولبس امرأة قباء مطلقا) فيها كره مالك للمرأة لبس القباء في الإحرام
~~وغيره لحرة أو أمة لأنه لا يصفهن.
# (وعليهما دهن ms0585 اللحية والرأس وإن صلعا) . ابن شاس: النوع الثالث من
~~محظورات الحج والعمرة ترجيل الشعر واللحية بالدهن وهو يوجب الفدية فيها إن
~~دهن رأسه بزيت
# PageV04P224
# افتدى ابن شاس: وكذا لو دهن الأصلع رأسه انتهى.
# وهذا في المحرم وأما المحرمة.
# (وإبانة ظفر أو شعر أو وسخ) . ابن شاس: النوع الرابع من محظورات الحج
~~التنظيف بالحلق وفي معناه القلم، فإن قلم أظفاره افتدى، ولو نتف شعرة أو
~~شعرات أطعم شيئا من طعام، فإن نتف ما أماط عنه أذى فليفتد ونحو هذا في
~~المدونة. الجلاب: وتجب الفدية في إلقاء التفث وإزالة الشعث. وفيها: وأكره
~~له أن يغسل يديه بالأشنان المطيب بالريحان والغاسول وشبه ذلك. ابن الحاجب:
~~وفي إزالة الوسخ الفدية.
# (إلا غسل يديه بمزيله) . ابن الحاجب: في غسل رأسه بسدر الفدية بخلاف يديه
~~بالحرض. ابن عرفة عن المدونة: يجوز غسل يديه بأشنان دون طيب.
# (وتساقط شعر لوضوء أو ركوب) فيها: لا شيء على المحرم فيما تقلع عند وضوئه
~~من لحيته أو شاربه أو ما حلق الإكاف والسروج في الركوب من ساقه وهذا خفيف
~~ولا بد للناس منه.
# (ودهن الجسد ككف ورجل بمطيب) فيها: إن دهن بطيب افتدى. ونص التهذيب: إن
~~دهن قدميه وعقبيه من شقوق فلا شيء عليه، وإن دهنهما لغير علة أو دهن ذراعيه
~~أو ساقيه
# PageV04P225
# ليحسنهما لا من علة افتدى. ونص التهذيب: إن دهن شقوقا في يديه أو رجليه
~~بزيت أو شحم أو ودك فلا شيء عليه، وإن دهن ذلك بطيب افتدى (ولها قولان
~~اختصرت عليهما) تقدم نص التهذيب: إن دهن من شقوق فلا شيء عليه، من مناسك
~~خليل: فإن دهن يديه أو رجليه لشقوق فلا شيء عليه، وإن دهنهما لغير علة أو
~~دهن ذراعيه أو ساقيه أو ما هو داخل الجسد فالفدية، هكذا قال
# PageV04P226
# في التهذيب واختصر ابن أبي زمنين المدونة على وجوب الفدية وإن دهن يديه
~~أو رجليه لعلة.
# (وتطيب بكورس وإن ذهب ريحه) . ابن شاس: النوع الثاني من محظورات الحج
~~والعمرة التطيب وتجب الفدية
# PageV04P228
# باستعمال الطيب المؤنث كالمسك والورس ms0586 والزعفران ولو بطلت ريح الطيب لم
~~يبح استعماله. ابن عرفة: في هذا نظر.
# (أو لضرورة كحل) . ابن عرفة: اكتحال المحرم مطلقا لدواء جائز وفيه بمطيب
# PageV04P229
# الفدية.
# (ولو في طعام) فيها: إن أكل طعاما مسته النار فيه زعفران أو ورس فلا شيء
~~عليه وإن لم تمسه النار فلا خير فيه.
# (أو لم يعلق) فيها: إن مس الطيب افتدى. قال عنه ابن حبيب: وجد ريحه أو لم
~~يجد لصق بيده أو لم يلصق.
# (إلا قارورة سدت) . ابن شاس: لو حمل المسك في قارورة مصممة
# PageV04P230
# الرأس فلا فدية (ومطبوخا) تقدم نصها إن مسته النار فلا شيء عليه.
# (وباقيا مما قبل إحرامه) . من ابن عرفة: لا يتطيب قبل إحرامه بما يبقى
~~ريحه بعده. الباجي: إن فعل فلا فدية لأنها إنما تجب بإتلافه بعده.
# PageV04P231
# (ومصيبا من إلقاء ريح) ابن الحاجب: فعل العمد والسهو والضرورة والجهل في
~~الفدية سواء إلا في حرج عام كما لو ألقت الريح الطيب عليه فلو تراخى في
~~إزالته لزمته.
# (أو غيره) فيها: إن طيب نائما غيره فلا فدية على النائم إن غسله إثر
~~انتباهه.
# (أو خلوق كعبة وخير في نزع يسيره) فيها: إن مسه خلوق الكعبة فأرجو أن
~~يكون خفيفا. قال في غير المدونة: ولا شيء عليه إذ لا يكاد يسلم منه إذا دخل
~~البيت ولا أرى أن تخلق الكعبة أيام الحج.
# (وإلا افتدى إن تراخى) تقدم هذا النص لابن الحاجب
# PageV04P233
# فيما ألقت الريح، وللمدونة فيمن طيب نائما، وأما إن تراخى في نزع غير
~~اليسير مما مسه من خلوق الكعبة. ثم إن كان كثيرا نزعه وإلا افتدى، وإن كان
~~يسيرا فهو بالخيار في نزعه. ويكره للمحرم استدامة شم الطيب واستصحاب أعدال
~~هو فيها.
# قال ابن القاسم: وأحب إلي أن يجعل يده على أنفه إذا مر بطيب ولهذا قال
~~مالك: لا تخلق الكعبة أيام الحج ويقام العطارون بين الصفا والمروة.
# (كتغطية رأسه نائما) فيها: ما جره المحرم على وجهه من لحافه وهو نائم
~~فانتبه فنزعه فلا شيء عليه وإن طال، وإن نام ms0587 فغطى رجل رأسه أو طيبه فنزع
~~ذاك أو نزع الطيب عنه فلا شيء عليه والفدية على من فعل ذلك به.
# قال أشهب في مدونته: فإذا انتبه فلم يغسل الطيب مكانه وأخره فعليه الفدية
~~(ولا تخلق أيام الحج) تقدم نصها: لا أرى أن تخلق الكعبة (ويقام العطارون
~~فيها من المسعى) فيها: يقام العطارون من بين الصفا والمروة أيام الحج.
# (وافتدى الملقي الحل) تقدم نصها: إن نام فطيبه رجل فالفدية على من فعل
~~ذلك (إن لم تلزمه) تقدم ما في المدونة أشهب: إن لم يغسل الطيب مكانه فعليه
~~الفدية (بلا صوم) . ابن المواز: لا يجزئ الفاعل أن يفتدي بالصيام ولكن
~~يفتدي بالنسك أو الإطعام (وإن لم يجد فليفتد المحرم) . ابن المواز: وإن كان
~~الفاعل عديما فليفتد هذا على نفسه ويرجع على الفاعل إن أيسر وقدر عليه
~~بالأقل من ثمن الطعام وثمن النسك إن افتدى بأحدهما، وأما إن صام فلا يرجع
~~بشيء. ابن يونس: البين أن لا شيء عليه إذا كان الفاعل عديما (كأن حلق رأسه)
~~تقدم نصها: إن نام فغطى رأسه أو طيبه أو حلقه (ورجع بالأقل إن لم يفتد
~~بصوم) تقدم نص ابن المواز: ويرجع على الفاعل بالأقل.
# (وعلى المحرم الملقي فديتان على الأرجح) اختلف أبو محمد وابن القابسي إذا
~~طيب
# PageV04P234
# محرم محرما فقال ابن القابسي: يجب على الفاعل فديتان: فدية لمسه الطيب
~~وفدية لتطييبه النائم. ابن يونس: هذا أصوب (وإن حلق حل محرما بإذن فعلى
~~المحرم) اللخمي: فدية إماطة حلال عن محرم أذى بإذنه على المحرم من ابن عرفة
~~(وإلا فعليه) فيها: على من حلق رأس نائم محرم أو غطاء الفدية.
# (وإن حلق محرم رأس حل أطعم) فيها قال مالك: يفتدي المحرم إن حلق رأس
~~حلال.
# قال ابن القاسم: وأنا أرى أن يتصدق بشيء من طعام. ابن يونس: قول ابن
~~القاسم أبين ويحتمل أن يكون وفاقا.
# (وهل حفنة أو فدية تأويلان) انظر خامس فصل من باب ما يلقيه المحرم من ابن
~~يونس (وفي الظفر الواحد لا لإماطة الأذى حفنة) فيها ms0588 قال ابن القاسم: ما
~~سمعت بحد فيما دون إماطة الأذى أكثر من حفنة من شيء من الأشياء، وقد قال في
~~قملة أو قملات حفنة من طعام والحفنة بيد واحدة. ابن شاس: إن قلم ظفرا واحدا
~~لإماطة الأذى افتدى، وإن لم يمط به أذى أطعم شيئا من طعام
# PageV04P235
# (كشعرة أو شعرات أو قملة أو قملات) تقدم نصها بهذا.
# (أو طرحها) فيها: لا يطرح المحرم عن نفسه القمل. ابن الحاجب: في قتل قملة
~~أو قملات حفنة وكذلك طرحها. روى ابن القاسم وأشهب: إن وقعت من رأسه قملة
~~على ثوبه فله نقلها لموضع أخفى وروى أشهب لا ينقلها.
# (كحلق محرم لمثله موضع الحجامة إلا أن يتحقق نفي القمل) فيها: لو اضطر
~~محرم إلى الحجامة جاز لمحرم غيره أن يحلق موضع الحجامة ويحجمه إذا علم أنه
~~لا يقتل قملا، وأما إذا خاف أن يقتل قملا فلا،
# PageV04P236
# والفدية على المفعول به ذلك.
# (وتقريد بعيره) فيها: لو طرح القراد عن بعيره فليطعم شيئا من طعام.
# قال أبو إسحاق: لأنه عرضه للقتل.
# (لا كطرح علقة أو برغوث) فيها: لا بأس أن يطرح عن نفسه القملة والقراد
~~والبرغوث والعلقة ولا شيء عليه، وكذلك إن طرح العلقة عن بعيره أو دابته
~~(والفدية فيما يترفه به أو يزيل أذى) ابن شاس: وتكمل الفدية بحلق ما يترفه
~~به ويزول معه أذى.
# (كقص الشارب أو ظفر) . ابن شاس: إن قص الشارب افتدى لأنه إماطة أذى فيها:
~~إن قلم ظفره الواحد فإن
# PageV04P237
# أماط به أذى افتدى وإن لم يمط به أطعم وفي كل ما أماط به أذى الفدية.
# (وقتل قمل كثير) من المدونة: في القملة والقملتين حفنة من طعام وفي
~~الكثير الفدية.
# (وخضب بكحناء) فيها: إن خضب لحيته أو رأسه والمرأة رأسها أو رجليها أو
~~طرفت أصابعها بحناء افتديا.
# (وإن رقعة إن كثرت) فيها: إن عصب جرح أصبعه برقعة صغيرة فلا فدية،
~~وبكبيرة افتدى وفي رقعة بمؤنث طيب الفدية ولو صغرت (ومجرد حمام على
~~المختار) فيها: لا يدخل المحرم الحمام فإن دخله وتدلك ms0589 وألقى الوسخ افتدى.
~~اللخمي: أرى أن يفتدي ولو لم يتدلك لأن الشأن فيمن دخل الحمام ثم اغتسل أن
~~الشعث يذهب عنه وإن لم يتدلك.
# (واتحدت إن ظن الإباحة أو تعدد موجبها بفور) فيها: إن لبس وتطيب وحلق
~~وقلم في فور واحد ففدية واحدة، وإن فعلها شيئا بعد شيء ففي كل وجه فدية،
~~وإن تطيب مرة بعد مرة ففي كل وجه فدية، ومن مناسك خليل: ولو فعل موجبات
~~الفدية بأن لبس وتطيب وحلق وقلم فإن كان في وقت واحد أو متقارب ففدية واحدة
~~على المنصوص كما لو لامس وقبل وبال، وخرج
# PageV04P238
# اللخمي قولا بالتعدد بما إذا قال لغير المدخول بها أنت طالق، وكذا أيضا
~~تتحد الفدية وإن تراخى الثاني عن الأول فظن إباحتها (أو نوى التكرار) .
~~اللخمي: إن لبس وتطيب وحلق وقلم فإن كانت نيته فعل جميعها فعليه فدية
~~واحدة، وإن بعد ما بين تلك الأفعال فذلك سواء. وإن كانت نيته أحدهما ثم
~~حدثت نية ففعل أيضا كان لكل شيء من ذلك فدية إلا إن فعل في فور واحد.
# (أو قدم الثوب على السراويل) ابن يونس عن عبد الملك: إن احتاج إلى قميص
~~ثم استحدث السراويل مع القميص ففدية واحدة لستر القميص موضع السراويل فلو
~~احتاج إلى السراويل أولا ففديتان (وشرطهما في اللبس انتفاع من حر أو
# PageV04P239
# برد) . ابن شاس: ثم حيث قلنا تجب الفدية باللبس فإنما ذلك إذا انتفع
~~باللبس لحر أو برد أو دام عليه كاليوم.
# (لا إن نزع مكانه) فيها: له أن يحتبي ويتوشح بثوبه ما لم يعقد ذلك فإن
~~عقد على نفسه ثوبه الذي توشح به وذكر ذلك مكانه فحله أو صاح به رجل فحله
~~فلا شيء عليه، وإن طال ذلك حتى انتفع به افتدى (وفي صلاة قولان) قال أبو
~~إسحاق: اختلف إذا صلى به فقيل يفتدي، وقيل لا فدية عليه إذا كان قريبا كغير
~~المصلي ولم يرجح ابن يونس منهما قولا.
# (ولم يأثم إن فعل لعذره) . الكافي: لا ينبغي لأحد أن يأتي شيئا مما أمر
~~باجتنابه ms0590 من غير ضرورة ليسارة الفدية عليه إنما الرخصة في ذلك للضرورة.
# (وهي نسك بشاة فأعلى أو إطعام ستة مساكين لكل مدان كالكفارة أو صيام
~~ثلاثة أيام)
# PageV04P240
# ابن عرفة: فدية الأذى على التخيير في صوم ثلاثة أيام فيها ويصومها حيث
~~شاء، أو إطعام ستة مساكين لكل مسكين مدان نبويان، أو ينسك بشاة فيها
~~ويذبحها أيضا حيث شاء. ابن المواز: وفي ليل أو نهار، وإن شاء أن ينسك ببعير
~~أو بقرة ببلده فذلك له، وله أن يجعله هديا ويقلده ويشعره ثم ينحره إذا قلده
~~إلا بمنى أو بمكة إن أدخله من الحل فيها، وكذلك الإطعام والصيام حيث شاء من
~~البلاد ولم يذكر الله للفدية محلا وسماها نسكا ولم يسمها هديا فأينما ذبحت
~~أجزأت.
# (ولو أيام منى) . اللخمي: إن وجبت عليه الفدية قبل الوقوف وأحب أن تكون
~~بالصيام صام قبل وقوفه، فإن أخر فهل يصوم أيام الرمي؟ أباحه في المدونة
~~وكرهه في كتاب محمد. ابن عرفة: ما في كتاب محمد هو ظاهر المدونة (ولم يختص
~~بزمان أو بمكان إلا أن ينوي بالذبح الهدي فكحكمه) هذا كله مفهوم من النقل
~~قبله (ولا يجزئ غداء وعشاء إن لم يبلغ مدين) فيها: لا يجزئ الغداء والعشاء
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمى مدين مدين. أشهب: إلا أن يبلغاهما.
# (والجماع) . ابن شاس: النوع الخامس من محظورات الحج والعمرة الجماع
~~ونتيجته الفساد والقضاء والهدي (ومقدماته) ابن شاس: النوع السادس مقدمات
~~الجماع وهي الاستمتاع بما دونه وجميعها مكروه فإن كان عنه إنزال أفسد
# PageV04P241
# (وأفسد مطلقا) . الباجي: مغيب الحشفة قبل الوقوف ولو كان سهوا يفسد الحج.
~~(كاستدعاء مني) تقدم نص ابن شاس: إن كان عنه إنزال أفسد.
# (وإن بنظر) مالك: إن أراد المحرم النظر للذة حتى أنزل فسد حجه وعليه حج
~~قابل والهدي، فإن لم يبالغ النظر ولا أدامه فأنزل فحجه تام وعليه الهدي.
~~الأبهري: على وجه الاستحسان من ابن يونس. (قبل الوقوف مطلقا) تقدم نص
~~الباجي قبل الوقوف ولو سهوا وانظر ابن الحاجب أو بعده.
# (إن وقع قبل ms0591 إفاضة وعقبة يوم النحر) . ابن شاس: إذا وقع الجماع بعد
~~الوقوف في يوم النحر ولم يرم ولم يفض فالمشهور يفسد (أو قبله) قال عبد
~~الوهاب: المشهور عن مالك إذا وطئ قبل الرمي بعد الوقوف أنه أفسد حجه (وإلا
~~فهدي) . الباجي قال مالك: من وطئ بعد يوم النحر قبل أن يرمي ويفيض لم يفسد
~~حجه وليس بمنزلة من وطئ يوم النحر وعليه
# PageV04P242
# عمرة وهديان: هدي لوطئه وهدي لتأخير رمي الجمرة.
# قال ابن القصار: وإن وطئ يوم النحر بعد الرمي قبل الإفاضة فالمشهور عن
~~مالك لا يفسد حجه وهو الصحيح وبه قال الشافعي يلزمه عمرة وهدي.
# (كإنزال ابتداء) أما لو أمنى ابتداء من غير مداومة النظر والتذكر فقال
~~ابن ميسر: عليه الهدي فقط ويجب التمادي وفي الفاسد والقضاء على الفور من
~~قابل، وسواء كان ما أبداه فرضا أو تطوعا. من مناسك خليل: وتقدم نص مالك إن
~~لم يبالغ النظر ولا أدامه فأنزل فحجه تام وعليه هدي (وإمذائه) انظر رسم
~~اغتسل من سماع ابن القاسم.
# (وقبلته) . الباجي: القبلة ممنوعة لحق الإحرام فإذا قبل فقد أدخل على
~~نسكه نقصا فلزمه الهدي قال مالك: وهديه ممنوعة لحق الإحرام فإذا قبل فقد
~~أدخل على نسكه فدية، وأما غير القبلة مما يفعل للذة ولغير اللذة مثل لمس
~~كفها فإن كان للذة فممنوع وإلا فمباح.
# (ووقوعه بعد سعي في عمرته) الكافي: إن جامع المعتمر بعد تمام السعي وقبل
~~الحلاق فعليه دم وعمرته تامة (وإلا فسدت) الكافي: إن جامع المعتمر قبل تمام
~~الطواف والسعي فقد أفسد عمرته.
# (ووجب إتمام المفسد) الكافي: من أفسد حجه بشيء مما ذكرنا فعليه أن يمضي
~~في حجته كما يكملها ويحل منها بما يحل به من لم يفسد حجته سواء، ثم عليه
~~بدلها بحجة أخرى من قابل والهدي،
# PageV04P243
# وسواء كان حجه فرضا أو تطوعا ومن أفسد عمرته مضى فيها حتى يتمها ثم
~~يبدلها وأهدى هديا.
# (وإلا فهو عليه وإن أحرم) فيها: من أفسد حجه بوطء فلم يتمه حتى أحرم بحجة
~~القضاء لم يلزمه
# PageV04P244
# ذلك وهو ms0592 على حجه الذي أفسده فيتمه ويقضيه ويهدي ولا يكون ما جدد من
~~إحرامه نقضا لحجته الفاسدة.
# (ولم يقع قضاؤه إلا في ثالثة) هذا نص ابن الجلاب وهو مقتضى المدونة
~~(وفورية القضاء وإن تطوعا) ابن الحاجب: يجب المضي في الفاسد والقضاء على
~~الفور في قابل تطوعا كان أو فرضا (وقضاء القضاء) . ابن القاسم: من أفسد حجه
~~فقضاه قابلا فأفسده أيضا فعليه قضاء حجتين. قاله مالك فيمن أفطر في قضاء
~~رمضان فإنه يقضي يومين. أصبغ: ليس عليه إلا قضاء يوم بخلاف الحج وما هو في
~~الحج بالقوي. عبد الملك: ليس عليه إلا حجة واحدة. ابن المواز: وبهذا أقول
~~(ونحر هدي في القضاء) تقدم نص الكافي: عليه بدلها والهدي. ابن القاسم: لا
~~أحب نحره قبل قضائه فإن فعل وحج أجزاه إذ لو مات قبل حجه أهدى عنه.
# (واتحد وإن تكرر لنساء) فيها: أما وطؤه مرة واحدة أو مرارا أو عددا من
~~النساء فليس عليه من ذلك إلا هدي واحد لأنه بالوطء فسد حجه ولزمه القضاء.
~~عبد الوهاب: ولأن الوطء الثاني لم يفسد الحج. ابن يونس: لأن الوطء الأول هو
~~الذي أدخل الفساد فله الحكم كثلاثة شركاء في عبد أعتق أحدهم حصته ثم أعتق
~~الثاني بعده فإنما التقويم على الأول لأنه أدخل الفساد ولا تقويم على
~~الثاني.
# (بخلاف صيد وفدية) فيها: من جامع في حجه فأفسد ثم أصاب بعد ذلك صيدا بعد
~~صيد ولبس وتطيب مرة بعد مرة في مجالس شتى وحلق مرة بعد مرة فعليه فيما
# PageV04P245
# فعل من ذلك لكل مرة فدية وإن بلغ ذلك عددا من الفدية وعليه جزاء كل صيد
~~أصابه. ابن يونس: فارق الوطء الصيد لقوله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم} [المائدة: 95] فهو لو قتل صيدا صغيرا فعليه جزاء مثله وكبيرا عليه
~~جزاء مثله فكذلك جماعة صيد عليه جزاء مثلهم (وأجزأ إن عجل) تقدم قول ابن
~~القاسم: لا أحب نحره قبل قضائه فإن فعل أجزأه.
# (وثلاثة إن أفسد قارنا ثم فاته وقضى) فيها: من قرن الحج والعمرة فجامع ms0593
~~فيهما فعليه الآن دم لقرانه هذا الفاسد ويفعل فيه كما يفعل لو لم يفسده
~~وعليه أن يقضي قابلا قارنا، وعليه مع حجة القضاء هديان: هدي لقرانه الثاني
~~وهدي لفساد الأول. سمع أبو زيد فإن فاته الحج مع ذلك فعليه أربع هدايا. ابن
~~المواز: وهذا أحب إلينا وسمع أصبغ ثلاث. ابن الحاجب: وهو الصحيح. (وعمرة إن
~~وقع قبل ركعتي الطواف) انظر قبل هذا عند قوله: " وإلا فسدت ".
# (وإحجاج مكرهته وإن نكحت غيره) التهذيب: إن أكره نساءه وهن محرمات أحجهن
~~وكفر عن كل واحدة منهن كفارة وإن بن منه ونكحن غيره وإن طاوعنه فذلك عليهن
~~دونه (وعليها إن أعدم ورجعت) لو قال: " كالمكرهة في رمضان " لتنزل على ما
~~يتقرر. ابن القاسم: إذا لم يجد الزوج ما يحجها به ويهدي عنها فلتفعل هي ذلك
~~وترجع به عليه، فإن صامت لم ترجع عليه من قبل الهدي بشيء إذ الصوم لا عوض
~~له، ولو أطعمت عن فدية الأذى لرجعت عليه بالأقل من النسك أو الإطعام.
# قال أبو إسحاق: وانظر لو كان النسك بالشاة أرفق بها حتى نسكت وهو معسر ثم
~~أيسر وقد غلا النسك ورخص الطعام فقال: إنما أغرم الطعام إذ هو الآن أقل من
~~قيمة الذي نسكت به انتهى. انظر نحو هذا في الصيام عند قوله: " ورجعت إن لم
~~تصم
# PageV04P246
# بالأقل من الرقبة وكيل الطعام ". وحاصله أن المكرهة على الجماع في الحج
~~أو في رمضان إن كفرت عن نفسها بالصوم لم ترجع بشيء، وإن كفرت بغير الصوم
~~رجعت بالأقل (كالمتقدم) انظر هل هو بمعنى كالمتقدم في كتاب الصيام بل
~~الإشارة إلى قوله قبل هذا: " ورجع بالأقل إن لم يفتد بصوم ".
# (وفارق من أفسد معه من إحرامه لتحلله) فيها: وإذا حج الرجل والمرأة
~~فجامعها فليفترقا إذا أحرما بحجة القضاء ولا يجتمعا حتى يحلا (ولا يراعى
~~زمن إحرامه) . ابن شاس: لو أحرم في زمان لم يلزمه أن يحرم من ذلك الزمان.
# (بخلاف ميقات إن شرع وإن تعداه فدم) فيها: يحرم للقضاء من
# PageV04P247
# حيث أحرم في الأولى ms0594 إلا أن يكون إحرامه الأول أبعد من الميقات فليس عليه
~~أن يحرم الثانية إلا من الميقات، فإن تعدى الميقات في القضاء ثم أحرم أجزأه
~~وعليه دم.
# (وأجزأ تمتع عن إفراد) . اللخمي: إن أفسد مفردا فقضى متمتعا أجزأه لأن
~~الهدي لإتيانه بالعمرة حينئذ وليس بواضح في الحج (وعكسه) من مناسك خليل:
~~وما وقع من عدم الإجزاء في العكس في ابن بشير وابن الحاجب فليس بجيد.
~~اللخمي: وإن أفسد وهو متمتع فقضى مفردا غير متمتع أجزأه.
# (لا قران عن إفراد) . ابن القاسم: من أفسد وهو مفرد فقضى قارنا لم يجزه
~~(أو تمتع وعكسهما) من مناسك خليل: ولا يجزئ الإفراد والتمتع عن القران.
# وفي الذخيرة: إذا طاف القارن أول دخوله مكة وسعى ثم جامع قارنا قال
~~الأئمة له أن يقضي مفردا.
# وفي ابن شاس: فلو قضى عن الأول إفرادا أو تمتعا لم يجز.
# (ولم ينب قضاء تطوع عن واجب) ابن الحاجب: ولا يقضي قضاء التطوع عن
~~الواجب.
# (وكره حملها للمحمل ولذلك اتخذت السلاليم) . ابن شاس: يكره أن يحمل
~~امرأته على المحمل وإن الناس ليتخذون سلاليم.
# (ورؤية ذراعيها لا شعرها) . ابن شاس: يكره أن يرى ذراعي امرأته ولا بأس
~~أن يرى شعرها (والفتوى في أمرهن) . ابن شاس: لا بأس أن يفتي المفتي في أمور
~~النساء.
# (وحرم به وبالحرم) . ابن شاس: النوع السابع من محظورات الحج والعمرة
~~إتلاف الصيد قال: والصيد يحرم بسببين بالإحرام وبالحرم (من
# PageV04P248
# نحو المدينة أربعة أميال أو خمسة للتنعيم ومن العراق ثمانية للمقطع ومن
~~عرفة تسعة ومن جدة عشرة لآخر الحديبية ويقف سيل الحل دونه) ابن شاس: حد
~~الحرم مما يلي المدينة أربعة أميال إلى منتهى التنعيم، ومما يلي العراق
~~ثمانية أميال إلى مكان يقال له المقطع، ومما يلي عرفة تسعة أميال، ومما يلي
~~جدة عشرة أميال إلى منتهى الحديبية.
# قال مالك: والحديبية في الحرم. ابن القاسم: والحرم خلف المزدلفة بمثل
~~ميلين ومزدلفة في الحرم. وسمعت أن الحرم يعرف بأن لا يجيء سيل من الحل
~~فيدخل الحرم وإنما يخرج السيل من ms0595 الحرم إلى الحل وهو يجري من الحل فإذا
~~انتهى إلى الحرم وقف ولم يدخل الحرم (تعرض بري) هذا فاعل حرم قال ابن شاس:
~~فليخصص التحريم بصيد البر. القرافي: ويحرم التعرض لأجزائه وبيضه.
# (وإن تأنس أو لم يؤكل) ابن شاس: فيحرم صيد البر ما أكل لحمه وما لم يؤكل
~~لحمه من غير فرق بين أن يكون متأنسا له أو وحشيا، مملوكا أو مباحا (أو طير
~~ماء) . التهذيب: إن أصاب من طير الماء شيئا فعليه
# PageV04P249
# جزاؤه (وجزؤه وبيضه) ابن شاس: ويحرم التعرض لأجزائه وبيضه.
# (وليرسله بيده أو رفقته) لعله وليرسله إن كان بيده أو رفقته.
# قال ابن شاس: إن كان بيده فأحرم زال ملكه عنه ولزمه إرساله، وكذا لو كان
~~في رفقته وهو ملكه فإن لم يرفع يده عنه حتى مات لزمه جزاؤه (وزال ملكه عنه)
~~تقدم نص ابن شاس: زال ملكه عنه (لا ببيته) . ابن شاس: إثبات اليد سبب
~~الضمان أما إذا كان في بيته فأحرم فلا يلزمه إرساله ولا يزول ملكه عنه.
# (وهل وإن أحرم منه تأويلان) الكافي: ولا يجوز لمحرم شراء صيد ولا
# PageV04P250
# ملكه. وفيها: ومن أحرم وفي بيته صيد فلا شيء عليه ولا يرسله. ابن يونس:
~~وسواء كان إحرامه من منزله أو ميقاته بخلاف ما تأوله بعض أصحابنا.
# (فلا يستجد ملكه) فيها: إن أحرم والصيد بيده فأرسله من يده حلال أو حرام
~~لم يضمن شيئا لأن ملكه زال عن الصيد بإحرامه. ألا ترى أنه لو حبسه معه حتى
~~يحل أو بعثه إلى بيته بعدما أحرم وهو بيده ثم حل وجب عليه إرساله. الكافي:
~~ولا يجوز للمحرم شراء صيد ولا ملكه (ولا يستودعه ورد إن وجد مودعه وإلا
~~بقي) تقدم نصها: لا فرق بين أن يحبسه معه أو يبعث به إلى بيته. وانظر لو
~~كان هذا المحرم قد استوهبه حلال صيدا.
# قال أبو إسحاق: لو كان ذلك قبل إحرامه وليس معه صاحبه في رحله لم يلزمه
~~إطلاقه لأنه إنما يطلق ملكه،
# PageV04P251
# ولو كان ذلك بعد إحرامه لم يجز له ms0596 أن يقبله منه، فإن قبله منه وجب عليه
~~إطلاقه ولزمه قيمته. هكذا وقع في كتاب محمد.
# (وفي صحة اشترائه قولان) في الموازية: إن ابتاع محرم صيدا فعليه إرساله.
# PageV04P252
# وفي الموازية أيضا: يرده على البائع لأنه بيع فاسد لم يفت.
# (إلا الفأرة والحية والعقرب مطلقا) روى محمد: يجوز له قتل الفأرة والعقرب
~~والحية ولو لم يريداه وصغيرها. القرافي: ومثل الفأرة ابن عرس.
# وفي التلقين: يجوز قتل الزنبور. وفي التفريع: يطعم إن قتله.
# (وغرابا وحدأة وفي صغيرهما خلاف) فيها: إن قتل سباع الطير فعليه الجزاء
~~إلا الحدأة والغراب فإنه إن قتلهما ولم يبتدئاه فلا جزاء عليه لإيذائهما
~~إلا أن يكونا صغيرين. وفي مناسكه: ويقتل صغار الغربان على المشهور.
# وفي ابن شاس: والمشهور أن الغراب والحدأة يقتلان وإن لم يبتدئا بالأذى.
~~وروى أشهب المنع من ذلك وقاله ابن القاسم إلا أن يؤذي فيقتل إلا أنه إن
~~قتلهما من غير أذى فلا شيء عليه.
# وقال أشهب: إن قتلهما من غير ضرر وداهما. واختلف أيضا في قتل صغارهما
~~ابتداء وفي وجوب الجزاء بقتلهما.
# (وعادي سبع كذئب إن كبر) فيها: لا بأس أن يقتل المحرم سباع الوحش التي
~~تعدو وتفترس وإن لم تبتدئه، ولا يقتل صغار ولدها التي لا تعدو ولا تفترس.
~~عبد الوهاب: فله عندنا قتل الذئب والأسد والفهد والكلب
# PageV04P253
# العقور وكل ما يعدو.
# (وكطير خيف إلا بقتله) فيها: إن عدا عليه شيء من سباع الطير فخافها قتلها
~~ولا جزاء عليه لأنه لو عدا عليه رجل يريد قتله فدافعه عن نفسه فقتله لم
~~يلزمه شيء.
# (ووزغا لحل بحرم) روى محمد: لا يقتل المحرم وزغا ويقتلها الحلال في الحرم
~~فإن قتلها المحرم تصدق بشيء.
# (كأن عم الجراد واجتهد) . ابن الحاجب: أما لو عم الجراد المسالك سقط
~~الجزاء بالاجتهاد ولم يذكر هذا الفرع ابن عرفة. وفيها: ما وقع من الجراد في
~~الحرم ما يصيده حلال ولا حرام قال: ولا يصاد الجراد في حرم المدينة.
~~الباجي: وأما المحرم يطأ ببعيره الجراد ولا يمكنه التحرز منه لكثرته فروى
~~ابن ms0597 وهب عن مالك: ليس فيه شيء واختاره ابن عبد الحكم وقال مالك قبل ذلك:
~~إذا وطئ الذباب أطعم وإن لم يستطع الاحتراس منه (وإلا فقيمته) أبو عمر: قال
~~مالك: في الجراد قبضة وفي الجرادات أيضا قبضة ولا أعلم خلافا أن الجراد من
~~صيد البر وأن المحرم يفديه. الباجي: عندي أنه لو شاء الصيام لحكم عليه بصوم
~~يوم وإنما قالوا قبضة لأنها أسهل من صيام يوم فاستغنى عن ذكر التخيير. وهذا
~~حكم الذباب وغيره من الحشرات (وفي الواحدة حفنة) تقدم قول مالك في الجرادات
~~قبضة وهي دون الحفنة. في المدونة: وفي قملة أو قملات حفنة طعام في مناسكه
~~من قتل قملة أو قملات أو نتف شعرة أو شعرات.
# قال علماؤنا: يطعم حفنة من طعام.
# وفي الموازية: قبضة وهي دون الحفنة وكذلك الذر والذباب (وإن في نوم،
~~كدود) تقدم نص الباجي: وكذا حكم الذباب وغيره.
# (والجزاء بقتله وإن بمخمصة) الكافي: ما قتل المحرم من الصيد فعليه جزاؤه.
~~ابن شاس: ولو أكله في مخمصة ضمنه (وجهل) ابن الحاجب: الجهل والعمد والسهو
~~والضرورة في الفدية سواء (ونسيان) . ابن شاس: الناسي كالعامد في الجزاء إلا
~~في الإثم.
# قال مالك: في موطئه في الحلال يرمي في الحرم شيئا فيصيب صيدا لم يرده
~~عليه جزاؤه، والعمد والخطأ في ذلك سواء.
# (وتكرر) فيها: من قتل صيدا فعليه بعدده كفارات. انظر عند قوله: " بخلاف
~~صيد " (كسهم مر بالحرم) . الباجي: من رمى من الحل صيدا في الحل إلا أن سهمه
~~يمر على الحرم فقال ابن القاسم: لا يأكله وعليه جزاؤه.
# (وكلب تعين طريقه) . ابن القاسم: إن رمى الصيد في الحل من الحل
# PageV04P254
# فمر السهم على الحرم فعليه جزاؤه. اللخمي: وكذا إرسال كلبه ابن شاس: إن
~~لم يكن له طريق سواه وإلا فلا شيء عليه (أو قصر في ربطه) انظر بعد هذا عند
~~قوله: " وتعريضه للتلف ".
# (أو أرسل بقربه فقتل خارجه) إن أرسل كلبه في الحل على الصيد في الحل
~~فأدخله الكلب في الحرم ثم أخرجه فقتله
# PageV04P255
# في الحل لم يؤكل ms0598 وبغيره في وجوب الجزاء قرب الحل وبعده. انظر جامع الفدية
~~من المنتقى.
# (وطرده من حرم) فيها: من طرد صيدا فأخرجه من الحرم فقتله فعليه الجزاء
~~ابن يونس: هذا إن كان الصيد لا ينجو بنفسه لأنه عرضة للقتل. انظر هذا مع
~~خليل.
# (ورمي منه أو له) فيها. ومن رمى صيدا في الحرم من الحل أو في الحل من
~~الحرم فقتله فعليه الجزاء.
# (وتعريضه للتلف) . ابن شاس: من موجبات الجزاء
# PageV04P256
# التسبب كنصب شبكة أو إرسال كلب أو انحلال رباطه بنوع تقصير في ربطه
~~وتنفير صيد حتى بعد وقبل سكون نفاره. كل ذلك يوجب الضمان إذا أفضى إلى
~~التلف (وجرحه وإن لم يتحقق سلامته) الكافي: لو قطع شيئا من أعضاء الصيد
~~وسلمت نفسه ولحق بالصيد فقول مالك لا شيء عليه وقد قيل عليه من الجزاء بقدر
~~ما نقصه، ولو ذهب فلم يدر ما فعل فعليه جزاؤه وكذلك لو تركه مخوفا عليه
~~جزاؤه أيضا جزاء كاملا (ولو بنقص) أشار ب " لو " لنقل الكافي وقد قيل عليه
~~من الجزاء بقدر ما نقصه.
# (وكرر إن أخرج لشك ثم تحقق موته) . ابن حبيب: من رمى صيدا وهو محرم
~~فتحامل الصيد حتى غاب عنه فإن أصابه بما يفوت بمثله فليؤده، فإن أداه ثم
~~وجده لم يعطب ثم عطب بعد ذلك فليؤده ثانية لأن الجزاء الأول قد كان قبل
~~وجيبته. قاله ابن الماجشون.
# (ككل من المشتركين) وإذا اجتمع محرمون على قتل صيد أو اجتمع محلون على
~~قتل صيد في الحرم أو محل وحرام قتلا صيدا في الحرم فعلى كل واحد منهما
~~الجزاء كاملا.
# (وبإرسال لسبع) فيها: إن أرسل كلبه على ذئب في الحرم فأخذ صيدا فعليه
~~جزاؤه.
# (أو نصب شرك له) فيها: إن نصب المحرم شركا للذئب أو السباع خوفا على غنمه
~~ودوابه ونفسه فوقع فيه صيد أو غيره فعليه الجزاء لقول مالك: من حفر في داره
~~بئرا لسارق فوقع فيه السارق فإنه ضامن.
# (وبقتل غلام أمر بإفلاته فظن القتل وهل إن تسبب السيد فيه أو لا تأويلان)
~~فيها: ms0599 إذا أمر المحرم عبده أن يرسل صيدا كان معه فظن العبد أنه أمر بذبحه
~~فعلى السيد
# PageV04P257
# الجزاء، وإن كان العبد محرما فعليه الجزاء أيضا ولا ينفعه خطؤه. ابن
~~يونس: لأن الخطأ والعمد عندنا سواء. ابن عرفة: حمل ابن محرز ما في المدونة
~~على ظاهره قال: لأن فعله كفعل سيده بآلة.
# قال: وقول ابن الكاتب لأن سيده سبب له في أخذه فلو صاده بغير إذنه لم يكن
~~على السيد شيء خلاف ظاهر قول مالك.
# (وبتسبب ولو اتفق كفزعه فمات والأظهر والأصح كخلافه كفسطاطه وبئر الماء)
~~فيها: إذا رأى الصيد محرما ففزع منه فحصر فمات في حصره فعلى المحرم جزاؤه
~~لأنه نفر من رؤيته. ابن المواز: قال أشهب: لا شيء عليه وهو أحب إلي.
# قال أبو إسحاق: وهو الصواب. ابن يونس: هذا أصوب لأن ذلك فعل الصيد بنفسه
~~أصله إذا تعلق بأطناب فسطاطه.
# قال في المدونة: لو ضرب فسطاطا فتعلق بأطنابه صيد فعطب أو حفر بئر الماء
~~فعطب فيه صيد فلا جزاء عليه وذلك فعل الصيد في نفسه.
# (ودلالة محرم أو حل) التهذيب: إذا دل المحرم على صيد محرما أو حلالا
~~فقتله المدلول عليه فليستغفر الدال ولا شيء عليه ورميه على فرع أصله
~~بالحرم. ابن عرفة: ما على غصن بالحل أصله
# PageV04P258
# بالحرم في كتاب محمد: معها. لابن القاسم: لا بأس بصيده ونوقض بقولها يمسح
~~ما طال من شعر الرأس، ويجاب بأن متعلق المسح الشعر من حيث كونه نابتا لرأس،
~~ومتعلق الصيد الحيوان من حيث محله ومحله الحل لأنه محل محله ولذا قال محمد
~~في العكس يقطع ولا يصاد ما عليه.
# (أو بحل وتحامل فمات فيه إن أنفذ مقتله وكذا إن لم ينفذ على المختار)
~~اللخمي: من رمى صيدا من الحل والصيد في الحل ثم تحامل فمات في الحرم، فإن
~~كان أنفذ مقاتله في الحل أكل، واختلف إذا لم ينفذ مقاتله فقال أشهب: يؤكل.
# وقال أصبغ: لا يؤكل ولا جزاء عليه وقول أشهب أبين.
# (أو أمسكه ليرسله
# PageV04P259
# إن قتله محرم وإلا فعليه) التهذيب: ms0600 إذا أمسك محرم صيدا لغير القتل وإنما
~~أراد أن يرسله فقتله حرام فعلى القاتل جزاؤه، وإن قتله حلال فعلى الماسك
~~جزاؤه لأن قتله من سببه (وغرم الحل له الأقل) . ابن يونس: ويغرم الحل
~~للماسك الأقل من قيمة الصيد أو الجزاء.
# (وللقتل شريكان) فيها: لو أمسكه المحرم للقتل فقتله محرم فعليهما جزاءان،
~~وإن قتله حلال فعلى المحرم جزاؤه ولا شيء على الحلال.
# (وما صاده محرم أو صيد له ميتة) فيها: ما ذبح المحرم من الصيد بيده أو
~~صاده بكلبه فأدى جزاءه فلا يأكله حلال أو حرام لأنه ميتة، وما ذبح من محرم
~~بأمره أو بغير أمره وولي ذبحه حلال أو حرام فلا يأكله محرم ولا حلال.
# (كبيضه) فيها: وإذا شوى المحرم بيض النعام لم يصلح أكله بعد ذلك لأحد
~~(وفيه الجزاء إن علم وأكل) في الموازية عن مالك: إن أكل منه من صيد من أجله
~~وهو بذلك عالم وداه.
# قال في العتبية: وإن لم يصد من أجله وأكل منه وهو عالم بذلك فبئس ما صنع
~~ولكن لا جزاء عليه.
# (لا في أكلها) ابن شاس: لا بأس بأكل المحرم من لحم صيد صاده حلال لنفسه
~~أو لحلال، وما صاده المحرم فكالميتة لا يأكله حلال ولا حرام ولو، وداه ثم
~~أكل من لحمه فلا جزاء عليه لما أكل كأكله الميتة. وفيها: ما صاده المحرم
~~فأدى جزاءه فلا يأكله، فإن أكل منه لم يكن عليه جزاء آخر لأنه لحم ميتة وما
~~لا يحل.
# (وجاز مصيد حل لحل وإن سيحرم) روى أشهب: لا بأس بأكل المحرم من صيد ذبح
~~للمحرمين قبل أن يحرموا أو صيد من
# PageV04P260
# أجلهم قبل أن يحرموا لقوم بأعيانهم أو بغير أعيانهم. قال عنه ابن القاسم:
~~لا بأس بأكله للمحرم وإن صيد من أجله قبل أن يحرم.
# (وذبحه بحرم ما صاد بحل) فيها: ما دخل مكة من حمام الإنسي أو الوحشي. ابن
~~يونس: مما قد صيد في الحل فجائز للحلال أن يذبحه فيها كما يجوز للحلال أن
~~يذبح الصيد في الحرم إذا ms0601 دخل فيه من الحل.
# (وليس الإوز والدجاج بصيد بخلاف الحمام) فيها: كره مالك
# PageV04P261
# ذبح المحرم الحمام ولو إنسيا لا يطير لأن أصله يطير إلا الإوز والدجاج
~~لأن أصلهما لا يطير. التونسي: وأما النعم إن كان لا يطير فإنه وحش لا يصيده
~~المحرم، وأما البقر والغنم فجائز أن يذبح ذلك المحرم ويأكله إلا بقر الوحش
~~فإنه صيد.
# (وحرم به قطع ما ينبت بنفسه إلا الإذخر والسنا) من ابن يونس: ولا يقطع
~~أحد من شجر الحرم شيئا يبس أو لم ييبس من حرم مكة أو من المدينة، فإن فعل
~~فليستغفر الله ولا جزاء وفيها، ولا بأس بقطع ما أنبته الناس في الحرم من
~~الشجر مثل النخل والرمان والفاكهة كلها والبقل كله والكراث والخس والسلق
~~وشبهه والقثاء والإذخر. ابن يونس: لأن ما أنبته الناس إنسيا مثل أنيسي
~~الحيوان. ابن شاس: يستثنى مما ينبت بنفسه الإذخر لحاجة وكذا السنا.
# (كما يستنبت) من الذخيرة: وأصله للباجي قال في الجواهر: إذا نبت في الحرم
~~ما شأنه أن يستنبت أو استنبت فيه ما عادته أن ينبت بنفسه فالاعتبار بالجنس
~~لا بالحالة الظاهرة (وإن لم يعالج ولا جزاء) تقدم نص ابن يونس: فإن فعل
~~استغفر ولا جزاء (كصيد المدينة) . اللخمي: الاصطياد في حرم المدينة حرام
~~فإن صاد ففي المدونة لا جزاء فيه، والأقيس أن فيه الجزاء ولا يؤكل (بين
~~الحرار وشجرها بريدا في بريد) في الموطأ أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إن إبراهيم
# PageV04P262
# حرم مكة وإني أحرم المدينة ما بين لابتها يعني لابتيها» الباجي: يريد
~~حريتها واللابة الحرة وهاتان الحرتان إحداهما حيث ينزل الحاج والأخرى
~~تقابلها شرقي المدينة.
# قال ابن نافع: وحرتان أخريان أيضا من ناحية القبلة والجوف. قال ابن نافع:
~~فما بين هذه الحرار في الدور كله يحرم أن يصاب فيه صيد وحرم
# PageV04P263
# قطع الشجر منها على بريد من كل شق حولها كلها.
# (والجزاء بحكم عدلين فقيهين بذلك) . ابن عرفة: شرط الجزاء في المثل
~~والإطعام كونه بحكمين.
# قال في المدونة: ويجوز كونهما دون إذن ms0602 الإمام. مالك: الحكمان في الجزاء
~~يكونان عدلين فقيهين. اللخمي: فقيهين بما يحتاج إليه من ذلك (مثله من
~~النعم) ابن عرفة: جزاء الصيد مخير فيه مثله ونصها نظيره من النعم. أبو عمر:
~~نظيره في المنظر والبدن. (أو إطعام بقيمة الصيد) . اللخمي: إن لم يكن له
~~نظير من النعم وأحب أن يخرج الإطعام أخرج قيمته بالموضع الذي أصابه فيه
~~ويقوم الطعام من عيش ذلك الموضع، وإن قوم بالدراهم ثم اشترى به طعاما أجزأه
~~(يوم التلف) . ابن الحاجب: يقوم بالطعام على حاله حين الإصابة من غير نظر
~~إلى فراهة وجمال
# PageV04P264
# وتعليم لا صغر ولا عيب. قال: والمعتبر في التقويم محل الإتلاف وإلا
~~فالأقرب إليه وفي مكانه ثلاثة حيث يقوم انظرها فيه (بمحله) تقدم نص اللخمي:
~~أخرج قيمته بالموضع الذي أصابه فيه (وإلا فيقربه) اللخمي: موضع القضاء في
~~هذه الثلاثة يختلف، فموضع النظير من النعم مكة، وموضع الإطعام حيث أصاب
~~الصيد وما يقاربه والصوم بحيث أحب من البلاد.
# (ولا يجزئ بغيره) . اللخمي: اختلف إذا أخرج الطعام بغير الموضع الذي أصاب
~~الصيد فيه فمنعه في المدونة وقال: يحكم عليه بالمدينة ويطعم بمصر.
# (ولا زائد على مد لمسكين) . ابن يونس: ويقوم الصيد بالحنطة فإن قوم تمرا
~~أو شعيرا أجزأ إذا كان طعام ذلك الموضع ويتصدق على كل مسكين من ذلك مدا بمد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل الحنطة، ولا يطعم بمد هشام إلا في كفارة
~~الظهار وحدها إلا أن يساوي سعره فتأويلان من ابن عرفة يفرقه بموضع إصابته
~~أو أقرب محل به، وفي إجزاء إخراجه بغيره رابعها إن اتفق سعراهما وخامسها
~~انظر ابن عرفة (أو لكل مد صوم يوم وكمل لكسره) ابن عرفة: جزاء الصيد مخير
~~فيه مثله أو طعام أو صيام ثم قال: والصيام
# PageV04P265
# عدل الطعام لكل مد أو كسره يوم.
# (فالنعامة بدنة) التلقين: في النعامة بدنة.
# (والفيل بذات سنامين) . ابن عرفة: في جزاء الفيل بمطلق بدنة أو بقيد
~~عظمها عرابية ذات سنامين خامسها قيمة شبع لحمه. قال بعض القرويين: لا رواية
~~فيه.
# (وحمار ms0603 الوحش وبقره بقرة) . ابن شاس: في حمار الوحش بقرة وكذلك في بقر
~~الوحش والإبل.
# (والضبع والثعلب شاة) . الجلاب: في الظبي شاة. الباجي: والضبع كالظبي.
~~ابن شاس: في كون جزاء الثعلب شاة أو طعاما قولان.
# (كحمام مكة والحرم) . ابن شاس: في حمام مكة شاة ولا يفتقر في إخراجها إلى
~~حكمين، ويلحق حمام الحرم بحمام مكة عند مالك لابن القاسم (ويمامه) فيها:
~~اليمام كالحمام (بلا حكم) تقدم نص ابن شاس: انظر إن لم يجد شاة. روى عبد
~~الملك: يصوم عشرة أيام ليس فيها صدقة ولا تخيير. اللخمي: وعليه لا يفتقر
~~لحكمين. وقال أصبغ: إن شاء شاة أو قدر شبعها من طعام أو صوم يوم لكل مد.
# (وللحل وضب وأرنب ويربوع وجميع القيمة طعاما) . ابن شاس: حمام الحل يضمن
~~بالقيمة كسائر الطير. ابن عرفة: وفي الضب روى ابن وهب شاة، وابن القاسم
~~قيمته طعاما أو صيام، وروى ابن حبيب في الأرنب واليربوع عند ابن عبد الحكم
~~ليس فيما دون الظبي إلا إطعام أو صيام.
# (والصغير والجميل والمريض كغيره) فيها: يحكم في صغير كل صيد ككبيره
~~كمساواة صغير الحر لكبيره في الدية. الباجي: والمعيب كسليم.
# PageV04P267
# ابن عرفة: واضح قول ابن الحاجب والذكر والأنثى سواء. القرافي: والفراهة
~~والجمال لا تعتبر في تقويم الصيد لأن التحريم كان للأكل وإنما يؤكل اللحم.
# (وقوم لربه بذلك معها) فيها: وإذا قتل المحرم بازا معلما فعليه جزاؤه غير
~~معلم وعليه قيمته لربه معلما فلعله والصغير والجميل والمريض كغيره.
# (واجتهد وإن روي فيه) روى محمد: في الحكمين ليحكما في كبير الصيد وصغيره
~~الجراد لما فوقه فإن كفر قبلها أعاد بهما.
# قال في المدونة: ولا يكتفيان بما روي وليبتدئا الاجتهاد ولا يخرجان فيه
~~على أثر من مضى. وقد روي عن مالك أنه لا يجتزئ في حمام مكة وحمار الوحش
~~والظبي والنعامة بحكومة من مضى ولا بد في غيرها من الحكومة.
# (وله أن ينتقل) فيها: المحكوم عليه مخير إن شاء أن يحكما عليه بالجزاء من
~~النعم أو بالصيام أو بالطعام، فإن أمرهما أن ms0604 يحكما عليه بالجزاء من النعم
~~فحكما به فأصابا فأراد بعد حكمهما أن يرجع إلى الطعام أو الصيام فحكما عليه
~~به هما أو غيرهما فذلك له (إلا أن يلتزم تأويلان) ابن عرفة: في صحة انتقاله
~~عما حكما به بإذنه طرق وانظره فيه (وإن اختلفا ابتدأ)
# PageV04P268
# فيها: وإن حكما فاختلفا ابتدأ الحكم فيه غيرهما حتى يجتمعا على أمر واحد
~~(والأولى كونهما بمجلس) محمد: أحب إلينا كونهما بمجلس واحد من واحد بعد
~~واحد (ونقض إن تبين الخطأ) فيها: إن أخطأ خطأ بينا فحكما بشاة فيما فيه
~~بدنة انتقض حكمهما ويؤتنف الحكم فيه.
# (وفي الجنين والبيض عشر دية الأم ولو تحرك وديتها إن استهل) هكذا هي
~~عبارة ابن الحاجب عشر دية الأم.
# وقال ابن عرفة: مذهب المدونة ونصوص المذهب أن جزاء الجنين عشر جزاء أمه.
~~وفيها: على المحرم في كسر البيض الوحش أو الحلال في الحرم عشر ثمن أمه ولو
~~كان به فرخ إلا أن يستهل بعد كسره فككبيره.
### | [لواحق الحج]
### | [أنواع الدماء]
# (وغير الفدية والصيد مرتب هدي) . ابن عرفة: جزاء الصيد مخير فيه ثم قال:
~~أو فدية الأذى على التخيير. ابن شاس: وهو ما وجب في إلقاء التفث وطلب
~~الرأفة. ابن شاس: من النوع الثالث ما خرج عن
# PageV04P269
# هذين النوعين وهذا النوع يلزم إخراجه ولا يخير بينه وبين غيره كدم المتعة
~~والقران والفوات والفساد وترك الرمي وتعدي الميقات وترك المبيت بمزدلفة ومن
~~نذر مشيا فعجز عنه، وهذا النوع ينتقل العاجز عنه إلى الصيام ولا إطعام فيه،
~~وأقل ما يجزئ في ذلك شاة هدي. ابن الحاجب: دماء الحج هدي ونسك. فالهدي جزاء
~~الصيد وما وجب لنقص في حج أو عمرة.
# (وندب إبل فبقر) ابن عرفة: الإبل أفضل دم ثم البقر ثم الغنم.
# (ثم صيام ثلاثة من إحرامه وصيام أيام منى بنقص لحج إن تقدم على الوقوف
~~وسبعة إذا رجع من منى) روى محمد: من لزمه هدي فلم يجده ولا ثمنه ولا من
~~يسلفه صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع من منى. من ms0605 الذخيرة: إنما يصوم
~~الثلاثة في الحج المتمتع والقارن ومتعدي الميقات ومفسد الحج ومن فاته الحج،
~~وأما من لزمه ذلك لترك جمرة أو النزول بمزدلفة فيصوم متى شاء لأنه يقضي في
~~غير حج فيصوم في غير
# PageV04P270
# حج.
# (ولم تجز إن قدمت على وقوفه) . اللخمي: الظاهر من المذهب فيمن عجل صوم
~~السبعة قبل وقوفه بعرفة أن لا يجزئه وأرى أن يجزئه (كصوم أيسر قبله) من ابن
~~يونس: إذا لم يجد الهدي فله أن يصوم الأيام الثلاثة ما بينه وبين يوم
~~النحر، فإن لم يصمها قبل يوم النحر أفطر يوم النحر وصام الثلاثة وهي أيام
~~التشريق.
# قال في المدونة: فإن لم يصم حتى رجع إلى بلده وله به مال فليبعث بهدي ولا
~~يجزئه الصوم، ولم يكن ينبغي له أن يؤخر الصيام ليهدي من بلده (أو وجد مسلفا
~~لمال ببلده) فيها: من وجد مسلفا فلا يصوم وليتسلف إن كان موسرا ببلده.
# (وندب له الرجوع بعد يومين) . اللخمي: استحب مالك لمن وجد الهدي قبل أن
~~يستكمل صيام الأيام الثلاثة أن ينتقل إلى الهدي.
# (ووقوفه به المواقف) من الذخيرة: يستحب له أن يوقف الهدي المواقف التابعة
~~لعرفات فإن أرسله من عرفات قبل الغروب لم يكن محله منى لعدم الوقوف بالليل
~~وإذا فات ذلك فمحله مكة.
# (والنحر بمنى إن كان في حج ووقف به هو) . اللخمي: لا ينحر بمنى عند مالك
~~إلا ما وقف به بعرفة وإن وقف به ثم نحره بمكة في أيام منى لم يجزه، وإن
# PageV04P271
# كان بعد أن ذهبت أيام منى أجزاه.
# (أو نائبه) من الذخيرة: لا يجوز إيقاف غير ربه كالبالغ ونحوه، وأما عبدك
~~أو ابنك فيجزي لفعله - عليه السلام -.
# وفيها: من قلد هديه وأشعره ثم ضل فأصابه رجل فأوقفه بعرفة ثم وجده ربه
~~يوم النحر أو بعده أجزأه ذلك التوقيف. ابن يونس: معناه وإن أوقفه الأجنبي
~~عن نفسه.
# (كهو بأيامها) اللخمي: النحر والذبح بمنى يختص بيوم النحر.
# PageV04P272
# ويومين بعده.
# فإن ذهبت لم يكن منحرا ولا مذبحا إلا لمثله من قابل. (وإلا فمكة) ms0606 .
~~اللخمي: أما
# PageV04P273
# مكة فكل أيام السنة منحر ومذبح فمن فاته نحر بمنى في تلك الأيام نحره
~~بمكة.
# (وأجزأ إن أخرج لحل) من الذخيرة: من أحكام الهدي الجمع بين الحل والحرم
~~فإذا اشترى في الحرم أخرج إلى الحل أو اشترى من الحل أدخله الحرم.
# (كأن وقف به فضل مقلدا أو نحر) تقدم نصها: من قلد هديه ثم ضل فأوقفه من
~~وجده أجزأه ذلك التوقيف.
# وفيها أيضا: من أوقف هديه بعرفة ثم ضل منه فوجده رجل فنحره بمنى لأنه رآه
~~هديا فوجده ربه منحورا أجزأه لأنه قد كان وجب هديا.
# (وفي العمرة بمكة بعد سعيها ثم حلق) فيها: ومن اعتمر في أشهر الحج وساق
~~معه هديا فطاف لعمرته وسعى فلينحر إذا أتم سعيه ثم يحلق أو يقصر ويحل ولا
~~يؤخر إلى يوم النحر. وسمع القرينان: لا يجزئ نحر هدي في عمرة إلا ببيوت
~~مكة.
# (وإن أردف لخوف فوات أو لحيض أجزأ التطوع لقرانه) فيها: قال مالك في
~~امرأة دخلت مكة بعمرة ومعها هدي فحاضت بعد دخولها مكة قبل أن تطوف: فإنها
~~لا تنحر هديا حتى تطهر ثم تطوف وتسعى وتنحر
# PageV04P274
# وتقصر، وإن كانت ممن تريد الحج وخافت الفوات ولم تستطع الطواف لحيضتها
~~أهلت بالحج وساقت هديها وأوقفته بعرفة ولا تنحره إلا بمنى وأجزأه لقرانها
~~وسبيلها سبيل من قارن.
# (كأن ساقه فيها ثم حج من عامه) فيها: من اعتمر في أشهر الحج وساق معه
~~هديا فإن هو لما حل من عمرته أخر هديه إلى يوم النحر فنحره لم يجزه عن
~~متعته لأنه قد لزمه أن ينحره أولا. ثم قال مالك: إن أخره إلى يوم النحر
~~فنحره عن متعته رجوت له أن يجزئه، وقد فعله أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأحب إلي أن ينحره ولا يؤخره.
# (وتؤولت أيضا بما إذا سيق للتمتع والمندوب بمكة المروة) لم يذكر ابن عرفة
~~ولا ابن يونس هذا وإنما ذكر بيوت مكة، وعبارة القرافي نحر في الحج بمنى وفي
~~العمرة عند المروة، وعبارة ابن يونس ما محله من ms0607 الهدي مكة فلم يقدر أن يبلغ
# PageV04P275
# به بيوت مكة لم يجزه إنما محله مكة أو ما يلي بيوتها.
# (وكره نحر غيره كالأضحية) وكره مالك للرجل أن ينحر هديه غيره أو أضحيته
~~وليل ذلك بنفسه وإن نحره غيره أجزأه. (وإن مات متمتع فالهدي من رأس ماله إن
~~رمى العقبة) سمع ابن القاسم: إن مات متمتع قبل رمي جمرة العقبة فلا دم
~~عليه، وإن مات بعد رميها وجب الدم. ابن رشد: لأنه إنما يجب في الوقت الذي
~~يتعين فيه نحره وهو بعد رمي الجمرة. ابن عرفة: ظاهره لو مات يوم النحر قبل
~~رميه لم يجب دم وهو خلاف نقل النوادر.
# (وسن الجميع وعيبه كالأضحية) من الذخيرة: الحكم الرابع في
# PageV04P276
# صفات دماء الحج من الجنس والسن والسلامة من العيوب وحكمها في جميع ذلك
~~حكم الضحايا (والمعتبر حين وجوبه وتقليده) ابن شاس: تعتبر السلامة وقت
~~الوجوب حين التقليد والإشعار دون وقت الذبح.
# (فلا يجزئ مقلد بعيب ولو سلم بخلاف عكسه) فيها: وإذا قلده
# PageV04P277
# وأشعره وهو لا يجزئ لعيب به فزال قبل بلوغه لمحله لم يجزه وعليه بدله إن
~~كان مضمونا، ولو حدث به ذلك بعد التقليد أجزأه.
# (إن تطوع به وأرشه وثمنه في هدي إن بلغ) هذه مسألة مستأنفة فانظر ما نقص
~~بينها وبين ما قبلها.
# قال ابن يونس في رابع فصل بعد ذكره هذه المسألة الأولى ما نصه: ومن اشترى
~~هديا تطوعا فلما قلده وأشعره أصاب به عيبا يجزئ به الهدي أو لا يجزئه فليمض
~~به هديا ولا بدل عليه ويرجع على البائع بما بين الصحة والداء فيجعله في هدي
~~آخر إن بلغ، فإن لم يبلغ تصدق به.
# قال ابن المواز: إذ لا يشرك فيه.
# قال مالك: وإن كان واجبا وأصاب به عيبا لا يجزئ به الهدي فعليه بدله
~~ويلزمه شرط هذا المعيب أيضا لأنه كعبد عتق في واجب وبه عيب ولا يجزئ به،
~~وما رجع به من قيمة عيب هذا الهدي فليستعن به في البدل إن شاء (وإلا تصدق
~~به) تقدم نصها: ms0608 إن لم يبلغ تصدق به (وفي الفرض يستعين به في غيره) تقدم نص
~~مالك: إن كان واجبا فما يرجع به من قيمة العيب فليستعن به في البدل إن شاء.
~~فقد تحصل من هذا أنه
# PageV04P279
# اختصر مسألة المدونة فلا ارتباط بين قوله: " إن تطوع " وما قبله والله
~~أعلم بما نقص هنا.
# (وسن إشعار سنمها من الأيسر) . ابن عرفة: تقليد هدي البدن سنة. القرافي:
~~وكذا الإشعار وتقليد البقر ولا تشعر إلا أن يكون لها أسنمة فتشعر.
# وقال خليل: الإشعار بدعة. ابن شاس: الإشعار أن يشق في الجانب الأيسر
~~القرافي: من سنامها عرضا. انظر ابن عرفة (للرقبة مسميا) . ابن الحاجب:
~~الإشعار أن يشق من الأيسر. وقيل: من الأيمن من نحو الرقبة إلى المؤخر
~~مسميا.
# وفي الحديث: كان ابن عمر إذا طعن في سنام هديه وهو يشعره قال بسم الله
~~والله أكبر
# PageV04P280
# (وتقليد) تقدم نص ابن عرفة.
# (وندب نعلان) . ابن شاس: صفة التقليد أن يجعل في عنق البعير أو البقرة
~~حبل ويعلق فيه نعلان. روى محمد: أحب إلي من نعل. ابن حبيب: وجائز أن يقلد
~~بما شاء (بنبات الأرض) روى محمد: في التقليد يفتل فتلا أحبها من نبات
~~الأرض.
# وفي حديث عائشة: فتلتها من عهن. ومنعها ابن القاسم في الأوتار. ابن عرفة:
~~فكذا الشعر.
# (وتجليلها) . ابن الحاجب: ثم يجللها إن شاء. الصحاح: الجل واحد جلال
~~الدواب. (وشقها إن لم ترتفع) في الموطأ: كان ابن عمر يجلل بدنه القباطي
~~والأنماط والحلل يكسو بها الكعبة، فلما كسيت هذه الكسوة كان يتصدق بها. روى
~~محمد: والبياض أحب إلي وشق الجلال أحب إلي إن قل ثمنه كدرهمين لا
~~المرتفعات.
# (وقلدت البقر فقط إلا بأسنمة) تقدم نص القرافي: تقلد البقر ولا تشعر إلا
~~إن كان لها أسنمة.
# (لا الغنم) . ابن الحاجب: الأشهر أن الغنم لا تقلد. القرافي: ولا خلاف
~~أنها لا تشعر.
# (ولم يؤكل من نذر مساكين عين) في المدونة: يؤكل من الهدي كله واجبه
# PageV04P281
# وتطوعه إذا بلغ محله إلا في ثلاثة: جزاء الصيد وفدية الأذى ونذر
~~المساكين. اللخمي: ms0609 كل هدي واجب في الذمة عن حج أو عمرة من فساد أو متعة أو
~~قران أو تعدي ميقات أو ترك النزول بعرفة نهارا أو ترك النزول بمزدلفة أو
~~ترك رمي الجمار أو أخر الحلاق، يجوز الأكل منه قبل بلوغ محله وبعد، وأما
~~جزاء الصيد وفدية الأذى فيؤكل منهما قيل ولا يؤكل منهما بعد، وأما النذر
~~المضمون إذا لم يسمه للمساكين يأكل منه بعد، وإن كان منذورا معينا ولم يسمه
~~للمساكين أو قلده وأشعره من غير نذر أكل منه بعد ولم يأكل منه قبل، وإن نذر
~~للمساكين وهو معين أو نوى ذلك حين التقليد لم يأكل منه قبل ولا بعد (مطلقا)
~~تقدم نص اللخمي: إن نذره للمساكين وهو معين لم يأكل منه قبل ولا بعد (عكس
~~الجميع) تقدم نصها: يؤكل من الهدي كله إلا ما استثني من ذلك وسينص هو بعد
~~هذا على ما استثني.
# (فله إطعام الغني والقريب) . اللخمي: كل هدي جاز أن يأكل منه جاز أن
~~يطعمهم الغني والقريب، وكل هدي لم يجز أن يأكل منه فإنه يطعمه فقيرا مسلما
~~لا تلزمه نفقته كالكفارة.
# (وكره لذمي) من الذخيرة: إطعام الذمي مكروه عند ابن القاسم.
# (إلا نذرا لم يعين والفدية والجزاء بعد المحل) من مناسكه: فيما يؤكل منه
~~قبل البلوغ ولا بعده وهو ثلاثة أشياء: جزاء الصيد وفدية الأذى ونذر
~~المساكين غير المعين، أما منع أكله من النذر الذي لم يعين بعد محله فقد
~~تقدم نص اللخمي أن النذر المضمون يأكل منه قبل ولم يأكل منه
# PageV04P282
# بعد إن سماه للمساكين، وأما إن لم يسمه فإنه يأكل منه قبل وبعد، فلو قال
~~إلا نذرا للمساكين لم يعين، وأما منع أكله من الفدية والجزاء بعد محله فقد
~~تقدم نص اللخمي: أما جزاء الصيد وفدية الأذى فيؤكل منه قبل ولا يؤكل منه
~~بعد.
# (وهدي تطوع إن عطب قبل محله فتلقى قلائده بدمه ويخلى للناس) فيها: من
~~اعتمر وساق هديا تطوعا فهلك قبل أن يبلغ محله فليتصدق به ولا يأكل منه لأنه
~~ليس بمضمون ms0610 ولا عليه بدله.
# قال مالك: ويلقي قلائدها بدمها وخلى بين الناس وبينها ولا يأمر من يأكل
~~منه.
# (كرسوله) قال ابن القاسم: وإن بعث بها مع رجل فعطبت فسبيل الرسول سبيل
~~صاحبها هو الذي ينحرها أو يأمر بنحرها ويفعل فيها كفعل
# PageV04P283
# ربها لو كان معها ولا يأكل منها الرسول وإن أكل منها لم يضمن.
# (وضمن في غير الرسول بأمره بأخذ شيء كأكله من ممنوع بدله) فيها: من هلك
~~هديه التطوع قبل محله فأكل منه أو أمر من يأكل أو يأخذ شيئا من لحمها فعليه
~~البدل، وإن بعث به مع رسول فهلك فكذلك فلا يأكل منها الرسول، فإن أكل لم
~~يضمن، وكذا إن تصدق بها الرسول لم يضمن وذلك كمن
# PageV04P284
# عطب هديه التطوع فخلى بين الناس وبينها فأمر أجنبي فقسمها بين الناس فلا
~~شيء عليه ولا على ربها. وقوله: " بدله " مفعول " ضمن ".
# (وهل إلا نذر مساكين عين فقدر أكله؟ خلاف) تقدم نص اللخمي: إن نذره
~~للمساكين وهو معين لم يأكل منه قبل ولا بعد.
# وفيها: إن أكل مما نذره للمساكين قال ابن القاسم: لا أدري ما قول مالك
~~فيه وأرى أن يطعم للمساكين قدر ما أكل لحما ولا يكون عليه البدل لأن هدي
~~نذر المساكين في ترك الأكل منه عند مالك بمنزلة الجزاء والفدية، ولو كان
~~مضمونا لكان عليه بدله كله إن أكل منه. انتهى من ابن يونس. وهذا هو الذي
~~ينبغي أن يكون المشهور، وشهر ابن الحاجب أن عليه قدر ما أكل وهو قول ابن
~~القاسم في المدونة، وشهر في
# PageV04P286
# الكافي وجوب البدل.
# (والخطام والجلال كاللحم) فيها: وسبيل الجلال والخطام سبيل اللحم.
# (وإن سرق بعد ذبحه أجزأ لا قبله) فيها: كل هدي واجب ضل من صاحبه أو مات
~~قبل أن ينحره فلا يجزيه وعليه بدله، وكل هدي مات أو سرق أو ضل فلا بدل على
~~صاحبه فيه، ومن سرق هديه
# PageV04P287
# الواجب بعدما ذبحه أجزأ.
# (وحمل الولد على غير ثم عليها وإلا فإن لم يكن تركه ليشتد فكالتطوع)
~~فيها: إذا نتجت الناقة ms0611 أو البقرة أو الشاة وهي هدي فليحمل ولدها معها إلى
~~مكة إن وجد محملا على غيرها، وإن لم يجد حمله عليها فإن لم يكن في أمه ما
~~يحمله عليها تكلف حمله، ابن يونس: يريد من ماله. وذكر عن ابن عمر أنه إذا
~~لم يستطع أن يتكلف حمله على حال نحره بذلك الموضع ويصير كهدي التطوع إذا
~~عطب قبل محله إذا كان في فلاة لا يجد من يوكل عليه ولا يرتجى حياته.
# (ولا يشرب من اللبن وإن فضل) فيها: ولا يشرب من لبن الهدي في شيء ولا ما
~~فضل عن ولدها فإن فعل فلا شيء عليه (وغرم إن أضر بشربه الأم أو الولد موجب
~~فعله) ابن عرفة عن ابن القاسم: إن أضر بولدها في لبنها فمات أبدله بما يجوز
~~هديه.
# PageV04P288
# ابن شاس: ولا يشرب من لبن الهدي لوجوبها بالتقليد والإشعار، ولا يجب عليه
~~شيء إن فعل إلا أن يضر ذلك بها أو بفصيلها فيغرم ما أوجبه فعله.
# (وندب عدم ركوبها بلا عذر فلا يلزم النزول بعد الراحة) . فيها: ومن احتاج
~~إلى ظهر هديه فليركبه وليس عليه أن ينزل بعد راحته وإنما استحسن الناس أن
~~لا يركبها حتى يحتاج إليها.
# (ونحرها قائمة أو معقولة) فيها: لمالك الشأن أن تنحر البدن قائمة قياما
~~قال ابن القاسم: فإن امتنعت فلا بأس أن تعقل ليتمكن من نحرها. ابن حبيب:
~~قوله سبحانه: {صواف} أن تصف أيديها بالقيود عند نحرها. وقرأ ابن عباس
~~{صوافن} وهي المعقولة من كل بدنة يد واحدة فتقف على ثلاث قوائم.
# (وأجزأ إن ذبح غيره عنه مقلدا ولو نوى نفسه إن غلط) من ابن يونس قال أبو
~~إسحاق: إذا وجد بدنة ضالة في أيام منى لم ينحرها إن لم يعرف صاحبها إلا في
~~اليوم الثالث من أيام النحر لعل ربها أن يأتي، فإذا خيف خروج أيام منى
~~نحرها عن ربها وأجزأته لأنها بالتقليد والإشعار وجبت. وقيل:
# PageV04P289
# لو نحرها عن نفسه لأجزأت لأنها وجبت بالتقليد والإشعار فلا يقدح في ذلك
~~نية أنها عن نفسه ms0612 كما إذا وقع الغلط في الهدايا. عن ابن القاسم: أن ذلك
~~يجزئ عن أصحابها ثم ذكر خلاف أشهب. والذي للخمي: اختلف إذا نحره عن نفسه
~~عمدا أو خطأ على ثلاثة أقوال، والذي في المدونة: إذا أخطأ أجزأت عن صاحبها
~~إن غلط. انظر هذا هو مقتضى المدونة عند اللخمي وانظر ما يظهر من ابن يونس.
# (ولا يشترك في هدي) اللخمي: لا يشترك في هدي الواجب واختلف في التطوع.
# وفي المدونة: لا يشترك فيه كانوا أجنبيين أو أهل بيت.
# (وإن وجد بعد نحر بدله نحر إن قلد) فيها: لو ضل منه هدي واجب أو جزاء
~~فنحر غيره يوم النحر ثم وجده بعد أيام النحر نحره أيضا لأنه قد أوجبه فلا
~~يرده في ماله. انتهى ما لابن يونس. وقال ابن عرفة ما نصه ابن الماجشون: من
~~أبدل جزاء ضل فوجده نحر البدل معه إن قلده وصار تطوعا.
# (وقيل نحره نحرا إن قلد وإلا بيع واحد) ابن شاس: من ضل هديه فأبدله ثم
~~وجده بعد نحر البدل لزمه نحره إن كان مقلدا، وإن لم يكن مقلدا فله بيعه،
~~وإن وجده قبل نحر البدل نحرهما، وإن كانا مقلدين، وإن كان أحدهما غير مقلد
~~فله بيعه.
### | [باب موانع الحج من الإحصار وغيره]
# فصل (وإن منعه عدو أو فتنة أو حبس لا بحق بحج أو عمرة فله التحلل) .
~~اللخمي: لا خلاف
# PageV04P290
# فيمن أحصر بعدو وهو محرم بحج أو عمرة أن له أن يحل ولا قضاء عليه إذا لم
~~تكن حجة الإسلام.
# وفيها لمالك: والمحصر بعدو غالب أو فتنة في حج أو عمرة يتربص ما رجا كشف
~~ذلك، فإذا يئس فليحلل بموضعه حيث كان من البلاد في الحرم أو في غيره ولا
~~هدي عليه إلا أن يكون معه هدي فينحره هناك ويحلق ويقصر ويرجع إلى بلده، ولا
~~قضاء عليه لحج ولا عمرة إلا أن يكون صرورة فلا يجزئه ذلك لحجة الإسلام، وإن
~~أخر حلاق رأسه حتى رجع إلى بلده حلق ولا دم عليه.
# ابن القصار: من حبس بحق ms0613 ممن قبله أتى وإن كان مظلوما فلا نص، والقياس أن
~~يكون كمن منعه عدو، وقد يفرق. ابن يونس: الصواب أنه كمن صده عدو (إن لم
~~يعلم به) . اللخمي: إن كان العدو طارئا بعد الإحرام أو متقدما ولم يعلم أو
~~علم وكان يرى أنه لا يصده فصده جاز الإحلال وإن شك فمنعه لم
# PageV04P292
# يحل إلا أن يشترط الإحلال (وأيس من زواله قبل فوته) تقدم نصها: إذا يئس
~~فليحل بموضعه (ولا دم
# PageV04P293
# بنحر هديه وحلقه ولا دم إن أخره) تقدم نصها بهذا كله.
# (ولا يلزمه طريق مخيفة) . اللخمي: ومن
# PageV04P294
# صد عن طريق وهو قادر على الوصول من غيرها من غير مضرة لم يحل وإن كان
~~أبعد إلا أن يكون طريقا مخوفا أو به مشقة بينة.
# (وكره إبقاء إحرامه) .
# الباجي: يستحب لمن فاته الحج أن يحل بعمرة ولا يستديم الإحرام، فإن
~~استدامه إلى أشهر الحج ثم تحلل فقال ابن القاسم مرة: بئس ما صنع. وقال مرة:
~~تحلله باطل. انظر الباجي.
# (إن قارب مكة أو دخلها) . اللخمي: لمن أحرم بالحج ففاته أن يحل بعمرة فإن
~~كان بمكة أو قريبا منها استحب أن يحل، وإن كان على بعد كان بالخيار بين أن
~~يمضي له فيحل أو يبقى على إحرامه لقابل أو إلى الحج الثاني.
# (ولا يتحلل إن دخل وقته) .
# الباجي: مذهب مالك أن المحصر بمرض لا يحل دون البيت. وروى ابن نافع أن له
~~أن يرجع إلى أهله إن كانوا قريبا فيقيم عندهم حراما حتى يقوى على العمرة،
~~وإن كان بعيدا فليقم بموضعه. ووجهه أن للمحرم أن يستدبر طريقه فيما قرب من
~~حوائجه وليس له ذلك فيما بعد من الأسفار وله البقاء على إحرامه إلى
# PageV04P295
# العام المقبل فيحج لأن التحلل رخصة. فإن أقام على إحرامه فحج فروى ابن
~~القاسم عن مالك لا هدي عليه.
# قال مالك: وإن أراد البقاء على إحرامه ثم بدا له أن يحل فله ذلك ما لم
~~تدخل أشهر الحج فلا يكون له ذلك.
# (وإلا فثالثها يمضي وهو متمتع) . الباجي: إن استدام ms0614 من فاته الحج إحرامه
~~إلى أشهر الحج ثم تحلل فقال ابن القاسم: صح وبئس ما صنع. وقال مرة: تحلله
~~بالحل. فإذا قلنا بصحة تحلله فحج من عامه فقال ابن القاسم مرة يكون متمتعا،
~~وقال مرة لا يكون متمتعا. انظر الباجي (ولا يسقط عنه الفرض) تقدم نصها: ولا
~~قضاء عليه بحج ولا عمرة إلا أن يكون صرورة فلا يجزئه ذلك عن حجة الإسلام.
# (ولا يفسد بوطء إن لم ينو البقاء) في المبسوط: فيمن حل له الإحلال فلم
~~يفعل حتى أصاب النساء فإن كان نوى أن يحل فلا شيء عليه، وإن نوى أن يقيم
~~على إحرامه لقابل كان قد
# PageV04P296
# أفسد حجه إلى قابل ثم عليه أن يقضي حجته تلك.
# (وإن وقف وحصر عن البيت فحجه تم ولا يحل إلا بالإفاضة وعليه للرمي ومبيت
~~منى ومزدلفة هدي كنسيان الجميع) من ابن يونس قال ابن القاسم: إن أحصر بعد
~~أن وقف بعرفة في كتاب محمد: إنه إن أحصر بمرض فقد تم حجه ويجزيه عن حجة
~~الإسلام ولا يحله إلا طواف الإفاضة وعليه لجميع ما فاته من رمي الجمار
~~والمبيت بالمزدلفة وبمنى
# PageV04P297
# هدي واحد كمن ترك ذلك ناسيا حتى زالت أيام منى.
# قال ابن المواز: ولو كان بعدو لم يهد.
# (وإن حصر عن الإفاضة أو فاته الوقوف بغير مرض أو خطأ عدد أو حبس بحق لم
~~يحل إلا بفعل عمرة) . الباجي: المنع لسبب عام فله حكم الحصر وإن كان بسبب
~~خاص كالمسجون في دين والمريض
# PageV04P298
# ومن ضل عن الطريق أو أخطأ العدد فلا يحله إلا البيت. ابن الحاجب: فوات
~~الوقوف بكمرض لا يحله إلا البيت ولو أقام سنين فيتحلل بأفعال العمرة عن
~~إهلاله الأول، ولا يعتبر بما فعله قبل الحصر ويعيد من غير تجديد إحرام إلا
~~إن كان قد أنشأ الحج وأردفه في الحرم.
# (ولا يكفي قدومه) فيها: من دخل مكة مفردا بالحج فطاف وسعى ثم أحصر ولم
~~يحضر الموسم مع الناس لم يجزه الطواف والسعي مع إحصاره ولا يحل إلا بطواف
~~وسعي مؤتنفين.
# (وحبس ms0615 هديه معه إن لم يخف عليه ولم يجزه عن فوات) فيها: وإن كان مع
~~المحصر بمرض هدي حبسه حتى يصح فينطلق به معه إلا أن يصيبه من ذلك
# PageV04P300
# مرض يتطاول عليه ويخاف على الهدي فليبعث به ينحره بمكة ويقيم على إحرامه،
~~فإذا صح مضى ولا يحل دون البيت، وعليه إذا حل وقد فاته الحج هدي آخر مع حجة
~~القضاء ولا يجزئ عنه هديه الذي بعث ولو لم يبعثه ما أجزاه أيضا.
# (وخرج للحل إن أحرم بحرم أو أردف) فيها: وإذا أحرم مكي بالحج من مكة أو
~~من الحرم أو رجل دخل معتمرا ففرغ من عمرته ثم أحرم بالحج من مكة فأحصر بمرض
~~حتى فرغ الناس من حجهم، فلا بد أن يخرج إلى الحل ويعمل على العمرة ويحج
~~قابلا ويهدي. ويؤمر من فاته الحج وقد أحرم من مكة أن يخرج إلى الحل فيعمل
~~فيما بقي عليه ما يعمل المعتمر ويحل.
# (وأخر دم الفوات للقضاء وأجزأ إن قدم) . القرافي: تحرير هذه الفتاوى أن
~~المرض ليس عذرا للتحلل إذا طرأ على الإحرام بخلاف العدو. فقال ابن القاسم
~~في المحصور بعدو: إنه لا يهدي ولا يقضي وقد تقدم نصها
# PageV04P301
# في المحصر بمرض يعمل بعمل العمرة ويحج قابلا ويهدي. ابن الحاجب: ويؤخر دم
~~الفوات إلى القضاء وفي إجزائه قبله قولان لابن القاسم وأشهب، وإن أفسد ثم
~~فات أو بالعكس وإن بعمرة التحلل.
# (تحلل وقضاه دونها وعليه هديان) محمد: إن كان من فاته حجه قد أفسده لزمه
~~تحلله. ابن الحاجب: ولو أفسد أو فات ثم أفسد قبله تحلل العمرة أو فيهما
~~فقضاء واحد وهديان ولا بدل لعمرة التحلل.
# (لا دم قران ومتعة للفائت) . ابن عرفة: يسقط دم الفوات دم القران والتمتع
~~وفيه خلاف. اللخمي: إن اجتمع فوات وفساد لمفرد فهديان، فإن اجتمع قران
~~وفوات وفساد عليه هدي الفوات والقران والفساد بحجة القضاء.
# (ولا تفيد لمرض أو غيره نية التحلل بحصوله) أما نية التحلل للمرض فقال
~~ابن الحاجب: ولا يفيد المريض نية التحلل أولا بتقدير العجز، وأما ms0616 نية
~~التحلل لغيره فانظر هل يعني به حيضا أو نحوه؟ وأما من توقع منه عدو فقال
~~اللخمي: للمحصر بعدو خمس حالات يصح الإحلال في ثلاث ويمنع في وجه ويصح في
~~وجه إذا شرط الإحلال.
# قال: وعلى هذا الوجه يحمل ما قال محمد بن المواز: إن شك هل يصده العدو ثم
~~أحرم فمنعه لم يحل إلا أن يشترط الإحلال.
# (ولا يجوز دفع المال لحاصر إن كفر) قال سند: إن طلب الكافر مالا على
~~الطريق كره دفعه نفيا للمذلة. ابن شاس: لا يعطاه إن كان كافرا لأنه وهن.
~~ابن عرفة: الأظهر جوازه ووهن الرجوع لصده أشد من إعطائه. القرافي: وظاهره
~~عن
# PageV04P302
# سند: وإن كان الصاد مسلما فإن طلب اليسير من المال دفعه ولم يتحلل
~~كالحرابة ولا ذلة فيه على الإسلام.
# (وفي جواز القتال مطلقا تردد) . ابن عرفة: قتال الحاصر البادي جهاد ولو
~~كان مسلما. سند: إن كان العدو المانع كافرا ولم يبدأ فهو بالخيار بين أن
~~يتحلل أو يبقى على إحرامه ويقاتل.
# وقال ابن شاس
# PageV04P303
# لا يجوز قتال الحاصر بغير مكة، وإن كان بها فالأظهر نقل ابن شاس عن
~~المذهب لحديث «إنما أحلت لي ساعة من نهار» . وأما قتال ابن الزبير الحجاج
~~فلأن الحجاج بدأ به.
# (وللولي منع سفيه) القرافي: المانع الثامن السفه.
# قال سند: قال مالك: لا يحج السفيه إلا بإذن وليه إن رأى ذلك نظرا أذن
~~وإلا فلا، وإذا حلله الولي فلا قضاء عليه.
# PageV04P305
# (كزوج في تطوع وإن لم يأذن فله التحلل) عد القرافي من موانع الحج
~~الزوجية. ابن شاس: المستطيعة لحجة الإسلام ليس للزوج منعها من الخروج لها
~~إن قلنا: إن الحج على الفور وإلا فقول المتأخرين، ولو أحرمت بالفريضة لم
~~يكن له تحليلها. قال بعض المتأخرين: إلا أن تكون أحرمت إحرام عداء يكون على
~~الزوج ضرر في إحرامها لاحتياجه إليها فله أن يحلها، أما لو أحرمت بالتطوع
~~فأما لو أحرمت بالتطوع من غير إذنه لكان له منعها وتحليلها فتتحلل كالمحصر،
~~فإن لم تفعل فللزوج مباشرتها والإثم عليها دونه ms0617 (وعليها القضاء) أما السفيه
~~فقد تقدم نص سند: لا قضاء عليه. وتقدم لخليل أول الباب في إحلال المميز لا
~~قضاء وأما المرأة فلا يخلو إحلال الزوج زوجته من أربعة أوجه: إما أن يحللها
~~من حجة الإسلام أو من تطوع أو نذر معين أو مضمون، فأما حجة الإسلام فليس
~~عليها أن
# PageV04P306
# تقضي غيرها. وأما التطوع فتقضيه على قول ابن القاسم، وكذا تقضي أيضا
~~النذر المعين عند ابن القاسم خلافا لأشهب، وأما النذر المضمون فتقضيه قولا
~~واحدا. انتهى من اللخمي، انظر هذا كله مع لفظ خليل.
# (كالعبد) . اللخمي: إذا أحرم العبد بغير إذن سيده كان لسيده أن يحله، وإن
~~أذن له في الإحرام فله أن يمنعه ما لم يحرم، واختلف إذا أحله في وجوب
~~القضاء إذا أذن له السيد بعد ذلك أو أعتق فقال ابن القاسم: عليه القضاء.
# وقال أشهب وسحنون: لا قضاء وهو أبين. ثم ذكر تفصيلا انظره فيه (وأثم من
~~لم يقبل وله مباشرتها) تقدم نص ابن شاس بهذا كله.
# (كفريضة قبل الميقات) اللخمي:
# PageV04P307
# إن أحرمت المرأة بحجة الإسلام بغير إذن زوجها فإن كان إحرامها بعيدا من
~~الميقات وعلى بعد من وقت الحج كان له أن يحلها إذا كانت له إليها حاجة
~~(وإلا فلا) . اللخمي: وإن أحرمت بحجة الإسلام من الميقات أو قبله بشيء يسير
~~وقد قرب الحج لم يكن له أن يحلها (إن دخل) قال سند: ظاهر الكتاب ليس له
~~المنع بعد الإحرام. ومن مناسك خليل - رحمه الله -: وإن أذن له وأحرم لم يبق
~~له المنع وإن لم يحرم فالمنصوص عن مالك أن له المنع.
# قال اللخمي وغيره: وليس بالبين.
# (وللمشتري إن لم يعلمه رده لا تحليله) . اللخمي: إن أذن لعبده في الإحرام
~~فأحرم ثم أراد بيعه فأجاز له ذلك في
# PageV04P308
# المدونة، لأن منافعه لمشتريه قال: وليس لمبتاعه تحليله وله رده به إن
~~جهله ما لم يقرب إحلاله (وإن أذن فأفسد لم يلزمه إذن للقضاء على الأصح) .
~~ابن يونس: وإن أفسد حجه فلا يلزم سيده أن يأذن له في ms0618 القضاء. زاد القرافي:
~~لأنها عبادة ثانية. محمد: وهذا هو الصواب.
# (وما لزمه عن خطأ أو ضرورة فإن أذن له السيد في الإخراج وإلا صام بلا منع
~~وإن تعمد فله منعه إن أضر به في عمله) في الجواهر: ما لزمه من جزاء الصيد
~~خطأ أو فدية لإماطة أذى من ضرورة أو فوات حج أو بغير عمد لا يخرجه من ماله
~~إلا بإذن سيده، فإن أذن له وإلا صام ولا يمنعه الصيام وإن أضر به، وما
~~أصابه عمدا فله منعه من الصيام والضار به في عمله لأن العبد أدخله على نفسه
~~وليس من إذن السيد. انتهى من الذخيرة.
# PageV04P309
### | [باب الذكاة] 
### | [شروط الذكاة]
# (باب الذكاة قطع مميز) فيها لمالك: وتؤكل ذبيحة الصبي قبل البلوغ إذا
~~أطاق الذبح وعرفه، وكذلك ذبيحة المرأة تؤكل وإن ذبحت من غير ضرورة، ابن
~~المواز: وتؤكل ذبيحة الأغلف والجنب والحائض. ابن القاسم: والأخرس، وتؤكل
~~ذبيحة السارق لأنه إنما حرم عليه السرقة لا عين الذبح. ابن شاس: والمشهور
~~صحة ذكاة من لا يصلي. ابن رشد: ولا تؤكل ذبيحة السكران إذ لا يصدق ويأكلها
~~هو وحده. انظر هذا مع جوازهم أكل ذبيحة السارق ومن لا يصلي. ومن قول مالك:
~~يقبل قول القصاب في الذكاة ذكرا كان أو أنثى أو كتابيا أو من مثله يذبح
~~هؤلاء كلهم إذا قال هذه ذكية صدق قالوا: ومن هذا الباب المرأة الواحدة يقبل
~~قولها في إهداء الزوجة لزوجها كما قاله مالك أيضا: إن الصبي والأنثى
~~والكافر كل واحد منهم مقبول قوله في الهدية والاستئذان.
# (يناكح) فيها لمالك: ذكاة رجال الكتابين ذميهم وحربيهم جائزة فسوى بينهم.
~~ابن القاسم: نساءهم وصبيانهم مطيقي الذبح. ابن المواز: وتؤكل ذبيحة
~~النصراني العربي وذبيحة المجوسي إذا تنصر.
# (تمام الحلقوم والودجين) فيها لمالك: وتمام الذبح إفراء الأوداج
~~والحلقوم.
# قال ابن القاسم: وأما المريء الذي يكون مع الحلقوم فهو العراق الأحمر فلم
~~أسمع فيه عن مالك شيئا. ابن بشير: المشهور عدم اشتراط قطع المريء. الكافي:
~~وينبغي أن تكون الغلصمة إلى الرأس، فإن لم تكن ms0619 فلا بأس، ونقل البرزلي عن
~~ابن عرفة أن الفتوى بتونس منذ مائة عام بجواز أكل المغلصمة وبهذا كان يفتي
~~أشياخنا أيضا.
# (من المقدم) سمع أشهب أن محمد بن جبير أمر بثلاثة ديكة له أن تسمن حتى
~~إذا امتلأن شحما أمر غلامه أن يذبحها فذبحها من أقفيتها فقال ابن المسيب:
~~لا تؤكل. قيل لمالك: أترى ما قال سعيد؟ قال: نعم لا تؤكل وأرى أن تطرح. ابن
~~رشد: هذا مثل ما في المدونة لأن من ذبح من القفا قد قطع النخاع وهو المخ
~~الذي في عظام الرقبة قبل أن يصل إلى موضع الذبح فيكون بفعله قد قتل البهيمة
~~بقطعه نخاعها إذ هو مقتل من مقاتلها قبل أن يذكيها في موضع ذكاتها.
# ابن يونس عن سحنون: لو قطع الحلقوم ثم لم تساعده السكين في مرها على
~~الودجين إذ ليست بحادة فقلبها وقطع الأوداج بها من داخل فلا تؤكل (بلا رفع
~~قبل التمام) ابن يونس عن ابن عبد الرحمن: إن رفع يده ثم أعادها فإن كان حين
~~رفع يده لو تركت الذبيحة لعاشت وعاد وأتم الذكاة فإنها تؤكل وكأنه الآن
~~ابتدأ ذكاتها، وإن كان حين رفع
# PageV04P310
# يده لو تركها لم تعش إذ قد أنفد المقاتل فلا تؤكل وتصير مثل المتردية
~~وأكيلة السبع. وفي هذه المسألة خمسة أقوال: قال سيدي ابن سراج - رحمه الله
~~-: والذي يترجح قول ابن حبيب: إن رجع في فور الذبح وأجهز صحت الذكاة كمن
~~سلم ساهيا ورجع بالقرب وأصلح.
# ابن أبي يحيى: وهذا مع الاختيار، أما إذا وقعت السكين من يده أو كانت لا
~~تقطع فأتى بأخرى بالقرب فلا يضره، ولا فرق بين إبقاء السكين على المذبح إذا
~~لم يمرها وبين رفعها لأن المراعى الذبح لا إبقاء السكين.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: وهذا صحيح، وكذا نقل ابن علاق. وكذلك
~~لو تعايا رجل فوضع رجل يده على يده فذبحها أو رفع الأول يده لا فرق. وانظر
~~هل يحتاج الثاني إلى التسمية والنية أم لا؟ وانظر بعد هذا في الطلاق قبل ms0620
~~قوله: " ولزم بشعرك طالق ".
# وقال التونسي: انظر لو غلبته قبل تمام الذكاة فقامت ثم أضجعها وأتم
~~الذكاة وكان أمرا قريبا. ابن عرفة قال أبو حفص بن العطار: تؤكل ونزلت أيام
~~قضاء ابن قداح في ثور وحكم بأكله وبيان بائعه ذلك وكان مسافة هروبه نحوا من
~~ثلاثمائة باع.
# (وفي النحر طعن بلبة) اللبة هي الحفرة التي في الصدر في أصل العنق.
~~اللخمي: ويجزئ من النحر ما أنهر الدم ولم يشترطوا فيه الودجين والحلقوم كما
~~قالوا في الذبح. قيل: لأن من اللبة تصير الآلة إلى القلب. ثم قال اللخمي:
~~ولا يكتفي بالطعن في الحلقوم دون أن يصيب شيئا من الأوداج ويجزئ منه ما
~~أنهر الدم: ولم يشترطوا فيه الودجين والحلقوم كما قالوا في الذبح. ابن
~~عرفة: ظاهر الرسالة اشتراط قطع الثلاثة كالذبح.
# PageV04P311
# (وشهر أيضا الاكتفاء بنصف الحلقوم) . الباجي: الحلقوم مجرى النفس. روى
~~يحيى عن ابن القاسم: إذا أجهز عن الأوداج ونصف الحلقوم فلا بأس به.
# (والودجين) . ابن رفيع: لا فرق بين الحلقوم والأوداج فإنه إذا قطع نصف
~~الودج أنهر الدم. الهروي: فري الأوداج تشقيقها وإخراج ما فيها من الدم.
~~اللخمي: اختلف إذا لم يستأصل القطع وقطع النصف من كل واحد فأكثر فقال ابن
~~حبيب: إذا قطع الأوداج ونصف الحلقوم فأكثر أكلت، وإن قطع منه أقل لم تؤكل.
# وفي العتبية: في الدجاجة والعصفور إذا أجهز على أوداجه ونصف حلقه ولبته
~~فلا بأس بأكله. وقال سحنون: لا يحل حتى يحتز الحلقوم. انتهى نقله. فانظر
~~جعل موضوع المسألة إذا قطع النصف من كل واحد ولم ينص إلا على حكم الحلقوم.
~~عياض: في جوازها بقطع الحلقوم مع أحد الودجين قولا مالك. ابن عرفة: لو بقي
~~يسير الأوداج فظاهر الروايات والرسالة معها. ونص ابن شعبان: والشيخ عن
~~سحنون. لا تؤكل.
# وقال ابن محرز: لا تحرم انظر كثيرا ما يتفق بقاء ودج واحد فإن كان قطع
~~المريء والودج الآخر والحلقوم
# PageV04P316
# لكانت ذكية على قول الشافعي وأحمد بن حنبل وأبي حنيفة، وعلى قولة لمالك
~~حكاها عياض. انظر منهاج المحدثين ms0621 في الضحايا.
# (وإن سامريا) محمد: تؤكل ذبيحة السامري صنف من اليهود ينكرون البعث (أو
~~مجوسيا تنصر) تقدم هذا عند قوله: " يناكح ". (وذبح لنفسه) سمع القرينان قيل
~~لمالك: إن اليهودي يذبح لنفسه فيطعمك من ذبيحته فإذا ذبحت أنت لنفسك لم
~~يأكل منها ويقول إن أردت أن آكل فهات حتى أذبحه أنا، أفترى أن يمكنه منها؟
~~قال: لا والله ما أرى ذلك. ابن رشد: هذا كما قال لأن الله إنما أباح لنا
~~أكل ما ذبحوا لأنفسهم، فأما أن نوليهم ذبح شيء نملكه من أجل أنهم لا يأكلون
~~ذبائحنا فإن هذا لا ينبغي لمسلم أن يفعله لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه.
~~وكذلك لو كانت الشاة بين مسلم ونصراني لم ينبغ للمسلم أن يمكنه من ذبحها.
~~سمعه ابن القاسم.
# (مستحله) فيها لابن القاسم: ما ذبحه اليهود مما لا يستحلونه فإنه لا
~~يؤكل. ابن حبيب: ومنه كل ذي ظفر الإبل وحمر الوحش والنعم والإوز وكل ما ليس
~~بمشقوق الظلف ولا منفرج القائمة وشحوم البقر والغنم الشحم الخالص كالثرب
~~والكساء وهو شحم الكلاء وما لصق بالقطنة وما أشبهه من الشحم المحض. ابن
~~حبيب: وأما ما حرموا على أنفسهم مما ليس في التنزيل مثل الطريفة فمكروه.
~~انتهى من ابن يونس. وفيها: ما ذبحه اليهود من الغنم فأصابوه فاسدا عندهم لا
~~يستحلونه لأجل الدية وشبهها التي يحرمونها في دينهم، فمرة كان
# PageV04P317
# مالك يجيز أكلها ثم لم يزل يكرهه ويقول لا يؤكل. اللخمي: اختلف قول مالك
~~في الطريقة بالإجازة والكراهة وثبت على الكراهة.
# (وإن أكل الميتة إن لم يغب) روى محمد: إن عرف أكل أهل الكتاب الميتة لم
~~يأكل ما غاب عليه. ابن عرفة: كذا نقلوه والأظهر عدم أكله مطلقا لاحتمال عدم
~~نية الذكاة.
# (لا صبي ارتد) فيها لمالك: إذا ارتد الغلام إلى أي دين كان لم تؤكل
~~ذبيحته.
# (وذبح لصنم) فيها: كره مالك أكل ما ذبحه أهل الكتاب لكنائسهم أو لأعيادهم
~~من غير تحريم. ابن القاسم: وكذلك ما سموا عليه المسيح ولا أرى أن يؤكل. ابن
~~المواز: ms0622 وكره مالك أكل ذلك وليس بالمحرم وإنما المحرم ما ذبح للأصنام (أو
~~غير حل له إن ثبت بشرعنا وإلا كره) . اللخمي: قال أشهب: كل ما كان محرما
~~بكتاب الله في قوله سبحانه: {وعلى الذين هادوا} [الأنعام: 146] إلى
~~{شحومهما} الآية. فلا يأكل المسلم من ذبائحهم ولا بأس بما حرموه على
~~أنفسهم.
# وقال ابن القاسم: لا يؤكل هذا ولا هذا ثم قال: إنهم يعتقدون أن ذلك
~~التحريم باق وأن هذه الذكاة ليست بذكاة قال: وإلى هذا ذهب ابن القاسم أنها
~~ذكاة بغير نية. وقد تقدم ما لابن يونس عند قوله: " مستحله ".
# (كجزارته) فيها لابن القاسم: الحربيون ومن عندنا من الذميين سواء عند
~~مالك في ذبائحهم ومالك يكره ذبائحهم كلهم والشراء من مجازرهم ولا يراه
~~حراما، وقد أمر عمر أن لا يكونوا جزارين ولا صيارفة في الأسواق، ابن
~~المواز: وقد كان من مضى يختارون لذبائحهم أهل الفضل والصلاح (وبيع أو إجارة
~~لعبده) سيأتي
# PageV04P318
# الكلام على هذا عند قوله: " وإجارة لعبد كافر وشراء ذبحه ". الباجي: ظاهر
~~المدونة منع أكل الطريقة وهي فاسدة ذبيحة اليهود. اللخمي: اختلف قول مالك
~~في الطريقة بالإجازة والكراهة وثبت على الكراهة.
# (وتسلف ثمن خمر أو بيع به لا أخذه قضاء) . فيها لمالك: إذا باع الذمي
~~خمرا بدينار كرهت لمسلم أن يتسلفه منه أو يبيعه به شيئا أو يأخذه هبة أو
~~يعطيه فيه دراهم.
# قال ابن القاسم: ولا يأكل من طعام ابتاعه الذمي بذلك الدينار.
# قال بعض أصحابنا: وعلى هذا لا ينبغي أن يؤكل طعام النصراني واليهودي
~~وغيرهم ممن يبيع الخمر لأن من ذلك أكلهم وتصرفهم.
# قال مالك: ولا بأس أن يأخذ منه ذلك الدينار في قضاء دين كما أباح الله
~~أخذ الجزية منهم.
# (وشحم يهودي) عبد الوهاب: شحوم اليهود المحرمة عليهم مكروهة عند مالك،
~~محرمة عند ابن القاسم وأشهب، وقد روي عن مالك، اللخمي: الاختلاف في ذي ظفر
~~كالاختلاف في الشحوم. وقيل: يجوز الشحم لأن الذكاة لا تتبعض.
# (وذبح لصليب أو عيسى) . الباجي: كره مالك ما ذبحوا للكنائس أو لعيسى ms0623 أو
~~لجبريل أو لأعيادهم. زاد ابن حبيب: والصليب من غير تحريم. وأما ما ذبح
~~للأصنام فمحرم لقوله تعالى: {وما ذبح على النصب} [المائدة: 3] . ابن حبيب:
~~في أكل ما ذبح لأعيادهم وكنائسهم تعظيم لشركهم.
# وقد قال أبو القاسم في النصراني يوصي بشيء من ماله لكنيسة فيباع: لا يحل
~~لمسلم شراؤه لما في ذلك من تعظيم شرائعهم وكنائسهم، ومسلم يشتري مسلم سوء.
# وعن ابن شهاب: لا ينبغي الذبح لعوامر الجان لنهيه - صلى الله عليه وسلم -
~~عن الذبح للجان. ابن عرفة: إن قصد به اختصاصها بانتفاعها بالمذبوح كره، وإن
~~قصد التقرب به إليها حرم. انظر قبل هذا كره مالك ما ذبحوه لجبريل. ومن شرح
~~سيدي ابن سراج - رحمه الله - يلتحق بهذا ما يعمله المحموم من طعام ويضعه
~~على الطريق ويسميه ضيافة الجان.
# وكره ابن القاسم أن يهدي للنصراني في عيده مكافأة له ونحوه إعطاء اليهودي
~~ورق النخيل لعيده.
# (وقبول متصدق به كذلك) سئل مالك عن الطعام يتصدق به النصراني عن موتاه:
~~يكره للمسلم قبوله قال: لأنه يعمل تعظيما لشركهم.
# (وذكاة خنثى وخصي وفاسق) . ابن رشد: التي تكره ذبائحهم الصغير الذي لا
~~يعقل والمرأة والخنثى والخصي والأغلف والفاسق، وإن كان السكران يخطئ ويصيب
~~لم يمنع أكل ذبيحته للشك في نية الذكاة ولا يصدق نفسه وينوي في حق نفسه.
# وانظر عند قوله: " وذبحها بيده في الأضحية وفي ذبح كتابي لمسلم " (قولان)
~~. ابن المواز: لا ينبغي لمسلم أن يمكن
# PageV04P319
# ذبيحته من كتابي وإن كان شريكه، فإن فعل أكلت. انتهى نقل ابن يونس انظر
~~عند قوله: " وذبح لنفسه ".
# (وجرح مسلم) فيها لمالك: ذبيحة الصبي تؤكل إذا أطاق الذبح وعرفه وكذلك
~~صيده.
# قال مالك: وتؤكل ذبيحة اليهودي والنصراني.
# قال ابن القاسم: ولا أرى صيدهما مثل ذبائحهما، وأرى أن لا يؤكل صيدهما.
~~اللخمي: قول الله سبحانه: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5]
~~قال ابن الجهم: معناه ذبائحهم. ورشح اللخمي جواز صيد الكتابي بأنها ذكاة
~~كلها لا فرق بين تذكيتهم الإنسي والوحشي. انظر ما عقروه من الإنسي وقالوا:
~~إنه ms0624 ذكي عندهم، كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: أما على مذهب
~~المدونة إنا لا نستبيح الوحشي بعقرهم فمن باب الأولى الإنسي، وعلى القول
~~بالاستباحة علله اللخمي بأنه ذكاة عندنا، وعقرهم الإنسي ليس بذكاة عندنا
~~فلا نستبيحه بذلك. فما وقع لابن العربي فهو هفوة وقد اتبع الفقهاء في أحكام
~~القرآن وفي غيره من كتبه.
# (مميز) روى محمد:
# PageV04P320
# لا يؤكل صيد سكران ولا مجنون. فيها: ولا صبي لا يعقل. ابن حبيب: أكره صيد
~~الجاهل بحدود الصيد غير متحر صوابه.
# (وحشيا) فيها لمالك: ما ند من الأنعام الإنسية ولم يقدر على أخذه فهو على
~~أصله لا يؤكل إلا بذكاة الإنسية.
# (وإن تأنس) فيها لمالك: ما دجن من الوحش ثم ند واستوحش فإنه يذكى بما
~~يذكى به الصيد من الرمي وغيره لأنه رجع إلى أصله. ابن حبيب: حمام البيوت
~~والبرك والإوز من ذلك لأن أصلها وحشية ولا أرى هذا في الإبل والغنم والدجاج
~~إذ لا أصل لها في الوحشية ترجع إليه، ولا بأس أن يعقر عقرا لا يبلغ مقتلا
~~وتعرقب ثم تذكى. وأما البقر فهي عندي لها أصل من بقر الوحش ترجع إليه فإذا
~~استوحشت حلت عندي بالصيد.
# (عجز عنه) . ابن عرفة: الوحشي يتأنس كالنعم. وكذا لو عجز أو حل بعد
~~الإرسال بحيث يقدر عليه بلا مشقة، وفيها لمالك: من رأى صيدا فأثخنه حتى صار
~~لا يقدر أن يفر ثم رماه آخر فقتله لم يؤكل.
# قال ابن القاسم: لأن هذا قد صار أسيرا كالشاة لا تؤكل إلا بذكاة ويضمن
~~الذي رماه فقتله للأول قيمته يريد قيمته مجروحا.
# (إلا بعسر) . أصبغ إن كان الوكر في شاهقة جبل أو على شجرة يكون فيها فراخ
~~الطير لا يوجد سبيل إلى إنزالها على حال أو لعله يطاق ذلك إلا أنه يخاف في
~~ذلك العطب والعنت، فإني لا أرى بأسا أن يرسل عليها بازه ويأكلها وإن قتلها،
~~وأما إن كانت بموضع قريب ينال بالطلوع إليها والاحتيال إليها فتقع بالأرض
~~فتؤخذ بأن مثل هذه مأسورة مملوكة لا تؤكل إلا ms0625 بذكاة، فإن أرسل بازه عليها
~~فقتلها لم
# PageV04P321
# يأكلها. ابن رشد: هذه مسألة صحيحة لا اختلاف فيها. (لا نعم شرد) تقدم
~~نصها: ما ند من الأنعام فهو على أصله.
# (أو تردى بكهوة) في كتاب محمد والعتبي عن أصبغ: ما اضطره الجارح لحفرة لا
~~خروج له منها أو انكسر رجله فكنعم. محمد: وكذا ما بجزيرة صغيرة يتأتى أخذه
~~منها.
# (بسلاح محدد) التلقين: كل ما جرح من السلاح فالاصطياد، به جائز من سيف
~~ورمح وسكين وسهم ومعراض أصاب بحده دون عرضه. عياض: المعراض عصا في طرفيها
~~حديدة وقد تكون بغير حديدة، وجمهور العلماء أنه لا يؤكل ما أصاب بعرضه إلا
~~ما خرق بحده.
# وفيها: ما جرحه حد معراض أو عصا أو عود ولم ينفذ مقتلا فمات أكل كالسهم.
~~ابن يونس: المعراض خشبة في رأسها كالزج.
# (وحيوان علم) التلقين: شرط الجارح المصيد به أن يكون معلما.
# وفيها لمالك: من أرسل كلبا غير معلم
# PageV04P322
# لم يؤكل ما صاد إلا أن يدرك ذكاته فيذكيه.
# (بإرسال من يده) فيها لمالك: وإذا أثار الرجل صيدا فأشلى عليه كلبه وهو
~~مطلق فانشلى عليه وصاده من غير أن يرسله من يده فليأكل ما صاده. ثم رجع
~~مالك فقال: لا يؤكل حتى يطلقه من يده مرسلا له مشليا، وبالأول أخذ ابن
~~القاسم.
# وفيها لمالك: ولو ابتدأ الكلب طلبه أو أفلته من يده مرسلا ثم أشلاه ربه
~~بعد ذلك فأخذ الصيد فقتله لم يؤكل إلا أن يدرك ذكاته قبل إنفاذ مقاتله، لأن
~~الكلب خرج من غير إرسال. ابن يونس: لأن الإرسال شرط في جواز الأكل، ولأن من
~~شرط الذكاة النية فإرسال الكلب كنية الذابح.
# الباجي: إذا انشلى الكلب بنفسه على الصيد ثم أعانه الصائد بالإشلاء ففي
~~المدونة لا يؤكل، وروى ابن القصار عن مالك أنه يؤكل. ووجهه أنه بإشلائه
~~تمادى فوجب أن يطرح ما كان من جريه قبل ذلك انتهى.
# وبهذا كان سيدي ابن سراج يفتي وينقل نص ابن رشد في مختصره المبسوط ليحيى
~~قال: وكيف يبتغى الصيد إلا هكذا.
# يخرج كلابه ms0626 معه فإذا بلغ موضع الصيد ومظانه أرسلها فيه للطلب وتدخل
~~الغياض والشجر وهو في ذلك يشليها ويحضها أو يأمرها، فإذا أثارت الصيد
~~أشلاها عليه فطلبته. فإن قلت: طاب أكله وحل وهذا ناحية قول مالك عندنا
~~وتأويله والذي نأخذ به ونراه، وهذا إذا أخرجها من يده على الإشلاء والطلب
~~في مظانه.
# وقال ابن المواز: أجاز أصبغ كل ما يبتدئ الكلب طلبه إذا اتبع ربه
~~بالإشلاء والتحريض والتسمية. وصدرت مني فتيا بأن قلت: الذي أتحمل عهدته في
~~الكلب إذا أنفذ مقاتل الصيد أن أقول لصاحبه: هل رأيت كلبك حين رأى هذا
~~الصيد وصوب إليه ودع كنت أنت غائبا عن الصيد. فإن قال نعم قلت له: فصحت أنت
~~على الكلب حينئذ وزدته إغراء وسمعك. فإن قال نعم.
# قلت: فسميت الله حينئذ لأنهم نصوا أن الكلب إذا أرسله صاحبه وسمى الله
~~فشم كلبا آخر أو جيفة في طريقه أن هذا الإرسال قد بطل ويحتاج لإرسال آخر
~~وتسمية أخرى. فإن قال لي نعم، فأقول له: هذا الصيد ذكي ودعك لم ترسل الكلب
~~من يدك ولا رأيت الصيد، فإن تخلف شرط من هذه الشروط فالصيد غير ذكي إلا
~~التسمية سهوا فالأمر فيها قريب.
# (بلا ظهور ترك) فيها: ومن أرسل كلبه أو بازه على صيد فطلبه ساعة ثم رجع
~~عن الطلب ثم عاد فقتله، فإن
# PageV04P323
# كان كالطالب له يمينا وشمالا أو عطف وهو على طلبه فهو على أول إرساله،
~~وإن وقف لأكل الجيفة أو شم كلبا أو سقط البازي عجزا عنه ثم رأياه فاصطاده
~~فلا يؤكل إلا بإرسال مؤتنف.
# (ولو تعدد مصيده) فيها لابن القاسم: من أرسل كلبه على جماعة صيد ولم يرد
~~واحدا منها دون الآخر فأخذها كلها أو بعضها أكل ما أخذ منها. اللخمي:
~~المرسل على متعدد إن نوى معينا فغيره كنعم، وإن نوى واحدا لا بعينه فالثاني
~~كنعم، فلو شك في الأول منهما فكلاهما كنعم، وإن نوى أكثر من واحد فأخذ أكثر
~~منه فإن كان بسهم أكلها. ابن القاسم وابن وهب ومالك: وكذا بغيره. ms0627
# (أو أكل) . ابن عرفة: في شرط عدم أكله طرق، الأكثر لغوه. ابن بشير: لا
~~يعتبر في الطير اتفاقا والكلب المعروف مثله.
# وفيها لمالك: وإذا أكل الكلب من الصيد أكثره فليأكل بقيته ما لم يبت وهو
~~وإن أكل من كل ما أخذ فهو معلم.
# (أو لم ير بغار أو غيضة) اللخمي: قال مالك: ما بغيضة أو غار أو وراء أكمة
~~إن كان بها صيد يحل بقتله. الباجي: ما لا يختلط به غيره كالغار المشهور
~~أكله. ابن رشد: لو اضطرب البازي على يد صاحبه على شيء يراه ولا يراه صاحبه
~~فأرسله صاحبه ينوي ما صاده كان الذي اضطرب عليه أو غيره لا كل ما صاده على
~~معنى ما في المدونة في الذي يرسل كلبه على الجماعة من الصيد وينوي إن كان
~~وراءها جماعة أخرى لم يرها فيأخذ مما لم ير أنه يأكله، ويبين هذا التأويل
~~قول مالك في كتاب محمد: من رأى كلبه يحد النظر وكالملتفت يمينا وشمالا
~~فأرسله على صيد لم يره فليأكل ما أخذ، وهو كإرساله في الغياض والغيران لا
# PageV04P324
# يدري ما فيها، عرف أن فيها صيدا أو لم يعرف، وهذا التأويل أظهر. (أو لم
~~يظن نوعه من المباح) . ابن حبيب: إن رآه أو نواه أنه مباح كفى. ابن عرفة:
~~لا أعلم في هذا خلافا.
# (أو ظهر خلافه) . ابن بشير: لو رمى إبلا فوجد بقرة وحش ففي المذهب قولان.
# ونقل الشيخ عن أشهب الجواز وصوبه التونسي قال: وانظر لو أراد ذبح كبش
~~فذبحه فإذا هو نعجة والأصوب أكله.
# (لا إن ظنه حراما) فيها لمالك: من رمى صيدا بسكين فقطع رأسه أكله إن نوى
~~اصطياده، وإن لم ينو اصطياده لم يؤكل. وكذلك لو رمى صيدا وهو يظنه سبعا أو
~~خنزيرا فأصاب ظبيا لم يؤكل لأنه حين رماه لم يرد صيده فلا يأكله. ابن عرفة:
~~ولو رمى سبعا لذكاة جلده فإذا هو ظبي ففي جواز أكله نقل نقله عبد الحق عن
~~شيوخه وصوب طرحه.
# (أو أخذ غير مرسل عليه) تقدم نص اللخمي: ms0628 إن نوى معينا فغيره كنعم. ومن
~~المدونة: وإن نوى جماعتين فأصاب من جماعة أخرى غيرها فلا يأكله إذا كان قد
~~أنفذ مقاتله.
# (أو لم يتحقق المبيح في شركة غيره كماء
# PageV04P325
# فسبع أو ضرب بمسموم أو كلب مجوسي) أما إذا لم يتحقق المبيح في شركة
~~الماء. أبو زيد ابن القاسم: من رمى صيدا فأصاب مقاتله وأدركه وقد افترسه
~~سبع وسهمه في مقاتله فلا بأس بأكله، وإن لم يعلم أنه أصاب مقاتله فلا يقربه
~~إلا أن يذكيه. ابن رشد: وهذا بين إن كان ما أصابها بعد إنفاذ المقاتل فلا
~~يضره إذ قد فرغ من ذكاتها وهو مثل من ذبح ذبيحة فسقطت في ماء فماتت فيه أو
~~تردت من جبل أنها تؤكل. قال ذلك في المدونة: وفي غير ما موضع وأما إذا لم
~~يتحقق المبيح في شركة السهم فقال ابن عرفة: ما مات بسهم مسموم ولم ينفذ
~~مقتله ولا أدركت ذكاته طرح. ابن رشد اتفاقا.
# قال عمر في كافيه: فإن أنفذ السهم مقاتله قبل أن يسري السم فيه لم يحرم
~~أكله إلا أنه يكره خوفا من أذى السم.
# قال ابن رشد: إذا أنفذ السهم بالسم مقاتله فيدخل فيه الاختلاف بالمعنى من
~~مسألة الذبح في الماء، وسمع ابن القاسم: إن وصل إلى مذبحها في الماء وهي
~~حية فلا أرى بذلك بأسا خلافا لابن نافع.
# وقال الباجي: من رمى بسهم مسموم فلمالك لا يؤكل لعل السهم أعان على قتله
~~وأخاف على من أكله وهذا عندي إذا لم ينفذ السهم مقاتله فإن أنفذ مقاتله فقد
~~ذهبت علة خوفه أن يعين على قتله السم بقيت علة الخوف على آكله، فإن كانت من
~~السموم التي يؤمن على آكلها كالبقلة فقد ارتفعت العلتان وجاز أكله على قول
~~ابن القاسم وفيه نظر على أصل ابن نافع انتهى.
# وانظر إذا رمى بسهم مسموم ولم ينفذ مقاتله وأدركت ذكاته قال ابن رشد في
~~سماع ابن القاسم: لا يؤكل. ونحوه حكى ابن حبيب.
# وقال سحنون: إنه يؤكل. ابن رشد: وهو أظهر لأنه قد ms0629 ذكي وحياته فيه مجتمعة
~~قبل أن ينفذ مقاتله انتهى. ابن رشد: ويتخرج على الذبح في الماء والرمي
~~بالسهم المسموم فينفذ مقاتله المنخنقة بذبح في الماء في حال خناقها وهي
~~تنفس وعينها تطرف انتهى.
# انظر ذبح الديكة عند خناقها بالعجين، هل هو من هذا؟ وسئل السيوري عن ديك
~~أطعم العجين ليسمن.
# انظر بعد هذا قبل قوله: " وفي شق الودج " وانظر بعد هذا عند قوله: " أو
~~بنهشه " وأما إن لم يتحقق المبيح في شركة كلب مجوسي فقال اللخمي: إذا أرسل
~~مسلم ومجوسي كلبيهما على صيد فتعاونا أو لم يتعاونا فلم يدر أيهما سبق إليه
~~فقتله أنه لم يؤكل، وإن علم أن كلب المسلم قتله ولم يمسكه كلب المجوسي أكل،
~~وإن كان بعد إمساكه لم يؤكل، وإن صاد المسلم بكلب المجوسي أكل، وإن صاد
~~المجوسي بكلب المسلم لم يؤكل، وذلك عند مالك بمنزلة لو ذبح أحدهما بسكين
~~الآخر.
# (أو بنهشه ما قدر على خلاصه منه) من المدونة: إن أدرك الصيد يضطرب وقد
~~أنفدت الجوارح مقاتله فأحسن عند مالك أن يفري أوداجه، فإن لم يفعل وتركه
~~حتى مات أكله.
# قال مالك: وإن أدرك الكلب والباز على صيده فأراد أن يذكيه فلم يستطع، فإن
~~كان قد غلبه عليه ولم يأت التفريط منه حتى مات بنفسه فليأكله،
# PageV04P326
# ولو كان إن شاء عزله عنه عزله وذكاه فلم يعزله حتى مات فلا يأكله.
# قال مالك: وإن كان لا يقدر على خلاصه من الكلب إلا أنه يقدر أن يذكيه
~~تحته فليذكه، فإن لم يذكه حتى مات فلا يأكله قال: ولو قدر على خلاصه من
~~الكلاب فذكاه وهو في أفواهها تنهشه فلا يؤكل إذ لعله من نهشها مات.
# قال ابن القاسم: إلا أن يوقن أنه ذكاه وهو مجتمع قبل أن تنفذ هي مقتله
~~فلا بأس بأكله وبئس ما صنع (أو أغرى في الوسط) تقدم عند قوله: " بإرسال من
~~يده ".
# (أو تراخى في اتباعه) من المدونة: لو توارى عنه كلبه والصيد فرجع الرجل
~~إلى بيته ثم عاد فأصابه من يومه لم ms0630 يؤكل لاحتمال إدراك ذكاته لو تبعه.
~~اللخمي: هذا إن وجده غير منفوذ ولو وجده منفوذا فإن كان برمي أكل، وبجارح
~~طرح إلا أن يعلم أن الجارح يقتله سريعا لقوته وضعف الصيد. اللخمي: والصواب
~~رواية ابن القصار. ولا بأس بأكله في السهم والجارح لو رجع من اتباعه
~~اختيارا (إلا أن يتحقق أنه لا يلحقه) ابن الحاجب: لو تراخى في اتباعه فإن
~~ذكاه قبل أن ينفذ مقاتله أكل بالذبح لا بالصيد وإلا فلا، إلا أن يتحقق أنه
~~لو لم يتراخى لم يعد وهذا يظهر في السهم.
# (أو حمل الآلة مع غير أو بخرج) من المدونة قال مالك: ولو أدركه حيا قبل
~~أن تنفذ الكلاب مقاتله فاشتغل بإخراج سكين من خرج أو بانتظار من معه من عبد
~~وغيره حتى تقتله الجوارح أو يموت وقد اعتزلت الجوارح عنه، لم يؤكل لأنه
~~أدركه حيا، ولو شاء أن يذكيه ذكاه ابن المواز: ولو كان السكين في حقه قال
~~ابن القاسم في العتبية: أو في حزامه فبينما يخرجها من الحق ومن الحزام مات
~~الصيد فلا بأس بأكله. ابن يونس: لأنه حملها في موضع تحمل فيه لم يفرط والذي
~~حملها في الخرج فرط فافترقا.
# (أو بات) من المدونة قال مالك: من توارى عنه كلبه والصيد ثم وجده ميتا
~~فيه أثر كلبه أو بازه أو سهمه وهو فيه أكله، وإن لم يجده إلا آخر النهار ما
~~لم يبت، فإن بات فلا يأكله، وإن أنفذت مقاتله الجوارح أو سهمه وهو فيه قال
~~ابن القاسم: أما السهم فلا بأس بأكل ما أنفذ مقاتله وإن بات.
# وقال أصبغ: قال: وقد أمن عليه مما يخاف الفقهاء أن يكون موته من غير سبب
~~السهم قال: ولم نجد لرواية ابن القاسم هذه عن مالك ذكرا في كتب السماع، ولا
~~رواها عنه أحد من أصحابه ولم نشك أن ابن القاسم وهم فيها.
# قال ابن المواز: وبه أقول. ابن يونس: وهو الصواب. ابن رشد: وهو أظهر
~~الأقوال.
# قال سليمان: وقاله سحنون وعليه جماعة أصحابنا. الباجي: وهذا الخلاف ms0631 إذا
~~لم ينفذ السهم مقاتله حتى غاب عنه، أما إن نفذ السهم أو الكلب مقاتل الصيد
~~بمشاهدة الصائد ثم تحامل الصيد وغاب عنه فقد كملت ذكاته فلا يؤثر في ذلك
~~مغيبه ولا مبيته.
# (أو صدم أو عض بلا جرح) من المدونة: وإذا طلب الجارح صيدا فمات ابنها أو
~~لم يأخذه لم يؤكل كالموقوذة، ولو أخذته الكلاب فقتله بالعض والرض أو غير
~~ذلك ولم تنبيه أو تدمه لم يؤكل
# PageV04P327
# كالموقوذة.
# قال ابن المواز: ولو أدمته ولو في أذنه أكل. ومن المدونة قال ابن القاسم:
~~وكذلك إن مات الصيد بصدمها فإنه لا يؤكل، وكذلك إن ضربت الصيد حتى مات لم
~~يقطع فيه لم يؤكل كالعصا وهذا كله موقوذا (أو قصد ما وجد) انظر هذا مع ما
~~مر عند قوله: " أو لم ير بغار " لكن قال الباجي: الإرسال على غير تعيين،
~~مثل أن يرسله على كل صيد يقوم بين يديه لا خلاف أن ذلك لا يجوز.
# (أو أرسل ثانيا بعد مسك أول وقتل) . ابن المواز: من أرسل كلبا على صيد ثم
~~أمده بآخر بعد أن فارقه الأول فقتلاه أو قتله أحدهما فأكله جائز. اللخمي:
~~وإن قتله الثاني وكان إرساله بعد أن أمسكه الأول لم يجز أكله.
# (أو اضطرب فأرسل ولم ير إلا أن ينوي المضطرب وغيره فتأويلان) سمع ابن
~~القاسم: في البازي يضطرب على شيء يراه ولا يراه صاحبه فيرسله لا أحب أن
~~يأكل ما صاد إلا أن يوقن أنه الذي اضطرب عليه. ابن رشد: فلو نوى ما صاد كان
~~الذي اضطرب عليه وغيره لا كل ما صاد راجع ما قبل هذا عند قوله: " ولم ير
~~بغار ".
# (ووجب نيتها) في كتاب محمد: من رمى صيدا لينفره عن محله لا لصيد فكنعم
~~ونحوه سمع ابن وهب.
# (وتسمية إن ذكر) من المدونة قال مالك: لا بد من التسمية عند الرمي وعند
~~إرسال الجوارح وعند الذبح لقوله: {واذكروا اسم الله عليه} [المائدة: 4] وإن
~~نسي التسمية في ذلك كله أكل وسمى الله قال ابن القاسم
# PageV04P328
# وإن ترك ms0632 التسمية عمدا لم تؤكل كقول مالك في ترك التسمية على الذبيحة.
~~التلقين: عمد ترك التسمية يحرمها عند جمهور أهل المذهب إلا أن يتأول.
# (ونحر إبل وذبح غيره إن قدر وجاز
# PageV04P329
# للضرورة إلا البقر فيندب الذبح) من المدونة قال مالك: لا يذبح ما ينحر
~~ولا ينحر ما يذبح خلا البقر فإن النحر والذبح فيها جائز. واستحب مالك فيها
~~الذبح قال مالك: والغنم تذبح ولا تنحر، والإبل تنحر ولا تذبح، فإن نحرت
~~الغنم أو ذبحت الإبل من غير ضرورة لم تؤكل.
# وقال أشهب تؤكل. ابن يونس: ووجهه لأنه جائز مع الضرورة. الباجي: والخيل
~~كالبقر. الأبهري: إن نحر الفيل جاز الانتفاع بعظمه وجلده ونحر الطير حتى
~~النعامة لغو. ابن رشد: لأنها لا لبة لها. ابن عرفة: وما عجز عنه في مهواة
~~جاز فيه ما أمكن من ذبح ونحر فإن تعذرا فالمشهور أنه لا يحل بطعنه في غير
~~محلها.
# (كالحديد) عياض: ولا يذكى بغير حديد إلا أن لا يجده اتفاقا فإن فعل فقال
~~ابن حبيب: أساء ولا يحرم أكلها.
# (وإحداده) في كتاب محمد: السنة أن تحد الشفرة قبل الشروع في الذبح. ورأى
~~عمر رجلا يحد شفرته وقد أخذ شاة ليذبحها فضربه بالدرة وقال: تعذب الروح ألا
~~فعلت هذا قبل أن تأخذها. ابن حبيب: ولا خير في الذبح بمنجل الحصد المضرس لا
~~الأملس، ولو قطع المضرس قطع الشفرة فلا بأس به
# PageV04P330
# وما أراه يفعل ذلك.
# (وقيام الإبل وضجع ذبح) سمع ابن القاسم: تنحر البدن قائمة أحب إلي والبقر
~~والغنم تضجع وتذبح.
# (على أيسر) في كتاب محمد: السنة أخذ الشاة برفق يضجعها على شقها الأيسر
~~للقبلة رأسها مشرق يأخذه بيده اليسرى جلد حلقها من اللحي الأسفل فيمده
~~لتبين البشرة فيضع السكين حيث تكون الجوزة في الرأس ثم يسمي الله ويمر
~~السكين مرا مجهزا من غير ترديد، فيرفع يده دون نخع وقد حدت الشفرة قبل ذلك،
~~ولا يضرب بها الأرض ولا يجعل رجله على عنقها ولا يجرها برجلها. وكره ربيعة
~~ذبحها وأخرى تنظر، وكره مالك ذبحها على ms0633 شقها الأيمن إلا الأعسر، وكره ابن
~~حبيب ذبح الأعسر.
# (وتوجهه) من المدونة قال ابن القاسم: من السنة توجيه الذبيحة إلى القبلة،
~~فإن لم يفعل أكلت
# PageV04P331
# وبئس ما صنع. ونهى مالك الجزارين يدورون حول الحفرة يذبحون حولها وأمرهم
~~بتوجيهها إلى القبلة. محمد: ترك توجيهها للقبلة سهوا عفو وعمدا لا أحب
~~أكلها. ابن حبيب: إن كان عمدا لا جهلا لم تؤكل.
# (وإيضاح المحل) تقدم نص محمد لتبين البشرة (وفري ودجي صيد أنفذ مقتله)
~~تقدم نص المدونة: أحسن أن يفري أوداجه وإن لم يفعل أكله (وفي جواز الذبح
~~بالظفر والسن أو إن انفصلا أو بالعظم أو منعهما خلاف) من المدونة قال مالك:
~~من احتاج أن يذبح بمروة أو عود أو عظم أو حجر أو غيره أجزأه.
# قال ابن القاسم: ولو ذبح بذلك ومعه سكين فإنها تؤكل إذا أفرى الأوداج.
# قال أبو محمد: وقد أساء ابن حبيب: والمروة حجارة بيض صلبة حداد والعظم
~~يجوز به الذبح ذكيا أو غير ذكي، وأما السن والظفر المنهي عن التذكية بهما
~~فهما المركبان في فم الإنسان وفي أصبعه، فإن كانا منزوعين فلا بأس بالذبح
~~بهما إذا أمكن. التلقين: وفلقة القصبة. وتقدم نص عياض: إن هذا كله إنما هو
~~مع الضرورة. انتهى ما ينبغي أن تكون به الفتوى من ابن يونس وابن عرفة.
# (وحرم اصطياد مأكول إلا بنية الذكاة) اللخمي: الصيد للعيش اختيارا مباح
~~ولسد خلته ولتوسيع ضيق عيشه مندوب إليه ولإحياء
# PageV04P332
# نفس واجب وللهو مكروه، وأباحه ابن عبد الحكم ودون نية أو لمضيع واجبا
~~حرام (إلا بكخنزير فيجوز) اللخمي: صيد الخنزير لأكله غير مضطر حرام. ولمضطر
~~قال الوقار: يستحب فيه نية ذكاته. ابن عرفة: فيه نظر لأن الرخصة تعلقت به
~~من حيث كونه ميتة لا من حيث ذاته وتذكية الميتة لغو. اللخمي: وصيده لقتله
~~جائز لقول مالك: من ورث من عبده النصراني خنزيرا سرحه. ابن رشد: «نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن قتل حيات البيوت» ، فاحتمل أن يريد بيوت
~~المدينة خاصة وأن يريد جميع البيوت بالمدينة ms0634 وغيرها فيستحب لهذا الاحتمال
~~أن لا تقتل حيات البيوت بغير المدينة إلا بعد الاستئذان ثلاثا من غير إيجاب
~~بخلاف حيات المدينة، وأما حيات الصحارى والأودية فلا خلاف أنها تقتل من غير
~~استئذان لأنها باقية على الأمر بقتلها ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بقتل الحيات في غير ما حديث من ذلك قوله: «خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم» فذكر فيهن الحية والعقرب، فيقتل ما أمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بقتله من العقرب والفأرة والحدأة والوزغة والكلب العقور. انتهى
~~من ابن رشد. وانظر حكم الكلب غير العقور في البيوع.
# قال ابن رشد: ويقتل كل ما يؤذي من الدواب كالبرغوث والقملة ولا يجوز قتل
~~شيء من ذلك كله بالنار.
# (كذكاة ما لا يؤكل إن أيس منه) سئل ابن القاسم عن الدابة التي يؤكل لحمها
~~تعيا في أرض لا علف فيها فقال: يدعها ولا يذبحها قال: ولو كانت لرجل دابة
~~مريضة يئس من النفع بها على كل وجه فذبحها أحب إلي من تركها. ابن رشد: إنما
~~قال في الدابة التي تعيا أنه يدعها، رجاء أن يجدها من يقوم عليها حتى تصح،
~~ثم إن وجدها صاحبها قد صحت عند الذي قام عليها فسمع ابن القاسم أنه يكون
~~أحق بها بعد أن يدفع إلى الذي قام عليها ما أنفق عليها، واستحب في التي يئس
~~من المنتفع بها على كل حال أن يذبحها لأن في ذلك راحتها، وهذا هو الآتي على
~~ما في كتاب الجهاد من المدونة.
# وفي نوازل البرزلي أن القطط الصفار يجوز قتلها إذا قل غذاء أمهاتها وأما
~~الكبار فحكى القرافي أنه إذا خرجت إذايتها عن عادة القطط وتكررت قتلت.
# PageV04P333
# (وكره ذبح بدون حفرة) تقدم نص المدونة بهذا عند قوله: " وتوجيهه " (وسلخ
~~أو قطع قبل الموت) من المدونة: كره مالك أن يبدأ الجزار بسلخ الشاة قبل أن
~~تزهق نفسها قال: ولا يقطع رأسها ولا شيئا من لحمها حتى تزهق نفسها فإن فعلت
~~أكلت مع ما قطع منها.
# (كقول مضح: ms0635 اللهم منك وإليك) أنكر مالك قول المضحي: اللهم منك وإليك
~~وقال: هذه بدعة.
# قال ابن رشد: من قال هذا الذكر لم يكن عليه حرج وأجر في ذلك إن شاء الله،
~~ثم تأول قول مالك.
# وقال ابن حبيب: ولا بأس أن يصلي مع ذلك على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. ابن رشد: ظاهر المدونة أنه كره ذلك، وما قاله ابن حبيب أبين لأن
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - دعاء له فلا وجه لكراهته.
# (وتعمد إبانة رأس) من المدونة قال مالك: من ذبح فترامت يده إلى أن أبان
~~الرأس أكلت ما لم يتعمد.
# قال ابن القاسم: ولو تعمد ذلك وبدأ في قطعه بالحلقوم والأوداج أكلت لأنها
~~كذبيحة ذكيت ثم عجل قطع رأسها قبل أن تموت. ابن يونس: وهذا هو القياس أن
~~تؤكل كما قاله ابن القاسم. وما روي عن مالك أنها لا تؤكل فهو استحسان
~~(وتؤولت أيضا على عدم الأكل إن قصده أولا) لم ينقل ابن يونس إلا ما تقدم
~~فانظره أنت.
# (ودون نصف أبين ميتة إلا الرأس) من المدونة: إذا قطع الكلب أو الباز عضوا
~~من الصيد من يد أو رجل أو فخذ أو جناح أو خطم أو غيره فأبانه فليذكه ويأكل
~~بقيته دون ما أبان منه.
# قال ابن القاسم: وإن لم يدرك ذكاته وفات بنفسه من غير تفريط فليأكله دون
~~ما أبان منه.
# قال مالك: وكذلك إن ضربت صيدا فأبنت ذلك منه أو أبقيته معلقا بالجلد بقاء
~~لا يعود لهيئته أبدا فإنه يذكى ويؤكل دون ما تعلق منه أو بان قال: فأما إن
~~كان ما تعلق منه يعلم أنه يلتحم ويعود لهيئته فليؤكل جميعه.
# قال: وإن ضربته فأبنت رأسه أو ضربت رأسه فجزلته نصفين فليأكل جميعه. ابن
~~يونس: العلة في جميع ذلك أن كل ضربة بلغت المقاتل فجذلت ذكي كله إذ لا حياة
~~لصيد بعد ذلك أبدا، وكل ما لم يبلغ المقاتل وأمكن أن يحيا الصيد بعده فالذي
~~جزل منه ميتة لأن كل شيء أخذ من الحي ms0636 مما جرى فيه الدم فهو ميتة إذ لا يذكي
~~شخص مرتين فلذلك لم يؤكل ما جذل منه من يد أو جناح.
# (وملك الصيد المبادر وإن تنازع قادرون فبينهم) قيل لسحنون: أرأيت لو أن
~~قوما كانوا سائرين في طريق فوجد أحدهم عشا فقال هذا العش لي أنا رأيته
~~قبلكم فلا تأخذوه فبدره إليه رجل فأخذه قال: هو لمن أخذه وليس قوله
# PageV04P334
# هو لي قبضا منه ولا حيازة له. قيل: فلو وجدوه كلهم فبدر إليه أحدهم فأخذه
~~فقال: هو لمن أخذه. قيل: فلو وجدوه كلهم فأراده كل واحد منهم لنفسه
~~وتدافعوا عليه ولم يترك بعضهم بعضا يصل إليه قال: إذن أقضي به بينهم خوفا
~~أن يقتتلوا عليه. ابن رشد: هذه مسألة صحيحة لا خلاف فيها.
# (وإن ند ولو من مشتر فللثاني لا إن تأنس ولم يتوحش) ابن عرفة: فيما ند من
~~صائده وصاده غيره طريقان. اللخمي والمازري: إن صيد قبل توحشه وبعد تأنسه
~~فهو للأول اتفاقا، ولو صاده بعد توحشه فقال مالك وابن القاسم: هو للثاني.
~~ابن بشير: وإن ملكه الأول بشراء فهل يكون كالأول أم لا؟ قال ابن المواز: هو
~~كالأول.
# وقال ابن الكاتب: هذا يكون للأول على كل حال بخلاف الأول بمنزلة الأرض
~~يحييها الإنسان ثم يتركها حتى ترجع إلى حالها قبل الإحياء فإنها تكون لمن
~~أحياها ثانيا، وإن اشتراها ثم تركها فإنها لا تزول عن ملكه.
# (واشترك طارد مع ذي حبالة قصدها ولولاها لم يقع بحسب فعلهما) سمع عيسى
~~ابن القاسم الرجل ينصب حبالة للصيد أو فخا أو يعمل حفرة ليقع فيها الصيد
~~فيخرج قوم فيطردون صيدا إلى ذلك المنصب ليقع فيه، هل ترى لصاحب الحفرة أو
~~الفخ أو الحبالة شيئا من الصيد؟ قال: نعم أرى أن يكون معهم شريكا في ذلك
~~الصيد بقدر ما يرى له. ابن رشد: قول ابن قاسم هذا على معنى ما في المدونة
~~ولا إشكال على مذهبه إذا طردوه إلى المنصب وقصدوا إيقاعه فيه وهم متبعون له
~~على قرب منه أو بعد ما لم ms0637 ينقطع عنهم أنهم فيه شركاء بقدر ما يرى له ولهم.
# وكذلك لا إشكال على مذهبه إذا كانوا على بعد منه وأيس ما أخذه فمشى
~~باختياره وهو قد انقطع عنهم حتى يقع فيه أنه
# PageV04P335
# لصاحبه ولا حق لهم فيه. وكذلك لا إشكال على مذهبه لو طردوا صيدا ليأخذوه
~~وهم لا يريدون إيقاعه في المنصب فلما أعيوه أشرفوا على أخذه، وكان كالشيء
~~الذي قد ملكوه وحازوه لقدرتهم عليه وقع في المنصب دون أن يقصدوا إيقاعه فيه
~~أنه لهم ولا شيء لصاحب المنصب فيه.
# وانظر لو كانوا إنما طردوه وأعيوه وهم لا يريدون إيقاعه في المنصب، فلما
~~أشرفوا على أخذه قصدوا إيقاعه في المنصب ليخف عنهم في أخذه بعض النصب.
~~والذي ينبغي على مذهبهم أن يكون لهم ويكون عليهم لصاحب المنصب قيمة
~~انتفاعهم بمنصبه، وكذلك ينبغي أن يكون الجواب لو طردوا صيدا إلى دار رجل
~~فأخذوه فيه وهذا أشبه وأولى مما ذكره عبد الحق في هذا (وإن لم يقصد وأيس
~~منه فلربها) تقدم نص ابن رشد: لا إشكال إذا كانوا على بعد منه وأيس من أخذه
~~أنه لا حق لهم فيه (وعلى تحقيق بغيرها فله) تقدم نص ابن رشد: لو كان كالشيء
~~الذي ملكوه ووقع في المنصب دون أن يقصدوا إيقاعه فيه أنه لا شيء لصاحب
~~المنصب فيه (كالدار) تقدم نص ابن رشد: يكون لصاحب المنصب قيمة انتفاعهم
~~بمنصبه، وكذا ينبغي أن يكون الجواب لو طردوا صيدا إلى دار رجل فانظره مع
~~لفظ خليل.
# (إلا أن لا يطرده لها فلربها) من المدونة قال ابن القاسم: من طرد صيدا
~~حتى دخل دار قوم فإن اضطره وجوارحه إليها فهو له، وإن لم يضطره وكان على
~~بعد منه فهو لرب الدار.
# وفي كتاب محمد: إن كان الصيد غير مقهور ولا مضغوط بالطلب ولو شاء أن يذهب
~~إلى غير طريق المنصب لعذر فأراه لصاحب المنصب ولا شيء لطالبه.
# قال ابن حارث: ولو لم يضطره طارد للدار فدخلها الصيد فقال ابن القاسم:
~~لرب الدار.
# (وضمن مار أمكنه ذكاته ms0638 وترك) . ابن يونس: قال ابن المواز: لو مر بالصيد
~~غير صاحبه فرآه في مخالب البازي أو في فم الكلب وكان يقدر على تخليصه فتركه
~~ولم يلحقه صاحبه حتى فات بنفسه فلا يؤكل، وغير صاحبه في
# PageV04P336
# هذا مثل صاحبه.
# وقال مالك وابن عرفة ونقله ابن محرز كأنه المذهب. ابن يونس: قال أبو
~~إسحاق: لأنه قد أمكن المار به ذكاته فكان كربه وفي هذا بعد، لأن ربه قد عجز
~~عن ذكاته حتى مات بنفسه.
# ومن رآه في فم الكلب لم يلزمه أن يذكيه بل يقال له قتلته فعليك قيمته.
~~ابن عرفة: في ضمان المار طرق. ابن محرز: فيه نظر. ابن بشير: المنصوص أن
~~المار به يضمنه لصاحبه. قاله في كتاب ابن المواز. اللخمي: وهذا بخلاف الشاة
~~يجدها مريضة فلا يلزمه ذكاتها ولا ضمان عليه إن ترك باتفاق. (كترك تخليص
~~مستهلك من نفس ومال بيده) . ابن بشير: أجرى ابن محرز على هذا فروعا منها:
~~أن يرى إنسانا يستهلك نفس إنسان أو ماله وهو قادر على خلاصه فلا يفعل حتى
~~يهلك (أو شهادته) .
# ابن بشير: ومنها أن يكون عنده شهادة لإنسان فلا يؤديها حتى يؤدي إلى تلفه
~~أو تلف ماله (أو بإمساك وثيقة) ابن بشير: ومنها أن تكون عنده وثيقة بحق فلا
~~يخرجها حتى يقع التلف أيضا (أو تقطيعها) . ابن بشير: أما لو قطع إنسان
~~وثيقة إنسان حتى ضاع ما فيها فهذا لا يختلف في ضمانه (وفي قتل شاهدي حق
~~تردد) . ابن بشير: دون هذا في المرتبة أن يقتل شاهديه اللذين يشهدان له بحق
~~فإن هذا لم يتعد على نفس الشهادة إنما تعدى على سببها، فهو بلا شك أضعف من
~~الأول، وانظر من هذا المعنى إذا رجع المزكي أو شاهد الإحصان (وترك مواساة
~~وجبت بخيط لجائفة) . ابن بشير: ومنها أن يجرح إنسان جرح جائفة أو غيرها
~~فيمسك عنه آخر ما يخيط به حتى يهلك (وفضل طعام أو شراب لمضطر) .
# ابن بشير: ومنها أن تجب عليه مواساة أحد من المسلمين فلا يفعل حتى يهلك،
~~وهذه ms0639 المسألة لها أصل في حريم البئر (وعمد وخشب فيقع الجدار) . ابن محرز:
~~إن وجب ضمان المار وجب في التلف بترك مواساة بفضل سقي زرع أو ماسك حائط جار
~~عن سقوطه أو التقاط مال ذي قدر (له لثمن إن وجد) سيأتي النص بهذا عند قوله:
~~" وطعام غير إن لم يخف القطع ". وخرج الإمام ابن عرفة على هذه المسائل
~~مسألة سئل عنها وهي: صاحب حبس حوسب فشط دخله على خروجه فادعى أن ذلك لم يزل
~~باقيا عند سكان
# PageV04P338
# ربع الحبس واطلع على هذا بعد وفاة صاحب الحبس، هل ترون يمينا على من يظن
~~به العلم من الورثة؟ فأجاب: السؤال عن توجيه اليمين كالدليل على وضوح عدم
~~تضمينه وفيه نظر، والصواب إن قام دليل بتفريطه تضمينه، ونزلت أيام القاضي
~~ابن عبد السلام فقضى بتضمينه وأظن دليله في ذلك مسألة التضمين بالترك
~~المشهور. ذكرها في كتاب الصيد، وما ذكره ابن سهل في الوصي إذا بور أرض
~~اليتيم حتى نقصت أن عليه غرم ما نقصه. وللخمي ما يقرب من هذا في دلالي
~~الطعام.
# (وأكل المذكى وإن أيس من حياته) . ابن رشد: لا خلاف بين أصحابنا أن
~~الذكاة تعمل في المريضة وإن أيس من حياتها إذا وجد دليل الحياة فيها حين
~~الذكاة (بتحرك قوي) . ابن رشد: الحركة أو ما يقوم مقامها من استفاضة نفسها
~~في حلقها دليل على الحياة في كل موضع، وأدنى الحركة أن تطرف بعينها أو تحرك
~~ذنبها أو تركض برجلها أو يوجد منها ما يقوم مقام الحركة وهو استفاضة نفسها
~~في حلقها، وعبارة ابن حبيب في جوفها أو منخريها. ابن بشير: وحركة الارتعاش
~~والارتعاد ومد يد أو رجل أو قبضها لغو. ابن عرفة: في لغو القبض نظر.
~~اللخمي: وحركة الذنب أقوى من حركة العين. فإن وجدت هذه العلامات في حال
~~الذبح خاصة فلابن حبيب تؤكل، ولم يذكر الباجي غيره، ولابن نافع أيضا كذلك
~~ما مقتضاه أن الاعتبار بالحركة حال الذبح لا بعد الذبح، وفي المسألة خلاف
~~كثير، ابن رشد: وأما سيلان الدم دون ms0640 الحركة فإنما هو دليل على الحياة في
~~الصحيحة خاصة (مطلقا) تقدم نص ابن رشد: الحركة دليل في كل موضع (وسيل دم إن
~~صحت) تقدم نص ابن رشد: سيلان الدم دون حركة دليل في الصحيحة خاصة (إلا
~~الموقوذة وما معها المنفوذة المقاتل) . ابن عرفة: المصابة بها من غير مرض
~~ولا مانع عيشها غالبا كصحيحة والمصابة بما أنفذ مقتلها فيها طرق. الباجي:
~~ذكاتها لغو اتفاقا. ابن رشد: من ذهب إلى أن الاستثناء في قوله تعالى {إلا
~~ما ذكيتم} [المائدة: 3] من الاستثناء المتصل أجاز ذكاة المنخنقة وأخواتها،
~~وإن صارت البهيمة بما أصابها من ذلك إلى حال اليأس ما لم ينفذ لها ذلك
~~مقتلا، وذلك مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك وإحدى روايتي أشهب انتهى.
# وانظر الرسالة فظاهرها أن
# PageV04P339
# الموقوذة وأخواتها إن بلغت مبلغا لا تعيش معه لا تنفع فيها الذكاة ولو
~~كانت غير منفوذة المقاتل.
# (بقطع نخاع) . ابن رشد: من المقاتل المتفق عليها انقطاع النخاع وهو المخ
~~الذي في عظم الرقبة والصلب. الباجي: وهو المخ الأبيض الذي في وسط فقار
~~العنق والظهر، فإن اندق العنق من غير انقطاع نخاعه فروى ابن القاسم ليس
~~بمقتل. ابن حبيب: وكذا كسر الصلب ولم ينقطع النخاع (ونثر دماغ) . الباجي
~~وابن رشد: من المقاتل المتفق عليها انتثار الدماغ. عبد الحق: وشدخ الرأس
~~دون انتثار الدماغ ليس بمقتل.
# ومن نوازل ابن لب: معنى انتثار الدماغ أن يبرز شيء من المخ الذي في
~~الصفاق وينفصل عن مقره. قال الأستاذ ابن الشيخ: إذا انفصل المخ بعضه من بعض
~~ولم ينقطع النخاع فالصحيح جواز الأكل ويبين إذا باع.
# وقال ابن عرفة: يتخرج على شق الودج شق النخاع.
# وقال ابن لب: الخلاف في شق الودج والمصير خلاف في شهادة هل يلتئم أم لا؟
~~والصحيح أنه يلتئم بخلاف القطع. وسئل سيدي ابن سراج - رحمه الله - عمن وجد
~~بعد السلخ جرحا في القلب، فأجاب: إن كان يسيرا يمكن أن لا يصيبها منه موت
~~فلا بأس (أو حشوة) .
# ابن رشد والباجي: من المقاتل المتفق عليه انتثار ms0641 الحشوة. عبد الحق: وشق
~~الجوف دون قطع مصير ودون انتثار شيء من الحشوة غير مقتل.
# وقال عياض: إذا انشق الجوف فانتثرت منه الحشوة ولم تنقطع فليس انتثارها
~~حينئذ بمقتل لأنها قد ترد، وأما قرض المصران وانبتات بعضه من بعض فمقتل
~~بخلاف شقه.
# وفي الصحاح: الحشوة كل ما حواه البطن من كبد وطحال ورئة وأمعاء وكلى
~~وقلب.
# وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: انتثار الحشوة انقطاعها، وأما شق
~~شيء منها أو ثقبه فيظهر أن لا
# PageV04P340
# يكون مقتلا، ورأيت لابن الجماعة: اختلف في شق القلب والكبد والطحال
~~والمرة والكلوة والأنبولة والدوارة والمبعر والكرش والرئة قال: والظاهر
~~أنها لا تمنع الذكاة، ومن نوازل البرزلي قال ابن غلاب: تكره الذبيحة بثمان:
~~شق القلب والكبد والطحال والكلوة والأنبولة والمنحر والدوارة والمرة، فما
~~كثر شقه كراهته تحريم وإلا فتنزيه، ومن كتب الطب قال بقراط: من انخرقت كبده
~~مات (وفري ودج) .
# الباجي: من المقاتل المتفق عليها فري الأوداج. وعبارة ابن رشد قطع
~~الأوداج، وعبارة ابن عرفة خرق الأوداج، وعبارة ابن يونس شق الأوداج.
# وقال ابن رشد: قال ابن عبد الحكم: انشقاق الأوداج من غير قطع ليس مقتلا.
# وقال أشهب وغيره من أصحاب مالك هو مقتل. ابن عرفة: يتخرج عليه النخاع
~~(وثقب مصران) . الباجي: من المقاتل المتفق عليها انفتاق المصران، وعبارة
~~ابن رشد خرق المصير.
# قال ابن لب: الصحيح أن شق المصير الأعلى ليس بمقتل لأنه قد يلتئم بخلاف
~~القطع والانتثار جملة فإنه لا يلتئم أصلا، وهكذا ثقب شيء من المصران في
~~الحشوة، وفي غيرها إنما المقتل فيها كلها القطع والانتثار. ولا خلاف أن
~~المصير الأعلى وهو المريء أنه مقتل.
# وقال ابن رشد: ومعنى قولهم في خرق المصير أنه مقتل إنما ذلك إذا خرق
~~أعلاه في مجرى الطعام والشراب قبل أن يتغير ويصير إلى حال الرجيع، وأما إذا
~~خرق أسفله حيث يكون الرجيع فليس بمقتل، وإنما قلنا ذلك لأنا وجدنا كثيرا من
~~الحيوان ومن بني آدم يجرح فيخرج مصيره في مجرى الرجيع فيخرج الرجيع على ذلك
~~الجرح ms0642 ويعيش مع ذلك زمانا وهو متصرف يقبل ويدبر.
# ولو خرق في مجرى الطعام والشراب لما عاش إلا ساعة من نهار، ألا ترى أن
~~عمر طعن فسقي اللبن فخرج من الجرح علم أنه قد أنفذت مقاتله؟ والصواب فتيا
~~ابن رزق بجواز أكل ثور ذبح فوجد كرشه مثقوبا ويبين ذلك إن باعه ابن عرفة:
~~ويؤيد هذا نقل عدد التواتر من كاسي البقر بإفريقية أنهم يثقبون كرش الثور
~~لبعض الأدواء فيزول عنه ما به. وسئل ابن سحنون عن ثور رقد بما أكل من
~~الشعير فذبح فإذا مصارينه قد تقطعت فقال يؤكل. البرزلي: لعلها كانت السفلى
~~التي تلي الكرش، وأما المصارين العليا التي يجري معها الطعام فإنها مقتل.
# قال: وسئل السيوري عن ديك أطعم العجين ليسمن فدخل في حلقه فخيف فذبح فسال
~~الدم ولم يتحرك فأجاب: إذا ذكاه وهو يستيقن حياته ما عندي غير ذلك (وفي شق
~~الودج قولان) تقدم عند قوله: " وفري ودج " وكذا هي قولان أيضا في شق غيره
~~حسبما تقدم (وفيها أكل ما دق عنقه أو ما علم أنه لا يعيش لم ينخعها) انظر
~~لم أتى بهذا وهو مقتضى ما تقدم له، وقد تقدم نص ابن رشد: أن المنخنقة
~~وأخواتها وإن صارت إلى حال اليأس إذا لم ينفذ مقتلها أن الذكاة تعمل فيها
~~على مذهب ابن القاسم ومالك في المدونة والعتبية وإحدى روايتي أشهب، فلو كان
~~الفقه على رواية أشهب الأخرى ما احتيج لذكر المقاتل فانظر ما مراده بنقل نص
~~المدونة ولفظها: قال مالك: إذا تردت الشاة من جبل أو غيره فاندق عنقها
~~وأصابها ما يعلم أنها لا تعيش منه ما لم يكن قد نخعها فإنها تذكى وتؤكل لأن
~~بعضها مجتمع إلى بعض، ولو انقطع النخاع
# PageV04P341
# لم تؤكل وإن ذكيت وفيها الحياة.
### | [ذكاة الجنين بذكاة أمه]
# (وذكاة الجنين بذكاة أمه إن تم بشعر) ابن عرفة: الجنين يموت بذكاة أمه
~~ببطنها ذكي إن تم خلقه ونبت شعره.
# وقال ابن القاسم: ضحيت بنعجة حامل فلما ذبحتها ركض ولدها في بطنها
~~فأمرتهم أن يتركوها ms0643 حتى يموت في بطنها، ثم أمرتهم فشقوا جوفها فأخرج ميتا
~~فذبحته فسال منه دم فأمرتهم أن يشووه لي. ابن رشد: إن خرج يتحرك فيستحب أن
~~يذبح، فإن سبقهم بنفسه قبل أن يذبح أكل، وسواء مات في بطنها بموتها أو أبطأ
~~موته بعد موتها ما لم يخرج وفيه روح، فإن أخرج وفيه روح وهو ترجى حياته أو
~~يشك فيها فلا يؤكل إلا بذكاة، وإن كان الذي فيه من الحياة رمق يعلم أنه لا
~~يعيش فإنه يؤكل بغير ذكاة وإن كان الاستحباب عند مالك أن يذكى، وأما إن بقر
~~عليه فأخرج يتحرك فلا يؤكل إلا بذكاة. ابن عرفة: ظاهر الروايات وأقوال
~~الأشياخ المعتبر نبات شعر جسده لا شعر عينه فقط خلافا لبعضهم، فإن لم يتم
~~خلقه فلا يؤكل، ابن عرفة: وفي حل أكل مشيمته ثالثها إن حل أكله بذكاة أمه
~~وتم خلقه ونبت شعره لقول ابن رشد: السلاء وعاء الولد هو كلحم الناقة
~~المذكورة، وجواب الصائغ وبعض شيوخ شيوخنا، وانظر أنثى الخصي سئل عنها
~~الصائغ فقال: تؤكل لولا الحياة لنتنت ونحوه للإبياني قال: هي كالمعدة
~~الغذاء يصل إليها ولم تبن من البدن، وروى ابن حبيب استثقال أكل عشرة دون
~~تحريم الأنثيان والعسيب والغدة والطحال والعروق والمرارة والكليتان
~~والمثانة وأذنا القلب (وإن خرج حيا ذكي إلا أن يبادر فيفوت) انظر هذه
# PageV04P342
# العبارة مع ما تقدم لابن رشد: إن رجيت حياته أو شك فيها لم تؤكل إلا
~~بذكاة.
# (وذكي المزلق إن حيي مثله) قال ابن القاسم في بقرة أزلقت ولدها: فإنه
~~ينظر فإن كان مثل ذلك يحيا ويعيش لم يكن بأكله بأس إذا ذكي، وإن كان مثله
~~لا يعيش لم يؤكل وإن ذكي. ابن رشد: لا خلاف في هذا، والفرق بين المزلق وبين
~~المريضة في جواز تذكيتها وإن علم أنها لا تعيش، أن المريضة علمت حياتها إلى
~~أن ذبحت، والجنين لم تتحقق حياته لأن حياته في بطن أمه لا يعتبر بها لكنه
~~كعضو من أعضائها بدليل كون ذكاته في ذكاتها.
# (وافتقر نحو الجراد لها ms0644 بما يموت به) من المدونة: أرأيت دواب الأرض كلها
~~خشاشها وعقاربها ودودها وحياتها وشبهه قال: قال مالك: لا بأس بأكل الحيات
~~إذا ذكيت في موضع ذكاتها إن احتاج إليها، ولم أسمع منه في هوام الأرض شيئا
~~إلا أنه قال في خشاشها: إن مات في ماء أو طعام ولم يفسده وما لا يفسدهما
~~فلا بأس بأكله إذا ذكي كالجراد.
# قال مالك: ولا يؤكل ميتة الجراد ولا ما مات منه في الغرائر بعد أخذه حيا،
~~ولا يؤكل منه إلا ما قطف رأسه أو قلي أو شوي حيا، وإن لم يقطع رأسه فهو
~~حلال. قيل: أفتطرح في النار وهي حية؟ قال: لا بأس بذلك وهو ذكاته.
# قال ابن القاسم: لو قطعت أرجله أو أجنحته فمات لذلك لأكل. ابن عبد الحكم:
~~ولا بد من التسمية عليه عند ما يكون عنه موته من قطع رأس أو غيره لأنه
~~ذكاته. ومن المدونة: والحلزون كالجراد إن سلق أو شوي أكل ولا تؤكل ميتته.
~~عياض: هو بفتح الحاء واللام. وانظر قول المدونة: لم أسمع في الهوام شيئا
~~إلا قوله في الخشاش. قيل: الخشاش ما له قشر يابس والهوام ما ليس كذلك. (ولو
~~لم
# PageV04P343
# يعجل) روى محمد: إلقاء الجراد في ماء بارد ذكاته.
# وقال سحنون: لا يجوز ذلك إلا في ماء حار. الباجي: وهذا بناء على أن
~~المعتبر ما تموت به مطلقا أو عاجلا (كقطع جناح) تقدم نص المدونة: لو قطعت
~~أرجله أو أجنحته فمات لذلك لأكل. ابن عرفة: قول التلقين: " حكم الخشاش
~~كدواب البحر لا ينجس ولا ينجس ما مات فيه " لا يدل على أكله دون ذكاة ولا
~~يستلزمه، وتقدم قول ابن القاسم: إن مات الخشاش في الماء لم يفسده ولا بأس
~~بأكله إذا ذكي. ومن المدونة: لا بأس بأكل الحيات إذا ذكيت.
# وروى ابن حبيب: ذكاة العقرب قطع رأسها. وقال الباجي: لا تؤكل حية ولا
~~عقرب. الأبهري: للخوف من سمها ولم يقم على حرمتها دليل ولا بأس بها تداويا
~~ولذا أبيح الترياق وروى ابن حبيب: من احتاج ms0645 لأكل شيء من الخشاش ذكاه
~~كالجراد والعقرب والخنفساء والجندب والزنبور واليعسوب والذر والنمل والسوس
~~والحلم والدود والبعوض والذباب. ابن عرفة: ودود الطعام ظاهر الرواية كغيره،
~~فقول أبي عمر رخص قوم في أكل دود التين وسوس الفول والطعام لا يوجد في
~~المذهب، انظر هذا عند قوله: " الطاهر ميت ما لا دم له ".
# PageV04P344
### | [كتاب الأطعمة] 
# [فصل المباح طعام طاهر]
# وفيه بابان الأول في الاختيار الثاني في حال الاضطرار
### | (فصل المباح طعام طاهر) 
# ابن شاس: ما لا يحتاج إلى ذكاة من جميع الأطعمة المعتادة فأكله جائز ما
~~لم يكن نجسا بنفسه أو يخالطه نجس. وسمع القرينان: لا بأس بشرب أبوال الإبل
~~في الدواء وكذلك أبوال الأنعام ولا خير في أبوال الأتن وأبوال الناس. ابن
~~رشد: هذا كما قال وقاس مالك في المشهور عنه سائر أبوال، ما يؤكل لحمه في
~~الطهارة على أبوال الأنعام، وانظر عند قوله: " وبول وعذرة ".
# (والبحري وإن ميتا)
# PageV04P345
# من المدونة: لا بأس بأكل الضفادع وإن ماتت لأنها من صيد الماء وقد تقدم
~~هذا عند قوله: " والبحري ولو طالت حياته ببر ".
# (وطير) من المدونة قال ابن القاسم: لم يكره مالك أكل شيء من الطير كله.
~~الرخام والعقبان والنسور والأحدية والغربان وجميع سباع الطير وغير سباعها،
~~ما أكل الجيف منها وما لم يأكلها. ولا بأس بأكل الهدهد والخطاف وروى علي
~~كراهة أكل الخطاف. ابن رشد: لقلة لحمها مع تحرمها بمن عششت عنده. وخرج أبو
~~داود أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن قتل أربع من الدواب:
~~النملة والنحلة والهدهد والصرد» .
# (ولو جلالة) ابن المواز: لا بأس بأكل الدجاج التي تأكل النتن. ومن
~~المدونة: لا بأس بأكل الجلالة من الإبل والبقر والغنم كالطير التي تأكل
~~الجيف.
# (وذا مخلب) ابن بشير:
# PageV04P346
# المذهب أن الطير كله مباح ذو المخلب وغيره. (ونعم) انظر عند قوله: " ونحر
~~إبل " (ووحش لم يفترس) ابن عرفة: غير مفترس الوحش، أما الخنزير فحرام. ومن
~~المدونة قال مالك: لا بأس بأكل اليربوع. ابن القاسم: والخلد. مالك: والوبر
~~والأرنب والقنفوذ واليربوع ms0646 والضب والضرابيب (كيربوع) ابن حبيب: اليربوع
~~أصغر من القنية فقدم قول مالك لا بأس بأكله (وخلد) ابن حبيب: هو فأر أعمى
~~يكون بالصحراء والأجنة تقدم قول ابن القاسم أنه يؤكل (ووبر) هو دويبة صغيرة
~~أصغر من السنور وفوق اليربوع تقدم قول مالك أنه يؤكل (وأرنب) هو دابة قدر
~~الهدهد في أذنيه طول تقدم قول مالك أنه يؤكل (وقنفذ وضربوب) ابن حبيب: يسمى
~~الضربوب بالأندلس الملونة. الصحاح: وهو حيوان ذو
# PageV04P347
# شوك كالقنفذ الكبير، تقدم قول ابن القاسم يؤكل القنفذ والضرابيب.
# (وحية أمن سمها) الباجي: لا بأس بأكل الحية على وجه التداوي. إذا أمن
~~أذاها (وخشاش أرض) انظر عند قوله: " وافتقر نحو الجراد
# PageV04P348
# لها ".
# (وعصير) من المدونة: عصير العنب ونقيع الزبيب وجميع الأنبذة حلال ما لم
~~يسكر، ولا أجد في قيام الأنبذة قدرا من توقيت وقت أو غليان، وكنت أسمع أن
~~المطبوخ إذا ذهب ثلثاه لم يكره ولا أرى ذلك، ولكن إن طبخ حتى لا يسكر كثيره
~~حل. الباجي: العصير قبل أن ينش وهو حار لا خلاف أنه حلال إلا أن يدخل عليه
~~ما يغير حكمه. أبو عمر قال مالك: لا يعتبر الغليان وإن قل إذا كان يسكر.
# وقال الثوري: أشرب العصير حتى يغلي ويقذف بالزبد.
# وقال أحمد: إن أتت له ثلاثة أيام فقد حرم.
# وقال ابن جبير: أشربه يوما وليلة. وهذا كله بمعنى متقارب يجمعه أن يكون
~~كثيره يسكر.
# وقال ابن كنانة: لا بأس بشرب العصير وإن عصر لخمر، وأكره أن يعالج العصير
~~حتى يبطئ هديره وغليانه ويستحله بذلك. ابن رشد: هذا كما قال إذ ليس يحرم
~~العصير قبل أن يكون خمرا إذ لا تحرم النية الحلال ولا تحل الحرام وإنما كره
~~معالجة العصير حتى يبطئ هديره وغليانه مخافة الذريعة إلى استحلال الحرام
~~هدر الشراب غلا.
# (وفقاع) منع مالك من شراب الفقاع وأجازه ابن وهب وأشهب
# PageV04P350
# وسحنون وهو شراب يعمل من الشعير أو من القمح.
# (وسوبيا) ابن شاس: وشرب السوبية حلال ما لم تدخلها الشدة المطربة فتحرم.
# (وعقيد) ابن شاس: شرب ms0647 العصير جائز وكذلك العقيد الذي ذهب منه قوة
~~الإسكار. محمد: لا أحب في طبخه ثلثين ونحوهما وإنما أنظر إلى السكر.
# قال أشهب: ولو ذهبت تسعة أعشاره.
# (أمن سكره) لو قال: " سكرها " لرجع إلى الأربعة فقد قال الباجي: العصير
~~قبل أن ينش حلال إلا أن يدخل عليه ما يغير حكمه.
# وقال ابن شاس: في السوبيا ما لم تدخلها الشدة المطربة.
# وقال محمد في العقيد: إنما أنظر إلى السكر وأنظر معالجة العصير حتى يبطئ
~~هديره وغليانه يستحله بذلك في آخر سماع من جامع العتبية أن ابن كنانة كرهه.
# قال ابن رشد: كره ذلك مخافة الذريعة إلى استحلال الحرام. وقال في صدر
~~مقدماته: المكروه ضد المستحب وهو ما كان في تركه ثواب ولم يكن في فعله عقاب
~~وهو المتشابه.
# PageV04P351
# (وللضرورة ما يسد) انظر هذا فإنه مذهب الشافعي وأبي حنيفة ولم يعزه أبو
~~عمر لأحد من أهل المذهب. ونص الموطأ قال مالك: من أحسن ما سمعت في الرجل
~~يضطر إلى الميتة أنه يأكل منها حتى يشبع ويتزود منها فإن وجد عنها غنى
~~طرحها. أبو عمر: حجة مالك أن المضطر ليس ممن حرمت عليه الميتة فإذا كانت
~~حلالا له أكل منها ما شاء حتى يجد غيرها فتحرم عليه وعلى هذا اقتصر في
~~الرسالة (غير آدمي) الباجي: لا يجوز للمضطر أكل لحم ابن آدم الميت وإن خاف
~~الموت خلافا للشافعي.
# (وخمر إلا لغصة) الباجي: وهل لمن يجوز له أكل الميتة أن يشرب لجوعه أو
~~عطشه الخمر فقال مالك: لا يشربها ولن تزيده إلا عطشا.
# وقال ابن القاسم: يشرب المضطر الدم ولا يشرب الخمر ويأكل الميتة ولا يقرب
~~ضوال الإبل وقاله ابن وهب.
# وقال ابن حبيب: من غص بطعام وخاف على نفسه أن له أن يجوزه بالخمر وقاله
~~أبو الفرج، وأما التداوي بها فمشهور المذهب أنه لا يجوز التداوي بها ويجوز
~~استعمالها للضرورة فالفرق أن التداوي لا يتيقن البرء بها من الجوع والعطش.
~~انظر عند قوله: " ورماد نجس ".
# (وقدم الميتة على خنزير) الباجي: إن وجد المضطر ميتة ms0648 وخنزيرا فالأظهر
~~عندي أن يأكل الميتة لأن الخنزير ميتة وهو لا يستباح بوجه.
# (وصيد لمحرم) . الباجي: من وجد ميتة وصيدا وهو
# PageV04P353
# محرم أكل الميتة ولم يذك الصيد لأن بذكاته يكون ميتة (لا لحمه) ابن شاس:
~~لحم الصيد للمحرم المضطر أولى من الميتة لأن تحريمه خاص.
# (وطعام غير إن لم يخف القطع وقاتل عليه) من الموطأ: سئل مالك عن المضطر
~~إلى الميتة أيأكل منها وهو يجد تمرا لقوم أو زرعا أو غنما بمكانه أم لا؟
~~قال مالك: إن ظن أن أهل تلك التمر والزروع أو الغنم يصدقونه بضرورته حتى لا
~~يعد سارقا فتقطع يده رأيت أن يأكل من أي ذلك وجد ما يرد جوعه ولا يحمل من
~~ذلك شيئا، وذلك أحب إلي من أن يأكل الميتة. وإن هو خشي أن لا يصدقوه وأن
~~يعدوه سارقا بما أصاب من ذلك فإن أكل الميتة خير له عندي، وله في أكل
~~الميتة على هذا الوجه سعة.
# الباجي: نحو هذا. روى محمد: وزاد إن كان مال الغير لا قطع فيه فليأخذ منه
~~إن خفي له ذلك. الباجي: فشرط في التمر المعلق أن يخفى له ذلك مخافة أن يؤذى
~~ويضرب إن علم به ولم يصدق بما يدعيه من الضرورة، وشرط في تمر الجرين وغنم
~~المراح أن يصدقوه مخافة أن يقطع إن لم يصدقوه ولم يشترط أن يخفى له ذلك لأن
~~أخذه على وجه التستر هو الذي يقطع به فإنما يجب أن يأخذه معلنا إن علم أنهم
~~يصدقونه.
# وإنما قال في الميتة يشبع ويتزود وقال في مال غيره يأكل ما يرد به جوعه
~~ولا يتزود، لأن مال غيره هو ممنوع منه لحق الله ولحق مالكه فليس له أن يزيد
~~منه، وأما الميتة فهي ممنوعة لحق الله وحده، فإذا استبيحت للضرورة تجاوزت
~~الرخصة فيها مواضع الضرورة وحقوق الآدميين لا تتجاوز مواضع الضرورة، وإذا
~~بلغت الضرورة إلى استباحة الميتة فقد لزم صاحب التمر والزرع مواساته بثمن
~~إن كان عنده أو بغير ثمن إن لم يكن عنده، وأما إن لم ms0649 يجد ما لا يؤكل
~~كالثياب والعين فلا يجوز له أخذ شيء منه لأنه لا يؤكل، وسواء وجد ميتة أم
~~لا. وقد أحسن ابن حبيب إيراد هذه المسألة وقال: إن حضر صاحب المال فحق عليه
~~أن يأذن له في الأكل، فإن منعه فجائز للذي خاف الموت أن يقاتله حتى يصل إلى
~~أكل ما يرد نفسه.
# الباجي: يريد أنه يدعوه أولا إلى أن يبيعه منه بثمن في ذمته، فإن أبى
~~استطعمه، فإن أبى أعلمه أنه يقاتله عليه، وإذا أكل المضطر إلى الميتة مال
~~غيره فقال ابن الجلاب: يضمن. أبو عمرو: قال الأكثر: إنه لا ضمان عليه.
# وقال مالك في الرجل يجد التمر ساقطا لا يأكل منه إلا إن علم أن صاحبه طيب
~~النفس بذلك أو يكون محتاجا قال: ولا يأخذ من مال الذمي شيئا.
# (والمحرم النجس) تقدم قبل قوله: " المباح طعام
# PageV04P354
# طاهر (وخنزير) تقدم عند قوله: " ووحش " وانظر خنزير الماء. الباجي: أما
~~كلب البحر وخنزيره فروى ابن شعبان أنه مكروه وقاله ابن حبيب: - وقال ابن
~~القاسم في المدونة: لم يكن مالك يجيبنا في خنزير الماء بشيء ويقول: أنتم
~~تقولون خنزير.
# قال ابن القاسم: وأنا أتقيه ولو أكله رجل لم أره حراما.
# (وبغل وفرس وحمار ولو وحشيا دجن) من المدونة قال مالك: لا تؤكل البغال
~~والخيل والحمر قال: وإذا
# PageV04P355
# دجن حمار وحش وصار يعمل عليه لم يؤكل.
# وقال ابن القاسم: لا بأس بأكله. ابن يونس: وجه قول مالك فلأنه لما تأنس
~~وصار يعمل عليه فقد صار كالأهلي، ووجه قول ابن القاسم أنه صيد مباح أكله
~~فلا يخرجه عن ذلك التأنس كسائر الصيد انتهى. انظر إذا استوحش الأهلي روى
~~ابن حبيب عن مالك أنه لا يؤكل.
# وقال الباجي: في كراهة أكل الحمر الأهلية وحرمتها روايتان، والبغال
~~مثلها.
# وفي التلقين: الخيل مكروهة دون كراهية السباع، وما حكى المازري خلاف هذا،
~~وما عزا الباجي لمالك في الخيل إلا الكراهة خاصة، ونقل عن ابن حبيب
~~إباحتها.
# (والمكروه سبع) من المدونة قال مالك: لا أحب أكل السبع ولا ms0650 الثعلب ولا
~~الذئب ولا الهر الوحشي ولا الإنسي ولا شيئا من السباع.
# وقال الباجي: روى العراقيون من المالكيين عن مالك أن السباع أكلها عن
~~الكراهة من غير تمييز ولا تفصيل وهو ظاهر المدونة.
# وقال ابن حبيب: لم يختلف المدنيون في تحريم لحوم السباع العادية: الأسد
~~والنمر والذئب والكلب. فأما غير العادية كالذئب والثعلب والضبع والهر
~~الوحشي والإنسي فمكروهة دون تحريم قاله مالك وابن الماجشون ونحو هذا في
~~كتاب ابن المواز. اللخمي: في حرمة كل ذي ناب كالكلب والذئب وكراهتهما
~~قولان.
# وقال أبو عمر: إدخال مالك حديث أبي هريرة وأبي ثعلبة يدل أن مذهبه في
~~النهي عن أكل كل ذي ناب من السباع نهي تحريم، وأصل النهي أن تنظر إلى ما
~~ورد منه، فما كان منه واردا على ما في ملكك فهي نهي أدب وإرشاد كالأكل من
~~رأس الصحفة والاستنجاء باليمين والأكل بالشمال، وما طرأ على غير ملكك فهو
~~على التحريم كالشغار وعن قليل ما أسكر كثيره واستباحة الحيوان من هذا
~~القسم. ولا حجة لمن تعلق بقوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي}
~~[الأنعام: 145] الآية. لأن سورة الأنعام مكية وقد نزل بعدها نهي أشياء
~~محرمات وبإجماع أن
# PageV04P356
# النهي عن أكل كل ذي ناب من السباع إنما كان من المدينة. وانظر قول خليل:
~~سبع إن كان عنى به الأسد فعلى ما قال الباجي: إنه ظاهر المدونة يكون
~~مكروها، ومقتضى ما لابن حبيب وابن المواز وغيرهما أنه حرام.
# (وضبع وثعلب) مقتضى ما لابن حبيب وابن المواز أن الضبع والثعلب لا يختلف.
~~مالك: إن أكلهما مكروه لا حرام وهو ظاهر المدونة عند الباجي.
# (وذئب) حكم الذئب والليث والفهد والنمر والكلب كحكم الأسد كما تقدم
~~فانظره (وهر وإن وحشيا) تقدم أيضا أن هذا حكمه حكم الثعلب والدب.
# (وفيل) ابن عمر: كره الحسن وغيره أكل الفيل لأنه ذو ناب، وهم للأسد أشد
~~كراهية وقد تقدم أنه إن نحر انتفع بعظمه وجلده (وكلب ماء وخنزيره) تقدم قبل
~~قوله: " وبغل ".
# PageV04P357
# (وشراب خليطين) ابن رشد: ظاهر الموطأ ms0651 أن النهي عن هذا تعبد لا لعلة. ابن
~~العربي: هذه المسألة ما علمت لها وجها إلى الآن فإنه إن كان المحرم الإسكار
~~فدعه يخلطه بما شاء ويشربه في الحال، وأما غير ذلك فليس فيه إلا الاتباع
~~حتى إني رويت في ذلك مسألتين غريبتين: الأولى أن ابن القاسم قال: لا يجوز
~~أن ينبذ البسر المذنب وهو الذي بدا الإرطاب في ذنبه وصدق لأنه من باب
~~الخليطين.
# الثانية أن محمد بن عبد الحكم أجرى النهي في الخليطين على عمومه حتى منع
~~منها في شراب الطيب، وهذا جمود عظيم على الألفاظ انتهى. انظر قوله: " البسر
~~المذنب " هو نص المدونة قال الباجي: هو كالبسر مع التمر.
# وقال أبو عمر: ورد النهي عن الخليطين من طرق ثابتة ثم قال: ورد أبو حنيفة
~~هذه الآثار
# PageV04P359
# برأيه وقال: لا بأس بشراب الخليطين. ونحو هذا روي عن ابن عمر وإبراهيم.
# وقال الليث: لا أرى بأسا أن يخلط نبيذ التمر ونبيذ الزبيب ثم يشربان
~~جميعا، وإنما نهى أن ينبذا ثم يشربا.
# وقال ابن حبيب: لا يجوز شراب الخليطين ينبذان ويخلطان عند الشرب نهى عنه
~~مالك إلا الفقاع فقال أصبغ: يستحب تحليته بالعسل وشربه باللبن. الباجي: يجب
~~أن يكون هذا ممنوعا لأن الفقاع من القمح والشعير وكل واحد منهما ينبذ مفردا
~~والعسل ينبذ مفردا، فالقياس منع جمعهما. وقد اختلف قول مالك في العسل يطرح
~~فيه قطعة العجين أو الحريرة.
# وأما خلط العسل باللبن وشربهما فلا بأس به إنما هو خلط مشروبين كشراب
~~الورد وشراب النيلوفر. انتهى من الباجي.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: على هذا يجوز خلط الرب والخل لأن كل
~~واحد منهما لا ينتهي إلى الإسكار انتهى. وقد تقدم قول ابن عبد الحكم في
~~معنى خلط شراب الطيب وحكى اللخمي أيضا الخلاف في ذلك.
# وقال ابن رشد: لا خلاف في جواز خلط شراب الورد والسكنجبين.
# وعن مالك: لا خير في الخليطين للخل. وعنه أيضا: لا بأس بذلك ومن نبذ
~~الخليطين فقد أساء.
# قال عبد الوهاب: ويجوز شربه ما ms0652 لم يسكر.
# وقال ابن حبيب: ولا بأس بما طبخ بالعصير من سفرجل أو غيره إذا كان يوم
~~عمل به حلالا يريد لأنه لم يقصد به إلا الانتباذ بل على وجه الاستبقاء
~~لمنفعته ودفع الفساد عنه، ولا يجوز القول بمعنى الخليطين للخل لأنه ليس في
~~خلطهما للخل غرض مقصود مباح كما في المري.
# وقال ابن عرفة: في جواز خلط الزبيب والتمر للخل وكراهته روايتان، وكذلك
~~في النضوخ من الخليطين لرأس المرة روايتان. ومن المدونة: لا يجوز أن ينتبذ
~~تمر مع زبيب، ولا بسر أو زهو مع رطب، ولا بر مع شعير أو شيء من ذلك مع تين
~~أو عسل. الباجي: ظاهر النهي التحريم وقال قوم: هو على الكراهة.
# (ونبيذ بكدباء) من المدونة: لا ينبذ في الدباء والمزفت لئلا يعجل ما ينبذ
~~فيه فكره ذلك مالك والتخليل أحب إلي وبه أقول وإذا قلنا بالمنع فمن اجترأ
~~على ذلك جاز أن يشرب النبيذ ما لم يسكر كتخليل الخمر من اجترأ وخللها لم
~~تحرم عليه.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: أصح ما قيل في الحنتم أنه ما طلي من
~~الفخار بالحنتم وهو الزجاج والدباء القرعة - بسكون الراء - والنقير المنقور
~~وهو جذع النخلة ينقر. ابن حبيب: هو ما كان
# PageV04P360
# من عود ثم ينبذ فيه، والمقير ما طلي بالقار وهو الزفت.
# (وفي كره القرد) ابن حبيب: لا يحل لحم القرد. أبو عمر: لا خلاف في هذا
~~ولا يجوز بيعه. الباجي: الأظهر عندي من مذهب مالك وأصحابه أنه ليس بحرام.
# (والطين ومنعهما قولان) ابن شاس: كره ابن المواز أكل الطين.
# وقال ابن الماجشون: أكله حرام. انظر رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب
~~السلطان وفي بيع الطعام قبل قبضه من المازري.
# PageV04P361
### | [باب الضحايا] 
### | [أركان الضحايا وأحكامها]
# ابن شاس: وأركانها ثلاثة: الذبيحة والوقت والذابح. وأحكام الضحايا قسمان
~~قبل الذبح وبعده (سن لحر غير حاج بمنى ضحية) من المدونة قال مالك: الأضحية
~~سنة واجبة لا ينبغي تركها لقادر عليها من أحرار المسلمين إلا الحاج فليست
~~عليهم أضحية، ms0653 وإن كان من سكان منى ومن لم يشهد
# PageV04P362
# الموسم من أهل مكة وغيرها فهم في ضحاياهم. ابن يونس: إنما لم تكن على
~~الحاج لأن ما ينحر بمنى إنما هو هدي لأنه يوقف بعرفة، ولأن الحجاج لم
~~يخاطبوا بصلاة العيد لأجل حجهم فكذلك في الأضحية (لا تجحف) ابن بشير: لا
~~يؤمر بها من تجحف بماله.
# (وإن يتيما) ابن عرفة: الصغير أو الأنثى أو المسافر كقسيمه يعني بالنسبة
~~إلى الأمر بالأضحية. وسئل مالك عن اليتيم يكون له ثلاثون دينارا، أيضحي عنه
~~وليه بالشاة بالنصف دينار ونحوه؟ قال: نعم ورزقه على الله. ابن رشد: وهذا
~~كما قال قال: وأرى التضحية بنصف دينار من ثلاثين مما يلزم الوصي أن يفعله
~~ويصدق في ذلك كما يصدق في تزكية ماله وفي النفقة عليه إذا كان في عياله.
~~وإن كانوا إخوة ومالهم في يده مشتركا بينهم ضحى عن كل واحد منهم بشاة شاة،
~~ولم يجز أن يضحي عنهم من مالهم المشترك بينهم بشاة واحدة، ويجوز له أن يضحي
~~عنهم كلهم بشاة واحدة من ماله إن كانوا في بيت واحد، ولا يجوز له أن يدخلهم
~~في ضحيته إن كانوا في عياله إلا أن يكونوا من قرابته.
# (بجذع ضأن وثني معز وبقر وإبل ذي سنة وثلاث وخمس) من المدونة قال مالك:
~~لا تجزئ ما دون الثني من سائر الأنعام في الهدايا والضحايا إلا الضأن وحدها
~~فإن جذعها يجزئ. ابن حبيب: الجذع من الضأن والمعز ابن سنة تامة.
# PageV04P363
# أبو محمد: وقيل: ابن عشرة أشهر، وقيل: ابن ثمانية، وقيل: ابن ستة أشهر.
~~عبد الوهاب: والثني من المعز له سنة ودخل في الثانية. ابن حبيب: والثني من
~~البقر ابن أربع سنين.
# وفي الرسالة: ما دخل في السنة الرابعة.
# وقال عبد الوهاب: ما له سنتان ودخل في الثالثة. ابن حبيب: والثني من
~~الإبل ابن ست سنين. وعبارة ابن عرفة ما أتم خمس سنين ودخل في السادسة.
# (بلا شرك) ابن عرفة: المذهب منع الشركة فيها بالملك (إلا في الأجر) من
~~المدونة قال مالك: وإن ms0654 اشترى رجل أضحية بمال نفسه وذبحها عن نفسه وعن أهل
~~بيته فجائز. ابن يونس: لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك، ولأن ذلك
~~ليس بشركة في ملك اللحم وإنما هي شركة في الثواب والبركة.
# (وإن أكثر من سبعة) من المدونة قال مالك: إن ضحى بشاة أو بعير أو بقرة
~~عنه وعن أهل بيته أجزأهم وإن كانوا أكثر من سبعة أنفس.
# (إن سكن معه وقرب له وأنفق عليه وإن تبرعا) الباجي: من الذي يشركه في
~~أضحيته قال مالك: يعني بأهل بيته أهل نفقته قليلا كانوا أو كثيرا. زاد محمد
~~عن مالك: وولده ووالديه الفقيرين. ابن حبيب: وله أن
# PageV04P364
# يدخل في أضحيته من بلغ من ولده وإن كان غنيا، وأخاه وابن أخيه وقريبه إذا
~~كانوا في نفقته وأهل بيته فأباح ذلك بثلاثة أسباب: القرابة والمساكنة
~~والإنفاق عليه. محمد: وله أن يدخل زوجته في أضحيته لأن الزوجية آكد من
~~القرابة قال الله سبحانه وتعالى: {وجعل بينكم مودة ورحمة} [الروم: 21] قال
~~مالك: وليس على الرجل أن يضحي عن زوجته إلا أن يشاء بخلاف الفطرة.
# (وإن جماء) . ابن بشير: لا خلاف في جواز الأضحية بالجماء وهي التي لا قرن
~~لها. انتهى. انظر إن كان عنى بهذا إذا كان ذلك لها خلقة فإن مستأصلة
~~القرنين دون إدماء اختلف ابن حبيب وابن المواز في
# PageV04P365
# جواز التضحية بها منع أحدهما وأجاز الآخر (ومقعدة لشحم) سحنون: تجزئ التي
~~أقعدها الشحم.
# (ومكسورة قرن لا إن أدمى) من المدونة: يجزئ في الهدايا والضحايا المكسورة
~~القرن إلا أن يكون يدمي فلا يجوز لأنه مرض.
# (كبين مرض وجرب وبشم) . ابن يونس: نهى - صلى الله عليه وسلم - عن المريضة
~~البين مرضها، ولأن المرض يفسد اللحم ويضر بمن يأكله. ومن المدونة قال مالك:
~~لا تجزئ المريضة البين مرضها ولا الحمرة وهي البشمة يريد الذي أصابها
~~التخمة من الأكل لأن ذلك مرض بها. قال: وكذلك الجربة إن كان ذلك مرضا لها
~~ولا تجزئ ذات الدبرة الكبيرة.
# (وجنون) أبو عمر: لا بأس بالتولاء إذا كانت سمينة. ms0655 الجوهري: التول جنون
~~يصيب الشاة فلا تتبع الغنم وتستدبر في مرتعها. الباجي: الجنون يمنع الإجزاء
~~ولم أجد لأصحابنا نصا فيه.
# (وهزال) أبو عمر: المهزولة التي ليست بغاية في الهزال تجزئ في الضحايا.
~~ابن عرفة: لا تجزئ العجفاء التي لا تنقي. ابن حبيب: هي التي لا شحم لها.
~~عبد الوهاب: ولا مخ في عظمها.
# (وعرج) من المدونة: يسير العرج غير المانع لحوقها بالغنم
# PageV04P366
# خفيف (وعور) عبد الوهاب: أما العور فلا نعلم خلافا في منع الأضحية بها.
~~ومن المدونة قال مالك: لا بأس بالهدايا والضحايا بالبياض أو غيره في العين
~~إن لم يكن على الناظر منه شيء.
# (وفائت جزء غير خصية) الباجي: إن كان نقص الخلقة ينقص منافعها وجسمها ولا
~~يعود بمنفعة في لحمها فهو يمنع الإجزاء كعدم يد أو رجل. ابن زرقون: إنما
~~قال لا يعود بمنفعة تحرزا من الخصى الذي يعود بمنفعة في لحمها.
# (وصمعاء جدا) . الباجي: وأما الصكاء وهي الصغيرة الأذن وهي الصمعاء فتجزئ
~~عند مالك، وأما التي خلقت بغير أذنين وهي السكاء فلا خير فيها، وعندي أنها
~~إن كانت الأذن من الصغر بحيث تقبح به الخلقة ويقع بها التشويه فلا تجزئ.
# (وذي أم وحشية) . الباجي: لو ضربت فحول البقر الإنسية إناث البقر الوحشية
~~فقال ابن شعبان: اتفق أصحابنا أنه لا يضحي بها لأن كل ولد تبع لأمه في
~~الجنس والحكم، وإنما يختلف ذلك في بني آدم. واختلفوا إذا ضربت فحول الوحشية
~~إناث الإنسية والذي أقول به إجازة ذلك.
# (وبتراء) . ابن رشد: لا تجزئ البتراء وهي التي قطع من ذنبها النصف أو
~~الثلث، قاله ابن حبيب وابن وهب.
# وقال ابن المواز: الثلث يسير وأما الربع فيسير باتفاق.
# وقال ابن العربي: سمن الغنم كلها في تلك البلاد في أذنابها ولذتها في تلك
~~الشحوم حتى ترى الشاة لا تستطيع المشي لعظم ذنبها، فلهذا المعنى راعى
~~العلماء الذنب وتكلموا عليه، وأما بلادنا فلو كان عدم الذنب كله ما أثر إلا
~~في الجمال خاصة.
# (وبكماء وبخراء) اللخمي: لا تجزئ البكماء ويتقى نتن الفم ms0656 (ويابسة ضرع) في
~~كتاب محمد: لا خير في
# PageV04P367
# يابسة الضرع ولا بأس بيابسة بعضه.
# (مشقوقة أذن) خرج ابن أبي شيبة عن علي - رضي الله عنه - قال: «أمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن ولا نضحي بمقابلة ولا
~~مدابرة ولا شرقاء ولا خرقاء» . أبو عمر: يريد بالمقابلة ما قطع طرف أذنها،
~~والمدابرة ما قطع من جانبي الأذن. الباجي: المدابرة التي يقطع من مؤخر
~~أذنها.
# قال ابن القصار: هذه الأربعة لا تمنع الإجزاء وإنما تمنع الاستحباب. ابن
~~عرفة: مذهب الجلاب وابن القصار والبغداديين قصر منع الإجزاء على الأربعة
~~المذكورة في حديث البراء وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أربعة لا تجزئ
~~في الأضاحي فذكر العوراء والعرجاء والمريضة والعجفاء» . ابن عرفة: والمشهور
~~لحوق بين العيب بهذه الأربعة، وهذا الخلاف مبني على تقديم القياس على مفهوم
~~العدد وعكسه.
# (ومكسورة سن لغير إثغار أو كبر) . من المدونة قال مالك: لا بأس بالتي
~~سقطت أسنانها من كبر وهرم أو حفا، وأما لغير ذلك فهو عيب فلا يضحي بها. ابن
~~القاسم: وإن كان من ثغار فلا بأس به.
# قال مالك: ولا بأس أن يضحي بما سقطت لها سن واحدة وإن لم تكن لها من كبر.
~~انتهى نقل ابن يونس.
# ونقل الباجي عن مالك أيضا: إن ذهب لها سن فلا يضحي بها.
# (وذاهبة ثلث ذنب لا أذن) تقدم أن ابن حبيب وابن وهب قالا: ثلث الذنب
~~كثير.
# وقال ابن المواز: ثلث الذنب يسير.
# وقال الباجي: الصحيح أن ذهاب ثلث الأذن في حيز اليسير، وذهاب ثلث الذنب
~~في حيز الكثير، لأن الذنب لحم وعصب والأذن طرف جلد لا يكاد يستضر به لكن
~~ينقص الجمال كثيره. وعندي أن الشق لا يمنع الإجزاء إلا أن يبلغ مبلغ تشويه
~~الخلقة، وسئل السيوري عن قصيرة الذنب خلقة لا يعيبها
# PageV04P368
# قال: تجزئ في الأضحية. ابن قداح: وإن كان أقل من الثلث.
# (من ذبح الإمام لآخر الثالث) من المدونة قال مالك: الأيام التي يضحى فيها
~~يوم النحر ويومان بعده إلى غروب ms0657 الشمس من آخرها، وإذا غابت الشمس من اليوم
~~الثالث فقد انقضى الذبح وفات، ولا يضحى بليل في شيء من هذه الأيام.
# قال مالك: ويوم النحر هو يوم الحج الأكبر. ابن المواز: ووقت الذبح منه
~~بعد صلاة العيد وبعد ذبح الإمام بيده، ولا يراعى في اليوم الثاني والثالث
~~ذبح الإمام ولا غيره، ولكن إذا ارتفعت الشمس وحلت الصلاة جاز له الذبح، ولو
~~فعل ذلك بعد الفجر في هذين اليومين أجزأه. أبو عمر: نص مالك أن الصبح من
~~النهار، وهو الحق.
# وقال ابن الماجشون: هو من الليل (وهل هو العباسي أو إمام الصلاة قولان) .
~~اللخمي: المعتبر إمام الطاعة كالعباسي اليوم أو من أقامه لصلاة العيد ببلده
~~أو عمله على بلد
# PageV04P369
# من بلدانه. ابن بشير: وأما المتغلبون على البلاد فلا ينظر إلى فعلهم
~~ونحوه للخمي. ابن عبد السلام: في هذا نظر لنصوص المذهب بنفوذ أحكامهم
~~وأحكام قضاتهم. ابن عرفة: يرد بعدم إمكان غير ذلك وإمكان الثاني لتحري وقت
~~الإمام غير المتغلب كما لو كان وأخر ذبحه اختيارا. ابن رشد: المراعى للإمام
~~الذي يصلي صلاة العيد بالناس إذا كان مستخلفا على ذلك. ابن عرفة: صريح نصها
~~مع سائر الروايات بأقرب الأئمة، وكون المعتبر إمام بلد من ذبح عن مسافر لا
~~إمام بلد المسافر ظاهر في كونه إمام الصلاة لامتناع تعدد إمام الطاعة.
~~وعليه لا يعتبر ذبح إمام صلاتنا لأن إخراج السلطان أضحيته للذبح بالمصلى
~~دليل على عدم نيابته إياه في الاقتداء بذبحه.
# (ولا يراعى قدره في غير الأول) تقدم نص ابن المواز: لا يراعى في
# PageV04P370
# الثاني والثالث ذبح الإمام ولو ذبح بعد الفجر أجزأه (وأعاد سابقه) . ابن
~~المواز: من ذبح قبل الإمام فلا أضحية له وتلزمه الإعادة (إلا المتحري أقرب
~~إمام كأن لم يبرزها وتوانى بلا عذر قدره وبه انتظر للزوال) من المدونة قال
~~مالك: وجه الشأن أن يخرج الإمام أضحيته إلى المصلى فيذبحها بيده ثم يذبح
~~الناس بعده.
# قال عبد الوهاب: لأنه قد ثبت على الناس الاقتداء به فوجب أن يظهر أضحيته
~~ليصل ms0658 الناس إلى العلم بوقت ذبحه، فإن لم يفعل تحروا ذلك لأنهم لا يقدرون
~~على أكثر من ذلك، فإن تحروا فسبقوه فلا شيء عليهم لأنهم اجتهدوا كالاجتهاد
~~في القبلة مع الغيبة. ابن رشد: لم يخرج الإمام أضحيته إلى المصلى وجب على
~~الناس أن يؤخروا ذبح ضحاياهم إلى قدر ما يبلغ الإمام فيذبح عند وصوله، وليس
~~عليهم انتظاره إن تراخى في الذبح بعد وصوله لغير عذر، فإن أخر الذبح لعذر
~~من اشتغال بقتال عدو أو غيره انتظروه ما لم يذهب وقت الصلاة بزوال الشمس.
~~ومن المدونة قال مالك: وليتحر أهل البوادي ومن لا إمام لهم من أهل القرى
~~صلاة أقرب الأئمة إليهم وذبحه فيذبحون بعده.
# قال ابن القاسم: فإن تحروا فذبحوا قبله أجزاهم.
# (والنهار شرط) تقدم نص المدونة: لا يضحى بليل (وندب إبرازها) من المدونة
~~قال مالك: وجه الشأن أن يخرج الإمام أضحيته إلى المصلى. ابن المواز: ولو أن
~~غير الإمام ذبح أضحيته في المصلى بعد ذبح الإمام جاز وكان صوابا وقد فعله
~~ابن عمر. الباجي: لأنها من القرب المسنونة العامة فالأفضل إظهارها لأن فيه
~~إحياء سنتها وقاله ابن حبيب.
# (وجيد وسالم) . ابن بشير: صفة الكمال في الأضحية أن تكون من أعلا الغنم
~~سالمة من العيوب الكثيرة واليسيرة لأنها قربان إلى الله وقد سميت هدايا.
~~اللخمي: يستحب استفراهها لقوله تعالى: {بذبح عظيم} [الصافات: 107] وروى ابن
~~حبيب عن عدد من الصحابة والتابعين استحبابها بكبش عظيم سمين فحل أقرن ينظر
~~في سواد ويسمع فيه ويشرب فيه. زاد ابن يونس: أملح وهو ما كان بياضه أكثر من
~~سواده.
# (وغير خرقاء وشرقاء ومقابلة ومدابرة) انظر النص
# PageV04P371
# بهذا عند قوله: " ومشقوقة أذن " (وسمين) تقدم نص ابن حبيب استحباب سمين.
~~عياض: الجمهور على جواز تسمينها. (وذكر) . الباجي: في مذهب مالك وأصحابه أن
~~ذكور كل جنس أفضل من إناثه.
# (وأقرن) تقدم نص ابن حبيب باستحباب أقرن (وفحل) ابن حبيب: الفحل في
~~الضحايا أفضل من الخصي (إن لم يكن الخصي أسمن) ابن حبيب: سمين الخصي أحب
~~إلي من هزيل الفحل. ms0659 ابن العربي: ومن أغرب الخلاف ما روي عن مالك أن الخصي
~~أولى من الفحل لأنه أسمن قلنا ليس بأكمل.
# (وضأن مطلقا ثم معز ثم هل بقر وهو الأظهر أو إبل خلاف) قال مالك: فحول
~~الضأن في الضحايا أفضل من إناثها، وإناثها أفضل من فحول المعز، وفحول المعز
~~أفضل من إناثها. ابن شعبان: إناثها أفضل من ذكور الإبل ثم ذكور البقر ثم
~~إناثها.
# وقال عبد الوهاب: البقر أفضل من الإبل. ابن عرفة: وهو المشهور. ووجه ابن
~~رشد كلا القولين ولم يرجح قولا.
# (وترك حلق وقلم لمضح عشر ذي الحجة) الباجي: عن مالك والمازري عن رواية
~~الأبهري وابن القصار. يستحب لمن أراد أن يضحي إذا رأى هلال ذي الحجة أن لا
~~يقص شيئا من شعره ولا يقلم أظفاره حتى يضحي قالا: ولا يحرم ذلك عليه وبهذا
~~قال الشافعي: وقال أحمد وإسحاق: يحرم عليه الحلق وتقليم الأظفار.
# (وضحية على صدقة وعتق) من المدونة: الصدقة بثمنها أحب إلى مالك منها أم
~~هي أحب إليه قال قال مالك: لا أحب تركها لمن قدر. ابن حبيب: هي أفضل من
~~العتق.
# (وذبحها بيده) سمع ابن القاسم: أحب إلي أن يلي ذكاة أضحيته بيده. وروى
~~محمد: لا يلي ذبحها غير ربها إلا لضرورة أو ضعف. ابن حبيب: أو كبر أو رعشة
~~فإن أمر مسلما غيره دون عذر فبئس
# PageV04P372
# ما صنع. وروى ابن حبيب: وأحب إلي أن يعيد بنفسه صاغرا.
# وقال محمد: ورواه عن مالك: لتل المرأة ذبح أضحيتها بيدها أحب إلي. وكان
~~أبو موسى الأشعري يأمر بناته بذلك انتهى. وما رأيت من نقل خلاف هذا إلا ابن
~~رشد فإنه ارتضى أن لا تذبح المرأة أضحيتها إلا من ضرورة.
# (وللوارث إنفاذها) ابن عرفة: المذهب سماع ابن القاسم: من مات قبل ذبح
~~أضحيته وعليه دين يحيط بها بيعت له. وسمع: إن لم يكن عليه دين استحب لورثته
~~ذبحها عنه فإن شحوا فهي من ماله. ابن رشد: لأن أصل مالك وكل أصحابه إنما
~~تجب بالذبح.
# وقال ابن رشد: وهذا هو المشهور. ms0660
# (وجمع أكل وصدقة) . ابن حبيب: ينبغي أن يأكل من الأضحية ويطعم كما قال
~~الله سبحانه قال: ويستحب أن يكون أول ما يأكل يوم النحر من أضحيته. قاله
~~عثمان وابن المسيب.
# وقال ابن شهاب: يأكل من كبدها قبل أن يتصدق منها.
# (وإعطاء بلا حد) قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا أن ليس في الضحايا
~~والنذر والتطوع قسم موصوف ولا حد معلوم.
# (واليوم الأول أفضل وهل جميعه أو إلى الزوال قولان) . ابن المواز: أفضل
~~الذبح في هذه الأيام
# PageV04P373
# الثلاثة الأول منها. ابن يونس: وأنكر بعض فقهائنا قول ابن حبيب إنه إذا
~~فاته الذبح أول يوم إلى الزوال أنه يؤخر إلى ضحى اليوم الثاني، وكذلك في
~~اليوم الثاني رواية ابن المواز واختياره أحسن وهو المعروف، وهو أن اليوم
~~الأول كله الذبح فيه أفضل من الثاني والثاني أفضل من الثالث. ولم يذكر ابن
~~رشد خلافا أن المستحب لمن لم يضح في اليوم الثاني حين زالت الشمس أن يؤخر
~~الذبح إلى ضحى اليوم الثالث فإنه أفضل، وحكى الخلاف فيمن فاته الذبح في
~~اليوم الأول إلى الزوال، هل الأفضل أن يضحي بقية النهار أو يؤخر إلى ضحى
~~اليوم الثاني. (وفي أفضلية أول الثالث على آخر الثاني تردد) هذا صحيح كما
~~تقدم أن ابن رشد ما ذكر خلافا في أفضلية أول الثالث على آخر الثاني. وتقدم
~~أن ابن يونس حكى الخلاف وقال: إن رواية ابن المواز واختياره والأحسن
~~المعروف أن اليوم الثاني كله أفضل من اليوم الثالث ويبقى آخر اليوم الأول.
~~فمقتضى قول خليل إنه أفضل من ضحى اليوم الثاني وهو الذي رشح ابن يونس وذكر
~~ابن رشد القولين ولم يرجح منهما قولا فقول خليل بين.
# (وذبح ولد خرج قبل الذبح) هذه إحدى أربع المسائل الممحوات من المدونة
~~قال: إذا ولدت الأضحية فحسن أن يذبح ولدها معها وإن تركه لم أر أن ذلك عليه
~~واجبا لأن عليه بدل أمه إن هلكت.
# قال ابن القاسم: ثم عرضتها عليه فقال: امح واترك منها إن ذبحه فحسن.
# قال ابن القاسم: ms0661 ولا أرى ذلك عليه واجبا وبعده جزء. ابن حبيب: لو وجد في
~~بطن الأضحية بعدما ذبحها جنينا حيا وجب عليه ذبحه. ابن عرفة: لو ذكيت وهو
# PageV04P374
# ببطنها فهو كلحمها إن حل فهو كلحمها.
# (وكره جز صوفها قبله) من المدونة قال مالك: لا يجز صوف الأضحية قبل
~~الذبح.
# قال ابن المواز: إلا في الوقت البعيد الذي ينبت فيه مثله قبل الذبح. وسمع
~~ابن القاسم: وله أن يجزه بعد الذبح قال: فإن جزه قبل الذبح يريد بالقرب ثم
~~ذبحها أجزأته وقد أساء ولا يبيعه ولينتفع به.
# قال سحنون: ولو باعه لم أر بأسا بأكل ثمنه إلا أن يجزه بعد الذبح فلا
~~يبعه (إن لم ينبت للذبح) تقدم قول ابن المواز إلا في الوقت البعيد الذي
~~ينبت فيه مثله.
# (ولم ينوه حين أخذها) . ابن عرفة: في قبول ابن عبد السلام ما وقع لعبد
~~الحميد من اشترى شاة ونيته جز صوفها لينتفع به ببيع أو غيره جاز له ولو جزه
~~بعد ذبحها نظر، لأنه إن شرطه قبل ذبحها فذبحها ببيته وبعده مناقض لحكمها
~~فيبطل على أصل المذهب في الشرط المنافي للعقد (وبيعه) تقدم نص السماع لا
~~بيعه وتفرقة لسحنون بين أن يجزه قبل الذبح أو بعده.
# (وشرب لبن) من المدونة قال ابن القاسم: لم أسمع من مالك في لبن الأضحية
~~شيئا إلا أنه كره لبن الهدي. وقد روي في حديث: لا بأس بالشرب منها بعد ري
~~فصيلها. ورأى إن لم يكن للأضحية ولد أن لا يشربه إلا أن يضر بها فيحلبه
~~ويتصدق به ولو أكله لم أر به بأسا، وإنما منعته أن ينتفع بلبنها قبل ذبحها
~~كما منعه مالك أن
# PageV04P375
# يجز صوفها قبل ذبحها أو ينتفع به.
# (وإطعام كافر وهل إن بعث له أو ولد في عياله تردد) . ابن المواز: كره
~~مالك أن يطعم من لحم أضحيته جاره النصراني أو الظئر النصرانية عنده، وسئل
~~مالك عن النصرانية تكون الظئر للرجل فيضحي فتريد أن تأخذ فروة أضحية ابنها
~~فقال: لا بأس بذلك أن توهب لها ms0662 الفروة وتطعم من اللحم.
# وقال ابن القاسم: ورجع مالك فقال: لا خير فيه والأول أحب قوليه إلي. ابن
~~رشد: اختلاف قول مالك إنما معناه إذا لم تكن في عياله، أما لو كانت في
~~عياله أو غشيتهم وهم يأكلون لم يكن بأس أن تطعم منه دون خلاف. ابن عبد
~~السلام: في كلام ابن رشد مخالفة لابن حبيب. ابن عرفة: ليس كذلك انظره فيه.
~~الطرطوشي: لو أقام بأضحيته سنة عرسه أجزأته ولو عق بها عن ولده لم تجزه.
# (والتغالي فيها) سمع القرينان: أكره التغالي في الضحية يجد بعشرة فيشتري
~~بمائة.
# PageV04P376
# ابن رشد: لأنه يؤدي إلى المباهاة. ابن عرفة: ظاهر اللخمي خلاف هذا، انظره
~~عند قوله: " وجيد " وعند قوله: " وإفرازها ". الباجي: وكان ابن عمر إذا
~~ابتاع أضحية يأمر غلامه بحملها في السوق فيقول هذه أضحية ابن عمر. اللخمي:
~~يستحب استفراهها لقوله تعالى: {بذبح عظيم} [الصافات: 107] وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أفضل الرقاب أغلاها» ونقل الجوزي بسنده لبعض التابعين أنه
~~قال: لا يماكس في ثمن الأضحية. ويقول: يماكس في شيء ويتقرب به إلى الله.
# (وفعلها عن ميت) من المدونة قال ابن القاسم: لا يضحى عمن في البطن. ابن
~~المواز:
# PageV04P377
# وقاله ابن عمر وليس العمل أن يضحي عن أبويه وقد ماتا ولا يعجبني ذلك
~~(كعتيرة) ابن يونس: العتيرة الطعام الذي يبعث لأهل الميت.
# قال مالك: أكره أن يرسل لمناحة. انظر عند قوله: " وتهيئة طعام لأهله ".
# PageV04P378
# (وإبدالها بدون) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى أضحية وأراد أن
~~يبدلها قال مالك: لا يبدلها إلا بخير منها. فإن باعها قال ابن القاسم: إن
~~لم يجد بالثمن شاة فليزد من عنده حتى يشتري مثلها. ابن حبيب: إن باعها
~~واشترى بدون الثمن مثلها أو خيرا منها أو دونها فليتصدق بما استفضل منها،
~~وكذلك لو أبدلها بدونها فليتصدق بما بين القيمتين فإن شح في الوجهين جميعا
~~صنع بالفضل ما شاء، وكذلك قال من لقيت من أصحاب مالك.
# (وإن لاختلاط قبل الذبح) سئل سحنون عن رفيقين
# PageV04P379
# اشتركا في شراء شاتين للأضحية ms0663 فيقتسمانهما: فإن استويا في السمانة فلا
~~بأس وإن لم يستويا كرهت ذلك لآخذ الدنية إلا أنها تجزئه. ابن رشد: الذي
~~ينبغي لهما ابتداء أن لا يتقاوما إلا لسمن ويبيعا الأدنى ويشتري الذي خرج
~~عن الأسمن من الذي ضحى به رفيقه وإن زاد على الثمن من ماله.
# (وجاز أخذ العوض إن اختلطت بعده على الأحسن) الذي لابن يونس: إذا اختلطت
~~أضحيتا رجلين بعد ذبحهما فإنهما يجزئانهما ولا يأكلان لحمهما وليتصدقا به.
~~ابن يونس: إنما أجزأناهما لأنهما بالذبح وجبتا أضحية فلا يقدح اختلاطهما في
~~الإجزاء، وإنما لم يأكلا لحمهما لأن كل واحد قد يأكل لحم شاة صاحبه فيصير
~~بيعا للحم أضحيته بلحم أضحية صاحبه.
# وفارق ذلك اقتسام الورثة للحم أضحية ورثوها لأن كل واحد ورث منها جزءا
~~معلوما ثلثا أو ربعا فيأخذه منها وهو تمييز حق هاهنا لا بيع انتهى. فيظهر
~~من خليل أنه لم يعن بالاختلاط هذا وإنما عني من تلف له شيء من أضحيته عند
~~صانع أو غاصب أو متعد. فقال ابن القاسم: من سرقت رءوس أضاحيه في الفرن
~~استحب له أن لا يغرمه شيئا وكأنه رآه بيعا.
# وقال ابن حبيب عن ابن الماجشون وأصبغ: له أخذ القيمة ويصنع بها ما شاء،
~~ألا ترى أنه لو حلف أن لا يبيع ثوبه فغصبه غاصب أن له أخذ قيمته، وله أن
~~يأخذ من اللحم المستهلك ما شاء من طعام أو حيوان، ولا يجوز ذلك في البيع؟
~~انتهى نص الباجي.
# وقال ابن بشير: لو اختلطت أضحية أو جزء منها بغيرها ففي إباحة أخذ العوض
~~قولان انتهى. انظر قول الباجي: له أن يأخذ من اللحم المستهلك ما شاء من
~~طعام أو حيوان ولا يجوز ذلك في البيع.
# وحكي أيضا عن ابن حبيب: من أتلف لك طعاما لا يعرف كيله، فإن قامت بينة
~~على إتلافه جاز أن يأخذ بقيمته طعاما ولو غاب عليه اتهم أنه أمسكه ودفع فيه
~~طعاما، وسواء تلف بانتفاع المتعدي أو غيره، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله
~~تعالى - يقول: على هذا ms0664 إذا تبدل للإنسان في الفرن قدر أو خبز لا يأخذ عوضه
~~طعاما ولا غرم قيمته حتى يتحقق أن خبزه قد أكل. قال: ويمكن أن تكون قرينة
~~الحال تقوم مقام البينة كمثل أن يكون ذلك بعد يوم والمخبز دين، فإذا كان
~~هذا فإن كان خبزا وأراد أن يأخذ عوضه خبز صاحبه قبل الحكم بالقيمة فعلى ما
~~للباجي لا يأخذ من هذا الخبز، إلا ما لا يشك أنه أقل من خبزه.
# وقال الباجي:
# PageV04P380
# غاصب الطعام يغرم مثله صفة وقدرا، فإن كان جزافا جهل كيله غرم قيمته يوم
~~غصبه، واختلف إن قال المغصوب منه أغرمه من الكيل ما لا يشك أنه كان فيه وإن
~~له ذلك أحسن انتهى.
# ولم يذكر ابن رشد خلافا في أن له أن يصالح الغاصب على ما لا يشك أنه أقل.
~~وأما مسألة القدر فإذا قلنا: إن اللحم المطبوخ وإن تنوع على ما طبخ به يكون
~~جنسا واحدا فيكون كالخبز له أن يأخذ من اللحم ما لا يشك أنه أقل من لحم
~~قدره، فإن لم يرض بهذا فلا بد من الرجوع إلى القيمة، فإذا تعينت القيمة أخذ
~~بها لحم هذا القدر ويزيده صاحبها ما بقي من القيمة.
# قال الباجي: الطعام المستهلك الذي لا يعلم قدره أنه يقوم قال: فإذا ألزم
~~القيمة بحكم أو صلح فقال أشهب: لا بأس أن يأخذ منه بتلك القيمة كيلا من مثل
~~ذلك الطعام
# PageV04P382
# المستهلك.
# وقال ابن رشد: إذا غصبه صبرة لا يعلم كيلها فصالحه على قيمة اتفقا عليها
~~أو حكم عليه بها فجائز أن يصالحه على ما شاء من الطعام من صنف طعام الصبرة
~~التي اغتصبها أو من غير صنفها وعلى ما شاء من العروض والحيوان، أو على
~~دنانير إن كانت القيمة التي وجبت عليه دراهم، أو دراهم إن كانت القيمة
~~دنانير يعجل ذلك كله ولا يؤخر منه شيئا انتهى. وانظر نقل ابن سلمون: إذا
~~أفسد الزرع أخضر قال: لا يأخذ في قيمته طعاما، فإن أخلف كانت الخلفة لدافع
~~القيمة. بخلاف خلفة القصيل، وانظر ms0665 في الصلح عند قوله: " وجاز عن دين ".
# (وصح إنابة) تقدم هذا عند قوله: " وندب ذبحها بيده " (بلفظ) ابن بشير:
~~الاستنابة تحصل باللفظ أو بعادة تقوم مقامه، سواء كان المعتاد يتولى ذلك
~~قريبا أو أجنبيا. هذا هو الظاهر.
# (إن أسلم) من المدونة قال مالك: إن أمر أن يذبح أضحيته ذميا لم تجزه.
# (ولو لم يصل) ابن بشير: لا يستناب تارك الصلاة اللخمي: فإن استنابه استحب
~~أن يعيد.
# PageV04P383
# (أو نوى عن نفسه) ابن عرفة: لو نواها المأمور عن نفسه فسمع القرينان تجزئ
~~عن ربها وصوبه ابن رشد فإن المعتبر نية ربها كمن أمر رجلا يوضئه فالنية في
~~ذلك نية الآمر الموضأ لا نية المأمور الموضئ. ورده ابن عبد السلام.
# وقال اللخمي: لو أمر ربها رجلا يذبحها له فذبحها عن نفسه لأجزأت عن
~~صاحبها، وقد اشترى ابن عمر شاة من راع فأنزلها من الجبل وأمره بذبحها
~~فذبحها وقال الراعي: اللهم تقبل مني فقال ابن عمر: ربك أعلم ممن أنزلها من
~~الجبل اللخمي: وهذا أحسن لأن المراد من الذابح نية الذكاة لا غير ذلك النية
~~في القربة إلى ربها.
# (أو بعادة كقريب إلا فتردد) من المدونة قال مالك: من ذبح أضحيتك بغير
~~أمرك فأما ولدك أو بعض عيالك فمن فعله ليكفيك مؤنتها فذلك مجزئ عنك، وأما
~~غير ذلك فلا يجزئك.
# قال ابن المواز عن ابن القاسم: وكذلك إن ذبحها صديقه إذا وثق به أنه
~~ذبحها عنه. انتهى جميع ما نقل ابن يونس.
# وقال الباجي: يحتمل أن يريد بصديقه الذي يقوم بأمره وقد فوض إليه أمره
~~حتى يصدقه أنه لم يذبحها عن نفسه، وإن كان أراد غير المفوض إليه وإنما
~~ذبحها عنه بمجرد الصدقة فالظاهر من المذهب أنه لا يجزئه لأنه متعد لو شاء
~~أن يضمنه ضمنه انتهى. وللخمي أيضا تفصيل آخر انظره فيه، ولولا لفظ خليل
~~لاكتفيت بنقل ابن يونس.
# (لا إن غلط فلا تجزئ عن أحدهما) من المدونة قال مالك: إن ذبحت أضحية
~~صاحبك وذبح هو أضحيتك غلطا لم تجز واحدا منكما ويضمن ms0666 كل واحد
# PageV04P384
# لصاحبه القيمة. ابن رشد: فإذا غرم القيمة ولم يأخذها مذبوحة فالأصح قول
~~أشهب ومحمد بن المواز أنها تجزئ أضحية لذابحها كما لو أعتق رقبة عن ظهار
~~عليه فاستحقت فأجاز بها البيع وأخذ الثمن. وروى عيسى عن ابن القاسم أنها لا
~~تجزئ عنه انتهى. فيظهر من خليل أنه بنى على رواية عيسى.
# وفي النكت: لو غصب شاة وضحى بها وأخذ ربها منه القيمة أنها تجزئه أضحية.
~~ابن يونس: وقال ابن المواز: قول ابن القاسم إنها لا تجزئ عنه إذا غرم
~~قيمتها من كتب المجالس التي لم تدبر وأحب إلي أن تجزئ أضحية عن ذابحها إذا
~~اختار ربها أخذ القيمة كعبد أعتقه عن ظهاره فشهد المعتق بعد ذلك بشهادات
~~وطلق ونكح ثم استحق فأجاز ربه عتقه فإنه يجزئ معتقه وتنفذ شهادته التي كان
~~شهد بها وجميع أحكامه، وإن نقضه سقطت تلك الشهادات وأموره ورجعت إلى أمور
~~العبيد، وانظر لصاحب الأضحية أن لا يغرمه القيمة ويأخذها مذبوحة، وعلى هذا
~~قال ابن المواز: له أن يبيع ذلك اللحم ولا حرمة له.
# (ومنع البيع وإن ذبح قبل الإمام) ابن المواز عن مالك: من اشترى أضحية
~~فقام عليه غريمه فله بيعها عليه في دينه، ولو ضحى بها لم تبع. ومن المدونة:
~~قيل لابن القاسم: فجلد الأضحية وصوفها وشعرها، هل يشتري به متاعا للبيت أو
~~يبيعه؟ قال مالك: لا يشتري به شيئا ولا يبيعه ولا يبدل جلدها بمثله ولا
~~بخلافه ولكن يتصدق أو ينتفع به. قال: ولا يعطى الجزار على جزره الهدايا
~~والضحايا والنسك من لحومها ولا جلودها شيئا وكذلك خطمها وجلالها. الباجي:
~~وهل يجوز له بيع لحم الشاة التي ذبحها قبل الصلاة؟ ابن زرقون: لم يذكر
~~الباجي في ذلك شيئا والظاهر أنه لا يجوز للحديث «هي خير نسك» فسماها نسكا.
# (أو تعيبت حال
# PageV04P385
# الذبح) من المدونة قال ابن القاسم: من أضجع أضحيته للذبح فاضطربت وانكسرت
~~رجلها أو أصابت السكين عينها ففقأتها لم تجزه ولكن لا يبيع لحمها لأنه قصد
~~به النسك (أو قبله) انظر ms0667 هذا ليس كالتعييب حال الذبح لأنه إنما منع من
~~البيع لأنه قصد بالذبح النسك، ومقتضى ما يتقرر أن الأضحية إذا تعيبت قبل
~~الذبح فهي مال من ماله. وقد قال بعد هذا فلا تجزئ إن تعيبت قبله وصنع بها
~~ما شاء وقد قال مالك في المدونة: من اشترى أضحية سليمة فعجفت عنده أو
~~أصابها عور لم يجزه.
# قال ابن القاسم: ولو ضلت أضحيته ولم يبدلها ثم وجدها بعد أيام النحر
~~فليصنع بها ما شاء، وكذلك لو اشترى أضحية فحبسها حتى مضت أيام النحر فهذا
~~والأول سواء وقد أتم حين لم يضح. انتهى من المدونة. وانظر قول إسماعيل
~~القاضي فيمن اشترى أضحية فقال بلسانه قد أوجبتها إنه لا يجوز له بدلها ولا
~~يضرها عيب دخلها.
# قال ابن يونس: لأنه قد أوجبها بالنية والقول قال: ولكن ظاهر كلام مالك
~~خلافه.
# (أو ذبح معيبا جهلا) سئل مالك عن الضحية إذا ذبحت فوجد جوفها فاسدا تجزئه
~~قال: إن المريضة من الضحايا لا تجوز. ابن رشد: هذا كما قال وإن لم يجب عليه
~~أن يردها على البائع بذلك لأنه مما يستوي البائع والمبتاع في الجهل
~~بمعرفته، ولا يبيع من لحمها شيئا لأنه إنما ذبحها على أنها نسك قاله مالك
~~في الواضحة.
# (والإجارة) هنا مسألتان: أن يستأجر على سلخها بشيء من لحمها ولا شك أن
~~هذا ممنوع وهو بيع وقد تقدم نص المدونة: لا يعطى الجزار من لحمها. المسألة
~~الأخرى إجارة جلدها قال سحنون: تجوز إجارة جلد الأضحية وجلد الميتة بعد
~~دبغه.
# قال ابن عرفة: لم يذكر الشيخ الباجي ولا الصقلي خلافه وحكاه ابن شاس بعد
~~أن قال: إن المذهب لا تجوز إجارته.
# (والبدل) تقدم قول مالك: لا يبدل جلدها بمثله (إلا لمتصدق عليه) من كتاب
~~ابن المواز: لا يتصدق بجلد الأضحية أو لحمها على من يعلم أنه يبيعه، ومن
# PageV04P386
# تصدق عليه فلا يبيعه ولا يبدله بمثله من جلد أضحية أو غيرها. قاله مالك،
~~ولم ينقل ابن يونس خلاف هذا، وسمع ابن القاسم: الرجل يهب لجاريته جلد ms0668
~~أضحيته لا تبيعه. ابن رشد: لأنها أمته وله انتزاع مالها فإذا باعته فكأنه
~~هو البائع، ولو وهب الجلد لمسكين لجاز للمسكين أن يبيعه لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في اللحم الذي تصدق به على بريرة «هو لها صدقة ولنا هدية» .
# ونقل اللخمي المنع للكتاب ابن المواز والجواز لأصبغ قال: وهو أحسن ورجحه
~~بحديث بريرة قائلا: لو كانت الصدقة بعد انتقالها إلى المتصدق عليه على
~~الحكم الأول لم تحل للنبي - صلى الله عليه وسلم -. .
# (وفسخت) روى سحنون: من باع جلد أضحيته أو شيئا من لحمها أو صوفها فإن
~~أدرك فسخ وإلا فليجعل ثمن الجلود في ماعونه أو في طعامه وثمن اللحم يشتري
~~به طعاما يأكله.
# وقال ابن عبد الحكم: من باع جلد أضحيته فليصنع بثمنه ما شاء. ابن حبيب:
~~إن باعه جهلا فلا يجوز أن ينتفع بالثمن وليتصدق به، وكذلك إن باعه عبده أو
~~بعض أهله. انتهى نقل ابن يونس.
# (وتصدق بالعوض في الفوت إن لم يتول غير بلا إذن وصرف فيما لا يلزمه) أما
~~إن باع الإنسان شيئا من أضحيته وفات فقد تقدم قول ابن حبيب أن عليه صدقة
~~ثمنه.
# وقال سحنون: يجعل ثمن الجلد في ماعون وثمن اللحم في طعام يأكله كما تقدم،
~~وأما إن باع فإن كان بإذنه فهو البائع هكذا قال أصبغ قال: وعليه إخراج
~~الثمن والصدقة به. ابن رشد: لا إشكال إذا أذن لهم أن عليه إخراج الثمن من
~~ماله، وأما إن لم يأذن لهم وفات البيع ولم يقدر على رده فقال ابن القاسم:
~~لا شيء عليه إن استنفقوا الثمن. ومعناه عندي إن استنفقوه فيما له عنه غنى،
~~وأما إن استنفقوه فيما لا بد له عنه فعليه أن يخرجه من ماله ويتصدق به إذ
~~لا فرق بين ذلك وبين أن يجده قائما بعينه لأنه كأنه أنفقه إذ قد وفى به
~~ماله انتهى.
# وما نقل ابن يونس غير ما تقدم ولا نقل ابن عرفة أيضا هذا.
# (كأرش عيب لا يمنع الإجزاء) سمع أصبغ ابن القاسم:
# PageV04P387
# الضحية يوجد ms0669 بها العيب كان عند البائع بعدما ذبحت فيأخذ قيمته يصنع بها
~~ما شاء وأبدل مكانها إن كان في أيام النحر، وإن فاتت أيام النحر كان بمنزلة
~~من لم يضح والأرش له يصنع به ما شاء قال: وإن كان العيب مما تجوز به الضحية
~~تصدق بما يأخذ من قيمته. ابن رشد: وهذا صحيح لا أعلم فيه نص خلاف.
# (وإنما تجب بالنذر) تقدم قول ابن يونس مخالف لظاهر قول مالك. انظر قبل
~~قوله: " أو ذبح معيبا " (والذبح) تقدم قول ابن رشد: المشهور إنما يجب
~~بالذبح (فلا تجزئ إن تعيبت قبله وصنع بها ما شاء) هذا صحيح على ما تقدم عند
~~قوله قبل هذا أو قبله وقد كان اللائق أن يكون ذلك النقل هنا إلا أني لم أكن
~~ألتفت لقوله هنا فانظر أنت ما معنى قوله هناك أو قبله (كحبسها حتى فات
~~الوقت إلا أن هذا آثم) تقدم نصها: لو اشترى أضحية فحبسها حتى مضت أيام
~~النحر فهو والأول سواء وقد
# PageV04P388
# أثم. (وللوارث القسم ولو ذبحت) أما قبل الذبح فقال ابن المواز: من اشترى
~~أضحية ومات قبل ذبحها فإنها تورث، واستحب ابن القاسم أن يذبحها عنه الورثة
~~ولا يلزمهم ذلك. انظر عند قوله: " وندب إنفاذها ".
# وأما بعد الذبح فسمع ابن القاسم: إذا مات وقد ذبح أضحيته كانت لأهله
~~يأكلونها ولم تبع. ابن رشد: يريد ويأكلونها على نحو ما كانوا يأكلونها لو
~~لم يمت. ورثة كانوا أو غير ورثة. وهذا أظهر مما يأتي في هذا السماع وفي
~~سماع عيسى إذ لا يقسم الورثة إلا ما تكون فيه الوصية والدين للوارث.
# وقال ابن يونس قال ابن المواز عن مالك: إن مات في دينه لأنه نسك وكل نسك
~~سمي لله فلا يباع لغريم ولا لغيره ولا يقتسمه الورثة على الميراث فيصير
~~بيعا.
# وقال ابن حبيب: لهم أن يقتسموها لأنهم يرثون ما كان له ثم ينهون عن بيع
~~أنصبائهم. وكذا فسره مطرف وابن الماجشون عن مالك، وانظر قبل هذا عند قوله:
~~" وجاز أخذ العوض " (لا بيع بعده ms0670 في دين) تقدم قول مالك: إن مات عن لحم
~~أضحيته لا تباع في دينه.
### | [العقيقة]
# (وندب ذبح واحدة تجزئ ضحية في سابع الولادة) ابن عرفة: العقيقة ما تقرب
~~بذكاته من جذع ضأن أو ثني سائر الأنعام سليمين من عيب مشروطا بكونه في نهار
~~سابع ولادة آدمي حي. وفي حكمها عبارات سمع ابن القاسم يقع في قلبي أنها
~~شريعة الإسلام. ولم يحك المازري غير أنها مستحبة. وروى ابن حبيب كانوا
~~يكرهون تركها. قال: وليست كوجوب الأضحية. الباجي: ومقتضى قول مالك: إنها من
~~مال الأب لا من مال الابن وظاهر قوله: " يعق عن اليتيم من ماله " أنها لا
~~تلزم قريبا غير الأب.
# وقال الباجي: مذهب مالك أنه يعق عن الذكور والإناث بشاة شاة خلافا
~~للشافعي أنه يعق عن الغلام بشاتين. ابن المواز: وإن ولد له ولدان في بطن عق
~~عن كل واحد
# PageV04P389
# بشاة. ابن رشد: ظاهر سماع أشهب أن البقر تجزئ أيضا في ذلك وهو الأظهر
~~قياسا على الضحايا.
# (تجزئ ضحية) ابن حبيب: سنها واجتناب عيوبها ومنع بيع شيء منها مثل
~~الأضحية الحكم واحد (في سابع الولادة) ابن بشير: سنة ذبحها في اليوم السابع
~~من الولادة وهذا إذا ولد قبل الفجر.
# (نهارا) سمع ابن القاسم: وجه ذبح العقائق ضحوة. ابن رشد: ومن ذبحها ليلا
~~لم تجزه، وأما إن ذبحها قبل طلوع الشمس وبعد طلوع الفجر فقال ابن الماجشون:
~~يجزئه وهو أظهر.
# وفي المبسوط: لا تجزئه وهو ظاهر سماع ابن القاسم (وألغي يومها إن سبق
~~بالفجر) ابن رشد: قول ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة وغيرها أنه إن
~~ولد بعد الفجر ألغي ذلك اليوم وحسب له سبعة أيام من اليوم الذي بعده، وإن
~~ولد قبل الفجر وإن كان ذلك بالليل حسب له ذلك اليوم.
# (والتصدق بزنة شعره) في الموطأ: وزنت فاطمة بنت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - شعر حسن وحسين وزينب وأم كلثوم وتصدقت بزنة ذلك فضة. أبو عمر:
~~أهل العلم يستحبون ما فعلته فاطمة من ذلك مع العقيقة أو دونها ms0671 ويرون ذلك
~~على من لا يعق عن ولده لقلة ذات يده.
# وقال عطاء: يبدأ بالحلق قبل الذبح. الباجي: التصدق بوزن الشعر حسن وعمل
~~بر، ثم تأول
# PageV04P390
# الباجي قول مالك ما ذلك من عمل الناس.
# وقال ابن حبيب: يستحب أن يحلق يوم سابعه. الجلاب: وهو معنى الحديث:
~~«وأميطوا عنه الأذى» «وأذن النبي - صلى الله عليه وسلم - في أذن الحسن حين
~~ولد» . وذكر الترمذي هذا الحديث وقال: إنه صحيح ابن العربي: فصار ذلك سنة
~~قال: وقد فعلت ذلك بأولادي والله يهب
# PageV04P391
# الهدي.
# (وجاز كسر عظمها) في الموطأ: العقيقة بمنزلة الضحايا وتكسر عظامها ولا
~~يمس الصبي بشيء من دمها. عبد الوهاب: ليس كسر عظامها بمسنون إنما هو جائز.
~~وقالت عائشة وعطاء وابن جريج: لا يكسر لها عظم وروي في الحديث: «من ولد له
~~مولود أذن في أذنه اليمنى وأقام في أذنه اليسرى رفعت عنه أم الصبيان» .
# (وكره عملها وليمة) سمع ابن القاسم: تطبخ العقيقة ويأكل منها أهل البيت
~~ويطعم الجيران، وأما الدعاء إليها فإني أكره الفخور. وزاد في سماع
~~القرينين: إن أرادوا صنيعا صنعوا من
# PageV04P393
# غيرها ودعوا إليه الناس، وكان ابن عمر يدعو إلى الولادة وإلى ختان
~~الذكور.
# (ولطخه بدمها) تقدم نص الموطأ: لا يمس الصبي شيء من دمها. ابن يونس: كانت
~~الجاهلية يجعلون في رأس المولود من دم العقيقة فلذلك نهى مالك عنه.
# (وختانه يومها) كره مالك الختان يوم يولد الصبي وفي يوم سابعه وقال: هو
~~من فعل اليهود. وكان لا يرى بأسا أن يفعل ذلك لعله يخاف على الصبي قال: وحد
~~الختان من سبع سنين إلى عشرة انتهى. انظر لم يذكر حكم الختان وهو عند
~~الشافعي واجب وعند مالك سنة.
# وقال مالك: لا أرى أن يؤم الأغلف.
# قال ابن رشد: فإن أم صحت صلاته وصلاة مأموميه. وإذا
# PageV04P394
# أسلم الكبير وخاف على نفسه من الختان فقال ابن عبد الحكم: له تركه. وقال
~~سحنون: لا يترك انتهى.
# وانظر من ولد مختونا فقال: تمر الموسى عليه فإن بقي ما يقطع قطع قال:
~~وقيل: إنه ms0672 قد كفى المؤنة
# قال ابن رشد: وهذا هو الأظهر.
# PageV04P395
### | [كتاب الأيمان] 
### | [باب في نفس اليمين]
# قال ابن شاس: فيه ثلاثة أبواب: الأول في نفس اليمين.
# الثاني في الاستثناء والكفارة. والثالث فيما يقتضي البر والحنث (اليمين
~~تحقيق ما لم يجب بذكر اسم الله أو صفته) . ابن رشد: النذر
# PageV04P396
# واليمين والحلف والقسم عبارات عن العقد على النفس بحق من له حق، ولما كان
~~لا حق على الحقيقة إلا لله تعالى منع اليمين بغيره إذ ما سواه باطل.
# وقال اللخمي: الأيمان ثلاثة: ممنوعة وهي الأيمان بالمخلوقات كقوله والنبي
~~والكعبة والآباء، فمن حلف بهذه بعد علمه بالنهي استغفر الله ولا كفارة
~~عليه. وجائزة وهي اليمين بأسماء الله كقوله: والله والرحمن والعزيز
~~والقديم، وكل يمين بالذات فجائزة وإن اختلفت الأسماء. ومختلف فيها وهي
~~اليمين بصفة الله بعزته وقدرته، والمشهور في المذهب الجواز وإن كفارتها
~~كفارة اليمين بالله تعالى انتهى. انظر نصوا أنه إذا حلف بأسماء كثيرة وحنث
~~فعليه كفارة واحدة لأن الاسم هو المسمى والمسميات عبارة عنه بخلاف من حلف
~~بصفات كثيرة وحنث فعليه
# PageV04P398
# بكل صفة كفارة، وإن كنا نقول في صفات الله سبحانه أنها لا هي هو أو لا هي
~~غيره ولا هي متضادة ولا هي متماثلة.
# (كبالله) التلقين: الألفاظ التي يحلف بها قسمان: أحدهما تجريد الاسم
~~المحلوف به كقولك: الله لا فعلت. والآخر زيادة عليه وهي ضربان: زيادة متصلة
~~وزيادة منفصلة. فالمتصلة هي الحروف نحو والله وبالله وتالله وأيم الله
~~ولعمر الله، والمنفصلة هي الكلمات نحو أحلف وأشهد وأقسم. فهذه إن قرنها
~~بالله أو بصفات ذاته نطقا أو نية كانت أيمانا، وإن أراد بها غير ذلك أو
~~أعراها من نية لم تكن أيمانا ولا يلزم بها حكم ولفظ ماضيها كمستقبلها
~~(وهالله) . ابن عبد الحكم:
# PageV04P399
# لاها الله يمين بخلاف راع علي أو كفيل (وحق الله) أبو عمر: الحالف بحق
~~الله كالحالف بعهد الله.
# (والعزيز وعظمته وجلاله وإرادته وكفالته وكلامه) من المدونة قال ابن
~~القاسم: الحلف بجميع أسماء الله وصفاته لازم كقوله والعزيز والسميع والخبير ms0673
~~واللطيف، وكذلك إن قال وعزة الله وكبريائه وقدرته وذمته وأمانته فهي كلها
~~أيمان.
# وقال ابن عرفة: الحلف بما دل على ذاته العلية جائز وفيه بصفته الحقيقية
~~كعلمه وقدرته وعزته وجلاله وعظمته وكبريائه، وإرادته ولطفه وغضبه ورضاه
~~ورحمته وسمعه وبصره وحياته ووجوده وكلامه وعهده وميثاقه وذمته وكفالته
~~وعهده طريقان الأكثر كذلك. اللخمي: المشهور جوازه.
# (والقرآن والمصحف) . ابن المواز: يمينه بالمصحف أو بالكتاب أو بالقرآن أو
~~بما أنزل الله يمين وفيها كفارة يمين. وقال سحنون: ومن حلف بالتوراة
~~والإنجيل في كلمة واحدة فعليه كفارة واحدة. ابن يونس: وكذلك لو حلف بالقرآن
~~والتوراة والإنجيل في كلمة واحدة فإنما عليه كفارة واحدة لأن ذلك كلام الله
~~سبحانه وهو صفة من صفات ذاته فكأنه حلف بصفة واحدة فعليه كفارة واحدة
~~باتفاق.
# (وإن قال أردت وثقت بالله ثم ابتدأت لأفعلن دين) ابن شاس: لو قال بالله
~~أو بالرحمن ثم حنث فعليه الكفارة. فلو قال أردت بالله وثقت ثم ابتدأت
~~لأفعلن دين (لا بسبق لسانه) انظر بعد هذا عند قوله: " ولا لغو " اللخمي:
~~إذا خرجت اليمين على سبق اللسان أن قول مالك إنها ليست بلغو قال:
# PageV04P400
# وأرى أن لا شيء عليه لأنها يمين بغير نية.
# (وكعزة الله وأمانته وعهده وعلي عهد الله إلا أن يريد المخلوق) ابن يونس
~~قال ابن المواز: ونحن نكره اليمين بأمانة الله فإن حلف بها فعليه الكفارة
~~مثل العهد والذمة.
# قال أشهب: إن حلف بأمانة الله التي هي صفة من صفاته فهي يمين، وإن حلف
~~بأمانة الله التي بين العباد فلا شيء عليه. وكذلك قال في عزة الله التي هي
~~صفة ذاته، وأما العزة التي جعلها الله في خلقه فلا شيء عليه. وكذلك تكلم
~~سحنون في قوله سبحانه: {سبحان ربك رب العزة عما يصفون} [الصافات: 180] إنها
~~العزة التي هي غير صفته التي خلقها في خلقه.
# (وكأحلف وأقسم وأشهد إن نوى بالله أو أعزم إن قال بالله) من المدونة قال
~~أحلف أو أقسم أو أشهد أن لا أفعل كذا، فإن أراد بالله فهي يمين ms0674 وإلا فلا
~~شيء عليه. وإن قال أعزم أن لا أفعل كذا لم يكن هذا يمينا إلا أن يقول أعزم
~~بالله يمين. وإن قال لرجل أعزم عليك بالله إلا ما فعلت كذا فيأبى فهو كقوله
~~أسألك بالله لتفعلن كذا فامتنع فلا شيء على كل واحد منهما.
# (وفي أعاهد الله قولان) . اللخمي: اختلف إن قال أعاهد الله فقال ابن
~~حبيب: عليه كفارة يمين.
# وقال ابن شعبان: لا كفارة عليه وهو أحسن لأنه لم يحلف بالعهد فيكون قد
~~حلف بصفة. وقوله أعاهد الله فالعهد منه وليس بصفة لله تعالى ولا أعطي
# PageV04P401
# بالله عهدا، فإن عقد أن يفعل طاعة لزمه الوفاء بها لما عقد على نفسه وإلا
~~فلا شيء عليه.
# (لا بلك علي عهد أو أعطيك عهدا) . اللخمي: إن قال لك علي عهد الله أو
~~أعطيتك عهد الله فلا كفارة عليه (وعزمت عليك بالله) انظر عبر هنا بالفعل
~~الماضي وعبر قبل هذا بالفعل المضارع وقد تقدم نص المدونة: إن قال أعزم عليك
~~بالله فلا شيء عليه.
# وفي الكافي: لا فرق بين عزمت وأعزم أو حلفت وأحلف أو شهدت وأشهد إذا قال
~~في ذلك كله بالله فهي يمين.
# (وحاش الله ومعاذ الله) ابن عرفة: في كون معاذ الله وحاش الله يمينا
~~قولان (والله راع أو كفيل) تقدم نص ابن عبد الحكم عند قوله: " وبها
# PageV04P402
# لله ". (والنبي والكعبة) تقدم نص اللخمي: إنه لا كفارة على من حلف بالنبي
~~أو بالكعبة واليمين
# PageV04P403
# بذلك ممنوعة. وقال ابن رشد: مكروهة.
# (وكالخلق والأمانة) . ابن يونس: صفات أفعال الله سبحانه كالخلق والرزق
~~والإماتة والإحياء لا كفارة على من حلف بشيء منها.
# (وهو يهودي) من المدونة قال مالك: من قال إن فعلت كذا فهو يهودي أو
~~نصراني أو بريء من الإسلام فليست هذه أيمانا وليستغفر الله مما قال ولا
~~يكون كافرا.
# (وغموس بأن ظن أو شك وحلف) من المدونة قال مالك: الغموس الحلف على تعمد
~~الكذب أو على غير يقين وهو أعظم من أن تكفره الكفارة
# PageV04P406
# لقوله تعالى: {إن الذين يشترون بعهد ms0675 الله} [آل عمران: 77] ولقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: " من اقتطع " الحديث. وابن حبيب: وليتب الحالف بها إلى
~~الله سبحانه يتقرب إلى الله بما قدر عليه من عتق أو صدقة أو صيام.
# قال ابن عرفة: في شرط حلف مع شاهده بتيقنه أو بظنه قولا محمد ومالك،
~~وسيأتي أن القصاص يثبت بقول الميت وبقسامة وليه الصغير إذا كبر وأن الغائب
~~يحلفه لقد وصلت النفقة. وانظر هذا مع قوله: " واعتمد الباب على ظن قوي ".
# (بلا تبين صدق) من المدونة: من قال والله ما لقيت فلانا أمس وهو لا يدري
~~ألقيه أم لا ثم علم أنه كما حلف بر، وإن كان بخلافه أثم كتعمد الكذب. عياض:
~~يريد بقوله بر وافق البر لا نفي إثم الحلف على الشك، ولا يصح فهم بعضهم
~~سقوط الإثم. انظر هذا مع قوله بعد هذا إن الطلاق يلزمه إذا حلف به على أن
~~هذه اللوزة فيها قلبان فوجدها كذلك على ما قال أبو عمر، وأما على ما قال
~~ابن رشد: إن من حلف مقتحما على الشك وغفل عنه حتى جاء الأمر على ما حلف
~~عليه أنه لا يحنث (وليستغفر الله) تقدم نص ابن حبيب بهذا.
# (وإن قصد بكالعزى التعظيم فكفر) . ابن الحاجب: وأما اليمين بنحو العزى
~~واللات فإن اعتقد تعظيمها فكفر وإلا فحرام.
# (ولغو على ما يعتقده فظهر
# PageV04P408
# نفيه) من المدونة قال مالك: ولا لغو في طلاق ولا غيره إنما يكون اللغو
~~والاستثناء والكفارة في اليمين بالله قال: ومن حلف بطلاق أو عتق أو غيره من
~~الأيمان سوى اليمين بالله على شيء يوقنه ثم تبين له أنه خلاف ذلك فقد حنث،
~~وكذلك إن استثنى في شيء من هذا فحنث لزمه ما حلف به. الرسالة: يمينان لا
~~يكف الأيمان سوى اليمين بالله على شيء يوقنه ثم تبين له أنه خلاف ذلك فقد
~~حنث، وكذلك إن استثنى في شيء من هذا فحنث لزمه ما حلف به. الرسالة: يمينان
~~لا يكفران: أحدهما لغو اليمين أن يحلف على شيء يظنه كذلك في يقينه ثم ms0676 تبين
~~له خلافه فلا كفارة عليه ولا إثم، والآخر الحالف متعمدا للكذب أو شاكا فهذا
~~يأثم.
# قال عبد الوهاب: اختلف أصحابنا في قول الرجل لا والله وبلى والله، فروى
~~ابن القاسم ليس بلغو.
# وقال إسماعيل وشيخنا أبو بكر: إنه من حيز اللغو لأنه لا يتأتى فيه البر
~~ولا الحنث ولا يمكن الاحتراز منه. انتهى من ابن يونس. ويظهر منه ومن أبي
~~عمر ميل لهذا أقول: وقد رشحه أبو عمر كثيرا.
# وقال اللخمي: اختلف إذا كانت اليمين لغير نية وإنما خرج على سبق اللسان
~~ففي البخاري عن عائشة: نزل لغو اليمين في قول الرجل لا والله وبلى والله،
~~وبهذا أخذ إسماعيل لأنها يمين بغير نية. وقد اختلف قول مالك في الطلاق بغير
~~نية وأرى أن لا شيء عليه في جميع ذلك لقوله: «الأعمال بالنيات» .
# (ولم يفد في غير الله) من المدونة: لا لغو في طلاق ولا في مشي أو صدقة
~~وإنما يكون اللغو والاستثناء والكفارة في اليمين بالله أو بشيء من أسمائه
~~أو صفته أو نذر لا مخرج له، وكذلك في العهد والميثاق. ومن المدونة أيضا قال
~~مالك: من قال لله علي المشي إلى مكة إلا أن يبدو لي أو أرى خيرا من ذلك
~~فعليه المشي ولا ينفعه استثناؤه، ويريد إلا أن يضمن يمينه بفعل فينفعه قوله
~~إلا أن يبدو لي أو إلا أن يريد إلا أن يبدو لي في الفعل وكذلك هذا في يمينه
~~بالطلاق والعتاق.
### | [باب في الاستثناء في اليمين والكفارة]
# (كالاستثناء بإن شاء الله إن قصد كإلا أن يشاء الله) نص اللخمي أن إلا أن
~~يشاء مثل إن شاء. ونص في المدونة أنه لا ينفعه إن شاء الله إلا إن نوى به
~~الاستثناء ونصها: قال مالك: من حلف بطلاق أو عتق أو بغيره من الأيمان على
~~شيء يوقنه ثم تبين له أنه خلاف ذلك فقد حنث، وكذلك إن استثنى في شيء من هذا
~~فحنث لزمه ما حلف عليه.
# قال مالك: ولا استثناء إلا في اليمين بالله.
# وكذلك من ms0677 حلف بنذر لا مخرج له إلا بفعل كذا أو حلف بعهد الله أو ميثاقه
~~أو
# PageV04P409
# بشيء من أسمائه أو صفاته فقال: إن شاء الله، فلا شيء عليه إن نوى به
~~الاستثناء، وإن أراد معنى قوله تعالى: {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا}
~~[الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف: 24] غير مريد الاستثناء فلا شيء
~~له. ابن المواز: وكذلك إن قال: إن شاء الله سهوا.
# ابن يونس: الأصل فيمن أوجب على نفسه فعل شيء بيمين من الأيمان فلم يفعله
~~أو حلف أن لا يفعله ففعله أن يلزمه ما حلف عليه ولا ينفعه الاستثناء بمشيئة
~~الله فيه إذ لا علم لنا بمشيئته فخرج الاستثناء في اليمين بالله من ذلك
~~بالسنة وبقي ما عداه على أصله. ابن بشير: إن كان الاستثناء بمشيئة الله فلا
~~يصح في اليمين بالطلاق أو العتاق أو نحوهما من الالتزامات إلا أن تكون
~~اليمين معلقة بفعل، فإن كانت كذلك فلا يخلو أن يرد الاستثناء إلى الفعل أو
~~إلى اليمين، فإن ردها إلى الفعل فقولان: المشهور أنها لا تنفع.
# ابن رشد: الأصح من القولين في النظر أن الاستثناء ينفع، وعلى ابن القاسم
~~درك عظيم في قوله: إنه لا ينفع. انتهى من المقدمات. وله في البيان ما نصه:
~~لو قال: إن فعلت كذا إلا أن يشاء الله فأنت طالق لنفعه استثناؤه عند الجميع
~~إذ قد نص على رد الاستثناء إلى الفعل بذكره إياه عقيبه قبل الطلاق انتهى.
# فقد تضمن هذا أن ابن القاسم يقول: إن الاستثناء ينفع إذا رده للفعل.
# (أو يريد أو يقضي على الأظهر) سمع عيسى ابن القاسم: من حلف لأفعل كذا إلا
~~أن يقضي الله أو يريد غيره ليس باستثناء عيسى: هو استثناء. ابن عرفة: حمله
~~ابن حارث وابن رشد على الخلاف في اليمين بالله واختار ابن رشد قول عيسى،
~~وظاهر النوادر حمل ابن القاسم على اليمين بالطلاق فلا يكون خلافا انتهى.
# وذكر القرافي هذا الخلاف قال: وهو مبني على أن الأسباب الشرعية هل يقاس
~~عليها إذا عقل ms0678 معناها أم لا؟ كما قيل في قياس النبش على السرقة.
# (وأفاد بكإلا في الجميع إن اتصل) . ابن عرفة: الاستثناء ب " إلا " وب "
~~لا إن " معتبر في كل يمين وشرطه في الكل عدم فصله اختيارا.
# قال في المدونة: لا استثناء إلا واصل بيمينه يحرم به لسانه، فأما في نفسه
~~أو يلفظ به بعد ضمانه فلا.
# قال مالك: وإن حدثت له نية الاستثناء قبل تمام لفظه باليمين أو بعد إلا
~~أنه لم يصمت حتى وصل بها الاستثناء أجزاه.
# قال في كتاب ابن المواز: وهو مثل الذي يريد أن يحلف بالبتة فيقول: امرأتي
~~طالق ألبتة ثم يبدو له فسكت عن تمام اليمين.
# ابن يونس: يريد أن ذلك لا يلزمه لأن الحكم لآخر اليمين، وقد أجمعوا أن من
~~نسق الطلاق بفعل أو الحكم لآخر الكلام فكذلك يكون الاستثناء.
# وقال اللخمي: اختلف إذا نسق الاستثناء بنية حديثة بعد تمام اليمين فقال
~~مالك في المدونة: ذلك استثناء. ابن عرفة: وهذا هو المشهور.
# وقال ابن رشد: وأما الاستثناء بغير حرف الاستثناء وهو أن يفيد العموم
~~بصفة لأن ذلك لا يقتضي إخراج من ليس على تلك الصفة من ذلك العموم فهو
~~استثناء بالمعنى وله حكم الاستثناء في أن لا ينفع إلا بتحريك اللسان
~~واتصاله بالكلام مثل أن يقول: والله ما رأيت اليوم قرشيا عاقلا لأنه بمنزلة
~~ما رأيت اليوم قرشيا إلا أحمق فإن وصل عاقلا بيمينه نفعه بمنزلة أن يصل بها
~~إلا أحمق، وذلك منصوص لابن القاسم
# PageV04P410
# في الذي يسأل الرجل عن وديعة قد كان استدفعه إياها فيحلف إن كانت في بيته
~~فيلقنه رجل في علمك فيقول في علمي: إنه استثناء ينفعه إن كان الكلام نسقا
~~لم يكن بينهما صمات، ونحو ذلك في سماع أشهب لأن قوله: في علمي بمنزلة قوله:
~~امرأته طالق إن كانت الوديعة في بيتي إلا أن أكون غير عالم بها فهو استثناء
~~بالمعنى انتهى.
# انظر كثيرا ما يتفق هذا أن يقول المحلوف عليه للحالف قل: إن شاء الله
~~فيقولها، فعلى المشهور ولا تشترط نيته ms0679 قبل تمام يمينه، وعلى القول الآخر.
~~واختاره اللخمي. لا بد من تقدم النية. ظاهر اللخمي قبل آخر حرف من المقسم
~~عليه. ونص عليه ابن رشد، وظاهر الشيخ والصقلي قبل آخر حرف من المقسم به.
# (إلا لعارض) التلقين: قطع الاستثناء بغير اختيار من سعال أو عطاس أو ما
~~أشبهه لا يضر. الباجي: وكذا انقطاع النفس قاله ابن المواز (ونوى الاستثناء)
~~تقدم أن من حلف بالله وقال: إن شاء الله إن لم ينو الاستثناء فلا ثنيا له،
~~وكذا إن قال: إن شاء الله سهوا وظاهره ولم ينوه قبل تمام يمينه وهو المشهور
~~كما تقدم.
# قال أبو محمد: وهو الأصح، ووجهه أن لفظ الاستثناء لما لم يشترط تقديمه
~~على آخر حرف من حروف اليمين لم يشترط ذلك في النية لأن مجرد النية لا تؤثر،
~~ولو أثر مجرد النية في حل اليمين لاستغنى عن لفظه وهذا باطل باتفاق (وقصد)
~~انظر إنما شرطوا هذا في إن شاء الله وقد تقدم قوله: " كإلا أن يشاء الله إن
~~قصد " فانظر هذا.
# (ونطق به) . ابن رشد: المشهور في المذهب أنه لا بد في الاستثناء ب " إلا
~~" من حركة اللسان، وكذلك ما هو مثله من تقييد العموم بصفة له حكم الاستثناء
~~لا ينفع إلا بتحريك اللسان واتصاله بالكلام، وتقدم أنه لو آثر مجرد النية
~~في حل اليمين لاستغنى عن لفظ إن شاء الله (وإن سرا) . ابن حبيب: إن حرك
~~بالاستثناء شفتيه أجزاه وإن لم يجهر به ولو كان مستحلفا لم يجزه إلا الجهر.
# وقال ابن القاسم: ينفعه وإن لم يسمعه المحلوف له (بحركة لسانه) تقدم نص
~~المدونة: يحرك به لسانه فأما في نفسه فلا.
# (إلا أن يعزل في يمينه أولا) اللخمي: اختلف إذا لم يحرك لسانه بالاستثناء
~~فقال مالك في المدونة: لا ينفعه ذلك. ولم يختلف أن المحاشاة تصح بالنية لأن
~~المحاشاة هي إخراج ذلك قبل اليمين، وكذلك الاستثناء إن كان ذلك نيته قبل
~~اليمين لأنها محاشاة. وسمع عيسى: شرط الثنيا حركة لسانه وتنفع النية دون
~~حركة اللسان. ابن ms0680 رشد: لأن الثنيا استدراك بعد صدور اليمين دون نية والنية
~~قصر بعض اليمين على بعض مدلولها الظاهر لا يشترط فيه النطق اتفاقا.
# ولشهاب الدين يكفي في المحاشاة مجرد النية لأنها تخصيص يكفي فيه إرادة
~~المتكلم كمن قال: والله لا لبست ثوبا ونوى إخراج الكتان من يمينه فيصير هذا
~~العموم مخصوصا بهذه النية، ولا يحنث إذا لبس الكتان لأنه قد أخرجه بنيته.
~~وكذلك إذا نوى تقييد المطلق فإنه يلزمه كما لو حلف ليكرمن رجلا ونوى فقيها
~~فلا يبر بإكرام غيره لأن " رجلا " مطلق وقد قيده بكونه فقيها كالزوجة في
~~الحلال على حرام وهي المحاشاة.
# من المدونة: من قال: كل حل علي حرام حرمت عليه امرأته فقط أن يحاشيها
~~بقلبه. عبد الحق: إن لم ينو إخراجها
# PageV04P411
# قبل تمام الحلال عليه حرام فإخراجها استثناء شرطه النطق، ولو قصد أولا
~~إدخالها مع غيرها لم ينفعه استثناؤه إياها بحال. الباجي: ولا فرق بين قوله:
~~الحلال علي حرام وبين قوله: الحلال كله علي حرام خلافا لأشهب، فإذا قال:
~~حاشيت الطلاق والعتق فقال ابن القاسم: له نيته وإن قامت عليه البينة إلا أن
~~يستحلف.
# ومن كتاب ابن المواز: من قال عليه أيمان البيعة فلما حلف قال: لم أرد
~~الطلاق صدق. الباجي: وإذا قلنا: إنه يلزمه الطلاق بالأيمان اللازمة فقال:
~~إني حاشيت الطلاق أو العتق أو شيئا من ذلك بنيتي، فأما ما لا يطالب به من
~~الصوم والمشي إلى مكة والعتق غير المعين فلا خلاف في تصديقه، وأما ما
~~للأمام المطالبة به كالطلاق والعتق فيجب أن تكون له نيته على ما رواه عيسى
~~عن ابن القاسم، وعلى ما في كتاب ابن المواز في الحالف بأيمان البيعة، وقد
~~رأيت ذلك للشيخ أبي عمران في اليمين بالأيمان اللازمة.
# وللبرزلي تقدم للسيوري أنه إذا حاشا زوجته في الأيمان اللازمة أنه لا
~~يلزمه شيء ووقع لابن رشد فيمن قال لغريمه: احلف لي بالطلاق فأبى أن يحلف
~~بالطلاق فقال: احلف لي بالحلال عليك حرام فحلف وهو جاهل بأن الحلال عليه
~~حرام يدخله الطلاق ms0681 فحنث في يمينه.
# قال ابن رشد: إن أتى مستفتيا جرى ذلك على الاختلاف في مجرد اللفظ دون
~~النية هل يلزم به الطلاق أم لا؟ والأظهر أنه لا يلزم. وكذلك الحكم في
~~كنايات الطلاق البينة انتهى.
# وانظر مسألة سئلت عنها وهي: رجل تحرج أن يحلف باللازمة فكنى عنها فقال
~~ذلك اليمين يلزمني فتوقفت في طلاقه وأفتاه غيري بالطلاق. ولابن رشد أيضا:
~~إشكال أنه لا شيء عليه إذا لم يرد بقوله يا مطلقة الطلاق.
# (وفي النذر المبهم واليمين للكفارة والمنعقدة على بر بأن فعلت ولا فعلت
~~أو حنث بلأفعلن وإن لم أفعل إن لم يؤجل إطعام عشرة مساكين)
# PageV04P412
# التلقين: إن قال لله علي نذر ولم يبين ما هو فهذا فيه كفارة يمين.
# قال في المدونة: إن قال لله علي نذر إن لم أشرب الخمر أو نحوه من المعاصي
~~فلا يفعل ذلك ويكفر كفارة يمين، فإن اجترأ وفعل أثم وسقط عنه النذر.
# ومن المدونة أيضا: وإن قال: علي يمين إن فعلت فعليه كفارة يمين. الباجي:
~~فإن قال: علي أربعة أيمان ففي العتبية عليه أربع كفارات.
# قال الشيخ أبو محمد: وأعرف أن ابن المواز قال: عليه كفارة واحدة. ابن
~~شاس: لو قال: إن فعلت فعلي كفارة يمين فعليه كفارة يمين. ابن عرفة: يمين
~~البر ما متعلقها نفي أو وجود مؤجل ويمين الحنث خلافها. ومن المدونة قال
~~مالك: من قال لامرأته والله لأطلقنك فليس بمول ولا يمنع من الوطء، فإن شاء
~~طلق فبر في يمينه وإن لم يطلق لم يحنث إلا بموته أو موتها ولا يجبر
# PageV04P413
# على الكفارة انتهى.
# وانظر إن كانت يمينه هذه باللازمة مثل أن يقول لزوجته: الأيمان تلزمه ما
~~تبقى له في ملك.
# من المدونة قال ابن القاسم: من قال: إن لم أطلقك قال: فأنت طالق لزمه
~~مكانه طلقة إذ لا بر له إلا بالطلاق.
# وقال غيره: لا يلزمه الطلاق إلا أن ترفعه للسلطان. وانظر إن قال: الأيمان
~~تلزمه لأفعلن كذا الرواية إن قال: امرأته طالق ألبتة أو غلامه حر إن لم ms0682
~~يفعل شيئا سماه فلم يفعله حتى مات قال: ترثه امرأته ويعتق الغلام في ثلثه.
# قال ابن رشد: وهذا كما قال لأن الحالف ليفعلن فعلا هو على حنث حتى يفعل
~~فإذا لم يفعل حتى مات وقع عليه الحنث بعد الموت بالطلاق أو بالعتق فوجب أن
~~ترثه المرأة، لأن الطلاق بعد الموت لا يصح، وأن يعتق الغلام في الثلث على
~~حكم العتق بعد الموت احتياطا للعتق لئلا يسترق بالشك.
# قال ابن رشد: والحالف بالطلاق وبالمشي والصدقة أن يفعل فعلا لا يقع الحنث
~~عليه إلا بعد الموت لأنه في فسحة من فعل ما حلف ليفعلنه ما لم يمت إلا أنه
~~على حنث فلا يجوز له الوطء إن كان حلف بالطلاق، فإن أراد أن يحنث نفسه
~~بالطلاق واحدة فيطلق امرأته واحدة كما حلف ليرتجع ويطأ كان ذلك له، فإن بر
~~بالتزويج قبل الموت سقط عنه المشي والصدقة، وإن لم يبر حتى مات كانت الصدقة
~~في ثلث ماله انتهى.
# وسيأتي في النكاح حكم من وطئ وهو على حنث أنه لا يحتاج لاستبراء على
~~الصحيح من القولين. وانظر قول المدونة قبل قوله إن لم يكره يبر ومن
~~المدونة: إن قال لها: أنت طالق إن لم أفعل كذا، حيل بينه وبينها حتى يفعل
~~ذلك وإلا دخل عليه الإيلاء. وإن كانت يمينه لا فعلت لم يحل بينه وبينها
~~لأنه على بر حتى يفعل ذلك فيحنث، وكذلك لو قال: والله لا أضرب فلانا فلا
~~يحنث حتى يضربه.
# وأصل هذا أن كل من حلف على شيء ليفعلنه فهو على حنث حتى يفعله لأنا لا
~~ندري أيفعله أم لا. ومن حلف على شيء لا يفعله فهو على بر حتى يفعله. قال
~~بعض البغداديين: إنما كان ذلك لأن
# PageV04P414
# الأيمان مترددة بين البر والحنث، فالبر بالموافقة والحنث بالمخالفة، لأنه
~~إذا حلف لا فعلت كذا فهو وقت حلفه غير فاعل فهو على بر لأنه موافق لما حلف
~~عليه، وإنما الحنث مترقب فإذا فعل حنث لأن المخالفة حينئذ وجدت. وكذلك
~~قوله: إن فعلت، وأما إن ms0683 لم أفعل أو لأفعلن فالمخالفة موجودة وقت الحلف لأنه
~~إن قال: إن لم أضرب عبدي فهو في الحال غير ضارب فهو على حنث لأنه مخالف
~~لحلفه والبر مترقب فإذا فعل بر.
# وقال ابن الحاجب: البر لا فعلت وإن فعلت والحنث لأفعلن وإن لم أفعل. ومن
~~ضرب أجلا فعلى بر إليه.
# وقال ابن يونس: من حنث كان على بر، ومن بر كان على حنث. ومن المدونة: من
~~حلف بطلاق أو عتق أو بالله ليضربن فلانا أو ليقتلنه، فإن ضرب أجلا فهو على
~~بر، وإنما يحنث إذا حل الأجل ولم يفعل وإن لم يضرب أجلا فهو على حنث وليكفر
~~أو يطلق عليه الإمام أو يعتق إن رفع ذلك إليه بالقضاء، وإن اجتزأ ففعل ذلك
~~قبل النظر فيه زالت عنه أيمانه.
# وإن قال لامرأته: أنت طالق واحدة إن لم أتزوج عليك فأراد أن لا يتزوج
~~عليها فيطلقها طلقة ثم يرتجعها فتزول عنه يمينه، ولو ضرب أجلا كان على بر
~~وليس عليه أن يحنث نفسه قبل الأجل وإنما يحنث إذا مضى الأجل ولم يفعل ما
~~حلف عليه. انتهى ما لا بد من مراجعته من أجل ألفاظ خليل. فعلى فرض أن عبارة
~~خليل فيها إجمال أو نقص منها شيء فقد حصل النفع بتنبيهه على جملة مسائل
~~منها:
# مسألة أولى: في النذر المبهم أن يقول الإنسان: علي نذر إن فعلت أو لا
~~فعلت أو لأفعلن أو إن لم أفعل نقلت من أجلها نص التلقين والمدونة أنها
~~كاليمين بالله في حكم الكفارة وغيرها.
# مسألة ثانية: من قال: علي يمين إن فعلت نقلت نص الباجي والمدونة أنها
~~كاليمين بالله أيضا.
# مسألة ثالثة: إن قال: علي كفارة يمين لم أجدها إلا لابن شاس بلفظ إن قال
~~علي كفارة يمين فإنها كالنذر المبهم.
# مسألة رابعة: في تبيين أن الأيمان على قسمين: قسم المرء فيها على بر حتى
~~يحنث، وقسم هو فيها على حنث حتى يبر. ولم يذكر ابن الحاجب هذا هنا وإنما
~~ذكر ذلك هو وابن عرفة في الكفارة قبل ms0684 الحنث.
# مسألة خامسة: ما حكم من قال: والله لا فعلت. نقلت من أجلها نص المدونة من
~~قال لزوجته: والله لأطلقنك لم يحل بينه وبينها لأنه على بر حتى يفعل ذلك.
# مسألة سادسة: ما حكم من قال: والله إن فعلت. نقلت من أجلها نص ابن الحاجب
~~والمدونة أن حكم " إن " و " لا " واحد كلاهما حرف نفي.
# مسألة سابعة: من قال: والله لأفعلن ولم يؤجل فهبه على حنث ما حكمه.
# وقد نقلت نص المدونة من قال لامرأته: والله لأطلقنك فليس بمول ولا يمنع
~~من الوطء بخلاف ما لو حلف على ذلك باللازمة، ويبقى النظر إذا لم يطلق حتى
~~وطئ أو مات هو أو هي، وقد أشرت إلى الفقه في ذلك.
# مسألة ثامنة: من قال: والله إن لم أفعل ولم يؤجل. وقد نقلت نص ابن
~~الحاجب: " إن لم أفعل " مثل " لأفعلن " وكذا أيضا في المدونة إلا أنه فرضها
~~في المدونة في اليمين بالطلاق. وتقدم نصها من حلف بالطلاق ليضربن فلانا ولم
~~يضرب أجلا فهو على حنث وليطلق عليه الإمام.
# وإن قال لزوجته أنت طالق إن لم أتزوج عليك فأراد أن لا يتزوج عليها
~~فليطلقها ويبقى النظر في يمينه على ذلك بالله وبالنذر المبهم ونحوه لا شك
~~أن حكمه حكم المسألة السابعة.
# مسألة تاسعة: مأخوذة من مفهوم الشرط أن يقول والله
# PageV04P415
# لأفعلن وضرب أجلا. نقلت من أجلها نص المدونة: من حلف بالله أو بطلاق
~~ليضربن زيدا وضرب أجلا فهو على بر، وإنما يحنث إذا حل الأجل ولم يفعل.
# مسألة عاشرة: أن يحلف إن لم يفعل وضرب أجلا. نقلت من أجلها نص المدونة:
~~إن قال لزوجته: أنت طالق إن لم أتزوج عليك وضرب أجلا كان على بر وليس له أن
~~يحنث نفسه قبل الأجل وإنما يحنث إذا مضى الأجل ولم يفعل ما حلف عليه، وإنما
~~تتعلق الكفارة في هذه المسألة إذا قال: علي نذر أو كفارة يمين أو يمين إن
~~لم أتزوج عليك وضرب أجلا ومضى الأجل ولم يفعل.
# مسألة حادية عشر: الكفارة في اليمين ms0685 بالله والنذر المبهم واليمين
~~والكفارة.
# وقد قال ابن شاس الفصل الثاني في الكفارة: والنظر في السبب والكيفية
~~والملتزم. أما السبب فهي يمين معقودة فلا كفارة في الغموس ولا في اللغو،
~~وأما الملتزم فهو كل مسلم مكلف حنث، وأما الكيفية فهي إطعام وعتق وكسوة.
# وقال ابن شاس: الكفارة لا تجب عند جمهور الأمة بمجرد اليمين، وقوله
~~سبحانه: {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] معناه إذا حنثتم عند
~~الجمهور ويسمونه لحن الخطاب، وإذا حنث فوجبت الكفارة فهي عند الجمهور على
~~التخيير، ونبدأ بما بدأ الله به وهو كما قال تعالى: {فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] .
# (لكل مد) من المدونة قال مالك: الإطعام في كفارة اليمين مد
# PageV04P416
# قمح لكل مسكين عندنا بالمدينة. وأما سائر البلدان فإن لهم عيشا غير عيشنا
~~فليخرج وسطا من عيشهم.
# وقال ابن القاسم: حيث ما أخرج مدا بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجزأه.
# ابن المواز: ومن زاد فله ثوابه إن شاء الله (وندب بغير المدينة زيادة
~~نصفه أو ثلثه) أفتى ابن وهب بمصر بمد ونصف وأشهب بمد وثلث وقد تقدم نص مالك
~~وابن القاسم (أو رطلان خبزا بإدام) في التلقين: الإطعام بالمدينة مد
~~بالأصغر وبالأمصار وسط من الشبع وهو رطلان بالبغدادي وشيء من الإدام انتهى
~~هذا النص.
# وانظر أيضا نص المدونة: إن كان الخبز وحده وفيه عدل ما يخرج من الحب
~~أجزأه. قال هذا في كفارة الظهار ثم قال: ولا يجزئ الدقيق في شيء من
~~الكفارات كما لا يجزئ ذلك في زكاة الفطر، ومقتضى ما للأشياخ أن الدقيق يجزئ
~~في جميع الكفارات وفي الفطرة إذا راعى الريع وقد كفاهم مؤنة الطحن، وكذا
~~أيضا يجزئ الخبز قفارا إذا راعى الريع وقد كفاهم مؤنة الخبز والطحن.
# ونص ابن يونس قال مالك: إن غدى وعشى كفارة اليمين بالله أجزأه ولا يجزئ
~~غداء دون عشاء ولا عشاء دون غداء.
# قال: ويطعم الخبز مأدوما بزيت ونحوه.
# قال ابن حبيب: ولا يجزئه الخبز قفارا ولكن بإدام وزيت أو لبن أو لحم قال:
~~وإذا أعطى ms0686 من الخبز يريد قفارا قدر ما يخرج من كيل الطعام أجزأه في الفطرة
~~والكفارة. انتهى نص ابن يونس.
# وقال ابن يونس في موضع آخر: وليس قول ابن حبيب في الدقيق يعني أنه يجزئه
~~في الكفارة خلافا لما في المدونة انتهى.
# وقال الباجي: معنى أنه لا يجزئ أن يطعم الخبز قفارا أن لا يستوفوا مقدار
~~المد من الخبز، أما إذا أطعمهم بإدام فإنما يلزمه أن يشبعهم للعشاء
~~والغداء، فإن استوعبوا ذلك وإلا فقد أجزأه ما أكلوا. التونسي: وتكون العشرة
~~مساكين إذا أطعمهم يقرب أكل بعضهم من بعض لأنه لا يعطي المريض والصبي إلا
~~قدر ما يأكله الكبير وإن أقام في أكله أياما انتهى.
# PageV04P417
# الباجي خلافا في جواز إخراج الدقيق إذا أعطى منه قدر ريع القمح، وكذا ابن
~~بشير.
# وقال في النكت ما نصه: اعلم أنه إذا أعطى في الظهار دقيقا بريعه وفي زكاة
~~الفطر أجزأه، وكذلك إذا أعطى خبزا.
# وقاله غير واحد من شيوخنا القرويين. وقال اللخمي: قال ابن القاسم: لا
~~يجزئ الدقيق في كفارة الظهار ولا في صدقة الفطر ولا في شيء من الكفارات،
~~يريد إذا أخرج الدقيق بغير ريعه، فإن أخرجه بريعه أجزأه وقد أحسن وقد كفاهم
~~المؤنة في طحنه انتهى. وانظر من باب أولى الخبز إذا راعى الريع يكون قد
~~كفاهم مؤنة الطحن والخبز، وقد تقدم نص الباجي.
# وإنما يشترط الإدام إذا غدى وعشى أن لا يستوفوا شبعهم، وقد تقدم نص
~~المدونة: إن كان الخبز وحده وفيه عدل ما يخرج من الحب أجزأه بإعطاء فلسين
~~عوضا من الخبز الرومي أو غيره، أو لا يكون قدر المد ويكون قد كفاهم مؤنة
~~الطحن والخبز والفتيا بفلسين وإلا زاد في القدر على ما قال عبد الوهاب
~~(كتبعهم) تقدم قول مالك: إن غدى وعشى في كفارة اليمين بالله أجزأه وتقدم أن
~~هنا يشترط الإدام.
# (أو كسوتهم الرجل ثوب والمرأة درع وخمار) ومن المدونة قال مالك:
# PageV04P418
# إن كسا في الكفارة لم يجزه إلا ما تحل به الصلاة ثوب للرجل ولا تجزئ
~~عمامة وحدها ms0687 وتكسى المرأة درعا وخمارا (ولو غير وسط أهله) ابن بشير: لا
~~يشترط في هذا أن يكسوهم كما يكسو نفسه وأهله إذ لم يشترط في ذلك من أوسط ما
~~يكسى الأهل. ورأى اللخمي لزوم ذلك.
# ولو قيل هذا من باب رد المطلق إلى المقيد لكان له وجه.
# (والرضيع كالكبير فيهما) من المدونة: يعطى الرضيع من الطعام كما يعطى
~~الكبير إن أكل الطعام.
# قال ابن القاسم: وإن كسا صغار الإناث فليعط درعا وخمارا كالكبيرة
~~والكفارة واحدة لا ينقص منها للصغير ولا يزاد فيها للكبير. قال عنه ابن
~~المواز: لا يعجبني كسوة المراضع على حال. انتهى نقل ابن يونس.
# (أو عتق رقبة كالظهار) ابن بشير: وأما العتق فيشترط فيه عتق رقبة كاملة
~~الجسم والملك احتراز من المعيبة وتفصيل حكم السلامة من العيوب محال على
~~كتاب الظهار.
# وقال في المدونة: يجزئ في عتق كفارة اليمين بالله ما يجزئ في الظهار.
# (ثم صوم ثلاثة) من المدونة قال مالك: من حلف بالله فحنث فهو مخير في
~~إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم أو عتق رقبة مؤمنة، ولا يجزئ الصوم وهو قادر
~~على شيء من هذا، فإن لم يقدر صام ثلاثة أيام أي يتابعها وإن فرقها أجزأه.
# قال ابن القاسم: ولا يجزئه الصوم إن كان يملك دارا أو خادما وإن قل ثمنها
~~كالظهار.
# قال ابن القاسم: إن كان له فضل عن قوت يوم ما يطعم أطعم إلا أن يخاف
~~الجوع وهو في بلد لا يعطف عليه فليصم.
# (ولا تجزئ ملفقة) من المدونة: لا يجزئه أن يكفر عن يمينه بإطعام خمسة
~~مساكين وكسوة خمسة. ابن المواز
# PageV04P419
# ويضيف إلى أيهم شاء ما يتمه به لجواز التفرقة فيه وقاله ابن القاسم.
# (ومكرر لمسكين وناقص كعشرين لكل نصف إلا أن يكمل) ابن عرفة: لو أعطى طعام
~~عشرة أقل أو أكثر بطلت وله البناء على ما دون المدين كان قائما (وهل إن بقي
~~تأويلان) ابن عرفة: في شرط البناء عليه بقيامه قولان لأحمد بن خالد زاعما
~~أنه ظاهرها، وعياض مع الأكثر رادا قول ms0688 أحمد بن خالد بظاهرها ابن عرفة بل
~~بنصها.
# (وله نزعه بين بالقرعة) ابن عرفة: لو أعطى طعام عشرة أقل فله أخذ الزائد
~~من كل مسكين على مدين كان قائما. انظر في الظهار عند قوله: " وإن أطعم مائة
~~وعشرين فكاليمين ".
# (وجاز لثانية إن أخرج وإلا كره)
# PageV04P420
# اللخمي: يستحب لمن وجبت عليه كفارتان أن يطعم عشرين مسكينا، فإن أطعم
~~عشرة وكساهم أجزأه، وإن أعطى عشرة مدين مدين فذلك يجزئه، وإن أطعم عشرة ثم
~~حنث في يمين أخرى جاز أن يعطيهم الكفارة الثانية من غير كراهة. انتهى نقله.
~~والذي لابن يونس قال مالك: من عليه يمينان فأطعم عن واحدة مساكين فأراد أن
~~يطعم أيضا عن يمينه الأخرى مكانه أو بعد أيام فلا يعجبني ذلك. فإن لم يجد
~~غيرهم فليطلب سواهم.
# قال ابن المواز عن ابن القاسم: فإن فعل أجزأه إذا لم يجد غيرهم.
# قال أبو محمد: إنما ذلك لئلا تختلط النية في الكفارتين، أما لو صحت النية
~~في كل كفارة وخلصت كل كفارة من الأخرى لجاز، وصوبه أبو عمران وأجاز السيوري
~~أن يعطي مائة مد لعشرة مساكين عن عشرة أيمان، وأن يعطي عشرة مساكين ألف مد
~~عن مائة كفارة، مد عن كل يمين، والكل في مجلس واحد.
# (وإن كيمين وظهار) من المدونة قال مالك: من أطعم مساكين عن أحد كفارتيه
~~لا يعجبني أن يعطيهم كفارة اليمين الأخرى. ابن القاسم: وكذا وإحداهما عن
~~يمين والأخرى عن ظهار وغيره.
### | [باب فيما يقتضي البر والحنث]
# (وأجزأت قبل حنثه ووجبت به) انظر هذا الإطلاق وهاهنا هو موضع تبيين يمين
~~البر ويمين الحنث، وهاهنا ذكرهما ابن عرفة وابن الحاجب ونص ابن عرفة ويوجب
~~الكفارة الحنث وفي الكفارة قبل الحنث طرق. ثم قال: فالأقوال في البر والحنث
~~خمسة. اللخمي: إن كان على بر فأربعة أقوال: قول ابن القاسم ومحمد: إن فعل
~~أجزأ وقال مرة لا يجزئه. وقيل: يجوز إن كانت اليمين بالله لا بطلاق ولا
~~بمشي ولا بصدقة.
# وعند مالك وابن القاسم فيمن آلى بعتق فهم فأعتق قبل الحنث ms0689 إن ذلك يجزئه.
~~ويجري على هذا الطلاق وإن لم تكن آخر طلقة والصدقة. ونص المدونة قال ابن
~~القاسم: من حلف بالله فأراد أن يكفر قبل الحنث فأما في يمينه لا أفعل
~~كقوله: والله لا أكلم زيدا فأحب إلي أن يكفر بعد الحنث، فإن كفر قبله
~~أجزأه.
# وكذلك أيضا في يمينه لأفعلن كقوله: والله لأضربن أو لأكلمنه ولم يضرب له
~~أجلا، فله أن يكفر ولا يفعل، وإن ضرب أجلا فلا يكفر حتى يمضي الأجل انتهى.
~~فحصل من هذا أن مذهب المدونة أن الحالف بالله، إن كان على بر فله أن يكفر
~~قبل الحنث والأولى بعده، وإن كان على حنث فإن لم يضرب أجلا فله أن يكفر ولا
~~يفعل، وإن ضرب أجلا فلا يكفر حتى يمضي الأجل.
# ونص المدونة: من قال: والله لأفعلن كذا فإن ضرب أجلا فلا يكفر حتى يمضي
~~الأجل.
# وقال مالك: من قال: امرأته طالق واحدة إن لم يتزوج فليطلقها واحدة،
~~ويرتجعها ولا شيء عليه، وإن ضرب أجلا صبر إليه.
# وقال ابن رشد: لو حلف بالظهار على شيء أن يفعله ولم يضرب لذلك أجلا لجاز
~~له أن يقدم الكفارة ويبر بذلك، لأنه على حنث كما يجوز له أن يقدم الطلاق
~~إذا حلف بالطلاق أن يفعل فعلا ولم يضرب له أجلا ويبر بذلك في يمينه. لأنه
~~على حنث
# PageV04P421
# حتى يفعل على ما في النذور. من المدونة: وفي الموازية: من حلف بالطلاق أن
~~يقتل فلانا ولم يضرب أجلا لم يبر بالطلاق، فإن مات فلان قبل أن يقتله وقع
~~عليه الطلاق.
# وفي التفريع: لا تجزئ الكفارة قبل الحنث إلا في اليمين بالله وحدها، وأما
~~غيرها فلا كفارة إلا بعد الحنث.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: إن كفر في اليمين بالله قبل الحنث رجوت أن
~~يجزئ عنه. وقد قال مالك فيمن حلف بعتق رقبة غير معينة أن لا يطأ فأعتق قبل
~~الوطء إرادة إسقاط الإيلاء أنه يجزئه.
# قال ابن المواز: وقد قال أيضا: لا يجزئه ذلك إلا في رقبة معينة.
# قال أبو محمد: ms0690 يريد ابن المواز في الأحكام وأما فيما بينه وبين الله
~~فيجزئه أن يكفر عنه به قبل الحنث.
# (إن لم يكره ببر) من المدونة قال مالك: إن حلف أن لا يدخل دار فلان
~~فدخلها مكرها لم يحنث. ابن يونس: يريد إذا أجهد نفسه ولم يقعد بعد أن قدر
~~أن يخرج.
# قال ابن القاسم: ولو كان واقفا على دابته بقرب الدار فنفرت بشيء فاقتحمت
~~به فدخلتها، فإن كان يقدر على أن يمسك رأسها أو يثني رجله فينزل أو يترامى
~~من غير عنت يصيبه فلم يفعل حنث، وإن لم يقدر على شيء من ذلك لم يحنث قال
~~سحنون: وإن قال لزوجته: أنت طالق إن دخلت هذه الدار فأكرهها هو أو غيره على
~~الدخول فلا يحنث بإكراه غيره، وأما هو فأخاف إن إكراهه لها رضا بالحنث.
# قال ابن القاسم: وإن حلف أن لا يأكل هذا الرغيف فأكره على أكله لم يحنث
~~وإن أكره على اليمين فحلف أن لا يأكله ثم أكله لم يحنث.
# قال مالك: والمكره على اليمين ليس يمينه بشيء. ابن بشير: الإكراه يرفع
~~انعقاد اليمين ويرفع الحنث إن انعقدت من غير إكراه ثم أكره على الحنث.
# وقال ابن رشد: لا يحنث بالإكراه في لا أفعل اتفاقا، وإنما الخلاف في
~~لأفعلن المشهور حنثه.
# وقال ابن كنانة: لا يحنث. ابن رشد: وهو القياس.
# وقال أشهب فيمن حلف لأفعلن فغلب حتى ذهب الوقت: لا حنث عليه لأنه مغلوب
~~على ذلك فأشبه المكره.
# قال التونسي: وحنثه ابن القاسم قال: وهذا الخلاف بين ابن القاسم وأشهب
~~إنما هو في الذي غلب على أن لا يفعل مع بقاء يمين المحلوف عليه، وأما لو
~~ماتت الدواب في الليلة التي قال فيها: لأركبن هذه الدواب غدا لم يكن عليه
~~شيء كالذي حلف على الحمام ليذبحنها فبادر إليها فوجدها ماتت فلا شيء عليه،
~~فلو طارت الحمام لجاء الخلاف المذكور.
# وسمع عيسى ابن القاسم: من حلف لا خرجت امرأته من هذه الدار إلى رأس الحول
~~فأخرجها ما لا بد منه كرب الدار ms0691 أو سيل أو هدم أو خوف، لا حنث عليه ويمينه
~~حيث انتقل باقية. ابن رشد: اتفاقا وأحال على ما قدمه من الإكراه في لا أفعل
~~في عدم الحنث به انتهى. وانظر إن
# PageV04P422
# أخرجها قاض لتحلف عند المنبر قال سحنون: لا يحنث. وانظر بعد هذا في
~~الطلاق عند قوله: " أو أكره ولو بكتقديم جزء العبد ".
# (وفي علي أشد ما أخذ أحد على أحد بت من يملكه وعتقه وصدقة بثلثه ومشي
~~لحج) . ابن عرفة: في أشد ما أخذ أحد على أحد أن أخرج الطلاق والعتق كفارة
~~يمين.
# وقال الباجي: اختلف فيمن قال علي أشد ما أخذ أحد على أحد فقال ابن وهب:
~~فيه كفارة يمين، ووجهه أنه لا يمين أعظم من اليمين بالله، ولا إثم أعظم من
~~إثم من اجترأ على الحنث فيها فلذلك لزمته كفارة اليمين بالله وقال ابن
~~القاسم: إن لم تكن له نية لزمه الطلاق لنسائه والعتق لرقيقه والصدقة بثلث
~~ماله ويمشي إلى الكعبة ورواه ابن المواز (وكفارة) تقدم قول ابن وهب فيه
~~كفارة يمين.
# (وزيد في الأيمان تلزمني من صوم سنة إن اعتيد حلف به وفي لزوم شهري ظهار
~~تردد) . ابن عرفة: في الأيمان اللازمة اضطراب. الأبهري وأبو عمر: لا شيء
~~فيها إلا الاستغفار.
# وعنه أيضا: كفارة يمين. الطرطوشي: ثلاث كفارات.
# وفي كتاب محمد: ينوي فإن قال لم أرد طلاقا صدق. ابن عرفة: ظاهره ولو لم
~~يكن مستفتيا. الباجي:
# PageV04P423
# تقرير ما تحقق في هذه اليمين من أقوال الشيوخ أنه ينوى، فإن قال لم أنو
~~الطلاق أو لم أنو إلا طلقة صدق. ولابن رشد في نوازله في بدوي حلف باللازمة:
~~إن كان يظن أن الطلاق لا يلزمه بها في امرأته فلا شيء عليه فيها لكن يلزمه
~~سائر ما يلزم في الأيمان اللازمة، وقد تقدم ما للباجي قبل قوله وهي
~~المحاشاة، وقد تقدم ما للخمي إذا كانت اليمين بغير نية إنما خرجت على سبق
~~اللسان.
# وقال ابن بشير: لم يختلف المذهب في قول القائل: الأيمان تلزمه أن جميع
~~الأيمان لازمة ms0692 له إن لم تكن له نية في القصر على أحدها وكان مما ينوي، لأن
~~النية لم تحضره، لكن اختلف الأشياخ فيما يلزمه من الطلاق، فقيل: يلزمه
~~الطلاق ثلاثا، وقيل: إنما يلزمه طلقة واحدة، وقيل إن كان له مقصد في
~~التعميم لزمه الثلاث، وإن لم يكن له مقصد في ذلك لم تلزمه إلا واحدة، ولا
~~فرق بين أن يقول: كل الأيمان أو جميع الأيمان أو لا يقول ذلك، وأما غير
~~الطلاق من الأيمان فيلزمه عتق ما يملك والمشي إلى مكة والصدقة بثلث ماله
~~وكفارة يمين بالله. ومن اعتاد الحلف بصوم سنة فإنه يلزمه ذلك ويلزمه صوم
~~شهرين متتابعين لأن من الأيمان الظهار وفي هذه نظر. ابن زرقون: صوم الشهرين
~~غير معروف.
# (وتحريم الحلال في غير الزوجة والأمة لغو) انظر أنت على ما تحمل قوله: "
~~والأمة ". ابن عرفة: تحريم غير الزوجة ساقط. ابن وهب: وقد «قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لأم ولده: أنت علي حرام ووالله لا أمسك» فكفر عن
~~يمينه ولم يكفر لتحريمه.
# قال مسروق: عاتبه الله في التحريم وأمره بالكفارة في اليمين.
# قال ابن القاسم في المدونة: من قال: الحلال عليه حرام إن فعل كذا قال:
~~قال مالك: لا يكون الحرام يمينا في شيء لا في أم ولد إن حرمها ولا في عبد
~~ولا في خادم ولا في طعام ولا في شراب ولا غيره إلا أن يحرم امرأته فيلزمه
~~الطلاق.
# (وتكررت إن قصد تكرر الحنث أو كان العرف) .
# PageV04P424
# ابن عرفة: حنث اليمين يسقطها ولذا لا يتعدد ما يوجب الحنث بتكرر موجبه
~~إلا بلفظ أو نية أو عرف. ابن المواز: من حلف بطلاق امرأته ألبتة إن خرجت
~~إلى أهلها إلا بإذنه إن لم يضربها فخرجت مرة فضربها فلا شيء عليه إن خرجت
~~بعد ذلك بغير إذنه إلا أن يكون نوى ذلك، ألا ترى أنها لو خرجت مرارا لم يكن
~~عليه أن يضربها إلا مرة واحدة، فإن ضربها فقد بر في يمينه وسقط عنه اليمين
~~كما لو حنث مرة لسقطت ms0693 عنه اليمين وليس يبر أحد ولا يحنث إلا مرة واحدة،
~~يريد وكذلك لو قال لها: أنت طالق واحدة إن خرجت إلا بإذني فخرجت مرة بغير
~~إذنه فوقعت عليها طلقة، ثم إن خرجت ثانية لم يلزمه شيء لأنها يمين حنث فيها
~~فلا يتكرر الحنث إلا أن ينوي كلما خرجت. انتهى من ابن يونس. الكافي إذا قال
~~لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها لزمه طلاقها، فإن عاد تزوجها ثانية لم
~~تطلق عليه إلا أن يقول كلما.
# (كعدم ترك الوتر) ابن المواز: من حلف إن نام حتى يوتر فعليه صدقة دينار
~~فنام ليلة قبل أن يوتر فلزمه صدقة دينار، ثم نام بعد ذلك قال مالك: ما رأيت
~~أحدا يفعل هذا يريد بذلك مرة واحدة - وما أراه إلا أن عليه في كل ما فعل
~~إلا أن ينويه.
# وقاله ابن القاسم وأصبغ. ابن رشد: هذا خلاف قولهما إنما على من حلف لا
~~أكلم فلانا عشرة أيام فكلمه مرة بعد مرة فكفارة واحدة، وسماع أشهب: من حلف
~~ليضربن عبده إن أبق، وسماع ابن القاسم: من حلف بطلاق امرأته إن بات عنها،
~~وسماعه فيمن حلف ليضربن امرأته إن خرجت. وهذا الخلاف على اختلاف الأصوليين
~~في الأمر المقيد بصفة هل يتكرر بتكررها أم لا. ابن عرفة: يرد هذا بأن
~~التكرار في الوتر قد علله مالك بتقرر العرف تكرير الجزاء بتكرر شرطه، ومحمل
~~السماعات على عدم تقريره وليست مسألة الكلام من هذا بوجه.
# (أو نوى كفارات) من المدونة قال ابن القاسم: من قال لنسائه الأربع: والله
~~لا أجامعكن فجامع واحدة منهن حنث وله أن يطأ البواقي قبل أن يكفر كما كان
~~له أن يطأهن بعد أن يكفر.
# قال مالك: وإنما يلزمه إذا وطئ إحداهن أو كلهن كفارة واحدة. وكذا لو قال:
~~والله لا أكلم فلانا ولا أدخل دار فلان ولا أضرب فلانا ففعل ذلك كله أو
~~بعضه فإنما عليه كفارة واحدة، وكأنه قال: والله لا أقرب شيئا من هذا
~~الأشياء.
# ولو قال: والله لا أكلم فلانا والله لا أدخل ms0694 دار فلان والله لا أضرب
~~فلانا فعليه هنا لكل صنف فعله كفارة، لأن هذه ثلاثة أيمان بالله على أشياء
~~مختلفة. ولو كانت يمينه على شيء واحد لكانت فيه كفارة واحدة فمن قال
~~لامرأته: والله لا أجامعك والله لا أجامعك والله لا أجامعك فإنما عليه
~~كفارة واحدة.
# قال ابن القاسم: فكل من حلف بالله أن لا يفعل كذا ثم ردد اليمين في ذلك
~~مرارا في مجلس واحد وفي مجالس ثم حنث فكفارة واحدة تجزئه عن ذلك، نوى
~~باليمين الثانية غير
# PageV04P425
# الأولى والثالثة أو بالثالثة غير الأولى والثانية، أو لم ينو شيئا فهي
~~يمين واحدة إلا أن ينوي أن عليه ثلاثة أيمان كالنذر فيلزمه ثلاثة كفارات،
~~سواء قال في نيته لله علي أم لا.
# قال ابن المواز: وذلك كأن ينوي ثلاث كفارات فيلزمه ذلك، فأما من قال:
~~عليه ثلاث نذور فحنث فعليه ثلاث كفارات، وكذلك إن قال: علي نذر إن فعلت كذا
~~ثم قال: علي نذر إن فعلت كذا ففعل فعليه كفارتان إلا أن يكون أراد بالنذر
~~الأخير النذر الأول فيلزمه كفارة واحدة.
# ابن يونس: وهذا كاليمين بالطلاق لو قال: إن كلمت فلانا فامرأته طالق ثم
~~قال: إن كلمته فامرأته طالق ثم كلمه لزمه طلقتان إلا أن يريد واحدة، وذلك
~~أن الطلقة الأولى غير الثانية. وكذلك النذر الأول غير الثاني فلذلك لزماه
~~جميعا، وفي اليمين بالله المحلوف بها أولا هو المحلوف بها آخرا فهذا فرق ما
~~بينهما.
# (أو قال لا ولا) . ابن المواز: من حلف لا باع سلعته هذه من فلان فقال له
~~آخر: وأنا فقال: لا والله ولا أنت فباعها منهما جميعا فعليه كفارتان وفي
~~الطلاق طلقتان. ولو باعها من أحدهما ثم ردها عليه ثم باعها أيضا من الثاني
~~فعليه كفارتان.
# وقاله مالك وابن القاسم. ومن قال: والله لا بعتها من فلان ولا من فلان
~~فكفارة واحدة تجزيه، باعها منهما أو من أحدهما أو ردهما عليه فباعها أيضا
~~من الآخر فهو سواء انتهى. فانظر على هذا كان ينبغي أن يقول أو ms0695 قال: لا
~~والله ولا وأما لا ولا فليس فيه إلا كفارة واحدة.
# (أو حلف أن لا يحنث) ابن المواز: من حلف بالله لأفعل كذا فقيل له: إنك
~~ستحنث فقال: والله لا أحنث ثم حنث فعليه الكفارتان (أو بالقرآن والمصحف
~~والكتاب) تقدم نص ابن يونس أن من حلف بالقرآن والتوراة والإنجيل إنما عليه
~~كفارة واحدة باتفاق.
# وقال ابن عرفة: إن ابن رشد قال: ظاهر سماع عيسى في الحالف بالقرآن
~~والمصحف والكتاب أن الكفارة تتعدد عليه فانظر أنت هذا (أو دل لفظه بجمع)
~~انظر أنت ما معنى هذا.
# (أو بكلما أو مهما) لما ذكر ابن عرفة أن موجبات الحنث تتعدد باللفظ
~~والنية والعرف قال: فاللفظ " كلما و " مهما "، وعبارة ابن الحاجب لا يتكرر
~~الحنث بتكرر الفعل ما لم يكن لفظ يدل عليه مثل " كلما "
# PageV04P426
# و " مهما "، وعبارة ابن شاس الحنث لا يتكرر بتكرر الفعل إلا إذا أتى
~~بصيغة تقتضي التكرار كقوله: " كلما " أو يقصد التكرار ثم ذكر مسألة الوتر.
# (لا متى ما) من المدونة: لو قال: إن تزوجتك أبدا أو " إذا ما " أو " متى
~~ما " حنث مرة فقط إلا أن ينوي بمتى ما كلما. ابن عرفة: " إن " و " إذا " و
~~" أبدا " بعيدة في التكرار فلا يثبت التكرار فيها إلا بنية. " ومتى ما "
~~قريبة من " كلما ". انظر بعد هذا عند قوله: " أو طالق أبدا طلقة ".
# (ووالله ثم والله) محمد: لو قال: والله ثم والله إن كلمت فلانا فليس عليه
~~إلا كفارة واحدة (وإن قصده) انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " أو نوى كفارات
~~" من قول ابن القاسم من ردد اليمين بالله في مجلس واحد أو مجالس أن لا يفعل
~~كذا ثم حنث فكفارة واحدة تجزئه إلا أن ينوي أن عليه ثلاثة أيمان (والقرآن
~~والتوراة والإنجيل) انظر قبل هذا عند قوله: " أو بالقرآن ".
# (ولا أكلمه غدا وبعده ثم غدا) . ابن يونس: لو قال: والله لا أكلمك غدا ثم
~~قال: والله لا أكلمك غدا ثم قال: والله لا أكلمك غدا ولا بعد غد، فإن ms0696 كلمه
~~غدا لزمته كفارتان، ثم إن كلمه بعد غد فلا شيء عليه، ولو لم يكلمه غدا
~~وكلمه بعد غد فإنما عليه كفارة واحدة، ولو كان إنما قال له: والله لا أكلمك
~~غدا ولا بعد غد ثم قال: والله لا أكلمك غدا فكلمه في غد فإنما عليه كفارة
~~واحدة لأنه إنما كرر اليمين في كلامه في غد فهو كما لو كرره فيهما جميعا.
~~وتعقب هذا ابن عرفة وفي كلام ابن يونس طول انظرهما أنت.
# (وخصصت نية
# PageV04P427
# الحالف وقيدت إن نافت أو ساوت في الله وغيرها
# PageV04P430
# كطلاق ككونها معه في لا يتزوج حياتها
# PageV04P431
# كأن خالفت ظاهر لفظه كسمن ضأن في لا آكل سمنا أو لا أكلمه كتوكيله في لا
~~يبيعه ولا
# PageV04P432
# يضربه إلا لمرافعة أو بينة أو إقرار في طلاق أو عتق فقط واستحلف مطلقا في
~~وثيقة حق لا إرادة
# PageV04P434
# ميتة وكذب في طالق وحرة أو حرام وإن بفتوى) .
# ابن عرفة: النية إن وافقت ظاهر اللفظ أو خالفته بأشد اعتبرت اتفاقا وإلا
~~فطرق. التلقين: يعتبر في اليمين النية ويعمل عليها إذا كانت مما يصلح أن
~~يراد اللفظ بها، كانت مطابقة له أو زائدة فيه أو ناقصة عنه بتقييد مطلقه أو
~~تخصيص عامه.
# وقال ابن بشير: إن توافق اللفظ والنية استوى حكم ما يقضي به وما لا يقضي
~~به وإن خالف اللفظ مقتضى النية فإن كان مما يقضى به نظر، فإن كان لا يحتمل
~~ما ادعاه من النية لم يلتفت إلى دعواه وإن حضرته بينة، وإن احتمله ولكن على
~~بعد فإن حضرته بينة لم يلتفت إلى النية، وإن لم تحضره بينة فالصحيح في
~~المذهب أن المستفتي تقبل نيته.
# ونقل ابن يونس أن النية على ثلاثة أوجه: منها ما لا تقبل نيته في القضاء
~~والفتيا مثل أن يحلف لزوجته بطلاق من يتزوج في حياتها أو يكون ذلك شرطا في
~~أصل نكاحها فتبين منه ثم يتزوج ويقول: نويت ما كانت تحتي فيصدق، ومثل ذلك
~~الذي يعاتب زوجته في دخول بعض قرابتها فتحلف بالحرية لا دخل ms0697 علي من أهلي
~~أحد، فلما مات قالت: نويت ما كان حيا، فذلك لها في القضاء وإن قامت عليها
~~بينة.
# ابن يونس: وكذلك مسألة القابسي في الذي يعجب من عمل عبده فيقول: ما أنت
~~إلا حر. الوجه الآخر ما تقبل منه نيته في الفتيا دون القضاء، وذلك كل من
~~حلف أن لا يفعل شيئا ولم يذكر تأبيدا ثم قال: نويت شهرا أو حتى يقدم فلان،
~~وذلك أنه أظهر يمينا يدل على التأبيد وادعى ما يقطع التأبيد فيصدق في
~~الفتيا ولا يصدق في القضاء، وكذلك لو حلف أن لا يأكل سمنا وقال نويت سمن
~~ضأن، أو حلف لزوجته في جارية له إن كان وطئها وهو يريد بقدمه فله نيته في
~~هذا، وشبهه في الفتيا دون القضاء.
# وكذلك إن قال لامرأته: أنت طالق إن راجعتك فأراد أن يرتجعها بنكاح جديد
~~وقد
# PageV04P435
# خرجت من العدة وقال: إنما نويت ما كانت في عدمها، فإن كانت على يمينه
~~بينة لم أدينه، وإن لم تكن على يمينه بينة دينته. وقيل: إنما معنى هذا إذا
~~جاء مستفتيا بلا مخاصمة ولا مرافعة، وأما إذا جاءت المرافعة فسواء كانت على
~~أصل يمينه أو لم تكن فإقراره بها كالبينة لأنه ظاهر الإقرار مدع فيما يطرحه
~~فيطلق عليه ولا يقبل قوله. وكذلك من قال: حكمة طالق وله جارية وزوجة يسميان
~~كذلك وقال: نويت جاريتي فله نيته في الفتوى، وأما في القضاء إن قامت عليه
~~بذلك بينة أو حلف به على وثيقة حق فلا تنفعه وأكثر هذا في المدونة.
# الوجه الآخر ما لا تقبل فيه نيته في قضاء ولا فتيا وهي كل يمين على وثيقة
~~حق أو شرط أو لتأخير أجل دين، فما كان يقضي فيه السلطان من طلاق أو عتق فلا
~~تقبل فيه نيته، وما كان لا يقضي به كيمين بصدقة أو بمشي ونحوه فلا يلزمه
~~ويدين في نيته، مثل أن يقول: نويت المشي إلى المسجد. انتهى بتقديم وتأخير
~~من ابن يونس، رمت بذلك مسايرة ألفاظ خليل لكن لم يتجه ما رمته ms0698 فانظره إلا
~~أن ابن يونس قال بعد ذلك: اختصار هذه الوجوه أن كل من حلف بطلاق أو عتق على
~~توثقة أو تأخير ربه أو حلف بذلك طوعا في أمر كذب فيه فيقول: نويت امرأتي أو
~~جاريتي الميتة، فهذا لا تنفعه نيته في قضاء ولا فتيا.
# واختلف هل تنفعه المحاشاة في يمينه على ذلك بالحلال علي حرام؟ والثاني أن
~~يحلف بالطلاق أو العتاق أن لا يفعل فعلا وقال: نويت شهرا أو لا يأكل سمنا
~~فيقول: نويت سمن ضأن أو لا يلبس ثوبا وقال: نويت شيئا، فهذا الذي تنفعه
~~نيته في الفتيا في القضاء. والثالث أن يحلف لزوجته بطلاق من يتزوج في
~~حياتها فيفارقها ثم يتزوج فيقول: نويت ما كانت تحتي أو يعاتب زوجته في دخول
~~بعض قرابتها إليها فتحلف بالحرية أن لا يدخل عليها منهم أحد، فلما مات
~~قالت: نويت ما كان حيا فذلك لها في القضاء والفتيا. وأما مسألة التوكيل في
~~لا يبيعه ولا يضربه فسيأتي في الوكالة عند قوله:
# PageV04P436
# وحنث بفعله في لا أفعله إلا بنية ".
# وقال ابن بشير: إن حلف أن لا يبيع عبده فباعه غيره بإذنه فإنه حانث ولم
~~ينوه في الكتاب بخلاف لو حلف أن لا يضرب عبده فأمر غيره بضربه، فإن قال:
~~نويت بنفسي صدق انتهى. فانظر هذا مع لفظ خليل وانظر هنا مسائل:
# مسألة أولى: استحلف على وثيقة حق بطلاق أو عتق تقدم أنه لا تقبل فيه نية.
# مسألة ثانية: استحلف على ذلك بالله أو بمشي ونحوه تقدم أنه يدين.
# مسألة ثالثة: طاع بالحلف بالطلاق والعتق على ذلك. تقدم قول ابن بشير: من
~~قال: حكمة طالق إلى آخره أن له نيته في الفتوى دون القضاء إن قامت عليه
~~بينة أو حلف به على وثيقة.
# مسألة رابعة: طاع بالحلف بالله أو بما لا يقضى عليه، تقدم نص التلقين أن
~~النية معتبرة فيه مطلقا.
# مسألة خامسة: استحلف في غير حق بطلاق أو عتق. مسألة سادسة: استحلف في غير
~~حق بالله أو بما لا يقضى عليه.
# وقال ms0699 ابن عرفة: في كون اليمين على نية الحالف طريقين. ابن رشد وابن
~~زرقون: فيما يقطع به حق غيره على نية المحلوف له إجماعا مع إثمه وفي غيره
~~ستة أقوال.
# وقال اللخمي: إن كانت يمينه بالطلاق أو بالعتق في حق على الحالف وأحلفه
~~الطالب وعليه بينة قضى بظاهر يمينه ولم يصدق أنه نوى غير ذلك، واختلف إذا
# PageV04P437
# لم تكن له بينة أو كانت يمينه بما لا يقضى عليه، هل ذلك إلى نيته أو إلى
~~نية الطالب؟ راجعه في باب لغو اليمين والغموس، وانظر قول اللخمي لا يصدق
~~مفهومه أنه مخلص فيما بينه وبين الله.
# وفي العتبية في رجل ابتلي بالغيرة فحلف لزوجته في جارية لا يطؤها وهو
~~ينوي برجله فقال: أكره أن يفعل ذلك وذلك يسوق إلى غيره.
# قال ابن رشد: اللغز اعتذارا أو تطييبا للنفس لا في حق يتعلق به كنحو هذه
~~المسألة إذ لا حق لامرأته في ترك وطء أمته ثلاثة أقوال: أحدها: أنه ينتفع
~~به ويكون له نيته فيه إلا أن ذلك يكره وهو قول مالك في هذا السماع.
# الثاني: أنه ينتفع به ولا يكره وهو قول ابن حبيب.
# الثالث: أنه لا ينتفع بلغز لأن اليمين على نية المحلوف له وهو قول مالك
~~في المدونة في الذي يحلف للسلطان طائعا فيقول: امرأته طالق ويزعم أنه أراد
~~امرأة كانت له من قبل. وسمع ابن القاسم في رجل قال لآخر: امرأتك طالق إن
~~كنت فعلت كذا وكذا قال: نعم وامرأتي طالق إن كنت فعلت واستثنى في نفسه إلا
~~كذا وكذا الذي استحلفه عليه قال ابن القاسم: رأيته يرى إن كان تكلم به فلا
~~شيء عليه. ابن رشد: وإن لم يعلم بذلك
# PageV04P438
# المحلوف له وهذا نص أن اليمين على نية الحالف لا على نية المحلوف له
~~ومثله لابن وهب انتهى.
# وانظر في رسم يشتري إذا قال: حلفت بالطلاق أن لا أكلم فلانا ثم كلمه
~~وقال: كنت كاذبا في قولي حلفت، فإنه لا يصدق بخلاف ما إذا قال: إذا كلمت
~~اليوم فلانا ms0700 فعوتب في ذلك فحلف بالطلاق أنه ما كلمه وأنه كان كاذبا فإنه
~~يدين كما لو حلف بالطلاق أنهم شهدوا عليه بالزور.
# (ثم بساط يمينه) . ابن عرفة: البساط سبب اليمين. التلقين: إن عدم الحالف
~~تحصيل النية نظر إلى السبب المثير لليمين لتعرف منه. ولابن رشد في نوازله
~~أن ابنة ابن تشفين حلفت بصوم وبغيره أنها لا ترجع إذا مات زوجها الأمير إلى
~~دار الإمارة أبدا ثم تزوجها الأمير بعد ذلك فقال: ترجع ولا حنث عليها لأن
~~ظاهر أمرها إنما كرهت الرجوع إليها على غير الحال التي كانت عليها.
# قال: وهذا هو الذي أتقلده قال: لأن الأيمان تحمل على بساطها كرواية أشهب
~~في الذي حلف للنقيب أن زوجته في البيت فكانت حينئذ في موضع آخر أنه لا حنث
~~عليه لأن نيته كانت في موضع آخر أنه لا حنث عليه لأن نيته كانت على حاضرة.
~~وكذلك قول ابن القاسم في الذي وجد الزحام على المجزرة فحلف لا يشتري الليلة
~~عشاء فوجد لحما دون زحام فاشتراه أنه لا حنث عليه.
# انتهى من نوازله. وعن ابن الماجشون: ينبغي صرف اللفظ إلى معنى مخارجه
~~وإلا بطلت الأمور، ألا ترى قوله تعالى: {اعبدوا ربكم} [البقرة: 21] وقال
~~أيضا: {فاعبدوا ما شئتم من دونه} [الزمر: 15] هذا نهي والآخر أمر. وانظر
~~بسط هذا أول مسألة من رسم استأذن من سماع ابن القاسم وفي نوازل سحنون في
~~صاحب حق ضاع له فحلف بالطلاق أنه لا يعلمه في موضع وما هو في بيته ثم وجده
~~في بيته أنه لا حنث عليه. ابن رشد: لم يحنثه سحنون بمقتضى لفظه وحمله على
~~البساط وهو المشهور في المذهب.
# (ثم عرف قولي ثم مقصد لغوي) ابن رشد: الأشهر إن لم تكن للحالف نية أن
# PageV04P439
# يراعي بساط يمينه، فإن لم يكن ليمينه بساط حملت يمينه على ما عرف من
~~مقاصد الناس بأيمانهم، فإن لم يعلم للناس في ذلك مقصد حملت يمينه على ما
~~يوجبه ظاهر لفظه في حقيقة اللغة، فإن كان محتملا لوجهين فأكثر فعلى أظهر
~~محتملاته، ms0701 فإذا استويا في الاحتمال أجرى ذلك على الاختلاف في المجتهد
~~تتعارض عنده الأدلة ولا يترجح أحدهما على صاحبه. قيل: إنه يأخذ بالأثقل.
~~وقيل: إنه يأخذ بالأخف. فكذلك هذا يأخذ بالبر على قول. ووجهه بالطلاق يتيقن
~~العصمة وفي اليمين بالله براءة الذمة، ويأخذ بالحنث على قول، ووجهه
~~الاحتياط ويأخذ بما شاء من ذلك في قول. ووجه أن المجتهد لما كان مأمورا
~~بالحكم ممنوعا من التقليد على الصحيح من الأقوال كان استواء الأدلة عنده
~~دليلا على التخيير كما يخير المكفر في الكفارة بين العتق والكسوة، وكما
~~يخير واطئ الأختين في تحريم أيتهما شاء وما أشبه ذاك كثيرا. وهذا كله في
~~الحالف على يقينه بما لا يقضى به أو بما يقضى به عليه إذا أتى
# PageV04P440
# مستفتيا ولم تقم عليه بينة بيمينه.
# (ثم شرعي) لم يذكر هذا ابن رشد. والذي لابن بشير: إن فقد البساط والنية
~~فهل يحمل اللفظ على مقتضاه لغة أو مقتضاه عرفا أو مقتضاه شرعا إن كان ثلاثة
~~أقوال سيأتي قوله: " وسافر القصر في لأسافرن ". وانظر مسألة وقعت في سماع
~~سحنون من حلف لا رجع من سفره حتى يستغني إذا رجع بعدما أفاد نصابا من
~~الدراهم فقد بر.
# قال ابن رشد: دليله حديث: «إن الله أمر أن تؤخذ من الأغنياء فترد على
~~الفقراء» فهو ممن يقع عليه اسم غني انتهى. وانظر هذا مع ما تقدم لأبي عمر
~~أنه لا معنى لمن قال مالك النصاب غني. انظره عند قوله: " ومالك نصاب ".
# (وحنث إن لم تكن له نية ولا بساط بفوت ما حلف عليه) . ابن الحاجب: ولنذكر
~~الفروع تأنيسا عند عدم النية والبساط. وسئل ابن القاسم عن رجل قال لربيبه:
~~أمك طالق لإن جئتني إلى بيتي بخبز لأطرحنه بالخربة، فدخل عليه الغلام ومعه
~~خبز فصاحت له أمه فخرج بالخبز فقال: إن كان يقدر أن يأخذ الخبز فتوانى
~~فأراه حانثا، وإن كان فاته هربا ولو أراد أخذه لم يقدر عليه فلا حنث عليه.
~~ابن رشد: هذه مسألة صحيحة على أصولهم لا خلاف أن من ms0702 حلف أن يفعل فعلا فلم
~~يمكنه فعله حتى فات فواتا لا يمكنه البر فيه بعدم الإمكان فلا حنث عليه،
~~كمسألة الحمامات من نذور المدونة. انظر قبل هذا عند قوله: " إن لم يكره ببر
~~".
# (ولو لمانع شرعي) لما قال ابن رشد لا خلاف إذا لم يمكنه الفعل أنه لا حنث
~~عليه قال: وإنما اختلفوا إذا لم يمكنه الفعل لمنع الشرع منه كما لو حلف
~~بحريتها ليطأنها الليلة فإذا هي حائض، لم يحنث عند ابن القاسم، وحنث على
~~مذهب مالك وهو قول أصبغ.
# وفي هذه المسألة أربعة أقوال، وانظر من هذا الباب من حلف أن لا يفعل فعلا
~~بعد أن كان فعله قال ابن رشد: أما لو حلف أن لا يبيعه منه بعد أن باعه منه
~~وكيله ولم يعلم بذلك لما كان عليه شيء باتفاق كما لو حلف على غيره أن لا
~~يفعل شيئا ثم وجده قد كان فعل ذلك الشيء قبل يمينه لا حنث عليه.
# قال سحنون: من باع ملكا فضاده المشتري فحلف أن لا يبيعه منه
# PageV04P441
# فقضى عليه السلطان بالبيع لا حنث عليه لأنه إنما حلف أن لا يبيعه منه بعد
~~والبيع قد مضى.
# قال السيد مفتي تونس البرزلي: على هذا تتخرج فتيا ابن البراء لمن باع
~~ثوبا بعشرين ثم استوضعه المشتري فحلف البائع بالطلاق لا باعه منه فأجاب
~~الثوب للمشتري، ولا حنث على البائع. انظر آخر ترجمة من النذور من ابن يونس.
# (أو سرقة لا بكموت حمام في ليذبحنه) من المدونة قال ابن القاسم: من حلف
~~ليضربن عبده أو زوجته أو ليركبن دابته غدا فهلكت قبل غد لا شيء عليه، لأنه
~~كان على بر بالتأجيل. وإن حلف ليأكلن هذا الطعام غدا أو ليلبسن هذا الثوب
~~في غد فسرق ذلك قبل غد حنث إذ لم يقدر عليها في غد إلا أن ينوي إلا أن
~~يسرقا أو لا أجدهما.
# قال ابن القاسم: وأخبرني ابن دينار أن رجلا حلف ليذبحن حمامة ليتيمه وهو
~~يظنها حية ثم قام مكانه فألفاها ميتة فلم يبق ms0703 عالم بالمدينة إلا رأى أنه لا
~~يحنث لأنه لم يفرط وأن وجه يمينه إن أدركها حية.
# قال ابن القاسم: وهو رأي ابن يونس. قال بعض فقهائنا: إنما فرق ابن القاسم
~~بين الموت والسرقة في المسألة المتقدمة، لأن الأجل إذا تم والعبد والدابة
~~ميتان استحال أن يفعل
# PageV04P442
# فيه ما حلف عليه، وفي السرقة لو أمكنه السارق من ذلك عند الأجل أمكنه هو
~~فعل ما حلف عليه، فكونها عند السارق أمر لا يعذر به لأن من أصل ابن القاسم
~~أن الحالف ليفعلن لا يعذر بالإكراه والغلبة إلا أن ينوي ذلك.
# قال: ومسألة الحمامات إنما لم يحنثه فيها لأن الفعل فيها مستحيل وناقض.
~~سحنون: مسألة الحمامات بمسألة الحالف ليبيعن أمة فباعها فألفيت حاملا منه
~~وذهب إلى أنه لا يحنث الحالف على البيع إذا وجدها حاملا كمسألة الحمامات
~~وذلك لا يلزم. ابن القاسم: لافتراق المسألتين وذلك لأن الأمة غير مستحيل
~~وطؤها لولا منع الشرع فصار منع الشرع له من البيع كمنع آدمي منعه من ذلك
~~فهو كالسرقة فلا يعذر بالإكراه أو الغلبة كما قدمنا، ونحو هذا لأبي عمران
~~لأن إخفاء السارق له كمنع غاصب من ركوبها أو مستحق استحقها أو ربط أو سجن
~~حتى فات الأجل.
# وهذا كمن حلف ليأخذن حقه من غريمه اليوم فمطله أو الدابة حتى انقضى اليوم
~~أو مرض أو حلف ليدخلن دار نفسه فحبس عن دخولها. وخرج السيد مفتي تونس
~~البرزلي على مسألة الحمامات من حلفت أن لا تأكل لزوجها طعاما حتى يقدم
~~ولدها الغائب فتوفي الولد قبل قدومه قال: وسواء تأخر قدومه على عادة أم لا
~~خلافا لابن البراء.
# (وبعزمه على ضده) انظر المدرك السادس من الذخيرة وانظر هذا الإطلاق مع
~~قوله قبل هذا: " وأجزأت قبل حنثه ". ولا شك أنه ما كفر حتى عزم على الضد،
~~وانظر قبل هذا عند قوله: " وفي النذر
# PageV04P445
# المبهم ". نص المدونة إن قال لامرأته: أنت طالق واحدة إن لم أتزوج عليك
~~فأراد أن لا يتزوج عليها فليطلقها طلقة ثم يرتجعها فتزول يمينه. ابن يونس: ms0704
~~لأنه في يمينه على حنث، وهذا هو الصحيح في المذهب وإن كان قد وقع في ظهارها
~~خلاف هذا انتهى. وانظر لو كان حلف بالطلاق والمشي والصدقة ليتزوجن عليها
~~قال ابن رشد: إن أراد إذا حلف بجميع ذلك أن يحنث نفسه في الطلاق وحده فيطلق
~~امرأته واحدة كما حلف ليرتجع ويطأ كان ذلك له، فإن بر بالتزويج قبل الموت
~~سقط عنه المشي والصدقة، وإن لم يبر حتى مات كانت الصدقة في ثلث ماله لأن
~~الحنث إنما وجب عليه بعد الموت. ولم يكن على ورثته شيء في المشي إلا أن
~~يوصي به فيكون من الثلث. هذا هو المشهور. وقيل في الحالف: ليفعلن إنه على
~~التعجيل ويحنث إن أخر فعل هذا الذي حلف ليفعلنه. وهو قول ابن كنانة وابن
~~القاسم عن مالك في المدونة في الحالف لينتقلن أنه إن لم ينتقل تلك الساعة
~~حنث انتهى. وانظر لو قال لها: أنت طالق ألبتة إن لم أتزوج عليك في الشهر
~~الداخل فله أن يصالحها في الحين ويتركها الشهر الداخل ثم بعد ذلك يرتجعها
~~فيكون الحنث قد وقع عليه وليست في ملكه قاله ابن القاسم. ولو كانت يمينه
~~مبهمة ليس فيها أجل فصالحها ثم راجعها لرجعت عليه اليمين. وانظر هل له أن
~~يطأها قبل الأجل لأنه على بر؟ اختلف في ذلك قول ابن القاسم وانظر من هذا
~~المعنى من حلف بالله أو قال: علي نذر إن لم أعتق رقبة أو أفعل كذا، فإن شاء
~~فعله فبر، وإن شاء تركه وكفر كفارة يمين قاله في المدونة.
# (وبالنسيان إن أطلق) ابن بشير: مذهب مالك وأصحابه أن الناسي يحنث
~~بنسيانه. ورأى بعض المتأخرين من محققي الأشياخ نفي الحنث كمذهب الشافعي،
~~وقد أرادوا تخرجه من المذهب.
# وقال ابن عرفة: المذهب أن النسيان كالعمد واختار ابن العربي والسيوري
~~خلافه انتهى. وانظر لو حلف بالطلاق ليصومن غدا ففرق بين أن يصبح صائما
~~ويأكل ناسيا وبين أن يصبح يأكل ناسيا. انظر رسم سلف، وانظر الخطأ
# PageV04P446
# كما لو سلم الحالف على جماعة فيهم المحلوف ms0705 عليه قال مالك في المدونة: هو
~~حانث وإن لم يكن علم أنه فيهم إلا أن يعلم به ويحاشيه انتهى.
# وانظر هل يبر بهذا السلام من حلف على هذا المسلم أن يترك هجران المسلم
~~عليه قال ابن أبي زيد: والسلام يخرج من الهجران أو يكون كالفرع بعد هذا.
# (وبالبعض عكس البر) قال ابن بشير: الحنث يدخل بأقل الوجوه والبر لا يكون
~~إلا بأكمل الوجوه، والأصل في ذلك أن الله سبحانه أباح المطلقة ثلاثا بعد
~~زوج فلم تحل له بعد العقد عليها دون الدخول، وحرم ما نكح الآباء والأبناء
~~من النساء فحرمت على الأب زوجة الابن بأقل ما يقع عليه اسم نكاح وهو العقد
~~دون
# PageV04P448
# الدخول، وعلى الابن زوجة الأب بمثل ذلك بإجماع. فتبين أن ما يباح به
~~الشيء أقوى مما يحظر به. فمن حلف أن لا يأكل هذا الرغيف يحنث بأكل بعضه إلا
~~أن يكون له نية أو بساط يدل على أنه إنما أراد استيعاب جميعه، ومن حلف
~~ليأكلن هذا الرغيف لم يبر إلا بأكل جميعه إلا أن تكون له نية أو بساط يدل
~~على أنه إنما أراد أكل بعضه وعلى هذا فقس.
# (وبسويق أو لبن في لا آكل لا ماء) ابن بشير: إن حلف لا آكل فشرب سويقا أو
~~لبنا فإنه يحنث. وهذا إن تبين أن قصده التضييق على نفسه
# PageV04P449
# بترك الغذاء. ولو تبين أنه قصد الأكل دون الشراب لم يحنث لو شرب ماء وما
~~في معناه لم يحنث.
# وفي المدونة: إلا أن يكون له في اللبن نية أو في السويق لما يعرض من
~~نفخه.
# (ولا تسحر في لا أتعشى) ابن بشير: لو حلف أن لا يتعشى فتسحر لم يحنث إذا
~~فعل ذلك في وقت السحور إلا أن يظهر أنه قصد ترك الغذاء في تلك الليلة.
# (وذوق ملح لم يصل جوفه) من المدونة قال ابن القاسم: إن حلف أن لا يأكل
~~طعام كذا ولا يشرب شراب كذا فذاقه فإن لم يصل إلى جوفه لم يحنث.
# (وبوجود أكثر في ليس معي ms0706 غيره لمتسلف لا أقل) سمع ابن القاسم عدم حنث من
~~حلف بالطلاق لمن طلبه في سلف خمسة عشر ما يملك إلا عشرة فوجد تسعة فقط. ابن
~~رشد: اتفاقا. وروى محمد فيمن تسلف من رجل دينارا فوجده ناقصا فسأله أوزن
~~منه فحلف ما معه إلا أنقص منه فوجد معه مثل وزنه لم يحنث، لأن معناه ما معه
~~أوزن. ابن رشد: أما الذي عوتب على إدخال سلعته السوق يوم الأحد بعد فوات
~~السوق فحلف بالطلاق لقد أدخلها السوق يوم الجمعة وإنما أدخلها يوم السبت
~~فقوله في الرواية: إنه لا شيء عليه صحيح على مراعاة المعنى، لأنه إنما أراد
~~أنه لم تتأخر سلعته عن سوقها وهذا إن كانت سوق تلك السلعة يوم السبت، وأما
~~إن كانت سوق تلك السلعة إنما هو يوم الجمعة فقد حنث إذ قد تأخر بها عن
~~سوقها وعن اليوم الذي حلف عليه من سماع أبي زيد.
# (وبدوام ركوبه
# PageV04P450
# ولبسه في لا أركب ولا ألبس) ابن عرفة: دوام المحلوف عليه كابتدائه إن
~~أمكن تركه كاللبس والسكنى والركوب لا الحيض والحمل والنوم. ومن المدونة: إن
~~حلف أن لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه أو لا يركب هذه الدابة وهو عليها. فإن
~~نزل عنها أو نزع الثوب مكانه وإلا حنث.
# (لا في كدخول دار) من المجموعة: إن قال لزوجته وهي في الدار إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق، فلا شيء عليه في تماديها وإنما النهي عن أمر مستقبل.
~~وكذلك لو قال لحامل إذا حملت فأنت طالق لم تطلق عليه بذلك الحمل ولكن بأمر
~~مستقبل.
# (وبدابة عبده في دابته) من المدونة قال مالك: من حلف أن لا يركب دابة
~~فلان فركب دابة عبده حنث إلا أن تكون له نية، لأن ما في يد العبد لسيده.
~~ألا ترى أن
# PageV04P451
# العبد لو اشترى من يعتق على سيده لعتق عليه.
# (وبجمع الأسواط في لأضربنه كذا) من المدونة قال مالك: من حلف ليضربن عبده
~~مائة سوط فجمعها فضربه بها أو أخذ سوطا له رأسان أو جمع سوطين ms0707 فضرب بهما
~~خمسين جلدة لم يبر، ولو ضربه بسوط مائة جلدة جلدا خفيفا لم يبر إلا بضرب
~~مؤلم.
# (وبلحم الحوت وبيضه وعسل الرطب في مطلقها) أما من أطلق وحلف أن لا يأكل
~~لحما ففي المدونة لمالك: إن أكل لحم الحوت. محمد: أو لحم طير حنث لأن الاسم
~~يجمع ذلك لقوله سبحانه: {لتأكلوا منه لحما طريا} [النحل: 14] ولقوله: {ولحم
~~طير مما يشتهون} [الواقعة: 21] إلا أن تكون له نية فله ما نوى. وإن حلف أن
~~لا يأكل رءوسا فأكل رءوس السمك حنث إلا أن تكون له نية أو ليمينه بساط
~~فيحمل عليه، وأما من أطلق وحلف أن لا يأكل بيضا فقال ابن القاسم في
~~المدونة: يحنث بأكل بيض سائر الطير وبيض السمك.
# وقال ابن حبيب: لا يحنث ببيض الحوت. ابن يونس: قول ابن حبيب أقيس لأنا
~~إذا عدمنا النية والبساط نظرنا إلى عرف الناس ومقاصدهم في أيمانهم،
~~فالمعهود في الرءوس عند الناس رءوس الأنعام، وكذلك في البيض بيض الطير لا
~~رءوس السمك وبيضه. وقول مالك وابن القاسم أحوط وبه أقول. وأرى أن النية
~~تنفعه على قول مالك، هذا إذا قال لم أرد لحم السمك ولا رءوسه ولا بيضه ولا
~~رءوس الطير وإن كانت على يمينه بالطلاق بينة للمعهود من مقاصد الناس، وأما
~~من أطلق وحلف لا آكل عسلا فقال ابن بشير: مما يلتفت فيه على النظر إلى
~~العرف أو أصل التسمية في اللغة فذكر فروعا ثم قال: ومنه أيضا أن يحلف أن لا
~~يأكل عسلا، هل يحنث بأكل عسل القصب؟ والمنصوص لابن القاسم الحنث إلا أن
~~تكون له نية. ونص المدونة: عسل القصب.
# وقال ابن شاس: عسل الرطب.
# (وبكعك وخشكنان وهريسة وإطرية في خبز لا عكسه) ابن القاسم: يحنث في الخبز
~~بالكعك لا العكس. ابن حبيب: والخشكنان كالخبز. ابن بشير: هل يحنث
# PageV04P452
# بأكل الإطرية والهريسة والكعك والكعك أقرب إلى الحنث لأنه ملتحق بالخبز
~~قطعا. ابن عرفة: الحنث بالهريسة بعيد.
# (وبضأن ومعز وديكة ودجاجة في غنم ودجاج) من ابن يونس: من حلف لا ms0708 يأكل
~~غنما حنث بأكل الضأن والمعز، لأن الاسم يجمعهما، وإن حلف على أحدهما من ضأن
~~ومعز لم يحنث بأكل الآخر للاسم الأخص به. وكذلك من حلف أن لا يأكل دجاجا
~~فأكل دجاجة أو ديكا حنث للاسم الجامع، وإن خص أحدهما فحلف أن لا يأكل ديكا
~~لم يحنث بأكل دجاجة، وإن حلف أن لا يأكل دجاجة لم يحنث بأكل ديك (لا
~~بأحدهما في الآخر) تقدم نص ابن يونس: وإن حلف على أحدهما وقوله: " وإن خص
~~أحدهما ".
# (وبسمن استهلك في سويق) من المدونة قال ابن القاسم: وإن حلف أن لا يأكل
~~سمنا فأكل سويقا لت بسمن حنث وجد طعمه أو ريحه أم لا. إلا أن ينويه خالصا.
# (وبزعفران في طعام) سحنون: من حلف لا يأكل زعفرانا فأكل طعاما فيه زعفران
~~حنث ولا ينوي لأن الزعفران لا يؤكل إلا هكذا ولا يؤكل وحده.
# (لا بكخل طبخ) من المدونة قال ابن القاسم: إن حلف أن لا يأكل خلا فأكل
~~مرقا طبخ بخل فلا يحنث إلا أن يكون إنما أراد أن لا يأكل طعاما دخله الخل.
~~ابن المواز:
# PageV04P453
# وقاله أشهب.
# قال إسماعيل: إنما فرق ابن القاسم بين السمن والخل لأن السمن الملتوت به
~~السويق هو على حالته وإنما ألزق بالسويق إلزاقا.
# قال غيره: ألا ترى أنه يقدر على استخراجه بالماء الحار لأنه يصعد فوقه
~~فيجمع ولا يقدر على استخراج الخل أبدا.
# (وباسترخاء لها في لا قبلتك أو قبلتني) انظر هذا مع ما يتقرر من المدونة
~~قال مالك: من قال لزوجته: أنت طالق إن قبلتك فقبلته من ورائه ولم يعلم لم
~~يحنث إلا أن يكون منه استرخاء، وإن كانت يمينه إن قبلتني حنث بكل حال.
# (وبفرار غريمه في لا فارقتك أو فارقتني إلا بحقي) من المدونة قال مالك:
~~إن حلف لا فارق غريمه إلا بحقه ففر منه أو أفلت أو غصب الحالف بربط فهو
~~حانث إلا أن يكون قوله: لا أفارقك كالقائل لا أتركه إلا أن يفر أو أغلب
~~عليه. ابن الحاجب: من حلف لا فارق ms0709 غريمه إلا بحقه ففارقه الغريم حنث على
~~المشهور ولا فارقتني وفاق ونحو هذا لابن بشير (ولو لم يفرط) تقدم نص
~~المدونة: ففر منه أو ربط الحالف.
# (وإن أحاله) من المدونة قال مالك: من حلف لغريمه أن لا يفارقه حتى يستوفي
# PageV04P454
# حقه فأحاله على غريم له لم يبر.
# (وبالشحم في اللحم) من المدونة قال مالك: إن حلف أن لا يأكل لحما فأكل
~~شحما حنث لأن الشحم يخرج من اللحم مع قرب اسمه ومنافعه إلا أن تكون له نية
~~في اللحم دون الشحم قال: وسواء كان شحم ثور أو غيره (لا العكس) من المدونة
~~قال مالك: إن حلف أن لا يأكل شحما لم يحنث بأكل اللحم لأن اللحم لا يخرج من
~~الشحم.
# (وبفرع في لا آكل من كهذا الطلع) من المدونة: وإن حلف أن لا يأكل من هذا
~~الطلع فأكل بسره أو رطبه أو تمره حنث إلا أن ينوي الطلع بعينه.
# قال مالك: وإن حلف أن لا يأكل من هذا اللبن فأكل من زبده أو جبنه حنث إلا
~~أن تكون له نية. وإن حلف أن لا يأكل بسر هذه النخلة أو بسرا فأكل من بلحها
~~لم يحنث. ابن المواز: وكذلك لو حلف أن لا يأكل رطبا لم يحنث بأكل البسر.
~~ابن حبيب: أول درجات النخل طلع ثم إغريض ثم بلح ثم زهو ثم بسر ثم رطب ثم
~~تمر انتهى. وجمع بعضهم أوائل كلمها في قولك طاب زبرت.
# وقال ابن عرفة: الحالف لا آكل من شيء مشار إليه ولا نية في الموازية
~~والمجموعة لابن القاسم وأشهب: يحنث بما تولد عنه ما لم تكن له نية لا بما
~~تولد هو عنه.
# (أو هذا الطلع) انظر هذا مع ما يتقرر. قال ابن بشير: إن حلف أن لا يفعل
~~فعلا في شيء كالأكل مثلا فينتقل ذلك الشيء أو يخالط غيره، فإن انتقل فلا
~~يخلو أن ينتقل إلى ما هو معد إلى الانتقال إليه أو لا، فإن انتقل إلى ما هو
~~معد إليه فلا يخلو أن يقول ms0710 من هذا الطلع أو هذا الطلع، فإن ذكر لفظة من
~~كقوله: لا أكلت من هذا الطلع أو من هذا القمح المشهور أنه يحنث، قرب تغيره
~~أو بعد. فإن أكل من بسر ذلك الطلع أو رطبه أو تمره حنث، وإن لم يذكر لفظة
~~من كأن يقول: لا أكلت هذا الطلع أو هذا القمح وأشار إلى معين، فإن بعدت
~~استحالته فلا شك في نفي الإثم. وإن قربت جدا وكان ذلك الشيء الغالب أنه لا
~~يؤكل إلا بعد أن يصنع فيه صنع فالمذهب أنه يحنث. وهذا كمن حلف أن لا يأكل
~~هذا القمح فأكل
# PageV04P455
# خبزه، أو هذا الزبيب فشرب نبيذه، وهل يلحق بهذا الجبن من اللبن والرطب من
~~البلح؟ فيه قولان المشهور أنه لا يلحق بذلك وهذا لبعد كل واحد من هذه
~~الأصناف (لا الطلع أو طلعا) ابن بشير: ينبغي أن يفترق الحكم بين أن يقول من
~~هذا الكذا وبين أن يقول من الكذا فيسمي شيئا غير مشار إليه، فإذا لم يشر
~~إلى شيء معين فينبغي أن يكون بمنزلة إذا نكر ولم يقل " من " والمذهب إذا
~~نكر ولم يذكر لفظة " من " أنه لا يحنث فيما يتولد من ذلك الشيء إلا أن يقرب
~~من ذلك جدا كالسمن من الزبد ففيه قولان ونفي الحنث هو الأصل.
# (إلا بنبيذ زبيب ومرقة لحم أو شحمه وخبز قمح وعصير عنب) ابن المواز: ولو
~~حلف أن لا يأكل رطبا لم يحنث بأكل البسر وهذا لا خلاف فيه، إنما الخلاف في
~~أن يأكل مما يخرج من المحلوف عليه. ولم يره ابن القاسم إلا في خمسة: في
~~الشحم من اللحم، والنبيذ من التمر والزبيب، والعصير من العنب، والمرق من
~~اللحم، والخبز من دقيق القمح. فأما ما سوى ذلك فلا شيء فيما يخرج من
~~المحلوف عليه إلا أن يقول منه فيلزمه ذلك. هذا مذهب ابن القاسم وروايته.
# (وبما أنبتت الحنطة إن نوى المن لا الرداءة كسوء صنعة طعام) من المدونة
~~قال مالك: من حلف أن لا يأكل هذا الدقيق أو هذه الحنطة ms0711 فأكلهما بحالهما أو
~~أكل خبزيهما أو سويق الحنطة حنث، لأن هذا هكذا يؤكل ولا يؤكل ما اشترى من
~~ثمنها من طعام ولا ما أنبتت الحنطة إن نوى وجه المن، وإن كان لشيء كرهه في
~~الحنطة من
# PageV04P456
# رداءة أو سوء صنعة في الطعام لم يحنث بأكل ما ذكرنا.
# (وبالحمام في البيت) من المدونة قال مالك: من حلف أن لا يدخل على فلان
~~بيتا فدخل عليه المسجد لم يحنث وليس على هذا حلف.
# قال ابن المواز: وإن حلف أن لا يجتمع معه تحت سقف فصلى معه في المسجد تحت
~~سقفه فلا شيء عليه كالحالف على الدخول.
# قال ابن القاسم: ولو دخل معه الحمام لحنث: لأنه لو أراد أن لا يدخله قدر
~~وليس هذا عنده بمنزلة المسجد. انتهى نص ابن يونس.
# وقال ابن رشد: لا فرق بين المسجد والحمام ويقوم من المدونة القولان.
# (ودار جاره) من المدونة قال ابن القاسم: من حلف أن لا يدخل على فلان بيتا
~~فدخل الحالف عند جاره فوجد المحلوف عنده حنث، وإن دخل المحلوف عليه على
~~الحالف فخاف مالك عليه الحنث.
# وقال ابن القاسم: لا يحنث إلا أن ينوي أن لا يجامعه في بيت فيحنث. ابن
~~المواز: وقيل: لا شيء عليه إلا أن يقيم معه بعد دخوله.
# قال بعض أصحابنا: وكذلك ينبغي على قول ابن القاسم لا يجلس بعد دخول
~~المحلوف عليه، فإن جلس وتراخى حنث ويصير كابتداء دخوله هو عليه كما قال في
~~الحالف أن لا يأذن لامرأته في الخروج فخرجت بغير إذنه فعلم به، فجعل تركه
~~لها بعد علمه بخروجها كابتداء إذن. ابن يونس: صواب ذلك بين في كلام محمد
~~وابن حبيب وإن احتمل الحالف فدخل به على المحلوف عليه كرها قال: لا حنث
~~عليه إذا لم يتراخ وأجهد نفسه وكان إذا قدر على الخروج خرج مكانه، فإن أقام
~~وهو لو شاء أن يخرج لخرج فقد حنث.
# (أو بيت شعر) الذي في المدونة في غير هذه المسألة أن مالكا قال: من حلف
~~أن لا يسكن بيتا ms0712 فسكن بيت شعر وهو باد أو حضري ولا نية له حنث لأن الله
~~تعالى قال: {بيوتا تستخفونها} [النحل: 80] الآية. ابن المواز: إلا أن يكون
~~ليمينه معنى يستدل به عليه، مثل أن يسمع بقوم انهدم عليهم المسكن فحلف عند
~~ذلك فلا يحنث بسكنى بيت الشعر.
# (كحبس أكره عليه بحق) أصبغ: يحنث في لا جامعه تحت سقف بإدخاله
# PageV04P457
# الإمام السجن كارها إلا أن ينوي طائعا. ابن رشد: هذا إن سجنه في حق عليه
~~ولو سجنه ظلما يحنث لأنه مكره في لا أفعل ولا يحنث فيه مكرها اتفاقا (لا
~~بمسجد) تقدم نص المدونة: من حلف لا دخل علي فلان بيتا فدخل عليه المسجد لا
~~يحنث. ابن المواز: وكذا لو حلف لا يجتمع معه تحت سقف.
# (وبدخوله عليه ميتا في بيت) من المدونة قال ابن القاسم عن مالك: من حلف
~~لا أدخل على فلان بيتا فدخل عليه وهو ميت حنث وقاله عبد الملك. وقال سحنون:
~~لا يحنث.
# قال أصبغ: وإن حلف لا أدخل بيت فلان ما عاش أو قال: حتى يموت فدخل بيته
~~وهو ميت قبل أن يدفن حنث. ابن يونس: ويجب على قول سحنون أن لا يحنث وهو في
~~هذه الرواية أقوى من الأولى، لأنه اشترط ما عاش أو حتى يموت فدخل بعد حلول
~~الشرط فكان لا يجب الحنث باتفاق وقول من يحنثه بذلك ضعيف. وسمع القرينان:
~~يحنثه في لا دخل عليه بيتا حياته بدخوله عليه ميتا.
# وقال سحنون: لا يحنث. ابن رشد: بناء على حمل حياته على معنى الأبد أو
~~الحقيقة. ابن حبيب: ومن حلف أن لا يدخل دار فلان فلا يدخل حانوته ولا قريته
~~ولا جنانه ولا موضعا له فيه أهل أو متاع وإن لم يملكه إلا أن يكره عين
~~الدار لوجه ما فلا يحنث فيما ذكرنا وهو قول مالك. ابن يونس: لا يحنث عندي
~~إذا دخل حانوته أو جنانه إذا لم يكن له نية لأن داره ليست هي جنانه.
# (يملكه) ابن بشير: لو حلف أن لا يدخل عليه بيتا يملكها ms0713 فإن قال: ما دامت
~~في
# PageV04P458
# ملكه فدخلها وهو ميت فقال في الرواية: إنه يحنث. فتعقبه بعض الأشياخ
~~وقال: قد خرجت بالموت عن ملكه ولعله في الرواية رأي إبقاء حقه في تجهيزه
~~للدفن فهو نوع من الملك انتهى. وقد تقدم جميع ما نقل ابن يونس فانظره مع
~~هذا (لا بدخول محلوف عليه إلا أن ينوي المجامعة) تقدم قول مالك أخاف عليه
~~الحنث.
# وقال ابن القاسم: لا يحنث إلا أن ينوي أن لا يجامعه في بيت.
# (وبتكفينه في لا ينفعه حياته)
# PageV04P459
# روى ابن الماجشون وقاله: إن حلف لا ينفعه ما عاش يحنث بتكفينه.
# (وبأكل من تركته قبل قسمها في لا أكلت طعامه إن أوصى أو كان مدينا) ابن
~~سحنون: من حلف أن لا يأكل من مال فلان ولا ينتفع من ماله بشيء فانتفع بشيء
~~من ماله بعد موته قبل جمع ماله أو بعد قبل أن يفرق أو بعد قبل أن يدفن أو
~~بعد أن يدفن، فإن كان عليه دين فهو حانث، كان دينا محيطا أو غير محيط، وأما
~~إن لم يكن عليه دين وقد أوصى بوصايا فلا يحنث لأن ما ترك بموته لأهل
~~الميراث ولأهل الوصايا. وما جرى فيه من حادث فمنهم قال: وقد أخطأ من ساوى
~~بين الدين والوصية. انتهى نص ابن يونس. ثم نقل عن سماع أشهب وعن سحنون
~~أنهما ساويا بين الدين والوصية فراجعه أنت. ابن يونس وقال مالك: من حلف
~~بالطلاق أن لا يأكل طعام فلان فسافر معه فاشتريا طعاما فأكلاه فليحلف ما
~~أراد إلا طعامه خالصا ولا شيء عليه.
# قال ابن القاسم: إذا علم أنه لا يأكل أكثر من صاحبه انظر قبل ترجمة فيمن
~~حلف على زوجته.
# PageV04P460
# (وبكتاب إن وصل أو رسول في لا كلمه ولم ينو في الكتاب في العتق والطلاق)
~~من المدونة قال مالك: من حلف أن لا يكلم فلانا فأرسل إليه رسولا أو كتب
~~إليه كتابا حنث إلا أن ينوي مشافهته، يريد ويحلف والكتاب أشد.
# قاله مالك. وهذا في أيمان الطلاق والعتاق، ثم رجع ms0714 مالك فقال: لا ينوي في
~~الكتاب ويحنث بمجرد وصوله ابن رشد: لا يحنث بمجرد وصوله حتى يقرأه ولو
~~عنوانه.
# وقال
# PageV04P461
# اللخمي: يحنث بمجرد وصول الكتاب.
# (وبالإشارة له) ابن يونس قال ابن القاسم: لو حلف أن لا يكلمه فأشار إليه
~~فلا يحنث وقيل يحنث. وقال الله سبحانه: {ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا
~~رمزا} [آل عمران: 41] وسمع أصبغ ابن القاسم: من حلف لا سأل فلانا حاجة
~~فاحتاج إليه فلزم الجلوس إليه ولم يكن يجلس إليه لا أحبه ولا يحنث به، ولو
~~فهم المحلوف عليه حاجته من طول جلوسه. ابن رشد: قول ابن القاسم هذا هو على
~~أصله في لغو الإشارة.
# (وبكلامه ولو لم يسمعه) ابن القاسم: ولو مر بالمحلوف عليه وهو نائم فقال
~~له: الصلاة يا نائم فرفع رأسه فعرفه فهو حانث، وكذلك يحنث إن لم يسمعه وهو
~~مستثقل نوما وهو كالأصم. وكذلك لو كلمه وهو مشغول يكلم رجلا ولم يسمعه.
~~محمد: لو قال الحالف لمن دق بابه: من أنت فإذا هو حنث لا في العكس (لا
~~قراءته بقلبه) أما على قول اللخمي فإنه يحنث بمجرد الوصول، فمن باب أولى
~~إذا قرأه بقلبه. وأما على طريقة ابن رشد فيقتضي أيضا أنه يحنث إن قرأه
~~بقلبه حسبما يأتي.
# وقال ابن عرفة: إن الحالف لو أمر من يكتب عنه للمحلوف عليه لم يحنث إلا
~~أن يقرأه الحالف أو يقرأ عليه أو يمليه. ثم إذا أرسل الكتاب فقال اللخمي عن
~~المذهب: إن الحالف يحنث بمجرد وصول الكتاب.
# ونقل ابن رشد: لا يحنث حتى يقرأ المحلوف عليه الكتاب ولو عنوانه. وعلى
~~هذا ففي حنثه بمجرد قراءته أو بقيد كونها لفظا قولان: لظاهر قول ابن حبيب
~~ونص أشهب. ابن حبيب: ولو قال لرسوله: اردده أو اقطعه فعصاه ودفعه للمحلوف
~~عليه فقرأه أو رماه فأخذه المحلوف عليه فقرأه لم يحنث. انظر قبل ترجمة فيمن
~~حلف أن لا يساكن رجلا من ابن يونس.
# (أو قرأه أحد عليه بلا إذن) تضمن هذا أن من حلف لا كلم زيدا مثلا ms0715 فكتب
~~إليه كتابا حنث
# PageV04P462
# إن وصل الكتاب لزيد لا إن قرأه زيد بقلبه ولا إن قرأه عليه أحد بلا إذن.
~~فانظر أنت هذا مع ما تقرر من أن هذه العبارة أعني إن قرأه عليه أحد بلا إذن
~~إنما هي في كتب المحلوف عليه فذكرها خليل هنا ولم يذكرها في كتابة المحلوف
~~عليه. وسأذكر هذا النص هناك فانظره أنت.
# (ولا بسلامه عليه بصلاة) من المدونة: من حلف أن لا يكلم زيدا فأم قوما
~~فيهم زيد فسلم من الصلاة عليهم لم يحنث، ولو صلى الحالف خلف زيد وهو عالم
~~به فرد عليه السلام حين سلم من صلاته لم يحنث، وليس مثل هذا كلاما انتهى.
~~وانظر إذا سلم المأموم الثالثة عن يساره قال ابن عرفة: جعل ابن رشد رده على
~~المحلوف
# PageV04P463
# عليه عن يساره كرده على الإمام، ونسبه للمدونة ولم أجده فيها.
# (ولا كتابة المحلوف عليه ولو قرأه على الأصوب والمختار) قال ابن القاسم
~~في رجل حلف أن لا يكلم عبد الله فكتب عبد الله إلى الحالف كتابا فقرأه
~~الحالف ولم يجبه فيه بشيء قال: هو حانث. وكذلك إن لم يقرأه هو وقرئ عليه ما
~~فيه بأمره فهو حانث، وإن قرئ عليه بغير أمره من غير أن يقول للرسول: اقرأه
~~علي فأرجو أن يكون خفيفا وما ذلك بالبين. ابن رشد: قد قيل: إن الحالف لا
~~يحنث بقراءة كتاب المحلوف عليه.
# وروي أيضا عن ابن القاسم وقاله أشهب واختاره ابن المواز وهو الصواب
~~انتهى.
# ونحو هذا أيضا للخمي. قال ما نصه: عدم الحنث أحسن لأن الكلام من المحلوف
~~عليه لا يحنث به الحالف، وكذلك لو اجتمع معه وكلمه ولم يجاوبه لأنه إنما
~~حلف لا أكلمه ولم يحلف لا كلمني. ورجح ابن رشد عدم الحنث بأن قال: حقيقة
~~التكليم إنما هو أن يعبر الرجل للرجل عما في نفسه بلسانه عبارة يفقهها عنه
~~إذا سمعها، وإنما يحنث الحالف أن لا يكلم رجلا بالكتاب إليه إذا قرأه
~~المحلوف عليه وإن لم يكن مكلما له بذلك على الحقيقة ms0716 من أجل أنه قد وجد منه
~~التفهيم وهو معنى الكلام انتهى. انظر هذا فإنه يقتضي أن الحالف يحنث إذا
~~قرأه المحلوف عليه بقلبه.
# (وبسلامه عليه معتقدا أنه غيره أو في جماعة إلا أن يحاشيه) تقدم نص
~~المدونة بهذا عند قوله: " وبالنسيان إن أطلق " (وبفتح عليه) . ابن المواز:
~~إن تعايا الحالف فلقنه المحلوف عليه لم يحنث، وأما لو تعايا المحلوف عليه
~~فلقنه الحالف فقد حنث.
# (وبلا علم إذن في لا تخرجي إلا بإذني) من المدونة قال مالك: من قال
~~لزوجته: أنت طالق إن خرجت إلا بإذني فأذن لها في سفر أو حيث لا تسمعه وأشهد
~~بذلك فخرجت بعد إذنه وقبل علمها بالإذن فهو
# PageV04P464
# حانث.
# (وبعدم إعلامه في لأعلمنه وإن برسول) من المدونة قال ابن القاسم: إن حلف
~~لرجل إن علم كذا ليعلمنه أو ليخبرنه فعلماه جميعا لم يبر حتى يعلمه أو
~~يخبره، وإن كتب إليه أو أرسل إليه رسولا بر انتهى. نقل ابن يونس: ولم يقيده
~~بشيء.
# وقال اللخمي: يريد إذا لم يعلم الحالف بعلم المحلوف عليه، فإن علم لم
~~يحنث إلا على من راعى الألفاظ (وهل إلا أن يعلم أنه علم) تأويلان تقدم
~~إطلاق ابن يونس وتقييدها اللخمي بذلك (أو علم وال ثان في حلفه الأول في
~~نظر) من المدونة قال ابن القاسم: إن حلف رجل للأمير طوعا إن رأى أمر كذا
~~ليرفعنه إليه فعزل ذلك الأمير أو مات، فإن كان ذلك نظرا للمسلمين أو عدلا
~~فعليه أن يرفعه إلى من ولي بعده وكذلك قال مالك في الأمير يحلف قوما أن لا
~~يخرجوا إلا بإذنه فعزل فلا يخرجوا حتى يستأذنوا من ولي بعده، يريد إذا كان
~~ذلك نظرا.
# قال سحنون: إنما يلزم الرفوع إليه إذا كان الذي استحلفهم عليه فيه مصلحة
~~للمسلمين، وإن كان ليس فيه شيء من مصالح المسلمين إنما هو شيء لنفسه فليس
~~عليه من أيمانهم شيء. أرأيت لو أن قاضيا كتب إلى قاض في شيء من مصالح
~~المسلمين ثم عزل ذلك القاضي أو مات الذي كتب إليه ms0717 لم يجب القاضي الثاني أن
~~ينقض ما كتب به إليه إلا أن يكون ليس فيه مصلحة للمسلمين، فكذلك هذا.
# قال أشهب: إن كان ذلك مما يخص المعزول في نفسه فإذا رآه بعد عزله فليعلمه
~~به وإلا حنث، فإن لم يرد ذلك حتى مات فلا شيء عليه وليس عليه رفع ذلك إلى
~~وارثه أو إلى وصيه ولا إلى أمير بعده انتهى. انظر قوله: " ليس عليهم من
~~أيمانهم شيء ".
# (وبمرهون في لا ثوب لي) من المدونة: إن استعير ثوبا فحلف بالطلاق لا يملك
~~إلا ثوبا هو عليه وله ثوبان مرهونان، فإن كان كفاف دينه لم يحنث وإن كانت
~~تلك نيته. ابن المواز: ويحلف أنه أراد ما يقدر عليهما للعارية وذلك نيته.
# قال في المدونة: فإن لم تكن له نية حنث كان فيهما فضل أم لا.
# (وبالهبة والصدقة في لا إعارة وبالعكس ونوى إلا في صدقة عن هبة) ابن
~~بشير: ومما يلتفت فيه إلى المقاصد أن يحلف لا أعار إنسانا فوهبه فإنه يحنث
~~إلا أن تكون له نية فيريد منعه العارية لأنه يفسد عليه متاعه أو يكون ثوبا
~~من ثيابه ويكره لباس غيره له، ولو حلف أن لا يهبه فتصدق حنث. ومن المدونة:
~~من حلف أن لا يهب فلانا هبة فتصدق عليه حنث، وكل هبة لغير الثواب فهي
~~كالصدقة. وكذلك كل ما نفعه من عارية أو غيرها
# PageV04P465
# فإنه يحنث لأن أصل يمينه على المنفعة إلا أن تكون له نية في العارية.
# (وببقاء ولو ليلا في لا سكنت) من المدونة قال مالك: من حلف أن لا يسكن
~~هذه الدار وهو فيها خرج مكانه وإن كان في جوف الليل، فإن أخر إلى الصباح
~~حنث إلا أن ينوي ذلك فليجتهد إذا أصبح في مسكن وينتقل، فإن تغالى عليه في
~~الكراء أو وجد منزلا لا يوافقه فلينتقل إليه حتى يجد سواه، فإن لم يفعل
~~حنث.
# وقال أشهب: يخرج ساعة حلف ولكن لا يحنث في إقامة أقل من يوم وليلة. وكان
~~القابسي ربما استحسن قول أشهب وأفتى به ms0718 مع إنه كان يقول: لا أعلم أحدا غير
~~أشهب وأصبغ وسع عليه تأخير ذلك. انظر ثاني مسألة من كتاب الأيمان بالطلاق
~~من البيان. قال: إن ما في المدونة يأتي على اعتبار اللفظ قال: ووجه القول
~~الآخر أنه راعى مقصد الحالف دون الاعتبار بمقتضى لفظه، لأن من حلف أن لا
~~يساكن رجلا فعنى بيمينه لينتقل عنه في أعجل ما يقدر، فإذا لم يفرط في
~~ارتياد منزل والانتقال إليه لم يحنث.
# (لا في لأنتقلن) . ابن رشد: المشهور حمل يمينه لأفعلن على التراخي فلا
~~يحنث بالتأخير. فلو قال لامرأته: أنت طالق إن أمكنتني من حلق رأسك لأحلقنه
~~فأمكنته فلم يحلق ثم أمكنته مرة أخرى فحلق لبر في يمينه. انظر رسم إن
~~أمكنتني من حلق رأسك من سماع عيسى. ومن الواضحة: من حلف لينتقلن لا يحنث
~~بالتأخير. زاد في الموازية:
# PageV04P466
# والتعجيل أحب إلي، فإن أقام ثلاثة أيام يطلب منزلا أرجو أن لا شيء عليه.
~~قيل: إن أقام شهرا قال: إن تراخى في الطلب خفت حنثه. وانظر قول خليل إنه
~~يحنث بالبقاء في " لا سكنت " لا في " لأنتقلن " كذلك أيضا بينهما فرق آخر
~~في وجه.
# قال اللخمي: إن حلف لا سكنت فخرج ثم رجع فسكن حنث، وإن حلف لينتقلن
~~فانتقل ثم رجع لم يحنث لأن الأول حلف أن لا يوجد منه سكنى فمتى وجد ذلك منه
~~حنث، والآخر حلف ليفعلن فإذا فعل ذلك مرة بر.
# (ولا بخزن) . اللخمي: إن حلف أن لا يسكنها فاختزن فيها حنث عند ابن
~~القاسم ولم يحنث عند أشهب. ابن بشير: لعل ابن القاسم يوافق أنه لا يحنث لأن
~~الخزن إذا انفرد لا يعد سكنى. وإنما يعد ابن القاسم بقاء المتاع سكنى إذا
~~كان تابعا لسكنى الأهل وإذا انفرد لم يعده سكنى.
# (وانتقل في لا أساكنه
# PageV04P467
# عما كانا) . ابن بشير: ومما ينظر فيه إلى المقاصد وإلى السبب المحرك على
~~اليمين أن يحلف أن لا يساكن إنسانا فإنه ينتقل عن مساكنته حتى تنتقل حالته
~~عن الحالة الأولى التي كان عليها، فإن كان ms0719 معه أولا في بلد وظهر أنه قصد
~~الانتقال عنه وجب عليه ذلك، وإن كان معه في قرية فكذلك أيضا، وإن كان في
~~حارة انتقل عنها (أو ضربا جدارا ولو جريدا بهذه الدار) ابن بشير: إن كان في
~~دار وجب الانتقال عنها. وهل يكفي في هذا أن يضربا بينهما حائطا حتى يصيرا
~~دارين؟ شك مالك وخاف الحنث، ورأى ابن القاسم أنه لا يحنث. وعبارة المدونة
~~إن حلف أن لا يساكنه في دار سماها أم لا، فقسمت وضرب بين النصيبين بحائط
~~وجعل لكل نصيب مدخل على حدة فسكن هذا في نصيب وهذا في نصيب فكرهه مالك
~~وقال: لا يعجبني ذلك.
# وقال ابن القاسم: لا أرى به بأسا ولا حنث عليه. ابن عرفة: قوله: " سماها
~~أم لا " خلاف قول ابن رشد: " لو عين الدار لم يبر بالجدار اتفاقا ". وفسر
~~ابن محرز المدونة بأن الجدار من جريد كالبناء.
# وقال ابن الماجشون
# PageV04P468
# وابن حبيب: الجدار من جريد لغو.
# (وبالزيارة إن قصد التنحي لا لدخول عيال) من المدونة قال مالك: إن حلف أن
~~لا يساكنه فزاره. فليست الزيارة سكنى وينظر إلى ما كانت عليه يمينه، فإن
~~كان بما يدخل بين العيال أو الصبيان فهو أخف، وإن أراد التنحي فهو أشد.
~~التونسي: يريد بقوله: " أشد " حنثه بزيارته وبقوله: " أخف " عدمه (إن لم
~~يكثرها نهارا أو ببيت بلا مرض) في كتاب محمد: الزيارة تختلف ليست زيارة
~~الحاضر كزيارة من انتقل من قريته، وهذا يقيم اليومين والثلاثة.
# قال أصبغ: إذا أكثر الزيارة نهارا في الحضر أو أكثر المبيت والمقام في
~~شخوصه إليه يعني في غير الحضر فهو حانث.
# (وسافر القصر في لأسافرن) ابن بشير: وإن حلف ليسافرن ففي الروايات أنه
~~يسافر مقدار ما تقصر فيه الصلاة، وهذا نظر إلى حمل الألفاظ إلى العرف
~~الشرعي، ولو نظر إلى التسمية اللغوية لكفى في هذا أقل سفر، أو إلى المقاصد
~~العرفية لنظر إلى ما يسميه الناس في ذلك القطر سفرا (ومكث نصف شهر وندب
# PageV04P469
# كماله كأنتقلن) ابن بشير: إذا حلف ليسافرن أو ms0720 لينتقلن فسافر أو انتقل في
~~المدة التي يقيم بالمكان الذي وصل إليه؛ قيل: شهر، وقيل: خمسة عشر يوما.
~~اللخمي: قال مالك في كتاب محمد: إذا خرج يقيم شهرا ولو أقام خمسة عشر يوما
~~لأجزأه.
# وفي نوازل البرزلي: من حلف لا بقي له قشاش في غرفة فأخرجه في الحال فهو
~~كمن حلف لينتقلن ويقال للمستفتي انتقل وأقم شهرا، ثم بعد ذلك تسل ولا تشعر
~~بالرجوع. ومن نوازل ابن الحاج في رجل حلف باللازمة أن ينتزع من أم ولده
~~مالها: إنه إن انتزعه منها بر في يمينه، ثم إن رده عليها بعد ذلك الانتزاع
~~لم يحنث. انتهى النص.
# (ولو بإبقاء رحله لا بكمسمار وهل إن نوى عدم عوده له تردد) من المدونة
~~قال مالك: من حلف أن لا يسكن هذه الدار يرتحل بجميع أهله وولده وجميع متاعه
~~وإن أبقى متاعه حنث.
# قال ابن القاسم: فإن ترك من السقط مثل الوتد والمسمار والخشبة مما لا
~~حاجة له به أو ترك ذلك نسيانا فلا شيء عليه. ابن يونس قال بعض فقهائنا: هذا
~~إن ترك الوتد ونحوه على أن لا يعود لأخذه لخفة أمره، وأما إن تركه ليرجع
# PageV04P470
# إلى أخذه حنث. ابن يونس: قول ابن القاسم: إن ترك ذلك نسيانا يدل على خلاف
~~ما قال وإنما رأى ذلك لا يعد به ساكنا لخفته. وما ذكره ابن يونس عن بعض
~~الفقهاء ذكر ابن رشد أنه متفق عليه.
# (وباستحقاق بعضه أو عيبه بعد الأجل) من المدونة: من حلف ليقضين فلانا حقه
~~إلى أجل فقضاه إياه ثم وجد به صاحب الحق درهما نحاسا أو رصاصا أو ناقصا بين
~~النقص أو ما لا يجوز أو استحقت من يده فقام عليه بعد الأجل فهو حانث.
~~اللخمي: قال في المدونة: يحنث وإن لم يعلم بذلك. وهذا على مراعاة الألفاظ،
~~وقيل: لا يحنث لأن قصده أن لا يلد فلم يلد. انظر بعد هذا عند قوله: " وبريء
# PageV04P471
# في الحاكم إن لم يحقق جوره ".
# (وبيع فاسد فات قبله إن لم تف كأن لم تفت ms0721 على المختار) من المدونة: من
~~حلف ليقضين فلانا حقه إلى أجل فأعطاه قضاء منه عرضا يساوي ما عليه لو بيع
~~بر. ثم استثقله مالك.
# قال ابن القاسم: وقوله الأول أعجب إلي. اللخمي: فإن باعه به عرضا فاسدا
~~والأجل قائم، فإن فات وقيمته كالدين بر مطلقا وأقل بر إن قضاه تمامه قبل
~~الأجل وإلا حنث. وإن مضى الأجل وهو قائم فقال سحنون: يحنث. وأشهب: لا يحنث.
~~وأرى بره إن كان فيه وفاء، ولو علم الفساد إن قصد البيع وإن أراد ليقوم بعد
~~ذلك لم يبر.
# (وبهبته له) من المدونة قال مالك: إن حلف لك غريمك ليقضينك حقك رأس الشهر
~~فوهبت له حقك أو وضعت منه صدقة أو صلة لم يبر. ابن بشير: وعلى مراعاة
~~المقاصد ينبغي أن لا يحنث.
# (أو دفع قريب عنه وإن من ماله) . ابن حبيب: إن غاب الحالف لغريمه ليقضينه
~~حقه فأراد بعض أهله أن يقضي عنه من ماله أو من مال نفسه فذلك يبرئ الحالف
~~من الحق ولا ينجيه من الحنث إلا أن يبلغه قبل الأجل فيرضى بذلك. وقاله ابن
~~الماجشون وأصبغ.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن كان له وكيل على الشراء والبيع والتقاضي يبر
~~بقضائه عنه إلا أن يكون أمره بذلك.
# (أو بشهادة بينة بالقضاء إلا بدفعه ثم أخذه) . ابن القاسم: لو أن رجلا
~~تعلق برجل في حق له فقال له: قد قضيتك فقال صاحب الحق: ما قضيتني فقال:
~~المطلوب إذا أنكرت أنا آتيك بحقك غدا وحلف له بالطلاق، ثم نظر صاحب الحق في
~~كتاب تقاضيه أو ذكر أنه تقاضاه منه فقال: اذهب ليس لي عليك شيء قد وجدت ما
~~ادعيت عليك باطلا: إنه لا يخرجه عن يمينه إلا أن يوفيه الحق وإلا حنث، ثم
~~يرده عليه. قلت: فإن قامت للحالف بينة أنه قضاه ذلك الحق قال: لو شهد له
# PageV04P473
# أبو شريح وسليمان بن القاسم لم يخرجه من يمينه حتى يوفيه الحق ثم يرده
~~إليه. ابن عرفة: رعي المقصد يوجب بره بذلك. ابن رشد: حمل ابن ms0722 القاسم هذه
~~المسألة على ما يقتضيه اللفظ ولم يراع في شيء منها المعنى الذي يظهر أن
~~الحالف قصد إليه في يمينه.
# (لا إن جن ودفع الحاكم وإن لم يدفع فقولان) . ابن عرفة: في الحنث بتعذر
~~المحلوف عليه بجنون الحالف خلاف. ومن ابن يونس قال ابن حبيب: لو حلف لأقضين
~~فلانا حقه إلى أجل فجن الحالف عند الأجل فإن الإمام يقضي عنه ويبر، فإن لم
~~يفعل حتى مضى الأجل فلا حنث عليه كما لو حلف حينئذ لم يلزمه.
# وقال أصبغ: هو حانث والأول أحب إلي.
# (وبعدم قضاء في غد في لأقضينك غدا يوم الجمعة وليس هو) قال ابن القاسم في
~~رجل حلف ليقضين فلانا حقه غدا يوم الجمعة وهو يظن أنه يوم الجمعة فإذا هو
~~يوم الخميس قال: إن لم يقضه ذلك اليوم يوم الخميس حنث لأن يمينه كانت على
~~الخميس حين قال: غدا فكانت يمينه على غد. قيل له: فإن قال: يوم الجمعة غدا
~~فإذا هو يوم الخميس؟ قال: هذا ضلال أهل العراق يقولون إذا قدم أو أخر. ورأى
~~ابن القاسم ذلك كله واحدا. ابن رشد: يدل قوله: " ورأى ابن القاسم " إلى
~~آخره على أن الجواب الأول لمالك. ويدل على هذا أيضا قوله: " هذا ضلال "
~~لأنه يعرف من مذهبه الطعن عليهم. وأما ابن القاسم فكثيرا ما يميل إلى
~~مذهبهم في مسائله ويراعي أقوالهم. وقوله في هذه المسألة صحيح. وانظر قبل
~~قوله: " وبدوام ركوبه ".
# (لا إن قضى قبله بخلاف لآكلنه) من المدونة قال ابن القاسم: من حلف ليقضين
~~فلانا حقه غدا فقضاه اليوم فقد بر، ولو حلف ليأكلن هذا الطعام غدا فأكله
~~اليوم حنث إذ الطعام قد يخص به اليوم، والغريم إنما القصد فيه القضاء. قال
~~أشهب: إن سئل في أكله اليوم فقال: دعوني اليوم فأنا والله آكله غدا فلا حنث
~~عليه إذا أكله اليوم لأن قصده الأكل لا تعيين اليوم، وإن كان على غير ذلك
~~حنث.
# (ولا إن باعه به عرضا) من المدونة قال ابن القاسم: من حلف ليقضين دنانيرك ms0723
~~ولم يقل حقك فذلك سواء ويبر إن دفع إليك عرضا سوى دنانيرك إذا كانت يمينه
~~على وجه القضاء ولم تكن على أعيان الدنانير، ولو كانت يمينه على أعيان
~~الدنانير لم يبر إلا
# PageV04P474
# بدفعها، وكذلك إن لم تكن له نية. انظر تمام هذا الفرع عند قوله: "
~~وبالإقالة ".
# (وبر إن غاب بقضاء وكيل تقاض أو مفوض) . ابن بشير: إن حلف ليقضين غريمه
~~حقه فغاب الغريم بر بقضاء وكيله المفوض إليه، فإن لم يكن له وكيل مفوض إليه
~~فالحاكم العدل، فإن لم يمكنه فجماعة المسلمين، فإن دفع إلى حاكم غير عدل
~~بريء من الحنث ولم يبر من الدين. ابن عرفة: قضاء وكيل ربه نصا أو تفويضا
~~لغيبته كقضائه، فلو عدما وخاف الحنث فالروايات يبر بقضاء السلطان. ابن رشد
~~عن المذهب: ويبرأ.
# (وهل ثم وكيل ضيعة أو إن عدم الحاكم وعليه الأكثر تأويلان) من المدونة
~~قال مالك: من حلف يريد بطلاق أو عتاق ليقضين فلانا حقه رأس الشهر فغاب
~~فلان، فليقض وكيله أو السلطان ويخرجه ذلك من يمينه، وإن احتجب عنه السلطان
~~فلم يجده أو كان بقرية لا سلطان فيها وخاف إن خرج إلى السلطان حل الأجل قبل
~~بلوغه، فإن جاء بالحق على شرطه إلى عدول وأشهدهم على ذلك بعد اجتهاده في
~~طلبه بعلمهم فلم يجده لتغيب أو سفر فلا شيء عليه إن شهدوا له بذلك.
# قال مالك: وإن قضى وكيلا في ضيعته ولم يوكله رب الحق بتقاضي دينه أجزأه.
# قال في كتاب محمد: إذا لم يجد وكيلا على الحق ولا سلطانا مأمونا ودفع إلى
~~ثقة من أهل الطالب أو وكيل ضيعته أو إلى أجنبي بر ولكنه يضمنه حتى يصل إلى
~~ربه. انتهى من ابن يونس. عياض: قوله: " وإن قضى وكيلا في ضيعته أجزأه "
~~ظاهره كان بالبلد سلطان أو لم يكن، وعلى هذا اختصرها بعضهم، واختصرها آخرون
~~أنه لا يبر بدفعه إليه إلا عند عدم السلطان أو الوصول إليه.
# (وبريء في الحاكم إن لم يحقق جوره وإلا ضر) تقدمت عبارة ابن بشير أنه إن ms0724
~~دفع إلى حاكم عدل من الحنث ولم يبرأ من الدين. ابن يونس قال مالك: إن دفع
~~إلى الإمام غير عدل ممن يأكلها وهو عالم بذلك ضمن، وإن لم يعلم بذلك لم
~~يضمن.
# قال بعض فقهائنا: وإنما بر بدفعه إلى السلطان وإن كان السلطان لا يقبض
~~دينا لغائب إلا أن يكون مفقودا لأن ذلك حق للحالف لبره في يمينه وبراءة
~~ذمته (كجماعة المسلمين يشهدهم) تقدم نص المدونة إن جاء بالحق إلى عدول
~~فأشهدهم
# PageV04P475
# فلا شيء عليه، وتقدمت عبارة ابن بشير فالحاكم فإن لم يمكنه فجماعة
~~المسلمين.
# (وله يوم وليلة في رأس الشهر أو عند رأسه أو إذا استهل) من المدونة قال
~~مالك: إن حلف ليقضين فلانا حقه رأس الشهر أو عند رأس الشهر أو إذا استهل
~~الشهر فله يوم وليلة من أول الشهر، وإن قال: إلى استهلال الشهر أو إلى
~~رمضان فإذا انسلخ شعبان واستهل رمضان ولم يقضه حنث. ابن المواز عن ابن
~~القاسم: وكذا كل ما ذكر فيه " إلى " فهو حانث بغروب الشمس من آخر شهر هو
~~فيه كقوله إلى الهلال أو إلى مجيئه أو إلى رؤيته ونحوه، فإن لم يذكر إلى
~~رؤيته ونحوه، فإن لم يذكر " إلى " وذكر " اللام " أو " عند " أو " إذا "
~~فله ليلة يهل الهلال ويومها كقوله: لرؤية الهلال لدخوله لاستهلاله أو عند
~~رؤيته أو إذا استهل أو إذا دخل ونحوه (وإلى رمضان أو لاستهلاله شعبان) تقدم
~~نص المدونة: إن حلف ليقضين فلانا حقه إلى رمضان أو إلى استهلال الشهر، فإن
~~استهل رمضان ولم يقضه حنث. يبقى النظر إذا قال: لاستهلاله؛ تقدم نص ابن
~~المواز الفرق بين " اللازم " و " إلى "، وقد تقدم أنه إذا حلف ليقضينه غدا
~~فقضاه اليوم بر.
# (وبجعل ثوب قباء أو عمامة في لا ألبسه لا إن كرهه لضيقه ولا وضعه على
~~فرجه) من
# PageV04P476
# المدونة قال ابن القاسم: وإن حلف أن لا يلبس هذا الثوب فقطعه قباء أو
~~سراويل أو جبة فلبسه حنث إلا أن يكون كره الأول لضيقه أو لسوء عمله فحوله
~~فلا ms0725 يحنث. وإن حلف أن لا يلبس هذا الثوب وهو قميص أو ملحفة فاتزر به أو لف
~~فيه رأسه أو طرحه على منكبيه حنث، ولو أصابه من الليل هراقة بول فجعله على
~~فرجه ولم يعلم لم يحنث، وليس هذا لبسا ولو أداره عليه فهو لبس ويحنث وقاله
~~مالك.
# (وبدخوله من باب غير في لا أدخله إن لم يكره ضيقه) من المدونة قال ابن
~~القاسم: من حلف أن لا يدخل من باب هذه الدار أو من هذا الباب فحول الباب عن
~~حاله وأغلق وفتح غيره، فإن دخل منه حنث إلا أن يكره الباب دون الدار، إما
~~لضيقه أو لجوار أحد فلا يحنث.
# (وبقيام على ظهره وبمكترى في لا أدخل لفلان) من المدونة قال ابن القاسم:
~~وإن حلف أن لا يدخل دار فلان فعلا على
# PageV04P477
# ظهر بيت منها حنث إن دخل بيتا يسكنها وفلان بكراء حنث وهي كملكه.
# (وبأكل من ولد دفع له محلوف عليه وإن لم يعلم إن كانت نفقته عليه) من
~~المدونة قال مالك: إن حلف أن لا يأكل لرجل طعاما فدخل ولد الحالف على
~~المحلوف عليه فأطعمه خبزا فخرج به الصبي فأكل منه أبوه ولم يعلم حنث.
# قال سحنون: أما أنا فتبين لي أنه لا يحنث لأن الابن قد ملك الطعام. عبد
~~الحق: قيد بعض القرويين المدونة بكون الأب قادرا على عدم قبوله لابنه لكون
~~الطعام يسيرا لا ينتفع به إلا بأكله في الوقت كالكسرة ونحوها لأنه يقول:
~~نفقة ابني علي فليس لأحد أن يحتمل عني منها شيئا. فهذا إن أكل مما أعطى
~~الصبي حنث ويعد ذلك قبولا منه لخبز المحلوف عليه، وإن كان الأب معدما حتى
~~لا تلزمه نفقة ابنه فلا يحنث، وابنه وعبده في ذلك سواء، وله رد هبة لعبده
~~إلا أن يكون مدينا. التونسي: ولو كان كثيرا لا ينبغي أن لا يحنث لعدم قدرته
~~على رده فما أكله إلا في ملك ابنه.
# (وبالكلام أبدا في لا أكلمه الأيام أو الشهور) اللخمي: إن حلف لا يكلمه
~~الأيام لم ms0726 يكلمه الأبد لقوله سبحانه: {بما أسلفتم في الأيام الخالية}
~~[الحاقة: 24] فلو قال: الشهور ففي كونه سنة لقوله سبحانه وتعالى: {إن عدة
~~الشهور عند الله اثنا عشر شهرا} [التوبة: 36] أو الأبد قولان ولم يذكر ابن
~~عرفة غير هذا.
# (وثلاثة في كأيام) اللخمي: لو حلف لا أكلمه شهورا أو أياما أو سنين
~~فثلاثة من المسمى. ابن بشير: بناء على أن الذمة تعمر بإلا وهو المشهور (وهل
~~كذلك لأهجرنه أو شهرا قولان) اللخمي: اختلف إذا حلف ليهجرنه في القدر الذي
~~يبر به، ففي كتاب محمد: يهجره شهرا.
# وفي العتبية والواضحة: يجزئه ثلاثة أيام لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يحل لامرئ مسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث ليال» واستحب
# PageV04P478
# سحنون الزيادة عليها. وقيل: يلزمه الأبد. وقيل: بمضي مدة عادتهما
~~الاجتماع فيما دونه. وقيل: سنة. وقيل: ثمانية أشهر. ابن الماجشون: وليس في
~~" ليهجرنه " وصل الهجر إن بيمينه بخلاف " لا أكلمه "، وهل يبر بمجرد السلام
~~مع الكف عن كلامه؟ قولان على رعي اللفظ والمقصد. راجع ابن عرفة.
# (وسنة في حين وزمن وعصر ودهر) من المدونة قال مالك: من قال: والله
~~لأقضينك حقك إلى حين أو زمن أو دهر فذلك كله سنة. اللخمي: وعصرا أو زمانا
~~سنة.
# (وبما يفسخ أو بغير نسائه في لأتزوجن) اللخمي: من حلف ليتزوجن على امرأته
~~بر ببنائه بحرة من مناكحة بنكاح صحيح اتفاقا. ابن عرفة: ظاهره ولو كان
~~تزوجه بمجرد بره. ابن رشد: قيل: لا يبر إذا تزوجها ليبر في يمينه ولا
~~يمسكها وإنما يبر إن تزوجها بنكاح رغبة والروايات لا يبر بالنكاح الفاسد.
~~ذكره اللخمي عن ابن القاسم. قال: والقياس بره مطلقا.
# وقال مالك: إن تزوج من ليست من مناكحه لم يبر. وسهل فيه ابن القاسم. وسمع
~~عيسى ابن القاسم: من حلف بطلاق امرأته أن لا يتزوج عليها فتزوج ثم ماتت أو
~~طلقها قبل أن يمسها قال: هو حانث ساعة ملك عقدتها، مس أو لم يمس. ولو كان
~~حلف بالطلاق أن يتزوج عليها فتزوج فلا يخرج من يمينه حتى يمسها. ms0727 ابن رشد:
~~هذا صحيح على أصولهم في أن الحنث يقع بأقل الوجوه والبر لا يكون إلا بأكمل
~~الوجوه، ولا يبر بالدخول أيضا إلا أن تكون المرأة التي تزوج ممن يشبه
~~مناكحه. واختلفوا هل يحلها هذا النكاح لزوج كان طلقها ثلاثا فقال ابن
~~كنانة: لا يحلها، كانت تشبه مناكحه أو لا تشبه. وقيل: إن ذلك على قياس البر
~~والحنث.
# (وبضمان الوجه في لا أتكفل إن لم يشترط عدم الغرم) من المدونة قال مالك:
~~إن حلف أن لا يتكفل بمال أبدا فتكفل بنفس رجل حنث، لأن الكفالة بالنفس
~~كالكفالة بالمال إلا أن يشترط وجهه بلا مال فلا يحنث.
# (وبه لوكيل في لا أضمن له إن كان من ناحيته وهل إن علم تأويلان) من
~~المدونة: من حلف أن لا يتكفل لفلان بكفالة فتكفل لوكيل له ولم يعلم أنه
~~وكيله، فإن لم يكن الوكيل من سبب فلان وناحيته لم يحنث. ابن المواز: إذا لم
~~يعلم أنه من وكلائه أو من سببه لم يحنث، وإن علم بذلك حنث. عياض: ظاهر
~~المدونة أنه متى كان من سببه لم يراع علم الحالف به.
# وفي الموازية خلافه. وذهب بعضهم إلى أن ما في الموازية وفاق لما في
~~المدونة. انظر بعد هذا عند قوله: " وفي لا باع منه " فظاهر نقل ابن يونس أن
~~ما في الموازية وفاق فانظره.
# (وبقوله ما ظننته قاله لغيري لمخبر في ليسرنه) من المدونة قال مالك: لو
~~أسر إليه رجل سرا فأحلفه ليكتمنه ثم أسره المسر لآخر فذكره الآخر للحالف
~~فقال له الحالف ما ظننت أنه أسره لغيري
# PageV04P479
# حنث.
# (وباذهبي الآن إثر لا كلمتك حتى تفعلي وليس قوله لا أبالي بدءا لقول آخر
~~في لا أكلمك حتى تبدأني) سئل ابن القاسم عن الرجل يقول لامرأته: إن كلمتني
~~حتى تقولي إني أحبك فأنت طالق فقالت له: غفر الله لك نعم أنا أحبك فقال: هو
~~حانث حين قالت: غفر الله لك قبل أن تقول أنا أحبك.
# قال ابن القاسم: لقد اختصمت أنا وابن كنانة إلى مالك في ms0728 رجل قال لامرأته:
~~إن كلمتك حتى تفعلي كذا وكذا ثم قال لها في ذلك النسق بعد الطلاق فاذهبي
~~الآن كالقائل إن شئت فافعلي وإن شئت فدعي. فقلت أنا: قد حنث حين قال لها:
~~اذهبي. وقال ابن كنانة: لم يحنث. فدخلنا على مالك فقضى لي عليه ورآه حانثا،
~~فمسألتك أبين من هذا.
# وقال أصبغ: لا شيء عليه، وقول ابن كنانة أصوب. وقد قال ابن القاسم في
~~أخوين حلف أحدهما على صاحبه إن كلمتك أبدا حتى تبدأني ثم حلف الآخر إن
~~كلمتك أبدا حتى تبدأني: إن الأيمان عليهما على ما حلفا عليه من بدأ منهما
~~صاحبه فهو حانث، وحلفة الثاني حين حلف ليست بتبدئة تسقط بها الأيمان. ابن
~~رشد: وقال ابن نافع في رجل قال لصاحبه: امرأته طالق إن كلمتك حتى تبدأني
~~بالكلام فقال صاحبه إذن والله لا أبالي: ليست هذه تبدئة. ابن رشد: وهذا نحو
~~قول ابن كنانة الذي صوبه أصبغ أخذ به، وما ألزم أصبغ ابن القاسم من
~~الاضطراب لازم إذ لا فرق بين المسألتين فهو اختلاف من قوله، والأظهر أن
~~الحنث لا يقع بشيء من هذا الكلام لأنه من تمام ما كانا فيه فلم تقع عليه
~~اليمين وإنما وقعت على استئناف كلام بعده. وإنما يوجب الحنث بهذا من اعتبر
~~مجرد الألفاظ في الأيمان ولم يلتفت إلى معانيها، وتوجد في المذهب مسائل
~~ليست على أصوله تنحو إلى مذهب أهل العراق.
# (وبالإقالة في لا ترك من حقه شيئا إن لم يف) روى ابن القاسم: من حلف لا
~~وضع من ثمن سلعته شيئا لا يقبل منه رب إقالة أحسن من وضيعة. ابن القاسم:
~~يريد إن كانت قيمة المبيع يومئذ أقل من ثمنه. وسمعه منه عيسى وأصبغ. ابن
~~رشد: هذا صحيح بين على ما في المدونة في الذي يحلف ليقضين رجلا دنانير. أو
~~حقه فقضاه عرضا أنه لا حنث عليه إن كان فيه وفاء لحقه إلا أن مالكا
~~استثقله. وكذلك مسألة الإقالة لا حنث عليه إن كان المال الذي أخذه منه في
~~الإقالة ms0729 فيه وفاء لما كان عليه من القمح أو السلعة فلا حنث عليه (لا إن أخر
~~الثمن على المختار) لما ذكر ابن عرفة مسألة من حلف لا وضع من ثمن سلعته
~~شيئا فأقال منه قال ما نصه: وفي المجموعة قيل: فإن أخره؟ قال: قال مالك: رب
~~نظرة خير من وضيعة، يكون للعشرة أحد عشر. قيل: فما حده؟ قال: قدر تقاضيه
~~اليوم واليومان. والتونسي قال مالك: يحنث بتأخيره. وقال غيره: لا يحنث.
~~اللخمي: عدم
# PageV04P480
# الحنث أبين. التونسي: الحنث أصوب.
# (ولا إن دفن مالا فلم يجده ثم وجده مكانه في أخذتيه) سئل مالك عن رجل دفن
~~دراهم له في بيته فالتمسها بين فرشه في بيته فلم يجدها فقال لامرأته: أين
~~الدراهم فقالت: ما رأيتها فقال لها: هي طالق إن أخذها أحد غيرها ثم وجد تحت
~~مصلى كان له وذكر أنه جعلها ثم ونسيها قال: أرى أنها طلقت عليه ألبتة. ابن
~~بشير: يريد إلا أن يكون له نية أنه أراد إن كانت أخذت. وروى ابن الماجشون
~~عنه أنه لا حنث عليه، وأنها نزلت فسئل عنها عامة أهل المدينة فلم يختلفوا
~~في أنه لا شيء عليه وهو قياس قول ابن القاسم في مسألة السوط خلاف قوله في
~~مسألة البضاعة. انظر رسم طلق من سماع ابن القاسم.
# (وبتركها عالما في لا خرجت إلا بإذني
# PageV04P481
# لا إن أذن لأمر فزادت بلا علم)
# انظر قبل هذا عند قوله: ودار جاره في الحالف أن لا يأذن لامرأته في
~~الخروج فخرجت بغير إذنه فعلم. جعل تركه لها بعد علمه بخروجها كابتداء إذن.
~~من المدونة: من حلف لا خرجت امرأته إلا بإذنه فأذن لها حين لا تسمع وأشهد
~~بذلك فخرجت بغير إذنه قبل علمها به حنث. عبارة اللخمي: ولو حلف لا خرجت إلا
~~بإذنه فأذن لها ولم تسمع ثم خرجت حنث. ومن المدونة أيضا يحنث من حلف لا أذن
~~لزوجته في خروج بسكوته عنها بعد علمه بخروجها. زاد ابن حبيب عن ابن القاسم
~~وغيره: إلا أن يحلف على التأثم والتحرج عن ms0730 الإذن لها ويتركها على السخطة
~~وغير رضا فلا يحنث. ومن المدونة قال ابن القاسم: إن حلف أن لا يأذن لزوجته
~~إلا في عيادة مريض فخرجت في العيادة بإذنه ثم مضت بعد ذلك إلى حاجة أخرى لم
~~يحنث، لأن ذلك بغير إذنه وهي كلما خرجت بغير إذنه من حمام أو غيره لا يحنث
~~إلا أن يتركها بعد علمه فيصير ذلك كابتداء إذن، وإن هو حين علم بذلك لم
~~يتركها فلا يحنث، وإن لم يعلم بذلك حتى رجعت فلا شيء عليه، فانظر هذه
~~الفروع مع عبارة خليل.
# (وبعوده لها بعد بملك آخر في لا أسكن هذه الدار أو دار فلان هذه إن لم
~~ينو ما دامت له لا دار فلان) من المدونة قال ابن القاسم: من حلف أن لا يسكن
~~هذه الدار أو قال دار فلان هذه فباعها فلان فسكنها في غير ملكه حنث إلا أن
~~ينوي ما دامت في ملك المحلوف عليه، ولو قال: دار فلان ولم يقل هذه فباعها
~~فلان فسكنها في غير ملكه لم يحنث إلا أن يكون نوى أن لا يسكنها أبدا. ابن
~~يونس: لأنه إذا قال: هذه الدار فكأنه إنما كره سكنى تلك الدار فلا يسقط عنه
~~اليمين انتقال الملك إلا أن ينوي ما دامت في ملك فلان، وإذا قال: دار فلان
~~فبالبيع قد صارت
# PageV04P482
# غير دار فلان فوجب أن لا يحنث إلا أن يريد عين الدار.
# (ولا إن خربت وصارت طريقا) من المدونة قال ابن القاسم: إن حلف أن لا يدخل
~~هذه الدار فهدمت أو خرجت حتى صارت طريقا فدخلها لم يحنث.
# قال في كتاب محمد: إن كانت يمينه من أجل صاحبها أو كراهية فيه فلا شيء
~~عليه في المرور، وإن كانت كراهيته في الدار خاصة فلا يمر بها. قال فيه: وفي
~~المدونة: فإن بنيت بعد ذلك فلا يدخلها.
# قال ابن المواز: فإن دخلها حنث وإن حولت مسجدا لم يحنث بدخوله (إن لم
~~يأمر به) لم أجد هذا
# PageV04P483
# الفرع.
# (وفي لا باع منه أو له بالوكيل ms0731 إن كان من ناحيته وإن قال حين البيع أنا
~~حلفت فقال هو لي ثم صح أنه ابتاع له حنث ولزم البيع) من المدونة: من حلف أن
~~لا يبيع لفلان شيئا فدفع فلان ثوبا لرجل فأعطاه الرجل للحالف فباعه ولم
~~يعلم أنه ثوب فلان، فإن كان الرجل من سبب فلان وناحيته مثل الصديق الملاطف
~~أو من في عياله ونحوه حنث وإلا لم يحنث. وكذلك إن حلف أن لا يبيع منه فباعه
~~ممن اشترى له ولم يعلم، فإن كان المشتري من سبب فلان وناحيته حنث وإلا لم
~~يحنث. ولو قال له عند البيع: أنا حلفت أن لا أبيع فلانا فقال له: إنما
~~ابتاع لنفسي ثم صح بعد البيع أنه إنما ابتاع لفلان، لزم الحالف البيع ولم
~~ينفعه ذلك وحنث إن كان المشتري من ناحية فلان.
# قال ابن المواز عن مالك: إذا كان
# PageV04P484
# المشتري من ناحية المحلوف عليه أو رسوله وقد عرف ذلك البائع حنث، وإن لم
~~يعلم أنه من سببه لم يحنث في ذلك كله.
# وقاله أشهب. ابن يونس: وهذا وفاق للمدونة.
# (وأجزأ تأخير الوارث في إلا أن تؤخرني لا في دخول دار وتأخير وصي بالنظر
~~ولا دين وتأخير غريم إن أحاط وأبرأ) انظر قوله بالنظر.
# PageV04P485
# وقد قال ابن القاسم: تأخير الوصي على غير النظر يبرئه والوصي ظالم. قاله
~~في المجموعة. ومن المدونة قال مالك: من حلف بعتق أو طلاق لأقضينك حقك إلى
~~أجل إلا أن تشاء أن تؤخرني فمات الطالب، أنه يجزئه تأخير ورثته إن كانوا
~~كبارا أو وصيه إن كان أولاده صغارا ولا دين عليه.
# قال مالك: وإن كان عليه دين لم يكن لوصي ولا وارث تأخير مع الغرماء.
# قال ابن القاسم: ويجزئه تأخير الغرماء إن أحاط دينهم بماله على أن يبرئوا
~~ذمة الميت.
# قال ابن القاسم: ومن حلف بطلاق أو عتق أن لا يدخل دار زيد أو لا يعطي
~~فلانا حقه إلا بإذن فلان فمات فلان لم يجزه إذن ورثته إذ ليس بحق يورث، وإن
~~دخل وقضى حنث.
# (وفي ms0732 بره في لأطأنها فوطئها حائضا في لتأكلنها فخطفتها هرة فشق جوفها
~~وأكلت أو بعد فسادها قولان إلا أن تتوانى) في العتبية قال ابن القاسم: من
~~حلف أن
# PageV04P486
# يطأ امرأته فوطئها وهي حائض أو في يوم من رمضان نهارا فلا يبر. ومن حلف
~~أن لا يطأ فوطئها وهي حائض أو نهارا في رمضان فقد حنث. ابن رشد: تفرقته في
~~هذه المسألة بين البر والحنث ليس بجيد إنما يفرق في معنى الخصوص والعموم.
~~وقد ذكر ابن المواز عن ابن القاسم أنه تزول يمينه بذلك الوطء ويأثم ولا حنث
~~عليه وهذا هو الصواب أن يبر بهذا الوطء كما يحنث به أو أن لا يحنث به كما
~~لا يبر به
# وسمع أبو زيد ابن القاسم قال في رجل تغذى مع أهله فجعل بين يدي امرأته
~~بضعة لحم فردتها عليه فقال لها: أنت طالق إن لم تأكليها فجاءت هرة فذهبت
~~بها فأكلتها فأخذت المرأة الهرة فذبحتها فأخرجت البضعة فأكلتها المرأة: لا
~~يخرجه ذلك عن يمينه في شيء يحنث في مثله، فإن كان ساعة حلف لم يكن بين
~~يمينه وبين أخذ الهرة البضعة قدر ما تتناولها المرأة وتحوزها دونها فلا شيء
~~عليه، وإن توانت قدر ما لو أرادت أن تأخذها وتحوزها دونها فعلت فهو حانث.
~~ابن رشد: مثل هذا لمطرف وابن الماجشون ورواه ابن حبيب وهو صحيح على المشهور
~~من المقاصد التي تظهر من الحالفين بها وإن خالف ذلك مقتضى ألفاظهم فيها،
~~لأنه لم يرد في وقت يمينه أن تأكلها إلا وهي على حالها مستساغة لا على أنها
~~مأكولة تعاف وتستكره. وقد روي عن ابن الماجشون أنها إن استخرجتها من بطن
~~الهرة قبل أن ينحل في جوفها شيء منها فأكلتها فلا حنث عليه. وهذا يأتي على
~~مراعاة ما يقتضيه مجرد الألفاظ في الأيمان دون اعتبار المقاصد فيها، وهو
~~أصل اختلف فيه قول مالك وابن القاسم. ولا فرق بين هذه المسألة في المعنى
~~وبين الذي يحلف ليأكلن الطعام فلا يأكله حتى يفسد، وقد اختلف قول ابن
~~القاسم ms0733 في ذلك.
# (وفيها الحنث بأحدهما في لا كسوتهما ونيته الجمع واستشكل) من المدونة: من
~~حلف أن لا يأكل خبزا وزيتا حنث بأكل أحدهما إلا أن ينوي جميعهما فلا يحنث.
~~ومن المدونة أيضا: من حلف لا كسا امرأته هذين الثوبين ونيته لا كساها
~~إياهما جميعا فكساها أحدهما حنث يعني إن كانت نيته أن لا يكسوهما إياها
~~مجتمعتين ولا مفترقين. انتهى نص ابن يونس ونحوه للخمي وزاد ما نصه: وإن نوى
~~أن لا يجمعهما لها لم يحنث إن كساها واحدا. ابن عرفة قال الشيخ: فارق جوابه
~~في تنويته في لا آكل خبزا وزيتا لأن العرف جمعهما بخلاف الثوبين ليس العرف
~~جمعهما. ابن رشد: اتفق مالك وأصحابه على حنث من حلف لأفعل فعلين بأحدهما
~~ولا فعل فعلا ببعضه إلا أن ينوي جمعهما فلا يحنث. واختلف قول ابن القاسم
~~إذا قال لامرأتيه: إن
# PageV04P487
# دخلتما الدار فأنتما طالقتان أو يقول لهما: إن مسستكما فأنتما طالقتان.
~~انظر رسم إن أمكنتني وذكر فيه كالذي يقول لعبديه: إن شئتما الحرية فأنتما
~~حران، فشاء أحدهما ولم يشأ الآخر كالذي يتصدق على الرجلين بعبد ويقول: إن
~~قبلتماه فقبله أحدهما ولم يقبل الآخر. وانظر في ثالث ترجمة من الأيمان
~~بالطلاق في القائل: أنت طالق إن دخلت دار فلان ودار فلان فدخلت إحداهما أنه
~~حانث، ثم إن دخلت الثانية لم تطلق ثانية. وانظر في الترجمة نفسها إن قال:
~~أنت طالق إن دخلت الدار فخالعها فدخلتها في غير ملكه ثم ردها لم يلزمه شيء.
~~ابن شاس.
# PageV04P488
### | [فصل النذر] 
### | [أركان النذر وأحكامه]
# والنظر في أركان النذور وأحكامه أما أركانه فهي: الملتزم والملتزم وصيغة
~~الالتزام. وأما أحكامه فالملتزمات أنواع الصوم والحج وإتيان المساجد
~~والضحايا والهدايا (النذر التزام) . ابن شاس: النذر عبارة عن الالتزام
~~والإيجاب.
# قال ابن رشد: النذر اللازم هو أن يوجب الرجل على نفسه فعل ما فعله قربة
~~لله وليس بواجب، لأن الطاعة الواجبة لا تأثير للنذر فيها، وكذلك ترك
~~المعصية المحرمة لا تأثير للنذر فيه لوجوب ترك ذلك عليه بالشرع دون النظر،
~~وإنما ms0734 يلزم من الترك بالنذر الترك المستحب، مثل أن ينذر الرجل أن لا يكلم
~~أحدا بعد صلاة الصبح إلى طلوع الشمس وما أشبه ذلك.
### | [شروط النذر]
# (مسلم كلف) ابن عرفة: شرط النذر التكليف والإسلام. ابن رشد: أداء ملتزمه
~~كافرا بعد إسلامه عندنا ندب.
# (ولو غضبان) ابن رشد: نذر الغضب لازم اتفاقا كيمينه. وقال ابن بشير: قد
~~قدمنا أن التزام كل الطاعات يلزم عندنا، كان على وجه الرضا أو على سبيل
~~اللجاج وهذا هو المشهور وقد حكى الأشياخ أنهم وقفوا على قولة لابن القاسم
~~علقت أنه ما كان من هذا القبيل على سبيل اللجاج والحرج يكفي فيه كفارة
~~يمين، وهذا هو أحد أقوال الشافعي. وكان من لقيناه من الشيوخ يميل إلى هذا
~~المذهب ويعدونه نذرا في معصية فلا
# PageV04P489
# يلزمه الوفاء انتهى.
# وقد تقدم في الصيام من هذا المعنى عن شيخ الشيوخ ابن لب وأن كفارة ذلك
~~كفارة يمين، ورشحه ابن عبد البر قائلا: الحالف بالطاعة عند اللجاج والغضب
~~عن قصد العبادة بمعزل.
# وقد قال مالك للقائل لناقته أنت بدنة أزجرها قصدت؟ قال: نعم. قال: لا شيء
~~عليك.
# قال ابن رشد: لأنه لم يقصد القربة. وكما قالوا فيمن بنى مسجدا ضرارا إن
~~نفقته ترجع إليه لأنه لم يقصد به قربة.
# قال ابن الحاج: ومن هذا الصدقة على اللجاجة التي في سماع يحيى في رسم
~~الأقضية.
# قال البرزلي: ومثل ذلك ما في أول كتاب العتق من ابن يونس إن قمت بجائحة
~~فعلي للمرضى كذا، إنه يستحب له الوفاء بذلك ولا يحكم به عليه، وللمازري ما
~~ذكرته من أن الحالف بالمشي يكفر كفارة يمين لا يناقض المشهور بل يبقى
~~مطلوبا بالمشي إذا وجد سبيلا.
# وعبارة اللخمي إن أحب أن يكفر حتى يجد للمشي سبيلا كان حسنا. ونحوه
~~للسيوري وللمازري أيضا الرجل والمرأة كلاهما إذا حنث بصوم العام يؤمر بذلك
~~ولا يجبر من أجل أن اليمين بذلك لم تخرج بقصد النذر فتمضي بحكم الأوامر
~~الواردة.
# انتهى من شرح مسلم للنووي. حمل جمهور أصحابنا قوله - صلى الله ms0735 عليه وسلم
~~-: «كفارة النذر كفارة اليمين» على نذر اللجاج كما يقول: إن كلمت زيدا فعلي
~~حجة فيكلمه، فهو بالخيار بين كفارة يمين وبين ما التزمه.
# هذا هو الصحيح في مذهبنا. وقال ابن العربي: خاف ابن القاسم أنه إن كلف
~~ابنه المشي إلى مكة فلا يفعل فيستهين بمسألة من الدين فيكون ذلك طريقا إلى
~~غيرها فيستهين أيضا بها. ثم قال: وجزء من
# PageV04P490
# الفتوى عظيم أن يركب المتفق عليه على المختلف فيه. وقال ابن رشد: على قوة
~~الخلاف تقوى مراعاته.
# (وإن قال إلا أن يبدو لي أو أرى خيرا منه) من المدونة قال مالك: من قال
~~علي المشي إلى بيت الله
# PageV04P491
# إلا أن يبدو لي أو إلا أن أرى خيرا من ذلك، فعليه المشي ولا ينفعه
~~استثناؤه، يريد إلا أن يضمن يمينه بفعل فينفعه قوله: إلا أن يبدو لي يريد
~~إلا أن يبدو لي في الفعل، وكذلك هذا في اليمين بالعتاق والطلاق. انظر ابن
~~يونس فإنه رشح أن قوله: إلا أن يبدو لي كقوله: إلا أن يشاء فلان، وهذا لا
~~شيء عليه حتى يشاء فلان فكذلك إذا لم يشأ هو (بخلاف إن شاء فلان فبمشيئته)
~~من المدونة قال مالك: لا ثنيا في طلاق أو عتاق ولا صدقة ولا مشي، ولو قال
~~علي المشي إلى بيت الله إن شاء فلان فلا شيء عليه حتى يشاء فلان، وكذلك هذا
~~في الطلاق والعتاق (وإنما يلزم به ما ندب) تقدم نص ابن شاس بهذا أول
# PageV04P492
# الباب (كلله علي) إن قال: لله علي إن فعلت كذا فعلي طلاق زوجتي وعتق أمتي
~~ففعل بين الأمة والزوجة فرق. نقل هذا عن البرزلي أن الطلاق لا يلزمه لأنه
~~غير قربة ويؤمر بعتق الأمة ولا يجبر. نقل ذلك من النوادر وسماع عيسى وقد
~~تقدم لي نحو هذا. ومما جمعته أيضا مما تقدم بين أن يقول: لله علي أو فعلي
~~فرق، وبين قوله: فعلي عتق أمتي أو عتق أمة فرق نظير أمة المشي والصدقة
~~لمعين أو غير معين انتهى.
### | [النذر المستحب]
# ابن ms0736 رشد: النذر المستحب هو المطلق الذي يوجبه الرجل على نفسه شكرا لله
~~على ما أنعم عليه فيما مضى أو لغير سبب، وذلك أن يقول الرجل: لله علي نذر
~~كذا وكذا أو نذر أن أفعل كذا أو نذر أن لا أفعل أو لا يلفظ بذكر النذر
~~فيقول: لله علي كذا وكذا أو أفعل كذا شكرا لله، الحكم في ذلك سواء على مذهب
~~مالك.
# ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه إذا قال: لله علي كذا وكذا ولم يقل نذر أن
~~ذلك لا يلزمه لأنه إخبار بكذب، وقول مالك أصح لأن قوله: لله علي كذا إن
~~أراد به الإخبار فلا خلاف أن ذلك لا يلزمه، وإن أراد بذلك النذر فلا يصح أن
~~يحمل على الإخبار، وإن لم تكن له نية كان حمله على النذر الذي له فائدة
~~وفيه طاعة أولى من حمله على الكذب الذي لا فائدة فيه بل هو معصية (أو علي
~~ضحية) تقدم قول ابن شاس من الملتزمات أنواع منها الضحايا، فإذا قال: لله
~~علي أن أضحي ببدنة لم تقم مقامها بقرة مع القدرة عليها، وأما مع العجز ففي
~~ذلك خلاف.
# وكذلك في إجزاء سبع من الغنم عند عجزه عن البقرة ومذهب الكتاب الإجزاء
~~فيهما (وندب المطلق) تقدم نص ابن رشد: النذر المستحب هو المطلق (وكره
~~المكرر) من المدونة: من نذر صوم كل خميس يأتي لزمه، فإن أفطر منه خميسا
~~متعمدا قضاه، وكره مالك أن ينذر صوم يوم بوقته (وفي كره المعلق تردد)
~~الباجي: لا خلاف في جواز النذر، وأما حديث النهي عنه وأنه يستخرج به من
~~البخيل فإنما معناه أن ينذر لمعنى من أمر الدنيا، مثل
# PageV04P493
# أن يقول: إن شفى الله مريضي أو قدم غائبي أو نجاني الله من أمر كذا فإني
~~أصوم يومين أو أصلي صلاة أو أتصدق بكذا فهذا المكروه المنهي عنه، وإنما كان
~~يستحب أن يكون فعله ذلك لله رجاء ثوابه وأن يكون نذره على ذلك الوجه دون
~~تعلق نذره بشيء من أمور الدنيا وعرضها.
# وقال ms0737 ابن رشد: النذر المباح هو المقيد بشرط، مثل أن يقول: علي كذا إن
~~شفاني الله من مرضي أو قدم غائبي وما أشبه ذلك مما لا يكون الشرط من فعله،
~~فإن قيد ما أوجب على نفسه من ذلك بشرط من فعله ويقدر على فعله وتركه، مثل
~~أن يقول: إن فعلت كذا وكذا أو إن لم أفعل كذا وكذا فعلي كذا وكذا فليس بنذر
~~وإنما هي يمين مكروهة لحديث: «من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» إلا
~~أنها لازمة عند مالك فيما يلزم فيه النذر من الطاعات وفي الطلاق وإن لم يكن
~~لله فيه طاعة؛ لأن الحالف بالطلاق مطلق على صفة ويقضى به عليه وبالعتق
~~المعين بخلاف ما سوى ذلك من المشي والصدقة لمعين أو لغير معين والعتق الذي
~~ليس بمعين إلا أن يخرج ذلك من تقييده مخرج النذر، مثل أن يقول: إن فعلت كذا
~~وكذا أو إن لم أفعله
# PageV04P494
# فلله علي كذا وكذا، فلا يلزمه في الطلاق إذ ليس لله فيه طاعة ويلزمه فيما
~~عدا ذلك من الطاعات دون أن يقضى عليه في شيء من ذلك وإن كان عتقا بعينه.
# وإنما لم يقض عليه بالنذر وإن كان لمعين لأنه لا وفاء فيه إلا مع النية،
~~ومتى قضى عليه بغير اختياره لم تصح له نية فلم يكن فيه وفاء. وهذا إذا سمى
~~النذر، وأما إن لم يسمه وإنما قال: علي نذر إن فعلت كذا وكذا فهو كالحالف
~~بالله، سواء في اللغو والاستثناء وفي جميع وجوهه ولا كراهية فيه.
# وكذلك إن قال: لله علي نذر إن فعل الله في كذا وكذا فعليه كفارة يمين.
~~ابن يونس: من قال لله علي عتق عبيدي هؤلاء يأمر بعتقهم ولم يجبر ولم يعتقوا
~~في ثلث ولا غيره بخلاف قوله: لله علي أن أصوم غدا فإنه يجب عليه لكن لا
~~يقضى عليه به. ومقتضى نقل اللخمي عن أصبغ: أن من حلف بمشي أو صدقة أنه يجبر
~~على فعلهما.
# قال اللخمي: وهذا خلاف معروف المذهب لأنه في الصدقة على ms0738 غير معين وهو في
~~المشي أبين أن لا يجبر لأنه حق لله لا لآدمي كقوله: إن كلمت فلانا فعلي
~~صلاة أو صوم فإنه لا يجبر. ابن عرفة: ليس في قول أصبغ في النوادر لفظ الجبر
~~إنما فيه لفظ اللزوم واللزوم لا يستلزم الجبر.
# (ولزم البدنة بنذرها فإن عجز فبقرة ثم سبع شياه لا غير وصام) لو قال: "
~~وصام إن أحب " لتنزل على ما يتقرر من المدونة من قال: لله علي أن أهدي بدنة
~~فلينحر بعيرا لأن البدنة من الإبل، فإن لم يجد بعيرا فبقرة، فإن لم يجد
~~بقرة فسبع من الغنم.
# قال ابن القاسم: فإن لم يجد الغنم لضيق وجده فلا أعرف في هذا صوما إلا أن
~~يحب الصوم فليصم عشرة أيام فإن أيسر يوما كان عليه ما نذر.
# (وصيام بثغر) من المدونة قال مالك: من نذر أن يصوم بموضع يتقرب بإتيانه
~~إلى الله كعسقلان وإسكندرية لزمه ذلك فيه وإن كان من أهل
# PageV04P495
# مكة أو المدينة.
# (وثلثه حين يمينه إلا أن ينقص فما بقي بمالي في كسبيل الله) الرسالة: من
~~جعل ماله
# PageV04P496
# صدقة أو هديا أجزأه ثلثه.
# قال ابن بشير: لا خلاف عندنا أن من حلف أو نذر الصدقة بجميع ماله فلا
~~يلزمه جميعه، واختلف ما القدر اللازم له منه والمشهور أنه الثلث. وإذا حلف
~~وماله له مقدار فزاد بين الحنث واليمين أخرج ثلث المقدار الأول، فإن نقص
~~فلا يخلو من أن تكون يمينه على بر أو حنث، فإن كان على بر كقوله: لا فعلت
~~أخرج ثلث ما عنده يوم الحنث، فإن كان على حنث كقوله: لأفعلن أو إن لم أفعل
~~فقولان (وهو الجهاد والرباط بمحل خفيف) من المدونة قال مالك: من جعل مالا
~~أو غيره في سبيل الله فسبل الله كثيرة ولكن إنما يعطى ذلك في مواضع الجهاد
~~والرباط من السواحل والثغور، وليس جدة من ذلك إنما كان فيها الخوف ونزول
~~العدو بها مرة واحدة فلم يرها مثل السواحل (وأنفق عليه
# PageV04P498
# من غيره) ابن القاسم: من قال: مالي هدي ms0739 قال: يهدي ثلثه وينفق عليه حتى
~~يبلغه من غير الثلث.
# وقال مالك: فيمن وجبت عليه صدقة ثلث ماله وهو بموضع ليس فيه مساكين فليكر
~~عليه من ماله. وقيل: إن النفقة من الثلث. ابن يونس: وجه هذا القياس على
~~الزكاة إذا نقلت النفقة عليها منها. (إلا لمتصدق به على معين فالجميع) لا
~~شك أن هذا الفرع هنا هو موضعه لأنه من باب النذر ولم يذكره
# PageV04P500
# هنا ابن الحاجب: ولا ابن عرفة. والذي لابن عرفة الهبة لمعين دون يمين ولا
~~تعليق يقضي بها. ابن رشد: اتفاقا وعلى معين في يمين أو تعليق المشهور أنه
~~لا يقضي بها. انظر آخر الهبات من ابن يونس وانظره في الهبات عند قوله: "
~~وإن قال داري صدقة ".
# (وكرر إن أخرج وإلا فقولان) ابن بشير: إذا تكررت اليمين بصدقة المال فإن
~~أخرج ما يلزمه إخراجه عن اليمين الأولى ثم حلف أخرج عن اليمين الثانية.
# وهكذا كلما تكررت اليمين فإن لم يخرج حتى وقع يمين ثان وثالث أو أكثر فهل
~~يجزئه ثلث واحد أو يخرج ثلث ما بقي بعد أن يخرج ثلث اليمين الأولى؟ وهكذا
~~على هذا الحساب فيه قولان (وما سمى) من المدونة قال ابن القاسم: إن قال:
~~نصف مالي أو ثلاثة أرباعه صدقة أو أكثر فليخرج جميع ما سمى ما لم يقل مالي
~~كله.
# وفي الواضحة: ولو قال مالي كله صدقة إلا درهما فإن ذلك يلزمه وكذلك في
~~جزء منه (وإن معينا أتى على الجميع) من المدونة قال مالك: إن سمى شيئا من
~~ماله
# PageV04P501
# فقال: داري أو دابتي أو ثوبي صدقة في سبيل الله ولا مال له غير ما سمى
~~فحنث فليخرج كل ما سمى ولا يجزئه منه الثلث (وبعث فرس وسلاح لمحله وإن لم
~~يصل بيع وعوض) من المدونة قال مالك: من جعل عبده صدقة أو في سبيل الله في
~~يمين فحنث ولا مال له غيره ففي الصدقة يبيعه ويتصدق بثمنه، وفي السبيل يدفع
~~ثمنه إلى من يغزو عنه من موضعه إن وجد، وإن لم يجد ms0740 فليبعث بثمنه.
# وإن كان فرسا أو سلاحا أو شيئا من آلات الحرب جعله في السبيل في يمين
~~فحنث أو في غير يمين فليبعث بثمنه فيجعل في مثل المبيع من كراع أو سلاح أو
~~غيره بخلاف البقر الهدي تباع إذا لم تبلغ فيجوز أن يشتري بثمنها إبلا لأن
~~تلك كلها للأكل وهذا تختلف منافعه.
# وإن جعل جميع هذه الأشياء صدقة في يمين فحنث أو في غير يمين باع ذلك
~~وتصدق بثمنه، وكذلك إن جعله هديا فليبعه ويهدي ثمنه. (كهدي) من المدونة قال
~~مالك: إن قال: إن فعلت كذا فغنمي أو إبلي أو بقري هدي فحنث فليبعث بها من
~~ذلك الموضع إن كانت تصل. وتقلد الإبل وتشعر والبقر لا تصل من مصر.
# فإذا خاف على هذه الهدايا أن لا تبلغ لبعد سفر أو لغير ذلك باعها وابتاع
~~بثمن الغنم غنما وبثمن الإبل إبلا وبثمن البقر بقرا، وجائز أن يبتاع بثمن
~~البقر إبلا لأنها لما بيعت صارت كالعين، ولا أحب أن يشتري بها غنما حتى
~~تقصر عن ثمن بعير أو بقرة (ولو معيبا) أشهب: من نذر أن يهدي بدنة
# PageV04P502
# عوراء وما لا يجوز في الهدايا كالجذع من المعز.
# فإن كان ذلك بعينه فليهده، وإن كان بغير عينه فليهد ما يجوز، كمن نذر أن
~~يهدي ابنه فإنه يهدي مكانه ما يجوز في الهدي.
# وقال ابن المواز: المعيب المعين يهدي قيمته أو بعيرا سالما. التونسي:
~~والأشبه في المعيب غير المعين سقوطه كنذر صلاة في وقت لا تحل. اللخمي:
~~المعين والمبهم سواء ليس على الجاهل إلا ما نذر يبيع المعين ويخرج قيمة
~~المبهم (على الأصح وله فيه إذا بيع الإبدال بالأفضل) تقدم قول المدونة:
~~جائز أن يبتاع بثمن البقر إبلا ولا أحب أن يشتري بها غنما.
# (وإن كان كثوب بيع وكره بعثه وأهدي به) من المدونة قال مالك: من قال:
~~داري أو عبدي أو دابتي أو شيء من ماله مما لا يهدى هو هدي أو حلف بذلك فحنث
~~فليبعه ويبعث بثمنه وما أهدي من العين فيبتاع ms0741 به هديا. ابن القاسم: فإن لم
~~يبعه وبعث به بعينه لا يعجبني ذلك ويباع هنالك فيشتري به هديا، فإن لم يبلغ
~~ذلك ثمن هدي وأدناه شاة أو فضل منه ما لا يبلغ ذلك قال مالك: يبعثه إلى
~~خزنة الكعبة ينفق عليها.
# قال في كتاب محمد: فإن لم تحتج إليه الكعبة تصدق به.
# وفي المدونة: أحب إلي أن يتصدق به حيث شاء لأن ابن عمر كان يكسو الكعبة
~~بأجله بدنة، فلما كسيت تصدق بها.
# وقال أصبغ: أحب إلي أن يتصدق بها على أهل مكة خاصة.
# وفي المدونة: أعظم مالك أن يشرك مع الحجبة في الخزنة أحد لأنها ولاية من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إذ دفع المفاتيح لعثمان بن طلحة (وهل اختلف
~~هل يقومه أو لا أو لا ندبا أو التقويم إن كان بيمين تأويلات) سمع ابن
~~القاسم: من جعل شيئا من ماله هديا وهو مما لا يهدى إن شاء باعه وأخرج ثمنه،
~~وإن شاء أخرج قيمته.
# قال أبو محمد: وقولهم في الصدقة لا يحبسه ويخرج قيمته وذلك مكروه، ويشبه
~~أن يكون الفرق أنه لا يقصد في هدي متاعه إلا إلى عوضه وفي صدقة متاعه يحسن
~~أن يتصدق بذلك بعينه فكأنه تصدق بعينه. ابن يونس عن بعضهم: من تصدق بعرض
~~تطوعا لم يكن له
# PageV04P503
# حبسه وإخراج قيمته، ولو حلف بذلك فحنث أجزأه إخراج قيمته لأن الحالف غير
~~قاصد للقربة فلم يدخل في حديث العائد في صدقته، والمتطوع قاصد للقربة فهو
~~داخل في الحديث فأمر ذلك مفترق.
# ابن يونس: هما سواء لأن الحالف أيضا إنما قال: إن فعلت كذا فأنا أتصدق
~~بكذا فهو عقد على نفسه القربة بالصدقة إن فعل كذا.
# ابن عبد السلام: وعلى إخراج القيمة لا يكتفى بتقويم العدول بل ينادى
~~عليه، فإذا بلغ فيما خير فيه ومثله طلب الورثة إخراج الثلث دون بيع لرغبتهم
~~في المتروك أو خوفا من الولاة عليه، فرأيت بعض الشيوخ يمكنهم من ذلك بشرط
~~الزيادة على القيمة بالاجتهاد (فإن عجز عوض الأدنى ثم لخزنة الكعبة ms0742 يصرف
~~فيها إن احتاجت وإلا تصدق به وأعظم مالك أن يشرك معهم غيرهم لأنها ولاية
~~منه - صلى الله عليه وسلم -) تقدم نص المدونة: فإن لم يبلغ ذلك ثمن هدي
~~وأدناه شاة بعث
# PageV04P504
# ذلك لخزنة الكعبة.
# قال في كتاب محمد: فإن لم يحتج له تصدق به، وأعظم مالك أن يشرك مع الحجبة
~~غيرهم لأنها ولاية من النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# (والمشي لمسجد مكة) من المدونة قال مالك: من قال: علي المشي إلى مكة أو
~~إلى بيت الله أو قال: إن فعلت كذا فعلي المشي إلى مكة أو إلى بيت الله فحنث
~~لزمه المشي إلى مكة إن شاء في حجة أو في عمرة، وإحرامه في ذلك من ميقاته لا
~~من موضعه. (ولو لصلاة) لم يحك ابن يونس هذا القول فضلا عن أن يكون المشهور،
~~وانظره في الإكمال. والذي يجب أن تكون به الفتيا ما في المدونة من قال: علي
~~المشي إلى مكة لزمه المشي إلى مكة إن شاء في حج وإن شاء في عمرة.
# قال مالك: وإن قال: علي المشي إلى مسجد إيلياء أو إلى مسجده - صلى الله
~~عليه وسلم - يأتيهما راكبا لا ماشيا، لأن المبتغى فيهما الصلاة ولم يلزمه
~~المشي إذ لا طاعة فيه. وكذلك لو جعل
# PageV04P511
# على نفسه المشي إلى مسجد مكة يريد الصلاة فيه دون الإحرام لكان كذلك
~~ويركب إن شاء، وإنما يمشي من قال: علي المشي إلى بيت الله قال إسماعيل: لأن
~~الذي قال علي المشي إلى بيت الله ظاهر قوله يدل على أنه أوجب على نفسه الحج
~~أو العمرة والمشي في الحج والعمرة طاعة. انتهى ما لابن يونس.
# (وخرج من بها وأتى بعمرة) محمد: لو حلف بمكة مشى من الحل بعمرة (لمكة أو
~~البيت) لا غير من المدونة قال مالك: لا يلزم المشي في قول إلا لمن قال: علي
~~المشي إلى مكة أو لبيت الله أو المسجد الحرام أو الكعبة أو الحجر.
# ابن القاسم: أو الركن فأما غير ذلك كقوله: إلى الصفا والمروة أو منى أو ms0743
~~عرفة أو المزدلفة أو ذي طوى أو الحرم أو إلى غير ذلك من جبال الحرم فلا
~~يلزمه شيء.
# وإنما لزم من قال إلى مكة أو إلى المسجد الحرام لأن ذلك يحتوي على البيت
~~والبيت لا يؤتى إليه إلا في حج أو عمرة. ابن حبيب: وإن قال: علي المشي إلى
~~الحجر وإلى الحطيم أو زمزم لم يلزمه شيء من ذلك عند ابن القاسم (إن لم ينو
~~نسكا) في الموطأ: لا يكون مشي إلا في حج أو عمرة.
# الباجي: فإن نذر مشيا إلى غير مكة لم يلزمه ذلك لا إلى المدينة ولا إلى
~~غيرها إذ ليس هناك حج ولا عمرة. وإن نذر مشيا إلى مكة فإن قيد نيته بالنسك
~~أو أطلقها لزمه المشي والنسك لأن ظاهر نذره القربة وإنما هي في النسك، وأما
~~إن قيد نذره بالمشي خاصة فلم أر فيه نصا (من حيث نوى وإلا حيث حلف) من
~~المدونة قال مالك: ويمشي الحالف من حيث حلف إلا أن ينوي موضعا يمشي منه فله
~~نيته وإن لم
# PageV04P513
# يحرك بذلك لسانه.
# ابن المواز: فلو حلف بمصر وحنث بالمدينة فليرجع إلى مصر حتى يمشي منها
~~(أو مثله إن حنث به) اللخمي: وإن انتقل من بلد إلى بلد آخر وهو مثله في
~~المسافة مشى منه ولم يكن له الرجوع إلى الأول لأن الأجر في ذلك راجع إلى
~~قدر البعد والقرب وكثرة الخطا ولا مزية في هذا للأراضي (وتعين محل اعتيد)
~~ابن بشير: إن لم يكن للحالف نية فإن كان موضع يمينه هو موضع حنثه مشى من
~~حيث حلف لأنه مقتضى لفظه إلا أن يكون هناك عرف فيرجع إليه.
# (وركب في المنهل ولحاجة) من المدونة قال مالك: من قال: علي المشي إلى بيت
~~الله إن كلمت فلانا فكلمه فعليه المشي إلى مكة، وله أن يجعله في حج أو
~~عمرة.
# فإن جعله في عمرة مشى حتى يسعى بين الصفا والمروة، فإن ركب بعد سعيه وقبل
~~أن يحلق فلا شيء عليه، وإن جعله في حجة مشى حتى يقضي ms0744 طواف الإفاضة، فإذا
~~قضاه فله أن يركب في رجوعه من مكة إلى منى وفي رمي الجمار بمنى، وإن أخر
~~طواف الإفاضة حتى يرجع من منى فلا يركب في رمي الجمار وله أن يركب في
~~حوائجه، كما له إذا وصل إلى المدينة أو إلى المناهل ماشيا أن يركب في
~~حوائجه أو تذكر في طريقه وهو سائر حاجة نسيها فليرجع وراءها راكبا (كطريق
~~قربى اعتيدت) روى محمد: له مشي أقصر طريق.
# ابن عرفة: فقبله الشيخ وقيده. الباجي: بأن كان معتادا. ابن رشد: لا يجوز
~~نذر التحليق في المشي (وبحر اضطر له) ابن الحاجب: في جواز ركوب البحر
~~المعتاد وتخصيصه بموضع الاضطرار قولان (لا اعتيد على الأرجح) ابن عبد
~~الرحمن: من حلف بالمشي إلى مكة وهو بصقلية فحنث هل يمشي من أقرب بر لها أو
~~من الإسكندرية قال: إنما عليه أن يمشي من الإسكندرية لأنه الغالب من فعلهم
~~إذا أرادوا الحج إنما ينزلون بالإسكندرية.
# وقال أبو عمران: بل يلزمه المشي من إفريقية لأنه أقرب بر إليها. ابن
~~يونس: وهذا أبين (لتمام الإفاضة وسعيها) لو قال: وسعي العمرة لكان أبين.
# ابن عرفة: آخر مشي العمرة السعي وآخر مشي الحج الإفاضة. انظر عند قوله: "
~~وركب في المنهل " (ورجع وأهدى إن ركب كثيرا بحسب مسافته أو المناسك
~~والإفاضة نحو المصري قابلا) أما إن ركب كثيرا في غير المناسك والإفاضة فقال
~~ابن بشير: إن ركب في بعض الطريق لعجز، فإن كان يسيرا فالمذهب أنه يجزئه
~~وعليه دم إن كان للركوب مقدار وإلا فلا دم عليه، وإن تساوى ركوبه ومشيه أو
~~كان أحدهما كثيرا والآخر أكثر فالمشهور أنه يلزمه أن يرجع فيمشي ما ركب
~~ويركب المواضع التي مشى فيها ولو كان موضعه بعيدا جدا، فإن عجز في الثاني
~~لم يكلف العودة ثالثة.
# وأما إن ركب في المناسك والإفاضة ففي
# PageV04P514
# المدونة قال ابن القاسم: ولو مشى حجه كله وركب في الإفاضة فقط لم يعد
~~ثانية وأهدى لأن مالكا قال: إذا مرض في طريقه يركب الأميال أو البريد أو
~~اليوم. ms0745 ابن المواز عن مالك: أو اليومين ومشى البقية لم يعد ثانية وأهدى.
# قال مالك: ولو مشى حتى يسعى بين الصفا والمروة ثم خرج إلى عرفات وشهد
~~المناسك والإفاضة راكبا رجع قابلا راكبا فركب ما مشى ومشى ما ركب. ابن
~~يونس: لأنه ركب يوم التروية ويوم عرفة وأيام الرمي وفي الإفاضة، وهذا كثير
~~لأن ركوبه وقع في مواضع في أعمال الحج، فهذا أشد ممن ركب في الطريق اليوم
~~واليومين فلذلك أوجب عليه الرجوع.
# والصواب أن لا رجوع عليه لأنه بوصوله إلى مكة بر وإليها كانت اليمين. قال
~~ابن المواز عن مالك: ويهدي أحب إلي من غير إيجاب ولم يره في الهدي، مثل من
~~عجز في الطريق. ابن يونس: يريد عجزا يوجب عليه العودة فيه أم لا. وأما
~~قوله: " نحو المصري " فالذي في الرسالة: إن عجز عن المشي ركب ثم رجع ثانية
~~إن قدر فيمشي أماكن ركوبه، فإن علم أنه لا يقدر قعد وأهدى، ونحو هذا في
~~المدونة.
# (فيمشي ما ركب) من المدونة قال مالك: من لزمه المشي إلى مكة فخرج ماشيا
~~فعجز في مشيه فليركب فيما عجز.
# فإذا استراح نزل وعرف أماكن ركوبه من الأرض ثم يعود ثانية فيمشي أماكن
~~ركوبه، ولا يجزئه أن يمشي عدة أيام ركوبه إذ قد يركب مواضع ركوبه أولا وليس
~~عليه في رجوعه ثانية إن كان قويا أن يمشي الطريق كله ولكن يمشي ما ركب فقط
~~ويهرق دما لتفريق مشيه (في مثل المعين) من
# PageV04P515
# المدونة قال مالك: إن نذر المشي الأول في حج فلا يجعل الثاني في عمرة،
~~وإن نذر الأول في عمرة فلا يجعل الثاني في حجة (وإلا فله المخالفة) من
~~المدونة: لمن أبهم مشيه فجعله في عمرة فعجز وركب فله أن يجعل الثانية في
~~حجة أو عمرة.
# قال في كتاب ابن المواز: وكذلك لو جعل مشيه الأول في حج فله أن يجعل مشيه
~~الثاني في عمرة. الشيخ: يريد إن كان مشيه في غير المناسك (إن ظن أولا
~~القدرة وإلا مشى مقدوره وركب وأهدى فقط) ms0746 من المدونة قال مالك: لو علم في
~~الثانية أنه لا يقدر على تمام المشي قعد وأهدى، كانت حجة أو عمرة. ولو علم
~~أول خروجه أنه لا يقدر أن يمشي كل الطريق، في ترداده إلى مكة مرتين لضعفه
~~أو بعد بلده أو كان شيخا زمنا أو امرأة ضعيفة أو مريضا أيس من البرء، فلا
~~بد أن يخرج أول مرة ولو كان راكبا يمشي ولو نصف ميل ثم يركب ويصلي ولا شيء
~~عليه بعد ذلك (كأن قل) . ابن عرفة: ركوب يسير لعذر لا يعود له في نسك آخر.
~~وتقدم نص ابن بشير: ولا دم عليه إن لم يكن للركوب مقدار.
# قال ابن عرفة: ومذهب المدونة لزوم الهدي مطلقا (ولو قادرا) . ابن يونس:
~~ظاهر المدونة لا فرق بين من ركب لعذر أو لغير عذر خلافا لابن حبيب
~~(كالإفاضة فقط) تقدم نص المدونة إن ركب في الإفاضة فقط لم يعد ثانية وأهدى.
# (وكعام عين) اللخمي: من نذر المشي في عام بعينه فمرض فيه لم يكن عليه أن
~~يقضي ما مرض فيه، وإذا حضر خروج الحاج وهو مريض خرج على حاله راكبا فإن صح
~~في بعض الطريق مشى، فإن لم يصح أجزأ عنه وأهدى، وإن كان مضمونا أمهل لعام
~~آخر (وليقضه) انظر ما نقص هنا، والذي لابن الحاجب إذا لم يمش على المعتاد
~~فطول القيام في أثنائه من غير ضرورة فإن كان معينا ففاته أثم وعليه قضاؤه
~~على المعروف.
# ابن عرفة: لا أعرف مقابل المعروف (أو لم يقدر) تقدم نص الرسالة إن علم
~~أنه لا يقدر قعد وأهدى. ابن المواز: وهدي واحد يجزئه في ذلك كله (وكإفريقي
~~وكأن فرقه ولو بلا عذر) .
# ابن عرفة: اتصال زمن مشيه المعتاد مطلوب وتفريقه لعذر عفو ولغير عذر فيه
~~طرق. اللخمي: روى محمد: إن مشى من الإسكندرية فأقام بمصر شهرا ثم أتم
~~بالمدينة شهرا ثم أتم عمرته أجزأه، يريد وكذا في نذر مشي الحج معينا
# PageV04P516
# ومضمونا كقول مالك وابن القاسم بعد لزوم تتابع نذر صوم سنة خلافا لابن
~~حبيب ms0747 (وفي لزوم الجميع بمشي عقبة وركوب أخرى تأويلان) .
# ابن المواز: من كثر ركوبه فكان يمشي عقبة ويركب عقبة فليرجع ويمش الطريق
~~كله ولا هدي عليه. قاله مالك انتهى.
# ولم يقيد ابن يونس ولا ابن رشد ولا اللخمي هذا بشيء.
# قال ابن عرفة: لعل بطلانه يعني بطلان المشي الأول لعدم ضبط محل ركوبه فلا
~~يلزم فيما يضبطه.
# وقال بهرام ما نصه الشيخ: قد يقال ما في الموازية ليس بخلاف ثم نقل ما
~~قاله ابن عرفة، فحصل أن أحد التأويلين لابن عرفة والشيخ بهرام (والهدي واجب
~~إلا لمن شهد المناسك فندب) تقدم نص مالك: يصلي أحب إلي ولم يره في الهدي
~~مثل من عجز في الطريق.
# انظره قبل هذا عند قوله: " ورجع وأهدى " (ولو مشى الجميع) . ابن المواز:
~~إن مشى الطريق كله في عودته فلا هدي عليه لأنه لم يفرق مشيه. انتهى نقل ابن
~~يونس.
# ابن بشير: تعقب هذا الأشياخ وقالوا: كيف يسقط ما تقرر من الهدي في ذمته
~~بمشي غير واجب عليه؟ ومثلوه بمن صلى صلاة فسها فيها فوجب عليه سجود فأعادها
~~ثانية ولم يسجد، أن السجود يتقرر في ذمته. وفرق بعضهم بين هاتين المسألتين.
# وفي المذهب فيمن قام من اثنتين ثم عاد ساهيا قولان: هل يكون سجوده قبل أو
~~بعد؟ ومسألة من مشى كل الطريق الثاني تشبه هذه المسألة، فمن رأى ترتيب
~~السجود في ذمته جعل سجوده قبل وهذا هو المشهور فيكون على هذا دم لترتبه في
~~ذمته، فانظر اختصار خليل على خلاف النص مع أن ابن بشير إنما تردد في
~~المسألة ولم يرتهن فيها.
# انظر ابن عرفة تعقب تخريج ابن بشير (ولو أفسد أتمه ومشى في قضائه من
~~الميقات) ابن القاسم: من وجب عليه مشي فمشى في حجه فأفسدها بوطء بعرفة فإنه
~~يتم حجه ويقضي ويعيد المشي من الميقات ويركب ما قبله، لأن المشي الذي وقع
~~فيه الوطء يجزئه ولا يعيده
# PageV04P517
# وعليه هدي للفساد وهدي لتبعيض المشي (وإن فاته جعله في عمرة وركب في
~~قضائه) من المدونة قال مالك: ms0748 من حلف بالمشي فمشى في حج ففاته أجزأه ما مشى
~~وجعلها عمرة ومشى حتى يسعى بين الصفا والمروة ويقضي الحج قابلا راكبا ويهدي
~~لفوات الحج.
# (وإن حج ناويا نذره وفرضه مفردا أو قارنا أجزأه عن النذر) من المدونة قال
~~مالك: من نذر مشيا فحج ماشيا وهو صرورة ينوي في ذلك فرديته ونذره أنها
~~تجزئه لنذره ولا تجزئه لفريضته وعليه قضاء لفريضته قابلا. ابن المواز: وهذا
~~إذا لم ينو لنذره حين نذر حجا ولا عمرة وأما إن كانت يمينه بحجة فحنث فمشى
~~في حج نوى به فرضه ونذره فهذا لا يجزئه عن واحد منهما. ابن يونس: ذكر بعض
~~أصحابنا أن قول ابن المواز هذا خلاف قول ابن القاسم. ونص اللخمي أنه لا فرق
~~بين أن يحرم بحج لنذره ولفرضه مفردا أو قارنا الخلاف فيهما واحد (وهل إن لم
~~ينذر حجا تأويلان) تقدم نص ابن المواز: هذا إن لم ينو لنذره حين نذر حجا
# PageV04P518
# وحكاية ابن يونس أن بعض الأصحاب أنه خلاف قول ابن القاسم (وعلى الصرورة
~~جعله في عمرة ثم يحج من مكة على الفور) من المدونة قال مالك: إن جعل مشيه
~~في عمرة فحل منها فله أن يحج الفريضة من مكة.
# قال ابن القاسم: ويكون متمتعا إن كانت عمرته في أشهر الحج (وعجل الإحرام
~~في أنا محرم) من المدونة قال مالك: إن قال: إن كلمت فلانا فأنا محرم بحجة،
~~فإن حنث قبل أشهر الحج نم يلزمه أن يحرم بها حتى تأتي أشهر الحج إلا أن
~~ينوي أنه يحرم من يوم حنث فيلزمه ذلك وإن كان في غير أشهر الحج.
# (أو أحرم إن قيد بيوم كذا) . ابن بشير: إذا عين الناذر أو الحالف وقتا
~~لإحرامه لزمه ذلك وإن كان يكره الإحرام بالحج قبل أشهره وقبل ميقاته لكن من
~~فعل ذلك لزمه، فكذلك هذا إن عين مكانا
# PageV04P519
# أو زمانا لزمه. وعبارة المدونة إن قال أنا محرم يوم أكلم فلانا فإنه يوم
~~يكلمه محرم. (كالعمرة مطلقا إن لم يعدم صحابة) من المدونة: إن ms0749 قال: إن كلمت
~~فلانا فأنا محرم بعمرة فعليه أن يحرم لها وقت حنثه إلا أن لا يجد صحابة
~~ويخاف على نفسه فليؤخر حتى يجد فيحرم حينئذ (لا الحج
# PageV04P520
# والمشي فلأشهره إن وصل وإلا فمن حيث يصل على الأظهر) قال أبو محمد:
~~العمرة لا وقت لها فلذلك وجب أن يحرم لها وقت حنثه، والحج له زمان وهي
~~الأشهر فمتى حنث قبلها لم ينبغ له أن يحرم بالحج حتى تدخل الأشهر. وهذا إذا
~~كان يصل من بلده إلى مكة في أشهر الحج، فأما إن كان لا يصل من بلده إلى مكة
~~حتى تخرج أشهر الحج فإن هذا يلزمه الإحرام من وقت يصل فيه إلى مكة ويدرك
~~الحج.
# وقال القابسي: بل يخرج من بلده غير محرم فأينما أدركته أشهر الحج أحرم.
~~ابن يونس: وقول أبي محمد أولى لأن معنى قوله: أنا محرم بحجة أي إذا جاء وقت
~~خروج الناس خرجت أنا
# PageV04P521
# محرما بخلاف من قال: علي المشي إلى مكة فهذا يحرم من ميقاته جعل مشيه في
~~حج أو عمرة.
# (ولا يلزم في مالي في الكعبة أو بابها) من المدونة قال مالك: من قال مالي
~~في رتاج الكعبة فلا شيء عليه. ابن عرفة: ففيها مالي في الكعبة أو رتاجها أو
~~حطيمها لغو. والحطيم ما بين الباب إلى المقام، وقيل ما بين الركن الأسود
~~إلى الباب إلى المقام عليه ينحطم الناس (أو كل ما أكتسبه) ابن رشد:
# PageV04P523
# حلفه بصدقة ما يفيد أو يكتسب أبدا لغو اتفاقا وإلى مدة أو في بلد في لغوه
~~ولزومه قولان والصواب اللزوم كالعتق.
# (أو هدي لغير مكة) من المدونة قال مالك: إن قال: لله علي أن أنحر بدنة أو
~~قال لله علي هدي فلينحر ذلك بمكة وبمنى يوم النحر، وإن قال: لله علي جزور
~~أو أنحر جزورا فلينحرها بموضعه.
# ولو نوى موضعا فلا يخرجها إليه وينحرها بموضعه الذي هو فيه، قال مالك:
~~وكذلك لو نذرها لمساكين البصرة أو مصر وهو بغيرها فلينحرها بموضعه وليتصدق
~~بها على مساكين من عنده،
# PageV04P526
# كانت ms0750 الجزور بعينها أو بغير عينها، وسوق البدن إلى غير مكة من الضلال.
# (أو مال غير) من المدونة قال مالك: من قال عبد فلان أو داره أو شيء من
~~ماله هدي إن فعلت كذا فلا شيء عليه للحديث (إن لم يرد إن ملكه) ابن بشير:
~~إلا أن يريد التزام ذلك إن ملكه فيكون من باب العتق قبل الملك والطلاق وقبل
~~النكاح والمشهور لزومه (أو علي نحر فلان ولو قريبا إن لم يلفظ بالهدي
# PageV04P528
# أو ينوه أو يذكر مقام إبراهيم) ابن الحاجب: إذا نذر معينا هديا وجب.
# ثم قال: وإن كان لغيره فالمنصوص لا يلزمه شيء إلا أن يريد إن ملكته، فإن
~~كان مما لا يملك كالحر فالمشهور عليه هدي، فإن لم يذكر الهدي والتزم نحر
~~حر، فإن كان أجنبيا فالمشهور لا شيء عليه، وإن كان قريبا وذكر مقام إبراهيم
~~أو مكة أو منى ونحوها لزمه هدي وإلا فلا شيء عليه.
# ومن ابن عرفة: نذر هدي الحر في اليمين هدي قياسا على قصة إبراهيم - عليه
~~السلام -. وروى ابن حبيب في قوله لابنه أو أجنبي أهديه لبيت الله نذرا أو
~~يمينا هدي وإحجاجه فإن أبى سقط. ومن المدونة قال مالك: من قال: إن فعلت كذا
~~فأنا أنحر ولدي فحنث فعليه كفارة يمين، وقاله ابن عباس ثم رجع مالك وقال:
~~لا كفارة عليه ولا غيرها إلا أن ينوي به وجه الهدي أن يهدي ابنه لله فعليه
~~الهدي.
# قال ابن القاسم: وهذا أحب إلي من الذي سمعت منه، والذي سمعت منه إن لم
~~يقل عند مقام إبراهيم فعليه كفارة
# PageV04P529
# يمين، وإن قال: عند مقام إبراهيم فليهد هديا. ومن المدونة أيضا قال ابن
~~القاسم: ويلزمه في نحر أبويه ما يلزمه في نحر ولده. ابن المواز: وكذلك لو
~~قال لأجنبي: أنا أنحرك عند مقام إبراهيم فليهد عنه هديا وابنه وأجنبي في
~~ذلك سواء. (والأحب حينئذ كنذر الهدي بدنة ثم بقرة) الرسالة: وأما في
~~الهدايا فالإبل أفضل ثم البقر ثم الضأن ثم المعز.
# (كنذر الحفاء) من المدونة قال ms0751 مالك: من قال
# PageV04P530
# علي المشي إلى بيت الله حافيا راجلا فلينتعل وإن أهدى فحسن وإن لم يهد
~~فلا شيء عليه، «ونظر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل نذر أن يمشي
~~حافيا إلى الكعبة القهقرى قال: مروه أن يمشي بوجهه» .
# (وحمل فلان إن نوى التعب وإلا ركب وحج به بلا هدي) من المدونة قال مالك:
~~من قال: إن فعلت كذا فأنا أحمل فلانا إلى بيت الله فحنث فإنه ينوي، فإن
~~أراد التعب بحمله على عنقه حج ماشيا وأهدى وليس عليه أن يحج بالرجل، وإن لم
~~ينو ذلك حج راكبا بالرجل معه ولا هدي عليه، فإن أبى الرجل أن يحج حج الحالف
~~وحده راكبا ولا شيء عليه في الرجل (وألغى علي المسير والذهاب والركوب لمكة)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من قال: إن كلمت فلانا فعلي أن أسير أو أذهب أو
~~أنطلق أو آتي أو أركب إلى مكة فلا شيء عليه إلا أن ينوي أن يأتيها حاجا أو
~~معتمرا فيأتيها راكبا إلا أن ينوي ماشيا (ومطلق المشي) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن قال: علي المشي ولم يقل إلى بيت الله، فإن نوى مكة مشى إليها
~~وإن لم ينو ذلك فلا شيء عليه.
# (ومشي لمسجد) من المدونة: لو نذر الصلاة في غير الثلاثة المساجد لم يكن
~~عليه أن يأتيها، مثل قوله: علي المشي إلى مسجد البصرة أو مسجد الكوفة فأصلي
~~فيه أربع ركعات فليصل في موضعه أربع ركعات ولا يأتيه لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تعمل المطي إلا إلى ثلاثة مساجد» فذكر مسجده ومسجد إيلياء
~~والمسجد الحرام (وإن لاعتكاف) من المدونة: نذر عكوف بمسجد كنذر الصلاة فيه
~~إلا أن الاعتكاف لا يكون في البيوت (إلا القريب جدا فقولان) الباجي: لا
~~خلاف في كون المشي إلى مسجد قباء قربة لمن قرب
# PageV04P531
# منه. فمن كان بالمدينة ونذر مشيا إلى مسجد قباء فقد روى ابن وهب عن مالك:
~~من نذر مشيا إلى مسجد هو معه بالبلد فإنه يمشي إليه ويصلي فيه. وقد ms0752 أوجبه
~~ابن عباس في مسجد قباء من المدينة وهو على ثلاثة أميال من المدينة.
# قال في كتاب ابن المواز: وأما من نذر مشيا إلى مسجد قباء، فمن كان على
~~بعد مما يكون من جهة إعمال المطي أو غيره من المساجد هو منها على سفر لم
~~ينعقد نذره لحديث: «لا تعمل المطي إلا إلى ثلاثة مساجد» والمشي إلى مسجد
~~قباء لمن قرب ليس من إعمال المطي. عياض: قال بعضهم: وإنما يمنع إعمال المطي
~~للناذر وأما لغير الناذر ممن يرغب في فضل مشاهد الصالحين فلا (تحتملهما) من
~~المدونة قال مالك: لو نذر الصلاة في غير هذه الثلاثة لم يكن عليه أن يأتيه
~~ويصلي في موضعه. ابن حبيب: إن كان المسجد معه في موضعه كمسجد جمعته فيلزمه
~~المشي إليه قاله مالك. انتهى نقل ابن يونس.
# (ومشي للمدينة أو إيلياء إن لم ينو صلاة بمسجديهما أو يسميهما فيركب) من
~~المدونة قال مالك: لو قال: علي أن آتي المدينة أو
# PageV04P532
# بيت المقدس فلا يأتيهما حتى ينوي الصلاة في مسجديهما أو يسميهما فيقول:
~~إلى مسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم - أو إلى مسجد بيت المقدس وإن لم ينو
~~الصلاة فيهما فليأتهما راكبا ولا هدي عليه، وكأنه لما سماهما قال: علي أن
~~أصلي فيهما (وهل وإن كان ببعضها أو إلا لكونه بأفضل خلاف والمدينة أفضل ثم
~~مكة) ابن بشير: حمل اللخمي المذهب على أن من التزم المشي إلى أحد هذه
~~المساجد الثلاثة فلا يأتيه إلا أن يكون في موضع غيرها، وأما إن كان في
~~أحدهما والتزم المشي إلى الآخر، فإن كان الموضع الملتزم فيه أفضل من الموضع
~~الذي هو به لزمه وإلا لم يلزمه، والمدينة عند مالك أفضل ثم مكة ثم بيت
~~المقدس. والظاهر من المذهب أنه يلزمه الإتيان إلى أحد هذه الثلاثة وإن كان
~~الموضع الذي هو فيه أفضل من الموضع الذي التزم المشي إليه، وقد كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يأتي مسجد قباء من المدينة ومسجد المدينة لا
~~شك أفضل. ابن شاس.
# PageV04P533
### | [كتاب ms0753 الجهاد] 
### | [باب في وجوب الجهاد وكيفيته]
# وفيه ثلاثة أبواب: الأول في وجوبه. الباب الثاني في كيفيته والنظر في
~~تفصيل ما يعامل به الكفار من قتلهم واسترقاقهم وإهلاك أموالهم واغتنامها.
~~الباب الثالث في ترك القتال بالأمان. ويتلو هذا الكتاب كتاب عقد الجزية
~~والمهادنة، وكتاب قسم الفيء والغنائم، وكتاب السبق والرمي. ومن النوادر ما
~~نصه: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لموقف ساعة في سبيل الله خير
~~من شهود ليلة القدر عند الحجر الأسود» وقال الحسن: من قلت حسناته وكثرت
~~سيئاته فليجعل الدروب وراء ظهره وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أغبر
~~قدماه في سبيل الله حرمه الله على النار» .
# وروي «أنه - عليه السلام - لم يكن يتلثم من الغبار» . وكره مكحول التلثم
~~في سبيل الله.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «غبرة بعد حجة الإسلام خير من
~~ألف حجة من صيامها وقيامها» ولما نقل ابن يونس قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لرجل «لو قمت الليل وصمت النهار ما بلغت نوم المجاهد» .
# وفي الحديث الآخر: «لم تبلغ شراك نعاله» نقل عن ابن عمر أنه قال: لأن أقف
~~موقفا في سبيل الله مواجها للعدو ولا أضرب بسيف ولا أطعن برمح ولا أرمي
~~بسهم أفضل من أن أعبد الله ستين سنة لا أعصيه.
# وقال أبو هريرة: لحرس ليلة أحب إلي من صيام ألف يوم أصومها وأقوم ليلها
~~في المسجد الحرام وعند قبر النبي - عليه السلام -. وكتب عمر إلى أهل حمص:
~~علموا أولادكم الرماية والفروسية والسباحة والاختفاء بين الأغراض وقال:
~~اختفوا وتمعددوا واخشوشنوا واستقبلوا حر الشمس بوجوهكم وارموا الأغراض
~~وانزوا على الخيل نزوا. وكان هو - رضي الله عنه - يمسك بأذن فرسه وبأذن
~~نفسه ثم ينزو عليه.
# قال النبي - عليه السلام -: «كل لهو يلهو به المؤمن باطل إلا في ثلاث:
~~تأديبه
# PageV04P535
# فرسه ورميه عن كبد قوسه وملاعبته امرأته فإنه حق» وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من ترك الرمي بعد أن تعلمه فقد عصاني» .
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لهوان ms0754 تحضرهما الملائكة:
~~الرمي واستباق الخيل» . انتهى من النوادر.
# (الجهاد في أهم جهة كل سنة وإن خاف محاربا كزيارة الكعبة فرض كفاية) ابن
~~رشد: الجهاد مأخوذ من الجهد وهو التعب، فالجهاد المبالغة في إتعاب الأنفس
~~في ذات الله وهو على أربعة أقسام: جهاد بالقلب أن يجاهد الشيطان والنفس عن
~~الشهوات المحرمات، وجهاد باللسان أن يأمر بالمعروف وينهى عن المنكر. وجهاد
~~باليد أن يزجر ذوو الأمر أهل المناكر عن المنكر بالأدب والضرب على ما يؤدي
~~إليه الاجتهاد في ذلك ومن ذلك إقامتهم الحدود، وجهاد بالسيف قتال المشركين
~~على الدين. فكل من أتعب نفسه في ذات الله فقد جاهد في سبيله إلا أن الجهاد
~~إذا أطلق لا يقع إلا على مجاهدة الكفار بالسيف، وإنما يقاتل الكفار على
~~الدين ليدخلوا من الكفر إلى الإسلام لا على الغلبة، فينبغي للمجاهد أن يعقد
~~نيته أن يقاتل لتكون كلمة الله هي العليا ابتغاء ثواب الله، فإذا عقد نيته
~~على
# PageV04P536
# هذا فلا يضره إن شاء الله الخطرات التي تقع في القلب ولا تملك لحديث
~~«معاذ قال: يا رسول الله ليس من بني سلمة إلا مقاتل؛ منهم من القتال
~~طبيعته، ومنهم من يقاتل رياء، ومنهم من يقاتل احتسابا، فأي هؤلاء شهيد؟
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: يا معاذ من قاتل على شيء من هذه
~~الخصال وأصل أمره أن تكون كلمة الله هي العليا فقتل فهو شهيد من أهل الجنة»
~~. روي أن «رجلا قال: يا رسول الله، الرجل يعمل العمل فيخفيه فيطلع عليه
~~الناس فيسره فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: له أجر السر وأجر
~~العلانية» . انتهى من ابن رشد.
# التلقين: لا يجوز ترك الجهاد لهدنة. الداودي: بقي الجهاد فرضا بعد الفتح
~~على من يلي العدو وسقط عمن بعد عنه. المازري: فإن عصى الحاضر تعلق بمن
~~يليه.
# وفي الكافي: فرض على الإمام إغزاء طائفة إلى العدو في كل سنة مرة ليدعوهم
~~إلى الإسلام ويرغبهم ويكف أذاهم ويظهر دين الله عليهم. وفرض على الناس في
~~أموالهم وأنفسهم الخروج ms0755 المذكور لا خروجهم كافة. والنافلة منه إخراج طائفة
~~بعد أخرى وبعث السرايا وقت الغرة والفرصة.
# ابن بشير: الجهاد فرض كفاية إذا كان يكفي فيه قيام طائفة من المسلمين ولم
~~يعين الإمام أحدا. (ولو مع وال جائر) من المدونة قال مالك: يقاتل العدو مع
~~كل بر وفاجر من الولاة.
# ورجع مالك عن كراهة ذلك لما كان من زمن عمر وما صنع الروم بغارتهم على
~~الإسلام وقال: لا بأس بالجهاد معهم ولو ترك لكان ضررا على الإسلام. ابن
~~حبيب: سمعت أهل العلم يقولون: لا بأس بالغزو معهم وإن لم يضعوا الخمس موضعه
~~ولم يوفوا بعهد وإن عملوا ما عملوا. وقاله الصحابة حين أدركوا من الظلم
~~فكلهم قال: اغز معهم على حظك من الآخرة ولا تفعل ما يفعلون من فساد وخيانة.
# ابن بشير: اختلف في معاونة ولاة الجور في الجهاد والولايات والأحكام.
~~والأصل في هذا أنه من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، فتنظر من توجه
~~ذلك عليه أو دعا إليه هل يؤديه الدخول فيه إلى أمر عظيم مما يدعو إليه فلا
~~يجوز له الدخول، أو يؤديه تركه إلى مضرة تطرأ على المسلمين أو عليه في نفسه
~~فيجوز له الدخول.
# أصل هذا تركه - صلى الله عليه وسلم - الأعرابي يبول في المسجد خوف مضرة
~~أشد. وتركه - صلى الله عليه وسلم - بناء الكعبة على ما هو الحق خيفة على
~~اعتقاد من لم يتمكن الإيمان في صدره انتهى. انظر من هذا المعنى في الأقضية
~~عند قوله: " إلا لوسع عمله " وانظر اسم الداودي في المدارك حين عتب على
~~علماء إفريقية إقامتهم بين أظهر بني عبيد فقالوا له: اسكت لا شيخ لك. وانظر
~~من هذا المعنى اتفاق الفقهاء على هدم سور عسقلان وهدم سور بيت المقدس أن لا
~~يطمع العدو فيه وقت استيلاء الضعف على المسلمين تقليلا للمفسدة خشية أن
~~يعود للعدو لاجتماع الضرر
# وللمصالح المرسلة
# ، وقد كان عمرهم بهدم المصيصة وبإخلاء جزيرة الأندلس، وأصل هذا أيضا
~~القرآن العظيم في خرق الخضر السفينة، وقد كنت أفتيت بهدم جبل ms0756 الفتح قبل
~~أخذه العدو، وكذلك أيضا لم أزل أفتي بهدم سور المتلين
# PageV04P537
# وهدم أرينة والصخرة وأنا مع ذلك لا أجد إلا معارضا ثم أحض على البناء فلا
~~أجد مساعدا وإنا لله وإنا إليه راجعون، ليقضي الله أمرا كان مفعولا ولا حول
~~ولا قوة إلا بالله.
### | [شروط وجوب الجهاد]
# (على كل حر ذكر مكلف قادر) . ابن رشد: لوجوب الجهاد ست شرائط لا يجب إلا
~~بها متى انخرم واحد منها سقط وجوبه وهي: الإسلام والحرية والذكورية والبلوغ
~~والعقل والاستطاعة بصحة البدن وما يحتاج إليه من المال.
# قال الله سبحانه: {ليس على الضعفاء} [التوبة: 91] . وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث» وقال سبحانه: {وقرن في بيوتكن} [الأحزاب: 33]
~~والعبد لا يجد ما ينفق (كالقيام بعلوم الشرع) .
# ابن رشد: طلب العلم والتفقه في الدين من فروض الكفاية كالجهاد إلا ما لا
~~يسع الإنسان جهله من صفة وضوئه وصلاته وصومه وزكاته إن كان ممن تجب عليه
~~الزكاة، وكذلك من كان فيه موضع للإمامة والاجتهاد فطلب العلم عليه واجب.
# وسئل مالك أواجب طلب العلم؟ فقال: أما على كل الناس فلا (والفتوى) نقل
~~أبو عمر عن الحسن ما نصه: ست إذا أداها قوم كانت موضوعة عن العامة، وإذا
~~اجتمعت العامة على تركها كانوا آثمين. الجهاد في سبيل الله - يعني سد
~~الثغور والضرب في العدو - والفتيا وغسل الميت والصلاة عليه والصلاة في
~~الجماعة وحضور الخطبة (والدرء عن المسلمين) قال مالك في النص: إن قطع على
~~غيرك وسلمت منه فحق عليك الرجوع والمعاونة.
# وقال ابن عطية: الناس في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر على مراتب.
~~ففرض العلماء فيه تنبيه الولاة وحملهم على جادة العلم، وفرض الولاة تغييره
~~بقوتهم وسلطانهم ولهم هم اليد العليا، وفرض سائر الناس رفعه إلى الحكام
~~والولاة بعد النهي عنه قولا وهذا في المنكر الذي له دوام، وأما إن رأى أحد
~~نازلة بديهية من المنكر كالسلب فيغيرها بنفسه بحسب الحال والقدرة (والقضاء)
~~اللخمي: إقامة الحكم للناس واجبة لما فيه من رفع الهرج والمظالم، فإن لم ms0757
~~يكن بالموضع وإلا كان على ذوي الرأي والثقة أن يقدموا من هو أهل لذلك.
# ابن عرفة: قبول ولايته من فروض الكفاية، فإن لم يكن من يصلح لذلك إلا
~~واحد تعين عليه (والشهادة) ابن عرفة: الشهادة باعتبار تحملها الروايات
~~واضحة بأنها فرض كفاية.
# في نوازل سحنون: سئل عن قوله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا}
~~[البقرة: 282] قال: إذا كان للرجل عندك علم قد أشهدك عليه وإن لم يكن عندك
~~علم إنما يريد أن يشهدك ابتداء فأنت في سعة إن وجد في البلد غيرك ممن يشهد
~~فقرره.
# ابن رشد: بأن تحمل الشهادة فرض كفاية يحمله بعض الناس عن بعض كصلاة
~~الجنازة. وأما أن يدعى ليشهد بما عنده فإن ذلك واجب عليه (والإمامة) قال
# PageV04P538
# إمام الحرمين أبو المعالي: لا يستدرك بموجبات العقول نصب إمام ولكن يثبت
~~بإجماع المسلمين وأدلة السمع وجوب نصب إمام في كل عصر يرجع إليه في الملمات
~~وتفوض إليه المصالح العامة (والأمر بالمعروف) قال إمام الحرمين: قد جرى رسم
~~المتكلمين بذكر باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في الأصول وهو بمجال
~~الفقه أجدر، فالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر واجبان بالإجماع على الجملة
~~إلا ما اختص مدركه بالاجتهاد، فليس القول فيه أمر ونهي بل الأمر فيه موكول
~~إلى أهل الاجتهاد.
# ثم ليس بالمجتهد أن يعترض على مجتهد آخر في موضع الخلاف إذ كل مجتهد في
~~الفروع مصيب عندنا، ومن قال المصيب واحد فهو غير متعين، ثم الأمر بالمعروف
~~فرض على الكفاية وللآمر بالمعروف أن يصد مرتكب الكبيرة بفعله إن لم يندفع
~~عنها بقوله، ويسوغ لآحاد الرعية ذلك ما لم ينته الأمر إلى شهر السلاح، فإذا
~~انتهى الأمر بذلك إلى ذلك ربط الأمر بالسلطان.
# وليس الأمر بالمعروف البحث والتنفير والتجسس واقتحام الدور بالظنون بل إن
~~عثر على منكر غيره جهده، فهذه عقود الأمر بالمعروف. انتهى من الإرشاد.
# وقال مالك: ينبغي للناس أن يأمروا بطاعة الله فإن عصوا كانوا شهودا على
~~من عصى. قيل له: أيأمر الرجل الوالي بالمعروف وينهاه عن المنكر؟ ms0758 قال: إن
~~رجا أن يطيعه فليفعل ويأمر والديه بالمعروف وينهاهما عن المنكر ويخفض لهما
~~جناح الذل من الرحمة انتهى. من ابن يونس: وانظر في أول المدارك حين أنكر
~~ابن هرمز على بعض الأقدار وقوفه مع امرأة على الطريق، فقال ذلك الرجل
~~لعبيده: طئوا بطنه، فوطئوه حتى حمل إلى منزله فعاده الناس. وفيهم مالك.
# فجعل يشكو والناس يدعون له ومالك ساكت ثم تكلم فقال: إن هذا لم يكن لك
~~تأتي الرجل من أهل القدر على باب داره معه حشمه ومواليه. فقال له ابن هرمز:
~~فتراني أني أخطأت؟ قال: أي والله (والحرف المهمة) الذي لعز الدين في
~~قواعده: فروض الكفاية التي تتعلق بها المصالح الدنيوية من الحرث والزرع
~~والغزل والنسج ونحو ذلك لا يؤجر عليها فاعلها إلا إن قصد بها القربة، كما
~~لا يؤجر على ترك العصيان إلا إذا قصد بذلك طاعة الديان (ورد السلام)
~~الرسالة: ورد السلام واجب والابتداء به سنة، وإذا سلم واحد من الجماعة أجزأ
~~عنهم وكذلك إن رد واحد منهم (وتجهيز الميت) تقدم في الجنائز عند قوله في
~~وجوب غسل الميت (وفك الأسير) ابن عرفة: فداء أسارى المسلمين فيه طرق الأكثر
~~واجب وفي المبدأ بالفداء منه طرق وسيأتي هذا عند ذكره.
# (وتعين بفجء العدو) ابن عرفة: قد يعرض للفرض الكفاية ما يوجبه على
~~الأعيان. التلقين: قد يتعين في بعض الأوقات على من يفجؤهم العدو. سحنون: إن
~~نزل أمر يحتاج فيه إلى الجميع كان عليهم فرضا وينفر من بسفاقس لغوث سوسة إن
~~لم يخف على أهله لرؤية سفن أو خبر عنها (وإن على امرأة) من النوادر: يخرج
~~لمتعينه مطيقه ولو كان صبيا أو امرأة. أبو عمر: يتعين على كل أحد إن حل
~~العدو بدار الإسلام محاربا لهم فيخرج إليه أهل تلك الدار خفافا وثقالا
~~شبانا وشيوخا، ولا يتخلف أحد يقدر على الخروج من مقاتل أو مكتر، وإن عجز
~~أهل تلك البلاد عن القيام بعدوهم كان على من جاورهم أن يخرجوا على حسب ما
~~لزم أهل تلك البلدة.
# PageV04P539
# وكذلك من ms0759 علم أيضا بضعفهم وأمكنه غياثهم لزمه أيضا الخروج، فالمسلمون
~~كلهم يد على من سواهم (وعلى قربهم إن عجزوا) تقدم نص الكافي والمازري قبل
~~قوله: " ولو مع وال جائر ".
# وقال ابن بشير: إذا نزل قوم من العدو بأحد من المسلمين وكانت فيهم قوة
~~على مدافعتهم فإنه يتعين عليهم المدافعة، فإن عجزوا تعين على من قرب منهم
~~نصرتهم. وتقدم نص المازري: إذا عصى الأقرب وجب على الأبعد. (وبتعين الإمام)
~~ابن بشير: يتعين الجهاد على من رسم الإمام خروجه لجهة من الجهات.
# (وسقط بمرض وصبا وجنون وعمى وعرج وأنوثة وعجز عن محتاج له) تقدم هذا عند
~~قوله: " على كل حر ذكر مكلف قادر " (ورق) روى محمد: لا يخرج لغير متعينه ذو
~~رق ولو مكاتبا إلا بإذن سيده (ودين حل) سحنون: ومن عليه دين قد حل وعنده به
~~قضاء فلا ينفر ولا يرابط ولا يعتمر ولا يسافر حتى
# PageV04P540
# يقضي دينه، وإن كان دين لم يحل أو لا وفاء له به فله أن ينفر. (كوالدين
~~في فرض كفاية أو ببحر أو خطر) لعله كبحر أو خطر.
# قال ابن شاس: للأبوين المنع من ركوب البحر والبراري المخطرة للتجارة.
# قال سحنون: ولا أحب لمن له والدان أن ينفر إلا بإذنهما إلا أن ينزل
~~بمكانه من العدو ما لا طاقة لمن حضر بدفعه فلينفر بغير إذنهما، ولو نزل ذلك
~~بساحل بغير موضعه ولا غوث عنهم أو كان الغوث بعيدا منهم فلينفر بغير إذن
~~الأبوين.
# PageV04P541
# (لا جد) سحنون: بر الجدة والجد واجب وليسا كالأبوين أحب أن يسترضيهما
~~ليأذنا له في الجهاد، فإن أبيا فله أن يخرج ولا شيء عليه في عم أو عمة ومن
~~له إخوة وأخوات وعمة وعمات وخال وخالات إن كان القائم بهم ويخاف ضيعتهم
~~بخروجه، فمقامه أفضل وإلا فخروجه (والكافر كغيره في غيره) انظر هذه الزيادة
~~والذي لابن يونس وابن عرفة: لا أحب لمن له والدان أن ينفر إلا بإذنهما إلا
~~لعدو لا طاقة لمن حضر بدفعه واحد الأبوين كالأبوين ولو كانا مشركين إلا أن
~~يعلم ms0760 أن منعهما كراهة إعانة المسلمين.
# (ودعوا للإسلام ثم جزية بمحل يؤمن وإلا قوتلوا) عبارة الرسالة: أحب إلينا
~~أن لا يقاتل العدو حتى يدعوا إلى دين الله، فإما أن يسلموا أو يؤدوا الجزية
~~وإلا قوتلوا، وقد قال مالك: لا يقاتل المشركون حتى يدعوا.
# قال أصبغ: وبهذا كتب عمر بن عبد العزيز: لأنا إنما نقاتلهم على الدين
~~وإنه يخيل إليهم وإلى كثير منا أن ما نقاتلهم على الغلبة فلا يقاتلون حتى
~~يتبينوا. قيل لأصبغ: أرأيت من دعي إلى الإسلام والجزية فأبوا فقوتلوا
~~مرارا، أيدعوا كلما غزوناهم؟ قال: أما الجيوش الغالبة الظاهرة فلا يقاتلوا
~~قوما ولا حصنا حتى يدعوهم لأنهم لم يخرجوا لطلب غرة ولا لانتهاز فرصة وإنما
~~خرجوا ظاهرين قاهرين، وأما السرايا وشبهها التي تطلب الغرة وتنتهز الفرصة
~~فلا دعوة عليهم لأن دعوتهم إنذار وتجليب عليهم مع ما في الدعوة من الاختلاف
~~وقد قال جل الناس
# PageV04P542
# الدعوة بلغت جميع الأمم.
# قال ابن حبيب: قال مالك: إذا وجبت الدعوة فإنما يدعوا إلى الإسلام جملة
~~من غير ذكر الشرائع إلا أن يسألوا عنها فلتبين لهم، وكذلك يدعوا إلى الجزية
~~مجملا بلا توقيف ولا تحديد إلا أن يسألوا عن ذلك فيبين لهم. قال أبو عمر:
~~ولا يجوز تبييت من لم تبلغه دعوة.
# قال سحنون: وإذا بذلوا الجزية يعطونها عاما بعد عام على أن يقيموا بموضع،
~~فإن كان بموضع يناله سلطان الإسلام وحكمه قبلت منهم، وإن كانوا في بعد من
~~سلطاننا فلا تقبل منهم الجزية إلا أن ينتقلوا إلى حيث سلطاننا.
# (وقتلوا إلا المرأة إلا في مقاتلتها والصبي) لو قال: إلا المرأة والصبي
~~إلا في مقاتلهما لكان أبين. ابن عرفة: يقتل كل مقاتل حال قتاله. ابن سحنون:
~~ولو كان شيخا كبيرا. ابن القاسم: وكذلك المرأة والصبي.
# قال مالك: ولا يقتل في أرض العدو النساء ولا الشيخ الكبير ولا الرهبان.
~~اللخمي: إلا أن يعلم من الشيخ الكبير أنه ممن له الرأي والتدبير فليقتل.
~~ابن حبيب: ولا يقتل الزمناء منهم المقعد والأعمى والأشل والأعرج والذي لا
~~رأي لهم ms0761 ولا تدبير ولا نكاية، ومحملهم على أنهم غير منظور إليهم حتى يثبت
~~أنه يرجع إلى رأيهم وتدبيرهم (والمعتوه) نص ابن رشد على أن المعتوه
~~والمجنون من الزمناء. انظر بعد هذا عند قوله: " كالنصر في الأسرى " (كشيخ
~~فان) تقدم أن حكم الشيخ حكم المرأة والصبي (وزمن) تقدم نص ابن حبيب لا يقتل
~~الزمنى (وأعمى) تقدم أن الأعمى من الزمنى (وراهب
# PageV04P543
# منعزل بدير أو صومعة بلا رأي) اللخمي: الرهبان الذين حبسوا أنفسهم في
~~الصوامع والديارات لا يعرض لهم بقتل ولا أسر. التلقين: إلا أن يخاف أذى أو
~~تدبيرا. ابن عرفة: وظاهر الروايات أن رهبان الكنائس يجوز قتلهم وسباؤهم
~~(وترك لهم الكفاية فقط) من المدونة: يترك للرهبان من أموالهم ما يعيشون به
~~ولا تؤخذ كلها فيموتون. سحنون والشيخ الكبير بمنزلة الراهب فيما يترك له من
~~العيش والكسوة.
# (واستغفر قاتلهم) سحنون: من قتل من نهي عن قتله من صبي أو امرأة أو شيخ
~~هرم فإن قتله في دار الحرب قبل أن يصير في المغنم فليستغفر الله، وإن قتله
~~بعد أن صار مغنما فعليه قيمته يجعل ذلك في المغنم (كمن لم تبلغه دعوة) .
~~سحنون: إذا قاتل المسلمون قوما لم تبلغهم الدعوة ولم يدعوهم فلا شيء على
~~المسلمين من دية ولا كفارة يريد للاختلاف في ذلك. انتهى من ابن يونس.
# وقال ابن عرفة: وحكى هذا المازري كأنه المذهب (وإن حيزوا فقيمتهم) تقدم
~~قول سحنون: من قتل من نهي عن قتلهم من صبي أو امرأة فليستغفر، وإن قتله بعد
~~أن صار مغنما فعليه قيمته.
# (والراهب والراهبة حران) تقدم نص اللخمي: لا يعرض لهم بقتل ولا أسر.
# انظر الشيخ الهرم هل هو حر؟ انظر قبل قوله: " واستغفر قاتلهم " وانظر إثر
~~قوله: " واستغفر قاتلهم " (بقطع ماء وآلة) ابن القاسم: لا بأس أن ترمى
~~حصونهم بالمنجنيق ويقطع عنهم المير والماء وإن كان فيهم مسلمون أو ذرية
~~وقاله أشهب.
# قال في المدونة: ولا بأس بتحريق قراهم وحصونهم وتغريقها بالماء وحرابتها
~~وقطع الشجر المثمر وغيره لقوله تعالى: {ولا يطئون موطئا} [التوبة: 120] .
~~«وقد ms0762 قطع - عليه السلام - نخل بني النضير وأحرقها» .
# سحنون: وأول نهي أبي بكر عن قطع الشجر فيما رجي مصيره للمسلمين (وبنار إن
~~لم يمكن غيرها) . ابن بشير: إذا انفرد أهل الحرب قوتلوا بسائر أنواع القتل
~~وهل يحرقون بالنار؟ أما إن لم يمكن غيرها وكنا إن تركناهم خفنا على
~~المسلمين فلا شك أنا نحرقهم، وإن لم نخف فهل يجوز إحراقهم إذا انفرد
~~المقاتلة ولم يمكن قتلهم إلا بالنار؟ في المذهب قولان: الجواز والمنع.
# ابن رشد: الحصون إذا لم يكن فيها إلا المقاتلة أجاز في المدونة أن يرموا
~~بالنار (ولم يكن فيهم مسلم) . ابن رشد: وإن كان في الحصن مع المقاتلة أسرى
~~مسلمون فلا يرموا بالنار ولا يغرقوا. ابن يونس: لا خلاف في هذا.
# ابن رشد: واختلف في قطع الماء عنهم ورميهم بالمجانيق، فأجازه ابن القاسم
~~وأشهب ومنعه ابن حبيب، وحكم المنع عن مالك وأصحابه المدنيين والمصريين (وإن
~~بسفن) . ابن رشد: أما السفن فإن لم يكن فيها أسرى مسلمين جاز أن يرموا
~~بالنار، وإن كان فيها النساء والصبيان قولا واحدا، وإن كان فيها أسرى
~~مسلمين فقال أشهب: ذلك جائز. وقال ابن القاسم: لا يجوز (وبالحصن بغير تحريق
~~وتغريق مع ذرية) . ابن رشد: إن كان في الحصن مع المقاتلة
# PageV04P544
# النساء والصبيان ففي ذلك أربعة أقوال، مذهب المدونة أنه يجوز أن يرموا
~~بالمجانيق ولا يجوز أن يغرقوا ولا أن يحرقوا. انظر قبل قوله: " وبنار "
~~(وإن تترسوا بذرية تركوا إلا لخوف) ابن بشير: إن اتقى المحاربون بالذرية
~~تركناهم إلا أن يخاف من تركهم على المسلمين فنقاتلهم وإن اتقوا بالذرية
~~(وبمسلم لم يقصد الترس إن لم يخف على أكثر المسلمين) ابن شاس: لو تترس كافر
~~بمسلم لم يقصد الترس ولو خفنا على أنفسنا فإن دم المسلم لا يستباح بالخوف
~~ولو تترسوا بالصف، وإن تركوا انهزم المسلمون وخيف استئصال قاعدة الإسلام
~~وجمهور المسلمين وأهل القوة منهم وجب الدفع وسقطت حرمة الترس انتهى.
# (وحرم نبل سم) كره مالك أن يقاتل العدو بالنبل المسموم. ابن يونس: لأن
~~ذلك قد يعاد ms0763 إلينا. وكره سحنون جعل السم في قلال خمر ليشربها العدو.
### | [حكم الاستعانة بالمشركين]
# (واستعانة بمشرك لا لكخدمة) من المدونة قال ابن القاسم: لا يستعان
~~بالمشركين في القتال لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لن أستعين بمشرك» .
~~ولا بأس أن يكونوا نواتية وخدمة. ابن رشد: ولا بأس أن يستعار منهم السلاح
~~انتهى. انظر إن كان هذا مأخوذا من الحديث وفيه: «يا معشر يهود قاتلوا معنا
~~أو أعيرونا سلاحكم» وقال أبو عمر: حديث: «لن أستعين بمشرك» مختلف في
~~إسناده.
# وقال عياض: قال بعض علمائنا: إنما كان النهي في وقت خاص.
# وقال الشافعي والثوري وأبو حنيفة وأصحابه والأوزاعي: لا بأس بالاستعانة
~~بأهل الشرك. وأجاز ابن حبيب أن يقوم الإمام بمن سالمه من الحربيين على من
~~لم يسالمه. وروى أبو الفرج عن مالك: لا بأس للإمام أن يستعين بالمشركين في
~~قتال المشركين إذا احتاج إلى ذلك. أبو عمرو: يحتمل أن يكون استعانته - صلى
~~الله عليه وسلم - بيهود لضرورة. ابن رشد: قول ابن القاسم لا أحب للإمام أن
~~يأذن لهم في الغزو دليل على أنهم إن لم يستأذنوه لم يجب عليهم أن يمنعهم،
~~وعلى هذا يحمل غزو صفوان بن أمية مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حنينا والطائف، فإن غزوا بإذن الإمام
# PageV04P545
# أو بغير إذنه منفردين تركت لهم غنيمتهم ولم تخمس، وإن غزوا مع المسلمين
~~في عسكرهم لم يكن لهم في الغنيمة نصيب إلا أن يكونوا متكافئين أو يكونوا هم
~~الغالبين فتقسم الغنيمة بينهم وبين المسلمين قبل أن تخمس ثم يخمس سهم
~~المسلمين خاصة.
# (وإرسال مصحف لهم) . ابن الماجشون: لو أن الطاغية كتب إلى السلطان أن
~~يبعث إليه مصحفا يتدبره إليه فلا ينبغي أن يفعل وليس هذا وجه الدعوة وهم
~~أنجاس وأهل طعنة وبغض في الإسلام وأهله، وإن طلبك كافر أن تعلمه القرآن فلا
~~تفعل لأنه جنب. ولا بأس أن يقرأ عليه القرآن يحتج به عليه. انتهى من ابن
~~يونس.
# وقال عياض: أجاز الفقهاء الكتب لهم بالآية ونحوها في الكتاب يدعون بها
~~إلى الإسلام والموعظة ms0764 (وسفر به لأرضهم) روى مالك في موطئه أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى أن يسافر بالقرآن إلى أرض العدو» .
# وقال مالك: أراه خوف أن ينالهم العدو.
# وقال ابن حبيب: لما يخشى من استهزائهم وتصغيرهم ما عظم الله سبحانه منهم.
~~سحنون: ولا في جيش كبير خوف نسيانهم فيناله العدو. اللخمي: هذا استحسان
~~والغالب السلامة.
# (كمرأة إلا في جيش آمن) من المدونة قال ابن القاسم: لا يخرج بالنساء إلى
~~دار الحرب إلا أن يكونوا في عسكر عظيم لا يخاف من قبله عليهم فلا بأس
~~(وفرار إن بلغ المسلمون النصف) . اللخمي: اعتبار القوة على القتال أن يكون
# PageV04P546
# المسلمون على النصف من العدو.
# قال ابن حبيب: الأكثر من القول أن ذلك في العدد فلا تفر المائة من
~~المائتين وإن كانوا أشد جلدا وأكثر سلاحا.
# وقال مالك وابن الماجشون: وذلك في القوة. ابن يونس: المعتبر العدد مع
~~تقارب القوة في السلاح، أما لو لقي مائة غير معدة ضعفها معدا فلا، لأن
~~الواحد معدا يعدل عشرة غير معدين. ابن القاسم: وإذا كان العدو ضعف المسلمين
~~فلا يحل للمسلمين أن يفروا منه ولو فر إمامهم، ومن فر من الزحف لم تقبل
~~شهادته إلا أن تظهر توبته. ابن عرفة: وإنما تظهر توبته بثبوته في زحف آخر.
~~انظر المازري فإنه نص على أن المسلمين إذا فروا لا يلزم من ثبت أن يقف
~~لأكثر من ضعفه (ولم يبلغوا اثني عشر ألفا) أنكر سحنون قول العراقيين لا يفر
~~أكثر من اثني عشر ألفا من عدو ولو كثر، وعزا ابن رشد قول العراقيين لأكثر
~~أهل العلم وقال به، وما ذكر إنكار سحنون أصلا (إلا تحرفا أو تحيزا إن خيف)
~~في الموازية: لا يحل الفرار من الضعف إلا انحرافا لقتال أو تحيزا إلى والي
~~جيشه الذي دخل معه وربما تكون سرية فتنحاز المقدمة إلى من خلفها ممن يليها.
# وقاله عبد الملك راويا عن مالك: لا يجوز الانحياز إلا عن خوف بين وضعف من
~~السلطان، ولهم السعة أن يثبتوا لقتال أكثر من الضعفين ms0765
# PageV04P547
# والثلاثة وأكثر من ذلك وإن كانوا يجدون منصرفا عنهم.
# (والمثلة) . ابن حبيب: قتل الأسير بضرب عنقه لا يمثل به ولا يعبث عليه.
~~قيل لمالك: يضرب وسطه؟ قال: قال الله سبحانه: {فضرب الرقاب} [محمد: 4] لا
~~خير في العبث. ابن عرفة: وقتل ذمي بنقض العهد كقتل الأسير. ونزلت في ذمي
~~ثبت بيعه أولاد المسلمين لأهل الحرب. الباجي: لا يمثل بالأسير إلا أن
~~يكونوا مثلوا بالمسلمين. قيل لمالك: أيعذب الأسير إن رجي أن يدل على عورة
~~العدو؟ وقال: ما سمعت بذلك (وحمل رأس لبلد أو وال) . سحنون: لا يجوز حمل
~~الرءوس من بلد إلى بلد ولا حملها إلى الولاة، وكره أبو بكر حمل رأس العرفط
~~إليه من الشام وقال: هذا فعل الأعاجم.
# (وخيانة أسير ائتمن طائعا ولو على نفسه) أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول في
~~الأسير: إذا خلوه في بلادهم على وجه المملكة والقهرة فهرب فله أخذ ما قدر
~~عليه وليقتل ما قدر عليه منهم ويهرب إن استطاع وليسترق من ذراريهم ونسائهم
~~ما استطاع.
# قال في سماع موسى: وما خرج به من ذلك فهو له وليس للسلطان فيه خمس، لأنه
~~لم يوجب عليه.
# وفي سماع أصبغ: وإذا خلوه على وجه الائتمان أن لا يهرب ولا يحدث شيئا فلا
~~يفعل ولا يقتل منهم أحدا ولا يخنه.
# قال أصبغ: ولا يهرب. ابن رشد: قال المخزومي وابن الماجشون: له أن يهرب
~~ويأخذ من أموالهم ما قدر عليه ويقتل إن قدر، وإن ائتمنوه ووثقوا به
~~واستخلفوه فهو في فسحة من ذلك كله، ولا حنث عليه في يمينه لأن أصل أمره
~~الإكراه. ابن رشد: وقول ثالث وهو الأصح في النظر قاله مطرف وابن الماجشون
~~وروياه عن مالك، أنهم إن ائتمنوه على أن لا يهرب ولا يقتل ولا يأخذ من
# PageV04P548
# أموالهم شيئا فله أن يهرب بنفسه وليس له أن يقتل ولا أن يأخذ من أموالهم
~~شيئا لأن المقام عليه ببلد الحرب حرام فلا ينبغي له أن يفي بما وعدهم من
~~ذلك بخلاف القتل وأخذ المال لأن ذلك جائز له ms0766 وليس بواجب عليه. وقوله: " ولا
~~خمس فيما خرج به " هو المشهور في المذهب وهو مثل ما تقدم في الأسارى يغنمون
~~من أسراهم.
### | [من فرائض الجهاد ترك الغلول]
# (والغلول) ابن رشد: من فرائض الجهاد ترك الغلول (وأدب) عبد الوهاب:
~~ويعاقب من غل ولا يحرم سهمه لأنه قد استحقه بحصول سببه من القتال والحضور
~~(وإن ظهر عليه) ابن المواز قال مالك: إن ظهر على الغال قبل أن يتوب أدب
~~وتصدق بذلك إن افترق الجيش وإن لم يفترق رد في المغنم.
# قال ابن القاسم: وإن جاء تائبا لم يؤدب. سحنون: كالزنديق والراجع عن
~~شهادته قبل أن يعثر عليه (وجاز أخذ محتاج فعلا حراما) من المدونة قال مالك:
~~لا بأس بما يأخذون من جلود يعملونها نعالا وخفاقا أو لأكفهم أو لغير ذلك من
~~حوائجهم. ومن نحت سرجا أو برى سهما أو صنع تختا ببلد العدو فهو له ولا
~~يخمس. سحنون: معناه إذا كان يسيرا.
# قال مكحول في المدونة: إلا أن يجده مصنوعا فيدخل في المغانم وإن كان
~~يسيرا. ابن حبيب: كل ما صنعه بيده من سرج أو سهم أو قصعة أو قدح
# PageV04P549
# وشبهه فله إخراج ذلك كله لمنفعة أو بيع ولا شيء عليه في ثمنه وإن كثر.
~~ابن يونس: وهذا قول ابن القاسم وسالم. أبو عمر: كل ما كان مباحا في بلاد
~~العدو ولا يملكه أحد منهم فأخذه جائز. وسمع ابن القاسم: جلود ما ذبحه
~~الغزاة بأرض الحرب تطرح في المغانم إن كان لها ثمن وإلا فلا بأس أن
~~يأخذوها. ابن رشد: يريد إن لم يحتاجوا إليها، فأما إن اختلفوا فإن احتاجوا
~~إليها لشد قتب ونحوه ففي المدونة لابن القاسم لا بأس بأخذهم إياه، وإن كان
~~له ثمن ومثله في الواضحة وهو ظاهر المدونة (وإبرة) . ابن رشد: الإبرة إذا
~~أخذها للانتفاع بها ولم يأخذها مغتالا لها فليست من الغلول، وليس عليه إذا
~~قضى حاجته أن يردها في المغانم إذ لا قيمة لها. وحديث: «أدوا المخيط» كلام
~~خرج على التحذير على حد «من بنى مسجدا ms0767 ولو كمفحص قطاة» .
# (وطعاما) من المدونة قال مالك: سنة الطعام والعلف في أرض العدو أنه يؤكل
~~ويعلف منه الدواب ولا يستأمر فيه الإمام ولا غيره ولو نهاهم سلطان عن إصابة
~~ذلك ثم اضطروا إليه لكان لهم أكله.
# قال في الكافي: ولا يخرج أحد شيئا من الطعام والعلف إلى دار الإسلام فإن
~~فعل رده في المغنم (وإن نعما) من المدونة قال مالك: والبقر والغنم أيضا لمن
~~أخذها مثل الطعام يأكل منها وينتفع بها. «وقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لنفر من العسكر أصابوا غنما كثيرة: لو أطعمتم إخوانكم منها. قال:
~~فرميناهم بشاة شاة حتى كان الذي معهم أكثر من الذي معنا» .
# قال ابن القاسم: وإذا ضم الوالي ما فضل من ذلك إلى المغنم ثم احتاج الناس
~~إليه فلا بأس أن يأكلوا منه بغير إذن الإمام (وعلفا) تقدم نص المدونة بهذا
~~(كثوب وسلاح ودابة لترد) من المدونة قال مالك: وللرجل أن يأخذ من المغنم
~~دابة يقاتل عليها أو يركبها إلى بلده إن احتاجها ثم يردها إلى الغنيمة.
# قال ابن القاسم: فإن كانت الغنيمة قد قسمت باعها ويتصدق بثمنها وكذلك إن
~~احتاج إلى سلاح يقاتل به أو ثياب من الغنيمة يلبسها حتى يرجع إلى أهله،
~~وذلك بمنزلة الدابة.
# قال ابن القاسم: ولو حاز الإمام هذه الثياب أو هذه الجلود ثم احتيج إليها
~~فلهم أن ينتفعوا بها كما كان لهم ذلك قبل أن يحوزها الإمام (ورد الفضل إن
~~كثر فإن تعذر تصدق به) قال مالك: إذا خرج إلى بلده ومعه فضلة طعام أكله إن
~~كان يسيرا ويتصدق بالكثير. اللخمي والباجي: إنما يتصدق به إن افترق الجيش
~~وإلا رده للقسم ونحو هذا لأبي عمر.
# (ومضت المبادلة) من المدونة: قال مالك: وإذا أخذ هذا عسلا وهذا لحما وهذا
~~طعاما فيبدلونه ويمنع أحدهم صاحبه حتى يبادله فلا بأس به وكذلك العلف. ابن
~~حبيب: وكره بعضهم التفاضل بين القمح والشعير في هذا، وخففه بعضهم وهو خفيف
~~لأن عليهم المواساة فيه بينهم قال: ومن جهل فباع بثمن واشترى ms0768 جنسا آخر من
~~الطعام فهو مكروه لأنه إذا صار ثمنا انبغى أن يرجع مغنما بخلاف المبادلة.
# قال مالك: ومن أخذ طعاما فأكل منه ثم
# PageV04P550
# استغنى عنه فليعطه إلى أصحابه بغير بيع ولا قرض.
# وقال ابن القاسم: فإن أقرضه فلا شيء على المستقرض. ابن يونس: قال بعض
~~أصحابنا: فإن جهل فرده إليه من طعام يملكه فليرجع على المستقرض. ابن يونس:
~~قال بعض أصحابنا: فإن جهل فرده إليه لأنه من طعام يملكه فليرجع بما دفع إن
~~كان قائما، وإن أفاته المدفوع إليه فلا شيء عليه كمن عوض عن صدقة وظن أن
~~ذلك يلزمه أنه يرجع في عوضه إن كان قائما، وإن فاته لي شيء له لأنه هو سلطه
~~عليه. وصوب ابن يونس هذا القول وقد ذكروا لهذا نظائر.
# (وببلدهم إقامة الحد) من المدونة: إن سرق مسلم من حربي دخل إلينا بأمان
~~قطع، وإن سرق الحربي وقد دخل بأمان قطع. ويقيم أمير الجيش الحدود ببلد
~~الحرب على أهل الجيش في السرقة وغيرها وذلك أقوى على الحق.
# (وتخريب وقطع نخل وحرق إن أنكى أو لم ترج والظاهر أنه مندوب كعكسه) ابن
~~رشد: روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بقطع نخل بني النضير.
# وروي إنهم لما قطعوا بعضا وتركوا بعضا سألوا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: هل لهم أجر فيما قطعوا وهل عليهم وزر فيما تركوا؟ فأنزل الله
~~سبحانه: {ما قطعتم من لينة أو تركتموها} [الحشر: 5] . فهي دالة على إباحة
~~القطع وأن لا حرج في الترك. وتوقف مالك في الأفضل من ذلك، والأظهر أن القطع
~~أفضل من الترك لما في ذلك من إذلال العدو وإصغارهم ونكايتهم وقد قال
~~سبحانه: {ولا ينالون من عدو نيلا} [التوبة: 120] إلا أن يكون بلدا يرجى أن
~~يصير للمسلمين فيكون التوقف عن القطع والتحريق والتخريب أفضل بدليل نهي أبي
~~بكر أمراء جيوشه إلى الشام عن ذلك لما علم أن المسلمين يستفتحونها لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وتفتح الشام» إلى قوله: «والمدينة خير لهم لو كانوا
~~يعلمون» ، ولحضه ms0769 - صلى الله عليه وسلم - على الصلاة في بيت المقدس.
# (ووطء أسير زوجة أو أمة سبيا) . ابن القاسم: للأسير وطء زوجته وأمته
~~المأسورتين معه إن أمن من وطئهما العدو، وإنما أكرهه خوف بقاء ذريته بأرض
~~الحرب. ولو ترك وطء الأمة كان أحب إلي لأن العدو قد ملكها ملكا لو أسلم
~~عليها لم تنزع منه بخلاف الحرة. ابن رشد: الأمر في وطء الحرة على ما قال
~~باتفاق.
# (وذبح حيوان وعرقبته) قال مالك: ما ضعف المسلمون عن النفوذ به من بلادهم
~~من ماشية ودواب ومتاع مما غنموا أو كان متاعهم أو قام عليهم من دوابهم
~~فليعرقبوا الدواب ويذبحونها، وكذلك جميع الماشية ولا تترك للعدو لينتفع بها
~~وأما المتاع والسلاح فإنها تحرق.
# وقال ابن القاسم: ولم أسمع من مالك في الدواب أنها تحرق بعدما عرقبت.
~~اللخمي: إلا أن يخشى إدراكها العدو قبل فسادها. الباجي إن كانوا يأكلون
~~الميتة فالصواب حرقها (وأجهز عليهم) ابن القاسم: تعقر بقرهم وغنمهم إن لم
~~يحتاجوا إليها. ابن رشد: يريد أنها تعقر بالإجهاز عليها وبعد ذلك تحرق إن
~~خشى أن ينتفع بها العدو بعد عقرها وذلك أفضل من تركها يتقوون بها.
# (وفي النحل إن كثرت ولم يقصد عسلها روايتان) من ابن يونس: يكره
# PageV04P551
# تحريق النحل وتغريقها لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن تعذيب الحيوان إلا
~~لمأكلة، ولأنها تنتقل إلى ديارنا كحمام الأبرجة، وإن كانت بموضع يكثر نفعهم
~~بها ويؤذيهم تلفها جاز ذلك فيها لأنها ليست بأعظم حرمة من الخيل والأنعام.
~~انتهى نقله. وذكر ابن عرفة ثلاث روايات، وروى ابن حبيب لطالب عسلها تغريقها
~~لخوف لدغها (وحرق إن أكل الميتة) تقدم نص الباجي بهذا (كمتاع عجز عن حمله)
~~ابن حبيب: ما عجز الإمام عن حمله من الأثاث والمتاع ولم يجد به ثمنا فلا
~~بأس أن يعطيه لمن شاء، فإن لم يجد من يأخذه فليحرقه، وإن لم يحرقه ثم حمله
~~أحد فلا خمس عليه فيه ولا قسم، وكذلك من أعطاه له الإمام. انظر قبل قوله: "
~~وأجهز عليه ".
# (وجعل الديوان) اللخمي: يستحب لمن ms0770 أراد الغزو أن لا يأخذ عليه أجرا، وإن
~~أحب أن يكتب في ديوان الجند والعطاء لم يمنع إذا كان العطاء من حيث يجوز.
# قال الأوزاعي: أوقف عمر - رضي الله عنه - الفيء وخراج الأرضين للمجاهدين،
~~ففرض منه للمقاتلة والعيال والذرية فصار ذلك سنة لمن بعده، فمن افترض فيه
~~ونيته الجهاد فلا بأس به.
# قال ابن محرز: أصحاب العطاء أفضل من المتطوعة لما يروعون.
# قال مكحول: روعات البعوث تقي روعات القيامة (وجعل من قاعد لمن يخرج عنه
~~إن كانا بديوان) ابن شاس: الجعالة للمسلم على الجهاد جائزة يجعل القاعد
~~للخارج إن كانا من أهل ديوان واحد، ويجوز استئجار العبيد.
# وعن مجاهد قال: قلت لابن عمر: أريد الغزو فقال: إني أحب أن أعينك بطائفة
~~من مالي قلت: قد أوسع الله علي قال: إن
# PageV04P552
# غناك لك وإني أحب أن يكون من مالي في هذا الوجه. انظر بعد هذا عند قوله:
~~«من قتل فله السلب» .
# (ورفع صوت مرابط بالتكبير وكره التطريب) من المدونة قال مالك: لا بأس
~~بالتكبير في الرباط والحرس على البحر ورفع الصوت به بالليل والنهار وأنكر
~~التطريب.
# (وقتل عين وإن أمن) سحنون: إن أمن حربي بان أنه عين فللإمام قتله أو
~~استرقاقه إلا أن يسلم ولا خمس فيه. اللخمي: وإن علم من ذمي عندنا أنه عين
~~لهم يكاتبهم بأمر المسلمين فلا عهد له.
# قال سحنون: يقتل نكالا يريد إلا أن يرى الإمام استرقاقه (والمسلم
~~كالزنديق) سئل مالك عن الجاسوس من المسلمين يؤخذ وقد كاتب الروم وأخبرهم
~~خبر المسلمين فقال: ما سمعت فيه بشيء وأرى فيه اجتهاد الإمام. اللخمي: قول
~~مالك هذا أحسن.
# وقال ابن القاسم: أرى أن تضرب عنقه. ابن رشد: قول ابن القاسم هذا صحيح
~~لأنه أضر من المحارب.
# (وقبول الإمام هديتهم) سحنون: لا بأس بقبول أمير المؤمنين ما أهدى إليه
~~أمير الروم وتكون له خاصة (وهي له إن كانت من بعض لكقرابته) ابن القاسم: إن
~~علم أن الهدية للإمام في أرض العدو إنما هي لقرابة أو مكافأة كوفئ فأراها
~~له ms0771 خاصة (وفيء إن كانت من الطاغية إن لم يدخل بلده) ابن رشد: الصحيح
~~المشهور المعلوم أنه إذا أتت الأمير الهدية من الطاغية أو غيره من العدو
~~وقبل أن يدرب في بلاد العدو أنها تكون فيئا لجميع المسلمين وأن الأمير في
~~ذلك بخلاف النبي - صلى الله عليه وسلم - وأما إذا أتت من الطاغية وهو في
~~أرض العدو فلا خلاف أنها لا تكون له.
# واختلف هل تكون غنيمة للجيش أو فيئا لجميع المسلمين؟ فقال ابن القاسم:
~~إنها تكون للجيش يريد غنيمة لهم وتخميس. وقيل: إنها تكون فيئا لجميع
~~المسلمين كالجزية.
# وأما الرجل من الجيش تأتيه الهدية فقال: هي له خاصة لا شك فيه. سحنون:
~~وأمير الطائفة في قبول
# PageV04P553
# الهدية واختصاصه بها كأمير المسلمين إن كان الروم في منعة وقوة وإلا فهي
~~رشوة لا يحل قبولها (وقتال روم وترك) اللخمي: قال مالك في الفرازنة: وهم
~~جنس من الحبشة لا يقاتلوا حتى يدعوا.
# وقال ابن القاسم في الترك مثل ذلك فأباحا قتالهم إذا دعوا فأبوا. وقال في
~~كتاب ابن شعبان: لا يقاتل الحبشة إلا أن يخرجوا من غير ظلم وكذلك الترك.
# قال مالك: لم يزل الناس يغزون الروم وغيرهم وتركوا الحبشة وما أراهم
~~تركوا قتالهم إلا لأمر (واحتجاج عليهم بقرآن) تقدم: لا بأس أن يقرأ عليهم
~~القرآن يحتج به عليهم (وبعث كتاب فيه كالآية) تقدم نقل عياض هذا عن الفقهاء
~~(وإقدام رجل على كثير إن لم يكن ليظهر شجاعة على الأظهر) سمع القرينان: حمل
~~رجل أحاط به العدو على جيشه خوف الأسر خفيف.
# ابن رشد: وله أن يستأسر اتفاقا وحمل الرجل وحده من الجيش الكثيف على جيش
~~العدو للسمعة والشجاعة مكروه اتفاقا. ابن عرفة: الصواب حرمته ولعله مراده.
~~ابن رشد: وحمله محتسبا بنفسه ليقوي نفوس المسلمين ويلقي به الرعب في قلوب
~~المشركين، فمن أهل العلم من كرهه ومنهم عمرو بن العاص، ومنهم من أجازه
~~واستحبه لمن كانت به قوة عليه وهو الصحيح، فعل ذلك جعفر بن أبي طالب فلم
~~ينكر ذلك عليه من كان ms0772 معه من بقية الأمراء وسائر الصحابة، ولا أنكره النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# ولحديث أبي أيوب الأنصاري
# PageV04P554
# وروى أشهب في الرجل بين الصفين يدعو للمبارزة: لا بأس به إن صحت نيته.
~~وروى علي: إن لقيت سرية أضعافهم فإن علموا أنهم لا ينكوا العدو فلا يلقوه
~~لئلا يستأسر بقتلهم.
# (وانتقال من موت لآخر) من المدونة قال مالك: وإذا أحرق العدو سفينة
~~للمسلمين فلا بأس أن يطرحوا أنفسهم في البحر لأنهم فروا من موت إلى موت.
~~ابن رشد: الصواب أن ترك ذلك أفضل وفعله جائز (ووجب إن رجا حياة) ابن بشير:
~~إذا حصل أحد من المسلمين في صورة يخاف فيها من القتل فأراد أن ينتقل عنها،
~~فإن رجا السلامة فالانتقال واجب عليه، وإن رجا السلامة بالبقاء وجب عليه.
~~ولما نقل اللخمي أن له أن يثبت للموت ولا يفر للأسر قال: هذا غير بين انظره
~~فيه (أو طولها) انظر ابن بشير.
# (كالنظر في الأسرى بقتل أو من أو فداء أو جزية أو استرقاق) ابن رشد: ذهب
~~مالك وجمهور أهل العلم أن الإمام مخير في الأسرى بين خمسة أشياء: فإما أن
~~يقتل، وإما أن يأسر ويستعبد، وإما أن يعتق، وإما أن يأخذ فيه الفداء، وإما
~~أن يعقد عليه الذمة ويضرب عليه الجزية، وهذا التخيير ليس على الحكم فيهم
~~بالهوى وإنما هو على
# PageV04P555
# جهة الاجتهاد في النظر للمسلمين كالتخيير في الحكم في حد المحارب. فإن
~~كان الأسير من أهل النجدة والفروسية والنكاية للمسلمين قتله الإمام ولم
~~يستحيه، وإن لم يكن على هذه الصفة وأمنت غائلته وله قيمة استرقه للمسلمين
~~أو قبل فيه الفداء إن بذل فيه أكثر من قيمته، وإن لم تكن له قيمة ولا فيه
~~محمل لأداء الجزية أعتقه كالضمناء والزمنى الذين لا قتال عندهم ولا رأي لهم
~~ولا تدبير. فمن الضمناء والزمنى الذين لا يقتلون المعتوه والمجنون واليابس
~~الشق باتفاق. والأعمى والمقعد على اختلاف. والاختلاف في هذا على اختلافهم
~~في وجوب السهم لهم من الغنيمة وفي جواز إعطائهم من المال الذي يجعل في ms0773
~~السبيل وإن لم تكن له قيمة وفيه محمل لأداء الجزية عقد له الذمة وضرب عليه
~~الجزية، وإن رأى الإمام مخالفة ما وصفناه من وجوب الاجتهاد كان ذلك له، مثل
~~أن يبذل الفارس المعروف بالنجدة والفروسية في نفسه المال الواسع الكثير
~~فيرى الإمام أخذه أولى من قتله.
# (ولا يمنعه حمل من مسلم ورق إن حملت به بكفر) من المدونة: إن أسلم بدار
~~الحرب كتابي أو بعد قدومه إلينا لم تزل عصمته عن نسائه وهو على نكاحه ويقع
~~طلاقه عليهم وافتراق الدارين ليس بشيء. ومن اللخمي: قال ابن القاسم في
~~الحربي: ثم خرج إلينا فغزا المسلمون بلاده فغنموا أهله وولده وماله: أنهم
~~فيء للمسلمين. قال: وسألت مالكا عن رجل من المشركين أسلم ثم غزا المسلمون
~~تلك الدار فأصابوا أهله وولده قال مالك: فهو فيء للمسلمين. وظاهر قوله
~~هاهنا أنهم فيء وإن لم يكن خرج إلينا ثم ذكر الخلاف ثم قال: والقول أن ماله
~~وولده له أحسن لأنه ماله قبل أن يسلم وإن كان بدار الحرب، وإن كان ذلك
~~الولد من وطء كان بعد إسلامه لم يسترق قولا واحدا. وكذلك لو سبيت زوجته
~~بحمل حملت به بعد إسلامه فهو إذن ولده على حكم الإسلام، وأما زوجته ففيء
~~قولا واحدا، وسواء أسلم ثم خرج إلينا أو أقام حتى دخلوا عليه، وتقع الفرقة
~~بينها وبين زوجها لأنه لا يجتمع الكفر والرق والزوجية إلا إن أسلمت في
~~العدة أو عتقت فإنها تبقى زوجة.
# وقال ابن شاس: لا يمنع من الاسترقاق كون المرأة حاملا من مسلم لكن لا يرق
~~الولد إلا أن تكون حملت به في حال كفره ثم سبيت بعد إسلامه فالحمل فيء.
~~وانظر في هذا الموضع من ابن عرفة حكم أموال المدجنين. هل هي كمال من أسلم
~~وبقي بدار الحرب؟ وانظر هناك أيضا الحرة يأسرها العدو فتلد عندهم ثم يغنمها
~~المسلمون وأولادها، وانظر مال من مات بأرض الإسلام وغاصب متروكه مدجن بأرض
# PageV04P556
# الشرك.
### | [باب من فرائض الجهاد الوفاء بالأمان]
# (والوفاء بما فتح لنا به بعضهم) ms0774 ابن رشد: من فرائض الجهاد الوفاء
~~بالأمان. ابن سحنون: لو قال الإمام لأهل حصن: من فتح الباب فهو آمن. ففتحه
~~عشرون معا فهم آمنون.
# ولو قال رجل من حصن حوصر غير أميره نفتح لكم على أن تؤمنوني على فلان أو
~~على قرابتي أو أهل مملكتي أو حصني دخل معهم في الأمان الأموال والسلاح. وفي
~~أمنوني على أهل حصني على أن أدلكم على الطريق أو على كذا يدخل الأموال
~~والسلاح لأن " أفتح " دليل على إرادة الناس فقط.
# " وفي " أفتح لكم " على عشرة من الرقيق أو " من كذا له ذلك على المسلمين
~~وماله فيء (وبأمان الإمام مطلقا) ابن بشير: لا خلاف بين أئمة المسلمين أن
~~لأمير الجيش أن يعطي الأمان مطلقا ومقيدا، ولا ينبغي له في ذلك أن يتصرف
~~على حكم التمني والتشهي دون مصلحة للمسلمين.
# اللخمي: فما عقده أمير الجيش من الأمان جاز ولزم الوفاء به، فإن جعل لهم
~~الأمان على أن يرحل عنهم أو على أنهم آمنون إلى مدة معلومة وكل ذلك بمال أو
~~بغير مال أو على أن يخرجوا على أنهم آمنون من القتل خاصة ويسترقهم أو على
~~أن يضرب عليهم الجزية ولا يسترقهم وعلى أن يأخذ أموالهم خاصة ولا يعرض لهم
~~في غير ذلك أو يأخذ أموالهم أو أبناءهم أو بعض ذلك على عقد، جائز لازم
~~(كالمبارز مع قرنه) ابن شاس: يجب على المبارز مع قرنه الوفاء بشرطه.
# الباجي: فإن خيف على المسلم القتل فأجاز أشهب وسحنون أن يدفع عنه المشرك
~~ولا يقتل لأن مبارزته عهد أن لا يقتله إلا من بارزه. ابن حبيب: ولا يعجبني
~~ترك الدفع عنه لأن العلج لو أسره لوجب علينا أن نستنقذه إذا قدرنا.
# انتهى ما وجب أن تكون به الفتوى دون نقل الخلاف. وروى أشهب في الرجل بين
~~الصفين يدعو إلى المبارزة: لا بأس به إن صحت نيته.
# قال سحنون: ووثق بنفسه خوف إدخال الوهن على الناس.
# ابن وهب: ولا يجوز له أن يبارز إلا بإذن الإمام إن كان عدلا. ابن رشد: ms0775
~~هذا كما قال: إن الإمام إذا كان غير عدل لم يلزم استئذانه في مبارزة ولا
~~قتال إذ قد ينهاه عن غرة قد تبينت له فيلزمه طاعته، فإنما يفترق العدل من
~~غير العدل في الاستئذان له لا في طاعته إذا أمر بشيء أو نهي عنه، لأن
~~الطاعة للإمام من فرائض الغزو فواجب على الرجل طاعة الإمام فيما أحب أو
~~كره، وإن كان غير عدل ما لم يأمره بمعصية (وإن أعين بإذنه قتل معه) ابن
~~شاس: لو خرج جماعة لإعانة الكافر باستنجاده قتلناه معهم وإن كان بغير إذنه
~~لم نتعرض له.
# الجوهري: تقول: استنجدني فأنجدته أي استعان بي فأعنته (ولمن خرج في جماعة
~~لمثلها إذا فرغ
# PageV04P557
# من قرنه الإعانة) سحنون: لو بارز ثلاثة أو أربعة مثلهم جاز أن يقصد من
~~فرغ من مبارزة أصحابه كما فعل علي وحمزة يوم بدر (وأجبروا على حكم من نزلوا
~~على حكمه إن كان عدلا وعرف المصلحة وإلا نظر الإمام) سحنون: صح النهي عن
~~إنزال العدو على حكم الله فإن جهل الإمام فأنزلهم عليه ردوا لمأمنهم
~~ولينزلهم الإمام على حكمه لا على حكم غيره ولو طلبوه بأن أنزلهم على حكم
~~غيره. ولو حكم فإن كان مسلما عدلا نفذ حكمه ولم يردهم لمأمنهم، فإن كان
~~فاسقا تعقب الإمام حكمه إن رآه الإمام حسنا أمضاه وإلا حكم بما يراه نظرا
~~ولا يردهم لمأمنهم. وإن نزلوا على حكم رجلين فمات أحدهما ردوا لمأمنهم، ولو
~~اختلفا في الحكم ردوا أيضا لمأمنهم.
# PageV04P558
# (كتأمين غيره إقليما) سحنون: لو أشرف على أخذ حصن وتيقن أخذه فأمنهم رجل
~~مسلم فللإمام رده (وإلا فهل يجوز وعليه الأكثر أو يمضي من مؤمن مميز ولو
~~صغيرا أو رقا أو امرأة أو خارجا على الإمام لا ذميا وخائفا منهم تأويلان)
~~اللخمي عن ابن حبيب: لا ينبغي أن يؤمن واحد من الجيش واحدا من الحصن. فإن
~~فعل فالإمام مخير.
# وقال مالك: يمضي تأمينه. وقال ابن بشير: المشهور أن من كملت فيه خمسة
~~شروط وهي الإسلام والعقل والبلوغ والحرية والذكورية، فإذا ms0776 أعطى أمانا فهو
~~كأمان الإمام.
# ومن المدونة قال مالك: أمان المرأة جائز وكذلك عندي أمان العبد والصبي
~~إذا كان الصبي يعقل الأمان. وقال غيره: ينظر فيه الإمام باجتهاده. ابن
~~يونس: جعل عبد الوهاب قول الغير خلافا وغيره وفاقا.
# وعزا أبو عمر قول الغير لابن الماجشون وسحنون قال: وهو شاذ لم يقل به أحد
~~من أئمة الفتوى.
# قال يحيى: سألت ابن القاسم عن ناس من العدو كانوا خرجوا إلى رجل كان في
~~الثغر من أهل الخلاف للإمام وكان يلي مدينة من الثغر قد غلب عليها فأعطاهم
~~عهدا فأمنوا بذلك
# PageV04P559
# عنده، هل يستحلون لأنهم خرجوا إليه وقبلوا عهده وقد علموا خلافه للإمام؟
~~فقال: لا تحل دماؤهم ولا ذراريهم ولا أموالهم لأحد، لأن عهده عهد وهو رجل
~~من المسلمين يعقد لهم أمانا على جميع المسلمين، لكن يقال لهم: إن عهده لا
~~يمضيه الوالي فارجعوا إلى مأمنكم، فإذا ردوا إلى أرضهم عادوا إلى حالهم
~~الأول فكانوا من أهل الحرب ما هم.
# قلت: فإن اختاروا الإقامة على الجزية قال: لا أحب له ردهم إذا رضوا
~~بالجزية. ابن رشد: قوله: " إنهم يحرمون على المسلمين في العهد الذي أعطاهم
~~المخالف على الإمام " صحيح لقوله - عليه السلام -: «يجير على المسلمين
~~أدناهم» وذلك ما لم يغيروا بعد معاهدتهم إياهم على المسلمين.
# ابن رشد: والمشهور أن أمان غير المسلم ليس بأمان.
# قال ابن القاسم: فإن قالوا: ظننا الذمي مسلما ردوا لمأمنهم. وسئل أشهب عن
~~رجل شذ عن عسكر المسلمين فأسره العدو فطلبهم المسلمون فقال العدو: للأسير
~~المسلم أعطنا الأمان فأعطاهم الأمان فقال: إذا كان أمنهم وهو آمن على نفسه
~~فذلك جائز، وإن كان أمنهم وهو خائف على نفسه فليس ذلك بجائز. وقول الأسير
~~في ذلك جائز.
# محمد: وهو قول ابن القاسم.
# (وسقط القتل) اللخمي: متعلق الأمان في
# PageV04P560
# الأسير عدم قتله ولو كان أمانا لمن في حصن كان لا يباح بقتل ولا غيره إلا
~~أن يستبين أنه في النفس دون المال (ولو بعد الفتح) لما ذكر ابن بشير الخلاف
~~في أمان ms0777 المرأة وغيرها قال: وهذا كله إذا كان التأمين قبل أن يقع الفتح وما
~~دام الذي أمن متمنعا.
# وأما إذا وقع الفتح وصار في قبضة المسلمين فإن أمنه الأمير صح تأمينه،
~~وإن أمنه غيره فهل يصح تأمينه فيكون مانعا من القتل؟ قولان: أحدهما: صحة
~~ذلك لكنه لا يمتنع من الأسر، وهذا لأنه «- صلى الله عليه وسلم - قال لأم
~~هانئ: قد أجرنا من أجرت يا أم هانئ» . وكانت إجارتها بعد الفتح.
# وعزا اللخمي هذا لابن المواز.
# الثاني: عدم صحته لأنه صار في قبضة المسلمين وليس لغير الإمام صيانة دمه.
# وقال سحنون: لا يحل لمن أمنه قتله والإمام يتعقب ذلك إن رأى قتله أصلح
~~قتله وهذا أحسن، إذ لو كانت إجارة أم هانئ لازمة لم يقل أجرنا من أجرت.
# قال ابن الماجشون وسحنون: إنما تم أمانها بإجارة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - (بلفظ أو إشارة مفهمة) ابن بشير: يصح التأمين بكل ما يفهم به ذلك
~~كان باللسان العربي أو بالعجمي، نطقا أو إشارة (إن لم يضر) من الذخيرة: لو
~~أمن جاسوسا أو طليعة لم ينعقد ولا يشترط فيه المصلحة بل يكفي عدم المضرة.
# (وإن ظنه حربي فجاء أو نهى الناس عنه فعصوا أو نسوا أو جهلوا أو جهل
~~إسلامه لا إمضاؤه أمضى أو رد لمحله) أما مسألة الحربي يظن الأمان فيجيء
~~فقال ابن المواز: أجمع المسلمون في مركب للمسلمين قاتلوا مركب عدوهم يومهم
~~فطلب العدو الأمان فنشر المسلمون المصحف وحلفوا بما فيه لنقتلنكم،
# PageV04P561
# فظنه العدو أمانا فاستسلموا ثم طلبوا بيعهم أن ذلك أمان قال: ولو طلبوا
~~مركبا للعدو فصاحوا به: ارخ قلعك فأرخاها، هو أمان إن كان قبل الظفر بهم.
# وأما مسألة من أمن وقد كان الإمام نهى عنه فقال ابن حبيب: لا ينبغي لأحد
~~من أهل الجيش أن يؤمن أحدا غير الإمام وحده ولذلك قدم. وينبغي أن يتقدم إلى
~~الناس في ذلك ثم إن أمن أحد أحدا قبل نهيه أو بعده فالإمام مخير، إما أمنه
~~أو رده إلى مأمنه.
# وفي المدونة: أن ms0778 عمر كتب إلى سعيد بن عامر: إذا نهيتم عن الأمان فأمن أحد
~~منكم أحدا منهم ناسيا أو عاصيا أو لم يعلم أو جاهلا رد إلى مأمنه ولا سبيل
~~لكم عليه إلا أن يشاء أن يقيم فيكم فيكون على الحكم في الجزية: وأما مسألة
~~من جهل إسلامه فقد تقدم أنهم إذا قالوا: ظننا الذمي مسلما ردوا لمأمنهم
~~فكان المناسب أن يقول أو جهل كفره.
# وأما قوله " لا إمضاؤه " ففي كتاب محمد: لا أمان لذمي، فإن قالوا: ظننا
~~أن له جوارا بمكان الذمة فلا أمان لهم. اللخمي: أرى أن يردوا لمأمنهم (وإن
~~أخذ مقبلا بأرضهم وقال جئت أطلب الأمان أو بأرضنا وقال: ظننت أنكم لا
~~تعرضون لتاجر أو بينهما رد لمأمنه وإن قامت قرينة فعليها) من المدونة: إذا
~~أخذ الرومي ببلد العدو وهو مقبل إلينا فيقول: جئت أطلب الأمان فقال مالك:
~~هذه أمور مشكلة وأرى رده لمأمنه.
# قيل: فمن أخذ حربيا دخل بلاد الإسلام دون أمان. أيكون له أم فيء؟ قال: لم
~~أسمعه من مالك إلا أنه قال فيمن وجدوا بساحل المسلمين زعموا أنهم تجار: لا
~~يصدقون وليسوا لمن وجدهم ويرى الإمام رأيه. قلت: إن نزل تاجر دون أمان
~~وقال: ظننت أنكم لا تعرضون لتاجر؟ قال: هذا كقول مالك أولا. أما قبل قوله:
~~" أو رد لمأمنه ".
# ابن بشير: وإذا وجد أحد من أهل الحرب في أرض المسلمين أو في مواضع بين
~~أرضهم أو أرضنا فإن علم أنهم محاربون حكم فيهم بحكم أهل الحرب. وإن علم
~~أنهم مستأمنون حكم فيهم بحكم المستأمنين، وإن شك فقولان. اللخمي: إن قام
~~دليل على صدقه كان آمنا ولم يسترق، وإن قام دليل على كذبه لم يقبل قوله
~~وكان رقيقا، وإن لم يقم دليل على صدقه ولا على كذبه فهو موضع الخلاف رأى
~~مرة أنه صار أسيرا رقيقا بنفس الأخذ يدعي وجها يزيل ذلك عنه من غير دليل،
~~ورأى مرة أخرى أن يقبل قوله لإمكان أن يكون صدق ولا يسترق بشك وهو أحسن.
# فإن قال: جئت رسولا ومعه ms0779 مكاتبة أو جئت لفداء وله من يفديه كان دليلا على
~~صدقه (وإن رد بريح فعلى أمانه حتى يصل) من المدونة قال مالك: إذا نزل
~~تجارهم بأمان فباعوا وانصرفوا فأينما رمتهم الريح من بلاد الإسلام فالأمان
~~لهم ما داموا في تجرهم حتى
# PageV04P562
# يردوا بلادهم.
# (وإن مات عندنا فماله فيء إن لم يكن معه وارث ولم يدخل على التجهيز) ابن
~~بشير: إن مات عندنا وقد كان استأمن على رجوعه بانقضاء أربه فماله لأهل
~~الكفر وفي رده لوارثه أو لحكامهم قولان. ولعله خلاف في حال إن انتقل لنا
~~حقيقة توريثهم دفع لوارثهم وإلا فلحاكمهم. ابن عرفة: رابع الأقوال ماله
~~لوارثه وديته لحاكمهم. ومن المدونة قال مالك: وإن مات عندنا حربي مستأمن
~~وترك مالا فليرد ماله إلى ورثته ببلده، وكذلك إن قتل فتدفع ديته إلى ورثته
~~ويعتق قاتله رقبة. وكذلك في كتاب محمد قال: ودية المستأمن خمسمائة دينار.
~~ابن يونس: وإنما يرد ماله لورثته إذا مات عندنا إذا استأمن على أن يرجع إذا
~~كان شأنهم الرجوع، وأما لو استأمن على المقام أو كان ذلك شأنهم فإن ما ترك
~~يكون للمسلمين. وكذلك في كتاب ابن سحنون وقال فيه: وإن كان شأنهم الرجوع
~~فله الرجوع وميراثه إن مات رد إلى ورثته ببلده إلا أن تطول إقامته عندنا
~~فليس له أن يرجع ولا يرد ميراثه، وإذا لم يعرف حالهم ولا ذكروا رجوعا
~~فميراثه للمسلمين.
# (ولقاتله إن أسر ثم قتل وإلا أرسل مع ديته لوارثه كوديعته وهل وإن قتل في
~~معركة أو فيء قولان) ابن المواز: إذا أودع المستأمن عندنا مالا ثم رجع إلى
~~بلده فمات فليرد ماله إلى ورثته، وكذلك لو قتل في محاربته للمسلمين فإنا
~~نبعث بماله الذي له عندنا، وأما لو أسر ثم قتل صار ماله فيئا لمن أسره
~~وقتله لأنهم ملكوا رقبته قبل قتله.
# وقاله ابن القاسم وأصبغ وكذلك قال ابن حبيب: إن قتل بعد أن أسر قال: وأما
~~إن
# PageV04P563
# قتل في المعركة فهي فيء لا خمس فيه لأنه لم يوجف عليه.
# وقاله ابن ms0780 القاسم وأصبغ. ابن رشد: قول ابن القاسم إن الأسير إذا بيع في
~~المقاسم أو مات أو قتل بعد الأسر يكون المال الذي كان له في بلد الإسلام
~~مستودعا فيئا للمسلمين: معناه يكون غنيمة للجيش فيخمس وتجري فيه السهام فهو
~~كما أصابوا معه من ماله. وإن كان عليه دين فغرماؤه أحق به من الجيش بخلاف
~~ما غنم معه.
# قاله ابن القاسم: وأما إذا قتل في المعركة ولم يؤسر فجعله ابن القاسم
~~بمنزلة إذا مات بأرضه فيرد المال المستودع إلى ورثته.
# وقال ابن حبيب: إنه يكون فيئا لجميع المسلمين وعزاه لابن القاسم ولا
~~يخمس. ولكلا القولين وجه من النظر.
# (وكره لغير المالك اشتراء سلعة) من المدونة قال مالك: لا أحب أن يشتري من
~~العدو ما أحرزوا من متاع مسلم أو ذمي فأتوا به ليبيعوه. ابن المواز: واستحب
~~غيره أن يشتري ما بأيديهم للمسلمين ويأخذه ربه بالثمن. ابن بشير: إذا حصلت
~~أموال المسلمين عند أهل الحرب ثم صارت لمسلم، فإن كان مصيرها إليه في أرض
~~الحرب فلا يخلو أن يكون بمعاوضة أو بغير معاوضة، فإن كان أخذه بمعاوضة
~~فلصاحبه أخذه بعد دفع الثمن، وإن أخذه بغير معاوضة فلصاحبه أخذه بغير ثمن،
~~فإن لم يقم صاحبه حتى باعه من أخذه فأما من صار إليه بمعاوضة فالبيع ماض،
~~وأما من صار إليه بغير معاوضة فهل لربه نقض البيع؟ قولان في الكتاب. وإذا
~~قلنا: ليس له النقض فله الثمن وإن قدم أهل الحرب مستأمنين في أيديهم أموال
~~المسلمين والذميين فقال ابن القاسم: يكره لغير أربابها شراؤها منهم.
# وفي كتاب محمد: إنه يستحب. وهذا على الخلاف، هل يكون أربابها أحق بها
~~بالثمن أم لا؟ فعلى أنهم أحق بها يستحب شراؤها منهم ليتوصل أربابها إن
~~شاءوا، وهذا قياس ما اشترى منهم بأرضهم. فإن أخذها أحد منهم بغير معاوضة
~~فهل لأربابها أخذها. قولان (وفاتت به وبهبتهم لها) اللخمي: إذا قدم الحربي
~~بلاد المسلمين ومعه مال المسلم لم يعرض له فيه ما دام في يده.
# قال ابن القاسم في المدونة: ms0781 ولا أحب لمسلم أن
# PageV04P564
# يشتريه منه، فإن اشتراه لم يكن لصاحبه أن يأخذه بالثمن، فإن وهبه لأحد لم
~~يأخذه سيده على حال. والذي يشبه على مذهب مالك أن له أن يأخذه بالثمن الذي
~~اشتراه به وفي الهبة يأخذه بغير ثمن وهذا أحسن، ولا فرق بين أن يشتريه منه
~~وهو بأرض الحرب أو هو بأرض الإسلام.
# (وانتزع ما سرق ثم عيد به على الأظهر) يحيى عن ابن القاسم: لو سرق أهل
~~الذمة أموالنا وعبيدا وكتموا ذلك حتى حاربوا ثم صولحوا على أن رجعوا إلى
~~حالهم من غرم الجزية لا ينزع منهم شيء. وقال عيسى عن ابن القاسم في النفر
~~من العدو ينزلون بأمان فإذا فرغوا سرقوا عبيد المسلمين أو بعض الأحرار ثم
~~رجعوا وهم معهم فنزلوا على أمان ولم يعرفوا فأرادوا أن يبيعوهم قال: لا
~~يتركوا. وإنما مثل ذلك عندي مثل ما لو نزلوا بأمان فداينوا المسلمين ثم
~~هربوا والدين عليهم ثم رجعوا فنزلوا بأمان فإنه يقضى عليهم بتلك الديون. ثم
~~رجع ابن القاسم وقال: لا أرى أن يخرجوا من أيديهم وأرى أن يوفى لهم لأنهم
~~قد أحرزوهم. ولا يتبعوا بما داينوا عليه المسلمين لأن العهد والأمان شديد.
~~ابن رشد: لا ينبغي على قول ابن القاسم الأول أن ينزلهم الإمام على أن لا
~~يأخذ منهم شيئا، فإن فعل أنفذ لهم الشرط ولم ينتزع منهم شيئا. قاله ابن
~~القاسم وأشهب. ونحوه ما روي عن ابن القاسم في أهل الحرب يقدمون بأمان
~~للتجارة فيشترطون أن لا يرد عليهم إلا من جنون أو جذام أو برص أن لهم
~~شرطهم. ابن رشد: واختلاف قوله في هذه المسألة داخل في مسألة أهل الذمة إذ
~~لا فرق بين المسألتين في المعنى، وأصح القولين أن يؤخذ ذلك منهم ولا يترك
~~لهم لا سيما في مسألة أهل الذمة إذا حاربوا ثم رجعوا إلى غرم
# PageV04P565
# الجزية. انظر السماعين ففيهما طول.
# (لا أحرار مسلمون قدموا بهم) اللخمي: إذا قدم الحربي بلاد المسلمين ومعه
~~مسلمون أحرار أو عبيد فقال ابن القاسم: له ms0782 أن يرجع بهم إن أحب.
# وقال عبد الملك: ليس له ذلك ويعطى في كل مسلم أو في القيمة وينتزع منه.
~~وعن ابن القاسم: أنه يجبر على بيع المسلمة يريد بخلاف الذكر.
# وقاله ابن القصار. وقال: إذا عاقد الأمان على شرط من جاء مسلما رده إليهم
~~يوفى لهم بذلك في الرجال ولا يوفى لهم به في النساء، فأمضى لهم ذلك ابن
~~القاسم في القول الأول لحديث البخاري ومسلم أن «رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قاضى أهل مكة عام الحديبية على من أتاه من أهل مكة مسلما رده إليهم»
~~ولم يمض ذلك على القول الآخر لأن ذلك كان أول الإسلام وقبل أن يكثر
~~المسلمون، فلا يجوز ذلك بعد ظهور الإسلام.
# وفرق في القول الآخر بين الرجال والنساء لقوله سبحانه: {إذا جاءكم
~~المؤمنات مهاجرات} [الممتحنة: 10] . ومن ابن يونس قال ابن القاسم: إذا نزل
~~الحربيون بأمان للتجارة فأسلم رقيقهم أو قدموا بهم مسلمين فلا يمنعوا من
~~الرجوع بهم إذا أدوا ما رضوا عليه، ولو كن إماء لم يمنعوا من وطئهن.
# ولقد أنكر رجل على مالك هذا فقال مالك: ألم تعلم أن «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صالح أهل مكة على أن يرد إليهم من جاء منهم فهرب أبو جندل
~~وهو مسلم حتى أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فطلبه أبوه من مكة فرده
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: إنا لا نخفر بالعهد» .
# قال مالك: وكذلك حجة الحربي أن يقول: عهدي لا ينقض.
# قال ابن حبيب: أما من أسلم من رقيق المستأمنين فيباع عليهم كما يفعل
~~بالذمي ثم لا يكون ذلك نقضا للعهد، وأما ما بأيديهم من سبايا المسلمين
~~فلتؤخذ منهم ويعطوا قيمتهم وإن كرهوا، وأما ما بأيديهم من أموال المسلمين
~~أو رقيق على غير الإسلام أو أحرار ذمتنا ممن أخذوه. وأسروه فلا يعرض لهم في
~~شيء من ذلك بثمن ولا بغير ثمن.
# وقاله مطرف وابن الماجشون وابن نافع وغيرهم ورووه عن مالك. وانفرد ابن
~~القاسم وقال: لا يعرض لهم ms0783 فيما أسلم من رقيقهم أو ما بأيديهم من سبايا
~~المسلمين وأساراهم ولا يعجبني.
# (وملك بإسلامه غير الحر المسلم) من المدونة قال مالك: من أسلم على شيء في
~~يديه من أموال المسلمين فهو له. ابن يونس
# PageV04P566
# لأن للكافر شبهة ملك على ما حازه إذ لا خلاف أن الكافر لو استهلك في حال
~~شركه ثم أسلم لم يضمنه ولو أتلفه مسلم على صاحبه لضمنه. ابن عرفة: ما أسلم
~~عليه حربي إن كان متمولا فله اتفاقا، وإن كان ذميا فابن القاسم كذلك، وإن
~~كان حرا مسلما فقال اللخمي: ينزع منه مجانا. ابن رشد: اتفاقا. ابن بشير:
~~على المشهور (وفديت أم ولد وعتق المدبر من ثلث سيده) ابن المواز: من أسلم
~~على شيء في يده فهو أحق به من أربابه ما لم يكن حرا أو أم ولد وترد أم
~~الولد إلى سيدها ويتبعه بقيمتها، وأما المكاتب فتكون له كتابته وإن عجز بقي
~~رقيقا لهذا الحربي، وإن أدى كان حرا وولاؤه لسيده الذي عقد كتابته والمدبر
~~يختدمه ويؤاجره ما دام سيده حيا، فإن مات وحمله ثلثه كان حرا. سحنون: ولا
~~يتبع بشيء وإن رق منه شيء كان ما رق منه للحربي الذي أسلم عليه (ومعتق لأجل
~~بعده) . سحنون: المعتوق لأجل إذا سبي ثم أسلم عليه حربي كان له خدمته إلى
~~الأجل دون سيده، فإن عتق بتمام الأجل لم يتبع بشيء (ولا يتبعون بشيء ولا
~~خيار للوارث) ابن الحاجب: المنصوص في أحرار المسلمين نزعهم لو أسلموا عليهم
~~بخلاف الرقيق وبخلاف الذمي وأم الولد تفدى والمدبر ونحوه كالملك المحقق ثم
~~يعتقون من الثلث أو بعد إلا أنهم لا يتبعون بشيء ولا قول للورثة، وقد تقدم
~~نص اللخمي في الحر المسلم ينزع مجانا، وقول سحنون في المدبر لا يتبع بشيء
~~وكذا قوله في المعتق إلى أجل.
# (وحد زان وسارق إن حيز المغنم) . ابن شاس: لا يستقر ملك الغانمين على
~~الغنيمة بنفس الغنيمة.
# قال ابن القاسم وأشهب: إذا وطئ أمة من المغنم حد ولم تكن له أم ولد،
~~وكذلك ms0784
# PageV04P567
# يقطع إن سرق منه. انظر في الحدود عند قوله: " وإن من بيت المال أو
~~الغنيمة " (ووقفت الأرض كمصر والشام والعراق) . ابن شاس: أراضي الكفار
~~المأخوذة بالاستيلاء قهرا وعنوة تكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين
~~وأرزاق المقاتلة والعمال وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير ولا
~~تقسم. ثم ذكر الخلاف ثم قال: وعلى المشهور لا يجوز بيع ما كان كذلك من
~~أراضي مصر والشام والعراق وكذلك دور مكة لا يجوز بيعها. اللخمي: لا خلاف أن
~~مكة افتتحت عنوة وأنها لم تقسم، واختلف هل من بها على أهلها أو أقرت
~~للمسلمين؟ واختلف في كراء دورها وبيعها فمنعها مالك مرة ثم ذكر عنه أنه
~~كرههما فإن وقعا لم يفسخا. اللخمي: ولا أعلم خلافا أن أرض العنوة إن قسمت
~~أن ذلك ماض ولا ينقض. (وخمس غيرها إن أوجف عليه) . ابن عرفة: ما ملك من مال
~~الكافر غنيمة ومختص وفيء. فالغنيمة ما كان بقتال أو بحيث يقاتل عليه ولازمه
~~تخميسه. وروى محمد: ما أخذ
# PageV04P568
# من حيث يقاتل عليه كما بقرب قراهم كما قوتل عليه.
# (فخراجها والخمس والجزية لآله - صلى الله عليه وسلم - ثم للمصالح) ابن
~~عرفة: الفيء ما سوى الغنيمة والمختص فيها خراج الأرضين والجزية وما افتتح
~~من أرض بصلح وخمس غنيمة أو ركاز فيء.
# ابن حبيب: وما صولح عليه أهل الحرب وما أخذ من تجارهم وتجار الذميين.
# قال مالك: والخمس والفيء سواء يجعلان في بيت المال ويعطي الإمام أقرباء
~~رسول الله. - صلى الله عليه وسلم - منه بقدر الاجتهاد ولا يعطون من الزكاة.
~~ابن حبيب: لما كثر المال دون عمر للعطاء ديوانا فاضل فيه بين الناس وقال:
~~ابدءوا بقرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم الأقرب فالأقرب حتى
~~تضعوا عمر حيث وضعه الله. اللخمي: يبدأ منه بسد مخاوف ذلك البلد الذي جبي
~~منه وإصلاح حصون سواحله ويشترى منه السلاح والكراع إذا كان بهم حاجة إلى
~~ذلك، وغزاة ذلك البلد وعامليه وفقهائه وقاضيه.
# فإن فضل شيء أعطي للفقراء، فإن فضل شيء وقف عدة ms0785 لما ينوب المسلمين. وإنما
~~بدئ بمن تقدم على من يستحق الزكاة لأن أولئك لا تحل لهم الزكاة فكانوا أحق
~~بالارتفاق بمالهم الأخذ منه وينتفع الآخرون بما جعل لهم مما لا يجوز
~~لأولئك.
# ابن حبيب: ويقطع منه رزق العمال والقضاة والمؤذنين ولمن ولي شيئا من
~~مصالح المسلمين ثم يخرج عطاء المقاتلة. ابن عرفة: ظاهره تبدئة العمال على
~~المقاتلة ويأتي لابن عبد الحكم عكسه وهو الصواب (وبدئ بمن فيهم المال) تقدم
~~قول اللخمي: يبدأ بالبلد الذي جبي منه (ونقل للأحوج الأكثر) من المدونة: إن
~~كان في غير ذلك البلد من هو أشد منهم حاجة أعطي البلد الذي فيهم المال من
~~ذلك ونقل الأكثر إلى البلد المحتاج كما فعل عمر في أعوام
# PageV04P569
# الرمادة.
# (ونفل منه السلب لمصلحة) من المدونة قال مالك: النفل من الخمس.
# قال بعضهم لأن الله سبحانه قال: {واعلموا أنما غنمتم} [الأنفال: 41] .
~~فجعل الأربعة الأخماس لمن غنمها فلا يجوز أن يؤخذ منها شيء لأنها مملوكة
~~لهم. ابن حبيب: والنفل كله من الخمس سلبا كان أو غيره، والنفل زيادة على
~~السهم أو هبة لمن ليس من أهل السهم يفضله الإمام الرأي يراه مما يؤديه
~~اجتهاده
# PageV04P570
# إليه.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: من قتل قتيلا فهل يكون له سلبه قال: قال
~~مالك: لم يبلغني أن ذلك كان إلا في يوم حنين وإنما ذلك إلى الإمام يجتهد
~~فيه. ابن يونس: مثل أن يرى ضعفا من الجيش فيرغبهم بذلك في القتال.
# (ولم يجز إن لم ينقض القتال: من قتل قتيلا فله السلب) من المدونة قال ابن
~~القاسم: لا يجوز عند مالك نفل قبل الغنيمة ويجوز النفل في أول المغنم وفي
~~آخره على وجه الاجتهاد. اللخمي: النفل جائز ومكروه. فالجائز ما كان بعد
~~القتال، والمكروه ما كان قبل.
# ويقول والي الجيش: من يقتل فلانا فله سلبه أو دنانيره أو كسوته أو من جاء
~~بشيء من العين أو من المتاع أو من الخيل فله ربعه أو نصفه أو من صعد من
~~موضع كذا أو بلغه أو وقف ms0786 به فله كذا، ممنوع ابتداؤه لأنه قتال للدنيا ولأنه
~~يؤدي إلى التحامل على القتال. وقد قال عمر: لا تقدموا جماجم الرجال إلى
~~الحصون فلمسلم أستبقيه أحب إلي من حصن أفتحه.
# فإن فات القتال على مثل ذلك كان له شرطه لأنه عمل على حظه من الدنيا فهي
~~كالمبالغة.
# وقال أبو عمر: النفل على ثلاثة أوجه: الوجه الأول: من الخمس. الوجه
~~الثاني: أن يبعث الإمام سرية من العسكر ويريد أن ينفلها مما غنمت دون أهل
~~العسكر فحقه أن يخمس ما غنمت ثم يعطي السرية مما بقي بعد الخمس ما شاء ربعا
~~أو ثلثا لا يزيد على الثلث، ويقسم الباقي بين جميع أهل العسكر وبين السرية
~~للفارس ثلاثة والراجل واحدا.
# الوجه الثالث: أن يحرض الإمام أهل العسكر على قتال قبل اللقاء وينفل
~~جميعهم مما فتحه الله عليهم الربع أو الثلث قبل القسم كرهه مالك وقال: لأن
~~قتالهم حينئذ على الدنيا. وأجازه جماعة من أهل العلم وقد «قال - صلى الله
~~عليه وسلم - لعمرو بن العاص: هل لك أن نبعثك في جيش فيسلمك الله ويغنمك
~~وأرغب لك من المال رغبة صالحة» ؟ قال سحنون: كل شيء يبذله الإمام قبل
~~القتال لا ينبغي عندنا إلا أنه إن نزل وقاله إمام أمضيناه وإن أعطاهم ذلك
~~من أصل الغنيمة للاختلاف فيه.
# قال ابن القاسم. وذلك مما يفسد النيات، ولا بأس بالخروج معهم لمن لا يريد
~~أن يأخذ من هذا. أصبغ: وما أراه حراما لمن أخذه. ابن حبيب: وقد استحب هذا
~~بعضهم إذا احتاج إليه الإمام، مثل أن ترهبه كثرة العدو أو نحوه، وقد فعله
~~أبو عبيدة يوم اليرموك لما دهمه كثرة العدو.
# ومن النوادر ما نصه: لو نفل في السرية الربع بعد الخمس فهذا النفل عندنا
~~لا يصح فإن عقده وخرجوا عليه فلينفذه كقضية قضى بها قاض بقول بعض العلماء
~~انتهى. انظر ما عليه أهل الأندلس أن خروجهم إنما هو على أن يكون سهم للراجل
~~وسهمان للفارس.
# انظر بعد هذا عند قوله: " وللفرس مثلا فارسه " (ومضى) تقدم نص سحنون: ms0787
~~أمضيناه. وكذلك قال ابن رشد: إن وقع النفل قبل القتال مضى
# PageV04P571
# للاختلاف فيه (إن لم يبطله قبل المغنم) سحنون: لو أشهد منفل السرية بعد
~~أن فضلت أنه أبطل ذلك نظرا أبطل ذلك إلا أن يكون بعد أن غنمت (وللمسلم فقط
~~سلب) سحنون: إذا قال الإمام بعد أن يرد القتال أو قبل من قتل قتيلا فله
~~سلبه فلا شيء من السلب لذمي وإن ولي القتل إلا أن يقضي به الإمام وينفذه
~~فلا يتعقب برد، لأن أهل الشام يرون ذلك.
# وكذلك لو قتلت امرأة فلا شيء لها إلا أن يحكم بذلك لها فيمضي.
# (اعتيد لا سوار) ابن بشير: إذا قال الإمام بعد الانقضاء أو قبله وحكمنا
~~بصحته من قتل قتيلا فله سلبه فللقاتل السلب المعتاد.
# وهل يكون له ما يلبسه عظماء المشركين من الأسورة والتيجان وما في معناها؟
~~المشهور أنه لا يكون ذلك للقاتل نظرا إلى حمل الأمر على الغالب (وصليب)
~~سحنون: لا يكون الصليب في عنقه من النفل. الأوزاعي: يدخل الصليب في السلب.
# قال الوليد: وهو أحب إلي.
# (وعين) قال سليمان: لا نفل في عين ولا فضة.
# قال سحنون: وقاله أصحابنا. وإنما النفل في العروض السيف والقوس والسلاح
~~ونحوه والمنطقة من السلب لا ما فيها من نفقة. اللخمي: لا ما فيها من
~~دنانير. وإذا قال الإمام: من أصاب ذهبا أو فضة فله منها الربع بعد الخمس
~~أمضيناه على ما قال ولمن أصاب ذلك نفله كان مسكوكا أو غير مسكوك.
# (أو دابة) انظر هذا وقد تقدم أن الفرس من السلب.
# وقال ابن حبيب: فرسه الذي هو عليه أو كان يمسكها وجه فتال عليه من السلب
~~لا ما تجنب أو كان منفلتا عنه (وإن لم يسمع) من ابن يونس: وإن قال: من قتل
~~قتيلا فله
# PageV04P572
# سلبه فسمع ذلك بعض الناس دون بعض السلب لمن قتل وإن لم يسمع (أو تعدد إن
~~لم يقل قتيلا وإلا فالأول) انظر ما معنى هذا، هل هو يريد قول سحنون إذا قال
~~الأمير من قتل منكم قتيلا فله ms0788 سلبه فمن قتل منهم اثنين أو ثلاثة فله سلبهم
~~ولو قال الرجل: إن قتلت قتيلا فلك سلبه فقتل اثنين أحدهما بعد الآخر بنحر
~~فكرهه وإن نزل مضى وكان له سلب الأول (ولم يكن لكمرأة إن لم تقاتل) سحنون:
~~إذا قال الأمير: من قتل قتيلا فله سلبه وإن سلب كل ما يجوز له قتله وليس له
~~سلب من قتل ممن لا يجوز له قتله من امرأة أو صبي أو زمن أو راهب إلا أن
~~يقاتل هؤلاء فله سلبهم لإجازة قتلهم.
# (كالإمام إن لم يقل منكم) سحنون: وإذا قال الإمام: من قتل قتيلا فله سلبه
~~وأمضيناه ثم لقي هو علجا فقتله فإن له سلبه. فإن قال: " منكم " لم يكن له
~~هو سلب من قتل لأنه أخرج نفسه بقوله: " منكم " (أو يخص نفسه) سحنون: وإذا
~~قال الأمير: إن قتلت قتيلا فلي سلبه فلا شيء له لما خص نفسه.
# (وله البغلة إن قاتل على بغل لا إن كانت بيد غلامه وقسم الأربعة لحر مسلم
~~عاقل بالغ حاضر) ابن بشير: لا خلاف أن من كملت فيه ست صفات استحق الغنيمة
~~وهي: الإسلام والعقل والبلوغ والحرية والذكورية والصحة. ابن عرفة: وحضور
~~الوقيعة. انظر بعد هذا عند قوله: " والمستند للجيش كهو ".
# (كتاجر وأجير إن قاتلا أو خرجا بنية غزو) ابن الحاجب: التاجر والأجير
~~بنية الغزو يسهم لهما وإلا فلا إلا أن يقاتلا. عبد الوهاب: إنما لم يسهم
~~للتجار والصناع والأجراء المتشاغلين باكتسابهم لأنه لم يحصل منهم الذي
~~يستحق به السهم وهو القتال والمعاونة، ولأن أحدهم إنما حضر لغرض نفسه
~~ولخدمة من استأجره.
# وأما إن قاتل فإنه يسهم له لأنه ممن خوطب بالجهاد وقاتل فيه والقتل سبب
~~الغنيمة فليس إجارة نفسه تمنعه السهم إذا قاتل كالذي يحج ومعه تجارة أو
~~يؤاجر نفسه للخدمة أن ذلك لا يمنعه صحة الحج. ابن يونس: وكذا في المدونة أن
~~الأجير والتاجر إذا قاتل يسهم له وإن لم يقاتل فلا يسهم له ويصير كالأجير،
~~وأما إن كان خروجه للغزو غير أن معه تجارة ms0789 فهذا يسهم له قاتل أو لم يقاتل.
# قال سحنون: وإذا قاتل الأجير فله سهمه ويبطل من أجره بقدر ما اشتغل عن
~~الخدمة.
# PageV04P573
# قال بعض القرويين: وليس لمن استأجره أن يأخذ منه السهمان الذي صار له
~~عوضا مما عطل من الخدمة بخلاف أن يؤاجر نفسه في خدمة آخر لأن ذلك قريب بعضه
~~من بعض.
# ابن يونس: لأن القتال لا يشابه الخدمة (لا ضدهم ولو قاتلوا) ابن حارث: لا
~~يسهم لأهل الذمة اتفاقا. انظر هذا عند قوله: " واستعانة بمشرك ". ومن
~~المدونة قال ابن القاسم: ولا يسهم للعبيد والصبيان والنساء وإن قاتلوا ولا
~~يرضخ لهم (إلا الصبي ففيه إن أجيز وقاتل خلاف) تقدم نص المدونة: لا يسهم
~~للصبيان.
# وفي الرسالة: إلا أن يطيق الصبي الذي لم يحتلم القتال ويجيزه الإمام
~~ويقاتل فيسهم له ونحوه نقل ابن المواز عن مالك (ولا يرضخ لهم) تقدم نص
~~المدونة بهذا (كميت قبل اللقاء أو بعده ولا قتال) ابن المواز قال مالك: من
~~مات قبل القتال فلا يسهم له وإن مات بعد القتال قبل الغنيمة فله سهمه ولو
~~كانت غنيمة بعد غنيمة، فما كان متتابعا فله سهمه في الجميع، مثل أن يفتتح
~~حصنا فيموت ثم يفتتح آخر على جهة الأمر الأول.
# أصبغ: وأما إن رجعوا قافلين ونحو ذلك من انقطاع الأمر الأول فلا شيء له
~~فيما استوقف بعده. ابن رشد: في هذه المسألة أربعة أقوال لكل قول منها وجه.
~~انظر أول رسم من سماع عيسى ورسم الكبش من سماع يحيى.
# ونص السؤال: سألت ابن القاسم عن الرجل يقتل في المعركة في أرض العدو أو
~~يخرج فيموت بعد أيام أو يمرض فيموت بعد شهود القتال.
# (وأعمى وأعرج وأشل) سحنون: يسهم للأعمى وللأعرج وأقطع اليدين والمقعد
~~والمجذوم فارسا. اللخمي: الصواب في الأعمى أن لا شيء له وإن كان يرى النبل
~~دخل بذلك على جهة الخدمة الذين لا يقاتلون، وكذلك أقطع اليدين لا شيء له
~~وإن كان أقطع اليسرى أسهم له، ويسهم للأعرج إذا حضر القتال، وإن كان ممن
~~يجبن عن ms0790 القتال لأجل عرجه لم يسهم له إلا أن يقاتل فارسا، ولا شيء للمقعد
~~إن كان راجلا، وإن كان فارسا يقدر على الكر والفر أسهم له. ابن عرفة: ظاهره
~~أن شرط كونه فارسا من عنده وهو نص سحنون.
# (ومتخلف لحاجة إن لم تتعلق بالجيش) ابن المواز: لو بعث الأمير قوما من
~~الجيش قبل أن يصل إلى البلد العدو في أمر من مصلحة الجيش من حشد أو إقامة
~~سوق أو غير ذلك فاشتغلوا في ذلك حتى غنم الجيش فلهم معهم سهمهم. وقد «قسم -
~~صلى الله عليه وسلم - لعثمان يوم بدر وقد خلفه على بنته، وقسم لطلحة وسعيد
~~بن زيد وهما غائبان بالشام» .
# قال سحنون: وكذلك روى ابن وهب وابن نافع عن مالك.
# وروي عن مالك لا شيء لهم وبالأول أقول. الباجي: من وجد منه الخروج في
~~الجيش فقد وجد منه الشروع في العمل فلا يمنع من السهم إلا الرجوع باختياره
~~إلى الإسلام.
# قال محمد عن مالك: ولا يخرجه عن الرجوع على وجه الغلبة.
# وسمع يحيى ابن القاسم في أهل مركب بعثوا بعد نزولهم جزيرة الروم رجلا
~~لناحية منها ليخبر ما فيها من سفن المسلمين
# PageV04P574
# فأبطأ فأقبلوا فغنموا وكان الرجل دخل بعض سفن المسلمين، إن قعد معهم
~~تاركا لهم فلا شيء له معهم وإلا فله حظه معهم. ابن رشد: هذا أبين على ما
~~قال وكذلك لو أرسلوه قبل خروجهم فيما يخصهم من أمر غزوهم على أن يلحقهم فلم
~~يدركهم إلا بعد أن غنموا لوجب أن يكون له سهمه معهم في ذلك (وضال ببلدنا
~~وإن بريح) هذا يفهم من اللخمي وقد تعقبه ابن عرفة حسبما يأتي. ومن المدونة
~~قال مالك في المراكب تصل إلى أرض الروم ثم يرد بعضها الريح إلى بلد الإسلام
~~ولم يرجع أهلها من قبل أنفسهم: فإن لهم سهامهم مع أصحابهم الذين وصلوا إلى
~~أرض العدو وغنموا.
# قال ابن القاسم: ولو ضل رجل من العسكر فلم يرجع حتى غنموا فله سهمه كقول
~~مالك في الذين ردتهم الريح.
# قال عنه أصبغ: وكذلك ms0791 لو ضل في بلد الإسلام في الطريق قبل بلوغه فله سهمه.
~~(بخلاف بلدهم) اللخمي في المدونة: إن ضل بأرض العدو فغنموا بعده فله سهمه.
~~ابن عرفة: تخصيصه بأرض العدو ويتعقب بنصها فله سهمه كقول مالك في الذين
~~ردتهم الريح وهو ببلاد المسلمين، وينقل الشيخ عن ابن القاسم سواء ضل بأرض
~~العدو أو الإسلام.
# (ومريض شهيد) . ابن عرفة: في المرض طرق. الباجي: إن منع القدرة على
~~القتال حالا ومآلا منع الإسهام وإلا فلا. اللخمي: اختلف فيمن خرج مريضا
~~وأرى لا شيء له إلا أن يقتدي برأيه، رب رأي أنفع من قتال. ومن مرض بعد
~~القتال أسهم له. ويختلف إن مرض بعد الإدراب وقبل القتال. ابن عرفة: ونقل
~~الشيخ عن ابن القاسم أنه يسهم له وقد تقدم نص الباجي عن مالك الرجوع على
~~وجه الغلبة لا يمنع من الإسهام.
# PageV04P575
# ومن المدونة قال مالك: من خرج غازيا فلم يزل مريضا حتى شهد القتال وحازوا
~~الغنيمة فله سهمه، وكذلك لو شهد القتال بفرس رهيص فله سهمه.
# قال ابن حبيب: بخلاف الحطيم والكسير. ابن سحنون قال مالك: يسهم للفرس
~~المريض والرجل المريض قال: وما كل من حضر القتال يقاتل ولا كل فرس يقاتل.
~~وروى عنه أشهب وابن نافع أنه لا يسهم له وبالأول أخذ سحنون.
# وقال عبد الوهاب: القتال سبب الغنيمة فمن قاتل أو حضر القتال أسهم له
~~قاتل أو لم يقاتل، لأنه قد حضر سبب الغنيمة وهو القتال ولأنه ليس كل الجيش
~~يقاتل لأن ذلك خلاف مصلحة الحرب لأنه يحتاج أن يكون بعضهم في الردء وبعضهم
~~يحفظون السواد وبعضهم في العلوفة على حسب ما يحتاج إليه في الحرب. ولو قاتل
~~كل الجيش لفسد التدبير. ولذلك قلنا: إن المريض يسهم له لأنه قد شهد الواقعة
~~ويحصل منه التكثر وقد قيل في قوله تعالى: {قاتلوا في سبيل الله أو ادفعوا}
~~[آل عمران: 167] أي كثروا.
# وفي كتاب محمد: ومن دخل دار الحرب فلم يبلغ العسكر حتى مرض فخلفوه في
~~الطريق لعله يفيق فيلحق بهم فغنموا ورجعوا فله ms0792 سهمه، وكذلك إن كان تخلفه في
~~بلد الإسلام قبل أن يدرب في بلاد الحرب فله سهمه (كفرس رهيص) تقدم نص
~~المدونة بهذا.
# (ومرض بعد أن أشرف على الغنيمة وإلا فقولان) تقدم ما ينبغي نقله من
~~النصوص وهذا الذي أشار إليه وهي عبارة ابن بشير قال ما نصه: إن فصلت قلت:
~~أما إن مرض بعد أن شهد القتال أو بعد أن أشرفوا على
# PageV04P576
# الغنيمة أسهم له بلا خلاف، وأما إن لم يشرفوا ففي كل صورة قولان.
# (وللفرس مثلا فارسه) من المدونة قال مالك: يسهم للفرس سهمان وسهم لفارسه
~~وللراجل سهم.
# قال ابن سحنون: وما علمت أن من علماء الأمة من قال للفرس سهم ولفارسه سهم
~~غير أبي حنيفة، وقد خالفه صاحباه أبو يوسف ومحمد بن الحسن، والمسألة مشهورة
~~في كتب الخلاف. لكن هنا نظر وهو أن الفرس إذا استحق السهمين عندنا فهل
~~نقول: إنهما جعلا لأجل الفارس والفرس تبع له، أو نقدر أن السهمين لأجل
~~الفرس لأجل فره وكره والفارس في حكم التبع؟ هذا مما فيه اضطراب، وتظهر ثمرة
~~ذلك فيمن قاتل على فرس مغصوب أو مستعار وفي عبد قاتل على فرس لسيده.
# (وإن بسفينة) من المدونة قال ابن القاسم: إذا لقوا العدو في البحر ومعهم
~~الخيل في السفن فإنه يسهم للفارس ثلاثة أسهم
# PageV04P577
# وللراجل سهم، وكذلك إن أسرى أهل العسكر رجالة ولبعضهم خيل فغنموا وهم
~~رجالة فإنه يعطى من له فرس ثلاثة أسهم، وكذلك لو خرجت سرية من العسكر فغنمت
~~أن ذلك بين أهل العسكر وأهل السرية بعد الخمس للفارس ثلاثة أسهم وللراجل
~~سهم.
# ابن رشد: ولا خلاف في هذا لأنه كما يسهم لمن شهد القتال وإن لم يقاتل
~~كذلك يسهم لفرس من شهد بفرسه وإن لم يقاتل عليه.
# وفي الكافي لأبي عمر ما نصه: من شهد الحرب فارسا أسهم له سهم الفارس ولا
~~يراعى عند أهل المدينة الدخول إنما يراعى اللقاء، فمن دخل فارسا وقاتل
~~راجلا أسهم له سهم راجل (أو برذونا) من المدونة قال مالك: والبراذين إن
~~أجازها ms0793 الوالي كانت كالخيل. ابن حبيب: هي كالخيل العظام. الباجي: يريد
~~الجافية الخلقة العظيمة الأعضاء والعراب أضمر وأرق أعضاء
# (أو هجينا أو صغيرا) من الموطأ قال مالك: لا أرى الهجين إلا من الخيل.
~~ابن حبيب: الهجين الذي أبوه عربي وأمه من البراذين.
# قال ابن حبيب: إذا أشبهت الخيل في القتال عليها والطلب بها أسهم لها.
~~الباجي: يريد لأن المقصود من الخيل الكر والفر والطلب بها. ولم يشترط ابن
~~حبيب إجازة الوالي واشترطه مالك فعلى الإمام أن يتفقد أمر الخيل فيجيز منها
~~ما يحب ويرد منها ما لا يمكن القتال عليه، وإناث الخيل كذكورها يسهم لها،
~~ورواه ابن عبد الحكم عن مالك.
# وأما
# PageV04P578
# صغار الخيل لا مركب فيها فلا يسهم لها.
# قال ابن حبيب: وإن كان فيها بعض القوة على ذلك أسهم لها. ومن المدونة قال
~~مالك: ولا يسهم لبغل أو حمار أو بعير وصاحبه راجل. وروى ابن وهب من غزا على
~~حمار أو بغل فيأخذ فرسا أعطي في السبيل قال: الحمار ضعيف والبغل أقوى ولا
~~يأخذ الفرس إلا أن يعلم من نفسه القوة على التقدم إلى الأسنة يقدر بها على
~~الكر والفر.
# ابن الحاجب: البرذون والهجين والصغير يقدر بها على الكر والفر. الجلاب:
~~وذكور الخيل وإناثها سواء كغيرها بخلاف الإبل والبقر والحمير.
# (ومريض رجي) تقدم ما في كتاب محمد: إن خلفوا المريض في الطريق لعله يفيق
~~فيلحق بهم فغنموا ورجعوا فله سهمه.
# (ومحبس) سحنون: يسهم للفرس المحبس للغزو عليه وكذلك من اكترى فرسا أو
~~استعاره فله سهم فارس.
# (ومغصوب من الغنيمة) . اللخمي: لو غنم المسلمون خيلا فغصب رجل منها فرسا
~~فقاتل عليه كان سهماه للغاصب.
# قال محمد: وعليه إجارة المثل (أو من غير الجيش ومنه لربه) . اللخمي:
~~القولان ولو غصب فرسا من أرض الإسلام فقاتل عليه كان سهماه للغاصب ولصاحبه
~~إجارة المثل. ابن يونس عن سحنون: وإن تغير خير ربه إما ضمنه قيمة الفرس أو
~~يأخذ منه الأجرة. وانظر لم يذكر إذا غصب فرسا لأهل الجيش. وذكر ابن الحاجب
~~فيه قولين ms0794 وعزا اللخمي القولين لابن القاسم قال: وهذا راجع للخلاف في الضال
~~انتهى. فحصل بما تقدم أن الفرس المحبس والمكترى والمستعار والمغصوب حكم
~~الجميع واحد. وقد قال ابن القاسم في فرس انفلت من ربه بأرض العدو فأخذه آخر
~~فقاتل عليه حتى غنموا إن سهمانه للذي انفلت منه.
# وقال سحنون: سهمانه للذي قاتل عليه وعليه إجارة مثله، وانظر العبد إذا
~~قاتل على فرس سيده. المازري: لم أر فيها نصا.
# (لا أعجف أو كبير لا ينتفع به) . ابن شاس:
# PageV04P579
# لا يسهم للأعجف إذا كان في حيز ما لا ينتفع به كما لا يسهم للكبير (وبغل
~~وبعير) انظره قبل قوله: " ومريض رجي " (وثان) من المدونة قال مالك: من له
~~أفراس لا يزاد على سهم فرس. ابن يونس: قول، مالك هذا أولى لأنه لا يمكن أن
~~يقاتل العدو على فرسين إلا على فرس واحد، وما زاد على ذلك فزيادة عدد
~~كزيادة رماح أو سيوف (والمشترك للمقاتل ودفع أجر شريكه) ابن عرفة من كتاب
~~ابن سحنون: إن أدرب رجلان بفرس لهما فسهماه لمن قاتل عليه منهما وعليه
~~للآخر نصف أجرته. انظر ابن عرفة.
# (والمستند للجيش كهو وإلا فله) ابن الحاجب: المستند إلى الجيش من مفرد
~~وسرية كالجيش وإلا فهم كالمتلصص. ابن علاق: المراد بالمستند إلى الجيش أن
~~يخرج واحد أو جماعة من الجيش فيقاتلون دون الجيش ويغنمون، فما غنم هؤلاء
~~شاركهم فيه الجيش كما أنهم لو غنم الجيش في غيبتهم لشاركوه في ذلك. وهذا
~~إذا خرجت من العسكر بعدما فصل عن بلاد الإسلام: بين، وأما إن خرجت من بلاد
~~ثم اتبعها بقية الجيش ففي ذلك خلاف.
# قال ابن المواز من قول مالك: إن أمير الجيش إذا بعث سرية من بلاد الإسلام
~~فتقدمت ليتبعها فغنمت قبل خروجه فلحقها بموضع غنمت فلا شيء له ولا لمن معه
~~فيما غنمت، فلو غنمت بعدما اتبعها ببقية عسكره فاختلف فيه.
# قال أشهب: إن غنمت بعد فصول العسكر فكلهم شركاء. ابن المواز: وهذا أحب
~~إلينا لأنهم إذا فصلوا عن بلاد الإسلام صاروا ms0795 ردءا للسرية ونصيرا لها، وإذا
~~كانت الغنيمة قبل فصولهم من أرض الإسلام لم تكن السرية ردءا.
# قال سحنون: إن دخل الجيش أرض الحرب فمات أميرهم قبل القتال فافترقوا
~~طائفتين وأمرت كل طائفة أميرا وأغارت كل طائفة على حدة فقاتلت وغنمت فكل ما
~~غنمت كل طائفة بين الطائفتين.
# قال محمد: إلا أن تتباعد كل طائفة عن الأخرى بعد أن لا يمكنها المعونة
~~ولم يجتمعا إلا بدار الإسلام، فأما إن اجتمعا بدار الحرب فليرجعا على
~~أمرهما. وهذا قياس قول سحنون. وسمع يحيى ابن القاسم في أمير سرية عرض له
~~نهر حين دنا من أرض العدو فجازه ببعض من معه وتخلف الآخرون معتذرين عن
~~طاعته بشدة خطره فرجع بغنيمة ووجد المتخلفين بمكانهم لا قسم لهم. ابن رشد:
~~الذي ينبغي عندي على أصولهم أن ينظروا في وقوف المتخلفين بمكانهم، فإن كان
~~فيه وجه منفعة للغانمين، مثل أن يكون النهر قرب بلد العدو بحيث يظن العدو
~~جوازهم أجمعين قسم لهم معهم وإلا فلا.
# سحنون: ولو حبس الإمام حين خرج الناس من المدينة طائفة لحفظها كان لهم
~~حظهم في الغنيمة، لأنه حبسهم لمصلحة المسلمين. وانظر رابع ترجمة وخامس
~~ترجمة من الجهاد الثالث من نوادر ابن أبي زيد، وسمع أيضا عيسى ابن القاسم
~~في عدو حصر أهل حصن من المسلمين فخرج نفر من أهل الحصن وقاتلوا العدو
~~فأظفرهم الله به وأصابوا خيله وأسلابه يقسم ذلك بين جميع من خرج، قاتل أو
~~لم يقاتل، وبين جميع أهل الحصن بعد إخراج الخمس ويقسم لخيل من لم يخرج
~~ولخيل من خرج راجلا وخلف فرسه في الحصن إذا كانوا بموضع رباط وضعوا فيه
~~رصدة للعدو ولذلك سكنوا، ولو كانوا على غير ذلك لم يكن لهم شيء. ابن رشد:
~~هذا كما قال: إن الغنيمة تقسم
# PageV04P580
# على الأحرار البالغين من قاتل منهم ومن لم يقاتل لكون من لم يقاتل ردءا
~~لمن قاتل وعونا لهم على الغنيمة لأن نفوسهم تقوى بوقوفهم وتزيد في جرأتهم
~~على العدو. وكذلك الذين في الحصن بهم قويت نفوس من ms0796 خرج ولعل العدو إنما
~~انهزم بسببهم.
# وانظر في نوادر ابن أبي زيد إذا أغار العدو على بعض الثغور فتداعى عليهم
~~المسلمون فانهزموا من غير ملاقاة ونالوا منهم مغنما أنه يخمس وأربعة أخماسه
~~لهم، لأن منهم جزعوا وهربوا.
# وقال عبد الوهاب: ما غنم بغير إيجاف ولا قتال وهو مما ينجلي عنه أهله
~~ويتركونه رهبة وفزعا وهذا لا يخمس، وهو فيء.
# لابن القاسم أيضا في السماع المذكور: إذا كانت قرى إنما فيها أهلها
~~فخرجوا في طلب الذين أغاروا عليهم قسم ما أصابوا بين كل من طلب إذا تبين
~~أنهم ممن خرج طالبا بالثبت واليقين. زاد في الاستغناء: ولا شيء لمن خرج بعد
~~الوقيعة إلا إذا كانت المدينة ثغرا ومحرسا. ومنه أيضا: وإن غار العدو على
~~جهتين فلكل جهة ما غنموا.
# وانظر رابع ترجمة وخامس ترجمة من الجهاد الثالث من نوادر ابن أبي زيد،
~~وانظر قبل هذا عند قوله: " ومتخلف لحاجة " وعند قوله: " وضال ببلدنا " وعند
~~قوله: " ومريض شهد " وقول عبد الوهاب لأن ليس كل الجيش يقاتل لأن ذلك خلاف
~~مصلحة الحرب.
# وقد فسر قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون تتكافأ دماؤهم ويرد
~~عليهم أقصاهم» أنهم يتفاضلون في المغنم يسهمون منه لمن شغله عن حضور
~~المعترك مصلحة من مصالح الغانمين مع أنه قد نقل صاحب كتاب معارف الأشواق أن
~~كثيرا من السلف الصالح كانوا يتعففون عن المغنم قال: ومنهم إبراهيم بن أدهم
~~فقيل له: أتشك في أن الغنيمة حلال؟ فيقول: وهل هو الزهد إلا في الحلال
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ما من غازية تغزوا في سبيل الله
~~فيصيبون الغنيمة إلا تعجلوا ثلثي أجرهم من الآخرة ويبقى لهم ثلث واحد، فإن
~~لم يصيبوا غنيمة تم لهم أجرهم» ونقل أيضا هو وصاحب المقرب أن عثمان - رضي
~~الله عنه - أمر ابن أبي سرح على غزو إفريقية وكان صاحب إفريقية جرجير
~~سلطانه من طرابلس إلى طنجة فهاله أمر العرب بحيث إن زين بنتا له كانت بارعة
~~الجمال وقال لحشمه: أتعرفون هذه؟ فقالوا: نعم سيدتنا ms0797 وبنت سيدنا لمالك.
~~فقال: وحق المسيح ودين النصرانية لا قتل منكم ابن أبي سرح أمير العرب إلا
~~زوجتها له وسقت لها جميع ما معها من الحلي والحلل والجواري يحرض بذلك الروم
~~تحريضا شديدا. وبلغ ذلك ابن أبي سرح فأخبر من معه من المسلمين بمقالة جرجير
~~ثم قال لهم: وحق النبي محمد - صلى الله عليه وسلم - ودين الإسلام لا قتل
~~رجل منكم جرجيرا إلا نفلته ابنته. فانتدب أناس وفيهم عبد الله بن الزبير
~~وهو ابن بضع وعشرين سنة وشقوا الصفوف وظهروا بجرجير وانهزم الكفار وتنازعوا
~~في قتل جرجير فقالت الابنة: أنا أعرف قاتل أبي فأمر ابن أبي سرح أن يمر
~~الجيش بين يديها وهي تنظر حتى مر ابن الزبير فقالت: هذا والمسيح قاتل أبي.
~~فقال ابن أبي سرح: لم كتمتنا؟ قال: قد علم الذي قتلته له فقال ابن أبي سرح:
~~إذن والله
# PageV04P581
# أنفلك ابنته فنفله إياها واتخذها أم ولد.
# ونقل أيضا في عيون الأخبار أن مسلمة حاصر حصنا من حصون الكفار وندب الناس
~~للدخول من نقب هناك فما دخله أحد. فجاء رجل من عرض الجيش فدخله ففتحه الله
~~عليهم فنادى مسلمة: أين صاحب النقب؟ فما جاء أحد فنادى: إني عزمت عليه أن
~~يأتي فأتى رجل وقال: صاحب النقب يأخذ عليكم ثلاثا أن لا تجعلوا اسمه في
~~صحيفة إلى الخليفة. ولا تأمروا له بشيء ولا تسألوه ممن هو. فقال مسلمة: ذلك
~~له. فقال: أنا هو. فكان مسلمة لا يصلي صلاة إلا قال: اللهم اجعلني مع صاحب
~~النقب.
### | [الجهاد بالراتب]
# وقال أيضا: إن السلف اختلفوا في جواز الجهاد بالراتب قال: وعلى القول
~~بالجواز إن كانت إن منع الراتب لم يخرج وإنما خرج من أجل المرتب فهذا إن
~~قتل فهو شهيد في الظاهر لا يغسل ولا يصلى عليه وهو عند الله غير شهيد قال:
~~إلا إن حضرت له نية عند اللقاء فيكون شهيدا عند الله في هذه الحالة. وأما
~~غدوه ورواحه وما ناله قبل ذلك من غبار وخوف فليس له فيه أجر.
# ونقل أيضا ms0798 - أعني صاحب كتاب معارف الأشواق - أن النية في الجهاد لا تنحصر
~~لتنوع المقاصد أعلاها من يقصد بجهاده وجه الله تعالى لاستحقاقه هذه العبادة
~~وأمره بها وافترضها على عباده من غير التفات لجزاء عليها لا في الدنيا ولا
~~في الآخرة. قال: ومنه ما رواه الجوزي بسنده إلى ميسرة. قال: غزونا بعض
~~الغزوات فإذا بين الصفوف شاب فحمل على الميمنة ثم حمل على القلب ثم قال:
# أحسن بمولاك سعيد ظنا ... هذا الذي كنت له تمنى
# تنحى يا حور الجنان عنا ... لا فيك قاتلنا ولا قتلنا
# لكن إلى سيدنا اشتقنا ... قد علم السر وما أعلنا
# ثم حمل وهو يقول:
# قد كنت أرجو ورجائي لم يخب ... أن لا يضيع اليوم كدي والتعب
# يا من ملا تلك القصور باللعب ... لولاك ما طاب وما طاب الطرب
# ثم حمل حتى قتل منهم عددا كثيرا ثم رجع فحمل وهو يقول:
# يا لعبة الخلد قفي ثم اسمعي ... لا فيك قاتلنا فكفى وارجعي
# ارجعي إلى الجنان واترعي ... لا تطمعي لا تطمعي لا تطمعي
# ثم حمل فقاتل حتى قتل.
# (كمتلصص) تقدم نص ابن الحاجب بهذا ويبقى النظر هل يجوز ذلك وقد قال
~~سحنون: أصحابنا يرون في سرية تخرج في قلة وغرر بغير إذن الإمام فغنموا. فإن
~~للإمام أن يمنعهم الغنيمة أدبا لهم. فقال سحنون: فأما جماعة لا يخاف عليهم
~~فلا يحرمهم الغنيمة وإن لم يستأذنوه، يريد وقد أخطئوا. ابن الحاجب: المستند
~~إلى الجيش من منفرد وسرية كالجيش وإلا فهم كالمتلصص.
# (فيخمس المسلم دون الذمي وفي العبد قولان) وقد تقدم قول ابن عرفة: ما ملك
~~من أموال الكافرين غنيمة وفيء ومختص. ثم قال: والمختص بأخذه ما أخذه من مال
~~حربي غير مؤمن دون
# PageV04P582
# علمه أو كرها دون صلح ولا قتال.
# قال ابن القاسم في الأسير من المسلمين يخرج من أرض العدو هاربا منهم
~~فيخرج بأموال أصابها لهم: لا خمس عليه فيها إنما يخمس ما يوجف عليه الخيل
~~والركاب.
# وقال في العبد يخرج متلصصا في بعض قرى العدو فيصيب غنائم: إنها تخمس
~~ويكون ms0799 فضل ذلك له. والفرق بين ما خرج به الأسير وبين إصابة العبد المتلصص
~~أن الخمس فيما تعمد الخروج لإصابته والأسير ليس للإصابة خرج ولا للقتال
~~تعرض فلذلك لم أر فيه خمسا.
# قيل: فإن خرج حر وعبد متلصصين فغنما؟ قال: يخمس ما أصابا ثم يقسم ما بقي
~~بينهما.
# قيل: فإن خرج ذمي متلصصا مع الحر المسلم فغنما؟ قال: يخمس حظ المسلم ولا
~~خمس في حظ الذمي (وخمس مسلم ولو عبدا على الأصح) ابن القاسم: يخمس ويقسم
~~الباقي بين العبد والحر، وهذا خلاف لسحنون وأصبغ.
# قال ابن رشد: وجه قول ابن القاسم أن العبد لما كان إذا لم يكن من جملة
~~عسكر المسلمين كالحر في أن له ما غنم وجب أن يكون مثله في أن عليه الخمس
~~لأنه مؤمن والله تعالى يقول: {واعلموا أنما غنمتم} [الأنفال: 41] . (لا
~~ذمي) تقدم نص ابن القاسم: لا خمس في حظ الذمي.
# قال ابن رشد: لأن الكافر إذا خرج غازيا مع الأحرار ولم يكن في حيز التبع
~~كان له حقه من الغنيمة، فكذلك إذا خرج مع الرجل أو الرجلين أو الأربعة كان
~~له سهمه. انظر عند قوله: " واستعانة بمشرك " (ومن عمل سرجا أو سهما) تقدم
~~نص بهذا عند قوله: " وجاز أخذ محتاج إليه ".
# (والشأن القسم ببلدهم) من المدونة قال مالك: والشأن أن تقسم الغنائم
~~وتباع ببلد الحرب وهم أولى برخصها،
# PageV04P583
# روى الأوزاعي أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء لم يقسموا
~~غنيمة قط إلا في دار الشرك» (وهل يبيع ليقسم قولان) ابن عرفة: ظاهر المدونة
~~إن قسم الغنيمة هو بيعها وقسم ثمنها.
# وقال الباجي: قال محمد: إن رأى الإمام أن يقسمها خمسة أقسام بالسوية بأن
~~يجعل خمسة وصفاء في كل سهم وصيف وكذلك كل جنس حتى يعدل ثم يسهم بينها فيخرج
~~أحدها والأربعة الأخماس للجيش، وإن رأى أن يبيع الجميع ويقسم الثمن فعل.
# وقال سحنون: إنه يبيع ويقسم الثمن إلا أن لا يجد من يشتري فيقسم العروض
~~خمسة أجزاء، والأظهر قسمة ذلك دون بيع على ظاهر ms0800 الأحاديث. وقول ابن المسيب
~~كان الناس يعدلون البعير بعشرة شياه يقتضي تكرار ذلك من الصحابة ولا نعلم
~~مخالفا لهم فثبت أنه إجماع. انتهى من الأنوار.
# (وأفرد كل صنف إن أمكن على الأرجح) ابن المواز: صفة القسمة أن يقسم كل
~~صنف على خمسة أجزاء، فإذا اعتدلوا خمسة أجزاء واجتهد في ذلك برأي أهل البصر
~~والمعرفة بالقيمة والاقتسام كتب في رقعة هذا لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فيقرع فحيث وقع سهم الخمس كان للإمام لا رجعة لأحد فيه، ثم يبيع
~~الإمام الأربعة الأخماس ويقسمها عليهم، فإن رأى بيع الجميع والخمس فعل.
~~انتهى ما نقله ابن يونس. لم يرجح ابن يونس شيئا وإنما رجح هذا الباجي
~~فانظره.
# وقال اللخمي: قول محمد يجعل الوصفاء بانفرادهم والنساء كذلك حسن مع
~~الكثرة.
# (وأخذ معين وإن ذميا ما عرف له قبله مجانا) روى ابن وهب أن «رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال للذي وجد بعيره في المغنم: إن وجدته لم يقسم فخذه
~~وإن قسم فأنت أحق به بالثمن إن أردته» ، من المدونة قال مالك: ما أحرزه
~~المشركون من مال مسلم أو ذمي من عرض أو غيره أو أبق إليهم ثم غنمناه، فإن
~~عرف ربه قبل أن
# PageV04P584
# يقسم كان أحق به بغير شيء وإن غاب أوقف له، وإن لم يعرف ربه بعينه أو عرف
~~أنه لمسلم أو ذمي خمس وقسم. ثم إن جاء ربه كان أحق به بالثمن ما بلغ ولا
~~يجبر على فدائه وهو مخير، فإن أراد أخذه لم يكن لمن ذلك بيده أن يأبى عليه.
# (وحلف أنه ملكه) . ابن شعبان: لو ادعى مسلم فيما وجد في المغانم أنه له
~~إن أثبت الملك سلم له بعد يمينه أنه ما باع ولا وهب. ابن بشير: وهذا يقتضي
~~أنه لا يسلم إليه إلا بعد إثباته الملك وهذا بين مع القول إن الغانمين
~~ملكوا بالغنيمة. وإن قلنا: إنما يملكون بالقسم فقد يتخرج على هذا أنه يدفع
~~إليه إن ادعاه مع يمينه قياسا على ما وجد في أيدي اللصوص. ms0801 ابن عرفة: في
~~أخذه ربه إن حضر بموجب الاستحقاق طرق مقتضى نقل اللخمي عن المذهب ومحمد أنه
~~يبعث لربه الغائب عدم يمينه.
# (وحمل له إن كان خيرا وإلا بيع له) . ابن المواز: وإذا عرف ربه وكان
~~غائبا فإن كان خيرا لربه أن يحمل إليه ويأخذ منه كراء حمله فعل ذلك، فإن لم
~~يكن حمله إليه أوفق فإنه يباع وينفذ بيعه الإمام فيه ولا يكون لربه غير
~~الثمن (ولم يمض قسمه) أشهب: إن كان مما يقدر على إيصاله لربه، مثل العبد
~~والسيف وما ليس فيه مؤنة كثيرة فباعوه في الغنيمة لأنفسهم بعد معرفتهم
~~فلربه أخذه بلا ثمن.
# وقال ابن حبيب: إنه إذا وقع في الغنائم مال رجل يعرف بعينه وهو غائب فبيع
~~فذلك خطأ ولربه أخذه بلا ثمن.
# وقال سحنون: لا يأخذه ربه إلا بالثمن وهي قضية من حاكم وافقت اختلافا بين
~~الناس قد قال الأوزاعي: إذا عرف ربه ولم يحضر أنه يقسم ثم لا يأخذه ربه إلا
~~بالثمن. انتهى جميع ما نقله ابن يونس في هذه المسألة.
# (إلا لتأول على الأحسن) ابن بشير: لو جهل الوالي أو تأول قسم ما وجد في
~~أيدي العدو وصاحبه المسلم حاضر، فهل يمضي فعله؟ قولان. وهذا في التأويل
~~ظاهر لأنه حكم بما اختلف الناس فيه ونقضه هو المشكل هاهنا إلا أن يتأول على
~~المسألة أنه لم يتأول موافقة الخلاف وإنما تأول أنه له القسم من غير أن
~~يعرف أن ذلك مذهب لأحد. وأما إذا جهل فقد اعترض الأشياخ القول بمضيه لأن
~~الجاهل لا يعذر بموافقة للمذاهب، وقد قدمنا في الصوم أن في المذهب قولين في
~~ذلك وخرجنا عليه مسألة المفطرة والمفطر
# PageV04P585
# تقول: اليوم حيضتي أو يقول: اليوم نوبة الحمى (لا إن لم يتعين بخلاف
~~اللقطة) ابن بشير: إن علم أنه لمسلم على الجملة، فهل يقسم أو يوقف لصاحبه
~~كاللقطة المشهور أنه يقسم بناء على تغليب ملك الغانمين لأنه لو علم صاحبه
~~لم يكن له إلا بعد أن يدعيه ولا مدع هاهنا، ويمكن أن يكون ms0802 خرج باختياره.
~~انظر عند قوله: " وأخذ المعين ".
# (وبيعت خدمة معتق لأجل ومدبر) ابن علاق: في عطف ابن الحاجب المدبر على
~~المعتق إلى أجل نظر. من المدونة قال ابن القاسم: وإذا ارتد المدبر ولحق
~~بدار الحرب ثم ظفر به استتيب، فإن تاب وإلا قتل، فإن تاب لم يقسم ورد لسيده
~~إن عرف بعينه. سحنون: وإن لم يعرف سيده لم يدخل في المقاسم إلا خدمته.
# قال أبو محمد: يريد أنه يؤاجر بمقدار قيمة رقبته فيجعل تلك القيمة في
~~المقاسم أو يتصدق بذلك إن افترق الجيش، فإذا استوفى المستأجر خدمته كان
~~باقي خراجه موقوفا كاللقطة.
# قال سحنون: والمعتق إلى أجل إذا سبى ثم غنمناه كالمدبر إذا عرف ربه وقف
~~له وإلا جعلت خدمته في المغنم، ثم إن جاء سيده خير في فداء خدمته أو
~~استلامها لمشتريها كالمدبر.
# (وكتابة) المدونة: إن سبى العدو مكاتبا لمسلم أو لذمي أو أبق هذا المكاتب
~~إليهم فغنمناه رد إلى ربه غاب أو حضر، وإن لم يعرف ربه بعينه وعلم إن مكاتب
~~أقر على كتابته وبيعت كتابته في المقاسم مغنما ويؤدى إلى من صار إليه، وإن
~~عجز رق له، وإن أدى عتق وولاؤه للمسلمين.
# (لا أم ولد) ابن علاق: إن ثبت في أمة من المغنم أنها أم ولد لمسلم ولم
~~يعرف بعينه فإنها لا تقسم ولا يباع لها خدمة بخلاف المدبر.
# قال سحنون: إذا عرف أنها أم ولد فلا تدخل في المقاسم. ابن بشير: إن علم
~~أنها أم ولد لمسلم لم تقسم.
# (وله بعده أخذه بثمنه) تقدم عند قوله: " وأخذ معين ما عرف له قبله مجانا
~~" أنه بعد القسمة يأخذه بثمنه.
# وقال ابن الحاجب: إن ثبت أن في الغنيمة مال مسلم أو ذمي قبل القسم رد
~~مجانا، وإن ثبت ذلك بعد القسم فلمالكه إن شاء أخذه بثمنه إن علم وإلا
~~فبقيمته، فإن بيع مرارا فقولان نصها قسم، ثم إن جاء ربه كان أحق به بالثمن
~~ولا يجبر على فدائه. انظر قبل قوله: " وحلف " (وبالأول إن تعدد) ابن عرفة:
~~لو ms0803 تعدد بيع مار به أحق به بثمنه فطرق. ابن محرز والشيخ: في أخذه بأي ثمن
~~شاء أو بالأول قولان. ابن يونس: رجع سحنون وقال: لا يأخذه إلا بما وقع في
~~المقاسم وهو قول ابن القاسم. والفرق بين هذه والشفعة أنه لو سلم البيع
~~الأول في الشفعة لم يمنع أخذه بالثاني ولو سلم البيع الأول فيما غنم منعه
~~وهذا رابع الأقوال.
# وقال ابن رشد في العبد يسبيه العدو ثم يقع في سهمان رجل يبيعه ثم يتداوله
~~رجال ثم يأتي سيده أنه لا فرق بينه وبين مسألة المدونة في الذي يشتري العبد
~~في بلاد الحرب ثم يقوم به فيبيعه أنه ليس لصاحبه إلا ما بين الثمنين، وليس
~~له أن يأخذ العبد. ووجهه أن البيع فوت لشبهة ملك العدو إياه إذ قد قيل: لا
~~سبيل لصاحبه إليه فله ما استفضل فيه المبتاع إذا كان له أن يأخذه بالثمن.
~~ومن المدونة: إذا نزل حربي بأمان ومعه عبيد لأهل
# PageV04P586
# الإسلام فباعهم مسلم أو ذمي لم يكن لربهم أخذهم بالثمن إن لم يقدر على
~~أخذهم من بائعهم في عهده بخلاف بيع الحربي إياهم في بلده لأن الحربي لو
~~وهبهم في دار الحرب لمسلم ثم قدم بهم لأخذهم ربهم بغير ثمن وليس له ذلك لو
~~وهبهم له معاهد.
# (وأجبر في أم الولد على الثمن واتبع به إن أعدم) اللخمي: إن وجدت في
~~المغانم أم ولد مسلم لم تقسم وإن قسمت بعد لمعرفة أخذها سيدها بغير ثمن.
~~ابن علاق: إن قسمت جهلا بكونها أم ولد ثم بعد القسمة ثبت أنها أم ولد فإنها
~~ترد إلى ربها قيل بغير عوض، وهذا يحكى عن سفيان. والمذهب أنها لا تؤخذ إلا
~~بعوض، وهل من بيت المال؟ قاله مالك في موطئه.
# وقال ابن القاسم: إنما يفديها سيدها وهل بمثل الثمن ويتبع به دينا إن كان
~~عديما؟ قاله في المدونة وهو ثالث الأقوال. ابن القاسم: إن اشترى أم ولد
~~لمسلم من حربي ببلد الحرب فعلى سيدها أن يعطيه جميع ما أدى، شاء السيد ms0804 أو
~~أبى، وإن جاوز قيمتها ولا خيار له بخلاف العبيد والعروض، وإن كان عديما
~~اتبع بذلك وأخذها وكذلك قال مالك في أم الولد تقع في المقاسم (إلا أن تموت
~~هي أو سيدها) سحنون: لو مات سيدها قبل أن يعلم بها فهي حرة ولا يرجع على أم
~~الولد بشيء ولا في تركة سيدها، ولو ماتت بيد من صارت بيده لم يتبع سيدها
~~بشيء.
# (وله فداء معتق إلى أجل ومدبر بحالهما وتركهما مسلما لخدمتهما) من
~~المدونة قال ابن القاسم: إن جهلوا أنه مدبر حتى اقتسموا ثم جاء سيده فله أن
~~يفديه بالثمن ويرجع مدبرا ثم لا يتبعه سيده بشيء من ذلك هو ولا ورثته إن
~~أعتق في ثلثه، وإن أبى أن يفديه خدم من صار إليه في الثمن الذي حسب به
~~عليه، فإن أوفى وسيده الأول حي رجع إليه مدبرا، وإن هلك السيد وقد تركه بيد
~~من صار في سهمه يختدمه في ثمنه فمات السيد قبل وفاء ذلك خرج حرا من ثلثه
~~واتبع بباقي الثمن، وإن لم يسعه الثلث عتق ما وسع الثلث واتبع ما عتق منه
~~بما يقع عليه من بقية الثمن كالجناية في هذا.
# ولا بد أن تضم قيمة المدبر عبدا إلى مال سيده ليعلم ما يحمل الثلث منه،
~~وإن لم يترك السيد شيئا غيره عتق ثلث المدبر ورق ما بقي لمشتريه لأن سيده
~~أسلمه ولا قول لورثته فيه، وأما في الجناية فإن الورثة يخيرون بما رق منه
~~أو يفدوه بما وقع عليه من بقية الجناية أو يسلمونه رقا للمجني عليه.
# ابن يونس: والفرق بينهما أن مشتريه من المغانم إنما اشترى رقبته فلما
~~أسلمه سيده فقد أسلم له ما اشتراه بما يرق منه بعد موته، وفي الجناية إنما
~~أسلم للمجني عليه خدمته، وإذا مات ولم يحمله الثلث عتق منه محمله وصار
~~كمعتق بعضه حيا فيخير الورثة فيما رق منه كما ذكرنا. ابن يونس: ويحتمل أن
~~يكون هذا منه اختلاف قول انظره فيه.
# قال سحنون: والمعتق إلى أجل إذا سبي ثم ms0805 غنمناه كالمدبر إذا عرف ربه أوقف
~~له وإلا وقعت خدمته في المقاسم، ثم إن جاء سيده خير في فداء خدمته وإسلامها
~~لمشتريها كالمدبر، ولو جهل أنه معتق إلى أجل فبيع في المغانم فإن فداه سيده
~~بالثمن عاد إلى سيده، وإن تم الأجل ولم يف عتق ولم يتبع بشيء (وإن مات سيد
~~المدبر قبل الاستيفاء فحر
# PageV04P587
# إن حمله الثلث واتبع بما بقي) تقدم نص المدونة إن هلك السيد خرج من ثلثه
~~واتبع بباقي الثمن كمسلم.
# (أو ذمي قسما ولم يعذرا في سكوتهما بأمر) ابن عرفة: المسلم والذمي يباعان
~~في الغنيمة خطأ لصمتهما فيهما طرق. ابن رشد: لا خلاف إذا عذرا للجهل أنه لا
~~شيء عليهما، وإذا لم يعذرا بجهل وسكتا وهما يعلمان أن الاسترقاق لا يلزمهما
~~فأوجب ابن القاسم عليهما في رواية عيسى غرم أثمانهما للمشتري إن فات القسم
~~ولم يكن له على من يرجع، ولم يوجب ذلك عليهما في رواية يحيى، وهذا هو قول
~~سحنون واختيار ابن المواز. ابن رشد: ونحو رواية عيسى هو روايته أيضا في
~~الاستحقاق في الرجل والمرأة يقران بالمملكة فيباعان فتوطأ المرأة فتلد وقد
~~مات بائعهما أو فلس أن أثمانهما تكون للمشتري دينا عليهما. وهذا الاختلاف
~~جار على مجرد الغرور بالقول: هل يلزم به غرم أم لا. وعلى هذه الرواية التزم
~~الموثقون أن يكتبوا في عقد الرقيق إذا كان العبد والأمة قد بلغا إقرارهما
~~بالرق لبائعهما ليكون للمشتري اتباعهما بأثمانهما إن استحقا بحرية وثبت
~~العلم عليهما بذلك والبائع ميت أو عديم وهذا ضعيف، لأن السكوت عند ابن
~~القاسم في هذه الرواية كالإقرار يجب به الرجوع للمشتري، وعلى رواية يحيى
~~وهو قول سحنون واختيار ابن المواز لا فائدة في كتابه إذ لا يوجب شيئا. ابن
~~عرفة: ليس شرط الفائدة كونها في متفق عليه ولا سيما إن كان حصولها بقول
~~مشهور وانظر ابن عرفة (وإن حمل بعضه رق باقيه ولا خيار للوارث بخلاف
~~الجناية) تقدم نص المدونة: إن لم يترك السيد شيئا غيره عتق ثلث المدبر وما
~~بقي ms0806 لمشتريه ولا قول لورثته، وأما في الجناية فإن الورثة يخيرون. انظره قبل
~~هذا.
# (وإن أدى المكاتب ثمنه فعلى حاله وإلا فقن أسلم أو فدي) من المدونة: إن
~~غنم المكاتب ولم يعرف ربه بعينه وعلم أنه مكاتب أقر على كتابته وبيعت
~~كتابته في المقاسم ويؤدي إلى ما صار إليه وإن عجز رق له وإن أدى عتق وولاؤه
~~للمسلمين.
# قال سحنون: وإن جاء سيده بعد أن بيعت كتابته ففداها عاد إليه مكاتبا وإن
~~أسلمها وعجز رق لمبتاعه.
# (وعلى الآخذ إن علم بملك معين ترك تصرف ليخيره) من المدونة قلت: إن صارت
~~جارية في سهم رجل فعلم أنها لرجل مسلم أيطؤها في قول مالك؟ قال: لم أسمعه
~~وسمعته قال: من أصاب
# PageV04P588
# جارية أو غلاما في مغنم ثم علم أنه لرجل مسلم أو علم ربه رده له يريد
~~يخيره فيه، فهذا يدل على أنه لا يطؤها.
# ابن بشير: اختلف المتأخرون هل يلزم مثل هذا فيمن اشترى شقصا فيه شفيع فلا
~~يحدث فيه حدثا إلا بعد علمه برأي الشفيع قياسا على هذا (وإن تصرف مضى
~~كالمشتري من حربي) من المدونة قال مالك: من وقعت في سهمه أمة لمسلم أو
~~ابتاعها من حربي فلا يطؤها حتى يعرضها عليه فيأخذها بالثمن أو يدع، وكذلك
~~إن كان عبدا أو عرضا فليعرضه عليه قال ابن القاسم: وما وجده السيد قد فات
~~بعتق أو ولادة فلا سبيل له إليه ولا إلى رقه.
# أخذهم ممن كانوا بيده من مغنم أو اشتراهم من حربي أغار عليهم أو أبقوا
~~إليه. ابن يونس: يريد وإن فاتوا ببيع مضى ذلك ولم يكن له نقصه ولكن له أخذ
~~الثمن الذي بيع به بعد أن يدفع ما وقع به في المقاسم ويتقاضاه (باستيلاد إن
~~لم يأخذه على رده لربه وإلا فقولان وفي
# PageV04P589
# المؤجل تردد) انظر لم يذكر المعجل وأقحم " إن لم يأخذه " بين " باستيلاد
~~" وبين " وفي المؤجل " فلا شك أن هنا تقديما وتأخيرا ونقصا.
# قال ابن الحاجب: إذا تصرف في الرقيق بالعتق المنجز والاستيلاد مضى على
~~المشهور، ms0807 وإن أعتق إلى أجل فأجراه اللخمي عليه، وقد تقدم قول ابن القاسم:
~~ما وجده السيد قد فات بعتق أو ولادة فلا سبيل له إليه.
# قال اللخمي: ويختلف على هذا إذا أعتق إلى أجل؛ فعلى قول ابن القاسم يمضي
~~ذلك كله. ابن بشير: يفيد أن يجري عليه لعدم إنجاز العتق فيقوى هاهنا الرد.
~~ابن عبد السلام: وانظر لو كاتبه أو دبره ابن عرفة مقتضى اللخمي وابن بشير
~~وابن عبد السلام عدم وقوفهم على قول ابن القاسم أن الكتابة والتدبير كالعتق
~~انتهى.
# وأما قوله: " إن لم يأخذه على رده لربه وإلا فقولان " فقال الشيخ أبو بكر
~~بن عبد الرحمن: ألقى الشيخ أبو الحسن علي وعلى أبي القاسم بن الكاتب إذا
~~اشترى إنسان عبدا من المقاسم فقال: أنا أعطيه لصاحبه ثم أعتقه بعد ذلك. هل
~~يمضي عتقه؟ فقلت: يمضي عتقه لأن السيد كان له بالخيار وضمانه من المشتري
~~فكان عتقه جائزا فيه.
# وخالفني أبو القاسم وقال: يرد عتقه لأن قد رضي أن يدفعه لصاحبه. واستحسن
~~الشيخ أبو الحسن جوابي. وقال: لا يضره في عتقه ما أراد من دفعه لسيده لما
~~بدا له في ذلك بالعتق فيه.
# (ولمسلم أو ذمي أخذ ما وهبوه بدارهم مجانا وبعوض به) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن دخلت إلى دار الحرب فابتعت عبد المسلم من حربي أسره أو أبق
~~إليه أو وهبه لك الحربي فكافأته عليه فلسيده أخذه بعد أن يدفع إليك ما أديت
~~فيه من ثمن أو عرض وإن لم تثب واهبك أخذه ربه بغير ثمن (إن لم يبع فيمضي
~~ولمالكه أخذ الثمن أو الزائد.) ابن القاسم: وإن باعه الذي وهب له من رجل
~~آخر مضى البيع ويرجع صاحبه بالثمن على الموهوب فيأخذه منه، وأما إن ابتاعه
~~ثم باعه فلربه أخذ الثمن الذي بيع به بعد أن يدفع إلى مشتريه من بلد الحرب
~~ما أدى فيه. قال في غير المدونة: ويقاصه به في ذلك فيرجع عليه بفضل إن بقي
~~من ابن يونس.
# (والأحسن في المفدي من لص ms0808 أخذه بالفداء) . ابن بشير: في رجوع من فدى من
~~يد لص لفدائه على ربه خلاف معروف. ابن عرفة: كثير عروض هذه النازلة
~~بإقليمنا والأظهر أن فداءه بحيث يرجى لربه خلاصه من اللص بأمر
# PageV04P590
# ما حرمان فاديه. وما ذكر ابن يونس إلا أخذه بالفداء وسيأتي نص قبل قوله:
~~" ورجع بمثل المثلي ".
# (وإن أسلم لمعاوض مدبر ونحوه استوفيت خدمته ثم هل يتبع إن عتق بالثمن أو
~~بما بقي قولان) قال ابن الماجشون: في المدبر يشتري من بلد الحرب إن أبى
~~سيده أن يفديه خدم من صار إليه في الثمن الذي دفع فيه، فإن مات السيد قبل
~~أن يستوفي المشتري ما اشتراه به وحمله الثالث فإنه يعتق ويتبعه مشتريه بما
~~بقي له بعد أن يحاسبه بما اختدمه به وما استغل منه، لأن الحربي هذا يتبع.
# قال محمد: صواب وذكر عنه ابن سحنون أنه لا يحاسبه بشيء مما اختدمه ويتبعه
~~بجميع الثمن ولم يأخذ به سحنون. ابن يونس: المعتق إلى أجل.
# قال سحنون: إذا سبى ففداه رجل من العدو بمال فإن شاء سيده فداه بذلك ولا
~~يحاسبه بعد العتق، وإن أسلمه صارت جميع خدمته للذي فداه إلى الأجل، فإذا
~~أعتق اتبعه بجميع ما فداه فيه.
# وقال ابن المواز: يحاسبه بالخدمة فإن بقي له بعد عتقه ببلوغ الأجل شيء
~~اتبعه به.
# (وعبد الحربي يسلم حر إن فر أو بقي حتى غنم) من المدونة قال ابن القاسم:
~~من أسلم من عبيد الحربيين لم يزل ملك سيده عليه إلا أن يخرج العبد إلينا أو
~~ندخل نحن بلادهم فلنغنمه وهو مسلم وسيده مشرك فيكون حرا ولا يرد لسيده إن
~~أسلم سيده بعد ذلك.
# (لا إن خرج بعد إسلام سيده) من المدونة قال ابن القاسم: إن خرج العبد
~~إلينا مسلما وترك سيده مسلما فهو له رق إن أتى.
# (وهدم السبي النكاح إلا أن تسبى وتسلم بعده) انظر هذا مع ما يتقرر.
# قال ابن الحاجب: والسبي يهدم النكاح إلا إذا سبيت بعد أن أسلم الزوج وهو
~~حربي أو مستأمن فأسلمت ms0809 فإن لم تسلم فرق بينهما لأنها أمة كافرة وهي وولدها
~~وماله في دار الحرب فيء، ثم ذكر الخلاف فانظر أنت لفظ خليل مع هذا، وانظر
~~في النكاح عند قوله: " وقرر عليها إن أسلم ".
# قال ابن علاق: قوله: " السبي يهدم النكاح " يشمل ثلاث صور: أن تسبى
~~الزوجة وحدها ويبقى الزوج بدار الحرب، وأن يسبى الزوج أولا ثم تسبى هي بعد
~~ذلك، وأن يسبيا معا. وظاهر المدونة أن السبي يهدم النكاح في الصور الثلاث.
# وقال ابن رشد: رابع الأقوال قول ابن القاسم وأشهب في المدونة أن السبي
~~يهدم النكاح سبيا معا أو مفترقين، فكذلك على مذهبهما إذا سبي أحدهما قبل ثم
~~أتى الآخر بأمان، وأما إن أتى أحدهما أولا بأمان ثم سبي الثاني فلا ينهدم
~~النكاح ويخير هو إن كان الذي سبي بعد أن
# PageV04P591
# قدمت هي بأمان، ومن المدونة: لو أسلم الزوج بدار الحرب وأقام بها أو قدم
~~إلينا مسلما بأمان فأسلم ثم سبى المسلمون زوجته، فإن أبت الإسلام فرق
~~بينهما وهي وولدها وما في بطنها وجميع ما للزوج بدار الحرب فيء لذلك الجيش،
~~وإن أسلمت فالنكاح بينهما ثابت.
# ابن المواز: وكذا إن عتقت. (وولده وماله فيء مطلقا) تقدم هذا عند قوله: "
~~ولا يمنعه حمل بمسلم في الحربي يسلم ثم يخرج إلينا فغزا المسلمون بلاده
~~فغنموا أهله وماله وولده ".
# قال ابن القاسم: هم فيء للمسلمين وكذلك إن أصابوا أهله وولده وماله بعد
~~أن أسلم وقبل أن يخرج إلينا خلافا لنقل التونسي ومختار اللخمي. ومن كتاب
~~ابن سحنون: إذا أسلم الكافر ببلده فدخلنا عليهم فإن ماله وولده فيء عند ابن
~~القاسم ورواه عن مالك.
# وقال سحنون وأشهب: إن ولده أحرار تبع له، وماله وامرأته فيء.
# وكذلك لو هاجر وحده وترك ذلك بأرضه ومقتضى ما لابن عرفة أن مذهب المدونة
~~أن من أسلم وخرج إلينا فماله وولده فيء لو بقي بدار الحرب ففي كونه كما لو
~~خرج قولا المتأخرين.
# قال: وفي نوازل ابن الحاج: مال المسلم المقيم بدار الحرب كمال من أسلم
~~وأقام بدار ms0810 الحرب.
# قال ابن الحاج: يترجح أن يحكم في مال المدجنين بقول أشهب وسحنون. ولأن
~~مال من أسلم كان مباحا قبل إسلامه بخلاف مال المدجنين. انظر قبل سماع سحنون
~~بمسألة، فقوله: " مطلقا " أي سواء كان قد خرج إلينا أو أقام ببلده حتى
~~دخلنا عليه، وهذا خلاف نقل التونسي ومختار اللخمي.
# (لا ولد صغير لكتابية سبيت أو مسلمة) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا
~~سبى العدو حرة مسلمة أو ذمية فولدت أولادا ثم غنمها المسلمون فولدها الصغار
~~بمنزلتها لا يكونون فيئا، وأما الكبار إذا بلغوا وقاتلوا فهم فيء (وهل كبار
~~المسلمة فيء أو إن قاتلوا تأويلان) قال ابن يونس: حكي عن أبي محمد أنه قال:
~~إذا بلغ ولدها ولم يقاتل لم يكن فيئا حتى يقاتل بعد البلوغ، وقال ابن
~~شبلون: إذا بلغوا فهم فيء قاتلوا أو لم يقاتلوا (وولد الأمة لمالكها) من
~~المدونة قال ابن القاسم: لو كانت المسبية أمة كان كبير ولدها وصغيرهم
~~لسيدها.
# PageV04P592
### | [كتاب عقد الذمة والمهادنة] 
### | [أركان عقد الذمة وأحكامه]
# ابن شاس: كتاب عقد الذمة والمهادنة. فأما عقد الذمة فينظر في أركانه
~~وأحكامه. فأما أركانه فخمسة: نفس العقد والعاقد وفيمن يعقده له وفي البقاع
~~وفي مقدار ما يجب عليهم (عقد الجزية إذن الإمام) ابن شاس: من أركان عقد
~~الذمة العاقد وهو الإمام فلو عقده مسلم بغير إذن الإمام لم يصح لكن يمنع
~~الاغتيال.
# انظر تعقب ابن عرفة عليه (لكافر صح سباؤه مكلف حر قادر) . ابن شاس: الركن
~~الثالث فيمن تعقد له وهو كل كافر ذكر بالغ حر قادر على أداء الجزية يجوز
~~إقراره على دينه
# PageV04P593
# ليس بمجنون ولا بمترهب منقطع في دير.
# وقال ابن رشد: الجزية تؤخذ من أهل الكتاب والمجوس ومن العجم باتفاق، ولا
~~تؤخذ من قريش ولا من المرتدين باتفاق. أما المرتدون فإنهم ليسوا على دين
~~يقرون عليه لقوله - عليه السلام -: «من بدل دينه فاضربوا عنقه» وأما قريش
~~فقيل لمكانهم من النبي - صلى الله عليه وسلم -. وذهب مالك إلى أنها تؤخذ من
~~مشركي العرب ومن دان بغير ms0811 الإسلام من العرب وليس من أهل الكتاب ولا المجوس
~~خلافا لابن وهب وابن حبيب، وكذلك ذهب أيضا مالك أنها تؤخذ من نصارى العرب.
# أبو محمد عمر قال مالك: تؤخذ من عبدة الأوثان والنيران. قال ابن رشد: ومن
~~ضعف عنها. ظاهر قول ابن القاسم سقوطها وقيل: إلا قدر ما يحمل. عبد الوهاب:
~~إن ضعف عنها أحد فيخفف عنه وكذلك قال أصبغ ومحمد: يخفف عمن لا يقدر. وبذلك
~~كتب عمر بن عبد العزيز أن يخفف عنهم فإن احتاجوا فاطرحوها عنهم فإن احتاجوا
~~فأنفقوا عليهم وأسلفوهم من بيت المال. (مخالط) ابن بشير: تؤخذ من العقلاء
~~المخالطين للكفار ولا تؤخذ من المجانين ولا من الرهبان (لم يعتقه مسلم) من
~~المدونة: لا جزية على نصراني أعتقه مسلم ولو جعلت عليه جزية كان العتق أضر
~~به.
# قال ابن القاسم: فإن أعتقه ذمي كان على العبد المعتق الجزية كما يؤخذ من
~~عبيد النصارى إذا تجروا في بلاد المسلمين العشر (بسكنى غير مكة والمدينة
~~واليمن) ابن عرفة: لا يقر كافر ولو بجزية في جزيرة العرب لإجلاء
# PageV04P594
# عمر منها كل كافر. اللخمي: اختلف في مسمى جزيرة العرب قال مالك: مكة
~~والمدينة واليمن وأرض العرب.
# قال عيسى: ويخرج العبيد كما يخرج الأحرار. وقال ابن مزين: لا يخرج العبيد
~~(ولهم الاجتياز) الباجي: لا يمنعون منها مسافرين لدخولهم إياها بجلبهم
~~الطعام من الشام إلى المدينة وضرب لهم عمر ثلاثة أيام يستوفون ويسرون في
~~حوائجهم (بمال للعنوي أربعة دنانير أو أربعون درهما في سنة) ابن رشد:
~~الجزية العنوية هي التي توضع على المغلوبين على بلادهم المقرين فيها
~~لعمارتها فإنها عند مالك على ما فرضها عمر أربعة دنانير على أهل الذهب
~~وأربعون درهما على أهل الورق وإن كثر يسرهم فلا يزادون.
### | [حد وجوب الجزية]
# (والظاهر آخرها) ابن رشد: اختلف في حد وجوب الجزية فقيل: إنها تجب بأول
~~الحول حين تعقد لهم الذمة ثم بعد ذلك عند أول كل حول وهو مذهب أبي حنيفة.
~~وقيل: إنها لا
# PageV04P595
# تجب إلا بآخر الحول وهو مذهب الشافعي، وليس ms0812 عند مالك وأصحابه نص، والظاهر
~~من مذهبه وقوله في المدونة: أنها تجب بآخر الحول وهو القياس لأنها إنما
~~تؤخذ منهم سنة بسنة جزاء على تأمينهم، وكذلك الحكم في الجزية الصلحية إذا
~~وقعت مبهمة من غير تحديد كما ذكرنا (ونقص الفقير بوسعه) هذه طريقة ابن
~~يونس، والمشهور عند ابن رشد أنها تسقط عنه وقد تقدم هذا عند قوله: " قادر "
~~(ولا تزاد) تقدم نص عبد الوهاب وإن كثر يسرهم فلا يزادون (وللصلحي ما شرط)
~~ابن رشد: لا حد للجزية الصلحية إذ لا يجبرون عليها ولأنهم منعوا أنفسهم
~~وأموالهم حتى صالحوا عليها فإنما هي على ما يراضيهم عليه الإمام من قليل أو
~~كثير على أن يقروا في بلادهم على دينهم إذا كانوا بحيث تجري عليهم أحكام
~~المسلمين وتؤخذ منهم الجزية عن يد وهم صاغرون وكذا نص عليه ابن حبيب وغيره
~~وفيه نظر. والصحيح أنه لا حد لأكثرها يلزم أهل الحرب الرضا به لأنهم مالكون
~~لأمرهم وأن لأقلها حدا إذا بذلوه لزم الإمام قبوله وحرم عليه قتالهم. والذي
~~يأتي على المذهب عندي أن أقلها ما فرض عمر على أهل العنوة فإذا بذل ذلك أهل
~~الحرب في الصلح على أن يؤدوه عن يد وهم صاغرون لزم الإمام قبوله وحرم عليه
~~قتالهم وله أن يقبل منهم في الصلح أقل من ذلك وإن كانوا أغنياء (وإن أطلق
~~فكالأول) ابن رشد: وإن صالحوا على الجزية مبهمة من غير بيان ولا تحديد وجبت
~~لهم الذمة وحملوا في الجزية محمل أهل العنوة في جميع وجوهها (والظاهر إن
~~بذل الأول حرم قتاله مع الإهانة عند أخذها) تقدم نص ابن رشد: عندي إذا بذل
~~ما فرض عمر عن يد وهم صاغرون حرم قتالهم.
# (وسقطتا بالإسلام) ابن رشد: اختلف فيمن أسلم بعد وجوب الجزية عليه ومذهب
~~مالك وجميع أصحابه أنها تسقط عنه بإسلامه. وفيها لابن القاسم: وإذا لم يؤخذ
~~من الذمي الجزية سنة حتى أسلم فلا يؤخذ منه شيء لأن مالكا قال في أهل حصن
~~هودنوا ثلاث سنين على أن يعطوا المسلمين شيئا ms0813 معلوما فأعطوهم سنة واحدة ثم
~~أسلموا: إنه يوضع عنهم ما بقي عليهم ولا يؤخذ منهم شيء.
# قال ابن القاسم: والمال الذي هودنوا عليه مثل
# PageV04P596
# الجزية (كأرزاق المسلمين وإضافة المجتاز ثلاثا للظلم فقط) محمد عن مالك:
~~أرى إسقاط ما فرضه عمر مع ذلك من أرزاق المسلمين وضيافة ثلاثة أيام لأنه لم
~~يوف لهم. الباجي: وهذا يدل على أنها لازمة مع الوفاء. سحنون: لا يؤخذ من
~~أهل الذمة شيء إلا عن طيب أنفسهم إلا الضيافة التي وضعها عمر. ابن عرفة:
~~ظاهره إلزامهم الضيافة.
# قال سحنون: وكان عمر فرض عليهم أرزاق المسلمين من الحنطة مدان على كل نفس
~~في الشهر مع ثلاثة أقساط من الزيت ممن كان من أهل الشام والجزيرة. وأما أهل
~~مصر فإردب من حنطة كل شهر ولا أدري كم من الودك والعسل وكسوة كان عمر
~~يكسوها للناس وعلى أن يضيفوا من مر بهم من أهل الإسلام ثلاثة أيام. وعلى
~~أهل العراق خمسة عشر صاعا كل شهر على كل رجل وكسوة معروفة لا أعرف قدرها
~~كان يكسوها عمر للناس. انتهى من ابن يونس.
# وقال ابن رشد: إذا تعدى عليهم الإمام وأخذ منهم أكثر مما فرض عمر سقطت
~~عنهم الضيافة ولم يحل لأحد من المسلمين أن يستضيفهم ولا يأكل لهم شيئا.
~~وانظر لم يذكر ما يلزمهم إذا تجروا من أفق إلى أفق لا شك أنه سها عنه.
# (والعنوي حر) من سماع عيسى سئل ابن القاسم عن نساء أهل الذمة الذين أخذوا
~~عنوة، مثل أهل مصر، هل يحل أن ينظر الرجل إلى شعورهن؟ قيل له: أليس هن
~~بمنزلة الإماء؟ قال: لا بل هن أحرار لأن دية من قتل منهن خمسمائة ومن أسلم
~~منهن كان حرا فهن أحرار يحرم منهن ما يحرم من الأحرار.
# ابن رشد: حكم لأهل العنوة في هذه الرواية بحكم الأحرار. ووجهه أنه جعل
~~إقرارهم في الأرض لعمارتها من ناحية المن الذي قال تعالى: {فإما منا}
~~[محمد: 4] والمن العتاقة. فعلى هذا تكون لهم أموالهم إذا أسلموا، وإلى هذا
~~ذهب ابن حبيب. ms0814
# وسمع يحيى ابن القاسم: من مات من أهل العنوة ولا وارث له فميراثه
~~للمسلمين. قيل: كيف يعرف إن كان ترك وارثا أو لا وفرائضهم مخالفة
# PageV04P597
# لفرائضنا؟ فقال: يرد ذلك إلى أساقفتهم فإن قالوا: ليس له وارث يرثه في
~~ديننا أخذ ميراثه للمسلمين، وإن قالوا ترثه عمته أو خالته أو ذات رحم منه
~~فذلك إليهم بدينونة.
# الباجي: هذا طريقه الخبر كإخبارهم فيما يعلمونه من الأدواء كترجمتهم على
~~الألسنة التي لا نعرفها. ابن رشد: هذا يأتي على رواية عيسى أنهم أحرار ولا
~~ينظر إلى شعور نسائهم.
# ويلزم على قياس هذا أن لا يمنعوا من هبة أموالهم والصدقة بها وأن يحكم
~~عليهم بذلك للمسلمين وهو ظاهر المدونة، وأن لا يمنعوا من الوصايا بجميع
~~أموالهم إلا إذا لم يكن لهم وارث من أهل دينهم وكان ميراثهم للمسلمين.
# وسمع سحنون ابن القاسم قال مالك: إذا أسلم أهل العنوة أخذ منهم دراهمهم
~~وعبيدهم وكل مالهم لأنهم مأذون لهم في التجر وما أحب تزويج بناتهم وإني
~~لأتقيه وما أراه حراما.
# ابن رشد: هذا على أنهم في حكم العبيد. وقال ابن حبيب: إذا أسلموا كان لهم
~~أموالهم ولم تنتزع منهم وهو الآتي على سماع عيسى أنهم أحرار. وتفرقة ابن
~~المواز في ذلك بين ما كان بأيديهم يوم الفتح وبين ما استفادوه بعد الفتح
~~ليس جارية على قياس.
# انظر الأسمعة الثلاثة ففيها طول (وإن مات أو أسلم فالأرض فقط للمسلمين)
~~مالك: من أسلم من أهل العنوة لم تكن أرضه له ولا ماله ولا داره وسقطت عنه
~~الجزية. ابن وهب: وقاله عمر بن الخطاب. ابن يونس: يريد ماله الذي اكتسبه
~~قبل الفتح.
# قال أبو محمد: وأما ما اكتسبه بعد الفتح فأسلم فإنه له قاله مالك. انتهى
~~ما نقل ابن يونس فانظره مع ما تقدم لابن رشد.
# (وفي الصلح إن أجملت فلهم أرضهم والوصية بمالهم وورثوها) ابن رشد: الجزية
~~الصلحية على ثلاثة أوجه: فإن كانت مجملة عليهم فذهب ابن القاسم إلى أن
~~أرضهم بمنزلة مالهم يبيعونها ويرثونها ويقتسمونها وتكون لهم إن ms0815 أسلموا
~~عليها، وإن مات منهم ميت ولا وارث له من أهل دينه فأرضه وماله لأهل مؤداه
~~ولا يمنعون من الوصايا وإن أحاطت بأموالهم إذ لا ينقصون شيئا من الجزية
~~لموت من مات منهم. وكذا نقل ابن يونس أن الجزية إذا كانت على
# PageV04P598
# الجماجم ومن مات سقطت عنه، فهذا إن مات ولا وارث له يكون ماله للمسلمين
~~كمال المرتد (وإن فرقت على الرقاب فهي لهم إلا أن يموت بلا وارث فللمسلمين
~~ووصيتهم في الثلث) ابن رشد: وإن كانت مفرقة على رقابهم دون الأرض فلا خلاف
~~أن لهم أرضهم ومالهم يبيعون ويرثون وتكون لهم إن أسلموا عليها.
# ومن مات منهم ولا وارث له من أهل دينه فأرضه وماله للمسلمين ولا تجوز
~~وصيته إلا في ثلث ماله (وإن فرقت عليها أو عليهما فلهم بيعها وخراجها على
~~البائع) ابن رشد: وإن كانت الجزية على الجماجم والأرض أو على الأرض دون
~~الجماجم فمذهب ابن القاسم في المدونة وغيرها أن بيع الأرض جائز ويكون
~~الخراج على البائع.
# وفي المدونة عن أشهب: أن الخراج على المبتاع
# وروى ابن نافع أن البيع لا يجوز. الباجي: وجه قول أشهب أن الخراج إنما هو
~~سبب الأرض لأنها لو استعذرت أو تلفت لسقط الخراج فوجب أن ينتقل الخراج
~~معها، وقد كان العمل بالأندلس على قول ابن القاسم، وأمر المنصور بن أبي
~~عامر بالأخذ بقول أشهب لحاجته إلى ذلك لأن البائع قد يهلك من غير مال أو
~~يخرج من البلد فيريد ابتياع الأرض بما عليها، وقد ألحق أهل بلدنا بذلك ما
~~لزم أرض الإسلام من وظائف الظلم للسلاطين فأجروها مجراها وهذا غير صحيح،
~~لأن هذه الوظائف مظلمة ليست بحق ثابت، ومن أمكنه دفعها عن نفسه بفرار أو
~~غيره لم يأثم بذلك.
# وخراج أهل الصلح لا يحل له دفعه عن نفس وإنما مثل المظالم الموظفة على
~~الأرض، مثل ابتياع الثياب في بلد يلزم المبتاع المكس في كل ما يبتاع منه،
~~فلا يمنع ذلك صحة التبايع. كذلك من اكترى دابة في طريق يؤخذ فيها ms0816 عن كل
~~دابة مكس وربما خفي أمره فسلم فذلك لا يمنع صحة الكراء.
# (وللعنوي إحداث كنيسة إن شرط وإلا فلا) انظر كتاب الجعل من المدونة،
~~وانظر في الأخير من نوازل ابن سهل. اللخمي عن ابن القاسم: يمنع أهل الذمة
~~من إحداث الكنائس في بلدة بناها المسلمون وكذلك لو ملكنا رقبة بلدة من
~~بلادهم قهرا وسكنها المسلمون معهم إلا أن يكونوا أعطوا ذلك، ويجوز لهم ذلك
~~بأرض الصلح
# PageV04P599
# وإن كان معهم مسلمون.
# وعبر ابن عرفة عن هذا بقوله: وفي جواز إحداث ذوي الذمة الكنائس ببلد
~~العنوة المقر بها أهلها وفيما اختطه المسلمون فسكنوه معهم وتركها إن كانت
~~ثالثها قول ابن القاسم: تترك ولا تحدث إلا أن يكونوا أعطوا ذلك (كرم
~~المنهدم وللصلحي الإحداث) ابن عرفة: ويجوز لهم الإحداث بأرض الصلح إن لم
~~يكن بها معهم مسلمون وإلا ففي جوازه قولان: القول بالجواز لابن القاسم،
~~والقول بالمنع لابن الماجشون قائلا: ويمنعون من رم قديمها إلا أن يكون شرطا
~~فيوفى وقد تبين بهذا أن للصلحي الإحداث كرم المنهدم على قول ابن القاسم
~~فقدم المخرج وأخر (وبيع عرصتها أو حائطه) ابن شاس: لو باع الأسقف عرصة من
~~الكنيسة أو حائطا جاز ذلك إن كان البلد صلحا ولم يجز إن كان البلد عنوة.
# ابن رشد: أما أرض العنوة فلا يجوز لهم أن يبيعوا منها شيئا لأن جميعها
~~فيء لله على المسلمين الكنائس وغيرها. وأما أرض الصلح فاختلف قول ابن
~~القاسم في أرض الكنيسة تكون عرصة الكنيسة أو حائطا فيبيع ذلك أسقف أهل تلك
~~البلدة وهو الناظر والقائم عليها، هل للرجل أن يتعمد الشراء؟ فأجاز ذلك في
~~سماع عيسى ومنعه في سماع أصبغ.
# والوجه إن أراد من حبسها إبقاءها وأراد الأسقف بيعها لزم الكنيسة أو
~~لخراجهم ورضيا بحكم الإسلام. انظره فيه وفي ابن عرفة (لا ببلد الإسلام إلا
~~لمفسدة أعظم) في نوازل ابن الحاج: لما أمر أمير المسلمين بنقل النصارى
~~المعاهدين من الأندلس للعدوة الأخرى خوفا من داخلتهم.
# استفتى العلماء فأجاب ابن الحاجب: الواجب
# PageV04P600
# أن يباح ms0817 لهم بنيان بيعة واحدة لإقامة شرعهم ويمنعون من ضرب النواقيس
~~فيها. قال: وهذا هو وجه الحكم.
# (ومنع ركوب الخيل والبغال والسروج وجادة الطريق) ابن عرفة: السيرة في أهل
~~الذمة الوفاء بحكم الإسلام. ابن شاس: يمنع أهل الذمة ركوب الخيل والبغال
~~النفيسة لا الحمير ولا يركبون السروج بل على الأكف عرضا. وروى ابن القاسم:
~~إذا لقيتموهم بطريق فالجئوهم إلى أضيقها.
# قال عمر - رضي الله عنه -: أذلوهم ولا تظلموهم (وألزم بلبس يميز به وعزر
~~لترك الزنار) سحنون: تواترت الأحاديث بالنهي عن ظلمهم ولا يتشبهون
~~بالمسلمين في زيهم ويؤدبون على ترك الزنانير.
# (وإظهار السكر ومعتقده) ابن حبيب: يمنع الذميون الساكنون مع المسلمين
~~إظهار الخمر والخنزير وتكسر إن ظهرنا عليها ويؤدب السكران منهم. وإن أظهروا
~~صلبهم في أعيادهم واستسقائهم كسرت وأدبوا وقاله مطرف وأصبغ (وبسط لسانه) .
~~ابن شاس: على أهل الذمة كف اللسان فإن أظهروا معتقدهم في المسيح أو غيره
~~مما لا ضرر فيه على مسلم عزرناهم ولا ينتقض العهد (وأريقت الخمر) تقدم نص
~~ابن حبيب: تكسر إن ظهرنا عليها.
# (وكسر الناقوس) تقدم أن الصليب هو الذي يكسر.
# وقال ابن شاس: ولا يرفعوا أصوات نواقيسهم ولا أصواتهم بالقراءة في حضرة
~~المسلمين.
# (وينتقض بقتال ومنع جزية) ابن رشد: اتفق أصحاب مالك على اتباع قوله في أن
~~أهل الذمة إذا نقضوا العهد ومنعوا الجزية وخرجوا من غير عذر أنهم يصيرون
~~حربا وعدا فيسبون ويقتلون إلا على شروط أشهب، وما اتفق عليه مالك وأصحابه
~~أصح في النظر وذلك كالصلح ينعقد مع أهل الحرب على شروط، فإذا لم يوفوا بها
~~انتقض الصلح، وكمن اكترى دارا مشاهرة فإذا منع من الكراء أخرج من الدار.
# وقال ابن القاسم: في ناس من أهل الذمة هربوا ليلا إلى أرض العدو فأدركتهم
~~خيل المسلمين وقد دخلوا أرض الحرب فادعوا أن هروبهم خوفا من التظلم وكانوا
~~مجاورين لقوم من العرب أهل ظلم لمن جاوزهم: أرى أن يصدقوا ويردوا إلى
~~جزيتهم، فإن لم يأمن عليهم ظلم الذين هربوا منهم أو ظلم غيرهم من أشباههم
~~فليخل ms0818 سبيلهم يسيرون حيث أحبوا إلى أرض العدو وغيرها.
# قال أصبغ: وإن أشكل أمرهم
# PageV04P601
# فكذلك أيضا ولا يستحلوا حتى يتبين أنهم نقضوا أشرا على غير شيء من تحت
~~إمام عدل. ابن رشد: قول أصبغ تفسير لقول ابن القاسم (وتمرد على الأحكام)
~~ابن شاس: ينتقض العهد بالتمرد على الأحكام ومنع الجزية.
# (وغصب حرة مسلمة) قتل عمر نصرانيا اغتصب مسلمة. ابن حبيب: وصداقها في
~~ماله والولد مسلم لا أب له ولو أسلم غاصبها لم يقتل لأن قتله للنقض لا
~~للزنا. وقاله أصبغ: اللخمي: ووطؤه الأمة المسلمة بملك أو زنا غير نقض إن
~~طاوعته وإلا فقال محمد: إذ لا يقتل حر بعبد. انظر ابن عرفة (وغرورها)
~~اللخمي: وطؤه الحرة المسلمة إن كان زنا طوعا منها ففي كونه نقضا قولا
~~ربيعة، وإن كان بنكاح فغير نقض مطلقا.
# وقال ابن نافع: إن غرها فنقض ويضرب عنقه (وتطلع عورات المسلمين) سحنون:
~~إن وجدنا بأرض الإسلام ذميا كاتب لأهل الشرك بعورات المسلمين قتل ليكون
~~نكالا لغيره، وانظر قبل هذا عند قوله: " وقتل عين وإن أمن ".
# (وسب نبي بما لم يكفروا به قالوا كليس بنبي أو لم يرسل أو لم ينزل عليه
~~قرآن أو تقوله أو عيسى خلق محمدا أو مسكين محمد يخبركم أنه بالجنة ماله لم
~~ينفع نفسه حين أكلته الكلاب) ابن شاس: إن تعرض أحد منهم لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أو لغيره من الأنبياء - عليهم السلام - بالسب وجب عليه
~~القتل إلا أن يسلم. ومن آخر كتاب الشفاء لعياض ما نصه: الباب الثاني في حكم
~~سابه - صلى الله عليه وسلم - وثانيه ثم ذكر فصولا إلى أن قال في رابع فصل
~~منها: هذا حكم المسلم، وأما الذمي إذا صرح بسبه أو عرض أو وصفه بغير الوجه
~~الذي كفر به فلا خلاف عندنا في قتله إن لم يسلم.
# قال مالك وغيره فيمن شتم نبينا - صلى الله عليه وسلم - أو أحدا من
~~الأنبياء: قتل إلا أن يسلم.
# قال ابن القاسم في ذمي قال: إن محمدا لم يرسل إلينا وإنما ms0819 أرسل إليكم لا
~~شيء عليه، وأما إن سب فقال: ليس بنبي أو لم يرسل أو لم ينزل عليه قرآن
~~وإنما هو شيء تقوله ونحو هذا فيقتل.
# وقال أبو المصعب في نصراني قال عيسى خلق محمدا قال: يقتل.
# وقال مالك في نصراني قال مسكين محمد يخبركم أنه بالجنة ماله لم ينفع نفسه
~~إذا كانت الكلاب تأكل ساقيه قال مالك: أرى أن تضرب عنقه (وقتل إن لم يسلم)
~~تقدم نص ابن حبيب في نص من غصب مسلمة إن أسلم لم يقتل. عياض: ولا خلاف في
~~قتله إن لم يسلم.
# وتقدم نص ابن شاس: إن تعرض بالسب قتل إلا أن يسلم (وإن خرج لدار الحرب
~~وأخذ استرق إن لم يظلم وإلا فلا) تقدم النص بهذا قبل قوله: " وتمرد على
~~الأحكام "
# PageV04P602
# (كمحاربته) فيها: حرابة أهل الذمة كحرابة المسلمين خلافا لابن مسلمة أنه
~~يقتل لأنها نقض عهد. ومن المدونة أيضا: حكم النساء والعبيد وأهل الذمة في
~~الحرابة ما وصفنا في الأحرار المسلمين.
# (وإن ارتد جماعة وحاربوا فكالمرتدين) من ابن يونس: إن منع أهل الذمة
~~الجزية قوتلوا وسبوا.
# قال ابن القاسم في حصن مسلمين ارتدوا عن الإسلام فإنهم يقتلون ويقاتلون
~~وأموالهم فيء للمسلمين ولا نسبي ذراريهم.
# وقال أشهب: أهل الذمة وأهل الإسلام في هذا سواء لا تسبى ذراريهم ولا
~~أموالهم ويقرون على جزيتهم. ابن رشد: قول ابن القاسم أموالهم فيء أي لا
~~تكون غنيمة للجيش الذي قاتلهم لأن حكم أموالهم على مذهبه في قوله: إن
~~ذراريهم لا يسبون " حكم مال المرتد إذا قتل على ردته يكون لجماعة المسلمين.
~~وإلى هذا ذهب عامة العلماء وأئمة السلف.
# وقال أصبغ: تسبى ذراريهم وتقسم أموالهم على حكم الناقضين من أهل الذمة،
~~وهذا الذي خالفت فيه سيرة عمر سيرة أبي بكر في الذين ارتدوا من العرب سار
~~فيهم أبو بكر سيرة الناقضين فسبى النساء والصغار وجرت المقاسم في أموالهم،
~~فلما ولي عمر بعده نقض ذلك وسار فيهم سيرة المرتدين، أخرجهم من الرق وردهم
~~إلى عشائرهم وإلى الجزية. ابن رشد: حكى هذا ms0820 ابن حبيب وهو خلاف ما قالوا: إن
~~القاضي لا يرد ما قضى به غيره قبله باجتهاده فتدبر ذلك.
# وقول أشهب: " إن أهل الذمة وأهل الإسلام في ذلك سواء " خلاف قول ابن
~~القاسم فإنه فرق في ذلك وهو الصحيح من جهة النظر، لأن المرتدين أحرار من
~~أصولهم والمعاهدين لم تتم حريتهم بالمعاهدة وإنما كانت عصمة لهم من القتال
~~فإذا نقضوها رجعوا إلى الأصل فحل دمهم وسباؤهم. وسمع عيسى ابن القاسم في
~~المتنصر يصيب دماء الناس وأموالهم ثم يؤسر فيتشهد فقال: يصدر عنه ما أصاب
~~في ارتداده. ابن رشد: لا خلاف أنه كالحربي يسلم وهذا إذا لم يكن تنصره
~~مجونا وفسقا. ابن عرفة: تلقين الشيخ وابن رشد: ما حكاه ابن حبيب عن عمر
~~بالقبول وفي ذلك عندي نظر لما ذكره الراوية العدل أبو الربيع في اكتفائه.
~~انظر ابن عرفة.
### | [عقد المهادنة وشروطها]
# (وللإمام المهادنة لمصلحة) ابن عرفة: المهادنة وهي الصلح عقد المسلم مع
~~الحربي على المسالمة مدة ليس هو فيها تحت حكم الإسلام. فخرج الأمان
~~والاستئمان وشرطها أن يتولاها الإمام لا غيره سحنون: تكره من السرايا
~~والإمام لما فيه من توهين الجهاد إلا لضرورة فإن نزل بغيرها مضى (إن خلا عن
~~كشرط بقاء مسلم) ابن شاس: من شرط المهادنة الخلو من شرط فاسد كشرط ترك مسلم
~~في أيديهم. المازري: ولو تضمنت المهادنة أن يرد إليهم من جاءنا منهم مسلما
~~وفي لهم بذلك في الرجال لرده - صلى الله عليه وسلم - أبا جندل وأبا بصير،
~~ولا يوفي بذلك برد النساء لقوله تعالى: {فلا ترجعوهن إلى الكفار}
~~[الممتحنة: 10] ابن شاس: لا يحل شرط ذلك من الحكمة وحسن العافية. وانظر
~~استدلال مالك وابن القاسم بقضية أبي جندل عند قوله بعد هذا: " وإن رسولا "
~~وانظر أيضا قبل هذا عند قوله: " لا أحرار مسلمون قدموا بهم " (وإن بمال إلا
# PageV04P603
# لخوف) انظر هذا العبارة. المازري: لا يهادن العدو بإعطائه مالا لأنه عكس
~~مصلحة شرع أخذ الجزية منهم إلا لضرورة التخلص منه خوف استيلائه على
~~المسلمين، ولو لم يكن ذلك ms0821 جائزا ما شاور رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في إعطاء المشركين في قضية الأحزاب لما أحاطوا بالمدينة وقد وقع ذلك من
~~معاوية وابن مروان (ولا حد) المازري: مدة المهادنة على حسب نظر الإمام
~~(وندب أن لا تزيد على أربعة أشهر) ابن شاس: استحب الشيخ أبو عمر أن لا تكون
~~المدة أكثر من أربعة أشهر إلا مع العجز (وإن استشعر خيانتهم نبذه وأنذرهم
~~ووجب الوفاء) انظر هذه العبارة وذكر ابن شاس أربعة شروط للمهادنة ثم قال:
~~ثم يجب الوفاء بالشروط إلى آخر المدة إلا أن يستشعر خيانة منهم فله أن ينبذ
~~العهد إليهم وينذرهم.
# (وإن برد رهائن ولو أسلموا) ابن رشد: أجاز في المدونة اشتراء أولاد أهل
~~الحرب من آبائهم إذا لم يكن بيننا وبينهم هدنة، وإذا جاز اشتراؤهم منهم جاز
~~ارتهانهم منهم وبيعهم فيما رهنوا فيه على ما في سماع أصبغ عن أشهب.
# ابن شاس: وهل يرد عليهم من أسلم من رهائنهم؟ روى ابن حبيب عن مالك أنهم
~~يردون إليهم. أبو عمر وغير مالك يأبى ذلك وهو الصواب. وقد روي ذلك عن مالك
~~أيضا. انظر الأسير الكافر يأبق بأرض العدو ثم يأتي تاجرا. انظر النوادر.
# وفي النوادر عن ابن القاسم في العلج يرهن ابنه أو بنته في فدائه ثم يذهب
~~ليأتي به فيقيم ببلده: فإن كان الولد كبيرا استرق، وإن كان صغيرا أطلق، وإن
~~تبين أن للأب عذرا ولم ينكث حين مضى لزم السيد إطلاق الولد. ابن رشد:
~~والفرق بين الأسير والحربي، أن الحربي حاكم على ولده الباقي في دار الحرب
~~في بلده فجاز بيع الولد فيما رهن فيه، والأسير لا حكم فيه على ولده الباقي
~~في دار الحرب، ومن هذا المعنى إذا قدم الحربي بأهله مستأمنا فلنا شراء بنيه
~~ورقيقهم إلا أن ترضى بذلك زوجته وابنه الكبير وابنته التي وليت نفسها،
~~وكذلك من هادن المسلمون لأخذ ولنا شراء ذلك كله من أرضهم لأنهم بأرضهم
~~بخلاف من دخل بأمان (كمن أسلم) ابن شاس: ولو شرط أن يرد إليهم من ms0822 أسلم فقال
~~ابن الماجشون وغيره: لا يوفي لهم بذلك وهذا جهل من فاعله.
# وقال سحنون: مالك يرى أن يرد من أسلم من الرهن والرسل.
# وقال سحنون: لا يردون (وإن رسولا) ابن عرفة: سمع سحنون رواية ابن القاسم:
~~إن أسلم رسول أهل الحرب رد إليهم.
# ابن رشد: وقال ابن حبيب: لا يرد إليهم ولو شرطوه، وثالثها إن لم يشترطوه.
~~ابن رشد: قال ابن القاسم: وكذلك فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~أبي جندل. ابن رشد: لا حجة في هذا لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما رد أبا جندل بالشرط. ثم ذكر أن الحجة لمالك أنه يرد إليهم من أسلم وإن
~~لم يشترطوا ذلك فهو ما روي عن «أبي رافع قال: أقبلت بكتاب من قريش إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما رأيته ألقي في قلبي حب الإسلام فقلت: يا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا أرجع إليهم. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إني لا أخفر بالعهد ولا أحبس البرد ولكن ارجع إليهم، فإن
~~كان في قلبك بعد أن ترجع إليهم الذي في قلبك الآن فارجع. قال: فرجعت إليهم
~~ثم أقبلت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» انتهى.
# PageV04P604
# ولم أر من عزا لمالك أنه لا يرد إليهم من أسلم إلا ما تقدم لأبي عمر،
~~وانظر من يستشكل قول مالك كأنهم يردون إلى الكفر فما الفرق بينهم وبين ما
~~لو كانوا مسلمين بالأصالة وأسروا وقدم بهم الحربيون بأمان؟ والمذهب أن لهم
~~الرجوع بهم إن أحبوا. وانظر قضية نعيم سمح له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في إخفاء إسلامه عن قومه أن يخذل، وكذا ينبغي أن يقال للرهن حتى
~~يكون إسلامه تطمئن نفوسنا إليه.
# وإنما انبسطت في ترسيخ هذا لكثرة من غرنا فانخدعنا له بالأسوة بمالك
~~وبرسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قوله: ارجع إلى قومك فإن بقي في
~~قلبك ما بقلبك الآن فارجع أو كما قال:
# فسلي ثيابك من ثيابي تنسل ... لا خير ms0823 في ود يكون تكلفا
# (إن كان ذكرا) تقدم هذا عند قوله: " إن خلا عن كشرط بقاء مسلم " وتقدم
~~الخلاف بين ابن العربي والمازري، وانظر عند قوله: " أحرار مسلمون قدموا بهم
~~".
# (وفدي بالفيء ثم بمال المسلمين ثم بماله) ابن عرفة: فداء أسارى المسلمين
~~فيه طرق والأكثر واجب. وسمع القرينان: استنقاذهم بالقتال واجب فكيف بالمال؟
~~زاد اللخمي في روايته مع رواية أشهب: ولو بجميع أموال المسلمين. ابن عرفة:
~~ما لم يخش استيلاء العدو بذلك وفي المبدأ بالفداء منه طرق. ابن بشير: بيت
~~المال فإن تعذر فعلى عموم المسلمين، والأسير كأحدهم، فإن ضيع الإمام
~~والمسلمون ذلك وجب على الأسير من ماله. وسمع القرينان: من رهنه أبوه فمات
~~ففداه مسلم يرجع بفدائه في قدر إرثه من أبيه أو على التركة قال: لو فداه
~~الإمام. ابن بشير: يريد من بيت المال لأنه الواجب فإن لم يفده ولا أحد من
~~المسلمين فالواجب كونه من رأس مال أبيه، فإن قصر فعلى الابن ويتبع به في
~~عدمه على ظاهر الروايات. سحنون: إن رهنه أبوه في تجارته فعليه فداؤه ويؤدب،
~~فإن مات فمن تركته، وإن رهنه في مصلحة المسلمين فعلى الإمام فداؤه. ابن
~~يونس: أمر عمر بن عبد العزيز أن يفدى من هرب إليهم طوعا من حر أو عبد. ابن
~~رشد: واجب على الإمام أن يفتك أسرى المسلمين من بيت مالهم فما قصر عنه بيت
~~المال تعين على جميع المسلمين في أموالهم على مقاديرها ويكون هو كأحدهم إن
~~كان له مال فلا يلزم أحدا في خاصة نفسه من فك أسرى المسلمين إلا ما يتعين
~~عليه في ماله على هذا الترتيب، فإذا ضيع الإمام والمسلمون ما يجب عليهم من
~~هذا فواجب على من كان له مال من الأسرى أن يفك نفسه من ماله. انظر طريقة
~~سحنون وطريقة اللخمي في ابن عرفة.
# (ورجع) من ابن يونس فيها لابن القاسم إن اشتريت حرا مسلما من أيدي العدو
~~بأمره أو بغير أمره فلترجع عليه بما اشتريته به على ما أحب أو كره لأنه ms0824
~~فداء.
# قال في العتبية: يؤخذ بذلك وإن كثر وإن كان أضعاف قيمته شاء أو أبى.
# قال في كتاب محمد: فإن لم يكن له شيء اتبع به في ذمته، ولو كان له مال
~~وعليه دين فالذي فداه واشتراه من
# PageV04P605
# العدو وأحق به من غرمائه إلى ما يبلغ ما أدى فيه، لأن ذلك فداء له ولماله
~~كما لو فديت ماله من اللصوص أو فديت دابته من ملتقطها أو متاعا له أو
~~اكتريت عليه فليس لربه أخذه ولا لغرمائه حتى يأخذ هذا ما أدى فيه.
# انظر قبل هذا عند قوله: " وإلا حبس في المفدي من لص " وانظر ترجمة القضاء
~~في المفدي من لص أو ظالم في كتاب التفليس من الاستغناء. وفي كتاب ابن
~~سحنون: إنما كان الذي فداه أحق بماله من الدين لأنه يفديه وهو كاره بأضعاف
~~ثمنه ويدخل ذلك في ذمته بغير طوعه، فلهذا صار أولى من دينه الذي دخل فيه
~~بطوعه.
# ابن يونس: هذا أصح من قول محمد إن مشتريه من العدو ما يكون أحق إلا في
~~ماله الذي أخذه العدو مع رقبته.
# قال ابن المواز: ولو وهبه العدو هذا الحر المسلم لم يرجع عليه بشيء إلا
~~أن يكافئ عليه فإنه يرجع بما كافأه بأمره أو بغير أمره.
# قال عبد الملك: والحر الذمي كالمسلم (بمثل المثلي وقيمة غيره) ابن بشير:
~~وإذا أوجبنا الرجوع رجع بمثل ما فداه به إن كان له مثل أو قيمته إن كان مما
~~لا مثل له. (وعلى المليء والمعدم) تقدم ما في كتاب محمد: إن لم يكن له شيء
~~اتبع في ذمته.
# وقال ابن رشد: الصحيح الذي يوجبه النظر والقياس أن فداء أسير لا مال له
~~بغير أمره ليس له أن يتبعه بما فداه به، لأن ذلك إنما يتعين على الإمام
~~وعلى جميع المسلمين وظاهر الروايات خلاف ذلك وهو بعيد. اللخمي: إن اشترى من
~~بلد الحرب حرا كان له أن يتبعه بالثمن، والقياس أن يأخذ ما افتداه به من
~~بيت المال، فإن لم يكن فعلى جميع المسلمين. ms0825
# وهذا المذهب لأن فداءه كان واجبا على الإمام من بيت المال، فإن لم يكن
~~فعلى جميع المسلمين أن يفتدوه.
# قال مالك: ذلك على الناس ولو بجميع أموالهم، وإذا كان ذلك واجبا عليهم
~~أبدا وهو ببلد الحرب كان لمن أتى به أن يرجع بذلك الفداء على من كان يجب
~~عليه وهو بأرض الحرب قبل أن يفتدى.
# (إن لم يقصد صدقة) . ابن بشير: من افتدى مسلما ولا مال له إن قصد الفادي
~~الصدقة أو كان الفداء من بيت المال لم يرجع عليه، فإن كان له مال وافتداه
~~من يريد الرجوع عليه، فهل له ذلك؟ نصوص المذهب له الرجوع. انظر قول ابن
~~بشير لا مال، مع قول ابن رشد.
# ونقل ابن يونس عن ابن المواز عند قوله ورجع (ولم يمكن الخلاص بدونه) .
~~ابن بشير: وقد نزل بعض المتأخرين الرجوع ونفيه على أحوال.
# فإن كان الأسير لا يرجى خلاصه إلا بما بذل فيه وجب الرجوع بالفداء ولو
~~كان المبذول أضعاف القيمة، وإن كان يرجو الخلاص بالهروب أو بالترك فلا يرجع
~~عليه، وإن كان يرجو الخلاص بدون ما بذل فيه وجب الرجوع بالقدر الذي يرجى به
~~الخلاص ويسقط الزائد (إلا محرما أو زوجا إن عرفه أو عتق عليه إلا أن يأمره
~~به) . ابن بشير: وهذا الذي قلناه إذا كان الفادي أجنبيا الباجي: والقريب
~~غير ذي محرم كالأجنبي في اتباعه بفدائه. ابن رشد اتفاقا.
# قال ابن يونس: قال ابن حبيب: ومن فدى من أحد الزوجين صاحبه يريد أو
~~ابتاعه فلا رجوع له عليه إلا أن يكون فداه بأمره أو يفديه وهو غير عارف
~~فليتبعه بذلك في عدمه وملائه.
# قاله ابن القاسم ومالك. وسبيل فداء القريب لقريبه كان ممن يعتق عليه
# PageV04P606
# أو ممن لا يعتق عليه سبيل الزوجية إذا فداه وهو يعرفه أنه لا يرجع عليه،
~~وأما إن فداه وهو لا يعرفه، فإن كان ممن يعتق عليه لم يرجع عليه، وإن كان
~~ممن لا يعتق عليه رجع عليه، فأما إن فداه بأمره فإنه يرجع عليه كان ممن ms0826
~~يعتق عليه أو ممن لا يعتق عليه. ابن يونس: فصار ذلك على ثلاثة أوجه: إن
~~فداه وهو يعرفه فإنه لا يرجع عليه كائنا من كان، وإن فداه بأمره فإنه يرجع
~~عليه كائنا من كان، وإن فداه وهو لا يعرفه فلا يرجع على من يعتق عليه ويرجع
~~على من سواه من القرابة الذين لا يعتقون عليه وعلى الزوجين (أو يلتزمه) .
~~اللخمي: إن أشهد أحد الزوجين يفتدي صاحبه إن ذلك ليرجع عليه رجع بذلك قولا
~~واحدا.
# قال سحنون: كل من لا يرجع عليه في الهبة فلا يرجع عليه في هذا إذا كان
~~عالما يريد إلا أن يشهد أنه يفديه ليرجع، فيكون ذلك له وإن كان أبا أو ابنا
~~لأنه لم يشتره لنفسه وإنما قصد الافتداء ولم يقصد الهبة لما شرط الرجوع إلا
~~أن يكون الأب فقيرا فلا يرجع عليه لأنه كان مجبرا على أن يفتديه كما يجبر
~~على النفقة عليه وهو في الافتداء آكد (وقدم على غيره) ابن عرفة: لو فداه
~~وماله فالفادي أحق به من غرمائه (ولو في غير ما بيده) . ابن عرفة: وإن كان
~~للمفدي مال لم يفد معه ففي اختصاص الفادي به نقلا اللخمي والصقلي عن عبد
~~الملك والشيخ عن سحنون واللخمي مع ظاهر الصقلي عن محمد. انظر ما ينبغي أن
~~تكون به الفتوى. عند قوله: " ورجع " فهو موافق لخليل.
# (على العدد إن جهلوا قدرهم) . ابن يونس عن سحنون: من فدى خمسين أسيرا
~~ببلد الحرب بألف دينار وفيهم ذو القدر غيره والمليء والمعدم، فإن كان العدو
~~وقد عرف ذا القدر منهم وشحوا عليه فيقسم عليهم الفداء على تقارب أقدارهم،
~~وإن كان العدو جهل ذلك فذلك عليهم بالسوية، وكذلك إن كان منهم عبيد فهم
~~سواء، والسيد مخير بين أن يسلمهم أو يفديهم.
# (والقول للأسير في الفداء أو بعضه ولو لم يكن) سمع عيسى ابن القاسم: من
~~فدى أسيرا من بلد الحرب وقدم به فقال الأسير: ما فداني بشيء أو قال: بشيء
~~يسير وقال الآخر: بكثير، فالأسير مصدق في الوجهين، كان ms0827 مما يشبه ما قال
~~الأسير أو لا يشبه، يريد مع يمينه لأن مالكا قال: لو قال: لم يفدني أصلا
~~لصدق مع يمينه إلا أن يأتي الآخر ببينة. ابن القاسم: وإن كان هو أخرجه من
~~أرض الحرب. انتهى.
# نقل ابن يونس. ابن رشد: قول ابن القاسم إن القول قول الأسير أشبه قوله أو
~~لم يشبه ليس على أصولهم، والذي يأتي على أصولهم إذا اختلفا في مبلغ الفدية
~~أن يكون القول قول المفدي إذا أتى بما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه كان القول
~~قول الفادي إن أتى بما يشبه، وإن أتى بما لا يشبه أيضا حلفا جميعا وكان
~~للفادي ما يفدي به مثله من ذلك المكان، وكذلك إن نكلا، وإن نكل أحدهما وحلف
~~الآخر كان له ما حلف عليه وإن لم يشبه لأن صاحبه قد أمكنه من دعواه بنكوله.
# وقال سحنون: القول قول الفادي إذا كان الأسير بيده.
# (وجاز بالأسرى المقاتلة) ابن عرفة عن سحنون والأخوين وأصبغ: يفدى الأسرى
~~بأسرى الكفار القادرين على القتال لما لم يرضوا إلا به. اللخمي عن أصبغ: ما
~~لم يخش بفدائه ظهورهم
# PageV04P607
# على المسلمين.
# قال سحنون: ولا بأس أن يفدى بصغار أطفالهم إذا لم يسلموا بالذمي إذا رضي
~~الذمي وكانوا لا يسترقونه.
# (وبالخمر والخنزير على الأحسن) ابن رشد: أجاز سحنون أن يفدى منهم بالخمر
~~والخنزير والميتة قال: ويأمر الإمام أهل الذمة أن يدفعوا ذلك إليهم،
~~ويحاسبهم بقيمته في الجزية، فإن أبوا لم يجبروا على ذلك ولم يكن بأس
~~بابتياع ذلك لهم. قال: وهذه ضرورة وقد روي عن ابن القاسم أن المفاداة
~~بالخمر أخف منها بالخيل. ابن رشد: وهذا كما قال إذ لا ضرر على المسلمين في
~~المفاداة منهم بالخمر وعليهم الضرر في المفاداة منهم بالخيل. انظر في ابن
~~عرفة خلاف أشهب في هذا.
# (ولا يرجع به على مسلم) . ابن رشد: من فدى مسلما بخمر أو خنزير أو ميتة
~~فلا رجوع له عليه بشيء من ذلك إلا أن يكون المعطى ذميا فإنه يرجع عليه
~~بقيمة الخمر والخنزير ms0828 والميتة إن كانت مما يملكونها.
# قاله سحنون. ومعناه إن فداه بذلك من عنده، وأما إن ابتاعه ليفديه به فإنه
~~يرجع عليه بالثمن الذي اشتراه به (وفي الخيل وآلة الحرب قولان) تقدم قول
~~ابن القاسم: المفاداة بالخمر أخف منها بالخيل.
# وقال أشهب: يفدى بالخيل والسلاح ولا يصلح أن يفدى بالخمر إذ لا يدخل في
~~نافلة بمعصية. ابن رشد: هذا التفريق غير صحيح.
# وانظر من هذا الفصل إذا ائتمن العدو والأسير طائعا على أن لا يهرب ولا
~~يخونهم مختار ابن رشد أنه يهرب ولا يخونهم في أموالهم، وأما إن ائتمنوه
~~مكرها أو لم يأتمنوه فله أن يأخذ ما أمكنه من أموالهم، وله أن يهرب بنفسه.
# وقال اللخمي: إن عاهدوه على أن لا يهرب فليوف بالعهد لأنه وإن كان مكرها
~~على العهد فإن ذلك يؤدي إلى الضرر بالمسلمين، يرى العدو أن الأسارى لا
~~يوفون بعهد. وإن حلفوه بالطلاق على أن لا يهرب فإنه يجوز له الهروب لأن
~~العدو يراه آثر الطلاق على المقام ولم ير أنه خفر بعهد، ثم إن الطلاق لا
~~يلزمه لأنه مكره. وقاله ابن القاسم في رواية أبي زيد، وقاله ابن المواز
~~أيضا.
# وعبارة ابن علاق: والفرع الثالث إذا خلوه على أيمان حلفها لهم لم يلزمه
~~الأيمان لأنه كالمكره.
# قال ابن المواز: إذا خلوه على أيمان فأما مثل العهد والموعد فذلك له
~~لازم، وأما أيمان بطلاق وعتق وصدقة فلا تلزمه لأنه إكراه وقال أبو زيد عن
~~ابن القاسم إذا خلوه على أن حلف بطلاق أو بعتق أو غيره فلا يلزمه وهذا
~~مكره. وانظر في العتق قبل قوله: " أو دفع مكس ".
# وقال ابن القاسم: للأسير أن يسرق ما ببلد العدو وقال: ولا يعاملهم
~~بالربا.
# وقال أشهب: وإن دفعوا له ثوبا يخيطه لهم فلا يجوز له أن يسرق منه.
# ومن النوادر: ولو أطلقوه على أن لا يجاهدهم فأحب إلي أن لا يغزوهم إلا من
~~ضرورة تنزل بالإسلام، وإن أطلقوه على أن يأتيهم بفدائه فلم يجد فداء فعليه
~~أن يرجع.
# ونقل ابن علاق ms0829 في هذا خلافا وتقدم في النكاح وطؤه زوجته وأمته.
# وانظر هل للأسارى أن يقاتلوا مع العدو ومن خالفه من أهل ملته؟ أجاز ذلك
# PageV04P608
# الأوزاعي وغيره من العلماء ومنعه مالك وابن القاسم.
# وقال سحنون في الأسير الموثق يمنع الصلاة قال: يصلي إيماء ويعيد في الوقت
~~استحبابا وتجري هنا الأقوال الأربعة والأداء أشبهها.
# وانظر لو طلب العدو فداء الأسير المسلم علجا لهم في ملك مسلم فأبى مالك
~~العلج أن يبيعه، انظرها في نوازل ابن رشد ونوازل ابن الحاج وبينهما خلاف.
### | [كتاب السبق والرمي]
### | [باب في السبق وشروطه وحكمه]
# باب ابن شاس: كتاب السبق والرمي وفيه بابان: الباب الأول في السبق وهو
~~عقد لازم كالإجارة. ويشترط في السبق ما يشترط في عرض الإجارة. أبو عمر:
~~جواز المسابقة مما خص من باب القمار ومن باب تعذيب البهائم للحاجة إلى
~~تأديبها وتدريبها. الباجي: وتدريب من يسابق بها.
# (المسابقة بجعل) ابن رشد: المسابقة جائزة على الرهان وعلى غير الرهان.
~~الصحاح: راهنت فلانا على كذا مراهنة خاطرته. ابن رشد: والمراهنة على ثلاثة
~~أوجه: جائزة باتفاق وهو أن يخرج أحد المتسابقين إن كانا اثنين، أو أحد
~~المتسابقين إن كانوا جماعة جعلا لا يرجع إليه بحال ولا يخرج من سواه شيئا،
~~فإن سبق غير مخرج الجعل كان الجعل للسابق، وإن سبق هو صاحبه ولم يكن معه
~~غيره كان الجعل طعمة لمن حضر، وإن كانوا جماعة كان الجعل لمن جاء سابقا
~~بعده منهم.
# وهذا الوجه في الجواز مثل
# PageV04P609
# أن يخرج الإمام الجعل فيجعله لمن سبق من المتسابقين فهو مما لا اختلاف
~~فيه بين أهل العلم. ووجه لا يجوز باتفاق وهو أن يخرج كل واحد من المتسابقين
~~إن كانا اثنين، أو كل واحد من المتسابقين إن كانوا جماعة جعلا على أنه من
~~سبق منهم أحرز جعله وأخذ جعل صاحبه إن لم يكن معه سواه، وأجعال أصحابه إن
~~كانوا جماعة، فهذا لا يجوز باتفاق لأنه من الغرر والقمار والميسر والخضار
~~(في الخيل والإبل) أبو عمر: أجاز العلماء في غير الرهان السبق على ms0830 الأقدام
~~بدليل مسابقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عائشة، ومسابقة مسلمة مع
~~الأنصاري بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما السبق في الرهان فلا يجوز إلا في ثلاثة أشياء: الخف والحافر والنصل.
# قال في الكافي: والخف البعير، والحافر الفرس، والنصل السهم (وبينهما) ابن
~~يونس: ولا بأس بسباق الخيل مع الإبل يجري الفرس مع الجمل (والسهم) ابن رشد:
~~المسابقة جائزة في الخيل والإبل وبالرمي بالسهام (إن صح بيعه) محمد: لا بأس
~~أن يناضله على أنه إن نضله أعتق عنه عبده أو أعتقه عن نفسه أو على أن يعمل
~~له عملا معروفا أو على أن يتصدق بالسبق أو يبنى به الغرض ويشتري به حصرا
~~يجلسون عليها، ويجوز كونه لأجل معلوم لا مجهول، وكونه عرضا موصوفا أو سكنى
~~مدة معلومة أو عفوا عن جرح عمدا أو خطأ، ويمنع بالغرر. ومن وجب له جاز أن
~~يحال به أو يؤخره برهن أو حميل وحاص به الغرماء. الصحاح: ناضله أي رماه
~~وتناضلوا أي رموا للسبق.
# (وعين المبدأ والغاية) . الباجي: لا يجوز السبق في الرمي إلا بغاية
~~معلومة ورشق معلوم ونوع من الإصابة مشترط خسقا أو إصابة بغير خسق، ولا يجوز
~~في الخيل والإبل إلا في غاية معلومة وأمد معلوم.
# ابن عرفة: إن تراهنا دون شرط مبدأ غاية الجري أو منتهاها ولأهل ذلك
~~الموضع سنة في ذلك حملا عليها. ولأهل مصر سنة عرفت في مبدأ إجراء القارح
~~والرباع والثني والحولي وفي الغاية التي يجلس بها الوالي أو من يقيمه لذلك،
~~ولا بأس أن يجعلا سرادقا أو خطا أو دخله أولا أو جازه أولا فهو السابق،
~~وبعد الغرض في الرمي ما رضياه، وكان غرض عقبة بن عامر أربعمائة ذراع، وإن
~~لم يسميا ذرعا حملا على العرف وهو مائتا ذراع، ويجوز أن يتناضلا على أن
~~يرمي أحدهما من الغرض إلى الغرض والآخر من نصفه أو من أبعد منه بقدر معلوم.
# (والمركب) . ابن شاس: من شروط السبق
# PageV04P610
# معرفة أعيان الخيل ولا يشترط معرفة جريها ولا من يركب ms0831 عليها من صغير أو
~~كبير ولا يحمل عليها إلا محتلم ونحو هذا للباجي (والرامي) ابن عبد الحكم:
~~ليس على المتناضلين وصف سهم أو وتر برقة أو طول أو مقابليهما ولمن شاء بدل
~~ما شاء بغيره وقوسا بالأخرى من جنسها لا عربية بغير العربية، ويجوز
~~تعاقدهما على فارسية وعربية. ثم لكل منهما بدل قوسه بأي صنف شاء من القسي،
~~ولا أحب شرط أن لا يراميه إلا بقوس معينة بخلاف الفرس لأن الفرس هو المسابق
~~وفي الرمي الرامي لا القوس
### | [باب في الرمي وشروطه]
# (وعدد الإصابة) ابن شاس: الرمي كالسبق بين الخيل فيما يختص به الرمي من
~~كونهما يشترطان رشقا معلوما ونوعا من الإصابة معينا من خزق أو إصابة من غير
~~خزق وسبق إلى عدد مخصوص من الإصابة (ونوعها من خزق أو غيره) الخزق بخاء
~~وزاي معجمتين وهو أن يثقب ولا يثبت، والخسق بالسين المهملة أن لا يثقب
~~السهم ولا يثبت تقدم نص الكافي وابن رشد بهذا (وأخرجه متبرع أو أحدهما فإن
~~سبق غيره أخذه وإن سبق هو فلمن حضر) تقدم نص ابن رشد بأن هذا متفق عليه
~~(إلا إن أخرجا ليأخذه السابق) تقدم نص ابن رشد أن هذا لا يجوز باتفاق (ولو
~~بمحلل يمكن سبقه) الكافي: الأسباق ثلاثة: سبق يعطيه الوالي أو الرجل غير
~~الوالي من ماله متطوعا فيجعل السابق شيئا معلوما، فمن سبق أخذه، وسبق يخرجه
~~أحد المتسابقين دون صاحبه فإن سبق صاحبه أخذه وإن سبق هو صاحبه أحرز سبقه
~~الذي أخرجه وحسن أن يمضيه في الوجه الذي أخرجه له ولا يرجع إلى ماله.
# PageV04P611
# وقال مالك فيمن سبق سبقا على أنه إن نضل لم يعطهم شيئا وإن نضل أعطى
~~السبق، فلا يعجبني ذلك وقد قال: لا بأس به.
# والسابق الثالث اختلف فيه أصحابنا، وهو أن يخرج كل واحد منهما شيئا مثل
~~ما يخرج صاحبه، فأيهما سبق أحرز سبقه وأخذ سبق صاحبه. وهذا الوجه لا يجوز
~~حتى يدخلا بينهما محللا لا يأمنان أن يسبقهما، فإن سبق المحلل أخذ السبقين
~~جميعا وحده ms0832 ولم يشاركاه في شيء منهما، وإن سبق أحد المتسابقين أحرز سبقه
~~وأخذ سبق صاحبه ولا شيء للمحلل فيه ولا عليه، وإن سبق اثنان منهم الثالث
~~كان كمن لم يسبق واحد منهم، وأيهما سبق صاحبه فله السبق وقد قال: لا نأخذ
~~بقول سعيد في المحلل ثم قال: لا يجوز إلا بالمحلل وهو قول سعيد والجمهور،
~~ومن ابن يونس قال ابن المسيب: لا بأس أن يتراهن الراكبان يجعل هذا سبقا
~~وهذا سبقا ويدخل معهما ثالث لا يجعل شيئا، فإن سبق أخذ وإن سبق لم يكن عليه
~~شيء.
# قال محمد بن عبد الحكم: إذا سبق المحلل أخذ سبق الرجلين، وإن لم يسبق هو
~~وسبق أحد الرجلين أخذ السابق سبق صاحبه وهذا لا يقول به مالك.
# (ولا يشترط تعيين السهم والوتر وله ما شاء) تقدم نص ابن عبد الحكم بهذا
~~(ولا معرفة الجري والراكب ولم يحمل صبي) تقدم النص هذا عند قوله: " وللراكب
~~" (ولا استواء الجعل) من شرح خليل لابن الحاجب: يجوز أن يقال: إن سبق فلان
~~فله وإن سبق غيره فله كذا قل أو كثر ونحو هذا في ابن يونس (أو موضع
~~الإصابة) ابن شاس: ويشترط أن أحدهما لا يحتسب له إلا بما أصاب في الدائرة
~~خاصة ويستحب للآخر ما أصاب في الجلد كله وغير ذلك مما يشبه جميعه صحيح لازم
~~(أو تساويهما) . ابن عرفة: إن شرطوا أن لا يرموا إلا من وجه واحد جاز ولمن
~~شاء منهم رميه قائما أو قاعدا ما لم يشترط قيام، وتحوله من مكان لآخر ما لم
~~يضيق على غيره.
# (وإن عرض للسهم عارض أو
# PageV04P612
# انكسر للفرس ضرب وجه أو نزع سوط لم يكن مسبوقا بخلاف تضييع السوط وحرن
~~الفرس) . ابن شاس: لو عرض للسهم نكبة من بهيمة عرضت أو انكسر السهم أو
~~القوس فلا يكون بذلك مسبوقا، وأما الفارس يسقط عن فرسه أو يسقط الفرس
~~فينكسر، فإن كان السابق بين جماعة خرج هذا عنه، وإن لم يكن إلا هو وقرينه
~~فحكى ابن المواز الذي رأى أهل الخيل ms0833 عليه أن يعدو الذي بلغ الغاية سابقا ثم
~~قال: وما لهذا عندي وجه، واختار هو إن كان ما كان من قبل الفارس من تضييع
~~السوط وانقطاع اللجام وحرن الفرس فلا يعذر به، وكذلك لو نفر من السرادق فلم
~~يدخله ودخله الآخر سبق المتبع. قال: وإن كان ذلك من غيره كما لو نزع سوطه
~~أو ضرب وجه فرسه عذر به ولم يكن مسبوقا (وجاز فيما عداه مجانا) . ابن شاس:
~~ما ذكرنا من أحكام السباق فهو ما بين الخيل والركاب يعني والرمي ولا يلحق
~~غيرها بها بوجه إلا أن يكون بغير عوض فتجوز فيه المسابقة إذا كان مما ينتفع
~~به في نكاية العدو ونفع المسلمين، فتدخل في ذلك المسابقة بين السفن وبين
~~الطير إذا كان لإيصال الخبر بسرعة للنفع، وأما لطلب المغالبة فقمار من فعل
~~أهل الفسق. وتجوز المسابقة على الأقدام وفي رمي الحجارة. ويجوز الصراع كل
~~ذلك إذا قصد به الانتفاع والارتياض للحرب جاز بغير عوض في جميعه.
# (والافتخار عند الرمي، والرجز، والتسمية والصياح والأحب ذكر الله لأحاديث
~~الرمي) . ابن عرفة: والافتخار والانتماء للقبيلة عند ظن الإصابة بالرمي
~~جائز ويذكر الله أحب إلي كقوله: أنا الفلاني لأنه إغراء لغيره. روي أن
~~«رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رمى فقال: أنا ابن العواتك» . ورمى ابن
~~عمر بين الهدفين فقال: أنا بها أنا بها.
# وقال مكحول: أنا الغلام الهذلي. ابن عرفة: وهذا في حين الحرب أوضح فمنه
~~«قوله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة حنين حين نزل عن بغلته واستنصر:
# أنا النبي لا كذب ... أنا ابن عبد المطلب
# » ومنه حديث مسلم عن سلمة بن الأكوع: خرجت في أثر القوم أرميهم بالنبل
~~وأرتجز وأقول: أنا ابن الأكوع واليوم يوم الرضع قال ابن زيد: وكذلك أمور
~~الحروب بين المسلمين وعدوهم وكل ما كان من القوة عليهم فلا بأس بالمفاخرة
~~فيه، وقد «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي دجانة حين تبختر في مشيته
~~في الحرب: إنها لمشية
# PageV04P613
# يبغضها الله إلا في مثل هذا الموطن» . وأجاز ms0834 المسلمون تحلية السيوف وما
~~ذاك إلا لما أجيز من التفاخر فيه، وكرهوا آنية الذهب والفضة، وأجازوا ذلك
~~في السلاح. انتهى بنصه من النوادر (ولزم العقد كالإجارة) تقدم هذا النص
~~لابن شاس: السبق عقد لازم كالإجارة من أول الفصل.
# قال خليل - رحمه الله -.
# PageV04P614
### | [كتاب النكاح] 
### | [القسم الأول مقدمات النكاح]
# ابن شاس: كتاب النكاح ينحصر النظر فيه في خمسة أقسام: الأول في المقدمات
~~وهي خصائص النبي - صلى الله عليه وسلم - وحكم النكاح والخطبة (خص النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بوجوب الضحى والأضحى والتهجد) ابن العربي: خص النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بأحكام لم يشاركه فيها أحد، فخص من الواجبات بالتهجد.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كتب علي الأضحية وصلاة الضحى
~~والوتر ولم يكتب عليكم» .
# (والوتر بحضر
# PageV05P004
# والسواك) . ابن العربي: وجب عليه - صلى الله عليه وسلم - السواك فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أمرت بالسواك ولولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة» (وتخيير نسائه فيه) انظر هذا مع قوله بعد: " وإمساك
~~كارهته " ابن العربي: خص - صلى الله عليه وسلم - بالتخيير لنسائه فلا تصحبه
~~امرأة تكرهه قال الله سبحانه: {قل لأزواجك} [الأحزاب: 28] الآية (وطلاق
~~مرغوبته) عزا ابن العربي: هذا لأبي المعالي قال: وقد بينا الأمر في
# PageV05P005
# قضية زيد بن حارثة (وإجابة المصلي) .
# ابن العربي: أبيح له - صلى الله عليه وسلم - إذا دعا الرجل وهو في الصلاة
~~أن يجيبه ويقول لبيك عامدا ولا تبطل صلاته. انظر في الموطأ حديث أبي في
~~فضيلة الفاتحة.
# (والمشاورة)
# PageV05P006
# ابن العربي: أوجب الله على النبي - صلى الله عليه وسلم - المشاورة وإن
~~كان الوحي يسدده وجبريل يؤيده أراد أن يؤدب بها أمته. وعبارة ابن شاس:
~~ومشاورة ذوي الأحلام في غير الشرائع. المتيطي: إنما كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يشاور في الحروب وفيما ليس فيه حكم بين الناس. وقيل: له أن
~~يشاور في الأحكام. قال أحمد بن نصر: وهذه غفلة عظيمة.
# (وقضاء دين الميت المعسر وإثبات عمله) نقل ابن شاس أن ما خص
# PageV05P007
# به - صلى الله ms0835 عليه وسلم - من الواجبات قضاء دين من مات معسرا وأنه إذا
~~عمل عملا أثبته (ومصابرة العدو الكثير) .
# ابن العربي: كلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحده من الجهاد ما كلف
~~الناس أجمعون لقوله تعالى: {جاهد الكفار والمنافقين} [التوبة: 73] الآية
~~وما حمل من تبليغ الرسالة وعلم الشريعة (وتغيير المنكر) قال أبو المعالي في
~~إرشاده: قد جرى رسم المتكلمين بذكر الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في
~~الأصول وهو بمجال الفقهاء أجدر، فالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر واجبان
~~بالإجماع على الجملة ولا تكترث بقول الروافض إنه موقوف على ظهور الإمام،
~~فإذا ثبت ما قلنا فلا يخصص الأمر المعروف ذلك ثابت
# PageV05P008
# لأحد المسلمين (وحرمة الصدقتين عليه وعلى آله) تقدم عند قوله: " وعدم
~~بنوة لهاشم " أن مذهب ابن القاسم أن صدقة التطوع لا تحرم على آل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - (وأكله كثوم أو متكئا وإمساك كارهته
# PageV05P009
# وتبدل أزواجه ونكاح الكتابية أو الأمة) نقل ابن شاس: حرم على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أكل الثوم وغيره من الأطعمة الكريهة الرائحة والأكل متكئا
~~والتبدل بأزواجه وإمساك من كرهت نكاحه ونكاح الكتابية والأمة وخائنة الأعين
~~وهو أن يظهر خلاف ما يضمر أو ينخدع عما يجب (ومدخولته لغيره) .
# PageV05P010
# ابن العربي: «حرم الله نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - من بعده على
~~غيره» . (ونزع لامته حتى يقاتل) نقل ابن شاس: «حرم عليه - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا لبس لأمته أن يخلعها حتى يقاتل بها أو يحكم الله بينه وبين
~~محاربه» (والمن ليستكثر)
# PageV05P012
# ابن العربي: «حرم عليه - صلى الله عليه وسلم - أن يمن بشيء على أحد لقوله
~~تعالى: {ولا تمنن تستكثر} [المدثر: 6] أو تستكثر حين عمله» .
# وفي النكت: أن معنى: {ولا تمنن تستكثر} [المدثر: 6] أن يهدي ليهدى له
~~وأبيح هذا لغيره (وخائنة الأعين) تقدم هذا عند قوله: " وأكله كثوم "
~~(والحكم بينه وبين محاربه) هذا الفرع من خطأ المخرج من المبيضة لأنه قسيم
~~قوله: " ونزع لامته حتى يقاتل ". (ورفع الصوت عليه) قال ابن العربي: «رفع
~~أبو بكر وعمر أصواتهما عند ms0836 النبي - صلى الله عليه وسلم - فأنزل الله تعالى:
~~{لا ترفعوا أصواتكم فوق صوت النبي} [الحجرات: 2] » وحرمته - صلى الله عليه
~~وسلم - حيا كحرمته ميتا، فإذا قرئ كلامه وجب على كل حاضر أن لا يرفع صوته
~~عليه كما كان يلزمه ذلك في مجلسه عند تلفظه به (وندائه من وراء الحجرات)
~~قال الله سبحانه: {إن الذين ينادونك من وراء الحجرات أكثرهم لا يعقلون}
~~[الحجرات: 4] (وباسمه) .
# PageV05P013
# ابن العربي: كل أحد يدعى باسمه إلا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فإنه يدعى بخطته وهي الرسالة (وإباحة الوصال) .
# PageV05P014
# ابن العربي: أباح الله سبحانه للنبي - صلى الله عليه وسلم - الوصال في
~~الصوم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إني لست كهيئتكم» (ودخول مكة بلا
~~إحرام) ابن العربي: أباح الله سبحانه للنبي - صلى الله عليه وسلم - دخول
~~الحرم من غير إحرام خائفا كان أم آمنا وغيره فيه تفصيل.
# انظره في جامع المسالك (وبقتال) . ابن العربي: «أباح الله للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - القتل في الحرم مثل قتل عبد الله بن خطل» .
# انظر في الحج عند قوله: " وفي جواز القتال مطلقا تردد ". (وصفي المغنم)
~~نقل ابن عطية في تفسيره: «خص النبي - صلى الله عليه وسلم - من الغنيمة بخمس
~~الخمس وكان له صفي يأخذه قبل الغنيمة دابة
# PageV05P015
# أو سيف» (والخمس) .
# ابن شاس: كان له - صلى الله عليه وسلم - الاستبداد بخمس الخمس أو الخمس
~~(ويزوج من نفسه) . ابن العربي: مما خص به - صلى الله عليه وسلم - نكاح
~~الموهوبة والنكاح بتزويج الله إياه لقوله: {زوجناكها} [الأحزاب: 37]
~~والنكاح بلا ولي بلا شهود قياسا على الموهوبة (ومن شاء بلفظ الهبة) تقدم نص
~~ابن العربي في الموهوبة (وزائد على أربع وبلا مهر وولي) نقل ابن شاس: نكاحه
~~- صلى الله عليه وسلم - ينعقد بغير مهر وبغير ولي وبغير صداق وفي حالة
~~الإحرام وله - صلى الله عليه وسلم - الزيادة على أربع نسوة ولم يجب عليه
~~القسم في زوجته (وشهود) تقدم نص ابن العربي بهذا (وبإحرام وبلا قسم) تقدم
~~نقل ابن يونس (وبحكم لنفسه وولده) .
# ابن العربي: أبيح له ms0837 - صلى الله عليه وسلم - أن يحكم لنفسه وولده وولد
~~ولده (ويحمي له ولا يورث) عبارة ابن شاس: «خص النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه لا يورث» انتهى. وقد ذكر المؤلف زيادة على الثمانية والعشرين خصلة التي
~~ذكرها ابن العربي وترك منها خصالا منها: «أنه حرم عليه أن يكتب شيئا، ووجب
~~عليه أن يدفع
# PageV05P016
# الأشر بالأحسن، وإذا رأى شيئا يعجبه أن يقول لبيك إن العيش عيش الآخرة
~~فكان يقولها في حال الشدة والرخاء» ، وهكذا يقول كل من عرف الآخرة وحقر
~~الدنيا وذمها، «وكلف - صلى الله عليه وسلم - مشاهدة الحق مع معاشرة الخلق
~~فكان يخرج أوقاتا إلى جبل حراء» ، «وأوجب الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يستغفر الله كل يوم سبعين مرة» .
### | [فصل ندب لمحتاج ذي أهبة نكاح]
# (ندب لمحتاج ذي أهبة نكاح) المحكم أخذ لذلك الأمر أهبته أي عدته. ابن
~~رشد: القول بندب النكاح مطلقا لا يصح المازري: إلا من وقوعه في محرم إن
~~اشتهى النكاح ولم يقطعه عن فعل الخير ندب له، وإن لم يشته وقطعه عنه كره
~~له.
# ابن رشد: إن خاف العنت وجب عليه، وإن لم يخف العنت وهو يضر بالمرأة لعجزه
~~عن الوطء أو عن النفقة أو الأمن حرام فإن النكاح يحرم عليه. اللخمي: من لا
~~أرب له ولا يرجى نسله فهو له مباح كالعقيم والشيخ والخصي والمجبوب، والمرأة
~~مثل الرجل لا
# PageV05P018
# في النساء لامتناعه عليها.
# ابن عرفة: ويوجبه عليها عجزها عن قوتها أو سترها إلا به (بكر) لو قال: "
~~وبكر " لكان أبين، وعبارة ابن يونس النكاح مندوب إليه ثم قال: «وحض النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - على نكاح الأبكار وقال: فإنهن أطيب أفواها وأنتق
~~أرحاما وأطيب أخلاقا» قال ابن حبيب: أنتق أرحاما أقبل للولد.
# (ونظر وجهها وكفيها فقط بعلم) سمع ابن القاسم لمريد تزويج امرأة نظر
~~إليها بإذنها. ابن رشد: إلى وجهها. المازري: ويديها. وكره مالك أن يغتفلها.
# واختار ابن القطان كون النظر إليها مندوبا للأحاديث بالأمر به واختار قول
~~ابن وهب أن يغتفلها ومال إلى ms0838 جواز النظر إلى جميع البدن سوى
# PageV05P021
# السوأتين.
# (وحل لهما حتى نظر الفرج كالملك وتمتع) ابن عرفة: صحيح النكاح والملك
~~المستقبل يبيح الاستمتاع بالحليلة في غير الدبر. وروى الشيخ: لا بأس بنظر
~~فرجها. زاد أصبغ: ولحسه بلسانه تحقيقا لإباحة النظر لاعتقاد العوام حرمته.
~~وحكى ابن القاسم عن القاسم بن محمد أنه سئل عن الكلام عند الجماع فقال: إذا
~~خلوتم فافعلوا ما شئتم. المتيطي: قوله تعالى: {ولهن مثل الذي عليهن
~~بالمعروف} [البقرة: 228] قال الحسن: على الرجل إذا فرغ أن ينتظرها حتى تفرغ
~~ثم قال: {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] وقال ابن عباس: إني لأحب أن
~~أتزين للمرأة كما أحب أن تتزين لي.
# PageV05P023
# (بغير دبر) . ابن شاس: الوطء في الدبر بمنزلته في الفرج في إفساده
~~العبادة وإيجاب الغسل والكفارة ولا يحل ولا يحصن. وحرمه ابن وهب وروى ابن
~~القاسم هو حلال. ابن رشد: وعلى هذا قولها يسقط به الإيلاء.
# وفي المدارك: أن رجلا من أهل العراق لقي أشهب فقال له العراقي: أنتم
~~تحلون إتيان
# PageV05P024
# النساء في أدبارهن. فقال له أشهب: أنتم تحرمونه ولكن تعال احلف بالله ما
~~فعلته واحلف لي أنت بمثله فلم يفعل العراقي.
# (وخطبة بخطبة وعقد) ابن شاس: تستحب الخطبة بالضم. عند الخطبة - بالكسر -
~~وعند العقد (وتقليلها) روى محمد: الخطبة عند عقد النكاح من الأمر القديم
~~وما نرى تركها وما قال أفضل.
# (وإعلانه) أبو عمر: من فروض النكاح عند مالك: إعلانه لحفظ النسب يستحب
# PageV05P025
# إعلان النكاح. (وتهنئته والدعاء له) . ابن رشد: يستحب أن يهنأ الناكح عند
~~نكاحه ويدعى له بالبركة
# PageV05P026
# فيه.
# (وإشهاد عدلين غير الولي بعقده) . أبو عمر: ينعقد النكاح بغير شهود عند
~~مالك كما ينعقد البيع إذا رضي الزوج والمرأة وكانت مالكة أمرها أو يتيمة
~~مالكة بضعها وكان ذلك بإذن ولي ويشهدون فيما يستقبلون. ابن عرفة: البينة
~~على العقد، نقل الأكثر عن المذهب أنها مستحبة وهي شرط في البناء وشهادة
~~الولي لغو. المتيطي: يصح النكاح دون إشهاد ومعنى لا يتم إلا بالإشهاد إنما
~~ذلك عند المناكرة. انظر
# PageV05P027
# تعليقة السيوري تطلع على ms0839 بسط هذا المعنى. (وفسخ إن دخل بلا هو ولا حد إن
~~فشا ولو علم) قال مالك: لو دخل الزوج قبل أن يشهد فرق بينهما بطلقة بائنة
~~وخطب إن أحب بعد استبرائها بثلاث حيض. ابن حبيب: ولا يحدان إن كان أمرهما
~~فاشيا. انظر فيمن نكح بغير بينة من النكاح الأول لابن يونس
# PageV05P029
# وفي المقدمات إن دخلا دون إشهاد حدا إلا أن يكون الدخول فاشيا.
# (وحرم خطبة راكنة) ابن عرفة: خطبة رجل على خطبة آخر قبل مراكنة المخطوب
~~إليه جائزة. أبو عمر: وإن ركنت المرأة أو وليها ووقع الرضا لم يجز اتفاقا.
# قال ابن عرفة: ظاهره ولو لم يسموا صداقا (لغير فاسق) سمع ابن القاسم:
~~تقدم
# PageV05P030
# خطبة المسخوط مع تقارب الأمر بينهما لا يمنع خطبتها.
# صالح: وينبغي للولي حضها على الصالح دونه (ولو لم يقدر صداق) مقتضى نقل
~~ابن عرفة أن كلا القولين مشهور. (وفسخ إن لم يبن) أبو عمر: في فسخه ثالث
~~الروايات يفسخ قبل البناء. ابن رشد: قال ابن القاسم: لا يفسخ ويؤدب فاعله.
# PageV05P032
# (وصريح خطبة معتدة) أبو عمر: صريح خطبة المعتدة حرام إجماعا والتعريض بها
~~جائز (ومواعدتها) ابن عرفة: المواعدة.
# قال ابن رشد: أن يعد كل واحد منهما صاحبه لأنها مفاعلة لا تكون إلا من
~~اثنين تكره في العدة ابتداء إجماعا والتعريض بها جائز.
# وقال ابن حبيب: لا يجوز وهو ظاهر قول اللخمي ورواية المدونة الكراهة ابن
~~رشد: والعدة أن يعد أحدهما صاحبه بالتزويج دون أن يعده الآخر وتكره اتفاقا.
# (كوليها) ابن حبيب: لا يجوز أن يواعد وليها دون علمها وإن كانت تملك
# PageV05P033
# أمرها (كمستبرأة من زنا) عبد الوهاب: حيضة أم الولد لموت سيدها استبراء.
# وقال: مالك: هي عدة.
# PageV05P034
# الباجي: فعلى قول مالك لا تبيت إلا ببيتها.
# قال مالك: ولا أحب لها المواعدة فيها. (وتأبد تحريمها بوطء) أبو عمر: من
~~عقد على معتدة نكاحا في عدتها فهو مفسوخ على كل حال فسخ بغير طلاق ولا
~~ميراث بينهما، فإن فرق بينهما قبل الدخول جاز له خطبتها بعد انقضاء عدتها،
~~وإن ms0840 دخل بها في عدتها لم يحل له نكاحها أبدا عند مالك وأصحابه، فإن عقد
~~عليها في عدتها ولم يدخل بها إلا بعد انقضاء عدتها فروي عن مالك أنه كمن
~~وطئها في عدتها لا ينكحها أبدا، وهو تحصيل المذهب واختاره ابن القاسم (وإن
~~بشبهة) . ابن رشد: الوطء بنكاح أو بملك أو شبهتهما في عدة نكاح أو شبهة
~~يحرم (ولو بعدها) تقدم نص أبي عمر هذا هو تحصيل المذهب وحصل ابن عرفة في
~~هذه المسألة
# PageV05P036
# ثلاث روايات وقول ابن نافع.
# (وبمقدمته فيها) اللخمي: في كون قبلتها ومباشرتها في العدة محرما قولان
~~لابن القاسم وعزا ابن رشد التحريم للمدونة. قال: ولا تحرم القبلة والمباشرة
~~بعد العدة اتفاقا (أو بملك) تقدم نص ابن رشد الوطء بملك في العدة كالوطء
~~بنكاح (كعكسه) ابن رشد: في التحريم بالوطء بنكاح أو شبهته في عدة غير نكاح
~~كعدة أم الولد لوفاة ربها أو عتقها أو استبراء الإماء لبيع أو موت أو هبة
~~أو عتق أو اغتصاب أو زنا اختلاف أخفها تحريما النكاح في استبراء الأمة من
~~زنا ثم من اغتصاب ثم من البيع والهبة والموت ثم من العتق ثم في عتق أم
~~الولد ثم موت ربها لأنه عدة عند مالك، ثم في استبراء الحرة من زنا ثم من
~~اغتصاب. انتهى.
# والذي كان يفتي به شيوخي ما في نوازل ابن الحاج ونصه: أن رجلا تزوج امرأة
~~بعد أن عرفها على ما يحرم ثم دخل بها دون استبرائها وبقي معها مدة ثم طلقها
~~ثم راجعها ثم لام نفسه على المقام معها على مثل هذا. فأجاب أصبغ بن محمد:
~~إن كانت مراجعته بعد استبرائها بثلاث حيض فالمراجعة صحيحة، وإن كان ذلك قبل
# PageV05P038
# استبرائها فيفارقها ويتركها حتى تحيض ثلاث حيض ثم ينكحها بعد ذلك نكاحا
~~صحيحا إن شاء وشاءت.
# قاله أصبغ بن محمد. وأجاب ابن الحاج: الجواب صحيح قاله محمد بن الحاج.
~~وأجاب ابن رشد: الجواب صحيح وبه أقول قاله محمد وابن رشد (لا بعقد) تقدم نص
~~الكافي: إن فرق بينهما قبل ms0841 الدخول جاز له خطبتها (أو بزنا) ابن رشد: الوطء
~~بزنا في عدة أو استبراء لا يحرم اتفاقا (أو بملك عن ملك) ابن رشد: الوطء
~~بملك أو شبهته في عدة غير نكاح كعدة أم الولد لوفاة سيدها أو عتقها أو
~~استبراء الإماء لبيع أو موت أو هبة أو عتق أو اغتصاب أو زنا لا يحرم اتفاقا
~~(أو مبتوتة قبل زوج) ابن عرفة: ظاهر اللخمي أن هذه المسألة لا نص فيها.
# وللباجي: من تزوج مبتوتة في عدتها منه.
# قال ابن نافع: تحرم عليه كالأجنبي (كالمحرم) ابن عرفة: الإحرام يحرم على
~~المحرم نكاحه وإنكاحه ويوجب فسخه. أبو عمر: ولا يتأبد تحريمها عليه على
~~الرواية المشهورة.
# (وجاز تعريض كفيك راغب) ابن عرفة: التعريض بالخطبة جائز
# PageV05P039
# في الموطأ كان يقال للمرأة في عدتها إني فيك لراغب. وفيها عن ابن شهاب:
~~وإني بك لمعجب ولك
# PageV05P040
# محب (والإهداء) روى ابن حبيب: لا بأس أن يهدي لها.
# (وتفويض الولي العقد لفاضل) ابن الماجشون: لا بأس أن يفوض النكاح ولي
~~المرأة إلى الرجل الصالح أو الشريف أن يعقد النكاح وكان يفعل فيما مضى، وقد
~~فوض في ذلك عروة فخطب واختصر وقال: الله حق ومحمد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد
# PageV05P041
# خطب فلان فلانة وقد زوجته إياها على بركة الله تعالى وشرطه وهو إمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسان.
# (وذكر المساوي) ابن شاس: يجوز الصدق في ذكر مساوي الخاطب ليحذر (وكره عدة
~~من أحدهما) تقدم نص ابن رشد أن هذا متفق عليه.
# (وتزوج زانية) قال مالك: لا أحب للرجل أن يتزوج المرأة المعلنة بالسوء
~~ولا أراه حراما، وفي الحديث دليل على جواز نكاح الزانية (أو مصرح لها
~~بعدها) انظر ابن عرفة فإنه نقل أن من واعد في العدة ونكح بعدها أن رابع
~~الأقوال قول ابن القاسم في المدونة: يستحب فسخه ولا تحرم عليه (وندب
~~فراقها) أما فراق الزانية فقال ابن حبيب: يستحب لمن تحته امرأة تزني أن
~~يفارقها.
# قال مالك: ولا يضارها لتفتدي. وقال ابن رشد: لا يحل للرجل إذا ms0842 كره المرأة
~~أن يمسكها ويضيق عليها حتى تفتدي منه وإن أتت بفاحشة من زنا أو نشوز وبذاء
~~لقوله تعالى: {فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] هذا مذهب مالك - رحمه
~~الله - وجميع أصحابه.
# انتهى من رسم سماع وفي رسم استأذن في المرأة الناشز تقول لا أصلي ولا
~~أصوم ولا أستحم من جنابة، هل يجبر زوجها على فراقها؟ قال: لا يجبر على
~~فراقها وله أن يؤدبها، فإن افتدت منه لتأديبه إياها على ترك الصلاة والصيام
~~حل له أن يقبل منها الفداء إذا لم يكن أدبه لها لتفتدي، وأما فراق المصرح
~~لها بعدها فقد تقدم نص المدونة يستحب فسخه (وعرض راكنة لغير عليه) ابن وهب:
~~من تزوج بخطبته على خطبة آخر فتاب تحلل الأول، فإن حلله رجوت أنه مخرج له،
~~وإن لم يحلله استحسنت له تركها دون قضاء عليه، فإن تركها فلم يتزوجها
~~فللثاني مراجعتها بنكاح جديد.
### | [القسم الثاني في أركان النكاح]
# ابن شاس: القسم الثاني من كتاب النكاح في الأركان وهي أربعة: الصيغة
~~والمحل والصداق والعاقد. (وركنه ولي وصداق ومحل وصيغة) ابن الحاجب: أركان
~~النكاح:
# PageV05P042
# الصيغة والولي والزوج والزوجة والصداق (بأنكحت وزوجت) ابن عرفة: صيغته ما
~~دل عليه كلفظ
# PageV05P043
# التزويج والإنكاح.
# (وبصداق وهبة) أبو عمر: أجمعوا على أنه لا ينعقد بلفظ الإحلال ولا بلفظ
~~الإباحة فكذلك ينبغي أن يكون لفظ الهبة، على أن مالكا اختلف قوله في لفظ
~~الهبة فقال مرة إنه ينعقد بلفظ
# PageV05P044
# الهبة إذا أرادوا النكاح وفوضوا الصداق وقاله ابن القاسم (وهل كل لفظ
~~يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت تردد) عبد الوهاب: ينعقد النكاح بكل لفظ دل
~~على التمليك أبدا كالبيع، ابن القصار: وإن لم
# PageV05P045
# يذكر صداق (وكقبلت) ابن شاس: يكفي أن يقول الرجل قبلت إذا تقدم من الولي
~~الإيجاب ولا
# PageV05P046
# يشترط أن يقول قبلت نكاحها.
# أبو عمر: إشارة الأخرس به كلفظه (وبزوجني فيفعل ولزم
# PageV05P047
# وإن لم يرض) فيها: إن قال لأبي البكر أو الولي فوضت إليه زوجني وليتك
~~بكذا فقال: فعلت فقال:
# PageV05P048
# لا أرضى، لزمه بخلاف البيع لأن ابن المسيب ms0843 قال: ثلاث هزلهن جد: النكاح
~~والطلاق والعتق.
# (وجبر المالك أمة وعبدا بلا إضرار) ابن عرفة: المالك ولو تعدد يجبر عبده
~~وأمته. وروى محمد: إن قصد ضررا كرفيعة من عبده الأسود على غير صلاح لم يجز.
~~وسمع ابن القاسم: لا يضر
# PageV05P050
# بعبده بتزويجه من لا خير فيه. (لا عكسه) ابن الحاجب: لا يجبر السيد أن
~~يزوج أمته أو عبده.
# PageV05P051
# (ولا مالك بعض وله الولاية والرد) ابن عرفة: مالك بعض من بعضه حر لا يجبر
~~ولا يجبر.
# PageV05P052
# (والمختار ولا أنثى بشائبة ومكاتب بخلاف مدبر ومعتق لأجل إن لم يمرض
~~السيد أو يقرب الأجل) اللخمي: أصوب الأقوال الأربعة فيمن فيه عقد حرية أن
~~يمنع السيد من إجبار المكاتب والمكاتبة لأنهما اشتريا أنفسهما من السيد،
~~ولا يمنع من إجبار المدبر والمعتق إلى أجل لأنهما اليوم على حال الرق إلا
~~أن يمرض السيد أو يقرب الأجل فيمنع من ذلك لأنهما أشرفا على العتق، ويمنع
~~من إجبار الإناث يعني اللائي فيهن شائبة حرية كأم الولد والمدبرة والمعتقة
~~إلى أجل؛ لأن حق السيد إنما هو ما لم يصل إلى الحرية، ولا حق له فيما بعد
~~العتق فليس له أن يبيع منافع ليس له فيها حق وعقد النكاح
# PageV05P053
# عليهن بيع منه لما يكون من الاستمتاع الآن وما يكون بعد العتق والذي بعد
~~العتق لا حق له فيه، وليس لهن حل ذلك العقد إذا صرن إلى الحرية وقد يستخف
~~ذلك إذا زوجهن لعبد لأن إليهن حل ذلك بعد تمام العتق.
# (ثم أب وجبر المجنونة والبكر ولو عانسا) . ابن عرفة: الأب يجبر البكر ولو
~~عنست إن لم يطل مكثها بعد البناء ولم ترشد.
# قال ابن القاسم: والمجنونة كالبكر (إلا لكخصي) قال ابن عبد الحكم وأصبغ
~~وابن الماجشون: وإن زوج الأب بنته من خصي أو مجبوب أو عنين على وجه النظر
~~لزمها.
# وقال سحنون: إن أبت البنت من ذلك كان للسلطان منعه (على الأصح) اللخمي:
~~قول سحنون في هذا أحسن إلا أن يكون ذاهب الأنثيين خاصة فيمضي نكاحه (والثيب
~~إن صغرت) ms0844 .
# سحنون: من دخل بها وطلقت قبل البلوغ للأب إجبارها بلغت بعد الطلاق أو لم
~~تبلغ ورجح اللخمي قول أشهب أنها قبل البلوغ ولا تجبر بعده (أو بعارض) . ابن
~~عبد السلام: لا أعلم خلافا أن الثيب بعارض كالبكر (أو بحرام) اللخمي في
~~المدونة: إن زنت يزوجها كما يزوج البكر.
# ابن رشد: غصبها كزناها. ابن عرفة: هذه أقرب للجبر (وهل إن لم تكرر الزنا
~~تأويلان) قال عبد الوهاب: ألزمت في مجلس النظر
# PageV05P054
# بحضرة ولي العهد أنه إذا كانت العلة في المزني بها الحياء، فإذا تكرر
~~الزنا منها فقد ارتفع حياؤها وزالت علة الإجبار ولم يكن لأبيها أن يزوجها
~~إلا برضاها فالتزمت ذلك للمخالف (لا بفاسد) .
# ابن عرفة: الثيوبة الرافعة للجبر ما كانت بملك أو نكاح ولو فسد. اللخمي:
~~ولو كان مجمعا على فساده فحكمه في ترك الجبر حكم النكاح الصحيح (وإن سفيهة)
~~.
# ابن عرفة: لا يجبر ابنته الثيب الرشيدة اتفاقا والمعروف ولا السفيهة
~~(وبكرا رشدت) المتيطي: المشهور والذي به العمل أن الأب لا يجبر مرشدته
~~البكر.
# قال ابن مغيث: ولا تسقط عنه نفقتها حتى يدخل بها زوجها وإذنها صماتها.
# وقال الباجي في وثائقه: السماع منها كالثيب (أو أقامت بينتها سنة وأنكرت)
~~لو قال: " لا بقرب كما لو قال الزوج جامعتها وأنكرت " لتنزل على ما يتقرر.
# اللخمي: إذا طال مقام البكر عند الزوج مدة يخلص فيها إليها العلم بحال
~~الرجال من النساء ثم وقع الفراق وهي بحال البكارة، ارتفع الإجبار. والأحسن
~~أن لا حد لذلك إلا ما يرى أن تلك الإقامة تعلم منها ما تعلمه الثيب. وقيل:
~~حد ذلك سنة.
# وفي المدونة قال مالك: وأرى السنة طولا وإن كان أمرا قريبا جبرها.
# قال ابن القاسم: يجبرها في الأمر القريب وإن أقر الزوج بجماعها وأنكرت هي
~~لأنها تقول أنا بكر وتقر بأن صنيع الأب جائز عليها ولا يضر قول الزوج (وجبر
~~وصي أمره أب به أو عين الزوج) .
# اللخمي: الإجبار يختص بالإباء وبمن أقامه الأب مقامه في حياته أو بعد
~~وفاته إذا عين الأب ms0845 الزوج الذي يزوج ابنته منه، فأما إذا لم يعين الأب
~~فالمعروف من قول مالك أن للمقام إجبارها وإنكاحها ممن يراه حسن نظر لها قبل
~~البلوغ وبعده، والأحسن قول عبد الوهاب أنه لا يجبرها (وإلا فخلاف) اللخمي:
~~ليس للأوصياء إذا لم يجعل لهم الإجبار ولا للأولياء أن يزوجوا الإناث إلا
~~بعد البلوغ والاستئذان (وهو في الثيب ولي) فيها: لا أمر لولي مع وصي في
~~البكر، وإن زوج ولي الثيب جاز على الوصي كجوازه للأخ على الأب، وإن زوجها
~~الوصي جاز على الولي فحملها فضل على المرشدة.
# ابن رشد: لو رشد محجورته فلا نص والظاهر بقاء ولايته (وصح إن مت فقد زوجت
~~ابنتي بمرض وهل إن قبل بقرب موته تأويلان) . ابن يونس: في بعض روايات
~~المدونة: لو قال إن مت من مرضي فقد زوجت ابنتي من فلان جاز. فأطلقه أصبغ
~~قائلا: فيه مغمز لكن أجمعوا عليه.
# قال ابن القاسم: ولو طال وقيده سحنون بقبوله بالقرب وقاله ابن القاسم
~~أيضا في المبسوط (ثم لا جبر) تقدم نص اللخمي: الإجبار مختص بالآباء والوصي
~~إلا أنه ألحق بذلك البالغ الثيب بالنكاح إذا ظهر منها الفساد ولم يقدر
~~وليها على صيانتها أو لم يكن لها ولي
# PageV05P055
# يصونها، والأحب رفع ذلك للحاكم فإن لم يرفع الولي ذلك للحاكم وزوج مضى
~~فعله (فالبالغ) تقدم نص اللخمي وغيره أنه ليس لغير المالك والأب والوصي أن
~~يزوجوا الإناث إلا بعد البلوغ (إلا يتيمة خيف فسادها وبلغت عشرا) محمد: قال
~~مالك في صبية بنت عشر سنين في حاجة تتكفف الناس: لا بأس أن تتزوج برضاها
~~لمكان ما هي فيه من الخصاصة والكشفة، وهذا أحسن لتغليب أخف الضررين.
# انتهى نص اللخمي (وشوور القاضي) . ابن بشير: لم يختلف المتأخرون في هذه
~~المسألة.
# قال ابن عبد السلام: ويشاور القاضي (والأصح إن دخل وطال) المتيطي: لو
~~زوجها قبل البلوغ وصي أو ولي أو حاكم ولم تكن محتاجة فلا يجوز نكاحها بوجه
~~ويفسخ قبل الدخول وبعده ما لم يطل ذلك بعد الدخول.
# هذا هو القول المشهور، ms0846 وانظر هنا مسألة وهي إذا قطع الأب النفقة عن بنته
~~وخشي عليها الضيعة لا خلاف أنها تزوج وإن كانت قبل البلوغ، والمشهور هنا:
~~أنه لا يزوجها هنا إلا السلطان،
# PageV05P056
# وقيل يزوجها وليها لأن أباها صار كالميت. (وقدم ابن فابنه فأخ فابنه فجد
~~فعم فابنه) .
# ابن عرفة: المعروف أن الأحق الابن وإن سفل ثم الأب ثم الأخ للأب ثم ابنه
~~ولو سفل ثم الجد ثم العم ثم ابنه ولو سفل. انظر قد يكون الابن تصح منه
~~الولاية ولكن يكون الأب مقدما عليه وذلك في المحجورة انظر في ابن عات.
~~(وقدم الشقيق على الأصح) . رواية المدونة: كلا الشقيق ولي لا تقديم لأحدهما
~~على الآخر (والمختار) اللخمي: رواية ابن حبيب أن الشقيق مقدم على الأخ للأب
~~أحسن من رواية المدونة لأنه يدلي بزيادة دم رحم يستحق بها الميراث والصلاة
~~والولاء دون من شاركه في الأبوة بانفرادها (فمولى) الباجي: إن لم يكن عاصب
~~من النسب فالمولى الأعلى (ثم هل الأسفل وبه فسرت) .
# ابن زرقون: روى محمد: الأسفل من الأولياء وهو مذهب المدونة (أولا وصحح) .
~~أبو عمر: وقيل لا ولاية له وجعله ابن الحاجب الأصح (فكافل) المتيطي: ظاهر
~~المدونة أن الكافل إنما يكون وليا في الدنية، والمشهور أن الولي مقدم عليه
~~في اليتيمة، فإن كانت ذات أب فهل يزوجها الكافل أو لا؟ ثالثها أن يزوجها إن
~~كان الأب غائبا، عياض: ومجهولة الأب لغربتها بالجلاء يتيمة، وفي استمرار
~~ولايته بعد فرقتها بعد البناء أربعة أقوال، فإن كانت الكافلة امرأة، فهل
~~لها أن تقدم من يعقد نكاح محضونتها؟ قولان.
# وانظر إن كان هذا الكافل إنما كفلها وهي ثيب ولم يكفلها في صغرها، فنقل
~~ابن عات له إنكاحها.
# قال ابن عرفة: وعلى قول ابن العطار لا ينكحها. وقال مالك: ليس إعطاء
~~الرجل ابنته لغير ذي محرم بحسن ولا بأس به لذي محرم، وليس له أخذها دون
~~إساءة وضرر منه بها. ابن رشد: كراهته لغير ذي محرم صحيحة.
# ابن عرفة: ظاهره ولو لم يكن عزبا. وفيها: أكره للعزب أن ms0847 يؤاجر غير ذي
~~محرم منه حرة أو أمة.
# وقال اللخمي: إن كان ذا أمن وهو مأمون جاز وإلا لم يجز (وهل إن كفل عشرا
~~أو أربعا أو ما يشفق تردد) قال شارح التهذيب: قال أبو محمد صالح: أقل ذلك
~~أربع سنين، وقيل عشر سنين، والأولى أن لا حد إلا ما يوجب الحنان والشفقة
~~(وظاهرها شرط الدناءة) تقدم هذا للمتيطي قال: وظاهر قول ابن العطار أن
~~الحاضن ولي مطلقا
# PageV05P057
# (فحاكم) ابن لبابة: يزوج من ولي لها السلطان إن كان يقيم السنة ويهتبل
~~بما يجوز به العقد وإلا فلا، ويعقد عليها صاحب السوق إن كان يكشف عن مثل
~~هذا (فولاية عامة مسلم) التلقين: الولاية ولايتان: خاصة وهي أربعة أوجه:
~~بنسب أو خلافة نسب أو ولاء أو سلطان.
# وأما العامة فهي: ولاية الدين وهي جائزة مع تعذر الولاية الخاصة. أبو
~~عمر: وهي للمسلمين الأحرار هم في النكاح بعضهم
# PageV05P058
# أولياء بعض.
# (وصح بها في دنية مع خاص لم يجبر) ابن عرفة: الرواية الثانية وهي رواية
~~علي مع المدونة أنه يجوز إنكاح الدنية بولاية الإسلام.
# وإن كان ثم سلطان فقال ابن العطار: وبهذا هو العمل والفتيا وسيأتي للخمي:
~~يمضي عقد الأبعد مع الأقرب في الدنية اتفاقا (كشريفة دخل وطال) ابن عرفة:
~~فيما عقده أجنبي في ذات قدر لها ولي نسب من كفء ستة أقوال. ابن يونس: تحصيل
~~قول ابن القاسم إن
# PageV05P059
# طال قبل البناء فسخ وإن طال بعد البناء مضى، وإن قرب بعد البناء خير
~~الولي.
# (وإن قرب فللأقرب أو الحاكم إن غاب الرد) تقدم قول ابن يونس إن قرب خير
~~الولي. ابن عرفة: فإن غاب الأقرب وقربت غيبته كتب له. اللخمي: ووقف الزوج
~~عنها وإن بعدت غيبته ففي كون الخيرة للسلطان أو للحاضر
# PageV05P060
# ثلاثة أقوال: القول الأول مذهب المدونة، والثاني تخريج، والثالث تأويل
~~على المدونة (وفي تحتمه إن طال قبله تأويلان) تقدم قول ابن يونس: تحصيل قول
~~ابن القاسم يفسخ قبل البناء وإن طال، والتأويل الآخر.
# قال ابن عرفة: هو ظاهر قول ابن سعدون ms0848 أنه يخير قبل البناء ولو طال.
~~(وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر) ابن عرفة: في إنكاح ولي خاص أبعد مع أقرب غير
~~مجبر تسعة أقوال. اللخمي: لا فساد فيه
# PageV05P061
# اتفاقا إنما الخلاف هل فيه حق لآدمي أو لا ويمضي في الدنية بالعقد
~~اتفاقا. وفيها: إن نكح معتقته بإذنها جاز وإن كره وليها. وفيها أيضا في
~~إنكاح أبعد مع أقرب.
# وروى أكثر الرواة إن نزل نظر السلطان وروى بعضهم للأقرب رده ما لم يطل
~~وتلد الأولاد. وعبارة ابن يونس: ومن المدونة قال مالك: وإذا كان أولياء
~~المرأة حضورا كلهم وبعضهم أقعد من بعض منهم الولد والوالد نفسه والأخ والجد
~~والعم وغيرهم فزوجها العم أو الأخ برضاها وهي ثيب وأنكر والدها وسائر
~~الأولياء لم يرد النكاح وليس للأب هاهنا قول لأنها قد ملكت أمرها.
# قال مالك: وكذلك إن كانت بكرا بالغا لا أب لها ولا وصي ولها من الأولياء
~~من ذكرنا فزوجها الأبعد برضاها وأنكر الأقعد، فالنكاح جائز. وقد قال مالك:
~~إن الرجل من الفخذ يزوج وإن كان ثم أولى منه.
# قال ابن القاسم: ذو الرأي من أهلها يجوز إنكاحه إياها إذا كان له فضل
~~وصلاح وإن كان من العرب ولها من الأولياء من ذكرنا. انتهى نصه.
# وانظر بالنسبة للمراجعة قد قال الشيخ ابن لب: إن الأمر فيها أخف قال: وقد
~~روى أبو قرة عن مالك صحة
# PageV05P062
# المراجعة بلا ولي بخلاف النكاح المبتدأ ينعقد بغير ولي قال: والفرق أن
~~طلب الولي إنما هو لتحصل الكفاءة بنظر الولي فيها وقد حصل ذلك قبل المراجعة
~~في النكاح المبتدأ انتهى ولم يجز عياض: روى البغداديون جواز إنكاح أبعد مع
~~أقرب ابتداء، وأخذ من قولها إن زوج ثيبا أخوها بإذنها فلا مقال لأبيها.
# وفيها: روى علي: إن كانا أخوين جاز ولا ينبغي إن كانا أخا وعما. وفيها:
~~إن نزل مضى وحملت عليه مسألة الأخ ومسائل فيها ظاهرها الجواز ابتداء (كأحد
~~المعتقين) فيها لمالك: كلا معتقي الأمة ولي لها. قلت: فإن زوجها أحدهما دون
~~إذن الآخر؟ قال: ms0849 نكاحه جائز وإن لم يرض. عياض: مقتضى هذا جوازه ابتداء
~~(ورضا البكر صمت) ابن عرفة: المعروف لا يزوج البكر غير المجبر إلا بعد
~~بلوغها بإذنها ولو كانت سفيهة وإذنها صماتها (كتفويضها) المتيطي: دليل
~~المدونة أن للمرأة أن تفوض لوليها، وهل يكون نطقا إن كانت بكرا؟ ظاهر مذهب
~~الموثقين إنه يكون بغير نطق، وأنه يجزي صماتها إلا إذا كانت غائبة عن موضع
~~الولي والزوج فالظاهر لا بد من النطق.
# ابن زرب: إن كان لها ولي واحد فليس لها أن تفوض. ابن عات: اختلف في هذا
~~الفصل، هل للمرأة أن تفوض أمرها إلى الولي، أو هل ذلك بيده لا يفتقر إلى
~~تفويض المرأة؟ ذلك إليه لقوله - عليه السلام -: «لا نكاح إلا بولي» قال
~~القاضي أبو الوليد: ذلك جار على الخلاف في الولاية هل هي حق للمرأة أو حق
~~للولي.
# انظر ترجمة ما جاء في الأولياء.
# (وندب إعلامها به) ابن عرفة: في استحباب إعلامها أن الصمت
# PageV05P063
# إذنها ووجوبه قولان: مذهب المدونة وعند ابن رشد الاستحباب وعزاه الباجي
~~رواية لابن الماجشون (ولا يقبل دعوى جهله في تأويل الأكثر) فيها: إن قال
~~لها وليها إني زوجتك من فلان فسكتت فذلك منها رضا. قال غيره: إذا كانت تعلم
~~أن السكوت رضا.
# وفي كونه خلافا أو وفاقا ثالثها الوقف. وفيها: لا ينفع البكر إنكارها بعد
~~صماتها. ابن عرفة: وسقوط هذا من التهذيب نقص (وإن منعت أو نفرت لم تزوج)
~~الجلاب: إن نفرت أو قامت أو ظهر منها دليل كراهتها لم تنكح (لا إن ضحكت)
~~ابن مغيث: ضحكها رضا (أو بكت) قول الجلاب مع ابن مسلمة أن بكاها دليل على
~~عدم رضاها.
# قال ابن مغيث: نزلت هذه المسألة فاختلف فيها وحكم بإمضائه.
# ابن عرفة: الصواب الكشف عن حال بكائها هل هو إنكار أو لا (والثيب تعرب)
~~هذا نص الحديث.
# وقال الكافي: لا يكون سكوت الثيب إذنا منها في نكاحها ولا تنكح إلا
~~بإذنها قولا (كبكر رشدت) المتيطي: المشهور والذي عليه العمل أن الأب إذا
~~رشد بنته البكر انقطع ms0850 إجباره لها ولا يزوجها إلا برضاها، وعلى هذا فالمشهور
~~من القول وقاله ابن الهندي وابن العطار والباجي وغيرهم أن لا بد من نطقها
~~والسماع منها كالثيب.
# قال الباجي: وهذه المسألة من الخمس مسائل التي لا بد فيها من نطقها (أو
~~عضلت) لم يذكر المتيطي هذه في جملة الأبكار اللاتي يتكلمن لكنه قال في
~~الوثيقة ما نصه: بعد ثبوت أنها بكر عضلها أبوها فأنكحها فلان بعد أن
~~استأمرها (أو زوجت بعرض) انظر في زماننا لا يخلو مهر كل يتيمة من عرض كفرخة
~~شرب وعمامة ونحو ذلك، وليس يعني بهذه المرشدة: فإن إذنها عنده نطق زوجت
~~بعرض أم لا، فيبقى النظر.
# إن كان عني بهذه اليتيمة وقد عدوا من الخمس اللائي إذنهن نطق اليتيمة
~~يساق لها ما نسبت معرفته إليها إن لم يكن لها وصي.
# وقال ابن الفخار: قول ابن العطار في ذات الوصي إنها تستأمر بالرضا بالزوج
~~والصداق، قول فاسد لأن ذات الوصي ليس لها الرضا بالمهر، إنما لها الرضا
~~بالزوج، وهذا إجماع وإنما تستأمر اليتيمة التي لا وصي لها عن الرضا بالمهر
~~لاختلاف الناس في جواز أمرها، لأن بعض العلماء أجاز لها الرضا بدون المهر
~~لأن فعلها عندهم جائز.
# والذي لابن سلمون كيفية الاستئمار أن يقال لها إن فلانا تزوجك بصداق كذا
~~وكذا فإن كنت راضية فاصمتي، فإن كان الصداق عرضا فذكر ابن فتحون أن سكوتها
~~في قبضه مع المعاينة فيه براءة للزوج. وقال ابن العطار: لا يبرأ حتى تنطق.
# راجع ابن سلمون في إنكاح الأخ. وحصل المتيطي في اليتيمة يكون في صداقها
~~عرض لثلاثة أقوال: الأول لابن الهندي وابن العطار
# PageV05P064
# والباجي، والثاني لكثير من الشيوخ، والثالث لابن لبابة أن الصمات يجزئ
~~فيهما.
# قال المتيطي: ووجه قول ابن لبابة أن الأصل الذي وجب الصداق به هو الرضا
~~بالزوج والصداق فرع له وحكم الفرع أن يكون تابعا للأصل، فلما كان صماتها
~~يجزي في الأصل كان الصداق تابعا له وإن كان عرضا لأنها قد عرفت به وأعلمت
~~أن سكوتها تجزئ فيه. والدليل ms0851 لهذا القول قول ابن القاسم فيمن قال لقوم
~~اشهدوا أن لي على فلان كذا وكذا دينارا وفلان مع القوم ساكت لم يقل نعم ولا
~~لا، فإن الدنانير تلزمه.
# وذكر البرزلي عن نفسه في استئمار بكر قال: لم أجتز حتى تكلمت وعرف بها من
~~يغلب على الظن أنها هي قال: وطلبت كلامها لأنها سيق لها بعض الجهاز عروضا
~~(أو لرق) الباجي: من الخمس اللائي لا بد من نطقهن البكر التي تزوج عبدا أو
~~مكاتبا أو مدبرا فلا بد من نطقها بالرضا به إذ هو عيب يلزمها وتدخل عليه
~~وليس صماتها هنا رضا (أو عيب) لم يذكر المتيطي هذا ونص عليه ابن عات قال:
~~المزوجة من ذي رق أو ذي عاهة إذنها نطق (أو يتيمة أو افتيت عليها) في
~~المدونة: البكر اليتيمة تزوج بغير إذنها ثم تعلم بقرب ذلك لا بد من نطقها
~~بالرضا بذلك.
# وانظر بقي من اللائي إذنهن نطق: البكر اليتيمة المعنسة لم يذكره خليل ولم
~~يذكر ابن عرفة فيها خلافا.
# وقال ابن سلمون: إذا بلغت حد التعنيس فلا يكون رضاها إلا بالكلام قال:
~~وفي حد التعنيس خمسة أقوال، ثالثها أربعون سنة. رواه مطرف عن مالك وأصبغ عن
~~ابن القاسم، وخامسها أن تقعد عن المحيض وهي رواية في المدونة عن مالك راجع
~~ابن سلمون (وصح إن قرب رضاها بالبلد) فيها إن زوج البكر وليها بغير إذنها
~~ثم أعلمها بالقرب فرضيت جاز ولا يعد صماتها هنا رضا، وإن كانت بغير البلد
~~أو فيه وتأخر إعلامها لم يجز وإن رضيت.
# ابن عرفة: النكاح الموقوف فيه طرق. الباجي: هو أن يعقد الولي نكاحها
~~ويوقفه على إجازتها ويذكر أنه لم يعلمها ذلك في إجازته إن أجيز بالقرب
~~روايتان: الأولى لابن القصار قائلا: الذي ذكر أصحابنا جواز ما وقف على
~~إجازة الولي وأحد الزوجين (ولم يقر به حال العقد) ابن رشد: العاقد عن غيره
~~- وليا أو وكيلا - إن زعم في العقد أنه بإذن الغائب لم يفسخ قبل قدومه، فإن
~~صدقه صح وإن بعد، ولو قال ms0852 لغير إذنه فسد ولو قرب.
# ابن سلمون: إن زوجها بغير إذنها فالمشهور أنه جائز إذا أعلمها بالقرب.
# قال سحنون وأصبغ: حد القرب
# PageV05P065
# يوما.
# وعبارة ابن يونس: من زوج أخته البكر أو الثيب بغير أمرها قال سحنون: وإن
~~كانت عن البلد غائبة كالقلزم من مصر وبينهما يومان فهو قريب إذا أرسل إليها
~~في فور ذلك فأجازت، وأما مثل الإسكندرية فلا. انتهى وانظر بالنسبة للولي
~~قال مالك: يكره للرجل أن يتزوج امرأة بغير أمر وليها.
# قال ابن القاسم: فإن فعل كره له وطؤها حتى يعلم وليها فيجيز أو يفسخ (وإن
~~أجاز مجبر في ابن وأخ وجد فوض له أموره ببينة جاز) فيها: من زوج أخته البكر
~~بغير أمر الأب لم يجز، وإن أجازه الأب إلا أن يكون الابن قد فوض إليه أبوه
~~جميع شأنه فقام بأمره فيجوز بإجازة الأب، وكذلك في أمة الأب قال ابن
~~القاسم: وكذلك الأخ والجد يقيمه هذا المقام.
# ابن محرز: كذا ينبغي أن يكون الأجنبي لأنه إن كانت العلة ولاية البنت فلا
~~ولاية لابن ولا أخ مع وجود الأب، وإن كانت العلة تفويض الأب فلا فرق بين
~~أجنبي وولي إلا أنه كان ينبغي أن يجوز هذا النكاح وإن لم يجزه الأب انتهى.
# وانظر قوله: " ببينة " قال المتيطي: لا بد من معرفة التفويض للابن أو
~~للأخ قبل عقده النكاح وبذلك يتم إجازة الأب لئلا يكون ذلك داعيا إلى إجازة
~~نكاح عقده غير من يجوز عقده (وهل إن قرب تأويلان) ابن عرفة: في شرط إمضاء
~~الأب بقربه قولان: الأول لحمديس، والثاني لابن عمران انتهى.
# ولم يذكر ابن يونس شيئا من هذا.
# (وفسخ تزويج حاكم أو غيره ابنته في كعشر) ابن عات: مغيب الرجل على ابنته
~~البكر غيبة قريبة العشرة الأيام وما أشبه ذلك لا خلاف أنها لا تزوج في
~~مغيبه، فإن تزوجت في مغيبه فسخ النكاح زوجها الولي أو السلطان انتهى.
# وانظر ما ذكره ابن الحاجب فقد اعترضه عليه ابن عرفة.
# (وزوج الحاكم في كإفريقية) فيها لمالك: من غاب عن ms0853 ابنته البكر غيبة
~~انقطاع كمن خرج إلى المغازي إلى مثل إفريقية والأندلس وطنجة فأقام فرفعت
~~أمرها إلى الإمام فلينظر لها ويزوجها. قيل لابن القاسم: فهل للأولياء أن
~~يزوجوها بغير أمر السلطان؟ قال: إنما سمعت مالكا يقول: ترفع أمرها إلى
~~السلطان.
# قال ابن القاسم: وأما إن خرج تاجرا إلى مثل إفريقية ونحوها ولم يرد
~~المقام بتلك البلدة فلا يزوجها ولي ولا سلطان وإن إرادته الابنة لأن مالكا
~~لم يوسع أن تزوج ابنة الرجل إلا أن يغيب غيبة منقطعة (وظاهرها من مصر)
~~عبارة ابن عات:
# PageV05P066
# مثل إفريقية أو طنجة أو الأندلس من مصر (وتؤولت أيضا بالاستيطان) تقدم نص
~~المدونة بعبارة ابن يونس.
# وفي ابن عرفة: ظاهر المدونة يسقط حق أبي البكر ببعد غيبته وتأولها بعضهم
~~على أنه لا يسقط إن لم يستوطن (كغيبة الأقرب الثلاث) ابن عرفة: مذهب
~~المدونة أن السلطان لغيبة الأقرب أحق من الأبعد.
# قال: وقرب غيبة الولي كحضوره. قال مالك في سماع أشهب: وإن كان على مسافة
~~ثلاث ليال لا يقدم زوجها السلطان (وإن أسر أو فقد فالأبعد) أما هذا بالنسبة
~~إلى الأب فقال ابن عرفة: لو فقد أبو البكر فانقطع خبر موته وحياته فالمشهور
~~يزوجها الولي بإذنها. ابن يونس: لأن الظاهر من أمره الموت فجاز إنكاحها.
~~ابن يونس: وأما إن غاب الأب غيبة انقطاع وكانت حياته معلومة ومكانه معروفا،
~~فإن الحاكم يزوجها إذا رفعت إليه لأن الأب حينئذ يكون كالعاضل.
# وقال ابن رشد وابن عات: إن كان الأب أسيرا أو فقيدا فلا خلاف أن الإمام
~~يزوجها إذا دعته إلى ذلك ولو كانت في نفقته وأمنت عليها الضيعة، وأما
~~بالنسبة إلى الأقرب فقد تقدم أن قرب غيبة الأقرب كحضوره وإن بعدت زوجها
~~السلطان فيبقى النظر إذا أسر أو فقد. وانظر قول ابن رشد أن الإمام يزوج
~~ابنة الفقيد مع
# PageV05P067
# قول ابن عرفة المشهور إن الولي يزوجها ويبقى النظر في بنت الأسير (كذي رق
~~وصغر وعته وأنوثة) .
# ابن عرفة: شرط الولي عقله وبلوغه وحريته وذكوريته، فالمعتوه أو الصبي
~~ساقط وكذلك ms0854 ذو الرق والمرأة ويوكلان لعقد من وكلا وأوصيا عليه أو ملكته
~~المرأة في الإناث ويليانه في الذكور.
# قال ابن القاسم: لا بأس أن يوكل الرجل نصرانيا أو عبدا أو امرأة على عقد
~~نكاحه وزيادة ابن شاس أو صبيا لا أعرفه (لا فسق وسلب الكمال) الباجي: لا
~~ينافي الفسق الولاية عند مالك.
# وقال ابن الحاجب: المشهور أن الفسق لا يسلب إلا الكمال. ابن عرفة: لا
~~أعرف هذا الشاذ. ابن رشد: اختلف هل يشترط في الولي العدالة والرشد.
# انظر المفيد لابن هشام وسيأتي بقية النقل بعد هذا عند قوله: " وعقد
~~السفيه " (ووكلت مالكة ووصية ومعتقة وإن أجنبيا) لو قال: " ووكلت مالكة
~~ووصية وإن أجنبيا ومعتقة " لكان أبين كما قاله في الجهاد إلا محرما أو زوجا
~~إن عرفه أو عتق عليه.
# قال ابن عرفة: توكل المرأة الوصي رجلا حرا بعقد نكاح محجورتها. وفيها:
~~لها أن تستخلف أجنبيا وإن حضر أولياؤها، وقال تقدم أن المرأة توكل لعقد من
~~ملكته من الإناث. ابن بطال: وكذا المعتقة (كعبد أوصي) تقدم أيضا أن العبد
~~يوكل لعقد من وكل أو أوصي عليه من الإناث ويليه من الذكور (ومكاتب في أمة
~~طلب فضلا وإن كره سيده) ابن عرفة: ويوكل المكاتب على العقد على أمته دون
~~إذن سيده على ابتغاء الفضل (ومنع إحرام من أحد الثلاثة) ابن عرفة: يحرم على
~~المحرم نكاحه وإنكاحه ويجب فسخه (ككفر المسلمة) ابن عرفة: الكفر يمنع ولاية
~~المسلمة اتفاقا (وعكسه) ابن عرفة: سادس الأقوال قول المدونة: لا يجوز لمسلم
~~أن يعقد نكاح وليته النصرانية لا لمسلم ولا لنصراني لقوله سبحانه: {ما لكم
~~من ولايتهم من شيء} [الأنفال: 72]
# PageV05P071
# إلا التي ليست من نساء أهل الجزية قد أعتقها رجل مسلم فيجوز لأن ولاءها
~~للمسلمين.
# قال: وليعقد النصراني نكاح ولايته النصرانية لمسلم إن شاء (إلا الأمة)
~~ابن القاسم: للمسلم رب النصرانية إنكاحها من نصراني أو غيره بالملك لا
~~بالولاية. انظر قوله من غيره قال ابن يونس: لا يجوز من المسلم إذ لا يتزوج
~~المسلم أمة كافرة (ومعتقة من ms0855 غير نساء الجزية) تقدم نصها لأن ولاءها
~~للمسلمين.
# انظر في الجهاد عند قوله: " إلا أن يموت بلا وارث فللمسلمين " وفي اللقطة
~~عند قوله: " ودفعت لحبر " (وزوج الكافر لمسلم) تقدم نصها قبل قوله إلا
~~الأمة (وإن عقد مسلم لكافر ترك) في كتاب محمد: لو عقد على كافرة ولي مسلم
~~لكافر لم أعرض له وقد ظلم المسلم نفسه (وعقد السفيه ذو الرأي بإذن وليه) في
~~هذا اضطراب ورابع الأقوال وهو حاصل ما في كتاب محمد أن السفيه إن كان ذا
~~عقل ودين إنما سفهه بعدم حفظه لماله فله أن يجبر بنته ويعقد عليها ويستحسن
~~مطالعته وصيه، وإن كان ناقص التمييز خص بالنظر في تعيين الزوج وصيه وتزوج
~~ابنته كيتيمة.
# ويختلف فيمن يلي العقد هل الوصي أو الأب؟ ولو عقد حيث يمنع منه نظر إن
~~حسن إمضاؤه أمضى وإلا فرق بينهما، وكذاك إن كان غير مولى عليه نظر في عقده.
~~كذا انظر ترجمة في إنكاح الأخ من النكاح الأول من ابن يونس.
# وقال ابن رشد: إن لم يول على السفيه وهو ذو رأي جاز إنكاحه اتفاقا.
~~الباجي عن أشهب وابن وهب: أخته كابنته. ابن العطار: لا يزوجها بل وصيه أو
~~السلطان فإن عقد فسخ، وروى ابن أشرس عن مالك في المرأة لا يكون لها ولي إلا
~~مولى عليه: ليس له أن يستخلف من يزوجها لأنه لا نكاح لسفيه. وقال أبو مصعب:
~~النكاح فاسد.
# (وصح توكيل زوج الجميع) تقدم هذا قبل قوله: " لا فسق " وانظر هل يدخل له
~~الصبي فيكون كما قال ابن شاس (لا ولي إلا كهو) قال ابن الحاجب: يصح توكيل
~~الزوج والعبد والصبي والمرأة والنصراني على الأصح بخلاف الولي لا يوكل إلا
~~من يصح عقده لو كان وليا (وعليه الإجابة لكفء) الشيخ عن ابن عبد السلام: إن
~~أبى ولي إنكاح وليته وأبدى وجها قبل وإلا أمره السلطان بإنكاحها، فإن أبى
~~زوجها عليه (وكفؤها أولى) فيها: إذا رضيت ثيب بكفء في دينه وهو دونها في
~~النسب ورده أب أو ولي زوجها منه ms0856 الإمام.
# انظر قبل قوله: " وإن أذنت
# PageV05P072
# لوليين " (فيأمره الحاكم ثم زوج) تقدم قول ابن القاسم أمره السلطان فإن
~~أبى زوجها عليه (ولا يعضل أب بكرا برد متكرر حتى يتحقق) رابع الأقوال في
~~العضل من حيث الجملة نص المدونة. قلت: إن أبى أب إنكاح أول خاطب رضيته
~~البكر كفؤا. قال: لم أسمعه ولا يكره إلا أن يعرض ضرره فيقول له السلطان
~~زوجها وإلا زوجتها عليك. قلت: حده برد خاطب أو خاطبين قال: لم أسمعه إلا أن
~~يعرف ضرره وإعضاله له اه.
# ونصها عن ابن يونس. قال ابن القاسم: لا يكون الأب عاضلا لابنته البكر
~~البالغ في رده أول خاطب أو خاطبين حتى يتبين ضرره، وقد تقدم عضل الولي عند
~~قوله: " وعليه الإجابة لكفء " ويبقى عضل الوصي (وإن وكلته ممن أحب عين وإلا
~~فلها الإجازة) فيها لمالك: إن قالت لوليها زوجني من أحببت فزوجها من نفسه
~~أو من غيره لم يجز حتى يسمي لها من يزوجها ولها أن تجيز أو ترد (ولو بعد)
~~ابن عرفة: وهل يصح برضاها مطلقا أو بالقرب؟ قولان: القول الأول هو نقل ابن
~~رشد عن المذهب (لا العكس) اللخمي: إن وكل رجل امرأة لتزوجه من نفسها وعقد
~~ذلك وليها اختلف فيه وأن لا يلزم أحسن.
# عبد الحق: توكيل الزوج لا يفتقر إلى تعيين بخلاف توكيل الزوجة (ولابن عم
~~ونحوه إن عين تزويجها من نفسه بتزوجتك بكذا وترضى وتولي الطرفين) ابن
~~الحاجب: ولابن العم والمعتق والحاكم ووكيلهم أن يتولى طرفي عقد النكاح
~~بالإذن له معينا.
# وقال اللخمي: باب إذا كان الزوج وليا هل توكله فيزوجها من نفسه؟ يقول لها
~~قد تزوجتك على صداق كذا وكذا فتقول رضيت (وإن أنكرت العقد صدق الوكيل إن
~~ادعاه الزوج) في المدونة: إن أقرت
# PageV05P073
# بالإذن وأنكرت إنكاحه إياها صدق الوكيل إن ادعاه الزوج.
# (وإن تنازع الأولياء المتساوون في العقد أو الزوج نظر الحاكم) سادس
~~الأقوال قول المدونة: إن اختلف الأولياء وهم في عقد واحد نظر السلطان. ابن
~~سعدون: ويحتمل أن اختلافهم فيمن يعقد أو ms0857 في الزوج، وانظر إن كان اختلافهم
~~بعد
# PageV05P074
# عقد أحدهم فإنه يمضي إلا لحق في الكفاءة من ابن عرفة (وإن أذنت لوليين
~~فعقدا فالأول إن لم يتلذذ الثاني بلا علم) فيها: إذا وكلت المرأة كل واحد
~~من ولييها فزوجها هذا من رجل وهذا من رجل فالنكاح لأولهما إذا عرف الأول
~~إلا أن يدخل بها الآخر فهو أحق بها.
# ابن حبيب: وكذلك إذا تلذذ بها فإنه كدخوله بها اه. انظر قول المدونة إلا
~~أن يدخل بها الآخر.
# قال ابن عرفة: قيدوه بعدم علمه بالأول قبل دخوله (ولو تأخر تفويضه) ابن
~~عرفة: لم يفرق الأكثر بين توكيلها ولييها في كلمة
# PageV05P075
# أو متعاقبين.
# وقال الباجي: إن تعاقبا ثبت الأول وفسخ الثاني ولو بنى وحده اه.
# انظر هذا كله مع ما تقدم أنه لا بد من تعيين الزوج. (إن لم تكن في عدة
~~وفاة) اللخمي: إن كان عقد هذا الذي دخل بها بعد موت الأول أو طلاقه افترق
~~الجواب، فيفسخ إذا مات لأنه ناكح في عدة ولا يفسخ إذا طلق الأول لأنها في
~~عدة (ولو تقدم العقد على الأظهر) ابن رشد: إن كان عقد الآخر في حياة الأول
~~ودخوله بعد موت الأول، فالصواب أنه متزوج في عدة بمنزلة امرأة المفقود
~~تتزوج بعد ضرب الأجل وانقضاء العدة ويدخل بها زوجها فيكشف أنها تزوجت قبل
~~موت زوجها المفقود ودخلت بعد وفاته في العدة أنه يكون متزوجا في العدة، ولا
~~فرق بين المسألتين خلافا لابن المواز (وفسخ بلا طلاق إن عقد بزمن) اللخمي:
~~لو عقد الوليان في مجلس واحد من رجلين معا لم يتقدم أحدهما على الآخر لفسخ
~~النكاحان جميعا، دخل بها أحدهما أو لم يدخل؛ لأن العقدين فاسدان لعلم كل
~~واحد منهما بعقد الآخر.
# قال ابن عرفة: وقول الكافي وابن شاس: " إن عقدا معا ترافعا " ظاهره ولو
~~جهل كل منهما عقد الآخر (أو لبينة بعلمه أنه ثان) ابن رشد: إذا قامت بينة
~~على الوكيل أنه زوج بعد علمه بتزويج الآخر قبله فإنه يفسخ بغير طلاق (لا إن ms0858
~~أقر) ابن رشد: أما لو أقر الوكيل أنه زوجه وهو عالم بتزويج الآخر قبله لم
~~يصدق وثبت النكاح اه.
# انظر إذا أقر الزوج على نفسه بالعلم فالصحيح أنه يفسخ نكاحه بطلاق ويكون
~~عليه جميع الصداق (أو جهل الزمن) ابن عرفة: لو جهل الأول ولا
# PageV05P076
# اختصاص ببناء فسخا، وثالث الأقوال قول ابن القاسم إن فسخه يكون بطلاق.
# وقال ابن رشد: إن جهل الأول منهما فسخ النكاحان جميعا بطلاق، فإن لم يعثر
~~على الأمر إلا بعد أن دخل أحدهما فإن نكاح هذا الذي دخل ثابت.
# انظر ترجمة في المرأة يتزوجها رجلان من ابن يونس (وإن ماتت وجهل الأحق
~~ففي الإرث قولان) ابن عرفة: لو ماتت وجهل الأحق بها فقال ابن محرز: يرثانها
~~نصفين.
# وقال أكثر المتأخرين: لا إرث ورجحه التونسي.
# وهذا الخلاف مبني على أن الشك في تعيين مستحق الإرث أو موجبه (وعلى الإرث
~~فالصداق وإلا فزائدة) ابن شاس: يثبت الصداق حيث يثبت
# PageV05P079
# الميراث.
# وأما حيث ينتفي فإنما يكون عليه ما زاد منه على قدر الميراث (وإن مات
~~الرجلان فلا إرث ولا صداق) ابن شاس: إذ مات الرجلان أو أحدهما فلا ميراث
~~ولا صداق للشك في الزوجية في حق كل منهما وهي السبب (وأعدلية متناقضتين
~~ملغاة) ابن عرفة: لو أقام كل بينة سقطتا.
# ابن شاس: المشهور أنه لا يرجع هاهنا بمزيد العدالة بخلاف البيع إذ لا
~~يثبت نكاح بشاهد ويمين ويثبت به البيع ومزيد العدالة هاهنا كشاهد واحد (ولو
~~صدقته المرأة) لما ذكر ابن الحاجب أنه لا يقضى بالأعدل قال: ولا عبرة
~~بتصديق المرأة.
# (وفسخ موصى وإن بكتم شهود من امرأة أو بمنزل أو أيام) لعله: " وفسخ موص
~~بكتم شهود وإن من امرأة " قال ابن عرفة: نكاح السر باطل والمشهور أنه ما
~~أمر الشهود حين العقد ولو كان الشهود ملء الجامع. وروى ابن حبيب: ولو عن
~~امرأة أخرى أو في مكان مخصوص. ابن يونس: أو في منزل التي نكح بظهوره في
~~غيره. اللخمي: ولو يومين فقط (إن لم يدخل أو يطل) ابن ms0859 رشد: إذا أمر شهود
~~النكاح بكتمه فسخ إلا أن يطول بعد البناء فيمضي بالمسمى (وعوقبا والشهود)
~~ابن حبيب:
# PageV05P080
# إن اتفق الولي والزوجان على كتمه ولم يعلموا بذلك البينة فهو نكاح سر.
~~فيها لابن شهاب: ويعاقب من كتم ذلك من الشهود. وروى ابن حبيب: أو الولي أو
~~الزوجين (وقبل الدخول وجوبا على أن لا تأتيه إلا نهارا) انظر هذا فإنه مقحم
~~في غير موضعه من المبيضة.
# قال ابن عرفة في شرط ما يناقض النكاح كشرط أن لا يأتيها ليلا أو يؤثر
~~عليها أو لا يعطيها الولد أو لا نفقة لها أو لا إرث بينهما، ثلاثة أقوال:
~~قول مالك في النهارية وهي التي تتزوج على أن لا تأتيه أو يأتيها إلا نهارا
~~أو لا تأتيه إلا ليلا لا خير فيه.
# قال ابن القاسم: ويفسخ ما لم يدخل فإن دخل ثبت ولها صداق المثل ويسقط
~~الشرط وعليه أن يأتيها ليلا ونهارا.
# وقال ابن سلمون: من الشروط التي تفسد النكاح مثل أن يتزوجها على أن لا
~~ميراث بينهما أو على الطلاق بيدها أو على أن لا نفقة لها وشبه ذلك مما هو
~~مناف لمقصود العقد ومخالف للسنة، فالنكاح بها فاسد يفسخ على كل حال.
# ومن الشامل ما نصه: وإذا شرط ما ينافي العقد كأن لا يقسم لها وأن لا نفقة
~~ولا ميراث أو لا يعطيها الولد. أو يؤثر عليها أو أمرها بيدها فسخ قبل
~~البناء لا بعده على المشهور (أو بخيار لأحدهما أو غير) ابن عرفة: المنصوص
~~في
# PageV05P081
# نكاح الخيار أنه يفسخ قبل البناء وفيها رجع عن فسخه بعده.
# وقال اللخمي: النكاح على خيار المجلس وبعد الافتراق فيما قرب جائز وهو في
~~هذا أوسع من الصرف.
# وقال ابن حبيب: وإن شرط مشورة فلأن الشيء القليل وهو حاضر بالبلد يأتيانه
~~من فورهما جاز، ويختلف إذا كان الخيار لهما أو لأحدهما اليوم واليومين
~~والثلاثة فمنعه في المدونة قال: لأنهما لو ماتا قبل أن يختارا لم يتوارثا.
# اللخمي: ومراعاة الموت في خيار ثلاثة أيام نادر والنادر لا ms0860 حكم له، وأيضا
~~فالنكاح غير منعقد حتى يمضي فلم يضر عدم الميراث. وعلى تعليله بجواز الخيار
~~إن كان الزوج عبدا أو هي أمة.
# ابن عرفة: أو كتابية. ثم رد ابن عرفة هذا كله على اللخمي. انظره فيه (أو
~~على إن لم يأت بالصداق لكذا فلا نكاح وجاء به) ابن رشد: هذا نكاح خيار ولا
~~خلاف أنه إن لم يأت به للأجل أنه لا نكاح بينهما، وأما إذا أتى بالصداق إلى
~~الأجل أو اختار البت من له الخيار قبل مضي أمها ففيه الخلاف.
# قال في المدونة: من تزوج على إن لم يأت بالمهر إلى أجل كذا فلا نكاح. فسخ
~~نكاحه وفرق بينهما ولم يقل مالك دخل أم لا ولو دخل لم أفسخه (وما فسد
~~لصداقه) فيها: من نكح على آبق أو شارد أو جنين في بطن أمه أو بزرع لم يبد
~~صلاحه أو على دار فلان فسخ النكاح في ذلك كله قبل البناء وثبت بعده ولها
~~صداق المثل، وترد ما قبضت من آبق أو شارد وغيره.
# وما هلك بيدها ضمنته ولا تضمنه قبل قبضه وتكون مصيبة من الزوج، وما قبضته
~~فتغير في يدها في بدن أو سوق فقد فات وترد قيمته ما يقوم به يوم قبضته،
~~وترد مثل ما له مثل إن زالت عينه أو تغيرت، وكذلك في فسخ ما عقد على خمر أو
~~خنزير أو إجارته وفي كل ما فساده في صداقه (أو على شرط يناقض العقد كأن لا
~~يقسم لها أو يؤثر عليها وإلا ألغي) تقدم عند قوله: وقبل الدخول وجوبا إن
~~شرط أن لا يقسم لها أو يؤثر عليها
# PageV05P082
# هو من الشرط والمناقضة وحكمه حكم النهارية.
# وتقدم النص فيها وهو أن النكاح يفسخ قبل البناء، فإن وقع الدخول ثبت
~~النكاح وألغي الشرط، فانظر ما نقص هنا. وعبارة ابن الحاجب: إذا شرط ما
~~ينافي العقد فكالصداق الفاسد وما لا يناقضه يلغى اه.
# وقد تقدم أن النهارية مقحمة في غير موضعها فانظره، وانظر أيضا كما نصوا
~~على أن النهارية إذا ms0861 وقع الدخول يلغى الشرط كذلك أيضا نصوا على شروط هي
~~مكروهة في العقد، فإذا وقع العقد صح النكاح وألغي الشرط.
# قال اللخمي: وذلك مثل أن يشترط أن لا يخرجها من بلدها ولا يتسرى ولا يذكر
~~في ذلك عتق ولا طلاق قال: فهذا مكروه، فإن نزل جاز النكاح وبطل الشرط.
# وعد اللخمي أيضا من الشروط في النكاح ما يكون جائزا مثل أن يشترط أن لا
~~يضر بها في نفسها ولا في نفقة ولا في كسوة ولا في عشرة. قال: وكل ذلك جائز
~~وداخل في قوله: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] وانظر أيضا ذكر ابن سلمون
~~في الشروط: جعل الولد في المهر أو امرأة معلومة ومات قبلها.
# ومن نوازل السيد مفتي تونس البرزلي: وقعت الفتيا إن كان جعل الزوج نفقة
~~الربيب على نفسه حرمة لأمه رجعت الأم بها، وإن حصل ذلك للولد فلا رجوع.
~~وإذا قدر الولد على الكسب سقطت النفقة عن الزوج. وانظر إذا رجع الزوج زوجة
~~هل تعود
# PageV05P084
# النفقة كما كانت؟ قال ابن رشد: تعود ما بقي من طلاق العصمة شيء (ومطلقا
~~كالنكاح لأجل) ابن عرفة: نكاح المتعة فيها هو النكاح إلى أجل أو بعد.
# ابن حبيب: وكذا قول المسافر أتزوجك ما أقمت. ابن عرفة: ظاهرها مع غيرها
~~ولو بعد الأجل بحيث لا يدركه عمر أحدهما. اللخمي: وسواء شرط الأجل الرجل أو
~~المرأة يفسخ بعد البناء بغير طلاق.
# وسمع ابن القاسم: لا بأس أن يتزوج المرأة من نيته قضاء إربه ويطلقها وليس
~~من أخلاق الناس. ابن رشد: هذا إن لم يشترط ذلك (أو إن مضى شهر فأنا أتزوجك)
~~فيها: من قال لامرأة إذا مضى شهر فأنا أتزوجك فرضيت هي ووليها فهذا النكاح
~~باطل لا يقام عليه.
# عبد الحق: إن قصد لزوم النكاح بمضي الأجل لا الوعد بإيقاعه فهو متعة.
~~(وهو طلاق وإن اختلف فيه كمحرم وشغار) في التهذيب ما نصه: قال ابن القاسم
~~لرواية بلغته عن مالك وغيره: إن كل نكاح نص الله ورسوله - عليه السلام -
~~على تحريمه لا يختلف فيه فإنه ms0862 يفسخ بغير طلاق، وإن طلق فيه قبل الفسخ لم
~~يلزمه ولا يتوارثان كمتزوج الخامسة وأخته من الرضاع والمرأة على عمتها، ومن
~~تزوج امرأة فلم يبن بها حتى تزوج بنتها، أو ناكح في عدة.
# ولا تحرم بهذا النكاح إن لم تمس على آبائه وأبنائه ولم يحصنها الوطء فيه.
# قال ابن القاسم: وكل ما اختلف الناس
# PageV05P085
# في إجازته ورده فالفسخ فيه بطلاق ويقع فيه الطلاق والخلع والموارثة قبل
~~الفسخ كالمرأة تزوج نفسها أو تنكح من غير ولي، والأمة تتزوج بغير إذن السيد
~~لأن هذا قد قال خلق كثير: إن أجازه الولي جاز وإذا قضى به قاض لم أنقضه
~~وكذلك نكاح الشغار والمحرم للاختلاف فيهما.
# (والتحريم ببلده ووطئه)
# PageV05P088
# (وفيه الإرث) التهذيب: من فسخ نكاحه قبل البناء مما اختلف فيه الناس
~~فإنها لا تحل لابنه ولا لأبيه، لأن كل نكاح اختلف الناس فيه فالحرمة تقع به
~~كحرمة النكاح الصحيح الذي لا اختلاف فيه، وتقدم نصها وتقع فيه الموارثة قبل
~~الفسخ (إلا نكاح المريض) لما ذكر ابن الحاجب ما اختلف فيه يفسخ بطلاق قال:
~~كالشغار ونكاح المريض.
# ثم قال: وتقع به الموارثة ما لم يكن الفسخ لحق الورثة. وفيها: لا يجوز
~~نكاح المريض والمريضة وكان يقول لا يثبت وإن صحا.
# ثم قال: امحه وأرى إذا صحا أن يثبت النكاح وإن فسخ قبل البناء فلا صداق
~~لها ولا ميراث (وإنكاح العبد والمرأة) هذا الفرع مدخل من المبيضة في غير
~~موضعه ولعله كان كمحرم وشغار وإنكاح العبد والمرأة، أما المرأة تزوج نفسها
~~فقد تقدم نصها كالمرأة تزوج نفسها، أو تنكح بغير ولي والأمة تتزوج بغير إذن
~~السيد ثم قال: وكذلك نكاح الشغار والمحرم، وجعل الحكم في الجميع واحدا.
# وأما العبد ففي المدونة: إن نكح عبد بغير إذن سيده فطلق امرأته قبل أن
~~يجيز سيده فالطلاق لازم، وإن فسخ السيد نكاحه قبل البناء لم يحل للعبد أن
~~يتزوج أمها (لا اتفق على فساده فلا طلاق ولا إرث كخامسة) تقدم نصها: كل
~~نكاح فاسد لا يختلف فيه فإنه يفسخ ms0863 بغير طلاق، وإن طلق فيه لم يلزمه ولا
~~يتوارثان كمتزوج الخامسة وأخته من الرضاعة (وحرم وطؤه فقط) تقدم
# PageV05P090
# نصها: ولا تحرم إن لم تمس على آبائه وأبنائه (وما فسخ بعده فالمسمى) فيها
~~لابن القاسم: كل ما فسخ قبل البناء مما فسد لعقده ففيه المسمى وما فسخ من
~~جميع ما ذكرنا قبل البناء فلا صداق فيه وترده إن كانت قبضته (وإلا فصداق
~~المثل) تقدم نص المدونة في صريح الشغار أنه إن فسخ قبل البناء فلا صداق
~~لها، وإن فسخ بعد البناء كان لها صداق المثل (وسقط بالفسخ قبله) تقدم نصها:
~~ما فسخ قبل البناء لا صداق فيه وترده إن كانت قبضته (إلا نكاح الدرهمين
~~فنصفهما كطلاقه) فيها: من نكح بدرهمين أو ما يساويهما فإن تم لها ثلاثة
~~دراهم ثبت النكاح وإن أبى فسخ إلا أن يدخل فيجبر على إتمامها ولا يفسخ
~~النكاح للاختلاف فيه.
# قال ابن القاسم: وإن طلق قبل البناء فلها نصف الدرهمين. انتهى نصها. يبقى
~~النظر إذا فسخ قبل البناء، هل يلزم نصف الدرهمين؟ في ذلك قولان مشهوران.
~~قال بالأول محمد وجماعة وصوبه القابسي. وقال بالثاني الجلاب وجماعة وصوبه
# PageV05P091
# ابن الكاتب لأنه فسخ بجبر ففارق الطلاق.
# (وتعاض المتلذذ بها ولولي صغير فسخ عقده بلا مهر ولا عدة) فيها: للولي
~~إمضاء إنكاح الصغير بنفسه القادر على الوطء، فإن رده فلا مهر ولا عدة إن
~~وطئ لأنها مكنته بخلاف ما لو كانت صغيرة وافتضها فيضمن ما شانها كما يضمن
~~ما أفسد وعليها عدة الوفاة إن مات قبل الرد.
# إن جهل حتى ملك نفسه مضى، وانظر إن مات قبل أن ينظر له وليه. انظر ترجمة
~~القضاء في فعل المولى عليه من كتاب الحجر من الاستغناء وفي ترجمته في إنكاح
~~الأخ أخته من ابن يونس قال: إذا لم يرد نكاح الصبي حتى كبر وخرج من الولاية
~~جاز النكاح، وإن رد الولي
# PageV05P094
# بعد البناء نكاح السفيه فالصواب الجاري على أصل المدونة أن يترك لها ربع
~~دينار كالعبد يتزوج ويدخل بغير إذن السيد (وإن زوج ms0864 بشروط أو أجيزت وبلغ
~~وكره فله التطليق) ابن عرفة: لو نكح على شروط فأمضاه وليه أو زوجه عليها
~~ففي لزومها ونفيها حتى يلتزمها بعد بلوغه قولان.
# القول باللزوم لابن وهب. وخرج من قولها يلزم خلع وليه عنه والقول بنفي
~~اللزوم لابن القاسم وأصبغ وابن الماجشون أكثر الموثقين إن التزمها بعد
~~البلوغ لزمه النكاح. ابن رشد: وعلى قول ابن القاسم إن لم يلتزمها بعد رشده
~~لم يلزمه نكاح ولا صداق إلا أن ترضى المرأة بطرح الشروط فيلزمه النكاية.
# انظر يبقى النظر إذا لم يلتزمها، هل تكون الفدية بطلاق؟ هكذا نقل المتيطي
~~وهو مقتضى قوله: " فله التطليق " (وفي نصف الصداق قولان) ابن حارث: إن لم
~~يلتزم الشروط ويخلي عن النكاح ففي لزوم نصف الصداق قولان لابن القاسم
~~رواهما عنه محمد، ولم يذكر ابن رشد لابن القاسم إلا أن نصف الصداق لازم له
~~وصوب محمد نفي اللزوم اه. انظر إذا كان يلزمه نصف الصداق لم قيل له التطليق
# PageV05P096
# (عمل بهما والقول لها أن العقد وهو كبير) ابن رشد: لو قال كنت حين شرط
~~أبي صغيرا وقال ولي المرأة أبا أو وصيا كنت كبيرا وعجز الزوج عن البينة،
~~فسمع أبو زيد. يحلف وليها دونها.
# ويتخرج من سماع ابن القاسم أنها هي التي تحلف (وللسيد رد نكاح عبده) ابن
~~عرفة: نكاح ذي الرق بغير إذن ربه يصح بإمضائه ربه وله رده.
# وفي المدونة: ووارثه مثله.
# وفي الموازية: ولو بعد (بطلقة فقط) ابن عرفة: لربه فسخه بطلقة وفيه
~~ببتاته روايتان.
# في المدونة: وأكثر الرواة على الثانية (بائنة) فيها: لسيده أن يطلق عليه
~~طلقة بائنة (إن لم يبعه إلا أن يرد به) فيها: إن باعه قبل علمه بنكاحه لم
~~يكن للمبتاع فسخه، فإما رضيه أو رده فيفسخ البائع نكاحه أو يجيزه اه.
# قالوا: وذلك بمنزلة من ثبتت له الشفعة
# PageV05P098
# فباع الشقص قبل أن يعلم ببيع شريكه. وانظر لو اختار المشتري حبسه بعيب
~~التزويج ثم اطلع على عيب قديم قال أبو بكر بن عبد الرحمن: له الرد ثم ms0865 لا
~~يكون للبائع فسخ النكاح.
# واختلف الشيوخ هل للبائع أن يرجع على المشتري بعيب النكاح يقول رضاك به
~~منعني فسخه، وانظر أيضا إذا أعتق المشتري قبل أن علم بالزوجة، هل يرجع على
~~البائع بعيبها والبائع أيضا يقول له عتقك منعني فسخه؟ قال ابن محرز: له
~~الرجوع عليه. راجع المتيطي، وانظر هل يرجع الخيار لعبد إذا عتق؟ قال مالك
~~وابن القاسم: ذلك راجع إليه إلا أن يكون قد دخل. وانظر أخذ أهل كتب الأحكام
~~أن من حدث على ملكه فباع الملك لم يكن للمشتري قيام، فإن رضي وإلا رد وبعد
~~ذلك يكون الكلام للبائع.
# انظر أواخر نوازل ابن سعد (أو يعتقه) فيها: إن أعتقه السيد قبل علمه
~~بنكاحه جاز نكاحه ولم يكن للسيد رده (ولها ربع دينار إن دخل) فيها: لربه رد
~~المهر من الزوجة برده نكاحه الأربع دينار إن بنى.
# ابن القاسم: وتتبعه به إن عتق وقد بنى إلا أن يكون أسقطه عنه السلطان
~~كقول مالك في دينه بغير إذن ربه. سحنون: وإن أبطله ربه بطل (واتبع عبد
~~ومكاتب بما بقي وإن لم يغرا إن لم يبطله سيد أو سلطان) لو قال واتبع عبد
~~ومكاتب بما بقي إن غرا إن لم يبطله سيد أو سلطان لتنزل على نص ابن يونس
~~والتهذيب.
# وقال ابن عرفة: تعقب عبد الحق تسوية البراذعي بينهما في قوله: إن عتق
~~العبد أو أدى المكاتب أتبعته بما ردته إن غرها، وإن بين لها فلا شيء عليه،
~~وإن أبطله عنه ربه أو السلطان قبل عتقه لم يلزمه شيء. وصوب قول بعض شيوخه
~~لرب العبد إسقاطه ولو غرها، وفي المكاتب إن لم يغرها وإن غرها فيوقف الأمر،
~~فإن عجز كان كالعبد له أن يسقط عنه، وإن أدى فهو عليه ليس يسقط، فالمكاتب
~~هو الذي يفترق فيه الوجهان لا العبد.
# وقال
# PageV05P099
# أبو عمران: المكاتب والعبد سواء اه. (وله الإجازة إن قرب ولم يرد الفسخ)
~~فيها: لو قال ربه لا أجيزه إن أراد لست أفعل ثم كلم فأجاز جاز بالقرب، وإن ms0866
~~أراد الفسخ كقوله رددته لم يجز إلا بنكاح جديد (أو يشك في قصده) ابن
~~القاسم: يصدق ربه أنه لم يرد عزم الفراق في المجلس ما لم يتهم، وإن شك
~~السيد على أي وجه صدر ذلك منه فهو فراق واقع، قاله مالك، وأما البيع فبخلاف
~~ذلك إذا قال فيما
# PageV05P100
# بيع عليه قد رضيت فقد تم للمشتري.
# (ولولي سفيه فسخ عقده) ابن عرفة: نكاح السفيه بغير إذن وليه للولي إمضاؤه
~~فإن رده قبل بنائه فلا شيء للزوجة (ولو ماتت وتعين لموته) ابن عرفة: في
~~إبقاء النظر ورفعه بموت أحدهما أربعة أقوال. ففي ثبوت الإرث إن مات أحدهما
~~قبل النظر ثمانية أقوال، والذي لابن القاسم: إذا ماتت الزوجة قبل أن يعلم
~~الولي بالنكاح فيبقى النظر إلى الولي على حاله إن رأى أن يثبت النكاح ويأخذ
~~الميراث كان ذلك له، يريد ويغرم الصداق. وإن رأى أن يرده ويترك الميراث كان
~~ذلك له أيضا.
# وقاله مطرف وسحنون. وأما إن مات السفيه قبل أن يعلم الولي بالنكاح فلابن
~~القاسم في ذلك ثلاثة أقوال: قول إنه لا ميراث لها ولا صداق إلا أن يكون قد
~~دخل فيكون لها قدر ما يستحل به. وقول إن لها الميراث وجميع الصداق. وهذان
~~القولان جاريان على الاختلاف في فعله، هل هو على الجواز حتى يرد أو على
~~الرد حتى يجاز؟ اه. والقول الثالث لم يذكره المتيطي وهو ثبوت الإرث لا
~~المهر.
# (ولمكاتب ومأذون تسر بمالهما وإن بلا إذن) ابن عرفة: للمكاتب والمأذون له
~~التسري بمالهما. ابن رشد: ومعنى رواية النسائي «لا يتسرى العبد في ماله إلا
~~بإذن ربه» في غير المأذون (ونفقة العبد في غير خراج وكسب) فيها: يلزم العبد
~~نفقة امرأته حرة كانت أو أمة، وإن كانت الأمة تبيت عند أهلها ونفقة زوجة
~~العبد في ماله إن كان له ماله ولا نفقة لها من كسبه وعلمه وذلك لسيده، فإن
# PageV05P101
# لم يجد غيره فرق بينهما إلا أن يتطوع السيد بالنفقة (إلا لعرف) اللخمي:
~~نفقة العبد المخارج على زوجته من ماله لا ms0867 من فضل خراجه إلا بإذن ربه أو
~~عادة بذلك. (كالمهر ولا يضمنه سيد بإذن التزويج) فيها: من زوج عبده فالمهر
~~في ذمة العبد لا في رقبته إلا أن يشترطه على السيد. ابن عرفة: وحيث هو على
~~العبد المشهور أنه فيما حصل له من معروف لا في فضل خراجه.
# (وجبر أب ووصي وحاكم مجنونا احتاج) اللخمي: المجنون الذي لا يفيق إن خشي
~~فساده زوج وإلا فلا، ومن يفيق كسفيه وفي جبره ووقفه على رضاه قولان: الجبر
~~لابن القاسم مع ابن حبيب، والوقف على رضاه للمدونة مع ابن الماجشون. ويروى
~~عن الليث أنه قال: دخلت مكة فوجدت الناس مزدحمين على رجل فقلت: من هذا؟ قيل
~~لي: أبو حنيفة، فدنوت منه ورجل يسأله عن ولد له لا يزوجه امرأة إلا طلقها
~~ولا سرية إلا أعتقها فقال له أبو حنيفة: اشتر جارية وزوجها منه إن أعتقها
~~لم يلزمك عتقه لأنها مالك، وإن طلقها بقيت في ملكك ولم يدخل عليك فساد في
~~مالك. فقال الليث: فعجبت من فهمه وسرعة جوابه
# (وصغيرا) ابن عرفة: المنصوص أن الأب يجبر ابنه الصغير على النكاح.
~~المتيطي: القول المشهور إن زوج الصغير وصيه من قبل أب أو قاض فذلك جائز
~~عليه ولا خيار له بعد بلوغه بخلاف الصغيرة (وفي السفيه خلاف) المتيطي في
~~سماع عيسى: يزوج بغير رضاه كالصغير وفي النكاح الأول
# PageV05P102
# من المدونة ما يدل عليه.
# وقال ابن الماجشون: لا يزوجه إلا برضاه وفي إرخاء الستور من المدونة ما
~~يدل عليه وتقدم تقرير ابن عرفة (وصداقهم إن أعدموا على الأب وإن مات)
~~اللخمي: إن زوج الأب ابنه وهو صغير أو كبير سفيه فإن اشترط الصداق على
~~الابن والابن معسر فالصداق على الأب قاله ابن القاسم.
# وكذا إن أطلق والابن معسر فإن الأب هو المطلوب به ويؤخذ من رأس ماله بعد
~~وفاته، وإن اشترطه على الابن وهو موسر كان على الابن، وكذا إذا أطلق القول
~~والابن موسر. وإن اشترطه الأب على نفسه إن لم يؤخذ به الابن، موسرا كان أو ms0868
~~معسرا، صغيرا كان أو كبيرا؛ لأن ذلك من الأب على وجه الحمل اه.
# انظر إذا كان الابن معسرا ونحله أبوه وأطلق العقد قال ابن القاسم: يكون
~~الصداق على الابن وإن كان لا مال له قبل النحلة لأن الابن قد صار موسرا
~~بتلك النحلة (أو أيسروا بعد) اللخمي: إذا ترتب على الأب بالشرط أو لعسر
~~الابن فلا يسقط عنه ليسر الابن بعد ذلك (ولو شرط ضده) تقدم قول ابن القاسم
~~أول صورة من المسألة.
# وقال المتيطي: إن ابن القاسم قال هذا مرة.
# وقال ابن القاسم أيضا: إذا شرط أنه على ابنه المعسر ورضي المزوج فإنه على
~~الابن كما لو اشترى سلعة باسمه وكتب الثمن عليه، وبهذا أخذ أصبغ وابن حبيب.
# قال ابن أبي زمنين: وعلى هذا رأيت من اقتدى به قال غير واحد: وبه جرى
~~العمل وهو مذهب المدونة (وإلا فعليهم) تقدم قول اللخمي: إن اشترطه الأب على
~~الابن وهو موسر أو أطلق فإنه على الابن (إلا لشرط) تقدم قول اللخمي: إن
# PageV05P103
# اشترطه الأب على نفسه لم يؤخذ به الابن (وإن تطارحه رشيد وأب فسخ ولا
~~مهر) اللخمي: إن كان الابن بالغا رشيدا فزوجه الأب برضاه ولم يشترط الصداق
~~على نفسه ولا على الابن وقال الأب إنما أردت أن يكون على الابن وقال الابن
~~إنما ظننت أن ذلك على أبي قال مالك: يفسخ النكاح ولا شيء على واحد منهما.
# قال محمد: بعد أن يحلف الابن والأب فمن نكل منهما ألزمه. وأرى إن نكلا أن
~~يثبت النكاح ويغرم كل واحد منهما نصف الصداق (وهل إن حلفا وإلا لزم الناكل
~~تردد) هذا نص محمد الذي أتى به اللخمي كأنه تفسير، ثم ذكر إذا نكلا فقال:
~~وأرى إذا نكلا إلى آخره (وحلف رشيد وأجنبي وامرأة أنكروا الرضا والأمر
~~حضورا إن لم ينكروا بمجرد علمهم وإن طال كثيرا لزم) أما مسألة الرشيد ففي
~~المدونة: من زوج ابنه البالغ المالك لأمره وهو حاضر صامت فلما فرغ الأب من
~~النكاح قال الابن ما أمرته ولم أرض صدق ms0869 مع يمينه.
# ابن يونس: فإن نكل عن اليمين لزمه النكاح وإن كان الابن غائبا فأنكر حين
~~بلغه سقط النكاح والصداق عنه وعن الأب. اللخمي: إن أنكر حين فهمه العقد
~~عليه لم يحلف وبعد حين فراغه وهي مسألة المدونة.
# قال شارح التهذيب: يؤخذ من هذا الموضع من المدونة إذا حضر البيع رجل ثم
~~قام بعد ذلك فأثبت المبيع لنفسه أو شقصا منه إن طلبه يسقط.
# وبهذا أفتى ابن الحاج في نوازله والمسألة منصوصة في أقضية العتبية
~~وشفعتها ويبقى مقاله في الثمن. ذكره ابن رشد في شرح الاستحقاق. وأما مسألة
~~الأجنبي ففي المدونة: الابن والأجنبي سواء.
# ولابن عرفة: من عقد لغائب بادعاء أمره ومهره ضمن فأنكره بطل النكاح.
~~وظاهر المدونة: لا يمين عليه. وفيها: ويسقط المهر عن الضامن. وأما مسألة
~~المرأة فسمع يحيى بن القاسم من أشهد لرجل بإنكاحه وليته فأنكرت علمها بذلك
~~ورضاها به إن كان الإشهاد بحيث يعلم أنها لم تعلمه فلا يمين عليه مثل كونه
~~في المسجد، وإن كانت بحيث يرى أنها عالمة حلفت ما وكلته ولا رضيت ولا ظننت
~~أن اللعب الذي كان بدارها ولا الطعام الذي صنع لها إلا لغيرها، فإن نكلت
~~لزمها النكاح.
# PageV05P104
# (ورجع لأب وذي قدر زوج غيره وضامن لابنته النصف بالطلاق) من المدونة: مثل
~~الأب ذو القدر يزوج رجلا ويضمن صداقه لا يتبعه بشيء منه لأنه بمعنى الحمل،
~~ليست هذه الوجوه كحمالة الديون.
# ابن عرفة: فلو طلق قبل الدخول ففي كون النصف للحامل أو للزوج قولان، وقول
~~ابن القاسم في المدونة أنه للحامل. المتيطي: وبه العمل بهرام وسند: فرع: أن
~~المرأة لا تستحق بالعقد إلا نصف الصداق (والجميع بالفساد) .
# ابن حبيب: لو فسخ لفساد فللحامل (ولا يرجع أحد منهم إلا أن يصرح بالحمالة
~~أو يكون بعد العقد) . ابن رشد: ضمان الرجل صداق ابنه أو أجنبي إن كان في
~~العقد، فمذهب المدونة أنه حمل حتى ينص على الحمالة وقاله ابن حبيب، وإن كان
~~بعد العقد فهو على الحمالة باتفاق.
# ابن سلمون: إن وقع بعد العقد ms0870 كان كالهبة بخلافه قبل العقد (ولها الامتناع
~~إن تعذر أخذه) ابن رشد: هو حمل صلة ليس كحمالة الدين ولا شيء على الزوج فإن
~~لم يدخل وتعذر أخذه فلها منع نفسها حتى تقبضه. ابن عرفة: ولو فلس الحامل أو
~~مات بعد البناء فلا غرم على الزوج (حتى يقدر وتأخذ الحال وله الترك)
~~اللخمي: إن ضمن عن الزوج صداق بنته في صحته ثم مات ولم يخلف شيئا كان الزوج
~~بالخيار بين أن يدفع ذلك إليها أو يفارقها ولا شيء عليه، فإن كان المهر
~~خمسين نقدا وخمسين إلى أجل وخلف الأب خمسين فإن المرأة تأخذها وكانت مفضوضة
~~نصفها عن المعجل ونصفها عن المؤجل، يعني لأن بالموت حل جميع الحق، فإن أتى
~~الزوج بتمام المعجل وهو خمسة وعشرون بنى بها وإلا فارق.
# اللخمي: إن كان التحمل برضاها فليس لها أن تمتنع (وبطل إن ضمن في مرض عن
~~وارث) ابن عرفة: ضمان مهر إنكاح ابنه في مرضه فيها ساقط لأنه وصية لوارث
# PageV05P105
# والنكاح جائز والصداق على الابن إن أحب وإلا فسخ النكاح وسقط الصداق.
# ابن القاسم: وإن كان صغيرا نظر له وصي (لا زوج ابنته) ابن عرفة: إنكاحه
~~ابنته في مرضه ضامنا مهرها صحيح.
# قال مالك: ويثبت في ثلثه. واختلف قول ابن القاسم في ذلك. ابن رشد: وهذا
~~إذا تحمل بصداق المثل وإلا فهي وصية لابنته. وانظر ثالث ترجمة من النكاح
~~الثاني من ابن يونس.
### | [الكفاءة في النكاح الدين والحال]
# (والكفاءة الدين والحال) . ابن عرفة: الكفاءة المماثلة والمقاربة وهي
~~مطلوبة بين الزوجين خامس الأقوال نقل القاضي عن المذهب إنها في الدين
~~والحال (ولها وللولي تركها) هذا نص ابن الحاجب والتلقين.
# وقال المتيطي: ينبغي في اليتيمة أن يثبت عند القاضي أنها بكر بالغ وأن
~~الزوج كفؤ لها في ماله وحاله. هذا مذهب ابن القاسم. ثم قال: وفي المدونة:
~~اعتبار الدين في الكفاءة.
# قال بعض الموثقين: وهذا في البكر، وأما الثيب فتتزوج من شاءت، وقال
~~بعضهم: لا بد أن يثبت في الثيب الكفاءة كالبكر.
# قال ابن أبي ms0871 زمنين: وكان القاضي أبو الوليد يأخذ بهذا القول ويقول: وإن
~~كانت تملك أمر نفسها لم يلزمني أن أعينها إذا دعت إلى غير كفء (وليس لولي
~~رضا بمطلق امتناع بلا حادث) في المدونة: إن رضي الولي بعيب
# PageV05P106
# فطلق فليس له أن يمتنع بعد ذلك إلا أن يأتي منه حدث غير الأول.
# (وللأم التكلم في تزويج الأب الموسرة المرغوب فيها من فقير ورويت بالنفي
~~ابن القاسم إلا لضرر بين) فيها: أتت امرأة مطلقة لمالك قالت: لي ابنة موسرة
~~مرغوب فيها أصدقت صداقا كثيرا أراد أبوها إنكاحها ابن أخيه معدما لا شيء
~~له، ألي أن أتكلم؟ قال: لك في ذلك متكلم.
# ابن القاسم: إنكاحه جائز عليها إلا أن يضر فيمنع، ورويت لا لك (وهل وفاق؟
~~تأويلان) ابن حبيب: قول ابن القاسم خلاف أبو عمران وفاق (والمولى وغير
~~الشريف والأقل جاها كفء) أما المولى ففيها إن رضيت بكفء في الدين لا في
~~المال وأباه وليها قال: ما سمعت فيه شيئا إلا قوله لا بأس بإنكاح الموالي
~~في العرب وأعظم تفرقتهم بين عربية ومولى قال: والمسلمون بعضهم لبعض أكفاء
~~لقوله تعالى: {إنا خلقناكم من ذكر} [الحجرات: 13] إلى قوله: {أتقاكم} وأما
~~غير الشريف ففيها: إذا رضيت ثيب بكفء في دينه وهو دونها في النسب والشرف
~~ورده أب أو ولي، زوجها منه الإمام وقد قال مالك: لا بأس بإنكاح الموالي في
~~العرب (وفي العبد تأويلان) فيها: قيل لابن القاسم: إن رضيت بعبد وهي امرأة
~~ثيب من العرب وأبى الأب أو الولي أن يزوجها منه قال: لم أسمع فيها من مالك
~~شيئا إلا ما أخبرتك من نكاح الموالي في العرب، وأعظم إعظاما شديدا التفرقة
~~بين عربية ومولى، وقال غيره: ليس الولي بعاضل في منعه ذات القدر نكاح
~~العبد.
# وقال المغيرة وسحنون: يفسخ. عبد الوهاب: وهذا من الصواب لأن الحرية من
~~الكفاءة انتهى نقل ابن يونس.
# وقال اللخمي: قول المغيرة خلاف قول ابن سعدون وغيره بل هو وفاق.
# وقال المتيطي: أجاز ابن القاسم نكاح العبد عربية (وحرم أصوله وفصوله) ms0872 .
### | [القسم الثالث في موانع النكاح]
# ابن شاس: القسم الثالث من كتاب النكاح في الموانع وهي قرابة ورضاع وصهر،
~~ومن ذلك اللعان والوطء في العدة والرق والجمع بين من يحرم الجمع بينهن.
# أما القرابة فيحرم على الرجل أصوله وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من
~~كل أصل وإن علا. أما
# PageV05P108
# أصوله فكل من له عليه ولادة حرام عليه، وأما فصوله فكل من لهذا الإنسان
~~عليه ولادة حرام عليه أيضا (ولو خلقت من مائه) ابن عرفة: المخلوقة من ماء
~~زان حرام عليه وفي تخطئة من خالف هذا نظر لمن أنصف (وزوجتهما) .
# ابن عرفة: المانع الثاني الصهر وهو زوجة أصله أو زوجة فرعه (وفصول أول
~~أصوله) تقدم نص ابن شاس بهذا فيحرم على المرء بهذا إخوته لأب أو لأم وبنوهم
~~ما سفلوا (وأول فصل من كل أصل) تقدم نص ابن شاس بهذا فيحرم عليه إخوة أبيه
~~وإخوة أمه وإخوة جده وإخوة جدته وهكذا ما علوا (وأصول زوجته) ابن عرفة:
~~يحرم عليه من لها على زوجته ولادة (وبتلذذ وإن بعد موتها ولو بنظر فصولها)
~~ابن شاس: أما بنات الزوجة فلا يحرمن بمجرد العقد بل بالوطء فيه، وفي معنى
~~الوطء مقدماته من نحو القبلة والمباشرة إذا كان ذلك للذة، وكذلك النظر إلى
~~باطن الجسد بشهوة على المشهور، ولا يشترط في تحريم بنات الزوجة كونهن في
~~حجره.
# ابن بشير: النظر للوجه لغو اتفاقا ولغيره المشهور يحرم. ابن القاسم: وطء
~~الميتة بنكاح وتقبيلها كالحية. ابن رشد: مقتضى النظر لغوه ألا ترى أنه لا
~~يحصن (كالملك) ابن عرفة: الوطء بملك أو شبهة كوطء بنكاح (وحرم العقد وإن
# PageV05P109
# فسد إن لم يجمع عليه) ابن عرفة: شرط حرمة الصهر صحة نكاحه والمشهور أن
~~المختلف فيه كذلك أيضا هو يحرم (وإلا فوطؤه إن درأ الحد) ابن عرفة: وطء ذات
~~العقد المحرم إن حد به كزنا وإلا فقال الصقلي: يحرم اتفاقا.
# ابن رشد: الصحيح عدم تحريمه. ابن بشير: المشهور لغو عقده (وفي الزنا
~~خلاف) انظر إذا كان ابن رشد قد قال الصحيح ms0873 لغو النكاح المحرم فمن باب أولى
~~الزنا.
# وفي الموطأ: لا يحرم بالزنا حلال وعلى هذا اقتصر ابن أبي زيد في رسالته.
# عياض: وحمل الأكثر المدونة على الكراهة. انظر الوطء غلطا هل يحرم؟ قيل:
~~يحرم. وقيل: لا يحرم. وثالث الأقوال الوقف. وانظر وطء المكره قال المازري:
~~على حده كزنا وعلى عزره كغلط (وإن حاول تلذذا بزوجته فتلذذ بابنتها فتردد)
~~ابن عرفة: في حرمة الأم بمس ابنتها تلذذا غلطا، طريقان ألف المازري في ذلك
~~" كشف الغطا عن لمس الخطأ " (وإن قال أب نكحتها أو وطئت أمة عند قصد الابن
~~ذلك وأنكر ندب التنزه) فيها: لو اشترى أمة أو أراد شراءها أو خطب امرأة
~~فقال أبوه وطئتها بملك أو نكحت المرأة وكذبه ابنه قال قال
# PageV05P110
# مالك: لا تجوز شهادة امرأة أو امرأتين في الرضاع إلا أن يكون فاشيا وأحب
~~تنزهه عنها.
# وقال ابن القاسم: فشهادة الأب كالمرأة لا تقبل إلا أن يكون قوله قبل ذلك
~~فاشيا (وفي وجوبه إن فشا تأويلان) أبو عمران: التنزه مع الفشو أقوى منه مع
~~عدم الفشو. عياض: وقيل يقضي في الفشو بالحرمة (وجمع خمس) ابن عرفة: تزويج
~~الخامسة حرام إجماعا لا ما دونها (وللعبد الرابعة) رواية المدونة: للعبد أن
~~يتزوج أربعا ولو كن حرائر. وروى أشهب: أو بعضهن.
# انظر عبارة خليل (أو الثنتين لو قدرت أية ذكرا حرم) ابن عرفة: يحرم الجمع
~~بالنكاح ولو في عقدين بين كل فرع وأصله أو أقرب فرعه ولو برضاع، فلا يجمع
~~بين المرأة وأمها أو جدتها ولو علت، ولا بين المرأة وأختها ولو من أم أو
~~ابنة أبيها أو جدها أو جدتها ولو بعد.
# وفيها الرضاع في هذا كالنسب. ابن الحاجب: ضابط هذا كل امرأتين بينهما من
~~القرابة أو الرضاع ما يمنع نكاحهما لو كانت إحداهما ذكرا فلا يجوز الجمع
~~بينهما.
# قال ابن الحاجب: وزيد من القرابة ليخرج الجمع بين المرأة وأم زوجها أو
~~ابنته (كوطئهما بالملك) ابن عرفة: من حرم جمعهما في
# PageV05P111
# نكاح حرم في وطئهما بملك واحد، وطء إحداهما فيه ms0874 يمنع وطء الأخرى ولو طرأ
~~ملكها على الأخرى بعد وطئها حتى يحرم فرج الموطوءة (وفسخ نكاح ثانية صدقت
~~وإلا حلف للمهر بلا طلاق) ابن الحاجب: يفسخ نكاح الثانية أبدا بغير طلاق
~~ويقبل قوله إلا أن تخالفه المتروكة فيحلف للمهر ويفسخ حينئذ بطلاق (كأم
~~وابنتها بعقد) انظر هذا فإنه لا فرق بين من جمع بين من يحرم عليه الجمع
~~بينهما
# PageV05P112
# في عقد كلاهما يفسخ أبدا.
# قال ابن الحاجب: إذا عقد على أم وابنتها بعقد واحد فسخ أبدا ثم قال:
~~والجمع بين الأختين محرم ثم ذكر الضابط ثم قال: فإن جمعا فسخا أبدا (وتأبد
~~تحريمهما إن دخل) فيها: من نكح أما وابنتها في عقدة وسمى صداق كل واحدة
~~منهما وبنى بهما قبل الفسخ حرمتا عليه للأبد، ولو بنى بواحدة منهما فسخا
~~وخطب التي بنى بها بعد الاستبراء.
# أما كانت أو بنتا ولم تحل له الأخرى أبدا (ولا إرث وإن ترتبتا) ابن رشد:
~~إن تزوج الأم والابنة واحدة بعد واحدة ولم يعثر على ذلك حتى دخل بهما جميعا
~~فيفرق بينه وبينهما ويكون لكل واحدة منهما صداقها بالمسيس، ويكون عليهما
~~الاستبراء بثلاث حيض، ولا تحل له واحدة منهما أبدا ولا يكون لواحدة منهما
~~ميراث إن مات اه.
# نص المقدمات. ومن باب أولى إذا كان قد جمعهما في عقد أن لا يكون ميراث
~~(وإن لم يدخل بواحدة حلت الأم) ابن الحاجب: إذا عقد على أم وابنتها بعقد
~~ولم يدخل بواحدة فسخ ولم تحرم البنت وفي الأم قولان. ابن عرفة: ولو ترتبتا
~~ولا بناء فسخ الثاني أبدا وصح الأول مطلقا أما كانت أو
# PageV05P113
# بنتا (وإن مات ولم تعلم السابقة فالإرث ولكل نصف صداقها) ابن عرفة: لو
~~مات والأولى مجهولة فالإرث بينهما بعد أيمانهما وعليهما عدة الوفاة.
# ابن القاسم: ولكل واحدة نصف مهرها. ابن رشد: اتفق أو اختلف (كأن لم تعلم
~~الخامسة) لما قرر ابن رشد حكم من تزوج أما وابنتها قال: ومما يضارع هذه
~~المسألة مسألة من تزوج خمس نسوة والمجوسي يسلم وعنده عشر نسوة.
# انظره ms0875 في المقدمات (وحلت الأخت ببينونة السابقة) فيها: من طلق امرأته
~~طلاقا بائنا فله تزويج أختها في عدتها وكذا خامسة في
# PageV05P114
# عدة رابعة مبتوتة (أو زوال ملك بعتق وإن لأجل أو كتابة أو إنكاح يحل
~~المبتوتة أو أسر أو إباق
# PageV05P115
# أو إياس) .
# ابن عرفة: من حرم جمعهما في نكاح حرم وطؤهما بملك واحد ووطء إحداهما فيه
~~يمنع وطء الأخرى ولو طرأ ملكها على الأخرى حتى يحرم فرج الموطوءة بما يمنع
~~مطلق متعتها كالبيع الصحيح، وكذا الفاسد بعد فوته مع الخروج من الاستبراء.
# وفي المدونة: وكذا العتق لأجل والكتابة.
# ابن عرفة: فقول اللخمي: الكتابة لا تحرم وهم أو توهم.
# وفي المدونة: وكذا التزويج غير الفاسد. وفي الموازية: لو زوجها من عبده
~~فمات أو طلقها قبل مسها حلت له أختها.
# وفيها: وكذا لأسر وإباق. اللخمي: وكذا عتق بعضها (أو بيع دلس فيه) في
~~المدونة: بيعها معينة تحريم لأن للمشتري التماسك بها، فلو باعها مدلسا فأخذ
~~ابن محرز من المدونة أنه تحريم وفي الموازية لا يحرم (لا فاسد لم يفت) تقدم
~~نصها وكذا الفاسد (وحيض وعدة شبهة وردة وإحرام وظهار) .
# ابن شاس: العارض المحرم كالحيض والعدة لشبهة والردة والإحرام لغو. وفيها:
~~والظهار.
# وفي المدونة ردة أحد الزوجين مزيل للعصمة إن راجعت الإسلام بقي على وطء
~~الأمة واستأنف نكاح الزوجة (واستبراء وخيار وعهدة ثلاث) في الموازية: بيع
~~فيه استبراء أو خيار أو على العهدة لغو.
# محمد: يريد عهدة الثلاث (وإخدام سنة) . ابن الماجشون: إخدامها لأجل
~~الطويل كالسنين الكثيرة أو حياة المخدم تحريم وأما السنة فلغو (وهبة لمن
~~يعتصرها منه وإن ببيع) . من المدونة: قيل: لو وهبها لابنه الصغير أو الكبير
~~أو عبده أو يتيمه قال: كل ما له أن يصيبه
# PageV05P116
# بشراء هو الحاكم فيه أو باعتصار أو انتزاع وما يفسخ من بيع ونكاح لا
~~يثبتان عليه إن شاءا أو أحدهما لغو، وسيأتي أن المذهب صحة الاعتصار من
~~الكبير ولو غاب عليها ما لم يدع وطأها.
# (بخلاف صدقة عليه إن حيزت) . ابن يونس: لو وهبها لابنه ms0876 الكبير أو لأجنبي
~~قال أبو بكر بن عبد الرحمن: لا تحل له أختها حتى يقبضها الموهوب له لأن
~~ربها لو أعتقها قبل قبضه أو أحبلها مضى عتقه وإيلاده وبطلت الهبة.
# ابن عرفة: قبول الصقلي هذا مردود لأن الاعتصار من الكبير بعد الغيبة صحيح
~~إن لم يكن وطئها (وإخدام سنين) تقدم نص، ابن الماجشون بهذا عند قوله: "
~~وإخدام سنة " (ووقف إن وطئهما ليحرم فإن أبقى الثانية استبرأها) .
# من المدونة: إن وطئ الأخرى قبل تحريمه الأولى
# PageV05P117
# وقف عنهما حتى يحرم أيتهما شاء، إن حرم الثانية لم يوقف عن الثانية حتى
~~يستبرئها لفساد مائه (وإن عقد فاشترى فالأولى) فيها: من ابتاع أخت زوجته
~~قبل البناء بها له وطء زوجته دون الأمة، فإن وطئ الأمة كف عن الزوجة حتى
~~يحرم الأمة ولا يفسد النكاح بحال (فإن وطئ أو عقد بعد تلذذه بأختها بملك
~~فكالأول) قد تقدم أن في معنى الوطء مقدماته، انظر عند قوله: " وبتلذذه "
~~ويبقى النظر فيما يتصور من كلامه.
# أما إن وطئ بعد تلذذه بأختها بملك فهذا هو الذي قال فيه: ووقف إن وطئهما
~~ليحرم. وأما إن عقد بعد تلذذه بأختها ففي المدونة: من كانت له أمة يطؤها ثم
~~إنه تزوج أختها
# PageV05P118
# فإنه لا يعجبني نكاحه ولا أفسخه ويوقف إما أن يطلق وإما أن يحرم الأمة.
# (والمبتوتة حتى يولج) . ابن عرفة: المكمل طلاقها وهو ثلاث للحر وثنتان
~~للعبد حرام على مكمله حتى تنكح زوجا غيره (مسلم) فيها: النصرانية يبتها
~~مسلم لا يحلها وطء نصراني بنكاح إلا أن يطأها بعد إسلامه (بالغ) ابن
~~الحاجب: يشترط بلوغ الزوج عند الوطء وأطاقت الزوجة الوطء (قدر الحشفة) .
# الباجي: يكفي مغيب الحشفة في الفرج أو قدرها من مقطوعها وإن لم ينزل مع
~~الانتشار (بلا منع) . ابن عرفة: ثالث الأقوال قول المدونة إن صح العقد وفسد
~~الوطء ما أحصن ولا أحل كوطء الحائض المعتكفة أو كان هو
# PageV05P119
# المعتكف أو صائم في رمضان أو محرم أعني كل وطء نهى الله عنه حتى يطأ بعده
~~وطئا صحيحا (ولا نكرة فيه) ms0877 عدوا من مثبت وطء الإحلال اتفاق الزوجين على
~~الإصابة.
# اللخمي: وانفراد الزوجة بدعواه لغو في الأمد القريب (بانتشاره) تقدم نص
~~الباجي مع الانتشار. (في نكاح لازم) . ابن الحاجب: لا تحل بعقد ولا ملك حتى
~~تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا لازما. انظر بعد هذا عند قوله: " ولو خصيا "
~~(وعلم خلوة) .
# اللخمي: من مثبت وطء الإحلال شاهدان على نكاح المحلل وامرأتان بالخلوة
~~(وزوجة بوطء فقط) . ابن الحاجب: يشترط علم الزوجة خاصة بالوطء.
# وقال أشهب: وعلم الزوج. اللخمي: ووطء النائمة لغو.
# وفي المدونة: المجنونة المغلوبة على عقلها تحصن واطئها ولا يحصنها (ولو
~~خصيا) فيها: وطء الخصي القائم الذكر بعد علمها به يحل ويحصن (كتزويج غير
~~مشبهة ليمين) ثالث الأقوال قول ابن القاسم وروايته عن مالك تزوجها من حلف
~~ليتزوجن على زوجته ليبر بحلها ولو
# PageV05P120
# لم تشبه مناكحه، وتقدم في الأيمان أنه لا يبر من حلف بذلك (لا بفاسد إن
~~لم يثبت بعده بوطء ثان وفي الأول تردد) .
# ابن عرفة: وطؤها بالملك والعقد الفاسد قبل صحته لغو.
# وقال الباجي: الوطء الثاني فيما يفسخ قبل البناء لا بعده يحل ويحصن، وأما
~~الوطء الأول فلا نص فيه وفيه عندي احتمال (كمحلل) .
# ابن عرفة: من النكاح الفاسد نكاح المحلل وهو ما عقده الثاني بنية تحليلها
~~(وإن مع نية إمساكها مع الإعجاب) ابن حبيب: لو قال في نفسه إن وافقتني
~~أمسكتها وإلا كنت احتسبت بتحليلها لم يحل المقام عليه ولم تحل به إذا خالطت
~~نيته شيئا من التحليل. عبد الحميد: لو نوى التحليل دون شرط لم يحلها عند
~~مالك.
# وقال غير واحد من أصحابه: يحلها وهو مأجور، ولو زوجها من عبده ليسأله
~~طلاقها بعد وطئها حلت به ومال إليه بعض الشيوخ، واحتج بقول مالك لا بأس أن
~~يتزوج المرأة تعجبه ليصيبها وقد أضمر فراقها بعد شهر (ونية المطلق ونيتها
~~لغو) روى أشهب عن
# PageV05P121
# مالك: لا تضر نية المرأة ذلك. زاد ابن المواز في روايته عن مالك: ولا نية
~~الزوج الأول ذلك (وقبل دعوى طارئة التزويج كحاضرة أمنت إن ms0878 بعد وفي غيرها
~~قولان) .
# اللخمي: إن لم يعلم التزويج إلا من قبل المطلقة فإن كانا طارئين قبل
~~قولها إن لم يكونا طارئين لم يقبل قولها في الأمد القريب ويقبل في البعيد
~~إذا كانت مأمونة. واختلف في غير المأمونة فقال محمد: لا يقبل قولها.
# وقال ابن عبد الحكم: يقبل قولها إذا طال الأمر وأمكن موت الشهود وتصير
~~كالطارئة، وإن علم النكاح ولم يعلم الدخول حتى طلق لم يصدق أنه بنى لأن ذلك
~~مما لا يخفى، ولا يصدق الثاني أنه بنى بها وإن علمت الخلوة ثم غاب المحلل
~~أو مات صدقت (وملكه) .
# ابن عرفة: ملك الرجل بعض المرأة وعكسه
# PageV05P122
# يحرم نكاحها، وحدوثه ولو بإرث يوجب فسخه ولا صداق قبل البناء (أو لولده)
~~.
# ابن عرفة: شبهة الملك كالملك. في المدونة: من ابتاع زوجة أبيه انفسخ
~~النكاح إذ لا يتزوج الأب أمة ولده (وفسخ وإن طرأ) تقدم قول ابن عرفة حدوث
~~الملك ولو بإرث يوجب الفسخ (بلا طلاق) في الموطأ قال مالك في العبد إذا
~~ملكته امرأته أو الزوج يملك امرأته: إن ملك كل واحد منهما صاحبه يكون فسخا
~~بغير
# PageV05P123
# طلاق، فإن تراجعا بعد ذلك بنكاح لم تكن تلك الفرقة طلاقا (كمرأة في
~~زوجها) تقدم نص الموطأ وقول ابن عرفة وعكسه كذلك.
# وفي المدونة: إذا اشترت امرأة زوجها فسد النكاح واتبعته بمهرها دينا إن
~~كان قد دخل. (ولو بدفع مال ليعتق عنها لا إن رد سيد شراء من لم يأذن لها) .
~~من المدونة: إن اشترت زوجها وهي أمة غير مأذون لها فرده ربها وهي على
~~نكاحها (أو قصدا بالبيع الفسخ) . من المدونة: إن اشترت زوجها بعد البناء
~~فسخ نكاحها.
# قال سحنون: إلا أن يرى أنها وسيده اغتزيا فسخ النكاح فلا
# PageV05P124
# يجوز ذلك وبقيت زوجته. ابن عرفة: ظاهره أن اغتزاءه وحده لغو وفيه نظر
~~(كهبتها لعبده لينتزعها وأخذ منه جبر العبد على الهبة) المدونة من رواية
~~ابن نافع: من زوج أمته من عبده ثم وهبها له يغتزي فسخ نكاحهما لم يجز ولا
~~تحرم بذلك على ms0879 زوجها.
# اللخمي: ظاهره صحة الهبة إن لم يقبلها العبد. ابن محرز: هذا يدل من مالك
~~على إجبار السيد عبده على قبول الهبة إذ لولا ذلك لم يكن لمقصد السيد تأثير
~~لأن للعبد أن لا يقبل (وملك أب جارية ابنه بتلذذه بالقيمة) فيها: إن وطئ
~~أمة ابنه صغيرا أو كبيرا لم يحد وقومت عليه يوم وطئها، ولو لم تحمل وكان
~~عديما وبيعت عليه لعدمه في القيمة إن لم تحمل، فإن حملت لم تبع وبقيت للأب
~~أم ولد إلا إن كان الابن قد وطئها فإنها تعتق
# PageV05P125
# على الأب لحرمة وطئه إياها (وحرمت عليهما إن وطئاها وعتقت على مولدها)
~~تقدم الحكم إن حملت من الأب يبقى إذا كانت من الابن.
# وفي المدونة: إن وطئ أم ولد ابنه غرم قيمتهم وعتقت عليه وولاؤها لابنه
~~(ولعبد تزويج ابنة سيده بثقل) . من المدونة: لا بأس أن يتزوج ابنة سيده
~~برضاها ورضاه وكان مالك يستثقله. ابن يونس: خوف أن تملكه البنت عند موت
~~أبيها، وأجازه ابن القاسم لأنه جائز في الحال ومن أصلنا لا يترك جائز لأمر
~~قد يكون أو لا يكون (وملك غيره) . من المدونة: للحر أن يتزوج من الإماء ما
~~بينه وبين الأربع إن خشي العنت، ويجوز ذلك للعبد إن لم يخش العنت (كحر لا
~~يولد له) .
# اللخمي: يجوز للحر نكاح الأمة إذا كان ممن لا يخشى منه حمل كالحصور
~~والخصي والمجبوب والشيخ الفاني (وكأمة الجد) اللخمي: يجوز أيضا للحر نكاح
~~كل أمة يكون ولدها منه حرا مثل أن ينكح أمة أبيه أو أمه أو جده أو جدته،
~~كانوا من قبل الأب أو الأم، ويجوز أيضا نكاح الجد أمة ابن الابن من غير
~~شرط، وكل هذا إذا كان المالك لها حرا وهي مسلمة (وإلا فإن خاف زنا) في
~~الموطأ: العنت الزنى وقد تقدم نصها بهذا (وعدم ما يتزوج به حرة) اللخمي:
~~عدم الطول لحرة مرة شرطه مالك ومرة لم يشترطه
# PageV05P126
# وأكثر قول مالك أنه يشترط، وأكثر قول ابن القاسم أنه لا يشترط (غير
~~مغالية) . ابن ms0880 الحاجب: لو لم يجد إلا مغالية بسرف نكح الأمة على الأصح. ابن
~~عرفة: لا أعرف مقابله (ولو كتابية) . عياض: اختلف في القدرة على نكاح حرة
~~كتابية هل هو طول وهي مقدمة على الأمة المسلمة أم ذلك خاص بحرائر المسلمات؟
~~ابن عرفة: ظاهر الروايات والأقوال أن الكتابية كالمسلمة لأن العلة إرقاق
~~الولد (أو تحته حرة) اللخمي: لم ير في المدونة الحرة تكون طولا.
# (ولعبد مكاتب بلا شرك ومكاتب وغدين نظر شعر السيدة) فيها لا تتزوج المرأة
~~مكاتبها لأنه عبدها ما دام في حال الأداء، ولا بأس أن يرى شعرها إن كان
~~وغدا وإلا فلا. وكذلك عبدها وإن كان لها فيه شرك فلا يرى شعرها وغدا كان أو
~~غير ذلك (كخصي وغد لزوج وروي جوازه وإن لم يكن لهما) قال مالك في العتبية:
~~لا بأس أن يدخل على المرأة خصيها وأرجو أن يكون خصي زوجها خفيفا وكره خصيان
~~غيره. وقال أيضا: لا بأس بالخصي والعبد أن يدخلا على النساء ويريا شعورهن
~~وإن لم يكن لهن منظر. انظر ثاني عشر ترجمة من النكاح الأول من اللخمي.
# (وخيرت الحرة مع الحر في نفسها) انظر ما نقص هنا. ومن المدونة: للحرة
~~الخيار مع الحر إن تزوجها على أمة جهلتها، فإن
# PageV05P127
# علمت بها فلا خيار لها.
# قال ابن القاسم: فإن كانت تحته أمتان علمت إحداهما فقط فلها الخيار أيضا
~~كما لو رضيت أمة تزوجها لها الخيار وإن تزوج أخرى (بطلقة بائنة) من
~~المدونة: قلت: أتختار نفسها بالثلاث؟ قال: لم أسمعه من مالك ولا تختار إلا
~~واحدة تملك بها نفسها (كتزويج أمة عليها) من المدونة.
# قال مالك: لا ينكح أمة على حرة فإن فعل جاز وللحرة أن تختار نفسها (أو
~~ثانية أو أعلمها بواحدة فألغت أكثر) تقدم الفرعان معا لابن القاسم قبل
~~قوله: " بطلقة بائنة " (ولا تبوأ أمة بلا شرط أو عرف) ابن عرفة: تبوأ زوجها
~~الحر معها بيتا. فيها: إن طلبه أو طلب وطأها فقال ربها هي الآن في شغل ولا
~~أبوئها معك بيتا قال: لم ms0881 أسمع من مالك فيه حدا إلا قوله ليس له منع زوجها
~~إصابتها ولا لزوجها معها تبييت إلا برضا ربها، وليس له أن يضر بالزوج فيما
~~يحتاج إليه من جماعها ولا للزوج أن يضر به في خدمتها.
# ابن حارث: إن لم يشترط معه بيتا فليس له اتفاقا. اللخمي: وإن اشترطه فهو
~~له. ابن بشير: لم يشترطه وتشاحا حكم بالعادة في ذلك (وللسيد السفر بمن لم
~~تبوأ) اللخمي: لربها السفر بها وبيعها ممن يسافر بها ولو شرط الزوج أن تأوي
~~إليه بالليل، وأما لو شرط أن تكون عنده كالحرة فإن ربها يمنع من السفر بها
~~(وأن يضع من صداقها إن لم يمنعه دينها إلا ربع دينار) ابن عرفة: قول ابن
~~الحاجب معها يجوز وضع رب الأمة مهرها دون إذنها واضح، ونصها: للسيد أخذ
~~صداقها إلا قدر ما يستحل به فرجها، وله أن يضع من مهرها لزوجها بغير إذنها
~~(ومنعها حتى تقبضه) ابن عرفة:
# PageV05P130
# المذهب لربها منع الزوج منها حتى تقبض مهرها كالحرة (وأخذه) ابن يونس:
~~دليل المدونة في نكاحها الثاني أن للسيد حبس صداق أمته ويتركها بلا جهاز
~~خلاف ما في رهونها انتهى (وإن قتلها أو باعها بمكان بعيد) في الموازية: إن
~~قتل السيد أمته قبل البناء فله الصداق، وعلى هذا قال اللخمي: فيكون للحرة
~~إذا قتلت نفسها الصداق وهذا كقول المدونة: إذا باع السيد أمته بموضع لا
~~يقدر الزوج على جماعها فله الصداق (لا لظالم) عياض: معنى قولها إذا باع
~~السيد إلى آخره أن مشتريها سافر بها حيث يشق على الزوج لضعفه ولو عجز عن
~~الوصول إليها لظلم مشتريها وأنه لا ينتصف منه لم يكن على الزوج مهر (وفيها
~~يلزمه تجهيزها به وهل هو خلاف وعليه الأكثر أو الأولى لم تبوأ أو جهزها من
~~عنده تأويلات) ابن يونس قال مالك: ليس للسيد أن يأخذ مهر أمته ويدعها بلا
~~جهاز ولكن يجهزها به.
# قال بعض الفقهاء: إن بوأها معه بيتا وجب عليه تشويرها وإن لم يبوئها معه
~~بيتا لم يجب أن يشورها ms0882 به انتهى. نقل ابن يونس في الرهن وكذا قال عياض وزاد
~~وقبل ذلك اختلاف من القول (وسقط ببيعها قبل البناء منع تسليمها لسقوط تصرف
~~البائع ولا مهر للمشتري) ابن الحاجب: لو باعها سقط حق السيد من منع تسليمها
~~لسقوط تصرف البائع (والوفاء بالتزويج إذا أعتق عليه) من المدونة: من أعتق
~~أمته على أن ينكحه أو فلانا غيره فامتنعت فهي حرة لا يلزمها نكاح إلا أن
~~تشاء، وكذلك لو أعطى رجلا رجل ألف درهم على أن يعتق أمته ويزوجها منه
~~فأعتقها فهي حرة ولها أن لا تنكحه والألف لازمة للرجل (وصداقها إن بيعت
~~لزوج) انظر.
# نقص من هنا شيء وكان الأصل أن يقول وسقط ببيعها من غير زوجها منع تسليمها
~~والمهر له إلا أن يشترط المشتري مالها، وإن باعها من زوجها بعد البناء
~~فالمهر له أعني للسيد، وإن كان قبل البناء سقط المهر. ونص المدونة: إن
~~باعها من غير زوجها فمهرها لربها ولو قبل البناء إلا أن يشترطه المبتاع،
~~ولو باعها من زوجها بعد البناء فمهرها لربها وقبله ساقط إن قبضه رده لأن
~~الفسخ من قبله (وهل ولو ببيع سلطان لفلس أو لا ولكن لا يرجع به من
# PageV05P131
# الثمن تأويلان) ابن يونس: قد خرج من سماع عيسى أن بيع السيد والسلطان
~~سواء لا شيء للبائع من الصداق.
# وسمع أبو زيد: من قبض مهر أمته فباعها السلطان في فلسه من زوجها قبل
~~بنائه بها لا يرجع زوجها بمهرها على ربها، لأن السلطان هو الذي باعها منه.
~~ابن رشد: معناه لا يرجع بجميع المهر بل بنصفه فقط لأنه لما اشتراها عالما
~~فكأنه طلقها، ولو جهل أنها زوجته لرجع بكل المهر على ربها.
# الباجي: تأول بعضهم رواية أبي زيد لا يرجع زوجها بمهرها أي في ثمن الأمة
~~بل يحاض به غرماء ربها، لأن فسخ النكاح بعد البيع فكأنه دين طرأ (وبعده
~~كمالها) أما إن باعها بعد البناء من زوجها فمهرها لربها، وقد تقدم نص
~~المدونة: وأما إذا باعها من غير زوجها فلا فرق بين ms0883 كون بيعها قبل البناء أو
~~بعده كلا الصورتين المهر لربها إلا أن يشترطه المبتاع (وبطل في الأمة إن
~~جمعها مع حرة فقط) انظر هذا هو القول المرجوع عنه، والذي رجع إليه مالك في
~~المدونة أنه إذا عقد على حرة وأمة معا وسمي مهر كل واحدة منهما أن العقد
~~صحيح وتخير الحرة في نفسها إن جهلتها لا إن علمتها.
# قال فضل: إن كان واجدا للطول فسد فيهما (بخلاف الخمس) ابن رشد: إن تزوج
~~خمسا في عقد واحد فسخ ولو بنى ولا إرث مطلقا وللمبني بها مهرها وعدتها ثلاث
~~حيض (والمرأة ومحرمها) لما ذكر ابن عرفة من يحرم الجمع بالنكاح بينهما قال:
~~فما جمع منهما في عقد فسخ فيهما ولا مهر إن لم
# PageV05P132
# يبن ولمن بنى بها مهرها (ولزوجها العزل إن أذنت وسيدها كالحرة إذا أذنت)
~~ابن عرفة: المعروف جواز العزل وشرطه عن الحرة إذنها وعن الأمة زوجة إذن
~~ربها.
# الباجي والجلاب: وإذنها الكافي: وظاهر الموطأ لا يشترط إذنها. المشاور:
~~للحرة أخذ عوض عنه لأجل معين ولها الرجوع متى شاءت برد ما أخذت قال: ويقضي
~~له على زوجته بأربع في الليلة وأربع في اليوم (والكافرة) أما غير الكتابية
~~فلا توطأ بملك ولا بنكاح والكتابية في المدونة إن كانت مملوكة وطئت بالملك
~~لا بنكاح المسلم ولو كان عبدا، سواء كانت لمسلم أو ذمي، ولا يزوجها ربها من
~~عبده المسلم.
# قال ابن القاسم: وله أن يزوجها من نصراني لأنها ماله ليس ذلك من باب
~~الولاية.
# وفي كتاب محمد: من نكح حربية ثم سباها المسلمون فأحب إلي أن يفارقها؛
~~لأنها الآن أمة.
# ابن عرفة: هذا ثالث الأقوال وهو قول ابن القاسم.
# (إلا الحرة الكتابية بكره) ابن عرفة: المذهب كراهة نكاح الحرة الكتابية.
~~في المدونة: إنما كرهه مالك ولم يحرمه لما تتغذى به من خمر وخنزير وتغذى به
~~ولده وهو يقبل ويضاجع وليس له منعها من ذلك ولا من الذهاب للكنيسة.
# قيل: وقد تموت حاملا والحكم أن تدفن في مقبرة الكفار حفرة من حفر النار،
~~وكان ms0884 حذيفة بن اليمان بالمدائن فتزوج بها يهودية فكتب إليه عمر - رضي الله
~~عنه -: أن
# PageV05P133
# خل سبيلها فكتب إليه حذيفة. أحرام هي؟ فكتب إليه عمر: لا ولكن أخاف أن
~~تواقعوا المومسات منهن.
# ونكح عثمان - رضي الله عنه - نصرانية ولبثت عنده مدة ثم أسلمت وحسن
~~إسلامها وعلم منها استجابة الدعاء (وتأكد بدار الحرب) فيها: كره مالك
~~الحربية. عياض: هي أشد كراهة من الذمية بدار الإسلام، وأشد ما علل به فيها
~~سكناه معها بدار الحرب.
# انظر قال ابن عرفة: على هذا لا يكره للأسير ومن لا يستطيع الخروج (ولو
~~يهودية تنصرت وبالعكس) ابن شاس: لو تنصر يهودي أو تهود نصراني أقره (وأمتهم
~~بالملك) تقدم نصها: الأمة الكتابية توطأ بالملك لا بنكاح المسلم.
# انظر قوله: " أمتهم "
# PageV05P134
# (وقرر عليها إن أسلم) فيها: إن أسلم ذمي وتحته كتابية بنى بها أم لا ثبت
~~على نكاحه، وإن أسلم كتابي بدار الحرب أو بعد قدومه إلينا لم تزل عصمته عن
~~نسائه وأكره له الوطء بدار الحرب.
# (وأنكحتهم فاسدة) ابن شاس: المشهور فساد أنكحتهم. ابن عرفة: هو مقتضى
~~قولها طلاق الشرك ليس بطلاق وعليه خلاف شيوخ شيوخنا في شهادة العدول لليهود
~~في أنكحتهم بولي ومهر شرعي، والصواب ما رجحه ابن عبد السلام المنع، ويأتي
~~للشيخ ما يرجح الجواز انتهى.
# انظر حضور وليمة اليهودي. نقل في الطراز الجواز وصوب ابن عرفة المنع
~~بخلاف حضور ختانه.
# (وعلى الأمة والمجوسية إن عتقت وأسلمت ولم يبعد كالشهر وهل إن غفل أو
~~مطلقا تأويلان) لو قال: " ولو بعد " لتنزل على ما يتقرر.
# قال: في المدونة: وإن أسلم على مجوسية وقعت الفرقة إن عرض عليها الإسلام
~~فأبت. ابن القاسم: أرى إن طال ذلك ثم أسلمت انقطعت العصمة والشهر وأكثر منه
~~قليل.
# عياض: تأويل شيوخ إفريقية على الغفلة حين وقفها لا أنها توقف شهرا. فعلى
~~هذا قول ابن القاسم كقول مالك إن
# PageV05P135
# أبت الإسلام حين وقفها فرق بينهما (ولا نفقة) اللخمي: إن أسلم هو ولم
~~تسلم هي وهي مجوسية فلا نفقة لها لأن الامتناع منها (أو ms0885 أسلمت ثم أسلم في
~~عدتها) فيها: إن أسلمت بعد البناء وزوجها كافر لم يعرض عليه إسلام إن أسلم
~~في عدتها فهو على عصمته وإلا بانت منه.
# (ولو طلقها) فيها: إذا أسلمت النصرانية وزوجها نصراني ثم طلقها في العدة
~~ثم أسلم فيها لم يعد ذلك طلاقا وكان على نكاحه (ولا نفقة على المختار
~~والأحسن) اللخمي: اختلف في النفقة إذا أسلمت بعد البناء ولم يسلم هو وأن لا
~~نفقة أحسن لأنه يقول أنا على دين لا أنتقل عنه وهي فعلت ما
# PageV05P136
# حال بيني وبينها (وقبل البناء بانت مكانها) من المدونة: إن أسلمت قبل
~~البناء بانت ولا مهر لها وإن قبضته ردته (أو أسلما إلا المحرم) عبد الحق:
~~أجمعوا أن الزوجين إذا أسلما في حالة واحدة أن لهما البقاء على النكاح
~~الأول إلا أن يكون بينهما نسب أو رضاع يوجب تحريما.
# اللخمي: وسواء كانا قد دخلا أم لا (وقبل انقضاء العدة) سمع يحيى بن
~~القاسم: إن أسلما على نكاح عقداه في العدة لم يفرق بينهما.
# ابن رشد: يريد أسلما بعدها ولو وطئ فيها ولو أسلما فيها فسخ إن عقداه قبل
~~حيضة وإلا فقولان. (والأجل) اللخمي: إذا أسلم الزوجان معا ثبتا على
~~نكاحهما.
# وسواء كان أصل نكاحهما صحيحا أو فاسدا، دخل أو لم يدخل، وإن كان أصله
~~نكاح متعة ثم تراضيا بعد الأجل على البقاء أو كان زنا ثم تراضيا على البقاء
~~على وجه الزوجية فيجوز أن يبقيا زوجين إذا أسلما (وتماديا له) انظر ما معنى
~~هذا.
# قال ابن الحاجب: يقران إذا أسلما على نكاح بلا ولي وفي العدة والنكاح
~~المؤجل إلا إذا أسلما أو أحدهما قبل العدة والأجل (ولو طلقها ثلاثا وعقد إن
~~أبانها بلا محلل) ابن شاس: إذا طلق الكافر زوجته ثلاثا ثم أسلما في الحال
~~قررا، ولو أبانها عنه بعد الطلاق مدة ثم أسلما لم يقرا لكن إذا أراد أن
~~يعقد عليها بعد الإسلام لم يفتقر إلى محلل (وفسخ لإسلام أحدهما بلا طلاق)
~~فيها: الفرقة بإسلام أحد الزوجين فسخ بعد طلاق ms0886 (لا ردته فبائنة) فيها: ردة
~~أحد الزوجين مزيلة للعصمة حينئذ وردة الزوج طلقة بائنة وإن أسلم في عدتها
~~فلا رجعة له.
# قال في كتاب
# PageV05P137
# العدة: وكذلك ردة المرأة طلقة بائنة وإن رجعت إلى الإسلام (ولو لدين
~~زوجته) فيها: إن ارتد وتحته ذمية أو نكحها في ردته فسخ النكاح وإن ارتد إلى
~~مثل دينها (وفي لزوم الثلاث لذمي طلقها وترافعا إلينا أو إن كان صحيحا في
~~الإسلام أو بالفراق مجملا أو لا تأويلات) فيها: إن طلق الذمي امرأته ثلاثا
~~ولم يفارقها فرفعته إلينا لم نحكم بينهم إلا أن يرضيا معا بحكم الإسلام
~~فالحاكم مخير وتركه أحب إلينا فإن حكم بينهم بحكم الإسلام، وطلاق الشرك ليس
~~بطلاق.
# ابن رشد: ظاهرها عدم رضا أساقفتهم. ابن عرفة: وفي كون الحكم بأعماله
~~طلاقا ثلاثا ولغوه ثالثها إن كان عقدهم موافقا لشروط الصحة، ورابعها يحكم
~~بالطلاق مجملا دون حكم بالثلاث، الأول لابن شبلون: والثاني لابن الكاتب،
~~والثالث للشيخ.
# والرابع للقابسي (ومضى صداقهم الفاسد أو الإسقاط إن قبض ودخل وإلا
~~فكالتفويض) فيها: إن نكح نصراني نصرانية بخمر أو خنزير أو بغير مهر أو شرطا
~~ذلك وهم يستحلونه ثم أسلما بعد البناء ثبت النكاح، فإن كانت قبضت قبل
~~البناء ما ذكرنا فلا شيء لها غيره، وإن لم تكن قبضته وقد بنى بها فلها صداق
~~المثل، وإن كان لم يبن حتى أسلما وقد قبضت ما ذكرنا أو لم تقبض خير بين
~~إعطائها صداق المثل ويدخل أو الفراق وتكون طلقة ويصير كمن نكح على تفويض.
# ابن الحاجب: والإسقاط مع الدخول كقبض الفاسد (وهل إن استحلوه تأويلان)
~~ابن عبد السلام: شرط في المدونة كونهما يستحلان النكاح بذلك فرأى بعضهم أن
~~ذلك مقصود وإنهم لو دخلوا وهم لا يستحلونه لدخلوا على الزنا لا النكاح فلا
~~يثبت بالإسلام إلا أن يكونوا تمادوا
# PageV05P138
# عليه قبل الإسلام على وجه النكاح.
# بهرام: ورأى بعضهم أنه وصف طردي لم يذكره على سبيل الشرط (واختار المسلم
~~أربعا وإن أواخر وإحدى أختين) من المدونة: إن أسلم حربي أو ذمي ms0887 على أكثر من
~~أربع زوجات نكحهن في عقدة أو عقدتين فليختر منهن أربعا، كن أول من نكح أو
~~آخرهن، ويفارق باقيهن وكذلك الأمر في الأختين (مطلقا) تقدم نصها: كن أول أو
~~أخر في عقدة أو عقدتين (وأما وابنتها لم يمسهما) من المدونة: إن أسلم على
~~أم وابنتها تزوجهما في عقدة أو عقدتين فإن لم يكن بنى بهما فله اختيار
~~إحداهما ويفارق الأخرى (وإن مسهما حرمتا وإحداهما تعينت) من المدونة:
# PageV05P139
# إن أسلم على أم وابنتها بعد أن بنى بهما جميعا فارقهما ولا تحلان له
~~أبدا، وإن بنى بواحدة لقام عليها وفارق الأخرى ولم يكن له أن يختار التي لم
~~يمس (ولا يتزوج ابنه أو أبوه من فارقها) من المدونة: إن أسلم على أم
~~وابنتها ولم يكن بنى بهما فحبس الأم فأراد الابن نكاح البنت التي خلاها لم
~~يعجبني ذلك.
# ابن الحاجب: فلا يتزوج ابنته وأبوه من فارقها. ابن عرفة: ظاهره الحرمة
~~ولا أعرفه إنما في المدونة الكراهة (واختار بطلاق أو ظهار أو إيلاء أو وطء)
~~ابن شاس: الاختيار بصريح اللفظ واضح ومثله ما يستلزمه كما لو طلق واحدة
~~معينة.
# قاله ابن عبدوس. وكذا لو وطئ أو ظاهر أو آلى (والغير إن فسخ نكاحها) ابن
~~الحاجب: لو قال فسخت نكاحها تعين غيرها (أو ظهر أنهن أخوات ما لم يتزوجن)
~~ابن الحاجب: لو اختار أربعا فإذا هن أخوات فله تمام الأربع ما لم يتزوجن.
# انظر الخلاف في هذا في اللخمي (ولا شيء لغيرهن إن لم يدخل به) اللخمي:
~~اختلف فيمن أسلم على عشر نسوة ولم يدخل بهن. وقول ابن القاسم لا شيء لمن
~~فارق منهن لأنه عنده مغلوب على الفراق، وإن مات عنهن كان لهن على هذا أربع
~~صدقات يقتسمنها أعشارا (كاختياره واحدة من أربع رضيعات تزوجهن وأرضعتهن
~~امرأة) ابن رشد: أما الرجل يتزوج أربع مراضع فترضعهن امرأة واحدة فله أن
~~يختار منهن واحدة ويفارق سائرهن، قيل: بطلاق.
# وقيل: بغير طلاق. فإذا قيل: بغير طلاق فلا شيء لهن من الصداق. وقال قبل
~~ذلك: ms0888 معنى ما في المدونة في المجوسي يسلم وعنده عشر نسوة فيسلمن كلهن فله
~~أن يختار منهن أربعا ويفارق سائرهن بغير طلاق ولا يكون لمن لم يدخل بها
~~منهن صداق (وعليه أربع صدقات إن مات ولم يختر) تقدم قول ابن القاسم إن مات
~~ولم يختر كان لهن أربع صدقات (ولا إرث إن تخلف أربع كتابيات عن الإسلام أو
~~التبست المطلقة من مسلمة وكتابية) ابن شاس:
# PageV05P140
# لو أسلم على ثماني كتابيات فأسلم أربع ومات قبل التعيين لم يوقف شيء من
~~الميراث لأنه ربما كانت المفارقات المسلمات فلا يتيقن حق الزوجية، وكذلك لو
~~كانت تحته مسلمة وكتابية فقال إحداكما طالق ومات ولم يعين لم يوقف لهما
~~ميراث (لا إن طلق إحدى زوجتيه وجهلت ودخل بإحداهما ولم تنقض العدة فللمدخول
~~بها الصداق؛ وثلاثة أرباع الميراث ولغيرها ربعه وثلاثة أرباع الصداق) ابن
~~الحاجب: بخلاف من طلق إحدى زوجتيه طلقة ودخل بإحداهما ثم مات ولم تنقض
~~العدة وجهلت المطلقة، فللمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث وكل الصداق،
~~وللأخرى ربع الميراث وثلاثة أرباع الصداق انتهى.
# وهذه المسألة قال ابن القاسم في المدونة: إنها بلغته عن بعض أهل العلم.
~~ووجهها ابن يونس بكلام فيه بعض الطول انظره في ترجمة فيمن طلق إحدى زوجتيه
~~ثم مات في كتاب الأيمان بالطلاق (وهل يمنع مرض أحدهما المخوف وإن أذن
~~الوارث أو إن لم يحتج خلاف) تقدم نص المدونة عند قوله: " إلا نكاح المريض "
~~وحصل ابن عرفة في هذه المسألة ستة أقوال، والذي للخمي أن المرض أربعة غير
~~مخوف فيجوز النكاح فيه، وكذلك إن كان مخوفا متطاولا كالسل والجذام وتزوج في
~~أوله ومخوف أشرف صاحبه على الموت فلا يجوز، ومخوف غير متطاول ولم يشرف على
~~الموت،
# PageV05P141
# فثالث الأقوال أنه فاسد ولا ميراث بينهما فيه غير المخوف، وأول طويله كسل
~~وجذام كصحة لا إن مات في أوله فإن الموت في أول المرض الطويل بمنزلة الموت
~~في آخره، والمرض المخوف الذي أشرف من به على الموت يمنع نكاحه، والمرض
~~المخوف الغير المتطاول ولم يشرف من ms0889 هو به على الموت، فالمشهور من قول مالك
~~وأصحابه أنه فاسد ولا ميراث فيه يعني سواء مات المريض أو الصحيح.
# المتيطي: وعلى هذا العمل وبه الحكم، ثم حكى عن بعض الشيوخ أنه قال: ما
~~الذي يمنع الميراث إذا مات الصحيح منهما على القول بأن النكاح يصح بصحة
~~المريض. اللخمي: وروي عن مالك وسالم والقاسم أنه جائز للحاجة للإصابة أو
~~للقيام به وإن لم يكن لحاجة كان مضارا في الطلاق وإن كان المريض متطاولا
~~فطلق في آخره أو في أوله أو أعقبه الموت قبل المتطاولة ورثته. ابن عرفة:
~~آخر المتطاول أو أوله إن أعقبه الموت مخوف.
# (وللمريضة بالدخول المسمى) . اللخمي: إن كانت هي المريضة ودخل بها كان
~~لها المسمى من رأس المال، كان ذلك المسمى أكثر من صداق المثل أو أقل (وعلى
~~المريض من ثلثه الأقل منه ومن صداق المثل) رابع الأقوال للمتيطي عن
~~المدونة: إذا كان هو المريض فإن صداقها في ثلثه مبدأ على الوصايا والعتق.
# وقال في المدونة أيضا: إذا كان ما سمى لها أكثر عن صداق مثلها كان لها
~~صداق
# PageV05P142
# المثل فتأول الشيخ أبو عمران أن لها الأقل (وعجل بالفسخ إلا أن يصح
~~المريض منهما) محمد: اتفق مالك وأصحابه على فسخ نكاح المريض أو المريضة ما
~~لم يصح وتقدم نصها امحه. وأرى إذا صحا أن يثبت النكاح.
# المتيطي: هذه إحدى الممحوات الأربع، والأخرى في الضحايا، والأخرى في
~~النذور، والأخرى في السرقة. اللخمي: وقد اختلفوا في البيع الفاسد إذا زال
~~السبب الذي يفسد لأجله هل يمضي انتهى.
# انظر في الصلح من المدونة ذكر فيه أنه لا يمضي، وانظر أيضا ألحقوا
~~بالمريض نكاح حاضر الزحف والصف والمحبوس للقود، وفي راكب البحر ثلاثة
~~أقوال، وألحقوا بذلك من قرب للقتل أو جمحت به دابته، وانظر أيضا المطلقة
~~طلاق الخلع وهي حامل قد جاوزت الستة أشهر لا يراجعها زوجها. وقول السيوري
~~أن الحامل المقرب كالمريضة ليس بصحيح.
# قال المازري: وهذا هو الذي نختاره لأن مستند هذه المسألة العوائد والهالك
~~من الحمل قليل من ms0890 كثير، وأنت إذا بحثت عن مدينة من المدائن لوجدت أمهات
~~أهلها أحياء أو موتى من غير نفاس ومن مات منهن من النفاس في غاية من الندور
~~انتهى.
# (ومنع نكاحه النصرانية والأمة على الأصح والمختار خلافه) قال أبو مصعب:
~~نكاح المريض النصرانية والأمة جائز لأنهما لا يرثانه.
# وقال عبد الملك ومحمد: لا يجوز لأن الأمة قد تعتق والنصرانية قد تسلم قبل
~~الموت فيصيران من أهل الميراث.
# قال بعض البغداديين: هذا القول أصح. وقال
# PageV05P143
# الشيخ أبو الحسن وغيره قول أبي مصعب أحسن لأنه لو وقع النكاح في حال لم
~~يدخل به على الورثة ضرر لأنهما غير وارثين، وما يتوقع من عتق أو إسلام أمر
~~قد يكون ولا يكون هذا أصلهم وإنما المقال من جهة الصداق فإذا كان ربع دينار
~~أو تحمل به غير الزوج صح.
### | [فصل القسم الرابع في موجبات الخيار في النكاح وأسبابه]
### | [السبب الأول العيب في النكاح]
# ابن شاس: القسم الرابع من الكتاب في موجبات الخيار. وأسباب الخيار ثلاثة:
~~العيب والغرور والعتق (الخيار إن لم يسبق العلم أو لم يرض أو لم يتلذذ وحلف
~~على نفيه ببرص) . ابن عرفة: عيب
# PageV05P144
# أحد الزوجين جاهلا به الآخر ولا رضا به يوجب خياره والتصريح بالرضا
~~ودليله مثله. أبو عمر: تلذذه بها عالما رضا. وفيها: إذا وطئها بعد العلم
~~بعيبها وتمكينها إياها عالمة بعيبه رضا.
# المتيطي: وإن قالت علم عيبي حين البناء وأكذبها وذلك بعد البناء بشهر
~~ونحوه صدقت مع يمينها إلا أن يكون العيب خفيا فيصدق مع يمينه. وهذا ما لم
~~يخل بها بعد علمه عيبها. فإن فعل سقط قيامه، وإن نكل حيث يصدق حلفت وسقط
~~خياره. ومن المدونة: ترد المرأة من الجنون والجذام والبرص وداء الفرج.
~~التلقين:
# PageV05P145
# البرص من العيوب المشتركة في الرجل والمرأة من وجد به ذلك منهما في حال
~~العقد ثبت الخيار للآخر.
# وعبارة ابن الحاجب قبل العقد. وفي سماع ابن القاسم: لا أحد في برص المرأة
~~قليلا من كثير. ابن عرفة: وفي برص الرجل طرق. اللخمي: روى ابن القاسم ms0891 يرد
~~به قبل العقد يريد ولو قل (وعذيوطة) الصحاح: العذيطة المصدر ويقال للمرأة
~~عذيوطة. انظر هي أيضا من العيوب المشتركة، فلو قال وعذيطة لكان أبين.
# قال اللخمي: ترد بها المرأة ويرد بها أيضا الرجل ونزلت من أحمد بن خالد
~~ورمى كل واحد من الزوجين به صاحبه فقال: يطعم أحدهما تينا والآخر فقوسا
~~(وجذام) التلقين: من العيوب المشتركة بين الرجل والمرأة الجذام يعني أيضا
~~حين العقد.
# اللخمي: ترد المرأة به وإن كان قليلا لأنه يخشى حدوثه بالآخر وقل ما سلم
~~الولد، وإن سلم كان في نسله، وأما جذام الرجل فيرد به إن كان بينا (لا جذام
~~الأب) اللخمي: يلزم على قولهم قل ما سلم الولد أن يرد النكاح بكون أحد
# PageV05P146
# الأبوين كان كذلك. ابن عرفة: هذا مردود (وبخصائه وجبه وعنته واعتراضه)
~~التلقين: العيوب التي تختص بالزوج أربعة عيوب: الخصاء والجب والعنة
~~والاعتراض.
# فالمجبوب هو المقطوع ذكره وأنثياه. والخصي هو المقطوع أحدهما، والعنين هو
~~الذي له ذكر لا يتأتى الجماع بمثله للطافته وامتناع تأتي إيلاجه، والمعترض
~~هو الذي لا يقدر على الوطء لعارض وهو بصفة من يمكنه، وربما كان بعد وطء قد
~~تقدم منه وربما كان عن امرأة دون أخرى. انتهى من التلقين وهو أكمل من نقل
~~التنبيهات.
# ابن عرفة: وقد سمي المعترض في المدونة وفي الجلاب عنينا، فإذا كان بالرجل
~~واحد من هذه الأربعة حين العقد ولم تعلم المرأة فلها أن تقيم أو تفارق
~~بواحدة بائنة لا بأكثر منها قاله في المدونة. قال: ويتوارثان قبل أن تختار
~~فراقه، فإن فارقته بعد أن دخل بها فعليها العدة إن كان يطؤها، وإن كان لا
~~يطؤها فلا عدة عليها. قيل: فإن كان مجبوب الذكر قائم الخصية قال: إن كان
~~يولد لمثله فعليها العدة ويسأل عن ذلك، فإن كان يحمل لمثله لزمه الولد وإلا
~~لم يلزمه ولم يلحق به. وإن علمت في حين تزويجه أنه مجبوب أو خصي أو عنين لا
~~يأتي النساء رأسا أو أخبرها بذلك فلا كلام لها، وإن لم تعلم بذلك في ms0892 العقد
~~ثم علمت فتركته أو أمكنته من نفسها فلا كلام لامرأة الخصي والمجبوب، وأما
~~العنين فلها أن ترافعه وتؤجل سنة لأنها تقول تركته لرجاء علاج أو غيره إلا
~~أن تتزوجه وهي تعلم به كما وصفنا فلا كلام لها بعد ذلك انتهى.
# انظر قول المدونة في العنين: " لها أن ترافعه ". قد تقدم قول ابن عرفة
~~أنه قد
# PageV05P147
# يطلق العنين على المعترض (وبقرنها ورتقها وبخرها وعفلها وإفضائها) .
~~التلقين: وأما العيوب المختصة بالمرأة فهي: داء الفرج المانع من وطئها يوجب
~~للزوج الخيار، إن شاء أقام واستمتع بممكنه، وإن شاء طلق ولا شيء عليه وعد
~~من ذلك الرتق والقرن.
# الجلاب: والبخر والإفضاء اتحاد المسلكين. اللخمي: وكذلك النتن والاستحاضة
~~وحرق النار والعفل. ابن عرفة: روى محمد ما هو عند أهل المعرفة من داء الفرج
~~ردت به وإن جامع معه فقد تجامع المجذومة وهي ترد به. عياض: القرن يكون خلقة
~~لحما وقد يكون عظما، والرتق التصاق محل الوطء والتحامه، والعفل أن يبدو لحم
~~من الفرج (قبل العقد) تقدم أن العيوب المتقدمة كلها المختصة بالرجل أو
~~المختصة بالمرأة أو المشتركة بينهما أن الرد بها إنما يكون إذا كانت موجودة
~~حين العقد.
# هذه عبارة التلقين وعبارة ابن الحاجب قبل العقد (ولها فقط الرد بالجذام
~~البين والبرص المضر الحادثين بعده) . ابن عرفة: ما حدث بالمرأة من عيب بعد
~~العقد لغو هو نازلة بالزوج. ابن رشد: وما حدث بالرجل بعد العقد من جذام
~~ثالث الأقوال قول ابن القاسم لها الخيار إن كان بينا إلا إن رجي برؤه فلا
~~يفرق بينهما إلا بعد أجله سنة لعلاجه. ابن عرفة: والبرص إذا حدث بالرجل بعد
~~العقد فقال ابن رشد: يسيره لغو اتفاقا وشديده أو كثيره سمع ابن القاسم يرد
~~به.
# وقال المتيطي: حدوث جنون الرجل بعد العقد وقبل الدخول كوجوده قبل العقد
~~قال: وكذا الجذام بخلافهما إذا حدثا بعد الدخول راجعه (لا بكاعتراض) بهرام:
~~مثل الاعتراض الجب والخصاء. من المدونة: من تزوج امرأة بكرا أو ثيبا فوطئها
~~مرة ثم حدث له من أمر ms0893 الله ما منعه من الوطء وعلم أنه لم يترك ذلك وهو يقدر
~~عليه ولا يمين عليه فلا يفرق بينهما أبدا.
# PageV05P148
# أبو عمر: وكذلك إذا كبر الرجل وضعف عن الوطء لم يفرق بينه وبين امرأته.
~~(وبجنونهما وإن مرة في الشهر) عد في التلقين أن الجنون من العيوب المشتركة
~~مثل الجذام والبرص، وقد أتى خليل بالعيوب على مساق التلقين فكان اللائق أن
~~يقول: " وبجنونهما " قبل قوله: " قبل العقد " إلا أنه أخره ليرتب عليه هذه
~~الفروع.
# قال الباجي: والجنون والصرع أو الوسواس المذهب للعقل.
# اللخمي: ولا فرق بين قليل الجنون وكثيره كان مطبقا أو رأسا كلا هلال
~~ويسلم فيما بين ذلك (قبل الدخول) لو قال: " قبل العقد " لوافق ما تقدم
~~(وبعده أجلا فيه وفي برص وجذام رجي برؤهما سنة) انظر قوله: " أجلا " أما إن
~~حدث بالمرأة جنون بعد العقد فقال ابن عات: إن الجنون إذا حدث بالمرأة بعد
~~العقد فلا رد به، وقد تقدم عموم قول ابن عرفة: ما حدث بالمرأة بعد العقد
~~نازلة بالزوج ومن باب أولى بعد الدخول ودخل في ذلك البرص والجذام.
# وأما إن حدث الجنون بالرجل بعد العقد فقال ابن رشد: يؤجل فيه سنة، وسواء
~~كان قبل الدخول أو بعده. قاله في سماع يحيى وهو تفسير للمدونة. ونص
~~المدونة: يتلوم للمجنون سنة ينفق على امرأته فيها فإن لم يفق فرق بينهما،
~~وأما إن حدث بالرجل برص أو جذام بعد العقد فقد تقدم قول ابن رشد: ما حدث
~~للرجل من جذام بعد العقد إن رجي برؤه أجل سنة لعلاجه. وكذلك قال ابن عات في
~~البرص أيضا. قال: ويختلف في العبد هل يؤجل سنة أم لا (وبغيرها إن
# PageV05P149
# شرط السلامة) من المدونة: إن وجدها سوداء أو عوراء أو عمياء لم ترد ولا
~~يرد بغير العيوب الأربعة إلا أن يشترط السلامة منه.
# قلت: فإن شرط أنها صحيحة فإذا هي عمياء أو شلاء أو مقعدة أيردها بذلك
~~قال: نعم إذا اشترطه على من أنكحه إياه لقول مالك فيمن تزوج امرأة فإذا هي
~~لغية: ms0894 إن زوجوه على نسب فله ردها وإلا فلا. عياض: قوله: " لغية " أي لغير
~~نكاح كما قال في موضع آخر " لزنية " عكس هذه الرشدة إلا أنه يجوز فتح الراء
~~هنا (ولو بوصف الولي عند الخطبة) ابن رشد: إن أجاب الولي الخاطب عند قوله
~~قيل لي وليتك سوداء أو عوراء بقوله كذب من قاله هي البيضاء ألكذا فلا خلاف
~~أن هذا شرط يوجب ردها إن وجد بها بعض ذلك، وإنما الخلاف إن وصفها الولي عند
~~الخطبة بالبياض وصحة العينين ابتداء بغير سبب وهي سوداء أو عوراء ففي لغوه
~~وكونه كشرط قولان، القول بلغوه محمد مع أصبغ وابن القاسم (في الرد إن شرط
~~الصحة تردد) المتيطي: قولنا صحيحة في جسمها قيل: هو كشرط السلامة من كل
~~عيب، وحكى ابن عبد الحق وغيره عن الشيخ أنه لا يوجب له ذلك.
# قيل:
# PageV05P150
# لأن هذه عادة جارية تلفيف الموثقين. وقد روى الدمياطي عن ابن القاسم: لا
~~رد في شيء من العيوب كلها إلا العيوب الأربعة ولو اشترطت السلامة (لا بخلف
~~الظن كالقرع) الباجي: ظاهر المذهب أنها لا ترد بفاحش القرع كالجرب خلافا
~~لابن يونس (والسواد من بيض) ابن رشد: ابن حبيب يرى رد القرعاء والسوداء.
~~ابن عرفة: نقله عند الشيخ بشرط كونها من بيض (ونتن الفم) اللخمي: يختلف في
~~أربع: السواد والقرع والبخر والخشم وهو نتن الأنف والظاهر من قول مالك أنها
~~لا ترد في شيء من هذا. وفي الجلاب: ترد من نتن الفرج.
# فعلى هذا ترد بالبخر والخشم لأن نتن الأعلى أولى بالرد (والثيوبة) ابن
~~الحاجب: لا خيار بغير هذه إلا بشرط وإن كانت لغية أو مفتضة من زنا (إلا أن
~~يقول عذراء وفي بكر تردد) ابن عرفة: لو شرط أنها عذراء فوجدها ثيبا فله
~~ردها اتفاقا. وفي كون شرط أنها بكر كذلك ولغوه قولان، والذي عول عليه ابن
~~فتحون وصوبه وأخذ به جماعة من المتأخرين ورواه ابن حبيب عن مالك وقاله أشهب
~~أن لا رد له بذلك (وإلا تزوج الحر الأمة) .
### | [السبب الثاني من ms0895 أسباب الخيار في النكاح الغرور]
# ابن شاس: السبب الثاني من أسباب الخيار الغرور فإذا قال العاقد زوجتك هذه
~~الحرة فإذا هي أمة انعقد النكاح ويثبت الخيار للزوج، وكذلك إذا تزوج الحر
~~امرأة ولم يشترط الحرية فيها فله الخيار، وإن ظهر أنها أمة. وعبارة المدونة
~~قال مالك: من نكح امرأة أخبرته أنها حرة فإذا هي أمة أذن لها ربها أن
~~تستخلف رجلا على عقد نكاحها فله فراقها قبل البناء، غرم شيء من المهر، وإن
~~دخل بها أخذ منها المهر الذي قبضته ولها مهر مثلها، وإن شاء ثبت على نكاحها
~~بالمسمى (والحرة العبد) ابن عرفة: قول ابن الحاجب
# PageV05P151
# تزويج الحر أمة والحرة العبد دون بيان غرور واضح (بخلاف العبد مع الأمة)
~~ابن عرفة: قول ابن الحاجب بخلاف تزويج العبد الأمة واضح لقول المدونة: إن
~~نكح عبد حرة على أمة أو أمة على حرة فلا خيار للحرة لأن الأمة من نسائه اه.
# وقال قبل هذا: لو كان بكل منهما عيب كعيب صاحبه فالأظهر أن لكل منهما
~~مقالا كمبتاعي عرضين بان بكل منهما عيب (والمسلم مع النصرانية) في كتاب
~~محمد: في مسلم تزوج امرأة فتبين أنها نصرانية لا قيام للزوج إن لم يعلم.
~~ولا قيام لها أيضا إن لم تعلم وقالت ظننت أنه نصراني (إلا أن يغرا) أما إن
~~غرها فقال لها أنا على دينك فتزوجته ثم علمت أنه مسلم فقال في إحدى
~~الروايتين عنه: لها الخيار لأنه غرها ومنع من كثير من شرب الخمر وغير ذلك
~~من دينها.
# ابن رشد: وقول مالك هذا هو الأظهر، لا لأن الإسلام عيب بل لأن لها في
~~شرطها غرضا كمشتري أمة على أنها نصرانية ليزوجها، العبد له نصراني أو لحلفه
~~أن لا يتملك مسلمة فألفاها غير نصرانية له ردها، وأما إن غرته هي فقال ابن
~~يونس: من تزوج نصرانية ولم يعلم فلا حجة له في ذلك حتى يشترط أنها مسلمة أو
~~يظهر ويعلم أنه إنما تزوجها على أنها مسلمة لما كان يسمع منها فيكون منها
~~الكتمان وإظهار ms0896 الإسلام، فهذا كالشرط.
# وانظر بعد هذا عند قوله: " وولد المغرور حر ".
# (وأجل المعترض سنة) ابن عرفة: من ثبت اعتراضه ولم يكن وطئ امرأته ولو مرة
~~قال في المدونة
# PageV05P152
# وغيرها: يؤجل سنة لعلاجه (بعد الصحة) قال ابن القاسم: إن رفعته مريضا لم
~~يؤجل حتى يصح (من يوم الحكم) الرواية في كتاب محمد ابتداء السنة من يوم
~~ترفعه.
# الباجي: تحقيقه من يوم الحكم إذ قد يطول زمن إثباته (وإن مرض) ابن
~~القاسم: إن رفعته صحيحا فلما أجله مرض لم يزد في أجله لمرضه لأنه حكم قد
~~مضى (والعبد نصفها) المتيطي: الذي به الحكم أن أجل ذي رق نصف سنة (والظاهر
~~لا نفقة لها فيها) ابن رشد: الظاهر لا نفقة لها في السنة إذا ضربت لها من
~~أجل جنون زوجها قبل الدخول لأنها منعته نفسها بسبب لا قدرة له على رفعه
~~فكان في ذلك معذورا بخلاف الذي منعته نفسها حتى يؤدي إليها صداقها إذ لعله
~~أخفى مالا (وصداق إن ادعى فيها الوطء بيمينه فإن نكل حلفت وإلا بقيت) ابن
~~عرفة: لو ادعى وطأه فيها وصدقته بقيت زوجته وإن أكذبته صدق بيمين. اللخمي:
~~قولا واحدا.
# الباجي: هو المشهور. قال غير ابن القاسم: فإن نكل حلفت وفرق بينهما فإن
~~نكلت بقيت زوجة (وإن لم يدعه طلقها وإلا فهل يطلق الحاكم أو يأمره ثم يحكم
~~به قولان)
# PageV05P153
# ابن عرفة: إذا ثبت عدم إصابته بعد الأجل وطلبت فراقه لم يكن لها أن تفارق
~~ولكن يطلق عليه السلطان.
# قال ابن حبيب: حكم الطلاق أن يأمر الزوج به فيوقع منه ما شاء فإن لم يفعل
~~حكم به عليه اه.
# ومن المتيطي: الطلاق بالعيب للإمام على المشهور. ابن عرفة: وطلاق العيب
~~واحدة بائنة ولو كان بعد البناء.
# PageV05P154
# (ولها فراقه بعد الرضا بلا أجل) روى من اعترض فأجل سنة فلما تمت قالت لا
~~تطلقوني أنا أتركه لأجل آخر، فلها ذلك ثم تطلق متى شاءت بغير سلطان
~~(والصداق بعدها) فيها: إن لم يصبها في الأجل فأما رضيت بالمقام وإلا فرق
~~بينهما بتطليقة ms0897 واعتدت ولا رجعة لها ولها جميع الصداق لطول المدة (كدخول
~~العنين والمجبوب) ابن الحاجب: لزوجة المعترض الذي لم يسبق منه وطء الصداق
~~بعد الأجل كاملا كالمجبوب والعنين والخصي يدخلون لأنه قدرتهم من المسيس
~~وروي نصفه.
# وعبارة الكافي: تحصيل مذهب مالك فيه أنه إن فرق بينه وبين امرأته للعنة
~~بحدثان نكاحه فليس لها إلا نصف الصداق. وعبارة ابن عرفة: لها المهر في
~~المجنون والأبرص والخصي القائم الذكر أو بعضه في المجبوب الممسوح، والحصور
~~كالذر استظهر على هذا كله. سحنون: إنما يؤجل المعترض وأما العنين فلا يؤجل
~~بل يفرق بينه وبينها في الحال (وفي تعجيل الطلاق إن قطع ذكره فيها قولان)
~~ابن القاسم: لو قطع ذكره في الأجل عجل طلاقه قبل تمام الأجل.
# وقال أشهب وعبد الملك وأصبغ: لا قول لها. وما نقل ابن عرفة إلا هذين
~~القولين خاصة.
# (وأجلت الرتقاء للدواء بالاجتهاد) الباجي: تؤجل المرأة لعلاج نفسها من
~~الجنون والجذام والبرص وداء الفرج وأجلها في الجنون والجذام سنة، وأما
~~الرتق فبالاجتهاد (ولا تجبر عليه إن كان خلقة) ابن يونس: إن كان الرتق من
~~قبل الختان فتجبر وإن كان خلقة فإن رضيت بالبط فلا خيار له وإن أبت فالخيار
~~له.
# (وجس على ثوب منكر الجب ونحوه) ابن حبيب: في
# PageV05P155
# الحصور والمقطوع ذكره وأنثياه أو أحدهما إن أنكر أنه كذلك جس من فوق ثوب.
~~الباجي: وعندي أنه إذا جوزنا نظر النساء للفرج جاز أن ينظره الشهود وهو
~~أبين وأبعد مما يكره من اللمس ويحظر منه (وصدق في الاعتراض) ابن عرفة:
~~الاعتراض إن أقر به فواضح وإن أنكرت دعواه زوجته صدق في المدونة بيمين
~~(كالمرأة في دائها) ابن عرفة: لو أنكرت دعواه عيبها فما كان ظاهرا كالجذام
~~والبرص يدعيه بوجهها أو كفيها أثبت بالرجال، وما بسائر بدنها غير الفرج
~~أثبت بالنساء.
# وما بالفرج فقال ابن القاسم: إنها مصدقة في ذلك ولا ينظر النساء إليها.
# قال بعض الأندلسيين: وهذا مذهب مالك وجميع أصحابه وقاله ابن حبيب.
# وقال ابن الهندي: والقول قولها مع يمينها.
# وقاله الشيخ ms0898 أبو إبراهيم ولها رد اليمين على الزوج. اه.
# من المتيطي وابن عرفة (أو وجوده حال العقد) ابن القاسم: إن قال الأب
~~تجذمت بعد العقد وقال الزوج بل قبله فالأب مصدق وعلى الزوج البينة. ابن
~~رشد: هذا إن تداعيا بعد
# PageV05P156
# البناء، وأما إن تداعيا قبله فالقول قول الزوج مع يمينه وعلى الأب البينة
~~(أو بكارتها وحلفت هي أو أبوها إن كانت سفيهة ولا ينظرها النساء) ابن عرفة:
~~على ردها الثيوبة إن أكذبته في دعواه أنه وجدها ثيبا فله عليها اليمين إن
~~كانت مالكة أمر نفسها أو على أبيها إن كانت ذات أب. ابن حبيب: ولا يتظاهر
~~النساء ولا تكشف الحرة في مثل هذا.
# انظر إذا قال وجدتها مفتضة فإنه يجب حده وإن ثبت قوله بخلاف ما إذا قال
~~لم أجدها بكرا، لأن العذرة تذهب بغير جماع. وانظر نوازل ابن الحاج ونصها:
~~إن قال وجدتها مفتضة جلد الحد، وإن قال لم أجدها بكرا فلا حد عليه، لأن
~~العذرة تسقط من الوثبة وما أشبهها ويلزمه الصداق كله ولا كلام له في ذلك،
~~ولا ينظر إليها النساء انتهى نصه.
# وبهذا أفتى شيخ الشيوخ ابن لب فقال ما نصه: لا يعتبر نظر القوابل على ما
~~فيه من الخلاف إلا إذا نظرن عن قرب، والصحيح مع ذلك عند الفقهاء المتأخرين
~~أن لا ينظر إلى البنت في دعوى الزوج الثيوبة لما فيه من الصعوبة من حصول
~~الكشف الذي أصله الحظر لا سيما في هذه الأزمنة التي قلت فيها أمانة
~~القوابل، يلزم الزوج جميع الصداق أولا لاعترافه بموجبه وهو الوطء، وبذلك
~~أفتى الشيوخ في النوازل كنوازل ابن الحاج وغيرها، انتهى نصه. انظر قوله: "
~~كنوازل ابن الحاج وغيرها ".
# أما نوازل ابن الحاج فنصها: إن قال إني وجدتها مفتضة جلد الحد، وإن قال
~~لم أجدها بكرا فلا حد عليه، لأن العذرة قد تسقط من الوثبة وما أشبهها
~~ويلزمه الصداق كله ولا كلام له في ذلك ولا ينظر إليها النساء. انتهى نص ابن
~~الحاج. فعلى ما ذكر عول شيخ الشيوخ ابن ms0899 لب قال: ولا ينظرها القوابل وشدد في
~~ذلك. ومن نوازل البرزلي سئل القابسي عمن شرط عذراء فوجدها ثيبا قال: هذا
~~شيء لا يمنع الزوج الوطء وشيء يدخل على المرأة وهي لا تشعر، إما في الصغر
~~من قفزة ولعب، وإما في الكبر من تكرر الحيض فتأكله الحيضة ويزول الحجاب
~~وليس بعيب على كل حال انتهى.
# وقال المتيطي: إن شرط أنها بكر فألفاها على غير ذلك فلا رد له. ورواه ابن
~~حبيب عن مالك وقاله الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن قال: لأن العذرة قد تذهب
~~من القفزة والحيضة كما قال أشهب، وقد تكون العذرة ذهبت بعد عقد النكاح فلا
~~يجب على الزوجة شيء. وسئل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد عمن تزوج بكرا
# PageV05P157
# فزنت قال: هذه نازلة نزلت بالزوج ويلزمه جميع الصداق إن دخل، ونصفه إن
~~طلق قبل الدخول.
# وفي المدونة في المرأة يظهر بها حمل قبل أن يدخل بها قال ابن القاسم:
~~معنى زوجته إن شاء طلق وإن شاء أمسك ولا يلحق به الولد وتحد هي.
# وقد تقدم أن من زنت زوجته لا يجوز له أن يضيق عليها لتفتدي له. المتيطي:
~~ينبغي لأولياء المرأة تذهب عذرتها بغير جماع أن يشيعوا ذلك ويشهدوا به
~~ليرتفع عنها العار عند نكاحها ثم قال: وينبغي للولي أن يعلم الزوج عند
~~إنكاحها بما جرى عليها، فإن لم يعلمه فقال أشهب: لا مقال للزوج.
# وقال أصبغ: للزوج الرد والرجوع على الأب.
# قال ابن العطار: وهذا هو الصواب عندي (وإن أتى بامرأتين تشهدان له قبلتا)
~~ابن حبيب: إن أتى الزوج بامرأتين تشهدان برؤية داء الفرج ولم يكن عن إذن
~~القاضي قضى بشهادتهما بخلاف إذا شهدتا بأنها عذراء لأنه يئول إلى الفراق
~~بخلاف الأول يعني إذا بنى بها وادعى المسيس من ابن يونس (وإن علم الأب
~~بثيوبتها بلا وطء وكتم فللزوج الرد على الأصح) تقدم قول ابن العطار: " وهو
~~الصواب عندي ".
# (ومع الرد قبل البناء فلا صداق) ابن الحاجب: عيب المرأة إذا ردها به قبل
~~المسيس فلا صداق. ms0900 ابن عرفة: في المهر في طلاق العيب طرق. ابن حبيب: إن طلق
~~العيب لاطلاعها عليه قبل بنائه فلا مهر لها في خصي ولا مجبوب ولا عنين ولا
~~حصور إذ لا أجل في ذلك وكذلك المجنون بعد السنة.
# وقال في الكافي: إن فارقته قبل بنائه لعيبه فلا شيء لها إلا في العنين
~~فقط لأنه غرها.
# ابن القاسم: من فرق
# PageV05P158
# بينه وبين امرأته لتخدمه قبل البناء فلا شيء عليه من مهرها بخلاف من فرق
~~بينه البناء فلا شيء عليه كنصرانية أسلمت قبل البناء. ابن رشد: لأنه مغلوب
~~على الفراق. وابن القاسم: ولا كذا من فرق بينه وبين امرأته لعسره بالنفقة
~~والمهر تتبعه بنصفه. ابن رشد: لتهمته على خفاء ماله (كغرور بحرية) أما إن
~~غرته ففي المدونة: من تزوج امرأة أخبرته إنها حرة ثم علم قبل البناء أنها
~~أمة أذن لها سيدها أن تستخلف رجلا على نكاحها فللزوج الفراق ولا صداق لها
~~(وبعده فمع عيبه المسمى) انظر قبل هذا عند قوله: " كدخول العنين " (ومعها
~~رجع بجميعه) في المدونة: أن عمر - رضي الله عنه - قال: من نكح
# PageV05P159
# امرأة وبها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها مهرها ورجع به على وليها (لا
~~قيمة الولد) هذا الفرع مدخل في غير موضعه سيأتي في الرجوع على الغار عند
~~قوله: " وعلى غار " (على ولي لم يغب كابن وأخ ولا شيء عليها) من المدونة
~~قال مالك: إنما يرجع به على وليها إن كان أباها أو أخاها ومن يرى أنه يعلم
~~ذلك منها، وإن كان ابن عم أو مولى أو السلطان فلا غرم عليه وترد المرأة ما
~~أخذت إلا ما تستحل به.
# انتهى نص المدونة. وقال ابن الحاجب: إن غاب يعني الأب أو الأخ ونحوهما
~~بحيث علم أنه يخفى عنه خبرها فقولان ابن عرفة: أخذ القولين لأشهب والآخر
~~لابن حبيب. (وعليه أو عليها إن زوجها بحضورها كاتمين ثم الولي عليها إن
~~أخذه منه لا العكس) ابن عرفة: لو زوج الثيب وليها بحضرتها وكتما معا كانا
~~غارين يتبع الزوج أيهما ms0901 شاء، إن غرم الولي رجع الولي عليها، وإن أغرمها لم
~~ترجع هي على الولي.
# وأما إن كانت قد وكلت وليها على إنكاحها فذلك توكيل على إخباره بما علم
# PageV05P160
# من عيبها، فإذا كتم فهو الغار، فإن كان معدما رجع الزوج عليها إن كانت
~~موسرة، فإن كانت مثل الولي معدمة فيرجع على أولهما يسرا ثم لا رجوع لمن غرم
~~منهما على الآخر (وعليها في كابن العم إلا ربع دينار) تقدم نص المدونة: إن
~~كان ابن عم أو مولى فلا غرم عليه وترد المرأة ما أخذت إلا ما تستحل به.
~~انظر من غر من وليته فزوجها في عدة ودخلت، النكاح مفسوخ قال مالك: ويضمن
~~الولي الصداق كله.
# قال ابن القاسم: وإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار (فإن علم فكالقريب
~~وحلفه إن ادعى علمه كاتهامه على المختار فإن نكل حلف إنه غره ورجع عليه فإن
~~نكل رجع على الزوجة على المختار) ابن عرفة: سائر الأولياء لا غرم عليهم
~~ومحملهم الجهل به حتى يثبت علمهم ومن اتهم منهم بعلم أحلف.
# قال ابن حبيب: وفي الموازية: لا يمين عليه.
# انتهى من ابن عرفة. وقال اللخمي ما نصه: إن ادعى الزوج أن الولي علم وغره
~~فقال محمد: يحلف وإن نكل حلف الزوج أنه علم وغره، فإن نكل فلا شيء له على
~~الولي لا على الزوجة وقد سقطت تباعته عن المرأة بدعواه على الولي.
# وقال ابن حبيب: إن حلف الولي رجع على المرأة وهو أصوب في السؤالين جميعا.
~~انتهى نص اللخمي وغيره (وعلى غار غير ولي تولى العقد) هنا ينبغي أن يقول لا
~~قيمة الولد في المدونة: لو أخبر رجل رجلا عن أمة أنها حرة قال ابن يونس:
~~وولي المخبر العقد فهاهنا يكون غارا يرجع الزوج عليه بجميع الصداق ولا يترك
~~له منه ربع دينار ولا يرجع عليه بما يغرم من قيمة الولد إذ لم يغره من ولده
~~(إلا أن
# PageV05P161
# يخبر أنه غير ولي لا إن لم يتوله) من المدونة: لو أخبر رجل رجلا عن أمة ms0902
~~أنها حرة وزوجها منه غيره فلا شيء على المخبر، ولو زوجه وأخبره أنه غير ولي
~~فلا غرم عليه أيضا (وولد المغرور الحر فقط حر) ابن عرفة: ولد الحر المغرور
~~بحرية زوجته منها حر. ابن رشد: والقياس أنه رق لمالك أمه لإجماعهم أن ولد
~~الأمة من غير سيدها ملك له وترك هذا القياس لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم
~~- على حريته وفي كون ولد العبد كذلك طريقان الأكثر ولده رقيق.
# قال في المدونة: إذ لا بد من رقه مع أحد أبويه (وعليه الأقل من المسمى
~~وصداق المثل) سادس الأقوال قول المدونة: من تزوج أمة أخبرته أنها حرة ثم
~~علم بعد أن بنى أنها أمة أذن لها السيد أن تستحلف رجلا على إنكاحها فلها
~~المسمى إلا أن يزيد على صداق المثل فلترد ما زاد. ابن يونس: بيانه أن لها
~~الأقل من المثل وصداق مثلها وله أن يثبت على
# PageV05P162
# نكاحه، وإن علم قبل البناء فلا صداق لها.
# انظر ترجمة في الأمة والحرة من ابن يونس (وقيمة الولد) من المدونة قال
~~مالك: للسيد على الأب قيمة الولد يوم الحكم ولا شيء عليه فيمن مات منهم قبل
~~ذلك، ومن قتل من ولدها فأخذ الأب فيه دية فعليه الأقل من قيمته يوم القتل
~~عمدا أو ما أخذ من ديته (دون ماله) ابن عرفة: في تقويم الولد بماله قولان،
~~القول الثاني قول ابن القاسم.
# PageV05P163
# (يوم الحكم) تقدم نص المدونة بهذا (إلا لكجده ولا ولاء له) ابن الحاجب:
~~لو كانت الأمة لجده مثلا فلا قيمة لأنه لو ملكه عتق ولا ولاء لأنه حر. ابن
~~المواز: ويكون ولاء الولد لأبيه. انظر الترجمة المذكورة من ابن يونس (وعلى
~~الغرر في أم الولد) ابن الحاجب: يقوم ولد أم الولد على غرره لعتقه بموت سيد
~~أمه. وعبارة المدونة: لو كانت الغارة أم ولد فلمستحقها قيمة الولد على
~~أبيهم على رجاء العتق لهم بموت سيدهم وخوف أن يموتوا في الرق قبله، وليس
~~قيمتهم على أنهم عبيد لأنهم يعتقون إلى موت سيد أمهم.
# ولو مات ms0903 سيد أمهم قبل القضاء بقيمتهم لم يكن لورثته من قيمة الولد شيء
~~لأنهم بموت السيد عتقوا، وإن ألفاهم السيد قد قتلوا فللأب دية أحرار وعليه
~~الأقل مما أخذوا من قيمتهم يوم قتلوا (والمدبرة) من المدونة: إن غرت مدبرة
~~ففي ولدها القيمة على الرجاء أن يعتقوا ويرقوا بخلاف ولد أم الولد (وسقطت
~~بموته) ابن عرفة: في الضمان في موت الولد اضطراب. ابن محرز:
# PageV05P164
# إن مات الولد سقطت قيمته. انظر قبل هذا عند قوله: " وقيمة الولد "
~~(والأقل من قيمته أو ديته إن قتل) الشيخ عن الموازية: لو قتل الولد خطأ
~~اختص الولد عن سائر ورثته من أول النجوم بقدر قيمته وورث مع سائر ورثته ما
~~بقي. ومن المدونة: لو قتل الولد عمدا فعلى أبيه الأقل مما أخذ من قاتله أو
~~قيمته (أو من غرته أو ما نقصها إن ألقته) انظر قوله: " أو ما نقصها " قال
~~في المدونة: إن كان في بطنها جنين يوم استحقها السيد فعلى الأب قيمته يوم
~~الوضع وهو حر، ولو ضربها رجل قبل قيام السيد أو بعده فألقت جنينا ميتا
~~فللأب على الضارب غرة لأنه حر.
# ثم غرم الأب الأقل من الغرة أو
# PageV05P165
# عشر قيمة أمه يوم ضربت (كجرحه) من المدونة: لا حق النسب، له حكم الحر في
~~النفس والجراح وفي الغرة قبل الاستحقاق وبعده (ولعدمه تؤخذ من الابن) من
~~المدونة: إن كان الأب يوم الحكم بالقيمة عديما والولد مليء غرم قيمة نفسه.
~~انظر هذا مع أن القيمة تؤدى من أول نجم من الدية فذلك
# PageV05P166
# فرع تقديم مال الابن (ولا يؤخذ من كل ولد من الأولاد إلا قسطه ووقفت قيمة
~~ولد المكاتبة فإن أدت رجعت إلى الأب) من المدونة: إن كانت الغارة مكاتبة
~~فقيمة الولد موقوفة، فإن عجزت أخذها السيد، إن أدت رجعت القيمة إلى الأب
~~(وقبل قول الزوج أنه غر) ابن القاسم: إذا قال الزوج ظننتها حرة فهو على
~~قوله.
# قال أصبغ: والسيد مدع فعليه البينة وليس على السيد بينة أنه نكحها على
~~أنها حرة.
# (ولو طلقها أو ms0904 ماتا ثم اطلع على موجب خيار فكالعدم) روى محمد: من ظهر على
~~عيب بامرأته يوجب ردها بعد طلاقها لا يرجع بشيء من مهرها ولو كان قبل
~~البناء ويغرمه إن لم يكن دفعه، ولو مات أحدهما قبل الفراق وعلم العيب
~~توارثا وثبت المهر كالعبد المعيب يبيعه مشتريه فلا يرجع بشيء من قيمة
~~العيب.
# (وللولي كتم العمى ونحوه وعليه كتم الخنا) قال مالك: ليس على الولي أن
~~يخبر بعيب وليته ولا بفاحشتها إلا العيوب الأربعة أو أنها لا تحل له بنسب
~~أو رضاع أو عدة.
# قال مالك: ولا ينبغي لمن علم لوليته فاحشة أن يخبر بها إذا خطبت. ابن
~~رشد: إذ لا يردها بذلك إذا علم.
# وفي الموطأ أن رجلا أخبر من خطب وليته أنها أحدثت فضربه عمر وكان يضربه.
# PageV05P167
# (والأصح منع الأجذم من وطء إمائه) . ابن رشد: الأظهر قول ابن القاسم يمنع
~~شديد الجذام وطء إمائه لأنه ضرر بهن. قال عمر لمجذومة تطوف بالبيت: يا أمة
~~الله لا تؤذي الناس لو جلست في بيتك (وللعربية رد المولى المنتسب لا العربي
~~إلا القرشية تتزوجه على أنه قرشي) سمع أبو زيد ابن القاسم: من تزوج على أنه
~~من فخذ من العرب فوجد من غيره إن كان مولى فلها فراقه إن كانت عربية، وإن
~~كان عربيا من غير القبيل الذي سمى فلا خيار لها إلا أن تكون قرشية تتزوجه
~~على أنه قرشي فإذا هو عربي فلها الخيار.
### | [فصل السبب الثالث للخيار في النكاح العتق]
# ابن شاس: السبب الثالث للخيار العتق (ولمن كمل عتقها فراق العبد فقط) .
~~ابن عرفة: عتق الأمة تحت عبد يوجب تخييرها في فراقه. ومن المدونة: إن عتقت
~~تحته حيل بينهما حتى تختار. وروى
# PageV05P168
# القعنبي: عتق التدبير والإيلاء والكتابة كعتق البتل لأن حكمهن كأمة ما
~~بقي فيهن شعبة رق، وإذا عتقت وزوجها فلا خيار لها. ومن المدونة: عتق بعضها
~~لغو. ابن عرفة: فأحرى التدبير والكتابة (بطلقة بائنة) فيها: طلقة الأمة
~~لخيارها بائنة. قيل: لم جعلها مالك بائنة وهو لا يعرف طلقة بائنة؟ ms0905 قيل: لأن
~~كل فرقة من السلطان بائنة (أو ثنتين) . اللخمي: اختلف قول مالك إن قضت
~~باثنتين في سقوط الثانية، وسقوطها أصوب لزوال ضررها بواحدة (وسقط صداقها
~~قبل البناء) . من المدونة: إن اختارت قبل البناء فلا مهر لها، وإن قبضه
~~سيدها رده لأن الفسخ من قبله (والفراق إن قبضه السيد وكان عديما) . ابن
~~شاس: إن اختارت قبل البناء وقد قبض السيد المهر، فهل يسقط خيارها لأن ثبوته
~~يؤدي إلى
# PageV05P169
# إسقاطه وإبطال سببه؟ ثلاثة مذاهب انظره وابن عرفة (وبعده لها كما لو رضيت
~~وهي مفوضة بما فرضه بعد عتقها لها إلا أن يأخذه السيد أو يشترطه) . من
~~المدونة: إن اختارت بعد البناء فمهرها لها كما لها إلا إن اشترطه السيد أو
~~أخذه ولو كان نكاحها تفويضا وفرض لها زوجها بعد العتق ورضيت فهو لها ولا
~~سبيل لسيدها عليه إذا لم يكن لها فيشترطه، ولو مات الزوج أو طلق قبل الفرض
~~لم يكن لها شيء. ابن محرز: قيل: إن هذا هو على قول ابن القاسم فيمن أعتق
~~عبده وعليه مائة دينار أنها ساقطة، وعلى قول مالك بلزوم المائة فللسيد ما
~~اشترطه من مهرها قبل فرضه. ابن محرز: وهذا غلط لأن قول مالك إنما هو فيما
~~ألزمه السيد ذمة عبده، وأما استثناؤه المهر قبل فرضه فليس إلزاما لذمتها.
~~ابن عرفة: قد يرد هذا انتهى. فقد تبين أن قوله إلا أن يأخذه السيد أو
~~يشترطه راجع إلى غير المفوضة (وصدقت إن لم تمكنه أنها ما رضيت وإن بعد سنة)
~~. من المدونة: قال مالك: لها أن تمنعه حتى تختار أو تستشير فلو وقفت سنة
~~تمنعه نفسها وقالت لم أسكت رضا بالمقام وصدقت دون يمين كالتمليك، وصوب هذا
~~اللخمي لأن لها دليلا على صدقها وهو منعها نفسها طول المدة (إلا أن تسقطه
~~أو تمكنه ولو جهلت الحكم لا العتق) ابن الحاجب: يسقط بقولها وبتمكينها إن
~~كانت عالمة بالحكم والعتق، فأما إن كانت جاهلة بالعتق فتخير اتفاقا، وأما
~~إن كانت جاهلة بالحكم فالمشهور سقوط خيارها.
# وفي نوازل ابن ms0906 سهل قال ابن عات قال شيخنا القاضي عبد الرحمن: كان أبو عمر
~~الإشبيلي يقول لنا: سبعة أشياء لا يعذر فيها بالجهالة. مدعيها قال: وكان لا
~~يذكرها لنا وإذا سألناه عنها لم يشرحها لنا.
# قال ابن عات: فتتبعت ذلك فوجدت منها مسائل كثيرة. انظر المتيطي
# PageV05P170
# ذكر أنها عشرون مسألة لا يعذر فاعلها بالجهل منها: إذا عتقت ومكنت نفسها
~~جاهلة بأن لها الخيار فإنه لا خيار لها. وانظر المقدمات في كتاب الشفعة فإن
~~له في ذلك مأخذا آخر. (ولها أكثر المسمى وصداق المثل) انظر ما نقص هنا
~~وعبارة ابن الحاجب: إذا عتقت قبل الدخول ولم تعلم حتى بنى بها فلها الأكثر.
~~من المسمى أو مهر مثلها على أنها حرة. اللخمي: وإن كان العقد فاسدا فلها
~~مهر مثلها حرة اتفاقا (أو يبينها لا برجعي) نص ابن الحاجب: أنه إن طلقها
~~قبل اختيارها طلاقا بائنا سقط خيارها، وإن كان رجعيا فلها الخيار (أو عتق
~~قبل الاختيار) . من المدونة: إن عتق معها أو قبل اختيارها سقط خيارها (إلا
~~لتأخير لحيض) سمع عيسى ابن القاسم: إن لم تختر لمنعها الحيض حتى عتق فلها
~~الخيار لأنه ثبت لها إنما منعها حيضها. ابن رشد: لأنها لم تفرط ويأتي من
~~هذا انظره فيه وفي ابن عرفة (وإن تزوجت قبل علمها ودخولها لها فاتت بدخول
~~الثاني) ابن الحاجب: إذا عتقت واختارت وتزوجت وقدم وثبت أنه عتق قبل
~~اختيارها فكزوجة المفقود أصبغ: إن عتقت فاختارت نفسها ثم تزوجت وثبت عتق
~~زوجها قبلها وهو
# PageV05P171
# حاضر فهو أحق بها، وإن دخلت وإن كان غائبا لم يكن أحق بها إلا أن يدركها.
~~ابن عرفة: الأظهر العكس (ولها إن وقفها تأخير تنظر فيه) تقدم قول مالك: لها
~~أن تمنعه حتى يستشير. اللخمي: استحسن تأخيرها ثلاثة أيام.
### | [كتاب الصداق]
### | [الباب الأول في حكم الصداق]
# ابن شاس: في كتاب الصداق خمسة أبواب: في حكمه وفي الصداق الفاسد وفي
~~التفويض وفي التشطير وفي التنازع (الصداق كالثمن) . ابن الحاجب: الصداق
~~ركن. ابن عرفة: يرد بعدمه في نكاح التفويض إذا ms0907 وقع في الطلاق أو الموت قبل
~~البناء وشرطه كونه منتفعا به للزوجة متمولا. ومن المدونة: وإن تزوجها على
~~عرض موصوف وليس بعينه ولم يضرب له أجلا فالنكاح جائز، وهذا لا
# PageV05P172
# يحمل هاهنا محمل البيوع.
# وكذلك إن اختلعت له على عبد ولم تسمه ولا وصفته وعليها عبد وسط (كعبد
~~تختاره هي لا هو) . من المدونة: من نكح امرأة على أحد عبديه أيهما شاءت
~~المرأة جاز وعلى أيهما شاء لم يجز كالمبيع. (وضمانه وتلفه واستحقاقه وتعيبه
~~أو بعضه كالمبيع) أما ضمانه فسيأتي في البيوع أن بالعقد يدخل المبيع في
~~ضمان المشتري إذا كان البيع صحيحا. وبالقبض إن كان فاسدا.
# ومن ابن يونس: لو أصدقها حيوانا بعينه فقبضته ووهبته ثم طلقها قبل أن
~~وهبته لا يوم قبضته لأنها لم تضمنه بالقبض فليس كالغصب والبيع الفاسد إنما
~~يلزمه قيمته يوم أحدثت فيه ما أحدثت، وإن كان الصداق غنما فزكتها ثم طلقها
~~رجع بنصفها ناقصة، ولو كان مائتي درهم زكتها رجع بمائة كاملة لأنها في
~~العين ضامنة والنماء فيها لها، وما ادعت أنه تلف مما قبضت صدقت فيما يصدق
~~فيه المستعير والمرتهن مع يمينها، وما يغاب عليه عن عين أو عرض فلا تبرأ من
~~ضمانه إلا ببينة.
# قال أصبغ: وأرى في العين خاصة أنها تضمنه وإن قامت بينة بهلاكه بغير
~~تفريط.
# قال ابن المواز: لا يعجبني قول أصبغ ولا تضمن إذا قامت البينة بهلاكه إلا
~~أن تحركه لغير جهازها وهو كالوديعة. وأما تلفه فقال المتيطي: لو أصدقها
~~عرضا بعينه أو ثوبا بعينه فضاع بيد الزوج قبل قبضه لضمنه إلا أن يعلم ذلك
~~فيكون من الزوجة.
# قال في المدونة: إذا لم يعلم هلاك العرض إلا بقوله انفسخ السلم والكراء.
~~قال ابن أبي زمنين: ولم يعطنا جوابا بينا في النكاح هل يفسخ أو لا، وأرى إن
~~نزل مثل هذا في أن يمضي النكاح ويغرم الزوج قيمة العرض.
# وأما استحقاقه فقال ابن عرفة: استحقاق المهر إن علم الزوجان موجبه حين
~~العقد ككونه مغصوبا أو حرا فسخ قبل البناء ms0908 ومضى بعده بمهر المثل وإلا
~~فأربعة أقوال. المتيطي: ويجوز أن يصدقها مملوكة معينة، فإن استحقت قال ابن
~~عرفة: في ذلك خمسة أقوال. قول مالك وابن القاسم إنها إن استحقت بملك أنها
~~ترجع بقيمتها، وإن استحقت بحرية فقال أشهب: ترجع بقيمتها.
# وقال المغيرة: ترجع بصداق المثل.
# وقال ابن القاسم: إن تزوجها على عروض أو رقيق لها عدد فاستحق، منها شيء
~~فمحمله من محمل البيوع لأن مالكا قال: أشبه شيء بالبيوع النكاح. ابن يونس:
~~هذا إذا استحق من ذلك جزء شائع وإلا ففرق بين البيوع والنكاح.
# قال خليل: في الاستحقاق يرجع بما خرج منه إلا نكاحا. وأما تعييبه فقال
~~ابن يونس: إذا تزوجها عبد بعينه فقبضته ثم وجدت به عيبا فلها رده وترجع على
~~الزوج بقيمته يوم عقد النكاح بخلاف البيع انتهى نصه.
# قال المتيطي: قال ابن حبيب: وسواء كان ذلك قبل البناء أو بعده، وأما
~~تعييب بعضه فقال ابن عرفة: فيه أقوال المستحق بعضه وقد تقدم نصه ابن
~~القاسم.
# (وإن وقع بقلة
# PageV05P173
# خل فإذا هي خمر فمثله) . من المدونة: من تزوج على قلال خل بأعيانها
~~فوجدتها خمرا فهي كمن نكحت على مهر فأصابت به عيبا فلها رده وترجع به إن
~~كان يوجد مثله، أو بقيمته إن كان لا يوجد مثله. عبد الحق: إنما لم يفسخ
~~النكاح بخلاف البيع لثبوت أثر العقد بحرمة الصهر. وقال أبو عمران: الصواب
~~أن ترجع في القلال بمثلها.
# ابن يونس: يريد أنها تغسل جدا وتملأ بالماء ثم يكال ذلك الماء فتعطى مثل
~~كيله خلا ثم تكسر القلال بعد ذلك لأنها لمسلم (وجاز بشورة) . من المدونة:
~~إن تزوجها على خادم أو بيت جاز ولها خلع خادم وسط قلت: فعلى شوار بيت؟ قال:
~~نعم إن كان معروفا عنه أهل البلد وإن لم يضرب لذلك أجلا (وعدد من كإبل أو
~~رقيق أو صداق مثل) . ابن الحاجب: لا يجوز بغرر إلا أن يخف مثل شورة البيت
~~أو عدد من الإبل والغنم في الذمة أو صداق مثلها فيكون الوسط من شورة مثلها ms0909
~~(ولها الوسط حالا) ابن يونس: إن نكحها على مائة بقرة أو شاة ولم يصف ذلك
~~جاز النكاح وعليه وسط من الأسنان، وكذلك على عبد بغير عينه ولم يؤجله وهو
~~جائز ولها عبد وسط حال (وفي شرط ذكر جنس الرقيق قولان) ابن المواز: من نكح
~~برقيق ذكر العدد ولم يذكر حمرانا ولا سودانا فلها الوسط. ابن يونس: فإن
~~استويا أعطيت من كل جنس نصفه.
# وقال مالك: وتعطى الإناث دون الذكور وكذلك شأن الناس. وقال سحنون: إن لم
~~يذكر الجنس لم يجز النكاح وفسخ قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل (والإناث
~~منه إن أطلق) تقدم قول مالك: وتعطى الإناث وذلك شأن الناس (ولا عهدة)
~~المتيطي: أحد قولي مالك الذي به القضاء وعليه العمل أن المملوك والمملوكة
~~التي ينكح بها لا عهدة فيهما، وهذه المسألة هي من إحدى وعشرين مسألة التي
~~لا عهدة فيها على المشهور من المذهب (وإلى الدخول إن علم) ابن رشد: جعل ابن
~~القاسم حد الابتناء معروفا بالعرف والعادة، فأجاز أن يكون ابتداء أجل
~~الكالئ منه وأن يكون مؤخرا إليه على ما حكى عن مالك وهو قوله في المدونة من
~~سماع يحيى (والميسرة إن كان مليا) ابن عرفة: ما إلى ميسرة الزوج وهو معسر
~~كمجهول قاله ابن القاسم في سماع يحيى، وإن كان مليا فهو كمعلوم قاله في
~~السماع المذكور.
# قال ابن رشد: ويتأخر قدر ما تيسر فيه كمن أسلف سلفا حالا لا بد من
~~التأخير قدر ما يقصد بالعادة (وعلى هبة العبد لفلان) ابن زرقون: لو قالت
~~أتزوجك على أن تهب عبدك لفلان لا مهر لي غيره جاز كالبيع. نص عليه ابن حبيب
~~(أو يعتق أباها عنها أو عن نفسها) قال مالك: إن قالت أتزوجك على أن تعتق
~~أبي فاشتراه
# PageV05P174
# وأعتقه ثم طلقها قبل البناء غرمت نصف قيمته وجار عتقه.
# وقال ابن القاسم: النكاح مفسوخ لأن الولاء للزوج. ابن رشد: فعلى هذا لو
~~تزوجها على أن يعتق عنها أباها ويكون لها ولاؤه جاز ومنعه ابن الماجشون.
# (ووجب تسليمه إن ms0910 تعين) ابن عرفة: تسليم حال المهر يجب للزوجة بإطاقتها
~~الوطء وبلوغ زوجها. اللخمي: ويجب تسليم المعين كثوب بالعقد ولو كانا صغيرين
~~(وإلا فلها منع نفسها وإن معيبة من الدخول) من المدونة: للمرأة منع نفسها
~~حتى تقبض صداقها ومن المدونة أيضا.
# قلت: إن
# PageV05P175
# مرضت مرضا لا يقدر الزوج فيه على جماعها قال: بلغني عن مالك ممن أثق به
~~لها دعاؤه للبناء إلا أن تكون في السياق ولم أسمعه منه.
# ابن عرفة: وذات العيب الحادث بعد العقد المانع جماعها كصحيحة. وقد قال في
~~المدونة: هذا في الجذام. ومن المدونة: من رضي زوجها بعيبها القديم فهي
~~كصحيحة (والوطء بعده) الذي لابن القاسم: إن بنى بها قبل دفعه شيئا من مهرها
~~بإذنها فليتماد معها وليس لها أن تمنعه نفسها.
# وقال ابن المواز: لها منع نفسها كأول بنائه (والسفر) ابن الحاجب: للمرأة
~~منع نفسها من الدخول والوطء بعده ومن السفر معه حتى تقبض ما وجب من صداقها
~~اه. فانظر هذا ما معناه.
# (إلى تسلم ما حل) روى اللخمي: مؤجل ما حل قبل البناء كحال خلافا لابن عبد
~~الحكم
# PageV05P176
# (لا بعد الوطء) تقدم نص ابن القاسم بهذا عند قوله: " والوطء بعده " وهنا
~~كان ينبغي ذلك النقل وينقل هناك نص العتبية لكن لم أكن اطلعت عليه إلا بعد
~~ذلك وهو أن مالكا سئل فقيل له: إن زوجتي أذنت لي بالدخول عليها فأنا أضطجع
~~معها إلى جنبها في اللحاف وتمنعني نفسها حتى أعطيها صداقها فقال مالك: لها
~~ذلك عليك قال ابن عبد السلام: إن كان الزوج لما يتقدم له فيها وطء وإنما
~~أرخى الستر عليها ونال منها ما دون الجماع فهي هذه المسألة التي هي في
~~العتبية، وإن كان وطئها ثم منعته حتى تأخذ مهرها فهي مسألة ابن القاسم وابن
~~المواز. ومن ابن يونس قال ابن القاسم: وللمرأة منع نفسها حتى تقبض صداقها
~~فإن أعسر الزوج تلوم له قبل البناء ثم فرق بينهما وإن أجرى النفقة، ولو
~~أعسر به بعد البناء لم يفرق بينهما إذا أجرى النفقة واتبعته ms0911 دينا (إلا أن
~~يستحق ولو لم يغرها على الأظهر) سمع القرينان: من استحق مهرها بعد البناء
~~منع منها زوجها حتى تقبض مهرها.
# ابن رشد: يحتمل منعه لحق الله ولحقها والأول أظهر في اللفظ، والثاني أصح
~~في المعنى.
# وقال محمد: لا يمنع بحال وتتبعه بمهرها والخلاف إن لم يغرها، ولو علم أن
~~المهر مسروق فغرها كان من حقها منعه
# PageV05P177
# (ومن بادر أجبر له الآخر إن بلغ الزوج وأمكن وطؤها وتمهل سنة إن اشترطت
~~لتغربة أو صغر وإلا بطل لا أكثر وللمرض والصغر المانعين للجماع وقدر ما
~~يهيئ مثلها أمرها) قد تقدم قول مالك لها
# PageV05P179
# دعاؤه إلى البناء إلا أن تكون في السياق. وسمع القرينان: من طلب حين دفع
~~نقد امرأته بناءه بها وقال أهلها حتى نسمنها ليس له إدخالها عليه الساعة
~~ولا لهم تأخيرها ولكن الوسط من ذلك بقدر جهازها وتهيئتها.
# وفي سماع أصبغ: من تزوج بشرط أن لا يدخل خمس سنين، الشرط باطل والنكاح
~~ثابت وله البناء قبل ذلك.
# ومالك يقول: إن كان لصغر أو ظعون فلهم شرطهم. ابن رشد: معناه في السنة
~~ونحوها كذا في المدونة، يريد بالصغر الذي يمكن معه الوطء، ولو كانت في سن
~~من لا يوطأ كان من حق أهلها منعه البناء حتى تطيق الوطء. قاله في المدونة
~~وقال بهرام: وقوله: " من بادر " هو إذا قال الزوج مكني وأعطني الصداق وتقول
~~الزوجة العكس فقيل: يوقف الصداق.
# وفي المدونة: ليلة ثم
# PageV05P180
# يدخل. (إلا أن يحلف ليدخلن الليلة) المشاور: إن مطل الأب الزوج بالبناء
~~فحلف بطلاق أو عتق ليبنين الليلة قضى له (لا لحيض) ابن الحاجب: ولا تمهل
~~لحيض (وإن لم يجده أجل لإثبات عسرته
# PageV05P181
# ثلاثة أسابيع ثم تلوم بالنظر وعمل بسنة وشهر) من المدونة: للمرأة منع
~~نفسها حتى تقبض صداقها فإن أعسر به الزوج قبل البناء تلوم له الإمام وضرب
~~له الأجل، ويختلف التلوم فيمن يرجى له ومن لا يرجى. فإن لم يقدر فرق بينهما
~~وإن أجرى النفقة. ابن عرفة: يريد المهر غير المؤجل.
# المتيطي: فإذا ادعى ms0912 العدم فيؤجل لإثبات عدمه أحدا وعشرين يوما، فإذا ثبت
~~عدمه حكم بتأجيله يؤجل أولا ستة أشهر ثم أربعة أشهر ثم شهرين ثم يتلوم له
~~بثلاثين يوما فإن أتى بشيء وإلا عجزه (وفي التلوم لمن لا يرجى وصحح وعدمه
~~تأويلان) تقدم نصها: ويختلف التلوم فيمن لا يرجى.
# وقال ابن عرفة: في كون التلوم لمن لا
# PageV05P182
# يرجى له كمن يرجى له وتعجيل طلاقه دون تأجيل خمسة أقوال القول الأول
~~لعياض عن تفسير بعضهم المدونة.
# (ثم طلق عليه) ابن عرفة: في كون التطليق لعجزه بإيقاعه الزوج أو الزوجة
~~ثالثها الزوج، فإن أبى فالحاكم لابن سراج وابن عات وابن فتحون (ووجب نصفه)
~~ابن القاسم وابن وهب: يلزم الزوج بهذا الطلاق نصف المهر (لا في عيب) قد
~~تقدم هذا عند قوله: " ومنع الرد قبل البناء فلا صداق " (وتقرر بوطء) ابن
~~عرفة: يجب كل المهر بالتقاء ختاني الزوجين والزوج بالغ أو موت أحدهما
~~مطلقا. المتيطي: مغيب الحشفة يوجب نيفا على مائتي حكم. ومن المدونة: وطؤها
~~في دبرها جماع لا شك فيه (وإن
# PageV05P183
# حرم) ابن الحاجب: يتقرر بالوطء ولو كانت محرمة أو حائضا أو في نهار
~~رمضان.
# (وموت واحد) تقدم قول ابن عرفة وموت أحدهما (وإقامة سنة) المتيطي: إن
~~اتفقا بعد البناء بعام ونحوه وما يقرب منه على عدم المسيس فقال مالك في
~~المدونة: لها كل المهر لطول تلذذه بها وأخلاقه لشورتها (وصدقت في خلوة
~~الاهتداء وإن بمانع شرعي) نحو هذا هي عبارة ابن الحاجب والمدونة في إرخاء
~~الستور. الجوهري: هديت المرأة إلى زوجها هداء وهي مهدية. ومن المدونة: تصدق
~~بالخلوة ولو كانت محرمة
# PageV05P184
# أو حائضا أو في نهار رمضان إذا كانت خلوة بناء (وفي نفيه وإن سفيهة وأمة)
~~ابن عرفة: إن وافقته بعد الخلوة على عدم مسيسه ففيها لمالك إنما عليه نصف
~~المهر.
# المتيطي: وتصدق ولو كانت سفيهة قاله في الواضحة.
# وقال سحنون: لا تصدق السفيهة ولا الأمة (والزائد منهما) ابن عرفة: رابع
~~الأقوال قول مالك: إن كان دخوله عليها وخلوه بها في بيته صدقة وإن ms0913 كان في
~~بيتها صدق عليها وبهذا قال ابن القاسم (وإن أقر به فقط أخذ إن كانت سفيهة)
~~المتيطي: إن ادعى الزوج الوطء وكانت الزوجة سفيهة فقال عبد الملك وأصبغ:
~~القول قولها ولا شيء لها.
# وقال مطرف: لا قول لها ولوليها قبض ذلك. انتهى نقله.
# (وهل إن دام الإقرار الرشيدة كذلك أو إن كذبت نفسها تأويلان) المتيطي:
~~وإن كانت رشيدة ففي المدونة: لها أخذ جميع الصداق وإن شاءت أو تأخذ نصفه.
# قال ابن محرز: من حقه أن
# PageV05P185
# لا تأخذه جميعه إلا أن ترجع إلى تصديقه. قال سحنون: لا تأخذ جميعه إلا أن
~~تصدق. قال أبو عمران: قول سحنون تفسير.
### | [الباب الثاني في الصداق الفاسد]
# (وفسد إن نقص عن ربع دينار أو ثلاثة دراهم خالصة أو مقوم بهما) ابن عرفة:
~~المشهور أن أقل المهر ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما هو قيمة أحدهما، وأما
~~أكثره فلا حد له. الجلاب: لا أحب الإغراق في كثرته. ابن عرفة: لحديث: «من
~~يمن المرأة قلة صداقها» قالت عائشة: وأنا أقول: من شؤم المرأة كثرة صداقها
~~(وأتمه إن دخل وإلا فإن لم يتمه فسخ) ابن عرفة: من نكح
# PageV05P186
# بأقل من أقله أتم وإلا فسخ إن لم يبن. ابن الحاجب: وإن دخل أتمه جبرا (أو
~~بما لا يملك كخمر) ابن عرفة: يمنع بما لا يملك أو بذي غرر كالخمر والبعير
~~الشارد (وحر) .
# ابن عرفة: استحقاق المهر إن علم
# PageV05P187
# الزوجان موجبه حين العقد ككونه حرا فسخ قبل البناء وثبت بعده مهر المثل.
~~(أو بإسقاطه) قيل لابن القاسم: إن قالوا أنكحناك فلانة بلا مهر قال: إن دخل
~~بها ثبت النكاح وكان لها صداق المثل، وإن لم يدخل بها فرق بينهما، وهذا
~~الذي أستحسن.
# وقد بلغني ذلك عن مالك (أو كقصاص) ابن القاسم: من تزوج بقصاص وجب له على
~~المرأة فسخ قبل البناء وثبت بعده.
# وقال يحيى بن يحيى: وكذلك من نكح بقرآن أبو عمر: ونحو هذا روى ابن القاسم
~~أيضا عن مالك (أو آبق ودار فلان) ابن الحاجب: لا ms0914 يجوز بخمر ولا بغرر كآبق
~~ودار فلان على أن يشتريها. ومن المدونة: إن تزوجها على دار فلان على أن
~~يشتريها لها فسخ قبل البناء وثبت بعده بمهر المثل (أو سمسرتها) هذا معنى
~~قولها أو يشتريها لها (أو بعضه لأجل مجهول أو لم يقيد الأجل) ابن عرفة: ما
~~لأجل مجهول يفسخ قبل
# PageV05P188
# البناء فإن بنى جاز النكاح، وما بمائة نقدا ومائة لموت أو فراق المشهور
~~كذلك، المتيطي: وكذلك الحكم إن لم يؤرخ أجل الكالئ، انظر مسألة نزلت بهذا
~~العهد مات أحد الزوجين قبل البناء وكانا لم يؤرخا أجل الكالئ أفتيت فيها
~~بالإرث مراعاة لقول الليث وابن وهب من أصحاب مالك.
# وانظر إن لم يؤرخ أجل الكالئ هل معناه بقصد أو يكون معناه لغفلة أو ذهول؟
~~ومقتضى ما لابن الحاج وابن رشد وغيرهما أن النكاح أخف من البيوع فيكون حكم
~~الأجل المغفول عند حكم بيع الخيار إذا لم يضر باله أجلا فيضرب له أجل مثله
~~(أو زاد على خمسين سنة) ابن عرفة: يطلب كون المهر نقدا لا مؤجل فيه. ابن
~~رشد: عقده ببعيد الأجل يفسخ اتفاقا وفي حده رابع الأقوال قول ابن القاسم
~~يفسخ في الأربعين سنة ثم رجع إلى خمسين (أربعين بعيد) من المدونة: إن
~~تزوجها على غائب من دار أو أرض أو غنم جاز إن وصف وإلا فسخ قبل البناء ومضى
~~بعده بمهر المثل.
# ابن رشد: زاد في سماع أصبغ: وله البناء إن قرب وإلا فلا كالشراء فيهما.
~~راجع المطولات (كخراسان) هذه عبارة ابن الحاجب (وجاز كمصر من المدينة) حكى
~~ابن مزين: إنما يجوز بالمدينة فيما بمصر وبمصر فيما بإفريقية (لا بشرط
~~الدخول قبله إلا القريب جدا) ابن حبيب: ليس له البناء في بعيد الغيبة
~~ويستحب ربع دينار.
# وقال عبد الحق عن ابن القاسم: لا شيء في بعيد الغيبة لأن النقد في الغائب
~~لا يجوز.
# عبد الحق: وفي هذا نظر، لأن الممنوع شرط النقد لا الطوع به فكذا البناء.
~~ابن عرفة: ظاهره أنه فهم كلام ابن القاسم على منع البناء ms0915 ولو كان غير
~~مشترط، وظاهر كلام ابن القاسم إنما يمنع من البناء إن كان بشرط، وقد تقدم
~~ما في سماع أصبغ أن القريب كالبيع (وضمنته بعد القبض إن فات) ابن الحاجب:
# PageV05P189
# إذا عقد بخمر وشبهه فالمشهور أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل
~~وترد ما قبضته من متمول وتضمنه بعد قبضه لا قبله كالسلعة في البيع الفاسد،
~~فلذلك لو حالت في بدن أو سوق ونحوه كان لها وتغرم القيمة (أو بمغضوب علماه
~~لا أحدهما) ابن عرفة: استحقاق المهر إن علم الزوجان موجبه حين العقد ككونه
~~مغصوبا فسخ قبل البناء ومضى بعده بمهر المثل وإلا فرابع الأقوال وهو
~~المشهور أنه لا يفسخ. وعبارة ابن القاسم: من نكح بمال سرقه أو قورض به لم
~~يفسخ نكاحه.
# وقال مالك: من اكتسب مالا حراما فتزوج به أخاف والله إنه مضارع للزنا ولا
~~أقوله (أو باجتماعه مع بيع) ابن عرفة: رابع الأقوال منع اجتماع النكاح
~~والبيع وهو المشهور. وهل المنع لأنه ذريعة لخلو البضع عن المهر أو للتنافي؟
~~قولان. وعبارة المدونة: لا يجوز نكاح وبيع في صفقة مثل أن يتزوجها بعبد على
~~أن تعطيه دارا أو مالا، أو بمال على أن تعطيه عبدا بثمن مسمى ويفسخ ذلك قبل
~~البناء ويثبت بعده ولها صداق المثل.
# وقال أشهب: يجوز نكاح وبيع. ابن يونس: ووجهه أن ليس فيه أكثر من الجهالة
~~بمقدار المهر وذلك لا يمنع صحة العقد، ولأن للرجل بيع سلعته بثمن معلوم ولا
~~يضره جهل ما يخص كل سلعة من الثمن، وإذا جاز هذا في البيع ينبغي أن يكون في
~~النكاح أجوز، فقول أشهب هو القياس والله أعلم. انتهى نص ابن يونس (كدار
~~دفعها هو أو أبوها وجاز في التفويض) سمع سحنون ابن القاسم: من أنكح ابنته
~~من رجل على إن أعطاه دارا أجاز نكاحه، ولو قال تزوج ابنتي بخمسين دينارا
~~وأعطيك هذه الدار فلا خير فيه لأنه من وجه النكاح والبيع.
# ابن رشد: يقوم منه خفي وهو جواز اجتماع البيع مع نكاح التفويض بخلاف ms0916 نكاح
~~التسمية. ابن عرفة: فيه على التعليل بالتنافي نظر وهو خلاف قول اللخمي أن
~~الفرق بين المسألتين أنه في المسألة الأولى ملكه الدار قبل النكاح ثم
~~تزوجها بما تراضيا عليه، وفي الثانية انعقدا معا والقياس أنهما سواء، لأن
~~العطية إذا تقدمت ليتزوج فلم يتزوج ردت فصارا كعقد واحد.
# (وجمع امرأتين سمي لهما أو لإحداهما) فيها: أيتزوج حرتين في عقد؟ قال: لا
~~أحفظه ولا يعجبني
# PageV05P190
# إلا إن سمى مهر كل منهما. ابن يونس: ويجوز أن يتزوج امرأتين إحداهما
~~بصداق مسمى والأخرى على تفويض وذلك في عقد واحد لأنهما صداقان يجوزان في
~~الاجتماع (وهل وإن شرط تزوج الأخرى أو إن سمى صداق المثل قولان) اللخمي: إن
~~سمى لكل واحدة صداقها ولم يشترط نكاح إحداهما في نكاح الأخرى جاز وإلا، فإن
~~كان مهر كل منهما مثل ما سمي لها جاز، وإن كان مختلفا وشرط أنه متى طلق قبل
~~الدخول كان لها نصف التسمية كان فاسدا (ولا يعجب جمعهما) من المدونة: إن
~~أجملهما في صداق واحد لم يعجبني ذلك وقد بلغني أن مالكا يكرهه (والأكثر على
~~التأويل بالمنع والفسخ قبله وصداق المثل بعده لا الكراهة) قال ابن أبي زيد:
~~ظاهره أنه إذا أجملهما في صداق واحد لا شيء لهما قبل البناء.
# ابن يونس: الأصوب قول ابن دينار أن يقسم لهما المسمى قدر صداق مثل كل
~~واحدة، وأما إذا دخل فيكون لكل واحدة صداق مثلها وثبت النكاح، والخلاف
# PageV05P191
# الذي في جمع الرجلين سعلتيهما في البيع يجري هاهنا (أو تضمن إثباته رفعه
~~كدفع العبد في صداقه وبعد البناء تملكه) ابن عرفة: العقد الملزوم للتنافي
~~فاسد مطلقا لعدم قبوله التصحيح كنقل ابن شاس تزويج عبده بجعله مهره فاسدا
~~لأداء ثبوته نفيه، ولمنافاة الملك النكاح لو ثبت ومن النكاح الثاني من ابن
~~يونس. ومن ضمن صداق عبده ثم دفع السيد العبد إلى الزوجة في صداقها فرضيت
~~فسد النكاح، فإن لم يكن بنى بها رجع العبد إلى السيد.
# قال ابن حبيب: وإن كان قد بنى انفسخ النكاح وملكته وقاله ms0917 ابن القاسم (أو
~~بدار مضمونة) أبو عمران: يجوز على بيت يبنيه لها إن كان ببقعة معينة في
~~ملكه ووصف بناءه. وقدره ابن محرز ولا يجوز على بيت مضمون إذ لا بد من ذكر
~~موضعه فيصير المضمون معينا (أو بألف وإن كانت له زوجة فألفان) من المدونة:
~~إن نكحها بألف على إن كانت له امرأة أخرى فمهرها ألفان لم يجز كالبعير
~~الشارد (بخلاف ألف وإن أخرجها من بلدها أو تزوج عليها فألفان ولا يلزم
~~الشرط وكره) لما ذكر ابن شاس أن من الشروط ما لا يتعلق بالعقد كشرط أن لا
~~يتزوج عليها ولا يخرجها من بلدها قال: وهذا النوع من الشروط مكروه لكنه لا
~~يفسد النكاح ولا يلزم إلا أن يكون فيه تمليك أو يمين. ثم قال: فإن شرط شيئا
~~من هذا النوع ثم خالفه فإن لم يكن
# PageV05P192
# علقه بيمين ولا وضعت لأجله شيئا من صداقها فله مخالفة الشرط بفعل ما شرط
~~أن لا يفعله وترك ما شرطت فعله، وإن كان علق الشرط بيمين لزمه.
# وإن كانت وضعت له شيئا من صداقها لأجله، فإن كانت عينت مهرا ثم أسقطت
~~بعضه للشرط رجعت به، وإن كانت إنما خففت في المهر لأجل الشرط قبل التعيين
~~فقال في الكتاب: لا ترجع. وعبارة المدونة: إن نكحها بألفين فوضعت عنه في
~~هذا العقد ألفا على أنه لا يخرجها من بلدها، أو نكحها بألف على أنه إن
~~أخرجها من بلدها فمهرها ألفان، فله أن يخرجها وليس لها إلا الألف وهو
~~كالقائل لزوجته إن أخرجتك من الدار فلك ألف، فله أن يخرجها بغير شيء. ولو
~~انعقد النكاح ثم حطت بعد ذلك نصفها على أن لا يخرج بها أو أن لا يتزوج
~~ونحوه فقبل ذلك فلها الرجوع بماله إن فعل من ذلك شيئا له أن يفعله (ولا
~~الألف الثانية إن خالف كإن أخرجتك فلك ألف) تقدم نصها: ليس لها إلا الألف
~~وهو كالقائل إن أخرجتك فلك ألف (أو أسقط ألفا قبل العقد على ذلك إلا أن
~~تسقط ما تقرر ms0918 بعد العقد) اللخمي: ذلك على ثلاثة أوجه: أن تقول أتزوجك بمائة
~~وخمسين وأسقط الخمسين على أن لا تتزوج علي ولا تخرجني؛ فاختلف في ذلك قول
~~مالك. وقد تقدم ابن شاس مذهب الكتاب لا ترجع.
# اللخمي: الوجه الثاني: أن تحط الخمسين بعد العقد فهنا لها أن ترجع إن
~~فعل. الوجه الثالث: أن تقول أتزوجك بمائة على أن لا تتزوج علي ولا تخرجني
~~فتزوج عليها أو أخرجها فقال مالك: لا ترجع عليه بشيء (بلا يمين منه) تقدم
~~قول ابن شاس: ولا يلزم إلا أن يكون فيه تمليك أو يمين. ونحوه لفظ ابن رشد
~~في المقدمات (أو كزوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي بمائة وهو وجه الشغار
~~وإن لم يسم فصريحه) ابن عرفة: نكاح الشغار محرم. في المدونة: قوله زوجني
~~مولاتك وأزوجك مولاتي لا مهر بيننا شغار.
# PageV05P193
# ومذهب المدونة أنه يفسخ أبدا ولو ولدت الأولاد ولو عقداه كذلك بمهر سمياه
~~لكل واحدة ففيها هذا وجه الشغار لا صريحة يمضي بالبناء (وفسخ فيه) تقدم
~~نصها أن صريح الشغار يفسخ أبدا (وإن في واحدة) من المدونة: وإن سمى
~~لإحداهما دون الأخرى ودخلا مضى نكاح المسمى لها وفسخ نكاح الأخرى ولو دخلت
~~(وعلى حرية ولد الأمة) من المدونة: من زوج أمته على أن ما ولدت حر لا يقر
~~نكاحه بحال ولو دخل ولها المسمى إن دخل (أبدا) تقدم النص بهذا في النكاح
~~الشغار وعلى حرية الولد (ولها في الوجه ومائة وخمر ومائة نقدا ومائة لموت
~~أو فراق الأكثر من المسمى وصداق المثل) أما وجه الشغارة ففي المدونة: يفسخ
~~قبل البناء فإن دخلا فلكل منهما مهر مثلها لا المسمى.
# سحنون: إلا أن يكون المسمى أكثر. عياض: حمل الشيوخ قول سحنون على التفسير
~~وأما مسألة من نكح بمائة وخمر فقال ابن عرفة: لو تزوجها بفاسد مع صحيح كخمر
~~وآبق وربع دينار ففي فسخه خلاف. المتيطي: مذهب مالك يقتضي الفسخ، وأما
~~مسألة من نكح بمائة ومائة لموت أو فراق فثالث الأقوال أنه يفسخ قبل البناء
~~مطلقا. ابن عرفة: ms0919 وهو المشهور، فإن بنى فقال ابن رشد: ظاهر المدونة لها مهر
~~مثلها وإن زاد على المعجل والمؤجل (ولو زاد على الجميع) تقدم نص ابن رشد إن
~~زاد على المعجل والمؤجل (وقدر بالتأجيل المعلوم وإن كان فيه) . ابن حبيب:
~~إن تزوجها بمائة نقدا ومائة لسنة ومائة لموت أو فراق وبنى فلها صداق المثل،
~~فإن كان أقل من مائتين فلها مائتان، مائة منها إلى أجلها وإن كان أزيد
~~فالزائد على المائتين حال مع المائة الحالة ومائة إلى أجلها (وتؤولت أيضا
~~فيما إذا سمى لإحداهما ودخل بالمسمى لها صداق المثل) .
# من المدونة: إذا سمى لإحداهما ودخل بالمسمى لها دون الأخرى ودخل مضى نكاح
~~المسمى لها وفسخ نكاح الأخرى. ولو دخلت فاختصرها الشيخ لكل منهما مهر
~~المثل. انتهى من ابن عرفة. وعبارة ابن يونس: فسخ قبل البناء وثبت بعده نكاح
~~المسمى لها وتأخذ الأكثر من المسمى أو صداق المثل (وفي منعه بمنافع أو
~~تعليمها قرآنا أو إحجاجها ويرجع بقيمة عمله
# PageV05P194
# للفسخ وكراهته كالمغالاة فيه والأجل: قولان) .
# ابن عرفة: في النكاح بالإجارة كنكاحه على أن يحججها أو يعمل لها عملا في
~~كراهية فيمضي بالعقد بمنعه فيفسخ قبل البناء ويمضي بعده بمهر المثل خمسة
~~أقوال. انظر قبل هذا عند قوله: " أو كقصاص " وعند قوله: " وفسد إن نقص عن
~~ربع دينار ". المتيطي: النكاح على الخدمة والحج وغير ذلك مكروه عند مالك،
~~والمشهور أنه لا يفسخ، دخل أو لم يدخل، كان معه مهر أو لم يكن.
# (وإن أمره بألف عينها أولا فزوجه بألفين فإن دخل فعلى الزوج ألف وغرم
~~الوكيل ألفا إن تعدى بإقرار أو بينة) . من المدونة: من قال لرجل زوجني بألف
~~أو قال له زوجني فلانة بألف فزوجه بألفين ولم يعلما بذلك حتى دخلا، لم يلزم
~~الزوج غير الألف ولا يلزم المأمور شيء لأنها صدقته والزوج يجحدها الألف
~~الزائدة والنكاح بينهما ثابت يريد وعلى عقد هذا النكاح بالألفين بينة وليس
~~على رضا الزوج والزوجة بالتسمية بينة، وإن أقر المأمور بعد البناء بالتعدي
~~غرم الألف الثانية والنكاح ms0920 ثابت (فتحلف هي إن حلف الزوج) انظر هذا فإنه
~~جواب مفهوم الشرط وقول حلف صوابه نكل.
# قال ابن عرفة: إن بنى وأنكر الوكيل العداء ففي الموازية: يحلف الزوج ما
~~أمره إلا بالألف وما علم بما زاده الوكيل إلا بعد البناء، فإن نكل لم يغرم
~~حتى تحلف المرأة. أن عقدها بألفين لا على أن الزوج أمره بألفين (وفي تحليف
~~الزوج إن نكل وغرم الألف الثانية قولان) لو قال: " وفي تحليف الزوج للوكيل
~~" لتنزل على ما يتقرر.
# قال أصبغ: لو نكل الزوج فغرم فله أن يحلف الرسول فإن نكل غرم.
# قال ابن المواز: هذا غلط لا يمين على الرسول إذ لو أقر بالتعدي لم يكن بد
~~من يمين الزوج، فلما ترك اليمين فقد ألزم ذلك نفسه (وإن لم يدخل ورضي
~~أحدهما لزم الآخر إلا إن التزم الوكيل الألف) . من المدونة: إن علم بذلك
~~قبل البناء قيل للزوج إن رضيت بألفين وإلا فرق بينكما بطلقة إلا أن ترضى
~~المرأة بالألف فيثبت النكاح، وإن قال الرسول أنا أغرم الألف التي زدت وأبى
~~الزوج لم يلزمه النكاح بذلك (ولكل تحليف الآخر فيما يفيد إقراره إن لم تقم
~~بينة ولا ترد إن
# PageV05P195
# اتهمه) ابن الحاجب: إن كان قبل الدخول قال: ولكل تحليف الآخر فيما يفيد
~~إقراره إن لم تقم بينة بذلك، فإن نكل ألزم ولا ترد لأنها يمين تهمة إلا أن
~~يدعي تحقيقا فترد (ورجح بداية حلف الزوج ما أمر إلا بالألف ثم للمرأة الفسخ
~~إن قامت بينة على التزويج بألفين وإلا فكالاختلاف في الصداق) من المدونة:
~~إن علم بالتعدي قبل الدخول قيل للزوج إن رضيت بألفين وإلا فرق بينكما إلا
~~أن ترضى المرأة بألف فيثبت النكاح.
# ابن يونس: يريد إنما هذا بعد أن يحلف الزوج إنه إنما أمر الرسول أن يزوجه
~~بألف، فإذا حلف قيل للمرأة إن رضيت بألف وإلا فرق بينكما. وهذا إن كان على
~~عقد الرسول بألفين بينة، وإن لم يكن على عقده بألفين بينة إلا قول الرسول
~~فهاهنا يكون الحكم فيه كاختلاف ms0921 الزوجين في الصداق قبل البناء، تحلف الزوجة
~~أن العقد كان بألفين ثم يقال للزوج ترضى بذلك أو فاحلف أنك ما أمرته بألفين
~~وينفسخ النكاح إلا أن ترضى الزوجة بألف (وإن علمت بالتعدي فألف وبالعكس
~~فألفان) . ابن شاس: إن وجد العلم فله ثلاث حالات.
# الأولى: أن تعلم المرأة بالتعدي ولا يعلم الزوج فلا يكون لها الألف.
~~الحالة الثانية: عكس هذا أن يعلم الزوج بالتعدي ولا تعلم المرأة به فيكون
~~عليه ألفان (وإن علم كل وعلم بعلم الآخر أو يعلم فألفان) . ابن شاس. الحالة
~~الثالثة: أن يعلما جميعا وفيها صور: الصورة الأولى أن يعلم كل واحد منهما
~~ما يعلم الآخر، فإذا علما وعلم كل واحد منهما بعلم الآخر فعلى الزوج
~~الألفان. الصورة الثانية أن يعلما ولا يعلم أحد منهما بعلم الآخر فالرواية
~~لها الألفان وفيه نظر.
# انظره فيه (وإن علم بعلمها فقط فألف) . ابن شاس: الصورة الثالثة أن يعلما
~~جميعا ويعلم الزوج بعلم المرأة ولم تعلم هي بعلمه فيكون لها هاهنا ألف
~~لأنها على ذلك دخلت وعليه دخل الزوج أيضا (وبالعكس فألفان) . ابن شاس:
~~الصورة الرابعة أن يعلما جميعا وتعلم الزوجة بعلم الزوج ولم يعلم هو بعلمها
~~فيكون عليه هاهنا ألفان لأنهما على ذلك دخلا (ولم يلزم تزويج آذنة غير
~~مجبرة بدون صداق المثل) سمع القرينان: من فوضت له وليته في إنكاحها كفؤا
~~فزوجها منه بأقل من مهر مثلها ما هو من عمل الناس. ابن رشد: لا يلزمها
~~اتفاقا إلا أن ترضى.
# ابن شاس: وهذا بخلاف ما إذا زوج الأب ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل أو
~~ابنته الصغيرة بأقل من مهر مثلها فإن ذلك جائز إذا كان ذلك نظرا لها. ابن
~~عرفة: قوله في الابن هو خلاف نقل المتيطي، وقوله في البنت تلقاه الشيخ
~~بالقبول (وعمل بصداق السر إذا أعلنا غيره) . من المدونة: لو أسرا مهرا
~~وأعلنا غيره أخذا بالسر إن أشهدوا عليه عدولا.
# أبو حفص: هذا إذا أعلما البينة أنهما يعلنان أكثر (وحلفته إن ادعت الرجوع
~~عنه إلا ببينة أن ms0922 المعلن لا أصل له) ابن شاس: إذا تواطأ أولياء الزوجين على
~~ذكر ألفين في العقد ظاهرا وعلى الاكتفاء بألف باطنا فالواجب
# PageV05P196
# مهر السر ويكون النكاح به، فإن ادعت الزوجة الرجوع عنه إلى العلانية، فإن
~~كان في السر بيان أن العلانية لا أصل لها ولكن المعول على ما أسر فلا يمين
~~على الزوج، وإن لم يكن في العلانية ذلك ثبت اليمين (وإن تزوج بثلاثين عشرة
~~نقدا وعشرة إلى أجل وسكنا عن عشرة سقطت) هكذا نقل ابن يونس هذا الفرع بنصه،
~~فالرواية أن هذه العشرة المسكوت عنها تسقط قال: ولو كان ذلك في البيع لكانت
~~العشرة المسكوت عنها حالة (ونقدها كذا مقتض لقبضه) . المتيطي: اختلف إذا
~~قال نقدها كذا فقال سحنون: فيه براءة للزوج لأن معناه عجل لها والتعجيل هو
~~الدفع.
# وقال ابن حبيب: لا يبرأ بذلك ابن شاس
### | [الباب الثالث في التفويض في النكاح]
# الباب الثالث في التفويض التفويض ويعني به إخلاء النكاح من مهر مسمى أو
~~التصريح بالتفويض (وجاز نكاح التفويض) . الباجي: نكاح التفويض جائز اتفاقا،
~~وصفته أن يصرح بالتفويض أو يسكت عن المهر (والتحكيم) . ابن عرفة: نكاح
~~التحكيم قالوا: ما عقد على صداق قدر مهره لحكم حاكم ولو كان المحكم عبدا أو
~~امرأة وفي جوازه وفسخه خمسة أقوال.
# اللخمي: نكاح التفويض الجائز ما كان التفويض فيه إلى الزوج أو عقد ولم
~~يذكر الصداق ولا أسقطه، فإن كان التفويض إلى الزوجة أو إلى وليها أو أجنبي
~~أو يقول أتزوجك على حكمي أو حكمك أو حكم وليك أو حكم فلان فهذا يمنع ابتداء
~~فإن نزل، مضى عند ابن القاسم (عقد بلا ذكر مهر) تقدم نص الباجي ومن
~~المدونة: لو
# PageV05P197
# زوجه ولم يذكر الصداق ولا شرط إسقاطه فهذا التفويض. (بلا هبة وفسخ إن
~~وهبت نفسها قبله) . من المدونة قال ابن القاسم: ليس الموهوبة إذا لم يسموا
~~معها صداقا كالتفويض وكأنه قال في الهبة قد
# PageV05P198
# زوجتكها بلا صداق فهذا لا يصلح ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده ولها صداق
~~المثل (وصحح أنه زنا) هكذا ms0923 قال الباجي قال: هو سفاح يحد لا يلحق به نسب.
# ابن عرفة: هذا بعيد على أصول المذهب. (واستحقه بالوطء لا بموت أو طلاق) .
~~من المدونة قال مالك: من نكح ولم يفرض صداقا جاز وفرض صداق المثل إن بنى،
~~ولا يجب صداق المثل في نكاح التفويض إلا بالبناء إذ لو مات قبل البناء
~~والتسمية لم يكن لها صداق ولا متعة ولها الميراث، ولو طلق لم يكن لها عليه
~~غير المتعة فقط. (إلا أن يفوض وترضى) فيها: إن فرض الزوج بعد عقد النكاح
~~وقبل المسيس ما رضيت به المرأة وهي ممن يجوز أمرها أو رضي الولي وهي بكر
~~والولي ممن يجوز أمره عليها وهو الأب في ابنته البكر، فذلك جائز ويكون
~~صداقها هذا الذي تراضيا عليه ولا يكون صداق مثلها (ولا تصدق فيه بعدهما)
~~محمد: إن دفع الزوج شيئا ثم طلق قبل البناء، فإن كان ذلك صداق مثلها أو
~~تراضوا عليه وهو أقل من صداق مثلها لم يكن للزوج إلا نصفه، وإن كان أقل من
~~صداق مثلها ولم يتراضوا عليه لم يكن للزوجة منه شيء ولا يقبل قولهم بعد
~~الطلاق أنهم كانوا رضوا به إلا أن تقوم لهم بينة بذلك.
# انتهى من اللخمي (ولها طلب التقدير) فيها: قلت: إن أرادت أن يفرض لها قبل
~~البناء وأبى إلا بعده قال قال مالك: ليس له أن يبني حتى يفرض لها مهر مثلها
~~على ما أحب أو كره، فإن شاء طلق وإن شاء أمسك (ولزمها فيه وفي تحكيم الرجل
~~إن فرض المثل) ابن عرفة: فرض الزوج مهر مثلها واجب قبوله.
# ابن رشد: وعلى القول بجواز نكاح التحكيم إن كان المحكم الزوج فحكم فرضه
~~كالتفويض (ولا يلزمه) ابن الحاجب: إن بذل صداق مثلها لزمها ولا يلزمه كواهب
~~سلعة للثواب يلزمه أحد القيمة ولا يلزم الموهوب بالقيمة (وهل تحكيمها أو
~~تحكيم الغير كذلك أو إن فرض المثل لزمها وأقل لزمه فقط وأكثر فالعكس، أو لا
~~بد من رضا الزوج والمحكم وهو الأظهر تأويلات) ابن رشد: إن كانت ms0924 الزوجة هي
~~المحكمة وحدها أو مع سواها أو الزوج مع غيره ففي ذلك ثلاثة أقوال: القول
~~الأول: يأتي على ما حكاه ابن حبيب عن ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ أن
~~الحكم في ذلك نكاح التفويض إن فرض الزوج صداق المثل لزم النكاح ولم يكن
~~للمحكم من كان في ذلك كلام، وإن رضي المحكم بصداق المثل وأقل لم يلزم ذلك
~~الزوج إلا أن يشاء. القول الثاني: تأويل القابسي على المدونة وهو أن الحكم
~~في التحكيم عكس الحكم في التفويض ينزل المحكم في التحكيم منزلة الزوج في
~~التفويض. القول الثالث وهو الآتي على ما في المدونة: أن النكاح لا يلزم إلا
~~بتراضي الزوج والمحكم كانت الزوجة أو غيرها على الفريضة، وتأويل القابسي
~~بعيد وإنما مذهب المدونة ما ذكرته
# PageV05P199
# (والرضا بدونه للمرشدة) ابن عرفة: فرض الزوج أقل من مهر المثل في المجبرة
~~بقوله لمجبرها دونها والعكس في الثيب الرشيدة (وللأب) فيها: إذا زوج البكر
~~أبوها بتفويض ثم فرض لها الزوج بعد ذلك أقل من صداق مثلها فرضيته لم يكن
~~لها ذلك إلا برضا الأب (ولو بعد الدخول) .
# اللخمي: إن لم تكن مراضاة حتى دخل وفرض أقل من صداق المثل ففي النكاح
~~الأول قال مالك: لا يجوز للأب أن يضع من صداق بنته البكر إذا لم يطلقها
~~الزوج، وكذلك المفوض إليه إذ بالدخول يستحق عليه صداق المثل فلا يجوز على
~~قوله للأب أن يحط منه، وكذلك الوصي على هذا القول لا يجوز أن يرضى بأقل من
~~صداق المثل.
# وقال في النكاح الثاني: يجوز ذلك للأب ولا يجوز للوصي.
# وقال ابن القاسم: يجوز للوصي على وجه النظر إذا سأل الزوج التخفيف وخاف
~~الوصي الفراق ورأى أن مثله رغبة لها.
# وقال أيضا: يجوز أن يرضى الولي قبل المسيس وبعده بأقل من صداق المثل وهو
~~أحسن (وللوصي قبله) تقدم قول مالك في النكاح الثاني أنه يجوز للأب أن يحط
~~بعد الدخول ولا يجوز ذلك للوصي (لا المهملة) من المدونة: إن زوج البكر غير
~~أبيها بتفويض ثم ms0925 فرض الزوج بعد ذلك أقل من صداق مثلها فرضيت بذلك وأباه
~~الولي لم يجز رضاها ولو رضيه الولي ما جاز أيضا (وإن فرض في مرضه فوصية
~~لوارث) من المدونة: ما فرضه في مرض موته ساقط لأنه وصية لوارث إلا أن يعني
~~فيجب لها الأقل مما فرض أو مهر مثلها (وفي الذمية والأمة قولان) محمد: لو
~~سمى لها وهو مريض وهي ذمية أو أمة ولم يبن بها حتى مات أعطيت ذلك المسمى،
~~قل أو كثر، وتحاص به أهل الوصايا في الثلث.
# وقال عبد الملك: لا شيء لما إن لم يدخل حتى مات لأنه لم يسم إلا على
~~المصاب وهو حسن، لأنه لم يقصد الوصية وإنما قصد الصداق اه.
# انظر نحو هذا في البيع إذا ثبت أنه توليج والبائع حي هل يجبر على التحويز
~~أو يقال إنما كان هبة على شرط ترك التحويز فتكون باطلة في هذا أيضا قولان
~~(وردت زائد المثل إن وطئ) سمع عيسى ابن القاسم: إن فرض في مرضه وما بعد
~~بنائه بها وجب لها الأقل مما فرض أو مهر مثلها، وتقدم نص المدونة بهذا قبل
~~قوله: " وفي الذمية " (ولزم إن صح) ابن رشد: إن فرض في مرضه أكثر من مهر
~~مثلها وصح من مرضه فلها جميع ما فرض (إلا إن أبرأت قبل الفرض
# PageV05P200
# أو أسقطت شرطا قبل وجوبه) متيقن أن هذا خلل من الناسخ.
# ابن رشد: لو أبرأت قبل الفرض تخرج على الإبراء مما لم يجب وجرى سبب
~~وجوبه. ابن عرفة: في ثاني وصاياها إن أجاز وارث في مرض موروثه وصية بأكثر
~~من ثلثه لزمه إن كان بائنا عنه ليس في عياله وفي حمالتها إن أخر الطالب
~~الحميل يعد محل الحق فهو تأخير للغريم. ابن عرفة: فهذا إسقاط للحق قبل
~~وجوبه بعد سببه على المشهور. انظر الفرق الثالث والثلاثين من شهاب الدين أن
~~الحكم إذا كان له سبب وشرط فتقدم عليهما ما لم يعتبر إجماعا، وإن توسط
~~بينهما فقولان، ثم ذكر ثمان مسائل كفارة اليمين إذا توسطت بين ms0926 اليمين
~~والحنث إسقاط الشفعة بعد البيع، وقبل الأخذ الزكاة بعد الملك، وقبل الحول
~~زكاة الحدث قبل نضوج الحب العفو بعد الجرح، وقبل زهوق الروح إجازة الوارث
~~بعد المرض، وقبل زهوق الروح إسقاط المرأة النفقة بعد عقد النكاح وقبل
~~التمكن إسقاط حقها كلا هذين الوجهين لها الرجوع وإن كان إسقاطا بعد السبب
~~لطفا بالنساء، ويشكل على الوجهين إذا تزوجت فقيرا أو غنيا (ومهر المثل ما
~~يرغب به مثله فيها باعتبار دين وجمال وحسب ومال وبلد وأخت شقيقة أو لأب لا
~~الأم والعمة) ابن عرفة: مهر المثل فيها لمالك لا ينظر فيه لنساء قومها إنما
~~ينظر فيه لشبابها وموضعها وغناها.
# قال ابن القاسم: والأختان تفترقان فيه قد يكون لأحداهما دون الأخرى المال
~~والجمال. ابن رشد: المعتبر من نساء قومها أخواتها الشقائق وللأب لا أمها
~~وأخواتها لأم. الباجي: يعتبر الدين والزمن والبلد (وفي الفاسد يوم الوطء)
~~انظر ما نقص هنا والذي لابن عرفة قال عياض: اضطرب الشيوخ في وقت فرض المهر،
~~أيوم العقد إذ منه يجب الميراث أم من يوم الحكم إن كان النظر قبل البناء إذ
~~لو شك طلق ولم يلزمه شيء، وأما بعد البناء فيوم الدخول، وأما مهر المثل في
~~الفاسد فيفرض يوم الوطء اتفاقا اه.
# (واتحد المهر إن اتحدت الشبهة) ابن شاس: إن اتحدت الشبهة اتحد المهر ولو
~~وطئ مرارا وإلا واجب لكل وطئة مهر
# PageV05P201
# كوطآت الزاني من أكرهها (كالغالط بغير عالمة) أشهب: من قال إن تزوجت
~~فلانة فهي طالق فتزوجها فطلقت بيمينه فعليه لها نصف الصداق. ابن رشد: لأنها
~~إذا تزوجها بتسمية مهر فهي مطلقة قبل البناء، فلو بنى بها فقال مالك لها
~~مهر كامل. وقيل: مهر ونصف.
# وعلى هذا يأتي ما في النكاح الثاني من الأخوين يغلط بإدخال زوجة كل منهما
~~على الآخر. ابن عرفة: لا يجب عليه في المغلوط بها إلا مهر واحد ولو تعددت
~~وطآته إياها. هذا ظاهر المدونة ونصها: إن تزوج أخوان أختين فأدخلت زوجة كل
~~منهما على الآخر قال مالك: ترد كل واحدة منهما ms0927 لزوجها ولا يطؤها إلا بعد
~~ثلاث حيض استبراء لكل منهما صداقها على من وطئها إن ظنته زوجها، وإن علمت
~~أنه غيره حدث ولا صداق لها ورجع الواطئ بالصداق على من أدخلها عليه إن غره
~~منها.
# ابن القاسم: وكذا من تزوج امرأة فأدخلت عليه غيرها. وروى ابن حبيب: وإن
~~لم يغره أحد لم يرجع به على أحد اه. انظر على من تكون نفقة كل منهما مدة
~~استبرائها ذكر ابن يونس في ذلك خلافا (وإلا تعدد كالزنا بها أو المكرهة)
~~ابن الحاجب: وإلا تعدد كالزنا بغير العالمة أو المكرهة. ابن شاس: لفساد
~~الصداق.
# ومدارك
# PageV05P202
# المدرك الثالث الشروط منها ما يقتضيه عقد النكاح منها وما لا يقتضيه ولا
~~ينفيه (وجاز بشرط أن لا يضر بها في عشرة وكسوة ونحوهما) عبر ابن شاس عن هذا
~~بقوله: لا يكره شرط مثل هذا ويحكم به
# PageV05P203
# إن ترك أو ذكر. (ولو شرط أن لا يطأ أم ولد وسرية لزم في السابقة منهما
~~على الأصح لا في أم ولد سابقة في لا أتسرى) انظر ما نقص من هذا الفصل ابن
~~شاس وغيره: إن شرط أن لا يتسرى عليها ولا يتزوج ولا يخرجها من بلدها فهذا
~~النوع مكروه وله مخالفة الشرط بفعل ما شرط أن لا يفعله وترك ما شرط فعله
~~إلا إن علقه بيمين، والذي للمتيطي عند ذكر الشروط المعلقة على يمين ما
~~معناه باختصار: قولنا لا يتسرى مأخوذ من السر الذي هو النكاح، أصله يتسرر
~~فأبدل من أحد الراءين ياء ومنه قوله تعالى: (دساها) و (يتمطى) أصلهما
~~بسينين وطاءين.
# فإن كانت له سرية قبل النكاح فقيل له وطؤها لأنه إنما التزم أن لا يتخذ
~~سرية فيما يستقبل.
# وقيل: وهو الأظهر ليس له وطؤها لأن معناه أن لا يمس سرره سرر أمة
# PageV05P204
# فيما يستقبل، فهو إن وطئها بعد الشرط فقد مس سرره سررها.
# وقال قبل ذلك: اشتقاق السرية من السرر هو ما تعلق بسرة الصبي ثم قال: فإن
~~كانت له أم ولد وتقدم اتخاذه إياها قبل نكاحه فوطئها ms0928 بعد ذلك فعن ابن
~~القاسم يلزمه الشرط لأن التسرر هو الوطء، ولأن التي اشترطت أن لا يتسرى
~~معها إنما أرادت أن لا يمس معها غيرها.
# وقال سحنون: لا شيء عليه في أمهات أولاده.
# قال ابن لبابة: قول سحنون جيد.
# وقال بعض الموثقين: قول ابن القاسم أصح واختاره ابن زرب. قال فضل: وهذا
~~بخلاف شرطه أن لا يتخذ أم ولد فإن أم الولد القديمة في هذا كالزوجة القديمة
~~لا قيام للزوجة عليها بوطئها إنما ذلك لها فيما يتخذ من أمهات الأولاد بعد
~~عقد نكاحها، وقد يحتمل أن يلزمه الشرط. راجع المتيطي ففيه طول (ولها الخيار
~~ببعض شروط ولو لم يقل إن فعل شيئا منها) المتيطي: قولنا فإن فعل شيئا من
~~ذلك هو الصواب لقول ابن العطار وغيره إن العاقد إن قال فإن فعل ذلك ولم يقل
~~شيئا من ذلك فلا يجب لها الأخذ بشرطها حتى يفعل جميع ما عقد عليه اليمين،
~~وانتقد عليه ابن الفخار وغيره وقالوا: الحكم سواء وللمرأة أن تأخذ بشرطها
~~إذا فعل فعلا واحدا من الجملة في الوجهين جميعا لأن الحنث
# PageV05P205
# في الأيمان يقع بفعل البعض (وهل تملك بالعقد النصف فزيادته كنتاج وغلة
~~نقصانه لهما وعليهما أو لا خلاف) ابن يونس: المرأة تملك الصداق بالعقد
~~والتسمية ملكا غير مستقر وإنما يستقر بالموت أو بالدخول إذ لو كانت أمة
~~فعتقت قبل البناء فاختارت نفسها لم تستحق منه شيئا، وكذلك لو ارتدت ولو
~~طلقها قبل البناء لم تملك منه إلا نصفه.
# فلو أنكحها بعبد بعينه فقبضها إياه وعدم قبضها سواء إن طلق الزوج قبل
~~البناء وقد مات العبد بيده أو بيدها لم يرجع أحدهما على صاحبه بشيء انتهى.
~~انظر وكذا أيضا لو مات أحدهما أو دخلت أو ارتدت.
# اللخمي: اختلف في غلة المهر إذا كان حيوانا أو شجرا فقال مالك وابن
~~القاسم: الغلات بينهما لأن الضمان منهما.
# وقال عبد الملك: الغلة للزوجة وهو أحسن لأنها مالكة لجميعه حقيقة. وعبارة
~~المدونة: كل ما أصدق الرجل امرأته من حيوان أو غيره مما ms0929 هو بعينه فقبضته أو
~~لم تقبضه فحال سوقه أو نقص في بدنه أو نما أو الوالد ثم طلقها قبل البناء
~~فللزوج نصف ما أدرك من هذه الأشياء يوم طلق على ما هو به من نقص أو نماء.
~~(وعليها نصف قيمة الموهوب والمعتق يومها) ابن عرفة: لو وهبت مهرها أجنبيا
~~ثم طلقت قبل البناء فلابن رشد في فوته خمسة أقوال.
# ونص المدونة: قلت: إن وهبت مهرها لأجنبي فدفعه الزوج إليه والمرأة ممن
~~تجوز هبتها
# PageV05P206
# وثلثها يحمل ذلك فطلقها الزوج قبل البناء أيرجع على الموهوب له بشيء في
~~قول مالك؟ قال: لا يرجع عليه في رأيي بشيء ويرجع على المرأة لأنه دفع ذلك
~~لأجنبي، وإن كانت موسرة يوم الهبة فذلك جائز على الزوج ولو كره، وإن كانت
~~معسرة فقد أنفذه الزوج حين دفعه إليه.
# ومن المدونة أيضا: يجوز للزوجة صنيعها في مالها إن حمله ثلثها وهي ممن
~~يجوز أمرها، وما وهبت من مهرها أو أعتقت أو تصدقت فعليها نصف قيمته يوم
~~فعلته للزوج إن طلقها قبل بنائها.
# وقال بعض الرواة: يوم قبضته. ابن شاس: والتدبير كالعتق (ونصف الثمن في
~~البيع) سمع القرينان: من باعت عبدها المهر ثم طلقت فعليها نصف ثمنه.
# ابن رشد: هذا قول ابن القاسم وروايته في المدونة: وعلى قول الغير عليها
~~القيمة يوم القبض (ولا يرد العتق إلا أن يرده الزوج لعسرها يوم العتق ثم إن
~~طلقها عتق النصف بلا قضاء) من المدونة: إن كان صداقها عبدا فأعتقته ثم
~~طلقها غرمت نصف قيمته يوم العتق ولا يرد
# PageV05P207
# العتق، موسرة كانت أو معسرة، لأنها إن كانت معسرة يوم العتق وقد علم
~~الزوج فتركه ذلك رضا، ولو قام حينئذ رده إن شاء إن زاد على ثلثها ولم يعتق
~~منه شيء، ثم إن طلق قبل البناء فله نصفه.
# قال مالك: ويعتق عليها نصفه، وكذلك لو أعتقت عبدها ولا مال لها غيره فرد
~~الزوج عتقها ثم مات أو طلق عليها جميعه، وكذلك ما رد من عتق مفلس ثم أيسر
~~وهو بيده قال مالك: ms0930 يعتق عليه.
# قال ابن القاسم: وبلغني عن مالك أنه قال في الزوجة يعتق عليها: فلا أدري
~~هل رأى أن يقضى عليها أم لا. والذي أرى أن لا يقضى عليها ولا ينبغي لها
~~ملكه. ابن رشد: في سقوط عتقها إياه والقضاء به عليها ثالثها قول ابن القاسم
~~تؤمر به ولا تجبر.
### | [الباب الرابع في التشطير واختيار الزوج لإيقاع الطلاق قبل المسيس]
# (وتشطر ومزيد بعد العقد وهدية اشترطت لها أو لوليها قبله ولها أخذه منه
~~بالطلاق قبل المسيس) ابن شاس: الباب الرابع في التشطير واختيار الزوج
~~لإيقاع الطلاق قبل المسيس يوجب تشطير الصداق الثابت بتسمية مقرونة بالعقد
~~أو بفرض بعد العقد في نكاح التفويض. ثم في معنى التشطير كل ما نحله الزوج
~~للمرأة أو لأبيها أو لوصيها في العقد أو قبله لأجله إذ هو للزوجة إن شاءت
~~أخذته ممن جعل له.
# وعبارة المدونة: من تزوج بمهر مسمى ثم زادها فيه طوعا فلم تقبض حتى مات
~~أو طلق قبل البناء لزمه نصف ما زاد في الطلاق وسقط كله بالموت (وضمانه إن
~~هلك ببينة أو كان مما لا يغاب عليه منهما) من المدونة: إن نكحها بعرض بعينه
~~فضاع بيده ضمنه إلا إن قامت بينة فيكون منها. ابن عرفة: وإن كان مما لا
~~يغاب عليه ففي المدونة واللخمي ضمانه منها، ولو كان هلك يد الزوج قبل قبضها
~~إياها فله البناء بها ولا مهر عليه.
# انظر قبل هذا عند قوله: " الصداق كالثمن وضمانه " (وتعين ما اشترته من
~~الزوج وهل
# PageV05P208
# مطلقا وعليه الأكثر أو إن قصدت التخفيف تأويلان) من المدونة: ما اشترته
~~من زوجها بمهرها كمهرها ولو لم يصلح لجازها.
# قال إسماعيل القاضي: هذا إن كان شراؤها ذلك من الزوج على قصد التخفيف.
~~وأما إن تبين أن قصدها الشراء منه كغيره للرغبة في المشتري فيرجع عليها
~~بنصف المهر (وما اشترته من جهازها وإن من غيره) من المدونة: من تزوج امرأة
~~بألف درهم فاشترت منه بها داره أو عبده أو ما لا يصلح لجهازها ثم طلقها قبل
~~البناء ms0931 فإنما له نصف ذلك نما أو نقص.
# وهو بمنزلة ما أصدقها إياها ولو اشترت ذلك من غيره رجع عليها إذا طلقها
~~بنصف الألف درهم وكان ضمان ذلك منها إلا أن يكون ما اشترت من غير الزوج مما
~~يصلحها في جهازها مثل خادم وعطر وفرش وأسرة وساند وكسوة ونحوها فليس للزوج
~~إذا طلق إلا نصف ذلك (وسقط المزيد بالموت فقط) تقدم نصها وسقط كله في
~~الموت.
# (وفي تشطير هدية بعد العقد وقبل البناء ولا شيء له وإن لم تفت إلا أن
~~يفسخ قبل البناء فيأخذ القائم منها لا إن فسخ بعده روايتان) سمع أصبغ ابن
~~القاسم: من أهدى
# PageV05P209
# لمن أملك بها هدية ثم طلقها أو طلقت عليه بعدم النفقة قبل بنائه فلا شيء
~~له فيها وإن أدركها بعينها إلا أن يفسخ نكاحه لفساده فيكون أحق بها إن لم
~~تف أو بما وجد منها. أصبغ: فإن بنى في النكاح المفسوخ فلا شيء له ولو
~~أدركها قائمة لأن النكاح الذي أعطى عليه تم له ببنائه. ابن سلمون: ما أرسله
~~الزوج إلى زوجه من حلي وثياب وغير ذلك، فإن كان على سبيل الهدية لم يكن له
~~الرجوع في شيء من ذلك قبل الدخول ولا بعده إلا أن يفسخ قبل البناء فله ما
~~أدرك من ذلك، وإن أرسل ذلك على وجه العارية. ويسمى ذلك عارية. فهي على ما
~~سمى.
# وأما إن سكت حين أرسلها ثم ادعى أنها عارية، فإن أقام بينة أنه أشهد بها
~~سرا حين أرسلها فهو على ما أشهد، وإن لم تقم بذلك بينة فلا شيء له فيها.
~~راجعه فيه وانظر هناك إن ادعى أنه أهدى ليثاب (وفي القضاء بما يهدى عرفا
~~قولان) انظر لو قال هنا روايتان وفي الفرع قبله قولان لكان أبين.
# قال ابن رشد: اختلف قول مالك فيما جرى العرف به في الهدايا التي يتهاداها
~~الأزواج عند الأعراس، فمرة رأى القضاء بها لأن العرف كالشرط إلا أنه أبطلها
~~في الموت، ومرة لم ير القضاء بها.
# قال ابن القاسم: وهو أحب ms0932 قوليه إلى ابن رشد.
# قيل: المراد بهذه الهدية الوليمة وهذا غير صحيح لا يختلف قول مالك في أن
~~الوليمة مندوبة. وقد قال في هدية العرس: إلا أن يتقدم فيها السلطان ولا
~~يجوز أن يتقدم السلطان في الوليمة فينهى عنها. انظر في ابن سلمون حكم هدية
~~الأملاك (وصحح القضاء بالوليمة) ابن رشد: مذهب مالك أن الوليمة مندوب إليها
~~لا واجبة ولا يقضى بها. ابن سهل: الصواب القضاء بها.
# قال مالك: أرى أن يولم بعد البناء ويحتمل أن يكون قول مالك ذلك لمن فاته
~~قبل البناء لأن الوليمة لإشهار النكاح وإشهاره قبل البناء أفضل (دون أجرة
~~الماشطة) ابن سهل: ولا يقضى عليه بأجرة الماشطة على الجلوة ولا بأجرة ضاربة
~~دف ولا كبر انتهى. انظر ثمن الرق وأجرة الكاتب.
# قال ابن سلمون: ذلك على الذي يتوثق لنفسه (وترجع عليه بنصف نفقة الثمرة
~~والعبد) من المدونة: إن نكحها على حائط بعينه أو عبد بعينه ثم طلقها قبل
~~البناء كان ما اغتلت الثمرة أو العبد بينهما كان بيدها أو بيد الزوج وللذي
~~في يديه الحائط
# PageV05P210
# قدر سقيه وعلاجه في حصة الآخر، وكذلك الأمة تلد عند الزوج أو عندها أو
~~كسبت مالا أو اغتلت غلة أو وهب لها أو للعبد مال فذلك كله إن طلقت المرأة
~~قبل البناء بينهما، وكذلك ما اغتل أو تناسل من إبل أو بقر أو غنم أو أثمر
~~من شجر أو نخل أو كرم فذلك كله بينهما. ومن استهلك من ذلك شيئا ضمن حصة
~~صاحبه إلا أن يقضى لمن أنفق منهما بنفقته التي أنفق فيه فيكون له نصف ما
~~أنفق (وفي أجرة تعليم صنعة قولان) اللخمي: يختلف إن أنفقت على صغير لا غلة
~~له أو دابة لا تركب أو شجر لا يطعم وانتقل كل ذلك بنفقتها ولم تأخذ غلة، هل
~~للزوج نصفه ويدفع النفقة أو يكون فوتا؟ ولو أنفقت على العبد والأمة في صنعة
~~تعلماها ففي رجوعها على الزوج بنصف النفقة وسقوطها رواية المبسوط وقول
~~محمد.
# (وعلى الولي أو الرشيدة مؤنة الحمل ms0933 لبلد البناء المشترط ولزمها التجهيز
~~على العادة بما قبضته إن سبق البناء) ابن عرفة: المشهور وجوب تجهيز الحرة
~~بنقدها العين. المتيطي: ويشتري منه الآكد فالآكد عرفا من فرش ووسائد وثياب
~~وطيب وخادم إن اتسع لها رواه محمد. قيل: وهو مذهب المدونة.
# وما أجله بعد البناء فلا حق للزوج في التجهيز به، وإن حل قبل البناء
~~فلغرمائها أخذه في ديونهم، وإن لم يحل باعوه، وأما ما أجله قبل البناء
~~فكالنقد من ابن عرفة (وقضي له إن دعاها لقبض ما حل) قد تقدم مؤجل ما حل قبل
~~البناء حال. المتيطي: لا يلزمها التجهيز بالكالئ إن قبضته بعد البناء فإن
~~تأخر البناء عن حلوله وقبضته فالمشهور أنه يلزمها التجهيز به، فإن أبت قبضه
~~حين حل خوف التجهيز به فللزوج جبرها عليه (إلا أن يسمي شيئا فيلزم) قال ابن
~~سلمون: إن اشترط الزوج لنفسه كسوة تخرجها له الزوجة في الشوار للباسه فلا
~~بد أن يكون في الصداق زيادة على قيمة مقدار
# PageV05P211
# أقل الصداق فأكثر، وتكون هذه الكسوة عطية للزوج تثبت له بثبوت الصداق
~~عليه وتسقط بسقوطه عنه، فإن لم يقع التزام ذلك وأخرجت له ذلك في شوارها
~~كالغفارة والقميص وغيرها وادعت أنها جعلت ذلك على طريق التزيين لا على
~~العطية فقال ابن رشد: إن كان عرف عمل عليه وإلا فالقول قول المرأة أو وليها
~~فيما يدعيانه من أنها عارية (ولا تنفق منه وتقضي دينا إلا المحتاجة
~~وكالدينار) .
# سمع ابن القاسم: للمرأة المحتاجة الأكل من صداقها بالمعروف. ابن رشد:
~~أباحه لها مع أن مذهبه وجوب تجهيزها به مراعاة للخلاف. وسمع ابن القاسم: لا
~~يجوز للمرأة أن تقضي في دين عليها من نقدها إلا التافه اليسير.
# وقال مالك: كالدينار. ابن رشد: وروى محمد كالثلاثة.
# ابن رشد: وهذا على قلة المهر وكثرته وليس بخلاف وقد تقدم أن ما حل قبل
~~البناء كحال للغرماء أخذه (ولو طولب بصداقها لموتها فطالبهم بإبراز جهازها
~~لم يلزمهم) . ابن رشد: إن توفيت الزوجة قبل البناء وأبى الأب أن يبرز لها
~~من ماله ms0934 ما يكون ميراثا عنها على القدر الذي يجهز به مثلها إلى مثله فلا
~~يلزم الزوج إلا صداق مثلها على أن؛ لا يكون جهازها إلا نقدها (على المقول
~~ولأبيها بيع رقيق ساقه الزوج لها للتجهيز) ابن عرفة: لو كان النقد حيوانا
~~أو عرضا أو كتانا فنقل المتيطي أنه يجوز بيعه للتجهيز به واختار هو. أعني
~~المتيطي. خلاف هذا.
# ابن عرفة: ولأبي بكر التصرف في نقدها كتصرف مالكة أمرها (وفي بيعه الأصل
~~قولان) . ابن عرفة: لو ساق الزوج أصولا فقال ابن بشير: يمنع من بيعها.
# وقال غيره: يجوز بيعها على وجه النظر.
# وقال ابن زرب واللخمي: إن أصدقها عقارا لم يلزمها التجهيز به (وقبل دعوى
~~الأب فقط في إعارته لها في السنة بيمين وإن خالفته الابنة لا إن بعد) .
~~المتيطي: إن شورها بالثياب ولم يصرح بهبة ولا عارية ثم قام الأب يريد
~~استرجاعها من يدها وقبضها لنفسه منها وادعى أنها عارية منه لها، فإن كان
~~قيامه على قرب من تاريخ البناء فالقول قوله كان ما ادعاه معروفا للأب أو
~~غير معروف، له، أقرت له بذلك الابنة أو لم تقر، ما لم يطل ذلك.
# قال في الواضحة: وليس العام بطول وقاله بعض الموثقين قال: ويكون له أخذ
~~ما وجد من ذلك ولا يكون على الابنة في تفويت ما فوتته من ذلك أو امتهنه
~~الزوج معها ضمان لتمليك الأب ذلك لها. قال غير واحد: إن قام بعد
# PageV05P212
# العام لم يلتفت لقوله، وإن قام قبل العام فالقول قوله دون يمين.
# وفي سماع أصبغ: الأب مصدق ولفظ التصديق عند الشيوخ إذا وقع مبهما يقتضي
~~نفي اليمين انتهى.
# والذي لابن رشد أن القول إذا كان قول الأب فإنه يصدق مع يمينه قاله ابن
~~حبيب المتيطي.
# وقال الشيخ أبو إبراهيم: ادعاء الأب لما في يد ابنته من الأمور الضعيفة
~~التي إنما فيها الاتباع لسلفنا - رحمهم الله -، ولولا ذلك لكان الوجه أن لا
~~يخرج عنها ما بيدها إلا بما توجبه السنة في سائر الحقوق لا سيما إخراج ما
~~في ms0935 يد البكر فإنه أمر عسير لا يخرجه غيره إلا ببينة قاطعة.
# انظر نوازل البرزلي (ولم يشهد) . ابن عرفة: المشهور أن الأب مصدق إذا
~~أشهد على العارية وإن طال الأمر إذا كان فيما بقي وفاء بالمهر. المتيطي:
~~فإن أتلفته ابنته وقد أشهد بالعارية فإن كان ذلك الإتلاف في حال سفهها فلا
~~ضمان عليها، وإن أتلفته بعد رشدها ضمنته (فإن صدقته ففي ثلثها) . المتيطي:
~~فإن كان قيام الأب على بعد كان للزوج في ذلك مقال ولا ينفع الأب إقرار
~~الابنة له بذلك إذا أنكر ذلك الزوج لطول حيازتها له.
# قال ابن الهندي: إلا أن تكون قد خرجت
# PageV05P217
# من ولاية أبيها فيلزمها الإقرار في قدر ثلث مالها وللزوج مقال فيما زاد
~~على الثلث (واختصت به إن أورده بيتها أو أشهد لها) . المتيطي: ما زاده الأب
~~من شورة على حقها إن أشهد أنه نحلة لها صح لها إن كان في عقد نكاحها، وإن
~~بين كونه هبة لها تم حوزها بالإيراد الموصوف (أو اشتراه الأب لها ووضعه عند
~~كأمها) في أجوبة ابن رشد: من أشهد بهبة ما في تابوت بيته مغلقا لابنته
~~الصغيرة؛ ووجد به بعد موته حلي وثياب هبته باطلة إلا أن يدفع مفتاحه للبنت
~~وتعاينه مقفولا، وسئل ابن مزين عن الجارية البكر تتخذ الشورة في بيت أبيها
~~بصنعة يدها أو يد أمها أو يشتري لها ذلك أبوها ثم يموت الأب فيريد ورثته
~~الدخول مع الابنة فيها فقال: أما ما كان من ذلك قد سماه الأب لها وأشهد أنه
~~شورة لابنته أو لم يشهد عليه إلا أن الورثة يقرون أن ذلك كان لابنته مسمى
~~ومنسوبا إليها أنه شورة لها فلا دخول للورثة فيه، وجوز مثل هذا أن يكون بيد
~~الابنة أو الأم لا يستطاع حوزه إلا بهذا، لأنها لو ذهبت كل ما عملت شيئا أو
~~اتخذته أو عملته لها أمها أو كسبه لها أبوها كلف أبوها أن يبرز ذلك ويشهد
~~لها به لم يستطع على ذلك لأنه مما يستفاد الشيء بعد الشيء على أنواع ms0936 شتى.
# وانظر من كسا أم ولده وحلاها أو وهبها وكذلك زوجته في كتاب الهبة من ابن
~~يونس وقبل باب اللعان من ابن عات.
# (وإن وهبت له الصداق أو ما يصدقها به قبل البناء جبر على دفع أقله قبله
~~وبعده أو بعضه فالموهوب كالعدم) سيأتي أن هذا يشرط أن يشهد على الزوج
~~بالقبول. اللخمي: هبة المرأة مهرها لزوجها ولو قبل البناء جائزة لقوله
~~تعالى: {فإن طبن لكم} [النساء: 4] الآية. ويؤمر الزوج إن
# PageV05P218
# وهبته إياه قبل البناء أن لا يبني حتى يقدم ربع دينار لئلا يتدرع للنكاح
~~على غير مهر.
# وفي الموازية: يجبر على دفع ربع دينار. المتيطي: ويذكر في عقد الهبة قبول
~~الزوج ذلك وهو معنى الحيازة فيه إن لم تكن قبضته، ولو سقط ذكر قبوله وماتت
~~قبل أن يشهد الزوج بالقبول بطلت الهبة على قول ابن القاسم وبه العمل. (إلا
~~أن تهبه على دوام العشرة) . من المدونة: إن وهبت جائزة الأمر مهرها لزوجها
~~وطلقها قبل البناء لم يرجع عليها بشيء، ولو وهبته نصفه فله الرجوع عليها إن
~~قبضته أو لها عليه إن لم تقبضه.
# عبد الحميد: هذا إن كانت الهبة ليست لأجل الزوجية وإرادة بقائها فلا ترجع
~~عليه في طلاقها بشيء، وإن كان لإرادة البقاء للزوجية فسارع فطلقها فلها
~~الرجوع. المتيطي: إن كانت الهبة بعد العقد على أن لا يتزوج أو لا يتسرى أو
~~لا يخرجها تمت له ما أقام على شرطه وله مخالفة شرطه فترجع عليه بما وضعته
~~(كعطيته لذلك) اللخمي: إن أعطته مالا على إمساكها ففارقها بالقرب فلها
~~الرجوع في عطيتها، وإن فارقها بعد طول يرى أنه غرضها فلا رجوع لها وإلا فله
~~بقدر ذلك فيما
# PageV05P220
# يرى.
# انظر ثالث مسألة من سماع سحنون من جامع البيوع. قال ابن رشد: لا فرق في
~~وضع المرأة صداقها عن زوجها أن تضعه عنه وتسكت أو تقول له على أن لا تطلقني
~~أبدا، فإنها ترجع عليه متى ما طلقها، كان ذلك بالقرب أو بعد طول من الزمان.
~~ومن نوازل ابن سحنون: أسلفت ms0937 زوجها وأنظرته إلى أجل فطلقها قبل الأجل القول
~~قولها أنها أخرته للزوجية واستدامة العصمة وتأخذ سلفها حالا (فيفسخ وإن
~~أعطته سفيهة ما ينكحها به ثبت النكاح ويعطيها من ماله مثله) سمع عيسى ابن
~~القاسم: إن أعطته بكر دنانير على أن يتزوجها فسخ نكاحه قبل البناء ثم رجع
~~إلى ثبوته وإن لم يبق وعليه ما أصدقها من ماله، وإن أعطته ثيب ذلك فإن
~~زادها عليه ربع دينار فلا بأس (وإن وهبته لأجنبي وقبضه ثم طلق اتبعها ولم
~~ترجع عليه) .
# ابن عرفة: خامس الأقوال من المدونة: إن وهبت مهرها لأجنبي وقبض الموهوب
~~له جميعه قبل الطلاق لم يرجع عليه الزوج بشيء وكانت الزوجة يوم الهبة موسرة
~~أو معسرة أو الآن يتبعها الزوج بنصفه (إلا أن تبين أن الموهوب صداق وإن لم
~~يقبضه أجبرت هي والمطلق إن أيسرت يوم الطلاق) . من المدونة: إن وهبت مهرها
~~لأجنبي فلم يقبضه الموهوب له حتى طلقت قبل البناء، فإن كانت موسرة يوم
~~طلقها فللموهوب أخذ الزوج به وللزوج الرجوع عليها بنصفه، وإن كانت يوم
# PageV05P221
# طلقها معسرة حبس الزوج نصفه ودفع نصفه إلى الموهوب له (وإن خالعته على
~~كعبد أو عشرة ولم تقل من صداقي فلا نصف لها ولو قبضته ردته لا إن قالت
~~طلقني على عشرة ولم تقل من الصداق فنصف ما بقي) . اللخمي: إن قالت له
~~خالعني يعني على عشرة ولم تقل من الصداق لم يكن لها شيء من الصداق، فإن لم
~~تكن قبضته لم تأخذ منه شيئا، وإن كانت قبضته ردت جميعه.
# وعبارة المدونة: لو بارأته على المتاركة أو خالعته على إن أعطته عبدا أو
~~مالا قبل البناء لم تتبعه بنصف المهر وإن قبضته ردته وقلنا ذلك في المتاركة
~~بغير شيء، فإذا ردت كان أبعد أن ترجع بشيء وقاله مالك والليث. اللخمي: وهذا
~~بخلاف ما إذا قالت له طلقني على عشرة فإن له العشرة ويبقى الصداق ثابتا
~~بينهما يقتسمانه نصفين. اللخمي: وأما إن قالت على عشرة من صداقي فلا فرق
~~بين طلقني وخالعني، والحكم في ms0938 ذلك أن العشرة تسقط من جملة المهر ويبقى
~~الباقي بينهما نصفين. اه.
# بتقديم وتأخير لأجل مسايرة خليل إذ لا يتنزل الفقه من غير اللخمي على لفظ
~~خليل لصعوبة مأخذه من
# PageV05P222
# ابن يونس وغيره.
# (وتقرر بالوطء) لا أدري ما معنى هذا وقد تقدم قوله: " وتقرر بالوطء في
~~محله " (ويرجع إن أصدقها من تعلم بعتقه عليها) كان ينبغي أن يقول من تعلم
~~هي وهو بعتقه عليها.
# من المدونة قال مالك: من تزوج امرأة على أبيها أو ذي رحم محرم عتق عليها
~~ساعته وله عليها نصف قيمته إن طلقها كانت موسرة أو معسرة ولا يتبع العبد
~~بشيء ولا يرد عتقه، لأن الزوج حين أصدقها إياه قد علم أنه يعتق عليها فلذلك
~~لم أرده على العبد بشيء. ابن يونس: وإنما عتق على الزوجة لأنها قبلته وهي
~~تعلم أن عتقه لها لازم (وهل إن رشدت وصوب أو مطلقا لم يعلم الولي تأويلان)
~~الذي لابن يونس بعد ما ذكر ما في الواضحة أنه لا فرق بين البكر والثيب
~~ونحوه في التنبيهات، تأول بعض الناس أن ذلك إنما يصح في الثيب، وأما البكر
~~فلا يجوز ذلك للولي لأنه يعتق عليها فذلك ضرر كما لا يجوز للوصي أن يشتري
~~لمن يلي عليه من يعتق عليه.
# ابن يونس: وهذا خير من حجاج ابن حبيب في البكر (وإن علم دونها لم يعتق
~~عليها وفي عتقه عليه قولان) ابن يونس: ولو أصدقها إياه عالما بأنه ممن يعتق
~~عليها وهي لا تعلم لعتق عليه ويغرم لها قيمته كالمقارض يشتري أبا رب المال
~~عالما: اه. نقل هذا عن
# PageV05P224
# نفسه وما نقل غيره.
# انظر بقي من الفروع إذا لم يعلم الزوج أنه ممن يعتق عليها إلا عند الطلاق
~~قال مالك: له أخذ نصفه ويمضي عتق نصفه إلا أن يشاء أن يأخذ نصف قيمته ويمضي
~~لها عتقه فذلك له (وإن جنى العبد في يده فلا كلام له) من المدونة: إن جنى
~~العبد وهو بيد الزوج قبل الطلاق فليس للزوج دفعه إنما ذلك للمرأة فإن طلقها ms0939
~~قبل أن يدفعه وهو عنده أو عندها كان بمنزلتها في نصفه (وإن أسلمته فلا شيء
~~له إلا أن تحابي فله دفع نصف الأرش والشركة فيه) من المدونة: لو جنى العبد
~~وهو بيد المرأة فدفعته بالجناية ثم طلقها بعد ذلك فلا شيء للزوج في العبد
~~ولا على المرأة إلا أن تحابي في الدفع فلا تجوز محاباتها على الزوج في نصفه
~~إلا برضاه، وإنما يجوز إذا دفعته على النظر.
# قال ابن المواز: وإذا حابت فإن شاء الزوج أجاز محاباتها وإن شاء غرم نصف
~~الجناية وكان له نصف العبد (وإن فدته بأرشها فأقل لم تأخذه إلا بذلك وإن
~~زاد على نصف قيمته وأكثر فكالمحاباة) من المدونة قال ابن القاسم: إن كانت
~~المرأة قد فدته يريد قبل الطلاق ولم يأخذ الزوج منها نصفه إلا أن يدفع
~~إليها نصف ما فدته به.
# قال ابن المواز: وإن حابت. قال أبو محمد: لا أن تعطي أكثر من الأرش.
# ابن يونس: يريد أنها إذا فادته بالأرش وإن كان أكثر من قيمته لم يكن
~~للزوج حجة لأنها لو أسلمته في الأرش لم يكن للزوج أن يأخذ نصفه إلا بدفع
~~نصف الأرش، وذلك له عليها إذا فادته به فهي لم تدخل عليه ضررا. وأما إن
~~باعته وحابت في بيعه فإنه يرجع عليها بنصف المحاباة. والفرق أنه في البيع
~~لا يستطيع الرجوع في نصفه لأنها باعته في وقت كان لها البيع جائزا وقد
~~أتلفت عليه بعض ثمن نصفه فوجب له الرجوع به، وفي الجناية لم تتلف عليه شيئا
~~لأنه على خياره في نصفه راجعه في النكاح الثاني (ورجعت المرأة في الفسخ
~~قبله بما أنفقت على عبد أو ثمرة) هذا تكرار لقوله وترجع عليه بنصف نفقة
~~المرأة والعبد.
# (وجاز عفو في البكر عن نصف الصداق قبل الدخول وبعد الطلاق) من المدونة:
~~يجوز عفو الأب عن نصف المهر في طلاق البكر قبل البناء. المتيطي: وللمرأة إن
~~كانت مالكة أمر نفسها إسقاط لنصف الواجب لها من حقها عند طلاقها، ومثل ذلك
~~يكون لمن يملك ms0940 الإجبار في النكاح كالأب في ابنته البكر أو الثيب الصغيرة أو
~~السيد في أمته وهو نص قوله تعالى: {إلا أن يعفون} [البقرة: 237] يريد
~~الزوجات المالكات لأمورهن {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237]
# PageV05P225
# يريد الأب في ابنته البكر والسيد في أمته. وليس ذلك لوصي لأب ولا للسلطان
~~على رواية ابن القاسم في المدونة عن مالك، وروى عنه ابن نافع إجازة ذلك
~~للوصي على وجه النظر.
# قال عبد الملك: إلى ذلك رجع مالك وابن القاسم وإياه استحب إسماعيل
~~القاضي. وأما إن كانت يتيمة ولا وصي لها فروى يحيى عن ابن القاسم أن لها أن
~~تبارئ زوجها وتعطيه إذا كان ذلك مثل صلح مثلها وبه قال سحنون.
# قال بعض الموثقين: وبه جرى العمل عند الشيوخ اه. وقد تضمن ما تقرر من أن
~~المحجورة مثل المالكة أمر نفسها كالوصي والوصي كالأب إذ عفو الأب لأجل
~~الطلاق لأن الزوج حلف باللازمة فحنث فللأب أن يعفو عن نصف الصداق وليرغب
~~الأزواج فيها كما قاله ابن عبد السلام (ابن القاسم وقبله لمصلحة وهل هو
~~وفاق تأويلان) من المدونة: لا يجوز عفو الأب قبل الطلاق. ابن القاسم: إلا
~~لوجه نظر من عسر الزوج فيخفف عنه وينظره فيجوز ذلك إذا رضيت، عياض: في كون
~~قول ابن القاسم خلاف قول مالك قولان لأشياخنا. ابن بشير: لا يجوز ذلك عند
~~مجيزه إلا بشرط أن لا يعفو عن جملته فيعرى النكاح عن المهر. المتيطي:
~~زيادته في رواية إذا رضيت يحتج به من ذهب إلى أن المحجورة إذا أرأدت سكنى
~~زوجها معها في دارها وإنفاقها على نفسها من مالها رغبة في الزوج أن ذلك لها
~~إذا طالبته على ما أفتى به ابن عتاب.
# (وقبضه مجبر) ابن عرفة: قبض مهر المجبرة لوليها (أو وصي) من المدونة: قبض
~~مهر اليتيمة لوصيها (وصدقا ولو لم تقم بينة) ابن رشد: قول أشهب لا يبرأ
~~الزوج من المهر بإقرار الأب بقبضه إن ادعى تلفه خلاف قول ابن القاسم.
~~وظاهره قول مالك يبرأ الغريم من دين عليه بإقرار ms0941 الوصي والوكيل المفوض إليه
~~بالقبض مع ادعاء التلف، ولا خلاف في براءة الزوج منه بعد البناء بإقرار
~~الأب أو الوصي بقبضه وإن ادعى تلفه (وحلفا) المتيطي: وعلى تصديق الأب في
~~تلفه هل يجب عليه حلفه أم لا؟ قال ابن العطار وغيره: يجب ولو كان مشهور
~~الصلاح لحق الزوج في التجهيز به.
# ابن عرفة: ظاهره أن في هذا خلافا وما ذكر قولا آخر (ورجع إن طلقها في
~~مالها إن أيسرت يوم الدفع) نقل المتيطي عن ابن عبدوس: فإن طلقها قبل البناء
~~بها كان نصف ذلك في مال الجارية إن كان لها مال يوم دفع الزوج ذلك لها، وإن
~~لم يكن لها مال وحدث لها مال فمصيبته من الزوج (وإنما يبرئه شراء جهاز تشهد
~~بينة بدفعه لها أو إحضاره بيت البناء أو توجيهه إليه) ابن عات: إذا ابتاع
~~الولي القابض للنقد أبا كان أو غيره جهازا وأحب البراءة منه فيمكنه ذلك
~~بأحد ثلاثة أوجه: إما أن يدفعه إلى الزوجة ويعاين الشهود قبضها لذلك في بيت
~~البناء، أو يوقف الشهود عليه وإن لم يدفع ذلك لها.
# وإما أن يوجه ذلك إلى بيت البناء بحضرة الشهود بعد أن يقوموه ويعاينوه
~~ولا يفارقوه حتى يتوجه به إلى بيت الزوج وإن لم يصحبه الشهود إلى البيت ثم
~~قال بعد ذلك: إذا جهز الوصي
# PageV05P226
# اليتيمة من مالها وأورده ببيت بنائها برئ من الضمان وحصلت اليتيمة قابضة
~~له، وإن كانت ممن لا يصح منها القبض إذ ذاك أكثر المقدور (وإلا فالمرأة)
~~ابن عرفة: قبض مهر اليتيمة غير مولى عليها. قال ابن فتحون: إن لم تعنس لم
~~يبر الزوج بدفعه لها إن كانت عينا. المتيطي: وإن كان عرضا وضعف وسمى وكسبت
~~المعرفة لها برئ الزوج بقبضها إياه. ابن عرفة: ظاهر المذهب عدم براءته. ابن
~~فتحون: وإن كانت معنسة كانت كالثيب. ابن عرفة: هذا على رشدها وسميت بذلك
~~والمشهور خلافه. انظر هذا كله مع لفظ خليل (وإن قبضه اتبعته أو الزوج) لو
~~قال وإن قبض اتبعت الزوج لتنزل على ما ms0942 نصه من المدونة إن قبضه الأب لابنته
~~الثيب بغير إذنها ثم ادعى تلفه ضمنه. ابن القاسم: لأنه متعد في قبض المهر
~~إذا لم توكله على قبضه كقبضه دينا لها بغير أمرها لا يبرئ الغريم والأب
~~ضامن وتتبع الزوج اه.
# (ولو قال الأب بعد الإشهاد بالقبض لم أقبضه حلف الزوج في كالعشرة الأيام)
~~المتيطي: ولو أشهد الأب بقبض المهر دون معاينة ثم قال لم أقبضه وأشهدت
~~وتفرقا بدين الزوج ففي ذلك ثلاثة أقوال، والذي جرى به العمل والفتوى وقاله
~~غير واحد من الموثقين إن ادعاه الأب قرب العقد كعشرة أيام ونحوها أحلف
~~الزوج وإلا فلا.
### | [الباب الخامس في التنازع في النكاح]
# ابن شاس: الباب الخامس في التنازع (إذا تنازعا في الزوجية ثبتت ببينة)
~~ابن عرفة: معروف المذهب سقوط دعوى النكاح على منكره دون شاهد.
# سحنون: إلا إن كانا طارئين فتجب
# PageV05P227
# الأيمان بينهما (ولو بالسماع بالدف والدخان) المتيطي: إن أتى المدعي
~~ببينة سماع فاش من أهل العدول وغيرهم على نكاحه وشهرته بالدف والدخان ثبت
~~بينهما. هذا هو المشهور المعمول به.
# وقال أبو عمران: إنما يجوز ذلك إذا اتفق الزوجان على ذلك وإن أنكر الآخر
~~فلا (وإلا فلا يمين ولو أقام
# PageV05P228
# المدعي شاهدا) من المدونة: من ادعى نكاح امرأة فأنكرته فلا يمين له عليها
~~وإن أقام شاهدا ولا يثبت نكاح إلا بشاهدين. (وحلفت معه وورثت) ابن القاسم:
~~من ادعت نكاح ميت بشاهد واحد ثبت إرثها به مع يمينها (وأمر الزوج باعتزالها
~~لشاهد ثان زعم قربه فإن لم يأت به فلا يمين على
# PageV05P229
# الزوجين) سمع أصبغ ابن القاسم: من ادعى نكاح امرأة تحت زوج وأقام شاهدا
~~واحدا أنه تزوجها قبله عزل عنها زوجها إن كان ما يدعي قريبا لا شهادة
~~بعيدة.
# ابن رشد: هذا صحيح (وأمرت بانتظاره لبينة قريبة ثم لم تسمع بينته إن عجزه
~~قاض مدعي حجة وظاهرها القبول إن أقر على نفسه بالعجز) سمع أصبغ ابن القاسم:
~~من ادعى نكاح امرأة فأنكرته وادعى بينة بعيدة لا تنتظره إلا أن تكون بينة
~~قريبة ms0943 لا تضر بالمرأة ويرى الإمام لما ادعاه وجها، فإن عجزه ثم أتى ببينة
~~وقد نكحت المرأة أولا فقد مضى الحكم. ابن رشد: ظاهر المدونة خلاف هذا وهو
~~أن القاضي يقبل منه ما أتى به بعد تعجيزه كان طالبا أو مطلوبا، وهذا الخلاف
~~إن عجزه القاضي بإقراره على نفسه بالعجز، وأما إن عجزه القاضي بعد التلوم
~~والأعذار وهو يدعي حجة لم يقبل منه ما أتى به بعد ذلك من حجة (وليس لذي
~~ثلاث تزويج خامسة إلا بعد طلاقها) قال أبو عمران: من ادعى نكاح امرأة ولا
~~بينة له فلا يمكن من نكاح خامسة بها إلا بعد أن يطلقها لأنه يقول إنها في
~~عصمتي وقد ظلمتني في إنكارها النكاح (وليس إنكار الزوج طلاقا) المتيطي: لم
~~يجعل ابن الهندي ولا ابن العطار ولا غيرهما إنكار الزوج النكاح طلاقا ولا
~~شك أنه أصل مختلف فيه (وإن ادعاها رجلان فأنكرتهما أو أحدهما وأقام كل
~~البينة فسخا كالوليين) المتيطي: لو ادعى رجلان نكاح امرأة وأقام كل واحد
~~منهما بينة على دعواه ولم يعلم الأول منهما والمرأة منكرة لهما، فإن تكافآ
~~في العدالة فسخ نكاحهما عند مالك وكانت طلقة ونكحت من أحبت منهما أو من
~~غيرهما.
# واختلف إذا كانت إحداهما أعدل من الأخرى فقال ابن القاسم: يفسخ النكاحان
~~جميعا كالمسألة الأولى بخلاف البيع، وإن أقرت الزوجة بأحدهما وأنكرت
# PageV05P230
# الآخر فكالأولى وهي بمنزلتها إذا أنكرتهما. انظر ترجمة في الدعوى في
~~النكاح الثاني من ابن يونس (وفي التوريث بإقرار الزوجين غير الطارئين
~~والإقرار بوارث وليس ثم وارث ثابت خلاف بخلاف الطارئين) ابن شاس: لو أقر
~~الزوج في صحته بزوجة ثم مات ورثته بذلك الإقرار إن كان طارئا، وفي إرثهما
~~له بذلك إن لم يكن طارئا خلاف إلا أن يكون معها ولد أقر أنه ولده فإنه يلحق
~~به وترثه هي حينئذ، وكذلك لو أقر بوارث غير الزوجة يجري الخلاف فيه.
# وسببه فيهما هل الإقرار بهما كالإقرار بالمال أم لا انظر بعد هذا في
~~الاستلحاق (وإقرار أبوي غير البالغين) ابن شاس: ms0944 إقرار أبي الصبي وأبي
~~الصبية بالنكاح بينهما مقبول عليهما ملزم لهما العقد كإقرارهما بعد البلوغ
~~على أنفسهما (وقوله تزوجتك فقالت بلى) ابن عرفة: أو قال ألم أتزوجك أمس أو
~~ما تزوجتك فقالت بلى ثم جحد فهو إقرار (أو قالت طلقني أو خالعني) ابن
~~الحاجب: لو قالت طلقني أو خالعني فإقرار (أو قال اختلعت مني وأنا منك
~~مظاهر) ابن الحاجب: لو قال اختلعت مني وكذا لو قال أنا منك مظاهر فهو
# PageV05P231
# إقرار بخلاف: " أنت علي كظهر أمي " (أو حرام أو بائن في جواب طلقني لا إن
~~لم يجب) ابن الحاجب: لو قال: " أنت علي حرام أو بائنة أو بتة فليس بإقرار
~~إلا جواب أطلقني " (أو أنت علي كظهر أمي) تقدم نص ابن الحاجب (أو أقر
~~فأنكرت ثم قالت نعم فأنكر) من ابن عرفة: إن قال قد تزوجتك أمس فأنكرت ثم
~~قالت بلى قد تزوجتني فقال ما تزوجتك لم يلزمه.
### | [مقدار المهر أو صفته أو جنسه]
# (وفي قدر المهر أو صفته أو جنسه حلفا وفسخ) أما اختلافهما قبل البناء في
~~قدر المهر فقال ابن عرفة: إن اختلف الزوجان في قدر المهر ولا موت ولا طلاق
~~وذلك قبل البناء ففي المدونة: القول قولها ويخير الزوج في تمام ما ادعته
~~وإلا تحالفا وفسخ النكاح ولا شيء لها. وأما اختلافهما في صفة المهر فقال
~~ابن شاس: إن تنازعا في قدر المهر وصفته قبل البناء مع بقاء الزوجية بينهما
~~تحالفا وتفاسخا.
# وأما اختلافهما في جنس المهر قبل البناء فقال اللخمي: إذا اختلفا في جنس
~~المهر فقال تزوجتك على هذا الثوب وقالت هي على هذا العبد فقيل: القول قول
~~الزوج أنه لم يبع ذلك العبد، والقول قولها أنها لم تتزوج على ذلك الثوب
~~فيتحالفان ويتفاسخان قبل الدخول ويثبت النكاح بعد الدخول، ولها صداق المثل
~~ما لم يكن قدر ذلك فوق ما ادعته أو دون ما ادعى. وانظر لو اختلفا في الصداق
~~فادعى أحدهما أنه كان بغرر وقام له بذلك شاهد، فأما بعد البناء فيحلف
~~المدعي مع شاهده ms0945 ويجب صداق المثل، وأما قبل البناء فيفرق بين الزوج وبين
~~الزوجة يحلف الزوج مع شاهده ولا تحلف الزوجة مع شاهدها (والرجوع للأشبه
~~وانفساخ النكاح بتمام التحالف وغيره كالبيع) أما كون الرجوع للأشبه كالبيع
~~فقد قال في البيع: وصدق من ادعى الأشبه.
# وعبارة اللخمي في النكاح لما ذكر الحكم إذا اختلفا في القدر قال: وقد
~~اختلف في أربعة مواضع منها: إذا أتى أحدهما بما يشبه والآخر بما لا يشبه
~~ولم يكن بنى بها فقال
# PageV05P232
# مالك مرة: يتحالفان ويتفاسخان.
# وقال مرة: القول قول من أتى بما يشبه دون الآخر، وهو أصوب لأن ذلك دليل
~~له كالشاهد يحلف معه من قام له دليل. وإن كان قد بنى كان القول قول الزوج.
~~وأما كون انفساخ النكاح بتمام التحالف كالبيع فنقل عبد الحق عن بعض شيوخه:
~~إذا اختلف في الصداق قبل البناء فتحالفا فبعد المتحالف وقبل فسخ النكاح رضي
~~أحدهما بما قال الآخر أن ذلك ليس لمن أراده. وليس ذلك مثل البيوع على مذهب
~~ابن القاسم، لأن النكاح يحتاط له كاللعان بتمام التحالف ينفسخ كما قال
~~سحنون.
# وعبارة اللخمي: من المواضع التي اختلف فيها هل تحالفهما فسخ كاللعان أو
~~حتى يتفاسخا فقال سحنون: هو فسخ كاللعان.
# وقال ابن حبيب: الزوج بالخيار إن شاء تقدم على ما حلفت عليه وإن شاء ترك
~~وهذا أحسن. انظره في النكاح الثاني. وأما قول خليل وغيره فانظره إن كان عنى
~~به الموضعين الباقيين من الأربعة مواضع التي قال اللخمي إنه اختلف فيها أحد
~~هذين الموضعين من المبدأ باليمين قال اللخمي: قال مالك: تبدأ الزوجة. وروي
~~عنه أنه يبدأ الزوج.
# قال اللخمي: وهذا مثل قوله في اختلاف المتبايعين الثاني هل نكولهما
~~كأيمانهما.
# قال اللخمي: أما إن نكلا فقيل ذلك بمنزلتهما لو حلفا وهو أحسن وذكر ذلك
~~في كتاب السلم (إلا بعد بناء أو طلاق أو موتهما فقوله بيمين ولو ادعى
~~تفويضا عند معتاد به في القدر والصفة) أما إن اختلفا بعد البناء أو الطلاق
~~في قدر المهر فقال اللخمي: إذا اختلفا ms0946 في قدر المهر فقالت مائة ومال الزوج
~~خمسون وكان ذلك بعد البناء فالقول قول الزوج مع يمينه إذا أتى بما يشبه
~~لأنه حينئذ غارم وقد فات المبيع بالدخول، وكذلك إذا طلق وقد دخل أو لم يدخل
~~لأنه غارم وقد فات موضع الفسخ بالطلاق.
# ونص ابن عرفة: الموت كالطلاق، وأما إن اختلفا بعد البناء في صفة المهر
~~فقد نص ابن شاس أن الحكم في التنازع في صفة المهر كالحكم في قدره، وأما إن
~~ادعى تفويضا عند معتاديه ففي المدونة قال مالك في رجل تزوج امرأة فهلكت قبل
~~البناء فطولب بالصداق فقال تزوجت على تفويض: فالقول قوله مع يمينه وله
~~الميراث ولا صداق عليه، وعلى قوله إن طلق قبل البناء حلف ولا شيء عليه، وإن
~~مات الزوج وادعت الزوجة تسمية الصداق وقال ورثته كان على تفويض كان القول
~~قولهم مع أيمانهم ولها الميراث دون الصداق
# PageV05P233
# (ورد المثل في جنسه ما لم يكن ذلك فوق قيمة ما ادعته أو دون دعواه وثبت
~~النكاح) المتيطي: إن كان اختلافهما بعد البناء في نوعه مثل أن يدعي أنه
~~تزوجها بداره الفلانية وتدعي هي أنه تزوجها بمملوكه فلان، فإنهما يحالفان
~~كان مما يصدقنه النساء أو مما لا يصدقنه، وترد المرأة إلى صداق مثلها ما لم
~~تكن قيمة ذلك فوق ما ادعت أو دون ما ادعى الزوج. وهذا بخلاف البيع إلا أن
~~يرضى الزوج أن يعطيها ما ادعت من ذلك. وهذا كله قول مالك.
# ويثبت النكاح على المعروف من المذهب وهي رواية ابن وهب عن مالك (ولا كلام
~~لسفيهة) المتيطي: من إليه الرضا بالمهر هو الذي يحلف من الزوجة والولي،
~~وإنما وجب أن يحلف الولي دون الزوجة التي إلى نظره بكرا كانت أو ثيبا، لأنه
~~فيهما ولي من أمرها مضيع بتركه الإشهاد، وقد روي عن ابن القاسم في هذا
~~روايات مجملة دون تفصيل (ولو أقامت بينتين على صداقين في عقدين لزما وقدر
~~طلاق بينهما وكلفت بيان أنه بعد البناء) ابن شاس: لو ادعت ألفين بعقدين في
~~يومين ببينة ms0947 عليهما لزما وقدر تحلل طلاق وفي تقديره بعد البناء فعلى الزوج
~~إثباته قبله ليسقط عنه نصف المهر، أو قبله فعلى المرأة إثباته بعده ليثبت
~~لها كله خلاف.
# PageV05P234
# ابن عرفة: مقتضى المذهب أنه قبله (وإن قال أصدقتك أباك فقالت أمي حلفا
~~وعتق الأب وإن حلفت دونه عتقا وولاؤهما لها) المتيطي: إن كان اختلافهما بعد
~~البناء في عين نوعه فادعت المرأة أنه تزوجها على مملوكته أمها فلانة وادعى
~~الزوج أنه إنما تزوجها على مملوكه أبيها فلان، فإن القول قول الزوج مع
~~يمينه ويدفع إلى المرأة أبوها الذي أقر أنه صدقها إياها فيعتق عليها، فإن
~~نكل الزوج عن اليمين دفع إلى المرأة أمها بنكوله.
# وقد قيل: لا بد من يمينها وحينئذ تدفع إليها وتعتق عليها بقبضها ويعتق
~~الأب على الزوج بإقراره أنه أصدقها إياه، ويكون ولاء الأب والأم جميعا
~~للمرأة دون زوجها ويثبت النكاح بينهما، فإن مات الأب عن مال أخذ الزوج منه
~~قيمة الأب وكان ما بقي لابنته وهي الزوجة، وإن كان الزوج لم يدخل بها
~~تحالفا وفسخ النكاح بينهما وتبدأ المرأة باليمين على ما تقدم لأنها بائعة
~~بضعها ويعتق الأب على الزوج بإقراره للمرأة بملك أبيها ويكون ولاؤه انتهى
~~نصه.
# ثم ذكر المتيطي الوثيقة في ذلك بما معناه أنه قامت عند القاضي فلانة
~~وأقرت أن فلانا تزوجها على مملوكته أمها وأنه بنى بها وأنكرها صداقها فنظر
~~القاضي فيما سألته نظرا أوجب به إحضار فلان، فأحضره فاعترف بالنكاح والبناء
~~وأنكر أن يكون
# PageV05P235
# أصدقها أمها وقال إنه إنما أصدقها مملوكه أباها، فاقتضى نظر من شاورهم
~~القاضي أن القول قول الزوج مع يمينه ويدفع إلى المرأة أباها، فإن نكل الزوج
~~عن اليمين حلفت الزوجة على دعواها ودفع إليها أمها فتعتق عليها بقبضها
~~ويعتق الأب على الزوج بإقراره أنه أصدقها أباها ويثبت النكاح بينهما.
# فأخذ القاضي بذلك من قولهم وأمر الزوج أن يحلف فنكل فصرف اليمين على
~~الزوجة فحلفت أنه ما تزوجني إلا على أمي، فحكم بدفع أمها إليها وقضى
~~بحريتها عليها لملكها إياها، وحكم ms0948 على الزوج بحرية أبيها بإقراره بملكها له
~~وألحقهما بأحرار المسلمين لا سبيل لأحد إليهما غير سبيل الولاء لابنتهما
~~حسبما اقتضاه الشرع اه. فانظر هذا مع لفظ خليل ولا فرق بين لفظ خليل وابن
~~الحاجب.
# (وفي قبض ما حل فقبل البناء قولها) . المتيطي: إن اختلفا في دفع المعجل
~~قبل البناء حلفت المرأة إن كانت مالكة أمر نفسها وادعى دفع ذلك إليها، أو
~~حلف من زوجها من أب أو وصي أو ولي إن كانت محجورا عليه وادعى دفع ذلك
~~إليهم، فإن حلف من وجب عليه الحلف منهم دفع الزوج المعجل ثانية ودخل بأهله
~~(وبعده قوله) . ابن شاس: إذا اختلفا في قبض معجل الصداق، فإن استقرت عادة
~~صير إليها وإلا فالقول قولها إلا أن تكون مدخولا بها فالنص أنه تقبل دعواه
~~إلا فيما لم يحل منه، لكن اختلف الأصحاب في تنزيله فقال أبو إسحاق: إنما
~~ذلك في بلد عرفه تعجيل النقد عند البناء، فأما بلد لا عرف فيه بذلك فالقول
~~قول الزوجة.
# وقال عبد الوهاب: إنما ذلك إذا لم يثبت في صداق ولا كتاب. وقال إسماعيل:
~~إنما ذلك مبني على العادة (بيمين فيهما) تقدم نص المتيطي
# PageV05P236
# حلفت المرأة (عبد الوهاب إلا أن يكون بكتاب وإسماعيل بأن لا يتأخر عن
~~البناء عرفا في متاع البيت فللمرأة المعتاد للنساء فقط بيمين) . من
~~المدونة: إن اختلفا في متاع البيت ولو بعد الفراق قضى
# PageV05P237
# بما يعرف للنساء للمرأة وبغيره للرجل. المتيطي: وهل على أحدهما يمين إذا
~~قضى له به في ذلك؟ قولان ظاهر المدونة لا بد من يمينه أو يمينها. (ولها
~~الغزل إلا أن يثبت أن الكتان له فشريكان) سمع أصبغ: إن تداعيا في غزل فهو
~~لها بعد حلفها.
# ابن عرفة: إن كان الزوج من الحاكة وأشبه غزله وغزلها فمشترك وإلا فهو لمن
~~أشبه غزله منهما. المتيطي: إن عرفت البينة أن الكتان للرجل أو أقرت المرأة
~~بذلك كانا شريكين في الغزل، والرجل بقيمة كتانه والمرأة بقيمة عملها.
# وفي نوازل ابن الحاج: إن وجدت ذهب ناضة في تركة ms0949 الزوج فادعتها المرأة،
~~فإن قام دليل مثل أن تكون قريبة عهد ببيع أصل فالقول قولها مع يمينها.
# قال ابن مزين: وإذا كان القول قولها لا بد من يمينها وإن لم يكن الورثة
~~إلا أولادها إذ ليس هذا من دعوى الولد إنما هي المدعية فحكمت السنة بأن
~~تحلف. وانظر إذا اختلفا في الدجاج قيل: إنه يقضى بها للزوج مع يمينه (وإن
~~نسجت كلفت بيان الغزل لها) .
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: هذا القول مشكل من جهة النظر والنقل،
~~والذي لسحنون عن ابن القاسم أنها أولى بما في
# PageV05P239
# يدها مع يمينها إلا أن يكون للزوج بينة أو تقر أن الكتان له فيكونان
~~شريكين. ومثله في سماع عيسى في كتاب الدعوى والصلح سئل مالك عن النسج تنسجه
~~المرأة فيدعي زوجها أن الشقة له قال: على المرأة البينة أن الكتان والغزل
~~كانا لها.
# وقال ابن القاسم: النسج للمرأة وعلى الزوج البينة أن الكتان والغزل كانا
~~له، فإن أقام البينة كانت شريكته فيها بقدر قيمة نسجها وهو بقيمة كتانه
~~وغزله (وإن أقام الرجل بينة على شراء ما لها حلف وقضي له به) . المتيطي: ما
~~ولي الرجل شراءه من متاع النساء وأقام بذلك بينة أخذه بعد يمينه أنه ما
~~اشتراه إلا لنفسه إلا أن يكون لها أو لورثتها بينة أنه اشتراه لها (كالعكس
~~وفي حلفها تأويلان) .
# المتيطي: وما كان في البيت من متاع الرجل أقامت المرأة فيه بينة أنها
~~اشترته فهو لها وورثتها في البينة واليمين بمنزلتها.
# قال بعض القرويين: ولا بد من يمينها في ذلك كالرجل سواء. قالوا: وإنما
~~سكت في الكتاب عن يمينها لأنه اجتزئ بما ذكر من يمين الرجل. انظر الخلاف في
~~هذا في المطولات، وانظر أيضا اختلاف الزوجين في المتاع إذا ادعى أنه عارية
~~وادعت هي خلاف ذلك. انظر قبل ترجمة قبل اللعان من طرر ابن عات، وانظر أيضا
~~اختلافهما في الضرر في النكاح قبل النكاح من ابن عات. وهذه المسألة هي إحدى
~~المسائل الثمانية عشر التي يجوز فيها شهادة السماع، ms0950 فإن مكنته من نفسها فهي
~~إحدى الإحدى والعشرين مسألة التي لا يعذر فيها الجاهل بجهله.
# ابن الهندي: إن كسا الرجل زوجته كسوة ثم طلقها فأراد أخذ كسوته، فإن مضى
~~لها ثلاثة أشهر فهي للمرأة، وإن كان أقل فهي للرجل. وقع هذا في القذف من
~~المدونة لكن قال شهور فحمل على ثلاثة اه. ويبقى النظر في ثياب غير المهنة
~~إذ لم يشهد أنها زينة. انظر قبل ترجمة باب اللعان من طرر ابن عات.
# وقال ابن الفخار: القول قول الزوج أن الثياب التي لا تشاكل أن تكون من
~~بذلتها لارتفاعها ومثلها لا يفرضها عليه القاضي أنها عارية.
# وقال: إن هذا هو مقتضى ما في النكاح الثاني من المدونة.
# PageV05P240
### | [باب الوليمة والنثر]
# ابن شاس: باب الوليمة والنثر.
# قال صاحب العين: الوليمة طعام النكاح (الوليمة مندوبة بعد البناء) تقدم
~~عند قوله وصحح القضاء بالوليمة أن الندب أن تكون قبل البناء والنص لمالك
~~إنها بعد البناء (يوما) .
# الباجي: المختار منها يوما واحدا (وتجب إجابة من عين) ابن عرفة في إجابة
~~دعوى: من دعي لها معينا ولا منكر طرق. ابن رشد: سئل مالك عن إتيان الوليمة
~~قال: أرى أن يأتيها يريد لا سعة
# PageV05P241
# له في التخلف. عياض: لم يختلف العلماء في وجوب إجابتها (وإن صائما) روى
~~محمد: عليه أن يجيب وإن لم يأكل أو كان صائما (إن لم يحضر من يتأذى به
~~ومنكر كفرش حرير) سمع ابن القاسم: له في التخلف للزحام سعة.
# ابن شاس: إنما يؤمر بالدعوة إذا لم يكن منكر ولا فرش حرير ولا في الجمع
~~من يتأذى بمجالسته وحضوره من السفلة والأرذال ولا زحام ولا غلق باب دونه
~~(وصور على كجدار) . ابن شاس: بصور الأشجار، وأما الصور على جدار الدار فله
~~التخلف من أجلها.
# PageV05P243
# ابن عرفة: إن أراد الصور المجسدة فصواب وإلا فلا أعرفه عن المذهب (لا مع
~~لعب مباح) روى ابن القاسم: أيدخل الرجل يدعى لصنيع فيجد فيه اللعب؟ قال: إن
~~خف كالدف والكبر.
# أصبغ: لا يكون الغناء إلا للنساء خاصة بالكبر ms0951 والدف هملا أو بذكر الله أو
~~تسبيحا أو تحميدا على ما هدى أو برجز
# PageV05P244
# خفيف لا بمنكر ولا بطويل، ولا يعجبني معه الصفق بالأيدي وهو أخف من غيره.
~~ابن رشد: المشهور أن الرجال والنساء في ذلك سواء. عياض: اللهو وضرب الدفاف
~~جائز في الأعراس وهو أحد أفراح المسلمين وأعيادهم من ذلك. ومن قواعد عز
~~الدين ما معناه أن إصلاح القلوب بالأحوال المحمودة مطلوب ومن الناس من لا
~~تكون له هذه الأحوال إلا بالاجتلاب وبسبب خارج منهم من تحضره هذه الأحوال
~~المحمودة بسماع القرآن وهؤلاء أفضل أهل السماع، ومنهم من تحضره عند الوعظ
~~والتذكير منهم من تحضره عند الحداء والنشيد وفي هذا نقص من جهة ما فيه من
~~حظ النفس، ومنهم من تحضره هذه المعارف والأحوال المبنية عليها عند سماع
~~المطربات المختلف في تحليلها كالشبابات.
# هذا إن اعتقد تحريم ذلك فهو مسيء بسماعه محسن حصل له من المعارف
~~والأحوال، وإن اعتقد إباحتها تقليدا لمن قال بها من العلماء فهو تاركه
~~للورع باستماعها محسن بما حضره من المعارف وأحوالها الناشئة عنها (ولو في
~~ذي هيئة على الأصح) . ابن العربي: ليس الغناء بحرام «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حضر ضرب الدف» ولا يصح أن يكون ذو هيئة أعظم من النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - (وكثرة زحام وإغلاق باب دونه) تقدم هذا قبل قوله وصور
~~(وفي وجوب أكل المفطر تردد) الباجي: لا نص في وجوب أكل المجيب.
# PageV05P245
# وفي الرسالة: وأنت في الأكل بالخيار (ولا يدخل غير مدعو إلا بإذن) روى
~~محمد: لا بأس أن يقول الرجل للرجل ادع لي من لقيت ولا بأس على المدعو كذا
~~أن لا يجيب.
# اللخمي: لأن تخلف من لا
# PageV05P246
# يعرف لا يقع به شنآن.
# (وكره نثر اللوز والسكر) . أبو عمر: اختلف في نهبة اللوز والسكر وسائر ما
~~ينثر في الأعراس والختان وأضراس الصبيان فكرهه مالك وأجازه أبو حنيفة إن
~~أذن أهله فيه. ابن العربي: بالجواز أقول لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما نحر البدن قال: من شاء ms0952 اقتطع» .
# وقال أبو عمر: لم يختلف أن سنة هدي التطوع إذا عطب أن يخلي بين الناس
~~وبينه فيأخذ منه كل من قدر عليه.
# ابن عرفة: هذا ميل من أبي عمر لإجازة النهبة وقد قال - عليه السلام - «لم
~~أنهكم عن نهبة الولائم» .
# وقال ابن رشد: ما ينثر على الصبيان في الحذاق وشبهه لينتهبوه كرهه مالك
~~وأباحه غيره، والمباح والمكروه سواء في أنه لا حرج ولا إثم في فعل واحد
~~منهما، وإنما يفترقان في الترك فرأى مالك ترك ذلك أفضل (لا
# PageV05P247
# الغربال ولو لرجل) ابن يونس: الغربال الدف المدور المغشي من جهة واحدة.
~~ابن عرفة: اتفق أهل العلم على إجازة الدف وهو الغربال في العرس (وفي الكبر
~~والمزهر ثالثها يجوز في الكبر) عياض: المزهر المربع الذي بوجهين وليس بعربي
~~المحكم الكبر طبل له وجه واحد.
# ابن عرفة: في الكبر والمزهر ثلاثة أقوال: الجواز قاله ابن حبيب، والمنع
~~قاله أصبغ وهو مقتضى قول ابن القاسم إن بيع الكبر فسخ بيعه والمزهر أحرى
~~بهذا، وجواز الكبر دون المزهر وهو قول ابن القاسم وقد قال: يقطع السارق في
~~قيمة الكبر صحيحا. ومن ابن يونس قال مالك: لا بأس بالدف والكبر. ابن حبيب:
~~أرخص فيهما وفي المزهر في العرس.
# المازري قال بعض أصحاب الشافعي: الذي يضيق في وسطه ويتسع في طرفيه ويضرب
~~من الناحيتين جميعا لأنه محرم لأنه شعار المخنثين (ابن كنانة ويجوز الزمارة
~~والبوق) في
# PageV05P248
# المدونة: ويجوز البوق في العرس.
# قال ابن كنانة: فقيل معناه في البوقات والزمارات التي لا تلهي كل اللهو.
# PageV05P250
### | [كتاب القسم والنشوز]
# ابن شاس: كتاب القسم والنشوز (إنما يجب القسم للزوجات في البيت) ابن
~~عرفة: قسم الزوج بين زوجتيه فصاعدا واجب إجماعا. ابن شاس: من له زوجة واحدة
~~لا يجب مبيته معها. ابن عرفة: الأظهر وجوبه أو تبييته معها امرأة ترضى لأن
~~تركها وحدها ضرر، وربما يتعين عليه زمن خوف المحارب والسارق. وفي صحيح مسلم
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «فراش لرجل وفراش لامرأته وفراش
~~للضيف والرابع للشيطان» ms0953 وفي نوازل ابن الحاج: قد يستدل من هذا الحديث أنه
~~ليس على الرجل أن ينام مع امرأته في فراش واحد إنما حقها عليه في الوطء
~~خاصة، والذي يدل عليه الأثر أن نوم
# PageV05P252
# النبي - عليه الصلاة والسلام - كان مع أهله في ثوب واحد (وإن امتنع الوطء
~~شرعا أو طبعا كمحرمة ومظاهر منها ورتقاء) ابن عرفة: القسم لصغيرة جومعت
~~ومجنونة ورتقاء ومريضة لا تجامع وحائض وكتابية وأمة ككبيرة صحيحة.
# ابن شاس: وكذا النفساء والمحرمة والتي آلى عنها زوجها أو ظاهر منها وكل
~~من لها عذر شرعي أو طبعي فلها من القسم ما يستحقه غيرها؛ لأن المقصود الأنس
~~والسكن. وأما المباشرة فلا يستحق ولا حرج عليه أن ينشط للجماع في يوم واحدة
~~دون أخرى إلا أن يفعل
# PageV05P253
# للضرر مثل أن يكف عن هذه لوجود لذته في الأخرى فلا يحل له ذلك (لا في
~~الوطء إلا لضرر ككفه لتتوفر لذته لأخرى) من المدونة: ليس عليه المساواة في
~~الوطء ولا بالقلب، ولا حرج عليه أن ينشط للجماع في يوم هذه دون يوم الأخرى
~~إلا أن يفعل ذلك ضررا أو يكف عن هذه للذته في الأخرى فلا يحل له (وعلى ولي
~~المجنون إطاقته) ابن شاس: يجب القسم على كل زوج مكلف وعلى ولي المجنون أن
~~يطوف به على نسائه (وعلى المريض إلا أن لا يستطيع فعند من شاء) من المدونة:
~~يقسم المريض بين نسائه بالعدل إن قدر أن يدور عليهن فيه، وإن لم يقدر أقام
~~عند أيتهن شاء لإفاقته ما لم يكن حيفا فإذا صح ابتدأ القسم (وفات إن ظلم
~~فيه كخدمة معتق بعضه فأبق) من المدونة: إن تعمد المقام عند الواحدة منهن
~~شهرا حيفا لم يحاسب به وزجر عن ذلك وابتدأ القسم، فإن عاد نكل كالمعتق نصفه
~~يأبق لا يحاسب بخدمة ما أبق فيه (وندب الابتداء بالليل) روى محمد أن يبدأ
~~بالليل قبل البناء وعكسه.
# الباجي: الأظهر من قول أصحابنا أن يبدأ بالليل ويكمل لكل واحدة يوما
~~وليلة. اللخمي: وإن رضي الزوج والنسوة كون يومين ms0954 وثلاثة جاز (والمبيت عند
~~الواحدة) ابن شاس: يستحب لمن له زوجة واحدة أن يبيت عندها (والأمة كالحرة)
~~ابن شاس: الرواية المشهورة التسوية بين
# PageV05P254
# الحرة والأمة.
# ابن بشير: وإن كان الزوج عبدا فكل المذهب على التسوية بين الحرة والأمة
~~خلافا لابن الماجشون (وقضي للبكر بسبع وللثيب بثلاث ولا قضاء) ابن عرفة.
~~لذي زوجة أن يقيم عند من تزوجها بكرا سبعا وثيبا ثلاثا. المتيطي: وليس عليه
~~العدل في هذه الأيام ثم قال: وإذا أكمل إقامة المدة ابتدأ بالجديدة إن أحب
~~ولا يلزمه قضاء. وروى ابن القاسم هو حق للزوجة اه.
# انظر العزب إذا تزوج هل تلزمه هذه الإقامة؟ قال المتيطي: المشهور إن لم
~~يكن له غيرها لا يلزمه ذلك ونقله ابن يونس عن ابن حبيب قائلا بكرا كانت أو
~~ثيبا ولا تجاب لسبع. المتيطي: اختلف إذا أقام عند الثيب ثلاثا ثم أراد أن
~~يتمها ستا ويسبع عند نسائه على حديث أم سلمة فأباه مالك. انظر إذا رضي بذلك
~~النسوة وانظر قبل قوله " والمبيت ".
# (ولا يدخل على ضرتها في يومها إلا لحاجة) اللخمي: ليس له أن يقيم عند
~~واحدة في يوم الأخرى، واختلف في دخوله لقضاء حاجة؛ فروى محمد: له أن يأتي
~~عائدا أو لقضاء حاجة ولوضع ثيابه عندها.
# PageV05P256
# (وجاز الأثرة عليها برضاها بشيء أو لا) من المدونة: إن رضيت بترك أيامها
~~وبالأثرة عليها على أن لا يطلقها جاز، ولها الرجوع متى شاءت فإما عدل أو
~~طلق ويجوز أن يعطيها على أن تقيم على
# PageV05P257
# الأثرة عليها في نفسه وماله (كإعطائها على إمساكها) من المدونة: يجوز أن
~~يأخذ منها على إمساكها وقد تقدم هذا انظر عند قوله " كعطيته لذلك " (وشراء
~~يومها منها) مالك: فيمن يعطي امرأته شيئا في يومها ليكون فيه عند الأخرى
~~قال: الناس يفعلونه وغيره أحب إلي، ولا يعجبني شراء المرأة من صاحبتها
~~يومها من زوجها وأكرهه وأرجو خفة شراء ليلة لا أكثر.
# ابن رشد: ظاهره أن شراء المرأة أشد كراهة من شراء الرجل لأن المرأة لا
~~تدري ما تحصل لها بما ms0955 أعطت فقد لا يصيبها في تلك الليلة
# PageV05P258
# والرجل يدري ما يحصل له. (ووطء ضرتها بإذنها) اللخمي والمتيطي: إذا أذنت
~~له إحدى زوجتيه أن يطأ الأخرى في نوبتها جاز له ذلك قبل أن يغتسل من وطء
~~الأخرى وبعده (والسلام بالباب) ابن الماجشون: لا بأس أن يقف بباب إحداهما
~~دون الأخرى دون دخول.
# وروى محمد: له الدخول دون إقامة. ابن رشد: وهذا معروف المذهب (والبيات
~~عند ضرتها إن أغلقت بابها دونه ولم يقدر يبيت بحجرتها) روى محمد: إن أغلقت
~~إحداهما دونه فإن قدر يبيت في حجرتها وإلا ذهب للأخرى. ابن القاسم: يؤدبها
~~ولا يذهب للأخرى ولو كانت ظالمة (وبرضاهن جمعهن بمنزلين من دار
# PageV05P259
# واستدعاؤهن لمحله) اللخمي: إن كانت الزوجتان ببلدين جاز قسمه جمعة وشهرا
~~وشهرين ولا يقيم عند إحداهن إلا لتجر أو نظر ضيعة.
# المتيطي: ولا يجمع في منزل واحد إلا برضاهن. ابن رشد: ويقضى عليه أن يسكن
~~كل واحدة بيتا ويقضى عليه أن يدور عليهن في بيوتهن ولا يأتينه إلا أن يرضين
~~(والزيادة على يوم وليلة لا إن لم يرضيا) تقدم نص اللخمي بهذا قبل قوله "
~~والمبيت " (ودخول حمام بهما) لو قال كدخول كان أبين. ومنع سحنون دخوله
~~الحمام بزوجتيه معا وأجازه بإحداهما. ابن محرز: لحرمة الكشف بينهن (وجمعهن
~~في فراش ولو بلا وطء) ابن عرفة: في منع جمع الحرتين في فراش واحد دون وطء
~~وكراهته رواية محمد وقول ابن الماجشون (وفي منع الأمتين وكراهته قولان) ابن
~~عرفة: في منع جمع الإماء في فراش واحد دون وطء وكراهته ثالثها الجواز لقول
~~مالك وابن الماجشون (وإن وهبت نوبتها من ضرتها فله المنع لا لها) اللخمي:
~~إن أسقطت الحرة يومها
# PageV05P260
# أو وهبته لضرتها فللزوج منعها لحقه في المتعة بها (ولا يخص بخلاف منه
~~ولها الرجوع متى شاءت) اللخمي: فإن وافقها فالمسقطة كالعدم واختص القسم بمن
~~سواها وليس للموهوبة إلا يومها.
# وقال بعض العلماء: إن وهبته له فله أن يخص به واحدة أو يخص القسم بمن
~~سواها ولها الرجوع في حقها متى شاءت، كانت ms0956 الهبة مقيدة أو للأبد. ومن
~~المدونة: إن قالت لا تفارقني واجعل أيامي لصاحبتي فلا بأس بذلك ولا يقسم
~~لها.
# قال ابن القاسم: وإن رجعت عن هذا وطلبت القسم فذلك لها متى شاءت وتقدم
~~نصها أيضا لها الرجوع متى شاءت إن رضيت بترك أيامها أو الأثرة عليها (وإن
~~سافر اختار إلا في الغزو والحج فيقرع وتأولت بالاختيار مطلقا) من المدونة:
~~إن سافر لحاجته أو غزو أو حج سافر بأيتهن شاء بغير قرعة فإن كانت القرعة
~~ففي الغزو. المتيطي: إن تساوين أو تقاربن وليس فيهن من هي أرفق به، فإن كان
~~سفر غزو أو حج أقرع بينهن، فإذا رجع ابتدأ القسم ولا يقضي لمن لم يخرج بها،
# PageV05P261
# وإن كان سفر تجر فالذي أخذ به ابن القاسم أنه يخرج بأيتهن شاء وفي هذا
~~روايتان.
# (ووعظ من نشزت ثم هجرها ثم ضربها إن ظن إفادته) ابن شاس: إن نشزت وعظها
~~فإن لم تقبل هجرها فإن لم تقبل ضربها ضربا غير مخوف، وإن غلب على ظنه أنها
~~لا تترك النشوز إلا بضرب مخوف لم يجز
# PageV05P262
# (وبتعديه زجره الحاكم) ابن عرفة: شقاق الزوجين إن ثبت فيه ظلم أحدهما
~~الآخر حكم القاضي بدرء ظلم الظالم منهما (وسكنهما بين قوم صالحين إن لم يكن
~~بينهم) المتيطي: إذا اشتكت المرأة إضرار زوجها بها ورفعت إلى الحاكم أمرها
~~وتكررت بالشكوى وعجزت عن إثبات الدعوى، فإن الحاكم يأمر زوجها بإسكانها بين
~~قوم صالحين ويكلفهم تفقد خبرهما واستعلام ضررهما، فإن كانت ساكنة معه في
~~مثل هؤلاء القوم لم يلزمه نقلها إلى غيرهم اه.
# ولا أذكر من قال إنها تسجن وقد قالوا في الزوج إنه يسجن (وإن أشكل بعث
~~حكمين) المتيطي: إذا عمي على الإمام خبرهما وطال عليه تكررهما ولم يتبين له
~~من الظالم منهما لم يمنعه أن ينظر في أمرهما.
# قال في المدونة: إن لم يصل لمعرفة الضار منهما أرسل الحكمين. انظر نوازل
~~ابن سهل.
# قال ابن عرفة في بعث الحكمين بمجرد تشاجر الزوجين وشكوى أحدهما الآخر ولا
~~بينة إن تكررت شكواهما ms0957 بعثهما لهما، ثم عزا القول الأول لابن سهل عن فتوى
~~ابن لبابة وابن الوليد. وعبارة اللخمي: إذا اختلف الزوجان وخرجا إلى
# PageV05P263
# ما لا يحل من المشاتمة والوثوب كان على السلطان أن يبعث حكمين ينظران في
~~أمرهما، وإن لم يرتفعا ويطلبا ذلك منه فلا يحل أن يتركهما على ما هما عليه
~~من المآثم وفساد الدين.
# ونص الوثيقة عند المتيطي: وسألهما إقامة البينة على ما زعماه من الإضرار
~~فذكر أن لا بينة لهما وأشكل عليه من المضر بصاحبه منهما فدعاهما الصلح
~~فأبياه فلم يكن بد من توجه الحكمين فوجه لذلك فلانا وفلانا فظهر لهما أن كل
~~واحد منهما مسيء إلى صاحبه فأسقط عن فلان نصف الكالئ أو ظهر لهما أن فلانة
~~هي المتعدية بالإضرار دونه فحكما بأن أسقطا عنه جميع كالئها أو ظهر لهما
~~الإضرار من قبله ففرقا بينهما بطلقة بائنة. (وإن لم يدخل بها) من المدونة:
~~غير المدخول بها مثلها في بعث الحكمين (من أهلهما إن أمكن) من المدونة:
~~يبعث حكمين من أهلهما عدلين، فإن لم يكونا في الأهلين أو لا أهل لهما فمن
~~المسلمين (وندب كونهما جارين) اللخمي: يبعث حكمين من أهلهما فقيهين بما
~~يراد من الأمر الذي ينظران فيه، فإن لم يكن في أهلهما ذلك فمن جيرانهما،
~~فإن لم يكن فمن غيرهما فإن وجد الصالح في إحدى الجهتين دون الأخرى انتقل
~~فيها للجار ثم الأجنبي (وبطل حكم غير العدل وسفيه وامرأة) الباجي: شرط صحة
~~كونهما حكمين الإسلام والبلوغ والحرية والذكورية والعدالة (وغير فقيه بذلك)
~~تقدم قول اللخمي فقيهين بما يراد من الأمر (ونفذ طلاقهما وإن لم يرض
~~الزوجان والحاكم ولو كانا من جهتهما) انظر قوله ولو من جهتهما هو فرع هل
~~هما وكيلان أو حكمان من غير إذن الزوج وحكم الحاكم ابن الحاجب: وهما حكمان
~~ولو كانا من جهة الزوجين لا وكيلان على
# PageV05P264
# الأصح فينفذ طلاقهما من غير إذن الزوج وحكم الحاكم (لا أكثر من واحد
~~أوقعا) المتيطي: ويكون تفريقهما بينهما بطلقة بائنة ولا يجوز أن يوقعا أكثر
~~منها. ms0958
# ومن المدونة: إن حكما بأكثر من واحدة سقط لأنه خارج عن معنى الإصلاح
~~(وتلزم إن اختلفا في العدد) ابن بشير: اختلف إن حكم أحدهما بواحدة والآخر
~~بثلاث أو ألبتة؛ فعلى قول ابن القاسم يلزمه الثلاث والصواب أنه لا يلزمه
~~إلا واحدة. المتيطي: وقاله عبد الملك.
# وقال محمد: لا يلزمه شيء (ولها التطليق بالضرر ولو لم تشهد البينة
~~بتكرره) ابن سلمون: إذا ثبت للمرأة أن زوجها يضربها وهي في عصمته فقيل لها
~~أن تطلق نفسها كما تفعل إذا كان ذلك شرطا. وقيل: ليس لها أن تطلق نفسها حتى
~~يشهد بتكرر الضرر.
# انظر بعد هذا قول مالك من باع زوجته طلقت عليه، وانظر إذا كان لها شرط في
~~الضرر.
# قال في السليمانية: إذا قطع الرجل كلامه عن زوجته أو حول وجهه عنها في
~~فراشها فذلك من الضرر بها ولها الأخذ بشرطها.
# وقال المتيطي: إذا ثبت أنه يضر بزوجه وليس لها شرط فقيل إن لها أن تطلق
~~نفسها وإن لم تشهد البينة بتكرار الضرر.
# قال: ويستوي على القول الأول من شرط الضرر ومن لم يشترط.
# قال مالك: من يريد العبادة أو ترك الجماع لغير ضرر ولا علة قال له إما
~~وطئت أو طلقت. (وعليهما
# PageV05P265
# الإصلاح وإن تعذر فإن أساء الزوج طلقا بلا خلع وبالعكس ائتمناه عليها أو
~~خالعا له بنظرهما) ابن شاس: الذي على الحكمين أن ينظر فإن قدرا على الإصلاح
~~أصلحا وإن لم يقدرا نظرا فإن رأيا الإساءة من قبل الزوج فرقا بينهما، وإن
~~كانت من قبل المرأة ائتمناه عليها، وإن رأيا صلاحا أن يأخذا له منها شيئا
~~ويطلقاها عليه فعلا (وإن أساءا فهل يتعين الطلاق بلا خلع أو لهما أن يخالعا
~~بالنظر وعليه الأكثر تأويلان) من المدونة قال ربيعة: يجوز بغرم على المرأة
~~إن كان الظلم منها.
# أبو عمران: هذا وفاق ويكون معنى إضراره بها أي بدعواها. ابن يونس: قال
~~بعض الشيوخ: لا يعطي شيئا إن كان الضرر من قبلهما معا (وأتيا الحاكم
~~فأخبراه) المتيطي: إذا أكمل الحكمان حكمهما أتيا إلى ms0959 السلطان فأخبراه بمحضر
~~شهيدي عدل ما اطلعا عليه من أمورهما وما أنفذاه من حكمهما (ونفذ حكمهما)
~~الباجي: حكمهما على وجه الحكم لا الوكالة فينفذ وإن خالف مذهب من بعثهما
~~(وللزوجين إقامة واحد على الصفة وفي الوليين والحاكم تردد) من المدونة إن
~~اجتمع الزوجان على بعث رجل واحد
# PageV05P266
# أيكون كالحكمين قال نعم إن صلح لذلك ليس بنصراني ولا عبد ولا صبي ولا
~~امرأة ولا سفيه ابن فتحون وهذا بخلاف الإمام فإنه لا يحكم واحدا اللخمي وإن
~~حكم الإمام واحدا مضى حكمه الباجي لا يجوز لولي اليتيمين أن يحكم واحدا
~~بينهما (ولهما إن أقامهما الإقلاع ما لم يستوعبا الكشف ويعزما على الحكم)
~~ابن المواز إن نزع أحد الزوجين قبل الحكم فذلك له إلا أن يكون السلطان هو
~~الذي بعث الحكمين أو يكون النزوع بعد إن استوعبا الكشف وعزما على الحكم.
# ابن يونس أما إذا نزعا جميعا فينبغي أن لا يفرق بينهما اه انظر هذا مع
~~لفظ خليل (وإن طلقا واختلفا في المال فإن لم تلتزمه فلا طلاق) ابن الحاجب
~~لو اتفقا على إيقاع الطلاق واختلفا في الخلع فللغارم المنع.
# PageV05P267
### | [كتاب الخلع] 
### | [باب في حقيقة الخلع]
# فصل ابن شاس: كتاب الخلع وفيه أبواب: الأول في حقيقته.
# الثاني في أركانه.
# الثالث في موجب الألفاظ المعلقة بالإعطاء.
# الرابع في سؤال الطلاق.
# الخامس في النزاع.
# (جاز الخلع وهو الطلاق بعوض) . من المدونة: ما الخلع وما المبارأة وما
~~الفدية؟ قال قال مالك: المبارئة التي تباري زوجها قبل البناء تقول خذ الذي
~~لك وتاركني. والمختلعة التي تختلع من كل الذي لها. والمفدية التي تعطيه بعض
# PageV05P268
# الذي لها، وكله سواء. (وبلا حكم) انظر بعد هذا عند قوله " وطلاق حكم به "
~~(وبعوض من غيرها) . ابن عرفة: الطلاق نوعان: الأول بعوض منها أو من غيرها،
~~سماه كثير خلعا (إن تأهل) . ابن عرفة: باذل الخلع
# PageV05P269
# من صح معروفه لأن عوضه غير مالي. (لا من صغيرة وسفيهة وذي رق، ورد المال
~~وبانت) .
# من رسم الصبرة من سماع يحيى من كتاب التخيير: سئل ابن ms0960 القاسم عن الصبية
~~التي يوطأ مثلها يبني بها زوجها فتصالحه على مال تدفعه إليه ولم تبلغ
~~المحيض، أيجوز ذلك الصلح بينهما؟ فقال: نعم أراه جائزا
# PageV05P270
# تقع به الفرقة ويكون للزوج ما أعطته إذا كان ما أعطته يصالح به مثلها.
~~ابن رشد: مثل هذا لمالك في المدونة. وعلى هذا ما فعله الصبي من بيع أو
~~ابتياع مما فيه سداد ونظر من فعله يوم فعله فلا ينظر فيه الأب أو الوصي حتى
~~يكون غير سداد بنماء أو حوالة سوق بزيادة فيما باعه أو حوالة سوق بنقص فيما
~~ابتاعه. فعلى قول ابن القاسم هذا وقول مالك في المدونة ليس له أن ينقضه
~~لأنه إنما ينظر في فعله يوم وقع. وقيل: له أن ينقضه لأنه إنما ينظر في فعله
~~يوم ينظر فيه، وعلى هذا يأتي قول ابن الماجشون وغيره في هذه المسألة أن
~~الخلع ماض والمال مردود وهو المشهور في المذهب.
# والآتي على ما في المدونة في أن ما اشتراه الوصي من مال اليتيم يعاد في
~~السوق فقال: إنه يعاد في السوق ولم يقل إنه ينظر إليه يوم ابتاعه إن كانت
~~قيمته يوم النظر فيه أكثر، وإذا قاله فيما اشترى الوصي لنفسه من مال اليتيم
~~فأحرى أن يقوله فيما باعه اليتيم. وقيد ابن يونس المدونة بأنه إنما يعاد
~~إلى السوق وإن لم يحل سوقه من يوم اشتراه، فإن حال سوقه نظر، فإن اشتراه
~~بقيمته يوم الشراء مضى، وإن كان بأقل غرم الزائد، فإن كان مما لا يفيته
~~حوالة الأسواق مثل المكيل والموزون بقيمته يوم الشراء إلا أنه اليوم زاد
~~سوقه فالأشبه أن يمضي ذلك ولا يرد إلى السوق لأن ذلك ضرر بالوصي وهو لم يضر
~~باليتيم ولا خانه.
# وفي نوازل الشعبي: المستحسن في فعل الوصي قول سحنون أن يكون النظر يوم
~~البيع لا قول ابن القاسم
# PageV05P271
# أنه يعاد إلى السوق يوم العثور عليه.
# وعن ابن أبي زيد في بكر باعت حصة من أرض مع أخواتها إن ثبت أن البيع سداد
~~ولحاجة فهو تام. ورشح ms0961 البرزلي أن من فعل فعلا لو كان رفع إلى القاضي لم
~~يفعل غيره فإنه يكون كأن القاضي فعله. ابن عات: مذهب ابن القاسم إن بارأت
~~زوجها من لا أب لها ولا وصي أن ذلك جائز عليها قبل البلوغ وبعده إذا كان ما
~~صالحت به صلح مثلها.
# وقاله سحنون وبه القضاء. وقال أصبغ: لا يجوز ذلك واختار اللخمي الإمضاء
~~إن كان والفراق أحسن. وأما السفيهة فقال اللخمي: يختلف في خلع السفيهة
~~الثيبة إذا لم تكن في ولاية قياسا على بيعها وشرائها، وأرى أن ينظر في حال
~~الزوجين، فإن كان بقاء الزوجة أحسن لها رد المال ومضى الطلاق، وإن كان
~~الفراق أحسن أمضيا، وأما ذوو الرق ففي المدونة لا تختلع أمة ولا أم ولد إلا
~~بإذن السيد، فإن فعلا دونه فله رده ولا تتبع به الأمة إن عتقت ولزم الزوج
~~الخلع. اللخمي: وكذا المدبرة.
# وفي المدونة: يجوز للمكاتبة
# PageV05P272
# بإذن السيد. اللخمي: فإن وقع دون إذنه وقف المال إن أدت نفذ للزوج.
# (وجاز من الأب عن المجبرة) . من المدونة: للأب أن يخالع عن ابنته الصغيرة
~~بإسقاط كل المهر، وإن خالع به عنها بعد البناء قبل بلوغها جاز عليها، وله
~~أن يزوجها قبل بلوغها كالبكر. اللخمي: إن كانت ثيبا فتأيمت قبل البلوغ ثم
~~بلغت فقيل يجبرها على النكاح فعليه له أن يخالع عنها. وقيل: لا يجبرها ولا
~~يخالع عنها (بخلاف الوصي) . ابن عرفة: في خلع الوصي عن يتيمته دون إذنها
~~ثالثها إن لم تبلغ.
# وفي المدونة: يجوز خلع الوصي عن البكر برضاها. المتيطي: إن كانت الزوجة
~~محجورا عليها بأب أو وصي مات التزمت له بإذن أبيها أو وصيها إذ هي في حجره
~~لقرب بناء زوجها بها وكان إذن فلان المذكور لما رآه في ذلك من الغبطة
~~والحيطة عليها (وفي خلع الأب عن السفيهة خلاف) . ابن عرفة: في خلع الأب عن
~~ابنته
# PageV05P273
# الثيب في حجره كالبكر ووقفه على إذنها ثم ذكر الخلاف. والذي لابن سلمون:
~~لا يجوز للأب أن يمضي الخلع على ابنته الثيب وإن ms0962 كانت في ولايته على
~~المشهور وإن كانت بكرا فذلك له. (وبالغرر كجنين) .
# المتيطي: ما ذكرناه من الخلع على البعير الشارد والعبد الآبق والثمرة
~~التي لم يبد صلاحها على التبقية وغير ذلك من الغرر فهو جائز بخلاف النكاح،
~~وهو مذهب مالك وابن القاسم في المدونة وغيرها، وله مطالبة ذلك كله على
~~غرره. ابن عرفة: وعلى هذا قال ابن القاسم في الجنين: يجبران
# PageV05P274
# على جمعه مع أمه (وغير موصوف وله الوسط) . من المدونة: إن خالعها على ثوب
~~هروي ولم تصفه جاز وله الوسط من ذلك (وبنفقة حمل إن كان) .
# المتيطي: إن التزمت له مؤنة حمل إن ظهر بها أو مؤنة الحمل الظاهر بها إلى
~~أن تضعه جاز ذلك. (وبإسقاط حضانتها) . المتيطي: إن أسلمت الزوجة
# PageV05P275
# بنتها إلى الزوج وأسقطت حضانتها، فإن كان الولد قد علق بأمه أو كان عليه
~~في ذلك ضرر فلا يجوز. واختلف إذا كان لا ضرر عليه في ذلك هل ينفذ ذلك أم
~~لا؛ فقال مالك وجمهور أصحابه: ذلك جائز لأن حضانتها ابنها من حقوقها اه.
# وانظر لو قامت الجدة فقالت لا أسلم ابنة ابنتي قال مالك: إن كان الأب
~~معسرا فليس للجدة أن تأخذها إلا أن تلتزم إرضاعها، ولو كان موسرا لكان
~~للجدة أن تأخذها وتكون على الأب أجرة رضاعها على معنى ما في المدونة اه.
# من ابن رشد. وانظر إن أسقطت الجدة حقها في عقد الخلع، هل ذلك كإسقاط
~~الشفعة قبل وجوب البيع؟ ومثله إجازة الوارث الوصية في حياة الموصي، وإذا
~~كاتب عبده في مرضه ولم يحمله ثلثه وأجازه الوارث قبل موت السيد أو جعلت
~~يومها لضرتها ثم بدا لها. راجع المتيطي. (ومع البيع وردت كإباق العبد معه
~~نصفه) . ابن الحاجب: ولو خالعها على عبد ويزيدها ألف درهم جاز بخلاف
~~النكاح، فإن كان آبقا ردت الزيادة وكان له نصفه.
# وفي النكت: إن خالعها على عبد آبق وزادها من عنده عشرة فيكون نصف الآبق
~~على قول ابن القاسم للعشرة، ونصفه للبضع فيفسخ البيع في نصف الآبق وترد له
~~العشرة ms0963 دنانير ويكون لها نصف الآبق ونصفه للزوج بحق الخلع.
# انظر تمام المسألة في النكت وفي ابن شاس (وعجل المؤجل بمجهول) . من
~~المدونة: إن خالعها من مال لأجل مجهول كان حالا لأن مالكا قال فيمن باع إلى
~~أجل مجهول إن القيمة فيه حالة في فوت السلعة اه نقل ابن يونس.
# وقال اللخمي: لا وجه لتعجيله وهو ظلم (وتؤولت أيضا بقيمته وردت دراهم
~~رديئة إلا لشرط) . من المدونة: إن خالعها على دراهم أرته إياها فوجدها
~~زيوفا فله البدل كالبيع. ابن عرفة: يريد لا تتعين بالإشارة إليها كما لا
~~تتعين بها في البيع.
# قال في المدونة: بخلاف عبد بعينه يستحق فإنه يرجع بقيمته كالنكاح.
# الجلاب: وكذا لو استحق بحرية (إلا لشرط) أبو عمران: إن اشترطت أنها لا
~~تعرف الدراهم فإن كانت زيوفا فلا
# PageV05P276
# بدل لها فلها شرطها وهو كالخلع بغرر. (وقيمة كعبد استحق) تقدم نص المدونة
~~والجلاب قبل قوله إلا لشرط فانظره مع لفظ خليل (والحرام كخمر ومغصوب وإن
~~بعضا ولا شيء له) من المدونة: إن خالعها على خمر تم الخلع ولا شيء له وإن
~~قبضها أهريقت عليها. ابن عرفة: وكذا الخنزير.
# قال في المدونة: ويسرح. وقال في العتبية: يقتل.
# ومن المدونة: إن خالعها على حلال أو حرام جاز الخلع وبطل الحرام اه.
~~فانظر هذا مع لفظ خليل (كتأخيرها دينا عليه) . ابن يونس: «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن سلف جر منفعة» .
# قال مالك: وإذا كان لأحد الزوجين على الآخر دين مؤجل فخالعها على تعجيله
~~قبل محله جاز الخلع ورد الدين إلى أجله.
# قال ابن القاسم: وإن صالحها على أن أخرته بدين لها عليه إلى أجل فالخلع
~~جائز ولها أخذ المال حالا (وخروجها من مسكنها) .
# المتيطي: لا يجوز أن يتفقا على أن تخرج من داره وتعتد في سواه، فإن وقع
~~ذلك نفذ الخلع وصرفها الإمام إلى داره واعتدت فيها دون شيء (وتعجيله لها ما
~~لا يجب قبوله) من المدونة: إن كان لأحدهما على الآخر دين مؤجل فخالعها على
~~تعجيله جاز الخلع ms0964 ورد الدين إلى أجله. ابن يونس: وقال غيره: إن كان الدين
~~عليه وهو عين له تعجيله قبل محله فذلك جائز، وإن كان الدين عرضا أو طعاما
~~من بيع مما لا يجوز للزوج تعجيله إلا برضا المرأة ولا تستطيع المرأة قبضه
~~إلا برضا الزوج فهذا يكون تعجيله خلعا ولا رجعة له ويرد الدين إلى أجله
~~لأنه طلق على أن يحط عنه الضمان (وهل كذلك إن وجب أو لا تأويلان) وسيأتي
~~لابن رشد إن اتفق الزوجان على الطلاق كان الطلاق بائنا وإن لم يأخذ منها
~~شيئا (وبانت ولو بلا عوض نص
# PageV05P277
# عليه أو على الرجعة) من المدونة قال مالك: من قال أخالعك على أن أعطيك
~~مائة دينار فقبلتها هي طلقة بائنة وكذلك لو لم يعطها.
# ابن يونس: كما لو خالعها على خمر فالخلع صحيح ولا شيء عليه اه انظر هذا
~~بالنسبة لزماننا قد تقع المشاورة بين الزوجين ويقع بينهما الطلاق عن تراض
~~منهما فبين أنها طلقة خلعية فيبقى النظر إذا أوقع عليها طلقة عن البراءة
~~الأصلية.
# قال ابن سلمون في قولهم طلق فلان زوجه بعد البناء طلقة واحدة ملكها أمر
~~نفسها دونه أنه طلاق بخلاف السنة: ثالث الأقوال فيه قول ثالث وابن القاسم
~~أنها طلقة واحدة بائنة وبه القضاء.
# انظر بعد هذا عند قوله وتلزم الثلاث في بتة أو واحدة بائنة (أو على
~~الرجعة) ابن حارث: اتفقوا على أنه إن خالعها أو صالحها أنه واحدة بائنة،
~~ولو شرطت أنها رجعية فرواية الأكثر أنها بائنة. ابن سلمون: وكذا إن طلقها
~~رجعية على إن أسقطت عنه نفقتها طول العدة فإنها تنفذ وتكون بائنة عند ابن
~~القاسم (كإعطاء مال في العدة على نفيها) هذا قول ابن وهب.
# قال ابن عرفة: أخذه مالا منها في العدة على أن لا رجعة في كونه خلعا
~~بالأولى أو بأخرى ثالثها إن ارتجع رد المال الأول لابن وهب، والثاني لابن
~~القاسم ومالك، والثالث لأشهب (كبيعها) ابن رشد من قول مالك وابن القاسم أن
~~بيع الرجل زوجته طلقة بائنة (أو تزويجها) ms0965 سمع عيسى ابن القاسم: من باع
~~زوجته لمسغبة وأقرت له بذلك عذرا ولم تحد وتكون طلقة بائنة وقاله مالك
~~ويرجع عليه مشتريها بالثمن.
# اللخمي: يختلف إذا زوجها على مثل ذلك. المتيطي قال ابن القاسم: من باع
~~امرأته أو زوجها هازلا فلا شيء عليه.
# قال ابن القاسم: ويحلف في التزويج أنه لم يرد طلاقا وإن كان جادا في
~~الوجهين فهو البتات. قاله ابن عبد الحكم. وقال ابن القاسم في البيع: إنه
~~طلقة بائنة.
# وقال مالك: إذا باعها نكل نكالا شديدا وطلقت به بواحدة وليس له أن
~~يرتجعها ولا يتزوجها ولا
# PageV05P278
# غيرها حتى تعرف منه التوبة. وانظر المتيطي ففيه طول وقد ترجم على هذا
~~فقال فيمن باع امرأته (والمختار نفي اللزوم فيهما) المتيطي قال أبو الحسن:
~~وقول مالك أن لا يكون البيع طلاقا أحسن. قال: ويختلف أيضا إذا زوجها على
~~مثل ذلك (وطلاق حكم به إلا لإيلاء أو عسر بنفقة) ابن الحاجب: كل طلاق يطلقه
~~السلطان فهو طلقة بائنة كالمطلق عليه بالضرر والجنون والجذام والبرص إلا من
~~طلق عليه بعدم النفقة أو بالإيلاء فهما رجعيتان (لا إن شرط نفي الرجعة بلا
~~عوض) اللخمي قال مالك: من قال أنت طالق تطليقة ينوي لا رجعة لي عليك فيها
~~ولم ينو الثلاث كانت واحدة وله الرجعة، ونيته وقوله لا رجعة لي باطل، يريد
~~أن ذلك سواء قال ذلك قولا أو نواه (أو طلق أو صالح وأعطى وهل مطلقا أو إلا
~~أن يقصد الخلع تأويلان) .
# PageV05P279
# ابن عرفة: فيها لمالك: من قال أخالعك على أن أعطيك مائة دينار فقبلتها هي
~~طلقة بائنة وكذا لو لم يعطها. ابن يونس: أكثر الرواة يعني إذا خالع وأعطى
~~أنه غير بائن لأنه إنما يختلع بما يأخذ منها فتلزمه بذلك سنة الخلع، وإذا
~~لم يأخذ منها فليس بخلع وهو رجل طلق وأعطى. ابن المواز: إن جرى ذلك بينهما
~~بمعنى الخلع والصلح وإن لم يقولاه فهي واحدة بائنة. ابن يونس: كمن خالع على
~~ما لا يصح تملكه.
# قال ابن المواز: وأما إن لم ms0966 يجر على ذلك فله الرجعة. ابن يونس: كمن طلق
~~بغير عوض. عياض: رواية المدونة فيمن طلق وأعطى غير مخالفة للموازية فيمن
~~صالح وأعطى أو خالع أنها بائن.
# ابن رشد: مبارأة الرجل امرأته طلقة بائنة وإن لم يأخذ منها شيئا لأنها
~~مفارقة اتفقا عليها. انظر أول مسألة من كتاب التخيير.
### | [باب في أركان الخلع]
# (وموجبه زوج مكلف) ابن شاس: أركان الخلع أربعة: العاقدان والعوضان الأول
~~الموجب وشرطه أن يكون زوجا مكلفا.
# ابن فتوح: ويجوز للأب ووصيه والسلطان وخليفته المبارأة عن الصغير بشيء
~~يسقط عنه أو يؤخذ له لا على غير ذلك وكذلك السيد في عبده الصغير (ولو
~~سفيها) ابن سلمون: إن كان الزوج في ولاية وهو بالغ فخلعه جائز وإن كان بغير
~~إذن وصيه لأن الطلاق بيده ويلزمه إذا أوقعه، ولا يجوز خلع الأب أو الوصي
~~عليه بغير إذنه على المشهور. ابن عرفة: في خلع الوصي عن سفيهه البالغ بغير
~~أمره قولان: الأول سماع ابن القاسم ودليل نكاحها، والثاني قوله في إرخاء
~~الستور.
# وجعل ابن الحاجب الأول المشهور وعكسه ابن فتحون وبأمره جائز ماض، وقول
# PageV05P280
# ابن شاس اختلف في صحة خلع السفيه لا أعرفه، قال: وعلى صحته لا يبرأ
~~المختلع بتسليم المال إليه بل إلى الولي (وولي صغير أبا أو سيدا أو غيرهما)
~~تقدم نص ابن فتحون: للأب ووصيه والسلطان وخليفته المبارأة عن الصغير وكذا
~~السيد في عبده الصغير (لا أب سفيه وسيد بالغ) ابن يونس: إذا
# PageV05P281
# زوج الوصي يتيمه وهو بالغ سفيه بأمره أو زوج السيد عبده البالغ بغير أمره
~~وذلك جائز عليه أو زوج ابنه أو يتيمه قبل البلوغ ثم بلغ سفيها لم تجز
~~المبارأة عن واحد من هؤلاء بغير إذنه ولا يكرهون على الطلاق (ونفذ خلع
~~المريض وورثته) ابن عرفة: خلع المريض تام وورثته إن مات.
# قال أبو عمران:
# PageV05P282
# وترث من المال الذي أعطته (دونها) قال مالك: من ملك امرأته في مرضه بائنا
~~أو خالعها أو كان الطلاق في مرضه بأي وجه كان، فإنه لا يرثها إن ماتت ms0967 وهي
~~ترثه إن مات من ذلك المرض. ونص المدونة: إن جعل أمرها بيد رجل يطلق متى شاء
~~فلم يطلق حتى مرض الزوج فطلقها الوكيل في مرض الزوج لزمه الطلاق وترثه كما
~~ترثه المفتدية في مرضه. (كمخيرة ومملكة فيه) من المدونة إن ملكها في مرضه
~~أو خيرها فاختارت نفسها أو طلقها طلاقا بائنا في مرضه فإنه لا يرثها إن
~~ماتت وترثه هي إن مات من ذلك المرض لأن الطلاق جاء من قبله (ومولى منها)
~~جعل ابن الحاجب الإيلاء واللعان مثل
# PageV05P283
# المخيرة قال بخلاف الردة (وملاعنة) من المدونة: لعانه إياها في مرضه
~~كطلاقه (أو أحنثته فيه) من المدونة: إن قال لها الزوج في صحته إن دخلت دار
~~فلان فأنت طالق ألبتة فدخلتها وهو مريض فإنها ترثه.
# ابن عرفة: وجعل ابن شاس الملاعن في المرض من هذا بعيد (أو أسلمت أو عتقت)
~~محمد: لو طلق المريض أمة أو ذمية فعتقت أو أسلمت بعد العدة قبل موته ورثته.
~~الباجي: وهو قول ابن القاسم خلافا لسحنون وابن الماجشون (أو تزوجت غيره
~~وورثت أزواجا وإن في عصمة وإنما ينقطع بصحة بينة) من المدونة: لا تجوز
~~الوصية لمطلقة في المرض وإن تزوجت أزواجا لأنها ترثه ولا يرفع إرثها إياه
~~نكاحها غيره ولو تعدد، ولو طلقها كل منهم في مرضه ورثت الجميع ولو كانت
~~زوجا لغيرهم، وصحته
# PageV05P284
# بعده تصيره كطلاق صحيح (ولو صح ثم مرض فطلقها لم ترث إلا في عدة الطلاق
~~الأول) من المدونة: من طلق في مرضه واحدة يملك فيها الرجعة ثم صح ثم مرض
~~فأردفها طلقة أو أبتها لم ترثه إلا أن يموت وهي في العدة من الطلاق الأول،
~~لأنه في الطلاق الثاني ليس بفار إلا أن يرتجعها من الطلاق الأول ثم يطلقها
~~في مرضه الثاني فترثه إن انقضت عدتها لأنه بارتجاعها صارت كسائر أزواجه
~~وصار بالطلاق الثاني فارا من الميراث (والإقرار به فيه كإنشائه والعدة من
~~الإقرار) ابن شاس: الإقرار بالطلاق في المرض كالإنشاء إلا أن العدة من يوم
~~الإقرار.
# انظر ثاني مسألة من ms0968 سماع أصبغ من كتاب التخيير (ولو شهد بعد موته بطلاقه
~~فكالطلاق في المرض) الباجي: قال ابن القاسم: من مات فشهدت بينة أنه طلق
~~امرأته ألبتة في صحته ورثته كما لو طلق في مرضه لأن الطلاق إنما يقع يوم
# PageV05P285
# الحكم (وإن أشهد به في سفر ثم قدم ووطئ وأنكر الشهادة فرق ولا حد) من
~~المدونة: من طلق في سفره ثلاثا ببينة ثم قدم قبل البينة فوطئها ثم أتت
~~البينة فشهدت بذلك وهو ينكر طلاقها ويقر
# PageV05P288
# بالوطء فليفرق بينهما ولا شيء عليه. ابن محرز: ظاهره أنها تعتد من اليوم
~~(ولو أبانها ثم تزوجها قبل صحته فكالمتزوج في المرض) من المدونة: من طلق في
~~مرضه قبل البناء ثم تزوجها قبل صحته فلا نكاح لها إلا أن يدخل بها فيكون
~~كمن نكح في المرض وبنى فيه.
# وقال بعض القرويين: يفسخ ولو بنى قبل. وإنما فسخ وإن كان الميراث لها
~~ثابتا بطلاقها في المرض للغرر في المهر بحيث لو تحمل بالمهر أجنبي لم يفسخ
~~لثبوت المهر في مال الأجنبي والإرث بالنكاح الأول وقيل غير هذا. راجع ابن
~~عرفة.
# (ولم يجز خلع المريضة) ابن رشد: ظاهر الموازية مع المدونة عدم جواز خلع
~~المريضة (وهل يرد أو المجاوز لإرثه يوم موتها ووقف إليه تأويلان) من
~~المدونة: إن اختلعت منه في مرضها وهو صحيح بجميع مالها لم يجز ولا يرثها.
# قال ابن القاسم: وأنا أرى لو اختلعت منه على أكثر من ميراثه منها لم يجز،
~~وأما على مثل ميراثه منها فأقل فجائز ولا يتوارثان. عياض: في كون قول ابن
~~القاسم تفسيرا أو
# PageV05P289
# خلافا قولا الأكثر والأقل، وروي عن مالك ويوقف المال حتى تصح أو تموت.
# (وإن نقص وكيله عن مسماه لم يلزم) ابن عرفة: التوكيل على الخلع جائز
~~كالبيع لا كالنكاح فيجوز توكيل الزوجة امرأة. ابن شاس: ولو قال خالعها
~~بمائة فنقص لم يقع طلاق ولو قالته فزاد وقع وغرم الزيادة (أو أطلق له أو
~~لها حلف أنه أراد خلع المثل) ابن شاس: أما وكيل الزوج فإن قال ms0969 له خالعها
~~بمائة فنقص بطل الخلع
# PageV05P290
# ولم يقع طلاق، ولو قال مطلقا فخالعها فنقص عن خلع المثل وادعى الزوج أنه
~~أراد خلع المثل فالقول قوله. ابن الحاجب: بيمينه أو لها. (وإن زاد وكيلها
~~فعليه الزيادة) ابن شاس: وأما وكيلها بالاختلاع
# PageV05P291
# بمائة فإن زاد وقع الطلاق ولزمت المائة والزيادة على الوكيل.
# (ورد المال بشهادة سماع على الضرر) سمع عيسى ابن القاسم: إن أقامت من
~~صالحت زوجها على رضاع ولدها وإعطاء مال شهادة امرأتين صالحت عن ضرورة حلفت
~~وأخذت ما أعطت ورضاع ولدها. ابن رشد: جاز في هذه الشهادة النساء.
# PageV05P292
# لأنه قال: والطلاق قد وقع بغير شهادتهن وإن شهد بالضرر شاهدان أو شاهد
~~وامرأتان رد لها مالها بغير يمين ويجوز فيه شاهدان على السماع دون يمين.
~~(أو بيمينها مع شاهد وامرأتين) ابن سلمون: ويثبت أيضا بالشاهد العدل
~~واليمين فتحلف مع شاهدها ويصرف عنها ما أسقطته لأنه حكم في مال، وإن شهد
~~شاهد على القطع وشهد آخر معه على السماع نفذ ذلك أيضا اه. وتقدم أنها تحلف
~~مع شهادة امرأتين (ولا يضرها إسقاط البينة المستدعاة على الأصح) ابن سلمون:
~~إن ادعت أن الخلع وقع عن إضرار بها فلها الرجوع فيما اختلعت به وأسقطته إذا
~~ثبت ذلك، وإن وقع في عقد الخلع أن ذلك كان دون إكراه ولا ضرر وإنها أسقطت
~~البينة المسترعاة وغيرها فلا يضرها ذلك إذا ثبت الضرر (وبكونها بائنا لا
~~رجعية) من المدونة: إن خالعها على مال ثم تبين أنه قد أبتها قبل ذلك أو
~~ينكشف أن بالزوج جنونا أو جذاما فالخلع ماض وترجع عليه بما أخذ منها، وانظر
~~مما يرد به المال وينفذ الطلاق
# PageV05P294
# إن أوقع الثلاث.
# قال ابن سلمون: الخلع طلقة واحدة بائنة وإن شرط أنها رجعية على المشهور،
~~وإن أوقع ثلاثا على الخلع نفذ الطلاق وسقط الخلع، ولم يعز ابن عرفة هذا
~~لأحد قبله. انظر بعد هذا عند قوله " وبالعكس " (أو بكونه يفسخ بلا طلاق) من
~~المدونة: إن خالعها ثم بان أنها أخته من الرضاع أو أمر لا ms0970 يقران عليه نفذ
~~الخلع ورجعت بما أخذ منها. ومن المدونة أيضا: إن بان كون نكاح من اختلعت
~~قبل البناء بغير ولي أو بغرر تم للزوج ما أخذ.
# ابن عرفة: في كونه فيما اختلف فيه تابعا للزوم الطلاق فيه ثلاثة أقوال:
~~القول الأول وهو قول ابن القاسم (أو لعيب خيار به) تقدم نصها عند قوله "
~~وبكونها بائنا " (أو قال إن خالعتك فأنت طالق ثلاثا) من المدونة: إن حلف
~~بطلاقها ألبتة أن لا يخالعها فخالعها فالخلع ماض وترجع عليه بما أخذ منها
~~(لا إن لم يقل ثلاثا ولزمته طلقتان) اللخمي: إن قال أنت طالق إن صالحتك
~~فصالحها حنث بطلقة اليمين ثم وقعت عليه طلقة الصلح وهي في عدة منه بملك
~~الرجعة فلا يرد ما أخذ منها. وسمع عيسى ابن القاسم: من حلف بطلاق امرأته
~~واحدة لا صالحها لا يرد عليها ما أخذ منها ولو كان حلف بالبتة رد لها ذلك
~~(وجاز شرط نفقة ولدها مدة رضاعه) من المدونة: إن خالعها على أن عليها نفقة
~~الولد ورضاعه ما دام في الحولين جاز ذلك، فإن ماتت كان الرضاع والنفقة في
~~مالها، وإن مات الولد قبل الحولين فلا شيء للزوج عليها.
# قال مالك: ولم أر أحدا طلب ذلك اه. انظر قول المدونة إن ماتت كانت النفقة
~~في مالها.
# (فلا نفقة للحمل) ابن عرفة: إن خالعها ثم ظهر بها حمل فلها نفقتها مدة
~~حملها، وكذا لو كانت ظاهرة الحمل حين الخلع إلا أن يشترط إسقاطها. ولو شرط
~~أن لا نفقة للولد إذا ولدت فروى محمد تسقط نفقتها مدة حملها.
# وقال ابن القاسم والمغيرة وابن الماجشون: لها نفقة الحمل لأنها لم تذكره.
# اللخمي: وهذا أحسن لأن ذلك حقان خالعت على أن أسقطت أحدهما ولم تسقط
~~الآخر وقد قال مالك إذا بارأها على أن لا تطلبه بشيء فظهر بها حمل أنه
~~يلزمه النفقة عليها طائعا أو كارها. ابن رشد: رأى في سماع أشهب أن نفقة
~~الحمل تسقط تبعا لما التزمته من رضاعه، وهذا كقولهم فيمن أكرى دارا مشاهرة ms0971
~~فدفع كراء شهر فذلك براءة للدافع مما قبل ذلك.
# وكذلك لو طلقها وهي حامل ولم يخالعها فدفع إليها نفقة
# PageV05P295
# الرضاع لكان ذلك براءة له من نفقة الحمل المتقدمة (وسقطت نفقة الزوج أو
~~غيره) قال ابن حبيب: كان مالك لا يجبر أن يشترط عليها النفقة على فطيم ولا
~~رضيع بعد الفطام.
# وقاله ابن القاسم وابن وهب ومطرف وابن عبد الحكم وأصبغ. هذا هو قول مالك
~~وابن القاسم ونص المدونة: إن شرط عليها نفقة الولد بعد الحولين أمدا سمياه
~~أو اشترط عليها الزوج نفقة نفسه سنة أو سنتين ثم الخلع ولزمها نفقة الولد
~~في الحولين فقط، ولا يلزمها ما أناف على الحولين من نفقة الولد ولا ما
~~اشترطه الزوج من نفقة نفسه.
# وقال المخزومي: يلزمها نفقة الزوج ونفقة الولد بعد الحولين كالخلع بالغرر
~~وقاله سحنون: ابن يونس: وهو أصوب. ابن سلمون: وبهذا جرى العمل والقضاء ابن
~~العطار: وبقول المغيرة القضاء عندنا، وكذلك كان ابن لبابة لا يرى كلام ابن
~~القاسم ولا روايته.
# انظر على هذا الذي جرى به العمل والقضاء إذا ماتت هل تكون النفقة في
~~مالها، وانظر أيضا إن مات الأب مليا أو حدث للولد مال، وانظر إن كان في
~~الوثيقة إلى أن تنكح الأنثى ويبلغ الذكر. ومقتضى ما للمتيطي أن لا فرق بين،
~~هذه العبارة وبين أن يقول إلى أن تسقط النفقة عن الأب شرعا. وانظر أيضا على
~~هذا إذا مات الأب معدما صعب تحمل عهد هذا مع معارضة قول مالك وابن القاسم
~~والذي اختصر عليه خليل. وانظر إذا راجع الزوج زوجته هذه قال ابن رشد: يسقط
~~عنها ما تحملت من النفقة ولا تعود عليها إن طلقها إلا أن يجدد له التحمل.
# وانظر إذا تزوجت وجعل لها هذا الزوج الولد في المهر قال البرزلي: إن كان
~~ذلك للولد فلا رجوع له على الأب، وإن كان ذلك مكتوبا من حقوق الزوجة فلها
~~الرجوع بنفقة الولد على أبيه (وزائد شرط) قال مالك: إن خالعته على شرط أن
~~لا ينكح غيرها، فإن فعل ms0972 رد عليها ما أخذ منها فلا يلزمه الشرط والخلع لازم
~~ولا يرد ما أخذ منها إن نكح غيرها (كموته) من المدونة: إن مات الولد قبل
~~الحولين فلا شيء للزوج عليها (وإن ماتت أو انقطع لبنها أو ولدت ولدين
~~فعليها) أما إن ماتت فقد تقدم نص المدونة أن الرضاع والنفقة في مالها، وأما
~~إن انقطع لبنها فقال: المتيطي: إن انقطع لبنها دون السنتين استرضعته من
~~مالها، وإن كانت عديمة استؤجر عليها وتبعها.
# وصوب اللخمي عدم اتباعه. وأما إن ولدت ولدين فقال المتيطي: يلزمها
~~رضاعهما ولا تعذر إن قالت لا طاقة لي بهما. ابن سلمون: إن مات المولود فلا
~~شيء للأب على الزوجة لأن مقصود التزامها إبراء الأب من مؤنته. هذا هو
~~المشهور وبه القضاء وكذلك إن ارتجعها فإنها يسقط عنها ما تحملته من النفقة
~~وترجع على الأب ولا تعود عليها إن طلقها ثانية إلا أن تتحملها وإن عدمت
~~الأم في خلال المدة عادت النفقة على الأب فإذا أيسرت اتبعها بما أنفق على
~~ابنه مدة عدمها على القول المشهور الذي جرى به القضاء.
# ودليل المدونة أنها تمنع من التزويج حتى تتم مدة الرضاع. وانظر إذا أشهدت
~~في عقد الخلع أنها موفورة الحال وأنها متى أثبتت أنها عديمة فذلك باطل ثم
~~أثبتت العدم قال ابن رشد: لا تنتفع بما شهد
# PageV05P296
# لها من العدم حتى يشهدوا بمعرفة ذهاب مالها.
# (وعليه نفقة الآبق والشارد) . المتيطي: ما ذكرناه من الخلع على البعير
~~الشارد والعبد الآبق والثمرة التي لم يبد صلاحها على التبقية وغير ذلك من
~~الغرر فهو جائز بخلاف النكاح، وله مطالبة ذلك كله على غرر، وإن لم يسلم فلا
~~تبعة له قبلها واختلفوا على من يكون سقي الثمرة (إلا لشرط) . ابن الحاجب:
~~نفقة الآبق والشارد على الزوج ما لم يشترطه (لا نفقة جنين إلا بعد خروجه) .
~~ابن عرفة عن المتيطي: عليها رعاية الغنم قبل ولادتها وهو نحو قول شيوخ عبد
~~الحق النفقة عليها إلى خروج الجنين (وأجبر على جمعه مع أمه) تقدم نص ابن
~~عرفة ms0973 يجبران على جمعه مع أمه (وفي نفقة ثمرة لم يبد صلاحها قولان) .
~~المتيطي: اختلفوا على من يكون سقي الثمرة.
### | [باب موجب الألفاظ المعلقة بالإعطاء في الخلع]
# (وكفت المعاطاة) . ابن عرفة: صيغة الخلع ما دل عليه ولو إشارة في
~~المدونة: إن أخذ منها شيئا وانقلبت وقال ذاك بذاك ولم يسميا طلاقا فهو طلاق
~~الخلع، وإن سميا طلاقا لزم ما سميا (وإن علق
# PageV05P297
# بالإقباض أو الأداء لم يختص بالمجلس إلا لقرينة) هذه عبارة ابن شاس.
# وقال ابن الحاجب: الصيغة كالبيع في الإيجاب والقبول إلا أن يقع معلقا
~~مبهما فلا يحتاج إلى القبول ناجزا. ومن المدونة: إن قال لها أنت طالق على
~~عبدك هذا فإن قبلت قبل التفرق وإلا فلا قبول لها بعد ذلك.
# قيل: فإن قال لها إذا أعطيتني ألف درهم فأنت طالق هل ذلك لها متى أعطته
~~قال قال مالك: إذا قال لها أمرك بيدك متى شئت أو إلى أجل فأمرها بيدها إلى
~~ذلك الأجل إلا أن توقف قبل ذلك فتقضي أو ترد أو توطأ طوعا فيبطل ما بيدها
~~ولا يكون لها أن تقضي بعد ذلك (ولزم في ألف الغالب) .
# ابن شاس: إن خالعها على ألف درهم وفي البلد نقود مختلفة فأتت بغير الغالب
~~لم يلزمه طلاق بل يختص وقوعه بالغالب (والبينونة إن قال إن أعطيتني ألفا
~~فارقتك أو أفارقك إن فهم الالتزام أو الوعد إن وطئها) . ابن شاس: إن قال
~~لها متى جئت بكذا فارقتك أو أفارقك فأصل هذا أن تنظر، فإن فهم عنه الالتزام
~~لزم، وإن فهم عنه الوعد فقولان في وجوب الوفاء به.
# قال ابن بشير: أما لو أدخلها في شيء بذلك الوعد فالمذهب اللزوم. انظر
~~ثاني مسألة من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير والتمليك، وانظر فيه أيضا
~~بعد ذلك في رسم العرية من سماع عيسى فيمن قال لامرأته ادفعي إلي عشرة
~~دنانير وأطلقك، أو لغلامه ادفع إلي خمسين دينارا وأعتقك، فلما دفع له ذلك
~~أبى من الطلاق والعتق. وانظر أول ترجمة من العتق الأول من ابن ms0974 يونس، وانظر
~~أيضا فيمن سلم الشفعة بعد الشراء من اللخمي (أو طلقني ثلاثا بألف فطلق
~~واحدة) . ابن شاس: إذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة استحق الألف على
~~المنصوص (وبالعكس) .
# ابن شاس: لو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا استحق الألف ولا كلام
~~لها على المنصوص. ابن عرفة رواه اللخمي اه. انظر هذا مع ما قرره ابن سلمون
~~قبل قوله أو بكونه يفسخ بلا طلاق (أو أبني بألف) . ابن شاس: لو قالت أبني
~~بألف فقال أبنتك نفذ الخلع ولزمها الألف (أو طلقني نصف طلقة) .
# ابن شاس: إن قالت طلقني نصف طلقة بألف فطلق بانت وعليها ألف وكذا لو قالت
~~طلق نصفي بألف (أو في جميع الشهر) . ابن شاس: لو قالت له لك ألف إن طلقتني
~~في جميع هذا الشهر ولم تؤخر استحق الألف إن وافق (فيفعل) هذا راجع إلى ثلاث
~~مسائل قبل (أو قالت بألف غدا فقبلت في الحال) انظر قوله فقبلت.
# ابن شاس: إذا قالت طلقني غدا ولك ألف استحق الألف مهما طلق، إما في الغد
~~وإما قبله إذا فهم من مقصودها تعجيل الطلاق، وإن فهم منه تخصيص اليوم لم
~~يستحق، ولو طلق بعده لم يستحق ومن المدونة: إن قال لها أنت طالق غدا إن شئت
~~فقالت أنا طالق الساعة، أو قال لها أنت طالق الساعة إن شئت فقالت أنا طالق
~~غدا، وقع الطلاق فيهما جميعا الساعة (أو بهذا الهروي فإذا هو مروي) .
# ابن شاس: إن قال إن أعطيتني هذا الثوب المروي فأنت
# PageV05P298
# طالق فإذا هو هروي طلقت إن أعطته. ابن عرفة: الأظهر عدم اللزوم إن كان
~~المسمى أفضل وغرته (أو بما في يدها وفيه متمول) اللخمي: إن قالت أخالعك على
~~ما في يدي ففتحت يدها عن دينار وما أشبه ذلك لزمه الخلع، فإن كان مما لا
~~قدر له كالدرهم فقال مالك: لا خلع بينهما وهو أحسن (أو لا على الأحسن) عكس
~~هذا هو الذي قال فيه اللخمي إنه الأحسن (لا إن خالعته بما لا شبهة لها فيه)
~~عبد ms0975 الملك: إن قالت أخالعك على داري هذه أو عبدي هذا فإذا هما ليسا لها لم
~~يلزمه طلاق ولو كان لها شبهة ملك لزمه (أو بتافه في إن أعطيتني ما أخالعك
~~به) .
# ابن الحاجب: ولو قال إن أعطيتني ما أخالعك به لم يلزمه بالتافه ويلزم
~~بالمثل على الأصح (أو طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بالثلث) . ابن عرفة:
~~المذهب أن التزام معاوضة كل بكل لا توجبه بجزء منه بمثله من الآخر منفردا
~~لأن للهيئة الاجتماعية اعتبارا وقصدا. فقول ابن الحاجب لو قال طلقتك ثلاثا
~~على ألف فقالت قبلت واحدة على ثلثها لم تقع ولو قبلت واحدة بألف وقعت صواب.
### | [باب سؤال الطلاق والنزاع في الخلع]
# (وإن ادعى الخلع أو قدرا أو جنسا حلفت وبانت) ابن عرفة: فيها مع سماع ابن
~~القاسم من أقر بخلع على شيء فأنكرته امرأته ولا بينة وقع الفراق ولا شيء له
~~وحلفت ما خالعته. ابن الحاجب: إذا أقر بالطلاق واختلفا فيما وقع به الخلع
~~أو في وقوعه مجانا فالقول قولها مع يمينها، وإذا تنازعا في أصل العوض حلفت
~~وبانت خلافا لعبد الملك وفي جنسه وقدره حلفت وبانت (والقول قوله إن اختلفا
~~في العدد) .
# ابن شاس: إن قالت سألتك ثلاث تطليقات بألف فأجبتني فقال بل سألت واحدة
~~فقد اتفقا على الألف ووقوع البينونة بها وتنازعا في العدد الواقع من الطلاق
~~فالقول فيه قوله (كدعواه موت عبد أو عبيد قبله وإن ثبت موته بعده فلا عهدة)
~~قال ابن القاسم: إن صالحته على عبد غائب فمات أو وجد به عيبا فقالت كان ذلك
~~به بعد الصلح وقال هو قبله فهي مدعية عليها البينة، وإن ثبت موته بعد الصلح
~~فلا عهدة فيه بخلاف البيع، ابن رشد: اعترض بعضهم عليها البينة انظر ابن
~~عرفة.
# ابن شاس.
# PageV05P299
### | [كتاب الطلاق] 
### | [باب في طلاق السنة والبدعة]
# ابن شاس كتاب الطلاق والنظر في شرطين: الأول في عموم أحكامه وفيه ستة
~~أبواب: الأول في طلاق السنة والبدعة (طلاق السنة واحدة بطهر لم يمس فيه بلا
~~عدة وإلا فبدعي) ms0976 ابن الحاجب: طلاق السنة أن يطلقها في طهر واحدة ثم قال:
~~وهي معتدة على المشهور. والبدعي خلافه.
# وقال ابن عرفة: طلاق السنة
# PageV05P300
# ما كان في طهر لم يمس فيه بعد غسلها أو تيممها طلقة واحدة فقط وغير هذا
~~بدعي. (وكره في غير الحيض ولم يجبر على الرجعة) انظر هذه العبارة قال
~~اللخمي: يكره الطلاق في طهر جامع فيه.
# PageV05P301
# ابن الحاجب: ولا يجبر على الرجعة (كقبل الغسل منه أو التيمم الجائز) تقدم
~~قول ابن عرفة أن طلاق السنة هو ما كان في طهر لم يمس فيه بعد غسلها أو
~~تيممها وإلا فهو بدعي. ابن الحاجب: ولا يجبر على الرجعة (ومنع فيه ووقع
~~وأجبر) اللخمي: إن كانت الحائض مدخولا بها كان الطلاق ممنوعا. ابن شاس: فإن
~~أوقعه ففي سياق كلام أشهب يجبر على الرجعة سواء ابتدأه أو حنث فيه، فإن أبى
~~هدد بالسجن، فإن استمر على الامتناع حبس، فإن أبى ضرب بالسوط ويكون ذلك كله
~~قريبا في موضع واحد، فإن لم يطع ارتجع الحاكم عليه (ولو لمعاودة الدم لما
~~يضاف فيه الأول) ابن عرفة: من طلق لارتفاع الحيض فعاد قبل تمام طهر في كونه
~~كالحيض قولان: الأول لابن عبد الرحمن والثاني لبعض شيوخ عبد الحق (على
~~الأرجح) ابن يونس: ولابن عبد الرحمن وأبي عمران أصوب لأنها حيضة واحدة
~~(والأحسن عدمه) الباجي: الأحسن عندي أنه لا يجبر على الرجعة لأنه أوقع
~~الطلاق في وقت
# PageV05P302
# يجوز له إيقاعه ويصح صومه ووطء الزوج فيه (لآخر العدة) ابن شاس: الإجبار
~~عليه مستمر عند ابن القاسم ما بقي من العدة شيء (وإن أبى هدد ثم سجن ثم ضرب
~~بمجلس وإلا ارتجع الحاكم) تقدم نص ابن شاس بهذا.
# وقال ابن يونس: هو قول ابن القاسم وأشهب (وجاز الوطء به) قال أبو عمران
~~في الذي يمتنع من الرجعة فيجبر عليها له الوطء بعد ذلك كالمتزوج على طريق
~~الهزل أن النكاح يلزمه وله الوطء ويكون نكاحا صحيحا ورجعة - صحيحة. ابن
~~يونس: قال بعض البغداديين خلاف قول أبي عمران لا يستمتع ms0977 حتى ينوي الارتجاع.
~~ابن رشد: الأظهر جواز استمتاعه بها برجعة القضاء عليه كارها ولا نية له
~~كالسيد يجبر عبده على النكاح (والتوارث) ابن القاسم: إذا قضى عليه السلطان
~~بالرجعة أشهد على القضية وتكون رجعة - تكون بها امرأته أبدا حتى إن خرجت من
~~العدة وماتا توارثا (والأحب أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر) .
# ابن شاس: ثم المستحب بعد الارتجاع أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم
~~إن شاء طلق بعد ذلك لئلا تكون الرجعة للطلاق، فإن طلق في الطهر التالي
~~للحيضة التي طلق فيها كره له ذلك ولم يجبر على الرجعة. ابن رشد: وإن
~~ارتجعها كذلك ولم يصبها كان مضرا آثما (وفي منعه في الحيض لتطويل العدة لأن
~~فيها جواز تطليق الحامل
# PageV05P303
# وغير المدخول بها أو كونه تعبدا لمنع الخلع وعدم الجواز وإن رضيت وجبره
~~على الرجعة وإن لم تقم خلاف) من المدونة: له أن يطلق الحامل وغير المدخول
~~بها متى شاء وإن كانت غير المدخول بها حائضا أو نفساء إذ لا عدة عليها.
# ابن شاس: الخلع في الحيض لا يجوز وقد قيل: إنه يجوز برضاها وعلى هذا يجوز
~~برضاها دون خلع. ابن عرفة: لا أعرف من نقل الجواز (وصدقت أنها حائض ورجح
~~إدخال خرقة وينظرها النساء) قال ابن القاسم: إن ادعت طلاقه، إياها وهي حائض
~~وقال بل وهي طاهر فالقول قوله. ابن رشد: وقال ابن القاسم أيضا: القول قولها
~~ويجبر على الرجعة وقاله سحنون.
# وقال ابن المواز: إن كانت حين تداعيا حائضا قبل قولها وإن كانت حينئذ
~~طاهرا قبل قوله لا قولها.
# ابن يونس: لو قال قائل ينظر إليها النساء بإدخال خرقة ولا كشفة في ذلك
~~لرأيته صوابا (إلا أن يترافعا طاهرا فقوله) تقدم نص ابن المواز (وعجل فسخ
~~الفاسد في الحيض) من النوادر: كل نكاح يفسخ بعد البناء لحرامه فإنه يفسخ في
~~الحيض وتأخيره أعظم. وأما ما للولي إجازته أو فسخه فإن بنى فلا يفرق فيه
~~إلا في الطهر بطلقة بائنة ويؤخر ذلك سيد العبد ms0978 وولي السفيه حتى تطهر ثم
~~يطلقها عليه بطلقة بائنة، ولو أعتق العبد ورشد السفيه قبل الطلاق ولم يطلق
~~عليه (والطلاق عن المولي وأجبر على الرجعة لا لعيب) من المدونة: من قذف
~~زوجته أو انتفى من حملها وهي حائض أو نفساء فلا يتلاعنا حتى تطهر، وكذلك إن
~~حل أجل التلوم من المعسر بالنفقة أو العنين أو غيره والمرأة حائض فلا يطلق
~~عليه حتى تطهر إلا المولي فإنه يطلق عليه عند الأجل إن قال لا أفيء.
# ابن المواز: ويجبر على الرجعة. ابن يونس: لأن غيرنا يقول بمضي الأجل تبين
~~منه. اللخمي: إن أخطأ الحاكم فطلق لإعسار ونحوه في الحيض لم يلزمه بخلاف
~~طلاق الزوج بنفسه لم يرثا من الخلع في الحيض كالطلاق. وقيل: يجوز. ابن
~~عرفة: لا أعرف نقل جوازه. لغير ابن شاس (وما للولي فسخه) تقدم قبل قوله "
~~والطلاق
# PageV05P304
# على المولي " (أو لعسره بالنفقة كاللعان) تقدم نصها بهذا عند قوله "
~~والطلاق على المولي " (ونجزت الثلاث في شر الطلاق ونحوه) سحنون: إن قال أنت
~~طالق شر الطلاق أو أقبحه أو أقذره أو أنتنه أو
# PageV05P305
# أبغضه أو أكمله فهو ثلاث (وفي طالق ثلاثا للسنة إن دخل بها وإلا فواحدة)
~~من المدونة: من قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة وقعن ساعتئذ كانت طاهرا
~~أو حائضا وبانت منه.
# سحنون: وإن قال لغير مدخول بها أنت طالق ثلاثا للسنة لم يلزمه إلا طلقة
~~إذ لا عدة عليها فوقعت الطلقتان وهي غير زوجة وليس كمن نسق بالطلاق في مقام
~~واحد (كخيره) سحنون: إن قال أنت طالق خير الطلاق أو أحسنه أو أجمله أو
~~أفضله فهي طلقة واحدة رجعية (أو واحدة عظيمة أو كبيرة أو قبيحة أو كالقصر)
~~سحنون: لو قال أنت طالق واحدة عظيمة أو كبيرة أو خبيثة أو مثل الجبل أو
~~شديدة أو طويلة أو منكرة أو أنت طالق إلى الصين أو إلى البصرة كله سواء فيه
~~طلقة واحدة رجعية حتى ينوي أكثر (وثلاث للبدعة أو بعضهن للبدعة وبعضهن
~~للسنة فثلاث فيهما) قد تقدم أن قوله ms0979 ثلاث للسنة يفرق في ذلك بين المدخول
~~بها وغيرها، لأن معنى السنة في كل طهر طلقة، وغير المدخول بها تبين بالأولى
~~بخلاف ثلاث للبدعة فهي ثلاث فيهما أي في المدخول بها وغيرها، وعبارة ابن
~~شاس: إذا قال للطاهر
# PageV05P306
# المدخول بها وهي ممن تحيض أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة لزمه
~~ثلاث مكانه، وكذلك لو قال ذلك لغير مدخول بها لطلقت مكانها ثلاثا أيضا لأن
~~طلاق البدعة فيها يكون ثلاثا بخلاف إذا قال لها أنت طالق ثلاثا للسنة.
### | [الباب الثاني في أركان الطلاق]
# ابن شاس: الباب الثاني من كتاب الطلاق في أركانه. ولا بد لنفوذ الطلاق من
~~أهل ومحل ولفظ أو ما يقوم مقامه (وركنه أهل وقصد ومحل ولفظ) هذا نص ابن
~~الحاجب. ابن عرفة: وليست هذه بأركان وإنما هي شروط (وإنما يصح طلاق المسلم
~~المكلف ولو
# PageV05P307
# سكر حراما وهل إلا أن لا يميز أو مطلقا تردد) ابن شاس: شرط المطلق أن
~~يكون مسلما مكلفا فلا ينعقد طلاق الكافر ولا الصبي ولا من زال عقله بجنون
~~أو إغماء ونحو ذلك من نوم أو غيره مما يذهب الاستشعار. من المدونة: طلاق
~~المبرسم في هذيانه لا يلزمه. ابن القاسم: وكذا إن سقي السكران ولم يعلم.
~~ابن رشد: قوله " ولم يعلم " فيه نظر لأنه يدل على أنه لو شربه وهو يعلم أنه
~~يفقد عقله لزمه ما أعتق أو طلق وإن كان لا يعقل وهذا لا يصح أن يقال وإنما
~~ألزم من ألزم السكران طلاقه وعتقه لأن معه بقية من عقله لا لأنه أدخل السكر
~~على نفسه، وقول من قال: إنه أدخل السكر على
# PageV05P308
# نفسه غير صحيح.
# وقال ابن عرفة: طلاق السكران أطلق الصقلي وغير واحد الروايات بلزومه.
# وقال ابن رشد: السكران المختلط طلاقه لازم. وقال ابن عبد الحكم لا يلزمه
~~وذكره المازري رواية (وطلاق الفضولي كبيعه ولزم ولو هزل) ابن عرفة: هزل
~~إيقاع الطلاق لازم اتفاقا وهزل إطلاق لفظه عليه المعروف لزومه. اللخمي: أرى
~~إن قام دليل الهزل لم يلزمه طلاق، وقال ابن ms0980 القاسم: من قال لامرأته قد
~~وليتك أمرك إن شاء الله فقالت فارقتك إن شاء الله وهما لاعبان لا يريدان
~~طلاقا فلا شيء عليهما.
# وقال ابن القاسم في رجل قال له رجل أطلقت امرأتك قال نعم كما طلقت أنت
~~امرأتك فإذا بالآخر قد طلق امرأته والآخر لم يعلم: لا شيء عليه إذ لم يرد
~~طلاقا ويحلف أنه لم يعلم بطلاق الآخر ولا يحلف أنه كان لاعبا لأن اللاعب
~~يلزمه الطلاق (لا إن سبق لسانه في الفتوى) .
# ابن عرفة: الركن
# PageV05P309
# الثالث القصد وشرطه تعلقه بلفظ يدل على الطلاق أو غيره معه. من المدونة:
~~إن أراد أن يلفظ بأحرف الطلاق فلفظ بغيرها غلطا كقوله أنت حرة أو كلي فلا
~~شيء عليه إلا أن ينوي أنها بما يلفظ طالق فيلزمه، فسبق اللسان لغو إن ثبت
~~وإلا ففي الفتيا فقط (أو لقن بلا فهم) ابن شاس: إن لقن الأعجمي لفظ الطلاق
~~وهو لا يفهمه لم يلزمه (أو هذى لمرض) تقدم نصها طلاق المبرسم في مرضه لا
~~يلزمه (أو قال لمن اسمها طالق يا طالق وقبل منه في طارق التفاف لسانه) ابن
~~شاس: قوله لزوجته التي اسمها طالق يا طالق لغو ولو كان اسمها طارقا فقال زل
~~لساني فكذلك، ابن القاسم: من قال لامرأته يا مطلقة ولم يرد طلاقا إنما أراد
~~أنها في كثرة الكلام كالمطلقة فلا شيء عليه. ابن رشد: وكذا لو قال أردت
~~الكذب لا الطلاق لم يلزمه ولو كانت عليه بينة (أو قال يا حفصة فأجابته عمرة
~~فطلقها فالمدعوة وطلقتا مع البينة) ابن شاس: الركن الثالث للطلاق القصد
~~ويتوهم اختلاله بسبق اللسان وبالهزل وبالإكراه وبزوال العقل وبالجهل كما
~~إذا قال يا عمرة فأجابته حفصة فقال أنت طالق ثم قال حسبتها عمرة طلقت عمرة
~~وفي طلاق حفصة خلاف ابن عرفة: حاصله لزوم طلاق المنوية وفي طلاق المخاطبة
~~خلاف وهذا خامس الأقوال.
# وقال ابن رشد: الخلاف في هذا قائم من مسألة ناصح ومرزوق المذكورة في كتاب
~~العتق من المدونة راجع المطولات (أو أكره) ابن عرفة: ms0981 طلاق المكره وسائر
~~فعله في نفسه لغو من ابن بطال: «ورجوع النبي - صلى الله عليه وسلم - فزعا
~~فقال زملوني ولم يخبر بشيء حتى ذهب عنه الروع» دليل على أنه لا يجب أن يسأل
~~الفازع عن شيء من أمره ما دام في حال فزعه، وكذلك قال مالك وغيره إن
~~المذعور لا يلزمه بيع ولا إقرار في حال فزعه.
# وانظر قبل هذا عند قوله " إن لم يكره ببر " قول مالك المكره على اليمين
~~ليس يمينه بشيء وإنه إن أكره على اليمين أن لا يأكل هذا الرغيف فحلف أن لا
~~يأكله فإنه إن أكله لم يلزمه حنث. اللخمي: من وقع منه الطلاق بغير نية
~~فالصحيح من المذهب أنه لا يلزمه وهو في المكره أبين، فإن نوى المكره
~~الطلاق، فإن كان يجهل إخراج النية لم يلزمه على الظاهر من المذهب.
# وانظر بعد هذا في العتق عند قوله " أو حلف أو دفع مكس " والإكراه على
~~وجوه منها: أن يكره على إيقاع الطلاق، ومنها أن يكره على أن يحلف بالطلاق
~~وأن لا يفعل شيئا ثم يفعله طوعا، ومنها أن يكره على أن يحلف ليفعلن فلا
~~يفعل، ومنها أن يحلف بالطلاق أن لا يفعل شيئا فأكره على فعله، ويختلف إذا
~~حلف ليدخلن فحيل بينه وبين الدخول.
# وانظر إذا بدر باليمين قبل أن يسألها ليذب على ما خاف عليه من بدنه أو
~~ماله فقال مالك: يلزمه اليمين.
# وقال ابن الماجشون: إذا حلف بالطلاق ثلاثا من غير أن يحلف وكانت يمينه
~~خوفا من
# PageV05P310
# قتله أو ضربه أو أخذ ماله فأسرع باليمين فلا شيء عليه، فإن كان لم يحلف
~~رجاء النجاة لزمته.
# وقال مالك في لصوص استحلفوا رجلا بالحرية والطلاق أن لا يخبر بهم ثم أخبر
~~عنهم قال مالك: لا حنث عليه.
# قال ابن رشد: معناه إذا خشي على نفسه منهم مكروها، وأما إن لم يخش فإن
~~اليمين تلزمه إن أخبر عنهم ويجب عليه أن يخبر عنهم ويحنث.
# قال ابن العربي: قال أبو حنيفة: طلاق المكره يلزم لأنه لم يعدم ms0982 فيه أكثر
~~من الرضا وليس وجوده بشرط في الطلاق كالهازل وهذا قياس باطل، فإن الهازل
~~قاصد إلى إيقاع الطلاق وراض به والمكره غير راض ولا نية له في الطلاق ولكل
~~امرئ ما نوى. ومن غريب الأمر أن علماءنا اختلفوا في الإكراه على الحنث في
~~اليمين، وهذه مسألة عراقية سدلت بنا منهم لا كانت هذه المسألة ولا كانوا
~~هم، وأي فرق يا معشر أصحابنا بين الإكراه على اليمين في أنها تلزم وبين
~~الحنث فإنه لا يقع فاتقوا الله وراجعوا بصائركم ولا تغتروا بذكر هذه
~~الرواية فإنها وصمة في الدراية.
# انظر قبل هذا في الجهاد عند قوله " وفي الخيل وآلة الحرب قولان ". وفي
~~نوازل ابن لب في بينة الإكراه أنه سلم في حال الإكراه، فإن وقع التسليم في
~~وقت آخر بعد ذلك فلا تنفعه البينة المتقدمة. ونوازل الشعبي: إذا حلف صاحب
~~المغارم صاحب حمل على أنه كذا وليس هو كذلك فلا حنث عليه كمسألة العاشر
~~(ولو بكتقويم جزء العبد) ابن شاس: لو حلف في نصف عبد لا باعه فأعتق شريكه
~~نصفه فعتق عليه حنث إلا أن ينوي إلا أن يغلب. وقال المغيرة: لا حنث عليه.
# المتيطي: من أصل قولهم فيمن حلف بالطلاق أن لا يفعل فعلا فأكره على فعله
~~أنه لا يحنث.
# وقال أيضا: إن حلف بالطلاق أن لا يدخل ربائبه على أمهم ولا هي عليهم أجبر
~~على دخولهم إليها ولا يحنث. ابن عرفة: الإكراه غير الشرعي معتبر في درء
~~الحنث به اتفاقا، ثم ذكر الخلاف في الإكراه الشرعي.
# انظره في فصل الرجوع عن الشهادة. ومن العتبية قلت: أرأيت إن حلف بالطلاق
~~على أمر أن لا يفعله فقضى عليه السلطان، أترى أن يلزمه الحنث؟ قال: إي
~~والله أرى عليه الحنث.
# ابن رشد: مثل هذا في التخيير. من المدونة ورسم حلف من سماع ابن القاسم،
~~وانظر ابن عبد السلام أن لزوم شقص الشريك هو بمنزلة قيمة جلد الأضحية في
~~الاستهلاك وقيمة كلب الصيد إذا استهلك (أو في فعل) أبو عمر: من حلف بالطلاق ms0983
~~أو غيره أن لا يفعل شيئا ثم فعله عامدا أو ناسيا حنث، وإن أكره أو غلب أو
~~فاته بغير تفريط لم يحنث (إلا أن يترك التورية مع معرفتها) ابن شاس: لا يقع
~~طلاق المكره ولا يلزمه منه
# PageV05P311
# شيء هذا مطلق الروايات.
# وقال بعض المتأخرين: الحكم كذلك إلا أن يترك التورية مع العلم بها
~~والاعتراف بأنه لم يدهش بالإكراه عنها (لخوف مؤلم من قتل أو ضرب) ابن شاس:
~~حد الإكراه ما فعل بالإنسان مما يضره أو يؤلمه من ضرب أو غيره. ابن رشد: لا
~~يلزمه اليمين إذا كان إكراهه بشيء يلحقه في بدنه من قتل أو ضرب أو تعذيب،
~~وسواء هدد فقيل له إن لم تحلف فعل بك كذا وكذا أو استحلف ولم يهدد فحلف
~~فرقا من ذلك (أو سجن) ابن عرفة: إطلاق الروايات السجن إكراه وقيده اللخمي
~~انظره فيه (أو صفع لذي مروءة) ابن رشد: الصفع لذي القدر إكراه (بملأ) هذا
~~نص ابن شاس (أو قتل ولده) ابن شاس: التخويف بقتل الولد إكراه.
# ابن عبد السلام: هذا خلاف المنقول ابن عرفة: ليس بخلاف (أو لماله وهل إن
~~كثر تردد) ابن شاس: التخويف بإتلاف المال يعد إكراها في الطلاق. ابن عرفة:
~~عزاه ابن محرز لمالك وأكثر أصحابه خلافا لأصبغ، وقصر اللخمي الخلاف على غير
~~القليل. ابن بشير: إن قل المال بالنسبة إلى ربه فلا إكراه (لا أجنبي وأمر
~~بالحلف ليسلم) ابن شاس: اختلف في التخويف بقتل أجنبي هل يعد إكراها.
# وقال ابن بشير: الصحيح أن خوفه على غيره كنفسه.
# اللخمي: إن استخفى عنده من طلب قتله ظلما فأحلف عليه وإن أبى قتل المطلوب
~~دون ضرر الحالف فقال مالك: حانث.
# وقال ابن رشد: لا نص. وحاصل المذهب حانث ويلزمه الطلاق وهو مأجور في
~~الدراءة عن الرجل أو ماله، وإن لم يحلف لم يكن عليه حرج، وإن لم يكن عنده
~~مال ولا كان مستخفيا في داره إلا أنه يعلم مكانه أو مكان ماله فقيل له إن
~~لم تحلف أنك ما تعلم مكانه ولا ms0984 مكان ماله فعلنا بك كذا كذا من ضرب أو سجن
~~أو خشي ذلك على نفسه إن لم يحلف، جاز له أن يحلف أنه ما يعلم موضعه إن
~~أرادوا قتله ولم تلزمه اليمين باتفاق لأنه في حكم المكره عليها إذ لا خروج
~~له عنها إلا بإباحة حرمة نفسه أو بإباحة دم غيره وذلك لا يجوز.
# وأما إن أرادوا أخذ ماله ولم يريدوا قتله فيجري الأمر على الخلاف في
~~الإكراه على الأموال لأنه ضامن لمال الرجل إن أعلمهم بموضعه (وكذا العتق)
~~في المدونة: لو مر على عاشر فقال هو حر ولم يرد بذلك الحرية فلا عتق له.
~~اللخمي: إن أبى أن يتركه حتى يقول إن كان عبدا فهو حر ففي المدونة لا شيء
~~عليه، وتقدم في اللصوص يحلفون بالطلاق والعتق انظر قبل قوله " ولو بكتقويم
~~" (والنكاح والإقرار واليمين ونحوه) ابن الحاجب: لا أثر لطلاق الإكراه
~~كنكاحه وعتقه وغيره أو الإقرار به واليمين وتقدم قول اللخمي. ابن عرفة:
~~طلاق المكره وسائر فعله في نفسه لغو.
# وقال ابن شاس: ثم إذا أكره فسواء أكره على إيقاع الطلاق أو على الإقرار
~~به أو اليمين به أو الحنث في يمين لزمت به كل ذلك لا يلزمه. وانظر جامع
# PageV05P312
# الطلاق من المنتقى. ابن يونس: قال مالك: لا يلزم المكره ما أكره عليه من
~~طلاق أو نكاح أو عتق أو غيره وقد قال ابن مسعود: ما من كلام يدرأ عني سوطين
~~إلا كنت متكلما به (وأما الكفر وسبه - عليه السلام - وقذف المسلم فإنما
~~يجوز للقتل) سحنون وغيره: إن أكره على كفر أو شتم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو قذف مسلم بقطع عضو أو ضرب يخاف منه تلف بعض أعضائه لا تلف نفسه
~~لم يجز له ذلك إنما يسعه ذلك لخوف القتل لا لغيره وله أن يصبر حتى يقتل وهو
~~أفضل (كالمرأة لا تجد من يسد رمقها إلا لمن يزني بها) سحنون: وأما المرأة
~~تخاف على نفسها الهلاك من الجوع ولا تجد من يسد رمقها إلا لمن يطلب ms0985 منها
~~الزنا فإنه يسوغ لها ذلك للخوف على نفسها ويصير حالها حال المكره بتخويف
~~القتل (وصبره أجمل) تقدم قول سحنون: وله أن يصبر (لا قتل المسلم وقطعه) ابن
~~رشد: الإكراه على الأفعال إن كان يتعلق به حق لمخلوق كالقتل والغصب فلا
~~خلاف في أن الإكراه غير نافع في ذلك، وأما في مثل شرب الخمر وأكل الخنزير
~~والسجود لغير الله والزنا بالمرأة التي لا زوج لها وما أشبه
# PageV05P313
# ذلك ما لا يتعلق به حق لمخلوق فقال سحنون: إن الإكراه في ذلك إكراه وهو
~~دليل ما في النكاح الثالث من المدونة.
# وقال ابن حبيب: إن الإكراه في ذلك لا يكون إكراها ينتفع المكره به (وإن
~~بزنا) انظر لو قال بمتزوجة لكان مقتضى قول سحنون وظاهر المدونة أو يكون بنى
~~على قول ابن حبيب فانظره (وفي لزوم طاعة أكره عليها قولان) ابن رشد: اتفق
~~مالك وأصحابه أن المكره على اليمين لا تلزمه إذا كانت يمينه فيما لله فيه
~~معصية أو فيما ليس لله فيه طاعة ولا معصية، فإن كانت يمينه فيما
# PageV05P314
# فيه طاعة مثل أن يكره الوالد أو الولي الابن أن يحلف أن لا يشرب فقال
~~أصبغ وابن الماجشون: لا تلزمه اليمين. وقال مطرف وابن حبيب: تلزمه.
# (كإجازته كالطلاق طائعا والأحسن المضي) أما إجازة النكاح فلابن سحنون
~~أجمع أصحابنا بإبطال نكاح المكرهة والمكره، ثم لا يجوز للمكره ولا للمكرهة
~~إجازة ذلك النكاح لأنه لم يكن عقدا ولو كان عقدا لبطل لأنه نكاح على خيار.
~~وقيل: يجوز إمضاؤه إن قرب.
# ومن المعين ما نصه: من أكره على طلاق زوجة أو عتق عبده ثم أجاز ذلك آمنا
~~لزمه.
# قيل لسحنون: ولم ألزمته ذلك ولم يكن انعقد عليه طلاق ولا عتق وإنما ألزم
~~نفسه ما لم يلزمه؟ قال: إنما ألزمته ذلك لاختلاف الناس، لأن من العلماء من
~~يلزم طلاق المكره وعتقه بالإكراه.
# PageV05P315
# تنبيه
# ظاهر هذا أن العدة وأحكام الحرية من يوم الطلاق والعتق بالإكراه (ومحله
~~ما ملكه قبله وإن تعليقا) ابن الحاجب: من أركان الطلاق المحل ms0986 وشرطه ملكية
~~الزوج قبله تحقيقا أو تعليقا. ابن شاس: فإذا قال لزوجته أنت طالق نفذ
~~الطلاق لتحقق الولاية عليها. فلو قال لأجنبية أنت طالق أو قال إن دخلت
~~الدار فأنت طالق فنكحها ثم دخلت الدار لم يقع عليه طلاق إذ لا ولاية على
~~المحل تحقيقا ولا تعليقا.
# أما لو علق الطلاق على وجود تحقق الولاية كقوله إن نكحتك فأنت طالق،
~~فالمشهور من المذهب التسوية بين ترتبه عليها تحقيقا وتعليقا، فإذا نكحها
~~وقع الطلاق عليها على الرواية المشهورة لأن تحقيق الولاية إنما يقف عليه
~~نفوذ الطلاق ووقوعه. فأما التعليق فهو يمين بالطلاق لا نفوذ فيه ولا وقوع
~~إلا بعد تحققه وصار كالصدقة بما يملك للمستقبل والعتق لما في البطن.
# وروى ابن وهب والمخزومي لا شيء عليه، وأفتى به ابن القاسم صاحب الشرطة
~~وكان أبو المخزومي حلف به على أمه.
# وانظر في رسم إن خرجت أن من حلف بالطلاق لا يطأ حراما فتزوج امرأة كان
~~حلف بطلاقها إن تزوجها أنه لا حنث عليه.
# قال ابن رشد: وذلك صحيح على أصولهم في مراعاة الخلاف لأن الخلاف فيه قوي
~~مشهور. ومن تراجم الموطأ يمين الرجل بطلاق ما لم ينكح (كقوله لأجنبية هي
~~طالق عند خطبتها أو إن دخلت ونوى بعد نكاحها) . ابن عرفة: فيها مع غيرها لو
~~قال لأجنبية أنت طالق أو طالق غدا فتزوجها قبله لم يلزمه إلا أن يريد إن
~~تزوجتك.
# وقال الباجي: لا خلاف فيمن قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت
~~بعد أن تزوجها أنه لا يلزمه شيء وفي المدونة: إلا أن يريد إلا إن تزوجتك
~~(وتطلق عقيبه وعليه النصف) من المدونة: إن قال إن نكحتك فأنت طالق فتزوجها
~~لزمه طلاقها ولها نصف المسمى، فإن بنى ولم يعلم فعليه صداق واحد لا صداق
~~ونصف كمن وطئ بعد حنثه ولم يعلم (إلا بعد ثلاث على الأصوب) من المدونة: إن
~~قال لامرأته كل من أتزوج عليك طالق فإن طلقها واحدة أو اثنتين بقيت عليه
~~اليمين، وإن طلقها ثلاثا وراجعها بعد زوج ms0987 وتزوج عليها فلا شيء عليه. ابن
~~يونس: رأى أنه لما أبتها وراجعها بعد زوج فكأنها امرأة أخرى لزوال العصمة
~~التي حلف لها فيها اه.
# انظر تسليم ابن يونس هذا وتسليمه ما في كتاب الإيلاء أن التقييد بالعصمة
~~إنما هو في المحلوف بطلاقها لا في غيرها، وسيأتي لعياض أن هذا معترض
~~والصواب أن يمينه باقية عليه اه.
# فانظر إن كان خليل أشار إلى هذا الفرع أو تكون إشارته إلى ما حكاه بهرام
~~أن من قال لامرأته كلما تزوجتك فأنت طالق فإنه إذا أبتها بالثلاث ثم راجعها
~~فإنها لا تطلق عليه على ما صوبه التونسي وعبد الوهاب فانظره أنت وهذا أيضا
~~مشكل (ولو دخل بالمسمى فقط كواطئ بعد حنثه ولم يعلم) تقدم
# PageV05P316
# هذا النص قبل قوله " إلا بعد ثلاث " (كأن أبقى كثيرا) ابن الحاجب: وعلى
~~المشهور لو قال كل امرأة أتزوجها طالق فلا شيء عليه للحرج، فلو أبقى لنفسه
~~شيئا كثيرا لزمه (بذكر جنس أو بلد) هذه عبارة ابن الحاجب.
# وقال ابن شاس: إن عين صفة أو عين مكانا بعينه كتعيينه الفسطاط أو إفريقية
~~ونحو ذلك لزمه الطلاق فيمن يتزوج ممن ذكر في جميع ذلك، ولا يلزمه فيمن تحته
~~منهن إلا أن يطلقها ثم يتزوجها (أو زمان يبلغه عمره ظاهرا) . من المدونة:
~~إن قال كل امرأة أتزوجها إلى ثلاثين سنة أو أربعين فهي طالق لزمه إن أمكن
~~أن يحيا لما ذكر، فإن خشي العنت ولم يجد ما يتسرى به فله أن يتزوج ولا شيء
~~عليه، ولو ضرب أجلا يعلم أنه لا يبلغه لم يلزمه. ابن الماجشون: التعمير في
~~ذلك تسعون عاما (لا فيمن تحته إلا إذا تزوجها) انظر قبل قوله " أو زمان ".
# وعبارة ابن عرفة لو علق التحريم بما يبقى كثيرا لزم ولا تدخل الزوجة إلا
~~إن بانت وشملها لفظه (وله نكاحها ونكاح الإماء في كل حرة) . ابن عرفة: قول
~~ابن القاسم لزوم الطلاق لحر إذا قال كل حرة أتزوجها طالق لأنه أبقى الإماء.
~~انظر الخلاف في هذا (ولزم في المصرية فيمن ms0988 أبوها كذلك) الباجي: من حلف
~~بطلاق من تزوج من أهل مصر فتزوج امرأة أبوها مصري وأمها شامية.
# قال ابن أبي حازم: يحنث والولد تابع للأب دون الأم (والطارئة إن تخلقت
~~بخلقهن) محمد: إن حلف أن لا يتزوج مصرية فلا بأس أن يتزوج بمصر غير مصرية.
~~اللخمي: يريد ما لم يطل مقامها وتسير على طباعهم وسيرتهم (وفي مصر يلزم في
~~عملها إن نوى وإلا فلمحل لزوم الجمعة) الباجي: من حلف أن لا يتزوج
~~بالإسكندرية ونواها خاصة ففي كتاب ابن حبيب فيمن حلف بطلاق من يتزوج
~~بالإسكندرية إن نوى الحاضرة لزمه فيمن على مسافة الجمعة. قاله ابن كنانة
~~وابن الماجشون وأصبغ وابن عرفة. لو قال كل من أتزوج من قرطبة أو القيروان
~~طالق ولا نية ففي قصره على مسافة وجوب الجمعة خمسة أقوال، الأول هو قول ابن
~~القاسم (وله المواعدة بها) . ابن القاسم: من قال كل امرأة أتزوجها بالمدينة
~~طالق لا بأس أن يواعدها بالمدينة إذا عقد نكاحها بغير المدينة. ابن رشد:
~~لأن المواعدة ليست بعقد (لا إن عم النساء) ابن عرفة: إن عم النساء دون قيد
~~لم يلزمه للحرج (أو أبقى قليلا) ابن الحاجب: لو أبقى قليلا فقولان.
# وعن الباجي رواية المصريين أنه لا شيء عليه (ككل امرأة أتزوجها إلا
~~تفويضا أو من قرية صغيرة) . اللخمي: لو قال كل امرأة أتزوجها
# PageV05P317
# إلا من مدينة كذا إن كان فيها النفر اليسير لم يلزمه وهذا قول ابن القاسم
~~(أو حتى أنظرها فعمي) قال مالك: لو قال كل امرأة أتزوجها لا أنظر إليها
~~طالق فعمي رجوت أن لا شيء عليه، وكذلك حتى ينظر إليها فلان فمات فلان (أو
~~الأبكار بعد كل ثيب أو بالعكس) . ابن شاس: لو قال كل بكر أتزوجها فهي طالق
~~ثم قال كل ثيب أتزوجها فهي طالق لزمه ذلك في الأبكار ولم يلزمه في الثيب.
~~وقيل: يلزمه في النوعين جميعا. وقيل: بنفي اللزوم فيهما جميعا. اللخمي:
~~اختلف إذا قال كل بكر ثم قال كل ثيب أو قال كل ثيب ثم قال ms0989 كل بكر، هل تلزمه
~~اليمين الثانية وأن لا شيء عليه أحسن لأنه قد عم جميع النساء ولم يبق من
~~يتزوج اه.
# نقل اللخمي وأحد هذين القولين عزاه غير اللخمي لرواية ابن القاسم وابن
~~وهب والقول الآخر لأكثر الرواية وابن القاسم فاستظهر عليه (أو خشي في
~~المؤجل العنت وتعذر التسري) تقدم نصها: إن خشي العنت ولم يجد ما يتسرى فلا
~~شيء عليه (أو آخر امرأة وصوب وقوفه على الأولى حتى ينكح ثانية ثم كذلك وهو
~~في الموقوفة كالمولي) ابن شاس: لو قال آخر امرأة أتزوجها طالق فقال ابن
~~القاسم: لا شيء عليه.
# قال محمد: ونحن نرى أن يقف عن وطء الأولى حتى ينكح ثانية فتحل له الأولى،
~~ويقف عن الثانية حتى ينكح ثالثة، وهو في التي يقف عليها كالمولي، فإن رفعته
~~فالأجل من يوم ترفعه إذ هو بالحكم (واختاره إلا الأولى) اللخمي: الصواب أن
~~لا شيء عليه في أول امرأة يتزوج لأنه لم يعقد فيها يمينا. وإذا قال آخر
~~امرأة علمنا أنه حصل لنكاحه أولا لم يرد به اليمين وآخرا علق به اليمين
~~(وإن قال إن لم أتزوج من المدينة فهي طالق فتزوج من غيرها نجز طلاقها
~~وتؤولت على أنه إنما يلزمه الطلاق إذا تزوج من غيرها قبلها) من المدونة: إن
~~قال إن لم أتزوج من الفسطاط فكل امرأة أتزوجها طالق لزمه الطلاق فيمن يتزوج
~~من غيرها.
# وقال سحنون: إن تزوج من غيرها وقف ودخل عليه الإيلاء اه.
# نقل ابن يونس.
# PageV05P318
# انظر ثاني مسألة من رسم باع.
# وقال اللخمي: قال ابن القاسم فيمن قال إن لم أتزوج من الفسطاط فكل امرأة
~~أتزوجها طالق قال: أرى أن لا يتزوج إلا من الفسطاط وإلا لزمه الحنث. ثم
~~قال: ثم ذكر قول سحنون أنه لا يحنث فيما يتزوج من الفسطاط ويوقف عنها ويكون
~~بمنزلة من قال إن لم أتزوج من الفسطاط فامرأتي طالق. وقول ابن القاسم أشبه
~~لأن قصد الحالف في مثل هذا أن كل امرأة يتزوجها قبل أن يتزوج من الفسطاط
~~طالق (واعتبر ms0990 في ولايته عليها حال النفوذ فلو فعلت المحلوف
# PageV05P319
# عليه حال بينونتها لم يلزم ولو نكحها ففعلته حنث إن بقي من العصمة المعلق
~~فيها شيء كالظهار) . ابن الحاجب: المعتبر في الولاية حال النفوذ؛ فمن قال
~~لزوجته إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم أبانها فدخلت لم يقع شيء، فلو
~~نكحها فدخلت أو أكلت بقية الرغيف المحلوف عليه وقد بقي شيء
# PageV05P320
# وقع تزوجت بخلاف ما لو نكحت بعد الثلاث لأن الملك الذي طلق فيه قد ذهب
~~وكذلك الظهار. وعبارة ابن عرفة شرط اعتبار المحل مقارنته سبب الطلاق، فلو
~~حلف بطلاقها ثلاثا لا أكلت هذا الرغيف فأكلته أو بعضه بعد أن أبانها بدون
~~الثلاث ثم تزوجها فلا شيء عليه، ولو أكلت بقيته بعد أن تزوجها ولو بعد زوج
~~حنث ما لم يكن أبتها بالثلاث وكذلك الظهار. ابن شاس: يلتحق بالكلام على هذا
~~الركن في اعتبار الولاية على المحل حالة النفوذ قول العبد لزوجته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثلاثا ثم يعتق فتدخل الدار فإنه يقع الثلاث إن لم يملك
~~الثالثة عند التعليق إذ المراعى يوم الحنث. ومن قال لزوجته إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثلاثا ثم أبانها فدخلت لم يقع الطلاق لكونها أجنبية في حال
~~الدخول فلو نكحها بعد ذلك فدخلت وقد بقي من الملك الأول شيء طلقت، ولو
~~استوفى الثلاث بالتنجيز لم يعد الحنث في نكاح بعده لذهاب العصمة المحلوف
~~فيها. المتيطي: من حلف بطلاق امرأته على أمر يفعله إلى وقت محدود فإنه إن
~~صالح امرأته قبل لأجل ثم فعل ما حلف عليه وهي في غير ملكه لم يحنث ويتزوجها
~~بعد ذلك إن شاء، وإن كان حلف بطلاقها أن لا يفعل فعلا فصالحها ثم فعل ذلك
~~الفعل ثم تزوجها فإن اليمين تعود عليه إن عاد إلى ذلك الفعل بعد تزويجها ما
~~بقي من طلاق ذلك الملك شيء. ومن المدونة: لو قال إن دخلت هذه الدار فكل
~~مملوك أملكه حر فدخلتها لم يلزمه العتق إلا فيما يملك يوم حلف، فإن لم يكن
~~يومئذ ms0991 له مملوك فلا شيء عليه فيما يملك قبل الحنث أو بعده.
# وفي مختصر ابن أبي زيد: إن قال يوم أفعل كذا فنسائي طوالق ثم مات نساؤه
~~وتزوج غيرهن ثم فعل ذلك الشيء لم تلزمه يمين، وإن لم تكن له امرأة يوم حلف
~~فلا شيء عليه فيما أفاد، والعتق والصدقة مثله اه.
# وانظر من خالع زوجته فكلم في ذلك فقال: الأيمان تلزمه ما يردها. أفتى ابن
~~دحون بردها ولا شيء عليه، وكذلك أفتى ابن لب.
# وقال ابن أبي زيد: إن قال أنت طالق ثلاثا إن
# PageV05P321
# دخلت هذه الدار فطلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج ثم دخلتها فلا شيء عليه،
~~ولو كان إنما طلقها واحدة أو اثنتين لحنث بدخولها ولأن الباقي طلاق ذلك
~~الملك (لا محلوف لها ففيها وغيرها) ابن عرفة: ظاهر قول إيلائها أن التقييد
~~بالعصمة إنما هو في المحلوف بطلاقها لا في غيرها اه.
# وهذه مسألة المدونة فيمن له زوجتان إحداهما زينب والأخرى عزة فقال لعزة
~~إن وطئتك فزينب طالق فعزة محلوف لها، فإن طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج
~~وزينب عنده فإنه إن وطئ عزة طلقت عليه زينب بخلاف إذا طلق المحلوف بها
~~ثلاثا وهي زينب ثم تزوجها بعد زوج وعزة عنده فلا تعود عليه اليمين وله أن
~~يطأ عزة ولا شيء عليه، ونص المدونة: إن قال زينب طالق واحدة أو ثلاثا إن
~~وطئت عزة فطلق زينب واحدة، فإن انقضت عدتها فله وطء عزة. ثم إن تزوج زينب
~~بعد زوج أو قبل زوج عاد موليا في عزة، فإن وطئ عزة بعد ذلك أو في عدة زينب
~~من طلاق واحد حنث ووقع على زينب ما ذكرنا من الطلاق. ولو طلق زينب ثلاثا ثم
~~نكحها بعد زوج لم يعد عليه في عزة إيلاء لزوال طلاق ذلك الملك كمن حلف بعتق
~~عبد له أن لا يطأ امرأته فمات العبد فقد سقط اليمين، ولو طلق عزة ثلاثا ثم
~~تزوجها بعد زوج وزينب عنده عاد موليا ما بقي من طلاق زينب شيء كمن آلى ms0992 أو
~~ظاهر ثم طلق ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج فذلك يعود عليه أبدا حتى يكفر أو يفيء
~~اه.
# وقد تقدم عند قوله على الأصوب توجيهه. ابن يونس: قوله في المدونة إن قال
~~لامرأته كل من أتزوج عليك طالق ثم طلقها ثلاثا وراجعها بعد زوج فله أن
~~يتزوج عليها وقد زالت يمينه. وقد تقدم أن ابن يونس سلمه.
# وقال عياض: اعترض هذا غير واحد وقالوا يمينه باقية عليه، وإنما يسقط زوال
~~العصمة ما كان في المطلقة نفسها من الأيمان. وأما ما حلف عليها فيه بسواها
~~فبخلاف ذلك وهو نص المدونة يعني في مسألة زينب وعزة. قال: ففرق بين بتات
~~المحلوف بها والمحلوف عليها وهو الأصل اه. من عياض. (ولو طلقها ثم تزوج ثم
~~تزوجها طلقت الأجنبية ولا حجة له أنه لم يتزوج عليها وإن ادعى نية لأن قصده
~~أن لا يجمع بينهما) .
# من المدونة: إن قال لزوجته كل امرأة أتزوج عليك طالق ثم طلق المحلوف
# PageV05P322
# لها واحدة فانقضت عدتها ثم تزوجها ثم تزوج عليها أجنبية أو تزوج الأجنبية
~~ثم تزوجها هي عليها، فإن الأجنبية تطلق في الوجهين ما بقي من طلاق الملك
~~الأول شيء، ولا حجة له إن قال إنما تزوجتها على غيرها ولم أنكح غيرها عليها
~~ولا أنويه، وإن ادعى نية لأن قصده أن لا يجمع بينهما (وهل لأن اليمين على
~~نية المحلوف لها أو قامت عليه بينة تأويلان) قيل: معنى ما في المدونة أنه
~~قامت عليه البينة بذلك ولو جاء مستفتيا لصدق.
# وقال أبو الحسن الصغير: وقيل إنما لم ينوه لأنه حالف للزوجة والحلف على
~~نية المحلوف له (وفي ما عاشت مدة حياتها إلا بنية كونها تحته) من المدونة:
~~من قال كل امرأة أتزوجها ما عاشت فلانة طالق لزمه كانت فلانة تحته أم لا.
~~فإن كانت تحته فطلقها، فإن نوى بقوله ما عاشت ما دامت تحتي فله نيته، وإن
~~لم تكن له نية لم يتزوج ما بقيت إلا أن يخشى العنت (ولو علق عبد الثلاث على
~~الدخول فعتق ودخلت ms0993 لزمت واثنتين بقيت واحدة كما لو طلق واحدة ثم عتق) تقدم
# PageV05P323
# نص ابن شاس: وقال ابن الحاجب: لو قال العبد أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار
~~ثم عتق فدخلت طلقت ثلاثا، ولو قال اثنتين بقيت واحدة ولو طلق واحدة ثم عتق
~~بقيت واحدة لأنه طلق النصف.
# قال في المدونة: كحر طلق طلقة ونصف طلقة. (ولو علق طلاق زوجته المملوكة
~~لأبيه على موت أبيه لم ينفذ) هكذا هي أيضا عبارة ابن الحاجب إذا علق طلاق
~~زوجته المملوكة لأبيه على موت أبيه لم ينفذ. وعبارة ابن عرفة ولشرط المحل
~~حين النفوذ كان قول العبد لزوجته الأمة لأبيه أنت طالق يوم موت أبي لغوا.
~~ابن عرفة: ما لم يمت مرتدا. وانظر إن مات مستغرق الذمة وبيعت في الدين
~~والمنصوص فيمن علق الطلاق على موت إنسان فيقول امرأتي طالق إذا مات فلان أو
~~بموت فلان.
# قال ابن رشد: يعجل عليه الطلاق لأنه لا بد أن يكون، بخلاف إذا قال امرأتي
~~طالق يوم مجيء أبي لا خلاف أنه يبقى مع زوجته وإن جاء أبوه طلقت عليه.
~~واختلف قول مالك إذا علق الطلاق على شيء الأغلب منه أن يكون كأن يقول
~~امرأتي طالق إن حاضت فلانة وهي في سن من تحيض.
# وقال ابن القاسم: إنه يعجل عليه الطلاق اه.
# انظر قول ابن عرفة العبد (ولفظه طلقت وأنا طالق وأنت مطلقة أو الطلاق لي
~~لازم) .
# ابن شاس: الركن الثاني اللفظ وما يقوم مقامه. واللفظ ينقسم إلى صريح
~~وغيره. أما الصريح فما تضمن لفظ الطلاق على أي وجه كان كطلقتك أو أنا طالق
~~منك أو أنت طالق أو مطلقة أو الطلاق له لازم وما أشبه ذلك مما ينطق به
~~بالطلاق، فيلزم بهذه الألفاظ الطلاق ولا يفتقر إلى نية. المتيطي: هذه
~~الألفاظ يحكم فيها بواحدة، نواها أو لم ينو شيئا. وأما إن نوى الزيادة
~~عليها فهو ما نواه ويحلف في قوله أنت الطلاق (لا منطلقة) القرافي: فإذا
~~فرعنا على أن المراد هو الاشتهار العرفي فينبغي أن لا يكون الانطلاق ms0994 صريحا
~~وإن كان فيه الطاء واللام والقاف، وكذلك أطلقتك وانطلقت منك وانطلقي عني
~~وأنت منطلقة (وتلزم واحدة إلا لنية أكثر) تقدم قبل قوله " لا منطلقة "
~~(كاعتدي
# PageV05P324
# وصدق في نفيه إن دل بساط على العد) من المدونة: اعتدي طلاق بقدر ما نوى
~~وإلا فواحدة إلا أن يكون جوابا بالعدة دراهم ونحوه فلا شيء عليه (أو كانت
~~موثقة وقالت أطلقني وإن لم تسأله فتأويلان) من المدونة قال مالك: يؤخذ
~~الناس في الطلاق بألفاظهم ولا تنفعهم نياتهم في ذلك إلا أن يكون جوابا
~~لكلام قبله فلا شيء عليه. ابن يونس: وقال مطرف: إذا كان في وثاق فقال أنت
~~طالق يعني من الوثاق دينته ونويته. ابن يونس: ولا يخالف ذلك ابن القاسم إن
~~شاء الله إذا سئل في تركها فقال أنت طالق وقال أردت من الوثاق، ولأنه بساط
~~جوابه. وأما لو كانت في وثاق فقال لها كلاما مبتدأ أنت طالق وقال نويت من
~~الوثاق فهذه تحتمل أن لا ينويه. ابن القاسم: ويخالف مطرفا في ذلك (والثلاث
~~في بتة) .
# المتيطي: أما كنايات الطلاق المستعملة فيه فنحو حبلك على غاربك وبائن
~~وبرية أو حرام أو اعتدي أو أنت خلية أو أنت علي كالميتة أو الدم أو لحم
~~الخنزير أو قد فارقتك أو سرحتك أو خليت سبيلك أو اذهبي حيث شئت أو انظري
~~لنفسك أو اعتزلي أو اخرجي أو ما أنت لي بامرأة أو لا سبيل لي عليك أو لا
~~عصمة لي عليك أو لا حاجة لي بك أو قد وهبتك لنفسك أو لأهلك أو قال لهم
~~شأنكم بها، فهذه الكنايات كلها يستعملها المطلق فبأيها نطق ونوى به الطلاق
~~وأراد به البتات فإنه يلزمه، وإن نوى من الطلاق واحدة، فإن كان قبل البناء
~~فهو ما نوى إلا ألبتة اه. انظر الفرق الواحد والستين والمائة من شهاب الدين
~~أن لفظ الخلية والبرية والحرام إنما لزم به الثلاث بسبب العادة في ذلك
~~الزمان فلا يحل للمفتي أن يفتي اليوم في هذه الألفاظ بالثلاث حتى يعلم أن
~~ذلك لم ينوع ms0995 فإن الفتيا بالحكم المبني على مدركه بعد زوال مدركه خلاف
~~الإجماع. (وحبلك على غاربك) انظر
# PageV05P325
# هذا فقد تقدم للمتيطي أن له نيته فيه قبل الدخول بخلاف البتة، وعزاه ابن
~~يونس لابن المواز وظاهره أنه تفسير للمدونة (أو واحدة بائنة) اللخمي:
~~المشهور في " أنت بائنة " أنه ثلاث وينوي قبل البناء لا بعده وهو مذهب
~~المدونة اه.
# انظر هذا أيضا فهو بخلاف البتة. وعبارة ابن يونس إن قال لها بعد البناء
~~أنت طالق واحدة بائنة فهي ثلاث، وكذلك إذا قال لها ادخلي يريد بقوله ذلك
~~واحدة بائنة فهي ثلاث. وسئل ابن رشد عمن نازعته زوجته فقال لها أنت طالق
~~فعوتب على ذلك فقال: هي طالق ثلاثا ثم يريد مراجعتها زاعما أن طلاقه الأول
~~إنما أراد به المبارأة فقال ابن رشد: يصدق إن أتى مستفتيا.
# وقال المتيطي: يكره أن يطلق امرأته طلقة مبارأة أو خلع دون أخذ أو إسقاط،
~~فإن وقع فثالث الأقوال أنها طلقة بائنة. قاله ابن القاسم وحكاه القاضي أبو
~~محمد عن مالك وبه القضاء، وتعقد عليه في ذلك طلاق فلان بعد قوله طلقة واحدة
~~على سنة المبارأة ثم قال: وثالث الأقوال أن لهذه المطلقة السكنى ولا نفقة
~~لها إلا أن تكون حاملا وهو قول مالك وجميع أصحابه قال: وهو الصحيح (أو
~~نواها بخليت سبيلك) من المدونة: إن قال قد خليت سبيلك وقد بنى أو لم يبن
~~فله نيته في واحدة فأكثر منها فإن لم تكن له نية فهي ثلاث.
# قال ابن وهب عن مالك: وقد فارقتك مثل خليت سبيلك. ابن المواز: وروي عن
~~مالك في " خليت سبيلك " وفي " قد فارقتك " أنها واحدة حتى ينوي أكثر، بنى
~~أو لم يبن وهو أصح. اه من ابن يونس. (أو ادخلي) تقدم نص ابن يونس قبل قوله
~~" أو نواها " (والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل بها في كالميتة والدم
~~ووهبتك ورددتك لأهلك) تقدمت
# PageV05P326
# هذه الألفاظ كلها وما هو مثلها للمتيطي وأنه إن نوى بها واحدة قبل الدخول
~~فله ما نوى، وسيأتي لابن ms0996 رشد أنه كذلك بعد البناء (وأنت أو ما أنقلب إليه
~~من أهل حرام) تقدم أيضا للمتيطي أنه إن نوى قبل البناء بانت حرام واحدة فله
~~ما نوى.
# ومن المدونة قال مالك: من قال لزوجته قبل البناء أو بعده أنت علي حرام
~~فهي الثلاث ولا ينوي في المدخول بها وله نيته في غير المدخول بها في واحدة.
~~ابن يونس: لأنها تبين منه وتحرم عليه بالواحدة، وأما المدخول بها فلا تبين
~~إلا بالثلاث إلا في طلقة يكون معها فداء فذلك فرق بين المدخول بها وغير
~~المدخول بها اه. وانظر قد نصوا أن من طلق طلاق الخلع فهو بائن وهو طلاق
~~زماننا فعليه صار حكم المدخول بها وغيرها سواء، وبهذا كان أشياخنا وأشياخهم
~~يفتون، وقد نص ابن بشير على هذا المعنى فانظره. ومن التلقين في بائن وحرام
~~هما ثلاث في المدخول بها إلا أن يكون على وجه الخلع.
# أبو عمر: للعلماء في قول الرجل لامرأته أنت علي حرام ثمانية أقوال، وحكى
~~ابن خويز منداد عن مالك أنها واحدة بائنة وإن كانت مدخولا بها.
# وقال الأوزاعي: إن لم ينو شيئا فهي يمين يكفرها ونحو هذا هو للشافعي وأبي
~~حنيفة أنه إن لم ينو طلاقا فهي يمين.
# وقال مسروق وأبو سلمة والشعبي: تحريم الزوجة كتحريم الماء ليس بشيء.
# وانظر أيضا قول ابن يونس في التخيير أنه ثلاث ولا مناكرة له إلا إن أعطته
~~شيئا على أن يخيرها فله أن يناكرها لأنها تبين منه بالواحدة.
# وقال ابن رشد: من حلف بالحلال عليه حرام وهو يجهل أن الطلاق يدخله
~~فالأظهر أنه لا يلزمه طلاق إن حنث، وكذلك الحكم في كنايات الطلاق البينة.
~~وقد قال عبد الوهاب: ما عدا لفظ الطلاق كله كناية. انظره في نوازل سحنون.
~~ابن يونس: ومذهب المدونة في الحلال علي حرام أن الزوجة داخلة حتى يخرجها
~~بقلبه أو بلسانه. ومذهب ربيعة وابن شهاب أنها خارجة حتى يدخلها بنيته.
# ابن عرفة: قوله لزوجته أنت علي حرام، سابع الأقوال أن ذلك لغو والمشهور
~~أنها ثلاث وله ms0997 نيته قبل البناء.
# وقال ابن القاسم: من قالت له امرأته مالي عليك حرام فقال وأنت علي حرام،
~~إن أراد أني أؤذيك وأستحل منك ما لا ينبغي فلا شيء عليه وإلا بانت منه ابن
~~رشد: إنما ينوي إن أتى مستفتيا.
# وقال ابن القاسم: من قال لامرأته وجهي من وجهك حرام لا تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره.
# ابن رشد: اتفاقا لأنه كقوله أنت علي حرام هي بعد البناء ثلاث إلا أن ينوي
~~أقل منها إلا أن يأتي مستفتيا. ابن عرفة: هذا نص أنه ينوي بعد البناء إن
~~كان مستفتيا. وانظر في الفرق الحادي والستين والمائة أنه لا يحل للمفتي أن
~~يفتي في الطلاق بالحرام بما هو مسطور في الكتب عن مالك حتى يعلم أنه من أهل
~~بلد ذلك العرف الذي يترتب عليه الفتيا، فإن كان بلدا آخر أفتاه
# PageV05P327
# باعتبار حال بلده، وقد غفل عن هذا كثير من الفقهاء فأفتوا بما للمتقدمين
~~وقد زالت تلك العوائد فكانوا مخطئين خارقين الإجماع، فإن المفتي بالحكم
~~المبني على مدرك بعد زوال مدركه خلاف الإجماع.
# وسئل اللخمي عن رجل قال لزوجته أنت علي حرام، فأجاب: المشهور والمعروف
~~أنه ثلاث، فإن كان هذا سمع أن الحلال حرام ثلاث حمل عليه، وإن لم يكن له
~~علم وأخذ بقول إنها واحدة لم أتعرض له لأن لذلك وجها ولأنها حرام بالطلاق
~~حتى يحدث رجعة. ابن يونس: وأما القائل ما أعيش فيه حرام ولا نية له فقد قال
~~ابن المواز: لا شيء عليه. وقيل: إن زوجته تحرم عليه وأظنه في السليمانية.
# وانظر بعد هذا عند قوله " أو حرام " على حكم ما أنقلب إليه من أهل حرام "
~~أو خلية " تقدم للمتيطي أن الحكم في خلية كالحكم في أنت حرام (أو بائنة أو
~~أنا) من المدونة: إن قال لها أنت خلية أو برية أو بائنة قال مني أو أنا منك
~~أو وهبتك أو رددتك إلى أهلك، فذلك في المدخول بها ثلاث ولا ينوي في دونها
~~قبل الموهوبة أهلها أو ردوها وله نيته في ms0998 ذلك كله إن لم يدخل بها في واحدة
~~فأكثر منها، فإن لم يكن له نية فذلك ثلاث فيهن (وحلف عند إرادة النكاح)
~~انظر بعد هذا عند قوله " إن دخل وإلا فعند الارتجاع ".
# (ودين في نفيه إن دل بساط عليه) من المدونة: إن قال أنت برية أو خلية أو
~~بتة قال مني أو لم يقل مني وقال لم أرد طلاقا، فإن تقدم كلام من غير الطلاق
~~يكون هذا جوابه فلا شيء عليه ويدين وإلا لزمه ذلك ولا تنفعه نيته (وثلاث في
~~لا عصمة لي عليك) تقدم نص المتيطي أن قوله لا عصمة لي عليك حكمها حكم أنت
~~حرام (أو اشترتها منه) سحنون: من اشترت عصمتها من زوجها فهي ثلاث لأنها
~~ملكت جميع ما كان يملك من عصمتها (إلا لفداء) . ابن عرفة: عن الشيخ قال بعض
~~أصحابنا في لا عصمة لي عليك ثلاث إلا مع الفداء فهي واحدة حتى يريد ثلاثا.
~~الشيخ: وذلك صواب وقد تقدم نحو هذا لابن يونس ونصه: إن أعطته على أن يخيرها
~~ففعل فقضت بالثلاث فله أن يناكرها لأن الواحدة تبينها لأنه كالفداء فهي
~~كالتي لم يدخل بها. انظر قول ابن يونس: الإعطاء كالفداء فما الفرق بين
~~الشراء والإعطاء؟ راجع ابن عرفة وابن أبي زيد يظهر أن قول بعض الأصحاب
~~معارض لقول سحنون (وثلاث إلا أن ينوي أقل مطلقا في خليت سبيلك وواحدة في
~~فارقتك) من المدونة: إن قال قد خليت سبيلك وقد بنى أو لم يبن فله نيته في
~~واحدة فأكثر منها، فإن لم تكن له نية فهي ثلاث اه.
# وحكم خليتك وسرحتك وفارقتك كحكم خليت
# PageV05P328
# سبيلك. انظر ابن عرفة، وانظر فعل قوله أو ادخلي.
# وقال المتيطي: أما فارقتك وخليت سبيلك فالأظهر أنها واحدة قبل الدخول،
~~نواها أو لم ينو شيئا، وأما المدخول بها فهي ثلاث. (ونوى فيه وفي عدده في
~~اذهبي وانصرفي) .
# ابن شاس: من الكنايات المحتملة اذهبي وانطلقي وانصرفي وما أشبه ذلك،
~~فيقبل منه ما يدعيه من إرادة الطلاق أو غيره والثلاث فدونها، ويلحق
~~بالكنايات ms0999 المحتملة قوله أنت حرة أو معتقة (أو لم أتزوجك أو قال له رجل ألك
~~امرأة فقال لا) من المدونة: إن قال لها لست لي بامرأة أو ما أنت لي بامرأة
~~أو لم أتزوجك أو قال له رجل ألك امرأة فقال لا فلا شيء عليه في ذلك كله إلا
~~أن ينوي به الطلاق. محمد: ومثل لم أتزوجك لا سبيل لي عليك أو ليس بيني
~~وبينك حلال ولا حرام أو ما أنت لي بامرأة (أو أنت حرة أو معتقة) تقدم نص
~~ابن شاس أن هذا ملحق بالكنايات المحتملة. ونص المدونة: إن قال لها أنت حرة
~~أو الحقي بأهلك لا شيء عليه إلا أن ينوي طلاقها فهو ما نوى ولو واحدة (أو
~~الحقي بأهلك) تقدم نص المدونة (أو لست لي بامرأة) تقدم نص المدونة عند قوله
~~" أو لم أتزوجك " (إلا أن يعلق في الأخير) سئل النعالي من برقة عمن قال
~~لامرأته إن لم تفعلي كذا فلست لي بامرأة وحنث فوقف سنة يتأملها وصدر الجواب
~~بالطلاق. ابن محرز: وهذا صحيح. ابن عرفة: ظاهر نقلهم أن المسألة غير منصوصة
~~وهي في النوادر.
# (وإن قال لا نكاح بيني وبينك أو لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي
# PageV05P329
# عليك فلا شيء عليه إن كان عتابا وإلا فبتات) من المدونة: إن قال لها لا
~~نكاح بيني وبينك أو لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي عليك، فلا شيء عليه إن
~~كان الكلام عتابا إلا أن ينوي بقوله هذا الطلاق.
# قال أبو محمد: ظاهر كلامه يدل أنه لو لم تكن له نية ولم يكن الكلام عتابا
~~أنه يلزمه الطلاق.
# وقوله إلا أن ينوي به الطلاق يريد وإن كان عتابا ونوى بهذه الألفاظ
~~الطلاق فإنه يلزمه. قال في كتاب العتق: ومن قال لعبده لا سبيل لي عليك أو
~~لا ملك لي عليك، فإن تقدمه كلام يدل أنه لم يرد الحرية صدق السيد، وإن كان
~~كلاما مبتدأ عتق عليه العبد. (وهل تحرم في وجهي من وجهك حرام أو على ms1000 وجهك،
~~أو ما أعيش فيه، حرام أو لا شيء عليه كقوله لها يا حرام أو الحلال حرام أو
~~حرام علي أو جميع ما أملك حرام ولم يرد إدخالها قولان) أما وجهي من وجهك
~~حرام فقد تقدم قبل قوله أو خلية قول ابن القاسم وكلام ابن رشد وابن عرفة
~~وأنه ثلاث بعد البناء إلا إن أتى مستفتيا.
# PageV05P330
# وقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه إذا أراد بذلك البغض والمباعدة. وأما
~~مسألة " على وجهك " ومسألة " ما أعيش فيه حرام " فقد تقدم حكمه قبل قوله "
~~أو خلية ".
# ونقل اللخمي قول محمد لا شيء في قوله ما أعيش فيه حرام لأن الزوجة ليست
~~من العيش فلم تدخل في لفظه إلا أن ينويها.
# اللخمي: وقيل: لا شيء عليه وإن أدخلها في يمينه. وأما مسألة " يا حرام "
~~فقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه.
# قال أبو عمران: وهذا في بلد لا يريدون به طلاقا كقوله إنك سحت وحرام
~~كقوله ذلك لماله. وانظر قبل هذا عند قوله " أو قال لمن اسمها طالق "،
~~وسيأتي بعد هذا إذا قال لها يا مطلقة أنه مثل أنت سائبة مني أنه ينوي. وأما
~~مسألة الحلال حرام أو حرام علي فقال أصبغ: إذا قال الحلال علي حرام أو حرام
~~ما أحل لي أو ما أنقلب إليه حرام فذلك كله تحريم إلا أن يحاشي امرأته، وأما
~~قوله علي حرام فلا شيء عليه.
# ابن يونس: إلا أن يقصد بذلك زوجته. وعبارة اللخمي من قال علي حرام ولم
~~يقل أنت، أو قال الحلال حرام ولم يقل علي فلا شيء عليه اه.
# انظر من هذا المعنى من حلف فقال في يمينه الأيمان كلها ليفعلن وحنث فكان
~~ابن لب ومن بعده يفتون بأنه إن لم يقصد اللزوم أو تركه فرارا من الحلف
~~باللازمة فيلزمه ثلاث كفارات، وكذلك أيضا كانوا يفتون في الحالفة بصيام
~~المسلمين ولم تقل يلزمني أنها لا يلزمها شيء، أصله قول سحنون في نوازله أن
~~الحالف بقربة من صيام أو عتق وغيرهما إن لم ينو اللزوم ms1001 لا شيء عليه، ويكون
~~محمل اليمين بذلك على وجه التعظيم للأشياء المعظمة شرعا، وإن لزمته أو نوى
~~اللزوم فصوم يوم واحد، وأما مسألة جميع ما أملك حرام فقال المتيطي: كتب من
~~إشبيلية إلى القيروان في رجل قال جميع ما أملك علي حرام، وهل يكون كقوله
~~الحلال علي حرام فتدخل الزوجة إلا أن يحاشيها؟ فقال أبو بكر بن عبد الرحمن:
~~لا تدخل في ذلك الزوجة، إلا أن يدخلها بنية أو قول.
# قال ابن القاسم: في " الحلال علي حرام " أن الزوجة لا تدخل في ذلك.
# وقال ابن المواز: إن نوى عموم الأشياء دخلت الزوجة.
# (وإن قال سائبة مني أو عتيقة أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام حلف على
~~نفيه فإن نكل نوى فيه في عدده وعوقب) قال ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون:
~~من قال لامرأته أنت سائبة مني أو عتيقة أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام أو
~~اجمعي
# PageV05P331
# عليك ثيابك أو لا حاجة لي بك أو لا نكاح بيني وبينك أو لا سبيل لي عليك
~~أو اذهبي لأهلك أو لا تحلين لي أو احتالي لنفسك أو يا مطلقة أو اعتزلي أو
~~تأخري عني أو انتقلي عني، فذلك كله سواء بنى أو لم يبن، لا شيء عليه إلا أن
~~ينوي طلاقا فيكون ما نوى.
# ومن المدونة قال ابن شهاب: وإن قال لها أنت سائبة أو ليس بيني وبينك حلال
~~ولا حرام فيحلف ما أراد بذلك طلاقا ويدين، وإن نكل وزعم أنه أراد بذلك
~~طلاقا كان ما أراد من الطلاق ويحلف على ذلك، وينكل من قال مثل هذا بعقوبة
~~موجعة لأنه لبس على نفسه وعلى حكام المسلمين. وسمع ابن القاسم: من أراد
~~سفرا فطلب البناء بزوجته الليلة فأبوا فقال لهم اتركوني ليس لي بها حاجة
~~وانصرف لا شيء عليه إن لم يرد طلاقا (ولا ينوي في العدد إن أنكر قصد الطلاق
~~بعد قوله أنت طالق أو برية أو خلية أو بتة جوابا لقولها أود لو فرج الله لي
~~من صحبتك) من المدونة: ms1002 إن قال أود لو فرج الله لي من صحبتك فقال لها أنت
~~خلية وبائنة أو قال لها أنا منك خال أو بائن ثم قال لم أرد به الطلاق وأردت
~~بالبائن فرجة بيننا لزمه الطلاق ولا ينوي.
# ابن يونس: إن قال لزوجته أمرك بيدك ولا نية له فقالت قد طلقت نفسي ولا
~~نية لها فقد طلقت كالزوج إن قال لها أنت طالق ولا نية له أنها طالق واحدة.
# (وإن قصده باسقني الماء أو بكل كلام لزم لا إن قصد التلفظ بالطلاق فلفظ
~~بهذا غلطا) ابن شاس: ما عدا الصريح والكناية فهو ما ليس من ألفاظ الطلاق
~~ولا محتملاته كقوله: اسقني ماء وما أشبه ذلك، فإذا ادعى أنه أراد به الطلاق
~~فالمشهور أنه يكون طلاقا وقيل: لا يكون طلاقا.
# وقال أشهب: لا شيء عليه إلا أن يريد أنت طالق إذا قلت ادخلي الدار يريد
~~أن الطلاق إنما يقع عندما أقول لا بنفس اللفظ. الباجي: قيل في الطلاق
~~باسقني الماء أنه من الطلاق بالنية، وقد قال مالك: من أراد أن يقول أنت
~~طالق فقال كلي واشربي لا يلزمه شيء وإن وجدت منه النية. ابن عرفة: في هذا
~~نظر راجع المطولات (أو أراد أن ينجز الثلاث فقال أنت طالق وسكت) من
~~المدونة: من نوى بأنت طالق واحدة الثلاث لزمت ولو أراد أن يطلق ثلاثا أو
~~يحلف بها فقال أنت طالق ثم سكت عن ذكر الثلاث وتمادى في يمينه إن
# PageV05P332
# كان حالفا فهي واحدة إلا أن يريد بلفظه بطالق الثلاث فتكون الثلاث.
# ابن حارث: إن قال أنت طالق وفي نيته أن يقول ألبتة فقيل له اتق الله فسكت
~~ففي المدونة لا يلزمه إلا واحدة. المتيطي قال مالك: من أراد أن يحلف بطلاق
~~امرأته ثلاثا أن لا يفعل شيئا فقال أنت طالق ثلاثا وسكت عن اليمين ولم
~~يكملها فلا شيء عليه، ومن أراد أن يقول لزوجته أنت طالق فقال أنت حرة أو
~~أراد أن يقول لأمته أنت حرة فقال أنت طالق فلا شيء عليه في الوجهين ms1003 وإن كان
~~قد اعتقد الطلاق والحرية، ولو نوى بالحرية في الزوجة الطلاق وبالطلاق في
~~الأمة العتق لنفذ عليه ذلك (وسفه قائل يا أمي ويا أختي) من المدونة: إن قال
~~لزوجته يا أمه أو يا أخته أو يا عمه أو يا خاله فلا شيء عليه وذلك من كلام
~~أهل السفه.
# (ولزم بالإشارة المفهمة) من المدونة: ما علم من الأخرس بإشارة أو بكتاب
~~من طلاق أو خلع أو عتق أو نكاح أو بيع أو شراء أو قذف لزمه حكم المتكلم.
~~وروى الباجي: إشارة السليم بالطلاق برأسه أو بيده كلفظه لقوله تعالى {ألا
~~تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] (وبمجرد إرساله به مع رسول
~~وبالكتابة عازما أو لا إن وصل لها) من المدونة قال مالك: من قال لرجل أخبر
~~زوجتي بطلاقها أو أرسل إليها بذلك رسولا وقع الطلاق حين قوله للرسول، بلغها
~~الرسول أو لم يبلغها ذلك وكتمها. وإن كتب إليها بالطلاق ثم حبس كتابه فإن
~~كتبه مجمعا على الطلاق لزمه حين كتبه، وإن كان ليشاور نفسه ثم بدا له فذلك
~~له ولا يلزمه طلاق.
# قال ابن القاسم: ولو أخرج الكتاب من يده عازما وقد كتبه غير عازم لزمه
~~حين أخرجه من يده، وإن كان أخرجه غير عازم فله رده ما لم يبلغها فإن بلغها
~~لزمه (وفي لزومه بكلامه النفسي خلاف) المتيطي: إن اعتقد الطلاق ولم ينطق به
~~ففيه خلاف.
# قال بعض الموثقين: والأظهر أنه ليس بشيء. وله أيضا إذا انفرد اللفظ دون
~~النية فالصحيح أن الطلاق لا يلزم بذلك إلا في الحكم الظاهر وإذا انفردت
~~النية دون اللفظ فالصحيح أن الطلاق يلزم بذلك، وقيل لا يلزم الطلاق بالنية
~~حتى يلفظ به وهو ظاهر قول مالك في كتاب التخيير والتمليك ليس يطلق الرجل
~~بقوله ولا ينكح بقوله. ابن عرفة: رواية الأكثر لغو الطلاق بمجرد النية
~~الجازمة. ابن القصار: هو قول جميع الفقهاء. أبو عمر: من اعتقد بقلبه الطلاق
~~ولم ينطق به لسانه فليس بشيء هذا هو الأشهر عن مالك والأصح في ms1004 النظر وطريق
~~الأثر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تجاوز لأمتي ما حدثت به
~~نفسها» الحديث.
# (وإن
# PageV05P333
# كرر الطلاق بعطف بواو أو فاء أو ثم فثلاث إن دخل) انظر قوله " إن دخل كذا
~~".
# قال ابن شاس: وفي طرر ابن عات: لو قال أنت طالق ثم طالق ثم طالق أو طالق
~~وطالق وطالق ولم تكن له نية لزمه الثلاث، سواء دخل بها أو لم يدخل. انظر في
~~كتاب الأيمان بالطلاق وفي ترجمة باب آخر من اليمين بالطلاق.
# من ابن يونس وقال ابن عرفة: من أنصف علم أن لفظ المدونة في لزوم الثلاث
~~في " ثم " والواو و " أو " ظاهر، ونص فيمن بنى أو لم يبن وهو مقتضى مشهور
~~المذهب فيمن أتبع طلقة الخلع طلاقا (كمع طلقتين مطلقا) ابن شاس: إن قال أنت
~~طالق طلقة مع طلقة أو معها طلقة أو تحت طلقة
# PageV05P334
# أو فوق طلقة فذلك طلقتان قبل البناء وبعده.
# وعبارة ابن الحاجب: أما لو قال أنت طالق مع طلقتين وشبهه وقعت الثلاث
~~فيهما (وبلا عطف: ثلاث في المدخول بها كغيرها إن نسقه إلا لنية تأكيد فيها)
~~ابن عرفة: تكرير اللفظ الدال على الطلاق دون تعليق وعطف يعدده إن لم ينو
~~وحدته فيها أنت طالق أنت طالق أنت طالق ثلاثا إلا أن ينوي واحدة بنى أو لم
~~يبن، ومثله أنت طالق طالق طالق. وعبارة المتيطي: من كرر الطلاق وأتى به
~~نسقا دون عطف فقال أنت طالق أنت طالق أنت طالق فإنه يلزمه الثلاث إلا أن
~~ينوي بالأولى واحدة وبالباقيتين الإسماع والتأكيد ثم قال: وأما الموالاة
~~بالطلاق فإن كان أتى به نسقا فإنه يلزمه، مدخولا بها كانت أو غير مدخول
~~بها، كما لو جمع الثلاث في كلمة واحدة.
# وإن تباعد ما بين الطلقتين، فإن كانت الأولى رجعية فإن الثانية تلزمه إن
~~كانت العدة لم تنقض، وأما إن انقضت أو كانت ممن تملك بالطلقة الأولى نفسها
~~كالمختلعة وغير المدخول بها فإن الموالاة بالطلاق لا تلحقها كما لو قال
~~لأجنبية أنت طالق. وعبارة المدونة: ms1005 إذا أتبع الخلع طلاقا من غير
# PageV05P335
# صمات نسقا لزم، فإن كان بين ذلك صمات أو كلام يكون قطعا لذلك لم يلزمه
~~الطلاق الثاني (في غير معلق بمتعدد) ابن الحاجب: لو قال أنت طالق أنت طالق
~~أنت طالق فثلاث وينوي في التأكيد، وكذلك لو كرر معلقا على متحد. أما لو كرر
~~معلقا على مختلف تعدد.
# ومن المدونة: إن قال لها إن كلمت فلانا فأنت طالق ثم قال لها ذلك ثانية
~~في ذلك الرجل فهي إن حنث طلقتان حتى يريد واحدة ولو كان ذلك في يمين بالله
~~لم يلزمه إلا كفارة واحدة، ألا ترى أنه لو قال والله والله والله لا أكلم
~~فلانا فكلمه لم يلزمه إلا كفارة واحدة. ولو قال لها أنت طالق أنت طالق أنت
~~طالق إن كلمت فلانا فكلمته طلقت ثلاثا إلا أن ينوي واحدة ويريد بالبقية
~~إسماعا.
# وفي الموازية: إن قال لها إن كلمت إنسانا فأنت طالق ثم قال لها إن كلمت
~~فلانا فأنت طالق ثم طلق في مثل ذلك في رجل آخر كلمته كانت طلقتين ولا ينوي
~~إلا أن يكون المحلوف عليه رجلا فينوي كما وصفنا قيل، لأن الشيء مع غيره
~~غيره مع غيره.
# ومن المدونة: إن قال لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق ثم قال كل امرأة أتزوجها
# PageV05P336
# من بلد كذا لبلدها فهي طالق فإن نكحها لزمته طلقتان ولا ينوي. (ولو طلق
~~فقيل له ما فعلت فقال هي طالق فإن لم ينو إخباره ففي لزوم طلقة أو اثنتين
~~قولان) من المدونة: من طلق زوجته فقيل له ما صنعت فقال هي طالق وقال إنما
~~أردت إخباره بالتطليقة التي طلقها قبل قوله.
# ابن يونس ويحلف. ابن شاس: فإن لم تكن نية فهل تلزمه طلقة أو طلقتان؟
~~قولان للمتأخرين.
# وفي العتبية: إن قال قد
# PageV05P337
# حلفت بالطلاق حتى إن امرأتي معي حرام قال مالك: يحلف ما أراد الطلاق
~~ويخلى مع امرأته.
# (ونصف طلقة أو طلقتين أو نصفي طلقة أو نصف وثلث طلقة أو واحدة في واحدة
~~أو متى فعلت
# PageV05P338
# وكرر أو ms1006 طالق أبدا طلقة) أما نصف طلقة ففي المدونة لابن القاسم: من طلق
~~بعض طلقة لزمته طلقة. ابن شهاب: ويوجع ضربا.
# وأما نصف طلقتين أو نصفا طلقة فقال ابن شاس في أنت طالق نصف طلقتين أو
~~نصفي طلقة طلقة واحدة. وأما نصف وثلث طلقة فقال ابن عرفة: قول ابن الحاجب
~~قالوا في نصف وربع طلقة طلقة وفي نصف طلقة وربع طلقة طلقتان استشكال منه،
~~والأظهر أن الإشكال هو في الأولى لأن نصف مضاف قطعا في النية فصارت المسألة
~~مثل الثانية، وجوابه على أصلين في الفقه والعربية واضح، انظره فيه. وأما
~~مسألة واحدة في واحدة فقال سحنون في أنت طالق واحدة في واحدة واحدة واثنتين
~~في اثنتين أربعة تبين منها بثلاث.
# ابن عرفة: هذا إن كان عالما بالحساب وإلا فهو ما نوى إن أتى مستفتيا
~~انظره فيه. وأما متى ما فعلت وكرر فقال ابن رشد: إذا قال إن تزوجت فلانة
~~فهي طالق لا ترجع عليه اليمين إن تزوجها ثانية و " متى " و " متى ما " عند
~~مالك مثل " إن " إلا إن أريد بهما معنى " كلما "، وأمامهما فتقتضي التكرار
~~بمنزلة " كلما ". وأما طالق أبدا ففي نوازل ابن الحاج: إن قال لزوجته أنت
~~طالق إلى يوم القيامة فهو كقوله أنت طالق أبدا، ظاهر المدونة أنها ثلاث وقد
~~يستدل منها أنها واحدة.
# والذي لابن رشد: إن قال لأجنبية إن تزوجتك أبدا فأنت طالق فلا خلاف أنه
~~إذا تزوجها وحنث فيها لا تعود عليه اليمين. وإن قال لزوجته أنت طالق أبدا
~~فهي ثلاث. فإن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق أبدا فهل يرجع التأبيد إلى
~~التزويج فتطلق واحدة، وهو دليل المدونة، أو إلى التطليق فتطلق ثلاثا.
# قاله ابن القاسم من أول رسم من سماع عيسى؟ انتهى فانظر هذا مع لفظ خليل
~~(وثنتان في ربع طلقة ونصف طلقة) تقدم نص ابن الحاجب في نصف طلقة وربع طلقة
~~طلقتان وقول ابن عرفة
# PageV05P339
# لا إشكال فيه (وواحدة في اثنتين) ابن شاس: الطلاق بحساب الضرب.
# قال سحنون: إنه يجري مجرى الحساب، ms1007 فمن قال أنت طالق واحدة في واحدة لزمه
~~طلقة، وإن قال اثنتان في اثنتين لزمه أربع تبين بثلاث.
# انظر قول ابن عرفة عند قوله واحدة في واحدة (والطلاق كله إلا نصفه)
~~سحنون: في أنت طالق الطلاق كله إلا نصفه طلقتان وكذا ثلاثا إلا نصفها (وأنت
~~طالق إن تزوجتك ثم قال كل من أتزوجها من هذه القرية فهي طالق) من المدونة:
~~إن قال لامرأة. إن تزوجتك فأنت طالق ثم قال: كل امرأة أتزوجها من بلد كذا
~~لبلدها فهي طالق أو قال لها بعد ذلك ولنساء معها إن تزوجتكن فأنتن طوالق،
~~فإن نكحها لزمه طلقتان ولا ينوي (وثلاث في: إلا نصف طلقة) سحنون: في أنت
~~طالق الطلاق كله إلا نصف الطلاق لزمه الثلاث لأن معناه أنت طالق ثلاثا إلا
~~نصف طلقة (أو اثنتين في اثنتين) تقدم نص سحنون بهذا وقول ابن عرفة هذا إن
~~كان عالما بالحساب وإلا فهو ما نوى (أو كلما حضت) من المدونة: إن قال أنت
~~طالق كلما حضت أو كلما جاء شهر أو سنة طلقت عليه الآن ثلاثا ولم تعد يمينه
~~إن نكحها بعد زوج لذهاب الملك الذي يطلق فيه.
# قال سحنون: بعض هذا صواب وبعضه خطأ. أبو عمران: الصواب كلما جاء يوم أو
~~شهر أو
# PageV05P340
# حضت، وأما في السنة فينظر إن ذهبت عدتها في السنة لم يقع عليها طلاق (أو
~~كلما أو متى ما أو إذا ما طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق وطلقها واحدة)
~~الشيخ: لو قال كلما أو متى أو إذا ما وقع عليك طلاقي فأنت طالق لزمه
~~بطلاقها وحدة ثلاث، ولو قال طلقتك بدل قوله وقع عليك طلاقي ففي كونه كذلك
~~ولزوم ثنتين قولان: القول الأول وهو الذي رجع إليه سحنون، وقد تقدم قول ابن
~~رشد إن متى ما عند مالك مثل " إن "، وانظر عند قوله في الأيمان ب " كلما "
~~أو " مهما " لا " متى ما " أو إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا.
# ابن شاس: من قال إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا ألغى ms1008 لفظ قبله فإن طلقها
~~لزمه تمام الثلاث انتهى. قيل: هذه المسألة تسمى الشريحية.
# قال ابن شريح وغيره من
# PageV05P341
# الأئمة الشافعية: لا يقع عليه طلاق أبدا.
# وقال بعض أئمة الشافعية: يقع المنجز دون المعلق.
# وقال أيضا بعضهم وأبو حنيفة: يقع مع المنجز تمام الثلاث.
# قال الطرطوشي: وليس لأصحابنا في هذه المسألة ما يعول عليه.
# انظر ابن عرفة (وطلقة في أربع قال لهن بينكن ما لم يزد العدد على الرابعة
~~سحنون
# PageV05P343
# وإن شرك طلقن ثلاثا ثلاثا) سحنون: لو قال لأربع نسوة بينكن طلقة أو قال
~~طلقتان أو قال ثلاث أو قال أربع لزمت لكل واحدة طلقة.
# قال ابن القاسم في المدونة: وإن قال خمس إلى ثمان طلقن اثنتين اثنتين،
~~وإن قال تسع إلى ما فوق ذلك طلقن ثلاثا ثلاثا.
# قال سحنون: فلو قال شركت بينكن في ثلاث لزم كل واحدة ثلاث وفي طلقتين
~~طلقتان.
# راجع ابن عرفة في الفرق بين مسمى شرك وبين مسمى بين، وانظر من هذا المعنى
~~قولهم فيمن قال لنسائه الأربع من وضعت منكن ذكرا فصواحبها طوالق فأصبحن وقد
~~ولدت كل واحدة منهن ذكرا واحدة بعد واحدة، فإن الثانية تطلق واحدة والثالثة
~~ثنتين والطرفين ثلاثا ثلاثا (وإن قال أنت شريكة مطلقة ثلاثا والثالثة
~~شريكتهما طلقت اثنتين والطرفين ثلاثا) في نوازل أصبغ: من قال لإحدى نسائه
~~الثلاث أنت طالق ثالثا ثم قال للأخرى أنت شريكتها ثم قال للثالثة أنت
~~شريكتهما، وقع على الأولى الثلاث وعلى الثانية طلقتان وعلى الثالثة ثلاث من
~~شركة الأولى طلقتان ومن الثانية طلقة (وأدب المجزئ) تقدم نص المدونة من طلق
~~بعض
# PageV05P344
# طلقة لزمه طلقة.
# قال ابن شهاب: ويوجع ضربا. (كمطلق جزء وإن كيد) ابن عرفة: طلاق جزء
~~المرأة ككلها. ومن المدونة: من قال لامرأته فوك أو رجلك أو أصبعك طالق طلقت
~~كلها وكذلك العتق. ابن يونس: لأنه إذا اجتمع الحظر والإباحة في شخص غلب حكم
~~الحظر كالأمة بين الشريكين، والمعتق بعضها من بعض، والشاة يذبحها المجوسي
~~والمسلم (ولزم بشعرك طالق أو كلامك على الأحسن) . سحنون: ولو ms1009 قال شعرك طالق
~~أو حرام فلا شيء عليه.
# لو قال لعبد شعرك حرام لم يلزمه عتق وليس الشعر بشيء. قلت: قال بعض
~~أصحابنا: تحرم إذا حرم شعرها لأنه من محاسنها ومن خلقها حتى يزايلها، وكذلك
~~لو قال كلامك علي حرام لحرمت لأنه من محاسنها. سحنون: لا أرى عليه شيئا في
~~الكلام والشعر.
# وكذلك قال ابن عبد الحكم. وقال أشهب: إنها تحرم عليه.
# وقال بعض القرويين: قال إذا طلق كلام امرأته لزمه الطلاق لأن من كلام
~~المرأة ما لا يحل أن يسمعه إلا الزوج فقد حرم ذلك النوع على نفسه فيلزمه
~~الطلاق بهذا. اه نقل ابن يونس (لا بسعال وبصاق ودمع) . ابن عبد السلام: لم
~~أقف في السعال للمتقدمين إلا على عدم اللزوم. ابن عرفة: ظاهر كلام محمد
~~وابن عبد الحكم لغو السعال والبصاق. ابن القصار: ولا أعرف نصا في الدمع
~~والريق والدم.
# (وصح استثناء بإلا إن اتصل ولم يستغرق) . ابن عرفة: شرط الاستثناء
~~الاتصال كما مر في الأيمان ومن شرطه أيضا عدم استغراقه. في الموازية في
~~طالق ثلاثا إلا ثلاثا ثلاث ومعروف المذهب جواز استثناء الأكثر (ففي ثلاث
~~إلا ثلاثا إلا واحدة أو ثلاث أو ألبتة إلا اثنتين إلا واحدة اثنتان) أما
~~مسألة إذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة قال ابن شاس: لو قال
~~أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين.
# وقال ابن الحاجب: الاستثناء من النفي إثبات الأولى واحدة. ابن عرفة: وهذا
~~هو الحق، وأما مسألة إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة فقال ابن
~~شاس: الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي. فلو قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا اثنتين إلا واحدة وقعت ثنتان لأنه أخرجه عن الاستغراق بقوله " إلا
~~واحدة " بناء على اعتبار استثناء الأقل بعد الاستثناء به. وقيل: يلزمه
~~الثلاث لأن قوله " إلا ثلاثا " ساقط لاستغراقه وقوله " إلا واحدة " كذلك
~~لتعلقه به والمتعلق بالساقط ساقط. وأما مسألة إذا قال أنت طالق ألبتة إلا
~~اثنتين إلا واحدة ففي سماع عبد الملك ms1010 قال فيه ابن رشد ما نصه: الصحيح قول
~~أشهب وسحنون أن ألبتة تتبعض ثم قال: لا فرق في المعنى بين أن يقول أنت طالق
~~ثلاثا أو أنت طالق ألبتة، فوجب أن يستويا في جميع الأحكام
# PageV05P345
# في التلفيق في الشهادة والتبعيض بالاستثناء وغير ذلك (وواحدة واثنتان إلا
~~اثنتين إن كان من الجميع فواحدة وإلا فثلاث) ابن الحاجب: لا يشترط الأقل
~~على المنصوص، ولذا لو قال أنت طالق واحدة واثنتين إلا اثنتين فإن كان من
~~الجميع فطلقة وإلا فثلاث (وفي إلغاء ما زاد على الثلاث واعتباره قولان) .
~~ابن شاس: لو قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا فقيل: تقع ثنتان، وقيل: الزيادة
~~تلغى فيبقى الاستثناء مطلقا. وعلى هذا لو قال أنت طالق أربعا إلا اثنتين
~~وقعت واحدة وعلى الأول تقع ثنتان.
# (ونجز إن علق بماض ممتنع عقلا أو عادة أو شرعا أو جائز كلو جئت قضيتك)
~~أما المعلق على الماضي الممتنع عقلا فقال ابن الحاجب: إن علق الطلاق على
~~مقدر في الماضي فإن كان ممتنعا عقلا حنث.
# وقال ابن شاس: إن علق الطلاق على صفة ماضية ممتنعة عادة كقوله لزوجته أنت
~~طالق لو جئت أمس لأدخلن بزيد في الأرض، فإن أراد حقيقة الفعل حنث، وإن أراد
~~المبالغة لم يحنث.
# وأما المعلق على الماضي الممتنع عادة أو شرعا والمعلق على جائز ففي
~~المدونة: من قال لرجل امرأته طالق لو كنت حاضر الشرك مع أخي لفقأت عينك
~~فإنه حانث لأنه حلف على شيء لا يبر فيه ولا في مثله.
# قال أصبغ: من حلف على أمر قد سلف أن لو أدركه لفعل كذا فهو حانث، كان مما
~~يمكنه فعله أو لا يمكنه، مثل أن يحلف لغريمه لو جئتني أمس لقضيتك حقك فإنه
~~حانث لأنه غيب لا يدري أكان فاعلا أم لا.
# وإنما يفترق ما يمكن وما لا يمكن في المستقبل فما كان يمكن فعله من قضاء
~~دين أو عطية مال أو شق ثوب أو ضرب وشبهه فلا شيء فيه حتى يفعل أو لا يفعل،
~~وما كان ms1011 لا يمكن من شق جوف أو فقء عين أو قتل أو قطع وشبهه فهو حانث مكانه.
# وقال ابن القاسم: وقال ابن الماجشون:
# PageV05P346
# سواء حلف على أمر سلف أو مستقبل. فإن كان يمكن فعله فلا شيء عليه، وإن
~~كان غير ممكن فهو حانث في الوجهين إلا أن تكون له نية في فعل غير مسمى.
# وقاله مالك فيهما. ألا ترى أن مالكا قال في الذي حلف بالطلاق في شيء بينه
~~وبين رجل لو أدركه البارحة لفلق كذا من أمه وأمه ميتة وقال: إنما نويت أن
~~أشجه لو أدركته أو أصنع به شيئا وقد علمت وفاة أمه فدينه مالك ولم يحنثه.
# قال ابن الماجشون: فهذا فيما سلف ولم تكن له نية فيما قد لفظ به مما لا
~~يمكن فعله لحنثه مالك كما حنث القائل لو كنت حاضرا لشرك مع أخي لفقأت عينك.
~~ابن يونس: وهذا أشبه بظاهر المدونة ألا ترى قول مالك وعلته في المسألة لأنه
~~حلف على شيء لا يبر فيه ولا في مثله. ابن رشد: اختلف فيمن حلف لو كان كذا
~~وكذا لما لم يكن لفعل كذا على ثلاثة أقوال. فدليل المدونة وهو نص رواية ابن
~~الماجشون عن مالك أنه يحنث فيما لا يجوز له فعله نحو لو كنت حاضر الشرك مع
~~أخي لفقأت عينك ولا يحنث فيما يجوز له فعله.
# وقال مالك في سماع ابن القاسم: لا حنث عليه في الوجهين
# PageV05P347
# والقول الثالث عزاه لأصبغ.
# (أو مستقبل محقق ويشبه بلوغهما عادة كبعد سنة) ابن عرفة: المذهب أن تعليق
~~الطلاق بالمستقبل إن شرطه بصفة يعلم وجودها بلا بد كقوله أنت طالق بعد سنة
~~ونحو ذلك يتنجز عليه الطلاق إذا كان الأجل مما يشبه أن يبلغه عمره في
~~العادة، فإن كان مما لا يبلغه عمره عادة لم يقع الطلاق.
# وقال مالك: إن قال لزوجته أنت طالق يوم يجيء أبي فإنه يمس امرأته حتى
~~يجيء أبوه.
# ابن رشد: لا خلاف في هذه لأنه طلاق لأجل قد يكون وقد لا يكون بخلاف إذا
~~حضت ms1012 (أو يوم موتي) سمع عيسى ابن القاسم: من قال أنت طالق بعد موتي أو موتك
~~لا شيء فيه، ولو قال يوم
# PageV05P348
# أموت أو يوم تموتين فهي طالق الساعة.
# ومن المدونة: قوله أنت طالق إذا مت أنا أو أنت لغو. وانظر في سماع عيسى:
~~إذا قال أنت طالق يوم يموت أخي. ومن المدونة: من قال إذا مات فلان فأنت
~~طالق لزمه الطلاق مكانه.
# وفي الواضحة في أنت طالق إذا خسفت الشمس أو أمطرت السماء لزمه الطلاق
~~مكانه.
# وفي الواضحة في أنت طالق إذا خسفت الشمس أو أمطرت السماء لزمه الطلاق
~~ومكانه لأنه أجل آت. ابن يونس: وإذا قال إذا مات فأنت طالق ثم مات مكانه
~~عند تمام كلامه قبل القضاء عليه من غير مرض لم يتوارثا لأن الطلاق وقع عليه
~~عند تمام كلامه (أو إن لم أمس السماء) ابن رشد: أما إذا كان الفعل مما لا
~~يمكنه فعله على حال لعدم القدرة عليه مثل أن يقول امرأته طالق إن لم أمس
~~السماء أو إن لم ألج في سم الخياط أو لمنع الشرع منه مثل أن يقول امرأته
~~طالق إن لم أقتل فلانا أو إن لم أشرب الخمر وما أشبه ذلك، فإنه يعجل عليه
~~الطلاق إلا أن يجترئ على الفعل الذي منعه الشرع فيفعله قبل أن يعجل عليه
~~الطلاق فإنه يبر في يمينه ويأثم في فعله، ولا خلاف في هذا الوجه (أو إن لم
~~يكن هذا الحجر حجرا أو لهزله كانت طالقة أمس) انظر قوله " أو لهزله " لا شك
~~أن " أو " أقحمها المخرج قال ابن الحاجب: إن علقه على حال واضحة يعد المعلق
~~فيها هازلا كإن لم يكن هذا الحجر
# PageV05P351
# حجرا حنث لهزله كما لو قال أنت طالق أمس.
# وقال ابن محرز: من قال لزوجته أنت طالق أمس لا شيء عليه. راجع ابن عرفة
~~(أو بما لا صبر عنه كإن قمت) . من المدونة: من قال لزوجته إن دخلت الدار أو
~~أكلت أو شربت أو ركبت أو قمت أو قعدت أو نحو هذا ms1013 فأنت طالق، فهذا كله
~~أيمان. ابن يونس: يعني إن أكلت أو شربت شيئا بعينه أو قمت أو قعدت إلى وقت
~~كذا، وأما إن لم يكن هذا فليعجل عليه الطلاق الآن إذ لا بد من الأكل والشرب
~~والقيام والقعود. وعبارة ابن عرفة لو علقه بما لا صبر عليه من أكل وشرب أو
~~قيام ففي وقوعه كمحقق قولان: القول الأول للخمي وابن يونس، والقول الثاني
~~لابن محرز (أو غالب كإن حضت) ابن عرفة: المعلق على غالب الوجود كالحيض
~~المشهور تعجيل الطلاق. ابن يونس: وإن كانت قد قعدت عن المحيض لم تطلق إلا
~~أن تحيض (أو
# PageV05P352
# محتمل واجب كإن صليت) . ابن الحاجب: إن كان محتملا غير غالب يمكن الاطلاع
~~عليه. فإن كان مثبتا انتظر ولم يتنجز إلا أن يكون واجبا مثل إن صليت
~~فيتنجز. ابن عرفة قال سحنون: لو قال أنت طالق إذا صليت أنت أو إذا صليت أنا
~~فهو سواء. وتطلق الساعة لأنه أجل آت ولا بد من الصلاة.
# قال ابن عرفة: إنما عجله بمجموع كونه آجلا وكون الفعل غالبا وهذا المجموع
~~خلاف ما تقدم لابن الحاجب (أو بما لا يعلم حالا كإن كان في بطنك غلام أو لم
~~يكن) . ابن عرفة: تعليقه على الجزم بمغيب وجودا أو عدما لا يعلم حين الجزم،
~~عادة يوجب الحكم بتنجيزه.
# من المدونة: إن قال لامرأته حاملا إن لم يكن في بطنك غلام فأنت طالق طلقت
~~حينئذ لأنه غيب، وإن أتت بغلام لم ترد إليه. وكذا إن لم تمطر السماء وقت
~~كذا فأنت طالق ولا يؤخر لظهور ما حلف عليه بخلاف إن لم يقدم إلى وقت كذا
~~فأنت طالق.
# وقال ابن القاسم فيمن قال لامرأته إن ولدت غلاما فلك مائة دينار، وإن
~~ولدت جارية فأنت طالق: أن الطلاق قد وقع. وأما المائة فلا يقضي بها لأنها
~~هنا ليست بهبة ولا صدقة ولا على وجه ذلك.
# ابن رشد: معناه أن الحكم يوجب أن يعجل عليه الطلاق لا أن الطلاق وقع عليه
~~بنفس اللفظ حتى لو مات أحدهما ms1014 بعد ذلك لم يتوارثا. وهذا قول مالك في
~~المدونة، وأما قوله في المائة فإنه حملها محمل العدة، والأظهر أن يحكم عليه
~~بها ما لم يمت أو يفلس. وأما العدة فهي أن يقول الرجل أنا أفعل وأما إذا
~~قال قد فعلت فهي عطية فقوله فلك مائة أشبه بقد فعلت منه بأنا أفعل (أو في
~~هذه اللوزة قلبان) الكافي: إن قال لها أنت طالق إن لم يكن في هذه اللوزة
~~حبتان طلقت عند مالك في الحال. وسواء وجد في اللوزة حبتان أو لم يوجد اه.
# وانظر بعد هذا قبل قوله " وهل ينتظر في البر " (أو فلان من أهل الجنة) .
~~ابن رشد: أما من حلف بالطلاق أن أبا بكر وعمر
# PageV05P354
# - رضي الله عنهما - من أهل الجنة فلا ارتياب في أنه لا حنث عليه، وكذلك
~~القول في سائر العشرة أصحاب حراء الذين شهد لهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالجنة، وكذلك من جاء فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من طريق
~~صحيح أنه من أهل الجنة كعبد الله بن سلام.
# وأما عمر بن عبد العزيز فتوقف مالك في تخفيف من حلف عليه أنه من أهل
~~الجنة وقال: هو إمام هدى وقال: هو رجل صالح ولم يزد على ذلك إذ لم يأت فيه
~~نص يقطع العذر وقال مالك في الرجل يقول لامرأته: أنت طالق إن لم أكن من أهل
~~الجنة أنها طالق ساعتئذ.
# قال ابن القاسم: وإن لم أدخل الجنة عندي مثله. ابن رشد: أما إن أراد
~~بيمينه أنه لا يدخل النار فتعجيل الطلاق عليه بين، لأن المسلم لا يسلم من
~~مواقعة الذنوب إذ لا يعصم منها إلا الأنبياء، فالحالف على هذا حالف إن الله
~~يغفر له وهو لا يدري هل يغفر له فهو حالف على غيب، وأما إن أراد من أهل
~~الجنة الذين لا يخلدون في النار فبين أنه لا حنث عليه لأنه حالف على أن
~~يثبت على السلامة فهو كمن حلف بالطلاق أن يقيم بهذه البلدة حتى يموت.
# وسئل ابن القاسم ms1015 عن رجل
# PageV05P355
# قال لرجل: أنا والله أتقى لله منك وأشد حبا لله ولرسوله وإلا فامرأته
~~طالق ألبتة.
# قال: أراه حانثا. البرزلي: سئل شيخنا الغبريني عمن حلف بالطلاق لا يموت
~~إلا على الإسلام إدلالا على كرم الله فقال: لا شيء عليه. وحلف بعض أمراء
~~بني العباس أنه يدخل الجنة فأفتوه بالحنث إلا واحد قال له: تركت قط معصية
~~لوجه الله؟ قال: نعم. قال: لا حنث عليك قال سبحانه {وأما من خاف مقام ربه}
~~[النازعات: 40] . (أو إن كنت حاملا أو إن لم تكوني) . ابن عرفة: لو علق على
~~مغيب حالا يعلم ما لا كان كنت حاملا أو إن لم تكوني حاملا ففي المدونة هي
~~طالق مكانها ونص المدونة: قال ابن القاسم: من قال لزوجته إذا حملت فأنت
~~طالق لم يمنع من وطئها، فإذا وطئها مرة طلقت عليه حينئذ، ولو كان وطئها في
~~ذلك الطهر قبل مقالته طلقت عليه مكانها وتصير بعد وطئه أول مرة كالتي
# PageV05P358
# قال لها زوجها إن كنت حاملا فأنت طالق.
# وقد قال مالك في مثل هذا هي طالق لأنه لا يدري أهي حامل أم لا. ابن يونس:
~~وجهه أنه إذا وطئها صار من حملها في حال الشك فيجب عليه الطلاق، ووجه قول
~~الغير أنه لا يطلق إلا على من طلق إلى أجل آت لا بد منه بخلاف ما يمكن أن
~~يكون أو لا يكون كقوله أنت طالق إذا قدم فلان لا تطلق منه إجماعا (وحملت
~~على البراءة منه في طهر لم يمس فيه واختار مع العزل) تقدم ما لابن يونس.
# والذي للخمي إن قال إن كنت حاملا فأنت طالق أو إن لم تكوني حاملا فأنت
~~طالق، فإن كانت في طهر لم يمس فيه أو مس ولم ينزل كان محملها على البراءة
~~من الحمل. فإن قال: إن كنت حاملا لم تطلق وإن قال إن لم تكوني حاملا طلقت.
~~وكذلك أرى في الذي يعزل لأن الحمل عن ذلك نادر، واختلف إذا أنزل ولم يعزل
~~على أربعة أقوال؛ فقال مالك في المدونة: ms1016 هي طالق مكانها لأنه في شك من
~~حملها، وسواء قال: إن كنت حاملا أو إن لم تكوني حاملا.
# ابن عرفة: في ذلك على المشهور أن الحامل تحيض (أو لم يمكن إطلاعنا عليه
~~كإن شاء الله) .
# ابن عرفة: تعليقه على مشيئة الله كإطلاقه. ابن رشد: اتفاقا. ونص الرواية:
~~من قال أنت طالق إن شاء الله أو إلا أن يشاء الله هي طالق.
# ابن رشد: لا خلاف في هذا لأن الاستثناء بمشيئة الله في الطلاق المجرد
~~والعتق المجرد غير عامل ولا نافع ثم قال: وقول بعضهم إنما لزمه الطلاق لأن
~~مشيئة الله مجهولة لنا لا يمكننا علمها مرغوب عنه يضاهي قول القدرية. ابن
~~يونس: لزمه الطلاق لأنا لما لم نعلم مشيئة الله ولم يكن لنا طريق إلى علمها
~~غلبنا التحريم كما إذا اجتمع في شخص الحظر والإباحة غلبنا الحظر (أو
~~الملائكة أو الجن) . ابن عرفة: تعليقه على مشيئة ملك أو جن.
# قال ابن شاس: كإن شاء هذا الحجر. ونص ابن شاس: إن صرف الحالف المشيئة إلى
~~ما لا تعرف مشيئة من الخلق كالجماد أو إلى الملائكة أو الجن ففي وقوع
~~الطلاق به خلاف. ومن ابن يونس قال ابن القاسم: إذا قال أنت طالق إن شاء هذا
~~الحجر أو الحائط فلا شيء عليه.
# ابن يونس: لأن هذه الأشياء ليس لها مشيئة فيطلقها بها. وقال سحنون: يلزمه
~~الطلاق وذلك ندم منه عبد الوهاب: هما روايتان وهذه الثانية أصح (أو صرف
~~المشيئة إلى معلق عليه) . ابن عرفة: لو علق معلقا على أمر بمشيئة الله
~~المشهور لغو استثنائه مطلقا. ابن رشد: يصح الاستثناء بمشيئة مخلوق في
~~اليمين بالله وفي اليمين بالطلاق وفي الطلاق المجرد لأنه طلاق على صفة،
~~وأما الاستثناء بمشيئة الله فإنما يصح في اليمين بالله ولا يصح في الطلاق
~~المجرد.
# واختلف
# PageV05P359
# هل يصح في اليمين بالطلاق قال ابن القاسم في المدونة: لو كان استثناؤه في
~~يمين بطلاق على فعل شيء بعد ذكر الفعل أو قبله فلا ثنيا له. ابن يونس: وابن
~~الماجشون يرى أن ms1017 له ثنياه إذا أراد الثنيا في الفعل دون الطلاق. ابن رشد:
~~هذا هو الأصح في النظر لأنه إذا صرف الاستثناء إلى الفعل فقد بر ولم يلزمه
~~طلاق لأنه علق الطلاق بصفة لا يصح وجودها وهو أن يفعل الفعل والله لا يشاء
~~أن يفعله وذلك مستحيل إلا على مذهب القدرية مجوس هذه الأمة.
# فعلى قول ابن القاسم في قوله: إن الاستثناء لا ينفعه وإن صرفه إلى الفعل
~~درك عظيم. انظر آخر مسألة من نذور المقدمات، وانظر قبل هذا عند قوله "
~~كالاستثناء بإن شاء الله " (بخلاف إلا أن يبدو لي في المعلق عليه فقط) ابن
~~الحاجب: إن صرف المشيئة إلى معلق عليه مثل أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء
~~الله لم يفد على الأصح، أما لو قال في معلق إلا أن يبدو لي فذلك له. ومن
~~المدونة: إن قال أنت طالق إلا أن يبدو لي لم ينفعه ذلك، فإن ضمنه بيمين
~~فقال أنت طالق إن فعلت كذا إلا أن يبدو لي فذلك له، وقوله: إلا أن يبدو لي
~~يريد في ذلك الفعل خاصة، وأما إن قال إن شاء الله لم ينفعه.
# وعبارة الكافي. فذلك له إذا أراد إلا أن يبدو لي في ذلك الفعل أو يبدل
~~الله لي ما في نفسي من ذلك الفعل.
# (أو كإن لم تمطر السماء غدا) تقدم النص بهذا عند قوله " كإن كان في بطنك
~~غلام " (إلا أن يعم الزمان) اللخمي: من قال إن لم تمطر السماء فأنت طالق
~~فلا شيء عليه عم أو خص بلدا إذ لا بد منه زمنا ما، وكذا إن ضرب
# PageV05P360
# أجلا خمس سنين ولو عين شهرا فعلى ما مر من الخلاف (أو يحلف لعادة فينتظر)
~~من المدونة: إن قال: إن لم تمطر السماء في وقت كذا فأنت طالق ألبتة قال
~~مالك: تطلق عليه الساعة لأن هذا من الغيب ولا ينتظره به إلى ذلك الوقت
~~لينظر أيكون المطر أم لا، ولو مطر في ذلك الوقت لم ترد إليه
# قال مالك: وأما إن قال ms1018 إن لم يقدم أبي من وقت كذا فأنت طالق فبخلاف ذلك
~~إذ قد يدعي علم قدومه بالخبر يأتيه وغيره وليس هذا كمن حلف على غيب. اه. من
~~ابن يونس.
# وقال ابن رشد: إن كان حلفه لغلبة ظنه لتجربة عجل طلاقه كما يعجل طلاقه إن
~~كان حلفه لكهانة أو تنجيم أو تقحما على الشك، فإن غفل عنه حتى جاء الأمر
~~على ما حلف عليه فعلى قول ابن القاسم لا يطلق عليه (وهل ينتظر في البر
~~وعليه الأكثر أو ينجز كالحنث تأويلان) لما ذكر ابن يونس نص المدونة قال:
~~قال ابن حبيب من قال إذا أمطرت السماء غدا فأنت طالق أو قال لحامل إذا وضعت
~~جارية فأنت طالق فلا شيء عليه حتى يكون ذلك، بخلاف قوله: إن لم تمطر السماء
~~غدا وإن لم تلدي جارية فهذا يعجل حنثه، فإن لم يرفع ذلك إلى الإمام حتى كان
~~المطر فلا شيء عليه اه. نقل ابن يونس على مساقه. (أو بمحرم كإن لم أزن)
~~تقدم النص بهذا عند قوله " أو إن لم أمس السماء " وعند قوله في النذور وفي
~~النذر المبهم (إلا أن يتحقق قبل التنجيز) هكذا قال ابن الحاجب، وتقدم قول
~~ابن رشد " إن
# PageV05P361
# غفل عنه حتى جاء الأمر لا تطلق عليه ". وقول ابن يونس " حتى كان المطر
~~فلا شيء عليه "، وتقدم أيضا قول ابن رشد: " إلا أن يجترئ على الفعل فيبر في
~~يمينه ويأثم في فعله ". (أو بما لا يعلم حالا ومآلا) ابن الحاجب: إن علقه
~~على ما لا يعلم حالا ومآلا طلقت. ابن عرفة: هذا كقول ابن رشد في مسألة الشك
~~منه ما يتفق على جبره على الطلاق كقوله امرأته طالق إن كان أمس كذا وكذا
~~الشيء يمكن أن يكون وأن لا يكون ولا طريق لاستعماله.
# (ودين إن أمكن حالا وادعاه) سمع يحيى ابن القاسم: من قال امرأته طالق إن
~~لم يكن فلان يعرف هذا الحق لحق يدعيه فقال المدعى عليه امرأته طالق إن كان
~~يعرف له فيه حقا دينا جميعا ولا ms1019 حنث على واحد منهما. ابن رشد: مثله في
~~الأيمان بالطلاق من المدونة والعتق الأول منها ولم يذكر يمينا.
# وعن ابن القاسم يحلفان. ابن رشد: إن أتيا مستفتيين فلا وجه لليمين (فلو
~~حلف اثنان على النقيض كإن كان هذا غرابا أو إن لم يكن فإن لم يدع يقينا
~~طلقت) هذه عبارة ابن شاس وفي المدونة: من قال لرجل امرأته طالق لقد قلت لي
~~كذا وكذا فقال الآخر امرأته طالق إن كنت قلته فليدينا ويتركا إن ادعيا
~~يقينا. ومن المدونة أيضا: إن كان عبد بين رجلين فقال أحدهما إن كان دخل
~~المسجد أمس فهو حر وقال الآخر إن لم يكن دخل المسجد أمس فهو حر إن ادعيا
~~علم ما حلفا عليه دينار، وإن قالا ما توقن أدخل أم لا فليعتقاه بغير قضاء.
# (ولا يحنث إن علقه بمستقبل ممتنع كإن لمست السماء) ابن الحاجب: إذا علقه
~~على مستقبل فإن كان ممتنعا مثل أنت طالق إن لمست السماء لم يحنث على الأصح.
# قال ابن رشد: هذا قول ابن القاسم في المدونة (أو إن شاء هذا الحجر) ابن
~~عرفة: لو علقه على محال كإن شاء هذا الحجر ففي المدونة: إن قال لها أنت
~~طالق إن شاء هذا الحجر أو الحائط فلا شيء عليه في ذلك (ولم تعلم مشيئة
~~المعلق بمشيئته) من المدونة قال ابن القاسم: من قال لزوجته أنت طالق إن شاء
~~فلان فذلك له لأنه ممن
# PageV05P362
# يوصل إلى علم مشيئته وينظر ما يشاء فلان، فإن مات قبل أن يشاء وقد علم
~~بذلك أو لم يعلم أو كان ميتا فلا تطلق عليه. ابن يونس: لأنه لما يشأ إذا
~~مات قبل أن يشاء.
# قال ابن القاسم: وكذلك إذا قال: أنت طالق إن شاء هذا الحجر أو الحائط فلا
~~شيء عليه. ابن يونس: لأن هذه الأشياء ليس لها مشيئة فيطلقها بها.
# (أو لا يشبه البلوغ إليه) ابن القاسم: من طلق إلى أجل يعلم أنه لا يبلغه
~~عمر أحد لا شيء عليه ولا طلاق. ابن رشد: اتفاقا والحد ms1020 فيه بلوغ أجل التعمير
~~على الاختلاف فيه من السبعين إلى مائة وعشرين (كطلقتك وأنا صبي) ابن عرفة:
~~تقييد إقراره نسقا بما يلغيه في قبوله خلاف، فلو قال: طلقتك وأنا صبي أو
~~قبل أن أتزوجك ففي المدونة قال ابن القاسم: لا شيء عليه. وقاله في كتاب ابن
~~سحنون في المسألتين معا. وفي " طلقتك في منامي أو قبل أن أولد " (أو إذا
~~مت) في المدونة لغو أنت طالق إذا مت أنا أو أنت، ونقله اللخمي في " إن " ثم
~~قال: وكذا " إذا " أو " متى " (أو إن) تقدم نص اللخمي أن " إذا " " إن "
~~حكمهما واحد (إلا أن يريد نفيه) اللخمي: إن قال أنت طالق إن مت
# PageV05P363
# فلا شيء عليه إلا أن يريد نفي الموت. وعبارة ابن عرفة إلا أن يعلم بساط
~~يعرف أنه حلف أن لا يموت عنادا أو من مرض خاص فيعجل طلاقه مكانه (أو إن
~~ولدت جارية) انظر على ما هو هذا معطوف وقد تقدم قبل قوله " أو في هذه
~~اللوزة " قول ابن القاسم: " إن الطلاق قد وقع إن قال إن ولدت جارية ".
~~ولابن عرفة هنا بحث فانظره وانظر قول ابن حبيب قبل قوله " وبمحرم كإن لم
~~أزن " (أو إذا حملت إلا أن يطأها مرة وإن قبل يمينه) ابن الحاجب: لا يحنث
~~في مثل إذا حملت إلا إذا وطئها. وقد تقدم نص المدونة: ولو كان وطئها في ذلك
~~الطهر قبل مقالته طلقت عليه. انظره قبل هذا
# PageV05P364
# عند قوله " أو إن كنت حاملا وأنها تطلق وإن كان قبل يمينه ".
# وعبارة اللخمي: إن قال إذا حملت فأنت طالق فلا عبرة بوطئه قبل يمينه ولا
~~يمنع من وطئها مرة واحدة ثم يطلق حينئذ، وقد تقدم إن هذا هو رابع الأقوال
~~(كإن حملت ووضعت) من المدونة: إن قال لها وهي غير حامل إذا حملت ووضعت فأنت
~~طالق، فإن كان وطئها في ذلك الطهر طلقت عليه مكانها ولا ينتظر بها أن تضع
~~حملها ولا أن تحمل.
# وقد قال مالك: لا تحبس ألف امرأة لامرأة واحدة يكون أمرها ms1021 في الحمل غير
~~أمرهن. ابن الحاجب: قيل اختلاف والصحيح إن كان وطؤها بعد اليمين وقيل القصد
~~هنا الوضع.
# وقال سحنون: إن قال لحامل إذا حملت فأنت طالق فلا يطلق بهذا الحمل إلا
~~بحمل مؤتنف (أو بمحتمل غير غالب وانتظر إن أثبت) تقدم المحتمل الغالب كإن
~~حضت والواجب كإن صليت والذي لا صبر عنه كإن قمت فيبقى مثل إذا قدم أو إن لم
~~يقدم فأما مثل إذا قدم فلان فقال ابن عرفة: المعلق على نفس فعل غير غالب
~~وجوده يمكن علمه لا يلزم إلا به، وقد تقدم قول مالك إن قال: إن لم تمطر
~~السماء غدا فأنت طالق أنها تطلق عليه الساعة بخلاف قوله إن لم يقدم أبي.
# انظره عنده قوله " أو يحلف لعادة ". وقال ابن الحاجب: إن كان محتملا غير
~~غالب يمكن الاطلاع عليه فإن كان مثبتا انتظر. قال في المدونة: كل من طلق
~~إلى أجل آت لزمه الطلاق مكانه، وأما من قال لزوجته أنت طالق إذا قدم فلان
~~أو إن قدم فلان فلا تطلق حتى يقدم، وله وطؤها إذ ليس أجلا آتيا على كل حال.
~~انظر قبل قوله " وحملت على البر ".
# وقال ابن رشد: الحالف على نفسه بالطلاق أن لا يفعل فعلا مثل أن يقول
~~امرأتي طالق إن ضربت عبدي كالحالف على غيره بالطلاق أن لا يفعل فعلا سواء
~~وهو على بر في الوجهين جميعا لا يمنع من وطء امرأته ولا يحنث إلا بالفعل،
~~وله إن كانت يمينه على ذلك بعتق عبده أن يبيع العبد إن شاء ولا خلاف في هذا
~~الوجه (كيوم قدوم زيد وتبين الوقوع أوله إن قدم في نصفه)
# PageV05P365
# ابن شاس: لو قال أنت طالق يوم يقدم فلان فقدم نصف النهار طلقت ولو قدم
~~ليلا لم تطلق إلا أن تكون نيته تعليق الطلاق بالقدوم.
# (وإلا أن يشاء زيد مثل إن شاء، بخلاف إلا أن يبدو لي كالنذر والعتق) انظر
~~إقحام هذا الفرع بين قوله " وانتظر إن أثبت " وبين قوله " وإن نفى ولم يؤجل
~~"، فلعل ذلك من ms1022 مخرجه من المبعضة وهذا الفرع هو من فروع التعليق بالمشيئة.
# قال ابن شاس: إن علق الطلاق بمشيئة الله سبحانه فقال: أنت طالق إن شاء
~~الله وقع الطلاق ولم تنفعه المشيئة.
# قال ابن الحاجب: وكذلك الملائكة والجن على الأصح بخلاف إن شاء زيد، فإن
~~قال إلا أن يشاء زيد فمثل إن شاء على الأشهر بخلاف إلا أن يبدو لي على
~~الأشهر كالنذر والعتق فيهما.
# ومن المدونة: من قال المشي علي إلى مكة
# PageV05P366
# إلا أن يبدو لي وأرى خيرا من ذلك لزمه المشي ولا ينفعه استثناؤه ولا
~~استثناء في طلاق ولا عتق ولا مشي ولا صدقة، ولو قال في ذلك إن شاء فلان لم
~~يلزمه شيء شاء حتى فلان. (وإن نفى ولم يؤجل كإن لم يقدم منع منها) قال ابن
~~الحاجب باختصار: إن كان محتملا غير غالب مثبتا انتظر، وإن كان نفيا لفعل له
~~غير محرم أو لغيره مطلقا غير مؤجل منع منها حتى يقع ما حلف عليه.
# وصور ابن رشد في هذه المسألة ست صور، وتقدمت صورتان قبل قوله: " كيوم
~~قدوم زيد " صورة ثالثة قال فيها: أعني في هذه الصورة ما نصه: فإن حلف
~~بالطلاق على نفسه أو يفعل فعلا من غير أن يضرب
# PageV05P368
# في ذلك أجلا مثل أن يقول امرأته طالق إن لم أضرب عبدي، فإذا حلف بذلك على
~~نفسه فلا خلاف أنه على حنث ويحال بينه وبين امرأته.
# وأما إذا حلف بذلك على غيره فلابن القاسم في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه
~~كالحالف على نفسه سواء وهو قوله في رسم حلف أن من قال إن لم يحج فلان فهو
~~بمنزلة إن لم أحج. وقال أيضا: إنه يتلوم له ويختلف هل يطأ في التلوم. وقال
~~أيضا: إن حلف على غائب مثل أن يقول امرأته طالق إن لم يقدم فلان أو إن لم
~~يحج كان كالحالف على فعل نفسه، فهل يمنع من الوطء؟ وإن حلف على حاضر مثل أن
~~يقول امرأته طالق إن لم تهب لي دينارا أو إن لم تقض ms1023 حقي فيتلوم له على قدر
~~ما يرى اه.
# انظر لو قال خليل كأن لم يقدم لكانت المسألة المتفق عليها قول ابن القاسم
~~وإن كان خليل بنى على أن الحكم واحد في فعل نفسه وغيره كان ينبغي أن ينبه
~~عليه فانظره (لا إن لم أحبلها أو إن لم أطأها) ابن رشد: إذا قال لامرأته
~~أنت طالق إن لم أحبلك فإنه يطأ أبدا حتى يحبلها لأن بره في إحبالها. وكذا
~~إن قال لامرأته أنت طالق إن لم أطأك له أن يطأها لأن بره في وطئه، فإن وقف
~~عن وطئها كان موليا عند مالك.
# وقال ابن القاسم: لا إيلاء عليه وهو الصواب (وهل يمنع مطلقا أو إلا في
~~كإن لم أحج في هذا العام وليس في وقت سفر تأويلان) انظر هذا فرع إن نفى ولم
~~يؤجل وكان حلفه على فعل نفسه فلو كان خليل قال " كأن لم أحج " عوض قوله "
~~كإن لم يقدم " لكان صحيحا في موضعه ويتبزل عليه هذا الكلام. ولما ذكر ابن
~~الحاجب أن المعلق على المحتمل غير الغالب إن كان نفيا منع منها حتى يقع ما
~~حلف عليه.
# قال: وقيل إلا في مثل " إن لم أحج " وليس في وقت سفر ولأخرجن إلى بلد كذا
~~فكان الطريق مخوفا فيترك إلا أن يمكنه. وسمع عيسى ابن القاسم: من قال إن لم
~~أحج فامرأته طالق ولم يسم عام حجه لا ينبغي له وطؤها حتى يحج. ابن رشد:
~~ظاهره كظاهر المدونة يمنع الوطء من يوم حلفه وإن لم " يأت إبان خروج الحاج
~~اه.
# وقد تقدم أن في هذه المسألة ست صور وتقدم حكم الصورتين قبل قوله " كيوم
~~قدوم زيد " وهما الحالف على نفسه أو على غيره أن لا يفعل فعلا. وتقدم أيضا
~~حكم صورتين أخريين عند قوله " وإن نفى ولم يؤجل " وهما الحالف على نفسه أو
~~على غيره أن يفعل فعلا من غير أن يؤجل يبقى صورتان وهما أن يحلف على نفسه
~~أو على غيره أن يفعل فعلا لأجل. فمفهوم قوله " ولم يؤجل " أنه ms1024 ينتظر كما
# PageV05P369
# إن أثبت.
# وعبارة ابن رشد الحالف بالطلاق على نفسه أن يفعل فعلا إلى أجل مثل أن
~~يقول امرأتي طالق إن لم أضرب عبدي إلى شهر هو كالحالف على غيره بالطلاق أن
~~يفعل فعلا إلى أجل سواء مثل قوله: إن لم يقدم أبي إلى رأس الهلال فامرأتي
~~طالق ففيهما جميعا لابن القاسم قولان: أحدهما أن له أن يطأها إلى ذلك الأجل
~~وهو أحد قوليه في المدونة وهذا أصح على مذهبه ومذهب مالك إذا لم يختلف
~~قولهما في أنه فيهما على بر اه.
# (إلا إن لم أطلقك مطلقا أو إلى أجل وإن لم أطلقك رأس الشهر ألبتة فأنت
~~طالق رأس الشهر ألبتة أو الآن فينجز) أما تنجيز الطلاق إذا قال أنت طالق إن
~~لم أطلقك مطلقا أو إلى أجل فقال في المدونة: إن قال لها إن لم أطلقك فأنت
~~طالق لزمته مكانه طلقة إذ لا بد منها بر أو حنث. ابن عرفة: إن قال أنت طالق
~~إن لم أطلقك مطلقا أو إلى أجل مذهبه في المدونة أن الطلاق يقع ساعتئذ. ابن
~~رشد: وجه ذلك أنه حمله على التعجيل والفور فكأنه قال: أنت طالق إن لم أطلقك
~~الساعة. انظر أول كتاب الأيمان بالطلاق من اللخمي قال: أرى إن قلت طالق
~~واحدة إن لم أطلقك رأس الهلال ثلاثا، فإن هو أراد البر طلق ثلاثا وإن لم
~~يطلق كان حانثا بواحدة وقد عجلت، فإن انقضت العدة قبل الحنث بانت بواحدة.
~~راجع الكتاب المذكور. وأما مسألة إن لم أطلقك رأس الشهر ألبتة فأنت طالق
~~رأس الشهر ألبتة. ابن الحاجب: إنما ينجز في مثل إن لم أطلقك إذ لا براءة
~~إلا بالطلاق، ثم ذكر الخلاف ثم قال: وكذلك إن لم أطلقك رأس الشهر ألبتة
~~فأنت طالق ألبتة.
# وقال محمد: له أن يصالحها قبل الشهر فلا يلزم إلا طلقة. انظر أول الأيمان
~~بالطلاق من اللخمي.
# (ويقع ولو مضى زمنه كطالق اليوم إن كلمت فلانا غدا) ابن عبد الحكم: إن
~~قال أنت طالق اليوم إن كلمت فلانا ms1025 غدا فكلمه لا شيء عليه. الشيخ: هذا خلاف
~~أصل مالك بل يلزمه الطلاق. ابن عرفة: طريقة ابن محرز كقول الشيخ وطريقة ابن
~~رشد كقول ابن عبد الحكم (وإن قال إن لم أطلقك واحدة بعد شهر فأنت طالق الآن
~~ألبتة فإن عجلها أجزأت وإلا قيل له ما عجلتها وإلا بانت منك) عبارة ابن
~~الحاجب: لو قال إن لم أطلقك واحدة بعد شهر فأنت طالق الآن ألبتة ثم أراد
~~تعجيل الواحدة قبل الأجل فتوقف فيها مالك. وعبارة اللخمي: لم يجب فيها. ابن
~~القاسم: بشيء.
# وقال القرافي: توقف
# PageV05P370
# فيها مالك.
# وقال أصبغ: لا يجزئه.
# وقال محمد: إن كان قصده غمها به أجزأه (وإن حلف على فعل غيره ففي البر
~~كنفسه وهل كذلك في الحنث أو لا يضرب له أجل الإيلاء ويتلوم له قولان) لم
~~ألتفت لهذا عند نظري في قوله وأنتظر أن أثبت وقد تبين بهذا أن قوله كإن لم
~~يقدم تصحيف من الناقل، وإنما صوابه إلا كإن لم أقدم وكأنه يقول: وأنتظر أن
~~أثبت كإن حججت أو ضربت عبدي وإن نفى لم يؤجل كإن لم أحج أو أضرب عبدي منع
~~منها، وإن حلف على غيره ففي البر كنفسه كإن حج فلان أو ضرب عبده. وهل كذلك
~~في الحنث كإن لم يحج فلان أو إن لم يقدم وبهذا تدخل له الست الصور التي ذكر
~~ابن رشد في كل صورة منها قولا مشهورا إلا في نحو إن لم يقدم فلان فلابن
~~القاسم في ذلك ثلاثة أقوال.
# (وإن أقر بفعل ثم حلف ما فعلت صدق بيمين بخلاف إقراره بعد اليمين
# PageV05P371
# فينجز ولا تمكنه زوجته إن سمعت إقراره وبانت) انظر قوله " وبانت " ولو
~~قال إن سمعت إقراره ولا بينة لتنزل على ما يتقرر.
# من المدونة من أقر أنه يفعل كذا ثم حلف بالطلاق أنه ما فعله وقال: كنت
~~كاذبا في إقراري صدق مع يمينه ولا يحنث، ولو أقر بعد يمينه أنه فعل ذلك ثم
~~قال: كنت كاذبا لم ينفعه ولزمه الطلاق بالقضاء. ابن يونس: لأن الأول ms1026 إنما
~~حلف بالطلاق أنه كذب فيما أقر به فلا تطلق عليه امرأته ويحلف بالله أنه
~~كذب، والثاني أقر أنه حنث في يمينه بالطلاق فوجب أن يطلق عليه.
# قال ابن القاسم: فإن لم تشهد البينة على إقراره بعد اليمين وعلم هو أنه
~~كاذب في إقراره عندهم بعد يمينه حل له المقام عليها بينه وبين الله ولم يسع
~~امرأته إن سمعت إقراره هذا المقام معه إلا أن لا تحد بينة ولا سلطانا فهي
~~كمن طلقت ثلاثا ولا بينة لها فلا تتزين له ولا يرى لها شعرا ولا وجها إن
~~قدرت ولا يأتيها إلا وهي كارهة ولا تنفعها مدافعته ولا يمين عليه إلا
~~بشاهده اه.
# وقد تقدم قول ابن محرز إنما منعه من رؤية وجهها لقصد اللذة كالأجنبي لا
~~لغير اللذة إذ وجه المرأة عند مالك وغيره ليس بعورة.
# قال في المدونة: وقد يرى غير وجهها. وعبارة اللخمي: من أقر أنه فعل شيئا
~~ثم حلف بالطلاق أنه لم يفعله وقال: كنت كاذبا صدق وأحلف، وإذا شهدت عليه
~~بينة بأنه أقر بأنه ما فعله فإن كان بعد يمينه فلا شيء عليه، وإن كان بعد
~~يمينه حنث.
# وقال مالك: من وجد به ريح خمر فشهد عدلان أنه ريح خمر فحلف هو بالطلاق
~~وإن كان شرب خمرا أقيم عليه الحد ودين في يمينه ولا يطلق عليه. ومن فروق
~~عبد الوهاب قال مالك: إذا حلف بالطلاق لأفعل فقامت بينة أنه فعل لزمه
~~الطلاق، ولو قامت بينة أنه حلف فحلف بالطلاق أنه ما فعل لم يلزمه طلاق، وفي
~~كلا الموضعين قد قامت البينة على فعل ما حلف عليه (ولا تتزين له إلا كرها)
~~تقدم نص المدونة بهذا (ولتفتد منه وفي
# PageV05P375
# جواز قتلها له عند محاورتها قولان) محمد: ولتفتد منه بما قدرت ولو بشعر
~~رأسها وتقتله إن خفي لها كغاصب المال يريد مثل العادي والمحارب.
# وقال سحنون: لا يحل لها قتله ولا قتل نفسها وأكثر ما عليها الامتناع وأن
~~لا يأتيها إلا مكرهة. ابن محرز: وهذا هو الصواب ولا ms1027 سبيل لها إلى القتل
~~لأنه
# PageV05P376
# قبل الوطء لم يستحق القتل بوجه وبعده صار حدا والحد ليس لها إقامته.
# (وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني أو تبغضيني) من المدونة: إن قال لها: إن
~~كنت تحبين فراقي فأنت طالق فقالت إني أحبه ثم قالت: كنت كاذبة أو لاعبة
~~فليفارقها ولا يقيم عليها. وإن قال: إن كنت تبغضيني فأنت طالق فقالت لا
~~أبغضك فلا يجبر على فراقها ولكن يؤمر بذلك (وهل مطلقا أو إلا أن تجب بما
~~يقتضي الحنث فيجبر تأويلان وفيها ما يدل لهما) عياض: إن أجابته بما يطابق
~~يمينه بأنها تبغضه فظاهر الكتاب عند بعضهم إجباره لقوله فليفارقها. وفرق
~~بعضهم فقال: إن قالت لا أبغضك أمر ولا يجبر وقد قال في التي حلف عليها إن
~~دخلت الدار فقالت قد دخلت لا يؤمر ولا يجبر.
# (وبالأيمان المشكوك فيها) من.
# PageV05P377
# المدونة: من لم يدر بما حلف بطلاق أو عتق أو مشي أو صدقة فليطلق نساءه
~~ويعتق رقيقه ويتصدق بثلث ماله ويمش إلى مكة يؤمر بذلك كله من غير قضاء (ولا
~~يؤمر إن شك هل طلق أم لا) ابن شاس: هل طلق أم لا ولم يستند شكه إلى أصل فلا
~~يلزمه الطلاق ولا يؤمر به. وسمع عيسى ابن القاسم عن رجل شك في طلاق امرأته
~~أيقضى عليها بطلاقها أم ذلك إليه ولا يقضى عليه بطلاقها؟ قال: ذلك إليه ولا
~~يقضى عليه بطلاقها. ابن رشد: الشك في الطلاق على خمسة أقسام: قسم منه يتفق
~~على أنه لا يؤمر به ولا يجبر عليه.
# وذلك مثل أن يحلف أن لا يفعل هو أو غيره فعلا ثم يقول لعله قد فعل أو يشك
~~في نفسه من غير سبب يوجب عليه الشك في ذلك. وسمع عيسى أيضا في رجل توسوسه
~~نفسه فيقول قد طلقت امرأتي أو يتكلم بالطلاق وهو لا يريده أو يشككه فقال:
~~يضرب عن ذلك ويقول للخبيث صدقت ولا شيء عليه. ابن رشد: هذا مثل ما في
~~المدونة أن الموسوس لا
# PageV05P378
# يلزمه طلاق وهو مما لا طلاق ms1028 فيه لأن ذلك إنما هو من الشيطان فينبغي أن
~~يلهى عنه ولا يلتفت إليه كالمستنكح في الوضوء والصلاة فإنه إذا فعل ذلك أيس
~~الشيطان منه فكان ذلك سببا لانقطاعه عنه إن شاء الله.
# وعبارة التهذيب: من لم يدر أحلف بطلاق أو غيره أمر من غير قضاء وكذلك إن
~~حلف بطلاق ثم لم يدر أحنث أم لا، أمر بالفراق وإن كان ذا وسوسة في هذا فلا
~~شيء عليه.
# وقال عز الدين: الوسوسة ليست من نفس الإنسان وإنما هي صادرة من فعل
~~الشيطان ولا إثم على الإنسان فيها لأنها ليست من كسبه وصنعه ويتوهم الإنسان
~~أنها من نفسه لما كان الشيطان يحدث بها القلب ولا يلقيها إلى السمع فيوهم
~~الإنسان أنها صادرة منه فيتخرج لذلك ويكرهه.
# وفي لطائف المنن: كان الشيخ أبو العباس يلقن من به وسواس: سبحان الملك
~~الخلاق {إن يشأ يذهبكم ويأت بخلق جديد} [إبراهيم: 19] {وما ذلك على الله
~~بعزيز} [إبراهيم: 20] (إلا أن يستند وهو سالم الخاطر) ابن شاس: إن استند
~~شكه إلى أصل كمن حلف ثم شك هل حنث أم لا وكان سالم الخاطر فإنه يؤمر
~~بالفراق، وفي كونه على الوجوب أو الندب قولان (كرؤية شخص داخلا شك في كونه
~~المحلوف عليه وهل يجبر تأويلان) من المدونة: إن حلف بطلاق فلم يدر أحنث أم
~~لا أمر بالفراق.
# وقال أبو عمران: وقد يؤخذ من المدونة أنه يقضى عليه لأنه قال في الذي حلف
~~بطلاق زوجته إن كلم فلانا ثم شك بعد ذلك فلم يدرأ كلمه أم لا، أن زوجته
~~تطلق عليه، فظاهر هذا أنه على الجبر. وذكر في غير هذا الكتاب أنه يؤمر ولا
~~يجبر. اه. من ابن يونس.
# وقال اللخمي: قال ابن القاسم: من حلف بطلاق امرأته لا تخرج ثم شك هل خرجت
~~أم لا؟ أو لا كلم فلانا ثم يشك هل كلمه، هذا لا يؤمر بالفراق بقضاء ولا
~~فتيا.
# ابن عرفة: نقل اللخمي هذا مخالف لنقل ابن رشد. قال: من شك هل حنث في
~~يمينه بالطلاق فقال ابن ms1029 القاسم: يؤمر ولا يجبر.
# وقال أصبغ: لا يؤمر ولا يجبر (وإن شك أهند هي أم غيرها أو قال إحداكما
~~طالق أو أنت طالق بل أنت طلقتا) أما المسألة الأولى ففي المدونة: من طلق
~~واحدة من نسائه ثم نسيها طلقن كلهن. وأما مسألة " إحداكما طالق " ففي
~~المدونة: من قال إحدى نسائي طالق أو حنث بذلك في يمين وإن نوى واحدة طلقت
~~فقط وصدق
# PageV05P379
# في الفتيا والقضاء، وإن لم ينوها طلقن كلهن بغير ائتناف طلاق.
# وأما مسألة أنت طالق بل أنت فقال اللخمي: إن قال أنت ثم قال للأخرى بل
~~أنت طالق طلقتا جميعا. لأنه أوجب الطلاق في الثانية وإضرابه عن الأولى لا
~~يدفع عنه طلاقا (وإن قال أو أنت خير) اللخمي إن قال: أنت طالق أو أنت كان
~~بالخيار بين أن يطلق أيهما أحب. راجع ابن عرفة (ولا أنت طلقت الأولى إلا أن
~~يريد الإضراب) اللخمي: إن قال أنت طالق ولا أنت طلقت الأولى خاصة لأنه نفى
~~الطلاق عن الثانية إلا أن يريد ب " لا " النفي عن الأولى ثم التفت إلى
~~الثانية فقال: أنت أي أنت التي تكوني طالقا فلتطلقان جميعا (وإن شك أطلق
~~واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لم تحل إلا بعد زوج وصدق إن ذكر في العدة ثم إن
~~تزوجها وطلقها فكذلك إلا أن يبت) المتيطي: سمى هذه المسألة الدولابية ونص
~~المدونة: من لم يدر طلق أواحدة أم اثنتين أم ثلاثا فهي ثلاث، فإن ذكر في
~~العدة أنها أقل فله الرجعة، وإن ذكر ذلك بعد كان خاطبا من الخطاب ويصدق في
~~ذلك، وإن بقي على شكه حتى
# PageV05P381
# تزوجها بعد زوج ثم طلقها واحدة أو اثنتين لم تحل له إلا بعد زوج، وكذلك
~~بعد ثان وثالث ومائة زوج إلا أن يبت طلاقها وهي تحته في أي نكاح كان فتكون
~~إن رجعت إليه على ملك مبتدإ.
# (وإن حلف صانع طعام على غيره لا بد أن تدخل فحلف الآخر لا دخلت حنث الأول
~~وإن قال: إن كلمت إن دخلت لم تطلق إلا ms1030 بهما) ابن عرفة: تعليق التعليق تعليق
~~على جميع الأمرين كإن دخلت هذه الدار فأنت طالق إن كانت لزيد لا يحنث إلا
~~بدخولها مع كونها لزيد. وانظر هنا في ابن عرفة الحالف على التعليق هل هو
~~حالف عليه فيخير بين حنث اليمين وحنث التعليق نحو
# PageV05P382
# والله إن دخلت دار فلان ما تكون لي بزوجة فدخلتها ".
# (وإن شهد شاهد بحرام وآخر ببتة أو بتعليقه على دخول دار في رمضان وذي
~~الحجة أو بدخولها فيهما أو بكلامه في السوق والمسجد أو بأنه طلقها يوما
~~بمصر ويوما بمكة لفقت) أما مسألة من شهد عليه واحد بحرام وآخر ببتة ففي
~~المدونة: إن شهد أحدهما بالبتة والآخر بقوله: أنت علي حرام أو بالثلاث
~~لزمته ثلاث.
# قال
# PageV05P384
# مالك: إذا اختلفت الألفاظ في الشهادة وكان المعنى واحدا كانت شهادة
~~واحدة. وأما مسألة من شهد عليه واحد بتعليقه على دخول دار في رمضان وآخر في
~~ذي الحجة ففي المدونة قال مالك: إن شهد أحدهما أنه قال في رمضان إن دخلت
~~دار عمرو بن العاص فامرأتي طالق، وشهد الآخر أنه قال ذلك في ذي الحجة وشهدا
~~هما أو غيرهما أنه دخله بعد ذي الحجة طلقت عليه.
# وأما مسألة من شهد عليه شاهد بأنه دخل في رمضان وشهد آخر أنه دخلها في ذي
~~الحجة أو بكلامه في السوق والمسجد ففي المدونة: إن شهدا عليه جميعا في مجلس
~~واحد أنه قال: إن دخلت دار عمرو بن العاص فامرأته طالق فشهد أحدهما أنه
~~دخلها في رمضان وشهد الآخر أنه دخلها في ذي الحجة طلقت عليه، كمن حلف أن لا
~~يكلم فلانا فشهد عليه رجل أنه كلمه في السوق وآخر أنه كلمه في المسجد حنث،
~~وكذلك يمينه بالعتق وإنما الطلاق حق من الحقوق وليس هو حدا من الحدود.
# ابن يونس: يريد بالحد الشهادة على الزنا أنها لا تجوز إلا بفعل واحد ووقت
~~واحد. وأما مسألة الشهادة بأنه طلقها يوما بمصر ويوما بمكة ففي المدونة: إن
~~شهد أحدهما أنه طلقها يوم الخميس بمصر في رمضان ms1031 وشهد الآخر أنه طلقها يوم
~~الجمعة بمكة في ذي الحجة طلقت عليه، وكذلك الحرية يريد لأنه من وجه الإقرار
~~بخلاف الأفعال (كشاهد بواحدة وآخر بأزيد وحلف على الزائد وإلا سجن حتى
~~يحلف) من المدونة: إن شهد أحدهما بتطليقة والآخر بثلاث لزمه طلقة وحلف على
~~البتات، فإن نكل طلقت عليه ألبتة.
# قاله مالك ثم رجع فقال: يسجن حتى يحلف (لا بفعلين) من المدونة قال مالك:
~~إن شهد أحدهما أنه حلف بالطلاق أن لا يدخل الدار وأنه دخل وشهد الآخر أنه
~~حلف أن لا يكلم فلانا وأنه كلمه لم تطلق عليه لاختلافهما. وعبارة الكافي:
~~إن شهد أحدهما أنه علق طلاقها بفعل وأنه فعله وشهد الآخر أنه علقه بفعل آخر
~~وفعله لم تضم شهادتهما ولم يلزمه الطلاق، لأن الشهادة عند مالك على الأفعال
~~غير مضمومة إلا أن يثبت على فعل واحد شاهدان بخلاف الشهادة على الأقوال
~~فإنها تضم (أو بفعل وقول كواحد بتعليقه بالدخول وآخر بالدخول) من المدونة:
~~إن شهد واحد أنه طلق ألبتة وشهد الآخر أنه قال: إن دخلت الدار فأنت طالق
~~وشهد هو أو آخر أنه دخلها لم تطلق عليه، لأن هذا شهد على فعل وهذا
# PageV05P385
# على إقرار.
# (وإن شهدا بطلاق واحدة ونسياها لم تقبل وحلف ما طلق واحدة) من المدونة
~~قال ابن القاسم: إن شهد رجلان على رجل أنه طلق واحدة من نسائه معينة وقالا
~~أنسيناها لم تجز الشهادة إن أنكر الزوج ويحلف بالله ما طلق واحدة منهن.
# وقال ابن المواز: لا يمين عليه.
# وقال ابن عرفة: مقتضى مشهور المذهب طلاق جميعهن (وإن شهد ثلاثة بيمين
~~ونكل فالثلاث) من المدونة قال ربيعة: من شهد عليه ثلاثة نفر كل واحد بطلقة
~~ليس معه صاحبه فأمر أن يحلف فأبى فليفرق بينهما وتعتد من يوم نكل وقضى عليه
~~بالطلاق.
# قال أبو محمد: أراه يريد أنه يلزمه بالنكول الثلاث.
# قال ابن يونس: قول ربيعة هذا مخالف لقول مالك لأن مالكا لا يحلفه ويلفق
~~عليه الشهادات فيلزمه واحدة لأنه من وجه الإقرار.
# PageV05P386
### | [فصل في تفويض ms1032 الطلاق]
# ابن شاس: الفصل الثالث في تفويض الطلاق إلى الزوجة. وللرجل أن يجعل إلى
~~المرأة طلاقها وذلك على وجهين: توكيل وتمليك. ففي التوكيل له أن يرجع ما لم
~~تطلق نفسها، وفي التمليك ليس له ذلك (إن فوضه لها توكيلا فله العزل) ابن
~~عرفة: النيابة في الطلاق توكيل ورسالة وتمليك وتخيير. فالتوكيل جعل إنشائه
~~بيد الغير له العزل قبل إيقاع الطلاق اتفاقا. وتقدم قول ابن شاس في التوكيل
~~له أن يرجع ما لم تطلق نفسها وليس له ذلك في التمليك.
# قال اللخمي: وكذلك الأجنبي له عزله في التوكيل دون التمليك (إلا لتعليق
~~حق) ابن بشير: وأما التوكيل فله أن يعزلها عنه إذا لم يجعل لها في ذلك حقا
~~ما لم تطلق نفسها (لا تخييرا أو تمليكا) ابن رشد: مذهب مالك أن الرجل إذا
~~ملك امرأته أمرها أو خيرها فليس له أن يرجع عن ذلك (وحيل بينهما حتى تجيب)
~~ابن الحاجب: التمليك مثل ملكتك أمرك وأمرك بيدك وطلقي نفسك وأنت طالق إن
~~شئت أو كلما شئت فتمنع نفسها ولا تترك تحته حتى تجيب.
# ثم قال: والتخيير مثل اختاريني أو اختاري نفسك وهو كالتمليك إلا أنه
~~الثلاث في المدخول بها (ووقفت وإن قال إلى سنة متى علم فتقضي وإلا أسقطه
~~الحاكم) ابن يونس: إن ملكها إلى أجل فلها أن تقضي مكانها.
# قال مالك: وإن قال لها أمرك بيدك إلى سنة فإنها
# PageV05P387
# توقف متى علم بذلك ولا تترك تحته وأمرها بيدها حتى توقف فتقضي أو ترد.
~~ابن الحاجب: أو يسقطه الحاكم. ومن المدونة أيضا، وإن قال لها إذا جاء غد
~~فقد خيرتك وقفت الآن فتقضي أو ترد وإن وطئها قبل غد فلا شيء بيدها (وعمل
~~بجوابها الصريح في الطلاق) ابن الحاجب: جوابها قول صريح ومحتمل، فالصريح
~~يعمل به في رد التمليك والطلاق (كطلاقه ورده كتمكينها طائعة) تقدم قول
# PageV05P388
# ابن الحاجب الصريح يعمل به في رد التمليك.
# قال في المدونة: وطؤه إياها طوعا يزيل ما بيدها، وإن ملك أمرها أجنبيا
~~فخلى بينه وبينها وأمكنه منها ms1033 زال ما بيده. ابن عرفة: فمجرد التمكين دون
~~وطء كالوطء (ومضي يوم تخييرها) من المدونة: إن قال اختاري اليوم كله فمضى
~~اليوم ولم تختر فلا خيار لها لقول مالك إن خيرها فلم تختر حتى افترقا من
~~مجلسهما فلا خيار لها، فكذا إن مضى الوقت الذي جعل الخيار إليه (وردها بعد
~~بينونتها) أبو عمران: لو طلق المملكة قبل قضائها ثم تزوجها بعد عدتها أو
~~خالعها قبل قضائها ثم تزوجها في العدة سقط ما بيدها.
# ابن عرفة: لدلالة رضاها بالعقد عليها ثانيا على تركه كتمكينها له نفسها.
~~البرزلي: وعلى هذا يتخرج فتيا ابن رشد فيمن خالعت زوجها على نفقة الولد ثم
~~راجعها قال: لا تعود عليها النفقة أبدا، ولو طلقها بعد ذلك واحدة أو ثلاثة
~~قال: ووقعت مسألة وهي امرأة لها ولد من غير زوجها تأخذ فرضه فجعله لها هذا
~~الزوج في المهر إن كان ذلك للولد سقط الفرض، وإن كان ذلك مكتوبا من حقوقها
~~فإنها تطلب ما فرض لها، ولها أيضا أن تسقط ذلك عن الزوج بخلاف إذا كان ذلك
~~للولد (وهل نقل قماشها ونحوه طلاق أو لا تردد) ابن شاس: إن صدر منها ما يدل
~~على زوال سلطانه عنها مثل أن تنقل قماشها فذلك طلاق ولا يقبل قولها لم
~~أرده.
# ابن رشد: إن لم تجب المملكة بشيء وفعلت ما يشبه الجواب مثل أن تنتقل أو
~~تنقل متاعها سئلت
# PageV05P389
# إن قالت لم أرد طلاقا صدقت انظره في رسم كتب (وقبل تفسير قبلت أو قبلت
~~أمري أو ما ملكتني برد أو طلاق) من المدونة: إن قالت قد قبلت أو قبلت أمري
~~أو اخترت أو اخترت أمري سئلت ما أرادت بذلك؛ فإن قالت أردت به الطلاق صدقت،
~~وإن قالت أردت به طلاقا دون البتات لم يلزم، وإن أردت البتات لزم ولا
~~مناكرة له.
# وتسأل المرأة في جوابها وجوه تتصرف فيما أرادت به في خيار أو تمليك إلا
~~أنه يناكرها في التمليك خاصة إن ادعى نية ويحلف على ما نوى، فإن لم تكن له ms1034
~~نية حين ملكها فقضت بالثلاث لزمه ولا مناكرة له (وناكر مخيرة لم تدخل
~~ومملكة مطلقا إن زادت على طلقة إن نواها) ابن رشد: ذهب مالك إلى أن التمليك
~~يفترق من التخيير فأخذ في التمليك بقول عبد الله بن عمر إذا ملك الرجل
~~امرأته فالقضاء ما قضت إلا أن ينكر عليها فيقول لم أرد إلا واحدة فيحلف على
~~ذلك ويكون أملك بها ما دامت في عدتها، فإذا قال أمرك بيدك فقد جعل بيدها ما
~~كان بيده من طلاقها.
# هذا ظاهر اللفظ، ويحتمل أن يريد به واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، فإن
# PageV05P390
# كانت له نية في ذلك قبلت منه مع يمينه، وإن لم تكن له نية فالقضاء ما قضت
~~به من واحدة أو ثلاث. وذهب في التخيير إلى أنه لا يكون إلا ثلاثا في
~~المدخول بها، فإن اختارت ثلاثا فهي ثلاث، وإن اختارت واحدة أو اثنتين فلا
~~يكون شيء وإن كانت غير مدخول بها كان حكمها حكم المملكة في المناكرة
~~(وبادر) ابن القاسم: من ملك امرأته فقضت بالبتة فلم يناكره وادعى الجهل
~~وأراد مناكرتها حين علم فليس له ذلك (وحلف، إن دخل وإلا فعند الارتجاع) قال
~~مالك: من ملك زوجته
# PageV05P391
# قبل البناء أو بعده ولا نية له فالقضاء ما قضت وإلا أن تكون له نية حين
~~ملكها في كلامه الذي ملكها فيه فله ذلك ويحلف على ما نوى.
# قال أصبغ: والنية التي ينتفع بها في هذا ما نواه في أول كلامه، وأما ما
~~جرد من النية حين سمعها أو بعد أن ملكها فلا ينتفع بها. ابن المواز: ويحلف
~~مكانه في المدخول بها لأن له الرجعة مكانه، فإن لم يكن بنى فلا تلزمه الآن
~~يمين لأنها قد بانت منه، فإذا أراد نكاحها حلف على ما نوى ولا يحلف قبل ذلك
~~إذ لعله لا يتزوجها (ولم يكرر أمرها بيدها إلا أن ينوي التأكيد) نص
~~المدونة: إن قال لها أمرك بيدك أمرك بيدك أمرك بيدك فطلقت نفسها ثلاثا سئل
~~الزوج عما أراد، فإن نوى واحدة ms1035 حلف وكانت واحدة، وإن نوى الثلاث فهي
~~الثلاث، وإن لم تكن له نية فالقضاء ما قضت من واحدة فأكثر ولا مناكرة له.
# محمد: وقال مالك: إذا ملكها فقالت له كم ملكتني فقال مرة ومرة ومرة، فإن
~~قال أردت واحدة حلف وصدق (كنسقها هي) من المدونة: إن ملكها قبل البناء ولا
~~نية له فطلقت نفسها واحدة ثم واحدة فإن نسقتهن لزمته الثلاث إلا أن تنوي هي
~~واحدة كطلاقه إياها إذا كان نسقا قبل البناء. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله
~~" وإن كرر الطلاق " (ولم يشترط في العقد) من المدونة: إن شرط لها في عقد
~~النكاح إن تزوج عليها فأمرها بيدها فتزوج فقضت بالثلاث فلا مناكرة له بنى
~~بها أو لم يبن.
# ابن يونس: ولو قالت اشهدوا متى فعل ذلك زوجي فقد اخترت نفسي فذلك يلزمه
~~قاله مالك: وهو أصوب (وفي حمله على الشرط إن أطلق قولان) ابن سلمون: الشروط
~~محمولة أبدا في النكاح على الطوع حتى يثبت خلافه. قاله ابن العطار. وقيل:
~~هي محمولة على الشرط. حكاه ابن فتحون قال: وهو الصواب قياسا على البيع
~~(وقبل إرادة واحدة بعد قوله لم أرد طلاقا والأصح خلافه) سمع ابن القاسم: من
~~ملك امرأته فطلقت نفسها ثلاثا فقال لم أرد طلاقا ثم يقول إنما أردت واحدة
~~حلف ولزمته طلقة واحدة.
# أصبغ: هذا وهم لا تقبل نيته بعد قوله لم أرد شيئا والقضاء ما قضت من
~~البتات. ابن رشد: قول أصبغ وهم غير صحيح بل الرواية
# PageV05P392
# بذلك ثابتة والقولان قائمان من المدونة (ولا نكرة له إن دخل في تخيير
~~مطلق) من المدونة: من قال لامرأته بعد البناء اختاري نفسك فقالت: قد اخترت
~~نفسي فهي ثلاث، ولا مناكرة للزوج. وإن قال لها: اختاري في واحدة فقالت قد
~~اخترت نفسي فقال الزوج ما أردت إلا واحدة فإنه يحلف وتلزمه واحدة وله
~~الرجعة (وإن قالت طلقت نفسي سئلت بالمجلس وبعده فإن أرادت الثلاث لزمت في
~~التخيير وناكر في التمليك) ابن رشد: لا تخلو إجابتها من عشرة أوجه ms1036 ثم قال:
~~أما إذا قالت قد طلقت نفسي ففي ذلك خمسة أقوال، أحدها أنها تسأل في المجلس
~~وبعده في التخيير والتمليك كم أرادت بذلك، فإن لم تكن لها نية فهي ثلاث إلا
~~أن يناكرها في التمليك وهو مذهب ابن القاسم في المدونة ونصها: إن قال لها
~~أمرك بيدك فقالت طلقت نفسي لزم ما نوت إلا أن يناكرها الزوج فيما زادت على
~~الواحدة، فإن جهلوا سؤالها في المجلس حتى مضى شهران فسألوها فقالت أردت
~~ثلاثا فللزوج مناكرتها فيما زادت على الواحدة (وإن قالت واحدة بطلت
~~بالتخيير) المتيطي: التخيير معناه أن يخير الرجل امرأته في أن تقيم معه أو
~~تختار نفسها ولا يكون في المدخول بها إلا بالبتات.
# فإذا قال لها خيرتك أو اختاري نفسك فإن صرحت بواحدة أو بلفظ يدل عليها أو
~~فسرت لفظة مشكلة بها فلا يكون شيئا ولا تقع عليها طلاق. هذا هو مذهب مالك
~~وأصحابه إلا عبد الملك (وهل يحمل على الثلاث أو الواحدة عند عدم النية
~~تأويلان) ابن رشد: مذهب ابن القاسم في المدونة في التي تقول قد طلقت نفسي
~~ولا نية لها أنها ثلاث وواحدة على قول ابن القاسم في الواضحة (والظاهر
~~سؤالها إن قالت طلقت نفسي أيضا) .
# انظر ما معنى هذا والذي لابن رشد إن قالت قد اخترت الطلاق فالذي أرى على
~~أصولهم أن تسأل في التمليك والتخيير. راجع المقدمات (وفي جواز التخيير
~~قولان) قال أبو عمران: لا يكره للرجل أن يخير زوجته كما يكره التطليق ثلاثا
~~وإنما يكره ذلك للمرأة أن تطلق نفسها ثلاثا. فقيل له: إنما صار ذلك إليها
~~بسببه فقال: ليس من يقصد إلى البدعة كالذي لا يقصد إليها فقيل له ما ذكره.
~~أبو محمد: عن بعض البغداديين أنه يكره التخيير كما يكره التطليق ثلاثا
~~فقال: هذا شيء ذكره بكر القاضي
# PageV05P393
# وما في الحديث يرده (وحلف في اختاري واحدة أو في أن تطلقي نفسك طلقة
~~واحدة) من المدونة قلت: فإن قال لها اختاري في أن تطلقي نفسك واحدة أو في
~~أن تقيمي ms1037 فقالت: قد اخترت نفسي.
# فقال: سأل مالك عنها فقيل لزوجها احلف بالله ما أردت بقولك اختاري إلا
~~واحدة ويكون أملك بها. قيل لابن القاسم: فكيف كانت المسألة التي سألوا
~~مالكا عنها؟ قال: سألوا مالكا عن رجل قال لامرأته اختاري واحدة فأخبرهم بما
~~أخبرتك. ابن المواز: إنما استحلفه مالك فيما نوى خوفا أن يقول إنما قال لها
~~اختاري مرة واحدة فتكون البتة، فأما أن يبين لها فقال: اختاري في أن تطلقي
~~من الطلاق واحدة فلا يمين عليه. اه. نقل ابن يونس.
# وقال عياض: ظاهر قول ابن القاسم أن مسألته والمسألة التي سئل عنها مالك
~~سواء وعلى هذا تأولها الشيخ وغيره (لا اختاري طلقة) الكافي وابن شاس: إن
~~قال اختاري طلقة أو طلقتين فليس لها أن تختار زيادة على ما جعل لها (وبطل
~~إن قضت بواحدة في اختاري تطليقتين أو في تطليقتين) قال اللخمي: إن قال لها
~~اختاري تطليقتين إنما لها القضاء بهما، فإن قضت بواحدة لم يلزمه شيء.
# وفي المدونة: إن قال في تطليقتين إنما لها القضاء بهما وإن قضت بواحدة لم
~~يلزمه شيء (ومن تطليقتين فلا تقضي إلا بواحدة) اللخمي: إن قال اختاري في
~~تطليقتين لها القضاء بواحدة فقط (وبطل في المطلق إن قضت بدون الثلاث) انظر
~~هذا عند قوله " وناكر مخيرة " وأنها إن اختارت واحدة أو اثنتين فلا يكون
~~شيئا إلا إن كانت غير مدخول
# PageV05P394
# بها (كطلقني ثلاثا) من المدونة: إن قال: طلقي نفسك ثلاثا فقالت قد طلقت
~~نفسي واحدة لم يقع
# PageV05P395
# عليها شيء (ووقفت إن اختارت بدخوله على ضرتها) ابن رشد: قول ابن القاسم
~~في المدونة بقاء أمرها تقضي أو ترد إن قيدت قضاءها بمحتمل غير غالب كاخترت
~~نفسي إن دخلت على ضرتي.
# وقال سحنون: يسقط (ورجع مالك إلى بقائهما في يدها في المطلق ما لم توقف
~~أو توطأ) من المدونة: إن خيرها أو ملكها فذلك لها ما دامت في مجلسها، وإن
~~تفرقا فلا شيء عليه لها. وإن قال لها أنت طالق كما شئت فلها أن تقضي مرة ms1038
~~بعد مرة ولا يزول ما بيدها إلا أن ترد ذلك أو توطأ طوعا أو توقف. المتيطي:
~~إنما يقطع ذلك طول المجلس والافتراق على الرواية الأولى التي بها القضاء
~~وعليها الجمهور، وأما على الرواية الأخرى وهي التي رجع إليها فإن لها
~~القضاء ما لم توقف أو توطأ وبها أخذ سحنون وغيره (كمتى شئت) ابن المواز: إن
~~قال لها طلقي نفسك متى شئت فلها أن تطلق
# PageV05P396
# نفسها متى شاءت مرة واحدة في المجلس أو بعده وله أن يناكرها فيما زاد على
~~الواحدة (وأخذ ابن القاسم بالسقوط) قال ابن القاسم: قول مالك الأول أعجب
~~إلي وبه آخذ وعليه جماعة الناس (وفي جعل إن شئت أو إذا كمتى أو كالمطلق
~~تردد) ابن عرفة: على القول بانقضائه بالمجلس لو قال لها أمرك بيدك إن شئت
~~أو أنت طالق إن شئت في كونه يفوت بانقضاء المجلس وكونه تفويضا لا ينقطع به
~~ثالثها في: أمرك بيدك، ورابعها عكسه لقولي ابن القاسم ومالك. ابن القاسم:
~~وفي كون إذا كان واختصاصها بالتفويض قولان.
# وفي المدونة: إن قال أنت طالق إن شئت وإذا شئت فذلك لها وإن افترقا حتى
~~يوقف أو يتلذذ منها طائعة وكانت " إذا " عند مالك أشد من " إن " ثم سوى
~~بينهما (كما إذا كانت غائبة وبلغها) اللخمي: اختلف إذا خيرها وهي غائبة
~~فقيل لها ذلك بعد المجلس وهو أحسن إذ ليس ثم من يجاوبه. ابن عرفة: ولم يذكر
~~القول الآخر وهو منصوص (وإن عين أمدا تعين) ابن الحاجب: قال ابن القاسم:
~~والأكثر يسقط إن تفرقا أو طال، أما لو قيد الجميع بوقت تقيد به إلا أن ترد.
# وانظر هذا قبل قوله " وعمل بجوابها " أنه إذا قال إلى سنة فإنها توقف متى
~~علم.
# وقال أبو عمران: إن ملكها بشرط فوجد الشرط ملكت أمرها وإلا لم تملكه، وإن
~~ملكها بصفة قد توجد وقد تفقد لم تملك نفسها في الحال حتى توجد الصفة. وانظر
~~إذا قال لها إن لم أقدم من سفري يوم كذا فأمرك بيدك، فتأخرت بعد الأمد
~~شهرين ms1039 ثم طلقت نفسها قال مالك: ذلك لها.
# قال ابن رشد: رأى مالك ذلك لها بعد شهرين بخلاف المواجهة. انظر رسم حلف
~~(وإن قالت اخترت نفسي وزوجي أو بالعكس فالحكم للمتقدم وهما في التخيير
~~لتعليقهما بمنجز وغيره كالطلاق) ابن الحاجب: وحكم
# PageV05P397
# التخيير والتمليك في التعليق كالطلاق في التخيير والتأخير مثل إن مضت سنة
~~فيتنجز وإن دخلت الدار فيتأخر. ابن عرفة: حكم التخيير والتمليك معلقين في
~~التنجيز كالطلاق. في المدونة: إن قال لها إذا جاء غد فقد خيرتك وقفت إلى أن
~~تقضي أو ترد، وإن ملكها إلى أجل فلها أن تقضي مكانها.
# وفي الموازية: إن ملكها إلى سنة ثم وطئها وجهلا زال ما بيدها. ابن رشد:
~~إن قيدت قضاءها بما يعلم أنه لا بد أن يكون في المدة التي يمكن أن يبلغاها
~~كاخترت نفسي إذا جاء العيد فإنها تكون طالقا مكانها، وإن قيدته بما يعلم
~~أنه لا يكون كاخترت نفسي إن مسست السماء فإنه إسقاط لما بيدها.
# انظر المقدمات فإنه جعل تقييدها بشرط أربعة أقسام وهي كلها كالطلاق اه.
~~وانظر هنا مسألة من هذا الباب وهي أول مسألة من سماع أشهب إذا ملكها فقالت:
~~أشهدكم إن تزوج علي فقد اخترت نفسي أن ذلك لازم بخلاف قول الأمة إن عتقت
~~وأنا تحت هذا العبد فقد اخترت نفسي. سأل ابن الماجشون عن الفرق بينهما فقال
~~له مالك: أتعرف دار قدامة (ولو علقهما بمغيبه شهرا فقدم ولم تعلم وتزوجت
~~فكالوليين) أما إن علمت فقال ابن القاسم: إذا طلقت المرأة نفسها في مغيب
~~زوجها بعد المدة المشترطة لها واعتدت وتزوجت ثم قدم زوجها فأقام البينة أنه
~~كان قدم قبل انقضاء المدة المشترطة فإنها ترد إليه، وإن كان قد دخل بها
~~الثاني، وكذلك إن شرط أنه إن لم يبعث بالنفقة إلى وقت كذا فأمرها بيدها
~~فرفعت إلى الحاكم أمرها وزعمت أنه لم يبعث لها شيئا وطلقت نفسها وتزوجت ثم
~~قدم الزوج وأقام بينة أنه كان يبعث بالنفقة سقط التمليك ونزعت من الآخر وإن
~~دخل وردت إلى الأول. ms1040
# قال الشيخ أبو الحسن: يريد أن هذا تعد من المرأة التي ارتجعها وعلمت ثم
~~تزوجت، وبمنزلة من باع سلعة ثم تعدى وباعها من آخر اه. وأما إن لم تعلم
~~بقدومه فقال ابن رشد: يجري ذلك إلى الخلاف فيمن طلق ثم ارتجع فلم تعلم
~~الزوجة بارتجاعه حتى تزوجت. انظر بعد هذا عند قوله " وإن لم يعلم بها
~~فكالوليين " (وبحضوره ولم تعلم فهي على خيارها) انظر ما معنى هذا، والذي
~~قال ابن الحاجب في هذا الموضع: لو قال إن قدم فلان فقدم ولم تعلم ثم وطئها
~~فهي على خيارها.
# وعبارة المدونة: إذا قال لها إذا قدم فلان فاختاري فذلك لها إذا قدم ولا
~~يحال بينه وبين وطئها، فإن وطئها بعد قدوم فلان ولم تعلم المرأة بقدومه
~~فلها أن تختار حين تعلم، (واعتبر التخيير قبل بلوغها) ابن القاسم: من تزوج
~~صغيرة على إن تزوج عليها فأمرها بيدها فتزوج عليها، فإن كانت عقلت وعرفت
~~الطلاق والخيار
# PageV05P398
# فالخيار لها، وإن كانت لا تعرف استؤني بها حتى تعرف ثم تختار، وإن كانت
~~صغيرة لا تعقل وجعل أمر التي يتزوج عليها بيدها فتزوج عليها فسخ النكاح.
# اللخمي: لأنه نكاح موقوف (وهل إن ميزت أو حتى توطأ قولان) قال ابن رشد:
~~فيمن خير امرأته قبل أن يدخل بها: إن كانت صغيرة لم تعقل معنى الخيار
~~والطلاق استؤني بها حتى تعقل ثم تختار. قاله ابن القاسم وهو مفسر لقول
~~مالك. وأما قول سحنون " لها الخيار وإن لم تبلغ " يحتمل أن يريد وإن لم
~~تبلغ المحيض وأن يريد وإن لم تبلغ مبلغا يوطأ مثلها إذا كانت قد بلغت مبلغا
~~تعقل فيه وتعرف معنى الطلاق والخيار، فليس قول سحنون بخلاف قول مالك (وله
~~التفويض لغيرها) من المدونة قال مالك: إذا ملكها أمرها أو ملك أمرها أجنبيا
~~ثم بدا له فليس له ذلك والأمر إليهما (وهل له عزل وكيله قولان) تقدم قول
~~ابن عرفة التوكيل بجعل إنشائه بيد الغير له العزل قبل إيقاع الطلاق اتفاقا.
# اللخمي: الزوج مع الأجنبي على ثلاثة أوجه: ms1041 تمليك ووكالة ورسالة. فإن وكله
~~كان له عزله ما لم يقض بالطلاق، واختلف إذا قال طلق امرأتي هل هو تمليك أو
~~وكالة، وكان ابن القاسم يقول: هو على الرسالة ولا يقع به الطلاق إلا أن
~~يطلق يريد بالرسالة هنا الوكالة وهذا أحسن.
# (وله النظر وصار كهي إن حضر) تقدم نصها والأمر إليهما ثم قال في المدونة:
~~فإن قاما من المجلس قبل أن تقضي المرأة أو الأجنبي فلا شيء لهما بعد ذلك في
~~قول مالك الأول وبه أخذ ابن القاسم (أو كان غائبا قريبة) ابن شاس: لو جعل
~~ذلك بيد أجنبي فغاب الأجنبي، فإن فهم عنه إسقاط ما جعل له من ذلك سقط،
~~وكذلك لو غاب ولم يشهد أنه باقي على حقه فإن أشهد أنه باق
# PageV05P399
# على حقه فللزوج أن يرفع إلى السلطان، فإن كان قريب الغيبة كتب إليه
~~بإسقاط ما بيده وإمضاء ما جعل إليه إن كان بعيد الغيبة فقيل: يسقط ما بيده
~~وينتقل إلى الزوجة لأن المملك كالنائب عنها وإذا لم يوجد جعل الأمر إليها.
# وقال في كتاب محمد: ذلك بيدها ولا يقر بها الزوج لأنه جعل الأمر في
~~طلاقها إلى غيره فيلزمه ما التزم، فإذا فرعنا على هذا ضرب له أجل المولى.
~~(كاليومين لا أكثر إلا أن تمكن من نفسها) هذا تكرار لقوله: " كتمكينها
~~طائعة " ولو قال " إلا أن تمكنه منها " لكان مناسبا
# وعبارة المدونة: إن أمكنه الأجنبي منها زال ما بيده من أمرها. انظر لو
~~أراد هذا الأجنبي أن يطلق فلا منع لها إلا إن ملكه الزوج لرغبتها لذلك (أو
~~يغيب حاضر ولم يشهد ببقائه وإن أشهد ففي بقائه بيده أو ينتقل للزوجة قولان)
~~تقدم النص بهذا عند قوله " أو كان غائبا " (وإن ملك رجلين فليس لأحدهما
~~القضاء إلا أن يكونا رسولين) من المدونة: إن ملك أمر امرأته رجلين لم يجز
~~طلاق أحدهما إلا أن يكونا رسولين كالوكيلين في البيع والشراء. ابن شاس.
# PageV05P400
### | [كتاب الرجعة وفيه فصلان] 
### | [الفصل الأول في أركان الرجعة]
# : الأول في أركانها وهي المرتجع ms1042 وسبب الرجعة ومحلها، الركن الثاني في
~~أحكام المرتجعة (يرتجع من ينكح وإن بكإحرام وعدم إذن سيد) ابن شاس: كل من
~~له أهلية
# PageV05P401
# النكاح فله الرجعة ولا يمنع منها المرض والإحرام وإن منعا من ابتداء
~~النكاح، ولا يقف على إذن
# PageV05P402
# السيد في العبد ولا في الأمة (طالقا غير بائن في عدة صحيح) ابن شاس:
~~الركن الثالث المحل وهو المعتدة بعد الدخول بوطء جائز في نكاح صحيح ناقص عن
~~نهاية ما يملك منه الزوج
# PageV05P403
# ابتداء إيقاعه مجردا عن العوض وعن قصد البينونة ولفظ يقتضيها على خلاف
~~فيهما. (حل وطؤه) تقدم قول ابن شاس بوطء جائز.
# ابن عرفة: على المشهور. وقال اللخمي: إذا كان الوطء في صوم تطوع كان له
~~الرجعة لفساده بأول الملاقاة فالتمادي جائز (بقول مع نية كرجعت وأمسكتها)
~~ابن شاس: الركن الثالث السبب وهو الصيغة وما يجري مجراها.
# فالصيغة
# PageV05P404
# كقوله رجعت وراجعت وارتجعت ورددتها إلى النكاح وكل لفظ يحتمل الارتجاع
~~إذا نواه به أفاده كقوله أعدت الحل ورفعت التحريم وشبهه. ويجري مجرى الصيغة
~~الفعل المقترن بالنية كالوطء والاستمتاع وشبهه، فإن عري عن النية فلا تحصل
~~به الرجعة وقيل تحصل (أو نية على الأظهر) ابن رشد: الصحيح أن الرجعة تصح
~~بمجرد النية لأن اللفظ إنما هو عبارة عما في النفس، فإذا نوى في نفسه أنه
~~قد راجعها واعتقد ذلك في ضميره فقد صحت رجعته فيما بينه وبين الله، ولو
~~انفرد العدل دون نية لما صحت له بذلك رجعة فيما بينه وبين الله إلا على من
~~رأى أن الطلاق يلزم بمجرد القول دون نية وهو قائم من المدونة إلا أنه بعيد
~~في المعنى (وصحح خلافه أو يقول ولو هزلا في الظاهر لا الباطن) ابن شاس: في
~~صحتها بمجرد القول من غير نية قولان مبنيان على صحة نكاح الهزل، وهذا أولى
~~بالصحة.
# وتقدم قول ابن رشد لو انفرد القول دون نية لما صحت له بذلك رجعة فيما
~~بينه وبين الله وإن حكمنا عليه بها لظاهر لفظه (لا بقول محتمل بلا نية
~~كأعدت الحل ms1043 أو رفعت التحريم) ابن شاس: كل قول يحتمل الارتجاع إذا نواه به
~~أفاده كأعدت الحل أو رفعت التحريم (ولا بفعل دونها كوطء) من المدونة قلت:
~~من طلق امرأته تطليقة يملك بها الرجعة ثم قبلها في العدة أو لامسها بشهوة
~~أو جامع في الفرج أو فيما دون الفرج أو جردها أو نظر إليها أو إلى فرجها،
~~أيكون ذلك رجعة؟ قال: قال مالك: إن وطئها في العدة ينوي بذلك الرجعة وجهل
~~أن يشهد فذلك رجعة، وإن لم ينو ذلك فليست برجعة.
# ابن يونس: بخلاف وطء مبتاع الأمة بخيار فإنه اختيار وإن لم ينوه (ولا
~~صداق) بهرام: عنى بهذا أنه إن وطئ ولم ينو بذلك الرجعة فلا صداق عليه في
~~وطئه.
# PageV05P405
# المتيطي: لا تحتاج الرجعة في الطلاق السني إلى ولي ولا صداق ولا رضا
~~المرتجعة ما دامت العدة باقية (وإن استمر وانقضت لحقها طلاقه على الأصح)
~~ابن يونس قال أشهب: وطؤه رجعة وإن لم ينو به الرجعة.
# وأجاب أبو عمران فيمن طلق واحدة وتمادى على وطئها غير مريد الرجعة حتى
~~مضت ثلاث حيض ثم حنث بطلاقها ثلاثا لزمه الثلاث كالطلاق في النكاح المختلف
~~فيه، وله مراجعتها فيما بقي من العدة إن تمادى على وطئها يراجعها بالقول
~~والإشهاد، ثم لا يطأ إلا بعد استبرائها (ولا إن لم يعلم دخول) من المدونة:
~~إن طلقها قبل أن يعلم له بها خلوة ثم أراد ارتجاعها وادعى الوطء وأكذبته
~~فلا عدة عليها ولا رجعة له.
# اللخمي: تثبت الرجعة بالخلوة وتصادقهما على الإصابة ولو كانت خلوة زيارة
~~(وإن تصادقا على الوطء قبل الطلاق وأخذا بإقرارهما) أشهب: إن أقام بينة على
~~إقراره قبل الفراق بوطئها من غير أن يعلم بها خلوة لم ينتفع بذلك ولا رجعة
~~له وإن صدقته إذ ليس ببناء معلوم ولتعتد إن صدقته ولها عليه السكنى
~~والنفقة، وإن كذبته فلا شيء من الثلاثة (كدعواه لها بعدها) اللخمي: إن قال
~~كنت راجعتك أمس صدق إن كانت في العدة، وإن خرجت من العدة لم يصدق. (إن
~~تماديا على التصديق ms1044 على الأصوب وللمصدقة النفقة) تقدم قول أشهب إن صدقته
~~فلها عليه النفقة (ولا تطلق لحقها في الوطء وله جبرها على تجديد عقد بربع
~~دينار) اللخمي: إن قال الزوج بعد انقضاء العدة كنت راجعتك في العدة لم
~~يصدق، وسواء صدقته الزوجة أو كذبته إلا أن
# PageV05P406
# يكون له دليل على قوله مثل أن تشهد بينة أنه كان يقول في العدة أصبتها أو
~~قبلتها، وكذلك إذا شهدت البينة أنه كان يبيت معها في بيته.
# عبد الوهاب: لأن الإشهاد عندنا مستحب. ابن القاسم: وسواء مس أو لم يمس
~~فإنه يصدق أنه كان نوى الرجعة، وإذا لم يأت بدليل ولا شبهة واعترفت هي لم
~~تحل لغيره لاعترافها أن عصمة الأول باقية عليها ويجبر على النفقة عليها،
~~ويختلف إذا قامت بالطلاق لعدم الوطء فالمعروف من المذهب أن لا مقال لها
~~لأنه لم يقصد ضررا والأحكام منعته.
# وإن أحب الزوج أن يعطيها ربع دينار ويحضر الولي جاز وله جبرها على ذلك
~~(ولا إن أقر به فقط في زيارة بخلاف البناء) من المدونة: إن خلا بها وأمكن
~~منها في بيت أهلها غير دخول البناء وادعى الوطء وأكذبته فعليها العدة ولا
~~رجعة له (وفي إبطالها إن لم تنجز كغد أو الآن فقط تأويلان) من المدونة قال
~~مالك وغيره: إن قال لها إذا كان غد فقد راجعتك لم تكن هذه رجعة اه. ولم
~~يقيده ابن يونس بشيء.
# وقال اللخمي: قوله في هذا يحتمل أن يكون يرى الرجعة إلى أجل كالنكاح إلى
~~أجل وأن الرجعة تفتقر إلى نية مقارنة للفعل، وقد قدم هذا النية اليوم لما
~~ينعقد غدا.
# وفي الجواهر قال مالك: إذا كان غد راجعتك لا
# PageV05P407
# تكون رجعة.
# قال ابن القاسم: لا تكون رجعة الآن بل في غد لأنه حقه فله تنجيزه وتعليقه
~~(ولا إن قال من يغيب إن دخلت الدار فقد ارتجعتها) سحنون: من قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق فأراد سفرا فخاف أن تحنثه في غيبته فأشهد إن دخلت فقد
~~ارتجعتها فليس بمرتجع. ابن رشد: لأن الرجعة ms1045 لا تكون إلا بنية بعد الطلاق
~~(كاختيار الأمة نفسها أو زوجها بتقرير عتقها بخلاف ذات الشرط تقول إن فعله
~~زوجي فقد فارقته) في سماع القرينين قال أشهب: كتب لابن فروخ بلغو قول الأمة
~~تحت عبد إن عتقت تحته فقد اخترت نفسي أو قالت اخترته، لأنه طلاق لأجل مشكوك
~~فيه وخلاف عمل الماضين. ابن رشد: وقال مالك: من شرط لها زوجها إن تزوج
~~عليها فأمرها بيدها فقالت إن تزوج علي فقد اخترت نفسي أو اخترت زوجي لزم
~~قولها، ففرق بين المسألتين، وقد سأل ابن الماجشون مالكا عن الفرق فقال:
~~أتعرف دار قدامة دارا يلعب فيها بالحمام معرضا بقلة تحصيله، فهجره ابن
~~الماجشون عاما كاملا. ابن رشد: الفرق بينهما أن مالكا ما فرق بين الحرة
~~والأمة وإنما فرق بين خيار وجب بالشرع بشرط وخيار جعله الزوج باختياره
~~بشرط.
# ابن عرفة: في هذا التفريق نظر، ومن أنصف علم أن سؤال ابن الماجشون ليس
~~على أمر جلي وهذه التفرقة ثالث الأقوال في المسألة (وصحت رجعته إن قامت
~~بينة على إقراره أو تصرفه ومبيته فيها) تقدم نص اللخمي: لم يصدق وسواء
~~صدقته الزوجة أو كذبته إلا أن يقوم دليل على قوله مثل أن تشهد بينة أنه قال
~~أصبتها أو بات معها في بيتها (أو قالت حضت ثالثة فأقام بينة على قولها قبله
~~بما يكذبها) من المدونة قال أشهب: إن قالت حضت ثلاث حيض في شهرين فقال لها
~~الزوج قد قلت بالأمس أو قبله إنك لم تحيضي شيئا فصدقته فلا يقبل قولها
~~الثاني إلا أن يقيم الزوج بينة أنها قالت ذلك فيكون له الرجعة إن لم يمض من
~~يوم القول ما تحيض فيه ثلاث حيض (أو أشهد برجعتها فصمتت ثم قالت كانت
~~انقضت) من المدونة: إن أشهد على رجعتها فصمتت ثم قالت: بعد يوم أو أقل
~~انقضت عدتي
# PageV05P408
# قبل رجعته لم تصدق وثبتت رجعته (أو ولدت لدون ستة ردت برجعته ولم تحرم
~~على الثاني) ابن شاس: لو صدقناها في انقضاء عدتها بعد دعواه الرجعة فتزوجت
~~فاستمرت ms1046 حاملا أو وضعت لأقل من ستة أشهر فلترد إلى الأول وتكون رجعة والولد
~~ولده وقد تبين كذبها، أو أنها حاضت مع الحمل ولا تحرم على الثاني لأنه إنما
~~وطئ ذات زوج (وإن لم تعلم بها حتى انقضت وتزوجت أو وطئ الأمة سيدها
~~فكالوليين) لما ذكر في المدونة حكم امرأة المفقود تتزوج ثم يقدم قال: فاسلك
~~بالتي تعلم بالطلاق ولا تعلم بالرجعة حتى تعتد وتنكح هذا المسلك في فسخ
~~النكاح وجميع أحكامها.
# ومن المدونة أيضا: من طلق زوجته الأمة ثم ارتجعها في سفره قبل انقضاء
~~عدتها وأشهد بذلك فوطئها سيدها بعد عدتها قبل علمه برجعتها ثم قدم الزوج
~~فلا رجعة إذا وطئ السيد لها بالملك كوطئها بالنكاح (والرجعية كالزوجة إلا
~~في تحريم الاستمتاع والدخول عليها والأكل معها) .
### | [الفصل الثاني في أحكام المرتجعة]
# ابن شاس: الفصل الثاني في أحكام المرتجعة وهي محرمة الوطء لكن لا حد في
~~وطئها أو تصح مخالطتها، ويصح الإيلاء منها والظهار واللعان والطلاق، ولا
~~خفاء بجريان التوارث ولزوم النفقة. ولو قال زوجاتي طوالق اندرجت تحته وفي
~~عدتها.
# قال مالك: من طلق امرأته طلاقا يملك فيه الرجعة لا يعتد منها بنظرة أو
~~غيرها ولا يأكل معها ولا يرى شعرها ولا يخلو معها. وكان يقول: لا بأس أن
~~يدخل عليها ويأكل معها إذا كان معها من يتحفظ بها ثم رجع فقال: لا يفعل.
~~عياض: ظاهره منع التلذذ بها على كل حال (وصدقت في انقضاء عدة الأقراء
~~والوضع بلا يمين ما أمكن وسئل النساء) ابن عرفة: المعتدة إن ادعت انقضاء
~~عدتها بوضع أو سقط صدقت.
# قال في المدونة: إن قالت أسقطت فذلك لا يخفى على جيرانها والشأن تصديقها
~~بغير يمين وإن بعد يوم من طلاقها أو أقل، ولا أنظر إلى الجيران لأنهن
~~مأمونات على فروجهن. وإن ألقت دما أو مضغة أو شيئا يستيقن النساء أنه ولد
~~فاستبراؤها ينقضي كما تنقضي بذلك عدة الحرة وتكون به الأمة أم ولد،
~~والمعتبر من الدم المجتمع ما لا يتفرق بجعله في ماء سخن. قاله بعضهم ms1047 وهو
~~حسن. اللخمي: وإن ادعت انقضاء العدة في مدة تنقضي فيها الأقراء الثلاثة في
~~غالب النساء صدقت. وروى محمد: لا تصدق في شهر ونصف. سحنون: وليس العمل على
~~أن تحلف قال الله سبحانه: {وإن تخالطوهم فإخوانكم} [البقرة: 220] أي في
~~الدين. قال ابن عطية: أباح الله المخالطة إذا قصد الإصلاح والرفق باليتيم
~~فرفع المشقة في تجنب اليتيم في مأكله ومشربه. ولما تكلم ابن العربي في
~~أحكامه.
# PageV05P409
# على هذه الآية قال: فإن قيل: لم ترك مالك أصله في التهمة والذرائع وجوز
~~لولي اليتيم الشراء؟ قلنا: هاهنا أذن الله في صورة المخالطة ووكل الحاضنين
~~إلى أماناتهم بقوله {والله يعلم المفسد من المصلح} [البقرة: 220] وكل أمر
~~مخوف وكل الله فيه المكلف إلى أمانته لا يقال فيه إنه يتذرع إلى أمر محظور
~~به فيمنع به كما جعل الله النساء مؤتمنات على فروجهن مع عظيم ما يترتب على
~~قولهن في ذلك من الأحكام ويرتبط به من الحل والأنساب، وإن جاز أن يكذبن،
~~وهذا فن بديع فتأملوه واتخذوه ستورا في الأحكام وأمروه.
# ومن هذا المعنى فتيا ابن لب في متهمة زوجها فقيه القرية قال: النكاح صحيح
~~والتهمة دنية لا بأس أن يقف لها غير القاضي، ولا استبراء عليها لأنها حرة
~~وتصدق. وإنما التي لا تصدق ولا بد من استبرائها للتهمة الأمة. نقلته
~~بالمعنى. البرزلي: ولابن عات مؤلف الغرر وهو ابن صاحب الطراز: إذا مشت
~~المرأة في الشعراء مع أهل الفساد ثم تساق لم يسع الإمام أن يكشفها عما كانت
~~فيه هل زنت أو خرجت من طوع منها أو كره ويؤدبها الإمام ولا يكشفها عن شيء.
# البرزلي قلت: لأن قصد الشريعة الستر في هذا كقوله «هلا سترته بردائك»
~~وكقوله «لعلك قبلت لعلك لمست» (ولا يفيدها تكذيبها نفسها) تقدم نص المدونة:
~~إن قالت حضت ثلاث حيض فقال لها: قد قلت بالأمس إنك لم تحيضي فصدقته فلا
~~يقبل قولها الثاني (ولا أنها رأت أول الدم وانقطع) ابن الحاجب: ولا يفيد
~~تكذيبها نفسها ولا أنها رأت أول الدم وانقطع.
# ابن عرفة: ms1048 ظاهر ابن عبد السلام أنه قبل نقل ابن الحاجب أن المذهب أنها
~~إذا قالت رأيت أول الدم وانقطع أنه لا يقبل قولها وليس المذهب كذلك، بل
~~المذهب كله في هذه الصورة على قبول قولها أنه لم يتماد، وإنما يلغى قولها
~~إذا قالت دخلت في الحيضة الثالثة ثم قالت كنت كاذبة. انظر بعد هذا عند قوله
~~" ورجع في قدر الحيض " (ولا رؤية النساء لها) من المدونة: إن قالت دخلت في
~~الحيضة الثالثة ثم قالت مكانها إنها كاذبة ونظر إليها النساء فوجدتها غير
~~حائض، لم ينظر إلى نظر النساء وبانت حين قالت ذلك إن كان في مقدار ما تحيض
~~له النساء (ولو مات زوجها بعد كسنة فقالت لم أحض إلا واحدة فإن كانت غير
~~مرضع ومريضة لم تصدق إلا إن كانت تظهره) سمع عيسى جواب ابن القاسم في
~~المطلقة يموت زوجها فتدعي أنها لم تحض وتطلب إرثها إن كانت لا ترضع، فهي
~~مصدقة حتى يأتي عليها سنة وإن لم تذكره، وعليها اليمين إلا إن كانت قالت
~~حضت ثلاث حيض، والتي ترضع مصدقة حتى تفطم ولدها وبعد فطامه سنة.
# ابن رشد: قوله في التي لا ترضع: إنها مصدقة حتى يأتي عليها سنة، معناه
~~أنها مصدقة إن لم تحض فيما بينها وبين سنة مع يمينها ولها الميراث، ولا
~~تصدق إن نقضت السنة فطلبت الميراث وزعمت أن عدتها لم تنقض لأن بها حسا تجده
~~في بطنها حتى يراها النساء ويصدقنها فيما ادعت من ذلك. وقوله: ذكرت ارتفاع
~~حيضها في حياة زوجها أو لم تذكره خلاف ما في الموازية لا إرث لها ولا تصدق
# PageV05P410
# إلا أن تذكر ذلك في حياته.
# ثم قال: وحكم المرضع من بعد الفطام كالتي لا ترضع من يوم الطلاق إذ
~~ارتفاع الحيض مع الرضاع ليس بريبة اتفاقا. ثم قال: فحصل أنه موضع يقبل
~~قولها دون يمين وموضع يكون القول قولها مع اليمين وإن لم تذكره. انظره ففيه
~~طول (وحلفت في كالستة لا كالأربعة) ابن رشد: لو ادعت ذلك بعد أربعة أشهر
~~ونحوها ms1049 لا ينبغي أن تصدق مع يمينها وإن لم تذكر ذلك، ولو ادعت أبعد بأكثر
~~من عام أنها لم تستكمل الحيض لا ينبغي أن لا تصدق إلا أن يكون ذلك في حياته
~~(وعشر) لا معنى لهذا (وندب الإشهاد وأصابت من منعت له) من المدونة: من طلق
~~زوجته فليشهد على طلاقه وعلى رجعته.
# وقال مالك فيمن منعت نفسها وقد ارتجع حتى يشهد قد أصابت. ابن عرفة: هذا
~~دليل على وجوب الإشهاد (وشهادة السيد كالعدم) ابن عرفة: شهادة السيد برجعة
~~أمته لغو وهو قول المدونة.
### | [فصل تشطير المهر في المتعة]
# ابن شاس الفصل الخامس من فصول تشطير المهر في المتعة وهي مستحبة
~~ومشروعيتها لجبر قلب المرأة من فجيعة الطلاق (والمتعة على قدر حاله) ابن
~~عرفة: المتعة ما يؤمر الزوج بإعطائه الزوجة لطلاقه إياها. المعروف أنها
~~مستحبة يؤمر بها ولا يقضى بها. ابن شاس: والمستحب أن تكون على قدر حاله من
~~عسره ويسره (بعد العدة للرجعية) ابن محرز عن ابن وهب وأشهب: إن لم يمتعها
~~حتى ارتجعها سقطت قال: فضل وعلى هذا لا تجب في الطلاق الرجعي إلا بعد العدة
~~(أو ورثتها) ابن رشد عن ابن القاسم: تجب لورثتها إن ماتت. ابن رشد: وتبطل
~~بموته (لكل مطلقة في نكاح لازم) هذه عبارة ابن الحاجب،
# PageV05P411
# وعبارة ابن عرفة هي لكل مطلقة في عصمة لأيام فيها ولا خيار على الزوج (لا
~~فسخ كلعان وملك أحد الزوجين لأمر اختلعت أو فرض لها وطلقت قبل البناء
~~ومختارة لعتقها أو لعيبه) انظر قوله " لا من اختلعت ".
# وفي المدونة: لا متعة لمختلعة ولا مصالحة ولا ملاعنة ولا مطلقة قبل
~~البناء وقد سمي لها ولا من اختارت نفسها لعتقها. اللخمي: ولا من قامت لعيب
~~ولا من فسخ نكاحها ولو لعارض حدث. اللخمي: وإن اشترى زوجته لم يمتعها
~~لبقائها معه ولو اشترى بعضها متعها (أو مخيرة أو مملكة) روى ابن وهب عن
~~مالك: للمخيرة والمملكة المتعة. ابن رشد: ووجه ذلك أن الطلاق فيهما إنما هو
~~من الزوج الذي جعل ذلك إليها ولعلها ms1050 تحتشم من اختياره وهو قد عرضها للفراق
~~فتختار نفسها وهي كارهة لذلك مريدة للبقاء مع زوجها. ابن شاس.
### | [كتاب الإيلاء]
### | [باب في أركان الإيلاء وأحكامه]
# كتاب الإيلاء الإيلاء وهو الحلف يلزم بالحنث فيها حكم على ترك وطء الزوجة
~~أو ما يتضمن ترك الوطء زيادة على أربعة أشهر بمدة مؤثرة وفيه بابان: الأول
~~في أركانه وهي المولي والمحلوف به والمدة والمحلوف عليه الباب الثاني في
~~أحكامه (الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه وإن مريضا بمنع وطء
# PageV05P412
# زوجته) ابن شاس: المولي كل زوج مسلم مكلف يتصور منه الوقاع حرا كان أو
~~رقيقا، كانت رجعية أو في طلب النكاح، كان الزوج مريضا أو صحيحا، ولا يصح
~~إيلاء الخصي والمجبوب، ولو آلى ثم جب انقطع الإيلاء، ولو قال لأجنبية والله
~~لا أجامعك سنة ثم نكحها قبل مضي ثمانية أشهر صار موليا.
# وقال ابن عرفة: الإيلاء حلف زوج على ترك وطء زوجة يوجب خيارها في طلاقه،
~~وشرط المولي كونه زوجا مسلما مكلفا ممكنا وطؤه. فلو حلف به في أجنبية فعادت
~~زوجة ففي المدونة هو مول من يوم تزوجها. ولو حلف كافرا ثم أسلم فلغو على
~~المشهور.
# وقال مالك وابن القاسم: إيلاء من لا وطئ له كالخصي والعنين والمجبوب
~~والشيخ الكبير لغو.
# وقال مالك: كل من نكح امرأة ثم أصابه بعد أن وطئها مدة ما منعه الوطء
~~فإنه لا يفرق بينهما أبدا (وإن تعليقا) ابن شاس: من حلف على أمر.
# PageV05P413
# ممكن ليفعلنه كقوله لأدخلن الدار فإنه يكون موليا كالحالف على الوطء،
~~ويفترقان في ابتداء الأجل فإنه في حق هذا من يوم الرفع، وفي حق الأول من
~~حين الحلف. ومن المدونة: ومن قال إن لم أفعل كذا أو لأفعلن فأنت طالق ضرب
~~له أجل الإيلاء (غير المرضع) في المدونة والموطأ: كون الترك مشروطا بعدم
~~كونه لمصلحة فمن حلف لا وطئ زوجته حتى تفطم ولدها غير مول (وإن رجعية) من
~~المدونة: من آلى من مطلقة رجعية وقف لأربعة أشهر قبل مضي عدتها (أكثر من
~~أربعة أشهر) ابن ms1051 عرفة: رابع الأقوال قول المدونة كون الترك مشروطا بأن مدته
~~أكثر من أربعة أشهر ولو بيوم (أو شهرين للعبد) ابن عرفة: نص المدونة كون
~~أمده للعبد أزيد من شهرين (ولا ينتقل بعتقه بعده) من المدونة: إن عتق في
~~أجله لم ينتقل (كوالله لا راجعتك) قال محمد: ومن قال والله لا راجعتك مول
~~(أو لا أطؤك حتى تسأليني أو تأتيني) سحنون: من حلف لا وطئ امرأته حتى تطلب
~~ذلك منه فتأبى طلبه ليس موليا، إن أقام أكثر من أربعة أشهر.
# ابن رشد: وقد قيل إنه مول. وأما من قال إن وطئت فأنت طالق إلا أن تأتيني
~~فهو مول إذ ليس عليها أن تأتيه، روي ذلك عن مالك وهو صحيح. والحجة في ذلك
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأتي أزواجه في بيوتهن» (أو لا
~~ألتقي معها) من المدونة: إن حلف أن لا يلتقي معها سنة قال: كل يمين يمتنع
~~الجماع بها فهو مول (أو لا أغتسل من جنابة) من المدونة: من حلف أن لا يغتسل
~~من امرأته من جنابة مول لا يقدر على الجماع إلا بكفارة (أو لا أطؤك حتى
~~أخرج من البلد إذا تكلفه) من المدونة: إن قال والله لا أطؤك في هذا المصر
~~أو في هذه البلدة فهو مول قال غيره: وكأنه قال لا أطؤك حتى أخرج منها، فإذا
~~كان خروجه يتكلف فيه المؤنة والكلفة فهو مول (أو في هذه الدار إن لم يحسن
~~خروجها أو إن لم أطأك فأنت طالق) قال مالك والليث: من قال إن لم
# PageV05P414
# أطأك فأنت طالق فهو مول.
# وقاله ابن القاسم ثم رجع عنه (وإن وطئتك ونوى ببقية وطئه الرجعة) محمد:
~~من قال إن وطئتك فأنت طالق فهو مول. ابن الماجشون: فإن أراد أن يطأ على أن
~~ينوي بما زاد على التقاء الختانين الرجعة مكن منه وإلا منع (وإن غير مدخول
~~بها) ابن الماجشون: وله في غير المدخول بها وطؤها لأن ما يقع به حنثه يكمل
~~دخوله (وفي تعجيل الطلاق وإن حلف ms1052 بالثلاث وهو الأحسن أو ضرب الأجل قولان
~~وفيها ولا يمكن منه) من المدونة قال مالك: إن قال إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا
~~فهو مول إذ لها أن تقيم بلا وطء.
# ابن رشد: من حلف بالطلاق ألبتة أن لا يطأ امرأته فتحصيل المذهب أن في ذلك
~~قولين: أحدهما أنه مول، والثاني أنه ليس بمول والقولان في المدونة. فإذا
~~قلنا إنه مول فلا تطلق عليه حتى يحل أجل الإيلاء من يوم حلف، واختلف على
~~هذا القول في حكمه إذا حل أجل الإيلاء فقيل: إنها تطلق عليه ولا يمكن من
~~الفيء وهذا القول في المدونة. وقيل: إنه يمكن من التقاء الختانين لا أكثر،
~~وهذا مروي عن مالك ويكون النزع على هذا واجبا.
# وقيل: إنه يمكن من جميع لذته حتى يفتر أو ينزل ولا ينزل فيها، قاله أصبغ.
~~وقيل: إنه يمكن من الفيء بوطء كامل ولا يقع عليه الحنث إلا بتمامه، وهو قول
~~ابن القاسم في الأسدية وظاهر قوله في المدونة. وما يوجد له فيها من خلاف
~~فقد قيل: إنه إصلاح سحنون، وهو قوله أيضا في هذا السماع. وإذا قلنا إنه ليس
~~بمول فقيل: إنه يعجل عليه الطلاق.
# قاله مطرف. وأقامه بعضهم من المدونة وليس ذلك ببين.
# وقيل: لا يعجل عليه الطلاق حتى ترفعه إلى الحاكم وهذا القول قائم من
~~المدونة (كالظهار) من المدونة: من قال لزوجته إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي
~~فهو مول حين تكلم بذلك، وإن وطئ سقط إيلاؤه ولزمه الظهار بالوطء، ولا
~~يقربها بعد ذلك حتى يكفر كفارة الظهار. ابن محرز: ليس في قول ابن القاسم ما
~~يدل على تمكينه من الوطء إنما قال: إن وطئها ولم يبح له ذلك. ابن عرفة:
~~فقول ابن الحاجب " ويمكن في الظهار اتفاقا " وهم.
# وانظر إذا قال لامرأته إن لم أطلقك فعلي المشي أو فغلامي حر أو فأنت علي
~~كظهر أمي فقال أشهب: يحال بينه وبينها في الظهار وضرب له أجل الإيلاء، فإن
~~طلق وإلا طلق عليه بالإيلاء. ابن رشد: هذا صحيح إلا إن ms1053 قال: أنا ألتزم
~~الظهار ولا تطلقوا علي بالإيلاء فذلك له، وأما في العتق والمشي فلا يحال
~~بينه وبين الوطء وهي امرأته، إنما يحنث في عتق أو مشي بعد الموت وليس في
~~هذا إيلاء ولا إشكال في هذا (لا كافر وإن أسلم إلا أن يتحاكموا إلينا) من
~~المدونة قال مالك: إذا حلف الذمي بعتق أو طلاق أو بالله أو بصدقة ما يملك
~~أو بغير ذلك من الأيمان لا يقرب
# PageV05P415
# امرأته ثم أسلم لم يكن موليا وسقط عنه بإسلامه هذا كله.
# ألا ترى أن طلاقه لا يلزمه فكذلك إيلاؤه، لأن الإيلاء يجري إلى الطلاق.
# قال في الكافي: وإذا رضي الذمي بحكمنا حكمنا عليه به (ولا لأهجرنها أو لا
~~كلمتها) من المدونة: إن حلف أن لا يلتقي معها سنة قال: كل يمين يمتنع
~~الجماع بها فهو مول.
# قال مالك: وليس بالهجران إيلاء. وقال ابن شهاب: إن حلف أن لا يكلمها وهو
~~في ذلك يمسها فليس بمول (أو لا وطئتها ليلا أو نهارا أو اجتهد وطلق في
~~لأعزلن) ابن يونس: حكي عن بعض شيوخنا إذا حلف ليعزلن عن زوجته فليس بمول
~~لأن الوطء موجود منه وإن كان يعزل. وعاب ذلك بعض أصحابنا قال: لأن الإنزال
~~من حق الزوجة لا يجوز أن يعزل عنها إلا بإذنها. وقد اختلف فيمن حلف أن لا
~~يبيت مع امرأته هل يطلق عليه أم لا، لأنه يأتيها نهارا. قال: فإذا كان قد
~~اختلف في هذا ففي العزل أولى أن تطلق عليه.
# ابن يونس: إنما يطلق على هذا وعلى الذي حلف أن لا يبيت مع زوجته لأجل
~~الضرر عليها بذلك، وليس هو بمول ولا يضرب له أجل الإيلاء لأنه غير ممتنع،
~~فبان أن قول الفقيه صواب والله أعلم. انتهى نصه.
# (أو لا أبيتن) قال ابن القاسم: من حلف بطلاق امرأته لا أتاها نهارا لا
~~شيء عليه، ولو حلف لا بات عندها أبدا لم أبلغ أن أطلق عليه وقال قبل ذلك
~~يتلوم له إن أبى طلق عليه.
# ابن رشد: الأظهر التطليق عليه ms1054 في ترك المبيت لأنه ضرر بين، ولا إيلاء
~~عليه بحال إذ لم يحلف على ترك الوطء (أو ترك الوطء ضررا وإن غائبا) من
~~المدونة قال مالك: من ترك وطء زوجته لغير عذر ولا إيلاء لم يترك إما وطئ أو
~~طلق، يريد ويتلوم له بمقدار أجل الإيلاء وأكثر.
# قال مالك: وقد كتب عمر بن عبد العزيز إلى قوم غابوا بخراسان وخلفوا
~~أهليهم فكتب إلى أمرائهم: إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم أو يطلقوا.
# قال مالك: وذلك رأي وأرى أن يقضى بذلك (أو سرمد العبادة) من المدونة: من
~~سرمد العبادة وترك الوطء لم ينه عن تبتله وقيل له: إما وطئت أو فارقت إن
~~خاصمته، وكذلك إن ترك الجماع لغير ضرر ولا علة إلا أن ترضى المرأة بذلك.
# وقال ابن حبيب: إن كان زاهدا قامت عليه امرأته لم يحل بينه وبين عبادته
~~وقيل له: تخلو معها في كل أربع ليال ليلة وهو قسم المرأة مع ضرائرها (بلا
~~أجل على الأصح) ابن عرفة: قول ابن شاس من ترك الوطء مضارا أجله
# PageV05P416
# من حين الحكم يقتضي أن المشهور الأجل وهو خلاف الجلاب وظاهر المدونة.
~~وقوله " وقيل لا يفرق به بحال " لا أعرفه انتهى.
# انظر هذا مع نص المدونة عند قوله " أترك الوطء " (ولا إن لم يلزمه بيمينه
~~حكم ككل مملوك أملكه حر أو وخص بلدا قبل ملكه منها) من المدونة: من قال إن
~~وطئتها فكل مملوك أملكه فيما يستقبل حر غير مول، فإن خص بلدا لم يكن موليا
~~حتى يملك من تلك البلدة عبدا فيكون حينئذ موليا لحنثه بالوطء (أو لا وطئتك
~~في هذه السنة إلا مرتين أو مرة حتى يطأ وتبقى المدة) من المدونة: إن قال
~~والله لا أطؤك في هذه السنة إلا يوما لم يلزمه الإيلاء إلا أن يطأ وقد بقي
~~أكثر من أربعة أشهر.
# ابن المواز: وقال ابن القاسم أيضا: إن مضى من السنة أربعة أشهر ولم يطأ
~~وقف، فإما فاء وإلا طلق عليه وهو أحب إلى ابن القاسم وأصبغ وإلينا، فإن ms1055 فاء
~~فهو فيما يستقبل موليا لا شك فيه.
# قال ابن القاسم: ولو قال إلا مرتين لم يكن موليا إلا أنه إن شاء تركها
~~أربعة أشهر ثم وطئها ثم تركها أربعة أشهر ثم وطئها فلا يبقى من السنة إلا
~~أربعة أشهر (ولا إن حلف على أربعة أشهر) من المدونة: إذا حلف حر أن لا يطأ
~~امرأته أربعة أشهر أو العبد شهرين فليسا بموليين حتى يزيدا على ذلك (أو إن
~~وطئتك فعلي صوم هذه الأربعة نعم إن وطئ صام بقيتها) من المدونة: إن قال لها
~~إن جامعتك فعلي صوم هذا الشهر فليس بمول إلا أنه إن جامعها فيه صام بقيته.
# ابن يونس: وإن لم يطأها فيه حتى انسلخ فلا شيء عليه قال: وكذا إذا قال إن
~~جامعتها في هذين الشهرين أو الثلاثة أو الأربعة حتى يزيد على ذلك.
### | [أقسام الإيلاء]
# (والأجل من اليمين إن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء) ابن رشد: الإيلاء
~~على ثلاثة أقسام: قسم يكون فيه موليا من يوم حلف وذلك الحالف على ترك الوطء
~~بأي يمين كانت، فإنه يكون موليا من يوم حلف.
# وقسم لا يكون فيه موليا إلا من يوم رفعه إلى السلطان وتوقفه وذلك الذي
~~يحلف بطلاق امرأته أن يفعل فعلا فلا يكون موليا حتى يضرب له الأجل من يوم
~~ترفعه امرأته. وقسم يختلف فيه وهو الإيلاء الذي يدخل على الظهار. انظره بعد
~~هذا (لا إن احتملت مدة يمينه أقل أو حلف على حنث فمن الرفع والحكم) أما
~~مسألة أن تحتمل مدة يمينه أقل من أجل الإيلاء كقوله والله لا أطؤك حتى يقدم
~~زيد وحتى يموت عمرو فقد قال ابن الحاجب: يلحق بالمولي من احتملت مدة يمينه
~~أقل إلا أن أجل هذا من يوم الرفع. انتهى بالمعنى.
# قال ابن عرفة: بنى ابن الحاجب أن الأجل في قوله " والله لا أطؤك حتى يموت
~~زيد " من يوم الرفع وهو غلط، بل هو من يوم الحلف. كذا هو نص المدونة. وأما
~~مسألة من حلف على حنث فقال ابن القاسم: ms1056 من دخل عليه الإيلاء لضرر أو غيره
~~ولم يحلف على ترك الوطء مثل أن يقول إن لم أفعل أو لأفعلن كذا فأنت طالق،
~~فهو على حنث ولا يطأ، فإن رفعته امرأته ضرب له الأجل من يوم ترفعه. قال
~~غيره: وهذا إذا تبين للسلطان ضرره بها، فأما إن
# PageV05P417
# لم يمكنه فعل ما حلف عليه لم يحل بينهما ولا يضرب له أجل، فإذا أمكنه فعل
~~ذلك حيل بينهما وضرب له أجل المولي إن رفعته كالحالف بالطلاق ليحجن ولم
~~يوقت سنة بعينها وهو في أول السنة فهذا لا يحال بينه وبين امرأته، فإذا
~~أمكنه خروج منع من الوطء. والقائل إن لم يحج فلان كالقائل إن لم أحج أنا
~~ويضرب له أجل الإيلاء، وأما إن قال إن حج فلان أو فعل كذا فلا شيء عليه.
~~انظر قبل ترجمة فيمن آلى من أجنبية.
# (وهل المظاهر إن قدر على التكفير فامتنع كالأول وعليه اختصرت أو كالثاني
~~وهو الأرجح أو من تبين الضرر وعليه تؤولت أقوال) من المدونة قال مالك: إن
~~امتنع المظاهر من الكفارة وهو قادر عليها دخل عليه الإيلاء لأنه مضار ووقف
~~لتمام أربعة أشهر من يوم التظاهر، فإما كفر أو طلقت عليه.
# قال ابن القاسم: فإن كفر زال عنه حكم الإيلاء وإن لم يطأ. ابن يونس: نقل
~~غير واحد من المختصرين أن الأجل يضرب له من يوم ظاهر.
# اللخمي: وهو أحسن قال: وروي عن مالك أنه يضرب له الأجل من يوم ترفعه. ابن
~~يونس: وحكي عن بعض شيوخنا في المظاهر المضار إذا ضرب له الأجل لامتناعه من
~~الكفارة وهو قادر عليها إنما يضرب له الأجل من وقت يتبين ضرره، ورأى أن هذا
~~الذي يقتضيه مذهب الكتاب. انتهى ولم أجد لابن يونس ترجيحا (كالعبد لا يريد
~~الفيئة أو يمنع الصوم بوجه جائز) ابن عرفة: قال ابن حارث في العبد المظاهر:
~~إن تبين ضرره أو منعه السيد الصوم ثالث الأقوال قول مالك في موطئه لغو دخول
~~الإيلاء عليه.
# ونص الموطأ لا يدخل عليه إيلاء لأنه لو ms1057 صام لظهاره دخل عليه طلاق الإيلاء
~~قبل أن يتم صومه. الباجي: لأن صومه شهران وأجل إيلائه شهران، فلو أفطر
~~ساهيا أو لمرض انقضى أجل إيلائه قبل تمام الكفارة. وروى ابن القاسم عن
~~مالك: لا يدخل على العبد إيلاء إلا أن يكون مضارا أو يمنعه سيده الصيام
~~(وانحل الإيلاء بزوال ملك من حلف بعتقه إلا أن يعود بغير إرث) ابن عرفة:
~~لكون العتق بالحنث كإنشائه في شرطه
# PageV05P418
# بوجود متعلقه بأن قولها إن قال لها إن وطئتك فعبدي ميمون حر فباعه فله
~~وطؤها، فإن اشتراه عاد موليا ولا يحنث إلا بالوطء وهو في ملكه، وإن عاد
~~بإرث لم تعد يمينه (كالطلاق القاصر عن الغاية في المحلوف بها لا لها) ابن
~~عرفة: ظاهر قول إيلاء المدونة أن التقييد بالعصمة إنما هو في المحلوف
~~بطلاقها لا في غيرها. راجع نص المدونة قبل هذا عند قوله " لا محلوف لها ".
# (وبتعجيل الحنث وبتكفير ما يكفر) قال ابن القاسم وغيره: وإذا وقف المولي
~~فعجل حنثه زال إيلاؤه مثل أن يحلف أن لا يطأ بطلاق امرأة له أخرى. محمد:
~~ثلاثا أو بقية الثلاث.
# قال ابن القاسم: أو يعتق عبدا له بعينه فإن طلق المحلوف بها ثلاثا أو
~~بقية الثلاث أو أعتق العبد أو حنث فيهما زال الإيلاء عنه.
# قال سحنون: والتكفير وتعجيل الحنث في المحلوف به بعد الوقوف وقبله ينحل
~~به الإيلاء.
# قال مالك: وأحسن للمولي أن يكفر لليمين بالله بعد الحنث، فإن كفر قبل
~~الحنث أجزأه وزال إيلاؤه (وإلا فلها ولسيدها إن لم يمتنع وطؤها المطالبة
~~بعد الأجل بالفيئة) ابن رشد: اختلف في قوله تعالى {فإن فاءوا} [البقرة:
~~226] أي راجعوا.
# هل المراد بذلك في الأربعة الأشهر أي بعدها؟ والمشهور عن مالك أنه لا يقع
~~عليه الطلاق وإن مرت به سنة حتى يوقف فإما فاء وإما طلق، فإن لم يفئ ولم
~~يطلق طلق عليه الإمام طلقة يملك فيها الرجعة. وسمع ابن القاسم: لو تركت
~~الأمة وقف زوجها المولي فلسيدها وقفه. ابن رشد: لأنه يقول أنا أنكحتها
~~لرغبتي في ms1058 الولد ولذا قال مالك: لا يعزل عنها إلا بإذنه، ولو كانت حاملا أو
~~في سن من لا تحيض لصغر أو كبر لم يكن لسيدها حجة. أصبغ: ولو ترك السيد وقفه
~~فلها وقفه.
# ومن المدونة: من آلى من صغيرة لا يوطأ مثلها لم يؤجل حتى يمكن وطؤها.
~~اللخمي: وإن حل أجله وهي حائض وقف. فإن قال أفيء أمهل وإن أبى عجل طلاقه
~~على المشهور.
# قال محمد: ويجبر
# PageV05P419
# على الرجعة.
# قال ابن الكاتب: ما أرى هذا على قول مالك. ابن يونس: إنما جبره محمد لأن
~~الطلاق في الحيض بسببه إذا قال لا أفيء، ويحتمل أن لا يخالف في ذلك مالك
~~كما لو جعل طلاقها بيد رجل فطلقها في الحيض أنه يجبر على الرجعة (وهي تغييب
~~الحشفة في القبل أو افتضاض البكر) ابن شاس: الفيئة بمغيب الحشفة في القبل
~~إن كانت ثيبا والافتضاض إن كانت بكرا. ابن عرفة: الأول كاف لاستلزامه
~~الثاني، وعبارة ابن عات كعبارة ابن شاس (إن حل) اللخمي: يختلف إن وطئها
~~حائضا أو صائمة في سقوط إيلائه قياسا على الإحلال به والإحصان والقياس
~~سقوطه ولم يحك ابن عات إلا أن الإيتاء يبطل ويكون غاصبا يفعله.
# وتقدم قول ابن رشد على رواية ابن القاسم أن الوطء بالدبر حلال يجري سقوط
~~الإيلاء به، وحكى ابن الحاجب في هذا الفرع قولين. ابن عرفة: لا أعرفهما
~~منصوصين (ولو مع جنون) اللخمي: وطء المجنون لا يوجب حنثه ولكنه يسقط حقها
~~في الوقف.
# ابن عرفة: ظاهره لا وقف لها بعد ذلك وهذا خلاف ما لابن رشد (لا بوطء بين
~~فخذين وحنث) من المدونة: وطؤه دون الفرج لا يسقط إيلاءه ويوجب حنثه، فإن
~~كفر سقط بمجرد تكفيره (إلا أن ينوي الفرج) قال في المدونة: يلزمه الكفارة
~~في الوطء بين الفخذين إلا أن يكون نوى الفرج فلا تلزمه كفارة. ومن المدونة:
~~إن جامع المولي امرأته في الدبر حنث وسقط إيلاؤه إلا أن ينوي الفرج بعينه
~~فلا تلزمه كفارة في الدبر وهو مول (وطلق إن قال لا أطأ بلا ms1059 تلوم وإلا اختبر
~~مرة مرة) ابن الحاجب: للزوجة المطالبة إذا مضت أربعة أشهر فيأمره الحاكم
~~بالفيئة أو الطلاق، فإن أبى طلق عليه، وإن أجاب اختبر مرة وثانية، فإن تبين
~~كذبه طلق عليه (وصدق إن ادعاه) من المدونة: إن قال وطئتها وأنكرت صدق مع
~~يمينه.
# اللخمي: فإن نكل حلفت وطلقت عليه (وإلا أمر بالطلاق وإلا طلق عليه) تقدم
~~هذا قبل قوله " وصدق " (وفيئة المريض والمحبوس بما ينحل به) من المدونة: إن
~~حل الأجل وهو مريض أو مسجون وكانت يمينه بطلاق امرأة له أخرى أو بعتق عبد
~~له بعينه أو بصدقه شيء بعينه أو بالله لم يطلق عليه، ولكن يوقف المريض أو
~~المسجون في موضعه ويكتب إلى الغائب، وإن كان بلده مسيرة شهر أو شهرين فيوقف
~~أيضا في موضعه، فإما عجلوا الكفارة أو إيقاع ما ذكرنا من المعينات من العتق
~~والطلاق والصدقة وإلا طلق كل واحد التي آلى منها.
# فإن قالوا نحن نفعل اختبروا مرة وثانية فإن لم يفعلوا طلق عليهم (وإن لم
~~تكن يمينه مما تكفر قبله كطلاق فيه رجعة فيها أو غيرها وصوم لم يأت وعتق
~~غير معين بالوعد) ابن الحاجب: إن كانت يمينه مما لا تكفر قبله كصوم لم يأت
~~أو بما لا ينفع تعجيل الحنث كالطلاق فيه رجعة فيها أو في غيرها فالفيئة
~~بالوعد. انظر ترجمة باب في إيقاف المولي من ابن يونس وعبارته في آخر كتاب
~~الظهار. وقد استحب مالك الكفارة في اليمين بالله بعد الحنث
# PageV05P420
# قال: وإن كفر قبل الحنث رجوت أن يجزئ عنه. وقد سئل مالك عمن حلف بعتق
~~وعبارة الأم قال: ولقد سئل مالك عن رجل حلف بعتق رقبة أن لا يطأ امرأته
~~فكان في ذلك موليا، فأخبر أن الإيلاء عليه فأعتق رقبة في ذلك إرادة إسقاط
~~الإيلاء عنه، أترى أن ذلك يجزئ عنه ولا إيلاء عليه؟ قال: نعم فهذا يبين لك
~~ما كان قبله.
# ابن يونس: قال ابن المواز: قد قال هذا وقال أيضا: لا يجزئه ذلك إلا في
~~رقبة معينة.
# قال أبو ms1060 محمد: يريد ابن المواز في الأحكام وزوال الإيلاء، وأما فيما بينه
~~وبين الله فيجزئه أن يكفر به عنه قبل الحنث. انظر آخر مسألة من كتاب الظهار
~~من المدونة قول مالك: من قال علي عتق رقبة إن وطئتك فاشترى رقبة فأعتقها
~~إرادة إسقاط الإيلاء أن ذلك يجزئه.
# وقال أيضا: لا يجزئه ذلك إلا في رقبة معينة. ابن أبي زيد: أما فيما بينه
~~وبين الله فيجزئه في الرقبة غير معينة. وانظر في الأيمان عند قوله " وأجزأت
~~قبله ". ومن المدونة أيضا: إن آلوا بما لا يكفر بعد الحنث أو على ما ينفعهم
~~تعجيل الحنث فيه قبل الوطء كاليمين إن وطئ بعتق عبد بغير عينه أو بطلاق
~~وفيه رجعة فيها أو في غيرها فالفيئة بالقول.
# راجع ابن يونس (وبعث للغائب وإن بشهرين) انظر الفرع قبل هذا (ولها العود
~~إن رضيت) ابن الحاجب: إن لم يطأ ورضيت كان لها العود كالاعتراض والإعسار
~~بخلاف العنة وسمع أبو زيد ابن القاسم: إن قالت امرأة المعترض عند حلول أجله
~~لا تطلقوني أتركه لأجل آخر ذلك لها ثم تطلق متى شاءت دون السلطان، وكذا
~~امرأة المولي تقول عند حلول أجله لا تطلقوني أتركه شهرا أو شهرين لعله
~~يبرأ.
# ابن رشد: معنى تطلق متى شاءت أي بعد الأجل الذي أنظرته إليه (وتتم رجعته
~~إن انحل وإلا ألغيت) ابن الحاجب: وتتم رجعته في المدخول بها إن انحلت
~~اليمين في العدة بوطء أو كفارة أو انقضاء أو تعجيل حنث كعتق معين وطلاق
~~بائن، وإن لم ينحل فيها ألغيت رجعته وبانت وحلت ما لم يكن خلا بها فإنها لا
~~تحل بعد رجعة فتأتنف العدة ثم لا رجعة له فيها. وعبارة المدونة: إن طلق
~~عليه وقد بنى فله الرجعة في العدة بالقول، فإن ارتجعها بالقول فواسع أن
~~يخلو بها، فإن لم يطأ حتى دخلت في أول دم الحيضة الثالثة حلت ولم تكن تلك
~~رجعة إلا لذي عذر من مرض أو سجن أو سفر، فإن أمكنه الوطء بعد العدة فلم يطأ
~~فرق بينهما وأجزأتهما العدة ms1061 الأولى إلا أن يكون خلا بها وأقر أنه لم يطأ
~~فليأتنف عدة ولا رجعة له فيها.
# ابن رشد: العدة عليها للأزواج في الحكم الظاهر من أجل أنهما يتهمان وأما
~~فيما بينهما وبين الله فلا عدة عليها.
# (وإن أبى
# PageV05P421
# الفيئة في إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق طلق الحاكم إحداهما) ابن شاس: من
~~قال إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق وأبى الفيئة يطلق القاضي عليه إحداهما.
~~ابن عرفة: هذا مشكل من كل وجه راجعه فيه ثم قال: والأظهر أنه مول منهما
~~لأنه يمتنع من وطء كل واحدة منهما بسبب يمين طلاق (وفيهما فيمن حلف بالله
~~أن لا يطأ واستثنى أنه مول) عبارة المدونة: ومن حلف بالله لا يطأ واستثنى
~~فقال مالك: مول وله الوطء بلا كفارة. وقال غير مالك: لا يكون موليا.
~~القرافي: منشأ الخلاف هل الاستثناء بدل الكفارة فتكون اليمين منعقدة، أو
~~تحل اليمين من أصلها، أو لأن الاستثناء دائر بين حل اليمين أو الترك والأصل
~~ثبوت حق المرأة؟ (وحملت على ما إذا روفع ولم تصدقه وأورد لو كفر عنها ولم
~~تصدقه وفرق بشدة المال وبأن الاستثناء يحتمل غير الحل) ابن الحاجب: إنما
~~قال مالك في الذي استثنى أنه مول إذا روفع ولم تصدقه في قصد الاستثناء
~~وأورد عليه لو كفر وقال عن يميني ولم تصدقه.
# وقال ابن يونس: إنما جعله مالك موليا لاحتمال أن يريد بالاستثناء حل
~~اليمين أو يريد به قوله تعالى {ولا تقولن لشيء إني فاعل} [الكهف: 23]
~~الآية. فوجب أن لا يسقط حق المرأة ويزول حق الإيلاء بأمر محتمل، فإن قال
~~فهو يقول إذا كفر المولي قبل الحنث سقط عنه الإيلاء، ويحتمل أن يكون كفر عن
~~يمين سلفت فما الفرق؟ قيل: يحتمل أن يكون الفرق أن الكفارة تسقط اليمين
~~حقيقة فقوي عنده أن الاستثناء لا يحل اليمين حقيقة للاحتمال الذي قدمناه.
### | [باب الظهار]
### | [باب في أركان الظهار وحكمه]
# ابن شاس باب الظهار وفيه بابان: الأول في أركانه وهي المظاهر والمظاهر
~~منها واللفظ والمشبه به.
# الثاني في حكم الظهار وهو ms1062 تحريم الاستمتاع ووجوب الكفارة. الركن الأول
~~المظاهر وهو كل مسلم عاقل بالغ، فلا يصح ظهار الذمي ويصح ظهار السيد عن
~~الأمة التي يباح له وطؤها (تشبيه المسلم المكلف من
# PageV05P422
# تحل له أو جزأها بظهر محرم أو جزئه ظهار) ابن عرفة: الظهار تشبيه زوج
~~زوجة أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما
~~والجزء كالكل.
# ومن المدونة: إن قال أنت علي كرأس أمي أو كقدمها أو فخذها أو نحوه فهو
~~مظاهر. وقال بعض كبار أصحاب مالك: من قال رأسك علي كظهر أمي أو يدك أو
~~أصبعك مظاهر (وتوقف إن علق بكمشيئتها وهو بيدها ما لم توقف) من المدونة: من
~~قال لامرأته إن شئت الظهار فأنت علي كظهر أمي فهو مظاهر إن شاءت الظهار.
# قلت: أذلك لها ما دامت في المجلس أو حتى توقف؟ قال: بل حتى توقف قال:
~~بلى. ابن يونس: مذهب ابن القاسم في كل ما كان تفويضا إليها من تمليك أو
~~طلاق أو ظهار أو عتق إن ذلك بيدها، وإن قاما من المجلس ما لم توقف. وفرق
~~بعضهم على قول ابن القاسم بين قوله أنت طالق إن شئت وأمرك بيدك إن شئت وهذا
~~قول له وجه ولكن ظاهر قول ابن القاسم ما قدمنا (ولمحقق تنجز)
# PageV05P423
# ابن شاس: لو قال أنت علي كظهر أمي بعد خمسة أشهر لنجز عليها الظهار
~~كالطلاق، وقيل يتأجل. (وبوقت تأبد) قال مالك: من قال لزوجته أنت علي كظهر
~~أمي اليوم أو هذا الشهر أو هذه الساعة فهو مظاهر منها وإن مضى ذلك الوقت،
~~ولا يطأ حتى يكفر لأن الظهار قد لزمه باللفظة كما لو قال لها أنت طالق
~~اليوم أو هذه الساعة كانت طالقا أبدا (أو بعدم زواج فعند اليأس أو العزيمة)
~~ابن شاس: لو قال إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي فإنما يلزمه عند اليأس
~~أو العزيمة.
# ابن عرفة: قبل هذا ابن عبد السلام ولا أعرفه ومقتضى المذهب خلافه. قال في
~~المدونة: إن قال أنت طالق ms1063 إن لم أفعل كذا، حيل بينه وبينها حتى يفعل ذلك
~~وإلا دخل عليه الإيلاء.
# وفي المدونة أيضا: من قال أنت علي كظهر أمي اليوم مظاهر كمن قال: أنت
~~طالق اليوم فحمل الظهار كالطلاق.
# وقال ابن رشد: من
# PageV05P426
# قال أنت علي كظهر أمي إن لم أتزوج عليك، إن أراد أن يكفر لينحل عن نفسه
~~الظهار فيجوز له الوطء فله ذلك، فإن لم يفعل وطلبته امرأته بالوطء ورفعته
~~للسلطان ضرب له أجل الإيلاء. (ولم يصح في المعلق تقديم كفارته قبل لزومه)
~~سمع ابن القاسم: من قال امرأتي علي كظهر أمي إن فعلت كذا
# PageV05P427
# لا تجزئه كفارته قبل حنثه كحلفه بالطلاق لو فعل كذا لا يجزئه تقديم طلاقه
~~على حنثه. ابن رشد: وهو في الظهار أوضح لأن طلاقه يجب بحنثه والكفارة لا
~~تجب بحنثه في الظهار.
# (وصح من رجعية ومدبرة ومحرمة) ابن الحاجب: يصح ظهار الرجعية والمدبرة.
~~ومن المدونة: من تظاهر من أمته أو من أم ولده أو من مدبرته فهو مظاهر.
# وفيها أيضا: من ظاهر من امرأته وهي حرة أو أمة أو صغيرة أو محرمة أو حائض
~~أو رتقاء أو كتابية لزمه وكفارته منهن سواء (ومجوسي أسلم ثم أسلمت) من
~~المدونة: والمجوسيان إذا أسلم الزوج ثم ظاهر منها أو طلق مكانه ثم أسلمت
~~بقرب إسلامه فذلك يلزمه لأنها لم تخرج من ملك النكاح الذي ظاهر فيه أو طلق،
~~ألا ترى أنها تكون عنده لو لم يطلق على النكاح الأول فلا تجديد نكاح من ذي
~~قبل خلافا لأشهب. ابن يونس: وجه قول أشهب لأنها قبل إسلامها غير زوجة، وقول
~~ابن القاسم أولى لأن إسلامها بالقرب يقر نكاحها الأول بغير تجديد النكاح
~~فكأن الفرقة لم تقع (ورتقاء) تقدم نص المدونة بهذا.
# وقال ابن الحاجب: يصح ظهار العاجز عن الوطء لمانع فيها أو فيه كالرتقاء
~~والمجبوب.
# وقال سحنون: لا يصح (لا مكاتبة ولو عجزت على الأصح) الجلاب: لا يلزم
~~الظهار في المكاتبة. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إن تظاهر من مكاتبته لزمه،
~~وكذا إن عجزت. ms1064 وهذا عندي غلط وفرق بأن المجوسية تسلم والمكاتبة تعجز. انظره
~~فيه (وفي صحته من كمجبوب تأويلان) ابن عرفة: انعقاده من متعذر الوطء
~~كالمجبوب والمعترض والشيخ الفاني قولان: القول الأول لسحنون وغيره.
# قال ابن محرز: وهو مقتضى قول ابن القاسم. والقول الثاني هو تخريج اللخمي
~~على قول مالك في المدونة.
# (وصريحه بظهر مؤبد تحريمها) ابن شاس: الصيغة ما فيه ظهر مؤبدة التحريم
~~كظهر أمي أو عمتي. وكناية الظاهرة ما سقط فيه إحداهما كأمي أو كظهر فلانة
~~الأجنبية. والخفية كاسقني الماء مرادا به الظهار (أو عضوها) تقدم نصها: إن
~~قال أنت علي كرأس أمي
# PageV05P428
# أو كقدمها فهو مظاهر أو ظهر ذكر. ابن يونس: الصواب قول ابن القاسم أن من
~~قال أنت علي كظهر أمي وغلامي فهو مظاهر (ولا ينصرف للطلاق) . ابن شاس:
~~الصريح إن أراد به الطلاق لم يكن طلاقا ثم ذكر بعد ذلك الخلاف انظره فيه
~~(وهي يؤخذ بالطلاق معه إذا نواه مع قيام البينة كأنت حرام كظهر أمي أو كأمي
~~تأويلان) . ابن رشد: الفرق بين صريحه وكنايته يصدق إذا أراد بما هو كناية
~~الطلاق ولو كان موسرا بالبينة بخلاف صريحه لا يصدق في إرادته الطلاق به إن
~~حضرته البينة، فيؤخذ بالطلاق لإقراره، ولا سبيل له إليها إن تزوجها بعد زوج
~~حتى يكفر كفارة الظهار. ثم ذكر ابن رشد قولا آخر عن ابن القاسم أنه يكون
~~ظهارا لا طلاقا وإن نواه.
# وقد تقدم نص ابن شاس: ومن المدونة: إن قال أنت علي حرام مثل أمي مظاهر
~~لأنه جعل للحرام مخرجا حين قال مثل أمي ولا تحرم.
# وقال ابن شاس: لو قال أنت علي حرام كظهر أمي وأراد مجرد الطلاق أو مجرد
~~الظهار كان ما نوى (وكنايته كأمي) تقدم أن ما سقط فيه ظهر فهو كناية كأمي.
# PageV05P430
# (أو أنت أمي) سمع عيسى: من قال لزوجته أنت أمي فهو مظاهر (إلا لقصد
~~الكرامة) .
# ابن شاس: أما إن قال كعين أمي أو وجهها أو كأمي وأراد الكرامة فليس بظهار
~~وإن قصد الظهار فهو ظهار ms1065 (أو كظهر أجنبية) تقدم نص ابن شاس وابن رشد أن من
~~الكنايات الظاهرة التشبيه بظهر أجنبية (ونوى فيه في الطلاق بالبتات) ابن
~~شاس: الكناية الظاهرة ظهار إلا أن يريد به التحريم فتكون عليه حراما ولا
~~يقبل قوله إنه لم يرد به شيئا لا طلاقا ولا ظهارا (كانت كفلانة الأجنبية)
~~من المدونة: إن قال أنت علي كفلانة الأجنبية ولم يذكر الظهر فهي البتات
~~(إلا أن ينويه مستفتيا) . ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إن جاء مستفتيا وقال
~~أردت به في الأجنبية الظهار صدق (أو كأبي أو غلامي) .
# ابن يونس: الصواب قول ابن القاسم إن قال: أنت علي كأبي أو غلامي ظهار (أو
~~ككل شيء حرمه الكتاب)
# PageV05P434
# من المدونة: قال ربيعة: من قال أنت علي مثل كل شيء حرمه الكتاب مظاهر
~~(ولزم بكل كلام نواه به) من المدونة: كل كلام نوى به الظهار ظهار.
# انظر قوله " أو عضوها " (لا بإن وطئتك وطئت أمي ولا أعود لمسك حتى أمس
~~أمي أو لا أراجعك حتى أراجع أمي فلا شيء عليه) سمع يحيى بن القاسم: من قال
~~لجاريته لا أعود لمسك حتى أمس أمي لا شيء عليه. ابن رشد: لأنه كمن قال لا
~~أمس امرأتي أبدا. ابن عرفة: انظر هل هذا مثل قوله إن وطئتك فقد وطئت أمي.
~~نقل ابن عبد السلام أنه لا شيء عليه ولم أجده لغيره.
# قال مالك في امرأة طلقها زوجها والله لا أراجعها حتى أراجع أمي،
# PageV05P435
# فلا شيء عليه إن فعل إلا كفارة اليمين.
# (وتعددت الكفارة إن عاد ثم ظاهر) . ابن شاس: لو كرر لفظ الظهار على واحدة
~~متواليا كقوله أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي، فليس
~~عليه إلا كفارة واحدة، وإن نوى تكرار الظهار إلا أن ينوي بذلك ثلاث كفارات
~~كاليمين بالله تعالى.
# الباجي: وهذا كله ما لم تلزمه الكفارة الأولى بالوطء، فلو وطئ ثم ظاهر
~~منها مرة أخرى ففي مختصر ابن عبد الحكم عليه كفارة ثانية (أو قال لأربع من
~~دخلت) من المدونة: ms1066 من قال لأربع نسوة له من دخلت منكن هذه الدار فهي علي
~~كظهر أمي فدخلنها كلهن عليه كفارة واحدة أم أربع قال: لم أسمع فيه شيئا
~~وأرى عليه في كل واحدة كفارة بمنزلة من قال لنسائه الأربع أيتكن كلمتها
# PageV05P436
# فهي على كظهر أمي، عليه في كل واحدة بانفرادها ظهار وكذا من تزوجت منكن.
# ابن رشد: اتفاقا (أو كل من دخلت) .
# الباجي: من قال إن دخلتن الدار فأنتن علي كظهر أمي فلا يلزمه في جميعهن
~~إلا كفارة واحدة إن دخلتها إحداهن ثبت حكم ظهاره في جميعهن. ولو قال كل من
~~دخلت منكن الدار فهي علي كظهر أمي فظاهر المذهب أنه كقوله من دخلت منكن (أو
~~أيتكن) تقدم نصها بهذا
# PageV05P437
# قبل قوله: " أو كل من دخلت ". (إلا إن تزوجتكن) من المدونة: من قال لأربع
~~نسوة إن تزوجتكن فأنتن علي كظهر أمي فتزوج واحدة لزمه الظهار ولا يقربها
~~حتى يكفر، وإن كفر فتزوج البواقي فلا ظهار عليه فيهن (أو كل امرأة) سمع ابن
~~القاسم: من قال كل امرأة أنكحها فهي علي كظهر أمي قال: كفارة واحدة تجزئه.
# فقيل له: أفرأيت إن كان له امرأة فقال كل امرأة أتزوجها عليك فهي علي
~~كظهر أمي فقال؛ تجزئه كفارة واحدة قال عليك أو لم يقل عليك. ابن رشد: مثل
~~هذا في المدونة.
# PageV05P438
# قال ابن الماجشون: وجهه أن الكفارة إنما هي لما لفظ به من القول المنكر
~~فلم تكن عليه إلا كفارة واحدة.
# ابن رشد: ليس هذا بوجه بين وإنما الوجه في ذلك أن قائل ذلك إنما قصد إلى
~~الامتناع من التزويج أبدا أو من التزويج على امرأته بالظهار والظهار يمين
~~يكفر فكأنه قال والله لا أتزوج أبدا أو لا أتزوج على امرأتي أبدا (أو ظاهر
~~من نسائه) من المدونة: من ظاهر من نسائه الأربع في كلمة واحدة فكفارة واحدة
~~تجزئه. زاد في العتبية: فإن جهل وظن أن عليه لكل واحدة كفارة فصام عن
~~إحداهن أجزأه عن جميعهن.
# ابن رشد: اتفاقا (أو كرره وعلقه بمتحد إلا أن ms1067 ينوي كفارات فتلزمه وله
~~المس بعد واحدة على الأرجح) من المدونة قال مالك: من قال لامرأته أنت علي
~~كظهر أمي قال ذلك لها مرارا في شيء واحد أو في غير شيء فليس عليه إلا كفارة
~~واحدة. وإن قال ذلك في أشياء مختلفة مثل أن يحلف بالظهار إن دخل هذه الدار
~~ثم يحلف به إن لبس هذا الثوب ثم يحلف به إن أكل هذا الطعام فعليه لكل شيء
~~يفعله من ذلك كفارة لأن هذه أشياء مختلفة فصارت أيمانا بالظهار مختلفة.
# قال ابن القاسم: وإن قال لها أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أمي أنت علي
~~كظهر أمي ثلاث مرات ينوي بقوله الظهار ثلاثا، فلا يلزمه إلا كفارة واحدة
~~إلا أن ينوي ثلاث كفارات فتلزمه ثلاث كفارات مثل ما لو حلف بالله ثلاث مرات
~~ينوي بذلك ثلاث كفارات فيلزمه ذلك إن حنث.
# قال ابن أبي زيد: ولا يطأ حتى يؤدي ثلاث كفارات. وقال ابن القاسم: إن كفر
~~كفارة واحدة حل له الوطء والباقي إنما هو كطعام نذره.
# ولو وطئ ثم مات وأوصى بهذه الكفارة وضاق الثلث فإن واحدة تبدأ كفارة
~~عليها الظهار والاثنتان تبدأ كفارة اليمين عليها لأنها نذور. ونحو هذا عن
~~أبي عمران وابن يونس وهو الصواب إن شاء الله.
# (وحرم قبلها الاستمتاع) ابن عرفة: يمنع الظهار وطء المظاهر منها اتفاقا،
~~وفي وجوب ترك الاستمتاع بغير الوطء واستحبابه قولان. ابن رشد: أكثر أهل
~~العلم أن المظاهر لا يقبل
# PageV05P439
# ولا يباشر ولا يحبس حتى يكفر وهو مذهب مالك وأكثر أصحابه (وعليها منعه
~~ووجب إن خافته رفعها للحاكم وجاز كونه معها إن أمن) من المدونة: من تظاهر
~~من زوجته فلا يطؤها حتى يكفر ويجب عليها أن تمنعه من نفسها، فإن خشيت منه
~~رفعته إلى الإمام ويؤدبه ولا يقبل ولا يباشر ولا يلمس، وجاز أن ينظر إلى
~~وجهها وقد ينظر غيره إليه، وجائز أن يكون معها في بيت ويدخل عليها بغير إذن
~~إذا كان يؤمن من ناحيته، فإن امتنع من الكفارة دخل عليه ms1068 الإيلاء (وسقط إن
~~تعلق ولم يتنجز بالطلاق الثلاث) من المدونة: من قال لامرأته إن دخلت الدار
~~فأنت علي كظهر أمي فطلقها واحدة أو اثنتين فبانت منه ودخلت الدار وهي في
~~غير ملكه لم يحنث بدخولها وهي في غير ملكه، فإن تزوجها ودخلت الدار وهي
~~تحته عاد عليه الظهار إلا أن يكون طلقها أولا ألبتة فإن الظهار يسقط عنه إن
~~تزوجها بعد زوج ولو كان إنما ظاهر منها على غير يمين ثم أبتها قبل أن يكفر،
~~فهذا إن نكحها بعد زوج عاد إليه الظهار ولم يطأها حتى يكفر (أو تأخر كأنت
~~طالق ثلاثا وأنت علي كظهر أمي) .
# PageV05P440
# من المدونة: لو قال لامرأته تحته أنت طالق ألبتة وأنت علي كظهر أمي طلقت
~~ألبتة ولم يلزمه ظهار إن تزوجها، لأن الظهار وقع وهي ليست له بامرأة كقوله
~~لغير مدخول بها أنت طالق وأنت علي كظهر أمي.
# اللخمي: لو جمع الطلاق والظهار قبل البناء وقدم الطلاق لم يلزمه الظهار.
~~ابن القاسم: بخلاف نسق طلاق على طلاق قبل البناء لأن الطلاق الثاني مثل
~~الأول والظهار معنى آخر. (لا إن تقدم أو صاحب كإن تزوجتك فأنت طالق ثلاثا
~~وأنت علي كظهر أمي) ابن الحاجب: لا يسقط الطلاق الثلاث الظهار تقدمه أو
~~صاحبه مثل إن تزوجتك فأنت طالق ثلاثا وأنت علي كظهر أمي. من ابن يونس قلت
~~فيمن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي وأنت طالق أو قال لها أنت
~~علي كظهر أمي وأنت طالق إن تزوجتك قال: قال مالك: من قال لأجنبية: إن
~~تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي فتزوجها طلقت عليه. ثم إن تزوجها بعد
~~ذلك لم يقربها حتى يكفر كفارة الظهار، لأن الطلاق والظهار وقعا بالعقد معا
~~فلزماه.
# قال ابن القاسم: والذي قدم الظهار في لفظه أبين عندي. قال غيره: وكذلك لو
~~قال لزوجته إن دخلت الدار فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي، فبدخول الدار وقع
~~الحنث في الطلاق والظهار معا فلزماه.
# (وإن عرض عليه نكاح امرأة فقال هي أمي فظهار) ms1069 الباجي: من ذكر له نكاح
~~امرأة فقال هي أمي مظاهر إن تزوجها لأنه مستند إلى ما عرض عليه من زواجها
~~فكأنه قال: إن فعلت فهي أمي، ولو أراد وصفها بالكبر لم يلزمه ظهار (وتجب
~~بالعود ولا
# PageV05P442
# تجزئ قبله وتتحتم بالوطء وهل هو العزم على الوطء أو مع الإمساك تأويلان
~~وخلاف) ابن عرفة إنما تجب الكفارة بالعود. ابن رشد: وأصح الأقوال الستة
~~وأجراها على القياس وأتبعها لظاهر القرآن قول مالك في المدونة الذي عليه
~~جماعة أصحابنا أن العودة هي إرادة الوطء مع استدامة العصمة، فمتى انفرد
~~أحدهما دون الآخر لم تجب الكفارة. ابن الحاجب: وأما لو وطئ ولو ناسيا فلا
~~تسقط. انظر الخلاف في التنبيهات.
# (وسقطت إن لم يطأ بطلاقها وموتها) ابن زرقون على قول مالك في الموطأ: إذا
~~أجمع على الوطء وجبت عليه الكفارة وإن ماتت أو طلقها. وعلى قول المدونة إذا
~~أجمع على الوطء مع استدامة العصمة إن انقطعت العصمة بطلاق أو موت سقطت
~~الكفارة وإن عمل بعضها سقط سائرها (وهل تجزئ إن أتمها تأويلان) من ابن
~~يونس: لو طلقها قبل أن يمسها وقد عمل في الكفارة لم يلزمه تمامها وإن كان
~~الطلاق رجعيا. ابن نافع: وإن أتمها أجزأه إذا أراد العودة قبل الطلاق. ابن
~~يونس: يريد وإن كان الطلاق ثلاثا. انظر قبل ترجمة الصيام في كفارة الظهار.
# (وهي إعتاق رقبة) ابن عرفة: المعروف انحصار الكفارة في العتق ثم الصوم إن
~~تعذر العتق ثم الإطعام إن تعذر الصوم (لا جنين وعتق بعد وضعه) من المدونة:
~~إن أعتق ما في بطن أمته عن ظهاره لم يجزه ويعتق إذا وضعته
# PageV05P443
# (ومنقطع خبره) ابن شاس: العبد الغائب المنقطع الخبر لا يجزئ (مؤمنة) من
~~المدونة: لا يجزئ في الظهار أو غيره من الكفارات إلا رقبة مؤمنة سليمة، ولا
~~يجزئ أقطع اليد الواحدة أو الأصبعين أو
# PageV05P444
# الأصبع أو الإبهام أو الأذنين أو أشل أو أجذم أو أبرص أو أصم أو مجنون
~~وإن أفاق أحيانا ولا أخرس ولا أعمى ولا مفلوج ولا يابس الشق (وفي ms1070 الأعجمي
~~تأويلان وفي الوقف، حتى يسلم قولان) من المدونة قال مالك: من اشترى أعجميا
~~فأعتقه عن ظهاره، فإن كان من ضيف النفقة فأرجو أن يجزئه، ومن صلى وصام أحب
~~إلي.
# قال ابن القاسم في الموازية: يجزئ الأعجمي الذي يجبر على الإسلام وإن لم
~~يسلم.
# ابن يونس: قال بعض أصحابنا: ولا يطأ هذا الذي أعتقه عن ظهاره حتى يسلم.
~~وقلت أنا: بل له وطء زوجته حين أعتقه ولو مات قبل أن يسلم لأجزأه لأنه على
~~هذا القول على دين من اشتراه. انظر ابن يونس (سليمة من قطع أصبع وعمى وبكم
~~وجنون وإن قل) تقدم النص بهذا عند قوله " مؤمنة " (ومرض يشرف) عد ابن
~~الحاجب من العيوب التي لا تجزئ: الهرم العاجز والمرض الذي لا يرجى برؤه
~~(وقطع أذنين وصمم) تقدم نص المدونة عند قوله " مؤمنة " (وهرم وعرج شديدين)
~~من المدونة: يجزئ عتق الأعرج في الكفارات إذا كان عرجا خفيفا.
# وتقدم نص ابن الحاجب لا يجزئ الهرم العاجز (وجذام وبرص وفلج) تقدم هذا
~~عند قوله " مؤمنة " (بلا شوب عوض) ابن الحاجب: هي رقبة خالية عن شوائب
~~العتق والعوض (لا مشترى للعتق محررة لا من يعتق عليه) من المدونة: لا
# PageV05P445
# يجزئه أن يعتق عن ظهار أو غيره من الكفارات رقبة يشتريها بشرط العتق. ابن
~~يونس: لأنها ليست برقبة عامة لما وضع له من ثمنها لشرط العتق فيها ولا
~~يجزئه أن يعتق مدبرا ولا مكاتبا ولا عبدا قال: إن اشتريته فهو حر فاشتراه
~~عن ظهاره فإنه لا يجزئه، لأن كل من يعتق عليه إذا ملكه فلا يجزئه عتقه عن
~~ظهاره صار إليه بميراث أو بهبة أو غيرها، ولا يجزئه إلا رقبة يملكها من قبل
~~أن تعتق عليه (وفي إن اشتريته فهو حر عن ظهاري تأويلان) ابن المواز قال ابن
~~القاسم: لو قال إن اشتريت فلانا فهو حر عن ظهاري فاشتراه فهو يجزئه عن
~~ظهاره لأن هذا لم يتقدم فيه عتق إلا للظهار.
# الباجي: بخلاف ما في المدونة في " إن اشتريته فهو حر " فاشتراه عن ms1071 ظهاره
~~لأنه تقدم له فيه عتق لازم لغير الظهار. ابن يونس: المسألتان سواء. انظره
~~في ترجمة في العتق في كفارة الظهار (والعتق لا مدبر ومكاتب ونحوهما)
~~المناسب أن يقول " أو عتق " وقد تقدم قول ابن الحاجب هي رقبة خالية عن
~~شوائب العتق والعوض.
# المدونة: فلا يعتق عن ظهاره مدبرا ولا مكاتبا (أو أعتق نصفا فكمل عليه
~~وأعتقه) من المدونة: من أعتق عن ظهاره نصف عبد لا يملك غيره ثم أيسر بعد
~~ذلك فابتاع باقيه فأعتقه عن ظهاره لم يجزه لتبعيض العتق، ولو لم يكن عليه
~~ظهار كان له ملك باقيه.
# ولو أعتق نصفه عن ظهاره وهو موسر فقوم عليه بقيته ونوى به الظهار لم يجزه
~~لأن الحكم يوجب عليه عتق بقيته (أو أعتق ثلاثا عن أربع) ابن الحاجب: لو
~~أعتق ثلاثا عن أربع لم يجزه منهن شيء (ويجزئ أعور) من المدونة: أجاز مالك
~~عتق الأعور (ومغصوب) ابن شاس: عتق المغصوب يجزئ انظر في الضحايا قبل قوله "
~~ومنع البيع " (ومرهون وجان إن افتديا) ابن شاس: أما عتق المرهون والجاني إن
~~جوزناه فيجزئ (أو مرض وعرج خفيفين) تقدم عند قوله " ومرض يشرف " وعند قوله
~~" وعرج شديد " (وأنملة وجدع في أذن) من
# PageV05P446
# المدونة: يجزئ العيب الخفيف كجدع في أذن وقطع في أنملة (وعتق الغير عنه
~~ولو لم يأذن إن عاد ورضيه) سئل أبو عمران عن الرجل يعتق عن رجل عن ظهار
~~لزمه قال: تجزئه.
# قيل له: لم أجزأته وهو لم يرد العودة؟ فقال ابن القاسم: لا يراعي نية
~~العودة. قيل له: أرأيت لو لم يرض بالعتق؟ قال: لا يجزئه عن الظهار. انظر
~~ابن يونس وانظر فيه أيضا هل ذلك مثل من أدى عن رجل زكاة لزمته (وكره الخصي)
~~من المدونة: لا يعجبني الخصي في الكفارات.
# (وندب أن يصلي ويصوم) . الرسالة: من صلى وصام أحب إلينا (ثم لمعسر عنه
~~وقت الأداء لا قادر وإن بملك محتاج إليه لكمرض أو منصب أو بملك رقبة فقط
~~ظاهر منها صوم شهرين) . ابن شاس: لا يجوز العدول إلى ms1072 الصيام إلا لمن عجز عن
~~العتق.
# ومن المدونة: من ظاهر وليس له إلا خادمة واحدة أو دار لا فضل فيها أو عرض
~~ثمن رقبة لم يجزه الصوم لقدرته على العتق. ومعروف المذهب اعتبار عجزه وقت
~~الأداء مطلقا لا وقت الوجوب. وعبارة ابن الحاجب: شرط الصوم العجز عن العتق
~~وإن كان محتاجا إلى ما بيده من عبد أو دار أو غيرهما لمنصبه أو مرضه أو
~~غيرهما، فلو ظاهر من أمة لا يملك غيرها أجزأته على الأصح لأنه لا ينتقل إلى
~~الصوم اتفاقا.
# قال في المدونة: وله أن يتزوجها. قيل لأبي عمران: كيف أجزأه عتقها وهو
~~يحرم وطأها؟ قال: نية عودته الوطء توجب كفارته وإنما يضعف هذا من لا يعلم
~~ما للسلف (بالهلال منوي التتابع والكفارة) . ابن عرفة: الصيام شهران
~~متتابعان إن بدأهما بالأهلة أجزأ ولو قصرا عن ستين يوما وشرط ما به الكفارة
~~نية كقوله وفي الصوم نية تتابعه أوله (وتمم الأول إن انكسر من الثالث)
~~الشيخ عن المذهب: لو ابتدأ بغير الأهلة أكمل المبتدأ ثلاثين لا بقدر ما فات
~~منه انتهى.
# انظر هذا مع لفظ خليل (وللسيد المنع إن أضر بخدمته ولم يؤد خراجه) ابن
~~عرفة: ليس على العبد عتق ولا إطعام وهو في الصوم كالحر إن قوي عليه ولا
~~يمنعه سيده إن لم يضر به ولا منعه خراجه وإلا فثلاثة أقوال. ابن المواز:
~~والعبد إنما عليه أن يكفر بالصوم، فإن منعه السيد وكان ذلك يضر به بقي على
~~ظهاره حتى يجد سبيلا إلى الصيام.
# قال مالك في موطئه: لا يدخل على العبد إيلاء في ظهاره (وتعين لذي الرق)
~~تقدم قول ابن عرفة: العبد في الصوم كالحر إن قوي عليه.
# وقال في المدونة: لا يجزئه العتق وإن أذن سيده لأن الولاء لا يكون له.
# قال ابن القاسم: وإن أطعم بإذن سيده أجزأه لأن سيده لو كفر عنه بالطعام
~~أو رجل كفر عن صاحب له بالطعام بإذنه أجزأه ولكن لا يطعم من قدر أن يصوم
~~(ولمن طولب بالفيئة وقد التزم عتق ms1073 من يملكه لعشر سنين) .
# ابن شاس: من قال كل مملوك أملكه إلى عشر
# PageV05P447
# سنين حر ثم لزمه ظهار وهو موسر فطالبته امرأته ففرضه الصوم، ولو لم
~~تطالبه لما أجزأه الصوم وصبر لانقضاء الأجل فأعتق (وإن أيسر فيه تمادى إلا
~~أن يفسده وندب العتق في كاليومين) من المدونة: لو أيسر بعد أن أخذ في الصوم
~~أو الإطعام، فإن كان بعد أن صام اليومين ونحوهما أحببت أن يرجع إلى العتق
~~ولا أوجبه، وإن كان قد صام أياما فما ذلك عليه وليمض على صومه. ابن عرفة:
~~ولابن القاسم: من صام لظهاره لعدم فأفسده بوطء امرأته ولم يبق عليه إلا يوم
~~واحد لزمه العتق ولم يجزه صوم (ولو تكلفه المعسر جاز) .
# ابن شاس: لو تكلف المعسر الإعتاق لأجزأ عنه (وانقطع تتابعه بوطء المظاهر
~~منها) ابن عرفة: وطء المظاهر منها ولو ليلا عمدا أثناء صومه يبطله. اللخمي:
~~ويختلف فيه إن كان ناسيا كأكله ناسيا.
# وعن أشهب: يتمادى ويصل قضاءه. ومن المدونة: وكذلك الإطعام.
# (أو واحدة ممن فيهن كفارة) من المدونة: من ظاهر من أربع في كلمة واحدة ثم
~~وطئ واحدة منهن لزمته كفارة واحدة، فإن صام شهرين ونوى بصومه التي وطئ
~~وأدخل الباقيات في نيته أو نسيهن فذلك يجزئه عنهن، ولو جامع ليلا في صومه
~~غير التي نوى الصوم عنها ابتدأ لأن صومه كان يجزئ عن جميعهن كالحالف بالله
~~في أشياء ففعل أحدها فكفارته تجزئ عن جميعها وإن نوى بالكفارة الشيء الذي
~~حنث به ناسيا لباقيها أو ذاكرا.
# وكذلك لو كفر قبل حنثه في اليمين بالله وبعد الحنث أحب إلينا، وإن كفر
~~قبل حنثه أجزأه كمن حلف بعتق رقبة أن لا يطأ امرأته0 فأخبر أن الإيلاء عليه
~~فأعتق إرادة إسقاط الإيلاء فقال مالك: أحب إلي أن يعتق بعد الحنث ولو أعتق
~~قبله أجزأه ولا إيلاء عليه (ولو ليلا ناسيا كبطلان الإطعام) من المدونة: إن
~~وطئ نهارا غير التي تظاهر منها ناسيا فليقض في ذلك كله يوما ويصله بصومه،
~~وإن وطئ التي تظاهر منها ليلا أو ms1074 نهارا أول الصوم أو آخره ناسيا أو عامدا
~~ابتدأ شهرين، وكذلك حكم الإطعام إذا أطعم لبعض المساكين وإن لم يبق إلا
~~مسكين ثم جامع استأنف الإطعام.
# (وبفطر السفر أو بمرض لا إن لم يهجه كحيض) من المدونة قال مالك: من سافر
~~في شهري ظهاره فأفطر فيها فأخاف أن يكون السفر هيج عليه مرضه ولو أيقن أن
~~ذلك لغير حر أو برد أهاجه السفر لأجزأه البناء. ومن المدونة أيضا: فطر
~~المرض والحيض لا يقطع تتابعا ويوجب اتصال قضائه تتابعا بخلاف فطر السفر
~~ومرضه لأني أخاف أنه به (وإكراه وظن غروب وفيها ونسيان) من المدونة: من أكل
~~ناسيا في صوم ظهار أو قتل نفس أو نذر متتابع أو أكره على الفطر أو
# PageV05P448
# تقيأ أو ظن أن الشمس قد غابت فأكل أو أكل بعد الفجر ولم يعلم أو وطئ
~~نهارا غير التي ظاهر منها ناسيا فليقض في ذلك يوما ويصله، فإن لم يفعل
~~ابتدأ الصوم من أوله.
# (وبالعيد إن تعمده لا جهله وهل إن صام العيد وأيام التشريق وإلا استأنف
~~أو يفطرهن ويبني - تأويلان) من المدونة: من صام ذا القعدة وذا الحجة لظهار
~~عليه أو قتل نفس خطأ لم يجزه.
# قال مالك: إلا من فعله بجهالة وظن أن ذلك يجزئه فعسى أن يجزئه، يريد
~~ويقضي أيام النحر التي أفطر فيها ويصلها.
# قال مالك: وما هو بالبين وأحب إلي أن يبتدئ.
# ونقل أبو محمد: إن أفطر يوم النحر وصام أيام التشريق رجوت أن يجزئه. وهذا
~~أصح من قوله " وأفطر أيام النحر ".
# قال ابن القصار: لأن صوم هذه الأيام إنما هو على الكراهية.
# وقال ابن الكاتب: معنى مسألة المدونة أنه صام يوم النحر وأيام التشريق
~~فيقضيها ويبني، وأما لو أفطرها لم يجزه البناء لأنه صوم غير متوال.
# ابن يونس: فصار في ذلك ثلاثة أقوال: قول يجزيه البناء وأن يفطر أيام
~~النحر كلها، وقول لا يجزيه إلا أن يصومها كلها ويقضيها ويبني وهذا أضعف
~~الأقوال. وعبارة ابن عرفة في حمل المدونة على أنه إن أفطر أيام ms1075 النحر أو
~~على أنه أفطر يوم النحر فقط. ثالثها على أنه صام أيام النحر كلها لابن أبي
~~زيد وابن القصار وابن الكاتب (وجهل رمضان كالعيد على الأرجح) من المدونة
~~قال ابن القاسم: من صام شعبان ورمضان ينوي بهما الظهار ويريد أن يقضي رمضان
~~في أيام أخر لم يجزه رمضان لفرضه ولا لظهاره.
# وقال ابن حبيب: إذا صام شعبان عن ظهاره ورمضان لفرضه وأكمل ظهاره بصوم
~~شوال أن ذلك يجزئه. فيحتمل أن ذلك موافق لقول مالك فيمن صام ذا القعدة وذا
~~الحجة لظهار عليه جاهلا فعسى أن يجزيه.
# وقال بعض شيوخنا: إن ذلك لا يجزيه لأنه تفريق كثير، والأول أولى لأن
~~الجهالة عذر كالمرض في غير وجه. انتهى نص ابن يونس (وبفصل القضاء) من
~~المدونة: من صام لظهاره ثم مرض فأفطر فليبن إذا صح، فإن أفطر يوما متعمدا
~~بعد قوته على الصوم ابتدأ (وشهر أيضا القطع بالنسيان) . ابن رشد: المشهور
~~لا عذر بتفرقة النسيان. ابن الحاجب: المشهور لا ينقطع بالخطأ والسهو.
# (فإن لم يدر بعد صوم أربعة عن ظهارين في موضع يومين صامهما وقضى شهرين)
~~ابن القاسم: من صام عن ظهاريه أربعة أشهر فذكر قبل فراغه يومين لا يدري من
~~أيهما هما يصوم يومين ويأتي بشهرين. ابن رشد: لأن الكفارة التي هو فيها
~~قادر على إصلاحها بإتيان ما شك فيه منهما على أصله فيمن ذكر سجدة آخر صلاته
~~لا يدري من أي ركعة هي فيأتي بسجدة لاحتمال كونها من الأخيرة ويأتي بركعة
~~(وإن لم يدر اجتماعهما صامهما
# PageV05P449
# والأربعة) .
# ابن رشد: التتابع في كفارة الظهار فرض فلا يعذر أحد في تفرقتها بالنسيان
~~على المشهور في المذهب، فإن صام عن ظهاريه أربعة أشهر فذكر بعد فراغه يومين
~~وشك هل أحد اليومين من الأولى والثاني من الثانية فقال ابن الماجشون
~~وسحنون: يصوم يوما واحدا يصله بصومه ويأتي بشهرين.
# (ثم تمليك ستين مسكينا) ابن عرفة: شرط الإطعام العجز عن الصيام. الجلاب:
~~كالكبر. اللخمي: وضعف البنية والتعطش الذي لا يستطاع معه الصوم معتبر
~~ومصرفه ستون مسكينا ms1076 كاليمين بالله (أحرارا مسلمين) قال مالك: لا يجزئ أن
~~يطعم في الكفارات كلها إلا حرا مسلما مسكينا.
# قال: ولا يطعم في شيء من الكفارات أحدا من قرابته وإن كان نفقتهم لا
~~تلزمه، فإن أطعم من لا تلزمه نفقتهم أجزأه إن كانوا محاويج.
# قال: ويطعم الرضيع من الكفارات إذا كان قد أكل الطعام.
# قال ابن القاسم: ويعطي ما يعطي الكبير، فإن كان في يمين بالله أعطى مدا
~~بمد النبي - صلى الله عليه وسلم - (لكل مد وثلثان برا وإن اقتاتوا تمرا أو
~~مخرجا في الفطر فعدله) .
# ابن يونس: ينبغي أن يكون الشبع مدين إلا ثلثا بمد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهي عيار بمد هشام، فمن أخرج به أجزأه.
# وقاله مالك: قال ابن القاسم: فإن كان عيش بلدهم تمرا أو شعيرا أطعم منه
~~الظهار عدل مد هشام من البر. ابن الحاجب: الجنس كزكاة
# PageV05P450
# الفطر وإن أطعم عن ظهاره شعيرا وهو يأكل شعيرا أو ذرة أو قمحا لم يجزه
~~(ولا أحب الغداء والعشاء كفدية الأذى) من المدونة: لا أحب أن يغدي ويعشي في
~~الظهار لأن الغداء والعشاء لا أظنه يبلغ مدا بالهاشمي، ولا ينبغي ذلك في
~~فدية الأذى أيضا، ويجزئ ذلك فيما سواهما من الكفارات ويكون مع الخبز إدام،
~~وإن كان الخبز وحده وفيه عدل ما يخرج من الحب أجزأه. اه.
# نص ابن يونس (وهل لا ينتقل إلا إن أيس من قدرته على الصيام أو إن شك
~~قولان فيها وتؤولت أيضا على أن الأول قد دخل في الكفارة) . ابن عرفة: لم
~~يذكر الباجي عن المدونة إلا، نصها: من طال مرضه واحتاج إلى أهله جاز له
~~الإطعام وإن رجا البرء. ومن المدونة أيضا: من صام عن ظهاره شهرا ثم مرض وهو
~~لا يجد رقبة لم يكن له أن يطعم، وإن تمادى به المرض أربعة أشهر لم يدخل
~~عليه الإيلاء لأنه غير مضار وتنتظر إفاقته، فإذا صح صام إلا أن يعلم أن
~~ذلك؛ المرض لا يقوى صاحبه على الصوم بعده فيصير حينئذ من أهل الإطعام. ms1077
# قال بعض شيوخ عبد الحق: المسألتان سواء.
# وفرق ابن شبلون بينهما (وإن أطعم مائة وعشرين فكاليمين) انظر في الأيمان
~~عند قوله " كعشرين لكل نصف إلا أن يكمل " ومن المدونة: إن أعطى ستين مدا
~~هاشميا لمائة وعشرين مسكينا لكل نصف مد لم يجزه إلا أن يريد ستين منهم لا
~~من غيرهم نصف مد لكل واحد فيجزئه. عياض: ظاهره ولو فات ما بأيديهم خلاف ما
~~تأوله ابن خالد أن ظاهرها إنما يتم على المدين كان ما بيد كل مسكين قائما.
~~اللخمي: إن أطعم مائة وعشرين مسكينا نصف مد نصف مد، ينظر هل ذلك قائم
~~بأيديهم أو أفاتوه أو غاب بعضهم، فإن كان قائما بأيديهم وعلم أنها كفارة عن
~~ظهار انتزع من ستين منهم وأكملت الستين. والانتزاع بالقرعة لأنه ليس أحدهم
~~أحق بالانتزاع من الآخر، فإن أفاتوه أكمل الستين منهم ولم يغرم من أفات
~~شيئا. انظر فروعا من هذا في اللخمي. ولابن عرفة: الأظهر إن علم.
# PageV05P453
# الآخذ بعد الستين تعين رد ما بيده (وللعبد إخراجه إن أذن سيده) انظر قبل
~~هذا عند قوله " وتعين لذي الرق " (وفيها أحب إلي أن يصوم وإن أذن له في
~~الإطعام) من المدونة قال مالك: لا يطعم العبد والصوم أحب إلي.
# قال ابن القاسم: بل الصوم هو الواجب عليه ولا يطعم من قدر أن يصوم (وهل
~~هو وهم لأنه الواجب أو أحب للوجوب أو أحب للسيد عدم المنع أو لمنع السيد له
~~الصوم أو على العاجز حينئذ فقط تأويلات) الباجي عن ابن القاسم: قول مالك
~~وهم.
# وقال أبو عمران وغيره: إن أحب للوجوب.
# وقال أبو إسحاق: يرجع أحب إلى السيد أي إذن السيد له في الصوم أحب إلي من
~~إذنه في الإطعام. وحمله ابن محرز على منعه سيده الصوم.
# وقال الأبهري: إنما قال الصوم أحب إلي لأنه عجز عن الصوم، فكان أحب إلي
~~أن يؤخر حتى يقوى عليه، وعورض هذا بأن من هذا سبيله ففرضه التأخير. انظر
~~التنبيهات (وفيها إن أذن له أن يطعم في اليمين أجزأه وفي ms1078 قلبي منه شيء)
~~عبارة مالك في المدونة: أما إن أذن له أن يطعم في اليمين بالله أجزأه وفي
~~قلبي منه شيء والصيام أبين عندي.
# (ولا يجزئ تشريك كفارتين في مسكين) اللخمي: إن أعتق أربعة أعبد عن أربع
~~نسوة كان الجواب على أربعة أوجه، فإن أعتق كل رقبة عن كل امرأة أجزأه،
~~وكذلك إذا لم يعين ونوى واحدة عن واحدة، وإن أشرك في كل رقبة لم يجزه،
~~واختلف إذا أطلق ولم يعين ولا شرك فقال ابن القاسم: يجزئه وإن صام ثمانية
~~أشهر وعين عن كل امرأة شهرين أو نوى بكل شهرين امرأة واحدة ولم يعينها
~~أجزأه، وإن شرك في كل يوم لم يجزه، وإن أطلق ذلك كان على الاختلاف. وكذلك
~~الإطعام يجزئه إذا عين أو نوى رفع الإشراك ولم يعين، ولا يجزئ إذا أشرك في
~~كل مسكين (ولا تركيب صنفين) قال اللخمي في المسألة المتقدمة: قال أشهب: إن
~~أعتق ثلاثة وأطعم ستين مسكينا في مجلس لم يجزه.
# PageV05P454
# وانظر في الأيمان ولا تجزئ ملفقة (ولو نوى لكل عددا أو الجميع كمل وسقط
~~حظه من مات ولو أعتق ثلاثا عن ثلاث من أربع لم يطأ واحدة حتى يخرج الرابعة
~~وإن ماتت واحدة أو طلقت) اللخمي: قال ابن القاسم: إن أعتق ثلاثة أعبد عن
~~ثلاث ولم يعين لم تحل واحدة منهن حتى يعتق الرقبة الرابعة، وكذلك إن ماتت
~~واحدة أو طلقها لم تحل له واحدة من الباقيات حتى يعتق رقبة، ولو صام ستة
~~أشهر عن ثلاث ثم ماتت واحدة أو طلقها لم تحل له واحدة منهن حتى يصوم شهرين،
~~وإن أشرك في كل شهرين وليس في كل يوم أجزأه على أحد القولين وسقط حظ الميتة
~~وصام شهرا ونصفا.
### | [كتاب اللعان]
### | [باب في أركان اللعان]
# ابن شاس كتاب اللعان وفيه مقدمة وثلاثة أبواب: الباب الأول في أركانه وهي
~~القذف والأهل واللفظ والثمرة (إنما يلاعن زوج) ابن عرفة: اللعان حلف زوج
~~على زنا زوجته أو نفي حملها اللازم له وحلفها على
# PageV05P455
# تكذيبه إن أوجب نكولها حدها ms1079 بحكم قاض (وإن فسد نكاحه) من المدونة: إن
~~قذفها في النكاح الذي لا يقر على حال لاعن لثبوت النسب فيه (أو فسقا أو
~~رقا) عبارة ابن شاس شرط الملاعن أهلية اليمين فيصح اللعان من كل زوجين
~~مكلفين وإن كانا مملوكين أو فاسقين أو أحدهما (لا كفرا) من المدونة: اللعان
~~بين كل زوجين ولو كانا مملوكين أو أحدهما أو كتابية تحت مسلم إلا الكافرين
~~فلا لعان بينهما.
# وروى ابن القاسم عن مالك: ليس بين المسلم والكافرة أو الأمة لعان إذا
~~قذفها إلا أن يدعي رؤية فيلاعن، ظهر حمل أو لم يظهر، لأنه يقول أخاف أن
~~أموت فيلحق بي نسب ولدها.
# PageV05P456
# انظر الباب الثاني من كتاب اللعان من اللخمي (إن قذفها بزنا) ابن شاس:
~~الركن الأول القذف وهو نسبتها إلى وطء حرام في القبل أو الدبر.
# ومن المدونة: يجب اللعان بأحد وجهين مجمع عليهما أن يدعي رؤية زناها
~~كالمرود في المكحلة ثم لم يطأ بعد ذلك، أو ينفي حملا قبله استبراء في نكاحه
~~(وإلا حد) الباجي: لو قال لها رأيتك تزني قبل أن أتزوجك حد اتفاقا (تيقنه
~~أعمى) قال مالك: يلاعن الأعمى يقول سمعت الحس.
# ابن رشد: هذا كقولها لأن العلم يقع له من غير طريق (ورآه غيره) تقدم نص
~~المدونة كالمرود في المكحلة (وانتفى به ما ولد لستة أشهر وإلا لحق) من
~~المدونة: من قال رأيت امرأتي تزني ولم أجامعها بعد ذلك إلا أني كنت وطئتها
~~قبل الرؤية في اليوم أو قبله ولم أستبرئ فإنه يلاعن.
# مالك: ولا يلزمه ما أتت به من ولد. ابن القاسم: إلا أن تأتي به لأقل من
~~ستة أشهر من يوم الرؤية فيلزمه، وقد اختلف في ذلك قول مالك فمرة ألزمه ومرة
~~لم يلزمه الولد ومرة قال ينفيه وإن كانت حاملا.
# قال ابن القاسم: وأحب ما فيه إلي أنه إن كان يوم الرؤية حمل طاهر لا شك
~~فيه فإن
# PageV05P457
# الولد يلحق به إذا التعن على الرؤية (إلا أن يدعي الاستبراء) ابن عرفة:
~~ينتفي ما ولدته للعان ms1080 الرؤية مع الاستبراء.
# ابن رشد: إجماعا (وبنفي حمل) تقدم نص المدونة أن أحد الوجهين اللذين يجب
~~بهما اللعان نفي حمل قبله استبراء (وإن مات) من المدونة: إن ولدا ولدا ميتا
~~أو مات بعد الولادة ولم يعلم به الزوج لغيبته أو غيرها فنفاه حين علمه لاعن
~~لأنه قاذف (أو تعدد الوضع) ابن القاسم: من قدم من غيبته سنين فوجد امرأته0
~~ولدت أولادا وأنكرهم وقالت هم منك كنت تأتيني سرا لم يبرأ منهم ولا من الحد
~~إلا بلعان.
# ابن عرفة: هذا معنى قول ابن الحاجب يكفي في أولاد لعان واحد وكذا في
~~الزنا والولد (أو التوأم) من المدونة قال ابن القاسم: إذا ولدت المرأة
~~ولدين في بطن واحد أو وضعت ولدا ثم وضعت آخر بعده بخمسة أشهر فهو حمل واحد،
~~وإن أقر الزوج بأحدهما حد ولحقا به جميعا (بلعان معجل) ابن عرفة: معروف
~~المذهب يلتعن لنفي حمل ظاهر ولا يتأخر لوضعه (كالزنا والولد) تقدم نص ابن
~~الحاجب أنه يكتفي بلعان واحد في الزنا والولد (إن لم يطأها بعد وضع أو لمدة
~~لا يلحق الولد لقلة أو كثرة) ابن شاس: نفي الولد بلعان يصح إذا قال لم
~~أصبها بعدما وضعت.
# وعبارة ابن الحاجب: يعتمد على أنه لم يصبها بعد وضع أو في مدة لا يلحق
~~فيها الولد لكثرة أو قلة (أو استبراء بحيضة) أبو عمر: أحد الأمرين اللذين
~~يجب اللعان بهما استبراء رحم لا وطء بعده حتى يظهر حمل ينكره، وأقل
~~الاستبراء في ذلك حيضة واحدة (ولو تصادقا على نفيه) من المدونة: إذا تصادق
~~الزوجان على نفي الحمل نفي بغير لعانه وحدت الزوجة وقاله مالك.
# وقال أكثر الرواة: لا ينفى إلا بلعان وقاله مالك أيضا (إلا أن تأتي به
~~لدون ستة أشهر أو هو صبي حين الحمل أو مجبوب أو ادعته مغربية على مشرقي)
~~ابن الحاجب: أما إذا تبين انتفاؤه عنه بأن نكح مشرقي مغربية فأتت بولد من
~~غير إمكان وطء أو كان لأقل من ستة أشهر من العقد أو هو صبي صغير ms1081 حين الحل
~~أو مجبوب فلا لعان (وفي حده بمجرد القذف أو لعانه خلاف) من المدونة: الوجه
~~الثالث أن يقذفها بالزنا ولا يدعي رؤية ولا نفي حمل وأكثر الرواة يقولون:
~~إنه يحد ولا يلاعن.
# وقاله ابن القاسم مرة. وقال
# PageV05P458
# ابن القاسم مرة أخرى: إنه إن قذف لاعن. (وإن لاعن لرؤية وادعى الوطء
~~قبلها وعدم الاستبراء فلمالك في إلزامه وعدمه ونفيه أقوال ابن القاسم ويلحق
~~إن ظهر يوما) .
# تقدم عند قوله " وانتفى به ما ولد لستة أشهر " وإن مالكا ألزمه مرة الولد
~~ومرة لم يلزمه الولد ومرة قال ينفيه بلعان.
# وقال ابن القاسم: إن كان يوم الرؤية حمل ظاهر فإن الولد يلحق به (ولا
~~يعتمد فيه على عزل) ابن عرفة: نفي
# PageV05P459
# الحمل بالعزل لغو (ولا مشابهة لغيره وإن بسواد) من المدونة: من أنكر لون
~~ولده لزمه ولم يلاعن.
# ابن عرفة: هو مدلول قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لعله عرق نزع» .
~~(ولا وطء بين فخذين إن أنزل) اللخمي: إن قال ما أصبتها منذ سنة وليس الولد
~~مني فإنه يلحق به ولا يحد، لأن لحوق الولد لأربع سنين لا يعرفه كثير من
~~الناس. وكذلك إن أنكر الولد وقال كنت أعزل أو أصيب في الدبر قال مالك:
~~وكذلك كل موضع لو زال شيء لوصل إلى الفرج فإنه يلحق به الولد إذا أصاب بين
~~الفخذين وما أشبه ذلك، فإن الولد يلحق به ولا لعان عليه ولا حد لأن النفي
~~إنما كان لأنه ظن أن لا يكون عن وطئه حمل.
# وكذلك إذا وطئ جاريته فأنزل ثم أصاب امرأته ولم ينزل فحملت فإن الولد
~~يلحق به ولا لعان له فقد يكون لفضل ما في إحليله من الماء الولد. انظر آخر
~~مسألة من الاستبراء من ابن يونس (ولا وطء بغير إنزال إن أنزل قبله ولم يبل)
~~ابن الحاجب: ولا يجوز أن يعتمد على عزل ولا مشابهة لغيره ولو بالسواد ولا
~~على وطء بغير إنزال إن كان أنزل قبله ولم يبل.
# (ولاعن في الحمل مطلقا وفي الرؤية في العدة ms1082 وإن من بائن وحد بعدها) .
~~المدونة: المعتدة من طلاق رجعي في اللعان كغير مطلقة ومن طلاق بائن إن قال
~~في عدتها مطلقها رأيتها فيها تزني فقال ابن القاسم: يلاعن بما ادعى من
~~الرؤية ولا يحد ووجهه أن العدة لما كانت من توابع العصمة وكانت حقا للزوج
~~على المرأة حفظا لنسبه كان له
# PageV05P461
# أن يراعي أمرها فيها، وعذر في الإخبار بما رأى من زناها مخافة أن يموت
~~فتأتي بولد فيلحق به، وأما إن ادعى أنه رآها تزني بعد أن انقضت عدتها فإنه
~~قاذف ويحد، وكذا أيضا إذا قال رأيتها تزني قبل أن أطلقها فإنه يحد.
# قال ابن القاسم: وإن أتت بولد بعد انقضاء عدتها لأقصى ما تلد له النساء
~~لزم الزوج إلا أن ينفيه بلعان. وانظر إذا وقع اللعان بعد الطلاق وبعد أن
~~بانت منه بسبب نفي الحمل هل يتأبد تحريمها أو لا لأنها وقت اللعان ليست
~~بزوجة في ذلك خلاف. ذكره عبد الحق (كاستلحاق الولد) الجلاب: إذا وقعت
~~الفرقة بين المتلاعنين ثم أكذب الرجل نفسه لحق به الولد وحد (إلا أن تزني
~~بعد اللعان) من المدونة: من نفى ولدا بلعان ثم زنت المرأة بعد ذلك ثم
~~استلحق الولد لحق به ولم يحد إذا صارت زانية (وتسمية الزاني بها) من
~~المدونة: من قال رأيت فلانا يزني بامرأتي لاعن وحد لفلان.
# انتهى نقل ابن يونس (وأعلم بحده) ابن شاس: ليس على الإمام أن يعلمه وروي
~~أن ذلك عليه. ومن المدونة: لا يقوم بالقذف إلا المقذوف.
# وفي المدونة أيضا: ولو سمع الإمام رجلا يقذف رجلا ومعه من تثبت عليه أقام
~~عليه الإمام الحد (لا إن كرر قذفها به) الشيخ: من قال لزوجته بعد أن لاعنها
~~ما كذبت عليها أو قذفها قال محمد: لا يحد لأنه لاعن لقذفه إياها، وما سمعت
~~فيها من أصحاب مالك شيئا. في المدونة قال ربيعة: يحد، ويحتمل أن يكون قول
~~محمد فيمن قذفها بما لاعنها به.
# (وورث المستلحق الميت إن كان له ولد حر مسلم أو لم يكن وقل ms1083 المال) من
~~المدونة: من نفى ولدا بلعان ثم ادعى بعد موته عن مال، فإن كان لولده ولد حد
~~ولحق به، وإن لم يترك ولدا ولم يرثه. ابن عرفة: ظاهره ولو كان الولد بنتا.
# وعن فضل: إن كان المال يسيرا قبل قوله مطلقا.
# (وإن وطئ أو أخر بعد علمه بوضع حمل بلا عذر امتنع) ابن الحاجب: شرط
~~اللعان في
# PageV05P462
# الولد أن لا يطأها بعد الرؤية أو العلم بالوضع أو الحمل وأن لا يؤخر بعد
~~العلم بالوضع أو الحمل. ومن المدونة قال ابن القاسم: إذا ظهر الحمل وعلم به
~~ولم يدعه ولا انتفى منها شهرا ثم انتفى منه بعد ذلك لم يقبل قوله وضرب الحد
~~إن كانت زوجته حرة مسلمة لأنه صار قاذفا، وإن كانت كافرة أو أمة لم يحد إذ
~~لا يحد قاذفهما ويجعل سكوته هاهنا إقرارا منه بالحمل. قلت: فلو رآه يوما أو
~~يومين وسكت ثم انتفى منه بعد ذلك قال: إذا أثبتت البينة أنه قد رآه فلم
~~ينكر أو أقر به ثم أنكر بعد ذلك لم يكن له ذلك. الباجي: قيامه بعد علمه
~~بيوم لغو. القاضي: إلا أن يكون له عذر.
# (وشهد بالله أربعا لرأيتها تزني) من المدونة: يبدأ الزوج في اللعان فيشهد
~~أربع شهادات يقول في الرؤية لرأيتها تزني، وفي نفي الحمل أشهد بالله لزنت،
~~وفي الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين. وتقول المرأة في الرؤية
~~أشهد بالله ما رآني أزني، وفي الحمل أشهد بالله ما زنيت، وتقول في الخامسة
~~غضب الله عليها إن كان من الصادقين (أو ما هذا الحمل مني) المتيطي: وحلف
~~بمحضر الزوج فلانة عنده مقطع
# PageV05P463
# الحقوق في المسجد المذكور أشهد بالله ما هذا الحمل مني وإني لمن الصادقين
~~وقال في الخامسة ولعنة الله عليه إن كان من الكاذبين.
# وقال أصبغ: إن جعل مكان " إن كنت من الكاذبين " " إن كنت كذبتها " أجزأه
~~وأحب إلينا لفظ القرآن (ووصل خامسة بلعنة الله عليه إن كان من الكاذبين أو
~~إن كنت كذبتها) تقدم نص المتيطي ms1084 بهذا وفي المدونة يقول إن لعنة (وأشار
~~الأخرس أو كتب) من المدونة: يلاعن عن الأخرس بما يفهم عنه من إشارة أو
~~كتابة وكذلك يعلم قذفه (وشهدت بالله ما رآني أزني أو ما زنيت) تقدم نص
~~المدونة: تقول المرأة في الرؤية ما رآني أزني وفي الحمل ما زنيت (أو لقد
~~كذب فيهما) الجلاب: إن قالت أشهد بالله لقد كذب علي فيما رماني به أجزأها
~~تكرر ذلك أربع مرات (وفي الخامسة غضب الله عليها إن كان من الصادقين) تقدم
~~نص المدونة بهذا (ووجب أشهد واللعن والغضب) ابن الحاجب: وتعين لفظ الشهادة
~~واللعن والغضب بعدها (وبأشرف البلد) ابن الحاجب: يجب في أشرف أمكنة البلد.
# وفي المدونة: يلتعن المسلم في المسجد (وبحضور جماعة أقلها أربعة) هكذا
~~قال ابن الحاجب بهذا اللفظ (وندب إثر صلاة) ابن عرفة: في وقته عبارات. من
~~المدونة قال ابن القاسم: في دبر الصلوات بمحضر الناس وفي الموازية: في أي
~~ساعة شاء الإمام وبعد العصر
# PageV05P464
# أحب إلي (وتخويفهما) ابن شعبان: يخوفان قبل اللعان (وخصوصا عند الخامسة)
~~ابن عرفة: قول ابن الحاجب وخصوصا عند الخامسة لا أعرفه وعزاه عياض للشافعي
~~(والقول بأنها موجبة العذاب) أبو داود: «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلا حين أمر المتلاعنين أن يتلاعنا أن يضع يده على فيه عند الخامسة
~~يقول إنها موجبة العذاب» (وفي إعادتها إن بدأت خلاف) ابن عرفة: لو بدأت
~~المرأة ففي لزوم إعادتها قولان: الأول لنقل عياض عن المذهب، والثاني لابن
~~القاسم في الموازية والعتبية (ولاعنت الذمية بكنيستها) من المدونة: يلاعن
~~النصرانية في الكنيسة حيث تعظم وتحلف بالله وللزوج أن يحلف معها أو يدع ولا
~~تدخل هي معه المسجد (ولم تجبر) المتيطي: لا تقع الفرقة بين المسلم والكافرة
~~إذا لم تلتعن ولا تجبر على الالتعان إن أبته لأنه لا حد عليها في إقرارها
~~بالزنى (وإن أبت أدبت وردت لملتها) اللخمي: إن نكلت عوقبت.
# وقال ابن يونس: إن قال رأيتها تزني فشاء اللعان خوفا من ولد فيلتعن وترد
~~هي في النكول في هذا ms1085 إلى أهل دينها.
# قال ابن الكاتب: إنما جعل لها أن تلتعن إن شاءت لأن ذلك موجب لرفع عصمته
~~عنها وتبقى العدة التي لزمتها بالتعانه، وقد يكون التعانه يوجب عليها في
~~دينها حكما فكان لها أن تلتعن لدفعه.
# ابن شاس: إن التعن وأبت هي من اللعان فهما على الزوجية (كقوله وجدتها مع
~~رجل في لحاف) من المدونة: من قال في زوجته وجدتها مع رجل في لحاف وتجردت له
~~وضاجعته لم يلتعن إلا أن يدعي رؤية الفرج في الفرج، فإن لم تكن له بينة على
~~ما ذكر فعليه الأدب ولا يحد (وتلاعنا إن رماها بغضب أو وطء بشبهة وأنكرته
~~أو صدقته ولم يثبت ولم يظهر وتقول ما زنيت ولقد غلبت وإلا التعن فقط) أما
~~مسألة إذا رماها بغضب وأكذبته وقالت هو منه أو قالت لم يصبني فقال المتيطي:
~~اختلف في ذلك قول ابن القاسم وقال اللخمي: الصواب أن لا لعان بينهما. وأما
~~مسألة إذا رماها بغضب وصدقته وحملت ونفي الولد فقال ابن يونس: لا ينتفي
~~الولد إلا بلعان ولا تلتعن هي إذ تقول إن لم يكن منك فهو من الغاصب.
# قال ابن المواز: وهذا إن عرف الغصب بأن ترى متعلقة تدمي أو غاب عليها،
~~فأما إن لم يعرف ذلك إلا بدعواها فلا بد من اللعان وإلا رجمت.
# قال مالك: وتقول أشهد بالله ما زنيت ولقد غلبت على نفسي. قال ابن المواز:
~~وتقول في الخامسة إن غضب الله عليها إن كانت من الكاذبين. وأما مسألة إن
~~رماها بوطء شبهة فقد نص ابن الحاجب أن حكم نسبتها إلى وطء الشبهة كحكم
~~نسبتها إلى الاستكراه (كصغيرة توطأ)
# PageV05P465
# ابن الحاجب: إن كانت صغيرة يوطأ مثلها لاعن هو دونها.
# (وإن شهد مع ثلاثة التعن ثم التعنت وحد الثلاثة) من المدونة: من شهد على
~~زوجته بالزنا مع ثلاثة لاعن وحد الثلاثة (لا إن نكلت) ابن أبي زمنين: يبدأ
~~الزوج باللعان فإن التعنت حد الثلاثة وإلا حدت دونهم (أو لم يعلم بزوجيته
~~حتى رجمت) روى محمد: لو رجمت ثم ms1086 علم بذلك لم يحد الثلاثة ولاعن الزوج وإن
~~نكل حد (وإن اشترى زوجته ثم ولدت لستة فكالأمة ولأقل فكالزوجة) ابن شاس: لا
~~ينتفي نسب مالك اليمين باللعان، فلو اشترى زوجته ثم ظهر بها حمل، فإن علم
~~أنها كانت يوم الشراء حاملا لم ينفه إلا بلعان إلا أن يكون وطئها بعد رؤية
~~الحمل فلا ينفيه، وإن لم يعلم أكانت حاملا يوم الشراء أم لا حتى ظهر الحمل
~~وأتت به لأقل من ستة أشهر فالولد للنكاح. ابن الحاجب: وإن ولدت لستة فأكثر
~~فحكمها
# PageV05P466
# حكم الأمة.
# (وحكمه رفع الحد) ابن شاس: الركن الرابع الثمرة وهي رفع العقوبة ودفع عار
~~الكذب ونفي النسب وقطع النكاح ثم قال: ويتعلق بلعان الزوج ثلاثة أحكام:
~~سقوط الحد عنه وانتفاء النسب ووجوب حد الزنا عليها. ويتعلق بلعانها هي أيضا
~~ثلاثة أحكام: سقوط الحد عنها والفراق وتأبد الحرمة (والأدب في الأمة
~~والذمية) قال ابن شاس: إن أبت من الالتعان ردت إلى أهل دينها بعد العقوبة
~~لأجل خيانة زوجها في فراشه. ونص ابن الحاجب أن الأمة لا تؤدب.
# وقال أبو عمران: لا لعان إذا ادعى الزوج على الأمة والذمية ولا حد عليه.
~~وقد رأى بعض أهل العلم تعزيره إذا قذف واحدة منهما (وإيجابه على المرأة إن
~~لم تلاعن وقطع نسبه) تقدم نص ابن شاس في لعان الزوج بسقوط الحد وانتفاء
~~النسب ووجوب حد الزنا عليها (وبالتعانها تأبيد حرمتها) تقدم نص ابن شاس
~~بهذا (وإن ملكت) قال مالك: من تزوج أمة ثم لاعنها ثم اشتراها قال: لا تحل
~~له أبدا (أو انفش حملها) ابن عرفة: المشهور ولو انفش بعد لعانه لم تحل له
~~أبدا إذ لعلها أسقطته وكتمته. انظر بحث ابن عرفة هنا (ولو عاد إليه قبل
~~كالمرأة على الأظهر) لو قال لو عاد إليه لم يقبل بخلاف المرأة لتنزل على
~~قول ابن رشد إن نكلت المرأة عن اللعان حدت حد الزنا، وإن نكل الزوج حد حد
~~القذف، فإن نكلت المرأة عن اللعان بعد لعان الزوج ثم أرادت أن ترجع إلى ms1087
~~اللعان فالأظهر من الخلاف في ذلك أن لها أن ترجع وتلتعن. وهل يدخل هذا
~~الخلاف في الزوج إذا نكل عن اللعان ثم أراد أن يرجع إليه؟ والصحيح أنه لا
~~يدخل فيه لأن نكول المرأة كالإقرار بالزنا، ولها أن ترجع، ونكول الزوج
~~كالإقرار بالقذف وليس له أن يرجع.
# (وإن استلحق أحد توأمين لحقا وإن كان
# PageV05P467
# بينهما ستة فبطنان إلا أنه قال إن أقر بالثاني وقال لم أطأها بعد الأول
~~سئل النساء فإن قلن إنه قد يتأخر هكذا لم يحد) من المدونة قال ابن القاسم:
~~إذا ولدت المرأة ولدين في بطن واحد أو وضعت ولدا ثم وضعت آخر بعده بخمسة
~~أشهر فهو حمل واحد. فإن أقر الزوج بأحدهما ونفى الآخر حد ولحقا به جميعا،
~~وإن وضعت الثاني لستة أشهر فأكثر فهما بطنان، فإن أقر بالأول ونفى الثاني
~~وقال لم أطأها بعد ولادة الأول لاعن ونفى الثاني إذ هما بطنان. وإن قال لم
~~أجامعها من بعدما ولدت الأول وهذا الثاني ولدي فإنه يلزمه لأن الولد للفراش
~~ويسأل النساء، فإن قلن الحمل يتأخر هكذا لم
# PageV05P468
# يحد وكان بطنا واحدا، وإن قلن لا يتأخر حد ولحق به بخلاف الذي يتزوج
~~امرأة فلم يبن بها حتى أتت بولد لستة أشهر من يوم تزوجت فأقر به الزوج وقال
~~لم أطأها منذ تزوجتها فهذا يحد ويلحق به الولد. ابن عرفة: آل أمره إذا قال
~~الثاني ولدي ولم أطأها بعد وضع الأول وقال النساء لا يتأخر أنه نفاه وأقر
~~به فوجب لحوقه به وحده. راجع ابن عرفة.
### | [باب العدة]
### | [عدة الحرائر والإماء وأصناف المعتدات]
### | [أنواع العدد]
# باب العدة ابن عرفة: دليل براءة الرحم عدة واستبراء. والعدة مدة منع
~~النكاح لفسخه أو موت الزوج أو طلاقه، فتدخل مدة منع من طلق رابعة نكاح
~~غيرها إن قيل هو له عدة، وإن أريد إخراجه قيل: مدة منع المرأة إلى آخره.
~~وقد يطلق في المدونة لفظ الاستبراء على العدة مجازا. ابن شاس: أما عدة
~~الطلاق ففيها بابان: الأول في عدة الحرائر والإماء وأصناف ms1088 المعتدات وأنواع
~~عددهن وهي ثلاثة أنواع: القرء والأشهر والحمل (تعتق حرة وإن كتابية أطاقت
~~الوطء بخلوة بالغ) اللخمي: المعتدات خمس عشرة. ابن شاس: الحرة تعتد بثلاثة
~~قروء إذا طلقت بعد المسيس وهذه المعتدة إن كان المقصود الأعظم منها براءة
~~الرحم لأنه يكتفى فيها بسبب الشغل مع إمكانه عادة ولا يشترط عينه.
# قال في المدونة: إذا تصادق الزوجان بعد الخلوة بالنكاح الفاسد أو الصحيح
~~على نفي المسيس لم تسقط العدة بذلك، لأنه
# PageV05P470
# لو كان ولد لثبت نسبه إلا أن ينفيه بلعان فلا يكون لها صداق ولا نصفه
~~لأنها لم تطلبه وتعاض من تلذذه بها إن كان تلذذ منها بشيء. وقيل: لا تعاض.
~~ومن المدونة أيضا: طلاق المسلم لزوجته الكتابية كطلاق الحرة المسلمة وتجبر
~~على العدة منه إذا بنى بها، طلق أو مات. وإن مات عنها ذمي بعد البناء فلا
~~ينكحها مسلم إلا بعد ثلاث حيض استبراء، وإن مات عنها، الذمي أو طلقها قبل
~~البناء فلا عدة عليها وينكحها المسلم إن أحب مكانه. ومن المدونة أيضا: ليس
~~على من لا يوطأ مثلها لصغرها عدة.
# PageV05P471
# ومن المدونة أيضا: عدة من فيها بقية رق في الطلاق وهي ممن لا تحيض لصغر
~~ومثلها يوطأ وبنى بها زوجها ثلاثة أشهر.
# قال مالك: وإذا كان الصبي لا يولد لمثله وهو يقوى على الجماع فظهر
~~بامرأته حمل لم يلحق به وتحد المرأة (غير مجبوب) من المدونة قال ابن
~~القاسم: تعتد امرأة الخصي في الطلاق قال أشهب: لأنه يصيب ببقية ذكره.
# قال ابن القاسم: وأما المجبوب فإن كان لا يمس امرأته فلا عدة عليها من
~~طلاقه.
# قال ابن أبي زمنين: إذا كان ممسوح القضيب والخصيتين فلا عدة عليها من
~~طلاقه، وإن جاءت بولد لم يلحق به وحدت، وإذا بقي معه أنثياه أو اليسرى أو
~~بقي معه من عسيبه بعضه فالولد لاحق به إلا أن ينفيه لعان وعليها العدة كذلك
~~فسره مالك (أمكن شغلها منه) تقدم قول ابن شاس بسبب الشغل مع إمكانه.
# (وإن نفياه) تقدم نصها إذا تصادق الزوجان ms1089 على نفي المسيس لم تسقط العدة
~~(وأخذا بإقرارهما لا بغيرهما إلا أن تقر به) من المدونة: إن خلا بها في بيت
~~أهلها فطلقها ثم قال لم أطلق فصدقته أو كذبته فالقول قوله في طرح السكنى
~~كما أقبله في نصف الصداق وعليها العدة لهذه الخلوة، وإن لم يعلم له بها
~~خلوة فلا عدة عليها في طلاق وإن ادعى المسيس. ابن عرفة: لا عدة على مطلقة
~~قبل البناء، فإن ادعت المسيس لزمتها ولا رجعة (أو يظهر حمل ولم ينفه) ابن
~~الحاجب: إن ظهر حمل ولم ينفه كان كالدخول في العدة والرجعة (بثلاثة أقراء)
~~تقدم نص ابن شاس تعتد الحرة بثلاثة أقراء (أطهار) أبو عمر: الأقراء الأطهار
~~والقرء ما بين الحيضتين من الطهر.
# قال في المدونة: طلاق السنة أن يطلق في طهر لم يمس فيه وإن كان في آخر
~~ساعة منه وعبارة ابن عرفة: طهر الطلاق قرء ولو في آخر ساعة منه.
# (وذات رق قرءان) أبو عمر: أما الزوجة الأمة وأم الولد ومن
# PageV05P472
# فيها شعبة من الرق فكل هؤلاء عدتهن من أزواجهن قرءان، وسواء كان الزوج
~~حرا أو عبدا، ومن طلق امرأته في آخر القرء احتسبت به لأن المراد من القرء
~~الخروج من الطهر إلى الدم، فإذا طعنت في الدم من الحيضة الثالثة وهي حرة
~~بانت، وإن كانت أمة فإذا طعنت في الدم من الحيضة الثالثة بانت، ولو طلقت
~~الحرة حائضا لم تعتد بتلك الحيضة من عدتها (والجميع للاستبراء لا الأول فقط
~~على الأرجح) الأبهري: العدة في طلاق المدخول بها للاستبراء لا للتعبد بدليل
~~سقوطها عن غير المدخول بها وجعل الاستبراء على حسب حرمة المستبرأة.
~~فاستبراء الحرة الزوجة ثلاث حيض، والأمة الزوجة حيضتان، والأمة غير زوجة
~~حيضة.
# وقال القاضي أبو بكر: القرء الأول لاستبراء الرحم والقرءان الآخران
~~عبادة. ابن يونس: قول الأبهري أبين (ولو اعتادته في كالسنة) ابن شاس: لو
~~كانت عادتها أن تحيض من سنة إلى مثلها أو إلى أكثر أو من ستة أشهر إلى
~~مثلها لكانت عدتها الأقراء. انظر ترجمة باب ms1090 في
# PageV05P473
# طلاق الحر من كتاب طلاق السنة من ابن يونس.
# (أو أرضعت) سمع عيسى ابن القاسم: التي تطلق وهي ترضع ولا تحيض عدتها سنة
~~من يوم تفطم إلا أن تحيض قبل ذلك ثلاث حيض. ابن رشد: ارتفاع الحيض مع
~~الرضاع ليس ريبة اتفاقا فتعتد بثلاثة قروء أو سنة بيضاء لا دم فيها بعد
~~الرضاع.
# (أو استحيضت وميزت) ابن عرفة: مذهب المدونة أن عدة المستحاضة المميزة في
~~الطلاق بالأقراء (وللزوج انتزاع ولد المرضع فرارا من أن ترثه أو ليتزوج
~~أختها أو رابعة إذا لم يضر بالولد) سمع ابن القاسم: لمطلق المرضع طلاق رجعة
~~نزع ولده منها خوف أن ترثه إن تبين صدقه وعدم ضرره إن لم يضر بالولد. وروى
~~محمد: وكذا لإرادته نكاح من لا يجوز له في عدتها.
# PageV05P474
# وتعقب هذا ابن عبد السلام ورده ابن عرفة. (وإن لم يميز أو تأخر بلا سبب
~~أو مرضت تربصت تسعة أشهر ثم اعتدت بثلاثة) اللخمي: عدة الحرة المستحاضة
~~والمرتابة سنة وكذلك المريضة على قول مالك وابن القاسم، وعدة المرضع مرتقبة
~~لبعد الفطام، فإما حيض وإما سنة بعد الفطام.
# والمرتابة على وجهين: بتأخر حيض فعدتها من الطلاق سنة ومن الوفاة أربعة
~~أشهر وعشر، أو بحس بطن لم تحل بالسنة بل بأقصى أمد الحمل. ومن المدونة:
~~يطلق المستحاضة متى شاء وعدتها سنة، وله رجعتها ما لم تنقض السنة، فإذا مضت
~~السنة حلت للأزواج إلا أن ترتاب فتبقى إلى زوال الريبة.
# وقال ابن شاس: المرتابة بتأخر الحيض وهي من أهله إن ارتفع لغير عارض
~~معلوم ولا سبب معتاد أن يؤثر في رفع الحيض، فهذه تتربص تسعة أشهر غالب مدة
~~الحمل استبراء، فإن حاضت في خلالها حسبت ما مضى قرءا، ثم تنتظر القرء
~~الثاني إلى تسعة أشهر أيضا.
# فإن حاضت أحتسبت به قرءا آخر، وكذلك في الثالث، فإن مضت لها تسعة أشهر
~~ولم تحض استأنفت الاعتداد بثلاثة. أشهر ويكون الكل سنة،
# PageV05P475
# فإن حاضت قبل تمام السنة ولو بساعة استقبلت الحيض. وعبارة ابن عرفة: لو
~~رأت في السنة ms1091 حيضا ولو في آخرها انتظرت سنة كذلك حتى تتم سنة بيضاء أو ثلاث
~~حيض. ثم قال ابن شاس: الحالة الثانية أن يرتفع الحيض لعارض معلوم وسبب
~~معتاد تأثيره في رفع الحيض.
# والأسباب المؤثرة في ذلك ثلاثة: أحدها المرض فإذا تأخر حيضها من أجل
~~المرض فروى ابن القاسم وغيره تعتد بثلاثة أشهر بعد الاستبراء بتسعة، وبه
~~يأخذ ابن القاسم وغيره. الباجي: وقال أشهب: عدتها الأقراء وإن تباعدت
~~كالمرضع.
# قال محمد: وهذا أحب إلينا. (كعدة من لم تر الحيض والآيسة) من المدونة:
~~التي لم تبلغ المحيض واليائسة يطلقن واحدة متى شاء وعدتهن ثلاثة أشهر.
# وعبارة ابن عرفة: الصغيرة التي تطيق الوطء غير بالغ عدتها ثلاثة أشهر
~~بالأهلة إن وافقت طلاقها وإلا ففي اعتبار الأول بتكمله من الرابع ثلاثين
~~يوما والباقيان بالأهلة أو بالثلاثين روايتان في المدونة.
# وقال ابن شهاب: يستقبل بطلاقها الأهلة فهو أشد. ابن يونس: إذ قد يكون
~~الشهر تسعه وعشرين يوما فتعتد به وإذا طلقها بغير الأهلة كانت
# PageV05P476
# عدتها تسعين يوما فالطلاق للأهلة أخف عليها.
# ما نقل ابن يونس أول ترجمة من طلاق السنة إلا هذا خاصة وسيأتي نصه بعد
~~هذا أن باقي الشهور بالأهلة.
# (ولو برق) قال اللخمي: عدة الأمة في الطلاق إذا كانت ممن تحيض حيضتان ولا
~~تفارق الحرة إلا في هذا الوجه وهما فيما سوى ذلك سواء.
# وقال أبو عمر: قول مالك وأصحابه إن عدة الأمة المطلقة إن لم تكن تحيض ومن
~~فيها شيء من الرق ثلاثة أشهر؛ لأن الرحم لا يبرأ بأقل من ذلك إلا مع الحيض
~~(وتمم من الرابع في الكسر) تقدم قبل قوله: ولو برق وإن هذا هو أحد روايتي
~~المدونة (وألغي يوم الطلاق) من ابن يونس قال مالك: إن طلقت التي عدتها
~~بالشهور أو مات عن امرأة زوجها بعض الشهر اعتدت الشهر الأول بالثلاثين
~~وباقي الشهور بالأهلة.
# واختلف قوله في بعض اليوم فقال: تحسب إلى مثله تلك الساعة ثم رجع وقال:
~~تلغيه. فوجه الأول قوله عز وجل {فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] ووجه أنها ms1092
~~تلغي ذلك اليوم احتياطا لصعوبة ضبط الوقت، والأول أقيس. قاله بعض فقهائنا.
# انتهى من ابن يونس. وقال ابن رشد: القول الأول هو القياس إذا وجب
~~بالإجماع إلا حداد ساعة يموت الزوج فيجب أن تحل في تلك الساعة (وإن حاضت في
~~السنة انتظرت الثانية والثالثة) تقدم نص ابن شاس وعبارة ابن عرفة بهذا عند
~~قوله " وإن لم تميز " (ثم إن احتاجت لعدة فالثلاثة) روى محمد: إن حلت
~~المرتابة بالسنة ثم تزوجت ثم طلقت فعدتها ثلاثة أشهر في الطلاق ولو كانت
~~أمة لأنها اعتدت بالشهور فصارت كيائسة إلا أن يعاودها الحيض مرة فترجع
~~لحكمه (ووجب إن وطئت بزنا أو شبهة ولا يطأ
# PageV05P477
# الزوج ولا يعقد أو غاب غاصب أو ساب أو مشتر ولا يرجع لها قدرها) ابن
~~عرفة: براءة الحرة من وطء زنا أو غلط أو غيبة؛ غصب أو سبي أو مالك ارتفع
~~باستحقاق ثلاث حيض استبراء لا عدة.
# ومن المدونة: لا تصدق المسبية في عدم وطئها لأنها حيزت بمعنى الملك وفيها
~~لزوم ذات الرق العدة كالحرة واستبراؤها في الزنا والاشتباه حيضة. فإن رفعت
~~حيضتها لم يطأها المبتاع حتى يمضي لها ثلاثة أشهر إلا أن ترتاب فيرفع بها
~~إلى تسعة أشهر. ابن عرفة: ويحرم مدة الاستبراء مطلق الاستمتاع ولو كانت
~~حاملا. أصبغ: من زنت زوجته لم يطأها إلا بعد ثلاث حيض.
# محمد: فإن وطئها فلا شيء عليه، فإن كانت بينة الحمل فثلاثة أقوال: جواز
~~وطئها وكراهته واستحباب تركه، وعلى منع الوطء في جواز تلذذه بمقدماته
~~قولان. راجع ابن عرفة. ولابن عات مؤلف الغرر ابن صاحب الطراز: إذا مشت
~~المرأة مع أهل الفساد ثم تأتي أو تساق لم يسع الإمام أن يكشفها هل زنت
~~ويؤدبها ولا يكشفها عن شيء.
# البرزلي: لأن قصد الشريعة الستر في هذا كقوله «هلا سترته بردائك» وكقوله
~~«لعلك قبلت لعلك لمست» وكقوله «إن زنيت قل لا» ونحو ذلك. انظر ترجمة جامع
~~النكاح في العدة من ابن يونس. ومن زنت امرأته فوطئها زوجها في ذلك الماء
~~فلا شيء عليه ابن ms1093 المواز: لا ينبغي أن يطأها في ذلك الماء.
# قال أشهب: والحامل من زوجها حملا بينا إذا وطئت غصبا لم أر بأسا أن يطأها
~~زوجها فيه.
# أصبغ: كرهه مالك وليس بحرام. ابن عرفة: ونقل عياض جواز وطئها إن بان
~~حملها من زنا لا أعرفه (وفي إمضاء الولي أو فسخه تردد) من المدونة: لو أن
~~امرأة استخلفت رجلا فزوجها بغير إذن الولي ففسخه الإمام فليفسخه بطلقة
~~بائنة، سواء دخل بها أو لم يدخل. ثم إن أرادته زوجها إياه الإمام مكانها
~~وإن كره الولي إذ ادعت إلى سداد وإن لم يساو جنسها ولا غناها وكان مرضيا في
~~دينه وعقله، وهذا إذا لم يكن دخل بها.
# ابن يونس: يريد ولو كان دخل لم ينكحها حتى تستبرئ بثلاث حيض.
# قال أبو عمران: قوله " إن كان دخل بها " إن كان هذا من قول ابن القاسم
~~فهو مخالف لما ذكره ابن حبيب عن مالك إن كان نكاحا ليس لأحد إجازته فلا
~~يتزوجها في الاستبراء منه، وإن كان
# PageV05P478
# للولي أو السلطان إجازته فله أن يتزوجها في عدتها منه قبل تمامها.
# قال أبو عمران: وإن كان قوله " إن دخل بها " من قول سحنون فقد مر على
~~مذهبه لأنه قال في العبد يتزوج بغير إذن سيده.
# فيجيز السيد نكاحه: أنه يستبرأ بعد إجازة العبد. وكذلك كل عقد كان فاسدا
~~ثم أجيز فلا بد فيه من الاستبراء بخلاف من تزوج بصداق فاسد ثم أجيز فلا بد
~~فيه من الاستبراء بخلاف من تزوج بصداق فاسد.
# هذا إذا ثبت بالدخول لا استبراء فيه، وكذلك الذي يكون عقده صحيحا ثم
~~يطؤها وطئا فاسدا مثل وطء الحائض والصائمة في رمضان لا استبراء في هذا
~~الوطء، لأن الاستبراء في هذا إنما يقع في ابتداء نكاح أو ما ضارعه مما
~~للولي فسخه وإجازته كابتداء نكاح، وأما نكاح لا تعقب لأحد في فسخه فلا
~~استبراء في وطئه. وفي أول ترجمة من كتاب طلاق السنة ما للولي فسخه إجازته
~~أو فسخه لا يفسخ في الحيض حتى تطهر (واعتدت بطهر ms1094 الطلاق وإن لحظة فتحل بأول
~~الحيضة الثالثة) تقدم قول ابن عرفة: طهر الطلاق قرء ولو في آخر ساعة منه.
~~وتقدم النص إذا طعنت في الدم من الحيضة الثالثة بانت. انظر قبل قوله "
~~والجميع للاستبراء ".
# (أو الرابعة إن طلقت بكحيض) أبو عمر: إن طلقت الحرة حائضا لم تعتد بتلك
~~الحيضة. ابن شاس: فلا تحل حتى تدخل في دم الحيضة الرابعة من الحيضة التي
~~طلقت فيها (وهل ينبغي أن لا تعجل برؤيته تأويلان) ابن عرفة: في انقضاء
~~العدة بأول آخر دمها اضطراب سمع القرينان للمعتدة أن تتزوج إذا حاضت الحيضة
~~الثالثة قبل طهرها ولكن لا تعجل حتى تقيم أياما فتعلم أنها حيضة.
# ابن رشد: قوله ولكن لا تعجل على الاستحباب انتهى ما له هنا وسيأتي
# PageV05P479
# له أنه لا معنى لهذا. (ورجع في قدر الحيض هنا هل هو يوم أو بعضه وفي أن
~~المقطوع ذكره أو أنثياه يولد له فتعتد زوجته أو لا وما تراه اليائسة هل هو
~~حيض للنساء) أما الرجوع للنساء بالنسبة إلى قدر
# PageV05P480
# الحيض فقد قال في المدونة فيمن رأت الدم يوما أو يومين قال: يسأل عنه
~~النساء؛ فإن قلن يقع به الاستبراء استبرأت به الأمة لكن الذي ينبغي أن تكون
~~به الفتوى ما قاله ابن رشد قال: قول ابن القاسم في المدونة لا حد لأقل
~~الحيض والدم وإن كان دفعة واحدة فإنه يكون حيضة تعتد به المطلقة في الطلاق
~~ويكون استبراء الأمة في البيع إذا كان منفصلا مما قبله ومما بعده.
# هذا قول ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة لأنه قال فيها: إن الأمة
~~المبيعة إذا دخلت في الدم من أول ما تدخل فمصيبتها من المشتري وقد حل
~~للمشتري أن يقبل وأن يباشر، ويجوز للمرأة أن تتزوج بأول ما تراه من الدم.
~~ولا معنى لاستحباب التأخير في ذلك لأن الدم إذا انقطع لا يخلو من أن يعود
~~عن قرب أو عن بعد؛ فإن عاد عن بعد انكشف أن ذلك هو الحيضة الثالثة وإن هذا
~~الدم حيضة رابعة، وإن ms1095 عاد عن قرب كان مضافا إلى الدم الأول، وعلم أنه كان
~~ابتداء الحيضة الثالثة وأن ما بينهما من الطهر ملغى لا حكم له.
# وأما الرجوع إلى النساء بالنسبة إلى أن المقطوع يولد له فانظر نصها عند
~~قوله " غير مجبوب ".
# وقال عياض: الخصي إن كان قائم الذكر أو بعضه وهو مقطوع الأنثيين أو
~~باقيهما أو إحداهما فهو الذي قال في المدونة: يسأل فيه أهل المعرفة لأنه
~~يشكل إذا قطع بعض ذكره دون أنثييه أو أنثياه أو إحداهما دون الذكر هل ينسل
~~وينزل أم لا. وأما الرجوع إلى النساء بالنسبة إلى ما تراه الآيسة ففي
~~المدونة: من لم تحض قبل الطلاق أو اليائسة ترى إحداهما الدم بعدما أخذت في
~~العدة بالأشهر ترجع لعدة الحيض وتلغي الشهور وتصنع كما وصفنا إن قال النساء
~~فيما رأته اليائسة إنه حيض، وإن قلن ليس بحيض أو كانت في سن من لا تحيض من
~~بنات السبعين تمادت بالأشهر (بخلاف الصغيرة إن أمكن حيضها وانتقلت للأقراء)
~~في المدونة: الصغيرة ترى الدم بعدما أخذت في عدة الأشهر ترجع لعدة الحيض
~~وتلغي الشهور (والطهر كالعبادة) ابن عرفة: في كون أقل حيض العدة كالطهارة.
~~خامسها يسأل النساء.
# وفي الرسالة: ثم إن عاودها دم تركت الصلاة ثم إذا انقطع عنها اغتسلت وصلت
~~ولكن ذلك
# PageV05P481
# كله كدم واحد في العدة والاستبراء حتى يبعد ما بين الدمين مثل ثمانية
~~أيام أو عشرة فتكون حيضا مؤتنفا.
# (وإن أتت بعدها بولد لدون أقصى أمد الحمل لحق إلا أن ينفيه بلعان) من
~~المدونة: كل معتدة من طلاق أو وفاة تأتي بولد وقد أقرت بانقضاء عدتها فإنه
~~يلحق بالزوج ما بينها وبين خمس إلا أن ينفيه الحي بلعان ويدعي استبراءها
~~قبل طلاقه (وتربصت إن ارتابت به وهل خمسا أو أربعا خلاف) الكافي: قال ابن
~~القاسم في المرتابة: التسعة الأشهر براءة للأرحام إلا أن تستريب نفسها في
# PageV05P484
# حمل، فإن كان ذلك جلست ما بينها وبين خمس سنين وهذا أكثر الحمل، وقد روي
~~عن مالك أربع. ابن عرفة: وجعل القاضي ms1096 هذا هو المشهور وفي هذه المسألة سبعة
~~أقوال (وفيها لو تزوجت قبل الخمس بأربعة أشهر فولدت لخمسة لم يلحق بواحد
~~منهما وحدت واستشكلت) من المدونة: من نكحت قبل خمس سنين بأربعة أشهر فأتت
~~بولد لخمسة أشهر من يوم نكحت لم يلحق بأحد الزوجين وحدت وفسخ نكاح الثاني
~~لأنه نكح حاملا. عبد الحق: استعظم بعض الشيوخ أن ينفى الولد من الزوج
~~الأول، وتحد المرأة بزيادتها على الخمس سنين شهرا كأن الخمس سنين فرض من
~~الله ورسوله اه. وانظر ابن يونس عزا هذا الاستعظام لابن القاسم.
# (وعدة الحامل في وفاة أو طلاق وضع حملها كله) ابن عرفة: عدة الحامل وضع
~~كل حملها لا بأول توأم. وانظر إذا مات الجنين في بطنها. انظر أول
# PageV05P485
# النفقات من ابن سلمون (وإن دما اجتمع) أبو عمر: عدة الحامل مطلقة كانت أو
~~مبتوتة أو متوفى عنها زوجها أن تضع ما في بطنها، أمة كانت أو حرة مسلمة أو
~~ذمية، لا عدة لكل حامل غير الوضع والسقط التام والمضغة من الولد في ذلك
~~سواء. ابن عرفة: قول استبرائها إن الدم المجتمع كالكامل (وإلا فكالمطلقة إن
~~فسد) من المدونة: ما فسخ من نكاح فاسد أو ذات محرم أو المنعي لها تنكح أو
~~أمة بغير إذن السيد، فالعدة في ذلك كله كعدة الصحيح ويعتددن في بيوتهن. ومن
~~المدونة أيضا: إذا علم بعد وفاة الزوج بفساد نكاحها وأنه ممن لا يقران عليه
~~فلا عدة عليها ولا إحداد، وعليها ثلاث حيض استبراء إن كان قد بنى بها
~~ويلحقه ولدها ولا ترثه ولها الصداق المسمى كله. مقدمه ومؤخره.
# وفي الموازية: ما يفسخ قبل البناء إن مات قبل فسخه فهو كالصحيح (كالذمية
~~تحت ذمي) من المدونة: طلاق المسلم لزوجته الكتابية كطلاق الحرة المسلمة
~~وتجبر على العدة منه إذا بنى بها، طلق أو مات. وإن مات عنها ذمي بعد البناء
~~فلا ينكحها مسلم إلا بعد ثلاث حيض استبراء، وإن مات عنها الذمي
# PageV05P486
# أو طلقها قبل البناء فلا عدة عليها وينكحها المسلم إن أحب مكانه.
# (وإلا ms1097 فأربعة أشهر وعشر) ابن عرفة: عدة الوفاة نكاح صحيح للحرة المسلمة.
~~الكافي: والكتابية ولو قبل البناء أو الصغيرة أربعة أشهر وعشر (وإن رجعية)
~~أبو عمر: إذا مات زوج المعتدة التي يملك رجعتها استقبلت عدة الوفاة أربعة
~~أشهر وعشرة أيام ورثته إن كانا حرين، وإن كانت أمة اعتدت شهرين وخمس ليال
~~ولم ترثه (إن تمت قبل زمن حيضتها وقال النساء لا ريبة بها وإلا انتظرتها إن
~~دخل بها) ابن شاس: لا خفاء بأن المعتدة في
# PageV05P487
# الوفاة تحل بمضي الشهور إذا حاضت في أثنائها، واختلف إذا لم تحض. فأما
~~الحرة فقال ابن رشد: المشهور في المذهب المعلوم من قول مالك وأصحابه أن
~~المتوفى عنها زوجها وقد دخل بها تحل بتمام أربعة أشهر وعشر، وإن لم تحض
~~فيها إذا لم يمر بها وقت حيضتها ولم تكن بها ريبة من حمل ثم رشح هذا بعد
~~ذلك وقال: لأنها قد أكملت العدة التي فرضها الله عليها ولا ريبة فيها فوجب
~~أن تحل.
# وكذا إذا مر بها فيها وقت حيضتها فلم تحض من أجل أنها ترضع، وأما إن مر
~~بها وقت حيضتها فلم تحض وليس بها عذر يمنع من الحيض من مرض أو رضاع
~~فالمشهور في المذهب أنها لا تحل حتى تحيض أو يمر بها تسعة أشهر لم يختلف في
~~ذلك قول مالك، وهو قول عامة أصحابه لأن ارتفاع الحيض من غير سبب ريبة.
~~واختلف إذا ارتفع حيضها بمرض فقال ابن القاسم ورواه عن مالك: إنه ريبة
~~كالصحيحة فتتربص في الوفاة تسعة أشهر، وفي الطلاق سنة بخلاف الرضاع (وتنصفت
~~بالرق وإن لم تحض فثلاثة أشهر إلا أن ترتاب فتسعة) ابن عرفة: عدة الوفاة
~~لذات الرق ولو قبل البناء وصغيرة شهران وخمس ليال.
# وعليه إن صغرت عن سن الحيض حلت بشهرين وخمس ليال، وإن بلغت ولم تحض أو
~~كانت يائسة ولم يؤمن حملها فثلاثة أشهر، وإن أمن حملها فكذلك أيضا على قول
~~مالك، وإن استريبت بحس بطن فبزوالها، وإن لم يحض فيها من عادتها فالمشهور
~~تدفع لتسعة ms1098 أشهر (ولمن وضعت غسل زوجها ولو تزوجت) تقدم حكم هذا عند قوله في
~~غسل الميت " والأحب نفيه " (ولا ينقل العتق لعدة الحرة) من المدونة: إذا
~~مات عن الأمة زوجها فلما اعتدت شهرا عتقت فإنها تبني على عدة الأمة ولا
~~تنتقل إلى عدة الحرائر.
# وسمع عيسى ابن القاسم: من عتقت تحت عبد فطلقت نفسها واحدة ثم مات زوجها
~~في عدتها ترجع لعدة الوفاة أربعة أشهر وعشر. ابن رشد: قوله " ترجع لعدة
~~الوفاة " خلاف المدونة لأنها لا ترجع إلا في الرجعي وطلقة المخيرة للعتق
~~بائنة (ولا موت زوج ذمية أسلمت) من المدونة: إن أسلمت ذمية تحت ذمي ثم مات
~~لم تنتقل
# PageV05P490
# لعدة وفاة.
# (وإن أقر بطلاق متقدم استأنفت العدة من إقراره ولم يرثها إن انقضت على
~~دعواه وورثته فيها إلا أن تشهد بينة به ولا يرجع بما أنفقت المطلقة ويغرم
~~ما تسلفت بخلاف المتوفى عنها) من المدونة: لو طلقها وهو غائب فعدتها من يوم
~~طلق إذا قامت على الطلاق بينة، وإن لم يكن على ذلك بينة إلا أن الزوج لما
~~قدم قال كنت طلقتها فالعدة من يوم إقراره. ابن يونس: لأنها حق لله فلا يصدق
~~في إسقاطها.
# قال مالك: ولا رجعة له إذا تمت العدة من يوم دعواه ولا يرثها لأنه أقر
~~أنها بانت منه.
# قال مالك: وترثه هي في العدة المؤتنفة لأنها في ظاهر الحكم معتدة من طلاق
~~رجعي، ولا يرجع عليها بما أنفقت من ماله بعد طلاقها قبل علمها لأنه فرط.
~~ابن المواز: وترجع بما تسلفت عليه ورواه أشهب. ومن المدونة: وأما المتوفى
~~عنها زوجها فإنها ترد ما أنفقت من ماله بعد وفاته لأن ماله صار لسائر ورثته
~~فليس لها أن تختص بشيء منه دونهم (والوارث) قال ابن شاس: وكذلك الولد مثل
~~الزوجة يردون ما أنفق عليهم وفاته أيضا.
# (وإن اشتريت معتدة طلاق فارتفعت حيضتها خلت إن
# PageV05P491
# مضت سنة للطلاق وثلاثة للشراء) اللخمي: الأمة المستبرأة على عشرة أوجه:
~~ذات حيض، وذات حمل، ومن لا تحيض لصغر أو كبر، ومرتابة، ومستحاضة، ms1099 ومريضة،
~~ومرضع، ومعتدة من طلاق أو وفاة. وهل تستبرأ المستحاضة بثلاثة أشهر أو
~~بتسعة؟ الأول أصوب وهو قول المدونة. وأما المرتابة فإن كانت الريبة بتأخر
~~الحيض فروى ابن القاسم تسعة أشهر، وإن كانت الريبة بحس بطن فكذلك إلا أن
~~تذهب الريبة قبل تسعة أشهر فتحل، والمريضة والمرضعة ثلاثة أشهر. وإن كانت
~~معتدة من طلاق وهي مرتابة فسنة ينتقد البائع الثمن بعد مضي ثلاثة أشهر، وإن
~~كانت معتدة من وفاة فسيأتي. ومن المدونة.
# قال ابن القاسم: من اشترى معتدة من طلاق ممن تحيض فرفعتها حيضتها حلت
~~بسنة من يوم الطلاق وثلاثة أشهر من يوم الشراء. القابسي: يريد ولو مسها
~~القوابل بعد ثلاثة أشهر قبل السنة وقلن لا حمل بها لم تحل إلا بانقضائها أو
~~بحيضتين من يوم الطلاق، وليست كالأمة المعتدة من وفاة تقول القوابل بعد
~~ثلاثة أشهر وقبل تمام التسعة لا حمل بها هذه تحل بذلك لانقضاء عدة الوفاة
~~بشهرين وخمس ليال، فالتربص لزوال الريبة إنما هو بعد العدة، وفي المطلقة
~~إنما عدتها الثلاثة الأشهر التي بعد التسعة.
# PageV05P492
# ابن عرفة: هذا أحد فوائد قول مالك " العدة في الطلاق بعد الريبة وفي
~~الوفاة قبل الريبة " انظر ترجمة في طلاق الحر والعبد من ابن يونس (أو معتدة
~~من وفاة فأقصى الأجلين) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى معتدة من وفاة
~~زوج فحاضت قبل تمام شهرين وخمس ليال لم يطأها حتى تتم عدتها، فإن انقضت
~~عدتها أجزأتها من العد والاستبراء، وإن تمت عدتها ولم تحض بعد البيع انتظرت
~~الحيضة، فإن رفعتها حتى مضت ثلاثة أشهر وحست من نفسها انتظرت تمام تسعة
~~أشهر من يوم الشراء، فإن زالت الريبة قبلها حلت، وإن ارتابت بعدها بحس
~~البطن لم توطأ حتى تذهب الريبة.
# (وتركت المتوفى عنها فقط وإن صغرت ولو كتابية مفقودا زوجها التزين) ابن
~~عرفة: الإحداد ترك ما هو زينة فيدخل ترك الخاتم للمبتذلة. أبو عمر: الإحداد
~~ترك الزينة الداعية إلى الأزواج وذلك واجب على المتوفى عنها زوجها حتى تقضي
~~عدتها بشهورها أو بوضع ms1100 حملها، حرة كانت أو أمة، مسلمة كانت أو ذمية، صغيرة
~~كانت أو كبيرة. هذا هو تحصيل مذهب مالك وهو الصحيح، ولا إحداد على مطلقة
~~رجعية كانت مبتوتة أو بائنا.
# والإحداد هو جميع ما تتزين به النساء من حلي وصبغ وكحل وخضاب وطيب وثياب
~~مصبوغة ملونة أو بيض يلبس مثلها للزينة، فلا يجوز لها لباس شيء تتزين به
~~بياضا ولا غيره. وأما الحلي والخاتم وما فوقه فلا يجوز للحاد لبسه، وكذلك
~~الطيب كله مذكره ومؤنثه. وإن اضطرت إلى الكحل
# PageV05P493
# اكتحلت ليلا ومسحته نهارا.
# ولا تقرب شيئا من الأدهان المطيبة كدهن البان والورد والبنفسج والخيري،
~~ولا بالزيت والشحم، وكل ما لا زينة فيه فلا بأس به للحاد من النساء. وسمع
~~ابن القاسم: يجب الإحداد على امرأة المفقود في عدة وفاته (بالمصبوغ) تقدم
~~نقل أبي عمر لا فرق بين المصبوغ والأبيض إذا كان كلاهما يتزين به.
# وقال اللخمي: أرى أن تمنع الثياب الحسنة وإن كانت بيضاء وكذا رفيع السواد
~~(ولو أدكن إن وجد غيره إلا الأسود) من المدونة: قيل لمالك: أتلبس المصبغة
~~من هذه الدكن والصفر؟ قال: لا، ولا صوفا ولا قطنا ولا كتانا صبغ بشيء من
~~هذه إلا أن تضطر لذلك لبرد ولا تجد غيره إلا أن تصبغه بسواد (والتحلي
~~والتطيب) من المدونة: لا تلبس من الحلي شيئا ولا تمس طيبا (وعمله والتجر
~~فيه) في الموازية: ولا تحضر حاد عمل طيب ولا تتجر فيه ولو كان كسبها
~~(والدهن فلا تمتشط بحناء ولا كتم بخلاف نحو الزيت والسدر) من المدونة قال
~~مالك: لا تدهن بزيبق أو خيري أو بنفسج ولا تمتشط بحناء ولا كتم وتدهن بزيت
~~وتمتشط بالسدر وشبهه مما لا يختمر في
# PageV05P494
# رأسها.
# وسمع القرينان: إن مات زوجها أتنقض مشطها؟ قال: لا أرأيت إن كانت مختضبة
~~كيف تصنع؟ ابن رشد: إن كانت امتشطت بطيب وجب عليها غسله. ابن عرفة: هذا
~~خلاف نقل عبد الحق إذا لزمتها العدة وعليها طيب فليس عليها غسله بخلاف من
~~أحرم وعليه طيب فإنه يجب عليه غسله (واستحدادها ms1101 ولا تدخل الحمام ولا تطلي
~~جسدها) أشهب: لا بأس أن تستحد ولا تدخل الحمام ولا تطلي بالنورة (ولا تكتحل
~~إلا لضرورة وإن بطيب وتمسحه نهارا) المتيطي: لا تكتحل الحاد إلا من ضرورة
~~فتكتحل بالليل وتمسحه بالنهار.
# وعبارة المدونة لا تكتحل إلا من ضرورة فلا بأس به وإن كان فيه طيب ودين
~~الله يسر. وانظر هل لها أن تحضر العرس. انظره بعد هذا عند قوله " والخروج
~~في حوائجها
### | [فصل في زوجة المفقود]
# (ولزوجة المفقود الرفع للقاضي والوالي ووالي الماء وإلا فلجماعة المسلمين
~~فتؤجل أربع سنين إن دامت نفقتها) ابن عرفة: المفقود من انقطع خبره غير ممكن
~~الكشف عنه فيخرج الأسير. ابن عات: والمحبوس الذي لا يستطيع الكشف عنه.
~~اللخمي: من فقد ببلده كغيره. المتيطي: الغائبون عن أزواجهم
# PageV05P495
# خمسة: الخامس غائب خلف نفقة ولم يشترط لامرأته وهو مع ذلك غير معلوم
~~المكان فهذا هو المفقود وهو على أربعة أوجه: الأول هو الذي يغيب في بلاد
~~المسلمين فينقطع أثره ولا يعلم خبره فيضرب لامرأته أجل أربع سنين بإجماع من
~~الصحابة. والمعروف في المذهب أن الكشف عن خبره إنما هو لسلطان بلده، وإن
~~تولى ذلك ولاة المياه أجزأ.
# ومن المدونة: يجوز ضرب ولاة المياه وصاحب الشرطة الأجل للمفقود والعنين.
# وقال القابسي وغيره من القرويين: لو كانت المرأة في موضع لا
# PageV05P496
# سلطان فيه لرفعت أمرها إلى صالحي جيرانها يكشفوا عن خبر زوجها، ثم ضربوا
~~له الأجل أربعة أعوام ثم عدة الوفاة، وتحل للأزواج لأن فعل الجماعة في عدم
~~الإمام كحكم الإمام.
# (والعبد نصفها) المتيطي: وإن كان المفقود عبدا أجل سنتين سواء كان مغيبه
~~بإباق أو بيع فغاب به مشتريه وانقطع خبره (من العجز عن خبره) المتيطي:
~~اختلف في مبتدأ الأربع سنين هل من يوم الرفع أو من يوم اليأس فقال مالك:
~~يضرب الأجل من يوم الإياس. وروى ابن عبد الحكم من يوم الرفع (ثم اعتدت
~~كالوفاة) من المدونة: تعتد بعد الأربع دون أمر الإمام كعدة الوفاة ولو لم
~~يبن بها.
# قال ابن عبد الرحمن: لو ms1102 أرادت بعد تمام عدتها البقاء على عصمة المفقود لم
~~يكن لها ذلك لأنها أبيحت لغيره ولا حجة في كونها إن قدم أحق بها لأنها على
~~حكم الفراق حتى تظهر حياته إذ لو ماتت بعد العدة لم يوقف له منها إرث. ابن
~~رشد: ولو مات بالتعمير بعد عدتها لم ترث منه شيئا (وسقطت بها النفقة) من
~~المدونة: ينفق على امرأة المفقود من ماله في التأجيل لا في العدة. الباجي:
~~بخلاف ولده الصغير فإنه ينفق عليه في
# PageV05P498
# العدة.
# قاله ابن القاسم. انظر بعد هذا عند قوله " وأم ولده " (ولا تحتاج فيها
~~لإذن) تقدم نص المدونة تعتد دون إذن الإمام (وليس لها البقاء بعدها) تقدم
~~نص ابن عبد الرحمن بهذا (وقدر طلاق يتحقق بدخول الثاني) من المدونة: إذا
~~رجعت للأول قبل بناء الثاني كانت عنده على الطلاق كله إنما يقع عليها طلقة
~~بدخول الثاني لا قبل ذلك (فتحل للأول إن طلقها اثنتين) ابن رشد: لو كان
~~الزوج المفقود قد طلقها اثنتين ثم تزوجت لفقده ثم قدم زوجها الأول بعد أن
~~دخل بها الثاني؛ فمن قال الطلقة الثالثة وقعت عليها بدخول الثاني لم يحلها
~~للأول إلا زوج ثان.
# وقاله ابن حبيب. ومن قال وقعت يوم البحث وكشف ذلك دخول الثاني بها أحلها
~~وهذا قول أشهب وهو الصواب، لأن الطلقة الثالثة لو وقعت عليها بدخول الثاني
~~أو عقده لوجب أن تعتد من حينئذ (فإن جاء أو تبين أنه حي أو مات فكالوليين
~~وورث الأول إن قضي له بها ولو تزوجها الثاني في عدة فكغيره) المتيطي: إن
~~قدم المفقود أو علمت حياته وهي في العدة أو بعدها قبل نكاحها فهي زوجة، وما
~~تقدم فكأنه لم يكن.
# PageV05P499
# هذا هو القول المشهور المعمول به، وإن لم يسمع للمفقود خبر إلا بعد
~~نكاحها فإن كان قبل دخول الزوج بها فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما وهي
~~التي أخذ بها ابن القاسم أن الأول أحق بها ما لم يدخل الثاني. وإنما رجع
~~مالك إلى هذا قبل موته بعام، فإن دخل ms1103 الثاني فقد بانت من الأول على
~~الروايتين جميعا. وأما الصداق، فإن كان المفقود دخل بها فلها أخذ ما بقي
~~لها منه بعد ثبوته وحلول أجله وبعد يمينها في مقطع الحق إن كانت مالكة أمر
~~نفسها.
# وكذلك أيضا تحلف إن كانت في ولاية أبيها على المشهور من القول.
# وقاله ابن العطار وابن عتاب. وإن كان المفقود لم يدخل، فهل تأخذ النصف أو
~~الجميع بعد اليمين؟ عن مالك في ذلك روايتان والقضاء أن لها جميع المهر. فإن
~~قدم، فهل ترد النصف؟ عن مالك في هذا روايتان والقضاء أنها لا ترد شيئا
~~كالميت والمعترض بعد التلوم لأنه حكم قد وقع ومضى.
# ولو ثبت أن المفقود مات قبل الأجل أو في خلاله أو في العدة أو بعدها قبل
~~نكاح الثاني لورثته ووجب لها المهر كله، ولو ثبت أنه توفي بعد نكاح الثاني
~~وقبل دخوله لورثت المفقود على قول مالك الواحد ووجب لها جميع المهر وفسخ
~~نكاحها مع الثاني وكان خاطبا. وأما لو
# PageV05P500
# ثبت أنه توفي بعد دخول الآخر بها لثبت نكاحه معها وكان لها من المفقود
~~نصف المهر إلا إن كان قد حكم لها بالجميع فينفذ. وإن كان نكاحها الثاني قبل
~~موت المفقود أو بعد موته وتمام عدتها منه فالنكاح صحيح ثابت، وإن تبين أن
~~نكاح الثاني كان في عدة المفقود إلا أنه لم يدخل بها فسخ نكاحه معها وكان
~~خاطبا، ولو كان دخل بها لحرمت عليه على التأبيد.
# قال ابن أبي زيد: انظر لم يمنعه نكاحها كالناكح في العدة يدخل بعدها. عبد
~~الحميد.
# يريد ابن أبي زيد إذا مر بها زمن العدة وهو مفقود عليها فكان ذلك كالعقد
~~فيها كالرامي من الحل يخرق الحرم فيصيب الصيد في الحل إنه كالرامي من الحرم
~~عند ابن القاسم.
# قال بعضهم: ما ذكره ابن أبي زيد من اعتراضه بين. انظر ترجمة في امرأة
~~المفقود والأسير من كتاب طلاق السنة من ابن يونس.
# (وأما إن نعي لها أو قال عمرة طالق مدعيا غائبة فطلق عليه ثم أثبته وذو ms1104
~~ثلاث وكل وكيلين والمطلقة لعدم النفقة ثم ظهر إسقاطها
# PageV05P501
# وذات المفقود تتزوج في عدتها فيفسخ أو تزوجت بدعواها الموت أو بشهادة غير
~~عدلين فيفسخ ثم يظهر أنه كان على الصحة فلا تفوت بدخول) أما مسألة إن نعي
~~لها فقال المتيطي: أما المنعي لها زوجها تتزوج ثم يقدم، فإن دخل بها الثاني
~~استبرأت منه بثلاث حيض أو وضع حمل أو ثلاثة أشهر إن كانت صغيرة أو يائسة ثم
~~ترد للأول على كل حال وإن ولدت الأولاد بخلاف المفقود، لأن امرأة المفقود
~~فرق بينهما بحكم ظاهر وهذه لم يرجع أمرها للإمام.
# ومن المدونة: فإن مات زوجها وهي حامل اعتدت لوفاته ولا تحل بالوضع قبل
~~تمامها ولا بتمامها دونه. زاد ابن القاسم: وإن قدم زوجها بعد موتها تحت
~~الثاني فلا توارث بينها وبينه وإرثها للأول. وأما مسألة من قال عمرة طالق
~~فعن ابن عبد الرحمن: لو ثبت بعد قدومه تركه لها نفقتها ردت له، ولو بنى بها
~~متزوجها كقول محمد من قال عائشة طالق وقال أردت زوجة لي اسمها عائشة ولم
~~يصدق وطلقت عليه ثم ثبت أن له زوجة أخرى اسمها عائشة ردت إليه ولو بنى بها
~~من تزوجها. وأما مسألة ذي ثلاث وكل وكيلين.
# وأما مسألة المطلقة لعدم النفقة فقال ابن عبد الرحمن: إن ثبت بعد قدومه
~~تركه لها نفقتها ردت له، ولو بنى بها متزوجها. وأما مسألة ذات المفقود
~~تتزوج في عدتها فقال أبو عمران في زوجة المفقود إذا مضت الأربع سنين ثم
~~تزوجت قبل انقضاء أربعة أشهر وعشر بعد الأربع سنين: فإن الحاكم يفسخ نكاحها
~~لأنه نكاح في عدة، فإن ثبت بعد ذلك أن المفقود قد مات قبل ذلك وأن نكاحها
~~إنما كان بعد عدة وفاته فإن الفسخ برد وترجع لمن تزوجته وهو مثل المنعي لها
~~زوجها.
# وأما مسألة من تزوجت بدعواها الموت فقال أبو عمران: إن غاب رجل فتزوجت
~~امرأته ففسخ الحاكم نكاحها ثم ظهر أن الغائب كان طلقها وانقضت عدتها قبل
~~عقد نكاح هذا الزوج نقض الفسخ وهي ms1105 كالمنعي لها زوجها. وأما مسألة من تزوجت
~~بشهادة غير عدلين فقال أبو عمران لمن أخبرها عدلان بموت زوجها أن تعتد ثم
~~تتزوج دون الرفع للإمام: وهو على الصحة حتى يظهر خلافها، فإن كانا غير
~~عدلين ولم يعلم إلا بقولها فسخ نكاحها انتهى. ولأبي عمران أيضا أربع لا
~~يفيتهن الدخول من نعي لها.
# ومسألة من قال عمرة طالق والمطلقة للنفقة والأمة تختار نفسها فتبين عتق
~~زوجها قبلها قال: وست يفيتهن الدخول: مسألة الوليين، وامرأة المفقود،
~~والعالمة بالطلاق دون الرجعة، وامرأة المرتد يتبين إكراهه، ومن أسلم على
# PageV05P502
# عشر فاختار أربعا فإذا هن ذوات محارم، والمطلقة للغيبة ثم يقدم بحجة. زاد
~~ابن زرقون: زوجة الذمي تسلم وزوجها غائب فيظهر أنه قد أسلم قبلها. ومن
~~نوازل السيد مفتي؛ تونس البرزلي أتى بنظائر قال: يقال فيها منها من تزوج
~~امرأة لها زوج غائب ثم تبين أنه مات قبل ذلك وانقضت عدتها أن النكاح صحيح.
# ونقله ابن الحاج في نوازله عن أبي إسحاق. وانظر في نوازل ابن الحاج وفي
~~نوازل ابن رشد فيمن رئي في المعسكر في وقيعة.
# وقال اللخمي: من فقد ببلد توجه إليه زمن الطاعون حكم بموته لقول مالك في
~~ناس أصابهم بطريق جهم سعال. وانظر من صلى قبل دخول الوقت فتبين أنه صلى في
~~الوقت لهذا نظائر وللوجه الآخر نظائر، من ذلك الحالف متعمد للكذب فصادف أنه
~~صادق، وتعمد الأكل يوم ثلاثين من رمضان فجاء الثبت أنه العيد، ومن صام يوم
~~الشك احتياطا فجاء الثبت أنه رمضان، ومن قالت غدا يوم حيضتي فأصبحت تفطر
~~فصادف حيضتها كمن سلم على شك فتبين أنه أكمل ومن صلى لغير القبلة فتبين أنه
~~صلى لها.
# (والضرب لواحدة ضرب لبقيتهن وإن أبين) الباجي: لو كان له نساء رفعت
~~إحداهن أمرها فقط فضرب لها الأجل بعد البحث قال
# PageV05P503
# ابن القاسم بعد تفكر: أرى ضربه للواحدة ضربا لجميعهن إن تم الأجل تزوجن
~~إن أحببن.
# (وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك للتعمير) أما أم
~~ولده فقال المتيطي: ينفق ms1106 على فقراء صغار بني المفقود وعلى أم ولده إلى
~~انقضاء تعميره. وأما ماله فقال المتيطي: أما مال المفقود فيثقفه الإمام في
~~يد من يرتضيه ويقدمه للنظر في جميع أحواله.
# قال مالك: لا يقسم ماله إلا بالتعمير. وأما زوجة الأسير فقال المتيطي: إن
~~خلف لها نفقة ولم يكن لها شرط فلا تتزوج أبدا وينفق عليها من ماله حتى يثبت
~~موته أو تنصره طائعا، أو يقضي تعميره إن جهل مكانه وتعتد امرأته وتتزوج
~~ويقسم ماله في انقضاء التعمير ويوقف في التنصر حتى يموت على ارتداده، وإن
~~راجع الإسلام فهو أحق بماله.
# وأما مسألة مفقود أرض الشرك فقال المتيطي: المفقود أربعة: مفقود ببلد
~~الحرب قال ابن رشد: حكمه حكم الأسير لا تتزوج امرأته ولا يقسم ماله إلا
~~بموته تحقيقا أو تعميرا في قول كل أصحابنا حاشا أشهب (وهو سبعون) ابن عات:
~~اختلف في حد التعمير فقال ابن القاسم وأشهب ومالك مرة سبعون سنة
# PageV05P504
# واختاره القاضي.
# قال ابن عرفة: حكم قاضي تونس بتمويت إنسان بخمس وسبعين سنة وأشهد القاضي
~~على حكمه شاهدين ورفع الرسم إلى السلطان فقيل له: هذا القاضي والشاهدان كل
~~منهم جاز هذا السن فألغى الإعمال به بعد ضحك أهل مجلسه. ابن عرفة: وهذا لا
~~يلزم وهذه شبهة نشأت عن خطابة عامية (واختار الشيخان ثمانين) ابن عات: وقال
~~مالك مرة ثمانون واختاره ابن أبي زيد والقابسي وابن محرز (وحكم بخمس
~~وسبعين) قال الباجي في سجلاته الذي قضى به ابن زرب: وبه القضاء خمس وسبعون
~~انتهى. انظر إذا غاب وهو من ثمانين سنة فعن مالك يعمر تسعين (فإن اختلفت
~~الشهود في سنة فالأقل وتجوز شهادتهم على التقدير) المتيطي: إن لم يعرف
~~الشهود تاريخ الولادة وشهدوا على التقدير نفذ ذلك ويؤخذ بالأقل مما يشهد به
~~شاهدان إن اختلفوا في الشهادة (وحلف الوارث حينئذ) ابن الهندي: إن شهدت
~~البينة بتاريخ الولادة فلا يمين، وإن شهدت البينة بالتقدير والحزر فلا بد
~~من أيمان الورثة على مبلغ سنه (وإن تنصر أسير فعلى الطوع) من المدونة: لا
~~تنكح ms1107 امرأة الأسير إلا أن يصح موته أو تنصره طائعا أو لا يعلم طائعا أم
~~مكرها فيفرق بينهما ويوقف ماله إن أسلم رجع إليه.
# (واعتدت في مفقود المعترك بين المسلمين بعد انفصال الصفين وهل يتلوم أو
~~يجتهد
# PageV05P505
# تفسيران وورث ماله حينئذ) المتيطي: من فقد في فتن المسلمين التي تكون
~~بينهم فقال مالك: ليس في ذلك أجل وتعتد زوجته من يوم التقاء الصفين، وقاله
~~ابن القاسم.
# وقال أيضا: تتربص زوجته سنة ثم تعتد.
# وقال ابن يونس: لا يضرب له أجل وإنما يتلوم الإمام لزوجته باجتهاده يقدر
~~انصراف من انصرف وانهزام من انهزم. انظر آخر مسألة من ترجمة المفقود من ابن
~~يونس (كالمنتجع لبلد الطاعون أو في زمنه) اللخمي: من فقد ببلده زمن الطاعون
~~أو ببلد توجه إليه زمنه حكمه حكم الموت لقول مالك في ناس أصابهم بطريق حجهم
~~سعال يموت الرجل في سفره ولم يأت لهم خبر موت ولا حياة تتزوج نساؤهم ويقسم
~~مالهم. وكذا شأن البوادي ينتجعون في الشدائد من ديارهم إلى غيرها من
~~البوادي ثم يفقدون إنهم على الموت (وفي الفقد بين المسلمين والكفار تعتد
~~بسنة بعد النظر) المتيطي: من فقد بين الصفين في حرب العدو فقال مالك وابن
~~القاسم: حكمه حكم الأسير.
# وروى أشهب وابن نافع عن مالك أنه يضرب لامرأته أجل سنة من وقت النظر لها
~~ثم يورث عند انقضائها وتنكح زوجته بعد العدة. وقضى بهذا فيمن فقد في غزاة
~~الخندق بالأندلس، وسواء كانت المعركة في بلاد الحرب أو في بلاد المسلمين
~~انتهى. انظر قوله " بعد العدة " ونحوه في نوازل ابن رشد قال: تعتد امرأته
~~بعد عام. ولابن يونس اختلف قول ابن القاسم في كتاب محمد، هل العدة داخلة في
~~السنة أو بعدها في التي يضرب لها السنة؟ وانظر هل هذا بناء على تموينه يوم
~~الحكم أو يوم الكائنة؟ فقال المتيطي: حمله مالك في رواية أشهب على أنه قتل،
~~وحمله ابن القاسم على أنه أسر، وعلى هذا ينبني إرث من مات قبل تمام السنة
~~وبعد الكائنة.
# ولابن رشد: ms1108 إن مات المفقود في المعترك بين المسلمين والكفار موروث وقف حظ
~~المفقود سنة كاملة يبحث فيها عن أمره ويفحص عن خبره. فإن انقضى العام ولم
~~تعلم له حياة ولا موت رد ما وقف على وارث الميت المذكور. قال: وهذا الذي
~~أقول به وأتقلده انتهى.
# وهذا فرع تمويته فيورث حينئذ مال المفقود كما ورث حظه من إرثه وبالوجه
~~الذي رفع أمره من أجل حظه في الإرث يرفع أمره عن أصل ماله.
# انظر هل يرث هذا الميت المذكور المفقود المذكور. انظر فصل المفقود من ابن
~~سلمون فقد بسط المسألة، وانظر أيضا هذا الإرث هل يكون كإرث الذي موت
~~بالتعمير؟ والذي في المدونة قال مالك: لا يقسم ورثة المفقود ماله حتى يأتي
~~عليه من الزمان ما لا يحيا إلى مثله فيقسم بين ورثته حينئذ لا يوم فقده، أو
~~يصح وقت موته فيرثه ورثته يوم صحة موته.
# وفي الموازية: وترثه حينئذ زوجته هذه التي ضرب لها الأجل واعتدت ولم
~~تتزوج. ابن يونس: لأنه لو أتى لكانت على زوجيتها معه.
# قال مالك في المدونة: وإن مات للمفقود ولد وقف ميراثه منه فإن أتى أخذه،
~~وإن موت بالتعمير رد ذلك إلى ورثة الابن يوم مات الابن وورث هذا المفقود
~~ورثته يوم جعلته ميتا، ولا يرثه ولده الذي مات قبل ذلك. قال مالك: ولا يرث
~~أحد أحدا بالشك.
# (وللمعتدة المطلقة
# PageV05P506
# والمحبوسة بسببه في حياته السكنى) ابن عرفة: يلزم المعتدة مقامها في
~~مسكنها حين وقوع سبب عدتها طلاق أو وفاة، والتهمة على نقلها منه لطلاقها
~~بغيره يوجب ردها إليه. ومن اكترى منزلا نقل إليه زوجته فلما سكنه طلقها
~~لزمه ردها لمسكنها الأول. المتيطي: كل معتدة أو مستبرأة من فسخ أو لعان أو
~~طلاق أي نوع كان يجب لها جميع الصداق فإن لها على الزوج السكنى إلى انقضاء
~~العدة، مسلمة كانت أو كتابية، حرة أو أمة إذا كانت الأمة تبيت عند الزوج،
~~فإن كانت تبيت عند أهلها فتعتد عندهم ولا سكنى لها على الزوج، فإن ارتابت
~~المعتدة انتظرت ستة، ms1109 فإن زعمت أن الريبة متمادية بها نظر النساء إليها
~~(وللمتوفى عنها إن دخل بها) المتيطي: كل معتدة من وفاة مدخول بها فلها
~~السكنى في دار الزوج وهي أحق بسكناها من ورثته وغرمائه، فإن بيعت استثنى
~~سكناها إلى انقضاء عدتها، هذا قول ابن القاسم ومالك وعليه العمل، فإن
~~ارتابت لزم السكنى إلى تمام خمسة أعوام من يوم وفاة الميت، ولا حجة للمبتاع
~~لأنه قد علم أنه أقصى أمد الحمل.
# قال مالك: وهي أحق بالمقام حتى تنقضي الريبة وأحب إلينا أن يكون للمبتاع
~~الخيار في فسخ البيع أو إمضائه ولا يرجع بشيء لأنه دخل على العدة المعتادة
~~(والمسكن له أو نقد كراءه لا بلا نقد وهل مطلقا أو إلا الوجيبة تأويلان)
~~أبو عمران: إن كان المسكن لزوجها لم يجز لورثته أن يخرجوها منه حتى تنقضي
~~عدتها، وكذلك إن كان مستأجرا وكان زوجها قد أدى أجرته، فإن كان ذلك كانت
~~أحق بسكناه من سائر ورثته، وإن لم يكن المسكن له ولم يؤد أجرته كان لأربابه
~~إخراجها منه، ويستحب لهم أن لا يفعلوا ذلك.
# فإن أخرجوها جاز لها أن تسكن غيره حتى تتم عدتها فيه ولم يكن على الورثة
~~استئجار مسكن غيره لها،
# PageV05P507
# وسواء كان للميت مال أو لم يكن، وعليها أن تستأجر لنفسها من مالها.
# وقال عبد الحق: قول المدونة " إن كان نقد الكراء فهي أحق بالمسكن وإلا
~~فلا سكنى لها " معناه أنه أكرى كل شهر بكذا، وأما إن كان أكراها سنة معينة
~~فهي أحق بالسكنى وإن لم يكن نقد (ولا إن لم يدخل إلا أن يسكنها) من
~~المدونة: لا سكنى لمعتدة غير مدخول بها إلا أن يكون أسكنها مسكنا له ولو
~~بكراء نقد عوضه.
# ومن دخل بصغيرة لا يجامع مثلها فلا عدة عليها ولا سكنى لها في طلاق
~~وعليها عدة الوفاة، ولها السكنى إن كان ضمها إليه، وإن لم يكن نقلها اعتدت
~~عند أهلها.
# قال ابن القاسم: فإن أراد أبوها الحج أو السفر فليس له أن يخرجها (لا
~~ليكفلها) ابن عبد الرحمن: ms1110 إن أخذ الزوج الصغيرة ليكفلها فقط فلا سكنى لها
~~(وسكنت على ما كانت تسكن) من المدونة: تبيت المعتدة من دارها حيث كانت
~~تبيت.
# أبو عمران: كل ما تقطع فيه إن سرقت منه مما هو محجور عليها لا تبيت فيه
~~وما لا تقطع فيه تبيت فيه. ابن عرفة: هذا تعريف بمساو أو أخفى منه.
# وقال إسماعيل: تبيت في جميع ما كانت تسكنه في حياة زوجها (ورجعت له إن
~~نقلها واتهم أو كانت بغيره) تقدم نقل ابن عرفة التهمة على نقلها توجب ردها
~~وإن نقلها لمنزل اكتراه ثم طلقها لزمه ردها (وإن لشرط في إجارة رضاع
~~وانفسخت) قال أبو إسحاق: انظر لو كان مقامها فيه حق آدمي كظئر استؤجرت بشرط
~~مكثها بدار أبوي الصبي فمات زوجها أعرف في هذا فسخ إجارتها وترجع إلى بيتها
~~بخلاف حق الله في الإحرام والاعتكاف.
# ومن المدونة: كل من أمرت بالرجوع وإن كانت لا تصل حتى تنقضي عدتها لم
~~ترجع.
# (ومع ثقة إن بقي شيء من العدة إن خرجت ضرورة فمات أو طلقها في كالثلاثة
~~أيام) من المدونة: إن مات أو طلق في سيرهما إلى الحج رجعت فيما قرب كثلاثة
~~أيام إلا إن أحرمت أو بعدت كالمدينة من مصر.
# ابن عبد الرحمن: وهذا في حج الفرض وترجع في التطوع والرباط ولو بعدت.
# PageV05P508
# اللخمي: وإذا كان الحكم أن ترجع لم ترجع إلا مع ولي أو جماعة ناس لا بأس
~~بحالهم وإلا أقامت في موضعها وإن لم تكن في موضع مستعتب تمادت مع الرفقة
~~(وفي التطوع أو غيره إن خرج لكرباط لا لمقام وإن وصلت والأحسن ولو لإقامة
~~نحو الستة أشهر والمختار خلافه) من المدونة قال ابن القاسم: إن مات في
~~خروجه بها لغزو أو غيره أو إلى الجهاد أو إلى الرباط لإقامة الأشهر لا
~~للانتقال رجعت ولو وصلا لتمام عدتها.
# قال محمد: وهذا أحب إلي. قال: وروي أيضا عن مالك: أن من خرج إلى المصيصة
~~بعياله ليقيم بها الأشهر أو السنة اعتدت امرأته بها. اللخمي: رأى مالك مرة ms1111
~~أن لطول الإقامة تأثيرا وهو أحسن (وفي الانتقال تعتد بأقربهما أو أبعدهما
~~أو بمكانها وإن طلق فرجعت فعليه كراء رجوعها لتنزل على ما أذكر) قال في
~~المدونة: أن نقلها على رفض سكنى موضعه فمات في مسيرهما وهي أقرب إلى الموضع
~~الأول أو الثاني فلها المشي إلى أيتهما شاءت أو المقام بموضع موته أو تعدل
~~إلى حيث شاءت فتتم هنالك عدتها لأنه مات، ولا قرار لها وهي كمعتدة أخرجها
~~أهل الدار.
# قال أبو عمران: وأما إن طلقها في سفره فلزمها الرجوع إلى وطنها فعليه
~~كراء رجوعها لأنها إنما رجعت من أجله وحبست له، فذلك بمنزلة ما يجب لها من
~~المسكن عليه اه. انظر إذا طلقها في الموضع الذي انتقل إليه بها.
# قال المتيطي: إذا شرط أن لا يرحلها إلا بإذنها فأذنت له فرحلها ثم ابتدأ
~~طلاقها أو طلقت هي نفسها بشرطها لم يلزمه مؤنة ردها إلا إن كان شرط ذلك.
# قال بعض الموثقين: ولا أعلم أحدا يقول إن عليه مؤنة ارتجاعها إلا ما حكاه
~~ابن العطار اه. انظر هذا كله مع نقل ابن سلمون (ومضت المحرمة أو المعتكفة
~~أو أحرمت وعصت) من المدونة قال مالك: إذا طلقت المعتكفة أو مات زوجها فلتمض
~~على اعتكافها، فإذا تمت رجعت إلى بيت زوجها فتتم فيه باقي العدة.
# وقد تقدم نص المدونة إن مات أو طلق في سيرهما إلى الحج رجعت إلا إن
~~أحرمت.
# وفي الموطأ: كان عمر يرد المتوفى عنهن أزواجهن من البيداء يمنعهن الحج.
~~الباجي: قال مالك: فإن أحرمن نفذن وبئس ما صنعن.
# (ولا سكنى لأمة لم تبوأ) من المدونة قال مالك: تعتد الأمة المتوفى عنها
~~زوجها حيث كانت تبيت ولأهلها نقلها معهم.
# وفي الموازية: إن بوئت مع زوجها بيتا لم يجز لأهلها نقلها حتى تنقضي
~~عدتها. قال أبو عمران: هذا معنى المدونة وقبله ابن عات. ابن عرفة: فيه نظر
~~لقولها إن انتجع سيدها لبلد آخر فله أن يخرجها معه (ولها حينئذ الانتقال مع
~~سادتها كبدوية ارتحل أهلها فقط) اللخمي: إن كانت الأمة ms1112 غير مبوأة انتقلت مع
~~سيدها حيث انتقل وحكمها بعد العدة كما كان
# PageV05P509
# قبلها وكان الحكم قبل العدة أن يتبعها زوجها.
# قال: وعدة البدويات أهل العمود والخصوص والشعر في البيوت اللائي يكن فيها
~~قبل الطلاق والوفاة، فإن انثوى أهلها انثوت معهم لأنها لو كلفت أن تبقى في
~~بيتها وتنثوي مع أهل زوجها كان عليها مشقة وضرورة باللحاق بأهلها عند
~~انقضاء العدة، وإن انثوى أهل زوجها خاصة لم تنثو معهم (أو لعذر لا يمكن
~~المقام معه بمسكنها) أبو عمر: يستحب أن لا تغرب لها الشمس إلا في بيتها ولا
~~يجوز لها أن تبيت إلا في منزلها، فإن خرجت في ليلة من عدتها فباتت في غير
~~منزلها أثمت في فعلها ولا يجوز لها أن تفعل ذلك في باقي عدتها، ولها أن
~~تبني على ما مضى منها ولا تستأنف العدة، ولا يحل لها الانتقال من دارها حتى
~~تنقضي عدتها إلا أن تخاف عورة منزلها أو شبه ذلك مما لا يمكنها المقام معه
~~فتنتفل حينئذ ثم تقيم حيث انتقلت حتى تنقضي عدتها (كسقوط وخوف جار سوء) من
~~المدونة: لا تنتقل إلا لضرر لا قرار معه كخوف سقوط المسكن أو لصوص بقرية لا
~~مسلمين فيها، وإن كانت بمدينة لم تنتقل لضرر جوار ولترفع ذلك إلى الإمام
~~(ولزمت الثاني والثالث) من المدونة: حكمها فيما انتقلت إليه كما انتقلت عنه
~~وإن انتقلت لغير عذر ردها الإمام (والخروج في حوائجها طرفي النهار) من
~~المدونة: لها التصرف نهارا والخروج سحرا قرب الفجر وترجع ما بينهما وبين
~~العشاء الأخيرة. اللخمي: قول مالك لا بأس بخروجها قبل الفجر.
# وقال أبو عمر: تخرج إلى المسجد. «وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~للمعتدات المتجاورات: تحدثن عند إحداكن ما بدا لكن فإن أردتن النوم فلتؤب
~~كل امرأة إلى بيتها» . ابن المواز: يعني والله أعلم أن يقمن إلى وقت نيام
~~الناس.
# قال مالك: ولا أحب كونها عند أمها النهار كله. وقال مالك أيضا: لها أن
~~تحضر العرس
# PageV05P510
# ولكن لا تتهيأ فيه بما لا تلبسه الحاد ms1113 (لا لضرر جوار بحاضرة ورفعت
~~للحاكم) تقدم هذا النص قبل قوله " ولزمت الثاني والثالث " (وأقرع لمن يخرج
~~إن أشكل) اللخمي: إن وقع بينها وبين من يساكنها شر؛ فإن كان منها أخرجت
~~عنه، وإن كان من غيرها أخرج عنها، فإن أشكل أقرع بينهم.
# ابن عرفة: قبل هذا ابن عات والصواب إخراج غير المعتدة لأن إقامتها حق لله
~~وهو مقدم على حق الآدمي (وهل لا سكنى لمن سكنت زوجها ثم طلقها قولان)
~~اللخمي: إذا كان سكنى الزوج في مسكن الزوجة بملك أو كراء ولم تكن طلبته في
~~حال الزوجية بكرائه مكارمة ثم طلقها الزوج فلها أن تطلبه بالكراء للعدة
~~لأنهما بالطلاق خرجا عن المكارمة فلا يلزمها أن تكارمه في المستقبل، ولا
~~شيء لها إن كانت في عدة وفاة. اه.
# من اللخمي. ولم يذكر غير هذا القول وبذلك أيضا قال ابن عتاب وابن زرب.
~~قال بعض الموثقين: وهو أقيس.
# قال المتيطي: وهو الحق إن شاء الله. وذكر ابن سلمون القولين قال: والأظهر
~~وجوب الكراء عليه. (وسقطت إن أقامت بغيره كنفقة ولد هربت به) من المدونة:
~~إن انتقلت لغير
# PageV05P511
# عذر ردها الإمام بالقضاء إلى بيتها ولا كراء لها فيما أقامت في غيره.
# ابن عبد الرحمن: فرق بين هذا وبين إذا هربت من زوجها أن لها النفقة لأن
~~السكنى حق لها تركته والهاربة كان له أن يرفعها إلى حاكم يردها إلى بيته،
~~فحكم النفقة قائم عليه ولو كان لا يعلم أين هربت، وإن تعذر عليه رفعها،
~~ونحو هذا من الأعذار لا شيء عليه من النفقة. ابن يونس: قد تقدم الاختلاف في
~~النفقة على الناشز. انظر بعد هذا عند قوله " وسقطت إن أكلت معه " (وللغرماء
~~بيع الدار في المتوفى عنها) من المدونة قال مالك: هي أحق من الغرماء بما
~~نقد كراءه.
# قال مالك: والمعتدة أحق بسكنى دار الميت من غرمائه وتباع للغرماء ويشترط
~~إسكانها على المشتري (فإن ارتابت فهي أحق وللمشتري الخيار) ابن المواز قال
~~مالك: وإن ارتابت فهي أحق بالمقام حتى تنقضي الريبة وتحل، وأحب ms1114 إلينا أن
~~يرجع المشتري على البائع، فإن شاء فسخ بيعه وأخذ الثمن، وإن شاء تماسك بغير
~~شيء يرجع به لأن البيع إنما وقع على استثناء العدة المعروفة أربعة أشهر
~~وعشر، ولو وقع بشرط زوال الريبة كان فاسدا.
# وفي العتبية قال ابن القاسم: لا حجة للمبتاع.
# قال سحنون: وإن تمادت الريبة إلى خمس سنين فلا حجة للمبتاع لأنه قد علم
~~أن أقصى العدة خمس سنين فكأنه دخل على علم (وللزوج في الأشهر) ابن الحاجب:
~~وليس للزوج بيع الدار إلا في ذات الأشهر. ابن عبد السلام: وفرضها في
~~المدونة في بيع الغرماء دار الميت.
# انظره في غرورها وعدتها (ومع توقع الحيض قولان) نحوه لابن الحاجب (ولو
~~باع إن زالت الريبة فسد) تقدم نص ابن المواز: لو وقع بشرط زوال الريبة كان
~~فاسدا. ابن عرفة: وتعقب هذا التونسي
# PageV05P512
# (وأبدلت في المتهدم والمعار والمستأجر المنقضي المدة) ابن عرفة: على
~~الزوج إن تعذر مسكنها بهدم أو انتهاء مدة معار أو مكرى بدله (وإن اختلفا في
~~مكانين أجيبت) من المدونة: إن انهدم فدعت لمسكن غير ما دعا إليه فذلك لها
~~فيما لا يضر به لكثرة كراء، ولو أسقطت الكراء سكنت حيث شاءت (وامرأة الأمير
~~ونحوه لا يخرجها القادم إن ارتابت كالحبس حياته بخلاف حبس مسجد بيده)
~~اللخمي: لا يخلو المسكن التي تعتد فيه من ثمانية أقسام.
# منها أن يكون الزوج أميرا أو قاضيا يسكن لأجل ما كان يقوم به من أمور
~~المسلمين ثم عزل أو مات. ثم قال بعد ذلك: وأما دار الإمارة فالأمر فيها
~~أوسع من الحبس لأنها ليست لأحد.
# وقال في المدونة: لا تخرج معتدة أمير لوال بدله قبل تمامها كذي الحبس
~~حياته. المتيطي: ولا يكون لمن رجعت إليه الدار إخراجها إلا بعد العدة.
# قال ابن المواز: ولو تأخرت حتى تنقضي الريبة ولو إلى خمس سنين لأن العدة
~~من أسباب أمر الميت، وكذلك زوجة إمام المسجد الساكن في داره تعتد فيها إلا
~~أن يرى جيران المسجد إخراجها من النظر لهم فذلك لهم. قاله ابن ms1115 العطار.
# وقال غيره: ليس هذا بجيد ولا فرق بين الأمير والإمام. ابن زرقون: قول ابن
~~العطار إنما هو إذا كانت الدار حبسا على المسجد حبسا مطلقا، وأما إن حبست
~~على أئمة المسجد فهي كدار الإمارة. ابن عرفة: قبله ابن عبد السلام وفيه
~~نظر.
# (ولأم ولد يموت عنها السكنى) ابن عرفة: لزوم سكنى أم الولد مدة حيضتها
~~لموت سيدها عليه خمسة أقوال: القول الأول ظاهر المدونة. ومن المدونة:
# PageV05P513
# لا إحداد على أم الولد من وفاة سيدها لأنها ليست بزوجة، ولا أحب لها
~~المواعدة فيها ولا تبيت إلا في بيتها (وزيد مع العتق نفقة الحمل) ابن عرفة
~~في التهذيب: لأم الولد سكنى حيضتها إن مات سيدها أو أعتقت ولا نفقة لها،
~~وإن كانت حاملا حين أعتقها فلها نفقتها أمام الموت.
# وقال ابن محرز: قول ابن القاسم من مات عن أمة حامل منه لا نفقة لها
~~(كالمرتدة والمشتبهة إن حملتا) من المدونة: أيكون للمرتدة النفقة والسكنى
~~إن كانت حاملا؟ قال: نعم لأن الولد يلحقه. اللخمي: إن ارتدت زوجة حاملا
~~أخرت وتكون نفقتها على زوجها. وإن كانت غير حامل وقال الزوج لم تحض بعد أن
~~أصبتها وأشكل هل هي حامل أم لا، فمن حق الزوج تأخيرها حتى تحيض أو يمر لها
~~ثلاثة أشهر من يوم أصابها، فإن أسقط حقه ولم تمض لإصابتها أربعون يوما لم
~~تؤخر، لأن الماء لم يخلق منه ولد، وإن مضى لها أربعون يوما أخرت، وإذا أخرت
~~فلا نفقة على الزوج عند ابن القاسم، لأن ردتها طلقة بائنة. ومن المدونة:
~~إذا فرق بين الزوجين بإسلام أحدهما وقد بنى بها فرفعتها حيضتها فلها السكنى
~~لأن ما في بطنها يتبعه، وكذا من نكح ذات محرم منه ولم يعلم ففرق بينهما
~~فلها السكنى.
# ابن عرفة: هذا هنا ابن الحاجب بقوله كمن نكح محرما فهو بفتح الميم والراء
~~(وهل نفقة ذات الزوج إن لم تحمل عليها أو على الواطئ قولان) هذه هي عبارة
~~ابن الحاجب: قال ابن عرفة: وهو كلام مجمل والذي لأبي عمران أن ms1116 نفقة
~~المستبرأة لوطئها غير زوجها قبل بنائه عليها.
# ونقل ابن يونس عن بعضهم أن النفقة عليه. وإذا قلنا إن النفقة عليه فظهر
~~بها حمل فقال أبو عمران: ترجع على واطئها.
# قال ابن عرفة: وأما من وطئ زوجة غيره ليلا يظنها زوجته ولم تحمل فنفقتها
~~على زوجها كما لو مرضت.
# ابن عرفة: وسكنى المغلوط بها قبل بناء زوجها على الغالط لقولها كل من
~~تحبس له فعليه سكناها.
# PageV05P514
### | [فصل في الاستبراء] 
### | [قدر الاستبراء وأسبابه]
# ابن شاس: القسم الثالث من كتاب العدة في الاستبراء وفيه فصلان: الأول في
~~قدره، والثاني في أسبابه (يجب الاستبراء بحصول الملك) ابن شاس: سبب
~~الاستبراء حصول الملك أو زواله.
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره» قال ابن يونس: فوجب أن كل من انتقل إلى ملكه ملك
~~أمة كانت في حوز غيره بأي وجه ملكها أن يستبرئها بحيضة إن كانت ممن تحيض
~~ملكها ببيع أو إرث أو هبة أو صدقة أو وصية أو من مغنم أو بغير ذلك.
# وفي المدونة: حيضتها بعد البيع بيد البائع لغو (إن لم توقن البراءة ولم
~~يكن وطؤها مباحا ولم تحرم في المستقبل) .
# الأبهري: يجب الاستبراء بأربعة أوصاف أن لا يعلم براءة الرحم. ابن يونس:
~~يريد مثل أن يشتري مودعة عنده لا تخرج، ومنها أن لا يكون له الفرج مباحا
~~قبل الملك. ابن يونس: يريد مثل أن يشتري زوجته ومنها أن يكون له الوطء
~~مباحا في المستقبل مثل أن لا يشتري ذات زوج.
# وقال أبو عمران: من اشترى زوجته انفسخ نكاحه ولم يكن عليه استبراء، فإن
~~باعها قبل أن يطأها لم توطأ إلا بعد حيضتين، ولو وطئها ثم باعها لم يكن على
~~مشتريها إلا استبراؤها بحيضة.
# انظر من استحقت من يده أمته فاشتراها من مستحقها هل يبقى يطؤها كما كان
~~قبل الاستحقاق.
# قال ابن أبي زيد: ولا بد من استبرائها بخلاف ما لو أعتقها ثم تزوجها (وإن
~~صغيرة أطاقت الوطء أو كبيرة ms1117 لا تحملان عادة) ابن رشد: لا يطأ حتى يستبرئ،
~~وسواء كانت الأمة رفيعة أو رضيعة، كبيرة أو صغيرة إذا كانت ممن يوطأ مثلها
~~فمذهب مالك وأكثر أصحابه إيجاب الاستبراء فيها (أو وخشا أو بكرا) ابن عرفة:
~~المشهور الوخش كالعلي والبكر كالثيب (أو رجعت من غصب) أبو عمر: ولو كانت
~~الزانية أو المغتصبة أمة أجزأها في استبرائها حيضة، ذات زوج كانت أو غير
~~ذات زوج إلا أن تكون حاملا فلا يجوز أن
# PageV05P515
# تنكح ولا لزوجها إن كانت ذات زوج أن يطأها حتى تضع حملها، وكذلك مشتريها
~~لا يطؤها حتى تحيض أو تضع حملها.
# وأما الحرة الزانية أو المغتصبة فلا يحل لها أن تتزوج ولا لزوجها أن
~~يطأها حتى ينقضي استبراؤها بثلاث حيض، وانظر هل له أن يتمتع بظاهرها؟ قال
~~المازري: أعرف قولا إذا زنت الحامل أن لزوجها أن يتمتع بظاهرها كقول ابن
~~حبيب في الأمة إذا اشتراها حاملا. انظر نوازل ابن الحاج. انظر قبل هذا عند
~~قوله " ووجب إن وطئت بزنا " (أو سبي) ابن عرفة: جوز السبي كالملك.
# ومن المدونة: إذا سبى العدو أمة أو حرة لم توطأ الحرة إلا بعد ثلاث حيض
~~ولا الأمة إلا بعد حيضة ولا يصدقن في نفي الوطء، وتقدم أن الحامل إذا زنت
~~لا يطؤها زوجها حتى تضع (أو غنمت) تقدم نص ابن يونس: سواء ملكها ببيع أو من
~~مغنم. ابن الحاجب: وسواء سبيت وحدها أو مع زوجها (أو اشتريت ولو متزوجة
~~وطلقت قبل البناء) ابن عرفة: من بيعت متزوجة فطلقت قبل البناء ففي المدونة
~~يجب استبراؤها بناء على اعتبار نقل الملك انتهى.
# انظر هذا مع قوله " إن لم توقن البراءة " (كالموطوءة إن بيعت) من المدونة
~~قال مالك: من وطئ أمته فلا يبيعها حتى يستبرئها، ثم لا بد له إن باع
~~الرائعة من المواضعة كان قد استبرأها أم لا. من المدونة أيضا: من اشترى من
~~عبده جارية أو انتزعها منه فليستبرئها، ومن اشترى زوجته قبل البناء أو بعده
~~لم يستبرئ، وإن ابتاعها قبل البناء ثم باعها ms1118 قبل أن
# PageV05P516
# يطأها أو بعد أن وطئها فليستبرئ المبتاع بحيضة، وكذلك إن ابتاعها بعد
~~البناء ثم باعها بعد أن وطئها لأن وطأه فسخ لعدتها منه، ولو باعها قبل
~~الوطء هاهنا لم تحل إلا بحيضتين عدة فسخ النكاح، وكذلك لو طلقها بعد البناء
~~واحدة ثم ابتاعها في العدة ثم باعها ولم يطأها فحيضتان من يوم طلاقها
~~تحلها، وإن باعها بعد حيضة لم تحل إلا بحيضة ثانية، ولو باعها بعد انقضاء
~~العدة فاستبراؤها حيضة كان الطلاق واحدة أو ثلاثا (أو زوجت) ابن شاس: السبب
~~الثاني زوال الملك.
# والأمة الموطوءة إذا عتقت إما بالعتق وإما بموت السيد فعليها التربص
~~بحيضة واحدة، ومن أراد تزويج الأمة الموطوءة فعليه الاستبراء بحيضة قبل
~~التزويج، ولو استبرأها ثم أعتقها حلت مكانها للزوج، ولو اشتراها ثم مات
~~عنها لم ينتفع بذلك الاستبراء من تصير إليه ولا بد من حيضة (وقبل قول
~~سيدها) ابن شاس: وإذا زوج السيد أمته قبل قوله في براءة رحمها وجاز للزوج
~~الإقدام على وطئها ويؤتمن فيها كما تؤمن الحرة.
# ومن المدونة: لا تصدق أمة في استبرائها أنها حاضت أو أسقطت حتى ينظرها
~~النساء بخلاف الحرة (وجاز للمشتري من مدعيه تزويجها قبله) ابن الحاجب: لو
~~اشتراها من مدعي استبراء ولم يطأها جاز له تزويجها قبل الاستبراء على
~~المشهور. ومن المدونة: من باع أمة من وخش الرقيق ولم يطأها فلا يطؤها
~~المبتاع حتى تحيض، وله أن يزوجها قبل أن تحيض إن لم يكن بها حمل كما كان
~~لبائعها. وأصل هذا أن تنظر إلى كل جارية كان للبائع أن يزوجها قبل أن
~~يستبرئها فذلك أيضا جائز للمبتاع إذا قبلها بعد الشراء، وإذا لم يكن ذلك
~~للبائع حتى يستبرئ كان للمبتاع مثله.
# ومن المدونة أيضا قال مالك: للرجل أن يزوج أمته التي لا يطؤها بغير
~~استبراء. ابن شاس: ويؤتمن فيها كما تؤمن الحرة (واتفق البائع والمشتري على
~~واحد) التلقين: ولا يجوز لمن وطئ أمة أن يبيعها قبل أن يستبرئها، ولا يجوز
~~للمشتري أيضا وطؤها حتى يستبرئها، وإن اتفقا ms1119 على استبراء واحد جاز. وقد
~~تقدم نص المدونة فرق بين الرائعة وغيرها.
# انظره عند قوله " كالموطوءة إن بيعت " (كالموطوءة باشتباه) ابن الحاجب:
~~يجب الاستبراء عن الوطء الفاسد كمن وطئت باشتباه. وكمسألة المدونة فيمن وطئ
~~أختين بملك اليمين فوقف ليختار فاختار الثانية وحرم فرج الأولى فإنه لا
~~يطؤها حتى يستبرئ لفساد وطئه (أو ساء الظن كمن عنده تخرج أو لغائب أو مجبوب
~~أو مكاتبة عجزت) المازري: القول الجامع أن كل أمة أمن عليها فلا استبراء
~~فيها، وكل من غلب على الظن حملها أو شك فالاستبراء لازم، وكل من جوز حصوله
~~فالمذهب على القولين كالصغيرة المطيقة للوطء واليائسة، وكاستبراء الأمة خوف
~~أن تكون زنت وهو المعبر عنه بالاستبراء لسوء الظن، وكاستبراء الوخش لأن
~~الغالب عدم وطء السادات لهن، وكاستبراء من باعها مجبوب أو امرأة أو ذو
~~محرم، والمشهور في هؤلاء الثلاثة الاستبراء.
# وكاستبراء
# PageV05P517
# المكاتبة أثبت ابن القاسم فيها الاستبراء إذا عجزت.
# وقال ابن الحاجب عن ابن القاسم: يجب استبراء من تحت يده إذا كانت تخرج أو
~~من كانت لغائب. ومن المدونة: من رهن جارية أو أودعها فلا يستبرئ إذا
~~ارتجعها، ولو ابتاعها منه المودع بعد أن حاضت عنده أجزأه من الاستبراء إن
~~كانت في بيته لا تخرج، ولو كانت تخرج إلى السوق ولم يجزه (أو أبضع فيها
~~وأرسلها مع غيره) من المدونة قال مالك: من اشترى جارية مثلها يوطأ من رجل
~~لم يطأها أو من صبي أو امرأة فلا بد من مواضعتها للاستبراء، ومن أبضع مع
~~رجل في شراء جارية فبعث بها إليه فحاضت في الطريق فلا يقربها حتى يستبرئها
~~لنفسه.
# وقال أشهب: بل يجزئه حيضتها في الطريق أو عند الوكيل ولا يستبرأ من سوء
~~الظن. ابن يونس: قيل: معنى قول ابن القاسم إن الوكيل تعدى في بعثه إياها مع
~~غير من ائتمنه الأمين. انظر الاضطراب إذا كان مشتريها هو الذي أتى بها بين
~~التونسي وابن محرز (وبموت سيد وإن استبرئت) انظر قبل قوله " وقبل قول سيدها
~~" (أو انقضت عدتها) سيأتي أن ms1120 أم الولد إذا اعتدت من وفاة زوجها وحلت فلم
~~يطأها سيدها حتى مات أن عليها حيضة. ومن المدونة قال ابن القاسم: من اشترى
~~معتدة من وفاة زوج فحاضت قبل تمام شهرين وخمس ليال لم يطأها حتى تتم عدتها،
~~فإن انقضت عدتها أجزأتها من العدة والاستبراء، وإن تمت عدتها ولم تحض بعد
~~البيع انتظرت الحيضة.
# (وبالعتق) من المدونة: يجب الاستبراء بعتق الأمة قبل استبرائها من وطء
~~سيدها، فأما إن استبرأها ثم أعتقها فإنها تحل
# PageV05P518
# مكانها. وروى محمد: لو أعتقها بعد عدتها من غيره حلت مكانها (واستأنفت إن
~~استبرئت أو غاب غيبة علم أنه لم يقدم أم الولد فقط) من المدونة: لو أعتق أم
~~ولده بعد الاستبراء أو مات عنها لم يجزها حتى تأتنف حيضة بعد عتقها بخلاف
~~الأمة من آخر ترجمة من طلاق السنة من ابن يونس. ومن المدونة قال ابن
~~القاسم: لو اعتدت أم الولد من وفاة زوجها فلم يطأها سيدها حتى مات أو كان
~~غائبا ببلد فعلم أنه لم يقدم منه بعد وفاة الزوج فعليها حيضة.
# ألا ترى أنها لو تمت عدتها من الزوج ثم أتت بولد يشبه أن يكون من سيدها
~~فزعمت أنه من السيد للحق به في حياته وبعد وفاته إلا أن يقول السيد قبل
~~موته لم أمسها بعد موت زوجها فلا يلحق به، وكل ولد جاءت به أم ولد لرجل أو
~~أمة أقر بوطئها لمثل ما يلد له النساء وهو خمس سنين فأدنى فهو بالسيد لاحق،
~~وتكون به الأمة أم ولد أتت في حياته أو بعد وفاته أو بعد أن أعتقها إلا أن
~~يدعي السيد في حياته الاستبراء فينتفي منه بلا لعان، لأن ملك اليمين لا
~~لعان فيه.
# (بحيضة) ابن رشد: يحصل الاستبراء بما يغلب على الظن براءة الرحم به من
~~الحمل وذلك حيضة واحدة في ذات الحيض إذ لا يتعلق بها معنى تعبد ولا حرمة
~~الحرية.
# وفي الرسالة: عدة أم الولد من وفاة سيدها حيضة (وإن تأخرت أو أرضعت أو
~~مرضت أو استحيضت ولم تميز ms1121 فثلاثة أشهر) ابن رشد: إن كانت لا تحيض من رضاع
~~أو مرض أو لا تأتيها حيضتها إلا من فوق تسعة أشهر تبرئها من الاستبراء.
# واختلف قول ابن القاسم إذا كانت تحيض من
# PageV05P519
# فوق الثلاثة أشهر. وأما إن كانت الأمة ممن تحيض فاستحيضت أو ارتفعت
~~حيضتها فروى ابن القاسم وابن غانم أن ثلاثة أشهر تجزئ إذا نظر إليها النساء
~~فلم يجدن بها حملا (كالصغيرة واليائسة) أبو عمر: إن كانت ممن لا تحيض من
~~صغر أو كبر فاستبراؤها ثلاثة أشهر إلا أن تكون صغيرة لا يحمل مثلها فلا
~~استبراء فيها. (ونظر النساء فإن ارتبن فتسعة) انظر قبل قوله " كالصغيرة ".
# ومن المدونة: من اشترى أمة مستحاضة فعلم بذلك استبرأها بثلاثة أشهر إلا
~~أن لا يبرئها ذلك وتشك فيرفع بها إلى
# PageV05P520
# تسعة أشهر والتي رفعتها حيضتها بمنزلتها.
# قال ابن القاسم: إلا أن ترى المستحاضة ما توقن هي والنساء أنه دم حيض
~~فتحل متى تراه (وبالوضع كالعدة) أبو عمر: إن كانت الأمة حاملا فاستبراؤها
~~وضع ما في بطنها أو إسقاطه تاما أو ناقصا أو مضغة أو علقة (وحرم في زمنه
~~الاستمتاع) من المدونة: لا ينبغي للمبتاع مدة الاستبراء وطء ولا تلذذ ولا
~~نظر لذة ولا بأس بالنظر لغير لذة (ولا استبراء إن لم تطق الوطء) انظر عند
~~قوله " وصغيرة أطاقت الوطء ".
# وقال ابن حبيب: قال مالك: إن الصغيرة التي تطيق الوطء وإن أمن منها الحمل
~~تستبرأ وهذا شديد (أو حاضت تحت يده كمودعة ومبيعة بالخيار ولم تخرج ولم يلج
~~عليها سيدها) ابن شاس: لا يجزئ الاستبراء قبل البيع إلا في حالات منها: أن
~~تكون تحت يده للاستبراء أو الوديعة فتحيض عنده ثم يشتريها حينئذ أو بعد
~~أيام وهي لا تخرج، ولا يدخل عليها سيدها. ومنها أن يشتريها ممن هو ساكن معه
~~من زوجة أو ولد له صغير في عياله وقد حاضت فابن القاسم يقول: إن كانت لا
~~تخرج أجزأ ذلك.
# ابن عرفة: ومثل المودعة المرهونة والمبيعة بالخيار تحيضان بيد المرتهن
~~والمبتاع. انظر قبل قوله " أو ms1122 أبضع " (أو أعتق وتزوج) انظر قبل قوله "
~~واستأنفت ".
# وقال ابن الحاجب: ومن أعتق لم يستبرئ لنكاحه عن وطئه. ابن عبد السلام:
~~فمن
# PageV05P521
# أعتق أمته بعد وطئها ثم أراد أن يتزوجها جاز له من غير أن يستبرئها (أو
~~اشترى زوجته وإن بعد البناء) تقدم نص المدونة: من اشترى زوجته قبل البناء
~~أو بعده لم يستبرئ (فإن باع المشتراة وقد دخل أو أعتق أو مات أو عجز
~~المكاتب قبل وطء الملك لم تحل لسيد ولا زوج إلا بقرأين عدة فسخ النكاح) أما
~~إن باع المشتراة قبل وطء الملك فقال ابن شاس: إن ابتاع زوجته بعد البناء ثم
~~باعها بعد أن وطئ فليستبرئ المبتاع بحيضة لأن وطأه فسخ لعدتها منه، ولو
~~باعها قبل الوطء هاهنا لم تحل إلا بحيضتين لأنها عدة فسخ النكاح، وقد تقدم
~~نص المدونة بهذا عند قوله " كالموطوءة إن بيعت ".
# وأما إن أعتق المشتراة قبل وطء الملك فقد رجع مالك إلى أن عليها حيضتين،
~~وأما إن مات عن المشتراة قبل وطء الملك فمن المدونة: وإن اشترى مكاتب زوجته
~~بعد البناء فلم يطأها حتى مات أو عجز فعلى السيد فيها حيضتان من يوم
~~الشراء، وكان مالك يقول: حيضة ثم رجع إلى هذا، وهذا أحب إلي لأنها معتدة من
~~طلاق. يريد أنها قولة لمالك في كل من اشترى زوجته من حر أو عبد ثم باعها أو
~~أعتقها فإنها تستبرأ بحيضة، ثم رجع عنه إلى حيضتين. ذكر ذلك في المختصر
~~الكبير وكتاب الاستبراء.
# قال بعضهم: هذا الاختلاف جار في كل فسخ وإن كان نكاح فسخ يختلف في قدر
~~استبرأته كاختلاف قول مالك في هذه وهذا غلط، إنما يذهب إلى هذا من لم يبلغه
~~فكره إلى معرفة معناه. فيفزع إلى الاستراحة من إتعاب فكره إلى التعلق بظاهر
~~الاختلاف (وبعده بحيضة كحصوله بعد حيضة أو حيضتين) من المدونة: لو طلقها
~~قبل البناء واحدة ثم ابتاعها في العدة؛ فإن كان قد وطئها بعد الشراء
~~استبرأها مشتريها منه بحيضة، وكذلك لو لم يطأها وحاضت عنده واحدة ثم ms1123 باعها
~~لم تحل إلا بحيضة ثانية، ولو باعها بعد انقضاء عدتها فلا بد من استبرائها
~~بحيضة (أو حصل في أول الحيض) من المدونة قال مالك: من ابتاع أمة في أول
~~الدم أجزأه من الاستبراء، وأما في آخره فلا. وانظر هذا عند قول ابن رشد:
~~وتسقط المواضعة في المشتراة أول دمها على ما رجع إليه مالك.
# وانظر هذا عند قوله " ورجع في قدر الحيض أن الدم وإن كان دفعة فإنه حيضة
~~" (وهل إلا أن تمضي حيضة
# PageV05P522
# استبراء أو أكثرها تأويلان) راجع ابن عرفة. وقال: إن ظاهر المدونة مع
~~الموازية (واستبرأ أب جارية ابنه ثم وطئها وتؤولت على وجوبه وعليه الأقل)
~~من المدونة: إن وطئ جارية ابنه فقومت عليه استبرأها لفساد وطئه إلا أن يكون
~~الآن استبرأها. وقال غيره: يستبرئها لفساد مائه الذي أوجب قيمتها.
# PageV05P523
# ابن عرفة: الأكثر قول الغير خلاف عياض وغيره وفاق. (ويستحسن إذا غاب
~~عليها مشتر بخيار له وتؤولت أيضا على الوجوب) من المدونة: من ابتاع جارية
~~بخيار واختار الرد من له الخيار فلا استبراء على البائع، لأن البيع لم يتم
~~فيها، وإن أحب البائع أن يستبرئ التي غاب عليها المشتري وكان الخيار
# PageV05P525
# له خاصة فذلك حسن إذ لو وطئها المبتاع كان بذلك مختارا وإن كان منهيا
~~عنه.
# (وتتواضع العلية أو وخش أقر البائع بوطئه) ابن رشد: الاستبراء واجب لحفظ
~~النسب كوجوب العدة، وأما المواضعة فهي أيضا واجبة لدفع الغرر والخطر وذلك
~~في الأمة التي ينقص الحمل من ثمنها كثيرا أو التي وطئها البائع (عند من
~~يؤمن) ابن عرفة: المواضعة جعل الأمة مدة استبرائها في حوز مقبول خبره عن
~~حيضتها.
# PageV05P526
# (والشأن النساء) من المدونة: الشأن كونها على يدي امرأة، فإن وضعت بيد
~~رجل له أهل ينظرونها أجزأ (وإذا رضيا بغيرهما فليس لأحدهما الانتقال) ابن
~~القاسم: وضعها عند غير مبتاعها أحسن، فإن وضعت عنده جاز ولبائعها نزعها
~~لعدل غيره وليس لأحدهما نقلها من عدل إلا لوجه (ونهيا عن أحدهما) اللخمي:
~~اختلف هل توضع على يدي رجل مأمون لا أهل له؟ ms1124 فأجاز ذلك في كتاب محمد على
~~كراهة فيه ويكون حينئذ القول قول من دعا إلى نزعها منه، ولو كان له أهل لم
~~يصح إذا تراضيا أن تنزع منه ثم قال: وعلى هذا يجري الجواب إذا وضعها على يد
~~البائع والمشتري.
# فقال في المدونة: يكره أن توضع على يد المشتري وإن فعلا أجزأهما، وفي
~~كتاب محمد: مثل ذلك في البائع (وهل يكتفي بواحدة قال يخرج على الترجمان)
~~اللخمي: يختلف هل يقبل قول امرأة واحدة أنها حاضت؟ والمشهور في المذهب أن
~~قولها في ذلك يجزئ. ابن عرفة: وأجراه التونسي وابن محرز على الخلاف في
~~النائب الواحد والترجمان. (ولا مواضعة في متزوجة وحامل ومعتدة وزانية)
~~اللخمي: لا مواضعة للمشتري على البائع في ست: ذات الزوج والحامل والمعتدة
~~من طلاق أو وفاة والمستبرأة من غصب أو
# PageV05P527
# زنا (كالمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن لم يغب المشتري) أما المردودة
~~بالعيب ففي المدونة: إن ردت بعيب بعد حيضتها لزمت مواضعتها ونفقتها فيها
~~على المبتاع. ابن رشد: وقيل: لا مواضعة في المردودة بعيب.
# وهذا الخلاف مبني على الرد بالعيب هل هو نقض بيع أو ابتداء بيع؟ وقال
~~اللخمي: إذا ردت الأمة بعيب بعد أن انتقل الظهار وغاب عليها المشتري لم تحل
~~للبائع إلا بعد الاستبراء، وأما المردودة بفساد بيعها فقد بوب اللخمي بابا
~~إذا نقض البيع بعد أن غاب عليها المشتري وقال: من باع أم ولده أو مدبرته
~~وقبضها المشتري ثم نقض البيع فلم يعترف المشتري بالإصابة وجب الاستبراء دون
~~المواضعة وإلا ففيها المواضعة. وأما المردودة بإقالة ففي المدونة: لا بأس
~~أن تقبل من أمة بعتها وهي في المواضعة لم تحض بعد ولا استبراء عليك فيها،
~~وإن كان بعدما غاب عليها المبتاع فلا بد من استبرائها. انظر أول مسألة من
~~ترجمة في استبراء الأمة تباع من ابن يونس (وفسد إن نقد بشرط) ابن رشد: لا
~~يجوز النقد في المواضعة بشرط، وظاهر المدونة في البيوع أنه يوضع على يد
~~عدل، وظاهر
# PageV05P528
# المدونة أيضا في الاستبراء أنه لا ms1125 يجب على المشتري إخراج الثمن حتى تجب
~~له الأمة بخروجها من الاستبراء (إلا تطوعا) ابن عرفة: طوعه بالنقد بعد
~~العقد جائز في بيعها بتا لا يختار. انظر في البيوع عند قوله " وفسد إن نقد
~~وإن بلا شرط " (ومصيبته ممن قضي له به) ابن رشد: قول مالك في المدونة إن
~~الثمن إذا وضع على يد عدل فتلف قبل خروجها من الاستبراء كانت مصيبته ممن
~~كان يصير إليه (وفي الجبر على إيقاف الثمن قولان،) تقدم قبل قوله " لا
~~تطوعا ".
# PageV05P530
### | [باب في تداخل العدتين]
# ابن شاس: الباب الثاني من كتاب العدة في تداخل العدتين (إن طرأ موجب قبل
~~تمام عدة واستبراء انهدم الأول وائتنفت كمتزوج بائنة ثم يطلق بعد البناء أو
~~يموت مطلقا) ابن الحاجب: إذا طرأ موجب قبل تمام عدة أو استبراء؛ فإن كان
~~الرجل متحدا بفعل سائغ انهدمت الأولى وائتنفت ما هي من أهله من أقراء أو
~~شهور أو حمل كالمرتجع ثم يطلق أو يموت، مس أو لم يمس، وكالمتزوج زوجته
~~البائن ثم يطلقها بعد البناء أو يموت عنها قبل البناء أو بعده فإنها
~~تستأنف.
# وضعفت رواية محمد: يلزم الحامل أقصى العدتين، أما لو طلق قبل البناء لم
~~ينهدم ما سواه فأقصى الأجلين كالمعتدة البائن يطؤها المطلق أو غيره فاسدا
~~بزنا واشتباه أو نكاح فاسد، وكالمعتدة في طلاق أو وفاة تتزوج وتدخل
~~(وكمستبرأة من فاسد ثم يطلق) ابن الحاجب: المستبرأة من وطء فاسد يطلقها
~~الزوج أو يموت عليها أقصى الأجلين.
# وقال ابن عرفة: إن عرض لمعتدة موجب استبراء أو العكس حلت بأقصاهما. سمع
~~أبو زيد: من غصبت امرأته فأبتها بعد حملها من الغاصب فلا بد لها من ثلاث
~~حيض بعد الوضع، ولو لم تحمل من الغاصب كفتها ثلاث حيض للطلاق والماء
~~الفاسد.
# ابن عرفة: هذا نص في أن دم نفاسها لا يعتد به حيضة خلاف ما لابن محرز من
~~محمد أنها تحسب دم نفاسها قرءا، وجعله عياض محل نظر (وكمرتجع وإن لم يمس
~~طلق أو مات إلا أن يفهم ضرر بالتطويل ms1126 فتبني المطلقة إن لم تمس) ابن عرفة:
~~الرجعة تهدم عدة الرجعة كموت الزوج فيها مطلقا.
# قال ابن عرفة: ولا أعرف نقل ابن شاس وابن الحاجب عن ابن القصار، إلا أن
~~يريد برجعته تطويل عدتها فتبني إن لم يكن مسها (وكمعتدة وطئها المطلق أو
~~غيره فاسدا بكاشتباه) أما إن وطئها المطلق فقد تقدم قبل قوله " وكمستبرأة
~~من فاسد ".
# وأما غيره ففي المدونة: من طلقت بخلع وتزوجت في العدة ودخل بها الثاني
~~قال مالك: يفرق بينهما وتأتنف ثلاث حيض من يوم فسخ نكاح الثاني فيجزئها عن
~~الزوجين، وإن كانت عدتها بالشهور أجزأها منهما جميعا ثلاثة أشهر مستقبلة
~~(إلا من وفاة فأقصى الأجلين) من
# PageV05P531
# المدونة: إن نكحها في عدة وفاة ودخل بها ففرق بينهما فلتعتد أربعة أشهر
~~وعشرا من يوم توفي زوجها مع ثلاث حيض تطلب أقصى الأجلين (كمستبرأة من وطء
~~فاسد مات زوجها) تقدم قول ابن عرفة: إن عرض لمعتدة موجب استبراء أو العكس
~~حلت بأقصاهما (وكمشتراة معتدة) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى معتدة
~~من وفاة زوج فحاضت قبل تمام شهرين وخمس ليال لم يطأها حتى تتم عدتها، وإن
~~تمت عدتها ولم تحض بعد البيع انتظرت الحيضة.
# انظر ترجمة في استبراء ذات الزوج من ابن يونس (وهدم وضع حمل ألحق بنكاح
~~صحيح غيره وبفاسد أثره وأثر الطلاق لا الوفاة) من المدونة: من طلقت بخلع
~~فتزوجها في العدة ودخل بها الثاني فليفرق بينهما وتأتنف ثلاث حيض من يوم
~~فسخ نكاح الثاني.
# قال مالك: وأما الحمل فالوضع يبرئها من الزوجين جميعا، وإن كان من الآخر
~~ابن يونس: لقوله سبحانه {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~ولأنه أبلغ ما يبرأ به الرحم فوجب أن يبرئها من الزوجين.
# انظر ترجمة جامع النكاح في العدة في طلاق السنة من ابن يونس. وقال ابن
~~الحاجب: وضع الحمل اللاحق بالنكاح الصحيح يهدم غيره ووضعه من الفاسد يهدم
~~أثر الفاسد ولا يهدم في العدة للوفاة اتفاقا فعليها أقصى الأجلين، وفي
~~المعتدة للطلاق قولان. ومن المدونة في المنعي ms1127 لها زوجها تتزوج ثم يقدم
~~زوجها الأول فترد إليه: وإن ولدت الأولاد من الثاني ولا يقربها القادم إلا
~~بعد العدة من ذلك إما بثلاث حيض أو بثلاثة أشهر أو وضع حمل إن كانت حاملا،
~~فإن مات القادم قبل وضعها اعتدت منه عدة الوفاة ولا تحل بالوضع قبل تمامها
~~ولا بتمامها قبل الوضع (وعلى كل الأقصى مع الالتباس كمرأتين إحداهما بنكاح
~~فاسد أو إحداهما مطلقة ثم مات الزوج) ابن الحاجب: ومتى التبس الأمر فالأحوط
~~كالمرأتين إحداهما بنكاح فاسد أو
# PageV05P532
# إحداهما مطلقة ثم مات الزوج ولم يتبين فيهما فعدتهما أقصى الأجلين.
# قال ابن عرفة: النصوص واضحة بتغليب حكم استصحاب ما ثبتت حرمته على حليته
~~ولغو احتمال رفع حرمته، ففي عبارة ابن الحاجب وغيره عن هذا المعنى
~~بالاحتياط نظر، لأن الاحتياط إنما هو في احتمال الحرمة والإباحة دون تقرر
~~سبق الحرمة. فإمساك من شك في غروب الشمس ليس احتياطا، والإمساك في أول يوم
~~الشك احتياط. ومن هذا نقل اللخمي: من طلق إحدى امرأتيه اللتين بنى بإحداهما
~~ومات قبل انقضاء العدة وجهلت المطلقة منهما. وعليه قال ابن شاس: من مات عن
~~نسوة منهن من نكاحها فاسد فحكم من علم بصحة نكاحها أو فساده واضح، ومن أشكل
~~أمرها فعليها أقصى الأجلين.
# ومنها مسألة أم الولد يموت عنها زوجها وسيدها، وتقدم ذكرها وعبر عنها ابن
~~الحاجب بلفظ: وكالمستولد ة المتزوجة يموت الزوج والسيد ولا يعلم السابق
~~منهما، فإن احتمل ما بينهما عدة الأمة بأربعة أشهر وعشر من موت الثاني
~~وحيضة فيها أو إلى تمام تسعة أشهر. وهذا على أن استبراء المستولدة بذلك لا
~~على أنه ثلاثة أو ستة، فإن لم تحمل فأربعة أشهر وعشر من موت الثاني
~~(وكمستولدة متزوجة مات السيد والزوج ولم يعلم السابق فإن كان بين موتيهما
~~أكثر من عدة الأمة أو جهل فعدة حرة وما تستبرأ به الأمة وفي الأقل عدة حرة)
~~تقدم نص ابن الحاجب.
# وقال ابن شاس: المستولدة إذا مات سيدها وزوجها جميعا فإن مات السيد أولا
~~فعليها لوفاة الزوج عدة ms1128 الحرائر، وإن مات الزوج أولا فعليها عدة الإماء
~~وبعد ذلك عليها التربص للسيد بحيضة، فإن ماتا وجهل الأول منهما فعليها أقصى
~~الأجلين أربعة أشهر وعشر، ولا حيضة عليها إلا أن يكون بين موتهما أكثر من
~~شهرين وخمس ليال ولا يعلم أيهما مات قبل صاحبه فيكون عليها أربعة أشهر وعشر
~~وحيضة. ونص المدونة: تعد من آخر الموتين أربعة أشهر وعشرا مع حيضة.
# قال سحنون: وهذا إذا كان بين الموتين أكثر من شهرين وخمس ليال أو لم يعلم
~~كم بينهما، وإن كان بينهما أقل من شهرين وخمس ليال يريد أو شهرين وخمس ليال
~~سواء فعليها أربعة أشهر وعشر فقط. وإنما قال ذلك لاحتمال أن يكون الزوج مات
~~أولا فيجب عليها لوفاته شهران وخمس ليال، فإذا كان ذلك بين الموتين أو أقل
~~لم يجب عليها لموت السيد حيضة لأنه لم تحل له بعد، وإن كان بعد الموتين
~~أكثر من ذلك فقد حلت للسيد فيجب عليها لموته حيضة، ووجب عليها في هذا الوجه
~~شهران وخمس ليال مع الحيضة.
# وإن كان موت السيد أولى فقد صارت حرة ثم مات زوجها فعدتها منه أربعة أشهر
~~وعشر، فلما أشكل ذلك احتيط لها فجعل لها أربعة أشهر وعشر مع حيضة إذ الشهور
~~من جنس واحد فأغنى الأكثر عن الأقل، والحيضة ليست من جنس الشهور فلا بد
# PageV05P533
# منها، فإن حاضتها في الشهور أجزأتها وإلا طلبتها بعد الشهور، وإذا لم يجب
~~عليها حيضة إذ بين الموتين شهران وخمس ليال فأدنى فالأربعة أشهر وعشر يجزئ
~~عن الشهرين وخمس ليال. ابن يونس: قيل: على قول ابن القاسم الذي يرى أنه
~~يبرئها ثلاثة أشهر فلا حيضة عليها. ابن يونس: وهذا غير صحيح لأن الحيضة في
~~أم الولد من وفاة سيدها أو عتقه إياها عدة فهي بخلاف الأمة.
# انظر ترجمة في عدة أم الولد من ابن يونس (وهل قدرها كأقل أو أكثر قولان)
~~تقدمت عبارة ابن يونس إن أقل من شهرين وخمس ليال مثل شهرين وخمس ليال سواء.
# PageV05P534
### | [كتاب الرضاع] 
### | [باب في أركان الرضاع ms1129 ومن يحرم به والرضاع القاطع للنكاح]
# ابن شاس: كتاب الرضاع في الرضاع أربعة أبواب: الأول في أركانه وهي
~~المرضعة واللبن والمحل.
# الثاني فيمن يحرم من الرضاع.
# الثالث في الرضاع القاطع للنكاح.
# الرابع في النزاع والدعوى والشهادة (حصول لبن امرأة) ابن عرفة: المشهور
~~لغو لبن الرجل (وإن ميتة) من المدونة: إن رضع صبي ميتة علم بثديها لبن حرم.
~~أبو عمر: المصة الواحدة إذا وصلت إلى الجوف تحرم.
# قاله مالك وأبو حنيفة والليث والأوزاعي والثوري (وصغيرة) اللخمي: الظاهر
~~من المذهب أن الصبية الصغيرة إذا أرضعت صبيا أنها أم، ولا يراعى من المرضعة
~~صبية كانت أو يائسة.
# وقال ابن الجلاب: إذا كانت صغيرة مثلها لا يوطأ لا تقع به حرمة (بوجور)
~~ابن عرفة: الوجور كالرضاع.
# المتيطي: هو تحت اللسان واللدود ما صب من جالب الشق ولديد الوادي جانباه
~~(أو سعوط) السعوط الدواء يصب في الأنف.
# من المدونة: قال ابن القاسم: يحرم بالسعوط إن وصل إلى جوفه (أو حقنة يكون
~~غذاء) رابع الأقوال قول ابن القاسم في المدونة: إذا حقن بلبن فوصل إلى جوفه
~~حتى يكون له غذاء فإنها تحرم وإلا فلا تحرم وقد قال مالك في
# PageV05P535
# الصائم يحتقن: إن عليه القضاء إذا وصل ذلك إلى جوفه (أو خلط الأغلب) ابن
~~عرفة: المخلوط بطعام أو بدواء واللبن غالب محرم وعكسه مذهب المدونة لغو
~~(ولا كماء أصفر) ابن رشد: تقع الحرمة بلبن البكر والعجوز التي لا تلد وإن
~~كان من غير وطء إن كان لبنا أو ماء أصفر (وبهيمة) من المدونة قلت: فلو أن
~~صبيتين غذيتا بلبن بهيمة واحدة أتكونان أختين؟ قال: لا تكون الحرمة في
~~الرضاعة إلا في لبن بنات آدم (واكتحال به) من المدونة قال عطاء: الكحل
~~باللبن لا يحرم.
# وعزاه
# PageV05P536
# ابن عرفة وابن يونس لابن القاسم قائلا: وسواء كان مما ينفذ أو يرد خلافا
~~لابن حبيب (محرم) هذا خبر حصول (إن حصل في الحولين أو بزيادة الشهرين إلا
~~أن يستغني ولو فيهما) المتيطي: الرضاع الذي يحرم ما كان منه في الحولين
~~فقط، ms1130 ورابع الأقوال قول المدونة إن الشهر والشهرين تدخل في حكم الحولين إن
~~لم يقع الفطام، فإن وقع الفطام ولو قبل الحولين ثم وقع الرضاع فيهما بعد
~~الاستغناء عنه وانتقال عيشه إلى الطعام فقال ابن القاسم: لا يحرم (ما حرمه
~~النسب) ابن الحاجب: «يحرم بالرضاع ما يحرم بالنسب» فيقدر الطفل خاصة ولدا
~~لصاحبة اللبن وصاحبه إن كان فلذلك يجوز أن يتزوج أخوه نسبا أخته وأمه من
~~الرضاع
# ابن العطار: تفسير ما يحرم ويحل من ذلك أن تنظر، فإن كان الخاطب لم يرضع
~~أم المخطوبة ولا رضعت المخطوبة أمه ولا أرضعتهما امرأة واحدة، وإن لم تكن
~~أما لواحد منهما ولا أرضعا بلبن فحل واحد، وإن اختلفت المراضع مثل أن يكون
~~لرجل امرأتان فترضع واحدة صبيا والأخرى صبية فلا يتناكحان، وما عدا ذلك فلا
~~بأس به في قول مالك (إلا أم أخيك أو أختك وأم ولد ولدك وجدة ولدك وأخت ولدك
~~وأم عمك وعمتك وأم خالك وخالتك فقد لا يحرمن من الرضاع) ابن عرفة قال تقي
~~الدين: يستثنى من عموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب» جملة نسوة يحرمن من النسب وقد لا يحرمن من الرضاع: الأولى
~~أم أخيك أو أختك من النسب هي أمك أو زوجة أبيك كلتاهما حرام عليك بخلاف
~~مرضعة أخيك أو أختك. الثانية.
# أم ولد ولدك هي من النسب أمك أو أم زوجك كلتاهما حرام عليك بخلاف أم
~~مرضعة ولدك، وكذلك أخت ولدك هي من النسب بنتك أو ربيبتك كلتاهما حرام عليك
~~بخلاف أخت ولدك من الرضاع، وكذلك أم عمك وعمتك هي من النسب جدتك أو حليلة
~~جدك كلتاهما حرام عليك بخلافهما من الرضاع، وكذلك أم خالك وخالتك هي من
~~النسب جدتك أو حليلة والد أمك كلتاهما حرام عليك بخلافهما من الرضاع.
# قال ابن عرفة: هذا من تقي الدين مع جلالة قدره وحلوله بالمنزلة الرفيعة
~~في الأصول والفروع غلط واضح، لأن الاستثناء من العام بغير أداته وهو
~~التخصيص إنما هو فيما اندرج تحت ms1131 العام لا فيما لم
# PageV05P537
# يندرج تحته، والعام في مسألتنا هو قوله - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب» والنسوة المذكورات المدعى تخصيص العام المذكور
~~لهن لا شيء منها بمندرج تحت ما يحرم من النسب بحال، ولا أعلم من ذكر هذه
~~المسائل على أنها مخصصة للحديث كما زعمه، إنما أشار ابن رشد بها إلى بيان
~~اختلاف حكم مسمى اللفظ الإضافي.
# انظر المقدمات (وقدر الطفل خاصة ولدا لصاحبة اللبن ولصاحبه من وطئه
~~لانقطاعه وإن بعد سنين) ابن الحاجب: يقدر الطفل خاصة ولدا لصاحبة اللبن
~~وصاحبه إن كان فلذلك جاز أن يتزوج أخوه نسبا أخته وأمه من الرضاع ويعتبر
~~صاحبه من حين الوطء. بهرام: وما حصل قبل الوطء لا عبرة به. ومن المدونة قال
~~مالك: لو لم تلد قط وهي تحت زوج فدرت فأرضعت صبيا قبل أن تحمل كان اللبن
~~للفحل.
# قال ابن القاسم: وإن طلقها زوجها وهي ترضع ولدها منه فانقضت عدتها وتزوجت
~~غيره ثم حملت من الثاني فأرضعت صبيا فإنه ابن الزوج الأول والثاني واللبن
~~لهما جميعا إن كان اللبن الأول لم ينقطع. وقاله ابن نافع عن مالك.
# قال ابن الحاجب: لبن الدارة لصاحبه إلا أن ينقطع ولو بعد سنين (واشترك مع
~~القديم) تقدم نص المدونة بهذا. وعبارة ابن عرفة: لو وطئ ذات لبن زوج ثان
~~فالمشهور - وهو قول ابن القاسم ورواية ابن نافع وقاله محمد - أن اللبن لهما
~~ولو ولدت من الثاني (ولو بحرام إلا أن لا يلحق به الولد) ابن عرفة: لبن وطء
~~الحرام للمرضعة محرم اتفاقا. وفي الرجل قال اللخمي: إن لحق به الولد حرم.
# ابن المواز: وإذا أرضعته بلبن الزنا فهو ابن لها ولا يكون ابنا للذي زنى
~~بها لأنه يحد، ولا يلحق به الولد فيبقى النظر إذا درئ عنه الحد ولم يلحق به
~~الولد هل ينشر الحرمة؟ والذي لابن يونس: أما لبن الزنا فلا يحرم من قبل
~~الفحل، وأما كل لبن من وطء بفساد نكاح مما لا حد فيه أو وطء يجوز ms1132 بالملك
~~فالحرمة تقع به من قبل الرجل والمرأة، وكذلك اللبن في الملاعنة يحرم من
~~الرجل والمرأة (وحرمت عليه إن أرضعت من كان زوجا لها لأنها زوجة ابنه) ابن
~~الحاجب: من أرضعت طفلا كان زوجا لها حرمت على صاحب اللبن
# PageV05P538
# لأنها زوجة ابنه (كمرضعة مباينة أو مرتضع منهما) ابن شاس: من نكح رضيعة
~~حرمت عليه مرضعتها لأنها أم زوجته، وكذلك لو أبان صغيرة حرم عليه من أرضعت
~~بعد طلاقه ولا نظر إلى التاريخ في ذلك.
# وعبارة ابن الحاجب: من أبان صغيرة حرم عليه من ترضعها لأنها أم زوجته ولا
~~ينظر إلى التاريخ في مثله. ومن المدونة: من تزوج صبية فأرضعتها أمه أو أخته
~~أو جدته أو ابنته أو ابنة ابنه أو امرأة ابنه أو امرأة أخيه أو أخته حرمت
~~عليه. وسمع أصبغ: من وطئ مرضعة صبية بملك أو نكاح حرمت على بنيه.
# أصبغ: من أرضعته جارية جده بلبن من وطئه حرمت عليه بنات عمه (وإن أرضعت
~~زوجتيه اختار وإن الأخيرة وإن كان قد بنى بها حرم الجميع وأدبت المتعمدة
~~للإفساد ولا غرم عليها) ابن الحاجب: من تزوج صغيرتين فأكثر فأرضعتهن امرأة
~~اختار واحدة وله أن يختار الأخيرة، فإن كانت المرضع زوجته ولم يبن بها حرمت
~~مع ذلك، وإن كان بنى حرم الجميع وتؤدب المتعمدة للإفساد ولا غرم عليها.
# قال أبو محمد وابن القاسم: لا يرى لمن فارق صداقا.
# ابن يونس: ولا شيء على المرضعة لهن من الصداق وإن تعدت على ذلك على مذهب
~~ابن القاسم، لأن الزوج لم يجب عليه صداق. ابن عرفة: هذا ثالث الأقوال (وفسخ
~~نكاح المتصادقين عليه) ابن الحاجب: وإذا اتفق الزوجان على الرضاع فسخ ولا
~~صداق قبل الدخول ولها المسمى بعده ونحوه في المدونة (كقيام بينة على إقرار
~~أحدهما قبل العقد ولها المسمى بالدخول إلا أن تعلم فقط فكالكفارة) فيها: إن
~~شهدت بينة بإقرار أحد الزوجين بإخوتهما برضاع قبل نكاحهما فسخ.
# اللخمي: اعتراف الزوج بالرضاع يوجب الفراق، وسواء كان اعترافه قبل النكاح
~~أو بعده. فإن كان دخل ms1133 فالمسمى، وإن لم يدخل، فإن كان اعترافه قبل العقد لم
~~يكن عليه صداق، وإن كان اعترافه بعد العقد كان عليه نصف الصداق إلا أن
~~تصدقه الزوجة فلا يكون لها شيء. وأما اعتراف الزوجة، فإن كان بعد العقد،
~~فإن صدقها الزوج فرق بينهما، وإن كذبها لم يفرق بينهما وحيث كانت الفرقة
~~لاعتراف الزوجة لم يكن لها صداق، وسواء اعترفت قبل العقد أو بعده، لأنها
~~غرت الزوج وأتلفت على نفسها.
# قال أبو القاسم: ابن الكاتب: إذا قالت المدخول بها لزوجها إنك أخي من
~~الرضاعة وصدقها يجب أن يرجع عليها بجميع الصداق إلا ربع دينار كالتي غرت من
~~نفسها وتزوجته في العدة، ولو لم يصدقها لم يقبل ذلك منها لأنها تتهم على
~~فراقه، ولو لم يدخل بها وصدقها لم يترك لها شيئا من الصداق (وإن ادعاه
~~وأنكرت أخذ بإقراره ولها النصف) هذه عبارة ابن الحاجب، وتقدم نص اللخمي: إن
~~كان اعترافه بعد العقد
# PageV05P539
# كان عليه نصف الصداق إلا أن تصدقه فلا شيء (وإن ادعته وأنكر لم يندفع)
~~قال ابن شاس: إن ادعت هي وأنكر الزوج لم يندفع النكاح إلا أن يشهد بسماع
~~ذلك منها قبل العقد أو صدقها (ولا يقرر على طلب المهر قبله) ابن شاس: ولا
~~تقرر على طلب المهر إلا أن يكون دخل بها (وإقرار الأبوين مقبول قبل النكاح
~~لا بعده) ابن شاس: إقرار أبوي الزوجين قبل النكاح كإقرار الزوجين يفسخ
~~النكاح بجميع ذلك، فإما بعد النكاح فلا يقبل إلا أن يتنزه عنها (كقول أبي
~~أحدهما ولا يقبل منه أنه أراد الأعذار) فيها: لو قال الأب رضع فلان أو
~~فلانة مع ابني الصغير أو مع ابنتي وقال أردت الاعتذار لم يقبل منه، فإن
~~تناكحا فرق السلطان بينهما.
# ابن يونس: لأنه كالمقر على نفسه لأنه هو العاقد بخلاف إذا أراد الابن
~~نكاح امرأة أو شراء جارية فقال الأب قد كنت نكحتها.
# قال في المدونة: لا يقبل قوله. قال ابن يونس: لأنه ليس هو العاقد اه.
~~انظر نص المدونة " مع أبي الصغير " لم ms1134 يلتفت إليه خليل ولا ابن شاس لأنه لا
~~فرق بين الصغير والكبير (بخلاف أم أحدهما فالتنزه) فيها: إن قالت الأم لرجل
~~أرضعتك مع ابنتي ثم قالت كنت كاذبة أو معتذرة لم يقبل قولها الثاني ولا أحب
~~له أن يتزوجها.
# أبو محمد وغيره: يؤمر بالتنزه من غير قضاء بخلاف قول الأب. ابن يونس:
~~وهذا مذهب المدونة: والفرق بين الأب والأم أن الأب هو العاقد على ابنه
~~الصغير وعلى ابنته فصار ذلك كإقراره على نفسه. فإن قيل: فيلزم على هذا أن
~~لا يقبل من ابنه الكبير لأنه يعقد على نفسه. يقال: قد مر به حال لا يعقد
~~عليه إلا الأب فهو على ذلك. بهرام: قال أبو إسحاق: إلا أن تكون الأم وصية.
### | [ما يثبت به الرضاع]
# (ويثبت برجل وامرأة وامرأتين إن فشا قبل العقد) المتيطي: إن شهد بالرضاع
~~امرأة واحدة وفشا ذلك من غير قولها ففي المدونة: أنه يقضي بشهادتهما وتعقد
~~في ذلك حضر عند القاضي ثم مضى في الوثيقة إلى أن قال فأتى بفلان وفلان
~~وفلان فشهدوا بأنهم سمعوا إسماعا فاشيا أن فلانة أرضعتهما وأتى بفلانة
~~فشهدت بأنها أرضعتهما فقيل القاضي شهادتهما لرضاه بها أو بتعديل من عدلها
~~عنده وأنكر الزوج فأعذر إليه فلم يكن عنده مدفع ففسخ نكاحهما. اه
# بتقديم وتأخير. ثم قال: وإن شهد بالرضاع امرأتان ولم يكن ذلك فاشيا من
~~قولهما قبل النكاح ولا من غيرهما ففيها روايتان: إحداهما أنه لا يقضي
~~بينهما بشهادتهما إلا أن يفشو ذلك في الأهلين والمعارف من قولهما فيقضي به
~~وتجوز شهادتهما، وكذلك شهادة رجل وامرأة وهو قول مالك وابن القاسم وغيرهما.
~~المتيطي: وتعقد في ذلك على قول مالك وابن القاسم المعمول به فأتى القائم
~~بفلانة وفلان وفلان فشهدوا عنده أنهم لم يزالوا يسمعون المرأتين المذكورتين
~~قبل النكاح المذكور يقولان ذلك اه.
# انظر من قول مالك: إن حيث يكفي شهادة امرأتين نحو الاستهلال لا يكفي عدل
~~وامرأة واحدة وانظره مع هذا (وهل تشترط العدالة مع الفشو تردد) ابن رشد: لا
~~يشترط مع الفشو ms1135 عدالة المرأتين على قول ابن القاسم وروايته.
# PageV05P540
# اللخمي: يثبت الرضاع بشهادة امرأتين عدلتين إذا كان ذلك قد فشا من
~~قولهما. ومن المدونة قال مالك: يجوز في الاستهلال شهادة امرأتين عدلتين.
# قال ابن القاسم: وتجوز في الرضاع ومعرفة حيض ونحوه مما لا يطلع عليه
~~الرجال. اه نص المدونة. وليس فيها ذكر فشو وموضوع شهادتهما.
# عند المتيطي: إذا شهدتا بأن غيرها أرضعت أو شهدتا بسماع وشهادة السماع
~~مقبولة في الرضاع ويكفي فيها اثنان (وبرجلين) كذا قال ابن الحاجب (لا
~~بامرأة ولو فشا) قد تقدمت وثيقة المتيطي أن البينة شهدت بأنها سمعت سماعا
~~فاشيا أن فلانة أرضعتها فقبل القاضي شهادتهما لتعديل من عدلهما عنده.
# وقال ابن عرفة: في قبول شهادة المرأة الواحدة مع الفشو قولان: القول
~~الأول وهو سماع ابن القاسم وظاهر المدونة في ثاني نكاحها، والقول الثاني هو
~~قول المدونة في رضاعها (وندب التنزه مطلقا) ابن بشير: يؤمر بالتنزه في
~~المرأة الواحدة دون الفشو (ورضاع الكفر معتبر) ابن عرفة: رضاع الشرك والرق
~~كمقابليهما (والغيلة وطء المرضع وتجوز) ابن عرفة: قول مالك إن الغيلة وطء
~~المرضع لا إرضاع الحامل ولا يكره ذلك.
### | [كتاب النفقات]
### | [من أسباب النفقة النكاح]
# كتاب النفقات ابن شاس: أسبابها ثلاثة: النكاح والقرابة والملك والسبب
~~الأول: النكاح (يجب لممكنة مطيقة الوطء على البالغ) ابن شاس: النكاح يوجب
~~النفقة بشروط التمكين وبلوغ الزوج وإطاقة الزوجة الوطء ولا يشترط في الزوجة
~~البلوغ (وليس أحدهما مشرفا) من المدونة: النفقة تجب بدعاء الزوج البالغ
~~لبنائه وليس أحدهما في مرض السياق. اللخمي: يريد بعد قدر التربص للبناء
~~والشورة عادة. عياض: ظاهر مسائلها يدل أن لأب البكر دعاء الزوج للبناء
~~الموجب للنفقة وإن لم تطلب ابنته (قوت وإدام وكسوة ومسكن بالعادة بقدر
~~وسعه) ابن شاس: واجبات النفقة ستة: الطعام والإدام والخادم
# PageV05P541
# والكسوة وآلة التنظيف والسكنى. ومن المدونة: لا حد لنفقتها هي على قدر
~~عسره ويسره.
# وفيها أيضا: وجوب الإسكان كالنفقة وحال السكنى قدرا وصفة ومكانا باعتبار
~~حال الزوجين. (وحالهما والبلد والسعر) اللخمي: المعتبر في النفقة حال ms1136
~~الزوجين وحال بلدهما وزمنها وسعرها. ابن عرفة: نقل ابن عبد السلام اعتبار
~~حال الزوج فقط لا أعرفه (وإن أكولة) ابن يونس: إن وجد المرأة أكولة فليس له
~~فسخ نكاحها إما أشبعها أو طلقها (وتزاد المرضع ما تقوى به) قال مالك: يفرض
~~للمرضع ما يقوم بها في رضاعها وليست كغيرها (إلا المريضة وقليلة الأكل فلا
~~يلزم إلا ما تأكل على الأصوب) ابن سهل: انظر إن كان قل أكلها لمرض وطلبت
~~فرضا كاملا هل يقضى لها بذلك أم بقدر حاجتها وكفايتها؟ وانظر في كتاب
~~الوقار إن مرضت لزمه نفقتها لا أزيد مما يلزمه في صحتها.
# المتيطي: الصواب أن ليس لها إلا ما يقدر عليه من الأكل وذلك أحق في
~~المريضة إذ النفقة عوض المتعة. ابن عرفة: والقول الأكثر يشبعها أو يطلقها.
~~أبو عمران: لا يلزم لها إلا المعتاد وإن كانت قليلة الأكل فلها
# PageV05P543
# المعتاد تصنع به ما شاءت (ولا يلزم الحرير وحمل على الإطلاق وعلى المدنية
~~لقناعها) اللخمي: اللباس قميص ووقاية وقناع هن في الجودة والدناءة على
~~قدرهما ويسر الزوج.
# ابن حبيب: ويزدن للشتاء فروا من خزفان أو قلنيات تحته قميص وفوقه آخر.
~~ابن القاسم: ولا يفرض خز ولا وشي ولا حرير وإن كان متسعا. ابن القصار: إنما
~~قال مالك لا يفرض الخز والوشي والعسل لقناعة أهل المدينة فأما سائر الأمصار
~~فعلى حسب أحوالهم كالنفقة (فيفرض الماء والزيت والحطب والملح واللحم المرة
~~بعد المرة) ابن القاسم: لا يفرض عليه اللحم كل ليلة لكن المرة بعد المرة
~~وسابع الأقوال قول مالك في كتاب محمد: يفرض ببلدنا في اليوم مد بمد هشام
~~وهو مد وثلث بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# اللخمي: المعتبر الصنف الذي يجري بينهما ببلدهما قمحا أو شعيرا أو ذرة أو
~~تمرا. ابن حبيب: ويضاف للطعام في الشهر ربع خل ونصف ربع من زيت، ومن الحطب
~~حملان، ومن اللحم بدرهم في الجمعة وثلاثة دراهم في الشهر لما يحتاج إليه من
~~خبز وطحن ودهن وغسل ثوب وماء، ولا يفرض لها فاكهة ولا ms1137 جبن ولا زيتون ولا
~~عسل ولا سمن.
# قال ابن المواز: وعليه حناء رأسها (وحصير وسرير احتيج له) ابن حبيب: إن
~~كانت حديثة البناء وشورتها من صداقها فليس لها غيرها لا في ملبس ولا في
~~مفرش وملحف بل له الاستمتاع بها معها، بذلك مضت السنة يريد إلا أن يقل
~~صداقها عن ذلك أو كان
# PageV05P544
# عهد البناء قد طال فعليه ما لا غنى عنه بها وذلك في الوسط فراش ومرفقة
~~وإزار ولحاف ولبد تفترشه على فراشها في الشتاء وسرير لخوف عقارب أو حيات أو
~~فأر أو براغيث وإلا فلا سرير عليه.
# وحصير حلفاء يكون عليه الفراش وحصيرتان (وأجرة قابلة) قيل: أجرة القابلة
~~عليه، وقيل عليها، وقيل إن كانت المنفعة للولد فهي على الزوج، ولم يعز
~~المتيطي منها قولا ولا شهره. وأما أجرة الطبيب والحجامة وما تتطيب به من
~~شراب وغيره فعليها (وزينة تستضر بتركها) محمد: أما الزينة فيفرض لها منها
~~ما يزيل الشعث كالمشط والمكحلة والنضوح ودهنها وحناء رأسها وليس عليه صبغ.
~~ابن وهب: ولا طيب ولا زعفران ولا خضاب يديها ورجليها.
# ولمالك: يفرض على التي طيبها لا الصباغ إلا أن يكون من أهل الشرف والسعة
~~وامرأته كذلك ابن عرفة: المراد بالصبغ صبغ ثيابها. ابن القاسم: ليس عليه
~~نضوح ولا صباغ ولا المشط ولا المكحلة. الباجي: معنى هذا عندي أن ليس عليه
~~من زينتها إلا ما تستضر بتركها كالكحل والمشط بالحناء والدهن لمن اعتاد
~~ذلك. والذي نفى ابن القاسم إنما هو المكحلة لا الكحل نفسه فتضمن القولان أن
~~الكحل يلزمه لا المكحلة، وعليه يلزمه ما تمتشط به من
# PageV05P545
# الدهن والحناء لا آلة المشط (ككحل ودهن معتادين) تقدم نص الباجي: عليه
~~كالكحل والدهن لمن اعتاد ذلك (وحناء ومشط) لعله لا مشط فإن الباجي قال: على
~~قول ابن القاسم على الزوج ما تمتشط به من الدهن والحناء لا آلة المشط.
# وقد تقدم قول محمد: عليه المكحلة والمشط (وإخدام أهله) المتيطي: يكلف
~~إخدامها إن اتسعت حاله لذلك ولا يلزم المعسر الإخدام. ومن المدونة: ليس
~~عليه ms1138 خادم إلا في يسره وليتعاونا في الخدمة (وإن بكراء) ابن شاس: حيث
~~أوجبنا الخدمة على الزوج فلا يجب عليه شراء خادم وتملكها ولكن يجب عليه أن
~~يأتيها بخادم يخدمها، وإن أحب أن يستأجر لها من يخدمها من الحرائر كان ذلك
~~له (ولو بأكثر من واحدة) ابن عرفة: ذو السعة في قصر وجوب نفقته
# PageV05P546
# على خادم ولزوم ثانية إن كان مما لا يصلحها الواحدة ثالثها إن ارتفع
~~قدرها جدا (وقضي لها بخادمها إن أحبت) ابن عرفة: رواية ابن القاسم وفتوى
~~ابن عبد الرحمن لو طلبت نفقة خادمها فقال أخدمها بخادمي أو أكري من يخدمها
~~بقدر نفقة خادمها أن القول قولها (إلا لريبة) المشاور: إن ادعى الزوج أن
~~خادم زوجته تفسدها عليه وتسرق ماله فأراد إخراجها لذلك لم يقبل قوله إلا
~~ببينة أو يعرف ذلك جيرانه (وإلا فعليه الخدمة الباطنة من عجن وكنس وفرش)
~~الذي نقل الباجي واللخمي: عليه إخدامها إن كانت ممن لا تخدم لحالها وغنى
~~زوجها، وإن لم تكن ذات شرف ولا في صداقها ثمن خادم فعليها الخدمة الباطنة:
~~العجن والكنس والطبخ والفرش واستسقاء الماء.
# وكذا إن كان مليا إلا أنه مثلها في الحال أو أشبه وليس من أشراف الناس
~~الذين لا يمتهنون نساءهم بخدمة، وإن كان معسرا فلا خدمة عليه وإن كانت ذات
~~شرف وعليها الخدمة الباطنة كالدنية. ابن عرفة: خدمة ذات القدر الأمر والنهي
~~في مصالح المنزل، وإن كانت دنية فعليها الكنس والفرش وطبخ القدر واستقاء
~~الماء إن كان عادة البلد، لعله يريد من بئر دارها أو ما قرب منها (بخلاف
~~الغزل والنسج) ابن شاس: أما الغزل والنسج فليس له ذلك عليها بحال إلا أن
~~تتطوع (لا مكحلة) تقدم أن هذا هو قول ابن القاسم وتقدم قول الباجي أن المشط
~~مثل المكحلة (ودواء وحجامة) تقدم هذا عند قوله " وأجرة قابلة " (وثياب
~~المخرج) اللخمي: ظاهر المذهب أن ثياب خروجها عادة والملحفة لا تلزمه، وقد
~~روي عن مالك يفرض لها على الغني ثياب مخرجها.
# وقال مالك مرة: لا يقضى عليه ms1139 بدخول الحمام إلا من سقم أو نفاس. ابن
~~شعبان: يريد الخروج إليه لا أجرة الحمام (وله التمتع بشورتها ولا يلزمه
~~بدلها) تقدم نص ابن حبيب بهذا عند قوله " وحصير " وأن ذلك إذا كانت الشورة
~~من صداقها، انظر آخر مسألة من ترجمة إيراد الأب من وثائق ابن سلمون أن كسوة
~~الابتذال على الزوج ولا تكون من الشوار.
# (وله منعها من
# PageV05P547
# أكل كثوم لا أبويها وولدها من غيره أن يدخلوا لها) أما الأبوان فقد سئل
~~مالك عن الرجل يتهم ختنته بإفساد أهله فيريد أن يمنعها عن الدخول عليها
~~فقال: ينظر في ذلك، فإن كانت متهمة منعت بعض المنع لا كل ذلك، وإن كانت غير
~~متهمة لم تمنع الدخول على ابنتها.
# وأما ولدها من غيره فقال المتيطي: أما البنون الصغار الذين ليسوا مع أمهم
~~فإنه يقضى لهم بالدخول على أمهم في كل يوم.
# وإن كانوا كبارا ففي كل جمعة (وحنث إن حلف) المتيطي: إن حلف بالطلاق أن
~~لا يدخل أولادها عليها أمر الزوج بإخراج أمهم إليهم، فإن حلف على الأمرين
~~أجبره السلطان على دخولهم إليها أو خروجها إليهم، ولا يحنث إلا أن يريد
~~بيمينه ولا بالسلطان.
# ابن عرفة: مثل هذا نقل الصقلي وهو على الخلاف في إكراه السلطان حسبما مر
~~في الأيمان (كحلفه أن لا تزور والديها إن كانت مأمونة ولو شابة) ابن حبيب:
~~إن حلف أن لا تخرج امرأته إلى أبويها ولا يدخلا عليها حنثه الإمام في
~~دخولهما عليها ولم يحنثه في خروجها.
# انظر قبل هذا عند قوله " أو إكراه ولو بكتقديم " ابن سلمون: وإن اشتكى
~~ضرر أبويها فإن كانا صالحين لم يمنعا من زيارتها والدخول عليها، وإن كانا
~~مسيئين واتهمهما بإفسادها زاراها في كل جمعة مرة بأمينة تحضر معهم.
# وفي العتبية: ليس للرجل أن يمنع زوجه من الخروج لدار أبيها وأخيها ويقضى
~~عليه بذلك خلافا لابن حبيب. ابن رشد: هذا الخلاف إنما هو للشابة المأمونة،
~~وأما المتجالة فلا خلاف أنه يقضى لها بزيارة أبيها وأخيها، وأما الشابة غير
~~المأمونة فلا يقضى ms1140 لها بالخروج (لا إن حلف لا تخرج) سمع القرينان: إن حلف
~~بطلاق أو بعتق أن لا يدعها تخرج أبدا أيقضى عليه في أبيها وأمها ويحنث؟
~~قال: لا، انظر إذا منع أخاها من الدخول عليها سئل عن ذلك
# PageV05P548
# مالك فقال: ما أرى أن يمنع.
# وسئل أيضا عن المرأة يغيب عنها زوجها فيمرض أخوها أو أمها أو أختها فتريد
~~أن تأتيهم تعودهم ولم يأذن لها زوجها حين خرج قال: لا بأس بذلك أن تأتيهم
~~وإن لم يأذن لها زوجها حين خرج (وقضي للصغار كل يوم وللكبار في الجمعة)
~~تقدم هذا النص عند قوله " لا أبويها " (كالوالدين ومع أمينة إن اتهمهما)
~~لعل الواو في قوله " ومع " أقحمها الناسخ إذ تقدم النص أن الأبوين لا
~~يمنعان إلا أن يتهمهما فيزوران مرة في كل جمعة مع أمينة (ولها الامتناع من
~~أن تسكن مع أقاربه إلا الوضيعة) ابن سلمون: من تزوج امرأة وأسكنها مع أبيه
~~وأمه وأهله فشكت الضرر لم يكن له أن يسكنها معهم، وإن احتج بأن أباه أعمى
~~نظر في ذلك، فإن رأى ضررا منع.
# قال ابن الماجشون: أرب امرأة لا يكون لها ذلك تكون وضيعة القدر وذات صداق
~~يسير وفي المنزل سعة، فأما ذات القدر واليسار فلا بد له أن يعزلها إن حلف
~~على ذلك حنث، وليس للزوج أن يسكن أولاده من امرأة له أخرى مع زوجته في مسكن
~~واحد يجمعهم إلا أن ترضى بذلك. سمعه ابن القاسم (كولد صغير لأحدهما إن كان
~~له حاضن إلا أن يبني وهو معه) ابن زرب: إذا كان لأحد الزوجين ابن صغير لم
~~يكن له حاضن أجبر من أبى منهما على البقاء معه، فإن أراد إخراجه بعد ذلك لم
~~يكن ذلك لواحد منهما لدخوله عليه، فإن اشترطت حضانته في الصداق قلت وطاع
~~الزوج بحضانة ابن الزوجة أو تطوعت الزوجة بحضانة ابن الزوج، فإن التزم
~~الزوج مع ذلك إجراء النفقة قلت وبإجراء النفقة بطول
# PageV05P549
# الزوجية إلى سقوط ذلك شرعا وذلك لازم للزوج، وإن مات الابن سقط الطوع وإن ms1141
~~كان لمدة معلومة وبقي من المدة شيء لأنها هبة لم تقبض، وإن كان الطوع لمدة
~~الزوجية فإنما يلزم الزوج الإنفاق على الربيب ما دام صغيرا لا يقدر على
~~الكسب انتهى.
# من ابن سلمون واختصره ابن عرفة بما نصه ابن زرب: من تزوج امرأة وله ولد
~~صغير من غيرها فأراد إمساكه بعد البناء وأبت ذلك، إن كان له من يدفعه إليه
~~من أهله ليحضنه له ويكفله أجبر على إخراجه وإلا أجبرت على بقائه. ولو بنى
~~بها والصبي معها ثم أرادت إخراجه لم يكن لها ذلك، وكذلك الزوجة إن كان لها
~~ولد صغير مع الزوج حرف بحرف.
# (وقدرت بحاله من يوم أو جمعة أو شهر أو سنة) سأل ابن حبيب سحنون عمن لا
~~يجد ما يجري على امرأته رزق شهر، هل يجري عليها رزق يوم بيوم من خبز السوق؟
~~قال: نعم بقدر طاقته.
# ابن عرفة: لم يقع لفظ الخبز إلا في لفظ السائل ومقتضى أقوالهم عدم فرض
~~الخبز. فقول ابن الحاجب " بخبز السوق " فيه نظر. ومن المدونة قلت: إن خاصمت
~~زوجها بالنفقة كم يفرض لها؟ أنفقة سنة أم نفقة شهر قال: لم أسمع فيه من
~~مالك شيئا، وأرى ذلك على اجتهاد الوالي في عسر الزوج ويسره ليس الناس سواء.
# اللخمي: أجاز ابن القاسم أن يفرض سنة وأرى أن يوسع في المدة إن كان الزوج
~~موسرا ولم يؤد إلى ضرره لأن الشأن الفرض عند مقابحة الزوجين وقلة الإنصاف
~~ولده الزوج وفي قصر المدة ضرر في تكرير الطلب (والكسوة بالشتاء والصيف) ابن
~~عرفة: تفرض في السنة مرتين في الشتاء والصيف لأنه لا يتبعض.
# (وضمنت بالقبض مطلقا) . ابن عرفة: ضياع نفقة الزوجة وكسوتها.
# قال محمد: ولو قامت بينة بذلك منها وهو ظاهر المدونة (كنفقة الولد إلا
~~لبينة على الضياع) محمد: إن ادعت تلف نفقة ولدها لم تصدق وإن كان لها بينة
~~فلا ضمان عليها إلا في أجر الرضاع فقط. ابن محرز: لأنه شيء أخذته على وجه
~~المعاوضة بخلاف ولدها إنما قبضتها للولد إلا أنه ليس ms1142 محض أمانة لها من
~~الزوج فتصدق في عدم البينة، لأنه لو امتنع من دفعها لحكم به عليه فضارع ذلك
~~حكم العواري والرهان. وابن عرفة: في هذا نظر.
# (ويجوز إعطاء الثمن عما لزمه والمقاصة بدينه إلا لضرر) من المدونة: من له
~~على امرأته دين وهي معسرة فعليه أن ينفق عليها ولا يقاصها بما ترتب لها في
~~ذمته من نفقة، وإن كانت مليئة فله مقاصتها بدينه في نفقتها. عياض: قيل:
~~معناه أن دينه من نوع ما فرض عليه.
# وانظر آخر مسألة من سماع ابن القاسم إذا رجع بالثمن متى يحكم به.
# وقال ابن عرفة في كون الواجب في فرض النفقة ثمن ما فرض أو نفسه: ثالثها
~~الخيار فيهما للزوج، ورابعها بل للحاكم ولا يجوز في الطعام ثمن القول
~~الأول.
# قال عياض: هو ظاهر المذهب وأخذه ابن محرز من قولها: من له دين على امرأته
~~وهي معسرة فلا يقاصها في نفقتها، فإن كانت ملية فله مقاصتها بدينه في
~~نفقته. والذي للمتيطي: الحاكم مخير في أخذه بالمفروض من المأكول والملبوس
~~أو بأثمانه ثم يدفع ذلك
# PageV05P550
# إليها شهرا بشهر ويضم إلى نفقتها نفقة بنيه إلا أن يكون مقلا فلا يضم
~~معها وهم من فقراء المسلمين، وانظر بعد هذا عند قوله " إن أخذ بكيل "
~~(وسقطت إن أكلت معه ولها الامتناع) .
# ابن شاس: إن أكلت معه سقطت نفقتها وليس له أن يكلفها الأكل معه.
# (أو منعت الوطء أو الاستمتاع أو خرجت بلا إذن) . ابن شاس: من موانع
~~النفقة: النشوز ومنع الوطء والاستمتاع نشوز، والخروج بغير إذنه نشوز،
~~وبإذنه ليس بنشوز. ابن عرفة: في سقوط نفقتها بنشوزها ستة أقوال.
# المتيطي: إحدى الروايتين وهي الأشهر أن لها النفقة لأن الزوج ضيع في
~~طلبها، والرواية الأخرى وهي الأظهر أن لا نفقة لها. وقال الأبهري وغيره:
~~أجمعوا على أن الناشز لا نفقة لها.
# قال الشيخ أبو إسحاق: إلا أن تكون حاملا.
# وقال ابن القاسم فيمن خرجت امرأته تزور بعض أهلها فحلف زوجها بالبتة أن
~~لا يرسل إليها نفقة حتى تكون هي ms1143 التي ترسل لها النفقة لكل ما غابت إذ لو
~~شاء أن ينقلها إلى نفسه نقلها.
# ابن رشد: هذا يدل أن لو أرسل إليها ينقلها فأبت وغلبته أن لا نفقة لها.
~~ابن رشد: والمعنى في هذا عندي. إنما هو أن النفقة لما كانت مرة يعتبر فيها
~~الاستمتاع دون العقد، ومرة يعتبر فيها العقد دون الاستمتاع، اختلف أيهما
~~يغلب في الناشز، وعلى هذا اختلفوا في الكبير يتزوج التي يوطأ مثلها؛ فمن
~~غلب في النفقة حق الاستمتاع لم يوجب لها نفقة عليه حتى يدعو إلى الدخول وهو
~~المشهور في المذهب، ومن غلب حق العقد رأى لها النفقة حتى يحال بينه وبين
~~الدخول وهو دليل ما في الزكاة الثاني من المدونة (ولم يقدر عليها) لما ذكر
~~اللخمي الروايتين السابقتين وقال إحداهما هي الأشهر والأخرى هي الأظهر قال
~~بعد ذلك: وقال الشيخ أبو الحسن: إن أمكنه صرفها فلم يفعل أنفق عليها، وإن
~~لم يمكنه ذلك لم
# PageV05P551
# ينفق عليها انتهى.
# انظر مقتضاه إنه قول آخر (وإن لم تحمل) تقدم حكاية المتيطي قول الشيخ أبي
~~إسحاق
# PageV05P552
# في آخر الرواية الثانية (أو بانت ولها نفقة الحمل) . ابن شاس: من موانع
~~النفقة: العدة فالمعتدة المطلقة رجعية لها النفقة، وأما البائن فلها السكنى
~~وليس لها نفقة إلا أن تكون حاملا. ومن المدونة: لا نفقة لحامل في وفاة
~~وسكنى البائن في عدتها ونفقة حملها كالرجعية (والكسوة في أوله وفي الأشهر
~~قيمة منابها) .
# ابن رشد: إن طلقت أول الحمل فلها الكسوة وإن لم يبق من أجل الحمل إلا
~~الشهران والثلاث ونحوها قوم ما يصير لها لتلك المدة الأشهر من الكسوة أن لو
~~كسيت أول الحمل وتعطاه دراهم. وهذا في الكسوة التي تبلى في أول مدة الحمل،
~~وإن كانت لا تبلى في مدته مثل الفرو وشبهه
# PageV05P553
# فالوجه أن ينظر لما ينقصه اللباس مدة الحمل فيعرف ما يقع من ذلك للأشهر
~~الباقية. (واستمر إن مات) ابن الحاجب: البائن في السكنى ونفقة الحمل
~~كالرجعية، فلو مات فالمشهور وجوبهما في ماله انتهى.
# انظر الضمير في " استمر ms1144 " هل هو عائد على ما يعود إليه الضمير في قول ابن
~~الحاجب في وجوبهما فيكون موافقا لقول ابن الحاجب. والذي في المدونة: كل
~~حامل بانت من زوجها ولم يتبرأ من نفقة حملها فلها النفقة في الحمل والسكنى
~~والكسوة، وإن مات قبل أن تضع حملها انقطعت نفقتها.
# وقال ابن يونس: إنه يلزم ابن القاسم أن يقول في السكنى إنه كذلك ثم نقل
~~عن بعضهم أنه لا يلزم ابن القاسم هذا لأن النفقة إنما سقطت بموته لأنها
~~بسبب الحمل وقد صار الحمل الآن وارثا فوجب لذلك سقوط النفقة، وأما السكنى
~~فهي للمرأة وقد وجبت عليه في صحته فلزمه كدين لها فلا يسقط ذلك موته.
# ابن يونس: لأن السكنى لا تسقط بالموت ولا بالطلاق البائن وتسقط في ذلك
~~النفقة فدل على أن السكنى أقوى.
# (لا إن ماتت وردت النفقة) من المدونة: من دفع إلى امرأته نفقة
# PageV05P554
# سنة ثم مات أحدهما بعد شهر أو شهرين فليرد بقية النفقة، واستحسن في
~~الكسوة ولا ترد إذا مات أحدهما بعد أشهر (كانفشاش الحمل) . ابن عرفة فيمن
~~انفش حملها بعد النفقة عليه طرق.
# ابن سلمون: إذا انفش الحمل رجع عليها بما أخذته. ابن يونس من كتاب ابن
~~المواز: قال مالك في المبتوتة إذا أنفق عليها بغير قضية وقد ادعت الحمل ثم
~~بطل الحمل: لم يرجع عليها إذا أنفق بدعواها أو بقول القائل، وإن أنفق بقضية
~~رجع عليها لأنه انكشف أن ما قضى به غير حق.
# قال محمد: وأحب إلي أن يرجع عليها في الوجهين إذا تبين ذلك بإقرار منهما
~~أو بغير إقرار لا الكسوة بعد أشهر.
# ابن سلمون: إن كانت عليها كسوة حين طلقها فأراد أخذها ولم يكن بها حمل،
~~فإن كان مضى لابتياعه لها ثلاثة أشهر فما فوقها فليس له أخذها ولا شيء له
~~فيها، وإن كان أقل من ذلك فهي للرجل (بخلاف موت الولد فيرجع بكسوته وإن
~~خلقة) انظر هذا مع ما في الهبة من قول ابن رشد ما كسا ابنه من ثوب فهو
~~للابن إلا ms1145 أن يشهد الأب أنه على وجه الإمتاع.
# وقال ابن سلمون: إن كانت قبضت نفقة أولادها لمدة فمات أحدهم فإنما ترد ما
~~يخصه لما بقي من المدة، وكذلك ترد ما بقي من الكسوة وورثت (وإن كانت مرضعة
~~فلها نفقة الرضاع أيضا) سمع القرينان: من طلق امرأته حاملا ترضع عليه نفقة
~~حملها ورضاعها.
# ابن رشد: وليس هذا بخلاف لما في المدونة على المرأة رضاع ولدها بعد
~~طلاقها في عدتها ما دامت النفقة على الزوج لأن قول المدونة في الرجعية
~~لأنها في عصمته. انظر إذا خالعها على أن تنفق على ولد إن كان فصادف أن كانت
~~حاملا فطلبت نفقة الحمل قال في الرواية: العرف أنه لم يكن يمنعها الرضاع أو
~~أجرته ويعطيها أن نفقة الحمل هذا.
# ابن رشد: جعل نفقة الحمل تبعا لما التزمت
# PageV05P555
# له من الرضاع بما دل على ذلك من العرف والقصد، فإن وقع الأمر مسكوتا عليه
~~فلا شيء لها، وإن اختلفا فالقول قول الزوج مع يمينه. وهذا كقولهم فيمن أكرى
~~دارا مشاهرة فدفع كراء شهر فهو براءة للدافع مما قبل ذلك، وكذلك لو طلقها
~~وهي حامل ولم يخالعها فدفع إليها نفقة الرضاع لكان ذلك براءة له من نفقة
~~الحمل المتقدمة، وانظر هنا مسألة تعم بها البلوى في الناحل بعد بروز النحلة
~~يقوم يطلب النفقة.
# وفي نوازل ابن رشد في وصي أشهد عند موته أن لمحجورته عليه عشرين مثقالا
~~ولم يذكر أن له عليها شيئا ثم بعد موته أثبت الورثة أنها كانت في حضانته
~~وأرادوا محاسبتها فقال ابن رشد: إشهاده بالعشرين مثقالا يوجبها لها ويبطل
~~دعوى الورثة ولا يلتفت إلى ما أثبتوه (ولا نفقة بدعواها بل بظهور الحمل
~~وحركته) . ابن الحاجب: تجب النفقة بثبوت الحمل بالنساء. ابن رشد: المشهور
~~في المذهب أن يحكم للحمل بحركته في وجوب النفقة له واللعان عليه، وكون
~~الأمة حرة به إذا مات سيدها وبها حمل من سماع أشهب من طلاق السنة (فتجب من
~~أوله) .
# ابن سلمون: إذا تبين
# PageV05P556
# الحمل أدى نفقة ما مضى وما يأتي.
# (ولا ms1146 نفقة لحمل ملاعنة وأمة ولا على عبد إلا الرجعية) .
# PageV05P557
# ابن الحاجب: وللملاعنة السكنى لا نفقة الحمل كالمتوفى عنها، ولا نفقة
~~لحمل أمة لأنه رقيق وإن كان الزوج حرا، ولا على عبد لحمل أو ولد وإن كانت
~~الزوجة حرة إلا أن تكون رجعية فيهما.
# انظر نفقة حمل أم الولد وسكناها فيها خمسة أقوال من المدونة لأم الولد
~~سكنى حيضتها إن مات سيدها أو أعتقها ولا نفقة لها، وإن كانت حاملا حين
~~أعتقها فلها مع السكنى نفقتها (وسقطت بعسر) من المدونة: لا سكنى على معدم
~~في عدة ولا نفقة في حمل إلا أن ييسر في حملها فتأخذه بنفقته ما بقي، وكذلك
~~السكنى، وإن وضعت قبل يسره فلا نفقة لها في شيء من حمله. ومن المدونة أيضا:
~~إذا أنفقت على نفسها وزوجها حاضر وقد ظهر بها حمل فلم تطلبه بنفقته حتى
~~وضعت حملها كان لها أن تتبعه بما أنفقت في الحمل، وأما ما أنفقت على نفسها
~~في غيبته أو حضرته وهو معدم فلا شيء لها عليه وإنما لها إذا لم يقدر الزوج
~~على النفقة أن ترضى بالمقام معه أو يفارقها.
# وإذا أنفقت الزوجة على نفسها وعلى صغار ولدها وأبكار بناتها من مالها
~~والزوج غائب فلها اتباعه بذلك إن كان في وقت نفقتها موسرا، وتضرب بما أنفقت
~~على نفسها مع الغرماء ولا تضرب معهم بما أنفقت على الولد.
# قال مالك: وإنما تضرب مع الغرماء من يوم رفعت أمرها. انظره مع آخر النكاح
~~الثاني من المدونة. ابن يونس: إنما فرق بين ما أنفقت على نفسها وبين ما
~~أنفقت على ولدها، لأن نفقتها أوجب من نفقة الولد، نفقة الزوجة تسقط الزكاة
~~بقضية وبغير قضية بخلاف نفقة الولد.
# (لا إن حبست أو حبسته أو حجت الفرض ولها نفقة حضر) ابن عات: نفقة
~~المحبوسة على زوجها وكذا إن حبس في حقها أو حق غيرها. وإذا وجب عليها الحج
~~خرجت له، وإن كره إن وجد ذات محرم أو رفقة مأمونة ونفقتها المعتادة على
~~زوجها، وكذلك زائرة أهلها لشرطها ونفقة ms1147 سفرها عليها (وإن رتقاء) من
~~المدونة: وإذا دعا الزوج إلى البناء وزوجته رتقاء لا يقدر على جماعها، فإن
~~فارق فلا صداق لها إلا أن تعالج نفسها بأمر يصل به إلى جماعها ثم تدعوه إلى
~~البناء فلها الصداق والنفقة ولا يجبرها على العلاج. اه.
# نقل ابن يونس. ومن المدونة: ولو تجذمت الزوجة بعد العقد فدعته إلى البناء
~~قيل له: ادفع الصداق وأنفق أو طلق. ابن يونس: لأن المنع لم يكن من قبلها
~~فلا يسقط النفقة عنه ما حدث من أمر الله (وإن أعسر بعد يسر فالماضي في ذمته
~~وإن لم يفرضه حاكم) تقدم نصها لها اتباعه إن كان وقت نفقتها موسرا وتضرب مع
~~الغرماء بما أنفقت على نفسها لا بما أنفقت على الولد.
# ابن يونس: لأن
# PageV05P559
# نفقتها تسقط الزكاة بقضية وبغير قضية. انظر قبل قوله " لا إن حبست "
~~(ورجعت بما أنفقت عليه غير سرف وإن معسرا كمنفق على أجنبي لا لصلة)
~~المتيطي: لم يختلف قول مالك إن الرجل إذا أكل مال زوجته وهي تنظر ولا تغير
~~أو أنفقت عليه ثم طلبته بذلك أن ذلك لها وإن كان عديما في حال الإنفاق،
~~ويقضى لها عليه بعد يمينها أنها لم تنفق ولا تتركه يأكل إلا لترجع عليه
~~بحقها، ومن المدونة: إن أنفقت عليه في ذاته وهو حاضر مليء أو معدم فلها
~~اتباعه بذلك إلا أن يرى أن ذلك معنى الصلة.
# وكذلك من أنفق على أجنبي مدة فله اتباعه بما أنفق إلا أن يعرف أنه أراد
~~بذلك وجه الصلة والضيافة فلا شيء له، ومن قضى له بذلك لم يأخذ ما أنفق من
~~السرف كالدجاج والخراف ونحوه ولكن بنفقة ليست بسرف. وفي رسم جاع من الجعل
~~وفي رجل انقطع إلى رجل فأقام معه أشهرا يقوم في حوائجه، ثم مات المنقطع
~~إليه وقام المنقطع يطلب أجر ما أقام معه فقال: إن كان يرى أن مثله إنما
~~ينقطع إليه رجاء أن يثيبه في قيامه ونظره أحلف ما أثيب بشيء ثم أعطي أجر
~~مثله. ابن رشد: ويزيد في ms1148 يمينه ما كان قيامه معه وتصرفه احتسابا إلا ليرجع
~~عليه بحقه يبين.
# هذا ما في سماع يحيى في أمة تركها سيدها عند والدها الحر فقام الأب على
~~السيد بما أنفق عليها وقام السيد على الأب بما استخدمها، فإنهما يتحاصان
~~بعد يمين الأب أنه ما أنفق عليها احتسابا.
# وفي سماع ابن القاسم في كتاب الرهون: إن كان مثله يعمل بأجر فأرى له ذلك،
~~وأما من مثله يعين فلا أرى له ذلك.
# وفي نوازل ابن الحاج في شريكين قبض أحدهما دينا كان بينهما فطلب من شريكه
~~إجارة على قبضه له أجر مثله بعد أن يحلف وما خرج من بلده لاقتضاء ذلك الدين
~~متطوعا، وسواء خرج بإذن شريكه أو بغير إذنه. انظر في الرهن عند قوله " وإن
~~أنفق مرتهن ". وانظر أول صفحة من الحمالة من ابن عرفة.
# (وعلى الصغير إن كان له مال علمه المنفق وحلف أنه أنفق ليرجع) ابن رشد:
~~الولد إذا لم يكن له ولا لأبيه مال فهو كاليتيم، النفقة عليه احتسابا. وإن
~~كان لليتيم أو له مال فللمنفق عليهما الرجوع عليهما في أموالهما بعد يمينه
~~أنه إنما أنفق عليهما ليرجع في أموالهما لا على وجه الحسبة، وهذا إذا
# PageV05P560
# أنفق وهو يعلم مال اليتيم أو يسر الأب. ابن يونس: فيرجع في ماله ذلك، فإن
~~تلف ذلك المال وكبر الصبي وأفاد مالا لم يرجع عليه بشيء.
# (ولها الفسخ إن عجز عن نفقة حاضرة لا ماضية وإن عبدين
# PageV05P561
# لا إن علمت فقره أو أنه من السؤال) ابن الحاجب: ويثبت لها حق الفسخ
~~بالعجز عن النفقة الحاضرة لا الماضية حرين أو عبدين أو مختلفين ما لم تكن
~~عرفت فقره ورضيت به قبل العقد أو عرفت أنه من السؤال فيأمره الحاكم
~~بالإنفاق أو الطلاق، فإن أبى طلق عليه بعد التلوم، وروي شهر، وروي ثلاثة
~~والصحيح يختلف بالرجاء (إلا أن يتركه) القابسي: إن ترك السائل التطواف كان
~~لها حجة وفرق بينهما (أو يشتهر بالعطاء وانقطع) ابن عرفة: قال اللخمي
~~كالقابسي ثم قال: وإن كان فقيرا لا ms1149 يسأل وهو مقصود مشهور بالعطاء ثم تعذر
~~فلها أن تقوم بالطلاق (ويأمره الحاكم إن لم يثبت عسره بالنفقة والكسوة أو
~~الطلاق وإلا تلوم بالاجتهاد) تقدم نص ابن الحاجب بهذا إلا أن ابن الحاجب لم
~~يذكر إن لم يثبت عسره.
# وقال ابن سلمون: إن ادعى أنه معسر فلا يفرض عليه فرض المعسر حتى يثبت عقد
~~بأنه ضعيف الحال بادي الإقلال مقدور عليه في رزقه، فإذا ثبت هذا كان عليه
~~الخبز إن كان لا يستطيع الدقيق والغليظ من الثياب ويسقط عنه الإخدام. فإن
~~ادعى العدم فعليه إثبات ذلك إن ناكرته زوجته، فإذا ثبت العقد بهذا حلف أنه
~~لا مال له، ويؤجل في الكسوة إن
# PageV05P564
# قدر على النفقة دون الكسوة، وفرق بينهما بعد الشهرين ونحوهما وإن لم يقدر
~~على واحد منهما فلا يؤجل، إلا دون ذلك ويكون ذلك إلى اجتهاد الحاكم (وزيد
~~إن مرض أو سجن ثم طلق وإن غائبا) ابن سلمون: إن كان غائبا معلوم المكان أو
~~أسيرا أو فقيدا فإنها تطلق عليه إذا ثبت عدمه.
# قيل: أو جهلت. وذكر ابن فتحون أنه إذا لم يكن له مال حاضر أو كان له وفني
~~بالإنفاق وثبت ذلك، أن للزوجة أن تطلق نفسها ولم يعتبر حال الزوج في ملئه
~~أو عدمه وبنى على ذلك وثيقة أنه تركها بلا نفقة ولا يعلمون أنه بعث لها
~~بشيء فوصلها ولا قام أحد عنه بشيء (أو وجد ما يمسك الحياة لا إن قدر على
~~القوت وما يواري العورة) تقدم نص المتيطي: يسقط عنه الإخدام ويكون عليه
~~الخبز.
# والذي شهره ابن عرفة أنها تطلق عليه إذا عجز عما سوى ما يقيم رمقها. قيل:
~~لأنها فيما لا تعيش إلا به يلحقها الحرج خلافا لابن المواز (وإن غنية)
~~الباجي قال ابن القاسم: إن كانت ذات شرف ولم يجد إلا قوتها لا يفرق بينهما.
# قال مالك: وإن لم يجد ما يواريها إلا ثوبا من غليظ الكتان لم يفرق بينهما
# PageV05P565
# وإن كانت غنية (وله الرجعة إن وجد في العدة يسارا يقوم بواجب مثلها) ms1150 ابن
~~عرفة: طلقة المعسر بالنفقة رجعية اتفاقا شرط رجعة يسره وفي حده ثلاثة
~~أقوال. ابن الحاجب: هو أن يجد في العدة يسارا يقوم بواجب مثلها (ولها
~~النفقة وفيها وإن لم يرجع) انظر هذا الإطلاق إنما هذا إن أيسر في العدة
~~فحينئذ تجب عليه النفقة وإن لم يرتجع.
# قاله ابن رشد وانظر قبل هذا عند قوله " وسقطت بعسر ".
# (وطلبه عند سفره بنفقة المستقبل ليدفعها لها أو يقيم لها كفيلا) فيها: إن
~~أراد الزوج سفرا فطلبته بالنفقة فرض لها بقدر ما يرى من إبعاده أو يقيم لها
~~به كفيلا يجريه لها.
# PageV05P571
# (وفرض في مال الغائب) فيها: لا يفرض على الغائب النفقة لزوجته إلا أن
~~يكون له مال حاضر يعدى فيه ولا يؤخذ منها بما تأخذ كفيلا والزوج على حجته
~~إذا قدم. ابن عرفة: ظاهره إن لم يكن له ذلك لم يفرض.
# وقال المتيطي: إن علم أنه مليء في غيبته فالمشهور لابن القاسم أنه لا
~~يفرض لها.
# انظر قبل هذا عند قوله " وإن كان غائبا " (ووديعته ودينه) المتيطي: من
~~غاب عن زوجه ولم يترك لها نفقة وله مال حاضر فرض لها القاضي نفقتها فيه بعد
~~يمينها أنه ما ترك لها نفقة ولا أرسل بها إليها
# PageV05P572
# ولا أسقطتها عنه، وتباع في ذلك عروضه وأملاكه بعد تأجيله في الأملاك كما
~~لو قيم عليه بحق.
# قال في المدونة: إن كان للزوج ودائع وديون فرض لها في ذلك.
# (وأقام البينة على المنكر) من المدونة: ولها إقامة البينة على من جحد من
~~غرمائه أن عليهم دينا للزوج وكذا لمن قام عليه بدين. عياض: قول المدونة لها
~~أن تقيم البينة دليل أنه إذا أقر لا تقيم بينة ويحكم على الغائب فيما أقر
~~له به ويفرض لها فيه، وهذا أصل مختلف فيه أي فيمن أقر بوديعة لغائب.
# المتيطي: قول المدونة هو المشهور المعمول به (بعد حلفها باستحقاقها) تقدم
~~نص المتيطي بعد يمينها ما ترك لها نفقة ولا أسقطتها (ولا يؤخذ منها
# PageV05P576
# كفيل وهو على حجته إذا قدم) انظر عند قوله ms1151 " وفرض في مال الغائب ".
# وقال ابن عبد الرحمن: إذا طلق على الغائب بعدم النفقة ثم قدم فأثبت أنه
~~ترك نفقة ردت إليه زوجته وإن تزوجت.
# وقال ابن أبي زيد: ترد إليه ولا يكون له حجة إذا تزوجت ودخل بها إلا أن
~~الطلاق لا يلزمه منه شيء متى تزوجها، وكذا قال أصحابنا إذا بيعت دار الغائب
~~في دينه ثم قدم فهو على حجته، فإن أتى بحجة سقط الدين ورجع بالدين على أخذه
~~ولا ينقض بيع الدار كمن شبه على الشهود أنه مات فبيع ماله أنه يأخذه إن كان
~~قائما بالثمن وما فات بكعتق مضى (وبيعت داره بعد ثبوت ملكه وإنها لم تخرج
~~عنه في علمهم ثم بينة بالحيازة قائلة هذا الذي حزناه هي التي شهدنا بملكها
~~للغائب) الذي للمتيطي يعرف شهوده فلانا الغائب ويعلمون له مالا من ماله
~~وملكا من أملاكه جميع الدار بكذا لم تخرج عن يده في علمها فكلفها القاضي
~~حيازة الدار المحدودة ووجه لحضور ذلك معها فلانا وفلانا فأتيا وشهد عنده أن
~~الشهود بالملك حازوها عليهما وتطوفوا من داخلها وخارجها معهما وقالوا لهما
# PageV05P577
# هذه الدار التي شهدنا بملكها للغائب ثم قال: وإن أردت أن تسقط الحيازة
~~قلت: واستغنى عن حيازتها لمعرفة الشهود بها وإذ من مذهبه إسقاط الحيازة
~~آخذا بذلك يقول من ذهب إليه من أهل العلم
# (وإن تنازعا في عسره في غيبة اعتبر حال قدومه) . ابن الحاجب: ثالث
~~الأقوال قول ابن القاسم إن تنازعا في الإعسار في الغيبة فإن قدم معسرا
~~فالقول قوله وإلا فقولها. وعبارة ابن رشد: من قدم فادعى أنه كان معسرا مدة
~~غيبته مجهولا حاله يوم خروجه فقول ابن القاسم في الموازية وهو ظاهر المدونة
~~عندي إن قدم موسرا حمل على الغني وإلا فلا، ومن علم يسره أو عسره يوم خروجه
~~حمل على ما علم منه ولو قدم على خلافه. قاله ابن الماجشون.
# وقيل: إنه قول ابن القاسم وهو صحيح إذ لا يسقط حكم ما خرج عليه إلا بيقين
~~(وفي إرسالها القول قولها إن ms1152 رفعت من يومئذ لحاكم لعدول وجيران وإلا فقوله)
~~المتيطي: إذا لم يوجد للغائب مال ولا شيء وسألته المرأة فرض نفقتها عليها
~~لتأخذه بها إذا رجع من مغيبه، فإن عرف أنه مليء في غيبته فرض لها القاضي
~~نفقة مثلها وكان دينا لها عليه تتبعه به وتحاص غرماءه، فإذا قدم أخذته بذلك
~~كله، فإن ادعى أنه خلف لها نفقة فإحدى الروايتين القول قولها من يوم ترفع
~~أمرها مع يمينها.
# وهذه الرواية هي الأظهر والأشهر وبها القضاء لأن قيامها عند السلطان
~~بمنزلة شاهد يشهد لها وهذا بخلاف ما تقدم من المدة قبل قيامها عند السلطان
# PageV05P578
# فالقول في ذلك قوله مع يمينه باتفاق، وأما إن رفعت إلى عدول بلدها
~~والثقات من جيرانها ولم ترفع أمرها إلى السلطان فإحدى الروايتين أن ذلك ليس
~~بشيء، وعلى هذه الرواية العمل وبها الفتيا.
# وصوب الشيخ أبو الحسن الرواية الأخرى وأن رفعها إلى الجيران كرفعها إلى
~~السلطان، وكثير من النساء لا ترضى الرفع للسلطان وتراه معسرة وفسادا مع
~~زوجها إن قدم. ابن عرفة: الذي استمر عليه عمل قضاة بلدنا أن الرفع إلى
~~العدول كالرفع إلى السلطان، والرفع للجيران لغو.
# قال ابن القاسم: وتحاص المرأة الغرماء بما أنفقت على نفسها من حين قيامها
~~عنده. قال سحنون: وذلك في الدين المستحدث، وأما الدين القديم فلا.
# وأما ما أنفقت على ولدها فإنها تطلبه به إن كان موسرا، ولا شيء عليه إن
~~كان معسرا، ولا تحاص الغرماء بخلاف ما أنفقته على نفسها. وأما إن كان
~~الغائب معدما في غيبته فلا يفرض القاضي لزوجه شيئا على المشهور.
# قال في كتاب محمد: تتداين عليه ويدفع لها فإذا قدم الزوج من مغيبه موسرا
~~وأقر بقطع نفقته عنها وأن كانت على ما هي عليه من اليسار أعطاها ما أنفقت
~~على نفسها، وإن قدم موسرا وادعى العسرة في مغيبه لم يصدق إلا ببينة، وإن
~~قدم معسرا وادعت غناه في حال مغيبه وأكذبها صدق مع يمينه إلا أن تقيم بينة
~~على غناه.
# قاله ابن القاسم وبه القضاء (كالحاضر) ابن ms1153 الحاجب: وأما الحاضر فالقول
~~قوله للعرف (وحلف لقد قبضتها لا بعثتها) ابن عرفة: قول ابن رشد: " يحلف في
~~دعواه بعث النفقة لقد بعثت بها إليها خلاف نقل الصقلي. روى محمد: إنما يحلف
~~أنه بعث ذلك وقبضته ووصل إليها قيل: كيف يعلم وهو غائب؟ قال: يجيئه بذلك
~~كتابها أو قدم من عندما من أخبره (وفيما فرضه فقوله إن أشبه وإلا فقولها إن
~~أشبه وإلا ابتدأ الفرض) من المدونة: إذا فرض القاضي للزوجة ثم مات أو عزل
~~فادعت المرأة قدرا وادعى الزوج دونه فالقول
# PageV05P579
# قوله إذا أشبه نفقة مثلها وإلا فقولها فيما يشبه وإلا ابتدئ لها الفرض.
~~انتهى نص ابن يونس.
# عياض: روايتنا إن لم يشبه ما قالاه أعطيت نفقة مثلها فيما يستقبل يفرض
~~لها القاضي نفقة مثلها، وعلى هذا اختصر المختصرون.
# وفي بعض النسخ وفيما يستقبل بزيادة واو وهذا أصح.
# قال سحنون: المسألة هي فيما مضى من الفرض، أما المستقبل فيستأنف الحاكم
~~النظر فيه (وفي حلف مدعي الأشبه تأويلان) .
### | [فصل من أسباب النفقة ملك اليمين]
# ابن شاس: السبب الثالث للنفقة ملك اليمين ويجب على السيد نفقة الرقيق
~~بقدر الكفاية على ما جرت به العادة ولا يتعين ما يضرب على العبد من خراج بل
~~عليه بذل المجهود (إنما تجب نفقة رقيقه) قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق»
# PageV05P580
# قال مالك: على سيده أن لا يكلفه من العمل إلا ما يطيق يقضى بذلك عليه.
# ابن رشد: يعني بالمعروف أي من غير إسراف ولا إقتار بقدر سعة السيد وحال
~~العبد ليس الوغد الأسود الذي للخدمة والحرث كالنبيل الفاره فيما يجب لهما،
~~وفيه دليل ظاهر على عدم لزوم مساواة العبد سيده في ذلك، وفعل أبي اليسر
~~الأنصاري وأبي ذر محمول على الرغبة في الخير لا على أنه واجب عليهما
~~(ودابته) ابن رشد يقضي للعبد على سيده إن قصر عما يجب له عليه بالمعروف في
~~مطعمه وملبسه بخلاف ما يملكه من البهائم فإنه يؤمر بتقوى ms1154 الله في ترك
~~إجاعتها ولا يقضى عليه بعلفها.
# ابن عرفة: وقال أبو عمر: يجبر الرجل على أن يعلف دابته أو يبيعها أو
~~يذبحها إن كانت مما يؤكل ولا يترك يعذبها بالجوع. ابن عرفة: لازم هذا
~~القضاء عليه لأنه منكر وتغيير المنكر واجب القضاء به وهذا أصوب من نقل ابن
~~رشد (إن لم يكن مدع وإلا بيع) ابن شاس: يجب على رب الدواب علفها أو رعيها
~~إن كان في رعيها ما يقوم بها، فإن أجدبت الأرض تعين عليه علفها، فإن لم
~~يعلف أخذ بأن يبيعها ولا
# PageV05P581
# يجوز أن يشرب لبنها بحيث يضر بنتاجها (كتكليفه من العمل ما لا يطاق) تقدم
~~نص مالك بهذا.
# وقال ابن رشد: يباع العبد على سيده إذا تبين ضرره به كضربه في غير حق
~~(ويجوز من لبنها ما لا يضر بنتاجها) تقدم نص ابن شاس بهذا.
# وفي المدونة قد روي في الحديث لا بأس بالشرب منها بعد ري فصيلها. انظر
~~نفقة أم الولد إذا زوجها سيدها فولدت من الزوج فنفقة الولد على السيد. انظر
~~ابن عات وانظر أم الولد يغيب عنها سيدها ويتركها دون نفقة هل تعتق عليه؟
~~انظر المتيطي. الباجي: ومن أعسر بنفقة أم ولده فقيل تعتق، وقيل تزوج.
# انظر ابن عرفة آخر مسألة قبل
### | كتاب البيوع.
### | [من أسباب النفقة القرابة]
# ابن شاس:
# PageV05P583
# السبب الثاني للنفقة القرابة، والمستحقون منهم للنفقة صنفان: أولاد الصلب
~~والأبوان. ولا يتعدى الاستحقاق إلى أولاد الأولاد ولا إلى الجد والجدات بل
~~يقتصر على أول طبقة من الفصول والأصول (وبالقرابة على الموسر نفقة الوالدين
~~المعسرين) المتيطي: أما الأبوان المعسران فلهما النفقة على أغنياء
# PageV05P584
# بنيهما الذكور والإناث صغارا كن أو كبارا على السواء، وينفق الكافر على
~~المسلم، والمسلم على الكافر وهم في ذلك كالمسلمين لأنه حكم بين مسلم وكافر
~~فيحكم بينهما بحكم الإسلام.
# هذا قول مالك المشهور المعمول به. وعبارة ابن عرفة: تجب نفقة الوالد
~~لفقره على ولده ليسره والكفر والصحة والصغر وزوج البنت وزوج الأم الفقير
~~لغو (وأثبتا العدم لا بيمين) المتيطي: إن ms1155 أنكر الابن عدم الأب وجب على الأب
~~إثبات عدمه، فإذا ثبت وجبت له النفقة على الابن.
# وهل يحلف للابن؟ قولان. القول الذي به القضاء وعليه العمل أنه لا يحلفه
~~لأن ذلك من العقوق والأم في ذلك مثل الأب سواء
# PageV05P585
# (وهل الابن إذا طولب بالنفقة محمول على الملاء أو العدم قولان) حكى ابن
~~الفخار أن الابن إذا ادعى العدم وجب على الأب إثبات يسار الابن، لأن نفقة
~~الأب إنما تجب في مال الابن لا في ذمته، وهذا بخلاف الديون التي يجب على
~~الغريم فيها إثبات عدمه.
# المتيطي: وهذا خلاف ما ذهب إليه ابن أبي زمنين أنه إنما يجب الإثبات على
~~الابن أنه عديم (وخادمها وخادم زوجة الأب) المتيطي: ينفق على من له خادم من
~~الأبوين عليه وعليهما، وكذلك ينفق على خادم زوجة أبيه لأنها تخدم أباه لأن
~~على الابن إخدام أبيه إذا قدر بعض القرويين انظر قوله في المدونة ينفق على
~~الخادم، وقد قال في بكر ورثت عن أمها خادما: لا يلزم الأب أن ينفق على
~~الخادم.
# وقال أيضا في المدونة: من له عبد فهو مال تسقط النفقة عن أبيه بذلك فانظر
~~الفرق بين ذلك.
# (وإعفافه بزوجة واحدة) سمع ابن القاسم: لا يجبر الولد على إحجاج أبيه ولا
~~إنكاحه ابن رشد: هذا على أن الحج على التراخي. وروى أشهب جبره على إنكاحه
~~ابن رشد: لو تحققت حاجته للنكاح لا نبغى أن لا يختلف
# PageV05P586
# في إيجابه (ولا تتعدد إن كانت إحداهما أمه على ظاهرها لا زوج أمه وجد
~~وولد ابن ولا يسقطها تزويجها الفقير ووزعت على الأولاد) فيها: ينفق على
~~امرأة واحدة لأبيه لا أكثر ابن يونس: الصواب والأشبه بظاهر المدونة قول بعض
~~شيوخ القرويين: إن من لأبيه الفقير زوجتان إحداهما أمة فقيرة أن عليه نفقة
~~أمة فقط الكافي: تلزم الأبناء النفقة على أمهم وعلى زوجها إن كان عديما لا
~~يقدر على الإنفاق، وهذا إن كان عدمه قد لحقه بعد الدخول انتهى.
# ونقله ابن عرفة ولم يعترضه ولم يزل الشيوخ يعترضونه.
# وفي ms1156 المدونة: لا ينفق على زوج أمه (وهل على الإرث أو الرءوس أو اليسار
~~أقوال) من ابن يونس قال مالك: تلزم الولد المليء نفقة أبويه الفقيرين ولو
~~كانا كافرين والولد صغير أو كبير، ذكر أو أنثى، كانت البنت متزوجة أم لا،
~~وإن كره زوج الابنة. وكذلك من مال يوهب للولد أو يتصدق به عليه.
# قال مطرف: وإذا كان الولد صغارا يتامى فالنفقة في أموالهم على قدر
~~المواريث على الذكر مثلا ما على الأنثى.
# وقال أصبغ: بل هي بالسواء في صغارهم وكبارهم. ابن يونس: وجه
# PageV05P587
# هذا أن كل واحد لو انفرد لوجبت عليه النفقة كاملة، صغيرا كان أو كبيرا،
~~ذكرا كان أو أنثى، فإذا اجتمعوا وزعت عليهم بالسواء وله وجه في القياس. ابن
~~يونس: وكان ابن المواز أشار إلى أن على كل واحد بقدر يساره وجدته. انظر في
~~آخر كتاب إرخاء الستور.
# (ونفقة الولد الذكر حتى يبلغ عاقلا قادرا على الكسب والأنثى حتى يدخل
~~زوجها) من المدونة: يلزم الأب نفقة ولده الذكور حتى يحتلموا والإناث حتى
~~يدخل بهن أزواجهن إلا أن يكون للصبي كسب يستغنى به أو مال ينفق عليه منه.
# المتيطي: ومن احتلم من ذكور ولده ولم تكن به زمانة ولا عمى ولا أمر يمنعه
~~من الكسب لنفسه فقد سقطت نفقته عن أبيه، وإن حدث به ذلك بعد الاحتلام فلا
~~تعود النفقة عليه. هذا قول مالك وابن القاسم وعليه العمل وبه الحكم. ومن
~~احتلم من ذكور بنيه وهو على الحال التي قدمنا من الزمانة وغيرها فنفقته
~~باقية على الأب إلى ذهابها منه وقدرته على التصدق في معاشه، وأما أبكار
~~بناته اللواتي لا مال لهن فيلزمه نفقتهن إلى دخول أزواجهن بهن، ولا يسقط
~~ذلك عنه ترشيده لهن.
# ومن طلقت منهن بعد الدخول وقبل البلوغ فنفقتها واجبة على أبيها إلى
~~بلوغها إلى المحيض، فإذا بلغت فقد لحقت بالثيبات اللواتي لا نفقة لهن.
# وقال سحنون: إن النفقة لها إلى دخول زوج آخر بها.
# قال ابن المواز:
# PageV05P588
# وإذا دخل بالصبية زوجها وهي زمنة ثم طلقها ms1157 عادت نفقتها على الأب.
# وفي المدونة: إن طلقت الجارية بعد البناء أو مات زوجها فلا نفقة على الأب
~~وإن كانت فقيرة.
# ابن يونس: لأن النفقة إنما تجب باستصحاب الوجوب فإذا سقطت مرة فلا تعود
~~(وتسقط عن الموسر بمضي الزمن إلا لقضية أو ينفق غير متبرع) . ابن الحاجب:
~~شرط نفقة الأبوين والولد اليسار وتسقط عن الموسر بمضي الزمان بخلاف الزوجة
~~إلا أن يفرضها الحاكم أو ينفق غير متبرع. ابن عرفة: لو قال إلا أن يفرضها
~~الحاكم فيقضي بها لهما أو لمن أنفق عليهما غير متبرع لكان أصوب.
# في الموازية: إذا رفع الأبوان إلى السلطان في مغيب الابن ولا مال له حاضر
~~لم يأمرهما أن يتسلفا عليه بخلاف الزوجة إذ لا تلزم نفقتهما إلا بالحكم.
# وقال ابن رشد: من أنفق على ابنه المعدم فلا رجوع له على إخوته بشيء مما
~~أنفق عليه، ليس من أجل أن ذلك يحمل منه على الطوع بل لو أشهد أنه أنفق عليه
~~أن يرجع على إخوته بما ينوبهم من ذلك لما وجب له الرجوع عليهم في شيء من
~~ذلك، لأن نفقته لم تكن واجبة عليهم حتى يطلبوا بها بخلاف
# PageV05P589
# نفقة الزوجة.
# وكذا قال في نوازله: إن نفقة الأبوين ساقطة حتى يعلم وجوبها ونفقة الزوجة
~~واجبة حتى يعلم سقوطها فلا تباع داره في غيبته لنفقة أبويه. (واستمرت إن
~~دخل زمنة ثم طلق) انظر قبل قوله " وتسقط عن الموسر " (لا إن عادت بالغة) .
~~ابن الحاجب: فلو عادت بالغة لم تعد (أو عادت
# PageV05P591
# الزمانة) تقدم نص المتيطي بهذا في الذكور أنه إن عادت الزمانة بعد البلوغ
~~فلا تعود النفقة قال: وبه الحكم (وعلى المكاتبة نفقة ولدها إن لم يكن الأب
~~في الكتابة وليس عجزه عنها عجزا عن الكتابة) من المدونة: نفقة ولد المكاتبة
~~عليها كاتبت عليهم أو حدثوا في كتابتها، كان زوجها عبدا أو في كتابة أخرى
~~ونفقتها هي على زوجها، وإن كانت مع الأب في كتابة واحدة فنفقة الولد على
~~الأب كاتب عليهم أو حدثوا، وليس عجزه عن نفقة ms1158 ولده الصغار كعجزه عن
~~الكتابة.
# (وعلى الأم المتزوجة والرجعية رضاع ولدها بلا أجر إلا لعلو قدر كالبائن)
~~من المدونة قال مالك: تجبر ذات الزوج على رضاع ولدها بلا أجر إلا أن تكون
~~ممن لا ترضع لشرفها فذلك على الزوج. قال: والرضاع عليها إن كانت طلقت فيه
~~طلاقا رجعيا إذا كانت ممن يرضع مثلها ما لم تنقض العدة فإذا انقضت أو كان
~~الطلاق بائنا وإن لم تنقض العدة فعلى الأب أجر الرضاع. اللخمي: لذات الشرف
~~رضاع ولدها بأجر (إلا أن لا يقبل غيرها) قال مالك: إن مات الأب وللصبي مال
~~فللأم أن لا ترضعه ويستأجر له من
# PageV05P592
# يرضعه من ماله إلا أن لا يقبل غيرها فتجبر أن ترضعه بأجر من ماله.
# قال مالك: وإن لم يكن للصبي مال لزمها رضاعه يريد وإن كان يقبل غيرها
~~بخلاف النفقة فإنه لا يقضى بها عليها.
# قال في المدونة: وكذلك إذا لم يكن لليتيم مال ولا لأمه فإن عليها إرضاعه
~~بخلاف النفقة ابن عرفة: فيها عليها رضاع ولدها منه ما لم يكن مثلها لا يرضع
~~لشرفها أو مرضها أو قطع لبنها (أو يعدم الأب أو يموت ولا مال للصبي) من
~~المدونة قال مالك: إن مات الأب وللصبي مال فلها أن لا ترضعه ويستأجر له من
~~يرضعه من ماله والأم أحق به إلا أن لا يقبل غيرها فتجبر على أن ترضعه
~~بأجرها من ماله.
# قال مالك: وإن لم يكن للصبي مال لزمها رضاعه يريد وإن كان يقبل غيرها
~~بخلاف النفقة التي لا يقضى بها عليها، ولكن يستحب لها أن تنفق عليه إن لم
~~يكن له مال (واستأجرت إن لم يكن لها لبن) قال مالك في غير المدونة: إذا لم
~~يكن لليتيم مال وليس للأم لبن أو لها لبن لا يكفيه فعليها رضاعه بخلاف
~~النفقة (ولها إن قبل أجرة المثل ولو وجد من يرضعه عنده مجانا على الأرجح في
~~التأويل) من المدونة: إن قالت بعدما طلقها ألبتة لا أرضعه إلا بمائة ووجد
~~الزوج من يرضعه بخمسين قال: ms1159 قال مالك: الأم أحق به بما يرضع به غيرها يريد
~~بأجر مثلها لا بخمسين.
# قاله بعض القرويين. ابن يونس: وهو الصواب. انظر آخر ترجمة من الرضاع.
# (وحضانة الذكر للبلوغ والأنثى كالنفقة للأم) تقدم قوله أن نفقة الذكر حتى
~~يبلغ والأنثى حتى يدخل زوجها، وكذا الحضانة.
# قال في المدونة: إذا مات الأب أو طلق يترك الولد في حضانة الأم حتى يحتلم
~~ثم يذهب به حيث شاء والجارية حتى تبلغ النكاح.
# PageV05P593
# الباجي: الحضانة حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف
~~جسده.
# ونقل المتيطي الإجماع على وجوب كفالة الأطفال الصغار لأنهم خلق ضعيف
~~يفتقر لكافل يربيه حتى يقوم بنفسه، فهو فرض كفاية إن قام به قائم سقط عن
~~الباقي لا يتعين إلا على الأب، ويتعين على الأم في حولي رضاعه إن لم يكن له
~~أب ولا مال أو كان لا يقبل ثدي سواها.
# وفي المدونة: إن كانت الأم في حوز وتحصين فهي أحق بالحضانة حتى تنكح (ولو
~~أمة عتق ولدها) من المدونة: إذا عتق ولد الأمة وزوجها حر فطلقها فهي أحق
~~بحضانته إلا أن تباع فيظعن بها إلى غير بلد الأب فالأب أحق به (أو أم ولد)
~~. ابن عرفة: قول المدونة أن أم الولد تعتق لها الحضانة كالحرة، واختلف قول
~~ابن القاسم إن أعتقها على ترك حضانتها (وللأب تعاهده وأدبه وبعثه للمكتب) .
~~الباجي: إذا كان الابن في حضانة أمه لم يمنع
# PageV05P594
# من الاختلاف لأبيه يعلمه ويأوي لأمه لأن للأب تعليمه وتأديبه وإسلامه في
~~المكتب والصنائع.
# ابن عرفة: هذا نص المدونة للأب تعاهد ولده عند أمه وأدبه وبعثه للمكتب
~~ولا يبيت إلا مع أمه (ثم أمها ثم جدة الأم إن انفردت بالسكنى عن أم سقطت
~~حضانتها ثم الخالة ثم خالتها ثم جدة الأب ثم الأب ثم الأخت ثم العمة) مقتضى
~~ما في المقدمات على مذهب ابن القاسم في المدونة أن أحق الناس
# PageV05P595
# بالحضانة بعد الأم: الجدة للأم ثم أم الجدة ثم أم أبيها ثم أم أم أمها ثم
~~أم أم أبيها ثم ms1160 أخت الأم وهي الخالة والشقيقة أولى ثم التي للأم ثم التي
~~للأب لأن الأم أمس رحما، ثم أخت الجدة وهي خالة الأم وخالة الخالة والشقيقة
~~أولى، ثم التي للأم ثم التي للأب ثم أخت الجد للأم وهي عمة الأم وعمة
~~الخالة والشقيقة أولى، ثم التي للأم ثم التي للأب، فإن انقطع قرابات الأم
~~فالجدة للأب ثم أم جدة الأب ثم أم أب الأب ثم أم أم أمه ثم أم أم أبيه ثم
~~الأب ثم أخت المحضون الشقيقة ثم التي للأم ثم التي للأب ثم أخت الأب وهي
~~العمة والشقيقة أولى كما تقدم، ثم أخت الجد وهي عمة الأب على الترتيب
~~المذكور، ثم بنات الإخوة ثم بنات الأخوات. راجع المقدمات.
# وقال المتيطي: إن كانت الجدة للأم ساكنة مع ابنتها في دار زوجها الثاني
~~لم يلزمها الخروج من الدار، ولم يكن للزوج حجة في بقاء الولد مع الأم
~~والزوج الثاني في موضع واحد.
# قال ابن الحاجب في نوازله: وبهذا أفتيت وهو قول سحنون وما نقل المتيطي
~~خلافه.
# وقال ابن سلمون: المشهور الذي به العمل خلاف هذا (ثم هل بنت الأخ أو
~~الأخت أو الأكفاء منهن وهو الأظهر أقوال) لما قال ابن رشد ثم بنات الإخوة
~~ثم بنات الأخوات قال: وقيل: لا حضانة لبنات الأخوات، وقيل إنهن أحق من بنات
~~الإخوة، وقيل إنهن بمنزلتهن سواء، ينظر الإمام في أحرزهن وأكفئهن.
# وقال قبل ذلك: هما في القياس سواء في المنزلة ينظر الإمام فيقضي به
~~لأحرزهما وأكفئهما (ثم الوصي) . اللخمي: الوصي مقدم على سائر العصبة
~~والموالي.
# وفي المدونة: الوصي أحق بالولد إذا نكحت الأم وليس له جدة ولا خالة.
# قال بعض القرويين: أراه يريد الولد الذكر. قال في كتاب محمد: لا يأخذ
~~الوصي الأنثى إذ ليس بينه وبينها محرم.
# وقد قال مالك: كونها مع زوج أمها أحب إلي من أن تجعل عند وصيها لأن زوج
~~أمها محرم لها بخلاف الوصي (ثم أخ ثم ابنه ثم العم ثم ابنه) ابن عرفة:
~~مستحق الحضانة أصناف: الأول الأم ms1161 ونساؤها.
# الثاني نساء الأب.
# الثالث الوصي الرابع العصبة.
# روى محمد الأخ ثم الجد ثم ابن الأخ ثم العم وهو نقل أهل المذهب، ثم نقل
~~عن ابن رشد أنه يحتمل أن يكون الجد وإن علا أحق من ابن الأخ ومن ابن العم
~~ويحتمل أن يكون الأحق من العصبة الأخ ثم الجد الأدنى ثم ابن الأخ ثم العم
~~ثم ابن العم وإن سفل ثم أبو الجد. راجعه فيه (لا جد لأم واختار خلافه)
~~اللخمي: لا نص في الجد للأم والأظهر حضانته لأنه أب ذو حنان كتغليظ الدية
~~عليه. ابن عرفة: قول ابن الهندي الجد للأب أولى
# PageV05P596
# من الجد للأم بدليل حضانته (ثم المولى الأعلى ثم الأسفل) ابن عرفة:
~~المشهور ثبوت الحضانة للمولى.
# ابن بشير: والأعلى أحق من الأسفل (وقدم الشقيق ثم للأم ثم للأب في
~~الجميع) تقدم نص ابن رشد بهذا وعبارة ابن عرفة يرجع عند اتحاد الدرجة
~~بالمشاركة في الأبوين ثم الأم (وفي المتساويين بالصيانة والشفقة) ابن
~~الحاجب: إن اجتمع المتساوون رجح بالصيانة والرفق. اللخمي: إن تساوت منزلتهم
~~فأولاهم أقومهم فإن تساووا فأسنهم. ابن عرفة: الترجيح بالصلاح مقدم على
~~السن. اللخمي: إن علم جفاء الأحق لقسوته ورأفة الأبعد قدم الأبعد. ابن
~~عرفة: إن كانت قسوة ينشأ عنها إضرار الولد قدم الأجنبي وإلا فالحكم المعلق
~~بالمظنة لا يتوقف على تحقق الحكمة.
# وعن بعض المفتيين: لو قالت جدته لأبيه وليس له إلا دار قيمتها عشرون
~~دينارا أحضنه وأنفق عليه من مالي وأبت جدته لأمه وأرادت بيعها، فالقول قول
~~الجدة للأم.
# وقال المشاور: وينظر إلى الأرفق بالصبي. ابن عرفة: في كون الحضانة حقا
~~للحاضن أو المحضون أو لهما ثلاثة: الأولان روايتان، والثالث اختيار الباجي
~~وابن محرز. فعلى الرواية الثانية تقدم الجدة للأب (وشرط الحاضن العقل
~~والكفاءة لا كمسنة وحرز المكان في البنت يخاف عليها والأمانة) ابن الحاجب:
~~شرط الحضانة العقل والكفاءة والأمانة وحرز المكان في البنت يخاف عليها ولو
~~كان أبا وأما ويأخذه منهم الأبعد، ومن ابن عرفة: ومن بلغ بها ضعفها أن لا ms1162
~~تنصرف إلا بمشقة فلا حضانة لها (وأثبتها) لم أجد هذا في الحاضنة إنما هو في
~~الولي إذا أراد السفر أنه لا يسافر بالمحجور حتى يثبت الاستيطان وأنه مأمون
~~على حضانة بنيه.
# وقال المتيطي: مع ذلك فيه نظر راجع المتيطي (وعدم كجذام مضر) اللخمي:
~~خفيف جذام الحاضن وبرصه مغتفر وفاحشهما مانع
# PageV05P597
# وجنونه في بعض الأوقات بحيث يخاف رعب الولد حين نزوله وضيعته مانع (ورشد)
~~المتيطي: قيل: للسفيه الحضانة، وقيل لا حق له فيها.
# وقال ابن عرفة: السفيهة المولى عليها ذات صدق وقيام غير ملتفت لما تقضيه
~~حضانتها ثابتة راجعة في أن النازلة اختلف فيها ابن هارون قاضي الجماعة ابن
~~عبد السلام فأمر السلطان ابن عبد السلام: أن يكون الحكم بقول ابن هارون (لا
~~إسلام وضمت إن خيف للمسلمين وإن مجوسية أسلم زوجها) من المدونة: الذمية إذا
~~طلقت والمجوسية يسلم زوجها وتأبى هي الإسلام فيفرق بينهما، لهما من الحضانة
~~للمسلمة إن كانت كل واحدة منهما في حرز وتمنع أن تغذيهم بخمر أو خنزير، فإن
~~خيف أن تفعل بهم ذلك ضمت إلى ناس من المسلمين ولا ينزع منها (وللذكر من
~~يحضن) اللخمي: شرط حضانة الرجل وجود أهل زوجة أو سرية في الذكور ويطلب في
~~الولي للإناث كونه ذا محرم (وللأنثى الخلو عن زوج دخل بها) من المدونة:
~~تزويج الحاضنة أجنبيا من المحضون يسقط حضانتها بدخولها لا قبل الدخول (إلا
~~أن يعلم ويسكت العام) ابن عرفة: لو علم الوالد بتزويجها ولم يقم بأخذ الولد
~~حتى طالت المدة ثم خلت من الزوج فليس له أخذه منها لأنه يعد بذلك تاركا
~~لحقه.
# وسمع ابن القاسم: إن ردت مطلقة ولدها لزوجها استثقالا ثم طلبته لم يكن
~~لها ذلك. ابن رشد: ولو ردته لعذر مرض أو عدم لبن كان لها أخذه إن صحت أو
~~عاد اللبن، ولو تركته بعد زوال عذرها السنة وشبهها فلا أخذ لها. وسئل ابن
~~رشد عمن تزوجت وبقيت بنتها معها ثلاثة أعوام ثم أراد الأب أخذها قال: لا
~~سبيل له إلى ذلك.
# قال: وقد ms1163 وجدت الرواية بهذا في كتاب التونسي. وسئل مالك عمن ترك محجورته
~~مع عمتها حتى بلغت أو كادت تبلغ ثم تزوجت العمة فطلبتها الجدة أو أمها
~~وأرادت الجارية أن تبقى مع عمتها ورضي بذلك الولي قال: أرى أن تترك مع
~~عمتها (أو يكون محرما وأن لا حضانة له كالخال) ابن عرفة: إن كان زوج
~~الحاضنة ذا محرم من المحضون لم يمنع وإن كان لا حضانة له كالخال والجد للأم
~~(أو وليا كابن العم) انظر هذا الإطلاق. اللخمي: إن تزوجت الأم ابن عم الصبي
~~لم ينزع منها لأن دخوله بها يصيره ذا محرم منها بخلاف الخالة تتزوجه فإنه
~~ينزع.
# (أو لا يقبل الولد غير أمه أو لم ترضعه المرضعة عند أمه أو لا يكون للولد
# PageV05P598
# حاضن أو غير مأمون أو عاجز) اللخمي: يصح بقاء حق المرأة في الحضانة وإن
~~كان لزوج أجنبيا في ست مسائل: أن تكون وصية على اختلاف في هذا الوجه، أو
~~يكون الولد رضيعا لا يقبل غيرها أو يقبل غيرها وقالت الظئر لا أرضعه إلا
~~عندي فلا ينزع عن أمه لأن كونه في رضاع أمه، وإن كانت ذات زوج أرفق به من
~~أجنبية يسلم إليها لا سيما إن كانت ذات زوج، أو كان من إليه الحضانة بعدها
~~غير مأمون أو عاجزا عن الحضانة أو غير ذلك من الأعذار، أو يكون الولد لا
~~قرابة له من الرجال ولا من النساء (أو كان الأب عبدا وهي حرة) المتيطي: إن
~~كان الزوج عبدا والزوجة حرة فلا يكون للأب أن ينتزعه منها.
# قال ابن القاسم: إلا أن يكون مثل العبد المقيم بأمور سيده فيكون أولى
~~بذلك إذا تزوجت الأم، وأما العبد الذي يخارج في الأسواق فلا (وفي الوصية
~~روايتان) اللخمي: إن كانت الأم وصية فقال مالك مرة: إن جعلت لهم بيتا
~~يسكنون فيه وما يصلحهم لم ينزعوا منها لأنها إذا تزوجت غلب زوجها على جل
~~أمرها حتى تفعل غير الصواب (وأن لا يسافر ولي حر عن ولد حر) من المدونة: إن
~~خرج ولي ms1164 المحضون وصيا أو غيره لسكنى غير بلد حاضنته فله أخذ الولد إن كان
~~معه في كفاية ويقال لها اتبعي ولدك إن شئت ولا يأخذه إن سافر لغير سكنى.
# قال مالك: وليس العبد في انتقاله بولده كالحر والأم أحق بهم كانت أمة أو
~~حرة، لأن العبد لا قرار له ولا مسكن.
# قال ابن القاسم: وأرى إن كان العبد التاجر له الكفاية أن يكون أحق بولده
~~إذا تزوجت، وأما العبد المخارج فلا (وإن رضيعا) قال ابن القاسم: إذا انتقل
~~لا يأخذ ولده إلا أن يكون فطيما.
# وقال أيضا: يأخذه وإن كان رضيعا إذا كان يقبل غير أمه (أو تسافر هي)
~~المتيطي: مما يسقط الحضانة انتقال الحاضنة إلى بلد يبعد عن الأب والأولياء،
~~أو انتقال الأب والأولياء إلى مثل ذلك، واختلف في حد القرب والبعد في ذلك
~~(سفر نقلة لا تجارة وحلف) المتيطي: وهذا إذا كان انتقاله انتقال استيطان لا
~~لتجارة ولا لغيرها، ويجب على النظر أن يحلف أنه أراد استيطان ذلك البلد.
# قال بعض القرويين: هذا حسن في المتهم وأما المأمون فلا يمين عليه اه.
~~وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقرر لنا أنه قد يظهر صدقه من قرائن
~~الحال كالقضاة والقواد بالبلدان والثغور كتب السلطان بالولاية دليل على
~~صدقه (ستة برد وظاهرها بريدين) قد تقدم للمتيطي أن انتقال الحاضن مثل
~~انتقال الولي، والذي لابن سلمون لا تنقل الحاضنة محضونها عن موضع سكنى الأب
~~إلا فيما يقرب نحو المسافة التي تقصر فيها الصلاة.
# قال: وإذا انتقل
# PageV05P599
# الأب عن سكنى بلد الحاضنة وأبت السفر معه سقطت حضانتها إن كان بينهما
~~مقدار ستة برد، وإن كان أقل لم يلزم الحاضنة السفر ولا تسقط حضانتها. قال:
~~وبذلك مضت الفتيا عند الشيوخ.
# وقال ابن عرفة: حد البعد في سفر الولي سبعة أقوال. وفيها: ليس للأم نقل
~~الولد إلا بما قرب كالبريد ونحوه وحيث يبلغ الأب والأولياء خبرهم، ثم ذكر
~~الخلاف.
# قال ابن رشد: وليس في ذلك شيء يرجع إليه في الكتاب والسنة إنما هو
~~الاجتهاد لقوله ms1165 تعالى {لا تضار والدة بولدها} [البقرة: 233] وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا اجتمع ضرران نفي الأصغر للأكبر» (إن سافر لأمن)
~~اللخمي: يمنع من الانتجاع بالولد إلى موضع غير مأمون (وأمن في الطريق) من
~~الاستغناء إن كان في الطريق خوف فليس له أخذه (ولو فيه بحر) المتيطي: إن
~~كان البلد الذي يسافر إليه الأب بينه وبين بلد الحاضنة بحر فقال ابن
~~الهندي: الأصح أن له ذلك لقوله سبحانه {هو الذي يسيركم في البر والبحر}
~~[يونس: 22] (إلا أن تسافر هي معه) تقدم نص المدونة يقال لها اتبعي ولدك إن
~~شئت أو دعيه (لا أقل) تقدم هذا قبل قوله " إن سافر " (ولا تعود قبل الطلاق
~~أو فسخ الفاسد على الأرجح) من المدونة: إذا دخل الزوج بها فنزع الولد منها
~~لا يرد إليها إن طلقت أو مات زوجها ولا حق لها فيه إذا أسلمته مرة. ابن
~~يونس: هذا أصوب.
# وعن مالك فيمن تأيمت وتركت أولادها أشهرا ثم قيل لها أنت أحق بهم فقالت
~~ما علمت قال مالك: الشأن في هذا قريب وقد تجهل السنة.
# واختلف إن تزوجت الأم تزويجا فاسدا ثم فسخ نكاحها بعد الدخول أو بعد نزع
~~الولد منها فقيل: يرجع إليها الولد، وقيل لا يرجع. ابن يونس: وهذا أصوب
# PageV05P600
# وفسخ نكاحها مثل طلاق زوجها في النكاح الصحيح (أو الإسقاط إلا لكمرض)
~~تقدم سماع ابن القاسم إن ردت مطلقة ولدها استثقالا ثم طلبته لم يكن لها
~~ذلك.
# ابن رشد: ولو ردته لعذر مرض أو عدم لبن فلها رده (أو لموت الجدة والأم
~~خالية) المتيطي: ظاهر المدونة أن الأم إذا تزوجت سقطت حضانتها جملة، فعلى
~~هذا لا تعود الحضانة إليها أبدا، وإن مات الحاضن للولد وهي فارغة من الزوج
~~بموت أو طلاق وهذا ثالث الأقوال (أو لتأيمها قبل علمه) لما ذكر المتيطي
~~الخلاف في عود الحضانة وأن ظاهر المدونة أنها لا تعود قال: وعلى هذا أيضا
~~يأتي من طلق امرأته وله منها ولد فتزوجت ولم يعلم بتزويجها حتى طلقت أو مات
~~الزوج أو علم ms1166 بذلك ولم تطل المدة.
# وفي الموازية: إذا تزوجت الأم فأخذتهم الجدة ثم فارق الأم زوجها فللجدة
~~أن تردهم عليها، وليس للأب في ذلك حجة. ابن محرز: استدل، بهذا أن من استحق
~~الحضانة أن له أن يوليها غيره وإن كان هناك من هو أحق وليس كذلك، لأن حقها
~~من الحضانة لم يطل رأسا إلا في حق من حضن الولد عند تزويجها إذ ليس لها
~~أخذه منه إذا طلقت، فأما لو ماتت الجدة في هذا الموضع أو تزوجت والأم فارغة
~~لا زوج لها لكانت أحق بالولد.
# PageV05P602
# من أبيهم، ولذلك لو أرادت الجدة تسليمهم إليها لم يكن للأب في ذلك مقال
~~(وللحاضن قبض نفقته والسكنى بالاجتهاد) المتيطي: إن كانت الحضانة لغير الأب
~~فلمن الولد في حضانته من أم أو غيرها أن تأخذ ما يحتاج إليه الولد من نفقة
~~وكسوة وغطاء ووطاء. فإن قال الأب تبعثيه إلى أن يأكل عندي ثم
# PageV05P603
# يعود إليك لم يكن ذلك له لأن في ذلك ضررا على الولد على من هو في حضانته،
~~لأن الأطفال لا ينحصر الوقت الذي يأكلون فيه وأكلهم متفرق وذلك يؤدي إلى
~~الإخلال بصيانتهم ويكتب في ذلك: دفع فلان إلى فلانة كذا وكذا عن صرفه
~~وخدمته وأجرة مسكنه. ثم قال: وقولنا هذا هو الصواب لأن الأب يلزمه إخدام
~~ابنه إذا اتسعت حاله لذلك، وكذلك يلزمه الكراء على مسكنه. وهذا هو القول
~~المشهور المعمول به المذكور في المدونة وغيرها. سحنون: ويكون عليه من
~~الكراء على قدر ما يجتهد.
# PageV05P604
# وقال يحيى بن عمر: السكنى على قدر الجماجم. ابن عرفة: في سكنى الولد رابع
~~الأقوال قول المدونة على الأب السكنى (ولا شيء لحاضن لأجلها) اللخمي: إذا
~~كان الولد يتامى كان للأم أجر الحضانة إن كانت فقيرة والولد مياسير لأنها
~~تستحق النفقة في أموالهم ولو لم تحضنهم، واختلف إذا كانت موسرة فقال مالك:
~~لا نفقة لها. والذي لابن يونس قال أشهب: لا يكلف الأب مع النفقة على الولد
~~النفقة على الجدة والأم ولا أجر حضانتها وإنما عليه نفقة الولد ms1167 خاصة. ومن
~~المدونة: ولأم الولد تعتق ما للحرة من الحضانة. (تم الجزء الخامس ويليه
~~الجزء السادس، وأوله: كتاب البيوع) .
# PageV05P605
### | [كتاب البيوع] 
### | [القسم الأول في صحة البيع وفساده] 
### | [باب في أركان البيع]
# ابن شاس: النظر في أحكام البيع يتعلق بخمسة أقسام: الأول في صحته وفساده.
# الثاني في لزومه وجوازه.
# الثالث في حكمه قبل القبض وبعده.
# الرابع فيما يقتضيه مطلق ألفاظه في الثمار والأشجار واستتباع الأصول
~~للفروع.
# الخامس في مداينة العبيد والتحالف.
# القسم الأول في صحته
# PageV06P003
# وفساده وفيه خمسة أبواب: الباب الأول في أركانه وهي ثلاثة:
# ما ينعقد به البيع والعاقد والمعقود عليه (ينعقد البيع بما يدل على الرضا
~~وإن بمعاطاة) . الباجي: البيع معروف ويفتقر إلى إيجاب
# PageV06P012
# وقبول، وكل لفظ وإشارة فهم منه الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر
~~العقود. ابن شاس: وتكفي المعاطاة (وببعني فيقول بعتك وبابتعت أو بعتك ويرضى
~~الآخر فيهما وحلف وإلا لزم إن قال
# PageV06P014
# أبيعكها بكذا وأنا أشتريها به) لو قال وبابتعت أو بعتك ويرضى الآخر
~~فيهما. وحلف وإلا لزم إن قال بعني فيقول بعتك أو أبيعكها بكذا وأنا أشتريها
~~به لتنزل على ما يتقرر.
# قال ابن أبي زمنين: إذا قال بائع السلعة بعتكها بكذا أو قد أعطيتكها بكذا
~~فرضي المشتري ثم أبى البائع وقال لم أرد البيع، لم ينفعه ذلك ولزمه البيع.
~~وكذلك إذا قال المشتري قد ابتعت منك سلعتك بكذا أو قد أخذتها منك بكذا ورضي
~~البائع لم يكن للمشتري أن يرجع. ومن المدونة: إن قلت لرجل بعني سلعتك هذه
# PageV06P017
# بعشرة فقال قد فعلت فقلت لا أرضى فلتحلف أنك ما ساومته على إيجاب البيع
~~ولكن لما تذكره وتبر وتبرأ فإن لم تفعل لزمك البيع.
# قال ابن أبي زمنين: ولو قال البائع أنا أبيعكها بكذا فرضي المشتري وقال
~~البائع لم أرد البيع فذلك له ويحلف، وكذلك لو قال المشتري أنا أشتريها منك
~~بكذا فرضي البائع ثم رجع المشتري كان ذلك له ويحلف، وهذا مذهب ابن القاسم
~~وطريقة فتياه. ابن يونس: لأن قوله أنا أفعل عدة وعده إياها ms1168 في المستقبل،
~~وقوله قد فعلته إيجاب أوجبه
# PageV06P019
# على نفسه فافترقا
# (أو تسوق بها فقال: بكم؟ فقال: بمائة فقال: أخذتها) ومن المدونة: من أوقف
~~سلعة في السوق فقلت بكم؟ فقال: بمائة فقلت: قد رضيت. فقال: لا يرضى، أنه
~~يحلف ما ساومك على إيجاب البيع ولكن لما يذكر ويبرأ، فإن لم يحلف لزمه
~~البيع وهذا هو رابع الأقوال أعني الفرق
# PageV06P020
# بين أن تكون السلعة وقفها صاحبها للبيع أو لا.
# (وشرط عاقده تمييز إلا بسكر فتردد
# PageV06P031
# ولزومه تكليف) انظر هذه العبارة في العارضة وفي ابن شاس ما هو من معناها
~~فانظره. ومقتضى ما يتقرر أن المكلف المولى عليه بيعه موقوف، وكذا بيع
~~المجنون وبيع من ليس في عقله، وكذا بيع السكران إذا كان لا يعقل بيعه موقوف
~~حسبما يتقرر
# قال ابن عرفة: العاقد الجائز الأمر الطائع لازم عقده، وعقد المجنون حين
~~جنونه ينظر له السلطان في الأصلح في إتمامه أو فسخه إن كان
# PageV06P035
# مع من يلزمه عقده.
# وقال ابن القاسم: إن باع مريض ليس في عقله فله أو لوارثه إلزامه المبتاع.
~~ابن رشد: لأنه ليس بيعا فاسدا، وكذا السكران بغير خمر بيعه أيضا موقوف، فإن
~~سكر حراما فروى سحنون أنه كذلك لا يلزم بيعه.
# قال اللخمي: وعلى هذا أكثر الرواة ولم يحك أبو عمر غيره، وزاد: ويحلف ما
~~كان في بيعه عاقلا.
# وفي المدونة: لو باع الأمة رجل أو باعت هي نفسها فأجاز ذلك السيد جاز ولا
~~كلام للمبتاع.
# وقال عبد الوهاب: فرق بين مسألتين قال مالك: يجوز بيع ملك الغير ويوقف
~~على إجازة ربه ولا يجوز بيع الآبق وفي كلام الموضعين غرر، ثم وجه الوجهين.
~~وفي رسم المكاتب من سماع عيسى: من قال اشتر مني عبد فلان بستين دينارا فإني
~~أعطيته فيه عطاء أرجو أن يمضيه لي فقال له صاحبه: قد اشتريته منك بالستين
~~ثم رجع البائع إلى سيد العبد فاشتراه منه بخمسين فقال: أكره هذا وإن وقع
~~أمضيته
# ابن رشد: أجاز هذا إذا وقع لأن معناه أخذته منك بستين إن أمضاه ms1169 لك صاحبه
~~ولو اشتراه منه ناجزا على أن يتحصله من بائعه بما قدر لكان بيعا فاسدا.
~~انظر تمام الكلام في السماع المذكور. الباجي: الصبي الصغير.
# قال في المدونة: لا يجوز استئجاره. ومعنى ذلك عندي إذا لم يكن معرضا
~~لذلك، فإن عقل وكان معرضا لذلك جاز، وكذلك الجارية وتدفع لهما إجارتهما
~~ويبرأ بذلك الدافع ما لم يكن شيء له بال وقد قال في المدونة: إذا أمر الولي
~~للصبي أن يتجر جاز. ومن الذخيرة قال مالك: من يبيع للصبيان لأنه لا يدري هل
~~أذن في ذلك أولياؤهم أم لا، فيكره ذلك تنزيها اه. ومن المدونة: لا يجوز
~~للمولى عليه بيع ولا عتق ولا صدقة
# PageV06P036
# ولا يلزمه ذلك بعد بلوغه ورشده إلا أن يجيزه الآن، واستحب له إمضاؤه وما
~~ليس له فيه إلا المتعة ففعله فيه جائز، فيجوز طلاقه زوجته وعتقه أم ولده
# ابن عرفة: في المحجور طريقان. قال المتيطي: ما باعه من عقاره دون إذن
~~وصيه تعقبه إن رآه سدادا والثمن باق أو بعضه وباقيه أنفقه في مصالحه أمضاه
~~وإلا فسخه.
# قال ابن سلمون: فإن كان المحجور قد قبض الثمن فإن وجده المبتاع بحاله
~~وعرفه بعينه أخذه، وإن كان مما لا يعرف بعينه فإنه لا يكون له إلا أن تشهد
~~البينة أنها لم تفارقه من حين قبضه وأن الذي وجد بيده هو ما قبضه وإلا فلا.
~~فإن كان قد أنفقه في مصالح نفسه التي لا غنى له عنها أخذ من ماله وإلا خسره
~~المبتاع، ولا يكون له الرجوع به في ماله، وألا يلتفت إلا إقرار
# PageV06P037
# المولى عليه في شيء من ذلك، وفي كون النظر في حال بيعه يوم عقده أو يوم
~~النظر. انظر قبل هذا في كتاب الطلاق عند قوله " لا من صغيرة وسفيهة ".
# (لا إن أجبر عليه جبرا حراما) ابن عرفة: بيع
# PageV06P041
# المكره عليه ظلما لا يلزمه. ابن سحنون: إجماعا (ورد عليه بلا ثمن) .
~~سحنون: من أكره على إعطاء مال ظلما فبيعه لذلك بيع مكره ولرب المبيع أخذه
~~بلا ثمن إن ms1170 كان المشتري عالما بضغطه وإلا فبالثمن. وروى مطرف: يتبع المشتري
~~بثمنه الظالم دفعه هو له أو البائع، ولو قبضه وكيل الظالم تبع أيهما شاء.
# قال مطرف: فإن قال الوكيل ما فعلته إلا خوفا من الظالم لم يعذر لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» وكذا كل ما أقر
~~بفعله ظلما من قتل أو قطع أو جلد أو أخذ مال وهو يخاف إن لم يفعله نزل به
~~مثل ذلك فإن فعله لزمه القصاص والغرم
# ابن عرفة: هذا ونحوه من نصوص المذهب مما يبين لك حال بعض القضاة في
~~تقويمهم من يعرفون جرحته شرعا للشهادة بين الناس في الدماء والفروج يعتذرون
~~بالخوف من موليهم القضاء مع أنهم فيما رأيت لا يخافون منه إلا
# PageV06P042
# عزلته عن القضاء
# ابن عرفة: وبيع قريب المضغوط لفكاكه من عذاب كزوجته وولده وقريبه لازم.
# قال ابن أبي زيد: إذا وقع مغرم في قرية من قبل السلطان وأسلم لهم الدراهم
~~على الزيتون وغيره. وثبت أن أهل القرية مضغوطون، فمن سلم إليهم فلا دراهم
~~له ولا زيتون وإن ثبت أن تلك الدراهم أخذها السلطان بأعيانها اه. انظر
~~ظاهره ولو قبض الدراهم أرباب الزيتون خلاف ما لسحنون أول المسألة، والذي
~~صدر به الحكم في زماننا أن المضغوط إذا تولى قبض الثمن لا يأخذ شيئا حتى
~~يرد الثمن، وهذا هو البين. انظر أول مسألة من سماع عيسى من كتاب الوديعة.
# ونقل البرزلي عن سفيان قال: من أضغط في مال فبيعه جائز. ونحوه لابن
~~كنانة، ومال إليه شيخنا الإمام وهو مذهب المتأخرين. وسئل اللخمي عن يتيم
~~أخذه السلطان واضطره لبيع ربعه فتوقف وليه فأجاب اللخمي: البيع نافذ.
# وقال ابن كنانة: بيعه لازم لأنه أنقذه من العذاب. وهذا أيضا مذهب
~~السيوري. وانظر إذا أسر المحجور
# وفي النوادر
# PageV06P043
# عن أصبغ أن المضغوط يلزمه رد السلف الذي يسلفه في حال ضغطه.
# وفي معين الحكام عن بعضهم وكذا الكفالة. ابن عرفة: ومن باب أولى على قول
~~ابن كنانة.
# (ومضى في جبر عامل) مطرف ms1171 وابن عبد الحكم وأصبغ: العامل يعزله الوالي على
~~سخطة أو يتقبل الكورة بمال يلتزمه ويأخذ أهلها بما شاء من الظلم فيعجز عما
~~عليه فيغرمه الوالي مالا بعذاب حتى يلجئه لبيع ماله فبيعه ماض عليه كمضغوط
~~في حق عليه، سواء أخذ الوالي ماله لنفسه أو رده على أربابه. وكذلك المكره
~~والمضغوط في البيع لحق عليه أو دين لازم، وكذلك بيع أهل الذمة والعنوة فيما
~~عليهم من جزية اه. انظر أيضا قد نصوا أنه كما يجبر الإنسان على بيع ماله
~~لحق عليه، كذلك يجبر ذو ربع على بيعه لتوسيع مسجد الجمعة. أفتى به ابن رشد.
~~وكذلك قال سحنون: يجبر ذو أرض تلاصق طريقا هدها نهر لا ممر للناس إلا فيها
~~على بيع طريق منها لهم بثمن يدفعه الإمام من بيت المال. وكذلك أيضا ما في
~~نوازل ابن رشد وابن الحاج أن رب العلج يجبر على بيعه لفداء مسلم.
# قال: من هو في
# PageV06P047
# يده لا أفديه إلا به. وكذلك أيضا الماء لمن به عطش ومن انهارت بئره
~~والمحتكر وساقية البلد والفدان في قرن الجبل لتخلص الناس من أجل وعره،
~~والفرس يطلبه السلطان إن لم يدفع له جبر الناس.
# (ومنع بيع مسلم ومصحف وصغير لكافر وأجبر على إخراجه) من المدونة: إذا
~~اشترى ذمي أو حربي دخل إلينا بأمان عبدا مسلما أو أمة مسلمة أو اشترى
~~مصحفا، جبر على بيع ذلك من
# PageV06P049
# مسلم ولم ينقض شراؤه. وإذا قدم الحربي بأمان في شراء من سبي منهم فلا
~~يمكنوا من شراء الذكور بثمن وإن كانوا صغارا ولهم شراء النساء ما لم تكن
~~صغيرة، ويشتري الزمناء وأهل البلاء إلا من يخاف كيده وشدة رأيه فلا يفدى
~~إلا برجل مسلم اه. وانظر قوله " وصغير " إنما هو إذا كان الصغير ممن يجبر
~~على الإسلام فيباع على مشتريه النصراني، وانظر بعد هذا عند قوله " وهل منع
~~الصغير " وانظر مبايعة الكافر بالدينار والدرهم وفيه اسم الله أعظم مالك
~~ذلك وكرهه.
# قال ابن يونس: وروي عن ابن القاسم إجازته، وقد كتب النبي - صلى ms1172 الله عليه
~~وسلم - لقيصر بالبسملة
# المازري: رأى بعض الشيوخ أن لا يكتب البسملة في عقود اليهود. وانظر في
~~كتاب التجارة لأرض الحرب من المدونة قال مالك: لا يباع من الحربي سلاح ولا
~~سروج ولا نحاس.
# قاله أبو إسحاق. ومن باع ذلك منهم بيع على من اشتراه على قياس النصراني
~~يشتري المسلم. ابن حبيب: وسواء كانوا في هدنة أو غيرها، وأما الطعام فيجوز
~~بيعه منهم في الهدنة، وأما في غير الهدنة فلا.
# قال الحسن: ومن حمل إليهم الطعام فهو فاسق، ومن باع منهم السلاح فليس
~~بمؤمن.
# وقال ابن رشد: يكره بيع الكرم بجدرته من اليهود وكان سيدي ابن سراج -
~~رحمه الله - يقول بالمنع لمنعه في المدونة أن يعطوا الكرم مساقاة، وكان -
~~رحمه الله - يستخف بيع العنب منهم بالدرهم والقيراط إذ العادة أن ذلك للأكل
~~وكذا بيع الزبيب (وإن بعتق) ابن شاس: للكافر يشتري المسلم عتقه وهبته
~~وصدقته من مسلم. ابن عرفة: قبلوا هذا ولا أعرفه قط وفيه على القول بالفسخ
~~نظر (أو هبة) .
# PageV06P050
# (ولولدها الصغير على الأرجح) ابن يونس: إذا أسلم عبيد زوجة المسلم
~~النصرانية فلا بأس أن ينقل ملكها عنهم ببيعهم من زوجها أو بصدقتهم على
~~ولدها الصغار منه، واختلف شيوخ إفريقية إذا وهبتهم لولدها الصغير؛ فقيل ليس
~~ذلك بخروج من ملكها إذ لها الاعتصار، وقيل إن الاعتصار حادث وملكها الآن قد
~~انتقل حقيقة. ابن يونس: وهذا أجود (لا بكتابة) الفقه أن المكاتب عبد ما بقي
# PageV06P052
# عليهم درهم.
# (ورهن وأتى برهن ثقة إن علم مرتهنه بإسلامه ولم يعين وإلا عجل) انظر هل
~~يتنزل هذا على ما يتقرر؟ قال في المدونة: إذا أسلم عبد النصراني فرهنه بعته
~~وعجلت الحق إلا أن يأتي النصراني برهن ثقة مكان العبد فيأخذ الثمن.
# قال بعض القرويين: إنما هذا إذا لم ينعقد البيع على هذا الرهن بعينه،
~~وأما لو رهنه هذا العبد بعينه لبيع عليه وعجل الحق ولم يكن له أن يأتي برهن
~~آخر مكانه لأنه إنما انعقد بيعه على هذا الرهن بعينه. ابن يونس: وجه ms1173 هذا
~~أنه لما علم أنه يباع عليه عمد فرهنه ليستديم ملكه فمنعناه من ذلك وبعناه
~~عليه وعجلنا للمرتهن حقه إذا شرط له تعيين هذا الرهن وهو مما يباع عليه
~~فكأنه باعه بغير إذن المرتهن (كعتقه)
# ابن عرفة: المذهب بيع عبد الكافر يسلم عليه قالوا: وله العتق وهو واضح
~~دليله في المدونة انتهى.
# وهذا هو الفرع المذكور في هذا الموضع، وأما عتق الرهن فليس هاهنا موضع
~~ذكره وقد نص عليه هو بقوله " ومضى عتق الموسر وعجل ". وكما نصوا على جبره
~~على بيعه مسلما اشتراه كذلك نصوا
# PageV06P053
# على بيع من أسلم تحت يده فلعله نقص هاهنا شيء.
# (وجاز رده عليه بعيب) ابن حبيب: المسلم يشتري عبدا مجوسيا من ذمي فيسلم
~~في يده ثم يجد به عيبا قال ابن القاسم: يرده عليه. وقال أشهب وابن
~~الماجشون: يرجع بقيمة العيب. ابن حبيب: وهذا أحب إلي.
# (وفي خيار مشتر مسلم يمهل لانقضائه) من المدونة: لو باع نصراني عبدا
~~نصرانيا من مسلم بخيار للمشتري المسلم فأسلم العبد في أيام الخيار قال: لم
~~أسمع من مالك فيه شيئا ولا أرى إسلامه فوتا، وللمسلم الخيار إن رده بيع على
~~بائعه. المازري: واللخمي: ظاهره لا يعجل خياره على مدته.
# (ويستعجل الكافر) من المدونة: لو باع نصراني عبدا نصرانيا من نصراني
~~بخيار للمشتري أو للبائع، فإن أسلم العبد في أيام الخيار لم يفسخ البيع
~~وقيل: لمالك الخيار اختر أو رد ثم بيع على من صار إليه.
# (كبيعه إن أسلم وبعدت غيبة سيده) من المدونة قال ابن القاسم: إذا أسلم
~~عبد النصراني وسيده غائب فإن بعدت غيبته بيع عليه ولم ينتظر، وإن قربت
~~غيبته نظر في ذلك السلطان وكتب فيه خوفا أن يكون أسلم أو يسلم الآن، وكذلك
~~النصراني الغائب تسلم زوجته.
# PageV06P054
# وانظر فرق ما بين الذمي والمستأمن تسلم أمته يمكن المستأمن من وطئها
~~وردها بخلاف الذمي.
# قاله مالك وابن القاسم خلافا لابن حبيب. انظر في الجهاد عند قوله " إلا
~~أحرار مسلمون قدموا به ".
# (وفي البائع يمنع من الإمضاء) انظر هذا ms1174 مع ما لابن محرز قال: لو باع مسلم
~~عبدا نصرانيا من نصراني والخيار له أعني للبائع المسلم فأسلم العبد، فواضح
~~كون المسلم على خياره. ولو كان الخيار للمشتري احتمل إبقاء الخيار لمدته إذ
~~الملك للبائع وتعجيله إذ لا حرمة لعقد الكافر.
# وقال ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إذا كان المتبايعان كافرين يعجل الخيار
~~إذ قد يصير للمسلم منهما اه. كذا ينبغي اه لفظ ابن يونس (وفي جواز بيع من
~~أسلم بخيار تردد) ابن شاس: ثم حيث أمرناه بإزالة الملك يبقى النظر، هل يجوز
~~له أن يبيعه على أن الخيار له أياما أم لا؟ قال المازري: هذا مما ينظر فيه.
# (وهل منع الصغير إذا لم يكن على دين مشتريه أو مطلقا أو إن لم يكن معه
~~أبوه تأويلان) من المدونة: يمنع النصراني من شراء صغار الكتابيين ولا
~~يمنعون من كبار الكتابيين. عياض: معناه الصغار الذين لا آباء معهم فإذا
~~اشتراهم مسلم لم ينبغ له أن يبيعهم من كافر كائنا من كان. على هذا تأول
~~المسألة بعض مشايخنا، وتأولها بعضهم على بيع اليهود من النصارى وهذا بعيد
# PageV06P055
# من مذهب الكتاب لتفريقه بين الصغار والكبار (وجبره تهديد وضرب) نقص هنا
~~شيء وعبارة المازري: بيع صغار النصارى من النصارى مبني على جبرهم على
~~الإسلام. فإذا قيل بهذا فهذا الجبر لا يكون إلا بالتهديد والضرب لا بالقتل
~~لأنه لم يسلم ثم ارتد. اللخمي: ولو كان جبره بالقتل ما جاز بيعه لكون
~~المشتري قد دخل على ما لا يدري هل يحيا أو يقتل.
# (وله شراء بالغ على دينه إن أقام به) اللخمي: للمسلم أن يبيع عبده
~~النصراني إذا كان بالغا من نصراني. ابن شاس: بشرط أن يسكن به بلد المسلمين
~~لا يباع ممن يخرج به من بلد المسلمين لما يخشى من اطلاعه أهل الحرب على
~~عورات المسلمين انتهى.
# ونقل ابن شاس هذا هو نص ابن القاسم في سماع أبي الفرج، وانظر هذا مع قوله
~~في الجهاد " كالنظر في الأسرى بمن أو فداء " فقد نص أن للإمام ms1175 أن يأخذ في
~~الأسير الفداء يبقى النظر في غير الإمام.
# قال ابن القاسم: إذا قدم النصراني بأمان في شراء من سبي منهم فلا يمكنون
~~من شراء الذكور بثمن وإن كانوا صغارا، ولهم شراء النساء ما لم تكن صغيرة،
~~ويشتروا الزمناء وأهل البلاء إلا من يخاف كيده وشدة رأيه فإنه لا يفدى إلا
~~برجل مسلم (لا غيره على المختار) اللخمي: اختلف في بيع النصراني البالغ من
~~اليهود فأجازه محمد، ومنعه ابن وهب
# PageV06P056
# وسحنون للعداوة التي بينهم وهو أحسن
# (والصغير على الأرجح وشرط للمعقود عليه طهارة) ابن شاس.
# : الركن الثالث المعقود عليه ويشترط فيه كونه طاهرا. ابن عرفة: فيحرم بيع
~~النجس غير مضطر للانتفاع به (لا كزبل) ابن يونس: كره مالك بيع العذرة وهي
~~رجيع الناس ليزبل بها الزرع أو غيره.
# قال ابن القاسم: ولا بأس بأكل ما زبل بها. قال: ولم أسمع من مالك في زبل
~~الدواب شيئا إلا أنه عنده نجس فكذلك الزبل عنده، ولا أرى أنا ببيعه بأسا.
~~اللخمي: فعلى هذا يجوز بيع العذرة. ابن بشير: هذا استقراء ضعيف. وروى ابن
~~الماجشون جواز بيع العذرة. أشهب: ولا بأس ببيع خثاء البقر والغنم والإبل
~~عند مالك لأنه طاهر، ومذهب المدونة منع بيع جلد الميتة. ابن رشد: وأجاز
~~بيعه وإن
# PageV06P057
# قبل دبغه ابن وهب: ابن القاسم: ولو باع جلد ميتة واشترى بثمنه غنما فنمت
~~ثم تاب تصدق بالثمن لا بالغنم. ابن رشد: هذا استحسان والقياس صدقته بفضل
~~الثمن على قيمة الانتفاع بها (وزيت تنجس) تقدم عند قوله " ولا يطهر زيت
~~خولط " قول ابن رشد وابن العربي وابن وهب.
# PageV06P058
# (وانتفاع) ابن شاس: يشترط في المعقود عليه أن يكون منتفعا به فلا يصح بيع
~~ما لا منفعة فيه لأنه من أكل أموال الناس بالباطل. وقد قال مالك في صور على
~~قدر الشبر يجعل لها وجوه لا خير فيها وليس التجر فيها من تجر الناس. ابن
~~رشد: قوله " لا خير فيها " يقتضي الكراهة دون التحريم ولذلك أجازها أصبغ،
~~ومعناه أنها ليست مصورة بصورة الإنسان ms1176 إنما فيها شبه الوجوه بالتزويق فصارت
~~كالرقم ولذلك أجازها أصبغ، وكلما قل الشبه قوي الجواز، وكلما جاز اللعب به
~~جاز بيعه. البرزلي: وعلى هذا الآلات التي يلعب بها الصبيان.
# قال شيخنا الغبريني: يشتري للأيتام الدوليات والزرابط ونحوها.
# وقال ابن القاسم: للوصي أن يشتري لمحجوره. بعض ما يلهو به. ابن كنانة:
~~وينفق في عرسه بقدر حاله.
# وقال ابن القاسم: يفسخ بيع البوق والعود والكبر ويؤدب أهله. ابن رشد:
~~يفسخ في الأولين اتفاقا. وقوله في الكبر خلاف قوله يجوز استعماله وقطع
~~سارقه في قيمته قائما (لا كمحرم أشرف) ابن عرفة: ظاهر إطلاقاتهم ونص ابن
~~محرز منع بيع من في السياق ولو كان
# PageV06P064
# مأكول اللحم للغرر في حصول الغرض من حياته أو صيرورته لحما وفي حصول
~~ذكاته لاحتمال حركته بعد ذبحه، وهو يرد قول ابن عبد السلام يجوز ذلك في
~~المأكول اللحم
# الباجي: قد يكون الغرر في المبيع من حاله كالعبد أو غيره من الحيوان يمرض
~~مرضا يخاف منه الموت. ابن زرقون: اختلف في حد هذا المرض فقال عبد الملك:
~~إذا بلغ مبلغا لو كان حرا لم يجز فعله إلا في ثلثه فحينئذ لا يجوز بيعه.
# قال في المبسوط: وكذلك الأمة الحامل لا تباع. إذا جاوزت ستة أشهر.
# قال ابن أبي زمنين: وهو قول أصحاب مالك.
# وفي المدونة: إذا ولدت الأمة في أيام الخيار فولدها معها
# PageV06P068
# في البيع ورده ابن رشد: هذا دليل على شراء المريضة المرض المخوف لم يجز.
~~انظر ثاني مسألة من رسم حلف من كتاب البضائع والوكالات.
# (وعدم نهي) ابن شاس: في معنى ما لا منفعة فيه ما كانت فيه منفعة إلا أنها
~~محرمة بالشرع إذ المعدوم شرعا كالمعدوم حسا انتهى. انظر بيع الطفل ممن
~~يأكله.
# قال ابن رشد: لا يجوز بيعه ممن يأكله. قال ابن الماجشون: وأكله حرام.
# وقال محمد: أكله مكروه. وسمع ابن القاسم: ترك التجر في الخصيان أحب إلي
~~ولا بأس بشراء الواحد والاثنين
# ابن رشد: كان لعمر بن عبد العزيز خصي وكذا لمالك، وكان سيدي ابن ms1177 سراج -
~~رحمه الله - يقول نحو هذا في الشراء من العبارة ليس بحرام إذ المبيع ليس
~~بمغصوب، وإنما ترك الشراء من أجل تغيير المنكر فيكون كما قال مالك في
~~الخصيان، وكما نص المازري إذا فر الناس من الزحف لا يلزم المرء وحده أن يقف
~~(لا ككلب صيد) ابن عرفة: الكلب المنهي عن اتخاذه لا يجوز بيعه اتفاقا، وفي
~~غيره سبعة أقوال مذهب المدونة منع بيعه وأجاز بيعه سحنون قال: نعم وأحج
~~بثمنه. ابن رشد مثل قول سحنون.
# قال ابن نافع وابن كنانة: وأكثر أهل العلم وهو الصحيح في النظر، لأنه إذا
~~جاز الانتفاع به وجب أن يجوز بيعه. وإن لم يحل أكله كالحمار الأهلي يجوز
~~بيعه ولا يحل أكله.
# قال ابن القاسم: ولا شيء على من قتل كلبا من كلاب الدور بخلاف ما إذا قتل
~~كلب صيد أو زرع فعليه قيمته. ابن المواز: ويجوز اقتناء الكلاب للزرع
~~والأجنة لأنها من الزرع. أبو عمر في تمهيده: وكذا عندي يجوز اقتناؤها
~~للمنافع كلها ودفع المضار في غير البادية من المواضع المخوف فيها السرقة.
~~ابن يونس: قال مالك: يقتل من الكلاب المؤذي منها وما يكون بموضع لا ينبغي.
# وقال
# PageV06P070
# ابن لبابة: إن كان الكلب متخذا بموضع لا يجوز اتخاذه به فصاحبه ضامن لما
~~نقص الرداء يقوم صحيحا ويقوم بالذي أصابه، فما كان بين القيمتين ضمنه
~~ويوفيه صاحب الكلب.
# قال ابن سهل: لم يوجب ابن القاسم ضمان ما أصاب العقور إلا بوجهين: أحدهما
~~أن يتقدم إليه والآخر اتخاذه بموضع لا يجوز له اتخاذه فيه. انظر آخر نوازل
~~ابن سهل.
# (وجاز هر) من المدونة قال مالك: يجوز بيع الهر (وسبع للجلد) من المدونة
~~قال ابن القاسم: أما بيع السباع أحياء والفهود والنمور والذئاب وشبهها فإن
~~كانت إنما تشترى وتذكى لجلدها فلا بأس بذلك لأن مالكا قال: إذا ذكيت السباع
~~جاز لباس جلودها والصلاة عليها.
# قال ابن القاسم: وجاز بيعها (وحامل مقرب) قد تقدم أن الحامل إذا تجاوزت
~~ستة أشهر حكمها حكم المريض المخوف لا يجوز أن ms1178 تباع ولا أن تبيع، وهذا الفرع
~~مقحم في غير موضعه، فلو قال " لا كمحرم أشرف وحامل مقرب " لتنزل على ما
~~يتقرر هناك. وإن عنى بالحامل المقرب أن تكون هي العاقدة فكان موضع ذكره
~~الركن الأول. وعبارة المتيطي: بيع المريض كالصحيح سواء إلا أن تكون فيه
~~محاباة فتلك المحاباة في ثلثه.
# (وقدرة عليه) ابن عرفة: يطلب في المعقود عليه أن يكون مقدورا على تسليمه
~~مملوكا لبائعه أو لمن ناب عنه ولا حق لغيره فيه ولا غرر (لا كآبق) في
~~المدونة وغيرها: بيع الآبق ولو قربت غيبته ممنوع، وكذا الشارد وما ند وضل
~~(وإبل أهملت) سمع ابن القاسم: لا أحب شراء الرجل بعيرا رآه مهملا في الرعي
~~لأنه لا يدري متى يوجد كإبل الأعراب المهملة في المهامه. ابن القاسم: وكذا
~~المهارة والفلاء بالبراري قد لا يقدر على أخذها إلا بعيب يدخلها (ومغصوب)
~~ابن عرفة: بيع المغصوب ربه وهو بيد الغاصب من غير الغاصب والغاصب لا يأخذه
~~حكم فاسد إجماعا، وكذا إن كان يأخذه الحكم وكان حاضرا منكرا للغصب على
~~المشهور لأنه بيع ما فيه حظوة، فإن كان مقرا بالغصب حاضرا يأخذه الحكم جاز
~~البيع (إلا من غاصبه) من المدونة: من غصبك دنانير فلا بأس أن تصرفها منه
~~بدراهم وتقبضها،
# PageV06P071
# ذكر أن الدنانير عنده أو لم يذكرها لأنها في ذمته. وانظر فرق بين
~~الدنانير في هذا بين الحلي. ولو غصبك جارية جاز أن تبيعها منه وهي ببلد آخر
~~غائبة، وينقدك الثمن إذا وصفها لأنها في ضمانه والدنانير في ذلك أبين
# ابن يونس: وجه قول ابن القاسم في الجارية أنها لما كانت في ضمان الغاصب
~~إن ملكت قبل العقد جاز النقد فيها إذ لا يبقى فيها رد الثمن لها كلها قبل
~~العقد كما اتقى في النقد في الحيوان الغائب، لأن ذلك إن هلك قبل البيع وجب
~~رد الثمن فيكون النقد حينئذ تارة ثمنا وتارة سلفا وهذا لا يخشى رده لأن
~~هلاكه منه (وهل إن رد لربه مدة؟ تردد) ابن رشد: تحصيل شراء الغاصب ما ms1179 غصبه
~~وهو بيده. إن علم منعه ربه منه إن لم يبعه فسد، وإن علم رده له جاز اتفاقا
~~فيها وإلا فظاهر صرفها وغصبها الجواز.
# وقاله ابن القاسم في العتبية.
# ونقل ابن حبيب عن ابن القاسم وغيره عدم الجواز وبه حكم ابن بشير في رحى
~~المدبح للسلطان شراؤها حتى صحت
# PageV06P072
# لصاحبها ستة أشهر
# (وللغاصب نقض ما باعه إن ورثه) من المدونة: من تعدى على متاع عنده وديعة
~~فباعه ثم مات ربه فكان المتعدي نقض البيع إذا ثبت التعدي. ابن يونس: وقد حل
~~هذا محل ربه في إجازة البيع أو نقضه. وسمع سحنون ابن القاسم: ومن غصب عبدا
~~فباعه ثم ورثه فله الرجوع في العبد. ابن رشد: لأنه يوجب له بالإرث ما كان
~~للمستحق (لا اشتراه) من المدونة: لو باع ما غصب ثم اشتراه من ربه لم يكن له
~~نقض البيع لأنه تحلل صنيعه وكأن القيمة لزمته فغرمها. ابن يونس: وكذا
~~الوديعة التي باعها لو اشتراها من ربها لم يكن له نقض البيع بخلاف أن لو
~~ورثها لأن
# PageV06P073
# الميراث لم يجره إلى نفسه، وأما الشراء فهو من سببه فليس له أن يفعل فعلا
~~يتسبب به إلى نقض عقده، ونظير هذا رجوع الهبة ومن حلف بعتق عبده وتكميل
~~العتق أي والشفعة فيما باع (ووقف مرهون على رضا مرتهنه) سيأتي في الرهن عند
~~قوله " أو في بيع وسلم ".
# (وملك غيره على رضاه) المتيطي: البائع على غيره ثمانية أوجه: سمسار وقاض
~~ووصي ووكيل على معين ووكيل مفوض إليه وشريك في معين وشريك مفاوض ومبضع معه
~~ومفتات. وقد تقدم نص المدونة: لو باع رجل أمة آخر جاز إن أجاز ذلك السيد
~~انتهى. لكن يبقى النظر إذا أجاز المفتات عليه البيع فأبى المشتري ويحتج
~~بانتقال العهدة، وهذا بخلاف الوكيل يبيع باسم نفسه. انظر رسم باع من سماع
~~ابن القاسم من كتاب البضائع، ورسم أوصى من سماع عيسى، وانظر إن سكت هذا
~~الذي أفتيت عليه وبيع ماله وهو حاضر فلم يقم حتى بيع ذلك المال أو تصدق به ms1180
~~ثم أراد الدعوى فيه بعد ذلك قال مالك: ليس ذلك له لأن ذلك مكر وخديعة إذا
~~كان في بلد غير مقهور بالطاقة.
# قال ابن زرب: وإنما يقضى له بالثمن الذي بيع به خاصة. راجع المفيد أو ابن
~~سلمون في بيع الفضولي.
# (ولو علم المشتري) من المفيد: إن قال أبيعك دار فلان وفلان غائب فتم
~~البيع فيها ثم علم الغائب بذلك في غيبته أو قدم، فهو بالخيار إن شاء أجاز
~~البيع وأخذ الثمن، وإن شاء فسخ البيع وأخذ ماله اه. وانظر بيع
# PageV06P074
# المغصوب والمشتري يعلم غصبه.
# قال المازري: البيع فاسد لعلم العاقدين فساده بخلاف علم أحدهما. وجعل ابن
~~يونس من هذا أيضا سلف أحد المصطرفين بين علمهما بذلك ولا فرق. ومن ابن
~~يونس: قال ابن المواز: لو قال البائع أنا أعرف كيل هذه الصبرة فيقول
~~المبتاع رضيت أخذها جزافا بكذا فلا يجوز ذلك.
# قال عبد الوهاب: لأنهما قصدا بهذا العقد الغرر والخطر كان المشتري قد صار
~~له طريق إلى معرفة ذلك من غير مشقة، فإذا رضي بأن لا يعلمه فكأنه رضي
~~بالتغرير وأن يعاوض على ما لا يعلمه مع القدرة على علمه بغير مشقة، يشهد
~~لهذا ما قاله سحنون: ولو باع أمة فخرجت مغنية لكان له الخيار والبيع صحيح،
~~وإن شرط في نفس العقد أنها مغنية لم يجز ذلك. وكذلك لو باع سلعة لا يملكها
~~تعديا ولم يبين ذلك للمشتري فإن البيع موقوف على إجازة المالك، ولو أعلم
~~أنه غاصب فدخل المشتري على ذلك لم يجز، فعلم بهذا أن البيع لا يمتنع أن يصح
~~العقد فيه على صفة لو شرطها المشتري لم يصح ويثبت له الخيار اه. انظر من
~~هذا المعنى المرأة تهب دار سكناها لزوجها ولم تحزها له حتى ماتت بين أن
~~تكون شرطت هذا أو لا فرق. انظر نوازل أصبغ من الهبات باعه ساعة بدينار إلا
~~ثلثا فجاءه المشتري بدينار عند الأجل أعطاه له ورد عليه البائع بقية صرفه،
~~بين أن يكون هذا شرط في عقد البيع أو لا ms1181 فرق
# ومن هذا قول ابن عبد الحكم: لا خير في بيع الرجل الدابة بشرط أنها حامل
~~من غير شرط فلا بأس به. ومن المدونة قال مالك: من باع شاة على أنها حامل لم
~~يجز وكأنه أخذ بجنينها ثمنا.
# قال في كتاب ابن المواز: إلا أن يقول هي حامل ولا يشترط ذلك خلافا. وقال
~~ابن القاسم فيمن باع جارية على أنها حامل: فإن البيع فاسد بهذا الشرط. انظر
# PageV06P075
# آخر البيوع الفاسدة من ابن يونس. واللخمي: وهذا أيضا قول ابن فتحون إذا
~~كان في الأرض زرع لم يظهر يجوز للبائع استثناء ذلك كالجنين في بطن أمه وهو
~~للمشتري بمقتضى العقد قال: ولا يجوز للمشتري اشتراطه لئلا تقع له حصة من
~~الثمن وقد لا يثبت فيكون من الغرر. ومن هذا أيضا ما نقل ابن عات أن ما بقي
~~من الغزل في النسج عند القطع إن كان العرف فيه أنه لا يخرج بالحضرة وأن
~~الحائك ينتفع به فيكون ذلك للحائك وكأنه من الأجر، ولا يجوز للحائك أن
~~يشترطه لأنه شيء بعينه لا يقبضه إلا بعد فراغه من نسج الثوب. وانظر بعد هذا
~~قبل قوله " وعصافير حية بقفص ". وانظر من هذا المنحى شرط الخلطة في القراض،
~~ومنه أيضا من شرط في حبسه على صغار بنيه أن يكون الحائز لهم نهى عنه مالك
~~وإن كان هذا الشرط هو الذي يوجب الحكم. انظر آخر مسألة من سماع ابن القاسم
~~من الحبس، وانظر من هذا المعنى في رسم تأخر من الصرف من اشترى بنصف دينار
~~لشهر فالحكم أنه يحكم عليه بدراهم بصرف ذلك اليوم، ولا يجوز أن يشترط هذا
~~في العقد إلا
# PageV06P076
# ابن رشد قال: إنما هذا أنه قد يحل الأجل وقد يكون للبائع قبل المشتري نصف
~~آخر فيقضى عليه بدينار فيكون الشرط على هذا مخالفا لما يقتضيه الحكم.
# (والعبد الجاني على رضا مستحقها وحلف إن ادعى عليه الرضا بالبيع ثم
~~للمستحق رده إن لم يدفع له السيد أو المبتاع الأرش وله أخذ ثمنه ورجع
~~المبتاع به أو ms1182 بثمنه إن كان أقل وللمشتري رده إن تعمدها) من المدونة قال
~~ابن القاسم: من باع عبده بعد علمه أنه قد جنى حلف أنه ما أراد حمل الجناية،
~~ثم إن دفع الأرش لأهل الجناية وإلا كان لهم إجازة البيع وقبض الثمن ولهم
~~فسخه وأخذ البيع.
# قال غيره: إلا أن يشاء المبتاع دفع الأرش إليهم فذلك له، ويرجع على
~~البائع بالأقل مما افتكه به أو الثمن.
# قال ابن القاسم: ولو افتكه البائع فللمبتاع رده بهذا العيب إلا أن يكون
~~البائع بينه له فيلزمه المبيع. قال غيره: هذا في العمد،
# PageV06P079
# فأما في الخطأ فلا وهو كعيب قد ذهب.
# (ورد البيع في لأضربنه ما يجوز ورد لملكه) من المدونة: من باع أمة حلف
~~بحريتها ليضربنها ضربا يجوز له نقض بيعه. فإن لم يضربها حتى مات عتقت في
~~ثلثه.
# وقال ابن دينار: تعتق حين نقض بيعها ولا تبقى على ملكه إذ لا تنقض صفقة
~~مسلم
# PageV06P080
# إلا لعتق ناجز.
# (وجاز بيع عمود عليه بناء للبائع إن انتفت الإضاعة وأمن كسره) من
~~المدونة: أيجوز أن أشتري عمودا عليه بناء للبائع وأنقض العمود إن أحببت؟
~~قال: نعم. اللخمي: يريد إن قدر على تعليق ما عليه أو كان يسيرا أو أضعف له
~~في الثمن وإلا لم يجز لأنه فساد. ابن عرفة: فعزو
# PageV06P081
# ابن رشد شرط كون بيعه ليس إضاعة مال، وأمن قلعه للمازري يوهم اختصاصه به
~~(ونقضه البائع) ابن يونس قال في غير المدونة: وقلع العمود على البائع قال
~~القابسي: معناه أن على البائع أن يزيل ما على العمود ليصل المبتاع إلى
~~قبضه، وما أصابه بعد ذلك في زواله في كسر أو غيره فمن المبتاع وانظر إذا
~~اشترى صوفا على ظهور الغنم فأصيب منها كبش قال في الرواية: أراها من
~~البائع.
# قال ابن رشد: هذا خلاف المشهور من أن الجذاذ على المشتري، وكمن اشترى
~~زيتونة على القطع إلا أن يشترط ذلك على البائع. انظر رسم سلف من سماع ابن
~~القاسم من جامع البيوع، وانظر رسم الثمرة من سماع عيسى ms1183 إن توانى في قطع
~~الزيتونة حتى أثمرت فإن كان عند الشراء قد أبرت فثمرها للبائع باتفاق، وإن
~~لم يكن فيها عند الشراء الثمر وفيها ثمر إلا أنه لم يبلغ حد الإبار ففي هذا
# PageV06P082
# السماع أنه للمشتري إلا أن يكون البائع اشترط الأغصان، فإن اشترى عمود
~~الزيتونة رجل واشترى الأغصان آخر واستؤني بقطعها حتى أثمرت، فإن الثمرة
~~لصاحب الفروع وعليه كراء العمود وعلى صاحب العمود كراء الأرض، وهذا إذا
~~كانا غائبين باتفاق أو حاضرين على اختلاف.
# (وهواء فوق هواء إن وصف البناء) من المدونة: يجوز بيع عشرة أذرع فصاعدا
~~من هواء بيت، إن وصفا ما يبنى فوق جداره، ولا بأس ببيع عشرة أذرع من هواء
~~فوق عشرة أذرع من هواء إذا شرطا بناء يبنيه ويصفه ليبني المبتاع فوقه
# المتيطي: وإن كان البيت هواؤه لا فرش عليه جاز شرطه على بائعه أو مبتاعه،
~~ولا يجوز لهذا المبتاع بيع هواء عليه إلا بإذن البائع.
# (وغرز جذع في حائط) من المدونة: يجوز في قول مالك شراء طريق في دار رجل
~~وموضع جذوع من حائط يحملها عليه إذا وصفها. أشهب: شرط بيع الطريق كونه يصل
~~منه لملك. التونسي: لأنه دونه بيع ما لا نفع فيه فإن استحق ملكه انفسخ بيع
~~الطريق (وهو مضمون إلا أن يذكر المدة فإجارة تنفسخ بانهدامه) ابن يونس: إن
~~اشترى موضع الجذوع شراء مؤبدا فانهدم الجدار الذي يحمل عليه فعلى ربه أن
~~يبنيه على حسب ما كان فمحل هذا عليه جذوعه وإن كان إنما اشترى منه حمل مدة
~~معلومة كسنة أو سنتين أو أكثر فانهدم الجدار
# PageV06P084
# لا يلزم ربه بناؤه ويفسخ بقية المدة ويرجع بما يخص ذلك، لأن ذلك كراء
~~والمكري لا يلزمه إذا انهدمت الدار أن يبنيها وينفسخ الكراء والذي اشترى
~~ذلك مؤبدا قد ملك موضع الحمل، فإذا انهدم لزم ربه بناؤه كانهدام السفل أن
~~على ربه بناءه ليبني صاحب العلو فوقه.
# (وعدم حرمة ولو لبعضه) الباجي: مشهور مذهب مالك أن الصفقة إذا جمعت حلالا
~~وحراما بطل جميعها وجعل من ms1184 ذلك ترك التناجز في بعض الصرف قال: لم يتناجزا
~~في الصرف فهو مفسوخ.
# قال: وتأخير اليسير كتأخير جميعه. ومن المدونة: من أكرى أرضا بدراهم وخمر
~~فسد جميعها ولم يجز حصة الدراهم وإن رضي المكتري بترك الخمر لم يجز وليس
~~كالبيع والسلف الذي إن رضي بإسقاط السلف جاز.
# (وجهل بمثمون أو ثمن ولو تفصيلا كعبدي رجلين بكذا) ابن الحاجب: الجهل
~~بالمثمون مبطل كزنة حجر مجهول.
# وفي الواضحة: من الغرر بيع القمح بالعنب موازنة
# ابن عرفة: جهل أحد
# PageV06P085
# العوضين جملة وتفصيلا يفسد بيعه. فيها منع بيع تراب الصواغين.
# ثم ذكر بيع تراب المعادن وبيع الحب في أندره وزيت زيتون قبل عصره ثم قال:
~~وجهل الثمن مطلقا مانع وفي جهله من وجه خلاف، والروايات مع المدونة منع بيع
~~سلعة بقيمتها أو بما يقع عليها من ثمنها من غيرها.
# ابن القاسم: من قال بعتكها بما شئت ثم سخط ما أعطاه إن أعطاه القيمة
~~لزمه. الباجي: حمله على المكارمة كهبة الثواب ثم قال ابن عرفة: وفي جمع
~~الرجلين سلعتهما في البيع.
# رابع الأقوال قول المدونة لا يعجبني أن يجمع الرجلان سلعتيهما في البيع
~~فيبيعانها بثمن يسميانه لأن كل واحد لا يدري بما باع ولا بما يطالب في
~~الاستحقاق إلا بعد القيمة، وكذلك إن أكريا هذا عبده وهذا داره صفقة هكذا.
# وينبغي إذا لم يعلم المشتري وظن أنهما شركاء في السلعتين جميعا أن لا
~~يفسخ البيع، لأن الفساد من جهة أحد المتبايعين لا من جهتهما اه.
# انظر قول المدونة " لا يدري بما باع ولا بما يطالب إلا بعد القيمة
~~فمقتضاه إن قوما قبل البيع جاز وهو رابع الأقوال. ابن عرفة: وهو لفظ
# PageV06P088
# ابن محرز مع ظاهر نقل اللخمي راجعه فيه.
# وانظر جمع السلعتين في الشراء كرجلين اشتريا عبدا وثوبا من رجل واحد على
~~أن لأحدهما العبد وللآخر الثوب كما لو ابتاعا أرضا بين حائطيهما على أن
~~يأخذ كل منهما في القسمة ما يليه.
# قال ابن رشد: إن كانت الأرض مستوية جاز.
# راجع ابن عرفة وانظره في ms1185 سماع سحنون من جامع البيوع. ومن المدونة: لا بأس
~~ببيع سمن أو زيت كل رطل بكذا على أن يوزن بظروفه ويطرح وزنها بعد تفريغها
~~انتهى.
# وانظر هل يتحرى وزن الظرف؟ كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يحكي عن ابن
~~علاق أن هذا لا يجوز إذ استثناء المجهول من المعلوم يصير المعلوم مجهولا.
# وكان هو - رحمه الله - يقول: ليس هذا كذلك وإنه إذا تحرى زنة الظرف صار
~~ما كان فيه متحرى وبيعه بالتحري جائز، وهذا مما تعم به البلوى في مشتري
~~الفحم بسوقه يذهب بالحمال معه إلى موضع بعيد يصعب الرجوع منه لزنة الوعاء،
~~ثم وجدت المسألة منصوصة لعز الدين.
# وقال البرزلي: وسألت عنها ابن عرفة وانظر أيضا هل له أن يصدق البائع في
~~القدر أو زنة الظرف؟ انظر قول ابن المواز قبل هذا عند قوله " ولو علم
~~المشتري " وقد قال ابن القاسم: إذا أخرج من طعامه يعني المكيل إردبا أو
~~إردبين ثم نسي أو أخرج قدر ذلك جزافا فلا أرى أن يبيع ما بقي جزافا حتى
~~يبين ذلك للمبتاع.
# ابن رشد: إذا أخرج صاحب الطعام من طعامه الذي يعرف كيله جزافا يسيرا أو
~~كيلا يسيرا أو نسي حقيقته فلا يجوز له أن يبيع الباقي جزافا إلا أن يعلم
~~المشتري بما
# PageV06P089
# علم من كيله وبالقدر الذي يظن أنه أخرجه منه جزافا أو كيلا حتى يستويا
~~جميعا في المعرفة بقدره، فإن لم يفعل لم يجز لأنه وإن لم يعرف حقيقة كيله
~~فهو عالم بقدره. انتهى.
# انظر قول ابن رشد حتى يستويا جميعا في المعرفة، وهذه المعرفة إنما جاءت
~~من خبره فقد يكون هذا المعنى يسوغ في بيع الاستئمان كما جاز أن يقلده في
~~قدر ما أخرج كذلك يقلده في الثمن والمثمون لا سيما العقاقير الهندية
~~وأشباهها مما لا يعرف ثمنها ولا عينها إلا أربابها، وسأزيد هذا بيانا في
~~بيع الاستئمان إن شاء الله
# وانظر أيضا من هذا المعنى مسألة تعم بها البلوى في بيع المرابحة، فالحكم
~~فيها أن يذكر ما دفع وأي ms1186 وقت اشترى وغير ذلك مما هو مذكور في بابه، فربما
~~يقيد التاجر رأس المال في الثوب ولا يستحضر في ذهنه عند البيع إلا ما قيد،
~~فهل يكون مثل الطعام إذا نسي ما أخرج منه فيقول للمشتري هذا هو الثمن على
~~الجملة ولست بذاكر للتفصيل ثم يطلب الربح على ذلك؟ وفي نوازل ابن سهل: لا
~~تجوز المرابحة عند مالك إلا أن يستوي علم المشتري مع علم البائع في جميع
~~أحوالها وما جرى عنده من أمرها. ومن فروع هذا الفصل أيضا ما وقع لمالك سئل
~~عن بيع السمن في الزقاق أرطالا مسماة كذا وكذا رطلا بدينار وزقاقها في
~~الوزن قال: أرجو أن لا يكون به بأس. قد يريد المشتري أن يحملها إلى بلد
~~فيشتريها ويحملها كما هي قلت: فالقلال؟ قال: لو علم أنها في التقارب مثل
~~الزقاق ما رأيت بها بأسا.
# وقال أصبغ: قلت لابن القاسم في قلال الخل: أيجوز شراؤها بخلها مطينة ولا
~~يدرى ما فيها؟ فقال لي: إن كان قد مضى عمل الناس أفأحرمه كأنه لا يرى بذلك
~~بأسا.
# قال أصبغ: لا بأس به إن كان قد عرف حزره فلا بأس وإن لم يزنه ولم يعرف
~~جيده من رديئه، وفتحه كله للبيع فساد. ثم رشح ابن رشد هذا قال: كما جاز
~~شراء الثوب الرفيع الذي يفسده الفتح والنشر على الصفة دون أن يفتح وينشره
~~ويقلبه كما جاز بيع الأحمال على صفة البرنامج. انتهى نص ابن رشد.
# وقال ابن زرقون: ظاهر ما تقدم أن قول مالك اختلف في بيع الساج على الصفة،
~~فمنعه مرة وأجازه أخرى.
# (ورطل من شاة) من المدونة: لا يجوز أن يبيعه من لحم شاته الحية رطلا ولا
~~رطلين وليس كاستثناء البائع ذلك منها. ابن رشد: وكذا شراء ذلك من شاة
~~مذبوحة قبل سلخها لا يجوز لأنه لحم مغيب.
# (وتراب صائغ ورده مشتريه ولو خلصه وله الأجر) منع في المدونة بيع
# PageV06P090
# تراب الصواغين. المازري: هو الشهرة إن كان المصفى ذهبا، وكذلك إن كان فضة
~~ابن عرفة: هو عام ms1187 فيهما وفي تراب حوانيتهم كتراب حوانيت العطارين. فلو قال
~~مبتاعه ضاع أو لم يخرج منه شيء حلف وغرم قيمته، ولو فات بتخليصه فرابع
~~الأقوال قول المازري: المشهور لزوم البائع أخذ ما خرج منه ودفع مثل أجر
~~خلاصه لا معدن ذهب أو فضة. من المدونة: لا يجوز بيع غيران المعادن لأن من
~~أقطعت له إذا مات أقطعت لغيره ولم تورث، ويجوز بيع تراب الذهب بالفضة وتراب
~~الفضة بالذهب، ولا يجوز من المعدن ضريبة يوم ولا يومين لأن ذلك خطر.
# (وشاة قبل سلخها) ابن القاسم: لا بأس ببيع شاة مذبوحة لم تسلخ على حالها،
~~ولو ابتاعها ثم تسلخ وتوزن لم يجز ابن رشد: ليس بيعها بيع لحم مغيب كما أن
~~الكسير وما لا يستحيا ليس ببيع لحم مغيب، وأما بيع أرطال منها قبل السلم
~~فإنه بيع لحم مغيب. والأصل في هذا أن ما يضمنه المشتري بالعقد ليس بيع لحم
~~مغيب وما لا يضمنه حتى يوفى فهو بيع لحم مغيب.
# (وحنطة في سنبل وتبن إن بكيل) من
# PageV06P091
# المدونة: لا بأس ببيع زرع استحصد كل قفيز بكذا بثمن نقد أو مؤجل ولو تأخر
~~درسه لخمسة عشر يوما لأنه معلوم بالكيل ويصل لمعرفة القمح بفرك سنبله.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: وهذا مستثنى من بيع المعين يتأخر قبضه
~~أكثر من ثلاثة أيام للضرورة. وانظر بالنسبة للمتأخرين أن يكون اشتراه وفي
~~سنبله أو تبنه فرق. انظر رسم ص ل ى من السلم.
# قال مالك في المدونة: من باع دابة واستثنى ركوبها يومين أو إلى المكان
~~القريب جاز لا فيما بعد إذ لا يدري المبتاع كيف ترجع إليه، وضمانها من
~~المبتاع فيما يجوز استثناؤه، ومن البائع فيما لا يجوز استثناؤه.
# قال ابن القاسم: ومن اكترى دابة بعينها على أن يركبها إلى شهر أو شهرين
~~جاز إن لم ينقد. انظر أول ترجمة من كتاب الرواحل من ابن يونس، ومن رسم
~~القسمة من سماع عيسى فيمن اشترى المتاع في المركب فسقط من يد النوتي في
~~البحر ضمانه من ms1188 مشتريه، فإن كان شرط على البائع أن ضمانه منه حتى يخرجه إلى
~~البر كان البيع فاسدا لأنه اشترى شيئا بعينه، وعلى أن ضمانه من بائعه فصار
~~مبتاعا للضمان. ابن رشد: وليس هذا بمنزلة من اشترى طعاما بعينه وصار في
~~ضمانه إلا أن على البائع حملانه لا بأس بهذا. انظر الرسم المذكور من جامع
~~البيوع. وذكر ابن يونس هذا الفصل وقال في آخره: وبعده مسائل استحسان إنما
~~فيها التسليم والاتباع للعلماء. وقد نص ابن الحاجب على جواز بيع الحنطة على
~~كيل وهي في تبنها
# (وقت جزافا لا منفوشا) القت الفصفصة. الجلاب: لا بأس ببيع الزرع إذا يبس
~~واشتد، ولا بأس ببيعه بعد جذاذه إذا كان حزما ولا يجوز بيعه إذا درس واختلط
~~بتبنه.
# وقال
# PageV06P092
# عياض: الحب إذا اختلط في أندره وكرس بعضه على بعض لا يجوز بيعه.
# (وزيت زيتون بوزن إن لم يختلف إلا أن يخير) من المدونة قال مالك: إن قلت
~~لرجل اعصر زيتونك هذا فقد أخذت منك زنة كل رطل بكذا، فإن كان خروج الزيت
~~عند الناس معروفا لا يختلط إذا عصر وكان الأمر فيه قريبا كالزرع جاز وجاز
~~النقد فيه.
# وإن كان مما يختلف لم يجز إلا أن يكون مخيرا فيه ولا ينقده ويكون عصره
~~قريبا إلى عشرة أيام ونحوها فلا بأس به (ودقيق حنطة) من المدونة: لا يجوز
~~شراء زيتون بعينه على أن البائع عصره أو زرعا قائما على أن على البائع
~~حصاده ودراسه وكأنه ابتاع ما يخرج من ذلك كله وذلك مجهول، وأما قمحا على أن
~~يطحنه فاستخفه مالك بعد أن كرهه لأن خروجه معروف، وأما ثوبا على أن يخيطه
~~لك أو نعلين على أن يحذوهما لك فلا بأس به بخلاف الغزل على أن ينسجه لك.
# (وصاع أو كل صاع من صبرة وإن جهلت) ابن عرفة: الروايات معها جواز بيع عدد
~~آصع أو أقفزة من صبرة أو كلها على الكيل كل صاع أو قفيز بكذا. ابن رشد: لا
~~يجوز شراء الأرض على الصفة كل ذراع بكذا ms1189 وكذا دون أن يراها، وكذلك الصبرة
~~لا يجوز شراؤها على الصفة كل قفيز بكذا دون أن يراها (لا منها وأزيد البعض)
~~لما ذكر ابن رشد كراء الدار سنة على أن المكتري متى شاء أن يخرج خرج قال:
~~وقول ابن القاسم وروايته عن مالك بإجازة ذلك أظهر لأنه بمنزلة أن يقول
~~الرجل للرجل قد بعتك من صبرتي هذه ما شئت كل قفيز بدرهم.
# القباب: لعل مسألة ابن رشد أن المبيع جميع الصبرة على خيار المشتري في
~~البعض. والذي منع ابن جماعة هي أن تقول بع لي من هذه الصبرة بحساب قفيز
~~بدينار لا يجوز حتى يسمي عدد ما يشتري. راجعه وابن عرفة.
# (وشاة واستثناء أربعة أرطال) رابع الأقوال ما في المدونة: من باع شاة
~~واستثنى من لحمها أرطالا يسيرة ثلاثة أو أربعة جاز.
# قال ابن القاسم: ويجبر المبتاع على الربح هاهنا ولم يبلغ به مالك
# PageV06P093
# الثلث.
# ابن علاق: والمراد بالرطل هنا الرجل الصغير الفلفلي. هكذا في بعض نسخ
~~مختصر ابن أبي زيد. وانظر هل حكم البعير والبقرة حكم الشاة لا يستثنى من كل
~~واحد إلا أربعة أرطال فقط؟ هذا هو المنقول.
# وقال ابن عرفة: استحسن بعض المتأخرين اعتبار صغر البهيمة وكبرها (ولا
~~يأخذ لحم
# PageV06P094
# غيرها) .
# أشهب: ليس لمبتاعها استحياؤها ويعطى البائع قدر لحمه لأنه بيع لحم بحي
~~(وصبرة وثمرة واستثناء قدر ثلث) ابن المواز: اتفق ابن القاسم وأشهب في جواز
~~الاستثناء من الصبرة والثمرة كيلا قدر الثلث فأقل، فأما الاستثناء وزنا من
~~لحم شاة باعها فأشهب يجيز قدر الثلث.
# وقال ابن القاسم: لم يبلغ به مالك الثلث. المازري: لأن لحم الشاة مغيب
~~وطعام الصبرة مرئي اه. انظر هنا مسألة وهي قد يبيع الكرم مثلا عصيرا ولم
~~يستثن ثم تذكر وأراد أن يشتري منه وزنا قدر ما يجوز له أن يستثنيه ابتداء
~~ويقاصه بثمنه، إن كان لم يقبضه فهذا جائز وكأنه استثناه يوم الصفقة.
# انظر ترجمة ما يجوز من بيع الثمار من المتيطي وفي معين الحكام زيادة
~~فانظره
# ومنه إن لم يستثن ms1190 بائع الثمرة
# PageV06P095
# شيئا فله بعد ذلك أن يشتري القدر الذي يجوز له أن يستثنيه ويكون الثمن
~~مقاصة، ولا يشتري في قول مالك بنقد إن كان باع بتأخير ولا بتأخير إن كان
~~باع بنقد.
# وانظر أول رسم من سماع أشهب من كتاب السلم. قول ابن رشد: أظهر الأقوال
~~قول مالك إن من باع ثمر حائطه رطبا بدين إلى أجل فإن له أن يأخذه.
# إذا صار تمرا ببعض الثمن، وكذلك لو أخذه بجميع الثمن أو بأكثر منه كما
~~يأخذه كذلك في التفليس، لأنه إذا أخذ الثمن من حين المبيع فليس ببيع طعام
~~بطعام إلى أجل. انظر الرسم المذكور، وانظر سماع أصبغ من السلم أيضا إذا
~~اشترى حديدا جزافا ثم قبل أن ينقد الثمن أراد أن يشتري منه أنه لا يجوز أن
~~يشتري إلا القدر الذي يجوز أن يستثنى ويكون الثمن مقاصة.
# وانظر إذا باع الكرم واستثنى أسلالا أقل من الثلث فنفذ عنب الكرم قبل أن
~~يستوفي البائع سلله، هل بين أن ينفذ ببيع أو أكل فرق؟ انظر رسم سلف من سماع
~~ابن القاسم من جامع البيوع، وانظر أيضا رسم مرض من جامع البيوع منع مالك
~~بيع مستثنى كيل من ثمر حائطه قبل قبضه بخلاف رواية
# PageV06P096
# ابن القاسم عنه أن ذلك جائز.
# قال ابن رشد: وهو أظهر بناء على أنه مبقي على ملك البائع.
# (وجلد وساقط بسفر فقط) سادس الأقوال في هذه المسألة قول المدونة: من باع
~~شاة واستثنى فخذها أو بطنها أو كبدها لم يجز.
# ابن يونس: يريد لأنه من بيع اللحم المغيب قال: وأما إن استثنى الصوف
~~والشعر فلا خلاف أنه جائز.
# قال ابن القاسم: وإن استثنى الجلد أو الرأس فقد أجازه مالك في السفر إذ
~~لا ثمن له هناك، وكرهه للحاضر إذ كأنه ابتاع اللحم.
# (وجزء مطلقا) من المدونة قال ابن القاسم: من باع شاة أو بقرة واستثنى
~~جزءا من ذلك ربعا أو نصفا فلا بأس بذلك وكأنه باع منه ما لم يستثن.
# قال عيسى: وسواء اشتراها على الذبح أو ms1191 الحياة ويكون شريكا للمبتاع بقدر
~~ما استثنى بعض
# PageV06P097
# القرويين، ولا يجبر على الذبح آبيه وإن كان قد اشتراه على الذبح. ابن
~~يونس: هذا هو الصواب.
# وفي النوادر في ثلاثة اشتروا شاة بينهم إن كانت يتوزعون لحمها جبر على
~~الذبح آبيه، وإن كانت للتجارة بيعت عليهم إلا أن يتراضوا بالمقاواة (وتولاه
~~المشتري) ابن محرز: الصواب أن تكون أجرة الذبح على المشتري لأنه ليس بمجبور
~~على الذبح إذ لو شاء أعطى جلدا من عنده، وهذا بخلاف الأرطال لأنه مجبور على
~~الذبح فوجب أن يكون عليه قسط من أجرة الذبح والسلخ (ولم يجبر على الذبح
~~فيهما) أما مسألة الجبر فقد تقدم عن بعض القرويين أنه لا يجبر على الذبح
~~فيه، وأما مسألة الجلد والساقط ففي المدونة إن أبى المبتاع في السفر ذبحها
~~والبائع قد استثنى رأسها وجلدها.
# قال: عليه شراء ذلك أو قيمته يعني بشراء مثله.
# قال مالك: ولا يكون البائع شريكا بالجلد إذ على الموت باع.
# قال ابن القاسم: والقيمة أعدل (بخلاف الأرطال) من المدونة: إن استثنى
~~أرطالا يسيرة جاز ويجبره المبتاع على الذبح هاهنا (وخير في دفع رأس أو
~~قيمتها وهي أعدل)
# PageV06P098
# تقدم قبل قوله " بخلاف الأرطال "
# (وهل التخيير للبائع أو للمشتري؟ قولان) ثالث الأقوال أن يكون الخيار
~~للمبتاع وصوبه محمد. ابن عرفة: وهو ظاهر المدونة ولم يعز ابن عرفة القولين
~~الآخرين.
# (ولو مات ما استثني منه معين ضمن المشتري جلدا وساقطا لا لحما) روى عيسى
~~عن ابن القاسم: من باع شاة واستثنى جلدها حيث يجوز له فتموت قبل الذبح لا
~~شيء عليه. وروى عنه أصبغ أنه ضامن للجلد. ابن يونس: قال بعض شيوخنا: لو كان
~~إنما استثنى أرطالا يسيرة فماتت قبل الذبح لم يكن على المبتاع شيء مما
~~استثناه البائع من اللحم.
# قال بعض القرويين: ولا يدخل في ذلك الاختلاف في مسألة الجلد. انظر في ابن
~~عرفة في هذا الموضع فروعا ذكرها. من وهب لرجل لحم شاة ولآخر جلدها فولدت،
~~وكيف لو نفذ الكرم قبل استيفاء المستثنى واستثناء مبتاع عبد ms1192 ماله أو نصف
~~ماله، وكيف لو شرطه لنفسه أو كان فيه بعير شارد كاستثنائه نصف حلية السيف
~~أو نصف ثمرة الحائط كبيع أرض ذات زرع أخضر لبائعها جزء منه مع حصة منه.
# (وجزاف) ابن عرفة: بيع الجزاف بيع ما يمكن
# PageV06P099
# علم قدره دون أن يعلم والأصل منعه وخفف فيما شق علمه أو قل جهله.
# ابن المواز قال مالك: لا يباع جزافا إلا ما يكال أو يوزن وقد يكون شيء
~~مما يباع عددا يباع جزافا كالجوز والتين والبيض وذلك فيما كثر وشق عدده (إن
~~رئي) تقدم نص ابن رشد أن من شرط بيع الجزاف وإن كان على كيل أن يكون مرئيا.
# ونقل الباجي عن مالك: لا تباع الدار الغائبة على الصفة إلا مذارعة. ومن
~~المدونة: حوائط الشجر الغائبة يباع ثمرها كيلا أو جزافا وهي على مسيرة خمسة
~~أيام لا يجوز النقد فيها بشرط. ابن عرفة: قبولهم هذا مع اشتراطهم كون
~~الجزاف مرئيا متناف اه.
# وانظر أيضا شراء الأبزار يجعله العطار في كاغد من غير معرفة به ولا وزن.
# قال القباب: هذا على ما قاله ابن جماعة يجوز وعليه مضى الأشياخ، والمنصوص
~~لابن القاسم فساده. ثم ذكر بعد هذا قول ابن رشد إذا سمى المبيع بغير اسمه
~~كأن يقول أبيعك هذه الياقوتة فيجدها المشتري غير ياقوتة، فلا خلاف أن هذا
~~البيع غير لازم اه.
# فانظر عدم لزوم هذا البيع مع كون المشتري قد رأى المثمون، وانظر تصديق
# PageV06P100
# البائع أو المشتري في الثمن في بيع الاستئمان، وانظر عند قوله " وجهل
~~بمثمون تصديق البائع في الحزر " كل ذلك فروع جواز تصديق البائع أو المشتري
~~في الثمن والمثمون والقدر، وهو يرشح ما قاله ابن جماعة، قال القباب: وعليه
~~مضى الأشياخ.
# وإنما انبسطت في هذا من أجل ما نجد عليه بعض باعة بلدنا ما عندهم من هذا
~~العلم إلا أن يأتي أحدنا يشتري منه شيئا لا يدري أرديء هو أم طيب، بل بعض
~~العقاقير والأشربة ما يكون أحدنا رآها فضلا أن يكون عرف قيمتها ويظن هذا ms1193
~~البائع أنه بالإراءة برئت ذمته مع الله وليس كذلك، لأنه قد استؤمن على
~~الثمن وعلى المثمون فعليه أن يراقب الله في ذلك ويبيع بما يباع به ذلك ويدع
~~لا يريه للمشتري ولا يعرفه بشيء فدفع غيره فأخذه المشتري على أنه ذلك الشيء
~~إذ لم يكن يعرفه ثم تفطن البائع فبادر في الوقت واسترد ذلك الشيء وكان ذلك
~~الذي استرد لو استعمله المشتري لقتله.
# (ولم يكثر جدا وجهلاه) ابن عرفة: المذهب شرط بيع الجزاف جهل العاقدين قدر
~~كل المبيع أو وزنه أو عدده. ابن رشد: لأنه متى علم أحدهما وجهل الآخر كان
~~الذي علم قد قصد إلى خديعة الذي جهل، وكذلك الجعل على طلب الآبق وحفر البئر
~~لا يجوز إن كان أحدهما قد خبر الأرض أو عرف موضع العبد، ولهذا أيضا نظائر
~~أعني لا يجوز إلا بعلم المتبايعين أو بجهلهما، منها مسألة كتاب الشفعة من
~~المدونة في المدعي حقا في دار فيصالح عليه ولا يسميه (وحزرا) .
# PageV06P102
# اللخمي: شرط بيع الجزاف كونه ممن اعتاد الحزر لأنه لا يخطئ إلا يسيرا ولو
~~كان أحدهما غير معتاد له لم يجز. (واستوت أرضه) ابن شاس: إن اشترى صبرة
~~تحتها دكة تمنع تخمين القدر إن تبايعا على ذلك لم يصح البيع للغرر، وإن
~~اشترى فظهرت فله الخيار.
# ابن عرفة: والحفرة كذلك والخيار هنا للبائع (ولم يعد بلا مشقة ولم تقصد
~~أفراده) تقدم نص ابن المواز وذلك فيما شق عدده ولم يقصد أفراده. الباجي: ما
~~يعد على قسمين: قسم تختلف صفاته كالخيل والرقيق وسائر الحيوانات والثياب
~~والعروض، فهذا لا تكاد جملة منها تتفق آحادها فهذا لا يجوز بيعه جزافا لأن
~~آحاده تحتاج إلى أن ينفرد بالنظر إليها والمعرفة بصفتها وقيمتها.
# وقسم لا تختلف صفاته على الوجه المذكور كالجوز والبيض وما إذا وجدت جملة
~~منها فأكثرها تتفق صفات آحادها في المقصود منه، فلذلك يجوز أن يشتري عددا
~~من جملة البيض والجوز غير معين ويكون للبائع تعيينها دون خيار لواحد منهما
~~بشرط بخلاف الثياب والرقيق لا يجوز أن يشتري ms1194 منها عددا من الجملة إلا معينا
~~أو يشترط الخيار.
# وقال عبد الوهاب: يجوز الجزاف في المعدود كالجوز والبيض مما الغرض مبلغه
~~دون أعيانه (إلا أن يقل ثمنه) ابن بشير: إن قلت أثمان المعدودات جاز بيعها
~~جزافا وإن كثرت
# PageV06P103
# أثمانها واختلفت آحادها اختلافا بينا لم يجز بيعها جزافا لأن الغرر فيها
~~من وجهين: معرفة الآحاد، ومعرفة المبلغ.
# وإذا كثر الغرر منع البيع، وإذا كان المطلوب الجملة دون الآحاد فالغرر من
~~وجه واحد وإذا قل الغرر لم يحرم البيع. القباب: قيدوا الجواز في المعدودات
~~بما تساوت أفراده أو يكون المقصود مبلغه لا آحاده. كالبطيخ (لا غير مرئي)
~~تقدم البحث في هذا.
# (وإن ملء ظرف ولو ثانيا بعد تفريغه) ابن المواز: بيع ملء غرارة قبل ملئها
~~لا يجوز، وأجازه أشهب إن نزل محمد: وشراؤها مملوءة جائز فلو قال فرغها
~~واملأها لم يجز. وانظر من أتلف في الغرارة وكانت مملوءة هل يغرم مثلها أو
~~قيمتها كمن نكح بقلال خل فوجدت خمرا هل يغرم مثلها أو قيمتها؟ انظر ترجمة
~~من
# PageV06P104
# النكاح الثاني (إلا في كسلة تين) سمع أبو زيد: لو وجد عنده سلة مملوءة
~~تينا فقال أنا آخذها منك بكذا وأملؤها ثانية بدرهم فهو خفيف بخلاف غرارة
~~القمح. ابن يونس: وكذا عندي هذه القارورة المملوءة بدرهم ويملؤها له ثانية
~~بدرهم فهو خفيف لأنه كالمرئي المقدر، ولو قاله قائل في الغرارة
# PageV06P105
# ما بعد ولكنه في القارورة أبين لأنه لا يختلف ملؤها فليس فيه كبير خطر،
~~والغرر اليسير إذا انضاف إلى أصل جائز جاز بخلافه إذا انفرد (وعصافير حية
~~بقفص) ابن حبيب: أما الطير حيا في الأقفاص فلا يباع جزافا، قل أو كثر حتى
~~يعد. ابن رشد: اتفاقا لأنه يموج ويلوذ ويدخل بعضه تحت بعض فيعمى أمره، وأما
~~الطير المذبوح فيجوز بيعه جزافا فيما كثر ويجوز فيما قل (وحمام ببرج) هذا
~~الفرع مقحم في غير موضعه. ابن المواز: قال ابن القاسم: لا بأس ببيع ما في
~~البرج من حمام أو بيعه بحمامه جزافا. وسمعه أصبغ وقال إذا ms1195 عاينه وأحاط به
~~نظرا أو معرفة اه. انظر قول ابن القاسم: يجوز بيع الحمام جزافا مع البرج.
~~وقد قال ابن القاسم: يجوز بيع ثوب مع صبرة قمح جزافا لا على كيل.
# PageV06P106
# وانظر ربطه الخضرة، مقتضى قولهم الجزاف ما أمكن علم وزنه أو عده أو كيله
~~أنه ليس كذلك وإنما هو كالثوب فيجوز بيعه مع القت جزافا
# (وثياب) تقدم أن الثياب لا يجوز بيعها جزافا.
# (ونقد إن سك والتعامل بالعدد وإلا جاز) من المدونة: بيع الدنانير
~~والدراهم جزافا قمار ومخاطرة. الأبهري: لأن الغرر يدخلها من وجهين: من جهة
~~خفة الدراهم، ومن جهة المبلغ فلم يجز ذلك لكثرة الغرر.
# وعبارة ابن رشد: لأن المطلوب حينئذ آحاده ومبلغه. ابن رشد: فإن كان
~~التعامل في المسكوك بالوزن فجل أهل المذهب أنه يجوز بيعه جزافا لأن المطلوب
~~حينئذ مبلغه لا آحاده، وأما ما كان من العين مكسورا أو مصوغا فهو بمنزلة
~~العروض يجوز بيعه جزافا.
# وفي المدونة: لا بأس ببيع سوار ذهب لا يعلم وزنه بفضة لا يعلم وزنها، ولا
~~بأس ببيع الذهب بالفضة جزافا بخلاف الدنانير والدراهم.
# وإن أسلم نقار فضة أو تبرا مكسورا جزافا لا يعلم وزنه في سلعة موصوفة إلى
~~أجل جاز، لأن التبر هاهنا بمنزلة سلعة ويجوز بيع الحلي المحشو جزافا.
~~الأبهري: لأن الغرر يدخله من جهة المبلغ خاصة وذلك يدرك بالحزر بخلاف
~~الدراهم.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: وإذا أخرج ما في الحلي من رمل ووزن
~~وحزر ما فيه من زجاج فالظاهر جوازه.
# وفي المدونة: ولا يجوز أن يسلم في سلعة موصوفة إلى أجل دنانير أو دراهم
~~جزافا عرف عددها أم لا إذا لم يعرفا وزنها وذلك قمار وخطر.
# قال ابن يونس: يريد إلا في بلد تجوز فيه عددا فليس في بيعها مخاطرة لأنه
~~أمر قد عرفوه وقد قال مالك في قوم كانت بينهم دواب فباعوها بدراهم مخالفة
~~الوزن منها الناقص والوازن، ثم اقتسموها عددا بغير وزن فقال: أرجو أن لا
~~يكون بهذا بأس.
# قال ابن رشد: هذا إذا ms1196 كان الناقص يجوز بجواز الوازن فاقتسما معا، وأما إن
~~كان الناقص منها لا يجوز بجواز دون أن يعرف الناقص منها من الوازن فغرر لا
~~يجوز. وانظر في كتاب السلطان إذا كان الناقص يجري بين الناس. نهى مالك أن
~~يتقدم للسلطان في تغييره خوف أن يقع كساد لأنه قال: وتأتي المرأة بغزلها.
~~وفي الكتاب المذكور أتبيعني ثوبك بهذه الدراهم ولا تزنها قال: لا خير فيه.
~~ابن رشد: إلا إن كانت الناقصة تجوز بجواز الوازنة (فإن علم أحدهما بعلم
~~الآخر بقدره خير) ابن عرفة: المعروف من المذهب أن اطلاع
# PageV06P107
# المبتاع على علم البائع بقدر المبيع يوجب خياره.
# (وإن أعلمه أولا فسد كالمغنية) تقدم هذا عند قوله " ولو علم المشتري "
~~وانظر هاهنا فروعا.
# قال المازري: لا يجوز بيع الثمر عندنا كيلا وإن كان معيارها بالشرع الكيل
~~قال: لأن عرفنا فيه الوزن. وكذا قال اللخمي فيما العرف فيه الجزاف لا يجوز
~~بيعه وزنا كالحطب. وكذا ذكر سيدي ابن سراج - رحمه الله - في الدور قال: لا
~~يجوز بيعها على القيس.
# (وجزاف حب مع مكيل منه أو أرض) ابن رشد: حكم الموزون والمعدود حكم
~~المكيل. روى أصبغ وابن القاسم: لا يباع مع الجزاف شيء لا كيل ولا وزن ولا
~~عرض ولا غيره، وأجازه أشهب. وذكر ابن حبيب أن ابن القاسم كان يجيزه.
# قال أبو عمر: وسائر العلماء يجيزون أن يضاف إلى بيع الجزاف الجائز كل ما
~~يجوز بيعه من غيره.
# وقال ابن رشد: الجزاف مما أصله أن يباع كيلا كالحبوب لا يجوز بيعه مع
~~المكيل منه ولا مع المكيل مما أصله أن يباع جزافا كالأرضين والثياب باتفاق
~~اه. انظر قول ابن رشد باتفاق ومع إطلاق أبي عمر الخلاف قال سيدي ابن سراج -
~~رحمه الله - كل الشيوخ أطلقوا الخلاف ولم يفصلوا تفصيل ابن رشد منهم عياض
~~واللخمي والمازري اه. انظر مسألة تعم بها البلوى وهي أن المرء يشتري من
~~العطار وزنا معلوما من شيء ويفضل له درهم فيقول له أعطني به أبزارا
~~والأبزار بالدرهم يكون جزافا. فهذا ms1197 جائز إذا لم يدخلا على ذلك في أصل
~~العقد. وعبارة عبد الوهاب في شرح الرسالة: لا يجوز شراء صبرة وقفيز من أخرى
~~بدرهم. هذا إن اشتراها فشرط عليه أن يبيعه من الأخرى، فلو لم يشترط لجاز
~~لأنه لم يعلق إحدى الصبرتين بالأخرى فيكون ابتياعه إحداهما لأجل أنه يبيعه
~~من الأخرى. اه نصه. انظر قوله " فشرط عليه " يخرج من هذا بيع الاستئمان.
~~انظر هذا فإنه يضاهي نص المدونة وهي إذا دفع مبتاع سلعة بثلثي دينار
~~لبائعها دينارا وقال له استوف منه ثلثيك ودع ثلثه عندك انتفع به.
# قال في المدونة: لا بأس بذلك إن لم يكن بينهما عقد البيع إضمارا ولا عادة
# وفي رسم حلف من سماع ابن القاسم
# PageV06P108
# له أن يترك بقية الدينار أو الدرهم عند البائع وديعة أو شركة ثم بعد ذلك
~~إذا أراد المفاصلة أحضرا الدينار أو الدرهم وتعاملا فيه بما يجوز. وهل
~~لأحدهما أن يراطل صاحبه في حظه؟ قال اللخمي: لو كان رجلان شريكين في حلي أو
~~دينار أو درهم أو نقرة فباع أحدهما نصيبه من ذلك من شريكه بمثل وزنه جاز في
~~الدنانير والحلي وهي كالمراطلة. واختلف في النقرة فروى ابن القاسم عن مالك
~~الجواز، وروى عنه أشهب المنع
# (وجزاف أرض مع مكيلها) ابن رشد: الجزاف مما أصله أن يباع جزافا ويجوز
~~بيعه كيلا كالأرضين والثياب لا يجوز بيعه مع الكيل منه باتفاق اه. وتقدم أن
~~غيره يحكي فيه الخلاف.
# وقال المتيطي: من أهل العلم من يقول: لم يرد بالمكيل الجزاف الدور
~~والأرضين إنما أريد به المكيل والموزون. قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -:
~~رأيت فتيا للأصيلي اعترض فيها على الأندلسيين منعهم بيع أرض على التكسير
~~وبها زرع أو شجر قال: لأن الجزاف لا يكون إلا فيما يتأتى فيه الكيل والوزن.
~~انظر ثاني مسألة من رسم القطعان من سماع عيسى من السلم.
# (لا مع حب) ابن رشد: اختلف في بيع الجزاف مما أصله أن يباع جزافا مع
~~الكيل مما أصله أن يباع كيلا، فقيل إنه جائز ms1198 وإليه ذهب ابن زرب وأقامه من
~~المدونة من قولها: يجوز السلم في ثياب وطعام صفقة واحدة. ابن رشد: وهو
~~الصحيح: ابن عرفة: لابن محرز مثل ابن زرب.
# PageV06P109
# (ويجوز جزافان ومكيلان) ابن رشد: لا خلاف في جواز بيع المكيلين في صفقة
~~واحدة والجزافين في صفقة واحدة أيضا على كل حال (وجزاف مع عرض) الصحاح:
~~العرض، المتاع.
# وقال أبو عبيد: العروض الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا يكون
~~حيوانا ولا عقارا. ابن رشد: والأشياء عروض لا يجوز بيعها كيلا ولا وزنا
~~كالعبيد والحيوان. ثم قال: ولا خلاف في جواز بيع الجزاف مع العروض في صفقة
~~واحدة إلا عند ابن حبيب وقوله بعيد. انظره عند قوله " وحمام ببرج ".
# PageV06P110
# (وجزافان على كيل إن اتحد الكيل والصفة) ابن رشد أما بيع الجزافين على
~~الكيل فإن كانا على صفة واحدة وبكيل واحد جاز باتفاق، وإن اختلف الكيل
~~والصفة جميعا لم يجز باتفاق، وإن اتفق أحدهما واختلف الآخر مثل أن تكون
~~صبرتين من قمح صفة واحدة فيشتريهما صفقة واحدة هذه الثلاث الأرادب بدينار
~~وهذه الأربعة بدينار، أو صبرة من قمح وصبرة من شعير فيشتريهما صفقة واحدة
~~ثلاثة أرادب بدرهم، جاز على اختلاف بين ابن القاسم وأشهب. منع ابن القاسم
~~أن يبيع
# PageV06P112
# الرجل قريته تكسيرا كل قفيز بكذا إلا أن تستوي أرضها في الطيب والكرم ولا
~~يكون فيها ثمرة.
# (ولا يضاف لجزاف كل كيل غيره مطلقا) ابن رشد: أما بيع الجزاف على الكيل
~~فلا ينضاف إليه في البيع شيء بحال على الصحيح من الأقوال وهو مذهب ابن
~~القاسم ومن ابن يونس (العرض لأنه لا يدري ما مبلغ كيلها) .
# قال في كتاب ابن المواز: إلا أن يسمي ما يأخذ من الكيل ولا يصح عدد
~~وجزاف.
# قال أصبغ: وأنا أقوله خوف الذريعة للمزابنة استحسانا واتباعا وليس
~~بالبين، ولا أعلم من قاله قبله وقد أجازه أشهب.
# انظر آخر باب من السلم ولابن يونس أيضا في كتاب الجعل قد تقدم أنه لا
~~يجوز اجتماع بيع وجعل في عقد لأن الجعل ms1199 رخصة في نفسه فلا يجوز أن يجمع معه
~~شيء.
# قال بعض فقهاء القرويين: لا يجمع كالنكاح والصرف والمساقاة مع البيع
~~وكذلك الجزاف مع المكيل، وسحنون في المغارسة أنه أجاز جمعها مع الإجارة في
~~عقد واحد، وإذا كان الجعل منفردا مع ما فيه من الغرر يجوز فما الذي يمنع من
~~إضافته مع البيع الذي لا غرر فيه إلا أن يمنع منه لعلة
# PageV06P113
# أخرى وهي الأطماع في العقد، لأن الجعل له أن يتركه متى شاء والجاعل
~~بالخيار قبل العمل فأشبه أن لو عقد معه الكراء إلى مكة بعشرة وشرط في رجعته
~~من مكة أنه إن شاء أكرى بعشرة على مثل الحمولة الأولى، وإن شاء لم يكر،
~~فهذا عند عبد الملك لا يجوز لأنه أطمعه في الكراء الأول أن يكري منه الثاني
~~بقوله له في الأول لأمر يكون أو لا يكون وابن القاسم قد أجاز هذا، وأجاز
~~شراء سلعتين إحداهما بالإيجاب وأخرى بالخيار ولم يعتبر علة الأطماع لضعف
~~ذلك عنده الجعل والبيع يتقوى على قول عبد الملك.
# (وجاز برؤية بعض المثلي) ابن عرفة: رؤية بعض المثلي ككله.
# وفي المدونة: يجوز فيها بيع المثلي على الصفة.
# وفي سماع أصبغ من السلم: إن اشترى طعام غائب فلم يشتر إلا ووكيل البائع
~~قد قدم به، فإن المشتري مخير في قبوله هنا أو رده لموضعه أو أخذه هناك.
~~ولابن رشد: لا يجوز بيع طعام غائب جزافا إلا على رؤية متقدمة، وأما إن كان
~~على الكيل فيجوز على الصفة وإن لم تتقدم للبائع فيه رؤية. انظر رسم أوصى من
~~سماع عيسى من
# PageV06P114
# البضائع.
# (والصوان) ابن رشد: «أجاز رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيع الحب في
~~أكمامه حين يبيض» وهو غير مرئي على صفة ما أفرك منه، ففيه حجة في بيع الجزر
~~والفجل وما أشبهه ذلك مما هو مغيب تحت الأرض لأنه يقلع منه شيئا فيستدل به
~~على بقيته، ويستدل أيضا عليه بفروعه ومن هذا بيع الجوز واللوز والباقلا في
~~قشره الأعلى فأجازه مالك وأصحابه.
# (وعلى البرنامج) من ms1200 المدونة: ما زال الناس يجيزون بيع البرنامج. الأبهري:
~~مما يلحق الناس من نشره وطيه وإذ قد يريد المبتاع الإضرار بها فيأمره
~~بنشرها ثم يدع البيع فيدخل عليه المشقة والخسران، فلهذه الضرورة جوز بيعه
~~على الصفة، فإن وافقت فالبيع لازم، وإن خالفت فالبيع مردود إن شاء ذلك
~~المبتاع. فإن قيل: فقد ورد النهي عن بيع الملامسة وهي بيع الثوب المطوي لا
~~ينشر ولا يعلم ما فيه؟ قيل: الثوب ونحوه لا كلفة فيه ولا كبير مشقة في نشره
~~كما ذلك على صاحب الأعدال، وقد يجوز الغرر اليسير إذا دعت الضرورة إليه ولا
~~يجوز إذا لم تدع إليه حاجة اه
# وخرج اللخمي على هذا القول جواز بيع الساج المدرج في جرابه وقد تقدم عند
~~قوله " وجهل بمثمون جوازا ". ابن رشد: وهو أحد القولين فيه في كتاب ابن
~~المواز.
# وفي الموطأ: يجوز بيع البرنامج بخلاف الساج المدرج فرق بينهما عمل
~~الماضين
# عياض: الساج المدرج الطيلسان المطوي والجراب وعاء من جلد.
# (ومن الأعمى) ابن عرفة: أجاز القاضي أن يبيع الأعمى وأن يبتاع وجعله ابن
~~رشد المذهب.
# وقال الأبهري: يمنع إن كان خلق أعمى.
# (وبرؤية ما لا يتغير بعدها) من المدونة: من ابتاع سلعة غائبة على رؤية
~~تقدمت منه منذ وقت لا يتغير مثلها فيه
# PageV06P115
# جاز البيع.
# (وحلف مدع لبيع برنامج أن موافقته للمكتوب وعدم دفع رديء أو ناقص) من
# PageV06P116
# المدونة قال مالك: من ابتاع عدلا ببرنامجه جاز أن يقبضه ويغيب عليه قبل
~~فتحه، فإن ألفاه على الصفة لزمه، وإن قال وجدته بخلاف الصفة فإن لم يغب
~~عليه أو غاب عليه مع بينة لم تفارقه أو تغاررا بذلك فله الرضا به أو رده،
~~وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله وأنكر البائع أن يكون مخالفا للجنس المشترط أو
~~قال بعتكه على البرنامج، فالقول قول البائع يريد مع يمينه لأن المبتاع صدقه
~~إذا قبض على صفته
# وكذلك من صرف دينارا بدراهم فغاب عليها ثم رد منها رديئا فأنكره الصراف
~~فما عليه إلا اليمين أنه لم يعطه إلا جيادا ms1201 في علمه وما يعلمها من دراهمه،
~~وكذلك من قبض طعاما على تصديق الكيل ثم ادعى نقصا أو اقتضى دينا فأخذ صرة
~~صدق الدافع أن فيها كذا ثم وجدها تنقص فالقول قول البائع اه. انظر قوله إذا
~~رد رديئا من دراهم الصرف بعد أن غاب على الدراهم أنه يحلف الصراف مع قول
~~ابن رشد في نوازل سحنون من السلم أن من تسلف دراهم من إنسان وخلطها مع
~~دراهم غيره ثم وجد فيها زائفا أنه إنما يخلفها إن لم يغب عليها، وأما إن
~~غاب عليها فليس له ذلك إلا على القول بلحوق يمين التهمة.
# (وبقاء الصفة إن شك) اللخمي: من ابتاع سلعة غائبة على رؤية تقدمت فلما
~~رآها قال تغيرت، فإن قرب ما بين الرؤيتين بحيث لا يتغير في مثله فالقول قول
~~البائع مع يمينه، وإن بعد بحيث لا يبقى على حاله قبل قول المشتري وإن أشكل
~~الأمر، فقال ابن القاسم:
# PageV06P117
# القول قول البائع خلافا لأشهب اه. انظر هل نقص من عبارة خليل شيء؟ .
# (وغائب ولو بلا وصف على خياره بالرؤية) عبد الوهاب: لا يجوز بيع بغير صفة
~~ولا رؤية ولا مع شرط خيار الرؤية. وأجاز ذلك في المدونة إذا اشترط خيار
~~الرؤية.
# وكان أصحابنا يقولون: إنه خارج عن الأصول. ابن يونس:
# PageV06P118
# لا وجه لمنعهم جوازه لأنه لا غرر فيه (أو على يوم أو وصفه غير بائعه)
~~انظر هذه العبارة.
# وفي الرسالة: ولا بأس ببيع الشيء الغائب على الصفة فيما قرب مكانه أو
~~يكون ممن يؤمن تغيره. من دار أو أرض أو عقار ويجوز النقد فيه.
# وفي الموازية: منع بيع حاضر على الصفة حتى يكون على يوم فأكثر وليس هذا
~~بمذهب المدونة بل في المدونة في غير ما موضع جواز بيع حاضر البلد على
~~الصفة.
# وفي المدونة أيضا قال مالك: لا خير في أن يبيع دابة عنده في الدار حاضرة
~~على الصفة وينتقد.
# قال ابن المواز: لأنه يقدر على نظرها. ابن يونس: إلا أن يزيد صواب وهو
~~مخالف لما في المدونة قد ms1202 أجاز فيها أن يكري دارا بثوب في بيته.
# ووصفه ابن يونس إلا أن يريد، ولا يبتدئ هذا في السكنى حتى ينظر الثوب
~~فيتفق القولان. ومن المدونة قال مالك: ما كان من الدور والأرضين والعقار
~~الغائبة قريبا كان ذلك أو بعيدا فجائز شراؤها والنقد فيها لا منها، وأما
~~الرقيق والحيوان والعروض والطعام فإن قربت غيبة ذلك كيوم أو يومين جاز
~~شراؤه وجاز النقد فيه، وإن بعدت غيبته جاز شراؤه ولم يجز النقد فيه.
# ابن رشد: قول ابن العطار قيل إن بيع الغائب لا يجوز بصفة البائع غير صحيح
~~لا يجوز النقد فيه بصفة البائع ربعا كان أو غيره. انظر قوله في الرقيق
~~والعروض، وغيرهما أنه يجوز إذا كانت على يومين.
# قال في سماع أصبغ من كتاب السلم: ولا يجوز أن يشترط أن
# PageV06P119
# يوفاها هنا أو بموضع آخر (إن لم يبعد كخراسان من إفريقية) ابن المواز: قد
~~يشتري بالمدينة دورا بالعراق وتنقد أثمانها ولا بأس بذلك، وسواء كان ما
~~ينقده دورا أو حيوانا.
# وقال ابن حبيب: يجوز بيع الغائب على الصفة ما لم تتفاحش غيبته جدا. ابن
~~عرفة: نقل المازري هذا كأنه المذهب ولم يحده بتعيين.
# وقال ابن شاس: كإفريقية من خراسان (ولم يمكن رؤيته بلا مشقة) ابن عرفة:
# PageV06P120
# المعروف منع بيع حاضر العاقدين بصفته ودليل قول المدونة من ابتاع ثيابا
~~مطوية لم ينشرها ولا وصفت له لم يجز جوازه اه.
# وانظر ما تقدم لابن يونس لا يبتدئ في السكنى حتى ينظر الثوب، فمقتضاه
~~جواز بيع الحاضر بصفة لكن لا ينقد حتى يراه فانظره (والنقد فيه ومع الشرط
~~في العقار
# PageV06P122
# وضمنه المشتري) من المدونة قال مالك: إن بعدت غيبة الرقيق والحيوان
~~والعروض والطعام جاز شراؤه ولم يجز النقد فيه لغلبة الغرر فيه من تغيير أو
~~هلاك فيصير النقد فيه تارة ثمنا وتارة سلفا،
# PageV06P123
# وكذلك النقد فيها بيع على خيار أو مواضعة إلا أن يتطوع فالنقد بعد العقد
~~في ذلك كله فيجوز وأما الدور والأرضون والعقار الغائبة قريبا كان ذلك أو
~~بعيدا فجائز ms1203 شراؤها والنقد فيها لا منها، ولم يختلف قول مالك في الربع
~~والدور والأرضين والعقار أن ضمانها من المبتاع من يوم العقد وإن بعدت.
# ابن المواز: قال مالك: وإذا بيع الحائط الغائب وفيه الحيوان والعبيد
~~فالنقد في ذلك جائز والضمان من المبتاع وإن بعدت غيبته. ابن يونس: لأن ذلك
~~تبع للحائط كما يكون في ذلك الشفعة إذا بيع مع الحائط (وفي غيره إن قرب
~~كاليومين وضمنه بائع إلا لشرط) من المدونة قال مالك: الرقيق والحيوان
~~والعروض والطعام إن قربت غيبته ذلك كيوم أو يومين جاز شراؤه وجاز النقد
~~فيه.
# قال ابن رشد: وإذا كان لا يجوز فيه النقد فيجوز شراؤه بالعين، وأما إن
~~اشتراه بعرض فإن وضعه بيد أمين فهو جائز وإلا لم يجز. انظر رسم القبلة من
~~سماع ابن القاسم من كتاب السلم والآجال.
# ومن رسم نذر من جامع البيوع إذا اشترى المأمون الغائب بصفة بائعه جاز
~~البيع ولم يجز النقد بشرط، وإن اشتراه بصفة غير بائعه جاز البيع والنقد
~~بشرط، فإن كان الغائب المشتري غير مأمون كالحيوان وشبهه لم يجز فيه النقد
~~إذا بعد بشرط، فإن قرب جاز فيه النقد بشرط إذا وصفه غير صاحبه، ولم يجز إذا
~~وصفه صاحبه.
# والذي رجع إليه مالك أن ضمانها من البائع إلا أن يشترط أنها من المبتاع.
~~ابن القاسم: وبهذا أقول والنقص والنماء كالهلاك، وهذا في كل سلعة غائبة
~~بعيدة الغيبة أو قريبة خلا الرباع فإنها من المبتاع وإن بعدت.
# (أو منازعة) قد تقدم أن الضمان من البائع. وهنا فرعان: الأول
# PageV06P124
# قال ابن الحاجب: وعلى القول بأن ضمان الغائب من المشتري فتنازعا فقولان
~~لتعارض أصل السلامة وانتفاء الضمان اه
# الفرع الثاني قال ابن المواز: لو شرط البائع أنها من المبتاع إن أدركتها
~~الصفقة فوجدها المشتري قد ماتت فقال البائع ماتت بعد الصفقة وقال المبتاع
~~قبل الصفقة فالقول قول المبتاع اه
# (وقبضه على المشتري) . اللخمي: الإتيان بالغائب على مبتاعه. ابن المواز:
~~ولا يصلح أن يضرب لقبض السلعة الغائبة أجلا قريبا أو بعيدا ذلك ms1204 من وجه
~~الضمان لسلعة بعينها وذلك لا يحل، وإنما يجوز بيع ذلك على أن تتوجه في
~~قبضها، قرب ذلك أو بعد، تعجل ذلك أو تأخر، لا يشترط في ذلك وقت.
# قال ابن القاسم: ولو اشترى سلعة غائبة على أن يوافيه بها البائع بموضع
~~آخر لم يجز. ابن المواز: وهو من وجه الضمان لسلعة بعينها: أصبغ: وكذلك لو
~~قال على أن توافيني بها هاهنا. ابن المواز: هذا إذا كان ضمان السلعة من
~~البائع، وإن كان لا يضمن إلا حمولتها فلا بأس بذلك.
### | [باب الربا]
# فصل.
# ابن شاس: الباب الثاني يعني من القسم الأول في الفساد بجهة الربا (وحرم
~~في نقد وطعام ربا فضل ونسء) انظر محصول هذه العبارة.
# وقال ابن عرفة: يحرم فضل القدر والنسأ بين عرضين
# PageV06P125
# متحدي جنس الذهب أو الفضة أو ربوي الطعام (كدينار ودرهم أو غيره بمثلهما)
~~ابن عرفة: تحقيق المساواة الممكن في الذهب والفضة بها شرط على كل تقدير،
~~وعليه منع مالك في سلمها مائة دينار كيلا بمثلها مع كل منهما مائة درهم
~~كيلا ويناقض بما في الشركة.
# انظر ابن عرفة وعبارة الباجي منع مالك والشافعي بيع دينار وثوب بدينارين
~~لما فيه من التفاضل بين الذهبين، لأن السلعة تتقسط مع دينارها على الدينار
~~فيصيب كل دينار نصف دينار ونصف السلعة، ولهذا منعه الشافعي وإن لم يقل
~~بالذرائع.
# انظر من هذا المعنى الخلاف فيمن حلف لا أشتري أكثر من عشر شياه فاشترى مع
~~رجلين ثلاثين بالسوية.
# قال ابن رشد: إن صار له في القسم خمسة عشر لا حنث عليه إذا قلنا إن القسم
~~هنا بيع كأنه قدر أن الثلث خمسة عشر وهو حظه، وثلثاها وهو عشرة اشتراها من
~~صاحبه بحظه من الخمسة عشر التي بيد صاحبه.
# وهذه المسألة تعرف بمد عجوة لأنها تفرض فيمن باع مد عجوة ودرهما بدرهمين،
~~وجوز ذلك أبو حنيفة وقال: من باع مائة دينار في قرطاس بمائتي دينار أنه
~~جائز ويحتسب بالقرطاس في مائة دينار. وأجاز الشافعي دينارا ودرهما بدينار
~~ودرهم.
# أبو عمر: قال ms1205 أبو حنيفة والأوزاعي والنخعي: يجوز أن يشتري عشرة دراهم
~~ودينارا باثني عشر درهما وجعلوا عشرة من الاثني عشر بإزاء العشرة،
~~والدرهمين بإزاء الدينار. وروي نحوه عن الثوري وروي عنه أنه قال: ينبغي أن
~~يكون الفضل بقيمة ما بإزائه.
# وقال مجاهد في الرجل يبيع الفضة بالفضة بينهما فضل
# PageV06P126
# قال السيد: يأخذ بفضله ذهبا.
# وقال مالك في هذه المسألة: ذلك قبيح وذريعة إلى الربا اه. انظر الرد على
~~الدرهم هو بعينه مد عجوة فقال مالك: كنا نمنعه ويخالفنا أهل العراق ثم
~~أجزناه لضرورة الناس ولكنهم لا يقصدون به صرفا، فكان سيدي ابن سراج - رحمه
~~الله - يقول: رجع مالك في الرد على الدرهم لقول غيره من أجل الضرورة، فتلك
~~الشروط التي شرطها المتأخرون من غير أن شرطها الإمام ولا المخالف قد يقع في
~~بعضها نظر، من ذلك: اتحاد المردود عليه. قال أول من اشترطه ابن أبي زمنين،
~~ومن ذلك شرط الوزن إذا كان العرف شرطه كان يحكي عن بعض شيوخه الجواز، ومن
~~اشترط الوزن لزمه أن يمنع الرد بالقرسطون لأنه يتوصل به لمعرفة النقص ولا
~~يتوصل به لمعرفة الزيادة. وانظر أيضا جواز الرد على الدرهم إنما هو فرع
~~جواز التقسيط والمذهب في ذلك مضطرب.
# قال اللخمي: يمنع ثوب بثوبين مؤجلين، وأجازه الشافعي قال: وقد راعى ابن
~~القاسم التقسيط فأجاز سلم فسطاطيه في فسطاطين مثلهما، إحداهما معجلة
~~والأخرى مؤجلة، جعل المعجلة في مقابلة
# PageV06P127
# المعجلة، والمؤجلة هبة.
# وفي المقدمات: البيوع المكروهة التي اختلف أهل العلم في إجازتها إن فاتت
~~لم ترد مراعاة للخلاف. واختار اللخمي أن لا ترد مطلقا.
# (ومؤخر) من المدونة قال مالك: لا يجوز في الصرف إلا المناجزة لا يجوز في
~~ذلك تأخير ولا نظرة إلا يدا بيد (ولو قريبا) عياض: اختلف في يسير التأخير
~~في الصرف.
# وفي المدونة ما يدل على القولين فيها كره مالك للصيرفي أن يدخل الدينار
~~تابوته أو يخلطه ثم يخرج الدراهم ولكن يدعه حتى يزن الدراهم فيأخذ ويعطي،
~~وكره أن يصارفه في مجلس ويناقده في آخر ويجلسا ساعة ms1206 ثم يتناقدا قبل أن
~~يفترقا، فإن طال
# PageV06P128
# المجلس بطل الصرف. (أو غلبة) ابن رشد: إذا انعقد الصرف بينهما على
~~المناجزة فتأخر شيء مما وقع عليه الصرف غلبة بنسيان أو غلط أو سرقة من
~~الصراف أو ما أشبه ذلك مما يغلبان عليه أو أحدهما فهذا يمضي الصرف فيها،
~~ومنع فيه التناجز ولا ينتقض باتفاق. ومذهب ابن القاسم أن ما حصل فيه
~~التأخير ينتقض، ولو قال أنا أتجاوز النقصان لا ينتقض شيء من الصرف اه. وقد
~~تقدم عند قوله " وعدم حرمة لبعضه " أن تأخير اليسير كتأخير الجميع إذا كان
~~اختيارا ففرق بين الغلبة
# PageV06P134
# والاختيار وهو في كلام خليل مجمل.
# (أو عقد ووكل في القبض) من المدونة قال مالك: إن وكلت رجلا يصرف لك
~~دينارا فلما صرفه أتيته قبل أن يقبض بأمرك بالقبض وقام يذهب فلا خير في
~~ذلك.
# قال مالك: فلا يصلح للرجل أن يصرف ثم يوكل من يقبض له ولكن يوكل من يصرف
~~له ويقبض.
# قال ابن القاسم: ومن اشترى سيفا كثير الفضة بعشرة دنانير ثم قبضه وباعه
~~مكانه ثم نقد الدنانير فبئس ما فعل، ولا ينتقض الصرف إلا إن انصرف مشتري
~~السيف قبل نقد بائعه العشرة
# PageV06P135
# الدنانير فلا يعطيه العشرة الدنانير لأن بيعه فاسد وقد فات بالبيع. انظر
~~أول ترجمة من الصرف.
# (أو غاب نقد أحدهما أو طال) من المدونة قال ابن القاسم: إن اشتريت من رجل
~~عشرين درهما بدينار وأنتما في مجلس وكان الدراهم معه واستقرضت أنت الدينار،
~~فإن كان أمرا قريبا كحل الصرة ولا يقوم لذلك ولا يبعث وراءه جاز.
# قال القابسي وغيره: إنما يصح هذا إن لم يعلم صاحب الدراهم أنه لا شيء عند
~~صاحب الدينار، فأما إن علم أنه لا دينار عنده فلا يجوز عقد الصرف عند ابن
~~القاسم. (أو نقداهما) من المدونة قال ابن القاسم: وإن استقرضت أنت دينارا
~~من رجل إلى جانبك واستقرض هو الدراهم من رجل إلى جانبه فدفعت إليه الدينار
~~وقبضت الدراهم فلا خير فيه.
# (أو بمواعدة) قال
# PageV06P138
# ابن رشد: لا يجوز ms1207 في الصرف مواعدة ولا كفالة ولا خيار ولا حوالة، ثم قال
~~بعد ذلك: أما الخيار فلا خلاف أن الصرف به فاسد لعدم المناجزة بينهما، وأما
~~المواعدة فتكره فإن وقع ذلك وتم الصرف بينهما على المواعدة لم يفسخ عند ابن
~~القاسم.
# وقال أصبغ: يفسخ. ابن عرفة: كره مالك وابن القاسم المواعدة في الصرف،
~~ومنعها أصبغ، وجوزها ابن نافع.
# قال اللخمي: والجواز أحسن. قال ابن المواز: من اشترى سوارين ذهبا بدراهم
~~على أن يريهما لأهله فإن أعجباهم رجع إليه فاستوجبهما وإلا ردهما، فقد خففه
~~مالك وكرهه أيضا اه. انظر بيع الحلي مزايدة منعه ابن عرفة قال: على المعروف
~~في الصرف بخيار لابن أبي زيد أول مسألة من ترجمة المناجزة في الصرف ما
~~يقتضي أن بيع الحلي مزايدة جائز راجعه فيه. وبهذا كان سيدي ابن سراج - رحمه
~~الله - يفتي وهو مقتضى ما لابن جماعة إذا كان المبيع مصوغا فمن تمام البيع
~~قبض البائع الدلالة والفائدة. القباب: يعني وكان البيع بنقد بحيث يكون صرفا
~~يجب فيه المناجزة فإنما يلزم البائع من دلالة أو غيرها هي من جملة الثمن
~~وشرط قبض البائع لها وذلك مقصود وهو من الدقائق، لأن ذلك إحالة. راجعه أنت
# قال ابن رشد: وأما الحوالة إذا صرف وأحال على الصراف من يقبض منه فلا
~~يجوز على مذهب ابن القاسم اه. وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: من
~~هذا ما يتفق في الأسواق يشتري لحما بدرهم ونصف فيدفع إليه درهما كبيرا
~~ويقول الجازر للخضار قبالته أعطه خضرة بقيراط حتى أتحاسب معك، فهذا من
~~الحوالة في الصرف، لكن إن أخذ المشتري الخضرة وأعطاهما الدرهم الكبير شركة
~~بينهما جاز، ويكون عند من رضي منهما إما عند الجزار وإما عند الخضار. وقد
~~تقدم نص المدونة: لا خير إن توكل على الصرف وتقبض أنت. لكن لما قال ابن
~~رشد: إن صرف وأحال على الصراف قال: فإن قبضه المحال فلا يجوز، وإن كان
~~بحضرته قبل أن يفارقه بخلاف الوكالة إذا صرف ثم وكل على قبض الدراهم فقبضها ms1208
~~الوكيل بحضرتهما قبل أن يفارقه الذي وكله جاز. راجع
# PageV06P139
# المقدمات.
# (أو بدين إن تأجل) . ابن بشير: غلط كثير فلم يفرقوا بين صرف ما في الذمة
~~والصرف على الذمة. وحقيقة الصرف على الذمة هي مسألة الكتاب يعني مسألة
~~استقراض أحدهما أو كليهما ما ينقد قال: وأما صرف ما في الذمة فهو أن يكون
~~لك في ذمته ذهب أو فضة فتصرفه منه بعين ناجز، فإن كان ما في الذمة حالا
~~فالمشهور الجواز. ووجه براءة الذمة وحلول ما فيها وكأنه على الحقيقة حاضر
~~وقد حصل التناجز صورة ومعنى. فإن كان ما في الذمة غير حال فالمشهور منعه
~~لأن الذمة عامرة، وإنما يكون المطالب هاهنا كالمسلف على ذمته، فإذا حل
~~الأجل قبض ما أسلفه عنها أو يقدر أنه نقد هاهنا ليأخذ من ذمته عند حلول
~~الأجل فيصير صرفا فيه تأخير. ابن رشد: ومن له على رجل ديناران فله أن يأخذ
~~منه دينارا وصرف الدينار الآخر دراهم بخلاف ما إذا كان له عليه دينار واحد
~~فلا يصلح له أن يأخذ نصفه عينا ونصفه شيئا آخر.
# وفي الكافي: إذا كان لرجل على رجل دينار سلفا أو من ثمن مبيع فلا يجوز
~~عند مالك أن يأخذ نصفه ذهبا ونصفه دراهم لأنه يدخله عنده ذهب ودراهم بذهب
~~وقد أجازه أشهب (وإن من أحدهما) . الباجي: لو كان لرجل على رجل دنانير
~~وللآخر عليه دراهم حالة جاز أن يتطارحاها صرفا. ابن عرفة: في جواز ذلك
~~مطلقا ومنعه. ثالثها
# PageV06P140
# تجوز المقاصة إن حلا معا وهذا القول الثالث هو المشهور.
# (أو غاب رهن أو وديعة ولو سك) من المدونة: قال ابن القاسم: ومن أودعته
~~دنانير أو دراهم أو حليا مصوغا أو رهنته ذلك فلا يجوز أن تبيع منه شيئا من
~~ذلك بخلافه من ذهب أو فضة وهو في بيته لأنه ذهب بفضة وليس يدا بيد إلا أن
# PageV06P141
# يكون ذلك كله حاضرا وتقبضه فلا بأس به.
# قال: ومن أودعته مائتي درهم ثم لقيته والدراهم في بيته فهضمت عنه مائة
~~على أن أعطاك مائة ms1209 من غيرها لم يجز، وإنما يجوز أن تأخذ منها بعينها مائة
~~وتدع له مائة (كمستأجر) ابن شاس: المستأجر حكمه حكم الوديعة (وعارية) ابن
~~شاس: قال القاضي أبو الوليد
# PageV06P142
# العارية حكمها حكم الرهن. قال بعض المتأخرين: وهو ظاهر.
# (ومغصوب إن صيغ) ابن بشير: المغصوب إن كان مصوغا، فإن حضر وقت الصرف فلا
~~شك في جواز صرفه، وإن لم يحضر فإن علم بقاؤه وسلامته من عيب يوجب تعلق
~~القيمة بذمة الغاصب فيجري جواز صرفه على صرف الوديعة والرهن، وإن لم يعلم
~~بذلك فلا يجوز صرفه لأن الواجب فيه حينئذ القيمة وهي من جنس ما يصارفه به
~~فقد يؤخذ عنه أكثر أو أقل فيؤدي إلى التفاضل في النوع الواحد (إلا أن يذهب
~~فيضمن قيمته فكالدين) ابن الحاجب: الغائب إن كان مصوغا فالمشهور المنع، فإن
~~ذهب فعلى الخلاف في صرف الدين. ومن المدونة: من غصب لرجل سوارين من ذهب
~~فاستهلكهما فعليه قيمتهما مصوغا من الدراهم وله أن يؤخره بتلك القيمة، وأما
~~من كسر لرجل سوارين فإنما عليه قيمة الصياغة لأنه إنما أفسد له صنعه. ابن
~~يونس: والذي رجع إليه مالك وابن القاسم في كتاب الرهن أنه إذا كسرهما لزمته
~~قيمتهما وكانا له. انظر مفهوم الشرط في قوله " إن صيغ ".
# قال في المدونة: من غصبك دنانير فلا بأس أن تصرفها منه بدراهم وتقبضها،
~~ذكر أن الدنانير عنده حاضرة أو لم يذكرها لأنها في ذمته. ابن بشير: في معنى
~~المسكوك كل ما لا يعرف بعينه من المكسور
# PageV06P143
# والتبر لأنه متعلق بالذمة.
# (وبتصديق فيه كمبادلة ربويين) ابن عرفة: في صحة الصرف على تصديق دافعه
~~تعديا في وزنه أو جودته أربعة أقوال. ابن رشد: روي عن مالك إجازة التصديق
~~في مبادلة الطعام بالطعام، فإن وقع لم يفسخ للخلاف في ذلك، ابن يونس قال
~~مالك: إن قال له الصراف في الدراهم هي جياد فأخذها بقوله وهو لا يدري أجياد
~~هي أو لا فنهى عنه قيل: فأنا لا أبصرها وأنت تكره أن أفارقه قال: {ومن يتق
~~الله يجعل له مخرجا} ms1210 [الطلاق: 2] ولا يجوز التصديق في الصرف ولا في تبادل
~~الطعامين. قال: ولا يجوز أن يصارفه سوارين على أن يصدقه في وزنهما، وإن
~~افترقا ووجدهما كذلك فلا بد من نقض الصرف، ولو وزنهما قبل التفرق فوجد بهما
~~نقصا فرضيه أو زيادة فتركها الآخر فذلك جائز. ابن المواز: وكذلك إذا افترقا
~~على الفراق لا على أن يزن ولا على أن يتجاوز عنه فلم يطلبه ببدل ولا نقصان
~~فهو جائز، وكذا لو جاء ليبدل إليه فأرضاه حتى لا يبدل لجاز ذلك. ومن
~~الواضحة: لا يجوز بيع طعام كيلا وجزافا بشيء من الطعام على التصديق مما
~~يجوز فيه التفاضل أو لا يجوز لأنه طعام بطعام غير ناجز لأنه يختبر بكيله
~~بعد التفرق.
# وقال مالك وسحنون: لا يجوز التصديق في تبادل الطعامين والذهبين أو
~~الفضتين ولا في الصرف، والعلة في ذلك ما ذكره في الواضحة اه من ابن يونس.
# (ومقرض ومبيع لأجل ورأس مال سلم) قال أبو محمد وأبو الحسن: لا بأس أن
~~يسلم دينارا في طعام أو يصدقه المسلم إليه في وزنه بخلاف التصديق على الوزن
~~في الصرف والتصديق في كيل الطعام إذا بيع بثمن مؤجل أو كان قرضا. ابن يونس:
~~وكره ذلك بعض أصحابنا ومنع جواز التصديق في البيع بثمن إلى أجل لأنه قد يجد
~~نقصا فيغتفره لما يرجو من
# PageV06P144
# التأخير بالسلم (ومعجل قبل أجله) ابن يونس: قال ابن الكاتب في الذي أخذ
~~من غريمه الطعام على التصديق: يحتمل أن لا يجوز تصديقه قبل حلول الأجل لما
~~يدخل ذلك من أنه إنما صدقه من أجل تعجيله قبل أجله فيدخله سلف جر منفعة وهو
~~معنى " ضع وتعجل ".
# (وبيع وصرف) قال مالك: لا يجوز مع البيع جعل ولا صرف أو مساقاة أو شركة
~~أو نكاح أو قراض. ويعبر الشيوخ عن هذه العقود بلفظ " جص مشنق ". ابن عرفة:
~~ثالث الأقوال في البيع والصرف يجوز بقيد التبعية في الدينار الواحد وهو
~~المشهور (إلا أن يكون الجميع دينارا) ابن بشير: إن كان البيع والصرف في
~~دينار واحد
# PageV06P145
# فمذهب ms1211 الكتاب أنه جائز ولا يشترط أن يكون أحدهما تبعا للآخر فيجوز أن
~~يكون البيع بنصف الدينار.
# (والصرف بنصفه أو يجتمعا فيه) ابن حبيب: من ابتاع عرضا ودراهم بدينارين
~~أو ثلاثة، فإن كانت الدراهم أقل من صرف دينار جاز. ابن يونس: هذا موافق
~~للمدونة، وأما إن كانت السلعة تبعا وأقل من صرف دينار فهو جائز عند مالك
~~وغيره. اللخمي: وأجاز مالك حنطة بتمر وثوب نقدا وهذا خلاف قوله في بيع وصرف
~~لأن حكم الطعام بالطعام حكم الصرف. وقول مالك نقدا قال بعض الشيوخ: القياس
~~إذا تناجزا في الطعامين أن يجوز تأخر الثوب.
# وقال ابن محرز: قد روي عن مالك أن البيع والصرف جائز اجتماعهما. ابن رشد:
~~وما هو البيع والصرف بالحرام أبين، وقد أجازه
# PageV06P147
# أشهب وأنكر أن يكون مالك كرهه قال: وإنما الذي كره الذهب بالذهب معهما
~~سلعة والورق بالورق معهما سلعة. ابن رشد: وقول أشهب أظهر.
# (وسلعة بدينار إلا درهمين إن تأجل الجميع) من المدونة: لا بأس بسلعة
~~بدينار إلا درهما كل ذلك نقدا. ابن الحاجب: وتأجيل الجميع ممتنع. ابن شاس:
~~لأنه الدين بالدين.
# قال في المدونة: والدرهمان في هذا كالدرهم بخلاف الثلاثة دراهم.
# PageV06P148
# (أو السلعة) من المدونة " قال ابن القاسم: إن تناقدا الدينار والدرهم
~~وتأخرت السلعة لم يصلح عند مالك.
# قال ابن المواز: إلا أن يتأخر الثوب لمثل خياطة أو حتى يبعث في أخذه وهو
~~ثوب بعينه فلا بأس به (أو أحد النقدين) ابن يونس: اختصار ما في المدونة إن
~~كان أحد العينين مؤجلا لم يجز بإجماع لأنه للذهب بالورق إلى أجل (بخلاف
~~تأجيلهما) من المدونة قال ابن القاسم: إن تأخر
# PageV06P149
# الدينار والدرهم إلى أجل وعجلت السلعة فجائز. ابن الكاتب: فإذا حل الأجل
~~لم يجز للبائع أن يدفع الدرهم ويأخذ الدينار، وإنما ينظر إلى صرف الدينار
~~دراهم فيحط منه درهما ثم يدفع إلى البائع باقيه. ابن يونس: ظاهر الكتاب أنه
~~يجوز أن يدفع الدرهم ويأخذ الدينار (أو تعجيل الجميع) تقدم نصها أول
~~المسألة.
# قال في المدونة: وأما بدينار إلا ms1212 ثلاثة أو خمسة أو أكثر فيجوز ذلك كله
~~تقدم ولا ينبغي التأخير في شيء منه.
# (كدراهم من دنانير بالمقاصة ولم يفضل) قال في كتاب محمد: من ابتاع خمسة
~~عشر جلدا كل جلد بدينار إلا درهم لأجل لا خير فيه إلا إن قطعوا صرف الدراهم
~~قبل العقد.
# PageV06P151
# محمد: مثل أن يقولوا إن وقع بيننا بيع بدراهم فنبيعها كذا وكذا بدينار
~~فهذا الجائز وإلا لم يجز نقدا ولا لأجل لأنه صرف وبيع، فإذا وقع البيع
~~بينهم على أن يتقاصا من الدنانير فيما اجتمع من الدراهم المستثناة بسوم
~~سمياه فاتفقا فيما تبايعا به أن يفضل من الدراهم شيء بعد المقاصة مثل أن
~~يكون باع منه ستة عشر جلدا كل جلد بدينار إلا درهما على أن يحسب الدراهم
~~بينهما ستة عشر درهما بدينار جاز، كان البيع نقدا أو إلى أجل، لأن البيع
~~إنما ينعقد بينهما على هذا بخمسة عشر دينارا (وفي الدرهمين كذلك) قال:
~~وكذلك إن فضل بعد المقاصة درهم أو درهمان لأنه يجوز أن يبيع الرجل السلعة
~~بدينار إلا درهما أو درهمين على أن يعجل السلعة ويتأخر الدينار، والدرهم أو
~~الدرهمان إلى أجل واحد (وفي أكثر كالبيع والصرف) قال: وأما إن فضل بعد
~~المحاسبة من الدراهم الدراهم الكثيرة فيجوز البيع إن كان نقدا، ولا يجوز إن
~~كان لأجل. وأما إن لم يقع البيع بينهما على شرط المحاسبة فيجوز إن كانت
~~الدراهم المستثناة في الصفقة الدرهم والدرهمين نقدا أو إلى أجل، ويجوز إن
~~كانت الدراهم المستثناة كثيرة دون صرف دينار إن كان البيع نقدا، ولا يجوز
~~إن كان إلى أجل. وانظر إن وجد عيب بين أن يحده بالدينار أو بالدرهمين فرق.
# (وصائغ يعطى الزنة والأجرة) ابن المواز: قال مالك: ومن أتى إلى صائغ
~~بورقه ليعمل له خلخالا فوجد عنده خلخالا معه فراطله فيه بورقه وأعطاه أجرة
~~عمل يده فلا خير فيه (كزيتون وأجرته لمعصره) ابن شاس: ينخرط في هذا السلك
~~مسألة دار لا الإشقالة وهي المعاصر يأتيها من معه زيتون فيقدر قدر ما يخرج ms1213
~~فيأخذه زيتا ويعطيهم الأجرة، وفي ذلك قولان سببهما القياس على الرخص.
# ابن عرفة: لم يذكر هذه المسألة غير ابن بشير ولم أرها لأقدم منه مع ما
~~تقدم في مسألة الصائغ (بخلاف تبر يعطيه المسافر وأجرته دار الضرب ليأخذ
~~زنته) ابن المواز: قال مالك فيمن يأتي بفضة إلى أهل
# PageV06P152
# بيت الضرب فيراطلهم بها دراهم مضروبة ويعطيهم أجرتهم قال: أرجو أن يكون
~~خفيفا وقد عمل به فيما مضى بدمشق.
# ابن حبيب: لا يجوز ذلك وقاله من لقيت من أصحاب مالك قال: ولا ينبغي أن
~~يعمل سكاك أو صائغ إلا فضتك وذهبك وحده، وأما عمل أهل السكة في جمعهم ذهوب
~~الناس فإذا فرغت أعطوا لكل واحد بقدر وزن ذهبه وقد عرفوا ما يخرج من ذلك
~~فلا يجوز هذا أيضا. قاله من لقيته من أصحاب مالك.
# ابن يونس: الصواب جمع الذهوب لأهل السكة لأجل الرفق بالناس ثم قال بعد
~~كلام: فوجب أن يجوز لذلك كما أجاز مالك أن يدفع إلى السكاك أجرة عمله،
~~ويعطيه السكاك دنانير مثل وزن ذهبه لضرورة الصبر، وهذا أشنع وأشد من جمع
~~الذهوب ولكن أجازه للضرورة.
# ابن المواز: وقال مالك في الزيتون يأتي هذا بإردب وهذا بأكثر حتى تمتلئ
~~الإشقالة فيعصر قال: إنما يكره هذا لأن بعضه أكثر خراجا من بعض، فأما لحاجة
~~الناس إلى ذلك فأرجو أن يكون خفيفا ولا بد للناس من مصالحهم. ابن يونس: قال
~~قال في العتبية: وكذا في عصر الجلجلان والفجل. وقال سحنون: لا خير فيه.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: لهذا كان الخطيب الحفار يمنع خلط اللبن
~~وقسمة جبنه. وحكي عن ابن لب أنه كان يجيزه وقد كنت أمنعه قال: ثم أجزته بعد
~~ذلك للضرورة بشرط أن يكال كل يوم، وأما كيله أول يوم ثم يستمر على ذلك فهو
~~ممنوع (والأظهر خلافه) ابن رشد: ضعفه مالك في دار الضرب لما ذكر، والصواب
~~أن لا يجوز إلا مع الخوف على النفس المبيح أكل الميتة (وبخلاف درهم بنصف
~~وفلوس أو غيره) ابن الحاجب: أما درهم ms1214 بنصف فما دونه وفلوس أو طعام فجائز
~~للضرورة. القباب: الأصل في الرد على الدرهم المنع لكونه بيع فضة بفضة مع
~~إحداهما سلعة، وكان مالك يقول بكراهة الرد على الدرهم على الأصل ثم خففه
~~لضرورة الناس إليه وبما رجع إليه مالك قال ابن القاسم: وهو المشهور من
~~المذهب، ومن شروطه أن يكون المردود النصف فدون. من المدونة: إن اشتريت بنصف
~~درهم فلوسا وبنصفه الآخر فضة أو بثلثيه طعاما وأخذت باقيه فضة فذلك جائز،
~~وإن أخذت بثلثه طعاما وأخذت باقيه فضة فمكروه. ابن يونس: وإنما كرهه مالك
~~إذا كانت الفضة أكثر وجوزه إذا كانت أقل، لأن الطعام إذا كان هو الأكثر علم
~~أنه المقصود في الشراء والفضة التبع فأجازه للرفق بالناس وللضرورة التي
~~تلحقهم إذ لا يجوز كسر الدرهم (في بيع) .
# القباب: من شروط الرد أن يكون الرد في بيع أو ما في معناه من إجارة أو
~~كراء ولا يجوز في صدقة ولا هبة ولا قرض. وأجاز ابن القاسم أن يرد ثلث درهم
~~على من ابتاع بثلثي درهم ولم ينقد، فلما طولب بالنقد بعد الافتراق أعطاه
~~درهما صحيحا ورد عليه البائع ثلث درهم فضة كما يجوز ذلك لو كان في أصل
~~الشراء ومنع إذا أسلفه ثلثي درهم أن يأتيه بدرهم صحيح فيعطيه فيه فضة. وما
~~قلنا من جوازه في الإجارة والكراء معناه بعد استيفاء جميع المنافع، فإذا
~~طلبه بعد تمام العمل بأجرته يدفع إليه الصانع صغيرا أو يأخذ منه كبيرا إذا
~~لم يكونا دخلا على ذلك في أصل العقد
# (وسكا واتحدت) عياض: من شروط الرد أن يكون الدرهمان معا مسكوكين وأن
# PageV06P153
# يكون سكتهما واحدة. القباب: انظر هذين الشرطين مع كلام ابن يونس لما علل
~~الجواز بالضرورة قال: وهذا في بلد فيه الدراهم الكبار خاصة أو الدراهم
~~الكبار والصغار ولا يكون عند المشتري إلا درهم كبير وفي كسره ضرر، فأبيح له
~~أن يأخذ بنصفه طعاما وبباقيه فضة، أو من هذه الخراريب الصغار للضرورة في
~~ذلك، وأما في بلد الغالب فيه الخراريب الصغار فلا ms1215 يجوز أن يعطيه المشتري
~~درهما كبيرا ويأخذ بنصفه طعاما وباقيه من الخراريب.
# ابن عرفة: ظاهر السماع أخذ ثلثه فضة وعلم تقييده. ابن رشد: جواز أن يكون
~~المردود غير مسكوك كما تقدم لابن يونس اه. وانظر قول ابن يونس " أما في بلد
~~فيه الخراريب الصغار "، وقوله " ولا يكون عند المشتري إلا درهم كبيرة "
~~ظاهر إن كان عنده درهم صغير فإن الرد لا يجوز.
# وحكى لنا سيدي ابن سراج - رحمه الله - أن ابن علاق كان يقول: لا يشترط
~~إلا أن يكون عند المشتري درهم صغير لأن هذا حكم ضبط بالمظنة فلا يلتفت إلى
~~النادر كالقصر في السفر (وعرف الوزن) . القباب: من شروط الرد أن يكونا
~~معروفي الوزن وإلا كان بيع الفضة بالفضة جزافا ولا خفاء يمنعه اه.
# وكان الأستاذ المدور يصرح بمنع الرد بالقرسطون (وانتقد الجميع كدينار إلا
~~درهمين وإلا فلا) لعله وانتقد الجميع وإلا فلا كدينار أو درهمين. القباب:
~~من شروط الرد أن يكون الجميع نقد الدرهم الكبير وعوضه بخلاف من اشترى
~~بدينار إلا درهمين. ابن جماعة: لا يجوز رد الصرف على درهمين وإنما يجوز في
~~درهم واحد. القباب: فلا يجوز أن يدفع كبيرين أو ثلاثة أو أكثر ويسترد فيهما
~~درهما صغيرا. نص على ذلك ابن رشد ولفظه عياض عن ابن أبي زمنين اه. وانظر
~~المردود. وأجاز اللخمي أن يدفع درهما ويأخذ ببقيته دراهم صغارا قال: إذا
~~كان الذي رجع إليه النصف. ابن عرفة: ذكر عن بعض عدول بلدنا المدرسين فتواه
# PageV06P154
# بجواز الرد في الدينار فبعث إليه القاضي ابن عبد السلام وأتاه فسأله عما
~~نقل عنه ليؤنبه على ذلك فأنكر فتواه بذلك.
# (وردت زيادة بعده لعيبه) من المدونة قال ابن القاسم: وإن صرفت من رجل
~~دينارا ثم لقيته بعد أيام فقلت له قد استرخصت الدينار فزدني فزادك درهما
~~نقدا أو لأجل فجائز ولا ينتقض الصرف، فإن كان الدينار رديئا فرده انتقض
~~الصرف وأخذ منك الذي زادك مع دراهمه لأنه للصرف فيرد برده، وكذلك الهبة بعد
~~البيع للمبيع إن رد السلعة بعيب ms1216 أخذها (لا لعيبها) من المدونة قال ابن
~~القاسم. ليس لك رد الزيادة بعيب تجده فيها لأن تلك الزيادة لم يقع عليها
~~الصرف.
# ابن يونس: إذ
# PageV06P157
# لو شاء لم يزدك وهي هبة تطوع بها فلا يلزمه بدلها.
# وقال القاضي إسماعيل: إن زاده خوف نقض الصرف بطل الصرف وقد تقدم عند قوله
~~" وبتصديق فيه " أنه إذا وجد معيب في الصرف أن له أن يرضيه ولا يفسخ.
# وقال اللخمي: إن لم يرد الفسخ وصالح على الزائد بعين أو عرض فأجاز ذلك
~~محمد، ومنعه ابن شعبان قال: إلا أن يتفاسخا ثم يعملان على ما يجوز، واستشهد
~~بمسألة كتاب الصلح في الطرق. واختلف فيه على ثلاثة أقوال، فأجاز ابن القاسم
~~أن يرضيه على شيء ويدفعه إليه نقدا ولا يرده.
# انظر ثاني ترجمة من الصرف من اللخمي (وهل مطلقا) تقدم نص المدونة ليس لك
~~رد الزيادة بعيب.
# قال ابن يونس: إذ لو شاء لم يزدك (أو إلا أن يوجبها) اللخمي: إن قال له
~~استرخصت فزدني فزاده درهما ثم وجده زائفا، فإن كان التزم ذلك ولم يعبه كان
~~عليه أن يبدله (أو إن عينت تأويلات
# PageV06P158
# وإن رضي بالحضرة بنقض وزن أو بكرصاص بالحضرة أو رضي بإتمامه أو بمغشوش
~~مطلقا صح) ابن عرفة: نقص القدر يعلم بالقرب إن رضي به أو أتم تم، فإن تفرقا
~~قبل استيفائه ما نقص فقال ابن القاسم: ينتقض.
# وقد تقدم أن الجميع ينتقض إلا إن كان ذلك بغلبة أو غلط فيمضي ما وقع فيه
~~التناجز.
# وقال الباجي: إن وجد نقصا قبل التفرق فله أن يرضى أو يأخذ به ما شاء.
~~رواه ابن القاسم عن مالك. ابن الحاجب: إن كان كرصاص فالمقدار اه.
# وانظر إذا كان هذا كله بعد التفرق، فأما النقص فإن كان في العدد فقال
~~اللخمي: النقص في الصرف على وجهين: في العدد وفي الوزن، وهو في الوزن على
~~وجهين: أن تكون الدنانير مجموعة، والثاني أن تكون عددا كالقائمة والفرادى
~~ثم قال: فإن انعقد الصرف على مائة دينار عددا.
# فوجد تسعة وتسعين ms1217 فثالث الأقوال وهو المشهور من المذهب أن الصرف ينتقض،
~~قام بحقه في ذلك النقد أو لم يقم. ثم قال وإن كان الصرف على قائمة أو فرادى
~~أو ما أشبه ذلك مما الصرف فيه على العدد فوجد بعضها نقص عن
# PageV06P159
# الوزن المعتاد كان كالزائف إن تمسك به ولم يقم صح الصرف.
# وقال ابن رشد: إن صرف منه دنانير أو دراهم فوجد من الدراهم درهما ناقصا
~~فيقول أنا أتجاوز.
# فلا ينتقض من الصرف شيء فقال ابن القاسم: لا يجوز ذلك وينتقض من الصرف
~~صرف دينار واحد.
# وقال أشهب: إن تجاوز الناقص جاز كالزائف إذا رضي به. ولابن رشد في سماع
~~أبي زيد: إذا وجد الصراف قد سرق من الوزن أو غلط فيرجع، قول ابن القاسم إلى
~~أن ما كان مما يمكن أن تختلف فيه الموازين فجائز أن يتجاوزه، ولا ينتقض
~~الصرف وإلا فلا بد من نقض الصرف.
# ابن بشير: ولا خلاف أنه إذا رضي بالزائف ولو بعد المفارقة فإن الصرف يصح.
~~وتعقب هذه المازري وقال: إن العقد كان على طيب فالرضا بالزائف بعد المفارقة
~~تأخير، ثم أجاب عن هذا انظره فيه
# (وأجبر عليه إن لم يعين) ابن الحاجب نقص المقدار يعلم بالحضرة إن رضي به
~~أو بإتمامه ناجزا صح، وإن لم يرض وكان غير معين أجبر الممتنع وفي المعين
~~قولان. ابن رشد: مذهب مالك وجمهور أصحابه أن الدنانير والدراهم في
# PageV06P160
# الصرف إن عينت تعينت، وإن لم تعين فهل تعين بالقبض أو بالمفارقة؟ فإن
~~استحقت ساعة صارفه فمن رأى أنها تتعين بالقبض لم يلزمه أن يعطيه بقية صرفه
~~مما بقي في يده إلا أن يشاء فيكون صرفا مستقلا اه.
# وسيأتي أن هذا الثاني هو قول ابن القاسم (وإن طال نقض إن قام به) ابن
~~شاس: المغشوش إن رضي واجده به صح الصرف وإن قام به انتقض الصرف على
~~المشهور. وإذا قلنا بالنقض، فهل يختص بغير المعين؟ وأما المعين فيجوز فيه
~~البدل بلا خلاف أو يجري في المعين وغيره قولان: الأول رأي اللخمي وأصله ms1218
~~لأبي بكر بن عبد الرحمن، والثاني رأي جل المتأخرين وأصله لأبي القاسم وابن
~~الكاتب اه. ورشح اللخمي ما ذكر عنه بما نصه: لما كان معينا لم يلزم المردود
~~عليه أن يأتي ببدله فانتقض الصرف، وإذا انتقض الصرف كان ما تراضيا عليه
~~الآن صرفا مبتدأ.
# قال: وإن كان العيب بالدراهم وكانت غير معينة لم يجز البدل عند مالك. ابن
~~القاسم: وأجازه ابن وهب، وهذا أقيس إذا كانا قد اختبرا ما تصارفا عليه
~~وعليه قد اختبرا ما تصارفا عليه وقلباه، فما وجد بعد ذلك فهو من باب الغلبة
~~في الصرف.
# وقد أجاز البدل في الصرف ابن شهاب والليث وابن عمر وأحمد بن حنبل
~~والأوزاعي ومحمد وأبو يوسف وربيعة وابن سيرين وهو أحد قولي الشافعي،
~~واختاره المزني قياسا على العيب يوجد في السلم اه. وانظر إذا قلنا لا يجوز
~~البدل فأراد أن يبقيا على صرفهما ويراضيه صاحب الزائف بشيء يعطيه له
~~ويستغنيان عن البدل وعن الفسخ قال ابن المواز: ذلك جائز كمسألة الطوق
~~الواقعة في كتاب الصلح من المدونة.
# وانظر أيضا إذا كان الزائف
# PageV06P161
# مما يشكل عند بعض ويجوز عند بعض نص ابن جماعة أنه يجوز له البدل. انظر
~~بيوع القباب، وانظر هنا مسألة نص عليها اللخمي وهي إذا وجد دراهم الصرف
~~بزيادة قال: يرد تلك الزيادة للصراف وصرفه صحيح (كنقص العدد) انظر هذا مع
~~قوله " بنقص وزن واستظهر عليه " فهو يحتاج لتأمل
# PageV06P162
# واستظهار (وهل معين ما غش كذلك أو يجوز فيه البدل تردد) تقدم قول ابن
~~شاس: وإذا قلنا
# PageV06P163
# بالنقص فهل يختص بغير العين.
# (وحيث نقض فأصغر دينار إلا أن يتعداه فأكبر منه لا الجميع) من المدونة:
~~لو صرف دنانير بدراهم ثم وجدت فيها درهما زائفا انتقض صرف دينار، وإن وجدت
~~أكثر من صرف دينار وإن قل انتقض صرف دينارين، وهكذا على هذا الحساب. ابن
~~يونس: وإن كانت الدنانير سكة واحدة وهي تنقص مجموعة في الوزن فإنما ينتقض
~~صرف أنقص الدنانير. التونسي: مهما قدرت على نقص قليل فلا تنقص أكثر منه،
~~ابن ms1219 يونس: إنما لم ينتقض صرف الجميع لأن كل دينار كأنه منفرد بنفسه إذ لا
~~تختلف قيمته من قيمة صاحبه (وهل ولو لم يسم لكل دينار؟ تردد) الجلاب: وغيره
~~هو الذي تقدم إذا رتبا لكل دينار شيئا معلوما حين العقد، وأما إن صارفا
~~جملة دنانير بجملة دراهم لم ينتقض الصرف كله. ابن يونس: ليس هذا بشيء لأن
~~الدنانير لا تختلف قيمتها إذا كانت سكة واحدة وإنما يقع لكل دينار حصته من
~~الدراهم على العدد، إن كانت خمسة وقع لكل
# PageV06P164
# دينار خمس الدراهم، وإن كانت ستة فسدس الدراهم، فالحكم يوجب الترتيب وإن
~~لم يرتباه، ولأن الترتيب حكم له لأن من أصلهم في البيوع إذا رتب لكل سلعة
~~ثمنا وبيعت في صفقة أن ذلك الترتيب لا حكم له في طريان الاستحقاق والرد
~~بالعيب
# (وهل ينفسخ في السكك أعلاها أو الجميع؟ قولان) ابن أبي زمنين: هذا الذي
~~تقدم إن كانت سكة الدنانير كلها واحدة، فإن كانت السكة مختلفة فقال أصبغ:
~~ينتقض صرف أجود الدنانير.
# وقال سحنون: ينتقض الصرف كله لأن الدرهم له حصة من كل دينار ابن يونس:
~~قول سحنون أقيس. انظر سماع أبي زيد، حكم الحلي الكثير يوجد في واحد منه
~~مسمار نحاس، فإن كان كله مستويا لا تختلف الأغراض فيه كأن يكون كله خلاخل
~~فإنه لا ينتقض منه خلخالان خاصة ولا ينتقض الجميع، وكذلك هو الحكم أيضا إن
~~وجد في الثمن زائفا. قاله قبل ذلك في السماع المذكور.
# (وشرط للبدل جنسية وتعجيل) انظر هذا فهو فرع جواز البدل في الصرف وقد منع
~~هو البدل بعد المفارقة فيبقى إذا كان هذا بالحضرة. وقد تقدم قول الباجي: إن
~~وجد نقصا قبل المفارقة فله أن يأخذ ما شاء. ولما ذكر ابن الحاجب الخلاف في
~~البدل فرع على الجواز وقال: شرط البدل الجنسية والتعجيل.
# قال ابن عرفة: هذا يقتضي منعه بعرض وليس كذلك بل شرط عدم يسارة العرض
~~المعتبرة في البيع والصرف.
# (وإن استحق معين سك بعد مفارقة أو طول، أو مصوغ مطلقا نقض) من المدونة ms1220
~~قال ابن القاسم: إذا صرفت دينارا بدراهم وقبضتها فاستحقت الدراهم انتقض
~~الصرف.
# ابن يونس: حجة ابن القاسم أنه لما قبضها صارت كالمعينة، وسيأتي لابن عبد
~~الرحمن ما يقتضي لأنه لا ينتقض إذا كان ذلك بالحضرة.
# وقال ابن شاس: لا ينتقض صرف مسكوك باستحقاقه حين عقده إلا أن يعين فيجري
~~على الخلاف. ومن
# PageV06P166
# المدونة: من ابتاع شقصا بحنطة بعينها فاستحقت الحنطة قبل أخذ الشفيع فسخ
~~البيع ولا شفعة في ذلك، وكذلك إن ابتاع الحنطة بثمن فاستحقت بطل البيع ورجع
~~بالثمن وليس على البائع أن يأتي بمثلهما، وإن كان الاستحقاق بعد أخذ الشفيع
~~مضى ذلك.
# قال ابن المواز: ويرجع بائع الشقص على المبتاع بقيمة النقص، وقاله سحنون.
~~والقول إنه يرجع بثمن الحنطة غلط. ومن المدونة أيضا: لو غصب ألف درهم
~~فابتاع بها شقصا فالشراء جائز وللشفيع الشفعة مكانه وعلى الغاصب مثلها، وإن
~~وجدها المغصوب منه بعينها بيد البائع وأقام عليها بينة أخذها ويرجع البائع
~~على المبتاع بمثلها والبيع تام.
# وأما مسألة المصوغ فقال ابن الحاجب: لو استحق المصوغ انتقض مطلقا. قال في
~~المدونة: وإن اشترى خلخالين من رجل بدنانير فنقدها ثم استحقها رجل قبل تفرق
~~المتبايعين فاختار أخذ الثمن فلا بأس إن حضر الخلخلان وأخذ الثمن مكانه،
~~ولو كان المبتاع قد بعث بهما إلى بيته لم يجز وإلا نظر إلى افتراقهما، ولكن
~~إذا حضر الخلخالان وأخذ المستحق الثمن من البائع أو المبتاع مكانه فذلك
~~جائز، وإن غاب الخلخالان لم يجز.
# ابن يونس: يريد لأن رب الخلخالين قد ملك فسخ البيع فيرضاه بتمامه ببيع
~~مبتدأ فلا يجوز حتى يحضر الخلخالان (وإلا صح وهل إن تراضيا؟ تردد) من
~~المدونة: لو أنه ساعة استحقت الدراهم بالصرف في الحضرة وقد قبضها قال له خذ
~~مثلها مكانه قبل التفرق جاز.
# ابن يونس: إذا تراضيا. قال في كتاب ابن المواز: فإن طال أو تفرقا لم يجز.
~~ابن يونس: يريد وإن تراضيا إلا بعد فسخ الأول ثم يستقبلان صرفا جديدا إن
~~أحبا.
# وقال ابن عبد الرحمن: لا معنى للتراضي ms1221 قال: ولو كان ذلك بالتراضي لجاز
~~وإن لم يكن ساعة صارفه
# PageV06P167
# (وللمستحق إجازته إن لم يخبر المصطرف) ابن الحاجب: لو استحق المصوغ انتقض
~~مطلقا، ثم إن كان لم يخبر المصطرف فللمستحق إجازته على المشهور بناء على أن
~~الخيار الحكمي ليس كالشرطي، وإن أخبره فهو كشرط الخيار. انظر ابن عرفة.
# (وجاز محلى وإن ثوبا يخرج منه عين إن سك بأحد النقدين إن أبيحت وسمرت)
~~انظر هذه العبارة لو قال " وجاز محلى بأحد النقدين إن
# PageV06P172
# أبيحت وسمرت بغير صنفه وإن لم يكن تبعا وبصنفه إن كان الثلث " لتنزل على
~~ما يتقرر.
# قال ابن شاس: المحلى المباح الاتخاذ إن بيع بجنس ما هو محلى به فهو ملحق
~~بالركن الثاني من الصرف في تحصيل المماثلة وما تصح به، فالمحاذرة فيه من
~~عدم المساواة. وإن بيع بغير جنس ما هو محلى به فهو ملحق بالبيع والصرف.
# قال ابن بشير: أعني في بيع المحلى بغير جنس ما هو محلى به لجواز اتخاذ
~~المحلى وامتزاج العروض به وكونه لا ينزع إلا بمضرة إن لم يحاذر فيه اجتماع
~~البيع والصرف. الباجي: القلائد التي لا يفسد غير نظمها ظاهر المذهب لا
~~تأثير لها في الإباحة.
# ابن بشير: ويلحق بالمحلى الثياب المعلمة إذا كانت أعلامها إذا أحرقت خرج
~~منها ذهب فيكون حكمها حكم السيف المحلى، فإن كان أعلامها لو أحرقت لم يخرج
~~منها شيء فقد تردد اللخمي
# PageV06P173
# هل يعتبر ما فيها من الذهب أو لا يعتبر لأنه كالمستهلك (وعجل بغير صنفه
~~مطلقا) أبو عمر: إن كانت الحلية أكثر من الثلث لم يجز بيعه بجنسها ويجوز
~~بيعه بغير جنس ما هو محلى به بشرط أن يكون ذلك يدا بيد.
# ومن المدونة: أن بيع السيف الذي فضته تبع بفضة أو بذهب إلى أجل فسخ إن
~~كان قائما، وإن فات أمضيته لأن ربيعة كان يجيز إذا كان ما في السيف والمصحف
~~من الفضة تبعا له أن يباع بذهب إلى أجل (وبصنفه إن كانت الثلث وهل بالقيمة
~~أو بالوزن خلاف) الباجي: من شروط بيع ms1222 المحلى بجنس ما هو محلى به أن يكون ما
~~فيه من الذهب أو الفضة تبعا لقيمة الحلي.
# وظاهر الموطأ أن الاعتبار بقيمة ما فيه من الحلي ولعله تجوز في عبارته،
~~وظاهر المذهب أن الاعتبار في ذلك بوزن الحلي لا بقيمته. ابن يونس: كالقطع
~~في السرقة وكالزكاة إنما يراعى في ذلك الوزن
# PageV06P174
# فكذلك هذا، فإذا كان وزن الحلي مائة وقيمة النصل مائتين فهي تبع.
# وظاهر المدونة وكتاب ابن المواز خلاف هذا (وإن حلي بهما لم يجز بأحدهما
~~إلا إن تبعا الجوهر) اللخمي: لم يختلف في الحلي يكون فيه ذهب وفضة ولؤلؤ
~~وجوهر والذهب والفضة الثلث فأقل واللؤلؤ والجوهر الثلثان فأكثر أنه يباع
~~بأقل من ذلك.
# ابن بشير: هل يباع بكل واحد كائنا ما كان أو يعتبر الأقل من العين فيباع
~~به؟ قولان. والذي في الكافي: إذا اجتمع في الحلي الذهب والفضة والجوهر وكان
~~الذي فيه من الذهب الثلث من جميع قيمته فأدنى فلا بأس أن يباع بالذهب
~~معجلا، وإذا كان الذي فيه من الفضة الثلث فأدنى فلا بأس أن يبيعه بالفضة
~~يدا بيد اه.
# انظر هذا كله مع خليل، ولم يذكر خليل حكم الحلي يكون ذهبا وفضة أحدهما
~~الثلثان والآخر الثلث هل يباع بأقل ذلك؟ فمنعه مالك في المدونة: قال
~~اللخمي: والجواز أقيس وقاله أشهب إذ لا فرق في هذا بين الحلي والسيف لأن
~~كليهما فعل بوجه جائز، فإذا رأى أن البيع من ذلك في السيف كاللغو كان في
~~الحلي مثله.
# وانظر قبل آخر مسألة من رسم القبلة من سماع ابن القاسم من الصرف اه.
~~وانظر سكة التعامل حكى ابن شاس أنها بخلاف الحلي، لأن الحلي يقصد ذهبه
~~وفضته جميعا والمسكوك إنما يقصد ذهبه لا غير قال: وهذه مشاهدة لأن هناك
~~يقصد ذهبه وفضته.
# ذكر ابن عرفة هنا أن المشهور منع الربا بين السيد وعبده. وفي المدونة: لا
~~أرى لمسلم ببلد الحرب أن يعمل بالربا مع حربي.
# (وجازت مبادلة القليل المعدود دون سبعة بأوزن منها) ابن رشد: كره مالك أن
~~يعطي ms1223 الرجل المثقال ويأخذ أربعة وعشرين قيراطا معدودة مراطلة، لأن الشيء
~~إذا وزن مجتمعا ثم فرق زاد أو نقص. وأجاز ذلك ابن القاسم استحسانا على وجه
~~المعروف في الدينار الواحد كما أجازوا مبادلة الدينار الوازن بالناقص على
~~وجه
# PageV06P175
# المعروف.
# وفي المدونة: أما بدل دينار أو درهم بأوزن منه فجائز وذلك فيما قل بخلاف
~~المراطلة، لأن ذلك في المراطلة تتكايس وفي المبادلة معروف. ابن رشد: يجوز
~~ذلك فيما قل مثل الدينارين والثلاث إلى الستة على ما في المدونة، وإن كان
~~سحنون قد أصلح الستة وردها ثلاثة اه
# قال مالك: من أبضع معه دينار لا بأس أن يبدله بأجود منه عينا ووزنا. قيل:
~~أترى أن يعلم صاحبه إذا أبدله؟ قال: لا بأس عليه أن يعلمه ولا ضمان عليه.
~~ابن رشد: استخفه لغلبة الظن أن صاحب الدينار يرضى بذلك فليس عليه أن يعلمه
~~والقياس أن لا يجوز ابتداء إلا برضاه وأن يكون ضامنا له إن فعله بغير رضاه
~~إذ لا يلزمه قبول معروفه، ولعله لا يرضاه فيدخله عدم المناجزة للخيار
~~الواجب له
# PageV06P176
# وتخفيفه جار على الخيار الحكمي اه. انظر من هذا المعنى ما قاله ابن
~~القاسم إذا أبضع الرجل بدنانير مع رجل وأبضع آخر معه بدراهم يشتري لهما
~~حاجتهما، لا بأس أن يصرف الدنانير بالدراهم بصرف الناس. وقد أجاز مالك في
~~أحد قوليه لمن وكل على الصرف أن يصرف من نفسه.
# قال ابن أبي حازم: ولا بأس بهذا إذ لا مضرة فيه فلا تشددوا على الناس
~~هكذا جرى فليس كما تشددون، والخلاف في هذا هو من أجل أنه خيار لم ينعقد
~~عليه الصرف وإنما أوجبه الحكم. انظر القباب (بسدس سدس) ابن شاس: أبلغ ما
~~اعتبر من النقص سدس دينار. ابن عرفة: وعزاه ابن عبد السلام للمدونة وفيه
~~نظر، لأنه لم يذكره تحديدا بل فرضا ونص المدونة: إن أبدل لك ثلاثة دنانير
~~تنقص سدسا سدسا بوازنة على المعروف جاز. وعزا ابن عرفة التحديد بالسدس
~~للخمي والمازري والصقلي قال: وقال ابن رشد: ظاهر رواية ابن القاسم ms1224 أنه يجوز
~~بدل الطعام المعفون بالصحيح السالم على وجه المعروف في القليل والكثير،
~~ومنع ذلك أشهب كالدنانير إذا نقصت كثيرا. ابن عرفة: فظاهره الاتفاق على
~~منعه في الدنانير الكثيرة النقص ولم يحد فيه حدا وهو اختيار من لقيناه.
# PageV06P177
# (والأجود أنقص أو أجود سكة ممتنع) أما إذا كان الأجود أنقص ففي المدونة:
~~إن كان الناقص أفضل في عينه من الوازن فلا خير فيه.
# اللخمي: وكذا إن كانت سكته أفضل منع. فلو قال والأنقص أجود أو أفضل سكة
~~ممتنع لتنزل على المدونة واللخمي (وإلا جاز) يدخل به أن الأزيد إذا كان
~~أجود سكة فهو جائز وهذا هو قول ابن القاسم، وأما مالك فمنعه قالوا: لأن
~~اجتماع النقص مع الرداءة بمنزلة ما نقص منه أكثر من سدسه.
# وانظر هذا مع نص اللخمي يجوز بدل دينار طيب بدينه مغشوش بنحاس أو فضة إذا
~~كانت السكة واحدة لأن ذلك مكارمة من صاحب الدينار الطيب، وكذلك دينار من
~~هذه الدنانير الطيبة من هذه الرباعية وإن كانت محمولة بالفضة لأن ذلك
~~مكارمة من صاحب الدينار الطيب.
# وقال أشهب في المدونة: في بيع درهم مغشوش بدرهم طيب: لا بأس به وإنما
~~يشبه هذا البدل.
# وقال أبو عمر: إن دخل أحد الدرهمين بشيء من غير جنسه لم يجز بيع بعضها
~~ببعض إلا أن يحيط العلم أن الداخل فيهما سواء نحو السكة الواحدة.
# ابن رشد: ومنع شيخنا
# PageV06P178
# ابن رزق مراطلة الذهب العبادية بالذهب العبادية لأنها ذهب وفضة بذهب
~~وفضة، أو ذهب ونحاس بذهب ونحاس، وذلك إغراق ولا أقول به بل ذلك جائز لأن
~~الفضة التي مع هذه كالفضة التي مع هذه، والنحاس الذي مع هذه كالنحاس الذي
~~مع هذه، ولا يتقى في هذا ما يتقى في ذهب وفضة منفصلين بذهب وفضة منفصلين
~~اه.
# انظر هذا فلا شك أنه فرع جواز التعامل بالمغشوش وقد قال ابن عرفة: الرضا
~~بالزائف فرع جواز المعاملة به، وسيأتي قول الباجي في القراض أن القراض بهذه
~~السكك المخلوطة أجوز منه بالفلوس.
# قال ابن رشد: أما مراطلة ms1225 الذهب الخالصة بالذهب التي ليست بخالصة
~~كالمراطلة بالعبادية، فمن الشيوخ من أجازه قياسا على قول أشهب في إجازة
~~مبادلة الدرهم الستوق بالدرهم الجياد وزنا بوزن، ومنهم من كان لا يجيز ذلك
~~لما فيه من التفاضل بين الذهبين ويقول: معنى قول أشهب اليسير من الدراهم
~~قياسا على ما أجازوا من بدل النقاص بالوازن على وجه المعروف وهو الصحيح من
~~الأقوال.
# (ومراطلة عين بمثله) ابن عرفة: المراطلة بيع ذهب به وزنا أو فضة كذلك.
~~فقول ابن الحاجب " بيع عين بمثله وزنا " يرد بقصور على العين دون أصلها
~~(بصنجة) سمع ابن القاسم: فلا بأس بالمراطلة بالصنجة في كفة واحدة. ابن رشد
~~هي أصح لتيقن المماثلة إذ قد يكون عيب في الميزان. وسمع القرينان: لا بأس
~~بالمراطلة بالشاهين. ابن عرفة: أظنه القرسطون وهو لا يحصل تحقيقا لأن
~~الوازنين فيه قد يختلفان (أو كفتين) فيهما: وجه المراطلة اعتدال الكفتين
~~ولا يجوز أن يتجاوز أحدهما لصاحبه رجحان شيء. راطل أبو بكر أبا رافع
~~خلخالين بدراهم فرجحت دراهم أبي رافع فقال هو لك حلال، فقال أبو بكر إن
~~أحللته أنت فإن الله لا يحله.
# (ولو لم يوزنا على الأرجح) منع القابسي أن يراطل سكيا بحلي قبل معرفة وزن
~~السكي إذ لا يجوز بيع السكي جزافا، وأجاز ذلك ابن عبد الرحمن لأنه متفق
~~الوزن. وقيل عن القابسي: إنه كره أن يتراطلا دراهم بدراهم أو دنانير
~~بدنانير قبل أن يعلم كل واحد منهما وزن دراهمه أو ذهبه. ابن يونس: والصواب
~~جواز ذلك إذ لا غرر فيه لأنه إنما يأخذ مثل دراهمه أو مثل وزن ذهبه. وفي
~~الموطأ: لا بأس أن يأخذ أحد عشر دينارا بعشرة دنانير إذا كان وزن الذهبين
~~سواء (وإن كان أحدهما أو بعضه أجود لا أدنى وأجود) لو قال وإن كان أحدهما
~~بعضه أجود وبعضه أدنى امتنع وإلا جاز لتنزل على ما يتقرر. ابن بشير: إن
~~استوى الذهبان في العين فلا شك في الجوار وإن اختلفا
# PageV06P179
# ولم يختلطا فكذلك. وإن اختلطا حتى كان أحد الذهبين أردأ ms1226 ومعه ذهب أجود
~~فهاهنا ينظر، فإن كان المفرد أردأ أو أجود من جميع المختلط الذي يقابله فلا
~~خلاف في الجواز، وإن كانت المنفردة تساوي أحد المختلطين فأجازه ابن القاسم
~~لأن الفضل في أحد الجهتين
# ابن يونس: تحصيل ذلك أن تنظر، فإن كانت المنفردة متوسطة تكون أجود من
~~إحدى الذهبين وأردأ من الأخرى لم يجز وما سوى ذلك فجائز. انظر بالنسبة
~~للطعام منع في المدونة مد قمح ومد شعير بمثلهما، وكذلك مدين من حنطة بمد من
~~حنطة ومد من شعير.
# (والأكثر على تأويل السكة والصياغة كالجودة) انظر هذا فإنه مشكل. قال ابن
~~رشد في المدونة وغيرها أن السكة والصياغة والعدد ملغاة في المراطلة. ابن
~~بشير: المشهور أنه لا يدور فضل بسكة لأنها غير زائدة على العين وإنما هي
~~علامة يميز بها. ابن يونس: ظاهر النصوص أن لا تراعى سكة ولا صياغة اه. انظر
~~مراطلة أحد الشريكين شريكه في حلي بينهما مذهب المدونة جوازها. اللخمي:
~~والدينار والدرهم مثل الحلي، وأما النقرة فأجازها فيهما ابن القاسم، ومنعها
~~أشهب بخلاف لو باع أحد الورثة نصيبه من الحلي من أجنبي فإنه لا يجوز عند
~~ابن القاسم لا بوزنه من جنسه ولا بنقد غير جنسه. وانظر رسم سلف من سماع ابن
~~القاسم من الصرف.
# (ومغشوش بمثله وبخالص والأظهر خلافه) تقدم هذا قبل قوله " ومراطلة "
# PageV06P180
# (ولمن يكسره أو لا يغش به وكره ممن لا يؤمن) ابن رشد: يجوز أن تباع
~~الدنانير والدراهم المغشوشة بالنحاس ممن يكسرها أو ممن يعلم أنه لا يغش
~~بها، ويكره له أن يبيعها ممن لا يؤمن أن يغش بها مثل الصيارفة وغيرهم من
~~أشباههم، ويختلف هل يجوز له أن يبيعها ممن لا يدري ما يصنع بها؟ فأجازه ابن
~~وهب.
# وروي عن عمر وغيره من السلف جاء عن عمر - رضي الله عنه - أيما رجل زافت
~~عليه ورقه فلا يخرج يحالف الناس على أنها طيوب ولكن ليقل من يبيعني بهذه
~~الزيوف؟
# وكرهه ابن القاسم ومالك (وفسخ ممن يغش إلا أن يفوت فهل يملكه أو يتصدق ms1227
~~بالجميع أو
# PageV06P181
# بالزائد على من لا يغش؟ أقوال) ابن رشد: إن باعه ممن يغش به وجب رده إن
~~قدر، فإن عجز ففي وجوب الصدقة بكل ثمنه أو بالزائد على قيمة بيعه ممن لا
~~يغش، ثالثها لا يجب صدقته بشيء منه إلا استحبابا.
# وقال ابن كنانة: لا ينبغي أن يباع العنب ممن يتخذه خمرا لا من مسلم ولا
~~من يهودي. ابن رشد: يدل هذا على أنه مكروه ولا يفسخ إذ ليس فيه فساد في ثمن
~~ولا مثمون وتجب عليه التوبة لأنه أعان على إثم، ويجب عليه أن يتصدق بما زاد
~~في ثمنه ببيعه للخمر. وهذا الحكم أيضا يلزمه بعينه على قول ابن القاسم في
~~المدونة إذا فات فإن لم يفت فإنه يفسخ. وحكم بيع
# PageV06P182
# السلاح ممن يقاتل به المسلمين كحكم بيع العنب ممن يتخذه خمرا.
# (وقضاء قرض بمساو وأفضل صفة) . ابن عرفة: الاقتضاء عرفا قبض ما في ذمة
~~غير القابض وهو في القرض بالمماثل والأجود صفة جائز. الشيخ - رحمه الله -:
~~ولو قبل الأجل. (وإن حل الأجل بأقل صفة وقدرا) ابن بشير: وإن قضى في القرض
~~أنقص جاز مطلقا، سواء كان النقص في العدد أو في الصفة أو فيهما. وهذا إذا
~~حل الأجل، وأما قبله فلا يجوز لأنه من باب " ضع وتعجل " (لا أزيد عددا) من
~~رسم أسلم من سماع عيسى من جامع البيوع إذا باع بنصف دينار من صرف عشرين
~~بدينار ليس له إلا عشرة دراهم وإن غلا الدينار، وإذا باع بعشرة دراهم من
~~صرف عشرين بدينار فليس له إلا نصف عشرين بدينار فليس له إلا نصف دينار وإن
~~رخص، بخلاف ما إذا كان نقدا من سلف أسلفه وله أن يأخذ في السلف دراهم عن
~~دنانير، ودنانير عن دراهم بخلاف البيع لا يجوز ممن خرجت من يده دنانير على
~~سبيل البيع أن يأخذ بها دراهم. وانظر أيضا من هذا المعنى إذا اشترى بدراهم
~~فدفع فيها طعاما أو ذهبا ثم رد المبيع بعيب أنه يرجع في الوجه الواحد بما
~~دفع.
# وفي الوجه ms1228 الآخر بما عقدا. اللخمي: الصحيح في المذهب جواز أن يقضيه في
~~القرض أكثر عددا. وأجازه عبد الوهاب.
# وفي الرسالة: ومن رد في القرض أكثر عددا في مجلس القضاء فقد اختلف في ذلك
~~إذا لم يكن فيه شرط ولا
# PageV06P183
# رأي ولا عادة، فأجازه أشهب وكرهه ابن القاسم ولم يجزه.
# (أو وزنا إلا كرجحان ميزان) ابن بشير: إن قضاه في القرض أزيد في المقدار
~~وكان التعامل وزنا فحكمه حكم ما إذا قضاه أزيد عددا. وقد تقدم نص الرسالة.
# وقال اللخمي: إن كانت الدراهم بالميزان جاز الرجحان إذا كان يسيرا ويكره
~~ما كثر من ذلك. هذا قوله في المدونة، ثم رشح الجواز. ولم يذكر خليل حكم
~~الزيادة في الوزن إذا كان التعامل بالعدد. ونص المدونة قال مالك: إن أسلفت
~~رجلا مائة درهم عددا وزنه نصف درهم نصف درهم، فقضاك مائة درهم وازنة على
~~غير شرط جاز. ابن يونس: هذا ببلد تجوز الدراهم عددا، وأما في بلد لا تجوز
~~فيه إلا وزنا فلا يجوز بيعها ولا قرضها إلا وزنا، فيجوز حينئذ أن يقضيك من
~~مائة أنصافا وزنها خمسون درهما عددا مثل وزنها انتهى.
# وتأمل كلام ابن يونس فإنه يبين لك أن من تسلف عشرة قراريط فرد فيها عشرة
~~دراهم صغارا وتسلف عشرة دراهم صغارا فرد فيها عشرة دراهم كبارا قط ما هي
~~مسألة المدونة كما يقول بعضهم، لأن قط ما هو الصغير يجوز بجواز الكبير انظر
~~تسلف الجيران الخبز بعضهم من بعض، كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول:
~~قد صارت الزيادة في الخبزة كالزيادة في الصفة، فقد لا يجمل بين الجيران أن
~~يرد في خبزة السلف خبزة وكسرة عليها أو خبزة ويأخذ منها حاشية من أجل
~~التحري. وإذا جعلناها بمنزلة الدراهم الزيادة والنقص فيها بمنزلة الوصف سهل
~~الأمر لا سيما وذلك أيضا جائز على ما اختار اللخمي وقول أشهب.
# (أو دار فضل من الجانبين) ابن بشير: لو قضى في القرض أفضل في شيء حتى
~~يكون
# PageV06P184
# الأفضل دائرا في الذمة وفي المقتضى فلا يجوز ms1229 بلا خلاف وسيأتي ما الذي
~~يدور به الفضل (وثمن المبيع من العين كذلك وجاز بأكثر) ابن عرفة: الاقتضاء
~~في ثمن المبيع المعين كالقرض ويجوز الأفضل مطلقا.
# قال ابن أبي زمنين: قول مالك لا يعجبني أن يعطيه فضل عدد في عين ولا في
~~طعام، معناه إذا كان ما عليه من قرض، وأما إن كان من بيع فيجوز، يدل على
~~ذلك قول ابن القاسم فيمن سلف إلى رجل في مائة إردب إلى أجل ثم شكا إليه
~~الغلاء فزاده مائة أخرى إلى الأجل أو قبله أو بعده أن ذلك جائز. ابن يونس:
~~لأنه اتقى في القرض أن يكون سلفا جر منفعة ولا يدخل ذلك في البيع.
# (ودار فضل من الجانبين بسكة وصياغة وجودة) ابن بشير: يدور الفضل في الذمة
~~وفي المقتضى بالسكة والصياغة والجودة والعدد وكثرة الوزن انتهى
# ومقتضى هذا أنه لا يقتضي مسكوكا عن مصوغ ولا عكس.
# ونقل ابن محرز عن ابن القاسم أن ذلك جائز
# وفي النوادر قال مالك: من نكح بدنانير ثم أعطى فيها سواري ذهب لم يجز إلا
~~مثلا بمثل، وإن أعطاها في الدنانير قلادة فيها ذهب يسير مما يباع مثلها
~~بذهب فذلك جائز.
# وفي نوازل ابن رشد: لا تقتضي من دنانير تجوز عددا حلي ذهب بوزن دنانير.
# قال: ويجوز اقتضاء الذهب المرابطية من العبادية لأن العبادية أدنى في
~~المعيار وأقل في الوزن فصار الفضل بذلك من جهة واحدة.
# وقال الباجي: لو ثبت له في ذمته ذهب مصوغ أو مسكوك لم يجز أن يتخذ تبرا
~~أفضل لأن الصياغة ثبتت في ذمته فتركها عوضا عن جودة التبر وليس كذلك
~~المراطلة، لأن الصياغة لم تثبت في ذمته فلا تأثير لها. ابن عرفة: صور
~~الاقتضاء في الدنانير في المجموعة والقائمة والفرادى ست مجموعة منها ومركبة
~~منها وعكسه وإحداهما من الأخرى عكسه بالمجموعة.
# قال في المدونة: هي المقطوعة
# PageV06P185
# الناقصة تجمع في الكيل. ابن عرفة: يريد المعتبر وزنها من حيث جمعها لا من
~~حيث آحادها. والقائمة هي المائة الجياد إذا جمعت مائة زادت في ms1230 الوزن مثل
~~الدينار. والفرادى إذا جمعت في الوزن نقصت في المائة مثل الدينار.
# وقال اللخمي: القائم يزيد حبة، والمجموع يزيد وينقص، والفرادى والقائم
~~معلوما الوزن بخلاف المجموع.
# وقال ابن شاس: للقائمة فضل الوزن والعين، وللمجموعة فضل العدد ونقص
~~الصفة، وللفرادى نقص الوزن وقد تكون خالصة أو دون ذلك انتهى.
# ابن عرفة: مذهب المدونة منع المجموعة من القائمة، وكان سيدي ابن سراج -
~~رحمه الله - يقول: هذا الذي يترتب له في ذمة آخر ثمانون درهما لا يجوز أن
~~يأخذ منه أوقية من دراهم ويقول الثمانون درهما هي أوقية قال: لأن ذلك من
~~اقتضاء المجموع من القائم.
# قال في المدونة: لأنه ترك فضل عين ووزن لكثرة عدد.
# ومذهب المدونة أيضا جواز العكس فله أن يقتضي قائمة عن مجموعة، وتعقب هذا
~~بأن دوران الفضل أيضا باق. انظر الجواب في ابن عرفة، وانظر قول سيدي ابن
~~سراج - رحمه الله - أن دنانير قائمة، وأما الفرادى فمذهب المدونة أيضا أن
~~لا تقتضي منهما المجموعة ولا أيضا يجوز أن تقتضي هي من المجموعة لدوران فضل
~~عيون الفرادى وفضل وزن المجموعة، وأما اقتضاء الفرادى من القائمة وعكسه
~~فجائز انتهى.
# وانظر القراريط والأثمان هل تقتضي من القائمة والفرادى؟ وقد قال أصبغ: ما
~~دون الدينار كالمجموع ثم قال: فمن لك عليه دينار من قرض أو بيع فلا تأخذ به
~~ثلاثة أثلاث ولا نصفين، وكذلك من لك عليه درهم ويجوز هذا في المراطلة.
# ومن المدونة: لا يأخذ عن درهمين فرادى عرف وزن كل منهما ولم يجمعا في
~~الوزن وزنهما تبر فضة مثل جودتها أو أقل، لأن وزن الفرادى يزيد على
~~المجموعة الحبة أو الحبتين أو ينقص.
# قال بعض القرويين: معناها أنه عرف وزنهما تحريا، ولو كان تحقيقا لجاز
~~لاتفاق وزن المجموع والفروق.
# وإنما يتقى اختلافهما فيما كثر ونحوه نقل ابن يونس عن أشهب إن عرف وزن كل
~~منهما على حدة جاز قضاؤهما تبرا مفردين ومجموعين.
# وفي الموازية: يجوز قضاء وزن كل درهم مفردا فضة.
# وسمع القرينان: لا بأس على من ابتاع بدانق ms1231 ثم بدا حتى كثرت أن يقضي عنها
~~دراهم ودين الله يسر. ابن رشد: إنما خففه ولم يصرح بجواز لأن الدوانق لو
~~جمعت بعد وزنها فرادى مقطوعة لم يكن بد أن تنقص عن وزن الدراهم التي قضاه
~~أو تزيد، وقد اتقى هذا في مسألة قال مالك: ولو استهلك لك درهمين فرادى لم
~~يجز أن يعطيك وزن الدرهمين فضة إلا أن يعطيك من الفضة وزن كل درهم على حدة
~~قال ابن القاسم: لأنه لا بد أن يزيد وزن المجموعة على الفرادى، وقد تقدم
# PageV06P186
# هذا النص وقول بعض القرويين فيه.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: أظن هذا القروي ابن محرز: وفسر ابن رشد
~~سماع أبي زيد لا خير في قضاء نصفين وازنين عن دينار إلا أن يكون الدينار
~~عنده له وزن معلوم، فيجوز عنه نصفان وازنان كوزنه أو أفضل، لأن الفضل من
~~جهة واحدة، ولو كان الدينار أفضل لم يجز.
# ومن النوادر: إن كان الدينار مجموعا وقد حل فاقتضى نصفه ذهبا وأخذ نصفه
~~ورقا أو عرضا فذلك جائز، لأن الدينار المجموع بمنزلة الدنانير له أن يقتضي
~~بعضها ويأخذ بعضها دراهم أو سلعة بخلاف الدينار الواحد القائم فلا يقتضي
~~بعضه ذهبا وبعضه عرضا أو ورقا.
# وعبارة الكافي: إذا كان لرجل على رجل دينار سلفا أو من ثمن بيع فلا يجوز
~~عند مالك أن يأخذ نصفه ذهبا ونصفه دراهم، لأنه يدخله عنده ذهب ودراهم بذهب
~~وقد أجازه أشهب. ثم قال بعد ذلك: ومن كان له على رجل دينار فأراد أن يقطعه
~~عليه دراهم فأخذ منها عند كل نجم شيئا معلوما لم يجز شيء من ذلك، فإن أراد
~~أن يأخذ منه جزءا من ذلك الدينار عند كل نجم ذهبا أو ورقا بصرف ذلك اليوم
~~الذي يقبضه فيه فلا بأس بذلك إن لم يكن شرط انتهى.
# انظر هذا مع قول ابن عرفة " مذهب المدونة منع المجموعة من القائمة "،
~~وانظر ثالث مسألة من سماع أشهب فيمن اشترى بدينار وربع أنه يعطي في الربع
~~دراهم أو تبرا ذهبا ms1232 مثل تبر الربع أو أدنى ويجوز أن يعطيه عرضا.
# قال ابن رشد: الواجب له بالحكم صرف الربع دراهم والثالث في ذمته ذهب
~~فيجوز له أن يعطي ما يعطي عن الذهب وعن الدراهم نقدا.
# قال ابن رشد: وقال مالك في الرجل يأتي إلى السقاط فيأخذ منه بربع دينار
~~زبيبا وبربع تمرا وبربع سويقا ويخلف عنده دينارا يكون به شريكا معه: إن هذا
~~جائز هو على مراعاة ما ثبت في الذمة، ولا يجوز على مراعاة ما يوجبه الحكم
~~وكذلك قول مالك أيضا في الذي عليه أثلاث دينار منجمة في كل شهر ثلث دينار:
~~له أن يعجل قبل الأجل دينارا.
# هذا أيضا على مراعاة ما ثبت في الذمة. وكذلك المسألة بعد هذا في الذي باع
~~ثوبا بنصف دينار وقال له ما عندي إلا دينار فأقره عنده سلفا قال ابن
~~القاسم: أراه قضاء وسلفا إذا لم يكن شرط في أصل البيع. وكره مالك في أحد
~~قوليه هذا، راعى ما يوجبه الحكم خلاف قوله في إجازته تعجيل دينار وعلى
~~أثلاث دينار مؤجلة.
# وقال ابن بشير: إذا أجزنا لمن له دينار أن يأخذ ببعضه ورقا، فهل له أن
~~يأخذ في بقيته بعد ذلك ذهبا؟ المشهور منعه، ونقد المعاملتين كالواقعة في
~~وقت واحد انتهى. انظر رسم حلف من سماع عيسى: لا بأس أن يتقاضى من الدينار
~~القيراط والقيراطين دراهم لأنه جزء معلوم من الدينار. ابن رشد: ثم لا يأخذ
~~في بقية ديناره إلا دراهم أو عرضا أو طعاما.
# وهذا في الدينار القائم، وأما في
# PageV06P187
# الدينار المجموع فيجوز أن يأخذ ببعضه ذهبا وببقيته ورقا. انظر نسبة أبي
~~عمر لأشهب جواز أن يأخذ عن دينار قائم في ذمته نصفه دراهم ونصفه ذهبا.
# ومن المدونة: لا بأس أن تأخذ من دينار أقرضته بجزء منه ورقا أو عرضا ثم
~~لا تأخذ في بقيته ذهبا، وإن أقرضته دينارين قائمين فلك أن تأخذ صرف أحدهما
~~أو عرضا انتهى. انظر هنا مسألة إذا تسلف ثمانين درهما ثم عند الاقتضاء دفع
~~دينارا ورد عليه المسلف ms1233 بقية صرفه فذلك جائز. انظر آخر رسم من سماع أشهب
# وقد تقدم أنه إن تسلف درهما صغيرا لا يجوز أن يقضيه درهما كبيرا أو يرد
~~عليه درهما صغيرا. انظر رسم إن أمكنتني من سماع عيسى. ومن كتاب ابن المواز:
~~من له قبل رجل نصف دينار فأتاه بدينار فقضاه نصفه وجعل نصفه في سلعة إلى
~~أجل فلا بأس به ما لم يكن النصف الأول دراهم أسلفه إياها ولا نصف دينار
~~مضروب فأما ثمن سلعة فلا بأس.
# وقال، ابن القاسم: إن حل الأجل، فإن لم يحل فلا خير وكان سلفا وبيعا "
~~وضع وتعجل ". اللخمي: إن كان النصف دراهم لا يجوز بحال لأن دافع الدينار
~~الآن اشترى به الدراهم التي في ذمته وسلعة مؤجلة بدينار.
# (وإن بطلت فلوس فالمثل) من المدونة: من لك عليه فلوس من بيع أو قرض
~~فأسقطت لم تتبعه إلا بها ولو كانت حين العقد مائة بدرهم ثم صارت ألفا به
~~(وإن عدمت فالقيمة وقت اجتماع الاستحقاق والعدم) ابن الحاجب: لو عدمت
~~فالقيمة وقت الاستحقاق والعدم.
# اللخمي: له قيمتها يوم انقطعت ولم تؤجل إذا كان الدين حالا، وإن كان إلى
~~أجل وانقطعت قبل الأجل كان له قيمتها يوم يحل الأجل ولم ينظر إلى قيمتها
~~يوم انقطعت لأنه لم
# PageV06P188
# يكن توجه له قبل الأجل طلب، فإن أخره بعد الأجل ثانيا كان عليه قيمتها
~~يوم حل الأجل الأول لأن بالقيمة وقع التأخير.
# (وتصدق بما غش ولو كثر) لو قال " لا إن كثر " لتنزل على ما يتقرر. سمع
~~ابن القاسم: لا يحرق الزعفران المغشوش ولا يراق اللبن المغشوش ويتصدق بذلك
~~على من غشه وكذلك المسك. وقال ابن القاسم: فيما قل.
# قال مطرف وابن الماجشون: يعاقب من غش بسجن أو ضرب أو إخراجه من السوق إن
~~كان معتادا للغش والفجور، ولا يراق عليه متاعه إلا ما خف من اللبن يغشه
~~بالماء أو يسير الخبز الناقص فليتصدق به أدبا له مع تأديبه بما ذكرنا.
# وأما الكثير من لبن
# PageV06P192
# أو خبز فلا، ولا ما غش من ms1234 مسك وزعفران. ابن حبيب: وقاله مالك وأصحابه.
# وقال في كتاب
# PageV06P194
# محمد: وأرى أن يخرج من السوق من فجر فيه فذلك أشد عليه من الضرب. (إلا أن
~~يكون اشترى كذلك) ابن رشد: لا يتصدق به على من لم يغشه إنما اشتراه كذلك أو
~~ورثه، والواجب أن يباع ممن لا يدلس به.
# وروى محمد: يعاقب من خلط طعاما بطعام دونه أو قمحا بشعير ويمنع من بيعه،
~~وإن باع وبين مضى ولا رد للمبتاع وقد أساء (إلا العالم بعيبه كبل الخمر
~~بالنشاء) نقص هنا شيء ولعل فيه تقديما وتأخيرا.
# قال ابن عرفة: الغش التدليس وهو إبداء البائع ما يوهم كمالا في مبيعه
~~كاذبا أو كتم عيب وهو محرم إجماعا كبيرة لحديث مسلم «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مر على صبرة طعام فأدخل يده فنالت أصابعه بللا فقال: ما
~~هذا يا صاحب الطعام. قال: أصابته السماء يا رسول الله. قال: أفلا جعلته فوق
~~الطعام حتى يراه الناس؟ من غشنا فليس منا» .
# ولا يجب فسخه فسمع ابن القاسم: لا خير في خمر تعمل من الغز وترش بخبز
~~مبلول لتشتد وتصفق وهو غش.
# ابن رشد: لظن مشتريها أن شدتها من صفاقتها، فإن كان مشتريها علم أن شدتها
~~من ذلك فلا كلام وإلا فله ردها.
# (وسبك ذهب جيد ورديء) قال مالك: من الغش أن تخلط الذهب الجيدة بدونها
~~فتسبكها. وسئل ابن رشد عما يصاغ من الحلي منه ذهب خالص ومنه غير خالص وهو
~~معلوم عند أهل المعرفة الذهب في عياراته لا يخفى عليهم زائد اليسير ولا
~~نقصانه، وأغراض الناس مختلفة في اقتناء الحلي، منهم من يريد الطيب ذخيرة
~~لزمانه، ومنهم من يريد غيره على قدر يسر الناس وعسرهم. فأجاب: صياغة الحلي
~~من الذهب الخالصة وغير الخالصة المشوبة بالفضة والصفر والنحاس جائز
~~استعماله إذا كان يمتاز ذلك كما وصفت قال سبحانه {أومن ينشأ في الحلية وهو
~~في الخصام غير مبين} [الزخرف: 18] ويجوز بيعه بالعروض وبغير جنسه، ولا يجوز
~~مراطلته إلا إن كان خالصا ولا يمنع الغاش ms1235 منه إلا ما كان منه مغشوشا أعلاه
~~ذهب وداخله صفر أو نحاس فإنه يجب أن يكسر ويمنع الناس من
# PageV06P195
# عمله.
# (ونفخ اللحم) سمع القرينان: أكره نفخ الجزارين اللحم. روى أشهب: ويؤدبون.
~~ابن رشد: لأنه غش.
# قال في الرواية: وهو يغير طعم اللحم. وفي الموازية قال ابن القاسم في
~~الجزار يخلط السمين بالمهزول: لا بأس به في الأرطال اليسيرة، وقد تقدم أن
~~من الغش خلط القمح بالشعير.
# ابن رشد: فإن كان أحد الصنفين يسيرا جدا تبعا للآخر جاز بيعه دون بيان
~~لأن المشتري يراه. ابن عرفة: قدم واستمر حال بائعي سلل التين وحمولات العنب
~~على جعل أطيبها أعلاها ثم ما يليه أدنى منه وأطيب مما تحته وعلم المتبايعون
~~ذلك وهو خفيف، ولا مقال لمبتاعه، إلا أن يكثر خلاف الأسفل لما فوقه اه.
# انظر الذي يشتري الأعدال من البز أو الكتان فينظر إلى ثوبين أو ثلاثة أو
~~رطل من الكتان أو رطلين ثم يوجد الذي بعده لا يشبهه فقال مالك: الأعدال
~~يكون أولها أفضل من آخرها فإذا كان صنفه وقريبا منه جائز. وكذلك الذي يشتري
~~البيت فيه تمر أو قمح فيكون أوله خيرا من داخله، فإذا جاء في ذلك تغير قريب
~~رأيت ذلك جائزا.
# ابن رشد: هذا صحيح لأن العرف كالشرط فلا قيام للمبتاع إلا فيما خرج عن
~~العرف. انظر مسألة الشمع هذا شأنه من باب أولى أن يكون جائزا. وانظر أيضا
~~خلط السكر فإنه يستظهر في الفانيد، فهل يسوغ لذلك أو لا؟ وقد قال ابن رشد:
~~من الغش خلط لبن البقر بلبن الغنم لإخراج زبدهما بضربهما معا، فإن فعل لم
~~يبع لبنهما ولا زبدهما إلا ببيان.
# قال ابن القاسم: ولا يحل خلط جيد الزبيب برديئه، وكذلك السمن والقمح ولو
~~كان يريد أن يبين إذا باع. ابن حبيب: وما تصنعه حاكة الديباج من تصميغه غش
~~لأنه وإن علمه المشتري فقد يخفى عليه قدر ما أخذت فيه من الشدة والتصفيق.
# وقال مالك فيمن يشتري المتاع فيه الخلل فيكمده حتى يصفق ويشتد كل خلله ms1236 لا
~~خير في الغش. ابن رشد: من اشترى قلنسوة حشوها قطن فإن له ردها إلا أن تكون
~~من التي يعرف أنها لا تحشى إلا بالبالي كسماع أشهب من اشترى قلنسوة سوداء
~~فوجدها من ثوب لبيس لا رد له، يريد إلا أن يكون ما صنعت منه منهوكا جدا أو
~~معفونا.
# PageV06P196
### | [حكم الربا في المطعومات]
# فصل.
# ابن شاس: النوع الثاني في بيان حكم الربا في المطعومات (علة طعام الربا
~~اقتيات وادخار) انظر هذه العبارة قال ابن عرفة: يحرم النسأ في بيع طعام
~~بآخر مطلقا، والطعام ما غلب اتخاذه لأكل الآدمي أو لإصلاحه أو لشربه. فيدخل
~~الملح والفلفل لا الزعفران والماء.
# ابن أبي يحيى: ولا ماء الورد والمصطكى. الشيخ - رحمه الله -: والصبر.
~~الرسالة: ولا الزراريع التي لا يعتصر منها زيت. ابن رشد: ولا الحرف وهو حب
~~الرشاد.
# ابن القاسم: ولا ذكار التين. ابن عرفة: ولا النارنج بخلاف الليم. ابن
~~عرفة: وحكم ربا الفضل أصل في الأربعة: القمح والشعير والتمر والملح وفي
~~علته اضطراب.
# ثم قال: فالأقوال في هذا تسعة. عبد الوهاب: التحريم عندنا متعلق بمعاني
~~هذه المسميات دون أعيانها، والعلة أنها مأكولة مدخرة للعيش غالبا. فنص على
~~البر ليفيد كل مقتات تعم الحاجة إليه وتقوم الأبدان به، ونص على الشعير
~~ليبين مشاركته للبر في ذلك أنه يكون قوتا في حال الاضطرار فنبه به على
~~الدخن وغيرها، ونص على التمر لينبه به على كل حلاوة ومدخرة غالبا كالسكر
~~والعسل والزبيب وما في معناها، ونص على الملح لينبه به على ما أصلح المقتات
~~من المأكولات كالأبازير وما في معناها (وهل لغلبة العيش؟ تأويلان) تقدم نص
~~عبد الوهاب: العلة أنها
# PageV06P197
# مدخرة للعيش غالبا.
# ابن رشد: اقتصر بعضهم على قوله مقتاتا مدخرا ولم يزد أصلا للمعاش غالبا
~~وهو نص الموطأ وظاهر المدونة عندي.
# وقال ابن رزق: هذه الزيادة مذهب المدونة.
# ابن رشد: وليس ذلك عندي ببين. (كقمح وشعير وسلت وهي جنس؟) من المدونة قال
~~مالك: القمح والشعير والسلت هذه الأشياء هي نوع واحد. ابن حبيب: فيحرم
~~التفاضل ms1237 في بيع بعضها ببعض فلا يجوز
# PageV06P199
# فيها جزاف بجزاف ولا جزاف بكيل (وعلس وذرة ودخن وأرز وهي أجناس) هكذا هي
~~عبارة ابن الحاجب.
# وقال ابن عرفة: معروف المذهب أن العلس من غير جنس القمح.
# أبو عمر: اتفق قول مالك أن الدخن والذرة والأرز أصناف يجوز التفاضل بينها
~~(وقطنية) مثل ابن الحاجب بها أيضا الربوي (ومنها كرسنة) قال ابن وهب ويحيى
~~بن يحيى: لا زكاة في الكرسنة. ابن رشد: فهو الأظهر لأنها علف وليست بطعام،
~~ورأى اللخمي الكرسنة من القطاني (وهي أجناس) ابن رشد: اختلف قول
# PageV06P200
# مالك في القطاني في البيع على ثلاثة أقوال، وقول ابن القاسم وأصحاب مالك
~~كلهم أنها أصناف
# PageV06P201
# مختلفة يجوز التفاضل بينها.
# وقد ذكر ابن جماعة القطاني وأنها الفول والحمص والجلبان واللوبيا والترمس
~~والبسيلة وهي البرسيم والعدس والكرسنة وهي الجلبان الصغير الحب اه. (وتمر
~~وزبيب) مثل ابن الحاجب أيضا بهما الربوي وكل واحد منهما صنف على حدته.
# (ولحم طير وهو جنس) من المدونة قال مالك: الطير كلها صغيرها وكبيرها
~~وحشيها وإنسيها صنف واحد لا يجوز التفاضل في لحومها ولا حي منها بمذبوح
~~(ولو اختلفت مرقته) من المدونة: المطبوخ كله صنف وإن اختلفت صفة طبخه
~~كقليته بعسل وأخرى بلبن أو خل فلا يجوز فيه التفاضل.
# (كدواب الماء) من المدونة: لحم الحوت كله صغيره وكبيره صنف واحد لا يجوز
~~التفاضل فيه.
# (وذوات الأربع وإن وحشيا) من المدونة: ذوات الأربع الأنعام والوحش صنف
~~واحد لا يجوز التفاضل في لحومها وشحومها ولا يجوز حي منها بمذبوح (والجراد
~~وفي ربويته خلاف) من المدونة: لا بأس بالجراد بالطير وليس هو لحما ويجوز
~~واحد من الجراد باثنين من الحوت يدا بيد، وأجاز أشهب التفاضل فيه
# PageV06P202
# وجعله كحكم الخضر لا كحكم المدخرات من الأطعمة اه. من ابن يونس: وقال
~~المازري: معروف المذهب أن الجراد غير ربوي. ابن عرفة: ظاهر المدونة أنه
~~ربوي وجعله الجلاب المذهب.
# (وفي جنسية المطبوخ من جنسين قولان) إذا طبخ الجنسان من اللحم هل تراعى
~~اللحمان؟ قال ابن يونس: قال بعض أصحابنا: ms1238 لا تراعى لأنه صار مطبوخا كله
~~لتقارب منفعته فهو كصنف واحد. ابن يونس: ظاهر أقوالهم خلاف هذا لا سيما في
~~قول من يتحرى اللحمين. وحكي عن أبي محمد أنه قال في المطبوخ بالمطبوخ يتحرى
~~اللحمين وما معهما من المرق لأن المرق من اللحم. وقال غيره: إنما يتحرى
~~اللحم خاصة حيث كان نيئا ولا يلتفت إليه بعد ذلك ولا إلى ما معه من المرق
~~كما
# PageV06P204
# يتحرى في الخبز بالخبز.
# (والمرق والعظم والجلد كهو) أما المرق فهذه طريقة أبي محمد، وقد ذكر ابن
~~يونس معارضتها ولم يشهر منها قولا. وأما العظم فقال الباجي: العظم من اللحم
~~وكذا الأكارع وغيرها ما لم يكن العظم مضافا إليه كنوى التمر حكمه حكم التمر
~~ما لم يكن مضافا إليه. وأما الجلد ففي المدونة: لا خير في شاة مذبوحة بشاة
~~مذبوحة إلا مثلا بمثل تحريا إن قدر على تحريهما في جلودهما قبل السلخ.
# قال ابن أبي زمنين: ينبغي على أصولهم أن لا يجوز حتى يستثني كل واحد
~~منهما جلد شاته وإلا فهو لحم وسلعة بلحم وسلعة. ابن رشد: هذه رواية يحيى
~~وليس بصحيح، لأن الجلد لحم يؤكل مسموطا معتادا. انظر قبل هذا عند قوله "
~~ولم يجبر على الذبح فيهما ". ومن المدونة: ما أضيف إلى اللحم من شحم وكراع
~~وكبد وكرش وقلب ورئة وطحال وكلى وحلقوم وخصى ورأس وشبهه، فله حكم اللحم فلا
~~يجوز باللحم ولا بعضه ببعض إلا مثل ابمثل، ولا بأس بأكل الطحال، ولا يجوز
~~رأس برأسين إلا أن يكون رأس يساويه في التحري والوزن
# PageV06P205
# صغيرا فيجوز.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: أجاز ابن القاسم بعضها ببعض موازنة وإن
~~دخل في ذلك رأس برأسين. وبعض من العامة من لا يأكل لحم رأس كبش فيبدله من
~~غير وزن وهذا ربا، وإن كان في الأضحية فهو بيع، وسيأتي في القسمة أن لأحد
~~الشركاء أن يفضل أصحابه زيادة ما لم يكن اللحم الذي أخذ شريكه أحسن.
# (ويستثنى قشر بيض النعام) المازري: إنما يجوز البيض بالبيض بشرط تحري
~~المساواة ms1239 واتحاد قدره وإن اقتضى التحري مساواة بيضة لبيضتين.
# وقال ابن المواز: يجوز بيض النعام ببيض الدجاج تحريا بعد أن يستثني صاحب
~~بيض النعام قشره، لأن له قدرا من الثمن فيصير البيض بالبيض بينهما فضلا.
~~المازري: لم يشترط هذا غيره لأنه رأى أن ثمنه غير مقصود أو لأنه من مصلحته
~~فأشبه النوى في التمر لأنه من ضرورة ادخاره.
# (وذي زيت كفجل) ابن رشد: ما كان من الزراريع التي يستخرج منها الزيت
~~كزريعة الفجل فإنها من الطعام لا تباع حتى
# PageV06P206
# تستوفى ولا يباع منها اثنان بواحد. كذا قال في المدونة ومعنى ذلك في
~~البلد الذي تتخذ فيه لذلك اه. انظر زريعة الكتان. أجاز اللخمي التفاضل فيها
~~وبيعها بزيت زيتون إلى أجل. وحكي عن ابن القاسم أنه لا زكاة فيها إذ ليست
~~بعيش. القرافي وهذا ظاهر المذهب.
# وقال ابن رشد: زريعة الكتان طعام وقال فيها مثل ما قال في زريعة الفجل.
~~وقال في كتاب ابن المواز: في القرطم: إنه ربوي. ابن رشد: الأظهر أنه لا
~~زكاة فيه، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول في زيت اللوز والجوز:
~~ظاهر النوادر أنه ربوي. وأجاز اللخمي التفاضل فيه. قال: وكذا زيت الخيري.
# (والزيوت أصناف) من المدونة: زيت الزيتون وزيت الفجل وزيت الجلجلان أجناس
~~لاختلاف منافعها (كالعسول) اللخمي: عسل النحل والقصب والعصير أصناف يجوز
~~بيع أحدها بالآخر متفاضلا. ثم قال: ولا يباع القصب بعسله ولا بربه إلا أن
~~يدخله الأبزار. وأجاز في السليمانية بيع قصب السكر بالسكر لأن ذلك صنعه
~~ويطول أمره ولا يباع عسل القصب بربه وهو كالطري باليابس، لأن عسل القصب إذا
~~عمل ربا نقص.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: قول القرافي " يجوز السكر بالفانيد "
~~مشكل إلا أن يكون الفانيد محشوا كما أجازوا الخبز بالكعك المحشو.
# (لا الخلول) ابن عرفة: الخلول وإن اختلفت أجناسها جنس واحد كخل العنب بخل
~~التمر. لاتفاق المنافع، وأما التمر بخله والعنب بخله فجائز لطول أمره.
# (والأنبذة) قال مالك: لا يصلح نبيذ تمر بنبيذ زبيب إلا مثلا بمثل لأن ms1240
~~منفعتهما واحدة. ابن حبيب: الأشربة الحلال ما كان من التمر والزبيب والتين
~~صنف.
# (والأخباز ولو بعضها قطنية) ابن رشد: المشهور أن الأخباز لا تراعى أصولها
~~لأن المنفعة فيها واحدة، فلا
# PageV06P207
# يجوز التفاضل في الخبز وإن افترقت أصوله. (إلا الكعك بأبزار) اللخمي
~~والمازري: لا يجوز الخبز بالكعك متفاضلا إلا أن يكون في الكعك أبزار، ويجوز
~~الفضل بين الإسفنج والخبز لأن الزيت ينقل الطعام كما ينقل الأبزار.
# (وبيض) قوله قبل هذا ويستثنى قشر بيض النعام فرع ربوية البيض فهناك كان
~~موضع النص على أن البيض ربوي، وأما هنا فكان ينبغي أن يذكر هل البيض
~~كالأبزار أو لا. وقد توقف ابن القاسم في عسل القصب إذا ضرب بالبيض فانظر
~~أنت في هذا (وسكر) من المدونة: لا يجوز سكر بسكر متفاضلا (وعسل) تقدم أن
~~العسول صنف وذلك فرع ربويتها، ويبقى النظر هل يريد أن العسل والسكر جنسان
~~بخلاف عسولهما.
# (ومطلق لبن) ابن عرفة: إن مطلق اللبن ربوي، ومن
# PageV06P209
# المدونة: لبن الإبل والبقر والغنم صنف واحد ويجوز لبن الغنم الحليب وفيه
~~زبده بلبن مضروب قد أخرج زبده أو بلبن اللقاح ولا زبد فيه مثلا بمثل كما
~~جاز دقيق بقمح مثلا بمثل وللقمح ريع بعد طحنه، ولا يجوز التفاضل في شيء من
~~ذلك.
# (وحلبة وهل وإن اخضرت؟ تردد) ابن رشد: قال مالك في الحلبة: ليست بطعام
~~وإنما هي من الأدوية، فتباع قبل أن تستوفى، ويباع منها اثنان بواحد يدا
~~بيد، وتباع بالقمح إلى أجل.
# وقال ابن القاسم: هي طعام ولم يتكلم هل هي ربوية، والأظهر أنه يجوز
~~التفاضل فيها.
# وقال أصبغ: للخضراء حكم الأطعمة، ولليابسة حكم الأدوية، وما ذكر اللخمي
~~إلا قول أصبغ خاصة غير معز وكأنه المذهب (ومصلحه كملح) تقدم قول عبد الوهاب
~~وورد النص على الملح لينبه على ما أصلح المقتاتات من المأكولات كالأبازير
~~وما في معناها.
# (وبصل وثوم) ابن المواز قال مالك: الثوم والبصل بخلاف البقول والغالب
~~فيها أن ذلك ييبس ويدخر فلا يصلح التفاضل في رطبه ولا يابسه.
# قال ابن حبيب: وهما ms1241 جنسان مختلفان (وتابل كفلفل وكزبرة وكرويا) اللخمي:
~~رواية المدونة أن التوابل طعام وهي الكزبرة والقرنبا ذو الفلفل. ابن عرفة:
# PageV06P210
# والزنجبيل. عياض: الكرويا هي القرنباذ (وأنيسون وشمار) الشمار زريعة
~~البسباس والأنيسون حبة الحلواء.
# قال ابن القاسم: هما جنس واحد (وكمونين) ابن القاسم: الكمونان جنس واحد
~~أحدهما الأسود وهو الشونيز، والآخر المعروف (وهي أجناس) تقدم قول ابن
~~القاسم.
# وقال الباجي: الأظهر أنها أجناس لاختلاف منافعها.
# وقال ابن أبي زيد في مختصره: قال ابن القاسم: القرطم والخردل والتابل كله
~~لا يجوز بيع صنف منه بصنفه أو بخلاف إلى أجل، ولا يجوز من صنف واحد منه
~~واحد باثنين يدا بيد حتى تختلف الأصناف اه. انظر لم يذكر القرفة والسنبل.
~~وقد قال أصبغ وتأوله على مالك الفلفل والقرفة والسنبل أجناس مختلفة
# (لا خردل) تقدم نص ابن أبي زيد عن ابن القاسم أنه
# PageV06P211
# ربوي، وتقدم قول ابن رشد إن حب الرشاد ليس بطعام (وزعفران) ابن يونس:
~~أجمع العلماء على أن الزعفران ليس بطعام (وخضر) ابن عرفة: ما ليس فيه علة
~~ربا غير ربوي في المدونة كالخضر والبقول. ابن شاس: كالخس والهندبا والقضب.
# (ودواء) في الرسالة: وما يكون من الأدوية والزراريع التي لا يعتصر منها
~~زيت فلا يدخل فيما يحرم من بيع الطعام قبل قبضه أو التفاضل في الجنس الواحد
~~منه اه. وعنى بهذا الزراريع زريعة البصل والكراث والبطيخ.
# قال ابن رشد: لأنها لا تؤكل إلا للتداوي فهي كالحرف. قال اللخمي: وعيون
~~البقرة والزفيزف يجوز التفاضل فيهما لأنهما إنما يرادان بعد اليبس للعلاج
~~(وتين) أما زكاة التين فقد تقدم أن مالكا ترجح قوله في زكاتها، وأما في هذا
~~الباب فالمنصوص لمالك أنها ربوية وإن كانت لا تيبس قال: ويحكم فيه بالأغلب.
~~وقد قال ابن عرفة: إن ظاهر اللخمي والقاضي الاتفاق على أن الجوز واللوز
~~ربويان (وموز فاكهة ولو ادخرت بقطر) ابن عرفة: الفواكه التي لا تقتات ولا
~~تدخر غير ربوية اتفاقا. من المدونة قال مالك: كل طعام أو إدام يدخر فلا
~~يجوز فيه التفاضل بصنفه وإن كان ms1242 يدا بيد، وأما ما لا يدخل من ذلك مثل رطب
~~الفواكه كالتفاح والرمان والموز والخوخ وإن ادخر، وكذلك جميع الخضر والبقول
~~فلا بأس بصنف من ذلك كله بصنفه أو بخلافه يدا بيد متفاضلا. ابن المواز:
~~الزفيزف وعيون البقر والتفاح من رطب الفواكه وإن يبس بعضه فليس بالغالب ولا
~~ييبس لأصل معاش بل ليتداوى به، فله حكم رطب الفواكه، ولا بأس بالتفاضل في
~~رطب برطبه ويابس بيابسه وكذلك الموز.
# وقال اللخمي: أجاز مالك التفاضل في الرمان، وأرى أن لا يجوز فيها التفاضل
~~لأنها تدخر الشهور وهي متفكهة قبل الادخار وبعده (كبندق) نص ابن يونس أن
~~اللوز والجوز والصنوبر كل منها صنف على حدة لا يجوز إلا مثلا بمثل، وإن
~~اختلف الصنفان جاز التفاضل فيه فقول خليل مشكل.
# (وبلح إن صغر) من المدونة قال مالك: يجوز التفاضل في صغير البلح بكبيره
~~أو ببسر أو برطب أو بتمر يدا بيد لأن صغير البلح علف لا طعام
# ابن يونس: إنما اشترط فيه يدا بيد إذا كان في شجره إذ لا يجوز بقاؤه،
~~وإنما يجوز على الجد ولو كان مجدودا جاز أن يسلم في تمر أو رطب بصفة
~~معلومة.
# وقال في المدونة في موضع آخر: ويجوز بطعام إلى أجل على أن يجده مكانه.
# قال في المدونة: البلح الكبير ربوي (وماء) ويجوز بطعام إلى أجل. ابن
~~عرفة: المعروف أن الماء غير طعام.
# قال في المدونة: يجوز بيع الماء قبل قبضه ومتفاضلا وبطعام إلى أجل.
# (والطحن والعجن والصلق إلا الترمس والنبيذ لا ينقل) أما الدقيق بالقمح
~~فقال ابن عرفة: المذهب أن الطحن والعجن لغو. وانظر بماذا تكون المماثلة؟
~~فظاهر المدونة أن المماثلة في ذلك تكون بالكيل وقد تقدم نصها في اللبن إذا
~~أخرج زبده بلبن فيه زبد أنه جائز كما جاز قمح بدقيق وإن كان للدقيق ريع.
# وقال ابن القصار: لا يجوز إلا إذا وزنا جميعا. ونص سحنون على أن المعيار
~~الشرعي في الدقيق الكيل، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يرشح
# PageV06P212
# طريقة ابن القصار ويقول: أما ms1243 البيع فلا يجوز إلا بالوزن كالتمر.
# وانظر في التمهيد في رسم حميد لو وزن المكيل رجوت أن يكون مماثلا إن شاء
~~الله. وأما السلق فيقال سلقت الفول إذا أغليته بغلية خفيفة.
# قال اللخمي: لا يجوز الحمص المبلول باليابس متفاضلا لأن ذلك ليس مما يطول
~~ولا يتكلف فيه كبير مؤنة، ولا متماثلا لأنه رطب بيابس، وكذلك يابس الفول
~~بمصلوقه، وقد يجوز ذلك في الترمس لأنه لا يطول أمره ويتكلف فيه مؤنة.
# وقال ابن القاسم: لا خير في بيض مسلوق بنيء منه ليس الصلق صنعة. ابن رشد:
~~هذا كقول المدونة طبخ اللحم بغير أبزار لغو، وأما العجن فقال ابن رشد:
~~العجن ليس بصنعة فلا يجوز بالدقيق متفاضلا باتفاق، ولا تمكن المماثلة فيه
~~بالكيل ولا بالوزن.
# واختلف هل يجوز بالتحري؟ على ثلاثة أقوال: أحدها أن ذلك يجوز في الشيء
~~اليسير مثل الخميرة يتسلفها الجيران بعضهم من بعض فيردون فيها دقيقا أو
~~يتبادلون فيها الدقيق، وهو ظاهر قول مالك في سماع ابن القاسم ونص قوله في
~~كتاب ابن المواز وقول أشهب.
# وأما النبيذ ففي المدونة نبيذ التمر ونبيذ العنب جنس واحد. الباجي: وهذا
~~يقتضي أن الانتباذ صنعة. ابن بشير: إن لم يطل زمن الصنعة فالمشهور لا ينقل
~~كالتمر بنبيذه (بخلاف خله) الباجي: نص مالك على جواز التمر بخله، فقاس عليه
~~ابن القاسم العنب بخله فجوزه اه.
# وانظر النبيذ بالخل. ابن رشد: يحتمل أن يقال النبيذ لا يصلح بالتمر لقرب
~~ما بينهما ولا بالخل إلا مثلا بمثل، لأن الخل والتمر طرفان يبعد ما بينهما
~~فيجوز التفاضل بينهما والنبيذ واسطة بينهما يقرب من كل واحد منهما، فلا
~~يجوز بالتمر على حال ولا بالخل إلا مثلا بمثل وهذا أظهر.
# ولا يكون سماع يحيى مخالفا للمدونة وطبخ لحم بأبزار وشيه وتجفيفه بها.
~~ابن بشير: الصناعة المضافة إلى المصنوع إن كانت بأبزار ونقصت ولا مضاف لها
~~فهذه ليست بناقلة إلى جنس آخر، ومثاله شي اللحم وتجفيفه وطبخه من غير إضافة
~~مرقة إليه، ومن هذا تجفيف التمر والزبيب، فإن كان ms1244 بإضافة شيء إليه فإنها
~~صنعة ناقلة وهذا كتجفيف اللحم بالأبازير والطبخ بالمرقة.
# ابن عرفة: ظاهر كلام الباجي واللخمي أن طبخ اللحم بالماء والملح فقط لغو.
~~ونص المدونة عن ابن يونس المشهور في المقلي مع خل وزيت وتابل وربما كانت له
~~مرقة فله حكم المطبوخ فلا يباع بمطبوخ. يريد متفاضلا. ولا بأس به متساويا
~~وتحريا ولا بأس به بالنيء (على كل حال والخبز) من المدونة. لا بأس بالخبز
~~بالعجين أو بالدقيق،
# PageV06P213
# أو بالحنطة متفاضلا لأن الخبز قد غيرته الصنعة. ابن عرفة: ويجوز النشا
~~بالخبز متفاضلا لأن الصنعة أخرجته عن منفعة الأكل إلى غيره. التونسي: لا
~~رواية في الخبز بالسويق، وينبغي أن يجوز التفاضل فيه لاختلاف منفعته.
# (وقلي قمح) من المدونة قال ابن القاسم: يجوز مقلو الحنطة بيابسها
~~ومبلولها ودقيقها متفاضلا، وقد غمزه مالك حتى يطحن المقلو، ويجوز مقلو
~~الأرز بيابسه ومبلوله مثلا بمثل ومتفاضلا (وسويق) من المدونة: لا بأس
~~بالسويق والدقيق أو بالحنطة متفاضلا لصنعة في ذلك، وكذلك سويق السلت
~~والشعير لا بأس به بالحنطة متفاضلا.
# وفي كتاب محمد: لا تصلح الحريرة بالسويق إلا مثلا بمثل. الأبهري: الحريرة
~~جليل السويق. وفي اللغة الحريرة الدشيش. اللخمي: يختلف في بيع الدقيق
~~بالسعيد فمن أجاز القمح بالدقيق أجازه.
# (وسمن) من المدونة: لا بأس بسمن بلبن أخرج زبده، وأما بلبن فيه زبده فلا
~~يجوز إذ لا يجوز زبد بسمن، لا متساويا ولا متفاضلا لما فيه من المزابنة وهو
~~كالرطب بالتمر، لأن الزبد ينقص إذا ذوب كما ينقص الرطب إذا يبس. فإن قيل:
~~لم كان كالقمح بالدقيق يجوز مثلا بمثل؟ قيل: ليس في القمح بالدقيق رطب ينقص
~~إذا يبس وإنما للقمح ريع إذا طحن كما أن ريعه أكثر من ريع الشعير إذا طحن،
~~وقد أجاز الصحابة القمح بالشعير يدا بيد كيلا مثلا بمثل، فالدقيق بالقمح
~~مثله.
# قال أبو إسحاق: فأما الجبن بالمضروب ففيه اختلاف. فمن أجازه فعنده أنه لا
~~يمكن أن يخرج من المضروب جبن بحال، ومن كرهه أمكن عنده أن يخرج منه الأقط
~~والجبن بالأقط ms1245 لا يجوز التفاضل فيه انتهى. وقد تحصل أن السمن ناقل بنسبة
~~فانظره في لفظ خليل.
# (وجاز تمر ولو قدم بتمر) ابن رشد: ظاهر سماع ابن القاسم أن الطعام يجوز
# PageV06P214
# مبادلة المأكول والمعفون منه بالصحيح السالم على وجه المعروف في القليل
~~والكثير، وكذا في سماع عيسى. ومنع ذلك أشهب وهو دليل قول المدونة: لا يجوز
~~الطعام المعفون بالطعام المعفون إلا أن يشبه بعضه بعضا ولا يتفاوت. وأجازه
~~سحنون قال: ولو كره المعفون بالصحيح لكره القمح بالشعير والجيد بالرديء.
# (وحليب ورطب ومشوي وقديد وعفن وزبد وسمن وجبن وأقط بمثلها) أما الحليب
~~بمثله فقد تقدم نصها عند قوله " ومطلق لبن "، وأما الرطب بمثله فقال ابن
~~جماعة: يجوز
# PageV06P215
# الرطب بالرطب مثلا بمثل، ولا يجوز التمر بالرطب.
# قال القباب: الرطب التمر الذي دخله إنضاج ولم ييبس، والذي قاله هو
~~المشهور لأن رطوبته جزء منه فليس كالمبلول.
# PageV06P216
# وفرق اللخمي بين رطب نوعين لأنهما إذا يبسا اختلفا. تعقبه المازري بأن
~~النوع الواحد يختلف بحسب أن الشمس قد تأخذ من بعضه أكثر، ويحتمل أن يضبط
~~بضم الراء وفتح الطاء أو بفتح الراء وسكون الطاء والحكم سواء. وأما المشوي
~~بالمشوي والقديد بالقديد ففي المدونة: لا خير في القديد بالمشوي وإن بتحر.
~~ابن حبيب: ولا خير في قديد بقديد لاختلاف يبسه، ولا في الشواء بالشواء لأنه
~~لا يعتدل. ولابن رشد ما نصه: ألا ترى أنه لم يجز المشوي بالمشوي ولا القديد
~~بالقديد من اللحم إلا بتحري أصولهما لتباعد ما بينهما في الرطوبة واليبس؟
~~وأما العفن بالعفن فقد تقدم حكمه عند قوله " وتمر ولو قدم ". وأما السمن
~~والجبن والأقط كل واحد بمثله فقال ابن شاس: السمن بالسمن، والزبد بالزبد،
~~والجبن بالجبن، وما يتولد من اللبن، كل واحد منهما بصنفه جائز. وأما الجبن
~~بالحليب وبالجملة كل واحد بغير صنفه فإنه لا يجوز لأنه من باب الرطب
~~باليابس،
# PageV06P218
# والتماثل على مراعاة المآل معدوم. اللخمي: الأقط بالأقط متفاضلا ممنوع،
~~ويجوز الجبن بالجبن متماثلا إلا أن يكون اليابس والطري.
# قال: ولا يجوز بيع الحليب بالزبد ms1246 ولا بالسمن ولا بالجبن ولا بالأقط، ولا
~~يجوز بيع شيء من هذه بالآخر لأن الادخار موجود والتفاضل ممنوع والمماثلة
~~معدومة.
# (كزيتون) اللخمي: يجوز الزيتون بالزيتون مثلا بمثل وإن كان زيت أحدهما
~~أكثر من الآخر كالقمح بالشعير يجوز كيلا وإن كان الريع مختلفا، ولا يجوز
~~بيع زيتون بزيت.
# قال مالك: ولو كان هذا الزيتون لا يخرج منه زيت. وقال ابن رشد: بيع
~~الزيتون الغض الطري بالزيتون الذي قد ذبل وضمر ويعلم أنه قد نقص كيلا بكيل
~~فلا يجوز باتفاق كما لا يجوز التمر بالرطب.
# (ولحم) اللخمي: شرط بيع اللحم بمثله من جنسه كون الذبح فيهما في وقت واحد
~~أو متقارب وإن بعد وجفت الأولى لم يجز وزنا واختلف فيه بالتحري.
# (لا رطبها بيابسها) ابن بشير: نبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~أن التساوي في المآل يعتبر لقوله «أو ينقص الرطب إذا جف» . ابن رشد: أما
~~الرطب باليابس من الصنف الواحد الذي لا يجوز فيه التفاضل، فلا خلاف في
~~المذهب أن ذلك لا يجوز. وأما الرطب باليابس من الصنف الواحد الذي لا يجوز
~~فيه التفاضل كالتفاح والخوخ وعيون البقر ففيه ثلاثة أقوال.
# (ومبلول بمثله) من المدونة قال مالك: لا يجوز الحنطة المبلولة بالحنطة
~~اليابسة أو المبلولة ولا بالشعير ولا بالسلت متساويا ولا متفاضلا (ولبن
~~بزبد إلا أن يخرج زبده) تقدم نصها يجوز السمن بلبن أخرج
# PageV06P219
# زبده.
# (واعتبر الدقيق في خبز بمثله) انظر هذا الإطلاق.
# وقال ابن يونس: كل خبز أصله مختلف فلم يجز فيه التفاضل. فانظر فإن كان
~~الأصل يجوز فيه التفاضل كخبز قمح وخبز أرز فإنما يراعى وزن الخبزين لا
~~تماثل الدقيقين، وإن كان الأصل لا يجوز فيه التفاضل كخبز قمح وخبز شعير
~~فإنما يراعى تماثل الدقيقين. وكذلك خبز القطنية على القول الذي جعلها
~~أصنافا يراعى تماثل الخبزين، وعلى القول الذي جعلها صنفا يراعى تماثل
~~الدقيقين قاله بعض فقهائنا وهو حسن.
# قال: ولا يجوز بيع خبز ما لا يجوز فيه التفاضل بمثله وزنا بوزن، وخفف ذلك
~~لأهل البيوت يستقرضون ms1247 الخبز بالوزن لأن ذلك باب معروف وتقع فيه الضرورة
~~وتحري الدقيق يصعب. انتهى نقل ابن يونس.
# وقال ابن رشد: إن كانت أصول الأخباز مما يجوز فيه التفاضل فلا خلاف أن
~~المماثلة تعتبر بالوزن، وإن كان أصول الأخباز مما لا يجوز فيه التفاضل
~~كأخباز القمح والشعير والسلت فإنما تكون المماثلة باعتبار أصولها. وذهب ابن
~~دحون إلى أن الخبز يجوز أن يباع وزنا بوزن لأنه قد صار صنفا على حدة، فوجب
~~أن لا تراعى أصوله، ولعمري إن لقوله وجها وهو القياس على الإطلاق، والأنبذة
~~إنما تجوز مثلا بمثل ولا يراعى ما دخل في كل واحد منها من التمر أو الزبيب
~~أو العنب.
# وقال الباجي: ظاهر الموطأ في جواز بيع الخبز بالخبز تحريا أن يتحرى الوزن
~~لا الدقيق، ولو كثر القول بهذا في المذهب عندي لكان أصح (كعجين بحنطة أو
~~دقيق) قال اللخمي:
# PageV06P220
# في جواز العجين بالدقيق روايتان، وتقدم كلام ابن رشد عند قوله " والعجن "
~~(وجاز قمح بدقيق وهل إن وزنا؟ تردد) تقدم هذا عند قوله: " والطحن ".
# (واعتبرت المماثلة بمعيار الشرع) الباجي: بماذا يكون التماثل؟ أما في
~~الحبوب فبالكيل لأن ذلك معيارها في الشرع لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ذكر الأوساق في زكاة التمر، وحكم الحبوب حكمها في اعتبار نصب الزكاة وفي
~~إخراج زكاة الفطر، فلا يجوز على هذا شيء من الحبوب بجنسه بغير الكيل. وقد
~~تقدم نص ابن رشد في الزيتون أن معيارها الكيل. وقول سحنون أن الدقيق كذلك.
~~وانظر المذهب تقدم في الزكاة تقدير النصاب منها بمقتضى كلام ابن يونس وابن
~~عرفة أنه بالوزن (وإلا فبالعادة) الباجي: أما ما لا مقدار له في الشرع فإن
~~كان له مقدار معتاد من كيل أو وزن ولا يختلف باختلاف البلاد كاللحم والجبن
~~الذي يعتبر في كل بلد فلا يجوز التساوي فيه بمقدار غيره، وكذلك ما يعتبر
~~بالكيل في كل بلد. وانظر ما يختلف تقديره باختلاف عادة البلاد كالسمن
~~واللبن والزيت والعسل، عادة بعض البلاد فيه الوزن وبعضها الكيل انتهى.
# وقال ابن بشير: ما ms1248 اختلف فيه البلاد قدر بعادة بلده ولا ينتقل عنها إلا
~~أن تعلم نسبة المنتقل إليه من الجاري في العوائد، وفي الرجوع إلى التحري في
~~البيض قولان. ابن عرفة: في مقابلة التحري عند وزنه والوقف الذي تقدم للباجي
~~نظر، وظاهر رواية ابن القاسم أن المعتبر فيه الوزن انتهى. انظر هل يكون على
~~هذا قشر البيض وقشر الجوز واللوز بمنزلة نوى التمر؟ انظر قبل قوله " وذو
~~زيت ".
# (فإن عسر الوزن جاز التحري لا إن لم يقدر على تحريه لكثرته) من المدونة
~~قال مالك: لا يجوز صبرة قمح بصبرة شعير إلا كيلا مثلا بمثل ولا يجوز تحريا،
~~يريد وكذلك ما أصله الكيل لا يجوز فيه التحري إذ لا يفقد الكيل ولو
~~بالحفنة.
# قال ابن القاسم في العتبية: وأما ما أصله الوزن فيجوز فيه التحري مثل
~~اللحم والخبز والبيض يجوز بعضه ببعض تحريا.
# قال ابن القاسم: وذلك إذا بلغه التحري ولم يكثر حتى لا يستطاع تحريه. ابن
~~يونس: وذلك. إذا لم يحضرهما ميزان يؤيد ذلك قولهم لا يجوز ذلك فيما يكال إذ
~~لا يفقد الكيل ولو بالحفنة. ابن رشد: ظاهر المدونة جواز التحري في الموزون
~~ولو لم تدع له ضرورة. ثم قال ابن يونس: وكل صنف من طعام أو غيره يجوز فيه
~~التفاضل بصنفه فلا بأس بقسمته على التحري كان مما يكال أو يوزن أم لا. ابن
~~عبدوس:
# PageV06P221
# أخطأ من قال عن ابن القاسم لا يجوز قسم البقل تحريا بعد الحزر وهو يجيز
~~التحري في الخبز واللحم فكيف بما يجوز فيه التفاضل؟ اه. وهذا الذي أنكره
~~ابن عبدوس وعزاه ابن رشد للمدونة ونقل ابن يونس عن مالك أن ما يكال أو يعد
~~من طعام أو غيره فلا يقسم تحريا بخلاف ما يوزن فإنه يقسم ويباع بعضه ببعض
~~بالتحري اه. فقد تحصل من هذا أنه لا ينبغي في المكيل والمعدود أن تقع فيه
~~قسمة أو مبادلة بتحر، ولا بد من العد أو الكيل، وسواء كان ربويا أم لا
~~بخلاف ما يوزن فإنه يجوز قسمه ومبادلته ms1249 بالتحري ولو لم يكن ربويا على ما
~~لابن القاسم في نقل ابن عبدوس، وهو أيضا نقل ابن يونس عنه. وظاهر قول مالك
~~في كتاب محمد مقتضى ما لابن يونس عن ابن القاسم أن التحري يجوز في المكيل
~~إذا كان يجوز فيه التفاضل وسيأتي أيضا في المزابنة ما يرشح هذا اه.
### | [باب في فساد العقد من جهة نهي الشارع عنه]
# (وفسد منهي عنه إلا بدليل) ابن شاس: الباب الثالث في فساد العقد من جهة
~~نهي الشارع عنه، وعندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساده إلا أن يدل
~~دليل على خلافه.
# هكذا حكى عبد الوهاب عن المذهب (كحيوان بلحم من جنسه) ابن المسيب: «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحيوان باللحم» . أبو عمر: لا
~~أعلمه يتصل من وجه ثابت وأحسن أسانيده مرسل سعيد هذا. ومن المدونة قال
~~مالك: محمل النهي في ذلك إنما هو في الصنف الواحد لموضع التفاضل فيه
~~والمزابنة (إن لم يطبخ) كره أشهب الكبش بلحم مطبوخ لأجل، وأجازه ابن القاسم
~~وهو أحب إلينا.
# التونسي: إنما أراد أشهب أن يعطيه منه فكرهه ككتان في ثوب كتان وإلا فهما
~~صنفان لأن الطبخ
# PageV06P222
# أخرجه عن كونه لحما بحيوان فيجوز نقدا اتفاقا كلحم بمطبوخ نقدا (أو بما
~~لا تطول حياته) الباجي: إذا كان الحي لا يقتنى فحكمه حكم اللحم مثل طير
~~الماء الذي لا يدجن ولا يتخذ فلا يجوز بيعه بدجاج.
# هذا مذهب ابن القاسم (أو لا منفعة فيه إلا اللحم) من المدونة: أما
~~المدقوقة
# PageV06P223
# العنق أو الصلب أو الشارف وشبه ذلك مما يصير إلى الذبح ولا منفعة فيه إلا
~~اللحم فلا أحب شيئا منها، وإن عاش بطعام إلى أجل، ولا بلحم من صنفه يدا
~~بيد.
# ابن يونس: أعرف أنه جعلها لحما مع الطعام وحيا مع اللحم احتياطا (أو قلت)
~~أشهب: ليس الكبش الخصي كاللحم. الباجي: يريد لأنه يتخذ للسمن وقال ابن
~~القاسم: لا خير في طعام بشاة لحم لأجل إذا لم يكن فيها منفعة لبن ولا صوف ms1250
~~وإن استحييت للسمن.
# ابن عرفة: ظاهر قول مالك أن الاتخاذ لتزيد اللحم والسمن معتبر خلاف ظاهر
~~قول ابن القاسم وخصيان الدجاج المعلوفة كطير الماء والتي لم تعلف كالمقتنى
~~لتزيد لحمه (فلا يجوز إن بطعام إلى أجل) أما ما لا منفعة فيه إلا اللحم
~~بطعام إلى أجل فقد تقدم نص المدونة في المدقوقة العنق: لا أحبها بطعام
~~لأجل، وأما ما لا تطول حياته بطعام إلى أجل ففي المدونة: ما كان من الطير
~~والأنعام والوحش لا يحيا وشأنه الذبح فلا خير فيه بالحوت، ولا بلحم من غير
~~صنفه إلا يدا بيد.
# ولا يجوز إلى أجل وكل ما كان من اللحم يجوز فيه التفاضل فجائز فيه الحي
~~بالمذبوح (كخصي ضأن) ابن يونس: قال ابن القاسم: لا يجوز بيع الكبش الخصي
~~بالطعام إلى أجل إلا أن يكون كبشا يقتنى لصوفه.
# قال مالك: وأما التيس الخصي بالطعام إلى أجل فلا يحل لأنه لا يقتنى لصوفه
~~وإنما هو للذبح اه. من ابن يونس. وكذلك ابن رشد ما استدرك على هذا شيئا.
~~انظر رسم حبل من سماع عيسى من السلم فانظر التيس الخصي إذا كان يتخذ للسمن
~~فينبغي أن يكون كخصيان الدجاج غير المعلوفة، وقد تقدم أنها كمقتنى. فانظر
~~هذا كله بعضه مع بعض ومع خليل.
# (وكبيع الغرر) مسلم: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الغرر» . المازري: وهو ما تردد بين السلامة والعطب. ابن عرفة: الأقرب أنه
~~ما شك في حصول أحد عوضيه أو مقصود منه غالبا فيدخل بيع بيعتين في بيعة
~~(كبيعها بقيمتها أو على حكمه أو حكم غيره أو رضاه) من المدونة قال مالك: لا
~~يجوز شراء سلعة بعينها بقيمتها أو على حكمه أو حكم البائع أو رضاه أو رضا
~~البائع أو على حكم غيرهما أو رضاه لأنه غرر (وتوليتك سلعة لم تذكرها أو
~~ثمنها بإلزام) من المدونة قال مالك:
# PageV06P224
# إن اشتريت سلعة ثم وليتها الرجل ولم تسمها له ولا ثمنها أو سميت له
~~أحدهما فإن كنت ألزمته إياها إلزاما لم يجز، ms1251 لأنه مخاطرة وقمار، وإن كان
~~على غير الإلزام جاز وله الخيار إذا رآها وعلم الثمن. وهذا سن ناحية
~~المعروف يلزم المولي ولا يلزم المولى حتى يرضى بعد الرؤية وعلم الثمن، كان
~~الثمن عينا أو طعاما أو عرضا أو حيوانا، وعليه مثل صفة العرض بعينه أو
~~الحيوان ونحوه. ابن يونس: يريد والمثل حاضر عنده لئلا يدخله بيع ما ليس
~~عنده، وكذا إن بعته عبدا في بيتك لم تصفه ولا رآه إن جعلت له الخيار إذا
~~نظره جاز
# (وكملامسة الثوب أو منابذته فيلزم) مسلم: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيعتين الملامسة والمنابذة» .
# قال مالك: من اشترى ثيابا مطوية لم ينشرها ولا وصفت له فالبيع فاسد.
~~والملامسة شراؤك الثوب لا تنشره. ولا تعلم ما فيه أو تبتاعه ليلا ولا
~~تتأمله. والمنابذة أن تبيعه ثوبك وتنبذه إليه بثوبه وينبذه إليك من غير
~~تأمل منكما فذلك غرر.
# (وكبيع الحصاة وهل هو بيع منتهاها أو يلزم بوقوعها أو على ما تقع عليه
~~بلا قصد أو بعدد ما تقع تفسيرات) مسلم «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن بيع الحصاة» . المازري: قيل: معناه أن يبيع من أرضه قدر رمي الحصاة
~~ولا شك في جهله لاختلاف قوة الرمي. وقيل: معناه أن الرجل كان يسوم الثوب
~~وبيده حصاة ويقول إذا سقطت من يدي وجب البيع. وهذا إن كان معناه إذا سقطت
~~باختياره فهو بيع خيار إذا وقع مؤجلا فلا يمنع إلا أن يكون ثمنه مجهولا.
~~وقيل: معناه أي ثوب وقعت عليه حصاة هو المبيع وهو مجهول. وقيل: معناه ارم
~~بالحصاة فما خرج كان لي بعدده دنانير أو دراهم وهذا مجهول.
# (وكبيع ما في بطون الإبل أو ظهرها أو إلى أن ينتج النتاج وهي المضامين
~~والملاقيح
# PageV06P225
# وحبل الحبلة) في الموطأ عن ابن المسيب: لا ربا في الحيوان وإنما نهى عن
~~الحيوان عن ثلاثة: عن المضامين والملاقيح وحبل الحبلة. فالمضامين ما في
~~بطون إناث الإبل، والملاقيح ما في ظهور الجمال ابن عرفة: ونقله الصقلي عن
~~مالك مطلقا ms1252 لا بقيد كونها في الإبل. ابن يونس: وبيع حبل الحبلة هو البيع
~~إلى نتاج ما تنتج الناقة كالأجل المجهول. روي هذا عن مالك وابن القاسم.
# وقال ابن وهب وغيره: هو نتاج ما تنتج الناقة.
# (وكبيعه بالنفقة عليه حياته) من المدونة قال مالك: من اشترى دارا على أن
~~ينفق على البائع حياته لم يجز. ابن يونس: لأن أجل حياته مجهول فهو غرر.
# قال مالك: فإن نزل وقبضها المبتاع واستغلها كانت الغلة له بضمانه وترد
~~الدار إلى البائع ويرجع عليه بقيمة ما أنفق.
# قال ابن القاسم: إلا أن تفوت الدار بهدم أو بناء فيغرم المبتاع قيمتها
~~يوم قبضها.
# ابن يونس: يريد ويرجع عليه المبتاع بقيمة ما أنفق فيتقاصان، فمن كان له
~~فضل أخذه، وانظر لو أنفق عليه أكثر من النفقة التي تشبه مثل أن يسرف في
~~النفقة لا ينبغي أن لا يرجع عليه إلا بالقدر الذي يلزمه في تعاقدهما أن
~~ينفقه لأن الزائد معروف طاع به إلا أن يكون قائما، ولو كان إنما أسكنه
~~إياها على أن ينفق عليه حياته فهو كراء فاسد فيرجع عليه بقيمة ما أنفق
~~وعليه كراء ما سكن ويتقاصان ذلك أيضا.
# قال بعض أصحابنا: إنما يرجع عليه بقيمة ما أنفق إذا كان لا يحصي النفقة
~~أو كان في جملة عياله، وأما لو دفع مكيلة إليه معلومة من الطعام أو دنانير
~~أو دراهم معلومة لرجع عليه بمثل ذلك.
# واختلف إن أنفق عليه سرفا هل يرجع بالسرف؟ فقال بعض أصحابنا: يرجع عليه
~~لأن الزائد على النفقة الوسط كهبة البيع، فإذا انتقض الأجل وجب الرجوع بها.
# وقال غيره: لا يرجع إلا بنفقة وسط كمن أنفق على يتيم وله مال فإنه يرجع
~~عليه بالوسط فكذلك هذا.
# ابن يونس: والأول أقيس انتهى. وانظر قول ابن يونس في الرجوع بالسرف أنه
~~بين أن يكون قد فات أو لا فرق فلهذا نظائر. تسلف بأرض الحرب أخرج عشر ما
~~سقاه بالسانية ولا يحسبه من عشر زرع آخر أعطى زكاته من لا يستحقها عوضا من
~~صدقته.
# وانظر ms1253 من صالح من دم خطأ، أو من دفع مالا بشهادة أب لابنه بغير حكم ثم
~~علم قالوا: لو شاء أثبت كمن أنفق على مطلقة صدقها أنها حامل فلم تكن، أو
~~اكترى دابة العدد فبعد وصوله ألفاه أقل. (ورجع عليه بقيمة ما أنفق) تقدم نص
~~مالك إن نزل رجع بقيمة ما أنفق (أو بمثله إن علم) تقدم نص ابن يونس: قال
~~بعض أصحابنا: لو دفع إليه مكيلة أو دراهم
# PageV06P226
# لرجع عليه بمثل ذلك (ولو سرفا على الأرجح) انظر هذا فإن هنا مسألتين:
~~الأولى إذا باعه دارا على أن ينفق عليه حياته.
# لم يذكر ابن يونس كما تقدم إلا أنه لا يرجع عليه بالسرف إلا إن كان
~~قائما. المسألة الثانية إذا أسكنه إياها على أن ينفق عليه حياته.
# قال ابن يونس: فهذا كراء فاسد. ولم يذكر خليل هذه المسألة، وفي هذه
~~المسألة ذكر ابن يونس الخلاف في الرجوع بالسرف ورجح الرجوع قال: لأنه كهبة
~~من أجل البيع، فانظر قول ابن يونس من أجل البيع ولم يقل من أجل الكراء.
# وانظر لم يذكر هذا الخلاف في البيع وقد نقلت كلام ابن يونس بنصه فانظره
~~في نفسه ومع لفظ خليل (ورد إلا أن يفوت) تقدم نص ابن القاسم إلا أن تفوت
~~الدار بهدم فيغرم المبتاع قيمتها.
# (وكعسيب الفحل يستأجر على عقوق الأنثى وجاز زمان أو مرات) أعقت الفرس أي
~~حملت فهي عقوق ولا يقال معق البخاري: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن عسيب الفحل» . الجوهري: هو الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل. يقال عسب
~~فحله أي أكراه، وعسيب الفحل أيضا ضرابه، ويقال ماؤه المازري: قال بعض
~~أصحابنا: إنما النهي عن بيعه وأما إجارته فتجوز كما أجيز إجارة الظئر
~~للرضاع ومنع بيع لبنها. ومن المدونة: إنما أجازه مالك مع حديث النهي لأنه
~~ذكر أنه العمل عندهم فيجوز على أكوام معروفة وأشهر وأما حتى يعق ففاسد (فإن
~~أعقت انفسخت) سحنون: من استأجر نزا وفحلا مرتين فعقت الدابة بأحدهما رجع
~~بنصف الأجرة كصبي استؤجر على ms1254 رضاعه مدة فمات في نصفها. ابن رشد: وكذا موت
~~الصبي المستأجر على تعليمه والدابة المستأجرة على رياضتها.
# PageV06P227
# (وكبيعتين في بيعة يبيعها بالإلزام بعشرة نقدا أو أكثر لأجل أو سلعتين
~~مختلفتين) الترمذي وصححه: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيعتين
~~في بيعة» ابن عرفة: وهو بيع لأحد مثمونين يختلف الغرض فيهما أو بأحد ثمنين
~~كذلك لزوما لأحد عاقديه فإن كان دون لزوم جاز قاله في المدونة ورواه محمد
~~ونص المدونة قال مالك: هو أن يشتري سلعة بدينار أو بشاة أو يشتريها بعشرة
~~نقدا أو لخمسة عشر إلى أجل قد وجبت للمشتري بأحد الثمنين إلزاما. الباجي:
~~سواء كان الإلزام لهما أو لأحدهما، وإن كان على غير إلزام جاز.
# (إلا لجودة ورداءة وإن اختلفت قيمتها) فيها لمالك: لا بأس بشراء ثوب من
~~ثوبين يختاره بثمن كذا أو خمسين من مائة ثوب في عدل يختارها إن كانت جنسا
~~واحدا ووصف رقاعها وجنسها وطولها وإن اختلفت القيم بعد أن تكون كلها مروية
~~أو هروية، فإن اختلفت الأجناس لم يجز، يريد على الإلزام، ولو كان كله على
~~غير الإلزام لجاز. وكذلك إن اجتمع حرير وصوف وبقر وغنم لم يجز إلا على ما
~~ذكر. ومن رسم استأذن من جامع البيوع: لا بأس أن يشتري عشر شياه يختارها من
~~غنم، وأما شراء عشرة من شرارها فلا. يجوز. فإن أراد البائع أن يبيع عشرة
~~أخرى يختارها قبل أن يختار العشرة الأولى فبين أن يبيعها من أجنبي أو من
~~هذا المشتري فرق. انظر رسم استأذن من جامع البيوع.
# (لا طعام) من المدونة قال مالك: أما الطعام فلا يجوز أن تشتري منه على أن
~~يختار من صبر صبرة أو من نخيل أو من شجر مثمرة عددا يسميه، اتفق الجنس أو
~~اختلف، أو كذا وكذا عرقا من هذه النخلة يختاره ويدخله التفاضل في بيعه
~~الطعام من صنف واحد من بيعه قبل قبضه إن كان على الكيل لأنه يدع هذه وقد
~~ملك اختيارها ويأخذ هذه وبينهما فضل في الكيل، ولا يجوز ms1255 فيه التفاضل. وكذا
~~إن اشترى منه عشرة آصع محمولة بدينار أو تسعة سمراء على الإلزام لم يجز،
~~ويدخلهما ما ذكرنا وبيعه قبل قبضه. التونسي: أما إذا باع منه تمر أربع
~~نخلات يختارها فهذا بين أن لا يجوز لأنه يصير التفاضل بين الطعامين يأخذ
~~نخلة ثم ينتقل عنها إلى ثمر غيرها مما هو أقل منها أو أكثر، وكذلك صبر
~~الطعام لا يجوز الخيار فيها. وأما لو كان مدان من حنطة يأخذ أحدهما قد وجب
~~عليه ولا فضل في صفة أحدهما على الآخر لكان هذا خفيفا إذا لم
# PageV06P228
# يتراخ فيه. عياض: منع هذا في كتاب ابن حبيب وأبي الفرج وضعفوا التعليل
~~ببيع الطعام قبل قبضه.
# قال فضل: إنما علته أنه طعام بطعام غير متناجز إذ يختار أحدهما ثم يتركه
~~ويأخذ الآخر فجاء بدل الطعامين غير ناجز.
# (وإن مع غيره) من المدونة: لا يجوز أن يشتري هذه الغنم عشرة بدينار أو
~~هذه الثمرة عشرة إلزاما ويدخله بيعه قبل قبضه وهو من بيعتين في بيعة اه.
~~انظر كان خليل في غنى عن الإتيان بهذا لكن كما تقدم أن من مقاصده استيفاء
~~النصوص (كنخلة مثمرة من نخلات) من المدونة قال مالك: إن باع منه ثمر أربع
~~نخلات من حائط على أن يختارها المبتاع لم يجز، ولو ابتاعها بأصولها بغير
~~ثمر جاز كالعروض وأما الثمرة فلا (إلا البائع يستثني خمسا من جنانه) من
~~المدونة: ليس المبتاع كالبائع يستثني خيار أربع نخلات أو خمس. هذا قد أجازه
~~مالك بعد أن وقف فيه قدر أربعين ليلة وجعله كمن باع غنمه على أن يختار منها
~~البائع أربعة كباش أو خمسة.
# وقال ابن القاسم: ولا يعجبني ذلك ولا رأيت من أعجبه ذلك ولا أحب لأحد أن
~~يدخل فيه، فإن وقع أجزته لقول مالك فيه، ولا بأس به في الكباش لجواز
~~التفاضل فيها بخلاف الثمر.
# (وكبيع حامل بشرط الحمل) قال أشهب: من ابتاع بقرة على أنها حامل أو جارية
~~يزيد فيها الحمل فلم يجد بها حملا له ردها. ابن رشد: قال ms1256 ابن القاسم: وروي:
~~ولا يجوز بيعها على ذلك وإن كان حملها ظاهرا وبيعه مفسوخ، وأجازه سحنون إن
~~كان الحمل ظاهرا. ابن رشد: والأظهر قول سحنون. ابن زرقون: إن كانت الجارية
~~رفيعة ينقصها الحمل فباعها على أنها حامل فلا خلاف في جوازه لأن ذلك على
# PageV06P229
# معنى التبري. وسمع ابن القاسم: من باع جارية على أنها حامل قال: البيع
~~مفسوخ.
# قال ابن رشد: إذا كانت غير رائعة.
# (واغتفر غرر يسير) الباجي: يسير الغرر عفو إذ لا يكاد عقد يخلو منه انظر
~~رسم باع من جامع البيوع قول مالك في بائع ثمر حائطه يشترط على المشتري
~~أربعة أحمرة يرسلها له في الحائط تأكل ما يسقط من الثمر أن ذلك لازم على
~~المشتري.
# قال ابن رشد: لأنه شيء معروف بمنزلة ما لو اشترط علفها إلى الجداد
~~(للحاجة لم يقصد) ابن عرفة: زاد المازري كون متعلق اليسير غير مقصود وضرورة
~~ارتكابه وقرره بقوله: منع بيع الأجنة وجواز بيع الجبة المجهول قدر حشوها
~~الممنوع بيعه وحده، وجواز الكراء لشهر مع احتمال نقصه وتمامه، وجواز دخول
~~الحمام مع اختلاف قدر ماء الناس ولبثهم فيه والشرب من الساقي إجماعا في
~~الجميع دليل على إلغاء ما هو يسير غير مقصود دعت الضرورة للغوه.
# ابن عبد السلام: في زيادة المازري إشكال ورد هذا ابن عرفة. انظر عند قوله
~~" إلا في كسلة تين ". ومن المدونة: من باع أمة وله رضيع حر وشرط عليهم
~~رضاعه ونفقته سنة فذلك جائز إذا كان إن مات الصبي أرضعوا له الآخر.
# ابن يونس: والفرق بين هذا وبين الظئر لا يجوز أن يشترط إن مات الطفل أن
~~يؤتى بغيره أن مسألة الأمة الغرر فيها تبع لأنه انضاف إلى أصل جائز كقول
~~مالك في بيع لبن شاة جزافا شهرا إنه لا يجوز، وأجاز كراء ناقة شهرا واشترط
~~حلابها.
# أصله جواز اشتراط المبتاع ثمرا لم يؤبر. انظر بعد هذا عند قوله " وخلفة
~~القصيل ".
# وقال أشهب: الآتي على قوله يعطي الموجود حكم المعدوم كالغرر والجهالة في
~~العقود وإذا قل وتعذر ms1257 الاحتراز عنهما نحو أساس الدار وقطن الجبة ورداءة
~~باطن الفواكه ودم البراغيث ونجاسة ثوب المرضع اه.
# وانظر بالنسبة للربا لا يجوز منه قليل ولا كثير لا لتبعية ولا لغير
~~تبعية. انظر ترجمة في بيع الحلي من ابن يونس، وانظر من معنى اشتراط رضاع
~~الطفل ما في سماع عيسى الصغير من أولاد البهائم يشتريه على أن يكون رضاعه
~~على أمه أن هذا جائز، فإن ماتت الأم رجع على البائع في الثمن فما ناب منه
~~ما بقي لأحد فكأمه.
# (وكمزابنة مجهول بمعلوم أو بمجهول من جنسه) مسلم: «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن المزابنة» وهي بيع العنب بالزبيب كيلا. المازري:
~~المزابنة عندنا بيع معلوم بمجهول. أو مجهول بمجهول من جنس واحد فيهما. ابن
~~عرفة: تبطل. عكسه بيع الشيء بما يخرج منه حسبما يأتي ويكون في الربوي
~~وغيره. انظر سماع عيسى من السلم في عيون البقر والتفاح ونحوها أنه لا بأس
~~بالجنس الواحد منه اثنين بواحد، أخضر كله أو يابس كله، ولا خير في رطبه
~~بيابسه من صنف واحد لأن ذلك مخاطرة. ابن رشد: هذا العموم لفظ النهي عن
~~الرطب باليابس. قال: وقال ابن القاسم: إن هذا جائز مطلقا.
# وقال ابن القاسم أيضا: إنه جائز إن تبين الفضل بينهما لأنهما قد سلما من
~~المزابنة، وإلى هذا ذهب الفضل. ومن المدونة: كل شيء يجوز واحد
# PageV06P230
# باثنين من صنفه إذا كايله أو راطله أو عاده فلا يجوز الجزاف فيه بينهما،
~~لا منهما ولا من أحدهما، ولا أن يكون أحدهما كيلا ولا وزنا ولا عددا ولا
~~جزافا لأنه من المزابنة لأنه يعطي أحدهما أكثر من الذي يأخذ بشيء كثير فلا
~~بأس به، وإن تقارب ما بينهما لم يجز وإن كان ترابا لأنه مزابنة. ابن يونس:
~~قوله " لا يجوز الجزاف منهما " يريد إلا فيما قل مما يوزن ولم يحضرهما
~~ميزان فيجوز كما يجوز بيع اللحم باللحم تحريا لأن ذلك بيع بعضه ببعض جزافا
~~فلا فرق اه. (وجاز إن كثر أحدهما في غير ربوي) تقدم نصها ms1258 إلا أن يعطي
~~أحدهما أكثر وقال قبل ذلك: وهذا في كل شيء يجوز واحد باثنين من صنفه.
# (ونحاس بتور لا فلوس) من المدونة: لا خير في فلوس من نحاس بنحاس يدا بيد
~~لأنه مزابنة إلا أن يبعد ما بينهما وتكون الفلوس عددا، ولا بأس بتور نحاس
~~بنحاس نقدا.
# ابن بشير: قال بعض الأشياخ: القياس اعتبار صنعة الفلوس كالتور ويمكن أن
~~يفرق بيسارة صنعة الفلوس. ابن يونس في كتاب محمد: لا بأس بنحاس بتور نحاس
~~يدا بيد. ابن المواز: على الوزن وإن تفاضل ولا يصلح جزافا حتى يتبين الفضل
~~بأمر بين اه.
# ابن رشد: لا تدخل المزابنة في الصنفين إلا لأجل، فإن كان المعجل أصل
~~المؤخر كصوف في ثوبه لم يجز اتفاقا لأجل يمكن كونه منه. ابن القاسم: ولا
~~خير في عصفر في ثوب معصفر لأجل وعكسه جائز. ابن الحاج: لا يجوز سلم زيت في
~~صابون لأنه يخرج من الزيت. ومن المدونة: لا خير في شعير نقدا في قصيل لأجل
~~إلا لأجل لا يصير الشعير فيه قصيلا ويكون مضمونا بصفته.
# وانظر ترجمة بيع اللحم بالحيوان من السلم الثالث: يجوز بيع النخل الذي لا
~~ثمر فيها بالثمر إلى أجل يكون النخل تمر قبله، وكذلك الدجاجة غير البياضة
~~ببيض إلى أجل يكون للدجاجة قبله بيض، والشاة غير اللبون باللبن إلى أجل
~~يكون للشاة قبله لبن لأن هذا لا يقع فيه المزابنة في المبيع نفسه كما يقع
~~في الكتان بثوب كتان إلى أجل يعمل فيه من ذلك الكتان ثوب، وفي الشعير في
~~القصيل إلى أجل ممكن أن يكون منه قصيل. ابن يونس: كأنه يريد أن الجنان
~~المعجل والدجاجة والشاة ليس هي نفس ما يخرج منها لأن ذلك غيرها، والكتان
~~والشعير هو نفس ما خرج منها لذهاب عينيهما فيهما. ألا ترى لو عجل الثوب
~~لجاز إذ لا يخرج منه كتان وليس هو بعض ذلك الثوب، وكذلك القصيل المعجل ليس
~~هو نفس الشعير الذي يعطيه اه. راجع الترجمة المذكورة وترجمة كراء الأرض بما
~~يخرج منها، وانظر ms1259 بيع ورق التوت بحديد إلى أجل بعيد، وانظر بيع الكبش لا
~~صوف عليه بصوف لأجل هل يجوز على مذهب
# PageV06P231
# المدونة؟ وقد ساواه مالك بالنخل يثمر في المنع. انظر رسم نقدها من سماع
~~عيسى من السلم، وانظر لقضاء بيع الأرض بطعام نقدا وإلى أجل.
# قال ابن رشد: لا خلاف في ذلك قال: بخلاف الكراء. انظر رسم القطعان من
~~سماع عيسى من السلم والآجال.
# (وككالئ بمثله) في الحديث من غير الكتب المشهورة «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الكالئ بالكالئ» ابن عرفة: تلقي الأئمة هذا الحديث
~~بالقبول يغني عن طلب الإسناد فيه كما قالوا في " لا وصية لوارث " ابن
~~المنذر: أجمعوا على أن بيع الدين بالدين لا يجوز وحقيقته بيع شيء في ذمة
~~بشيء في ذمة أخرى غير سابق تقرر أحدهما على الآخر، وهو معنى قولهم ابتداء
~~الدين بالدين، وما تقدم فيه تقرر الدين يسمى فسخ دين في دين.
# (فسخ ما في الذمة في مؤخر) من المدونة قال مالك: إن أقرضته حنطة إلى أجل
~~فلما حل الأجل بعته تلك الحنطة بدين إلى أجل لم يجز وهو فسخ الدين في
~~الدين.
# وفي الرسالة: فلا يجوز فسخ دين في دين أن يكون لك شيء في ذمته فتفسخه في
~~شيء آخر لا تتعجله (ولو معينا يتأخر قبضه كغائب أو مواضعة أو منافع عين) من
~~المدونة قال مالك: من لك عليه دين حال أو إلى أجل فلا تكتري منه داره سن أو
~~أرضه التي رويت أو عبده شهرا أو تستعمله هو به عملا يتأخر، ولا تبتع به
~~ثمرة حاضرة في رءوس النخل قد أزهت أو أرطبت أو زرعا قد أفرك لاستئخارهما،
~~ولو استجدت الثمرة أو استحصد الزرع ولا تأخير لهما جاز، ولا تبتع به منه
~~سلعة بخيار أو أمة تتواضع أو سلعة غائبة على صفة أو دارا غائبة على صفة.
# ابن يونس: وسواء كانت الدار على صفة أو رؤية متقدمة فإنه لا يجوز لأنه لا
~~يقدر على قبضها حينئذ لغيبتها، وأجاز ذلك أشهب ms1260 لأنها معينة اه. ألا ترى أنه
~~يجوز له شراء ذلك بدين باتفاق وهو أقيس.
# قال مالك: ولو رفعت دينك من غير غريمك بما ذكرنا جاز وليس كغريمك. انظر
~~ترجمة في البيع والسلف.
# وقال اللخمي: لا يجوز أن يفسخ ما حل من دينه أو لم يحل في منافع عبد أو
~~دابة إذا كان ذلك مضمونا، واختلف إذا كان العبد أو الدابة أو الدار معينا،
~~فمنع ذلك مالك وابن القاسم حل الأجل أو لم يحل، وأجازه أشهب.
# وروى محمد: لا خير في استعمال رجل بدين عليه قبل حلوله لخوف مرضه أو
~~غيبته فيتأخر لأجل آخر فيصير دينا في دين. ثم قال اللخمي: أما إذا حل الأجل
~~فالمنع أصوب لأن ما يتأخر قبضه يؤخذ بأقل من ثمن ما يقبض جميعه بالحضرة
~~فيدخله " تقضي أو تربي ".
# وأما إذا لم يحل الأجل وكان انقضاء هذه المنافع ينقضي عند أجل الأول أو
~~قبله فلا يدخله دين في دين لأنها معينة ولا تقضي أو تربي، لأنه لم يستحق
~~القضاء ذلك الوقت فيجوز هاهنا، وإن كثر الأجل وكان لا يجاوز الأجل الأول
~~ولا يدخله
# PageV06P232
# ما كره مالك من مرض الرجل لأنه هاهنا إذا مرض انفسخ من الإجارة بقدر ما
~~بقي من ذلك الأمد وهو في ذلك بخلاف أن يقاطعه على خياطة الأثواب أو ما
~~أشبهها فلا يستأجره في ذلك إلا فيما قل، لأن الخياطة في المقاطعة لا تتعلق
~~بوقت ويدخله ما خشي مالك من أنه إن مرض قضى في وقت آخر انتهى.
# وسلم ابن عرفة هذا كله ولابن يونس. قيل لمالك: فإذا لم يجز لي أن أكري
~~منه داره بدين لي عليه أو أكري منه عبده، فهل أستعمله هو به عملا؟ قال
~~مالك: أما العمل اليسير والدين لم يحل فجائز، وإن حل فلا يجوز في يسير ولا
~~كثير.
# قال: ولا تبتع منه بدينك سلعة غائبة أو سلعة بخيار. انتهى من رابع ترجمة
~~من كتاب الآجال، ومن المدونة: من آجر نفسه أو عبده في الخياطة شهرا لم يجز
~~أن ms1261 يفسخ ذلك في قصارة أو غيرها لأنه دين بدين إلا أن تكون الإجارة يوما
~~ونحوه.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: فلم يجعل في المدونة اليوم واليومين
~~أجلا. قال: فيجوز فسخ الدين في خدمة معين اليوم ونحوه، ولا إشكال في هذا
~~على قول أشهب، وقد رشحه ابن يونس: فإذا كان لإنسان قبل آخر دين فقال له:
~~احرث معي غدا واقتطع لك من دينك أو اخدم معي غدا فهذا جائز على قول أشهب.
# وقد رشحه ابن يونس. وهو أيضا يتمشى على قول مالك اليوم ونحوه أنه ليس
~~بأجل وإن كان الدين الأول لم يحل فيكون ذلك جائزا على ما تقدم اللخمي وسلمه
~~ابن عرفة. انتهى مأخذ سيدي ابن سراج - رحمه الله -. وكان أيضا يقول: إذا
~~خدم معك من لك عليه دين بغير شرط فإنه يجوز لك أن تقاصه عند الفراغ من
~~الدين الذي عليه.
# قال: وبهذا أفتى ابن رشد في نوازله لظهوره عنده إذ ما كان ابن رشد يخفى
~~عليه قول ابن القاسم. وانظر أيضا قد أجاز مالك
# PageV06P233
# في المدونة أن تبيع دينك من غير غريمك بمنافع عبد معين أو دابة أو بما
~~ذكر مع ذلك.
# وروى ابن القاسم: من اكترى دابة بعينها فماتت في بعض الطريق فلا أحب أن
~~يأخذ غيرها لأنه دين بدين إلا أن يكون ذلك بفلاة. ابن رشد: لا يجوز هذا إذا
~~كان قد نقد الكراء، وأما على مذهب أشهب فله أن يأخذ دابة معينة، ولم يجز
~~ذلك على المشهور إلا أن فيه بعض السعة للاختلاف في ذلك. وقال ابن جماعة: لا
~~يجوز أن تستخدمه بدين لك عليه إلا أن يكون يسيرا كالدرهم ونحوه، وتعقب هذا
~~القباب إلا أن الذي تقدم قد يرشحه.
# وقال المتيطي: يجوز في الشيء اليسير أن تعطي غريمك ثوبا يخيطه لك من دينك
~~عليه وشبه ذلك فإن كثر العمل لم يجز انتهى نصه.
# (وبيعه بدين) انظر إن كان عنى بهذا بيع الدين من غير الغريم. في
~~الموازية: إذا بعت الدين من غير من ms1262 هو عليه فإنه يجوز لك أن تؤخر بالثمن
~~اليوم واليومين فقط ولا تؤخر الغريم إذا بعته منه إلا مثل ذهابه إلى البيت.
# وفي المدونة: وليوم آخر ليأتي بالدواب انتهى. فقد تقدم من هذا أن فسخ
~~الدين أضيق من بيعه.
# (وتأخير رأس مال السلم) انظر إن كان يعني بهذا ابتداء الدين ولا شك أنه
~~أيضا أخف فأتى بالثلاثة على ترتيبها الذي ذكره حيث قال: والأضيق صرفه. ثم
~~قال: وفسخ الدين في دين ثم ببيع الدين ثم ابتداؤه، وسيأتي في السلم ما يجوز
~~أن يؤخر له رأس مال السلم. ومن المدونة قال مالك: إن أسلمت إلى رجل مائة
~~درهم في طعام ونقدته منها خمسين وأخرى بخمسين إلى أجل لم يجز وفسخ البيع،
~~لأنه الدين بالدين ولا تجوز من ذلك حصة النقد لأن الصفقة إذا بطل بعضها بطل
~~كلها.
# (ومنع بيع دين ميت وغائب) قال مالك: لا ينبغي أن يشترى دين على رجل غائب
~~ولا حاضر إلا بإقرار من الذي عليه الدين ولا على ميت وإن علم الذي ترك،
~~وذلك أن اشتراء ذلك غرر لا يدري أيتم أم لا يتم.
# قال ابن رشد: لو قال رجل لرجل بعني دينك الذي لك على فلان وأنا أعلم
~~وجوبه لك عليه فباعه معه لجاز باتفاق، وإن أنكره بعد كانت مصيبة دخلت عليه
~~(ولو قربت غيبته وحاضر إلا أن يقر) ابن عرفة: فيها مع غيرها جواز بيع الدين
~~من غير المديان إن كان حاضرا مقرا، فإن كان غائبا قريب الغيبة بحيث يعلم
~~ملؤه من عدمه ولم ينكر فالمشهور أنه لا يجوز.
# (وكبيع
# PageV06P234
# العربان أن يعطيه شيئا على أنه إن كره البيع لم يعد إليه) خرج هذا الحديث
~~أبو داود.
# وقال عبد الحق: هذا الحديث مع ما في إسناده من الكلام هو عند أبي داود
~~منقطع وفسره مالك في موطئه بإعطاء البائع أو المشتري درهما أو دينارا على
~~إن أخذ المبيع فهو من الثمن وإلا بقي للبائع. أبو عمر: ما فسره به مالك
~~عليه فقهاء الأمصار لأنه غرر ms1263 وأكل مال بالباطل.
# قال مالك: وأما من اشترى شيئا وأعطى عربونا على أنه إن رضيه أخذه وإن
~~سخطه رده وأخذ عربونه فلا بأس به. ابن حبيب: ويختم عليه إن كان لا يعرف
~~بعينه.
# (وكتفريق أم فقط من ولدها) الترمذي: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-:
# PageV06P236
# «من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» وفي
~~الأشراف أجمع أهل العلم على القول بهذا الخبر إذا كان الولد طفلا لم يبلغ
~~سبع سنين. ابن يونس: والأصوب أنه حق للولد، فلو رضيت الأم بالتفرقة لم يجز.
# وقال مالك: وسواء كانت الأم مسلمة أم كافرة.
# قال مالك: وحد ذلك الإثغار ما لم يعجل به جواري كن أو غلمانا بخلاف حضانة
~~الحرة.
# قال مالك: ويفرق بين الولد الصغير وبين أبيه وجده وجدته لأمه أو أبيه في
~~البيع متى شاء سيده وإنما لا يفرق بينهما في
# PageV06P237
# الأم خاصة. (وإن بقسمة) من المدونة قال: سئل مالك عن أخوين ورثا أمة
~~وولدها صغير فأرادا أن يتقاوما الأم وولدها، فأخذ أحدهما الأم والآخر الولد
~~وشرطا أن لا يفرقا بين الأم وولدها قال: فقال: لا يجوز ذلك لهما وإن كان
~~الأخوان في بيت واحد وإنما يجوز لهما أن يتقاوما الأم والولد فيأخذها
# PageV06P238
# أحدهما بولدها أو يبيعاهما جميعا.
# (أو بيع أحدهما لعبد سيد الآخر) من المدونة: لا ينبغي بيع الأم من رجل
~~والولد من عبد مأذون لذلك الرجل لأن ما بيد العبد ملكه له حتى ينتزع منه
~~(ما لم يثغر معتادا) تقدم نص المدونة بهذا (وصدقت المسبية ولم تورث) من
~~المدونة قال مالك: إذا قالت امرأة من السبي هذا ابني لم يفرق بينهما ولا
~~يتوارثان بذلك. ابن يونس: لأنه لا يورث بالشك
# PageV06P239
# (ما لم ترض) اللخمي: في جواز التفرقة برضا الأم روايتان، وتقدم تصويب ابن
~~يونس أنه حق للولد (وفسخ ما لم يجمعاهما في ملك) من المدونة قال مالك: إذا
~~كان الولد لرجل والأم لآخر جبرا أن يجمعاهما في ملك أو يبيعاهما معا، ومن
~~باع ولدا دون ms1264 أمه فسخ البيع إلا أن يجمعاهما في ملك واحد (وهل بغير عوض
~~كذلك أو يكتفى بحوز كالعتق؟ تأويلان) من المدونة: هبة الولد للثواب كبيعه
~~في التفرقة، ولو وهب الولد وهو صغير يعني لغير الثواب جاز ذلك ويترك مع أمه
~~ولا يفرق بينهما، ويجبر الواهب والموهوب له أي يكون الولد مع أمه إما أن
~~يرضى صاحب الولد أن يرد الولد إلى الأم أو يضم سيد الأمة الأمة إلى ولدها
~~وإلا فليبيعاهما، روي أن أبا محمد قال: ظاهر هذا الكلام يدل على أن جمع
~~الولد مع أمه إنما يكون في حوز أحدهما لا في ملكه. ابن المواز: وقال مالك:
~~هذا مرة. ابن يونس: ووجهه أنه باب معروف كالعتق فاكتفى بجمعهما في حوز. ابن
~~المواز: وقال مالك مرة: يجمعانهما في ملك أحدهما. ابن المواز: وهذا أحب
~~إلينا وإلى من لقينا، ولو جاز هذا لجاز في الوارثين. ابن يونس: وجهه أنه
~~نقل ملك كالبيع. ومن المدونة قال مالك: من أعتق ابن أمته الصغير فله بيع
~~أمته ويشترط على المبتاع أن لا يفرق بينه وبين أمه
# (وجاز بيع نصفهما) من المدونة: بيع نصفهما معا غير تفرقة (وبيع أحدهما
~~للعتق) من المدونة: لا بأس ببيع أحدهما للعتق وليس العتق بتفرقة. ابن عرفة:
~~على لزوم فسخ بيع التفرقة نظر لتأخر العتق عنه (والولد في كتابة أمه) ابن
~~عرفة: كتابة أحدهما غير تفرقة وكذا التدبير.
# قال في المدونة: إن كانت الأم لم يجز له
# PageV06P240
# بيع ولدها إذ هي في ملكه بعد إلا أن يبيع كتابتها مع رقبة الابن من رجل
~~واحد فيجوز ذلك إذا جمع بينهما (ولمعاهد التفرقة وكره الاشتراء منه) من
~~المدونة قال مالك: إذا نزل الروم ببلدنا تجارا ففرقوا بين الأم وولدها لم
~~أمنعهم، وكرهت للمسلمين شراءهم متفرقين. وإن ابتاع مسلم أما وابنها لم يفرق
~~بينهما إن باع، وكذلك إن ابتاع أمة قد كان ولدها في ملكه أو كان لابنه
~~الصغير فلا يفرق بينهما في البيع.
# (وكبيع وشرط) ابن عرفة: لا أعرف حديث النهي عن بيع ms1265 وشرط إلا من طريق عبد
~~الحق. ابن رشد: روي أن عبد الوارث بن سعيد قال: قدمت مكة فوجدت فيها أبا
~~حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت لأبي حنيفة: ما تقول في رجل باع بيعا
~~واشترط شيئا؟ فقال البيع باطل والشرط باطل. ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته
~~فقال: البيع جائز والشرط باطل. ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال: البيع جائز
~~والشرط جائز. فقلت: سبحان الله ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة
~~واحدة. فأتيت أبا حنيفة فأخبرته فقال: لا أدري ما قالا «إن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط» . ثم أتيت ابن أبي ليلى فأخبرته فقال:
~~لا أدري ما قالا «قالت عائشة - رضي الله عنها -: أمرني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن أشتري بريرة وأعتقها وإن اشترط أهلها الولاء فإنما
~~الولاء لمن أعتق» البيع جائز والشرط باطل. ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال:
~~لا أدري ما قالا «قال جابر: بعث من النبي - صلى الله عليه وسلم - ناقة فشرط
~~لي حلابها وظهرها إلى المدينة» البيع جائز والشرط جائز. فعرف مالك - رحمه
~~الله - الأحاديث كلها فاستعملها في مواضعها وتأولها على وجوهها ولم يمعن
~~غيره النظر ولا أحسن تأويل الأثر (يناقض المقصود كأن لا يبيع) ابن شاس:
~~محمل النهي على شرط يناقض مقصود العقد كأن لا يبيع أو يعود بغرر في الثمن
~~كبيع وسلف.
# وقال ابن رشد: بيوع الشروع التي يسميها أهل العلوم بيوع الثنيا مثل أن
~~يبيع
# PageV06P241
# الرجل السلعة على أن لا يبيع ولا يهب، أو على أن يتخذها أم ولد، أو على
~~أن لا يخرج بها من البلد، أو على أن لا يعزل عنها، أو على أن لا يجيزها
~~البحر، أو على إن باعها فهو أحق بها بالثمن الذي يبيعها به، أو على أنه
~~فيها بالخيار إلى أجل بعيد لا يجوز إليه الخيار، أو ما أشبه ذلك من الشروط
~~التي تقتضي التحجير في السلعة التي اشترى بهذا النوع من البيوع، اختلف فيه
~~إذا وقع فقيل ms1266 إنه يفسخ ما دام البائع متمسكا بشرطه، فإن ترك الشرط صح
~~البيع، وهذا هو المشهور في المذهب إلا في مسألة واحدة وهي شراء الرجل
~~السلعة على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد فإنه يفسخ فيها البيع على كل حال
~~ولا يمضي إن رضي مشترط الخيار بترك الشرط، لأن رضاه بذلك ليس بترك منه
~~للشرط وإنما هو مختار للبيع على الخيار الفاسد الذي اشترط.
# وقال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم: إلا في مسألتين لا يجوز فيهما
~~للبائع إمضاء البيع على ترك الشرط فيكون الحكم فيهما حكم الفاسد يفسخ في
~~القيام وتكون القيمة فيه في الفوات ما بلغت.
# إحداهما أن تبيعه الأمة على إن وطئها فهي حرة وعليه كذا وكذا فهذا يفسخ
~~على كل حال.
# الثانية: شراء الرجل السلعة على أنه فيها بالخيار لأجل بعيد.
# انظر أول رسم من سماع أشهب من جامع البيوع إذا باعه أو أقاله على أنه متى
~~باع فهو أحق به بالثمن، وكذلك إذا وهبه على هذا الشرط. وانظر أيضا المسألة
~~بعدها إذا باع على شرط متى جاء بالثمن أخذ مبيعه
# قال ابن رشد: هي من بيوع الثنيا انتهى. وانظر أيضا إذا باعه من مريض على
~~أن يعتقه بين المريض والصحيح فرق، فإن
# PageV06P242
# لم يسع الثلث عتق ما وسع ورق باقيه للورثة وغرموا قيمته، ومثل هذا البيع
~~على شرط التدبير أو الكتابة أو العتق لأجل. انظر رسم المكاتب من سماع يحيى
~~من جامع البيوع وانظر أيضا الإقالة بيع من البيوع فإن أقاله على أن لا يبيع
~~فبينها وبين البيع على هذا الشرط فرق كالزوجة تضع مهرها على شرط أن لا
~~يطلقها، فإن وضعت مهرها على غير شرط أو أقالته كذلك على غير شرط فطلق وباع
~~بالفور فبين الطلاق والبيع فرق. انظر سماع سحنون من جامع البيوع. وانظر
~~أيضا بين أن تقول على أن لا تطلق أبدا أو لا تعزل أبدا بين الوجهين فرق،
~~وكذلك أيضا إذا قال لها أنت طالق إن لم تضعي لي صداقي فوضعته ms1267 أو قالت هي له
~~إن لم تتزوج علي فقد وضعت عنك صداقي.
# قال ابن رشد هنا: قد بينت الفرق بين هاتين الصورتين في سماع أصبغ من طلاق
~~السنة. وانظر أيضا إن أتى المشتري للبائع ليستقيله فيقول له إذا جئتني
~~بالثمن أقلتك، بين أن يكون المبيع جارية أو لا فرق
# PageV06P243
# وبين أن يفوته المشتري بقرب أو بعد فرق. انظر آخر نوازل أصبغ من جامع
~~البيوع.
# (إلا بتنجيز العتق ولم يجبر إن أبهم كالمخير بخلاف الاشتراء على إيجاب
~~العتق كأنها حرة بالشراء) اللخمي: شرط البائع العتق على المشتري على أربعة
~~أوجه، وأي ذلك كان فإن البيع جائز. وإنما يفترق الجواب في صفة وقوع العتق
~~وفي شرط النقد، فأما إن باعه بشرط العتق وأبهم فلم يقيده بإيجاب ولا خيار
~~فقال ابن القاسم: له أن لا يعتق.
# وقال أشهب وسحنون: يلزم العتق. اللخمي: وهذا أحسن. وأما إن باعه على
~~المشتري بالخيار في العتق وفي رده لبائعه فهذا إن كان بغير نقد جاز البيع،
~~وإن اشترط النقد لم يجز للغرر لأنه تارة بيع وتارة سلف. وأما إن باعه على
~~شرط أن يعتقه فهذا يجبر أن يعتقه، فإن أبى أعتقه عليه الحاكم وأما إن باعه
~~على أنه حر فهذا يكون حرا بنفس
# PageV06P245
# العقد (أو يخل بالثمن كبيع وسلف) تقدم نص ابن شاس بهذا عند قوله " يناقض
~~المقصود ".
# (وصح إن حذف أو حذف شرط التدبير) تقدم نص ابن رشد إن ترك الشرط صح البيع
~~إلا في موضع واحد. ومن المدونة قال ابن القاسم: وإن ابتاعها على أن يدبرها
~~أو يتخذها أم ولد أو يعتقها إلى أجل لم يجز للغرر بموت الأمة أو السيد قبل
~~ذلك وبحدوث دين يرد المدبر. المازري: قال ابن القاسم: فإن أسقط البائع شرطه
~~مضى البيع.
# (كشرط رهن أو حميل أو أجل) ابن شاس: أما شرط لا يناقض مقصود العقد
~~ومقتضاه بل هو من مصلحته كشرط الرهن والحميل والأجل المعلوم والخيار الصحيح
~~فكل ذلك خارج عن محمل النهي ويصح البيع مع اشتراطه (ولو غاب ms1268 وتؤولت بخلافه)
~~الفرع الذي يتلو هذا يدل أنه يريد الغيبة على السلف وهم قد نصوا هنا أيضا
~~على أن الغيبة في الرهن والحميل فقد نص في المدونة على أن البيع على شرط
~~رهن غائب جائز قال: كما لو بعتها به وتوقف السلعة الحاضرة حتى يقبض الرهن
~~الغائب، وأما البيع على شرط وحميل غائب ففي المدونة
# PageV06P246
# هو أيضا جائز إن كان قريب الغيبة ولم ينتقد من ثمن السلعة شيئا. ابن
~~يونس: يفرق: بين بعد غيبة الرهن والحميل، وأما البيع بشرط السلف إذا قبضه
~~مشترطه وغاب عليه فقال ابن يونس: قد تم الربا بينهما، فإن كانت السلعة
~~قائمة ردت، وإن فاتت بيد المشتري ففيها القيمة ما بلغت.
# وقال يحيى عن ابن القاسم: قال بعض فقهائنا: وهو موافق للمدونة. .
# (وفيه إن فات أكثر الثمن أو القيمة إن
# PageV06P247
# أسلف المشتري وإلا فالعكس) من المدونة: إن لم يعلم بفساد البيع في البيع
~~والسلف حتى فاتت السلعة بتغير بدن أو سوق وكان السلف من البائع، فله الأقل
~~من الثمن أو من القيمة يوم القبض ويرد السلف من المبتاع فعليه الأكثر منهما
~~ما بلغ (وكالنجش يزيد ليغر) في الموطأ: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن النجش» .
# قال مالك: وهو أن يزيد الرجل في السلعة وهو لا يريد شراءها ليغتر به (وإن
~~علم فللمشتري رده) ابن حبيب: فإن فعل فإن ذلك يفسخ إلا أن يشاء المبتاع أن
~~يتماسك بها بذلك الثمن، فإن فاتت أدى القيمة إن شاء. وهذا إذا دسه البائع
~~فإن كان أجنبيا فلا شيء على البائع ولا يفسخ البيع والإثم على من فعل ذلك.
~~(فإن فات فالقيمة) تقدم نص ابن حبيب فإن فاتت أدى القيمة إن شاء فانظر ترك
~~خليل إن شاء.
# (وجاز سؤال البعض ليكف عن الزيادة) سمع القرينان: أرجو أن لا بأس فيمن
~~حضر جارية بالسوق ويقول لرجل كف عني فيها لي بها حاجة ولا أحب الأمر العام،
~~ولو تواطأ الناس بهذا فسدت البيوع. ابن رشد: فلو قال لواحد: كف عني ولك ms1269
~~دينار جاز ولزمه الدينار ولو لم يشتر، ويجوز أيضا أن يقول: وتكون شريكي
~~فيها بخلاف ما لو قال ولك نصفها لأنه أعطى ما لا يملك.
# (لا الجميع) سمع القرينان: القوم يجتمعون في البيع يقولون لا تزيدوا على
~~كذا وكذا فقال: لا والله ما هذا بحسن. ابن رشد: هذا لأن تواطؤهم على ذلك
~~إفساد على البائع وإضرار به.
# (وكبيع حاضر لعمودي) البخاري: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يبع حاضر لباد» الباجي البوادي على قسمين: أهل عمود وأهل منازل واستيطان.
~~فلا خلاف أن أهل العمود مرادون
# PageV06P250
# بالحديث قال مالك: لا يباع لهم ولا يشار عليهم. ابن رشد لم يختلف أهل
~~العلم أن النهي عن أن يبيع حاضر لباد إنما هو لإرادة نفع أهل الحاضرة
~~ليصيبوا من أهل البادية.
# قال مالك: ولم يرد بالنهي أهل القرى الذين يعرفون الأثمان والأسواق، ولا
~~بأس به، وأرجو أن يكون خفيفا، وأما أهل القرى الذين يشبهون أهل البادية فلا
~~يباع لهم ولا يشار عليهم وإن كانوا أيام الربيع في القرى ومن بعد ذلك في
~~الصحراء على الميلين في القرية وهم عالمون بالسعر، فلا يباع لهم بجعلهم
~~ثلاثة أقسام: البدوي لا يباع له عرف السعر أو لم يعرفه، والقروي إن عرف
~~الأسعار فلا بأس أن يباع له وإن لم يعرفها لم يبع له (ولو بإرساله له)
~~الباجي عن ابن حبيب: لا يبعث البدوي إلى الحضري بمتاع يبيعه له. ابن يونس:
~~ورواه محمد أبو عمر ورواه أبو قرة (وهل لقروي؟ قولان) تقدم نص الباجي "
~~القروي إن عرف الأسعار بيع له وإلا فلا " وقال ابن زرقون: قول مالك الثاني
~~إن الحديث يتناول القرى الصغار دون الأمصار. ابن رشد: قيل لا يجوز لحاضر أن
~~يبيع لجالب وإن كان من أهل المدن والحواضر (وفسخ) الباجي: روى ابن حبيب عن
~~مالك إن وقع بيع الحاضر فسخ. ابن رشد: اختلف في ذلك قول ابن القاسم (وأدب)
~~ابن عرفة: في وجوب تأديب فاعله إن لم يعذر بجهل مطلقا وإن اعتاده قولان:
~~الأول ms1270 قول ابن القاسم، والثاني لابن وهب قائلا يزجر.
# (وجاز الشراء له) الباجي: أما الشراء للبدوي فقال مالك: لا بأس به بخلاف
~~البيع.
# وقال ابن حبيب: لا يشترى له. ورواه أبو عمر عن مالك وقاله ابن الماجشون.
# (وكتلقي السلع) البخاري: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تلقوا
~~الركبان» .
# وفي مسلم: «لا تلقوا الجلب» أبو عمر: مذهب مالك أن هذا رفق بأهل الأسواق.
# وقال الشافعي:
# PageV06P251
# إنما هذا رفق بصاحب السلعة وقد ورد بهذا خبر صحيح يجب العمل به خرجه أبو
~~داود، «نص رسول الله أن صاحب السلعة بالخيار إذا وردت السوق» (أو صاحبها)
~~الباجي: لو وصلت السلع السوق ولم يصل بائعها فتلقاه رجل واشتراها منه فلم
~~أر فيه نصا وهو عندي من التلقي الممنوع (كأخذها في البلد بصفة) روى محمد:
~~ما أرسى بالساحل من السفن بالتجارة فلا بأس بأن يشتري منهم الطعام وغيره
~~فيبيعه إلا أن يقصد الضرر فلا يصلح لأنه من باب الاحتكار.
# الباجي: لأنه منتهى سفر الوارد، وأما إن ورد خبرها قبل أن ترد فيشتريها
~~رجل على الصفة قبل وصولها فقال مالك: لا خير فيه وهو من التلقي (ولا يفسخ)
~~ابن المواز: اختلف قول مالك في شراء التلقي فقال عنه ابن القاسم ينهى، فإن
~~عاد أدب ولا ينزع عنه شيء.
# المازري: وهذا هو المشهور. الباجي: واختاره أشهب. عياض: المشهور عن مالك
~~وأكثر أصحابه أن يعرض على أهل السوق، فإن لم يكن سوق فأهل المصر فيشترك
~~فيها من شاء منهم. قال محمد: ولا يطيب له ربح التلقي.
# قيل لابن القاسم: فيتصدق به؟ قال: لو فعله احتياطا فلا بأس به. ابن رشد:
~~إن ضحى بما اشترى وفي التلقي فروى عيسى: عليه البدل في أيام النحر ولا يبيع
~~لحم الأولى.
# وهذا عندي على الاستحسان ليس على الوجوب لأنه إنما ضحى بما قد دخل في
~~ضمانه بالابتياع على القول بأن بيع التلقي لا يفسخ، وعلى القول بأنه يفسخ
~~لأنه بالذبح يمضي بالثمن أو تلزمه فيه القيمة يوم القبض فإنما ضحى بما قد ms1271
~~ملكه قبل الذبح ملكا صحيحا أو بشبهة ارتفعت بالذبح (وجاز لمن على كستة
~~أميال أخذ محتاج
# PageV06P252
# إليه) ربما يفهم هذا من ابن يونس والباجي، ولكن الذي ينبغي أن تكون به
~~الفتوى وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يفتي به ويعزوه للمازري وغيره هو
~~نص ابن حبيب وقال: إنه قول مالك وأصحابه وما نقل ابن أبي زيد في مختصره
~~غيره ونصه: ما كان من سلعة لها سوق فلا يبتاعها وإن مرت على باب داره في
~~الحضرة لقوته ولا لتجارته حتى يهبط بها السوق، وما لم يكن لها سوق فله ذلك
~~فيها إذا دخلت بيوت الحاضرة وإن لم تبلغ الأسواق ومن منزله خارج الحضرة
~~قريبا أو بعيدا فليشتر مما مر به لقوته ولا يشتر للتجارة إلا في سوق تلك
~~السلعة.
# واذا وقعت السلعة موقعها في السوق ثم ردها صاحبها خرجت عن التلقي وحل لمن
~~مرت به شراؤها أو من دار البائع انتهى.
# وروى محمد: إن خرج قوم لغزو أو تجر فلقوا سلعا جاز شراؤهم منها لأكلهم لا
~~لتجر، وكذلك القرى يمرون بهم.
# ابن رشد: وإذا اختزن الطعام في الطريق بموضع ليس فيه سوق فقال ابن
~~القاسم: إن بدا له أن يبيعه فيه جاز ذلك ولم يكن به بأس. ابن رشد: وفي هذا
~~تفصيل. أما إن باعه من أهل ذلك الموضع ليأكلوه أو ليبيعوه فلا بأس بذلك
~~لأنه قد صار باختزانه في ذلك الموضع كأنه قد أصيب فيه، وأما إن باعه ممن
~~خرج من أهل الحاضرة لشرائه فيجري على الاختلاف في أهل الحاضرة والتجار
~~يخرجون إلى الأجنة يشترون من ثمارها، أجاز ذلك ابن القاسم ورواه عن مالك
~~انتهى. انظر هذا أيضا ينبغي أن تكون به الفتيا.
# وقال أبو عمر: جملة قول مالك إن كان التلقي على رأس ستة أميال فإنه جائز
~~ولا أعلم خلافا في جواز خروج الناس إلى البلدان في الأمتعة والسلع، ولا فرق
~~بين البعد والقرب في ذلك، وإنما التلقي من خرج بسلعة يريد بها السوق، فأما
~~من قصدته في موضعه ms1272 فلم تتلق انتهى.
# انظر قول أبي عمر " فأما من قصدته " إلخ وقول ابن رشد في الطعام المختزن
~~كل ذلك يرشح جواز أن يذهب الإنسان إلى دار آخر يكتري منه دابته أو يكتريه
~~يخدم معه، وكنت لما وليت الخطابة بالبيازين وجدت من كان قبلي قد منعهم من
~~ذلك وقال لهم: لا يجوز لأحد أن يكتري دابة ولا خداما إلا بالموقف.
# فذكرت ذلك لسيدي ابن سراج - رحمه الله - فكأنه لم يرتض ذلك لكنه ما ذكر
~~لي مدرك العلم. وانظر ما أخذ أبو عمر مسألة الستة أميال ونحوه لعياض. وبقي
~~هنا فروع منها القضاء لأهل الأسواق في الشركة فيما اشتراه بعضهم، وسأذكر
~~ذلك إن شاء الله في الشركة.
# PageV06P253
# وبقي أيضا من البيوع المنهي عنها بيع الرجل على بيع أخيه، وهل يفسخ البيع
~~أو يؤدب فاعله؟ قال ابن عرفة: والمذهب قصر هذا النهي على بيع المساومة لا
~~المزايدة.
# قال ابن القاسم: ومن زاد المنادي على بيع ثوب من ميراث ثم بدا له لزمه
~~البيع وإذا زاد في السلعة جماعة واحد بعد واحد. فقال ابن رشد: البائع مخير
~~في إمضائها لمن شاء ممن أعطى فيها ثمنا وإن كان زاد غيره عليه ما لم يسترد
~~سلعته.
# ومن البيوع المنهي عنها البيع عند نداء الجمعة، ذكره خليل في صلاة الجمعة
~~وبقي أيضا من فروع هذا الأصل التسعير. نهى عنه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لما سئل فيه فقال: «إن الله هو القابض والباسط والمغلي والمرخص وإني
~~لأرجو أن ألقى الله وليس لأحد منكم عندي مظلمة ظلمته إياها في عرض ومال» .
# وقال ابن رشد: الجالب لا يسعر عليه اتفاقا، وإن كان التسعير لغيره فلا
~~يكون إلا إذا كان الإمام عدلا ورآه مصلحة بعد جمع وجوه أهل سوق ذلك الشيء.
# قال الباجي: إن كان البائع للطعام من أهل السوق منع من بيعه في داره بسعر
~~السوق. ووجهه أن ذلك بسبب غلائه فإن كان جالبا باع في داره إن شاء على يده.
~~وانظر حكم الاحتكار في ترجمته في التجارة ms1273 لأرض الحرب من ابن يونس.
# وقال ابن رشد: لا خلاف أنه لا يجوز احتكار شيء من الطعام ولا غيره في وقت
~~يضر احتكاره فيه بالناس من طعام وغيره من كتان وحناء وعصفر، فإن لم يضر
~~احتكاره فرابع الأقوال مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة جواز
~~الاحتكار في الطعام وغيره. وروى أشهب عن مالك أن القمح والشعير لا يجوز
~~احتكارهما بحال. انظر رسم البيوع الأول من جامع البيوع.
### | [ما يترتب على العقد الفاسد وما يتصل به من قبض أو فوات]
# (وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض) قال ابن شاس: خاتمة لهذا الباب يعني
~~لباب فساد
# PageV06P254
# العقد من جهة نهي الشرع قال: ويذكر في هذه الخاتمة ما يترتب على العقد
~~الفاسد وما يتصل به من قبض أو فوات، والمقصود النظر في نقل الضمان وفي نقل
~~الملك.
# قال في المدونة: ضمان ما فسد بيعه من آبق أو جنين أو ثمرة لم يبد صلاحها
~~من البائع حتى يقبضها المبتاع، من المدونة: الثمرة تباع قبل بدو صلاحها
~~مصيبتها ما دامت في رءوس النخل من البائع حتى يجذها المبتاع.
# قال
# PageV06P255
# ابن القاسم: ولو اشترى الزرع ما طاب ويبس بثمن فاسد فتصيبه عاهة فيتلف
~~ضمانه من مشتريه من رابع ترجمة من البيوع الفاسدة.
# (ورد ولا غلة) من المدونة: وكذا في البيع الفاسد ترد الجميع ولا شيء عليك
~~في غلة (فإن فات مضى المختلف فيه) من المدونة قال مالك: يرد الحرام البين
~~فات أو لم يفت. ابن يونس: معناه يرد بيعه فإن كان قائما رد عين المبيع، وإن
~~فات رد قيمته ورجع بثمنه.
# قال مالك: وما كان مما كرهه الناس رد إلا أن يفوت فيترك.
# وقال ابن رشد: البيوع المكروهة هي التي اختلف أهل العلم في إجازتها،
~~والحكم فيها أن تفسخ ما كانت قائمة، فإن فاتت لم ترد مراعاة للاختلاف فيها.
# وقال اللخمي: أرى إذا ترجحت الدلائل عند المفتي في صحة ذلك البيع وفساده.
# أن يتركهما على ما هما عليه ولا يعترضهما بنقض. وقال عياض: لا ينبغي ms1274
~~للآمر بالمعروف والناهي عن المنكر أن يحمل الناس على اجتهاده ومذهبه وإنما
~~يغير منه ما اجتمع على إنكاره.
# ورشح محيي الدين النووي كلام عياض ونصه: أما المختلف فيه فلا إنكار فيه
~~وليس للمفتي أن يعترض على من خالفه إذا لم يخالف النص أو الإجماع.
# وقال القرافي وعز الدين بن عبد السلام: من أتى شيئا مختلفا فيه يعتقد
~~تحريمه أنكر عليه لانتهاكه الحرمة وإن اعتقد تحليله لم ينكر عليه إلا أن
~~يكون مدرك المحلل ضعيفا ينقض الحكم بمثله لبطلانه في الشرع (وإلا ضمن قيمته
~~حينئذ ومثل المثلي) قال ابن القاسم: كل بيع انعقد فاسدا فضمان السلعة فيه
~~من البائع حتى يقبضها المشتري،
# PageV06P256
# وكل ما كان من حرام بين ففسخ فعلى المبتاع رد السلعة بعينها، فإن فاتت
~~بيده رد القيمة فيما له قيمة والمثل فيما له مثل من موزون أو مكيل من طعام
~~أو عروض وجزاف الطعام كالعروض فيه القيمة، والقيمة فيما ذكرنا يوم قبضها لا
~~يوم البيع ويرد المثل بموضع قبضه.
# قال المازري: وأواني الفخار من ذوات القيم. (بتغير سوق) من المدونة قال
~~مالك: الفوت يختلف. ثم قال: وفوت الحيوان والثياب ونحوها من العروض والنقص
~~في سوق أو بدن والعيب يحدث والبيع والهبة والصدقة (غير مثلي) ابن رشد:
~~المنصوص عليه من قول مالك وأصحابه المعلوم من مذهبه في المدونة وغيرها أن
~~المكيل والموزون من الطعام وغيره لا تفيته حوالة الأسواق، والذي يوجبه
~~النظر أن يفيت ذلك كله حوالة الأسواق كالعروض. قال: وما في سماع عيسى يعني
~~في الطعام المكيل يشتريه بإفريقية فيقدم به الفسطاط فيجد البيع حراما أنه
~~يرده عليه بالإسكندرية فهو على أصله في أن حوالة الأسواق لا تفيته من رسم
~~استأذن من سماع عيسى من جامع البيوع.
# (وعقار) من المدونة قال
# PageV06P258
# ابن القاسم: لا يفيت الدور والأرضين حوالة الأسواق أو طول زمان. ابن
~~يونس: لأن الأغلب في الربع إنما يشترى للقنية لا للتجارة ولا سوق له بخلاف
~~غيره من العروض والحيوان الأغلب فيها أن يشترى لطلب النماء فكان التأثير ms1275 في
~~إنمائها مفيتا لها
# (وبطول زمن حيوان وفيها شهر وشهران واختار أنه خلاف وقال بل في شهادة)
~~اللخمي: اختلف في الطول في الحيوان فقال في كتاب التدليس فيمن اشترى عبدا
~~شراء فاسدا فكاتبه ثم عجز بعد شهر أنه طول وقد فات. وقال في السلم الثالث
~~في الشهرين والثلاثة: ليس بفوت في العبد والدواب إلا أن يعلم أنه تغير وهو
~~أحسن إلا أن يكون المبيع صغيرا فإن المدة اليسيرة يتغير فيها وينتقل.
~~المازري: اعتقد بعض أشياخي أنه اختلاف قول على الإطلاق وليس كذلك إنما هو
~~اختلاف في شهادة بعادة. ابن عرفة: في هذا تعسف واضح عن اللخمي إذ مقتضى ما
~~ذكره هو كلام اللخمي لمن تأمله وأنصف.
# (وبنقل عرض ومثلي لبلد بكلفة) أما نقل العرض فقال ابن رشد: أما الدواب
~~التي لا يكرى عليها وإنما تركب أو تكرى فلا خلاف أن حملها من بلد إلى بلد
~~لا يفوتها في البيع الفاسد إذا لم تختلف أسواق البلدين، وكذلك الرقيق الذي
~~لا يحتاج إلى الكراء لا يفوت في البيع الفاسد بحمله من بلد إلى بلد، يقوم
~~ذلك من رواية ابن القاسم من سماع سحنون في الغصب. اه من سماع عيسى من جامع
~~البيوع. ابن بشير: قال المتأخرون: نقل العبد ونحوه فوت لأجل تخوف الطرق
~~والمكس المأخوذ عليه في أكثر البلاد. اللخمي: إن كان المبيع عروضا مما لها
~~حمل وأجرة لكان فوتا وإن لم تختلف الأسواق اه. وأما نقل المثلي فقال ابن
~~الحاجب: نقل المثلي من بلد إلى بلد بتكلف فوت اه. انظر إن كان بعيني فيغرم
~~مثله ولا يلزم أن يرده بعينه.
# وقال ابن عرفة: ذهاب عين المثلي مع بقاء سوقه لغو لقيام مثله مقامه، وقد
~~تقدم أن تغير السوق بالنسبة للمثلي لغو. وانظر إذا أراد أن يغرم المثل
~~بموضع قبضه بعد
# PageV06P259
# نقله بغير كلفة.
# (وبالوطء) من المدونة قال مالك: الرقيق يفيته العتق والكتابة والتدبير
~~والولادة. ابن المواز: والوطء فقط. ابن يونس: إنما كان الوطء للأمة فوتا إذ
~~لا بد فيها من المواضعة ms1276 لاستبرائها فيطول الأمر في ذلك (وبتغير ذات غير
~~مثلي) تقدم نص المدونة " يفيت الحيوان والثياب ونحوها من العروض النماء
~~والنقص في سوق أو بدن والعيب يحدث " اه. انظر قوله " غير مثلي " فقد قال
~~نقله لبلد بكلفة فوت (وخروج عن يد) تقدم نص المدونة " البيع والهبة والصدقة
~~تفيت الحيوان والثياب ونحوها من العروض ". قال في المدونة: وكذا بيع النصف.
# (وتعلق حق كرهنه وإجارته) من
# PageV06P260
# المدونة: رهن العبد المشترى فاسدا فوت وكذا إجارته هي أيضا فوت (وأرض
~~ببئر وعين وغرس وبناء) اللخمي: أما الدور والأرضون فيفيتها الهدم والبناء
~~والغرس وشق العيون وحفر الآبار وخروجها عن اليد والتحبيس اه.
# وهذا الذي ذكره اللخمي هو ما في المدونة، ولم ينقل ابن بشير ولا ابن شاس
~~ولا ابن الحاجب غيره. فما نقل خليل بعد هذا فهو زيادة على ما في المدونة
~~والكتب المذكورة وغيرها وكالتفريع وغيره فيستفيد الإنسان مزيد علم وإن لم
~~يفهم لفظ خليل فقد قال العلماء: الاستشكال علم، ولننقل المسألة التي أشار
~~إليها خليل بلفظها وبعد ذلك أنقل لفظ خليل.
# قال أصبغ: من اشترى أرضا بيعا فاسدا فغرس حولها شجرا أحاطت بها وعظمت
~~فيها لمؤنة وأكثرها بياض، لم يحدث فيه شيء ما فهو فوت ويجب فيها القيمة،
~~وإن كان إنما غرس ناحية منها وبقي جلها رد منها ما بقي وعليه فيما غرس
~~القيمة، وإن كان إنما غرس يسيرا لا بال له برد جميعها وكان للغارس على
~~البائع قيمة غرسه.
# ابن رشد: هذه مسألة حسنة وتفصيله فيها صواب لأن الغرس إذا أحاط بالأرض
~~وعظمت المؤنة فيه وجب أن يكون فوتا لجميعها وإن كان جلها بياضا، وإذا كان
~~الغرس بناحية منها وجلها لا غرس فيه وجب أن يفوت منها ما غرس ويفسخ البيع
~~في سائرها إذ لا ضرر على البائع في ذلك إذا كان المغروس من الأرض يسيرا مما
~~لو استحق من يد المشتري في البيع الصحيح لزمه البيع ولم يكن له أن يرده.
# ووجه العمل في ذلك أن ينظر إلى الناحية التي فوتها بالغرس ms1277 ما هي من جميع
~~الأرض، فإن كانت الثلث أو الربع فسخ البيع في الباقي بثلثي الثمن أو ثلاثة
~~أرباعه، فسقط عن المبتاع إن كان لم يدفعه ورد إليه إن كان دفعه وفسخ البيع
~~في الناحية الفائتة بالقيمة يوم القبض، فمن كان منها له على صاحبه فضل في
~~ذلك رجع به عليه إذ قد تكون قيمة
# PageV06P261
# تلك الناحية أقل مما نابها من الثمن أو أكثر، وهذا هو القياس خلافا لما
~~في الدمياطية.
# وقوله " وإن كان إنما غرس يسيرا " إلخ هو نحو ما مضى من قول مالك في سماع
~~أشهب في البنيان اليسير في الحائط المبيع بيعا فاسدا إلا أنه قال هناك:
~~يكون على رب الحائط ما أنفق المبتاع في البنيان، وقال هاهنا: إنه يكون
~~للمشتري قيمة غرسه على البائع ومعناه قيمة الغرس مقلوعا يوم جاء به وغرسه
~~وما أنفق في غرسه أو قيمة ما أنفق فيه على ما مضى من سماع أشهب، وهو أنه
~~يكون على رب الحائط إذا رد إليه ما أنفق المبتاع في بنيان جدار أو حفر
~~ببئر.
# ابن رشد: وقيل قيمة ما أنفق وليس ذلك باختلاف قول وإنما المعنى في ذلك
~~إذا كانت نفقته بالسداد رجع بما أنفق وإن كانت بغير السداد مثل أن يستأجر
~~الأجراء بأكثر مما يستأجر به مثلهم لغير جري عليه في ذلك أو بمعروف صنعه
~~إليهم رجع بقيمة ذلك على السداد (عظيمي المؤنة) تقدم نص أصبغ إذا عظمت
~~المؤنة فهو فوت (وفاتت بهما جهة هي الربع) تقدم نص ابن رشد إن كانت الناحية
~~التي فوتها بالغرس الثلث أو الربع فسخ البيع في الباقي (فقط لا أقل) تقدم
~~نص أصبغ إن كان إنما غرس يسيرا ردت جميعها وكان للغارس على البائع قيمة
~~غرسه (وله القيمة قائما على المقول والمصحح) تقدم نص ابن رشد مقلوعا، ونقل
~~ابن عرفة عن التونسي أن الأشبه أن يكون قائما لأنه فعله بشبهة على البقاء
~~فأشبه من بنى في بقعة فاستحقت. انتهى.
# ولم يذكر ازدراع الأرض. وقال ابن المواز: لا يفيت ms1278 الأرض الزرع فيها فإن
~~فسخ البيع في إبان الزريعة لم يقلع وعليه كراء المثل، وإن فسخ بعد الإبان
~~فلا كراء عليه، وإذا كانت أصولا فأثمرت عند المبتاع ففسخ البيع وقد طابت
~~الثمرة فهي للمبتاع، جذت أو لم تجذ، وإن لم تطب فهي للبائع وعليه للمبتاع
~~ما أنفق (وفي بيعه قبل قبضه مطلقا تأويلان) ابن عرفة: في فوته ببيعه قبل
~~قبضه قولا ابن عبد الرحمن والشيخ، وأخذ ابن محرز الأول من قولها
# PageV06P262
# الصدقة قبل قبضها فوت قال: والبيع أقوى من الصدقة.
# ابن يونس: لافتقارها للحوز دون البيع، وتعقب هذا المازري انظر ابن عرفة.
# (لا إن قصد بالبيع الإفاتة) ابن القاسم: من باع عبدا أو دارا بيعا حراما
~~فقام بفساد البيع على المشتري يريد فسخ البيع ولم يفوت ذلك فيفوت المشتري
~~ذلك يتصدق بالدار أو يبيعها أو يبيع العبد أو يعتقه بعد قيام البائع، لم
~~تجز صدقته ولا بيعه بعد قيام عليه بفسخه ويمضي العتق لحرمته.
# ابن رشد: هذا صحيح لأنه متعد فيما فعل بعد القيام عليه إنما يجوز له ذلك
~~قبل القيام عليه لأن ذلك قد أذن له في ذلك حين ملك المبيع بالبيع الفاسد،
~~فإذا باع أو وهب أو تصدق بعد أن قام عليه فله إجازة ذلك ويضمنه القيمة في
~~ذلك يوم القبض لأنه إذا فعل ذلك فقد رضي بالتزام القيمة وله رد ذلك وأخذ
~~مبيعه، وليس له أن يجيز ذلك ويأخذ الثمن إذ ليس بتعد صرف لأنه باع ما قد
~~حصل في ضمانه بالبيع الفاسد لأنه لو تلف كانت مصيبته منه وكان القياس أن
~~يكون في العتق مخيرا بين أخذ عبده وإمضاء عتقه ويضمن المشتري قيمته إلا أنه
~~أمضاه
# PageV06P266
# ورآه فوتا لحرمة العتق، وهذا وجه الاستحسان أن يعدل عن حقيقة القياس في
~~موضع من المواضع يختص به ذلك الموضع يترجح به ما ضعف من الدليلين
~~المتعارضين انتهى.
# انظر قول ابن رشد " فله أن يجيز " مع لفظ خليل ونص السماع.
# (وارتفع المفيت إن عاد إلا بتغير السوق) من المدونة قال ms1279 ابن القاسم: إذا
~~تغير سوق السلعة ثم عاد لهيئته فقد وجبت القيمة، وكذلك إن ولدت الأمة ثم
~~مات الولد، وأما إن باعها ثم رجعت إليه بعيب أو شراء أو هبة أو ميراث أو
~~كاتبها ثم عجزت بعد أيام يسيرة فله الرد إلا أن يتغير سوقها قبل رجوعها
~~إليه فذلك فوت، وإن عاد لهيئته أو يمضي للأمة نحو الشهر فلا بد أن يتغير في
~~بدنها أو سوقها.
# ابن يونس: إنما فرق ابن القاسم بين حوالة الأسواق وبين البيع في رجوعها
~~إليه، لأن حوالة الأسواق ليس من فعله ولا صنع له فيه فلا تهمة تلحقه فيه
~~والبيع من سببه وفعله فيتهم أن يكون أظهر البيع ليفيتها به فيتم له البيع
~~الحرام وهي لم تخرج من ملكه كقوله فيمن حلف بحرية عبده إن كلم فلانا فباعه
~~ثم اشتراه أن اليمين باقية عليه للتهمة في ذلك لكنه ضعف قوله أو عادت إليه
~~بميراث فكان ينبغي أن لا يتهم في ذلك.
### | [فصل الفاسد من جهة تطرق التهمة إلى المتعاوضين]
# فصل.
# ابن شاس: الباب الخامس في الفاسد من جهة تطرق التهمة إلى المتعاوضين
~~فإنهما قصدا
# PageV06P267
# إظهار فعل ما يجوز ليتوصلا به إلى ما لا يجوز وتدرعا بشيء جائز في الظاهر
~~إلى باطن ممنوع في الشريعة حسما للذريعة (ومنع للتهمة ما كثر قصده) أبو
~~عمر: أبى هذا جماعة من الفقهاء بالمدينة وغيرها ولم يفسخوا صفقة ظاهرها
~~حلال بظن يخطئ ويصيب وقالوا: الأحكام موضوعة على الحقائق لا على الظنون
~~انتهى. انظر أغرب من هذا في منهاج المحدثين للنووي قال: يستدل بقوله " قدر
~~ما ينحر جزور ويقسم لحمها " أنه يجوز قسم اللحم ونحوه كالعنت والأصح أنه لا
~~يجوز. فإذا قلنا بهذا فطريقهما أن يجعلا اللحم قسمين ثم يبيع أحدهما نصيبه
~~من أحد القسمين بدرهم مثلا ثم يبيع الآخر نصيبه من القسم الآخر لصاحبه بذلك
~~الدرهم الذي له عليه فيحصل لكل واحد قسم بكماله انتهى.
# وقال ابن رشد: أباح الذرائع الشافعي.
# وقال ابن عبد السلام: أكثر العلماء لا يقول بسد ms1280 الذرائع ولا سيما في
~~البيع وقد علمت أن المنع في البيع والسلف إنما نشأ عن اشتراط السلف نصا
~~وبياعات الأجل لا نص فيها باشتراط أن البائع يشتري السلعة التي باع وإنما
~~هو أمر يتهمان عليه ويستند في تلك التهمة إلى العادة
# ثم قال وهب: إن تلك العدة وجدت في قوم في المائة الثالثة بالمدينة أو
~~بالحجاز فلم قلتم إنها وجدت بالعراق والمغرب في المائة السابعة؟ ثم قال:
~~وأنا أتوقف في الفتيا في هذا الباب وفيما أشبهه من الأبواب المستندة إلى
~~العادة بما في الكتب، لأن الذي في الكتب من المسائل لها مئون من السنين،
~~وتلك العوائد التي هي شرط في تلك الأحكام لا يعلم حصولها الآن، والشك في
~~الشرط شك في المشروط.
# ومن الذخيرة: قاعدة: كل حكم مرتب على عرف أو عادة يبطل عند زوال تلك
~~العادة، فإذا تغير تغير الحكم.
# وقال ابن يونس: وجه فسخ بيوع
# PageV06P268
# الآجال وإن صح حماية أن يقصد المتبايعان ذلك في أول أمرهما.
# ولما نقل القرافي في قول ابن رشد ما فعله بزيد بن أرقم لا إثم فيه قال:
~~هذا يقتضي عدم تحريم بيوع الآجال وإنما تفسخ سدا لذريعة القصد إلى الفساد.
~~وسمع ابن القاسم: من أقرض رجلا طعاما إلى أجل فلما حل الأجل قال له غريمه:
~~بعني طعاما أقضيك قال: إن ابتاع منه بنقد فلا بأس ولم يجز إن كان لأجل لأن
~~الطعام قد رجع إليه فآل الأمر إلى أن أخذ منه في الطعام الذي كان له عليه
~~من القرض الثمن الذي باع منه، فإن كان نقدا جاز وإن كان إلى أجل لم يجز
~~لأنه فسخ الطعام في ذلك الثمن إلى ذلك الأجل.
# ابن رشد: ولو باعه منه بثمن إلى أجل على غير شرط أن يقضيه إياه فلما تم
~~شراؤه قضاه إياه لم يجز أيضا، وفسخ من باب الحكم بالذرائع لا من أجل أنه
~~حرام فيما بينه وبين خالقه إن صح عمله فيه على غير شرط ولا رجاء.
# ابن رشد: ولو كان الطعام من ms1281 بيع لم يجز أن يشتري منه طعاما على أن يقضيه
~~إياه إلا بمثل الثمن الذي أسلم إليه فيه نقدا لا أقل ولا أكثر. وسمع أبو
~~زيد: إن أعطى حامل الطعام ربه عن نقص طعامه ذهبا لم يجز إن كان انتقد
~~كراءه.
# ابن رشد: لتهمتهما على أن ما دفع إليه من الكراء بعضه ثمن لحمل الطعام أو
~~بعضه سلف فيدخله البيع والسلف، ولا شيء على فاعل ذلك فيما بينه وبين الله
~~تعالى إن لم يقصد ذلك، ونحو هذا لابن رشد أيضا فيمن دفع دينارا أجر سنة
~~فعمل بعضها ثم تقايلا وتحاسبا فيرد بقية ما عليه دراهم أنه لا خلاف في صحته
~~فيما بينه وبين الله إذا لم يعملا على ذلك.
# وفي المدونة: من ابتاع سلعة إلى أجل بنصف دينار فلما وجب البيع أعطاه
~~دينارا ورد عليه بقيته دراهم لم يجز. اللخمي: لتهمتهما ولا شيء عليهما فيما
~~بينهما وبين الله.
# (كبيع وسلف بمنفعة) ابن القاسم: من باع سلعة ثم ابتاعها فإن كانت السلعة
~~الأولى إلى أجل نظرت إلى ما آل إليه الأمر بعد البيعة الثانية من أبواب
~~الربا فأبطلته من زيادة في سلف أو بيع وسلف
# PageV06P271
# أو تعجيل بوضيعة أو حط ضمان بزيادة أو ذهب وعرض بذهب مؤجل أو غير ذلك من
~~المكروه.
# وما سلم من ذلك كله جاز (لا ما قل كضمان بجعل) ابن بشير: إن بعدت التهمة
~~بعض البعد وأمكن القصد إليها فهاهنا قولان مشهوران: الجواز والمنع. ومثال
~~هذا أن يظهر شيء تختلف العوائد في القصد إليه كدفع الأكثر مما فيه الضمان
~~وأخذ أقل منه إلى أجل، وهذا هو الذي يعبر عنه أصحابنا
# PageV06P272
# بالضمان بالجعل.
# ابن رشد: والقولان معا لمالك.
# (أو أسلفني وأسلفك) ابن رشد: إن باع منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى شهر
~~فيدفع إليه الطعام ويغيب عليه ثم يبتاع منه مثل طعامه بمثل الثمن إلى شهرين
~~فيدخله " أسلفني وأسلفك " فخفف ذلك ابن القاسم، وكرهه ابن الماجشون، ولو لم
~~يغب على الطعام لكان جائزا.
# (فمن باع لأجل ثم اشتراه ms1282 بجنس ثمنه من عين وطعام وعرض فإما نقدا أو للأجل
~~أو أقل أو أكثر بمثل الثمن أو أقل أو أكثر يمنع منها ثلاث وهي ما عجل فيه
~~الأقل) ابن شاس وابن بشير.
# إذا باع الإنسان سلعة تعرف بعينها إلى أجل ثم اشتراها، فإن كان الثمنان
~~من جنس واحد وهما عين واتفقا في الصفة فيتصور في ذلك اثنا عشر صورة، وذلك
~~أن الثمن الثاني لا يخلو أن يكون مساويا لمقدار الأول أو أقل منه أو أكثر،
~~ولا يخلو أن يكون البيع الثاني نقدا أو إلى أجل
# PageV06P273
# أقرب من الأجل الأول أو إلى أجل مساو له أو لأجل أبعد منه، لكن ثلاث صور
~~منها تدخل في مثلها لتساوي الأحكام وهي أن تكون إلى أقرب من الأجل فإنها
~~بمنزلة النقد، فالصور إذن تسع، سبع منها تجوز، وصورتان تمنعان: إحداهما أن
~~يشتريها نقدا بأقل من الثمن، والثانية أن يشتريها إلى أبعد من الأجل وبأكثر
~~من الثمن.
# والمحاذرة في هذا من سلف جر منفعة بتقدير السلعة لغوا، وهذا الحكم إن كان
~~الثمنان طعاما من نوع واحد أو عروضا من جنس واحد تتصور الصور التسع ويمنع
~~منها اثنتان باتفاق إلا أنه يختلف هذا في اثنتين يمنعهما من يتهم على ضمان
~~بجعل.
# (وكذا لو أجل بعضه ممتنع ما تعجل فيه الأقل أو بعضه) ابن الحاجب. فإن كان
~~الثاني
# PageV06P277
# بعضه نقد وبعضه مؤجل وهي تسع فإن تعجل الأقل أو بعضه امتنع.
# (كتساوي الأجلين إن شرطا نفي المقاصة للدين بالدين ولذلك صح في أكثر
~~لأبعد إذا اشترطاها) ابن بشير: مما يتفرع على ما تقدم أن يشترط في العين
~~عدم المقاصة فينبغي أن يمنع مطلقا إذا كان البيع الثاني إلى الأجل نفسه،
~~لأنه يقتضي إخراج كل واحد منهما ما في ذمته من الذهب فيكون اشتراط التبادل
~~بذهبين بتأخير، ولو اشترط أيضا في كون البيعة الثانية إلى أبعد من الأجل
~~المقاصة لوجب الجواز مطلقا إذ لا يخرج أحدهما شيئا فيأخذ أكثر منه.
# ابن يونس: قال أبو محمد: إن لم يشترط المقاصة ms1283 فجائز إذا كان إلى الأجل
~~نفسه.
# قال ربيعة: بالثمن أو أكثر منه أو أقل اه. ولم يذكر ابن يونس إلى أبعد من
~~الأجل، ولم يصرح ابن بشير بحكم المقاصة إذا لم يشترطاها، وإنما صرح بشرطها
~~أو شرط عدمها. وعبارة خليل قد وفت بما زاد ابن بشير على ابن يونس وبما صرح
~~به ابن يونس ولم يصرح به
# PageV06P278
# ابن بشير.
# (والرداءة من الجودة كالقلة والكثرة) ابن يونس: قال بعض أصحابنا: لو باعه
~~بيزيدية إلى أجل ثم ابتاعه بمحمدية يعني مثل عددها ووزنها نقدا جاز لأنها
~~أجود فهو كمن ابتاعه بأكثر من الثمن نقدا، ولو كان إنما باعه بمحمدية إلى
~~أجل ثم ابتاعه بيزيدية نقدا لم يجز وكأنه ابتاعه بأقل، لأن المحمدية أفضل.
# (ومنع بذهب وفضة) ابن بشير: إن اختلف نوع الثمن وكان المدفوع أولا مساويا
# PageV06P279
# لقيمة الثاني كمن اشترى سلعة بعشرة دنانير لأجل ثم باعها من بائعها
~~بخمسمائة درهم نقدا والصرف دينار بخمسين فمذهب الكتاب المنع (إلا أن يعجل
~~أكثر من قيمة المتأخر جدا) ابن بشير: وإن كان المدفوع أولا فوق مقدار
~~الثاني وقيمته بالشيء الظاهر فهاهنا قولان، المشهور الجواز وفيها نص
~~المدونة بهذا عند قوله " وامتنع لغير صنف ثمنه ".
# (وبسكتين إلى أجل كشرائه بمحمدية ما باع بيزيدية) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن بعت ثوبا بعشرة محمدية إلى شهر فلا تبتعه بعشرة
# PageV06P280
# يزيدية إلى ذلك الشهر. اللخمي: لتضمنه المبادلة بتأخير. (وإن اشترى بعرض
~~مخالف ثمنه جازت ثلاث النقد فقط) ابن الحاجب: إن كان الثمنان عرضا واحدا
~~فكالطعام، فإن كانا نوعين جازت الصور كلها إذ لا ربا في العروض. ابن عبد
~~السلام: إنما يجوز صرف النقد خاصة. بهرام: إنما يتصور في النقد صورتان.
# وفي المدونة: من باع سلعة بدراهم لأجل لا يشتريها بعرض مؤجل لأنه دين،
~~بدين اه. ولا شك أن صورة هذه المسألة أن يبيع ثوبا من حرير موصوف لأجل ثم
~~يشتري منه ذلك الثوب بمكيلة قمح مثلا، فلا شك أنه لا يجوز أن يكون هذا
~~القمح مؤجلا لأقرب من ms1284 أجل الحرير ولا لأبعد ولا لأجله، ويجوز معجلا. ولا
~~يتصور هنا أن يقال أقل أو أكثر أو مساو لأن موضوع المسألة في عرضين مختلفين
~~اه فانظر إن كان عنى خليل مسألة المدونة فما معنى قوله " ثلاث النقد "؟
~~ونحوه نص ابن عبد السلام. وانظر أيضا نص ابن بشير فإنه أطلق الجواز مطلقا
~~وتبعه
# PageV06P281
# ابن الحاجب، وانظر أيضا قول خليل ثمنه إن كانوا يعنون بهذا كله غير ما
~~فهمته أنا فانظره أنت.
# (والمثلي صفة ومقدارا كمثله) ابن بشير: لو كان المبيع طعاما ثم استرد فلا
~~شك أنه إذا استرده بعينه أو مثله صفة أو مقدارا يكون جائزا بشرط مراعاة
~~الثمن (فيمنع بأقل إلى أجله أو أبعد إن غاب مشتريه به) أما بيعه بأقل لأجله
~~إن غاب مشتريه به فقال ابن رشد: إن باع منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى شهر
~~ثم ابتاع منه بعد أن غاب على الطعام عشرة أرادب بخمسة دراهم على أن يقاصه
~~بخمسة دراهم من العشرة، فإنه أيضا لا يجوز لأن أمرهما آل إلى أن أسلفه عشرة
~~أرادب فانتفع بها ثم رد إليه مثلها على أن يعطيه المسلف خمسة دراهم إذا حل
~~الأجل، وأما بيعه بأقل لأبعد من أجله إن غاب مشتريه به فالذي لابن رشد إذا
~~اشترى منه مثل طعامه بعد الغيبة عليه بمثل
# PageV06P282
# الثمن لأبعد من الأجل خففه ابن القاسم ولم يتهمه على " أسلفني وأسلفك "
~~(وهل غير صنف طعامه كقمح وشعير مخالف أو لا؟ تردد) ابن يونس: قال بعض
~~أصحابنا: لو بعت منه محمولة ثم اشتريت منه سمراء أو شعيرا لم يكن في ذلك
~~تهمة وإنما يراعى الصنف بعينه. ابن يونس: فيجوز على قول ابن القاسم خلافا
~~لسحنون ومحمد.
# (وإن باع مقوما بمثله كغيره) ابن القاسم: إن بعت منه ثوبا رقيقا بدينارين
~~إلى أجل فلا بأس أن تشتري منه قبل الأجل ثوبا في صفته وجنسه بأقل من الثمن
~~أو أكثر نقدا أو إلى أجل، لأن الثياب تعرف بأعيانها والطعام لا يعرف بعينه
~~فمثله كعينه وإنما على مستهلك ms1285 الثوب قيمته بخلاف ما يوزن ويكال.
# (كتغيرها كثيرا) ابن المواز: قال ابن القاسم: عن مالك في الدابة أو
~~البعير يبتاعهما بثمن إلى أجل ثم يسافر عليهما المبتاع إلى مثل الحج وبعيد
~~السفر فيأتي وقد أنقصها ثم يبتاعها منه البائع بأقل من الثمن نقدا فلا يتهم
~~في هذا أحد ولا بأس به.
# (وإن اشترى أحد ثوبيه لأبعد مطلقا أو أقل نقدا امتنع) أما شراء أحدهما
~~لأبعد مطلقا فقال اللخمي: إن باع عبدين بمائة دينار إلى سنة ثم اشترى
~~أحدهما بخمسين إلى أبعد من الأجل لم يجز، وإن كانت قيمته ستين لأنه يتهم أن
~~يترك العشرة وهي فضل قيمة العبد لمكان ما يسلفه المشتري وهي
# PageV06P283
# الخمسون، وإن كانت قيمته أربعين جاز وإن اشتراه بمائة إلى أبعد من الأجل
~~لم يجز ويدخله سلف بزيادة انتهى. فانظر قوله وإن كانت قيمته أربعين مع قول
~~خليل مطلقا. وأما شراء أحدهما بأقل نقدا فقال ابن الحاجب: لو باع ثوبين
~~بعشرة إلى سنة ثم اشترى إحداهما نقدا بتسعة لم يجز لأنه بيع وسلف، ولو
~~اشتراه بعشرة فأكثر جاز.
# وفي المدونة قال مالك: إن بعت عبدين بعشرة إلى شهر فلا تبتع أحدهما بتسعة
~~نقدا ولا بدينار نقدا لأن بيع الراجع إليك يعد لغوا، وكأنك بعت الثاني
~~وتسعة دنانير بعشرة إلى شهر فذلك بيع وسلف (لا بمثله أو أكثر) تقدم نص ابن
~~الحاجب: " ولو اشتراه بعشرة فأكثر جاز "
# (وامتنع بغير صنف ثمنه إلا أن يكثر المعجل) انظر ما صورة هذا في الخارج
~~إن كان يعني غير ما تقدم من قوله ومنع بذهب وفضة. ابن الحاجب: لو اشترى
~~أحدهما بغير صنف الثمن الأول فقالوا: يمنع مطلقا ابن عبد السلام: إنما قال:
~~قالوا: لتعقب إطلاقهم المنع بل يجب تقييده بما إذا لم يكن المعجل من العين
~~أكثر مما يقابله من الثمن جدا حسبما مر في التهمة على صرف مستأخر. انظر ابن
~~عرفة. ومن المدونة: إن بعت ثوبا بثلاثين درهما إلى شهر فلا تبتعه بدينار
# PageV06P284
# نقدا فيصير صرفا مستأخرا، ولو ابتعته بعشرين ms1286 دينارا نقدا جاز لبعدكما من
~~التهمة، وإن بعته بأربعين إلى شهر جاز أن تبتاعه بثلاثة دنانير نقدا لبيان
~~فضلها فلا تهمة في هذا.
# (ولو باعه بعشرة ثم اشتراه مع سلعة نقدا مطلقا أو لأبعد بأكثر أو بخمسة
~~وسلعة امتنع) أما إذا باع من رجل ثوبا بعشرة إلى شهر ثم اشتراه منه وثوبا
~~منه بعشرة نقدا أو أكثر من عشرة أو أقل فقال اللخمي: لا يجوز، قال: ويدخله
~~في أكثر بيع وسلف وبعشرة فأقل سلف بزيادة لأن ثوبه رجع إليه فكان لغوا.
~~وأما إذا باعه بعشرة إلى شهر ثم اشتراه وثوبا معه بخمسة عشر إلى أبعد من
~~الأجل فقال اللخمي: لا يجوز.
# قال: ويدخله بيع وسلف. قال: والسلف هاهنا من المشتري الأول بخلاف ما لو
~~اشتراه وثوبا معه بعشرة فأقل إلى أبعد من الأجل فإنه جائز، وأما إذا باعه
~~بعشرة إلى شهر ثم اشتراه بخمسة وسلعة قال ابن شاس: لو باع ثوبا بعشرة إلى
~~شهر ثم اشتراه منه بخمسة وثوب من نوعه أو من غير نوعه لم يجز، لأن البائع
~~يخرج الآن خمسة وثوبا عوضا عن عشرة يأخذها إذا حل الأجل بخمسة من هذه
~~العشرة
# PageV06P285
# التي يأخذها إذا حل الأجل قضاء عن الخمسة التي كانت مع الثوب، والثوب
~~الذي مع الخمسة مبيع بالخمسة الباقية من العشرة. وعبارة المدونة: وإن بعت
~~ثوبا بعشرة دراهم إلى شهر فاشتريته قبل الأجل بخمسة دراهم وبثوب من نوعه أو
~~من غير نوعه لم يجز، لأن ثوبك رجع إليك وصح إنك بعت الثاني وخمسة دراهم
~~بعشرة دراهم إلى أجل فذلك بيع وسلف. (لا بعشرة وسلعة) ابن الحاجب: لو باع
~~ثوبا بعشرة ثم اشتراه بخمسة وسلعة لم يجز، ولو اشتراه بعشرة فأكثر جاز
~~خلافا لابن الماجشون، ولم أجد هذا الفرع لابن عرفة ولا لابن شاس (وبمثل
~~وأقل لأبعد) تقدم نقل اللخمي إذا باعه ثوبا بعشرة إلى شهر ثم اشتراه وثوبا
~~معه بعشرة فأقل إلى أبعد من الأجل فإنه جائز انتهى. انظر ابن الحاجب فإنه
~~مخالف لهذا.
# (ولو اشترى ms1287 بأقل لأجله ثم رضي بالتعجيل فقولان) ابن بشير: ومما يجري على
~~مراعاة التهم البعيدة أن يقع الشراء بأقل من الثمن إلى الأجل نفسه أو إلى
~~أبعد منه ثم يقع التراضي بتعجيله، فهاهنا اختلف المتأخرون في جواز التعجيل
~~على قولين، وهذا هو الذي يعبر عنه أصحابنا بحماية الحماية، وذلك أن التهمة
~~هاهنا على أن يعقدا على إظهار الشراء إلى الأجل أو إلى أبعد منه ويبطنا
~~تعجيل النقد (كتمكين بائع متلف ما قيمته أقل من الزيادة عند الأجل) مثال
~~هذا أن يشتري ثوبا بعشرة إلى شهر ثم يغيب عليه البائع أو يفوته بوجه من
~~وجوه الفوات، فلا خلاف أنه يغرم قيمته، فإن كانت قيمته مثلا ثمانية وغرمها
~~فهل يمكن عند الأجل من أخذ العشرة كلها من المشتري أو لا يمكن إلا من
~~ثمانية خاصة؟ فمقتضى سماع يحيى أنه لا يزاد على ما دفع. ابن رشد: أتهمهما
~~على القصد إلى دفع دنانير في أكثر منها إلى أجل. والذي
# PageV06P286
# لابن يونس عن المجموعة. لو تعدى على السلعة البائع الأول بعد قبض المشتري
~~لها فباعها أو أفسدها فعليه قيمتها يأخذها بما بيعت به، فإذا حل الأجل أدى
~~الثمن الذي أغرمه المتعدى عليه وإن شاء الثمن الذي كان ابتاعها به، فإذا حل
~~الأجل رد الثمن الذي ابتاعها به ولا يتهما ولأنهما لم
# PageV06P287
# يتعاملا على هذا.
# (وإن أسلم فرسا في عشرة أثواب ثم استرد مثله مع خمسة منع مطلقا) ابن
~~الحاجب: وإن أسلم فرسا في عشرة أثواب ثم استرد مثله منعت الصور كلها يعني:
~~سواء إذا استرد مثله أن يسترده قبل الأجل أو عند الأجل أو بعده قال: لأنه
~~سلف بزيادة (كما لو استرده) لو قال كما لو استرده أو سلعة أخرى لتنزل على
~~ما يتقرر. من المدونة قال مالك: إن أسلمت إليه فرسا في عشرة أثواب إلى أجل
~~فأعطاك خمسة منها قبل الأجل مع الفرس أو مع سلعة سواه على أن أبرأته من
~~بقية الثياب لم يجز لأنه بيع وسلف ووضيعة على تعجيل حق.
# قال ابن ms1288 القاسم: فوجه البيع والسلف أن الذي عليه الحق عجل لك الخمسة
~~الأثواب سلفا منه يقبضها من نفسه إذا حل الأجل والفرس أو السلعة بيع
~~بالخمسة الباقية، وأما " ضع وتعجل " فأن تكون الفرس أو السلعة المعجلة لا
~~تساوي الخمسة الباقية فيجز للوضيعة ويدخله تعجل حقك وأزيدك دخولا ضعيفا،
~~ولو كانت قيمة السلعة المعجلة أضعاف قيمة الثياب المؤخرة لم يجز أيضا إذ لو
~~أسلم ثوبا وسلعة أكثر منه ثمنا في ثوبين من صنفه لم يجز، قال ربيعة: ما لا
~~يجوز أن يسلم بعضه في بعض فلا تأخذه قضاء منه. ابن يونس: ولو أعطاه الفرس
~~في خمسة منها وأبقى الخمسة إلى أجلها لجاز كما لو أعطاه الفرس أو سلعة سواء
~~في جملة الثياب لجاز لأن ذلك بيع لها (إلا أن يبقي الخمسة لأجلها) تقدم نص
~~ابن يونس " لو أبقى الخمسة لأجلها لجاز " (لأن المعجل لما في الذمة أو
~~المؤخر مسلف) وعبارة ابن الحاجب من أن هذا ينبني على المشهور من أن المعجل
~~لما في الذمة مسلف ثم يقتضيه من ذمته عند أجله
# PageV06P288
# لأنه أداه وبرئ. وصوب المتأخرون الشاذ.
# (وإن باع حمارا بعشرة لأجل ثم استرده ودينارا نقدا أو مؤجلا منع مطلقا
~~إلا في جنس الثمن للأجل) أما إذا استرده ودينارا نقدا ففي المدونة قال
~~ربيعة:
# PageV06P289
# وإن بعت حمارا بعشرة دنانير في شهر ثم أقلته على أن عجل لك دينارا أو
~~بعته بنقد فأقلته على إن زادك دينارا أخرته عليه لم يجز ابن المواز: ويدخل
~~في المسألتين البيع والسلف.
# ابن يونس: وبيانه في مسألة الأجل لأنه قد وجب لك عليه عشرة إلى أجل فدفع
~~إليك الحمار في تسع منها وأسلفك دينارا يقبضه من نفسه إذا حل الأجل. ووجه
~~ذلك في بيعه النقد أنه قد وجب لك عليه عشرة نقدا فإذا أقالك كما ذكرنا فقد
~~دفع إليك فيها حمارا نقدا ودينارا مؤخرا، فالحمار ثمن تسعة منها، والدينار
~~الباقي أسلفته إلى شهر فصار السلف في الأولى منه، وفي الثانية منك، وسواء
~~نقدك العشرة أم لا. وهذا ms1289 في زيادة المبتاع، وأما لو زادك ذلك البائع لجاز.
# وأما إذا استرده ودينارا مؤجلا إلا في جنس الثمن إلى أجل فقال ابن يونس:
~~أما إذا زاده المبتاع في بيعة النسيئة دينارا من سكة الثمن في العين والوزن
~~إلى الأجل نفسه جاز، لأن البائع كأنه اشترى منه الحمار بتسعة من العشرة
~~المؤجلة وأبقى عليه الدينار العاشر إلى أجله فليس في ذلك فساد.
# وقال ابن المواز عن مالك، فيمن باع عبدا بمائة دينار إلى شهر ثم أقال منه
~~على أن زاده المبتاع عينا نقدا فلا يجوز إلا أن يكون إلى الأجل نفسه من جنس
~~الثمن فتصير مقاصة، ولا يجوز إلى أبعد من الأجل (وإن زيد
# PageV06P290
# غير عين وبيع بنقد ولم يقبض جاز إن عجل المزيد) انظر قوله " غير عين "
~~والذي لابن يونس: ولو كانت زيادة المبتاع في بيعة النقد التي لم ينقده
~~معجلة فلا بأس بذلك، كانت الزيادة عينا أو طعاما أو غير ذلك من جميع
~~الأشياء، وإن زاده دراهم فيزيده منها ما يكون صرفا، ولو زاده جميع ذلك
~~مؤجلا لم يجز، ويدخله في الطعام والعروض والدراهم فسخ الدين في الدين مع
~~صرف مستأخر في أخذه الدراهم.
# وأما زيادة البائع فهي على كل حال جائزة، وكأنه اشترى الحمار بالثمن الذي
~~وجب له على المبتاع وبزيادة زاده فليس في ذلك فساد إلا أن تكون الزيادة من
~~صنف الحمار فيجوز نقدا ولا يجوز إلى أجل لأن ذلك حمار بحمار إلى أجل
~~وزيادة.
# (وصح أول من بيوع الآجال فقط) ابن بشير: إذا وقعت بياعات الآجال على
~~الصفة المنهي عنها، فإن كانت السلعة قائمة فالمشهور أنه يفسخ البيع الثاني
~~خاصة بناء على أن المنع في بيوعات الآجال للذريعة، وإن قلنا: إنه محرم
~~لنفسه
# PageV06P291
# قوي فسخ البيعتين (إلا أن يفوت الثاني فيفسخان) ابن بشير: فإن فاتت
~~السلعة فقيل يمضي بالفوات مراعاة لمذهب الشافعي، وقيل إنه يفسخ وهو المشهور
~~من المذهب (وهل مطلقا أو إن كانت القيمة أقل؟ خلاف) ابن رشد: إن كانت
~~السلعة قائمة صحت البيعة الأولى ms1290 وفسخت الثانية على قول ابن القاسم، فإن
~~فاتت فالذي تأول التونسي على ابن القاسم أن البيعتين تفسخان جميعا فلا يكون
~~للبائع على المبتاع إلا الثمن الذي دفع إليه. وذهب عبد الحق تأولا على ابن
~~القاسم أنه إن كانت القيمة أقل من الثمن فسخت البيعتان ولم يكن للبائع على
~~المبتاع إلا الثمن الذي دفع إليه، وإن كانت أكثر من الثمن فسخت البيعة
~~الثانية خاصة وقضى عليه بالقيمة، فإذا حل الأجل أخذ الثمن. وقاله سحنون
~~نصا.
# PageV06P292
### | [فصل في العينة]
# ابن شاس: الفرع الثامن في بيان أحكام بياعات قد عرفت بأهل العينة (جاز
~~لمطلوب منه سلعة أن يشتريها ليبيعها منه بمال) ابن رشد: والعينة على ثلاثة
~~أوجه: جائزة ومكروهة ومحظورة فالجائزة أن يمر الرجل بالرجل من أهل العينة
~~فيقول له: هل عندك سلعة كذا أبتاعها منك فيقول له: لا. فينقلب عنه على غير
~~مراوضة ولا مواعدة فيشتري تلك السلعة التي سأله عنها، ثم يلقاه فيخبره أنه
# PageV06P293
# قد اشترى السلعة التي سأله عنها فيبيعها بما شاء نقدا أو نسيئة (ولو
~~بمؤجل بعضه وكره خذ بمائة ما بثمانين) عياض: كرهوا أن يقول لا يحل أن أعطيك
~~ثمانين في مائة ولكن هذه سلعة قيمتها ثمانون خذها بمائة لأجل (أو اشترها
~~ويومئ لتربيحه ولم يفسخ) ابن رشد: المكروه من أوجه العينة أن يقول له: اشتر
~~سلعة كذا وكذا فأنا أربحك فيها وأشتريها منك من غير أن يراوضه على
# PageV06P294
# الربح
# عياض: وروى ابن نافع ولا أبلغ به الفسخ. وسمع يحيى إن قال: اشترى مني عبد
~~فلان بستين فإني أرجو أن يبيعه مني بخمسين فهو مكروه ولا يفسخ. ابن رشد:
~~نقدا إن كانت البيعتان معا بالنقد (بخلاف اشترها بعشرة نقدا وآخذها باثني
~~عشر لأجل) ابن رشد: إن قال اشتر سلعة كذا بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك
~~باثني عشر إلى أجل فلا يجوز، فإن وقع فقال ابن القاسم وحكاه عن مالك: إن
~~الآمر يلزمه الشراء باثني عشر إلى أجل لأن المشتري كان ضامنا لها لو تلفت
~~في يديه قبل أن ms1291 يشتريها منه الآمر، ولو أراد أن لا يأخذها بعد شراء المأمور
~~كان ذلك له.
# وقال ابن حبيب: يفسخ البيع الثاني إن كانت السلعة قائمة وترد إلى
~~المأمور، فإن فاتت ردت إلى قيمتها معجلة يوم قبضها
# PageV06P295
# الآمر كما يصنع بالبيع الحرام لأنه كان على مواطأة ببيعها قبل وجوبها
~~للمأمور فيدخله بيع ما ليس عندك (ولزمت الآمر إن قال لي) ابن رشد: فإن قال:
~~اشتر لي سلعة كذا وكذا بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك باثني عشر إلى أجل فذلك
~~حرام لا يحل ولا يجوز، لأنه رجل زاد في سلفه فإن وقع لزمت السلعة للآمر لأن
~~الشراء كان له ويكون للمأمور جعل مثله بالغا ما بلغ في قول والأقل من جعل
~~مثله والدينارين اللذين أربى له بهما في قول (وفي الفسخ إن لم يقل لي إلا
~~أن تفوت فالقيمة أو إمضاؤها ولزومه الاثني عشر قولان) تقدم نص ابن حبيب
~~يفسخ البيع الثاني فإن فاتت
# PageV06P296
# ردت إلى قيمتها وهو قول ابن القاسم وحكاه عن مالك أن الآمر يلزمه الشراء
~~باثني عشر.
# (وبخلاف اشترها لي بعشرة نقدا وآخذها باثني عشر نقدا إن نقد المأمور
~~بشرط) ابن رشد: إن قال اشتر لي سلعة كذا وكذا بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك
~~باثني عشر نقدا فالمأمور أجير على شراء السلعة للآمر بدينارين لأنه إنما
~~اشتراها له. وقوله " وأنا أشتريها منك " لغو لا معنى له لأن العقدة له
~~وبأمره، فإن كان النقد من عند الآمر أو من عند المأمور بغير شرط فذلك جائز،
~~وإن كان النقد من عند
# PageV06P297
# المأمور بشرط فهي إجارة فاسدة لأنه إنما أعطاه الدينارين على أن يبتاع له
~~السلعة وينقد من عنده الثمن عنه فهي إجارة وسلف يكون للمأمور إجارة مثله
~~إلا أن تكون إجارة مثله أكثر من الدينارين، فلا يزاد عليهما على مذهب ابن
~~القاسم في البيع والسلف إذا كان السلف من عند البائع وفاتت السلعة أن
~~للبائع الأقل من القيمة أو الثمن وإن قبض السلف (وله الأقل من جعله
~~والدرهمين فيهما) أما في هذه ms1292 المسألة فقد تقدم قول ابن رشد يكون للمأمور
~~إجارة مثله إلا أن تكون إلخ. وأما المسألة قبلها فذكر ابن رشد قولين:
~~أحدهما جعل المثل بالغا ما بلغ، والثاني أن يكون له الأقل. انظره قبل قوله
~~" وفي الفسخ إن لم يقل " (والأظهر والأصح لا جعل له) لعل الواو في قوله "
~~والأصح " أقحمها الناسخ وعبارة ابن رشد الأصح أن يكون له أجرة لأنا إن
~~جعلنا له الأجرة كانت ثمنا للسلف فكان تتميما للربا حين عقدا عليه وهو قول
~~ابن المسيب (وجاز بغيره كنقد الآمر) تقدم نص ابن رشد إن
# PageV06P298
# كان النقد عند المأمور بغير شرط أو من الآمر فذلك جائز.
# (وإن لم يقل لي ففي الجواز والكراهة قولان) ابن رشد: إن قال اشتر سلعة
~~كذا بعشرة نقدا وأنا أشتريها منك باثني عشر نقدا، فمرة أجاز ذلك مالك إذا
~~كانت البيعتان جميعا بالنقد وانتقد، ومرة كرهه للمراوضة التي وقعت بينهما
~~في السلعة قبل أن تصير في ملك المأمور.
# (وبخلاف اشترها لي باثني عشر لأجل وأشتريها بعشرة نقدا فيلزم المسمى ولا
~~يعجل العشرة وإن عجلت أخذت وله جعل مثله) ابن رشد: إن قال اشترها لي باثني
~~عشر إلى أجل وأنا أشتريها منك بعشرة نقدا فذلك أيضا حرام لأنه استأجر
~~المأمور على أن يبتاع له السلعة بسلف عشرة دنانير يدفعها له ينتفع بها إلى
~~الأجل ثم يردها إليه، فتلزم الآمر السلعة باثني عشر إلى أجل ولا يتعجل
~~المأمور منه العشرة النقد، وإن كان قد دفعها إليه صرفها عليه ولم تترك عنده
~~إلى الأجل وكان له جعل مثله بالغا ما بلغ في هذا الوجه باتفاق.
# (وإن لم يقل لي
# PageV06P299
# فهل يرد البيع إلا إذا فات وليس على الآمر إلا العشرة؟ أو يفسخ الثاني
~~مطلقا إلا أن يفوت فالقيمة؟ قولان) ابن رشد: من الأوجه المحظورة في بيع
~~العينة أن يقول له اشترها لنفسك أو اشتر، ولا يزيد على ذلك باثني عشر إلى
~~أجل وأنا أبتاعها منك بعشرة نقدا فقال ابن القاسم: إن البيع لا يرد إذا فات ms1293
~~ولا يكون على الآمر إلا العشرة، وظاهر هذا أن البيع الثاني يفسخ ما لم تفت
~~السلعة.
# وقال ابن حبيب: يفسخ البيع الثاني على كل حال كما يصنع بالبيع الحرام
~~للمواطأة التي كانت للبيع قبل وجوبها للمأمور، فإن فاتت ردت إلى قيمتها يوم
~~قبضها الثاني.
# PageV06P300
### | [القسم الثاني من كتاب البيوع في لزوم العقد وجوازه] 
### | [فصل في الخيار] 
# [خيار التروي]
# ابن شاس: القسم الثاني من كتاب البيوع في لزوم العقد وجوازه. والأصل في
~~البيع اللزوم والخيار عارض، ثم هو متنوع إلى
### | خيار التروي 
# وإلى خيار النقيضة
# النوع الأول خيار التروي وهو ما لا يقف على فوات وصفه وسببه الشرط دون
~~المجلس بل لا يثبت خيار المجلس بالعقد ولا بالشرط (إنما الخيار بشرط) من
~~المدونة: إذا انعقد البيع فلا خيار لواحد من المتبايعين إلا أن
# PageV06P301
# يشترطاه. (كشهر في دار) ابن يونس: لما كان الخيار رفقا بالمتبايعين للنظر
~~والرأي والاختبار كان أمد الخيار مختلفا فيما تبايعاه بقدر ما يحتاجان إلى
~~ذلك. من المدونة قال مالك: والخيار في الدار يريد وسائر الربع الشهر ونحوه.
~~عبد الحق: الدور والأرضون سواء لا وجه لمن فرق بينهما (ولا تسكن) المتيطي:
~~لا يجوز على مذهب ابن القاسم أن يشترط في الخيار سكنى الدار مدة أيام
# PageV06P303
# الخيار، وانظر إن شرط ذلك.
# (وكجمعة في رقيق) من المدونة قال مالك: والخيار في الجارية مثل خمسة أيام
~~إلى الجمعة وشبه ذلك لاختبار حالها وعملها. ابن حبيب: وكذلك الخيار في
~~العبد.
# (واستخدمه) الذي لابن رشد لا يجوز للمبتاع اشتراط الانتفاع بالمبيع أمد
~~الخيار إلا قدر ما يقع به الاختبار كاستخدام العبد في الشيء اليسير الذي لا
~~ثمن له (وكثلاث في دابة وكيوم في ركوبها ولا بأس بشرط البريد أشهب
~~والبريدين) من المدونة قال مالك: والدابة تركب اليوم وشبهه ولا بأس أن
~~يشترط أن يسير عليها البريد ونحوه ما لم يتباعد.
# قال أشهب: والبريدي يختبر فيهما سيرها. وقال ابن حبيب: يجوز الخيار في
~~الدابة اليومين والثلاثة كالثوب. ابن يونس: إنما شرط مالك اليوم
# PageV06P304
# في شرط ms1294 ركوبها فأما على غير ذلك فلا فرق بينهما وبين الثوب (وفي كونه
~~خلافا تردد وكثلاث في ثوب) من المدونة قال مالك: أما الثوب فيجوز فيه
~~الخيار اليوم واليومين وشبه ذلك، وما كان أكثر فلا خير فيه لأنه غرر لا
~~يدري كيف يرجع الثوب إليه. انظر هذا مع قوله بعد هذا " لا يشترط لبس الثوب
~~".
# (وصح بعد بت) من المدونة قال ابن القاسم: من باع سلعة ثم جعل للمبتاع
~~الخيار
# PageV06P305
# بعد إتمام البيع أو جعل المبتاع للبائع الخيار لزم ذلك إذا كان يجوز في
~~مثله الخيار وهو بيع مؤتنف بمنزلة بيع المشتري لها من غير البائع، وما أصاب
~~السلعة في أيام الخيار فهو من المشتري لأنه صار بائعا
# (وهل إن نقد؟ تأويلان) ابن يونس: قال بعض شيوخنا: وهذا إذا انتقد البائع
~~الأول الثمن، وأما إن لم ينتقد لم يجز لأن الثمن صار دينا في ذمة المشتري
~~فدفع فيه سلعة فيها خيار. اللخمي: من باع سلعة من رجل ثم اشتراها منه على
~~خيار جاز، وسواء انتقد الأول الثمن أو لم ينتقد، لأن من حق الأول أن ينتقد
~~ثمنه الآن ولا يمنع من ذلك لأجل الخيار إلا أن يقول آخذها من الدين أو
~~أقيلك
# PageV06P306
# فيها فلا يجوز لأنه نقد في خيار (وضمنه حينئذ المشتري) تقدم نصها " وما
~~أصاب السلعة في أيام الخيار فهو من المشتري لأنه صار بائعا " وقال ابن
~~يونس: ظاهر المدونة أن الضمان من المشتري، جعل هو للبائع الخيار أو جعله
~~البائع له، وكأن البائع قال للمشتري إن شئت بعها مني ولك الخيار فالمشتري
~~هو البائع جعل هو الخيار أو جعل له.
# (وفسد بشرط مشاورة بعيد) من المدونة قال مالك: إنما يجوز البيع على مشورة
~~فلان أو رضاه إذا كان قريبا، وإن استثنى مشورة رجل ببلد بعيد فسد البيع،
~~ولو ترك المبتاع مشورة فلان الغائب مجيزا للبيع لم يجز لوقوعه فاسدا (أو
~~مدة زائدة) من
# PageV06P307
# المدونة قال مالك: ما بعد من أجل الخيار فلا خير فيه لأنه غرر.
# (أو مجهولة) ابن ms1295 رشد: إن لم يضر بالخيار أجلا واشترطاه فلا يفسد البيع،
~~ويضرب لهما من الأجل بقدر ما تختبر إليه تلك السلعة لأن الحد في ذلك معروف،
~~فإذا أخلا بذكره فإنهما دخلا على العرف والعادة (أو غيبة على ما لا يعرف
~~بعينه) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى شيئا من رطب الفواكه والخضر
~~على أنه فيه بالخيار، فإن كان الناس يشاورون في هذه الأشياء غيرهم ويحتاجون
~~فيها إلى رأيهم فلهم الخيار بمقدار حاجة الناس مما لا يقع فيه تغيير ولا
~~فساد، والأجل في مثل ذلك أقرب منه فيما لا يسرع فيه الفساد من طعام أو عرض.
# قال أشهب: ومن غير أن يغيب المبتاع على ما لا يعرف بعينه من مكيل أو
~~موزون فيصير تارة سلفا وتارة بيعا، لأنك لو بعت ذلك من رجل فغاب عليه ثم
~~أقلته من
# PageV06P309
# بعضه وأخذت ثمن ما بقي كان بيعا وسلفا بخلاف إقالتك من أحد عبدين أو
~~ثوبين، وذلك جائز فيما يعرف بعينه. ولو بعت عبدين بثمن إلى أجل أن يرد عليك
~~أحدهما عند الأجل بنصف الثمن.
# قال سحنون: يريد بعينه على ما هو يومئذ من نماء أو نقص لجاز لأنه إنما
~~اشترى أحدهما بعينه واستأجر الآخر إلى ذلك الأجل بالثمن الذي يبقى عليه
~~وذلك جائز، لأن كل ما يعرف بعينه وينتفع به من غير إتلافه يجوز إجارته، ولا
~~تجوز إجارة ما لا يعرف بعينه من طعام أو إدام ونحوه، ولا كل ما لا ينتفع به
~~إلا بإتلافه إما بأكل أو غيره. ابن يونس: يريد لأنه سلف جر منفعة يرد عليك
~~مثل ما استأجر منك فهو سلف وما تأخذ من أجرته فهو النفع.
# وإنما تصح مسألة العبدين إذا سمى ما يستعمل فيه المردود أو دخلا على أن
~~يعمل شيئا قد عرفوه وإلا فهو كمن استأجر أجيرا ولم يعلمه ما يستعمله فيه
~~فذلك فاسد. (أو لبس ثوب) أشهب: لا يشترط لبس الثوب لأنه لا يختبر باللبس
~~كما تختبر الدابة بالركوب والعبد بالاستخدام (ورد أجرته) ابن يونس: وإذا ms1296
~~فسد البيع في اشتراط لبس
# PageV06P311
# الثوب ونقص كان على المبتاع قيمة لبسه.
# (ويلزم بانقضائه ورد في كالغد) من المدونة: من اشترى سلعة أو ثوبا على
~~أنه بالخيار يومين أو ثلاثة فلم يختر حتى مضت أيام الخيار فليس له ردها من
~~يده ولا أخذها من يد البائع، وتلزم من هي بيده من بائع أو مبتاع لا خيار
~~للآخر فيها، وإن كان بعد غروب الشمس من آخر أيام الخيار أو كالغد أو قرب
~~ذلك فذلك له. ومن المدونة أيضا: لمشترط الخيار الصحيح أن يرد بعد الأجل إن
~~كان بقربه، انظر قياس ابن رشد على هذا ما في سماع أشهب قال: إنها مثلها إذا
~~وقفت السلعة على من زاد فيها وتغيب البائع فيقول من زاد قد مضت أيام الصياح
# PageV06P313
# لا حاجة لي بها. انظر سماع أشهب من كتاب البيوع.
# (وبشرط نقد) ابن عرفة: شرط النقد في بيع الخيار مفسد (كالغائب) تقدم في
~~بيع الخيار عند قوله " والنقد فيه " (وعهدة ثلاث) من المدونة: لا يجوز
~~النقد في عهدة الثلاث بشرط.
# (ومواضعة وأرض لم يؤمن ريها) من المدونة قال ابن القاسم:
# PageV06P314
# لا بأس بكراء أرض المطر عشر سنين وإن لم ينقد، فإن شرط النقد فسد الكراء،
~~وإن أكراها سنين وقد أمكنت للحرث جاز نقد حصة عامه هذا.
# قال مالك: وإن اكتراها سنة قرب الحرث وحين توقع الغيث لم يجز النقد حتى
~~تروى وتمكن من الحرث.
# قال مالك: ويجوز النقد في أرض النيل قبل ريها لأمنها. قيل لمالك: فإن
~~كانت أرض المطر فيما اختبر منها لا تختلف، أيجوز النقد فيها؟ قال: النيل
~~أبين شأنا وأرجو جواز النقد فيها إن كانت هكذا بخلاف الذي تخلف من أرض
~~المطر أو ذات بئر قل ماؤها ويخاف أن لا يقوم بها، فالنقد في هذا خطر لغلبة
~~الغرر فيصير النقد تارة ثمنا وتارة سلفا كالنقد في المواضعة وبيع الخيار
~~وبيع العهدة.
# (وجعل) إتيانه بهذا الفرع مع هذه الفروع يقتضي أن النقد في الجعل بغير
~~شرط جائز، انظر هذا مع ما يتقرر. ms1297
# قال في المدونة: ومن آجرته على بيع سلع كثيرة شهرا على أنه متى شاء ترك
~~جاز لأنه إجارة على خيار ويجوز فيها النقد. ابن يونس: يريد ولا أن يتطوع به
~~بعد العقد لأنه لما كان له أن يترك متى شاء عد تماديه في العمل أخذا لما له
~~في ذمته فقد فسخ دينه فيما لا يتعجله كما لو أجر على أنه بالخيار ثلاثة
~~أيام ثم تطوع له بنقد الإجارة فيصير إذا رضي بعد الثلاث بالتمادي على
~~الإجارة فسخ ما في ذمته فيها وهو كالتطوع بالنقد في الخيار في السلم، وهذا
~~أبين، وكذا أيضا الفرع قبل هذا. بهرام: ظاهره أن التطوع بالنقد في أرض لم
~~يؤمن ريها جائز، ونص ابن الفاكهاني في شرح الرسالة على منعه.
# (وإجارة بجزء زرع) ابن الهندي: من استأجر أجيرا يحرس له زرعا لا يجوز نقد
~~الإجارة فيه على الشرط، ويجوز على الطوع لأن الزرع ربما تلف فتنفسخ فيه
~~الإجارة إذ لا يمكن فيه الخلف فهو إن سلم كانت إجارة وإن لم يسلم كانت
~~سلفا. نقل الشعبي هذا عينه قال: ويدل هذا على ما رواه أصبغ في حمال شيء
~~فصدم فانكسر ما عليه فله أجرته بقدر ما حمل من الطريق، ولا يلزمه أن يأتي
~~بمثله لأنه شيء بعينه.
# (وأجير تأخر شهرا) سمع ابن القاسم: من استأجر عاملا من العمال إما نساجا
~~وإما خياطا وما يشبه ذلك من الأعمال وقد عرف أنه يعمله بيديه أو يشترط عليه
~~أنه يعمله بيديه، فسأله أن يقدم له أجرة وهو يقول: لا أعمل في عمله إلى شهر
~~قال مالك: إذا كان إنما يعمل بيديه فيما يعرف منه أو اشترط ذلك عليه فلا
~~يصح أن يقدم إليه أجره حتى يبدأ في عمله فليقدم إليه أجره إن شاء، فإن مات
~~قبل أن يفرغ من عمله أخذ منه بقية رأس ماله على حساب ما عمل وما استأجره
~~عليه، ولم يكن له في مال العامل تمام ذلك العمل استأجره عليه أياما مسماة
~~أو قاطعه مقاطعة.
# ابن رشد: ms1298 الإجارة على عمل شيء بعينه كنسج الغزل وخياطة الثوب على قسمين:
~~أحدهما أن يكون العمل مضمونا في ذمة الأجير، فهذا لا يجوز إلا بتعجيل الأجر
~~أو الشروع في العمل لأنه متى تأخرا جميعا كان الدين بالدين، فلا يجوز إلا
~~بتعجيل أحد الطرفين أو تعجلهما جميعا. القسم الثاني أن يكون العمل متعينا
~~في عين الأجير، فيجوز بتعجيل الأجر وتأخيره على أن يشرع في العمل، فإن لم
~~يشرع في العمل
# PageV06P315
# إلى أجل لم يجز النقد إلا عند الشروع في العمل.
# وقوله " إنه إذا لم يفعل في عمله إلى شهر فلا يجوز أن يقدم إليه إجارته "
~~يدل على جواز الإجارة إذا لم يقدم الإجارة وهو نحو ما في المدونة، فإنه
~~أجاز كراء الراحلة بعينها على أن يركبها إلى شهر إذا لم ينقد، فيحتمل قول
~~ابن حبيب لا يجوز من ذلك إلا الأيام القلائل مثل الجمعة وما لا يطول أن
~~يكون معناه مع النقد فيتفق القولان. انظره في أول مسألة من سماع ابن القاسم
~~من الإجارة. وذكر أن الإجارة تنفسخ بهلاك المصنوع مطلقا، ولا ينفسخ بموت
~~الصانع إلا أن يكون معينا، وذكر أنه لا يلزم الأجر حتى يتم العمل بخلاف
~~الكراء، وانظر إذا لم يصرح بعمل العامل، هل يحمل على المضمون؟ انظر فيه.
# وفي رسم طلق: من تضمن الصناع إذا قبض القصار أجرته ودفع الثوب لقصار آخر
~~وفر هو، فإن كانت إجارة مضمونة أخذ ثوبه بلا شيء وإلا غرم له أجرة مثله إلا
~~أن يكون علم بتعدي الأول في استئجاره إياه على ما وجب عليه أن يعمله بيده.
~~انظر الرسم المذكور من سماع ابن القاسم. وسمع القرينان: لا بأس أن يقول
~~الرجل العامل لمثله أعني خمسة أيام وأعينك خمسة أيام في حصاد زرعك ودرسه
~~وعمله. ابن رشد: لأنه من الرفق فكان ذلك ضرورة تبيح ذلك، وإنما يجوز ذلك
~~فيما قل وقرب من الأيام وإن اختلفت الأعمال.
# قال أشهب: لا بأس أن يأخذ الرجل عبد الآخر النجار ويعمل له اليوم على أن
~~يعطيه الآخر عبده ms1299 الخياط يخيط له غدا، وإن قال: احرث لي في الصيف وأحرث لك
~~في الشتاء فلا خير فيه.
# ابن عرفة: وعلى هذا الأصل تجري مسألة دولة النساء الواقعة في عصرنا في
~~اجتماعهن في الغزل لبعضهن حتى يستوفين، فإن قرب مدة استيفائهن من الغزل
~~بجميعهن كالعشرة الأيام ونحوها وعينت المبتدأ لها ومن يليها إلى آخرهن وصفة
~~الغزل جاز وإلا فسدت، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: إنما منع في
~~الرواية احرث معي في الصيف وأحرث لك في الشتاء فقد لا يلزم أن لا يضيق في
~~المدة هذا التضييق. ابن المواز: يجوز أن يقول: خذ حماري اعمل عليه خمسة
~~أيام وتعمل لي عليه خمسة أيام.
# ابن رشد: فلو قال اعمل عليه شهرا لنفسك وشهرا لي لوجب أن يجوز ذلك إن بدأ
~~بالشهر الذي لنفسه، وأن لا يجوز إن بدأ بالشهر الذي لصاحب الدابة لأنه
~~بمنزلة من نقد كراء دابة يركبها إلى شهر. هكذا قال انظر في سماع أبي زيد في
~~الأكرية. ومن ابن يونس: إن اكترى سفينة بعينها على أن يركبها وقت صلاح
~~الركوب جاز إن لم ينقد إلا إن كان وقت صلاح الركوب قريبا مثل نصف شهر ونحوه
~~جاز النقد، وإن بعد كالشهرين ونحوهما لم يجز النقد.
# (ومنع وإن بلا شرط في مواضعة وغائب وكراء ضمن وسلم بخيار) ابن رشد: أما
~~النقد من غير شرط في أيام الخيار فجائز إلا فيما لا يمكن التناجز فيه بعد
~~أمد الخيار كالسلم والعبد الغائب والجارية التي فيها المواضعة لأنه إن تم
~~البيع دخله فسخ الدين. اللخمي: وكذلك مضمون الكراء فإن نزل لم يفسخ اه.
~~انظر إن
# PageV06P316
# كان هذا مراعاة لقول أشهب.
# (واستبد بائع أو مشتر على مشورة غيره) ابن رشد: لكل واحد من المتبايعين
~~أن يشترط مشورة غيره ولا خلاف أن لمشترطها تركها.
# قال في المدونة: لو ابتاع سلعة على أن يستشير فلانا جاز له أن يخالفه إلى
~~رد أو إجازة ولا يمنعه البائع (لا خياره ورضاه وتؤولت أيضا على نفيه في
~~مشتر وعلى ms1300 نفيه في الخيار فقط وعلى أنه كالوكيل فيهما) ابن عرفة: المشهور
~~صحة اشتراط خيار ثالث إن قربت غيبته وفي استبداده بالأخذ والرد سبعة أقوال.
~~ونص المدونة قال مالك: لا بأس أن يشتري لنفسه سلعة على رضا فلان أو خياره،
~~ثم ليس للمبتاع رد أو إجازة دون خيار من اشترط. ابن يونس: لم يبين هاهنا هل
~~للبائع خلاف من اشترط خياره أو رضاه وبينه في المشتري. وحمل أبو محمد أن
~~ذلك للبائع دون المشتري على ظاهر تفسير قول مالك. وذكر عبد الوهاب أن ابن
~~القاسم اختلف قوله في ذلك فقال مرة للبائع أن يخالف خيار من اشترط خياره أو
~~رضاه إلى رد أو إجازة وليس للمشتري أن يخالف الأجنبي. وقال مرة: إن البائع
~~والمشتري سواء وله أن يخالفه. راجع ابن يونس والتنبيهات.
# (ورضي مشتر كاتب) من المدونة قال ابن القاسم: والذي له الخيار من
~~المتبايعين إذا وهب أو تصدق أو رهن أو آجر أو دبر أو كاتب أو عتق أو قبل أو
~~باشر أو وطئ فذلك كله رضا بالبيع ومن البائع (رد له) ابن حبيب: وكذلك إن
~~حلق رأس الوصيف أو حجمه فهو رضا (وزوج ولو عبدا) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن زوج المشتري الأمة أو زوج العبد أو ضربه أو جعله في صناعة أو
~~في الكتاب أو ساوم بهذه الأشياء للبيع أو أكرى الرباع
# PageV06P317
# والدواب وذلك كله في أيام الخيار فذلك رضا وقطع لخياره (أو قصد تلذذا) من
~~المدونة قال ابن القاسم: إن كان الخيار للمشتري في الجارية فجردها في أيام
~~الخيار ونظر إليها فليس ذلك رضا وقد تجرد للتقليب إلا أن يقر أنه فعل ذلك
~~تلذذا فذلك رضا. ابن يونس: ظاهر المدونة أنه جائز أن
# PageV06P318
# تجرد للتقليب إذ قد يكون في جسمها عيب (أو رهن أو آجر أو أسلم للصنعة أو
~~تسوق) تقدم نص المدونة بهذا كله (أو جنى إن تعمد) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن جنى المشتري في أيام الخيار على العبد عمدا قطع يده أو ms1301 فقع عينه
~~فذلك رضا وله رده في الخطأ وما نقصه، وفي الدابة مثله إن جنى عليها عمدا
~~فذلك رضا ويغرم الثمن كله، وله ردها في الخطأ وما نقصها من ثمنها، وإن كان
~~عيبا مفسدا ضمن الثمن كله
# (أو نظر الفرج) من المدونة قال ابن القاسم: ونظر المبتاع فرج الأمة في
~~أيام الخيار رضا لأن الفرج لا يجرد في الشراء ولا ينظر إليه إلا النساء ومن
~~يحل إليه الفرج. ابن يونس: دل هذا على جواز نظر الرجل إلى فرج زوجته وأمته
~~وهو مذكور في غير المدونة، وما كره من ذلك بعض الناس فليس بشيء، ولا كراهية
~~في ذلك في باب الفقه (أو عرب دابة أو ودجها) من المدونة قال ابن القاسم:
~~وإن كان الخيار في الدابة فودجها أو عربها أو هلبها أو سافر عليها فهو رضا
~~وتلزمه الدابة. هلبت الفرس إذا نتفت هلبه والهلبة ما غلظ من شعر الذنب
~~وغيره. ويقال دج دابتك أي اقطع ودجها وهو كالفصد للإنسان (لا إن جرد جارية)
~~تقدم نص المدونة بهذا قبل أو رهن.
# (وهو رد من البائع إلا الإجارة) سحنون: إذا كان الخيار للبائع فكل شيء
~~يفعله مما لو فعله المشتري كان رضا فهو إذا فعله البائع رد للبيع. اللخمي:
~~ليس هذا ببين في جميع الوجوه، فإن أجر البائع العبد في أيام الخيار وكان من
~~عبيد الإجارة أو بعثه في صناعة لم يكن ردا لأن غلته ومنافعه له حتى يمضي
~~البيع.
# (ولا يقبل منه أنه اختار أو رد بعده إلا ببينة) وانظر هذا مع ما تقدم عند
~~قوله " ويلزم بانقضائه " ومع ما يتقرر.
# قال في المدونة: وإذا اختار من له الخيار من المتبايعين ردا أو إجازة
~~وصاحبه غائب وأشهد على ذلك جاز على الغائب. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إذا
~~كان الثوب بيد البائع والخيار له لم يحتج بعد أمد الخيار إلى الإشهاد إن
~~أراد الفسخ، وإن أراد إمضاء البيع فليشهد على ذلك. وإن كان الثوب بيد
~~المشتري فأراد إمضاء البيع فلا يحتاج إلى ms1302 الإشهاد، وإن أراد فسخه فليشهد
~~وهذا بين.
# (ولا يبع مشتر فإن فعل فهل يصدق أنه اختار بيمين أو لربها
# PageV06P319
# نقضه؟ قولان) لو قال " فإن فعل فهل يصدق إن اختار بيمين أو لربها ربحه "
~~لتنزل على ما يتقرر إذ سحنون قد طرح نقض البيع وصوب ذلك ابن يونس.
# قال مالك في المدونة: لا يبيع الرجل السلعة إذا كان فيها خيار له حتى
~~يستوجبها لنفسه ويشهد ثم يبيعها بعد ذلك فإن باعها فروي على أن بيعه ليس
~~باختيار، ورب السلعة بالخيار، إن شاء أجاز البيع وأخذ الثمن، وإن شاء نقض
~~البيع. وطرح سحنون من قوله إن البائع مخير وقال: إنما في رواية على أن
~~الربح للبائع لأنها كانت في ضمانه. ابن يونس: وهذا هو الصواب لأنه إنما
~~يتهم أن يكون باع قبل أن يختار فيقول له البائع: بعت سلعتي وما في ضماني
~~فالربح لي، وأما نقض البيع فليس ذلك له لأن بيع المبتاع لا يسقط خياره فلو
~~نقض البيع لكان له أن يختار أخذ السلعة فلا فائدة في نقضه.
# وقال ابن حبيب: من ابتاع شيئا بالخيار له فباعه بربح في أيام الخيار قبل
~~أن يخبر صاحبه باختياره. فإن قال: بعته بعد أن اخترت صدق مع يمينه وله
~~الربح وإلا فالربح للبائع لأنه في ضمانه. قاله مالك وأصحابه.
# (وانتقل لسيد مكاتب عجز) من المدونة قال مالك: إذا ابتاع المكاتب شيئا
~~بالخيار ثلاثا فعجز في الثلاث فلسيده من الخيار
# PageV06P320
# ما كان له.
# (ولغريم أحاط دينه ولا كلام لوارث إلا أن يأخذ بماله) المدونة قال ابن
~~القاسم: إذا أحاط الدين بمال الميت فاختار غرماؤه ردا وأخذا وذلك أوفر
~~لتركته وازدياد لقضاء دينه فذلك لهم دون الورثة، فإن ردوا لم يكن للورثة
~~الأخذ إلا أن يدفعوا الثمن من أموالهم دون مال الميت (ولوارث) من المدونة
~~قال مالك: الخيار يورث عن الميت لأنه حق له (والقياس رد الجميع إن رد بعضهم
~~والاستحسان أخذ المجيز الجميع) أشهب: يورث الخيار عن البائع أو عن المبتاع،
~~ثم ليس للورثة إلا ms1303 الاجتماع على رد أو إجازة، وكذلك الوصيان وإن اختلف
~~وارثو الخيار وهم رشداء فشاء بعضهم إمضاء البيع وشاء بعضهم رده فليس لهم
~~إلا أن يجيزوا كلهم أو يردوا كلهم، وهذا هو النظر لأن ميتهم لم يكن له
~~إجازة بعض الصفقة ورد بعضها فكذلك هم، واستحسن لمن أجاز من ورثة المبتاع أن
~~يأخذ نصاب من لم يجز إن شاء، فإن أبى رددنا الجميع إلا أن يسلم له
# PageV06P321
# البائع أخذ جهته فقط فلا يكون عليه إلا ذلك.
# وقال أشهب: وكذا ردهم بعيب فيها بغير خيار أو مشتريان أصابا عيبا فرضيه
~~واحد ورد به الآخر على ما ذكرنا، ليس ذلك لهما إلا أن يردا جميعا أو يحبسا
~~أو يأخذ المتماسك جميع السلعة وقاله مالك.
# قال ابن القاسم في هذا الكتاب: وفي كتاب التدليس أن لمن شاء من المشترين
~~أن يأخذ أو يرد بخيار أو عيب قال: ولا قول للبائع إذ لا يتبع ذمة كل واحد
~~إلا بحصته، وأما الورثة فإنما ورثوا ذلك عمن لم يكن له أخذ بعض دون بعض فهم
~~كإياه (وهل ورثة البائع كذلك؟ تأويلان) ابن يونس: ما تقدم هو في اختلاف
~~ورثة المبتاع، وأما في اختلاف ورثة البائع فإنه يصير الذي يريد فسخ البيع
~~منهم بمنزلة الذي يريد إمضاء البيع من ورثة المشتري ويجري الجواب في ذلك
~~كما تقدم في ورثة المشتري.
# ابن عرفة: في كون الراد من ورثة البائع كالآخذ من ورثة المبتاع أو لا أخذ
~~له بحال قولان: الأول لبعض شيوخ عبد الحق، والثاني ما حكى المازري وغيره.
# وقال شهاب الدين في الفروق: وحديث من مات عن حق فلوارثه ليس على عمومه
~~فالبيع على الخيار لأحد المتبايعين أو لأجنبي جائز ويورث الواحد من لا يورث
~~الآخر. نظير اللعان إذا أسلم ولم يختر القضاء لمطالبة الوكالة، نظير الآخر
~~الشفعة خيار التعيين الوصية الهبة الإقالة.
# (وإن جن نظر السلطان) من المدونة قال ابن القاسم: إن جن فأطبق عليه في
~~أيام الخيار فالسلطان ينظر له في الرد أو الأخذ أو يوكل ms1304 بذلك من ولي من
~~ورثتهم أو غيرهم، وينظر في ماله وينفق منه على عياله كما ينظر في مال
~~المفقود.
# وقال مالك: يتلوم السلطان للمجنون وينفق على امرأته في التلوم، وبلغني
~~عنه أن تلومه له سنة " فإن بريء وإلا فرق بينهما. قال مالك: والأجذم البين
~~جذامه يفرق بينه وبين امرأته وأما الأبرص فلا.
# (وانتظر المغمى وإن طال فسخ) من المدونة
# PageV06P322
# قال ابن القاسم: من أغمي عليه في أيام الخيار انتظرت إفاقته، ثم هو على
~~خياره إلا أن يطول إغماؤه أياما فينظر السلطان، فإن رأى ضررا فسخ البيع
~~وليس له أن يمضيه بخلاف الجنون والصبا وإنما الإغماء مرض.
# (والملك للبائع) ابن عرفة: ظاهر المذهب ونص اللخمي والباجي وابن رشد أن
~~المبيع مدة الخيار ملك لبائعه فالإمضاء نقل. انظر على هذا يأتي ما في سماع
~~عيسى العتبي أن عهدة الثلاثة تبدأ بعد مضي أيام الخيار.
# وقال في المدونة: إذا اشترى شقصا بخيار فاختار بعد أن بيع الشقص الآخر
~~بيع بت أن له أن يشفع في الشقص المبيع بيع بت. ابن رشد: فيأتي على هذا أن
~~العهدة تكون في أيام الخيار.
# (وما يوهب للعبد) من المدونة: لو جنى على الأمة أجنبي في أمد الخيار فقطع
~~يدها وأصابها ذلك من أمر الله تعالى فللمبتاع ردها ولا شيء عليه أو يأخذها
~~معيبة بجميع الثمن والأرش للبائع وعليه طلب الجاني، وما وهب لها أو تصدق به
~~عليها في أيام الخيار فللبائع، وعليه نفقتها في أيام الخيار. وعبارة عبد
~~الوهاب في فروقه: روى ابن القاسم أن الولد إذا حدث في أيام الخيار كان
~~للمشتري إن اختار الإمضاء، وإن وهب لها مالا أو جرحت فأخذ عوضا لذلك الجرح
~~لم يكن له إذا اختار الإمضاء والجميع ما وجد في أيام الخيار ثم بين الفرق
~~بينها (إلا أن يستثني ماله) ابن الكاتب: فيما وهب للجارية في أيام الخيار
~~إنما يكون للبائع إذا لم يشترط المبتاع مالها، وأما لو اشترطه لكان ما وهب
~~لها بمنزلة مالها المشترط قياسا على من كاتب عبده ms1305 على أنه بالخيار فوهب
~~للمكاتب مالا في أيام الخيار أنه إن مضت الكتابة فالمال يكون تبعا للعبد
~~كماله الأول الذي كان له قبل عقد الكتابة.
# (والغلة) ابن عرفة: غلة المبيع مدة الخيار لبائعه. الشيخ عن ابن القاسم:
~~واللبن والثمر غلة والصوف جزء من الجميع (وأرش ما جنى أجنبي له) تقدم نص
~~المدونة إن جنى على المبيع أجنبي فالأرش للبائع (بخلاف الولد) من المدونة
~~قال ابن القاسم: إذا ولدت الأمة في أيام الخيار كان ولدها معها في إمضاء
~~البيع أو رده لمن له الخيار بالثمن المشترط، ولا شيء على المبتاع من
~~الولادة إن ردها. ابن أبي زمنين: المعروف من مذهب مالك أن الحامل إذا جاوزت
~~ستة أشهر كان حالها حال المريضة وبيع المريض عندهم لا يجوز، فيجب أن يكون
~~المعنى في هذه المسألة أنه باع الأمة ولم يبين أنها حامل. وقيل لعبد الملك:
~~ما يمنع من بيع الأمة إذا كانت حاملا؟ قال: إذا أثقلت وصارت في الحد الذي
~~إذا صارت إليه الحرة منعت من ثلثها، وكذلك إذا جاوزت ستة أشهر وهو قول مالك
~~فيمنع من بيعها ما يمنع المريض الموقف.
# (والضمان منه) ابن يونس: القضاء أن الضمان في أمد الخيار مما يحدث
~~بالسلعة من البائع إذ هو أقدم ملكا فلا ينتقل الضمان عنه إلا بتمام انتقال
~~ملكه عنها، والضمان منه فيما قبضه المبتاع مما لا يغاب عليه
# PageV06P323
# وفيما يثبت هلاكه مما يغاب عليه، لأن هلاكه ظاهر بغير صنعه وأنه غير متعد
~~في قبضه كالرهن والعارية. وأما ما لم يثبت هلاكه مما يغاب عليه فالمبتاع
~~يضمنه لأن قبضه خارج من قبض الأمانة وإنما قبضه لمنفعة نفسه وعلى وجه
~~المبايعة دون الأمانة، وكقبض الرهن والعارية التي جعلها - صلى الله عليه
~~وسلم - مضمونة في السلاح فكان ما يغاب عليه مثله. ومن المدونة قال مالك: من
~~اشترى عبدا بعبد والخيار لأحدهما أو لهما جميعا وتقابضا، فمصيبة كل عبد من
~~بائعه لأن البيع لم يتم ولا يتم بينهما حتى يقع الخيار.
# (وحلف مشتر إلا أن يظهر ms1306 كذبه) من المدونة قال مالك: من اشترى رقيقا أو
~~حيوانا بالخيار فقبضها ثم ادعى إباق الرقيق وانفلات الدواب أو أن ذلك سرق
~~منه وهو بموضع لا يجهل، لم يكلف ببينة وصدق مع يمينه ولا شيء عليه، لأن هذا
~~لا يغاب عليه إلا أن يأتي بما يدل على كذبه.
# قال مالك: وإن ادعى موتا وهو بموضع لا يخفى، سأل عنه أهل ذلك الموضع لأن
~~الموت لا يخفى عليهم ولا يقبل إلا العدول، فإن تبين كذبه في مسألتهم أو لم
~~يعلم ذلك بالموضع أحد فهو ضامن، وإن لم يعرف كذبه صدق مع يمينه. ابن يونس:
~~يريد والمتهم في هذا وغير المتهم سواء، ولا بد من يمينه. وكذلك في عارية
~~الحيوان وإجارتها يدعي ضياعها فلا بد من يمينه لأنه قبضها لمنفعته، فالمتهم
~~وغيره فيها سواء بخلاف الودائع التي لا منفعة له فيها فلا يحلف فيها إلا
~~المتهم. قاله بعض فقهائنا.
# (أو يغاب عليه إلا ببينة) من المدونة: من ادعى هلاك ما يغاب عليه في أيام
~~الخيار فهو ضامن ولا يصدق إلا ببينة أنه هلك بغير تفريط أو بأمر ظاهر من
~~أخذ لصوص أو غرق مركب كانوا فيه أو احتراق منزل أو قدر أو الثوب في النار.
# قال مالك: فإن شهدت بينة في هذا كان من البائع وكذلك إن ثبت هذا في الرهن
~~والعارية والضياع كان من ربه وإلا فهو ممن هو بيده.
# (وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر إلا أن يحلف فالثمن) اللخمي: من
~~اشترى ثوبا على خيار وبان به ثم ادعى ضياعه لم يصدق، وسواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري.
# قال ابن القاسم: ويغرم الثمن إن كان الخيار للمشتري بغير يمين ودع القيمة
~~حينئذ تكون أقل من الثمن فإنه ما يغرم إلا الثمن. قال: وكذلك إن كان الخيار
~~للبائع وقيمته أقل من الثمن، وإن كانت قيمته أكثر حلف لقد ضاع وغرم الثمن
~~فإن نكل غرم القيمة (كخياره) تقدم نقل اللخمي إن ادعى المشتري الضياع
~~والخيار له غرم الثمن خاصة ودع القيمة تكون ms1307 أقل (وكغيبة بائع والخيار
~~لغيره) اللخمي: إن بقي الثوب في يد البائع والخيار للمشتري كان ضمانه من
~~البائع على قول ابن القاسم وغيره. ويحلف إذا قال المشتري: أنا قبلته، فعلى
~~قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ.
# (وإن جنى بائع والخيار له عمدا برد وخطأ فللمشتري خيار العيب وإن تلفت
~~انفسخ فيهما) اللخمي: لا تخلو الجناية في
# PageV06P324
# العبد في أيام الخيار من أربعة أوجه ابن شاس: فإن كانت الجناية من البائع
~~والخيار له وكانت عمدا فقيل: إن جنايته رد للبيع وهو أصل ابن القاسم. وعلى
~~هذا إن كانت مثله في الرقيق عتق عليه، وإن كانت الجناية خطأ فلا شك أنها
~~ليست برضا ويخير المشتري في القبول بذلك العيب أو الرد (وإن خير غيره وتعمد
~~فللمشتري الرد أو أخذ الجناية) ابن شاس: إن كان الخيار للمشتري فجنى البائع
~~عمدا، فإن لم يتلف المبيع كان للمشتري أن يغرم البائع قيمة الجناية ويأخذه
~~معيبا ويدفع الثمن أو يرده.
# ابن عرفة: جناية البائع والخيار للمبتاع بقتل عمد يلزمه فضل قيمته على
~~ثمنه وينقص للمبتاع أخذه مع الأرش (وإن تلفت ضمن الأكثر) تقدمت عبارة ابن
~~عرفة: " يلزم فضل قيمته على ثمنه ". وعبارة ابن شاس: وإن أتلف المبيع ضمن
~~للمشتري الأكثر من الثمن أو القيمة لأن له أن يأخذه بحكم التعدي (وإن أخطأ
~~فله أخذه ناقصا أو رده وإن تلفت انفسخ) ابن شاس: فإن كانت الجناية من
~~البائع خطأ والخيار للمشتري، فإن كانت دون النفس خير المشتري بين أخذه
~~ناقصا ولا شيء له، أو رده، وإن أتت على النفس انفسخ البيع (وإن جنى مشتر
~~والخيار له أو لم يتلفها عمدا فهو رضا، وخطأ فله رده وما نقص وإن أتلفها
~~ضمن الثمن) تقدم نص المدونة إن جنى المشتري عمدا ففقأ عينه فذلك رضا وله
~~رده في الخطأ وما نقصه، وإن كان عيبا مفسدا ضمن الثمن كله.
# انظر عند قوله " أو جنى إن تعمد " (وإن خير غيره وجنى عمدا أو خطأ فله
~~أخذ الجناية أو الثمن فإن ms1308 تلفت ضمن الأكثر) ابن شاس: وإن كانت الجناية من
~~المشتري والخيار للبائع، فسواء كانت عمدا أو خطأ البائع مخير بين أخذه بحكم
~~الغرامة وإمضاء البيع. ابن عرفة: قال التونسي: جناية المشتري والخيار
~~للبائع خطأ كأجنبي، فقول ابن الحاجب للبائع أخذ الجناية أو الثمن لا أعرفه.
# PageV06P325
# (وإن اشترى أحد ثوبين وقبضهما ليختار فادعى ضياعهما ضمن واحدا بالثمن
~~فقط) انظر قوله إن اشترى أحد ثوبين هل يريد بالخيار أو على الإيجاب؟ وعبارة
~~ابن عرفة: من أخذ ثوبين ليختار أحدهما أو يردهما فادعى تلفهما، رابع
~~الأقوال قول ابن القاسم في المدونة يضمن أحدهما بالثمن. والذي في المدونة:
~~لو كان المبتاع إنما أخذ الثوبين ليختار أحدهما بعشرة دراهم فضاعا لم يضمن
~~إلا ثمن أحدهما وهو في الآخر مؤتمن، وإن ضاع أحدهما ضمن نصف ثمن التالف، ثم
~~له أخذ الثوب الباقي أو رده، وكذلك قال مالك في الذي يسأل رجلا دينارا
~~فيعطيه ثلاثة دنانير ليختار أحدها فيزعم أنه تلف منها ديناران، فإنه يكون
~~شريكا، وإن كان تلف الدينارين لا يعلم إلا بقوله انتهى. ثم قال بعد ذلك ابن
~~يونس: إن الصواب لا فرق بين أن لا يعلم ذلك إلا بقوله أو بالبينة
# ومقتضى كلام ابن يونس أن هذا كله في أخذه أحد الثوبين على غير الإلزام.
~~ثم قال ابن يونس: قال بعض فقهائنا: إذا اشترى أحد الثوبين على الإيجاب
~~فضاعا جميعا أو أحدهما بيد المبتاع، فما تلف فبينهما وما بقي فبينهما وسواء
~~قامت بينة على الضياع أم لم تقم ولا خيار للمبتاع في أخذ الثوب الباقي كله.
~~راجع ابن يونس (ولو سأل في إقباضهما) ابن المواز: ابن القاسم: من اشترى
~~ثوبا واحدا ثم أخذ من البائع ثلاثة أثواب على أن يختار منها واحدا فضاعت،
~~فإن كان البائع تطوع له بذلك لم يضمن إلا واحدا، وإن كان هو سأل البائع ذلك
~~ضمنها كلها.
# قال محمد: لا يعجبني هذا وذلك سواء، ولا يضمن إلا واحدا لأن البائع لم
~~يعطه إياها إلا عن رضا إذ سأله (أو ضياع ms1309 واحد ضمن نصفه وله اختيار الباقي
~~كسائل دينار فيعطى ثلاثة ليختار فزعم تلف اثنين، فيكون شريكا) تقدم نص
~~المدونة بهذا وقال التونسي: يجب أن يكون شريكا معه فما ضاع فبينهما على قدر
~~إجزائهما
# PageV06P326
# يعني الدينارين اللذين ضاعا قال: وكذا إذا لم يعلم بتلف الدينارين إلا
~~بقوله وأوجب له التخيير بخياره، وإن قال له إذا وزنتها خذ منها دينارا فلا
~~يضمن شيئا.
# (وإن كان ليختارهما فكلاهما مبيع) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى
~~ثوبين بالخيار في صفقة فضاعا في يديه في أيام الخيار لم يصدق ولزماه
~~بالثمن، كان أكثر من القيمة أو أقل، وإن ضاع أحدهما لزمه بحصته من الثمن.
~~ابن يونس: ولو كان الهالك منهما وجه الصفقة لوجب أن يلزماه جميعا كضياع
~~الجميع ويحمل على أنه
# PageV06P328
# غيبة (ولزماه بمضي المدة وهما بيده) نقل ابن يونس: إذا اشترى الثوبين
~~جميعا بالخيار فمضت أيام الخيار وتباعدت وهما بيد المبتاع لزمه أخذ
~~الثوبين. (وفي اللزوم لأحدهما يلزمه النصف من كل) من ابن يونس: وإن كان
~~إنما اشترى أحد الثوبين على الإيجاب وذهبت أيام الخيار وتباعدت والثوبان
~~بيد البائع وبيد المبتاع، لزمه نصف كل ثوب ولا خيار له لأن ثوبا قد لزمه
~~ولا يعلم أيهما هو، فوجب أن يكونا فيهما شريكين.
# وفي الموازية: من ابتاع ثوبا من ثوبين وقد لزمه، فإن كان
# PageV06P329
# الثمن واحدا والثوبان من جنس واحد فجائز، فإن هلك أحدهما بيد المبتاع في
~~الخيار أو دخله عيب فالهالك والمعيب بينهما والسالم بينهما وعلى المبتاع
~~نصف ثمن كل ثوب (وفي الاختيار لا يلزمه شيء) من ابن يونس: وهذا بخلاف أن لو
~~أخذه على غير الإلزام. هذا إذا مضت أيام الخيار وتباعدت لم يكن له أخذ واحد
~~منهما كانا بيد البائع أو المبتاع، وبمضي أيام الخيار ينقطع اختياره ولم
~~يقع البيع على ثوب معين يلزمه أخذه ولا على الإيجاب لأحدهما فيكون شريكا،
~~ولو كان إنما اشترى الثوبين جميعا بالخيار فمضت أيام الخيار وتباعدت وهما
~~بيد المبتاع لزمه أحد الثوبين له. ابن يونس: فصار ms1310 ذلك على ثلاثة أوجه: في
~~شرائه للثوبين يلزمانه جميعا، وفي أخذ أحدهما على الإيجاب يلزمه نصف كل
~~ثوب، وفي أخذه على غير الإيجاب لا يلزمه منهما شيء. ابن شاس:.
### | [خيار النقيصة]
# النوع الثاني خيار النقيصة وهو ضربان: ما ثبت بفوات أمر مظنون نشأ الظن
~~فيه من التزام شرط أو
# PageV06P330
# قضاء عرفي أو تغرير، فعلى الضرب الثاني ما ثبت عن غبن (ورد بعدم مشروط
~~فيه غرض) ابن شاس: إن شرط ما فيه غرض ولا مالية ففيه قولان منصوصان في
~~إلزام الوفاء به. وسمع عيسى ابن القاسم: من اشترى أمة على أنها نصرانية
~~فوجدها مسلمة فكرهها وقال: إنما أردت أن أزوجها عبدي النصراني، فإن عرف ذلك
~~من العذر وشبهه فله ردها لذلك، وإن لم يعلم لذلك وجه فلا رد له. قال أصبغ:
~~أو اليمين عليه لا يملك مسلمة وقد اشترط فله شرطه (كثيب ليمين فيجدها بكرا)
~~ابن سهل: كتب إلي من فاس رجل ابتاع أمة شرط أنها ثيب فألفاها بكرا، فأتيت
~~إن كان شرطه لوجه
# PageV06P331
# يذكره من يمين عليه أن لا يملك بكرا فله ردها (وإن بمناداة) قال مالك في
~~الأمة: تباع في الميراث فيقول الصائح عليها: إنها تزعم أنها بكر ولا
~~يشترطون ذلك فتوجد غير بكر فله الرد. وكذلك لو قال: إنها تزعم أنها طباخة
~~ثم لم توجد كذلك فلترد. وسمع أشهب: إن باعها على أنها بكر فغاب عليها
~~المشتري بكرة ثم ردها عشية وقال: لم أجدها بكرا، فلينظر إليها النساء، فإن
~~رأين أثرا قريبا حلف البائع ولزمت المبتاع، وإن قلن ما نرى أثرا جديدا أو
~~إنه فيما نرى لقديم حلف المبتاع وردها، فإن نكل حلف البائع ولزمت.
# وقال ابن القاسم: لا تحالف في هذا. ابن المواز: وبقول مالك أقول إنه لا
~~بد من اليمين مع شهادة النساء إذ شهادتهن في ذلك كشهادة رجل وليس
# PageV06P332
# مثل ما لا يعلمه غيرهن من عيوب الفرج والحيض
# (إلا إن انتفيا) ابن شاس: إن شرط ما لا غرض فيه ولا مالية لغى الشرط ولم
~~يثبت ms1311 له خيار. انظر إذا وجد الجارية مغنية وثمنها يزيد بسبب ذلك قال ابن
~~رشد: الصحيح أن له ردها إلا إن تابت من رسم سلف.
# (وبما العادة السلامة منه كعور) ابن الحاجب: خيار النقيصة هو نقص يخالف
~~ما التزمه شرطا أو عرفا ثم قال: والعرفي ما تقضي العادة بأنه إنما دخل على
~~السلامة منه مما يؤثر في نقص الثمن أو التصرف أو خوفا في العاقبة كالعمى
# PageV06P334
# والعور (وقطع وخصاء) الباجي: عيب الرد ما نقص من الثمن كالعور وبياض
~~العين. وفيها: والقطع ولو في أصبع الجلاب والخصاء والجب (واستحاضة) من
~~المدونة قال مالك: إن اشترى جارية مستحاضة ولم يعلم فذلك عيب يرد منه. روى
~~محمد: وسواء في ذلك الفارهة والوخش (ورفع حيضة استبراء) من المدونة قال
~~مالك: وإن اشترى أمة وهي حديثة السن ممن تحيض فارتفعت
# PageV06P335
# حيضتها عند المبتاع في الاستبراء فذلك عيب ترد به. (وعسر) ابن حبيب:
~~العسر عيب في الجارية والعبد وهو أن يبطش بيسراه دون يمناه، وأما إن وجد
~~أعسر يسر وهو الأضبط الذي يعمل بيديه جميعا فليس بعيب إذا كانت اليمين في
~~قوتها والبطش بها بحال من لا يعمل باليسرى، فإن نقصت عن ذلك لعمله باليسرى
~~فهو عيب يرد به.
# (وزنى) من المدونة: من اشترى أمة فألفاها قد زنت عند البائع فليس بواجب
~~على المبتاع أن يحدها إلا أن ذلك عيب فيرد به في الوخش والعلية. ابن
~~القاسم: وهو عيب في العبد أيضا (وشرب خمر) روى محمد: شرب المسكر وأخذ الأمة
~~أو العبد في شربه ولو لم تظهر بهما رائحة عيب (وبخر) من المدونة قال ابن
~~وهب عن مالك: البخر في الفم عيب يرد منه.
# قال في الواضحة في الجارية والعبد كانا وضيعين أو رفيعين.
# PageV06P336
# المتيطي: وسواء كان البخر في الفم أو في الفرج (وزعر) من المدونة: إن
~~وجدها زعراء العانة لا تنبت فهي عيب ترد به. سحنون: لأن الشعر يسد الفرج
~~فإذا لم يكن شعر استرخى.
# وفي كتاب محمد: وكذلك الزعر في غير العانة عيب: محمد: يريد ms1312 إذا لم ينبت
~~في ساقيها وسائر جسدها. ابن حبيب: وهو مما يتقى عاقبته من الداء السوء
~~(وزيادة سن) في الواضحة: زيادة السن الواحدة عيب في العلي والوخش من ذكر أو
~~أنثى (وظفر) الباجي: العيوب ضربان: أحدهما يثبت بالخيار بغير شرط وهو
~~قسمان: قسم ينقص في عينه كالعمى والعور وقطع يد أو أصبع والظفرة في العين
~~ابن عرفة: الظفرة لحم نابت في شعر العين. (وبجر وعجر) ابن حبيب: من العيوب
~~العجرة وهي العقدة على ظهر الكف أو غيره من الجسد، والبجرة وهي نفخ كالعجرة
~~إلا أن البجرة لينة من نفخ ليس بزائد. الصحاح: العجرة بالضم العقدة في
~~الخشب أو في عروق الجسد، والبجرة بالتحريك خروج السرة ونتوءها وغلظ أصلها،
~~وقولهم أفضيت إليك بعجري وبجري أي بعيوبي وبأمري كله.
# (ووالدين أو ولد لا جدة ولا أخ) ومن المدونة وسماع عيسى ورواية ابن
~~القاسم: الولد مطلقا عيب. الباجي: الزوجة في العبد عيب وكذلك الولد الصغير
~~والكبير والأب والأم لأنه يميل إلى كل واحد منهم ويصرف إليهم فضل كسبه وبعض
~~قوته، وأما الأخ والأخت وسائر القرابة فلا لأن الضرر بهم أقل. ابن يونس:
~~قال بعض أصحابنا: الجدة عيب لأنه يأوي إليها (وجذام أب) الباجي: إن كان في
~~آباء الرقيق مجذوم أو مجذومة فهو عيب رد وخشا كان أو رائعا.
# رواه ابن حبيب عن مالك لأنه كان يتقي سرايته. قال سيدي ابن سراج - رحمه
~~الله -: وروي أنه ليس بعيب
# PageV06P337
# لحديث «لا عدوى» . قال: ولا وجه للتعليق بهذا الحديث إذ معناه إبطال ما
~~كانوا يعتقدون من أن المريض يعدي الصحيح ولم ينف وجود مرض الصحيح عند حلول
~~المريض عليه غالبا بقدر الله. قال: وقد اتفقوا في قميص المجذوم إذا بيع ولم
~~يبين أن له الرد واختلفوا في حماره. وقال اللخمي: ترد المرأة من الجذام ولو
~~قل.
# قال في المختصر: لأنه يخشى حدوثه بالآخر.
# وقال محيي الدين النووي: جمهور العلماء أن حديث «لا عدوى» وحديث «لا
~~يوردن ممرض على مصح» حديثان صحيحان يجب الجمع بينهما. نفي بحديث ms1313 «لا عدوى»
~~زعم الجاهلية أن العاهة تعدي بطبعها لا بفعل الله، وأرشد لحديث «لا يوردن
~~ممرض على مصح» إلا الاحتراز مما يحصل عنده الضرر بفعل الله وإرادته. قال:
~~وهذا هو الصواب الذي عليه جمهور العلماء ويتعين المصير إليه.
# وقال الطرطوشي: ومن اكتوى أو رقي معتمدا على ما أجرى الله عادته وسنته
~~عندها فهو معتمد على خالقه الله سبحانه إنما يقدح في التوكل أن يرى البرء
~~من قبل الاكتواء والرقى خاصة.
# قال ابن العربي: من شهد في الجمادات أنها تفعل بنفسها فهي شهادة زور إذ
~~لم يدرك ذلك بحواسه ولا حصل له به العلم ابتداء في نفسه، والذي شاهد بحواسه
~~ورأى بعينه أن شيئا إذا جاور النار احترق فإذا شهد بأن الهشيم إذا اتصل
~~بالنار احترق كان هذا الكلام صدقا والشهادة حقا، وإذا قال: النار أحرقته
~~كان كذبا بحتا لأن النار ليست بفاعلة وإنما هي جماد والجماد لا يصح منه
~~فعل.
# فإن قال خلق الله فيها قوة تحرق بها، قيل له: هذه شهادة بما لم تر ولا
~~سمعت لأن القوة لا ترى ولا تسمع ولا أخبر الله بها ولا رسوله فقف يا وقاف
~~وقل إن الله يخلق ما يشاء ويفعل ما يريد. الباجي: أجرى الله عادته في
~~العائن إذا لم يبرك أنه يصيب بعينه فهو بفعل الله وخلقه، وكذا قالوا في
~~السحر. وانظر إذا أخبر أن أحد جدود الأمة كان أسود قال مالك: لا يردها بذلك
~~ابن رشد: وقال أيضا: إنها ترد بذلك إذا كانت من العلية لما يخشى أن ينزع
~~عرقه.
# وانظر من هذا المعنى قوله - صلى الله عليه وسلم - في الطاعون «لا تقدموا
~~عليه ولا تخرجوا فرارا منه» من المنتقى قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الطاعون شهادة لكل
# PageV06P338
# مسلم» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «كان عذابا يبعثه الله على من يشاء
~~يجعله رحمة للمؤمنين، فليس من عبد يقع الطاعون فيمكث في بلده صابرا يعلم
~~أنه لن يصيبه إلا ما كتب الله له إلا كان له مثل أجر ms1314 الشهيد» وقال أيضا -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنه رحمة للمؤمنين لمن ظهر ببلده وأقام صابرا
~~محتسبا فأصيب به» وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «فلا تخرجوا فرارا» إنه
~~يجوز الخروج عنه لغير ذلك الوجه من حاجة تنزل، ويجوز لمن استوخم أرضا أن
~~يخرج منها إلى بلد توافق جسمه.
# قال ابن رشد: رأى مالك أن هذا النهي ليس بنهي تحريم. وانظر قول ابن
~~العربي إذا قال: النار أحرقته كان كذبا بحتا مع قولهم من أرسل في أرضه نارا
~~ضمن ما أحرقته لأن هذا الانفعال وإن كان خلقا لها فنحن قد أدركناه بالحس
~~فيجب مراعاته كما يأثم من شرب سما أو أكل حتى مات بخلا لا إن تركه.
# قال في الإحياء: إن ذلك بالحس بل بالحس يبقى النظر بالنسبة للانفعال عند
~~العين والطيرة والوباء فنقف مع النصوص الشرعية في ذلك مع الاعتقاد أن النار
~~والماء والسم حتى العين والوباء بالنسبة إلى العدوى سواء عندها لا بها (أو
~~بجنونه بطبع لا بمس جن) اللخمي والمازري: جنون أحد الأبوين من فساد الطبع
~~كجذامه ومن مس الجان لغو اه.
# انظر إذا كان أحد الجدين أسود قال ابن رشد: الصحيح رواية ابن حبيب سواد
~~أحد الجدين عيب (وسقوط سنين وفي الرائعة الواحدة) الباجي: نقص الضرس
~~الواحدة عيب في الرائعة حيث كان وليس عيبا في غير الرائعة إلا أن يكون في
~~مقدم الفم أو ينقص ضرسان حيث كانا في الذكر والأنثى فإنه عيب ثم قال: وهذه
~~المعاني يعني العور وقطع الأصبع والبخر ونقص الضرس ونحو ذلك تعتبر بنقص
~~الثمن، فما نقصه فهو عيب وما لم ينقصه فلا حكم فيه للرد. انظر عند قوله "
~~وظفر ".
# (وشيب بها فقط وإن قل) من المدونة قال مالك: وترد الرائعة بالشيب: ابن
~~القاسم: ولا ترد به غير الرائعة إلا أن يكون ذلك عيبا يضع من ثمنها. ابن
~~المواز: وهذا في الشابة.
# وقال أشهب: لا يرد به إلا أن يكون كثيرا (وجعودته وصهوبته) من
# PageV06P339
# المدونة: من اشترى جارية فوجد شعرها قد جعد أو سود ms1315 فإنه عيب يرد له.
# وفي كتاب ابن المواز: قلت: فالذي يوجد شعرها أصهب أو جعدا أو أسود؟ قال:
~~ذلك عيب يرد به. الصهوبة الشقرة في شعر الرأس، والأصهب من الإبل الذي يخالط
~~بياضه حمرة.
# (وكونه ولد زنى ولو وخشا) ابن المواز عن مالك: إذا وجد الغلام أو الجارية
~~أولاد زنى فهو عيب في العلي ولا يرد بذلك في الوخش إلا أن يكتمه البائع ذلك
~~وهو عالم به فيرد بذلك في الوخش أيضا. ابن حبيب عن مالك: هو عيب في الوخش
~~والرائعة (وبول في فرش في وقت ينكر إن ثبت عند البائع وإلا حلف إن أقرت عند
~~غيره) من المدونة: بول الجارية في الفراش عيب. ابن حبيب: وكذا الغلام إن
~~فارقا حد الصغر جدا. اللخمي: ولو كان وخشا ونحوه للباجي قال: ولا يرد
~~بالبول في الفراش إلا ببينة تشهد أنها كانت تبول عند البائع. ابن حبيب: فإن
~~لم تكن بينة حلف البائع على علمه ولا يحلف بدعوى المبتاع ولا توضع على يد
~~امرأة فيقبل قول المرأة والرجل عن زوجته في ذلك، ويجب اليمين على البائع
~~وليس بمعنى الشهادة، ولو جاء المشتري بقوم ينظرون مرقدها بالغداة مبلولا
~~فلا بد من رجلين لأن هذا بمعنى الشهادة ثم حينئذ يحلف البائع.
# (وتخنث عبد وفحولة أمة إن اشتهرت) من المدونة: من اشترى عبدا فوجده مخنثا
~~فهو عيب يرد به، وكذلك الأمة المذكرة إذا اشتهرت بذلك (وهل هو الفعل أو
~~التشبه؟ تأويلان) في الواضحة: وإذا وجد العبد مؤنثا يؤتى أو وجدت الأمة
~~مذكرة فحلة لشرار النساء، فإذا اشتهرا بذلك فهو عيب. وأما توضيع كلام العبد
~~وتذكير كلام الأمة في طبعهما فلا يردان بذلك. أبو محمد: هذا خلاف المدونة.
~~ابن يونس: قال بعض شيوخنا: ليس هذا بخلاف المدونة.
# (وغلف ذكر أو أنثى مولد
# PageV06P340
# وطويل الإقامة) من كتاب محمد والعتبية: إذا وجد الجارية المسلمة غير
~~مخفوضة أو العبد المسلم أغلف، فإن كانوا من رقيق العرب، ومعنى رقيق العرب
~~ما طال مكثه بأيدي المسلمين وولد عندهم فأما في الوخش ms1316 فلا يرد به، وأما في
~~العلي فيرد به.
# وقال ابن حبيب: هو عيب في الوضيع والرفيع إلا الصغيرين اللذين لم يفت ذلك
~~منهما. ابن عرفة: في كون عدم خفاض الجارية وختان الغلام المسلمين وقد ولدا
~~عند المسلمين أو طال ملكهم لهما وفات وقت ذلك منهم عيبا مطلقا، أو في
~~الرفيعين ثالثها في الغلام مطلقا.
# وفي الجارية الرفيعة لابن حبيب مع ابن القاسم وسماع عيسى ابن القاسم
~~وقياس ابن رشد مصرحا بكونه قولا ثالثا (وختن مجلوبهما) قال في كتاب محمد
~~وابن حبيب: إن اشترى عبدا نصرانيا فوجده مختونا فليس بعيب.
# قال ابن حبيب: وكذلك النصرانية يجدها مخفوضة قال: وكذلك إذا كانا من رقيق
~~المسلمين أو من رقيق العجم الذين عندنا، وأما المجلوبون فهو عيب لما يخاف
~~أن يكونوا أغار عليهم العدو أو أبق إليهم من رقيقنا (كبيع بعهدة ما اشتراه
~~ببراءة) سمع أشهب: من ابتاع عبدا بالبراءة أو بيع ميراث فلا يبعه بيع
~~الإسلام وعهدته حتى يبين أنه ابتاع بالبراءة، ولو أخذه بذلك بعد العقد يريد
~~فسخ البيع لم يفسخ إنما عليه أن يبين ثم للمبتاع رده إن شاء.
# وكذلك في كتاب محمد بن يونس وذلك كعيب كتمه لأنه يقول: لو علمت أنك
~~ابتعته بالبراءة لم أشتره منك إذ قد أصيب به عيبا وتفلس أنت أو تكون عديما
~~فلا يكون لي رجوع على بائعك.
# قال بعض أصحابنا: يجب على هذا أن لو باع عبدا قد وهب له ولم يبين أنه وهب
~~له أن يكون للمشتري متكلم في ذلك إذ لو ظهر له عيب لم يكن له متكلم مع
~~الواهب. وانظر عكس هذا إذا باع بالبراءة وقد اشترى بيع الإسلام وعهدته،
~~فروي عن مالك أنه بيع فاسد يفسخ، وروي عنه أنه يكره. انظر أول مسألة من
~~سماع أشهب من العيوب.
# (وكرهص) الباجي: ما كان من عيوب الدواب حادثا كالرهص والدبر فإنه يرد به
~~(وعثر وحرن) الباجي: ما ينقص ثمن المبيع ولا ينقص جسده كالإباق في الرقيق،
~~والزنا في الأمة، والحرن في الفرس، ms1317 والنفار المفرط في الدواب، وقلة الأكل
~~المفرط فيها فذلك عيب رد. وأما عثار الدابة فعن ابن كنانة: إن علم أن ذلك
~~كان عند بائعها ردت وإن لم يعلم وكان عثارها قريبا من بيعها حلف البائع ما
~~علم بذلك، وإن ظهر ذلك بعد زمان يحدث العثار في مثله فلا يمين عليه.
# وهذه العيوب كلها إنما يرد بها إذا ثبت أنها كانت في ملك البائع، فإن لم
~~يثبت ودعا إلى يمين البائع أنه لم يكن عنده ففي المدونة لمالك في مسألة
~~الإباق: لا يمين عليه لأن ذلك داعية أن يحلفه كل يوم مرات (وعدم حمل معتاد)
~~الباجي: ما كان له عرف وعادة مثل أن
# PageV06P341
# يشتري ناقة يحمل على مثلها، فلما جاء أن يحمل عليها لم تنهض فلمالك في
~~الموازية: له الرد يريد إلا أن يكون عذر مانع من عجف أو مرض (لا ضبط) قال
~~ابن القاسم: إن انتفع بيديه جميعا فلا أرى أن يرد.
# قال ابن رشد: إلا أن تنقص يمناه عن يمنى من لا يعمل بيسراه فيكون عيبا
~~قاله ابن حبيب. وقوله صحيح مفسر لقول ابن القاسم، وقد تقدم نص ابن حبيب
~~الأضبط الذي يعمل بيديه جميعا ليس بعيب وليس هذا مطلقا بل هو مقيد. انظره
~~عند قوله " وعسر " (وثيوبة إلا فيمن لا يفتض مثلها) ابن المواز قال مالك:
~~من اشترى جارية فوجدها مفترعة، فإن كانت صغيرة لا يوطأ مثلها وهي ذات ثمن
~~ردها، وإن كان مثلها يوطأ لم ترد وليس على البائع أن يخبر هل هي بكر أو
~~ثيب.
# انظر رسم صلى من سماع أشهب. قال ابن رشد: لأن الجارية التي يوطأ مثلها
~~محمولة على أنها وطئت، وإن كان لا يوطأ مثلها فبين أن يشترط أنها بكر ولا
~~فرق، فإن لم يشترط فبين وخش الرقيق وغيره فرق (وعدم فحش ضيق قبل) ابن
~~المواز قال مالك في الصغيرة القبل ليس ذلك بعيب إلا أن يتفاحش فيصير
~~كالنقص.
# (وكونها زلاء) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى جارية فوجدها رسماء
~~وهي الزلاء ms1318 التي لا عجيزة لها فليس بعيب وقاله مالك. ابن حبيب: هو عيب إلا
~~أنه لا يخفى على المبتاع. ابن يونس: يدل قوله أن كل ما يخفى على المبتاع
~~فلا يرد به وهو قول حسن وإن كان مالك لم يوجب في العيب الظاهر إلا اليمين.
# قال بعض شيوخنا: ولو كانت غائبة فاشتراها على صفة فوجدها زلاء كان له
~~الرد بذلك ما ذكره ابن حبيب.
# (وكي لم ينقص) قال مالك: وقد يكون العيب الخفيف بالعبد والجارية مثل الكي
# PageV06P342
# الخفيف مما لا ينقص الثمن وليس بفاحش ولا يرد به، وإن كان عند النخاسين
~~عيبا قال ابن القاسم في العتبية وغيرها: إلا أن يخالف الكي لون الجسد فيرد
~~به أو يكون متفاحشا في منظره أو يكون كثيرا متفرقا وإن لم يخالف اللون
~~فليرد به، أو يكون في موضع يستقبح مثل الفرج وما والاه أو في الوجه فإنه
~~يرد به (وتهمة بسرقة حبس فيها ثم ظهرت براءته) من المدونة قال مالك: وإذا
~~اتهم عبد بسرقة فحبسه السلطان ثم ألفى بريئا لم يكن ذلك عيبا إذا لم يبينه
~~بائعه وقد ينزل ذلك بالحر فلا يجرحه. ابن يونس: معنى قوله " ألفى بريئا "
~~مثل أن يثبت أن غيره سرق ذلك الشيء الذي اتهم هو به فبذلك تصح براءته اه.
~~انظر إذا اشترى أمة فوجدها حاملا فقال الباجي: اتفقوا على أنه عيب في
~~الرائعة. التونسي: وهو في ذات زوج أو معتدة أو ظاهرة الزنا لغو. ابن عرفة:
~~وفي حمل الوخش أربعة أقوال. وانظر إذا كان المبتاع دلس به وماتت منه فرق
~~بين أن يكون المبتاع قد علم قبل الموت أو لا يرجع بالثمن في الوجه الواحد
~~ولا رجوع له بشيء في الوجه الآخر.
# قاله في المدونة. وانظر رسم صلى إذا وجد الأمة حاملا بين أن يكون اشتراها
~~مع حمله أم لا فرق قاله ابن القاسم.
# قال ابن رشد: وهو قوله في المدونة إن الحمل عيب في الوخش.
# (وما لا يطلع عليه إلا بتغير كسوس الخشب والجوز ومر قثاء ولا ms1319 قيمة) من
~~المدونة قال ابن القاسم: كل ما بيع من غير الحيوان وفي باطنه عيب من أصل
~~الخلقة يجهله المتبايعان ولا يعلم بعيبه إلا بعد الشق أو الكسر مثل الخشب
~~وشبهها يشق فيجد المبتاع في داخلها عيبا باطنا، فهو لازم ولا شيء على
~~البائع من رد ولا قيمة عيب. وكذلك قال
# PageV06P343
# مالك في الرانج وهو الجوز الهندي والجوز يوجد داخله فاسدا والقثاء يوجد
~~مرا، فلا يرد وهو من المبتاع وسمع أشهب: الشاة يجدها عجفاء وجوفها أخضر ليس
~~له ردها.
# انظر اضطراب الشيوخ فيمن اشترى أضحية فوجدها عجفاء لا تجزئ في أضحية في
~~باب العيوب من نوازل ابن سهل عن يحيى بن عمر فيمن اشترت رمادا وقال لها
~~البائع هو جيد فقالت بيضت به الغزل فلم يخرج جيدا، فإن بقي منه شيء غزل،
~~فإن خرج جيدا فلا شيء على البائع وإلا رجعت عليه بالثمن. البرزلي: هذا مثل
~~ما تقدم في الزريعة إذا زعم المشتري أنها لا تنبت يؤخذ بعضها ويختبر. وانظر
~~إذا شق الجبن اليابس فوجده فاسدا، أفتى ابن لبابة بأنه يرده لأنه مما عملته
~~الأيدي وليس كالخشبة والفص وما أشبه ذلك.
# وكذا أيضا في الحديد إذا اشتراه ولا يعلم إن كان لينا أو أحرش فيدخل
~~العمل فيخرج أحرش منقطعا فإنه يجب الرد وهو عيب. وانظر من هذا المعنى إذا
~~وجد جوف الشاة أخضر بين أن يكون من جناية عليها أو لا فرق، ولو قيل له هي
~~سمينة فلم يجدها كذلك بين أن يكون قال ذلك البائع أو غيره فرق، وكذلك أيضا
~~إذا قال أشتري منك أضحية فوجدها لا تنقى بين أن يكون البائع هو الذي اختار
~~له الشاة أو لا فرق.
# انظر رسم البيوع الأول من سماع أشهب من العيوب، وانظر في سماع محمد بن
~~خالد من كتاب العيوب كلام ابن رشد في العسرة والجبنة والجدري في الجلد
~~يتبين بعد الدبغ وفرق في القثاء يوجد داخله مرا بين الأحمال منه القثاء
~~والقثاءتان (ورد بيض) من المدونة قال مالك: أما البيض ms1320 فيرد لفساده لأنه مما
~~يعلم ويظهر فساده قبل كسره وهو من البائع إذا كسر إن كان مدلسا.
# قال محمد: وإن كان غير مدلس لم يرد ورجع بما بين الصحة والداء. اللخمي:
~~يريد إن كان عروقا، وأما إن كان لا يجوز أكله فهو ميتة يرد جميع الثمن دلس
~~أو لم يدلس.
# (وعيب قل بدار) انظر جعل موضوع المسألة الدار وعبارة المتيطي الدور
~~ونحوها.
# وفي نوازل ابن الحاج العقار، وعبارة ابن رشد في المقدمات لأصول العيوب
~~ثلاثة أوجه: أحدها أن لا يحط من الثمن شيئا ليسارته ولأن المبيع لا ينفك
~~منه فإنه لا حكم له.
# الثاني أن يحط من الثمن يسيرا فهذا إن كان في الأصول فإنه لا يجب به
~~الرد، وإن كان المبيع قائما وإنما الواجب فيه الرجوع بقيمة
# PageV06P344
# العيب وذلك كالصدع في الحائط وما أشبهه، وأما إن كان في العروض فظاهر
~~الروايات في المدونة وغيرها أن الرد يجب به كالكثير سواء. وقيل: إنه
~~كالأصول لا يجب الرد به وإنما فيه الرجوع بقيمته، وعلى هذا كان ابن رزق
~~يحمل ظاهر الروايات حيثما وقعت ويقول: لا فرق بين الأصول والعروض، ويؤيده
~~ما رواه زياد عن مالك فيمن ابتاع ثوبا فإذا فيه خرق يسير يخرج في القطع أو
~~نحوه من العيوب لم يرد به ووضع عنه قدر العيب. وفي المختصر الكبير نحو هذا
~~انتهى.
# وقال ابن يونس: كان بعض شيوخنا يذهب في الثياب إلى نحو ما قيل في الدور.
~~ابن يونس: ولو قاله قائل في جميع السلع لكان صوابا انتهى. انظر هنا مسألة
~~أنه لما صار العيب اليسير في الدور لا يلزم الرد به ويحكم للمبتاع أن يرجع
~~بالقيمة انفتح بسبب هذا باب للرخص في الدين تجده بعد الشراء يفتش عيوبا
~~لينحط له بذلك شيء من الثمن مع اعتباطه بالمبيع وقد يعطي فيه ربحا، فالذي
~~أتحمل عهدته في هذا فتيا ابن الحاج في نوازله قال ما نصه: إذا كان العيب في
~~العقار يسيرا فلا يرد به المبيع
# PageV06P345
# وللمبتاع الرجوع بقيمة العيب إلا أن ms1321 يقول البائع اصرف على ما بعت منك وخذ
~~الثمن فمن حقه ذلك إلا أن يفوت المبيع فيكون فيه قيمة العيب (وفي قدره
~~تردد) ابن رشد: ولا أعرف للمتقدمين من أصحابنا حدا في اليسير الذي لا يجب
~~الرد به في الدور أو الدور والأرضين على أحد القولين، ورأيت لابن عتاب
~~العيب الذي يحط من الدار ربع الثمن كثير يجب الرد به.
# وقال ابن العطار: إن كانت قيمة العيب مثقالين فهو يسير يرجع المبتاع بهما
~~على البائع ولا يرد المبيع، وإن كانت قيمته عشرة مثاقيل فهو كثير يجب الرد
~~به فقال: إن كان عشرة مثاقيل كثيرا ولم يبين من أي ثمن والذي عندي أن عشرة
~~مثاقيل من مائة كثير يجب الرد به. انتهى من ابن رشد.
# وقال ابن عرفة: في حد الكثير خمسة أقوال (ورجع بقيمة كصدع جدار لم يخف
~~عليها منه) تقدم نص ابن رشد وعبارة المدونة قال مالك: من اشترى دارا فوجد
~~بها صدعا يخاف على الدار الهدم منه، فله أن يرد وإن كان صدعا لا يخاف على
~~الدار الهدم منه فلا يرد به.
# قال ابن المواز: وإذا لم يخف
# PageV06P346
# على الدار من ذلك غرم البائع ما نقص من ثمنها وكذلك كل عيب (إلا أن يكون
~~وجهها) عياض: لو كان الحائط الذي يلي المحجة ولا يمكن سكنى الدار حتى يبنى
~~أو الذي يتعلق به بناء الدار لوجب به الرد دون إشكال (أو يقطع منفعة أو ملح
~~بئرها بمحل الحلاوة) اللخمي: إن كان عيبا شاملا رد به وإن قل ما ينوبه مثل
~~أن تستحق ساحة الدار أو مطمرها.
# زاد عياض: وكغور ماء بئرها
# PageV06P347
# وفساد مطمر مرحاضها أو زعاق ماء بئرها في البلاد التي ماء آبارها حلو.
# (وإن قالت أنا مستولدة لم تحرم لكنه عيب إن رضي به بين) ابن عرفة: في كون
~~دعوى الأمة إيلادها سيدها أو الحرية عيب ترد به على من ادعت ذلك في ملكه
~~روايتان: الأولى هي رواية محمد وسماع ابن القاسم أول مسألة من كتاب العيوب
~~وبها ms1322 أفتى ابن لبابة وغيره، والرواية الثانية رواها المدنيون.
# وقال ابن عات: إن قام
# PageV06P348
# شاهد بحرية عبد أو أمة لم يحكم به وكان عيبا يرد به. وانظر السماع
~~المذكور أن بين دعواها ذلك في عهدة الثلاث أو بعدها فرق، وبين أن يخيره
~~بذلك مخير قبل الشراء أو بعده فرق. وانظر أيضا إذا سرق العبد في عهدة
~~الثلاث أو أقر بها بين الوجهين فرق، وبين نصاب السرقة وغيره فرق.
# (وتصرية الحيوان كالشرط كتلطيخ ثوب عبد بمداد) ابن شاس: من أسباب الخيار
~~التغرير الفعلي وهو أن يفعل في المبيع فعلا يظن به المشتري كمالا فلا يوجد
~~كذلك. والأصل في اعتبار هذا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تصروا الإبل»
~~الحديث.
# قال ابن الحاجب: التغرير الفعلي كالشرطي وهو فعل يظن به كمال كتلطيخ
~~الثوب بالمداد.
# ابن عرفة: هذا إن ثبت أن البائع فعله أو أمر به لاحتمال فعله للعبد دون
~~علم سيده لكراهة بقائه في ملكه. وتصوير المازري أبين قال: كما لو باع غلاما
~~في ثوبه أثر المداد وبيده الدواة والقلم فإذا به أمي. ومن هذا قول المدونة:
~~من ابتاع ثيابا فرقم عليها أكثر مما ابتاعها به وباعها برقمها ولم يقل قامت
~~علي بكذا، شدد مالك كراهة فعله واتقى فيه وجه الخلابة. ابن أبي زمنين: إن
~~وقع خير فيه مبتاعه، وإن فات رد لقيمته وقاله عبد الملك (فيرده بصاع من
~~غالب القوت) قال مالك: حديث المصراة متبع ليس لأحد فيه رأي.
# وقال أشهب: لا نأخذ به لأنه قد جاء ما هو أثبت منه وهو الخراج بالضمان.
~~ونحوه لمالك في المختصر وقال: له اللبن بما يخلف. ابن يونس: وحديث الخراج
~~بالضمان عام وحديث المصراة مخصص لبعض ما اشتمل عليه حديث «الخراج بالضمان»
~~، والخصوص يقضى به على العام كما أن المفسر يقضى به على المجمل، والتصرية
~~حبس اللبن في الضروع.
# قال ابن القاسم في المدونة: المصراة من جميع الأنعام سواء وهي التي يدعون
~~حلبها ليعظم ضرعها ويحسن حلابها ثم تباع، فإذا حلبها المشتري مرة لم يتبين ms1323
~~ذلك، فإذا حلب ثانية علم بذلك نقص حلابها، فإما رضيها وإما ردها وصاعا من
~~تمر، وإن كان ذلك ببلد
# PageV06P349
# ليس عيشهم التمر أعطى الصاع من عيش ذلك البلد وعيش أهل مصر الحنطة
~~فليعطوا منها.
# (وحرم رد اللبن) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا ردها لم يكن له أن يرد
~~اللبن معها إن كان قائما بغير صاع، ولو كان له رده كان عليه في فواته مثله،
~~ولو رضي البائع أن يقبلها مع اللبن بغير صاع لم يعجبني ذلك لأنه وجب له صاع
~~طعام فباعه قبل قبضه بلبن إلا أن يقبلها البائع بغير لبنها فيجوز (لا إن
~~علمها مصراة) اللخمي: إن اشتراها وهو عالم أنها مصراة لم يكن له رد إلا أن
~~يجدها قليلة الدر دون المعتاد من مثلها (أو لم تصر وظن كثرة اللبن) من
~~المدونة قال ابن القاسم: من باع شاة حلوبا غير مصراة في إبان الحلاب ولم
~~يذكر ما تحلب، فإن كانت الرغبة فيها إنما هي اللبن فإن لم يكن
# PageV06P350
# علم ذلك البائع فلا رد للمبتاع (إلا إن قصد واشتريت في وقت الحلاب وكتمه)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من باع شاة حلوبا غير مصراة في إبان الحلاب ولم
~~يذكر ما تحلب، فإن كانت الرغبة فيها إنما هي اللبن والبائع يعلم ما تحلب
~~فكتمه فللمبتاع أن يرضاها أو يردها كصبرة يعلم البائع كيلها دون المبتاع
~~(ولا بغير عيب التصرية على الأحسن) يحيى بن عمر: اللبن في غير المصراة
~~للمبتاع بالضمان فلا يرد معها شيئا إن ردها.
# أبو الفرج: يرد معها صاعا كالمصراة.
# ابن عرفة: لم يحك ابن محرز غير الأول والصقلي غير الثاني كأنه المذهب.
~~والذي لابن يونس: لم يأخذ أشهب بحديث المصراة قال: وهو لو ردها بعيب وقد
~~أكل لبنها فلا شيء عليه للبن.
# وقال بعض الأندلسيين عن أشهب: إنه إذا رضي بتصريتها ثم اطلع على عيب
~~فردها به فليرد الصاع إذا رضي بتصريتها فكأنها غير مصراة، فإذا اطلع بعد
~~ذلك على عيب بها كان له ردها بغير ms1324 صاع لأن الغلة بالضمان. انتهى نصه.
# وقال ابن رشد ما نصه: لو رضي بعيب تصريتها ووجد بها عيبا آخر فردها به
~~لوجب على ما ذكرنا أن يكون عليه قيمة اللبن الذي صراه البائع في الضرع بعد
~~أن يتحرى قدره.
# وقال التونسي: لا شيء عليه في اللبن إذا ردها بغير عيب التصرية وذلك غير
~~صحيح فتأمله من سماع أشهب من جامع البيوع (وتعدد بتعددها على المختار
~~والأرجح) اللخمي: اختلف إذا كان المبيع جماعة غنم هل يغرم صاعا واحدا أو
~~لكل شاة صاعا وهذا أصوب، وعزاه ابن يونس لابن الكاتب وصوبه (وإن حلبت ثالثة
~~فإن حصل الاختبار بالثانية فهو رضا وفي الموازية له ذلك وفي كونه خلافا
~~تأويلان) من المدونة قلت: فإن حلبها ثالثة؟ قال: إن جاء من ذلك ما يعلم أنه
~~حلبها بعد أن تقدم له من حلابها ما فيه خبرة فلا رد له وبعد حلابه بعد
~~الاختبار رضا بها، ولا حجة عليه في الثانية إذ به يختبر أمرها وإنما يختبر
~~الناس ذلك بالحلاب الثاني ولا يعرف بالأول.
# وفي الموازية له ردها. اللخمي: وهو أحسن.
# وقال عيسى: إن نقص لبنها في الثانية فظن نقصه من سواء المرعى ونحوه ثم
~~حلبها الثالثة فبان أنها مصراة، فله ردها بعد حلفه ما رضيها. ابن عرفة: حمل
~~ابن زرقون الخلاف على ظاهره كالمازري واللخمي: وقال ابن يونس: القولان
~~راجعان لما في المدونة.
### | [مبطلات الخيار وموانعه]
# ابن شاس. النظر الثاني في مبطلات الخيار وموانعه وهي صنفان:
# الأول ما يبطل الرد على الإطلاق وذلك شرط البراءة من العيب، وفوات
~~المعقود عليه حسا أو حكما، وما يدل على الرضا بالعيب، وزوال العيب قبل
~~القيام به. الصنف الثاني ما يمنع من الرد على وجه دون وجه (ومنع بيع حاكم
~~ووارث
# PageV06P351
# رقيقا فقط بين أنه وارث) من المدونة قال مالك: لا تنفع البراءة مما لا
~~يعلم البائع في ميراث أو غيره في شيء من السلع والحيوان إلا في الرقيق
~~وحدها.
# قال ابن القاسم: وهو الذي به آخذ من قول مالك، ms1325 وكذلك بيع السلطان على
~~المفلس والمغانم وغيرها. وإذا أنفذ السلطان بيع عبد المفلس وقسم الثمن بين
~~غرمائه ثم وجد المبتاع عيبا قديما لم يرده لأنه بيع براءة إلا أن يعلم أن
~~المديان علم به فكتمه.
# قال ابن القاسم: بيع السلطان في الدين وفي المغنم وغيره وبيع الورثة إذا
~~ذكروا أنه ميراث ذلك كله بيع براءة وإن لم يذكروا البراءة (وخير مشتر ظنه
~~غيرهما) ابن المواز قال مالك: بيع الميراث وبيع السلطان بيع براءة إلا أن
~~يكون المشتري لم يعلم أنه بيع ميراث أو سلطان، فهو مخير بين أن يرد أو يحبس
~~بلا عهدة. ابن يونس: هذا أحسن من قول ابن حبيب أنه بيع براءة وإن لم يذكر
~~متوليه أنه بيع ميراث أو مفلس.
# قال في المدونة: وأما إن علم أنه بيع سلطان أو ميراث فليس للمبتاع في ذلك
~~رد بعيب قديم إذا لم يعلم به البائع ولا في ذلك عهدة ثلاث ولا سنة، وهو من
~~المبتاع بعقد الشراء، ولا ينفع في غير الرقيق من ثياب أو دواب أو عروض شرط
~~البراءة باعه وارثه أو وصي أو سلطان، وللمبتاع القيام بما وجد في ذلك من
~~عيب.
# (وتبرؤ غيرهما فيه مما لم يعلم) من المدونة قال مالك: لا تنفع البراءة
~~مما لا يعلم به البائع في شيء من السلع والحيوان إلا في الرقيق وحدها، فمن
~~باع وليدة أو عبدا وشرط البراءة فقد برئ مما لا يعلم إلا من الحمل في
~~الرائعة لأنها تتواضع ولا يبرأ مما علم (إن طالت إقامته عنده) قال مالك:
~~فإن وقع بيع البراءة برئ من الشيء اليسير. ابن رشد: مراعاة لقول ابن وهب
~~وجماعة من السلف. المتيطي: وجه بيع البراءة عند مالك فيما اختبره البائع
~~وطالت إقامته عنده، وأما ما لم يختبره ولا طال مكثه عنده فروى ابن القاسم
~~المنع منه.
# قال ابن القاسم: وتبطل البراءة منه إذا وقع (وإن علمه بين أنه به) ابن
~~المواز عن مالك:
# PageV06P352
# لا تنفع البراءة من كل عيب علم به وإن سماه ms1326 بعينه ما لم يقل إنه به وإلا
~~فهو مردود. ابن يونس: وأرى أن يبرأ بذكره إذا أفرده وإن لم يقل إنه به.
# (ووصفه) من المدونة قال ابن القاسم: من باع بعيرا فتبرأ من دبرته، فإن
~~كانت دبرة مثقلة مفسدة لم يبرأ، أو إن أراه إياها حتى يذكر ما فيها من ثقل
~~وغيره. وكذلك قال مالك فيمن تبرأ في عبد من إباق والمبتاع يظن أنه إباق
~~ليلة أو مثل العوالي فيوجد أنه قد أبق إلى مصر والشام. ابن المواز: أو أبق
~~مرارا ابن القاسم: وكذلك إن تبرأ من سرقة العبد فظن أنه إنما سرق في البيت
~~الرغيف فإذا به عاد ينقب بيوت الناس فلا يبرأ حتى يبين أمره (أو أراه له)
~~تقدم نص المدونة: لم يبرأ وإن أراه إياها.
# وقال ابن عرفة: البراءة من عيب معين إن لم يقبل التفاوت برئ بذكره.
~~الباجي: كالعور وإلا لم يبع حتى يبين قدره كالكي منه المتفاحش غيره ولا
~~يبرئه إلا أن يجبره بشنيع الكي أو يريه إياه. ومن المدونة: لو تبرأ البائع
~~من كي بالأمة فوجد الكي بالظهر أو بالفخذين فقال المبتاع ظننته ببطنها، فلا
~~رد له إلا أن يكون متفاحشا فيرد على ما ذكرنا في الدبر والإباق.
# (ولم يجمله) من المدونة قال ابن وهب عن مالك: من باع عبدا أو دابة أو غير
~~ذلك وكثر في براءته أسماء العيوب فلا يبرأ إلا من عيب يريه إياه ويوقفه
~~عليه وإلا فله الرد إن شاء. ومنع عمر بن عبد العزيز أن يذكر في البراءة
~~عيوبا ليست في المبيع إرادة التقليب. النخعي. لو
# PageV06P353
# قال أبيعك لحما على بارية لم يبرأ حتى يسمي العيب. قال شريح: حتى يضع يده
~~عليه.
# (وزواله) تقدم نص ابن شاس زوال العيب مانع من الرد. من المدونة قال ابن
~~القاسم: من اشترى عبدا عليه دين فطلب المشتري رده بذلك فقال البائع أنا
~~أؤدي عنه دينه أو وهبه له رب الدين فلا يكون للمشتري رده.
# قال سحنون: إلا أن يكون أداؤه في فساد. ms1327
# قال ابن القاسم: وكذلك إن كانت أمة فباعها في عدة من طلاق فعلم المشتري
~~فلم يردها حتى انقضت عدتها فلا رد له، لأن العيب قد ذهب. وكذلك إن كان
~~بعينها بياض فأراد ردها فذهب البياض قبل ردها قال مالك: إذا ذهب العيب لم
~~يكن له رد قال: وكذلك لو كان له ولد صغير أو كبير فلم يعلم به حتى مات
~~الولد فلا رد له.
# (وإلا محتمل العود) أشهب: من باع عبدا وبه عيب من حمق أو بياض عين أو
~~نزول ماء منها ثم ظهر المشتري على ذلك بعد برئه، فإن كان برؤه قد استمر فلا
~~شك فيه ولا تخاف عودته لها إلا بإحداث ثان من الله، فليس له أن يرده، وإن
~~خيف عودته فلا يعجل برده ولا يلزم المشتري شراؤه أيضا حتى ينتظر. ولابن
~~القاسم في المدونة وكتاب ابن المواز: يرده في الجنون وإن لم يعلم به حتى
~~ذهب لأنه لا يأمن أن يعود، وهو عيب لازم وأمر يعتريه ولا أمر ذهابه معروف
~~عند الناس. ألا ترى أنه لو جن عنده سنين ثم برأ ثم باعه ولم يخبر أنه قد
~~كان أصابه عنده جنون أن ذلك له عيب يرد به، وأما البرص والجذام فإن لم يعلم
~~به حتى ذهب فليس له أن يرده إلا أن يكون عند أهل البصر عيب يخافه كالجنون.
# (وفي زواله بموت الزوجة وطلاقها وهو المتأول والأحسن أو
# PageV06P354
# بالموت وهو الأظهر أو لا أقوال) ابن يونس: روى ابن القاسم وأشهب عن مالك
~~أن كل عيب يذهب قبل القيام فلا رد له إلا الزوج للأمة والزوجة للعبد تنحل
~~العصمة بينهما فله الرد بعد ذلك. ابن رشد: وقيل: يذهب العيب بارتفاع العصمة
~~بموت أو طلاق. وتأوله فضل على قول ابن القاسم في المدونة إن اشترى الأمة في
~~عدة طلاق فلم يعلم ذلك حتى انقضت فلا رد له، وليس ببين لاحتمال أن يكون علم
~~أنه كان لها زوج ولم يعلم أنها في عدة منه، وهذا القول اختاره التونسي قال:
~~لأن ms1328 العصمة إذا ارتفعت بموت أو طلاق لم يبق إلا اعتيادها بالوطء وهو لو
~~وهبها لعبده يطؤها ثم انتزعها منه ما كان عليه بيان ذلك، ولم ير بين
~~اعتيادها الوطء بالنكاح والتسري فرقا، ولعمري إن بينهما فرقا للزوجة حق
~~بخلاف الأمة. والقول الثالث ذهاب العيب بزوال العصمة بالموت دون الطلاق.
~~قاله ابن حبيب وأشهب وهو أعدلها.
# (وما يدل على الرضا) . ابن شاس: ظهور ما يدل على الرضا بالعيب من قول أو
~~فعل أو سكوت مانع من الرد. ابن يونس: قال ابن القاسم في الحاضر يركب الدابة
~~ركوب احتباس لها بعد أن علم بالعيب: فإنها تلزمه وذلك رضا، وإن ركبها
~~ليردها وشبه ذلك فلا شيء عليه.
# قال في كتاب الخيار: ولو تسوق أو ساوم بالثوب أو لبسه بعد اطلاعه على
~~العيب فذلك رضا منه بالعيب (إلا ما لا ينقص كسكنى الدار) ابن عرفة: تصرف
~~المختار معتبر، أما سكنى الدار ونحوها بعد علم عيبها وقبل القيام به فلا
~~أعرف فيه نصا، وهو أشد من مجرد السكنى. وأما بعد القيام فقال اللخمي
~~والمازري: له أن ينتفع بغلة الدار والحائط حين المخاصمة والغلة له حتى يحكم
~~بالفسخ فيجني الثمار ويأخذ غلة الدار، وليس عليه أن يخرج المكرى ثم يخاصم.
~~وكذلك إن كانت للسكنى ويمنع لبس الثوب والتلذذ بالجارية، فإن لبس أو وطئ
~~كان رضا وسقط قيامه. المازري: والمشهور أنه يمنع من استخدام العبد والدابة.
~~انظر رسم نذر من سماع ابن القاسم من كتاب العيوب.
# (وحلف إن سكت بلا عذر في كاليوم) ابن سلمون: إن ذهب البائع عند الرجوع
~~عليه بالعيب إلى إحلاف المشتري أنه ما رضي بالعيب بعد علمه به ولا استخدمه
~~فلا يمين عليه إلا أن يدعي عليه ذلك (لا كمسافر اضطر لها) ابن يونس: اختلف
~~قول مالك في الدابة يسافر بها ثم يجد بها عيبا في سفره، فروى أشهب: إن حمل
~~عليها بعد علمه بعيبها لزمته. وروى عنه ابن القاسم أن له ردها ولا شيء عليه
~~في ركوبها بعد علمه، ولا عليه أن ms1329 يكري غيرها ويسوقها وليركبها، فإن وصلت
~~بحالها ردها، وإن عجفت ردها وما نقصها أو يحبسها ويأخذ قيمة العيب.
# وقاله ابن القاسم. ابن يونس: وبه أقول، ووجهه أن المضطر في حكم المكره
~~ولو تعرف مكرها لم يسقط خياره فكذلك مع الاضطرار، ألا ترى أنه يحل له أكل
~~مال غيره مع الاضطرار ففي هذا أحرى
# PageV06P355
# (أو تعذر قودها لحاضر) ابن شاس: على المشهور ينزل عن الدابة إن كان راكبا
~~إلا إن تعذر عليه القود فيعذر في الركوب إلى مصادفة الخصم أو القاضي على
~~الخلاف في ذلك. انظر رسم نذر من سماع ابن القاسم من كتاب العيوب.
# (فإن غاب بائعه أشهد فإن عجز أعلم القاضي فتلوم في بعيد الغيبة) ابن
~~عرفة: غيبة بائع المعيب لا تسقط حق مبتاعه.
# قال ابن القاسم: من أقام بيده عبد اشتراه ستة أشهر لغيبة بائعه ولم يرفع
~~للسلطان حتى مات العبد، له الرجوع بعينه ويعذر لغيبة البائع لثقل الخصومة
~~عند القضاة ويرجو إن قدم البائع موافقته، فقول ابن الحاجب: " إن كان البائع
~~غائبا استشهد شهيدين " يقتضي أن الشهادة شرط في رده أو في سقوط اليمين عنه
~~إن قدم ربه ولو لم يدع ذلك عليه ولا أعرف هذا لغير ابن شاس.
# ابن عرفة: وله أيضا القيام في غيبته. قال مالك في المدونة: من اشترى عبدا
~~فوجد به عيبا قديما لا يحدث مثله فرفعه إلى الإمام والبائع غائب، فعلى
~~المبتاع البينة أنه ابتاع بيع الإسلام وعهدته، فإن أقامها لم يعجل الإمام
~~على القريب الغيبة، وأما البعيد الغيبة فيتلوم له إن طمع بقدومه، فإن لم
~~يأت قضى عليه برد العيب ثم يبيعه عليه ويعطي المبتاع ثمنه الذي نقد فيه بعد
~~أن تقول بينته أنه نقد الثمن وهو كذا وكذا دينارا، فما فضل حبسه الإمام
~~للغائب عند أمين وإن كان نقصانا أتبعه به المبتاع (كأن لم يعلم قدومه على
~~الأصح وفيها أيضا نفي التلوم وفي
# PageV06P356
# حمله على الخلاف تأويلان) المتيطي في المدونة في كتاب العيوب قال مالك:
~~إن بعدت غيبته يتلوم له ms1330 الأيام إن طمع بقدومه وإلا باعه. وفي التجارة لأرض
~~الحرب منها: إن بعدت غيبته قضى عليه ولم يذكر تلوما، ونحوه لابن القاسم في
~~قسمتها. فحمله غير واحد على الخلاف.
# ولمالك أيضا في بعيد الغيبة إن خاف عليه الضيعة أو النقص باعه. ابن عرفة:
~~هذا نص عيوبها. المتيطي: القولان وفاق ومعناه يتلوم له إن طمع بقدومه ما لم
~~يخف عليه ذلك. وانظر إذا كان قد غاب منذ شهر لا يدري الشهود إلى أين قال
~~ابن سهل: الصواب ما قاله أبو مروان إن المجهول المكان في مغيبه كالبعيد
~~الغيبة أو أشد وعليه تدل المدونة وسواها في مسائل المفقود وفي غيرها (ثم
~~قضى إن أثبت عهدة) تقدم نصها قبل قوله: " كأن لم يعلم قدومه مؤرخا ".
# ابن لبابة: وتؤرخ البينة الشراء لقدم البيع (وصحة الشراء) ابن عرفة: فسر
~~ابن محرز والمازري المدونة بأنه يكلف ثبوت صحة العقد قالا: خوف دعوى الغائب
~~فساده (إن لم يحلف عليها) ابن يونس عن بعضهم: إنما لزم المبتاع
# PageV06P357
# البينة أنه ابتاع بيع الإسلام وعهدته إذا أبى أن يحلف وإلا فالقول قوله
~~مع يمينه في دعواه صحة البيع، وأما نقد الثمن فمحمول على العادة يريد فإن
~~كانت العادة نقد الثمن حلف أنه نقده وهو كذا، وإن كانت العادة غير النقد
~~كلف البينة على نقده وعدده. (وفوته حسا) تقدم نص ابن شاس " فوت المعقود
~~عليه حسا بالتلف مانع من الرد ".
# (ككتابة وتدبير) تقدم نص ابن شاس " وفوته حكما بالعتق " ونحوه من الكتابة
~~والتدبير والاستيلاد مانع، من المدونة قال محمد: من ابتاع أمة بيعا صحيحا
~~وبها عيب لم يعلم به حتى ماتت أو أعتقها أو دبرها أو كاتبها أو تصدق بها أو
~~وهبها لغير ثواب، فذلك كله فوت يوجب الآن قيمة العيب. وانظر إذا وهب نصفها،
~~هل هو فوت موجب لقيمة العيب بين النصف الواحد والآخر فرق وبين بيع النصف أو
~~هبته فرق؟ انظر رسم استأذن من سماع عيسى من العيوب
# PageV06P359
# (فيقوم سالما ومعيبا ويأخذ من الثمن النسبة) ابن يونس عن ابن ms1331 القاسم:
~~تفسير الرجوع بقيمة العيب أن ينظر إلى قيمة الجارية صحيحة يوم اشتراها على
~~أن لا عيب بها، فيقال مائة دينار وقيمتها حينئذ على أن بها العيب، فيقال
~~ثمانون دينارا فقد نقصها العيب الخمس، فيوضع عن المشتري ما بين القيمتين
~~وهو خمس الثمن كان الثمن أكثر من القيمة أو أدنى. فإن كان الثمن
# PageV06P360
# خمسين حط عنه عشرة لأنه باع منه خمسة أجزاء فدفع إليه أربعة وبقي عنده
~~جزء، فوجب أن يرجع بثمنه فيصح له في الأربعة الأجزاء أربعون.
# (ووقف في رهنه وإجارته لخلاصه ورد إن لم يتغير) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن وجد العيب بعدما رهن أو أجر فلا أراه فوتا، ومتى رجعت إليه
~~بافتكاك أو انقضاء أجل الإجارة فله ردها إن كانت بحالها، وإن دخلها عيب
~~مفسد رد معها ما نقصها عنده. ابن يونس: وجهه أن الرهن والإجارة ليسا بخروج
~~من الملك فأشبه أن لو كانت غائبة عنده بموضع لا يصل فيه الآن إليها، فمتى
~~رجعت إلى يده كان على أول أمره (كرده له بعيب أو بملك مستأنف كبيع أو هبة
~~أو إرث) من المدونة: لو ادعى بعد أن باعه أن عيبا كان به عند بائعه منه لم
~~تكن له خصومته إذ لو ثبت ذلك لم يرجع عليه بشيء إلا أن ترجع إليه السلعة
~~بشراء أو ميراث أو
# PageV06P361
# صدقة أو بعيب أو بغير ذلك، فيكون له ردها على بائعها الأول إذا كان بيع
~~هذا المشتري حين باعها لم يعلم بعيبها.
# (فإن باعه لأجنبي مطلقا أو له بمثل ثمنه أو بأكثر إن دلس فلا رجوع) أما
~~المسألة الأولى فقال اللخمي: من اشترى سلعة أو عبدا فوجد به عيبا بعد أن
~~انتقل ملكه عنها وصارت لآخر ببيع أو هبة أو صدقة أو أعتق أو دبر أو كاتب أو
~~اتخذ أم ولد، فإن علم بالعيب قبل خروجه عن يده ثم باع أو وهب لم يرجع بشيء،
~~وإن لم يعلم رجع بقيمة العيب إذا وهب أو أعتق، واختلف في البيع فقال مالك: ms1332
~~لا يرجع بشيء.
# قال ابن القاسم: لأنه في بيعه على وجهين: إن باع بمثل الثمن فقد عاد إليه
~~ثمنه، وإن باع بأقل فإن النقص لم يكن لأجل العيب. اللخمي: وهذا إذا علم
~~المشتري الثاني بالعيب والعبد قائم فرضيه، وأما المسألة الثانية وهي إذا
~~باعه لبائعه بمثل ثمنه فقال اللخمي: من اشترى عبدا ثم اشتراه منه الذي باعه
~~منه بمثل الثمن ثم وجد به عيبا كان عند الأول لم يرجع أحدهما على الآخر
~~بشيء. وأما المسألة الثالثة إذا باعه لبائعه بأكثر فقال اللخمي: من
# PageV06P362
# اشترى عبدا ثم اشتراه منه الذي باعه منه بأكثر من الثمن الأول وهو عالم
~~بالعيب لم يكن للبائع الأول أن يرجع على من باعه بشيء. وانظر قول خليل: "
~~إن دلس " إن كان عنى به قول اللخمي وهو عالم بالعيب.
# (وإلا رد ثم رد عليه) اللخمي: ومن اشترى عبدا ثم اشتراه منه الذي باعه
~~منه بأكثر من الثمن ولم يعلم بالعيب كان له أن يرده على الذي اشتراه منه
~~إلا أن يرضى المشتري الأول أن يرد عليه ذلك الفضل (وله بأقل كمل) ابن
~~الحاجب: إن باعه من البائع بدون الثمن الأول استتم.
# (وتغير المبيع إن توسط فله أخذ القديم ورده ودفع الحادث) تقدم نص ابن شاس
~~" الصنف الثاني ما يمنع من الرد على وجه دون وجه ".
# وقال ابن يونس: العيوب على ثلاثة أقسام: عيب خفيف يرد ولا يرد ما نقصه
~~ليسارته، وعيب مفسد لا يرد وإنما يرجع بقيمة العيب فقط. ابن عرفة: وغير
~~هذين العيبين يخير المبتاع في أرشه أو يرده مع أرش الحادث.
# PageV06P363
# (وقوما بتقويم المبيع يوم ضمنه المشتري) نحو هذا عبارة ابن الحاجب:
~~المازري: يعتبر التقويم وقت ضمان ذات المواضعة والغائب والفاسد اتفاقا
~~واختلافا. ولما ذكر ابن يونس ما تقدم عند قوله: " فيقوم سالما " قال: إن
~~أراد أن يردها ويرد معها ما نقصها فيقوم أيضا كما ذكرنا ليعلم ثمن ما قبض
~~المبتاع ليغرم قيمة العيب منه إذ ليس عليه أن يغرم قيمة العيب من أمة صحيحة ms1333
~~ولكن من أمة معيبة كما قبض، وتفسير ذلك أن يقال: ما قيمتها يوم وقع الشراء
~~صحيحة بلا عيب؟ فيقال: مائة. وما قيمتها حينئذ وبها العيب القديم؟ فيقال:
~~ثمانون. فيطرح للمشتري من الثمن الذي اشتراها به خمسه وتبقى أربعة أخماسه
~~فذلك ثمنها يوم قبضها، ثم ينظر الثالثة إلى قيمتها يوم وقع الشراء بالعيبين
~~القديم والحادث.
# فإن قيل ستون فقد نقصها العيب الحادث ربع ما بقي من ثمنها بعد أن أسقط
~~عنه خمس الثمن، فإن كان الثمن كله خمسين فإن رجع بقيمة العيب رجع بخمس
~~الثمن عشرة، وإن ردها وما نقصها غرم ربع ما بقي من الثمن وهو عشرة فيقاصه
~~بها من ثمنه ويأخذ
# PageV06P364
# ما بقي. وهذا معنى ما في المدونة وكذلك فسره ابن المواز وهو أبين ما في
~~ذلك. (وله إن زاد بكصبغ أن يرد ويشترك بما زاد) من المدونة قال مالك: لو
~~فعل في الثوب ما زادت به قيمته من صبغ أو خياطة أو غير ذلك فله حبسه وأخذ
~~قيمة العيب أو رده، ويكون بما زادت الصنعة شريكا لا بقيمة الصنعة ولا بما
~~أدى يقوم الثوب أبيض معيبا فتكون هذه القيمة رأس مال البائع، ثم يقوم
~~مصبوغا فما زاد فهو به شريك، وسواء دلس له في هذا أم لا (يوم البيع على
~~الأظهر) قال القابسي: القيمة في ذلك يوم الحكم.
# قال ابن يونس: هذا خلاف قولهم إذا نقص فأراد الرد ورد ما نقص أن القيمة
~~في هذا يوم البيع وقد قال بعضهم: إذا اشترى ثوبا فقطعه ثم وجد عيبا فإنه
~~يقال ما قيمته يوم وقعت الصفقة بغير عيب؟ فيقال: مائة. ثم يقال: وكم قيمته
~~يومئذ معيبا ليعلم ما نقصه العيب؟ فيقال: ثمانون. ثم يقال: وكم قيمته ذلك
~~اليوم معيبا مخيطا؟ فإن لم ينقص من ثمنه شيء فإن شاء رده ولا شيء عليه أو
~~حبسه وأخذ قيمة العيب وهو خمس الثمن، وإن كان قد نقصته الصنعة، فإن دلس
~~البائع رد المشتري ولا شيء عليه، وإن لم يدلس لم يرده المشتري إلا ms1334 بما
~~نقصه.
# ابن يونس: وهذا هو الصواب (وجبر به الحادث) ابن يونس: آخر المسألة
~~المتقدمة وجعل هاهنا ما أحدثه من الخياطة يجبر بها ما أحدث من النقص الذي
~~هو القطع.
# وقال المازري: تردد التونسي في جبر القطع بالخياطة.
# وفي المدونة من الأمة ابتاعها بعيب وقد زوجها فولدت فيجبر نقص النكاح
~~بالولد
# PageV06P366
# كما يجبر بزيادة قيمتها. ابن عرفة: الولد والسمن سماويان والصبغ والخياطة
~~كسبيان فالجبر بهما أحروي. ابن يونس عن بعضهم: انظر على هذا لو حدث عنده
~~عيب غير القطع وقد أحدث فيه خياطة أو صبغا، هل يجبر أيضا ما حدث عنده من
~~العيب بالخياطة والصبغ؟ انظره في ترجمة من اشترى ثيابا أو غيرها فقطعها.
# (وفرق بين مدلس وغيره كهلاكه بالتدليس وأخذه منه بأكثر وتبر
# PageV06P368
# مما لم يعلم ورد سمسار جعلا ومبيع لمحله إن رد بعيب وإلا رد إن قرب) تقدم
~~بعض هذه
# PageV06P371
# الفروع وإنما كررها لأن مقاصده أن يأتي بالنظائر. فأما الفرع الأول وهو
~~قوله: " إن نقص " فقال اللخمي: إذا وجد المشتري بالثوب عيبا بعد القطع وقبل
~~الخياطة والبائع مدلس رد ولا شيء عليه في القطع أو أمسك، ولا شيء له في
~~العيب وإن كان غير مدلس كان له أن يمسك ويرجع بالعيب أو يرد ويرد عيب
~~القطع، وأما إن خاطه انظره في باب العيوب في العروض من اللخمي. وأما الفرع
~~الثاني وهو قوله: " كهلاكه بالتدليس " فقال اللخمي: من باع عبدا وبه عيب
~~فهلك منه أو تناهى إلى أكثر، فإن لم يدلس البائع رجع بقيمة العيب إن هلك،
~~وإن تناهى إلى أكثر كان له أن يمسك ويرجع بقيمة العيب أو يرد ويرد قيمة ما
~~تناهى، وإن دلس بالعيب رجع بجميع الثمن إن مات وله أن يرده إن تناهى ويرجع
~~بجميع الثمن. ومن المدونة: وإن دلس بمرض فات منه رجع بجميع الثمن.
# اللخمي: وإن دلس بالسرقة فسرق فقطعت يده رده أقطع ورجع بجميع الثمن وأما
~~الفرع الثالث وهو قوله: " وأخذه منه بأكثر " فقد تقدم قوله: " وبأكثر إن
~~دلس ". وأما الفرع الرابع ms1335 وهو قوله: " وتبرأ مما لم
# PageV06P374
# يعلم " فقد تقدم قوله: " وتبرأ غيرهما فيه مما لم يعلم ".
# . وأما الفرع الخامس وهو قوله: " ورد سمسار جعلا " فمن المدونة قال مالك:
~~إذا ردت السلعة بعيب رد السمسار الجعل على البائع.
# قال ابن اللباد: معناه إن لم يدلس، وأما إن دلس فالجعل للأجير ولا يؤخذ
~~منه.
# قال مالك: وما باعه الطوافون في المزايدة ومثل النخاسين ومن يعلم أنه
~~يبيع للناس فلا عهدة عليهم في بيع ولا استحقاق وإنما التباعة على ربه إن
~~وجد وإلا اتبع.
# وأما الفرع السادس وهو قوله: " ومبيع لمحله إن رد بعيب وإلا رد إن قرب "
~~فقال ابن يونس: قال بعض القرويين: لو اشترى سلعة فحملها ثم ظهر أن البائع
~~دلس فيها فليس على المشتري أن يردها إلى موضع اشتراها فيه لتدليسه عليه
~~وقيل: ذلك عليه. اللخمي: والأحسن قول بعضهم إن كراء ردها على بائعها لأنه
~~غره.
# (وإلا فات كعجف دابة وسمنها) قوله: " وإلا فات " أي بنسبته، ومعناه لا
~~يتحتم الرد بل المشتري مخير في الفروع الثلاثة، أما إن لم يقرب
# PageV06P375
# الأمر في رد السلعة فقال بعض القرويين: لو كانت سلعة فأدى في حملها ثمنا
~~ثم وجد بها عيبا يعني ولم يكن البائع دلس لكان مخيرا بين أن يرد أو يتماسك
~~ويرجع بقيمة العيب، ويصير كعيب حدث عنده. وأما الدابة يشتريها سمينة فتعجف
~~عنده ثم يجد فيها عيبا فقال ابن يونس: إنه لم يختلف أنه بالخيار إن شاء
~~ردها وما نقصها أو حبسها وأخذ قيمة العيب. وأما الدابة يشتريها مهزولة
~~فتسمن عنده ثم يجد بها عيبا فقال ابن القاسم: إذا كان سمنا بينا فإنه أيضا
~~بالخيار إن شاء ردها كما هي وإن شاء أمسكها وأخذ قيمة العيب.
# وقال ابن عرفة: صلاح البدن بغير بين السمن لغو.
# وعن مالك في الدابة المهزولة تسمن روايتان: نفي الخيار وإثباته. ثم ذكر
~~عن ابن القاسم ما تقدم اه. وقد تبين أن الفروع الثلاثة الخيار فيها ثابت
~~للمشتري لكن في النقل والسمن إن رد لا شيء عليه ms1336 ولا له بخلاف العجف، فلو
~~قال: " وإلا فات كسمن دابة وعجفها " ليعطف على عجفها ما بعده لاستواء ذلك
~~في الأحكام لكان أبين، وإلا فانظر أنت في ذلك، وانظر إذا خصي العبد فزاد
~~ثمنه، وانظر هزال الرقيق وسمنهم فقال ابن القاسم ومالك: إن ذلك ليس بفوت.
~~انظر رسم استأذن من سماع عيسى من العيوب.
# (وعمى وشلل) من المدونة قال مالك: إن حدث عند المبتاع عيب مفسد كالقطع
~~والشلل والعور والعمى فإنه يخير بين أن يرده وما نقصه ذلك العيب أو يتماسك
~~ويرجع بحصة العيب القديم من الثمن إلا أن يقول البائع أنا أقبله بالعيب
~~الذي أصابه عندك وأرد الثمن كله فيكون ذلك له. ابن المواز: ولا يكون
~~للمبتاع حجة لأنه كمن لم يحدث عنده عيب، وكل موضع يكون للمبتاع أن يرده بلا
~~غرم فليس له أن يأخذ قيمة عيبه دلس له البائع أم لا إلا أن يشاء المبتاع أن
~~يحبسه معيبا بجميع الثمن فذلك له، وليس للبائع أن يقول أنا آخذه وأرجع على
~~المبتاع بقدر ما أصابه عنده من العيب. وكل ما حدث بالرقيق والحيوان عند
~~المبتاع من عيب مفسد من غير سبب عيب التدليس فلا يرده إن وجد عيبا إلا بما
~~نقصه ذلك عنده، دلس له البائع بالعيب أم لا.
# قال ابن القاسم: وكذلك الدور بخلاف الثياب تقطع وتقصر إذ لهذا تشترى
~~فيفترق فيها التدليس من
# PageV06P376
# غيره، ويصير المدلس كالآذن في ذلك فلا شيء له في الرد مما نقصها إلا أن
~~يفعل في الثياب ما لا يفعل في مثلها أو يحدث فيها عيب مفسد من غير التقطيع
~~فلا يردها، إلا بما نقصها.
# قال: وإن قطع الثياب قمصا أو سراويلات أو أقبية ثم ظهر على عيب لم يعلم
~~به البائع فالمبتاع مخير في حبسه والرجوع بقيمة العيب أو رده وما نقصه
~~القطع، فإن دلس له البائع فلا شيء على المبتاع لما نقص القطع إن رده.
# (وتزويج أمة وجبر بالولد) من المدونة قال مالك: من اشترى أمة فزوجها من
~~عبده أو من ms1337
# PageV06P377
# رجل حر ثم وجد بها عيبا فله ردها، وليس للبائع فسخ النكاح وعلى المبتاع
~~ما نقصها النكاح، وإن لم ينقصها فلا شيء عليه، وربما ردها ومعها ولد فيكون
~~أكثر لثمنها.
# قال ابن القاسم: هذا من قول مالك يدل أنه إن نقصها النكاح وقد ولدت وفي
~~الولد ما يجبر به نقص النكاح فإنه يجبر ذلك بالولد، وكذلك لو حدث بها عيب
~~آخر فإنه يجبر بالولد.
# (إلا أن يقبله بالحادث أو يقل فكالعدم) أما إذا قال البائع أقبل المبيع
~~بالعيب الذي أصابه عندك وأرد الثمن كله فقد تقدم نص المدونة أن ذلك له قال
~~ابن المواز: لأنه كمن لم يحدث عنده عيب، وأما إن قل العيب فقد تقدم نص ابن
~~يونس أن العيب الخفيف الحادث عند المبتاع يرد المبيع ولا يرد ما نقصه.
# وقال الباجي: المرض الخفيف لا يثبت خيارا (كوعك) ابن الحاجب في المدونة:
~~الوعك يسير. ابن عبد السلام: لم أجده في المدونة (ورمد وصداع) من المدونة:
~~العيب الخفيف كالرمد والكي والدماميل والحمى والصداع وكل عيب ليس بمخوف وإن
~~نقصه ذلك فله رده ولا شيء عليه في مثل هذا. ابن القاسم: لأنها ليست من
~~العيوب التي هي تتلف العبد ولا تنقصه نقصا كثيرا، وكذلك لا يفيت الرد حوالة
~~سوق
# PageV06P378
# ولا نماء. (وذهاب ظفر) من المدونة قال ابن القاسم: إن ذهب ظفر فله رده
~~ولا شيء عليه ولا أراه عيبا (وخفيف حمى) الباجي: عندي أن ابن القاسم أراد
~~بالحمى الخفيفة دون ما أضعف ومنع التصرف مما يندر فلا يرد المشتري إلا أن
~~يرد قيمة النقص.
# (ووطء ثيب) الباجي: مشهور المذهب أن وطء الأمة لا يكون فوتا في ثيب ولا
~~بكر. اللخمي: إن كانت ثيبا ردها ولا شيء عليه مدلسا كان أو غير مدلس، وإن
~~كانت بكرا والبائع غير مدلس كان له أن يمسك ويرجع بالعيب أو يرد ويرد ما
~~نقص، واختلف إذا كان مدلسا.
# (وقطع معتاد) ابن رشد: النقصان بما أحدثه المبتاع في المبيع بما جرت
~~العادة أن يحدث فيه مثل أن ms1338 يشتري الثوب فيقطعه فينقص ذلك من ثمنه فإن هذا
~~فوت، والمشتري مخير بين أن يمسكه ويرجع بقيمة العيب أو يرد ويرد ما نقصه
~~ذلك عنده إلا أن يكون مدلسا فلا يكون عليه للنقصان شيء يرده من أجله انتهى.
~~وانظر آخر المسألة قبل قوله وتزويج أمة، وانظر هذا كله مع لفظ خليل
~~(والمخرج عن المقصود مفيت بالأرش) اللخمي: إن كان العيب الحادث عند المشتري
~~كثيرا يبطل ذلك الغرض الذي يراد منه لم يكن له رد ويرجع بقيمة العيب.
# (ككبر صغير وهرم) من المدونة قال مالك: من ابتاع صغيرا فكبر عنده أو
~~كبيرا فهرم عنده فذلك
# PageV06P379
# فوت يوجب له الرجوع بقيمة العيب من الثمن ولا خيار لأحدهما (وافتضاض بكر)
~~تقدم نص الباجي ونص اللخمي فانظره (وقطع غير معتاد) وانظر أيضا عند قوله: "
~~وقطع معتاد " (إلا أن يهلك بعيب التدليس) من المدونة قال مالك: من باع عبدا
~~دلس فيه بعيب فهلك العبد بسبب ذلك العيب أو نقص، فضمانه من البائع ويرد
~~جميع الثمن كالتدليس بالمرض فيموت منه أو بالسرقة فيسرق فتقطع يده فيموت من
~~ذلك أو يحيا، أو بالإباق فيأبق فهلك أو ذهب فلم يرجع. ابن شهاب: أو بالجنون
~~فخنق فمات، فهذا كله ضمانه من البائع ويرد جميع الثمن (أو بسماوي زمنه)
~~اللخمي: إن ذهب يسرق فسقط من موضع فهلك في ذهابه أو في رجوعه كان من بائعه
~~(كموته في إباقه) تقدم نص المدونة فيأبق فهلك (وإن باعه المشتري وهلك بعيبه
~~رجع على المدلس إن لم يكن علم بائعه بجميع الثمن فإن زاد فللثاني) التونسي:
~~إذا كان الأول دلس بالإباق ثم باعه المشتري ولا
# PageV06P380
# يعلم بإباقه فأبق عند الآخر فذهب فقال ابن القاسم: يؤخذ الثمن كله من
~~الأول فيدفع الآخر منه ثمنه، فإن فضل كان للمشتري الأول (وإن نقص فهل يكمله
~~الثاني؟ قولان) ابن عرفة: الأقوال في هذا ستة انظره فيه.
# (ولم يحلف مشتر ادعيت رؤيته إلا بدعوى الإراءة) من المدونة قال مالك: لو
~~قال له البائع احلف أنك لم تر العيب حين ms1339 اشتريت لم يلزمه يمين إلا أن يكون
~~للبائع بينة أنه قد رآه فيلزم العيب أو يدعي أنه أراه إياه فليحلف له. ابن
~~المواز قال ابن القاسم: إلا أن يكون عيبا ظاهرا لا
# PageV06P381
# يشك أنه يراه كالعور فليحلفه وإلا فلا.
# (ولا الرضا به إلا بدعوى مخبر) من المدونة قال ابن القاسم: من اشترى عبدا
~~فوجد به عيبا دلسه البائع فأراد رده عليه فقال له البائع: احلف لي أنك لم
~~ترض بالعيب بعد أن رأيته ولا تسوقت به، فلا يمين له عليه إلا أن يدعي أن
~~مخبرا أخبره أنه تسوق به بعد
# PageV06P382
# معرفته بالعيب أو رضيه. ابن أبي زمنين: ويحلف البائع أولا لقد أخبره
~~مخبر. زاد غيره مخبر صدق.
# (ولا بائع أنه لم يأبق لإباقه بالقرب) من المدونة قال مالك: من ابتاع
~~عبدا فأبق عنده بقرب البيع فقال البائع أخشى أنه لم يأبق بقرب البيع إلا
~~وقد كان عندك آبقا فاحلف لي فلا يمين عليه.
# قال ابن القاسم: وما جهل أمره فهو على السلامة حتى تقوم بينة، وفرق مالك
~~بين أن يكون البائع أخبر أن العبد لغيره أو لا فرق.
# قال ابن رشد: وبين العيوب التي في الأبدان والتي في الأخلاق وعرف وهل
~~يحلف على البت أو على العلم؟ انظر أول رسم من العيوب من سماع ابن القاسم
~~(وهل يفرق بين أكثر العيب يرجع بالزائد وأقله بالجميع أو بالزائد مطلقا أو
~~بين هلاكه فيما بينه أو لا؟ أقوال) أما القول بأنه يفرق بين أكثر العيب
~~يرجع بالزائد وأقله بالجميع فلم يعزه ابن يونس ونصه: قال غيره: إن بين له
~~أكثر العيب الذي هلك بسببه رجع المشتري هاهنا بمقدار ما كتمه، وإن كتمه
~~أكثر العيب رجع المشتري بجميع الثمن. وأما القول بأنه يرجع بالزائد مطلقا
~~فلم يعزه ابن يونس أيضا
# PageV06P383
# ونصه: وقال غيره: إذا قال أبق مرة وقد كان أبق مرتين فأبق عند المشتري
~~فهلك بسبب الإباق، فإنما يرجع بقدر ما كتمه بخلاف إن دلس بجميع الإباق.
# وأما القول بأنه يرجع عليه بقيمة ms1340 العيب إن هلك فيما بينه له وإلا رجع
~~بجميع الثمن فهو لابن عبد الرحمن، سئل عن الذي يبيع عبدا ويقول للمشتري أبق
~~شهرا وهو قد أبق سنة ونحو ذلك من العيوب الذي يكتم بعضها، هل يكون حكمه حكم
~~من كتم جميع العيوب أو لا؟ فقال: الذي عندي أنه إن هلك العبد في المقدار
~~الذي بين له فأقل فلا يكون كالمدلس وإنما يرجع عليه بقيمة العيب، وإن هلك
~~في المقدار الذي دلس عليه به فيرجع عليه بجميع الثمن مثل أن يقول أبق شهرا
~~وقد أبق سنة، فإن أبق فهلك في الشهر فأقل فلا يكون كالمدلس، وإنما يرجع
~~عليه بقيمة العيب.
# وإن هلك بعد الشراء فيرجع عليه بجميع الثمن لهلاكه فيما دلس به انتهى.
~~فانظر هذه الأقوال في ابن يونس ليست خلافا في صورة واحدة. ومقتضى إطلاق
~~خليل أن في كل صورة من الصور الثلاثة يكون فيها ثلاثة أقوال فانظر أنت في
~~ذلك.
# (ورد بعض المبيع بحصته) ابن يونس: القضاء فيمن ابتاع أشياء في صفقة فألفى
~~ببعضها عيبا بعد أن قبضها فليس له إلا رد المعيب بحصته من الثمن إلا أن
~~يكون المعيب وجه الصفقة وفيه رجاء الفضل، فليس له إلا الرضا بالعيب بجميع
~~الثمن أو يرد جميع الصفقة.
# وكذلك من باع أصنافا مختلفة فوجد بصنف منها عيبا، فإن كان وجه الصفقة
~~فليرد الجميع.
# قال ابن المواز: إذا وقع العيب نصف الثمن فأقل فليس وجه الصفقة ولم يرد
~~إلا المعيب بحصته، وإن وقع له أكثر من نصفه فهو وجه الصفقة. ومن المدونة
~~قال ابن القاسم: من ابتاع عبدين بمائة دينار قيمتهما سواء كان له رد ما وجد
~~معيبا بحصته. ابن يونس: وليس له رد الآخر.
# (ورجع بالقيمة إن كان الثمن سلعة) ابن المواز: إن كان الثمن عرضا مثل أن
~~يبيع عبدا بثوبين فوجد عيبا بأدنى الثوبين وقد فات أرفعهما والعبد قائم لم
~~يفت رد المعيب وحده ورجع بحصته من قيمة العبد لا في عينه، يريد لضرر الشركة
~~فيه خلافا لأشهب (إلا أن ms1341 يكون الأكثر) تقدم نص ابن المواز إلا إن وقع له
~~أكثر من نصفه فهو
# PageV06P384
# وجه الصفقة فيرد الجميع.
# (أو أحد مزدوجين أو أما وولدها) من المدونة قال ابن القاسم: من ابتاع
~~خفين أو نعلين أو مصراعين وكل ما هو زوج فأصاب بأحدهما عيبا قبل القبض أو
~~بعده، فإما ردهما جميعا أو حبسهما جميعا. وأما ما ليس بأخ لصاحبه أو كانت
~~نعالا فرادى فله رد المعيب إن لم يكن وجه الصفقة، وحكم الأم تباع مع ولدها
~~فيوجد بأحدهما عيب حكم ما لا يفترق. (ولا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره)
~~صوابه عيب أكثره لأنه قال في الاستحقاق: وإن استحق بعض فكالعيب. ومن
~~المدونة: من اشترى ثيابا كثيرة فاستحق بعضها أو وجد به عيبا، فإن كان وجه
# PageV06P387
# الصفقة انتقض ذلك كله ورد ما بقي، ولا يجوز له أن يتماسك بما بقي بحصته
~~من الثمن، وإن رضي البائع إذ لا يعرف حتى يقوم. ابن يونس: وأنا أستحسن إذا
~~استحق الكثير ورضي المبتاع أن يأخذ ما بقي بحصته من الثمن أن لا يأخذ إلا
~~بعد التقويم ومعرفة حصة ما بقي من الثمن فيأخذ بذلك أو يرد فيسلم مما كرهه
~~ابن القاسم وغيره.
# (فإن كان درهمان وسلعة تساوي عشرة بثوب فاستحقت السلعة وفات الثوب فله رد
~~قيمة الثوب بكماله ورد الدرهمين) ابن الحاجب: فلو كان درهمان وسلعة تساوي
~~عشرة بثوب فاستحقت السلعة وفات الثوب فله قيمة الثوب بكماله على الأصح ويرد
~~الدرهمين. ابن عرفة: هذه من باب الاستحقاق لا أدري موجب ذكره إياها هنا
~~ونفس هذه المسألة لا أعرفها لغيره اه. ولابن يونس ما نصه: إن كان درهمان
~~وسلعة تساوي عشرة بعبد ففات العبد بيد مشتريه واستحقت السلعة فإنه يرد
~~الدرهمين ويرجع بقيمة عبده.
# (ورد أحد المشتريين) من المدونة قال مالك: وإذا ابتاع رجلان عبدا في صفقة
~~فوجدا به عيبا فلمن شاء منهما أن يرد أو يحبس دون الآخر شاء ذلك البائع أو
~~أبى. ابن القاسم: وجوب الرد لمن شاء منهما بين إذ لو فلس أحدهما ms1342 لم يتبع
~~إلا بنصف الثمن. ابن يونس: ولأنه بيع اجتمع في أحد طرفيه عاقدان فلم يتعلق
~~رد المبيع في حق أحدهما برده في حق الآخر، أصله إذا كان البائعان رجلين
~~والمشتري واحدا لأنه مبتاع وجد بما ابتاعه عيبا فلم يرض به ولم يفت عنده
~~فكان له رده من غير اعتبار بغير أصله إذا انفرد به
# (وعلى أحد البائعين) المازري: لمن ابتاع عبدا من رجلين شركة بينهما أن
~~يرد نصيب أحدهما عليه بالعيب دون الآخر وتعد صفقتهما صفقتين. ابن عبد
~~السلام: لا يبعد أن يقال: ليس لهم ذلك لدخولهم على اتحاد الصفقة كما ليس
~~لهم ذلك في اتحاد البائع. ابن عرفة: هذا مردود ويؤيد نقل المازري قول
~~المدونة في السلم الثاني انظره فيه. ومن المدونة: من ابتاع عبدا
# PageV06P388
# من أحد المتفاوضين فظهر على عيب فله رده بالعيب على بائعه إن كان حاضرا،
~~وإن كان غائبا غيبة قريبة كاليوم ونحوه فلينتظر لعل له حجة، وإن كانت غيبته
~~بعيدة فأقام المشتري بينة أنه ابتاع بيع الإسلام وعهدته يريد وأنه نقد
~~الثمن وهو كذا وكذا. انظر في العيب فإن كان قديما لا يحدث مثله رد البيع
~~على الشريك الحاضر، وإن كان يحدث مثله فعلى المبتاع البينة أن العيب كان
~~عند البائع وإلا حلف الشريك بالله ما علم أن هذا العيب كان عنده وبرئ. ابن
~~يونس: يريد كان ظاهرا أو خفيا لأن غيره تولى البيع كالوارث، ولو حضر البائع
~~منه حلف على البت في الظاهر وفيما يخفى على العلم على قول ابن القاسم.
# (والقول للبائع في العيب) كان ينبغي أن يقول: " بلا يمين ". قال ابن
~~يونس: جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - القول قول المدعى عليه.
# قال ابن القاسم: من اشترى أمة فطعن فيها بعيب ولم يعلم أن بها عيبا إلا
~~بقوله فقال للبائع احلف أنه لم يكن بها يوم بعتها مني عيب، فلا يجب بذلك
~~يمين على البائع لا على البت ولا على العلم (أو قدمه إلا بشهادة عادة
~~للمشتري) من المدونة قال ms1343 مالك: إن كان العيب مما يمكن حدوثه عند أحدهما،
~~فإن كان ظاهرا لا يخفى مثله حلف البائع على البت أنه ما باعه وهو به، وإن
~~كان مما يخفى مثله ويرى أنه لم يعلمه حلف البائع على العلم وعلى المبتاع
~~البينة أن العيب كان قديما عند البائع ومن المدونة قال ابن القاسم: لو قام
~~بعيب ظاهر لا يحدث مثله عند المشتري وجب به الرد ولا يمين عليه أصلا ولا
~~مقال للبائع، لأن المبتاع قد ثبت صدقه، وسواء كان العيب ظاهرا أو خفيا.
# الباجي: إن شهدوا أن هذا العيب مما حدث عند المبتاع وتيقنوا ذلك فلا رجوع
~~للمبتاع بشيء، وإن شكوا في ذلك فقال ابن القاسم: يحلف البائع في العيب
~~الظاهر على البت وفي الخفي على العلم (وحلف من لم يقطع بصدقه) انظر ثالث
~~مسألة من سماع ابن القاسم من العيوب (وقبل للتعذر غير عدول أو مشركين)
~~الباجي: إن كان العيب مما يطلع عليه الرجال فقال محمد وغيره: لا يثبت إلا
~~بقول عدلين من أهل العلم بتلك السلعة أو عيوبها، فإن كان مما لا يعلمه إلا
~~أهل العلم به كالأمراض التي لا يعرف أسرارها إلا الأطباء فلا يقبل إلا قول
~~أهل المعرفة بذلك، فإن كانوا من أهل العدل فهو أتم، وإن لم يوجد فيهم أهل
~~عدل قبل فيهم قول غيرهم، وإن لم يكونوا مسلمين لأن طريق ذلك الخبر مما
~~ينفردون بعلمه، وإن كان مما لا يطلع عليه الرجال كالعيوب في جسد المرأة
~~فظاهر قول مالك أن ما تحت الثياب
# PageV06P389
# من العيوب يقبل فيه شهادة امرأتين، فإن كان العيب الذي يشهد النساء به
~~مما يستوي فيه النساء قبل فيه امرأتان من عدول النساء دون يمين، وإن كان من
~~العيوب التي ينفرد بمعرفتها أهل العلم شهدت امرأتان بصفته وسئل أهل العلم
~~بذلك عن الحكم. المتيطي: الواحد من المسلمين أو من أهل الكتاب إن لم يوجد
~~غيرهم يكفي، إذ طريق ذلك العلم لا الشهادة.
# هذا هو المشهور من المذهب المعمول به (ويمينه بعته وفي ذي ms1344 التوفية
~~وأقبضته وما هو به) ابن الحاجب: يمينه بعته وأقبضته وما به عيب. ابن عرفة:
~~قوله: " وأقبضته " مخالف للمذهب في أن الضمان فيها ليس فيه حق توفية وهو
~~حاضر بالعقد لا بالقبض. وكذا اقتصاره على قوله: " وما به عيب " إنما الواجب
~~نفي العيب المخصوص فإن نفاه بصيغة العموم كفاه حسبما قال أبو عمر قال: يحلف
~~لقد باعه وما به عيب أو ما به ذلك العيب. ابن عرفة: وهذا مقتضى الأصول لأن
~~متعلق اليمين إنما هو نقيض نفس الدعوى (بتا في الظاهر وعلى العلم في الخفي)
~~تقدم نصها بهذا عند قوله: " أو قدمه ".
# (والغلة له للفسخ) انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " إلا ما لا ينقص كسكنى
~~الدار " (ولم ترد) من المدونة قال مالك: من ابتاع دارا أو عبيدا فاغتلهم ثم
~~ردهم بعيب كان ما اغتل منهم له بضمانه. ابن يونس: ولا خلاف في هذا
# (بخلاف ولد) من المدونة قال مالك: من اشترى إبلا أو بقرا أو غنما فولدت
~~عنده ثم وجد بها عيبا فلا يردها إلا مع ولدها، ولا شيء عليه في الولادة إلا
~~أن ينقصها ذلك فيرد معها ما نقصها. ابن يونس: يريد وكان في الولد ما يجبر
~~به النقص جبره على قول ابن القاسم (وثمرة أبرت) من المدونة قال ابن القاسم:
~~إن كانت الثمرة يوم الشراء مأبورة فاشترطتها فإنك إن رددت النخل بعيب وقد
~~جددتها رددت الثمرة معها وإلا فلا شيء لك، فإن رددتها معها كان لك أجر سقيك
~~وعلاجك فيها يريد ما لم يجاوز قيمة الثمرة.
# قال ابن القاسم: لما لم تكن واجبة إلا بالاشتراط صح أن لها حصة من الثمن
~~فلم ألزمها لك إلا بحصتها من الثمن.
# وفي كتاب محمد: وإن ردها وفيها ثمرة قد أزهت فهي له وإلا فهي للبائع
~~ويرجع بالسقي والعلاج، وكذلك لو اشتراها شراء فاسدا فردها بعد
# PageV06P390
# زهو الثمرة فهي له.
# (وصوف تم) من المدونة قال ابن القاسم: إن كان صوف الغنم يوم الصفقة تاما
~~يجزه ثم ردها بعيب فليرد ذلك ms1345 معها أو مثله إن فات.
# ابن يونس: وإن لم يعلم وزنه رد الغنم بحصتها من الثمن كمشتري ثوبين يفوت
~~عنده أحدهما ثم يجد بالباقي عيبا، فإن لم يكن الصوف يوم الصفقة تاما فقال
~~ابن القاسم، لا شيء عليه فيه ولا فيما حلب من لبن. ولو كان في ضرعها يوم
~~البيع أو انتفع به من زبد أو سمن لأن ذلك غلة، وسواء كان بيده أو قد فات،
~~ويرجع بجميع الثمن
# PageV06P391
# قال مالك: وكذلك قال في البيع الفاسد يرد ولا شيء عليه فيما أخذ من الغلة
~~إلا أن يفوت، والولد فيه فوت يوجب عليه القيمة يوم القبض. انظر قوله: "
~~فالولد فوت " ففرق بين العيب والبيع الفاسد.
# (كشفعة واستحقاق وتفليس) ابن رشد: إن طرأ على المبتاع للنخل مستحق أو
~~شفيع أو فلس، فإن جد الثمرة كانت غلة له إن كان ابتاع النخل قبل أن يكون
~~فيها ثمرة، وإن كان ابتياعه لها وفيها ثمرة لم تكن له غلة وحاسبه بها
~~الشفيع فأخذ النخل بما ينوبها من الثمن وحاسبه بها البائع في الاستحقاق فلم
~~يرجع عليه إلا بما ينوب الأصول وحاسبه بها الغريم (وفساد) لما ذكر ابن رشد
# PageV06P393
# حكم المردود بالعيب إن كان له غلة وقسم ذلك تقسيما كثيرا قال: فهذا حكم
~~الرد بالعيب في جميع الوجوه، والرد بفساد البيع مثله سواء في جميع الوجوه
~~ثم قال: وأما الشفعة والتفليس والاستحقاق فتتفق أحكامها في بعض وتختلف في
~~بعض. انظر المقدمات، وانظر أول مسألة من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح
~~قال: جرى عندنا حكم الحكام بغير قول مالك وابن القاسم في المدونة أن الغلة
~~للمبتاع إلى يوم يثبت الحق وهو ظاهر الموطأ وقول الغير في المدونة. وانظر
~~المسألة قبل رسم يوصي من السماع المذكور على علف الدابة الموقفة وممن
~~ضمانها إن ماتت (ودخلت في ضمان البائع إن رضي بالقبض أو ثبت عند حاكم وإن
~~لم يحكم) أحد الأقوال الأربعة قول مالك في الموطأ وقول غير ابن القاسم في
~~المدونة أن المردود بالعيب يدخل في ضمان ms1346
# PageV06P394
# البائع إن رضي بقبضه أو إن ثبت العيب عند السلطان وإن لم يحكم برده. انظر
~~أول رسم من سماع ابن القاسم من العيوب.
# (ولم يرد بغلط إن سمي باسمه ولا بغبن ولو خالف العادة) ابن شاس: الضرب
~~الثاني من خيار النقيصة ما ثبت بمغابنة. ابن عرفة: الغبن في البيع إن كان
~~بسبب الجهل بقيمة المبيع ففيه طرق. ابن رشد: لا يعذر أحد المتبايعين فيه إن
~~كان في بيع مكايسة هذا ظاهر
# PageV06P395
# المذهب.
# وقال أبو عمر: الغبن في بيع المستسلم المستنصح يوجب للمغبون الخيار فيه
~~وبيع غيره المالك من نفسه لا أعلم في لزومه خلافا، ولو كان بأضعاف القيمة.
# وقال اللخمي: اختلف إذا تبايع الرجلان السلعة وأحدهما يعرف سوقها دون
~~الآخر، هل لمن جهل السوق منهما على من علمه مقال؟ اه وقال المتيطي: تنازع
~~البغداديون في هذا.
# وقال بعضهم: إن زاد المشتري في المبيع على قيمة الثلث فأكثر فسخ البيع،
~~وكذلك إن باع بنقصان الثلث من قيمته على ما قاله القاضي أبو محمد وغيره
~~قال: والأصل في هذا أن ينظر إلى مدعي الجهل، فإن كان معروفا بذلك اجتهد له
~~الحاكم اه.
# انظر من هذا المعنى فتيا الإمام المازري قال: حكى ابن القصار أن مذهب
~~مالك للمغبون الرد إذا كان فاحشا، وهذا إذا كان المغبون جاهلا بالقيم.
# وقال المازري: والصلح في هذا أمثل وقسم الغبن راجع لتعارض الظواهر.
# قال البرزلي: ونزل مثل هذا بزوجة شيخنا البطروني فأفتى ابن عرفة بنقض
~~بيعها لأوصاف ذكرها وعذرها من أجلها.
# قال البرزلي: وهذا ظاهر اه. وبنحو هذا أفتى ابن لب وضمنه ابن عاصم فقال:
# ومن بغبن في مبيع قاما ... فشرطه أن لا يجوز العاما
# وأن يكون جاهلا بما صنع ... والغبن بالثلث فما زاد وقع
# اه.
# ودعوى جهل المبيع راجع لدعوى الفساد. وجعله المتيطي وغيره من دعوى الغبن
~~وليس كذلك.
# قال مالك: من باع مصلى ثم قال مشتريه هو خز فقال البائع ما علمت أنه خز
~~لو علمته ما بعته بهذا الثمن: هو للمشتري لا شيء للبائع ms1347 عليه لو شاء تثبت
~~قبل بيعه. وكذا من باع حجرا بثمن يسير ثم هو ياقوتة تبلغ مالا كثيرا.
# وقال ابن القاسم: يرد هذا البيع. ابن رشد: هذا الخلاف إنما هو إذا سمى
~~الشيء باسم يصلح له على كل حال، وأما إذا سمى أحدهما الشيء بغير اسمه مثل
~~أن يقول البائع أبيعك هذه الياقوتة فتوجد غير ياقوتة، أو يقول أبيعك هذه
~~الزجاجة ثم يعلم البائع أنها
# PageV06P399
# ياقوتة، فلا خلاف أن الشراء لا يلزم المشتري وأن البيع لا يلزم البائع.
~~انظر آخر بيوع القباب ورسم الأقضية الثاني من سماع أشهب من جامع البيوع
# (وهل إلا أن يستسلم ويخبره بجهله أو يستأمنه؟ تردد) تقدم نص أبي عمر في
~~بيع المستسلم المستنصح يوجب للمغبون الخيار فيه. ابن رشد: ولا فرق بين
~~البيع والشراء في هذه. قال: والقيام بالغبن والشراء إذا كان على وجه
~~الاسترسال والاستمانة واجب بإجماع. وقد تقدم من هذا عند قوله: " وجزاف إن
~~رئي وجهل بمثمون ".
# قال أبو عمر: واتفقوا أن النائب عن غيره في بيع أو شراء من وكيل أو وصي
~~إذا باع أو اشترى بما لا يتغابن الناس بمثله أنه مردود انتهى. وانظر أيضا
~~قد نصوا أن بيت المال أولى ما يحتاط له فالبيع عليه كالبيع على المحجور.
# قال المتيطي: فإن كان الملك الذي يبيعه صاحب المواريث قد انقطع أربابه
~~وباد مالكوه ولم يبق لهم وارث فتقعد فيه أشهد الناظر في المواريث إلى أن
~~قال: فأمر عند ذلك ببيعه والهتف عليه مدة طويلة واستبلغ في إشهارها وطلب
~~الزيادة بها في أماكنها فبلغت على فلان كذا ولم يلف عليه فيه زائد قال:
~~وكذا تقول في بيع أملاك من مات ولا وارث له. قال: وإن كان الملك مواتا لا
~~ينسب لأحد ولا علم فيما سلف له مالك وباعه صاحب المواريث فتكتب فيه كذلك
~~انظره فيه.
# ولابن رشد ما نصه: ما أقطعه أمير المؤمنين من أموال المسلمين التي يجوز
~~له بيعها بإقطاعه حكم لا يجوز له الرجوع فيه في حياة المقطع ولا بعد ms1348 وفاته،
~~وهو مال من ماله بنفس الإقطاع يورث عنه كسائر ماله، وهو قول ابن القاسم في
~~سماع يحيى من كتاب السواد والأنهار انتهى نصه. انظر سماع أشهب من جامع
~~البيوع وفي نوازل ابن الحاج فيما باعه بنو عباد وقال: ما باعه من ذكرت بعد
~~أن ثبت فيه السداد يفسخ البيع فيه لا يصح، لا سيما وقد مرت عليه السنون
~~وسيق في بعضه سياقات وانعقدت عليه أنكحة وفات ببيوعات وأنواع من الفواتات.
# ونقل السيد مفتي تونس البرزلي في نوازله
# PageV06P400
# هذه الفتوى ثم قال ما نصه: قلت: لعل هذه المسألة هي التي أشار إليها
~~العقيلي وابن الصيرفي حين عرفا بابن رشد وغيره وأنهم أفتوا أمير المسلمين
~~بأشياء يقتضيها مذهب مالك وأصحابه وخالفهم ابن حمدين. وقال: هذا البحث يؤدي
~~إلى تضييع كثير من أموال الرعية والتعرض إليهم. ثم قال: والذي يليق في كل
~~بيع من بيت المال إن باعه العمال من أموالهم أو ما ولوا عليه، فالصواب أن
~~لا يعترض ولا ينظر فيه وإن كانوا غير عدول، لأن ذلك فتح باب مفسدة في البحث
~~في أموال الناس لكثرة هذا الواقع.
# وقد أشار إلى ذلك الشيخ الصالح الولي الزاهد الراوية شيخنا البطروني -
~~رحمه الله - حين أراد بعض أولاد ابن الحكيم القيام عليه في الحمام المنسوب
~~إلى أبيهم وهو من تحبيس الشيخ ابن تفراحين على مدرسته فقال: إذا قيم بنقض
~~هذا والبحث فيه لم تبق معاملة للملوك إلا ويتعرض لها، فزجر القائم المذكور
~~أمير المسلمين أبو العباس - رحمه الله - وشدد في ذلك فانقطع حينئذ طلبهم.
~~وهذا الذي فعله ابن حمدين هو الصواب الأسد في حق العامة والخاصة، وإن كان
~~الصحيح تعقب أفعال قضاة الجور والعمال الظلمة وذلك لإسقاط أخف الضررين
~~لأكبرهما.
# وفي نوازل البرزلي: إنما يوكل الوكيل لينتفع به.
# وقال القرافي: لا يتصرف من ولي ولاية الخلافة فما دونها إلى الوصية إلا
~~بجلب مصلحة أو درء مفسدة لقوله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن} [الإسراء: 34] فكل من ولي ولاية فهو معزول عن ms1349 المفسدة الراجحة
~~والمصلحة المرجوحة. وانظر إن لم يعثر على ذلك إلا بعد أعوام.
# سئل ابن لب عن دار مشتركة بين قوم منهم مالك أمر نفسه ومنهم
# PageV06P401
# محجور باعوها من الغير ثم قاموا عليه بعد أعوام بالغبن، فصالح بعض
~~المالكين أمر أنفسهم وبقي بعضهم والمحجور؟
# فأجاب: إن مالك أمر نفسه مرور عام قاطع بحكم قيامه، وأما المحجور فينظر
~~له لكن ترك الوصي النظر لمحجوره من غير عذر معلوم كأنه مشعر بتفريطه لحق
~~المحجور بطول المدة وتصرف المشتري وعمارته في ذلك، فالصواب أن لا يتعرض
~~للمشتري وأن تكون التبعة للمحجور بما نقصه على الناظر عليه انتهى.
# وانظر إذا باع الأب مال ابنه لنفسه في نوازل ابن الحاج في ذلك اختلاف
~~وتفصيل، والذي وقع في سماع أصبغ إجازته وإيجاب الثمن للابن.
# قال ابن الحاج: وإن كان الأب قد سلط الاعتصار فيما كان باعه باسم نفسه
~~فليس بيعه باعتصار حتى يشهد على نفسه بالاعتصار. راجع ابن عرفة. وانظر بعد
~~هذا عند قوله: " وقسم عن صغير أب أن الأب يضمن إن حابى ". وانظر قدر هذا
~~الغبن ما هو؟ قال ابن سهل: لم يحد في المدونة في ذلك حدا، وكان بعض
~~البغداديين يحد في الغبن الذي يرد البيع به الثلث ويذكره عن مالك وهو حسن
~~في ذلك
# PageV06P402
# إن شاء الله.
# وفي نوازل ابن رشد: إنما يرد المبيع على المحجور بالغبن إن لم يفت. قال:
~~وإذا كان البيع الفاسد يفيته البيع فأحرى أن يكون في بيع الغبن. قال: ويرجع
~~المحجور على المبتاع من الوصي. ونحو هذا في الطراز.
# وفي نوازل ابن سهل أن المبيع إن كان أمة فأولدها المشتري أن ذلك فوات
~~ويرجع المحجور على الوصي انتهى. راجع المطولات، وانظر في نوازل ابن الحاج
~~ما باعه بنو عباد فتداولته الأملاك أنه لا يسع رده من أجل ما تعلق به من
~~الحقوق من الهبات والمعاوضات.
# PageV06P403
# (ورد في عهدة الثلاث بكل حادث) الباجي: معنى العهدة تعلق المبيع بضمان
~~البائع.
# وقال ابن شاس: خاتمة للنظر في خيار النقيصة تشتمل على ms1350 ذكر العهدتين وهما
~~صغرى في الزمان كبرى في الضمان، وكبرى في الزمان صغرى في الضمان. فالأولى
~~هي عهدة الثلاث من جميع الأداء مما يطرأ على الرقيق من نقص في بدن أو فوات
~~عين في مدة ثلاثة أيام وكأن هذه المدة مضافة إلى ملك البائع، وكذلك تكون
~~النفقة والكسوة عليه إلا أن الغلة ليست له (إلا أن يبيع ببراءة) من المدونة
~~قال مالك: ما بيع من الرقيق بغير براءة فمات في الثلاث أو أصابه مرض أو عيب
~~أو ما يعلم أنه داء فهو من البائع وللمبتاع رده ولا شيء عليه، وكذلك إن مات
~~أو غرق أو سقط من حائط أو خنق نفسه أو ما يعلم أنه داء فهو من البائع في
~~ذلك كله، وأما إن باعه بالبراءة فمات في الثلاث أو أصابه عيب فهو من
~~المبتاع ولا شيء على البائع.
# PageV06P406
# (ودخلت في الاستبراء) من المدونة قال ابن القاسم: تؤتنف عهدة السنة بعد
~~الثلاث وبعد الاستبراء، وأما عهدة الثلاث فداخلة في الاستبراء. ابن يونس:
~~وجهه أن الثلاث والاستبراء في البيع التام الضمان فيه من البائع من كل شيء
~~ولا يجوز التقيد فيها بشرط، فلما اشتبه دخل بعض ذلك في بعض. وعهدة السنة
~~الضمان فيها من المبتاع في كل شيء إلا من الثلاثة أدواء، فوجب أن لا تدخل
~~عليها.
# قال ابن المواز: ليس في ذات الاستبراء عهدة ثلاث إلا أن تحيض من يومها
~~حيضة بينة فيحسب فيها بقية الثلاث.
# وقال ابن حبيب نحوه (والنفقة والأرش كالموهوب له) لو قال:
# PageV06P407
# عليه وله " لكان أبين. روى محمد النفقة في عهدة الثلاث على البائع.
~~المتيطي: وكذا في المواضعة وبيع الرقيق بخيار لأن ذلك في ضمانه. ومن
~~المدونة: ما جني على العبد في الثلاث فمن البائع والأرش له، وما وهب للعبد
~~في الثلاث من مال أو تصدق به عليه فللبائع (إلا المستثنى ماله) ابن حبيب:
~~إذا نما مال العبد في الثلاث بربح أو هبة أو وصية، فإن كان المبتاع قد
~~اشترط ماله فذلك للمبتاع، وإن لم يشترط ms1351 ماله فذلك للبائع. ابن يونس: ورواه
~~عيسى عن ابن القاسم.
# (وفي
# PageV06P408
# عهدة السنة بجذام وبرص وجنون) من المدونة قال مالك: عهدة السنة من الجنون
~~والجذام والبرص فما أصاب العبد من ذلك في السنة فمن البائع وللمبتاع الرد
~~وليس له الرد من البهق والحمرة (لا بكضربة) الباجي: جمهور أصحابنا أن
~~الجنون الذي يجب به الرد هو ذهاب العقل من مس الشيطان لا ذهابه بضربة أو
~~غيرها خلافا لابن وهب (إن اشترطا أو اعتيدا) ابن المواز قال مالك: في عهدة
~~الثلاث والسنة في الرقيق إنما ذلك بالمدينة وأعراضها الذين جروا عليها،
~~فبيعهم على العهدة أبدا حتى تشترط البراءة، ولا تلزم غيرها من البلدان إلا
~~أن تشترط.
# وفي سماع أشهب: أرى أن يترك الناس ولا يحملوا على العهدة بخلاف الجواري
~~لا أرى أن يبعن كذلك وأرى فيهن المواضعة. ابن رشد: أما المواضعة فواجبة في
~~الأمة التي وطئها سيدها ولم يستبرئها رفيعة كانت أو وضيعة. وفي التي لم
~~يطأها أو وطئها واستبرأها إذا كانت رفيعة إلا إن كانت ذات زوج أو زانية
~~(وللمشتري إسقاطها)
# PageV06P409
# ابن شاس: وللمبتاع إسقاط العهدة بعد العقد.
# (والمحتمل بعدهما منه) ابن شاس: إن طرأ على المبيع أمر أشكل وقت حدوثه
~~ولم يدر أفي العهدة أم بعدها، هل يكون ضمانه من المبتاع أو من البائع؟
~~مذهبان لتقابل أصلي السلامة والضمان. اللخمي: قال مالك: هو من البائع حتى
~~يعلم أنه خرج من العهدة سالما.
# وقال ابن القاسم: هو من المشتري والأول أبين.
# (لا في منكح به) الباجي: إنما تثبت العهدة في البيع المطلق وما كان مبينا
~~على المكارمة كعقد النكاح فاختلف فيه قول مالك. المتيطي: القضاء بأن لا
~~عهدة في المملوك أو المملوكة التي ينكح بها وعليه العمل قال: وهي من الإحدى
~~وعشرين مسألة التي لا عهدة فيها على المشهور من المذهب، وباقيها الرأس
~~المخالع له، والمصالح به في دم والمسلم فيه والمسلم في غيره، والمقرض
~~والغائب يشتري على الصفة، والمقاطع به من الكتابة، والذي يبيعه السلطان على
~~مفلس أو غيره، والمشتري ms1352 للعتق، والمأخوذ من دين، والمقال منه، والمردود
~~بالعيب، ورقيق الميراث، والعبد الموهوب، والأمة يشتريها زوجها، والعبد
~~الموصى باشترائه للعتق، والعبد المكاتب به، والعبد الموصى ببيعه ممن أحب،
~~والعبد الذي يباع بيعا فاسدا (أو مخالع أو مصالح في دم عمدا أو مسلم فيه أو
~~به أو قرض أو على صفة أو مقاطع به مكاتب أو مبيع على كمفلس أو مشترى للعتق
~~أو مأخوذ من دين أو رد بعيب أو ورث أو وهب أو اشتراها زوجها أو موصى ببيعه
~~من زيد أو ممن أحب أو بشرائه للعتق أو مكاتب به أو المبيع فاسدا) تقدم هذا
~~كله للمتيطي وما ترك خليل إلا المقال منه.
# وقال ابن عرفة: في سقوطها في المستقال منه قولا سحنون وابن حبيب مع أصبغ.
~~وهذا إذا انتقد وإلا سقطت اتفاقا
# PageV06P410
# لأنه كالمأخوذ من دين.
# وقال سحنون: لا عهدة في العبد المأخوذ من دم عمد ولا في العبد المصالح
~~به.
# قال ابن رشد: معناه المصالح به على الإنكار بخلاف المصالح به على
~~الإقرار. من نوازل سحنون. وانظر سماع أشهب إذا رد الرائعة بعيب بعد وطئها
~~لم يختلف قول ابن القاسم أن ضمانها إن ماتت في الاستبراء من المشتري.
# وقال في المدونة في الذي أعتق عبده فرد عتقه وبيع عليه في الدين ثم رد
~~عليه بعيب وقد أفاد مالا: إنه يعتق عليه فجعل الرد بالعيب نقض بيع.
# (وسقطتا بكعتق فيهما) اللخمي: إذا أعتق المشتري العبد أو أولد الأمة في
~~السنة ثم ظهر بها جنون أو جذام أو برص فقال ابن القاسم في كتاب محمد: لا
~~يرجع المشتري بشيء رأى أن ذلك رضا بإسقاط العهدة.
# وقال أيضا: يرجع. واختلف إذا أعتق في عهدة الثلاث فذهب ابن القاسم إلى أن
~~ذلك قطع للعهدة، فإن أصابه أمر مما كان يرد به لم يكن له شيء.
# (وضمن بائع مكيلا لقبضه بكيل كموزون ومعدود) ابن شاس: القسم الثالث من
~~الكتاب في حكم البيع قبل القبض وبعده، ولا بد من بيان حكم القبض وصورته
~~ووجوبه.
# وقال ابن ms1353 عرفة: ضمان ما فيه حق توفية قبلها من بائعه ويتم بعدما عد على
~~مبتاعه واستقرارها كيلا أو وزنا في وعاء مبتاعه (والأجرة عليه) سمع ابن
~~القاسم: الصواب والذي يقع في قلبي أن أجر الكيالين على البائع وقد قال إخوة
~~يوسف: {فأوف لنا الكيل} [يوسف: 88] . ابن رشد: هذا المعلوم من قوله الذي
~~عليه أصحابه واستدلاله بالآية صحيح على القول أن شرع من قبلنا لازم لنا.
~~ابن العربي: لا خلاف أن شرع من قبلنا شرع لنا في المسائل الخلافية (بخلاف
~~الإقالة والتولية والشركة على الأرجح فكالقرض) ابن عرفة عن ابن محرز: هذه
~~تدل على أن ليس على الشريك
# PageV06P411
# أجر الكيل، وكذا ينبغي في الإقالة والتولية إذ هما معروفان كالشركة، وكذا
~~ينبغي في القرض والهبة. انظر بعد هذا عند قوله: " في بيع الطعام قبل قبضه
~~وشركة ".
# (واستمر بمعياره ولو تولاه المشتري) سمع عيسى ابن القاسم: من باع زيتا
~~فأمر أجيره بكيله فكال مطرا منه في وعاء المشتري، ثم كال آخر فوقع على وعاء
~~المشتري فانكسرا معا، فالثاني من بائعه ويضمن الأجير الأول لأنه من سببه
~~ولا يضمن الثاني لأن ليس من سببه. ابن رشد: المطر خفيف هو معيار يكال به.
~~والمسألة كلها صحيحة، وكون الثاني من بائعه لأن يد أجيره كيده ولا يضمن
~~الأجير ما سقط من يده. واختلف إن كان المبتاع هو الذي يكتال لنفسه أو وكيله
~~على ذلك أو أجيره بعد أن امتلأ وقبل أن يصبه في وعائه فانكسر وذهب ما فيه
~~فروى يحيى عن ابن القاسم أن مصيبته من البائع، وسواء كان المكيال للبائع أو
~~المبتاع إلا أن يكون المكيال هو الذي ينصرف به المبتاع إلى منزله ليس له
~~إناء غيره، فيكون ضمان ما فيه منه إذا امتلأ كان له أو للبائع استعاره منه
~~المبتاع. قاله ابن وهب وهو صحيح. وسمع عيسى: الذي يبتاع حمل ماء وجهه مع
~~السقاء فانكسرت قلاله ضمان الماء من السقاء.
# PageV06P412
# ابن رشد: حمل هذا على عادة الناس لو كان زيتا لكان ضمانه من المشتري.
~~وقال ms1354 أصبغ: ضمان الماء من المشتري وهو القياس.
# (وقبض العقار بالتخلية وغيره بالعرف) انظر هذا وهم قد نصوا أن بالإيجاب
~~والقبول لم يختلف قول مالك في شراء الدار الغائبة أن ضمانها من المبتاع وإن
~~بعدت.
# وقال ابن القاسم: الذي يبيع الدار ويستثني سكناها سنة فانهدمت الدار قبل
~~أن تمضي السنة أنها من المبتاع، وكذا إذا نفقت الدابة بيد البائع في الأيام
~~التي استثنى ركوبها أن ضمانها من المشتري.
# وقال ابن شاس: حكم القبض انتقال الضمان إلى المشتري وصورته تحكم فيه
~~العادة، فأما في العقار فتكفي التخلية، وكذلك فيما بيع على الجزاف وما سوى
~~ذلك فعلى حسب العادة فيه انتهى. انظر هل لهذا في البيع الصحيح مظهر في
~~الخارج، أو هو كما قاله ابن سهل في الإنزال؟ قال: مضى بالإنزال عمل الأندلس
~~ولا معنى له إذ لا يلزم عليه ضمان ولا غيره انتهى.
# وكذا المنصوص عليه في العقار لو انهدمت الدار بعد البيع وقبل أن يخلي
~~البائع متاعه منها لكان ضمانها من المشتري. وكذا قال ابن القاسم فيمن باع
~~عليه ثوبا بدينار وقال للمشتري أبلغ البيت به آخذ على نفسي ثوبا ثم آتيك
~~بذلك فاختلس منه الثوب فإن مصيبته من المشتري إذا قامت بينة. ابن رشد: هذا
~~كما قال لأن سؤال البائع للمشتري أن يذهب بالثوب إلى بيته استعارة منه له،
~~ومن استعار ما يغاب عليه من ثوب أو غيره فقامت بينة على تلفه، فالمصيبة من
~~المعير على المشهور من المذهب. وقد تقدم اعتراض ابن عرفة على ابن الحاجب في
~~اليمين على العيب أن يقول فيه وأقبضته وما به عيب وقال: إنه مخالف للمذهب
~~في أن الضمان بالعقد لا بالقبض إلا فيما فيه حق توفية كيل أو وزن أو عدد
# PageV06P413
# من مبيع لم يحبس في ثمنه من مبتاعه بعقد بتا.
# (إلا المحبوسة للثمن أو الإشهاد فكالرهن) من المدونة: لو لم يقبض المبتاع
~~الأمة في البيع الصحيح حتى ماتت عند البائع أو حدث بها عنده عيب وقد قبض
~~ثمنها أم لا، فضمانها من ms1355 المبتاع وإن كان البائع احتبسها بالثمن كالرهن.
~~ابن رشد: المشهور من قول ابن القاسم أن السلعة المبيعة المحبوسة بالثمن رهن
~~به تكون مصيبتها من المشتري إن قامت بينة بتلفها، وإن لم تقم بينة لم يصدق
~~البائع في ذلك ولزمه غرم قيمتها. ابن بشير: وفي معنى احتباسه بالثمن
~~احتباسه حتى يشهد قال: وما بيع نسيئة فليس لبائعه احتباسه بالثمن لأنه قد
~~رضي بتسليمه دون أن يأخذ عوضا لكن يحبسه للإشهاد وذكر ما تقدم ومن سماع
~~علي: سئل مالك عمن باع عبدا أو وليدة أو غير ذلك من السلع واشترط على
~~المبتاع أنك لا تبيع ولا تهب ولا تعتق حتى تعطي الثمن. قال: لا بأس بذلك
~~لأنه بمنزلة الرهن إذا كان إعطاء الثمن إلى أجل مسمى. انظر آخر مسألة من
~~سماع سحنون من السلم (وإلا الغائب فبالقبض) تقدم هذا في بيع الغائب عند
~~قوله: " وضمنه المشتري.
# " (وإلا المواضعة فبخروجها من الحيضة) لو قال: " فبدخولها في الحيضة "
~~لتنزل على ما يتقرر. ابن يونس: معنى المواضعة أن توضع الجارية على يدي
~~امرأة عدلة حتى تحيض، فإن حاضت تم البيع فيها وضمانها مدة المواضعة من
~~البائع والنفقة عليه، وما لحقها من موت أو نقصان جسم فهو من البائع،
~~وللمبتاع في الموت إمساك جميع الثمن إن كان لم يخرجه وارتجاعه إن كان
~~أخرجه، وله فيما كان من نقص في جسدها خيار الرد بالعيب والإمساك.
# PageV06P414
# قال جمهور أصحاب مالك: وكذا ما كان في غير جسدها كالزنا والسرقة وشرب
~~الخمر لأنه عيب لو كان أقدم من أمد التبايع لردت به خلافا لأصبغ. الباجي:
~~وبأول الدم تخرج عن ضمان البائع ويتقرر عليها ملك المشتري أو له أن يستمتع
~~بها بغير جماع. قاله ابن القاسم في المدونة.
# (وإلا الثمار للجائحة) سمع ابن القاسم: من اشترى نصف ثمرة بعدما بدا
~~صلاحها فلا أرى ببيعها بأسا قبل أن يجدها. ابن رشد: هذا مقتضى القياس لأن
~~حظه من الثمرة داخل في ضمانه بالعقد كما يدخل جميعها في ضمانه بعقد الشراء
~~وإن لم يستوفها ms1356 إلا في ذلك من حكم الجائحة عن سنتها في الوجهين جميعا (وبدئ
~~المشتري للتنازع) سمع أشهب من جامع البيوع. ابن رشد: من حق البائع أن لا
~~يدفع ما باع منه ولا يزنه له ولا يكيله له إن كان مكيلا أو موزونا حتى يقبض
~~ثمنه. هذا متفق
# PageV06P415
# عليه في المذهب ويختلف في غير هذا. قيل: يجبر البائع على دفع السلعة.
~~وقيل: يجبر المبتاع أولا على دفع الثمن. وقيل: يقول الحاكم لهما من أحب
~~منكما أن أقضي له على صاحبه فليدفع إليه، ثم ذكر قولين آخرين. ابن عرفة:
~~إذا اختلف العاقدان في التبدئة بالدفع فقال المازري: لا أعرف فيه نصا جليا
~~لمالك وأصحابه.
# وقال ابن القصار: الذي يقوى في نفسي جبر المشتري على البدء أو يقال لهما
~~أنتما أعلم، إما أن يتطوع أحدكما بالبدء أو كونا على ما أنتما عليه وأن
~~يجبر المشتري أولا وهو قول أبي حنيفة.
# (والتلف وقت ضمان البائع بسماوي يفسخ وخير المشتري إن عيب) لو قال: " إن
~~تعيب " لكان أبين، وقد قال بعد هذا " والبائع والأجنبي يوجب الغرم " وقال
~~ابن شاس: حيث قلنا: إن الضمان من البائع فتلف المبيع انفسخ العقد وإتلاف
~~المشتري قبض له، وإتلاف البائع والأجنبي لا يفسخ العقد ويوجب القيمة، وإن
~~تعيب المبيع بآفة سماوية فللمبتاع الخيار.
# (أو غيب) انظر ما معنى هذا؟ وفي المدونة: إن أسلمت إلى رجل عرضا يغاب
~~عليه في حنطة إلى أجل فلم تدفعه إليه حتى
# PageV06P416
# أحرقه رجل بيدك ولم تقم بذلك بينة كان منك وانتقض السلم.
# قال أبو محمد: ويحلف فإن نكلت عن اليمين خير الذي عليه السلم بين أن
~~يغرمك قيمته ويثبت السلم أو لا يغرمك ويفسخ السلم اه. (أو استحق شائع وإن
~~قل) انظر هذا مع ما يتقرر.
# قال عيسى: قلت لابن القاسم: إذا استحق عبد من الرقيق، أو عبدان أو شيء
~~يكون من الرقيق يسيرا في عدتهم، أيلزم المبيع إذا كان الاستحقاق من
# PageV06P417
# عبيد بأعيانهم؟ قال: نعم. قلت: أرأيت إن كان الاستحقاق اليسير سهما
~~استحقه رجل في ms1357 جميع الرقيق بعد منع الوطء إن كان فيها جارية؟ قال: سواء
~~استحق في جميعها سهما أو عبيدا بأعيانهم إن كان كثيرا لزمه البيع. وقيل له
~~قاسم شريكك. انظر أبدا كل شيء يستحق وهو يقسم رقيقا كان أو غير ذلك، فإذا
~~كان الذي استحق منه يسيرا لزمه البيع، وإذا كان ما لا ينقسم في الرقيق
~~والحيوان رده إن شاء كان الذي استحق منه قليلا أو كثيرا. قيل: أرأيت إن كان
~~في غير الحيوان الذي لا ينقسم مثل الشجرة يشتريها الرجل أو الثوب أهو كذلك؟
~~قال: نعم هو قول مالك. ابن رشد: وهذه مسألة حسنة بين فيها أن استحقاق
~~اليسير من الأجزاء فيما ينقسم كاستحقاق اليسير من العدد لا يكون للمشتري
~~إلا الرجوع بقيمة ما استحق بخلاف استحقاق اليسير من الأجزاء فيما لا ينقسم
~~هل يكون للمشتري رد الجميع لضرر الشركة، فهو تفسير سائر الروايات. واليسير
~~النصف فأقل والكثير الجل وما زاد عن النصف. وهذا في العروض عند ابن القاسم
~~بخلاف الطعام وما كان في معناه من المكيل والموزون فإنه يرى فيه استحقاق
~~الثلث مما زاد كثيرا. ابن رشد: والدار إن استحق عشرها أو أقل منه وكانت لا
~~تنقسم أعشارا فله رد جميعها بخلاف ما إذا كانت تنقسم.
# (وتلف بعضه واستحقاقه كعيب به) ابن عرفة: هلاك المبيع قبل ضمانه مبتاعه
~~بغير سبب بائعه كاستحقاقه ينقض بيعه، وتغيره حينئذ يوجب تخيير مبتاعه وتلف
~~بعضه أو استحقاقه كرده بعيب إن قل لزمه الباقي بمنابه من الثمن. انظر قبل
~~هذا عند قوله: " ورد بعض المبيع بحصته " وعبارة ابن يونس: الموضع الذي
~~للبائع في العيوب فيه حجة على المبتاع في أن يأخذ الجميع أو يرد فيه
~~للمبتاع حجة في
# PageV06P418
# الاستحقاق في أن يرد الجميع أو يمسك السالم بحصته من الثمن، والموضع الذي
~~ليس للبائع في رد المعيب عليه حجة لقلته ليس للمبتاع في استحقاق مثل ذلك من
~~يده حجة لقلته ويلزمه أخذ السالم بحصته، هذا هو القياس والله أعلم (وحرم
~~التمسك بالأقل) انظر عند قوله: " ولا ms1358 يجوز التمسك بأقل استحق " أكثره
~~مختارا ابن يونس.
# (إلا المثلي) ابن رشد: الخلاف الموجود في الطعام وما كان في معناه من
~~المكيل والموزون من العروض إذا وجد في أسفله ما هو مخالف لأوله ينقسم على
~~خمسة أقسام:
# أحدها أن يكون يسيرا وهو مما لا ينفك عنه الطعام كالكائن في قيعان
~~الأهراء والبيوت، فهو لازم للمشتري
# الثاني ما ينفك منه الطعام إلا أنه يسير لا خطب له، فهذا إن أراد البائع
~~أن يمسك المعيب ويلزم المشتري السالم بما ينوبه من الثمن فله ذلك اتفاقا،
~~وإن أراد المشتري أن يلتزم السالم ويرد المعيب بحصته من الثمن لم يكن له
~~ذلك على ما في المدونة، لأن البائع إنما باع على أن حمل بعضه بعضا
# الثالث أن يكون مثل الخمس والربع، فإن أراد البائع أن يمسك المعيب ويلزم
~~المشتري السالم بما ينوبه من الثمن فله ذلك اتفاقا إذ لا خلاف أن استحقاق
~~ربع الطعام لا يوجب للمبتاع رد الباقي، وإن أراد المشتري أن يلزم السالم
~~ويرد المعيب بحصته من الثمن لم يكن ذلك له اتفاقا اه. ومضمنه أن الفتوى في
~~القسم الثاني والثالث واحدة ثم قال:
# القسم الرابع أن يكون مثل النصف والثلث، فإن أراد البائع أن يمسك المعيب
~~ويلزم المشتري السالم بحصته من الثمن لم يكن له ذلك على رواية ابن القاسم
~~ومذهبه، ولم يكن للمبتاع أن يأخذ السالم ويرد المعيب، انظر قبل قوله: "
~~وتلف بعضه ". ابن رشد: القسم الخامس أن يكون أكثر من النصف، فإن أراد
~~البائع أن يمسك المعيب ويلزم المشتري بحصته من الثمن لم يكن له ذلك باتفاق،
~~ولم يكن للمبتاع أن يأخذ السالم ويرد المعيب أيضا باتفاق اه. وقد تضمن هذا
~~أيضا أن الفتوى في القسم الرابع والخامس واحدة (ولا كلام لواحد في قليل لا
~~ينفك كقاع) هذا هو القسم الأول وهو كما قال
# PageV06P419
# (وإن انفك فللبائع إلزام الربع بحصته) انظر من باب أولى ما دون الربع
~~وهذا هو القاسم الثاني والثالث (لا أكثر) يدخل في هذا القسم الرابع ms1359 والخامس
~~وحكمهما كما تقدم واحد بالنسبة للمشهور (وليس للمشتري التزامه بحصته مطلقا)
~~أما في القسم الثاني فليس له ذلك على مذهب المدونة، وأما في القسم الثالث
~~فليس له ذلك باتفاق، وكذلك أيضا في القسم الرابع والخامس فصح قوله " مطلقا
~~".
# (ورجع للقيمة لا إلى التسمية) من المدونة: إن اشترى عشرة أثواب في صفقة
~~وسموا لكل ثوب عشرة دراهم فأصاب بأحدهما عيبا، لم ينظر إلى ما سموا لكل ثوب
~~ولكن يقسم الثمن على قيم الثياب، فينظر هل المعيب وجه الصفقة أم لا. ابن
~~المواز: فإن وقع للمعيب نصف الثمن فأقل لم يكن وجه الصفقة، فإن وقع له أكثر
~~من نصفه فهو وجه الصفقة.
# (وصح ولو سكتا لا إن شرطا الرجوع لها) من المدونة: من ابتاع سلعا كثيرة
~~صفقة واحدة فإنما يقع لكل سلعة منها حصتها من يوم رفعت الصفقة، ومن ابتاع
~~صبرة قمح وصبرة شعير جزافا في صفقة واحدة بمائة دينار على أن لكل صبرة
~~خمسين دينارا أو عبيدا أو ثيابا على أن لكل عبد وثوب من الثمن كذا وكذا
~~فاستحق أحد الصبرتين أو أحد العبيد أو الثياب، فإن الثمن يقسم على جميع
~~الصفقة، فما أصاب الذي استحق من الثمن وضع عن المبتاع يعني إذا لم يكن وجه
~~الصفقة، ولا ينظر إلى ما سميا من الثمن. وقيل: البيع فاسد إذا أطلق هكذا
~~لأنه كالمشترط أن لا يضر الثمن وما سميا هو الذي يرجع به في الاستحقاق اه
~~ما لابن يونس. ابن عرفة: وفرضها المتيطي في العبيد ثم قال: إلا أن يقول
~~المملوك الفلاني بكذا والآخر بكذا وحققا ذلك من قيمة كل واحد ورضيا فتنفذ
~~التسمية عليه.
# (وإتلاف المشتري قبض) ابن شاس: حيث قلنا: إن الضمان من البائع فتلف
~~المبيع انفسخ العقد وإتلاف المشتري قبض منه. اللخمي: من أتلف طعاما ابتاعه
~~على الكيل قبل كيله وعرف كيله فهو قبض له، وإن لم يعرف كيله فالقدر الذي
~~يقال: إنه كان فيها إن قيل قفيز غرم ثمنه.
# (وإتلاف البائع والأجنبي يوجب الغرم) من المدونة: إن ms1360 اشتريت صبرة طعام
~~جزافا فلا بأس أن تبيعها قبل
# PageV06P420
# قبضها وهي كسلعة بعينها ضمانها بالعقد من المشتري، فإن هلكت بالعقد فهي
~~منك، وإن كان ذلك بتعدي أحد ابتعتها بقيمتها من الذهب أو الفضة كان بائعك
~~أو غيره.
# (وإن أهلك بائع صبرة على الكيل فالمثل تحريا ليوفيه ولا خيار لك أو أجنبي
~~فالقيمة إن جهلت المكيلة ثم اشترى للبائع ما يوفي فإن فضل فللبائع وإن نقص
~~فكالاستحقاق) من المدونة قال مالك: لو ابتعت صبرة على الكيل كل قفيز بكذا
~~فهلكت قبل الكيل بأمر من الله، كانت من البائع وانتقض البيع، وإن هلكت
~~بتعدي البائع أو أفاتها ببيع فعليه أن يأتي بمثلها تحريا يوفيكها على
~~الكيل، ولا خيار لك في أخذ ثمنك أو الطعام، ولو استهلكها أجنبي غرم مكيلتها
~~إن عرف وقبضته على ما اشتريته، وإن لم يعرف كيلها أغرمنا للبائع قيمتها
~~عينا ثم ابتعنا بالقيمة طعاما مثله فأوفيناك على الكيل، وليس ببيع منك
~~لطعام قبل قبضه لأن التعدي على البائع وقع، وأما التعدي بعد الكيل فمنك.
~~ابن يونس: قال بعض أصحابنا: وإذا غرم الأجنبي قيمة تلك الصبرة فاشترى مثلها
~~وفضلت من القيمة فضلة لرخص حدث، فإن الفضلة للبائع لأن القيمة أغرمت، ألا
~~ترى أن المتعدي لو أعدم أو ذهب فلم يوجد كانت المصيبة من البائع، فلما كان
~~عليه التوى كان له النماء والمشتري إذا أخذ نصف صبرته التي اشترى لم يظلم
~~قال: وإن لم يؤخذ بالقيمة إلا أقل من الصبرة الأولى كان ما نقص كالاستحقاق
~~فيراعى إن كان كثيرا، فللمشتري فسخ البيع، وإن كان يسيرا سقط عنه ما يخص
~~ذلك من الثمن.
# قال ابن أبي زمنين والذي يدل عليه لفظ الكتاب أن البائع هو الذي يتولى
~~الشراء بالقيمة لأن له
# PageV06P421
# أغرمت.
# (وجاز البيع قبل القبض) الباجي: ما اشتريت من غير الطعام كيلا أو وزنا
~~فلا تبعه بثمن مؤجل، لأنه وإن كان حاضرا فإنه في ضمان البائع بخلاف ما لو
~~كان جزافا. ومن الموطأ: من أسلف في غير طعام فله بيع ذلك ms1361 قبل الأجل أو بعده
~~من غير صاحبه بما شاء، لا تراع رأس المال إذ لا يراعى في البيع من زيد ما
~~ابتيع من عمرو، ولذلك بيعه من الذي عليه السلم بعرض يقبضه ولا يؤخره بشرط
~~أن يكون هذا العرض مما يسلم عليه رأس المال ويكون الدين قد حل أو بقي
~~لحلوله مثل أجل السلم عدا ابن زرقون. من المدونة قال مالك: كل ما ابتعته أو
~~أسلمت فيه عدا الطعام والشراب من سائر العروض على عد أو كيل أو وزن فجائز
~~بيع ذلك كله، قبل قبضه وقبل أجله من غير بائعك بمثل رأس مالك أو أقل أو
~~أكثر نقدا أو بما شئت من الأثمان إلا أن تبيعه بمثل صنفه فلا خير فيه، يريد
~~أقل أو أكثر، فأما مثل عدده أو وزنه أو كيله فقال في كتاب الهبات: إن كانت
~~المنفعة للمبتاع لم يجز، وإن كانت للبائع جاز وهو قرض.
# قال مالك: وجائز بيع ذلك السلم من بائعك بمثل الثمن فأقل منه نقدا قبل
~~الأجل أو بعده، وأما بأكثر من الثمن فلا يجوز بحال، حل الأجل أم لا، لأن
~~سلمك صار لغوا فهذا سلف جر نفعا (إلا مطلق طعام المعاوضة) من المدونة قال
~~مالك: كل طعام ابتعته بعينه أو مضمونا على كيل أو وزن أو عدد مما يدخر أو
~~لا يدخر، فلا يجوز أن تبيعه من بائعك أو غيره حتى تستوفيه إلا أن تقيل منه
~~أو تشرك فيه أو توليه، وكذلك كل طعام أو شراب عدا الماء.
# قال مالك: وكل ما أكريت به أو صالحت من دم عمدا وخالعت به من طعام بعينه
~~أو مضمون على كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه. ابن عرفة: والمشهور أن الطعام
~~غير الربوي كالربوي (ولو كرزق قاض) من الواضحة: كل ما ارتزقه القضاة
~~والكتاب والمؤذنون وصاحب السوق من الطعام فلا يباع حتى يستوفى، فأما ما كان
~~صلة أو عطية يريد أو هبة أو ميراثا قال مالك في العتبية: أو مثل ما فرض عمر
~~لأزواج النبي ms1362 - صلى الله عليه وسلم - من الأرزاق من الطعام، فلا بأس ببيع
~~هذا كله قبل قبضه (أو أخذ بكيل) ابن يونس: إنما النهي فيما يستوفى بكيل أو
~~وزن أو عدد دون الجزاف إذ الجزاف بعقد البيع داخل في ضمان المبتاع اه.
# انظر من استهلك لإنسان مكيلة طعام، هل له أن يغرمه ثمنه؟ قال عبد الوهاب:
~~هو بيع الطعام قبل قبضه. وأجاز ذلك محمد بن المواز. وانظر أيضا ما
# PageV06P422
# وجب من الطعام للمرأة في نفقتها، الصحيح أنه يجوز أن تأخذ فيه ثمنا وذلك
~~ما تنفقه على أولادها، انظر قبل هذا عند قوله: " ويجوز إعطاء الثمن عما
~~لزمه ".
# (وكلبن شاة) لو قال: " شياه " لكان أصوب. التونسي: اختلف فيما بيع من
~~الطعام جزافا مما لا يضمنه مشتريه بالعقد كلبن الغنم إذا اشتري شهرا أو بيع
~~ثمار غائبة على الصفة فقال ابن القاسم: لا يجوز لمشتريه بيعه قبل قبضه لأنه
~~في ضمان بائعه فأشبه ذلك المكيل اه. انظر من استثنى كيلا من ثمر جنانه حيث
~~يجوز له الاستثناء كره مالك بيعه قبل قبضه ثم رجع إلى إجازته (ولم يقبض من
~~نفسه إلا كوصي ليتيمه) ابن شاس: حيث شرطنا القبض فليس لأحد أن يقبض من نفسه
~~لنفسه إلا من يتولى طرفي العقد كالأب في ولديه والوصي في يتيمه.
# ونقله ابن الحاجب.
# وقال فيه ابن عبد السلام: معناه من كان عنده طعام وديعة وشبهها فاشتراه
~~من مالكه لم يجز له بيعه بالقبض السابق عن الشراء، لأن ذلك القبض السابق لم
~~يكن قبضا تاما، لأن رب الطعام لو أراد إزالته من يده كان له ذلك إلا أن
~~يكون ذلك القبض قويا كالولد والوصي فإنه إذا باع طعام أحدهما من الآخر كان
~~له بعد ذلك أن يبيع ذلك الطعام على من اشتراه له قبل أن يقبضه قبضا ثانيا
~~حسيا، وكذلك الوصي في يتيمه والأب فيما بينه وبين ابنه الصغير. ابن عبد
~~السلام: والأقرب منع هذا. ابن عرفة: ما ذكره ابن شاس وابن الحاجب هو ظاهر
~~السلم الثاني من المدونة ms1363 (وجاز بالعقد جزافا) انظر عند قوله: " إن أخذ بكيل
~~" (وصدقة) تقدم نص الواضحة: ما كان صلة أو عطية أنه يباع قبل قبضه. وانظر
~~أيضا بين أن يكون مقبوضا عند المتصدق أم لا فرق وإن لم يكن مقبوضا عنده
~~فبين أن يكون له من بيع أو لا فرق. انظر أول رسم من سماع ابن القاسم من
~~السلم. ومثل الصدقة الإرث والسلف يتنزل الوارث منزلة الموروث.
# (وبيع على مكاتب) من المدونة قال مالك: إن كاتبت عبدك بطعام موصوف إلى
~~أجل جاز أن تبيعه من المكاتب خاصة قبل الأجل بعرض أو بعين وإن لم تتعجله،
~~ولا تبع ذلك الطعام من أجنبي حتى تقبضه (وهل إن عجل العتق؟ تأويلان) سحنون:
~~لا يجوز أن تبيع من المكاتب نجما مما عليه من الطعام لأنه بيع الطعام قبل
~~قبضه، وإنما يجوز أن تبيعه جميع ما عليه فيعتق بذلك لحرمة العتق. ابن رشد:
~~وقيل: يجوز ذلك وإن لم يتعجل حقه لأن الكتابة ليست بدين ثابت. راجع ابن
~~عرفة في هذين التأويلين، وانظر هنا أيضا منع الذمي من بيع الطعام قبل أن
~~يستوفيه مسلم. وهل بيع الطعام قبل قبضه معلل أو تعبد؟ وهل تجوز فيه
~~المواعدة والتعريض وهل تضر النية في ذلك؟ وفي المدونة: من لك عليه طعام سلم
~~لا تقل له بعه وجئني بالثمن. وانظر في المدونة أيضا إذا دفع إليه مالا وقال
~~له: اشتر به مثل ما لك علي من الطعام.
# (وإقراضه) ابن بشير: يجوز قرض ما بيع قبل قبضه. وعبارة اللخمي: يجوز لمن
~~له سلم أن يقرضه قبل قبضه.
# قال في المدونة: وإذا قبض المقرض هذا الطعام لم يجز للذي أقرضه له
# PageV06P423
# أن يبيعه له.
# قال ابن يونس: ولا لغير. حتى يقبضه اه. ونص على هذا في رسم باع من سماع
~~عيسى قال: بخلاف إذا قبضه وكيله فله أن يبيعه منه أو من غيره لأن ما قبضه
~~الوكيل دخل في ضمان الموكل بخلاف ما قبضه المستسلف فلم يدخله بعد في ضمان
~~المسلف، فإن باعه فهو بيع ms1364 طعام سلم قبل قبضه (ووفاؤه عن قرض) ابن الحاجب:
~~جاز له إقراضه أو وفاؤه عن قرض، وأما عكس هذا فقد نص ابن المواز أنه لا
~~يجوز أن تحيل بطعام عليك من بيع على طعام لك من قرض قال: ولكن لا يبيعه هو
~~قبل قبضه إلا أن يأخذ فيه مثل رأس المال.
# (وبيعه لمقترض) ابن الحاجب: من اقترض طعاما جاز له بيعه قبل قبضه اه.
~~وانظر هذا البيع إن كان من غير المقرض، وأما إن باعه من المقرض فقال ابن
~~عرفة الثمن الذي يعطي المقرض إنما هو ثمن على ما يقبض من المقترض فيراعى
~~أجل السلم، والطعام بالطعام.
# (وإقالة من الجميع) ابن عرفة: الإقالة ترك المبيع لبائعه بثمنه، وأكثر
~~استعمالها قبل قبض المبيع وهي رخصة وعزيمة. الأولى فيما يمتنع بيعه قبل
~~قبضه ولا تجوز
# PageV06P424
# الإقالة من البعض.
# قال في المدونة: من أسلم إلى رجل دراهم في طعام أو عرض في جميع الأشياء
~~فأقاله بعد الأجل أو قبله من بعض وأخذ بعضا، لم يجز، ودخله فضة نقدا بفضة
~~وعرض إلى أجل وبيع وسلف مع ما في الطعام من بيعه قبل قبضه.
# قال ابن القاسم: وإن أسلمت إلى أجل ثيابا في طعام فأقلته من نفس الطعام
~~قبل الأجل أو بعده على أن يرد عليك نصف ثيابك التي دفعت إليه بعينها وقد
~~حال سوقها أم لا، فلا بأس بذلك بخلاف أن يكون رأس المال دراهم أو ما لا
~~يعرف بعينه.
# (وإن تغير سوق شيئك لا بدنه) من المدونة: أجاز مالك لمن أسلم دابة في
~~طعام أن يقيل منه بعد شهرين ويأخذها والدواب تحول أسواقها في شهرين، فلا
~~يفيت الإقالة حوالة سوق رأس المال إلا أن يحول رأس المال في عينه بنماء أو
~~نقصان بين عور أو عيب، فلا يجوز حينئذ أن يقيله من الطعام كله ولا من بعضه.
~~والنماء بمنزلة الصغير يكبر وذهاب بياض العين وزوال صمم به فهذه تفيته
~~الإقالة (كسمن دابة وهزالها بخلاف الأمة) من المدونة: لو كان رأس المال
~~جارية فتغيرت ms1365 في
# PageV06P425
# بدنها بهزال أو سمن لم تفت الإقالة، ولو كانت دابة كان السمن والهزال
~~مفيتا للإقالة لأن الدواب تشترى لشحمها والرقيق ليسوا كذلك.
# وقال يحيى: ذلك في الأمة والدابة سواء ولا يجوز. ابن يونس: وهذا هو
~~الصواب.
# (ومثل مثليك إلا العين فله دفع مثلها وإن كانت بيده) من المدونة: لو كان
~~رأس المال عرضا يكال أو يوزن أو يعد أو طعاما أسلمه في عرض فأقالك لم يكن
~~له إلا ذلك بعينه، لأن ذلك يباع لعينه والدراهم لا تباع لعينها، فإن أسلمت
~~إليه دراهم في طعام أو غيره ثم أقالك بعد التفرق ودراهمك بيده فأراد أن
~~يعطيك غيرها مثلها فذلك له، وإن كرهت، شرطت استرجاعها بعينها أم لا. ابن
~~يونس: لأنه لما قبضها صارت في ذمته فإذا أعطاك مثلها لم يظلمك، يريد وكذلك
~~في البيع الناجز. ابن يونس: وروي أن ابن القاسم رجع عن هذا وهو أحسن. ومن
~~المدونة: وكل ما ابتعته مما يكال أو يوزن من طعام أو عرض فقبضته فأتلفته
~~فجائز أن تقيل منه وترد مثله بعد علم البائع بهلاكه وبعد أن يكون المثل
~~حاضرا عندك وتدفعه إليه بموضع قبضته وإن حالت الأسواق، وكذلك لو اغتصبته
~~فأتلفته فإنما عليك مثله لا قيمته وإن حال سوقه، وتدفعه إليه بموضع غصبته
~~منه. ابن يونس: قيل: وهذا إذا كان الموضع الذي نقله إليه قريبا، وأما إن
~~كان الموضع بعيدا صارت إقالة على تأخير، فلا يجوز ذلك.
# (والإقالة بيع إلا في الطعام والشفعة) من المدونة: الإقالة عند مالك بيع
~~حادث في كل شيء إلا في الشفعة قال ابن القاسم: وإن صارفت رجلا ثم لقيته بعد
~~ذلك فأقلته ودفعت إليه دنانيره وفارقته قبل أن تقبض دراهمك لم يجز،
~~والإقالة هاهنا بيع حادث. ابن يونس: وقال ابن حبيب: الإقالة والشركة
~~والتولية في الطعام مستخرجة برخصة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~نهيه عن بيع الطعام قبل قبضه كما أخرج بيع العرية من نهيه عن بيع الثمر قبل
~~بدو صلاحه، والحولة من نهيه عن الدين ms1366 بالدين.
# (والمرابحة) ابن عرفة: الإقالة في المرابحة بيع وإنما وجب
# PageV06P426
# التبيين من أجل أن المبتاع قد يكره ذلك (وتولية) ابن عرفة: التولية تصيير
~~مشتر ما اشتراه لغير بائعه بثمنه، وهي في الطعام غير جزاف قبل كيله رخصة
~~للحديث وشرطها كون الثمن عينا. ابن حبيب: فما ثمنه إجارة أو كراء لا يجوز
~~توليته. انظر إذا اشترى مكيل طعام بدينار فولى بعضه. انظر رسم لم يدرك من
~~سماع عيسى (وشركة) ابن عرفة: الشركة هنا جعل مشتر قدر الغير بائعه باختياره
~~مما اشتراه لنفسه بمنابه من ثمنه، هو في الطعام غير جزاف قبل كيله أو وزنه
~~رخصة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ابن يونس: قال مالك: أجمع أهل
~~العلم أنه لا بأس بالشركة والتولية والإقالة في الطعام قبل أن يستوفي إذا
~~انتقد الثمن ممن يشركه أو يقيله أو يوليه.
# قال بعض فقهائنا: وأجرة الكيل في طعام أشرك فيه أو ولاه بعد أن اكتاله له
~~البائع منه على الذي أشركه أو ولاه كالبيع كما أن عليه العهدة بخلاف طعام
~~استقرضه هذا كيله على مستقرضه. وقال غيره من القرويين: قوله: " إذا هلك
~~الطعام المشترك قبل أن يكتاله أن مصيبته منهما جميعا " يدل على أنه ليس على
~~الذي أشركه أن يكيله له لأنه لو كان ذلك لكان ضامنا له حتى يكيله. ابن
~~القاسم: وهذا أبين من الأول لأن أصل ذلك
# PageV06P427
# معروف فأشبه القرض. ألا ترى أن الشركة والتولية والقرض يجوز وإن لم يكتل
~~ذلك مشتريه ولا يدخله بيع الطعام قبل قبضه لأن هذا كله معروف.
# (إن لم يكن على أن ينقد عندك) من المدونة قال مالك: كل ما اشتريت من جميع
~~الطعام والعروض فلا يجوز عند مالك أن تشرك فيه رجلا قبل
# PageV06P428
# قبضك له أو بعد على أن ينقد عنك لأنه بيع وسلف منه لك (واستوى عقداهما
~~فيهما) من المدونة قال مالك: من اشترى طعاما بثمن نقدا فنقد ثمنه ولم يكتله
~~حتى أقال منه أو أشرك فيه أو ولاه رجلا على أن الثمن إلى أجل، ms1367 لم يصلح لأنه
~~يصير بيعا مؤتنفا، وإنما رخص في ذلك إذا انتقد ممن ذكرنا قبل التفرق مثل ما
~~نقد فيحلوا في الطعام محله لأن ذلك من المعروف، فإذا أحيل عن موضع رخصته لم
~~يصلح. قال: ومن اشترى طعاما كيلا بثمنه إلى أجل فلم يكتله حتى ولاه رجلا أو
~~أشركه، فإن كان لا ينتقد إلا إلى الأجل فجائز، وإن تعجله قبل أجله لم يجز،
~~ولو أشركه أو ولاه بعد أن اكتاله وقبضه وشرط تعجيل الثمن جاز، لأنه بيع
~~مؤتنف
# قال ابن القاسم: ومن اشترى سلعة بنقد فلم يقبضها حتى أشرك فيها رجلا أو
~~ولاه إياها وقد نقد أو لم ينقد، فلا بأس بذلك عند مالك، ولو هلكت قبل قبض
~~المشتري فهلاكها منهما. وقد قال مالك فيمن اشترى طعاما واكتاله في سفينة ثم
~~أشرك فيها رجلا ثم غرقت السفينة وذهب الطعام قبل أن يقاسمه: فهلاكه منهما
~~ويرجع عليه بنصف الثمن.
# قال ابن القاسم: إذا أشركته فضمانه منكما وإن لم يكتله. قال سحنون: يريد،
~~وقد اكتلته أنت قبل شركته. ابن يونس: وإلا كان ضمانه من البائع منك (وإلا
~~فبيع كغيره) قال ابن الحاجب: إن لم يستو عقد الإقالة والشركة والتولية في
~~المقدار والأجل وغيرهما فبيع كغيره، وهذه هي عبارة الموطأ في ترجمة ما جاء
~~في الشركة وضمن المشتري المعين. انظر ذكر هذا الفرع هنا وما معناه، وقد
~~تقدم أن المبيع المعين إن كان فيه حق توفية، ضمانه من بائعه حتى يقبض، وما
~~ليس فيه حق توفية، ضمانه من مبتاعه بعقده.
# (وطعاما كلته وصدقك) من المدونة: إن أسلمت إلى رجل في مدي حنطة فلما حل
~~الأجل قلت له كله لي في غرائرك أو في ناحية بيتك أو في غرائر دفعها له،
~~فقال بعد ذلك قد كلته وضاع عندك قال مالك: ما يعجبني هذا، يريد مالك ولا
~~يبيعه بذلك القبض.
# وقال ابن القاسم: وأنا أراه ضامنا للطعام إلا أن تقوم بينة على كيله أو
~~تصدقه أنت في الكيل فيقبل قوله في الضياع لأنه لما اكتاله ms1368 صرت أنت قابضا
~~له. قال غير واحد من أصحابنا: وإذا قامت بينة على كيله جاز أن يبيعه بذلك
~~القبض، وأما إن صدقه على كيله فلا يبعه بذلك القبض لأنه يتهم فيه فيحتاط في
~~بيعه، وإن كان الضمان يرتفع عنه. خرج ابن رشد على مسألة الغرائر الأجير
~~يقول لمؤجره اشتر لي بمالي قبلك ثوبا، كره ذلك مالك فإن وقع فهل يصدق وأنه
~~اشتراه وتلف؟ قال:
# PageV06P429
# يجري على مسألة الغرائر. انظر رسم سن من سماع ابن القاسم من السلم.
# (وإن أشركه حمل إن أطلق على النصف وإن سأل ثالث شركتهما فله الثلث) من
~~المدونة قال مالك: إذا ابتاع رجلان عبدا فسألهما رجل أن يشركاه فيه ففعلا
~~فالعبد بينهم أثلاثا. اللخمي: لأنهما أرادا أن يكون فيه كأحدهما فجعلا له
~~الثلث لأن ذلك القصد عنده، ولو كان المشتري واحدا كان له النصف على قوله.
~~ابن يونس: ولو كان أنصباء الأولين مختلفين لكان للمشرك نصف نصيب كل واحد.
# (وإن وليت ما اشتريت بما اشتريت جاز إن لم تلزمه، وله الخيار وإن رضي
~~بأنه عبد ثم علم بالثمن فكره فذلك له) من المدونة قال مالك: وإن اشتريت
~~سلعة ثم وليتها الرجل ولم تسمها له ولا ثمنها أو سميت له أحدهما، فإن كنت
~~قد ألزمتها إياه إلزاما؛ لم يجز لأنه مخاطرة وقمار، وإن كان على غير
~~الإلزام، جاز وله الخيار إذا رآها وعلم الثمن. وإن علم أنه عبد ورضي ثم
~~سميت له الثمن فلم يرض، فذلك له، وهذا من ناحية المعروف يلزم الولي ولا
~~يلزم المولى حتى يرضى بعد الرؤية وعلم الثمن، كان الثمن عينا أو طعاما أو
~~عرضا أو حيوانا وعليه مثل صفة العرض بعينه أو الحيوان ونحوه. ابن يونس:
~~يريد والمثل حاضر عنده لئلا يدخله بيع ما ليس عندك.
# قال مالك: وأما إن بعت منه عبدا في بيتك بمائة دينار ولم تصفه ولا رآه
~~قبل ذلك ولم تجعله بالخيار إذا نظر إليه، فالبيع فاسد ولا يكون المبتاع
~~بالخيار إذا نظره لأن البيع وقع على الإيجاب ms1369 والمكايسة، ولو كنت جعلته فيه
~~بالخيار إذا نظره جاز وإن كان على المكايسة.
# (والأضيق صرف ثم إقالة طعام ثم تولية وشركة فيه ثم إقالة عروض وفسخ الدين
~~في الدين ثم بيع الدين ثم ابتداؤه) ابن رشد: أضيق ما تجب فيه
# PageV06P430
# المناجزة الصرف، ثم الإقالة من الطعام والتولية فيه، ثم الإقالة من
~~العروض، وفسخ الدين في الدين ثم بيع الدين. اللخمي: إن كان رأس المال شيئا
~~معينا عبدا أو ثوبا فأقاله على أن لا يقبضه إلا إلى يوم أو يومين لم يجز
~~ذلك في الطعام. ويختلف في العروض فيمنع على قول ابن القاسم ويدخل عنده فيه
~~فسخ الدين في الدين، ويجوز على قول أشهب وهو أحسن. واختلف في التأخير في
~~بيع الدين، فمنعه في المدونة، وأجاز محمد تأخيره اليومين وهو أصوب إذ لا
~~فرق بين بيع الدين وعقد الدين وهو السلم وفي الصلح. من المدونة: له إذا أخذ
~~طعاما على دنانير أن يتأخر كيله إلى غد.
### | [فصل بيع المرابحة]
# (وجاز مرابحة) ابن عرفة: المذهب جواز بيع المرابحة. ومال المازري لمنعه
~~إن افترقت جملة أجزاء الربح لفكرة حسابية (والأحب خلافه) ابن رشد: البيع
~~على المكايسة والمماكسة أحب إلى أهل العلم وأحسن عندهم اه. وانظر مقتضى ما
~~تقدم قبل هذا عند قوله: " وهل إلا أن يستسلم " وعند قوله: " وجزاف إن رئي "
~~كان بيع ما لم يسعر عليهم كالتجار بنحو القيسارية والسقاطين مكايسة مخادعة
# فتح بعض طلاب العلم حانوتا بالسقاطين وطلب ثلاثين مثقالا في حاجة ورئي
~~بأنه لا يقدر أن يقوم بشروط بيع المرابحة، ثم أبرم البيع بسبعة وعشرين
~~مثقالا وكانت تلك الحاجة بيعت مزايدة بنحو اثني عشر مثقالا فشعر بذلك
~~الأمين فرفعه إلي فقلت: هذا مكر وخديعة. والحق أن يبين التاجر القدر الذي
~~يذكر كما تقدم عند قوله: " وجهل بمثمون " أنه إذا اشترى مكيلا فأخذ منه
~~قدرا جهله أنه لا يبيع الباقي جزافا حتى يقول للمشتري كان كيله كذا وأخذت
~~منه نحو كذا ونسيت. وعبارة ابن سهل: وأخذ نواله المراد في المرابحة استواء ms1370
~~على البائع والمشتري.
# (ولو على مقدم وهل
# PageV06P432
# مطلقا أو إن كان عند المشتري؟ تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم: إن
~~ابتاع بما يكال أو يوزن فليس ذلك كله في المرابحة، ويضرب الربح على ما أحب
~~مما عقد عليه أو نقد إذا وصف ذلك، يريد إذا كان الطعام الذي عقد به البيع
~~جزافا لأنه إذا كان مكيلا بنقد غيره دخله بيع الطعام قبل قبضه.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن نقد في العين ثيابا جاز أن يربح عليها إذا
~~وصفها لا على قيمتها كما أجزنا لمن ابتاع بطعام أو عرض أن يبيع مرابحة
~~عليها إذا وصفها. ابن يونس: يريد لأنهما لم يقصدا البيع ما ليس عندك ولا
~~إرادة أن لا ترى أنهم اتفقوا في الشقص المبيع بشيء من المكيل والموزون أن
~~للشفيع أن يأخذ بمثل ذلك المكيل والموزون وإن لم يكن عنده وإلا أخذ بالشفعة
~~كبيع ثان، ولم يجعلوا ذلك من بيع ما ليس عندك إذا لم يقصد إليه، فهذا يقوي
~~قول ابن القاسم في مسألة المرابحة وقاله بعض فقهائنا.
# وقال غيره: معنى ذلك عند ابن القاسم والمثل قائم عنده.
# (وحسب ربح ما له عين قائمة كصبغ) ابن رشد: بيع المرابحة على وجهين: الوجه
~~الواحد أن يبايعه على أن يربحه للدرهم درهما وللعشرة أحد عشرا وأقل أو أكثر
~~مما يتفقان عليه، فهذا ما كان في السلعة المبيعة مما له عين قائمة كالصبغ
~~والكمد والفتل فإنه بمنزلة الثمن يحسب ويحسب له الربح.
# وأما ما ليس له عين قائمة، فإن كان لا يختص بالمبتاع فلا يحسب في الثمن
~~ولا يحسب له ربح كنفقة وكراء ركوبه وكراء بيته، وإن خزن المتاع فيه لأن
~~العادة جارية أن يخزن الرجل متاعه في بيت سكناه، وإن كان هذا الذي ليس له
~~عين قائمة مما يختص بالمبتاع وهو مما يتولاه التاجر بنفسه ولا يستأجر عليه
~~غالبا كشراء المتاع وشده وطيه وما أشبه هذا فاستأجر عليه، فإنه لا يحسب في
~~رأس المال لأن المبتاع يقول له لا يلزمني ذلك لأنك ms1371 إنما استأجرت من ينوب
~~عنك فيما جرت العادة أن تتولاه بنفسك فلا يجب علي في ذلك شيء.
# وإن كان هذا الذي يختص بالمبتاع مما لا يتولاه التاجر بنفسه كل المتاع
~~ونفقة الرقيق وما أشبه ذلك فإنه يحسب في أصل الثمن ولا يحسب له ربح لأنه
~~ليس له عين قائمة فيجب على هذا إذا اشترى من المتاع لا ما يعلم أنه يشتريه
~~إلا بواسطة وسمسار تجري العادة بذلك، أو اكترى منزلا ليخزن فيه المتاع
~~ولولا ذلك لم يحتج إليه أن
# PageV06P433
# يحسب في أصل الثمن ولا يحسب له ربح. وهذا إذا بين هذه الأشياء كلها فقال
~~اشتريت هذه السلعة كلها بكذا وصبغتها بكذا وأكريت عليها بكذا وأعطيت عليها
~~للسمسار كذا فأبيعكها بربح للعشرة أحد عشر، فحينئذ يكون العمل على هذا
~~وينظر إلى ما سمى مما له عين قائمة فيحسب ويحسب له الربح وما لم تكن له عين
~~قائمة إلا أن يختص بالمتاع، ولا يتولاه التاجر بنفسه فإنه يحسب ولا يحسب له
~~ربح إن كان يتولاه التاجر بنفسه أو لا يختص بالمتاع فإنه لا يحسب له رأسا،
~~ولا يحسب له ربح إلا أن يشترط البائع أن يربحه على ذلك كله بعد أن يسميه
~~ويبينه فيجوز ذلك.
# وأما إن قال: قامت علي هذه السلعة بكذا وكذا وأبيعكها بربح للعشرة أحد
~~عشر وما أشبه ذلك ولم يبين هذه الأشياء، فالعقد على هذا فاسد لأن المشتري
~~لا يدري كم رأس المال الذي يجب له الربح وكم أضيف إليه مما يحسب ولا يحسبه
~~له ربح ومما لا يحسب رأسا ولا يحسب له ربح، وهذا جهل بين في الثمن وهذا هو
~~الصواب خلافا لما في كتاب ابن المواز
# وأما الوجه الثاني من وجوه المرابحة وهو أن يبيع بربح مسمى على جملة
~~الثمن، فإن سمى أيضا ما اشتراها به وما أنفق عليها فيما له عين قائمة وفيما
~~ليس له عين قائمة مما يحسب أو لا يحسب، جاز البيع وطرح عن المبتاع ما لا
~~يحسب رأسا كنفقته وكراء بيته وما ms1372 أشبه ذلك إلا لمن يشترط أن يحسب ذلك
~~فيجوز. وكذلك إذا قال قامت علي هذه السلعة بكذا وكذا على ما في كتاب ابن
~~المواز، وقد تقدم أنه جهل بالثمن والصواب خلافه. ويلزمه أيضا فيما له عين
~~قائمة كالصبغ والكمد والفتل أن يبين فيقول اشتريت بكذا وصبغت بكذا وكذا في
~~الوجهين جميعا باع بربح مسمى على جملة الثمن أن للعشرة أحد عشر، فإن لم
~~يفعل وقال شراء هذه السلعة بعشرة وقد كان اشتراها بخمسة فالمشتري بالخيار.
~~وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أنه ليس عليه أن يبين ذلك كسلعتين باعهما
~~مرابحة صفقة واحدة وقد كان اشتراهما في صفقتين (وطرز وقصر وخياطة وكمد وفتل
~~وتطرية) تقدم نص ابن رشد أن الكمد والفتل كالصبغ. وعبارة ابن عرفة: ثمن ما
~~زيد في الثمن وله عين قائمة مثل الثمن فيها كالصبغ والخياطة والقصارة، وفي
~~الواضحة والطرز. المازري والتطرية.
# (وأصل ما زاد في الثمن كحمولة) تقدم نص ابن رشد: ما كان في السلعة
~~المبيعة مما ليس له عين قائمة وكان مما يختص بالمتاع ومما يستنيب التاجر
~~عليه غالبا ولا يتولاه بنفسه كحمل المتاع ونفقة الرقيق، فإنه يحسب في أصل
~~الثمن ولا يحسب له ربح لأنه ليس له عين قائمة فيها يحسب كراء الحمولة
~~والنفقة على الرقيق والحيوان، ولا يحسب له ربح إلا أن يربحه عليه.
# (وشد وطي اعتيد أجرتهما
# PageV06P434
# وكراء بيت لسلعة وإلا لم يحسب كسمسار لم يعتد) تقدم نص ابن رشد أن الشد
~~والطي لا يحسب في رأس المال لأن المبتاع يقول جرت العادة أن تتولاه بنفسك
~~فلا يجب علي شيء.
# قال ابن رشد: فعلى هذا إذا اشترى ما لا يشترى إلا بسمسار أو اكترى منزلا
~~لولا المتاع لم يحتج لذلك المنزل أن يحسب في أصل الثمن ولا يحسب له ربح.
# انظره مبسوطا قبل هذا، وانظر قول ابن رشد في السمسار المحتاج إليه عادة
~~أن أجرته تحسب ولا يضرب له ربح، ونحوه لابن أبي زيد. والذي لابن محرز أنها
~~كالصبغ يحسب أجره ويحسب له ربح.
# وقال ms1373 ابن عبد السلام: السمسار في هذا الموضع هو الذي يتولى الشراء ويسمى
~~الجلاس يأخذ عوضا من المشتري، وأما الذي يتولى البيع للبائع فإن أجرته على
~~البائع وهو من الثمن لا شك فيه اه.
# وانظر اللازم المخزني ذكر الشيخ - رحمه الله - في ترجمة قال (إن بين
~~الجميع) تقدم نص ابن رشد أنه يشترط في كل وجه من وجهي المرابحة أن يبين هذه
~~الأشياء كلها.
# وقال عياض: من وجوه المرابحة أن يبين جميع ما لزمها مما يحسب وما لا يحسب
~~مفصلا أو مجملا. ويشترط ضرب الربح على الجميع، فهذا صحيح لازم للمشتري فيما
~~يحسب وما لا يحسب لأن على هذا وقع الشراء وهو معنى قوله في الكتاب: " إلا
~~أن يربحه في ذلك فلا بأس به ". وذكر عياض وجها آخر قسيما لهذا وهو أن يبين
~~جميع ما لزم السلعة مما يحسب وما لا يحسب، ويفسر ما يحسب ويربح عليه وما لا
~~يربح عليه وما لا يحسب جملة، ثم يضرب الربح على ما يجب ضربه عليه خاصة،
~~فهذا صحيح جائز أيضا على ما عقداه.
# (أو فسر المؤنة فقال: هي بمائة أصلها كذا وحملها كذا أو على المرابحة
~~وبين كربح للعشرة أحد عشر ولم يفصلا ما له الربح) انظر هذين الوجهين ومقتضى
~~ما يتقرر أنها وجه واحد.
# قال عياض: من وجوه المرابحة أن يفسر المؤنة فيقول هي علي بمائة، رأس
~~مالها كذا، ولازمها في الحمل كذا، وفي الصبغ والقصارة كذا، وفي الشد والطي
~~كذا، وباعها على المرابحة للعشرة أحد عشرة ولم يفصلا ولا شرطا ما يوضع عليه
~~الربح مما لا يوضع ولا ما يحسب مما لا يحسب، فمذهبهم جواز هذا، وقصر الربح
~~على ما يجب وإسقاط ما لا يحسب في الثمن وفي هذا نظر، لأن البائع وإن علم
~~ذلك وبينه للمشتري فقد يجهلان الحكم وما يجب حسابه وما لا يجب، وما يجب له
~~الربح وما لا يجيب، فتقع الجهالة في الثمن، وأشار إلى هذا أبو إسحاق، ولعل
~~قولهم بالجواز لأنهما ظنا أن هذا الحكم ولم ms1374 يقصدا فسادا (وزيد عشر الأصل)
~~وأما قوله: بربح العشرة اثني عشر فيزاد خمس الأصل (والوضيعة كذلك) من
~~المدونة قال ابن القاسم: وتجوز المرابحة للعشرة أحد عشر. ابن يونس: تفسير
~~ذلك كأنه قال: تربح لكل عشرة دراهم من الثمن درهما قال:
# PageV06P435
# ويجوز البيع بوضيعة للعشرة أحد عشر ويقسم الثمن على أحد عشر جزءا فيحط
~~عنه جزءا منها وكأنه قال: ما ابتعته بأحد عشر تأخذه بعشره. وأصل معرفة هذا
~~أن تنظر الزائد على العشرة من قيمة الوضيعة فتنسبه من الوضيعة، فمثل ذلك
~~الجزء تحط من الثمن ففي هذا المثال زادت الأحد عشر على العشرة واحدا فتنسبه
~~من الأحد عشر فتحط من الثمن جزءا من أحد عشر.
# (لا أبهم كقامت بكذا أو قامت بشدها وطيها بكذا أو لم يفصل) عياض: من أوجه
~~المرابحة أن يبهم فيه النفقة بعد تسميتها فيقول: قامت علي بشدها وطيها
~~وحملها وصبغها ويفسرها فيقول منها عشرة في مؤنة ولا يفسر المؤنة فهذه أيضا
~~فاسدة.
# قال أبو إسحاق وغيره: ويفسخ. وفي الموازية: جواز مثل هذا اه. انظر كلام
~~ابن رشد قبل قوله: وطرز
# (وهل هو كذب أو غش؟ تأويلان) عياض: ثم اختلفوا إذا باع ولم يبين ما يحسب
~~له فيه ربح وفات المبيع، هل المسألة من باب الغش؟ لأن هذا لم يكذب فيما ذكر
~~من ثمنه ولكنه أبهم فيسقط عنه ما يجب إسقاطه ورأس المال ما بقي فاتت أو لم
~~تفت، ولا ينظر إلى القيمة كما لم يذكرها في الكتاب وهو تأويل أبي عمران على
~~الكتاب وإليه نحا التونسي والباجي وأنكره ابن لبابة وقال: بل هي من باب
~~الكذب لزيادته في الثمن ما لا يحسب فيه، وحمله الربح على ما لا يجب حمله
~~عليه فيقال للبائع تسقط ما يجب إسقاطه من نفقة وربح، فإن أسقطه لزم المشتري
~~وربحه، وإن أبى فسخ إلا أن يحب المشتري التماسك، فإن فاتت فهي كالكذب إن لم
~~يضع البائع ما ذكرناه لزمت المبتاع بالقيمة ما لم تكن أكثر من جميع الثمن
~~كله بغير طرح شيء ms1375 فلا يزاد ويكون أقل من الثمن الصحيح بعد طرح كل ما يجب
~~طرحه فلا ينقض، وهو قول سحنون وابن عبدوس وبه فسر بعضهم مذهب الكتاب، وإلى
~~هذا مال أبو عمران وعبد الحق وابن لبابة.
# (ووجب تبيين
# PageV06P436
# ما يكره) . ابن يونس: «نهى - عليه الصلاة والسلام - عن الغش والخلابة في
~~البيع» ، فمن ذلك ما يجري في بيع المرابحة مما يكتمه البائع من أمر سلعته
~~مما لو ذكره كان أوكس للثمن وأكره للمبتاع (كما نقده وعقده مطلقا) انظر
~~قوله: " مطلقا " هو على غير قول مالك. ابن بشير: إن اشترى بدنانير فنقد
~~دراهم أو العكس فلا بيع على ما عقد بلا خلاف. اللخمي: حتى يبين. واختلف هل
~~يبيع على ما نقد؟ فأجازه مالك ومنعه ابن حبيب. وعبارة ابن يونس: قال مالك:
~~إذا نقد دراهم عن دنانير فليبع على ما نقد.
# وقاله ابن المواز وإن لم يسم ما وقع به البيع إذا لم يحاب به في الصرف.
# وقال مالك: مثله إذا نقده طعاما يكال أو يوزن. والذي عليه أصحابه أن ذلك
~~كالسلع. ابن بشير: ولو عقد بدراهم ثم نقد عرضا لم يبع على ما نقد حتى يبين،
~~واختلف هل يبيع على ما عقد؟ منعه في المدونة، وأجازه في كتاب محمد: وإن نقد
~~طعاما فليبع على ما عقد كالدنانير والدراهم.
# وقال محمد: الطعام في هذا كالسلع وإن اشترى بعرض فنقد عينا أو عرضا أو
~~شيئا مما يكال أو يوزن فظاهر قوله في
# PageV06P437
# المدونة أن لا يبيع على أحدهما حتى يبين، والصواب في جميع هذه الأسئلة
~~إذا كان المشتري مستفتيا أن يوكل إلى أمانته، فما علم أن البائع أخذ ذلك عن
~~الثمن رغبة فيه وقد مكنه من الثمن الذي باع به كان له أن يبيع على ما عقد
~~ولا يبين، وإن لم يفعل ذلك لرغبة من البائع وإنما كان قصدا من المشتري إلى
~~الهضيمة لم يبع حتى يبين.
# (والأجل) من المدونة قال مالك: من اشترى سلعة بثمن إلى أجل فليبين ذلك في
~~المرابحة. فإن باعها بالنقد ولم ms1376 يبين فالبيع مردود.
# قال في كتاب محمد: وليس للمشتري حبسها إن لم تفت. ابن يونس: وهذا ظاهر
~~المدونة.
# وقال أبو محمد عن ابن حبيب: إنما يرد إن شاء ذلك المبتاع. راجع ابن يونس.
# (وإن بيع على النقد) من المدونة قال ابن القاسم: من ابتاع سلعة بدراهم
~~نقدا ثم أخر بالثمن فلا يبيع مرابحة حتى يبين ذلك كمن نقد غير ما عقد به
~~البيع.
# (وطول زمانه) من المدونة قال مالك: من اشترى سلعة عرضا أو حيوانا فحالت
~~أسواقها عنده فلا يبيعها مرابحة حتى يبين وإن كانت الأسواق قد زادت، لأن
~~الناس في الطري أرغب من الذي تقادم في أيديهم.
# وقال مالك: إذا تقادم مكث السلعة فلا يبيعها مرابحة حتى يبين في أي زمان
~~اشتراها.
# (وتجاوز الزائف وهبة إن اعتيدت) من المدونة قال ابن القاسم: لو ابتاع
# PageV06P438
# بنقد فنقد وحط عنه ما يشبه حطيطة البيع أو تجاوز عنه درهما زائفا فلا
~~يبيع مرابحة حتى يبين، وإن أشركت رجلا في سلعة أو وليتها له ثم حطك بائعك
~~من الثمن ما يشبه استصلاح البيع لزمك أن تضع عمن أشركته نصف ما حط عنك ولا
~~يلزمك ذلك فيمن وليته. ابن القاسم: ولو حطك بائعك جميع الثمن أو نصفه مما
~~يعلم أنه لغير البيع لم يلزمك أن تحط شيئا، لا في بيع ولا شرك، لا تولية
~~ولا خيار لهم.
# (وأنها ليست بلدية أو من التركة) قد تقدم أنه يجب تبيين ما يكره. يبقى
~~النص على هذين الفرعين إنما ورد النص عليهما في التدليس بالعيوب فكان
~~اللائق أن يذكرهما هناك.
# قال أصبغ: من اشترى عبدا على أنه أعجمي فوجده فصيحا، أو على أنه مجلوب
~~فوجده مولدا، فله الرد زيادة كانت أو وضيعة لأن الناس في المجلوب أرغب. وقد
~~قال ابن القاسم في الرقيق يجلب من طرابلس فيدخل المصري رأسا بينهما فباع
~~على ذلك قال: أرى للمبتاع رده، وكذلك الدواب والحمير. وكذلك قال مالك فيمن
~~خلط سلعة بتركة ميت فلم يبين أن للمبتاع الرد اه. وانظر قول بهرام ms1377 إذا كانت
~~السلعة من التركة وأراد بيعها مرابحة فلا بد من بيان كونها من سلع الميراث
~~لأن الناس كثيرا ما يمتنعون من الشراء في مثل ذلك اه. ولم يعز هذا لأحد وقد
~~نص الأئمة أن ناقل الفرع الغريب يجب عليه عزوه. وانظر على تفسير بهرام يكون
~~قول خليل: " أو من تركة " معطوفا على خبر " إن " لا على خبر " ليس ".
# (وولادتها وإن باع ولدها معها) من المدونة قال ابن القاسم: وإن توالدت
~~الغنم لم يبع مرابحة حتى يبين، إن ولدت الأمة عنده لم يبع الأم مرابحة
~~ويحبس الولد إلا
# PageV06P439
# أن يبين ويكون الولد في حد التفرقة (وجدت ثمرة أبرت) ابن بشير: اختلف
~~المذهب إذا اشترى شجرا وفيها ثمر فاستحقت وقد جد الثمرة، هل تكون الثمرة
~~غلة؟ ولم يختلفوا في وجوب البيان في المرابحة لضيق باب المرابحة (وصوف تم)
~~لعل الناسخ أسقط " أم لا ". ونص المدونة من ابتاع حوانيت أو دورا أو حوائط
~~أو رقيقا أو حيوانا أو غنما فاغتلها أو حلب الغنم فليس عليه أن يبين ذلك في
~~المرابحة لأن الغلة بالضمان إلا أن يطول الزمان أو تحول الأسواق فليبين
~~ذلك، وأما إن جز صوف الغنم فليبينه كان عليها يوم الشراء أم لا، لأنه إن
~~كان يومئذ تاما فقد صار له حصة من الثمن فهذا نقصان من الغنم، وإن لم يكن
~~تاما فلم ينبت إلا بعد مدة تتغير فيها الأسواق.
# (وإقالة مشتريه) من المدونة: من ابتاع سلعة بعشرين دينارا ثم باعها
~~بثلاثين ثم أقال منها لم يبع مرابحة إلا على عشرين لأن البيع لم يتم بينهما
~~حين استقاله. ابن يونس عن بعضهم: إنما لم يجعل الإقالة هاهنا بيعا حادثا
~~لأنه إقالة بحضرة البيع، ولو تناقدا وافترقا وتباعد ذلك ثم بعد ذلك تقايلا
~~فهذا بيع مبتدأ وإن سموه إقالة، وله أن يبيع على الثمن الآخر.
# (إلا بزيادة أو نقص) من المدونة: من باع سلعة مرابحة ثم ابتاعها بأقل مما
~~باعها به أو أكثر فليبع مرابحة على الثمن الآخر لأن هذا ملك حادث. ms1378 ابن
~~محرز: ظاهره ولو كان ذلك ممن ابتاعها وحملها فضلا على أنه في شرائها من
~~غير. (والركوب واللبس) من المدونة: من ابتاع ثوبا فلبسه أو دابة فركبها في
~~سفر فليس ذلك في المرابحة (والتوظيف) سئل مالك عن الرجل يبتاع الثوبين
~~جميعا بثمن في صفقة واحدة، أيجوز له أن يبيع أحدهما مرابحة؟ قال: نعم إذا
~~بين ذلك للمبتاع. ابن رشد: هذا بين على ما قال فإن لم يبين فيكون
# PageV06P440
# الحكم فيه حكم الغش والخديعة على مذهب ابن القاسم.
# قال في سماع عيسى: فإن كان ما ابتعت مما يكال أو يوزن من الطعام أو غيره
~~كيلا أو وزنا فبعت بعضه فلا بأس أن يبيع ما بقي أو بعض ما بقي مرابحة ولا
~~تبين أنك بعت منه شيئا وليس عليك أن تبين. ابن رشد: هذا مثل ما في المدونة.
~~المازري: قول المدونة بناء على أن القسم في المكيل والموزون تمييز حق وأنه
~~لا يزاد فيه لأجل الجملة.
# (ولو متفقا إلا من سلم) من المدونة قال ابن القاسم: وإن ابتعت ثوبين
~~بأعيانهما صفقة واحدة بعشرين درهما فلا تبع أحدهما مرابحة وتوليه بحصته من
~~الثمن إلا أن تبين، ولو كان الثوب من سلم جاز ذلك قبل قبضهما أو بعد إذا
~~اتفقت الصفة ولم يتجاوز عنه فيهما إذ لو استحق أحدهما بعد أن قبضه رجع
~~بمثله، والمعيب إنما يرجع بحصته من الثمن.
# قال ابن القاسم: وإن بعت جزءا شائعا مرابحة من عروض ابتعتها معينة جاز
~~كنصف الجميع أو ثلثه (لا غلة ربع) تقدم نص المدونة إن اغتل الحوانيت والدور
~~والحوائط والرقيق والحيوان والغنم فلا يلزمه أن يبين لأن الغلة بالضمان إلا
~~أن يطول (كتكميل شرائه) ابن يونس: قال ابن حبيب: لمن أخذ سلعة في المقاواة
~~بينه وبين شريكه بيعها مرابحة بتلك المقاواة وإن لم يبين إذا صح ذلك.
# قال ابن أبي زيد: يريد ويحمل على الثمن نصف الزيادة فقط وهو ما أخذ
~~الشريك اه. نقل ابن يونس ولم ينقل قول القابسي.
# (لا إن ورث بعضه وهل ms1379 إن تقدم الإرث أو مطلقا؟ تأويلان) من المدونة قال
~~ابن القاسم: إن ورث نصف
# PageV06P441
# سلعة ثم ابتاع نصفها فلا يبع نصفها مرابحة حتى يبين لأنه إذا لم يبين دخل
~~في ذلك ما ابتاع وما ورث، وإذا بين فإنما يقع البيع على ما ابتاع.
# قال ابن عبد الرحمن: وكذا إذا اشترى نصف السلعة ثم ورث نصفها الحكم واحد
~~لقوله فيها دخل في ذلك ما ابتاع وما ورث.
# وقال القابسي: إنما عليه أن يبين إذا ورث النصف ثم ابتاع النصف لأنه يزيد
~~في الثمن لتصير له جملة السلعة وذلك إذا سبق الشراء ثم ورث.
# قال عبد الحق: يلزم على قول القابسي إذا اشترى النصف الباقي أن عليه أن
~~يبين لأنه زاد في النصف الأخير. ابن عرفة: قد يفرق القابسي بأن الزيادة
~~لتكميل ما ورث أكثر قصد إليها من القصد ليكمل ما اشترى.
# (وإذا غلط بنقص وصدق أو أثبت رد أو دفع ما تبين ربحه) من المدونة قال
~~مالك: من باع سلعة مرابحة وقال قامت علي بمائة فأربح العشرة ثم أثبت ببينة
~~أنها قامت عليه بعشرين ومائة أو يأتي من رقم الثوب ما يستدل به على الغلط
~~فيحلف البائع ويصدق، فإن لم تفت خير المشتري بين ردها أو يضرب له الربح على
~~عشرين ومائة (فإن فاتت خير مشتريه بين الصحيح وربحه وقيمته يوم بيعه ما لم
~~تنقص عن الغلط وربحه) من المدونة قال مالك: إن فاتت بنماء أو نقص فالمشتري
~~مخير إن شاء لزمه قيمتها يوم التبايع إلا أن تكون القيمة أقل من عشرة ومائة
~~فلا ينقص منه أو تكون أكثر من عشرين ومائة وربحها فلا يزاد عليه. ابن يونس:
~~جعل القيمة يوم البيع لأنه ليس شبه البيع الفاسد وإنما هو غلط في ثمن
~~السلعة.
# (وإن كذب لزم المشتري إن حطه وربحه) من المدونة قال مالك: من باع سلعة
~~مرابحة فزاد في الثمن قال ابن حبيب عن مالك: زاد ذلك بغلط أو تعمد فيه.
# قال: وفي المدونة: فإن لم تفت خير المبتاع بين ms1380 أخذها بجميع الثمن أو
~~ردها.
# قال ابن القاسم: إلا أن يحط البائع الكذب وربحه فتلزم المبتاع قال:
# PageV06P442
# وإن فات، ويفيتها ما يفيت البيع الفاسد فعلى المبتاع قيمتها يوم قبضها
~~إلا أن يكون ذلك أكثر من الثمن بالكذب وربحه فلا يزاد عليه أو يكون أقل من
~~الثمن الصحيح وبما قابله من الربح فلا ينقص منه. وانظر من هذا المعنى في
~~رسم صلى من جامع البيوع في الذي قال لك زيادة دينار على ما أعطيت فقال:
~~أعطيت مائة دينار فأعطاه المائة ودينارا ثم سأل الذي قال عنه فقال: ما
~~أعطيته إلا تسعين فقال مالك: البيع لازم لو شاء استثبت لنفسه يصدقه أو
~~يكذبه إلا إن كان ثم شهود حضور يشهدون بخلاف ما قال
# قال ابن رشد: فيثبت للمشتري الخيار، فإن فات المبيع فيكون فيه الأكثر على
~~حكم الكذب في بيع المرابحة.
# (بخلاف الغش وإن فاتت ففي الغش أقل الثمن والقيمة) قال ابن رشد: من باع
~~مرابحة وغش المبتاع فإن كتمه من أمر سلعته ما يكرهه ولم يزد عليه في الثمن
~~فحكمه أن يكون المبتاع في قيام السلعة بالخيار بين أن يمسك بجميع الثمن أو
~~يرد، وليس للبائع أن يحط عنه بعض الثمن ويلزمها إياه، وإن كانت فاتت كان
~~فيها الأقل من القيمة أو الثمن. (وفي الكذب خير بين الصحيح وربحه أو قيمتها
~~ما لم تزد على الكذب وربحه) انظره قبل قوله: " بخلاف الغش ".
# (ومدلس المرابحة كغيرها) ابن رشد: من دلس بعيب في بيع المرابحة فحكمه حكم
~~من باع غير مرابحة في قيام السلعة وفواتها إن كانت قائمة خير بين أن يرد
~~ويرجع بجميع الثمن أو يمسك ولا شيء له، وإن كانت قد فاتت بعيب مفسد كان
~~مخيرا بين أن يرد ويرد ما نقصه العيب الحادث عنده وبين أن يمسك ويرجع بقيمة
~~العيب وما ينوبه من الربح.
# فصل (تناول البناء والشجر الأرض وتناولتهما لا الزرع والبذر) صوابه
~~وتناولتهما والبذر لا الزرع.
# قال ابن شاس: الأرض يندرج تحتها البناء كما تندرج هي أيضا تحت ms1381 البناء.
~~ومن المدونة: من ارتهن
# PageV06P443
# أرضا ذات نخل لم يسمها أو رهن النخل ولم يذكر الأرض فذلك موجب لكون الأرض
~~والنخل رهنا، وكذلك في الوصية والبيع انتهى. وانظر إذا كان بالشجر ثمر قد
~~طاب هل بالوجه الذي تدخل الشجرة في البيع يدخل ثمرها؟ انظر أول البيوع من
~~نوازل ابن سهل. المتيطي: وإن كان في هذه الأرض بذر مستكن لم يبرز منها أو
~~في الشجر ثمر لم يؤبر فإنه كله تبع للمبيع في البيع لا يجوز للبائع
~~استثناؤه كما لا يجوز استثناء الجنين في بطن أمه. وانظر بصل الزعفران، نص
~~المشاور أنها من البذر المستكن فإن نور فالنور للبائع والبصل للمشتري لأنه
~~كالأصول وانظر أيضا ورق التين لمن اشترى التين عصيرا هي للبائع إلا ما يصلح
~~به السلال من الورق، وقد تقدم عند قوله: " وملك غيره على رضاه فقط ". ابن
~~فتحون: فانظره مع هذا. وأما الزرع الظاهر فقال المتيطي: إن كان في الأرض
~~زرع ظاهر حين البيع أو كان في الشجر ثمر مأبور فإن ذلك كله للبائع بمطلق
~~البيع لا يكون للمبتاع إلا بالشرط. وانظر إذا اشترى حائطا ولم يذكر شربه
~~قال ابن رشد: إن كان المشتري لا يقدر على سقي الحائط من غير ساقية البائع
~~بوجه من الوجوه ولا يستغني عن السقي فإن الشرب يكون للمشتري قولا واحدا.
~~انظر ثاني مسألة من سماع أشهب من جامع البيوع، وانظر حكم الطريق كذلك إذا
~~لم يشترطه وهل كذلك الهبة؟ وانظر قد نصوا على جواز هبة ثمر الحائط قبل
~~الإبار، واختلفوا هل للواهب بيع الأصل حينئذ؟ انظر ابن عرفة في المساقاة،
~~وانظر هناك بيع الحائط المساقي بعد الإبار، وانظر أول البيوع من طرر ابن
~~عات لمن يكون القليب إذا كانت الأرض المبيعة مقلوبة أو فيها بصل زعفران أو
~~كان بالدار زبل ونحوه.
# (ومدفونا) المتيطي: لو كان بالدار المبيعة صخر أو رخام أو عمد وشبه ذلك
~~لم يعلم به المتبايعان ثم علماه، فمعلوم مذهب ابن القاسم أنه للبائع إن
~~ادعاه وأشبه أنه لو بميراث ms1382 أو غيره (كلو جهل) انظر ثالث فصل من أول البيوع
~~من ابن سلمون. انظر هذا مع قول المتيطي إن لم يدعه البائع أو لم يشبه أنه
~~له فإنه لا يكون للبائع ولا للمشتري وإنما هو لقطة. وانظر من اشترى حوتا
~~فوجد في جوفه جوهرة إن كانت غير معلومة فهي
# PageV06P444
# للصائد لا للمبتاع، وإن كانت معلومة فهي لقطة.
# (ولا الشجر المؤبر) في الموطأ قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع» . عياض: التأبير
~~تعليق طلع الذكر على الأنثى لئلا تسقط ثمرتها وهو اللقاح. الباجي: والتأبير
~~في التين وما لا زهو له أن تبرز جميع الثمرة عن موضعها وتتميز عن أصلها،
~~فذلك بمنزلة التأبير لأنه حينئذ تبين حاله وقلته وكثرته. وأما الزرع فإباره
~~أن يفرك في رواية ابن القاسم، وروى أشهب أن إباره ظهوره في الأرض.
# ابن رشد: روى ابن القاسم وقال: إبار الزرع نباته. المتيطي: وهذا هو
~~المشهور. (أو أكثره) . الباجي: إن أبر بعض الشجر دون بعض، فإن كان أحد
~~الأمرين أكثر فقال مالك: القليل تبع للكثير.
# وقال أيضا: هو بمنزلة المتساوي.
# وقال الجلاب: من اشترى أرضا فيها شجر مثمر فما كان من غيرها عقدا فهو
~~للبائع وما كان وردا فهو للمبتاع.
# ابن رشد: تحصيل القول في ذلك أن الأقل تبع للأكثر (إلا بشرط) . الباجي:
~~لا خلاف إذا اشترط المبتاع الثمرة المأبورة أنها له بالشرط إن ابتاعها بغير
~~الطعام والشراب، وإن ابتاعها بطعام أو شراب فمشهور المذهب أنه لا يجوز أبرت
~~أو لم تؤبر إلا أن يجدها قبل أن يفترقا.
# وقال ابن رشد: مذهب المدونة أن الأرض لا تباع بطعام إذا كان فيها زرع
~~صغير.
# ووجه القياس قول سحنون وابن الماجشون إن ذلك جائز. انظر من باب أولى إذا
~~كان بها زرع مستكن لم يبرز وهو نص ابن القاسم أنه يجوز شراء الأرض المبذورة
~~قبل أن يبرز من الأرض بحنطة ولم يعتد بما فيها.
# وقال ابن رشد: خالف هنا ابن القاسم ms1383 قوله في منع بيع النخل بطعام إذا كان
~~بها ثمر وإن لم يؤبر إذ لا فرق بين الثمر الذي لم يؤبر والزرع الذي لم
~~ينبت. انظر السلم الثالث من التونسي، وذكر هنا أن بيع الخلايا والشاة
~~اللبون بالطعام نقدا جائز، وأما إلى أجل فبينهما فرق. انظره فيه، انظر نقل
~~هذا عند قوله: " وكمزابنة ". وإن اشترط بعض المأبور فقال مالك: لا يجوز ذلك
~~في الثمرة ولا في مال العبد وحلية السيف، وأجاز ذلك أشهب، فإن كان الزرع قد
~~يبس واستحصد جاز ذلك باتفاق انتهى. وانظر إذا باع الفدان ربه بعد أن زرعه
~~الشريك ولم يؤبر الزرع، وأما إذا أبر فللمشتري استثناء حصة البائع
~~(كالمنعقد) ابن شاس: في معنى المأبورة كل ثمرة انعقدت وظهرت للناظرين وقد
~~تقدم نص الجلاب ما كان عقدا. ونص الباجي: التأبير في التين أن يبرز ويتميز.
~~انظر الفرق التاسع والتسعين ومائة فرق بين الزرع الظاهر والزرع الكامن
~~يندرج الواحد في
# PageV06P445
# الأرض ولا يندرج الآخر كالكنز والمعدن يندرج الواحد ولا يندرج الآخر،
~~وكذلك الحجر المدفون دون الحجر المخلوق فيها، وهذا كله مبني على العوائد
~~إلا مسألة الإبار فمدركها النص وما عداها مدركه العرف والعادة، فإذا تغيرت
~~العادة أو بطلت بطلت هذه الفتاوى وحرمت الفتيا بها انتهى. انظر هذا المعنى
~~بالنسبة لقرى الجبل تجد بها زيتونة لإنسان وزيتونة لآخر ولا شجرة لرب
~~الأرض، أو يكون بها بعض شجر، فإذا باع الفدان صعب أن يقال للمشتري فتش
~~الأشجار فما هو للغير فهو له وما لا فهو لك، والبين في هذا النظر إلى
~~العرف.
# (ومال العبد) في الموطأ عن ابن عمر: من باع عبدا وله مال فماله للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع. أبو عمر: روي أيضا مرفوعا. الباجي: لا خلاف في جواز
~~اشتراط مال العبد في نفس العقد، فإن لم يشترطه في نفس العقد ثم أراد
~~المشتري أن يزيد البائع شيئا يلحق المال بالبيع فاختلف فيه قول مالك وأخذ
~~ابن القاسم بالجواز.
# (وخلفة القصيل) من المدونة: يجوز لمن اشترى أول جذة من ms1384 القصيل اشتراء
~~خلفته بعد ذلك ولا يجوز ذلك لغيره. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إنما يجوز
~~شراء الخلفة بعد الرأس إذا كان مشتري الرأس لم يجذه حتى اشترى الخلفة، وأما
~~إن جذ الرأس ثم أراد شراء الخلفة فهو وغيره سواء لا يجوز له ذلك لأنه غرر
~~منفرد، والأول قد أضافه إلى أصل فاستخف لأنه في حيز النبع. وانظر خلفة
~~القصيل إذا لم تشترط كالزرع الذي أفسدته البهائم وأخلف بعد الغرم. انظر فصل
~~الضرر من المتيطي، وانظر أيضا إذا تحبب القصيل مرتضى ابن يونس: أنه لا يفسخ
~~إن أخره لاستغلاء قال: كتأخير الحوز لخصام. ويرشح هذا ما في سماع عيسى إذا
~~اشترى طعاما لأجل فاستغلاه فتغيب حتى حل الأجل أنه لا يفسخ لأن هذا كان
~~بغير شرط.
# قال ابن رشد: وهذا بخلاف الصرف من سماع عيسى من السلم (وإن أبر النصف
~~فلكل حكمه) ابن زرقون: لم يحسن الباجي تحصيل هذه المسألة، وتحصيلها أنه إذا
~~كان ما أبر مساويا لما لم يؤبر أن ينظر فإن كان ذلك متميزا ما أبر في نخلات
~~بأعيانها وما لم يؤبر في نخلات بأعيانها فلا يختلف هنا أن ما أبر للبائع
~~وما لم يؤبر للمبتاع. وأما إن كان ما أبر شائعا في كل نخلة وما لم يؤبر
~~كذلك شائعا فاختلف فيه على أربعة أقوال. فعن ابن القاسم يخير البائع إما
~~سلم جميع الثمن وإلا فسخ البيع.
# وعنه أيضا أن البيع مفسوخ. وروى ابن حبيب أن ذلك كله للبائع. وقال ابن
~~دينار: ذلك كله للمبتاع.
# (ولكليهما السقي ما لم يضر بالآخر) المتيطي: إذا ثبت أن الثمرة للبائع
~~فليس للمبتاع إجباره على جده قبل أوان الجداد. وروى محمد: وسقي الأصول مدة
~~ذلك على البائع.
# وقال المغيرة: على المبتاع. ابن رشد: القياس أنه عليهما لأنه منفعة لهما.
~~ابن الحاجب: ولكليهما السقي ما لم يضر بالآخر. ابن عبد السلام: يعني لكل
~~واحد من صاحبي المأبور والمنعقد إذا بقيا على ملك البائعين السقي ما لم يضر
~~ذلك بالمشتري (والدار الثابت كباب ورف) ms1385
# PageV06P446
# ابن شاس: لا يندرج تحت الدار المنقولات وتندرج الثوابت كالأبواب والرفوف
~~والسلاليم المثبتة بالمسامير. ابن عرفة: كل ما في الدار المبيعة حين البيع
~~مما ينقل من دلو وبكرة وباب وحجر وتراب كان معدا لإصلاح الدار أو مما انهدم
~~منها فهو لبائعها لا لمبتاعها إلا بشرط، وكذا قال ابن فتوح وغيره. ابن
~~عرفة: ونحوه: قولها ما كان ملقى في الأرض من حجر أو باب أو خشبة أو سارية
~~فالقول قول المكتري فيه. وسئل ابن القاسم عن دار بيعت وفيها نقض لرجل هو
~~فيها بكراء أو أبواب في بيوت الدار فقال المشتري وجب لي كل ما في الدار
~~فقال ابن القاسم: أرى الأبواب والنقض للمكتري. ابن رشد: إن كانت له بينة
~~ولو ادعى النقض المبني في الدار والأبواب المركبة فيها ولم تكن له بينة
~~عليها لم يكن له شيء منها، ولو كان النقض مطروحا بالأرض والأبواب غير مركبة
~~لما دخلت في البيع ولكانت للمكتري، بيعت الدار أو لم تبع، مع يمينه إن
~~ادعاها صاحب الدار.
# (ورحا مبنية بفوقانيتها وسلم سمر وفي غيره قولان) سئل ابن عتاب عمن باع
~~دارا فيها مطاحن لم تذكر في البيع وقال: إن كانت مبنية فهي للمبتاع وكذلك
~~الدرج المبني، وإن كانت غير مبنية فهي للبائع وكذلك السلم الذي ينقل من
~~مكان إلى مكان. وقال ابن العطار: الحجر الأعلى للبائع والأسفل للمبتاع لأنه
~~مبني فهو كسائر الدار. وقال في السلم: إنه للمبتاع بخلاف ما قال ابن عتاب.
# قال ابن زرب: وهذا مذهبي أن السلم داخل في البيع.
# قال ابن سهل: يؤيد ما قال ابن العطار وابن زرب ما في سماع عيسى. ابن عرفة
~~عن ابن عتاب: السلم المبني للمبتاع والمنقول للبائع. ابن رشد: قول ابن
~~العطار إن السلم للمبتاع غير صحيح، وقوله في المطاحن قياس على ما قاله بعض
~~الشيوخ من أن معنى قوله في المدونة لا شفعة في الرحا إنما يريد الحجر
~~الفوقي لا الحجر السفلي. ابن رشد والصواب في المطاحن أنها للبائع ولا عبرة
~~بكونها مبنية ms1386 في الدار إذ ليست من شراء الدار
# PageV06P447
# ولا من أنقاضه وإنما هي عروض للبائع من رسم موصى من كتاب الدور.
# (وتناول العبد ثياب مهنته) سمع ابن القاسم: إن بيعت الجارية وعليها حلي
~~وثياب لم يشترطها بائع ولا مبتاع فهي للبائع إلا ما لا تتزين به فهو لها.
~~ابن رشد: إذا كان الحلي والثياب للبائع لزمه أن يكسوها كسوة مثلها البذلة
~~وقيل: لا يجب ذلك عليه (وهل يوفى بشرط عدمها وهو الأظهر أو لا كمشترط زكاة
~~ما لم
# PageV06P448
# يطب وأن لا عهدة ولا مواضعة ولا جائحة أو إن لم يأت بالثمن لكذا فلا بيع)
~~من المدونة قال مالك: إن اشترط بيع الجارية عريانة أو شرط في العبد ذلك
~~فالبيع جائز والشرط باطل ويقضى عليه بما يواريها من الثياب.
# المتيطي: هذه المسألة من الست مسائل التي ذكر مالك في المدونة أن البيع
~~جائز والشرط باطل. وهي هذه ومسألة من باع على أن لا زكاة عليه، ومن باع على
~~أن لا عهدة عليه، ومن باع على أن لا مواضعة عليه، ومن باع على أن لا جائحة
~~عليه، ومن باع على أن المبتاع إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا وإلا فلا بيع
~~له.
# قال في المدونة: فإن نزل هذا جاز البيع وبطل الشرط قال: وأما بائع السلعة
~~على أنه متى رد الثمن فهي له ففاسد لا يجوز.
# انظر آخر ترجمة من البيوع الفاسدة. وقال مالك. لا بأس أن يشترط أن لا
~~يبيع ولا يهب حتى يقبض الثمن. ابن يونس: وهذا مثل الأجل القصير اليوم
~~واليومين وإلا فلا يجوز، لأنها لو كانت أمة لم يطأها.
# وفي كتاب ابن زياد: إذا اشترى عبدا على أن لا يبيع ولا يهب حتى يدفع
~~الثمن للبائع فالبيع جائز، وهو بمنزلة رهن إذا كان الثمن إلى أجل مسمى اه.
# من ابن يونس. وقال ابن رشد: لو شرط البائع أخذ الجارية عريانة فسمع أشهب
~~يبطل شرطه وعليه أن يعطيها ما يواريها، ولم يحك ابن فتوح عن المذهب غير
~~هذا. ابن ms1387 مغيث: وهو الذي جرت به الفتوى.
# وقال عيسى: ورواه عن ابن القاسم أنه يلزمه شرطه.
# قال ابن رشد: وهو القياس وبه الفتوى. ومن المدونة: من باع أرضه بزرعها
~~الأخضر وقد طاب فزكاته على البائع، وإن كان الزرع حين البيع أخضر فاشترطه
~~المبتاع فقال في المستخرجة. فإن اشترط زكاته على البائع لم يجزه. ابن يونس:
~~لأنه غرر ولا يعلم مقداره. القرافي: إنما هي على المبتاع لحدوث سبب الوجوب
~~عنده.
# ابن عرفة: ولو شرط إسقاط العهدة حيث العادة بثبوتها ففي سقوطها ولزومها
~~ثالثها يفسد البيع. راجعه فيه. ابن عرفة: وفي صحة إسقاط المواضعة في العقد
~~وبطلانه ثالثها يبطلان مطلقا، ورابعها إن شرط نقد الثمن، وخامسها إن تمسك
~~بالشرط،
# PageV06P450
# والقول الثاني هو مذهب المدونة. ابن رشد: إن باعها بشرط ترك المواضعة
~~فالبيع جائز والشرط باطل ويحكم بينهما بالمواضعة. وسمع ابن القاسم: شرط
~~إسقاط الجائحة لغو وهي لازمة.
# ابن رشد: لأنه لو أسقطها بعد العقد لم يلزمه لأنه إسقاط حق قبل وجوبه
~~فكذا في العقد، ولا يؤثر فسادا لأنه لا حظ له من الثمن لأن الجائحة أمر
~~نادر. ابن رشد: ومن الشروط المقترنة بالبيع ما يجوز فيه البيع ويفسخ الشرط،
~~وذلك ما كان الشرط فيه غير صحيح إلا أنه خفيف فلم يقع عليه حصة من الثمن،
~~وذلك مثل أن يبيع السلعة ويشترط إن لم يأت بالثمن إلى ثلاثة أيام أو نحوها
~~فلا بيع بينهما (أو ما لا غرض فيه ولا مالية) تقدم عند قوله: " لا إن انتفى
~~" إن شرط ما لا غرض فيه ولا مالية يلغى (وصحح؟ تردد) تقدم أن المتيطي قال:
~~مذهب المدونة إن شرط أخذ العبد عريانا أن هذا الشرط باطل، وتقدم أن ابن
~~فتوح لم يحك غيره قال ابن مغيث: وبه الفتوى.
# (وصح بيع ثمر ونحوه بدا صلاحه) في الموطأ نهى - عليه الصلاة والسلام - عن
~~بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، نهى البائع والمشتري.
# قال مالك: وبيع الثمار قبل بدو صلاحها من بيع الغرر (ولم يستثن) ابن
~~الحاجب: بيع الثمر بعد بدو ms1388 الصلاح يصح ما لم يستثن نحو البزر من الكتان.
~~الباجي: لا خلاف أنه لا يجوز أن يفرد الحنطة في سنبلها بالشراء دون السنبل،
~~وكذلك الجوز واللوز والباقلا لا يجوز أن يفرد بالبيع دون قشره على الجزاف
~~ما دام فيه، وأما شراء السنبل إذا يبس ولم ينفعه الماء فجائز، وكذلك الجوز
~~واللوز والباقلا.
# وفي رسم الصبرة من سماع عيسى: لا يجوز شراء الفول والحمص أخضر على أن
~~يتركه البائع حتى ييبس.
# قال ابن رشد: هذا مثل ما له في المدونة. وقد أجازوا شراء العنب والتين
~~إذا طاب على أن يتركه مشتريه حتى ييبس. وحكى الفضل أن هذا اختلاف من القول
~~يدخل في المسألتين وبالله التوفيق انتهى نص ابن رشد. (وقبله مع أصله) تقدم
~~نص الباجي لا خلاف أنه إذا اشترط المبتاع الثمرة المأبورة أنها له بالشرط
~~(أو ألحق به) الباجي: إن لم يشترطه في العقد ثم أراد
# PageV06P451
# أن يلحقه بالعقد فروى ابن القاسم عن مالك أنه جائز في مال العبد وثمرة
~~النخل.
# ابن زرقون: وسواء استلحق ذلك بحدثان العقد أو بعد مدة. انظر أول مسألة من
~~سماع عيسى من جامع البيوع (أو على قطعه) في المدونة وغيرها: جواز بيع الثمر
~~قبل بدو صلاحه على جده (إن نفع واضطر له ولم يتمالأ عليه) اللخمي: شرط ذلك
~~بلوغ الثمر أن ينتفع به واحتيج لبيعه ولم يتمالأ عليه أكثر أهل موضعه وإلا
~~لم يجز لأنه فساد.
# ابن رشد: شراء الحصرم وسائر الثمار قبل أن يطيب على أن يقطع جائز إلا أنه
~~كره في الرواية ذلك فيما عدا الأمصار القليلة الثمار رفقا بأهل ذلك المكان
~~كالمنع من بيع الفتايا من البقر القوية الحرث للذبح نظرا للعامة وصلاحا
~~لهم، وكما كره أن يؤثر في التين أثر كالجرح ليسرع لها الترطيب قبل أوانه
~~نظرا للعامة إذ فيه فساد للثمرة من رسم شك من سماع ابن القاسم (لا على
~~التبقية) . ابن عرفة: بيع الثمر قبل بدو صلاحه على بقائه نصوص المذهب
~~فساده.
# وقال اللخمي: هذا إن شرطا مصيبته ms1389 من المشتري أو من البائع والبيع بالنقد
~~لأنه تارة بيع وتارة سلف، وإن كانت المصيبة من البائع والبيع بغير نقد جاز.
# وقد تقدم للسيوري نحو هذا، وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقول: ظاهر
~~كلام المازري أن قول السيوري هو الفقه. انظر إذا اشترى الثمرة قبل بدو
~~صلاحها على التبقية ثم اشترى الأصل أنه بخلاف ما إذا اشتراها على الجد ثم
~~اشترى الأصل أن له أن يبقيها. وانظر أيضا بين أن يشتري الأصل أو يرثه فرق،
~~وانظر أيضا بين أن يصير له بالإرث من البائع أو غيره فرق، وانظر أيضا إذا
~~اشترى الثمرة قبل الإبار على البقاء ثم اشترى الأصل فلم يفطن لذلك حتى أزهت
~~فإن البيع ماض وعليه قيمة الثمرة. وانظره أيضا إذا اشترى الثمرة قبل الإبار
~~على البقاء ثم اشترى الأصل بين أن يكون شراؤه الأصل قبل الإبار فتفسخ
~~الصفتان أو بعده فتفسخ الثمرة وحدها فرق.
# انظر رسم الثمرة من سماع عيسى من جامع البيوع (والإطلاق) عبد الوهاب: بيع
~~الثمار قبل بدو الصلاح على ثلاثة أوجه: على الجداد وعلى التبقية أو مطلقا
~~لا شرط فيه، فأما على الجد فيجوز بإجماع، وأما على التبقية فلا يجوز
~~بإجماع، وأما مطلقا فلا يجوز عندنا.
# (وبدوه في بعض حائط كاف في جنسه إن لم يبكر) من كتاب ابن المواز: إذا
~~أزهى في الحائط نخلة أو دالية بيع جميعه بذلك ما لم تكن باكورة.
# قال مالك: وإذا عجل زهو الحائط جاز بيعه، وإذا أزهت الحوائط حوله ولم يزه
~~هو جاز بيعه. ابن القاسم: وأحب إلي حتى يزهي هو ابن حبيب: والأول القياس
~~لأنه لو
# PageV06P452
# ملك ما حواليه جاز بيعها بإزهاء بعضها إلى أن يتفاحش تباعد بعضها من بعض.
~~انتهى نقل ابن يونس. ابن القاسم: يجوز أن يبيع الحائط فيه صنف واحد من
~~الثمر يبدو صلاحه، وإن لم يعم كل الحائط إن كان طيبه متتابعا. ابن رشد:
~~يريد بالصنف الواحد أنه نخل كله أو تين كله أو رمان كله ولو اختلفت أجناس
~~ذلك إذا ms1390 تتابع طيب جميعه قريبا بعضه من بعض.
# قال ابن كنانة: وإن لم يقرب بعضه من بعض إن كان لا يفرغ آخر الأول حتى
~~يطيب أول الآخر ويقوم هذا من قول مالك في رسم ط ل ق. ابن رشد: وما استعجل
~~زهوه بسبب مرض في الثمرة وشبهه لم يبع به الحائط اتفاقا.
# (لا بطن ثان بأول) سمع ابن القاسم: الشجرة تطعم بطنين في السنة بطنا بعد
~~بطن لا يباع البطن الثاني مع الأول بل كل بطن وحده. ابن رشد: ظاهر قوله: "
~~لا يجوز " وإن كان لا ينقطع الأول حتى يبدو طيب الثاني وهو خلاف ما تقدم من
~~قول مالك. وروى ابن نافع في جواز بيع البطن الثاني مع الأول إن كان لا
~~ينقطع الأول حتى يدركه الثاني.
# ابن عرفة: يفرق بأن البطن الثاني غير موجود حين بيع الأول ولا مرئي بخلاف
~~الصنفين لأنهما مرئيان حين يبيع أولهما طيبا، ولم ينقل ابن يونس فيما يطعم
~~بطونا متوالية إلا جواز بيعه بطيب أول بطن منه، ولم ينقل سماع ابن القاسم،
~~ونقل إن قيل: إن الثمرة إنما تزيد حلاوة وهذا بطن بعد بطن قيل ذلك كاتصال
~~خروج لبن الظئر يخرج كل حين، وقد أجاز الله الإجارة على ذلك والإجارة بيع.
~~ابن يونس: وكبيع لبن غنم معينة جزافا شهرا، وأما بيع التين عندنا بصقلية
~~فلا يجوز بيع البطن الثاني منه بطيب الأول لانقطاعه منه وتباعد ما بينهما،
~~فهو بخلاف المتصل.
# انظر قبل هذا عند قوله: " وخلفة القصيل ". ابن رشد: إن كان الحائط أصنافا
~~مثل عنب وتين ورمان فلا يباع ما لم يطب من صنف بما طاب من آخر اتفاقا ولو
~~قرب وتتابع إلا أن يكون ما لم يطب تبعا لما طاب على اختلاف نذكره. سمع
~~أشهب: لا خير في بيع شجر تين شتوي لم يطب الآن ولا إلى شهر مع أشجار تين
~~طابت الآن. ابن رشد: إذا كان الشتوي لا يطيب حتى ينقضي ثمر الذي ليس بشتوي،
~~فلا خلاف أنه لا يجوز بيع الشتوي بطيب ms1391 الذي ليس بشتوي إلا أن يكون للمشتري
~~في حيز البيع الثلث فأقل فقد قيل: إنه يجوز بيعه. في كتاب ابن المواز دليل
~~على هذا القول.
# وقال التونسي: لا يجوز ذلك إذ لا ضرر على المبتاع في بقاء ما لم يطب
~~للبائع إذ لا بد من دخول الحائط لسقيه على كل حال، ولو كان المبتاع أراد أن
~~ينفرد بعياله في الحائط وشرط السقي على نفسه لجاز ذلك قياسا على الشجرة في
~~الدار، فسماع أشهب مخالف لما يدل عليه ما في كتاب ابن المواز. ويحتمل أن لا
~~يكون خلافا لما ذهب إليه التونسي انتهى. انظر ابن يونس في أول ترجمة من
~~الجوائح في الوجه الثاني فإنه أتى بقول التونسي فقها مسلما غير معزو.
~~المتيطي: سقي الثمرة المشتراة بعد بدو صلاحها على البائع رواه محمد.
# قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: إلا أن يشترط ذلك على المشتري أو يكون
~~به عرف كما ببلدنا غرناطة في بيع العصير والمقاثئ. ومن
# PageV06P453
# الاستغناء ما نصه: القضاء في قبالة الجنان والشجر وإذا كانت الشجر في
~~الجنان قليلة تكون أقل من قيمة ثلث القبالة جاز قبالتها واشتراط الشجر،
~~وإنما تقسم القيمة عليها بقبالة الأرض بلا شجر وعلى العامل الشجر وما يساوي
~~ذلك ومؤنته ثم يفض الجميع، فإذا وقع ثمر الشجر في الثلث جاز ذلك إن شاء
~~الله
# حمديس: فإن استثنى المتقبل بعض الشجر إذا كانت تبعا لم يجز وإنما يستثني
~~الجميع أو يترك.
# قال الجزيري: ويعقد في ذلك اكترى فلان من فلان جميع الجنة التي بغربي
~~مدينة كذا بقاعتها وبيت الجنان منها وبئر سقيها وصهريجها وسوادها كلها إذ
~~هو تبع لبياضها، وعلم أن ثمرة سواد الجنة تطيب كل عام قبل انقضائه قال:
~~وجرت عادة بعضهم بأن يفتتح العقد باسم القبالة فيقول تقبل فلان الأول أحسن.
~~.
# (وهو الزهو) . الباجي: الإزهاء في ثمر النخل أن تبدو فيها الحمرة أو
~~الصفرة وهو بدو الصلاح وذلك بعد أن تطلع الثريا مع طلوع الفجر في النصف
~~الأخير من شهر مايه الأعجمي.
# (وظهور الحلاوة ms1392 والتهيؤ للنضج) الباجي: وبدو صلاح التين أن يطيب وتوجد
~~فيه الحلاوة ويظهر السواد في أسوده والبياض في أبيضه، وكذلك العنب الأسود
~~بدو صلاحه أن ينحو إلى السواد وأن ينحو أبيضه إلى البياض مع النضج، وكذلك
~~الزيتون بدو صلاحه أن ينحو إلى السواد (وفي ذي النور بانفتاحه والبقول
~~بإطعامها) المتيطي: يجوز بيع المقاثئ والمباطخ إذا بدا صلاح أولها وإن لم
~~يظهر ما بعده، وكله للمشتري إلى تمام إطعامه، والورد والياسمين إذا آن قطاف
~~أوله وكله للمشتري إلى آخر إبانه. الباجي: وأما الجزر واللفت والفجل والثوم
~~والبصل فبدو صلاحه إذا استقل ورقه وانتفع به ولم يكن في قلعه فساد، وقصب
~~السكر إذا طاب ولم يكن كسره فسادا، والورد والياسمين وسائر الأنوار أن
~~ينفتح كمامه ويظهر نوره، والقصب والقصيل والقرط إذا بلغ أن يرعى دون فساد
~~(وهل هو في البطيخ الاصفرار أو التهيؤ للنضج؟ قولان) الذي لابن يونس قال
~~ابن حبيب: إنما يجوز بيع القثاء والفقوس، إذا بلح وذلك حين يؤكل فيوجد له
~~طعم عند أول ظهوره، وأما البطيخ فليس كذلك ولكن إذا نحى ناحية البطيخ
~~بالاصفرار، واللبن والطياب والجزر والموز كذلك فحينئذ يجوز بيعه مع بقية
~~بطونه، وانظر رسم البيوع الأول من جامع البيوع أن شراء لبن الغنم شهرا أو
~~شهرين جائز بخلاف شراء ثمرة المقثأة لا يجوز شراؤها شهرا أو شهرين، ويجوز
~~شراء ثمرة المقثأة إذا بدا صلاحها حتى ينقطع بخلاف ثمرة المقثأة.
# وقال الباجي عن أشهب: بدو صلاح البطيخ أن يؤكل فقوسا قد تهيأ للنضج وأما
~~الصفار فلا يراعى. ابن حبيب: الغرض المقصود منه على وجه ما يؤكل منه
~~(وللمشتري بطون كياسمين ومقثأة) تقدم نص المتيطي: " كله للمشتري إلى آخر
~~إبانه " وقوله في المقاثئ: " إلى تمام إطعامه.
# " (ولا يجوز بكشهر) من المدونة قال مالك: ولا يجوز أن يشتري ما تطعم
# PageV06P454
# المقثأة شهرا لاختلاف الحمل في كثرة الحمل وقلته (ووجب ضرب الأجل إن
~~استمر كالموز) عبد الوهاب: الورد والياسمين كالمقاثئ، وأما الموز فلا بد
~~فيه من ضرب الأجل أو يستثنى بطونا ms1393 معلومة.
# (ومضى بيع حب أفرك قبل يبسه بقبضه) سمع يحيى: سألته عن الرجل يبيع الزرع
~~وقد أفرك، والفول وقد امتلأ حبه وهو أخضر، والحمص والعدس وما أشبه ذلك
~~فيتركه مشتريه حتى ييبس ويحصد، أيجوز بيعه؟ فقال: إن علم به قبل أن ييبس
~~فسخ البيع، وإن لم يعلم به إلا بعد أن ييبس مضى البيع ولم يفسخ، وليس هو
~~مثل من يشتري الثمرة قبل أن تزهي لأن النهي جاء في بيع الثمار قبل أن تزهي
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. واختلف العلماء في وقت بيع الزرع
~~فقال بعضهم: إذا أفرك. وقال بعضهم: حتى ييبس، فأنا أجيز البيع إذا فات
~~باليبس لما جاء فيه من الاختلاف وأرده إذا علم به قبل أن ييبس. ابن رشد: لا
~~يجوز عند مالك وأصحابه بيع شيء من ذلك حتى ييبس ويستغني عن الماء إلا أنه
~~إذا بيع عندهم بعد أن أفرك وقبل أن ييبس لا يحكمون له بحكم البيع الفاسد
~~مراعاة لمن أجاز ذلك منهم. ابن شهاب: وظاهر ما في السلم الأول من المدونة
~~أنه يفسخ وإن قبض ما لم يفت بعد القبض. وقوله في الفول والحمص: " إنه لا
~~يجوز شراؤه أخضر على أن يتركه البائع حتى ييبس " هو مثل ما له في المدونة
~~وقد أجازوا شراء العنب والثمر إذا طاب على أن يتركه حتى ييبس. وحكى الفضل
~~أن ذلك اختلاف من القول يدخل في المسألتين.
# (ورخص لمعر) مالك: العرية هبة الثمر من نخل أو شجر. في الموطأ: «نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة وأرخص في بيع العرايا بخرصها تمرا
~~ما دون خمسة أوسق أو في خمسة أوسق» (وقائم مقامه وإن باشتراء الثمرة فقط)
~~من المدونة قال مالك: إذا باع المعري أصل حائطه دون ثمرته أو ثمرته دون
~~أصله أو الثمرة من رجل والأصل من آخر، وجاز لمالك الثمرة شراء العرية
~~الأولى بخرصها تمرا إلى الجذاذ. قال: ولو باع المعري عريته بعد الزهو بما
~~يجوز له أو وهبها جاز لمعريها شراؤها ms1394 بالخرص ممن صارت له كمن أسكنته دارا
~~حياته فوهب هو سكناها لغيره، كان لك شراء السكنى من الموهوب كما كان لك
~~شراؤها من الذي
# PageV06P455
# وهبته. قال: ولا يجوز لمن أسكنته حياته أن يبيع سكناه من غيره لأنه غرر
~~وله أن يهبه. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: وإذا باع المعري أصل حائطه وثمرته
~~جاز له شراء العرية على قول ابن القاسم لأنه يجيز شراءها لوجهين للرفق
~~ولدفع الضرر فهو رفق بالمعري.
# (اشتراء ثمرة تيبس كلوز) من المدونة قال مالك: إذا أعراه ما ييبس ويدخر
~~مثل التمر والتين والعنب والجوز واللوز وشبهه، جاز لمعريها أن يشتري الثمرة
~~إذا أزهت وحل بيعها لا قبل ذلك بخرصها يابسة إلى الجذاذ إن كانت خمسة أوسق
~~فأقل. ابن بشير: ولا يجوز تعجيله عند مالك وأصحابه إلا أن ينعقد البيع على
~~التأجيل ثم يريد التعجيل ويتراضيا على ذلك فالمنصوص جوازه، وإذا جاز شراء
~~العرية بالخرص فهو بالدنانير والدراهم والعروض أجوز وهذا هو المشهور.
# (ولا كموز إن لفظ بالعرية) من المدونة قال مالك: لو وهب ثمر حائطه أو
~~جزءا منه أو ثمر نخل معينة سنين قبل الزهو لم يجز له شراء ثمرة ذلك أو بعضه
~~بالخرص ولكن بعين أو عرض، والسقي في ذلك على الموهوب وعليه الزكاة إن بلغ
~~حصة ما فيه الزكاة، وإن لم يبلغ فلا زكاة على واحد منهما.
# قال ابن القاسم: يفرق بين العرية والهبة في السقي والزكاة وانظر الصدقة.
# (وبدا صلاحها وكان خرصها ونوعها يوفي عند الجذاذ) من المدونة قال مالك:
~~لا يجوز شراء العرية بثمر من غير صنفها إلى الجذاذ ولا برطب أو بسر، وإنما
~~يجوز شراؤها بخرصها تمرا من صنفها إلى الجذاذ بعين أو عرض نقدا أو إلى أجل،
~~ولا يجوز شراؤها قبل زهوها بعين ولا بعرض إلا على أن يجذها مكانه، ولا يجوز
~~أيضا لتخرصها تمرا جذها أو لم يجذها.
# قال مالك: ولا تباع بخرصها من برني وهي عجوة. قال ابن القاسم: ويجوز إذا
~~حل الأجل أن يعطيه تمرا من غير ms1395 صنفها كالطعام القرض الذي يجوز أن يأخذ فيه
~~بعد الأجل خلاف صنفه مثل الكيل بخلاف الطعام من بيع. ابن يونس: لأن العرايا
~~طريقها المعروف، ويلزم على هذا أن يجوز له بيعه قبل قبضه
# PageV06P456
# كالقرض.
# قال ابن حبيب: وإن تطوع له بتعجيل خرصها قبل الجذاذ من غير شرط فذلك
~~جائز. الباجي: ما يتمر ولا يزبب من العنب فعلى شرط التيبيس يجب أن لا يجوز
~~لأنه إذا اشترط أن يعطيه تمرا فإنما يشترط أن يعطيه من صنف غيره (في الذمة)
~~من المدونة: لا يجوز بيعها بعجوة من صنفها من حائط آخر معين ولكن بتمر
~~مضمون عليها من صنفها (وخمسة أوسق فأقل) تقدم نصها إن كانت خمسة أوسق فأقل.
# (ولا يجوز أخذ زائد عليه معه بعين على الأصح) ابن يونس: إذا أعراه أكثر
~~من خمسة أوسق فاشترى خمسة أوسق بالخرص والزائد عليها بالدنانير والدراهم
~~فقال بعض شيوخ بلدنا: إنه جائز. ومنع منه بعضهم والصواب أنه لا يجوز لأنها
~~رخصة خرجت عن حدها كمساقاة وبيع وقراض وبيع ونحو ذلك من الرخصة أنه لا يجوز
~~فكذلك هذا (إلا لمن أعرى عرايا في حوائط فمن كل خمسة إن كان بألفاظ لا بلفظ
~~على الأرجح) حكي عن القابسي في الرجل يعري حوائط له يجوز له أن يشتري خمسة
~~أوسق من كل حائط أعرى الحوائط لرجل واحد أو لرجلين.
# وقال ابن أبي زيد: إن أعرى تلك الحوائط لرجل واحد فلا يشتري من جميع
~~الحوائط بالخرص إلا خمسة أوسق. قال حاكي القولين ويظهر لي إن كان أعرى ذلك
~~لرجل واحد في لفظ واحد وعقد واحد فهي عرية واحدة ولا يشتري من الحوائط إلا
~~خمسة أوسق فقط، وإن أعراه ذلك في أوقات متفرقة فيحسن هاهنا أن يشتري من كل
~~حائط خمسة أوسق بخرصها لأنها عرية بعد عرية. ابن يونس: قال بعض أصحابنا:
~~يؤيد هذا قول مالك فيمن اشترى حوائط فأصابتها جائحة أنه إن كان شراؤه لذلك
~~في صفقات فجائحة كل حائط على حدة، وإن كان في صفقة روعي ثلث الجميع. ms1396 اه.
# نص ابن يونس: (لدفع الضرار أو للمعروف) تقدم أن ابن القاسم أجاز شراءها
~~للوجهين: للرفق ولدفع الضرر، وأنه يجوز له شراء عريته وإن كان قد باع أصل
~~حائطه وثمرته، وكذلك يجوز
# PageV06P457
# لهذا المشتري شراء العرية الأولى بخرصها إلى الجذاذ (فيشتري بعضها) قال
~~مالك: للمعري خمسة أوسق شراء بعضها بالخرص، وإن أعرى أكثر من خمسة أوسق فله
~~شراء خمسة أوسق، وقد يجوز لمن أسكن رجلا حياته شراء بعض السكنى، ومن مات من
~~معر أو معرى جاز لورثته ما جاز له (ككل الحائط) من المدونة قال ابن القاسم:
~~ومن أعرى جميع حائطه وهو خمسة أوسق أو أدنى جاز له شراء جميعه أو بعضه
~~بالخرص (وبيعه الأصل) نقص هنا كلام الله أعلم به.
# وقد تقدم نقل ابن يونس إذا باع المعري أصل حائطه وثمرته جاز له شراء
~~العرية لأنه رفق بالمعري، وما كان خليل ليترك هذا الفرع لأنه قد نقل ما
~~قاله ابن يونس هنا وما رجحه فقوله: " وبيعه الأصل " لا شك أنه يريد هذا
~~الفرع.
# (وجاز لك شراء أصل حائطك بخرصه إن قصدت المعروف فقط) من المدونة قال
~~مالك: إذا ملك رجل نخلة في حائطك فلك شراء ثمرتها منه بالخرص أو ممن صارت
~~له كالعرية إن أردت بذلك رفقه بكفايتك إياه مؤنتها، وإن كان لدفع ضرر دخوله
~~فلا يعجبني بخلاف العرية يجوز شراؤها بخرصها لمعريها لوجهين: إما لدفع ضرر
~~دخوله وخروجه أو للرفق في الكفاية (وبطلت إن مات قبل الحوز وهل هو حوز
~~الأصول أو أن يطلع ثمرها؟ تأويلان) ابن حبيب: حيازة العرية بوجهين: قبض
~~الأصول وأن يطلع فيها ثمر قبل موت المعري، فإن قبضها ولم يطلع فيها ثمر حتى
~~مات المعري بطلت، قاله مالك.
# وقال أشهب: إن مات بعد الإبار فهو حوز لأن المعطي يدخل ويخرج ولا يمنع،
~~وكمن وهب أرضا بصحراء فحوزها أن تسلم إليه وإن مات ربها قبل أن تؤبر فلا
# PageV06P458
# شيء للمعري إلا أن تكون العرية مما تسلم للمعري فتحاز، فإنه إن لم يحز
~~حتى مات ربها ms1397 جاز وإن لم تؤبر. ابن يونس: وهذا هو الصواب وخير من كلام ابن
~~حبيب. وقد قال ابن القاسم في كتاب الهبات: إذا وهبه ما تلد أمته أو ثمر نخل
~~عشرين سنة جاز ذلك إذا حوزه الأصلي أو الأمة أو حاز له ذلك أجنبي، وهذا يدل
~~على خلاف ما قال ابن حبيب لأن ثمر عشرين سنة لم يأت بعد.
# (وزكاتها وسقيها على المعري وكملت) من المدونة قال مالك: زكاة العرية
~~وسقيها على رب الحائط وإن لم تبلغ خمسة أوسق إلا مع بقية حائطه.
# قال ابن القاسم في ذلك: أعراه جزءا شائعا أو نخلة معينة أو جميع الحائط.
# قال أبو محمد: يعطيه ثمر جميع الحائط ويكون عليه أن يزكي عنه غيره (بخلاف
~~الواهب) تقدم نصها بهذا عند قوله: " إن لفظ بالعرية ".
# (وتوضع جائحة الثمار) ابن المواز قال مالك: ويقضي بوضع الجائحة ولا ينفع
~~البائع شرط البراءة من الجائحة (كالموز) ابن القاسم: كل ما جازت فيه
~~المساقاة فالجائحة فيه إذا بلغت الثلث إلا الموز فإن المساقاة لا تجوز فيه
~~وتوضع فيه
# PageV06P459
# الجائحة إذا بلغت الثلث. ابن يونس: لأنها ثمرة فكانت فيها الجائحة
~~كالثمار، ولم يجز فيها المساقاة لأنها لم تجز ثم تخلف كالبقول (والمقاثئ)
~~قال ابن القاسم: وما بيع مما يطعم بطونا كالمقاثئ والورد والياسمين وشبهه
~~من الثمار، أو مما لا يخرص ولا يدخر مما يطعم في كرة إلا أن طيبه يتفاوت
~~ولا يحبس أوله على آخره كالتفاح والرمان والخوخ والتين.
# قال ابن حبيب: البطن الأول منه ومثل الأترج والقراسيا والرمان ونحو ذلك،
~~فإن أجيح شيء من ذلك نظر؛ فإن كان ما أصابت الجائحة منه قدر ثلث الثمرة في
~~النبات فأكثر في أول مجناه أو في وسطه أو في آخره حط من الثمن قدر قيمته في
~~زمنه من قيمة باقيه، كان في القيمة أقل من الثلث أو أكثر. وإن كان المجاح
~~من الجميع أقل من الثلث في كيل أو وزن لا في القيمة، فلا توضع فيه جائحة
~~نافت قيمته عن الثلث أو نقصت، ms1398 مثل أن يبتاع مقثأة بمائة درهم فأجيح بطن
~~منها ثم جنى بطنين فانقطعت، فإن كان المجاح مما لم يجح قدر ثلث النبات بعد
~~معرفة ناحية النبات وضع قدره.
# وقيل: ما قيمة المجاح في زمنه؟ فقيل: ثلاثون، والبطن الثاني عشرون،
~~والثالث عشرة في زمانيهما لغا، وله إن قل رخص آخر وإن كثر فيرجع بنصف
~~الثمن. وكذلك لو كان المجاح تسعة أعشار القيمة لرجع بمثله من الثمن، وإن
~~كان أقل من الثلث في النبات لم يوضع منه شيء وإن كانت قيمته تسعة أعشار
~~الصفقة، وكذلك فيما يتفاوت طيبه مما ليس بطنا بعد بطن. ابن يونس: ووجه هذا
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح، وكذلك يقتضي أن
~~يكون الاعتبار بما تكون فيه الجائحة وهو الثمرة لأن الثمر لا جائحة فيه
~~وراعى أشهب القيمة.
# (وإن بيعت على الجذ) من المدونة قال مالك: من ابتاع فولا أخضر أو شيئا من
~~القطنية على أن يقطعها خضراء فذلك جائز.
# قال ابن القاسم: وتوضع فيه الجائحة إذا بلغت الثلث وضع عنه ثلث الثمن،
~~ولا يجوز اشتراط تأخيره حتى ييبس. وكذلك كل من اشترى بلح الثمار كلها التين
~~والجوز واللوز والفستق وغير ذلك على أن يجده قبل طيبه فأجيح قبل الجذ، فهو
~~كالثمار توضع فيه الجائحة إذا بلغت الثلث.
# ابن يونس: لأنه إنما يجده شيئا فشيئا فأشبه جني الثمرة فكانت فيه
~~الجائحة.
# (ومن عريته) من المدونة قال مالك: من أعرى حائطه رجلا ثم أخذه منه يخرصه
~~فأصابته جائحة فليوضع ذلك عنه مثل ما يوضع عنه في الشراء سواء. ابن يونس:
~~صواب (لا مهر) ابن يونس في العتبية: من نكح بثمرة حائطه فلا جائحة فيها
~~والمصيبة من المرأة. ابن يونس: لأن أصل النكاح المكارمة.
# وقال ابن الماجشون: فيها الجائحة.
# PageV06P460
# ابن يونس: صواب.
# (إن بلغت نصف المكيلة) ابن القاسم: ما بيع من الثمار مما ييبس ويدخر
~~ويترك حتى يجذه جميعه مما يخرص أم لا كالنخل والعنب والزيتون والجوز واللوز
~~والجلوز والفستق وما أشبهه، فأصابت منه قدر ثلث ms1399 الثمرة فأكثر في كيل أو
~~مقدار في القيمة، وضع عن المبتاع قدر ذلك من الثمن إن أجيح الثلث رجع بثلث
~~الثمن، وإن كان النصف رجع بنصف الثمن بلا تقويم، وإن أجيح أقل من الثلث في
~~المقدار لم يوضع عنه شيء (ولو من كصيحاني وبرني) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن كان في الحائط أصناف من التمر برني وعجوة وشقم وغيرها فأجيح
~~أحدها، فإن كان قدر الثلث في الكيل من الأصناف وضع من الثمن قدر ثلثيه من
~~جميعها، ناف على ثلث الثمن أو نقص (وبقيت لينتهي طيبها) ابن القاسم: كل ما
~~لا يباع إلا بعد يبسه من
# PageV06P461
# الحبوب من قمح أو شعير أو حب فجل الزيت فلا جائحة في ذلك وهو بمنزلة ما
~~باعه في الأنادر. وما بيع من ثمر نخل وعنب وغيره بعد أن يبس فصار تمرا أو
~~زبيبا فلا جائحة فيه، ولو اشترى ذلك حين الزهو ثم أجيح بعد إمكان جذاذه
~~وتيبيسه فلا جائحة فيه وكأنك ابتعتها بعد إمكان الجذاذ.
# قال سحنون: إذا تناهى العنب المشترى وآن قطافه حتى لا يتركه تاركه إلا
~~لسوق يرجوه أو لشغل يعرض له فلا جائحة فيه ولا سقي على بائعه بخلاف النخل.
~~السقي على البائع حتى ييبس الثمر والجائحة فإذا يبس سقطت الجائحة والسقي
~~عنه.
# قال ابن حبيب: وكذلك الزيتون إذا بلغ من الطياب المقدار الذي يمكن فيه
~~جمعه كله فلا جائحة فيه.
# (وأفردت) ابن يونس: إذا اشترى الأصل والثمر معا وهو مزه أو غير مزه، تبع
~~أو غير تبع، فلا جائحة في الثمرة (أو ألحق الأصل) ابن يونس: إن اشترى ثمرا
~~بعد زهوه ثم اشترى الأصل ففيها الجائحة (لا عكسه) ابن المواز: إن اشترى
~~الأصل ثم اشترى الثمرة بعد فلا جائحة أصلا، وكذا في الأسدية ورواه يحيى
~~وسحنون عن ابن القاسم، وروى أبو زيد عن ابن القاسم أن فيه الجائحة. ابن
~~يونس: كأنه يقول السقي باق على البائع فعليه حق التوفية (أو معه) تقدم نص
~~ابن يونس إن اشترى الأصل والثمر معا ms1400 فلا جائحة.
# (ونظر ما أصيب من البطون إلى ما بقي في زمنه لا يوم البيع) انظر هذا كله
~~عند قوله: " والمقاثئ " (ولا يعجل على الأصح) من النكت: إذا أجيح أول بطون
~~المقثأة هل يستعجل التقويم فيما بقي من البطون الآن على ما جرى من عرف
~~عادتها، أو يستأني حتى تجنى جميع البطون؟ وأصوب القولين عندي الاستيناء حتى
~~يجني جميع البطون ولا يرجع إلى الاجتهاد في أمر يعلمه حقيقة شاهده عيانا.
~~وتأول ابن أبي زمنين المدونة على أن التقويم يوم البيع.
# (وفي المزهية التابعة للدار تأويلان) من المدونة قال مالك: من اكترى دارا
~~فيها نخلات يسيرة أقل من الثلث فاشترطها المكتري فأثمرت ثم أجيح ثمرها فلا
~~جائحة فيها، أبرت في حين الكراء أو لم تؤبر، طابت أو لم تطب، لأنها لا حصة
~~لها إذا كانت تبعا كمال العبد، وإن لم تكن تبعا فاشترطها المكتري فإن لم
~~تزه فسدت الصفقة كلها، وإن أزهت جازت وفيها الجائحة. اللخمي: ومن اكترى
~~دارا فيها ثمرة قد طابت، فإن كان جميع الثمرة أقل من الثلث
# PageV06P462
# وأصيب جميعها أو ثلثها فأكثر فقيل: لا جائحة فيها لأنها تبع، وقيل: فيها
~~الجائحة وهذا أحسن لأنها مشتراة وليست بملغاة.
# (وهل هي ما لا يستطاع دفعه كسماوي وجيش أو وسارق خلاف) من، المدونة قال
~~ابن القاسم: كل ما أصاب الثمرة من الجراد والريح والنار والغرق والبرد
~~والمطر والطير الغالب والدود وعفن الثمرة في الشجر والسموم، فذلك كله جائحة
~~توضع عن المبتاع إن أصابت الثلث فصاعدا، والجيش يمر بالنخل فيأخذ ثمرته
~~فذلك جائحة.
# قال ابن القاسم: ولو سرقها سارق كانت جائحة أيضا.
# وقال ابن نافع: ليس السارق جائحة. ابن يونس: قول ابن القاسم أصوب لأنه
~~فعل
# PageV06P463
# مخلوق لا يقدر على دفعه كالجراد (وتعييبها كذلك) اللخمي: إن عابها السموم
~~ولم يسقط منها شيئا فله الرد بالعيب أو يتمسك ولا شيء له، وإن كان مع
~~إسقاطه ثلثها رجع بمناب الساقط وله في الباقي حكم العيب، إما أن يتماسك به
~~بجميع ما ينوبه من الثمن ms1401 أو يرد بالعيب. وكذلك الغبار إن أعابها ولم يسقط
~~منها شيئا كان له أن يرد بالعيب أو يتمسك ولا شيء له. ولم ينقل ابن يونس في
~~هذا إلا ما نصه: قال مالك في الثمرة يصيبها غبار أو تراب حتى تبيض وتصير
~~بلحا وتتفتت: إنه جائحة، وفي الزاهي إن أسقطت الثمرة بريح وأمكن لقطها فهي
~~جائحة.
# وقال ابن الماجشون: ليس بجائحة ولو أصيبت سائرها سقط ثلث ثمنها والمكيلة
~~قائمة، ففي كونها جائحة قولان، الذي أراه أنه غير جائحة انتهى. راجع هذا
~~وتأمله.
# (وتوضع من العطش وإن قلت) من المدونة قال ابن القاسم: أما إن هلكت الثمرة
~~من انقطاع ماء السماء أو انقطع عنها عين يسقيها فهذا يوضع قليل ما هلك
~~بسببه وكثيره بخلاف الجوائح، ولا بأس بشراء شرب يوم أو شهر لسقي أرضه دون
~~شراء أصل العين. فإن غار الماء فنقص قال مالك: إن نقص قدر ثلث الشرب الذي
~~ابتاع وضع عنه كجوائح الثمار.
# قال ابن القاسم: أنا أرى أنه مثل ما أصاب الثمرة من قبل الماء.
# التونسي: انظر لو مات دود الحرير الذي لا يراد ورق التوت إلا لأكله، هل
~~مشتريه كمشتر حماما أو فندقا خلا بلده فلا يجد من يعمره فيكون له متكلم، أو
~~لا يشبهه لأن منافع الربع في ضمان مكريه وورق التوت سلعة تضمن بالعقد كمن
~~اشترى علفا لقافلة تأتيه فعدلت عن محله، أو ليس مثله لإمكان نقل الطعام حيث
~~يباع
# PageV06P464
# وورق التوت لا ينقل؟ الصقلي: وكذا لو اشترى قوم ثمار بلدة وانجلى أهلها
~~عنها لفتنة أو لأجل حرب كان ذلك جائحة. انتهى نص ابن عرفة.
# ونص ابن يونس: ورق التوت الذي يباع فيجمع أخضر لعلف دود الحرير. قال ابن
~~القاسم: إنه كالبقل يوضع فيه ما قل منه أو كثر. وانظر لو مات دود الحرير أو
~~أكثره وهذا الورق لا يراد إلا له، هل موت دود الحرير جائحة فالأشبه أن يكون
~~ذلك كالجائحة كمن اكترى حماما أو فندقا فخلا البلد فلم يجد من يسكنه. ابن
~~يونس: وكذا ms1402 عندي لو اشترى قوم ثمار بلد فانجلى أهله لفتنة أو غيرها أن
~~جائحة ذلك من بائعه لأن مشتريه إنما اشتراه لمن يبيعه منه، فإذا لم يجده
~~هلكت الثمرة فذلك كهلاكها بأمر غالب انتهى.
# انظر قوله: " لأن مشتريه إنما اشتراه لمن يبيعه منه كذا هو " يعني أيضا
~~في الورق قال: إنما اشترى الورق يقبضه شيئا فشيئا فيبيعه لمن ينتفع به،
~~فجعله كالحمام والفندق وقال: إنما اشترى منافع يقبضها شيئا فشيئا ويبيعها
~~لمن ينتفع به.
# ونقل أيضا أنه كذلك من اكترى رحى سنة فأصاب أهل ذلك المكان فتنة جلوا بها
~~من منازلهم وجلا معهم المكتري أو أقام آمنا إلا أنه لا يأتيه طعام لجلاء
~~الناس، فهو كبطلان الرحا من نقصان الماء أو كثرته، ويوضع عنه قدر المدة
~~التي جلوا فيها، وكذلك الفنادق التي تكرى لأيام الموسم إذا أخطأها ذلك
~~لفتنة نزلت أو غيرها بخلاف الدار تكترى ثم يجلى أهل ذلك المكان لفتنة وأقام
~~المكتري آمنا أو رحل للوحشة وهو آمن، فإن هذا يلزمه الكراء كله، ولو انجلى
~~للخوف سقط عنه مدة الجلاء انتهى.
# وخرج المازري على خلو البلد مسألة سئل عنها وهي رجل اكترى موضعا لغسل
~~الغزل بكراء غال ثم أحدث رجل بقربه موضعا آخر فنقص من كراء الأول كثير
~~فأجاب: أنه إن عقد على أنه لا يمكن إحداثه فجاء من ذلك ما لم يظن فله مقال
~~كما يكون له إذا خلا البلد أو غيره مما ذكره العلماء، وأما إن كان من
~~الممكن الإحداث فلا مقال له إذ نقصان الغلة لإحداث فرن على فرن ليس بعيب.
~~وأفتى ابن رشد: إن رأى القاضي أن يضع شيئا للاستئلاف لمكتري الحبس فلا بأس
~~به كالوكيل المفوض إليه يحط بعض الثمن على هذا الوجه.
# وانظر أيضا الوكيل يبيع بالخيار فيزاد قال في رسم طلق من كتاب البضائع:
~~رب رجل لو زاده لم يبعه يكره مخالطته وخصومته ويأمن من ناحية الذي زيد عليه
~~وإن كان أقل عطية.
# ونقل البرزلي عن الشيخ أبي محمد بن أبي زيد أنه ms1403 إذا أجيحت دود الحرير فلم
~~يجد مشتري الورق من يشتريها منه فإن ذلك جائحة، فإن وجد مشتريا منه بثمن
~~يسير فلا يوضع عنه شيء، فإن وجد مشتريا بما لا بال له (كالبقول) قال مالك:
~~من اشترى شيئا من بقول السلق والبصل والجزر والفجل والكراث وشبه ذلك فإنه
~~يوضع قليل ما أجيح منه وكثيره.
# ابن المواز: اللفت والأصول المغيبة في الأرض مما لا يدخر هي بمنزلة
~~البقول (والزعفران والريحان والقرط) سحنون: أما الزعفران والريحان والبقل
~~والقرط
# PageV06P465
# والقصب فإن الجوائح توضع في قليلها وكثيرها ولا يصلح فيها المساقاة (وورق
~~التوت) تقدم قول ابن القاسم: إنه كالبقل (ومغيب الأصل كالجزر) تقدم نص ابن
~~المواز الأصول المغيبة في الأرض بمنزلة البقول (ولزم المشتري باقيها وإن
~~قل) ابن عرفة: المذهب لزوم ما سلم من الثمن ولو قل، وعدم الرجوع بما أجيح
~~إن قل بخلاف الاستحقاق فيهما لدخول المشتري على عدم الكمال لغلبة.
# (وإن اشترى أجناسا فأجيح بعضها وضعت إن بلغت قيمته ثلث الجميع وأجيح منه
~~ثلث مكيلته) ابن المواز: إن كان في الحائط أنواع مختلفة نخل وكرم ورمان
~~فأجيح بعض نوع منها نظر؛ فإن كان جميع ذلك الصنف لا تبلغ قيمته لو لم يجح
~~ثلث قيمة الجميع فلا جائحة فيه، أجيح كله أو بعضه. وإن كان كله يبلغ ثلث
~~قيمة الجميع انظر ما أجيح منه، فإن كان قدر ثلث ثمرته وضع قدر ثلث قيمة ذلك
~~من قيمة باقيه من الثمن، وإن كان أقل من ثلث ثمرته لم يوضع منه شيء، وهو
~~كقول ابن القاسم فيمن اكترى دارا وفيها ثمرة قد طابت فاشترطها المكتري وهي
~~أكثر من الثلث فذلك جائز، فإن أصابت الثمرة جائحة أذهبت ثلثها وضع ما يقع
~~على المجاح من حصة الثمرة من الكراء، وإن أصيب منها أقل من ثلث الثمرة أو
~~كانت الثمرة كلها أقل من الثلث فلا جائحة فيها (وإن تناهت الثمرة فلا
~~جائحة) تقدم عند قوله: " وبقيت بتناهي طيبها " (كالقصب الحلو) من المدونة:
~~لا توضع في قصب الحلو جائحة إذ لا ms1404 يجوز بيعه حتى يطيب ويمكن قطعه وليس
~~ببطون.
# قال سحنون: وقد قال ابن القاسم: توضع جائحة قصب الحلو وهو أحسن. ابن
~~يونس: والقول: إن في البقول وقصب السكر الجائحة إذا بلغت الثلث هو القياس
~~لأنه يحتاج إلى السقي وهو يجمع شيئا فشيئا كالثمار.
# قال ابن حبيب: وجائحة قصب غير الحلو توضع إذا بلغت الجائحة الثلث (ويابس
~~الحب) تقدم عند قوله: " وبقيت ليتناهى طيبها ".
# (وخير العامل في المساقاة بين سقي الجميع أو تركه إن أجيح الثلث فأكثر)
~~المتيطي: إن أجيحت ثمرة المساقاة فهما شريكان في النماء والنقص وليس للعامل
~~أن يخرج. رواه أشهب من مالك. وروى غيره أنه إن بلغت الجائحة الثلث كان له
~~أن يسقي الحائط كله أو يخرج، فإن خرج فلا شيء له من علاجه ولا نفقته. وهذا
~~كله إن كانت الجائحة شائعة في الثمرة كلها، فأما إن أجيحت جهة واحدة وأخرى
~~سالمة فإنه تلزمه مساقاة السالمة إذا كانت المجاحة يسيرة الثلث فأقل. قاله
~~محمد اه. نقله المتيطي بنصه. ومن ابن يونس من المدونة قال مالك: من أخذ
~~نخلا مساقاة فلما عمل أصابت الثمرة جائحة فأسقطتها فذلك جائحة وتوضع عنه.
~~وحفظ سعد عن مالك أنه إن أجيح دون الثلث لم يوضع عنه سقي شيء من
# PageV06P466
# الحائط ولزمه عمل الحائط كله، وإن كانت الجائحة الثلث فأكثر خير؛ فإن شاء
~~سقى جميع الحائط، وإن شاء ترك جميعه.
# قال ابن المواز: هذا إن كانت الجائحة شائعة في الحائط، فأما إن كانت في
~~ناحية منه فأجيحت فلا سقي عليه فيها ويسقي السالم وحده ما لم يكن السالم
~~يسيرا جدا الثلث فدون. قال: وإن كانت الجائحة شائعة فاختار أن يوضع عنه سقي
~~الحائط فلا شيء له فيما تقدم من علاجه وقيامه ونفقته.
# (ومستثنى كيل من الثمرة تجاح بما يوضع يضع عن مشتريه بقدره) ابن المواز
~~قال: من باع ثمرة واستثنى منها أوسقا قدر الثلث فأقل جاز، فإن أجيح منها
~~قدر الثلث فأكثر وضع عن المشتري بقدره مما استثنى البائع، ورواه ابن القاسم
~~وأشهب وابن ms1405 عبد الحكم.
# قال أصبغ: وهو الحق والصواب. قال ابن المواز: وبه أقول. قال: وإن أجيح
~~أقل من الثلث أخذ البائع مما سلم جميع ما استثناه.
### | [فصل في اختلاف المتبايعان في جنس الثمن أو نوعه]
# (إن اختلف المتبايعان في جنس الثمن أو نوعه حلفا وفسخ) ابن الحاجب:
~~اختلافهما في
# PageV06P467
# نوع الثمن كاختلافهما في جنسه. ومن المدونة قال مالك: إن اختلفا في النوع
~~فقال هذا: سلفتك في حنطة وقال هذا: في شعير، أو قال هذا: في فرس وقال هذا:
~~في حمار، تحالفا وتفاسخا وإن بعد محل الأجل ويرد إلى المبتاع رأس ماله.
# قال ابن القاسم: وشأن اختلافهما في السلم في الجنسين بمنزلة من ابتاع
~~جارية فقال البائع: بعتها بحنطة وقال المبتاع بشعير، فإنهما يتحالفان
~~ويترادان إن لم تفت (ورد مع الفوات قيمتها يوم بيعها) من المدونة قال ابن
~~القاسم: فإن فاتت الجارية عند المبتاع أدى قيمتها يوم قبضها لأنه لو باعها
~~أو اعورت أو نقصت ضمنها فله نماؤها وعليه نقصانها.
# قال أبو محمد: قوله: " يوم قبضها " يعني يوم باعها لأنه بيع صحيح. ابن
~~يونس: قول أبي محمد صواب.
# (وفي قدره كمثمونه أو قدر أجل أو رهن أو حميل حلفا وفسخ) أما اختلافهما
~~في قدر
# PageV06P468
# الثمن ففي المنتقى: إن اختلفا في الثمن قبل قبض السلعة فقال البائع بعشرة
~~وقال المبتاع بخمسة بدئ البائع فقيل له: إن أبيت ما قال المبتاع فاحلف أنك
~~بعتها منه بعشرة، فإن حلف قيل للمبتاع إن أبيت ما قال البائع فاحلف أنك
~~اشتريتها منه بخمسة، فإن حلف لم يلزم أحدهما ما حلف عليه الآخر وأما إن
~~اختلفا بعد قبض السلعة وقبل فوتها فروى أشهب وابن القاسم عن مالك أنهما
~~يتحالفان ويتفاسخان.
# قال ابن القاسم في الموازية: سواء نقد الثمن أو لم ينقده، وأما إذا فاتت
~~السلعة بزيادة أو نقص أو حوالة سوق فروى ابن القاسم عن مالك أن القول قول
~~المبتاع، وروى أشهب أنهما يتحالفان. وأما اختلافهما في المثمون فقد تقدم نص
~~المدونة في السلم إن قال هذا في ms1406 فرس وهذا في حمار تحالفا وتفاسخا، وأما
~~اختلافهما في قدر الأجل فقال ابن رشد: إذا اختلفا في أجل الثمن واتفقا على
~~عدده ففي ذلك سبعة أقوال، المشهور عن ابن القاسم أنهما يتحالفان ويتفاسخان،
~~وإن قبض المبتاع السلعة ما لم تفت فإن فاتت كان القول قول البائع إذا لم
~~يقر بأجل، والقول قول المبتاع إذا تقاررا على الأجل واختلفا فيه، انظر
~~تضمين الصناع من المدونة. وأما اختلافهما في الرهن والحميل فقال المازري:
~~قول بعض أصحابنا كل ما يؤدي إلى الاختلاف في الثمن فهو كالاختلاف فيه
~~كاختلافهما في رهن أو حميل صحيح.
# انظر ابن عرفة (إن حكم به) ابن الحاجب: إذا حلفا افتقرا إلى الفسخ خلافا
~~لسحنون، وثمرته أن يرضى أحدهما بقول الآخر. ابن عرفة: في هذا طريقان: قال
~~ابن عبد الحكم: إذا تحالفا ثم شاء البائع أن يلزمه المشتري بما حلف عليه
~~المشتري فذلك له وإن شاء فسخ البيع.
# وقال سحنون: بتمام التحالف ينتقض البيع كاللعان.
# قال ابن رشد: وهو ظاهر ما في كتاب الشفعة من المدونة قال: وقيل: إنه لا
~~ينفسخ حتى يفسخه الحاكم بينهما وهو مذهب ابن القاسم في كتاب السلم الثاني.
~~من المدونة من رسم الصبرة من سماع عيسى من جامع البيوع ظاهرا وباطنا. ابن
~~الحاجب: وينفسخ ظاهرا وباطنا على الأصح.
# المازري: ثالثها إن كان البائع مظلوما لأنه وهو ظالم غاصب للمبيع وفائدة
~~حلية تصرف البائع بالوطء وغيره في الظاهر
# PageV06P469
# حفظ لا تصرف له فيه.
# وقال سند: إذا فسخ الحاكم العقد بينهما الفسخ ظاهرا أو باطنا كما لو
~~تقايلا، وظاهرا فقط في حق المظلوم ونقل ابن يونس عن التونسي أنه ينفسخ
~~ظاهرا وباطنا. انظر بعد هذا عند قوله: " لا أحل حراما " (كتناكلهما) قال
~~ابن القاسم: إن حلفا ترادا وإن نكلا ترادا لأنهما استويا في الحال كما لو
~~حلفا لأنه ليس أحدهما أرجح من الآخر (وصدق من ادعى الأشبه وحلف إن فات) قال
~~ابن القاسم: إنما يراعى ملك من أشبه قوله من المتداعيين في فوت السلعة بيد
~~المشتري في ms1407 سوق أو بدن، وأما مع بقاء السلعة وفي وقت يحكم فيه بالتحالف
~~والتفاسخ فعندي لا يراعى في ذلك قول من أشبه.
# قال ابن القاسم: شأن اختلافهما في الكيل إذا تصادقا في النوع المسلم فيه
~~بمنزلة من ابتاع جارية ففاتت عنده فقال البائع: بعتها بمائة دينار وقال
~~المبتاع بخمسين دينارا قال مالك: المبتاع يصدق مع يمينه إذا أتى بما يشبه
~~أن يكون ثمنا للجارية يوم ابتاعها، فإن تبين كذبه حلف البائع إن ادعى ما
~~يشبه، فإن أتى بما لا يشبه كان على المبتاع قيمتها يوم اشتراها.
# (ومنه تجاهل الثمن وإن من وارث) من المدونة قال مالك: إن مات المتبايعان
~~فورثتهما في الفوت وغيره مكانهما إن ادعوا معرفة الثمن، فإن تجاهل ورثتاهما
~~الثمن وتصادقا في البيع حلف ورثة المبتاع أنهم لا يعلمون بما ابتاعها به
~~أبوهم، ثم يحلف ورثة البائع أنهم لا يعلمون بما باعها به أبوهم، ثم ترد،
~~فإن فاتت بتغير سوق فأعلى لزمت ورثة المبتاع بقيمتها في ماله. ابن يونس:
~~إنما بدئ ورثة المبتاع باليمين إذا تجاهل الجميع الثمن لأن مجهلة الثمن
~~عندهم كالفوت فأشبه أن لو فاتت في أيديهم فلذلك بدءوا باليمين، وكذلك لو
~~تجاهل المتبايعان أنفسهما الثمن لبدأ المبتاع باليمين، لا فرق بين
~~المتبايعين أنفسهما ولا بين ورثتهما، وإنما العلة في تبدئتهم أن مجهلة
~~الثمن كالفوت. انظر ابن عرفة (وبدأ البائع وحلف على نفي دعوى خصمه مع تحقيق
~~دعواه)
# PageV06P470
# اللخمي: اختلف هل يحلف كل منهما على إثبات دعواه أو على تكذيب دعوى صاحبه
~~مع الإثبات؟ المازري: لا أعرف نص أحد من أصحابنا عليه. ابن عرفة: الإنصاف
~~أنه نص المدونة وعليه ابن فتحون والمتيطي قالا: يتحالفان، يحلف البائع أولا
~~ثم يخير المبتاع في أن يأخذ السلعة بما حلف عليه البائع، أو يحلف على ما
~~قال فيفسخ البيع فقولهما غير المبتاع في أن يأخذ السلعة بما حلف عليه
~~البائع نص في أنه يحلف على الجزأين، وكذا قولهما في المبتاع يحلف على ما
~~قال.
# (وإن اختلفا في انتهاء الأجل فالقول لمنكر ms1408 التقضي) من المدونة قال مالك:
~~من أسلم في سلعة إلى أجل فادعى حلوله وقال البائع لم يحل، فالقول قول
~~البائع فيما يشبه يريد مع يمينه.
# قال ابن القاسم: فإن لم يأت بما يشبه صدق المبتاع فيما يشبهه.
# وقال مالك فيمن ابتاع سلعة وفاتت عنده وادعى أن الثمن إلى أجل كذا وقال
~~البائع إلى أجل دونه: أن القول قول المبتاع والبائع مقر بأجل مدع حلوله.
# قال ابن القاسم: وهذا إذا أتى بما يشبه وإلا صدق البائع ولو لم تفت حلفا
~~وردت (وفي قبض الثمن أو السلعة فالأصل بقاؤهما إلا لعرف كبقل أو لحم بان
~~به) من المدونة قال مالك: إذا اختلفا في دفع الثمن في الربع والحيوان
~~والرقيق والعروض وقد قبضه المبتاع وبان به، فالبائع مصدق مع يمينه إلا أن
~~تقوم بينة إلا في مثل ما يباع على النقد كالصرف، وما بيع في الأسواق من
~~اللحم والفواكه والخضر والحنطة والزيت ونحوه وقد انقلب به المبتاع فالقول
~~قوله إنه دفع الثمن مع يمينه، واختلف فيه إن لم يفارقه.
# وسمع أصبغ: ابن القاسم وإذا طلب البائع الثمن فقال المشتري لم أقبض
~~السلعة وقال البائع قد قبضتها، فإن أشهد له بالثمن فقد قبض السلعة وعليه
~~غرم الثمن ولا يصدق أنه لم يقبضها.
# قال أصبغ: ويحلف له البائع إن كان بحرارة البيع والإشهاد، وأما إن سكت
~~حتى يحل الأجل وشبهه فلا قول له ولا يمين له على البائع. ابن عرفة: مفهومه
~~إن لم يكن أشهد فالقول قوله وهو نقل المازري عن المذهب. ابن رشد: قيل: إن
~~حل الأجل صدق البائع بيمينه في
# PageV06P471
# دفع السلعة، وإن كان بالقرب صدق المشتري بيمينه ولو كان أشهد على نفسه
~~بالثمن، وكذا لو باعها بالنقد وأشهد عليه المبتاع بدفع الثمن ثم قام يطلب
~~منه السلعة بالقرب الذي يتأخر فيه القبض كالأيام والجمعة ونحو ذلك فالقول
~~قول المشتري، وإن بعد كالشهر ونحوه فالقول قول البائع، وهذا القول ظاهر قول
~~ابن القاسم في الدمياطية وهو أظهر من رواية أصبغ هذه (ولو كثر) ms1409 لما ذكر ابن
~~أبي زمنين فيما يباع على النقد مثل الذي تقدم قال: وسواء عند ابن القاسم
~~كان ذلك قليلا أو كثيرا.
# وأنكر هذا يحيى بن عمر فيما كثر وقال: ذلك مثل السلع القول فيه قول
~~البائع. ابن يونس: والأصل في ذلك كله أن يحمل على العرف في تلك السلعة
~~فيقضي به. لما ذكر ابن رشد الخلاف فيمن يكون القول قوله قال: فإن افترقا
~~فلا خلاف أن القول قول المبتاع. قال: وهذا كله فيما يتبايعه الناس في
~~الأسواق فالنقد شبه الصرف كيسير الحنطة ومثل السوط والشراك، وأما الكثير من
~~الطعام والبز والدور فالقول قول البائع أنه لم يقبض ثمن ذلك كله إلى ما
~~يجوز التبايع إلى مثله من المدة عند ابن القاسم.
# ثم ذكر الخلاف في هذا إلى أن قال: وهذا إذا وقع البيع بالنقد. راجع سماع
~~أشهب من جامع البيوع.
# (وإلا فلا إن ادعى دفعه بعد الأخذ) سمع القرينان: من ابتاع رطبا فكاله
~~وحازه فطلبه بائعه بثمنه فقال دفعته لك صدق البائع بيمينه لأنه لم يزل ولم
~~يفارقه.
# ابن رشد: أما إن قال المبتاع دفعت إليه الثمن بعد أن قبضت الرطب فلا خلاف
~~أن القول قول بائع الرطب (وإلا فهل يقبل الدفع أو فيما هو الشأن أو لا؟
~~أقوال) ابن رشد: وأما إن قال المبتاع دفعت إليه الثمن قبل أن أقبض الرطب،
~~فظاهر قول مالك في هذه الرواية أن القول قول البائع، ووجهه أن المبتاع مقر
~~بقبض المثمون مدع لدفع الثمن فعليه إقامة البينة على ما يدعي من الدفع، فإن
~~لم تكن له بينة حلف البائع.
# PageV06P472
# وروى ابن القاسم عن مالك في الموازية: أن القول قول المبتاع، ووجهه أنه
~~قد كان من حق البائع أن لا يدفع إليه ما باع منه حتى يقبض ثمنه قبل قبض
~~المثمون، ووجهه أن العرف الجاري في تلك بقبض الثمن قبل قبض المثمون دليل
~~يوجب أن يكون القول قول المبتاع (وإشهاد المشتري بالثمن مقتض لقبض مثمنه
~~وحلف بائعه إن بادر كإشهاد البائع بقبضه) انظر ms1410 عند قوله: " وفي قبض الثمن
~~أو السلعة ".
# (وفي البت مدعيه) ابن بشير: إن ادعى أحدهما الخيار والآخر البت، فالمشهور
~~أن القول قول مدعي البت لأن الآخر مقر بالبيع مدع لما يرفعه. ابن عرفة: هذا
~~مذهب المدونة (كمدعي الصحة) من المدونة: إن ادعى أحدهما أنهما لم يضربا
~~للسلم أجلا أو أن رأس السلم تأخر شهرا بشرط وأكذبه الآخر، فالقول قول مدعي
~~الحلول منهما مع يمينه لأنه ادعى بيع الناس الجائز بينهم إلا أن تقوم بينة
~~بخلاف ذلك.
# ابن أبي زيد: وانظر قول سحنون إن قال البائع بعتك بحمر وقال المبتاع بل
~~بدراهم، أنهما يتحالفان ويتفاسخان بخلاف أن يدعي أحدهما حلالا والآخر حراما
~~(إن لم يغلب الفساد) ابن بشير: قال سحنون: وإن كان الغالب الفساد فالقول
~~قول مدعيه. واستقرأه عبد الحميد من قولها إن دخلت عليه زوجته دخول اهتداء
~~وهي حائض أو هما صائمان، أن القول
# PageV06P473
# قولها إنه أصابها لأن الغالب عدم صبره مع هذه الحالة (وهل إلا أن يختلف
~~بها الثمن فكقدره؟ تردد) تقدم قول سحنون قبل قوله إن لم يغلب الفساد.
# وقال ابن بشير: أما لو كان اختلافهما في الصحة والفساد يعود بالاختلاف في
~~الثمن فهاهنا طريقان: أحدهما أنه يعطى حكم الاختلاف في الثمن، والثاني أنه
~~كالأول يكون القول قول مدعي الصحة (والمسلم إليه مع فوات العين بالزمن
~~الطويل أو السلعة كالمشتري بالعين فيقبل قوله إن ادعى مشبها) ابن بشير: أما
~~السلم فيجري على ما تقدم في اختلاف المتبايعين أيضا لكن السلم هو وزان
~~المشتري في بياعات النقد والمسلم إليه هو وزان البائع لأن المسلم إليه هو
~~يقبض الثمن، وينظر في أي شيء اختلافهما على ما تقدم.
# ومن المدونة: إذا أسلم إلى رجل في طعام مضمون إلى أجل فاختلفا عند الأجل
~~في الكيل والوزن واتفقا في النوع، فقال البائع بعتك ثلاثة أرادب بدينار،
~~وقال المبتاع بل أربعة أرادب بدينار، فالقول قول البائع مع يمينه.
# قال ابن القاسم: وإن ادعى ما لا يشبه فالقول قول المشتري فيما يشبه. قال
~~ابن المواز: ms1411 ولو اختلفا في ذلك بقرب مبايعتهما تحالفا وتفاسخا. ابن يونس:
~~جعل اختلافهما بقرب البيع كاختلافهما في بيع النقد والسلعة قائمة وبعد حلول
~~الأجل كفوت السلعة، وكذلك إن كان قبل حلول الأجل بمدة طويلة.
# قال ابن القاسم: وكذلك كل ما تقرر أن السلم كان فيه من بغل أو حمار أو
~~رقيق أو عرض فاختلفا في الصفة واتفقا في التسمية، أن القول قول البائع إذا
~~أتى بما يشبه ويحلف والمبتاع مدع (وإن ادعى ما لا يشبه فسلم وسط) ابن
~~المواز قال ابن القاسم: إن أتيا بما لا يشبه حملا على سلم الناس يوم أسلمه
~~إليه.
# (وفي موضعه صدق مدعي موضع عقده وإلا فالبائع وإن لم يشبه واحد تحالفا
~~وفسخ) من المدونة: إن ادعى الذي له السلم أنه اشترط الوفاء بالفسطاط وقال
~~الآخر بالإسكندرية، فالقول قول من ادعى موضع التبايع مع يمينه، فإن لم
~~يدعياه فالقول قول البائع لأن المواضع كالآجال، وإن تباعدت المواضع حتى لا
~~يشبه قول واحد منهما تحالفا وترادا (كفسخ ما يقبض بمصر) من المدونة قال ابن
~~القاسم: من أسلم في طعام على أن يقبضه بمصر لم يجز حتى يسمي أي موضع بمصر
~~لأن مصر ما بين البحر إلى أسوان. ابن يونس: بخلاف أن يكتري دابة من موضع
~~إلى مصر فذلك جائز وينزله بالفسطاط، لأنه العرف عندهم ولا عرف لهم في
~~القضاء (وجاز بالفسطاط وقضي بسوقها وإلا ففي أي مكان) من المدونة قال ابن
~~القاسم: ولو قال على أن يقضيه بالفسطاط جاز، فإن تشاحا في موضع يقضيه
~~الطعام من الفسطاط قال مالك: فليقضه ذلك في سوق الطعام.
# قال ابن القاسم: وكذلك جميع السلع إذا كان لها سوق
# PageV06P474
# معروف فاختلفا فليوفه ذلك في سوقها، فإن لم يكن لها سوق فحيث ما أعطاه
~~بالفسطاط لزم المشتري.
# وقال سحنون: يوفيه ذلك بداره كان لها سوق أو لم يكن.
# قال أبو إسحاق: وهذا هو المحكوم به اليوم لأن الناس اعتادوا ذلك.
# قال ابن المواز: ولا يفسد السلم إذا لم يذكرا موضع القضاء ويلزمه أن ms1412
~~يقضيه بموضع التبايع في سوق تلك السلعة.
# PageV06P475
### | [كتاب السلم] 
### | [باب في شروط السلم وأداء المسلم فيه والنظر في صفته]
# ابن شاس: كتاب السلم والقرض القسم الأول السلم وفيه بابان: الأول في
~~شروطه وهي.
# ستة: تسليم رأس المال، وأن يكون المسلم فيه دينا، وأن يكون مؤجلا، وأن
~~يكون مقدورا على تسليمه عند المحل، وأن يكون معلوم المقدار، وأن يكون معروف
~~الأوصاف
# الباب الثاني في أداء المسلم فيه والنظر في صفته وزمانه ومكانه
# (شرط السلم قبض رأس المال كله) ابن يونس: «نهى - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الكالئ بالكالئ» وهو الدين بالدين، فوجب تعجيل النقد في المضمون، وكل من
~~أخر النقد في السلم بشرط فالسلم فاسد وقد تقدم عند قوله: " وتأخير رأس مال
~~السلم " نص المدونة إن تأخر بعضه انفسخ السلم كله (أو تأخيره ثلاثا ولو
~~بشرط) ابن رشد: المشهور جواز تأخير رأس مال السلم ثلاثة أيام فما دونها
~~بالشرط. انظر إن كان معينا وقد قالوا في الإجارة العرض المعين أجرا كشرائه
~~يجب تعجيله، وسيأتي أنه لو نظر إلى الثوب وكال الطعام إن تركهما على غير
~~شرط تراخ لم يضر.
# PageV06P476
# (وفي فسادها بالزيادة إن لم تكثر جدا تردد) ابن رشد: إن كان رأس مال
~~السلم عينا وتأخر فوق الثلاث بغير شرط فعلى ما في المدونة أن السلم يفسد
~~بذلك. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إن
# PageV06P478
# كان رأس المال عينا فتأخر كثيرا أو إلى الأجل فسد البيع لأنه لا يتعين
~~فأشبه ما في الذمة فضارع الدين بالدين.
# (وجاز بخيار لما يؤخر إن لم ينقد) من المدونة: لا بأس بالخيار في السلم
~~إلى أمد قريب يجوز تأخير النقد إلى مثله كيومين أو ثلاثة إن لم يقدم رأس
~~المال، فإن قدمه كرهته.
# PageV06P479
# (وبمنفعة معين) من المدونة: يجوز كون رأس المال منفعة معين. ابن عات: هو
~~جائز وإن حل أجل الطعام المسلم فيه قبل استيفاء المنفعة التي هي رأس ماله.
~~وعند القراءة على هذا الموضع أنشدني بعض الحاضرين من أذكياء الطلبة لنفسه
~~وما سلم قبض المسلم ms1413 قبل أن يوفي الذي يعطي المسلم جائز
# أجب إن علم الفقه روض ودوحة ... جنى ذاك في الأوراق دخر وناجز.
# (وبجزاف) من المدونة قال ابن القاسم: من أسلم نقار فضة أو تبرا مكسورا
~~جزافا لا يعلم وزنه في سلعة موصوفة إلى أجل، جاز ذلك لأن التبر هاهنا
~~بمنزلة سلعة.
# (وتأخير حيوان بلا شرط) من المدونة: إن أسلمت عبدا بعينه في طعام إلى أجل
~~فلم تقبضه إلا بعد أشهر أو إلى الأجل فالبيع نافذ ما لم يكن بشرط. ابن
~~يونس: قال بعض أصحابنا: إن كان رأس المال رقيقا أو حيوانا فتأخر قبضه
~~الأيام الكثيرة أو إلى الأجل فالبيع نافذ بغير كراهية لأن ضمانه من مشتريه
~~لأنه لا يغاب عليه.
# PageV06P480
# (وهل الطعام والعرض كذلك إن كيل وأحضر أو كالعين؟ تأويلان) من المدونة
~~قال مالك: إن كان رأس المال عرضا أو طعاما بعينه وتأخر قبضه الأيام الكثيرة
~~أو إلى الأجل ولم يكن شرط وكان هربا من أحدهما، فالبيع نافذ مع كراهية مالك
~~لهما. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إنما كان البيع نافذا مع الكراهية لأنه
~~لو هلك بغير بينة لا نفسخ السلم. ابن محرز: قيل: إن هذا على أن الطعام لم
~~يكتل والثوب غائب على الصفة، ولو نظر إلى الثوب وكال الطعام وتركهما على
~~غير شرط تراخ لم يكن فيه كراهة لأنه لو أخذ من دينه سلعة نظرها وقام ولم
~~يقبضها جاز اه. انظر التأويلين على هذا إنما
# PageV06P481
# هما في الكراهة وعدمها لا في الفسخ فانظر هذا مع قوله:.
# (أو كالمعين ورد زائف) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا أصاب المسلم إليه
~~رأس المال نحاسا أو رصاصا بعد شهر أو شهرين فله البدل ولا ينتقض السلم
~~(وعجل) نقل ابن يونس: إن كان الذي بقي من أجل السلم كثيرا فلا يجوز أن يؤخر
~~البدل إلا اليومين والثلاثة.
# قال أشهب: ولو لم يبق من أجل السلم إلا اليومين أو ثلاثة لم يكن بأس أن
~~يؤخر البدل شهرا أو أكثر ويكون بمنزلة من اشترى طعاما نقدا بثمن ms1414 إلى أجل.
# قال بعض أصحابنا: ولا يدخله بيع ما ليس عندك لأن عقد السلم قد
# PageV06P482
# تقدم على الصحة. انظر قوله لأن عقد السلم قد تقدم فيكون كبيع دين، وانظر
~~هذا مع قوله: " وعجل "، (وإلا فسد ما يقابله لا الجميع على الأحسن) ابن
~~يونس: إذا قال سأبدلها لك إلى شهر أو شهرين فينبغي أن يفسخ الشرط ويجبر على
~~البدل معجلا، وإن تأخر البدل على ما شرط فينبغي أن ينتقض السلم كله.
# قال بعض أصحابنا: وقد قيل ينتقض بقدر الزائف فقط. ابن يونس: ويحتمل أن لا
~~ينتقض شيء من السلم لصحة العقد الأول ولا يفسخ
# PageV06P483
# بالتهمة. اه من ابن يونس.
# وقال ابن عرفة عن ابن محرز عن بعضهم: ينتقض ما أخره فقط وأراه قول أبي
~~عمران وهو أشبه، وقد تقدم أنه إن تأخر بعض مال السلم انفسخ السلم كله.
# (والتصديق فيه كطعام من بيع) تقدم منع التصديق في رأس مال السلم وتكلم
~~هنا على المسلم فيه والمبيع. من المدونة قال مالك: إن قبضت من رجل طعاما من
~~سلم أو بيع وصدقته في كيله جاز ذلك، وليس لك رجوع بما تدعي من نقص إن كذبك
~~إلا أن تقيم بينة لم تفارقك من حين قبضته حتى وجدت فيه النقص، فإن كان الذي
~~وجدت بمحضرهم نقصا أو زيادة كنقص المكيال أو زيادته فذلك لك أو عليك، وإن
~~زاد على المتعارف رجع البائع بما زاد ورجعت عليه بما نقص إن كان عليه
~~مضمونا، وإن كان بعينه فبحصة النقصان من الثمن، وإن لم تكن بينة حلف البائع
~~لقد أوفاه جميع ما سمى إن كان اكتاله هو.
# وإن بعث به إليه فليقل في يمينه لقد بعثته على ما كتب إلي أو قيل لي فيه
~~من الكيل الذي يذكر فيه ولا شيء عليه، وإن نكل حلفت أنت ورجعت عليه بما
~~ذكرت، فإن نكلت فلا شيء لك. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إنما يحلف المبعوث
~~إليه إذا بين للمشتري أنه
# PageV06P486
# بعث إليه وإلا فالمشتري يقول إنما رضيت بأمانتك أنت ولم ms1415 أظن أنك لم تقف
~~على كيله، فإذا لم يعلم أنه بعث به إليه حلف المشتري أنه وجده على ما ذكره
~~ورجع على البائع بما يجب له (ثم لك أو عليك الزيد المعروف والنقص) تقدم
~~نصها إذا وجد ذلك بمحضرهم فذلك لك أو عليك، ومن باب أولى إذا لم يكن ذلك
~~بمحضر البينة (وإلا فلا رجوع لك إلا بتصديق أو بينة لم تفارق) تقدم نصها "
~~لا رجوع إن كذبك إلا أن تقيم بينة لم تفارقك ".
# (وحلف لقد أوفى ما سمى) تقدم
# PageV06P487
# نصها إن لم تكن بينة حلف البائع لقد أوفاه جميع ما سمى (إن كان اكتاله هو
~~أو لقد بعثه على ما كتب به إليه إن علم مشتريه) تقدم نصها وإن بعث به إليه
~~فليقل في يمينه لقد بعثته على ما كتب إلي أو قيل لي فيه من الكيل الذي يذكر
~~ولا شيء عليه. وتقدم نص ابن يونس إنما يحلف المبعوث إليه إذا بين للمشتري
~~أنه بعث به إليه (وإلا حلفت ورجعت) تقدم نصها وإن نكل حلفت
# PageV06P488
# أنت ورجعت عليه بما ذكرت.
# (وإن أسلمت عرضا فهلك بيدك فهو منه إن أهمل أو أودع أو على الانتفاع ومنك
~~إن لم تقم بينة ووضع للتوثق ونقض السلم وحلفت وإلا خير الآخر) انظر
# PageV06P489
# هل يتنزل هذا الكلام على ما يتقرر من المدونة إن أسلمت إلى رجل عرضا يغاب
~~عليه في حنطة إلى أجل فأحرقه رجل بيدك قبل أن يقبضه المسلم إليه، فإن كان
~~تركه وديعة في يدك بعد أن دفعته إليه فهو منه ويتبع الجاني بقيمته والسلم
~~ثابت، وإن لم تدفعه إليه حتى أحرقه رجل، فإن قامت بذلك بينة فهو منه وله
~~اتباع الجاني والسلم ثابت، وإن لم تكن بينة كان منك وانتقض السلم يعني
~~ويحلف، فإن نكل عن اليمين خير الذي عليه السلم بين أن يغرمه قيمته ويثبت
~~السلم أو لا يغرمه ويفسخ السلم. اللخمي: إن كان رأس المال حاضرا بين
~~أيديهما لا أمكنه من أخذه ولا منعه منه ومضى وتركه، كان حكمه ms1416 حكم الإيداع
~~القول فيه قول البائع، ويحلف إن كان ممن يتهم، وإن أمكنه من الرقاب وبقي
~~المنافع استثناها منه صدق، وإن منعه منه حتى يشهد وهو مما يغاب عليه لم
# PageV06P490
# يصدق اه. انظر لو كان الذي تعدى عليه هو البائع فأحرقه؛ في كتاب محمد
~~تلزمه القيمة والسلم بحاله ولا تصلح فيه الإقالة.
# (وإن أسلمت حيوانا أو عقارا فالسلم ثابت ويتبع الجاني) من المدونة قال
~~ابن القاسم: إن كان رأس المال حيوانا فقتلها رجل بيدك قبل أن يقبضها المسلم
~~إليه أو كان دورا أو أرضين فعدا عليها رجل فهدم البناء واحتفر الأرض
~~فأفسدها، فللمسلم إليه طلب الجاني
# PageV06P491
# والسلم ثابت.
# (وأن لا يكونا طعامين) من المدونة: أصل قول مالك أن الطعام بالطعام إلى
~~أجل لا يصلح، كان من صنف واحد أو من صنفين مختلفين، كانا أو أحدهما مما
~~يدخر أو لا يدخر أو مما يكال أو يوزن أو يعد، وكذلك جميع التوابل واللحمان
~~والحيتان وجميع الإدام والأشربة عدا الماء إلا أن يقرض رجل طعاما أو إداما
~~في مثله إلى أجل على وجه المعروف فتأخذ مثله في كيل أو وزن وجنس وصفة وجودة
~~ولا تبتغي بذلك نفع نفسك فيجوز ولا يجوز بمعنى التبايع وإن كان النفع فيه
~~للآخذ (ولا نقدين) التلقين: لا يجوز ذهب بذهب ولا فضة بفضة ولا أحدهما
~~بالآخر
# PageV06P492
# نسئا، لا على الوجه الذي يجوز نقدا ولا على خلافه، ومن المدونة: لا يجوز
~~سلم الدنانير والدراهم في الفلوس (ولا شيء في أكثر أو أجود كالعكس) ابن
~~عرفة. فيها مع غيرها لا يجوز سلم شيء في أكثر منه ولا أقل منه ولا أدنى في
~~أجود ولا عكسه لأنه سلف جر نفعا وضمان بجعل.
# (إلا أن تختلف المنفعة) ابن بشير: إذا اتفق جنس المسلم والمسلم فيه
~~واختلفت منافعهما، فالأصل جواز السلم لكن لما كانت المنافع قد تتباين جدا
~~وقد تتقارب وقد يشكل أمرها كثر الشغب في هذا القسم.
# (كفاره الحمر في الأعرابية) ابن عتاب: الحمر عند ابن القاسم ثلاثة أصناف:
~~صغارها صنف، وكبارها ms1417 صنفان حمر مصر التي للركوب صنف، وحمر الأعراب التي
~~للخدمة صنف.
# قال في المدونة: كره مالك أن تسلم الحمر في البغال لتقارب منافعها إلا أن
~~تكون من الحمر الأعرابية
# PageV06P493
# التي يجوز أن يسلم فيها الحمار الفاره النجيب. (وسابق الخيل) من المدونة:
~~يسلم كبار الخيل في صغارها ولا يسلم كبارها في كبيرها إلا أن يكون فرسا
~~جوادا له سبق، فلا بأس أن يسلم في غيره مما ليس مثله في جودته وإن كان في
~~سنه (لا كهملاج إلا كبرذون) الهملاج السيار. انظر أول السلم من التنبيهات.
~~ابن حبيب: لا يخرج الخيل سرعة سيرها عن جنسها وإن تفاوتت به لأن المقصود
~~فيها السبق إلا البراذين التي لا جري فيها وعرفت بذلك فتكون جنسا.
# (وجمل كثير الحمل) من المدونة: سلم كبار الإبل في صغارها جائز، يريد
~~صغارها التي لا يحمل فيها ولا ركوب ولا يسلم كبارها في كبارها إلا ما عرف
~~فبان في النجابة والحمولة، فلا بأس أن يسلم في حواشي الإبل (وإن كانت في
~~سنه وصحح وبسبقه) المازري: الإبل لا تراد للسباق فيعتبر التباين فيها من
~~هذه الناحية. ابن عرفة: وتبعه ابن بشير وهو خلاف نقل اللخمي (وبقوة البقرة)
~~من المدونة: تسلم البقرة الفارهة القوية على الحرث في حواشي البقر وإن كانت
~~مثل أسنانها (ولو أنثى) ابن بشير: أما الذكورة والأنوثة فلا يختلف بها شيء
~~من الحيوان الغير الناطق. الباجي: يعتبر القوة على الحرث في ذكر البقر
~~اتفاقا وهو ظاهر قول ابن القاسم في الإناث. وحكى ابن حبيب أن المقصود منها
~~كثرة اللبن، فعلى هذا يجوز سلم البقرة الكثيرة اللبن وإن كانت قوية
# PageV06P494
# على الحرث في ثور قوي على الحرث.
# (وبكثرة لبن الشاة) من المدونة: الغنم لا يسلم ضأنها في معزاها ولا العكس
~~إلا غنما غزيرة اللبن موصوفة بالكرم فلا بأس أن تسلم في حواشي الغنم.
~~اللخمي: وذكور الغنم وإناثها صنف واحد (وظاهرها عموم الضأن) من المدونة:
~~الغنم لا يسلم ضأنها في معزاها ولا عكسه لأن منفعتها كلها اللحم إلا شاة
~~غزيرة اللبن. ms1418 ابن يونس: قال بعض الفقهاء: ظاهر المدونة أن الضأن كالمعز
~~سواء في اعتبار غزر اللبن (وصحح خلافه) ابن الحاجب: الضأن بخلاف المعز على
~~الأصح.
# PageV06P495
# (وكصغيرين في كبير وعكسه) سمع عيسى ابن القاسم: لا خير في صغير بكبير
~~لأجل من صنفه من البهائم ولا عكسه لأنه سلف بزيادة أو بضمان، ولا بأس به
~~على وجه البيع إن كان صغيران بكبير أو صغير بكبيرين أو كبيران بصغيرين
~~لخروجهما من تهمة السلف بزيادة وتهمة الضمان. ابن رشد: سكت عن صغير في
~~كبيرين وإرادته إجازته وهو نصه في رسم باع ومثله في الموازية. عياض: ذهب
~~بعضهم إلى أنه لا يجوز كبير في كبير ولا جيد في رديء حتى يختلف العدد.
# قال بعضهم: وهو مذهب المدونة، رأى الكبير والصغير صنفين سوى بني آدم. ابن
~~عرفة: في هذه المسألة ثلاثة أقوال (أو صغير في كبير وعكسه إن لم يؤد إلى
~~المزابنة) ابن الحاجب: يجوز سلم كبير في صغير وصغير في كبير على الأصح بشرط
~~أن لا تكون المدة تفضي إلى المزابنة بخلاف صغير الآدمي على الأصح (وتؤولت
~~على خلافه) تقدم أن المدونة محمولة على الوجهين.
# (كالآدمي) الشيخ: العبيد والإماء صنف صغارها وكبارها إلا ذا النفاد
~~والتجارة. وسمع ابن القاسم: جواز سلم العبد الكبير التاجر في الصغير.
~~اللخمي: ويسلم الكبير من الوخش الذي لا يراد إلا للخدمة في صغير يراد للتجر
~~إن كبر أو للصنعة. الباجي: في الواضحة صغير الرقيق وكبيره صنف واحد والقياس
~~عندي أنهما جنسان (والغنم) ابن محرز: الصغار والكبار يختلفان من سائر
~~الحيوان إلا في الغنم لأن غالب المراد منها اللحم. عياض: لا تفترق الغنم
~~إلا بغزر
# PageV06P496
# اللبن.
# (وكجذع طويل غليظ في غيره) من المدونة قال ابن القاسم: والخشب لا يسلم
~~منها جذع في جذعين مثله حتى يتبين اختلافهما كجذع نخل طويل كبير غلظه وطوله
~~كذا في جذوع صغار لا تقاربه، فيجوز لأن هذين نوعان مختلفان (وكسيف قاطع في
~~سيفين دونه) من المدونة: لا خير في أن يسلف سيفا في سيفين دونه لتقارب
~~المنافع ms1419 إلا أن يبعد ما بينهما في الجوهر والقطع كتباعده في الرقيق والثياب
~~فيجوز.
# (وكالجنسين ولو تقاربت المنفعة) ابن بشير: إن اختلف الجنس دون المنفعة
~~فحكى الباجي قولين عول فيهما على الخلاف في سلم البغال في الحمير. ومذهب
~~المدونة المنع وليس هذا كما قال وإنما الخلاف في هذا خلاف في شهادة هل
~~المنفعة متباينة جدا أو متقاربة (كرقيق القطن والكتان) ابن يونس: جائز أن
~~يسلم رقيق القطن في رقيق الكتان لأنهما
# PageV06P497
# صنفان مثل المروي في الفرقي (لا جمل في جملين مثله عجل أحدهما) المازري:
~~في جمل بجملين مثله أحدهما نقد والآخر مؤجل روايتان: الجواز والكراهة. وأخذ
~~ابن القاسم بالجواز اه. انظر هذا مع لفظ خليل. ابن بشير: جرت في مسألة
~~الجملين مناظرة بين المغيرة وأشهب، فالتزم أشهب الجواز فألزمه المغيرة في
~~ذلك دينارين فالتزمه. وقد لا يلزمه لأن باب الربا أضيق من غيره لا سيما
~~والشافعي يجيز الزيادة في سلم العروض لأجل اه. راجع ابن عرفة.
# (وكطير علم لا بالبيض) المتيطي: لا يجوز عند ابن القاسم دجاجة بيوض في
~~اثنين ليستا مثلها في كثرة البيض، وكذلك الإوز.
# قال مالك: والديك والدجاج صنف. ابن حبيب: والحمام صنف وأما ما لا يقتنى
~~من الطير كالحجل واليمام فهو كاللحم لا يباع بإوز أو دجاج أو حمام لأنه من
~~بيع الحيوان باللحم. ابن عرفة: ظاهر كلام ابن رشد الدجاج والإوز جنسان،
~~وظاهر نقل المتيطي أنهما جنس واحد (والذكورة والأنوثة) تقدم نص ابن بشير أن
~~الذكورة والأنوثة لا يختلف بها شيء من الحيوان غير الناطق (ولو آدميا)
~~اللخمي: قال ابن حبيب: الذكور والإناث من الآدميين صنف واحد على قول مالك
~~في العتق يكونان صنفين، وقول مالك أحسن لاختلاف خدمة النوعين: خدمة الذكور
~~خارج البيت وخدمة الإناث ما يتعلق بالبيت.
# (وغزل) اللخمي: العبيد صنف واحد وتنقلهم الصنعة فيسلم التاجر في الصانع
~~ولا يسلم واحد منهما فيما يراد منه الخدمة خاصة وهو كإسلام الجيد في الرديء
~~إلا أن يتبين بفراهة أو جمال فتدخله المبايعة، ويجوز أن يسلم التاجر ms1420
~~والصانع في عدد يراد منهم الخدمة.
# قال ابن القاسم: والرقم صنعة وليس الغزل ولا عمل الطيب صنعة والنساء
~~جميعا يغزلن، يريد ما لم تبن بذلك ويكون بذلك المقصود منها ولمثله تراد
~~(وطبخ) اللخمي: قال مالك والطبخ والخبز صنعة. اه نقله (وإن لم يبلغ
~~النهاية) تقدم هذا الشرط للخمي في الغزل ولم يقله في الطبخ، وسوى
# PageV06P498
# خليل بين الغزل والطبخ وقيدهما بذلك الشرط متبعا لابن الحاجب وقد تعقبه
~~ابن عرفة (وحساب وكتابة) اللخمي: اختلف في الحساب والكتابة. ابن محرز:
~~ألغاهما بعض المذاكرين لأنهما علم فقط لا صناعة وهو منقوض بالتجر فإنه علم
~~وهو معتبر اتفاقا. راجع ابن عرفة.
# (والشيء في مثله قرض) من المدونة: إن أسلمت جذعا في مثله صفة وجنسا فهو
~~قرض إن ابتغيت به نفع الذي أقرضته، وإن ابتغيت به نفع نفسك رد السلف.
# (وأن يؤجل بمعلوم) ابن عرفة: شرط السلم بكونه لأجل معلوم معروف المذهب
~~(زائد على نصف شهر) انظر قوله: " زائد وحصل ". ابن عرفة: في حد أقله ستة
~~أقوال. ونص المدونة قال ابن القاسم: لا يجوز لرجل أن يبيع ما ليس عنده بعين
~~ولا بعرض إلا أن يكون على وجه السلف مضمونا عليه إلى أجل معلوم تتغير في
~~مثله الأسواق، ولم يحد مالك في ذلك حدا وأرى الخمسة عشر يوما أقل ذلك في
~~البلد الواحد، فأما إن أسلم في بلد على أن يأخذ ببلد آخر إن كانت مسافته
~~ثلاثة أيام.
# ابن حبيب: أو يومين لاختلاف سعريهما فصار كبعد الأجل في الأجل الواحد إلا
~~ما أجازه الناس من شراء ما في الأسواق من اللحم وغيره بسعر وصفة معلومين،
~~ويسمي ما يأخذ كل يوم من وزن معلوم ويشرع في الأخذ، وإن تأخر الثمن فقد
~~استخفوه. ومن نوازل البرزلي: يجوز السلم الحال لأرباب الحرف ويؤخذ من
~~التجارة لأرض الحرب، وسواء قدم النقد أو أخره. وذلك بشرط أن يشرع في الأخذ
~~وأن يكون أصل ذلك عند المسلم إليه،
# PageV06P499
# وينفسخ هذا السلم بموته أو مرضه أو فلسه ويأخذ بقية رأس ماله في ms1421 الموت
~~والمرض ويحاص بذلك في الفلس.
# هذا هو المشهور ولا بد من مراجعة ثالث مسألة من سماع سحنون من كتاب
~~السلم. وانظر بعد هذا عند قوله: " والشراء من دائم العمل وأن المغارسة إن
~~كانت على أن الغروس عند الغارس فيدخل في ذلك ما دخل في مسألة البناء على أن
~~الآجر والجص من عنده من غير ضرب أجل اه. انظر إذا أعطى ثوبه لمن يرقعه وخفه
~~لمن ينعله والرقاع والنعل من عند الخياط والخراز قال القباب: إن كان الصانع
~~لا يعدم الرقاع والجلود فيجوز كما أجاز مالك السلم في اللحم لمن شأنه بيعه
~~وإن لم يضرب أجل السلم، وانظر أيضا مما يجري على ألسنة المذاكرين منعه
~~والناس لا ينفكون عنه أن يدفع ذهبا صقليا لحرارير فيه له على طرفي فرجة
~~والحرير من عند الحرار، وكذلك التفافيح من ذهب وفضة ينظمها له في شرابة
~~حرير والحرير من عند الصانع.
# انظر منع هذا مع ما يقتضيه ما ذكروه في كتاب التفليس حيث فرضوا في الصباغ
~~يجعل الصبغ من عنده، والصيقل يجعل حوائج السيوف من عنده، والغارس يعطي
~~الغروس كالبناء يجعل الآجر من عنده، وانظر أيضا ما يقتضيه قول مالك إنه لا
~~يصلح أن تعطيه فصا تقول له اعمل عليه خاتما بفضة من عندك حتى أعطيكها معا
~~أجرتك قال: وأخاف أن يكون فضة بفضة وزيادة اه.
# فانظر هذا إنما منعه الإمام من قبل الربا (كالنيروز) ابن القاسم إن كان
~~للنيروز والمهرجان وفصح النصارى وصومهم والميلاد وقت معروف فالبيع إليه
~~جائز. قال: وخروج الحاج أجل معروف إذا تبايعا إليه. الباجي: وكذا إلى قدوم
~~الحاج وفصح النصارى وفطرهم من صومهم.
# (والحصاد والدراس وقدوم الحاج) من المدونة: لا بأس بالبيع إلى الحصاد أو
~~الجداد وقد تقدم نص الباجي في قدوم الحاج (واعتبر
# PageV06P500
# ميقات معظمه) من المدونة قال مالك: إذا حل جد الحصاد فمعظمه وإن لم يكن
~~له حصاد في سنتهم فقد بلغ الأجل محله (إلا أن يقبض ببلد كيومين) تقدم قبل
~~قوله: " كالنيروز " (إن خرج حينئذ ببر ms1422 أو بغير ريح) ابن أبي زمنين: إن شرط
~~أن يقبضه ببلد آخر فلا يجوز إلا أن يضرب أجلا ويشترط أن يخرج إليه حالا
~~فيكون بمنزلة الأجل.
# ابن يونس: هذا أحسن مما ذكر ابن المواز قال: وهذا إذا كان الطريق في
~~البر، فأما إن كان في البحر فلا يجوز هذا لأن السير ليس له وقت معروف
~~(والأشهر بالأهلة وتمم المنكسر من الرابع) ابن شاس: لو قال إلى ثلاثة أشهر
~~حسبت بالأهلة إلا أن يكون الشهر الأول انكسر في الابتداء أو فيكمل ثلاثين
~~من الشهر الرابع (وإلى ربيع حل بأوله) الباجي:
# PageV06P501
# إن قال إلى شهر كذا حل بأول ليلة من الشهر (وفسد فيه) ابن زرقون: إن قال
~~يوفيه في شهر كذا فقال ابن لبابة: هو أجل مجهول.
# وقال مالك: إنه أجل معلوم ويكون محل الأجل في وسط الشهر أو في وسط السنة
~~إن قال في سنة كذا (على المقول إلا في اليوم) انظره أنت.
# (وأن يضبط بعادته من كيل أو وزن أو عدد) ابن عرفة: من شروط السلم علم قدر
~~المسلم فيه بمعياره العادي. الباجي: لا يصح أن يكون المسلم فيه إلا مقدرا
~~بكيل أو وزن أو عدد مما جرت به عادته أو بالذراع في الثياب، وأما الصوف
~~فيتقرر بالوزن دون عدد الجذ.
# قال ابن حبيب: والبيض لا يتقرر إلا بالعدد (كالرمان) من المدونة قال
~~مالك: لا بأس بالسلم في الرمان عددا إذا وصف قدر الرمان.
# قال ابن القاسم: وكذلك التفاح والسفرجل إذا كان يحاط بمعرفته، ويجوز
~~السلم في الجوز على العدد والصفة.
# قال ابن القاسم: أو على الكيل إذا عرف. ابن يونس: العرف في بلدنا في
~~الجوز الكيل فالسلم فيه على العدد خطر إلا فيما قل.
# قال مالك: ويجوز بيع الجوز على النقد جزافا لأنه مرئي وكذلك البيض وما
~~يكثر عدده (وقيس بخيط) أبو الحسن الصغير: وتقاس الرمانة بخيط ويضعانه عند
~~أمين (والبيض) من المدونة قال مالك: لا يسلم في البيض إلا عددا بصفة وهو
~~العرف فيه (أو
# PageV06P503
# بحمل أو جرزة ms1423 في كقصيل إلا بفدان) من المدونة قال مالك: لا بأس بالسلم في
~~القصيل والبقول إذا اشترط جرزا أو حزما أو أحمالا معروفة، والسلم في ذلك في
~~إبانه. وكذا القضب والقرط الأخضر، ولا يجوز أن يشترط في شيء من ذلك فدادين
~~معروفة أو أحمالا معروفة، والسلم في ذلك في إبانه. وكذلك القضب بصفة طول أو
~~عرض ولا يكون السلم في هذا إلا على الأحمال والحزم. ابن يونس: لأنه لو سلم
~~في القصيل فدادين لا فدان يجده فيؤدي ذلك إلى السلم في فدان بعينه. عياض:
~~روى جزرا وجرزا وهي القبض.
# (أو بتحر) من المدونة: يشترط إذا أسلم في اللحم وزنا معروفا وإن اشترط
~~تحريا معروفا جاز إذا كان لذلك قدر قد عرفوه لجواز بيع اللحم بعضه ببعض
~~والخبز بالخبز تحريا اه. انظر إعطاء جازر درهما على سقط أجبت بجوازه لأنه
~~تحر معروف (وهل بقدر كذا أو يأتي به ويقول كنحوه تأويلان) ابن يونس: معنى
~~إن اشترط تحريا أن يقول آخذ منك ما إذا تحرى كان في وزنه رطل أو رطلان ونحو
~~ذلك فيما يقال ويستطاع تحريه. ابن زرب: معناه أن يعرض عليه قدرا فيقول: آخذ
~~منك قدر هذا.
# (وفسد بمجهول) من المدونة قال ابن القاسم: من أسلم في طعام موصوف إلى أجل
~~معلوم ونقد وشرط قبضه بمكيال عنده أو عند رجل أو بقصعة أو بقدح فالسلم
~~فاسد. وقد قال مالك فيمن اشترى طعاما وشرط قبضه بقدح أو قصعة ليس بمكيال
~~الناس: إن ذلك لا يجوز. فكذلك السلم فيه أو أشد (وإن نسبه ألغي) ابن
~~الحاجب: لو عين مكيالا مجهولا فسد وإن علمت نسبته كان لغوا (وجاز بذراع رجل
~~معين) في سلمها الثاني من أسلم في
# PageV06P504
# ثياب موصوفة بذراع رجل بعينه إلى أجل جاز إذا أراه الذراع وليأخذ قياس
~~الذراع عندهما فإذا حل الأجل أخذه بذلك. ابن رشد: هذا إن لم يكن القاضي جعل
~~ذراعا لتبايع الناس، فإن نصبه وجب الحكم به ولم يجز اشتراط رجل بعينه كما
~~لا يجوز ترك المكيال المعروف ms1424 لمكيال مجهول (كويبة وحفنة) من المدونة قال
~~مالك: ولا بأس ببيع الويبة وحفنة إن أراه الحفنة لأنها تختلف، فأرى الذراع
~~بهذه المنزلة. الجوهري: الحفنة ملء الكفين.
# وفي المدونة: الحفنة ملء يد واحدة.
# وفي المحكم: الويبة مكيال معروف.
# (وفي الويبات والحفنات قولان) ابن يونس: قال بعض شيوخنا: لو اشترى ويبات
~~وشرط لكل ويبة حفنة واحدة لم يجز ذلك. عياض: هذا قول الأكثر وظاهر المدونة
~~الجواز.
# (وأن تبين صفاته التي تختلف باختلافها القيمة في السلم عادة) ابن عرفة:
~~من شرط السلم وصفه بما يندرج تحته ما لا تختلف فيه الأغراض بمعتبر عادة فما
~~تختلف فيه الأغراض لا عادة لغو (كالنوع) ابن بشير: لا يجوز أن يذكر في
~~السلم من الصفات الخاصة يؤدي إلى إعواز الوجود، وإنما تذكر صفات يختلف بها
~~ذلك الصنف في الغرض والثمن ويعم كثيرا منه عموما يمكن معه كثرة الوجود. وقد
~~اختلف في السلم على المثال مثل أن يقول له أسلم لك على مثال يريه إياه
~~فقيل: يجوز لأن المقصود منه ذكر الصفات، وقيل: يمنع لأن رؤية المثال تفيد
~~المناسب في الصفات الخاصة فيؤدي إلى إعواز الوجود، وينبغي أن يكون هذا
~~مثالا في حال، إن قصد بالمثال المشابهة في الصفات العامة جاز لأنه كذكر
~~الصفة، وإن قصد به المشابهة في كل الصفات منع فيذكر في الحيوان السن والنوع
~~والذكورية والأنوثية، وكذا يذكر إن أسلم في لحم.
# وفي رواية المتقدمين: لا يذكر ذكرا أو أنثى.
# وقال محمد: إن اختلف الغرض والثمن في ذلك فليذكره وهذا تفسير، وإن اختلف
~~الغرض بالناحية ذكرها، وكذلك السلم في الحيتان يذكر نوعه ومقداره.
# قال في الرواية: وناحية. يريد المكان الذي يصاد فيه. وهذا إن اختلف به
~~فلا بد من ذكره ويذكر في الثياب النوع والغلظ والصفاقة. قال المتقدمون: ولا
~~يذكر ذلك في ثياب الحرير.
# وقال المتأخرون: يذكره ولا يرجع هذا إلى خلاف، وحظ المفتي في هذا أن يحيل
~~على الثقات العارفين بالعوائد، فما حكموا فيه أن الأثمان والأغراض تختلف
~~فيه وهو يعم ولا يخص وجب ms1425 ذكره. (والجودة والرداءة وبينهما) الباجي: لا بد
~~من وصف الطعام بجيد أو رديء أو وسط
# PageV06P505
# (واللون في الحيوان) ابن فتوح وغيره: يصف الرقيق باللون ولون الشعر.
~~المتيطي: ويكتب في ذلك سلم في صبي رومي سنة كذا، أصهب الشعر، أسبط، أبلج
~~الحاجبين، أشم.
# وفي الجارية بنت أربع عشرة سنة ونحوها سوداء الشعر، سبطة مقرونة
~~الحاجبين، كحلاء، شماء، صغيرة الفم، ممتلئة الجسم، حسنة القد. قال: وتجلب
~~من الصفات ما يتفقان عليه اه. انظر هذا مع ما تقدم لابن بشير عند قوله: "
~~كالنوع " (والثوب) . المتيطي: لا يعرف في وصف الثوب جيد وذكر الصفة عندهم
~~تجزئ ويكتب طوله كذا، وعرضه كذا، أحمر قرمز نهاية في الرقة والصفاقة.
# وإن ذكرت الوزن مع ذلك في ثياب الحرير كان حسنا وإلا فالصفاقة تكفي. ومن
~~المدونة قال ابن القاسم: إن شرط في سلم في ثوب حرير طوله وعرضه دون وزنه
~~جاز إن وصف صفاقته وخفته. ابن يونس: أنكر سحنون قوله: " جاز ". ابن عرفة:
~~لم يذكر موجب إنكاره فلعله عدم شرط وزنه، والصواب قول ابن القاسم بل شرط
~~وزنه مع صفة ما شرط من صفاقة وخفة متناف والنوازل تشهد لهذا. وقد روى أبو
~~زيد: حرام شراء الجلود وزنا ولو أجزته لأجزت بيع الثياب بالوزن. ابن رشد:
~~هذا بين اه.
# انظر العمل اليوم إنما هو عند الناس بالوزن كما استحسنه المتيطي وفهم من
~~سحنون، فيبقى النظر في الثوب عند الاقتضاء لا بد أن يزيد الوزن أو ينقص،
~~فانظر ماذا يكون الحكم. وسيأتي للخمي أن من أسلم في ثوب ثم زاد المسلم إليه
~~دراهم ليعطيه إذا حل الأجل أصفى أو أرق أو أعرض لم يجز وهو فسخ دين في دين،
~~ويجوز ذلك إذا حل الأجل وكان هذا الثاني حاضرا، فعلى هذا إذا وجد زيادة في
~~الزنة أعطاه ثمنها وصح البيع.
# وأما إن وجده أنقص فقال اللخمي: إن أخذ بعد الأجل من السلم أدنى صفة
~~واسترجع شيئا من رأس ماله جاز إذا كان رأس المال مما يعرف بعينه أو مما لا
~~يعرف ms1426 بعينه ولم يغب عليه وشهدت البينة أنه عين ماله وإلا لم يجز ودخله بيع
~~وسلف ولم يتهم. ابن القاسم: في بيع وسلف إذا كان الذي يرجع إليه الشيء
~~اليسير اه. فانظر على هذا من باب أولى إذا أتاه بالثوب على صفته وقده وهو
~~أنقص وزنا أن لا يتهم، وله أن يرد عليه ثمن ما نقص، وإن أخذ به سلعة نقدا
~~كان أجوز (والعسل)
# PageV06P506
# المتيطي: يصف العسل بالبياض أو بالحمرة (ومرعاه) .
# (وفي التمر والحوت والناحية والقدر) أما التمر ففي المدونة إن أسلم في
~~تمر ولم يذكر برنيا من صيحاني ولا جنسا من التمر فالسلم فاسد، وأما ذكر
~~الناحية في التمر فقد تقدم قول ابن بشير إن اختلف الغرض بالناحية ذكرت،
~~وأما الحوت فقد تقدم قول ابن بشير يذكر في الحوت نوعه وناحيته. (ومقداره في
~~البر وجدته) ابن عبد الرحمن: لا يفتقر في السلم في البر لذكر جديد من قديم
~~لأن الرواية لزوم قبول قديم لمن شرط جديدا. ابن يونس: هو مختلف عندنا
~~بصقلية ولا يجوز حتى يشترط قديما من جديد (وملئه) المتيطي: تصف الشعير
~~بالبياض والامتلاء قال: ولا يجوز السلم في القمح حتى يذكر الجنس والصفة
~~ويكفي فيها أن يقول جيدا أو متوسطا أو رديئا ولم يذكر الامتلاء (إن اختلف
~~الثمن بهما) أما هذا بالنسبة للجدة فهو قول ابن يونس، وأما بالنسبة إلى
~~الملء فانظر من نص عليه.
# (وسمراء به أو محمولة ببلد هما به) من المدونة قال ابن القاسم: إن أسلم
~~في الحجاز في حنطة حيث يجتمع السمراء والمحمولة ولم يسم جنسا، فالسلم فاسد
~~حتى يسمي سمراء من محمولة (ولو بالحمل) قال ابن يونس: وسواء ببلد ينبت فيه
~~الصنفان أو
# PageV06P507
# يحملان إليه لا بد في ذلك من ذكر الجنس خلافا لابن حبيب (بخلاف مصر
~~فالمحمولة والشام فالسمراء) من المدونة: إن أسلم في حنطة بمصر لم يذكر جنسا
~~قضى بمحمولة، وإن كان بالشام قضى بسمراء.
# (ونقي أو غلث) الباجي: تصف الطعام بالنقاء والغلث أو التوسط، فإن أخل
~~بذلك وذكر الجودة والرداءة ms1427 أو التوسط لم يبطل السلم (وفي الحيوان وسنه
~~والذكورة والسمن وضديهما) تقدم نص ابن بشير تذكر في الحيوان النوع والسن
~~والذكورية والأنوثية ولم أجد لفظ السمن.
# (وفي اللحم وخصي) من المدونة: لا بأس بالسلم في الشحم واللحم إذا شرط
~~شحما معروفا ولحما والجنس من ضأن ومعز. قيل لابن القاسم: أيحتاج لذكر كونه
~~من فخذ أو يد أو جنب، قال: لا إلا أن يسمي السمانة، ويجب ذكر كونه من جذع
~~أو غيره، وذكر أو أنثى، وخصي أو فحل. محمد: قيل لابن القاسم: إن قضاه مع
~~ذلك بطونا فلم يقبلها؟ قال: أيكون لحم بلا بطن؟ قيل: ما قدره؟ قال: قد جعل
~~الله لكل شيء قدرا هذه أشياء عرف الناس وجهها (وراع أو معلوف) ابن شاس:
~~يقول في اللحم رضيع أو فطيم معلوف أو راع (لا من كجنب) تقدم نص المدونة
~~بهذا
# PageV06P508
# (وفي الرقيق والقد) ابن الحاجب: يذكر في الحيوان النوع واللون والذكورة
~~والأنوثة والسن، ويزاد في الرقيق القد وكذا الخيل والإبل وشبهها.
# (والبكارة) ابن شاس: يذكر في الإماء البكارة أو الثيوبة إن كان الثمن
~~يختلف بذلك. ابن عرفة: واضح اختلاف الأغراض بذلك (واللون) ابن فتوح وغيره:
~~يصف الرقيق بالسن والقد واللون (قال وكالدعج وتكلثم الوجه) الدعج شدة سواد
~~العين مع سعتها، وامرأة مكلثمة أي ذات وجنتين، والكلثمة اجتماع لحم الوجه.
# (وفي الثوب والرقة والصفاقة وضديهما) الباجي: يذكر في السلم في الثياب
~~اختلاف أصولها من حرير أو قطن أو كتان، وتصف صفاقته أو خفته ورقته وجنسه
~~وليس عليه أن يذكر وزنه اه. نص الباجي (وفي الزيت المعصر منه) ابن عرفة: في
~~لزوم ذكر جنس الزيت من الزيتون نقلا المتيطي.
# وقال الباجي في وثائقه: يفتقر لذكر جنس الزيت في بلد لا يخلط فيه أجناس
~~في العصر وحيث تخلط فلا (وبما يعصر به) ابن حبيب: من سلم في زيت فليصفه
~~بزيت الماء أو بزيت المعصرة (وحمل في الجيد والرديء على الغالب وإلا
~~فالوسط) ابن الحاجب: لو اشترط في الجميع الجودة أو الدناءة جاز وحمل على ms1428
~~الغالب وإن لم يكن فالوسط. الباجي: الصواب عندي أن ما دفعه المسلم إليه مما
~~يقع عليه الصفة لزم قبضه ما لم يكن فيه عيب من غير الخلقة المعتادة.
# (وكونه دينا) الباجي: لا خلاف أن من شرط السلم أن يكون متعلقا بالذمة.
~~ابن بشير: لأنه إن لم يتعلق بالذمة وكانت بيعة نقد فيكون بيع معين يقبض إلى
~~أجل إن كان ضمانه من بائعه يكون قد أخذ للضمان ثمنا، وإن كان من مشتريه لا
~~يدري هل يسلم
# PageV06P509
# إلى وقت قبضه أم لا.
# (ووجوده عند حلوله) الباجي: من شرط السلم أن يكون المسلم فيه يوجد عند
~~حلول الأجل (وإن انقطع قبله) من المدونة: ما ينقطع من أيدي الناس في بعض
~~السنة من الثمار الرطبة وغيرها لا يشترط أخذ سلمه إلا في إبانه، وإن شرط
~~أخذه في غير إبانه لم يجز لأنه شرط ما لا يقدر عليه. بعض شيوخ عبد الحق: لو
~~مات المسلم إليه قبل الإبان وقسم التركة إليه. ابن رشد: إلا إن قل السلم
~~وكثرت التركة، فإن كان عليه ديون فقال هاهنا يتحاصوا في تركته ويضرب لصاحب
~~السلم بقيمة ذلك الشيء الذي سلم إليه فيه على معتد ما يعرف فيه. وقال بعض
~~شيوخ عبد الحق: ولا يضرب له بقيمة ذلك الشيء لو أسلم إليه الآن على أن يقبض
~~في وقته بل إنما يضرب بقيمة ذلك الشيء في وقته على عرف العادة. فإن جاء
~~الإبان فكان غالبا فلا شيء له، وإن كان أرخص فلا شيء عليه ما لم يكن في ذلك
~~زيادة على جميع حقه، فإذا وجب حقه كاملا فلا يزاد عليه.
# (لا نسل حيوان عين) من المدونة: لا يجوز السلم في نسل حيوان بعينه.
~~اللخمي: لأنه إن لم يوجد بتلك الصفة كان رأس المال تارة سلفا وتارة بيعا،
~~ويجوز إن لم يقدم رأس المال وقرب
# PageV06P510
# الوضع إن خرج على تلك الصفة أخذه ودفع الثمن وإلا فلا بيع بينهما، ويختلف
~~إن بعد الوضع لموضع التحجير وأصل ابن القاسم الجواز. ابن عرفة: هذا على ms1429
~~أصله في إجازته بيع ما فيه غرر إذا وقف ثمنه قياسا على قول المدونة في كراء
~~الأرض البعل غير المأمونة، وكرر هذا في مواضع، ومثله للمازري قال: إن شرط
~~وقف الثمن على إن خرج الجنين على الصفة المشترطة تم البيع جرى على هذين
~~القولين المشهورين فيمن اكترى أرضا غرقة، وفيمن اكترى دابة بعينها على أن
~~لا يركبها إلا إلى أجل بعيد بشرط وقف الثمن. ورأى السيوري: إذا بيعت الثمرة
~~قبل الزهو بشرط التبقية على وقف الثمن لاختيار سلامتها جاز بيعها كذلك، وهو
~~ظاهر تعليل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أرأيت إن منع الله الثمرة فبم
~~يأخذ أحدكم مال أخيه؟» وهذا يجري على القولين في الأرض والدابة. ابن عرفة:
~~فرق بين الأرض والدابة والثمرة والنسل لأن الغرر تعلق بصفة الأرض وهو
~~انكشاف الماء عن الأرض واستمرار سلامة الدابة وهما خارجان عن ذات العوض،
~~والغرر في صورة النزاع متعلق بذات المبيع اه انظر هذا فإنه بين بالنسبة إلى
~~النسل وليس ببين بالنسبة إلى الثمرة، فكما أنه ينتظر انكشاف الماء أو نزول
~~المطر لينتفع بالأرض كذلك هو ينتظر جريان الماء في الثمرة، وقد كان سيدي
~~ابن سراج - رحمه الله - يرشح رأي السيوري في هذا أعني في بيع الثمرة، وقد
~~رشحه المازري أيضا.
# وقال ابن شاس: لو كان في نسل أنعام كثيرة لا يتعذر الشراء منها جاز. ابن
~~عرفة: ظاهر المدونة المنع مطلقا.
# (أو حائط) من المدونة: لا يجوز السلم في ثمر حائط بعينه قبل زهوه ولو شرط
~~أخذه رطبا، الزهو البسر الملون، فإذا ظهرت الصفرة والحمرة في النخل فقد ظهر
~~فيه (وشرط إن سمي سلما لا بيعا إزهاؤه وسعة
# PageV06P511
# الحائط وكيفية قبضه لمالكه وشروعه وإن لنصف شهر) انظر هذه العبارة، وحاصل
~~ما يتقرر أنه يجوز الشراء من حائط بعينه بالشروط المذكورة سلما أو بيعا،
~~وأما قبل إزهائه فلا يجوز بيع جملته ولا البيع منه.
# قال اللخمي: السلم في الحائط المعين يجوز بشروط أن يكون السلم بعد ما
~~أزهى، وأن يكون الذي شرط أخذه ms1430 لا يتعذر قبضه في كل يوم من تلك الأيام ويذكر
~~ما يأخذ كل يوم. ابن عرفة: وكون الحائط ملك المسلم إليه. اللخمي: ويبقى زهو
~~ذلك الحائط أو رطبه إلى آخر تلك الأيام ولا ينقطع، ويجوز في هذا تأخير رأس
~~المال، فإن لم تقدم رأس المال لم تسمه سلما.
# وقال ابن يونس: إن سمياه. بيعا ولم يذكر أجلا فهو على الفور بعقد البيع
~~يجب له قبض جميع ذلك وهو جائز لا فساد فيه، فإن أخذه بتأخير عشرة أيام
~~وخمسة عشر يوما في الحائط فقال مالك: هذا قريب، وأما إن سمياه سلما فإن
~~اشترطا ما يأخذ كل يوم إما من وقت البيع أو من بعد أجل ضربه فذلك جائز، وإن
~~لم يضربا أجلا ولا ذكر إما يأخذ كل يوم من وقت العقد ولا متى ما يأخذه،
~~فالبيع فاسد لأنه لما سميا سلما كان لفظ السلم يقتضي التراخي، علم أنهما
~~قصدا التأخير ففسد ذلك (وأخذه بسرا أو رطبا) من المدونة: إنما يصلح السلم
~~في الحائط بعينه إذا أزهى وشرط أخذه بسرا أو رطبا لا تمرا لا من مدة إرطابه
~~وغرر بعد مدة صيرورته تمرا وسواء قدم النقد أو ضرب له أجلا، وهذا عند مالك
~~محمل البيع لا محمل السلم. ابن بشير: إنما سمي هذا سلما مجازا وما هو إلا
~~بيع معين.
# (فإن شرط تتمر الرطب مضى بقبضه وهل المزهي كذلك وعليه الأكثر أو كالبيع
~~الفاسد؟ تأويلان) من المدونة: من سلم في حائط بعينه بعد زهوه وشرط أخذ ذلك
~~تمرا لم يجز لبعد ذلك وقلة أمن الجوائح.
# قال ابن شبلون: فإن نزل فسخ وليس كالذي يسلم فيه وقد أرطب وشرط أخذ ذلك
~~تمرا لأن الزهو من التمر بعيد والرطب قريب.
# وقال أبو محمد: إنما يكره ذلك بدءا، فإن نزل وفات مضى.
# وكذلك في كتاب محمد بن يونس وهذا هو الصواب كقوله: إذا أسلم في الزرع وقد
~~أفرك وشرط أخذه حبا فقد جعله إذا فات مضى فكذلك هذا.
# قال في المدونة: ولو اشترى الثمرة جزافا ms1431 بعد أن طابت جاز تركها حتى تيبس
~~والسقي على البائع بخلاف ما اشترى على الكيل. ابن يونس: والفرق بينهما أن
~~مشتري الثمرة جزافا بطيابها وإمكان جدادها ترتفع الجائحة منها ويصير
~~المشتري حينئذ قابضا لها فهو كالذي يشتريها على الكيل ويشترط أخذها رطبا،
~~وأما إن اشتراها على الكيل واشترط أخذها تمرا فالجائحة أبدا فيها من البائع
~~حتى يقبضها المبتاع، فهذا أشد في الغرر
# PageV06P512
# لطول أمره (فإن انقطع رجع بحصة ما بقي) من المدونة: فإن اشترط أخذه رطبا
~~وقبض سلمه ثم انقطع ثمرة ذلك الحائط لزمه ما أخذ بحصته من الثمن ورجع بحصة
~~ما بقي من الثمن معجلا بالقضاء، وله أن يأخذ بتلك الحصة ما شاء من طعام أو
~~غيره معجلا.
# الشيخ: إذا انقطع إبان العنب فله أن يأخذ فيما بقي زبيبا أو عنبا شتويا
~~رطلين برطل، وهذا كله بعد معرفتهما بما بقي من رأس المال.
# قال ابن المواز: وكذلك صبرة يشتري منها كيلا فلا يجد فيهما تمامه، أو
~~المسكن ينهدم قبل تمام المدة في الكراء وشبهه.
# قال ابن القاسم: فإن تأخر قبض ما يأخذ بحصة ما بقي له لم يجز وكان فسخ
~~الدين في الدين اه. انظر قوله: " فسخ الدين في الدين ".
# قال ابن عرفة: وبهذا الوجه أيضا يراعى فيهما حد الصرف والمستأخر.
# وسلفا جر نفعا. ولو أجيح بعض الحائط كان جميع سلمه في بقيته لأنها مكيلة
~~معلومة، وكذلك السلم في لبن غنم معينة (وهل على القيمة وعليه الأكثر أو
~~المكيلة؟ تأويلان) قيل لابن مزين: كيف يتحاسبان إذا انقطع اللبن أو الثمرة،
~~أعلى قيمة ما قبض وما بقي أم على الكيل الذي قبض والذي بقي؟ قال: بل على
~~كيل ما قبض وما بقي ولا ينظر في هذا إلى القيمة.
# وقال القابسي: إنما يحسب ذلك على القيمة لا على الكيل، لأنه إنما كان
~~يأخذه شيئا فشيئا إلا أن يشترط عليه أن يجده من يومه يريد أو في يوم واحد
~~مسمى فهذا يحسب على الكيل.
# (وهل القرية الصغيرة كذلك أو إلا في وجوب ms1432 تعجيل النقد أو تخالفه فيه وفي
~~السلم فيمن لا ملك له؟ تأويلان) من المدونة قال مالك: السلم في ثمر قرية
~~صغيرة مما ينقطع طعامها أو ثمرها في
# PageV06P513
# بعض السنة كالسلم في حائط بعينه لا يصلح السلم في ثمرها إلا إذا أزهى،
~~ويشترط أخذه رطبا أو بسرا ولا يجوز أن يشترط أخذه تمرا لأن تلك القرية غير
~~مأمونة.
# قال أبو محمد: ولا يجوز هنا تأخير رأس مال السلم لأنه مضمون بالذمة بخلاف
~~الحائط بعينه.
# قال بعض القرويين: وذلك جائز وإن لم يكن للبائع فيها ثمر ولا يدخله بيع
~~ما ليس عندك لأن الغالب أن جملة أهل القرية لا يجتمعون على أن لا يبيعوا.
~~ابن يونس: فهو في هذا كالسلم في القرى الكبار، وعليه يدل قول أبي محمد لأنه
~~جعله مضمونا في الذمة. ابن يونس: وهذا أبين.
# وقال عياض: ظاهر المدونة أنه لا يسلم لمن لا ملك له فيها. ابن أبي زمنين:
~~وهذا هو الذي ينبغي على أصل قوله وإلا كان بمنزلة من باع ثمرة لغيره واشترط
~~تخليصها اه.
# وانظر إذا أثمر قبل أخذ جميعه فلا يجوز أن يأخذ بقيته تمرا لأنه بيع رطب
~~بتمر، وانظر هنا أيضا منعوا من شراء ثمر الحائط كيلا على تركه حتى يصير
~~تمرا، وأجازوا شراء الجميع جزافا على ذلك. وقد تقدم أن الفرق بينهما إن كان
~~ضمان المكيل من بائعه فيما قل أو كثر والجزاف لا ضمان على البائع فيه إلا
~~ضمان الجائحة، فكان الغرر في الجزاف يسيرا وفي الكيل كثيرا.
# وتعقب ابن عرفة هذا التعليل ولابن أبي زيد ما نصه: من الغرر شراء شيء
~~بعينه على أن لا يقبضه إلا إلى أجل بعيد، وكأنه زاده في الثمن ليضمنه إلا
~~ما له وجه ولهما به عذر كدار يبيعها ويستثني سكناها شهرا، أو زرع على الكيل
~~وقد يبس ويتأخر حصاده الخمسة عشر يوما، أو تمر قد طاب ويتأخر جداده مثل ذلك
~~بخلاف صوف الغنم. وانظر قول ابن بشير عند قوله: " وكونه دينا " (وإن انقطع
~~ما له إبان ms1433 أو من قرية خير المشتري في الفسخ والإبقاء وإن قبض البعض وجب
~~التأخير إلا أن يرضى بالمحاسبة) انظر قوله " أو من قرية " والذي قال ابن
~~الحاجب: إن انقطع ما له إبان خير المشتري، وإن قبض البعض فستة أقوال، وقد
~~تقدم إذا انقطع ثمر الحائط المعين المسلم في مكيله منه أنه يفسخ ويأخذ
~~بالقيمة ثمرا أو ما أحب، وأما إذا أسلم سلما مضمونا في رطب قرية مأمونة
~~فقال اللخمي: إذا أجيح الثمر في ذلك العام فقال في المدونة: يتأخر إلى ثمرة
~~قابل.
# وقال ابن القاسم: من طلب التأخير منهما كان له ذلك إلا أن يجتمعا على
~~المحاسبة.
# وعن ابن القاسم أيضا ذلك لمن له السلم إن شاء أخره وإن شاء أخذه ببقية
~~رأس ماله نقدا. قال: وفسخ ذلك أحب إلي ثم ذكر أقوالا أخر.
# قال ابن عرفة: مجموع الأقوال في هذه المسألة تسعة. وأما إذا سلم في ثمر
~~قرية صغيرة فقال اللخمي: إذا أجيح ثمرها انفسخ ذلك السلم ولا يبقى في ذمة
~~البائع إلى قابل لأنها غير
# PageV06P514
# مأمونة.
# قال: وإذا منع أن يسلم فيها في هذا العام إلا بعد بدو صلاحها لأنه غرر
~~كان في الصبر إلى قابل أشد غررا. راجع ثالث ترجمة من السلم الأول من ابن
~~يونس. وانظر هناك حكم من اكترى على الحج فلم يأت الكري حتى فات الإبان،
~~وحكم من أسلم في ضحايا فأتى بها بعد الوقت، ومن غصب تمرا وتمكن منه في غير
~~إبانه، ومن اكترى سفينة فدخل عليها الشتاء ولم يتفاسخا حتى عاد إبان السفر،
~~وانظر أيضا من هذا المعنى في نوازل ابن سهل إذا شرط أن يوفيه السلم ببلد
~~فتعذر الوصول لذلك البلد كقول مالك إذا شرط أن يوفيه من العطاء فاحتبس.
# وفي نوازل ابن الحاج: من داين على أن يوفي من عصير كرمه فأخلف.
# وفي المدونة: من تسلف على مال يتيم فقصر المال عما أسلفه لم يتبعه
~~بالباقي. وانظر من ابتاع بغرناطة حريرا وجده بتونس معيبا، ومن تسلف فلوسا
~~أو كتانا بالمشرق أو ms1434 طعاما بأرض الحرب. وانظر رسم البيوع العاشر من سماع
~~أصبغ من السلم فيمن تسلف من شريكه قلالا من ماء في الشتاء فقام عليه في
~~الصيف، هل يدخل فيه الخلاف فيما له إبان فانقضى قبل الأداء.
# (ولو كان رأس المال مقوما ويجوز فيما طبخ واللؤلؤ والعنبر والجوهر
~~والزجاج) من المدونة قال مالك: لا بأس بالسلم في العنبر والمسك وجميع العطر
~~إذا اشترط عليه شيئا معلوما، وكذلك اللؤلؤ والجوهر وصنوف الفصوص والحجارة
~~إذا ذكر صنفا معروفا بصفة معلومة، وكذلك آنية الزجاج بصفتها (والجص
~~والزرنيخ والنورة) من المدونة: لا بأس بالسلم في اللبن والجص والزرنيخ
~~والنورة وشبه ذلك مضمونا معلوم الصفة (وأحمال الحطب والأدم) من المدونة: لا
~~بأس بالسلم في الحطب إذا اشترط من ذلك قناطير أو قدرا معروفا بصفة معلومة،
~~وكذلك في الجذوع من خشب البيوت وشبهه من صنوف العيدان وفي جلود البقر
~~والغنم والزقوق والأدم والقراطيس إذا اشترط من ذلك كله شيئا معلوما.
~~الباجي: قول ابن القاسم يسلم في الحطب وزنا أو أحمالا، وعندي أن يعمل في كل
~~بلد بعرفه في ذلك (وصوف بالوزن لا بالحزر) انظر النص بهذا عند قوله " وأن
~~يضبط بعادته ".
# (والسيوف) من المدونة قال مالك: ويجوز السلم في نصول السيوف والسكاكين
~~وفي العروض كلها إذا كانت موصوفة مضمونة وضرب لها أجلا معلوما وقدم النقد
~~فيها (وتور ليكمل) هذه عبارة الموازية.
# وفي المدونة قال ابن القاسم: من استصنع تورا أو قلنسوة أو استنحت سرجا أو
~~قدحا أو غير ذلك مما يعمل الناس في أسواقهم عند الصناع، فإن جعل ذلك مضمونا
~~موصوفا إلى مثل أجل السلم جاز إن قدم رأس المال على ما تقدم إذا لم يشترط
~~شيئا بعينه يعمله منه أو عمل رجل بعينه، فإن شرط عمله من نحاس أو حديد
~~بعينه أو ظواهر معينة أو شرط عمل رجل بعينه لم يجز ولو نقده، لأنه لا يدري
~~أيسلم ذلك الحديد والنحاس والظواهر، أو يسلم ذلك الرجل إلى ذلك الأجل أم
~~لا؟ فذلك غرر إذ قد يسلم فيعمله له ms1435 قبل الأجل أو يموت قبل الأجل فيبطل
~~السلف.
# أشهب: إذا شرع في عمله في مثل الأيام اليسيرة جاز وإنما يكره ذلك إذا
# PageV06P515
# كان إلى أجل لا يصلح السلم فيه في شيء بعينه. قال: فأما من أتى إلى رجل
~~عنده عشرة أرطال حديد أو نحاس فاشتراه منه بعينه على أن يعمل له قدرا أو
~~قمقما بعشرين درهما ووصف ذلك، فلا بأس به إذا كان يشرع في عمله عاجلا. قال:
~~ولا بأس أن يشتري منه تور نحاس على أن يعمله له إذا أراه النحاس وزنه ووصفه
~~هذا ما يعمله له، وكذلك ظهارة على أن يعملها له قلنسوة، والحذاء على أن
~~يحذو له ويشرع في ذلك.
# ابن المواز: وفرق بين الثوب يشتريه على أن يتم له نسجه والتور النحاس على
~~أن يتم له عمله، أن النحاس إن جاء بخلاف الصفة أعاده له، والثوب لا يمكن
~~فيه ذلك ولا يدرى كيف تخرج بقيته. اه على مسافة من ابن يونس. وأما اللخمي
~~فقال في مسألة شراء النحاس ليعمله له تورا: إنه جائز لأنه إن خرج على غير
~~الصفة التي يشترط أعاده مرة أخرى حتى يصنعه على الصفة قال: إلا إن اشترى
~~جملة النحاس فلا يجوز لأنه كلما أعيد نقص فلا يقدر أن يعمل في الثاني إلا
~~دون الأول اه.
# وللخمي أيضا في مسألة شراء الثوب على أن يتم له نسجه أن مثل ذلك الثوب
~~يشترط صبغه، وشراء العود على أن يعمله له تابوتا. هذا كله لا يجوز لأنه مما
~~يختلف خروجه ولا يمكن أن يعاد لهيئته الأولى قال: فأما إن كان هذا المشتري
~~المعين إذا شرط على بائعه أن يعمله لا تختلف صفته إذا صنع فإنه جائز. قال:
~~وذلك كالذي يشتري القمح على أن يطحنه بائعه، والزيتون على أن يعصره فيأخذ
~~منه كيلا معلوما، وكذلك الثوب على أن يخيطه، فهذا كله جائز.
# قال: ولو لم يسلم في الغزل على أن ينسج واشتراه على أنه إن خرج على ما
~~وصف أخذه ونقد، وإن خرج على غير ms1436 ذلك كان لبائعه جاز اه. انظر على هذا
~~بالنسبة إلى الحرار يكون الثوب بيده يعمله فيشتريه منه التاجر على أن يكمله
~~له على هذا.
# المأخذ (والشراء من دائم العمل كالخباز وهو بيع) تقدم نص المدونة بهذا
~~عند قوله " زائد على نصف شهر " وهذه عبارة اللخمي: السلم في الشيء لمن هو
~~من أهل حرفته جائز على الحلول.
# ابن عرفة: ويخالف السلم
# PageV06P516
# أيضا في عدم وجوب نقد رأس المال (وإن لم يدم فهو سلم كاستصناع سيف أو
~~سرج) ابن بشير: إن كان الصانع معينا والمصنوع منه غير معين وهو لا يستديم
~~عمله فقد أعطوه حكم السلم في الأجل وتقديم رأس المال وأجازوه للضرورة اه.
# وقد تقدم نص المدونة عند قوله " وتور ليكمل " وأن من استصنع طستا فإن
~~جعله موصوفا إلى مثل أجل السلم جاز أن يقدم رأس المال إلا أنه قال: ولا
~~يشترط عمل رجل بعينه فانظره مع هذا ومع نص المدونة أيضا في إجارة البناء
~~والآجر من عنده،
# PageV06P517
# وانظر نص الباجي بعد هذا عند قوله: " وجاز بعد أجله الزيادة " ومثل نص
~~المدونة المتقدم هو قول ابن رشد إن اشترط عمل رجل معين ولم يعين ما يعمل
~~منه فلا يجوز لأنه يجتذبه أصلان متناقضان لزوم النقد لأن ما يعمل منه مضمون
~~وامتناعه لاشتراط عمل العامل بعينه.
# ولما نقل ابن عرفة هذا قال: في قول ابن رشد نظر لقول مالك في المدونة من
~~استأجر من يبني له دارا على أن الآجر والجص من عند الأجير جاز. قلت: لم
~~أجوزه ولم يشترط شيئا من الجص والآجر بعينه قال: إنه معروف عند الناس. قلت:
~~أرأيت السلم، هل يجوز فيه إلا أن يضرب له أجلا وهذا إذا لم يضرب للآجر
~~والجص أجلا؟ قال: لما قال له ابن لي هذه الدار فكأنه وقت له لأن وقت
~~بنيانها عند الناس معروف فكأنه أسلم إليه في جص وآجر معروف إلى وقت معروف
~~وإجارته في عمل هذه الدار فلذلك جاز.
# ابن عرفة: فظاهر هذا خلاف نقل ابن رشد أن العقد ms1437 على تعيين العامل أو عدم
~~تعيين المعمول منه أنه غير جائز وفاقا لقول ابن بشير اه. انظر لم يذكر ابن
~~عرفة لفظ المدونة أيضا عند قوله " وتور ليكمل ".
# وفي نوازل شيخ الشيوخ ابن لب مسألة قال: دليلها ما قالوه في مسألة
~~استئجار البناء المعين للبناء على أن الآجر والجص من عنده وهي مضمونة عليه
~~أنهما إن شرطا نقد ما ينوب المضمون وتأخير ما ينوب المعين جاز ذلك. حكاه
~~اللخمي وغيره اه نصه.
# وفي المتيطي: أول المغارسة إن كانت الغروس من عند الغارس فيدخل في ذلك ما
~~دخل مسألة البناء على أن الآجر والجص من عنده. انظر أول كتاب المغارسة منه
~~وفي هذه نازلة تعم بها البلوى فإن التجار شأنهم شراء وجوه الحرير من
~~الحرارين والحمائل من الحمائليين، وشأنهم دفع الحرير للصباغ فيبقى النظر هل
~~ذلك في ذمتهم، وهل هم معينون، وهل يلزم تقديم الثمن والآجر ويلزم ورثة من
~~مات منهم تمام العمل؟ وانظر نص المدونة من استصنع تورا أو شيئا مما يعمل
~~عند الصياغ من غير أن يعين العامل ولا المعمول منه، أنه يجب تقديم رأس
~~المال. وانظر قبل هذا عند قوله " زائد على نصف شهر ".
# وانظر أول مسألة من سماع ابن القاسم وقد نقلت بعضا منه عند قوله " وأجير
~~تأخر شهرا " (وفسد بتعيين المعمول منه أو العامل) تقدم نص المدونة أن شرط
~~عمله من نحاس بعينه لم يجز وإن نقده لأنه لا يدري أيسلم
# PageV06P518
# ذلك النحاس؟ وقد تقدم مأخذ اللخمي في هذا قبل قوله " والشراء من دائم
~~العمل " (وإن اشترى المعمول منه واستأجره جاز إن شرع عين عامله أم لا) أما
~~إن اشترى المعمول منه وعين عامله فقال ابن رشد: ليس هذا بسلم وإنما هو من
~~باب البيع والإجارة في الشيء المبيع، فإن كان يعرف وجه خروج ذلك الشيء من
~~العمل أو تمكن إعادته للعمل أو عمل غيره من الشيء المعين منه العمل، جاز
~~على الشروع في العمل أو على تأخير الشروع لثلاثة أيام ونحو ذلك.
# وإن كان على ms1438 الشروع جاز بشرط تعجيل النقد وتأخيره، وإن كان على تأخيره
~~لثلاثة أيام لم يجز تعجيل النقد بشرط حتى يشرع. وقد تقدم نص اللخمي في حكم
~~هذا القسم، وتعقب ابن عرفة منعهم ما اختلفوا وجه خروجه مع اتفاقهم على جواز
~~الإجارة عليه.
# وأما المسألة الأخرى وهي إذا اشترى المعمول منه ولم يعين عامله، فعبارة
~~ابن رشد إن لم يشترط عمل من استعمله لكن عين ما يعمل منه فهو أيضا من البيع
~~والإجارة في المبيع إلا أنه يجوز على تعجيل العمل وتأخيره على نحو ثلاثة
~~أيام بتعجيل النقد وتأخيره. ويبقى من تقسيم ابن رشد صورتان: إحداهما إن لم
~~يشترط تعيين العامل ولا ما يعمل منه المصنوع فهذا سلم محض. الصورة الأخرى
~~أن يشترط عمله ولا يعين ما يعمل منه تقدم الاضطراب فيها.
# (لا فيما لا يمكن وصفه كتراب المعدن) من المدونة قال ابن القاسم: لا يسلم
~~في تراب المعادن عينا ولا عرضا لأن صفته لا تعرف ولو علمت صفته جاز تسليم
~~العروض فيه، ولا يجوز بالعين لأنه يدخله الذهب بالذهب والفضة بالفضة إلى
~~أجل، وجاز أن يشتري يدا بيد بخلافهما من العين أو بالعرض لأنها حجارة
~~معروفة ترى. .
# (والأرض والدار) ابن عرفة: المنصوص المعروف منع السلم في الربع. اللخمي:
~~لا يجوز السلم في الدور والأرضين. انظر عند قوله " أو جزة في كقصيل ".
# (والجزاف) اللخمي: لا يسلم في الجزاف لجهل ما يقتضي إلا في اللحم على
~~التحري (وما لا
# PageV06P519
# يوجد) تقدم قوله: " ووجوده عند حلوله.
# " (وحديد وإن لم تخرج منه السيوف وبالعكس) انظر هذه الطريقة هي خلاف
~~طريقة ابن يونس قال ما نصه: لا يجوز سلم حديد تخرج منه السيوف في سيوف أو
~~سيوف في حديد تخرج منه السيوف أم لا.
# قال سحنون: ولا بأس أن يسلم الحديد الذي لا يخرج منه السيوف في سيوف
~~(وكتان غليظ في رقيق إن لم يغزلا) من الموازية: الكتان جيده ورديئه كله صنف
~~حتى ينفسخ فيصير الرقيق صنفا والغليظ صنفا وكذلك القطن. ابن يونس: وكذلك
~~عندي إذا ms1439 غزل فإنه يصير الرقيق صنفا والغليظ صنفا، وصنعة الغزل قد أحالته
~~إحالة بينة فأوجبت فيه التفاضل إلى أجل.
# اللخمي: قد تقدم سلم الكتان في الكتان أما إن غزلا فيجوز أن يسلم أحدهما
~~في الآخر إذا اختلفا لأنه لما غزلا فات من أن يعمل من أحدهما ما يعمل من
~~الآخر (وثوب ليكمل) تقدم عند قوله " وتور ليكمل ".
# وقال ابن رشد في تكلمه على السماع المذكور فيمن ملك الغلة فقال: لأن
~~الثوب يختلف نسجه فلو عرف وجه خروجه لجاز على تعليله (ومصنوع قوم لا يعود
~~عين الصنعة كالغزل) ابن بشير: إن قدم المصنوع الذي لا يمكن إتلاف صنعته
~~وعوده إلى أصل جوهره في غير المصنوع، فإن هانت الصنعة كغزل الكتان فقد
~~جعلوه كغير المصنوع وجعلوا الصنعة لهوانها كالعدم.
# وقال ابن أبي زمنين: الكتان المغزول والكتان غير المغزول عند أصحاب مالك
~~صنف واحد اه. وانظر هل يفهم من قول خليل قدم ما فهمه ابن عرفة من عبارة ابن
~~الحاجب أنه يجوز نقدا لا بقيد تبين الفضل قال: وهو خلاف المشهور (بخلاف
~~النسج) من المدونة قال مالك: لا بأس بثوب كتان في كتان أو ثوب صوف في صوف
~~لأن الثوب المعجل لا يخرج منه كتان ولا صوف اه.
# وانظر سلم الثوب في الغزل نص اللخمي على أنه جائز، وحكى ابن يونس فيه
~~خلافا (إلا ثياب الخز) قال أبو محمد: إلا ثياب الخز في الخز لأنه ينفش
~~وكذلك تور نحاس في نحاس وكذلك في كتاب محمد (وإن قدم أصله اعتبر الأجل) ابن
~~بشير: إن قدم غير المصنوع نظرت إلى الأجل؛ فإن كان مما يمكن أن يعاد مصنوعا
~~منعت لأنه من باب سلم الشيء فيما يخرج منه، وإن كان من القرب بحيث لا يمكن
~~ذلك فيه أجزته. ابن عرفة: دليل اعتبار الأجل قول المدونة لا خير في شعير
~~نقدا في قصيل لأجل إلا لأجل لا يصير الشعير فيه قصيلا (وإن عاد
# PageV06P520
# اعتبر فيهما) ابن الحاجب: المصنوع يعود معتبرا فيهما.
# ابن عبد السلام: ضمير فيهما عائد على ms1440 صورتين: تقديم الأصل في المصنوع
~~وعكسه. وقال ابن بشير: إن كان هذا المصنوع مما يمكن إتلاف صنعته وإعادته
~~إلى جوهره، فإن قدمت غير المصنوع فلا شك في المنع لأنه من باب سلم الشيء
~~فيما يخرج منه. وبين في هذا القسم المزابنة وإن قدم المصنوع. فقال اللخمي:
~~قال يحيى: لا بأس أن تسلم سيوف في حديد، ومنع ذلك سحنون قائلا: وليس ضرب
~~السيوف صنعة يخرجه من الحديد لأنه يعاد حديدا. اللخمي: والأول أحسن. وليس
~~هذا مما يفعله ذو عقل أن يعيد السيف حديدا ولو فعله أحد لعوقب عليه لأن ذلك
~~من الفساد وإضاعة المال، وإن كان ذلك مبلغ عقله وتمييزه حجر عليه.
# (والمصنوعان يعودان ينظر للمنفعة) ابن الحاجب: إن كانا مصنوعين يعودان
~~نظرت إلى المنفعة.
# قال في المدونة: لا خير أن يسلم سيف في سيفين دونه لتقارب المنافع إلا أن
~~يبعد ما بينهما في الجوهر والقطع كتباعده في الرقيق والثياب فيجوز اه.
# (وجاز قبل زمانه قبول صفته) من المدونة وغيرها: قضاء السلم بصفته وقدره
~~قبل الأجل جائزة ولا يجب قبوله بخلاف القرض فتجبر على أخذه اه. وانظر أيضا
~~كذلك يجبر على أخذه في الموت والفلس. وانظر رسم تأخير من السلم (فقط)
~~اللخمي: لا يجوز أن يأخذ قبل محل الأجل إلا مثل الكيل والصفة، ولا يأخذ
~~أجود أو أكثر كيلا فيكون ضمانا بجعل، ولا أدنى صفة أو أقل كيلا فيكون قد
~~وضع وتعجل (كقبل محله في العرض مطلقا وفي الطعام إن حل إن لم يدفع كراء) في
~~تنزيل هذا على ما يتقرر عسر فانظره أنت.
# وعبارة الباجي: إن كان لك دين من عروض يفيكها ببلد آخر فلا بأس إذا حل
~~الأجل وتراضيتما أن تأخذ ما لك عليه في جنسه وصفته لا أدون ولا أفضل، فإن
~~كان قبل الأجل لم يجز. ابن عرفة: هذا قول ابن القاسم وأصبغ، وأجاز سحنون أن
~~يأخذ بغير البلد مثل الصفة حل أو لم يحل، وهذا أحسن والأول أقيس لأن
~~البلدان بمنزلة الآجال فكأنه قضاك قبل أجله وزادك ms1441 حمله على إن أسقطت عنه
~~ضمانه فلا يجوز اه. انظر قول ابن عرفة " هذا قول ابن القاسم وأصبغ "
~~فمقتضاه
# PageV06P521
# أن قول الباجي في العروض وصف طردي فإن نص أصبغ هو إن قضاه مثل ما في
~~الذمة من طعام بيع أو قرض بغير البلد وقد حل أجله جاز، وقبل حلوله لا يجوز
~~بحال ولو كان مثل ما في الذمة. وقاله ابن القاسم في الطعام والعروض.
# ومن المدونة: إن شرط قبض الطعام بالفسطاط لم يجز أن يقبضه بغيره ويأخذ
~~كراء المسافة، لأن البلدان كالآجال فكأنك بعته قبل قبضه أو أسقطت عنه
~~الضمان على مال تعجلته. ابن عبد السلام: هذا التعجيل يقتضي أن حكم العروض
~~كالطعام اه. فلو قال خليل " كقبل محله في غير العين مطلقا إن لم يدفع كراء
~~" لكان قد اقتصر على قول سحنون، وقد رجحه ابن زرقون، ولو قال عوضا من "
~~مطلقا " إن حل لكان موافقا لقول ابن القاسم فاستظهر أنت على هذا.
# وانظر أيضا ما كان ينبغي لخليل أن يترك حكم العين. وقد قال الباجي: إن حل
~~الأجل ووجد المسلم إليه بغير بلد التسليم، فإن كان السلم في عين كان له
~~أخذه حيث وجده، وإن كان غير عين لم يكن له أخذه. وكذا من عليه دين من عين
~~جاز أن يعجله قبل أجله ويلزم من هو له قبضه (ولزم بعدهما) ابن عرفة: قضاؤه
~~بحلوله بصفته وقدره لازم من الجانبين مع يسر المدين، فزاد خليل وبمحله وهو
~~بين (كقاض إن غاب وجاز أجود وأردأ) اللخمي: إن أسلم في مائة إردب سمراء
~~فأخذ بعد محل الأجل مائة إردب سمراء أجود أو أدنى جاز، وهو في أجود حسن
~~قضاء، وفي أدنى حسن اقتضاء.
# ويجوز أن يأخذ أجود وأكثر كيلا وأدنى وأقل كيلا ولا يأخذ أجود وأقل كيلا
~~ولا أدنى وأكثر كيلا وهو ربا.
# (لا أقل إلا عن مثله ويبرأ مما زاد) من المدونة قال مالك: من له عليه
~~مائة إردب سمراء إلى أجل، فلما حل الأجل أخذ منه خمسين محمولة وحطه ما ms1442 بقي،
~~فإن كان ذلك بمعنى الصلح والتبايع لم يجز، وإن كان ذلك اقتضاء من خمسين
~~منها ثم حطه بعد ذلك بغير شرط
# PageV06P522
# جاز.
# قال ابن القاسم: وكذلك في أخذه خمسين سمراء من مائة محمولة وحطه ما بقي
~~(لا دقيق عن قمح) من المدونة قال مالك: إن أسلمت في حنطة فلا تأخذ منها
~~دقيق حنطة وإن حل الأجل، ولا بأس به عن قرض بعد محل الأجل.
# أشهب: كره هذا للخلاف أجازه عبد العزيز متفاضلا فيدخله على هذا بيعه قبل
~~قبضه. اللخمي: فيلزم عليه أن لا يأخذ شعيرا عن قمح بل هو أولى لقوة الخلاف
~~فيه، ويجوز أن يقضى قدح من قمح من قرض أو نقد تمرا فكذلك يقضي عن ذلك
~~دقيقا. انظر أول رسم من الصرف.
# (وبغير جنسه إن جاز بيعه قبل قبضه) . ابن محرز: من شرط جواز اقتضاء غير
~~جنس ما أسلم فيه صحة بيعه قبل قبضه فيمنع وهو طعام.
# وقال ابن عرفة: المنع لبيع الطعام قبل قبضه مؤثر في اقتضاء طعام السلم لا
~~القرض والمنع لضع وتعجل عام فيهما. ومن المدونة قال مالك: كل ما ابتعته أو
~~أسلمت فيه عدا الطعام والشراب من سائر العروض على عدد أو كيل أو وزن، فجائز
~~بيع ذلك كله قبل قبضه وقبل أجله من غير بائعك بمثل رأس مالك أو أقل أو أكثر
~~نقدا أو بما شئت من الأثمان إلا أن تبيعه بمثل صنفه فلا خير فيه، يريد أقل
~~أو أكثر. وأما مثل عدده أو وزنه أو كيله فقد قال في كتاب الهبات: إن كانت
~~المنفعة للمبتاع لم يجز، وإن كانت للبائع جاز وهو قرض.
# قال مالك: وجاز بيع ذلك السلم من بائعك بمثل الثمن فأقل منه نقدا قبل
~~الأجل أو بعده إذ لا يتهم أحد في أخذ قليل من كثير، وأما بأكثر من الثمن
~~فلا يجوز بحال، حل الأجل أم لا، لأن سلمك صار لغوا ودفعت ذهبا فرجع إليك
~~أكثر منها فهذا سلف جر نفعا.
# قال مالك: وإن كان الذي لك عليه ms1443 ثياب فرقبية جاز أن تبيعها منه قبل الأجل
~~بما يجوز أن تسلف فيها من الثياب القطن المروية والهروية والحيوان والطعام
~~إذا انتقدت ذلك ولم تؤخره ولا تأخذ منه قبل الأجل ثيابا فرقبية إلا مثل
~~ثيابك صفة وعددا، فأما أفضل من ثيابك رقاعا أو أشر فلا خير فيه، اتفق العدد
~~أو اختلف.
# ويدخله في الأرفع " حط عني الضمان وأزيدك "، وفي الأشر " ضع وتعجل " إلا
~~أن يحل الأجل فيجوز ذلك كله. ولو كان رأس مالك عرضا أسلمته فيما يجوز أن
~~تسلمه فيه أو بعته بثمن إلى أجل فلا يجوز أن تأخذ منه فيه إلا ما يجوز أن
~~تسلم فيه عرضك، أو ما أسلمته فيه. وإن حل الأجل فأعطاك مثل رأس مالك صفة
~~وعددا أو أدنى فلا بأس به، وإن أعطاك أكثر لم يجز لأنه سلف جر نفعا.
# قال: وإن بعت عرضك بمائة درهم إلى شهر جاز أن تشتريه بعرض مخالف له أو
~~بطعام نقدا كان ثمن العرض أقل من مائة أو أكثر.
# (وبيعه بالمسلم فيه مناجزة) كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يقرر لنا
~~شروط بيع الدين ممن هو عليه وهي أن لا يكون الدين طعاما من بيع دار، وأن
~~يتعجل العوض، وأن يكون المقبوض مما يصح بتسليم رأس المال فيه، وأن يجوز
~~بيعه بالدين الذي في الذمة يدا بيد اه.
# قال البرزلي: إن كان الدين عروضا، فهل يشترط أن يبقى للأجل مثل
# PageV06P523
# أجل السلم؟ أخذ من المدونة الوجهان: وانظر إذا أسلم له دينارا على رطل
~~حرير لعشرين يوما ثم بعد عشرة باع منه رطل الحرير بربع كتان قبضه فقد صار
~~الدينار سلما في هذا الكتان الذي قبض، وصار الكتان بنفسه سلما على رطل حرير
~~يقبضه من نفسه، وكلا الوجهين خال عن أجل السلم.
# قال ابن بشير: في رعي أن يمر بين عقد السلم والاقتضاء مقدار أجل السلم
~~طريقان للأشياخ، وكذا يختلف في رعي بقاء أجله من وقت الاقتضاء لحلول أجل
~~السلم إذا اعتاض على الاقتضاء. انظر أول السلم عند قوله " ورد ms1444 زائف " (وأن
~~يسلم فيه رأس السلم) الباجي: يجوز بيع الدين يعني من الذي هو عليه إذا كان
~~ما يأخذ فيه يجوز أن يسلم فيه رأس المال، ويجوز أن يسلم في المسلم فيه ولا
~~يجوز على غير هذا.
# وقال أيضا في باب آخر: من أسلم عينا في حيوان أو في شيء غير الطعام ثم
~~باعه من بائعه قبل التفرق وقبل حلول الأجل، فلا يجوز أن يبيعه منه إلا بما
~~يجوز أن يسلم في المسلم فيه، ويجوز أن يسلم فيه رأس المال فيتحرز من
~~الأمرين. وأما بعد الأجل فإنما يراعى فيه معنى واحد وهو أن يجوز تسليم رأس
~~المال فيما أخذ، لأن ما في الذمة حينئذ بمنزلة النقد لا يفسد فيه إلا ما
~~يفسد مع النقد، فإن باعه من أجنبي لم يراع رأس المال فيجوز أن يسلم دنانير
~~ويبيع المسلم فيه من أجنبي بورق أو غيره لأنه لا يراعى من البيع من زيد ما
~~ابتيع من عمرو، وأما المسلم فيه فيراعى لأن ما يأخذه من الثمن عوض ما يبيعه
~~(لا طعام) هذا راجع لقوله " إن جاز بيعه قبل قبضه " وقد تقدم نص ابن محرز.
# ومن رسم أسلم من سماع عيسى من السلم إذا باع طعاما بثمن إلى أجل فلا بأس
~~أن يأخذ بثمنه زيتا قبل أن يفترقا. وانظر إذا باع الدين من غير من هو عليه
~~قد تقدم نص المدونة جائز بيع ذلك كله من غير بائعك إلخ.
# وقال الغرناطي: لا يجوز بيع الدين إلا بأربعة شروط: أن لا يكون طعاما
~~بعرض، وأن يكون الذي عليه الدين حاضرا مقرا به ويباع بغير جنسه، وكون الثمن
~~نقدا، وأن لا يكون المبتاع عدوا للغريم. البرزلي: وإن كان الدين عروضا، فهل
~~يشترط أن يبقى مثل أجل السلم من أجله، أو ليس من شرطه ذلك؟ وأخذ كل منهما
~~من المدونة (ولحم بحيوان) هذا راجع لقوله " وبيعه بالمسلم فيه مناجزة ".
# (وذهب ورأس المال ورق وعكسه) هذا راجع لقوله " وأن يسلم فيه رأس المال ".
~~ابن محرز: من شرط ms1445 جواز اقتضاء غير جنس ما أسلم فيه بيعه بالمقتضى فيمنع
~~ورأس المال ذهب والمقتضى عن غير الطعام فضة والعكس، وقد تقدم للباجي أن غير
~~هذا الشرط لا يراعى إن باعه من أجنبي، وكذا أيضا لا يراعى هذا الشرط في
~~القرض وإن باعه ممن هو عليه إلا إن كان ذلك قبل حلوله.
# PageV06P524
# انظر آخر فصل من كتاب الحوالة من المتيطي (وجاز بعد أجله الزيادة ليزيده
~~طولا كقبله إن عجل دراهمه وغزل ينسجه) ابن شاس: إن زاده بعد الأجل دراهم
~~على أن أعطاه أزيد في الثوب طولا أو عرضا جاز إن عجل الدراهم. قال في
~~الكتاب: لأنهما صفقتان.
# ابن عرفة: وتبعه ابن الحاجب وكلاهما وهم إنما قال: هما صفقتان إن كان ذلك
~~قبل الأجل. من المدونة قال مالك: إن أسلمت إلى رجل في ثوب موصوف فزدته بعد
~~الأجل دراهم على أن يعطيك ثوبا أطول منه من صنفه أو من غير صنفه جاز إذا
~~تعجلت ذلك. ابن يونس: وكأنك أعطيت فيه الدراهم الذي زدت والثوب الذي أسلمت
~~فيه فلا بأس بذلك، وإن تأخر ذلك كان بيعا وسلفا تأخيره بما كان عليه سلف
~~والزيادة بيع بالدراهم. ولو أعطاه من غير صنفه مؤخرا كان الدين بالدين
~~وكأنه ملك تعجيل ثوبه فتأخيره به سلف والزيادة بيع بالدراهم التي يعطيه.
# قال مالك: وإن زاده قبل الأجل دراهم نقدا على إن زاده في طول ثوبه جاز
~~لأنهما صفقتان.
# ابن يونس: وذلك إذا كان قد بقي للأجل مثل أجل السلم فأكثر لأنها صفقة
~~ثانية، ولو زاده على أن أعطاه خلاف الصفة لم يجز ويدخله فسخ الدين في الدين
~~لأنه نقله عما أسلمه إليه فيه إلى ما لا يتعجله بخلاف المسألة الأولى التي
~~زاد قبل الأجل فإنه فيها لم يخرجه عن الصفة لأنه أبقى الأذرع المشترطة،
~~وإنما زاده في الطول فالزيادة صفقة ثانية.
# قال مالك: وكذلك إن دفعت إليه غزلا ينسجه ثوبا ستة أذرع في ثلاثة، ثم
~~زدته دراهم وغزلا على أن يزيدك في عرض أو طول فلا بأس لأنهما ms1446 صفقتان اه.
# من ابن يونس على ترتيبه ومساقه. فمعلوم أن هذا الفقه هو الذي اختصر خليل،
~~وانظر أنت في تنزيل كلامه عليه (لا أعرض أو أصفق)
# PageV06P525
# قال الباجي: إن زاده قبل الأجل دراهم على أن يزيده في الصفاقة والطول ففي
~~كتاب محمد: لا يجوز لأنه نقله إلى صفة أخرى.
# قال ابن زرقون: ولا يجوز أن يزيدك في العرض. ابن عرفة: إن أراد مع
~~الزيادة في الصفاقة فصواب، وإن أراد دونها ففيه نظر اه.
# فانظر أنت أيضا هذا. وانظر قد أجاز في مسألة الغزل ينسجه أن يزيده في
~~العرض، فهل كذلك في المسألة الأولى التي قال ابن يونس فيها إنه أبقى الأذرع
~~المشترطة وإنما زاد في الطول فيكون كذلك أيضا إذا زاده في العرض أو في
# PageV06P526
# هذا يكون النظر الذي قال ابن عرفة. وقال في آخر كلامه: والحق إن كان
~~الثوب للتفصيل بزيادة العرض كالطول وإلا لم يجز لأنه يصير العرض صفة فيه.
# (ولا يلزم دفعه بغير محله ولو خف حمله) ابن يونس: إن أتى المسلم إليه في
~~غير البلد المشترط فيه القضاء والدين عين، فالقول قول
# PageV06P527
# من طلب القضاء منهما، فإن كان عرضا له حمل لم يجبر من أباه، وإن لم يكن
~~له حمل كالجوهر ففي كونه كالعين قولان، أو هما خلاف في حال إن كان الأمن في
~~الطريق فهو كالعين وإلا فكالعروض، وينبغي في الخوف أن يكون العين كالعرض.
### | [فصل قرض ما يسلم فيه]
# فصل
# (يجوز قرض ما يسلم فيه) ابن عرفة: القرض دفع متمول في عوض غير مخالف له
~~لا عاجلا تفضلا. وحكمه من حيث ذاته الندب، وقد يعرض ما يوجبه أو كراهته أو
~~حرمته وإباحته تعسر. عقد
# PageV06P528
# القرافي فرقا بين مبرة الذمي ومودته، تجوز مبرته ولا تجوز مودته. ابن
~~بشير: وكل ما يجوز السلم فيه يجوز قرضه. وهذا في مراعاة رد المثل، وأما
~~مراعاة رد العين فتعرض فيه المحاذرة من عارية الفروج إذ من أحكام القرض أن
~~يرد بعينه إن شاء أو مثله.
# وقال ابن عرفة: متعلق ms1447 القرض ما صح ضبطه بصفة كليا فيخرج تراب المعادن
~~والصواغين والدور والأرضون والبساتين (إلا جارية تحل للمستقرض) اللخمي: لا
~~يجوز قرض الجواري إلا أن تكون في سن من لا توطأ أو يكون المستقرض لا يمكن
~~التذاذه بها لسنه أو امرأة أو محرما عليه وطؤها أو مدينا تقضي عنه. ابن
~~يونس: أو لمن تعتق عليه (وردت إلا أن تفوت بمفوت البيع الفاسد فالقيمة)
~~القاضي: من اقترض أمة ردها ما لم يطأها.
# ابن يونس: فإن فاتت بالوطء فالأصوب من القولين أن عليه قيمتها لا رد
~~مثلها (كفساده) ابن شاس: أكثر المتأخرين في فاسد القرض على رده لحكم البيع
~~الفاسد.
# (وحرم هديته إن لم يتقدم مثلها) من المدونة قال مالك: لا ينبغي هدية
~~مديانك إلا من تعودت ذلك منه قبل أن تداينه وتعلم أن هديته
# PageV06P529
# إليك ليست لأجل دينك فلا بأس بذلك (أو يحدث موجب) ابن شاس عن بعض
~~المتأخرين: إن حدث بينهما من الاتصال ما يعلم أن الهدية له جازت (كرب
~~القراض) من المدونة قال عطاء: إن قارضت رجلا مالا أو أسلفته إياه فلا تقبل
~~منه هدية إلا أن يكون من خاصة أهلك، لا يهدي لك من أجل ما يظن فخذ منه
~~(وعامله ولو بعد شغل المال على الأرجح) ابن بشير: أما هدية العامل لرب
~~المال، فإن لم يشغل المال منعت اتفاقا.
# قال ابن يونس: لأن رب المال أخذه منه فيتهم أنه إنما أهدى إليه ليبقى
~~المال بيده، وإن شغله جاز قبول هديته إذ لا يقدر رب المال على أخذه منه.
~~وقيل: لا يجوز قبول هديته وإن شغل المال لأنه يتهم إذا نظر أن يبقيه في
~~يديه. ابن يونس: وبهذا أقول.
# (وذي الجاه) في طرر ابن عات: جواز إعطاء الرشوة إذا خاف الظلم وكان محقا.
~~قال سيدي ابن سراج - رحمه الله -: فهي على هذا جائرة للدافع حرام للآخذ إن
~~واجب تخليص المظلوم على كل من قدر عليه انتهى نصه. ونحو هذه العبارة في
~~ثاني ترجمة من حريم البئر من ابن يونس. وانظر ms1448 في الحج عند قوله " إلا لأخذ
~~ظالم ما قل " وانظر إذا جعل على الناس مظلمة وكان إنسان إذا دفع عن نفسه
~~جعل ما يخصه على غيره أجازها الداودي ومنع ذلك سحنون (والقاضي) سيأتي النص
~~عند قوله " قبول هديته في الأقضية ".
# (ومبايعته مسامحة) ابن عرفة: في مبايعة المدين قبل الأجل قولان: الجواز
~~والكراهة فقول ابن الحاجب ومبايعته مسامحة غلط. انظر نص المدونة قبل هذا
~~عند قوله " كرب القراض ". ومن المدونة قال ابن القاسم: إن أسلمت إلى رجل
~~مائة درهم في مائة إردب حنطة ثم استزدته بعد تمام البيع أرادب معجلة أو
~~مؤجلة إلى الأجل أو أبعد منه، جاز ذلك وكأنه في العقد، وإنما هذا رجل
~~استغلى شراءه فاستزاد بائعه فزاده. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: في هذه
~~المسألة نظر، وكيف تجوز هذه الزيادة بعد العقد وهي كهدية المديان؟ وقال بعض
~~الناس: هدية المديان ما ابتدأه بغير مسألة وهذا سأله لاسترخاصه، وسمع ابن
~~القاسم: من اشترى زيتا بثمن إلى أجل ففضل منه رطلان فتركهما لبائعه لا بأس
~~به، فإن كثر فلا يعجبني. سحنون: لا بأس به ولو كثر. ابن بن رشد: هو من
~~المسامحة في البيع فلا يؤخذ منه جواز هدية المديان.
# (أو جر منفعة) ابن يونس: من أبواب الربا ما جر من السلف نفعا.
# قال في المدونة: ما علم فيه قصد جر فسخ لا ما ادعاه المقرض. وسمع ابن
~~القاسم: من أسلف شاة مسلوقة لجازر على أن يقضيه كل يوم قدرا معروفا لا
~~أحبه. ابن رشد: لو فعل ذلك رفقا بالجازر فقط جاز. ولأشهب: إن كان الجازر
~~جاء يستسلفه جاز ظاهره ولو كانت فيه منفعة ومعناه إذا أسلفه لحاجة الجازر
~~وأنه كان يفعل ذلك ولا
# PageV06P530
# منفعة له فيه، وهذا لا ينبغي أن يختلف فيه إذ لا يقدر أن يسلفه إياها
~~ويسقط النفقة عن نفسه مثل الرواية فيمن له طعام يخشى فساده فيسأله المحتاج
~~سلفه جائز إذا سلفه من غير شرط.
# وانظر السلف لدفع مضرة لا يقال فيه إن السلف هو الذي ms1449 جر المنفعة. فإن
~~المنفعة كانت واجبة لمستحقها بالعقد قبل السلف فلهذا منعوا أعطني بنصف
~~الدرهم ودع باقيه سلفا عندك، وأجازوا هذا بعد العقد ومنعوا الشركة على شرط
~~سلف الزريعة. وأجازه ابن القاسم بعد العقد مع أنه يقول: إنها لا تنعقد
~~بالعقد. وأشار ابن رشد لهذا المعنى.
# وكذلك لا يلزم رب الحائط صلاح البئر، ويجوز للعامل أن يسلفه حتى يستوفي
~~من ثمن حظ ربه من الثمرة، وكذا إذا انهارت بئر الفدان المكترى للمكتري أن
~~يسلف كراء عام. وفي البئر مع كراء سنين.
# قال ابن المواز: فإن كان المكتري قد دفع الكراء ورب الفدان قد أفلس قيل
~~للمكتري أنفقه سلفا من عندك. انظر المساقاة في المنتقى، وكذلك إذا غاب
~~الجمال له أن يدفع ليفسخ الكراء وله البقاء ويسلف العلف. قال شارح التهذيب:
~~ولا يقال في هذا سلف جر نفعا.
# وانظر أيضا قد نصوا أن من عجل ما في ذمته عد مسلفا، وأجازوا إذا حل الدين
~~أن يقضي بعضه على أن يؤخر باقيه لأجل، ولم يجز هذا قبل الحلول لأنه إذا حل
~~الدين وجب شرعا وانجلب حكما، فلا يقال إن التأخير هو الذي جلبه وإن تصور
~~جلبه بالتأخير وجودا عينيا. وانظر أيضا نص المدونة إذا رهن زرعا أخضر
~~فانهارت بئره وأبى الراهن من الإصلاح، فللمرتهن أن يصلحها لخوف هلاك الزرع
~~حتى يرجع بذلك في الزرع. وانظر أيضا سماع يحيى: إذا سقطت حيطان الكرم وخيف
~~الفساد على الثمرة فإن بدا صلاحها بيعت على الآبي، وإن لم يبد صلاحها قيل
~~لمن طلب التحظير إن شئت حظر وكن مالكا بحصة الآبي من الثمرة حتى تستوفي ما
~~أنفقت. وكذا قال ابن يونس إذا عجز عامل المساقاة أن لرب الحائط أن يستأجر
~~من يتم العمل ويستوفي من الثمرة ما أدى. قال: كقول ابن القاسم في
~~المتزارعين يعجز أحدهما بعد العمل وقبل طيب الزرع يقال لصاحبه اعمل، فإذا
~~يبس الزرع بع واستوف حقك لأن العمل كان له لازما.
# (كشرط عفن بسالم ودقيق أو كعك ببلد) من الواضحة: لا يجوز ms1450 سلف الطعام
~~السائس ولا العفن ولا القديم ليأخذ جديدا إلا إن نزلت بالناس حاجة فسألوا
~~رب الطعام المذكور إذ المنفعة لهم دونه، يريد أنه لو باعه حينئذ باعه بثمن
~~غال، وفي الغالب أن الطعام الذي يؤدونه يكون وقت الأداء أرخص وإن كان غير
~~سائس ولا معفون. ومن المدونة: ولا يجوز للحاج قرض كعك أو سويق على أن يوفيه
~~ببلد آخر وليسلفه ولا يشترط.
# قال أبو عمر: لا يشترط إلا القضاء. انتهى من ابن يونس.
# (أو خبز فرن بملة) من المدونة قال ابن القاسم: من أقرضته خبز الفرن فلا
~~تشترط عليه خبز تنور أو ملة، ويجوز إن قضاك بغير شرط تحريا
# PageV06P531
# كأخذ السمراء من المحمولة، أو دينار دمشقي من كوفي بهذا المعنى. (أو عين
~~عظم حملها كسفتجة) من المدونة قال مالك: كلما أقرضته من طعام أو غيره يريد
~~مما له حمل أو كراء ببلد على أن يوفيك ببلد آخر لم يجز لأنك ربحت الحملان.
# قال مالك: وأما إن أقرضته عينا فلا حمال فيها إذ لك أخذه بها حيث لقيته،
~~فإن شرطت أخذها ببلد آخر فإنما يجوز ذلك إذا فعلته رفقا بصاحبك لا تعتزي
~~أنت به نفعا من ضمان طريق ونحوه كما يفعل أهل العراق بالسفاتج. عياض:
~~السفتجات جمع سفتجة وهي البطائق تكتب فيها الإحالات بالديون، وذلك أن يسلف
~~الرجل في بلد مالا لبعض أهله، ويكتب القابض لنائبه ببلد المسلف ليدفع له
~~عوضه هنالك مما له ببلده خوف الطريق.
# وفي الموازية: من قال لرجل خارج إلى مصر أسلفك مالا لتقضيني بمصر فلا
~~ينبغي ذلك، وإن كان المتسلف هو السائل فذلك جائز.
# وقد تقدم إحالة ابن رشد على هذه المسألة كأنها مسلمة عنده خلافا لابن
~~عرفة (إلا أن يعم الخوف) ابن عرفة: في جواز قرض العين على قضائها ببلد آخر
~~لخوف الطريق إن كانت المنفعة في السفاتج للمعطي بما يخاف من غرر الطريق لم
~~يجز.
# قال اللخمي: يريد إذا لم يكن الهلاك وقطع الطريق غالبا، فإن كان ذلك
~~الغالب صارت ضرورة وأجيزت صيانة ms1451 للأموال كقول مالك في الكراء المضمون يؤخر
~~أكثر النقد. وقال: قد اقتطع الأكرياء أموال الناس وهذا هو الدين بالدين،
~~فأجازه.
# لئلا تهلك أموال الناس (وكعين كرهت إقامتها) انظر قبل قوله " كشرط عفن "
~~(إلا أن يقوم دليل على أن القصد نفع المقترض فقط في الجميع) . ابن عرفة في
~~المدونة: قرض طعام أو حيوان أو عرض أو غيره ببلد على أن يوفيه ببلد آخر لا
~~يجوز. اللخمي: إلا
# PageV06P532
# أن يقوم دليل كون المنفعة للمستقرض وحده. وانظر نص ابن رشد عند قوله "
~~وجر منفعة ".
# (كفدان مستحصد خفت مؤنته عليه يحصده ويدرسه ويرد مكيلته) من المدونة: إن
~~أقرضك فدانا من زرع مستحصد تحصده أنت وتدرسه لحاجتك وترد عليه مثل كيل ما
~~فيه، فإن فعل ذلك رفقا ونفعا لك دونه جاز إذا كان ليس فيما كفيته منه كبير
~~مؤنة لقلته في كثرة زرعه، ولو اعتزى بذلك نفع نفسه بكفايتك إياه مؤنته لم
~~يجز.
# (وملك) ابن شاس: حكم القرض التمليك وإن لم يتصرف فيه. في المدونة: من
~~استعار عينا أو فلوسا فهو سلف مضمون لا عارية (ولم يلزم رده إلا بشرط أو
~~عادة) . ابن شاس: لو أراد الرجوع في قرضه منع إلا بعد مضي مدة الانتفاع
~~بالشرط أو العادة. ابن عرفة: إن لم يكن أحدهما جرى على العارية وفيها خلاف
~~انتهى. انظر بقي عليه أنه لم يذكر أن له أن يرد عين القرض والمنصوص أن له
~~ذلك إن لم يتعين. قالوا: ولهذا قال ابن القاسم: لا ضير أن يسلفه ويشترط
~~عليه أن يرد مثله. قال: وأحب إلي أن يسلفه ولا يشترط (كأخذه بغير محله) .
~~ابن عرفة: إن قضاه بمحل قبضه لزمه وبغير محل قبضه يجوز أن يتراضيا إن حل
~~أجله. قاله الجلاب انتهى. وانظر إن لم يمكنه أن يرده له ببلده لخرابه
~~وانجلاء أهله.
# وفي نوازل البرزلي في رجل يسلف فلوسا أو دراهم بالبلاد المشرقية ثم جاء
~~مع المقترض إلى بلاد المغرب فوقع الحكم بأنه يغرم له قيمتها في بلدها يوم
~~الحكم قال: وهذا نحو ما ms1452 تقدم لغير واحد، وهو ظاهر الرهون. من المدونة:
~~وغرمه القيمة هو مثل ما حكى ابن رشد فيمن سلف طعاما لأسير بدار الحرب وانظر
~~أيضا في الماء بين الشركاء يتسلف أحدهم حظ صاحبه في زمن الشتاء فيبطئ بطلبه
~~للصيف فإنه لا يقضى له به. انظر في سماع أصبغ من السلم.
# (إلا العين) من المدونة: إذا كان لك على رجل دين دنانير أو دراهم إلى
# PageV06P533
# أجل فعجلها لك قبل الأجل، جبرت على أخذها كانت من بيع أو قرض انتهى.
# قال بهرام: ولم يذكر الشيخ المقاصة يعني أنها فصل من فصول البيع والسلم.
~~وانظر أيضا بهذه النسبة فقد نقصه فصول منها التوليج ومنها التصيير. وقد
~~ترجم ابن سلمون على ذلك فقال: المعاوضة والتصيير والتوليج، وذكر في التوليج
~~قول مالك فيمن ولى ابنه حائطا بثمن كثير عن مال لابنه قبله بيسير، ومن باع
~~من زوجه دار سكناه وأشهد بقبض الثمن. وذكر أيضا في فصل التصيير أيضا أنه إن
~~صير لزوجته أو لمحجوره دار سكناه أنه لا يجوز وفيه نظر، لأنه لم ينقل كلام
~~ابن سهل في الذي صير لامرأته في كالئها نصف دار سكناه معها وسكناها جميعا
~~إلى أن مات فيها. فقال بعضهم: لا ينفذ. وقال بعضهم: بل التصيير كالبيع لا
~~يحتاج إلى إخلاء ولا إلى حيازة، وبهذا أفتى ابن عات وابن القصار وابن مالك.
# قال ابن سهل: وهذا هو الصواب. قال: لأن من قول مالك فيمن وهب أجنبيا جزءا
~~من ماله مشاعا واعتمد الموهوب له مع الواهب أنه جائز انتهى. انظر سماع عيسى
~~من البرزلي. ومن فصول البيع أيضا من بيع عليه ماله وهو حاضر. عقد ابن سلمون
~~فيه فصلا في ترجمة بيع الأب والوصي، وعقد عليه أيضا ابن هشام في كتابه
~~المفيد في الفصل الثاني، وذكر فيه قول مالك: كل مال بيع أو تصدق به وصاحبه
~~حاضر ينظر حتى بيع أو تصدق به، ثم أراد الدعوى فيه بعد ذلك فليس ذلك له لأن
~~ذلك مكر وخديعة إذا كان في بلد غير مقهور ms1453 بالطاقة. وانظر في نوازل ابن
~~الحاج إن فرقا بين أن يبيع الشريك حصته أو جميع الملك أو فدانا بعينه، فإن
~~باع حقه وحق غيره فسكوت
# PageV06P534
# الشريك بعد علمه موجبا للزوم بيعه فضلا عن أخذه بالشفعة، وليس له إلا
~~حصته من الثمن خاصة إن قام بالقرب وإلا فلا ثمن له.
# PageV06P535
### | [باب الرهن]
# في الرهن يجوز غير مقسوم قلت لابن القاسم: ما قول مالك في الرهن، أيجوز
~~غير مقسوم أم لا يجوز إلا مقسوما مقبوضا؟ قال: يجوز غير مقسوم إذا قبضه
~~صاحبه وحازه مع من له فيه شرك وكان يكريه ويليه مع من له فيه شرك فهو جائز،
~~وإن كان غير مقسوم، وهذا قول مالك، فيمن ارتهن رهنا فلم يقبضه حتى قام
~~الغرماء على الراهن. قلت: أرأيت إن رهنت رجلا رهنا فلم يقبضه مني حتى قامت
~~علي
# PageV06P537
# الغرماء، أيكون أسوة الغرماء أم يكون أولى بالرهن في قول مالك؟ قال مالك:
~~هو أسوة الغرماء
# (قوله الرهن بذل من له البيع ما يباع أو غررا) فخرج من ذلك ما يحق له
~~البيع وقال: (ولو اشترط في العقد) . ابن رشد قيل يمنع رهن الغرر في عقد
~~البيع والمشهور جوازه وأجاز في المدونة رهن الثمرة قبل بدو صلاحها ورهن
~~المؤبر ولم يفرق بين كونه في العقد أو لا (وثيقة بحق) تقدم نص ابن شاس
~~وثيقة بحق فتخرج الوديعة والمصنوع بيد صانعه.
# (كولي) من المدونة قال ابن القاسم للوصي أن يرتهن من متاع اليتيم رهنا
~~فيما يبتاع له من كسوة أو طعام كما يتسلف لليتيم حتى يبيع له
# PageV06P538
# بعض متاعه وذلك لازم لليتيم وللوصي أن يعطي مال اليتيم مضاربة.
# (ومكاتب ومأذون) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا رهن المكاتب أو ارتهن
~~جاز ذلك إن أصاب وجه الرهن لأنه جائز البيع والشراء، وكذلك العبد المأذون
~~له في التجارة انتهى. وانظر هل للسيد أن يجعل المكاتب رهنا بيد غيره في حق
~~عليه.
# قال ابن عرفة: لا أذكر في هذا نصا قال: ومقتضى المذهب على صحة بيع كتابته
~~ومنع بيع ms1454 رقبته صحة رهنه معروف تعلق رهنه بكتابته ورقبته إن عجز، وعليه قول
~~ابن الحاجب يجوز رهن المكاتب ويستوفي من كتابته أو ثمنه إن عجز. (وكتابته
~~واستوفي منها أو رقبته إن عجز) انظر هذا هو مقتضى ما فسر به ابن عرفة كلام
~~ابن الحاجب معزوا لنفسه.
# (وخدمة مدبر) قال ابن القاسم: لا يعجبني رهن خدمة المدبر. ابن رشد: أجاز
~~في المدونة رهن المدبر وإذا جاز رهن المدبر المدين فما الذي يمنع من ارتهان
~~خدمته وهو يقدر أن يؤجره في الوقت فتكون إجارته رهنا له، وذلك أحق في الغرر
~~من رهن الثمرة التي لم يبد صلاحها انتهى. فحاصله أنه اقتصر على قول
# PageV06P539
# ابن رشد.
# (وإن رق جزء فمنه لا رقبته) انظر ما معنى هذا الكلام، ومذهب المدونة أن
~~رهن المدبر جائز ويستوفى الدين من خراجه.
# قال ابن رشد: وما دام السيد حيا فلا سبيل لبيع المدبر، فإن مات السيد قبل
~~الوفاء بيع في بقية الدين جميع المدبر أو بعضه، فإن كان على السيد ديون غير
~~ذلك فيكون المرتهن أحق بالمدبر من سائر الغرماء (وهل ينتقل لخدمته؟ قولان
~~كظهور حبس دار) انظر هذه العبارة وعبارة غيره " لو رهنه عبدا فظهر أنه مدبر
~~فذلك كمن ارتهن دارا ثم ثبت أنها حبس عليه فقيل لا شيء له من غلتها لأنه
~~إنما رهنه الرقبة، وقيل يكون له ما يصح للراهن ملكه منها وهي المنافع التي
~~حبست عليه اه. ثم بعد حين اطلعت على كلام اللخمي ولا شك أنه هو الذي اختصر
~~خليل فانظره أنت في باب من باع على رهن غير معين.
# (وما لم يبد صلاحه) من المدونة قال مالك: من ارتهن ثمر نخل أو زرعا قبل
~~بدو صلاحهما أو بعد جاز ذلك إذا حازه المرتهن أو عدل يرضيان به، ويتولى من
~~يحوز سقيه وعلاجه وأجر السقي في ذلك على الراهن كما أن عليه نفقة الدابة
~~والعبد، وللمرتهن أن يأخذ النخل مع الثمر والأرض مع الزرع ليتم له الحوز،
~~ثم لا يكون رهنا في قيام الغرماء ms1455 إلا التمر أو الزرع خاصة، وانظر إذا ترك
~~المرتهن إكراء الشأن إكراؤه من عبد أو غيره كالوكيل على الكراء يترك ذلك،
~~هل عليهما غرم؟ وانظر إن طلب المرتهن أجر قيامه بالرهن واقتضائه غلته. انظر
~~ابن عرفة.
# (وانتظر ليباع وحاص مرتهنه في الموت والفلس فإذا صلحت بيعت فإن وفى رد ما
~~أخذ وإلا قدر محاصا بما بقي) من المدونة قال مالك: من فلس أو مات وقد ارتهن
~~منه رجل زرعا لم يبد صلاحه وهو مما لا يباع حين الحصاص،
# PageV06P540
# فإن المرتهن يحاصر الغرماء بجميع دينه الآن ويترك الزرع، فإذا حل بيعه
~~بيع، فإن كان ثمنه مثل دينه أو أزيد منه قبض منه دينه ورد زيادة إن كانت مع
~~ما كان قبض في الحصاص فكان بين الغرماء، وإن كان ثمنه أقل من دينه نظر إلى
~~ما كان يبقى له من دينه بعد مبلغ ثمن الزرع فعلمت أن بمثله كان يجب له
~~الحصاص أولا، فما وقع له على ذلك فليحسبه مما كان أخذ أولا ويرد ما بقي
~~فيتحاص فيه الغرماء.
# (إلا كأحد الوصيين) من المدونة: لا يدفع أحد الوصيين رهنا من متاع اليتيم
~~إلا بإذن صاحبه، وإن اختلفا نظر الإمام في ذلك وكذلك البيع والنكاح (وجلد
~~ميتة) من المدونة: لا يجوز رهن جلود الميتة ولا بيعها ولو دبغت.
# قال مالك: ولا بأس برهن جلود السباع المذكاة وبيعها دبغت أم لا (وكجنين)
~~من المدونة: جوز أهل العلم ارتهان الغلات ولم يجوزوا ارتهان الأجنة (وخمر
~~وإن لذمي) تقدم نصها عند قوله " ما يباع " (إلا أن يتخلل) أشهب: إن قبض
~~مرتهن الخمر ثم فلس راهنه فلا رهن له فيه.
# قال سحنون: إلا أن يتخلل فيكون أحق بها (وإن تخمر أهراقه بحاكم) من
~~المدونة قال ابن القاسم: من ارتهن عصيرا فصار خمرا فليرفعها إلى الإمام
~~لتهراق بأمره لأن مالكا قال: إذا وجد الوصي في التركة خمرا فلا يهريقها إلا
~~بأمر السلطان خوفا من أن يتعقب بأمر من يأتي يطلبه فيها. قيل: إنما أمره
~~برفعها إلى الإمام خوفا ms1456 أن يكون يرى تخليلها.
# (وصح مشاع وحيز بجميعه إن بقي فيه للراهن) من المدونة قال مالك: لا بأس
~~برهن جزء مشاع غير مقسوم من ربع أو حيوان أو عرض وقبضه إن كان بين الراهن
~~وغيره أن يحوز المرتهن حصة الراهن ويكريه ويليه مع من له فيه شرك لربه، ولا
~~بأس أن يضعاه على يد الشريك والحوز في ارتهان نصف ما يملك الراهن جميعه من
~~عين أو دابة أو ثوب قبض جميعه (ولا يستأذن شريكه) ابن عرفة: رهن المشاع
~~فيما باقيه لغير الراهن ربعا أو منقسما لا يفتقر لإذن شريكه، وإن كان غيره
~~فكذلك عند ابن القاسم
# وقال أشهب: من كان له نصف عبد أو نصف دابة أو ما ينقل كالثوب والسيف لم
~~يجز أن يرهن حصته إلا بإذن شريكه، وكذا كل ما لا ينقسم.
# (وله أن يقسم) من المدونة: إن كان الرهن مما ينقسم من طعام ونحوه فرهن
~~حصة منه جاز ذلك إذا حازه المرتهن، فإن شاء الشريك البيع قاسم فيه الراهن
~~والرهن كما هو في يد المرتهن لا يخرجه من يده، فإن غاب الراهن أقام الإمام
~~من يقسم له ثم تبقى حصة الراهن في الوجهين رهنا ويطبع على كل ما لا يعرف
~~بعينه (ويبيع ويسلم) ابن الحاجب: على المشهور لا يستأذن الشريك وله أن يقسم
~~ويبيع ويسلم.
# (وله استئجار جزء غيره ويقبضه المرتهن له) من المدونة: من رهن حصته من
~~دار ثم اكترى حصة شريكه وسكن بطل الحوز إن لم يقم المرتهن يقبض حصة الراهن
~~من الدار ويقاسمه لأنه لما سكن نصف الدار وهي
# PageV06P541
# غير مقسومة صار المرتهن غير حائز، ولا يمنع الشريك أن يكري نصيبه من
~~الراهن ولكن تقسم الدار فيحوز المرتهن رهنه ويكري الشريك نصيبه ممن يشاء
~~(ولو أمنا شريكا فرهن حصته للمرتهن وأمنا الراهن الأول بطل حوزهما) ابن
~~المواز: من ارتهن نصف دار فجعلها على يدي شريك الراهن ثم ارتهن نصابه
~~الشريك بعد ذلك فجعلها على يدي الراهن الأول، فإنه يبطل رهن جميع الدار
~~لأنها قد ms1457 رجعت على حالها بيد كل واحد نصابه.
# (والمستأجر والمساقي وحوزهما الأول كاف) الجلاب: من أجر داره من رجل ثم
~~رهنها منه فلا بأس بذلك، وكذلك لو أجرها من رجل ثم رهنها من غيره فلا بأس
~~بذلك، وكذلك من ساقى حائطه من رجل ثم رهنه من غيره فلا بأس، وينبغي للمرتهن
~~أن يستخلف مع العامل في الحائط غيره، وعبارة ابن عرفة من ساقى حائطه ثم
~~رهنه فليجعل المرتهن مع المساقي رجلا ويجعلانه على يد عدل.
# قال مالك: جعله بيد المساقي أو أجير له يبطل رهنه.
# ونقل ابن يونس أن مذهب ابن القاسم أنه يجوز للرجل أن يرتهن ما هو في يديه
~~بإجارة أوسقا، ويكون ذلك حوزا للمرتهن مثل الذي يخدم العبد ثم يتصدق به على
~~آخر بعد ذلك، فيكون حوز المخدم حوزا للمتصدق عليه.
# (والمثلي ولو عينا بيده إن طبع عليه) لو قال " ولو غير عين " لتنزل على
~~ما يتقرر. قال شيخ شيوخنا ابن لب: الرهون مصروفة إلى أمانات الناس إذ قد
~~ينتفعون بالرهون وفي نوازل البرزلي: يكفي من الطبع أن يكون الطبع إذا أزيل
~~علم زواله. ومن المدونة قال ابن القاسم: لا ترهن الدنانير والدراهم والفلوس
~~وما لا يعرف بعينه من طعام أو إدام وما يؤكل أو يوزن إلا أن يطبع عليه
~~ليمنع المرتهن من النفع به ورد مثله. أشهب: لا أرى أن يطبع على ما لا يرى
~~بعينه إلا العين، فلا أرى ارتهانها إلا مطبوعة قال: لأن النفع في العين
~~خفي، فإن لم
# PageV06P542
# يطبع على الدراهم لم يفسد الرهن ولا البيع ويستقبل طبعها إن عثر على ذلك،
~~وأما ما بيد أمين من ذلك فلا يطبع عليه.
# قال ابن القاسم: ولا يطبع على الحلي حذر اللبس لأنه يعرف بعينه كسائر
~~العروض.
# (وفضلته إن علم الأول ورضي) أما رهن الفضلة عند المرتهن نفسه في حق آخر
~~له أيضا فقال في المدونة: إذا أخذت من رجل رهنا بدين لك عليه ثم استقرضك
~~دراهم أخر على ذلك الرهن جاز وكان بالدينين رهنا. ابن ms1458 يونس: لأنه وثيقة بحق
~~فإذا كان فيه فضل جاز أن يشغل بحق آخر مع الأول، وأما رهنها في حق آخر لغير
~~المرتهن فقال في المدونة أيضا: لا يجوز لراهن ثوب
# PageV06P543
# رهن فضلته من مرتهن آخر إلا بإذن الأول، ويكون الأول حينئذ حائزا للمرتهن
~~الثاني إذا رضي.
# (ولا يضمنها الأول) من المدونة: إن ارتهنت ثوبا قيمته مائة دينار في
~~خمسين دينارا ثم رهن رب الثوب فضلته لغيره برضاك فهلك الثوب بيدك بعدما
~~ارتهن الثاني فضلته وهو مما يغاب عليه، ضمنت منه مبلغ دينك وكنت في الباقي
~~أمينا، ويرجع المرتهن الثاني بدينه على صاحبه لأن فضلة الرهن هي على يدي
~~عدل أو هو المرتهن الأول اه. انظر لو لم ترهن الفضلة ماذا كان المرتهن
~~يضمن؟ انظر بعد هذا عند قوله: " واستمر ضمانه وإن زادت قيمته على الدين ".
~~وقد قال في المدونة أيضا: إن أخذت رهنا بصداقها قيمته مثل صداقها ضمنته إن
~~كان مما يغاب عليه. وانظر بعد هذا عند قوله: " إلا أن يكذبه عدول " وقوله
~~بعد هذا: " ورهن نصفه ".
# (كترك الحصة المستحقة) من المدونة: من ارتهن دابة أو دارا أو ثوبا فاستحق
~~نصف ذلك من يد المرتهن فباقيه رهن بجميع الحق، فإن شاء المستحق البيع قيل
~~للراهن والمرتهن بيعا معه إن كان مما لا ينقسم، وقيل للمرتهن لا تسلم رهنك
~~ولكن يباع وهو بيده وتصير حصة الراهن من الثمن رهنا بيد المرتهن مطبوعا
~~عليه بجميع حقه، فلو ترك المستحق حصته بيد المرتهن وهو ثوب فضاع لم يضمن
~~المرتهن إلا نصف قيمته للراهن.
# قال ابن القاسم: وكذلك من ارتهن نصف ثوب فقبض جميعه فهلك عنده لم يضمن
~~إلا نصف قيمته وهو في النصف الآخر مؤتمن.
# (ومعطي دينار ليستوفي نصفه) من المدونة قال مالك فيمن يسأل رجلا نصف
~~دينار فأعطاه دينارا ليستوفي منه نصفه ويرد ما بقي، فزعم أنه ضاع، أن النصف
~~من
# PageV06P544
# المقتضي والنصف الآخر هو فيه مؤتمن وعليه اليمين إن كان متهما وإلا لم
~~يحلف (ورهن نصفه) تقدم نص ابن القاسم " من ms1459 ارتهن نصف ثوب فهلك ضمن نصف
~~قيمته " (فإن حل أجل الثاني أولا قسم إن أمكن وإلا بيع وقضيا) ابن الحاجب:
~~رهن فضلة الرهن برضا الأول جائز فإن سبق أجل
# PageV06P545
# الثاني قسم إن أمكن وإلا بيع وقضيا اه. ولا بد من مراجعة المطولات في
~~هذا.
# (والمستعار له ورجع صاحبه بقيمته أو بما أدى من ثمنه) من المدونة: من
~~استعار سلعة ليرهنها جاز ذلك ويقضي للمرتهن ببيعها إن لم يؤد الغريم ما
~~عليه، ويتبع المعير المستعير بما أدى عنه من ثمن سلعة
# وقال في رواية يحيى بن عمر: يتبعه بقيمتها، يريد وكذلك يلزم المرتهن.
# وقال مالك: إن كانت مما لا يغاب عليه لم يضمنها المستعير ولا المرتهن. اه
~~جميع نقل ابن يونس. عياض: وقوله " يتبع المعير المستعير بقيمتها " كذا عند
~~شيوخنا، وكذا رواية يحيى بن عمر وعليه اختصر أبو محمد.
# وفي بعض الروايات " بثمنها " وفي أخرى " بما أدى ".
# قال يحيى: وهذا أصوب وهو بمعنى رواية بثمنها وهو قول أشهب.
# (وضمن إن خالف وهل مطلقا أو إذا أقر المستعير لغيره وخالف المرتهن ولم
~~يحلف المعير؟ تأويلان) من المدونة: من أعرته سلعة ليرهنها في دراهم مسماة
~~فرهنها في طعام فقد خالف وأراه ضامنا. ابن يونس: إنما يضمن إذا أقر
~~المستعير بذلك وخالفها المرتهن ولم يشأ المعير أن
# PageV06P546
# يحلف فيكون رهنه رهنا فيما أقر به من الدراهم، فإذا لم يحلف كان له تضمين
~~المستعير بتعديه.
# ونقله أبو محمد: ومن أعرته عبدا ليرهنه في دراهم فرهنه في طعام فهو ضامن
~~بتعديه.
# قال: وقال أشهب: لا ضمان عليه في العبد ويكون رهنا في عدد الدراهم التي
~~رضي بها السيد. ابن يونس: يريد إذا حلف أو أقر له المرتهن فيتفق القولان.
~~ابن عرفة: الصواب أن قول أشهب خلاف قول ابن القاسم كما قال ابن شاس.
# (وبطل بشرط مناف كأن لا يقبض) ابن شاس: كل شرط يناقض مقتضى العقد ويغير
~~موجبه كقوله بشرط أن لا يقبض ولا يباع في الحق فهو مفسد (وباشتراطه في بيع
~~فاسد ظن فيه اللزوم) ms1460 نحو هذا عبارة ابن شاس ولا مظهر لها في الخارج، وقد
~~ترجم ابن يونس على هذا فقال في الرهون الفاسدة، وذكر أن لك أن تحبس الرهن
~~حتى تأخذ حقك وأنت أحق به
# PageV06P547
# من الغرماء ولو كان البيع فاسدا أو الرهن.
# وقال سحنون، لمشتري سلعة شراء فاسدا حبسها في ثمنها إن فلس بائعها. وانظر
~~أيضا قد نصوا أنه إذا ادعى عليه دعوى باطلة فأعطاه رهنا فإنه يضمنه أيضا
~~ضمان الرهان وإن ثبت بطلان دعواه، وكذلك من استعار دابة ورهن بها رهنا فإن
~~المعير يضمنه لأنه لم يأخذه على الأمانة، وكذلك من صرف دنانير بدراهم فقبض
~~الدراهم وأعطى بالدنانير رهنا جهلا فإن المرتهن ضامن للرهن، فإن كانت قيمته
~~مثل الدراهم برئ، وإن زادت أو نقصت ترادا الفضل.
# (وحلف المخطئ الراهن أنه ظن لزوم الدابة ورجع) من المدونة: يجوز الرهن في
~~دم الخطأ إن علم الراهن أن الدية على العاقلة، ولو ظن أن ذلك يلزمه وحده لم
~~يجز وله رد الرهن، وكذا الكفالة فيه. اه نقل ابن يونس.
# (أو في قرض دين قديم وصح في الجديد) ابن الحاجب: لو رهنه رهنا في قرض
~~جديد مع القديم فسد ولم يكن رهنا إلا في الجديد. ومن المدونة: ومن أقرضته
~~مائة درهم وأخذت فيها رهنا قيمته مائة درهم ثم استقرضك مائة أخرى ففعلت على
~~أن يرهنك بمائتين
# PageV06P552
# رهنا آخر قيمته مائتا درهم، لم يجز لأنك انتفعت بزيادة توثق في المائة
~~الأولى فهو سلف جر منفعة. وكذلك إن كانت المائة الأولى بغير رهن، فإن نزل
~~ذلك وقامت الغرماء على المسلف في فلس أو موت فالرهن الثاني رهن بالدين
~~الأخير خاصة. وانظر إن كان لك عليه ثمن شيء ثم طلب منك دنانير تسلمها له
~~على شيء قال في الرواية: هذا جائز إذا كان الدين الأول لم يحل قبل، فإن
~~أراد أن يرتهن مع ذلك رهنا بالأول والآخر قال: ذلك حرام. وانظر رسم أوصى من
~~سماع عيسى من السلم.
# (وبموت راهنه وفلسه قبل حوزه) من المدونة قال مالك: إذا ms1461 لم يقبض المرتهن
~~الرهن حتى مات الراهن أو فلس كان أسوة الغرماء في الرهن وغيره (ولو جد فيه)
~~اللخمي: اختلف إذا لم يفرط المرتهن في القبض حتى فلس الراهن أو مات، فقيل
~~يبطل لعدم الحوز، وقيل يصح وإنما تبطله التهمة أن يكونا قصدا إلى بقائه وهو
~~أحسن، وإذا كان الرهن شرطا في أصل البيع أو القرض كان أبين لأنه يجري في
~~الجبر على تسليمه مجرى البياعات، وإذا كان بعد العقد كان في الجبر على حكم
~~الهبات.
# (وبإذنه في وطء) ابن الحاجب: لو أذن المرتهن للراهن في وطء بظل الرهن
# الجلاب: وإن وطئها بغير إذن ولم تحمل فهي رهن بحالها. وعبارة المدونة قال
~~ابن القاسم: من رهن أمة ثم وطئها فأحبلها فإن وطئها بإذن المرتهن أو كانت
~~مخلاة تذهب وتجيء في حوائج المرتهن فهي أم ولد للراهن ولا رهن للمرتهن
~~فيها، وإن وطئها على وجه التسور والغصب بغير إذن المرتهن عجل الحق إن كان
~~مليا وكانت له أم ولد، وإن لم يكن له مال بيعت الجارية بعد الوضع
# PageV06P553
# وحلول الأجل ولا يباع ولدها وهو حر لاحق النسب، فإن نقص ثمنها عن دين
~~المرتهن أتبع السيد بذلك اه.
### | [أذن المرتهن للراهن أن يسكن أو يكري]
# (أو إسكان) من المدونة: لو أذن المرتهن للراهن أن يسكن أو يكري فقد خرجت
~~الدار من الرهن وإن لم يسكن أو يكر، وكذلك لو ارتهن بئرا أو عينا فأذن
~~لربها أن يسقي بها زرعه لخرجت من الرهن.
# (أو إجارة الدابة أو العبد) من المدونة قال ابن القاسم: من ارتهن رهنا
~~فقبضه ثم أجره من الراهن أو أودعه عنده أو أعاره إياه أو رده إليه بأي وجه
~~حتى يكون الراهن هو الحائز فقد خرج من الرهن.
# قال ابن القاسم وأشهب: ثم إن قام المرتهن فرده قضى له بذلك إلا أن يدخله
~~فوت من تحبيس أو عتق أو تدبير أو بيع أو قام غرماؤه.
# قال ابن القاسم: إلا في العارية فليس للمرتهن إن أعاره إياه رده في الرهن
~~إلا ms1462 أن يعيره على ذلك، فإن أعاره على ذلك ثم لم يرتجعه حتى قام الغرماء على
~~الراهن أو مات كان أسوة الغرماء (وسواء سكن أو لم يسكن) تقدم نصها عند قوله
~~" أو إسكان ".
# (وتولاه المرتهن بإذنه) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا آجر المرتهن
~~الرهن أو أعاره بإذن الراهن وولي المرتهن ذلك ولم يسلمه إلى الراهن، لم يكن
~~ذلك خروجا من الرهن وهو على حاله،
# PageV06P554
# فإن ضاع هذا الرهن عند المستأجر وهو مما يغاب عليه فضياعه من الراهن
~~لإذنه فيه، وهو بمنزلة الرهن على يدي عدل.
# قال ابن المواز: ولا يكري المرتهن الرهن إلا بإذن الراهن إلا أن يكون على
~~ذلك ارتهنه.
# (أو في بيع وسلم وإلا حلف وبقي الثمن إن لم يأت برهن كالأول) من المدونة
~~قال مالك: إذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه، فإن أجازه
~~المرتهن جاز البيع وعجل للمرتهن حقه شاء الراهن أو أبى، وإن باعه بإذن
~~المرتهن فقال المرتهن لم آذن في البيع ليأخذ الراهن الثمن حلف على ذلك، فإن
~~أتى الراهن برهن وثيقة يشبه المبيع وأخذ الثمن وإلا بقي الثمن رهنا إلى محل
~~الأجل ولم يعجل المرتهن حقه.
# (كفوته بجناية وأخذت قيمته) سمع عيسى ابن القاسم: أرش جرح العبد الرهن ما
~~رهن لأن ذلك نقص من رقبته. ابن رشد: هذا كما قال وهو لا خلاف فيه أن لا
~~يغرم للمجروح ثمنا مما نقص منه بخلاف ما يغرمه الجارح في الجراح التي لها
~~ديات، ولا تنقص من قيمته معينا مثل المأمومة والجائفة فهي للسيد، ولا حق
~~للمرتهن فيها إلا أن تنقص من قيمته فيكون للمرتهن مما أخذه السيد فإن ما
~~نقص من قيمته اه نقل ابن عرفة، ونقل ابن رشد أول مسألة من السماع. ومن
~~المدونة: إذا جنى الأجنبي على الرهن بيد المرتهن فأهلكه ورد القيمة، فإن
~~جاء الراهن برهن ثقة أخذها وإلا كانت تلك القيمة رهنا.
# (وبعارية أطلقت) تقدم نصها: من ارتهن رهنا فقبضه ثم أعاره للراهن خرج من
~~الرهن إلا أن ms1463 يعيره على أن يرده (وعلى الرد أو اختيار له أخذه إلا بفوت
~~بكعتق أو حبس أو تدبير أو قيام الغرماء) أما قوله: " على الرد "
# PageV06P555
# فقد تقدم نص المدونة بذلك عند قوله: " وإجارة " وأما لفظ اختيار فقال ابن
~~الحاجب: يشترط دوام القبض فلو عاد اختيارا فللمرتهن طلبه قبل فوته. انظر
~~قبل قوله: " وسواء سكن أم لا ".
# (وغصبا فله أخذه مطلقا) ابن عرفة: رجوع الرهن للراهن دون اختيار المرتهن
~~لا يبطل حوزه لقول المدونة: إن أبق العبد الرهن صدق المرتهن في إباقه ولا
~~يحلف وهو على حقه، فإن وجده ربه وقامت الغرماء فالراهن أولى به إن حازه
~~المرتهن قبل إباقه إلا أن يعلم أنه بيد راهنه فتركه حتى قامت الغرماء.
# (وإن
# PageV06P556
# وطئ غصبا فولده حر وعجل المليء الدين أو قيمته وإلا بقي) من المدونة قال
~~ابن القاسم: من رهن أمته ثم وطئها على وجه التسور والغصب بغير إذن المرتهن
~~وأحبلها عجل الحق إن كان مليا وكانت له أم ولد، وإن لم يكن له مال بيعت
~~الجارية بعد الوضع وحلول الأجل، ولا يباع ولدها وهو حر لاحق النسب، فإن نقص
~~ثمنها عن دين المرتهن أتبع السيد بذلك. اه جميع ما
# PageV06P557
# لابن يونس. وللخمي: يباع من الجارية إن لم يكن له مال بقدر الدين ويعتق
~~باقيها.
# (وصح بتوكيل مكاتب الراهن في حوزه) ابن شاس: يجوز للمرتهن أن يستنيب غيره
~~في القبض إلا عبد الراهن ومستولدته وولده الصغير لأن يد كل من هؤلاء كيد
~~الراهن، ويجوز أن يستنيب مكاتب الراهن دون عبده المأذون (وكذا أخاه على
~~الأصح) الباجي: أما وضعه على يد أخي الراهن فقال ابن القاسم: لا ينبغي ذلك.
# قاله في الموازية. وقال في المجموعة: ذلك رهن تام وهذا أصح. (لا محجوره)
~~الباجي: وأما وضعه على يد ابن الراهن فلا خلاف أنه إن كان في حجره أن ذلك
~~غير جائز، وأما المالك أمره فقال ابن القاسم: لا ينبغي.
# وقال سحنون: ذلك جائز اه. فانظر هذا (ورقيقه) تقدم نص ابن شاس أن حوز
~~مستولدة الراهن ms1464 وحوز عبده لغو.
# قال الباجي: لأن حوز العبد من سيده ليس بحوز كان مأذونا أو غير مأذون.
# (والقول لطالب تحويزه لأمين) ابن عرفة: وضع الرهن عند من شرط كونه بيده
~~أو رضيه راهنه ومرتهنه، فإن اختلف جعله القاضي عند من يرضى، ووضعه بيد
~~مرتهنه لا
# PageV06P558
# يجب له، ولا يجب عليه، الأول لخوف راهنه إتلافه والثاني لأنه يقول لا
~~أريد أن أضمنه.
# (وفي تعيينه نظر الحاكم) ابن الحاجب: إذا طلب أحدهما أن يكون عند عدل فهو
~~له، فإن اختلف في عدل فقيل ينظر الحاكم، وقيل عدل الراهن (وإن أسلمه دون
~~إذنهما للمرتهن ضمن قيمته) من المدونة قال مالك: إذا تعدى العدل في رهن على
~~يديه فدفعه إلى المرتهن فضاع وهو مما يغاب عليه ضمنه الراهن، فإن كان كفاف
~~دينه سقط دين المرتهن لهلاكه بيده يريد وبيد العدل وإن كان فيه فضل ضمن
~~العدل الفضل للراهن يريد ويرجع بها على المرتهن (وللراهن ضمنها أو الثمن)
~~من المدونة قال مالك: إن دفع العدل الرهن لراهنه فضاع ضمنه للمرتهن، يريد
~~يضمن له والأقل من قيمته أو الدين.
# (واندرج صوف تم) من المدونة قال مالك: كراء الدور وإجارة العبيد كل ذلك
~~للراهن لأنه غلة ولا يكون في الرهن إلا أن يشترطه المرتهن، وكذلك صوف الغنم
~~قال ابن القاسم: إلا صوفا كمل نباته يوم الرهن فإنه يكون رهنا معها (وجنين)
~~ابن يونس: القضاء أن من ارتهن أمة حاملا مما في بطنها وما تلده بعد ذلك رهن
~~معها كالبيع، وكذلك نتاج الحيوان كله وقاله مالك
# ابن المواز: ولو شرط أن ما تلد ليس برهن معها لم يجز. (وفرخ نخل) الجلاب:
~~فراخ النخل
# PageV06P559
# والشجر رهن مع أصوله. ابن شاس: النماء الذي هو متميز عن الرهن لكنه على
~~خلقته وصورته كالولد فإنه داخل في الرهن، وكذلك ما في معناه من فسلان
~~النخيل فإنه داخل مع الأصول في الرهن (لا غلة) تقدم قبل قوله " وجنين " قول
~~مالك إلا إن اشترطت (وثمرة وإن وجدت) من المدونة: من مرتهن نخلا لم يدخل ms1465 ما
~~فيها من ثمر في الرهن، أبر أو لم يؤبر، أزهى أو لم يزه، ولا ما يتمر بعد
~~ذلك إلا أن يشترط ذلك المرتهن اه. وانظر الصوف التام فإنه يدخل كما تقدم،
~~والفرق بينهما القياس على البيع. بعض القرويين: فلو كانت الثمرة يوم الرهن
~~يابسة دخلت فيه كالصوف التام.
# (ومال عبد) من المدونة: لا يكون مال العبد الرهن رهنا إلا أن يشترطه
~~المرتهن كالبيع فيدخل في البيع والرهن، كان ماله معلوما أو مجهولا.
# (وارتهن إن أقرض أو باع) ابن الحاجب: شرط المرهون به أن يكون دينا في
~~الذمة لازما أو صائرا إلى اللزوم قال: ويجوز على أن يقرضه أو يبيعه أو يعمل
~~له ويكون بقبضه الأول رهنا. وعبارة ابن شاس: ليس من شرط الدين أن يكون
~~ثابتا قبل الرهن بل لو قال قد رهنت عندك عبدي هذا على أن تقرضني غدا ألف
~~درهم أو على أن تبيعني هذا الثوب ثم استقرض أو ابتاع، فإن الرهن يلزم ويجب
~~تسليمه إليه، وإن كان قد أقبضه إياه في الحين صار بذلك القبض رهنا. ونص
~~المدونة: من أخذ رهنا بقرض لم يجز إلا أنه يضمنه ضمان الرهان إذا لم يأخذه
~~على الأمانة، وإن دفعت إلى رجل رهنا بكل ما أقرضني لفلان جاز. ابن يونس:
~~قال بعض أصحابنا: ويكون الرهن بما داينه به رهنا لم يجاوز قيمة الرهن، ولا
~~يراعى ما يشبه أن يداين به بخلاف مسألة الحمالة الذي قال له داينه فما
~~داينته به فأنا به حميل، لأن الذي أعطاه رهنا قد بين له بالرهن مقدار ما
~~يقرضه فإذا جاوزه لم يلزمه. ابن عرفة: قولهم " لا يلزمه ما جاوز قيمته " إن
~~أرادوا في الرهن فهو تحصيل الحاصل. راجعه أنت (أو يعمل له) تقدم نص ابن
~~الحاجب بهذا. وعبارة المدونة: من استأجر عبدا أو أعطى بالإجارة رهنا جاز
~~(وإن في جعل) ابن شاس: من شرط المرهون أن يكون دينا في الذمة لازما أو
~~صائرا إلى اللزوم بعد أن لم يكن لازما كالجعل بعد العمل.
# (لا ms1466 في عين أو منفعة) ابن شاس: من شرط المرهون به أن يكون دينا في الذمة
~~يمكن استيفاؤه من
# PageV06P560
# الرهن، فلا رهن بعين مشار إليها ولا بمنافع معينة إذ لا يمكن استيفاؤها
~~منه، وإنما الرهن بما يتعلق بالذمة من ذلك وحيث وقع في ألفاظ المذهب إضافته
~~إلى عين مشار إليها فالمراد به أنه رهن بقيمة العين كما ذكر في العارية.
# قال في المدونة: يجوز الرهن بالعارية التي يغاب عليها لأنها مضمونة.
# (ونجم كتابة من أجنبي) ابن الحاجب: ما كان في أصله غير لازم ولا مصير له
~~إلى اللزوم كنجوم الكتابة فلا رهن به. ابن عرفة: هذا العموم خلاف نص
~~المدونة لا يصح الرهن بالكتابة من غير المكاتب، ويصح منه ومثله في
~~الموازية: من أخذ من مكاتبه في عبد كتابته رهنا يغاب عليه فضاع بيده ضمنه،
~~وإن ساوت قيمته الكتابة عتق مكانه. ونص المدونة: إن أعطاك أجنبي بكتابة
~~مكاتبك رهنا لم يجز ذلك كما لا تجوز الحمالة بها، وإذا خاف المكاتب العجز
~~جاز أن يرهن أم ولده فأما ولده فلا كالبيع.
### | [اشترط المرتهن منفعة الرهن]
# (وجاز شرط منفعته إن عينت ببيع لا قرض) قال مالك: إذا اشترط المرتهن
~~منفعة الرهن، فإن كان الدين من قرض لم يجز ذلك لأنه سلف جر منفعة، وإن كان
~~الدين من بيع وشرط منفعة الرهن أجلا مسمى فلا بأس به في الدور والأرضين،
~~وكرهه مالك في الحيوان والثياب إذ لا يدري كيف ترجع إليه.
# وقال ابن القاسم: لا بأس به في الحيوان والثياب وغيرها إذا سمى أجلا
~~لجواز إجارة هذه الأشياء وهو لا يدري كيف ترجع إليه. وهذا إذن إنما باع
~~سلعة بثمن سماه وبعمل هذه الدابة ولباس هذا الثوب أجلا مسمى فاجتمع بيع
~~وكراء فلا بأس به (وفي ضمانه إذا تلف تردد) ابن يونس: اختلف فقهاؤنا إذا
~~ضاع الرهن المشترط منفعته وهو مما يغاب عليه، فقيل يضمنه لأنه رهن على حاله
~~وحكم الرهن باق عليه، وقيل لا يضمنه كسائر الأشياء المستأجرة، وقيل ينظر
# PageV06P561
# إلى القدر الذي ms1467 يذهب منها بالإجارة إذا كان ثوبا مثل أن يقال: إذا استؤجر
~~شهرا ينقصه الربع فيكون قدر الربع غير مضمون لأنه مستأجر، وثلاثة أرباعه
~~مضمون لأنه مرتهن.
# (وأجبر عليه لمن شرط ببيع وعين) من المدونة: إن بعت من رجل سلعة على أن
~~يرهنك عبده ميمونا بحقك ففارقك قبل أن تقبضه لم يبطل الرهن، ولك أخذه منه
~~رهنا ما لم يقم عليه الغرماء (وإلا فرهن ثقة) الكافي: إن شرط رهنا مطلقا
~~بغير عينه ثم أبى المشتري من دفعه، خير البائع في إمضاء البيع بغير رهن وفي
~~فسخه انتهى جميع نقله.
# وقال ابن عرفة: قول ابن الحاجب " يخير البائع وشبهه في الفسخ في غير
~~المعين " هو مدلول قول المدونة إن بعت منه سلعة بثمن إلى أجل على أن تأخذ
~~به رهنا ثقة من حقك فلم نجد عندك رهنا فلك نقض البيع أو تركه بلا رهن.
~~وقوله " وشبهه " يريد كالمسلف على رهن كذلك.
# (والحوز بعد مانعه لا يفسد) الباجي: لو مات الراهن أو أفلس ووجد الرهن
~~بيد المرتهن أو بيد الأمين الموضوع على يديه، فعن عبد الملك لا ينفع ذلك
~~حتى تعلم البينة أنه حازه قبل الموت أو الفلس.
# قال أبو محمد: صوابه لا ينفعه إلا معاينة الحوز. ابن رشد: يجري هذا على
~~الخلاف في الصدقة توجد بيد المتصدق عليه بعد موت المتصدق فيدعي قبضها في
~~صحته، وفي المدونة دليل على القولين جميعا.
# (ولو شهد الأمين) ابن عتاب: شهادة الأمين في الارتضاء ضعيفة.
# وقال سحنون: شهادة العدل الموضوع على يديه الرهن جائزة في الدين والرهن
~~(وهل يكتفي ببينة على الحوز قبله) الباجي: عندي لو ثبت أنه وجده بيده قبل
~~الموت أو الفلس كان رهنا وإن لم يحضر الحيازة بحكم الرهن (وبه عمل؟) ابن
~~عات: العمل أنه إذا وجد بيده وقد حازه قبل الموت أو الفلس كان رهنا وإن لم
~~تحضر الحيازة لأنه قد صار مقبوضا، وكذلك الصدقة (أو التحويز) تقدم نقل
~~الباجي لا ينفعه إلا معاينة الحوز ثم قال: وعنه لو ثبت إلخ
# ابن ms1468 يونس: قال ابن المواز: صوابه لا ينفعه إلا معاينة البينة الحوز بعد
~~الارتهان. قيل: يتهم أن يقول دعني أنتفع برهني وأشهد لك أنك قبضته فتكون
~~أحق به من الغرماء، ولأن المقر على نفسه إنما يقبل فيما لا يسقط حق غيره.
~~أول مسألة من كتاب الرهن (وفيها دليلهما) تقدم قول ابن رشد.
# PageV06P562
# وفي المدونة دليل على القولين.
# (ومضى بيعه قبل قبضه إن فرط مرتهنه وإلا فتأويلان) في المدونة: إن بعت من
~~رجل سلعة على أن يرهنك عبده ميمونا بحقك فلم تقبضه حتى باعه، مضى البيع
~~وليس لك أخذه برهن غيره لطول تركك إياه حتى باعه كتسليمك لذلك وبيعك الأول
~~غير منتقض
# قال أبو محمد: يريد لطول تركك إياه حتى باعه، فأما لو بادر الراهن فباعه
~~بقرب ذلك لم يبطل الرهن ويكون ثمنه رهنا، وكذلك ذكر ابن المواز. وهذا أيضا
~~إذا دفع البائع السلعة المشتراة، وأما لو لم يدفعها فباع المشتري الرهن قبل
~~القبض فهاهنا لا يلزم تسليم. انتهى ما يخص المسألة من جميع ما نقل فيها ابن
~~يونس. وقد ذكر ابن عرفة الاضطراب الذي في هذه المسألة وابن رشد في رسم
# PageV06P564
# الرهون من سماع عيسى.
# (وبعده فله رده إن بيع بأقل أو دينه عرضا) ابن المواز: إن باع الراهن
~~الرهن بعد الحوز وهو بيد المرتهن أو بيد أمين، فإن باعه بمثل الحق فإنه
~~يعجل للمرتهن حقه وإن لم يحل وينفذ البيع، ولا حجة للمرتهن في رده لأنه
~~مضار.
# وقال مالك: إلا أن يباع بأقل من حقه فله أن يرده أو يمضيه ويتعجل الثمن
~~ويطلبه بما بقي.
# قال ابن المواز: وكذلك إن باعه بثمن خلاف المرتهن فله نقض البيع. وقد كان
~~من قول مالك أن البيع بعد الحوز مرهون لكن القول الآخر أحب إلي وعليه
~~أصحابه (وإن أجاز تعجل) هذا لفظ ابن الحاجب، وانظر قبل هذا عند قوله " أو
~~في بيع وسلم ".
# (وبقي إن دبره) ابن يونس: لما كان الرهن وثيقة للمرتهن لم يجز للراهن أن
~~يحدث فيه ما يبطله، فإن فعل ms1469 عجل دينه.
# قال ابن القاسم: أما إن دبره جاز وبقي دينا على حاله لأن للرجل أن يرهن
~~مدبره. ابن يونس: وإن كاتبه قبل القبض بقيت كتابته رهنا بخلاف ما لو دبره
~~قبل القبض فإن
# PageV06P565
# خدمته لا تكون رهنا لأنها غلة.
# (ومضى عتق الموسر وكتابته وعجل) في المدونة قال مالك: من رهن عبدا ثم
~~أعتقه.
# قال ابن القاسم: أو كاتبه جاز ذلك إن كان مليا وعجل الدين
# (والمعسر يبقى) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أعتقه قبل محل الأجل لم
~~يكن له أن يرهنه سواه حتى الأجل وليعجل له حقه في ملائه، وإن كان عديما
~~يبقى العبد كما هو رهن، فإن أفاد السيد قبل الأجل مالا أخذ منه الدين وأنفذ
~~العتق، وإن لم يفد السيد شيئا بيع
# PageV06P567
# في الدين عنده إن لم يكن في ثمنه فضل، وإن كان فيه فضل بيع منه ما بقي
~~بالدين وعتق الباقي (فإن تعذر بيع بعضه بيع كله والباقي للراهن) ابن
~~المواز: إن لم يوجد من يشتري بعضه بيع كله فما فضل من الدين فلسيده يفعل به
~~ما شاء.
# (ومنع العبد من وطء أمته المرهون هو معها) من المدونة قال مالك: من ارتهن
~~جارية لها زوج أو ابتاعها لم يمنع زوجها من وطئها ومن رهن أمة عبده أو
~~رهنهما معا فليس للعبد وطؤها في الرهن. ابن يونس قال بعضهم: إلا إن شرط أن
~~ماله رهن معه، وهذا بخلاف ما في الموازية أنه لا فرق بين ذلك لأنه إذا جعله
~~إذا رهنه وجاريته كأنه انتزاع فكذلك إذا رهنه وماله (وحد مرتهن وطئ) من
~~المدونة: إن وطئها المرتهن فولدت منه لزمه الحد ولم يلحق به الولد وكان مع
~~الأم رهنا وعليه للراهن ما نقصها الوطء، بكرا كانت أو ثيبا إذا أكرهها،
~~وكذلك إن طاوعته وهي بكر، وأما إن كانت ثيبا فلا شيء عليه والمرتهن في ذلك
~~وغيره سواء. ابن يونس: الصواب أن عليه ما نقصها وإن طاوعته بكرا كانت أو
~~ثيبا وهو أشد من الإكراه لأنها في الإكراه ms1470 لا تعد زانية، وفي الطوع هي
~~زانية. ونحو هذا في كتاب المكاتب أن الأجنبي عليه بكل حال ما نقصها (إلا
~~بإذن وتقوم بلا ولد حملت أم لا) ابن الحاجب: إن كان بإذن الراهن لم يحد
~~ولزمته
# PageV06P568
# قيمتها، حملت أم لا دون قيمة الولد.
# (وللأمين بيعه بإذن في عقده) ابن عرفة: قول ابن الحاجب: " يستقل الأمين
~~بالبيع إذا أذن له قبل الأجل أو بعده ما لم يكن في العقد بشرط " صواب لأنه
~~محض توكيل سالم عن توهم كون الراهن فيه مكرها.
# وقال ابن شاس: إن أذن الراهن للعدل وقت الرهن في البيع عند الأجل جاز،
~~ولو قال لمن على يده الرهن من مرتهن أو عدل إن لم آت إلى أجل كذا فبعه لم
~~يبعه إلا بأمر السلطان، وإن باعه بغير أمره نفد، فجعل شرطه بعدم إتيانه
~~موجبا لوقف بيعه على أمر السلطان لأنه لا تثبت غيبته إلا عند الحاكم اه. نص
~~ابن عرفة. ومن المدونة قال مالك: ومن ارتهن رهنا وجعله على يدي عدل أو على
~~يدي المرتهن إلى أجل كذا، وشرط إن جاء الراهن بالحق إلى ذلك الأجل وإلا
~~فلمن الرهن على يديه بيعه، فلا يباع إلا بإذن السلطان وإن اشترط ذلك فإن
~~بيع بإذن السلطان نفذ بيعه ولم يرد (إن لم يقل إن لم آت إلى أجل كذا) هذا
~~هو نص المدونة المذكور، ونقله
# PageV06P569
# ابن عرفة عن ابن شاس. (كالمرتهن بعده) ابن رشد: لو طاع الراهن للمرتهن
~~بعد البيع وقبل حلول الأجل بالبيع دون مؤامرة سلطان جاز اتفاقا، لأنه معروف
~~منه، ولو شرط المرتهن على الراهن في عقد البيع أنه موكل على بيعه دون
~~مؤامرة سلطان أو عند حلوله يقول أؤخرك لأجل كذا على رهن كذا وتوكلني على
~~بيعه دون مؤامرة سلطان، فقيل إن ذلك جائز لازم، وقاله القاضي إسماعيل وابن
~~القصار وعبد الوهاب وأشهب وكره ذلك في المدونة. (وإلا
# PageV06P570
# مضى فيهما) تقدم نص المدونة إن بيع بغير إذن السلطان نفذ، وتقدم أن مذهب
~~المدونة كراهة بيع المرتهن إذا ms1471 شرط على الراهن ذلك.
### | [وكل وكيلا ببيع رهن وقضى دينه من ثمنه]
# (إلا بعزل الأمين) الجلاب: من وكل وكيلا ببيع رهن وقضى دينه من ثمنه فليس
~~له إخراجه من وكالته إلا برضا مرتهنه (وليس له إيصاء به) من المدونة: إذا
~~مات العدل وبيده رهن فليس له أن يوصي عند موته بوضعه عند غيره وذلك إلى
~~المرتهنين (وباع الحاكم إن امتنع) من المدونة: إن لم يأذن له الراهن في بيع
~~الرهن رفعه المرتهن إلى السلطان إذا حل الأجل فإن أوفاه حقه وإلا باع الرهن
~~وأوفاه حقه.
# PageV06P571
# (ورجع مرتهنه بنفقته في الذمة ولو لم يأذن وليس رهنا به إلا أن يصرح بأنه
~~رهن بها) ابن يونس: القضاء أن نفقة الرهن ومؤنته على الراهن.
# قال مالك: وإذا أنفق المرتهن على الراهن بإذن ربه أو بغير إذنه رجع بما
~~أنفق الراهن.
# قال ابن القاسم: ولا يكون ما أنفق في الرهن إذا أنفق بأمر ربه لأن ذلك
~~سلف، وله حبسه بما أنفق وبما رهنه فيه إلا أن يقوم الغرماء على الراهن فلا
~~يكون المرتهن أحق منهم بفضله عن دينه لأجل نفقته، أذن له في ذلك أو لم
~~يأذن، إلا أن يقول له أنفق على أن نفقتك في الرهن أو أنفق والرهن بما أنفقت
~~رهن أيضا، فذلك سواء ويكون رهنا بالنفقة وليس كالضالة ينفق عليها فيكون
~~أولى من الغرماء بها في نفقته لأن الضالة لا يقدر على صاحبها بخلاف الرهن
~~لو شاء طلب راهنه بنفقته، فإن غاب وقال الإمام أنفق ونفقتك في الرهن كان
~~أحق به من الغرماء كالضالة (وهل وإن قال ونفقتك في الرهن؟ تأويلان) ابن
~~يونس: لا فرق بين أن يقول أنفق على أن نفقتك في الرهن، أو أنفق
# PageV06P572
# والرهن بما أنفقت رهن أيضا، وهذا أبين. وكان ابن شبلون يفرق بين ذلك على
~~ظاهر المدونة وليس بشيء.
### | [هل يفتقر الرهن للتصريح به أم لا]
# (ففي افتقار الرهن للفظ مصرح به تأويلان) ابن عرفة: هل يفتقر الرهن
~~للتصريح به أم لا؟ الخلاف بين ابن القاسم ms1472 وأشهب. فلو دفع رجل إلى آخر سلعة
~~ولم يزد على قوله: " أمسكها حتى أدفع لك حقك " كانت رهنا عند أشهب لا عند
~~ابن القاسم.
# (وإن أنفق مرتهن على كشجر خيف عليه بدئ بالنفقة) تقدم قول ابن القاسم: "
~~لا يكون المرتهن أحق بفضلة الرهن عن دينه لأجل نفقته ". من المدونة: من
~~ارتهن نخلا ببئرها أو زرعا أخضر ببئره فانهارت البئر فأبى الراهن أن يصلح
~~فأصلحها المرتهن لخوف هلاك الزرع أو النخل، فلا رجوع له بما أنفق على
~~الراهن ولكن يكون ذلك له في الزرع وفي رقاب النخل يبدأ فيه بنفقته، فما فضل
~~كان في دينه، فإن فضل بعد ذلك شيء كان لربه. ابن يونس: وينبغي أن يكون أحق
~~بنفقته وبمقدار دينه من الغرماء كافتدائه العبد الرهن إذا جنى.
# ومن المدونة أيضا: إذا خاف الراهن هلاك الزرع وأبى المرتهن أن ينفق فيه
~~فأخذ مالا من أجنبي فأنفقه فيه فالأجنبي أحق بمبلغ نفقته من ثمن الزرع من
~~المرتهن، وما فضل كان للمرتهن،
# PageV06P574
# فإن لم يفضل منه شيء رجع المرتهن بدينه على الراهن. ابن يونس: وذلك إذا
~~شرط أن نفقته فيه وإلا فلا يكون أحق بذلك لأنه سلف في ذمة الراهن.
# وانظر ذكر في المدونة هنا إذا غرم المرتهن خراجا على الأرض التي هي رهن
~~بيده فقال: ذلك من المرتهن لا يرجع بذلك الخراج على الراهن إلا إن كان ذلك
~~الخراج حقا، وبهذا قال الشعبي في نوازله إذا أخذ السلطان وديعة ففداها
~~المودع عنده فلا يغرم له صاحبها شيئا. وانظر الاضطرار في هذا فيمن فدى ما
~~بيد اللصوص، وقد تقدم في الجهاد. وسئل أبو عمران عمن خرج إلى الحج وقدم
~~صهره على ربعه فلم يف بخراج السلطان، فتداين ما أدى في ذلك، ثم توفي الموكل
~~قبل قدومه فقام أرباب الديون لبيع الربع فقال لهم: الخراج مقدم.
# فقال: إن كانت الضيعة لو لم يؤد عليها خراجا ورجع عنها لهلكت فحجته قوية،
~~وأجاب التونسي: هو أحق من الغرماء كمن استنقذ متاعا من أيدي اللصوص فهو أحق ms1473
~~به، وفيه اختلاف.
# قال البرزلي: مثله اليوم ما يقع من الأثقاف على التركة، وقد تقدم لابن
~~عبد السلام الذي يرجع على التركة من دفع ذلك، ومثله حكم ابن عبد الرفيع في
~~الذي أجبر على دفع دين عن الهارب أنه حكم ببراءة ذمته اه. وقد تقدم من هذا
~~في دفع الزكاة لولاة الجور ويضمن ذلك كله أن العمل على خلاف ما في الرهون.
# وانظر على من تكون أجرة بيع الرهن في غيبة راهنه فقال ابن القاسم: على
~~طالب البيع.
# وقال أصبغ: ما أرى الجعل إلا على الراهن (وتؤولت على عدم جبر الراهن عليه
~~مطلقا) ابن رشد: قول ابن القاسم في المدونة " إن المرتهن إذا أنفق في إصلاح
~~البئر لا يرجع بشيء من ذلك على الراهن وإنما تكون نفقته على الرهن مبدأة
~~على الدين، فإن لم يف الرهن بها لم يتبعه بالنفقة " يدل على أن الراهن عنده
~~لا يلزمه إصلاح البئر وإن كان له مال (وعلى التقييد بالتطوع عند العقد)
~~بهرام: أي تؤولت المدونة أيضا على أن الراهن تطوع بالرهن بعد العقد فلهذا
~~لم يجبر، وأما لو كان مشترطا في العقد لجبر.
# وقال ابن رشد: يحتمل أن يتأول ما في المدونة على أنه كان تطوع بالنفقة
~~على البئر بعد البيع.
# (وضمنه مرتهن إن كان بيده مما يغاب عليه ولم تشهد بينة) من المدونة قال
~~مالك: ما قبضه المرتهن من رهن يغاب عليه فضاع فإنه يضمنه إلا أن تقوم بينة
~~على هلاكه من غير سببه.
# قال أبو محمد: من غير سببه إلا بأمر من الله أو بتعدي أجنبي فذلك من
~~الراهن وله طلب المتعدي (بكحرقه) الباجي: ومثل قيام البينة رواية ابن
~~القاسم إن رهنه رهنا في مركب فغرق أو احترق منزله أو أخذه اللصوص بمعاينة
~~في ذلك كله، وإن جاء بالرهن محترقا لم يصدق
# PageV06P575
# إلا ببينة، أو يكون من الاحتراق أمر معروف من احتراق منزله أو حانوته
~~فيأتي ببعض ذلك محترقا فيصدق.
# رواه أصبغ عن ابن القاسم. الباجي: وإذا لم يعلم سببه فهو ms1474 ضامن وإن جاء به
~~محرقا وإن علم سببه كاحتراق منزله أو حانوته، فإن ثبت أن ذلك الثوب كان
~~فيما احترق من حانوته أو منزله فلا خلاف في تصديقه، أتى ببعضه محرقا أو لا.
~~ابن زرقون: قال محمد: ويعلم أن النار من غير سببه. الباجي: وإن لم يثبت أن
~~ذلك كان فيما احترق، فإن أتى ببعضه محرقا صدق أنه كان في حانوته الذي
~~احترق، فإن لم يأت بشيء منه وادعى احتراق جميعه فظاهر.
# المسألة أنه غير مصدق، وعندي إن كان مما جرت به العادة بدفعه من الرهن في
~~الحوانيت حتى يكون متعديا ينقله عنه كأهل حوانيت التجار الذين تلك عادتهم
~~لا يكادون ينقلون من ذلك غير حوانيتهم فأرى أن يصدقوا في احتراق ذلك فيما
~~عرف من احتراق حانوته، وبذلك أفتيت في طرطوشة عند احتراق أسواقها، وظني أن
~~بعض الطلبة أظهر لي رواية عن ابن أيمن بذلك. انظر بعد هذا عند قوله " أو
~~صانع في مصنوع وغاب ".
# (ولو شرط البراءة) من المدونة: من ارتهن ما يغاب عليه وشرط أن لا ضمان
~~عليه وأنه مصدق لم ينفعه شرطه وضمن إن ادعى أنه ضاع. ابن يونس: لأنه شرط
~~ينافي حكم أصل العقد (أو علم احتراق محله إلا ببقاء بعضه محرقا وأفتى بعدمه
~~في العلم) تقدم نص الباجي بهذا كله (وإلا فلا) من المدونة قال مالك: ما
~~قبضه المرتهن من رهن لا يغاب عليه من ربع أو حيوان أو رقيق في المرتهن مصدق
~~فيه، ولا يضمن ما زعم أنه هلك أو عطب أو أبق أو دخله عيب ويكون ضمانه من
~~الراهن (ولو اشترط ثبوته) ابن المواز: لو شرط فيما لا يغاب عليه أن
# PageV06P576
# يضمنه لم يلزمه ويكون ضمانه من ربه (إلا أن يكذبه عدول في دعواه موت
~~دابة) أشهب: إذا زعم أن الدابة انفلتت منه أو العبد كابره فحضر جماعة من
~~الناس فينكرون ذلك، فلا يصدق إلا أن يكون الذين ادعى حضورهم غير عدول،
~~فالقول قوله يريد لا إذا كانوا غير عدول فلم يثبت كذبه. ms1475
# قال محمد: وهذا مذهب مالك وأصحابه فيما لا يغاب عليه. وإن ادعى موته ففي
~~المدونة عن مالك أنه يصدق إلا أن يظهر كذبه بدعواه ذلك بموضع لا يعلم ذلك
~~أهله. ولو قالوا ماتت دابة لا نعلم ممن هي ففي المجموعة: إن وصفوها فعرفوا
~~الصفة أو لم يصفوها قبل قوله إنها هي ويحلف. ابن يونس قال بعض فقهائنا إذا
~~ضاع الرهن الذي لا يغاب عليه ولم يعلم بهلاكه إلا بقول المرتهن فلا بد من
~~يمينه كان متهما أم لا، وكذلك في عارية ما لا يغاب عليه والشيء المستأجر
~~بخلاف الوديعة والقرض من رسم باع من سماع عيسى من جامع البيوع قال ابن رشد:
~~ساوى يعني في هذا السماع في دعوى التلف فيما لا يغاب عليه بين الذي يشتري
~~العبد بالخيار أو يرتهنه، أو يشتريه لرجل فيما له عليه من دين بأمره وما
~~يشتريه الرجل للرجل بأمره وهو فيه مؤتمن كالمودع سواء، فدل أنه يصدق في هذا
~~كله إلا أن يتبين كذبه كدعواه ذلك في حاضرة وله جيران لا يعلمون شيئا من
~~ذلك.
# وهل السلطان يستخبر الجيران ولا يكلفه إقامة البينة على ذلك؟ قولان وفي
~~المدونة دليلهما. قال في السماع: وإذا ادعى إباقه أو أنه مات بفلاة فلا
~~ضمان عليه، معناه ويحلف في الوجهين (وحلف فيما يغاب عليه أنه تلف بلا دلسة
~~ولا يعلم موضعه) ابن عرفة: لو ادعى الراهن تغيب الرهن يعني الذي يغاب عليه
~~فقال العتبي: لا يمين عليه إلا أن يدعي الراهن علم ذلك وأنه أخبره بذلك من
~~وثق به، فإن حلف حلف له المرتهن.
# وقال ابن مزين: يحلف لقد ضاع وما دلس فيه ولا يعلم له موضعا. وأنكر قول
~~العتبي وقال: يمين توجب يمينا هذا لا يكون
# عياض: على قول ابن مزين حمل بعض الشيوخ ظاهر المدونة.
# (واستمر ضمانه إن قبض
# PageV06P577
# الدين أو وهب) من المدونة قال مالك: من قبض من رجل رهنا في دين له عليه
~~فقبض المرتهن دينه أو وهبه للراهن ثم ضاع الرهن عنده بعد ms1476 ذلك فإنه يضمنه
~~وإن زادت قيمته على الدين (إلا أن يحضره أو يدعوه لأخذه فيقول اتركه عندي)
~~اللخمي: الرهن مضمون وإن قضى ما رهن فهي إذا كان غائبا عنهما إلا أن يقول
~~للراهن اتركه عندك وديعة فيكون ذلك تصديقا أنه كان وقت القضاء موجودا، وإن
~~كان حاضرا بين أيديهما فقضى ما رهن فيه ثم قام الراهن وتركه كان وديعة
~~ويصدق المرتهن إن قال ضاع بعد ذلك.
# (وإن جنى الرهن واعترف راهنه لم يصدق إن أعدم وإلا بقي إن فداه وإلا أسلم
~~بعد الأجل ودفع الدين) قال ابن القاسم: إن أقر الراهن أن العبد جنى جناية
~~أو استهلك مالا وهو عند المرتهن ولم تقم بذلك بينة، فإن كان الراهن معدما
~~لم يصدق، وإن كان مليا قيل له أتفديه أم تسلمه؟ فإن فداه بقي رهنا على
~~حاله، وإن أسلمه لم يكن له ذلك حتى يحل الأجل، فإذا حل أدى الدين ودفع
~~العبد بجنايته التي أقر بها وإن فلس قبل الأجل فالمرتهن أحق به من أهل
~~الجناية وليس ذلك كثبوت الجناية ببينة (وإن ثبتت أو اعترفا وأسلمه فإن
~~أسلمه مرتهنه أيضا فللمجني عليه بماله) أما إذا ثبتت الجناية وأسلمه مرتهنه
~~ففي المدونة من ارتهن عبدا فجنى العبد جناية خير السيد أولا، فإن فداه كان
~~على رهنه، وإن أسلمه خير المرتهن أيضا، فإن أسلمه كان لأهل الجناية بماله
~~قل أو كثر وبقي دين المرتهن بحاله.
# وإن فداه المرتهن لم يكن لسيده أخذه حتى يدفع ما فداه به مع الدين ولا
~~يكون ماله رهنا بأرش ولا دين إذا لم يشترط في الدين أولا، وإن أبى سيده أن
~~يأخذه بيع بعد حلول أجل الدين لا قبله ففدى بما فداه به المرتهن من
~~الجناية، فإن ساوت رقبته أقل مما فداه به لم يتبع السيد بما بقي من ذلك
~~لأنه فداه بغير أمره وتبعه بدينه الأول، وإن كان فيه فضل كان الفضل من
~~رقبته في الدين، وقد تقدم نص المدونة إن لم تقم بينة أن الراهن لا يصدق. ms1477
# وأما قوله " أو اعترفا " قبض على ذلك ابن الحاجب (وإن فداه بغير إذنه
~~ففداؤه في رقبته فقط إن لم يرهن بماله ولم يبع إلا في الأجل) اللخمي: إن
~~أسلمه السيد خير المرتهن بين ثلاث: بين أن يسلمه، أو يفتديه فيكون رهنا إلى
~~أجل، أو يفتكه بزيادة ولو بدرهم ويكون له العبد بتلا ويتبع السيد بحقه إلا
# PageV06P580
# ذلك الدرهم ويفترق الجواب إذا افتداه بإذن سيده أو بغير إذنه في تعلق
~~الفداء بذمة السيد وفي بيعه قبل الأجل وفي مال العبد، هل يكون معه فيما فدى
~~به؟ فإن فداه بإذنه كان سلفا في ذمة السيد ولا يباع قبل الأجل.
# واختلف هل يكون رهنا بما فدى به فقال مالك وابن القاسم: يكون رهنا.
# وقال محمد: لا يكون رهنا وإن افتداه بغير إذن سيده لم يكن سلفا في ذمة
~~السيد إن هلك وكان معلقا بعين العبد.
# وقال في المدونة: لا يباع حتى يحل الأجل.
# وقال سحنون: يباع قبل الأجل لأن الراهن أسلمه وهو أحسن، ولا مقال للراهن
~~في تأخير البيع لأنه رضي بإسلامه. واختلف في ماله فقال مالك: لا يتبعه
~~والمال لسيده.
# وقال مرة يتبعه ويكون رهنا فيما فدى به وهو أبين لأنه افتدى ما كانت
~~الجناية أحق به فيباع بماله، وقد تقدم نص المدونة لا يكون رهنا إذا لم
~~يشترط (وإن بإذنه فليس رهنا به) عبارة المدونة: إن فداه المرتهن بإذن
~~الراهن أتبعه بما فداه به وبالدين جميعا، وقد تقدم قول اللخمي: " اختلف هل
~~يكون رهنا بما فدى به " فانظره أنت مع لفظ خليل.
# (وإذا قضي بعض الدين أو سقط فجميع الرهن فيما بقي) من المدونة: من رهن
~~امرأته رهنا بكل المهر ثم طلقها قبل البناء لم يكن لها أخذ نصف الرهن
~~والرهن أجمع رهن بنصف المهر كمن قضى بعض الدين أو وهب له فكل الرهن رهن بما
~~بقي (كاستحقاق بعضه) من المدونة: من ارتهن دابة أو دارا أو ثوبا فاستحق نصف
~~ذلك من يد المرتهن فباقيه رهن بجميع الحق.
# (والقول لمدعي نفي ms1478 الرهنية) من المدونة قال ابن القاسم: إذا كان بيد
~~المرتهن عبدان وادعى أنهما رهن وقال الراهن رهنتك أحدهما وأودعتك الآخر،
~~فالقول قول الراهن لأن من ادعى في سلعة بيده أو
# PageV06P581
# عبد أن ذلك رهن وقال ربه بل عارية أو وديعة صدق ربه مع يمينه (وهو
~~كالشاهد في قدر الدين) من المدونة قال مالك: إذا اختلف الراهن والمرتهن في
~~مبلغ الدين فالرهن كشاهد للمرتهن إذا حازه وثيقة له، فإن كانت قيمته يوم
~~الحكم والتداعي لا يوم التراهن مثل دعوى المرتهن فأكثر صدق المرتهن مع
~~يمينه.
# قال ابن المواز: إن كان الرهن يساوي ما قال الراهن فأقل لم يحلف إلا
~~الراهن وحده.
# قال في العتبية وكتاب ابن المواز: وأما إن هلك الرهن فإنه ينظر إلى قيمته
~~يوم قبضه ويصدق في قيمته مع يمينه إن كذبه ربه، ويصدق أيضا فيما ادعاه من
~~الحق إلى مبلغ تلك القيمة تكون قيمته مكانه. ابن يونس: وإنما قال ذلك لأنه
~~ليس ثم رهن قائم يشهد فكان القول قوله إلى مبلغ قيمته يوم القبض.
# (لا العكس) قال أصبغ: من رهن رهنا بألف دينار فجاء ليقبضه فأخرج المرتهن
~~رهنا يساوي مائة دينار فقال الراهن ليس هذا رهني وقيمة رهني ألف دينار وذكر
~~صفة تساوي ألفا، فالراهن مصدق مع يمينه أنه ادعى ما يشبه وادعى المرتهن ما
~~لا يشبه، فإذا حلف سقط عنه من الدين مقدار قيمة رهنه.
# وقال أشهب: القول قول المرتهن وإن لم يساو إلا درهما واحدا.
# وقال عيسى عن ابن القاسم نحو قول أشهب. ابن حبيب: وبه أقول قاله ابن عبد
~~الحكم. ابن يونس: كما لو قال لم ترهني شيئا (إلى قيمته) ابن الحاجب:
~~والراهن كالشاهد في قدر الدين إلى مبلغ قيمته ما لم يفت في ضمان الراهن
~~فيحلف المرتهن ويأخذه إن لم يفتكه بما حلف عليه، فإن زاد حلف الراهن ما لم
~~ينقص عنها، فإن نقص حلفا وأخذه إن لم يفتكه بقيمته وقيل بما حلف عليه.
# (ولو بيد أمين على الأصح) ابن يونس: اختلف إن كان ms1479 الرهن قائما بيد الأمين
~~هل يكون شاهدا أم لا؟ ففي كتاب محمد أنه شاهد كان على يدي المرتهن أو غيره.
~~ابن عرفة: وصوبه اللخمي.
# (ما لم يفت في ضمان الراهن) قال ابن رشد: الراهن إذا أخذ رهنه خرج
# PageV06P583
# من الرهن ولم يبق بيد المرتهن ما يكون شاهدا له على دعواه. انظر أول
~~مسألة من سماع ابن القاسم وأول مسألة من سماع يحيى (وحلف مرتهنه وأخذه إن
~~لم يفتكه فإن زاد حلف الراهن وإن نقص حلفا وأخذه إن لم يفتكه) بما حلف عليه
~~(بقيمته) وانظر هذه العبارة وقد تقدم قول ابن الحاجب قبل قوله " ولو بيد
~~أمين ".
# وقال الباجي: وإذا اختلف في قدر الدين فقال محمد: يبدأ المرتهن باليمين
~~لأن الرهن شاهد له، فإن كانت قيمة الرهن عشرين التي ادعاها المرتهن فهو
~~للمرتهن إلا أن يشاء الراهن أن يعطيه ما حلف عليه ويأخذ رهنه. ابن يونس:
~~وقال ابن القاسم: وإذا قال الراهن هو في مائة وقال المرتهن هو في مائتين
~~والرهن قائم صدق المرتهن فيما بينه وبين قيمة الرهن يوم الحكم، فإن ادعى
~~أكثر من قيمته يوم الحكم لم يصدق فيما زاد عليها وحلف الراهن على ما قال
~~فإن حلف فإنما يبدأ من الزيادة على قيمة الرهن ويؤدي مبلغ قيمة الرهن
~~ويأخذه إن أحب وإلا فليس له أخذه.
# قال ابن المواز: وإذا كان الرهن يساوي عشرة وهي التي ادعاها المرتهن أو
~~كان يساوي أكثر من دعواه لم يكن اليمين إلا عليه وحده، وإن كانت قيمة الرهن
~~أكثر مما أقر به الراهن وأقل مما ادعاه المرتهن فهاهنا يحلفان، يبدأ
~~المرتهن باليمين لأن الرهن كشاهد له على قيمته، فإن حلف فليحلف الآخر، وإن
~~نكل لزمه كل ما ادعاه المرتهن، وإن حلف الراهن برئ من الزيادة والمرتهن
~~أولى بالرهن إلا أن يدفع إليه الراهن قيمته ويأخذ رهنه فذلك له، ولا حجة
~~للمرتهن أن يقول ولا أدفعه إليك إلا بحقي كله.
# (وإن اختلفا في قيمة تالف تواصفاه ثم قوم فإن
# PageV06P584
# اختلفا فالقول للمرتهن) من المدونة ms1480 قال ابن القاسم: وإذا ضاع الرهن عند
~~المرتهن فاختلفا في قيمته تواصفاه ويكون القول في الصفة قول المرتهن مع
~~يمينه ثم يدعي لتلك الصفة المقومون، ثم إن اختلفا في الدين صدق المرتهن إلى
~~مبلغ قيمة تلك الصفة.
### | [هلك الرهن وجهلت صفته]
# (فإن تجاهلا فالرهن بما فيه) اللخمي: إن هلك الرهن وجهلت صفته كان بما
~~رهن فيه ولم يرجع أحدهما على صاحبه لأن كل واحد منهما لا يدري هل يفضل له
~~عند صاحبه شيء أم لا، ثم ذكر قول أشهب (واعتبرت قيمته يوم الحكم إن بقي)
~~تقدم نص المدونة بهذا عند قوله " وهو كالشاهد ".
# وقال اللخمي: إن كانت قيمته يوم قبض عشرة ويوم الحكم عشرين كان القول قول
~~المرتهن أنه في عشرة (وهل يوم التلف أو القبض أو الرهن إن تلف؟ أقوال) أما
~~ابن يونس فإنما قال ما نصه: إن هلك الرهن فإنما ينظر إلى قيمته يوم قبضه.
~~وسمع عيسى: قيمة ما ضاع من رهن حلي أو ثياب يوم ضاع لا يوم رهن. ابن رشد:
~~وقال بعد هذا قيمته يوم رهن. عيسى: وليس بخلاف، راجعه فيه.
# (وإن اختلفا في مقبوض فقال الراهن عن دين الرهن وزع بعد حلفهما) من
~~المدونة قال مالك: إذا كان لك على رجل مائتان فرهنك بمائة منها رهنا ثم
~~قضاك مائة وقال بعد ذلك هي التي فيها الرهن وقلت أنت هي التي لا رهن فيها
~~وقامت الغرماء أو لم يقوموا، فإن المائة يكون نصفها عن المائة الرهن ونصفها
~~عن المائة الأخرى، يريد بعد التحالف إذا ادعيا البيان.
# (كالحمالة) من المدونة قال مالك: من له على رجل ألف درهم من قرض وألف
~~درهم من كفالة فقضاه ألفا ثم ادعى أنها القرض وقال المقتضي بل هي الكفالة.
~~ابن يونس: وادعيا أنهما بينا فليقض بنصفها عن القرض ونصفها عن الكفالة،
~~يريد ويحلفان أنهما بينا. ابن يونس: وهذا إذا كان الكفيل والغريم موسرين.
~~ابن شاس.
# PageV06P585
### | [كتاب التفليس] 
### | [أحكام الحجر على المفلس]
# وللحجر أربعة أحكام: الأول منع التصرف في المال الموجود.
# الثاني ms1481 بيع ماله وقسمته.
# الثالث حبسه إلى ثبوت إعساره.
# الرابع الرجوع إلى عين المال
# (للغريم منع من أحاط الدين بماله
# PageV06P588
# من تبرعه) انظر قوله " للغريم " سيأتي لابن رشد إتلافه المال قبل التفليس
~~بغير عوض لا يجوز.
# وقال ابن حارث: أصل مذهب مالك وجميع الرواة من أصحابه أن الذي لا وفاء
~~عنده بما عليه من الدين لا يجوز عتقه ولا هبته ولا كل ما فعله من باب
~~المعروف ولا إقراره لمن يتهم عليه، ويجوز بيعه وشراؤه فإذا ضرب على يديه لم
~~يجز إقراره ولا بيعه ولا شراؤه.
# اللخمي: من حق الغرماء إذا تبين فلس غريمهم الحجر عليه وانتزاع ما في
~~يديه، ابن شاس: ومن أحكام الحجر منع التصرف في المال الموجود عند خوف الحجر
~~بوجوه التبرع كالعتق والهبة، والبيع بالمحاباة في معنى التبرع، وأما ما كان
~~من غير محاباة فهو موقوف على إجازة الغرماء.
# وفي نوازل ابن سهل: من نحل بنته ثلث ماله عند نكاحها وعليه دين ثم مات إن
~~كان الدين قبل النحلة فالدين مبدأ أو للمنحول لها ثلث ما يبقى.
# وإن كان بعد النحلة فللمنحول لها ثلث الجميع والدين بعدها.
# وفي المفيد ما نصه: من أحاط الدين بماله لا يجوز له هبة ولا عتق ولا
~~صدقة، فإن تصدق وعليه ديون كثيرة وبيده مال لا يدري أيفي بما عليه من
~~الديون أم لا فالصدقة جائزة حتى يعلم أن عليه من الدين ما يستغرق ماله
~~انتهى.
# وانظر هل هذا بالنسبة لمن له طالب معين أو مطلقا، وسيأتي لابن رشد إن
~~فرقا في عتق من أحاط الدين بماله بين أن يكون له طالب معين أو لا.
# وفي الذخيرة: وصية السلاطين الظلمة غير جائزة وعتقهم مردود، ويرشح هذا
~~نقل ابن عرفة في الحبس فقها مسلما أن من قبل وديعة من مستغرق ذمة ثم ردها
~~إليه ضمنها للفقراء، ونقل البرزلي هذا ثم قال: ولبعض القرويين وأظنه الصائغ
~~ونقل عياض في مداركه أن درة جليلة خرجت من دار السلطان ببغداد لبعض الأمراء
~~فوصلت إلى مجلس القاضي ms1482 إسماعيل فاستحسنها كل من حضر وجعل يقبلها، وفي
~~المجلس رجل من أصحاب سحنون فلم يمد يده إليها وامتنع من تقبيلها.
# فقال له القاضي إسماعيل: أخبرني لم لم تفعل؟ وكأنه فهم مراده فقال: هي
~~لغير مالكها وحكمها حكم اللقطة يلزم ضمانها ملتقطها حتى يؤديها إلى مالكها
~~فلو أخذتها لضمنتها، ونحو هذا من الكلام، فاستحسنه القاضي ودل على فضل
~~قائله، وكذلك أيضا فتيا ابن إبراهيم للأمير بالكفارة بالصوم لفقره باستغراق
~~ذمته، وعلى هذا صدرت فتيا ابن رشد في العمال الظلمة أنه يضم ما وجد لهم
~~لبيت المال. قال: وأما ما فات ببيع فلا سبيل لأحد عليه لفوته.
# وعرف عياض بعبد الجبار المشهور بالورع أنه دفع إليه جندي فرسه فركبه فنظر
~~إليه أصحابه فقال: ما لكم إما ورع نقص وإما علم زاد قال بعضهم: ولعله تصدق
~~بقدر انتفاعه به كما فعل ابن مجاهد عرف به عياض أيضا وكان من أهل الورع
~~قال: ذهب إلى أبي عبيد ليزوره بالزهراء قال: وكان صديقه
# PageV06P590
# فدعاه إلى الأكل معه فأكل وليس له مال إلا من مال السلطان، فقيل لابن
~~مجاهد في ذلك فقال: لو أمسكت عن طعامه لكان جفاء عليه.
# وقد قومت ما أكلت وأجمعت على الصدقة به وثواب ذلك لصاحبه، ورأيت هذا أفضل
~~من الشهرة والجفاء على الرجل. وسئل الإمام المازري عن مستغرق الذمة
~~بالحرام، هل تجوز معاملته؟ فقال: في ذلك خلاف. ووجه القول بالجواز أن
~~الفقراء لم يستحقوا عين ما بيده إنما استحقوا قدره خاصة لا عينه، فإذا بذل
~~له مثله فلا مضرة على الفقراء بل ربما كان خيرا إذا كان الذي أخذ منه مما
~~يخفيه وكان الذي بذل له مما يظهره إذ قد يقام عليه فيوجد له ما يؤخذ له
~~انتهى. وانظر هذا أيضا هل هو على الاحتياط فإن الحرام إذا تعلق بالذمة صار
~~ما بيد صاحبه مالا من ماله يقطع من سرقه له. وقد بالغ في الإحياء في هذا
~~وقال مع ذلك: لا يجوز لك أن تسرق مال ظالم ولا لك أن تخفي ms1483 وديعته وتفرق من
~~ذلك على الفقراء؛ لأن من المحتمل أن يكون ذلك قد حصل له بشراء في ذمته، فإن
~~كون ذلك في ذمته تحت يده دليل على ذلك انتهى.
# وانظر قوله " في ذمته " مذهبنا نحن أنه يملك ما اشترى مطلقا إذا لم يكره
~~البائع على البيع.
# قال في المدونة: فإن كان قد اشترى ذلك الشقص بدنانير أو دراهم مغصوبة فلك
~~أنت أن تشفع في ذلك الشقص لأن الدنانير والدراهم لا تتعين، وإذا قام عليه
~~صاحبها أتبعه بها ولا ينقض البيع بخلاف ما إذا اشترى الشقص بعبد مغصوب فلا
~~شفعة لك حتى يفوت العبد ويتعلق بذمته.
# وعلى هذا المأخذ إذا توفي هذا المستغرق الذمة فلا يحرم على ورثته من ماله
~~إلا ما كان حراما بعينه لم يفت أو كان له طالب معين، وهكذا هو المروي عن
~~اللخمي وغيره. وقد سئل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد عمن هلك وترك مالا حراما
~~فقال ما نصه: أجاز وراثته ابن شهاب والحسن البصري وأباه القاسم وغيره، وفرق
~~مالك بين أن يكون يعرف أهله فيرد إليهم وإن لم يعرف أهله فلا يقضي على
~~الورثة بأن يتصدقوا به لكن ينبغي لهم ذلك انتهى.
# وعلى هذا المأخذ هي فتيا الأشياخ في أشخاص المسائل دون كلامهم العام في
~~طرر ابن عات فيمن عمل للسلاطين فظلم الناس أو كان قاهرا غاصبا أو قاطعا
~~للسبل أو سارقا أو تاجرا عمل بالربا ثم مرض وأراد التنحي مما نال من ذلك
~~وقال في مرضه إني نلت من
# PageV06P591
# أموال الناس أكثر من جميع مالي فأنا أوصي بجميع مالي. قال: فأفتى بعض
~~فقهاء الشورى: إن أبى الورثة ذلك فليس للفقراء إلا الثلث خاصة، وكان ينبغي
~~أن يفعل ذلك في صحته إلا أن يسمي طالبا معينا وقام ذلك الرجل يطلب فذلك
~~كالدين انتهى.
# وانظر إن قام السلطان على مثل هذا قد تقدم فتيا ابن رشد أنه كالطالب
~~المعين إلا إن كان ما باع مضى. ونحو هذا قبل الثلث الأخير من نوازل ابن سهل
~~ترجم على ms1484 ذلك بقوله: الشورى فيما خلفه ابن السقاء قيم دولة ابن جوهر، وأنه
~~لما ثبتت استطالته في الأموال بغير حق وتفاهة وفره يوم ولي النظر في أموال
~~المسلمين فأفتى ابن عتاب وابن هذيل وابن مالك أن جميع ما خلفه للمسلمين.
# ومن نوازل ابن الحاج: ما تركه مستغرق الذمة لبيت المال لا حق فيه
~~للغرماء، فإن كان في تركته أكثر ضرب الغرماء فيما يبقى بعد أخذ بيت المال
~~ما يجب له. ومن وثائق ابن سلمون للإمام أن يأخذ ما أفاده العمال كما «فعله
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذ من العامل الهدية التي قال هذا أهدي
~~لي وقال: هلا جلس في بيت أبيه وأمه فينظر ما يهدى إليه» . وقد فعله الصديق.
# قال ابن حبيب: فكل ما استفاده وال من مال سوى رزقه وقاض في قضائه فللإمام
~~أخذه منه للمسلمين. وقاله مالك. وشاطر عمر - رضي الله عنه - أبا هريرة وأبا
~~موسى وغيرهم - رضي الله عنهم -.
# وانظر قضيته - رضي الله عنه - حين شاطر بنيه في الربح الذي ربحاه فيما
~~سلفهما أبو موسى. قال البرزلي: واستسهل شيخنا الإمام الشكوى بالذين يرسلون
~~البهائم في الكروم إلى حاكم الفحص فيلزمهم عليها شيئا مدخولا عليه، وكنت
~~أنا أستحسن هذا وأحتج بأن هؤلاء المفسدين مستغرقو الذمة، فكل ما أغرمهم
~~فسائغ له على القول بأن مال مستغرق الذمة سائغ لكل الناس كالفيء.
# وقال الداودي: هذا هو الصحيح. وانظر أيضا مستغرق الذمة هل يسوغ له إمساك
~~ما يستفيده من مال بإرث أو عطية أو يصرفه فيما عليه من التباعات. في نوازل
~~ابن رشد أن حكم هذا المال المستفاد حكم اللقطة التي لا يعرف صاحبها له أن
~~يمسكها كما قال في سماع أشهب في كتاب الجهاد الذي وجد في الكفة التي
~~اشتراها من المغنم مالا كثيرا وقد وقع له.
# ولابن الحاج أيضا في نوازلهما في
# PageV06P592
# أموال البربر المجتمعة من الغارة بعضهم على بعض ما حكم الورثة؟ فقال:
~~حكمهم في ذلك المال كاللقطة يستحب لهم الصدقة بها ولا تجب لا سيما إن ms1485 لم
~~تكن هي الأموال المغصوبة وإنما هي نسلها فيجوز شراؤها لمن يريد شراءها.
# وفي نوازل الشعبي في المرأة الصالحة زوجة الرجل الظالم يأبى طلاقها، لها
~~أن تأكل من ماله وإثمها في عنقه وكذلك المملوك انتهى.
# وهذا لا شك ما لم يكن عين المغصوب.
# قال البرزلي: وهذا على طريقة ابن رشد أنه قد صار ماله بيده كالصنم في كبة
~~الخيوط، وهذا مخالف لمذهب الداودي وقيل: هو كالمديان قبل الضرب على يديه
~~يجوز تركها بلا محاباة. تزوج عمر بن عبد العزيز بنت عمه وقال لها: ردي حليك
~~لبيت مال المسلمين
# قال: وانظر على مسألة من ظفر بمال من جحده، هل للفقير الأخذ من مال
~~مستغرق الذمة؟ أفتى شيخنا الشبيبي بجواز ذلك، وكان شيخنا الإمام يمنع ذلك
~~ابتداء.
# هذا هو الذي شافهني به ثم بلغني عنه أنه رجع لجواز ذلك كمسألة المضطر إلى
~~مال الغير.
# قال ابن أبي زيد من قول مالك: وأهل المدينة أن من بيده مال حرام فاشترى
~~به دارا أو ثوبا من غير أن يكره على البيع أحدا فلا بأس أن تشتري أنت تلك
~~الدار أو الثوب من الذي اشتراه بالمال الحرام.
# وقد تقدم نص المدونة: إذا اشترى الشقص بالدنانير المغصوبة أن لك أن تشفع.
# قال ابن رشد: وأجاز قبول هذا المشتري هبة ابن سحنون وابن حبيب.
# قال ابن حبيب: ما اشتراه هؤلاء العمال في الأسواق فأهدوه لك طاب لك أكله.
# قال ابن رشد: ووجه هذا أن الحرام ترتب في ذمة البائع والمهدي فهما
~~المأخوذان به والمسئولان عنه، ونحو هذا هو المروي عن ابن مسعود إذ قال: لك
~~المهنأ وعلى غيرك المأثم. وقد قال في المدونة: من أودعته دنانير فاشترى بها
~~سلعة فليس لك في السلعة شيء إنما تتبعه بدنانيرك.
# قال ابن رشد: كره مالك الشراء من لحم شاة تلقى الجزار شراءها مراعاة لقول
~~من يقول إنه بيع فاسد، والقياس على قول من يقول هذا جواز الشراء لأن بذبحها
~~فات بيعها الفاسد ووجبت له بقيمتها فالمشتري من لحمها إنما اشترى ms1486 لحم شاة
~~قد صح ملك بائعه لدخول الشاة في ضمانه.
# وقال المازري: إذا غصب قمحا فطحنه ضمن مثله.
# قال ابن القاسم: ولا يمكن رب القمح من أخذ الدقيق خلافا لأشهب إلا إن طحن
~~القمح سويقا ولت بسمن فيتفق أشهب وابن القاسم أن ليس لرب القمح أخذه كذلك،
~~ولا أخذ بعضه عن قمح لأنه ربا.
# قال المازري في معاملة المستغرق الذمة بالحرام: إن معاملته في غير عين
~~الشيء المحرم تكون كمعاملة من أحاط الدين بماله ولم يفلس لا حكم المفلس
~~فيعامل بالقيمة اه. وحكى ابن رشد هذا أيضا وشهر منع معاملته قائلا. لأن
~~الديون قد
# PageV06P593
# اغترقت ذمته فلا يجوز له إتلاف شيء مما بيده ولو ببيع، لأن البيع لا ينفك
~~من المغابنة وقد تغلو السلعة التي تشترى منه وترخص السلعة التي تباع منه
~~فيكون قد أدخل على أهل تباعته نقصا بغير إذنهم. قال: أما لو اغتصب هذا
~~المستغرق الذمة رجلا مثليا فغاب عليه لساغ للمغصوب منه أن يضمنه في ذلك
~~مثله إذ لم يدخل على أهل تباعته بما أخذ نقصا، وكذلك لو اغتصب منه سلعة
~~فجحدها لساغ له أن يضمنه قيمتها لأنه لا يدخل بذلك على أهل تباعته نقصا.
# أما لو جنى على دابة فقتلها أو على ثوب فأفسده لساغ للمجني عليه أن يغرمه
~~شيئا لأنه يدخل بذلك على أهل تباعته نقصا، وكذلك أيضا على هذا القول لا
~~يسوغ لأجير أن يأخذ منه أجرة في خدمته إياه ولا لحجام إجارة في حجامتهم
~~لأنهم يدخلون بذلك على أهل تباعته نقصا.
# ولابن رشد: عتق من أحاط الدين بماله فرق بين أن يكون أرباب الديون
~~معلومين أو مجهولين، فإن كانوا معلومين ففرق بين أن يعلموا بالعتق بالفور
~~أو بعد طول.
# (وسفره إن حل بغيبته) من المدونة قال مالك: ولك منع غريمك من بعيد السفر
~~الذي يحل دينك قبل قدومه ولا يمنع من قريبه الذي يئوب فيه قبل محل الأجل
~~(وإعطاء غيره قبل أجله) انظر أنت ما معنى هذا.
# (أو كل ما بيده) نقل بهرام ms1487 عن السيوري أنه إذا قضى جميع ما بيده لبعض
~~غرمائه دون بعض أنه لا يختلف في رده. والذي في المدونة قال مالك: رهن من
~~أحاط الدين بماله جائز ما لم يفلس ويكون المرتهن أحق بالرهن من الغرماء،
~~وله أن يقضي بعض غرمائه دون بعض، سواء قام بقية غرمائه بأثر ذلك أو تأخر
~~قيامهم إذا كان يبيع ويتأخر الناس ببيعه، وقضاؤه ورهنه جائز.
# ابن حبيب: قال ابن القاسم: وكذلك لو فطن أحد الغرماء باستغراقه وبادر
~~الغرماء فهو أحق ما لم يكن الغرماء قد تشاوروا كلهم على تفليسه.
# وقال أصبغ: هو أحق منهم وإن كانوا قد تشاوروا وبه أقول (كإقراره لمتهم
~~عليه على المختار) اللخمي: إقراره قبل الحج لمن لا يتهم عليه جائز، ولغيره
~~كالأب والزوج والأخ مختلف فيه وأن لا يجوز أحسن (والأصح) ابن يونس: قال ابن
~~ميسر:
# PageV06P594
# إقراره ما دام قائم الوجه منبسط اليد في ماله جائز إلا إذا قرب تفليسه
~~وخاف قيام الغرماء فأقر لمن يتهم عليه فإني أبطل إقراره وأراه توليجا، وأما
~~إقراره للأجنبيين فجائز. (لا بعضه ورهنه) من المدونة: من أحاط الدين بماله
~~لا يجوز له عتق ولا صدقة ولا هبة، وأما رهنه وقضاؤه لبعض غرمائه دون بعض
~~فجائز ما لم يفلس اه. انظر ما عنى بقوله " بعض ".
# (وفي كتابته قولان) اللخمي: اختلف في
# PageV06P596
# الكتابة فقيل هي من ناحية العتق فترد، وقيل من ناحية البيع فتمضى ثم ذكر
~~مختارا لنفسه (وله التزوج) من المدونة: ما دام قائم الوجه فإقراره بالدين
~~جائز وله أن يتزوج فيما بيده من ماله ما لم يفلس (وفي تزوجه أربعا وتطوعه
~~في الحج تردد) مقتضى ما يتقرر أن التردد في حجة الفرض، وأما حج التطوع
~~فيمنع منه.
# قال ابن رشد: إتلافه المال قبل التفليس بغير عوض لا يجوز إلا فيما جرت
~~العادة به كالكسرة يعطيها السائل، والضحية والنفقة في العيدين من غير سرف،
~~ولا يجوز فيما لم تجر العادة بفعله من الكراء في الحج التطوع. وانظر هل له
~~أن يحج حجة الفريضة أم ms1488 لا؟ ، وإن كان يأتي ذلك على الخلاف في الحج هل هو
~~على الفور أو على التراخي، وهل له أن يتزوج أربع زوجات، وتدبر ذلك؟ اه من
~~ابن رشد.
# (وفلس حضر) ابن يونس: القضاء إذا طلب الغرماء الحجر على المفلس فإن
~~الحاكم يحجر عليه.
# قال مالك: إذا قام رجل واحد بالمديان فله تفليسه كقيام الجماعة ويبيع
~~الإمام ما ظهر له من ماله فيوزعه بين غرمائه بالحصص ويحبسه فيما بقي إن
~~تبين
# PageV06P597
# لدده واتهم. ولابن محرز: إن قام به من حل دينه ومن لم يحل لم يفلس إلا أن
~~يغترق ما حل بيده ولم يفضل عنه إلا يسير لا يرجى في حركته له أداء حقوق
~~الآخرين.
# (أو غاب إن لم يعلم ملاؤه) من المدونة: روى ابن وهب عن مالك: من قام بدين
~~على غائب ولعله كثير المداينة لغير من حضر فأرى أن تباع عروضه لمن حضر
~~ويقضي.
# قال ابن القاسم في العتبية: قال ابن حبيب في الغائب يقوم به بعض غرمائه
~~وليس فيما حضر من ماله وفاء. فإن كان قريبا كالأيام اليسيرة فليكتب فيه
~~ليكشف ملاؤه من عدمه، وأما في الغيبة البعيدة لا يعرف فيها ملاؤه من عدمه
~~ولا يدري أين هو فهو كالمفلس ويحل المؤجل من دينه. ومن باع منه سلعة فوجدها
~~فله أخذها، وأما إن عرف فيها ملاؤه فلا يفلس ويقضي من حل دينه ويبقى المؤجل
~~ولا يأخذ البائع سلعته.
# (بطلبه وإن أبى غيره) من
# PageV06P598
# المدونة قال مالك: إذا أراد واحد من الغرماء تفليس الغريم وحبسه وقال
~~بعضهم ندعه يسعى حبس لمن أراد حبسه إن تبين لدده (ودينا حل زاد على ماله)
~~اللخمي: إن لم يكن عليه دين لغير من قام به ودينه حال كان له أن يفلسه إن
~~ادعى الغريم فقره (أو بقي ما لا يفي بالمؤجل) تقدم نص ابن محرز: لا يفلس
~~إلا أن يغترق ما حل بيده ولم يفضل عنه إلا يسير لا يرجى في حركته أداء حقوق
~~الآخرين فانظره مع هذا (فيمنع من تصرف مالي) ابن ms1489 رشد: أما بعد التفليس فلا
~~يجوز له في ماله بيع ولا شراء ولا أخذ ولا إعطاء، ولا يجوز إقراره بدين في
~~ذمته لقريب ولا بعيد (لا في ذمته)
# PageV06P599
# ابن الحاجب: تصرفه شارطا أن يقضي من غير ما حجر عليه فيه صحيح (كخلعه
~~وطلاقه وقصاصه وعفوه) ابن شاس: تصرف المفلس في غير المال كطلاقه وخلعه
~~واستيفاء القصاص وعفوه واستلحاق النسب ونفيه بلعان وقبول الوصية.
# (وعتق أم ولده وتبعها مالها إن قل) من المدونة: ليس للغرماء أن يجبروا
~~المفلس على انتزاع مال أم ولده أو مدبره.
# وقال اللخمي: اختلف في عتق المحجور عليه أم ولده فأمضاه ابن القاسم في
~~المدونة. ابن عرفة: لا أعرف مسألة إعتاق أم الولد منصوصة في المفلس نفسه
~~اه. وانظر إذا أعتق المحجور أم ولده وقلنا بإمضاء ذلك فقال ابن القاسم: لا
~~يتبعها مالها، وروى محمد يتبعها.
# (وحل به وبالموت ما أجل) ابن عرفة: المذهب حلول دين المؤجل المفلس
~~بتفليسه كالموت مطلقا. وعبارة المدونة: ما كان على مفلس أو ميت من دين مؤجل
~~فإنه يحل بالموت والفلس، وما كان له من دين مؤجل فإنه إلى أجله ولغرمائه
~~تأخيره إلى أجله
# PageV06P600
# أو بيعه الآن (ولو دين كراء) انظر هذا مع قوله بعد هذا: وأخذ المكري
~~دابته وأرضه وأخر النقل إلى ذلك الموضع، ومقتضاه أن الكراء ينفسخ فيما بقي
~~من المدة ويحل كراء ما مضى إن كان مؤجلا ويحاص به الغرماء.
# (أو قدم الغائب مليا) ابن يونس: في تفليس الغائب كلام عن بعض القرويين
~~ومنه ما نصه: أرأيت لو قدم بمال فأراد الذين لم يخل دينهم أن يأخذوا بقية
~~ديونهم حالة وآجالها لم تحل وحصاصهم إنما كانت للضرورة فالأشبه أن ليس لهم
~~ذلك، وظاهر مذهب أشهب أنهم يأخذون ذلك حالا وكأنه حكم قد مضى بحلول الدين.
~~وعلى هذا لو فلس رجل وعليه ديون إلى أجل فتحاص الغرماء في ماله فوقع لكل
~~رجل نصف حقه، ثم ورث مالا أن الذين لم تحل ديونهم يأخذونها حالة، وإن كانت
~~آجالهم لم تنقض لأنه ms1490 حكم مضى بحلول الدين، والأشبه في هذا أن تبقى بقية ما
~~لم يحل من ديونهم إلى أجله لأن السبب الذي من أجله حلت ديونهم إنما هو خلاء
~~ذمته.
# (وإن نكل المفلس حلف كل كهو وأخذ حصته ولو نكل غيره على الأصح) .
# PageV06P601
# اللخمي: قال مطرف وابن الماجشون: لو نكل المفلس من الحلف مع شاهد له بدين
~~قبل الضرب عليه فليس لغرمائه الحلف معه، فإن ضرب على يديه كان لهم أن
~~يحلفوا مع شاهديه ويستحقون، ويحلف كل واحد منهم أن الذي شهد به شاهده حق
~~ويحلف على جميع الحق وليس على ما ينوبه، ومن نكل لم يكن له أن يحاص من حلف.
# وقال ابن الماجشون: من حلف كان له بقدر نصيبه. وقال ابن عبد الحكم: له
~~جميع حقه من ذلك الدين
# وعن ابن القاسم: إذا نكل واحد منهم كان لمن حلف بقدر حقه (وقبل إقراره
~~بالمجلس وقربه) المتيطي: إقراره عند القاضي إنما يثبت ما أقر به في مجلسه
~~أو قربه. رواه محمد. وما بعد ذلك لغو في ذلك المال لأنه بتمام إقراره حجر
~~عليه فيه. اللخمي: الصواب إن بادر بعض الغرماء بالحجر عليه أن يسأله الإمام
~~عن ديونهم فيثبت ما اعترف به ويشهد عليه، ولو لم يقبل إلا قول من رفعه
~~للحاكم بطلت أموال الناس لأن أكثر بيعهم دون بينة. وإن قال بعد أن كشف عن
~~ديونه أنسيت كذا قبل قوله بالقرب وقد قبلوا قول عامل القراض قرب تسليم
~~ماله: أنسيت النفقة. ابن عرفة: ما استصوبه اللخمي هو نقل ابن رشد عن ابن
~~حبيب (إن ثبت دينه بإقراره لا ببينة وهو في ذمته) عبارة ابن الحاجب يقبل
~~إقراره في المجلس أو عن قرب ثم لا يقبل إلا ببينة اه. ولا شك أن هذا هو
~~مراد خليل فانظره. وعبارة المدونة قال مالك: من أقر لرجل قبل التفليس يريد
~~أو وقت القيام عليه بمال فإنه يدخل مع من داينه ببينة، وإن
# PageV06P602
# أقر له بعد التفليس فلا يدخل فيما بيده من مال ويتحاص في هذا ms1491 المال أهل
~~دينه دون المقر له، فإن أفاد مالا بعد ذلك دخل فيه هذا المقر له حين
~~التفليس، ومن بقي أي من الأولين شيء لأن التهمة إنما كانت في المال الأول
~~(وقبل تعيينه للقراض وللوديعة إن قامت بينة بأصله) ابن المواز: لو قال هذا
~~قراض فلان أو وديعته لقبلت قوله. ابن يونس: يريد إذا تقدم إقراره قبل
~~التفليس أن بيده للمقر له قراضا أو وديعة.
# (والمختار قبول قول الصانع بلا بينة) اللخمي: اختلف في الصانع يفلس فيقر
~~فيما بيديه أن هذا لفلان فقال مالك: لا يقبل قوله.
# وقال ابن القاسم: يقبل إقراره لمن أقر له وإن لم يكن لهم بينة. وقول ابن
~~القاسم أحسن لأن الصناع منتصبون لمثل هذا وليست العادة الإشهاد عند الدفع
~~ولا يعلم ذلك إلا من قولهم. ابن يونس: إنما قبل ابن القاسم قول الصانع لأن
~~الغالب أن ما في أيديهم أمتعة الناس فلا يتهم أن يصرفه من واحد إلى واحد.
~~انظر رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب تضمين الصناع.
# (وحجر أيضا إن تجدد مال) ابن عرفة: قول ابن شاس " المال المتجدد يحتاج
~~إلى حجرتين " واضح فيما علم تجدده.
# وفي نوازل ابن الحاج: إن زادت المدة على ستة أشهر فلا بد من استئناف عدم
~~آخر إلا أن يطرأ له مال فلغريمه أن يقوم عليه وإن كان في أقل مدة (وانفك
~~ولو بلا حكم) ابن شاس: إن لم يبق للمفلس مال واعترف بذلك الغرماء انفك
~~الحجر عنه ولا يحتاج لفك القاضي. ابن عرفة: هذا ظاهر الروايات.
# قال مالك في المدونة: إن داين الناس بعد التفليس ثم فلس ثانية فمن داينه
~~أخيرا أولى من الأولين، فظاهر قوله " داين الناس " ارتفاع الحجر عنه دون
~~حكم حاكم، وكذا قولها: ليس للمفلس أن يتزوج في المال الذي فلس فيه وله أن
~~يتزوج فيما أفاد بعد ذلك (ولو مكنهم الغريم فباعوا واقتسموا ثم داين غيرهم
~~فلا دخول للأولين كتفليس حاكم) ابن عرفة: قول ابن الحاجب " لو مكنهم
# PageV06P604
# الغريم من ماله فاقتسموه ms1492 ثم تداين فليس للأولين دخوله فيما بيده إلا أن
~~يكون فيه فضل ربح كتفليس السلطان " هو نص ابن القاسم وسماع أصبغ (إلا كإرث
~~وصلة وأرش جناية) من المدونة بعد كلام ما نصه: إذا فلس ثانية كان المقر لهم
~~آخرا أولى بما في يديه من الغرماء الأولين إلا أن يفضل شيء عن دينهم لأن ما
~~بيده هو من المعاملة الثانية إذا كان قد عومل بعد التفليس وباع واشترى لأنه
~~مال لهم إلا أن يكون المال الذي أفاده بعد التفليس إنما أفاده بإرث أو صلة
~~أو أرش جناية ونحوه فإن الأولين والآخرين يدخلون فيه.
# (وبيع ماله بحضرته) ابن شاس: الحكم الثاني بيع ماله وقسمته ويبيع الحاكم
~~بحضرة المفلس (بالخيار ثلاثا) ابن يونس: قال مالك: يستأني في بيع ربع
~~المفلس يتسوق به الشهر والشهرين، وأما الحيوان والعروض يتسوق بها يسيرا
~~والحيوان أسرع بيعا.
# وقال في المدونة: ومن شأن بيع السلطان عندنا أن يبيع بالخيار ثلاثة أيام.
# قال سحنون: يبيع بالخيار لعل زائدا يأتيه (ولو كتبا) محمد.
# قال مالك: يباع عليه سريره ومصحفه ولا تباع الكتب في دين الميت والوارث
~~وغيره فيها سواء ممن هو لها أهل، وإلى هذا ذهب سحنون. أبو محمد وغيره من
~~أصحابنا يجيز بيعها. بيعت كتب ابن وهب بعد موته بثلاثمائة دينار.
# قال ابن عبد الحكم: وأصحابه حينئذ متوافرون فما أنكروا ذلك (وثوبي جمعته
~~إن كثرت قيمتهما) من المدونة قال مالك: يبيع الإمام عليه عروضه كلها وداره
~~وخادمه وسرجه وسلاحه وخاتمه وغير ذلك إلا ما لا بد له من ثياب جسده، ويبيع
~~عليه ثوبي جمعته إن كانت لهما قيمة، وإن لم تكن لهما تلك القيمة فلا.
### | [بيع آلة الصانع إذا فلس]
# (وفي بيع آلة الصانع تردد) قال أبو حفص: الصانع إذا فلس ترك له آلة
~~البناء إن كان بناء وكذلك جميع الصناع تترك لهم الآلة لأنهم بها يتمعشون
~~لكنهم يجعلونها في الزكاة في مقابلة ديونهم إذا لم يفلسوا. البرزلي: حكم
~~بعض أصحابنا ببيعها فذكرت له فتيا أبي حفص فقال: إنما ms1493 بعتها لأنه ينتصب بها
~~للناس يغرهم بذمته فأقطع عنهم مادته حتى يكون أجيرا تابعا.
# (وأوجر رقيقه بخلاف مستولدته) ابن المواز: قال مالك: ليس لغرماء المفلس
~~أن يؤاجروا أم
# PageV06P605
# ولده، ولهم أن يؤاجروا مدبره ويبيعوا كتابة مكاتبه. اللخمي: وتباع خدمة
~~معتقة إلى أجل وإن طالت، وإن فلس المخدم بيع ما قرب وما اكترى ونفذ بيع له
~~(ولا يلزم بتكسب) من المدونة قال مالك: الأمر الذي لا اختلاف فيه عندنا أن
~~الحر إذا فلس لا يؤاجر.
# قال ابن القاسم: ولا يستعمل لقوله تعالى {وإن كان ذو عسرة} [البقرة: 280]
~~اللخمي: هذا إن كان تاجرا وإن كان صانعا يداين ليقضي من عمله، فإن عطل أجبر
~~على العمل فإن أبى استؤجر في صنعته (وتسلف) قال ابن القاسم: إن تصدق عليه
~~بدنانير يؤديها في دينه لم يجبر على قبولها، وكذلك لو بدل وسلف أو معونة
~~إلى أجل فلا يجبر على قبول ذلك (واستشفاع وعفو للدية وانتزاع مال رقيقه أو
~~ما وهبه لولده) ابن المواز قال مالك: ليس لغرماء المفلس أن يجبروه على
~~اعتصار ما وهب لولده أو نحله ولا على شفعة له فيها فضل، وكذلك شفعة الميت
~~والورثة أولى منهم. وانظر الخيار تقدم قوله " ولغريم ولا كلام لوارث " ابن
~~الحاجب: ولا تؤاجر مستولدته بخلاف مدبرته ولا ينزع مالهما. انظر قبل هذا
~~عند قوله " كسلف " وعند قوله " كعتق أم ولده " (وعجل بيع الحيوان واستؤني
~~بعقاره كالشهرين) تقدم هذا عند قوله " بالخيار ثلاثا ".
# (وقسم بنسبة الديون) ابن شاس: الحكم الثاني بيع ماله وقسمه على نسبة
~~الديون، فإن اختلفت أجناسها من العين والعروض والطعام المسلم إليه فيه قوم
~~لكل واحد قيمة دينه بقيمته يومه حين الفلس أو الموت، وقسم المال بينهم على
~~تلك الحصص واشترى لكل واحد منهم بما صار إليه من المحاصة سلعته أو ما بلغ
~~منها، ولا يدفع لأحد من أرباب الطعام ثمن، وكذلك أرباب العروض إلا أن يكون
~~أسلم عرضا في عرضين (بلا بينة حصرهم) ابن شاس: لا يكلف الغرماء حجة على أن
~~لا غريم سواهم ms1494 ويكون المعول على أنه لو كان لظهر (واستؤني به إن عرف بالدين
~~في الموت فقط) ابن يونس: ظاهر حديث عمر تعجيل قسم مال المفلس بين غرمائه
~~بعد إشهار ذلك بقوله إنا نقسم ماله بالغداة، فمن كان له شيء فليأتنا.
# وقال مالك: يستأنى بقسم مال الميت المعروف
# PageV06P606
# بالدين لاجتماع بقية غرمائه (وقوم مخالف النقد يوم الحصاص واشترى له بما
~~خصه) تقدم نص ابن شاس بهذا.
# وقال ابن رشد: معرفة وجه التحاص أن يصرف مال الغريم من جنس ديون الغرماء
~~إن كانت ديونهم دراهم أو طعاما إن كانت ديونهم طعاما على صفة واحدة، فإن
~~كانت ديونهم مختلفة دنانير ودراهم أو دراهم وطعاما أو عروضا ودنانير وما
~~أشبه ذلك صرف مال الغريم عينا، إما دنانير وإما دراهم على الاجتهاد في ذلك
~~ويباع ماله من الديون إلا أن يتفق الغرماء على تركها حتى تقبض عند حلولها،
~~ثم يحصل جملة ديونهم إن كانت صفة واحدة، أو قيمتها إن كانت مختلفة، حلت أم
~~لم تحل لأن التفليس معنى يفسد الذمة ويقتضي حلول الدين كالموت، هذا مذهب
~~ابن القاسم
# وقال سحنون: إن العرض المؤجل يقوم يوم التفليس على أن يقبض إلى أجله وهو
~~بعيد، لأن المال لو كان فيه وفاء لعجل له حقه أجمع ويلزمه مثله في العين
~~المؤجل، وهذا لم يقله هو ولا غيره. وينظر ما يقع من ذلك جميع مال المفلس
~~فإن كان النصف كان لكل منهم نصف دينه وأتبع الغريم
# PageV06P607
# بالنصف الباقي، وإن كان الربع كان الربع وأتبع الغريم بثلاثة أرباع دينه
~~بمن كان دينه منهم من صنف مال الغريم دفع إليه ما وجب له منه، ومن لم يكن
~~دينه من صنف مال الغريم ابتيع له ما وجب له من صنف عرضه إن كان دينه عرضا،
~~أو صنف طعامه إن كان دينه طعاما، فإن غلا السعر أو رخص فلا تراجع له في ذلك
~~بينه وبين الغرماء وإنما التحاسب في ذلك بينه وبين الغريم يتبعه بما بقي من
~~حقه (ومضى إن رخص أو غلا) تقدم ms1495 نص ابن رشد أن هذا بالنسبة إلى ما بينه وبين
~~الغرماء.
# وأما بالنسبة إلى ما بينه وبين الغريم فإنه يتبعه بجميع ما بقي له (وهل
~~يشترى في شرط جيد أدناه أو وسطه قولان) الباجي: يعتبر فيما يشترى له الصفات
~~التي اشترطها، فإن وصفه بأنه جيد فقال ابن عبد الحكم: يشترى له أدنى ما تقع
~~تلك الصفة عليه، وقيل أوسط تلك الصفة (وجاز الثمن إلا لمانع كالاقتضاء) ابن
~~رشد: من لم يكن دينه من صنف مال الغريم ابتيع له ما وجب له من صنف دينه ولم
~~يسلم إليه دنانير، فإن أراد أن يأخذها ولا يشتري له بها شيئا لم يجز ذلك إن
~~كان الذي له طعام من سلم لأنه يدخله بيع الطعام قبل أن يستوفي إن كان الذي
~~صار له في المحاصة أقل مما ينوب ذلك الجزء من الطعام أو أكثر، وإن كان مثله
~~سواء دخله البيع والسلف.
# وإن كان الذي له الطعام من قرض فذلك جائز بكل حال لا يدخله شيء، وإن كان
~~الذي له عرض من سلم لم يجز وقد قيل إن التفليس يرفع التهمة يعني فيجوز في
~~التفليس ما لا يجوز في الاقتضاء. ابن عرفة: الحاصل أن في هذا روايتين.
# (وحاصت الزوج بما أنفقت وبصداقها كالموت لا بنفقة الولد) ابن عرفة في
~~ثاني نكاحها: تضرب المرأة مع غرماء زوجها بما أنفقته في سيره على
# PageV06P608
# نفسها لا على ولده الصغير، وفي ثاني زكاتها تحاصص المرأة بمهرها في الموت
~~والفلس خلافا للجلاب.
# (وإن ظهر دين أو استحق مبيع وإن قبل فلسه رجع بالحصة) عبارة ابن الحاجب:
~~إذا ظهر غريم رجع على كل واحد بما يخصه، وكذلك لو استحق مبيع. وعبارة
~~المدونة قال ابن القاسم: وإذا فلس رجل أو مات فاقتسم غرماؤه ثم طرأ غريم له
~~لم يعلم به رجع على الغرماء بقدر ما كان ينوبه في المحاصة أن لو حضر ويتبع
~~كل واحد بما صار إليه من ذلك في ملائه وعدمه، ولا يأخذ مليا أو حاضرا عمن
~~مات أو أعدم ms1496 وليتبع ذمة كل واحد مثل أن يكونوا ثلاثة لكل واحد منهم مائة
~~غاب أحدهم ولم يعلم به وبيد المفلس مائة فاقتسمها الحاضران فإن القادم يتبع
~~ذمة كل واحد بسبعة عشر إلا ثلثا. ابن شاس: وكذلك لو خرج المبيع مستحقا لرجع
~~على كل واحد بجزء من الثمن يقتضيه الحساب. ابن عرفة: ومثل هذا في المدونة
~~انتهى. انظر أنت قوله " وإن قبل فلسه " المناسب أن يقول هو ظهور دين. وانظر
~~قول المدونة وإن طرأ عبارة خليل وإن ظهر.
# وفي نوازل عيسى. وانظر أيضا من هذا المعنى إذا قسمت تركة ميت ولإنسان دين
~~على تلك التركة فلم يقم به حتى قسمت المنصوص أيضا لابن القاسم وغيره أن
~~حضوره وسكوته يبطل دعواه ذلك الدين.
# قال مطرف: إلا أن يكون له عذر من خوف أو لكونه لم يجد عقدا فإنه يحلف أنه
~~ما كان تركه للقيام إلا لما يذكر ويأخذ حقه (كوارث أو موصى له على مثله)
~~رواية ابن القاسم وقوله وقول أصبغ إن طرأ لوارث على الورثة والموصى له على
~~الموصى لهم كالغريم يطرأ على الغرماء، حكم الجميع واحد ولا يأخذ أحد من
~~هؤلاء مليا عن معدم بخلاف الغريم يطرأ على وارث أو موصى لهم فإنه يأخذ
~~المليء منهم بجميع ما صار إليه إلى مبلغ حقه. ابن يونس: لأنه يبدأ عليهم
~~ليس لهم معه شيء حتى يستوفي هو دينه فهو بخلاف وارث يطرأ على ورثة أو غريم
~~يطرأ على غرماء.
# (وإن اشتهر ميت بدين أو علم وارثه وأقبض رجع عليه وأخذ مليء عن معدم ما
~~لم يجاوز ما قبضه ثم رجع على الغريم وفيها البداءة بالغريم وهل خلاف أو على
~~التخيير؟ تأويلان) من المدونة قال مالك: يستأنى بقسم مال الميت المعروف
~~بالدين لاجتماع بقية غرمائه، وكذلك إن مات في غيبته.
# قال
# PageV06P610
# في المدونة أيضا. فإن قضى الوصي أو الورثة بعض الغرماء يعني جميع ما خلفه
~~الميت، فإن لم يكونوا علموا ببقية الغرماء ولم يكن الميت موصوفا بالدين فلا
~~شيء على وارث ولا على وصي ms1497 ويرجع الغرماء القادمون على الذين اقتضوا بما كان
~~ينوبهم في المحاصة من المال، فإن كان الوارث أو الوصي قد علم بالدين أو كان
~~الميت موصوفا بالدين رجع الغرماء القادمون على الورثة أو الوصي بحصصهم
~~ويرجع الورثة أو الوصي بذلك على الغرماء الذين اقتضوا أولا.
# وقال ابن القاسم في باب آخر: إن للغرماء القادمين إن وجدوا الغرماء
~~معدمين رجعوا على الورثة. ابن يونس: وهذا والأول سواء وإنما معناه أنهم
~~مخيرون بين أن يرجعوا على الورثة والوصي، وبين أن يرجعوا على الغرماء
~~الأولين. وقيل: إنه اختلاف قول وليس هذا بشيء انتهى. فقد تبين أن هذا هو
~~الفقه الذي اختصر خليل، فقوله " وأخذ مليء عن معدم ما لم يجاوز ما قبضه "
~~مقحم في غير موضعه إذ ليس من فروع هذه المسألة، وإنما هو فرع طرو غريم على
~~وارث أو موصى له فإنه يأخذ المليء عن المعدم ما لم يجاوز ما قبضه وما لم
~~يزد على حقه كما تقدم قبل هذا الفرع. انظر لم يذكر عند قوله " وظهر دين "
~~ما الحكم بالنسبة للمليء والمعدم أدركني وهم فقلت ما قلت إذ بين قوله "
~~وأخذ مليء " أنه يعني في رجوع الغريم على الورثة.
# (فإن تلف نصيب غائب عزل فمنه) من المدونة قال ابن القاسم: ينبغي للقاضي
~~أن يعزل لمن غاب من غرماء المفلس حصته، ثم إن هلك ما عزل كان ممن عزل له.
~~وروى أشهب أنه من الغريم (كعين وقف لغرمائه لا عرض وهل إلا أن يكون بكدينه؟
~~تأويلان) ابن عرفة: في هذه المسألة خمسة أقوال. وعبارة ابن يونس: إذا أوقف
~~الإمام مال مفلس ليقضيه غرماءه فهلك في الإيقاف، فروى ابن القاسم أن العروض
~~وشبهها من المفلس والعين من الغرماء. ووجهه أن العرض لما كان للمفلس نماؤه
~~كان عليه تواه، وأن العين لما لم يكن فيه نماء كان من الغرماء. ابن عرفة:
# PageV06P611
# ولم يقيد المازري والباجي هذا بشيء، وعزا عبد الحق لبعضهم أن معنى قوله "
~~أن العرض من المدين " أن دين الغرماء ليس مماثلا له ولو ms1498 كان مماثلا له لكان
~~منهم.
# وقال ابن رشد: قول ابن القاسم إن ما يحتاج لبيعه هو من المدين لأنه على
~~ملكه يباع وما لا يحتاج إلى بيعه فهو من الغرماء.
# PageV06P612
# (وترك له قوته والنفقة الواجبة عليه لظن يسرته) من المدونة قال مالك:
~~يترك للمفلس ما يعيش به هو وأهله الأيام.
# قال في الواضحة: الشهر ونحوه. قال في العتبية: هو وأهله وولده الصغير
~~انتهى. نقل ابن رشد.
# وقال المازري: التحقيق في قدر ما يترك لعيشه اعتبار حال المفلس في كسبه،
~~فيترك له قدر ما يرى أن يبلغه لتحصيل معيشته، فإن كان صانعا ينفق على أهله
~~من خدمته لم يترك له شيء. ومن الأشياخ من قال: يترك له نفقة اليومين
~~والثلاثة خوف مرضه.
# وقال اللخمي: ليس هذا ببين لأن المرض نادر والغالب أن المفلس يدخر ويكتم
~~(وكسوتهم) ابن حبيب: يترك له كسوة له ولأهله. ابن رشد: وشك مالك في كسوة
~~زوجته. ابن يونس: إن كان قد كساها إياها قبل التفليس وليس فيها فضل فلا
~~تنزع عنها.
# قال بعض القرويين: الأشبه أن تترك لزوجته كسوتها لأن الغرماء إنما عاملوه
~~على النفقة على نفسه وولده الصغار ونفقة زوجته وكسوتها فيجب أن يترك ذلك
~~لها (كل دستا معتادا) قال في الاستغناء: لا يترك عليه إلا ما يواري عورته
~~بين الناس وتجوز به الصلاة إلا أن يكون
# PageV06P613
# في الشتاء ويخاف عليه الموت فيترك عليه ما يقيه البرد (ولو ورث أباه بيع
~~لا وهب له إن علم واهبه أنه يعتق عليه) سمع أبو زيد ابن القاسم: إن ورث
~~أباه فالدين أولى به ولا يعتق عليه ولو وهب له عتق عليه لأنه إنما وهب له
~~لعتقه لا للغرماء. ابن عرفة: في هذه المسألة ثلاثة أقوال وهي على الخلاف في
~~العتق بالقرابة هل يفتقر لحكم أم لا.
### | [حبس المفلس]
# (وحبس لثبوت عسره إن جهل حاله) ابن الحاجب: من أحكام الحجر على المفلس
~~حبسه. ابن رشد: حبس الغريم إنما يكون ما لم يثبت عدمه ويظهر فقره. وحبس
~~المديان على ثلاثة ms1499 أوجه: حبس تلوم واختبار في جهل حاله ويكون ذلك بقدر ما
~~يستبرأ أمره ويكشف عن حاله فإرسال هذا المحبوس للتلوم والاختبار أن يعطي
~~حميلا حتى يكشف عن أمره ولا يحبس. ففي المدونة في هذا الوجه يحبس أو يؤخذ
~~عليه حميل. فقال التونسي: يريد بالوجه لا بالمال في قول ابن القاسم لإحضاره
~~عند انقضاء المدة التي يجب فيها سجنه لاختبار حاله، فإن أحضره برئ من
~~الضمان، وإن لم يحضره غرم وإن تبين أنه عديم من أجل اليمين اللازمة له (ولم
~~يسأل الصبر بحميل بوجهه) تقدم نص ابن رشد: إن سأل هذا المحبوس أن يعطى
~~حميلا حتى يكشف عن أمره أنه يؤخذ عليه حميل بوجهه (يغرم إن لم يأت ولو أثبت
~~عدمه) تقدم نص ابن رشد: إن لم يحضره غرم وإن تبين أنه عديم (أو ظهر ملاؤه
~~إن تفالس) سيأتي
# PageV06P614
# إن عرف بالوفر لا يؤجل ولا يؤخر (وإن وعد بقضاء وسأل تأخيرا كاليومين
~~أعطى حميلا بالمال) ابن رشد: أما إذا حل الدين ولم يتفالس ولم يقل لا شيء
~~لي وسأل أن يؤخر ويوعد بالقضاء فليؤخره الإمام حسبما يرجو له.
# قال سحنون: يؤخره يوما أو نحوه، ووجهه أن تعذر القضاء قد يتجه على أكثر
~~الناس إلا أن يكون رجل قد عرف بالوفر وأن عنده الناض فلا يؤجل ولا يؤخر
~~(وإلا سجن) ابن رشد: الوجه الثاني حبس من أدان واتهم أنه خبأ مالا وغيبه
~~فإنه يحبس حتى يؤدي أو يثبت عدمه فيحلف ويسرح، فإن سأل هذا المحبوس للدد
~~والتهمة أن يعطى حميلا بوجهه إلى أن يثبت عدمه لم يمكن من ذلك لأن التضييق
~~بالسجن واجب عليه للتهمة اللاحقة، فإن أراد أن لا يسجن أعطى حميلا غارما.
### | [حبس من تقعد على أموال الناس وادعى العدم فتبين كذبه]
# (كمعلوم الملاء) ابن رشد: الوجه الثالث حبس من تقعد على أموال الناس
~~وادعى العدم فتبين كذبه فإنه يحبس أبدا حتى يؤدي أموال الناس أو يموت في
~~السجن.
# قال سحنون: ويضرب بالدرة المرة بعد المرة ولا ينجيه من السجن ms1500 والضرب إلا
~~حميل غارم (وأجل لبيع عرضه إن أعطى حميلا بالمال) ابن رشد: إن وعد المدين
~~بالقضاء وسأل أن يؤخر أخر حسبما يرجى له ولا يعجل عليه بيع عرضه للحين،
~~الروايات بذلك مسطورة في المدونة وغيرها (وفي حلفه على عدم الناض تردد) ابن
~~عرفة: من طلب التأخير لأداء ما عليه ففيه طرق عياض في تحليفه أنه ما أخفى
~~ناضا إن لم يعرف به ثالثها إن كان من التجار لابن دحون وأبي علي الحداد
~~وابن زرب وهو على الخلاف في أيمان التهم (وإن علم بالناض لم يؤخر) تقدم نص
~~ابن رشد: إلا أن يكون رجلا قد عرف بالوفر وأن عنده الناض فإنه لا يؤخر
~~(وضرب مرة بعد مرة) تقدم نص سحنون بهذا.
# (وإن شهد بعسره أنه لا يعرف له مال ظاهر ولا باطن حلف كذلك وزاد وإن وجد
~~ليقضين) وانظر أيضا قد نص ابن رشد أنه إذا أثبت عدم الغريم أو انقضى أمد
~~سجنه فلا يطلق حتى يستحلف ما له مال ظاهر ولا باطن، وإن وجد مالا ليؤدين
~~إليه حقه وإنما وجب استحلافه لأن البينة إنما تشهد على العلم لا القطع.
~~المتيطي: ومن لم يكن له مال يؤدي منه فهو في نظرة الله لا يؤاجر ولا يستعمل
~~لأن الدين إنما تعلق بذمته. ابن المواز: حرا كان أو عبدا مأذونا له في
~~التجارة. قاله مالك وجمهور أهل العلم.
# (وحلف الطالب إن ادعى عليه علم العدم) المتيطي إن زعم المدين علم رب
~~الدين عدمه لزمه اليمين أنه ما علم عدمه، فإن نكل حلف المدين. قاله غير
~~واحد من الفقهاء وبه كان يفتي ابن الفخار وثبت عدمه. ابن عرفة: كان بعض
~~قضاة بلدنا لا يحكم بهذه اليمين وهو حسن فيما لا يظن به علم حال المدين
~~لبعده عنه (وإن سأل تفتيش داره ففيه تردد) حكى ابن سهل أنه شاهد الفتوى
~~بطليطلة إذا ادعى الطالب تفتيش
# PageV06P615
# مسكن المطلوب عند ادعائه العدم، فالحق أن يفتش مسكنه فما ألفى فيه من
~~متاع الرجل بيع عليه وأنصف الطالب ms1501 منه وأنه أنكر ذلك على أكثرهم فلم يرجعوا
~~عنه. وأنه سأل عن ذلك ابن عات فأنكره وأنكر أيضا ابن مالك وقال: أرأيت إن
~~كان الذي يلفى ببيته ودافع قال: وأعلمت ابن القطان بعمل أهل طليطلة فلم
~~ينكره وأنا أراه حسنا فيمن ظاهره " الإلداد والمطل.
# (ورجحت بينة الملاء إن بينت) ابن رشد: إن شهد قوم بالعدم وشهد آخرون
~~بالملاء ولم يعينوا مالا ففي أحكام ابن زياد أن بينة الملأ أعمل وإن كانوا
~~أقل عدالة ويحبس بشهادتهم وهذا عندي بعيد، والصواب رواية ابن أبي زيد أن
~~ذلك تكاذب وبينة العدم أعمل لأنها أثبت حكما وهو تحليفه وتسريحه والأخرى
~~نفت الحكم. ابن عرفة: في هذا طريقان، وانظر قول ابن رشد إن بينت إن كان هو
~~معنى قول خليل ولم يعينوا مالا.
# (وأخرج المجهول إن طال حبسه بقدر الدين) ابن رشد: أما حبس التلوم
~~والاختبار في المجهول الحال فبقدر ما يستبرأ أمره ويكشف عن حاله، وذلك
~~يختلف باختلاف الدين.
# وعن ابن الماجشون: يحبس في الدريهمات اليسيرة قدر نصف شهر وفي الكثير من
~~المال قدر أربعة أشهر وفي المتوسط منه شهرين.
# (والشخص وحبس النساء عند أمينة أو ذات أمين) اللخمي: وحبس النساء بموضع
~~لا رجال فيه، والأمين عليهن امرأة مأمونة لا زوج لها أو لها زوج مأمون
~~معروف بالخير (والسيد لمكاتبه) من المدونة: يحبس السيد في دين مكاتبه.
~~سحنون: هذا إن كان الدين أكثر مما على المكاتب من الكتابة (والجد) من
~~المدونة: يحبس للولد غير أبويه من الأجداد والأقارب (والولد لأبيه لا عكسه
~~كاليمين) من المدونة قال ابن القاسم: يحبس في الدين أحد الزوجين لصاحبه
~~والولد في دين الأبوين ولا يحبسان في دينه. وقد قال مالك: لا أرى أن يحلف
~~الأب للابن في دعواه عليه فاليمين أيسر شأنا من السجن قال: وإن لم أحبس
~~الأبوين للولد فلا أظلم الولد لهما ويأمرهما الإمام فيما ثبت عليهما أن
~~يقضياه.
# قال في كتاب ابن المواز: ويحبس الأب إذا امتنع من النفقة على ولده الصغير
~~لأنه يضر بهم ويقتلهم ms1502 بخلاف دين الولد على أبويه.
# (إلا المنقلبة والمتعلق بها حق لغيره) ابن رشد: لو ادعى الأب على ابنه
~~دعوى فرد عليه اليمين أو كان له شاهد على حقه قضي بيمينه اتفاقا فيهما،
~~وكذلك إن تعلق بيمينه حق لغير ابنه كالأب يدعي تلف صداق ابنته، والزوج
~~يطلبه بالجهاز. والرجل يدعي على أبي زوجته نحلة في عقد نكاحه. وانظر لو طلب
~~الأب ابنه بالنفقة عليه وأثبت العدم، هل يقضى له بالنفقة دون اليمين؟
~~والأظهر وجوب حلفه. اه من ابن رشد (ولم يفرق بين كالأخوين) محمد: لا يفرق
~~بين الأب وابنه في السجن ولا بين الإخوة.
# (والزوجين إن خلا) ابن المواز: وإذا حبس الزوجان في دين فطلب الغريم أن
~~يفرق بينهما وطلب
# PageV06P616
# الزوجان أن يجتمعا فذلك لهما إن كان السجن خاليا، وإن كان فيه رجال
~~غيرهما حبس معهم وحبست المرأة مع النساء.
# (ولا يمنع مسلما أو خادما) ابن المواز: ولا يمنع المحبوس في الحقوق ممن
~~يسلم عليه أو يحدثه وإن اشتد مرضه واحتاج إلى أمة تباشر منه ما لا يباشر
~~غيرها وتطلع على عورته، فلا بأس أن تجعل معه حيث يجوز له ذلك (بخلاف زوجة)
~~سحنون: من سجن في دين لامرأته أو غيرها فليس له أن تدخل إليه امرأة لأنه
~~سجن للتضييق عليه، فإذا لم يمنع لذته لم يضيق عليه. ابن يونس: إلا أن تشأ
~~الوصول إليه امرأته إذا سجن في دينها فذلك لها لأنها لو شاءت لم تسجنه فيه.
# (وأخرج لحد أو ذهاب عقله لعوده) من ابن يونس: وإذا قذف أحدا أخرج لإقامة
~~الحد عليه ثم يرد وإذا مرض لم يخرج إلا أن يذهب عقله فيخرج بحميل فإذا عاد
~~عقله إليه رد (واستحسن بكفيل لوجهه لمرض أبويه وولده وأخيه وقريب جدا
~~ليسلم) ابن سحنون: استحسن إذا اشتد مرض أبويه أو ولده أو أخيه أو أخته ومن
~~يقرب من قرابته وخيف عليه الموت أن يخرج فيسلم عليه، ويؤخذ منه كفيل
~~بالوجه، ولا يفعل ذلك به في غيرهم من قرابته.
# الباجي: وهذا
# PageV06P617
# استحسان والقياس ms1503 المنع من ذلك وهو الصواب عندي (لا جمعة وعيد) ابن سحنون:
~~ويمنع المحبوس الخروج إلى الجمعة والعيد وحجة الإسلام (وعدو إلا لخوف قتله
~~أو أسره) ابن يونس: لا يخرج ليغير على العدو إلا أن يخاف عليه الأسر أو
~~القتل بموضعه فيخرج إلى غيره.
### | [من أحكام الحجر الرجوع إلى عين المال]
# (وللغريم أخذ عين ماله المحاز عنه في الفلس لا الموت) ابن شاس: الحكم
~~الرابع يعني من أحكام الحجر الرجوع إلى عين المال لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أيما رجل فلس فأدرك رجل ماله بعينه فهو أحق به من غيره»
~~.
# وفي حديث آخر «وإن مات المشتري فصاحب المتاع أسوة الغرماء» وبذلك أخذ
~~مالك وأهل المدينة أن بائع السلعة أحق بها في الفلس وإن لم يكن للمفلس مال
~~غيرها.
# قال ابن المواز: بجميع الثمن زادت أو نقصت في سوق أو بدن (ولو مسكوكا)
~~ابن القاسم: إن فلس
# PageV06P618
# وقد أسلم إليه رجل مالا في طعام أو غيره فعرف الثمن بعينه أو ببينة لم
~~تفارقه منذ قبضه فدافعه أحق به، وكذلك لو أسلمه سيد العبد المأذون له في
~~سلعة ففلس العبد فربه أحق بثمنه إذا عرف وشهدت بينة لم تفارقه أن الدنانير
~~هي بعينها. وأجاز في كتاب الغصب الشهادة على دنانير بأعيانها أنها كانت
~~غصبت لفلان.
# ابن يونس: فرق بعضهم بين الدنانير المغصوبة وبين الدنانير التي أسلمها في
~~طعام أو أقال منه فقال في هذه: لا يجوز إن فارقته البينة وإن شهدت على
~~أعيان الدنانير بخلاف المغصوبة لأن هذه خرجت من يد ربها بالطوع والمغصوبة
~~بالجبر، ولا فرق بين ذلك عندي اه. انظر هذا مع قولهم إن استحق المثلي شفع
~~بقيمة الشقص، وإن غصب دراهم فاشترى بها شقصا شفع بمثلها لأنها إذا استحقت
~~غرم مثلها.
# (أو آبقا ولزمه إن لم يجده) قال ابن القاسم فيمن باع عبدا فأبق من
~~المشتري ثم فلس فطلب البائع المحاصة بثمنه على أنه إن وجد العبد أخذه ورد
~~ما حاص به فليس له ذلك، إما أن يرضى ms1504 بطلب العبد ولا شيء له غيره وإلا فيحاص
~~إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا الثمن إليه ويطلبوا الآبق.
# قال أشهب: ولا يقال إن هذا من شراء الآبق. ابن يونس: يريد لأنهم إنما
~~ردوا عن المفلس ثمنه والعبد للمفلس نما أو نقص.
# (إن لم يفده غرماؤه) من المدونة قال مالك: من باع سلعة فمات المبتاع قبل
~~أن يدفع ثمنها وهي قائمة بيده فالبائع أسوة الغرماء في ثمنها، وإن فلس
~~المبتاع وهي قائمة بيده كان البائع أحق بها، وإن لم يكن للمفلس مال غيرها
~~إلا أن يرضى الغرماء بدفع ثمنها إليه فذلك لهم.
# (ولو بمالهم) من المدونة قال مالك: من وجد أمته التي باع بيد المبتاع بعد
~~أن فلس كان أحق بها إلا أن يعجل له الغرماء الثمن.
# قال في كتاب محمد: أو يضمنوه له وهم ثقات أو يعطوه به حميلا ثقة، وكان
~~ابن كنانة يقول: ليس للغرماء أن يفدوها من أموالهم من
# PageV06P619
# ابن يونس.
# (وأمكن البضع وعصمة وقصاص) ابن الحاجب: من أحكام الحجر الرجوع إلى عين
~~المال بشرط أن يكون بمعاوضة محضة فلا يثبت في النكاح والخلع والصلح لتعذر
~~استيفاء العوض، ونحوه لابن شاس. ابن عرفة: في هذا نظر انظره فيه.
# (ولم ينتقل لا إن طحنت الحنطة) ابن الحاجب من شروط الرجوع في عين المال
~~في التفليس أن لا ينتقل لعوض كطحن الحنطة.
# قال أصبغ: من اشترى قمحا فزرعه أو طحنه ثم فلس لم يكن للبائع أخذه. انظر
~~إن كان هذا القمح الذي طحنه كان مغصوبا (أو خلط بغير مثل) من المدونة قال
~~ابن وهب عن مالك: من ابتاع زيتا فصبه على زيت آخر له، أو دفع إلى صراف
~~دنانير فصبها في كيسه، أو اشترى بزا فرقه وخلطه ببز غيره، وذلك كله بمحضر
~~بينة ثم فلس المبتاع فالبائع أحق بمقدار زيته ووزن دنانيره وأخذ بزه وهو
~~كعين قائمة، وليس خلط المبتاع إياه يمنع البائع من أخذه.
# قال أصبغ: إلا أن يخلطه بغير نوعه مثل أن يصب زيت الفجل على زيت الزيتون ms1505
~~أو القمح المنقى على المغلوث أو المسوس حتى يفسده فيكون كما قد فات.
~~الداودي: من كان له دين على مغترق الذمة لم يجز لأحد أن يقتضي شيئا من دينه
~~وسيأتي في آخر الوديعة أن له أن يأخذ قدر ما يصير له بالمحاصة (أو سمن زبده
~~أو فصل ثوبه أو ذبح كبشه) أصبغ: من اشترى زبدا فعمله سمنا، أو ثوبا فقطعه
~~قميصا، أو خشبة فعمل منها بابا، أو كبشا فذبحه، أن ذلك فوت وليس لبائعه غير
~~المحاصة بخلاف العرصة تبنى والغزل ينسج لأن هذا عين قائمة زيد فيها غيرها.
~~ابن يونس: وقيل يشبه أن يكون النسج تفويتا.
# (أو تتمر رطبه) قال مالك: من باع ثمرة حائطه في رءوس النخل ثم فلس
~~مبتاعها بعد يبسها الأخير أخذها بائعها، وقد اختلف في ذلك قول مالك وأخذ
~~أصبغ بالنهي عن ذلك (كأجير رعي ونحوه) من المدونة قال مالك: أما الأجير على
~~رعاية الإبل أو على رحى الماء فهو أسوة الغرماء في الموت والفلس. ابن
~~المواز: وكذلك أجير لك يبيع لك في حانوتك بزا أو غيره. وقال في كتاب محمد:
~~ولو استأجر أجيرا يدرس له ببقر الأجير ففلس صاحب الأندر فصاحب البقر أحق
~~بالأندر لأنه لا ينقلب به صاحبه ولا يحتوي عليه بخلاف صانع استعملته في
~~حانوتك، فإذا كان الليل انصرف هذا لا يكون أحق به في فلس ولا موت (وذي
~~حانوت فيما به) من المدونة قال مالك: أرباب الحوانيت والدور أسوة
# PageV06P620
# غرماء مشتريها في الموت والفلس وليسوا أحق بما فيها من متاع.
# (وراد لسلعة بعيب) ابن رشد: على أن الرد بالعيب نقض بيع.
# قال ابن القاسم في الموازية: من رد عبدا بعيب ففلس بائعه والعبد بيده قبل
~~قبض الراد ثمنه لا يكون أحق به من الغرماء، وعلى أنه ابتداء بيع يكون أحق
~~به. ابن عرفة: هذا نص في أنه بعد الرد ونحوه لفظ النوادر خلافا لقول
~~المازري واللخمي اختلف إن لم يرد البيع حتى فلس البائع (وإن أخذت عن دين)
~~انظر بعد هذا عند ms1506 قوله " وفي كون المشتري أحق بالسلعة تفسخ " وعبارة ابن
~~يونس: أما لو أخذ السلعة عن دين أخذا فاسدا فلا يكون أحق بها. قاله بعض
~~القرويين.
# (وهل القرض كذلك وإن لم يقبضه مقترضه أو كالبيع خلاف) ابن المواز: أما لو
~~أسلفه مالا عينا أو عرضا فعرف عينه في الفلس فربه أسوة الغرماء، وسواء قبض
~~السلف أو لم يقبضه وإنما الأثر في البيع اه. وما نقل ابن يونس ولا الشيخ
~~ابن أبي زيد خلاف هذا.
# وقال المازري: قوله أم لم يقبضه قد يسبق إلى النفس اعتراضه لأن من بيده
~~سلعة لم يسلمها فهو أحق بها في الموت والفلس.
# PageV06P621
# ثم وجهه المازري: وقال ابن رشد: مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك وعامة
~~أصحابه أن المقرض أحق بقرضه خلاف قول ابن المواز.
# وقال المازري: قول ابن المواز هو المشهور (وله فك الرهن وحاص بفدائه لا
~~بفداء الجاني) ابن شاس: إذا وجد العبد الذي باعه مرهونا فهو بالخيار بين أن
~~يدعه ويحاص بالثمن، أو يفديه ويأخذه بالثمن كله زاد أو نقص، ويحاص بما فداه
~~به بخلاف ما لو وجده جانيا ففداه وأخذه بالثمن فإنه لا يرجع بشيء مما فداه
~~به، وعزا ابن عرفة مسألة الرهن لسماع ابن القاسم ومسألة الجناية لرواية
~~محمد.
# وقال ابن يونس: الفرق بين المسألتين أن الرهن من سبب المشتري، والجناية
~~لم تتعلق بذمته لشيء يلزمه (ونقض المحاصة إن ردت بعيب وردها) ابن الحاجب:
~~لو حاص لعدمها. ثم ردت بعيب فله رد المحاصة وأخذها. والذي لابن القاسم: من
~~باع عبدا ففلس مشتريه بعد أن باعه فحاص البائع بثمنه ثم رد العبد بعيب فقال
~~البائع الأول أنا آخذه وأرد ما أخذت، فذلك له انتهى نقل ابن يونس.
# وقال ابن رشد: وعلى أشهر قولي ابن القاسم أن الرد
# PageV06P622
# بالعيب ابتداء بيع لا يكون ذلك له.
# (والمحاصة بعيب سماوي) انظر هذه العبارة والرواية عن مالك: من باع أمة
~~فعميت أو اعورت بغير جناية ثم فلس المبتاع، فإما أخذها البائع بجميع حقه أو
~~يدعها انتهى.
# وما ms1507 نقل ابن يونس خلاف هذا. وقال المازري: هو معروف المذهب.
# وقال ابن عرفة: في هذه المسألة روايتان (أو من مشتريه) الرواية أيضا عن
~~مالك أن من اشترى ثوبا فلبسه حتى خلق فالبائع بالخيار إن شاء أخذه بحقه كله
~~وإن شاء أسلمه وحاص. وحكى ابن عرفة في هذه ثلاثة أقوال (أو أجنبي لم يأخذ
~~أرشه أو أخذه وعاد لهيئته وإلا بنسبة نقصه) أما مسألة إذا كان النقص من
~~أجنبي ولم يأخذ أرشه، وأما إذا كان قد أخذ له أرشا وعاد لهيئته فقال
~~اللخمي: إن كان النقص من أجنبي وأخذ له أرشا وعاد ثم ذهب ذلك العيب
~~كالموضحة وعاد لهيئته كان للبائع عبده ولا شيء له من الأرش، وأما مسألة إذا
~~لم يعد لهيئته وكان قد أخذ له أرشا فالذي نقل ابن يونس عن مالك أن من باع
~~أمة فاعورت بجناية جان فأخذ المبتاع نصف قيمتها ثم فلس، فللبائع أخذها بنصف
~~حقه ويحاص الغرماء بالنصف الآخر، أو يسلمها الغرماء بجميع الثمن ويحاص
~~الغرماء بجميع الثمن.
# (ورد بعض ممن قبض وأخذها) من ابن يونس: إذا وجد البائع سلعته بيد المفلس
~~وقد قبض بعض ثمنها أو لم يبق له منه إلا درهم لم يأخذها إلا برد جميع ما
~~قبض أو يتركها ويحاصهم بما
# PageV06P623
# بقي له (وأخذ بعضه وحاص بالفائت) ابن شاس: إذا وجد بعض المبيع كأحد عبدين
~~أخذه وضرب بما يخص الفائت من الثمن.
# وقال مالك في العتبية والموازية والواضحة فيمن باع راويتين زيتا بعشرين
~~دينارا فقبض عشرة ثم فلس المبتاع وقد باع راوية فأراد البائع أخذ الراوية
~~التي بقيت قال: تفض العشرة التي قبض على الراويتين فيرد ما قابل إحداهما
~~وذلك خمسة دنانير، ثم يأخذ التي بقيت يريد ويحاص الغرماء بخمسة بقيت ثمن
~~الأخرى. قال: وكذلك لو كانت عشرة فلم يجد إلا واحدة فليرد عشر ما قبض
~~ويأخذه إن شاء فعلى هذا تحسب.
# (كبيع أم ولدت) اللخمي: ولادة الجارية ليس بفوت، فإن باع الأم دون الولد
~~كان للبائع أن يأخذ الولد بما ينوبه ms1508 من الثمن أن لو كانا جميعا يوم البيع
~~(وإن مات أحدهما أو باع الولد فلا حصة) أما إن ماتت الأم عند المبتاع وبقي
~~الولد أو مات الولد وبقيت الأم ففي المدونة قال مالك: من ابتاع أمة فولدت
~~عنده ثم فلس فللبائع أخذ الأمة وولدها، فإن كانت الأم قد ماتت عند المبتاع
~~وبقي الولد فليس للبائع إلا المحاصة بجميع الثمن أو أخذ الولد بجميع الثمن.
# قال في العتبية والموازية: وكذلك أيضا إن كان الولد هو الذي مات وبقيت
~~الأم ليس له أخذ الباقي منهما إلا بجميع الثمن أو يترك ويحاص، وأما إن كان
~~المشتري قد باع الولد وبقيت الأم ففي الموازية أيضا والعتبية أن البائع
~~بالخيار إن شاء أخذ الأم بجميع الثمن. وإن شاء ترك وحاص بثمنها قال: لأن
~~الأم هي المشتراة بعينها والولد كالغلة بخلاف إذا باع الأم وبقي الولد
~~فليقسم الثمن كما تقدم (وأخذ الثمرة والغلة إلا صوفا تم أو ثمرة مؤبرة)
~~موقن أنه نقص هنا شيء وما كان خليل بتارك حكم الولد إذا لم تفت الأم ولا
~~هو، وعبارة
# PageV06P624
# ابن الحاجب: ويأخذ الولد بخلاف الغلة والثمرة إلا صوفا كان على ظهرها،
~~وقد تقدم نص المدونة: من ابتاع أمة فولدت عنده ثم فلس فللبائع أخذ الأمة
~~وولدها.
# قال مالك: وكذلك من ابتاع غنما ثم فلس فوجد البائع الغنم قد تناسلت فله
~~أخذ الأمهات والأولاد كالرد بالعيب، وأما ما كان من غلة أو صوف جز أو لبن
~~حلبه فذلك للمبتاع، وكذلك النخل يجني ثمرها فهو كالغلة إلا أن يكون يوم
~~الشراء على ظهور الغنم صوف قد تم، وفي النخل تمر قد أبر واشترط ذلك المبتاع
~~فليس كالغلة وإن جد الثمرة أو جز الصوف.
# (وأخذ المكري دابته وأرضه) قد تقدم قبل هذا وحل بالفلس ولو دين كراء.
~~والذي أفتى به ابن رشد في نوازله أن من اكترى دارا لسنين معلومة بنجوم فمات
~~أو فلس فالأصح في النظر أنها لا تحل بموته ولا بتفليسه إذ لا يحل عليه ما
~~لم يقبض بعد ms1509 عوضه. وهذا أصل ابن القاسم لأنه لا يرى قبض الدار للسكنى قبضا
~~للسكنى فيأتي على مذهبه أن الكراء لا يحل بموته وينزل الورثة منزلته.
~~وعبارة أبي عمر في كافيه: من اكترى دارا سنة ولم ينقد الكراء وسكنها بعض
~~السنة ثم أفلس أو مات، فرب الدار أحق بما بقي من مدة الإجارة ويحاص غرماءه
~~بالأجرة ما مضى. وعبارة ابن عرفة فيها مع غيرها: إن أفلس مشتري منافع قبل
~~قبضها فبائعها أحق بها في " المقدمات " ويفسخ العقد كسلعة بيد بائعها. انظر
~~أنت المقدمات.
# (وقدم في زرعها في الفلس) من المدونة: من اكترى أرضا فزرعها ولم ينقد
~~الكراء ثم مات فرب الأرض أسوة الغرماء، وإن فلس فرب الأرض أحق بالزرع من
~~الغرماء حتى يأخذ كراءه. ابن يونس: وجه هذا أن الأرض لما كانت مثمرة للزرع
~~فكان ربها مخرجا للزرع فلما أكرى أرضه أشبه بائع الزرع.
# (ثم ساقيه) من المدونة قال مالك: الأجير على سقي زرع أو نخل أو أصل فإن
~~سقاه فهو أحق به في الفلس حتى يستوفي حقه، وروى ابن القاسم: مكري الأرض
~~مبدأ على الأجير ثم الأجير مبدأ على سائر الغرماء.
# (ثم مرتهنه) قال مالك: من اكترى أرضا فزرعها واستأجر أجيرا يعمل فيها
~~ورهن الزرع قال ابن حبيب: وقبضه المرتهن وفيه الأجراء ثم يفلس، فصاحب الأرض
~~والأجير مبدآن على المرتهن، فإن فضل شيء كان للمرتهن، فإن فضل شيء كان
~~للغرماء.
# (والصانع أحق ولو بموت بما بيده) من المدونة: الصناع أحق بما أسلم إليهم
~~في الموت والفلس ما كان بأيديهم لأنه كالرهن (وإلا فلا إن لم يضف لصنعته
~~شيئا) ابن رشد: إن كان الصانع قد عمل الصنعة ورد المصنوع لصاحبه فإن لم يكن
~~للصانع فيها إلا عمل يده كالخياط والقصار والنساج فالمشهور أنه أسوة
~~الغرماء.
# قال ابن القاسم: وأما إن أخرج الصانع من عنده شيئا سوى عمله مثل الصباغ
~~يجعل الصبغ من عنده. والصيقل يجعل حوائج
# PageV06P625
# السيوف من عنده، والفراء يرقع الفرو برقاع من عنده، ثم أخذ ذلك ربه ثم
~~فلس فهذا ms1510 إذا وجد بيد أربابه ينظر إلى قيمة ذلك الصبغ يوم الحكم به لا ينظر
~~هل نقص بذلك الثوب أو زاد، ثم ينظر إلى قيمة الثوب أبيض، فإن كانت قيمة
~~الصبغ خمسة دراهم وقيمة الثوب أبيض عشرة دراهم كان لصاحب الصبغ ثلث الثوب
~~وللغرماء ثلثاه إن أبى أن يحاصه إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا إليه جميع
~~أجرته (إلا النسج فكالمزيد) فيشارك بقيمة عمله. تقدم نص ابن رشد أن النساج
~~إذا دفع الثوب صار أسوة الغرماء إذ ليس له إلا عمل يده خاصة كالقصار، ونص
~~ابن شاس: النساج كالصباغ فانظر أنت في هذا. وبقي مسألة أعني من مسائل النسج
~~وهي البائع يبيع الغزل فينسجه المبتاع ثوبا ثم يفلس والثوب بيده إن أبى
~~البائع المحاصة كان شريكا بقيمة العمل من قيمة الغزل. انظر ابن يونس.
# (والمكتري بالمعينة) من المدونة قال مالك: من اكترى دابة بعينها أو عبدا
~~بعينه ثم مات المكري أو فلس ولم يقبض ذلك المكتري فالمكتري أحق بذلك حتى
~~يتم كراءه كعبد اشتراه ولم يقبضه حتى فلس بائعه فالمشتري أحق به.
# قال ابن القاسم: ولو كان الكراء مضمونا كان أسوة الغرماء في الموت والفلس
~~(وبغيرها إن قبضت) قال مالك: لو قبض الدابة يعني المضمونة وحمل عليها فهو
~~أولى بها حتى يتم له حقه (ولو أديرت) من قول مالك في القوم يتكارون الجمال
~~ثم يفلس صاحبها أن كل رجل أحق بما تحته وإن كان الجمال يديرها تحتهم. ابن
~~حبيب: وبقول مالك هذا أقول
# ابن يونس: وهو الصواب ولا فرق أن يديرها عليهم أو لا يديرها وإنما
~~المراعاة بيد من هي يوم الفلس فيكون أولى بها (وربها بالمحمول وإن لم يكن
~~معها) من المدونة قال مالك: والمكري على حمل متاع من بلد إلى بلد هو أولى
~~في الموت والفلس، كان قد أسلم دوابه إلى المكتري أو كان معها، ورب المتاع
~~معه أم لا، وهو كالرهن ولأن على دوابه وصل إلى البلد. ابن يونس: وكأنها
~~قابضة للمتاع كقابض الرهن (ما لم يقبضه ربه) ms1511 قال في كتاب ابن حبيب: وهذا ما
~~دام المتاع بيده فإذا أسلمه كان أحق به كالصناع إذا أسلموا المتاع أو لم
~~يسلموه الحكم واحد. ابن يونس: جعلوا الدواب خلاف الدور وكان ظهور الإبل
~~جائزا لما عليها ولأن في حملها لذلك من بلد إلى بلد تنمية للمتاع بخلاف
~~الدور لا تنمية فيها، فعلى هذا السفن كالدواب لا كالدور.
# (وفي كون المشتري أحق بالسلعة تفسخ لفساد البيع أو لا وفي النقد أقوال)
~~ابن رشد: من اشترى سلعة بيعا فاسدا ففلس البائع قبل أن يردها عليه المبتاع
~~فقال سحنون: المشتري أحق بها
# PageV06P626
# حتى يستوفي ثمنه.
# وقال ابن المواز: لا يكون أحق بها. وقال ابن الماجشون: إن كان ابتاعها
~~بدين فلا يكون أحق بها وهو أسوة الغرماء، وإن كان ابتاعها بنقد فهو أحق
~~بها.
# وقال ابن عرفة: لو فسخ بيع سلعة لفساده وبائعها مفلس ثالث الأقوال، وعلى
~~إحدى الطريقتين أن المبتاع أحق في النقد لا في الدين ثم أورد سؤالا على هذا
~~القول هل المؤجل هو الثمن أم السلعة؟ ثم قال: قلت: ظاهر ابن محرز أن المؤجل
~~في هذا القول هو الثمن. وظاهر النوادر أنها السلعة اه. انظر هذا كله مع ما
~~تقدم لابن يونس. أما إن أخذها أخذا فاسدا فلا يكون أحق بها لأنه كان له دين
~~كدينهم فرجع إلى ما كان (وهو أحق بثمنه وبالسلعة إن بيعت بسلعة واستحقت)
~~لما ذكر ابن رشد الثلاثة الأقوال في مسألة من اشترى سلعة شراء فاسدا وفلس
~~البائع قال ما نصه: ولا خلاف بينهم أنه إن وجد الثمن الذي دفعه بعينه أنه
~~أحق به في الفلس والموت جميعا، وكذلك من اشترى سلعة بسلعة فاستحقت السلعة
~~التي كان قبض كان أحق بالسلعة التي دفع إن وجدها بعينها في الموت والفلس
~~جميعا قولا واحدا.
# (وقضي بأخذ المدين الوثيقة أو تقطيعها) المتيطي: الذي به القضاء للذي
~~عليه الدين أخذ وثيقة الدين من صاحبها ويقضى عليه بتقطيعها.
# وقال ابن عبد الحكم: يكتب على ظهرها اه. وهذا كله فرع أن رسوم ms1512 الحقوق لا
~~تكرر. وقد حكى ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن أشهد في كتاب ذكر حقا ثم ذكر
~~أنه ضاع وسأل الشهود أن يشهدوا له بما حفظوا فلا يشهدوا إن كانوا حافظين
~~لكل ما فيه حق خوفا أن يكون قد اقتضى ومحي الكتاب.
# وقال مطرف: إن كان الطالب مأمونا شهدوا له وإلا فقول ابن الماجشون أحب
~~إلي (لا صداق قضي) المتيطي: وأما الزوجة المطلقة أو المتوفى عنها زوجها
~~يدفع إليها كالئها فليس عليها أن تدفع كتاب صداقها إلى زوجها ولا إلى ورثته
~~لما في حبس صداقها من المنفعة لها من لحوق ونسب وغير ذلك (ولربها ردها إن
~~ادعى سقوطها) المتيطي: إذا دفع الذي عليه الدين لرب الدين دينه ودفع إليه
~~رب الدين عقده الذي كان له عليه ثم جحده الاقتضاء فاستظهر له الغريم بوثيقة
~~الدين الذي لم يكن ذلك له براءة ويؤمر بردها إلى رب
# PageV06P627
# الدين إن ادعى أنها سقطت منه وما أشبه ذلك، واقضى ما عليه اليمين أنه ما
~~اقتضى من دينه شيئا.
# (ولراهن بيده رهنه بدفع الدين) من المدونة قال مالك في الراهن يقبض الرهن
~~ثم قام المرتهن
# PageV06P629
# يطلب دينه أو بعضه فزعم الراهن أنه دفعه إليه وأخذ رهنه فيحلف الراهن ولا
~~شيء عليه (كوثيقة زعم ربها سقوطها ولم يشهد شاهداها إلا بها) تقدم ما لابن
~~حبيب قبل قوله " لا صداق "، وانظر المسألة قبل ترجمة الأكرية في الدور من
~~وثائق ابن سلمون فتوى ابن زرب. قال ابن شاس.
# PageV06P630
### | [كتاب الحجر] 
### | [أسباب الحجر]
# وأسبابه سبعة: الصبا والجنون والرق والتبذير والفلس والمرض والنكاح في حق
~~الزوجة
# (المجنون محجور عليه للإفاقة) ابن رشد: لا يصح لإنسان أن يتصرف في ماله
~~إلا بأربعة أوصاف وهي: البلوغ والحرية وكمال العقل وبلوغ الرشد، ولا يصح
~~رشد من مجنون لسقوط ميزه وذهاب رأيه (والصبي) ابن رشد: لا يصح رشد من صبي
~~لضعف ميزه بوجوه منافعه (لبلوغه بثمان
# PageV06P631
# عشرة أو الحلم أو الحيض) ابن رشد: حد الرشد حسن النظر في المال ووضع
~~الأمور في مواضعها، وحد ms1513 البلوغ كمال العقل، وعلامة البلوغ الاحتلام في
~~الرجال والحيض في النساء وأن يبلغ أحدهما من السن أقصى سن من لا يحتلم.
~~المازري: المشهور أنه ثمانية عشر عاما (أو الحمل)
# PageV06P633
# ابن عرفة: وتختص الأنثى بالحيض والحمل (والإنبات وهل إلا في حقه تعالى؟
~~تردد) ابن رشد: لا خلاف عندي أنه لا يعتبر البلوغ بالإنبات فيما بينه وبين
~~الله تعالى. واختلف قول مالك فيمن وجب عليه حد وقد أنبت ولم يبلغ أقصى سن
~~من لا يحتلم وادعى أنه لم يحتلم، والأصح عندي من القولين أن يصدق ولا يقام
~~عليه حد لشك احتلامه. الطرطوشي: المراد بالإنبات الإنبات الخشن دون الزغب.
~~ابن العربي: ويثبت بالنظر إلى مرآة تسامت محل الإنبات. ابن عرفة: أنكر هذا
~~عز الدين وقال: وهو كالنظر إلى عين العورة وكذلك ابن القطان المحدث اه.
# ونقل البرزلي أن من أمارة البلوغ نتن الإبط وفرق الأرنبة من الأنف ومن
~~ذلك أن يأخذ خيطا ويثنيه ويديره برقبته ويجمع طرفيه في أسنانه فإن دخل رأسه
~~منه وإلا فلا (وصدق إن لم يرب) ابن شاس: يثبت الاحتلام بقوله إن
# PageV06P634
# كان ممكنا إلا أن تعارضه ريبة.
# (للولي رد تصرف مميز) ابن رشد: لا خلاف بين مالك وأصحابه أن الصغير الذي
~~لم يبلغ الحلم لا يجوز له في ماله معروف من هبة ولا صدقة ولا عتق وإن أذن
~~له في ذلك الأب أو الوصي، فإن باع أو اشترى أو ما يشبه البيع والاشتراء مما
~~يخرج على عوض ولا يقصد فيه إلى فعل معروف كان موقوفا على نظر وليه إن كان
~~له ولي، فإن رآه سدادا وغبطه أجازه وأنفذه وإلا أبطله ورده، وإن لم يكن له
~~ولي قدم له ولي ينظر في ذلك بوجه الاجتهاد (وله إن رشد) من المدونة قال
~~مالك: لا يجوز للمولى عليه بيع ولا عتق ولا هبة ولا صدقة ولا يلزمه ذلك بعد
~~بلوغه ورشده إلا أن يجبره الآن وأستحب له إمضاءه ولا أجبره عليه.
# وقال ابن سلمون: إن لم يعلم الولي بالنكاح ولا بالبيع حتى ms1514 ترشد المحجور
~~مضى ولابن رشد خلاف هذا.
# وقال ابن عرفة: وفيها للوصي إمضاء نكاح الصغير بنفسه. محمد: فإن جهل حتى
~~ملك نفسه مضى. ابن عات: ومثله في الوثائق المجموعة ظاهره لا تعقب للمحجور
~~بعد ملكه أمر نفسه في أفعاله مثل النظر له قبل ذلك. ولابن محرز مثله نصا.
# وقال ابن رشد: الخيار بعد ملكه أمر نفسه في أفعاله ولم يحك فيه خلافا.
# وفي نوازل ابن دحون عن ابن أبي زيد في بكر مولى عليها باعت حصة من أرض مع
~~إخوتها، فلما تزوجت طلبت الرجوع فيما باعت فقال: إن ثبت أن بيعها مع إخوتها
~~كان إباحة والبيع سداد لا غبن فيه فالبيع تام (ولو حنث بعد بلوغه) ابن رشد:
~~لا يلزمه بعد بلوغه ورشده ما حلف بحريته وحنث به في حال صغره.
# واختلف فيما حلف عليه في حال صغره وحنث في حال رشده والمشهور أنه لا
~~يلزمه (أو وقع الموقع) ابن رشد: وكذلك اختلف إذا كان ما فعله الصغير نظرا
# PageV06P635
# وسدادا مما كان يلزم الولي أن يفعله، هل له أن يرده وينقضه؟ المشهور
~~المعلوم هو المذهب أن ذلك له.
# (وضمن ما أفسد) ابن رشد: يلزم الصغير ما أفسد وكسر في ماله مما لم يؤتمن
~~عليه (إن لم يؤمن عليه) من الاستغناء: إن ابتاع المولى عليه أمة حبلت منه
~~كانت له أم ولد ولم يتبع بالثمن. ومن المدونة: من بعث يتيما في طلب آبق
~~أخذه فباعه وأتلف الثمن لرب العبد أخذه ولا شيء على اليتيم من المال الذي
~~أتلف ولا يتبع به دينا بخلاف ما أفسد أو كسر.
# وعن مطرف وابن الماجشون: ما باعه المولى عليه من متاعه وانتقد ثمنه وعثر
~~عليه رد متاعه عليه، ولا يكون من الثمن شيء دينا عليه إلا أن يدرك قائما
~~بيديه فيرد إلى صاحبه، أو يكون قد أدخله في مصالحه ووفر به من ماله ما لم
~~يكن له بد من إنفاق مثله فيه. ووقع أيضا لأصبغ في نوازله في البكر تحتاج
~~فتبيع بعض عروضها وتنفق على ms1515 نفسها وتصنع في البيع ما كان يصنعه السلطان أو
~~تبيع ذلك عليها أو من أحد أقاربها وهو غير وصي ويكون ذلك لعسر الرفع
~~للقاضي، فإن كان الذي بيع له بال فهو مردود، وإذا رد فإن كان الثمن حول في
~~نفقة لا بد منها حسب للمشتري، وإن كان الذي باعه كالدويرة الصغيرة فهو
~~نافذ.
### | [وصية ابن عشر سنين وأقل مما يقاربها]
# (وصحت وصيته كالسفيه إن لم يخلط) من المدونة: تجوز وصية ابن عشر سنين
~~وأقل مما يقاربها إذا أصاب وجه الوصية، وذلك أن لا يكون في اختلاط.
# قال محمد: وأجاز
# PageV06P636
# مالك وأصحابه وصية من يعقل ما يوصي به ابن سبع سنين وشبهه.
# قال في المدونة: وتجوز وصية المحجور عليه والسفيه والمصاب حال إفاقته لا
~~حال خبله. (إلى حفظ مال ذي الأب بعده) قال ابن القاسم: إذا ثمر ماله وحاطه
~~استوجب الرشد حتى وإن كان غير مرضي الحال. ابن هشام: وبهذا
# PageV06P641
# هو العمل.
# وقال ابن رشد: الابن في ولاية أبيه ما دام صغيرا ويخرج من الولاية ببلوغه
~~وإن لم يشهد الأب على إطلاقه من الولاية.
# هذا إن بلغ معلوما بالرشد وليس للأب أن يرد من أفعاله شيئا، فإن بلغ وهو
~~معلوم بالسفه فلا يخرجه الاحتلام من ولاية أبيه وأفعاله كلها مردودة غير
~~جائزة. واختلف إن بلغ مجهول الحال لا يعلم رشده من سفهه.
# وفي المدونة دليل على القولين. والذي في الاستغناء: للأب أن يحجر على
~~ابنه قرب بلوغه فإن بعد لم يحجر عليه إلا السلطان.
# (وفك وصي أو مقدم) ابن رشد: إن مات الأب وهو صغير وأوصى به إلى أحد أو
~~قدم عليه السلطان فلا يخرجه من ولاية أبيه ولا مقدم السلطان حتى يخرجه منها
~~الوصي أو السلطان إن كان الوصي مقدما من قبله، وأفعاله كلها مردودة وإن علم
~~رشده ما لم يطلق من الحجران. هذا قول ابن زرب أن الوصي من قبل
# PageV06P642
# القاضي لا يطلق من الولاية إلا بإذن القاضي، وأما وصي الأب فإطلاقه جائز
~~وهو مصدق فيما يذكر من حاله ms1516 وإن لم يعرف ذلك إلا من قوله.
# ابن عرفة: وقال غير ابن زرب: مقدم القاضي يكفي إطلاقه كوصي الأبد، وأخذ
~~من إرخاء الستور من المدونة: إن لم يكن لليتيم وصي فأقام له القاضي خليفة
~~كان كالوصي في جميع أمره. وانظر إذا تصرف المحجور بمرأى من وصيه وطال
~~تصرفه، أفتى ابن الحاج وابن عتاب وابن رشد أن ما لحقه من دين فإنه يلزمه
~~وتصرفه ماض.
# قال البرزلي في نوازله: وبهذا هو العمل. وقال في موضع آخر: ظاهر المدونة
~~أنه متى رآه وليه وسكت فإنه ماض، ويحمل على أنه قصد ذلك وبه جرى العمل
~~عندنا بتونس.
# ونقل من نوازل ابن حدين في ابن اشترى ملكا وثبت أنه في ولاية أبيه فقام
~~الأب يرد البيع مدعيا أنه حين البيع كان غائبا، وادعى البائع أن الأب كان
~~حاضرا. فأجاب ابن ميسور: إن أثبت الغيبة المذكورة فلا يمين عليه وإلا حلف
~~ورد البيع.
# وقال ابن زرب: إن ثبت أن البائع لم يزل مطالبا للثمن بعد قدوم الأب ثبت
~~البيع.
# قال البرزلي: وكذا العرف عندنا أن كل ما فعله المحجور بعلم حاجره فهو ماض
~~ولا مرد له، وإنما يرد ما لا شعور له به. وانظر قبل قوله في عهدة الثلاث أن
~~الوصي إن ترك النظر لمحجوره أن المحجور يرجع عليه بما نقصه، وللمتيطي: أجاز
~~ابن القاسم نكاح ذي الوصي إذا كان حين العقد بحال رشده، وكذلك ما فعل في
~~هذا الحال من ابتياع وغيره.
# وقال بعض الموثقين: وبذلك كان يفتي بعض من أدركته من الشيوخ ويدل على صحة
~~هذا قول مالك في رواية أشهب في المولى عليه أن شهادته جائزة إذا كان عدلا.
# قال المتيطي: ومذهب ابن القاسم أن المولى عليه لا تجوز شهادته وبهذا هو
~~العمل. ولابن رشد في نوازله في قاض قدم محجورا على يتيم ولم يعلم بحجره ثم
~~ثبت حجره فقال ابن رشد: الذي أقول به في هذا وأتقلده أن تقديم القاضي مخرج
~~له من الحجر إن علم بالرشد مراعاة لمذهب ابن القاسم ms1517 وأحد قولي مالك أنه إذا
~~علم الرشد لا عبرة بالولاية. عياض: ناظر ابن لبابة في المولى عليه أنه لا
# PageV06P643
# يخرج من الولاية حتى يطلقه القاضي فقال له ابن مزدم: فأنت الساعة مولى
~~عليك، فخجل وكان سبب رجوعه للقول الآخر، وسيأتي نص المنتخب أن من حسنت حاله
~~لا يحتاج لإطلاق من حجر انظر قبل " وزيد للأنثى.
# " (إلا كدرهم لعيشه) من المدونة: لا يجوز للمولى عليه بيع ولا يلزم ذلك
~~بعد بلوغه ورشده، ولا يجوز شراؤه أيضا إلا ما لا بد له منه لعيشه مثل
~~الدرهم يبتاع به لحما أو خبزا أو بقلا ونحوه يشتري ذلك لنفسه لأنه يسير وهو
~~تدفع إليه نفقته فيشتري بها ما يصلحه (لا طلاقه) اللخمي: اختلف في طلاق من
~~لم يحتلم فقال مالك: لا يلزمه.
# وقال في مختصر ما ليس في المختصر: إن ناهز البلوغ لزمه. ابن عرفة:
~~والمذهب لزوم طلاق السفيه المكلف.
### | [لا حجر على السفيه في استلحاق النسب ونفيه]
# (واستلحاق نسب ونفيه) انظر هذا العطف متعلقه في السفيه البالغ، ومتعلق
~~المعطوف عليه في الصبي. ابن شاس: لا حجر على السفيه في استلحاق النسب ونفيه
~~لأنه مكلف. ابن عرفة: هذا مقتضى قول المدونة ما ليس له فيه إلا المنفعة
~~فعله فيه جائز.
# (وعتق مستولدته وقصاص) ابن رشد: السفيه البالغ يلزمه جميع حقوق الله في
~~بدنه وماله، ويلزمه ما وجب في بدنه من حد وقصاص، ويلزمه الطلاق والظهار
~~وعتق أم ولده لأنها تشبه الزوجة التي ليس له فيها إلا الاستمتاع بالوطء
~~(ونفيه) قال ابن القاسم في البكر التي حاضت يجنى عليها عمدا فتعفو هي ويريد
~~أبوها القصاص: فليس للأب قصاص خلافا لأصبغ (وإقرار بعقوبة) تقدم نص ابن رشد
~~يلزمه ما وجب في بدنه من حد وقصاص ومن الاستغناء إذا وجب على المولى عليه
~~كفارة قتل أو ظهار صام ولم يعتق، فإن قتل عمدا صالح وليه بماله لأن تلف
~~نفسه أضر من تلف ماله ولا ينفعه بقاء ماله إذا تلفت نفسه.
# PageV06P644
### | [تصرفات الصغير قبل الحجر]
# (وتصرفه قبل الحجر ms1518 محمول على الإجازة عند مالك لا ابن القاسم) ابن رشد:
~~إن مات الأب ولم يوص به إلى واحد ولا قدم عليه السلطان وصيا ولا ناظرا فقال
~~مالك وكبراء أصحابه: أفعاله كلها بعد البلوغ جائزة نافذة، رشيدا كان أو
~~سفيها من غير تفصيل في شيء. وذهب ابن القاسم إلى أنه ينظر إلى حاله يوم
~~بيعه وابتياعه، فإن كان رشيدا جازت أفعاله، وإن كان سفيها لم يجز منها شيء،
~~واتفقوا أن أفعاله جائزة لا يرد منها شيء إن جهلت حاله ولم يعلم بسفه ولا
~~رشد (وعليهما العكس في تصرفه إن رشد بعده) ابن الحاجب: وعليهما العكس في
~~تصرفه بعد الحجر إذا رشد
# ابن عرفة: مقتضاه أن القولين في إمضاء فعل من عليه ولاية إذا كان رشيدا
~~في نفسه أنهما مخرجان على قولي مالك وابن القاسم. وقد قال ابن رشد: أجاز
~~ابن القاسم في هذا السماع نكاح اليتيم بغير إذن وصيه إن كان في ذلك رشيدا
~~في أحواله مثله لو طلب ماله أعطيه، وهذا مشهور أقواله أن الولاية الثانية
~~على اليتيم لا يعتبر ثبوتها إذا علم رشده، ولا سقوطها إن علم سفهه خلاف
~~مشهور مذهب مالك وعامة أصحابه.
# وفي منتخب الأحكام قال محمد بن أبي زمنين: المولى عليه إذا رشد وحسنت
~~حاله فما فعل في هذه الحال من بيع أو ابتياع أو غير ذلك مما ينظر فيه لنفسه
~~فهو جائز ماض وإن لم يطلقه من الحجر قاض ولا وصي، وبهذا كان يفتي من أدركت
~~من المقتدى بهم في الفتيا، ويدل على صحته ما في سماع أشهب: سأل مالك عن
~~المولى عليه لم يدفع له بعد ماله، هل تجوز شهادته؟ فقال: إذا كان عدلا
~~شهادته ماضية وإن لم يدفع إليه ماله اه. وانظر في ترجمة من ابن سلمون وارث
~~المحجور هل يرد أفعال من ورثه المحجور.
# (وزيد للأنثى دخول زوج وشهادة
# PageV06P645
# العدول على صلاح حالها ولو جدد أبوها حجرا) ابن رشد: إذا بلغت البكر
~~المحيض وهي ذات أب ففي حكمها ثمانية أقوال، القول الثاني ms1519 قول مالك في
~~الموطأ والمدونة والواضحة أن الابنة البكر في ولاية أبيها حتى تزوج ويدخل
~~بها زوجها ويعرف من حالها أي يشهد العدول على صلاح أمرها، فهي على قول مالك
~~هذا ما لم تنكح ويدخل بها زوجها في ولايتها مردودة أفعالها وإن علم رشدها،
~~فإذا دخل بها زوجها حملت على السفه وردت أفعالها ما لم يظهر رشدها، وإن علم
~~رشدها جازت أفعالها وخرجت من ولاية أبيها وإن كان ذلك بقرب بناء زوجها
~~عليها إلا أن مالكا استحب أن يؤخر أمرها العام ونحوه استحبابا من غير
~~إيجاب. ثم قال ابن رشد بعد هذا: القول الثامن أنها في ولاية أبيها حتى يمر
~~عليها سبعة أعوام. ويعزى هذا القول لابن القاسم وبه جرى العمل عندنا.
# وقال ابن أبي زمنين: إن هذا ما لم يجدد الأب عليها السفه قبل ذلك. وقاله
~~ابن زرب وابن العطار.
# وقال أبو عمر الإشبيلي: لا يلزمها ذلك إلا أن يضمن عقد التجديد بمعرفة
~~الشهود بسفهها، وهذا هو القياس أن لا يصدق الأب في دعواه سفهها، ابن رشد:
~~وأما إن كانت يتيمة ذات وصي من قبل أبيها أو مقدم من قبل القاضي، فالمشهور
~~وقف إطلاقها من ثقاف الحجر بما يصح إطلاقها منه به. انظر في أول نوازل ابن
~~سهل أن العمل في المتزوجة تمضي أفعالها بعد ستة أعوام، فإن كانت لزمتها
~~ولاية فلأربعين سنة. وانظر إذا أوصى عليها ثم عاش حتى زوجها ومات بعد
~~بلوغها الحد، هل تكون كمن لا ولي عليها؟ قولان ذكرهما ابن سلمون. وأما إن
~~كانت يتيمة لم يول عليها بأب ولا وصي فقال ابن أبي زمنين: الذي أدركت عليه
~~الشيوخ أن لا تجاز أفعالها حتى يمر بها في بيت زوجها مثل سنتين أو ثلاث
~~(على الأرجح) تقدم قول ابن رشد وهو القياس فانظر أنت ابن يونس.
# (وللأب ترشيدها قبل دخولها) ابن مزين من قول مالك: إن البكر إذا شهد لها
~~أنها مصلحة لمالها وقد بلغت المحيض دفع إليها مالها بعد أن ترتفع في السن
~~عن الحداثة ms1520 (كالوصي) من الوثائق المجموعة ما نصه: إطلاق الموصى من قبل الأب
~~أشهد فلان أنه لما تبين له رشد يتيمه فلان أطلقه ورشده وملكه أمر نفسه
~~وماله. ابن عات: فإن قامت بينة أنه لم يزل سفيها لزمته الولاية ورد فعله
~~وعزل الوصي وجعل عليه غيره، ولم
# PageV06P648
# يضمن الوصي شيئا مما أتلفه لأنه فعل باجتهاده. انظر ابن عات وترجمة
~~القضاء في إطلاق السفهاء من الاستغناء والترجمة التي قبلها وهي ترجمة
~~القضاء في بيع السفيه (ولو لم يعرف رشدها) تقدم عند قوله " وفك وصي " قول
~~ابن رشد إطلاق الأب جائز وإن لم يعرف الرشد إلا من قوله قال ابن عات وهو
~~ظاهر رسم سلعة سماها خلاف رواية أصبغ.
# (وفي مقدم القاضي خلاف) انظر قبل هذا عند قوله " وفك وصي أو مقدم "
~~(والولي الأب) ابن عرفة: ولي المولى عليه أبوه ثم وصيه ثم الحاكم. من
~~المدونة: لا تجوز وصية الجد بولد الولد ولا أخ بأخ وإن قل المال، ولا يجوز
~~إيصاء الأم بمال ولدها إلا أن يكون وصيا من قبل الأب وإلا لم يجز إن كثر
~~المال، وإن كان يسيرا كالستين دينارا جاز إسنادها لعدل فيمن لا أب له ولا
~~وصي اه.
# وانظر قد يريد الإنسان أن يوصي لذي أب ويخاف من الأب أن يضيعها له أو
~~يأكلها. من المدونة: من وهب لصغير هبة وحمل من يحوزها له إلى أن يبلغ وترضى
~~حاله فتدفع إليه ويشهد له بذلك، فهذا حوز كان له أب أو وصي أو لم يكن، فإذا
~~بلغ فله أن يقبض بخلاف ما إذا وهبه لغير سفيه ولا صغير ولا عبد وجعل ذلك
~~على يد غيره فإن هذا ليس بحيازة، وإنما جاز هذا للصغير خوف أن يأكلها له
~~الولي.
# انظر بعد هذا عند قوله " لا حاضن " (وله البيع مطلقا وإن لم يذكر سببه)
~~المتيطي: بيع الأب على صغار بنيه وأبكار
# PageV06P649
# بناته محمول على النظر حتى يثبت خلافه. (ثم وصيه وإن بعد) تقدم نص ابن
~~عرفة ونص المدونة: يجوز أن توصي الأم بمال ms1521 ولدها إن كانت وصيا من قبل الأب
~~(وهل كالأب أو إلا الربع فببيان السبب؟ خلاف) ابن يونس: الوصي العدل كالأب
~~يجوز له ما يجوز للأب ولا يجوز للأب أن يبيع
# PageV06P652
# عقار ابنه إلا لوجه نظر كالوصي. ابن عرفة: تأمل هذا مع نقل المتيطي أنه
~~على النظر اتفاقا. ومن النكت: للأب أن يبيع على الابن الصغير عقاره ولا
~~يعترض عليه وليس كالوصي الذي لا يبيع إلا لنظر أو وجه.
# وقال الشيخ أبو عمران: محمل بيع الوصي على غير النظر حتى يثبت النظر
~~بخلاف الأب، وهذا في الرباع خاصة، وأما غير الرباع فهما جميعا على وجه
~~النظر حتى يثبت خلافه. هذا معنى ما في كتاب محمد.
# وقال ابن رشد: لا يجوز للوصي بيع عقار اليتيم إلا لوجوه حصرها أهل العلم
~~بالعد. ابن عرفة: حاصل عدها أحد عشر وجها: دين لا قضاء له من غير ثمنه،
~~نفقة اليتيم، ثم كثرة الثمن الحلال لخرابه وليس ثم ما يصلحه به لشرك فيه
~~ليعوضه ما لا شرك فيه لدعوى شريكه فيما لا ينقسم بيعه ولا مال لليتيم يبتاع
~~له به تلك الحصة لكونه موضعا ليستبدل له خيرا لأنه لا يعود بنفع ككونه دارا
~~بين اليهود ليشتري له بين المسلمين، وككونه مثقلا بالمغرم أو يخشى عليه
~~النزول.
# ابن عرفة: وقد جمعتها في ستة أبيات انظرها فيه.
# (وليس له هبة للثواب) النكت: أما الأب
# PageV06P654
# فتجوز هبة مال ولده للثواب بخلاف الوصي لأن الهبة للثواب إذا فاتت بيد
~~الموهوب إنما عليه قيمتها والوصي لا يبيع له بالقيمة.
# وفي نوازل عياض في رجل تصدق على بنته بعقار ثم باع ذلك العقار باسم نفسه
~~من ابن له فوجد زوج البنت المذكورة عقد الصدقة في تركة الأب قال: تحلف ما
~~علمت بالهبة إلا الآن وتصح الهبة لها، وأما البيع فماض وتطلب تركته بالثمن
~~لما روى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون فيمن تصدق على ابنه الصغير بدار أو
~~عبد ثم باعه فإن ذلك في مال الأب. انظر النوازل المذكورة.
# وهل مثل ذلك ms1522 ما وهبه من مال ولده أو تزوج به أو أعتقه (ثم حاكم) تقدم نص
~~ابن عرفة.
# (وباع بثبوت يتمه وإهماله وملكه لما بيع وأنه الأولى) ابن عرفة: يطلب في
~~البيع على المحجور ذكر كونه أولى ما يباع عليه في نفقة أو دين. المتيطي:
~~ويكتب في الوثيقة بعد أن ثبت يتم فلان ولم يلف على المبتاع زائد وإن البيع
~~بالثمن المذكور سداد ونظر (وحيازة الشهود له والتسوق وعدم إلغاء زائد
~~والسداد في الثمن) هذا كله هو نص وثيقة المتيطي (وفي تصريحه بأسماء الشهود
~~قولان) المتيطي: كان بعض الموثقين يلزم القاضي الكشف عن أسماء الشهود الذين
~~ثبت عنده بشهادتهم يتم اليتيم واحتياجه وغير ذلك من الوجوه التي يجب أن
~~تثبت عنده، ويلزم الشهود حيازة ما شهدوا فيه وأن تكون حيازتهم لذلك بحضرة
~~شهود آخرين. وكان بعضهم يكتفي بأن يقول: وثبت عند القاضي بمن قبل وأجاز يتم
~~اليتيم فلان وفاقته، وكذا ما يذكر القاضي ثبوته عنده.
# ويسقط أيضا ذكر حيازة الشهود لما شهدوا فيه، ويرى أن في قول الشهود حد
~~الدار كذا يغني عن حيازتهم لها.
# قال ابن أبي زمنين: ولكل قول حجة وأحسن عندي للقاضي أن يكلفهم الحيازة إن
~~لم تكن بذلك مضرة لليتيم إذ ربما ثبت عند القاضي يتم اليتيم والحاجة
~~بالاستفاضة، وأنه إن ذهب ليتحقق ذلك عنده بالعدول ضاع اليتيم ووصلت إليه
~~الحاجة.
# (لا حاضن كجد وعمل بإمضاء اليسير) تقدم نص المدونة عند قوله " وفي مقدم
~~القاضي خلاف "
# وقال المتيطي: للحاضن قريب أو أجنبي أو امرأة أن يبيع على المهمل اليسير
~~من عقاره الذي يكون ثمنه من عشرة دنانير إلى عشرين دينارا وينفذ ذلك. وقيل:
~~لا يجوز ذلك. وبما قدمناه جرى العمل انتهى. وانظر في ترجمة القسمة بين
~~الصغار والكبار من نوازل ابن سهل كأنه رشح قول مالك أن الأجنبي أو القريب
~~إذا قام بولاية اليتيم واكتنفه بغير إيصاء ولا تقديم قاض أنه ينفق له،
~~وعليه ما يجوز للوصي على من أوصى إليه من مقاسمة أو ابتياع أو تزويج أو ms1523 صلح
~~أو إنفاق أو حيازة صدقة
# PageV06P655
# منه أو من غيره وشبهه ينزل في ذلك منزلة الوصي.
# قال ابن حبيب: وبهذا نقول. وأعلمت به أصبغ فاستحسنه ولم يكن ابن القاسم
~~يقوله هكذا مجملا إلا أنه قد قاله في مولى اللقيط انتهى.
# ومن ابن يونس: من باع سلعة تعرف لرجل وزعم أنه وكيله فإن كان يعمل له حتى
~~يثبت له شبهة الوكالة فالغلة للمشتري وكذلك الأم تبيع حق الصبيان وهي غير
~~وصية ثم يبلغ الأطفال، فإن كانت الأم تقوم وتحوط وتنظر فباعت وهي كذلك
~~فالغلة للمبتاع (وفي حده تردد) قال محمد بن أحمد: التافه اليسير ثمن
~~العشرين دينارا.
# وقال ابن سعيد: العشرة دنانير ونحوها.
# وقال ابن زرب: ثلاثون دينارا (وللولي ترك الشفيع والقصاص ويسقطان ولا
~~يعفو) ابن عرفة: في دياتها للأب القصاص جراح ابنه الصغير ولا عفو له إلا
~~بعوض. وكذا الوصي والنظر في شفعة السفيه لوليه فإن سلم من ذكرنا من أب أو
~~وصي أو سلطان شفعة الصبي لزمه ذلك.
# (ومضى عتقه بعوض) من المدونة للوصي أن يكاتب عبد من يليه على النظر، ولا
~~يجوز أن يعتقه على مال يأخذه منه إذ لو شاء انتزعه منه (كأبيه إن أيسر) من
~~المدونة: من وهب شقصا من دار لابنه الصغير على عوض جاز وفيه الشفعة، ولا
~~تجوز محاباته في قبول الثواب ولا ما وهب أو تصدق وأعتق من مال ابنه الصغير،
~~ويرد ذلك كله إلا أن يكون الأب موسرا فيجوز ذلك على الأب ويضمن قيمته في
~~ماله ولا يجوز في الهبة وإن
# PageV06P656
# كان موسرا انتهى. انظر بعد هذا في العتق عند قوله " أو لولد صغير ".
# (وإنما يحكم في الرشد وضده والوصية والحبس المعقب وأمر الغائب والنسب
~~والولاء وحد وقصاص ومال يتيم القضاة) من المدونة قال مالك: لا يقسم بين
~~الصغار أحد إلا القاضي خلافا للواضحة. ابن أبي زمنين: وكذلك ما كان من
~~أحكام الأيتام من تسفيه أو إطلاق أو توكيل للنظر عليهم، وكذلك الأحباس
~~المعقبة لا يكون النظر فيها إلا للقضاة وفي دواوينهم ms1524 توضع وأموال الغيب
~~والوصايا والأنساب، وعلى هذا جرى العمل بالأندلس وبه أفتى شيوخنا. ومن
~~المدونة: لا يمكن ذو القود في الجراح من القصاص. وروى محمد وابن عبدوس: أحب
~~إلي أن يولي الإمام على الجراح عدلين
# قال في المدونة: وأما في القتل فيدفع للولي يقتله وينهى عن العبث. ومن
~~الرسالة: ويقيم الرجل على
# PageV06P657
# عبده وأمته حد الزنا ثم قال: لكن إن كان للأمة زوج حر أو عبد لغيره فلا
~~يقيم الحد عليهما إلا لسلطان (وإنما يباع عقاره لحاجة أو غبطة أو لكونه
~~موظفا أو حصة أو قلت غلته فيستبدل خلافه أو بين ذميين أو جيران سوء أو
~~لإرادة شريكه بيعا ولا مال له) تقدم عند قوله: " أو إلا الربع " ونص على
~~هذه الوجوه مبسوطة جدا. المتيطي: فانظره.
# ومن الاستغناء، من الوجوه التي يجوز للوصي بيع عقار يتيم أن يكون موضع
~~سوء من جيران فيبدله في أجود منه (أو لخشية انتقال العمارة) ابن شاس: ومن
~~هذه الوجوه كون العقار بموضع خرب أو يخشى انتقال العمارة من موضعه فيستبدل
~~بثمنه في موضع أصلح منه (أو الخراب ولا مال له) المتيطي: ومن الوجوه أن
~~يكون دارا واهية ولا مال لليتيم تصلح منه (أو له مال والبيع أولى) من
~~المدونة: إذا بذل المالك أضعاف القيمة بيعت له دار اليتيم سحنون: إن كان
~~طيب المكسب انتهى.
# انظر بقي له من هذا الفصل {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] . قال ابن شاس:
~~الابتلاء للرشد مطلوب وفي كونه قبل البلوغ قاله الأبهري والبغداديون.
# قال ابن عرفة: وهو أبين للآية الشريفة. وقال المازري: الأشهر أنه بعد
~~البلوغ.
# وقال المتيطي: للوصي أن يدفع لليتيم بعض ماله يختبره به كالستين دينارا
~~ولا يكثر جدا إن رأى استقامته فإن تلف
# PageV06P658
# لم يضمنه. ابن حبيب: والوصي مصدق فيما دفع له لذلك.
# وفي نوازل ابن رشد في حاكم حجر على محجوره بيع ملك وأطلق يده على غيره
~~قال ابن رشد: هذا غلط إلا إن كان ماله من المال سوى العقار قدر ما يختبر به
~~السفيه فيكون لذلك ms1525 وجه. وانظر أيضا مما هو يقع يجدد الحجر على بنته ثم يعيش
~~حتى تبلغ الحد الذي وقت لجواز فعلها، هل تلك الولاية لازمة لها؟ انظر ترجمة
~~وصية بالنظر لبني الوصي في أواخر طرر ابن عات، وانظر أيضا لو لم يعلم بما
~~فوته السفيه من بيع أو عطية إلا بعد موته. قال ابن عرفة: في رده قولان.
# انظره في هذا الفصل.
### | [الحجر بسبب الرق]
# (وحجر على الرقيق إلا بإذن) ابن عرفة: الرق سبب في الحجر. اللخمي:
~~والمدبر والمعتق لأجل وأم الولد لقن.
# قال في المدونة: لا يجوز للعبد المحجور عليه في ماله بيع ولا إجارة.
# قال ابن القاسم: من آجر صبيا أو عبدا بغير إذن سيده فعليه الأكثر مما سمى
~~أو أجر المثل.
# فإن عطب العبد كان للسيد قيمة عبده، انظر كتاب
# PageV06P659
# الجعل من المدونة (ولو في نوع) اللخمي: إذن السيد لعبده على سبعة أوجه.
# قال ابن القاسم: من استأجر عبدا بمال وأمره أن لا يبيع ولا يشتري إلا
~~بالنقد فداين الناس أنهم أحق بما في يديه وإن لم تكن هي أموالهم بعينها.
# قال أصبغ: لأنه مأذون حين أطلقه على البعض وكمن أذن له أن لا يتجر إلا في
~~البز فتجر في غيره فلحقه دين فإنه يلزمه لأنه نصبه للناس، وليس على الناس
~~أن يعلموا ما نصبه له.
# اللخمي: وقول ابن القاسم هذا أحسن لأن سيده غر الناس بإذنه.
# (فكوكيل مفوض) وله أن يضع
# PageV06P660
# ويؤخر من المدونة قال ابن القاسم: وإذا أخر المأذون غريما له بدين أو حطه
~~نظرا واستئلافا جاز ذلك وقاله مالك. قال مالك: وكذلك الوكيل المفوض إليه.
# ابن عرفة: بهذا النص يرد تعقب ابن عبد السلام على ابن الحاجب في قوله: "
~~حكم المأذون له حكم الوكيل المفوض ". انظر من هذا أخذ ابن رشد أنه لا يجوز
~~أن يحط مكتري الأحباس لمن يشكو على سبيل الاستئلاف، وكذا في أواخر نوازل
~~ابن سهل أن عمل القضاة بعد وجوب الكراء يحط منه لتشكي المكتري الخسارة مما
~~ليس لجائحة.
# (ويضيف إن استألف) ms1526 من المدونة: ليس للمأذون أن يصنع طعاما ويدعو إليه
~~الناس إلا بإذن سيده إلا أن يفعله استئلافا في التجارة فيجوز (ويأخذ قراضا
~~ويدفعه) نحو هذا عزا اللخمي لابن القاسم ولم ينقل ابن يونس إلا ما نصه قال
~~في الشركة: وللمأذون أن يدفع مالا قراضا ولا يدخله، وأخذه إياه من الإجارة
~~ولم يؤذن له في الإجارة (ويتصرف في كهبة وأقيم منها عدم منعه منها ولغير من
~~أذن له القبول بلا إذن) لو قال " ويتصرف في كهبة ويقبلها بغير إذن سيده
~~كغير من أذن له " لوافق عبارة ابن الحاجب ثم كان بعد ذلك يستدرك وأقيم منها
~~عدم منعه.
# قال ابن عرفة:
# PageV06P661
# قول ابن الحاجب " ويتصرف المأذون في الهبة ونحوها " لا يحتاج إليه لوضوح
~~كون ذلك من جملة مال المأذون، وأما استقلاله ولو كان غير مأذون له بقبول
~~الهبة فيؤخذ من المدونة استقلاله، ويؤخذ أيضا منها عدم استقلاله. وسمع
~~سحنون: إن تصدق على عبد فأبى أن يقبل فلسيده أخذ ذلك. قال ابن رشد: هذا
~~متفق عليه.
### | [أراد أن يحجر على وليه]
# (والحجر عليه كالحر وأخذ ما بيده) من المدونة: من أراد أن يحجر على وليه
~~فلا يحجر عليه إلا عند السلطان، فمن باع بعد ذلك منه أو ابتاع فبيعه مردود،
~~وكذلك العبد المأذون له في التجارة لا ينبغي لسيده أن يحجر عليه إلا عند
~~السلطان فيوقفه السلطان ويأمر به فيطاف به حتى يعلم ذلك منه. وإذا لحق
~~المأذون دين فلسيده أن يحجر عليه ويمنعه من التجارة ودينه في ماله إلا أن
~~يفضل عن دينه شيء أو يكون السيد داينه فيكون أسوة الغرماء، وليس للغرماء أن
~~يحجروا عليه إنما لهم أن يقوموا عليه فيفلسوه وهو كالحر في هذا.
### | [بيع المأذون أم ولده]
# (وإن مستولدته) من المدونة: قيل لمالك: أيبيع المأذون أم ولده؟ قال: إن
~~أذن له سيده.
# قال ابن القاسم: وأما فيما عليه من دين فإنها تباع لأنها مال له ولا حرية
~~فيها ولم يدخلها من الحرية ما دخل أم ولد الحر، وأما ولده ms1527 منها فلا يباع في
~~دينه لأن ولده ليس بمال له.
# (كعطيته) من المدونة: ما وهبه للمأذون وقد اغترقه دين فغرماؤه أحق به من
~~سيده، والسيد أحق بكسبه وعمل يده وأرش جرحه وقيمته إن قتل، فإن خارجه سيده
~~لم يكن للغرماء من عمل يده شيء ولا من خراجه ولا ما يبقى بيد العبد بعد
~~خراجه، وإنما يكون ذلك لهم في مال إن وهب للعبد أو تصدق به عليه أو أوصي له
~~به فقبله العبد (وهل إن منح للدين أو مطلقا؟ تأويلان) القابسي: معنى قوله "
~~ويكون دين المأذون في مال وهب له أو تصدق به عليه " يريد أن ذلك وهب له أو
~~تصدق به عليه ليقضي به دينه فحينئذ يكون لغرمائه أخذه، وأما إن لم يوهب له
~~لذلك فهو بمنزلة ما اكتسبه العبد من غير التجارة. وحكي عن أبي محمد أن ذلك
~~سواء ولغرمائه أخذه مطلقا (لا غلته) تقدم نص المدونة: السيد أحق بكسبه وأرش
~~جرحه وليس للغرماء من خراجه شيء.
# (ورقبته) من المدونة قال مالك: من استأجر عبده بمال دفعه إليه فلحق العبد
~~دين كان دينه فيما دفعه إليه، وفي مال العبد أيضا وتكون بقية الدين في ذمة
~~العبد لا في رقبته ولا يكون في ذمة السيد شيء من ذلك (وإن لم يكن غريم
~~فكغيره) ابن الحاجب: أما انتزاع ماله إن لم يكن غرماء فكغيره. اللخمي:
~~للسيد أن
# PageV06P662
# يحجر على عبده بعد إذنه له في التجارة، وله أن يقوم بفلسه وإن كره غرماؤه
~~ليخلص ذمته اه. وانظر حكم المعتق بعضه قال اللخمي: هو في يوم سيده محجور
~~عليه إلا إن أذن له السيد في يوم نفسه كالحر يبيع ويؤاجر نفسه إذا كان ما
~~بيده من المال يخصه دون سيده، إما بكونه قد كان قاسم سيده أو يكون اكتسبه
~~في الأيام التي تخصه.
# (ولا يمكن ذمي من تجر في خمر إن تجر لسيده وإلا فقولان) انظر قوله ذمي.
~~اللخمي: لا ينبغي للسيد أن يأذن لعبده بالتجر إن كان يعمل بالربا أو خائنا ms1528
~~في معاملته، فإن ربح في عمله بالربا تصدق بالفضل وإن كان العبد نصرانيا
~~وتجره مع أهل دينه بالخمر أو بالربا فعلى القولين، هل هم مخاطبون؟ وقد ورث
~~ابن عمر عبدا له كان يبيع الخمر وهذا في تجره لنفسه، وإن تجر لسيده لم يجز
~~شيء من ذلك.
# عياض: قوله في المدونة " وأن يبيع الخمر ويبتاعها " قيل: مراده بعبده هنا
~~مكاتبه إذ لا تحجير له عليه. وقيل: هو مأذون له يتجر بمال نفسه. وقيل: فيما
~~تركه له سيده توسعة له.
# وانظر ذكر في حجر الصبي جنايته فقال: وضمن ما أفسد إقراره بعقوبة. ولم
~~يذكر هذا هنا من ابن يونس ما أقر به العبد مما يلزمه في جسده من قطع أو قتل
~~أو غيره فإنه يقبل إقراره، وما آل غرم على سيده فلا يقبل إقراره كإقرار
~~بجرح أو بقتل خطأ أو بأخذ مال أو باستهلاكه أو سرقة لا قطع فيها، فلا يصدق
~~على سيده ولا يتبع العبد بشيء من ذلك إن عتق.
### | [الحجر على المريض]
# (وعلى مريض) في وثائق الباجي: لا يجوز لسبعة فعلهم في أموالهم إلا في
~~الثلث فأدنى منهم المريض، وستة يسقط ما عهد لهم به منهم الموصى له قبل موت
~~الموصي. انظر مفيد الحكام أول الفصل السادس.
# قال مالك: كل مرض أقعد صاحبه عن الدخول والخروج وإن كان جذاما أو برصا أو
~~فالجا فإنه يحجر فيه عن ماله، وإن طلق فيه زوجته ورثته وليس للقوة والريح
~~والرمد من ذلك إذا صح البدن.
# وكذلك ما كان من الفالج والبرص والجذام يصح معه بدنه ويتصرف فهو كالصحيح
~~اه. وقد تقدم عند قوله " وهل يمنع مرض أحدهما المخوف " قول اللخمي " أول
~~طويله كالسل والجذام كصحة ". ويبقى النظر إن اعتقبه الموت فصرح ابن عرفة
~~بأنه مخوف (حكم الطب بكثرة الموت به كسل وقولنج وحمى قوية) ابن الحاجب:
~~مخوف المرض ما يحكم الطب
# PageV06P663
# بأن الهلاك به كثير كالحمى الحادة والسل والقولنج وذات الجنب والإسهال
~~بالدم (وحامل ستة) ابن بشير: المعروف من المذهب أن حكم المرأة ms1529 الحامل بعد
~~ستة أشهر حكم المريض.
# ابن عرفة: هذا هو الصواب وبه فسر عياض المذهب أنه لا يحكم لها بحكم
~~المريض حتى تبلغ في السابع خلاف ظاهر ابن الحاجب انتهى. انظر ظاهر لفظ خليل
~~وللسيوري ما نصه: القول بأن الحامل المقرب كالمريضة ليس بصحيح، والذي آخذ
~~به إن بانت من زوجها فله مراجعتها وهو قول لأصحابنا.
# وقال المازري: مستند هذه المسألة العوائد والهلاك من الحمل قليل من كثير
~~لو بحثت عن مدينة من المدائن لوجدت أمهات أهلها إما أحياء وإما أمواتا من
~~غير نفاس، ومن كان هذا حاله لم تخرج به المرأة إلى أحكام المرض المخوف وهذا
~~مختارنا انتهى. وأنا أراعي هذا القول إذا عثر على المراجعة فامنع فسخها.
# (ومحبوس لقطع أو قتل إن خيف الموت وحاضر صف القتال) من المدونة قلت: إن
~~قرب لضرب حد أو قطع يد أو رجل فطلق امرأته ثم مات من ذلك الضرب أترثه؟ قال:
~~لم أسمع من مالك شيئا إلا أن مالكا قال فيمن يحضر الزحف أو يحبس للقتل هو
~~كالمريض، فضرب الحد وقطع اليدين خيف منه الموت فهو كالمريض. عياض: عارض هذا
~~بعضهم بأن الحد يسقط إن خيف الموت به. وأجيب بأن هذا لم يقصد الكلام عليه
~~(لا كجرب) من المدونة: ذو الجراح والقروح إن أرقده ذلك وأضناه وبلغ به حد
~~الخوف عليه فله حكم المرض، وما لم يبلغ ذلك منه فله حكم الصحيح. ابن
~~الحاجب: وغير المخوف الجرب والضرس وحمى يوم وحمى الربع والرمد والبرص
~~والجذام والفالج (وملجج ببحر ولو حصل الهول) عبارة ابن الحاجب بخلاف الملجج
~~في البحر وقت الهول على المشهور. ومن المدونة: راكب البحر والنيل في حين
~~الخوف والهول.
# قال مالك: أفعاله من رأس ماله وروي عنه أيضا من الثلث. ابن رشد: أظهر
~~الأقوال القول الثالث أن ركوب البحر إن كان حال الهول فيه كان كالمرض وهو
~~دليل رواية ابن القاسم (في غير مؤنته وتداويه) ابن عرفة: يحجر لحق الورثة
~~في المرض المخوف فيما زاد عن حاجته من أكله ms1530 وكسوته وتداويه.
# (ومعاوضة مالية) من المدونة: بيع المريض وشراؤه جائز إلا أن تكون فيه
~~محاباة فتكون تلك المحاباة في ثلثه (ووقف تبرعه إلا لمال مأمون وهو العقار
~~فإن مات فمن الثلث وإلا مضى) عبارة ابن الحاجب: ويوقف كل تبرع. ومن
~~المدونة: من بتل في مرضه عتق عبده وماله
# PageV06P664
# مأمون تمت حريته في كل أحكام الأحرار، وإن لم يكن مأمونا وقف حتى يقوم في
~~ثلثه بعد موته وليس المال المأمون عند مالك إلا الدور والأرضين والنخل
~~والعقار.
# قال مالك: وإذا تصدق المريض ثم صح فلا رجوع له لأن الحجر كان لقيام
~~المانع لا لعدم الأهلية بخلاف غير البالغ.
### | [الحجر على الزوجة]
# (وعلى الزوجة لزوجها ولو عبدا في تبرع زاد على ثلثها) أما الزوجة الأمة
~~تحت الحر فليس له عليها حجر لأن مالها لسيدها، وأما الحرة تحت العبد فقول
~~مالك أن له ما للحر لأنه زوج وهو حق له خلافا لابن وهب. ومن المدونة: إذا
~~عرف بعد البناء رشد المرأة وصلاح حالها جاز بيعها وشراؤها في مالها كله وإن
~~كره الزوج إذا لم تحاب، فإن حابت أو تكلفت أو أعتقت أو تصدقت أو وهبت أو
~~صنعت شيئا من المعروف كان ذلك في ثلثها وكفالتها معروف وهي عند مالك من وجه
~~الصدقة، فإن حمل ذلك كله ثلثها وهي لا مولى عليها جاز وإن كره الزوج لأن
~~ذلك ليس بضرر إلا أن يزيد على الثلث كالدينار، وما خف فهذا يعلم أنها لم
~~ترد به ضررا فيمضي الثلث مع ما زادت.
# وانظر إن كان الزوج ممتعا فله الحجر عليها في تفويت ما متعته فيه لأن حقه
~~قد تعلق به، ولم يتعرض خليل لهذا الفصل أعني لفصل المتعة، وقد ذكرها ابن
~~سلمون أول كتابه بعد فصل الشروط وأنها إن كانت شرطا في النكاح فسد، ونقل
~~هناك أنها إن لم تمتعه وزرع أرضها ثم طلبته بالكراء أن لها ذلك بعد يمينها
~~أنها لم تهب ذلك ولا خرجت عنه. قال: وهذا إذا زرعها بأمرها، وأما إذا زرعها
~~بغير ms1531 أمرها فلا يمين عليها وذكر الخلاف في الدار (وفي إقراضها قولان) ابن
~~عرفة: لو أقرضت أكثر من ثلثها ففي تمكين الزوج من رده قولان: الأول لابن
~~الشقاق، والثاني لابن دحون قائلا بخلاف الكفالة لأنها في الكفالة مطلوبة
~~وفي القرض طالبة (وهو جائز حتى يرد) قال مطرف وابن الماجشون: ما فعلت بأكثر
~~من الثلث من عتق أو صدقة أو هبة فهو مردود حتى يجيزه الزوج
# وقال ابن القاسم: هو جائز حتى يرده الزوج لعتق المديان، ورواه عن مالك
~~(فمضى إن لم يعلم حتى تأيمت أو مات أحدهما) ابن يونس: الأصوب والأقيس قول
~~ابن القاسم أنه إذا لم يعلم به الزوج حتى تأيمت بموته أو طلاقه أنه يحكم به
~~عليها ولا يحكم عليها به إن كان الزوج قد رده. ابن رشد: المعلوم من قول
~~مالك وأصحابه إن لم يعلم الزوج أو علم ولم يقض برد ولا إجازة حتى مات عنها
~~أو طلقها أن ذلك لازم لها. ابن عرفة: وأما إن لم يعلم به حتى ماتت ففي
~~تمكينه من رد فعلها قولان، الأول لسحنون مع الأخوين، والثاني لأصبغ عن ابن
~~القاسم (كعتق
# PageV06P665
# العبد ووفاء الدين) ابن يونس: قال مطرف وابن الماجشون: إذا قضت بالكسر
~~فلم يعلم به الزوج حتى تأيمت بموته أو طلاقه فذلك نافذ عليها كالعبد يعطي
~~فلا يرد ذلك سيده حتى أعتق فإنه يلزمه، وكذلك الغرماء يردون عتق المديان
~~للعبد فلم يخرج من يده حتى أيسر أن العتق ماض. ابن رشد: أما الغريم فينفذ
~~عليه العتق والصدقة إن بقي ذلك بيده إلى أن ارتفعت علة المنع، وأما العبد
~~فيما وهب أو أعتق فإذا لم يعلم السيد ذلك أو علم فلم يقض فيه برد ولا إجازة
~~حتى عتق العبد والمال بيده فإن ذلك لازم له، وهذا دليل أن فعله على الإجازة
~~حتى يرد (وله رد الجميع إن تبرعت بزائد) قال ابن القاسم: إذا أعتقت ثلث عبد
~~لا تملك غيره جاز ذلك ولو أعتقته كله لم يجز منه شيء، وكذلك ما وهبت أو ms1532
~~تصدقت زائدا على ثلثها. وفرق ابن الماجشون بين العتق وغيره.
# قال ابن حبيب: وبه أقول. وانظر فرق بين أن تعتق من لا تملك غيره أو تحلف
~~بعتقه فتحنث (وليس لها بعد الثلث تبرع إلا أن يبعد) ابن عرفة: في تكرر
~~فعلها اضطراب انظره فيه. ابن شاس.
# PageV06P666
### | [باب الصلح] 
### | [أنواع الصلح]
# والتزاحم على الحقوق. والتنازع وفيه ثلاثة فصول: الأول الصلح وهو ضربان:
~~معاوضة كالبيع فحكمه كالبيع فيما يجوز ويمتنع وإسقاط وإبراء، والصلح عن
~~الدين كبيع الدين وإن صالح عن بعضهم فهو إبراء (. الصلح على غير المدعى بيع
~~أو إجارة) ابن عرفة: الصلح انتقال عن
# PageV07P003
# حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه.
# وقال ابن رشد: هو قبض شيء من عوض يدخل فيه محض البيع
# وهو من حيث ذاته مندوب إليه، وقد يعرض وجوبه عند تعيين مصلحته وحرمته
~~وكراهته لاستلزامه مفسدة واجبة الدرء أو راجحته. ابن رشد: ولا بأس أن يندب
~~القاضي إليه ما لم يتبين له
# PageV07P005
# الحق لأحدهما. المتيطي: لا يجوز الصلح على سكنى دار أو خدمة عبد (وعلى
~~بعضه هبة) تقدم نص ابن شاس إن صالح عن بعضه فهو إبراء (وجاز عن دين بما
~~يباع به) ابن شاس: الصلح عن الدين كبيع الدين.
# ابن يونس: تقدم من قول مالك أن الصلح بيع من البيوع، وسواء كان على
~~الإقرار أو على الإنكار.
# قال ابن القاسم: وإن ادعيت على رجل بدين فأنكر فصالحته منه على ثياب
~~موصوفة لم يجز؛ لأنه دين بدين، وإن صالحته منه على عشرة أرطال من لحم شاة
~~وهي حية لم يجز.
# قال ابن القاسم: ومن استهلك لك بعيرا لم يجز أن تصالحه على بعير مثله إلى
~~أجل لفسخك ما وجب لك من القيمة في بعير، وكذلك إن استهلك لك متاعا فصالحته
~~على طعام أو عرض مؤجل لم يجز لفسخك ما وجب لا من القيمة في ذلك. ولو صالحته
~~على دنانير مؤجلة فإن كانت أكثر من القيمة لم يجز، وإن كانت كالقيمة فأدنى
~~وكان ما استهلك مما يباع ms1533 بالدنانير بالبلد جاز، ويجوز على دراهم نقدا أو
~~على عرض نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك من الدنانير، ولا يجوز إلى أجل،
~~وإن كان مما يباع بالدراهم جاز الصلح على دراهم مؤجلة مثل القيمة فأدنى،
~~ولا يجوز على دنانير أو عرض إلا نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك من
~~الدراهم.
# وإن شرطتها تأخير ذلك إلى أجل لم يجز، ولو تعجلته بعد الشرط لم يجز
~~لوقوعه فاسدا، وكذلك إن ادعيت أنه استهلك لك غنما أو متاعا فالصلح فيه على
~~عين أو عرض يجري على ما وصفنا، ولو لم تفت الغنم أو المتاع ولا تعين جاز
~~صلحك منه على عين أو عرض نقدا أو مؤجلا إذا وصفت العرض المؤجل وكان مما
~~يجوز أن تسلم فيه عرضك وأجله مثل أجل السلم.
# وقال ابن القاسم فيمن ذبح لرجل شاة فأعطاه بالقيمة شاة أو بقرة أو فصيلا،
~~فإن كان لحم الشاة لم يفت لم يجز إذ له أخذها فصار اللحم بالحيوان، وإن فات
~~اللحم فجائز نقدا بعد المعرفة بقيمة الشاة، ولو استهلك له صبرة قمح لا
~~يعرفان كيلها جاز أن يأخذ بالقيمة ما شاء من طعام من غير جنسه أو عرض نقدا،
~~وأما على مكيلة من قمح أو شعير أو سلت فلا يصلح على التحري، وأما على كيل
~~لا يشك أنه أدنى من كيل الصبرة فلا بأس به وكأنه أخذ بعض حقه فلا يبالي أخذ
~~قمحا أو شعيرا أو سلتا، يريد هاهنا وإن لم يعرف القيمة انتهى.
# وعلى هذا ينبني مصالحة الفران والرحوي فيما ابتدل عندهما، وكان سيدي ابن
~~سراج - رحمه الله - يقول: لا يجوز أن يأخذ ما لا يشك أنه أقل حتى يتحقق أن
~~خبزه أو دقيقه قد أكل لئلا يكون مبادلة بتأخير.
# وكان يقول: قد تقدم له قرينة الحال أن
# PageV07P006
# طعامه قد أكل وقد تقدم من هذا في الأضحية.
# (وعن ذهب بورق أو عكسه إن حلا وعجل) ابن الحاجب: يجوز الصلح على ذهب من
~~ورق وبالعكس إذا كانا حالين وعجل. ومن المدونة قال مالك: من ms1534 لك عليه مائة
~~درهم حالة وهو مقر بها جاز أن تصالحه على خمسين منها إلى أجل؛ لأنك حططته
~~وأخرته، ولا بأس أن تصالحه على دنانير أو عرض نقدا، ولا يجوز فيها تأخير؛
~~لأنه فسخ دين في دين وصرف مستأخر.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن كان المدعى عليه منكرا؛ لأن المدعي إن كان محقا
~~فلا بأس أن يأخذ من مائة درهم خمسين إلى أجل، وإن أخذ منها عرضا أو ذهبا
~~إلى أجل لم يصلح؛ لأنه فسخ دراهم في عروض أو دنانير إلى أجل وذلك حرام.
# وإن كان المدعي مبطلا لم يجز له أخذ شيء عاجل أو آجل (كمائة دينار ودرهم
~~عن مثلهما) انظر هذه العبارة والذي في المدونة: من لك عليه مائة دينار
~~ومائة درهم فصالحته على مائة دينار ودرهم فذلك جائز؛ لأنك أخذت الدنانير
~~قضاء عن دنانيرك وأخذت درهما من دراهمك وهضمت بقيتها بخلاف التبادل بها
~~نقدا وذلك صرف فلا يجوز ذهب وفضة بمثلهما يدا بيد عددا ولا مراطلة إذ لكل
~~صنف حصة من الصنفين. ابن يونس: وسواء أخذ منه الدرهم نقدا أو أخره به أو
~~أخذ منه المائة دينار نقدا أو أخره بها؛ لأنه لا مبايعة هنا وإنما هو قضاء
~~وحطيطة فلا تهمة في ذلك، ولو أخذ منه مائة دينار نقدا جاز؛ لأن المائة قضاء
~~والدينار بيع بالمائة درهم.
# ولو تأخر الدينار لم يجز؛ لأنه صرف مستأخر، ولو نقده الدينار وأخر المائة
~~لم يجز؛ لأنه بيع وسلف.
### | [لزمته يمين فافتدى منها بمال]
# (وعلى الافتداء من يمين) من المدونة: من لزمته يمين فافتدى منها بمال
~~جاز. ابن عرفة: قيدها
# PageV07P007
# غير واحد بمعنى الصلح على الإنكار فيما يجوز وما لا يجوز.
# (أو السكوت) عياض: الصلح على ثلاثة أضرب: على إقرار وعلى إنكار وعلى سكوت
~~من المطلوب وهو جائز في الوجوه الثلاثة انتهى. انظر قد نصوا أيضا أن الصلح
~~يجوز على دعوى مجهولة.
# قال عياض: فالصلح على الإقرار معاوضة صحيحة وحكم السكوت حكم الإقرار.
# (أو الإنكار إن جاز على دعوى كل وظاهر ms1535 الحكم) عياض: مالك يعتبر في الصلح
~~على الإنكار ثلاثة أشياء: ما يجوز على دعوى المدعي ومع إنكار المنكر وعلى
~~ظاهر الحكم خلافا لابن القاسم.
# وقال ابن رشد: اختلف إن انعقد الصلح على حرام في حق أحد المتصالحين دون
~~صاحبه مثل أن يدعى عليه عشرة دنانير فينكره فيها فيصالحه عنها بدراهم إلى
~~أجل؛ لأن المدعي لا يحل له أن يأخذ في عشرة دنانير دراهم إلى أجل، والمدعى
~~عليه جائز أن يصالحه عن يمينه الواجبة عليه بدعواه على دراهم إلى أجل، فهذا
~~أمضاه أصبغ لما روي عن علي - رضي الله عنه - والمشهور أنه يفسخ.
# قال ابن رشد: واختلف أيضا إن وقع الصلح بين المتصالحين على وجه ظاهره
~~الفساد ولا يتحقق في جهة واحدة منهما مثل أن يدعي هذا على صاحبه دنانير
~~وكلاهما منكر لصاحبه فيصطلحان أن يؤخر كل واحد منهما صاحبه بما له عليه
~~فيدخله أسلفني وأسلفك، راعى هذا
# PageV07P008
# مالك فمنع، ولم يراعه ابن القاسم فأجاز. وانظر في نوازل البرزلي إذا
~~أشهدا على أنفسهما بالرجوع عن صلح أنه لا يصح هذا الرجوع؛ لأنه رجوع عن
~~معلوم بمجهول. وله أيضا في كتاب الحدود والصلح على الإنكار لا ينقض. ابن
~~عات: الصلح عند مالك ليس ببيع بل هو أصل في نفسه كما أن البيع أصل في نفسه
~~ولا يقاس أصل على أصل وإنما تقاس الأصول على الفروع.
### | [الصلح على الإنكار]
# (ولا يحل لظالم) من المدونة: الصلح على الإنكار جائز. ابن عرفة: باعتبار
~~نقده وفي باطن الأمر إن كان الصادق المنكر فالمأخوذ منه حرام وإلا فحلال،
~~فإن وفى بالحق برئ وإلا فهو غاصب في الباقي، وانظر بقي الصلح على دعوى
~~مجهولة قال المتيطي: يعقد فيما قام فلان على فلان يزعم أن له قبله حقا لا
~~يعرف قدره ولا مبلغه، ثم إن فلانا المدعى عليه خشي أن يكون للقائم علقة
~~فيما خلا أو حق فيما سلف، وإن كان لا يعرف شيئا من ذلك فرأى أن يتحلل من
~~دعواه بأن يدفع له كذا فرضي بذلك فلان القائم ms1536 وقطع حجته وأسقط التبعة.
# (فلو أقر بعده أو شهدت بينة لم يعلمها أو شهدوا على أنه يقوم بها أو
# PageV07P009
# وجد وثيقة بعده فله نقضه) أما المسألة الأولى والثانية ففي المدونة قلت:
~~من ادعى دارا في يد رجل فأنكر فصالحه المدعي على مال أخذه منه ثم أقر له
~~المطلوب؟ قال: قال مالك فيمن ادعى قبل رجل مالا فأنكره فصالحه من ذلك على
~~شيء أخذه منه ثم وجد بينة لم يعلم بها فله القيام ببقية حقه. ابن يونس:
~~يريد فكذلك هذا له القيام عليه بما أقر به، ولا يعارض هذا بقول مالك فيمن
~~صالح في غيبة بينته أو جهله بها أنه لا شيء له إذا وجدها؛ لأن خصم هذا مقيم
~~على الإنكار وخصم الآخر مقر بالظلم.
# قال سحنون في الذي أقر له بالدار بعد الصلح أن الطالب مخير فإن شاء تماسك
~~بصلحه، وإن شاء رد ما أخذ أو أخذ الدار. ابن يونس: وهذا تفسير لقول ابن
~~القاسم، وأما المسألة الثالثة إذا أشهدوا على أنه يقوم بها فقال ابن
~~القاسم: إن كانت بينته بعيدة الغيبة جدا وأشهد أنه إنما يصالح لذلك فله
~~القيام بها. ابن يونس: ينبغي أن لا يختلف في هذا إذا أعلن بالشهادة كما إذا
~~قال للحاكم أحلفه حتى تأتي بينتي، وأما إذا لم يعلن بالشهادة وإنما أشهد
~~سرا أنه إنما يصالحه لغيبة بينته فهذا يدخله الخلاف.
# وأما المسألة الرابعة إذا وجد وثيقته بعد الصلح فقال ابن يونس: لا خلاف
~~فيمن صولح على الإنكار ثم أقر ولا فيمن صولح على الإنكار وذكر ضياع صكه ثم
~~وجده بعد الصلح أن له القيام في المسألتين (كمن لم يعلن أو يقر سرا فقط على
~~الأحسن) مقتضى ما قرر أن هذا فرع واحد فانظر قوله. وقال
# PageV07P010
# سحنون: من له قبل رجل دين جحده وأقر له سرا فصالحه ثم قام عليه، فإن كان
~~أشهد سرا إني إنما أصالحه؛ لأنه جحدني ولا أجد بينة فإن وجدت قمت عليه فذلك
~~له إن أشهد بذلك قبل الصلح.
# ابن يونس: ms1537 وهذا أحسن والظالم أحق أن يحمل عليه خلافا لابن عبد الحكم اه.
~~ووقع لأصبغ: إشهاد السر لا ينفع إلا على الذي لا ينتصف منه مثل السلطان
~~والرجل القاهر (لا إن علم ببينة ولم يشهد) من المدونة قال مالك: إن كان
~~الذي صالح عالما ببينة في حين الصلح فلا قيام له ولو كانت غائبة.
# (أو ادعى ضياع الصك فقيل له حقك ثابت فائت به فصالح ثم وجده) مطرف: لو أن
~~الذي ضاع صكه قال له غريمه حقك ثابت فائت بالصك فامحه وخذ حقك فقال قد ضاع
~~أنا أصالحك فيفعل ثم يجد ذكر الحق فلا رجوع له. ابن يونس: لأن غريمه مقر
~~أنه إنما صالحه للاستعجال ففرق بين هذا وبين الصلح على الإنكار وقد قال
~~مالك: إذا تعدى المكتري المسافة فضلت الدابة وغرم قيمتها ثم وجدت فقال
~~للمكري لو شاء لم يعجل.
# (وعن إرث زوجة من عرض وورق وذهب بذهب من التركة قدر موروثها منه بأقل) من
~~المدونة قال ابن القاسم: من مات عن ولد وزوجة وترك دنانير ودراهم حاضرة
~~وعروضا حاضرة وغائبة وعقارا فصالح الولد الزوجة على دراهم من التركة، فإن
~~كانت قدر مورثها من الدراهم فأقل جاز، وإن كانت أكثر لم يجز؛ لأنها باعت
~~عروضا حاضرة وغائبة ودنانير بدراهم نقدا وذلك حرام، وإن صالحها الولد على
~~دنانير أو دراهم من غير التركة، قلت أو كثرت، لم يجز. فأما على عروض من
~~ماله نقدا فجائز بعد معرفتها بجميع التركة وحضور أصنافها وحضور من عليه
~~العرض وإقراره، يريد والعرض الذي أعطاها مخالف للعرض الذي على الغرماء قال:
~~فإن لم يقفا على معرفة ذلك كله لم يجز.
# انظر قوله " بعد معرفتهما بجميع التركة " فإن جهلاها أو أحدهما فبين
~~الوجهين فرق. انظر رسم الكبش من سماع يحيى من الدعاوى والصلح (أو كثرت إن
~~قلت الدراهم) ابن عرفة: صلح الوارث بقدر حظه في صنف ما أخذه واضح؛ لأنه لما
~~سواه واهب وبزائد عن حظه فيه بائع حظه في غيره بالزائد فيعتبر البيع والصرف
~~وتعجل قبض ms1538 ما معه وشرط بيع الدين بحضور المدين وإقراره.
# وعبارة المدونة: أن ترد دنانير ودراهم وعروضا وذلك كله حاضر لا دين فيه
~~ولا شيء غائب فصالحها الولد على دنانير من التركة، يريد أكثر من حظها من
~~الدنانير فذلك جائز إن كانت الدراهم يسيرة. اللخمي: يعني إن كانت الدنانير
~~في المسألة المذكورة ثمانين فأعطى الولد والزوجة عشرة دنانير من تلك
~~الدنانير فأقل جاز، واختلف إذا أعطوها العشرة من أموالهم فمنعه ابن القاسم
~~ورآه ربا وكأنها
# PageV07P011
# باعت نصيبها من الدنانير والدراهم والعروض بهذه العشرة، وإن أخذت من
~~الدنانير التي خلفها الميت أحد عشر دينارا جاز؛ لأن صرفا وبيعا في دينار
~~واحد جائز (لا من غيرها مطلقا إلا بعرض إن عرف جميعها وحضر وأقر المدين
~~وحضر) تقدم نص المدونة بهذا عند قوله " وعن إرث زوجة " (وعن دراهم وعرض
~~تركا بذهب كبيع وصرف) من المدونة قال ابن القاسم: إن ترك دراهم وعروضا
~~فصالحها الولد على دنانير من ماله، فإن كانت الدراهم يسيرة حظها منها أقل
~~من صرف دينار جاز إن لم يكن في التركة دين، وإن كان في حظها منها صرف دينار
~~فأكثر لم يجز (وإن كان فيها دين فكبيعه) من المدونة: وإذا كان في التركة
~~دين وإن دنانير أو دراهم لم يجز الصلح على دنانير أو دراهم نقدا من عند
~~الولد، وإن كان الدين حيوانا أو عروضا من بيع أو قرض أو طعاما من قرض لا من
~~سلم فصالحها الولد من ذلك على دنانير أو دراهم عجلها لها من عنده فذلك جائز
~~إذا كان الغرماء حضورا مقرين ووصف ذلك كله.
### | [الصلح من دم عمد أو جرح عمد]
# (وعن العمد بما قل أو كثر) من المدونة: كل ما وقع به الصلح من دم عمد أو
~~جرح عمد مع المجروح أو مع أوليائه بعد موته فذلك لازم، كان أكثر من الدية
~~أضعافا أو أقل من الدية؛ لأن دم العمد لا دية فيه إلا ما اصطلح لازم عليه.
# وإذا وجب لمريض على رجل جراحة عمد فصالحه في ms1539 مرضه على أقل من الدية أو من
~~أرش تلك الجراحة ثم مات من مرضه فذلك جائز لازم إذ للمقتول العفو عن دم
~~العمد في مرضه وإن لم يدع مالا.
# (لا غرر) من المدونة: لا يجوز الصلح من
# PageV07P012
# جناية للعمد على ثمرة لم يبد صلاحها فإن وقع ذلك ارتفع القصاص وقضى
~~بالدية (كرطل من شاة) تقدم نص ابن القاسم بهذا عند قوله: " وجاز عن دين ".
# (ولذي دين منعه منه) من المدونة: من جنى جناية عمدا وعليه دين يحيط بماله
~~فأراد أن يصالح عنها بمال يعطيه من عنده ويسقط القصاص عن نفسه فللغرماء رد
~~ذلك.
# (وإن رد مقوم بعيب رجع بقيمته كنكاح وخلع) من المدونة قال ابن القاسم: من
~~صالح عن دم عمد أو خالع على عبد فذلك جائز، وإن وجد بالعبد عيبا يرد من
~~مثله في البيوع فرده رجع بقيمة العبد صحيحا إذ ليس للدم والطلاق قيمة يرجع
~~بها وكذلك النكاح في هذا.
# (وإن قتل جماعة أو قطعوا جاز صلح كل والعفو عنه) انظر هذه العبارة والذي
~~في المدونة.
# قال ابن القاسم: إذا قطع جماعة يد رجل أو جرحوه عمدا فله صلح أحدهم
~~والعفو عمن شاء منهم والقصاص ممن شاء، وكذلك الأولياء في النفس. وروى يحيى
~~عن ابن القاسم: من قتل رجلين عمدا وثبت ذلك عليه فصالح أولياء أحدهما على
~~الدية وعفوا عن دمه، وقام أولياء الآخر بالقود فلهما القود. فإن استقادوا
~~بطل الصلح ورجع المال إلى ورثته؛ لأنه إنما صالحهم على النجاة.
# (وإن صالح مقطوع ثم نزا فللولي لا له رده والقتل بقسامة كأخذهم الدية في
~~الخطأ) أما مسألة الولي فمن المدونة قال ابن القاسم: من قطعت يده فصالح
~~القاطع على مال أخذه ثم نزا فيها فمات فلأوليائه أن يقسموا أو
# PageV07P013
# يقتلوا أو يؤدوا المال ويبطلوا الصلح، وإن أبوا أن يقسموا كان لهم المال
~~الذي أخذه في قطع اليد.
# وكذلك لو كانت موضحة خطأ فلهم أن يقسموا ويستحقوا الدية على العاقلة
~~ويرجع الجاني فيأخذ ماله أو يكون في العقل كرجل ms1540 من قومه. ابن يونس: ولو
~~صالحوا بمال على الجرح وعلى ما ترامى إليه فقيل: إن ذلك جائز، وقيل: لا
~~يجوز؛ لأنه غرر. وأما مسألة القاطع ففي المدونة: لو قال قاطع اليد للأولياء
~~حين نكلوا عن القسامة قد عادت نفسا فاقتلوني وردوا مالي إلي فليس ذلك له.
# (وإن وجب لمريض على رجل جرح عمدا فصالح في مرضه بأرشه أو غيره ثم مات من
~~مرضه جاز ولزم) تقدم قبل قوله: " لا غرر " (وهل مطلقا أو إن صالح عليه لا
~~مما يئول إليه؟ تأويلان) تقدم قول ابن يونس: يجوز، وقيل: لا يجوز؛ لأنه
~~غرر.
# وقال عياض: قوله في الذي صالح جارحه في مرضه ثم مات أن ذلك جائز، تأوله
~~غير واحد على مسألة الصلح من الجراحة فقط لا بما يئول إليه من النفس.
# وتأولها
# PageV07P014
# ابن العطار على أنها على الجرح والنفس معا.
# (وإن صالح أحد وليين فللآخر الدخول معه وسقط القتل) من المدونة: من قتل
~~رجلا عمدا له وليان فصالحه أحدهما على فرض أو عرض فللولي الآخر الدخول معه
~~في ذلك ولا سبيل إلى القتل. ابن يونس: الفرض العين.
# (كدعواك صلحه فأنكر) من المدونة قال ابن القاسم: ومن وجب لك عليه دم عمد
~~أو جراحة فيها قصاص فادعيت أنك صالحته على مال فأنكر الصلح فليس لك أن تقتص
~~منه ولك عليه اليمين أنه ما صالحك.
# (وإن صالحك مقر بخطأ بماله لزمه) من المدونة: لو أمر بقتل خطأ ولم تقم
~~بينة فصالح الأولياء على مال قبل أن تلزم الدية العاقلة بقسامة وظن أن ذلك
~~يلزمه فالصلح جائز لازم. ابن يونس: جعل صلحه كحكم حاكم عليه بالدية في ماله
~~فلا ينقض للاختلاف فيه (وهل مطلقا أو ما دفع تأويلان) قال أبو عمران: ليس
~~في المدونة بيان إذا صالح هل له الرجوع أو لا رجوع له والصلح لازم، وذهب
~~ابن محرز أنه إنما يلزمه
# PageV07P016
# ما دفع لا ما لم يدفع.
# (لا إن ثبت وجهل لزومه وحلف ورد إن طلب به مطلقا أو طلبه ووجد) من
~~المدونة ms1541 قال مالك: والقاتل خطأ إذا صالح الأولياء على مال نجموه عليه فدفع
~~إليهم نجما ثم قال: ظننت أن الدية تلزمني دون العاقلة فذلك له ويوضع عنه
~~ويتبع أولياء المقتول العاقلة.
# قال ابن القاسم: ويرد عليه أولياء القتيل ما أخذوا منه إذا كان يجهل ذلك.
~~ابن يونس: قال جماعة من أصحابنا: وعليه اليمين أنه ظن أن الدية تلزمه
~~قالوا: وينظر فيما دفع في الصلح فإن كان قائما أخذه، وإن فات فإن كان هو
~~الطالب للصلح فلا شيء له قبلهم كمن عوض من صدقة وقال: ظننته يلزمني، وإن
~~كان مطلوبا بالصلح فإنه يرجع على الأولياء بمثل ما دفع إليهم أو بقيمته إن
~~كان مما يقوم.
# (وإن صالح أحد وليين وارثين وإن عن إنكار فلصاحبه الدخول كحق لهما في
~~كتاب أو مطلق) من ابن يونس: القضاء إن كان ذكر حق لرجلين بكتاب واحد فإن ما
~~اقتضى أحدهما يدخل فيه الآخر، وكذلك الوارثان يصالح أحدهما رجلا قد كان
~~عامله وليهم وهو مقر بما ادعى عليه من دين الميت أو منكر فإن لصاحبه الدخول
~~معه فيما صالحه به ثم يكون بقية الدين بينهما.
# قال مالك: وكل شريكين لهما ذكر حق بكتاب أو بغير كتاب إلا أنه من شيء كان
~~بينهما فباعاه في صفقة بمال أو عرض يكال أو يوزن أو كان ذلك الحق من شيء
~~اقتضاه من عين أو طعام أو غيره مما يكال أو يوزن أو ورث هذا الذكر الحق،
~~فإن ما قبض منه أحدهما يدخل فيه الآخر.
# وكذلك إن كانوا جماعة فإنه يدخل فيه بقية إشراكه إلا أن يشخص فيه المقتضي
~~بعد الإعذار إلى شركائه في الخروج معه أو الوكالة فلم يخرجوا أو يوكلوا لم
~~يدخلوا فيما اقتضى، وإن شخص لذلك دون الإعذار إليهم فشركاؤه بالخيار إن
~~شاءوا سلموا له ما قبض وأتبعوا الغريم، وإن شاءوا أشركوه فيما قبض قبض جميع
~~حصته أو بعضها. ولو كان الحق بكتابين كان لكل واحد ما اقتضى، وإن كان من
~~شيء أصله بينهما وباعاه في صفقة.
# ولو ms1542 كان بينهما بكتاب واحد أو مما أصله بينهما بغير كتاب فقبض أحدهما
~~حصته إن سلم له شريكه، ثم أراد
# PageV07P017
# أن يدخل معه فليس ذلك له وإن أعدم الغريم؛ لأن ذلك مقاسمة للدين كما لو
~~ورث دينا على رجل فاقتسما ما عليه جاز وصار كذكر حق بكتابين لكل واحد ما
~~اقتضى. وذكر عن أبي محمد في الرجلين يبيعان سلعتيهما ولا شركة بينهما في
~~ذلك ويكتبان دينهما بكتاب واحد، أن لكل واحد ما اقتضى لا يدخل عليه فيه
~~صاحبه. وفي هذا نظر، وظاهر المدونة خلافه.
# وهذا على القول في جواز جمع الرجلين سلعتيهما في البيع انتهى. ثم مضى ابن
~~يونس على كلام طويل ثم قال في آخر ذلك ما نصه: ومن كتاب الصلح قال ابن
~~القاسم: لو كان دينهما ثيابا أو عروضا تكال أو توزن أو لا تكال ولا توزن من
~~غير الطعام والإدام، فصالح أحدهما أو باع حقه بعشرة دنانير جاز ولشريكه أخذ
~~نصفها، ثم يكون ما بقي على الغريم بينهما، وإن شاء سلم له ذلك وأتبع الغريم
~~بجميع حقه ثم لا رجوع له على الشريك وإن أعدم انتهى.
# وقال عياض: قوله في مسألة الرجلين لهم ذكر حق بكتاب واحد أو بغير كتاب من
~~بيع باعه بعين أو بما يكال أو يوزن غير الطعام والإدام أو شيء أقرضاه من
~~الدنانير والدراهم أو الطعام إلخ. قيل: إنما استثنى الطعام هنا من بيع؛ لأن
~~إذنه له في الخروج لاقتضاء نصيبه مقاسمة، والمقاسمة فيه كبيعه قبل
~~استيفائه.
# قال ابن أبي زمنين وغيره: وفي الأسدية لمالك خلاف هذا، وهذا أصل متنازع
~~فيه هل القسمة بيع أو تمييز حق. وحمله أبو عمران وغيره على أنه راجع إلى
~~مآل المسألة من بيع أحدهما نصيبه من غيره ومصالحته إياه عنه كما ذكر ذلك
~~آخر الكتاب وكرر بلفظه فقال: من غير الطعام والإدام فصالح من ذلك على
~~دنانير فهذا يبين أنه مراده وأن ذلك بيع الطعام قبل استيفائه (إلا الطعام
~~ففيه تردد إلا أن يشخص ويعذر إليه في الخروج ms1543 أو في الوكالة فيمتنع وإن لم
# PageV07P018
# يكن غير المقتضى أو يكون بكتابين وفيما ليس لهما وكتب في كتاب قولان ولا
~~رجوع إن اختار ما على الغريم وإن هلك) انظر هذه الألفاظ كلها تقدمت في
~~النقل عن ابن يونس وعياض إلا أنها ليست على هذا الترتيب فانظر أنت هل في
~~ألفاظ خليل تقديم وتأخير.
# (فإن صالح على عشرة من خمسين فللآخر إسلامها أو أخذ خمسة من شريكه ويرجع
~~بخمسة وأربعين ويأخذ الآخر خمسة) من المدونة قال ابن القاسم: إن كان لهما
~~مائة دينار من شيء أصله بينهما وهي في كتاب واحد أو بغير كتاب فصالح أحدهما
~~من جميع حقه على عشرة دنانير ولم يشخص أو شخص ولم يعذر إلى شريكه، فشريكه
~~مخير في تسليم ذلك وإتباع الغريم بخمسين، أو يأخذ من شريكه خمسة ويرجع هو
# PageV07P019
# بخمسة وأربعين وصاحبه بخمسة.
# (وإن صالح بمؤخر عن مستهلك لم يجز إلا بدراهم كقيمته بأقل أو بذهب كذلك
~~وبما يباع به) تقدم هذا عند قوله: " وجاز عن دين بما يباع به ".
# (كعبد أبق) من المدونة: إن غصبك عبدا فأبق منه لم يجز أن تصالحه على عرض
~~مؤجل، وأما على دنانير مؤجلة فإن كانت كالقيمة فأقل جاز، وليس هذا من بيع
~~الآبق.
# (وإن صالح بشقص عن موضحتي عمد وخطأ فالشفعة بنصف قيمة الشقص وبدلت
~~الموضحة) من المدونة قال ابن القاسم: من صالح عن موضحة عمد وموضحة خطأ على
~~شقص من دار فيه الشفعة بدية موضحة الخطأ وبنصف قيمة الشقص؛ لأنا قسمنا
~~الشقص على الموضحتين وإحداهما معقولة والأخرى مجهولة. ابن يونس: ووجهه أن
~~المصالح بالشقص إنما دفعه ثمنا للموضحتين فكان العدل أن يجعل لكل موضحة
~~نصفه (وهل كذلك إن اختلف الجراح تأويلان) عياض: اختلف في تأويل قول ابن
~~القاسم وقسمة الشقص عليهما هل ذلك مع تساوي الجنايتين واختلافهما؛ فقيل:
~~ذلك سواء نصفه للخطأ ونصفه للعمد كائنا ما كان الجرح أو الجناية، اتفقا أو
~~اختلفا، ويذكر هذا عن ابن القاسم وابن عبد الحكم. وقيل: بل يعتبر حال
~~الجرحين وتكون ms1544 قسمة الشقص على قدرهما، وإنما يكون بنصفين إذا استوى
~~كموضحتين أو قطع يدين، فأما إذا اختلفا مثل قطع يد وقتل نفس فإنما يفسخ
~~الشقص بينهما على قدر ديتهما في الخطأ ثلث وثلثين وهكذا في غير هذا. وتأول
~~المسألة أكثر شيوخ القرويين. انظر لم يذكر هنا الصلح عن عيب يجده في المبيع
~~هل هو قبل فوته كمعاوضة، وكيف لو اصطلحا على الصلح قبل معرفتهما بقيمة
~~العيب كمسألة الطوق المشهورة، هل يجوز الصلح عن عيبه بدراهم من غير السكة؟
~~وكيف لو تأخرت أو لم يحضر الطوق؟ ذكر ذلك في هذا الباب ابن الحاجب: وكذلك
~~هو في المدونة. وذكر ابن عرفة هنا معنى التبقية والاسترعاء وفي هذا الباب
~~ذكر المتيطي ذلك أيضا. ابن شاس.
# PageV07P020
### | [كتاب الحوالة]
# (كتاب الحوالة) . ومعناها تحول الدين من ذمة إلى ذمة تبرأ بها الأولى.
~~عياض: هي مندوبة وقيل: مباحة. ابن يونس: لم يختلف في جواز الحوالة وهي في
~~الحقيقة بيع دين بدين فاستثنيت منه؛ لأنها معروف كاستثناء العرية من بيع
~~الرطب بالتمر.
### | [شروط الحوالة]
# (شرط الحوالة رضا المحيل والمحال) ابن عرفة: المذهب توقف الحوالة على رضا
~~المحيل والمحال. وصرح ابن الحاجب وغيره أن هذا من شروطها، ولم يعده ابن رشد
~~ولا اللخمي من الشروط وهو أحسن.
# (فقط) ابن شاس: لا يشترط رضا المحال عليه. (وثبوت دين)
# PageV07P021
# من المدونة: لا تجوز حوالة إلا على أصل دين وإلا فهي حمالة (لازم) ما ذكر
~~أحد هذا الوصف في الحوالة المذكورة في الحمالة إذ الضمان هو الذي يقال فيه
~~لا يصح إلا بدين لازم تحرزا من الكتابة، فذكر اللزوم هنا كما ذكر في الزكاة
~~واختلفت حاجة أهله وإنما ذلك في القسمة، وبالجملة تحويل الدين من ذمة إلى
~~ذمة جائز مطلقا قال: إن كان التحويل على أهل دين كان حوالة وإلا فحمالة.
# (فإن أعلمه بعدمه وشرط البراءة صح) من المدونة قال ابن القاسم: لو علمت
~~حين أحالك عليه أنه لا شيء للمحال عليه وشرط عليك المحيل براءته من دينه
~~فرضيت لزمك ولا رجوع لك ms1545 على المحيل إذا كنت قد علمت وإن كنت لم تعلم فلك
~~الرجوع (وهل إلا أن يفلس أو يموت تأويلان) ابن يونس: يحتمل أن يكون قول ابن
~~القاسم: " ولا رجوع لك على المحيل " يريد ما لم يفلس أو يمت، وعلى هذا
~~تأوله محمد. انظر بعد هذا ويتحول حق المحال على المحال عليه وإن أفلس قوله
~~في المدونة: " ولو كنتما عالمين بفلسه كانت حوالة لازمة لك ".
# (وصيغتها) قال يحيى عن ابن القاسم في المطلوب يذهب بالطالب إلى غريمه له
~~فيأمره بالأخذ منه ويأمره الآخر بالدفع إليه فيتقاضاه فيقضيه البعض أو لا
~~يعطيه
# PageV07P023
# شيئا: كان للطالب أن يرجع على الأول؛ لأنه يقول: ليس هذا احتيالا بالحق
~~إنما أردت أن أكفيك التقاضي. وأما وجه الحوالة أن يقول: أحيلك بحقك على هذا
~~أو أبرأ إليك بذلك.
# (وحلول المحال به) ابن رشد: من شروط الحوالة أن يكون دين المحال حالا؛
~~لأنه إن لم يكن حالا كان بيع ذمة بذمة فيدخله ما نهى عنه من الدين بالدين،
~~ومن بيع الذهب بالذهب والورق إلا يدا بيد إن كان الدينان ذهبا أو ورقا إلا
~~أن يكون الدين الذي ينتقل إليه حالا ويقبض ذلك مكانه قبل أن يفترقا مثل
~~الصرف فيجوز ذلك. (وإن كتابة) من المدونة قال ابن القاسم: لا يجوز لهم
~~حمالة بكتابة إلا على تعجيل العتق، وأما الحوالة فإن أحالك مكاتبك على من
~~لا دين له قبله لم يجز؛ لأنها حمالة. وإن كان عليه دين حل أو لم يحل جازت
~~الحوالة إن كانت الكتابة قد حلت ويعتق مكانه، وكذلك إن حل عليه نجم فلا بأس
~~أن يحيلك به على من له عليه دين حل أو لم يحل وهو المكاتب من ذلك النجم،
~~وإن كان آخر نجومه كان حرا مكانه، وإن لم يحل النجم لم يجز أن يحيلك على من
~~له عليه دين حال
# PageV07P024
# لأن هذا ذمة بذمة وربا بين السيد وبين مكاتبه. وقال غيره: تجوز الحوالة.
~~ابن يونس: وبهذا أقول وبه أخذ سحنون (لا عليه) من المدونة: لا ms1546 تجوز الحوالة
~~إذا حل ما تحيل به أحلت على ما قد حل أو لم
# PageV07P025
# يحل. وعبارة ابن عرفة: يشترط كونها بما حل لا على ما حل.
# (وتساوي الدينين قدرا وصفة) ابن رشد: الدين الذي تحيل به مثل الدين الذي
~~تحيله عليه في القدر والصفة لا أقل ولا أكثر ولا أفضل ولا أدنى (وفي تحوله
~~على الأدنى تردد) تقدم قول ابن رشد: " لا أقل ولا أدنى ".
# وقال المازري: لو تحول على طعام له إلى ما هو أدنى في الجودة أو أقل في
~~المقدار كان ذلك جائزا؛ لأنه أكد قصد
# PageV07P026
# المعروف والرفق بالتحول كونه يأخذ أدنى من ماله (وأن لا يكونا طعامين من
~~بيع أو أحدهما ولم يحل الدين المحال به) صوابه المحال عليه فإن حلول المحال
~~به شرط في كل حوالة بخلاف المحال عليه لا يشترط حلوله إلا في الطعام من
~~بيع. وعبارة ابن رشد: إن كانا جميعا طعاما من سلم فلا تجوز الحوالة بأحدهما
~~على الآخر، حلت الآجال أو لم تحل، أو حل أحدهما ولم يحل الآخر، استوت رءوس
~~الأموال أو لم تستو، على مذهب ابن القاسم خلافا لأشهب في قوله: إذا استوت
~~رءوس أموالهما جازت الحوالة وكانت تولية، فإن كان أحدهما من قرض والآخر من
~~سلم فلا تجوز حوالة أحدهما على الآخر حتى يحلا جميعا. هذا مذهب ابن القاسم.
~~وحكى ابن حبيب عن جماعة من أصحاب مالك حاشا ابن القاسم أنهما بمنزلة إذا
~~كانا جميعا من سلف يجوز أن يحيل أحدهما على الآخر إذا حل المحال به.
### | [شرط بيع الدين]
# (لا كشفه عن ذمة المحال عليه) المازري: شرط بيع الدين علم حال ذمة المدين
~~وإلا كان غررا بخلاف الحوالة؛ لأنها معروف فاغتفر فيها الغرر، ونحو هذا
~~لابن يونس واللخمي.
# (ويتحول حق المحال على المحال
# PageV07P027
# عليه وإن أفلس أو جحد إلا أن يعلم المحيل بإفلاسه فقط) من المدونة قال
~~مالك: إذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت باتباعه برئت ذمة غريمك.
~~ولا ترجع عليه في غيبة المحال عليه ms1547 أو عدمه. ولو غرك غريمك من عدم يعلمه
~~بغريمه أو بفلس فلك طلب المحيل، ولو لم يغرك أو كنتما عالمين بفلسه كانت
~~حوالة لازمة لك. المازري: وأما الجحود فاختار بعض أشياخنا أنه لا يوجب
~~الرجوع على المحيل؛ لأن المحال فرط إذ لم يشهد على المحال عليه فكأنه لما
~~قبل الحوالة برئت ذمة المحيل وفرط في الإشهاد فصار كالمتسلف لماله بعد
~~القبض، فمصيبة الجحود منه ولا
# PageV07P028
# أعرف لمالك في هذا نصا (وحلف على نفيه إن ظن به العلم) الباجي: لو غر
~~المحيل من حال المحال عليه وقد علم بفلسه كان للمحال الرجوع عليه. وإن جهل
~~أمر المحيل في ذلك فقال مالك: إن كان يتهم أحلف ومعناه إن كان لم يظن به
~~أنه يرضى في مثل هذا أحلف.
# (فلو أحال بائع على مشتر بالثمن ثم رد بعيب أو استحق لم تنفسخ واختير
~~خلافه) من المدونة وكتاب محمد: إن أحلت غريمك على ثمن عبد أو سلعة بعتها من
~~رجل وهو مليء ثم استحقت السلعة أو العبد أو ردها عليك بعيب فقال ابن
~~القاسم: الحول ثابت عليه يؤديه للمحال عليه ويرجع به عليك. قال: وبلغني ذلك
~~عن مالك.
# وقال أشهب: الحول ساقط ويرجع غريمك عليك. ابن المواز: وهو أحب إلينا وهو
~~قول أصحاب مالك كلهم.
# (والقول للمحيل إن ادعي عليه نفي الدين للمحال عليه) ابن يونس: قال بعض
~~الفقهاء: إذا مات المحال عليه فقال المحال: أحلتني على غير أصل دين، وقال
~~المحيل: بل على أصل دين قال: هو حول ثابت حتى يتبين أنه أحاله على غير أصل
~~دين، أن أصل الحوالة براءة الذمة وأنها على
# PageV07P029
# أصل دين، فمن ادعى بعد قبوله الحوالة أنها على غير أصل دين لم يصدق.
# (لا في دعواه وكالة) ابن الماجشون: إذا قال المحال للمحيل: كانت دينا
~~عليك وقال الآخر: ما أحلتك إلا لتقبض لي فهو حوالة حتى يقوم دليل أنها
~~وكالة مثل أن يكون هذا ممن يتصرف لصاحب الدين أو تكون عادته التوكيل على
~~التقاضي وهذا ممن يتوكل في ms1548 مثل ذلك (أو سلفا) انظر هل يكون هذا معطوفا على
~~نفي الدين وأقحمه المخرج قبل لا في دعواه.
# قال ابن القاسم: إذا قال المحيل: أقرضتكها فاقضني فقال المحال: كانت لي
~~دينا عليك وإحالتي إقرار منك بحقي قال: المقتضي غارم وهي سلف. انظر اللخمي
~~فله هنا بحث.
### | [كتاب الضمان]
### | [باب أركان الضمان وحكمه وحمالة الجماعة]
# قال ابن شاس: (كتاب الضمان) .
# وهو الحمالة وفيه ثلاثة أبواب: الأول في أركانه وهو المضمون عنه والمضمون
~~له والضامن والصيغة. الباب الثاني في حكمه.
# الثالث في حمالة الجماعة (الضمان شغل ذمة أخرى بالحق) هذه
# PageV07P030
# عبارة التلقين.
# قال ابن عرفة: وهذا لا يتناول ضمان الوجه. عياض: وهو على ثمانية أوجه
~~(وصح من أهل التبرع) ابن شاس: يشترط في الضامن أهلية التبرع. الباجي:
~~والحميل من لا حجر عليه. (كمكاتب ومأذون إن أذن سيدهما) من المدونة قال ابن
~~القاسم: لا يجوز لعبد ولا مكاتب أو مدبر أو أم ولد عتق ولا كفالة ولا هبة
~~ولا صدقة ولا غير ذلك ممن هو معروف عند الناس إلا بإذن السيد، فإن فعلوا
~~ذلك بغير إذنه لم يجز إن رده السيد، فإن رده لم يلزمهم ذلك وإن عتقوا، وإن
~~لم يرده حتى عتقوا لزمهم ذلك علم به السيد قبل عتقهم أم لم يعلم.
# قال ابن القاسم: ولا تجوز كفالة المأذون إلا بإذن سيده (وزوجة ومريض
~~بثلث) انظر قبل هذا عند قوله: " وإن بكفالة ".
# وقال ابن يونس: معروف
# PageV07P031
# المريض في ثلثه والكفالة معروف.
# قال ابن القاسم: من تكفل في مرضه فذلك في ثلثه؛ لأنها من ناحية العطية لا
~~كالبيع (واتبع ذو الرق إن عتق) تقدم نص المدونة إن لم يرده السيد لزمهم وإن
~~رده لم يلزمهم (وليس للسيد جبره عليه) من المدونة قال ابن القاسم: تجوز
~~كفالة العبد ومن فيه بقية رق ولا يجبره السيد على ذلك ولا يلزمهم إن جبره
~~(وعن الميت المفلس) عبد الوهاب: ويجوز الضمان عن
# PageV07P032
# الميت خلف وفاء أو لم يخلف.
# (والضامن) من المدونة قال ابن القاسم: ومن له على ms1549 رجل دين إلى أجل وأخذ
~~منه قبل الأجل حميلا ورهنا على أن يوفيه حقه إلى الأجل أو إلى ديونه فذلك
~~جائز؛ لأنه زيادة توثق (إن كان مما يعجل) ابن يونس: إنما يجوز إلى دون
~~الأجل إن كان الحق مما له تعجيله، وأما إن كان عرضا أو حيوانا من بيع فلا
~~يجوز؛ لأنه: حط الضمان عني وأزيدك توثقا (وعكسه) من المدونة لابن القاسم:
~~وكذلك إن حل الأجل فأقره على أن أخذ منه حميلا أو رهنا جاز؛ لأنه ملك قبض
~~دينه مكانه، فتأخيره به كابتداء سلف على حميل أو رهن قال: وإن لم يحل الأجل
~~فأخره به إلى أبعد من الأجل بحميل أو رهن لم يجز؛ لأنه سلف بنفع.
# (إن أيسر غريمه أو لم يوسر في الأجل وبالموسر أو المعسر لا بالجميع) لم
~~يذكر ابن يونس إلا ما تقدم.
# وقال اللخمي: إن حل الدين فأعطاه حميلا على أن يؤخره فإن كان الغريم
~~موسرا بجميع الحق كان التأخير والحمالة جائزة، وإن كان معسرا وأخره لوقت
~~يرى أنه ييسر إليه ولا ييسر دونه جاز، وإن كان موسرا ببعض الحق فأعطاه
~~حميلا بالقدر الذي
# PageV07P033
# هو به موسر ليؤخره جاز، وإن كان بما هو به معسر ويقبض الآن ما هو به موسر
~~جاز، وإن كان ليؤخره بالجميع لم يجز؛ لأنه لم يوثقه بما هو به معسر إلا
~~لمكان تأخير ما هو به موسر وذلك سلف جر منفعة.
# (بدين لازم) ابن يونس: القضاء أن كل ما يلزم الذمة فالكفالة به جائزة،
~~وأما الحدود والأدب والتعازير فلا تجوز الكفالة فيه وقاله مالك. قال: بكير:
~~ولا تجوز في دم أو زنا أو سرقة أو شرب خمر ولا في شيء من الحدود. ابن يونس:
~~لأن فائدة الحمالة أن يحل الضامن محل المضمون في تعذر أخذ الحق منه، وهذا
~~المعنى يتعذر في الحدود؛ لأن استيفاءها من الضامن لا يجوز. وانظر قد وقع
~~لأصبغ في الفاسق المتعسف على الناس يؤخذ فيتحمل رجل عنه بكل ما يجترم أن
~~ذلك لازم إلا في القتل ms1550 خاصة. قال فضل: انظر هل يريد فيغرم الدية.
### | [الحمالة بالكتابة]
# (أو آيل لا كتابة) ابن شاس: من شروط المضمون أن يكون حقا ثابتا مستقرا أو
~~مآله إلى ذلك، فلا تصح الحمالة بالكتابة إذ ليست بدين ثابت مستقر ولا تئول
~~إلى ذلك؛ لأن العبد إن عجز رق وانفسخت الكتابة.
# (بل كجعل) ابن شاس: لا يصح ضمان الجعل في الجعالة إلا بعد العمل وتبعه
~~ابن الحاجب. ابن عرفة: ولا أعرف هذا لغيرهما وفيه نظر، ومقتضى المذهب
~~الجواز لقولها مع غيرها بصحة ضمان ما هو محتمل الثبوت استقبالا. قيل:
~~ثمانية لا
# PageV07P034
# يجوز التحمل بها: الكتابة والصرف والقصاص والحدود والتعزير ومبيع بعينه
~~وعمل أجير يعمل بنفسه وحمولة دابة بعينها. وإحدى عشرة مسألة يجوز الحمل
~~فيها: الحمالة والهبة والوصية والبراءة من المجهول والصلح والخلع والصداق
~~والقراض والمساقاة والمغارسة والصدقة.
# (وداين فلانا ولزم فيما ثبت
# PageV07P035
# وهل يقيد بما يعامل به تأويلان) من المدونة قال مالك: من قال لرجل: بايع
~~فلانا أو داينه فما بايعته به من شيء أو داينته به فأنا ضامن لزمه ذلك إذا
~~ثبت مبلغه، وقال غيره: إنما يلزمه من ذلك ما كان يشبه أن يداين بمثله
~~المحمول عنه ويبايع به. ابن يونس: وليس ذلك
# PageV07P036
# بخلاف.
# (وله الرجوع قبل المعاملة بخلاف احلف وأنا ضامن به) قال ابن القاسم: ولو
~~لم يداينه حتى أتاه الحميل فقال: لا تفعل فقد بدا لي فذلك له بخلاف قوله:
~~احلف وأنا ضامن ثم رجع قبل اليمين، هذا لا ينفعه رجوعه؛ لأنه حق وجب (إن
~~أمكن استيفاؤه من ضامنه) تقدم نص بكير وقول ابن يونس في الحدود؛ لأن
~~استيفاءها من الضامن غير جائز.
# (وإن جهل) قال أبو محمد: ولما جازت هبة المجهول جازت الحمالة؛ لأنه
~~معروف.
# (أو من له) ابن شاس: الركن الثاني المضمون له، ولا يشترط معرفته بل لو
~~مات من عليه ديون لا يدري كم هي وترك مالا لا يدري كم هو فتحمل بعض ورثته
~~بدينه نقدا أو إلى أجل على أن يخلي بينه وبين ماله، فإن كان ms1551 على إن كان فيه
~~فضل بعد وفاء الدين كان بينه وبين الورثة على فرائض الله، وإن كان نقصا
~~فعليه وحده فذلك جائز؛ لأن ذلك فيه على وجه المعروف وطلب الخير للميت
~~ولورثته. وأما إن كان له الفضل بعد وفاء الدين وعليه النقصان له فلا يجوز؛
~~لأنه غرر وغير وجه من الفساد.
# قال: ولو كان وارثا واحدا كان جائزا، فإن طرأ عليه غريم لم يعلم به فعليه
~~أن يغرم له، ولا ينفعه قوله: " لم أعلم به وأنا تحملت بما علمت ".
# (وبغير إذنه) من المدونة: إن أشهد رجل على نفسه أنه ضامن بما قضي لفلان
~~على فلان أو قال: أنا كفيل لفلان بما له على فلان وهما حاضران أو غائبان أو
~~أحدهما غائب، لزمه ما أوجب على نفسه من الكفالة والضمان؛ لأن ذلك
# PageV07P037
# معروف، والمعروف من أوجبه على نفسه لزمه.
# (كأدائه) من المدونة قال مالك: من أدى عن رجل حقا لزمه بغير أمره فله أن
~~يرجع عليه.
# قال ابن القاسم: وكذلك من تكفل عن صبي بحق قضي به عليه فأداه عنه بغير
~~أمر وليه فله أن يرجع به في مال الصبي، وكذلك لو أدى عنه ما لزمه من متاع
~~كسره أو أفسده أو اختلسه؛ لأن ما فعل الصبي من ذلك يلزمه. وقاله مالك. ابن
~~المواز: قال ابن القاسم: وكذلك إذا كان الصغير الجاني ابن سنة فصاعدا.
~~محمد: وأما الصغير جدا مثل ابن ستة أشهر لا ينزجر إذا زجر فلا شيء عليه.
# (رفقا لا عنتا فيرد كشرائه) من المدونة: من أدى عن رجل دينا عليه بغير
~~أمره أو دفع عنه مهر زوجته جاز ذلك إن فعله رفقا بالمطلوب، وأما إن أراد
~~الضرر بطلبه وإعناته وأراد سجنه لعدمه لعداوة بينه وبينه منع من ذلك، وكذلك
~~إن اشتريتم دينا عليه تعنيتا له لم يجز البيع ورد إن علم بهذا (وهل إن علم
~~بائعه وهو الأظهر تأويلان) ابن يونس: اختلف شيوخنا إن كان مشتري الدين
~~قاصدا بشرائه الإضرار والبائع غير عالم بقصده فقال بعضهم: يفسخ البيع ms1552 مثل
~~تواطئهما جميعا، وشبهه كالمسلف يقصد بسلفه النفع والقابض المتسلف لا علم
~~عنده، وكبيع من
# PageV07P039
# تلزمه الجمعة ممن لا تلزمه. وقال غيره: إذا لم يعلم البائع بقصد المشتري
~~للضرر لم تفسخ عليه صفقته ويباع الدين على المشتري فيرتفع الضرر عن الذي
~~عليه الدين. ابن يونس: وهذا القول بين وظاهر الكتاب يدل على الأول.
# (لا إن ادعى على غائب ثم ضمن فأنكر) من المدونة: من قال: لي على فلان ألف
~~دينار فقال له رجل: أنا بها كفيل فأتى فلان فأنكرها لم يلزم الكفيل شيء حتى
~~يثبت ذلك ببينة.
# (أو قال لمدع على منكر إن لم آتك به لغد فأنا ضامن ولم يأت به إن لم يثبت
~~حقه ببينة وهل بإقراره تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم: من ادعى على
~~رجل حقا فأنكره فقال له رجل: أنا كفيل به إلى غد، فإن لم آتك به غدا فأنا
~~ضامن للمال الذي عليك وسمى عدده، فإن لم يأت به غدا فلا يلزم الحميل شيء
~~حتى يثبت الحق ببينة فيكون حميلا بذلك، وسواء أقر المدعى عليه الآن بهذا
~~المال أو أنكر إذا كان اليوم معدما.
# وقال عياض: ظاهر الكتاب إن أقر المنكر بعد لا يلزم الكفيل شيء إلا بثبات
~~البينة وهو نص في كتاب محمد ولابن القاسم في العتبية. وقيل: بل إقراره
~~كقيام البينة وهو دليل المدونة أيضا ومثله في العتبية (لقول المدعى عليه
~~أجلني اليوم فإن لم أوافك غدا فالذي تدعيه علي حق) قال ابن القاسم: وإن
~~أنكر المدعى عليه ثم قال للطالب: أجلني اليوم فإن لم آتك غدا فدعواك
# PageV07P040
# حق فغاب في الغد ولم يأت، فهذه مخاطرة ولا شيء عليه إن لم يأت إلا أن
~~يقيم عليه بذلك بينة.
# (ورجع بما أدى ولو مقوما) من كتاب محمد: من تحمل بعبد أو بحيوان أو عرض
~~أو طعام فأداه الحميل من عنده رجع في ذلك كله بمثله؛ لأنه سلف. ابن يونس:
~~وهذا هو الصواب.
# (إن ثبت الدفع) نص ابن الحاجب أن الضامن لا يرجع على ms1553 الغريم إلا إذا أدى
~~من صاحب الحق ببينة أو بإقرار
# PageV07P041
# المضمون له.
# قال ابن شاس: وبالجملة كلما ثبت الوفاء ثبت الرجوع.
# (وجاز صلحه عنه بما جاز للغريم على الأصح) ابن شاس: من أدى دين غيره رجع
~~عليه. ثم قال: وإذا صالح الكفيل عن الغريم رجع بالأقل من الدين أو قيمة ما
~~صالح به. ومن المدونة قال ابن القاسم: من تكفل بمائة دينار هاشمية فأداها
~~دمشقية وهي دونها برضا الطالب رجع بمثل ما أدى، ولو دفع فيها عرضا أو طعاما
~~فالغريم مخير في دفع مثل الطعام وقيمة العرض أو ما لزمه من أصل الدين. ابن
~~يونس: وقد قال ابن القاسم وغيره: إن المأمور والكفيل إذا دفعا ذهبا عن ورق
~~أو طعاما أو عرضا فإن الغريم أو الآمر مخير إن شاء دفع ما عليه أو ما دفع
~~هذا عنه؛ لأنه تعدى فيما دفع، وهذا أصل التنازع فيه كثير. وكان ابن يونس قد
~~قال قبل هذا: فلم يجزه تارة؛ لأن الحميل أخرج شيئا لا يدري ما يرجع إليه
~~فصار ذلك غررا. قال: أجازه تارة؛ لأن الدافع كأنه دخل على أن يرجع إليه
~~بالأقل مما دفع أو على المدفوع عنه. وانظر في صلح ترجمة الكفيل من ابن
~~يونس، ذكر أن مصالحة الكفيل أو الغريم واحدة قال: لا يجوز أن تصالح الكفيل
~~أو الغريم قبل محل الأجل على بعض الطعام وتترك باقيه؛ لأنه ضع وتعجل.
# وقال اللخمي: صلح الكفيل عن الغريم يراعى فيه صحة أخذ ما يدفعه عن الدين
~~وعن رأس ماله إن كان سلما، فلو
# PageV07P042
# كان عن عين بما يقوم جاز ويغرم الغريم الأقل من الدين أو القيمة.
### | [سقوط الحمالة بإسقاط المتحمل به]
# (وإن برئ الأصل برئ) ابن عرفة: المعروف سقوط الحمالة بإسقاط المتحمل به.
~~وروى أشهب: إن مات الغريم فسأل الورثة صاحب الحق أن يحلله ففعل فلصاحب الحق
~~طلب الحميل إن حلف ما وضع إلا للميت. ابن رشد: هذه المسألة حابلة إذ لا يصح
~~سقوط الدين عن الغريم ويبقى على الحميل؛ لأنه إنما ms1554 يؤدي عنه ويتبعه به.
# (لا عكسه) من المدونة قال ابن القاسم: إذا أخر الطالب الحميل بعد محل
~~الحق فذلك تأخير للغريم إلا أن يحلف بالله ما كان ذلك مني تأخيرا للغريم
~~فيكون له طلبه؛ لأنه لو وضع الحمالة كان له طلب الغريم إن قال: وضعت
~~الحمالة دون الحق.
### | [مات الضامن قبل الأجل]
# (وعجل بموت الضامن ورجع وارثه بعد أجله) من المدونة قال مالك: إذا مات
~~الضامن قبل الأجل فللطالب تعجيل حقه من تركته ثم لا رجوع لورثته على الغريم
~~حتى يحل الأجل وله محاصة غرمائه أيضا.
# (أو الغريم إن ترك) من المدونة قال مالك: إن مات الغريم تعجل الطالب دينه
~~من ماله إن ترك مالا فإن لم يدع مالا لم يتبع الكفيل حتى يحل الأجل.
# (ولا يطالب إن حضر الغريم موسرا) من المدونة قال مالك: من تحمل برجل أو
~~بما عليه فليس للذي له الحق إذا كان الغريم حاضرا مليا أن يأخذ من الكفيل
~~شيئا إلا ما عجز عنه الغريم. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: لأن الحميل إنما
~~أخذ توثقة فأشبه الرهن، فلما كان لا سبيل إلى الرهن إلا عند عدم المطلوب
~~فكذلك لا سبيل على الكفيل إلا عند عدم المطلوب.
# قال ابن زرب: وهذا بخلاف النكاح لو قال: أنكحه وأنا ضامن لزمه الغرم ولم
~~يكن له رجوع على الزوج، وفي البيع لا يلزمه غرم إلا أن يكون المبتاع غائبا
~~أو عديما.
# (أو لم يبعد إثباته عليه) . من المدونة قال مالك: إن كان الغريم غائبا
~~مليئا في غيبته أو مديانا حاضرا يخاف الطالب إن قام عليه المحاصة فله اتباع
~~الحميل إلا أن يكون للغائب مال حاضر يعدى فيه فلا يتبع الحميل قال غيره:
~~إلا أن يكون في إثبات ذلك والنظر فيه بعد فيؤخذ من الحميل.
# PageV07P043
# وقاله سحنون. ابن عرفة: ظاهر ابن يونس إن قول الغير وفاق وصرح ابن حارث
~~بأنه خلاف.
# (والقول له في ملائه) . ابن رشد: في نوازل سحنون ما يدل على أن الحميل له
~~إقامة البينة على ملاء ms1555 الغريم وإلا غرم، وفي سماع يحيى ما يدل على أن على
~~المتحمل له إقامة البينة أنه عديم وقول سحنون أظهر.
# (وأفاد شرط أخذ أيهما شاء) ابن رشد: قول ابن القاسم إن من باع سلعة
~~بعشرين دينارا وأخذا بهما كفيلا وكتب أيهما شاء أخذ بحقه، معناه أن الشرط
~~في ذلك عامل فيستوي الكفيل والغريم في وجوب الغرم على كل من طلب منهما
~~وإعمال هذا الشرط هو المشهور المعلوم من مذهب ابن القاسم.
# (وتقديمه) ابن رشد: إن شرط المتحمل له على الحميل أن حقه عليه وأقر
~~الغريم، فظاهر قول ابن القاسم أن الشرط جائز ولا رجوع له على الغريم. وروى
~~ابن وهب عن مالك أنه لا رجوع له عليه إلا أن يموت الحميل أو يفلس، ويحتمل
~~أن يتأول قول ابن القاسم على أنهما أبرآ الغريم جميعا من الدين فيكون ابن
~~القاسم إنما تكلم على غير الوجه الذي تكلم عليه في رواية ابن وهب.
# (أو إن مات) من المدونة: إن قال له إن لم يوفك حقك حتى يموت فهو علي، فلا
~~شيء على الكفيل حتى يموت الغريم.
# PageV07P044
# ابن الحارث: إن شرط الحميل بدين تقرر أنه إن مات فلا شيء على ورثته، وإن
~~مات رب الدين فلا شيء على الحميل جاز اتفاقا، ولو كان في عقده بيع ففيه
~~خلاف. انظر ثاني مسألة من سماع أصبغ.
### | [الحميل بالوجه]
# (كشرط ذي دين الوجه) . ابن رشد: الحميل بالوجه يلزمه غرم المال إذا لم
~~يحضر العين فإن أحضره برئ من المال، وإن كان عديما إلا أن يشترط أن لا شيء
~~عليه من المال فينفعه، ولا يجب عليه غرم المال وإن لم يحضر العين، فإن
~~أحضره برئ من المال وإن كان عديما إلا أن يكون قادرا على الإتيان به فيفرط
~~في ذلك أو يتركه أو يغيبه حتى يذهب فيكون ضامنا للمال بإهلاكه إياه، وإن لم
~~يفعل شيئا من ذلك فلا ضمان عليه في المال.
# (أو رب الدين التصديق في الإحضار) لو قال: " كشرط الوجه خاصة أو التصديق
~~في الإحضار ms1556 " لكان أبين. من المدونة قال مالك: من قال لرجل: إن لم أوافك
~~بغريمك غدا فأنا ضامن لما عليه فمضى الغد وادعى الحميل أنه وافاه به،
~~فالبينة عليه وإلا غرم. المتيطي: إذا اشترط ضامن الوجه أنه مصدق في إحضار
~~وجهه دون يمين تلزمه كان له شرط.
# (وله طلب المستحق بتخليصه عند أجله لا بتسليم المال إليه) ابن الحاجب:
~~للضامن المطالبة بتخليصه عند الطلب. ابن شاس: من أحكام الضمان للكفيل إجبار
~~الأصيل على تخليصه إذا طولب، وليس له ذلك قبل أن يطالب ولا يلزم تسليم
~~المال إليه ليؤديه إذ لو هلك لكان من الأصيل.
# قال في المدونة. ليس
# PageV07P045
# للكفيل أخذ الغريم بالمال قبل أن يؤخذ منه إلا أن يطوع به الغريم؛ لأنه
~~لو أخذه منه ثم أعدم أو فلس كان للذي له الدين أن يتبع الغريم.
# (وضمنه إن اقتضاه لا أرسل به) . من المدونة: إذا دفع الغريم الحق إلى
~~الكفيل فضاع، فإن كان على الاقتضاء ضمنه الكفيل قامت على هلاكه بينة أو لم
~~تقم، عينا كان أو عرضا أو حيوانا؛ لأنه متعد، وإن كان على الرسالة لم يضمنه
~~وهو من الغريم حتى يصل إلى الطالب.
# PageV07P046
# (ولزمه تأخير ربه المعسر أو الموسر إن سكت أو لم يعلم إن حلف أنه لم
~~يؤخره مسقطا وإن أنكر حلف أنه لم يسقط ولزمه) . من المدونة قال ابن القاسم:
~~لو أخر الطالب الغريم كان ذلك تأخيرا للكفيل ثم للكفيل أن لا يرضى بذلك
~~خوفا من إعدام الغريم، فإن لم يرض خير الطالب فإما أبرأ
# PageV07P049
# الحميل من حمالته ويصح التأخير وإلا لم يكن له ذلك إلا برضا الحميل، وإن
~~سكت الحميل وقد علم بذلك لزمته الحمالة، وإن لم يعلم حتى حل أجل التأخير
~~حلف الطالب ما أخره ليبرأ الحميل وثبتت الحمالة.
# قال غيره: إذا كان الغريم مليئا فأخره تأخيرا بينا سقطت الحمالة وإن أخره
~~ولا شيء عنده، فلا حجة للكفيل وله طلب الكفيل أو تركه.
# ابن يونس: قول الغير إذا كان الغريم مليئا فأخره تأخيرا بينا سقطت
~~الحمالة ms1557 هو خلاف لابن القاسم، والذي لابن رشد: المطلوب إذا أخره الطالب إن
~~كان معدما فلا كلام للكفيل، وإن كان مليئا فلا يخلو أن يعلم بذلك فينكر أو
~~يعلم بذلك فيسكت، أو أن لا يعلم بذلك حتى يحل الأجل، فإن علم بذلك فأنكر
~~فلا تلزمه الكفالة ويقال للطالب: إن أحببت أن تمضي التأخير على أن لا كفالة
~~لك على الكفيل وإلا فاحلف أنك إنما أخرته على أن يبقى الكفيل على كفالته،
~~فإن حلف لم يلزمه التأخير، فإن نكل عن اليمين لزمه
# PageV07P050
# التأخير والكفالة ساقطة على كل حال انتهى.
# انظره مع لفظ خليل (وتأخر غريمه بتأخيره إلا أن يحلف) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إذا أخر الطالب الحميل بعد محل الحق فذلك تأخير للغريم إلا أن يحلف
~~بالله ما كان ذلك مني تأخيرا للغريم فيكون له طلبه؛ لأنه لو وضع الحمالة
~~كان له طلب الغريم إن قال: وضعت الحمالة دون الحق فإن نكل لزمه تأخيره.
# PageV07P051
# (وبطل إن فسد متحمل به) الذي للخمي: من أعطى دينارا في دراهم إلى أجل
~~وأخذ بها حميلا الحمالة ساقطة. والذي لابن يونس: لو قال له قبل الأجل:
~~أسلفني مائة أخرى وخذ رهنا بالمائتين إلى شهر بعد الأجل لم يجز ويرد المائة
~~السلف ويأخذ رهنه ويرد الدين إلى أجله، وكذلك لو لم يزده في الأجل شيئا وهو
~~سلف جر منفعة. ولو كانت المائة الأخرى بحمالة لسقطت الحمالة عن المائتين؛
~~لأنه لا تثبت حمالة في معاملة فاسدة ولا يثبت فيه تأخير ولا سلف انتهى.
~~وتقدم في الرهون أن له حبس الرهن حتى يقبض حقه فيبقى النظر بالنسبة إلى
~~الحمالة، فانظره مع هذا وسيأتي أنها تلزم وإن كانت بجعل إذا لم يعلم به
~~المشتري.
# (أو
# PageV07P052
# فسدت) ابن يونس: كل حمالة وقعت على حرام فيما بين البائع والمشتري أنها
~~تلزم في أول أمرهما أو بعد، فالحمالة ساقطة عن الحميل علم صاحب الحق أو
~~الذي عليه الحق أو الحميل بمكروه ذلك أو جهلوا ذلك مفسوخ على كل حال.
# قال أصبغ: وكل حمالة ms1558 وقعت في حرام بين الحميل وبين الذي عليه الحق ولم
~~يعلم بذلك صاحب الحق فالحمالة لازمة للحميل. وانظر أيضا من هذا المعنى إذا
~~سقط الدين عن الغريم.
# قال ابن رشد: لا يصح أن يبقى على الغريم. ابن عرفة: سقوط الحمالة بإسقاط
~~المتحمل به.
# (بكجعل) الأبهري: لا يجوز ضمان بجعل؛ لأن الضمان معروف، ولا يجوز أن يؤخذ
~~عوض عن معروف وفعل خير كما لا يجوز على صوم ولا صلاة؛ لأن طريقها ليس لكسب
~~الدنيا.
# وقال مالك: لا خير في الحمالة بجعل.
# قال ابن القاسم: فإن نزل وكان يعلم صاحب الحق سقطت الحمالة ورد الجعل،
~~وإن لم يكن يعلمه فالحمالة لازمة للحميل ويرد الجعل على كل حال.
# (من عند ربه) اللخمي: إن كان الجعل من البائع جعل لرجل دينارا ليتحمل له
~~بما يبيع به سلعته من فلان كانت الحمالة ساقطة؛ لأن محملها معه محمل البيع؛
~~لأنها حمالة بعوض، وإذا لم يصح للحميل العوض لم تلزمه الحمالة والبيع صحيح؛
~~لأن المشتري لا مدخل له فيما فعله البائع مع الجهل.
# (كمدينه) اللخمي: إن كان الجعل من المشتري قال له: تحمل عني بما أشتري به
~~هذه السلعة ولك دينار والبائع غير عالم بما فعلاه، كان البيع جائزا
~~والحمالة لازمة؛ لأنه غره حتى أخرج سلعته. ويختلف إذا علم البائع فقال ابن
~~القاسم: إذا كان ذلك بعلم صاحب الحق سقطت الحمالة يريد ويكون بالخيار في
~~سلعته بين أن يجيز البيع فيها بغير حميل أو يردها.
# (وإن ضمان مضمونه) انظر هل يكون أقرب إلى الفهم وأن ضمان ضامنه وكلاهما
~~صحيح.
# قال ابن الحاجب: يجوز ضمان بجعل
# PageV07P053
# ولذلك امتنع أن يضمن أحدهما صاحبه ليضمنه الآخر، أما لو اشتريا سلعة
~~بينهما بالسواء لجاز للعمل، ومن المدونة: إن باعا سلعتيهما في صفقة على أن
~~أحدهما بالآخر حميل لم يجز وكأنه ابتاع من المليء على أن يتحمل له بالمعدم.
~~ابن الكاتب اتفاقا من ابن القاسم وأشهب.
# (إلا في اشتراء شيء بينهما) ابن حبيب: من باع سلعة من ثلاثة على أن بعضهم
~~حميل ms1559 ببعض وإن لم يكونوا شركاء في غيرها وذلك جائز، ولم يزل هذا من بيوع
~~الناس وما علمت من أنكره، وإنما الذي لا يجوز أن يقول: تحمل عني في شيء على
~~أن أتحمل عنك في شيء آخر.
# (أو بيعه) ابن يونس: لو كانت سلعة بينهما نصفين فباعاها على أن أحدهما
~~حميل بالآخر جاز؛ لأن الثمن بينهما، وهذا إذا استوت شركتهما. وقد أجاز ابن
~~القاسم السلم لرجلين على أن كل واحد منهما حميل بالآخر بخلاف جمع السلعتين
~~إذ قد يستحق بيع أحدهما دون الآخر.
# (كقرضهما) ابن الهندي وابن الفخار: إن كان السلف على جماعة فلا يصلح أن
~~يعقد على أن بعضهم حملاء عن بعض؛ لأنه سلف جر منفعة، أسلف واحدا على أن
~~يضمن به ما على صاحبه.
# وقال ابن أبي زمنين وابن العطار: ذلك جائز في البيع والسلف إذا كان ما
~~على كل واحد منهم من ذلك مثل ما على صاحبه، فإن اختلف عليهم في العدد أو
~~الجنس لم تجز الحمالة. زاد ابن أبي زمنين: وكذلك إن كان أحدهما موسرا
~~والآخر معسرا (على الأصح) يعني بهذا ابن عبد السلام إذ المتيطي لم يرجح
~~قولا ولا أيضا ابن عرفة.
# (وإن تعدد حملاء أتبع كل بحصته إلا أن يشترط حمالة بعضهم عن بعض) من
~~المدونة قال مالك: إذا تكفل ثلاثة
# PageV07P054
# رجال بمال على رجل حمالة مبهمة فأعدم الغريم لم يكن للطالب على من لقي من
~~الحملاء إلا ثلث الحق.
# قال مالك: إلا أن يشترط في أصل الكفالة أن بعضهم حميل عن بعض فحينئذ إن
~~غاب أحدهم أو أعدم أخذ من وجد منهم مليئا بجميع الحق، وإن لقيهم أملياء لم
~~يأخذ من كل واحد إلا ثلث الحق إذ لا يتبع الكفيل في حضور المكفول به
~~وملائه. ولو شرط أيكم شئت أخذت بحقي ولم يقل بعضكم كفيل ببعض فليأخذ أحدهم
~~بجميع الحق، وإن كانوا حضورا أملياء، ثم لا رجوع للغارم على أصحابه إذا لم
~~يؤد بالحمالة عنهم ولكن على الغريم. ابن حبيب: وقاله جميع أصحاب مالك. ms1560 .
### | [أخذ من غريمه كفيلا بعد كفيل]
# (كترتبهم) من المدونة قال ابن القاسم: من أخذ من غريمه كفيلا بعد كفيل
~~فله في عدم الغريم أن يأخذ بجميع حقه أي الكفيلين شاء، بخلاف كفيلين في
~~صفقة لا يشترط حمالة بعضهم لبعض.
# (ورجع المؤدي بغير المؤدى عن نفسه بكل ما على الملقي ثم ساواه) لما ذكر
~~في المدونة إذا تكفل ثلاثة رجال بمال على رجل وشرط في أصل الكفالة أن بعضهم
~~حميل عن بعض، فإن أخذ من أحدهم في هذا جميع المال رجع الغارم على صاحبيه
~~إذا لقيهما بالثلثين، وإن لقي أحدهما رجع عليه بالنصف. ابن عرفة ضابط
~~تراجعهم في ثمن ما ابتاعوه متحاملين رجوع كل غارم على من لقيه بما غرم عنه
~~وبما يوجب مساواته إياه فيما غرمه بالحمالة من غيره. ابن شاس: ضابطه من غرم
~~ثم لقي غيره أخذه بحصته من الدين ثم أخذ منه شطر ما بقي إذ هو شريكه في
~~الحمالة عنه على ما بقي إذ هو شريكه في الحمالة عنه.
# (فإن اشترى ستة بستمائة بالحمالة فلقي أحدهم أخذ منه الجميع) ابن رشد:
~~معرفة الحكم في تراجع الستة الكفلاء الواقعة في المدونة لغير ابن القاسم،
~~وهي رجل باع سلعة من ستة رجال بستمائة على أن كل واحد منهم حميل عن أصحابه
~~بجميعها وشرط أن يأخذ منهم من شاء بجميع حقه، فإن وجد البائع أحدهم كان له
~~أن يأخذ منه الستمائة كلها؛ لأن المائة الواحدة منها واجبة عليه من أصل
~~الحق، والخمسمائة يأخذها منه بالحمالة عن أصحابه
# PageV07P055
# الباقين (ثم إن لقي أحدهم أخذه بمائة ثم بمائتين) ابن رشد: فإن أخذ
~~البائع الجميع من أحدهم فلقي هذا المأخوذ منه أحد الخمسة الباقين فإنه يرجع
~~عليه بثلاثمائة؛ لأنه يقول له: أديت أنا ستمائة: مائة منها واجبة علي لا
~~أرجع بها على أحد، والخمسمائة الباقية أديتها عنك وعن أصحابك الأربعة
~~الباقين مائة مائة عن كل واحد منكم، فادفع إلي المائة التي أديت عنك ونصف
~~ما أديت عن أصحابك بالحمالة وذلك مائتان؛ لأنك حميل ms1561 معي بهم، فيأخذ منه
~~ثلاثمائة فيستويان فيما غرما عن أنفسهما وبالحمالة عن أصحابهما (فإن لقي
~~أحدهما ثالثا أخذه بخمسين وبخمسة وسبعين) ابن الحاجب: فإن لقي أحدهما ثالثا
~~أخذه بخمسين وبخمسة وسبعين.
# ابن رشد: لأنه يقول له: أديت أنا الثلاثمائة الواحدة منها عن نفسي لا
~~أرجع بها على أحد، والمائتان الباقيتان عنك وعن أصحابك الثلاثة الغيب
~~الباقين، خمسين خمسين عن كل واحد منكم، فادفع إلي الخمسين التي أديت عنك في
~~خاصتك وخمسة وسبعين نصف المائة والخمسين التي أديت عن أصحابك بالحمالة؛
~~لأنه حميل معي بهم (فإن لقي الثالث رابعا أخذه بخمسة وعشرين وبمثلها) ابن
~~رشد: إن الثالث من الغارمين المأخوذ منه مائة وخمسة وعشرون إن لقي أحد
~~الثلاثة الباقين فيرجع عليه بخمسين؛ لأنه يقول له: أديت أنا مائة وخمسة
~~وعشرين خمسون منها عن نفسي من المائة الواجبة علي من أصل الحق لا أرجع بها
~~على أحد، وخمسة وسبعين بالحمالة عنك وعن صاحبيك الغائبين، خمسة وعشرين عن
~~كل واحد منكم، فادفع إلي الخمسة والعشرين التي أديت عنك في خاصتك وخمسة
~~وعشرين نصف الخمسين التي أديت عن صاحبيك بالحمالة؛ لأنك حميل معي بهم فيأخذ
~~منه الخمسين (ثم باثني عشر ونصف وستة وربع) اللخمي: وإذا لقي الرابع خامسا
~~أخذه باثني عشر ونصف وهي التي تنوبه عن نفسه وتبقى اثنا عشر ونصف على
~~السادس فيأخذ منها نصفها ستة وربعا، فإن لقي الخامس السادس أخذه بستة وربع
~~التي أدى عنه.
# (وهل لا يرجع بما يخصه أيضا إن كان الحق على غيرهم أو لا وعليه الأكثر
~~تأويلان) ابن رشد: إن تحمل بالمال حملاء في صفقة وشرط أن يأخذ أيهم شاء،
~~فإن أخذ أحدهم بما ينوبه من المال فاختلف هل للمأخوذ منه
# PageV07P056
# أن يرجع على من وجد من أصحابه حتى يساويه في ذلك؟ فقيل: إن ذلك له وإلى
~~هذا ذهب التونسي. وقيل: إن ذلك له وهو الصواب. والآتي على ما في المدونة
~~ونص المدونة وسماع أبي زيد وعزا عياض الأول للتونسي وابن لبابة، والثاني
~~لمن ذكر مع كثير ms1562 من شيوخ الأندلسيين.
# (وصح بالوجه) ابن رشد: الحمالة بالوجه جائزة إذا كان المتحمل عنه مطلوبا
~~بمال أو مطلوبا
# PageV07P057
# بشيء يجب عليه في بدنه من قتل أو حد أو تعزير.
# (وللزوج رده من زوجته) ابن عبد الحكم: لزوجها منعها من الكفالة بالوجه
~~على أن لا مال عليها لحجته بحبسها فيمنع منها وتخرج للخصومة.
# (وبرئ بتسليمه له) من المدونة قال ابن القاسم: إن تكفل برجل أو بنفسه أو
~~بوجهه أو بعينه إلى أجل أو لم يذكر مالا، فإنه إذا أتى بالرجل عند الأجل
~~مليا أو معدما برئ. المتيطي: وإذا أخذ بالحميل حميلا فغاب الغريم والحميل
~~الأول كلف الحميل الآخر أن يحضر
# PageV07P058
# أحدهما الغريم أو الحميل، فأيهما أحضر برئ إن كان الذي أحضر موسرا وإلا
~~غرم المال.
# (وإن بسجن) من المدونة قال ابن القاسم: إذا حبس المحمول بعينه فدفعه
~~الحميل إلى الطالب وهو في السجن برئ الحميل؛ لأن الطالب يقدر على أخذه في
~~السجن ويحبس له بعد تمام ما سجن فيه.
# (أو بتسليمه نفسه إن أمره به) من المدونة قال ابن القاسم: لو أن الغريم
~~أمكن الطالب من نفسه وأشهد أني دفعت نفسي إليك براءة للحميل لم يبرأ بذلك
~~الحميل حتى يدفعه الحميل بنفسه أو وكيله إلى الطالب، فإن لم يقبل ذلك
~~الطالب أشهد عليه وكان له بذلك براءة. ثم قال ابن المواز: ولو أمره الحميل
~~أن يمكن نفسه من الطالب لبرئ بذلك الحميل، فإن أنكر الطالب أن يكون الحميل
~~أمره بدفع نفسه إليه، فإن شهد بذلك أحد برئ الحميل، ابن عرفة: جعل المازري
~~قول محمد خلاف المشهور وظاهر كلام الباجي أنه وفاق.
# (إن حل الحق) المازري: لو كانت الكفالة مؤجلة فأتى الكفيل بالغريم قبل
~~الأجل، لم تسقط الكفالة عنه لكون من له الدين لم يستحق الطالب فلا يفيده
~~إحضار الغريم وهو لا يستحق طالبه (وبغير مجلس الحاكم أو لم يشترط) في
~~الكافي: ليس عليه أن يحضره مجلس الحاكم إلا أن يشترط في ذلك ضمانه.
# (وبغير بلده إن كان به حاكم) من المدونة ms1563 قال ابن القاسم: إن دفعه إليه
~~بموضع
# PageV07P059
# فيه حكم وسلطان وإن لم يكن ببلده فإنه يبرأ، أو إن دفعه بموضع لا سلطان
~~به أو في حال فتنة أو في مفازة أو بمكان يقدر الغريم على الامتناع منه لم
~~يبرأ الحميل حتى يدفعه إليه بموضع يصل إليه وبه سلطان فيبرأ (ولو عديما)
~~تقدم نص المدونة: إن أتى به عند الأجل مليا أو معدما برئ.
# (وإلا أغرمه بعد خفيف تلوم إن قربت غيبة غريمه كاليوم) من المدونة قال
~~ابن القاسم: إن لم يأت حميل الوجه بالغريم عند الأجل والغريم حاضر تلوم له،
~~وإن كان غائبا قريب الغيبة مثل اليوم وشبهه تلوم له كما يتلوم للحاضر.
# قال في العتبية: بقدر ما لا يضر فيه بالطلب وما يجتهد به للحميل، فإن أتى
~~به بعد التلوم فلا شيء عليه وإلا غرم. المتيطي: يلزم بضمان الوجه غرم المال
~~الذي ثبت قبل المضمون عنه إذا لم يحضر الوجه ولا كان له مال حاضر.
# (ولا يسقط بإحضاره إن حكم) من المدونة: من تحمل بوجه رجل إلى أجل فلم يأت
~~به عند الأجل فرفع إلى الحاكم فلم يقض عليه بالمال حتى أحضره برئ من المال
~~ومن عين الرجل، ولو كان قد حكم عليه بالمال بعد التلوم لزمه المال ومضى
~~الحكم يريد ويتبع أيهما شاء.
# (لا إن أثبت عدمه أو موته في غيبته ولو بغير بلده) أما إن ثبت عدم الغريم
~~الغائب فقال اللخمي: إذا كانت الحمالة بالوجه ثم عجل الحميل عن إحضار
~~المتحمل به غرم المال إلا أن يثبت فقره بأمر بين فتسقط الكفالة، وهذا هو
~~الصواب من القول انتهى. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " بحميل بوجهه يغرم
~~ولو أثبت عدمه ". وأما موت الغريم ولو بغير بلده فمن المدونة قال ابن
~~القاسم: وإذا مات الغريم برئ حميل الوجه؛ لأن النفس المكفولة قد ذهبت.
# قال ابن المواز: قال ابن القاسم: إن مات الغريم بالبلد فلا شيء على
~~الحميل، وإن مات في غيبته لزم الغرم إلا أن يكون موت ms1564 الغريم قبل الأجل
~~بأيام لو كلف الحميل المجيء به لرجع قبل حلول الأجل، فحينئذ تسقط عنه
~~الحمالة.
# PageV07P060
# وقال أشهب: لا أبالي إذ هو مات فالحمالة تسقط بموته في غيبته أو بالبلد.
~~ابن يونس: قول أشهب هو نحو ما في المدونة.
# قال بعض الفقهاء: وهو أشبه؛ لأن الغيب كشف أنه لا قدرة له على الإتيان
~~به.
# (ورجع به) من المدونة قال ابن القاسم: لو غاب الغريم فقضى على حميل الوجه
~~بالمال فأداه ثم أثبت ببينة أن الغريم مات في غيبته قبل القضاء، رجع بما
~~أدى على رب الدين؛ لأنه لو علم أنه ميت حين أخذ به الحميل لم يكن عليه شيء،
~~وإنما تقع الحمالة بالنفس ما كان حيا.
# (وبالطلب) يعني وصح بالوجه وبالطلب. قال مالك: لو شرط حميل الوجه أني
~~أطلبه فإن لم أجده برئت من المال ولكن علي طلبه حتى آتي به لم يلزمه إلا ما
~~شرط. ابن المواز: أو يقول: لا أضمن إلا وجهه فهذا لا يضمن إلا بالوجه، غاب
~~أو حضر أو مات أو فلس، ولا يحبس إن لم يحضره إلا أن يعلم بمكانه فليحبس
~~بقدر ما يرى السلطان مما يرجو به إحضاره.
# وفي المدونة قال غيره: لا يلزمه من المال شيء جاء بالرجل أو لم يأت به
~~إلا أن يمكنه بعد الأجل إحضاره ففرط فيه حتى أعوزه فهذا قد غره.
# (وإن في قصاص) اللخمي: لو كانت المطالبة بجرح أو قطع أو قتل لم تجز
~~الكفالة بما يجب على المطلوب ولا أن يتكفل بوجهه على أنه متى عجز عن إحضاره
~~أخذ ذلك منه وجاز الكفالة بطلبه خاصة، وأما إن كانت المطالبة لحق الله لم
~~يجز أن يترك بحميل والحكم أن يسجن حتى يقام عليه الحد.
# (كأنا حميل بطلبه) ابن شاس: لو قال: أنا حميل بطلبه أو علي أن أطلبه فليس
~~عليه سوى ذلك.
# (أو اشترط نفي المال) ابن رشد: الحميل بالوجه يلزمه غرم المال إذا لم
~~يحضر العين، فإن أحضره برئ من المال وإن كان عديما إلا أن ms1565 يشترط أن لا شيء
~~عليه من المال فينفعه الشرط، ولا يجب عليه غرم المال وإن لم يحضره إلا أن
~~يكون قادرا على الإتيان به فيفرط في ذلك أو يتركه أو يغيبه حتى يذهب فيكون
~~ضامنا للمال بإهلاكه إياه، وما لم يفعل شيئا من ذلك فلا ضمان عليه في المال
~~وإنما يلزمه الطلب خاصة على ما اشترط وفيما يلزمه من الطلب اختلاف (أو قال
~~لا أضمن إلا وجهه) تقدم ما نقل ابن يونس عن المدونة وابن المواز عند قوله:
~~" وبالطلب " ولابن رشد بحث في كلام ابن المواز انظره في المقدمات.
# (وطلبه بما يقوى عليه وحلف ما قصر) قال ابن القاسم: وإن قال له الطالب:
~~هو بموضع كذا فاخرج إليه فلينظر، فإن كان مثل الحميل يقوى على الخروج إليه
~~أمر بذلك، وإن ضعف عن ذلك لم يكن عليه أن يخرج. المتيطي: فإن خرج لطلبه ثم
~~قدم وزعم أنه لم يجده تشدد عليه، فإن لم يظهر عليه تقصير وعجز عن إحضاره
~~برئ
# PageV07P061
# وكان القول قوله، وأشد ما عليه أن يحلف أنه ما قصر في طلبه ولا دلس ولا
~~يعرف له مستقرا. وهذا قول ابن القاسم وهو مثل قوله في الأجير على تبليغ
~~الكتاب قال: وأما إذا اشترط ضامن الوجه أنه مصدق في إحضار وجهه دون يمين
~~تلزمه كان له شرطه.
# (وغرم إن فرط أو هربه) تقدم قول ابن رشد إلا أن يفرط أو يغيبه. وعبارة
~~المازري: ولو غيب الكفيل بالطلب الغريم أو لقيه فتركه حتى عد مفرطا فيه
~~فإنه يغرم المال؛ لأنه كالقاصد بذلك إتلاف مال غيره بعد أن التزم صيانته
~~انتهى. انظر هذا التعليل فإنه يقتضي أن لا يقال للأب أحضر ابنك ولا للزوج
~~أحضر زوجتك.
# (وعوقب) ابن القاسم: إن قال له الطالب. هو بموضع كذا فاخرج إليه فخرج
~~فأثبت الطالب أنه خرج وأقام بقريته ولم يتماد فليعاقبه السلطان بالسجن بقدر
~~ما يرى، وأما أن يضمنه المال فلا إلا أن يثبت أنه غيبه أو لقيه فتركه
~~انتهى. انظر مقتضى هذا النقل أن ms1566 العقوبة هي حيث لا غرم إذ لا يكون عقاب مع
~~غرم.
# (وحمل في مطلق أنا حميل أو زعيم وأذين وقبيل وعندي وإلي وشبهه على المال
~~على الأرجح) ابن يونس: اختلف فقهاؤنا إذا قال: أنا حميل لك أو زعيم أو كفيل
~~ولم يزد على هذا، هل يحمل على أنه حميل بالمال أو بالوجه إذا عرا الكلام عن
~~دليل؟ والصواب من ذلك أن يكون على المال (والأظهر) ابن القاسم: إن قال: أنا
~~حميل لك أو زعيم أو كفيل أو ضامن أو هو لك عندي أو علي أو إلي أو قبلي،
~~فذلك كله حمالة لازمة إن أراد الوجه أو المال لزمه ما اشترط. عياض: ومثل
~~هذه الألفاظ " قبيل " و " أذين ". ابن عرفة: وفي حمل لفظها المبهم العاري
~~عن بيان لفظ أو قرينة على المال أو الوجه نقلا عياض عن الشيوخ. ابن رشد:
~~الأصح الأول لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الحميل غريم» .
# (لا إن اختلفا) ابن يونس: أما إن اختلفا فقال الطالب: شرطت عليك الحمالة
~~بالمال وقال الكفيل: بالوجه، فينبغي
# PageV07P062
# أن يكون القول قول الحميل؛ لأن الطالب يدعي اشتغال ذمته فعليه البيان.
~~ابن يونس: ولأن الحمالة معروف ولا يلزم من المعروف إلا ما أقر به معطيه
~~(ولم يجب وكيل للخصومة ولا كفيل بالوجه بالدعوى إلا بشاهد وإن ادعى بينة
~~بكالسوق وقفه القاضي عنده) من المدونة قال ابن القاسم: إرساله وكيلا
~~بالخصومة حتى يقيم البينة عند القاضي لم يلزم المطلوب ذلك إلا أن يشاء وإن
~~سأله كفيلا بالحق حتى يقيم البينة لم يكن له ذلك إلا أن يقيم شاهدا فله أخذ
~~كفيل وإلا فلا، إلا أن يدعي بينة يحضرها من السوق أو من بعض القبائل فليوقف
~~القاضي المطلوب عنده لمجيء البينة، فإن جاء بها وإلا خلى سبيله.
# قال ابن القاسم: ومن كان بينه وبين رجل خلطة في معاملة فادعى عليه حقا لم
~~يجب له عليه كفيل بوجهه حتى يثبت حقه. ابن شاس.
# PageV07P063
### | [كتاب الشركة] 
### | [باب أركان الشركة وأحكامها والنزاع بين الشريكين]
# وفيه ثلاثة ms1567 أبواب: الأول في أركانها وهي العاقدان، والصيغة والمحل وهو
~~المال والأعمال. الباب الثاني في أحكامها. الباب الثالث في النزاع. (للشركة
~~إذن في التصرف لهما مع أنفسهما) ابن عرفة:
# PageV07P064
# الشركة الأعمية تقرر متمول بين مالكين فأكثر ملكا فقط، والأخصية بيع مالك
~~كل بعضه ببعض الآخر يوجب صحة تصرفهما في الجميع.
# (وإنما تصح من أهل التوكيل والتوكل) ابن شاس: من أركانها العاقدان ولا
~~يشترط فيهما إلا أهلية التوكيل والتوكل بأن كل واحد منهما متصرف لنفسه
# PageV07P066
# ولصاحبه بإذنه.
# (ولزمت بما يدل عرفا كاشتركنا) ابن شاس: من أركانها الصيغة الدالة على
~~الإذن في التصرف أو ما يقوم مقامها في الدلالة على ذلك، ويكفي قولهما
~~اشتركنا إذا كان يفهم منه المقصود
# PageV07P071
# عرفا.
# ابن رشد: مذهب ابن القاسم وروايته في المدونة أنها تنعقد باللفظ.
# (بذهبين أو ورقين اتفق صرفهما) من المدونة قال ابن القاسم: تجوز الشركة
~~بالعين مثل أن يخرجا دنانير ودنانير أو دراهم ودراهم متفقة النفاق والعين
~~(وبهما منهما) من المدونة قال ابن القاسم: أما إن أخرج هذا ذهبا وفضة وهذا
~~مثله ذهبا وفضة فلا بأس به، وأما إن أخرج أحدهما دنانير والآخر دراهم فإنه
~~لا يجوز، وإن باع
# PageV07P073
# نصف ذهبه بنصف فضة صاحبه قيل: ما الفرق بينهما؟ قال: لأن هذه صرف مع شركة
~~والأولى ليس فيها صرف.
# (وبعين وبعرض) ابن رشد: أجاز ابن القاسم الشركة بالعرضين المختلفين أو
~~العرض من عند أحدهما والدنانير أو الدراهم من عند الآخر إذا استوت القيمة
~~في ذلك إذ ليس في ذلك إلا علة واحدة وهي البيع والشركة، وقال قبل ذلك: لا
~~يجوز أن ينضاف إلى الشركة بيع ولا إجارة إذا كانا خارجين عنها. واختلف إذا
~~كانا داخلين فأجاز ذلك سحنون، واضطرب فيه قول ابن القاسم فأجاز أن يشتري
~~الرجلان بالعرضين من صنفين إذا استوت قيمتهما، وبالعروض من أحدهما
~~والدنانير أو الدراهم من أحدهما، ولم يجز أن يأتي أحدهما بالدابة والآخر
~~بالبيت أو الرحا فيشتركان على أن يعملا عليهما وإن استوت قيمة كرائهما،
~~وأجاز أن يستأجر أحدهما من صاحبه ms1568 نصف الدابة على أن يعملا عليهما واستوت،
~~وهذا تناقض؛ لأنه بيع وإجارة داخلان في الشركة فهو جائز.
# وفي الموازية: لا يجوز أن يخرج كل واحد منهما عشرة ولأحدهما دابة والأخرى
~~يعمل عليها في جميع المال انتهى.
# ويبقى النظر في مسألة الرحا. ومسألة الموازية: إذا استأجر أحدهما من
~~صاحبه فظاهر ابن رشد أن هذا لا يقوله ابن القاسم؛ لأنه أتى بمسألة استئجار
~~أحدهما الدابة أنها معارضة لمسألة الدابة والرحا. والذي للمتيطي: إن جعل
~~أحدهما الحانوت والآخر الأداة وكانا ذوي صنعة واحدة، وعلى أن يكون الكسب
~~بينهما على السواء، وأكرى هذا من هذا بشيء معلوم وتساويا في ذلك جاز وإلا
~~لم يجز لقول مالك: إذا جاء أحدهما برحا والآخر بدابة ولم يتقاوما ذلك أنه
~~لا يجوز، فأما إن قوما الرحا والدابة قبل الشركة وأكرى بعضهم من بعض فيجوز،
~~وتكتب في ذلك: تشارك فلان وفلان بأن حصل فلان بيتا حده كذا وفلان بغلا صفته
~~كذا وفلان رحا بجميع آلتها وقوموا ذلك كله بالكراء، فاعتدل بعضهم مع بعض
~~وتساووا جميعا فيه، وتم العقد اه.
# وكذا نقل ابن يونس أنه إذا جاء هذا برحا وهذا بدابة وأكرى هذا من هذا
~~وهذا من هذا بشيء معلوم وتساوى ذلك جاز. يبقى النظر في مسألة الموازية إن
~~عمل فيها هكذا، هل يجوز أو لا؟ فانظره أنت. ورأيت في الاستغناء ما نصه: إن
~~اشتركا على أن يعملا على دوابهما من غير رأس مال لا خير فيه إلا أن يكري كل
~~واحد منهما من الآخر نصف دوابه. وسيأتي عند قوله: " وصائدين في بازين "
~~مزيد نقل.
# (وبعرضين مطلقا) ابن رشد: الشركة بالعرضين من صنف واحد جائزة بإجماع،
~~وبالعرضين المختلفين أجازها ابن القاسم كما تقدم.
# وقال اللخمي: الشركة بالعروض إن كان القصد بيع بعض أحدهما ببعض الآخر أنه
~~يلزمه، وعلى أنهما لا يتجران في أثمانهما إذا بيعا كانت جائزة وإن كان فيها
~~تغابن أو تفاضل من أحدهما على الآخر. وإن كانت الشركة ليتجرا بأثمانهما
~~جازت الشركة إذا كانت على أن لكل واحد ms1569 منهما في الشركة مبلغ قيمة
# PageV07P074
# سلعته، فإن اشتركا على المساواة والقيم مختلفة لم يجز.
# واختلف عن مالك في الشريكين يخرج أحدهما دنانير والآخر دراهم، منعه في
~~المدونة وأجازه في كتاب محمد.
# (وكل بالقيمة يوم أحضر لا فات إن صحت) أبو محمد: إن اشتركا بعوضين
~~مختلفين على القيم وباع أحدهما عرضه بأكثر مما قومه به فإنما لكل واحد
~~منهما قدر قيمة عرضه يوم قوم، وليس له ما بيع به إذا قوما في أصل الشركة.
# قال ابن القاسم في المدونة: إذا اتفق قيمة العرضين المختلفين وعرفا ذلك
~~في العقد جازت شركتهما، وهو بيع لنصف عرض هذا بنصف عرض الآخر وإن لم يشهدا
~~ويذكرا بيعا. ولو شرطا التساوي فلما قوما تفاضلت القيم، فإن لم يعملا فلا
~~شركة، وإن عملا وفاتت السلعتان فرأس مال كل منهما ثمن سلعته ومقدرة ربحه
~~وضيعته؛ لأن شركتهما وقعت فاسدة، وفي الصحيحة رأس مال كل منهما ما قومت به
~~سلعته يوم اشتركا، ولا ينظر إلى ما بيعتا به كان أكثر مما قوما به أو أقل
~~حين قوما صار كل واحد منهما قد باع نصف سلعته بنصف سلعة صاحبه، وصار
~~ضمانهما منهما بخلاف الشركة الفاسدة. ومن الاستغناء: إن وقعت الشركة
~~بالعروض بغير تقويم فسخت قبل العمل.
# ثم ذكر ما تقدم للخمي أن لهما في التقويم أن يتغابنا ويتفاضلا. ابن يونس
~~عن بعض القرويين: تجوز الشركة على مذهب ابن القاسم بالطعام المختلف اختلافا
~~يسيرا كما تجوز الشركة بيزيدية ومحمدية مختلفة النفاق شيئا يسيرا.
# (إن خلطا ولو حكما) ابن عرفة: الخلط الحكمي كون المال في حوز واحد ولو
~~عند أحدهما.
# قال ابن القاسم: إن اشتركا بمالين سواء فأخرج كل واحد ذهبه فصرها على حدة
~~وجعلا الصرتين بيد أحدهما أو في تابوته أو خرجه فضاعت واحدة فالذاهبة منهما
~~(وإلا فالتالف من ربه) من
# PageV07P075
# المدونة: وإن بقيت صرة كل واحد بيده فضياعها منه حتى يخلطا أو يجعلا
~~الصرتين عند أحدهما (وما ابتيع بغيره فبينهما وعلى المسلف نصف الثمن) من
~~المدونة: إن بقيت كل صرة ms1570 بيد ربها حتى ابتاع بإحداهما أمة على الشركة وتلفت
~~الصرة الأخرى والمالان متفقان فمصيبة الصرة من ربها، وأما الأمة فهي بينهما
~~يريد بعد أن يدفع لشريكه نصف ثمنها.
# ابن يونس: لأنه إنما اشتراها على الشركة (وهل إلا أن يعلم بالتلف فله
~~وعليها أو مطلقا إلا أن يدعي الأخذ له تردد) عبد الحق: إن اشترى بصرته بعد
~~التلف، فإن كان علم به فشريكه مخير بين أن يشركه فيها أو يدعها له إلا أن
~~يقول: إنما اشتريتها لنفسي فهي له، وإن لم يعلم بالتلف حتى اشترى فالأمة
~~بينهما كما لو اشترى ثم تلفت الصرة الأخرى. ابن يونس: وهذا على أصل ابن
~~القاسم اه.
# وقال ابن رشد: إن اشترى بعد أن علم فتلف ما أخرجه صاحبه فهو له خاصة، وإن
~~كان اشترى قبل أن علم فإن شاء انفرد به؛ لأنه يقول: لو علمت أن المال تلف
~~لم أشتر إلا لنفسي، وإن شاء ألزم صاحبه ذلك.
# (ولو غاب أحدهما) اللخمي: أجاز مالك وابن القاسم الشركة بمالين: أحدهما
~~حاضر والآخر غائب، وهذا أحسن لو كانت مبايعة كما يقوله سحنون لم يجز أن
~~يخرج هذا ذهبا وفضة وهذا ذهبا وفضة (إن لم يبعد ولم يتجر لحضوره) ابن يونس:
~~قال بعض شيوخنا: إنما تجوز الشركة بالمال الغائب على مذهب ابن القاسم إذا
~~كانا لا يتجران إلا بعد قبض المال الغائب، فأما إن كانا يتجران إلى أن
~~يقبضا المال الغائب فلا يجوز، وإنما يجوز أيضا إذا لم تكن الغيبة بعيدة
~~جدا.
# قال في كتاب ابن المواز: وإن أخرج هذا مائتين وهذا مائة على أن الربح
~~والعمل بينهما بقدر المالين فاشتريا سلعة بأربعمائة ونقدا الثلاثمائة،
~~فالربح بينهما على الثلث والثلثين، ولو شرطا بينهما الربح سوية فسدت
# PageV07P076
# الشركة ورجع القليل المال على الآخر بفضل عمله.
# قال ابن القاسم: وإنما اشترك ثلاثة لأحدهم عشرة وللآخر خمسة والثالث لا
~~مال له على أن الربح بينهم أثلاثا فربحوا أو خسروا، فهذا فاسد والربح
~~والوضيعة على صاحبي المال على الثلث والثلثين، وللذي لا مال ms1571 له أجر عمله
~~على المالين، وللقليل المال أجره فيما عمل في الخمسة الفاضلة. انظر تفسير
~~هذا في ابن يونس.
# (لا بذهب وبورق) تقدم نص المدونة بهذا وابن سحنون أجاز ذلك وقال: إنما لا
~~يجوز صرف وشركة إذا كان الصرف خارجا من الشركة. وكذا قال أيضا في البيع.
~~وقد تقدم قول ابن رشد أن ابن القاسم اضطرب قوله إذا كان داخلا في الشركة،
~~وأما إذا كان خارجا عنها فلا يجوز.
# قال ابن رشد: ووجهه أن الشركة من العقود الجائزة بخلاف البيع، فالبائع
~~إنما رضي ببيع سلعة منه بالذي سمى لما رجى من الانتفاع بشركته وهو لا يلزمه
~~أن يبقى شريكا معه فوقع في هذا غرر في البيع. وانظر اجتماع شركة وإجارة.
# قال ابن يونس: لو دفع إليه نصف هذا الغزل على أن ينسج نصفه الآخر ثوبا
~~وانعقد ذلك، ثم تشاركا فيه فنسجه كله مشاعا فذلك جائز ما لم يكن مع ذلك
~~زيادة دراهم أو شيء فتصير شركة وإجارة، ولا يجوز مع الشركة بيع أو شرط
~~زيادة أو منفعة انتهى.
# وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يجيز للنساء الشركة في عمل فشاتيل تجعل
~~كل واحدة من الغزل قدر ما تريد من الفشاتيل ويخلطن الغزل بشرط أن لا تدخل
~~معهم النساجة. وقال ابن عرفة في الشركة بغزلين على نسجهما نظر انظره فيه.
# (وبطعامين ولو اتفقا) من المدونة قال ابن القاسم: لا تجوز الشركة عند
~~مالك بشيء من الطعام والشراب، كان مما يوزن أو يكال أم لا، من صنف واحد أو
~~من صنفين.
# وأجاز ابن القاسم الشركة في الطعام المتفق في الصفة والجودة من نوع واحد
~~على الكيل قال: ولا أعلم لكراهية مالك فيه وجها.
# قال ابن القاسم: وتجوز الشركة عند مالك بطعام ودراهم وبعين وعرض على ما
~~ذكرنا من القيم وبقدر ذلك يكون العمل والربح.
# (ثم إن أطلقا التصرف وإن بنوع فمفاوضة ولا يفسدها انفراد أحدهما بشيء)
~~ابن رشد شركة الأموال ثلاثة: مفاوضة ومضاربة وعنان. فشركة المفاوضة أن يجيز
~~فعل كل واحد منهما ms1572
# PageV07P077
# على صاحبه، وسميت مفاوضة لاستوائهما في الربح والضمان وشروعهما في الأخذ
~~والإعطاء من قولهم تفاوض الرجلان في الحديث إذا شرعا فيه، وهي جائزة على ما
~~يتفاوضان عليه من الأجزاء.
# ولا تفسد المفاوضة بينهما وإن كان لأحدهما مال على حدة لم يدخله في
~~المفاوضة.
# قال ابن القاسم: والمفاوضة على وجهين: إما في جميع الأشياء وإما في نوع
~~من التجارة يتفاوضان فيه كشراء الرقيق أو غيره يتفاوضان فيه.
# (وله أن يتبرع إن استألف به أو خف كإعارة آلة) من المدونة قال ابن
~~القاسم: ليس لأحد المتفاوضين أن يعير من مال الشركة إلا أن يوسع له صاحبه
~~في ذلك، أو يكون شيئا خفيفا
# PageV07P078
# كعارية غلام لسقي دابة ونحوه، فأرجو أن لا يكون به بأس.
# والعارية من المعروف الذي لا يجوز لأحد أن يفعله في مال الشركة إلا بإذن
~~صاحبه إلا أن يكون أراد به استئلاف التجارة فلا يضمن. وإن باع أحدهما جارية
~~ثم وهب ثمنها لم يجز ذلك إلا في حصته، ولا يلزم أحدهما كفالة الأخرى؛ لأنها
~~معروف.
# وما جنى أحدهما أو غصب أو استهلك أو تصدق أو آجر في نفسه فلا يلزم شريكه
~~منه شيء.
# (ودفع كسرة) من المدونة قال مالك: لا بأس على عامل القراض في إعطائه
~~السائل الكسرة.
# (ويبضع ويقارض ويودع لعذر إلا ضمن ويشارك في معين) من المدونة: لأحد
~~المتفاوضين أن يبضع
# PageV07P079
# ويقارض دون إذن شريكه، ولا يجوز لأحدهما أن يقارض شريكا إلا بإذن شريكه.
# وأما إن شاركه في سلعة بعينها غير شركة مفاوضة فجائز، وأما إيداعه فإن
~~كان لوجه عذر لنزوله ببلد فيرى أن يودع إذ منزله الفنادق وما لا أمن فيه
~~فذلك له، وأما ما أودع لغير عذر فإنه يضمنه.
# (ويقيل ويولى ويقبل المعيب وإن أبى الآخر) من المدونة: إن اشترى أحدهما
~~عبدا فوجد به عيبا فرضيه هو أو شريكه لزم ذلك الآخر، فإن رده مبتاعه ورضيه
~~شريكه لزمه رضاه، وإقالة أحدهما فيما باعه هو أو شريكه وتوليته لازمة
# PageV07P080
# كبيعه ما لم تكن فيه محاباة فيكون كالمعروف ms1573 لا يلزم إلا ما جر به إلى
~~التجارة نفعا وإلا لزمه قدر حصته منه وإقالة لخوف عدم الغريم ونحوه من
~~النظر وكشراء حادث.
# (ويقر بدين لمن لا يتهم عليه) من المدونة: وإن أقر أحدهما بدين من
~~شركتهما لأبويه أو لولده أو لجدته أو زوجته أو صديق ملاطف ومن يتهم عليه لم
~~يجز ذلك على شريكه، ويجوز إقراره بذلك لأجنبي ممن لا يتهم عليه ويلزم
~~شريكه.
# (ويبيع بالدين) ابن عرفة: مقتضى قوله: إن باع أحدهما لأجل ثم أخر الغريم
~~بعد حلوله جاز استئلافا، وما باعه لأجل لا يجوز لشريكه شراؤه نقدا بأقل
~~جواز بيع أحدهما بالدين دون إذن شريكه، وعزاه اللخمي للمدونة.
# (لا الشراء به) قال ابن سلمون: لأحد المتفاوضين أن يشتري بالدين. ومن
~~المدونة: لا تجوز الشركة بالذمم بغير مال على أن يضمنا ما ابتاع كل واحد
~~منهما تفاوضا في جميع التجارات أو في بعضها، وكذلك إن اشتركا بمال قليل على
~~أن يتداينا؛ لأن أحدهما يقول لصاحبه: تحمل عني بنصف ما اشتريت على أن أتحمل
~~عنك بنصف ما اشتريت إلا أن يجتمعا في اشتراء سلعة معينة حاضرة أو غائبة
~~فيبتاعها بدين فيجوز ذلك إذا كانا حاضرين؛ لأن العهدة وقعت عليهما، وإن ضمن
~~أحدهما عن صاحبه جاز ذلك.
# ابن يونس: إنما يجوز ذلك إن كانت أنصباؤهما متفقة. قال ابن القاسم: أكره
~~أن يخرجا مالا على أن يتجرا به وبالدين مفاوضة، فإن فعلا فما اشترى كل واحد
~~بينهما، وإن جاوز رءوس أموالهما. أصبغ: وإذا وقعت الشركة بالذمم كان ما
~~اشتريا بينهما وتفسخ الشركة بينهما من الآن (ككتابة وعتق على مال وإذن لعبد
~~في تجارة) فيها وعبد المتفاوضين ليس لأحدهما أن يأذن له في التجارة ولا
~~يكاتبه ولا يعتقه على مال يتعجله منه بغير إذن شريكه إلا أن يأخذ مالا من
~~أمين على عتقه مثل قيمته فأكثر فيجوز وهو كبيعه.
# (ومفاوضة) تقدم نص المدونة: لا يجوز لأحدهما أن يفاوض شريكا.
# (واستبد آخذ قراض ومستعير دابة بلا إذن وإن للشركة ومتجر
# PageV07P081
# بوديعة بالمودع بالربح ms1574 والخسر إلا أن يعلم شريكه بتعديه في الوديعة) ابن
~~حبيب: إذا أخذ أحد الشريكين قراضا لنفسه أو أجر نفسه في عمل أو في حراسة أو
~~وكالة، أو تسلف مالا فاشترى به سلعة فربح فيها، أو اشترى لنفسه شيئا بدين
~~فربح فيه، فإن لم يكونا متفاوضين فمجتمع عليه أن له ذلك دون شريكه، وإن
~~كانا متفاوضين فابن القاسم يرى ذلك له أيضا دون شريكه ولا يجعل عليه في ذلك
~~إجارة لشريكه.
# قال ابن القاسم: وإن استعار أحدهما بغير إذن الآخر ما حمل عليه لنفسه أو
~~لمال الشركة فهلك فضمانه من المستعير خاصة؛ لأن شريكه يقول له: كنت تستأجر
~~لئلا أضمن.
# قال أبو محمد: يريد بالضمان إن تبين كونه في الحيوان.
# وقال القابسي: يضمن المستعير وحده الدابة إن قضى بذلك قاض ممن يرى ذلك،
~~وكان القاضي بمصر يومئذ ممن يرى ذلك. ومن المدونة: وإن أودع رجل لأحدهما
~~وديعة فعمل الوديعة تعديا فربح، فإن علم شريكه بالعداء ورضي بالتجارة بها
~~بينهما فلهما الربح والضمان عليهما، وإن لم يعلم فالربح للمتعدي وعليه
~~الضمان خاصة (وكل وكيل فيرد على حاضر لم يتول كالغائب إن بعدت غيبته وإلا
~~انتظر) تقدم النص بهذا في الخيار عند قوله: " وعلى أحد البائعين ".
# (والربح والخسر بقدر المالين وتفسد بشرط التفاوت ولكل أجر
# PageV07P082
# عمله للآخر) تقدم هذا عند قوله: " إن لم يبعد ولم يتجر لحضوره ".
# (وله التبرع والسلف والهبة بعد العقد) من المدونة: لو صح عقد المتفاوضين
~~في المال ثم تطوع الذي له الأقل بعمل في الجميع جاز ولا أجر له. ومن كتاب
~~ابن المواز قال مالك: إن شاركه وأسلفه نصف المال، فإن كان طلب رفقه وصلته
~~إليه لا لحاجته إليه ولا لقوة تبصره فذلك جائز، ثم روى عنه ابن القاسم أنه
~~رجع فكرهه، وبالأول أخذ ابن القاسم. انظر المسألة من سماع ابن القاسم
~~فمقتضاه أن مالكا مرة صدقه ومرة اتهمه، وأما فيما بينه وبين الله فذلك جائز
~~إذا قصد الرفق به. ابن الحاجب: ولو تبرع أحدهما بعد العقد فجائز من ms1575 غير
~~شرط، وكذا لو أسلفه أو وهبه.
# ابن عبد السلام: يعني أن اختلاف نسبة الربح والعمل مع رأس المال إنما
~~يفسد الشركة إن كان شرطا في عقدها، ولو تبرع به أحدهما بعده جاز، انظر ابن
~~عرفة فإنه تعقب هذا، وانظر أول ترجمة من الشركة من الاستغناء فإنه يرشح قول
~~ابن الحاجب.
# (والقول لمدعي التلف) من المدونة: إن ادعى أحد الشريكين أنه ابتاع سلعة
~~وضاعت منه صدق؛ لأنه أمين.
# ابن عرفة: ما لم تقم عليه تهمة كدعواه التلف وهو في رفقة لا يخفى ذلك
~~فيها (والخسر والآخذ لائق له) ابن الحاجب: القول قول من يدعي التلف
~~والخسران وما يشتريه لنفسه.
# وقال أبو عمر: ما اشتراه أحدهما من طعام لمنزله وكسوة فهو له خاصة، وإن
~~طلب صاحبه نصفه لم يحكم له به وحسبه أن يأخذ من المال مثل ما أخذ صاحبه
~~(ولمدعي النصف) انظر ما معنى هذا.
# (وحمل عليه في تنازعهما) هذه عبارة ابن الحاجب قال: إذا تنازعا في قدر
~~المالين حمل على النصف. والذي لابن يونس قال ابن القاسم في شريكين أرادا
~~المفاصلة فقال أحدهما: لك الثلث ولي الثلثان وقال الآخر: المال بيننا نصفين
~~وليس المال بيد أحدهما دون صاحبه قال: لمدعي الثلثين النصف، ولمدعي النصف
~~الثلث، ويقسم السدس بينهما نصفين، وعلى هذا ثبت ابن القاسم.
# وقال أشهب: المال بينهما نصفين بعد أيمانهما. ابن عرفة: فقول ابن الحاجب
~~حمل على النصف خلاف قول ابن القاسم وخلاف قول أشهب لإسقاط اليمين انتهى.
# وعلى هذه فعبارة الشارح حسنة جدا إذ قال: لو ادعى الثلثين والآخر النصف
~~لكل ما سلم له وقسم السدس بينهما. وقيل: يحلفان وينصف.
# (وللاشتراك فيما بيد أحدهما إلا لبينة على كإرثه) من المدونة: من أقام
~~بينة أن فلانا مفاوضه كان جميع ما بأيديهما بينهما إلا ما قامت فيه
# PageV07P083
# بينة أنه لأحدهما بإرث أو هبة أو صدقة عليه، أو كان له قبل التفاوض وأنه
~~لم يفاوض عليه فيكون له خاصة والمفاوضة فيما سواه قائمة.
# وقال ابن الحاجب: إذا تنازعا في شيء ms1576 بيد أحدهما فهو للشركة. ومن ابن
~~عرفة: إن قال أحدهما في مال بيده ليس من الشركة هو لي من ميراث أو جائزة
~~صدق مع يمينه، ولو قال في متاع بيده إن متاع التجر هو لي ولم يزل بيدي قبل
~~الشركة كان بينهما (وإن قالت لا نعلم تقدمه لها) المتيطي: قال ابن أبي
~~زمنين: إن قال الشهود وهب له هذا المال قبل المفاوضة ولا نعلم أفاوض عليه
~~أم لا فهو بينهما، وإن قالوا وهب له ولا ندري قبل المفاوضة أم بعدها فهو له
~~خاصة حتى يثبت أنه بينهما.
# (إن شهد بالمفاوضة ولو لم يشهد فالإقرار بها على الأصح والمقيم بينة بأخذ
~~مائة أنها باقية إن أشهد بها عند الأخذ أو قصرت المدة) من المدونة: إن مات
~~أحد الشريكين فأقام صاحبه بينة أن مائة دينار كانت عند الميت فلم توجد ولا
~~علم مسقطها، فإن كان موته قريبا من أخذها فيما يظن أن مثله لم يشغلها في
~~تجارة فهي في حصته، وما تطاول وقته لم يلزمه. أرأيت لو قامت البينة أنه
~~قبضها منذ سنة وهما يتجران، أتلزمه؟ أي أنه لا شيء عليه.
# قال ابن المواز: أما إن أشهد شاهدين على نفسه بأخذ المائة لم يبرأ منها
~~إلا بشاهدين أنه ردها طال ذلك أو قصر.
# (كدفع صداق عنه في أنه من المفاوضة إلا أن يطول) سأل شجرة سحنونا عن رجل
~~دفع عن أخيه وهو مفاوضه صداق امرأته ولم يذكر من ماله ولا من مال أخيه ثم
~~مات الدافع، فقال الورثة: هذا من مال ولينا فأجابه: إن كانا متفاوضين
~~وأقاما سنين كثيرة في تفاوضهما لا يطلب أخاه بشيء من ذلك فهذا ضعيف، وإن
~~كان بحضرة ذلك فذلك بينهما شطران ويحاسبه إلا أن يكون للباقي حجة (كسنة)
~~تقدم قول سحنون: " وأقاما سنين كثيرة "، وتقدم نص المدونة: إن قالت البينة
~~أنه قبضها منذ سنة أنه لا شيء عليه.
# انظر آخر ترجمة جامع القول في المتفاوضين من ابن يونس (إلا لبينة فكإرثه
~~وإن قالت لا نعلم) تقدمت له ms1577 هذه العبارة وتقرر ما يشبهها من المدونة
~~والمتيطي فانظر أنت ما معناه.
# (وإن أقر واحد بعد تفرق أو موت فهو كشاهد في غير نصيبه) من المدونة: إن
~~مات أحد المتفاوضين فأقر الحي منهما أنهما رهنا متاعا من الشركة عند فلان،
~~وقال ورثة الهالك: بل أودعته أنت إياه بعد موت ولينا، فللمرتهن أن يحلف مع
~~شاهده الحي ويستحق الجميع رهنا، وإن أبى فله حصة المقرر هنا؛ لأن مالكا قال
~~في أحد الورثة يقر بدين على الميت: إن صاحب الدين يحلف معه ويستحق جميع حقه
~~من مال الميت، فإن نكل أخذ من المقر ما ينوبه من الدين ولا يأخذ من حصته
~~دينه كله.
# وقال سحنون: القول
# PageV07P084
# للشريك وكذلك إقرار أحد الشريكين بدين بعد التفرق ويلزمهما في أموالهما.
# وفي قول ابن القاسم تلزم المقر حصته يريد إذا لم يحلف المشهود له.
# (وألغيت نفقتهما وكسوتهما وإن ببلدين مختلفي السعر كعيالهما إن تقاربا
~~وإلا حسبا) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يشتركا بمال كثير يتفاوضان فيه
~~وهما في بلدين على أن يجهز كل واحد على صاحبه ويلغيا نفقتهما وإن اختلف سعر
~~البلدين إذ كل واحد منهما إنما قصد للتجر مع قلة مؤنة كل واحد فاستسهل
~~اختلاف السعرين، وينبغي أن لو كان لكل واحد عيال واختلفت أسعار البلدين
~~اختلافا بينا أن تحسب النفقة إذ نفقة العيال ليست من التجارة.
# قال ابن القاسم: وإن كانا في بلد واحد وكانا ذوي عيال أو لا عيال لهما
~~فيلغيان نفقتهما.
# قال ابن القاسم: وذلك عندي إذا تقاربا في العيال. وانظر كتاب الشركة من
~~شرح البخاري الأشعريين إذا رملوا وما يجمعه الرفقاء من طعام، وهل كذلك
~~الصغير من القرابات.
# (كانفراد أحدهما به) قال: وإن كان لأحدهما عيال وولد وليس للآخر أهل ولا
~~ولد حسب كل واحد ما أرفق.
# ومن ابن عرفة ما نصه فيها: لما قال مالك تلغى النفقة علمنا أن ما أنفقا
~~إنما هو من مال التجارة والكسوة لهما ولعيالهما تلغى؛ لأن مالكا قال: تلغى
~~النفقة والكسوة من النفقة. ms1578 ابن عرفة: هذا نص في لزوم كسوة من التزمت نفقته،
~~وفيها إلا أن تكون كسوة ليس مما يلتزم بها العيال مثل الوشي فهذه لا تلغى،
~~انظر قول ابن عرفة هذا نص آخر. وللمتيطي قال ابن زرب: من التزم الإنفاق على
~~رجل وأبى أن يكسوه أنه يحكم عليه مع النفقة بالكسوة.
# وقال ابن سهل: إنما هذا في كل نفقة يحكم عليه بها، وأما من التزم نفقته
~~تطوعا فلا
# PageV07P085
# يلزمه كسوة. انظر المتيطي في الشروط في النكاح.
# (وإن اشترى جارية لنفسه فللآخر ردها) انظر لا فرق بين الجارية وغيرها من
~~السلع. من المدونة: إن اشترى أحد المتفاوضين من مال شركتهما جارية لنفسه
~~للوطء - وفي كتاب محمد للخدمة - وأشهد على ذلك يريد ولم يطأ بعد.
# قال ابن القاسم: هي بينهما وشريكه بالخيار وليس من فعل ذلك كغاصب الثمن
~~أو متعد في وديعة ابتاع بها سلعة، وهذا ليس عليه لرب الدنانير إلا مثل
~~دنانيره وهو كمبضع معه شراء سلعة أو مقارض أو وكيل تعدى، فرب
# PageV07P086
# المال مخير في أخذ ما اشترى أو تركه (إلا للوطء بإذنه) ابن يونس: قال بعض
~~أصحابنا: ولو أنه اشتراها بإذن شريكه على أن يضمنها إن هلكت وله ربحها
~~وعليه خسارتها، فهذا قد أسلفه شريكه نصف ثمنها فله النماء وعليه النقصان؛
~~لأنه استبد بملكها اه.
# ولا شك أن هذا هو مراد خليل، وموضوع المسألة الأولى في المدونة في
~~الجارية في الوطء فكيف كان يستثنيه في هذا الفرع؟ . فانظره
# PageV07P087
# أنت.
# (وإن وطئ جارية للشركة بإذنه أو بغير إذنه وحملت قومت وإلا فللآخر
~~إبقاؤها أو مقاومتها) ابن رشد: الحكم في الأمة بين الشريكين إذا وطئها
~~أحدهما بإذن شريكه أن تقوم عليه شاء أو أبى، ولا خيار في ذلك لواحد منهما؛
~~لأن ذلك كالتحليل له الذي تلزم القيمة فيه بالوطء على كل حال، وأما
# PageV07P088
# إذا وطئها متسورا فإن حملت فإنها تقوم عليه أيضا على كل حال.
# قال في المدونة: يوم حملت لا يوم وطئها وإن لم تحمل فشريكه مخير إن شاء
~~قومها عليه ms1579 وإن شاء تمسك بنصيبه. هذا قوله في المدونة وهو المشهور في
~~المذهب. وإذا تمسك بنصيبه ولم يقومها عليه منع من الغيبة عليها لئلا يعود
~~إلى وطئها ويعاقب على ما فعل من ذلك، وإن كان جاهلا لم يعذر بجهله إلا أن
~~عقوبته أخف من
# PageV07P089
# عقوبة العالم.
# (وإن اشترط نفي الاستبداد فعنان) ابن رشد: من أقسام شركة الأموال شركة
~~العنان وهي الشركة في شيء خاص كأنه عن لهما أمر أي عرض لهما فاشتركا فيه،
~~وهذه الشركة جائزة بإجماع لجميع الناس إذا اتفقوا عليها ورضوا بها، وهي
~~لازمة لأهل الأسواق فيما اشتروه للتجارة على غير المزايدة، فما كان من
~~الطعام في سوق الطعام لأهل التجارة في ذلك النوع باتفاق، وكذا غير الطعام
~~على رواية ابن القاسم.
# انظر ترجمة جامع المسائل من ابن يونس. ابن الحاجب: إن اشترطا نفي
~~الاستبداد لزم وتسمى شركة عنان. ابن عرفة: ظاهره ولو كانت غير مقصورة على
~~نوع معين من الأموال وهي خلاف ما تقدم.
# (وجاز لذي طير وذي طيرة أن يتفقا على الشركة في الفراخ) ابن القاسم عن
~~مالك: إن اشتركا بالحمام فجعل أحدهما الذكور والآخر الأنثى كانت الفراخ
~~بينهما؛ لأنهما يتعاونان على التربية، وليس ذلك كالبيض يعطيها للحاضنة.
# قال: ومن قال لرجل حضن هذا البيض تحت دجاجتك والفراخ بيننا هي لرب
~~الدجاجة ولرب البيض مثله.
# (واشتر لي ولك فوكالة)
# PageV07P090
# ابن الحاجب: ولا تصح شركة الوجوه ثم قال: وأما اشتر هذه السلعة لي ولك
~~فوكالة مقصورة، وإن حصلت شركة.
# (وجاز وانقد عني إن لم يقل وأبيعها لك) قال مالك في موطئه: من قال لرجل
~~اشتر هذه السلعة بيني وبينك وانقد عني وأنا أبيعها لك، لا يصلح؛ لأنه سلف
~~على أن يبيعها له، ولو هلكت السلعة فلمن نقد الثمن أن يأخذ من شريكه ما نقد
~~عنه.
# الباجي: فإن نزل ذلك فالسلعة بينهما وليس عليه بيع حظ المسلف.
# (وليس له حبسها إلا أن يقول واحبسها فكالرهن) الذي لابن القاسم: من اشترى
~~لك سلعة بأمرك وأسلفك الثمن من عنده فليس له ms1580 حبسها بالثمن؛ لأنها عنده
~~كالوديعة لا كالرهن إلا أن يقول: انقد عني فيها واحبسها حتى أدفع إليك
~~الثمن كان بمنزلة الرهن. انظر ابن يونس.
# (وإن أسلف غير المشتري جاز إلا لكبصيرة المشتري) أبو عمر: اختلف قول مالك
~~في الذي يسلف رجلا سلفا ليشاركه وذلك منه على وجه الرفق والمعروف، فأجازه
~~مالك وكرهه مرة، واختار ابن القاسم جوازه إلا إن كان أسلفه لنفاذه وبصره
~~بالتجارة ثم جعل مثل ما أسلفه وتشاركا على ذلك فلا يجوز؛ لأنه سلف جر نفعا.
~~انظر بعد هذا عند قوله: " وله التبرع ".
# وسمع أصبغ: إن اشتركا في سلعة بعينها اشترياها بدين فلا بأس وإن لم يكن
~~لهما رأس مال، وإن قالا: ما اشترى كل واحد منا بدين فنحن فيه شركاء ولا مال
~~لهما لم يعجبني. أصبغ: وإن وقع نفذ وضمناه وفسخت الشركة بينهما.
# PageV07P091
# ابن رشد: مثله في المدونة.
# (وأجبر عليها إن اشترى شيئا بسوقها لا لسفر وقنية وغيره وحاضره لم يتكلم
~~من تجاره) قال ابن القاسم: من وقف على من يشتري سلعة لم يتكلم فلما تم
~~البيع قال: أنا شريكك فهو شريكه، فإن أبى ألقي في السجن حتى يفعل إن اشتراه
~~ليبيعه، ولو اشتراه لمنزله أو ليخرج به لبلد آخر لم يكن عليه فيه شرك.
# ابن رشد: مذهب مالك القضاء لأهل الأسواق بالشركة فيما ابتاعه بعضهم
~~بحضرتهم للتجر على غير المزايدة رفقا بهم.
# قال ابن حبيب: وإنما يرى ذلك مالك لتجار أهل تلك السلعة وأهل سوقها إن
~~كان مشتريها من أهل التجارة أو غيرهم إذا اشتراها للتجارة، وإنما يختلف ذلك
~~في المشترك؛ فإن كان من أهل تلك التجارة وجبت له الشركة، وإن لم يكن من
~~أهلها لم تجب له إلا برضا المشتري اه.
# وانظر مسألة سئلت عنها وهي رجل قدم بقشر لسقيفة الجلد فصعب عليه المقام
~~حتى يقوم السوق فباعه من إنسان كان حاضرا، فأفتيته بأن لا شركة لأحد معه
~~مستدلا بقول ابن رشد: من اشترى طعاما للتجارة في سوق الطعام بحضرة غيره من
~~التجار وهم سكوت، ms1581 فلما تم له الشراء كان من حقوقهم أن يدخلوا معه، وليس من
~~حقه هو أن يدخلهم معه إلا إن أرادوا.
# ولو قالوا له: أشركنا معك فقال لهم: لا قبل انبرام البيع لم يلزمه لهم
~~شركة؛ لأنه قد أنذرهم ليشتروا لأنفسهم إن أرادوا، وإن سكت دخلوا معه إلا إن
~~كانوا لما قالوا له وهو يسوم: أشركنا واشتر علينا فسكت وانصرفوا وانبرم
~~بيعه بعد ذهابهم، فالقول قوله أنه ما أشركهم فمن باب أولى مشتري القشر
~~المذكور.
# ثم أخبرني أمين أولئك القوم أن الفتيا قديما من الشيوخ كانت بإلزام
~~الشركة. وانظر أيضا مسألة أخرى سئلت عنها، وذلك أهل صيد الحجل يكون لهم
~~المعامل من الدجاجين يأتونه بالحجل فيريد أهل سوقه الدخول معه وأفتيته بهذا
~~أيضا فإنه لا مدخل لغيره معه؛ لأن الصائد أتاه بالقصد لحانوته وقد قال ابن
~~رشد: ما ابتاعه الرجل بحانوته فلا شرك لأحد معه ممن حضر البيع، وانظر قول
~~خليل: " إن اشترى شيئا " فهو قول ابن القاسم وأصبغ وابن حبيب وغيرهم. وقال
~~مالك: إنما ذلك الطعام خاصة انتهى.
# نقلت هذا من أول مسألة من نوازل أصبغ. ثم وجدت لابن يونس ما نصه من
~~الموازية والواضحة.
# وقال مالك في الرجل يريد شراء سلعة للتجارة ثم ذكر الفقه ثم قال عن ابن
~~حبيب: وهذا في كل شيء من طعام أو حيوان أو غيره إذا اشتراه للتجارة.
# (وهل وفي الزقاق لا كبيته؟ قولان) أصبغ: لا يدخل زيات على بزاز ولا أهل
~~سلعة على أهل سلعة، ولو أن محتكرا لهذه
# PageV07P093
# التجارات كلها ويتجر بها رأيت أن يدخل في هذه السلع حيث وجد من يشتريها
~~في أسواقها، ولو لقي سلعة في بعض الأزقة والدور فابتاعها بحضرة رجل من
~~أهلها فلا شركة له معه ولا شركة في السلع إلا في مواقفها لا فيما اشتراه
~~الرجل في حانوته أو بيته أو داره. اه.
# نقل ابن يونس: ونحوه عزا ابن رشد لأصبغ قال: وقال ابن حبيب بعمومه فيما
~~يباع بالسوق وفيما بيع بالطرق والأزقة إلا ما اشترى في ms1582 حانوته أو داره.
# (وجازت بالعمل إن اتحد) من المدونة قال مالك: لا تجوز الشركة إلا
~~بالأموال أو على عمل الأبدان إذا كانت صنعة واحدة البرزلي: سئل ابن عرفة عن
~~حمالين اشتركا في أجرة ما يحملانه، فحلف أحدهما: لا أحمل لفلان شيئا فحمل
~~له صاحبه وحمل هو لغيره واقتسما الأجرة فقال: الشركة فاسدة ولا حنث عليه.
# (أو تلازما) اللخمي: لو اشترك حائكان بأموالهما وكان يتولى واحد العمل
~~والآخر الخدمة والشراء والبيع ولا يحسن النسج، وكانت قيمة العمل والخدمة
~~سواء، جازت الشركة. وكذلك إذا لم يكن لهما رأس مال وكانا يتقبلان المتاع
~~ليعمل أحدهما ويخدم الآخر ويتولى ما سوى النسج وتساوت القيمة جاز ذلك، وهما
~~بخلاف المختلفي الصنعة فصح؛ لأن المختلفي الصنعة يصح أن يعمل. أحدهما ولا
~~يدخل على الآخر عمل والشركة على الحياكة على ما وصفنا جائزة؛ لأنهما إن
~~دخلا عملا جميعا وإلا تعطلا جميعا، فلم يكن في ذلك غرر.
# وعلى مثل هذا أجيزت الشركة في اللؤلؤ أحدهما يتكلف الغوص والآخر يقذف أو
~~يمسك عليه، فإذا كانت الأجرة سواء جازت الشركة على التساوي فيما خرج من
~~اللؤلؤ، وإن كانت أجرة من يخرجه أكثر لم يجز إلا على قدر أجرة كل واحد من
~~الآخر.
# (وتساويا فيه أو تقاربا) اللخمي: من شروط شركة الأبدان أن يكونا في
~~الإبطاء والسرعة والجودة واحدا أو متقاربا (وحصل التعاون وإن بمكانين) من
~~المدونة قال ابن القاسم: شركة أهل الصنعة جائزة بوجهين: أن تكون الصنعة
~~واحدة وأن يعملا في حانوت واحد.
# وأجاز في العتبية أن يكون في حانوتين في صنعة واحدة. ابن يونس: لعله يريد
~~في موضعين نفاقهما واحد وتكون أيديهما تجول في الحانوتين جميعا. ابن رشد:
~~لا وجه لما في العتبية إلا أن يكون معناه أنهما يجتمعان معا على أخذ
~~الأعمال، ثم يأخذ كل واحد منهما طائفة من العمل يذهب به إلى حانوته يعمله
~~فيه لرفق له في ذلك لسعة حانوته أو انشراحه أو قربه من منزله وشبه ذلك.
~~عياض: تأول شيوخنا ما في العتبية على تعاونهما ms1583 في الموضعين أو أن نفاق
~~السلعتين في الموضعين سواء فيكون وفاقا للمدونة؛ لأن المقصود من المكان
~~تقارب أسواقه ومنافعه.
# ابن يونس: إنما قال في
# PageV07P094
# المدونة: " لا يجوز إذا افترقا في الموضعين وإن كانت صنعتهم واحدة "
~~لاختلاف نفاق الأعمال في المواضع فربما عمل أحدهما لكثرة العمل في موضعه
~~ويبطل الآخر فصار ذلك تفاضلا في الشركة، ومن سننها المساواة، وذلك في
~~شركتهما في عمل الأيدي.
# فأما إن كانا يتجران في الصنعتين بأموالهما فذلك جائز.
# قال أشهب: لا بأس أن يخرجا مالا متساويا على أن يقعد هذا بزازا وهذا
~~عطارا؛ لأن الربح للمال وقد تساويا فيه، ومن المدونة: إن اشترك ذوو صنعة
~~على عمل أيديهما ولا يحتاجان إلى رأس مال على أن على أحدهما ثلث العمل وله
~~ثلث الكسب وعليه ثلث الضياع وثلثا ذلك على صاحبه وله ثلث الكسب فذلك جائز
~~كالأموال، وما يحتاج إليه شريكا الصنعة ومن رأس مال أخرجاه بينهما بالسوية
~~وعملا جميعا.
# وإن أخرج أحدهما ثلث رأس المال والآخر الثلثين على أن العمل عليهما جميعا
~~والربح بينهما نصفين لم تجز هذه الشركة، وإن كان بقدر ما أخرج كل واحد من
~~رأس المال في عدد أو وزن يكون له من الربح وعليه من الوضيعة والعمل فذلك
~~جائز. ابن يونس: فإذا احتاج الصانعان إلى رأس مال، أخرجاه بقدر أعمالهما
~~ولا يفترقان بخلاف التجر؛ لأن الصانعين وإن احتاجا إلى رأس مال فالمقصود
~~منهما الصنعة لا ما يخرجان من رأس المال، ولو كانت صنعة لا قدر لها
~~والمبتغى منها التجر لجاز أن يفترقا.
# (وفي جواز إخراج كل آلة واستئجاره من الآخر أو لا بد من ملك أو كراء
~~تأويلان) ابن عرفة: إن افتقرت الآلة كالكمد وصيد الجوارح وحمل الدواب جازت
~~بشرط الاشتراك في الآلة بملك أو إجارة من غيرهما، ويجوز أن يؤاجر أحدهما
~~نصف آلته بنصف آلة صاحبه. وهذا ظاهر الكتاب، فإن لم يذكرا كراء وتساويا
~~فظاهر المدونة المنع، فإن وقع مضى. وأجاز سحنون
# PageV07P095
# ابتداء انتهى منه ومن عياض.
# وانظر اشتراك الصيادين للحجل يأتي ms1584 هذا بغزله وهذا بغزله صدرت مني الفتيا
~~أنهم إذا احتاجوا للشركة والاجتماع لأجل حراسة بعضهم بعضا ومعاونتهم أن
~~يجمعوا الشباك ويقدموا واحدا منهم عليهم، يعطى كل واحد من الشباك ما يناسبه
~~ويختار له موضعا يليق به ويعين بعضهم لبعض في النصف، فيكون على هذا قد جالت
~~أيديهم في الشباك كما قال ابن يونس في الحانوتين وتعاونوا في النصف كما
~~قاله عياض في تعاونهما بالموضعين، فإذا كانوا على هذا جازت شركتهم وإلا فهم
~~كمسألة العتبية في الصيادين يشتركان فيصيب أحدهما في شبكة صيد.
# قال: هو له؛ لأنها شركة لا تحل.
# قال ابن رشد: لعدم التعاون، وقد تقدم إذا جعل أحدهما الذكر والآخر
~~الأنثى.
# (كطبيبين اشتركا في الدواء) من المدونة قال مالك: يجوز شركة المعلمين في
~~مكتب واحد لا في موضعين.
# قال ابن القاسم: وكذلك الأطباء إذا كان ثمن ما يشترونه من الدواء بينهم.
# قال ابن الماجشون: وإذا كان أحد المعلمين سليقيا والآخر نحويا جاز أن
~~يشتركا على الاعتوان.
# قال مالك: وإن كان أحدهما أعلم لم يصلح إلا أن يكون لأعلمهما فضل من
~~الكسب بقدر علمه على صاحبه. ابن يونس: إن استويا في علم ما يعلمانه الصبيان
~~وجب التساوي بينهما في الكسب، وإن كان أحدهما أعلم من الآخر في غير ذلك.
~~السليقة: الطبيعة فلان يتكلم بالسليقة أي بطبعه لا عن تعلم.
# (وصائدين في البازين) من المدونة: من استأجر نصف دابة رجل ثم اشتركا في
~~العمل عليها جاز، وإن اشتركا ليحتطبا أو يجمعا ثمار البرية ونقلها على
~~رقابهما أو دوابهما فأما من موضع واحد فجائز، ولا يجوز إن افترقا، ولا بأس
~~أن يشتركا في صيد السمك والطير بنصف الشرك والشباك إذا عملا جميعا لا
~~يفترقان في التعاون بالنصف وغيره.
# ولا يجوز أن يشتركا على أن يصيدا ببازيهما أو كلبيهما إلا أن يملكا
~~رقابهما أو يكون الكلبان والبازان طلبهما واحدا لا يفترقان فجائز. وروى ابن
~~المواز عن ابن القاسم أنه لا يجوز حتى يكون البازان أو الكلبان بينهما
~~انتهى. نقل ابن يونس: وقال ابن ms1585 عات: شرط في المدونة في هذه الشركة شرطا
~~واحدا، إما أن يشتركا في الجوارح، وإما أن يكون الطلب واحدا. وغيره شرط
~~الشرطين وقد تقدم قوله: " وجاز لذي طير وذي طيرة ".
# وقال اللخمي: إن كانت البزاة شركة جاز، وإن افترقا في الاصطياد، وأن
~~يكونا شركاء في البزاة جاز إذا كان الصائدان يتعاونان ولا يفترقان.
# وقال ابن رشد: أجاز ابن حبيب افتراق الأكرياء في البلدان إن كانت الدواب
~~مشتركة بينهم وليس بخلاف لابن القاسم (وهل وإن افترقا رويت عليهما) تقدم
~~نقل ابن يونس نص المدونة إلا أن يملكا رقابهما أو يكون البازان لا يفترقان
~~وعلى هذه أيضا حملها ابن عات واللخمي وابن رشد
# PageV07P096
# كما تقدم.
# وقال عياض: رويت المدونة بالواو وبأو.
# (وحافرين بكركاز ومعدن ولم يستحق وارثه بقيته وأقطعه الإمام) من المدونة
~~قال ابن القاسم: لا بأس أن يشتركا في حفر القبور والمعادن والآبار والعيون
~~والبنيان وعمل الطين وضرب اللبن وطبخ القرامد وقطع الحجارة من الجبال إذا
~~لم يفترقا في ذلك، ولا يجوز في موضعين أو هذا في غار وهذا في غار من
~~المعدن، وإن عملا في المعدن معا فأدركا نيلا كان بينهما ومن مات منهما بعد
~~إدراكه النيل لم يرث حظه من المعدن والسلطان يقطعه لمن رأى وينظر في ذلك
~~لجماعة المسلمين (وقيد بما لم يبد) عياض: ذكر عن ابن عبدوس أنه إذا كان
~~أدرك النيل كان
# PageV07P097
# لورثته قال: ولعله في المدونة أراد أنه لم يدرك النيل (ولزمه ما يقبل
~~صاحبه وضمانه وإن تفاصلا) من المدونة: ما يقبل أحد شريكي الصنعة لزم الآخر
~~عمله وضمانه ويؤخذ بذلك وإن افترقا.
# (وألغي مرض كيومين) أو غيبتهما لا إن كثرت (وفسدت باشتراطه) من المدونة:
~~إذا مرض أحد شريكي الصنعة أو
# PageV07P098
# غاب يوما أو يومين فعمل صاحبه فالكسب بينهما؛ لأن هذا أمر جائز بين
~~الشركاء إلا ما تفاحش من ذلك وطال، فإن العامل إن أحب أن يعطي لصاحبه نصف
~~ما عمل جاز ذلك إذا لم يعقدا في أصل الشركة أن من مرض منهما أو غاب ms1586 غيبة
~~بعيدة فما عمل الآخر فبينهما، فإن عقدا على هذا لم تجز الشركة، فإن نزل كان
~~ما اجتمعا فيه من عمل بينهما على قدر عملهما، وما انفرد به أحدهما له خاصة
~~دون الآخر، ابن يونس: يريد قل أو كثر (وهل يلغى اليومان كالصحيحة تردد) قال
~~بعض القرويين: إن لم يعقدا على هذا ينبغي أن يكون القدر الذي لو صح هذا كان
~~بينهما ويكون الزائد للعامل وحده ويسمح في الشركة الصحيحة عن التفاضل
~~اليسير، وأما إذا فسدت الشركة فلا يسمح بذلك. انتهى.
# ما نقله ابن يونس. وانظر أنت اللخمي، وانظر ذكر غيبة شريك العمل ولم يذكر
~~غيبة
# PageV07P100
# شريك المال وقد قال مالك: إذا مرض أحد شريكي عمل الأبدان أو غاب وطال وشح
~~شريكه فله عمله قال: وأما في شركة الأموال فله نصف أجرة على صاحبه لا الفضل
~~إنما جره المال.
# وانظر مسألة تعم بها البلوى بالنسبة للشركاء في الحرارة يستخدمون الصناع
~~فيغيب بعض الصناع ويكون أحدهما بحكم تلك الصنعة فيخدم عن صانع ويأخذ أجرا،
~~أما إن شرطوا هذا في عقد الشركة فلا يجوز.
# قال في الاستغناء: إن اشتركا شركة صحيحة على أن يعملا جميعا ثم استأجر
~~أحدهما صاحبه ليتجر بنصيبه جاز إذا كان بمعنى أن يقسم متى أحب، وأما إن
~~عقدا الشركة والإجارة معا فلا يجوز (وباشتراكهما بالذمم أن يشتريا بلا مال
~~وهو بينهما) تقدم هذا عند قوله: " لا الشراء به ".
# (وكبيع
# PageV07P102
# وجيه مال خامل بجزء من ربحه) ابن شاس: شركة الوجوه لا تصح، وفسرها بعض
~~أهل العلم أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح فيكون له بعضه.
# وقال أبو محمد: هي أن يشتركا على الذمم دون مال ولا صنعة على ما اشترياه
~~يكون في ذمتهما وربحه بينهما وكلاهما لا يجوز.
# (وذي رحا وذي بيت وذي دابة ليعملوا إن لم يتساو الكراء وتساووا في الغلة
~~وترادوا الأكرية وإن اشترط عمل
# PageV07P103
# رب الدابة فالغلة له وعليه كراؤهما) تقدم عند قوله: " وبعين وبعرض " أن
~~هذه المسألة أجازها سحنون، وجعل ابن رشد منعها ابن ms1587 القاسم معارضا لإجازته
~~الشركة بالعرضين من صنفين ولإجازته أن يشترك ثلاثة يخرج أحدهم الأرض والآخر
~~البقر والآخر العمل. قال: إذا تساوى الكراء وتساووا في إخراج الزريعة جاز.
# وتقدم نص المتيطي في ذي الرحا وذي البيت وذي الدابة إن أكرى بعضهم من بعض
~~جازت شركتهم. ونص المدونة قال ابن القاسم: إذا اشترك ثلاثة نفر أتى أحدهما
~~برحا والآخر بدابة والثالث بالبيت، وعلى أن يعملوا بأيديهم والكسب بينهم له
~~أثلاثا، فعملوا على ذلك وجهلوا أنه لا يجوز، فإن ما أصابوا يقسم بينهم
~~أثلاثا إن كان كراء الدابة والبيت والرحا معتدلا وتصح الشركة؛ لأن كل واحد
~~منهم أكرى متاعه بمتاع صاحبه.
# ألا ترى أن الرحا والدابة والبيت لو كان ذلك لأحدهم فأكرى ثلثي ذلك من
~~صاحبيه وعملوا جازت الشركة. قال: وإن كان كراء ما أخرجوه مختلفا قسم المال
~~بينهم أثلاثا؛ لأن رءوس أموالهم عمل أيديهم وقد تكافئوا فيه ويرجع من له
~~فضل كراء على
# PageV07P104
# أصحابه فيترادون شيئا فيما بينهم وإن لم يصيبوا ذلك؛ لأن ما أخرجوه مما
~~يكرى وقد اكتري كراء فاسدا ولم يتراجعوا في عمل أيديهم لتساويهم فيه فجعلت
~~ذلك كرءوس أموالهم. أبو محمد: فلو كان كراء البيت ثلاثة والدابة درهمين
~~والرحا درهما لدفع صاحب الرحا لصاحب البيت درهما؛ لأن جميع الكراء ستة
~~فلصاحب الدابة كراء دابته درهمان فلا شيء له ولا عليه.
# وانظر هنا مسألة في شركاء الأبدان إذا عقدا الشركة بينهما على أن يعمل
~~هذا يوما وهذا يوما في هذا خلاف، والمشهور أن ذلك لا يجوز، فإن تراضيا بعد
~~الشركة أن يرعى هذا شهرا وهذا شهرا جاز، وكذا معلمو الصبيان. وانظر أيضا
~~هاهنا مسألة أخرى.
# قال ابن عرفة: اختلف في كون تصرف أحد الشريكين كغاصب أم لا. سمع ابن
~~القاسم: ليس لأحد مالكي عبد ضربه بغير إذن شريكه، وإن فعل ضمنه إلا في ضرب
~~أدب.
# وقال سحنون: يضمنه مطلقا.
# قال ابن رشد: رأى مالك شركته شبهة تسقط الضمان في ضرب الأدب وهو الأظهر
~~من قول سحنون؛ لأن ترك ضربه أدبا ms1588 يفسده.
# وانظر زرع أحد الشريكين وبناءه في أرض بينهما بغير إذن شريكه في كونه
~~كغاصب يقلع زرعه وبناءه أم لا لشبهة الشركة. انظره فيه أول صفحة من الشركة.
~~ومن نوازل البرزلي قال أبو حفص: إذا زرع أحد الورثة قدر حظه من الأرض لا
~~كراء عليه؛ لأنه إنما زرع قدر حصته بخلاف مركب بينهم؛ لأن راكبه سافر به،
~~وليس على شريكه أن يسافر مركبه بغير كراء والأرض هي على حالها. البرزلي:
~~وكذا يلزم في الدار أنها على حالها بخلاف المركب اه.
# ويظهر من البرزلي أنه رجح هذا على فتيا السيوري في امرأة لها شقص بدار
~~بقيت بتلك الدار تسكنه وحدها فقام عليها من له البقية بكراء حظه فقالت:
~~إنما سكنت قدر حظي. فقال السيوري: عليها الكراء. وانظر أيضا من هذا المعنى
~~مسألة البئر تكون بين الشريكين فتنهار والعين فتنقطع فيعمل فيها أحدهما
~~ويأبى شريكه أن يعمل فإن جميع الماء يكون للذي عمل وإن كان فيه فضل، ولا
~~شيء منه لشريكه حتى يعطيه شريكه نصف ما أنفق.
# (وقضي على شريك فيما لا ينقسم أن يعمر أو يبيع) تبع خليل في هذا الفصل
~~ابن الحاجب وكثيرا ما هو يتبع ابن شاس، وهذا الفصل في ابن شاس في كتاب
~~الصلح إذ جعلهما فصلين: الفصل الثاني في التزاحم على الحقوق في الطرق
# PageV07P105
# والحيطان والسقوف.
# ابن عرفة: إن دعي أحد شريكي ما لا ينقسم لإصلاحه أمر به، فإن أبى فلابن
~~رشد عن سماع يحيى بن القاسم يجبر على بيعه ممن يصلحه.
# وعن مالك في هذا السماع أيضا أن القاضي يبيع عليه من حظه بقدر ما يلزمه
~~من العمل فيما بقي من حظه بعدما بيع عليه منه. ابن رشد:
# PageV07P108
# وفي المدونة دليل على هذا القول. ابن عرفة: لا أعرفه.
# (كذي سفل إن وهي) من المدونة قال ابن القاسم: إذا كانت دار بين قوم وفيها
~~بيوت وساحة ولها غرف وسطوح بين يديها فقسموا البناء على القيمة وأبقوا
~~الساحة، فإن السطح يقوم مع البناء تقوم الغرفة بما بين يديها ms1589 من المرفق،
~~ولصاحب العلو أن
# PageV07P109
# يرتفق بساحة السفل كارتفاق صاحب السفل ولا مرفق لصاحب الأسفل في سطح
~~الأعلى إذ ليس من الأقبية، ويضيف القاسم قيمة خشب السطح والغرف مع قيمة
~~البيت الذي تحت ذلك وما رث من خشب العلو الذي هو أرض الغرف والسطح فإصلاحه
~~على رب الأسفل وله ملكه كما عليه إصلاح ما وهي ورث من جدرات الأسفل.
# وإذا سقط العلو على الأسفل فهدمه جبر رب الأسفل على أن يبنيه أو يبيع ممن
~~يبنيه حتى يبني رب العلو علوه، فإن باعه ممن يبنيه فامتنع من بنائه جبر
~~المبتاع أيضا أن يبنيه أو يبيع ممن يبنيه.
# ابن يونس: قيل: إن كان له مال جبر على بنائه؛ لأنه حق لصاحب العلو وفي
~~تربصه للبيع ضرر عليه (وعليه التعليق) ابن شعبان: إذا خيف سقوط السفل فقيل:
~~إن تعليق الأعلى على صاحب الأسفل؛ لأن عليه حمله بالبناء وبهذا أقول، إلا
~~أن يهدمه من غير حاجة. وقيل: إن تعليقه على الأعلى (والسقف) من المدونة: ما
~~رث من خشب العلو انظرها عند قوله: " كذي سفل ".
# (وكنس مرحاض) أشهب: كنس بئر المرحاض على صاحب السفل؛ لأنه بئره، ولصاحب
~~العلو أن يلقي فيه سقاطته وأن يرتفق به فهو كسقف السفل.
# ولابن القاسم نحوه انتهى من ابن يونس. وذكر ابن رشد قولا آخر أنه عليهما
~~بقدر الجماجم. قال: وعليهما الخلاف في كنس كنيف الدار المكراة، روي عن ابن
~~القاسم أنه على ربها.
# وروي عنه أيضا أنه على المكتري.
# وفي المدونة دليل على القولين اه. انظر هذا مع قولهم: " إذا وقعت في بئر
~~الدار المكتراة فأرة أو ماتت به أو هر أو غيره أن تنقية البئر على رب
~~الدار؛ لأن البئر من منافع الدار فعليه إصلاحها، ومن الكافي: من كان له
~~مسيل ماء على سطح رجل فانهدم فإصلاح السطح على ربه، وليس على صاحب المسيل
~~شيء من نفقته.
# ومن كان له شرب في بستان رجل فاحتاجت ساقيته أو نهره إلى تنقيته فتنقية
~~ذلك على صاحب الملك والشرب جميعا منه. ms1590 وانظر أيضا قد ذكروا الخلاف في
~~الدابة تدخل دار رجل فتموت، والمشهور أن إخراجها على رب الدار. انظر بعد
~~هذا قبل قوله: " وبهدم بناء ". وانظر مسألة من هذا النوع القناة تنسد في
~~أولها قالوا: الأولون يكنسون أولا ولا كنس على من بعدهم، وإن انسدت من
~~آخرها كنس الأولون مع الآخرين.
# قال ابن يونس: هذا إنما يصح في قنوات المراحيض؛ لأنها إذا انسدت في أولها
~~باقيها غير مسدود فالضرر إنما يقع على الأولين إذ لا منفذ لجري مائهم
~~وأثفالهم، وأما من بعدهم فلا سد في مجراهم ولا ضرر يلحقهم. وإذا انسدت في
~~آخرها فالضرر يلحقهم أجمعين؛ لأنها إذا انسدت على الآخرين طلع السد إلى
~~الأولين فأضر بجميعهم، وأما سواقي السقي والمطاحن فإذا انسدت في أولها
~~وخربت
# PageV07P110
# قبل أن تصل إلى انتفاع أحد منهم فكنسها على جميعهم إذ لو لم يصلح ذلك لم
~~يصل الماء إلى أحد منهم، فإذا بلغ الكنس إلى دار الأول وتم له الانتفاع من
~~غير ضرر يلحقه لو لم يكنس بقيتها ارتفع الكنس عن هذا وكنس الباقون، ثم إذا
~~تم انتفاع الثاني أيضا ارتفع الكنس منه، ثم كذلك الثالث والرابع إلخ.
# انظر نوازل أصبغ من السدود والأنهار.
# (لا سلم) ابن عبد الحكم. قلت لابن القاسم: على من السلم؟ قال: على صاحب
~~السفل إذا كان له علو أن يبلغ به علوه، ثم على صاحب العلو الأعلى ما أدرك
~~العلو الأول إلى علوه.
# قال أبو محمد: وأعرف لبعض أصحابنا أن على صاحب السفل بناء السلم إلى حد
~~العلو إن كان، ثم علو آخر فعلى صاحب العلو الأول من بناء السلم من حد علوه
~~إلى أن يبلغ به سقف علوه الذي عليه علو الآخر.
# (وبعدم زيادة العلو إلا الخفيف) أشهب: ليس لرب العلو أن يبني على علوه
~~شيئا لم يكن إلا ما خف مما لا يضر برب السفل، فإن بنى مضرا قلع، ولو انكسرت
~~خشبة من سقف العلو لم يكن له إدخال خشبة أثقل منها.
# (وبالسقف للأسفل) ابن الحاجب: يعلق الأسفل ms1591 العلو، والسقف عليه ويحكم له
~~به ممن تنازعاه.
# وسمع ابن القاسم في رجلين بينهما منزل لأحدهما علوه وللآخر أسفله فانكسر
~~السقف الأدنى لسقف البيت قال: على رب الأسفل إصلاح خشبه وجريده. ابن رشد:
~~مثله في المدونة ولا خلاف فيه عندي انظره عند قوله: " كذي سفل ".
# (وبالدابة للراكب لا متعلق بلجام) ابن شاس: إذا تنازعا جدارا حائلا بين
~~ملكيهما فصاحب اليد منهما من كان إليه وجه الجدار أو الطاقات ومعاقد القمط
~~أو كان له عليه جذوع من صاحبه، فإن لم يكن إلى أحدهما شيء من ذلك أو كان
~~إليهما جميعا فهو بينهما؛ لأنه في أيديهما، وكذا راكب الدابة مع المتعلق
~~بلجامها الراكب مختص باليد.
# (وإن
# PageV07P111
# أقام أحدهم رحا إن أبيا فالغلة لهم ويستوفي منها ما أنفق) قال عيسى: إذا
~~تهدمت الرحا المشتركة فدعا أحد الشركاء إلى عملها وأبى الباقون، فإن من أبى
~~يجبر على أن يعمل أو يبيع ممن يعمل. قاله مالك: ولو عمل بعضهم فلما تمت
~~وطحنت قال من لم يعمل: خذ نصف ما أنفقت وأكون معك شريكا قال: ذلك له. فإن
~~كان العامل قد اغتل منها غلة قبل أن يأخذ ما أنفق فقال لي ابن القاسم:
# PageV07P112
# الغلة كلها للعامل حتى يعطى قيمة ما عمل.
# ثم قال ابن القاسم: ما اغتل فبما أنفق فإن اغتل جميع نفقته رجع في حظه
~~ولا شيء عليه. وانظر قبل قوله: " وقضى على شريك فيما لا ينقسم ".
# (وبالإذن في دخول جاره لإصلاح جدار ونحوه) سحنون: من أراد أن ينظر حائطه
~~من دار جاره ليس له منعه أن يدخل داره فينظر حائطه، وكذا لو قلعت الريح ثوب
~~رجل فألقته في دار آخر لم يكن له منعه أن
# PageV07P113
# يدخل ليأخذه أو يخرجه المشاور وكما لو كانت له شجرة في دار رجل.
# (وبقسمته إن طلبت) من المدونة قال ابن القاسم: والجدار إذا كان بين
~~شريكين فطلب أحدهما قسمة وأبى الآخر، فإن لم يدخل في ذلك ضرر أو كان ينقسم
~~قسم بينهما وإن كان فيه ضرر لم يقسم. قلت: ms1592 فإن كان لكل واحد عليه جذوع؟
~~قال: إذا كانت جذوع هذا من هاهنا وجذوع هذا من هاهنا لم يستطع قسمة ولكن
~~يتقاوياه بمنزلة ما لا ينقسم من العروض والحيوان.
# (لا بطوله عرضا) اللخمي: اختلف في قسمة الجدار فقال ابن القاسم: يقسم،
~~وصفة قسمه إذا كان جاريا من المشرق إلى المغرب أن يأخذ أحدهما طائفة تلي
~~المشرق والآخر طائفة أخرى تلي المغرب، وليست القسمة أن يأخذ أحدهما ما يلي
~~القبلة والآخر ما يلي الجوف؛ لأن ذلك ليس بقسمة؛ لأن كل ما يضعه أحدهما
~~عليه من خشب فثقله ومضرته على
# PageV07P114
# جميع الحائط وليس يختص الثقل والضرر بما يليه إلا أن يريد أن يقتسما
~~أعلاه مثل أن تكون أرضه شبرين فيبني كل واحد منهما على أعلاه شبرا مما يليه
~~لنفسه ويكون ذلك قسمة للأعلى وجملة الحائط على الشركة الأولى، أو يكون مما
~~أرادا قسمته بعد انهدامه فيقسمان أرضه ويأخذ كل واحد منهما نصفه مما يليه.
# ابن عرفة: فصفة قسمه عند اللخمي أن يقسم طولا لا عرضا.
# وقال أبو إبراهيم: ظاهر المدونة قسمه طولا لا عرضا لقوله: " وكان ينقسم "
~~قال: وأما عرضا فينقسم اه. وانظر هنا مسألة إذا خيف سقوط جدار هو بينهما
~~وأبى أحدهما من إصلاحه قال ابن عرفة: ظاهر ما لابن رشد أن المذهب أنه يجبر
~~أن يصلح أو يبيع ممن يصلح.
# عن ابن كنانة: لا يجبر أحدهما على بنائه ومن شاء منهما ستر على نفسه.
# (وبإعادة الساتر لغيره إن هدمه ضررا لا لإصلاح أو هدم) قال ابن القاسم:
~~في الجدار بين الرجلين يكون لأحدهما فانهدم بأمر من الله: لا يجبر على
~~إعادته. وكذلك إن هدمه هو لوجه منفعته ثم عجز عن ذلك واستغنى عنه فإنه لا
~~يجبر على رده، ولو هدمه للضرر أجبر على أن يعيده.
# قال سحنون: لا يجبر على بنيانه إذا انهدم في قول ابن القاسم، ويجبر على
~~قول ابن كنانة وبه أقول. وابن رشد: وفي هذه المسألة أربعة أقوال، وانظرها
~~في آخر كتاب القسمة من ابن يونس.
# وهنا ms1593 ذكر أيضا ضرر الشجر بالجدار وكيف إن نبتت منها شجرة في أرض جاره أو
~~نبع عين من عينه، وكيف لو أراد أن يحدث رحا فوق رحاه؟ وانظر أيضا آخر مسألة
~~منه إذا نقل السيل تراب قوم لأرض آخرين لا يلزمهم نقلانه. وذكر المتيطي آخر
~~كتاب كراء الأرضين قال: وهو كما لو وقع على شجرة فأضر بها.
# PageV07P115
# ونقل المتيطي أيضا: إذا جر السيل بذر رجل فنبت بأرض آخر كما لو جر شجرة
~~كذلك كما لو انتشر الحب في الأرض المكتراة ونبت لقابل. وانظر أيضا هناك
~~ذكروا أن ما نبت بالتخم فهو بينهما بخلاف نهر يشق في أرض رجل فنبت به قصب
~~هي لرب الأرض إذ ما لصاحب الماء إلا مجاز الماء خاصة.
# وانظر في كتاب السداد والأنهار في مسائل سئل عنها عيسى بن دينار حكم
~~النهر يكون لناحية أرض رجل فييبس حتى يصير أرضا تعتمر لمن يكون ذلك؟ وفي
~~نوازل ابن الحاج الموضع الذي زال عنه الوادي هو للذين يلونه ولا يكون
~~مواتا، وبهذا هي الفتيا خلافا للمازري عن سحنون قاله ابن حمديس. وبمثل ما
~~أجاب به قاضي الجماعة أقول والله المستعان. قاله ابن الحاج.
# PageV07P116
# (وبهدم بناء بطريق ولو لم يضر) من ابن يونس: قضى عمر - رضي الله عنه -
~~بالأفنية لأرباب الدور. ابن حبيب: يعني بالانتفاع للمجالس والمرابط
~~والمساطب وجلوس الباعة فيها للبياعات الخفيفة، وليس أن يحاز بالبنيان
~~والتحظير. وقاله من أرضى من أهل العلم وقد مر عمر - رضي الله عنه - بكير
~~حداد في السوق فأمر به فهدم وقال: تضيقون على الناس السوق.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا اختلف الناس في الطريق فحدها سبعة
~~أذرع» وسمع ابن القاسم: لأرباب الأفنية التي انتفاعهم بها لا يضيق على
~~المارة أن يكروها. ابن رشد: لأن كل ما للرجل أن ينتفع به يجوز له أن يكريه.
~~ابن عرفة: هذه الكلية غير صادقة إذ لا يجوز أن يكري جلد الأضحية ولا بيت
~~المدرسة للطالب ونحوه انتهى. انظر قوله في جلد الأضحية وقد تقدم له أن ms1594
~~إجارة جلد الأضحية يجوز على قول سحنون.
# قال: ولم يذكر الباجي ولا ابن يونس ولا الشيخ غيره.
# وأما بيت المدرسة فقال البرزلي: كنت بالديار المصرية وذكرت أن أصحاب حبس
~~المدارس والزوايا لا يجوز لهم بيع ولا هبة ولا عارية ثم إني افتقرت لسكنى
~~بعضها
# PageV07P118
# فأعارني طالب بيتا في مدرسة شيخون وأعارني آخر أخرى في المدرسة
~~المستنصرية حالة الرجعة فاعترضوا علي بما كنت أفتيت، فأجبت بأني من أهل
~~الحبس لكن سبقني فيه غيري فإذا طابت نفسه زمنا ما برفع يده أو مطلقا فهو
~~جائز، وقويته بما أجابني به ابن عرفة في التطهر في مطاهر المدارس أنه إن
~~كان من جنس الحبس فيسوغ له ذلك.
# وقال القرافي: يجوز لساكن المدارس إنزال الضيف المدة اليسيرة بخلاف المدة
~~الكثيرة انتهى.
# قال ابن رشد: ولا يباح لذي الفناء أن يدخله في داره، فإن فعل وهو يضر
~~بالطريق هدم عليه ورد كما كان، وإن كان لا يضر فقال أشهب وابن وهب: يهدم
~~كذلك.
# وقال ابن يونس عن أصبغ: إذا كان لهم أن يحموه فابتنى منهم مبتن وأدخله في
~~بنيانه لم يمنع إن كان الطريق وراءه واسعا وأكرهه ابتداء، فإن فعل لم أحكم
~~عليه بزواله.
# وقال أشهب مثل ذلك وروي عن مالك أنه كرهه.
# قال ابن رشد: القائلون بالهدم أكثر والقول بعدم الهدم أظهر، وأفتى بالأول
~~يحيى بن يحيى وغيره، وأفتى بعدم الهدم ابن لبابة وغيره.
# (وبجلوس باعة بأفنية الدور للبيع إن خف) تقدم أول
# PageV07P124
# المسألة قبل هذا أنه يقضى لأرباب الدور بالأفنية للحوائط وجلوس الباعة
~~فانظره مع هذا.
# (وللسابق كمسجد) عياض: قالوا: من قعد من الباعة في موضع من أفنية الطرق
~~وأفنية البلاد غير المتملكة من أصحاب الحوائج والمرافق فهو أولى بها ما دام
~~به جالسا، فإن قام منه ونيته الرجوع إليه من غد بمتاعه فروى الماوردي عن
~~مالك أنه أحق به، وقيل: السابق أحق به وهو قول الجمهور.
# وقال محيي الدين النووي: استثنى أصحابنا من هذا موضع المقرئ في المسجد.
# قال عياض: المفتي إذا ألف ms1595 بالمسجد
# PageV07P127
# موضعا روي عن مالك أنه أحق به، والذي عليه الجمهور أن هذا استحسان وليس
~~بحق واجب.
# (وبسد كوة فتحت أريد من خلفها) سئل سحنون عمن فتح كوة في غرفة يرى منها
~~ما في دار جاره
# PageV07P128
# فقضى عليه بسدها فطلب أن يسدها من خلف بابها فقال: ليس له ذلك وليقلع
~~الباب ويسده، وترك الباب يوجب له حيازة بعد اليوم يشهدون له أنهم يعرفون
~~هذا الباب منذ سنين كثيرة فيصير حيازة فلا بد أن يقلع.
# (وبمنع دخان: كحمام ورائحة: كدباغ وأندر قبل بيت ومضر بجدار) مطرف وابن
~~الماجشون: من أحدث أندرا إلى جنب جنان رجل وهو يضر به في تذرية التبن قال:
~~يمنع من ذلك كمن أحدث إلى جانب دار فرنا أو حماما فيضر بمن جاوره إلا أن
~~يأذنوا في ذلك، وأما الغسال أو الضراب يؤذي جاره وقع ضربهما فلا يمنعان من
~~هذا، وأما الدباغ يؤذي جيرانه برائحة دباغة منتنة فهذا يمنع من ذلك كالفرن
~~والحمام.
# قال: ولو أحدث جنات إلى جانب الأندر وتبن الأندر يضر به فذلك سواء، ويمنع
~~صاحب الأندر من الضرر كما كان يمنع قبل البناء وقوع التبن في أرضه. انتهى
~~نص ابن يونس.
# ابن رشد: إحداث أندر بإزاء دار أو جنان يضر ما يقع بأحدهما من تبن عند
~~الذر، وكذا دخان حمام أو فرن أو رائحة دبغ أو إلصاق كنيف بجدار جاره أو رحا
~~تضر جداره وشبهه اتفاقا في الجميع انتهى.
# وقد نقل هذا ابن عات في طرره وذكر هل يجعل أنبوبا في أعلى الفرن يرتقي
~~الدخان فيها ولا يضر بمن جاوره.
# انظره في ابتياع حصة من أندر المشاور الصوت لا يخرق الأسماع ولا يضر
~~بالأجسام، فلا يمنع إلا أن يضر بالجدرات فيمنع وذلك بخلاف أن يحدث في داره
~~أو في حانوته دباغا أو يفتح بقرب جاره مرحاضا ولا يغطيه أو ما تؤذيه
~~رائحته؛ لأن الرائحة المنتنة تخرق الخياشيم وتصل إلى المعى وتؤذي الإنسان،
~~وهو معنى قوله - عليه السلام -: «من أكل من هذه الشجرة» الحديث. قال: فكل ms1596
~~رائحة تؤذي يمنع منها بهذا الحديث قال: وبهذا العمل.
# (وإصطبل) من المفيد: يمنع من أحدث إصطبلا عند بيت جاره لما فيه من الضرر
~~ببول الدواب وزبلها ببيت جاره وحركتها في
# PageV07P134
# الليل والنهار المانعة من النوم (وحانوت قبالة باب دار) انظر هذا مع ما
~~نص عليه عند قوله: " وباب بسكة نافذة ".
# (ويقطع ما أضر من شجرة بجدار إن تجددت وإلا فقولان) قال مطرف في الشجر
~~يكون إلى جانب دار رجل فيضر به: فإن كانت أقدم من الجدار وكانت على حال ما
~~هي عليه اليوم من انبساطها فلا تقطع، وإن حدث لها أغصان بعدما بنى الجدار
~~تضر بالجدار فليشمر منها كل ما أضر بالجدار مما حدث.
# وقال ابن الماجشون: تترك وما حدث وانتشر من أغصانها وإن أضر ذلك بالجدار.
# ابن حبيب: وقال أصبغ بقول مطرف وبه أقول. ابن يونس: وقاله عيسى بن دينار
~~وقالوا أجمع: إن كانت الشجرة محدثة بعد الجدار فإنه يقطع منها كل ما آذى
~~الجدار وأضر به من قليل أو كثير.
# وقال ابن وهب في شجرة في دار رجل فطالت حتى صار يشرف منها إلى دار جاره
~~إذا طلع يجنيها أو غرسها قريبا من جاره، فيزعم أنه يخاف أن يطرق منها فيدخل
~~عليه في داره قال: إن لم يكن عليه حجة إلا ما خاف من الطرق أو ممن يجنيها
~~فلا حجة له ويؤذنه إذا أراد أن يجنيها، وأما إن خرج من فروعها إلى أرض جاره
~~فليقطع ذلك الخارج فقط، ونحوه لأصبغ قال: إن كان عظمها وامتدادها صعودا إلى
~~السماء فلا تغير عن حالها كالبنيان يرفعه الرجل في حقه فيستر به الريح
# PageV07P135
# والشمس عن جاره، وإن كان إنما امتدت من أرض جاره فتشمر وتقطع وترد إلى
~~حال لا تؤذي.
# قال ابن سحنون: كلما خرج منها إلى أرض جاره فليقطع حتى تعود فروعها حذاء
~~أرض صاحبها؛ لأن هواء الأرض لربها.
# قال أصبغ: وأما الشجرة التي تكون للرجل في أرض الرجل بميراث أو شراء أو
~~قسم فامتدت فروعها فلا قول لصاحب الأرض ms1597 في ذلك.
# وقاله ابن القاسم. ومن في حائطه شجرة فيخرج منها قضبان تحت الأرض فيظهر
~~في أرض جاره وتصير شجرا مثمرا وثبت ذلك، فليخير من نبت في أرضه أن يقلعها
~~أو يعطي للآخر قيمتها مقلوعة مطروحة.
# قال ابن القاسم: إلا أن يكون لصاحب الشجرة منفعة لو قلعها أو غرسها بموضع
~~آخر لنبتت فله ذلك، وإن كانت لا منفعة له فيها ولا مضرة عليه فيها فهي لرب
~~الأرض.
# قال في المجموعة: وإن كان عليه فيها مضرة؛ لأن عروق القديمة تسقي هذه فله
~~قلعها إلا أن يشاء الذي ظهرت في أرضه أن يقطع عروقها المتصلة بشجرة الأول
~~حتى لا تضر بها ويعطيه قيمتها مقلوعة إن كانت لها قيمة فذلك له. وأفتى
~~اللخمي بقطع نخلة خيف من سقوطها على زيتونة.
# (لا مانع ضوء وشمس) من المدونة قال مالك: من رفع بنيانه فتجاوز بنيان
~~جاره ليشرف عليه لم يمنع من رفع بنيانه ومنع من الضرر به، وإن رفع بنيانه
~~فسد على جاره كواه وأظلمت أبواب غرفه وكواها ومنعه الشمس أن ترتفع في حجرته
~~لم يمنع من هذا البنيان.
# وقال ابن نافع: يمنع من ضرر منع الضوء والريح والشمس.
# (وريح الأندر) الباجي: من كانت له أرض ملاصقة أندر غيره فأراد أن يبني
~~فيها ما يمنع الريح عن الأندر ويقطع منفعته فقال مطرف وابن الماجشون: لا
~~يمنع. وروى يحيى عن ابن القاسم أنه يمنع ما يضر بجاره في قلع مرافق الأندر
~~التي تقام. زاد ابن يونس عن ابن القاسم: والأنادر كالأفنية لا يجوز لأحد
~~التضييق فيها ولا قطع منافعها، وقاله ابن نافع.
# قال العتبي: وهو الصواب (وعلو بناء) تقدم نص المدونة: إن رفع بنيانه لم
~~يمنع وإن أظلمت أبواب غرف جاره وكواه.
# (وصوت ككمد) ابن عرفة: في ضرر صوت الحركات طرق: روى ابن القاسم: من أحدث
~~رحا تضر بجاره منع. الباجي: أما الرحا إن ثبت أنها تضر بجدرات الجنان منع
~~منها، وأما صوتها فقال مطرف وابن الماجشون في الغسال والضراب يؤذي جاره وقع
~~صوتهما: إنه لا ms1598 يمنع وتحتمل رواية ابن القاسم الخلاف.
# ووجه الأول إنما ذلك في الصوت الضعيف ليس له كبير مضرة أو ما لا يستدام،
~~وأما ما كان صوتا شديدا مستداما كالكمادين والصفارين والرحا ذات الصوت
~~الشديد فإنه ضرر يمنع منه كالرائحة. ابن عرفة: لم يحك الصقلي غير قول مطرف
~~وابن الماجشون ولم يقيده بشيء. ابن رشد: ذهب بعض المتأخرين إلى منع ضرر
~~الصوت واحتج بقول ابن المسيب: " اطرد هذا القارئ عني فقد آذاني ".
# ابن رشد: وليس هذا بدليل. انظر ابن عرفة في إحياء الموات، وانظر أواخر
~~نوازل ابن سهل أن الصحيح أنه لا يمنع مما يحط من الثمن كإحداث فرن قرب فرن
~~آخر أو قرب دار لا يضرها الدخان.
# PageV07P136
# انظر البرزلي.
# (وباب بسكة نافذة) من المدونة: ليس لك أن تفتح في سكة غير نافذة بابا
~~يقابل باب جارك أو يساويه، ولا تحول بابا هناك إذا منعك؛ لأنه يقول: الموضع
~~الذي تريد أن تفتح به بابك لي فيه مرفق أفتح به بابي في سترة ولا أدعك أن
~~تفتح قبالة بابي أو قربه فتتخذ علي فيه المجالس، وشبه هذا من الضرر، فلا
~~يجوز أن يحدث على جاره ما يضر به.
# وأما في السكة النافذة فلك أن تفتح ما شئت أو تحول بابك حيث شئت منها،
~~وكذلك في العتبية عن ابن وهب في الفتح قبالة باب جاره أو يقدم بابه جوار
~~باب جاره الملاصقة له في السكة غير النافذة أو النافذة مثل ما في المدونة
~~سواء.
# وقاله ابن القاسم وأشهب في المجموعة إنه يمنع في غير النافذة من أن يضر
~~بجاره في أن يفتح قبالته أو يقرب من بابه، ولا يمنع مما لا يضر به من ذلك،
~~وأما النافذة فله أن يفتح ما شاء من الأبواب أو يقدمها.
# قال
# PageV07P137
# ابن وهب: وكذلك لو فتح حوانيت في جداره إلى سكة من السكك مشاعة للناس
~~ولرجل دار يقابل بابها تلك الحوانيت فشكا ضرر ذلك، فذلك على ما ذكرت ما في
~~السكك النافذة.
# قال أشهب: إن كانت نافذة فله ms1599 أن يفتح ما شاء وينقل ما أحب.
# ابن رشد: مذهب ابن القاسم في المدونة أنه لا يمنع أن تفتح بابا أو حانوتا
~~قبالة باب جاره في الزقاق النافذ.
# وقاله أشهب خلافا لسحنون وابن وهب. وأجاب ابن رشد فيمن أحدث بداره بابا
~~وحانوتين قبالة باب جاره بينهما زقاق نافذ ولا يخرج أحد من دار الجار ولا
~~يدخلها إلا على نظر الجالسين في الحانوتين لعمل صنعتهم وهو ضرر بين برب
~~الدار، بأن يأمر أن ينكب بابه وحانوتيه عن مقابلة باب جاره فإن لم يقدر على
~~ذلك لم يحكم عليه بغلقها وترك.
# انظر في أواخر نوازل ابن الحاج ففيها نحو هذا.
# (وروشن) الجوهري: الروشن الكوة. المحكم الروشن الرف. الباجي: ما خرج من
~~العساكر والأجنحة على الحيطان إلى طرق المسلمين، فروى ابن القاسم عن مالك
~~لا بأس به إلا أن يكون الجناح بأسفل الجدار حيث يضر بأهل الطريق فيمنع
~~انتهى.
# انظر هل له أن يفعل كذلك تحت الأرض، من نوازل البرزلي: أما وضع ساقية
~~تمشي تحت الأرض ويغطيها من فوق بالتراب فما يجري جوازه إلا على قول أصبغ،
~~ونقل بعد هذا لا يمنع من أحدث رفا على طريق ولا كنيفا إذا ستره وغطاه ولم
~~يكن في ذلك ضرر أحد.
# (وساباط لمن له الجانبان) سمع أصبغ ابن القاسم: لمن له داران بينهما طريق
~~أن يبني جداريهما غرفة أو مجلسا فوق
# PageV07P145
# الطريق، وإنما يمنع من الإضرار بتضييق الطريق.
# ابن رشد: هذا إن رفع بناءه رفعا يجاوز رأس المار راكبا. ونحوه في الزاهي
~~وكذا الأجنحة انتهى.
# ونقل ابن عرفة في نوازل ابن الحاج: سنة الأنهار والطرق الارتفاق بها
~~لعامة المسلمين فليس للسلطان أن يمنع من يريد أن ينصب على نهر إذا كانت
~~الضفتان له أو إحداهما وأباح له صاحب الثانية ذلك ولا حجة للسلطان أن
~~الوادي له انتهى (بسكة
# PageV07P146
# نافذة) ما وجدت غير ما تقدم فاستظهر عليه.
# (وإلا فكالملك لجميعهم) حصل ابن رشد في فتح الرجل بابا أو تحويله عن
~~موضعه في الزقاق الذي ليس بنافذ ثلاثة ms1600 أقوال: أحدها - أن ذلك لا يجوز له
~~بحال إلا بإذن جميع أهل الزقاق قال: وهو الذي ذهب إليه ابن زرب وأقامه من
~~المدونة وبه جرى العمل بقرطبة. الثاني - أن له ذلك ما لم يقابل باب جاره
~~ولا قرب منه فيقطع به مرفقا عنه، وهو قول ابن القاسم في المدونة.
# وسئل سحنون عن درب كبير غير نافذ فيه زنقة في ناحية غير نافذة ولرجل في
~~أقصاها باب فأراد أن يقدمه إلى طرف الزنقة فمنعه أهل الدرب قال: لهم أن
~~يمنعوه ولا يحركه من موضعه إلا برضا أهل الدرب. ابن يونس: هذا خلاف
~~للمدونة، وما في المدونة أصوب وهو قول مالك وابن القاسم وأشهب وابن وهب،
~~وهذا بخلاف الدار المشتركة؛ لأن المشتركة مشاعة لا يتميز حظ أحدهم عن
~~صاحبه، فما يفتح فيه مشترك فلا يجوز إلا باجتماعهم، والدور في الدروب غير
~~النافذة متميزة فلكل واحد أن يصنع في ملكه ما لا يضر بجاره (إلا بابا إن
~~نكب) تبين بهذا أنه لم يبن على
# PageV07P148
# ما جرى به العمل بقرطبة وأقامه ابن زرب من المدونة وأفتى به وهو مقتضى ما
~~تقدم لسحنون، وإنما بنى على مذهب المدونة أن السكة غير النافذة كالملك
~~لجميعهم لا يستحدث فيها إلا بإذنهم إلا بابا نكب فله ذلك، وقد تقدم نقل ابن
~~يونس أن هذا بخلاف الدار المشتركة.
# وانظر هنا مسألة في سماع ابن القاسم فيمن له داران في رحبة لأهل الطريق
~~ارتفاق بالأحمال بها حين ضيق الطريق بالأول وشبهها، ليس له أن يجعل عليها
~~بابا حتى تكون الرحبة له فناء ولم يزد فيها ابن رشد شيئا.
# قال ابن عرفة: ونزلت عندنا بتونس في موضعين فحكم بهدم الباب وإزالته.
# (وصعود نخلة وأنذر بطلوعه) ابن يونس: قال مطرف وابن الماجشون: من صعد إلى
~~شجرة يجنيها فيرى منها ما في دار جاره فلا يمنع من هذا ولكن يؤذن جاره.
~~وقال ابن وهب نحوه انتهى.
# وسئل ابن رشد عن صومعة أحدثت يطلع منها على بعض الدور، هل هي كالشجرة
~~يطلع منها حين ms1601 اجتنائها على دار الجار؟ فأفتى بسد كل ما يطلع منه على دار،
~~وفرق بينها وبين الشجرة بكثرة صعود الصومعة وقلة طلوع الشجرة انتهى. انظر
~~لم يستوف الكلام على ضرر الاطلاع.
# وفي نوازل ابن الحاج: لا خلاف في منع الاطلاع على الدور، ولا خلاف في
~~إباحة البناء الذي يطلع منه على الفدادين والمزارع ويختلف في الجنات.
# قال: المشاور يمنع الاطلاع إذا تبينت الأشخاص وإلا فلا.
# ابن عرفة: انظر هل أراد الأشخاص باعتبار الصنف كالرجل من المرأة أو النوع
~~كالإنسان من غيره، وأما بالجزئية كزيد من عمر فلا. ثم ذكر ابن عرفة من شكا
~~شجرة بدار جاره أن يتطرق إليه منها أنه ليس له قطعها بخلاف ما دخل من
~~أغصانها في داره بخلاف شجرة في أرضه لغيره ليس له قطع ما انبسط منها.
# ثم ذكر أن المعنى في الاطلاع أن ما لا يوصل إليه من الاطلاع إلا بكلفة
~~ومؤنة وقصد إلى التطلع بتكلف صعود لا وجه له إلا ذلك لم يمنع منه ويؤدب إن
~~اطلع.
# قال: وأفتى الشيوخ عندنا فيمن فتح في قصبته بابا لا يطلع منه على دار
~~جاره إلا بأن يخرج رأسه من الباب أن يجعل على الباب شرجبا وثيقا يمنع من
~~إخراج أحد رأسه منه وهو حسن من الفتوى انتهى.
# من ابن عرفة: وانظر فصل الضرر في ابن سلمون قبل ترجمة الأحباس ذكر فيه
~~إذا أذن له في إحداث ضرر، هل له أن يرجع؟ وإن علم بالضرر وسكت عشرة أعوام
~~فلا قيام له وإذا أحدث عليه بناء فسكت حتى تم البناء يحلف أنه ما سكت رضا،
~~فإن باع سقط قيامه.
# (وندب إعارة جداره لغرز خشبه) الموطأ.
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يمنع أحدكم جاره خشبة تغرز في
# PageV07P149
# جداره» روى ابن وهب " خشبة " بلفظ الوحدة، ورواه عبد الغني " خشبه " على
~~الجمع وفي رواية لما حدثهم أبو هريرة نكسوا رءوسهم فقال أبو هريرة: ما لي
~~أراكم معرضين؟ أما والله لأرمين بها بين أكتافكم. والصواب بالتاء. وروي
~~بالنون " أكنافكم ms1602 ".
# ذهب مالك إلى أن هذا ندب لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» .
# وقال الشافعي وأحمد بن حنبل وداود وأبو ثور وجماعة: ذلك على الوجوب إذا
~~لم يكن في ذلك مضرة على صاحب الجدار. ومن حجتهم قول أبي هريرة: " والله
~~لأرمين بها بين أكتافكم " وأبو هريرة أعلم بمعنى ما سمع من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وما كان ليوجب عليهم غير واجب. ومن حجتهم أيضا قالوا: هذا
~~من قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالموافق.
# وأما قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا يحل مال امرئ مسلم» إنما هو على
~~التمليك والاستملاك وليس المرفق ذلك، وكيف يكون منه والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرق بين ذلك فأوجب أحدهما ومنع من الآخر؟ واحتجوا أيضا بأن عمر بن
~~الخطاب قضى بذلك وقال لابن مسلمة: والله ليمرن ولو على بطنك. وقال له: لم
~~تمنع أخاك ما ينفعه ولا يضرك؟ فلو لم يكن ذلك واجبا عند عمر ما جبره على
~~ذلك قضى لابن عوف على ابن زيد.
# ومما احتج به من ذهب مذهب الشافعي «أن غلاما استشهد يوم أحد فجعلت أمه
~~تمسح التراب عن وجهه وتقول: أبشر هنيئا لك الجنة. فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: وما يدريها؟ لعله كان يتكلم فيما لا يعنيه ويمنع ما لا يضره»
~~. وهذا حديث ليس بالقوي. وانظر في طرر ابن عات أن لجار المسجد أن يغرز خشبه
~~فيه إذا لم يضر به، فإن لم يجاور المسجد دار رجل فلا يعلق منه شيء.
# وانظر فيها أيضا من
# PageV07P150
# أراد أن يعلق بيتا في داره على أرجل من حائط جاره كان ذلك له إن لم يضر
~~بجاره، وليس له أن يمنعه أن يمس خشبة في جداره إذا لم يضر به، وليس له أن
~~يضرب وتدا في جداره ولا أن يضم إليه ما يضر به كالزبل والتبن. (وإرفاق بماء
~~وفتح باب) الباجي: قال مطرف وابن الماجشون: كل ما طلبه جاره من فتح باب أو
~~إرفاق ms1603 بماء أو طريق وشبهه فهو مثله لا ينبغي أن يمنعه مما لا يضره ولا
~~ينفعه منه ولا يحكم به عليه.
# (وله أن يرجع وفيها إن دفع ما أنفق أو قيمته وفي موافقته ومخالفته تردد)
~~من المدونة قال مالك: من أذنت له أن يبني في أرضك أو يغرس فلما فعل أردت
~~إخراجه، فأما بقرب إذنك له مما لا يشبه أن تعيره إلى مثله تلك المدة
~~القريبة فليس له إخراجه إلا أن يعطيه ما أنفق. وقال في باب بعد هذا: قيمة
~~ما أنفق. ابن يونس: قيل: معنى قوله: " قيمة ما أنفق " أي إذا أخرج من عنده
~~شيئا من آجر أو جير. وقوله: " ما أنفق " إذا أخرج ثمنا فاشترى به هذه
~~الأشياء.
# ابن يونس: فعلى هذا التأويل لا يكون اختلافا من قوله. وقيل: رأى أن يعطيه
~~قيمة ما أنفق إذا لم يكن فيه تغابن أو كان فيه تغابن يسير، ومرة رأى أن
~~القيمة أعدل إذ قد يسامح مرة فيما يشتريه، ومرة يغبن فيه فإذا أعطى قيمة
~~ذلك يوم بنائه لم يظلم. ابن يونس: فيكون على هذا اختلاف من قوله. ابن يونس:
~~والتأويلان معا محتملان. وقيل: تأويل آخر هو خطأ اه.
# انظر لم يذكر الحكم إذا أبى أن يدفع شيئا وقد قال في المدونة: إن لم يعطه
~~ما أنفق تركه إلى مثل ما يرى الناس أنك أعرته إلى مثله من الأمد. وروى أبو
~~عمر: من أعار جاره خشبة يغرزها في جداره ثم أغضبه فأراد أن ينزعها فليس ذلك
~~له، وإن احتاج إلى ذلك لأمر نزل به فذلك، وإن أراد بيع داره فقال: انزع
~~خشبك فليس ذلك له. وروى الباجي: إذا أباح له أن يغرز فليس له أن ينزعها وإن
~~طال الزمان واحتاج إلى جداره مات أو عاش أو باع.
# وقال أصبغ: إذا أتى عليه من الزمان ما يعار مثله إلى مثل ذلك الزمان فله
~~منعه. انظر ابن عرفة نقل عن أحمد والشافعي: الغرز في جدار الدار محمول على
~~الوجوب إن لم تكن في ذلك ms1604 مضرة بينة على رب الجدار.
# وقاله ابن كنانة، ويأتي أيضا على رواية زياد في القضاء بالممر في أرض
~~الرجل لجاره إن لم
# PageV07P151
# يضر به أن يكون في الجدار مثله وهل المسجد كغيره؟ .
# انظر ابن عرفة وابن عات ومثل الإذن في غرز خشبه الإذن في ماء بئر أو عين
~~لمن ينشئ عليه غرسا في ذلك ستة أقوال. كما إذا غرس على مائه وهو ساكت ثم
~~أراد قطعه. ثم ذكر لابن عرفة إثر هذا أواخر باب الشركة إذا تنازع جاران في
~~جدار بينهما، وهل يقضى به لمن له به القمط والكوى؟ وفي رسم الأقضية من سماع
~~أشهب من العيوب أن الشهود إذا شهدوا أن الحائط من حقوق أحدهما بدليل عقود
~~البناء، فهل يحلف من شهدوا له بين أن يقول: هو ملكي أو من حقوق داري؟ فرق.
### | [فصل الشركة في الزرع]
# فصل.
# هذا الفصل أقحمه في المدونة في باب الشركة وأتى به ابن شاس مع المساقاة.
# قال ابن عرفة:
# PageV07P152
# المزارعة شركة في الحرث (لكل فسخ المزارعة إن لم يبذر) المتيطي: الشركة
~~في الزرع جائزة وهي لازمة بالعقد كالكراء والبيع بخلاف القراض والجعل، وهو
~~قول ابن الماجشون وسحنون وابن كنانة وابن القاسم في كتاب ابن سحنون. وقيل:
~~إن المزارعة لا تلزم بالعقد ولكل واحد منهما أن ينفصل عن صاحبه ما لم يبذر،
~~وهو قول ابن القاسم في المدونة ورواية أصبغ عنه. وقيل: إنها لا تلزم إلا
~~بالعمل كالشركة وبه جرت الفتيا بالأندلس (وصحت إن سلما من كراء الأرض
~~بممنوع) من المدونة قال مالك: لا تصلح الشركة في الزرع إلا أن يخرجا البذر
~~نصفين ويتساويا في قيمة أكرية ما يخرجانه بعد ذلك مثل أن يكون لأحدهما
~~الأرض وللآخر البقر، والعمل على أحدهما أو عليهما إذا تساويا، والبذر
~~بينهما نصفين.
# وإن أخرج أحدهما الأرض والآخر البذر والعمل بينهما وقيمة البذر وكراء
~~الأرض سواء لم يجز؛ لأنه أكرى نصف أرضه بطعام صاحبه. ولو اكتريا الأرض من
~~أجنبي أو كانت لهما جاز أن يخرج أحدهما البذر كله والآخر ms1605 البقر والعمل،
~~وكراء ذلك وقيمة الأرض والبذر سواء، وإذا سلم المتزارعان في قول مالك من أن
~~تكون الأرض لواحد والبذر من عند الآخر جازت الشركة، إن تساويا، ولم يفضل
~~أحدهما الآخر بشرط في عمل ولا نفقة ولا منفعة.
# قال سحنون: إن تفاضلا في العمل تفاضلا كثيرا له بال فالشركة تفسد والزرع
~~بينهما والأرض بينهما، وإن كان التفاضل يسيرا لم تفسد الشركة كما أجاز مالك
~~أن تلغى الأرض التي لا كراء لها.
# والذي نقل أهل كتب الأحكام أي الذي جرى به العمل أن المتزارعين إذا سلما
~~من كراء الأرض بما يخرج منها فلا بأس بالتفاضل ممن كان، وشركتهما جائزة إذا
~~اعتدلا في الزريعة وإن لم يقوما العمل ولا عرفا كراء الأرض وهو قول عيسى بن
~~دينار.
# وقال المتيطي: إن كان العرف بالبلد أن الحصاد والدراس والتصفية على
~~العامل وكان ذلك كله مع جميع العمل مساويا لكراء الأرض جاز على قول ابن
~~القاسم، ولم يجزه سحنون؛ لأنه لا يدري كيف يكون.
# قال: ويعقد فيه على مذهب ابن القاسم وعلى العامل يعني بعد الحرث والزرع
~~ما يحتاج الزرع إليه من خدمة وسقي وتنقية وحصاد ونقله إلى الأندر ودراسته
~~فيه وتصفيته إلى أن يصير حبا مصفى فيقسمانه على الكيل.
# قال: وإن كانت في الأرض عمارة لربها وباعها من العامل في
# PageV07P153
# صفقة المزارعة جاز؛ لأن العمارة من نفس الشركة غير خارجة عنها، فتقول
~~بعدما تقدم: وباع فلان رب الأرض من المزارع فلان ما كان له في الأرض
~~المذكورة من حرث قليب وثناء وتثليث بكذا وكذا دينارا قبضها أو يقبضها إلى
~~أجل كذا.
# قال: وإن شرط رب الأرض هدايا في العيدين والنيروز والمهرجان وساوى ذلك مع
~~العمل كراء الأرض فهو جائز، وتقول: ولرب الأرض على العامل في كل عيد أضحى
~~كبش سمين رباع، وفي كل عيد فطر مثله.
# وكذا كذا دجاجة سمينة فتية في فصل النيروز وخروف سمين ابن شهرين، وفي
~~المهرجان كذلك بعد أن قوما ذلك كله مع العمل فكان مساويا اه. انظر أرض
~~الجالب، ms1606 الشأن فيها أن لا يعطي العامل الزريعة فإذا أخرج العامل ثمنا وحسبه
~~كأنه ثمن عمارة أو ثمن كبش يعطيه رب الأرض هدية واشترى به زريعة ونوى أنه
~~لا يتمولها إذا ردت عليه بعد القسمة باعها واشترى بثمنها زريعة وهكذا إلى
~~آخر عام يصرفها حيث يجب فالظاهر أن هذا يسوغ له اه.
# انظر ما ذكرته أنه يشتري بالزريعة زريعة أخرى للعام الآتي وهذا وهم، بل
~~يصرفها في مصرفها ويشتري من مال نفسه زريعة للعام الآتي. وانظر هذا كله مع
~~قولهم إن العمل جرى بمذهب عيسى بن دينار ما الذي يقتضيه قول ابن يونس الذي
~~أتى به كأنه فقه مسلم على المشهور فقال ما نصه: قال بعض فقهائنا القرويين:
~~إذا أخرج أحدهم الأرض والآخر العمل فهذه إجارة وتلزم بالعقد.
# وأجاز سحنون أن يكون كراء الأرض أكثر من قيمة العمل؛ لأن ذلك إجارة لا
~~يحتاج فيها إلى التساوي، ويلزم كل واحد أن يبذر مع صاحبه للزوم الشركة اه.
~~وستأتي مسألة الخماس عند قوله " أو لأحدهما الجميع ". وانظر هذا المأخذ
~~بالنسبة لأئمة القرى تقول للإمام أن يكري فدانا بعشرة دراهم وله أن يكري
~~الفدان يوما بعشرة دراهم وما جاز كراؤه جازت الإجارة به.
# (وقابلها مساو وتساويا) من المدونة قال مالك في رجلين اشتركا في الزرع
~~فيخرج أحدهما أرضا له قدر من الكراء فيلقيها لصاحبه ويعتدلان فيما بعد ذلك
~~من العمل والزرع والبذر: فلا يجوز إلا أن يخرج صاحبه نصف كراء الأرض ويكون
~~جميع العمل والبذر بينهما بالسوية، أو تكون أرضا لا خطب لها في الكراء
~~فيجوز أن يلغي كراءها لصاحبه ويخرجان ما بعد ذلك بالسوية بينهما ابن يونس:
~~إن قيل فهذه شركة وبيع يعني إذا أعطى شريكه نصف كراء الأرض عينا أو عرضا
~~قيل: إنما ينهى عن ذلك إذا كان البيع خارجا عن الشركة اه.
# وانظر في ابن سلمون على القول المشهور أن لكل منهما الفسخ ما لم يبذر إذا
~~أراد أحدهما الفسخ بعد قليب الأرض أو بعد عام وقد كان العقد لأعوام. وانظر ms1607
~~فيه أن
# PageV07P154
# الأرض إذا كان فيها عمارة لصاحبها لا يجوز أن يشترط على العامل أن يخرج
~~عن مثلها. وانظر أيضا إذا غلط فزرع فدان جاره هنا إذا اختلطت الزروع عند
~~الحصاد، ومن باع زريعة فلم تنبت. وانظر إذا لم يخلطا الزريعة فنبت زرع
~~لواحد ولم ينبت زرع شريكه.
# (إلا لتبرع بعد العقد) الذي لابن رشد: قول ابن القاسم " إن كانت الشركة
~~على غير السلف ثم سأله أن يسلفه الزريعة ففعل فلا بأس بذلك " فيه نظر على
~~أصله أن المزارعة لا تلزم بالعقد.
# وقال بعضهم: هذا يدل أنها تلزم بالعقد ولا دليل من هذه الرواية، وإنما لم
~~تفسد المزارعة إذا كان السلف بعد العقد وإن كانت عنده غير لازمة بالعقد
~~مراعاة لقول من يراها لازمة بالعقد. والذي لابن يونس قال ابن حبيب: إن
~~تفاضلا فيما أخرجه المتزارعان فإن كانا عقدا على الاعتدال جاز ما فضل به
~~أحدهما الآخر طوعا، قل أو كثر إن اعتدلا في الزريعة.
# وقال سحنون: إن صح العقد جاز أن يتفاضلا، ولم يفرق بين زريعة وغيرها.
~~وكذلك لو أسلف أحدهما الآخر بعد صحة العقد من غير رأي ولا عادة. الشيخ:
~~يريد سحنون الشركة تلزم بالعقد كالبيع اه.
# (وخلط بذر إن كان ولو بإخراجهما فإن لم ينبت
# PageV07P155
# بذر أحدهما وعلم لم يحتسب به إن غر وعليه مثل نصف النابت وإلا فعلى كل
~~نصف بذر الآخر والزرع لهما) سحنون: شرط المزارعة أن يخلطا البذر إن كان
~~منهما.
# ابن يونس عنه: أو يجمعا الزريعة في بيت واحد أو يحملاها جميعا إلى الفدان
~~ويبذر كل واحد في طرفه فيزرعا واحدة ثم يزرعا الأخرى فهذا جائز كما لو
~~جمعاها في بيت وتصح الشركة.
# قال بعض القرويين: عند ابن القاسم خلطا أو لم يخلطا: الشركة جائزة، وإذا
~~صحت الشركة في هذا فنبت بذر أحدهما ولم ينبت بذر الآخر، فإن غر منه صاحبه
~~وقد علم أنه لا ينبت فعليه مثل نصف بذر صاحبه والزرع بينهما ولا عوض له في
~~بذره، وإن لم يعلم أنه لا ms1608 ينبت ولم يغره فإن على الذي لم ينبت بذره أن يغرم
~~لصاحبه مثل نصف بذره الذي نبت والزرع بينهما على الشركة، غره أو لم يغره.
# وانظر هنا في ابن عرفة أنه يرجع عليه بكراء ما عطل من أرضه كمن أكرى
~~مطمورة أو باعها ودلس بأنه يستاس فيها الزرع هل يغرم ما استاس فيها.
# (كأن تساويا في الجميع) المتيطي: سنة المزارعة الاعتدال والتساوي في
~~الأرض
# PageV07P156
# والبذر والبقرة والأداة والعمل كله حتى يصير ما هلك من ذلك ضمانهما معا
~~وهذه غاية الكمال فيها.
# (أو قابل بذر أحدهما عمل) من المدونة: لو اكتريا الأرض أو كانت لهما جاز
~~أن يخرج أحدهما البذر كله والآخر العمل. انظر قبل هذا عند قوله " وصحت ".
# (أو أرضه وبذره) سحنون: إن أخرج أحدهما الأرض والبذر وأخرج الآخر العمل
~~جاز وقد قال بعد هذا " أو لأحدهما الجميع إلا العمل ".
# (أو بعضه) سحنون وابن حبيب: إذا اشترك رجلان فأخرج أحدهما الأرض وثلثي
~~الزريعة وأخرج الآخر ثلث الزريعة والعمل على أن يكون الزرع بينهما نصفين.
# ابن حبيب: أو على الثلث والثلثين فذلك جائز كله إذا كافأ عمله كراء
~~الأرض. وما فضله به من الزريعة؛ لأن زيادة الزريعة بإزاء عمل العامل.
# (إن لم ينقص ما للعامل عن نسبة بذره) قال سحنون وابن حبيب: إن أخرج
~~أحدهما ثلثي الأرض وثلث البذر وأخرج الآخر ثلث الأرض وثلثي البذر والعمل
~~والزرع بينهما نصفين لم يجز، وكأنه أكرى سدس أرضه بسدس بذر صاحبه، فإن نزل
~~فلكل واحد بقدر ماله من البذر ويتراجعان في فضل الأكرية.
# ابن يونس: قال بعض فقهائنا: ينبغي على مذهب ابن القاسم أن يكون الزرع
~~بينهما نصفين.
# (أو لأحدهما الجميع إلا العمل) هذه مسألة الخماس تقدمت الإشارة إليها عند
~~قوله: " وقابلها مساو " ولابن عرفة فيها كلام. وسئل ابن رشد ما يقول في
~~رجلين اشتركا في الزراعة على أن جعل أحدهما الأرض والبذر والبقر، وجعل
~~الثاني العمل ويكون الربع للعامل؟ فأجاب: إن عقداها بلفظ الشركة جاز
~~اتفاقا، فإن كان بلفظ الإجارة لم يجز اتفاقا، ms1609 وإن عرا العقد من اللفظين
~~فأجاز ذلك ابن القاسم ومنعه سحنون.
# ابن رشد: ومثل هذا أيضا هي مسألة الملاحة يجعل صاحب الملاحة أحواضه وشربه
~~من الماء ويجعل الآخر خدمته في ذلك على أن يكون ما خرج إليه فيها من الملح
~~بينهما نصفين أو على الثلث
# PageV07P157
# أو الثلثين وما أشبه ذلك، فإن هذا كما إذا تزارعا على أن جعل أحدهما
~~الأرض والبذر والآخر العمل وحده، فيتحصل القول في هاتين المسألتين أنهما إن
~~أفصحا فيهما بلفظ الإجارة لم يجز، وإن أفصحا في مسألة الملاحة بلفظ الشركة
~~وفي مسألة المزارعة جازتا جميعا، وإن أتيا بلفظ الإجارة لم يجز، وإن أتيا
~~في كل واحدة منهما بلفظ محتمل للوجهين يخرج على قولين اه.
# من نوازل سحنون من كتاب الجعل والإجارة. وذكر أيضا أن مذهب سحنون إجازة
~~كراء الملاحة أشهرا مسماة بكيل من الملح، ووجهه ابن رشد قال: وليس كمن سلف
~~كتانا في ثوب كتان.
# (إن عقدا بلفظ الشركة لا الإجارة أو أطلقا) انظر إن عطفت " أطلقا " على "
~~عقدا " كان ذلك على مذهب ابن القاسم.
# وفي نوازل البرزلي: إن زاد الخماس زيادة على نقل السنبل إلى الأندر فسدت
~~الشركة.
# (كإلغاء أرض وتساويا) انظر هذا فإنه مشكل إن عطفنا " أطلقا " على هذا
~~فإنه قد تقدم نص المدونة أن صاحب الأرض التي لها خطب إن ألغاها فسدت الشركة
~~حتى يعطيه شريكه نصف الكراء (أو لأحدهما أرض رخيصة وعمل على الأصح) قال ابن
~~عبدوس: إذا أجاز مالك أن تلغى الأرض التي لا خطب لها إذا تساويا في إخراج
~~الزريعة والعمل، فإما إن كان مخرج البذر غير مخرج الأرض لم يجز، وإن كان لا
# PageV07P158
# كراء لها، وهذا هو الصواب خلاف قوله في المدونة في باب آخر. انظر ابن
~~يونس.
# (وإن فسدت وتكافآ عملا فبينهما وترادا غيره وإلا فللعامل وعليه الأجرة
~~كان له بذر مع عمل أو أرض أو كل لكل) ابن عرفة: فاسدها يفسخ فإن فات بالعمل
~~ففيه اضطراب. ابن رشد: في ذلك ستة أقوال، وعزا ابن الحاجب هذا للباجي ms1610 لظنه
~~أن ابن شاس عنى بالشيخ أبا الوليد الباجي، وراجع في هذا ابن عرفة وراجع فيه
~~أيضا إذا غاب أحد الشريكين فزرع الآخر أو زرع بعض الأرض أو كان العمل عليه
~~فنقص حرثه أو حرث كريم الأرض وترك غيره أو زرع أرض غيره دالة كما لو زرعت
~~المرأة أرض زوجها أو أخطأ وزرع أرض غيره أو بنى في عرصة غيره.
# انظر نوازل أصبغ من كتاب المزارعة وما نبت بالتخم، وكيف لو حرث أحد
~~الورثة قدر حظه من الأرض. نقل البرزلي عن أبي حفص: ليس على الزارع كراء إذا
~~زرع قدر حصته قال: وليس الأرض كمركب يسافر به.
# قال البرزلي: وعلى هذا فالدار كالأرض أنها على حالها. وقد أجاب السيوري:
~~إن من سكنت دارا لها فيها شركاء أنها تطلب
# PageV07P159
# بالكراء ولا حجة أن تقول إنما سكنت قدر نصيبي.
# وأجاب ابن لبابة فيمن غاب شريكه فزرع هو الفدان ثم قام عليه شريكه، أن
~~الزرع بينهما إن كان مزارعة وإلا فلهما مقاسمة الفدان إن كان الإبان لم
~~يفت، وللقائم أن يفعل في حصته ما شاء. وإن قام بعد الإبان فليس له إلا
~~الكراء. وانظر آخر مسألة من سماع سحنون. ابن شاس.
### | [كتاب الوكالة]
### | [باب أركان الوكالة وحكمها والنزاع فيها]
# (كتاب الوكالة) وفيه ثلاثة أبواب: الأول في أركانها وهي ما فيه التوكيل
~~والموكل والوكيل والصيغة. الباب الثاني في حكم الوكالة. الباب الثالث في
~~النزاع.
# قال ابن يونس: وهذا الكتاب ضيق في المدونة ثم استدرك فيه خلط البضائع أو
~~أثمانها وتسلف منها وإرساله البضاعة مع غيره وإيداعها وطلبه عليها أجرا
# PageV07P160
# (صحت الوكالة في قابل النيابة) ابن شاس: الوكالة نيابة عن الموكل فهي لا
~~تكون إلا فيما تصح فيه النيابة مما يلزم الرجل القيام به لغيره أو يحتاج
~~إليه الرجل لمنفعة نفسه.
# فأما الوكالة فيما يلزم الرجل القيام به لغيره فكتوكيل الأوصياء والوكلاء
~~المفوض إليهم من ينوب عنهم، وكاستخلاف الإمام على ما يلزم به القيام من
~~أمور المسلمين. وأما الوكالة فيما يحتاج إليه الرجل لمنفعة نفسه ms1611 فذلك
~~كتوكيله على البيع والشراء والنكاح والحدود والخصام وما أشبه ذلك من كل
~~مباح أو مندوب إليه أو واجب تعبد الإنسان به في غير عينه؛ لأن ما تعبد به
~~في عينه كالوضوء والصلاة والصيام لا يصح أن ينوب عنه في ذلك غيره. قيل: إلا
~~في صب الماء في الطهارة مطلقا، وفي الدلك للمرض والعجز.
# وانظر أيضا قد قالوا: إن المحجور قد يوكل في ضرر البدن وفي إظهار حقوقه
~~عند من كانت، وكذا المحجورة توكل من يقوم لها بالضرر والمغيب ولا يقوم عنها
~~أبوها حتى توكله.
# (من عقد وفسخ وقبض حق وعقوبة وحوالة) ابن الحاجب: الوكالة نيابة فيما لا
~~تتعين فيه المباشرة، فتجوز في الكفالة والوكالة
# PageV07P161
# والحوالة والجعالة والنكاح والطلاق والخلع والصلح.
# ابن شاس: وأنواع البيع والشركة والمساقاة وسائر العقود والفسوخ، ويجوز
~~أيضا التوكيل بقبض الحقوق واستيفاء الحدود والعقوبات.
# (وإبراء وإن جهله الثلاثة) ابن شاس: التوكيل بالإبراء لا يستدعي علم
~~الموكل بمبلغ الدين المبرإ منه ولا علم الوكيل، ولا علم من عليه الحق.
# ابن عرفة: هذا كضروري من المذهب؛ لأنه محض ترك والترك لا مانعية للغرر
~~فيه كقول المدونة: إن كان لك عليه دراهم نسيت مبلغها جاز أن تصطلحا على ما
~~شئتما.
# (وحج) اللخمي: لا تجوز الوكالة في أعمال الأبدان المحضة كالصلاة وكذلك
~~العاجز عن الحج لمرضه إلا أنه تنفذ الوصية به.
# ابن عرفة: ينقض قوله " في أعمال الأبدان المحضة " بقولها مع غيرها في
~~العاجز عن الرمي لمرضه في الحج يرمى عنه. وانظر أيضا مثل ذلك الدلك للعاجز.
# (أو واحد في خصومة) المتيطي:
# PageV07P162
# لا يجوز لرجل ولا لامرأة أن يوكلا في الخصام أكثر من وكيل واحد ولا يجوز
~~توكيل وكيلين.
# (وإن كره خصمه) المتيطي: إذا أراد الرجل التوكيل جاز له طالبا كان أو
~~مطلوبا. هذا هو القول المشهور
# PageV07P165
# الذي جرى به العمل.
# (لا إن قاعد خصمه كثلاث إلا لعذر وحلف في كسفر) المتيطي: إن خاصم الرجل
~~عن نفسه وقاعد خصمه ثلاث مجالس وانعقدت المقالات بينهما لم يكن له بعد ذلك
~~أن ms1612 يوكل خصما يتكلم عنه إذا منعه صاحبه من ذلك إلا أن يمرض أو يريد سفرا.
# قال ابن العطار: ويلزمه في السفر اليمين أنه ما استعمل السفر ليوكل غيره،
~~فإن نكل عن اليمين لم يتجه له توكيل غيره إلا أن
# PageV07P167
# يشاء خصمه ذلك.
# (وليس له حينئذ عزله) ابن رشد: للموكل أن يعزل وكيله عن الوكالة متى شاء
~~إلا أن تكون الوكالة في الخصام فليس له أن يعزله عن الوكالة ويوكل غيره،
~~ولا يخاصم عن نفسه إذا كان قد قاعد خصمه المرتين والثلاث إلا من عذر، هذا
~~هو المشهور في المذهب.
# (ولا له عزل نفسه) ابن رشد: وفي المكان الذي لا يكون للموكل أن يعزل
~~وكيله عن الخصام لا
# PageV07P169
# يكون له هو أن ينحل عنه إذا قبل الوكالة.
# (ولا الإقرار إن لم يفوض له أو يجعل له) المتيطي: قال أبو عمر: اختلف قول
~~مالك في قبول إقرار الوكيل بالخصومة عند القاضي على موكله، فمرة أجازه،
~~ومرة قال لا يلزم موكله ما أقر به عليه. وجرى العمل عندنا أنه إذا حمل إليه
~~الإقرار عليه لزمه ما أقر به عند القاضي، وهذا في غير المفوض (ولخصمه
~~اضطراره إليه) المتيطي: قولنا في النص: " وكله على كذا وكذا وعلى الإقرار
~~عليه والإنكار عنه " هو فيما لا يتم التوكيل على المخاصمة إلا به، فإن لم
~~يذكر فيه الإقرار والإنكار كان لخصمه أن يضطره إلى التوكيل على هذين
~~الفصلين. هذا هو القول المشهور
# PageV07P171
# والمعمول به عند القضاة والحكام. وانظر الوصي لا يلزم إقراره على المحجور
~~لكن يكون شاهدا لمن أقر له، وإن كان من فعله فلا يجوز على المحجور بحال،
~~ولذلك لا يجوز له أن يبرئ عنه المبارآت العامة مطلقا، وإنما يبرئ عنه في
~~الأشياء المعينات كما لو أبرأه المحجور بقرب رشده لا يبرئه إلا من
~~المعينات، ولا تنفعه المبارآت العامة حتى يطول رشده مثل ستة أشهر فأكثر.
# قال البرزلي: ومن أجل هذا لا يبرئ القاضي المشرف المبارآت العامة، وإنما
~~يبرئه من المعينات، وقد رأيت لقاض قدم ناظرا ms1613 على
# PageV07P172
# حبس وجعله مصدقا دون بينة لثقته بالقيام به وهذا جهل منه.
# (قال وإن قال أقر عني بألف فإقرار) انظر أنت المازري. وقال أبو عمر: اتفق
~~الفقهاء فيمن قال ما أقر به فلان علي فهو لازم أنه لا يلزمه.
# (لا في كيمين ومعصية كظهار) ابن شاس: لا تجوز الوكالة في الأيمان
~~والشهادات واللعان والإيلاء ولا في المعاصي كالسرقة، ولا تصح أيضا بالظهار؛
~~لأنه منكر من القول وزور. وخرج ابن هارون عليه الطلاق الثلاث اه. انظر إذا
~~وقعت الوكالة في شيء من هذا. انظر في الغصب بعد هذا عند قوله: " أو أكره
~~غيره ". وانظر في آخر طرر ابن عات وثيقة من يأمر مملوكه بأن يضرب أو يجرح.
# وقال ابن عرفة: الاستقراء يدل على أن كل ما فيه حق للموكل أو عليه غير
~~خاص به جاز فيه التوكيل. وقولنا: " غير خاص به " احتراز ممن وجبت عليه يمين
~~لغيره فوكل غيره على أدائها فإنه حق عليه، ولا يجوز فيه التوكيل؛ لأن حلف
~~غيره غير حلفه فهو غير الحق الواجب عليه.
# (بما يدل عرفا) قال ابن الحاجب: المعتبر الصيغة أو ما يقوم مقامها. ابن
~~عبد السلام: ما يقوم مقامها كالإشارة في حق الآخرين.
# وفي
# PageV07P173
# الاستغناء: كفالة الأخرس جائزة إذا فهمت إشارته وكان رشيدا يعقل ما يلزمه
~~من ذلك. انظر أيضا قد نصوا أن العرف يقوم مقام اللفظ بالوكالة. أفتى أصبغ
~~بن محمد فيمن أغار عليهم العدو وعادتهم من وجد فرسا لجاره حينئذ ركبه
~~لينجيه وينجو هو أيضا ففعل هذا رجل، فلما لحقت به خيل العدو تطارح عنه ورقى
~~الجبل وأخذ العدو الفرس قال أصبغ: لا ضمان عليه؛ لأن العادة كالوكالة.
# قال ابن الحاج: قياسا على الأضاحي. قال البرزلي: والأنكحة والأيمان. وقد
~~قال ابن رشد: سماع ابن القاسم يدل على أنه يحكم للزوج بحكم الوكيل فيما باع
~~واشترى لامرأته وإن لم تثبت وكالة للعرف الجاري من تصرف الرجال لأزواجهم في
~~أمورهن. انظر أول مسألة من رسم حلف من كتاب البضائع، وانظر هناك دعوى
~~الوكيل إلى ms1614 موكله، وموت الزوج والوكيل يحدثان ما جرى ذلك على أيديهما.
# (لا مجرد وكلتك) ابن عرفة: شرط صحتها علم متعلقها خاصا أو عاما بلفظ أو
~~قرينة أو عرف خاص أو عام، فلو أتى بلفظ التوكيل مطلقا كأنت وكيلي أو وكلتك
~~فطريقان. فقال ابن بشير وابن شاس: لغو وهو قول ابن الحاجب لم يفد.
# وقال ابن رشد: إنما تكون الوكالة مفوضة في كل شيء إذا لم يسم فيها شيئا
~~ولهذا قالوا في الوكالة: إذا طالت قصرت وإذا قصرت طالت. وكذلك الوصية إذا
~~قال الرجل: فلان وصي ولم يزد على ذلك كان وصيا له في كل شيء في ماله وبضع
~~بناته وإنكاح بنيه الصغار، وهذا قوله في المدونة. انظر رسم أسلم من
# PageV07P174
# سماع عيسى من البضائع. .
# (بل حتى يفوض) ابن شاس: لو قال وكلتك وأنت وكيلي لم يجز حتى يقيد
~~بالتفويض أو بالتصرف في بعض الأشياء.
# (فيمضي النظر إلا أن يقول وغير النظر) ابن بشير: إن قال وكلتك بما لي من
~~قليل أو كثير شملت يد الوكيل جميع الأشياء ومضى فعله فيما إذا كان نظرا،
~~وما ليس بنظر هو معزول عنه عادة إلا أن يقول افعل ما شئت ولو كان غير نظر
~~ابن عرفة: وتبعه ابن شاس وابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام وابن هارون،
~~ومقتضى المذهب منع التوكيل على غير وجه النظر. وانظر قبل قوله: " ورد في
~~عهدة الثلاث " أن من ولي ولاية هو معزول عن المفسدة الراجحة والمصلحة
~~المرجوحة.
# (إلا الطلاق وإنكاح بكره وبيع دار سكناه وعبده) أما الطلاق والبيع فقال
~~ابن عرفة: استمر عمل قضاة بلدنا بعدم إعمال وكالة التفويض التام في بيع دار
# PageV07P176
# سكنى الموكل وطلاق زوجه، وأما إنكاح بكره فانظر عند قوله: " وإن أجاز
~~مجبر في ابن وأخ وجد فوض له أموره جاز " وأما العبد (أو معين بنص أو قرينة)
~~تقدم عند قوله بما يدل عرفا أنهما طريقان. وعبارة ابن الحاجب: شرط الموكل
~~فيه أن يكون معلوما بالنص والقرينة أو العادة، فلو قال وكلتك لم يفد حتى
~~يقيد ms1615 بالتفويض أو بأمر مخصوص (وتخصص وتقيد بالعرف فلا يعدوه)
# PageV07P179
# ابن عرفة: التخصيص من عوارض العموم، والتقييد من عوارض المطلق، فيمتنع
~~حمل التخصيص هنا على حقيقة التخصيص الأصولي. ابن شاس: أما إن قيدت الوكالة
~~بالتصرف في بعض الأشياء دون بعض فالمرجوع في ذلك التقييد إلى مقتضى اللفظ
~~والعادة.
# (إلا على بيع فله طلب الثمن وقبضه) ابن عرفة: تشمل الوكالة على البيع
~~والشراء لوازمهما العرفية فيها؛ لأن وكيل البيع له قبض الثمن وإن لم يؤمر
~~بذلك، وليس للمبتاع أن يأبى ذلك عليه.
# قال عبد الوهاب: وذلك بخلاف إذا أذنت لوليها في التزويج فليس ذلك بإذن له
~~في قبض المهر إلا أن تذكره وكلا الوجهين عقد. (أو اشتراء فله
# PageV07P180
# قبض المبيع) قال ابن شاس: الوكيل بالشراء يملك قبض المبيع. ابن عرفة:
~~وتبعه ابن الحاجب وقبله ابن هارون وابن عبد السلام وفي قبوله مطلقا نظر.
# (ورد المعيب إن لم يعينه موكله) من المدونة: لو وجد الوكيل عيبا بالسلعة
~~بعد الشراء وقد أمر بشرائها بعينها فلا رد له إذ العهدة للآمر، وإن كانت
~~موصوفة بغير عينها فللوكيل الرد ليس؛ لأن العهدة للوكيل دون الآمر بل
~~العهدة للآمر ولكن بمخالفته الصفة لشرائه معيبا وهو قد علم بالعيب وأمكنه
~~الرد به.
# قال ابن القاسم: وهذا كله في وكيل مخصوص، وأما المفوض إليه فيجوز جميع ما
~~صنع من إقالة أو رد بعيب ونحوه على الاجتهاد بلا محاباة.
# (وطولب بثمن ومثمن ما لم يصرح بالبراءة) في التدليس بالعيوب منها قال
~~مالك: من ابتاع سلعة لرجل فأعلم البائع أنه إنما يشتريها لفلان فالثمن على
~~الوكيل، نقدا كان أو مؤجلا، حتى يقول له في العقد إنما ينقدك فلان دوني
~~فالثمن على الآمر حينئذ.
# وقال ابن الحاجب: يطالب بالثمن والمثمون ما لم يصرح بالبراءة، والعهدة
~~عليه ما لم يصرح الوكالة (كبعثني فلان لتبيعه لا لأشتري منك) ابن المواز:
~~وإن قال بعثني إليك لتبيعه فهذا كالشرط المؤكد ولا يتبع إلا فلانا، فإن
~~أنكر فلان غرم الرسول رأس المال، وإن قال إني أبتاعه لفلان ms1616 ولم يقل وهو
~~ينقدك دوني فليتبع المأمور إلا أن
# PageV07P181
# يقر الآمر فليتبع أيهما شاء اه. ومن المدونة: وأما في البيع يعلمه أنه
~~يبيع لفلان فالعهدة على فلان. ابن يونس: إنما فرق بين شراء الوكيل وبين
~~بيعه إن قال أبيع لفلان فالعهدة على فلان، وإن قال أشتري لفلان فالثمن على
~~الوكيل إلا أن يقول فلان ينقدك دوني هو أن العهدة أمرها خفيف وقد لا يحتاج
~~إليها أبدا والثمن في شرائه لا بد منه وهذا قد ولي معاملته وقبض سلعته
~~فعليه أداء ثمنها إلا أن يشترط أن الثمن على فلان.
# (وبالعهدة ما لم يعلم) انظر هذا الإطلاق قال في المدونة: من باع سلعة
~~لرجل بأمره فإن أعلم المشتري في العقد أنها لفلان فالعهدة على ربها إن ردت
~~بعيب فعلى ربها ترد وعليه اليمين لا على الوكيل، وإن لم يعلمه أنها لفلان
~~حلف الوكيل وإلا ردت السلعة عليه. وما باع الطوافون والنخاسون ومن يعلم أنه
~~يبيع للناس فلا عهدة عليهم في عيب ولا استحقاق، والتباعة على ربها إن وجد
~~وإلا اتبع.
# (وتعين في المطلق نقد البلد) الكافي: من وكل ببيع سلعة فباعها بغير
~~الدراهم والدنانير لم يلزم الآمر، واستحب مالك أن يباع العرض فإن كان فيه
~~فضل عن قيمة المبيع كان للآمر، وإن كان فيه نقصان ضمن الوكيل. انظر هذا عند
~~قوله " ولو ربويا ".
# (ولائق به إلا أن يسمي الثمن فتردد) من المدونة قال مالك: من أمر رجلا أن
~~يشتري له جارية أو ثوبا ولم يصف له ذلك، فإن اشترى ما يصلح أن يكون من ثياب
~~الآمر أو خدمه جاز ولزم الآمر، وإن ابتاع له ما لا يشبه أن يكون من خدمه
~~وثيابه فذلك لازم للمأمور ولا يلزم إلا أن يشاء.
# قال: ومن أبضع رجلا أربعين دينارا في شراء جارية ووصفها له فاشتراها له
~~بأقل من الثمن أو بنصفه أو بزيادة دينار أو دينارين أو ما يشبه أن يزاد على
~~الثمن لزمت الآمر إن كانت على الصفة، وكانت مصيبتها منه إن ماتت قبل ms1617 قبضها،
~~ويغرم الزيادة للمأمور في الوجهين؛ لأنها جاريته لا خيار له فيها، وإن كانت
~~زيادة كثيرة لا يزاد مثلها على الثمن خير الآمر في دفع الزيادة وأخذ
~~الجارية بالزيادة، فإن أبى لزمت المأمور وغرم للآمر ما أبضع معه. وإن ملكت
~~قبل أن يختار الآمر فمصيبتها من المأمور ويغرم للآمر ماله.
# قال بعض القرويين: هذه المسألة على أربعة أوجه: إن لم يسم له ثمنا ولا
~~صفة، فما اشترى له مما يشبه من ثيابه أو خدمه لزمه. وإن سماها فاشترى
~~بالثمن أو فوقه باليسير أو دونه بقليل أو كثير فإنه يلزمه. وإن وصفها له
~~ولم يسم الثمن فلا يبالي بما اشترى له من الثمن. وإن سمى الثمن ولم يصف فلا
~~يبالي ما اشترى له كان يشبهه أو لا يشبهه؛ لأنه قد أبان له
# PageV07P182
# قدر ذلك.
# قال بعض أصحابنا: ينبغي أن لا يلزمه إلا أن يشتري له ما يشبهه وإن سمى
~~الثمن خاصة اه. من ابن يونس.
# (وثمن المثل) من المدونة قال مالك: إن باع الوكيل أو ابتاع بما لا يتغابن
~~الناس بمثله في الثمن لم يلزمه كبيعه الأمة ذات الثمن الكثير بخمسة دنانير
~~ونحوها.
# قال ابن القاسم: ويرد ذلك كله إن لم يفت، فإن فات لزم الوكيل القيمة، ولو
~~باع بما يشبه جاز بيعه.
# (وإلا خير كفلوس إلا ما شابه ذلك لخفته) من المدونة قال مالك: إن باعه
~~بغير العين من عرض أو غيره وانتقد فأحب إلي أن يضمن المأمور إلا أن يجيز
~~الآمر فعله ويأخذ ما باع به.
# قال مالك: ولو أمره بشراء سلعة فاشتراها بغير العين فله ترك ما اشترى أو
~~الرضا به ويدفع إليه ثمن ما أدى، ولو اشترى لك أو باع بفلوس فهي كالعروض
~~إلا أن تكون سلعة خفيفة الثمن إنما تباع بالفلوس وما أشبه بذلك، فالفلوس
~~فيها بمنزلة العين. ابن يونس: لأنه اشتراها بالعرف من ثمنها فلم يتعد.
# (وكصرف ذهب بفضة إلا أن يكون الشأن) من المدونة: إن دفعت إليه دنانير
~~يسلمها لك في طعام أو غيره ms1618 فلم يسلمها حتى صرفها دراهم، فإن كان هو الشأن
~~في تلك السلعة؛ لأنه يسلم الثلث دينار دراهم ونصفا ونحوه أو كان ذلك نظرا
~~لأن الدراهم فيما يسلم فيه أفضل فذلك جائز، وإلا كان متعديا وضمن الدنانير
~~ولزمه الطعام. ولا يجوز أن يتراضيا على أن يكون الطعام لك إلا أن يكون قد
~~قبضه الوكيل فأنت مخير في أخذه أو أخذ دنانيرك.
# (وكمخالفة مشتري عين) ابن الحاجب: مخصصات الموكل متعينة كالمشتري، فإن
~~خالف فالخيار للموكل وسيأتي بعد هذا إن كان ربويا أو سلما (أو بسوق أو
~~زمان) ابن شاس: مخصصات الموكل معتبرة. لو قال بع من زيد لم يبع من غيره،
~~ولو خصص سوقا تتفاوت فيها الأغراض تخصص.
# وفي الموازية: من أمر بشراء جارية موصوفة ببلد فاشتراها ببلد دونه، خير
~~الآمر في أخذها وضمانها من المأمور. زاد ابن حبيب عن مطرف: كانت بالموضع
~~المسمى أرخص أو أغلى.
# وقال ابن الماجشون: إن تساوى سعر الموضعين فليس ضمانها من الآمر.
# (أو بيعه بأقل) سمع عيسى ابن القاسم: إن أمره أن يبيعها بعشرة نقدا
~~فباعها بخمسة أن عليه تمام العشرة لإتمام القيمة. ابن بشير: إذا وكل على
~~بيع فباع بأقل فهو متعد ولو نقص اليسير.
# (أو اشترائه بأكثر كثيرا إلا كدينارين في أربعين) تقدم نصها بهذا عند
~~قوله
# PageV07P183
# ولائق به " (وصدق في دفعهما) ابن يونس: فإذا قال إني زدت الدينارين على
~~الأربعين في السلعة التي اشترى ولم يعلم ذلك إلا من قوله، حلف وكان له
~~الرجوع على الآمر بذلك؛ لأنه كالمأذون له في ذلك (وإن سلم ما لم يطل) ابن
~~شاس: يقبل قول الوكيل يعني إذا زاد اليسير الذي جرت العادة بزيادة مثله إن
~~ذكر ذلك قبل تسليم السلعة أو قرب التسليم ولا يصدق في ذكره بعد الطول.
# PageV07P184
# (وحيث خالف في اشتراء لزمه إن لم يرضه موكله) تقدم هذا عند قوله " وكصرف
~~ذهب " وعند قوله " وكمخالفة مشتر " (كذي عيب إلا أن يقل وهو فرصة) من
~~المدونة قال مالك: إن أمرته بشراء سلعة فابتاعها معيبة، فإن ms1619 كان عيبا خفيفا
~~يغتفر مثله وقد كان شراؤها به فرصة لزمك، وإن كان عيبا مفسدا لم تلزمك إلا
~~أن تشاء وهي لازمة للمأمور.
# (أو في بيع فيخير موكله)
# PageV07P185
# ابن الحاجب: مخصصات الموكل معينة كالمشتري، فإن خالف فالخيار للموكل إلا
~~أن يكون ربويا بربوي فقولان. ابن شاس: إن باع بدون ما سمى له فرب السلعة
~~بالخيار بين أن يمضي فعله أو يفسخه، فإن أمضاه أخذ الثمن وإن فسخه فإن كانت
~~السلعة قائمة أخذها، وإن كانت فائتة طالبه بالقيمة إن لم يسم ثمنا، فإن سمى
~~فهل له مطالبته بما سمى أو بالقيمة؟ قولان، انظر هذا مع ما تقدم عند قوله "
~~أو بيعه بأقل ".
# (ولو ربويا بمثله) ابن بشير: إن خالف الوكيل في البيع فباع ربويا بربوي
~~كعين بعين أو طعام بطعام، فهل للآمر أن يرضى بفعله؟ قولان. وهما على الخلاف
~~في الخيار الحسي هل هو كالشرطي.
# وقال اللخمي: إن باع الطعام بطعام فأجاز ابن القاسم للآمر أن يأخذ الطعام
~~الثاني، ومنعه أشهب وقال: ليس للآمر إلا مثل طعامه. وقد اختلف قوله في هذا
~~الأصل قال في العبد يتزوج حرة بغير إذن سيده ودخل بها ثم زنت قبل أن يجيز
~~السيد قال: إن أجاز السيد رجمت وإن رد لم ترجم، فجعله إن أجاز كأنه منعقد
~~من الأول فعلى هذا يجوز للآمر أن يأخذ الطعام الثاني.
# (إن لم يلتزم الوكيل الزائد على الأحسن) من المدونة: إن باع الوكيل أو
~~ابتاع بما لا يشبه من الثمن لم يلزم الآمر ويرد ما لم تفت السلعة فيلزم
~~الوكيل القيمة. ابن بشير: إن قال الوكيل أنا أتم ما نقصت، فهل يترك ويتم
~~البيع؟ قولان: أحدهما لا يلتفت لقوله؛ لأنه متعد في البيع، والثاني أن له
~~ذلك؛ لأن مقصود الآمر قد حصل له. ابن عرفة: لم يحك الصقلي غير قول ابن
~~حبيب: ليس للمأمور أن يلزم الآمر المشتري بما أمره ويحط عنه الزيادة ". ابن
~~يونس: لأنها عطية منه لا يلزمه قبولها. ابن عبد السلام: هذه المسألة كمسألة
~~من أمر ms1620 من يزوجه بألف فزوجه بألفين. ابن عرفة: الأظهر أن المسألتين
~~مختلفتان لا يجري القول بقبول اتهام المأمور في مسألة البيع القول بقبول
~~إتمامه في النكاح؛ لأن في قبوله في النكاح، غضاضة على الزوج والزوجة وولد
~~إن حدث (لا إن زاد في
# PageV07P186
# بيع) ابن بشير: إن خالف في بيع كقوله: " بع بعشرة " فباع باثني عشر أو: "
~~بع بالدين بعشرة " فباع بذلك نقدا، فقولان مبنيان على الخلاف في شرط ما لا
~~يفيد هل يوفي به أم لا. ابن عرفة: هذا كما قال (أو نقص في اشتراء) تقدم نص
~~المدونة: " فاشتراها بأقل لزمت الآمر " انظره عند قوله: " ولائق ".
# (أو اشتر بها فاشترى في الذمة ونقدها وعكسه) ابن شاس: إذا سلم له ألفا
~~فقال له اشتر بها كذا فاشتراه في الذمة ونقد الألف، أو قال له اشتر في
~~الذمة وسلم الألف فاشترى بعينه صح فيها اه. وانظر هنا مسألة خلافية إذا سمى
~~له الثمن فباع به من غير تسويق. انظر أول مسألة من سماع عيسى من رسم إن
~~خرجت من البضائع.
# (أو شاة بدينار فاشترى به اثنين لم يمكن إفرادهما وإلا خير في الثانية)
~~من المدونة: في المبضع معه بمال في شراء جارية على صفة فابتاع له بالمال
~~جاريتين على الصفة، فإن اشترى واحدة بعد واحدة فالآمر مخير في الثانية بين
~~أن يأخذها أو يدعها، وإن كانتا في صفقة ولم يقدر على غيرهما فهما لازمتان
~~للآمر.
# وفي العتبية قال ابن القاسم: إن اشتراهما في صفقة فالآمر مخير إن شاء أخذ
~~واحدة بحصتها من الثمن ورجع ببقية الثمن على المأمور اه. ما لابن يونس.
~~وانظر قبل رسم حمل صبيا من سماع عيسى من البضائع.
# وقال اللخمي: تلزمه الشاتان مطلقا. المازري: يحتج أصبغ بحديث «حكيم أمره
~~- صلى الله عليه وسلم - أن يشتري له شاة بدينار فاشترى له شاتين بدينار
~~وباع واحدة منهما بدينار وأتاه بشاة ودينار ودعا له بالبركة
# PageV07P187
# وكان لو اشترى ترابا لربح فيه» .
# (أو أخذ في سلمك حميلا أو رهنا) من المدونة قال ابن ms1621 القاسم: من أمرته أن
~~يسلم لك في طعام ففعل وأخذ رهنا أو حميلا بغير أمرك جاز لأنه زيادة توثق
~~وهذا قول مالك (وضمنه قبل علمك به ورضاك) ابن القاسم: فإن هلك الرهن قبل
~~علمك به فهو من الوكيل، وإن هلك بعد علمك به ورضاك فهو منك، وإن رددته لم
~~يكن للوكيل حبسه.
# (وفي ذهب بدراهم وعكسه قولان) اللخمي: يختلف إذا أمره أن يبيع بدنانير
~~فباع بدراهم أو بدراهم فباع بدنانير وهي في القيمة مثل ما سمى له، وأرى أن
~~يمضي؛ لأن كل واحد منهما يسد مسد صاحبه إلا أن يعلم أن ذلك كان لغرض الآمر
~~فيرد فيه البيع إذا كان قائما، فإن فات وغاب المشتري كان الآمر بالخيار بين
~~أن يجيز أو يباع بالثمن ويشتري له مثل ما أمر. المازري: في هذا الأصل قولان
~~بناء على أنهما جنس أو جنسان. ابن عرفة: الأظهر أنهما جنسان؛ لأنه لو أودعه
~~دنانير فتسلفها وردها دراهم لم يبرأ اتفاقا، ولو كان رأس مال القراض دنانير
~~فرده العامل دراهم لم يلزم رب المال قبولها.
# (وحنث بفعله في لا أفعله إلا بنية) ابن رشد: يد الوكيل كيد موكله فيما
~~وكله عليه، فمن حلف أن لا يفعل فعلا فوكل غيره على فعله فهو حانث إلا أن
~~يكون نوى أن لا يفعله هو بنفسه، وكذلك من حلف أن يفعل فعلا فوكل غيره على
~~فعله فقد بر إلا أن يكون نوى أن يلي هو ذلك الفعل بنفسه.
# (ومنع ذمي في بيع أو شراء أو تقاض) من المدونة قال مالك: لا يجوز لمسلم
~~أن يستأجر نصرانيا إلا للخدمة، أما لبيع أو شراء أو تقاض أو ليبضع معه فلا
~~يجوز لعملهم بالربا أو
# PageV07P188
# استحلالهم له.
# قال مالك: وكذا عبده النصراني لا يجوز أن يأمره ببيع شيء ولا شرائه ولا
~~اقتضائه، ولا يمنع المسلم عبده النصراني أن يأتي الكنيسة ولا من شرب الخمر
~~وأكل الخنزير.
# قال ابن القاسم: ولا يشارك المسلم ذميا إلا أن لا يغيب على بيع أو شراء
~~إلا بحضرة ms1622 المسلم. قال: ولا بأس أن يساقيه إذا كان الذمي لا يعصر حصته
~~خمرا. قال: ولا أحب لمسلم أن يدفع لذمي قراضا لعمله بالربا ولا يأخذ منه
~~قراضا لئلا يذل نفسه، يريد وإن وقع لم يفسخ.
# (وعدو على عدوه) ابن شاس: من الموانع من التوكيل العداوة فلا يوكل العدو
~~على عدوه. ابن عرفة: هو قول ابن شعبان لما نهى عنه من الضرر والضرار.
# (والرضا بمخالفته في سلم إن دفع له الثمن) من المدونة قال ابن القاسم: إن
~~دفعت إليه دراهم ليسلمها في ثوب هروي فأسلمها في بساط شعر، أو يشتري لك بها
~~ثوبا فأسلمها في طعام، أو في غير ما أمرته به أو زاد في الثمن ما لا على
~~مثله، فليس لك أن تجيز فعله وتطالب بما أسلم فيه من عرض أو طعام أو تدفع
~~إليه ما زاد؛ لأن الدراهم لما تعدى عليها صارت عليه دينا ففسخته فيما لا
~~تتعجله وذلك دين بدين. ويدخل في أخذك الطعام الذي أسلم فيه مع ما ذكرنا
~~بيعه قبل قبضه لا شك فيه؛ لأن الطعام قد وجب للمأمور بالتعدي فليس له بيعه
~~حتى يقبضه، وسلم المأمور لازم له ليس لك ولا له فسخه، ولا شيء لك أنت على
~~البائع وإنما لك على المأمور ما دفعت إليه من الثمن.
# وقال ابن بشير: من أمر أن يسلم في شيء فأسلم في خلافه، فإن لم يفت رأس
~~المال أو كان مما يعرف بعينه فالآمر له الرضا أو رد السلعة إن لم يدفع إليه
~~الثمن، وإن فاتت أو كانت مما لا يعرف بعينه وقد دفع له الثمن، فهل له
~~الرضا؟ القولان. وانظر رسم عبد من سماع عيسى من البضائع إذا وكله على بيع
~~سلعة فباعها من نفسه، هل للآمر أن يخير بين أن
# PageV07P189
# يكون الثمن عينا، أو لا فرق من أجل السلم الحال؟ راجع السلم المذكور وفيه
~~من أطلقت يده على بيع عبد فباعه من نفسه وأعتقه فللآمر رد عتقه إلا في
~~القراض إن كان في المال فضل فقد ms1623 عتق العبد للشركة الذي له فيه.
# (وبيعه لنفسه ومحجوره بخلاف زوجته ورقيقه إن لم يحاب) قال ابن القاسم
~~فيمن وكل رجلا ليسلم له في طعام فأسلم ذلك إلى نفسه أو إلى ابنه الصغير أو
~~من يليه من يتيم أو صغير سفيه: لم يجز، وإن أسلمه إلى زوجته أو ابنه الكبير
~~أو عبده المأذون له في التجارة أو مكاتبه أو إلى شريك غير مفاوض جاز ما لم
~~يكن فيه محاباة.
# وقال سحنون: إن أسلمه إلى ابنه الذي في حجره أو إلى يتيمه جاز؛ لأن
~~العهدة في أموالهم اه. نقل اللخمي. وانظر لم يمنع أن يسلم لنفسه هل لعدم
~~دخول المخاطب تحت الخطاب؛ أو لأنه مظنة تهمة.
# (واشتراؤه من يعتق عليه إن علم) من المدونة قال مالك: إن أمرته بشراء عبد
~~فابتاع من يعتق عليك، فإن كان عالما لم يلزمك.
# قال يحيى بن عمر: يعني ويلزم المأمور ويسترقه ويباع عليه في الثمن. قال
~~بعض القرويين: وهذا هو الجاري على قول ابن القاسم وقال البرني: يعتق العبد
~~على المأمور ويضمن للآمر الثمن. ابن يونس: يظهر لي أن هذا هو الجاري على
~~قول ابن القاسم خلاف ما قاله يحيى وبعض القرويين.
# قال ابن محرز: هذه المسألة تدل على عدم لزوم شراء المرء من يعتق عليه
~~وعلى أن ما تلف على يدي وكيل أو وصي دون عمد من ربه لا من المأمور، وفي هذا
~~خلاف كخطأ القاضي في مال عن اجتهاد هل يضمنه أو لا اه. انظر المفتي نص ابن
~~رشد فيمن أفتى بعدم إرث من يستحق الإرث فدفع ذلك الإرث للفقراء أن المفتي
~~لا ضمان عليه إذ لم يكن منه أكثر من الغرور بالقول؛ لأن الذي تسور على
~~الإرث فتصدق به يغرمه الوارث (ولم يعينه موكله) هذه عبارة ابن الحاجب (وعتق
~~عليه) تقدم هذا للبرني. ابن يونس: خلافا ليحيى وبعض القرويين.
# (وإلا فعلى آمره) من المدونة: إن ابتاع من يعتق عليك غير عالم لزمك وعتق
~~عليك.
# PageV07P190
# (وتوكيله إلا أن لا يليق به) ابن محرز: ms1624 لا أحفظ خلافا في الوكيل على شيء
~~مخصوص أنه لا يجوز له توكيل غيره إلا أن يكون لا يلي مثل ذلك بنفسه. ومن
~~المدونة قال مالك: من وكل رجلا يسلم له في طعام فوكل الوكيل غيره لم يجز،
~~يريد لا يجوز للآمر أن يرضى بفعله إذ بتعديه صار الثمن دينا في ذمته ففسخه
~~فيها لا يتعجله، فذلك فسخ الدين في الدين إلا أن يكون أجل السلم قد حل وقبض
~~له ما أسلم فيه فلا بأس أن يأخذه منه؛ لأنه سلم من الدين بالدين ومن بيع
~~الطعام قبل قبضه.
# وقال سحنون: لا يجوز للآمر أن يرضى بفعل المأمور إلا أن يكون مثله لا
~~يتولى السلم بنفسه، فيجوز أن يرضى بفعل المأمور. ابن يونس: يريد؛ لأنه فعل
~~ما يجوز له فلم يتخلد في ذمته دينا اه. وانظر هذا كله فهو في الوكيل
~~المخصوص. وقول ابن رشد: " وأما الوكيل المفوض إليه في كل شيء " فلا أحفظ في
~~جواز توكيله غيره نصا. واختلف فيه المتأخرون والأظهر أن له أن يوكل إلا أن
~~يكون لا يلي مثل ذلك بنفسه. ومن سماع يحيى عن ابن وهب قال: ليس للوكيل أن
~~يوكل بما جعل إليه غيره إلا أن يكون فوض إليه. وتكلم ابن رشد على هذا
~~السماع وقال: قول ابن وهب في أن الوصية والوكالة لا يورثان عمن أوصى له أو
~~وكل عليه وإن للوصي أن يوصي بما أوصى إليه في حياته وعند وفاته وأن الوكيل
~~ليس له ذلك في حياته ولا عند وفاته، صحيح لا خلاف في شيء منه إلا في
~~الوصيين المشتركين في النظر فإنه اختلف هل لأحدهما أن يوصي بما كان إليه.
~~انظر رسم الأقضية من سماع عيسى من البضائع.
# (أو يكثر) ابن شاس: علم الموكل عجز الوكيل بانفراده عما وكله عليه أو
# PageV07P191
# عدم مباشرته ذلك عادة نجيز له توكيل غيره ولا يوكل إلا أمينا.
# (فلا ينعزل الثاني بعزل الأول) ابن عرفة: إذا وكل الوكيل بإذن الموكل ثم
~~مات الوكيل الأول فقال المازري: الأظهر ms1625 أن الثاني لا ينعزل
# PageV07P193
# بموت الأول بخلاف انعزال الوكيل الأول بموت موكله، ولابن القاسم ما يشير
~~إلى هذا.
# (وفي رضاه إن تعدى به تأويلان) انظر أنت ما معنى هذا. وقد تقدم نص
~~المدونة: من وكل على سلم فوكل الوكيل غيره لا يجوز لك الرضا بفعله؛ لأنه
~~فسخ دين في دين إلا إن علمت بذلك بعد القبض. وانظر حكم الوكيل على شيء
~~مخصوص إذا وكل غيره، هل يضمن أم لا. وقد نقل ابن عرفة في ذلك ترددا كثيرا
~~فانظره فيه. وانظر قبل قوله " أو يكثر " ومن المدونة: الوكيل على السلم لا
~~يوكل غيره فإن وكل ضمن ولا يجوز للآمر أن يرضى فعله.
# قال سحنون: إلا أن يكون المأمور ممن لا يتولى ذلك بنفسه وقد تقدم هذا.
# (كرضاه بمخالفته في سلم إن دفع الثمن) مضمن كلامه ومنع ذمي في بيع والرضا
~~بمخالفته في سلم إن دفع له الثمن كرضاه بمخالفته وهذا لا شك تكرار، وقد
~~تقدم النص عند قوله " والرضا بمخالفته " وبقي النص على مفهوم شرطه. وعبارة
~~ابن يونس: ولو لم تدفع إليه ثمنا وأمرته أن يسلم لك من عنده. في قمح أو
~~جارية أو ثوب فأسلم في غير ما أمرته به فلك أن تتركه، ولا يلزمك من الثمن
~~شيء أو ترضى به وتدفع الثمن؛ لأنه لم يجب لك عليه دين ففسخته وكأنه ولاك،
~~ولا يجوز هاهنا أن يؤخرك بالثمن إذ كأنه بيع مؤتنف لدين فتأخر الثمن فيه
~~دين بدين.
# (وبمسماه)
# PageV07P194
# انظر أنت ما معنى هذا. وهل هو متعلق بمخالفته ويكون يعني بذلك ما تقدم في
~~المدونة عند قوله: " والرضا بمخالفته " إن دفعت إليه دراهم ليسلمها في ثوب
~~فزاد في الثمن ما لا يزاد على مثله فليس لك أن تجيز فعله.
# (أو بدين إن فات) من المدونة قال ابن القاسم: من وكلته على بيع سلعة لم
~~يجز له أن يبيعها بدين. ابن المواز: وإذا لم يسم له ثمنا فباعها بثمن مؤجل
~~فرضي به الآمر، فإن كانت السلعة
# PageV07P195
# قائمة بيد المشتري لم تفت ms1626 فرضاه جائز، وإن فاتت لم يجز.
# (وبيع فإن وفى بالقيمة أو التسمية وإلا غرم) من المدونة قال مالك: إن
~~أمرته ببيع سلعة فأسلمها في عرض مؤجل أو باعها بدنانير مؤجلة لم يجز بيعه،
~~فإن أدرك البيع فسخ، وإن لم يدرك بيع العرض بعين نقدا أو بيعت بالدنانير
~~بعرض نقدا ثم بيع العرض بعين نقدا، فإن كان ذلك مثل القيمة أو التسمية
~~فأكثر إن سميت كان ذلك لك، وما نقص من ذلك ضمنه المأمور. اللخمي: إنما راعى
~~التسمية؛ لأن من اشترى شيئا بوجه شبهة فهلك في يده لم يضمنه إلا بمثله لا
~~بقيمته.
# (وإن سأل الوكيل غرم التسمية ويصبر ليقبضها ويدفع الباقي جاز إن كان قيمة
~~مثلها فأقل) روى عيسى عن ابن القاسم: لو أمره أن يبيعها بعشرة نقدا فباعها
~~بخمسة عشر إلى أجل بيع الدين بعرض ثم بيع العرض بعين، فإن نقص عن عشرة غرم
~~المأمور تمامها، وإن كان أكثر فهو للآمر. ولو قال المأمور للآمر أنا أعطيتك
~~عشرة نقدا وانتظر بالخمسة عشر حلولها فأقبض منها عشرة وأدفع لك الخمسة
~~الباقية فرضي الآمر، فإن كانت الخمسة عشر لو بيعت بيعت
# PageV07P196
# بعشرة فأقل جاز ذلك إن عجل العشرة، وإن كانت تباع باثني عشر لم يجز؛ لأنه
~~فسخ دينارين في خمسة إلى أجل. ابن رشد: وأما إن أراد الآخر أن تباع له من
~~الخمسة عشر بعشرة فأكثر ويترك البقية إلى أجلها لكان ذلك له.
# (وإن أمر ببيع سلعة فأسلمها في طعام أغرم التسمية والقيمة واستؤني
~~بالطعام لأجله فبيع وغرم النقص والزيادة لك) من المدونة قال مالك: إن أمرته
~~ببيع سلعة فأسلمها في طعام أغرمته الآن التسمية، أو القيمة إن لم تسم، ثم
~~استؤني بالطعام؛ فإذا حل أجله استؤني ثم بيع
# PageV07P197
# فكانت الزيادة لك والنقصان عليه.
# (وضمن إن أقبض الدين ولم يشهد جحده رب الدين) التلقين: إذا وكله بأن يقضي
~~عنه دينا أو يودع له مالا لم يكن له أن يدفع ذلك إلا ببينة، فإن دفعه بغير
~~بينة ضمن. ومن المدونة قال ابن ms1627 القاسم: إن باع الوكيل ولم يشهد على المبتاع
~~فجحده فإنه ضامن كقول مالك في الرسول يقول دفعت البضاعة وينكر المبعوث إليه
~~أن الرسول ضامن إلا أن تقوم له بينة أنه
# PageV07P198
# دفعها إليه. انظر بعد هذا عند قوله: " ولو قال غير المفوض ".
# (أو باع كطعام نقدا ما لا يباع به وادعى الإذن فنوزع) من المدونة قال
~~مالك: إذا باع المأمور السلعة بطعام أو عرض نقدا وقال بذلك أمرتني وأنكر
~~الآمر، فإن كانت مما لا تباع بذلك ضمن.
# (أو أنكر القبض فقامت البينة فشهدت بينة بالتلف
# PageV07P199
# كالمديان) انظر هذا مع قوله في الوديعة: " ويجحدها ثم في قبول بينة الرد
~~خلاف.
# قال ابن عرفة: لو جحد وكيل قبض ثمن فأكذبته البينة فقال تلف أو رددته
~~بموجب لم تقبل بينته بذلك، وكذلك من
# PageV07P200
# أقام بينة ببراءته من دين قامت به بينة بعد إنكاره إياه وتمامها في
~~الوديعة اه. ما نقله هنا. انظر بعد هذا عند قوله " ويجحدها ثم في قبول بينة
~~الرد خلاف ".
# (ولو قال غير المفوض قبضت وتلف برئ ولم يبرأ الغريم إلا ببينة) ابن
~~الحاجب: ويملك الوكيل المطالبة بالثمن، فلو قال قبضت الثمن وتلف برئ ولم
~~يبرأ الغريم إلا ببينة إلا في الوكيل المفوض إليه. ابن عرفة: هذا نص
~~النوادر عن رواية مطرف.
# قال ابن عرفة: والوصي كالمفوض إليه. وقاله ابن القاسم وابن الماجشون وفي
~~المدونة مثله ونصها: قال مالك: من وكل رجلا يقبض دينا له على رجل فقال
~~قبضته وضاع مني، أو قال برئ إلي من المال، أو قال الرجل دفعته إليه، لم
~~يبرأ الدافع إلا أن يقيم بينة أنه دفعه إليه أو يأتي الوكيل بالمال إلا أن
~~يكون
# PageV07P203
# الوكيل مفوضا إليه أو وصيا فهو مصدق بخلاف وكيل مخصوص.
# (ولزم الموكل غرم الثمن إلى أن يصل إلى وليه) من المدونة قال مالك: إن
~~وكلت رجلا بشراء سلعة ولم تدفع إليه ثمنا فاشترى بما أمرته به ثم أخذ منك
~~الثمن ليدفعه فيها فضاع منه فعليك غرمه ثانية. قال ابن القاسم: وإن ضاع ms1628
~~مرارا حتى يصل إلى البائع.
# (إن لم يدفعه له) ابن يونس: في كتاب ابن المواز والمدونة: لو دفعت إليه
~~الثمن قبل الشراء فذهب منه بعد الشراء لم يلزمك غرم المال إن أبيت؛ لأنه
~~مال بعينه ذهب، بخلاف الأول يريد؛ لأن الأول إنما اشترى على ذمته فالثمن في
~~ذمتك حتى يصل إلى البائع فهذا الثاني إنما اشترى على مال بعينه، فإذا ذهب
~~لم يلزمك غرمه ويلزم المأمور، والسلعة له إلا أن تشاء أن تدفع إليه الثمن
~~ثانية وتأخذها.
# (وصدق في الرد كالمودع) ابن يونس: قال ابن القاسم في العتبية وغيرها في
~~الوكيل المفوض إليه أو المخصوص أو الزوج يوكلون على قبض حق فيدعون أنهم
~~قبضوه ودفعوه إلى من وكلهم: إنهم مصدقون في ذلك كلهم مع أيمانهم كالمودع
~~يقول رددت الوديعة وينكر ربها.
# وقاله ابن الماجشون وابن عبد الحكم خلافا لمطرف وابن حبيب. ابن المواز:
~~قال مالك في المبضع معه في شراء سلعة فلما قدم طولب بها فقال: قد رددت إليك
~~بضاعتك قبل أن أخرج، فهو مصدق إلا أن يكون قبضها ببينة فلا يبرأ إلا ببينة،
~~ولا يصدق واحد بدعواه الدفع إلى من أرسل إليه إلا ببينة ويصدق في الرد إلى
~~الباعث بلا بينة؛ لأن الله أمر الأوصياء بالإشهاد بالدفع إلى غير اليد التي
~~أعطتهم وهم الأيتام،
# PageV07P204
# ولم يأمر بالإشهاد في الرد إلى اليد التي أعطتك لقوله {فليؤد الذي اؤتمن
~~أمانته} [البقرة: 283] . ابن عرفة: وفيها: والوكيل على بيع مصدق في دفع
~~ثمنه للآمر (فلا يؤخر للإشهاد) ابن الحاجب: والمصدق في الرد ليس له التأخير
~~بعذر الإشهاد. ابن هارون: نحو هذا ذكر ابن شاس وفيه نظر. ابن عبد السلام:
~~ينبغي أن يكون للوكيل أو المودع مقال في وقف الدفع على البينة ولو كان
~~القول قولهما
# PageV07P205
# في الرد؛ لأن البينة تسقط عنهما اليمين. ابن عرفة: ما ذكره ابن شاس هو نص
~~الغزالي، ولا يجوز أن ينقل عن المذهب ما هو نص لغير المذهب لا سيما وأصول
~~المذهب تقتضي خلافه حسبما أشار إليه المازري وشارحا ms1629 ابن الحاجب.
# (ولأحد الوكيلين الاستبداد إلا لشرط) ابن عرفة: يجوز توكيل أكثر من
# PageV07P206
# واحد على غير الخصام.
# وقال ابن الحاجب تبعا لابن شاس: ولأحد الوكيلين الاستبداد ما لم يشترط
~~خلافه. ابن عبد السلام: يعني أن أمر الوكيلين مخالف للوصيين فإنه لا يجوز
~~لهما الاستبداد ونحوه لابن هارون. ابن عرفة: ولا أعرف هذا لغيرهم وظاهر
~~المدونة خلافه. فيها: لو أن رجلا أمر رجلين يشتريان له سلعة أو يبيعانها له
~~فباع أحدهما أو اشترى؛ أن ذلك غير لازم للموكل في قول مالك. وسمع يحيى: إن
~~مات أحد الوكيلين على تقاض لم يتقاض الباقي دون إذن القاضي. بهرام: العجب
~~أن الشيخ اعترض كلام ابن الحاجب ولم يحترز منه هنا.
# (وإن بعت وباع فالأول إلا لقبض) من المدونة: من أمر رجلا يبيع له سلعة
~~فباعها الآمر وباعها المأمور فأول البيعتين أحق إلا أن يقبض الثاني السلعة
~~فهو أحق كإنكاح الوليين الأول أحق في النكاح إلا أن يدخل الثاني.
# قال ابن رشد: إنما يكون الثاني في البيع أحق إذا قبض إن كان حين قبض لم
~~يعلم بيع الأول كإنكاح الوليين لا تكون للداخل إلا إن دخل على غير علم
~~بالأول. انظر رسم نذر من سماع ابن القاسم من البضائع، وانظر في هذا الرسم
~~أيضا أن بين البيع والكراء فرقا لا يدخل الكراء في ضمان من قبضه.
# (ولك قبض سلمه لك إن ثبت ببينة) من المدونة قال مالك: ولك قبض ما أسلم لك
~~فيه وكيلك بغير حضرته ويبرأ دافعه لك إن كانت لك بينة أنه أسلمه لك، وإن لم
~~تكن لك بينة
# PageV07P207
# فالمأمور أولى بقبضه.
# (والقول لك إن ادعى الإذن أو صفة له) ابن شاس: إذا تنازعا في أصل الإذن
~~أو صفته أو قدره فالقول فيه قول الموكل. فلو قال وكلتني وقلت أنا ما وكلتك
~~كان القول قولك. وقد تقدم نص المدونة عند قوله " أو ادعى الإذن فنوزع ".
~~وبقي منها قول الغير " قال: إن كانت السلعة قائمة لم يضمن وخير الآمر في
~~الرد والإمضاء، فإن فاتت ms1630 خير في أخذ ما بيعت به وتضمين الوكيل قيمتها.
~~عياض: قول الغير وفاق. ومن المدونة أيضا: إذا باع الوكيل السلعة وقال: بذلك
~~أمرني ربها وقال ربها: بل أمرتك أن ترهنها صدق ربها مع يمينه فاتت أو لم
~~تفت.
# (إلا أن يشتري بالثمن فزعمت أنك أمرته بغيره وحلف) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن دفعت إليه ألف درهم فاشترى بها ثوبا أو تمرا وقال
# PageV07P209
# بذلك أمرتني وقلت أنت ما أمرتك إلا بحنطة، فالمأمور مصدق مع يمينه إذ
~~الثمن مستهلك كفوت السلعة. ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وبه أقول.
# (كقوله أمرت ببيعه بعشرة وأشبهت قلت بأكثر وفات المبيع بزوال عينه أو لم
~~يفت ولم تحلف) من المدونة قال مالك: إذا باع الوكيل السلعة بعشرة وقال بذلك
~~أمرني ربها وقال ربها ما أمرتك إلا باثني عشر، فإن فاتت حلف المأمور وبرئ.
# قال ابن القاسم: ما لم يبع بما يستنكر، وفوتها هاهنا زوال عينها، وكذلك
~~روى الأندلسيون عن ابن القاسم.
# قال ابن القاسم: فإن لم تفت حلف الآمر وأخذها. ابن المواز: فإن نكل فله
~~عشرة. وانظر أول رسم من سماع ابن القاسم من البضائع إذا اشترى لزوجته فبعد
~~ما حازت طلب منها الثمن بين أن يكون قد نقد الثمن أو لا فرق، ومثله الوكيل.
~~وفي المسألة خمسة أقوال. انظر أول مسألة من رسم حلف.
# (وإن وكلته على أخذ جارية فبعث بها فوطئت ثم قدم بأخرى وقال هذه لك
~~والأولى وديعة فإن لم يبين وحلف أخذها إلا أن تفوت بكولد أو تدبير إلا
~~ببينة) من المدونة قال ابن القاسم: من وكل رجلا يشتري له جارية بربرية فبعث
~~بها إليه فوطئت ثم قدم الوكيل بأخرى وقال هذه لك
# PageV07P210
# والأولى وديعة ولم يكن الوكيل بين ذلك حين بعث بها، فإن لم تفت حلف
~~وأخذها ودفع إليه الثانية.
# قال ابن القاسم: وإن فاتت الأولى بولد منه أو عتق أو تدبير أو كتابة لم
~~يصدق المأمور إلا أن يقيم بينة فيأخذها. قال سحنون: ويأخذ قيمة ولدها.
# قال ابن ms1631 القاسم: وتلزم الجارية الآمر. قال في كتاب ابن المواز: فإن لم
~~تكن له بينة لم يقبل قوله (ولزمتك الأخرى) تقدم نص المدونة " ودفع إليه
~~الثانية ".
# (وإن أمرته بمائة فقال أخذتها بمائة وخمسين فإن لم تفت خيرت في أخذها بما
~~قال وإلا لم يلزمك إلا المائة) من المدونة قال مالك: من أمر رجلا يشتري له
~~جارية بمائة فبعث بها إليه، فلما قدم قال ابتعتها بخمسين ومائة، فإن لم تفت
~~خير الآمر بين أخذها بما قال المأمور أو ردها، وإن كانت قد حملت لم تلزمه
~~إلا المائة. ابن رشد: انظر هذا من أثاب على صدقة.
# قال في المدونة: لا رجوع له فيه إذا فات، وعلى هذا يتخرج في الذي يأخذ من
~~الغسال ثوبا على أنه ثوبه أنه لا شيء عليه في لبسه وهو قول مالك في رواية
~~الموطأ. ووجه هذا القول أنه لا شيء على اللابس وإنما يضمنه الغسال؛ لأنه
~~أمكنه منه وأذن له في لبسه. انظر القولين الآخرين أول مسألة من سماع عيسى
~~من تضمين الصناع.
# (وإن ردت دراهمك لزيف فإن عرفها مأمورك لزمتك) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن أمرت رجلا يسلم لك دراهم دفعتها إليه في طعام ففعل ثم أتى
~~البائع بدراهم زائفة ليبدلها وزعم أنها التي قبض، فإن عرفها المأمور لزمت
~~الآمر أنكرها الآمر أم لا؛ لأنه أمينه (وهل وإن قبضت تأويلان) ابن يونس:
~~قيل: إن معنى ذلك أن الآمر لم يقبض السلم، وأما لو قبضه لم يقبل عليه قول
~~الوكيل. ابن يونس: وذلك عندي سواء قبض الآمر السلم أو لم يقبضه؛ لأنه أمينه
~~(وإلا فإن قبلها حلفت) قال ابن القاسم:
# PageV07P211
# وإن لم يعرفها المأمور وقبلها حلف الآمر أنه ما يعرفها من دراهمه وما
~~أعطاه إلا جيادا في علمه وبرئ وأبدلها المأمور لقبوله إياها (وهل مطلقا أو
~~لعدم المأمور) عياض: قيل: حلف الآمر هنا هو على أحد القولين في أيمان
~~التهم، وقيل: بل وجد المأمور عديما فلذلك حلفه ولو كان المأمور موسرا لم
~~يكن للبائع على الآمر سبيل ms1632 (ما دفعت إلا جيادا في علمك ولزمته) تقدم نص
~~المدونة بهذا (تأويلان) تقدم ذكر عياض القولين والثاني هو للشيخ أبي عمران
~~(وإلا حلف كذلك) قال ابن القاسم: وإن لم يقبلها المأمور ولا عرفها حلف
~~المأمور أنه ما أعطاه إلا جيادا في علمه وبرئ (وحلف البائع وفي المبدأ
~~تأويلان) لعله سقط هنا لفظ الآمر إذ المعنى حلف البائع الآمر.
# قال ابن القاسم: وللبائع أن يحلف الآمر أنه ما يعرفها من دراهمه وما
~~أعطاه إلا جيادا في علمه ثم تلزم البائع. ابن يونس: قال بعض أصحابنا:
~~الرتبة أن يبدأ بيمين الآمر. ابن يونس: والمسألة في كتاب ابن المواز، مثلها
~~في المدونة أنه يبدأ بيمين المأمور؛ لأنه المعامل له، وله عندي أن يبدأ
~~بيمين من شاء منهما؛ لأن الوكيل هو الذي ولي معاملته فله أن يقول لا أحلف
~~إلا لك إذ لا معاملة بيني وبين الآمر، وله أن يحلف الآمر لإقراره أن هذا
~~وكيله وهذه دراهمه، فله أن يحلفهما ويبدأ بمن شاء منهما.
# (وانعزل بموت موكله إن علم) ابن عرفة: المعروف له انعزال الوكيل بموت
~~موكله. من المدونة قال ابن القاسم: من أمر رجلا يشتري له سلعة ولم يدفع
~~إليه ثمنها أو دفعه إليه فاشتراها الوكيل بعد موت الآمر فذلك لازم للورثة
~~إلا أن يشتريها وهو يعلم بموت الآمر فلا يلزم الورثة ذلك وعليه غرم الثمن؛
~~لأن وكالته قد انفسخت.
# وقاله مالك فيمن له
# PageV07P212
# وكيل ببلد يجهز إليه المتاع أن ما باع واشترى بعد موت الآمر ولم يعلم
~~بموته فهو لازم للورثة، وما باع أو اشترى بعد علمه بموته لم يلزمهم؛ لأن
~~وكالته قد انفسخت. وانظر قد نصوا أن الوكيل على الخصام ينعزل بمضي ستة أشهر
~~إلا أن يكون الخصام متصلا.
# البرزلي: وقال بعض الموثقين: أو في قضية معينة (وإلا فتأويلان) ابن رشد:
~~فإذا لم يعلم الوكيل بموت موكله، أو عزل ولم يعلم بعزله، فقيل: إنه معزول
~~بنفس العزل أو الموت، وهو قول ابن القاسم في كتاب الشركة من المدونة في
~~الذي يحجر ms1633 على وكيله فيقبض من غرمائه بعد عزله وهم لا يعلمون بذلك أنهم لا
~~يبرءون بالدفع إليه وإن لم يعلم هو بعزله. هذا هو ظاهر قوله، وعلى ذلك كان
~~الشيوخ يحملونه، وعلى ذلك حمله التونسي. فإذا لم يبرأ الغرماء بالدفع إليه
~~فكذلك لا يبرأ هو ويكون للغرماء أن يرجعوا عليه وإن تلف المال بيده؛ لأنه
~~أخطأ على مال غيره.
# فهذا يبين أن الوكالة تنفسخ في حقه وحق من عامله أو دفع إليه بنفس العزل
~~أو الموت. وقيل: إنه لا يكون معزولا في حق أحد إلا بوصول العلم إليه فيكون
~~معزولا في حقه بوصول العلم إليه وفي حق من بايعه أو دفع إليه بوصول العلم
~~إليه. وهذا قول مالك في الوكالات من المدونة في مسألة الورثة المتقدمة
~~الذكر. وكذلك يبرأ من دفع إليه إذا لم يعلم بموت الموكل على قياس قوله.
# وعلى قول مالك هذا، لو علم الوكيل بموت موكله فباع ولم يعلم المشتري بذلك
~~فتلفت السلعة المبيعة عنده لكان الوكيل ضامنا لقيمتها لانفساخ الوكالة في
~~حقه لعلمه بموته وتعديه فيما لا تصرف له فيه، ولم يكن على المشتري أن يرد
~~الغلة إذا أخذت منها السلعة. ولو لم يعلم الوكيل بموته وعلم المشتري لكان
~~عليه أن يرد الغلة إذا أخذت منه السلعة لتعديه بابتياع ما قد انفسخت
~~الوكالة فيه في حقه. انظر المقدمات.
# (وفي عزله بعزله ولم يعلم خلاف) ابن عرفة: في انعزال الوكيل بنفس عزله
~~وموت موكله أو مع علمه ذلك أربعة أقوال.
# قال ابن القاسم في كتاب الشركة: ينعزل الوكيل بنفس عزله وموت موكله. ابن
~~رشد: هذا هو ظاهرها وعليه حملها التونسي والشيوخ.
# قال اللخمي: وهو ظاهر المذهب.
# ونقل ابن المنذر الإجماع عليه. هذا هو القول الثاني لأشهب. انظر فيه
~~القول الثالث: ينعزل بنفس عزله وموت موكله مع علمه ذلك فقط في حقه وفي حق
~~المدين بعلمه، وهو قول مالك أول وكالتها مع ابن القاسم في الشريكين. القول
~~الرابع رواه اللخمي: ينعزل بنفس الموت وإن لم يعلم وفي العزل إن ms1634 علم، ولابن
~~رشد: أجمعوا في الرجل يوكل الرجل على بيع سلعته ثم يبيعها هو ويبيعها
~~الوكيل بعده وهو يعلم ببيع صاحبه أنها تكون للثاني إن قبضها، وفي إجماعهم
~~على هذا دليل على أن وكالته لا تنفسخ بنفس الفسخ حتى يعلم الوكيل بفسخه
~~إياها أو يعلم بذلك المشتري إن علم انتهى.
# ومقتضى هذا أن القول الثاني والرابع ليسا بمشهورين بخلاف الأول والثالث،
~~وقد ذكرت نص ابن رشد في
# PageV07P213
# المسألة قبل هذا فانظره أنت مع لفظ خليل.
# (وهل لا تلزم أو إن وقعت بأجرة أو جعل فكهما وإلا لم يلزم فتردد) ابن
~~عرفة: عقد الوكالة غير لازم للموكل مطلقا في غير الخصام، والوكيل مخير في
~~قبولها. فإن تأخر قبوله عن علمه بها فيتخرج على قولين لمالك، فإن قبل
~~الوكيل بغير عوض فقال ابن زرقون: اختلف في الوكيل على شراء سلعة بعينها
~~يشتريها الوكيل لنفسه؛ فروى أصبغ عن ابن القاسم أن السلعة للآمر.
# وقال مالك: السلعة للوكيل ويصدق أنه اشتراها لنفسه. ابن زرقون: هذا مبني
~~على أصل. هل للوكيل أن يعزل نفسه؟ فالمشهور أن ذلك له إذا لم يوكل بأجر،
~~ابن رشد: إن كانت الوكالة بعوض فهي إجارة تلزمهما جميعا ولا تجوز إلا بأجرة
~~مسماة وأجل مضروب وعمل معروف، وإن كانت بغير عوض فهي معروف من الوكيل يلزمه
~~إذا قبل الوكالة ما التزمه وللموكل أن يعزله متى شاء إلا أن تكون الوكالة
~~في الخصام.
# ابن بشير: إن كانت الوكالة جبرا كالوصية وولاية اليتيم لم يكن للوكيل
~~الانصراف بعد موت الموصي وإن كانت اختيارا، فإن كانت بثمن، فإن كان على
~~سبيل الإجارة فالمشهور أنه ليس لأحد من المتعاقدين عليها الرجوع، وإن كانت
~~على سبيل الجعالة فقيل إنها لازمة من الطرفين، وقيل منحلة من الطرفين، وقيل
~~لازمة للجاعل دون المجعول له انتهى.
# وانظر قول خليل صحة الوكالة ولم يذكر حكمها.
# وقال ابن عرفة: حكمها لذاتها الجواز وقد يعرض لها سائر الأحكام بحسب
~~متعلقها. وانظر فيه لم منع من وكل على سلم فأسلمه لنفسه كمن اشترى ms1635 سلعة ثم
~~أخذ قراضا يدفعه في ثمنها كالوصي يشتري تركة الموصي؟ وقد أجاز مالك فيمن
~~خرج حاجا أو غازيا فبعث معه بمال يعطيه كل منقطع فاحتاج هو، لا بأس أن يأخذ
~~منه كشراء الوصي لبعض من يلي من بعض، وانظر فيه هنا أن الوصي لا يبرأ من
~~دفع ما بيده إلا ببينة وهو مصدق في دعوى التلف كما
# PageV07P214
# يصدق أيضا في الدفع إن طال الزمان كالبياعات بغير كتب وثيقة إذا مضى من
~~الزمان ما العادة عدم تأخير قبض الثمن إليه قبل قبول المشتري.
# وانظر هنا أيضا أن للوصي توكيل غيره في حياته وبعد مماته بخلاف الوكيل.
~~وانظر أنه إذا وكل غيره لا يلزمه مساواته له في الأمانة، وهل ينعزل الوكيل
~~بطول مدة التوكيل، ويمنع ذو اللدد والشغب من التوكيل، ومن لهما حق قبل رجل
~~ليس لهما أن يخاصمه هذا مرة وهذا مرة كما لا يوكل على الخصام وكيلين. ابن
~~شاس.
### | [كتاب الإقرار]
### | [باب أركان الإقرار والأقارير المجملة]
# (كتاب الإقرار)
# وفيه أربعة أبواب. الأول في أركانه وهي المقر والمقر له والمقر به
~~والصيغة. الباب الثاني في الأقارير المجملة وهي سبعة. الباب الثالث في تعقب
~~الإقرار بما يدفعه وله صور سبعة. الباب الرابع في الإقرار بالنسب (يؤاخذ
~~المكلف بلا حجر بإقراره) ابن شاس. المقر ينقسم إلى مطلق ومحجور. فالمطلق
# PageV07P215
# ينفذ إقراره في كل ما يقر به على نفسه، في ماله وبدنه. والمحجور ستة
~~أشخاص: الصبي.
# وإقراره مسلوب قطعا مطلقا، نعم لو ادعى أنه بلغ بالاحتلام وفي وقت إمكانه
~~لصدق إذ لا يمكن معرفته إلا من جهته. والمجنون. هو مسلوب العقل مطلقا.
~~والمبذر والمفلس والعبد والمريض.
# (لأهل) ابن شاس: من شرط المقر له أن يكون أهلا للاستحقاق، فلو قال لهذا
~~الحجر أو لهذا الحمار علي ألف لبطل.
# (لم يكذبه) ابن شاس: من شرط المقر له أيضا أن لا يكذب المقر، فإن كذبه لم
~~يسلم إليه ويتركه في يد
# PageV07P218
# المقر. ابن عرفة: هذا نقل الشيخ عن سحنون.
# (ولم يتهم) انظر إن كان عنى بهذا ms1636 الإقرار لمن عرف بالقهر فيكون المقام
~~على الذي يعود فاعل يكذب.
# قال أبو عمر: إقرار غير المحجور جائز لا يلحقه فيه تهمة ولا يظن به توليج
~~ولا يحتاج لمعاينة قبض إلا أن يكون المقر له ممن يعرف بالقهر والتعدي. اه
~~من الكافي.
# وفي نوازل ابن الحاج: ومن أقر بشيء لرجل فهو كالهبة إن لم يقبضه حتى مات
~~بطل.
# وقال ابن الحاجب: لا يقبل إقرار المريض لمن يتهم عليه، وقد تقدم في
~~الغريم منع إقراره لمتهم عليه.
# وسئل المازري عمن أوصى بثلثه ثم اعترف بدنانير لمعين فأجاب: إن اعترف في
~~صحته حلف المقر له يمين القضاء وأخذ الدنانير من رأس المال، وإن اعترف في
~~مرضه ولا وارث ولا تهمة فكذلك، وإن كانت ثم تهمة صداقة ونحوها بطل الإقرار
~~على قول مالك وابن القاسم، ويمضى من الثلث على قول غيرهما. وانظر إذا أقر
~~في صحته لولده أو لأمواته ومات بعد سنين قال ابن رشد: المعلوم من قول ابن
~~القاسم ومالك المشهور في المذهب أن الإقرار ثابت.
# وعن ابن كنانة والمخزومي وابن أبي حازم ومحمد بن مسلمة أنه يتهم أن يقر
~~بدين في صحته لمن يثق به من ورثته على أن لا يقوم عليه به حتى يموت فيكون
~~وصية لوارث إلا أن يعرف ذلك عسى أن يكون قد باع له رأسا أو أخذ من ميراث
~~أمة شيئا. انظر رسم البراءة من سماع عيسى من الدعاء.
# (كما للعبد في غير المال) انظر هذا الإطلاق.
# PageV07P219
# ابن عرفة: حجر الرق يعني غير المأذون له والمكاتب يلغي الإقرار في المال
~~لا البدن. وفي جنايتها إن أقر عبد بما يلزمه في جسده من قطع أو قتل أو غيره
~~صدق فيه وما آل إلى غرم سيده لم يقبل إقراره. ابن سحنون: وقال مالك وأصحابه
~~إقرار المأذون له من عبد أو مدبر أو أم ولد بدين أو وديعة أو عارية أو غصب
~~لازم.
# وفي الموازية: وإقرار المكاتب ببيع أو دين أو وديعة جائز (أو أخرس) انظر
~~الوكالة عند قوله بما ms1637 يدل عرفا فإني أجد غير ما ذكرته هناك.
# (ومريض إن ورثه ولد للأبعد أو لملاطفه أو لمن لم يرثه أو لمجهول حاله)
~~ابن رشد: إن أقر المريض لوارث أبعد ممن لم يقر له من الورثة مثل أن يقر
~~بعصبة وله أب أو لأخ لأم وله أخ شقيق أو لأب وله أم جاز إقراره اتفاقا، وإن
~~أقر لصديق ملاطف أو لقريب
# PageV07P220
# غير وارث فقيل: يجوز مطلقا، وقيل لا يجوز إقراره إلا إن ورثه ولد.
# والقولان قائمان من المدونة. وإن أقر لمجهول، فإن ورث بولد جاز من رأس
~~ماله، وإن ورث بكلالة ففي كونه من الثلث مطلقا، أو من رأس المال إن قل وإن
~~كثر بطل ثالثها إن أوصى بوقفه حتى يأتي طالب جاز من رأس المال، وإن أوصى أن
~~يتصدق به عنهم بطل مطلقا. انظر أنت هذا مع لفظ خليل.
# (كزوج علم بغضه لها) ابن رشد: تحصيل إقرار الزوج لزوجه بدين في مرضه على
~~منهاج قول مالك وأصحابه إن علم ميله لها وصبابته بها سقط إقراره لها، وإن
~~علم بغضه لها وشنآنه لها صح إقراره، وإن جهل حاله معها سقط إقراره لها إن
~~ورث بكلالة، وإن ورث بولد غير ذكر مع عصبة فسواء كن واحدة أو عددا صغارا أو
~~كبارا من غيرها أو كبارا منها، يتخرج ذلك عندي على قولين: أحدهما أن إقراره
~~لزوجته جائز، والثاني أنه لا يجوز من اختلافهم في إقراره لبعض العصبة إذا
~~ترك ابنة وعصبة.
# وإن كان الولد ذكرا واحدا جاز إقراره، صغيرا كان أو كبيرا، منها أو من
~~غيرها، أو إن كان الولد ذكورا عددا جاز إقراره إلا أن يكون بعضهم صغيرا
~~منها وبعضهم كبيرا منها أو من غيرها فلا يجوز فإن كان الولد الكبير في
~~الموضع الذي يرفع التهمة عن الأب في إقراره لها عاقا له لم يرفع تهمته،
~~وبطل إقراره على إحدى الروايتين في المدونة، وإن كان بعضهم عاقا وبعضهم
~~بارا تخرج على الخلاف (أو جهل به وورثه ابن) تقدم نص ابن رشد: إن ms1638 جهل حاله
~~معها سقط إقراره لها إن ورث بكلالة، وإن ورثه ولد ذكر واحد جاز إقراره،
# PageV07P221
# صغيرا كان أو كبيرا، منها أو من غيرها (أو بنون إلا أن تنفرد بالصغير)
~~تقدم نص ابن رشد: إذا جهل حاله معها وورث بولد وكان الولد ذكورا عددا أن
~~إقراره لها جائز إلا أن يكون بعضهم صغيرا منها (ومع الإناث والعصبة قولان)
~~تقدم نص ابن رشد: إن كان الولد إناثا يرثه مع العصبة، فسواء كن واحدة أو
~~عددا تخرج عندي على قولين.
# (كإقراره لولده العاق) ابن رشد: إن أقر لوارث قرب منه كسائر الورثة كأحد
~~أولاده أو إخوته أو بني عمه أو أقرب من سائرهم كإقراره لابنته وله عصبة أو
~~لأخ شقيق وله أخ لأم أو لأمه وله أخ شقيق سقط اتفاقا قال في الموازية: وهذا
~~إن لم يكن له سبب يدل على صدقه كأن يكون المقر له عاقا، ومن لم يقر له بارا
~~به فإقراره جائز كالزوجة يقر لها وقد عرف البغض والشنآن منه لها.
# وقيل: لا يجوز بخلاف الزوجة على اختلاف الرواية في المدونة. (أو لأمه أو
~~لأن من لم يقر له أبعد وأقرب) ابن رشد: إن كان ممن لم يقر له من ورثته
~~بعضهم أقرب إليه من المقر له وبعضهم أبعد منه كإقراره لأمه وله ابنة وأخ
~~ففي جوازه قولان. وهذا الخلاف أيضا إذا كان بعضهم أقرب إليه من المقر له
~~كإقراره لبعض إخوته وله ابنة.
# (لا المساوي والأقرب) تقدم نص
# PageV07P222
# ابن رشد: إن أقر لوارث قرب منه كسائر الورثة أو أقرب سقط إقراره.
# (كأخرني إلى سنة وأنا أقر ورجع لخصومته) من الاستغناء: إن قال أقبضني
~~المائة التي لي قبلك فذكر فروعا إلى أن قال ما نصه: فإن قال
# PageV07P223
# إن أخرتني بها سنة أقررت لك بها أو إن صالحتني عنها صالحتك لم يلزمه
~~ويحلف.
# (ولزم للحمل) المازري: الإقرار للحمل إن قيده بما يصح كقوله لهذا الحمل
~~عندي مائة دينار من وصية أوصى له بها أو من ميراث صح، وإن قيده بما ms1639 يمتنع
~~بطل كقوله لهذا الحمل عندي مائة دينار من معاملة عاملني بها (أو وطئت ووضع
~~لأقله وإلا فلأكثره وسوي بين توأميه) ابن سحنون: من أقر بشيء لحمل، فإن
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من قوله لزمه له، وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر
~~وزوجها مرسل عليها لم يلزمه ما ذكر، وإن كان معزولا عنها فقيل يجوز الإقرار
~~إن وضعته لما تلد له النساء وذلك أربع سنين،
# PageV07P226
# وإن وضع الحمل توأمين فالإقرار بينهما بالسوية.
# (إلا ببيان الفضل) ابن شاس: لو قال أنا وصي والد هذا الحمل وله عليه مائة
~~فالمائة عليه دين وإن وضعت ذكرا وأنثى فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، وإن كانت ذات الحمل زوجة فلها الثمن من ذلك، وإن ولدت ولدا ميتا
~~فالمال لعصبة الميت.
# (فعلي أو في ذمتي أو عندي) ابن عرفة: الصيغة الصريحة في الإقرار " كتسلفت
~~" و " غصبت " وفي " ذمتي " والروايات في " علي " كذلك. ابن شاس: وإذا قال
~~لفلان علي أو عندي ألف فهو إقرار. ابن شاس: لقوله تعالى: {أولئك لهم أجرهم
~~عند ربهم} [آل عمران: 199] وقوله: {فقد وقع أجره على الله} [النساء: 100]
~~(أو أخذت منك) المازري: قوله أخذت هذا من بيت فلان أو داره وما يحوزه فلان
~~بغلق أو حائط أو زرب ويمنع منه الناس ولا يدخل إلا بإذنه كإقراره بأخذه من
~~يده فهو تمليك له، ولو قال من فندقه أو حمامه أو مسجده فليس بإقرار.
# (ولو زاد إن شاء الله) ابن سحنون: أجمع أصحابنا إذا أقر فقال لفلان علي
~~ألف درهم إن شاء الله وله عندي أو معي لزمته ولا ينفعه الاستثناء. ابن
~~المواز وابن عبد الحكم: إذا قال إن شاء الله لم يلزمه شيء وكأنه أدخل ما
~~يوجب الشك.
# (أو قضى) ابن سحنون: لو قال علي ألف درهم إن قضى الله ذلك أو بذلك لزمه
~~كقوله إن شاء الله.
# (أو وهبته لي أو بعته) ابن الحاجب: مثل صيغة الإقرار وهبته لي أو بعته
~~مني. ابن عرفة: هذا مقتضى نقل الشيخ عن ابن سحنون. ms1640
# (أو وفيته) ابن شاس: لو قال له علي ألف قضيته لزمته الألف ولا يقبل قوله
~~في القضاء. ابن المواز وابن عبد الحكم: وإن قال ألم أوفك العشرة التي لك
~~علي فقال لا، فهو إقرار.
# محمد: ويغرم له العشرة بلا يمين إلا أن يرجع عن الاستفهام فيقول: بل
~~قضيتك فتلزمه اليمين.
# (أو أليس أقرضتني) ابن سحنون: من قال لرجل أليس قد أقرضتني أمس ألف درهم
~~فقال الطالب بلى أو نعم فجحده المقر، لزمه المال (أو أما أقرضتني أو ألم
~~تقرضني) ابن سحنون: ولو قال أما أقرضتني أو ألم تقرضني لزمه المال إن ادعاه
~~طالبه.
# (أو ساهلني أو اتزنها مني) ابن سحنون وابن عبد الحكم: من قال لرجل أعطني
~~كذا فقال: نعم أو سأعطيك أو أبعث لك به وليس عندي اليوم أو أبعث من يأخذه
~~مني فهو إقرار، وكذا أجلني به شهرا أو نفسني به.
# ابن شاس: ساهلني فيها دون نفسني بها لم أجده اه. نص ابن عرفة: ومن
~~الاستغناء قال ابن عبد الحكم: إن قال اقضني العشرة التي لي عليك فقال: اتزن
~~أو اجلس فانتقد ليس بإقرار إن حلف أنه لم ينسب ذلك إلى أنه الذي يدفع إليه،
~~ولو قال:
# PageV07P227
# اتزنها مني أو ساهلني فيها لزمته؛ لأنه نسب ذلك إلى نفسه.
# (أو لأقضينك اليوم) سحنون وابن عبد الحكم: من قال لرجل أعطني الألف درهم
~~التي لي عليك فقال أنا أبعث بها اليوم إليك أو غدا أعطيكها فإنها تلزمه.
# (أو بنعم أو بلى أو حق جوابا لا ليس لي عندك) انظر عند قوله " أو ليس قد
~~أقرضتني ".
# وقال ابن شاس: لو قال لي عليك عشرة فقال بلى أو أجل أو نعم أو صدقت أو
~~أنا مقر بذلك أو لست منكرا له فهو إقرار. ولو قال أليس لي عليك ألف فقال
~~بلى لزمته، ولو قال نعم فكذلك أيضا. ابن عرفة: الأظهر أن هذا بالنسبة إلى
~~العامي.
# (أو ليس لي ميسرة) ابن شاس: إذا قال له اقضني العشرة التي لي عليك فقال:
~~ليست لي ms1641 ميسرة أو أرسل رسولك يقبضها أو أنظرني بها، فكله إقرار لزمه.
# (لا أقر) من المفيد: لو قال أنا أقر لك بذلك بكذا على أني بالخيار ثلاثا
~~بالتمادي أو بالرجوع عن هذا الإقرار لزمه دما كان أو طلاقا.
# (أو علي أو على فلان) محمد وابن عبد الحكم: من قال لرجل لك علي عشرة
~~دراهم أو على فلان حلف ولا شيء عليه. وعلى أصل سحنون إن قال لك علي كذا أو
~~على فلان لزمه دون فلان.
# (أو من أي ضرب تأخذها ما أبعدك منها) ابن سحنون: لو قال اقضني العشرة
~~التي لي عليك فقال له اتزنها ما أبعدك منها فليس بإقرار.
# (وفي حتى يأتي وكيلي وشبهه أو اتزن أو خذ قولان) ابن عرفة: لو قال حتى
~~يأتي وكيلي وفي كونه إقرارا قولا ابن سحنون وابن عبد الحكم. ولو قال له:
~~اجلس فزن ففي كونه إقرارا نقلا المازري عنهما.
# (كلك علي ألف فيما أعلم أو أظن أو علمي) سحنون: من قال لفلان علي ألف
~~درهم فيما أعلم أو في علمي أو فيما أظن أو فيما أحسب فهو إقرار ويلزمه.
# وقال ابن المواز وابن عبد الحكم: ليس بإقرار؛ لأنه شك فيسقط
# PageV07P228
# كالشهادة.
# وقال سحنون: بأن الشك لا أثر له في الإقرار.
### | [باب في تعقب الإقرار بما يرفعه]
# (ولزم إن نوكر في ألف من ثمن خمر) قال ابن شاس: الباب الثالث في تعقب
~~الإقرار بما يرفعه وله صور: الأولى: إذا قال لك علي ألف من ثمن خمر أو
~~خنزير أو ميتة أو حر لم يلزمه شيء إلا أن يقول الطالب هي من ثمن بر أو شبهه
~~فيلزمه مع يمين الطالب، فأما لو قال اشتريت منك خمرا بألف فإنه لا يلزمه
~~شيء. ابن عرفة: نحو هذا عن سحنون وابن عبد الحكم.
# (أو عبد ولم أقبضه) انظر هذه العبارة. ابن شاس: لو قال علي ألف من ثمن
~~عبد ثم قال لم أقبض العبد فقال ابن القاسم وسحنون وغيرهما: يلزمه الثمن ولا
~~يصدق في عدم القبض، وقيل القول ms1642 قوله.
# (كدعواه الربا وأقام بينة أنه راباه في ألف) ابن شاس: لو أقر على نفسه
~~بمال من ثمن حرير مثلا ثم أقام بينة أنه ربا وإنما أقر أنه من ثمن حرير
~~لزمه المال بإقراره له من ثمن حرير إلا أن يقيم بينة على إقرار للطالب أنه
~~ربا. وقال ابن سحنون: تقبل منه البينة أن ذلك ربا ويرد إلى رأس ماله،
~~وبالأول قال سحنون. ابن عرفة: ولم أقف على هذه المسألة في النوادر ولا في
~~كتاب الدعوى والصلح من العتبية (لا إن أقامها على إقرار المدعي أنه لم يقع
~~بينهما إلا الربا) تقدم نص ابن شاس: إلا أن يقيم بينة على إقرار الطالب أنه
~~ربا.
# (أو اشتريت خمرا بألف) ابن عبد الحكم: لو قال اشتريت منك خمرا بألف درهم
~~لم يلزمه شيء؛ لأنه لم يقر أن له عليه شيئا.
# (أو اشتريت عبدا بألف ولم أقبضه) ابن عرفة: قول ابن الحاجب بخلاف قوله
~~اشتريت عبدا بألف ولم أقبضه هو نقل الشيخ عن ابن القاسم: لو أقر أنه اشترى
# PageV07P230
# سلعة وأنه لم يقبضها نسقا متتابعا قبل قوله.
# (أو أقررت بكذا وأنا صبي) في نوازل سحنون: من قال لرجل غصبتك ألف دينار
~~وأنا صبي لزمه ذلك، وكذلك لو قال: كنت أقررت لك بألف دينار وأنا صبي. ابن
~~رشد: قوله: " غصبتك ألف دينار وأنا صبي " لا خلاف في لزومه؛ لأن الصبي
~~يلزمه ما أفسد وكسر.
# وقوله: " أقررت لك بألف وأنا صبي " يتخرج على قولين: أحدهما أنه لا يلزمه
~~إذا كان كلامه نسقا وهو الأصح وعليه قوله في المدونة " طلقتك وأنا صبي ".
# (كأنا مبرسم إن علم تقدمه) من المدونة: إذا قال أقررت لك بألف درهم دينا
~~وأنا ذاهب العقل من برسام نظر، فإن كان يعلم أن ذلك أصابه صدق فإن لم يعلم
~~منه فلا يصدق.
# (أو أقر اعتذارا) سمع أشهب: من اشترى مالا فسأل الإقالة فقال تصدقت به
~~على أبي ثم مات الأب فلا شيء للابن بهذا.
# قال ابن القاسم عن مالك: وإن سئل كراء منزله ms1643 فقال: هو لابنتي ثم مات فلا
~~شيء لها بهذا، وإن كانت صغيرة في حجره لأنه قد يعتذر بمثل هذا من يريد
~~منعه. وسمع أشهب وابن نافع: لو سأله ابن عمه أن يسكنه منزلا فقال هو لزوجتي
~~ثم قال لثان وثالث قامت امرأته بذلك فقال: إنما قلته اعتذارا لنمنعه، فلا
~~شيء لها بهذا. وقد يقول الرجل للسلطان في الأمة ولدت مني وفي العبد هو مدبر
~~لئلا يأخذهما فلا يلزمه الإشهاد فيه.
# (أو بقرض شكرا على الأصح) من المدونة: أقرأته من كان تسلف من فلان الميت
~~مالا وقضاه إياه، فإن كان عن زمن لم يطل غرم، وإن طال من ذلك حلف وبرئ إلا
~~أن يذكر ذلك بمعنى الشكر فيقول جزى الله عني
# PageV07P231
# فلانا خيرا أسلفني وقضيته فلا يلزمه، قرب الزمان أو بعد اه.
# نص المدونة. فلا معنى للأصح هاهنا ويبقى النظر إذا قال كان لفلان علي
~~دينار فتقاضاه مني أسوأ التقاضي فلا جزي خيرا فقال ابن القاسم: الدين باق
~~على المقر، وليس كمن يقول على وجه الشكر.
# قال ابن يونس: لا فرق بين أن يقع على وجه الذم أو على وجه الشكر. فلو قال
~~خليل: " أو بقرض شكرا أو ذما على الأصح " لكان لقوله: " على الأصح " معنى.
~~وفي الغالب أنه كان كذلك إذ ما كان خليل ليترك الإقرار على وجه الذم وهو
~~مذكور من حيث نقل.
# (وقبل أجل مثله في بيع لا قرض) ابن عرفة: قال ابن الماجشون: من قال لفلان
~~علي عشرة دنانير أعطيه كل يوم دينارا وقال المقر له هي حالة، قبل قول المقر
~~مع يمينه. ونحوه عن ابن عبد الحكم.
# وفي الزاهي: من أقر لغيره بمال منجم أو مؤجل فقال المقر له هو حال، فقيل:
~~يحلف المقر
# PageV07P232
# له ويكون حالا. وقيل: إن المقر يحلف ويقبل قوله. وقد اختلف في يمين المقر
~~وهذا أحوط وبه كان يقضي متقدمو قضاة مصر.
# قال ابن الحاجب: وألف مؤجل يقبل في تأجيل مثلها على الأصح بخلاف مؤجلة من
~~قرض فقبل ابن هارون وابن عبد ms1644 السلام نقله أن حكم القرض الحلول، دون ذكر
~~خلاف فيه، ولا أعرف هذا لغير ابن الحاجب، وظاهر ما نقلته أن لا فرق بين
~~القرض وغيره.
# (وتفسير ألف في كألف ودرهم) ابن شاس: لو قال له علي ألف درهم ولم يسم
~~الألف من أي جنس هي قال ابن القصار: لا يكون الدرهم الزائد تفسير الألف، بل
~~يكون الألف موكولا إلى تفسيره فيقال له سم أي جنس شئت؟ فإن قال أردت ألف
~~جوزة أو ألف بيضة قبل منه، وأحلف على ذلك إن خالفه المدعي، وكذلك لو قال له
~~علي ألف وعبد أو ألف وثوب لم يكن هذا العطف تفسيرا للمعطوف عليه.
# (وكخاتم فصه له نسق) من المدونة قال ابن القاسم: من أقر أنه غصبك هذا
~~الخاتم ثم قال وفصه لي، أو أقر له بجبة ثم قال وبطانتها لي، لم يصدق إلا أن
~~يكون كلاما نسقا (إلا في غصب فقولان) لم ينقل ابن يونس إلا ما تقدم خاصة
~~وما ذكر فيه خلافا.
# (لا بجذع وباب في له من هذه الدار أو الأرض كفي على الأحسن) ابن شاس: لو
~~قال له في هذه الدار حق أو في هذا الحائط أو في هذه الأرض، ثم فسر ذلك بجزء
~~من ذلك، قبل تفسيره قليلا كان أو كثيرا شائعا كان أو معينا، ولو فسره بغير
~~ذلك أن يقول أردت هذا الجذع أو هذا الباب المركب أو هذا الثوب الذي بالدار
~~أو سكنى هذا
# PageV07P233
# البيت فقال سحنون مرة يقبل تفسيره في جميع ذلك، ثم رجع عن ذلك.
# وعبارة ابن الحاجب: لو قال: إن له في هذه الدار أو هذه الأرض أو الحائط
~~حقا وفسره بجذع أو باب مركب وشبهه، فثالثها الفرق بين " من " " وفي ".
# (ومال نصاب) ابن المواز: من أوصى أن لفلان عليه مالا ولم يبين كم هو حتى
~~مات، فإن كان بالشام أو بمصر قضى عليه بعشرين دينارا، وفي العراق بمائتي
~~درهم بعد يمين المدعي.
# وقال ابن وهب: إن أقر أن لفلان في هذا الكيس مالا أعطي ms1645 عشرين دينارا منه،
~~وإن كان فيه مائتا درهم أخذها وحلف.
# وقال المازري: الأشهر أن الواجب في الإقرار بمال نصاب زكاة أهل المقر من
~~العين ذهبا أو فضة، ومقتضى النظر رد الحكم لمقتضى اللغة أو الشرع أو عرف
~~الاستعمال. ابن عرفة: فيقوم منها ما في الأيمان.
# (والأحسن تفسيره) من الاستغناء قال ابن سحنون: إن قال له علي مال فهو
~~مصدق فيما يقوله مع يمينه. ابن عرفة: واختاره الأبهري وعزاه في المعونة
~~لبعض أصحابنا، ولو فسره بقيراط أو حبة.
# (كشيء) المازري: " شيء " أو " حق " من قوله له عندي شيء أو حق في غاية
~~الإجمال؛ لأن لفظ " شيء " يصدق على ما لا يحصى من الأجناس والمقادير فيجب
~~على المقر تفسيره بما يصلح له. ابن شاس: يقبل تفسيره بأقل مما يتمول؛ لأنه
~~محتمل لكل ما ينطلق عليه مما يتمول. المازري: فإن امتنع من التفسير سجن حتى
~~يفسر.
# (وكذا) المازري: قوله: " عندي كذا " كقوله: " له عندي شيء " أو " له عندي
~~واحد " فيقبل منه ما يصدق عليه أحد الألفاظ الثلاثة.
# وفي الصحاح " كذا " كناية عن الشيء (وسجن له) تقدم نص المازري سجن حتى
~~يفسر.
# (وكعشرة ونيف) ابن عرفة: قال ابن سحنون: من أقر بعشرة دراهم ونيف قبل
~~قوله في النيف، ولو فسره بدرهم أو دانق، ونقله المازري كأنه المذهب.
# وانظر لم يذكر خليل تفسير عشرة فيكون حكمها حكم ألف في قوله: " وتفسير
~~ألف ".
# (وسقط في كمائة وشيء) ابن الماجشون: من أقر بعشرة دنانير وشيء أو بمائة
~~دينار وشيء ثم مات ولم يسأل، فالشيء ساقط ويلزمه ما سمى ويحلف المطلوب. ابن
~~عرفة: والفرق بين " شيء " مفردا أو معطوفا أن لغوه مفردا يؤدي إلى إهمال
~~اللفظ المقر به، وإذا كان معطوفا فأسلم من الإهمال لإعماله في المعطوف
# PageV07P234
# عليه.
# (وكذا درهما عشرون وكذا وكذا أحد وعشرون وكذا كذا أحد عشر) الصحاح: كذا
~~كناية عن العدد وعن الشيء، المازري: قول ابن عبد الحكم وغيره من البغداديين
~~المالكيين تفسير المراد بهذه الكناية بإعراب ما وقع بعدها من التفسير. ففي
~~كذا دراهم ms1646 أقل الجمع ثلاثة دراهم، وكذا درهما عشرون درهما وكذا درهم
~~بالخفض.
# قال ابن القصار: لا نص فيه ويحتمل أن يراد به درهم واحد. وقال لي بعض
~~النحاة: يلزم فيه مائة درهم.
# وقال ابن القصار: من قال علي كذا كذا درهما قال ابن عبد الحكم: يلزمه أحد
~~عشر درهما، وفي كذا وكذا درهما أحد وعشرون درهما في كذا درهما عشرون درهما.
# (وبضع أو دراهم ثلاثة) ابن شاس: لو قال علي بضعة عشر كان ثلاثة عشر لأن
~~البضع من الثلاثة إلى التسعة. ابن عرفة: وهو قول الأكثر معها. المازري: لو
~~أقر بدراهم أو دنانير أو دريهمات أو دنينيرات فثلاث من المسمى.
# (وكثيرة أو لا كثيرة ولا قليلة أربعة) ابن عبد الحكم: لو قال دراهم كثيرة
~~أو دنانير كثيرة فلا بد من زيادة على الثلاث ويقبل قوله في قدر الزيادة.
~~وحدها ابن المواز بواحد صحيح فأكثر. ابن عبد الحكم: ولو قال دراهم لا قليلة
~~ولا كثيرة فهي أربعة.
# (ودرهم المتعارف) ابن عرفة: الإقرار بمطلق من صنف أو نوع يتقيد بالعرف أو
~~السياق فإن عدما فأقل مسماه. في المعونة: إن قال له علي دينار ولم يقل جيدا
~~ولا رديئا ولا ناقصا ومات، حكم بجيد ولزم بنقد بلده. وإن اختلف نقد البلد.
~~فقال ابن عبد الحكم: يلزمه دينار من أي الأصناف ويحلف إن استحلف المقر له.
~~ابن عرفة: هذا إن لم يكن بعض الأصناف أغلب وإلا تعين الأغلب (وإلا فالشرعي)
~~نحو هذا لابن الحاجب. ابن عرفة: وهو قول ابن شاس ولا أعرفه لأهل المذهب.
~~ومقتضى ما تقدم أن الواجب ما فسره به المقر مع يمينه.
# (وقبل غشه ونقصه إن وصل) ابن عبد الحكم: إن أقر بدرهم وزنه نصف درهم صدق
~~مع يمينه إن وصل كلامه. ابن شاس: وكذا التفسير بالدراهم المغشوشة. المازري:
~~إن قيد إقراره بدراهم بصفة لم يؤخذ بغيرها إلا أن يقر بها ثمنا لمبيع فيرجع
~~ذلك لاختلاف المتبايعين.
# (ودرهم مع درهم أو تحته أو فوقه أو عليه أو قبله أو بعده أو درهم ms1647 أو ثم
~~درهمان) ابن شاس: لو قال له علي درهم مع درهم لزمه درهمان. ومن الاستغناء:
~~لو قال له علي مائة درهم مع درهم قضي بهما له، ولو قال له علي درهم مع قفيز
~~حنطة قضي له بالجميع، ولو قال له درهم على درهم أو تحت درهم أو فوق درهم
~~قضي عليه بدرهمين.
# ابن شاس: ولو قال درهم قبل درهم أو بعد درهم لزمه درهمان، ولو قال درهم
~~ودرهم أو قال درهم ثم درهم لزمه درهمان.
# (وسقط في لا بل ديناران) سحنون: من قال لفلان علي ألف لا بل ألفان لزمه
~~ألفان، فإن قال لا بل خمسمائة قبل قوله إن كان نسقا واحدا، وإن كان بعد
~~سكوت لم يصدق، وكذلك له علي درهم لا بل نصف درهم.
# وقال
# PageV07P235
# غيره: إذا قال له علي مائة لا بل مائتان لزمه ثلاثمائة في القياس ولكنا
~~ندعه ونستحسن أن عليه مائتين. ابن عبد الحكم: وإن قال له علي درهم بل
~~درهمان لزمه درهمان.
# (ودرهم درهم أو بدرهم درهم وحلف ما أرادهما) ابن شاس: إذا قال له علي
~~درهم درهم أو درهم بدرهم لم يلزمه إلا درهم واحد وللطالب أن يحلفه ما أراد
~~درهمين.
# (كإشهاده بذكر بمائة وفي آخر بمائة) ابن الحاجب: لو أشهد في ذكر بمائة
~~وفي آخر بمائة فآخر قوليه مائة. ابن عرفة: قبله ابن هارون وابن عبد السلام
~~وهو وهم وغفلة؛ لأن المنصوص في عين المسألة خلاف ذلك.
# قال ابن سحنون: من أشهد لرجل في موطن بمائة ثم أشهد له في موطن بمائة
~~فقال الطالب هي مائتان وقال المقر هي مائة واحدة فقال أصحابنا جميعا: لا
~~تلزمه إلا مائة بخلاف إذكار الحقوق لو شهد له في حق بمائة وفي صك آخر بمائة
~~لزمته مائتان.
# (وبمائتين الأكثر) لم يعرف ابن عرفة هذا لغير ابن الحاجب ولا حكاه ابن
~~شاس. وعبارة ابن الحاجب: لو أشهد بمائة ومائتين في موطن ثالثها إن كان
~~الأكثر أولا لزمه ثلاثمائة. ابن عرفة: قول محمد تلزمه ثلاثمائة مطلقا
~~والقول ms1648 الثالث قاله أصبغ ولا أعرف القول الثاني ولا حكاه ابن شاس.
# (جل المائة أو قربها أو نحوها الثلثان فأكثر بالاجتهاد) سحنون: من أقر في
~~مرضه أن لفلان عليه جل المائة أو قرب المائة أو نحو المائة أو مائة إلا
~~قليلا وإلا شيئا فقال أكثر أصحابنا يعطى من ثلثي المائة إلى أكثر بقدر ما
~~يرى الحاكم.
# (وهل يلزمه في عشرة في عشرة عشرون أو مائة قولان) قول عشرون ما حكاه ابن
~~شاس ولا أعرفه.
# ابن عرفة: المازري من قال له عندي دينار في دينار أو درهم في درهم لم
~~يلزمه عند سحنون سوى درهم واحد، ولو قال عشرة دراهم في عشرة دراهم لزمه
~~مائة درهم.
# وقال ابن عبد الحكم: إنه يلزمه العدد الأول ويسقط ما بعده إن حلف المقر
~~أنه لم يرد بذلك التضعيف ولا ضرب الحساب بناء على حمل اللفظ على المعنى
~~اللغوي أو العرفي. ابن عرفة: قول غير واحد من شيوخنا إن كان المقر له علم
~~بالحساب لزمه، وقول سحنون اتفاقا صواب إن كان المقر له كذلك وإلا فلا.
# (وثوب في صندوق أو زيت في جرة في لزوم ظرفه قولان) ابن شاس: إذا قال له
~~عندي زيت في جرة كان مقرا بالزيت والظرف، ولو قال ثوب في صندوق أو في منديل
~~فقال ابن عبد الحكم:
# PageV07P236
# يكون مقرا بالثوب دون الوعاء.
# وقال سحنون: يلزمه الوعاء أيضا. ولو قال عندي عسل في زق كان مقرا بالعسل
~~والزق إذ لا يستغنى عنه.
# ابن عرفة: ظاهر ابن الحاجب نفي الخلاف في تعلق الإقرار بالجرة في قوله له
~~عندي زيت في جرة وهو وهم تبع فيه ظاهر لفظ ابن شاس لذكر الشيخ فيه قول
~~سحنون وابن عبد الحكم.
# (لا دابة في إصطبل) القرافي: ووافقونا على قوله عندي دابة في إصطبل أو
~~نخل في بستان أن الظرف لا يلزم.
# (وألف إن استحل أو أعارني لم يلزم كإن حلف) ابن سحنون: من قال لفلان علي
~~مائة درهم إن حلف أو إذا حلف فحلف فلان على ذلك ms1649 ونكل المقر وقال: ما ظننته
~~أنه يحلف، فلا يؤخذ بذلك المقر في إجماعنا.
# وقال ابن عبد الحكم: إذا قال لفلان علي مائة إن حلف فلا شيء على المقر
~~بهذا وإن حلف الطالب، وكذلك إن قال إن استحل ذلك أو قال إن أعارني رداء أو
~~دابة فأعاره أو قال إن شهد بها علي فلان فشهد بها عليه فلان، فلا شيء على
~~المقر في هذا كله، وأما إن قال إن حكم بها فلان لرجل سماه فتحاكما إليه
~~فحكم بها عليه يلزمه ذلك.
# (في غير الدعوى) ابن سحنون: من أنكر ما ادعي عليه فقال له المدعي احلف
~~وأنت بريء فحلف فقال هو بريء، وكذا إن قال المطلوب للمدعي احلف وأنا أغرم
~~لك فحلف لزمه ولا رجوع له عن قوله اه.
# PageV07P237
# انظر بحث ابن عرفة في هذا الموضع (أو شهد فلان غير العدل) تقدم نص ابن
~~عبد الحكم دون أن ذكر غير العدل، ولا شك أن هذا بين إذ الحق يثبت بالعدل مع
~~اليمين.
# (وهذه الشاة أو هذه الناقة وحلف) ابن عرفة الشيخ: من قال لرجل لك هذه
~~الشاة أو هذه الناقة لزمته الشاة وحلف ما الناقة له. ابن عرفة: في الإقرار
~~بأحد الأمرين اضطراب راجعه فيه.
# (وغصبته من فلان لا بل من آخر فهو للأول وقضي للثاني بقيمته) ابن شاس:
~~إذا أقر أنه غصب هذا العبد من فلان.
# وفي كتاب
# PageV07P238
# ابن سحنون: إنه يقضى بالعبد للأول بعد يمينه ويقضى للآخر بقيمته يوم
~~الغصب في إجماعهم.
# (ولك أحد ثوبين عين وإلا فإن عين المقر له أجودهما حلف) ابن عرفة: من قال
~~في ثوبين بيده لفلان أحدهما فإن عين له أجودهما أخذه، وإن عين أدناهما
~~وصدقه فكذلك دون يمين وإن أكذبه أحلفه.
# وقال ابن شاس: قال ابن القاسم: من قال لرجل في ثوبين في يده أحدهما لك
~~ولا أدري في أيهما هو فإنه يقال للمقر: احلف أنك لا تدري أن أجودهما للمقر
~~له، فإن حلف وقال المقر له أنا أعرفه فيؤمر بتعيينه، فإن عين أدناهما ms1650 أخذه
~~بغير يمين وإن عين أجودهما أخذه بعد أن يحلف (وإن قال لا أدري حلفا على نفي
~~العلم واشتركا) ابن شاس: قال ابن القاسم: يقال للمقر احلف أنك لا تدري أن
~~أجودهما للمقر له، فإن حلف قيل للمقر له: احلف أنك لا تعلم أيهما لك، فإن
~~حلفا كانا شريكين في الثوبين جميعا.
# (والاستثناء هنا كغيره) ابن عرفة: الاستثناء في الإقرار على قواعده. ابن
~~شاس: إذا استثنى من الإقرار ما لا يستغرق صح كقوله له علي عشرة إلا تسعة
~~يلزمه واحدا خلافا لعبد الملك. وعلى المشهور: لو قال له علي عشرة إلا تسعة
~~إلا ثمانية لزمه تسعة؛ لأن الاستثناء من النفي إثبات كما أنه من الإثبات
~~نفي.
# وكذلك لو قال علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة
~~إلا أربعة إلا ثلاثة إلا اثنين إلا واحدا لزمه خمسة.
# (وصح له الدار والبيت لي) ابن شاس: الاستثناء من العين صحيح كقوله هذه
~~الدار لفلان إلا ذلك البيت والخاتم إلا الفص.
# (بغير الجنس) ابن عرفة: الاستثناء من غير الجنس.
# قال المازري: المذهب صحته (كألف إلا عبدا وسقطت قيمته) ابن شاس:
~~الاستثناء من غير الجنس صحيح كقوله علي ألف درهم إلا عبدا ويقال له اذكر
~~قيمة العبد الذي استثنيت ثم يكون مقرا بما
# PageV07P239
# فضل من الألف بقدر قيمته، فإن ذكر أن القيمة تستغرق الألف بطل استثناؤه
~~ولزمه الألف.
# (وإن أبرأ فلانا بما له قبله أو من كل حق أو أبرأه برئ مطلقا ومن القذف
~~والسرقة فلا تقبل دعواه وإن
# PageV07P240
# بصك إلا ببينة أنه بعده وإن أبرأه مما معه برئ من الأمانة إلا الدين) من
~~رسم الرطب في شريكين تحاسبا فكتب أحدهما لصاحبه براءة من آخر حق له قبله ثم
~~جاء يذكر حقا لم يقع اسمه في البراءة فادعى أنه قد دخل في البراءة قال:
~~يحلف ويبرأ.
# ومن كان عليه دين فكتب براءة من آخر حق له فأتى بذكر حق له لا يعلم أقبل
~~البراءة هو أم بعدها، إن كان حيا ms1651 حلف وبرئ، وإن كان ميتا فلا شيء له، ومن
~~ابن سلمون: من اكترى دارا مشاهرة فإن دفع كراء شهر معين براءة لما قبله من
~~الشهور. انظر قبل هذا عند قوله: " فلا نفقة للحمل ". ومن الكافي: من قال لا
~~حق لي على فلان من الحقوق الواجبات من الضمانات والديون، وإن قال لا حق لي
~~قبله أو عنده برئ من الضمانات والأمانات. انظر في أواخر طرر ابن عات ترجمة
~~وثيقة في براءة.
# انظر ترجمة جامع في الوصية بالمجهول وما شك فيه وفي آخر وصايا النوادر.
# PageV07P242
### | [باب في الإقرار بالنسب]
# (فصل)
# ابن شاس: الباب الرابع في الإقرار بالنسب. روى ابن القاسم عن مالك أنه
~~قال: الاستلحاق تسعة أعشار العلم وهذا الباب أكثره محمول على ذلك (إنما
~~يستلحق الأب) ابن رشد: ولا خلاف أعلمه أن المرأة لا يجوز لها استلحاق. ومن
~~المدونة: وإن نظرت امرأة إلى رجل فقالت ابني ومثلها يولد
# PageV07P248
# لها وصدقها لم يثبت نسبه منها إذ ليس هنا أب يلحق به، وإن جاءت امرأة
~~بغلام مفصول فادعت أنه ولدها لم يلحق بها في ميراث ولا يحد من افترى عليه.
# ومن كتاب ابن سحنون قال مالك: ولا يصلح استلحاق الجد. ابن رشد: إن قال
~~هذا ابن ولدي أو ولد ابني لم يصدق، وإن قال أبو هذا ابني أو والد هذا ابني
~~صدق؛ لأن الرجل إنما يصدق في إلحاق ولده بفراشه لا في إلحاقه بفراش غيره،
~~وهذا مما لا ينبغي أن يختلف فيه. ومن الاستغناء قال ابن القاسم وغيره: إذا
~~أقر الرجل بابن جاز إقراره ولحق به صغيرا كان أو كبيرا، أنكر الابن أو أقر.
# قال في المدونة: ومن ولد عنده صبي فأعتقه ثم استلحقه بعد طول الزمان لحق
~~به وإن أكذبه الولد.
# (بمجهول النسب) من المدونة قال مالك: من ادعى ولدا لا يعرف كذبه فيه لحق
~~به.
# قال ابن القاسم: والذي يتبين له كذبه مثل أن يكون له أب معروف أو هم
# PageV07P249
# من المحمولين من بلدة لا يعلم أنه دخلها كالزنج والصقالبة أو ms1652 تقوم بينة
~~أن الأم لم تزل زوجة لغيره حتى ماتت، وأما إن استلحق مسلم محمولا من بلدة
~~دخلها لحق به.
# (إن لم يكذبه العقل لصغره أو العادة) ابن شاس: إذا قال لعبده هذا ابني
~~لحق به ما لم يكذبه الحس بأن يكون أكبر سنا منه أو العرف بأن يستيقن الناس
~~أنه ليس بولده كما إذا كان الغلام سنديا والرجل فارسيا.
# (ولم يكن رقا
# PageV07P250
# لمكذبه) من المدونة قال ابن القاسم: إن استلحق صبيا في ملك غيره أو بعد
~~أن أعتقه غيره لم يصدق إذا أكذبه الحائز لرقه أو لولائه، ولا يرثه إلا
~~ببينة تثبت. ومن المدونة قال ابن القاسم: وإن ادعاه بعد عتق المبتاع الأم
~~مضى ذلك وألحقت به نسب الولد ولم أزل عن المبتاع ما ثبت من ولائهما ويرد
~~البائع الثمن؛ لأنه ثمن أم ولد وقيل لابن القاسم في باب آخر: أرأيت من باع
~~صبيا ولد عنده فأعتقه المبتاع ثم استلحقه البائع، أتقبل دعواه وينقض البيع
~~فيه ولا يعتق؟ قال: أرى إن لم يتبين كذب البائع فالقول قوله. قال سحنون:
~~هذه المسألة أعدل قوله في هذا الأصل.
# ومن المدونة أيضا قال مالك: من باع صبيا ولد عنده ثم أقر بعد ذلك أنه
~~ابنه لحق به ورد الثمن إلا أن يتبين كذبه.
# قال ابن عبد الرحمن: ويرجع المشتري على البائع بنفقة الولد إلى يوم
~~استلحاقه كمن تعمد طرح ولده فأنفق عليه رجل أنه يرجع عليه بالنفقة فكذلك
~~هذا. وقال غيره: ليس كمن ولده بل هو كمن اشترى عبدا فاستحق بحرية لا يغرم
~~أجر خدمته، فكذلك هذا لا يرجع بنفقته صغيرا كان أو كبيرا.
# وقال غيرهما: إن كان صغيرا لا خدمة فيه رجع بالنفقة، وإن كان فيه خدمة
~~وأقر المبتاع بخدمته أو ثبت أنه خدمه فلا نفقة له والنفقة بالخدمة.
# ابن يونس: وهذا أعدلها. ومثله عن سحنون (أو مولى) تقدم نصها: أو بعد أن
~~أعتقه غيره (لكنه يلحق به) تقدم قول ابن القاسم: إن ادعاه بعد عتق المبتاع
~~مضى وألحقت به نسب ms1653 الولد ولم أزل عن المبتاع ما ثبت له من ولائه.
# (وفيها أيضا يصدق وإن أعتقه مشتريه إن لم يستدل على كذبه) تقدم النص قبل
~~لابن القاسم في باب آخر: إن أعتقه المبتاع ثم استلحقه البائع فإن لم يتبين
~~كذب
# PageV07P251
# البائع فالقول قوله قال سحنون: وهذا أعدل. وعبارة ابن عرفة: لو استلحقه
~~بائعه بعد أن أعتقه مشتريه فقال ابن القاسم أول الباب: إن أكذبه من أعتقه
~~لم يصدق.
# وقال بعده: إن لم يتبين كذب البائع قبل قوله، قال سحنون: وهذا أعدل. (وإن
~~كبر) تقدم قول ابن القاسم: إذا أقر بابن لحق به صغيرا كان أو
# PageV07P253
# كبيرا، أنكر الابن أو أقر.
# (أو مات وورثه ابن) أشهب: إذا مات ولد الملاعنة وترك مالا وموالي ولم يقر
~~به الأب قبل موته ثم أقر به ولم يترك ولدا ولا ولد ولد لم يصدق؛ لأنه يتهم
~~بجر الولاء والمال إلى نفسه، وقد وجب لأمه ومواليه أو المسلمين إن لم يكن
~~له وارث.
# وإن كان ترك ولدا أو ولد ولد ذكرا
# PageV07P254
# أو أنثى صدق ولحق به وورث نصيبه مع بنيه أو بناته وضرب الحد في المسألتين
~~جميعا، لحق الولد أو لم يلحق. قال: وكذلك من باع جارية حاملا ثم أقر بعد
~~موت الابن أنه ابنه لم يصدق، وإن لم يترك ولدا ولا ولد ولد قال في المدونة:
~~من نفى ولدا بلعان ثم ادعاه بعد أن مات الولد عن مال، فإن كان لولده ولد
~~ضرب الحد ولحق به، وإن لم يترك ولدا لم يقبل قوله لأنه يتهم في ميراثه ويحد
~~ولا يرثه (أو باعه ونقض ورجع بنفقته إن لم تكن له خدمة على الأرجح) تقدم
~~النص بهذا عند قوله " أو مولى ".
# (وإن ادعى استيلادها بسابق فقولان فيها) انظر ما معنى هذا، وهل هو يشير
~~إلى ما يتقرر.
# قال ابن رشد: الرجل مصدق في حمل أمته أنه منه وإن كان مستغرق الذمة
~~بالدين، وأما إن قال ولدت مني ولا ولد معها فلا يصدق وتباع للغرماء إلا أن
~~يكون ذلك ms1654 قد سمع وفشا أو قاله قبل أن يتداين.
# ومن الاستغناء: إن أقر رجل في جارية باعها أنها أم ولده وصدقه المبتاع
~~رجع عليه بالثمن والنفقة، وإن لم يصدقه وكان ممن يتهم على مثلها لم يصدق
~~إلا أن يسمع ذلك منه قبل البيع.
# (وإن باعها فولدت فاستلحقه لحق ولم يصدق فيها إن اتهم بمحبة أو عدم ثمن
~~أو وجاهة ورد ثمنها ولحق الولد مطلقا) من المدونة: من ابتاع أمة فولدت عنده
~~فما لا تلحق فيه الأنساب ولم يدعه فادعاه البائع فإنه يلحق به ويرد البيع
~~وتعود هي أم ولد إن لم يتهم فيها.
# قال ابن القاسم: إن اتهم فيها وهو
# PageV07P256
# مليء لم يرد إليه إلا الولد بحصته ولا ترد هي حتى يسلم من خصلتين من
~~العدم والصبابة فيها.
# قال ابن القاسم: ولو كان المستلحق عديما لحق به واتبع بقيمته، وإن لم
~~يتهم فيها بصبابة ولا بما صلحت في بدنها وفرهت وهو مليء فلترد إليه ويرد
~~الثمن ولا قيمة عليه في الولد، وإن كان غير متهم وهو عديم لحق به واتبع
~~بقيمته يوم أقر به يريد على الصحة ولا ترد الأمة إليه. اه من ابن يونس.
# (وإن اشترى مستلحقه والملك لغيره عتق كشاهد ردت شهادته) من المدونة: إن
~~استلحق ابن أمة لرجل فادعى نكاحها وكذبه السيد لم يلحق به ولا يثبت نسبه
~~منه إلا أن يشتريه من ربه فيلحق به ويكون حرا كمن ردت شهادته بعتق عبد ثم
~~اشتراه لأنه أقر أنه ولده بنكاح لا بحرام وإن ابتاع الأم لم تكن به أم ولد.
~~ابن يونس: لأنه أولدها في ملك غيره ولو اشتراها حاملا وادعى أن حملها منه
~~بنكاح فإن الولد يلحق به وتكون هي به أم ولد.
# (وإن استلحق غير ولد لم يرثه إن كان وارث وإلا فخلاف)
# PageV07P257
# لا شك أن العبارة خانته هنا. ابن عرفة: إقرار من يعرف له وارث محيط بإرثه
~~ولو بولاء لوارث لغو اتفاقا.
# ومن ابن يونس قال سحنون: ما علمت بين الناس اختلافا أن إقرار الرجل ms1655 بولد
~~الولد أو الأجداد أو الإخوة وغيرهم من سائر القرابات لا يجوز ولا يثبت به
~~نسب مع وارث.
# قال هو وأصبغ: فإن لم يكن له وارث معروف ولا موال غير هذا المقر له فإنه
~~يجوز إقراره له ويستوجب ميراثه ولا يثبت به نسبه.
# وقال أيضا سحنون: لا يجوز إقراره له ولا يرثه؛ لأن المسلمين يرثونه فذلك
~~كالوارث المعروف.
# قال ابن سحنون: وإنما اختلف أصحابنا وأهل العراق في مثل هذا لاختلافهم في
~~الأصل؛ لأنهم قالوا: إذا لم يكن له وارث معروف كان له أن يوصي بماله كله
~~لمن أحب فلذلك جوزوا إقراره لمن ذكرنا من القرابات، وأصحابنا لا يجيزون له
~~أن يوصي له إلا بالثلث وإن لم يكن له وارث معروف. ومن نوازل البرزلي: أجمع
~~مالك وأصحابه على عدم جواز إقرار من له وارث.
# قال المخزومي: وكذا إن لم يكن له وارث لأن المسلمين ورثته، وإلى هذا رجع
~~سحنون ورجحه ابنه محمد؛ لأن إجماع مالك وأصحابه أن لا تجوز وصية من لا وارث
~~له بأكثر من ثلثه. وحكى قبل ذلك أن فيها ثلاثة أقوال والمشهور المنع قال:
~~وبهذا صدر الحكم بوصية شيخنا ابن عرفة ردت إلى الثلث قال: ووافقت على ذلك.
~~وقد قال ابن القاسم: إن كان الإمام كعمر بن عبد العزيز فهو كالوارث
~~المعروف.
# قال البرزلي: وأبو فارس في وقته كعمر في وقته على نسبة كل زمان وأهله
~~محتاج لإقامة حوزة الإسلام ممن يريد أذاهم أو انتهاك حرمهم.
# انظر قول ابن القاسم إذا كان السلطان عدلا فهو كالوارث المعروف قد قال
~~أيضا: إن شهادة السماع لا يثبت بها نسب إلا أن يكون أمرا مشتهرا مثل نافع
~~مولى ابن عمر أو عبد الرحمن بن القاسم. ابن سهل: قول أشهب أنه لا يستحق
~~الإرث إلا من يستحق النسب هو القياس، وبه قال ابن لبابة.
# ومن المتيطي قال ما نصه: فصل الولاء والنسب كالحدود ولا يجوز في شيء من
~~ذلك شاهد ويمين ولا تجوز فيه شهادة النساء على علم أو سماع. ومن أقام ms1656 بينة
~~أن هذا الميت مولاه لا تتم الشهادة حتى يقولوا إنه أعتقه أو أعتق أباه.
# ومن المفيد ما نصه: لا تقبل شهادة السماع في عدل ولا في جريح ولا حد من
~~الحدود ولا ولاء ولا نسب إلا إن كان سماعا فاشيا ظاهرا مستفيضا يقع به
~~العلم، فيرتفع عن شهادة السماع ويصير في باب الاستفاضة والضرورة، وذلك مثل
~~الشهادة أن نافعا مولى ابن عمر وأن مالكا ابن أنس فإنما قصر عن هذا الجزء
~~فإنما يستحق بالشهادة المال دون الولاء والنسب وذلك ما لم يكن للمال وارث
~~معروف. ومن نوازل ابن سهل ما نصه: مذهب أشهب أنه لا يستحق الميراث إلا من
~~استحق النسب وثبت له بما تثبت به الأنساب وبهذا كان يقول ابن لبابة.
# وقال: إذا لم يثبت
# PageV07P258
# النسب فكيف يستلحق المال، ومذهب أشهب هو النظر والقياس إلا أن العمل جرى
~~على قول ابن القاسم والله أعلم بحقيقة الصواب. اه. نص ابن سهل.
# قال أصبغ: ولو أقر بأن هذا الرجل وارثه وله ورثة معروفون فلم يمت المقر
~~حتى مات ورثته المعروفون فإن ميراثه لهذا الذي كان أقر له أنه وارثه وكأنه
~~أقر ولا إرث له. ولابن يونس أيضا في موضع آخر: إن أقرت المرأة بزوج وأقر
~~الرجل بزوجة وصدق الآخر صاحبه فقال أهل المدينة: إن كانا غريبين طارئين قبل
~~قولهما.
# وإن أقر الرجل والمرأة بمولى فقال هذا مولاي أعتقني، فإجماع أهل المدينة
~~أن إقراره يثبت وهو وارثه بالولاء إلا أن يتبين كذبه، فهؤلاء الأربعة الذين
~~يجوز الإقرار بهم ويرثون، فإن استلحق أحدهم غير هؤلاء مثل أخ أو ابن أو جد
~~أو غيرهم من الأقارب لم يجز استلحاقه، لكن إن مات المقر أو المقر به ولم
~~يكن له وارث معروف فإن المال لبيت المال إلا قولة شاذة لابن القاسم أن
~~المال يكون للمقر له وهو أحد قولي سحنون.
# وقال أيضا سحنون وأصبغ: إنه إن لم يكن له وارث معروف ولا موال غير هذا
~~المقر به فإنه يجوز إقراره به ويستوجب بذلك ميراثه ms1657 ولا يثبت بذلك نسبه اه.
~~وهذا الذي قال ابن يونس إنه قولة شاذة لابن القاسم وأحد قولي سحنون وقاله
~~أصبغ.
# قال أبو عمر فيه: إنه قول مالك وجمهور أصحابه. وقال ابن رشد: إنه قول ابن
~~القاسم في المدونة مع غيرها.
# (وخصه المختار بما إذا لم يطل الإقرار) اللخمي: إن قال رجل لرجل هذا أخي
~~فإذا لم يكن له نسب ثابت يرثه. وقيل: إن المال لبيت المال، وقيل المقر له
~~أولى وهذا أحسن؛ لأن له بذلك شبهة.
# ولو كان الإقرار في الصحة وطالت المدة وهما على ذلك
# PageV07P259
# يقول، كل واحد منهم للآخر أخي أو يقول هذا عمي ويقول الآخر ابن أخي ومرت
~~على ذلك السنون ولا أحد يدعي بطلان ذلك لكان حوز. وانظر في فصل التوارث من
~~ترجمة السفيه والمحجور من ابن سلمون: العقود في ذلك وثبوت ذلك بالاسترعاء،
~~وكيف لو لم يرفع شهود الاسترعاء النسب إلى جد واحد،.
# (وإن قال لأولاد أمته أحدهم ولدي عتق الأصغر وثلثا الأوسط وثلث الأكبر)
~~سحنون: من
# PageV07P261
# قال في ثلاثة أولاد من أمته أحدهم ولدي يريد ثم مات قال: فالصغير منهم حر
~~على كل حال؛ لأنه إن كان المستلحق الكبير فالأوسط والصغير حران بحرية الأم،
~~وإن كان المستلحق الأوسط فالصغير حر، وإن كان الصغير فالأوسط والكبير عبدان
~~ففيهما الشك.
# وقال المغيرة: يعتق الأصغر وثلثا الأوسط وثلث الأكبر؛ لأنه إن كان أراد
~~الأكبر فكلهم أحرار، وإن أراد الأوسط فهو والأصغر حران، وإن أراد الأصغر
~~فهو حر وحده، فالأصغر لا تجده في هذه الأحوال إلا حرا، والأوسط ثابت العتق
~~في حالين ويرق في حال فيعتق ثلثاه، والأكبر ثابت العتق في حال ويرق في
~~حالين فيعتق ثلثه.
# وقال ابن عبد الحكم: يعتقون كلهم بالشك. اه. نقل ابن يونس.
# وكذا نقلها ابن عرفة عن النوادر ونقل سحنون في نوازله مثل قول المغيرة
~~فراجعه أنت. (وإن افترقت أمهاتهم فواحد بالقرعة) هذا أحد ثلاثة أقوال. ابن
~~القاسم: وخلاف قول مالك.
# قال سحنون: من له ثلاثة أعبد ليسوا بإخوة لأم فقال في ms1658 مرضه أحدهم ابني
~~ومات فقال الرواة: إنه كقوله أحد عبيدي حر. ابن رشد: فإذا مات قبل تعيينه
~~ففي ذلك ثمانية أقوال: قول مالك إنه يعتق منهم الجزء المسمى بعددهم
~~بالقرعة. وثلاثة أقوال لابن القاسم أحدها أن واحدا منهم يعتق بالقرعة وباقي
~~الأقوال لغير مالك وابن القاسم.
# وانظر ذكر خليل حكم العتق وليس من هذا الباب وترك حكم النسب الذي هو من
~~هذا الباب. فأما المسألة التي قبل هذه فقال ابن رشد: لا خلاف أنه لا يثبت
~~لواحد منهم نسب ويبقى النظر في الإرث فقال سحنون: ولا ميراث لواحد منهم
~~وقال ابن رشد: على القول بعتقهم جميعا ينبغي أن يكون لهم حظ واحد من
~~الميراث لصحة
# PageV07P262
# الميراث لواحد منهم لا بعينه يختص به من حلف منهم.
# (وإذا ولدت زوجة رجل وأمة آخر واختلطا عينته القافة) أشهب من نزل على رجل
~~له أم ولد حامل فولدت هي وولدت امرأة الضيف في ليلة صبيين فلم تعرف كل
~~واحدة منهما ولدها دعي لهما القافة.
# ابن رشد: فإن ادعى كل واحد منهما واحدا بعينه ونفى الآخر عن نفسه وجب أن
~~يلحق بكل واحد منهما ما ادعاه، وإن ادعيا معا واحدا بعينه ونفى كل واحد
~~منهما عن نفسه ما سواه فالواجب على أصولهم أن تدعى له القافة كالأمة بين
~~الشريكين يطآنها في طهر واحد فتلد ولدا يدعيانه معا. القرافي: اعلم أن
~~مالكا والشافعي قالا بالقافة في لحوق الأنساب، وخصصه مالك في مشهور مذهبه
~~بالإماء دون الحرائر ما نقل غير هذا في أسرار الفروق.
# (وعن ابن القاسم فيمن وجدت مع بنتها أخرى لا تلحق به واحدة) من كتاب ابن
~~ميسر: من حلف لزوجته إن ولدت المرة جارية لأغيبن عنك غيبة طويلة فولدت في
~~سفره جارية فبعثت بها خادمها في جوف الليل لتطرحها على باب قوم ففعلت فقدم
~~زوجها فوافى الخادم راجعة فأنكر خروجها حينئذ وحقق عليها فأخبرته فردها
~~لتأتي بالصبية فوجدت صبيتين فأتت بهما فأشكل الأمر
# PageV07P263
# على الأم أيتهما هي منهما قال: قال ابن القاسم: لا تلحق ms1659 به واحدة منهما.
~~وقاله محمد.
# وقال سحنون: تدعى لهما القافة وبه أقول.
# (وإنما تعتمد القافة على أب لم يدفن) سحنون وعبد الملك: لا تلحق القافة
~~الولد إلا بأب حي، فإن مات فلا قول للقافة في ذلك من جهة قرابته إذ لا
~~تعتمد على شبه غير الأب.
# (وإن أقر عدلان بثالث ثبت النسب) ابن يونس: إذا هلك وترك ورثة فأقر بعضهم
~~بوارث، فإن أقر بذلك رجلان عدلان ثبت نسب المقر به بشهادتهما وأخذ جميع
~~موروثه من جميع المال، وإن كان المقر ممن لا تثبت شهادته؛ لأنه واحد وإن
~~كان عدلا؛ أو لأنهم جماعة غير عدول أو لأنهم نساء وليس الجميع بسفهاء فأجمع
~~أهل العلم أن النسب لا يثبت بقولهم واختلفوا في الذي يغرمونه للمقر به،
~~فذهب أهل المدينة ومن تابعهم إلى أن المقر يستوفي جميع ما يجب له في حال
~~الإقرار، فإن بقي في يده شيء مما كان أخذه في مسألة الإنكار دفعه إلى المقر
~~به، وإن لم يستفضل شيئا فلا شيء للمقر به.
# (وعدل يحلف معه ويرث ولا نسب وإلا فحصة المقر كالمال) ابن الحاجب:
# PageV07P264
# إن أقر ولدان عدلان بثالث ثبت النسب وعدل يحلف ويشاركهما، ولا يثبت النسب
~~وغير عدل يؤخذ له منه ما زاد على تقدير دخوله معهم انتهى.
# وقد تقدم نقل ابن يونس أن العدل وغير العدل سواء. وقد تعقب ابن عرفة على
~~ابن الحاجب ولكن يوشك أن يكون خليل قد اختار نقل ابن الحاجب لترشيحه ذلك
~~بقوله كالمال كالمرأة تقيم شاهدا عدلا بنكاح ميت فإنها تحلف وترث، ثم اطلعت
~~على شرح ابن علاق فذكر قول ابن الحاجب معزوا للطرطوشي.
# (وهذا أخي بل هذا فللأول نصف إرث أبيه وللثاني نصف ما بقي) سحنون: لو ترك
~~ولدا واحدا فقال لأحد شخصين هذا أخي بل هذا الآخر، فللأول نصف ما ورث عن
~~أبيه وللثاني نصف ما بقي في يده، وقيل له جميعه. ابن رشد: هذا أصح في
~~النظر؛ لأن كلا منهما يقول: أنت أتلفت علي مورثي، وعليه يأتي قول ابن ms1660
~~القاسم في سماع عيسى. ووجه قول سحنون أن المقر بالأخ ثانيا إنما أقر بما في
~~يده حين شاركه غيره في الإرث فكان إقرار وارث معه وإرث بوارث. وانظر هذا مع
~~قول السليمانية فإنه يعطيه ثلث النصف.
# (وإن ترك أما وأخا فأقرت بأخ فله منها السدس) ابن شاس: لو ترك أما وأخا
~~فأقرت بأخ آخر فإنها تخرج نصف ما في يديها وهو السدس فيأخذه الأخ المقر له
~~وحده، وهو قول مالك في موطئه.
# قال محمد: وعليه الجماعة من أصحابه. ابن عرفة: هذا أحد الأقوال الأربعة
~~في المسألة.
# قال ابن القاسم وأصبغ: هو يعني نصف ما في يد الأم بين المقر له والأخ
~~الآخر.
# قال ابن عرفة: وظاهر نقل الشيخ أن المسألة منصوصة في الموطأ، وتبعه ابن
~~شاس وليست موجودة في الموطأ. وعزا ابن رشد القول الأول للفراض ولمالك
~~وجماعة من أصحابه.
# قال: وهو أظهر الأقوال واختيار محمد.
# (وإن أقر ميت بأن فلانة جاريته ولدت
# PageV07P265
# منه فلانة ولها ابنتان أيضا ونسيتهما الورثة والبينة فإن أقر بذلك الورثة
~~فهن أحرار ولهن ميراث بنت وإلا لم يعتق شيء) قوله: " ولها ابنتان " يريد
~~غيرها ولعل هذا سقط لناسخه. وعبارة سحنون: من أقر عند موته أن فلانة جاريته
~~ولدت منه فلانة وللأمة ابنتان أخريان سوى فلانة المقر بها فمات وأنسيت
~~البينة والورثة اسمها، فإن أقر الورثة بذلك فهن كلهن أحرار ولهن ميراث
~~واحدة يقسم بينهن ولا نسب لواحدة منهن به، فإن لم يقر الورثة بذلك وأنسيت
~~البينة اسمها فلا عتق لواحدة منهن. ابن رشد: إقرار الورثة بذلك كقيام
~~البينة على قوله إحدى هذه الثلاث ابنتي ولم يسمها فلا شهادة جائزة اتفاقا.
~~وقوله " يعتقن كلهن " خلاف قوله قبل هذا فيمن قال في مرضه في عبيد له ثلاثة
~~أحدهما ابني وقوله إن حجر حجروا فلا عتق لواحدة منهن إن لم تعلم البينة
~~أيتهن هي هو المشهور.
# (وإن استلحق ولدا ثم أنكره ثم مات الولد فلا يرثه ووقف ماله فإن مات
~~فلورثته وقضي به دينه وإن قام غرماؤه وهو ms1661 حي أخذوه) ابن شاس: إذا استلحق
~~ولدا ثم أنكره ثم مات الولد عن مال فلا يأخذه المستلحق.
# قال ابن القاسم: ويوقف ذلك المال فإن مات هذا المستلحق صار هذا المال
~~لورثته وقضي به دينه، وإن قام غرماؤه عليه وهو حي أخذوا ذلك المال في
~~ديونهم. ابن شاس.
# PageV07P266
### | [كتاب الوديعة] 
### | [الوديعة ضمان عند التلف ورد عند البقاء]
# وحقيقتها استنابة في حفظ المال وهي عقد أمانة. ثم للوديعة عاقبتان: ضمان
~~عند التلف ورد عند البقاء. فأما الضمان فلا يجب إلا عند التقصير وللتقصير
~~سبعة أسباب (الإيداع توكيل بحفظ
# PageV07P268
# مال) ابن عرفة: الوديعة بمعنى الإيداع: نقل مجرد ملك ينقل فيدخل إيداع
~~الوثائق بذكر الحقوق ويخرج حفظ الربع. وقول ابن شاس: " استنابة في حفظ
~~المال " يبطل عكسه ما دخل وطرده ما خرج.
# (وضمن بسقوط شيء عليها لا إن انكسرت في نقل مثلها) أشهب وعبد الملك: من
~~أودع جرارا فيها إدام أو قوارير فيها دهن فنقلها من موضع في بيته إلى موضع
~~فانكسرت في موضعها ذلك لم يضمنها، ولو سقط عليها من يده شيء فانكسرت أو رمى
~~في بيته بشيء يريد غيرها فأصابها
# PageV07P269
# فانكسرت ضمنها انتهى.
# وليس في هذا النص أنه نقلها نقل مثلها، قال ابن عرفة: وزاد هذه الزيادة
~~ابن الحاجب وهي زيادة حسنة موافقة للأصول كالراعي يضرب الشاة إن ضربها ضرب
~~مثلها لم يضمن.
# قال شهاب الدين: وإن كان الله سبحانه أذن له في حمل عين الوديعة ولم يأذن
~~له صاحبها فالإذن العام لا يسقط الضمان في الإذن الخاص، نظيره الاضطرار
~~لأكل طعام الغير أوجب الشارع عليه تناوله وأذن له في ذلك بخلاف ربه فيغرم
~~له القيمة على الصحيح من القول، ولهذا كان بين الميتة وطعام الغير بالنسبة
~~للشبع فرق. انظر الفرق في ابن الحاجب.
# (وبخلطها إلا كقمح بمثله ودراهم
# PageV07P271
# بدنانير للإحراز ثم إن تلف بعضه فبينكما إلا أن يتميز) ابن عرفة: خلط
~~الوديعة بمثلها مكيلا أو موزونا أو بغير متيسر ميزه مغتفر، وبغيره يوجب
~~ضمانه. ومن المدونة: من أودعته دنانير أو دراهم ms1662 فخلطها بمثلها ثم ضاع المال
~~كله لم يضمن، وإن ضاع بعضه كان ما ضاع وما بقي بينهما؛ لأن دراهمك لا تعرف
~~من دراهمه، ولو عرفت بعينها كانت مصيبة كل واحدة من ربها ولا يغيرها الخلط.
~~وإن أودعته حنطة فخلطها بحنطة مثلها وفعل ذلك على الإحراز والدفع فهلك
~~الجميع لم يضمن؛ لأن المودع على مثل ذلك دخل وقد يشق على المودع أن يجعل كل
~~ما أودعه على حدة، ولأنه لو تعدى على الوديعة فأكلها ثم رد مثلها ثم ضاعت
~~بعد رده لم يلزمه شيء، فخلطه بمثلها كرد مثلها لم يضمن إذا ضاعت، وإن كانت
~~مختلفة ضمن، وكذلك إن خلطت حنطتك بشعيره ثم ضاع الجميع فهو ضامن؛ لأنه قد
~~أفاتها بالخلط قبل هلاكها؛ لأنها لا تتميز وليس كصنف واحد من عين أو طعام
~~اه.
# وانظر قوله: " إنه يضمن بخلطها " ولم يذكر ما يجوز له حينئذ. والذي
~~للخمي: إن كان عند رجل وديعتان قمح وشعير فخلطهما ضمن لكل واحد منهما مثل
~~ما خلط له، فإن اختارا رفع العداء عنه وأن يأخذاه مخلوطا ويكونان شريكين
~~فيه جاز ذلك عند ابن القاسم وأشهب خلافا لسحنون. وقال ابن القاسم: وتكون
~~شركتهما على القيمة يريد قيمة القمح معيبا والشعير غير معيب، ولا يجوز أن
# PageV07P272
# يقتسماه على ذلك وإنما يقتسمان الثمن. اه من اللخمي.
# والذي لابن رشد: سواء خلطهما عداء أو غير عداء. قال: والذي يوجبه الحكم
~~أن يقتسماه بينهما مخلوطا على قيمة القمح والشعير يوم الخلط ويقوم القمح
~~غير معيب خلاف قول سحنون أن القمح يقوم معيبا والشعير غير معيب. وقوله: "
~~يباع ويقتسمان الثمن " استحسان إذ لا مانع يمنع من اقتسام الطعام بعينه على
~~القيم، ولو لم يجز اقتسامه بعينه على القيم لما جاز اقتسام ثمنه على ذلك؛
~~لأنه إنما يباع على ملكهما فإنما هو يأخذ ثمن ما كان أخذه له، ولا يجوز
~~لهما أن يقتسماه على الكيل. راجع نوازل ابن رشد، وثاني ترجمة من الوديعة من
~~اللخمي، وأول ترجمة من الوديعة من ابن يونس. وانظر إجازتهم ms1663 ببيع القمح
~~المخلوط مع الشعير إنما جاز ذلك؛ لأنه بغير فعلهما. وانظر اختلاط الزرع عند
~~الحصاد أول ترجمة المزارعة من ابن سلمون.
# وذكر عن ابن حبيب أنهم يقتسمونه على حسب الزريعة. ومن رسم حلف من سماع
~~عيسى: يحلف كل واحد على ما بذروا ويقتسمون الطعام على عدد ذلك قال ابن رشد:
~~وهذا كما قال ومعنى هذا عندي بعد أن يتراجعوا بما لبعضهم على بعض من فضل في
~~العمل.
# وقال ابن أبي زيد في قسمة الشعير والزيتون عند الخلط أن يتقارر أرباب ذلك
~~بينهم على شيء معلوم فهو كذلك، وإن تجاهلوا فليس إلا الاصطلاح.
# قال البرزلي: كثيرا ما يقع عندنا بتونس تأتي السيول بالزيتون في تلك
~~الأودية، وحكي هكذا. وكذلك ما اختلط على يد اللصوص من الزرع والأطعمة وكذا
~~ما وقع في الرواية في السفن إذا اختلط فيها الطعام.
# وفي طرر ابن عات: إذا اختلط الكتان في الوادي لسيل أو غيره ولم يعرف كل
~~واحد ماله تحلل أصحابه في ذلك. وانظر ما تقدم في الطعام المستهلك أنه إن
~~أخذ ما لا يشك أنه أقل من طعامه جاز مع ما تقدم لابن حبيب من قسمة الزرع
~~المخلوط على حسب الزريعة مع ما تقدم لابن رشد من تخفيف اقتسام الطعام
~~المخلوط بالقيمة. ولو خلط عداء هل يكون ذلك كله مسوغا للذين يخلطون ألبانهم
~~أن يأخذ الإنسان من الجبن القدر الذي لا يشك أنه يخرج له من لبن غنمه لو
~~أفردها؟ وقد بسطت في سنن المهتدين أن إقدام المرء على شيء بتأويل ليس كمن
~~أقدم عليه مجاهرا، ومن أكل حراما يعتقد أنه حلال أثيب على قصده ولا يعاقب
~~على فعله ولا يظلم به قلبه، ومن أقدم على حلال صرف يعتقد شبهته قسا قلبه به
~~وأظلم، وإن كان معتقدا حرمته كان ذلك جرحة فيه وعليه درك المخالفة مع كون
~~ذلك الشيء في نفسه حلالا صرفا. وانظر الخليطين جعلا في الزكاة كمالك واحد
~~في الغالب لو كان الراعي يحلب غنم كل خليط على حدة.
# (وبانتفاعه بها ms1664 أو سفره إن قدر على أمين إلا أن ترد سالمة) من المدونة:
~~من أودعته دراهم أو حنطة أو ما يكال أو يوزن فاستهلك بعضها ثم هلك بقيتها
~~لم يضمن إلا ما استهلك أولا، ولو كان رد ما استهلك لم يضمن
# PageV07P273
# شيئا إن ضاعت وهو مصدق أنه رد فيها ما أخذ منها كما يصدق في ردها إليك
~~وفي تلفها. وكذلك لو تسلف جميعها ثم رد مثلها مكانها برئ كان أخذها على
~~السلف أو على غيره، ولا شيء عليه إن هلكت بعد أن ردها. ولو كانت ثيابا
~~فلبسها حتى بليت أو استهلكها ثم رد مثلها لم تبرأ ذمته من قيمتها؛ لأنه
~~إنما لزمته قيمة. ومن كتاب ابن المواز: من استودع دابة أو ثوبا فأقر
~~المستودع بركوب الدابة ولباس الثوب وقال هلك بعد أن رددته وهو مصدق.
# وفي كتاب ابن سحنون: هو ضامن؛ لأنه لما ركبها ضمن بالتعدي إلا إن أقام
~~بينة أنه نزل عنها سالمة ثم تلفت. وقال بعض أصحابنا: هو ضامن حتى يردها
~~لحالها. ابن يونس: وهذه الأقوال في مسألة الثوب والدابة جارية على الخلاف
~~في قول مالك في رده لما تسلف من الوديعة. ومن المدونة: إن أراد سفرا وخاف
~~عورة منزله فيودعها ثقة. ابن عرفة: ظاهره ولو كان دونه في ثقته. ابن شاس:
~~إن سافر بها مع القدرة على إيداعها عند أمين ضمن، فإن سافر بها عند العجز
~~عن ذلك كما لو كان في قرية مثلا لم يضمن. ابن شاس وإن أودعها عند غيره لغير
~~عذر ثم استردها لم يضمن بعد ذلك كرده لما تسلف منها. وانظر حكم البضاعة قال
~~مالك: ليس السفر كالحضر.
# قال ابن شاس: وإنما دفع له المال في السفر ليكون معه فيضمن البضاعة إن
~~دفعها لغيره. وانظر إذا عرض له إقامة أثناء طريقه، هل يضمن إن لم يبعثها
~~لربها أو العكس. انظر رسم شك من سماع ابن القاسم من البضائع والوكالات.
# (وحرم سلف مقوم ومعدم) اللخمي: ليس للمودع أن يتسلف الوديعة إذا كان
~~فقيرا، فإن كان ms1665 موسرا، فإن كانت الوديعة عروضا أو مما يقضى فيه بالقيمة أو
~~مما يكال أو يوزن وكان يكثر اختلافه ولا يتحصل أمثاله كالكتان فليس للموسر
~~أيضا أن يتسلفها (وكره النقد) الباجي: اختلف في جواز التسلف من الوديعة
~~بغير إذن ربها؛ ففي المعونة أنه مكروه.
# وفي العتبية عن مالك تركه أحب إلي، وقد أجازه بعض الناس فروجع في ذلك
~~فقال: إن كان له مال فيه وفاء وأشهد فأرجو أن لا بأس به. الباجي: وهذا في
~~الدنانير والدراهم. ووجه الجواز إذا قلنا إن
# PageV07P274
# الدنانير والدراهم لا تتعين كأنه لا مضرة على المودع في انتفاع المودع
~~بها إذا رد مثلها وقد كان له أن يرد مثلها ويتمسك بها مع بقاء أعيانها،
~~ولأن المودع قد ترك الانتفاع بها مع القدرة فجاز للمودع الانتفاع به، ويجري
~~في ذلك مجرى الانتفاع بظل حائطه وضوء سراجه، وهذا بخلاف تسلف الوصي مال
~~اليتيم فإنه آثم (والمثلي) تقدم اللخمي أن مثل الكتان لا يجوز تسلفه قال:
~~وأما القمح والشعير ونحوه، فهل يجوز سلفه كالدراهم؟ ظاهر المدونة أنه
~~مثلها. وقال الباجي: الأظهر عندي المنع، ويجيء على قول القاضي أبي محمد أنه
~~يبرأ برد مثله إباحة ذلك لهم انتهى. انظر عزو هذا للقاضي وهو نص المدونة.
# (كالتجارة) من المدونة: لا يتجر باللقطة في السنة ولا بعد السنة كما في
~~الوديعة.
# (والربح له) من الموطأ قال مالك: إذا استودع الرجل مالا فابتاع به لنفسه
~~وربح فيه فإن ذلك الربح له؛ لأنه ضامن للمال حتى يؤديه إلى صاحبه. أبو
~~عمران: وهذا قول مالك والليث وأبي سفيان؛ لأنه إذا رد المال طاب الربح له
~~غاصبا كان للمال أو مستودعا عنده وتعدى فيه الباجي. قوله: " فإن ذلك الربح
~~له " يريد إن كانت الوديعة عينا وهذا عندي مبني على أن الدنانير والدراهم
~~لا تتعين ولذلك قال: إن كانت الوديعة طعاما فباعه بثمن فإن صاحبه مخير بين
~~إمضاء البيع وأخذ الثمن أو يضمنه مثل طعامه. ووجه ذلك أن هذا مما يتعين
~~بالصفة. ويتعلق بذلك معنى آخر وهو أن ms1666 المودع لم يبطل على المودع غرضه من
~~الدراهم؛ لأنه إنما أمره بحفظها. ولو كانت بضاعة أمره أن يشتري بها سلعة
~~معينة أو غير معينة فاشترى بها سلعة لنفسه، فإن صاحب البضاعة مخير بين أن
~~يضمنه مثل بضاعته أو يأخذ مثل ما اشترى بها. ووجه ذلك أنه قد رام أن يبطل
~~عليه غرضه من بضاعته ويستأثر بربحها فلم يكن له
# PageV07P275
# ذلك انتهى.
# وانظر أيضا بين الربح والخسارة فرقا، وفي هذه المسألة كلام طويل. راجع
~~أول رسم من كتاب البضائع من سماع عيسى عن ابن القاسم. وانظر أيضا في الكتاب
~~المذكور من سماع سحنون أن المبضع معه إذا لم يجد السلعة التي أبضع معه فيها
~~فاشترى غيرها أنه بمنزلة المتعدي في الوديعة. انظر أيضا سماع أصبغ من
~~الكتاب المذكور.
# (وبرئ إن رد غير المحرم) تقدم نص المدونة: من أودعته دراهم أو ما يكال أو
~~يوزن فاستهلكه ثم رده لم يضمن شيئا، سواء أخذ ذلك على وجه السلف أو على
~~غيره انتهى. وهذه المسألة إحدى ثمان مسائل في خروج الدين من الذمة للأمانة،
~~وإذا عزل عشر زرعه فضاع، وكيل طعام سلمه في غراره وأنفق على مرمة الدار من
~~الكراء وإذا قال المستأجر بلغت الكتاب، وإذا بعته سلعة على أن يتجر بثمنها،
~~وإذا قلت اشتر لي بالدين الذي لي عليك عبدا فقال أبق بخلاف اعمل به قراضا
~~فقال تلف.
# (إلا بإذن أو يقول إن احتجت فخذ فلا يبرأ) لما ذكر الباجي ما تقدم قال:
~~وهذا إذا تسلف من الوديعة بغير إذن صاحبها، وأما من أودع وديعة وقيل له
~~تسلف منها إن شئت فتسلف منها وقال رددتها فقد قال ابن شعبان: لا يبرأ برده
~~إياها إلا إلى ربها. ووجه ذلك أنه إذا قال ذلك رب المال صار هو المتسلف فلا
~~يبرأ المتسلف إلا برد ذلك إليه. وعندي أنه يبرأ إن ردها
# PageV07P276
# إلى الوديعة؛ لأنها على حسب ذلك كانت عنده قبل أن يتسلفها، فإذا ردها إلى
~~ما كانت عليه برئ من الضمان. (وضمن المأخوذ فقط) تقدم ms1667 نص المدونة: إن
~~استهلك بعضها ثم استهلك بقيتها لم يضمن إلا ما استهلكه أولا.
# (وبقفل بنهي) ابن عبد الحكم: من قال لمن أودعه وديعة اجعلها في تابوتك
~~ولم يقل غير ذلك لم يضمن إن قفل عليها، ولو قال لا تقفل عليها ضمنها؛ لأن
~~السارق برؤية القفل أطمع.
# (أو بوضع بنحاس في أمره بفخار) ابن عبد الحكم: لو قال له اجعلها في سطل
~~فخار فجعلها في سطل نحاس ضمن وفي العكس العكس.
# (لا إن زاد قفلا) ابن عبد الحكم: لو قال له اقفل عليها قفلا واحدا فقفل
~~قفلين لم يضمن. ابن يونس: السارق أطمع إذا كانت بقفلين؛ لأنه خلاف العادة
~~فوجب الضمان (أو عكس في الفخار) تقدم نص هذا.
# (أو أمر بربط بكم فأخذها بيده كجيبه) ابن شاس: لو أسلم إليه دراهم وقال
~~له اربطها في كمك فأخذها في يده فأخذها غاصب من يده لم يضمن لأن اليد
~~أحرزها هنا، ولو جعلها في جيب قميصه فضاعت فقال الشيخ أبو إسحاق: يضمن وقيل
~~لا يضمن، والأول أحوط.
# (على المختار) اللخمي: لو لقيه في غير بيته وقال اجعلها في وسطك فجعلها
~~في جيبه ضمن، ولو لم يشترط جيب فجعلها في كمه لم يضمن، وفي جعلها في الجيب
~~نظر. انتهى ما وجدته للخمي. وافتى ابن رشد بالضمان قيل لحديث: «فانجابت عن
~~المدينة انجياب الثوب» أي خرجت عنها كما خرج الجيب عن الثوب، وما خرج عن
~~الثوب فليس منه.
# (وبنسيانها في موضع إيداعها) أصبغ عن ابن وهب: من استودع وديعة في المسجد
~~أو في المجلس فجعلها على نعليه فذهبت فلا ضمان عليه. قلت: ألم يضيع إذا لم
~~يربطها؟ قال: يقول لا خيط معي. قلت: يربطها في طرف ردائه؟ قال: يقول ليس
~~علي رداء. قلت: فإن كان عليه رداء؟ قال: لا يضمن، كان عليه رداء أو لم يكن.
# قال ابن حبيب: قال مطرف وابن الماجشون: وإن نسيها في موضع دفعت إليه وقام
~~ضمنها؛ لأن ذلك جناية وليس ذلك كسقوطها من كمه أو يده، في غير نسيان ms1668 لأخذها
~~هذا لا ضمان عليه. ابن يونس: نسيانه حتى سقطت من كمه أو يده كنسيانه
~~لأخذها، ويجب أن لا يضمن. قال: وأما لو أودعها وكانت في بيته فأخذها يوما
~~فأدخلها في كمه وخرج بها يظنها دراهمه فسقطت فإنه يضمن. ابن يونس: أما هذه
~~فصواب؛ لأنه غير مأذون له في التصرف فنسيانه في ذلك كعمده؛ لأن
# PageV07P277
# الخطأ والعمد في أموال الناس سواء، وأما في وضعها على نعليه أو حملها من
~~موضع أودعها إلى داره في يده أو كمه فهو غير متعد في ذلك، فنسيانه إياها في
~~موضع أو نسيانه إياها في كمه حتى سقطت أمر يعذر به كالإكراه على أخذها منه.
# (وبدخوله الحمام بها) سحنون: من أودع وديعة فصيرها في كمه مع نفقته ثم
~~دخل الحمام فضاعت ثيابه بما فيها فإنه ضامن. ابن يونس: لعله إنما ضمنه
~~لدخوله الحمام بها (وبخروجه بها يظنها له فتلفت لا إن نسيها في كمه) تقدم
~~عند قوله " وبنسيانها ".
# (وبإيداعها وإن بسفر) ابن عرفة: موجب ضمانه الوديعة تصرفه فيها بغير إذن
~~عادي أو حجرها فما فوقها فيها مع غيرها إيداعه إياها لا لعذر في غيبة ربها
~~يوجب ضمانه إياها. ومن المدونة أيضا: وإن
# PageV07P278
# أودعت لمسافر مالا فأودعه في سفره فضاع ضمن.
# (لغير زوجة وأمة اعتيدا بذلك) من المدونة: من أودعته مالا فدفعه إلى
~~زوجته أو خادمه لترفعه له في بيته ومن شأنه أن يرفع له فيه لم يضمن ما هلك
~~من ذلك وهذا ما لا بد منه، وكذلك إن دفعه إلى عبده أو أجيره الذي في عياله
~~أو دفعه في صندوقه أو بيته ونحوه لم يضمن. قال: ويصدق أنه دفعه إلى أهله أو
~~أنه أودعه على هذه الوجوه التي ذكرنا أنه لا يضمن فيها وإن لم تقم له بينة.
~~ابن يونس: وكان المودع على ذلك أودعه فصار كالإذن له في ذلك ولو لم يكن من
~~شأنه أن ترفع له زوجته أو أمته، وإن كان لا يثق بماله إليهم فدفع الوديعة
~~إليهم فإنه يضمن. ابن يونس: وظاهر ms1669 الكتاب يؤيده. هذا وقد قال محمد: إن لم
~~يكن شيء من هذا ورفعها
# PageV07P279
# عند غير من يكون عنده ماله والقيام له به ضمن.
# (إلا لعورة حدثت) اللخمي: إذا خاف المودع عورة منزله أو جار سوء وكان ذلك
~~أمرا حدث بعد الإيداع جاز له أن يودعها ولا ضمان عليه، وإن كان ذلك الخوف
~~متقدما قبل الإيداع والمودع عالم لم يكن له أن يودعها، فإن فعل ضمن. (أو
~~لسفر عند عجز الرد) ابن عرفة: سفره وخوف عورة منزله عذر. أبو محمد: ولا
~~يضمنها ولو دفعها بغير بينة. ابن يونس: كدفعه لزوجته وخادمه وينبغي على
~~أصولهم إن لم تقم به بينة أن يضمن؛ لأنه دفع إلى غير من دفع إليه لكنهم لم
~~يضمنوه للعذر. ومن المدونة: إن أراد سفرا أو خاف عورة منزله وربها غائب
~~فليودعها إلى ثقة. ابن عرفة: ظاهره ولو كان دونه في ثقته (وإن أودع بسفر
~~ووجب الإشهاد بالعذر) اللخمي: إذا ثبت الإيداع والوجه الذي أوجب ذلك وهو
~~خوف موضعه أو السفر برئ المودع. ومن المدونة: لا يصدق في إرادة السفر أو
~~خوف عورة المنزل إلا ببينة.
# (وبرئ إن رجعت سالمة) من المدونة: من أودع وديعة عند غيره ثم استردها منه
~~فضاعت لم يضمن كقول مالك إن أنفق منها ثم رد ما أنفق لم يضمن.
# (وعليه استرجاعها إن نوى الإياب) اللخمي: إن أودعها عند حدوث السفر ثم
~~عاد من سفره؛ فإن كان سفره ليعود كان عليه أن يأخذها ويحفظها؛ لأنه التزم
~~حفظها حتى يأتي صاحبها فلا يسقط عنه إلا القدر الذي سافره، وإن كان سفره
~~على وجه الانتقال ثم عاد كان له أن يأخذها وليس ذلك بواجب. انظر هذا في ابن
~~عرفة من بعث من رجل بضاعة بمصر فعرضت له حاجة إلى المدينة فبعث بها مع من
~~يثق به، ومن بعث مع رجل بنفقة يشتري له بها متاعا فدفعها المرسل إليه لمن
~~يشتري له. ومن نوازل البرزلي: إن الذي وقعت به الفتوى إذا خبأ القراض أو
~~غيره خوف مغرم السلطان ms1670 فاطلع عليه وأخذ كله أنه ضامن بخلاف ما في الرواية
~~إذا رأى العدو فألقى الوديعة في شجرة فضاعت أنه لا يضمن؛ لأن المسألة
~~الأولى أمر مدخول عليه وإخباؤه يؤدي إلى جائحته. انظر رسم شك من كتاب
~~البضائع والوكالات. ومثل ذلك دفعها لفارس ينجو بها أو يبعث بالبضاعة مع
~~غيره لإقامته بذلك الموضع أو لسفره لموضع آخر.
# (وببعثه بها) من المدونة: لو قال في الوديعة والقراض قد رددت ذلك مع
~~رسولي إلى ربه ضمن إلا أن يكون ربه أمره بذلك.
# قال أشهب: وسواء أودعته ببينة أو بغير بينة. قال ابن القاسم في المودع
~~يأتيه رجل يزعم أن ربها أمره بأخذها فصدقه ودفعها إليه فضاعت منه: إن
~~الدافع ضامن لها ثم له أن يرجع على الذي قبضها فيأخذها منه.
# PageV07P280
# ومن كتاب ابن المواز: من أبضع معه بضاعة فليس له أن يودعها ولا أن يبعث
~~بها مع غيره إلا أن تحدث له إقامة ولا يجد صاحبها ويجد من يخرج إلى حيث هو
~~صاحبها فله توجيهها.
# (وبإنزائه عليها فمتن وإن من الولادة كأمة زوجها فماتت من الولادة) من
~~المدونة: من أودعته بقرا أو أتنا أو نوقا فأنزى عليها فحملت فمتن من
~~الولادة، أو كانت أمة فزوجها فحملت فماتت من الولادة، فهو ضامن وكذلك لو
~~عطبت تحت الفحل.
# (وبجحدها إن قامت بينة ثم في قبول بينة الرد خلاف) اللخمي: اختلف إذا
~~أنكر الإيداع فلما شهدت البينة عليه أقام بينته أنه ردها، فقيل لا تقبل
~~بينته؛ لأنه كذبها بقوله ما أودعتني وكذلك إذا قال ما اشتريت منك فلما أقام
~~عليه البينة بالشراء أقام هو عليه البينة بالدفع وقيل يقبل قوله في
~~الموضعين جميعا وهو أحسن؛ لأنه يقول أردت أن لا أتكلف بينة.
# وقال ابن يونس: قال ابن حبيب: قال ابن القاسم وأشهب ومطرف وابن الماجشون
~~وأصبغ: من استودع وديعة ببينة فجحدها ثم أقر أنه ردها وأقام البينة بردها
~~فإنه ضامن؛ لأنه أكذب بينته إذ قال لم أجدها يريد أو قال ما أودعتني شيئا.
~~وأما لو قال ms1671 مالك عندي شيء فالبينة بالبراءة تنفعه، وكذلك في القراض
~~والبضاعة. ابن رشد: ومن هذا الأصل من ملك امرأته بكلام يقتضي التمليك فقضت
~~بالثلاث فأنكر أن يكون أراد بذلك الطلاق، ثم قال: أردت واحدة. ثم قال فيمن
~~أنكر دعوى، فلما أقامت عليه البينة جاء بالمخرج منها مما لو جاء بذلك قبل
~~الإنكار لقبلت منه؛ فقيل: إن ذلك لا يقبل منه، وقيل يقبل منه، وقيل إلا في
~~اللعان، وقيل إلا في الحدود والأموال. انظر قبل رسم أخذ يشرب خمرا من كتاب
~~البضائع.
# وقال ابن زرقون: يتحصل فيمن أنكر أمانة ثم ادعى ضياعها أو ردها ثلاثة
~~أقوال. المشهور أنه إن أقام بينة على ضياعها أو ردها فإن تلك البينة تنفعه
~~بعد إنكاره.
# (وبموته ولم يوص بها ولم توجد) من المدونة: من هلك وقبله قراض وودائع لم
~~توجد ولم يوص بها فذلك في ماله ويحاص بذلك غرماؤه، ومثله سماع ابن القاسم
~~ابن رشد وهذا صحيح لا أعلم فيه خلافا.
# (إلا لكعشر سنين) ابن الحاجب: ومتى مات ولم يوص بها ولم توجد ضمن. قال
~~مالك: ما لم تتقادم كعشر سنين. ابن عرفة: قبل هذا شارحاه على إطلاقه، وسمع
~~ابن القاسم الوديعة يقر بها الذي هي عنده دون بينة عليه.
# PageV07P281
# قال مالك: لهذه الأمور وجوه. أرأيت لو مر عليها عشرون سنة ثم مات ربها
~~فقام يطلبها ما رأيت له شيئا، وكأني رأيته يرى إن كان قريبا أن ذلك له وهو
~~رأي، وإن كان إنما لذلك السنة وشبهها ثم مات ثم طلب الذي أقر له لرأيته في
~~ماله. ابن رشد: هذا كما قال إنه من أقر بوديعة دون أن يشهد عليه بها ثم مات
~~ولم يوجد أن لا شيء عليه إن طالت المدة؛ لأنه لو كان حيا وادعى ردها كان
~~القول قوله مع يمينه.
# وقال: الطول عشرون سنة وكذا عشر سنين على ما قال في موضع آخر. ابن عرفة:
~~فيقل ابن الحاجب قول مالك ما لم يتقادم دون ثبوت تقييد الوديعة بإقراره
~~المودع غفلة أو غلط، والتعقب ms1672 على شارحيه أشد. وأخذ ابن سهل من قولها في
~~الوديعة أن من تصدق على ابنه الصغير بثياب وأراها الشهود ثم مات ولم توجد
~~في تركته أنه يقضى لابنه بقيمتها في تركته. راجع ابن عرفة.
# (وأخذها إن ثبت بكتابة عليها أنها له أن ذلك خطه أو خط الميت) سمع أبو
~~زيد ابن القاسم: من هلك وترك ودائع ولم يوص فتوجد صرر فيها وديعة فلان
~~وفيها كذا وكذا دينارا ولا بينة أنه استودعها إياه إلا بقوله ووجدوها عند
~~الهالك كما ادعى، لا شيء له فيها. ابن رشد: لا يقضى لمن وجد عليها اسمه إن
~~لم تكن بخطه ولا بخط المودع، فإن كانت بخط المتوفى الذي وجدت عنده فهي لمن
~~وجد اسمه عليها اتفاقا إلا على من لا يرى الشهادة على الخط. وإن كان بخط
~~مدعي الوديعة فقال أصبغ: إنه يقضى له بها مع كونها في حوز المستودع.
# قال ابن دحون: لا يقضى له بها لاحتمال أن يكون بعض الورثة أخرجها له فكتب
~~عليها اسمه وأخذ منه على ذلك جعلا. انظر في ابن عرفة هنا المبعوث معه بمال
~~يقول دفعته له والآخر ينكر (وبسعيه بها لمصادر) ابن عرفة: قول ابن شاس " لو
~~سعى بها لمصادر ضمنها " واضح لتسببه في تلفها ولا أعلم نص المسألة إلا
~~للغزالي اه. وقد تقدم أنه يضمن إذا أخفاها من ظالم خوف المغرم.
# (وبموت المرسل معه ببلد إن لم يصل إليه) من المدونة قال مالك: إن بعث
~~بمال إلى رجل ببلد فقدمها الرسول ثم مات بها وزعم الرجل أن الرسول لم يدفع
~~إليه شيئا، فلا شيء لك في تركة الرسول ولك اليمين على من يحوز أمره من
~~ورثته أنه ما يعلم لك شيئا. ولو مات الرسول قبل أن يبلغ البلد فلم يوجد
~~للمال أثر فإنه يضمنه ويؤخذ من تركته. اللخمي: وجه هذا أنه في الطريق مودع
~~وهو يقول في الوديعة إذا مات المودع ولم توجد الوديعة أنها في ماله وبعد
~~الوصول وكيل على الدفع، ومحصوله أنه امتثل ما وكل ms1673 عليه وقد يخفى على ورثته
~~من كان أشهد على دفعها فلا يضمن بالشك. ابن عرفة: الأقوال في هذا خمسة.
# (وبكلبس الثوب وركوب الدابة) ابن عرفة: لو هلك ما لبسه المودع من ثوب أو
~~ركبه من دابة ففي تصديقه مع يمينه أنه هلك بعد رده إن ثبت، وإن أنكر وقامت
~~به بينة وتضمينه مطلقا إلا ببينة أنه نزل عنها وهي سالمة ثالثها يضمن حتى
~~بردها لمحمد قائلا:
# PageV07P282
# هو قول أصحابنا وكتاب ابن سحنون وبعض أصحاب ابن يونس. انظر نص ابن يونس
~~عند قوله " وبانتفاعهما ".
# (والقول له أنه ردها سالمة إن أقر بالفعل) تقدم نص ابن المواز: إن أقر
~~المستودع بركوب الدابة ولباس الثوب وقال هلك بعد أن رددته هو مصدق.
# (وإن أكراها لمكة ورجعت بحالها إلا أنه حبسها عن أسواقها فلك قيمتها يوم
~~كرائه ولا كراء أو أخذه وأخذها) من المدونة قال ابن القاسم: من أودعته إبلا
~~فأكراها إلى مكة ورجعت بحالها إلا أنه حبسها عن أسواقها، ومنافعك بها، فأنت
~~مخير في تضمينه قيمتها يوم تعديه ولا كراء لك، أو تأخذها وتأخذ كراءها،
~~وكذلك المستعير يزيد في المسافة أو المكتري.
# (وبدفعها مدعيا أنك أمرته به وحلفت وإلا حلف وبرئ) من المدونة قال ابن
~~القاسم: من أودعته وديعة فادعى أنك أمرته بدفعها إلى فلان ففعل وأنكرت أنت
~~أن تكون أمرته، فهو ضامن إلا أن تقوم بينة أنك أمرته بذلك.
# قال أشهب: وسواء أودعته ببينة أو بغير بينة. قال سحنون: ويحلف ربها فإن
~~نكل حلف المودع وبرئ (إلا ببينة على الآمر) تقدم نصها فهو ضامن إلا أن تقوم
~~بينة أنك أمرته بذلك (ورجع على القابض) تقدم نصها: إن الدافع ضامن لها ثم
~~له أن يرجع على الذي قبضها فيأخذها منه. انظره عند قوله: " وببعثه بها ".
# PageV07P283
# (وإن بعثت إليه بمال فقال: تصدقت به علي وأنكرت حلف والرسول شاهد وهل
~~مطلقا أو إن كان المال بيده تأويلان) من المدونة قال مالك: وإن بعثت إلى
~~رجل بمال فقال تصدقت به علي وصدقه الرسول وأنت منكر للصدقة ms1674 وتقول بل هو
~~إيداع، فالرسول شاهد يحلف معه المبعوث إليه ويكون المال صدقة عليه. قيل
~~لمالك: كيف يحلف ولم يحضر؟ قال: كما يحلف الصبي مع شاهده في دين أبيه.
# وقال أشهب: لا تجوز شهادة الرسول؛ لأنه يدفع عن نفسه الضمان.
# قال أبو محمد: يريد أشهب أن المتصدق عليه عديم قد أتلف المال ولا بينة
~~للرسول على الدفع، فأما وهو مليء حاضر فشهادة الرسول جائزة مع يمين المشهود
~~له، وكذلك إن قامت للرسول بينة بالدفع في عدم المشهود له. ابن يونس: وعلى
~~هذا التأويل يكون قول أشهب وفاقا لقول ابن القاسم، وكذلك علل محمد قول ابن
~~القاسم، وعلل غيره قول أشهب أنه إنما لم تجز شهادته؛ لأنه دفع دفعا لم يؤمر
~~به، وذلك أن الآمر إنما أمره أن يدفع على جهة الإيداع فدفع هو على جهة
~~التمليك فلا تجوز شهادته ولا يؤخذ الآمر بغير ما أقر به من الدفع، وابن
~~القاسم إنما أجاز شهادته؛ لأنه أذن له في الدفع فدفعه والمأمور حاضر فلم
# PageV07P285
# يستهلك بدفعه على باب التمليك. راجع ابن يونس.
# (وبدعوى الرد على وارثك) ابن شاس: أما دعواه الرد على غير من ائتمنه
~~كدعوى الرد على وارث المالك أو وكيله فلا يقبل إلا ببينة. وكذلك دعوى وارث
~~المودع على المالك يفتقر إلى البينة أيضا، وسواء كان القبض في جميع الصور
~~ببينة أو بغير بينة.
# وفي الموازية: إن قال المودع أو العامل رددنا المال لوصي الوارث لموت رب
~~المال لم يصدقا إلا ببينة أو إقرار الوصي ولو كان قبضها بغير بينة؛ لأنهما
~~دفعاها إلى غير من قبضها منهما.
# (أو المرسل إليه المنكر) من المدونة: من دفعت إليه مالا ليدفعه إلى رجل
~~فقال دفعته إليه وأنكر ذلك الرجل، فإن لم يأت الدافع إليه ببينة ضمن. قبض
~~ذلك منه ببينة أو بغير بينة كالوصي يدعي الدفع إلى الأيتام. ولو شرط الرسول
~~أن يدفع المال إلى من أمرته بغير بينة لم يضمن، وإن لم تقم بينة بالدفع إذا
~~ثبت هذا الشرط لقوله - عليه السلام ms1675 -: «المؤمنون عند شروطهم» . عبد الحق:
~~وهذا بخلاف لو شرط أن لا يمين عليه، وسيأتي هذا عند قوله: " ولم يفده شرط
~~نفيها " وعند قوله: " إلا إن شرط الدفع " فالفرعان معا من
# PageV07P286
# تمام هذه المسألة.
# (كعليك إن كانت لك بينة) من المدونة: من بيده وديعة أو قراض لرجل فقال
~~له: رددت ذلك إليك، فهو مصدق إلا أن يكون قبض ذلك ببينة فلا يبرأ إلا
~~ببينة. ولو قبضه ببينة فقال ضاع مني أو سرق صدق.
# وقال ابن رشد: الأمانات التي بين المخلوقين أمرهم الله فيها بالتقوى
~~والأداء ولم يأمرهم بالإشهاد كما فعل في مال اليتيم، فدل ذلك على أنهم
~~مؤتمنون في الرد إلى من ائتمنهم دون إشهاد، فوجب أن يصدق المستودع في دعواه
~~رد الوديعة مع يمينه إن كذبه المودع كما تصدق المرأة فيما ائتمنها الله
~~عليه مما خلق في رحمها من الحيضة والحمل إلا أن يكون دفعها إليه بإشهاد
~~فيتبين أنه إنما ائتمنه على حفظها ولم يأتمنه على ردها فيصدق في الضياع
~~الذي ائتمنه عليه ولا يصدق في الرد الذي استوثق منه ولم يأتمنه عليه. هذا
~~قول مالك وجميع أصحابه.
# (مقصودة) ابن عرفة: قيد اللخمي وعبد الحق والصقلي البينة بأنه قصد بها
~~التوثق منه.
# قال عبد الحق: من أخذ وديعة بحضرة قوم لم يقصد إشهادهم عليه فهو مصدق في
~~الرد وليس كمن أخذها ببينة، وكذا إن أقر المودع عند بينة أنه قبض من فلان
~~وديعة.
# (لا بدعوى التلف) من المدونة قال مالك: إذا قبض قراضا أو وديعة ببينة
# PageV07P289
# لا يبرأ بقوله رددت ويصدق إذا قال ضاع مني.
# (أو عدم العلم بالرد أو الضياع) انظر هذا مع ما يتقرر في نوازل أصبغ لو
~~قال لمودعها ما أدري أرددتها إليك أم تلفت، لم يضمنها إلا أن يكون إنما
~~أودعه إياها ببينة فلا يبرأ إلا بها.
# ابن رشد: ويحلف ما هي عنده ولقد دفعتها إليك أو تلفت (وحلف المتهم) ابن
~~يونس: قال مالك: لو أقبضه الوديعة أو القراض ببينة فقال ضاع مني صدق، يريد
~~ولا ms1676 يمين عليه إلا أن يتهم فيحلف.
# قال ابن عبد الحكم: وإن نكل المتهم عن اليمين ضمن ولا ترد اليمين هنا.
~~ابن يونس: الفرق بين دعوى الرد ودعوى الضياع أن رب الوديعة في دعواه الرد
~~يدعي يقينا أنه كاذب فيحلف، كان متهما أو غير متهم.
# وفي دعوى الضياع لا علم له بحقيقة دعواه وإنما هو معلوم من جهة المودع،
~~فلا يحلف إلا أن يكون متهما وهذا هو الصواب (ولم يفده شرط نفيها) ليس هذا
~~من تمام الفرع قبله.
# قال في المدونة: من دفعت له مالا ليدفعه إلى رجل لم يبرأ إلا ببينة. عبد
~~الحق: فلو شرط أن لا يمين عليه لم ينفعه؛ لأن اليمين إنما ينظر فيها حين
~~تعلقها فكأنه شرط إسقاط أمر لم يكن
# PageV07P290
# بعد بخلاف لو شرط دفعه بغير بينة فإنه لا يضمن ولو لم تقم له بينة. انظر
~~تصور هذا في الخارج (فإن نكل حلفت) ما نقل ابن يونس في المتهم إذا نكل إلا
~~عدم رد اليمين.
# وقال ابن رشد: الأظهر أن تلحق اليمين إذا قويت التهمة وتسقط إذا ضعفت وأن
~~لا ترجع إذا لحقت، فيبقى النظر هل يكون قوله: " فإن نكل حلفت " راجع إلى
~~مسألة " ولم يفده شرط نفيها " أو هو بالنسبة إلى دعوى الرد فانظره أنت (ولا
~~إن شرط الدفع للمرسل إليه بلا بينة) تقدم قول مالك: لو شرط الرسول أن يدفع
~~المال بغير بينة لم يضمن لقوله - عليه السلام -: «المؤمنون عند شروطهم» .
# (وبقوله تلفت قبل أن تلقاني بعد منعه دفعها) روى أصبغ عن ابن القاسم فيمن
~~له عند رجل مال وديعة فطلبه منه فاعتذر بشغل وأنه يركب إلى موضع كذا فلم
~~يقبل عذره فتصايحا فحلف أن لا يعطيه تلك الليلة، فلما كان في غد قال ذهبت
~~قبل أن تلقاني، ضمن؛ لأنه أقر بها. وإن قال لا أدرى متى ذهبت حلف ولا ضمان
~~عليه.
# قال أصبغ: ويحلف ما علم بذهابها حين منعه (كقوله بعده بلا عذر) قال ابن
~~القاسم: إن قال ذهبت بعدما حلفت وفارقتك ضمنها؛ ms1677 لأنه منعها إياه إلا أن
~~يكون كان على أمر لا يستطيع فيه أن يرجع ويكون عليه فيه ضرر فلا يضمن.
# قال ابن عبد الحكم: إذا قال: أنا مشغول إلى غد فرجع إليه فقال تلفت قبل
~~مجيئك الأول أو بعده، فلا ضمان عليه. وكذلك لو قال لا أدفعها إليك إلا
~~بالسلطان فترافعا إليه فضاعت بين سؤاله إياه وبين إتيانه السلطان، فلا ضمان
~~عليه لأن له في ذلك عذرا يقول خفت شغبه وأذاه (لا إن قال لا أدري متى تلفت)
~~انظره قبل قوله: " بعده ".
# (وبمنعها حتى يأتي الحاكم إن لم تكن ببينة) ابن رشد: لو أبى من دفعها إلا
~~بالسلطان فهلكت في ترافعهما ففي ضمانه
# PageV07P291
# فيها وفي الرهن وإن كان قبضها ببينة ونفيه وإن كان بغيرها ثالثها إن كان
~~بغير بينة لابن دحون وابن عبد الحكم وابن القاسم انتهى.
# وما ذكر ابن يونس إلا قول ابن عبد الحكم خاصة حسبما نقلته قبل قوله " لا
~~إن قال لا أدري ". وأما نص ابن القاسم فهو سماع أبي زيد في رب الوديعة
~~يطلبها والراهن يطلب فكاكه فيأبى الذي ذلك في يديه أن يدفعه حتى يأتي
~~السلطان فيقضي عليه بالدفع فهلك ذلك قبل القضية وبعد طلب أربابه قال: إن
~~كان دفع إليه ذلك بلا بينة فهو ضامن.
# (لا إن قال ضاعت منذ سنين وكنت أرجوها ولو حضر صاحبها كالقراض) . ابن
~~يونس: قال أصبغ عن ابن القاسم: من طلبت منه وديعة فقال ضاعت منذ سنين إلا
~~أني كنت أرجو أن أجدها وأطلبها ولم يكن يذكر هذا قبل ذلك وصاحبها حاضر قال:
~~هو مصدق ولا يمين عليه انتهى.
# وعزا ابن عرفة هذا لسماع ابن القاسم. قال: والقراض مثله.
# (وليس له الأخذ منها لمن ظلمه بمثلها) هذه مسألة مذكورة في هذا الباب وفي
~~فصل الدعوى. ولابن عرفة هنا: من ظفر بمال لمن جحده مثله فيه اضطراب. وقال
~~في فصل الدعوى: فيه أربعة أقوال: المنع والكراهة والإباحة والاستحباب. وقد
~~قال خليل بعد هذا: وإن قدر على شيئه فله أخذه إن ms1678 لم يكن غير عقوبة وأمن
~~فتنة ورذيلة.
# وقال المازري: من غصب منه شيء وقدر على استرداده مع الأمن من تحريك فتنة
~~أو سوء عاقبة بأن يعد سارقا ونحو ذلك، جاز له أخذه ولم يلزمه الرفع إلى
~~الحاكم. وأما العقوبة فلا بد من الحاكم. ابن الحاجب: وأما إن قدر على غير
~~شيئه فثالثها إن كان من جنسه جاز. ابن عرفة: هذه طريقة ابن شاس: وقال
~~المازري: ظاهر المذهب أن لا فرق بين جنس ماله وغيره.
# وقال ابن رشد: من أودع رجلا وديعة فجحده إياها ثم استودعه وديعة أو
~~ائتمنه على شيء ففي المدونة لا يجحده. وروى ابن وهب له أخذه إن لم يكن عليه
~~دين، فإن كان فبقدر حصاصه منه. المازري: وهذا هو المشهور.
# وقال ابن عبد الحكم: له أن يأخذ وإن كان عليه دين.
# وقال اللخمي: إن كان عليه دين وغرماؤه عالمون بفلسه أو شاكون وتركوه يبيع
~~ويشتري جاز له حبس جميعها، وإن كان ظاهره عندهم اليسر ولو علموا ضربوا على
~~يديه جاز له أخذ ما لا يشك أنه
# PageV07P292
# يصير له في المحاصة، وإن كانت الوديعة عرضا جاز أن يبيعها ويحسب الثمن
~~بما له عليه.
# قال المازري: ولا يأخذ العرض يتملكه عوض حقه؛ لأن ذلك إلزام للمانع
~~المستحق عليه أن يعوض عنه بغير اختياره، وسامح بعضهم في هذا للضرورة قال:
~~وإذا قلنا بالمشهور إنه لا يتملك، فهل له أن يبيعه لنفسه؛ لأنه إن رفعه إلى
~~القاضي كلفه إثبات دينه؟ اختار بعض أشياخي هذا ويبيع ذلك بنفسه لهذه
~~الضرورة التي نبهنا عليها. ابن يونس: وإنما جاز له أخذ قدر ما ينوبه وإن
~~كان للغرماء الدخول معه فيه للضرورة التي تلحقه لو أظهر ذلك، فمتى لم يضر
~~بالغرماء بأخذ ما ينوبه جاز له ذلك.
# قال بعض فقهائنا: فإن حلف فحلف ما ضره ذلك كالمكره على اليمين في أخذ
~~ماله فيحلف ولا يضره ذلك.
# وقال اللخمي: قال مالك: إنما يجوز له أن يجحده إذا أمر أن يحلفه كاذبا
~~يريد أن المودع يقول له ms1679 احلف لي أني ما أودعتك. وقيل: يحلف ما أودعتني شيئا
~~ينوي يلزمني رده. وقيل ينوي مثله أن يحرك به لسانه وكل ذلك واسع. والصواب
~~أن له أن يجحد ما أودعه مكان حقه عليه لقوله تعالى {وإن عاقبتم} [النحل:
~~126] الآية. ولحديث هند " خذي من ماله ". وقيل: معنى: «ولا تخن من خانك» أن
~~تأخذ فوق حقك انتهى.
# وقد نقلت من كلام كل إمام ما لا بد منه من أحكام هذا الفرع. وحاصل كلام
~~اللخمي وابن يونس وابن رشد والمازري ترجيح الأخذ، وقد تقدم أول الحجر من
~~حبس وديعة الظالم وقد نصوا في الوصي إذا علم بالدين دون غيره أنه إن خفي له
~~دفعه دون مغلب فعل وإلا كان شاهدا. ومن ابن يونس قال مالك في ميت أوصى
~~لصغير بدنانير ولم يشهد على ذلك إلا الوصي، فإن خفي له دفع ذلك حتى لا يتبع
~~به فله دفع ذلك دون السلطان.
# وكذلك لو دفعه فلم يقبل شهادته السلطان ثم خفي له دفع ذلك فله ذلك. وقد
~~كنت أفتيت زمن القائد أبي القاسم بن السراج - رحمه الله - أن يأخذ المجاهد
~~من الغنيمة قدر حقه لقلة الاهتبال بجمع الغنائم وقسمها، وما كان أحد وقفني
~~على ذلك إلى أن وجدت النص بما أفتيت به في نوازل البرزلي وكان من جملة
~~مستندي مع ما تقدم ما نقله عياض أن هارون الرشيد أجاز مالكا بثلاثة آلاف،
~~فقيل لمالك: يا أبا عبد الله ثلاثة آلاف تأخذها من هذا كأنه يستكثرها؟
~~فقال: إذا كان مقدار ما لو كان إمام عدل فأنصف أهل المروءة أصابه سيبه بذلك
~~لم أر به بأسا. وسأله غير واحد عن جائزة السلطان فقال له: لا تأخذها. فقال
~~له: لا بل نقبلها.
# فقال مالك: أتريد أن تبوء بإثمي وإثمك انتهى.
# وانظر قول مالك هذا إنما هو؛ لأن التصريح بالفقه لمثل هذا السائل موحش
~~كما قال ابن القاسم حين منع من قبالة مصر وقيل له أشهب يقبلها فقال للرجل:
~~قم أنت ببعض ما يقوم أشهب وحينئذ خذ ما يأخذ ms1680 أشهب أو كما قال له. وكما حكى
~~عن زيادة الله عامل إفريقية أنه أجاز العلماء، فمنهم من قبل الجائزة ومنهم
~~من ردها، فاستنقص زيادة الله كل من قبل فبلغ ذلك أسد بن الفرات وكان ممن
~~قبل فقال: لا عليه إنما أوصلنا إلى بعض حقنا والله حسيبه فيما يمسكه عنا.
# وقد نصوا أنه إن لم يكن بيت مال أن يجمع الناس مالا ليرتبوا منه الجند
~~وحملة العلم أعني علم فرض الكفاية الذي سئل مالك عنه أهو فرض؟ فقال: أما
~~على كل الناس فلا. قالوا: والذي
# PageV07P293
# يتعين عليه هذا العلم هو من جاد حفظه وحس إدراكه وطابت سجيته وسريرته،
~~فمثل هذا هو الذي يجوز له أخذ هذه الجائزة، ومن لم تكن فيه هذه الأوصاف فلا
~~يجوز له الأخذ، وربما كان طلبه العلم من باب العبث بالنسبة للمصلحة
~~المجتلبة ومن تكليف ما لا يطاق في حقه وكلاهما باطل شرعا، فكيف يحل له أن
~~يأخذ على ذلك مرتبا أو أجرا؟ .
# (ولا أجرة حفظها بخلاف محلها) . ابن رشد: لا أجر للمودع على حفظ الوديعة
~~وإن كانت مما يشغل منزله فطلب أجر الموضع الذي كانت فيه فذلك له، وإن
~~احتاجت إلى غلق أو قفل فذلك على ربها. وقيد ابن عبد السلام وجوب أجرة المحل
~~بكون طالبها ممن يقتضي حاله ذلك وعدم أجرة حفظها بنقيضه، واحتج بقولها: من
~~ركب دابة رجل إلى بلد وقال إنما أعاره إياها وقال ربها بل بكراء قبل قوله
~~إلا أن يكون ليس مثله يكري الدواب لشرفه وقدره.
# (ولكل تركها) . ابن شاس: الوديعة من حيث ذاتها للفاعل والقابل مباحة، وقد
~~يعرض وجوبها كخائف فقدها الموجب هلاكه أو فقره إن لم يودعها مع وجود قابل
~~لها يقدر على حفظها. ابن عرفة: وتعرض حرمتها كإيداع مغصوب لا يقدر القابل
~~على جحده ليرده على ربه كنقل عياض: من قبل وديعة من مستغرق ذمة ثم ردها
~~إليه ضمن للفقراء قيمتها. من البرزلي قلت: لبعض القرويين وأظنه الصائغ: إن
~~خفي له أخذ شيء منها فعل وإلا فلا شيء ms1681 عليه.
# وقال ابن شعبان: من سئل قبول وديعة ليس عليه قبولها وإن لم يوجد غيره.
~~ابن عرفة: ما لم يتعين عليه قبولها لهلاكها إن لم يقبلها مع قدرته على
~~حفظها كرفقة فيها من يحترمه من أغار عليها أو ذي حرمة بحاضرة يعرض ظالم
~~لبعض أهلها انتهى.
# ونحو هذا لابن رشد قال: يلزمه القبول فيه قياسا على من دعي إلى أن يشهد
~~على شهادة أنه يلزمه ذلك إن لم يكن في البلد من يشهد غيره.
# (وإن أودع صبيا أو سفيها أو أقرضه أو باعه فأتلف لم يضمن وإن بإذن أهله)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من أودع صبيا صغيرا وديعة بإذن أهله أو بغير
~~إذنهم فضاعت لم يضمن، يريد وكذلك السفيه؛ لأن أصحاب ذلك سلطوا يديه على
~~إتلافه.
# قال مالك: ومن باع منه سلعة فأتلفها فليس له إتباعه بثمن ولا قيمة، ولا
~~ابتاع من الصبي سلعة ودفع إليه الثمن فأتلفه فالمبتاع ضامن للسلعة ولا شيء
~~له قبل الصبي من الثمن. ابن عرفة: الجواب في إتلافه صواب والسؤال في ضياعها
~~مشكل؛ لأنه في ذلك كالرشيد. اللخمي: ولا تباعة على الصبي ولا على
# PageV07P294
# السفيه إلا أن يثبتا أنهما أنفقا ذلك فيما لا غنى لهما عنه فيتبعا في
~~المال الذي صرفاه، فإن أذهبا ذلك المال وأفادا غيره لم يتبعا فيه.
# وقال ابن شاس: من أودع عند صبي شيئا بإذن أهله أو بغير إذنهم فأتلفه
~~الصبي أو ضيعه لم يضمن؛ لأنه مسلط عليه كما لو أقرضه أو باعه، وكذلك
~~السفيه. ومن نوازل البرزلي: أفتى الشيخ أبو محمد بن أبي زيد بضمان رجل
~~أعطاه صبي مالا وديعة ثم رده عليه؛ لأنه رده لمن لا يجوز له أن يعطاه.
# (وتعلقت بذمة المأذون عاجلا) من المدونة: ما أتلف المأذون له في التجارة
~~من وديعة في يده فذلك في ذمته لا في رقبته؛ لأن الذي أودعه متطوع بالإيداع
~~وليس للسيد أن يفسخ ذلك منه.
# (وبذمة غيره إلا أن يسقطه السيد) من المدونة قال مالك: إن أودعت عبدا
~~محجورا عليه ms1682 وديعة فأتلفها فهي في ذمته إن عتق يوما إلا أن يفسخه عنه السيد
~~والعبد في الرق فذلك له؛ لأن ذلك يعيبه فيسقط ذلك عن العبد في رقه وبعد
~~عتقه.
# (وإن قال هي لأحدكما ونسيته تحالفا وقسمت بينهما) قال ابن القاسم في
~~العتبية: فيمن بيده وديعة مائتا دينار فأتى رجلان كل واحد يدعيها ولا يدري
~~لمن هي منهما قال: تكون بينهما بعد أيمانهما، فمن نكل منهما فلا شيء له وهي
~~كلها لمن حلف، وأما في الدين فيغرم لكل واحد منهما مائة.
# (وإن أودع اثنين جعلت بيد الأعدل) من المدونة قلت: فالرجل يستودع الرجلين
~~أو يبضعهما عند من يكون ذلك منهما؟ فقال مالك في الوصيين: إن المال يجعل
~~عند أعدلهما.
# قال مالك: فإن لم يكن عدلين وضعه السلطان عند غيرهما وتبطل وصيتهما إذا
~~لم يكونا عدلين.
# قال ابن القاسم: ولم أسمع من مالك في الوديعة والبضاعة شيئا وأراه مثله.
~~قال سحنون: وإن اقتسم المودعان أو العاملان المال في القراض لم يضمنا.
# قال يحيى: ولا يضمن الوصيان إذا اقتسماه.
# وقاله أشهب خلافا لابن حبيب أن كل واحد يضمن ما سلم وما صار بيده؛ لأنه
~~يضمن ما سلم بالتسليم وما صار بيده برضاه برفع يد الآخر عنه. انظر إيداع
~~المحرم.
# قال اللخمي: لا يجوز لغير ذي محرم إلا أن يكون مأمونا لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا يخلون رجل
# PageV07P295
# بامرأة ليس بينه وبينها محرم» وقد أجاز مالك لمن ادعى أمة وأقام شاهدا
~~وضع قيمتها ويسافر بها إن كان مأمونا، ومنعه أصبغ.
# وانظر مسألة نزلت في كافر حمل أمانة فادعى ضياعها. وفي الزاهي: لا يؤتمن
~~الكافر.
# وقال ابن عرفة: الأظهر جوازه إن كان مأمونا. ومن الاستغناء: المسلم
~~يستحمل النصراني مالا ليدفعه إلى من يأمره بمنزلة المسلمين قال مالك: ولا
~~أحب لمسلم أن يبضع مع كافر ولا يأمنه على شيء من بيع ولا شراء. ومن
~~الاستغناء أيضا: إن ادعى تلف الوديعة لا يمين عليه إلا إن كان غير مأمون أي
~~متهما بالخيانة فإنه يحلف ما فرط ولا ms1683 ضيع، وليس عنده من سببها شيء وبرئ.
# وأما إن كان شريبا أو زانيا أو غير ذلك من وجوه الفسق غير الخيانة فلا
~~يمين عليه، وإن ادعى رب الوديعة أنه غير مأمون لم يقبل قوله؛ لأنه رضي
~~أمانته. ابن شاس.
### | [كتاب العارية]
### | [في أركان العارية وأحكامها وفصل الخصومة فيها]
# كتاب العارية.
# والنظر في أركانها وأحكامها وفصل الخصومة فيها. أما الأركان فالمعير
~~والمستعير والمستعار والصيغة. وأما أحكامها فأربعة وهي: الضمان والتسلط على
~~الانتفاع واللزوم والحكم الدافع لزوم الخصومة.
# وقال الجوهري: العرية بالتشديد كأنها منسوبة إلى العار؛ لأن طلبها عار.
~~ابن عبد السلام: أنكر هذا عليه ابن عرفة. قيل: إنها من التعاور الذي هو
~~التداول وزنها فعيلة، ويحتمل أن يكون من عراه يعروه إذا قصده ويكون وزنها "
~~فاعولة " أو " فعيلة " على القلب وهي مصدرا: تمليك منفعة مؤقتة لا بعوض
~~فيدخل العمرى والإخدام لا الحبس. واسما: مال ذو منفعة مؤقتة ملكت لا بعوض.
# (وصح وندب إعارة) سيأتي لابن الحاجب أن العارية تصح من مالك المنفعة بلا
~~حجر.
# وقال ابن يونس:
# PageV07P296
# العارية مندوب إليها لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «كل معروف صدقة» .
~~ابن عرفة: ويعرض وجوبها كغني عنها لمن يخشى بعدمها هلاكا، وحرمتها ككونها
~~على معصية، وكراهتها وإباحتها.
# (مالك منفعة بلا حجر وإن مستعيرا) ابن عرفة: ما منع في الإجارة فأحرى في
~~العارية.
# وفي المدونة: إن استأجرت ثوبا لا تعطه
# PageV07P297
# غيرك وإن اكتريت دابة لا تكرها غيرك.
# وفي الزاهي: من استعار دابة فلا يركبها غيره وإن كان مثله في الخفة. وقول
~~ابن شاس وابن الحاجب " المعير مالك المنفعة غير محجور عليه فتصح من
~~المستعير والمستأجر " يؤيده قولهما للرجل أن يؤاجر ما أوصي له به من سكنى
~~دار أو خدمة عبد إلا أن يراد بالعبد ناحية الكفالة والحضانة. (لا مالك
~~انتفاع) انظر في الشركة عند قوله " وبدئ في بناء بطريق " أن أصحاب حبس
~~المدارس لا تجوز لهم عارية.
# (من أهل التبرع عليه) ابن عرفة: المستعير قابل ملك المنفعة فلا يعار كافر
~~عبدا مسلما ولا ولد والده. ms1684 وقول ابن الحاجب " المستعير أهل للتبرع عليه "
~~قاصر؛ لأن الكافر والولد أهل للتبرع عليه.
# (عينا لمنفعة) اللخمي: العارية هبة المنافع دون الرقاب. ابن شاس: فلا
~~تعار المكيلات ولا الموزونات وإنما يكون قرضا؛ لأنها لا تراد إلا لاستهلاك
~~أعيانها، وكذلك الدنانير والدراهم إذا أخذت ليتصرف فيها. اللخمي: ولو
~~استعيرت لتبقى أعيانها كالصيرفي يجعلها بين يديه ليرى أنه ذو مال فيقصده
~~البائع أو المشتري، فهذه تضمن إذا لم تقم البينة على تلفها ولا تضمن مع
~~الشهادة على تلفها.
# (مباحة) ابن شاس: من شرط المستعار أن يكون الانتفاع به مباحا فلا يستعار
~~الجواري للاستمتاع، ويكره استخدام الإماء إلا من المحرم والنسوان أو لمن لم
~~يبلغ الإصابة من الصبيان. (لا كذمي مسلما) تقدم نص ابن عرفة: لا يعار كافر
~~عبدا مسلما. (وجارية لوطء) تقدم نص ابن شاس: لا يستعار الجواري للاستمتاع.
# (أو خدمة لغير محرم) واللخمي شرط عارية خدمة الإماء كونه لمن لا تخشى
~~متعته بهن فتجوز للنساء ولغير بالغ ولذي محرم منهن كالابن والأب والأخ وابن
~~الأخ والجد والعم، هؤلاء بالانتفاع بالخدمة على ضربين: فمن كان منهم يصح
~~منه ملك رقبة المخدوم جاز أن يستخدمه، ومن لم يجز له ملك الرقبة لم يجز له
~~أن يستخدمه تلك المدة، وتكون منافع ذلك العبد أو الأمة لهما دون من وهبت
~~له.
# وقال قبل ذلك: إجارة الرجل المرأة على خمسة أوجه: فإن كان عزبا لم يجز
~~مأمونا كان أو غير مأمون، وإن كان له أهل وهو مأمون جاز، وإن كان غير مأمون
~~في هذا الوجه لم يجز وإن كان له أهل، وإن كانت متجالة لا أرب للرجال فيها
~~جاز، وكذلك إن كانت شابة وهو شيخ فان
# (أو لمن يعتق عليه وهي لهما) تقدم نص اللخمي: من لم يجز له ملك الرقبة لم
~~يجز له أن يستخدمه ويكون منافع ذلك العبد أو الأمة لهما دون من وهبت له
~~(والأطعمة والنقود قرض) هذا نص المدونة وتقدم نص اللخمي عند قوله: " عينا
~~".
# (بما يدل) ابن شاس: الصيغة ما دل ms1685 على معنى العارية. ابن عرفة: بحسب اللفظ
~~والقرينة. من المدونة: لو قال أسرج لي دابتك لأركبها في حاجة
# PageV07P298
# فيقول اركبها حيث أحببت، فهذا يعلم أنه لم يسرجها له إلى الشام.
# (وجاز أعني بغلامك لأعينك بغلامي إجارة) ابن شاس: لو قال أعني بغلامك
~~يوما وأعينك بغلامي يوما فليس بعارية بل ترجع إلى حكم الإجارة لكن أجاز ابن
~~القاسم ورآه من الرفق. وسمع ابن القاسم: من قال لرجل أعني بغلامك أو ثورك
~~في حرثي يوما أو يومين وأعينك بغلامي أو ثوري يوما أو يومين لا بأس بذلك
~~للرفق انتهى. وقد تقدم من هذا في الخيار عند قوله " وأجير تأخر شهرا ".
# (وضمن المغيب عليه إلا ببينة) من المدونة قال ابن القاسم: العارية مضمونة
~~فيما يغاب عليه من ثوب أو غيره من العروض، فإن ادعى المستعير أن ذلك هلك أو
~~سرق أو تحرق أو انكسر فهو ضامن وعليه فيما أفسد فسادا يسيرا ما نقصه، وإن
~~كان كثيرا ضمن قيمته كله إلا أن يقيم بينة أن ذلك هلك بغير سببه فلا يضمن
~~إلا أن يكون منه تضييع أو تفريط بين فيضمن.
# (وهل وإن شرط نفيه تردد) ابن رشد: وإن شرط المستعير أن لا ضمان عليه فيما
~~يغاب عليه فشرطه باطل وعليه الضمان. قاله ابن القاسم وأشهب في العتبية وهو
~~عن ابن القاسم أيضا في بعض روايات المدونة. ابن عرفة: ونقله الجلاب عن
~~المذهب وفي غير نسخة من اللخمي.
# قال ابن القاسم وأشهب: إن شرط أنه مصدق في تلف الثياب وشبهها له شرطه ولا
~~شيء عليه (لا غيره) من المدونة قال ابن القاسم: كل ما علم بالبينة أنه هلك
~~أو نقص فيما استعير له فلا يضمنه، ولا يضمن ما لا يغاب عليه من حيوان أو
~~غيره وهو مصدق في تلفه، ولا يضمن شيئا مما أصابه عنده إلا أن يكون بتعديه.
# (ولو بشرط) ابن رشد: إن اشترط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب
~~عليه أو مع قيام البينة فيما يغاب عليه فقول مالك وجميع أصحابه أن ms1686 الشرط
~~باطل جملة من غير تفصيل حاشا مطرف.
# (وحلف فيما علم أنه بلا سببه كسوس أنه ما فرط وبرئ) ابن الحاجب: ما علم
~~أنه بغير سببه كالسوس في الثوب يحلف ما أراد فسادا ويبرأ.
# راجع ابن عرفة هنا فإن في هذا كلاما يطول. وانظر أول ترجمة من تضمين
~~الصناع من ابن يونس قال: وكل ما في الرهون وتضمين الصناع يجري مثله في
~~العارية.
# (وبرئ في
# PageV07P299
# كسر كسيف إن شهد له أنه معه في اللقاء أو ضرب به ضرب مثله) فضمنه وحلف
~~فيما علم أنه بلا سببه وفي كسر كسيف إلخ.
# وعبارة المدونة: من استعار سيفا ليقاتل به فضرب به فانكسر لم يضمن؛ لأنه
~~فعل ما أذن له فيه، وهذا إذا كانت له بينة أو عرف أنه كان معه في اللقاء
~~وإلا ضمن. قال سحنون: ولعله ضرب به ضربا أخرق فيه.
# وقال ابن القاسم في العتبية: إذا استعار ثوبا أو منشارا أو فأسا أو غيره
~~مما يغاب عليه فيأتي به مكسورا يقول نابه ذلك فيما استعرته له إنه ضامن ولا
~~يصدق.
# وقال عيسى: ولا يضمن إذا ذكر ما يشبه ويرى أنه يصيبه ذلك في ذلك العمل
~~فذلك لا يخفى.
# وذكر ابن حبيب عن مطرف مثل قول عيسى. ومثل الفأس في ذلك السيف والصحفة
~~وما يغاب عليه لا يضمن في شيء من ذلك إذا جاء بما يشبه. وابن القاسم يضمنه
~~وبمثل قول مطرف. ابن يونس: وهو عندي أبين. ابن رشد: هو أصوب الأقوال ويحلف.
# (وفعل المأذون ومثله ودونه لا أضر) من المدونة: من استعار دابة ليحمل
~~عليها حنطة فجعل عليها حجارة فكل ما حمل مما هو أضر بها مما استعارها له
~~فعطبت به فهو ضامن، وإن كان مثله في الضرر لم يضمن كحمله عدسا في مكان حنطة
~~أو كتانا أو قطنا في مكان بر. وكذلك من اكتراها لحمل أو ركوب فأكراها من
~~غيره في مثل ما اكتراها له فعطبت لم يضمن، وإن اكتراها لحمل حنطة فركبها
~~فعطبت، فإن كان ذلك أضر وأثقل ms1687 ضمن وإلا لم يضمن انتهى. انظر قبل هذا عند
~~قوله: " مالك منفعة " (وإن زاد ما تعطب به فله قيمتها أو كراؤه) ابن يونس:
~~وإذا استعارها لحمل شيء فحمل غيره أضر، فإن كان الذي زاده مما تعطب في مثله
~~فعطبت، خير رب الدابة في أن يضمنه قيمتها يوم تعديه ولا شيء له غير ذلك،
~~وإن أحب أن يأخذ كراء فضل الضرر أخذه ولا شيء له غير ذلك. ومعرفته أن يقال
~~كم يساوي كراؤها فيما استعارها له؟ فإن قيل: عشرة قيل له: كم يساوي كراؤها
~~فيما حمل عليها؟ فإن قيل خمسة عشر دفع إليه الخمسة الزائدة على كراء ما
~~استعارها له. وإن كان ما حملها به لا تعطب في مثله فليس له الإكراء
~~الزيادة؛ لأن عطبها من أمر الله ليس لأجل الزيادة.
# (كرديف) من المدونة: إن استعارها الرديف ليركب إلى موضع فركب وأردف رديفا
~~تعطب في مثله فعطبت، فربها مخير في أخذ كراء لرديف فقط أو تضمينه قيمة
~~الدابة يوم أردفه (واتبع إن أعدم ولم يعلم بالإعارة) انظر هذه العبارة قال
~~ابن يونس: إن علم الرديف أنها مستعارة فهو كالمستعير لربها أن يضمن من شاء
~~منهما، وإن لم يعلم فعن أشهب لا يلزم الرديف شيء وإن كان المستعير
# PageV07P300
# عديما.
# وقال بعض شيوخنا: هذا خلاف لابن القاسم بل عليه الكراء في عدم المستعير
~~كمن غصب سلعة فوهبها فهلكت أن الموهوب يضمن في عدم الغاصب (وإلا فكراؤه)
~~تقدم قبل قوله: " كرديف " أنه إن كان ما حملها به لا تعطب في مثله فليس له
~~إلا كراء الزيادة.
# (ولزمت المقيدة بعمل أو أجل لا بقضائه) ابن عرفة: الوفاء بالعارية لازم.
~~من المدونة: من ألزم نفسه معروفا لزمه. ومن كتاب محمد: قال مالك في السائل
~~يقف بالباب فيؤمر له بالكسرة فيوجد قد ذهب: فأرى أن يعطى لغيره وما هو
~~بالواجب. ومن قال لمديان أو غيره أنا أعيرك أنا أهبك فلا يلزمه وقد رغب عن
~~مكارم الأخلاق. ولا أدري كيف ذلك فيما بينه وبين الله،.
# قال ابن القاسم: ms1688 وأما ما أدخله بوعده في لازم فذلك الوعد يلزم. قال مالك:
~~إلا أن يموت المعطي قبل القبض. ومن نوازل سحنون: من جامع البيوع في المشتري
~~يخاف الوضيعة فيقول له البائع لا تأس قد حط الله عنك من ثمنه كذا، ثم إن
~~المشتري باع بربح قال: لا تلزم الحطيطة. ابن رشد: صار السبب شرطا لها فوجب
~~بطلانها بارتفاع الشرط مثل ما في سماع يحيى في الذي أراد سفرا فينتظر صاحبه
~~دينه فينظره ثم يبدو له عن السفر قال: تسقط النظرة. اللخمي: إن أجلت
~~العارية بزمن أو انقضاء عمل لزمت إليه.
# (وإلا فالمعتاد) هذه عبارة ابن الحاجب: وعن ابن القاسم: إن كانت العارية
~~ليبني ويسكن ولم يضربا أجلا فليس له إخراجه حتى يبلغ ما يعار لمثله من
~~الأمد. ابن يونس: وهذا صواب؛ لأن العرف كالشرط. (وله الإخراج في كبناء إن
~~دفع ما أنفق وفيها أيضا قيمته وهل خلاف أو قيمته إن لم يشتره أو إن طال أو
~~إن اشتراه بغبن كثير تأويلات) تقدم النقل عند قوله " وندب إعارة داره وله
~~أن يرجع
# PageV07P301
# إن دفع ما أنفق أو قيمته " انظر هناك.
# (وإن انقضت مدة البناء والغرس فكالغصب) من المدونة قال ابن القاسم: وإن
~~أردت إخراجه بعد أمد يشبه أنك أعرته إلى مثله، فلك أن تعطيه قيمة البناء أو
~~الغرس مقلوعا.
# قال محمد: بعد طرح أجرة القلع وإلا أمرته بقلعه إلا أن يكون مما لا قيمة
~~له ولا نفع فيه إذا قلع مثل الجص ونحوه فلا شيء للباني فيه، وكذلك لو ضربت
~~لعاريته أجلا يبلغه فليس لك هاهنا إخراجه قبل الأجل وإن أعطيته قيمة ذلك
~~قائما.
# (وإن ادعاها الآخذ والمالك الكراء فالقول له بيمين إلا أن يأنف مثله عنه)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من ركب دابة رجل إلى بلد
# PageV07P302
# وادعى أنه أعاره إياها وقال ربها بل: اكتريتها مني، فالقول قول ربها. ابن
~~يونس: لأنه ادعى عليه معروفا. قال ابن القاسم: إلا أن يكون مثله ليس يكري
~~الدواب لشرفه وقدره.
# (كزائد المسافة إن لم ms1689 يزد) من المدونة قال ابن القاسم: وجدت في مسائل عبد
~~الرحيم أن مالكا قال فيمن استعار دابة فركبها إلى موضعه فلما رجع زعم ربها
~~أنه أعارها إياه إلى دون ما ركبها إليه أو إلى بلد آخر: فالقول قول
~~المستعير إن ادعى ما يشبه مع يمينه. وكذلك في سماع ابن القاسم نصا سواء قال
~~فيه ابن القاسم: وذلك إذا ركب ورجع وإن لم يركب بعد فالمعير مصدق مع يمينه.
~~وكمن أسكنته دارا أو أخدمته عبدا فبعد سنة قال هو: المدة سنة، وقلت أنت:
~~ستة أشهر فهو مصدق عليك مع يمينه إلا أن يدعي عليك ما لا يشبه، ولو لم يقبض
~~المسكن ولا العبد فأنت مصدق مع يمينك. ابن يونس: وهذا من قوله يريد أن
~~القول قوله في رفع الضمان والكراء؛ لأن مستعير الدار لو ثبت عداؤه بمجاوزة
~~المدة التي استعارها إليها فانهدمت الدار بأمر من الله في تلك المدة لم
~~يضمنها؛ لأنه إنما تعدى على السكنى فلا يكون أسوأ حالا من غاصب السكنى،
~~فكيف بمن لم يثبت عداؤه؟ فإذا ثبت أنه لا يضمنها لم يبق إلا أن يكون القول
~~قوله في السكنى ودفع الكراء.
# (وإلا فللمستعير في نفي الضمان والكراء) تقدم قول ابن القاسم: إذا رد
~~المستعير الدابة فالقول قوله.
# قال ابن يونس: والقول قوله في رفع الضمان والكراء.
# (وإن برسول مخالف) لأشهب: من بعث رسولا إلى رجل يعيره دابة إلى برقة
~~فأعاره فركبها المستعير إلى برقة فعطبت فقال المعير إنما أعرته إلى فلسطين
~~وقال الرسول بل إلى برقة، فشهادة الرسول هاهنا لا تجوز للمستعير ولا عليه؛
~~لأنه إنما يشهد على فعل نفسه، ويحلف المستعير أنه ما استعارها منه إلا إلى
~~برقة ويسقط عنه الضمان.
# (كدعواه رد ما لم يضمن) مطرف: يصدق المستعير مع يمينه إذا ادعى رد ما لا
~~يغاب عليه إلا إن كان قبضه ببينة فلا يصدق انتهى. وانظر إذا ادعى رد ما
~~يغاب عليه فإنه لا يصدق ويكون القول قول المعير مع يمينه
# PageV07P303
# عند ابن القاسم.
# قال في ms1690 كتاب محمد: وسواء أخذ ذلك ببينة أو بغير بينة.
# قال ابن رشد: من حق المستعير أن يشهد على المعير في رد العارية وإن كان
~~دفعها إليه بلا إشهاد بخلاف الوديعة؛ لأن العارية مضمونة بخلاف الوديعة.
# (وإن زعم أنه مرسل لاستعارة حلي وتلف ضمنه مرسله إن صدقه) سمع يحيى ابن
~~القاسم في الأمة والحرة تأتي قوما لتستعير منهم حليا لأهلها وتقول: هم
~~بعثوني فتلف، فإن صدقها أهلها فهم ضامنون وبرئ الرسول، وإن جحدوا حلفوا
~~وبرئوا ويحلف الرسول لقد: بعثوني ويبرأ؛ لأن هؤلاء قد صدقوه أنه مرسل. وإن
~~أقر الرسول أنه تعدى وهو حر ضمن، وإن كان عبدا كان في ذمته إن عتق يوما ما.
~~ولا يلزم رقبته بإقراره. ولو قال الرسول أوصلت ذلك إلى من بعثني لم يكن
~~عليه وعليهم إلا اليمين (وإلا حلف وبرئ ثم حلف الرسول وبرئ) تقدم قول ابن
~~القاسم: إن جحد المرسل حلف وبرئ ويحلف الرسول لقد بعثني ويبرأ (وإن اعترف
~~بالعداء ضمن الحر والعبد في ذمته إن أعتق) تقدم قول ابن القاسم: إن أقر
~~الرسول
# PageV07P304
# أنه تعدى وهو حر ضمن، وإن كان عبدا كان في ذمته إن عتق (وإن قال أوصلته
~~لهم فعليه وعليهم اليمين) تقدم قول ابن القاسم: لو قال أوصلت ذلك إلى من
~~بعثتني لم يكن عليه وعليهم إلا اليمين.
# (ومؤنة أخذها على المستعير كردها على الأظهر) ابن رشد: أجرة حمل العارية
~~على المستعير واختلف في أجرة ردها، فقيل على المستعير وهو الأظهر.
# (وفي علف الدابة قولان) جميع ما نقل في الاستغناء ما نصه قال بعض
~~أصحابنا: من استعار دابة أو شيئا له نفقة فذلك على صاحبها وليس على
~~المستعير من ذلك شيء؛ لأنه لو كان على المستعير لكان كراء ويكون العلف في
~~الغلاء أكثر من الكراء ويخرج من عارية إلى كراء. وبعض المفتين: إلا في
~~الليلة والليلتين فذلك على المستعير. وقيل أيضا في الليلة والليلتين على
~~ربها، وأما في المدة الطويلة والسفر البعيد فعلى المستعير كنفقة العبد
~~المخدم وكأنه أقيس والله أعلم اه. ms1691 فانظر قوله " كنفقة العبد المخدم " ولم
~~يذكر ابن عرفة علف الدابة وذكر نفقة المخدم.
# قال في المدونة: إنه على المخدم وروي بفتح الدال وبكسرها. وفي المدونة:
~~لا يؤدي الرجل زكاة الفطر إلا على من يحكم عليه بنفقته قال: وزكاة فطر
~~المخدم على سيده. وانظر ذكر ابن يونس في هذا الباب العمرى والرقبى والإخدام
~~ومن بنى أو غرس بأرض قوم فلم ينكروا عليه. وانظر ابن عرفة إذا سقط ضمان
~~الدابة والعبد هل يضمن كسوة العبد وسرج الدابة ولجامها لكون ذلك مما يغاب
~~عليه؟ وأن من استعار بازا للصيد صدق في دعواه أنه طار أو سرق. وانظر في ابن
~~عرفة أيضا هل ضمان ما يضمن من العارية يوم ضاعت أو يوم العارية؟ وكيف لو
~~ضاعت قبل أن يستعملها فيما استعارها له وهي قد تنقص بسبب ما استعارها إليه
~~كما لو أهلكها المعير قبل قبضها المستعير أو أولد أمة بعد أن أخدمها رجلا
~~سمح له في طريق ثم بدا له، أو غرس على مائه وهو ساكت ثم أراد قطعه أو
~~استعار دابة فردها مع عبده أو غيره فضلت ابن شاس.
# PageV07P305
### | [كتاب الغصب] 
### | [باب في ضمان المغصوب وما يطرأ عليه من زيادة أو نقصان]
# وفيه بابان: الأول في الضمان وفيه ثلاثة أركان: الأول الموجب والموجب فيه
~~والواجب. الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب من نقصان أو زيادة أو تصرف،
~~والفرق بين الغاصب والمتعدي.
# وقال ابن رشد: التعدي على رقاب الأموال ينقسم سبعة أقسام، لكل قسم منها
~~حكم يختص به. وذلك كله يحرم بالكتاب والسنة وإجماع الأمة وهي أخذ الأموال
~~على وجه الغصب من غير حرابة، أو على وجه الاختلاس، أو على وجه السرقة، أو
~~على وجه الخيانة، أو على وجه الإدلال، أو على
# PageV07P306
# وجه الجحد والاقتطاع (الغصب أخذ مال قهرا تعديا بلا حرابة) ابن الحاجب:
~~الغصب أخذ المال عدوانا قهرا من غير حرابة. ابن عرفة: يبطل طرده بأخذ
~~المنافع. كذلك كسكنى ربع وحرث وليس ذلك غصبا بل تعديا، وإنما الغصب أخذ مال
~~غير منفعة ms1692 ظلما قهرا لا بخوف وقتال، فخرج أخذه غيلة إذ لا قهر فيه؛ لأنه
~~يموت مالكه وحرابته.
# وقال المازري: أحسن ما قيل: إن من قصد إلى التعدي على منفعة الشيء كعبد
~~يستخدمه وثوب يلبسه ولم يقصد إلى الاستيلاء على رقبة العين والثوب ولا
~~الحيلولة بينها وبين ربها في التصرف في ملكه على حسب ما يتصرف به المالك في
~~الرقاب، فإن هذا يسمى تعديا، وكذلك إذا أتلف بعض أجزاء الشيء قاصدا ذلك
~~البعض معرضا عن الاستيلاء على
# PageV07P307
# ما سواه من أجزاء الشيء كرجل قطع يد عبد رجل أو قطع من ثوبه بعضه.
# وقال ابن يونس: القضاء: إن المتعدي يفارق الغاصب في جنايته؛ لأن المتعدي
~~إنما جنى على بعض السلعة، والغاصب كان غاصبا لجميعها فضمنها يومئذ بالغصب.
# (وأدب مميز) ابن رشد: يجب على الغاصب لحق الله الأدب والسجن على قدر
~~اجتهاد الإمام ليتناهى الناس عن حرمات الله إلا أن يكون صغيرا لم يبلغ
~~الحلم فإن الأدب
# PageV07P308
# يسقط عنه لحديث " رفع القلم عن ثلاث ". وقيل: إن الإمام يؤدبه كما يؤدب
~~الصبي في المكتب، وأخذ بحق المغصوب منه وإن كان صبيا لا يعقل فقيل: إن ما
~~أصابه هدر كالبهيمة العجماء. انظر عند قوله.
# (كمدعيه على صالح) من المدونة قال ابن القاسم: من ادعى على رجل غصبا وهو
~~ممن لا يتهم بذلك عوقب المدعي، وإن كان متهما بذلك نظر فيه الإمام وأحلفه،
~~فإن نكل لم يقض عليه حتى يرد اليمين على المدعي كسائر الحقوق (وفي حلف
~~المجهول قولان) الذي لابن يونس: المتهم يحلف والذي هو من أوساط الناس لا
~~يحلف ولا يؤدب راميه والخير يلزم راميه الأدب، وأشهب يقول: لا
# PageV07P309
# أدب على مدع.
# (وضمن بالاستيلاء) ابن عرفة: مجرد الاستيلاء هو حقيقة الغصب يوجب الضمان.
# وقال أيضا: مجرد حصول المغصوب في حوز الغاصب يوجب ضمانه بسماوي أو بجناية
~~غيره عليه.
# وقال ابن يونس: يضمنه يوم الغصب. وإن هلك من ساعته بأمر من الله أو
~~بجنايته أو جناية غيره أو كانت دارا فانهدمت قال مالك: من غصب عبدا ms1693 فمات من
~~وقته بغير سببه ضمنه.
# وقال ابن القاسم فيمن غصب دارا فلم يسكنها حتى انهدمت: غرم قيمتها. ابن
~~عبدوس: وقاله أشهب وذلك كله في العروض وغيرها (وإلا فتردد) ابن عرفة: حاصل
~~كلام ابن الحاجب وشارحه أن غير العقار لا يتقرر فيه الضمان بمجرد الاستيلاء
~~وليس المذهب كذلك. انظره أنت.
# (كأن مات أو قتل عبد قصاصا) من المدونة: ما مات من الحيوان أو انهدم من
~~الربع بيد غاصبه بقرب الغصب أو بغير قربه بغير سبب الغاصب فإنه يضمن قيمته
~~يوم الغصب. ابن عرفة: وموت المغصوب بحق قصاص أو حرابة كموته.
# (أو ركب) ابن شاس: من موجبات الضمان إثبات اليد في المنقول بالنقل إلا في
~~الدابة فيكفي فيها الركوب. ابن عرفة: مجرد الاستيلاء هو حقيقة الغصب. لو
~~غصب أمة كانت ببقعة أو غيرها من المتملكات فاستولى عليها بالتمكن من التصرف
~~فيها دون ربها ضمنها. وقول ابن الحاجب " يكفي الركوب في الضمان " يقتضي
~~نفيه إن لم يكن إلا وضع اليد وحده وليس كذلك. انظره فيه.
# (أو ذبح) الجلاب: من غصب شاة فذبحها ضمن قيمتها وكان له أكلها. وسمع يحيى
~~ابن القاسم: من ذبح
# PageV07P311
# لرجل شاة فيلزمه غرم قيمتها لا يجوز لربها أن يأخذ فيها شيئا من الحيوان
~~الذي لا يجوز أن يباع بلحمها؛ لأن رب الشاة ما لم يفت لحمها مخير في أخذها
~~مذبوحة وفي أخذ قيمتها حية، فيدخله بيع اللحم بالحيوان، فإن فات لحمها فلا
~~بأس بذلك. ابن عرفة: وقبل ابن رشد هذا ولم يذكر خلافا في أن لربها أخذها
~~مذبوحة. انظر إن كان الغاصب مستغرق الذمة فقد تقدم أن للغريم أخذ عين ماله
~~إلا إن طحنت الحنطة أو ذبح كبشه، فغرماء الغاصب يكونون فيه أسوة. وانظر في
~~البيوع قبل قوله: " فلا يجوز إن بطعام إلى أجل ".
# (أو جحد وديعة) ابن شاس: جحد الوديعة من مالكها بعد المطالبة والتمكن من
~~الرد موجب لضمانها بخلاف جحدها من غيره.
# (أو أكل بلا علم) من المدونة قال مالك: من غصب طعاما أو إداما أو ms1694 ثيابا
~~ثم وهب ذلك لرجل فأكل الطعام والإدام ولبس الثياب حتى أبلاها ولم يعلم
~~بالغصب ثم استحق ذلك رجل، فليرجع بذلك على الواهب إن كان مليا، وإن كان
~~عديما أو لم يقدر عليه رجع بذلك على الموهوب ثم لا يرجع الموهوب على الواهب
~~بشيء.
# ابن المواز: وقال أشهب: يتبع بأيهما شاء كما قال مالك في المشتري يأكل
~~الطعام أو يلبس الثياب أن للمستحق أن يتبع أيهما شاء ويبتدئ بأيهما شاء.
# قال ابن القاسم في المجموعة: وإن كان الواهب غير غاصب لم يتبع إلا
~~الموهوب المنتفع. ابن يونس: وهذا خلاف ماله في مكري الأرض يحابي في كرائها
~~ثم يطرأ له أخ يشركه وقد علم به أو لم يعلم، فإنما يرجع بالمحاباة على أخيه
~~إن كان مليا، فإن لم يكن له مال رجع على المكتري، فقد ساوى في هذا بين
~~المتعدي وغيره، وهذا أصله في المدونة أنه يرجع
# PageV07P312
# أولا على الواهب إلا أن يعدم فيرجع على الموهوب إلا أن يكون عالما بالغصب
~~فهو كالغاصب في جميع أموره ويرجع على أيهما شاء.
# ابن يونس: وقول أشهب أقيس ولا يكون الموهوب أحسن حالا من المشتري وبه
~~أقول. انظر توجيهه قول ابن القاسم. وللمازري: إذا كان المبيع غير المغصوب
~~فمشتريه كغاصبه، وأما إن لم يكن غير المغصوب ففيه خلاف؛ لأن هذا لا يستحق
~~منه ما اشترى، فإن أراد إبراء ذمته والاحتياط بنفسه فليفعل بقيمة ما اشترى
~~ما يحب؛ لأنه لو تمكن من ذلك إمام عادل لتصدق بقيمته ولم يفعل غيره، ويبقى
~~النظر في لحم الشاة المغصوبة هل تفوت بالذبح؟ قال ابن يونس: لا تفوت به.
# وحكى ابن عرفة الخلاف في ذلك عن ابن رشد. البرزلي: ويؤخذ ذلك من رد الشاة
~~إذا وجد جوفها أخضر بعد ذبحها مع ما نقصها، هل هو من بيع اللحم بالحيوان
~~المازري: وأما إذا طبخ فقد فات. البرزلي: هذا إن طبخ بأبزار.
# (أو أكره غيره على التلف) سئل سحنون في نوازله عن رجل من العمال أكره
~~رجلا أن يدخل بيت رجل ms1695 يخرج منه متاعا يدفعه إليه فأخرجه له ودفعه إليه ثم
~~عزل ذلك العامل الغاصب، فللمغصوب منه طلب ماله ممن شاء منهما، فإن أخذه من
~~المباشر فله الرجوع به على من أكرهه، ولهذا المباشر أن يطلب العامل إذا كان
~~المغصوب منه غائبا؛ لأنه يقول أنا المأخوذ به إذا جاء صاحبه. ابن رشد: في
~~هذا انظر، ومقتضى النظر أنه يوقف لصاحبه ولا يمكن منه هذا المباشر. ابن
~~عرفة: الأظهر تمكينه منه. ولسحنون أيضا: من أكره على رمي مال رجل في مهلكة
~~ففعل ذلك بإذن ربه من غير إكراه فلا شيء عليه ولا على من أكرهه، وإن أكره
~~ربه على الإذن فالفاعل ضامن، فإن كان عديما فالضمان على الذي أكرهه ولا
~~رجوع له على الفاعل إذا أيسر. ابن عرفة: مفهوم قوله إن كان عديما أنه لا
~~غرم على الآمر المكره وهو خلاف قوله في نوازله. ويفرق بينهما أن المال
~~المكره على أخذه قبضه الآمر المكره في مسألته الأولى فناسب كونه أحد
~~الغريمين على السوية. راجع ابن عرفة.
# (أو حفر بئرا تعديا) ابن عرفة: فيها مع غيرها: من حفر بئرا أو غيرها حيث
~~لا يجوز له أو حيث يجوز له لما لا يجوز له ضمن مالك بذلك ونصها: قال مالك:
~~من حفر بئرا في دار رجل بغير إذنه فعطب فيه إنسان ضمنه الحافر، وإذا حفر
~~بئرا في داره أو جعل حبالة ليعطب بها سارقا فعطب بها السارق أو غيره فهو
~~ضامن لذلك.
# قال أشهب: لأنه احتفره لما لا يجب. قال مالك: وإن جعل على
# PageV07P313
# حائطه حفيرا للسباع أو حبالة لم يضمن ما عطب بذلك من سارق أو غيره، وإن
~~جعل بباب خبائه قصبا تدخل في رجل من يدخله، أو اتخذ تحت عتبته مسامير لمن
~~يدخل، أو رش فناءه يريد به زلق من يسلكه من دابة أو إنسان، أو اتخذ فيه
~~كلبا عقورا فهو ضامن لما أصيب من ذلك، ولو رشه لغير ذلك لم يضمن ما عطب به.
# (وقدم عليه المردي) ابن شاس: يجب الضمان ms1696 على من حفر بئرا في محل عدوان
~~فتردت فيه بهيمة أو إنسان، فإن رداه غيره فعلى المردي تقديما للمباشرة على
~~التسبب. ابن عرفة: كذا نقل الطرطوشي في مسألة القفص الآتية، وعارضه ابن عبد
~~السلام بتسوية سحنون بين المكره غيره على أن يخرج له مال رجل من بيته. راجع
~~ابن عرفة (إلا المعين فسيان) هذا قول القاضي أبي الحسن.
# وقال ابن هارون: يقتل المردي دون الحافر تغليبا للمباشرة.
# وقال ابن عرفة: الأظهر على رواية ابن القاسم يقتل المردي إلا إن علم بقصد
~~الحافر ويتقدم فعله فيقتلان معا كبينة الزور مع القاضي العالم بزورها
~~انتهى.
# واستظهر على هذا النقل فإني لم أصادفه حين راجعته. وانظر هذا الموضع من
~~ابن عرفة أن الأخذ من الغاصب العالم بالغصب غاصب، ومن حل رباط زق مملوء
~~زيتا لرجل وأبقاه مستندا كما وجده فأسقطه رجل.
# (أو فتح قيد عبد لئلا يأبق) من المدونة: من حل عبدا من قيد قيد به لئلا
~~يأبق فذهب العبد ضمن.
# (أو على غير عاقل) من المدونة: من فتح باب قفص فيه طير فذهب الطير ضمن،
~~ومن حل دواب من مرابطها فذهبت ضمنها كالسارق يدع باب الحانوت مفتوحا وليس
~~فيه ربه فيذهب ما في الحانوت فالسارق يضمنه.
# (إلا بمصاحبة ربه) من المدونة: من فتح باب دار فيها دواب فذهبت، فإن كانت
~~الدار مسكونة فيها أهلها لم يضمن، وإن لم يكن فيها أربابها ضمن، ولو كان
~~فيها ربها نائما لم يضمن. وكذلك السارق يدع الباب مفتوحا وأهل الدار فيها
~~نيام أو غير نيام، فلا يضمن ما ذهب بعد ذلك، وإنما يضمن إذا ترك البيت
~~مفتوحا وليس أرباب البيت فيه (أو حرزا) انظر إن كان هذا معطوفا على قوله: "
~~غير عاقل " أن يضمن إن فتح على غير عاقل أو فتح حرزا إلا بمصاحبة رب غير
~~العاقل ورب الحرز.
# (لمثلي ولو بغلاء بمثله) ابن رشد: المثلي المكيل والموزون والمعدود الذي
~~لا تختلف أعيان عدده كالجوز والبيض، وقد تقدم في باب الوديعة قول اللخمي في
~~الكتاب انظره ms1697 هناك. ومن المدونة قال مالك: من غصب لرجل طعاما أو إداما
~~فاستهلكه فعليه مثله بموضع غصبه منه، فإن لم يجده هناك مثلا لزمه أن يأتي
~~بمثله إلا أن يصطلحا على أمر جائز. وإن لقيه ربه
# PageV07P314
# بغير البلد الذي غصب فيه لم يقض عليه فيه هناك بمثله ولا قيمته، وإنما له
~~عليه مثله بموضع عطبه فيه. اللخمي: ويختلف إن غصبه طعاما في شدة ثم صار إلى
~~رخاء، هل يغرم مثله أو قيمته على القول أنه يغرم أغلى القيم؟ المازري:
~~والمشهور أن الحكم لا يتغير بذلك ويقضى بمثله (وصبر لوجوده) ابن عرفة: لو
~~فقد المثل حين طلبه فقال ابن القاسم: ليس عليه إلا مثله. اللخمي: يريد أنه
~~يصبر حتى يوجد. أشهب يخير الطالب في الصبر أو القيمة.
# (ولبلده) تقدم نص المدونة: إن لقيه ربه بغير البلد لم يقض عليه هناك
~~بمثله ولا قيمته. ولابن رشد في الوكيل على شراء طعام فاشتراه بالإسكندرية
~~ثم باعه بزيت وقدم بالزيت لبلد الموكل، فللموكل أن يضمن الوكيل مثل طعامه
~~بالإسكندرية، وبين أن يجيز البيع فيه بالزيت فيأخذه بمثله بالإسكندرية إذ
~~قد فات بحمله لبلد الموكل. وليس له أخذ الزيت هناك إلا برضا الوكيل إلا على
~~قول أشهب في كتاب الغصب أن له أخذ الزيت؛ لأنه زيته بعينه. انظر رسم عبد
~~القادر من سماع عيسى من البضائع.
# (ولو صاحبه) روى ابن القاسم عن مالك في الطعام يسرق فيجده ربه بغير بلده،
~~ليس له أخذه وإنما له أن يأخذ السارق والغاصب بمثله في موضع سرقته.
# قال ابن القاسم: ولو اتفقا أن يأخذه بعينه أو مثله بموضع نقله أو يأخذ
~~فيه ثمنا جاز بمنزلة بيع الطعام القرض قبل قبضه انتهى.
# وانظر لو لم يكن الطعام معه فقال ابن القاسم: يصبر لقدومه بلد الغصب
~~ليغرم مثله. ابن عرفة: وفي غير الطعام طريقان. ابن رشد: سمع ابن القاسم
~~نقله من بلد لآخر فوت في العروض لا الحيوان.
# (ومنع منه للتوثق) الذي لابن الحاجب فيمن لقي من غصبه بغير بلد غصبه
~~والطعام ms1698 معه أنه لا خلاف أن للغاصب أن يمنع منه حتى يتوثق منه (ولا رد له)
~~ابن عرفة: معروف المذهب أنه ليس لربه جبر الغاصب على رده لبلد الغصب. وأجاب
~~ابن رشد: من أكرى ملاحا على حمل تين من إشبيلية إلى سبتة فحمله إلى سلأ
~~فغرم الملاح مثل التين بإشبيلية ويحمله إلى سبتة فقيل له: أفتى غيرك بوجوب
~~رد الملاح إلى سبتة وهو في ضمانه حتى يصل إليها. فقال: ما أجبت به هو قول
~~ابن القاسم. ومن الذخيرة: نقل الغصوب تشعبت فيه المذاهب واضطربت الآراء
~~وتباينت بناء على ملاحظة أصول وقواعد منها، أن الغاصب أن لا ينبغي أن يغرم
~~كلفة النقل؛ لأن ماله معصوم كمال المغصوب.
# (كإجازته بيعه معيبا زال وقال أجزت لظن بقائه) من المدونة: من غصب أمة
~~بعينها بياض فباعها، ثم ذهب البياض عند المبتاع وأجاز ربها البيع، ثم علم
~~بذهاب البياض فقال إنما أجزت البيع ولم أعلم بذهابه،
# PageV07P316
# وأما الآن فلا أجيز، لم يلتفت إلى قوله ولزمه البيع. وقد قال مالك في
~~المكتري يتعدى المسافة فتضل الدابة فيغرم قيمتها ثم توجد: فهي للمكتري ولا
~~شيء لربها فيها.
# (كنقرة صيغت) ابن يونس: لو غصبه سويقا فلته فإنما عليه مثله، ولا يجوز أن
~~يتراضيا أن يأخذه ويعطيه ما لته به؛ لأنه التفاضل بين الطعامين. وكذلك لو
~~ضرب الفضة دراهم أو صاغها لم يجز له أخذها ويعطيه أجرته للتفاضل بينهما.
# (وطين لبن وقمح طحن وبذر زرع) من المدونة قال مالك: إن عمل الغاصب من
~~الخشبة بابا، أو غصب ترابا يعمل منه بلاطا، أو غصب حنطة فزرعها وحصد منها
~~حبا كثيرا، أو غصب سويقا فلته بسمن، أو غصب فضة فصاغها حليا، أو ضربها
~~دراهم فعليه في هذا كله مثل ما غصب في صفته ووزنه وكيله أو القيمة فيما لا
~~يكال ولا يوزن، وكذلك في السرقة. المازري: قال ابن القاسم: من غصب قمحا
~~فطحنه ضمن مثله ولا يمكن رب القمح من أخذ الدقيق خلافا لأشهب. واتفقا إن
~~طحن القمح سويقا ولته أن ليس ms1699 لرب القمح أخذه.
# (وبيض أفرخ) . أشهب: من غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة له فخرج منها دجاجة
~~فعليه بيضة مثلها كغاصب القمح يزرعه عليه مثل القمح والزرع له خلافا
~~لسحنون، لا ما باض أو حضن. أشهب: لو غصب دجاجة فباضت عنده فحضنت بيضها، فما
~~خرج من الفراريج فلربها أخذها معها كالولادة، وأما لو حضن تحتها بيضا له من
~~غيرها فالفراريج للغاصب والدجاجة لربها وله فيما حضنت كراء مثلها. ابن
~~المواز: مع ما نقصها إلا أن يكون نقصا بينا فيكون لربها قيمتها يوم غصبها،
~~ولا يكون له من بيضها ولا من فراريجها شيء. قال: ولو غصب حمامة فزوجها
~~حماما له فباضت وأفرخت، فالحمامة والفراخ للمستحق ولا شيء للغاصب فيما
~~أعانها ذكره من حضانته، ولمستحق الحمامة فيما حضنت من بيض غيرها قيمة
~~حضانتها ولا شيء له فيما حضنه غيرها من بيضها وإنما له بيض مثل بيض حمامته
~~إلا أن يكون عليه في أخذ البيض ضرر في تكلف حمام يحضنهم، فله أن يغرم
~~الغاصب قيمة ذلك البيض اه.
# PageV07P317
# انظر هذا كله مع ما تقدم في الشركة في اشتراك ذي طير وطيرة.
# (وعصير تخمر) اللخمي: من غصب خمرا فتخلل فلربه أخذه، وإن غصب عصيرا فتخمر
~~كسرت عليه وغرم مثله.
# وقال المازري: إذا غصب مسلم من مسلم خمرا فأراقها فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~فعل الواجب من الإراقة التي كان مخاطبا بها من هي في يده، ولو أمسكها حتى
~~تخللت لوجب عليه أن يردها لمن غصبها منه. وقد خرج حذاق شيوخي في هذا خلافا؛
~~لأنه كمن وضع يده على طائر لا يحوزه أحد.
# (وإن تخلل خير) اللخمي: من غصب عصيرا فتخلل خير ربه في أخذه مثله
~~(كتخللها لذمي) أشهب: إن غصب مسلم خمرا لذمي فخللها خير في أخذها خلا أو
~~قيمتها يوم الغصب. ومن المدونة قال مالك: لو استهلك مسلم لذمي خمرا غرم
~~قيمتها (وتعين لغيره) تقدم نص المازري ونقله عن حذاق شيوخه قبل قوله: " وإن
~~تخلل ".
# (وإن صنع) ابن عرفة: من غصب خمرا ففي كونها بتخليلها ms1700 عند الغاصب له أو
~~لربها، ثالثها إن تسبب لتخريج عبد المنعم والمعروف ومفهوم تعليل أبي محمد.
# (كغزل وحلي وغير مثلي فقيمته يوم غصبه) لا شك أن الناسخ قدم هنا وأخر.
~~وإنما مراد المؤلف: وضمن بالاستيلاء ككذا وكذا لمثلي ولو بغلاء وغير مثلي
~~بقيمته يوم غصبه كغزل أو حلي. من المدونة قال مالك: العروض والرقيق
~~والحيوان إذا استهلكها فله قيمة ذلك ببلد الغصب يوم الغصب يأخذه بتلك
~~القيمة أينما لقيه من البلدان، نقصت القيمة في غير البلد أو زادت.
# وفي الموازية: من غصب غزلا فنسجه فعليه قيمة الغزل. وفي المدونة: ومن غصب
~~من رجل سوارين من ذهب فاستهلكهما فعليه قيمتهما مصوغين من الدراهم، وله أن
~~يأخذه بتلك القيمة. ابن يونس: والذي رجع إليه ابن القاسم أنه كذلك إذا
~~كسرهما لزمته قيمتهما وكانا له.
# وفي الموازية: من غصب حليا فكسره ثم أعاده لهيئته أن عليه قيمته وهذا هو
# PageV07P318
# الصواب؛ لأن هذه الصياغة غير تلك فكأنه أفات السوار فعليه قيمته يوم
~~أفاته، وعلى مذهب أشهب يأخذهما.
# (وإن جلد ميتة لم يدبغ أو كلبا) من المدونة قال ابن القاسم: من غصب جلد
~~ميتة غير مدبوغ فعليه إن أتلفه قيمته ما بلغت كما لا يباع كلب ماشية أو زرع
~~أو ضرع وعلى قاتله قيمته ما بلغت. اللخمي: وإن كان كلب دار لم يغرم فيه
~~شيئا.
# (ولو قتله تعديا وخير في الأجنبي) كذا قال في المدونة: لو غصب أمة ثم
~~قتلها. وعبارة ابن الحاجب: المقوم كالحيوان يتلف بآفة سماوية يضمن قيمته
~~يوم الغصب ثم قال: فإن أتلفه أجنبي خير. ومن المدونة قال ابن القاسم: من
~~غصب أمة فزادت قيمتها عنده أو نقصت ثم قتلها فإنما عليه قيمتها يوم الغصب،
~~فقط، ولو قتلها عند الغاصب أجنبي وقيمتها يومئذ أكثر من قيمتها يوم الغصب
~~فلربها أخذ القاتل بقيمتها يوم القتل بخلاف الغاصب، فإن كانت القيمة يومئذ
~~أقل من قيمتها يوم الغصب كان له الرجوع بتمام القيمة على الغاصب.
# قال ابن المواز: ولو كان إنما أخذ قيمتها يوم الغصب ms1701 من الغاصب فكانت أقل
~~من قيمتها يوم القتل فلا رجوع له على القاتل بشيء وللغاصب طلب القاتل بجميع
~~قيمتها يوم القتل (فإن تبعه تبع هو الجاني) تقدم نص المدونة: لربها أخذ
~~القاتل. وقول ابن القاسم: وللغاصب طلب القاتل (فإن أخذ ربه أقل فله طلب
~~الزائد من الغاصب فقط) تقدم نص المدونة: إن كانت القيمة أقل كان له الرجوع
~~بتمام القيمة على الغاصب.
# (وله هدم بناء عليه) من المدونة: من غصب خشبة أو حجرا فبنى عليها فلربها
~~أخذها وهدم البناء، وكذلك إن غصب ثوبا وجعله ظهارة لجبة فلربه أخذه أو
~~يضمنه قيمته.
# قال أبو محمد: وله أخذ عين شيئه ويفتق له الجبة ويهدم له البناء، والهدم
~~والفتق على الغاصب، وظاهر هذا أن له أيضا أن يضمنه قيمة الخشبة وكان الغاصب
~~لما أفاتها رضي منه بالتزام قيمتها. وانظر لو أنشأ سفينة على لوح مغصوب أو
~~غصب خيطا خاط به جرحا، هل يتخرج على تهوين أخف الضررين؟ المازري: ومن هذا
~~الأسلوب الكبش يدخل رأسه في قدر غير ربه، والدينار يقع في إناء الغير لا
~~يقدر على إخراجه إلا بكسر الإناء، ومن درة الغواص في ثور احتبس رأسه بين
~~أغصان زيتونة أنه يحكم على صاحب الثور بقيمة ما يقطع من أغصان الزيتونة حتى
~~يتخلص رأسه منها. قاله الداودي. وانظر إذا استحقت خشبة قال مالك: ليس لربها
~~قلعها إذا كان الباني غير غاصب.
# (وغلة مستعمل) ابن عرفة: في غرم الغاصب غلة المغصوب خمسة أقوال. ومن
~~المدونة قال ابن القاسم. كل ربع اغتصبه غاصب فسكنه أو اغتله أو
# PageV07P319
# أرضا فزرعها، فعليه كراء ما سكن أو زرع بنفسه وغرم ما أكراها به من غيره
~~ما لم يحاب، وإن لم يسكنها ولا انتفع بها ولا اغتلها فلا شيء عليه.
# قال ابن القاسم: وما اغتصبه من دواب أو رقيق أو سرقه فاستعملها شهرا وطال
~~مكثها بيده أو أكراها وقبض كراءها فلا شيء عليه، وله ما قبض من كرائها
~~وإنما لربها عين شيئه. وليس له أن يلزمه قيمتها إذا كانت ms1702 على حالها لم
~~تتغير في يدك، ولا ينظر إلى تغير سوق.
# قال ابن القاسم: وأما المكتري والمستعير يتعدى المسافة تعديا بعيدا أو
~~يحبسها أياما كثيرة ولم يركبها ثم يردها بحالها، فربها مخير في أخذ قيمتها
~~يوم التعدي، أو يأخذها مع كراء حبسه إياها بعد المسافة. وله في الوجهين على
~~المكتري الكراء الأول والسارق والغاصب ليس عليه في مثل هذا قيمة ولا كراء
~~إذا ردها بحالها.
# قال ابن القاسم: ولولا ما قاله مالك لجعلت على السارق والغاصب كراء ركوبه
~~إياها وأضمنه قيمتها إذا حبسها عن أسواقها كالمكتري ولكني آخذ فيها بقول
~~مالك.
# وقال الباجي: الفرق أن الغاصب غصب الرقبة فلا يضمن المنافع لضمانه الرقبة
~~بخلاف غيره فهو متعد على المنافع فضمنها انتهى. انظر هذا التعليل بالنسبة
~~إلى الربع فقد تقدم أنه يغرم غلة ما استغل. وانظر قول خليل: " وغلة مستعمل
~~" وقد تقدم أن الربع بخلاف الدواب والرقيق يبقى صوف الغنم ولبنها ونسل
~~الحيوان وثمر الشجر سيأتي حكمه عند قوله: " كمركب نخر ". وانظر هذا مع ما
~~تقدم عند قوله: " لا ما باض ".
# (وصيد عبد وجارح) ابن بشير: إن كان المغصوب عبدا وأمره بالصيد فلا خلاف
~~أن الصيد لرب العبد، وإن كان آلة كالسيف والرمح فلا خلاف أن الصيد للغاصب
~~وعليه أجرة ما انتفع به، وإن كان فرسا فقد ألحقوه بالآلات، وإن كان جارحا
~~كالباز والكلب فهو يلحق بالعبد؟ قولان.
# وقال ابن رشد: اختلف في الذي يتعدى على كلب رجل أو بازه فيصيد به،
~~والأظهر قول ابن القاسم أن محمله محمل الذي يتعدى على العبد فيرسله فيصيد
~~له؛ لأن جل العمل إنما هو للباز والكلب؛ لأنهما هما اتبعا الصيد وهما
~~أخذاه، فلهما سببان: الاتباع والأخذ، وليس للمتعدي فيه إلا التحريض على ذلك
~~ما تؤول من مذهب ابن القاسم في المزارعة الفاسدة أن الزرع يكون فيها لمن
~~أخرج شيئين انتهى. فانظر جعل ابن رشد موضوع مسألة إذا تعدى على عبد رجل أو
~~كلبه أو بازه أن الصيد لرب العبد باتفاق ولرب الكلب والباز على ms1703 الأظهر وهو
~~قول ابن القاسم. وفرضها ابن بشير في غصب العبد والكلب والباز، وقد تقدم نص
~~المدونة: ما اغتصب من دواب أو رقيق فاستعملها أو أكراها فلا شيء عليه، وله
~~ما قبض من كرائها وإنما لربها عين شيئه. ومن المدونة أيضا: لو أن الغاصب
~~نفسه استغل العبد أو أخذ كراء الدار للزمه أن يرد الغلة والكراء للمستحق.
~~وانظر هذا عند قوله " وإلا
# PageV07P320
# بدئ بالغاصب ".
# (وكراء أرض بنيت) اللخمي: لا أعلمهم اختلفوا فيمن غصب أرضا فبناها ثم سكن
~~أو استغل أنه لا يغرم سوى غلة القاعة.
# وقال ابن المواز: إذا غصب خرابا لا يسكن إلا بإصلاحه فأصلح وسقف ورم ثم
~~استغل قال: للمستحق جميع الغلة وكراء ما سكن وللغاصب قيمة ما لو نزع كان له
~~ثمن.
# (كمركب نخر) اللخمي: إن غصب مركبا نخرا ولا يقدر على استعماله إلا
~~بإصلاحه فعمره ورجحه بجوانحه وأطرافه ثم اغتل غلة، كان جميع الغلة لمستحقه
~~ولا غرم عليه في شيء مما أنفقه إلا مثل طير أو جمل. ثم ذكر قول أشهب ورجحه
~~انظره فيه. ومن ابن يونس قال ابن القاسم فيما أثمر عند الغاصب من نخل أو من
~~شجر أو تناسل من الحيوان أو جز من الصوف أو حلب من اللبن، فإنه يرد ذلك كله
~~مع ما اغتصبه لمستحقه، وما أكل رد المثل ما له مثل، والقيمة فيما لا يقضى
~~بمثله.
# وليس له إتباع المستحق بما أنفق في ذلك أو سقى أو عالج أو رعى، ولكن له
~~المقاصة بذلك فيما بيده من غلة؛ لأن عن عمله تكونت. ألا ترى أن الأجير أحق
~~بها في الفلس، وإن عجزت الغلة عنه لم يرجع على المستحق بشيء.
# وقاله أشهب.
# وقال ابن القاسم أيضا: لا شيء له فيما سقى أو عالج أو أنفق وإن كان ذلك
~~سببا للغلة.
# وقاله مالك وبه أخذ ابن المواز قال: إذ ليس بعين قائمة ولا يقدر على أخذه
~~ولا مما له قيمة بعد القلع فيرد، وهو كما لو غصب مركبا خربا فأنفق في
~~قلفطته ومرمته ms1704 وترجيحه وأطرافه وجوانحه ثم اغتل فيه غلة كثيرة، فلربه أخذه
~~مقلفطا مصلوحا بجميع غلبته ولا غرم عليه فيما أنفق عليه إلا مثل الصاري
~~والأرجل والحبال.
# وما يؤخذ له ثمن إذا أخذ فللغاصب أخذه وإن كان بموضع لا غنى عنه إذ لا
~~يجد صاريا ولا أرجلا ولا أحبلا إلا هذه، أو لا يجد ذلك بموضع لا ينال حملها
~~إليه إلا بالمشقة والمؤنة العظيمة وهو ما لا بد له مما يجري به المركب حتى
~~يرده إلى موضعه، فربه مخير بين أن يعطيه قيمة ذلك بموضعه كيفما كان أو يسلم
~~ذلك إليه. ابن يونس: وقد اختلف أيضا فيما سقى أو عالج بوجه شبهة كالمشتري
~~والموهوب له فقال ابن القاسم: لا يأخذه كالمستحق حتى يدفع قيمة السقي
~~والعلاج وهذا هو الأصوب.
# (وأخذ ما لا عين له قائمة) انظر إن كان يعني بهذا أن للمغصوب منه أن يأخذ
~~أرضه ومركبه ويأخذ معهما ما لا قيمة له إن قلع. وقد تقدم قبل قوله " كمركب
~~" أن للغاصب قيمة ما لو نزع كان له ثمن.
# وقال في المدونة أيضا: كل ما لا منفعة فيه للغاصب بعد القلع كالجص والنقش
~~فلا شيء له فيه، وكذلك ما حفر من بئر.
# وقال ابن رشد: إنما أحدثه الغاصب في الشيء المغصوب على مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك إن كان خرج مما له عين قائمة كالصبغ والنقض في البنيان،
~~فإن كان ذلك الشيء يمكن إعادته على حاله كالبقعة بينهما وما أشبه ذلك
~~فالمغصوب منه مخير بين أن يأمر الغاصب بإعادة البقعة على حالها وإزالة ما
~~له فيها من نقض إن كان فيها نقض، وبين أن يعطي الغاصب قيمة ما له فيها من
~~النقض مقلوعا مطروحا بالأرض، بعد أجر القلع. قاله ابن شعبان وابن المواز.
~~وهذا إذا كان الغاصب ممن لا يتولى ذلك
# PageV07P321
# بنفسه ولا بعبيده وإنما يستأجر عليه. وقيل: إنه لا يحط من ذلك أجر القلع
~~على مذهب ابن القاسم في المدونة، وإلى هذا ذهب ابن فرحون، واغتل في ذلك أن
~~الغاصب ms1705 لو هدمه لم يكن للمغصوب منه أن يأخذه بالقيمة بعد الهدم، وإن لم يكن
~~في البنيان الذي بنى الغاصب ما له قيمة إذا قلعه لم يكن للغاصب على المغصوب
~~منه شيء. ويؤيده قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» .
# (لا صيد كشبكة) ابن بشير: وإن كان المغصوب آلة كالسيف فلا خلاف أن الصيد
~~للغاصب، ومثل السيف الشباك والحمالات.
# (وما أنفق في الغلة) تقدم نقل ابن يونس: إن ما أنفق في الغلة من سقي
~~وعلاج له المقاصة به فيما بيده من غلة. ثم ذكر قولا آخر مشهورا أن لا شيء
~~له كما أنفق في المركب النخر من قلفطة. وانظر أيضا على القول أن له ما أنفق
~~إنما يرجع بذلك في الغلة إن كانت وإلا فلا شيء له على المستحق، والذي لابن
~~عرفة: على غرم الغاصب الغلة في رجوعه بالنفقة طريقان، كمن تعدى على رجل
~~فسقى له شجرة أو حرث أرضه أو حصد زرعه ثم سأله أجر ذلك. راجع اللخمي وابن
~~عرفة.
# (وهل إن أعطاه فيه متعدد عطاء فبه أو بالأكثر منه ومن القيمة؟ تردد) قال
~~ابن القاسم عن مالك فيمن تسوق سلعة فيعطيه غير واحد بها ثمنا ثم يستهلكها
~~له رجل، فليضمن ما كان أعطى فيها ولا ينظر إلى قيمتها إذا كان عطاء قد
~~تواطأ عليه الناس، ولو شاء أن يبيع باع.
# وقال سحنون: لا يضمن إلا قيمتها.
# وقال عيسى: يضمن الأكثر من القيمة أو الثمن اه نقل ابن يونس.
# وقال ابن رشد: قول مالك " لا ينظر إلى قيمتها " معناه إلا أن تكون القيمة
~~أكثر، فقول عيسى مفسر لقول مالك.
# (وإن وجد
# PageV07P322
# غاصبه بغيره وغير محله فله تضمينه ومعه أخذه إن لم يحتج لكبير حمل) انظر
~~إن كان معناه بغير الشيء المغصوب. وعبارة ابن الحاجب: لو وجد الغاصب خاصة
~~يعني دون الشيء المغصوب، وقد تقدم عند قوله " ولو صاحبه " أنه ليس لرب
~~الطعام المغصوب جبر الغاصب على رده لبلد الغصب.
# وقال ابن حارث: اتفقوا إذا غصبه عبدا أو جارية ms1706 ثم لقيه بموضع آخر أنه ليس
~~له إلا أخذ ذلك بعينه، ولا تجب له قيمته إلا أن يأخذه برده إلى موضعه. وروى
~~الباجي: ويخير في البز والعروض في أخذ عينها أو قيمتها، وقد تقدم نقل ابن
~~رشد سماع ابن القاسم أن النقل فوت في الرقيق والعروض لا في الحيوان. وقول
~~ابن عرفة في نقل غير الطعام طريقان. ولخص ابن يونس سماع ابن القاسم فقال:
~~الطعام ليس له في الحكم إلا مثله بموضع غصبه، والعبيد والإماء والحيوان ليس
~~له أخذهم إلا حيث وجدهم إن لم يتغيروا، وأما البز والعروض فربها مخير بين
~~أخذها أو أخذ قيمتها بموضع غصبها، ثم ذكر أن أشهب يخيره أيضا في الحيوان.
# ونقل ابن عرفة عن المغيرة أنه قال: إن نقل خشبة تعديا بمال كثير جبر على
~~ردها لمحلها اه. وبتلخيص ابن يونس قول مالك وابن القاسم كنت اكتفيت في
~~النقل لولا لفظة خليل فانظره أنت مع ما تقرر.
# (لا إن هزلت جارية أو نسي عبد صنعة ثم عاد) ابن شاس وابن الحاجب: لو هزلت
~~الجارية ثم سمنت أو نسي العبد الصنعة ثم ذكرها حصل الجبر. ابن عرفة: لا
~~أعرف هذا لغيرهما وهو مثل ما في المدونة فيمن اطلع على عيب قديم فيما
~~ابتاعه فلم يرده حتى زال فلا رد له، ومقتضى قولهما أن الهزال في الجارية
~~يوجب على الغاصب ضمانها.
# وفي المدونة: هزال الجارية لغو بخلاف الدابة.
# (أو خصاه فلم ينقص) ابن شاس: إذا غصب عبدا فخصاه ضمن ما نقصه،
# PageV07P323
# فإن لم ينقصه ذلك أو زادت قيمته لم يضمن شيئا وعوقب. ابن عرفة: سمع ابن
~~القاسم في كتاب الجنايات: من خصى عبدا. انظره في رسم القبلة من السماع
~~المذكور ففي ذلك تفصيل طويل.
# (أو جلس على ثوب غيره في صلاة) ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ: من
~~جلس على ثوب رجل في الصلاة فيقوم صاحب الثوب المجلوس عليه وهو تحت الجالس
~~فينقطع فلا يضمن، وهذا مما لا يجد الناس منه بدا في صلواتهم ومجالسهم.
# (أو ms1707 دل لصا) أبو محمد: من أخبر لصوصا بمطمور رجل أو أخبر به الغاصب وقد
~~بحث عن مطمره أو ماله فدله عليه رجل ولولا دلالته ما عرفوه، فضمنه بعض
~~متأخري أصحابنا، ولم يضمنه بعضهم.
# قال أبو محمد: وأنا أقول بتضمينه؛ لأن ذلك من وجه التغرير الموجب للضمان.
~~قال أبو محمد: وأما الرجل يأتي السلطان بأسماء قوم وموضعهم وهو يعلم أن
~~الذي يطلبهم به السلطان ظلم فينالهم بسبب تعريفه بهم غرم أو عقوبة، فأراه
~~ضامنا لما غرمهم مع العقوبة الموجعة. ابن يونس: وقال أشهب: إذا دل محرم
~~محرما على صيد فقتله المدلول عليه فعليهما الجزاء جميعا. وابن القاسم يقول:
~~لا جزاء على الدال. فعلى هذا الخلاف تجري مسائل الدال فيما ذكرنا. المازري:
~~في ضمان المتسبب بقول كصيرفي يقول فيما علمه زائفا: طيب، وكخبر من أراد صب
~~زيت في إناء علمه مكسورا: صحيح، وكدال ظالما على مال أخفاه ربه عنه عليه
~~قولان. المازري كقولي ابن القاسم وأشهب في لزوم الجزاء على من دل محرما على
~~صيد فقتله بدلالته، وقد تقدم فتيا ابن رشد بأن المفتي لا يضمن إن أفتى بمال
~~لغير مستحقه إذ هو غرور بالقول، والصحيح لا يضمن به.
# (أو أعاد مصوغا على حاله وعلى غيرها فقيمته) تقدم عند قوله وحكى أن
~~الصواب غرم القيمة وإن أعاده لهيئته؛ لأن هذه الصياغة غير تلك.
# وقال أشهب: يأخذه بلا غرم عليه.
# قال ابن المواز: وإن صاغه على
# PageV07P324
# غير صياغته لم يأخذه ولم يكن له إلا قيمته يوم غصبه (ككسره) تقدم أن الذي
~~رجع إليه ابن القاسم إذا كسر الحلي لزمته قيمته.
# (أو غصب منفعة فتلفت الذات) ابن المواز: قال ابن القاسم: من سكن دارا
~~غاصبا للسكنى مثل ما سكن السدة حين دخلوا فانهدمت من غير فعله، فلا يضمن
~~إلا قيمة السكنى إلا أن تنهدم من فعله. وأما لو غصبه رقبة الدار ضمن ما
~~انهدم وكراء ما سكن. انتهى وانظر في. ابن يونس هنا إذا اكترى دارا أو أرضا
~~فاغتصبها منه رجل فسكن أو زرع ms1708 أن الكراء على المكتري إلا أن يكون سلطانا.
# قال ابن يونس: وهذا صواب؛ لأن منع السلطان كمنع ما هو من أمر الله كهدم
~~الدار وقحط الأرض.
# وقال ابن القاسم: إذا نزل سلطان على مكتر فأخرجه وسكن الدار أن المصيبة
~~على صاحب الدار ويسقط عن المكتري ما سكنه السلطان.
# (أو أكله مالكه ضيافة) ابن شاس: لو قدم الغاصب الطعام إلى المالك فأكله
~~مع الجهل بحاله فإن الغاصب يبرأ من الضمان، بل لو أكرهه على أكله فأكله
~~لبرئ الغاصب. ابن عرفة: لا أدري من أين نقل هذين الفرعين،. فأما ما أكله
~~طوعا فالجاري على المذهب أن لا يحاسب المغصوب من ذلك إلا بما يقضى عليه أو
~~طعمه من ماله مما ليس بسرف في حق الآكل، وأما ما أكله مكرها فهو كمن أكره
~~رجلا على إتلاف مال وقد تقدم.
# (أو نقصت للسوق) من المدونة: ما اغتصبه غاصب فأدركه ربه بعينه لم يتغير
~~في بدنه فليس له غيره ولا ينظر إلى نقص قيمته باختلاف سوقه، طال زمان ذلك
~~سنين أو كان ساعة واحدة إنما ينظر إلى تغير بدنه.
# قال مالك: وهو بخلاف المتعدي في حبس الدابة من مكتر أو مستعير يأتي بها
~~أحسن حالا، فربها مخير في أخذ الكراء أو يضمنه القيمة يوم التعدي؛ لأنه
~~حبسها عن أسواقها إلا في الحبس اليسير لا تتغير في مثله في سوق أو بدن.
# قال ابن القاسم: كل ما أصله أمانة فتعدى فيه بإكراه أو ركبه من وديعة أو
~~عارية أو كراء، فهذا سبيله وهو بخلاف الغاصب. ابن يونس: القياس أن لا فرق
~~بينهما في هذا الوجه ولا يكون الغاصب أحسن حالا من المتعدي، وكما كان يضمن
~~في النقص اليسير فكذلك يجب أن يضمن في نقص السوق. وقد نحا ابن القاسم إلى
~~المساواة بينهما لولا خوف مخالفة
# PageV07P325
# الإمام مالك.
# (أو رجع بها من سفر ولو بعد كسارق) تقدم قول ابن القاسم: ما اغتصب من
~~دواب أو رقيق أو سرقة وطال مكثها بيده، فليس لربها أن يلزمه قيمتها إذا ms1709
~~كانت على حالها. ولا ينظر إلى تغير سوق بخلاف المكتري والمستعير يتعدى
~~المسافة تعديا بعيدا فربه مخير. انظر عند قوله " وغلة مستعمل ". وذكر ابن
~~رشد مثل هذا عن ابن القاسم ثم قال: وحكى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون
~~وأصبغ: إن سافر غاصب الدابة سفرا بعيدا ثم ردها بحالها خير ربها وأمر
~~المكتري والغاصب واحد.
# (وله في تعدي كمستأجر كراء الزائد إن سلمت) انظر هذا الإطلاق وقد تقدم
~~عند قوله " وغلة مستعمل " قول ابن القاسم في المكتري والمستعير يتعدى ثم
~~يردها بحالها أن ربها مخير إن شاء أخذها مع كراء حبسه إياها بعد المسافة
~~بخلاف السارق والغاصب. انظره هناك.
# (وإلا خير فيه وفي قيمتها وقته) من المدونة: قال ابن القاسم: وإذا زاد
~~مكتري الدابة أو مستعيرها في المسافة ميلا أو أكثر فعطبت، ضمن وخير ربها.
~~فإما ضمنه قيمتها يوم التعدي ولا كراء له في الزيادة، أو أخذ منه كراء
~~الزيادة ولا قيمة عليه، وله على المكتري - الكراء الأول بكل حال، ولو ردها
~~بحالها، والزيادة يسيرة مثل
# PageV07P326
# البريد واليوم وشبهه لم يلزم قيمتها وإنما له كراء الزيادة انتهى.
# (وإن تعيب وإن قل ككسر نهديها أو
# PageV07P327
# جنى هو أو أجنبي خير فيه كصبغه في قيمته وأخذ ثوبه ودفع قيمة الصبغ) .
~~ابن رشد: يفيت المغصوب النقصان والعيوب وإن لم تكن مفسدة، كانت بأمر سماوي
~~أو بجناية الغاصب أو جناية غيره غير أنها إن كانت بأمر من السماء لم يكن
~~للمغصوب منه إلا أن يضمنه قيمته يوم الغصب أو يأخذه ناقصا عند ابن القاسم،
~~وإن كانت بجناية الغاصب فالمغصوب منه مخير بين أن يضمنه القيمة يوم الغصب
~~أو يسقط عنه حكم الغصب، فيأخذه وما نقصته جنايته يوم الجناية عند ابن
~~القاسم أيضا، وإن كانت بجناية غير الغاصب فالمغصوب منه مخير بين أن يضمن
~~الغاصب يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني، وبين أن يسقط عن الغاصب طلبه ويتبع
~~الجاني بحكم الجناية.
# وقال أشهب: من غصب شابة فصارت إلى تغيير يسير كانكسار النهدين ونحوه له
~~تضمينه قيمتها ms1710 إن شاء انتهى. فقد تحصل من هذا أنه مخير في العيب السماوي
~~بين أخذه بنقصه وبين أخذه قيمتها بخلاف العيب من
# PageV07P328
# الغاصب فإنه مخير بين أخذه مع ما نقصه وبين أخذ قيمته، وكذا إن كان العيب
~~بجناية من غير الغاصب لكن إن أخذه أتبع الجاني بما نقصه انتهى.
# وانظر قوله " وإن قل " لو قال " ولو قل " لكان مناسبا؛ لأنه في كتاب محمد
~~فرق بين القليل والكثير وعليه عول في التفريع.
# قال اللخمي: وهو أبين يعني أنه لا يضمن من العيب اليسير. وأما مسألة
~~الصبغ فمن المدونة قال ابن القاسم: ومن غصب ثوبا فصبغه، خير ربه في أن يأخذ
~~من الغاصب قيمته يوم غصبه أو يعطيه قيمة صبغه ويأخذ ثوبه، ولا يكونان
~~شريكين في الغصب. انظر لو سقط ثوب في قدر صباغ فانصبغ الثوب قالوا: يكونان
~~شريكين فيه، هذا بقيمة ثوبه وهذا بقيمة صبغه.
# (وفي بناء في أخذه ودفع قيمة نقضه بعد سقوط كلفة لم يتولها) من المدونة
~~قال مالك: من غصب أرضا فغرس فيها غرسا أو بنى فيها بناء ثم استحقها ربها
~~قيل للغاصب: اقلع الأصول والبناء إن كان لك منفعة إلا أن يشاء صاحب الأرض
~~أن يعطيه قيمة البناء والأصول مقلوعا. ابن المواز: بعد طرح أجرة القلع فذلك
~~له انتهى. وقد تقدم عند قوله " وأخذ ما لا عين له قائمة " قول ابن رشد هذا
~~إن كان الغاصب ممن لا يتولى ذلك بنفسه.
# (ومنفعة الحر والبضع بالتفويت) . ابن شاس: أما منفعة البضع فلا تضمن إلا
~~بالتفويت، فعليه في الحرة صداق المثل بكرا كانت أو ثيبا، وأما الأمة فعليه
~~ما نقصها، وكذلك منفعة بدن الحر لا تضمن إلا بالتفويت. ابن عرفة: هذا مقتضى
~~قول المدونة إن رجع شاهد الطلاق بعد البناء فلا غرم عليهما، وكذا في متعمدة
~~إرضاع من يوجب رضاعها فسخ نكاحها.
# (كحر باعه وتعذر رجوعه) .
# PageV07P329
# سحنون: وإذا غصب أم ولد فماتت عنده لا ضمان عليه فيها كالحرة يغتصبها
~~فتموت عنده. ابن رشد: قول ابن القاسم وروايته عن مالك: إن ms1711 أم الولد أحكامها
~~أحكام أمة حتى يموت سيدها أصح فلا تشبه الحرة. ألا ترى أن الحرة لا يضمنها
~~بالنقل بخلاف الأمة ومن فيها بقية رق. وقد روي عن مالك فيمن غصب حرا فباعه
~~أنه يكلف طلبه، فإن يئس منه أدى ديته إلى أهله. وقد نزلت بطليطلة فكتب
~~قاضيها إلى ابن بشير بقرطبة فجمع ابن بشير أهل العلم فأفتوا بذلك، فكتب
~~إليه أن أغرمه دية كاملة فقضى عليه بذلك (وغيرهما بالفوات) انظر هذا مع ما
~~تقدم عند قوله " وضمن بالاستهلاك وإن تعيب وإن قل كنقرة صيغت وقمح طحن ".
# (وهل يضمن شاكيه لمغرم زائدا على قدر الرسول إن ظلم أو الجميع أو لا،
~~أقوال) انظر مقتضى ابن القاسم وفتوى ابن رشد أن لا غرم كما تقدم عند قوله "
~~أو دل لصا " وقول ابن يونس اختلف في تضمين من اعتدى على رجل فقدمه إلى
~~السلطان والمتعدي يعلم أنه إذا قدمه إليه تجاوز في ظلمه وأغرمه ما لا يجب
~~عليه فقال كثير منهم: عليه الأدب وقد أثم. وكان بعض شيوخنا يفتي في مثل هذا
~~إن كان هذا الساعي إلى السلطان الصالح أو العالم وهو ظالم له في شكواه فإنه
~~ضامن لما أغرمه الوالي بغير حق، وإن كان الساعي مظلوما ولم يقدر أن ينتصف
~~ممن ظلمه إلا بالسلطان فشكاه فأغرمه السلطان وعدا عليه ظلما فلا شيء على
~~الشاكي؛ لأن الناس يلجئون من الظلمة إلى السلطان، ويلزم السلطان متى قدر
~~عليه رد ما أغرم الشاكي ظلما، وكذلك ما أغرم الرسول إلى المشكي وهو مثل ما
~~أغرمه السلطان أو الوالي يفرق فيه بين ظلم الشاكي وبين ظلم غيره.
# وكان بعض أصحابنا يفتي أن ينظر القدر الذي لو استأجر الشاكي رجلا في
~~المسير في إحضار المشكى فذلك على الشاكي على كل حال، وما زاد على ذلك مما
~~أغرمه الرسول فيفرق فيه بين الصالح والمظلوم حسبما قدمناه انتهى.
# وفتيا الأشياخ عندنا أن الشاكي لجائر يغرم للمشكو به ما غرم. انظر نوازل
~~شيخ الشيوخ ابن لب. ومن نوازل البرزلي: جرت ms1712 العادة فيمن رفع شكايته لقائد
~~الفحص ونحوه أن القاضي يؤدبه؛ لأنه عرضه لظلمه عند هذا الجائر لا سيما إذا
~~ادعاه خصمه إلى القاضي فيدعوه هو إلى هؤلاء الحكام، وكان بعض من يقتدى به
~~يأمر من ثبت له حق أن يدفع إلى هؤلاء ويقول: هم أهيب من القاضي وأجهز في
~~القضية، لكن إذا علم أن خصمه لا يظلمه هذا الوالي وإنما يوصله بسطوته، إلى
~~حقه.
# وارتضى
# PageV07P330
# هذا شيخنا الإمام وربما فعله في بعض حقوقه انتهى (وملكه إن اشتراه ولو
~~غاب) انظر في البيوع عند قوله: " ومغصوب إلا من غاصبه ".
# (وغرم قيمته إن لم يموه) من المدونة قال ابن القاسم: لو قضيت على الغاصب
~~بالقيمة ثم ظهرت الأمة بعد الحكم، فإن علم أنه أحق بها فلربها أخذها ورد ما
~~أخذ، وإن لم يعلم ذلك لم يأخذها ربها إلا أن تظهر أفضل من الصفة بأمر بين
~~فله الرجوع بتمام القيمة.
# وقاله أشهب. ومن قال: إن له أخذها فقد أخطأ (ورجع عليه بفضلة أخفاها)
~~تقدم نص المدونة: إن ظهرت أفضل من الصفة فله الرجوع بتمام القيمة قال: وكان
~~الغاصب لزمته القيمة بجحد بعضها.
# (والقول له في تلفه ونعته وقدره وحلف) انظر هذا الإطلاق من المدونة: من
~~غصب أمة وادعى هلاكها واختلفا في صفتها صدق الغاصب في الصفة مع يمينه إذا
~~أتى بما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه صدق المغصوب منه في الصفة مع يمينه. ومن
~~انتهب صرة ببينة ثم قال كان فيها كذا والمغصوب
# PageV07P331
# منه يدعي أكثر. فالقول قول الغاصب مع يمينه. وسمع ابن القاسم: إن انتهبها
~~وطرحها في متلف فالقول قول المنتهب. ابن يونس: أما إذا طرحها ولم يفتحها
~~ولم يدر ما فيها فالقول قول المنتهب منه مع يمينه فيما يشبه؛ لأنه يدعي
~~حقيقة، وأما إن غاب عليها وقال الذي كان فيها كذا وكذا فالقول قول المنتهب
~~مع يمينه.
# (كمشتر منه ثم غرم لآخر رؤية) سئل ابن القاسم عن الرجل يشتري سلعة فيقيم
~~رجل بينة أنها اغتصبت منه فيزعم المشتري أنها قد ms1713 هلكت قال: إن كان حيوانا
~~فهو مصدق، وإن كان مما يغاب عليه لم يقبل قوله وحلف أنه قد هلك ويكون عليه
~~القيمة. قيل: فإن باعها؟ قال: لا يكون عليه إلا ثمنها. وقوله مقبول في
~~الثمن. ابن رشد: هذه مسألة صحيحة جيدة. وقوله " يحلف إذا ادعى تلف السلعة
~~مخافة أن يكون غيبها " ومثل هذا يجب في المرتهن والمستعير والصانع يدعون
~~تلف ما يغاب عليه. انتهى من رسم استأذن. ولما نقل ابن يونس هذا قال: فإن
~~رئي الثوب عنده بعد شهر من يوم اشتراه وادعى ضياعه لما استحق، فالأشبه أن
~~يضمن قيمته يوم رئي عنده بعد الشهر بخلاف
# PageV07P332
# الصانع والمرتهن يدعي ضياعه بعد أن رئي عنده بعد شهر فهؤلاء لا يضمنون
~~قيمته يوم قبضوه. والفرق أن هؤلاء قبضوه على الضمان فلما غيبوه بعد شهر
~~أمكن أن يكون إنما قبضوه ليستهلكوه فأشبهوا المتعدي، والمشتري إنما قبضه؛
~~لأنه ملكه لكن قد قيل: إنه إذا لبسه أنه يضمن قيمته يوم لبسه وهو غير متعد
~~في لبسه. والجواب عن هذا انظره في ثالث ترجمة من الغصب. وانظر رجوع المشتري
~~في هذه على البائع نقل ابن سلمون أنه إن كان عند القيام عليه ادعى مدفعا لم
~~يكن له بعد ذلك رجوع على البائع. وانظر هذا مع ما يأتي عند قوله " لا إن
~~قال: داره ". وانظر من هذا المعنى في رسم الصلاة من سماع يحيى في البضائع
~~قال ابن القاسم فيمن استحقت من يده دابة وهو مقر أنها أنتجت عند بائعها:
~~إنه لا رجوع له عليه؛ لأنه يعلم أنه مظلوم.
# ونقل ابن رشد رأي أشهب في أحد قوليه أنه يرجع؛ لأنه يقول له بسببك وصل
~~إلي الغرم.
# (ولربه إمضاء بيعه) من المدونة: من غصب عبدا أو دابة فباعها ثم استحقها
~~رجل وهي بحالها، فليس له تضمين الغاصب قيمتها وإن حالت الأسواق، وإنما له
~~أن يأخذها أو يأخذ الثمن من الغاصب.
# قال مالك: من ابتاع ثوبا من غاصب ولم يعلم فلبسه حتى أبلاه ثم استحق، غرم
~~المبتاع القيمة لربه ms1714 يوم لبسه، وإن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب، أو
~~أجاز بيعه وأخذ الثمن. ولو تلف الثوب عند المبتاع بأمر من الله لم يضمنه،
~~ولو تلف عند الغاصب بأمر من
# PageV07P333
# الله ضمنه.
# (ونقض عتق المشترى وإجازته) من المدونة قال: من غصب أمة فباعها فقام ربها
~~وقد أعتقها المبتاع فله أخذها ونقض العتق، نقصت أم زادت. وله أن يجيز البيع
~~فإن أجازه ثم العتق بالعقد الأول (وضمن مشتر لم يعلم في عمد لا سماوي) انظر
~~قبل الفرع قبل هذا.
# (ولا غلة) من المدونة قال ابن القاسم: من ابتاع دارا أو عبيدا من غاصب
~~ولم يعلم فاستغلهم زمانا ثم استحقوا فالغلة للمبتاع بضمانه، وكذلك إذا
~~ورثهم عن أبيه ولم يدر بما كانوا لأبيه فاستغلهم ثم استحقوا فالغلة للوارث.
~~ولو وهب ذلك لأبيه رجل، فإن علم أن الواهب لأبيه هو الذي غصب هذه الأشياء
~~من المستحق أو من رجل هذا المستحق وارثه فغلة ما مضى للمستحق، فإن جهل أمر
~~الواهب أغاصب هو أم لا؟ فهو على الشراء حتى يعلم أنه غاصب انتهى. وانظر هنا
~~مسألة من ورث مالا فاستحق حبسا فيها في نوازل ابن سهل على قول ابن القاسم
~~لا خراج عليه، ونزلت بقرطبة فقضى فيها بهذا.
# قال ابن سهل: قول ابن القاسم المشار إليه هو قوله في المدونة: من اشترى
~~بكرا فوطئها ثم استحقت بحرية لا شيء عليه لا صداق ولا ما نقصها.
# (وهل الخطأ كالعمد تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم: لو قتل الجارية
~~مبتاعها من غاصب لم يعلم بغصبه فلربها أخذه بقيمتها يوم القتل ثم يرجع هو
~~على الغاصب بالثمن؛ لأن مالكا قال: ما ابتاعه أي من طعام فأكله أو ثياب
~~فلبسها حتى أبلاها فلمستحق ذلك أخذه بمثل الطعام وقيمة الثوب، وإنما يسقط
~~عن المبتاع كل ما عرف هلاكه من أمر الله، وأما ما كان هلاكه من سببه فإنه
~~يضمنه.
# قال عيسى عن ابن القاسم: وذلك إذا كان عمدا، وأما في الخطأ فهو كما لو
~~ذهب ذلك
# PageV07P334
# بأمر من الله. ms1715
# وقال أشهب: الخطأ كالعمد؛ لأنه جناية. ابن رشد: تفرقة ابن القاسم في سماع
~~عيسى تفسير قوله في المدونة إذا لم يفرق فيها بين عمد وخطأ.
# وابن عرفة: ظاهر كلام الشيخ أن قول أشهب وفاق لابن القاسم وعليه حمل
~~بعضهم المدونة. انظر ثالث ترجمة من ابن يونس (ووارثه وموهوبه إن علما كهو)
~~. ابن عرفة فيها مع غيرها: من ابتاع شيئا من غاصب أو قبله وهو عالم أنه
~~غاصب فهو كالغاصب في الغلة والضمان (وإلا بدئ بالغاصب) أما بالنسبة إلى
~~المشتري يأكل الطعام ويلبس الثياب فقال مالك: للمستحق أن يبتدئ بأيهما شاء،
~~وأما بالنسبة للموهوب فلا يتبعه المستحق إلا إن كان الغاصب عديما أو لم
~~يوجد أو وجد ولم يقدر عليه.
# ووجه هذا أن المشتري إذا غرم أتبع الغاصب بخلاف الموهوب إذا أغرم لم يرجع
~~عليه إذ لا عهدة له على الغاصب وهو يقول: لم ألبس على معاوضة، فلا يجب علي
~~إذا كان ثم من يرجع عليه. وقال أشهب: يبتدئ بأيهما شاء.
# قال ابن يونس: بهذا أقول ولا يكون الموهوب أحسن حالا من المشتري، وأما
~~بالنسبة إلى الوارث من المدونة قال ابن القاسم: من غصب دارا أو عبيدا
~~فوهبهم لرجل فاغتلهم وأخذ كراءهم ثم قام مستحق، فإن كان الموهوب له عالما
~~بالغصب فللمستحق الرجوع بالغلة على أيهما شاء، وإن لم يعلم بالغصب فللمستحق
~~أن يرجع أولا بالغلة على الغاصب، فإن كان عديما رجع بها على الموهوب.
# وكذلك من غصب ثوبا أو طعاما فوهبه لرجل فأكله، أو لبس الثوب حتى أبلاه،
~~أو كانت دابة فباعها وأكل ثمنها، ثم استحقت هذه الأشياء بعد فواتها بيد
~~الموهوب، فعلى ما ذكرنا. ولو أن الغاصب نفسه اغتل العبد وأخذ كراء الدار
~~لزمه أن يرد الغلة، والكراء ولو مات الغاصب وترك هذه الأشياء فاستغلها ولده
~~كانت هذه الأشياء وغلتها للمستحق قال ابن القاسم: والموهوب لا يكون في عدم
~~الواهب أحسن حالا من الوارث.
# ألا ترى أن من ابتاع قمحا فأكله أو ثيابا فلبسها حتى أبلاها أو شاة
~~فذبحها ms1716 وأكل لحمها ثم استحق ذلك رجل أن له على المبتاع غرم ذلك كله، ولا
~~يوضع ذلك عنه؛ لأنه اشتراه. وإن هلك ذلك بيد المبتاع بأمر من الله بغير
~~سببه وانتفاعه، فإن لم يعلم بالغصب وقامت بهلاك ما يغاب عليه من ذلك بينة
~~فلا شيء عليه، ولا يضمن ما هلك من الحيوان والربع لو انهدم بغير سببه، فكما
~~كان المشتري حين أكل ولبس لم يضع عنه الاشتراء الضمان كان من وهبه الغاصب
~~فاستغل أحرى أن يرد ما استغل في عدم الواهب؛ لأنه أخذ هذه الأشياء بغير
~~ثمن.
# قال أبو محمد: وقال أشهب: إن من وهب
# PageV07P335
# الغاصب له الغلة إذا لم يعلم بالغصب كالمشتري قال: ولم يختلف ابن القاسم
~~وأشهب أن ما استغل المشتري من قليل أو كثير أو سكن أو زرع ولا شيء عليه من
~~غلة أو كراء، ولا على الغاصب الذي باع منه، ويرجع المبتاع بجميع الثمن على
~~الغاصب لا يحاسبه بشيء من غلة أو كراء إلا أن يعلم المشتري بغصبه قبل
~~الشراء فيكون كالغاصب.
# (ورجع عليه بغلة موهوبة فإن أعسر فعلى الموهوب) من المدونة: ومن ابتاع من
~~غاصب ولم يعلم دورا أو أرضين أو حيوانا أو ثيابا أو ماله غلة أو نخلا
~~فأثمرت عنده، فالثمرة والغلة للمبتاع بضمانه إلى يوم يستحقها ربها، ولو كان
~~الغاصب إنما وهبه ذلك لرجع المستحق بالغلة على الموهوب في عدم الغاصب،
~~ويكون للموهوب من الغلة قيمة عمله وعلاجه.
# (ولفق شاهد بالغصب لآخر على إقراره بالغصب) من المدونة قال ابن القاسم:
~~وإن أقمت شاهدا أن فلانا غصبك هذه الأمة وشاهدا آخر على إقرار الغاصب أنه
~~غصبك تمت الشهادة.
# (كشاهد بملكك لثان بغصبك) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أقمت شاهدا أن
~~فلانا غصبك هذه الأمة وشاهدا آخر أنها لك فقد اجتمعا على إيجاب ملكك لها،
~~فيقضي لك بها بعد أن تحلف أنك ما بعت ولا وهبت كمن استحق شيئا ببينة، وذلك
~~إذا ادعاها الغاصب لنفسه؛ لأنهما لم يجتمعا على إيجاب الغصب. ابن يونس:
~~وقال بعض ms1717 الفقهاء شهادتهما مختلفة فإذا لم تفت حلف مع أي الشاهدين شاء، فإن
~~حلف مع شاهد الملك حلف أن شاهده شهد بحق وأنه ما باع ولا وهب، وإن حلف مع
~~شاهد الغصب حلف لقد شهد شاهد بحق فقط وردت إلى يده بالحيازة فقط؛ لأن شاهد
~~الغصب لم يثبت له ملكا وشاهد الملك لم يثبت له غصبا. ويمكن أن يكون خرجت من
~~يده ببيع إلى الذي هي بيده، فلما لم يجتمعا على ملك ولا غصب حلف كما قدمنا.
# قال ابن القاسم: ولو دخل الجارية نقص كان لك أن تحلف مع الشاهد بالغصب
~~وتضمن الغاصب بالقيمة (وجعلت ذا يد لا مالكا) لم يذكر هذا في المدونة فانظر
~~إتيان ابن يونس به هل هو تفسير للمدونة، وانظر قوله " وجعلت حائزا " إنما
~~قال هذا بعض الفقهاء إذا حلف مع شاهد الغصب ولم يذكر خليل أنه يحلف (إلا أن
~~تحلف مع شاهد
# PageV07P336
# الملك ويمين القضاء) تقدم قول بعض الفقهاء: إن حلف مع شاهد الملك حلف أنه
~~ما باع ولا وهب.
# (وإن ادعت استكراها على غير لائق بلا تعلق حدت له) نقل ابن عرفة هذا في
~~النكاح في فصل الطلاق، وذكره ابن رشد في الغصب قال: من استكره أمة أو حرة
~~فوطئها فعليه في الحرة صداق مثلها، وفي الأمة ما نقصها، بكرا كانت أو ثيبا.
~~وهذا إذا ثبت الوطء ببينة أو بإقراره وادعت هي ذلك مع قيام البينة على
~~غيبته عليها، وأما إن ادعت أنه استكرهها ولا بينة لها فإن كان رجلا صالحا
~~لا يليق به ذلك ولم تأت متعلقة به فلا خلاف أنه لا شيء على الرجل وأنها تحد
~~له حد القذف وحد الزنا إن ظهر بها حمل، وإن لم يظهر بها حمل فتحد أيضا على
~~قول ابن القاسم إلا أن ترجع عن قولها. وإن أتت متعلقة بهذا الرجل الصالح
~~فهذا يسقط عنها حد الزنا؛ لما بلغت من فضيحة نفسها وتحد له حد القذف عند
~~ابن القاسم، وإن ادعت ذلك على فاسق ولا تأتي متعلقة به ms1718 فهذا لا تحد له حد
~~القذف ولا تحد أيضا حد الزنا إلا أن يظهر بها حمل ولا صداق لها، وينظر
~~الإمام في أمره. وإن أتت متعلقة بهذا الفاسق فيسقط عنها حد القذف وحد الزنا
~~وإن ظهر حمل. راجع المقدمات ففيه طول.
# (والمتعدي جان على بعض غالبا) تقدم قول ابن يونس: المتعدي إنما جنى على
~~بعض السلعة والغاصب غصب جميعها. ابن عبد السلام: الفرق بين المتعدي والغاصب
~~مشكل. فقول ابن الحاجب المتعدي جان على بعض لا يعم جميع صور التعدي؛ لأن
~~المكتري إذا زاد في المسافة حكم له بالتعدي. ابن عرفة: التعدي التصرف في
~~شيء بغير إذن ربه دون قصد تملكه.
# (فإن أفات المغصوب كقطع ذنب دابة ذي هيئة أو أذنها أو طيلسانه أو لبن شاة
~~هو المقصود وقلع عيني عبد أو يديه فله أخذه ونقصه أو قيمته) اللخمي: التعدي
~~على أربعة أوجه: يسير لم يبطل الغرض المقصود منه، ويسير يبطل الغرض المقصود
~~منه، وكثير لم يبطل الغرض منه، وكثير بطل ذلك منه. فاليسير الذي يبطل الغرض
~~المقصود منه فيه خلاف.
# قال ابن القصار: يضمن جميعه. قال: فإن قطع ذنب دابة القاضي أو أذنها
~~ضمنها، وكذا مركوب كل من يعلم أن مثله لا يركب مثل ذلك فذلك سواء، وسواء
~~كانت الدابة حمارا أو بغلا أو غيره، ولا فرق بين المركوب والملبوس كقلنسوة
~~القاضي وطيلسانه وعمامته، وكذا من يعلم أنه لا يلبس مثل ذلك المجني عليه
~~ولا يستعمله فيما قصد إليه، وهذه هي الرواية المشهورة عن مالك.
# وقال
# PageV07P337
# ابن يونس: قال مطرف وابن الماجشون: لو تعدى على شاة بأمر قل لبنها به،
~~فإن كان عظم ما تراد له اللبن ضمن قيمتها إن شاء ربها، وإن لم تكن غزيرة
~~اللبن فإنما يضمن ما نقصها. وأما الناقة والبقرة فإنما فيهما ما نقصهما وإن
~~كانت غزيرة اللبن؛ لأن فيها منافع غير ذلك باقية. ومن المدونة: من فقأ عيني
~~عبد رجل أو قطع يديه جميعا فقد أبطله ويضمن الجارح قيمته ويعتق عليه، وإن
~~لم يبطله مثل ms1719 أن يفقأ عينا واحدة أو جدع أنفه وشبهه فعليه ما نقصه ولا يعتق
~~عليه. ابن رشد: إن قطع اليد الواحدة من صانع ضمن اتفاقا قيمته.
# (وإن لم يفته قبضه) . اللخمي: إن كان التعدي يسيرا ولم يبطل الغرض منه لم
~~يضمن بذلك.
# قال مالك: فإن كان ثوبا رفاه أو قصعة أصلحها وغرم ما نقصها بعد الإصلاح،
~~وإنما لزمه إصلاحه؛ لأن صاحبه لا يقدر على استعماله إلا بعد إصلاحه وقد كان
~~في مندوحة عن ذلك، وليس هذا من القضاء بالمثل فيما قل قدره ولو كان ذلك ما
~~غرم النقص بعد الإصلاح؛ لأن من غرم مثل ما تعدى عليه لم يكن عليه غرم آخر.
~~وقد تكون قيمة الثوب سالما مائة ومعيبا تسعين ويغرم في رفوه عشرة، ثم تكون
~~قيمته خمسة وتسعين فيخسر المتعدي خمسة. وقد لا يريد الإصلاح. واختلف في هذا
~~الأصل هل يغرم الجارح أجر الطبيب؟ فقيل: ذلك عليه فإن برئ على شين غرمه
~~أيضا، وهذا قول موافق للرفو أنه على المتعدي. وقيل: إن ذلك على المجروح فإن
~~برئ على غير شين لم يكن على الجارح شيء وفي هذا ظلم على المجروح، والأول
~~أحسن أن على الجاني الرفو وأجرة الطبيب. قال: وأما إن كان التعدي كثيرا ولم
~~يبطل الغرض المقصود منه فإن حكمه حكم اليسير (كلبن بقرة) تقدم نقل ابن يونس
~~أن الناقة والبقرة فإنما فيهما ما نقصهما (ويد عبد أو عينه) تقدم النص لهذا
~~وقول ابن رشد إلا يد الصانع (وعتق عليه إن قوم) تقدم نص المدونة: إن غرم
~~قيمة العبد عتق عليه.
# (ولا منع لصاحبه في الفاحش على الأرجح) . ابن يونس عن بعض الفقهاء: معنى
~~قول ابن القاسم أن الجاني على العبد جناية مفسدة يغرم القيمة ويعتق عليه
~~إنما هذا إذا طلب ذلك سيده، وأما إن أراد أخذ عبده وما نقصه فله ذلك. ابن
~~يونس: هذا
# PageV07P338
# خلاف ظاهر قول ابن القاسم، والصواب والذي اختاره أنه إذا أفسده هكذا أن
~~يغرم الجاني قيمته ويعتق عليه على ما أحب أو كره؛ لأن ms1720 قيمته عوضه فهو مضار
~~في ترك قيمته صحيحا وأخذ ما لا ينتفع به وإحرام العبد العتق، وإن لم يفسده
~~مثل أن يفقأ عينه الواحدة أو يقطع يده الواحدة ولم تذهب بها أكثر منافعه،
~~فالسيد مخير بين أخذه وما نقصه؛ لأنه ينتفع به أو يغرم الجاني قيمته ويعتق
~~عليه أدبا له لتعديه وظلمه كما قال مالك وأشهب. وأما إن كانت الجناية يسيرة
~~مثل أن يجدع أنفه أو يقطع أذنه أو يقطع أصبعه ولم يفسده ذلك فليس عليه إلا
~~غرم ما نقصه.
# (ورفا الثوب) من المدونة قال ابن القاسم: من تعدى على صحفة أو عصا لرجل
~~فكسرها أو خرق له ثوبا فإن أفسد ذلك فسادا كثيرا خير ربه في أخذ قيمته
~~جميعه أو أخذه بعينه أو أخذ ما نقصه من المتعدي، وإن كان الفساد يسيرا فلا
~~خيار لربه وإنما له ما نقصه بعد رفو الثوب. ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إذا
~~أفسد الثوب فسادا كثيرا واختار ربه أخذه وما نقصه فإنما يعني بعد أن يرفأ
~~الثوب أو يخاط وتشعب له القصعة ونحو ذلك كما قال في الفساد اليسير إنه يأخذ
~~الثوب وما نقصه بعد الرفو، لا فرق بين اليسير والكثير بخلاف الجناية على
~~الحيوان هذا ليس على الجاني أن يغرم ما نقص بعد أن يداوي له الدابة. والفرق
~~بينهما أن ما ينفق على المداواة غير معلوم ولا يعلم هل ترجع إلى ما كانت
~~عليه أم لا، والرفو والخياطة معلوم ما ينفق عليهما ويرجعان إلى ما كانا.
~~ابن يونس: وهذا الذي ذكر في الفساد الكثير في الثوب أنه يأخذه وما نقصه بعد
~~الرفو خلاف ظاهر وجه فساده أنه قد يغرم في رفو الثوب أكثر من قيمته صحيحا
~~وذلك لا يلزمه (مطلقا) تقدم نقل ابن يونس: لا فرق بين اليسير والكثير وهو
~~الذي اقتصر عليه في النكت لا أن ابن يونس قال إن ظاهر قولهم خلافه.
# (وفي أجرة الطبيب قولان) تقدم قول
# PageV07P339
# ابن يونس: ليس على الجاني أن يداوي وما نقل غير هذا. وقد ms1721 تقدم أن اللخمي
~~حكى الخلاف قال: إن الأحسن أن على الجاني أجر الطبيب والرفو.
### | [فصل في الاستحقاق]
# (فصل) .
# ابن عرفة: الاستحقاق ترجمة من تراجم كتب المدونة وهي: رفع ملك شيء بثبوت
~~ملك قبله أو
# PageV07P340
# حرية كذلك بغير عوض (وإن زرع فاستحقت فإن لم ينتفع بالزرع أخذ بلا شيء)
~~انظر آخر صفحة من كتاب الشركة من ابن يونس.
# قال ابن القاسم: من تعدى على أرض رجل فزرعها فقام ربها وقد نبت الزرع،
~~فإن قام في إبان يدركه فيه الحرث فله قلعه تريد في قلعه المتعدي، وإن فات
~~الإبان فله كراء أرضه. أشهب: وكذلك غاصب الأرض.
# قال ابن القاسم وأشهب: وإن كان الزرع صغيرا إذا قلع لا منفعة فيه للغاصب
~~قضى به لرب الأرض بلا ثمن ولا زريعة ولا شيء.
# قال ابن المواز: ولو كان صغيرا جدا في الإبان فأراد رب الأرض تركه ويأخذ
~~الكراء لم يجز ذلك؛ لأنه يحكم به لرب الأرض فكأنه يبيع زرعا لم يبد صلاحه
~~مع كراء الأرض قال ابن القاسم: وإذا كان في الإبان وهو إذا قلع انتفع به
~~فلرب الأرض أن يأخذ منه الكراء أو يأمره بقلعه إلا أن يتراضيا على أمر
~~يجوز، وإن رضي الزارع أن يتركه لرب الأرض جاز إذا رضي رب الأرض وإن لم يكن
~~في قلعه نفع ترك لرب الأرض إلا أن يأباه فيأمره بقلعه.
# قال عبد الوهاب: وإنما كان له قلعه لقوله - عليه السلام - «ليس
# PageV07P341
# لعرق ظالم حق» وهذا عرق ظالم، ولأن منافعها غير مملوكة له ولا شبهة له
~~فيها فليس له إشغالها على ربها قال: فإن قام عليه وقد فات إبان الزراعة ولا
~~ينتفع المالك بأرضه إن قلع الزرع فقيل له أن يقلعه، وقيل ليس له قلعه وإنما
~~له كراء أرضه، والقول الأول أصح لقوله - عليه السلام -: «ليس لعرق ظالم حق»
~~وقال مالك: إن الزرع إذا أسبل لا يقلع؛ لأن قلعه من الفساد العام للناس كما
~~يمنع من ذبح الفتي من الإبل لما فيه من الحمولة وذبح ذوات الدر من ms1722 الغنم.
# قال غيره: قال مالك: وكما نهى عن تلقي الركبان واحتكار الطعام لمصلحة
~~العامة فمنع الخاص من بعض منافعه لما فيه من الضرر بالعامة انتهى.
# قال ربيعة: العرق أربعة: عرقان فوق الأرض الغرس والبناء، وعرقان في جوفها
~~المياه والمعدن (وإلا فله قلعه إن لم يفت وقت ما تراد له) تقدم قول ابن
~~القاسم إن قام وقد نبت الزرع وهو في إبان يدرك فيه الحرث فله قلعه.
# (وله أخذه بقيمته على المختار) . اللخمي: إن كان الغاصب هو الزارع كان
~~للمستحق أن يأخذ الأرض قبل الحرث وبعده ولا عوض عليه عن الحرث بانفراده ولا
~~عن الزرع إذا لم
# PageV07P342
# يبرز أو برز ولم يبلغ أن ينتفع به إن قلع، وإن كان فيه منفعة كان للغاصب.
~~واختلف إذا أحب المغصوب أن يدفع قيمته مقلوعا ويقره، هل له ذلك وأن يكون له
~~أصوب؟ انتهى؛ لأن النهي عن بيع الثمار قبل بدو الصلاح على البقاء فيزيد
~~للبقاء ثمنا ولا يدري هل يسلم وهذا يدفع قيمته مطروحا.
# (وإلا فكراء السنة) تقدم قول ابن القاسم: وإن فات الإبان فله كراء أرضه
~~(كذي شبهة) من المدونة قال ابن القاسم: من اكترى أرضا سنين للبناء أو الزرع
~~أو الغرس فبنى فيها أو غرس أو زرع وكانت تزرع السنة كلها ثم قام مستحق قبل
~~تمام الأمد، فإن كان الذي أكراها مبتاعا فالغلة له بالضمان إلى يوم
~~الاستحقاق وللمستحق أن يجيز كراء بقية المدة أو يفسخ، وإن كانت أرضا تزرع
~~في السنة مرة فاستحقها وهي مزروعة قبل فوات إبان الزرع فكراء تلك السنة
~~للمستحق، وليس له قلع الزرع؛ لأن المكتري زرع فيه بوجه شبهة. وانظر أول
~~مسألة من الاستحقاق في الأرض يغرسها أو يبنيها أحد الشريكين هل هو كالغاصب
~~وآخر مسألة من الشركة من ابن يونس. (أو جهل حاله) من المدونة: وإن استحقها
~~بعد إبان الزراعة وقد زرعها مشتريها أو مكتر منه فلا كراء للمستحق في تلك
~~السنة،
# PageV07P343
# وكراؤها للذي أكراها إن لم يكن غاصبا وكانت في يديه بشراء أو ميراث.
~~وكذلك ms1723 إن سكن الدار مشتريها أو أكراها أمدا ثم استحقها رجل بعد الأمد، فلا
~~كراء له وكراؤها للمبتاع، وإذا كان مكري الأرض لا يعلم أغاصب هو أو مبتاع
~~فزرعها المكتري منه ثم استحقها رجل بعد إبان الحرث فمكتريها كالمشتري يعني
~~في الغلة حتى يعلم أنه غاصب.
# (وفاتت بحرثها فيها بين مكر ومكتر) من المدونة: من اكترى أرضا بشيء بعينه
~~فاستحق قبل أن يزرع أو يحرث انفسخ الكراء، وإن كان بعدما أحدث فيها عملا
~~فعليه قيمة كراء الأرض. ابن يونس: فإن قال مستحق ذلك أنا أجيز بيعه وآخذ
~~الأرض محروثة فذلك له بعد أن يؤدي إلى الحارث قيمة حرثه ويصير كأنه استحق
~~الأرض. وقد قالوا فيمن استحق أرضا بعد أن حرثت أنه يدفع قيمة الحرث
~~ويأخذها، فإن أبى قيل للآخر: أعطه كراء سنة، فإن أبى أسلمها بحرثها. انظر
~~بعد هذا عند قوله " وأجرة دلال في الشفعة " وانظر على ما يتخرج التمتيع.
# (وللمستحق أخذها ودفع كراء الحرث فإن أبى قيل له: أعط كراء سنة وإلا
~~أسلمها بلا شيء) قال يحيى: سألت ابن القاسم عن رجل استحق أرضا وقد قلعها
~~الذي كانت في يده يعني
# PageV07P344
# بوجه شبهة وأنعم حرثها ليزرعها قال: المستحق بالخيار إن شاء أعطاه قيمة
~~عمله وأخذها، فإن أبى قيل للذي استحقت في يده إن شئت فاغرم كراءها، وإن شئت
~~أسلمها بما فيها من العمل ولا شيء لك.
# وقال سحنون: لا شيء له وإن زبلها؛ لأن ذلك مستهلك فيها. ابن رشد: وقول
~~ابن القاسم أصح إذ ليس بمتعد، وإنما عمل على وجه شبهة فلا يظلم عمله انتهى.
~~وقد تقدم هذا الفقه بعينه لابن يونس بالنسبة إلى مستحق الشيء المكترى به
~~إذا أجاز الكراء، ويمكن أن يكون خليل قصده وتدخل له مسألة يحيى.
# وقال ابن رشد: قول ابن القاسم " وإن شئت فأسلمها ولا شيء لك " على غير
~~أصل قوله بل ينبغي إذا أبى أن يكونا شريكين في كرائها ذلك العام، رب الأرض
~~بقيمة كرائها غير محروثة ورب الحرث بقيمته. وقد قال مالك في ms1724 المدونة فيمن
~~أحيا أرضا وهو يظنها مواتا ثم استحقها رجل: إنه يقال له ادفع قيمة العمارة
~~وخذها، فإن أبى قيل أعطه قيمة الأرض، فإن أبى كانا شريكين في الأرض
~~والعمارة، هذا بقيمة أرضه وهذا بقيمة عمارته. ابن يونس: والصواب أن يقوم
~~لكل واحد شيئه على حدته، وأما بما زادت العمارة فقد لا تزيد العمارة في مثل
~~هذا.
# (وفي سنين يفسخ أو يمضي إن عرف النسبة) قال ابن القاسم: من اكترى أرضا
~~سنين للبناء أو الزرع أو الغرس فبنى فيها أو زرع أو غرس وكانت تزرع السنة
~~كلها ثم قام مستحق قبل تمام الأمد، فإن كان الذي أكراها مبتاعا فالغلة له
~~بالضمان إلى يوم الاستحقاق، وللمستحق أن يجيز بقية كراء المدة أو يفسخ. ابن
~~يونس: ولا يجيز الكراء فيما بقي على مذهب من لا يجيز جمع السلعتين للرجلين
~~في البيع حتى يعلم ما ينوب ما بقي ليجيز بثمن معلوم قال: فإن أجازه فله حصة
~~الكراء من يومئذ. انظر بعد هذا عند قوله " وإن بنى ".
# (ولا خيار للمكتري للعهدة وانتقد إن انتقد الأول وأمن هو) من المدونة:
~~ومن اكترى دارا سنة من غير غاصب فلم ينقده الكراء حتى استحقت الدار في نصف
~~السنة، فكراء ما مضى للأول وللمستحق فسخ ما بقي أو الرضا به فيكون له كراء
~~بقية السنة، فإن أجاز الكراء فليس للمكتري أن يفسخ الكراء فرارا من عهدته
~~إذ لا ضرر عليه فإنه يسكن، فإن عطبت الدار أدى بحساب ما سكن. ولو انتقد
~~الأول كراء السنة كلها لدفع إلى المستحق كراء باقي المدة إن كان مأمونا ولم
~~يخف من دين أحاط به
# PageV07P345
# ونحوه لا يرد باقي الكراء على المكتري.
# قال أبو محمد وغيره: فإن كان المستحق غير مأمون قيل للمكتري إن شئت أن
~~تدفع إلى المستحق كراء بقية السنة وتسكن، فإن أبى قيل للمستحق إن شئت أن
~~تجيز الكراء على أنك لا تأخذ منه إلا كراء ما سكن كلما سكن شيئا أخذت
~~بحسابه وإلا فلك أن تفسخ كراء بقية المدة. ms1725 ابن يونس: لعله يريد في دار يخاف
~~عليها الهدم، وأما إن كانت صحيحة البناء فله أن ينتقد ولا حجة للمكتري من
~~خوف الدين؛ لأنه أحق بالدار من جميع الغرماء.
# (والغلة لذي الشبهة أو المجهول للحكم) في الحديث «الخراج بالضمان» معناه
~~أن المشتري الذي اغتله لو هلك في يديه كان منه وذهب الثمن الذي نقد فيه
~~فالغلة له بضمانه اه. وانظر الغاصب هو في الرباع ضامن ويضمن الخراج. ومن
~~المدونة قال ابن القاسم: ومن ابتاع دارا أو عبيدا من غاصب ولم يعلم
~~فاستغلهم زمانا ثم استحقوا فالغلة للمبتاع بضمانه، وكذلك إذا ورثهم عن أبيه
~~ولم يدر بما كانوا لأبيه فاستغلهم زمانا ثم استحقوا فالغلة للوارث. ولو وهب
~~ذلك لأبيه رجل، فإن علم أن الواهب لأبيه هو غصب هذه الأشياء من المستحق أو
~~من رجل هذا المستحق وارثه فغلة ما مضى للمستحق، فإن
# PageV07P346
# جهل أمر الواهب أغاصب هو أم لا، فهو على الشراء حتى يعلم أنه غاصب.
~~(كوارث وموهوب
# PageV07P347
# ومشتر لم يعلموا) تقدم نص المدونة: إذا ورثهم عن أبيه ولم يدر فالغلة له،
~~ولو وهب ذلك لأبيه رجل وجهل أمر الواهب فهو على الشراء. وتقدم نص المدونة
~~أيضا: من ابتاع من غاصب ولم يعلم فالغلة
# PageV07P348
# للمبتاع. وانظر قوله " وموهوب " مع ما تقدم عند قوله: " ورجع بغلة موهوبه
~~".
# (بخلاف ذي دين على وارث كوارث طرأ على مثله) ابن رشد: إن طرأ على الوارث
~~من هو أحق منه بالوراثة فلا خلاف أنه يرد ما اغتل وسكن لانتفاء وجوه الضمان
~~عنه، فإن طرأ عليه من هو شريكه في الميراث فاختلف قول مالك إذا سكن ولم
~~يكر، والأصح وجوب الكراء عليه في حصة الوارث الطارئ عليه. ولا خلاف أنه إذا
~~طرأ ذو دين على ورثة أن الورثة لا يضمنون التلف بأمر من السماء، ولا خلاف
~~أنهم يضمنون ما أكلوه واستهلكوه واستنفقوه والذي في المدونة: إن استحق
~~الأرض بعد إبان الزراعة وقد زرعها مشتريها أو مكتر منه فلا كراء للمستحق في
~~تلك السنة وكراؤها للذي أكراها له ms1726 إن لم يكن غاصبا، وكانت في يديه بشراء أو
~~ميراث. وكذلك إن سكن الدار مشتريها أو أكراها أمدا ثم استحقها رجل بعد
~~الأمد فلا كراء له وكراؤها للمبتاع، وإذا كان مكري الأرض وارثا ثم طرأ له
~~أخ لم يعلم به أو علم به فإنه يرجع على أخيه بحصته من الكراء، وأما إن
~~سكنها هذا الوارث أو زرع فيها لنفسه ثم طرأ
# PageV07P349
# أخ لم يعلم به فلا كراء له عليه. وقد قال مالك فيمن ورث دارا فسكنها ثم
~~قدم له أخ لم يعلم به فلا شيء له في السكنى.
# قال ابن القاسم: والكراء في هذا بخلاف السكنى اه وانظر إذا كان عالما به
~~وسكن أو زرع قدر حظه من الأرض أو سافر بالمركب. انظره عند قوله في آخر فصل
~~المزارعة (إلا أن ينتفع) تقدم نص المدونة: الكراء خلاف السكنى والزراعة.
~~وتقدم قول ابن رشد: الأصح خلافه.
# (وإن غرس أو بنى قيل للمالك أعطه قيمته قائما فإن أبى فله دفع قيمة الأرض
~~فإن أبى فشريكان بالقيمة) ابن الحاجب: إن استحقت وقد غرس أو بنى قيل للمالك
~~ادفع قيمته قائما، فإن أبى قيل للمشتري أو المكتري أعطه قيمة أرضه، فإن أبى
~~فشريكان. ومن المدونة: من اكترى أرضا سنين للبناء أو الغرس فبنى أو غرس ثم
~~قام مستحق قبل تمام الأمد فللمستحق أن يجيز كراء بقية المدة أو يفسخ، فإن
~~أجاز فله حصة الكراء من يومئذ ثم له بعد تمام المدة أن يدفع إلى المكتري
~~قيمة البناء والغرس مقلوعا.
# قال ابن المواز: بعد طرح أجر القلع إذ على ذلك دخل المكتري. وإن فسخ
~~الكراء قبل تمام المدة لم يكن له قلع ذلك ولا أخذه بقيمته مقلوعا ولكن يقال
~~له: ادفع قيمة البناء والغرس قائما، يريد
# PageV07P350
# على أن يقلع إلى وقته، فإن أبى قيل للمكتري أعطه قيمة أرضه فإن أبى كانا
~~شريكين (يوم الحكم) المازري: في كون قيمة البناء يوم بناه أو يوم المحاكمة
~~قولان، ولم يشهر ابن عرفة منهما قولا. انظر المازري في السؤال ms1727 الرابع من
~~الاستحقاق.
# (إلا المحبسة فالنقض) قال سحنون: من اشترى قاعة فبناها ثم ثبت أنها حبس
~~فإنه بخلاف من بنى بشبهة هذا يقلع نقضه إذ ليس ثم من يعطيه قيمة بنائه. ومن
~~المدونة: من بنى داره مسجدا ثم استحقها رجل فله هدمه. قال سحنون: كأنه نحا
~~إلى أن النقض لما كان له لا يأخذ قيمته ولكن يأخذه ويجعله في مسجد آخر.
# (وضمن قيمة المستحقة وولدها يوم
# PageV07P351
# الحكم) من المدونة قال مالك: من ابتاع أمة فأولدها فلمستحقها أخذها إن
~~شاء مع قيمة ولدها يوم الحكم عبيدا، وعلى هذا جماعة الناس وأخذ به ابن
~~القاسم، وهو قول علي - رضي الله عنه -. ثم رجع مالك فقال: يأخذ قيمتها
~~وقيمة ولدها يوم يستحقها.
# قال ابن يونس: لأن في أخذها ضررا على المبتاع إذا أخذت منه كان عارا عليه
~~وعلى ولده.
# وقال ابن حبيب: ثم رجع مالك فقال: ليس على المبتاع إلا قيمتها يوم وطئها
~~ولا قيمة عليه في ولدها، وبه أخذ ابن الماجشون وغيره وبه أقول.
# وقال ابن يونس: قال ابن القاسم: القضاء إن كان وطئ بشبهة فالولد فيه
~~لاحق، ولا يلحق في الوطء بغير شبهة وإن الولد بخلاف الغلة في الاستحقاق.
# قال أشهب في ولد المغرور بالشراء أو بالنكاح: إنما يلزم الأب قيمتهم إذ
~~ليسوا بغلة فيكون لهم حكم الغلة ولا يرقون فيأخذهم سيد الأمة، وجعلت قيمتهم
~~يوم الحكم؛ لأنهم أحرار في الرحم ولا قيمة لهم يومئذ، وهذا قول مالك وابن
~~القاسم اه. من ابن يونس. وقال ابن عرفة في تعلق حق مستحقها بقيمتها أو
~~عينها اضطراب.
# (والأقل إن أخذ دية) ابن يونس: لو قتل الولد خطأ فديته لأبيه منجمة،
~~وللمستحق منها قيمته يأخذ فيها أو نجم، فإن لم يتم أخذ تمامه من الثاني ثم
~~مما يليه حتى يتم ثم يورث عن الابن ما فضل.
# قال ابن القاسم: ولو قتل الولد عمدا فصالح الأب فيه على أقل من الدية
~~فعليه الأقل من ذلك أو قيمته يوم القتل، فإن كان ما أخذ أقل من ms1728 القيمة رجع
~~على القاتل بالأقل من القيمة أو
# PageV07P352
# باقي الدية.
# (لا صداق حرة أو غلتها) من المدونة قال مالك: من ابتاع أمة فوطئها وهي
~~ثيب أو بكر فافتضها ثم استحقت بملك أو حرية فلا شيء عليه للوطء، لا صداق
~~ولا ما نقصها. ابن يونس: كأنه رأى لما وطئت على الملك لم يكن لها صداق،
~~وكذلك يقول لو اغتلها أن الغلة للمشتري، والأشبه أن
# PageV07P353
# لا غلة له إذ لا ضمان عليه فيها؛ ولأنها لو ماتت لرجع بثمنها.
# (وإن هدم مكتر تعديا فللمستحق النقض وقيمة الهدم وإن أبرأه مكر به كسارق
~~عبد ثم استحق) من المدونة قال ابن القاسم: من اكترى دارا فهدمها متعديا ثم
~~قام مستحق الدار فله أخذ النقض إن وجده قائما وقيمة الهدم من الهادم. ولو
~~كان المكري قد ترك للمكتري قيمة الهدم قبل الاستحقاق لرجع بها المستحق على
~~الهادم كان مليا أو معدما؛ لأن ذلك لزم ذمته بالتعدي ولا يرجع على المكتري
~~إذ لم يتعد وفعل
# PageV07P354
# ما يجوز له، وهو كمن ابتاع عبدا فسرقه منه رجل فترك له قيمته ثم قام ربه
~~فإنما يتبع السارق خاصة.
# (بخلاف مستحق مدعي حرية إلا القليل) من المدونة: لو نزل عبد ببلد فادعى
~~الحرية فاستعانه رجل فعمل له عملا له بال من بناء أو غرس أو غيره بغير أجر
~~أو وهبه مالا يلزمه إذا استحقه، أخذ قيمة عمله ممن استعمله إلا أن يكون
~~عملا لا بال له كسقي الدابة ونحوه (وله هدم مسجد) انظر هذا مع قوله " إلا
~~المحبسة فالنقض ".
# قال في المدونة: وذلك كمن ابتاع عبدا فأعتقه ثم استحق فلربه رد البيع
~~والعتق، وانظر إذا استحقت البقعة المحبسة ورجع محبسها بالثمن على من باع
~~منه ما يفعل بالثمن. انظره في أواخر نوازل ابن سهل قبل ترجمة بيع نقض الحبس
~~إذا انهدم.
# (وإن
# PageV07P355
# استحق بعض فكالعيب) لا شك أن هذا تصحيف وإنما هو " فكالمبيع "؛ لأن باب
~~البيع وباب الاستحقاق في هذا واحد. وقد تقدم في العيوب قوله " ورد بعض
~~المبيع بحصته " ثم ms1729 قال: ولا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره، وتقدم أن صواب
~~هذا أيضا أن يقول عيبا أكثره؛ لأنه في هذا الباب أحال عليه. ونص المدونة
~~قال مالك: من اشترى ثيابا كثيرة فاستحق بعضها أو وجد به عيب قبل قبضها أو
~~بعد، فإن كان ذلك أقلها رجع بحصته من الثمن فقط، وإن كان وجه الصفقة. محمد:
~~مثل أن يقع له أكثر من نصف الثمن انتقض ذلك كله ورد ما بقي، ثم لا يجوز أن
~~يتماسك بما بقي بحصته من الثمن وإن رضي البائع إذ لا يعرف حتى يقوم، وقد
~~وجب الرد فصار بيعا مؤتنفا بثمن مجهول. وأجازه ابن حبيب. ولو كان ما ابتاع
~~مكيلا أو موزونا، فإن استحق القليل منه رجع بحصته من الثمن ولزمه ما بقي،
~~وإن كان كثيرا فهو مخير في أن يحبس ما بقي بحصته من الثمن أو يرده. وكذلك
~~في جزء شائع مما لا ينقسم؛ لأن حصته من الثمن معلومة قبل الرضا به. انتهى
# PageV07P356
# وقد تقدم هذا. ومختار ابن يونس عند قوله في العيوب ولا يجوز التمسك بأقل.
# (ورجع للتقويم) من المدونة قال مالك: من ابتاع سلعا كثيرة صفقة واحدة
~~فإنما يقع لكل سلعة منها حصتها من الثمن يوم وقعت الصفقة، ومن ابتاع صبرة
~~قمح وصبرة شعير جزافا في صفقة واحدة بمائة دينار على أن لكل صبرة خمسين
~~دينارا، أو ثيابا أو رقيقا على أن لكل عبد أو ثوب من الثمن كذا وكذا،
~~فاستحق أحد الصبرتين أو أحد العبيد أو أحد الثياب، فإن الثمن يقسم على جميع
~~الصفقة ولا ينظر إلى ما سميا من الثمن؛ لأنه لم يبع هذه بكذا إلا على أن
~~الأخرى بكذا فبعضها يحمل بعضا. محمد: وإن كان الثمن مما لا ينقسم رجع بقيمة
~~الحصة التي قابلت منه المستحق، يريد مثل أن يكون الثمن عبدا وقد استحق ربع
~~الصفقة فإنه يرجع بربع قيمة العبد ولا يرجع في عينه إن كان قائما لضرر
~~الشركة. وقاله ابن القاسم فيمن وجد ببعض الصفقة عيبا. وانظر إذا استحق جزء ms1730
~~مشاع بين أن يكون يسيرا أو كثيرا فرق.
# (وله رد أحد عبدين استحق أفضلهما بحرية) من المدونة: من اشترى عبدين في
~~صفقة فاستحق أحدهما بحرية بعد أن قبضه أو قبل، فإن كان وجه الصفقة فله رد
~~الباقي، وإن لم يكن وجهها لزمه الباقي بحصته من الثمن، وإنما يغرم المستحق
~~أن لو كان عبدا، وكذلك لو كان المستحق مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد انتهى.
~~انظر هذا النص هنا فإنه يقتضي أن له التمسك بالباقي وإن لم يكن وجه الصفقة
~~بخلاف الفرع بعد هذا وبخلاف ما تقدم قبل قوله " ورجع للتقويم ".
# (كأن صالح عن عيب بآخر وهل يقوم الأول يوم الصلح أو يوم البيع تأويلان)
~~من المدونة قال مالك: من اشترى عبدا فأصاب به عيبا فصالحه البائع من العيب
~~على عبد آخر دفعه له جاز، وكأنهما في صفقة، فإن استحق أحدهما فليفض الثمن
~~عليهما وينظر، هل هو وجه الصفقة أم لا كما وصفنا فيمن ابتاع عبدين في صفقة
~~فاستحق أحدهما. انتهى نص
# PageV07P357
# ابن يونس. ومن النكت: يفض الثمن على قيمة العبد الأول يوم العقد وقيمة
~~العبد الآخر يوم أخذه ينظر إلى قيمة كل عبد منهما يوم وجب. انظر التأويل
~~الآخر في التنبيهات.
# (وإن صالح فاستحق ما بيد مدعيه رجع في مقر به لم يفت وإلا ففي عوضه) من
~~المدونة قال ابن القاسم: من ادعى شيئا بيد رجل ثم اصطلحا على الإقرار على
~~عوض فاستحق ما أخذ المدعي فليرجع على صاحبه فليأخذ منه ما أقر له به إن لم
~~يفت، فإن فات بتغير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمته وحكمه حكم
~~البيع ابن يونس: تحصيله أنه لا خلاف وقال: إنه إذا استحق ما بيد المدعي
~~والصلح على الإقرار أنه يرجع في شيئه أو قيمته أو مثله إن فات كالبيع
~~انتهى. فانظر هذا مع قول خليل: " وإلا ففي عوضه " (كإنكار على الأرجح لا
~~إلى الخصومة) . سحنون: إن استحق ما قبض المدعي في الصلح على الإنكار فليرجع
~~بقيمة ما قبض، ومثله ms1731 إن كان يوجد له مثل. ابن يونس: هذا هو الصواب لا
~~الرجوع إلى الخصومة، ويكون كمن صالح من دم عمد وجب له على عبد فاستحق فإنه
~~يرجع بقيمة العبد إذ لا ثمن معلوم لعوضه فكذلك هذا. (وما بيد المدعى عليه
~~ففي الإنكار يرجع بما دفع إن لم يفت وإلا فبقيمته) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن كان الصلح على الإنكار فاستحق ما بيد المدعى عليه فليرجع بما
~~دفع إن لم
# PageV07P358
# يفت، فإن فات بتغير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمته (وفي الإقرار
~~لا يرجع) . أشهب: إن اصطلحا على الإقرار فاستحق ما بيد المدعى عليه بالبينة
~~والحكم فليرجع على المدعي بما دفع إليه الطحاوي: لا يرجع بشيء؛ لأنه أقر
~~أنه للمدعي وإنما أخذ منه ظلما وذكر أن هذا قول
# PageV07P359
# أهل المدينة.
# (كعلمه صحة ملك بائعه) المتيطي: من ابتاع ملكا على صحة تملك البائع له
~~وأقر بذلك، فلا يلزم تحويزه ولا إنزاله فيه، فإن دفعه عنه دافع كانت
~~المصيبة من المبتاع. قاله سحنون.
# وقال ابن سلمون: غير الأصول من الرقيق والدواب والعروض يكتب في استحقاقه
~~يعرف شهوده أنه ما خرج عن ملكه حتى الآن، فإذا ثبت هذا فلا بد من اليمين
~~أنه ما خرج ذلك عن ملكه، فإذا ثبت الاستدعاء واليمين أعذر إلى الذي ألفى
~~ذلك بيده، فإن ادعى مدفعا أجله ثم لا رجوع له بعد ذلك على من باع إن لم
~~يقدر على حل ذلك منه؛ لأنه قد أكذب ما ثبت، وإن لم يدع مدفعا رجع على من
~~باع منه وتكتب أعذر إلي فلان فيما ثبت فقال إنه لا مقال له في ذلك ولا مدفع
~~إلا الرجوع على من باع منه
# PageV07P360
# انتهى. انظر هذا هل هو على الرواية التي ليس بها القضاء وستأتي
~~الروايتان.
# (إلا إن قال داره) . المتيطي: وقولنا ابتاع منه جميع الدار أولى من
~~إضافتها إلى البائع فيقول جميع داره، وكذلك جميع ما يبتاع من ملكه أو سلعه
~~لما وقع في ذلك من الاختلاف، فقد قيل: ms1732 إذا أضيف شيء من ذلك إلى البائع ثم
~~استحق من المبتاع فإنه لا يرجع على البائع بشيء إلا في إضافة ذلك إقرارا من
~~المبتاع بتحقيق تملك البائع لما باع منه.
# وقال ابن الهندي: الذي يدل عليه الأصول أن له الرجوع على البائع وإن أضاف
~~المبيع إليه، والدليل على ذلك ما مضى عليه أهل العلم في عقد الوثائق
~~يفتتحونها فاشترى من فلان ما حوت أملاكه. قال غير واحد: وهذا هو الصواب. لو
~~أن المبتاع صرح بتملك البائع للمبيع ثم استحق ذلك من يده فإن في رجوعه على
~~البائع روايتين، والذي به القضاء أنه يرجع. هذا في صحيح الإقرار فكيف في
~~هذا، ابن رشد: شراء الرجل دارا لا يخلو من أربعة أوجه: أن يقر للبائع
~~باليد، والملك، أو بالملك لا باليد، أو باليد لا بالملك، أو لا يقر له بيد
~~ولا ملك. من نوازل سحنون.
# (وفي
# PageV07P361
# عرض بعرض بما خرج منه أو قيمته) من المدونة قال مالك: من باع عبدا بعبد
~~فاستحق أحدهما من
# PageV07P362
# يد مبتاعه أو رده بعيب فإنه يرجع في عبده الذي أعطاه فيأخذه إن وجده، وإن
~~مات بتغير سوق أو بدن لم يكن إلا قيمته يوم الصفقة ولا يجمع لأحد في هذا
~~خيار في أخذ السلعة أو تضمينها.
# (إلا نكاحا وخلعا) من المدونة قال مالك: وإن تزوجت المرأة بشقص من دار
~~فأراد الشفيع أخذه فليأخذه بقيمة الشقص لا بصداق مثلها. ومن نكح بعبد
~~فاستحق أو وجدت به المرأة عيبا فإنها ترده وترجع على الزوج بقيمة العبد لا
~~بمهر مثلها وتبقى له زوجة والخلع بهذه المنزلة. قال أشهب: وسواء استحق بملك
~~أو حرية فإنما ترجع بقيمته.
# (وصلح عمد) من المدونة قال مالك: من صالح من دم عمد على عبد جاز ذلك، فإن
~~استحق العبد رجع بقيمته إذ لا ثمن معلوم لعوضه ولا سبيل إلى القتل.
# (أو مقاطعا به عن عبد) من المدونة: إن أعتق عبده على شيء بعينه ثم استحق
~~ذلك الشيء فالعتق ماض لا يرد، وهذا بين لا شك ms1733 فيه؛ لأنه كأنه مال انتزعه
~~منه ثم أعتقه انتهى. فإن كان خليل عنى هذا فانظر ما القدر المشترك بين هذا
~~الفرع والفرعين قبله فإن حكم هذا الفرع غير حكم النكاح والخلع.
# (أو مكاتب) من المدونة قال مالك: من كاتب عبده على عرض موصوف أو حيوان أو
~~طعام فقبضه وأعتق العبد ثم استحق ما دفع العبد من ذلك، فأحب إلي أن لا يرد
~~العتق ولكن يرجع عليه بمثل ذلك.
# قال في كتاب المكاتب: فإن قاطعه على عبد فاعترف مسروقا فليرجع السيد على
~~المكاتب بقيمة العبد.
# PageV07P363
# (أو عمرى وإن أنفذت وصية مستحق برق لم يضمن وصي وحاج إن عرف بالحرية وأخذ
~~السيد ما بيع ولم يفت بالثمن كمشهود بموته إن عذرت بينته وإلا فكالغاصب وما
~~فات فالثمن كما لو دبر أو كبر صغير) من المدونة قال ابن القاسم: من أوصى
~~بحج أو غيره ثم مات فبيعت تركته
# PageV07P364
# وأنفذت وصيته ثم استحقت رقبته، فإن كان معروفا بالحرية لم يضمن الوصي ولا
~~متولي الحج شيئا ويأخذ السيد ما كان قائما من التركة لم يبع، وما بيع وهو
~~قائم بيد مبتاعه فلا يأخذه السيد إلا بالثمن ويرجع بذلك الثمن على البائع.
# وكذلك قال مالك فيمن شهدت بينة بموته فبيعت تركته وتزوجت زوجته ثم قدم
~~حيا، فإن ذكر الشهود ما يعذرون به في دفع تعمد الكذب مثل أن يروه في معركة
~~القتلى فيظنوا أنه ميت أو طعن فلم يتبين أنه به حياة بأن شهدوا على شهادة
~~غيرهم فهذا ترد إليه زوجته، وليس له من متاعه إلا ما وجده لم يبع، وما بيع
~~فهو أحق به بالثمن إن وجده قائما.
# وأما إن فاتت عينه بيد مبتاعه أو تغير عن حاله في بدنه أو فات بعتق أو
~~تدبير أو كتابة أو أمة بحمل من السيد أو صغير يكبر فإنما له الرجوع بالثمن
~~على من باع ذلك كله، فإن لم تأت البينة بما تعذر به من شبهة دخلت عليهم
~~بذلك كتعمدهم الزور فليأخذ متاعه حيث وجده، وإن شاء الثمن ms1734 الذي بيع به وترد
~~إليه زوجته، وله أخذ ما أعتق من عبد أو كوتب أو دبر أو صغير كبر
# PageV07P365
# أو أمة اتخذت أم ولد فليأخذها وقيمة ولدها من المبتاع يوم الحكم
~~كالمغصوبة يجدها بيد مشتر.
# ابن يونس: وشبه هذه المسائل مسألة الذي باع عليه الحاكم متاعه في دين ثبت
~~عليه في غيبته فيأتي فتثبت البينة أنه قد كان قضاه فلا يأخذ شيئا مما بيع
~~عليه حتى يدفع الثمن للمشتري. ابن يونس: اعرف أن كل ما باعه يظنه لرجل فإذا
~~هو لغيره فربه أحق به بالثمن أصله ما بيع في المغانم انتهى. انظر مسألة
~~كثيرة الوقوع من يشتري السلعة بدراهم فيدفع فيها دنانير أو عرضا من العروض
~~ثم تستحق السلعة ثم يرجع، هل بما عقد أو بما دفع؟ بين الوجهين فرق. وقد
~~ترجح على هذا ابن يونس في هذا الكتاب فقال فيمن ابتاع بشيء فنقد خلافه
~~فاستحق الثمن أو المثمون في ذلك راجعه فيه. ابن شاس.
### | [كتاب الشفعة]
### | [باب في أركان الشفعة وكيفية الأخذ]
# (كتاب الشفعة)
# وفيه ثلاثة أبواب: الأول: في أركانها وهو: المأخوذ والآخذ والمأخوذ منه.
~~الباب الثاني في كيفية الأخذ. الباب الثالث فيما يسقط فيه حق الشفعة
~~(الشفعة أخذ شريك) ابن عرفة: الشفعة استحقاق
# PageV07P366
# شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه.
# (ولو ذميا باع المسلم لذمي كذميين تحاكموا إلينا) من المدونة قال مالك:
~~إذا كانت دار بين مسلم وذمي فباع المسلم حصته من مسلم أو ذمي فلشريكه الذمي
~~الشفعة كما لو كان مسلما.
# ابن يونس:؛ لأنه حق موضوع لإزالة الضرر على المال فاستوى فيه المسلم
~~والكافر كالرد بالعيب.
# قال ابن القاسم في المجموعة: إذا باع المسلم شقصه من نصراني والشفيع
~~نصراني فلا شفعة له؛ لأن الخصمين نصرانيان، ولو باع نصراني نصيبه من نصراني
~~فللمسلم الشفعة يريد بلا
# PageV07P367
# خلاف، ولو كانت بين ذميين لم أقض بينهما بالشفعة إلا أن يتحاكموا إلينا.
# (أو محبسا ليحبس) من المدونة قال مالك: إن حبس أحد الشريكين حظه في دار
~~على رجل وولده وولد ولده فباع شريكه ms1735 في حظه، فليس للذي حبس ولا للمحبس عليه
~~أخذه بالشفعة إلا أن يأخذ المحبس فيجعله فيما جعل نصيبه الأول.
# (كسلطان) قال سحنون في المرتد يقتل وقد وجبت له الشفعة أن السلطان يأخذه
~~إن شاء لبيت المال.
# وحكى ابن زرب عن بعضهم أن للناظر في بيت المال إذا وقعت حصة في بيت المال
~~من ملك في المواريث أن يأخذ بالشفعة قال: وهو خطأ. قال: ولا تجب له شفعة؛
~~لأنه ليس يتجر للمسلمين
# PageV07P368
# إنما هو يجمع لهم ما يجب لهم. ابن رشد: وليس هذا خلافا لقول سحنون في
~~المرتد؛ لأن سحنونا قال: ذلك بالنسبة إلى السلطان. وقول ابن زرب هو بالنسبة
~~إلى صاحب المواريث؛ لأن السلطان لم يجعل له ذلك، فلو جعل له السلطان ذلك
~~كان له. ابن عرفة: ظاهر مسألة ابن زرب أن الموروث إنما هو الشقص الذي يجب
~~الشفعة به، وظاهر مسألة سحنون أن الموروث فيها الشفعة نفسها.
# (للمحبس عليه ولو ليحبس) ساوى ابن رشد بين المحبس والمحبس عليه أن أحدهما
~~إذا أراد الأخذ بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك، وإن أراد إلحاقها بالحبس فله
~~ذلك، وبهذا ينبغي الفتوى.
# (وجار وإن ملك تطرقا) من المدونة قال مالك: لا شفعة بالجوار والملاصقة في
~~سكة لا تنفذ أو غيرها، ولا شفعة بالشركة في الطريق ومن له طريق في دار رجل
~~فبيعت الدار فلا شفعة له فيها. ابن يونس: لأنه إنما له حق جوار لا حق في
~~نفس الملك.
# (وناظر وقف) الذي قال ابن رشد أنه على قياس قولهم إن أراد المحبس أو
~~المحبس عليهم الأخذ بالشفعة ليلحقوها بالحبس فذلك لهم، وإن أراد أجنبي
~~الأخذ بالشفعة للحبس كان له.
# (وكراء) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أكرى رجلان دارا بينهما فلأحدهما
~~أن يكري حصته منها.
# قال مالك: ولا شفعة فيه لشريكه بخلاف البيع.
# (وفي ناظر الميراث قولان) تقدم قول ابن رشد إن جعل له السلطان ذلك جاز.
~~ولابن عرفة معه بحث انظره فيه. وانظر هنا فرعا غريبا أن المرء قد يبيع شقصه
~~ثم ms1736 يشفع فيه وذلك إذا ورث شقص شريكه قبل سقوط شفعته، وهذه إحدى ست المسائل
~~التي
# PageV07P369
# تترتب على الميراث.
# (من تجدد ملكه اللازم اختيارا) ابن شاس: من أركان الشفعة المأخوذ منه وهو
~~كل من تجدد ملكه اللازم اختيارا احترزنا بالمتجدد من رجلين اشتريا دارا معا
~~فلا شفعة لأحدهما على الآخر، واحترزنا باللازم عن الشراء في زمن الخيار.
# قال في المدونة: لا شفعة في بيع الخيار إلا بعد بته. وانظر بعد هذا عند
~~قوله: " وإرث وهبة ".
# (بمعاوضة) ابن عرفة: المعروف لا شفعة فيما حدث ملكه بهبة لا ثواب فيها
~~ولا في صدقة، ونقل غير واحد الاتفاق على نفي الشفعة في الميراث. ابن شاس:
~~وتثبت الشفعة فيما وراء ذلك من وجوه المعاوضات بأي نوع كان من التمليكات من
~~مهر وخلع وبيع وإجارة وصلح من أرش جناية أو قيمة متلف أو دم عمد أو خطأ أو
~~غير ذلك من المعاوضات. ومن المدونة قال
# PageV07P373
# مالك: لا شفعة في هبة الثواب إلا بعد العوض. قيل: فلم أجاز مالك الهبة
~~بغير ثواب مسمى؟ قال: لأنه على وجه التفويض في النكاح.
# وفي القياس لا ينبغي أن يجوز ولكن قد أجازه الناس.
# (ولو موصى ببيعه للمساكين على الأصح) الباجي: لو أوصى الميت بالثلث فباع
~~السلطان ثلث داره فلا شفعة للورثة إذا كان الميت باع. قاله سحنون، والأظهر
~~عندي في هذه المسألة ثبوت الشفعة؛ لأن الموصى لهم وإن كانوا غير معينين فهم
~~أشراك بائعون بعد ملك الورثة بقية الدار، وقد بلغني ذلك عن ابن المواز.
# (والمختار لا موصى له ببيع) اللخمي: إذا أوصى الميت أن يباع نصيب من داره
~~من رجل بعينه والثلث يحمله لم يكن للورثة فيه شفعة؛ لأن قصد الميت أن يملكه
~~إياه فالشفعة رد لوصيته. وحمل سحنون إذا أوصى ببيع نصيبه ليصرف ثمنه في
~~المساكين كذلك أن لا شفعة فيه للورثة إذا كان الميت باعه، والقياس أن يشفع؛
~~لأن الميت أخر البيع لبعد الموت ولوقت لم يقع البيع إلا بعد الشفعة.
# (عقارا) . ابن عرفة: تتعلق الشفعة بمبيع ms1737 الشريك مشاعا من ربع ينقسم
~~اتفاقا، ولا تتعلق بعرض. ومن المدونة قال مالك: ومن كان بينه وبين رجل عرض
~~مما لا ينقسم فأراد بيع حصته قيل لشريكه: بع معه أو خذ بما يعطى، فإن رضي
~~وباع حصة مشاعة فلا شفعة لشريكه.
# وقال ابن سهل: مذهب مالك أن ما كان لا ينقسم من عروض وغيرها إلا بضرر بيع
~~واقتسم الشركاء ثمنه، ومن أراد منهم أخذه فما بلغه من الثمن فذلك له، فإن
~~تشاحوا فيه تزايدوا حتى يقف على أخذ الزائد فيأخذه ويؤدي إليهم أنصباءهم.
# (ولو مناقلا به) . ابن عرفة: المناقلة بيع الشقص بعقار. ابن رشد: إن باع
~~الرجل شقصه من شريكه أو من أجنبي بأصل أو بشقص من أصل له فيه شرك أو لا
~~شريك له فيه، فمذهب ابن القاسم وروايته عن مالك أن في ذلك كله الشفعة.
# (إن انقسم وفيها الإطلاق وعمل به) قال ابن رشد: الشفعة إنما تكون فيما
~~ينقسم من الأصول دون ما لا ينقسم، وهذا أمر اختلف فيه أصحاب مالك في
~~المدونة قال مالك: إذا كانت نخلة بين رجلين فباع أحدهما حصته منها فلا شفعة
~~لصاحبه فيها.
# وفي المدونة أيضا قال مالك في الحمام الشفعة وهو أحق في أن تكون فيه
~~الشفعة من الأرض لما في قسم ذلك من الضرر.
# وقاله مالك وأصحابه أجمع. ابن حارث: أخبرني من أثق به أن العمل عند أهل
~~الشورى بقرطبة على الشفعة في الحمام. وانظر من هذا المعنى إذا أراد بعض
~~الشركاء البيع قال ابن رشد: لا يحكم ببيع ما لا ينقسم إذا دعا إلى ذلك أحد
~~الأشراك إلا فيما التشارك فيه ضرر بين كالدار والحائط، وأما مثل الحمام
~~والرحا وشبه ذلك مما هو للغلة فلا، وبالله تعالى التوفيق (بمثل الثمن)
~~انظره
# PageV07P374
# بعد هذا عند قوله: " أو بقيمته ".
# (ولو دينا) من المدونة قال مالك: من ابتاع شقصا بثمن إلى أجل فللشفيع أن
~~يأخذه بالثمن إلى ذلك الأجل إن كان مليا أو أتى بضامن ثقة مليء.
# قال ابن القاسم: وإن قال البائع ms1738 للمبتاع: أنا أرضى أن يكون مالي على
~~الشفيع إلى الأجل لم يجز؛ لأنه فسخ ما لم يحل من دينه في دين على رجل آخر.
~~وانظر إن لم يقم الشفيع حتى حال أجل الدين وأدى الثمن. نقل ابن يونس أن
~~للشفيع من الأجل مستأنفا مثل أجل المشتري الأول.
# قال عبد الملك: وإن كان إنما اشترى الشقص بدين له على البائع إلى سنة فلا
~~يأخذ الشفيع إلا بقيمة الدين عرضا يدفعه الآن؛ لأن الدين عرض من العروض،
~~وكذلك إن لم يقم الشفيع حتى حل الأجل انتهى. يبقى النظر إن أخذ الشقص عن
~~دين قد حل قال ابن المواز: فإن اشتراها منه بعد حلول الأجل لم يأخذها
~~الشفيع إلا بالعدد بعينه.
# PageV07P375
# (أو قيمته) من المدونة: ما اشتري بعين أو مثلي فالشفعة فيه بمثل ثمنه،
~~وما اشتري بمقوم فبقيمته. ومن المدونة أيضا: ما اشتري بعبد شفع فيه بقيمته
~~وما اشتري بعوض فإنما ينظر إلى قيمته يوم الصفقة.
# (برهنه وضامنه) أشهب: إذا اشترى بثمن مؤجل بحميل أو رهن فقام الشفيع وهو
~~أملأ منه، فإن لم يجد حميلا أو رهنا مثله فلا شفعة له، ولو جاء برهن لا شك
~~أن فيه وفاء لم يقبل منه إلا مثل الأول، ولو كان برهن أو حميل فجاء برهن
~~ولم يقدر على حميل فلا شفعة له.
# (وأجرة دلال وعقد شراء) المتيطي: وعلى الشفيع أجرة الدلال وأجرة كاتب
~~الوثيقة وثمن ما كتب به يدفع ذلك كله للمبتاع؛ لأن بذلك وصل المبتاع إلى
~~الابتياع، فإن كان المبتاع أدى من الأجرة أكثر من المعهود بين الناس لم
~~يلزم الشفيع سوى المعهود.
# قال ابن سهل: ولا مخالف في هذا، وليس ذلك مثل ما عمر المشتري فإن الشفيع
~~لا يغرم له في العمارة شيئا بمنزلة أجرة السمسار في المرابحة لا تحسب ولا
~~يحسب عليها ربح، وانظر في نوازل ابن سهل بعد ذكره هذا إذا قام الشفيع بعد
~~أن أكرى المشتري الأرض وقبض من الكراء كما لو استحق نصف الأرض وهي مزروعة
~~وأخذ النصف الآخر بالشفعة ms1739 فإنه يغرم نصف الكراء. (وفي المكس تردد) ابن
~~يونس: انظر لو غرم على الشقص غرما هل يغرمه له الشفيع؟ وقد اختلف فيمن
~~اشترى شيئا من أيدي اللصوص هل يأخذه ربه بغرم أو بغير غرم. انتهى نقله.
~~انظر هذه
# PageV07P376
# المسألة في الجهاد.
# (أو قيمة الشقص في كخلع وصلح عمد) من المدونة قال ابن القاسم: من نكح أو
~~خالع أو صالح من دم عمد على شقص فبه الشفعة بقيمته يوم العقد إذ لا ثمن
~~معلوم لعوضه، يريد ولا يجوز الاستشفاع إلا بعد المعرفة بقيمته.
# قال ابن القاسم: وإن أخذ الشقص عن دم خطأ ففيه الشفعة بالدية، فإن كانت
~~العاقلة أهل إبل أخذه بقيمة الإبل، وإن كانت أهل ذهب أخذه بذهب، ينجم ذلك
~~على الشفيع كالتنجيم على العاقلة.
# (وجزاف نقد) ابن الحاجب: المأخوذ به مثل الثمن أو قيمته في المقوم، فإن
~~لم يقوم كالمهر وصلح العمد ودراهم جزافا بقيمة الشقص يوم العقد. ابن عبد
~~السلام: في صحة فرض هذه المسألة على المذهب نظر؛ لأن الدنانير والدراهم لا
~~يجوز بيعها جزافا انتهى.
# ومقتضى هذا لو جازت لكانت الشفعة بقيمة الشقص كما قال ابن الحاجب. وانظر
~~أيضا قد نصوا أن من اشترى بحلي جزاف أنه يشفع بقيمته، وكذا السبائك والطعام
~~المصبر، وقد تقدم أنه إذا أخذ شقصا في دين عليه إلى أجل أن الشفعة فيه
~~بقيمة الدين.
# (وبما يخصه إن صاحب غيره) من المدونة: من ابتاع شقصا من دار وعرضا في
~~صفقة واحدة بثمن، فالشفعة بالشقص خاصة فحصته من الثمن بقيمته من قيمة العرض
~~يوم الصفقة، تغيرت الدار بسكناه أو لم تتغير. (ولزم المشتري الباقي) من
~~المدونة قال مالك: ليس للشفيع أخذ العرض ولا ذلك عليه إن أباه. ابن يونس:
~~على قول من يرى الشفعة كالاستحقاق فإن كان قيمة الشقص الجل فللمبتاع رد
~~العرض على البائع لأنه استحق جل صفقته، وعلى قولهم إنه كبيع مبتدأ فلا رد
~~له بحال (وإلى أجله إن أيسر أو ضمنه مليء) تقدم نص المدونة: إن كان الثمن
~~لأجل فللشفيع أخذه ms1740 بالثمن إلى ذلك الأجل، كان مليا أو أتى بضامن ثقة مليء.
# (وإلا عجل) من المدونة: إن عجل الشفيع الثمن فللمبتاع قبضه ثم ليس عليه
~~أن يعجل البائع.
# PageV07P377
# (إلا أن يتساويا عدما على المختار) اللخمي: اختلف إذا كانا فقيرين.
~~المشتري والشفيع. وهو مثل الأول في الفقر وأن له الشفعة أحسن؛ لأنه موسر
~~بجميع ذلك النصف الذي يستشفع به والنصف الذي استشفعه. (ولا تجوز إحالة
~~البائع به) تقدم قول ابن القاسم: إن قال البائع أنا أرضى أن يبقى مالي على
~~الشفيع إلى الأجل لم يجز.
# (كأن أخذ من أجنبي مالا ليأخذه ويربح) من المدونة قال مالك: من وجبت له
~~شفعة فأتاه أجنبي فقال خذ بشفعتك ولك مائة دينار أربحك فيها لم يجز ويرد
~~ذلك إن وقع، ولا يجوز أن يأخذ بشفعته لغيره.
# (ثم لا أخذ له) قال مالك في العتبية: من باع حظه وشريكه مفلس فقال له
~~الرجل: اشفع وأربحك فأخذ وأربحه إن علم ذلك ببينة لا بإقرار الشفيع رد
~~الشقص لمبتاعه. ابن سهل: فإن أراد الأخذ لنفسه بعد فسخ أخذه لغيره. لم يكن
~~له ذلك.
# (أو باع قبل أخذه) من ابن يونس: الشفيع إذا باع شقصه قبل أن يشفع لا شفعة
~~له إن كان قد علم ببيع شريكه وإلا فله الشفعة. انظره في ترجمة الشفعة في
~~بيع الخيار. ومن المدونة قال مالك: لا يجوز بيع الشفيع للشقص قبل أخذه إياه
~~بشفعته؛ لأنه من بيع ما ليس عندك، وهذا بخلاف تسليمها للمشتري على مال
~~يأخذه منه فذلك له جائز؛ لأنه لم يبع منه شقصا إنما باع حقا وجب له.
# (بخلاف أخذ مال بعده ليسقط) قال مالك: إذا سلم الشفيع الشفعة بعد الشراء
~~على مال أخذه جاز، وإن كان قبل الشراء بطل ورد المال وكان على شفعته.
# (كشجر) من المدونة قال مالك: الشفعة فيما لم ينقسم بين الشركاء من الدور
~~والأرضين والنخل والشجر وما يتصل بذلك من بناء أو ثمرة.
# (وبناء بأرض حبس) من المدونة قال مالك: وإذا بنى قوم في دار حبست ms1741 عليهم
~~ثم مات أحدهم فأراد بعض ورثته بيع نصيبه من البناء فلإخوته فيه الشفعة.
~~استحسنه مالك قائلا: ما سمعت فيه بشيء. بهرام: وهذه المسألة إحدى مسائل
~~الاستحقاق الأربع. والشفعة في الثمار والقصاص بالشاهد واليمين، وفي الأنملة
~~من الإبهام خمس من الإبل.
# قال مالك: في جميع ذلك لشيء استحسنه وما علمت أن أحدا قاله قبلي.
# (أو معير وقدم المعير بنقضه أو ثمنه) من المدونة قال مالك: من بنى في
~~عرصة رجل بإذنه ثم أراد الخروج منها فلرب الأرض أن يعطيه قيمة النقض، يريد
~~مقلوعا أو يأمره بقلعه. وإذا بنى رجلان في
# PageV07P378
# عرصة رجل بإذنه ثم باع أحدهما حصته من النقض فلرب الأرض أخذه بالأقل من
~~قيمته، يريد مقلوعا أو بالثمن الذي باعه به. فإن أبى فلشريكه الشفعة بالضرر
~~إذ الضرر أصل الشفعة يريد بالثمن.
# (إن مضى ما يعار له وإلا فقائما) من المدونة: من أذنت له أن يبني في أرضك
~~أو يغرس فلما فعل أردت إخراجه بقرب ذلك مما لا يشبه أن تعيره إلى مثله،
~~فليس لك إخراجه إلا أن تعطيه ما أنفق. وقال في باب بعد هذا: قيمة ما أنفق
~~وإلا تركته إلى مثل ما يرى الناس أنك أعرته إلى مثله من الأمر. انظر تمام
~~هذا قبل عند قوله: " وله الإخراج في كبناء ".
# (وكثمرة) من المدونة: إذا كان بين قوم ثمر في شجر قد أزهى فباع أحدهم
~~حصته منه قبل قسمته والأصل لهم أو بأيديهم في مساقاة أو حبس، فاستحسن مالك
~~لشركائه فيه الشفعة ما لم ييبس قبل قيام الشفيع، أو تباع وهي يابسة وقال:
~~ما علمت أن أحدا قاله قبلي. ورواه عبد الملك ولم يأخذ به.
# قال ابن يونس: وجه قول عبد الملك الحديث.
# (ومقاثئ وباذنجان) الباجي: إذا قلنا بثبوت الشفعة في ثمرة النخل فقد روى
~~ابن القاسم عن مالك في الموازية: الشفعة في العنب.
# قال ابن القاسم: والمقاثئ عندي فيها الشفعة؛ لأنها ثمرة ولا شفعة في
~~البقول. وجه ذلك ما كان له أصل ثابت تجنى ثمرته مع بقائه ms1742 فالشفعة فيه
~~كالشجر، وما لم يكن على ذلك وإنما هو نبت لا تجنى ثمرته مع بقائه فلا شفعة
~~فيه؛ لأنه ليس بأصل ثابت، أصل ذلك ما ينقل ويحول. وقد روى ابن القاسم في
~~العتبية وغيرها. لا شفعة في الزرع؛ لأنه لا يحل بيعه حتى ييبس.
# (ولو مفردة) انظر هذه العبارة. قال أشهب: لو باعا حائطهما وبقيت لهما
~~الثمرة فباع أحدهما مصابته من الثمرة فلا شفعة لشريكه فيها؛ لأنه لا شركة
~~بينهما في الأصل. ابن المواز: ولو لم يبيعا الأصل وباعا الثمرة من رجلين
~~فباع أحدهما نصيبه من الثمرة ففيها الشفعة.
# قال ابن القاسم وأشهب: لأنهما يقومان مقام صاحبي الأصل، وكذلك لو أن
~~الأصل لرجل فيباع الثمرة من رجلين لكانت الشفعة بين المشتريين دون صاحب
~~الأصل.
# (إلا أن تيبس) من المدونة قال مالك: أما الزرع يبيع أحدهم حصته منه بعد
~~يبسه فلا شفعة فيه ولا يباع حتى ييبس، وكل ما بيع من سائر الثمار مما فيه
~~الشفعة مثل الثمر والعنب وما ييبس في شجره يباع بعد اليبس في شجره فلا شفعة
~~فيه كالزرع كما لا جائحة فيه حينئذ.
# (وحط حصتها إن أزهت أو أبرت) من المدونة قال ابن القاسم: إذا باع النخل،
~~والثمرة مأبورة أو مزهية فاشترطها المبتاع ثم استحق رجل نصفها، فله نصف
~~النخل ونصف الثمرة باستحقاقه إن شاء المستحق الشفعة في النصف الباقي فذلك
~~له، ويكون له أخذ الثمرة بالشفعة مع الأصل ما لم تجد أو تيبس ويغرم قيمة
~~العلاج. وإن قام بعد اليبس أو الجداد فلا شفعة له في الثمرة كما لو بيعت
~~حينئذ ويأخذ الأصل بشفعته بحصته من الثمن بقيمته من قيمة الثمرة يوم
~~الصفقة؛ لأن الثمرة وقع لها حصة من الثمن.
# (وفيها أخذها ما لم تيبس أو تجذ وهل هو خلاف تأويلان) تقدم نص المدونة.
# وقال
# PageV07P379
# ابن يونس ما نصه: ومن المدونة قال ابن القاسم: إذا باع النخل، والثمرة
~~مأبورة أو مزهية فاشترطها المبتاع ثم استحق رجل نصفها واستشفع فله نصف
~~النخل ونصف الثمرة باستحقاقه.
# قال ms1743 ابن المواز: جذت أو لم تجذ، يبست أو لم تيبس اه. نصه راجع أنت
~~التنبيهات.
# (وإن اشترى أصلها فقط أخذت وإن أبرت ورجع بالمؤنة) من المدونة: من ابتاع
~~نخلا لا ثمر فيها أو فيها لم يؤبر ثم استحق رجل نصفها واستشفع، فإن قام يوم
~~البيع أخذ النصف بملكه والنصف بشفعته بنصف الثمر ويرجع المبتاع على بائعه
~~بنصف الثمن، وإن لم يقم حتى عمل وأبرت وفيها الآن بلح أو فيها ثمرة قد أزهت
~~ولم تيبس فكما ذكرنا ويأخذ الأصل بثمره. وعليه للمبتاع قيمة ما سقى وعالج
~~فيما استحق واستشفع. فإن قام بعد يبس الثمرة أو جدادها لم يكن له في الثمرة
~~شفعة كما لو بيعت الثمرة حينئذ ويأخذ نصف الأصول بالشفعة بنصف الثمن ولا
~~يحط عنه للثمر شيء إذ لم يقع لها يوم البيع من الثمن حصة.
# (وكبئر لم تقسم أرضها وإلا فلا وأولت بالمتحدة) من المدونة: وإن كان
~~بينهما أرض ونخل ولها عين فاقتسما النخل والأرض خاصة ثم باع أحدهما نصيبه
~~من العين فلا شفعة فيه، وهو الذي جاء فيه ما جاء لا شفعة في بئر، قال: وإن
~~لم يقتسموا ولكن باع أحدهم حصته من العين أو البئر خاصة أو باع حصته من
~~الأرض والعين جميعا، ففي ذلك الشفعة قال: ويقسم شرب العين بالقلد وهي
~~القدر. وقال ابن القاسم عن مالك في العتبية: إن الشفعة في الماء الذي يقسمه
~~الورثة بينهم بالأقلاد وإن لم يكونوا شركاء في الأرضين التي تسقى بتلك
~~العيون والحوائط.
# قال مالك: وأهل كل قلد يتشافعون بينهم دون إشراكهم اه. جميع ما نقل ابن
~~يونس.
# وقال ابن رشد: إن بيع شقص من البئر مع الأصل أو دونه ولم تقسم الأرض ففيه
~~الشفعة اتفاقا، وإن بيع قبل قسم الأرض ففي المدونة لا شفعة. وقال يحيى: فيه
~~الشفعة.
# قال سحنون: ليس هذا باختلاف، ومعنى المدونة أنها بئر واحدة فلا شفعة
~~فيها؛ لأنها لا تقسم، ومعنى سماع يحيى أنها آبار كثيرة تقسم.
# (لا عرض) ابن حارث: اتفقوا في إسقاط الشفعة ms1744 في العروض والأمتعة وما يشبه
~~ذلك.
# (وكتابة) . ابن عرفة: مقتضى ابن شاس إن كاتبا عبدا فباع أحدهما حظه من
~~الكتابة أن ثم قولا إن لشريكه أن يشفع ولا أعرفه وإنما وقع في المذهب كون
~~المكاتب أحق بما بيع من كتابته.
# قال في الموطأ: المكاتب أحق بكتابته ممن اشتراها. قال ابن رشد: أي بما
~~يعطى فيها ما لم ينفذ البيع فيها على رواية ابن القاسم، وأما على رواية
~~أشهب فظاهره أنه أحق بها وإن نفذ بيعها ومثله روى مطرف وغيره.
# (ودين) من المدونة: لا شفعة في دين. ابن رشد: اختلف قول مالك في الشفعة
~~في الكتابة أو الدين يباعان هل يكون للمكاتب والمدين شفعة في ذلك. أبو عمر:
~~جاء الأثر عن السلف أن المديان أحق من مشتري الدين، واختلف في هذا أصحاب
~~مالك
# PageV07P380
# وإطلاق الشفعة في هذا مجاز.
# (وعلو على سفل وعكسه) من المدونة قال ابن القاسم: من له علو دار ولآخر
~~سفلها فلا شفعة لأحدهما فيما باع الآخر منها.
# (وزرع) من المدونة قال مالك: وأما الزرع يبيع أحدهم حصته منه بعد يبسه
~~فلا شفعة فيه وإنما لا يباع حتى ييبس.
# (ولو بأرضه) من المدونة: من ابتاع أرضا بزرعها الأخضر ثم قام شفيع بعد
~~طيبه فإنما له الشفعة في الأرض دون الزرع بما ينوبها من الثمن بقيمتها من
~~قيمة الزرع على عروشه يوم الصفقة؛ لأن الزرع وقع له حصة من الثمن في
~~الصفقة. (وبقل) تقدم نص المدونة: " لا شفعة في البقول ".
# (وعرصة وممر قد قسم متبوعه) الرسالة: لا شفعة في عرصة قد قسمت بيوتها.
~~اللخمي إن قسمت بيوت الدار دون مرافقها من ساحة وطريق وماجل ثم باع أحدهم
~~حظه من بيوتها بمرافقها التي لم تقسم، لم يستشفع فيما قسم بالشرك فيما لم
~~يقسم ولا يستشفع في الساحة والطريق والبئر والماجل لأجل بقاء الشرك فيها؛
~~لأنها من منفعة ما قسم ومصلحته. فإن باع نصيبه من الساحة والبئر والماجل
~~خاصة كان للشركاء أن يردوا بيعه إذا كان البائع يتصرف إلى البيوت؛ لأن ذلك ms1745
~~ضرر بهم، وإن كان قد أسقط تصرفه فيها وصرف بيوته إلى مرافق أخذ، فإن باعها
~~من أهل الدار جاز لبقية الشركاء الشفعة على أحد القولين في الشفعة فيما لا
~~ينقسم، وإن باعه من غير أهل تلك الدار كان لهم رد بيعه؛ لأن ضرر الساكن أحق
~~من ضرر من ليس بساكن، ولهم أن يجيزوا بيعه ويأخذوا بالشفعة إن أحبوا.
# (وحيوان) من المدونة: لا شفعة في حيوان.
# (إلا في كحائط)
# PageV07P381
# سمع عيسى ابن القاسم: من اشترى شقصا من حائط به رقيق يعملون فيه لم يكن
~~للشفيع فيه الشفعة إلا في الشقص ورقيقه لا في أحدهما فقط.
# (وبإرث) . ابن عرفة: نقل غير واحد الاتفاق على نفي الشفعة في الميراث.
# (وهبة بلا ثواب) تقدم نقل ابن عرفة: لا شفعة فيما حدث ملكه بهبة لا ثواب
~~فيها ولا في صدقة (وإلا فبه بعده) . اللخمي: من وهب شقصا للثواب كانت فيه
~~الشفعة؛ لأنها بيع، ولا شفعة إلا بعد الثواب فاتت الهبة أو لم تفت، ولا تجب
~~قبل الثواب وقبل الفوت؛ لأن الموهوب له بالخيار بين التمسك والرد. واختلف
~~في الشفعة بعد الفوت وقبل الثواب فقال ابن القاسم: لا شفعة له حتى يدفع
~~الثواب أو يقضى عليه به ويعرف. وانظر قد نصوا أن له أن يسلم الشفعة قبل أن
~~يعلم بالثمن، وليس له أن يأخذ الشفعة بما لا يعلم من الثمن. انظر نوازل
~~الشعبي، وكذلك أيضا إذا ابتاع شقصا وعروضا صفقة لا يأخذ بالشفعة إلا بعد
~~معرفة ما يخص الشقص من الثمن. وانظر الجدار بين الجارين إذا باع أحدهما
~~داره فللآخر أن يشفع في الحائط بما يخصه من الثمن.
# (وخيار إلا بعد مضيه) تقدم نصها: لا شفعة في بيع الخيار إلا بعد بته.
# (ووجبت لمشتريه إن باع نصفين خيارا ثم بتلا ما
# PageV07P382
# مضى) . اللخمي: إذا كانت دار لرجل فباع نصفها من رجل بالخيار ثم باع
~~النصف الآخر من آخر بتلا ثم قبل المشتري الخيار كانت الشفعة عند ابن القاسم
~~لمشتري الخيار على مشتري البت.
# (وبيع فاسد) من ms1746 المدونة: قال مالك: يفسخ الفاسد إذا لم يفت ولا شفعة فيه،
~~ولو علم به بعد أخذ الشفيع فسخ بيع الشفعة والبيع الأول؛ لأن الشفيع دخل
~~مدخل المشتري (إلا أن يفوت فبالقيمة) من المدونة: إذا لم يفسخ البيع الأول
~~حتى فات ولزمت المبتاع قيمته يوم قبضه ففيه الشفعة بتلك القيمة. ابن
~~المواز: وليس للشفيع الأخذ إلا بعد معرفته بالقيمة التي لزمت المشتري (إلا
~~ببيع صح فالثمن فيه) من المدونة: وإن باعها المشتري في شراء فاسدا من غيره
~~بيعا صحيحا فذلك فوت، وللشفيع الأخذ بثمن البيع الصحيح ويتراد الأولان
~~القيمة وليس للشفيع الأخذ بالبيع الأول الفاسد.
# (وتنازع في سبق ملك إلا أن ينكل أحدهما) ابن شاس: إذا تساوق الشريكان
~~لحاكم وادعى كل واحد أن شراء الآخر متأخر وله الشفعة عليه، فالقول قول كل
~~واحد في عصمة ملكه عن الشفعة إن حلفا أو نكلا، وإن حلف أحدهما دون الآخر
~~قضى بالشفعة لمن حلف. ابن عرفة: لا أعرف هذا إلا للغزالي وأصول مذهبنا
~~توافقه.
### | [باب فيما يسقط فيه حق الشفعة]
# (وسقطت إن قاسم) . اللخمي: الشفعة تسقط بسبعة: أحدها إسقاط الشفيع حقه
~~بالقول فيقول تركت. الثاني أن يقاسم بما فيه الشفعة.
# الثالث أن يمضي من طول الأمد ما يرى أنه تارك لها.
# الرابع ما يحدثه المشتري من هدم أو بناء أو غرس.
# الخامس خروجه عن اليد بالبيع أو الهبة أو الصدقة أو الرهن.
# السادس ما يكون من الشفعة من مساومة أو مساقاة أو كراء.
# السابع إذا باع الشفيع النصيب الذي يستشفع به انتهى. انظر وجها ثامنا
~~أيضا تسقط به الشفعة وهو إذا أنكر المشتري الشراء وادعاه البائع فليس
~~للشفيع أن يقول للبائع أنت معترف بالبيع فأشفع أنا إذ لا تكون عهدة شفيع
~~إلا على مشتر، واختار اللخمي القول الآخر أن له الأخذ.
# (أو اشترى أو ساوم أو ساقى) ابن شاس: إن اشترى الشفيع الشقص من المبتاع
~~أو ساومه فيه قال في المدونة: أو ساقاه منه سقطت شفعته.
# (أو باع حصته) تقدم هذا في الوجه السابع. ms1747 وسمع عيسى: قيل لابن القاسم: من
~~غاب شريكه في أرض فباع حظه منها ثم باع الغائب غير عالم ببيع شريكه أيشفعه؟
~~قال: نعم. ابن رشد: هذا يدل أنه لو علم ببيع شريكه لم تكن له شفعة وإن كان
~~فيه ضعف؛ لأنه في السؤال لا في الجواب. وفي هذه المسألة خمسة
# PageV07P383
# أقوال وأظهرها ما تقدم (أو سكت بهدم أو بناء) تقدم هذا في الوجه الرابع،
~~وراجع فيه أيضا الفقه، وكيف لو غاب المبتاع وترك وكيله يبني في الشقص
~~والشفيع حاضر؟ .
# (أو شهرين إن حضر العقد وإلا سنة) انظر هذه العبارة مع ما يتقرر من
~~المدونة قال مالك: الشفيع على شفعته حتى يترك أو يأتي من طول الزمان ما
~~يعلم أنه تارك لشفعته، وإذا علم الشراء فلم يطلب شفعته سنة فلا يقطع ذلك
~~شفعته، وإن كان قد كتب شهادته في الشراء، ولم ير مالك التسعة أشهر ولا
~~السنة بكثير إن تباعد هكذا يحلف ما كان وقوفه تركا لشفعته قال ابن المواز
~~عن مالك: يحلف في خمسة أشهر فأكثر، ولا يحلف في شهرين. وأما إذا حضر الشراء
~~وكتب شهادته ثم قام بعد عشرة أيام فأشد ما عليه أن يحلف ما كان ذلك منه
~~تركا لشفعته ويأخذها.
# قال مالك: إذا جاوز السنة بما يعد تاركا فلا شفعة له. انتهى نص ابن يونس.
# (كأن علم فغاب إلا أن يظن الأوبة قبلها فعيق وحلف إن بعد) من المدونة قال
~~مالك: من اشترى دارا وشفيعها حاضر ثم فر الشفيع بحدثان الشراء فأقام سنين
~~كثيرة ثم قدم فطلب
# PageV07P384
# الشفعة، فإن كان سفره يعلم أنه لا يئوب منه إلا بعد أمد تقطع في مثله
~~شفعة الحاضر فجاوزه فلا شفعة له، وإن كان سفرا يئوب منه قبل ذلك فعاقه أمر
~~يعذر فتخلف له فهو على شفعته ويحلف بالله ما كان تاركا لشفعته، أشهد عند
~~خروجه أنه على شفعته أم لا (وصدق إن أنكر علمه) . المتيطي: وأما الحاضر
~~الذي لا يعلم بالابتياع فلا تنقطع شفعته إلا بعد عام من علمه، فإن ms1748 قام بعد
~~مدة طويلة يطلب شفعته وقال لم أعلم بالبيع فإن قوله يقبل مع يمينه إلا أن
~~يثبت عليه أنه علم بذلك (لا إن غاب أولا)
# PageV07P385
# من المدونة قال مالك: والغائب على شفعته وإن طالت غيبته وهو عالم بالشراء
~~وإن لم يعلم فذلك أحرى.
# (أو أسقط لكذب في الثمن وحلف) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا أخبر
~~الشفيع بالثمن فسلم فظهر أن الثمن دون ذلك فله الأخذ بالشفعة ويحلف أنه ما
~~سلم إلا لكثرة الثمن.
# (أو في المشتري) من المدونة قال ابن القاسم: إن قيل له: قد ابتاع فلان
~~نصف نصيب شريكك فسلم ثم تبين له أنه ابتاع جميع النصيب فله القيام أيضا
~~بشفعته، ولا يلزمه تسليم النصف الذي إن أراده المبتاع. ابن يونس: لأنه يقول
~~لم يكن لي غرض في أخذ النصف؛ لأن الشركة بعد قائمة، فلما علمت أنه ابتاع
~~الكل أخذت لارتفاع الشركة وزوال الضرر. ابن المواز: قلت: فإن سمى لي
~~المشتري فسلمت فإذا هو غير من سمى لي فبدا لي فرجعت في أخذ شفعتي قال: ذلك
~~لك كائنا من كان الرجل.
# (أو انفراده) من المدونة قال ابن القاسم: إن قيل له ابتاعه فلان فسلم
~~فظهر أنه ابتاعه مع آخر، فله القيام وأخذ حصتيهما ولا يلزمه التسليم
~~للواحد. ابن المواز: لأنه يقول: إني إن أخذت مصاب من لم أسلم له فقط
# PageV07P386
# تبعض الشقص علي ولعل بعضه يضيق لقلته.
# (أو أسقط وصي أو أب بلا نظر) من المدونة قال مالك: وللصغير الشفعة يقوم
~~بها أبوه أو وصيه، فإن لم يكونا فالإمام ينظر له، وإن لم يكن له أب ولا وصي
~~وهو بموضع لا سلطان فيه فهو على شفعته إذا بلغ، ولو سلم من ذكرنا من أب أو
~~وصي أو سلطان شفعة الصبي لزمه ذلك ولا قيام له إن كبر، ولو كان له أب فلم
~~يأخذ له بالشفعة ولم يترك حتى بلغ الصبي وقد مضى لذلك عشر سنين فلا شفعة
~~للصبي؛ لأن والده بمنزلته. ابن عات: واختلف قول أشهب في ms1749 سكوت الوصي مدة
~~تنقطع في مثلها الشفعة. اللخمي: فإذا وجبت الشفعة للصغير كان الأمر فيها
~~لوليه من أب أو وصي أو حاكم من أخذ وترك، فإن رشد الصبي بعد ذلك لم يكن له
~~أخذ ما ترك ولا ترك ما أخذ إلا أن يتبين أن الأخذ لم يكن من حسن النظر
~~لغلائه، أو؛ لأنه قصد المحاباة لمن كان اشترى فللصبي إذا رشد نقض ذلك.
# (وشفع لنفسه أو ليتيم آخر) . عبد الملك: إن باع الوصي شقصا لأحد أيتامه
~~فله الأخذ بالشفعة لباقيهم لا يدخل فيهم من بيع عليهم، ولا حجة على
# PageV07P388
# الوصي بأنه بائع؛ لأنه باع على غيره. محمد: ولو كان له معهم شقص لدخل في
~~تلك الشفعة أحب إلي وينظر، فإن كان خيرا لليتيم أمضى.
# (أو أنكر المشتري الشراء وحلف وأقر به بائعه) قد تقدم أن هذا وجه ثامن من
~~تسقط به الشفعة ونص المدونة قال ابن القاسم، إذا أنكر المشتري الشراء
~~وادعاه البائع فتحالفا وتفاسخا فليس للشفيع أن يأخذ بالشفعة بإقرار البائع؛
~~لأن عهدته على المشتري وإذا لم يثبت للمشتري شراء فلا شفعة للشفيع.
# (وهي على الأنصباء) من المدونة قال مالك: القضاء إذا وجبت
# PageV07P389
# الشفعة للشركاء قسمت بينهم على قدر أنصبائهم لا على عددهم.
# قال أشهب: لأن الشفعة إنما وجبت لشركتهم لا بعددهم فيجب تفاضلهم فيها
~~بتفاضل أصل الشركة (وترك للشفيع حصته) من المدونة قال مالك: إن كان للشفيع
~~منهم سهم متقدم حاصهم به فقط.
# (وطولب بالأخذ بعد اشترائه) . اللخمي: للمشتري وقف الشفيع على الأخذ أو
~~الترك فإن أبى جبره الحاكم على ذلك. ومن المدونة قلتم: فله من أراد الأخذ
~~بالشفعة ولم يحضره الثمن أيتلوم له؟ قال: قال مالك: رأيت القضاة عندنا
~~يؤخرون الأخذ بالشفعة في النقد اليومين والثلاثة واستحسنه مالك وأخذ به.
# قال ابن المواز: إنما يؤخر هكذا إذا أخذ شفعته فأما إذا أوقفه الإمام
~~ليأخذ شفعته فقال أخروني اليومين والثلاثة لأنظر في ذلك، فليس ذلك له ويقال
~~له بل خذ شفعتك الآن في مقامك وإلا فلا شفعة لك. ms1750
# وقاله أشهب ومطرف.
# وقال مالك في رواية ابن عبد الحكم: يؤخره السلطان اليومين والثلاثة
~~ليستشير وينظر.
# (لا قبله ولم يلزم إسقاط) من المدونة قال مالك: إذا قال الشفيع للمبتاع
~~قبل الشراء اشتر فقد سلمت لك الشفعة وأشهد
# PageV07P390
# بذلك فله القيام بعد الشراء؛ لأنه سلم ما لم يجب له بعد. ابن يونس: لأن
~~من وهب ما لا يملكه لم تصح هبته انتهى. انظر هذه المسألة لها نظائر إسقاط
~~الجائحة واليمين في دعوى القضاء وإذن الزوجة في التزويج عليها وحظها في
~~المبيت وهبة دمه وقوله لا أقبل وصية من أوصى لي والقذف قبل أن يقذف والرد
~~بالعيب قبل وجوبه.
# (وله نقص وقف كهبة وصدقة) من المدونة قال مالك: من اشترى شقصا من دار وله
~~شفيع غائب فقاسم الشريك ثم جاء الشفيع فله نقض القسم وأخذه، ولو بنى فيه
~~المشتري بعد القسم مسجدا فللشفيع أخذه وهدم المسجد، ولو وهب المبتاع ما
~~اشترى من الدار أو تصدق به كان للشفيع إذا قدم نقض ذلك والثمن للموهوب أو
~~المتصدق عليه؛ لأن الواهب علم أن له شفيعا فكأنه وهبه الثمن بخلاف
~~الاستحقاق. ابن المواز: وقال أشهب: الثمن للواهب أو المتصدق عليه
~~كالاستحقاق. ابن المواز: وهذا أحب إلينا؛ لأنه بالبيع يأخذ فهو يفسخ ما
~~بعده. وقاله سحنون. ومن اشترى دارا فوهبها لرجل ثم استحق رجل نصفها وأخذ
~~باقيها بالشفعة فثمن النصف المستشفع للواهب بخلاف من وهب شقصا ابتاعه وهو
~~يعلم أن له شفيعا هذا وهب ثمنه للموهوب إذا أخذه الشفيع (والثمن لمعطاه إن
~~علم شفيعه) انظر هذا الشرط والمسألة إنما هي مفروضة في شقص وتقدم نصها: "
~~الثمن للموهوب أو المتصدق عليه "؛ لأن الواهب علم أن له شفيعا خلافا لأشهب
~~وسحنون
# PageV07P391
# ومختار ابن المواز (لا إن وهب دارا فاستحق نصفها) تقدم نصها: إذا استحق
~~نصفها وشفع بثمن النصف المستشفع للواهب.
# (وملك بحكم أو دفع ثمن أو إشهاد) ابن شاس: يملك الأخذ بتسليم الثمن وإن
~~لم يرض المشتري وبقضاء القاضي له بالشفعة عند الطلب وبمجرد الإشهاد. ابن
~~عرفة: تبع ms1751 في هذا الغزالي لظنه موافقته للمذهب وهذا دون بيان لا ينبغي.
~~راجع ابن عرفة.
# (واستعجل إن قصد
# PageV07P392
# ارتياء أو نظرا للمشتري إلا كساعة) سمع القرينان: من باع شقصا في حائط
~~فقال الشفيع حتى أذهب فأنظر أين شفعتي فقال: ليس له ذلك فراجعه السائل
~~فقال: إن كان الحائط على ساعة من نهار فذلك له وإلا فلا. ابن رشد: نحو هذا
~~في المدونة. ابن عرفة: ذكر القول بالتأخير ثلاثة أيام اللخمي والصقلي
~~والباجي رواية لابن عبد الحكم انتهى. انظر نص الرواية عند قوله " وطولب
~~بالأخذ ".
# (ولزم إن أخذ وعرف الثمن) ابن عرفة: شرط لزوم أخذ الشفيع علمه بالثمن.
~~ومن المدونة: إن قال بعد الشراء اشهدوا أني أخذت بشفعتي ثم رجع، فإن علم
~~الثمن قبل أخذه لزمه، وإن لم يعلم به فله أن يرجع. اللخمي: قوله " له أن
~~يرجع " ظاهره أن له الأخذ قبل معرفته بالثمن.
# وفي الموازية: إنه فاسد ويجبره على رده.
# (فبيع عليه للثمن والمشتري إن سلم بأن سكت فله نقضه) ابن رشد: إن وقفه
~~الحاكم فقال أخذت وقال المشتري سلمت فعجز عن الثمن بيع عليه بمثل ماله
~~والثمن ولا رد لواحد منهما في الأخذ والتسليم إلا بتراضيهما، وإن سكت
~~المشتري ولم يقل سلمت فأجله الحاكم في الثمن فلم يأت به إلى الأجل فللمشتري
~~بيع مال الشفيع أو أخذ شقصه
# PageV07P393
# (وإن قال آخذ أجل ثلاثا للنقد وإلا سقطت) انظر هذا مع قوله قبل هذا: "
~~وطولب بالأخذ بعد اشترائه ".
# (وإن اتحدت الصفقة وتعددت الحصص والبائع لم تبعض كتعدد المشتري على
~~الأصح) من المدونة قال ابن القاسم: لو اشترى رجل ثلاثة أشقاص من دار أو دور
~~في بلد أو بلدان من رجل أو رجال وذلك كله واحد، فليس له أن يأخذ إلا الجميع
~~أو يسلم. وكذلك إن اشترى من أحدهم حصته في نخل ومن آخر حصته في قرية ومن
~~آخر حصته في دار في صفقة واحدة أو كان بائع ذلك كله واحدا وشفيع ذلك كله
~~واحدا، فإما أخذ الجميع أو سلم. ولو ابتاع ms1752 ثلاثة ما ذكرنا من واحد أو من
~~ثلاثة صفقة والشفيع واحد، فليس له أن يأخذ من أحدهم دون الآخر وليأخذ
~~الجميع أو يدع.
# وقال أشهب وسحنون في غير المدونة: له أن يأخذ من أحدهم.
# وقاله ابن القاسم مرة ثم رجع عنه. ابن يونس: وقال بعض الفقهاء: الصحيح
~~كلام أشهب انتهى. فانظر قول خليل على الأصح إنما كان ينبغي أن يقول لو لم
~~يختصر على نص المدونة وحينئذ كان يشير بالأصح لقول بعض الفقهاء هو الصحيح.
~~وانظر قول ابن القاسم: إن اشترى من أحدهم حصته في نخل ومن آخر حصته في قرية
~~إلخ. مع قوله:
# PageV07P394
# لا يجوز أن يجمع الرجلان سلعتيهما في البيع ".
# (وكأن أسقط بعضهم) من المدونة قال مالك: ومن ابتاع شقصا له شفيعان فسلم
~~أحدهما، فليس للآخر أن يأخذ بقدر حصته إذا أبى عليه المبتاع. فإما أخذ
~~الجميع أو ترك، وإن شاء هذا القائم أخذ الجميع فليس للمبتاع أن يقول لا
~~تأخذ إلا بقدر حصتك.
# (أو غاب) من المدونة: من ابتاع شقصا من دار له شفعاء غيب إلا واحدا حاضرا
~~فأراد أخذ الجميع ومنعه المبتاع، أخذ حظوظ الغيب أو قال له المبتاع خذ
~~الجميع وقال الشفيع: لا آخذ إلا حصتي فإنما للشفيع في الوجهين أن يأخذ
~~الجميع أو يترك. وإن قال الشفيع أنا آخذ حصتي فإذا قدم أصحابي فإن أخذوا
~~شفعتهم وإلا أخذت، لم يكن له ذلك.
# أما أن يأخذ الجميع أو يدع فإن سلم فلا أخذ له مع أصحابه إن قدموا ولهم
~~أن يأخذوا الجميع أو يدعوا، فإن سلموا إلا واحدا قيل له خذ الجميع أو دع،
~~ولو أخذ الحاضر الجميع ثم قدموا فلهم أن يدخلوا كلهم معه إن أحبوا، والصغير
~~إذا لم يكن له من يأخذ له بالشفعة كالغائب وبلوغه كقدوم الغائب. (أو أراده
~~المشتري) انظر أنت ما معنى هذا.
# وفي المدونة: إن قال له المبتاع خذ الجميع وقال الشفيع لا آخذ إلا حصتي
~~فإنما له أن يأخذ الجميع أو يترك، فيبقى النظر إن وافق المبتاع الشفيع ms1753 على
~~أخذ حصته خاصة هل يمنع أحد هذا (ولمن حضر حصته) من المدونة: لو أخذ الحاضر
~~الجميع ثم قدموا فلهم أن يدخلوا كلهم معه إن أحبوا فيأخذوا بقدر ما كان
# PageV07P395
# لهم من شفعتهم (وهل العهدة عليه أو على المشتري أو على المشتري فقط كغيره
~~ولو أقاله وأن يسلم قبلها تأويلان) أما مسألة الحاضر إذا أخذ الجميع
~~بالشفعة ثم قدم الغائب فقال ابن رشد: قال أشهب: إذا غاب الشفعاء إلا واحدا
~~فأخذ جميع الشفعة ثم جاء أحد الغيب كان مخيرا في كتب عهدته إن شاء على
~~المشتري وإن شاء على الشفيع الأول؛ لأنه كان مخيرا في الأخذ فهو كمشتر من
~~المشتري.
# فقيل: إن قول أشهب هذا هو خلاف مذهب ابن القاسم وإنه لا يكتب عهدة على
~~مذهب ابن القاسم إلا على المشتري وليس هذا عندي بصحيح، والصواب أن قول أشهب
~~مفسر لمذهب ابن القاسم. وأما مسألة غيره أن عهدته على المشتري قولا واحدا،
~~فعبارة ابن رشد عهدة الشفيع على المشتري لا على البائع سواء أخذها من يد
~~البائع قبل القبض أو من يد المشتري بعد القبض.
# هذا ما ذهب إليه مالك وأصحابه. وإذا باع المبتاع الشقص أخذ الشفيع ممن
~~شاء منهما وكتب عهدته عليه. وأما مسألة الخلاف إذا أقاله هل تكون عهدته على
~~البائع؟ ففي المدونة قال مالك: من اشترى شقصا
# PageV07P396
# ثم استقال منه فللشفيع الشفعة بعهدة البيع وتبطل الإقالة، وليس له الأخذ
~~بعهدة الإقالة والإقالة عند مالك بيع حادث إلا في هذا. ابن المواز: وجعله
~~كأن المشتري هرب من العهدة.
# وقال أشهب: والقياس عندي أن يأخذ من أيهما شاء، ولو قاله قائل لم أعبه
~~ولكن الاستحسان أن لا تكون له شفعة إلا على المشتري لفراره من العهدة.
# قال في المدونة: وإن أسلم الشفيع شفعته صحت الإقالة
# أما المسألة المسلم قبل الإقالة فقال ابن المواز: وأما إن سلم الشفيع
~~شفعته قبل الإقالة ثم تقايل المتبايعان فللشفيع الشفعة بعهدة الإقالة من
~~البائع ويصير بيعا حادثا لزوال التهمة.
# (وقدم مشاركه في السهم) ابن ms1754 شاس: إن كان في الشركاء من له شرك أخص من
~~غيره من الإشراك فهو أشفع وأولى من غيره ممن له شرك أعم، وذلك كأهل المورث
~~الواحد يتشافعون بينهم دون الشركاء الأجانب، ثم أهل السهم الواحد أولى من
~~بقية أهل الميراث. وبالجملة فكل صاحب شرك أخص فهو أشفع إلا أن يسلم فيشفع
~~صاحب الشرك الذي يليه أعني الذي هو أعم منه، فإن سلم الآخر شفع من هو أبعد
~~منه. وانظر لو باع الشفيع شفعته من المبتاع أو وهبها له على مذهب المدونة
~~أنه لا فرق بين ذلك وبين التسليم في كل الأوجه الشفعة ثابتة للأبعد.
~~البرزلي: ولهذه المسألة نظراء منها من خالعته على إسقاط الحضانة ولها أم،
~~مفهوم، إرخاء الستور من المدونة أن حق الأم لا يسقط. ومنها إذا زوجها أجنبي
~~وتعذر الأقرب هل ينتقل الخيار للأبعد أو للسلطان؟ وهذا مذهب المدونة. ومنها
~~إذا جعل الخيار للأم في ابنتها فردته للبنت هل يمضي على الزوج؟ ومنها العدل
~~في الرهن هل يوصي به لغيره؟ وكذا وكيل الطلاق.
# (وإن كانت لأب أخذت سدسا) من المدونة قال مالك: لو ترك دارا بينه وبين
~~رجل ورثته عصبة فباع أحدهم حصته قبل القسمة فبقيتهم أحق بالشفعة من الشريك
~~الأجنبي؛ لأنهم أهل مورث، فإن سلموا فللشريك الأخذ، وإن ترك أختا شقيقة
~~وأختين لأب فأخذت الشقيقة النصف وأخذت الأختان للأب السدس تكملة الثلثين
~~فباعه إحدى الأخوات للأب، فالشفعة بين الأخت الأخرى للأب وبين الشقيقة إذ
~~هم أهل سهم، وإن باعت الشقيقة فاللواتي للأب أحق من العصبة، وإن باع العصبة
~~فهن كلهن في الشفعة سواء.
# قال في المجموعة: وإن باع جميع الأخوات للأب فالشقيقة أحق من العصبة. ومن
~~المدونة قال مالك: وإذا ورث الجدتان السدس فباعت إحداهما بالشفعة لصاحبتها
~~دون
# PageV07P397
# ورثة الميت؛ لأنهما أهل سهم واحد.
# (ودخل على غيره كذي سهم على وارث) انظر إن كان يعني بهذا أن ذا السهم
~~يدخل على العصب، وكذلك أيضا إذا باع ذو سهم ولا شريك له في ذلك السهم أو
~~سلم شريكه، ms1755 فإن العصبة وبقية ذوي السهام يدخلون في الشفعة. ونص المدونة قال
~~مالك: إن ترك ابنتين وعصبة فباعت إحدى الابنتين فأختها أشفع من العصبة؛
~~لأنهما أهل سهم، فإن سلمت فالعصبة أحق ممن شركهم بملك؛ لأنهم أهل مورث. ولو
~~باع أحد العصبة فالشفعة لبقية العصبة وللبنات؛ لأن العصبة ليس لهم فرض
~~مسمى.
# وفي كتاب محمد وغيره: لو ترك الميت زوجات وجدات وإخوة لأم وعصبة فباع
~~إحدى الجدات أو بعض أهل السهام المفروضة نصيبه، فالشفعة لبقية أشراكه في
~~ذلك السهم دون غيرهم. فإن سلم بقية أهل السهم كان بقية الورثة من أهل
~~السهام والعصبة سواء في تحاصصهم في هذا الحق المبيع؛ لأنهم إنما ينتسبون
~~إليه بالميت فلا فضل لأهل السهام على العصبة، فإن سلم جميع الورثة فالشركاء
~~بعدهم.
# (ووارث على موصى لهم) روى أشهب: من أوصى لقوم بثلث حائطه أو سهم معلوم
~~فيبيع بعضهم، أن شركاءه أحق بالشفعة فيما باع من بقية الورثة.
# وقال ابن القاسم: للورثة الدخول معهم كالعصبة مع أهل السهام (ثم الوارث)
~~انظر أنت ما معنى هذا (ثم الأجنبي) تقدم ما في كتاب محمد وغيره إن سلم بقية
~~أهل السهم كان بقية الورثة من أهل السهام والعصبة سواء فإن سلموا فالشركاء
~~بعدهم.
# (وأخذ
# PageV07P398
# بأي بيع) من المدونة قال مالك: من ابتاع شقصا ثم باعه فتداولته الأملاك
~~فللشفيع أخذه بأي صفة شاء وينقض ما بعدها، وإن شاء أخذه بالبيع الأخير
~~وثبتت البيوع كلها (وعهدته عليه) . أشهب: إن تبايعه ثلاثة فأخذها من الأول
~~كتبت عهدته عليه ودفع من ثمن الشقص إلى الثالث ما اشتراه به؛ لأنه يقول لا
~~أدفع الشقص حتى أقبض ما دفعت، ويدفع فضلا إن كان للأول، وإن فضل للثالث شيء
~~مما اشتراه به رجع به على الثاني، وليس للثالث حبسه حتى يدفع إليه بقية
~~ثمنه ثم يرجع الثاني على الأول بتمام ما اشترى به الشقص منه. وإن أخذها من
~~الثاني بعهدته عليه ويثبت بيع الأول ويدفع إلى الثالث من ثمن الشقص ما
~~اشتراه به؛ لأنه يقول لا أدفع الشقص ms1756 حتى أقبض ما دفعت ويدفع فضلا إن كان
~~للثاني، وإن فضل للثالث مما اشترى به الشقص شيء رجع به على ما تقدم، نص
~~المدونة للشفيع أخذه بأي صفقة شاء وينقض ما بعدها.
# (وله غلته) من المدونة قال مالك: ومن اشترى شقصا من أرض فزرعها فللشفيع
~~أخذها بالشفعة ولا كراء له والزرع للزارع، ومن ابتاع نخلا لا ثمر فيها
~~فاغتلها سنين فلا شيء للشفيع من الغلة.
# (وفي فسخ عقد كرائه تردد) . ابن سهل: إن أكرى الشقص مشتريه ثم قام الشفيع
~~فأخذه، هل له أن يفسخ ذلك الكراء؟ أفتى ابن مغيث وغيره بعدم الفسخ، وأفتى
~~ابن عتاب وغيره بالفسخ. (ولا يضمن نقصه) من المدونة مع غيرها: لا يضمن
~~المبتاع للشفيع ما حدث عنده في الشقص من هدم أو حرق أو غرق أو ما غار من
~~عين أو بئر ولا يحط للشفيع لذلك شيء إما أخذه وإما تركه.
# (وإن هدم وبنى فله قيمته قائما وللشفيع النقض) من المدونة: لو هدم
~~المشتري ثم بنى قيل للشفيع خذ بجميع الثمن وقيمة ما عمر فيها.
# قال أشهب: يوم القيام وله قيمة النقض الأول منقوضا يوم الشراء يحسب كم
~~قيمة العرصة بلا بناء وكم قيمة النقض مهدوما، ثم يقسم الثمن على ذلك، فإن
~~وقع منه للنقض نصفه أو ثلثه فهو الذي يحسب للشفيع على المشتري ويحط عنه من
~~الثمن ويقوم ما بقي مع قيمة البناء قائما. ابن المواز: وهو قول
# PageV07P399
# مالك وأصحابه.
# قال مالك: فإن لم يفعل فلا شفعة له (أما لغيبة شفيعه فقاسم وكيله أو قاض
~~عنه أو ترك لكذب في الثمن أو استحق نصفها) أما الغيبة والاستحقاق فقيل لابن
~~المواز: كيف يمكن أن يحدث بناء في مشاع؟ قال: يكون قد اشترى الجميع فأنفق
~~وبنى وغرس ثم استحق رجل نصف ذلك مشاعا أو يكون شريك البائع غائبا فيرجع
~~المشتري إلى السلطان يطلب القسم، والقسم على الغائب جائز، ثم لا يبطل ذلك
~~شفعة الغائب. وأما الكذب في الثمن فقال ابن شاس: من الصور التي تتصور في
~~بناء ms1757 المشتري في الشقص قبل قيام الشفيع أن يكون المشتري كذب في الثمن فترك
~~الشفيع الأخذ لكثرة الثمن ثم قاسمه. ابن عرفة: هذا باطل؛ لأن كذب المشتري
~~في دعوى الثمن يصيره متعديا في بنائه فحكمه حكم بناء الغاصب.
# (أو حط ما حط لعيب) . ابن شاس: لو وجد المشتري بالشقص عيبا بعد أخذه
~~الشفيع لم يكن له طلب أرش، فإن رد الشفيع عليه رد هو حينئذ على البائع. ولو
~~اطلع على عيب قبل أخذ الشفيع، إلا أنه حدث عنده عيب منه من الرد فأخذ أرشه،
~~فذلك الأرش محطوط عن الشفيع قولا واحدا.
# (أو هبة إن حط عادة أو أشبه الثمن عادة) من المدونة: من اشترى شقصا بألف
~~درهم ثم وضع عنه البائع تسعمائة درهم بعد أخذ الشفيع أو قبل نظر، فإن أشبه
~~أن يكون ثمن الشقص عند الناس مائة درهم إذا تغابنوا بينهم أو اشتروا بغير
~~تغابن وضع ذلك عن الشفيع؛ لأن ما أظهرا من الثمن الأول إنما كان سببا لقطع
~~الشفعة، وإن لم يشبه أن يكون ثمنه مائة. ابن يونس: يريد مثل أن يكون ثمنه
~~ثلاثمائة أو أربعمائة لم يحط الشفيع شيئا وكانت الوضيعة هبة للمبتاع. ابن
~~يونس: وقال في موضع آخر: إن حط عن المبتاع ما يشبه أن يحط في البيوع وضع
~~ذلك عن الشفيع، وإن كان لا يحط مثله فهي هبة ولا يحط عن الشفيع شيئا. ابن
~~يونس: وهذا والأول سواء.
# (وإن استحق الثمن أو رد بعيب بعدها رجع البائع بقيمة شقصه) من المدونة
~~قال مالك: من ابتاع شقصا من دار بعبد بعينه فمات بيده فمصيبته من بائع
~~الشقص وللشفيع الأخذ بقيمة العبد وعهدته على المبتاع؛ لأن الشفعة وجبت له
~~بعد البيع.
# قال: فإن أخذ الشفيع بقيمة العبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا فله رده
~~ويأخذ من المبتاع قيمة الشقص وقد مضى الشقص للشفيع بشفعته بخلاف البيع
~~الفاسد الذي تبطل به الشفعة؛ لأن البيع فسد لعينه والعيب لو رضيه البائع
~~لتم. وإن استحق العبد قبل قيام الشفيع بطل ms1758 البيع ولا شفعة في ذلك، وإن
~~استحق بعد أخذ الشفيع فقد مضت الدار للشفيع ورجع بائع الشقص على مبتاعه
~~بقيمة الشقص كاملا، كان أكثر مما أخذ فيه من الشفيع أو أقل، ثم لا تراجع
~~بينه وبين الشفيع إذ الشفعة كبيع ثان.
# (ولو كان الثمن مثليا) من المدونة قال مالك: من ابتاع شقصا بحنطة بعينها
~~فاستحقت الحنطة قبل أخذ الشفيع فسخ البيع ولا شفعة في ذلك، وكذلك من ابتاع
~~الحنطة
# PageV07P400
# بثمن فاستحقت بطل البيع ورجع بالثمن وليس على البائع أن يأتي بمثلها.
# قال في رواية الدباغ: وإن كان الاستحقاق بعد أخذ الشفيع مضى ذلك ورجع
~~بائع الشقص على المبتاع بمثل الحنطة.
# قال ابن المواز: وهذا غلط، بل يرجع بائع الشقص على المبتاع بقيمة الشقص.
~~وقاله سحنون.
# (إلا النقد بمثله) من المدونة قال ابن القاسم: إن غصب دراهم فاشترى بها
~~شقصا كانت الشفعة فيه للشفيع؛ لأنها إذا استحقت غرم مثلها ولم ينقض البيع.
# (ولم ينتقض ما بين الشفيع والمشتري) تقدم نص المدونة: إذا وجد البائع
~~عيبا رده وأخذ قيمة الشقص للشفيع. وتقدم نصها: مضت الدار للشفيع ولا تراجع
~~بينه وبين المشتري (وإن وقع قبلها بطلت) تقدم نصها: وإن استحق العبد قبل
~~قيام الشفيع بطل البيع ولا شفعة في ذلك.
# (وإن اختلفا في الثمن فالقول للمشتري) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا
~~اختلف الشفيع والمبتاع في الثمن صدق المبتاع؛ لأنه مدعى عليه إلا أن يأتي
~~بما لا يشبه مما لا يتغابن الناس بمثله فلا يصدق إلا أن يكون مثل هؤلاء
~~الملوك يرغب أحدهم في الدار اللاصقة بداره فيثمنه، فالقول قوله إذا أتى بما
~~يشبه. ابن يونس: لم يذكر هنا في اختلاف الشفيع والمبتاع يمينا.
# وقال ابن المواز: إن ادعى الشفيع أنه حضر المبايعة فعلم أن الثمن أقل مما
~~ادعى المشتري حلف المشتري، وإن كان لا حقيقة عنده لم يلزم المشتري يمين.
~~ابن يونس: وهذا صواب؛ لأن إحلافه من غير تحقيق ضرب من التهم لا يلزم اليمين
~~فيها إلا لمن تليق به.
# قال ابن ms1759 القاسم: وهذا إذا أتى بما يشبه (بيمين فيما يشبه) انظره مع كلام
~~ابن يونس المتقدم (وإلا فالشفيع) . ابن رشد: إن ادعى
# PageV07P401
# المشتري ما لا يشبه وأتى الشفيع بما يشبه ففي المدونة أن القول قول
~~الشفيع (وإن لم يشبها حلف ورد إلى الوسط) اللخمي: إن أتيا معا بما لا يشبه
~~حلفا ورد إلى الوسط فيأخذ به أو يدع. وعبارة ابن يونس وابن رشد: حلف ويأخذ
~~الشفيع بالقيمة (وإن نكل مشتر ففي الأخذ بما ادعى أو أتى قولان) الذي لابن
~~رشد: إن أتيا بما لا يشبه وحلف أحدهما فقط كان القول قول الحالف، وإن لم
~~يشبه قوله؛ لأن صاحبه أمكنه من دعواه بنكوله فاستظهر أنت على هذين القولين.
# (وإن ابتاع أرضا بزرعها الأخضر فاستحق نصفها فقط واستشفع بطل البيع في
~~نصف الزرع لبقائه بلا أرض) من المدونة قال مالك: من ابتاع أرضا بزرعها
~~الأخضر فاستحق رجل نصف الأرض خاصة واستشفع فالبيع في النصف المستحق باطل
~~ويبطل في نصف الزرع لانفراده بلا أرض، ويرد البائع نصف
# PageV07P402
# الثمن ويصير له نصف الزرع وللمستحق نصف الأرض، ثم بدئ الشفيع بالخيار في
~~نصف الأرض الباقي، فإن أحب أخذه بالشفعة ولم يكن له في نصف الزرع شفعة فذلك
~~له، فإذا أخذ رجع الزرع كله إلى بائعه. ابن المواز: ويأخذ نصف الأرض بما
~~قابله من الثمن بقيمتها من قيمة نصف الزرع على غرره يوم الصفقة، فإن أخذ
~~نصف الأرض بالشفعة كما وصفنا رجع الزرع كله للبائع الذي زرعه؛ لأنه صغير لا
~~يحل بيعه بلا أرض ويرد البائع الثمن كله للمشتري إلا ما أخذ المشتري من
~~الشفيع في نصف الأرض، وعلى البائع للمستحق كراء نصف الأرض المستحق دون ما
~~أخذ بالشفعة إذا استحق في إبان الزراعة. ابن يونس: وأنكر بعض القرويين
~~قوله: " ورجع الزرع كله للبائع " وقال: للمشتري أن يتمسك بنصف الزرع الذي
~~قابل النصف المأخوذ بالشفعة؛ لأنه لم ينتقض فيه البيع؛ لأن الأخذ بالشفعة
~~كبيع مبتدأ. ابن يونس: وهذا أصوب.
# (كمشتري قطعة من جنان بإزاء جنانه ليتوصل له ms1760 من جنان مشتريه ثم استحق
~~جنان المشتري) قال ابن العطار: سألني ابن أبي زيد عن رجل ابتاع قطيعا من
~~جنة رجل على أن يصرفه إلى داره ولا يكون له مدخل على جنان البائع ثم استحقت
~~جنان المبتاع فجاوبته فيها أنه ينتقض البيع.
# قال ابن أبي زيد: ونزلت هذه المسألة عندنا بالقيروان فأفتيت فيها بهذا.
# وقال الإبياني: البيع نافذ وهي مصيبة نزلت بالمبتاع (ورد البائع نصف
~~الثمن وله نصف الزرع ويخير الشفيع أولا بين أن يشفع) تقدم نص المدونة: ويرد
~~البائع نصف الثمن ويصير له نصف الزرع ثم بدئ الشفيع بالخيار في نصف الأرض،
~~فإن أحب أخذها بالشفعة فذلك له (أو لا فيخير المبتاع في رد ما بقي) من
~~المدونة قال ابن القاسم: وإن لم يستشفع خير المبتاع بين أن يرد ما بقي في
~~يديه من الصفقة وأخذ جميع الثمن؛ لأنه قد استحق من صفقته ما له بال، وعليه
~~قيمة الضرر بين أن يتمالك بنصف الأرض ونصف الزرع ويرجع بنصف الثمن انتهى.
# PageV07P403
# وانظر مما له تعلق بهذا الباب، الأمة المتزوجة لحر له منها أولاد فأراد
~~السيد بيع الأم وأولادها قال ابن القاسم: زوجها أحق بما أعطى فيهم من غيره.
~~وانظر في ابن عرفة في هذا الباب من باع عقارا له فيه شريك بحضرته ولم ينكر
~~أن له ثمن حظه ولا شفعة له، وإن تكلم بعد سنين لا ثمن له، وإن من باع نصف
~~شيء هو بينه وبين آخر ومع البيع على حظه وحظ شريك. وانظر أيضا ما بيع بعين
~~فدفع عنه عرض وعكسه هل يشفع بما دفع أو بما عقد كأن دفع ذهبا عن ورق. ابن
~~شاس.
# PageV07P404
### | [كتاب القسمة] 
### | [باب في القسام وكيفية القسمة وتميز ما يجمع في القسم] 
# [قسمة المهاناة]
# وفيه ثلاثة فصول: الأول في القسام.
# الثاني في كيفية القسمة.
# الثالث في إجبار من أبى القسمة وتميز ما يجمع في القسم (القسمة تهايؤ في
~~زمن) . ابن عرفة
### | : قسمة المهاناة 
# بالنون والياء هي اختصاص كل شريك بمشترك فيه عن شريكه زمانا ms1761 معينا من
~~متحد أو متعدد يجوز في نفس منفعته لا في غلته.
# وقال ابن شاس: ثلاثة أوجه: قسمة بيع وقسمة قيمة وتعديل وقسمة مهايأة وهذه
~~ضربان: مهايأة في الأعيان ومهايأة في الأزمان (كخدمة عبد) . ابن رشد: وقسمة
~~المنافع لا تجوز بالصفقة على مذهب ابن القاسم، ولا يجبر عليها من أباها ولا
~~تكون إلا على المراضاة. والمهايأة وهي على وجهين: بالأزمان مثل أن يتفقا أن
~~يستغل أحدهما العبد، أو الدابة أو يستخدمها، أو يسكن الدار، أو يحرث
# PageV07P405
# الأرض مدة من الزمان والآخر مثلها أو أقل أو أكثر، وهذا يفترق فيه
~~الاستغلال والاستخدام. الوجه الآخر أن يكون التهايؤ في الأعيان بأن يستخدم
~~هذا عبدا وهذا عبدا أو يزرع هذا أرضا وهذا أرضا أو يسكن هذا دارا وهذا
~~دارا.
# (شهرا وسكنى دار سنين) . ابن رشد: أما التهايؤ في الاستخدام فروى ابن
~~القاسم: يجوز في الشهر، قال ابن القاسم: وأكثر من الشهر قليلا. أما التهايؤ
~~في الدور والأرضين فيجوز فيها السنين المعلومة والأجل البعيد ككراء لهما.
# قاله ابن القاسم. ووجه ذلك أنها مأمونة إلا أن التهايؤ إذا كان في أرض
~~الزراعة فلا يجوز إلا أن تكون مأمونة مما يجوز فيها النقد (كالإجارة) انظر
~~إن كان عنى بهذا أن التهايؤ في الأرض يكون ككرائها وقد قال ابن رشد: إن
~~التهايؤ فيها لا يكون إلا فيما يجوز النقد في كرائه فانظر أنت ما أراد
~~بقوله: " كالإجارة "، وانظر أيضا قولهم: " إنه يجوز التهايؤ في الاستخدام
~~شهرا " وقالوا: إن استأجر عبدا معينا يعمل له بعد شهر لا يجوز النقد فيه.
# وقال ابن المواز: يجوز أن يقول خذ حماري اعمل عليه خمسة أيام وتعمل لي
~~عليه خمسة أيام.
# قال ابن رشد: فلو قال اعمل عليه شهرا لنفسك وشهرا لي لوجب أن لا يجوز إن
~~بدأ بالشهر الذي لصاحب الدابة؛ لأنه بمنزلة من نقد كراء دابة يركبها إلى
~~شهر، فإن بدأ بالشهر الذي لنفسه جاز. انظر سماع أبي زيد في الأكرية.
# (لا في غلة ولو يوما) . ابن المواز: لو كانت ms1762 الدابة بينكما لم يجز أن
~~تقول له ما كسبت اليوم فلي وما كسبت غدا فلك وكذلك العبد بينكما.
# قال مالك: وإن قال استخدمه أنت اليوم وأنا غدا فهو جائز، وكذلك شهرا وأنا
~~شهرا.
# قال محمد: لا يجوز في الكسب ولا يوم واحد، وقد سهله مالك في اليوم وكرهه
~~في أكثر منه انتهى. انظر الشريكين في الرحا بملك أو كراء عادتهم أن يخدم
# PageV07P406
# هذا يوما وهذا يوما ويستبدل كل واحد بما استغل في يومه.
# (ومراضاة فكالبيع) . ابن رشد: قسمة الرقاب على ثلاثة أوجه: قسمة مراضاة
~~بغير تعديل ولا تقويم لا خلاف أنها بيع من البيوع، وقسمة مراضاة بعد تعديل
~~وتقويم الأظهر أنها بيع من البيوع، وقسمة قرعة الأظهر أنها حق. أما الوجهان
~~الأولان فيصحان في الجنس الواحد وفي الأجناس المختلفة المتباينة وفي المكيل
~~والموزون إلا فيما كان منه صنفا واحدا مدخرا لا يجوز فيه التفاضل، لا فرق
~~بين الوجهين إلا في القيام بالغبن. ابن سهل: قسمة المراضاة والمهايأة دون
~~تقويم لا يقام فيها بالغبن، وأما إذا قيل في القسمة كتاب قسمة ومراضاة قسمة
~~ومهايأة واتفاق بعد تقويم وتعديل فلمن وجد غبنا أن يقوم به؛ لأن الغبن وقع
~~في التقويم.
# (وقرعة
# PageV07P407
# وهي تميز حق) . ابن رشد: وأما القسمة بالقرعة فهي التي يوجبها الحكم
~~ويجبر عليها من أباها جعلت تطييبا لأنفس المتقاسمين، ولا تصح إلا فيما
~~تماثل أو تجانس من الأصول والحيوان والعروض لا فيما اختلف وتباين من ذلك،
~~ولا في شيء من المكيل والموزون ولا يجمع فيها حظ اثنين في القسم.
# (وكفى قاسم لا مقوم) انظر هذا وللقرافي ما نصه: لخبر ثلاثة: رواية محضة،
~~وشهادة محضة. ومركب منهما، ولهذا الأخير صور رابعها المقوم للسلع في أرش
~~الجنايات والسرقات والغصوب.
# قال مالك: يكفي الواحد في المقوم إلا أن يتعلق بالقيمة حكم السرقة فلا بد
~~من اثنين، وروي لا بد من اثنين في كل موضع انتهى.
# ولم يعز هذا القول لأحد ثم قال: وخامسها القاسم قال مالك: يكفي الواحد
~~والأحسن اثنان.
# وقال أبو إسحاق ms1763 التونسي: لا بد من اثنين انتهى. ابن حبيب: لا يأمر القاضي
# PageV07P408
# بالقسم إلا المأمون المرضي وإن كان اثنين فهو أفضل وإن لم يجد إلا واحدا
~~كفى.
# (وأجرة بالعدد) من المدونة: ولا بأس أن يستأجر أهل مورث أو مغنم قاسما
~~برضاهم وأجر القاسم على جميعهم ممن طلب القسم أو أباه، وكذلك أجر كاتب
~~الوثيقة. ابن حبيب: ويكون الأجر في ذلك على عددهم لا على أنصبائهم. الباجي:
~~ووجهه أن اختلاف المقادير لا يوجب زيادة في فعل القاسم، بل ربما أثر قليل
~~الأنصباء زيادة في العمل، وذلك أنه لو كان لثلاثة أشراك أرض لأحدهم نصفها
~~وللآخر ثلاثة أثمانها وللثالث ثمنها لأثر الثمن لصغره زيادة في العمل
~~ولاحتاج بسببه أن يقسم الأرض كلها أثمانا. ولو انقسمت على النصف بأن يكون
~~لاثنين لكل واحد منهما نصفها لكان العمل والقسمة فيها أقل، فإن كان قليل
~~الجزء يؤثر من العمل ما لا يؤثر كثيره بطل، أن يجب على صاحب الجزء الكبير،
~~ولم يؤثر إلا عمل يسير أكثر مما يجب على صاحب الجزء اليسير وقد أثر عملا
~~كثيرا فوجب اطراح ذلك والاعتبار بعدد الرءوس ونظير أجرة القاسم أنها على
~~عدد الرءوس أجرة كاتب الوثيقة، وكذلك الدية وكنس المراحيض المشتركة والزبول
~~والبئر والسواقي بخلاف التقويم في العبيد فإنها تكون في الأموال، وكذلك
~~الفطرة والشفعة ونفقة العامل في قراض مالين وما طرح خوف الغرق والصيد يقسم
~~على رءوس الصيادين لا على رءوس الكلاب، والمشهور في تعدد الساعي. (وكره) من
~~المدونة: كره مالك لقاسم القاضي أن يأخذ على القسم أجرا.
# قال ابن القاسم: وكذلك قسام المغانم عندي ولو كانت أرزاق القسام من بيت
~~المال جاز. ابن رشد: وكذا إن استأجر القوم قاسما لا كراهة فيه، ومن هذا
~~المعنى جعل الشرط.
# قال مالك: إنما رزق الشرط على السلطان. ابن رشد: هذا كما قال فإن لم يفعل
~~كان على الطالب في إحضار خصمه إلا أن يجد المطلوب ويختفي فيكون الجعل في
~~إحضاره عليه.
# (وقسم العقار وغيره بالقيمة) . ابن رشد: يجوز أن تقسم الرباع ms1764 والأصول
~~بالسهمة إذا عدلت بالقيمة. اللخمي: وإن اختلفت قيمة الدارين فكان بينهما
~~يسيرا مثل أن تكون قيمة أحدهما مائة والأخرى تسعين فلا بأس أن يقترعا على
~~أن من صارت إليه التي قيمتها مائة أعطى صاحبه خمسة دنانير؛ لأن هذا مما لا
~~بد منه، ولا يتفق في الغالب أن يكون قيمه الدارين سواء، انظر ابن عرفة فله
~~هنا كلام.
# PageV07P409
# (وأفرد كل نوع) . ابن رشد: لا يجمع في القسمة بالسهمة الدور مع الحوائط
~~ولا مع الأرضين ولا الحوائط مع الأرضين، وإنما يقسم كل شيء من ذلك على حدته
~~(وجمع دور) من المدونة قال مالك: إن كانت مواضع الدور مختلفة مما يتشاح
~~الناس فيها لعمران أو غيره قسمت كل دار على حدتها إلا أن يتفق منها داران
~~أو ثلاثة في الصفة والنفاق في مواضعها فتجمع المتفقة في القسم ويقسم باقيها
~~كل دار على حدة.
# (وأقرحة) من المدونة قال ابن القاسم: الأقرحة وهي الفدادين إذا كانت بين
~~قوم فطلب بعضهم أن يجمع له نصيبه في القسم منها في موضع واحد، فإن كانت
~~بعضها
# PageV07P410
# قريبا من بعض وكانت في الكرم سواء جمعت في القسم وجعل نصيب محل واحد في
~~موضع واحد، ولم يحد لنا مالك في قرب الأرض بعضها من بعض حدا، وأرى الميل
~~وشبهه قريبا في الحوائط والأرضين. وإن كانت الأقرحة مختلفة وهي متقاربة أو
~~كانت في الكرم سواء وبينها تباعد كاليوم واليومين قسم كل قريح على حدته.
# (ولو بوصف) من المدونة: لا بأس أن يقتسما دارا غائبة على ما يوصف لهما من
~~بيوتها وساحتها ويميزا حصتيهما منها بالصفة كما يجوز بيعها بأنصفة.
# (إن تساوت قيمة ورغبة) تقدم أن الدور لا تجمع في القسم إلا إذا اتفقت في
~~الصفة والنفاق، وتقدم في الفدادين أن تكون في الكرم سواء ولم تبعد مسافة
~~بعضها من بعض.
# وفي الموطأ: لا يقسم ما يسقى بالنضح والسواقي مع ما يسقى بالعيون، ولا
~~يقسم البعل مع السقي إلا أن يتراضوا أن يجمعوه في القسم فذلك لهم.
# قال سحنون: وذلك بغير ms1765 قرعة ولا يصلح بالقرعة؛ لأن ذلك مختلف ويصير كمن
~~جمع حمارا أو فرسا في القسم. (وتقاربت كالميل) تقدم نص المدونة: أرى الميل
~~وشبهه قريبا في الحوائط والأرضين.
# (وإن دعا إليه أحدهم) من المدونة قال ابن القاسم: إذا دعا أحد الأشراك
~~إلى قسم ما يقسم من ربع أو حيوان أو رقيق أو عروض أو غيرها وشركتهم بإرث أو
~~شراء أو غيره جبر على القسم من أباه. انظر ما اشتري للتجارة.
# قال اللخمي: لا يقسم، وكذلك لو اشترى أحدهما جزءا والآخر كذلك أو بعضهم
~~بعد بعض لم يجبر أحد منهم بالبيع مع صاحبه. وقد ذهب ابن رشد لهذا في رباع
~~الغلات أن الشريك فيها لا يجبر على مقاوات ولا على بيع.
# (ولا بعلا وسيحا) جوز في الموطأ قسم البعل مع ما يسقى بالعيون سيحا دون
~~نضح. الباجي: هذا مشهور المذهب؛ لأنهما يزكيان بالعشر بخلاف النضح المزكى
~~بنصف العشر.
# (إلا معروفة بالسكنى فالقول لمفردها وتؤولت بخلافه) من المدونة قال ابن
~~القاسم: أخبرني أهل العلم وأراه من قول مالك أن الرجل إذا مات وترك دورا
~~وكان ورثته يسكنون في دار من دوره، ودوره كلها سواء في مواضعها وتشاح الناس
~~فيها فتشاح الورثة في الدار التي يسكنونها، أن تلك الدار تقسم بينهم فيأخذ
~~كل واحد نصيبه فيها إذا كانت الدور التي ترك الميت في غير موضع هذه الدار
~~التي يسكنونها، ثم تجمع في القسم بقية الدور فيجعل نصيب كل واحد في موضع كل
~~واحد إذا كانت متفقة متقاربة وهو رأي.
# قال ابن أبي زمنين: ظاهر المدونة إذا كانت الدور التي ترك في غير موضع
~~هذه الدار التي يسكنونها ليس معها غيرها في ربض كل واحد، ولو كان معها
~~غيرها
# PageV07P411
# لجمعت في القسم ولا كلام للوارث. ابن يونس: هذا خلاف ما لابن حبيب.
# (وفي العلو والسفل تأويلان) من المدونة قال ابن القاسم: إذا اقتسم رجلان
~~دارا بينهما على أن يأخذ أحدهما العلو والآخر السفل جاز ذلك. ابن عرفة:
~~ظاهرها قسم العلو مع السفل بالقرعة. وحملها أبو ms1766 عمران مرة على التراضي. وهو
~~نص ابن الماجشون. ومرة على القرعة.
# (وأفرد كل صنف كتفاح إن احتمل) من المدونة قال ابن القاسم: إن كان التفاح
~~جنانا على حدة والرمان جنانا على حدة، وكل واحد يحمل القسم، فليقسم بينهم
~~كل جنان بالقيمة.
# (إلا كحائط فيه شجر مختلفة) من المدونة قال ابن القاسم: أما الأشجار فإن
~~كانت مختلفة مثل تفاح ورمان وخوخ وغيره من أنواع الفاكهة وكلها في جنان
~~واحد مختلطة، فإنه يقسم كله مجتمعا بالقيمة كقول مالك في النخل تكون في
~~حائط منه البرني والصيحاني والجعرور وأنواع التمر، أنه يقسم على القيمة
~~ويجمع لكل واحد منهم حظه في موضع واحد من الحائط، ولا يلتفت إلى ما يصير في
~~حظ أحدهم من ألوان التمر.
# قال ابن عبدوس: والعمل في هذا أن يبدأ القاسم فيقوم النخل كله بقيمة عدل،
~~أو يسأل أهل المعرفة بذلك النخل عما عرف من حمل كل نخلة، ثم يجمع القيم
~~ويقسمها على السهام ويعرف ما ينوب كل سهم، ثم يضرب بالسهم على أي الطرفين
~~يبدأ، فإذا عرف ذلك كتب اسم كل واحد من الأشراك في رقعة وخللها في داخل كمه
~~ثم يخرج أول سهم ثم الثاني ثم الثالث حتى يفرغ منهم، ثم يبدأ بالأول فيعطيه
~~من تلك الناحية التي وقع عليها السهم شجرة شجرة حتى يكمل له قيمة ما صار
~~له، فإن وقع بقية حقه في بعض شجرة كان شريكا فيها بقدر ما بقي له مع الذي
~~يليه، ثم يصنع في الثاني والثالث كذلك،
# PageV07P412
# وكذلك يصنع في الأرض.
# (أو أرض بشجر مفترقة) من المدونة قال ابن القاسم: إن ورث قوم أرضا فيها
~~شجر مفترقة هاهنا شجرة فأرادوا قسمتها فليقتسموا الأرض والشجر جميعا إذ لو
~~قسموا الأرض على حدة والشجر على حدة صار لكل واحد شجرة في أرض صاحبه.
# (وجاز صوف على ظهر إن جز وإن لكنصف شهر) من المدونة قال ابن القاسم: لا
~~بأس بقسمة الصوف على ظهور الغنم إن جزه الآن أو إلى أيام قريبة يجوز بيعه
~~إليها، ms1767 ولا يجوز فيما بعد انتهى نص المدونة. وفيها: لا بأس أن تشتري زرعا
~~قد استحصد كل قفيز بكذا وإن كان يتأخر حصاده وذروه إلى عشرة أيام أو خمسة
~~عشر يوما وهذا قريب وانظر.
# (وأخذ وارث عرضا وآخر دينا إن جاز بيعه) من المدونة قال ابن القاسم: ومن
~~هلك وترك عروضا حاضرة، وديونا على رجال شتى فاقتسم الورثة فأخذ أحدهم
~~العروض وأخذ الآخر الديون على أن يتبع الغرماء، فإن كان الغرماء حضورا
~~مقرين وجمع بينه وبينهم جاز، وإن كانوا غيبا لم يجز؛ لأن مالكا قال: لا
~~يشترى دين على غريم غائب.
# وقال مالك: وإن ترك ديونا على رجال لم يجز للورثة أن يقتسموا الرجال
~~فتصير ذمة بذمة، وليقتسموا ما كان على كل رجل.
# قال مالك: وسمعت بعض أهل العلم يقول: الذمة بالذمة من وجه الدين بالدين.
# (وأخذ أحدهما قطنية والآخر قمحا) من المدونة: لو اقتسما قمحا وقطنية فأخذ
~~هذا الحنطة وأخذ هذا القطنية يدا بيد جاز، ولو كان هذا القمح وهذه القطنية
~~زرعا قد بلغ وطاب للحصاد فلا خير فيه إلا أن يحصداه مكانهما.
# قال ابن حبيب: فإن وقع في حصاده تأخير دخله بيع طعام بطعام غير يد بيد.
# (وخيار أحدهما) من المدونة قال مالك: لو اقتسما دارا أو رقيقا أو عروضا
~~على أن لأحدهما الخيار أياما يجوز مثلها في البيع في ذلك الشيء فجائز
~~(كالبيع) تقدم في أخذ أحدهما عرضا وآخر دينا أنه كبيع دين بدين على الغريم
~~لا بد من حضوره وإقراره، وتقدم في أخذ أحدهما قطنية والآخر قمحا أن لا يكون
~~فيه تأخير كالبيع، وتقدم في الخيار لأحدهما أنه مثله في البيع.
# (وغرس أخرى إن انقلعت شجرتك من أرض غيرك إن لم تكن أضر) من المدونة قال
~~مالك: إذا انقلعت نخلة لك في أرض رجل من الريح أو قلعتها أنت، فلك أن تغرس
~~مكانها أخرى.
# قال ابن القاسم: ولك أن تغرس مكانها شجرة من سائر الشجر يعلم أنها لا
~~تكون أكثر انتشارا ولا أكثر ضررا بالأرض من النخلة ms1768 ولا يغرس مكانها نخلتين.
~~وسأل ابن غانم مالكا
# PageV07P413
# عن حريم النخلة فقال: قدر ما يرى أن فيه مصلحتها ويترك ما أضر بها.
# قال: وسئل عن ذلك أهل العلم به وقد قالوا من اثني عشر ذراعا من نواحيها
~~كلها إلى عشرة أذرع وذلك حسن. وسئل عن الكرم أيضا وعن كل شجرة أهل العلم به
~~فيكون لكل شجرة بقدر مصلحتها. وسئل سيدي ابن سراج - رحمه الله - عن شجرة في
~~ملك الغير مالت فقال - رحمه الله -: ليس له أن يدعمها إلا في حريمها.
# (كغرسه بجانب نهرك الجاري في أرضه وحملت في طرح كناسته على العرف ولم
~~تطرح على حافتيه أو وجدت سعة) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا كان لك نهر
~~ممره في أرض قوم، فليس لك منعهم أن يغرسوا بحافتيه شجرا، فإذا كنست نهرك
~~حملت على سنة البلد في طرح الكناسة، فإن كان الطرح بضفتيه لم تطرح ذلك على
~~أشجارهم، وإن أصبت دونها من ضفتيه متسعا فإن لم يكن فبين الشجر، فإن ضاق عن
~~ذلك طرحت فوق شجرهم إذا كانت سنة بلدهم طرح طين النهر على حافتيه (وجاز
# PageV07P414
# ارتزاقه من بيت المال) تقدم نص المدونة بهذا.
# (لا شهادته) انظر هذا الإطلاق سمع القرينان: إذا قدم القاضي عدلا للقسم
~~بين قوم فأخبره بما صار لكل منهم قضى به وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله. ابن
~~رشد: وكذا كل ما لا يباشره القاضي من أمور نفسه قول مأموره فيه مقبول عنده.
~~ولو اختلف الورثة بعد أن نفذ بينهم ما أخبره به القاسم ولم يوجد رسم أصل
~~القسمة التي قضى بها، فقول القاسم وحده في ذلك مقبول عند القاضي الذي قدمه
~~لا عند غيره كما لا تجوز شهادة القاضي بعد عزله على
# PageV07P415
# ما مضى من حكمه، وهذا معنى قولها: " لا تجوز شهادة القسام فيما قسموا ".
~~ابن عرفة: فيما قاله ابن رشد وفسر به المدونة مثله عن ابن الماجشون.
# وقال ابن حبيب: وكذلك العاقد والمحلف والكاتب والناظر للعيب لا تجوز
~~شهادتهم عند غير من أمرهم لا ms1769 وحدهم ولا مع غيرهم كما لا تجوز شهادة المعزول
~~فيما يذكر أنه حكم به وهو تفسير قول مالك.
# (وفي قفيز أخذ أحدهما ثلثيه) . ابن رشد: الصبرة الواحدة من المكيل
~~والموزون لا خلاف في قسمها على الاعتدال في الكيل والوزن وعلى التفضيل
~~البين، كان ذلك مما يجوز فيه التفاضل أو من الطعام المدخر الذي لا يجوز فيه
~~التفاضل. ويجوز ذلك كله بالكيل المعلوم والمجهول وبالصنجة المعلومة
~~والمجهولة، ولا خلاف أيضا إن قسمه جزافا بغير كيل ولا وزن ولا تحر، لا
~~يجوز؛ لأن ذلك غرر ومخاطرة، وإن كان من الطعام المدخر دخله أيضا عدم
~~المماثلة. وأما قسمه تحريا فلا يجوز في المكيل، ويجوز في الموزون. انتهى.
~~انظر قول ابن رشد: " يدخله عدم المماثلة " إن كان يعني المزابنة إذ قال إنه
~~يجوز القسم على التفضيل البين وقد نص اللخمي على هذا أيضا فقال: إن التفاضل
~~يجوز في المقاسمة بخلاف البيع، فلو كانا شريكين في قفيز طعام فاقتسماه
~~الثلث والثلثين جاز.
# قال: والتراخي أيضا جائز. فعلى هذا يجوز ما يقع اليوم بين المتزارعين أن
~~يحمل أحدهما ما تصفى من الزرع إلى منزله حتى ليوم آخر يحمل شريكه مما يتصفى
~~بعد ذلك إلى داره. وسيأتي في الكتابة أيضا أن لأحد الشريكين فيها أن يأخذ
~~النجم الأول برضا شريكه حتى يأخذ الشريك النجم الآخر.
# (لا إن زاد كيلا أو عينا لدناءة) انظر هذه المسألة فإنها تعم بها البلوى
~~بالنسبة إلى توزيع اللحم وبالنسبة إلى قسمة كرم المساقاة. ومن المدونة قال
~~ابن القاسم: لا يجوز في قسمة تمر الحائط تفضيل أحد في الكيل لرداءة حظه ولا
~~التساوي في المقدار على أن يؤدي آخذ الجيد ثمنا لصاحبه. اللخمي: ويجوز أن
~~يأخذ أحدهما العفنة ويأخذ الآخر الصحيحة يعني بشرط أن تكون العفنة دون
~~الصحيحة من كل وجه، فإن دار فضل من الجانبين منع. ويبقى النظر إن كان
~~الأفضل الأكثر فمنع في كتاب محمد إذا كانت بينهما صبرة قمح وصبرة شعير،
~~والقمح أكثر بأمر بين أن يأخذ أحدهما القمح والآخر ms1770 الشعير.
# قال ابن القاسم: وإن ترك أحدهما نصيبه من صبرة القمح
# PageV07P416
# واقتسما صبرة الشعير سوية بينهما بالكيل جاز ذلك، ولا يجوز جزافا وكأنه
~~في الجزاف خاطره فيه بما ترك له من القمح.
# (وفي ثلاثين قفيزا وثلاثين درهما أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا إن
~~اتفق القمح صفة) قال ابن القاسم في أخوين ورثا ثلاثين إردب قمح وثلاثين
~~درهما فأخذ أحدهما عشرة أرادب وعشرين درهما وأخذ الآخر عشرة دراهم وعشرين
~~إردبا: فلا بأس إذا كان القمح صبرة واحدة. ومن المدونة: لو قاسما ثلاثين
~~قفيزا من قمح وثلاثين درهما فأخذ واحد الدراهم وعشرة أقفزة وأخذ الآخر
~~عشرين قفيزا جاز إن تساوى القمح في النفاق والجودة والجنس؛ لأن هذا لم يأت
~~أحدهما بطعام وأتى الآخر بطعام ودراهم فيكون فاسدا. ولو اقتسما مائة قفيز
~~قمح ومائة شعيرا فأخذ هذا ستين قمحا وأربعين شعيرا وأخذ الآخر ستين شعيرا
~~وأربعين قمحا فذلك جائز. اللخمي: ولا يجوز مثل هذا في البيع. وانظر إن
~~اقتسما شيئا بعد شيء قال سحنون: قلت له: فلو أن امرأة هلكت وتركت أخاها
~~وزوجها وتركت حليا كثيرا ومتاعا فكيف يقسمه؟ قال: أما الحلي فلا يقسم إلا
~~وزنا. وقد سألنا مالكا عن القوم يرثون حليا فيه الذهب فتقول أختهم اتركوا
~~لي هذا الحلي وأنا أعطيكم وزن حقكم ذهبا فقال: إذا وزنت ذلك لهم يدا بيد
~~فلا بأس به.
# (ووجبت غربلة قمح) الذي في المدونة: لو كان بينهما طعام مغلوث وهو صبرة
~~واحدة جاز أن يقتسماه. وانظر الكتاب هل يقسم قبل نفضه؟ المنصوص أنه جائز.
~~قالوا: وكذلك أيضا يجوز قسمه قبل الدباغ. وانظر لوز الحرير المنقول عن
~~الشيخ أبي محمد بن أبي زيد أنه لا يجوز قسمها إلا بالوزن (كبيع إن زاد غلثه
~~على الثلث وإلا ندبت) من المدونة: يغربل القمح للبيع وهو الحق الذي لا شك
~~فيه.
# ونقل المتيطي ما نصه: أما غربلة القمح من التبن والغلث فذلك عند البيع
~~واجب إن كان التبن والغلث فيه كثيرا يقع في أكثر من الثلث، ويستحب إن ms1771 كان
~~التبن والغلث فيه يسيرا.
# (وجمع بز ولو كان كصوف وحرير) من المدونة قال ابن القاسم: أرأيت من مات
~~وترك ثياب خز وحرير وقطن وكتان وجبابا وأكسية، أيقسم كل نوع على حدة أم
~~يجعل ذلك كله في القسم كنوع واحد؟ قال: أرى أن يجمع البز كله في القسم
~~فيجعل نوعا واحدا فيقسم على القيمة مثل الرقيق عند مالك نوع واحد وفيهم
~~الصغير والكبير والهرمة والجارية الفارهة وثمنهم متفاوت بمنزلة البز أو
~~أشد، فالبز عندي بهذه المنزلة. وكذلك تقسم الإبل وفيها أصناف والبقر وفيها
~~أصناف فتجمع كلها في القسم على القيمة (لا كبعل وذات بئر أو غرب) تقدم عند
~~قوله: " ولو بعلا ".
# وقال ابن زرقون: لا يجمع البعل مع النضح ولا مع السيح اتفاقا إلا على
~~رواية النخلة مع الزيتونة.
# (وثمر وزرع إن لم يجده) من المدونة قال ابن القاسم: لا بأس بقسمة الزرع
~~قبل
# PageV07P417
# بدو صلاحه بالتحري على أن يجداه مكانهما إن كان يستطاع أن يعدل بينهم في
~~قسمته تحريا.
# (كقسمه بأصله أو قتا أو زرعا) من المدونة قال مالك: إذا ورث قوم شجرا أو
~~نخلا وفيها ثمر فلا يقسموا الثمار مع الأصل.
# قال ابن القاسم: وإن كان التمر طلعا أو بلحا إلا أن يجدوه مكانه.
# قال مالك: وكذلك لا يقسم مع الأرض ولكن تقسم الأرض والأصول وتترك الثمر
~~والزرع حتى يبدو صلاحه ويحل بيعه فيقسموا حينئذ كيلا أو يبيعوه ويقسموا
~~ثمنه، ولا يقسم الزرع فدادين ولا مزارعة ولا قتا ولكن كيلا انتهى. الباجي:
~~منع قسمتها مع الطلع؛ لأنه مأكول يجري فيه الربا، ولا يجوز قسمتها دون
~~الطلع؛ لأنها ثمرة لم تؤبر، فإن كان الثمر لم يبلغ أن يكون طلعا أو بلحا
~~حلوا فيجوز قسمته مع النخل. والذي للمتيطي: لا تجوز قسمة الأرض إذا كان
~~فيها زرع مستكن ولا وهو غير مستكن وكذا الثمرة المأبورة.
# (أو فيه فساد كياقوتة أو كخفين) من المدونة قال مالك: في الجذع بين
~~الرجلين أراد أحدهما قسمته وأبى ذلك صاحبه: لا يقسم.
# قال أشهب: إنما ms1772 القسم في غير الرباع والأرضين فيما لا يحال عن حاله ولا
~~يحدث بالقسم فيه قطع ولا زيادة دراهم قال مالك: والثوب لا يقسم بينهما إلا
~~أن يجتمعا على ذلك.
# قال ابن القاسم: وكذلك الخفان والمصراعان والنعل والحبل والخرج لا يقسم
~~إذا أبى ذلك أحدهم.
# قال ابن القاسم: والفص والياقوتة واللؤلؤة والخاتم هذا كله لا يقسم عند
~~مالك.
# (أو في أصله بالخرص كالبقل إلا الثمر والعنب إذا اختلفت حاجة أهله) من
~~المدونة قال مالك: أما ثمر النخل والعنب فإنه إذا طاب وحل بيعه واحتاج أهله
~~إلى قسمه، فإن كان حاجتهم إليه واحدة مثل أن يريدوا كلهم أكله أو بيعه رطبا
~~فلا يقسم بالخرص.
# قال ابن القاسم: لأنه إذا كانت حاجتهم إليه واحدة كان بمنزلة الطعام
~~الموضوع بينهم فلا يقسم إلا كيلا.
# قال: وإذا ورث قوم شجرا غير النخل فلا يقسموا ما في رءوسها إذا طاب
~~بالخرص قال: والفواكه من الرمان والخوخ والفرسك وما أشبهه فلا يقسم بالخرص،
~~وإن احتاج إليه أهله، وإنما يقسم بالخرص النخل والعنب إن اختلفت حاجة أهله
~~إليه.
# قال ابن القاسم: وإذا ورث قوم بقلا قائما لم يعجبني أن يقتسموه بالخرص
~~وليبيعوه ويقسموا ثمنه؛ لأن مالكا كره قسم ما فيه التفاضل من الثمار بالخرص
~~فكذلك البقل.
# (إلا الثمر والعنب إذا اختلفت حاجة أهله) من المدونة قال مالك: أما ثمر
~~النخل والعنب فإنه إذا طاب
# PageV07P418
# وحل بيعه، واختلفت حاجة أهله إليه فأراد بعضهم أن يبيع وآخر يريد أن يثمر
~~وآخر يريد أن يأكل رطبا، فإنه يقسم بينهم بالخرص إذا وجدوا عالما بالخرص.
# قال ابن القاسم: وإذا لم يطب ثمر النخل والعنب فلا يقسم بالخرص ولكن
~~يجدونه إن أرادوا ثم يقسمونه كيلا (وإن بكثرة أكل) . اللخمي: إن لم يبع
~~واحد منهما واختلفت حاجتهما لفضل عيال أحدهما على الآخر جاز أن يقتسما
~~بالخرص القدر الذي يحتاج إليه أكثرهما عيالا (وقل) . ابن عرفة: في كراهة
~~الخرص في الكثير روايتا الباجي وظاهر المدونة (وحل بيعه) تقدم نصها: لا
~~يقسم إلا إذا طاب وحل ms1773 بيعه.
# (واتحد من بسر أو رطب) . أشهب: إن كان بينهما بسر ورطب لم يجز أخذ أحدهما
~~البسر والآخر الرطب بالخرص وليقتسما كلا منهما به (لا ثمر) اللخمي: نحو
~~هذا. وهو مقتضى قولهم إذا كانت حاجتهم إليه واحدة لا يقسم بالخرص.
# (وقسم بالقرعة بالتحري) انظر قبل هذا عند قوله " وقرعة ". وقال الباجي:
~~عندي أن هذه القسمة لا تجوز إلا بالقرعة، وهو ظاهر قول أصحابنا لأنها تمييز
~~حق؛ لأن المراضاة بيع محض لا تجوز في المطعوم إلا بقبض ناجز، وشرط هذا
~~القسم تساوي الكيل وإن كان بعض ذلك أفضل كالعنب الأحمر والأسود يجمع على
~~التساوي. انتهى نص الباجي. وقد تقدم أن التفاضل جائز ما لم يدر الفضل
# يبقى النظر في هذا هل يكون ممنوعا من أجل عدم تناجز القبض أو يكون مثل
~~لبن في ضرع؟ .
# (كالبلح الكبير) من المدونة: يجوز قسم البلح الكبير إذا اختلفت حاجة أهله
~~وهو كالبسر في حرمة التفاضل ومن عرف حظه فهو قبض له وإن لم يجده، فإن جذه
~~بعد ثلاثة أيام أو أكثر جاز ما لم يتركه حتى يزهي فإن أزهى بطل قسمه.
# (وسقى ذو الأصل كبائعه المستثني ثمرته حتى يسلم) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإذا اقتسما الثمرة كما وصفنا بعد قسمة الأصول كان على كل واحد
~~منهم سقي نخلة وإن كان ثمرها لغيره لأن على صاحب الأصل سقيه إذا باع ثمرته.
# وقال سحنون: السقي هاهنا على صاحب الثمرة؛ لأن القسم تمييز حق. ابن يونس:
~~ما قال سحنون هو الصواب، وأما من باع أصل حائطه دون ثمرته فالسقي على
~~البائع؛ لأن المبتاع لا يسلم له الأصل حتى يجد البائع ثمرته. وقاله
# PageV07P419
# مالك (أو فيه تراجع إلا أن يقل) تقدم هذا عند قوله: " وقسم العقار ".
# (أو لبن في ضروع إلا لفضل بين) من المدونة قال ابن القاسم: ولا تجوز قسمة
~~اللبن في الضروع؛ لأن هذا مخاطرة، وأما إن فضل أحدهما الآخر بأمر بين على
~~المعروف وكان إن هلك ما بيد هذا من الغنم ورجع رجع فيما بيد ms1774 صاحبه، فذلك
~~جائز؛ لأن أحدهما ترك للآخر فضلا بغير معنى القسم.
# (أو قسموا بلا مخرج مطلقا) من المدونة: إن اقتسما دارا يريد بتراض فأخذ
~~أحدهما دبر الدار وأعطى الآخر مقدمها على أن لا طريق لصاحب المؤخر على
~~الخارج، جاز ذلك على ما شرطا ورضيا إن كان له موضع يصرف إليه بابه وإلا لم
~~يجز. وكذلك إذا اقتسما على أن أخذ أحدهما الغرف على أن لا طريق له في السفل
~~فعلى ما ذكرنا، وإن اقتسما أرضا على أن لا طريق لأحدهما على الآخر وهو لا
~~يجد طريقا إلا عليه لم يجز، وليس هذا من قسم المسلمين.
# (وصحت إن سكت عنه ولشريكه الانتفاع به) من المدونة: إن اقتسموا الساحة
~~ولم يذكروا رفع الطريق فوقع باب الدار في حظ أحدهم ورضي بذلك صاحبه، فإن لم
~~يشترطوا في أصل القسم أن طريق كل حصة ومدخلها فيها خاصة فإن الطريق بينهما
~~على حالها،
# PageV07P420
# وملك باب الدار لمن وقع في حظه ولباقيهم فيه الممر.
# (ولا يجبر على قسم مجرى الماء وقسم بالقلد) من المدونة: ولا يقسم أصل
~~العين والآبار ولكن يقسم شربها بالقلد، ولا يقسم مجرى الماء وما علمت أن
~~أحدا أجازه. ابن حبيب: تفسير قسمة الماء بالقلد إن تحاكموا فيه وأجمعوا على
~~قسمه أن يأمر الإمام رجلين مأمونين أو يجتمع الورثة على الرضا بهما فيأخذان
~~قدرا من فخار وشبهها فيثقبان في أسفلها بمثقب يمسكانه عندهما ثم يعلقانها
~~ويجعلان تحتها قصرية ويعدان الماء في جرار، ثم إذا انصدع الفجر صبا الماء
~~في القدر فسال الماء من الثقب فكلما هم الماء أن يفرغ صبا حتى يكون سيل
~~الماء من الثقب معتدلا النهار كله والليل كله إلى انصداع الفجر، فينحيانها
~~ويقتسمان ما اجتمع من الماء على أقلهم سهما كيلا أو وزنا، ثم يجعلان لكل
~~وارث قدرا يحمل سهمه من الماء ويثقبان كل قدر منها بالمثقب الذي ثقبا به
~~القدر الأولى، فإذا أراد أحدهم السقي على قدره بمائه وصرف الماء كله إلى
~~أرضه فسقى ما سال الماء من قدره، ms1775 ثم كذلك بقيتهم، ثم إن تشاحوا في التبدئة
~~استهموا. ابن يونس: قوله: " ثم يجعل لكل واحد قدرا يحمل سهمه " فإنما يصح
~~ذلك إن تساوت أنصباؤهم؛ لأن القدر كلما كبرت ثقل الماء فيها وقوي جريه من
~~الثقب حتى يكون مثلي ما يجري من الصغيرة أو أكثر. والذي أرى أن يقسم الماء
~~بقدر أقلهم سهما فيأخذ صاحب السهم قدرا ويأخذ صاحب العشرة الأسهم عشر قدور
~~وهذا بين.
# وفي نوازل الشعبي: ليس للذي تبعد أرضه عن القلد أن يقول: لا تحسبوا علي
~~الماء حتى يدخل أرضي؛ لأن أرضه قد قومت في القسم بدون ما قومت به الأرض
~~القريبة من الماء.
# (كسترة بينهما) من المجموعة قال مالك في الجدار بين الرجلين يسقط: فإن
~~كان لأحدهم لم يجبر على بنائه ويقال للآخر استر على نفسك إن شئت، وإن كان
~~بينهما أمر الآبي أن يبني مع صاحبه إن طلب ذلك.
# قال في العتبية: إن كان لأحدهما فهدمه أو انهدم بغير فعله وهو قادر على
~~رده فيترك ذلك ضررا جبر على رده، وإن كان يضعف عن إعادته عذر وقيل للآخر:
~~استر على نفسك إن شئت.
# وقال ابن القاسم: إن انهدم بأمر من الله لم يجبر على إعادته، وكذلك إن
~~هدمه هو لوجه منفعة ثم عجز عن ذلك أو استغنى عنه فإنه لا يجبر على رده، ولو
~~هدمه للضرر جبر على أن يعيده. ابن رشد: يتحصل في بنائه إن انهدم أربعة
~~أقوال، راجع ابن عرفة في الشركة وابن يونس في ترجمة جامع في الأبنية في
~~كتاب القسمة. وانظر ذلك مع لفظ خليل، وانظر منتخب الأحكام في انتفاع كليهما
~~من
# PageV07P421
# جهته مما لا يمنع أن ينتفع الآخر. كذلك انظر قبل هذا عند قوله: " وعرصة
~~".
# (ولا يجمع بين عاصبين إلا برضاهم) سمع ابن القاسم: لا يجمع حظ اثنين في
~~القسم. ابن رشد: هو قوله في المدونة، ومعناه إن لم يكونوا أهل سهم واحد.
~~اللخمي: يجوز أن يجمع نصيبان في القسم بالتراضي، ومنع ذلك ابن القاسم في
~~القرعة. وسمع القرينان: الإخوة ms1776 للأم يرثون الثلث يقول أحدهم اقسموا حصتي
~~على حدة ليس ذلك له ويقسم له ولإخوته جميعا الثلث ثم يقاسمهم بعد إن شاء.
~~ابن رشد: لا خلاف في ذلك في أهل السهم الواحد كالبنات أو الزوجات ونحوهم،
~~وأما العصبة فثالث الأقوال قول ابن القاسم في المدونة لهم أن يجمعوا نصيبهم
~~إن أرادوا.
# (إلا مع كزوجة فيجمعوا أولا) من المدونة: لا يجمع حظ رجلين في القسم إلا
~~إن ترك زوجة وولدا عددا أو عصبة كذلك عددا فيقسم للزوجة على أحد الطرفين
~~وكان الباقي للولد أو العصبة (كذي سهم وورثة) قد أدخل الكاف على زوجة فانظر
~~أنت ما معنى هذا.
# (وكتب الشركاء ثم رمى) . ابن عرفة: صفة القسمة بالقرعة أن يحد المقسوم
~~بالقيمة على عدد مقام أقلهم جزءا. الباجي: صفتها أن تقسم العرصة على أقل
~~سهام الفريضة ما هو مقتسما وقسم بالذراع وما اختلف قسم بالقيمة. القاضي: رب
~~جريب يعدل جريبين من ناحية أخرى. ابن شاس: ربما كان مقدار من المساحة من
~~موضع بإزاء ثلاثة أمثاله من موضع آخر على حسب قيم الأرض ومواضعها، فمن حصل
~~له سهم من طرف فإن كان بقدر حقه فقد استوفاه، وإن كان أقل من حقه ضم إليه
~~مما يليه تمام حقه. ووجه ذلك أن القيمة إذا عرفت وعدلت على أقل السهام نظر،
~~فإن تراضوا على أن يحصل لأحدهم من طرف والباقين من الطرف الآخر جاز، وإن
~~تشاجروا ضرب بالسهم بينهم فمن حصل له سهم من جهة كانت له، فإن اختلفوا بأي
~~الجهات يبدأ في الإسهام عليه أسهم على الجهتين فأيتها خرج سهمها أسهم عليه،
~~ثم كان الحكم فيه على ما بينا وصفة القرعة أن يكتب أسماء الشركاء في رقاع
~~وتجعل في طين أو شمع ثم ترمى كل بندقة في جهة، فمن حصل له اسمه في جهة أخذ
~~حقه متصلا في تلك الجهة (أو كتب المقسوم وأعطى كلا لكل) . ابن شاس: وقيل:
~~تكتب الأسماء والجهات ثم تخرج أول بندقة من الأسماء ثم أول بندقة من
~~الجهات، فيعطى من ms1777
# PageV07P422
# خرج اسمه نصيبه في تلك الجهة. (ومنع اشتراء الخارج) من المدونة: لا يجوز
~~لأجنبي أن يشتري من أحدهم ما يخرج له بالسهم من هذه الثياب إذ لا شركة له
~~فيها، وإنما جاز ما أخرج السهم في تمييز حظ الشريك خاصة؛ لأن القيمة عند
~~مالك بالقرعة ليس من البيوع.
# (ولزم) من المدونة: إذا قسم القاضي بين قوم دورا أو رقيقا أو عروضا فلم
~~يرض أحدهم ما أخرج السهم له أو لغيره أو قال لم أظن أن هذا يخرج لي، فقد
~~لزمه وقسم القاسم ماض كان في ربع أو حيوان أو غيره (ونظر في دعوى جور أو
~~غلط) من المدونة: إذا قالوا للقاسم غلطت أو لم تعدل أتم قسمه ونظر الإمام
~~في ذلك، فإن كان قد عدل أمضاه وإلا رده. ولم ير مالك قسم القاسم بمنزلة حكم
~~القاضي. وانظر إذا قسموا دارا أو أرضا بقرعة أو بتراض فوجد أحدهم في نصيبه
~~البئر العادية أو الصخر أو العدد، نقل ابن سهل في القسمة في نوازله أن ذلك
~~له وحده كما لو وجد ذلك المشتري على ما في الواضحة، ثم نقل عن العتبية خلاف
~~ذلك.
# (وحلف المنكر فإن تفاحش أو ثبت نقض) ابن عرفة: دعوى الغلط في القسم دون
# PageV07P423
# بينة ولا تفاحش يوجب حلف المنكر، وبأحدهما يوجب نقضه (كالمراضاة إن أدخلا
~~مقوما) تقدم هذا
# PageV07P424
# عند قوله: " وقرعة ومراضاة فكالبيع ". (وأجبر لها كل) تقدم عند قوله: "
~~وقرعة وهي تمييز حق ".
# (إن انتفع كل) ابن رشد: الذي جرى به العمل عندنا أن الدار لا تقسم حتى
~~يصير لكل واحد من الشركاء من الساحة والبيوت ما ينتفع به ويستتر فيه عن
~~صاحبه. انظر عند قوله: " أو فيه فساد ".
# PageV07P425
# (وللمبيع إن نقصت حصة شريكه منفردا) . ابن عرفة: المعروف الحكم ببيع ما
~~لا ينقسم بدعوى شريك فيه لم يدخل على الشركة، وقيده غير واحد بنقض ثمن حظه
~~مفردا من ثمنه في بيع كله. ونص المدونة: إذا دعا أحد الأشراك إلى بيع ما لا
~~ينقسم جبر عليه من أباه ثم ms1778 للآبي أخذ الجميع بما يعطى فيه، وسواء كانت
~~شركتهم بإرث أو شراء أو غيره.
# (لا كربع غلة) الذي أفتى به ابن رشد أن رباع الغلات لا يحكم ببيع حظ من
~~أبى البيع. انظر نوازل ابن رشد في حمام بين أيتام وانظر التنبيهات.
# (أو اشترى بعضا) . عياض: يجب أن يكون الحكم بالبيع فيما ورث أو اشتراه
~~الأشراك جملة
# PageV07P426
# في صفقة، ومن دخل على الشركة فلا جبر له. انظر أول البيوع عند قوله: "
~~وتولاه المشتري " وانظر قبل هذا عند قوله: " ولو بعلا ".
# (وإن وجد عيبا بالأكثر فله ردها فإن فات ما بيد صاحبه كهدم رد
# PageV07P427
# نصف قيمته يوم قبضه وما سلم بينهما وما بيده رد نصف قيمته وما سلم
~~بينهما) من المدونة قال ابن القاسم: إذا اقتسم شريكان دورا أو أرضين أو
~~رقيقا أو عروضا فوجد أحدهم ببعض ما أخذ عيبا، فإن كان وجه ما نابه أو أكثره
~~رد الجميع وابتدأ بالقسم، فإن فات ما بيد صاحب بهدم أو بيع أو هبة أو حبس
~~أو صدقة أو بناء، الرد قيمته يوم قبضه فيقتسمان تلك القيمة مع الحاضر
~~المردود. ابن حبيب: وإن فات بعضه رد قيمة ما فات فكان ذلك مع ما لم يفت
~~بينهما، وكذلك بعض النصيب الذي وجد فيه العيب. ومن المدونة أيضا: لو بنى
~~أحدهما في حظه أو هدم بعد القسم ثم وجد عيبا فذلك فوت يرجع بنصف قيمة
~~المعيب ثمنا على ما فسرنا (وإلا رجع بنصف المعيب مما في يده ثمنا والمعيب
~~بينهما) من المدونة قال ابن القاسم: وإن كان المعيب الأقل رده ولم يرجع
~~فيما بيد شريكه وإن لم يفت إذ لم ينتقض القسم ولكن ينظر، فإن كان المعيب
~~قدر سبع ما بيده رجع على صاحبه بقيمة
# PageV07P428
# نصف سبع ما أخذ ثمنا ثم يقتسمان هذا المعيب.
# (وإن استحق نصف أو ثلث خير لا ربع وفسخت في الأكثر) من المدونة: إن
~~اقتسما عبدين فأخذ هذا عبدا وهذا عبدا فاستحق نصف عبد أحدهما فللذي استحق
~~ذلك من يده أن يرجع ms1779 على صاحبه بربع العبد الذي في يديه إن كان قائما، وإن
~~فات رجع على صاحبه بربع قيمته يوم قبضه ولا خيار له في غير هذا.
# قال أبو محمد: لما استحق نصف ما صار إليك لم يكن لك رد باقيه بخلاف مبتاع
~~عبد يرده باستحقاق يسيره لضرر الشركة. ومن المدونة أيضا: لا ينتقض القسم
~~إلا باستحقاق جل نصيبه، فإن استحق نصيب أحدهما لم ينتقض القسم ورجع على
~~صاحبه بربع قيمة ما بيده ولا ينتقض القسم في مثل هذا. ابن يونس: وبلغني عن
~~بعض فقهائنا القرويين أن الذي يتحصل في وجود العيب أو الاستحقاق يطرأ بعد
~~القسم أن ينظر، فإن كان ذلك كالربع فأقل رجع بحصة ذلك ثمنا، وإن كان نحو
~~النصف أو الثلث فيكون بحصة ذلك شريكا فيما بيد صاحبه ولا ينقض القسم، وإن
~~كان فوق النصف انتقض القسم. ابن يونس: وهذا
# PageV07P429
# التحصيل حسن ليس في هذا الباب ما يخالفه إلا مسألة الدار يأخذ أحدهما
~~ربعها والآخر ثلاثة أرباعها. انظره فيه.
# (كطرو غريم أو موصى له بعدد على ورثة) مقتضى ما يتقرر أن هذا ليس بحق
~~لله. وقد قال اللخمي: القول بفساد القسمة لطرو الدين خارج عن الأصول، إنما
~~يذكر للمذاكرة والأصل المعروف صحة القسم لكن يتعلق به حق لا دين وهو
~~الغريم. ألا ترى أنه لو رضي الغريم كونه في ذمتهم ويقتسمون لجاز ذلك، فلو
~~كان النهي حقا لله تعالى لم يجز برضا الغريم، وكل موضع يجوز التراضي ممن له
~~حق فلا يقال فيه فاسد، والفاسد ما تعلق به حق الله تعالى. فالربا حق لله لا
~~يجوز التراضي عليه، والتدليس بالعيب منهي عنه. ولو رضي المشتري لجاز ولا
~~يقال: إنه فاسد انتهى. من المدونة: إذا قسم القاضي بين الورثة لم يأخذ منهم
~~كفيلا بالحق من دين، فإن طرأ دين انتقضت القسمة كقسمتهم بغير أمر قاض وهم
~~رجال. اللخمي: والموصى له بتسمية من العين مثل أن يوصى له بمائة دينار
~~والثلث يحملها إذا طرأ على الورثة صار بمنزلة غريم طرأ على ms1780 ورثة.
# قال في المدونة: لو قدم موصى له بدنانير أو دراهم يحملها الثلث كان كلحوق
~~الدين، أما وحده أو نقض القسم ولا يجبروا على أدائه من أموالهم، ومال الميت
~~قائم، وما هلك بأيديهم مما أخذوه من مال الميت بغير سببهم لم يضمنوه.
# (أو على وارث أو موصى له بالثلث والمقسوم كدار) من المدونة: إن كانت
~~التركة دورا وليس فيها عين فاقتسمها الورثة ثم قدم وارث أو موصى له بثلث
~~نقض القسم انتهى. ما أظن أن
# PageV07P430
# المؤلف عنى إلا هذا فلو قال: " أو وارث أو موصى له بالثلث على وارث
~~والمقسوم كدار " لتنزل على المدونة.
# (وإن كان عينا أو مثليا رجع على كل ومن أعسر فعليه) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإذا طرأ وارث أو موصى له بثلث بعد القسم والتركة عين أو عرض فإنما
~~يتبع كل وارث بقدر ما صار إليه من حقه إن قدر على قسم ما بيده من ذلك، ولا
~~يتبع المليء بما على المعدم. وليس كغريم طرأ على ورثة ولكن كغريم طرأ على
~~غرماء، وقد قسموا مال الميت أجمع وأعدم بعضهم فلا يتبع المليء إلا بما عنده
~~من حصة في الحصاص.
# (إن لم يعلموا) نحو هذا قال ابن عرفة واللخمي. ومن المدونة: إن جهل
~~الورثة أن الدين قبل القسمة أو لم يعلموا بالدين فاقتسموا فالقسمة ترد إن
~~كان ما اقتسموه قائما، وإن أتلف أحدهم حظه يريد وأعدم فلرب الدين إتباع
~~الذي بقي حظه بيده، فإن أخذ منه دينه وبقي بيده زيادة ردت إلى ما أتلفه
~~الوارث الآخر وكان هو التركة ويضمن كل وارث ما استهلك، ولا يضمن ما هلك
~~بأمر من الله، وضمانه من جميعهم. راجع ابن يونس (وإذا دفع جميع الورثة مضت)
~~من المدونة: لكل واحد من الورثة أن يفتك ما يباع عليه في الدين بأداء ما
~~ينوبه. وإن قال واحد: أنا أؤدي جميع الدين أو الوصية عينا كانت أو طعاما
~~ولا أتبعكم بشيء ولا تنقضوا القسم لرغبته في حظه وقد قسموا ربعا أو حيوانا
~~فذلك ms1781 له (كبيعهم بلا غبن) في المقدمات: طرو الغريم أو الموصى له أو الوارث
~~على التركة بعد اقتسامها فيه إحدى عشرة مسألة ثم قال في أثناء كلامه: ولا
~~خلاف أن الورثة لا يضمنون بالقسمة التلف بأمر من السماء، وأما ما أكلوه
~~واستهلكوه فإنهم يضمنونه. واختلفوا هل يضمنون بالإحداث كالبيع والهبة
~~والعتق؟ فذهب ابن حبيب إلى أنهم يضمنون فيلزمهم أن يردوا ولا يرجع على
~~الموهوب له بشيء. وذهب أشهب وسحنون إلى أنهم لا يضمنون ويرجع صاحب الدين
~~على الموهوب له ولا يكون له في البيع على المشتري شيء إلا أن يكون فيه
~~محاباة فيكون حكمها حكم الهبة.
# وفي المدونة دليل على القولين جميعا. وأما المكيل والموزون فاختلف إن
~~قامت بينة بتلفه، راجع المقدمات. وانظر إن كان خليل أشار إلى هذا (واستوفى
~~مما وجد ثم تراجعوا وإن أعسر فعليه إن لم يعلموا) المناسب أن أنقل هنا ما
~~نقلته قبل هذا عند قوله: " إن لم يعلموا " فانظر أنت ذلك مع
# PageV07P431
# هذا وراجع الفقه.
# (وإن طرأ غريم أو وارث أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء له على وارث
~~أتبع كلا بحصته) أما مسألة طرو الغريم أو الوارث أو الموصى له على مثله
~~فقال ابن رشد: المسألة الأولى: من الإحدى عشرة مسألة: طرو الغريم على
~~الغرماء.
# الثانية: طرو الوارث على الورثة.
# الثالثة: طرو الموصى له على الموصى له. حكم هذه المسائل الثلاث سواء، وهو
~~أن يتبع الطارئ كل واحد منهم بما ينوبه ولا يأخذ المليء منهم بالمعدم، فإن
~~وجد بأيديهم ما قبضوا قائما لم يفت أخذ من كل واحد منهم ما يجب ولم تنتقض
~~القسمة إن كان ذلك مكيلا أو موزونا، وإن كان ذلك عروضا أو حيوانا انتقضت
~~القسمة لما يدخل عليه من الضرر في تبعيض حقه. واختلف هل يضمن كل واحد منهم
~~للطارئ ما ينوبه مما قبض إن قامت له بينة على هلاكه من غير سببه؟ راجع
~~المقدمات مع ما تقدم عند قوله: " أو ثلث خير لا ربع ". وأما مسألة طرو
~~الموصى ms1782 له بجزء على وارث فقال ابن رشد: المسألة التاسعة طرو الموصى له بجزء
~~على الورثة، ذهب ابن القاسم إلى أن ذلك بمنزلة طرو الوارث
# PageV07P434
# على الورثة.
# (وأخرت لحمل لا دين وفي الوصية قولان) أما مسألة الإرث فقال ابن رشد: من
~~مات وترك امرأة وجب أن لا يعجل إرثه حتى تسأل، فإن قالت: إنها حامل وقفت
~~التركة حتى تضع أو يظهر عدم حملها بانقضاء عدة الوفاة وليس بها حمل ظاهر،
~~وإن قالت: لا أدري أخر الإرث حتى يتبين أن لا حمل فيها بأن تحيض حيضة أو
~~يمضي أمد العدة ولا ريبة حمل بها. وكذا إن كان ولد فقالت زوجته: عجلوا لي
~~ثمني لتحققه لي لم يكن لها ذلك انتهى.
# وأما مسألة الدين فقال الباجي: الصحيح أن الدين يؤدى ولا ينتظر به الوضع
~~خلافا لابن أيمن. وأما مسألة الوصية فسمع ابن القاسم أنها لا تنفذ حتى تلد،
~~ورواه ابن أبي أويس أيضا وقاله ابن مسلمة.
# قال: لأن ما يهلك من رأس المال وما يزيد فهو منه يريد فيكون الموصى له قد
~~استوفى وصيته على غير ما ورث الورثة. وروى ابن نافع:
# PageV07P435
# تنفذ الوصية ويؤخر قسم الإرث حتى تلد. وقاله أشهب.
# (وقسم عن صغير أب أو وصيه) من المدونة قال ابن القاسم: يجوز أن يقاسم عن
~~الصغير أبوه أو وصيه الدور والعقار أو غيرها، ملك ذلك بإرث عن أمه أو بغير
~~ذلك.
# وقاله مالك. ولا يقسم الوصي على الأصاغر حتى يرفع ذلك إلى الإمام فيقسم
~~بينهم إذا رآه نظرا. وإذا قاسم للصغير أبوه فحابى لم تجز محاباته في ذلك
~~ولا هبته ولا صدقته في مال ابنه الصغير، ويرد ذلك إن وجد ولم تفت عينه. وإن
~~كان الأب موسرا فإن فات ذلك ضمنه الأب.
# وفي نوازل ابن الحاج: القسمة بالتعديل بين الأيتام جائزة إذا ثبت السداد
~~ولو كانت بالقرعة كانت أحسن.
# (وملتقط) من المدونة: يجوز قسم ملتقط اللقيط عليه.
# (كقاض عن غائب) من المدونة قال ابن القاسم: إذا ورث قوم دارا والشريك
~~غائب فأحبوا ms1783 القسم فالقاضي يلي ذلك على الغائب ويعزل حظه، وكذلك هذا في
~~الرقيق وجميع الأشياء. وانظر قد نصوا أنه جائز أن يقسم القاضي دارا هي بيد
~~اثنين من غير ثبوت ملكها لهما، ويشهد القاضي في القضية أنه قسمها بينهما
~~على أقدارهما.
# (لا ذي شرطة أو كفل أخا) تقدم في الحجر قول ابن سهل: كثير من جهال
~~المفتين يتوهم أن لا يبيع على المحجور إلا القاضي ثم رشح أن من ولي يتيما
~~لقرابة أو لحسبة هو كالوصي يقسم له ويبيع. وقاله ابن القاسم في مولى
~~اللقيط.
# وروي عن مالك أن صاحب الشرطة العدل في أحكامه يقسم على الصغار كالقاضي.
~~راجع ابن سهل في الثلث الأخير في ترجمة القسم بين الصغار. ومن المدونة: إن
~~رفعوا لصاحب الشرط فقسم بينهم لم يجز ذلك إلا بأمر قاض. ومن تكفل أخا له
~~صغيرا أو ابن أخ احتسابا فأوصى له أحد بمال فقام فيه لم يجز بيعه له ولا
~~قسمه.
# (أو أب عن كبير وإن غاب) من المدونة: لا يجوز قسم الأب على ابنه الكبير
~~وإن غاب ولا الأم على ابنها الصغير إلا أن تكون وصية.
# (وفيها قسم نخلة وزيتونة إن اعتدلا وهل هي قرعة للغلة أو مراضاة تأويلان)
~~من المدونة قلت: فإن كانت نخلة وزيتونة بين رجلين فهل يقتسمانهما؟ قال: إن
~~اعتدلتا في القسم وتراضيا بذلك قسمتهما بينهما وإن كرها لم يجبرا. ابن
~~يونس: قوله: " تراضيا " أي تراضيا بينهما عليهما فلذلك شرط الاعتدال.
# قال سحنون: ترك ابن القاسم قوله: " ولا يجمع بين صنفين مختلفين في القسم
~~" انتهى ما لابن يونس.
# وقال عياض: وحمل بعضهم مسألة النخلة والزيتونة على قسمة القرعة.
# وقال سحنون: المراد بها قسمة المراضاة. انتهى. وانظر هذا كله مع قول
~~خليل: " وهل هي قرعة للغلة " مع ما تقدم عند قوله: " لا كحائط فيه شجر
~~مختلفة ". ومن نوازل الشعبي: سئل أبو إبراهيم عن توتة بين رجلين اقتسماها
~~وحبس
# PageV07P437
# أحدهما حصته على مسجد فاندق غصن واحد فأجاب: هذه قسمة غير جائزة، وما
~~اندق بينهما مشترك أيضا ms1784 بين المسجد، وبين الذي له فيها. ابن شاس.
### | [كتاب القراض]
### | [باب في أركان القراض وحكمه وشروطه والتفاسخ والتنازع فيه]
# (كتاب القراض) وفيه ثلاثة أبواب: الأول: في أركان صحته وهي خمسة: رأس
~~المال والعمل والربح والعاقدان. الباب الثاني: في حكم القراض وشروطه. الباب
~~الثالث: في التفاسخ والتنازع (القراض
# PageV07P438
# توكيل على تجر) . ابن عرفة: القراض تمكين مال لمن يتجر به بجزء من ربحه
~~لا بلفظ إجارة (في نقد
# PageV07P439
# مضروب) . ابن شاس: القراض جائز بالدنانير والدراهم وكذلك النقد والإتبار
~~أعني تبر الذهب والفضة
# PageV07P442
# في البلد الذي يجري ذلك فيه ولا يتعامل عندهم بالمسكوك. اللخمي: يجوز
~~القراض بالنقد في البلد الذي يتبايعون به فيه ولا خلاف في ذلك.
# . (مسلم بجزء من ربحه) . ابن رشد: سنة القراض أن يدفع الرجل إلى الرجل
~~المال على أن يعمل فيه على جزء من الربح يتفقان عليه.
# (إن علم قدرهما) . ابن عرفة: شرط المال كونه معلوما محوزا ويجب أن يكون
~~حظ العامل جزءا من الربح معلوم النسبة منه.
# (ولو مغشوشا) . الباجي: المغشوش من الذهب والفضة حكى عبد الوهاب: لا يجوز
~~القراض به مضروبا كان أو غير مضروب وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إن كان الغش النصف فأقل جاز، وإن كان أكثر من النصف لم
~~يجز.
# قال الباجي: وهذا إذا لم تكن من السكة التي يتعامل بها، فأما إن كانت سكة
~~التعامل فيجوز القراض بها؛ لأنها صارت أصول الإثمار وقيم المتلفات، وقد جوز
~~القراض بالفلوس فكيف بهذه؟ ولا خلاف عندنا في تعلق الزكاة بها ولو كانت
~~عروضا لم تتعلق الزكاة
# PageV07P443
# بأعيانها، ولا يعترض بأنها يجوز أن تقطع فتستحيل أسواقها فمثل ذلك يفرض
~~في الدراهم الخالصة.
# (لا بدين عليه) من المدونة قال مالك: وإن كان لك عند رجل دين فقلت: اعمل
~~به قراضا لم يجز، وكذلك لو أحضره فقال له خذه قراضا لم يجز إلا أن يقبضه
~~منه ثم يعيده إليه.
# قال ابن القاسم: خوف أن يكون إنما اعترى أن يؤخره بالدين ويزيده الوديعة
~~مثله لأني أخاف أن يكون أنفق ms1785 الوديعة فصارت عليه دينا (واستمر) . ابن عرفة
~~فيها: منعه بدين على العامل فإن نزل فالربح والوضيعة للعامل. (ما لم يقبض)
~~تقدم نص المدونة: إلا أن يقبضه منه ثم يعيده (أو يحضره ويشهد) . اللخمي:
~~القراض بالدين إن كان على العامل لم يجز ابتداء، فإن نزل ذلك وأحضر العامل
~~المال وأشهد على وزنه وزال
# PageV07P444
# عن ضمانه كان الربح بينهما على ما دخلا عليه والخسارة من رب المال.
# (ولا برهن) . ابن المواز: من أعرته دنانير فلا تدفعها إليه قراضا حتى
~~تقبضها ولو كان عرضا لم يجز. ومن لك عنده دنانير رهنا فقارضته بها لم يجز
~~حتى يردها، وإن كانت بيد أمين فلا ينبغي أن تعطيها للأمين قراضا حتى تؤدي
~~الحق إلى ربه. (أو بوديعة وإن بيده) هذه العبارة تضمنت صورتين: أما الواحدة
~~فقد تقدم نص المدونة: " الوديعة مثل الدين خوف أن يكون أنفقها " فانظر أنت
~~الصورة الأخرى إن كان الرهن بيد أمين فلا تعطه للأمين قراضا حتى يؤدي الحق
~~لربه (ولا بتبر لم يتعامل به ببلده) تقدم نص ابن رشد: تجوز بالنقد والأتبار
~~في البلد الذي لا يتعامل فيه بالمسكوك.
# (كفلوس) من المدونة قال ابن القاسم: لا يجوز القراض بالفلوس؛ لأنها تحول
~~إلى الفساد والكساد. ابن حبيب: فإن نزل مضى ورد فلوسا مثلها.
# PageV07P445
# (وعرض) من المدونة قال ابن القاسم: لا خير في القراض بطعام أو عرض كان
~~مما يكال أو يوزن أو لا للغرر بتغير الأسواق عند المفاصلة ويفسخ ذلك. وإن
~~بيع ما لم يعمل بالثمن، فإن عمل فله أجر مثله في بيعه وقراض مثله في الثمن
~~ولا ينظر إلى ما شرط له من الربح (إن تولى بيعه) انظر هذا مع ما تقدم ومع
~~ما يتقرر.
# قال ابن عرفة: المذهب منع القراض بعرض ولو مثليا. اللخمي: إن كان لا خطب
~~لبيع العرض أو علم أن يبيعه له ولو لم يأخذه قراضا أو قال له كلف من يبيعه
~~ويأتيك بالثمن اجعله قراضا جاز، فإن دخلا على رد مثل العرض الذي أعطاه أو
~~قيمته لم ms1786 يجز.
# (كأن وكله على دين أو ليصرف ثم يعمل بأجر مثله في تولية ثم قراض مثله في
~~ربحه) من المدونة: لا يجوز أن يقارضه بدين على غيره يقتضيه، وكذلك إن دفعت
~~إليه دنانير ليصرفها ثم يعمل بها وله أجر التقاضي وأجر الصرف وقراض مثله إن
~~عمل. اللخمي: إن كان الدين على حاضر موسر غير معسر جاز.
# (ككل شرك) من المدونة قال ابن القاسم: من دفع إلى رجل مالا قراضا ولم يسم
~~ماله من الربح وتصادقا على ذلك فله قراض المثل إن عمل، وكذلك إن قال: له
~~شرك في المال ولم يسم كان على قراض مثله إن عمل (ولا عادة) . ابن شاس: إن
~~كان لهم عادة أن يكون على النصف أو على الثلث فهو على ما اعتادوه (أو مبهم)
~~تقدم نص المدونة: ولم يسم ماله من الربح.
# (أو أجل) من المدونة قال مالك: إن
# PageV07P446
# أخذ قراضا إلى أجل رد إلى قراض مثله. الأبهري: إنما قال ذلك؛ لأن حكم
~~القراض أن يكون إلى غير أجل لأنه ليس بعقد لازم ولكل واحد تركه لو شاء،
~~فإذا شرط الأجل فكأنه قد منع نفسه من تركه وذلك غير جائز فوجب رده لقراض
~~مثله لما ذكرنا من وجوب رد كل أصل فاسد إلى حكم صحيح ذلك الأصل.
# (أو ضمن) . اللخمي: إذا شرط العامل ضمان القراض إن هلك أو أنه غير مصدق
~~إن ادعى هلاكه أو ضياعه كان الشرط باطلا ولا ضمان عليه إن قال هلك أو خسرت.
# قال ابن القاسم: ويكون فيه على قراض مثله.
# (أو اشتر سلعة فلان ثم اتجر في ثمنها) من المدونة: إن دفعت إليه مالا
~~قراضا على النصف على أن يشتري به عبد فلان ثم يشتري بعدما يبيعه ما شاء،
~~فهو أجير في شرائه وبيعه فيما بعد ذلك له قراض مثله.
# (أو بدين) . عياض: مذهبنا رده لقراض مثله في تسع مسائل: منها القراض بدين
~~يقتضيه انتهى. إلا أن هذا قد نص عليه خليل، وهو الفرع الذي عطف عليه هذه
~~الفروع فيبقى النظر ms1787 هل أراد بهذا، إذا دفع له القراض على أن لا يشتري إلا
~~بالدين، وسيأتي أنه لا يجوز أن يشتري بدين وإن أذن له رب المال. ومن
~~المدونة قال ابن القاسم: لو دفعت إلى رجل قراضا على أن لا يبيع إلا
~~بالنسيئة فباع بالنقد لم يجز هذا القراض. ابن المواز: فإن نزل كان أجيرا.
~~ابن يونس: قيل: لم يجب. ابن القاسم: ماذا يكون عليه إن نزل ومن مذهبه في
~~التحجير أن يرد إلى إجارة مثله. انتهى فانظر أنت هذا.
# (أو ما يقل) عد عياض من تسع المسائل التي يرد فيها لقراض مثله هذه
~~المسألة. ونص المدونة قال مالك: لا ينبغي أن يقارض فلانا على أن لا يشتري
~~إلا البز إلا أن يكون موجودا في الشتاء والصيف فيجوز ثم لا يعاوده إلى
~~غيره. الباجي: فإن كان يتعذر لقلته لم يجز وإن نزل فسخ.
# (كاختلافهما في الربح وادعاء ما لا يشبه) من المدونة قال مالك: وإذا
~~اختلف المتقارضان في أجزاء الربح قبل العمل فقال رب المال: دفعته على أن
~~الثلث للعامل: وقال العامل بل على أن لي الثلثين، فيرد المال إلا أن يرضى
~~العامل بقول رب المال. وإن اختلفا بعد العمل فالقول قول العامل كالصانع إذا
~~جاء بما يشبه وإلا رد إلى قراض مثله، وكذا المساقاة.
# (وفيما فسد غيره أجرة مثله في الذمة) عبد الوهاب: النظر يقتضي أن يرد
~~القراض الفاسد إلى أجرة المثل وإلى قراض المثل جملة من غير تفصيل، والتفصيل
~~الذي ذكره ابن القاسم استحسان وليس بقياس، قال: والفصل بين إجارة المثل أو
~~قراض المثل أن أجرة
# PageV07P447
# المثل تتعلق بذمة رب المال. سواء كان في المال ربح أم لا. وقراض المثل
~~يتعلق بربح إن كان في المال ربح، فينظر كم ينبغي أن يكون حظ هذا العامل منه
~~إذا نزع هذا الشرط دفع إليه من الربح، فإن لم يكن في المال ربح أو كان
~~وضيعة فلا شيء له.
# (كاشتراط يده) من المدونة قال مالك: من أخذ قراضا على أن يعمل معه رب ms1788
~~المال في المال لم يجز، فإن نزل كان العامل أجيرا وإن عمل لرب المال بغير
~~شرط كرهته إلا العمل اليسير. ابن حبيب: وكذا إن أسلف أحدهما صاحبه أو وهبه
~~أو قعد العامل فالمال أو عمل بعبده أو دابته أو كان صانعا يعمل بيده أو صنع
~~أحدهما بصاحبه شيئا من الرفق مما لا يجوز ابتداء أن يشترط فإن ذلك كله لا
~~يفسد القراض ولا يغير الربح غير أن الصانع إن عمل بيده بغير شرط فله أجر
~~عمله. انتهى من ترجمة القراض الفاسد من ابن يونس. انظر قوله " بغير شرط "
~~قال في الاستغناء: إن أعطى صانعا بيده مالا ليشتري به جلودا ويعملها فما
~~رزق الله بينهما لم يجز.
# قال أبو أيوب: فإن وقع من غير شرط جاز ولا إجارة له. وقال ابن ميسر: له
~~إجارة عمله وهو على قراضه كما هو وقاله ابن حبيب انتهى.
# وفي مختصر الوقار: يجوز أن يعطيه مالا يعمله حليا أو يبيعه والفضل بينهما
~~إذا أخذ الصانع أجرة صناعته.
# (أو مراجعته أو أمينا عليه) ابن الحاجب: لا يجوز أن يشترط يده أو مراجعته
~~أو أمينا عليه. ومن المدونة قال مالك: لا يجوز أن تقارض رجلا على أن يشتري
~~هو وتنقد أنت وتقبض أنت ثمن ما باع أو تجعل معه غيرك لمثل ذلك أمينا عليه،
~~وإنما القراض أن تسلم إليه المال. قال ابن حبيب: فإن نزل ذلك كان أجيرا.
# (بخلاف غلام عين بنصيب له) روى عيسى عن ابن القاسم: إذا دفع إلى رجل وإلى
~~عبده مالا قراضا ليكون عينا عليه أو ليعلمه فلا خير فيه، وإن كانا أمينين
~~تاجرين فلا بأس به. ابن يونس: صواب وليس بخلاف للأول انتهى.
# وكان نقل قبل هذا من المدونة قال مالك: يجوز أن يشترط على رب المال أن
~~يعينه بعبده أو بدابته في المال خاصة لا في غيره. ابن يونس: لأن المنفعة
~~لهما جميعا فليست بزيادة انفرد بها.
# قال ابن المواز: اختلف قول مالك في اشتراط عون غلام رب المال، وأجازه
~~الليث ومنعه ms1789 عبد العزيز ولا بأس به عندي.
# (وكأن يخيط أو
# PageV07P448
# يخرز) تقدم من هذا المعنى قبل قوله أو مراجعته. ومن المدونة قال ابن
~~القاسم: لا يجوز اشتراط عمل يد العامل لخفاف أو صياغة، فإن نزل كان أجيرا
~~والربح والوضيعة لرب المال وعليه.
# (أو يشارك) الباجي: منع ابن القاسم في المدونة أن يشترط في حال العقد أن
~~يشاركه العامل بمال من عنده وأجازه في الواضحة. اللخمي: ولا بأس أن يخلط
~~العامل القراض بماله أو بقراض في يده إذا لم يكن ذلك بشرط، فإن كان بشرط
~~فقال في المدونة: لا خير فيه.
# وفي كتاب محمد: لا بأس به. اللخمي: وأن يجوز أحسن. وإذا قلنا بالمنع وفات
~~بالعمل فقيل: فيه قراض مثله، وقيل: أجر مثله. ابن حبيب: لا يصلح أن يقارض
~~رجلا ويشترط عليه أن يبضع المال أو يقارض به أو يشارك به أحدا أو يجلس به
~~في حانوت وشبه ذلك، فأما إن قال: إن شئت فافعل وإن شئت فدع فهو إذن ولا بأس
~~بالإذن في العقد ما لم يكن شرطا.
# (أو يخلط) انظر أنت من صرح أن لهذا إجارة مثله. ومن المدونة قال مالك: لو
~~أخذ من رجل قراضا فله أن يأخذ قراضا من رجل آخر إن لم يكن الأول شغله
~~الثاني عنه فلا يأخذ حينئذ من غيره شيئا.
# قال ابن القاسم: فإن أخذ وهو يحمل العمل بهما فله أن يخلطهما ولا يضمن،
~~ولا يجوز أن يكون ذلك بشرط من الأول أو الثاني. ومن المدونة: من دفعت إليه
~~مائتين قراضا على أن يعمل بكل مائة على حدة، وربح مائة لأحدكما وربح الآخر
~~بينكما أو ربح مائة بعينها لك وربح الأخرى للعامل لم يجز، ويكون العامل
~~أجيرا في المالين. وكذلك على أن مائة على النصف ومائة على الثلث ويعمل بكل
~~مائة على حدة فلا خير فيه إذا كان لا يخلطهما، وكذلك في مساقاة الحائطين
~~حتى يكونا على جزء واحد.
# (أو يبضع) انظر أنت من صرح أن لهذا إجارة مثله.
# وفي المدونة: إن أبضع العامل ms1790 ضمن ولو أذن له رب المال فلا بأس به إن لم
~~يأخذ المال على ذلك.
# (أو يزرع) من المدونة قال مالك: لا يجوز لرب المال أن يشترط على العامل
~~أن يجلس بالمال هاهنا في حانوت من البزازين أو السقاطين يعمل فيه ولا يعمل
~~في غيره، أو على أن يجلس في القيسارية أو على أن لا يشتري إلا من فلان أو
~~على أن لا يتجر إلا في سلعة كذا وليس وجودها بمأمون، أو على أن يزرع فلا
~~ينبغي ذلك كله، فإن نزل ذلك كله كان العامل أجيرا، وما كان من زرع أو فضل
~~أو خسارة فلرب المال وعليه. ولو علم رب المال أنه يجلس في حانوت فهو جائز
~~ما لم يشترط عليه، ولو زرع العامل من غير شرط في أرض اشتراها من مال القراض
~~أو اكتراها جاز ذلك إذا كان بموضع أمن وعدل ولا يضمن، وأما إن خاطر به في
~~موضع ظلم وغرر يرى أنه خطر فإنه ضامن، ولو أخذ العامل نخلا
# PageV07P449
# مساقاة فأنفق عليها من مال القراض كان كالزرع ولم يكن متعديا.
# (أو لا يشتري إلى بلد أو بعد اشترائه) انظر أنت من صرح بأن هذا يرجع
~~لإجارة مثله. ومن المدونة قال مالك: من أخذ قراضا على أن يخرج به إلى بلد
~~آخر يشتري متاعا فلا خير فيه.
# قال مالك: يعطيه المال ويقوده كما يقاد البعير. ابن القاسم: إنما كره
~~مالك من ذلك أنه يحجر عليه أن لا يشتري إلى أن يبلغ ذلك الموضع. ومن
~~العتبية قال ابن القاسم فيمن قارض رجلا على أن يخرج إلى المكان البعيد مثل
~~إفريقية يشتري طعاما أو غيره: إنه لا بأس بذلك.
# قال مالك: ومن اشترى سلعة وعجز عن بعض ثمنها فأتى إلى رجل فأخذ منه قراضا
~~وهو يريد أن يدفعه في بقية ثمنها ويكون قراضا لم أحب ذلك، وأخاف أن يكون قد
~~استغلى ولو صح ذلك لجاز.
# قال ابن المواز: إذا لم يخبر رب المال ولم يكن لغلاء جاز. ومن المدونة
~~انظر نص ms1791 هذا عند قوله: " فقد وجدت " (وإن أخبره فقرض) انظر بعد هذا عند
~~قوله: " فقد وجدت رخيصا ".
# (أو عين شخصا) من المدونة: لا يجوز أن يشترط عليه أن لا يشتري إلا من
~~فلان فإن نزل ذلك كان أجيرا.
# (أو زمنا) هذه عبارة ابن الحاجب. وقال الباجي: إن وقع القراض إلى أجل
~~وعثر عليه بعد العمل فهو أجير. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " أو أجل "
~~(أو محلا) تقدم نص المدونة: لا يجوز أن يشترط عليه أن يجلس في القيسارية أو
~~في حانوت فإن نزل كان أجيرا (كأن أخذ المال ليخرج إلى بلد فيشتري) قد تقدم
~~قوله: " لا يشتري إلى بلد " فانظر أنت ما معنى هذا، فإن كان غيره فهو فرع
~~غريب.
# قال ابن عرفة: ناقل الفرع الغريب يجب عليه عزوه لقائله.
# (وعليه كالنشر والطي الخفيفين والأجر إن
# PageV07P450
# استأجر) ابن شاس: الركن الثاني العمل وهو عوض الربح. ابن الحاجب: ما جرت
~~العادة به من نشر وطي ونقل خفيف وإن استأجر عليه فعليه. ابن فتوح: للعامل
~~أن يستأجر من المال إذا كان كثيرا لا يقوى عليه من يكفيه بعض مؤنته. من
~~الأعمال أعمال لا يعملها العامل وليس مثله يعملها.
# (وجاز جزء قل أو كثر) من المدونة قال ابن القاسم: تجوز المقارضة عند مالك
~~على النصف والخمس أو أكثر من ذلك أو أقل. قلت: فإن أعطيته مالا قراضا على
~~أن الربح للعامل؟ قال: ذلك جائز. وقد قال مالك فيمن أعطى لرجل مالا يعمل به
~~على أن الربح للعامل ولا ضمان عليه: إنه لا بأس به. وكذلك إن أعطاه نخلا
~~مساقاة على أن جميع الشجرة للعامل فلا بأس به.
# (ورضاهما بعد على ذلك) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أعطيته قراضا على
~~النصف ثم تراضيتما بعد العمل على أن تجعلاه على أن الثلثين له أو لك جاز.
# قال ابن حبيب: إن كان المال حين تراضيا عينا لا زيادة فيه ولا نقص حركه
~~أو لم يحركه فلا بأس به، وإن كان فيه زيادة أو نقص ms1792 أو كان في سلع لم يجز.
~~ابن يونس: وقول ابن القاسم أولى؛ لأن المال إن كان عينا فكأنهما الآن ابتدآ
~~العقد؛ لأن القراض لا يلزم بالعقد ولمن شاء حله ما لم يشغله في سلع أو يظعن
~~به لسفر، وإن كان المال في سلع فهي هبة تطوع بها أحدهما لصاحبه وهبة
~~المجهول جائزة. وانظر إن وقع موت قبل المفاصلة بين أن تكون الزيادة لرب
~~المال أو للعامل فرق. راجع ابن عبد السلام.
# (وزكاته على أحدهما) ابن رشد: لا يجوز اشتراط زكاة رأس المال على العامل،
~~ويجوز أن يشترطها العامل على رب المال؛ لأنها واجبة عليه. واختلف إذا اشترط
~~أحد المتقارضين زكاة ربح المال على صاحبه على أربعة أقوال: أحدها أن ذلك
~~جائز لكل واحد منهما على صاحبه وهو قول ابن القاسم في المدونة وروايته عن
~~مالك؛ لأنه لا يرجع إلى جزء مسمى فإن اشترطت الزكاة على العامل صار عمله
~~على أربعة أعشار الربح وثلاثة أرباع عشره، وإن اشترطت الزكاة على رب المال
~~صار عمله على نصف الربح كاملا (وهي للمشترط إن لم تجب) ابن عرفة: على جواز
~~شرط زكاة الربح على
# PageV07P451
# أحدهما لو تفاصلا قبل وجوبها ففي كون جزئها لمشترطها على غيره أو له أو
~~بينهما أنصافا، أو يكون الربح بينهما على تسعة أجزاء أقوال (والربح
~~لأحدهما) الباجي: يجوز شرط كل الربح لأحدهما في مشهور مذهب مالك.
# (أو لغيرهما) من المدونة قال ابن القاسم: إذا اشترط المتقارضان عند
~~معاملتهما ثلث الربح للمساكين جاز ذلك، ولا أحب لهما أن يرجعا فيه ولا يقضى
~~بذلك عليهما.
# (وضمنه في الربح له إن لم ينفه ولم يسم قراضا) قال ابن المواز: إن قال رب
~~المال للعامل حين دفع له المال خذه قراضا والربح لك جاز، وكان الربح
~~للعامل، ولا يضمن المال إن خسره أو تلف والقول فيه قول العامل. وإن لم يكن
~~قراضا وإنما قال: خذه واعمل به والربح لك جاز أيضا، وهو ضامن لما خسر يريد
~~إلا أن يشترط أن لا ضمان عليه فلا ms1793 يضمن (وشرطه: عمل غلام ربه أو دابته في
~~الكثير) انظر قبل قوله: " وكان يخيط ".
# (وخلطه وإن بماله وهو الصواب إن خاف بتقديم أحدهما رخصا) من المدونة قال
~~مالك: إذا خاف العامل إن قدم ماله على مال القراض أو أخره وقع الرخص في
~~ماله، فالصواب أن يخلطهما ويكون ما اشترى بهما من السلع على القراض وعلى ما
~~نقد فيها بحصة القراض رأس مال القراض وحصة العامل على ما نقد فيها، ولا
~~يضمن العامل إن خلطهما بغير شرط. ابن يونس: ولا ينبغي شرط الخلط ولا على إن
~~شاء خلطه.
# قال أصبغ: وليس بحرام ولكنه من الذرائع فإن فعل لم أفسخه اه. وانظر هذا
~~مع ما تقدم عند قوله: " أو يشارك ".
# (وشارك إن زاد مؤجلا بقيمته) من المدونة قال ابن القاسم: إذا أخذ العامل
~~مائة قراضا فاشترى سلعة بمائتين نقدا كان شريكا فيها، لرب المال يكون نصفها
~~على القراض ونصفها للعامل. وإن كانت المائة الثانية مؤجلة على العامل قومت
~~المائة المؤجلة بالنقد، فإن ساوت خمسين كان شريكا بالثلث. هكذا أصلحها
~~سحنون.
# (وسفره إن لم يحجر قبل شغله) قال سحنون: ليس للمقارض أن يسافر بالمال
~~القليل سفرا بعيدا إلا بإذن رب المال. ومن المدونة قال ابن القاسم: للعامل
~~أن يتجر بالمال في الحضر والسفر وحيث شاء إلا أن يقول له رب المال حين دفعه
~~إليه بالفسطاط لا تخرج من أرض مصر أو من الفسطاط، فلا ينبغي له أن يخرج.
# قال مالك: ولرب المال رد المال ما لم يعمل به العامل أو يظعن به لسفر.
# قال ابن القاسم: وكذلك لو تجهز واشترى متاعا يريد به بعض البلدان فهلك رب
~~المال، فللعامل النفوذ به وليس للورثة منعه وهم في هذا كموروثهم. وانظر إن
~~فلس رب المال هل الغرماء كالورثة؟ راجع ابن عبد السلام.
# (وادفع لي فقد وجدت رخيصا أشتريه) من المدونة قال مالك: لو ابتاع سلعة ثم
~~سأل رجلا أن يدفع إليه مالا ينقده فيها ويكون قراضا بينهما، فلا خير فيه،
~~فإن نزل لزمه رد المال ms1794 إلى ربه، وما كان فيها من ربح أو وضيعة فله وعليه،
~~وهو كمن أسلفه رجل ثمن سلعة على أن له نصف ربحها.
# قال ابن المواز: لو كان
# PageV07P452
# ذلك قيل: يستوجبها، وقيل: يجب عليه ضمانها لجاز ذلك إذا لم يسم السلعة
~~ولا بائعها.
# وروي عن عثمان - رضي الله عنه - أن رجلا قال له: وجدت سلعة مرجوة فأعطني
~~قراضا أبتاعها به، ففعل.
# (وبيعه بعرض) ابن عرفة: مقتضى قولها مع غيرها بجواز كون العامل مديرا،
~~وقولها بجواز زراعتها حيث الأمن جواز بيعه العروض بخلاف الوكيل، ولا أذكره
~~نصا إلا لابن شاس.
# (ورده بعيب) ابن شاس: للعامل الرد بالعيب وإن أبى ذلك رب المال.
# (وللمالك قبوله إن كان الجميع والثمن عين) من المدونة قال مالك: إذا
~~اشترى العامل بجميع المال عبدا ثم رده بعيب فرضيه رب المال فليس ذلك لرب
~~المال؛ لأن العامل إن أخذه كذلك جبر ما خسر فيه بربحه إلا أن يقول له رب
~~المال: إن أبيت فاترك القراض واخرج؛ لأنك إنما تريد رده وتأخذ الثمن فكان
~~القراض عينا بعد، فإما أن ترضى بذلك وإلا فاترك القراض وأنا أقبله. قال:
~~ولو رضي العامل بالعيب على وجه النظر جاز، وإن حابى فهو متعد.
# (ومقارضة عبده وأجيره) من المدونة قال ابن القاسم: لا بأس أن يقارض الرجل
~~عبده أو أجيره للخدمة إن كان مثل العبد.
# وقال سحنون: ليس الأجير مثل العبد ويدخله في الأجير فسخ الدين في الدين.
~~ابن يونس: معنى قول ابن القاسم لا بأس إذا كان الأجير مثل العبد، يريد إذا
~~ملك جميع خدمته كالعبد ويكون ما استأجره فيه يشبه عمل القراض مثل أن
~~يستأجره ليتجر له في السوق ويخدم في التجارة بمثل هذا إذا قارضه لم ينقله
~~من عمل إلى خلافه، ولو كان إنما استأجره لعمل بعينه مثل البناء والقصارة
~~فنقله إلى التجارة لدخله فسخ الدين في الدين كما قال سحنون (ودفع مالين أو
~~متعاقبين قبل شغل الأول) سيأتي أن هذا جائز، وسواء شرطا كل مال على حدة أو
~~شرطا خلطا ms1795 أم لا، أعني إذا كانا على جزء واحد.
# (وإن بمختلفين وإن شرطا خلطا) من المدونة قال ابن القاسم: وإن قارضت رجلا
~~على النصف فلم يعمل به حتى زدته مالا آخر على النصف على أن يخلطهما فذلك
~~جائز.
# وقال مالك فيمن دفع إلى رجل مالين أحدهما على النصف والآخر على الثلث على
~~أن يخلطهما لم يجز.
# قال سحنون: ويجوز على أن يخلطهما لأنه يرجع إلى جزء واحد معلوم. وروى أبو
~~زيد عن ابن القاسم أنه لا يجوز على غير الخلط وإن كان على نصف ونصف.
# وقال ابن المواز: إن كانا على جزء واحد جاز إن شرط أن يعمل بكل مال على
~~حدة. ابن يونس: وهذا ظاهر المدونة. ابن يونس: وإذا شرط أن يخلطهما جاز،
~~كانا على جزء واحد أو جزأين مختلفين؛ لأنه يرجع إلى جزء واحد مسمى مثال
~~ذلك: لو دفع إليه مائتين مائة على الثلث للعامل ومائة على النصف على أن
~~يخلطهما، فحسابه أن تنظر أقل عدد له نصف وثلث صحيح تجد ذلك ستة، فقد علمت
~~أن للعمال من ربح إحدى المائتين نصفه ومن الأخرى ثلثه، فخذ نصف الستة
~~وثلثها وذلك خمسة، ولرب المال نصف ربح المائة الواحدة وثلثي ربح الأخر فخذ
~~له نصف الستة وثلثيها وذلك سبعة، فيجمع ذلك مع الخمسة التي
# PageV07P453
# صحت للعامل فيكون ذلك اثني عشر، فيقسمان الربح على اثني عشر جزءا، للعامل
~~خمسة أجزاء وذلك ربع الربح وسدسه، ولرب المال سبعة أجزاء وذلك ثلث الربح
~~وربعه. ابن يونس: وينبغي أن يكون للعامل إذا لم يشترط الخلط في هذه المسألة
~~قراض مثله.
# (أو شغله إن لم يشترطه) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أخذ الأول على
~~النصف فابتاع به سلعة ثم أخذ الثاني على مثل جزء الأول أو أقل أو أكثر على
~~أن يخلطه فجائز، فإن خسر في الأول وربح في الآخر فليس عليه أن يجبر هذا
~~بهذا.
# (كنضوض الأول إن ساوى واتفق جزؤهما) من المدونة: إن تجر في الأول فباع
~~ونض في يديه ثم أخذ الثاني، ms1796 فإن كان باع برأس المال سواء جاز أخذه للثاني
~~مثل جزء الأول لا أقل ولا أكثر. ابن يونس: يريد على أن يخلطهما ولو كان على
~~الخلط جاز على كل حال.
# (واشتراء ربه منه إن صح) من الموطأ قال مالك: لا بأس أن يشتري رب المال
~~ممن قارضه بعض ما يشتري من السلع إذا كان ذلك صحيحا على غير شرط. الباجي:
~~وسواء اشتراه بنقد أو بأجل ما لم يتوصل بذلك إلى أخذ شيء من الربح قبل
~~المقاسمة.
# (واشتراطه أن لا ينزل واديا أو يمشي بليل أو ببحر أو يبتاع سلعة وضمن إن
~~خالف) من المدونة قال الفقهاء السبعة مع مشيخة سواهم من نظرائهم أهل فقه
~~وفضل: يجوز لرب المال أن يشترط على العامل أن لا ينزل ببطن واد لا يسري به
~~بليل ولا يحمله ببحر ولا يبتاع به سلعة كذا، فإن فعل به شيئا من ذلك ضمن
~~المال (كأن زرع أو ساقى بموضع جور) تقدم نصها إن خاطر بالزرع في موضع ظلم
~~ضمن. انظر عند قوله: " أو يزرع ".
# (أو حركه بعد موته عينا) من المدونة قال مالك: وإذا علم العامل بموت رب
~~المال، والمال بيده عينا. ابن يونس: يريد وهو في بلد رب المال لم يظعن منها
~~لتجارة.
# قال مالك: لا يعمل به وإن لم يعلم بموته حتى ابتاع به سلعا مضى ذلك على
# PageV07P454
# القراض. ابن يونس: يريد وكذا إذا ظعن به لسفره فليمض على قرضه شغل المال
~~أو لم يشغله.
# (أو شارك وإن عاملا) من المدونة قال مالك: لا يجوز أن يشارك بمال القراض
~~أحدا وإن عملا جميعا، فإن فعل ضمن ولا يجوز أن يشارك عاملا آخر لرب المال
~~كما لا يستودع المودع الوديعة عند من لربها عنده وديعة ولا عند غيره، فهذا
~~إن شارك فكأنه أودع غيره.
# (أو باع بدين) من المدونة قال مالك: لا يجوز للعامل أن يبيع بالنسيئة إلا
~~بإذن رب المال، فإن فعل بغير إذنه ضمن وهذا ما لم يشترطه في أصل العقد.
# (أو قارض) من ms1797 المدونة: لا يبضع العامل من المال بضاعة، فإن فعل ضمن ولو
~~أذن له رب المال في ذلك جاز ما لم يأخذه ولا يشارك بالمال أو يقارض به إلا
~~بإذن رب المال، فإن قارض بغير إذن رب المال ضمن.
# (وغرم للعامل الثاني إن دخل على أكثر) من المدونة: إن أخذ قراضا على
~~النصف فتعدى بدفعه إلى غيره قراضا على الثلثين ضمن عند مالك، فإن عمل به
~~الثاني فربح كان لرب المال نصف الربح، وللعامل الثاني نصفه، ثم يرجع الثاني
~~ببقية شرطه وهو السدس على العامل الأول وكذلك في المساقاة. قال بعض
~~القرويين: الصواب أن يرجع في المساقاة بربع قيمة عمله؛ لأنه باع عمله بثمرة
~~واستحق ربعها.
# (كخسره وإن قل عمله) من المدونة: وإذا أخذ المقارض المال على النصف فدفعه
~~إلى آخر على الثلث فالسدس لرب المال ولا شيء للمقارض الأول؛ لأن القراض جعل
~~فلا يصح إلا بالعمل. ولو كانت ثمانون دينارا فخسر الأول أربعين ثم دفع
~~أربعين إلى الثاني على النصف فصارت مائة ولم يكن الثاني علم ذلك. فرب المال
~~أحق بأخذ الثمانين رأس ماله ونصف ما بقي وهو عشرة، ويأخذ الثاني عشرة ويرجع
~~على الأول بعشرين دينارا وهي تمام نصف ربحه على الأربعين.
# (والربح لهما ككل آخذ مال للتنمية فتعدى) قال أبو محمد: المقارض إنما أذن
~~له في حركة المال إلى ما ينميه، فإذا حركه لغير ما له أخذه ضمن هلاكه
~~ونقصه، وإن حركه بالتعدي إلى ما أنماه دخل ربه في نمائه
# PageV07P455
# ولم يكن العامل أولى به بتعديه وفارق تعدي الغاصب والمودع إذا لم يؤذن
~~لهما في حركة المال، فتعدي العامل يشبه تعدي الوكيل والمبضع معه.
# (لا إن نهاه عن العمل قبله) ابن الحاجب: أما لو نهاه عن العمل قبل العمل
~~فاشترى فكالوديعة له ربحها وعليه غرمها بخلاف ما لو نهاه عن سلعة فاشتراها.
~~ومن المدونة: إذا لم يشغل العامل المال حتى نهاه ربه أن يتجر به فتعدى
~~فاشترى به سلعة لم يكن فارا وضمن المال، والربح له كمن تعدى ms1798 على وديعة عنده
~~فاشترى بها سلعة فهو ضامن للوديعة والربح له بخلاف الذي نهاه رب المال عن
~~شراء سلعة. وإن نهيته عن شراء سلعة في عقد القراض الصحيح أو بعد العقد قبل
~~أن يعمل به ثم اشتراها فهو متعد يضمن، ولك تركها على القراض أو تضمينه
~~المال. ولو كان قد باعها كان الربح بينكما على شرطكما والوضيعة عليه خاصة؛
~~لأنه فر بالمال من القراض حتى تعدى ليكون له ربحه، وكذلك إن تسلف من المال
~~ما ابتاع به سلعة لنفسه ضمن ما خسر، وما ربح كان بينكما.
# (أو جنى كل أو أخذ شيئا فكأجنبي) انظر قوله: " أو جنى كل " ولعله " ولو
~~جنى كل ".
# قال ابن الحاجب: ولو جنى العامل أو رب المال على المال جناية أو أخذ شيئا
~~كان عليهما كأجنبي والباقي على القراض حتى يتفاصلا. انظر لو كان رأس المال
~~مائة فأخذ العامل خمسين وتجر بخمسين وصارت مائة ثم فلس.
# (ولا يجوز اشتراؤه من ربه) من المدونة: كره مالك أن يشتري العامل من رب
~~المال سلعة وإن صح منهما لم يصح من غيرهما.
# قال ابن القاسم: وإنما كرهه خوف أن يكون رأس المال قد رجع إلى ربه فصار
~~القراض بهذا العرض. ابن المواز: اختلف قول مالك في شراء العامل من رب
~~المال؛ فروى عبد الرحيم أنه خففه إن صح، وكرهه في رواية ابن القاسم. وكذلك
~~إن صرف منه، وأما إن اشترى منه سلعة لنفسه لا للتجارة فذلك جائز اه. فانظر
~~هذا مع قوله: " لا يجوز " وانظر أول رسم من القراض.
# (أو نسيئة وإن أذن) ابن المواز: شراؤه بالدين على القراض أو يتسلف عليه
~~لا يجوز، أذن فيه رب المال أو لم يأذن، وكيف يأخذ ربح ما يضمنه العامل في
~~ذمته.
# (أو بأكثر) من المدونة قال مالك: في العامل يشتري سلعة بأكثر من رأس
~~المال ليضمن ما زاد دينا ويكون في القراض لا خير فيه.
# (ولا أخذه من غيره إن كان الثاني يشغله عن الأول) من المدونة قال مالك:
~~لو
# PageV07P456
# أخذ ms1799 من رجل قراضا فله أن يأخذ قراضا من رجل آخر إن لم يكن الأول كثيرا
~~يشغله الثاني عنه فلا يأخذ حينئذ من غيره شيئا.
# قال ابن القاسم: فله أخذه وهو يحمل العمل بهما فله أن يخلطهما ولا يضمن،
~~ولا يجوز أن يكون ذلك بشرط من الأول أو الثاني.
# (ولا بيع ربه سلعة بلا إذن) من المدونة قال مالك: لا يبيع رب المال عبدا
~~من القراض بغير إذن العامل وللعامل رده أو إجازته.
# (وجبر خسره وما تلف وإن قبل عمله إلا أن يقبض) نقص هنا بالربح.
# قال ابن الحاجب: ويجبر الخسران ولو تلف بعضه قبل العمل بالربح ما لم
~~يتفاصلا. ومن ابن يونس: القضاء في القراض أن لا يقسم فيه ربح إلا بعد كمال
~~رأس المال، وأن المقارض مؤتمن لا يضمن ما هلك إلا أن يتعدى فيه.
# قال مالك: وإذا ضاع بعض المال بيد العامل قبل العمل أو بعده أو خسره أو
~~أخذه لص أو العاشر ظلما لم يضمنه العامل إلا أنه إن عمل ببقية المال جبر
~~بما ربح فيه أصل المال، فما بقي بعد تمام رأس المال كان بينهما على ما
~~شرطا. ولو كان العامل قد قال لرب المال لا أعمل حتى تجعل ما بقي رأس المال
~~ففعل وأسقطا الخسارة فهو أبدا على القراض الأول وإن حاسبه وأحضره ما لم
~~يقبضه منه، ثم يرده منه على باب الصحة والبراءة. انظر قوله: " إن بين أن
~~يقبض المال ثم يرده إليه " فرق.
# قال ابن رشد: وهو نحو أول مسألة من كتاب البضائع: من تسلف دينارا ثم رده
~~لشيء وكرهه فقال: اذهب لفلان يبدله لك فتلف، بين أن يكون قبضه منه ثم رده
~~فرق.
# قال ابن رشد: ومثله الذي سلم ثوبا في طعام فحرقه رجل في يديه قبل قبضه،
~~ولابن رشد هنا كلام راجعه في أول مسألة من الكتاب المذكور.
# (وله الخلف، وإن تلف جميعه لم يلزمه الخلف) نقص هنا شيء فانظره. والمعنى
~~لو ضاع المال بعد الشراء به وقبل نقده فله الخلف ms1800 ولا يلزمه، فإن أخلفه لم
~~يجبر بربحه الأول، وإن أبى فربح السلعة ونقصها للعامل، وعليه، نحو هذا قال
~~ابن عرفة: ومن المدونة قال ابن القاسم: لو أخذ مائة قراضا فأخذ له اللصوص
~~خمسين فأراه ما بقي فأتم له المائة فتكون هي رأس المال في هذا خمسون ومائة
~~حتى يقبض ما بقي على المفاصلة، وكذلك لو رضي أن يبقى ما بقي رأس المال لم
~~ينفع. وأما لو أخذ اللصوص جملة رأس المال فأعطاه رب المال مالا آخر فلا جبر
~~في ذلك، وهذا الثاني هو رأس المال وإنما يصح الجبر إذا بقي من الأول شيء.
~~(ولزمته) من المدونة: إذا اشترى العامل سلعة ثم ضاع المال جبر ربه في دفع
~~ثمنها على القراض،
# PageV07P457
# فإن أبى لزم العامل الثمن وكانت له خاصة.
# (وإن تعدد فالربح كالعمل) انظر هذا الإجمال من المدونة.
# قال ابن القاسم: وإن قارضت رجلين على أن لك نصف الربح ولأحدهما الثلث
~~وللآخر السدس لم يجز، كما لو اشتراه العاملان على مثل هذا لم يجز؛ لأن
~~أحدهما يأخذ بعض ربح صاحبه بغير شيء.
# قال أصبغ: ويفسخ، فإن فات بالعمل كان نصف الربح لرب المال والنصف بين
~~العاملين على ما شرطا ويرجع صاحب السدس على صاحبه بإجارة في فضل جزئه.
~~وقاله ابن حبيب.
# قال ابن المواز: ولو شرط العمل على قدر أجزائهما من الربح لكان مكروها
~~إلا أن ذلك إذا نزل مضى قال فضل: ظاهر المدونة أنه لو كان عملهما على قدر
~~أجزائهما من الربح جاز. عياض: ونحو هذا لحمديس.
# (وأنفق إن سافر) . ابن يونس: والقضاء أن للعامل النفقة في مال القراض إذا
~~شخص للسفر به لا قبل ذلك. ومن المدونة قال مالك: إذا كان العامل مقيما في
~~أهله فلا نفقة له من المال ولا كسوة ولا ينفق منه في تجهيزه إلى سفره حتى
~~يظعن، فإذا شخص به من بلده كانت نفقته في سفره من المال في ظعانه فيما
~~يصلحه بالمعروف في غير سرف ذاهبا وراجعا إن كان المال يحمل ذلك ولا يحاسب ms1801
~~في ربحه ولكن يلغى، وسواء قرب السفر أو بعد وإن لم يشتر شيئا، وله أن يرد
~~ما بقي بعد النفقة إلى صاحبه، فإذا وصل إلى مصره لم يأكل منه.
# PageV07P458
# (ولم يبن بزوجته) من المدونة: لو خرج بالمال إلى بلد فنكح بها فإذا دخل
~~وطنها فمن يومئذ تكون نفقته على نفسه. (واحتمل المال) تقدم نص المدونة إن
~~كان المال يحمل ذلك.
# (لغير أهل) من المدونة: لو أخذ مالا قراضا بالفسطاط وله بها أهل فخرج به
~~إلى بلد له فيها أهل، فلا نفقة له في ذهابه ولا في رجوعه لأنه ذهب إلى أهله
~~ورجع إلى أهله.
# (وحج وغزو) من المدونة: قيل لمالك: عندنا تجار يأخذون المال قراضا يشترون
~~به متاعا يشهدون به الموسم، لولا ذلك ما خرجوا، هل لهم في المال نفقة؟
~~فقال: لا نفقة لحاج ولا لغاز في مال القراض في ذهاب ولا رجوع (بالمعروف)
~~تقدم نصها بالمعروف (في المال) تقدم نص المدونة: كانت نفقته في سفره من
~~المال انتهى.
# وانظر إن بعث معه بضاعة قال ابن رشد: وافق ابن القاسم مالكا أنها إن كانت
~~كثيرة لها بال أن للمبضع معه. أن يفض نفقته على البضاعة وعلى ماله قياسا
~~على القراض. انظر ثالث مسألة من كتاب البضائع.
# (واستخدام إن تأهل) من المدونة قال مالك: للعامل أن يؤاجر من مال القراض
~~من يخدمه في سفره إن كان المال كثيرا وكان مثله لا يخدم نفسه.
# (لا دواء) سمع القرينان: أيشرب الدواء ويدخل الحمام من القراض؟ قال: ما
~~كانت هذه الأشياء يوم كان القراض إن قلم ظفره أو أخذ
# PageV07P459
# من شعره كان من القراض، وأما الحجامة والحمام فخفيف. ابن رشد: قوله: " ما
~~كانت هذه الأشياء يوم كان القراض " يريد ما كان يؤخذ عليها في الزمان الأول
~~أعواض، والواجب الرجوع في كل ذلك للعرف في كل زمان وفي كل بلد ما العادة أن
~~لا يؤخذ عليه عوض لم يعط عليه من مال القراض، وما العادة أخذ العوض عليه
~~وقدره يسير يتكرر جاز أن يعطى منه ms1802 لدخول رب المال عليه لتكرره بخلاف
~~الدواء.
# (واكتسى إن بعد) من المدونة قال مالك: للعامل أن يكتسي من القراض في بعيد
~~السفر إن كان المال يحمل ذلك، ولا يكتسي في قريبه إلا أن يكون مقيما بموضع
~~إقامة يحتاج فيها إلى الكسوة.
# (ووزع إن خرج لحاجة وإن بعد اكترى وتزود) من المدونة قال مالك: إن تجهز
~~للسفر بمال أخذه قراضا من رجل اكترى وتزود ثم أخذ قراضا ثانيا من غيره
~~فليحسب نفقته وركوبه على المالين بالحصص، وكذلك إن أخذ مالا قراضا فسافر به
~~وبمال نفسه فالنفقة على المالين.
# قال مالك: وإن خرج في حاجة لنفسه فأعطاه رجل قراضا، فله أن يفض النفقة
~~على مبلغ قيمة نفقته في سفره ومبلغ القراض فيأخذ من القراض حصته ويكون باقي
~~النفقة عليه.
# قال في العتبية: ينظر قدر نفقته فإن كانت مائة والقراض سبعمائة فعلى
~~المال سبعة أثمان النفقة.
# (وإن اشترى من يعتق على ربه عالما عتق عليه إن أيسر وإلا بيع بقدر ثمنه
~~وربحه قبله وعتق باقيه) من المدونة قال ابن القاسم: إذا اشترى العامل أبا
~~رب المال وهو يعلم به، فإن كان العامل مليئا عتق عليه لضمانه بالتعمد
~~والولاء للابن ويغرم العامل ثمنه.
# قال ابن المواز: كان الثمن أكثر من القيمة أو أقل. ابن يونس: لأنه تعمد
~~تلف ذلك المال عليه فوجب أن يغرمه له وهو حر بعقد الشراء، فإن لم يكن
~~للعامل مال بيع منه بقدر رأس مال الابن وحصة ربحه، وعتق على العامل ما بقي
~~له منه. ومعنى حصة ربحه أي حصة ربحه في الثمن الذي اشتراه به لا ربحه في
~~الأب؛ لأنه لا يربح في أبيه فكأنه ملكه تلك الحصة.
# (وغير عالم فعلى ربه والعامل ربحه فيه) من المدونة: وإذا اشترى العامل
~~أبا رب المال ولم يعلم عتق على الابن وكان له ولاؤه وعليه للعامل حصة ربحه
~~إن كان فيه فضل.
# (ومن يعتق عليه وعلم عتق بالأكثر من قيمته وثمنه ولو لم يكن في المال فضل
~~وإلا فبقيمته إن أيسر فيهما ms1803 وإلا بيع بما وجب) .
# ابن رشد: إذا اشترى العامل من يعتق عليه وهو عالم موسر وفيه ربح فإنه
~~يعتق عليه ويؤدي إلى رب المال رأس ماله، وحصته من الربح يوم الحكم إلا أن
~~يكون ثمنه الذي اشتراه به أكثر من قيمته يوم الحكم فيؤدي إلى رب المال رأس
~~ماله وحصته من الربح من الثمن الذي اشتراه به؛ لأنه إنما اشتراه وهو عالم
~~أنه يعتق عليه فقد رضي أن يؤدي إلى رب المال ما يجب له من الثمن الذي
~~اشتراه به في رأس ماله وحصته من الربح، فيكون لرب المال أخذه بالأكثر.
# ابن رشد: وكذا أيضا إذا لم يكن فيه ربح فإنه أيضا يعتق
# PageV07P460
# عليه ويؤدي إلى رب المال الأكثر من قيمته يوم الحكم، أو من الثمن الذي
~~اشتراه به لأنه لما اشتراه وهو عالم بأنه يعتق عليه فقد رضي أنه يؤدي إليه
~~الثمن الذي اشتراه به وهو لا يعلم أنه ممن يعتق عليه، وهو أيضا موسر وفيه
~~ربح فإنه يعتق عليه نصيبه ويقوم عليه سائره يوم الحكم كحكم العبد بين
~~الشريكين يعتق أحدهما نصيبه منه وهو موسر.
# وأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو غير عالم وكان أيضا موسرا ولا ربح، فإنه
~~يباع ويدفع إلى رب المال ماله انتهى.
# وهذه صور أربع وهي كلها في حال يسر العامل. صورة خامسة: اشترى العامل من
~~يعتق عليه وهو عالم معسر وفيه ربح.
# قال ابن رشد: قال في الكتاب إنه يباع منه بقدر رأس المال وربح رب المال،
~~يريد يوم الحكم فيدفع إلى رب المال ويعتق ما بقي. راجع المقدمات ففيها طول
~~وتمثيل. صورة سادسة: اشتراه وهو عالم معسر وليس فيه ربح فلا يعتق عليه
~~ويتبع بقيمته دينا في ذمته. صورة سابعة: اشتراه وهو غير عالم وهو معسر وفيه
~~فضل.
# قال ابن رشد: فإنه يباع بقدر رأس المال وحصة رب المال يوم الحكم ويعتق
~~الباقي. صورة ثامنة: اشتراه وهو لا يعلم أنه يعتق عليه وهو أيضا معسر ولا
~~فضل فيه.
# قال ابن رشد: ms1804 حكم هذا حكم من اشترى من يعتق عليه وهو عالم موسر ولا ربح
~~فيه فإنه يباع ويدفع إلى رب المال ماله، لا فرق في هذا الوجه بين الموسر
~~والمعسر انتهى بتقديم وتأخير من المقدمات. رمت بذلك أن أساير خليلا ومع ذلك
~~لم يتجه لي ما رمت فانظر أنت في ذلك.
# (وإن أعتق مشترى للعتق غرم الثمن وربحه وللقراض قيمته يومئذ وربحه فإن
~~أعسر بيع منه بما لربه) . ابن رشد: إذا أعتق العامل عبدا أو جارية من مال
~~القراض، فإن كان موسرا اشتراه للعتق عتق عليه وغرم لرب المال رأس ماله أو
~~رأس ماله وربحه إن كان فيه فضل، وإن كان موسرا واشتراه للقراض ثم أعتقه عتق
~~عليه وغرم لرب المال قيمته يوم العتق إلا قدر حظه منه إن كان فيه فضل، وأما
~~إن كان معسرا فلا يعتق منه شيء إلا أن يكون فيه فضل فيباع منه لرب المال
~~بقدر رأس المال وربحه ويعتق الباقي على العامل.
# (وإن وطئ أمة قوم بها أو أبقى إن لم تحمل) . ابن عرفة: لو وطئ العامل أمة
~~من مال القراض ولم تحمل فللصقلي عن محمد يغرم قيمتها، وإن كان عديما بيعت
~~فيها. ابن شاس: لرب المال تضمينه قيمتها أو ثمنها. راجع ابن عرفة.
# (فإن أعسر أتبعه بها وبحصة الولد أو باع له بقدر ماله) انظر هل نقص هنا
~~شيء؟ قال ابن رشد: إن وطئ العامل أمة من مال القراض وحملت وله مال أخذ منه
~~قيمتها يوم وطئها فيجبر به القراض وكانت أم ولد له، وإن لم يكن له مال ولا
~~كان فيها فضل بيعت وأتبع بقيمة الولد دينا، واختلف إن كان فيها فضل فقيل:
~~إنه يباع منها لرب المال بقدر رأس ماله وربحه ويكون ما بقي بحساب أم ولد،
~~وقيل يكون حكمها حكم الأمة بين الشريكين يطؤها أحدهما فتحمل ولا مال له على
~~الاختلاف المعلوم في ذلك، وأما إن كان اشتراها للوطء فوطئها فحملت، فإن علم
~~أنه اشتراها لنفسه من مال القراض فلا تباع ويتبع ms1805 بالثمن
# PageV07P461
# الذي اشتراها به في ذمته قولا واحدا انتهى.
# ومن ابن يونس: روى عيسى عن ابن القاسم: إذا تسلف العامل من مال القراض ما
~~ابتاع به أمة فوطئها فحملت فقد عرفتك بقول مالك، وهو رأى أن يأخذ منه ما
~~اشتراها به في ملكه ويتبع به في عدمه، وأما لو اشتراها للقراض، يريد ويثبت
~~ذلك، ثم تعدى. فهذه تباع في عدمه.
# قال عيسى: ويتبع بقيمة الولد دينا إلا أن يكون في القراض فضل فيكون كمن
~~وطئ أمة بينه وبين شريكه (وإن أحبل مشتراة للوطء فالثمن وأتبع به إن أعسر)
~~تقدم نقل ابن يونس وقول ابن رشد قولا واحدا فانظره (ولكل فسخه قبل عمله)
~~تقدم قبل قوله: " وزكاته على أحدهما " إن القراض لا يلزم بالعقد ولمن شاء
~~حله.
# (كربه وإن تزود لسفر ولم يظعن) من المدونة قال مالك: لرب المال رد المال
~~ما لم يعمل به العامل أو يظعن به لسفر. وإن ابتاع به سلعا وتجهز يريد بعض
~~البلدان فنهاه ربه أن يسافر به، فليس له أن يمنعه بعد شرائه؛ لأنه يبطل
~~عليه عمله كما لو اشترى سلعا فأراد رب المال أن يبيع ذلك مكانه فليس له
~~ذلك، ولكن ينظر السلطان فيؤخر منها ما يرجى له سوق لئلا يذهب عمل العامل
~~باطلا. محمد: لو اشترى مثل الزاد والسفرة. فإن رضي رب المال بأخذ ذلك بما
~~اشتراه فذلك له.
# (وإلا فلنضوضه وإن استنضه فالحاكم) من المدونة قال مالك: ليس لرب المال
~~جبر العامل على بيع سلع قراضه لأخذ رأس ماله وينظر الإمام فيها، إن رأى وجه
~~بيعها عجله وإلا أخره إلى إبان سوقها كالحبوب تشترى في الحصاد ترفع لإبان
~~نفاقها، والضأن تشترى قبل أيام النحر ترفع ليومه. اللخمي: وكذا العامل إن
~~أراد تعجيل بيعها وأبى ربها.
# (وإن مات فلوارثه الأمين أن يكمله وإلا أتى بأمين كالأول وإلا سلموا
~~هدرا) من المدونة قال مالك: من أخذ قراضا فعمل به ثم مات العامل، فإن كان
~~ورثته مأمونين قيل لهم: تقاضوا الدين وبيعوا السلع وأنتم على ms1806 سهم وليكم،
~~فإن لم يؤمنوا وأتوا بأمين ثقة كان ذلك لهم، وإن لم يأتوا بأمين ولم يكونوا
~~مأمونين سلموا ذلك إلى ربه ولا ربح لهم.
# (والقول للعامل في تلفه وخسره) . ابن الحاجب: والعامل أمين فالقول قوله
~~في ضياعه وخسرانه.
# PageV07P462
# واللخمي: إن اختلفا في تلفه فقال العامل: ضاع أو سقط مني أو سرق أو غرق
~~أو ما أشبه ذلك، كان القول قول العامل في جميع ذلك؛ لأنه أمين والأمين مصدق
~~في أمانته مأمونا كان أو غير مأمون؛ لأن رب المال رضيه أمينا واختلف في
~~يمينه.
# (ورده إن قبض بلا بينة) . اللخمي: إن اختلفا في رده وكان أخذه بغير بينة
~~كان القول قوله مع يمينه وإن كان ثقة لأن رب المال يدعي عليه التحقيق، وإن
~~أخذه ببينة لم يقبل قوله في رده. هذا قوله في المدونة.
# (أو قال قراض وربه بضاعة بأجر) من المدونة: إن قال العامل قراض وقال ربه:
~~بل أبضعتكه لتعمل به، فالقول قول رب المال مع يمينه.
# قال بعض فقهاء القرويين: إن كان أمرهم أن للبضاعة أجرا فالأشبه أن يكون
~~القول قول العامل. راجع المقدمات.
# (وعكسه) اللخمي: إن قال العامل بضاعة بأجرة وقال صاحب المال قراضا، كان
~~القول قول العامل مع يمينه.
# (أو ادعى عليه الغصب) ابن الحاجب: إن قال الصانع قراض وقال رب المال بل
~~غصبتنيه لم يصدق، وقيل إلا أن يشبه. ابن عرفة: لا أعرف نص هذا الفرع ويقرب
~~منه قولها: إن قال الصانع استعملتني هذا المتاع وقال ربه سرقته مني، فالقول
~~قول الصانع، فإن كان ممن لا يشار إليه بذلك عوقب رب الثوب وإلا لم يعاقب.
# (أو قال أنفقت من غيره) انظر هذا الإطلاق. ومن المدونة: إن قال أنفقت في
~~سفري من مالي مائة درهم لأرجع بها في مال القراض صدق ولو خسر، ورجع بها في
~~المال إن أشبه نفقة مثله، وإن ادعى ذلك بعد المقاسمة لم يصدق.
# (وفي جزء الربح إن ادعى مشبها والمال بيده أو وديعة وإن لربه) ابن
~~الحاجب: القول قول العامل في ms1807 جزء الربح إن أتى بما يشبه والمال بيده أو
~~وديعة ولو عند ربه.
# وقال اللخمي: إن اختلفا في الجزء فقال العامل: أخذته على النصف وقال
~~الآخر على الثلث، فإن كان لم يعمل فالقول قول رب المال؛ لأن له أن ينتزعه
~~منه، وإن أحب الآخر أن يعمله على الثلث عمل أو رده، فإن اختلفا بعد العمل
~~وفي المال ربح كان القول قول العامل إذا كان المال في يديه أو سلمه على وجه
~~الإيداع حتى يتفاصلا فيه؛ لأنه تسليمه على هذه الصفة ليس بتسليم. وإن أسلمه
~~ليتصرف فيه رب المال ويكون جزء العامل سلفا عنده كان القول قول رب المال
~~أنه على الثلث.
# (ولربه إن ادعى الشبه) من المدونة: إن اختلفا في قدر الربح بعد العمل ولم
~~يشبه قول العامل رد القراض إلى قراض المثل. ابن يونس: وقال ابن حبيب: القول
~~قول ربه إن أشبه وإلا رد القراض إلى قراض المثل. ابن عرفة: ما ذكره ابن
~~حبيب من أن القول قول ربه إن أشبه ولم يشبه قول
# PageV07P463
# العامل به فسر الباجي المذهب غير معزو لابن حبيب (فقط) انظر إن كان يشير
~~بهذا إلى أنه إذا أشبه قولاهما رد لقراض المثل كما إذا لم يشبه قول واحد
~~منهما.
# (أو قال قراض في قراض أو وديعة) من المدونة قال ابن القاسم: إن أخذ رجل
~~من رجل مالا وقال: هو بيدي وديعة أو قراض وقال ربه بل أسلفتكه، فالقول قول
~~رب المال مع يمينه؛ لأن العامل قد أقر أن له قبله مالا ويدعي أن لا ضمان
~~عليه فيه. ولو قال ربه أعطيته قراضا وقال العامل: بل سلفا صدق العامل لأن
~~رب المال هاهنا مدع في الربح فلا يصدق (أو في جزء قبل العمل مطلقا) هذا هو
~~مقتضى ما تقدم للخمي أن القول قول رب المال وإن لم يشبه؛ لأن له أن ينتزعه.
~~(وإن قال: وديعة ضمنه العامل إن عمل) ابن الحاجب: إن قال رب المال وديعة
~~ضمنه العامل بعد العمل لا قبله.
# (ولمدعي الصحة) من ms1808 المدونة: إن ادعى أحدهما ما لا يجوز كدعوى أن له من
~~الربح مائة درهم ونصف ما بقي، صدق مدعي الحلال منهما إن أتى بما يشبه.
# (ومن هلك وقبله كقراض أخذ وإن لم يوجد وحاص غرماءه) من المدونة قال مالك:
~~ومن هلك وقبله قراض وودائع لم توجد ولم يوص بشيء فذلك في ماله ويحاص به
~~غرماءه. وانظر حكموا في مال الميت برأس مال القراض مع احتمال الضياع
~~والخسارة.
# قال البرزلي: ولا يفض على التركة بالربح إلا أن يحقق.
# (وتعين بوصية وقدم في الصحة والمرض) من المدونة: من أقر بوديعة بعينها أو
~~في قراض بعينه في مرضه وعليه دين ببينة في صحته أو بإقراره في مرضه هذا قبل
~~إقراره بذلك أو بعد، فلرب الوديعة والقراض أخذ ذلك بعينه دون غرمائه، وإن
~~لم يعينها وجب التحاصص بها مع غرمائه.
# (ولا ينبغي لعامل هبة أو تولية ووسع أن يأتي بطعام كغيره إن لم يقصد
~~التفضل وإلا فليتحلله وإن أبى فليكافئه) من المدونة قال مالك: ليس للعامل
~~أن يهب من مال القراض شيئا ولا يولي ولا يعطي عطية ولا يكافئ منها أحدا،
~~فأما أن يأتي بطعام إلى قوم ويأتون بمثله فأرجو أن يكون ذلك له واسعا إذا
~~لم
# PageV07P464
# يتعمد أن يتفضل عليهم، فإن تعمد ذلك بغير إذن صاحبه فليتحلل صاحبه، فإن
~~حلله فلا بأس به، وإن أبى فليكافئه بمثله إن كان شيئا له مكافأة.
# ابن عرفة: مثل هذا في الموطأ وقرره الباجي بقوله: إن اجتمع مع رفقائه
~~فجاءوا بطعام على ما يتخارجه الرفقاء في السفر فذلك واسع، وإن كان بعضه
~~أكثر من بعض ما لم يتعمد أن يتفضل عليهم بأمر مستنكر.
# وإن كان منهم من يأكل في بعض الأوقات أكثر من صاحبه ومن يصوم في يوم دون
~~رفقائه فذلك جائز، وكذلك إذا أخرج كل واحد منهم بقدر ما يتساوى فيه ثم
~~ينفقون منه في طعامهم وغيره مما مستهم الحاجة إليه، وذلك؛ لأن انفراد كل
~~إنسان بتولي طعامه يشق عليه ويشغله عما هو بسببه من أمر ms1809 تجارته. ابن عرفة:
~~وكذلك غير المسافرين.
# قاله بعض من لقيت وهو واضح اه. انظر هل يكون من هذا ما تعم به البلوى بين
~~الأصهار والقرابات يشترون الكرم عصيرا ويسكر الجميع؟ وكان سيدي ابن سراج -
~~رحمه الله - يقرر هذه المسألة ويمثل بالطلبة بالمدرسة وكونهم يطحن أحدهم
~~دقيقه، فإذا فني دقيقه طحن الآخر من قمحه وهكذا، ولكن لقلة الامتحان لا
~~أدري على ما كان يخرج ذلك.
# ورأيت في نوازل البرزلي أن ابن عرفة أجاز أن يغدي أحدهم الحصادة ويعشيهم
~~الآخر كما في المكاتب يأخذ أحدهما نجما حتى يأخذ صاحبه النجم الآخر. وفي
~~جامع الموطأ أن أبا عبيدة جمع أزواد الجيش.
# قال الباجي: يحتمل أن يكون ذلك بموافقة أهل الجيش، ورضاهم وإن كان يجوز
~~أن يكون بعضهم أكثر زادا من بعض ويكون فيهم من فني زاده جملة
# PageV07P465
# إلا أنهم أرادوا التواسي وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «إن الأشعريين
~~إذا أرملوا جمعوا زادهم فتواسوا فيه فهم مني وأنا منهم» .
# وانظر أيضا من هذا المعنى إلغاء شريكي المفاوضة نفقتهما. وسمع ابن
~~القاسم: لا بأس على عامل القراض في إعطاء السائل الكسرة وكذلك التمرات. ابن
~~رشد: لأنه من اليسير الذي لا يتشاح في مثله.
# وكذا الوصي يعطي السائل من مال يتيمه وأصله قوله تعالى: {أو ما ملكتم
~~مفاتحه} [النور: 61] الآية وانظر في ابن عرفة قول مالك إن دفع العامل لرب
~~المال حظ ربحه من مال نفسه جاز.
# ابن رشد: هذا جائز إن كان على وجه السلف، ومنع سحنون ذلك إن كان أعطاه
~~ذلك على وجه الشراء؛ لأن ربحه ليس في ذمة العامل إنما هو في المال بعينه
~~اه. انظر هذا مع ما في المنتقى أنه لا بأس أن يأخذ رب المال رأس ماله عينا
~~ويقسمان ما بقي من سلع أو غيرها، أو يأخذ رب المال رأس ماله سلعا ويقسمان
~~ما بقي من عين أو عرض بشرط أن يكون المأخوذ مما يجوز تسليم رأس المال فيه.
# وسمع ابن القاسم: إن سلف العامل في طعام ثم كره ms1810 التقاضي فأسلم ذلك فرضي
~~رب المال فلا بأس به.
# قال البرزلي: رأيت فتوى لابن عبد السلام أنه يجوز في القراض أن يأخذ عن
~~الدنانير دراهم وعكسه بصرف وقته. وسئل عنها الغبريني فقال كذلك.
# قال البرزلي: بدليل أول مسألة من قراض العتبية مفهوم قوله قبل العمل أنه
~~يجوز بعد العمل.
# ومن رسم العرية من سماع عيسى قارضه بعشرة تنقص خروبة. وانظر قبل هذا في
~~الوكالة قبل قوله: " وحنث بفعله " نص ابن عرفة. وانظر فيه أيضا ما يفضل عند
~~المقارض إذا قدم من سفره كالجبة قال مالك: تترك له إلا أن يكون لها قدر
~~ككسوة المرأة بموت أحد الزوجين قبل السنة لا تتبع المرأة بشيء من ذلك لها
~~في السنة بخلاف النفقة.
# وانظر ما تقدم من قوله: " إن اشترى من يعتق عليه عالما " هل العلم
~~المشروط في هذا الفصل علمه بالأبوة أو الأخوة لا علمه بوجوب عتقه.
# قال ابن عرفة: هذا هو أصل المذهب لأن العلم بالحكم أو بالجهل به لا أثر
~~له هنا إنما يعتبر العلم أو الجهل في أسباب الأحكام.
### | [كتاب المساقاة]
### | [باب في أركان المساقاة وما به تنعقد وحكمها في حال الصحة والفساد]
# (كتاب المساقاة)
# ابن شاس: في المساقاة بابان: الأول في أركانها وهي أربعة: متعلق العقد
~~والمشروط للعامل والعمل وما به تنعقد. الباب الثاني في حكمها في حال الصحة
~~والفساد. عياض: هي مشتقة من سقي الثمرة إذ هي معظم عملها وأصل منفعتها.
~~وانظر قد قال مالك: إذا دخل الحائط سيل أقام فيه حتى استغنى عن الماء فلا
~~يحاسبه رب الحائط بذلك. وانظر لو استأجره على سقيه قبل المطر فإنه يحط من
~~الأجر.
# قال ابن شاس: المساقاة سنة على حيالها مستثنى من المخابرة وكراء الأرض
~~بما يخرج منها
# PageV07P466
# وبالجزء ومن بيع الثمرة والإجارة قبل طيبها وقبل وجوبها ومن الإجارة
~~بالمجهول والغرر (إنما تصح مساقاة شجر) . ابن عرفة: المساقاة عقد على مؤنة
~~النبات بقدر لا من غير غلته لا بلفظ بيع أو إجارة أو جعل فيدخل قولها لا
~~بأس بالمساقاة ms1811 على أن كل الثمرة للعامل ومساقاة البعل. ابن رشد: تجوز
~~المساقاة في كل أصل له ثمرة ما لم يحل بيع الثمرة، كان الأصل ثابتا، أو غير
~~ثابت إلا أن غير الثابت لا تجوز مساقاته إلا بعد أن ينبت ويستقل، ولا يجوز
~~في شيء من البقول؛ لأن بيعها يحل إذا نبتت واستقلت (وإن بعلا) من المدونة:
~~لا بأس بمساقاة النخل وفيها ما لا يحتاج إلى سقيه كمساقاة شجر البعل؛ لأنها
~~تحتاج إلى عمل المؤنة. (ذي ثمر) . عياض: من شروط المساقاة أنها لا تصح
# PageV07P467
# إلا في أصل يثمر أو ما في معناه من ذوات الأزهار والأوراق المنتفع بها
~~كالورد والياسمين.
# (لم يحل بيعه) من المدونة قال مالك: المساقاة في كل ذي أصل من الشجر
~~جائزة ما لم يحل بيع ثمرها على ما يشترط من ثلث أو ربع أو أقل أو أكثر،
~~ويجوز على أن للعامل جميع الثمرة كالربح في القراض انتهى.
# وانظر هذا فإن ما حل بيعه هو أيضا جائز إعطاؤه بجزء لكن على وجه الإجارة.
~~في الموطأ: مساقاة ما حل بيعه كالإجارة.
# قال سحنون: مساقاة ما حل بيعه هي إجارة جائزة.
# قال ابن يونس: كجواز بيع نصفه ولأن ما جاز بيعه جازت الإجارة به.
### | [شروط الأصول التي تجوز مساقاتها]
# (ولم يخلف) . ابن شاس: للأصول التي تجوز مساقاتها شروط. الأول: أن يكون
~~مما تجنى ثمرته ولا تخلف، واحترزنا بقولنا: " ولا تخلف " من الموز والقضب
~~والقرط والبقل؛ لأنه بطن بعد بطن وجزء بعد جزء. ابن رشد: كان ابن القطان
~~يحمل المدونة على الجواز في القطن وإن لم يعجز عنه ربه بخلاف المقاثئ
~~والزرع وهو بعيد إذ لا فرق بين القطن والزرع والمقاثئ، ولا يختلف في الورد
~~والياسمين أنه لا يعتبر فيهما العجز.
# وفي المدونة: منعها في القرط والقضب والموز. ابن يونس: ومثل القضب البقل
~~والكراث، واختلف في الريحان والقصب
# PageV07P468
# الحلو. ابن رشد: قصب السكر مثل الزرع والكمون.
# (إلا تبعا) من المدونة قال مالك: لا بأس أن يساقي الحائط وفيه من الموز
~~ما هو ms1812 تبع قدر الثلث فأقل ولا يكون لأحدهما، ويكون بينهما على سقاء واحد
~~مثل الزرع الذي مع النخل وهو تبع لها كما قال ابن القاسم.
# (بجزء) . عياض: من الشروط أن تكون المساقاة بجزء مشاع مقدر (قل أو كثر)
~~تقدم نص المدونة: تجوز على ما يشترط من ثلث أو ربع
# PageV07P469
# وأقل وأكثر (شاع وعلم) تقدم نص عياض: مشاع مقدر.
# (بساقيت) . عياض: لا تنعقد إلا بلفظ
# PageV07P470
# المساقاة على مذهب ابن القاسم، فلو قال استأجرتك على عمل حائطي أو سقيه
~~بنصف ثمرتها أو ربعها لم يجز حتى يسميها مساقاة.
# (ولا نقص من في الحائط ولا تجديد) من المدونة قال مالك: لا ينبغي لرب
# PageV07P471
# الحائط أن يساقيه على أن يترك ما كان فيه من غلمان أو دواب فيصير كزيادة
~~شرطها إلا أن يكون قد نزعهم قبل ذلك.
# قال: وما لم يكن في الحائط يوم عقد المساقاة فلا ينبغي أن يشترطه العامل
~~على رب الحائط إلا ما قل كغلام أو دابة في حائط كبير ولا يجوز ذلك في حائط
~~صغير.
# (لا زيادة لأحدهما) . عياض: لا يجوز أن يشترط أحدهما من الثمرة ولا من
~~غيرها شيئا معينا خاصا لنفسه.
# (وعمل العامل جميع ما يفتقر إليه) . عياض: من الشروط أن يكون العمل كله
~~على العامل.
# قال مالك في المدونة: جميع العمل والنفقة وجميع المؤنة على العامل وإن لم
~~يشترط ذلك عليه.
# قال مالك: ويلزمه نفقة نفسه ونفقة دواب الحائط ورقيقه كانوا له أو لرب
~~الحائط.
# (عرفا) . ابن الحاجب: لا يشترط تفصيل العمل ويحمل على العرف. ابن عبد
~~السلام: لعل مراده إن كان العرف منضبطا وإلا فلا بد من
# PageV07P472
# البيان. انظر ابن عرفة.
# (كإبار وتنقية) . عياض: الإبار والتنقية والتذكير بمعنى واحد. من
~~المدونة: إنما يجوز لرب الحائط أن يشترط على العامل ما تقل مؤنته مثل سرو
~~الشرب وهو تنقية ما حول النخل من مناقع الماء، وخم العين وهو كنسها، وقطع
~~الجريد وإبار النخل وسد الحظار واليسير من إصلاح الضفيرة ونحوه مما تقل
~~مؤنته، فيجوز اشتراطه على العامل وإلا لم ms1813 يجز. ابن حبيب: سد الحظار هو
~~تحصين الجدر وتزريبها، والضفيرة هي محبس الماء ومجتمعه كالصهريج، فإن لم
~~يشترط هذه الأشياء على العامل فهي على رب الحائط إلا الجداد والتذكير وسرو
~~الشرب فهو على العامل وإن لم يشترط عليه. عياض: الشرب الحفرة حول النخلة
~~يجتمع فيها الماء لسقيها والشرب عروق النخلة منها، وسروها كنسها وتنقيتها
~~مما يقع فيها وتوسعتها ليكثر فيها الماء، وخم العين كنسها مما لعله يسقط
~~فيها أو ينهار من التراب، وسد الحظار - بالسين والشين - وقيل: ما حظر بزرب
~~فبالشين، وما كان بجدار فبالمهملة. والضفيرة عيدان تنسج وتضفر وتطين فيجتمع
~~فيها الماء كالصهريج. وقيل: هي مثل المنساة الطويلة في الأرض تجعل يجري
~~الماء فيها بخشب وحجارة يضفر بعضها ببعض تمنع من انشقاق الماء على وجه
~~الأرض حتى يصل إلى الحائط.
# (ودواب وأجراء) من المدونة والواضحة: السنة في المساقاة أن على العامل
~~جميع المؤنة والنفقة والأجراء والدواب والدلاء والحبال والأدوات من حديد
~~وغيره إلا أن يكون شيء من ذلك في الحائط يوم عقد المساقاة فإن للعامل أن
~~يستعين به
# PageV07P473
# وإن لم يشترطه (وأنفق وكسا لا أجرة من كان فيه) تقدم نص المدونة: تلزمه
~~نفقة دواب الحائط ورقيقه كانوا له أو لرب الحائط.
# وقال الباجي: ما استأنف العامل من استئجار الأجراء بأجرتهم على العامل،
~~ومن كان فيهم يوم المساقاة فأجرتهم على رب الحائط، ولا يجوز اشتراط أجرتهم
~~على العامل بخلاف نفقتهم وكسوتهم ذلك على العامل.
# (أو خلف من مات) من المدونة: لا يجوز للعامل أن يشترط على رب الحائط خلف
~~ما أدخل العامل فيه من رقيق أو دواب إن هلك ذلك، وأما ما كان للحائط يوم
~~التعاقد من دواب أو رقيق فخلف ما مات منهم على رب الحائط وإن لم يشترط
~~العامل ذلك إذ عليهم عمل العامل، ولو شرط خلفهم على العامل لم يجز.
# قال ابن حبيب: فإن شرط العامل على رب الحائط خلف ما أدخل العامل فيه أو
~~شرط رب الحائط على العامل خلف ما هلك مما كان لرب الحائط ms1814 فيه رد العامل في
~~الوجهين إلى إجارة مثله.
# (أو مرض) . الباجي:
# PageV07P474
# من مات من الرقيق والأجراء والدواب أو أبقوا أو مرضوا أو منعهم مانع من
~~العمل ممن هو لصاحب الحائط فعليه خلف ذلك؛ لأن العقد كان على عمل في ذمة
~~صاحب الحائط لكنه تعين بهؤلاء بالتسليم واليد.
# (كما رث على الأصح) الباجي: لو استعمل ما في الحائط من الحبال والآلة حتى
~~خلق، فعلى العامل خلفه. ولو سرق فعلى رب الحائط خلفه. قاله بعض شيوخنا.
~~وقيل: على رب الحائط في الوجهين والأول أظهر.
# (كزرع وقصب وبصل ومقثأة إن عجز ربه) ابن رشد: وما كان غير ثابت الأصل
~~كالمقثأة والباذنجان والزرع والموز وقصب السكر فلا تجوز فيه المساقاة حتى
~~يعجز عنه صاحبه. هذا على مذهب مالك. ابن يونس: رأى مالك أن السنة إنما وردت
~~في الثمار ففعل الزرع وما أشبهه أخفض رتبة من الثمار فلم يجزه إلا عند شدة
~~الضرورة التي هي سبب إجازة المساقاة، وهو أن يعجز عن القيام به وبعد خروجه
~~من الأرض فيصير نبتا كالشجر.
# (وخفيف مؤنة برز ولم يبد صلاحه) من المدونة: إنما تجوز مساقاة الزرع إذا
~~استقل من الأرض وإن أسبل إذا احتاج إلى الماء وإن ترك مات، فأما بعد جواز
~~بيعه فلا يجوز سقاؤه.
# (وهل كذلك الورد ونحوه والقطن
# PageV07P475
# أو كالأول وعليه الأكثر تأويلان) تقدم نص ابن رشد أن الورد والياسمين لا
~~يعتبر فيهما العجز باتفاق، وأنه لا فرق بين القطن والزرع خلافا لمن تأول
~~المدونة على أن القطن كالورد. وقول
# PageV07P476
# ابن يونس اختلف في الورد وقصب الحلو. انظره قبل قوله: " إلا تبعا ".
# (وأقتت بالجداد وحملت على أول إن لم يشترط ثان) من المدونة قال مالك:
~~الشأن في المساقاة إلى الجداد لا تجوز شهرا ولا سنة محدودة وهي إلى الجداد
~~إذا لم يؤجلاه.
# قال ابن القاسم: وإن كانت تطعم في العام مرتين فهي إلى الجداد الأول حتى
~~يشترط الثاني.
# (وكبياض نخل أو زرع إن وافق الجزء وبذره العامل وكان ثلثا) من المدونة
~~قال مالك في البياض ms1815 التبع مثل الثلث فأدنى لا بأس أن يشترط في المساقاة على
~~مثل ما أخذ الأصول.
# قال مالك: وأحب إلي أن يلغى إلى العامل وهو أحله فإن شرط أنه بينهما
~~فجائز إن كان البذر والمؤنة من عند العامل، ولا يجوز أن يشترطه رب الحائط
~~لنفسه إن كان العامل يسقيه.
# قال ابن حبيب: فإن كان بعلا أو كان لا يسقى بماء الحائط فجائز. ابن عرفة:
~~وفيها بياض الزرع كبياض النخل وعزاه اللخمي للموازية (بإسقاط كلف الثمرة)
~~ابن عبدوس: صفة اعتبار التبعية أن ينظر إلى كراء الأرض كأنه خمسة وإلى غلة
~~النخل على المعتاد منها بعد إسقاط قدر الإنفاق عليها، فإن بقي عشرة كان
~~كراء الأرض الثلث فجائز؛ لأنه تبع، ولو بقي من قيمة الثمرة ثمانية لم يجز؛
~~لأن الخمسة أكثر من ثلث الجملة (وإلا فسد) . الباجي. إن كان البياض أكثر من
# PageV07P477
# الثلث لم يجز أن يساقى مع النخل قولا واحدا (كاشتراط ربه) تقدم نص
~~المدونة: لا يجوز أن يشترطه رب الحائط لنفسه إن كان العامل يسقيه.
# (وألغي للعامل إن سكتا عنه أو اشترطه) . ابن المواز: إن سكتا عن البياض
~~في العقد فما زرع فيه العامل فهو له خاصة، وكذلك لو سكتا عنه ثم تشاحا فيه
~~عند الزراعة فهو للعامل.
# وقاله ابن حبيب: ابن عبدوس: وإذا ألغي للعامل فإنما يراعى فيه أن يكون
~~تبعا لحصة العامل خاصة. ولم ينقل ابن يونس خلاف هذا.
# وقال الباجي: ظاهر قول أصحاب مالك أنه يراعى في البياض أن يكون تبعا
~~لثمرة جميع الحائط فيما يلغى للعامل وفيما يشترط أن يدخل في مساقاة النخل.
# (ودخل شجر تبع زرعا) من الموازية والمدونة: إذا ساقى زرعا فيه شجر مفترقة
~~هي تبع له جاز أن يشترط على ما شرط في الزرع، ولا ينبغي أن يشترطها العامل
~~لنفسه وإن قلت بخلاف البياض. ولا يجوز على أن ثمرها لأحدهما دون الآخر،
~~وإنما يكون على أن ثمرها بينهما على ما شرطا في الزرع.
# قال ابن المواز: إذا ساقاه زرعا وفيه شجر تبع له وكان ms1816 الزرع تبعا للشجر،
~~فروى ابن القاسم أنه بخلاف البياض وكراء الأرض. وقال: لا يجوز أن يلغى
~~للعامل ولا يجوز إلا على سقاء واحد كحائط فيه أصناف.
# (وجاز زرع وشجر وإن غير تبع وحوائط وإن اختلفت بجزء) أما مسألة الزرع
~~والشجر ففي المدونة: من ساقى رجلا زرعا على الثلثين ونخلا على النصف لم يجز
~~حتى يكونا على جزء واحد جميعا ويعجز عن الزرع ربه، وإن
# PageV07P478
# كانا في ناحيتين، وأما مسألة الحوائط ففي المدونة: لا يجوز أن تدفع إلى
~~رجل حائطين مساقاة أحدهما على النصف والآخر على الثلث في صفقة، ولا بأس أن
~~يكونا على جزء واحد وإن كان أحدهما أفضل من الآخر مما لو أفرد لسوقي هذا
~~على الثلث، وهذا على الثلثين، «وقد كان في خيبر الجيد والرديء حين ساقاهما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على الشطر كلها» (إلا في صفقات) . ابن
~~الحاجب: وتجوز حوائط مختلفة في صفقة أو متفقة بشرط جزء واحد وأما في صفقات
~~فلا شرط.
# (وغائب إن وصف ووصله قبل طيبه) من المدونة قال ابن القاسم: لا بأس
~~بمساقاة حائط ببلد بعيد إذا وصف
# PageV07P479
# كالبيع، يريد إذا كان يصل إليه قبل طيبه.
# (واشتراط جزء الزكاة) . ابن رشد: إن بلغت ثمرة الحائط المساقى نصابا أو
~~كان لرب الحائط ما إن ضمه إليها بلغته فإن الزكاة من جملة ثمرة الحائط ثم
~~يقتسمان ما بقي. ومن المدونة: لا بأس أن تشترط الزكاة في حظ أحدهما؛ لأنه
~~يرجع إلى جزء معلوم ساقى عليه، فإن لم يشترط شيئا فشأن الزكاة أن يبدأ بها
~~ثم يقتسمان ما بقي. اللخمي: وقول مالك إن المساقاة مزكاة على ملك رب الحائط
~~فيجب ضمها لما له من ثمر غيرها ويزكى جميعها ولو كان العامل ممن لا تجب
~~عليه، وتسقط إن كان الحائط ممن لا تجب عليه والعامل ممن تجب عليه. وانظر إن
~~شرط أحدهما الزكاة ولم يكن في الحائط نصاب. ذكر ابن يونس في ذلك
# PageV07P480
# ثلاثة أقوال لم يعزها ولم يشهر منها قولا.
# (وسنين ما لم تكثر جدا ms1817 بلا حد) من المدونة قال مالك: يجوز أن يساقيه سنين
~~ما لم تكثر جدا. قيل: فعشر سنين؟ فقال: لا أدري تحديد عشر سنين ولا ثلاثين
~~وخمسين (وعامل دابة أو غلاما في الكبير) تقدم نص المدونة: ما لم يكن في
~~الحائط يوم
# PageV07P481
# العقد، ولا ينبغي أن يشترط إلا ما قل كغلام أو دابة في الحائط الكبير.
# (وقسم الزيتون حبا كعصره على أحدهما) من المدونة قال ابن القاسم: والجذاذ
~~والحصاد والدراس على العامل. وقال في الزيتون: وإن شرطا قسمه حبا جاز، وإن
~~شرطا عصره على العامل جاز ذلك ليسارته. ابن المواز: وإن لم يكن فيه شرط
~~فعصره بينهما. انتهى نقل ابن يونس. اللخمي: عصر الزيتون على من شرطاه عليه
~~منهما قاله في المدونة. انظر الخلاف فيه. ابن فتوح: لا ينعقد على أن يحمل
~~الغلة إلى دار المساقي. البرزلي: لعل هذا على مذهب سحنون، وأما ابن القاسم
~~فيجوز ذلك على أصله. قاله في سماع عيسى فيمن أعطى لرجل أرضه حين القليب،
~~فإن كان أوان الزرع فالبذر عليهما والزرع بينهما والعمل على الداخل والحصاد
~~والدراس ونقل نصيب رب الأرض جاز.
# (وإصلاح جدار) . ابن عرفة: سد الحظار هو تحصين الجدار وقد تقدم نص
~~المدونة (وكنس عين) تقدم نص المدونة: وخم العين (وسد حظيرة) تقدم أن سد
~~الحظار هو تحصين الجدر وتزريبها (وإصلاح ضفيره) تقدم نص المدونة: واليسير
~~من إصلاح الضفيرة (أو ما قل) تقدم نص المدونة: يشترط على العامل ما تقل
~~مؤنته.
# وقال عبد الوهاب: ما لا يتعلق بالثمرة لا يلزم العامل ولا يجوز اشتراطه.
~~وما يتعلق بالثمرة إن كان
# PageV07P482
# ينقطع بانقطاعها أو يبقى بعدها الشيء اليسير فهو جائز مثل التذكير
~~والتلقيح والسقي وإصلاح مواضعه وجلب الماء والجداد وما يتصل بذلك، فهذا
~~وشبهه لازم وعليه أخذ العوض، وإن كان يبقى بعد انقطاعها وينتفع به ربها مثل
~~حفر بئر لها أو بناء بيت يجنى فيه كالجرين أو إنشاء غرس، فهذا لا يلزم
~~العامل ولا يجوز اشتراطه عليه؛ لأنها زيادة ينفرد بها رب الحائط فهي كالوجه
~~الأول ms1818 الذي لا يتعلق بالثمرة.
# (وتقايلهما هدرا) من المدونة قال مالك: ومن ساقيته حائطك لم يجز أن يقيلك
~~على شيء تعطيه إياه، كان قد شرع في العمل أم لا؛ لأنه غرر إن أثمر النخل
~~فإنه بيع الثمر قبل
# PageV07P483
# زهوه، وإن لم يثمر فهو أكل المال بالباطل.
# (ومساقاة العامل آخر ولو أقل أمانة وحمل على ضدها وضمن) من المدونة: فمن
~~ساقى في أصل أو زرع مساقاة غيره في مثل أمانته، فإن ساقى غير أمين ضمن.
~~اللخمي: يجوز دفعه لأمين وإن لم يكن مثله في الأمانة. راجع ابن عرفة.
# (فإن عجز ولم يجد سلمه هدرا) من المدونة: إن عجز عن السقي قيل له ساق من
~~شئت أمينا، فإن لم يجد سلم الحائط لربه ولا شيء له ولا عليه.
# (ولم ينفسخ بفلس ربه وبيع مساقى) من المدونة: إن فلس رب الحائط لم تنفسخ
~~المساقاة كان قد عمل أم لا، ويقول للغرماء بيعوا الحائط على أن هذا فيه
~~مساقى كما هو. قيل لابن القاسم: لم أجزته ولو أن رجلا باع حائطه يريد قبل
~~الإبار واستثنى ثمرته لم يجز؟ قال: هذا وجه الشأن فيه وليس هذا عندي
~~استثناء ثمرة.
# (ومساقاة وصي ومديان بلا حجر) من المدونة: للوصي دفع حائط الأيتام
~~مساقاة؛ لأن مالكا قال: بيعه وشراؤه لهم جائز، وللمأذون دفع المساقاة أو
~~أخذها وللمديان دفع المساقاة ككرائه أرضه أو داره، ثم ليس لغرمائه فسخ ذلك،
~~ولو
# PageV07P484
# ساقى أو أكرى بعد قيامهم فلهم فسخ ذلك.
# (ودفعه لذمي لم يعصر حصته خمرا) من المدونة: كره مالك أخذك من نصراني
~~مساقاة أو قراضا ولست أراه حراما، ولا بأس أن تدفع نخلك إلى نصراني مساقاة
~~إن أمنت أن يعصر حصته خمرا.
# (لا مشاركة ربه) سمع القرينان: من قال لرجل: اسق أنت وأنا حائطي ولك نصف
~~ثمره لم يصلح إنما السقاء أن يسلم الحائط إليه. ابن رشد: إن وقع وفات
~~فالعامل أجير؛ لأن ربه شرط أن يعمل معه فكأنه لم يسلمه إليه إنما أعطاه
~~جزءا من الثمرة على أن يعمل معه ms1819 بخلاف إن اشترط العامل أن يعمل معه رب
~~الحائط لنفسه فإن نزل ذلك فله مساقاة مثله.
# (أو إعطاء أرض لتغرس فإذا بلغت كانت مساقاة أو شجر لم تبلغ خمس سنين وهي
~~تبلغ أثناءها) من المدونة قال ابن القاسم: من أعطى لرجل أرضا يغرسها شجر
~~كذا ويقوم عليها حتى إذا بلغت الشجر كانت بيده مساقاة سنين سماها لم يجز؛
~~لأنه مخاطرة.
# قال: ولا تجوز مساقاة نخل أو
# PageV07P485
# شجر لم تبلغ حد الإطعام خمس سنين وهي تبلغه في عامين.
# (وفسخت فاسدة بلا عمل) . ابن رشد: إن وقعت المساقاة على غير الوجه الذي
~~جوزه الشرع فإنها تفسخ ما لم تفت بالعمل ورد الحائط إلى ربه (أو في أثنائه
~~أو بعد سنة من أكثر إن وجبت أجرة المثل) . ابن رشد: ما يرد العامل فيه إلى
~~أجرة مثله يفسخ متى عثر عليه قبل العمل وبعده. عياض: وله من الأجر بحساب
~~عمله، وأما ما يرد فيه إلى مساقاة مثله إنما يفسخ متى عثر عليه قبل العمل
~~وبعده ما لم يعمل، فإذا فات بابتداء العمل بما له بال لم تفسخ المساقاة إلى
~~انقضاء أمدها وكان فيما بقي من الأعوام على مساقاة مثلها (وبعده أجرة المثل
~~إن خرجا عنها) . عياض: الخلاف الجاري في القراض الفاسد كله جار في المساقاة
~~الفاسدة. ابن رشد: إذا فات بالعمل فاصل: ابن القاسم: إنهما إذا خرجا في
~~المساقاة عن حكمها إلى حكم الإجارة الفاسدة أو إلى بيع الثمرة قبل أن يبدو
~~صلاحها فما اشترطه أحدهما على صاحبه من زيادة يزيده إياها خارجة عنها فإنه
~~يرد فيها إلى إجارة المثل إذا لم يعثر عليها حتى فاتت بالعمل، وذلك مثل أن
~~يساقيه في حائطه على أن يزيد أحدهما صاحبه دنانير أو دراهم أو عرضا من
~~العروض وما أشبه ذلك؛ لأنه إذا ساقاه على أن يزيده صاحب الحائط دنانير أو
~~عروضا فقد استأجره على عمل حائطه بما أعطاه من الدنانير أو الدراهم أو
~~العروض وبجزء من ثمرته، فوجب أن يرد إلى إجارة مثله، ولأنه إذا ساقاه ms1820 على
~~أن يزيده العامل دنانير أو دراهم أو عروضا من العروض فقد اشترى منه الثمرة
~~بما أعطاه من الدنانير أو الدراهم أو العروض وبعمله من الحائط، فوجب أن يرد
~~إلى إجارة مثله أيضا (وإلا فمساقاة المثل) . ابن رشد: وأما إذا لم يخرجا عن
~~حكمها فإنه يرد في ذلك إلى مساقاة مثله. والذي يوجد لابن القاسم أنه رده
~~فيه إلى مساقاة مثله في أربع مسائل، اثنان في المدونة واثنان في العتبية.
~~الذي في المدونة: إذا ساقاه على حائط وفيه ثمر قد أطعم، وإذا اشترط المساقي
~~على المساقى أن يعمل معه في الحائط. والذي في العتبية: البيع والمساقاة في
~~السنة والمساقاة سنتين: إحداهما على الثلث والأخرى على النصف كل هذا فيه
~~مساقاة المثل. عياض: وكذلك مسألة خامسة وهي مساقاة حائطه على أن يكفيه مؤنة
~~آخر وكذلك يلزم في
# PageV07P486
# مساقاة حائطين على اختلاف الأجزاء، وكذلك إذا اشترط على العامل دابة أو
~~غلاما ليس في الحائط وهو صغير تكفيه الدابة، وكذلك إن شرط أحدهما على صاحبه
~~حمل حظه لمنزله كل هذا يرد إلى مساقاة مثله انتهى.
# وانظر قد تقدم أنه يجوز أن يشترط أحدهما على الآخر عصر نصيبه من الزيتون
~~(كمساقاة مع ثمر أطعم) هذه المسألة الأولى في المدونة كما تقدم (أو مع بيع)
~~هذه هي إحدى المسألتين اللتين في العتبية (أو اشترط عمل ربه) هذه هي
~~المسألة الثانية في المدونة. (أو دابة أو غلام وهو صغير) هذه ألحقها عياض
~~كما تقدم (أو حمله لمنزله) هذه ألحقها عياض كما تقدم أيضا (أو يكفيه مؤنة
~~آخر) هذه هي المسألة الخامسة التي قال عياض كما تقدم (أو اختلف الجزء سنين)
~~هذه إحدى مسألتي العتبية على ما قال ابن رشد (أو حوائط) هذه هي التي
~~التزمها عياض كما تقدم (كاختلافهما ولم يشبها) تقدم عند قوله: " كاختلافهما
~~في الربح " المدونة: وإلا رد
# PageV07P487
# إلى قراض مثله وكذا المساقاة.
# (وإن ساقيته أو أكريته فألفيته سارقا لم يفسخ وليتحفظ منه كبيعه منه ولم
~~يعلم بفلسه) من المدونة: من ساقيته حائطك أو ms1821 اكتريت منه دارك ثم ألفيته
~~سارقا لم يفسخ لذلك سقاء ولا كراء وليتحفظ منه، وكذلك قال مالك فيمن ابتاع
~~من رجل سلعة إلى أجل فإذا هو مفلس ولم يعلم البائع بذلك أن البيع قد لزمه.
~~ابن يونس: لأن حقك في السقاء والكراء في غير عين المساقى والمكترى فهو
~~بخلاف ما لو اكتريت عبدا فوجدته سارقا، هذا لك أن ترد، ولأن الكراء وقع على
~~منافع معينة والمكتري والمفلس إنما وقع شراؤك على الذمة، فإن لم تقدر على
# PageV07P491
# التحفظ منه اكتري عليه وسوقي عليه ولم يفسخ العقد.
# (وساقط النخل كليف كالثمرة) من المدونة قال ابن القاسم: وما كان من سواقط
~~النخل أو ما يسقط من بلح أو غيره والجريد والليف وتبن الزرع فبينهما على ما
~~شرطا من الأجزاء.
# (والقول لمدعي الصحة) من المدونة قال ابن القاسم: إن ادعى أحد المساقيين
~~فسادا فالقول قول مدعي الصحة.
# (وإن قصر عامل عما شرط حط بنسبته) قال سحنون: من أعطى كرمه أو زيتونه
~~مساقاة على أن يسقي ويقطع ويجني وعلى أن يحرثه ثلاث حرثات فعمل ما شرط عليه
~~إلا أنه لم يحرث إلا حرثتين.
# قال: ينظر عمل جميع الحائط للمشترط عليه من سقاء وحرث وقطع وإجناء فلينظر
~~ما عمل مع ما ترك ما هو منه، فإن كان ما ترك يكون منه الثلث حط من النصف
~~للذي هو له ثلثه إن ساقاه على الثلث، أو الربع حط من حصته الثلث على ما
~~ذكرنا اه. وانظر بعض كتب أهل الأحكام يذكرون بعد هذا الباب كتاب المغارسة
~~وهو ترجمة من تراجم العتبية وذكره في المدونة في أكرية الدور والأرضين.
# PageV07P492
### | [كتاب الإجارة] 
### | [باب في أركان الإجارة وحكمها وفي الطوارئ الموجبة للفسخ]
# ابن شاس: في كتاب الإجارة ثلاثة أبواب: الأول في أركانها وهي: العاقدان
~~والأجرة والمنفعة وهي كل منفعة يستباح تناولها. الباب الثاني في حكم
~~الإجارة الصحيحة.
# الثالث في الطوارئ الموجبة للفسخ. عياض: يقال آجرت فلانا وأجرته بالمد
~~والقصر وكذلك آجره الله. وأنكر بعضهم المد في الإجارة وهو الصحيح. وأصلها
~~الثواب ms1822 وهي بيع منافع معلومة بعوض معلوم وهي معاوضة صحيحة يجري فيها ما
~~يجري في البيوع من الحلال والحرام. ابن عرفة: الإجارة بيع منفعة ما أمكن
~~نقله غير
# PageV07P493
# سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشئ عنها بعضه يتبعض بتبعيضها.
# (صحة الإجارة بعاقد وأجر كالبيع) ابن شاس: أركان الإجارة ثلاثة:
# الأول: العاقدان ولا يخفى. ابن الحاجب: هما كالمتبايعان. ابن عرفة: هذا
~~ظاهر المذهب. الركن الثاني: الأجر وهو كالثمن يطلب كونه معروفا قدرا وصفة.
# قال أبو عمر: وذهب أهل الظاهر وطائفة من السلف إلى جواز المجهولات في
~~الإجارة من البدل، وأجازوا أن يعطي حماره لمن يسقي عليه أو يعمل بنصف ما
~~يرزق بسعيه على ظهره، ويعطي الحمام لمن ينظر فيه بجزء منه مما يحصل منه كل
~~يوم قياسا على القراض والمساقاة. قالوا: وأباح الله إجارة المرضع وما يأخذه
~~الصبي من لبنها مع اختلاف أحوال الصبيان في الرضاع واختلاف ألبان النساء
~~وورد القرآن بجوازه اه. من الاستنكار. انظر هل ينتظم في هذا السلك ما تعم
~~به البلوى بالنسبة إلى أرباب البهائم يحسن إليهم أن يبيتوا بالبهائم في
~~فدان إنسان. ومن هذا ما سئلت عنه في قرى الساحل لا بد لصاحب البهائم الذي
~~يشتي بالساحل بهائمه أن يدفع إلى بعض دور تلك القرى فينفق صاحب الدار عليه
# PageV07P494
# ويعطيه بهائم نفسه وكلاهما ينتفع بصاحبه، وهذا والله أعلم كله قريب. وقد
~~ألفيت القوم وقد شددوا عليهم في هذا وهم لا بد فاعلوه، وقد تقدم عند قوله:
~~" ويخلطهما إلا كقمح بمثله " ما في مثل هذا التشديد من الحرج في الدين. وقد
~~أجاز مالك أن يؤاجر الخياط على خياطة ما يحتاج إليه هو وأهله من الثياب في
~~السنة، والفران على خبز ما يحتاج إليه من الخبز سنة أو أشهرا إذا عرف عيال
~~الرجل وما يحتاجون إليه من ذلك. وقد أجاز ابن حبيب مثل هذا في الحمام إلا
~~أن ابن يونس رجح قول مالك في الخبز والخياطة بأن أكل الناس معروف والخياطة
~~قريب منه قال: بخلاف الحمام فإنه قد ms1823 يدخل في الشهر مرة واحدة وقد يدخل كل
~~يوم.
# قال: فالمنع في الحمام هو الصواب. وانظر أيضا قد قال سحنون: لو حملت أكثر
~~الإجارات على القياس لبطلت، وسئل ابن أبي زمنين عن الغنم المؤلفة للتزليل
~~تنفتق الشبكة فترعى الغنم ما حولها قال: الضمان على صاحب الأرض لا على
~~أصحاب الغنم؛ لأن رب الأرض استأجرها وبيتها في أرضه فما جنت في تلك الليلة
~~فعليه الضمان. وانظر الأولى في هذا الباب الدخول على وجه المكارمة وما تقدم
~~في الشفعة لم أجاز مالك الهبة لغير ثواب مسمى؟ قال: لأنه على وجه التفويض
~~في النكاح. وقد روى ابن القاسم عن مالك أنه لا بأس باستعمال الخياط المخالط
~~الذي لا يكاد يخالف مستعمله دون تسمية أجر إذا فرغ راضاه بشيء يعطيه. ابن
~~رشد: لأن الناس استجازوا هذا كما يعطي الحجام وفي الحمام وفي المنع منه حرج
~~وغلو في الدين اه نص ابن رشد. وقد ترجم البخاري باب الإجارة وأخذ عطية بن
~~قيس فرسا على النصف، وأجاز ذلك الأوزاعي وأحمد بن حنبل اه.
# ونقل أيضا في صحيحه. قال ابن عباس: أن يقال بع هذا الثوب فما زاد على كذا
~~وكذا فهو لك. وقال ابن سيرين: إذا قال بعه بكذا فما كان من ذلك فلك أو بيني
~~وبينك فلا
# PageV07P495
# بأس به اه. وكان سيدي ابن سراج - رحمه الله - فيما هو جار على هذا لا
~~يفتي بفعله ابتداء ولا يشنع على مرتكبه، قصارى أمر مرتكبه أنه تارك للورع
~~وما الخلاف فيه شهير لا حسبة فيه ولا سيما إن دعت لذلك حاجة، ومن أصول مالك
~~أن يراعى الحاجيات كما يراعى الضروريات. فأجاز الرد على الدرهم مع كونه
~~يجعل مد عجوة من باب الربا، وأجاز تأخير النقد في الكراء المضمون ولا شك أن
~~الأمر فيما ذكرناه أخف؛ لأن بالتحلل تبرأ ذمتهم بخلاف الدين بالدين وباب
~~الربا، ويباح الغرر اليسير بخلاف باب الربا. ومن نوازل الشعبي: وسئل أصبغ
~~بن محمد عن رجل يستأجر الأجير على أن يعمل له في كرم على ms1824 النصف مما يخرج
~~الكرم أو جزء. قال: لا بأس بذلك. قيل: وكذلك ما يضطر إليه مثل الرجل يستأجر
~~الأجير يحرس له الزرع وله بعضه؟ قال: ينظر إلى أمر الناس إذا اضطروا إليه
~~فيما لا بد لهم منه ولا يجدون العمل له إلا به فأرجو أن لا يكون به بأس إذا
~~عم ما يبين ذلك مما يرجع فيه إلى أعمال الناس ولا يجدون منه بدا مثل كراء
~~السفن في حمل الطعام. وسئل سيدي ابن سراج - رحمه الله -: هل تجوز المشاركة
~~في المعلوفة أن يكون الورق على واحد وعلى الآخر الخدمة وتكون
# PageV07P496
# الزريعة بينهما على نسبة الحظ المتفق عليه؟ فأجاب: قد أجاز ما ذكر بعض
~~العلماء، فمن عمل بذلك على الوجه المذكور للضرورة وتعذر الوجه الآخر فيرجى
~~أن يجوز إن شاء الله. ورأيت له فتيا أخرى قال فيها: ويجري ذلك على مقتضى
~~قول مالك في إجارة الآخر الكلي الحاجي. وسئل عن إعطاء الجباح لمن يخدمها
~~بجزء من غلتها قال: هي إجارة مجهولة وكذلك في الأفران والأرحي. وإنما يجوز
~~ذلك على من يستبيح القياس على المساقاة والقراض. وحكي هذا عن ابن سيرين
~~وجماعة وعليه يخرج اليوم عمل الناس في أجرة الدلال لحاجة الناس إليه، وعليه
~~الضمان لقلة الأمانة وكثرة الخيانة كما اعتذر مالك بمثل هذا في إباحة تأخير
~~الأجرة في الكراء المضمون في طريق الحج؛ لأن الأكرياء ربما لا يوفون، فعند
~~مالك هذا ضرورة إباحة الدين بالدين فالناس مضطرون لهذا والله المخلص.
# (وعجل إن عين) . ابن عرفة: العوض المعين أجرا كشرائه يجب تعجيله. من
~~المدونة قال ابن القاسم: من اكترى دابة لركوب أو حمل أو اكترى دارا أو
~~استأجر أجيرا بشيء بعينه من عرض أو حيوان أو طعام فتشاحا في النقد ولم
~~يشترطا شيئا، فإن كانت سنة الكراء بالبلد بالنقد جاز وقضى بنقدها، وإن لم
~~تكن سنتهم بالنقد لم يجز الكراء ولو عجلت هذه الأشياء إلا أن يشتر النقد.
~~في العقد كما لا يجوز بيع ثوب أو حيوان بعينه على أن يقبض إلى ms1825 شهر، ويفسخ
~~ذلك. ابن يونس: لأن العرف كالشرط وإن لم تكن له سنة راتبة وكانوا يكرون
~~بالنقد وبالنسيئة وأبهموا الكراء، فأصل ابن القاسم أنه على التأخير؛ لأن
~~عقد الكراء لا يوجب نقد ثمنه إلا أن يكون عرفا أو شرطا وإلا لم يلزمه أن
~~ينقد إن بقدر ما ركب أو سكن بخلاف شراء السلع المعينة، هذه بتمام عقد
~~شرائها يجب عليه نقد ثمنها؛ لأنه ينتقدها فوجب عليه نقد ثمنها، والركوب
~~والسكنى لم ينقده فوجب أن لا ينقد إلا ثمن ما قبض منه، فلما كان عقد الكراء
~~لا يوجب انتقاد ثمنه فكأنهما دخلا في الكراء بهذه المعينات على التأخير
~~فوجب فساد الكراء. ابن القاسم: وإن اكترى ما ذكرنا بدنانير معينة ثم تشاحا
~~في النقد، فإن كان الكراء بالنقد قضى بنقدها وإلا لم يجز الكراء إلا أن
~~يشترط تعجيلها في العقد.
# (أو بشرط) قال مالك: من استأجر صانعا على عمل عرف أنه يعمله بيده فسأله
~~تقديم الأجرة وهو يقول: لا أعمله إلا إلى شهر لا يصلح تقديم أجره له حتى
~~يبدأ في عمله، فإن بدأه قدمه له إن شاء. ابن رشد: وهذا يدل على أنه
# PageV07P499
# لا يجب عليه تقديم الأجرة إلا بشرط أو عرف (أو عادة) من المدونة قال
~~مالك: إذا أراد الصناع والأجراء تقديم الأجر قبل الفراغ وامتنع رب العمل
~~حملوا على المتعارف بين الناس، فإن لم تكن لهم سنة لم يقض لهم إلا بعد فراغ
~~أعمالهم، وأما الأكرية في دار أو راحلة أو إجارة بيع السلع ونحوها فبقدر ما
~~مضى، وليس للخياط إذا خاط نصف الثوب أخذ نصف الأجر حتى يتم إذا لم يأخذه
~~على ذلك. ابن يونس: ولأنه لو خاطه كله ثم ضاع الثوب ببينة لم يكن له أجر
~~عند ابن القاسم فكذلك إذا خاط بعضه.
# (أو في مضمونة لم يشرع فيها) . ابن رشد: الإجارة على عمل معين كنسج الغزل
~~إن كان مضمونا في الذمة لم يجز إلا بتعجيل الأجر أو الشروع، وإن تأخر كان
~~الدين بالدين فلا يجوز إلا ms1826 بتعجيل الطرفين أو أحدهما.
# (إلا كراء حج فاليسير) . ابن المواز: قال مالك: من تكارى كراء مضمونا إلى
~~أجل مثل الحج في غير إبانه فلا يجوز أن يتأخر النقد ولكن يعجل مثل
~~الدينارين ونحوهما وقد كان يقول: لا ينبغي إلا أن ينتقد مثل ثلثي الكراء
~~إلا في مثل هذا المضمون إلى أجل، ثم رجع وقال: قد اقتطع الأكرياء أموال
~~الناس فلا بأس أن يؤخروهم بالنقد ويعربنوهم الدينار وشبهه.
# قال أبو محمد: يريد ولو كان مضمونا بغير أجل وشرع في الركوب جاز بغير
~~نقد؛ لأن نقد أوائل الركوب كقبض جميعه إذ هو أكثر المقدور عليه في قبضه.
~~ابن يونس: يريد أنه اكترى كراء مضمونا لا يركب فيه إلا إلى أجل فالنقد فيه
~~جائز، بل لا يجوز تأخير النقد كله بشرط في هذا المضمون كتأخير رأس مال
~~السلم، وإنما أجازه مالك إذا أخر بعض النقد؛ لأن الأكرياء اقتطعوا أموال
~~الناس فأجاز فيه تأخير بعض الثمن لهذه الضرورة بخلاف تأخير بعض رأس مال
~~السلم. (وإلا فمياومة) من المدونة:
# PageV07P500
# أما في الأكرية في دار أو راحلة أو إجارة بيع السلع ونحوه فبقدر ما مضى
~~ابن القصار كلما مضى يوم استحق أجره (وفسدت إن انتفى عرف تعجيل المعين) .
~~ابن يونس: أو لم تكن له سنة راتبة، فأصل ابن القاسم أنه على التأخير، وأما
~~المعين فقد تقدم الكلام عليه قبل هذا قبل قوله: " أو بشرط ". انظر آخر
~~ترجمة ما يحل أو يحرم في الجعل وجعل من ذلك النكاح مع البيع والجزاف مع
~~المكيل وحكي
# PageV07P501
# الخلاف في الجميع.
# (كمع جعل) . ابن عرفة: الجعل والبيع في عقد واحد اختلف فيه. ابن رشد: لا
~~يجتمع الجعل والإجارة؛ لأن الإجارة لا تنعقد إلا في معلوم والجعل يجوز فيه
~~المجهول، فهما مختلفا الأحكام متى جمعا فسدا.
# وعن سحنون: إجارة المغارسة مع البيع وهو من هذا المعنى (لا بيع) من
~~المدونة: لا بأس باجتماع بيع وإجارة.
# وقال سحنون: كذلك إلا في المبيع. ابن رشد: قول مالك وابن القاسم أن البيع
~~والإجارة جائز في ms1827 المبيع وغيره إلا أنه يشترط إذا كانت الإجارة في المبيع
~~أن يكون مما يعرف وجه خروجه كالثوب على أن على البائع خياطته وفيها لا يعرف
~~وجه خروجه إذا أمكنت
# PageV07P503
# إعادته كالصفر على أن يعمله البائع قدحا.
# (وكجلد لسلاخ ونخالة لطحان) من المدونة: لا تجوز الإجارة على سلخ شاة
~~بشيء من لحمها. ابن شاس: لو استأجر السلاخ بالجلد والطحان بالنخالة لم يجز.
~~ابن عرفة: الجلد جاز على ما تقدم بيعه والنخالة تجري على حكم الدقيق، وقد
~~قال في المدونة: تجوز الإجارة على طحن إردب حنطة بدرهم وقفيز من دقيقه؛ لأن
~~مالكا قال: ما جاز بيعه جازت
# PageV07P505
# الإجارة به. البرزلي: ونظير ذلك دخول المعصرة بالفيتور ولا يجوز إلا أن
~~يكون قدرا معلوما.
# (وجزء ثوب لنساج) من المدونة: إن آجرته على دبغ جلود أو عملها أو نسج ثوب
~~على أن له نصف ذلك إذا فرغ لم يجز.
# قال ابن القاسم: لأنه لا يدري كيف يخرج؛ ولأن مالكا قال: ما لا يجوز بيعه
~~لا يجوز
# PageV07P506
# أن يستأجر به. ثم نقل ابن يونس: ولو دفع إليه نصف الجلد قبل الدباغ على
~~أن يدبغها مجتمعة فأفاتها بالدباغ فإن له نصفها بالقيمة يوم قبضها وله أجر
~~عمله في نصفها، من ترجمته في الإجارة والسلف.
# قال ابن المواز: قال مالك: إلا إن قال لك نصف الغزل على أن تنسج لي نصفه
~~فإنه يجوز.
# قال مالك: ولا يشتري ثوبا بقي منه ذراع على أن يتمه لك.
# ابن المواز: وإن شرط على أن يأتي بمثل صفته؛ لأنه بيع شيء بعينه بضمان،
~~وإن دفع إليك نصف هذا الغزل على أن تنسج له النصف الآخر ثوبا وانعقد ذلك ثم
~~تشاركا فيه فنسجه كله مشاعا فذلك جائز. فإن لم يكن مع ذلك زيادة دراهم أو
~~شيء فيصير شركة وإجارة، ولا يجوز مع الشركة بيع أو شرط زيادة أو منفعة. ابن
~~عرفة: في الشركة بغزلين على نسجهما معها نظر؛ لأنه بيع نصف غزله بشرط نسجه.
~~وحكى الصقلي رواية محمد بإجازته ما لم يزد أحدهما ms1828 صاحبه شيئا. ومن ابن
~~سلمون: أشهد فلان وفلان أنهما شريكان على السواء في كذا وكذا رأسا من
~~الغنم، ما أفاد الله فيها من فائدة بينهما وهي على يد فلان منهما يرعاها
~~وأجره في ذلك كذا. ابن حبيب. وإذا قال له: اطحن لي هذا القمح ولك نصفه أو
~~حك لي هذا الغزل ولك
# PageV07P507
# نصفه، فإن قال بعد فراغه لم يجز، وإن قال: فلك نصفه قمحا أو غزلا فجائز،
~~وإن وقع ذلك مبهما فهو على الأمر الجائز حتى يصرح بقوله دقيقا أو ثوبا.
# وكذلك في عصر الزيتون والسمسم وحصاد الزرع بنصفه فحمله على الجائز أن له
~~ذلك قبل العصر والحصاد حتى يصرح فيقول بعد عصره أو حصاده فلا يجوز. انتهى
~~نص ابن يونس.
# وقال في موضع آخر: لو قلت احمل طعامي إلى موضع كذا ولك نصفه لم يجز إلا
~~أن تنقده الآن مكانك، وإن أخرته إلى الموضع الذي تحمله إليه لم يجز؛ لأنه
~~بيع شيء بعينه على أن يتأخر قبضه إلى أجل. ابن يونس: وإذا وقع الأمر مبهما
~~فهو فاسد على قول ابن القاسم، وجائز على مذهب ابن حبيب وأشهب انتهى.
# وانظر لو قال في مسألة الجلود ادبغ هذه الجلود بنصفها وشرطا نقد النصف،
~~نص ابن رشد أن ذلك مثل نسج الغزل بجزء منه قال: فلا يجوز ذلك؛ لأنه لا يعرف
~~وجه خروج الثوب من النسج ولا وجه خروج الجلد من الدباغ قال: وأصل هذا. أن
~~كل ما كان من العمل اشتراطه في الشيء المبيع يجوز الاستئجار عليه بالجزء
~~منه. انتهى من
# PageV07P508
# رسم أسلم من سماع عيسى من الجعل والإجارة. اللخمي: إن ذلك يجوز بشرط أن
~~تكون الجلود تعتدل في القسم والعدد أو تتقارب، وإن تباين اختلافها لم يجز
~~انتهى. فانظر على هذا بالنسبة إذا قال له اعمل لي فحما بنصف المعمول منه
~~وشرطا النقد ولا شك أن الفحم يعتدل في القسم وبيع نصف ما يعمل منه الفحم
~~جائز، وما جاز بيعه جازت الإجارة به. فانظر أنت في ذلك، وانظره مع ما ms1829 يأتي
~~قبل قوله وكإن خطته اليوم فمقتضاه إن لم يمكنه أن يجيز حصته قبل العمل أنه
~~لا يجوز، هكذا هو في الفحم لا يقدر على حصته قبل العمل. وانظر أيضا قد أجاز
~~في الموطأ مساقاة ما حل بيعه.
# قال سحنون: فهي إجارة. ابن يونس: لأن ما جاز بيعه جازت الإجارة به. انظر
~~عند قوله: " لم يحل بيعه " وعند قوله: " كاحصدوا درس " وقد قال في المدونة:
~~من باع من رجل نصف ثوب أو نصف دابة أو غيرهما على أن يبيع له النصف الآخر
~~بالبلد جاز إن ضربا لبيع ذلك أجلا ما خلا الطعام فإنه لا يجوز، فإن باع ذلك
~~في نصف الأجل فله الأجل ولم يقدر على بيع ذلك فله الأجر كاملا.
# (أو رضيع وإن من الآن) . ابن الحاجب: لو أرضعت بجزء من الرضيع الرقيق بعد
~~الفطام لم يجز. ابن عرفة: لا أعرف هذه المسألة بشخصها إلا للغزالي وهي مثل
~~ما في المدونة: من استأجرته على تعليم عبدك الكتاب سنة وله نصفه لم يجز إذ
~~لا يقدر على قبض ماله فيه قبل السنة وقد يموت العبد
# PageV07P509
# فيها فيذهب عمله باطلا.
# قال أبو محمد: وكذلك لو كان الشرط فيه أن يقبض المعلم نصفه الآن على أن
~~يعلمه سنة لم يجز. ومن المدونة: لا يجوز تعليم العبد صنعة سنة بنصفه.
# (وبما سقط أو خرج في نفض زيتون أو عصره) من المدونة: من قال لرجل احصد
~~زرعي هذا ولك نصفه، أو جد نخلتي هذه ولك نصفها، جاز وليس له تركه؛ لأنها
~~إجارة. وكذلك لقط الزيتون وهو كبيع نصفه. وإن قال: فما حصدت أو لقطت فلك
~~نصفه جاز، وله الترك متى شاء؛ لأنها جعل. وإن قال: احصد اليوم والتقط اليوم
~~فما اجتمع فلك نصفه فلا خير فيه إذ لا يجوز بيع ما يحصد اليوم فلا أجيزه
~~ثمنا مع ضرب الأجل في الجعل إلا أن يكون اشترط أن يترك متى شاء فيجوز.
# ابن يونس: وإن قال: انفضه كله ولك نصفه لجاز، وإن قال له: انفض شجري ms1830 أو
~~حركها فما نفضت أو لقطت فلك نصفه لم يجز؛ لأنه مجهول. ابن يونس: وهي إجارة
~~فكأنه عمل بما لا يدري ما هو بخلاف اللقط لو قال فيما لقطت أو
# PageV07P510
# حصدت فلك نصفه لجاز وله الترك متى شاء. وإن قال: اعصر زيتوني أو جلجلاني
~~فما عصرت فلك نصفه لم يجز إذ لا يدري كيف يخرج وإذ لا يقدر على الترك إذا
~~شرع، وليس هكذا الجعل والحصاد يدعه متى شاء إذا قال فما حصدت من شيء فلك
~~نصفه. وأما قوله: " احصده ولك نصفه " فتلك أجرة لازمة. وإن قال: احصده
~~وادرسه ولك نصفه لم يجز؛ لأنه استأجره بنصف ما يخرج من الحب فهو لا يدري كم
~~يخرج ولا كيف يخرج، ولأنك بعته زرعا جزافا قد يبس على أن عليك حصاده ودرسه
~~وذريه لم يجز؛ لأنه اشترى حبا جزافا لم يعاين جملته. ولو قال: على أن لكل
~~قفيز بدرهم جاز؛ لأنه معلوم بالكيل وهو يصل إلى صفة القمح بفرك سنبله.
# وإن تأخر في درسه إلى نصف شهر فهو قريب وليس ذلك كحنطة في بيتك، تلك لا
~~بد فيها من صفة أو عيان، وهذا معين. انظر قوله: " فما لقطت فرضها " ابن رشد
~~قال: لكون أولها أسهل من آخرها بعد أن ذكر أن ما جاز بيعه جازت الإجارة به
~~إلا ما جددت من نخلي فلك نصفه وما قبضت من ديني فلك نصفه وما حصدت من زرعي
~~فلك نصفه، فذكر هذا مسلما ثم ردد النظر في مسألة اللقط ثالث مسألة من سماع
~~ابن القاسم. (كاحصد وادرس ولك نصفه) تقدم نص المدونة أن قوله: " احصده ولك
~~نصفه جائز ". فإن قال: احصده وادرسه ولك نصفه فإنه لا يجوز.
# قال عياض: والآتي على أصولهم في: " احصده ولك نصفه " أنه وجب له بالعقد
~~قال: ألا تراهم كيف جعلوا ما هلك قبل حصاده وبعد حصاده من الأجير فهو يحصد
~~النصف له، والنصف الآخر لنفسه وسمع القرينان: إن قال من حل بيع زرعه لرجل:
~~احصده
# PageV07P511
# وادرسه على النصف فلا بأس به. الصقلي: ms1831 هذا نحو قول ابن حبيب. ابن رشد:
~~وهذا خلاف المدونة، وجواز ذلك أظهر؛ لأن نصف الزرع يجب له بالعقد كما لو
~~استأجره على ذلك بعين. ومن ابن يونس قال ابن القاسم في الرجل له شجرة تين
~~طابت فيعطيها لمن يحرسها ويجنيها وله جزء منها نصف أو ثلث: إنه لا بأس به
~~إذ لا بأس أن يكري نفسه بما يحل بيعه.
# وفي الموطأ: مساقاة ما حل بيعه كالإجارة. سحنون: وهي جائزة. ابن يونس:
~~كجواز بيع نصفه؛ ولأن ما جاز بيعه جازت الإجارة به.
# (وكراء الأرض بطعام أو بما تنبته) من المدونة قال مالك: لا يجوز كراء
~~الأرض بشيء مما تنبت قل أو كثر، ولا بطعام تنبت مثله أو لا تنبته ولا بما
~~تنبته من غير الطعام من قطن أو كتان أو أصطبة إذ قد يزرع فيها ذلك فتصير
~~محاقلة، ولا بقصب أو قرط أو تين أو علف، ولا بلبن محلوب أو في ضروعه، ولا
~~بجبن أو عسل أو سمن أو تمر أو خبز أو ملح، ولا بسائر الأشربة والأنبذة،
~~وإذا خيف في اكترائها ببعض ما تنبت من الطعام أن يدخله طعام بمثله إلى أجل
~~خيف في اكترائها بطعام لا تنبته أن يكون طعاما بطعام خلافه إلى أجل، ولا
~~تكرى بالفلفل ولا بزيت زريعة الكتان ولا بزيت الجلجلان ولا بالسمك، ولا
~~بطير الماء الذي هو للسكين، ولا بشاة لحم؛ لأن هذا من الطعام، ولا بزعفران؛
~~لأنه مما تنبت، ولا بطيب يشبه الزعفران يريد مما تنبت الأرض، ولا بعصفر،
~~وعلى منعها بالكتان قال محمد:
# PageV07P512
# قد تجوز بثيابه (إلا كخشب) من المدونة قال مالك: ولا بأس بكراء الأرض
~~يريد بالعود يريد الهندي
# PageV07P513
# وبالسندل والحطب والخشب والجذوع قال سحنون: لأن هذه الأشياء يطول مكثها
~~ووقتها؛ فلذلك سهل فيها وإن كانت تنبتها الأرض. اللخمي: ويجوز بالحلفاء
~~والحشيش والمصطكى.
# (وحمل طعام لبلد بنصفه إلا أن يقبضه الآن) تقدم نص المدونة: لو قلت: احمل
~~طعاما إلى موضع كذا ولك نصفه لم يجز إلا أن تنقده الآن مكانك. انظره ms1832 قبل
~~قوله: " أو رضيع "، وانظر مسألة أخرى في المدونة قال ابن القاسم: إن أجرت
~~فلانا على حمل طعام بينكما إلى بلد يبيعه بها على أن عليك كراء حصتك وسميت
~~ذلك، فإن شرطت أن لا تميز حصته منه قبل الوصول إلى البلد لم يجز، وإن كان
~~على أنه
# PageV07P514
# متى شاء ميزها قبل أن يصل أو يخرج جاز إن ضرب للبيع أجلا يريد ضرب أجلا
~~بعد الوصول إلى البلد ولا ينقده إجارة البيع.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن آجرته على طحنه فإن كان إذا شاء أفرده وطحن
~~حصته جاز، وإن كان على أن لا يطحنه إلا مجتمعا لم يجز. وكذلك إن آجرته على
~~رعاية غنم بينكما جاز ولزمته الإجارة إذ كان له أن يقاسمك حصته ويبيعها متى
~~شاء وضربت للرعاية أجلا وشرطت خلف ما هلك من حصتك، انظر المتيطي فيمن باع
~~نصف غنمه بثمن معلوم إلى مدة على أن يرعى له المبتاع النصف الباقي على ملكه
~~طول المدة أن ذلك يجوز إذا شرط خلف ما نقص من نصفه ولم يشترط ترك المقاسمة.
# (وكإن خطته اليوم بكذا وإلا فبكذا) من المدونة قال ابن القاسم: إن
# PageV07P515
# آجرت رجلا يخيط لك ثوبا على أنه إن خاطه اليوم فبدرهم وإن خاطه غدا فبنصف
~~درهم لم يجز عند مالك؛ لأنه آجر نفسه بما لا يعرف. ابن المواز: قال مالك:
~~من آجر من يبلغ له كتابا إلى ذي المروة ثم قال بعد صحة الإجارة وإن بلغته
~~في يومين فلك زيادة كذا، فكرهه واستخفه في الخياطة بعد العقد. قال ابن عبد
~~الحكم: وإجازة ذلك أحب إلينا وبه أخذ سحنون.
# (أو اعمل على دابتي فما
# PageV07P516
# حصل فلك نصفه وهو للعامل وعليه أجرتها عكس لتكريها) من المدونة: وإن دفعت
~~إليه دابة أو إبلا أو دارا أو سفينة أو حماما على أن يكري ذلك وله نصف
~~الكراء لم يجز، فإن نزل كان لك جميع الكراء وله أجر مثله كما لو قلت له: بع
~~سلعتي فبعتها به من شيء فهو بيني وبينك، أو ms1833 قلت له فما زاد على مائة فبيننا
~~فذلك لا يجوز، والثمن لك وله أجر مثله. ابن يونس: ساوى بين الدواب والدور
~~والسفن إذا قال له: أكرها ولك نصف الكراء أن الكراء لربها وعليه إجارة
~~المثل للرجل وهو أصوب. ولو أعطيته الدابة أو السفينة أو الإبل ليعمل عليها
~~فما أصاب بينكما لم يجز ذلك، فإن عمل عليها فالكسب هاهنا للعامل وعليه كراء
~~المثل في ذلك ما بلغ وكأنه اكترى لك كراء فاسدا والأول أجر نفسه منك إجارة
~~فاسدة فافترقا.
# (وكبيعه نصفا بأن يبيع نصفا إلا بالبلد إن أجلا ولم يكن الثمن مثليا) من
~~المدونة قال مالك: من باع من رجل نصف ثوب أو نصف دابة أو غيرها على أن يبيع
~~له النصف الآخر بالبلد جاز إن ضرب لبيع ذلك أجلا ما خلا الطعام فإنه لا
~~يجوز.
# قال سحنون: لأنه قبض
# PageV07P517
# إجارته وهي طعام لا يعرف بعينه وقد بيع في نصف الأجل فيرد حصة ذلك فتصير
~~إجارة وسلفا، يريد وكذلك ما لا يعرف بعينه، وأجاز ذلك في كتاب محمد.
# قال ابن المواز: وإن لم يضرب لبيعه أجلا لم يجز شرط بيعه في البلد أو في
~~غيره، وقد ذكر عن مالك أنه إذا باعه نصف الثوب على أن يبيع له النصف الآخر
~~أنه لا خير فيه. ووجه قول المدونة أنه إنما باعه على أن يبيع له النصف
~~الآخر لأجل معلوم، فإن باعه قبل الأجل فهو كأمر طرأ. ابن يونس: وعلى هذا
~~التعليل فيجوز في المثلي والصواب المنع مطلقا، وقد تقدم إذا اشتريت ثوبا
~~بقي منه ذراع على أن يتمه لك إنما منعه؛ لأنه معين تأخر قبضه، وقد تقدم
~~تخريج المجهول على هذا.
# (وجاز بنصف ما يحتطب بهما) ابن المواز: قال مالك: لا خير في أن يدفع
~~الرجل دابته لمن يحتطب عليها على النصف.
# قال محمد: يريد نصف ثمن الحطب ولو جعل له نصف النقلة كان جائزا. وكذلك
~~على نقلات معروفات أو قال: لي نقلة ولك نقلة فذلك جائز كله. قال يحيى بن
~~سعيد: ms1834 إذا قال ما حطبت عليها من الحطب فلي نصفه ولك نصفه فلا بأس به.
# قال ابن القاسم: ولا بأس أن تعطيه دابتك أن يعمل عليها اليوم لنفسه على
~~أن يعمل غدا لربها.
# قال
# PageV07P518
# ابن المواز: ولو قال خذ دابتي فاعمل عليها شهرا لنفسك وتعمل عليها شهرا
~~لنفسي لم يجز إلا في مثل الخمسة الأيام وشبهها.
# وقال مالك وابن القاسم: لا يصلح أن يستأجر الرجل العبد وينقده الإجارة
~~على أن يأخذه إلى عشرة أيام قال: وجائز النقد فيه إذا كان يقبضه إلى خمسة
~~أيام.
# قال محمد: فمسألتك إنما استأجره ليعمل له بعد شهر وينقده كراءه الآن؛ لأن
~~دفعه دابته هذا الشهر هو أجرته، وأما في الخمسة أيام ونحوها فهو مثل الذي
~~أجازه ابن القاسم ولا يدخله الدين بالدين؛ لأن مالكا أجاز أن يكتري الرجل
~~دارا يسكنها سنة بسكنى دار له السنة المقبلة ولم يجز ذلك في الحيوان. ابن
~~يونس: لقلة أمن الحيوان فصار النقد فيه إذا لم يقبض عمدا ولا غرر فيما قرب
~~اه. من ابن يونس. ولابن رشد في سماع أبي زيد من الأكرية: إذا قال: خذ حماري
~~اعمل عليه شهرا لنفسك وشهرا لي لوجب أن يجوز ذلك إن بدأ بالشهر الذي لنفسه،
~~وأن لا يجوز إن بدأ بالشهر الذي لصاحب الدابة؛ لأنه بمنزلة من اكترى دابة
~~بكراء نقده على أن يركبها بعد شهر، وكذلك لا يجوز عند جميعهم. وقال قبل
~~ذلك: لا اختلاف بينهم في أن من استأجر أجيرا ليعمل له على دابة بعينها أو
~~ليرعى له غنما بأعيانها لا تنتقض الإجارة بموت الدابة أو الغنم. راجعه فيه.
# (وصاع دقيق منه أو من زيت لم يختلف) من المدونة: لا بأس أن تؤاجره على
~~طحن إردب بدرهم وقفيز من دقيقه إذ ما جاز بيعه جازت الإجارة به. ولو أجرته
~~يطحنه لك بدرهم وبقسط من زيت زيتون قبل أن يعصرها جاز ذلك، ولو بعت منه
~~دقيق هذه الحنطة كل قفيز بدرهم قبل أن يطحنها جاز؛ لأن الدقيق لا يختلف،
~~فإن تلفت ms1835 هذه الحنطة كان ضمانها من البائع. وإن كان الزيت والدقيق مختلفا
~~خروجه إذا عصر وطحن لم يجز ذلك فيه حتى يطحن أو يعصر. وقد خفف مالك أن
~~يبتاع الرجل حنطة على أن على البائع طحنها إذ لا يكاد الدقيق يختلف، ولو
~~كان خروجه مختلفا ما جاز.
# PageV07P519
# (واستئجار المالك منه) ابن الحاجب: ويجوز استئجار المالك من المستأجر
~~ويقوم الوارثون مقام المستأجرين.
# (وتعليمه بعمله سنة من أخذه) من المدونة: لو دفعت غلامك إلى خياط أو قصار
~~ليعلمه ذلك العمل بعمله سنة جاز.
# قال عيسى: والسنة من يوم أخذه.
# (واحصد هذا ولك نصفه) من المدونة قال مالك: من قال لرجل احصد زرعي هذا
~~ولك نصفه أو جد نخلي هذه ولك نصفها جاز، وليس له تركه؛ لأنها إجارة وكذلك
~~لقطه الزيتون هو كبيع نصفه. ابن حبيب: والعمل في تهذيبه بينهما يريد ولو
~~شرط في الزرع قسمه حبا لم يجز، وإن كان إنما يجب له بالحصاد فجائز.
# (وما حصدت فلك نصفه) من المدونة: إن قال فما حصدت أو لقطت فلك نصفه جاز،
~~وله الترك متى شاء؛ لأن هذا جعل.
# (وإجارة دابة لكذا على إن استغنى فيها حاسب) من العتبية والموازية قال
~~مالك: من تكارى دابته بدينار إلى بلد كذا على أنه إن تقدم منها فبحساب ما
~~تكارى منه فذلك جائز إذا سمى موضع التقدم أو عرف نحوه وقدره، وإن لم يسمه
~~مثل أن يقول عبدي الآبق بذي
# PageV07P520
# المروة فأكتري منك إليها بدينار، فإن تقدمت فبحساب ذلك فهذا لا بأس به؛
~~لأنه أمر قد عرف وجهه فهو كتسمية الموضع الذي يتقدم إليه، فأما إن تكارى
~~منه إلى موضع بدينار على أنه أينما بلغ من الأرض كلها فبحسابه فلا خير فيه،
~~مرة يذهب إلى العراق ومرة إلى الغرب، فلا يجوز حتى يكون موضع التقدم معلوما
~~مسمى أو أمد له وجه يعرف قدره وإن لم يسمه.
# قال ابن المواز: ثم لا ينقده إلا كراء الغاية الأولى فإن نقده الكراءين
~~دخله بيع وسلف.
# قال مالك: ومن اكترى دابة في ms1836 طلب ضالة أو آبق فلا يجوز حتى يسمي موضعا،
~~فإن سماه وقال: إن وجدت حاجتي دون ذلك رجعت وكان علي من الكراء بحسابه فذلك
~~جائز إن لم ينقد. اه نص ابن يونس.
# وقال ابن رشد: قوله: " لا بأس به إن لم ينقد " هو نحو سماع ابن القاسم في
~~اكتراء الدار سنة على أنه إن خرج منها قبلها حاسبه بما سكن. ومثل قوله في
~~المدونة في إجارة الرجل شهرا على أن يبيع له ثوبا على أن المستأجر متى شاء
~~ترك أنه جائز إن لم ينقد؛ لأنها إجارة بخيار.
# قال فضل: منع ذلك سحنون؛ لأنه خيار إلى أمد بعيد. ابن رشد: وليس كما قال
~~إنما هو بالخيار في الجميع الآن وكلما مضى من الشهر شيء كان بالخيار فيما
~~بقي.
# (واستئجار مؤجر) من المدونة: لمكتري الدابة للحمولة والدار والسفينة
~~كراؤها من مثله في مثل ما اكتراها له، وكذلك الفسطاط له كراؤه من مثله في
~~حاله وأمانته وصنعته، ومن استأجر ثوبا فلبسه يوما إلى الليل لم يعطه غيره
~~لاختلاف اللبس والأمانة، فإن دفعه لغيره ضمن إن تلف، ومن المدونة قال
# PageV07P521
# ابن القاسم: ومن اكترى دارا فله أن يكريها من مثله بأكثر من الكراء أو
~~أقل.
# وقال ابن القاسم: من استأجر أجيرا لعمل من الأعمال فله أن يرسله يعمل
~~للناس ويأتيه بما عمل أو يكريه في مثله. ابن رشد: لا يلزم الأجير أن يكون
~~هو الذي يؤاجر نفسه له ويأتيه بالأجرة إلا أن يرضى بذلك، وهذا إذا استأجره
~~في عمل غير معين فإن كان معينا كالقصارة فينقله لقصارة.
# (أو مستثنى منفعة) ابن الحاجب: تصح إجارة الرقبة وهي مستأجرة أو مستثنى
~~منفعتها مدة تبقى فيها غالبا والنقد فيها يختلف باختلافها. ابن عبد السلام:
# PageV07P522
# قوله: " الرقبة " يشمل الحيوان وغيره.
# (والنقد فيه إن لم يتغير غالبا أو عدم التسمية لكل سنة) ابن شاس: له أن
~~يكري الدار إلى حد لا تتغير فيه غالبا وينتقد، فأما ما لا يؤمن تغيرها فيه
~~لطول المدة أو لضعف البناء وشبه ذلك فيجوز ms1837 العقد دون النقد ما لم يغلب على
~~الظن أنها لا تبقى إلى المدة المعينة فلا يجوز كراؤها إليها. ولو أجر سنين
~~ولم يقدر حصة كل سنة من الأجرة صح كما في الأشهر من سنة واحدة. ومن المدونة
~~قال مالك: لا بأس بإجارة العبد عشر سنين وخمس عشرة سنة ولا أرى به بأسا،
~~والدوران بين ذلك فيها جائز ويجوز تقديم الإجارة فيه بشرط. ابن يونس: تجوز
~~إجارة الدور ثلاثين سنة بالنقد والمؤجل؛ لأنها مأمونة. ومن المدونة: إن
~~اكتريت أرضا ثلاث سنين بثلاثين دينارا لكل سنة عشرة؟ قال: لا، بل تحسب على
~~قدر نفاقها كل سنة.
# (وكراء أرض تتخذ مسجدا مدة والنقض لربه إذا انقضت) من المدونة قال ابن
~~القاسم: لا بأس أن يكري أرضه على أن تتخذ مسجدا عشر سنين، فإذا انقضت المدة
~~رجعت الأرض إلى ربها وكان النقض لمن بناه.
# قال سحنون: ويجعله في غيره. قال أبو محمد: قول ابن القاسم أبين وليس مثل
~~الأرض تستحق وقد بنيت مسجدا يريد فهذا يجعله في غيره؛ لأنه أخرجه من يده
~~لله على التأبيد، والآخر إنما جعله لله على المدة فيرجع إليه بعد تمامها.
~~ابن يونس: كمن دفع فرسه لمن يغزو به غزوة ثم يرجع إليه.
# PageV07P524
# (وعلى طرح كميتة) من المدونة قال ابن القاسم: ولا بأس بالإجارة على طرح
~~الميتة والدم والعذرة.
# (والقصاص) من المدونة: من قتل رجلا ظلما بأجر فلا أجر له، ومن وجب لهم
~~الدم قبل رجل فقتلوه قبل أن ينتهوا به إلى الإمام فلا شيء عليهم غير الأدب
~~لئلا يجترئ على الدماء ولا يمكن الذي له القود في الجراح أن يقتص لنفسه
~~ولكن يقتص له من يعرف القصاص بأرفق ما يقدر عليه، وأجرة ذلك على من يقتص
~~له. وأما في القتل فإنه يدفع إلى ولي المقتول فيقتله وينهى عن العبث فيه.
~~ومن المدونة أيضا: لا بأس بالإجارة على قتل قصاص يريد وقد ثبت ذلك بحكم قاض
~~عدل والأدب. ومن المدونة أيضا: لا بأس بالإجارة على ضرب عبدك أو ولدك
~~للأدب، ms1838 وأما على غير ما لا ينبغي من الأدب فلا ينبغي (وعبد خمسة عشر عاما)
~~تقدم النص بهذا. ويبقى النظر في حكم النقد، والذي لابن الحاجب استخف النقد
~~في العقار سنين واستكثر في الحيوان عشرة أيام اه.
# PageV07P525
# وانظر هذا مع ما تقدم في الزكاة أو لكمؤجر نفسه.
# (ويوما أو خياطة ثوب مثلا وهل تفسد إن جمعهما وتساويا أو مطلقا خلاف) ابن
~~شاس: استصناع الآدمي يعرف إما بالزمان أو بمحل العمل كما لو استأجر الخياط
~~مثلا يوما أو بخياطة ثوب معين فلو جمع بينهما وقال: استأجرك لتخيط هذا
~~الثوب في هذا اليوم لم يصح اه.
# وقال ابن رشد: الإجارة على شيء بعينه كخياطة ثوب أو نسج غزل أو طحن قمح
~~وشبهه مما الفراغ منه معلوم ولا يجوز تأجيله بوقت يشك في سعته له، وإن كان
~~لا إشكال في سعته فقيل: إن ذلك جائز وهو ظاهر سماع ابن القاسم. وقوله وهو
~~دليل قوله في المدونة في الذي استأجر ثورا على أن يطحن له كل يوم إردبين
~~فوجده لا يطحن إلا إردبا، أن له أن يرده ولم يفسخ الإجارة وهو قول ابن
~~حبيب، أجاز أن يشارط المعلم في تعليم الغلام القرآن على الحذق نظرا أو
~~ظاهرا سيما إن جعلا في ذلك أجلا ولم يسمياه، وعزاه لمالك والمشهور أن
# PageV07P526
# ذلك لا يجوز. اللخمي: أرى أن يمضي إن وقع.
# (وبيع دار لتقبض بعد عام) من المدونة وغيرها: يجوز بيع الدار واستثناء
~~سكناها مدة لا تتغير فيها غالبا، وفي حدها بسنة أو لا: ستة أقوال، الأول
~~وهو مذهب المدونة مع سماع يحيى بن القاسم قائلا: ولو كان الثمن مؤجلا.
# (أو أرض لعشر) ابن رشد: بيع الأرض واستثناؤها أعواما أخف.
# قال ابن القاسم: يجوز فيها عشرة أعوام. انظر في السلم من ابن يونس قال:
~~من الغرر شراء شيء بعينه على أن لا يقبضه المبتاع إلا لأجل إلا ما له وجه
~~كبيع دار واستثناء سكناها شهرا، أو دابة يستثنى ركوبها يومين، أو زرع يبس
~~على كيل يتأخر حصاده خمسة ms1839 عشر يوما أو ثمرا كذلك قال مالك. ومن اشترى طعاما
~~بعينه على شرط أن يكتاله إلى يومين أو ثلاثة لا بأس بذلك.
# قال ابن القاسم: وكذلك السلع كلها عندي هو فيها أبين.
# (واسترضاع) من المدونة قال مالك: لا بأس بإجارة الظئر على رضاع الصبي
~~حولا أو حولين بكذا، وكذلك إن شرطت عليهم طعامها وكسوتها فهو جائز. ابن
~~حبيب: وذلك معروف على قدرها وقدر هيئتها وقدر أبي الصبي في غناه وفقره. ابن
~~يونس: ولا يدخل ذلك طعام بطعام إلى أجل؛ لأن النهي إنما ورد في الأطعمة
~~التي جرت عادة الناس أن يقتاتوها ويأتدموها، وأما الرضاع فقد جرى العمل على
~~جوازه في مثل هذا، ولا خلاف فيه، ولأن اللبن الذي يرضعه الصبي لا قدر له من
~~الثمن وإنما أكثر الإجارة لقيامها بالصبي وتكلفها جميع مؤنه فكان اللبن في
~~جميع ذلك لا قدر له.
# PageV07P527
# (والعرف في كغسل خرقه) من المدونة: ويحملون فيما يحتاج إليه الصبي من
~~المؤنة في كغسل خرقه وحميمه ودهنه ودق ريحانه وطيبه على ما تعارفه الناس
~~(ولزوجها فسخه إن لم يأذن) من المدونة قال مالك: وليس لزوجها وطؤها إن آجرت
~~نفسها بإذنه، وإن كان بغير إذنه فله أن يفسخ إجارتها.
# (كأهل الطفل إذا حملت) نحو هذا للخمي من المدونة: وإذا حملت الظئر فخيف
~~على الصبي فلهم فسخ الإجارة ولا يلزمها أن تأتي بغيرها ترضعه؛ لأنها إنما
~~اكتريت على رضاعه بعينها، وإن سافر الأبوان فليس لهما أخذ الصبي إلا أن
~~يدفعا إلى الظئر جميع الأجرة.
# (وموت إحدى الظئرين) من المدونة: من آجر ظئرين فماتت واحدة فللباقية أن
~~لا ترضع وحدها.
# قال سحنون: تنفسخ الإجارة. وانظر إذا قال الأب: أرضعيه النوبة التي كنت
~~ترضعيه أو قالت هي ذلك بينهما فرق.
# PageV07P528
# (وموت أبيه ولم تقبض أجرة وإلا أن يتطوع بها متطوع) من المدونة: وإن هلك
~~الأب فحصة باقي المدة في مال الولد، قدمه الأب أو لم يقدمه، وترجع حصة باقي
~~المدة إن قدمه الأب ميراثا؛ لأن ذلك نفقة الصبي قدمها الأب لم تكن ms1840 تلزمه
~~إلا ما دام حيا، فإذا مات انقطع عنه ما كان يلزمه من أجر الرضاع وليس ذلك
~~بعطية وجبت إذ لو مات الصبي لم يورث عنه وكان ذلك للأب خاصة دون أمه، ففارق
~~الضمان في الذي يقول لرجل: اعمل لفلان عملا أو بعه سلعتك والثمن لك علي
~~فالثمن في ذمة الضامن إن مات، فلا طلب على المبتاع ولا على الذي عمل له.
~~ابن يونس: والفرق بينهما أن
# PageV07P529
# أجر الرضاع لم يلزم الأب فإذا قدمه وهو يظن أن الصبي يحيا وأن ذلك لازم
~~له، فلما مات الصبي بان أن ذلك لم يكن يلزمه فوجب أن يرجع فيه. والذي قال:
~~بع من فلان سلعتك والثمن لك علي هو متطوع بذلك ولم يكن يلزمه، فلما تطوع به
~~وضمن للبائع ثمن سلعته لزمه ما تطوع به ولم تكن له حجة.
# قال في المدونة: وإن مات الأب ولم يدع مالا ولم تأخذ الظئر من إجارتها
~~شيئا فلها فسخ الإجارة، ولو تطوع رجل بأدائها لم تفسخ، يريد ولو قبضت
~~أجرتها ثم مات الأب ولم يدع شيئا لم يكن للورثة أن يفسخوا الإجارة ويأخذ
~~منها حصة باقي المدة، ولكن يتبع الصبي بما ينوبهم من أجرة باقي المدة. ابن
~~يونس: وهذا أيضا استحسان وتوسط بين القولين، ثم نقل ابن يونس بعد هذا أن من
~~استأجر لابنه معلما فمات الأب فإن ذلك للابن بخلاف أجر الرضاع. وانظر إذا
~~مات الصبي هل تفسخ الإجارة من ابن عرفة.
# (وكظهور مؤجر أوجر بأكله أكولا) ابن يونس: إن وجد الأجير الذي استأجره
~~بطعام أكولا خارجا عن عادة الناس في الأكل فقال في المبسوط: له أن يفسخ
~~إجارته: ابن يونس: لأنه كعيب وجده به إلا أن يرضى الأجير بطعام وسط، وأما
~~إن تزوج امرأة فوجدها أكولة خارجة عن الناس فليس له فسخ نكاحها، فإما
~~أشبعها أو طلق؛ لأن المرأة لا ترد إلا من العيوب الأربعة فهو كما لو وجدها
~~عوراء أو سوداء ولو شاء لاستثبت.
# (ومنع زوج رضي من وطء) تقدم نص المدونة
# PageV07P530
# أنه ms1841 ليس لزوجها وطؤها إن آجرت نفسها بإذنه، أخذ الشيوخ من هذا أن من
~~اختلعت لزوجها على رضاع ولده لا تتزوج حتى تتم رضاعه. (ولو لم يضر) أصبغ:
~~إن لم يشترطوا عليه ترك الوطء لم يمنع إلا أن يتبين ضرر ذلك على الصبي؛ لأن
~~«رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هم أن ينهى عن الغيلة فلم ينه عنها» .
~~ابن حبيب: وقول ابن القاسم أحب إلي، اشترط ذلك أو لم يشترطه. ألا ترى أن
~~الزوج لا يكون موليا باليمين لتركه.
# (وسفر) ابن عبد الحكم: وكذا إن أراد الزوج أن يسافر بها فإن آجرت نفسها
~~بإذنه لم يكن له ذلك، وإن كان بغير إذنه فله ذلك وتنفسخ الإجارة.
# (كأن ترضع معه) من المدونة قال ابن القاسم: ولو آجرها على رضاع صبي لم
~~يكن لها أن ترضع معه غيره. راجع ابن عرفة. وكراؤه هذا من نحو أجير على مائة
~~من الغنم إن عد غيرها معها إن لم يضر بالأولى إلا أن يشترط عليه أن لا يرعى
~~معها غيرها فإنه يلزمه الوفاء.
# (ولا يستتبع حضانة كعكسه) ابن شاس: الأجرة على الاسترضاع لا توجب الحضانة
~~والعكس. ابن عرفة: لعدم استلزام الدلالة على الآخر كالخياطة والطرز.
# (وبيعه سلعة على أن يتجر بثمنها سنة إن شرط الخلف) من المدونة قال مالك:
~~من باع لرجل سلعة على أن يتجر له بثمنها سنة، فإن شرط في العقد إن تلف
~~المال أخلفه له البائع حتى يتم عمله بها سنة جاز ذلك وإلا لم يجز، فإن شرط
~~ذلك فضاعت الدنانير فللبائع أن يخلفها حتى تتم السنة، فإن أبى قيل للأجير:
~~اذهب بسلام. وكذلك لو استأجرت رجلا يعمل لك بهذه المائة دينار سنة جاز ذلك
~~إذا شرطت عليه
# PageV07P531
# إن ضاعت أخلفتها له، فإن ضاعت كان لك أن تخلفها أو تدع وقد لزمتك الأجرة،
~~وإن لم يشترط ذلك في أصل الإجارة لم يجز.
# قال مالك: وكذلك إن آجره يرعى له غنما بعينها سنة وإن شرط عليه في العقد
~~أن ما هلك منها أو باعه ms1842 أو ضاع ذلك أخلفه جاز ذلك وإلا لم يجز، فإن شرط ذلك
~~فضاع منها شيء قيل للأجير: أوف الإجارة وخير رب الغنم في خلف ما ضاع أو
~~تركه.
# قال ابن القاسم: ولو آجره على رعاية مائة شاة غير معينة جاز، وإن لم
~~يشترط خلف ما مات منها وله خلف ما مات بالقضاء، وإن كانت معينة فلا بد من
~~الشرط فيها.
# وقال سحنون: يجوز في المعينة من غنم أو دنانير وإن لم يشترط خلف ما هلك
~~والحكم يوجب خلف ما هلك. ابن حبيب: وقاله ابن الماجشون وأصبغ وبه أقول. ابن
~~يونس: وهو عندي أصوب؛ لأن الأشياء المستأجر عليها لا تتعين لو استأجر على
~~حمل طعام أو شراب ما يحتاج إلى شرط خلفه إن هلك والحكم يوجب خلفه، وكذلك في
~~المدونة وكتاب محمد. الباجي: لو استأجره على حصد زرع معين فهلك فقال أشهب:
~~تنفسخ الإجارة.
# وقال ابن القاسم: لا تنفسخ. ابن عرفة: هذا من ابن القاسم خلاف لقوله إن
~~تعذر الحرث بنزول المطر سقط الأجر.
# قال ابن القاسم: وإن تعذر الحرث بكسر المحراث أو بموت الدابة لم يسقط
~~أجره.
# وقال سحنون: إن منع أجير البناء أو الحصاد أو عمل ما مطر لم يكن له إلا
~~بحساب ما عمل من النهار. وقال غيره: له كل الأجر. ابن عرفة: لا يدخل هذا
~~الخلاف في نوازل يونس؛ لأن العرف تقدر عندهم بفسخ الإجارة بكثرة المطر
~~ونزول الخوف اه. انظر قول ابن عرفة إنه يحكم بالعرف هل يكون؟ ومن هذا
~~المعنى ما صدرت به فتوى شيخي ابن سراج - رحمه الله - أن المكتري إذا شرط أن
~~لا يغرم كراء إن أفسدت النصارى الغلة أن له شرطه. ومن ابن يونس: من بعث معه
~~بخادم يبلغها موضعها بأجر فماتت فله الإجارة كلها ويستعملها في مثل هذا
~~(كغنم عينت) تقدم نص المدونة عن مالك: وكذلك من آجره يرعى له غنما بعينها
~~(وإلا فله الخلف على آجره) تقدم قول ابن القاسم: لو آجره على رعاية مائة
# PageV07P532
# غير معينة جاز وإن لم ms1843 يشترط الخلف، وله خلف ما مات بالقضاء.
# (كراكب) من المدونة قال مالك: إذا تكارى قوم دابة ليزفوا عليها عروسا
~~ليلتهم فلم يزفوها تلك الليلة فعليهم الكراء، وإن أكرى دابة ليشيع عليها
~~رجلا إلى موضع سماه معلوم أو ليركبها إلى موضعه سماه فبدا له أو للرجل لزمه
~~الكراء، وليكر الدابة إلى موضع في مثل ما اكترى. وإن اكتراها ليركب يومه
~~بدرهم فأمكن منها فتركها حتى مضى اليوم لزمه الكراء، وإن اكتراها إلى الحج
~~أو إلى بيت المقدس أو إلى مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - فعاقه مرض أو
~~سقط أو مات أو عرض له غريم حبسه في بعض الطريق فالكراء له لازم، وله أو
~~لورثته كراء الدابة في مثل ما اكترى من مثله ويكون صاحب الإبل أولى بما على
~~إبله من الغرماء. .
# (وحافتي نهرك ليبني بيتا وطريق في دار أو مسيل مصب مرحاض لا ميزاب إلا
~~لمنزلك في أرضه) لو قال: " وطريق
# PageV07P533
# في دار رجل أو مسيل مصب ماء ميزاب لا ماء ميزاب في أرضه " لناسب ما يتقرر
~~فانظره أنت. من المدونة.
# قال ابن القاسم: ولا بأس أن تؤاجر حافتي نهرك لمن يبني عليه بيتا أو ينصب
~~عليه رحى قال: ويجوز أن يستأجر طريقا في دار رجل.
# قال: وجائز أن تستأجر مصب مرحاض من دار رجل، وأما مسيل ماء ميزاب المطر
~~من دار رجل فلا يعجبني لأن المطر يقل ويكثر ويكون ولا يكون. ابن يونس: وحكي
~~عن بعض شيوخنا أنه قال: إنما افترق جوابه في مسألة مسيل المرحاض ومسيل
~~الميازيب لافتراق السؤال، وأما إذا اتفق فلا فرق بينهما وذلك؛ لأن الذي
~~استأجر مسيل المرحاض إنما استأجر مسيل المرحاض من دارك على دار صاحبه فذلك
~~كطريق استأجرها، وأما مسيل ماء الميزاب فإنما اكترى الماء الذي يسيل منها،
~~وأما لو استأجر جواز الماء عليه فهي كمسألة جواز مصب مرحاض.
# (وكراء رحى ماء بطعام وغيره) من المدونة قال مالك: ولا بأس بإجارة رحى
~~الماء بطعام وغيره.
# قال ابن القاسم: فإن انقطع عنها الماء فهو ms1844 غرر تفسخ به الإجارة، وإن رجع
~~الماء في بقية المدة لزمه باقيها كقول مالك في العبد المستأجر يمرض ثم يصح.
# (وعلى تعليم قرآن مشاهرة أو على الحذاق) من المدونة قال ابن القاسم: ولا
~~بأس بالإجارة على تعليم قرآن كل سنة أو كل شهر بكذا، أو على الحذاق للقرآن
~~بكذا، أو على أن يعلمه القرآن كله أو سدسه بكذا. وروى ابن وهب: ولا بأس أن
~~يشترط مع أجره شيئا معلوما كل فطر وأضحى.
# (وأخذها وإن لم تشترط) سئل سحنون عن المعلم يعلم الصبيان بغير شرط فيجري
~~لهم الدرهم والدرهمين كل شهر ثم يحذقه المعلم فيطلب الحذقة ويأبى الأب
~~ويقول: حقك فيما قبضت فقال: ينظر إلى سنة البلد فيحملون عليها، وليس في
~~الحذقة حد معروف إلا على قدر الرجل وحاله. قال: وإذا بلغ الصبي عند المعلم
~~ثلاثة أرباع القرآن فقد وجبت له الحذقة بمنزلة المدبر وأم الولد للسيد
~~انتزاع أموالهما ما لم يتقارب عتقهما بمرض السيد فلا ينتزع منهما شيئا اه
~~انظر إذا شرط الإمام أضحية فعزل قبل يوم العيد. ابن حبيب: نحن نوجب حق
~~الحذقة ونقضي بها للمعلم.
# (وإجارة ماعون كقصعة وقدر) من المدونة: تجوز إجارة الآنية والقدر
~~والصحاف. ابن العطار: ولا يجوز كراء ما لا يعرف بعينه مثل قدر الفخار. ابن
~~عرفة هذا قصور ثم قال: ومن قرأ يسيرا من الفقه تيقن أن لا مناقضة بين قولها
~~القدور والصحاف تعرف بعينها وبين مقتضى قولها بعض ما لا يعرف
# PageV07P534
# بعينه. راجعه فيه.
# (وعلى حفر بئر إجارة وجعالة) من المدونة قال ابن القاسم: لو آجرته على
~~حفر بئر من صفتها كذا ثم انهدمت فله بحساب ما عمل، ولو انهدمت بعد فراغها
~~فله جميع الأجر، حفرها في ملكك أو في غير ملكك. ابن يونس: لأنها إجارة
~~والإجارة تجوز في ملكك أو في غير ملكك من الفلوات إلا أن تكون بمعنى الجعل
~~تجعل له دراهم معلومة على أن يحفر لك بئرا من صفتها كذا وكذا فحفر نصفها ثم
~~انهدمت قبل فراغه فلا شيء له، ms1845 وإن انهدم بعد فراغه فله الأجر.
# قال ابن القاسم: وهذه الأجرة فيما لا يملك من الأرضين. ابن يونس: يريد
~~أنه جعل.
# قال ابن المواز: لا يكون الجعل في شيء إذا أراد المجعول له ترك العمل بعد
~~أن يشرع يبقى من عمله شيء يتبع به الجاعل.
# قال أبو محمد: وهذا أبين فرق بين الجعل والإجارة.
# قال ابن المواز: فأما البناء والحفر فيما يملك من الأرضين فلا يجوز فيها
~~إلا الإجارة.
# (ويكره حلي) من المدونة قال ابن القاسم: لا بأس بإجارة حلي الذهب بذهب أو
~~فضة واستثقله مالك مرة وخففه مرة أخرى. ابن يونس: قال مالك: ليس، كراء
~~الحلي من أخلاق الناس معناه أنهم كانوا يرون زكاة الحلي أن يعار فلذلك
~~كرهوا
# PageV07P535
# أن يكرى.
# (كإيجار مستأجر دابة أو ثوبا لمثله) من المدونة قال ابن القاسم: وإن
~~استأجرت ثوبا تلبسه يوما إلى الليل فلا تعطه لغيرك يلبسه لاختلاف اللبس
~~والأمانة، فإن هلك بيدك لم تضمنه، وإن دفعته إلى غيرك ضمنته إن تلف. وقد
~~كره مالك لمكتري الدابة لركوبه كراءها من غيره كان أخف منه أو مثله، فإن
~~أكراها لم أفسخه، وإن تلفت لم يضمن إذا كان، أكراها فيما اكتراها فيه من
~~مثله في حالته وأمانته وخفته. ولو بدا له عن السفر أو مات أكريت من مثله،
~~وكذلك الثياب في الحياة والممات وليس ذلك ككراء الحمولة والسفينة والدار.
~~هذا له أن يكريها من مثله في مثل ما اكتراها له. ابن يونس: يريد في هذا أن
~~ذلك له بغير كراهية وفي الثوب والدابة للركوب يكره له ذلك لاختلاف اللبس
~~والركوب، فإن أكرى ذلك من مثله لم يفسخ ولم يضمن اه. وانظر في سماع عيسى أن
~~من استأجر أجيرا يعمل له أن يؤاجره من غيره؛ لأنه قد استحق منافعه.
# PageV07P536
# (وتعليم فقه وفرائض كبيع كتبه وقراءة بلحن) من المدونة قال ابن القاسم:
~~أكره الإجارة على تعليم الفقه والفرائض؛ لأن مالكا كره بيع كتب الفقه
~~والشرط على تعليمها أشد. ابن يونس: وقد أجاز غيره بيع كتب الفقه فكذلك ms1846
~~الإجارة على تعليمها جائز على هذا. ابن يونس: الصواب جواز الإجارة على
~~تعليم ذلك.
# قال ابن القاسم: وأكره الإجارة على تعليم الشعر والنوح. ابن يونس: يعني
~~التغني.
# قال في المدونة: وقد كره مالك القراءة بالألحان فكيف بالغناء وكره مالك
~~بيع الأمة بشرط أنها مغنية.
# قال ابن القاسم: فإن وقع فسخ البيع.
# قال سحنون: وينبغي أن تباع ولا يذكر غناؤها فإذا تم البيع ذكر ذلك فإما
~~رضيها المبتاع أو ردها.
# وفي كتاب ابن المواز: لا ترد إلا أن يشترط ذلك في البيع فيفسخ.
# (وكراء دف ومعزف لعرس) من المدونة قال ابن القاسم: لا ينبغي إجارة الدف
~~والمعازف كلها في العرس، وكره ذلك مالك وضعفه.
# قال ابن يونس: يريد ضعف قول من يجيز ذلك. ابن يونس: وأما الدف الذي أبيح
~~ضربه في العرس ونحوه فينبغي أن تجوز إجارته.
# وقال
# PageV07P539
# عياض: قوله: " أكره الإجارة على تعليم الشعر والنوح " كذا هو ومعناه نوح
~~المتصوفة وأناشيدهم على طريق النوح والبكاء المسمى بالتعفير والمعازف عيدان
~~الغناء لا يجوز ضربها ولا استئجارها وهي من أنواع البرابط والعيدان.
# (وكراء كعبد كافر) من المدونة قال مالك: لا يكري مسلم دابته من أهل الذمة
~~وهو يعلم أنهم لا يركبونها إلا لأعيادهم أو لكنائسهم، أو يبيع منهم شاة
~~يعلم منهم أنهم إنما يذبحونها لذلك. وروى ابن القاسم أن مالكا سئل عن أعياد
~~الكنائس فيجتمع المسلمون يحملون إليها الثياب والأمتعة وغير ذلك يبيعون
~~يبتغون الفضل فيها.
# قال: لا بأس بذلك. ابن رشد: وقد كره مالك أن تباع منهم الجزرة لأعيادهم
~~وهو خلاف ما هنا إذ لا فرق، واختلاف قول مالك في هذا جار على الاختلاف في
~~أنهم متعبدون بالشريعة، فعلى القول في ذلك يكره معاونتهم على
# PageV07P540
# العصيان ولا يكره ذلك على القول بأنه ليس بعاص في ذلك إلا بعد الإيمان،
~~وعلى هذا أجاز في سماع زونان أن يسير بأمه إلى الكنيسة.
# (وبناء مسجد للكراء وسكنى فوقه) من المدونة: لا يصلح لأحد أن يبني مسجدا
~~ليكريه ممن يصلي فيه، وقد كره مالك أن ms1847 يبني الرجل مسجدا ثم يبني فوقه بيتا
~~يسكنه بأهله، يريد لأنها إذا كانت معه صار يطؤها على ظهر المسجد وذلك
~~مكروه.
# قال ابن القاسم: ومن آجر بيته من قوم يصلون فيه رمضان لم يعجبني ذلك.
~~وقال غيره: لا بأس بذلك. ابن يونس: هذا صواب.
# وقال بعض العلماء: إنما أراد ابن القاسم أن يدفع إليهم البيت وقت الصلاة
~~فقط، وإن كان إنما أسلمه إليهم فذلك جائز كالذي أجر أرضه عشر سنين على أن
~~يبنيها مكتريها مسجدا أجازه ابن القاسم.
# PageV07P541
# (بمنفعة تتقوم) . ابن شاس: الركن الثالث من أركان الإجارة المنفعة، ومن
~~شروطها أن تكون متقومة، فما لا تتقوم منفعته لا يصح استئجاره. ابن عرفة:
~~فسروا المتقومة بما لها قيمة وهو قول الغزالي، لا يصح استئجار تفاحة للشم،
~~والطعام لتزيين الحانوت فإنه لا قيمة له انتهى.
# وقد نص
# PageV07P544
# ابن يونس أن من قال: ارق هذا الجبل ولك كذا أنه لا شيء له.
# (قدر على تسليمها) . ابن شاس: من شروط المنفعة أن تكون مقدورا على
~~تسليمها حسا وشرعا، فيمنع استئجار الأخرس للتعليم والأعمى للخط ونحوه،
~~والاستئجار على قطع عضو محترم أو حائض على كنس مسجد.
# (بلا استيفاء عين قصدا) هكذا عبر ابن شاس قائلا: لا يصح استئجار الأشجار
~~لثمارها، والشاة لنتاجها ولبنها وصوفها؛ لأنه بيع عين قبل الوجود.
# قال ابن عرفة: هذا واضح حكمه من البياعات، وتبع فيه ابن شاس الغزالي. ولو
~~رسم المنفعة بأن شرطها إمكان استيفائها دون إذهاب عين ما احتاج إلى ذكر
~~هذا. ابن رشد: ويجوز شراء لبن غنم معينة شهرا أو شهرين إذا عرف وجه حلابها
~~بخلاف ثمرة المقثأة، ويكره بيع شاة أو شاتين والأظهر أنه لا يعارض هذا
~~بإجازته في المدونة أن يكتري البقرة ويشترط حلابها؛ لأن العذر خف بما انضاف
~~إليها من الكراء كما خف في الغنم إذا كثرت.
# (ولا حظر) . ابن عرفة: تبع ابن شاس الغزالي في قوله الغرر الشرعي كالحس
~~في الإبطال لو استأجر على قلع سن صحيحة أو قطع يد صحيحة لم يجز، ولو كانت ms1848
~~اليد متآكلة والسن متوجعة جازت.
# وقال ابن وهب وأشهب: من ذهب بعض كفه فخاف على باقي يده لا بأس أن تقطع
~~يده من المفصل إن لم يخف عليه الموت. ابن رشد: إن كان خوف الموت من بقاء
~~يده كذلك أشد من خوف الموت بقطعه فله القطع. ومن الإكمال يأتي على ما ذكره
~~الطبراني أن من خلق بأصبع زائدة أو عضو زائدة أنه لا يجوز له قطعه ولا نزعه
~~عنه؛ لأنه من تغيير خلق الله إلا أن يكون هذا الزائد مما يؤذيه من أصبع أو
~~ضرس ويؤلمه، فلا بأس على كل
# PageV07P545
# حال بنزعه عند هذا وغيره وتعين. ابن يونس: لا جعل لمن وجد ضالة وأتى بها
~~إذ لا جعل في أداء الأمانات إلى ربها.
# وقال ابن رشد: الجعل لا يجوز فيما يلزم الرجل أن يفعله إنما يجوز فيما لا
~~يلزمه فعله.
# قال مالك: لو قال دلني على امرأة أتزوجها ولك كذا فلا شيء له. ابن رشد:
~~معناه أشر علي وانصح لي في ذلك، وهذا لو سأله إياه دون جعل للزمه أن يفعل
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الدين النصيحة» .
# وقال ابن القاسم: وذلك بخلاف ما إذا قال: دلني على من أبتاع منه أو يبتاع
~~مني ولك كذا وكذا فذلك جائز لازم لهما.
# قال أصبغ: لأن النكاح لا بيع فيه. ومن سماع عيسى من ابن يونس: وقال
# PageV07P546
# ابن شاس: من شرط المنفعة أن تكون حاصلة للمستأجر فلا يصح الاستئجار على
~~العبادات التي لا تجزئ النيابة فيها كالصلاة والصيام ونحوهما.
# (ولو مصحفا) من المدونة قال ابن القاسم: تجوز إجارة المصحف لمن يقرأ فيه
~~لجواز بيعه وأجازه مالك، ومنع ابن حبيب إجارته.
# (وأرضا غمر ماؤها وندر انكشافه) . ابن الحاجب: لا يجوز استئجار الأرض
~~للزراعة وماؤها غامر وانكشافه نادر. ابن عرفة: ظاهر المدونة والموازية
~~جوازه وإنما منعه الغير. وعبارة المدونة: من أكرى أرضه الغرقة بكذا إن
~~انكشف ماؤها وإلا فلا كراء بينهما وهو يخاف أن لا ينكشف عنها جاز إن لم
~~ينقد، ولا يجوز النقد ms1849 إلا أن يوقن بانكشافه. وقال غيره: إن خيف أن لا ينكشف
~~لم يجز وإن لم ينقد.
# (وشجرا لتجفيف الثياب عليها على الأحسن) . ابن عرفة: تبع ابن الحاجب ابن
~~شاس في قوله في إجارة الأشجار لتجفيف الثياب قولان، ولا أعرف المنع ومقتضى
~~المذهب الجواز كإجارة مصب مرحاض وحائط لحمل خشب (لا لأخذ ثمرته أو شاة
~~للبنها) تقدم هذا كله عند قوله: " بلا استيفاء عين ".
# PageV07P547
# (واغتفر ما في الأرض ما لم يزد على الثلث بالتقويم) من المدونة قال ابن
~~القاسم: ومن اكترى دارا أو أرضا فيها سدرة أو دالية أو كان في الأرض نبت من
~~نخل أو شجر ولا ثمرة فيها حينئذ أو فيها ثمرة لم تزه، فالثمرة للمكري إلا
~~أنه إن اشترط المكتري ثمرة ذلك، فإن كانت تبعا مثل الثلث فأقل فذلك جائز.
~~ومعرفة ذلك أن يقوم كراء الأرض أو الدار بغير شرط الثمرة؛ فإن قيل عشرة
~~قيل: ما قيمة الثمرة فيما عرف مما تطعم كل عام بعد طرح قيمة المؤنة والعمل؟
~~فيعلم الوسط من ذلك. فإن قيل خمسة فأقل جاز.
# قال أصبغ: وهذا إذا علم أن الثمرة تطيب قبل مدة الكراء وإلا لم يجز أن
~~يعقداه. ابن يونس: إنما أجيز للضرر الذي يدخل على المكتري في دخول رب الدار
~~لإصلاح الثمرة وجدادها كما أجيز شراء العرية بخرصها تمرا انتهى. انظر قول
~~ابن يونس للضرر بالدخول على المكتري، هل يجوز أن يستثني بعض الشجر؟ أجازه
~~ابن أبي زمنين ومنعه ابن العطار.
# وقال المتيطي: أجاز ذلك أشهب ومنعه ابن القاسم. وإذا كان الكراء سنين
~~واشترطت الثمرة وانقضت المدة وبالشجر ثمر لم يزه فهو للمكتري.
# (ولا تعليم غناء) تقدم نص المدونة: أكره الإجارة على تعليم
# PageV07P548
# النوح وأنه نوح الصوفية.
# (أو دخول حائض لمسجد) تقدم نص ابن شاس: بمنع استئجار حائض لكنس مسجد (أو
~~دار لتتخذ كنيسة كبيعها لذلك وتصدق بالكراء وبفضلة الثمن على الأرجح) من
~~المدونة قال مالك: لا يعجبني أن يبيع الرجل داره أو يكريها ممن يتخذها
~~كنيسة. ابن يونس: فإن نزل ms1850 ذلك فقال بعض شيوخنا: يتصدق بالثمن وبالكراء.
# وقال بعضهم: يتصدق بفضلة الثمن وبفضلة الكراء؛ تقوم الداران لو بيعت أو
~~أكريت على أن تتخذ كنيسة، وتقوم أن لو بيعت أو أكريت على غير ذلك الوجه
~~فيعلم الزائد، فإن كانت مثل الكراء أو ربعه تصدق بمثل ذلك الجزء من المسمى؛
~~لأن الفضل هو ثمن ما لا يحل.
# وقال بعضهم: أما في البيع فيتصدق بالفضل كما ذكرنا، وأما في الكراء
~~فيتصدق بالجميع؛ لأنه أجر داره لما لا يحل كمن أكرى داره لبيع الخمر أو
~~دابته لحمل الخمر. ابن يونس: وبهذا أقول.
# (ولا متعين كركعتي الفجر) قد تقدم من هذا عند قوله: " ولا تتعين ".
# وقال ابن الحاجب: لا يجوز استئجاره على عبادة معينة عليه كالصلاة وتقدم
~~الحج بخلاف غسل الميت وحمل الجنازة وحفر القبر وفي الإمامة ثلاثة.
# (وعين متعلم ورضيع) . ابن الحاجب: يجب تعيين الرضيع والمتعلم بخلاف غنم
~~ونحوها.
# وقال اللخمي: تجوز إجارة الظئر إذا كان الصبي حاضرا يرى، فلو كان غائبا
~~لم يجز إلا أن يذكر سنه. وإن جرب رضاعه ليعلم قوة رضاعه من ضعفه كان أحسن،
~~فإن لم يفعلا جاز؛ لأن الرضاع متقارب، ولا يجوز على قول سحنون إلا بعد
~~معرفة رضاعه لأنه يقول في الظئر تستأجر لرضاع صبيين فمات أحدهما فتفسخ
~~الإجارة لاختلاف الرضاع؛ لأنها إن آجرت نفسها لترضع آخر مكان الميت لم يدر
~~هل رضاعه مثل
# PageV07P549
# الميت أم لا.
# (ودار وحانوت وبناء على جدار) . ابن الحاجب: تعين الحانوت والدار والحمام
~~وشبهه ولا يلزم تعريف قدر البناء وصفته بخلاف البناء على الجدار.
# (ومحمل) من المدونة: من أكرى محملا لمكة ولم يذكر وطاءه أو زاملته أو لم
~~يذكر ما يحمل من أرطال جاز وحمل على فعل الناس فيهما؛ لأن الزوامل عرفت
~~عندهم.
# وقال ابن الحاجب: يعين المحمل أو يوصف.
# (إن لم يوصف) تقدم قول اللخمي في الرضيع إلا أن يذكر سنه. وقول المدونة:
~~له أن يكري دارا بإفريقية وهو بمصر كالبيع، وقول ابن الحاجب يعين المحمل أو
~~يوصف.
# (ودابة لركوب وإن ضمنت ms1851 فجنس ونوع وذكورة) من المدونة: كراء الدواب على
~~وجهين: دابة بعينها أو مضمونة.
# وفي المعونة المركوب المعين لا بد أن يعرف بتعيين بإشارة إليه كهذه
~~الدابة أو الناقة. ابن عرفة: ليحيط بها المكتري كالمشتري. قال: والمضمونة
~~يذكر جنسها ونوعها والذكورة والأنوثة. وتبعه ابن شاس والمتيطي. زاد ابن
~~الحاجب: لا بتعيين الراكب وإن عين لم يلزم تعيينه.
# قال ابن رشد: كراء الرواحل والدواب على وجهين: معينا ومضمونا، فأما
~~المعين فيجوز في النقد والأجل إذا شرع في الركوب أو كان إنما يركب الأيام
~~القلائل العشرة ونحوها قاله مالك.
# قال ابن القاسم: لا يعجبني إلا عشرة أيام يريد إذا نقد وهذا إذا كانت
~~الدابة أو الراحلة حاضرة، وأما إن كانت غائبة فلا يجوز تعجيل النقد؛ لأن
~~النقد لا يصلح في شراء الغائب، وأما إن اكترى الراحلة بعينها على أن لا
~~يركبها إلا ثلاثين يوما ونحوها فلا يجوز الكراء بالنقد ويجوز بغير النقد.
~~قاله في المدونة. وهذا الكراء المعين ينفسخ فيه الكراء بموت الراحلة أو
~~الدابة، فإن ماتت في بعض الطريق فأراد أن يعطيه دابة أخرى بعينها يبلغ
~~عليها إلى منتهى غايته، فإن كان لم ينقد جاز؛ لأنه كراء مبتدأ، وإن كان قد
~~نقده لم يجز؛ لأنه
# PageV07P550
# فسخ دين في دين إلا أن يكون في مفازة فيجوز للضرورة إلا على مذهب أشهب
~~فيجوز مطلقا؛ لأن قبض الأوائل عنده كقبض الأواخر. عياض: الراحلة هي الناقة
~~المعدة للركوب المذللة له وتستعمل في ذكور الإبل وإناثها، وأصلها من الرحل
~~الموضوع عليها وهي الراحلة أيضا وهو مركب يشد للبغال، ويسمى السرج أيضا
~~رحلا تشبيها به. ابن رشد: وأما كراء الدابة المضمونة أو الراحلة المضمونة
~~فهو أن يقول: أكري منك دابة أو راحلة فإنه يجوز أيضا بالنقد وإلى أجل إذا
~~شرع في الركوب، وأما إن لم يشرع في الركوب وإنما تكارى كراء مضمونا إلى أجل
~~كالمكتري إلى الحج في غير إبانه فلا يجوز إلا بتعجيل رأس المال؛ لأنه
~~كالسلم إلا أن مالكا خفف أن يغرم الدليل؛ لأن الأكرياء أقطعوا ms1852 بالناس وقد
~~تقدم هذا.
# قال ابن رشد: ولا ينفسخ الكراء بموت الدابة في الكراء المضمون إلا أن
~~الكري إذا قدم للمكتري دابة فركبها فليس له أن يزيلها من تحته إلا برضاه.
# (وليس لراع رعي الأخرى إن لم يقولا بمشارك، أو نقد ولم يشترط خلافه وإلا
~~فأجره لمستأجر كأجير لخدمة آجر نفسه) انظر هذا الإطلاق من المدونة.
# قال ابن القاسم: من استؤجر على رعاية غنم كثيرة لا يقوى على أكثر منها
~~فليس له أن يرعى معها غيرها إلا أن يدخل معه راع يقوى به، وإن
# PageV07P551
# كانت غنما يسيرة فذلك له إلا أن يشترط عليه ربها أن لا يرعى معها غيرها،
~~فإن رعى الراعي معها غيرها بعد هذا الشرط فالأجر لرب الأولى. وكذلك أجيرك
~~لخدمة يؤاجر نفسه لغيرك يوما أو أكثر فلك أخذ الأجر أو تركه وإسقاط حصة ذلك
~~اليوم من الأجر عنك. ابن يونس: وهذا فيما يشابه بما آجرته به أو يقاربه،
~~وأما أن تؤاجره في الرعاية شهرا بدينار فيذهب يؤاجر نفسه في الحصاد، أو
~~تؤاجره يخدمك في الغزو فيذهب يقاتل فيقع في سهمانه عشرة دنانير، فهذا وشبهه
~~لا يكون لك إلا إسقاط حصة ما عطل من عملك من الأجر.
# (ولم يلزمه رعي الولد إلا لعرف) من المدونة قال ابن القاسم: إذا استؤجر
~~على رعاية غنم بأعيانها وشرط ربها أن ما مات منها أخلفه فتوالدت الغنم حملا
~~في رعاية الولد على عرف الناس فإن لم تكن له سنة لم يلزمه رعايتها.
# (وعمل به في الخيط) . ابن شاس: من استأجر الخياط لا يوجب عليه الخيط، إلا
~~أن يكون العرف خلافه. ابن عرفة: كقوله في آلة البناء وعرفنا في الأجير أن
~~لا خيط عليه وفي الصانع الخيط عليه.
# (ونقش الرحا) ابن عرفة: حفي الرحا يوجب نقشها. ابن العطار: وهو على من هو
~~عليه عرفا فإن عدم العرف فعلى ربها. ابن حبيب وابن أبي زمنين: عرفنا على
~~المكتري.
# (وآلة بناء) من المدونة قال ابن القاسم: من آجرته على بناء دار فالأداة
~~والفؤوس والقفاف والماء ms1853 والدلاء على ما تعارف الناس أنها عليه، وكذلك حثيان
~~التراب على حافة القبر ونقش الرحا وشبهه، فإن لم تكن لهم سنة فآلة البناء
~~على رب الدار ونقش الرحا على ربه (وإلا فعلى ربه) تقدم نص ابن بشير في
~~الخيط، ونص المدونة في آلة البناء ونقش الرحا.
# (عكس إكاف وشبهه) ابن بشير: على رب الدابة تسليم ما العادة تسليمه معها
~~من إكاف وبرذعة وحزام وسرج في الفرس وغير ذلك من معتاد؛ لأن العرف كالشرط،
~~وكذلك الحكم في إعانة الراكب في النزول والركوب في المهمات المكررة وكذا
~~رفع الحمل.
# (وفي السير والمنازل) ابن شاس: كيفية السير وتفصيله وقدر المنازل ومحل
~~النزول في معمور أو صحراء معتبر بالعرف.
# (والمعاليق) ابن شاس: يصف المحمل بالسعة والضيق ويعرف تفاصيل المعاليق،
~~فإن
# PageV07P552
# أطلق في شيء من ذلك وكان معلوما في العادة صح العقد.
# (والزاملة ووطائه بمحمل) من المدونة: إن أكرى محملا لمكة ولم يذكر وطاء
~~أو زاملة إن لم يذكر ما يحمل عليها من أرطال جاز، وحملا على فعل الناس
~~فيهما؛ لأن الزوامل عرفت عندهم وعليه أن يحمل له المعاليق وكلما عرفه الناس
~~من الكراء لازم للمكري. عياض: الزاملة ما عمل في مثل الأخراج وشبهها وتشد
~~على الدواب ونحو منها الراحلة.
# (وبدل الطعام المحمول) من المدونة: إن انتقصت زاملة الحاج أو نفدت فأراد
~~تمامها وأبى الحمال حملا على عرف الناس.
# (أو توفيره) سحنون: من اكترى دابة على حمل فيه خمسمائة رطل فأصابه في بعض
~~الطريق مطر فزاد وزنه فامتنع الحمال من حمل الزيادة وقال ربه هو المتاع
~~بعينه لم يكن على الحمال حمل الزيادة. ابن عرفة: مقتضى قولها بلزوم حمل ولد
~~المرأة معها حمل زيادة البلل، وظاهر قول سحنون سواء كان عرف أم لا، ومقتضى
~~قولها في زاملة الحاج اعتبار العرف.
# (كنزع الطيلسان قائلة) من المدونة: إن استأجر ثوبا للبس نزعه في الأوقات
~~التي العادة نزعه فيها كالليل والقائلة. ابن عرفة: هذا هو الصواب كقولها من
~~استأجر أجيرا للخدمة استعمله على عرف الناس من خدمة الليل ms1854 والنهار.
# (وهو أمين فلا ضمان) ابن يونس: القضاء أن الأكرياء والأجراء فيما أسلم
~~إليهم كالأمناء عليه لا يضمنونه إلا الصناع والأكرياء على حمل الطعام
~~والشراب والإدام خاصة إذ لا غنى عنه، فضمنا
# لصلاح
# العاملة كالصناع إلا أن تقوم بينة بهلاكه بغير سببهم أو يكون معهم أربابه
~~لم يسلموه إليهم فلا يضمنوا، وسواء حملوه على سفينة أو دابة أو
# PageV07P553
# رحل.
# قال الفقهاء السبعة من فقهاء التابعين: وإن اشترط عليهم ضمان العروض لم
~~يلزم إلا أن يخالفوا في شرط يجوز. ومن الاستغناء: المكتري مصدق فيما ادعى
~~إباقه من العبيد وتلفه من الدواب. ومن المدونة: من استعار دابة إلى موضع
~~فضيع فذهبت ضمنها فإن وجدها وقد زادت أو نقصت أو كانت على حالها فهي له بما
~~غرم فيها، ولو لم يضيعها فذهبت لم يضمن.
# (ولو شرط إثباته) . ابن المواز: إذا شرط الحاملون لا ضمان عليهم في
~~الطعام أو أن عليهم ضمان العروض، وما لا يضمن فالشرط باطل والعقد فاسد.
# (إن لم يأت بسمة الميت) لو قال " ولو لم يأت " لكان أولى. من المدونة قال
~~مالك: ولا ضمان على الرعاة إلا فيما تعدوا فيه أو فرطوا في جميع ما رعوا من
~~الغنم والدواب ولأناس شتى أو لرجل واحد، وإذا اشترط على الراعي الضمان فسدت
~~الإجارة ولا ضمان عليه فيما هلك.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن اشترطوا على أنه إن لم يأت بسمة ما مات منها
~~ضمن فلا يضمن وإن لم يأت بها.
# (أو عثر بدهن أو طعام أو آنية فانكسرت ولم يتعد أو انقطع الحبل ولم يغر)
~~من المدونة قال ابن القاسم: وإذا قال المكري في كل عرض إنه هلك أو سرق أو
~~عثرت الدابة فانكسرت القوارير فذهب الدهن صدق إلا أن يستدل على كذبه ولا
~~يصدق في الطعام.
# قال مالك: ومن استأجرته يحمل لك على دوابه دهنا أو طعاما إلى موضع كذا
~~فعثرت الدابة فسقطت فانكسرت القوارير فذهب الدهن أو هلك الطعام أو انقطعت
~~الحبال فسقط المتاع ففسد، لم يضمن المكري قليلا ولا ms1855 كثيرا إلا أن يغر من
~~عثار أو ضعف الأحبال عن حمل ذلك فيضمن حينئذ. اللخمي: إن تبين كذبه أو ذكر
~~أن ذهابه كان على صفة أتى فيها بما لا يشبه ضمن.
# (بفعل) ابن عرفة: ما تلف بسبب عيب دلسه المكري ضمن. من المدونة: من
# PageV07P554
# اكترى دابة أو ثورا للطحن فربطه في المطحنة فكسرها أو أفسد آلتها لم يضمن
~~ذلك مكريها إلا أن يغر وهو يعلم ذلك منها لقول مالك: من أكرى دابته عالما
~~أنها عثور ولم يعلمه ذلك فعثرت فانكسر ما عليها فهو ضامن. ابن عرفة: أخذ
~~بعضهم من مسألة كسر الثور التضمين بالغرور بالقول؛ لأن عقد الكراء إنما هو
~~باللفظ يرد بأن إيجابه لزوم العقد يصيره كالفعل، فالقول إن تضمن عقدا كان
~~غرورا بالفعل لا بالقول.
# (كحارس ولو حماميا) . ابن الحاجب: أجير الحراسة لا يضمن شيئا. من المدونة
~~قال مالك: من جلس يحفظ ثياب من دخل الحمام فضاع منها شيء لم يضمن؛ لأنه
~~بمنزلة الأجير. ابن المواز: قال مالك: من استؤجر يحرس بيتا فنام فسرق ما
~~فيه لم يضمن وإن غاب عليه وجميع الأجر له، وكذلك حارس النخل.
# قال ابن المواز: لا يضمن جميع الحراس إلا أن يتعدوا إن كان ما يحرسونه
~~مما يغاب عليه أم لا، طعاما أو غيره. وكذلك من يعطى متاعا ليبيعه
# PageV07P555
# فيضيع أو يضيع ثمنه إلا أن هذا الأجر له ولا ضمان عليه.
# (وأجير لصانع) من المدونة: يضمن القصار ما أفسده أجيره ولا شيء على
~~الأجير.
# وفي سماع أصبغ من تضمين الصناع في الغسال يكثر عليه المتاع فيستأجر
~~الأجراء يبعثهم إلى البحر بالثياب إنهم ضامنون.
# قال ابن رشد: ليس هذا بخلاف لما في المدونة لا ضمان على أجير القصار؛
~~لأنهم لما انقلبوا بها يعملون وغابوا عليها فهم كالصناع، سواء أخذ ذلك من
~~التجار أو من الصناع مثلهم.
# (وسمسار إن ظهر خيره على الأظهر) تقدم أن من يعطي متاعا يبيعه لا ضمان
~~عليه.
# قال ابن عرفة: وهذا واضح إن كان لم ينصب نفسه لذلك، وإن نصب ms1856 نفسه فالأظهر
~~أنه كالصانع، وأظن أني وقفت على ذلك لبعضهم في الجليس وهو من نصب نفسه في
~~حانوته لشراء الأمتعة قال عياض: كثير من البلاد ينتصبون لذلك. وأما مسمى
~~السمسار ففي ضمانه ما دفع له ليبيعه وما طلبه ربه لمشتر أمره بشرائه ثالثها
~~ما لم يكن مأمونا. الأول لسحنون، والثاني للعتبية، والثالث هو الذي أفتى به
~~ابن رشد.
# (ونوتي غرقت سفينته بفعل سائغ) من المدونة: إذا غرقت السفينة من أمر
~~النواتية، فإن صنعوا ما يجوز لهم من المد والعمل فيها لم يضمنوا، وإن تعدوا
~~فأغرقوا في مد أو علاج ضمنوا ما هلك فيه من الناس والحمولة.
# PageV07P556
# ابن يونس: يريد في أموالهم. وقيل إن الديات على عواقلهم.
# (لا إن خالف مرعى شرط) من المدونة: من شرط رعيه في موضع فرعى في غيره ضمن
~~يوم التعدي وله أجره إلى يومه.
# (أو أنزى بلا إذن) من المدونة: إن أنزى الراعي على الغنم بغير إذن أهلها
~~ضمن.
# (أو غر بفعل) ابن رشد: لا خلاف أن ما فيه تغرير من الأعمال كثقب اللؤلؤ
~~واحتراق الخبز لا ضمان عليهم في شيء منه إلا أن يفرط أو يتعدى أو يأخذه من
~~غير مأخذه بعمد أو جهل أو خطأ. ومن المدونة: إن سألت خياطا قيس ثوب فزعم
~~أنه يقطع قميصا فابتعته بقوله فلم يقطعه، فلا شيء عليه ولا على بائعه.
~~وكذلك الصيرفي يقول في درهم تريه إياه إنه جيد فيلفى رديئا، فإن غرا من
~~أنفسهما عوقبا ولا أجر لهما. قاله ابن القاسم في العتبية. ابن رشد: ولو قال
~~للخياط إن جاء من هذا الثوب قميص فاقطعه لي ولك كذا فقطعه فلم يجئ منه قميص
~~فإنه يضمنه، وأما ما فيه تغرير كثقب اللؤلؤ واحتراق الخبز في الفرن فلا
~~ضمان عليه اتفاقا إن لم يخطئ في فعله، فإن أخطأ كأن تزل يد الخاتن أو يقلع
~~غير الضرس التي أمر بها فهي من جناية الخطأ إن كان من أهل المعرفة، وإن غر
~~من نفسه عوقب ويختلف على من الدية. وفي رسم ms1857 طلق من تضمين الصناع إنما يسقط
~~الضمان عن الفران إذا بقي من الخبز ما يعرف به أنه خبز صاحبه، وأما إن ادعى
~~أنه احترق ولم يأت منه بشيء يعرف أنه الخبز بعينه لضمن، ومثل هذا سواء
~~الغزل يحترق في الفرن. وانظر في الكتاب المذكور في نوازل أصبغ منه في ثقب
~~اللؤلؤ بين أن يتخذ في موضع الثقب أم لا فرق. ويقبل قوله في ذلك دون بينة؛
~~لأن ما كان يجوز له أن يعمله يقوم له مقام شاهد. ومثل احتراق الخبز الثوب
~~في قدر الصباغ، والحجام يقلع ضرس الرجل فيموت بخلاف إذا قلع غير الضرس التي
~~أمر بها فإنها من جناية الخطأ.
# (فقيمته يوم التلف) من المدونة: من أكرى دابة وهي عثور أو ربوض ولم يعلم
~~المكتري بذلك فحمل عليها دهنا من مصر إلى فلسطين فعثرت بالعريش ضمن قيمة
~~الدهن بالعريش. وقال غيره: بمصر؛ لأنه منها تعدى.
# (أو صانع في مصنوعه) . ابن رشد: والأصل في الصناع أن لا ضمان عليهم وأنهم
~~مؤتمنون
# PageV07P557
# لأنهم أجراء، «وقد أسقط النبي - صلى الله عليه وسلم - الضمان عن الأجير»
~~. وخصص العلماء من ذلك الصناع وضمنوهم نظرا واجتهادا لضرورة الناس. وكان
~~هذا من الأمور الغائبة الغالبة التي تجب مراعاتها. وقول مالك أنهم ضامنون
~~لما غابوا عليه وادعى تلفه ولم يعلم ذلك إلا بقولهم ولا ضمان عليهم فيما
~~ثبت ضياعه بالبينة من غير تضييع، وتابعه على ذلك جميع أصحابه إلا أشهب فإنه
~~ضمنهم وإن قامت البينة على التلف. ولقوله حظ من النظر؛ لأنه كما وجب أن
~~يضمنوا
# لمصلحة العامة
# لم يسقط الضمان عنهم بالبينة حسما للذريعة؛ لأن ما طريقه المصالح وقطع
~~الذرائع لا يخصص في موضع من المواضع. أصل ذلك شهادة الابن لأبيه ولأن من
~~ضمن بلا بينة ضمن وإن قامت البينة. أصله الغاصب، ولأن من قبض لمنفعة نفسه
~~فضمن بلا بينة ضمن وإن قامت البينة. أصله القرض وقول مالك أصح (لا غيره ولو
~~محتاجا له) .
# ابن شاس: قال محمد: يضمن الصانع ما لا صنعة له فيه إذا ms1858 كان مما لا يستغنى
~~عن حضوره عند الصانع مثل الكتاب المنتسخ منه والمثال الذي يعمل عليه وجفير
~~السيف الذي يصاغ على نصله إذا كان بحيث لو سلم للصانع بغير جفير فسد، ومثله
~~ظرف القمح والعجين.
# وقال سحنون: لا ضمان عليه في ذلك كله. اللخمي: قول محمد أحسن.
# وقال ابن رشد: أما إذا كان الثوب غليظا لا يحتاج لوقاية فلا خلاف أن
~~الصانع لا يضمن المنديل وإلا ففي طرح ضمانه ثلاثة أقوال: الأول لسحنون،
~~والثاني لابن حبيب، والثالث لابن المواز عن مذهب مالك. انظر آخر مسألة من
~~سماع أشهب من تضمين الصناع ففيه كلام طويل، وذكر أنه لا ضمان
# PageV07P558
# عليه فيما لا يحتاج إليه في عمله كالآتي للخراز بزوجي خف ليعمل له في
~~أحدهما وأنه مقبول قوله في تلف أحدهما، لكن الشيوخ اختلفوا في صفة تقويم
~~الذي يجب عليه ضمانه منهما، هل يقوم وحده على أنه لا صاحب له أو يقوما معا
~~ثم يقوم الباقي وحده؟ (وإن عمل ببينة) سمع عيسى: لا ضمان على الصانع حتى
~~يكون نصب نفسه للعمل.
# اللخمي: وسواء كان بسوقها أو داره (أو بلا أجر) . ابن رشد: وسواء على
~~مذهب مالك استعمل الصانع بأجر أو بغير أجر.
# قال في المدونة: ما قبضوه بغير بينة أو عملوه بغير أجر كغيره (أو نصب
~~نفسه) . ابن رشد: وهذا في الصانع المشترك الذي نصب نفسه للناس، وأما الصانع
~~الخاص الذي لم ينصب نفسه للعمل للناس، ولا ضمان عليه فيما استعمل إياه أو
~~سلم إليه أو عمله في منزل رب المتاع (وغاب عليها) ابن رشد: يضمن الصناع
~~كلما أتى على أيديهم من خرق أو كسر أو قطع إذا عملوه في حوانيتهم وإن كان
~~صاحبه قاعدا معه إلا فيما كان فيه تغرير من الأعمال مثل ثقب اللؤلؤ ونقش
~~الفصوص وتقويم السيوف واحتراق الخبز عند الفران والثوب في قدر الصباغ وما
~~أشبه ذلك، فإنه لا ضمان عليهم فيما أتى على أيديهم فيه إلا أن يعلم أنه
~~تعدى فيها أو أخذها على غير وجه مأخذها ms1859 فيضمن حينئذ.
# ومثل ذلك البيطار يطرح الدابة فتموت من ذلك، أو الخاتن يختن الصبي فيموت
~~من ختانه،
# PageV07P559
# أو الطبيب يسقي المريض فيموت من سقيه، أو يكويه فيموت من كيه، أو يقطع
~~منه شيئا فيموت من قطعه، أو الحجام يقلع ضرس الرجل فيموت المقلوعة ضرسه،
~~فلا ضمان على واحد من هؤلاء في ماله ولا على عاقلته في جميع هذا؛ لأنه مما
~~فيه التغرير على ذلك الشيء فكان صاحبه هو الذي عرضه لما أصابه. وهذا إذا لم
~~يخطئ في فعله، وأما إذا أخطأ مثل أن يسقي الطبيب المريض ما لا يوافق مرضه،
~~أو تزل يد الخاتن أو القاطع فيتجاوز في القطع، أو الكاوي فيتجاوز في الكي،
~~أو يد الحجام فيقطع غير الضرس التي أمر بها، فإن كان من أهل المعرفة ولم
~~يغر من نفسه فذلك خطأ يكون على العاقلة إلا أن يكون أقل من الثلث فيكون في
~~ماله، وإن كان مما لا يحسن وغر من نفسه فعليه العقوبة.
# واختلف على من تكون الدية فقال ابن القاسم: على العاقلة، وظاهر قول مالك
~~أنها عليه. وانظر ابن رشد إذا عملوه في حوانيتهم، فإن كان صاحبه قاعدا معه.
~~وله في رسم جعل من تضمين الصناع قال ابن القاسم: إن الصانع ضامن لما أفسد
~~من الأعمال التي يعملها في داره أو في حانوته من غر نفسه أو لم يغر صحيح لا
~~اختلاف فيه إلا أن يكون فيه الفساد من أمر غريب كالنار أن يثبت عليه تفريط.
# قال: وأما إذا أتى الرجل بالصانع إلى داره فعمل عنده فلا بأس عليه فيما
~~أفسد في عمله إلا أن يغر من نفسه أو يثبت عليه أنه تعدى في عمله؛ لأنه أجير
~~ومؤتمن. وله في سماع ابن خالد: وما علم أنه ليس من فعلهم من قرض فأر أو نخس
~~سوس.
# قال ابن القاسم: وفي المدونة: لا ضمان عليهم فيه أن يضيعوا. ومثل قرض
~~الفأر اختلف إذا ثبت أنه ليس لهم في الفأر سبب.
# قال مالك في رواية ابن وهب: وكذلك الرهن ms1860 بين أن يتلف بسيل أو صاعقة أو
~~يكون له في ذلك سبب فرق. وهذا بخلاف ما إذا احترق بيته أو سرق أو ذهب به
~~سيل فادعى أن المطر تلف في جملة متاع بيته اه. انظر هذا عند قوله في الرهن:
~~" بكحرقه ".
# (فبقيمته يوم دفعه) ابن رشد: إذا ادعى الصانع ضياع المتاع الذي استعمل
~~إياه فإنه يضمن قيمته يوم دفع إليه على ما يعرف من صفته حينئذ إلا أن يقر
~~أن قيمته يوم ضاع كان أكثر من قيمته يوم دفعه إليه، فيكون عليه قيمته يوم
~~أقر أنه تلف عنده أو يظهر عند الصانع بعد دفعه إليه بمدة فيكون عليه قيمته
~~يوم ظهر عنده على ما شهد به من قيمته يومئذ، وإن كانت قيمته يومئذ أقل من
~~قيمته يوم دفعه إليه وكذلك الرهن والعارية.
# (ولو شرط نفيه) ابن رشد: إن اشترط الصانع أن لا ضمان عليه لم ينفعه شرطه
~~وكان عليه الضمان. هذا قول مالك في المدونة. وينبغي على هذا أن يكون له أجر
~~مثله؛ لأنه إنما رضي بالأجر المسمى لإسقاط الضمان عليه.
# (أو دعا لأخذه) من المدونة: إذا دعاك الصانع لأخذ الثوب وقد فرغ منه ولم
~~تأخذه فهو له ضامن حتى يصل إلى يدك. ابن عرفة: هذا إن لم يقبض أجره.
# (إلا أن تقوم بينة) من المدونة: ما قامت بينة أنه ضاع أو سرق أو احترق
~~بمعاينة بينة بغير سبب الصانع لم يضمنه.
# (فتسقط الأجرة) من المدونة قال ابن القاسم: لكل صانع أو حمال على ظهر أو
~~سفينة منع ما حمل أو عمل حتى يأخذ أجره، فإن هلك ذلك بأيديهم في منعهم
~~فالصناع ضامنون ولا
# PageV07P560
# أجر لهم إلا أن تقوم بينة على الضياع فلا ضمان عليهم ولا أجر لهم؛ لأنهم
~~لم يسلموا ما عملوا إلى أربابه. من المدونة: إن احترق الثوب عند القصار أو
~~أفسده أو ضاع عنده بعد القصارة ضمن قيمته يوم قبضه أبيض، وليس لربه أن
~~يغرمه قيمته مصنوعا أو يعطيه أجره.
# (إلا أن يحضره لربه بشرطه) اللخمي: لو ms1861 أحضر الصانع الثوب ورآه صاحبه
~~مصبوغا على صفة ما شارطه عليه وكان قد دفع الأجرة ثم تركه عنده فادعى ضياعه
~~لصدق ولأنه أمين، وقد خرج عن حكم الإجارة وصار إلى الإيداع.
# (وصدق إن ادعى خوف موت فنحر أو سرقة منحوره) من المدونة قال ابن القاسم:
~~والراعي مصدق فيما هلك أو سرق، ولو قال: ذبحتها ثم سرقت صدق، ولو خاف موت
~~الشاة فأتى بها مذبوحة صدق ولم يضمن.
# (أو قلع ضرس) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا قلع الحجام ضرس رجل بأجر
~~فقال له: لم آمرك إلا بقلع الذي يليه فلا شيء عليه؛ لأنه علم به حين قلعه
~~فتركه وله أجره إلا أن يصدقه الحجام فلا يكون له أجر، يريد ويكون عليه
~~العقل في الخطأ والقصاص في العمد.
# (أو صبغ) من المدونة: إن صبغه أحمر أو أسود وقال بذلك أمرني ربه وقال ربه
~~أخضر، صدق الصانع إلا أن يصنعه صبغا لا يشبه مثله (فنوزع فيه) انظر هذا
~~الضمير هل يعود على ما ذكر.
# (وفسخت بتلف ما يستوفى منه لا به إلا صبي تعليم ورضاع وفرس نزو وروض) لو
~~قال: " لا له " لتنزل على كلام ابن رشد. وعبارته أعني ابن رشد: إن استأجره
~~على عمل في شيء بعينه لا غاية له إلا بضرب الأجل وذلك مثل أن يستأجره على
~~أن يرعى له غنما بأعيانها أو يتجر له في مال شهرا أو سنة، فمذهب المدونة أن
~~هذه الإجارة لا تجوز إلا بشرط الخلف إلا في أربع مسائل،
# PageV07P561
# فإن الإجارة تنفسخ فيها بموت المستأجر له، وموت الصبي المستأجر على
~~تعليمه، وموت الصبي المستأجر على رضاعه، وموت الدابة المستأجر على رياضتها،
~~وعقوق الرمكة قبل تمام الأكوام المشترطة اه. وانظر أيضا قول الشيوخ: الحق
~~المتعلق بمعين يسقط بسقوطه.
# وعبارة ابن الحاجب: تنفسخ الإجارة بتلف العين المستأجرة كموت الدابة
~~المعينة وانهدام الدار، وأما محل المنفعة فإن كان مما يلزم تعيينه كالرضيع
~~والمتعلم فكذلك وإلا لم تنفسخ على الأصح كثوب الخياطة. ومن ابن يونس:
~~الأشياء المستأجر عليها لا ms1862 تتعين لو استأجره على حمل متاع أو طعام ما احتاج
~~إلى شرط خلفه إن هلك والحكم يوجب خلفه ثم أخبر عن نفسه أنه يقول بقول الغير
~~إنه جائز أن يستأجره على رعاية غنم بأعيانها من غير اشتراط خلف؛ لأن الحكم
~~يوجب الخلف، ومن الموازية: من استؤجر فيه على عمله أو حمله أو رعايته فلا
~~يصلح أن يشترط أنه ذلك بعينه لا غيره، فيصير رب تلك الأشياء لا يقدر أن
~~يبيعها ويأتي بغيرها قبل تمام المدة، وإن هلكت لم يقدر أن يأتي بغيرها. ولو
~~أراه حين العقد ما يعمله أو يحمله أو يرعاه فإن ذلك كالصفة بما يعمل أو
~~يحمل أو يرعى، فإن شرط أنه بعينه لا يعدوه لم يجز. وقد تقدم قول ابن الحاجب
~~عند قوله: " ودابة لركوبها " أن الراكب إن عين لم يلزم. وقد تقدم عند قوله:
~~" وإلا فله الخلف على آخر كراكب " قول مالك في المدونة إنهم لم يزفوا عروسا
~~في تلك الليلة أن عليهم الكراء. وسيأتي أيضا إذا عين اليوم فتأخر انفسخ
~~الكراء ولذهاب اليوم المعين. ويرد الكراء ولا يستعمله به في يوم آخر؛ لأنه
~~فسخ دين في دين.
# وقال المتيطي: وإن اكترى دابة ليزف عليها عروسا ليلة معينة فتأخر الزفاف
~~لمرض أو عذر لم يكن عليه كراؤها، وإن كان التأخير اختيارا لزمه الكراء وله
~~أن يكريها في مثله اه. فانظر أنت هذا كله ومن ابن يونس: اختلف فيمن استأجر
~~على حصاد زرع فهلك الزرع قبل الحصاد فقال: يحصد له زرعا آخر، وقيل: ينفسخ
~~الإجارة ويغرم الأجير ثمن الجزء الذي له إن كان استأجره بجزء منه.
# (وسن لقلع فسكنت كعفو القصاص) ابن شاس: تنفسخ الإجارة بمنع استيفاء
~~المنفعة شرعا كسكون
# PageV07P562
# ألم السن المستأجر على قلعها، والعفو عن القصاص المستأجر على استيفائه.
~~ابن عرفة: هذا إن كان العفو من غير المستأجر وانظر هل يقبل قول المستأجر في
~~سكون ألمه والأظهر أنه لا يصدق.
# (وبغصب الدار) في الواضحة: من اكترى دارا سنة أو شهرا فقبضها ثم غصبها
~~إياه السلطان ms1863 فمصيبة ذلك على ربها ولا كراء له فيما بقي.
# وقاله مالك في المسودة حين أخرجوا المتكاريين وسكنوا، وكذا في سماع ابن
~~القاسم (وغصب منفعتها) ابن حبيب: وسواء غصبوا الدور من أصلها وأخرجوا منها
~~أهلها وسكنوها لا يريدون إلا السكنى حتى يرتحلوا.
# (وأمر السلطان بإغلاق الحوانيت) ابن حبيب: وكذلك الحوانيت يأمر السلطان
~~بغلقها الأكراء على مكتريها من ربها.
# وقال سحنون: الجائحة من المكتري. ولابن حبيب في ذلك تفريق. ابن يونس: ليس
~~هذا كله بشيء؛ لأن كل ما منع المكتري من السكنى من أمر غالب لا يستطيع دفعه
~~من سلطان أو غاصب، فهو بمنزلة ما لو منعه أمر من الله كانهدام الدار أو
~~امتناع ماء السماء حتى منعه حرث الأرض، فلا كراء عليه في ذلك كله؛ لأنه لم
~~يصل إلى ما اكترى.
# وقال أصبغ: من أكترى رحا سنة فأصاب أهل ذلك المكان فتنة جلوا بها من
~~منازلهم وجلا معهم المكتري أو بقي آمنا إلا أنه لا يأتيه الطعام لجلاء
~~الناس، فهو كبطلان الرحا بنقص الماء أو كثرته، ويوضع عنه قدر المدة التي
~~جلوا فيها. وكذلك الفنادق التي تكرى لأيام الموسم إذا أخطأها ذلك لفتنة
~~نزلت أو غيرها بخلاف الدار تكرى ثم تنجلي الفتنة وأقام المكتري آمنا أو رحل
~~للوحشة وهو آمن، فإن هذا لا يلزمه الكراء كله، ولو انجلى للخوف سقط عنه
~~كراء مدة الجلاء. اه. قول ابن يونس.
# (وحمل ظئر) من المدونة: إن حملت المرضع فخافوا على الصبي ألهم فسخ
~~الإجارة؟ قال: نعم ولا أحفظه عن مالك.
# ونقل اللخمي فسخه بمجرد الحمل لا بقيد الخوف على الولد قائلا: لأن رضاع
~~الحامل يضر الولد.
# (أو مرض لا تقدر معه على رضاع) من المدونة: إن مرضت الظئر بحيث لا تقدر
~~على رضاع الصبي فسخت الإجارة، فإن صحت في بقية منها جرت على رضاعه بقيتها
~~ولها من الأجر بقدر ما أرضعت ولا عليها إرضاع ما مرضت. قال غيره: إلا أن
~~يكونا تفاسخا.
# (ومرض عبد وهربه لكعدو إلا أن يرجع في بقيته) من المدونة قال ms1864 ابن القاسم:
~~من آجر عبده ثم هرب السيد إلى بلد الحرب فالإجارة بحالها لا تنتقض، وأما إن
~~هرب العبد لبلد الحرب أو أبق فإن الإجارة تنفسخ بينهما إلا أن يرجع العبد
~~قبل تمام المدة فيلزمه تمامها.
# قال مالك: وكذلك لو مرض العبد المستأجر مرضا بينا انفسخت الإجارة بينهما
~~إلا أن يصح العبد قبل تمام المدة فيلزمه تمامها.
# قال غيره: إلا أن يكونا تفاسخا أو
# PageV07P563
# فسخ ذلك بينهما قبل ذلك فلا يلزمه تمامها. ابن يونس: وكذلك الدار ينهدم
~~بعضها ثم يصلحها ربها قبل الفسخ وقد بقي بعض المدة فيلزمه تمامها، وأما لو
~~انهدم جميعها ثم بناها فلا يلزم المكتري سكنى بقية المدة. ومن العتبية وإن
~~تراوغ العبد المستأجر حتى تمت المدة انفسخت الإجارة، وإن عمل شيئا فله
~~بحسابه وهذا في شهر أو سنة معينة. وإنما الذي يلزمه عمله بعد ذلك مثل أن
~~يقول: اطحن لي في هذا الشهر في كل يوم ويبة فهذا لا يضر ذكر الوقت، ويلزمه
~~العمل بعد ذلك وليس بواقع على وقت ولكن على عمل مسمى، وكمن قال للسقاء:
~~اسكب لي في هذا الشهر ثلاثين قلة فتراوغ فيه فذلك باق عليه.
# (بخلاف مرض دابة بسفر ثم تصح) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا اعتلت
~~الدابة المكتراة في الطريق، يريد وهو بعينها فسخ الكراء، وإن صحت بعد ذلك
~~لم يلزمه كراؤها بقية الطريق بخلاف العبد للضرورة في صبر المسافر عليها وهي
~~إن صحت بعده لم تلحقه وإن لحقته فلعله قد اكترى غيرها. ابن يونس: يريد
~~وكذلك لو كان كراؤه للعبد في السفر؛ لأنه يلحقه فيه من الضرورة ما يلحقه في
~~الدابة، وإنما اختلفا.؛ لأن مسألة العبد في الحضر. قاله بعض فقهائنا.
# (وخير إن تبين أنه سارق) من المدونة: من استأجر عبدا للخدمة فألفاه سارقا
~~فهو عيب يرد به كالبيع، ولأنه لا يستطيع التحفظ منه بخلاف ما إذا ألفيت
~~المساقي سارقا. ابن يونس: لأن أجير الخدمة قد ملكت جميع منافعه فهو
~~كالشراء، والمساقي إنما هو أجير في شيء بعينه فأنت ms1865 تقدر على التحفظ منه.
# (وبرشد صغير عقد عليه أو
# PageV07P564
# على سلعه ولي إلا لظن عدم بلوغه وبقي كالشهر كسفيه ثلاث سنين) من المدونة
~~قال ابن القاسم: من أجر يتيما في حجره ثلاث سنين فاحتلم بعد سنة ولم يظن
~~ذلك به فلا يلزمه باقي المدة إلا أن يبقى كالشهر ويسير الأيام، ولا يؤاجر
~~وصي يتيمه ولا أب ولده بعد احتلامه.
# قال يحيى: ورشده وإن أكرى الوصي ربع يتيمه ودوابه ورقيقه سنين واحتلم
~~الصبي بعد مضي سنة، فإن كان يظن بمثله أنه لا يحتلم في مثل تلك المدة فعجل
~~عليه الاحتلام وأونس منه الرشد فلا فسخ له ويلزمه باقيها؛ لأن الوصي صنع ما
~~يجوز له، وأما إن عقد عليه أمدا يعلم أنه يبلغ فيه لم يلزمه في نفسه ولا
~~فيما يملك من ربع وغيره، وكذلك الأب. وأما سفيه بالغ وآجر عليه ولي أو
~~سلطان ربعه ورقيقه سنتين أو ثلاثا ثم انتقل إلى حال الرشد فذلك يلزمه؛ لأن
~~الولي عقد يومئذ ما يجوز له.
# (وبموت مستحق وقف آجر ومات قبل تقضيها على الأصح) . ابن رشد: إن مات
~~البطن الأول من ذوي الوقف بعد الإجارة قبل تمام مدتها انفسخت الإجارة في
~~باقي المدة لتناولها ما لا حق للمستأجر فيه. وقيل: إن أكرى مدة يجوز الكراء
~~إليها لزم باقيها. ابن عرفة: لا أعرف هذا القول الثاني لغير ابن شاس. من
~~المدونة: إن أعمرك رجل حياتك خدمة عبد لم تؤاجره إلا لمدة قليلة كسنة أو
~~سنتين أو أمدا مأمونا، ولو أوصى لك بخدمة عشر سنين وأكريته فيها جاز. وهذا
~~خلاف المخدم حياته؛ لأنه إن مات المخدم سقطت الخدمة والمؤجل يلزم باقيها
~~لورثة الميت.
# (لا بإقرار المالك) . ابن عرفة: قول ابن الحاجب: لا تنفسخ الإجارة بإقرار
~~المكري بغصب المكرى واضح كقول المدونة في لغو إقرار الراهن بجناية العبد
~~الرهن بعد رهنه لا يقبل على
# PageV07P565
# المرتهن.
# (أو بتخلف رب الدابة في غير معين وحج وإن فات مقصده) من المدونة قال
~~مالك: وإن اكتريت من رجل إبله إلى بلد ms1866 فهرب بها، والكراء إلى مكة وغيرها،
~~تكارى عليك الإمام ورجعت عليه بما اكتريت به. ابن المواز: إنما يكرى عليه
~~إذا كان له مال معروف. ومن المدونة: وإذا تغيب الجمال يوم خروجك فليس لك
~~عليه إن لقيته بعد ذلك إلا الركوب أو الحمل وله كراؤه، وهذا في كل سفر في
~~كراء مضمون إلا الحاج فإنه يفسخ وإن قبض الكراء ورده لزوال إبانه. ابن
~~المواز: لأن أيام الحج معينة فإذا فاتت انفسخ الكراء، وكذلك كل ما اكترى
~~أياما بعينها ولا يتمادى وإن رضيا. ابن يونس: وهذا إذا نقده الكراء؛ لأن
~~بذهاب الأيام المعينة يجب فسخ الكراء ورد ما انتقد فلا يجوز أن يأخذ في ذلك
~~ركوبا؛ لأنه فسخ دين في دين. ومن المدونة قال مالك في الدابة بعينها
~~يكتريها ليركبها إلى غد فيغيب ربها ثم يأتي بعد اليومين والثلاثة فليس له
~~إلا ركوبها. ابن يونس: يريد؛ لأنه لم يقصد تعيين اليوم وإنما قصد الركوب،
~~قال غيره: ولو رفع إلى الإمام النظر وفسخ ما آل إلى الضرر قال ابن القاسم:
~~وإن أكراها أياما معينة انتقض الكراء فيما غاب منها كالعبد يستأجره شهرا
~~بعينه يمرض أو يأبق فإنه تنتقض الإجارة، وكذلك شهرا بعينه في الراحلة
~~بعينها لركوب أو طحن أو غير ذلك بخلاف المضمون.
# وقال ابن القاسم: إذا اكترى على الحج فلم يأت الكري حتى فات الإبان فإن
~~المكتري يخير، فإن شاء بقي لقابل بخلاف الأيام المعينة إذا فاتت لا بد من
~~الفسخ. انظر بعد هذا عند قوله: " وعدم بيان الابتداء ".
# (أو فسق مستأجر وآجر الحاكم إن لم يكف) من المدونة: وإذا ظهرت من مكتري
~~الدار خلاعة
# PageV07P566
# وفسق وشرب خمر لم ينتقض الكراء ولكن الإمام يمنعه من ذلك ويكف أذاه عن
~~الجيران وعن رب الدار، وإن رأى إخراجه أخرجه وأكراها عليه. ابن حبيب: وكذلك
~~إذا ظهر فيها الدعارة والطنابير والزمر وشرب الخمر وبيعها فليمنعه الإمام
~~وليعاقبه، فإن لم ينته أخرجه عن جيرانه وأكراها عليه ولا يفسخ الكراء.
# وقال مالك في الفاسق يعلن مثل ذلك ms1867 في دار نفسه إنه يعاقبه على ذلك، فإن
~~لم ينته باع الدار عليه.
# (أو بعتق عبد) من المدونة: من آجر عبده سنة أو أخدمه ثم أعتقه قبل السنة
~~لم يعتق حتى تتم، ولو مات السيد قبل السنة لم تنتقض الإجارة ولا الخدمة،
~~ويعتق العبد لتمام السنة من رأس ماله إلا أن يترك المستأجر أو المخدم.
# قال في سماع عيسى: والكراء للسيد وإن لم يستثن ماله وإن كانت أمة لم
~~يطأها. ابن حبيب: الإجارة أملك به وأحكامه أحكام عبد فاختلف في إجارته فقال
~~مالك: يسأل السيد إن أراد أنه حر بتمام الأجرة صدق والأجرة له ولم يقبضها،
~~وإن أراد تعجيل عتقه فهل للعبد قبضها أم لا؟ (وحكمه على الرق) تقدم قول ابن
~~حبيب: أحكامه أحكام العبد (وأجرته لسيده إن أراد أنه حر بعدها) تقدم قول
~~مالك: يسأل السيد. وتقدم ما في سماع عيسى فانظره أنت.
# PageV07P567
### | [فصل في استئجار الدواب]
# (فصل)
# ابن شاس: القسم الثالث في استئجار الدواب وهي تستأجر لأربع جهات: للركوب
~~وللحمل وللاستقاء وللحراثة (وكراء الدابة كذلك) . ابن شاس: أقسام الإجارة
~~في الآدمي والأراضي والدواب، وجعل أركان الأقسام الثلاثة واحدة (وجاز على
~~أن عليك علفها أو طعام ربها أو عليه طعامك) من المدونة: لا بأس أن تكتري
~~إبلا من رجل على أن عليك رحلتها، أو تكتري دابة بعلفها أو أجيرا بطعامه أو
~~إبلا على أن عليك علفها، أو طعام ربها أو على أن عليه هو طعامك ذاهبا
~~وراجعا، فذلك كله جائز، وإن لم توصف النفقة؛ لأنها معروف. وقد قال مالك: لا
~~بأس أن يؤاجر الحر العبد أجلا معلوما بطعام في الأجل أو بكسوته وكذلك إن
~~كان مع الكسوة أو الطعام دنانير أو دراهم أو عروض بعينها معجلة فلا بأس به،
~~وإن كانت عروضا مضمونة بغير عينها جاز تأخيرها إن ضربا لذلك أجلا كأجل
~~السلم.
# (أو ليركبها في حوائجه أو ليطحن بها شهرا) من المدونة: من اكترى دابة
~~ليركبها في حوائجه شهرا متى شاء من ليل أو نهار، فإن كان على ms1868 ما يركب الناس
~~الدواب جاز. وكذلك إن اكتراها لطحين قمح شهرا بعينه ولم يذكر كم يطحن كل
~~يوم؛ لأن طحين الناس معروف.
# (أو ليحمل على دوابه مائة ولم يسم ما لكل) من المدونة: ومن استأجر دواب
~~لرجل واحد في صفقة ليحمل عليها مائة إردب قمح ولم يسم ما يحمل على كل دابة
~~جاز. وليحمل على كل دابة بقدر قوتها، وإن كانت الدواب لرجال شتى وحملها
~~مختلف لم يجز إذ لا يدري كل واحد بما اكترى كالبيوع.
# (وعلى حمل آدمي لم يره ولم يلزمه الفادح بخلاف ولد ولدته) من المدونة: من
~~أكرى من رجل على حمل رجلين أو امرأتين لم يرهما جاز لتساوي الأجسام إلا
~~الخاص، فإن أتاه بفادحين لم يلزمه ذلك يريد لا يلزمه حملهما والكراء قائم
~~بينهما ويأتي بالوسط من ذلك أو يكري الإبل في مثل ذلك. وأجاز مالك للمكتري
~~أن يحمل في غيبته ثوبا أو ثوبين لغيره ولا يخبر بذلك الجمال وهو من شأن
~~الناس، ولو بين هذه الأشياء ووزنها كان أحسن. وإذا ولدت المكترية في الطريق
~~أجبر الحمال على حمل الولد وإن لم يشترط ذلك.
# PageV07P568
# ابن يونس: يريد؛ لأنه العرف.
# (وبيعها واستثناء ركوبها) من المدونة قال مالك: من باع دابة واستثنى
~~ركوبها يوما أو يومين أو يسافر عليها اليوم أو إلى المكان القريب جاز ذلك،
~~ولا ينبغي فيما بعد وضمانها من المبتاع فيما يجوز استثناؤه، ومن البائع
~~فيما لا يجوز استثناؤه. (الثلاثة لا جمعة وكره المتوسط) . اللخمي: من باع
~~راحلة واستثنى ركوبها يوما أو يومين وهي في الحضر أو في السفر جاز، ويكره
~~ما زاد على ذلك ويمنع ما كثر كالجمعة.
# (وكراء دابة شهرا إن لم ينقد) لعله إلى شهر. من المدونة قال ابن القاسم:
~~إن اكترى راحلة بعينها على أن يركب عليها إلى اليومين وما قرب جاز ذلك،
~~وجاز النقد، وإن كان الركوب إلى شهر أو شهرين جاز ما لم ينقد. ابن يونس:
~~لأن ضمانها من ربها ففارقت بيع المعين يتأخر قبضه.
# (والرضا بغير المعينة الهالكة ms1869 إن لم ينقد أو نقد واضطر) من المدونة قال
~~مالك: ولو هلكت الدابة المعينة ببعض الطريق يريد وقد نقده، فلا ينبغي أن
~~يعطيه دابة أخرى يركبها بقية سفره إلا أن يصيبه ذلك بفلاة وموضع لا يوجد
~~فيه كراء، فلا بأس به في الضرورة إلى موضع مستعتب فقط، وسواء تحول في كراء
~~مضمون أو معين إذا كان الكراء الأول معينا. وقد تقدم قول ابن رشد: إن لم
~~ينقد جاز له كراء مبتدأ. انظر عند قوله: " ودابة لركوب ".
# (وفعل المستأجر عليه ودونه) من المدونة: من اكترى دابة لحمل محمل فحمل
~~زاملة فعطبت، فإن كان ذلك أقل ضررا من المحمل أو مساويا له لم يضمن، وله أن
~~يحمل غير ما سمى إن لم يكن ذلك أضر ولا أثقل، ورب زاملة أثقل من محمل.
# (وحمل برؤيته أو كيله أو وزنه أو عدده إن لم يتفاوت) . ابن شاس: الجهة
~~الثانية استئجار الدابة للحمل ويعرف قدر المحمول بالرؤية إن كان حاضرا، فإن
~~كان غائبا فيذكر الكيل أو الوزن أو العدد فيما لا كبير تفاوت بين آحاده.
# (وإقالة بزيادة قبل النقد وبعده إن لم يغب عليه) من المدونة قال مالك: من
~~أكرى إلى الحج أو غيره ثم تقايلا برأس المال أو بزيادة وقد نقده أو لم
~~ينقده، فإن كان قبل الركوب وقبل النقد أو بعد النقد
# PageV07P569
# وقبل غيبته عليه فلا بأس بالزيادة ممن كانت (وإلا فلا إلا الزيادة من
~~المكتري فقط إن اقتصا أو بعد سير كثير) لو قال: " أو من المكري بعد سير
~~كثير " لكان واضحا أو يكون " بعد سير " معطوفا على " من المكتري " كقوله
~~سبحانه: {وأتبعوا في هذه لعنة ويوم القيامة} [هود: 99] قال مالك: وإن نقده
~~وتفرقا جازت الزيادة من المكتري قصاصا لأن يأخذ أقل مما دفع فلا تهمة في
~~ذلك، ولم تجز من المكتري؛ لأنه رد أكثر مما أخذ فهو سلف جر منفعة، وصار
~~الكراء محللا. وكذلك بعد سيرهما يسيرا من المسافة للتهمة أن يكون ذلك
~~محللا.
# قال مالك: وأما بعد السير الكثير من ms1870 الطريق مما لا يتهمان فيه فجائز أن
~~يزيده الكراء إذا عجل الزيادة، وهذا بخلاف البيوع وأكرية الدور.
# (واشتراط هدية مكة إن عرف وعقبة الأجير) من المدونة: لو شرط عليه حمل
~~هدايا مكة فإن كان أمرا عرف وجهه جاز وإلا لم تجز.
# قال مالك: ولا بأس أن يكتري محملا ويشترط عقبة الأجير. ابن يونس: لأنه
~~أمر معروف.
# (لا حمل من مرض) من المدونة قال ابن القاسم: من تكارى من رجل إلى مكة
~~بمثل ما يتكارى الناس لم يجز قال: وإن أكرى مشاة على أزوادهم على أن لهم
~~حمل من مرض منهم لم يجز.
# (ولا اشتراط إن ماتت معينة أتاه بغيرها) قال ابن القاسم وعبد الملك: من
~~اكترى دابة بعينها إلى بلد ثم أراد أن يتحول إلى دابة أوطأ منها لم يجز، لا
~~بزيادة ولا غيرها.
# قال في الواضحة: ولو شرط في أول كرائه أنه إن ماتت فدابته الأخرى بعينها
~~مكانها إلى غاية سفره، أو شرط إن بقي كراؤه مضمونا عليه فلا خير فيه.
# (كدواب لرجال) تقدم نص المدونة: إن كانت الدواب لرجال لم يجز (أو لأمكنة)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من اكترى دابتين واحدة إلى برقة وأخرى إلى
~~إفريقية وهما لرجل واحد لم يجز حتى يعين التي إلى برقة والتي إلى إفريقية.
# (أو لم يكن العرف نقد معين وإن نقد) تقدم نص المدونة: من اكترى دابة أو
~~دارا أو استأجر أجيرا بشيء بعينه فإن كانت سنة الكراء بالبلد بالنقد جاز،
~~وإن لم تكن سنتهم بالنقد لم يجز وإن عجلت هذه الأشياء إلا أن يشترط النقد
~~في العقد. (أو بدنانير عينت إلا أن يشترط الخلف) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإن اكترى ما ذكرنا بدنانير معينة ثم تشاحا في النقد قضى بنقدها
~~وإلا لم يجز الكراء إلا أن يشترط تعجيلها في العقد كقول مالك فيمن ابتاع
~~سلعة
# PageV07P570
# بدنانير في بلد آخر عند قاض أو غيره: فإن شرط ضمانها إن تلفت جاز وإلا لم
~~يجز البيع. فأرى إن كان الكراء لا ينقد ms1871 في مثله فلا يجوز إلا أن يشترط في
~~الدنانير إن تلفت فعليه مثلها.
# (أو ليحمل عليها ما شاء أو لمكان شاء) من المدونة قال ابن القاسم: وإن
~~اكترى دابة ولم يسم ما يحمل عليها لم يجز إلا من قوم قد عرف حملهم فذلك
~~لازم على ما عرفوا به من الحمل. ولو قال: احمل عليها مما شئت لم يجز
~~لاختلاف ضرر الأشياء في الحمل، وكذلك ليركبها إلى أي بلد شاء لم يجز
~~لاختلاف الطرق بالسهولة والوعورة، وكذلك الحوانيت والدور وكل ما تباعد لا
~~اختلاف فيه؛ لأن في ذلك ما هو أضر بالجدرات.
# (أو ليشيع رجلا) من المدونة: لا يجوز كراء دابة ليشيع عليها رجلا حتى
~~يسمي منتهى التشييع. قال غيره: إلا أن يكون مبلغ التشييع بالبلد قد عرف فلا
~~بأس به.
# (أو بمثل كراء الناس) من المدونة قال ابن القاسم: من تكارى من رجل إلى
~~مكة بمثل ما يتكارى به الناس لم يجز.
# (أو إن وصلت في كذا فبكذا) من المدونة قال ابن القاسم: ومن اكترى من رجل
~~دابة على أنه إن بلغ موضع كذا يوم كذا وإلا فلا كراء له لم يجز، وكذلك على
~~أنه إن بلغه إلى مكة في عشرة أيام فله عشرة دنانير، وإن أدخله في أكثر فله
~~خمسة دنانير لم يجز ويفسخ.
# (أو ينقل إلى بلد وإن ساوت إلا بإذنه) من المدونة: ومن اكترى من رجل على
~~حمولة إلى بلد فليس له صرفها إلى غير البلد الذي اكترى إليه وإن ساواه في
~~المسافة والصعوبة والسهولة إلا بإذن الكري، ولم يجزه غيره وإن رضيا؛ لأنه
~~فسخ دين في دين.
# (كإردافه خلفك أو حمل معك والكراء لك إن لم تحمل زنة كالسفينة) من
~~المدونة قال مالك: وإن اكتريت دابة بعينها فليس لربها أن يحمل تحتك متاعا
~~ولا يردف رديفا وكأنك ملكت ظهرها، وكذلك السفينة. وإن حمل في متاعك على
~~الدابة متاعا بكراء أو بغير كراء فلك كراؤه إلا أن تكون اكتريت منه على حمل
~~إن طال مسماه فالزيادة له. ms1872
# قال أشهب: إن أكراه ليحمل وحده أو مع متاعه فكراء الزيادة للمكتري. ابن
~~يونس: قال غير واحد من أصحابنا: قول أشهب وفاق لابن القاسم.
# (وضمن إن اكترى لغير أمين) من المدونة قال مالك: وإن اكترى دابة ليركبها
~~فحمل مكانه مثله في الخفة والأمانة لم يضمن، وإن أكرى ممن هو أثقل منه أو
~~من غير مأمون ضمن.
# (أو عطبت بزيادة مسافة) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا بلغ المكتري
~~الغاية الذي اكترى إليها ثم زاد ميلا أو نحوه فعطبت الدابة فلربها كراؤه
~~الأول والخيار في أخذ قيمة كراء الزيادة بالغا ما بلغ، أو قيمة
# PageV07P571
# الدابة يوم التعدي.
# قال ابن القاسم عن مالك: يضمن في زيادة الميل ونحوه، وأما مثل ما يعدل
~~الناس إليه في المرحلة فلا يضمن.
# (أو حمل تعطب به) من المدونة قال مالك: وإذا زاد المكتري على الدابة في
~~الحمل الذي شرط فعطبت، فإن زاد ما تعطب بمثله خير ربها بين أخذ المكتري
~~بقيمة كراء ما زاد على الدابة بالغا ما بلغ مع الكراء الأول، أو قيمة
~~الدابة يوم التعدي ولا كراء له. ابن يونس: يريد إذا زاد ذلك في أول الحمل،
~~وإن زاد بعد أن سار نصف الطريق واختار أخذ قيمة الدابة فله أخذ قيمة الدابة
~~يوم التعدي ونصف الكراء الأول، وكذلك في ثلث الطريق أو ربعها له ثلث الكراء
~~أو ربعه مع قيمة
# PageV07P572
# الدابة (وإلا فالكراء) قال مالك: وإن زاد ما لا تعطب بمثله فعطبت فله
~~كراء الزيادة فقط مع الكراء الأول. ابن يونس: لأن عطبها ليس من أجل الزيادة
~~وذلك بخلاف مجاوزة المسافة؛ لأن مجاوزة المسافة تعد كله فيضمن إذا هلكت في
~~قليله وكثيره، والزيادة على الحمل المشترط اجتمع فيه إذن وتعد، فإن كانت
~~الزيادة لا تعطب في مثلها علم أن هلاكها فيما أذن له فيه. ابن يونس: وصفة
~~كراء الزيادة في الحمل الذي وجب لربها واختاره فيما تعطب فيه أن يقال؛ كم
~~يساوي كراء هذه الزيادة على هذه الدابة المحملة حسبما تعدى عليه المكتري؟
~~فيكون ms1873 ذلك لربها مع كراء الأول (كأن لم تعطب) من المدونة: لو ردها بحالها
~~بعد أن زادها الميل والأميال أو بعد أن حبسها اليوم ونحوه قال ابن حبيب عن
~~مالك: أو أياما يسيرة لم يضمن إلا كراء الزيادة (إلا أن يحبسها كثيرا فله
~~كراء الزائد أو قيمتها) قال ابن القاسم: وأما إن كثرت الزيادة أو حبسها
~~أياما أو شهرا وردها بحالها فلربها كراؤه الأول والخيار في أخذ قيمتها يوم
~~التعدي، أو كراؤها فيما حبسه فيه من عمل أو حبسه إياها بغير عمل ما بلغ ذلك
~~وإن لم تتغير. وانظر مسألة نزلت: اكترى ما يدرس به حبا ليوم واحد بدرهم
~~فحبسه سنين وهو لا يساوي ثلاثه دراهم.
# (ولك فسخ عضوض أو جموح أو أعشى أو دبرة فاحشا) من
# PageV07P573
# المدونة: وإن اكتريت دابة أو بعيرا بعينه فإذا هو عضوض أو جموح أو لا
~~يبصر بالليل أو دبرت تحتك دبرة فاحشة يؤذيك ريحها، فما أضر من ذلك براكبها
~~فلك فيها الفسخ؛ لأنها عيوب والكراء غير مضمون (كأن يطحن لك كل يوم إردبين
~~بدرهم فوجد لا يطحن إلا إردبا) تقدم نص المدونة بهذا بحسب الانجرار عند
~~قوله: " وهل تفسد إن جمعهما ".
# (وإن زاد أو نقص ما يشبه الكيل فلا لك ولا عليك) من المدونة قال ابن
~~القاسم: وإذا حمل لك رجل طعاما فزاد أو نقص ما يشبه زيادة الكيل ونقصه فلا
~~شيء له ولا عليه من ضمان ولا حصة كراء.
### | [فصل في كراء الحمام]
# (فصل) (جاز كراء حمام) من المدونة: لا بأس بكراء الحمامات. اللخمي: إن
~~كانوا يدخلون مستترين. انظر في الإمامة عند قوله: " أو فاسقا بجارحة ".
# (ودار غائبة كبيعها) من المدونة قال ابن القاسم: من
# PageV07P574
# اكترى دارا بإفريقية وهو بمصر جاز ذلك كالشراء، ولا بأس بالنقد فيها؛
~~لأنها مأمونة، فإن قدم فلم يرضها حين رآها.
# وقال: هي بعيدة من المسجد فالكراء لا يصلح إلا أن يكون قد رأى الدار وعرف
~~موضعها أو على صفة وإلا لم يجز.
# (أو نصفها) من المدونة: لا بأس بكراء ms1874 نصف دار أو سدسها أو جزء شائع قل أو
~~كثر منها كالشراء. وانظر على هذا الفران يكتري من رب الفرن نصف فرن شهرا
~~بدينار بما يمنع رب الفرن أو يكري بذلك الدينار وقافا يخدم عنه بالفرن ذلك
~~الشهر وما يمنع المكتري أن يولي الفرن لهذا الوقاف.
# (أو نصف عبد) من المدونة: تجوز إجارة نصف دابة أو نصف عبد يكون للمستأجر
~~يوما وللذي له النصف الآخر يوما كالبيع، وما جاز لك بيعه من ثمرك جاز لك
~~الإجارة به.
# (وشهرا على أن يسكن يوما لزم إن ملك البقية) من المدونة: من استأجر بيتا
~~شهرا بعشرة على أنه إن سكن منه يوما واحدا فالكراء له لازم، جاز ذلك إذا
~~كان له أن يسكن بقية الشهر أو يكريه إذا خرج وإلا لم يجز. ابن يونس: قال
~~بعض فقهائنا القرويين: ظاهر هذا العقد أنه جائز وأنه بالخيار ما لم يسكن،
~~فإذا سكن انعقد الكراء في شهر، فإن أراد إن سكنت فالكراء لي لازم فليس لي
~~إن أكري من غيري كان هذا من بيع الشروط التي يبيع منه على أن يبيع ولا يهب،
~~فهذا إذا أسقطوا الشرط على
# PageV07P575
# أحد القولين تم الكراء، وأما إن شرط فإن خرجت عاد المسكن إلى المكري
~~وعليه جملة الكراء فهذا فاسد لا بد من فسخه؛ لأنه غرر.
# (وعدم بيان الابتداء وحمل من حين العقد) من المدونة قال ابن القاسم: من
~~اكترى دارا سنة أو سنتين ولم يسم متى يسكن جاز، ويسكن أو يسكن غيره متى شاء
~~ما لم يأت من ذلك ضرر بين على الدار، يريد ضررا في السكنى.
# قال مالك في المختصر الكبير: وإن أغلقها المكتري وخرج فذلك له ليس لصاحب
~~الدار أن يقول: يخربها علي.
# قال ابن القاسم: والسنة محسوبة من يوم التعاقد كما لو قال هذه السنة
~~بعينها.
# (أو مشاهرة ولم يلزم لهما إلا بنقد فبقدره) من المدونة قال مالك: من قال
~~لرجل أكتري منك دارك أو حانوتك أو أرضك أو غلامك أو دابتك في كل شهر أو ms1875 في
~~كل سنة بكذا أو كل سنة بكذا أو قال في الشهر أو في السنة أو الشهر أو
~~السنة، فلا يقع الكراء على تعيين وليس بعقد لازم، ولرب الدار أن يخرجه متى
~~شاء، وللمكتري أن يخرج متى شاء ويلزمه فيما سكن حصته من الكراء. ابن يونس:
~~وكأنه في ذلك كله قال له: أكريك من حساب الشهر أو من حساب السنة بكذا.
# هذا هو موضوع هذه الألفاظ إلا أن ينقده في ذلك كراء شهر أو سنة فيلزمه
~~تمام ذلك (كوجيبة بشهر كذا وهذا الشهر أو شهرا أو إلى كذا) عياض: كراء
~~الدور مشاهرة ومساناة لا خلاف إذا نص على تعيين السنة أو الشهر أو جاء بما
~~يقوم مقام التعيين أنه لازم لهما وذلك في خمس صور: إذا قال شهر كذا وهذا
~~الشهر، أو سمى العدد فيما زاد على الواحد فقال شهرين أو ثلاثة، أو ذكر
~~الأجل فقال أكريك إلى شهر كذا، أو أنقد كراء كذا شهرا أو أكثر إن هذا كله
~~لازم لهما المدة التي ذكراها لا خيار لواحد منهما اه. فانظر قول عياض: "
~~وسمى العدد فيما زاد على الواحد " فلعل لفظ خليل كان " أو أشهر " فأسقط
~~الناسخ الألف. وانظر قولهم: " شهر كذا " قال المتيطي: لا يضاف شهر إلا إلى
~~رمضان والربيعين قال: والشهور كلها تذكر إلا جمادى. والذي لابن يونس: وإن
~~اكترى منه سنة بعينها أو شهرا بعينه فلا يكون لأحدهما فسخه إلا أن يتراضيا
~~على ذلك جميعا.
# قال ابن حبيب: وكذا لو قال: ستة أشهر أو هذه السنة أو إلى سنة كذا، فهذا
~~كله وجيبة لازمة إلا أن يشترط الخروج لمن شاء فيلزمهما ذلك، ولا يجوز فيه
~~حينئذ النقد، ويجوز في الأول النقد والتأخير، ولم يختلف في هذا مالك
~~وأصحابه انتهى. انظر قوله: " إلا أن يشترط الخروج إن شاء " هل يؤخذ منه
~~كراء الأحباس على قبول الزيادة وأظن سيدي ابن سراج - رحمه الله تعالى - كان
~~يأخذه من هذا.
# (وفي سنة بكذا تأويلان) . عياض: وإذا قال أكري منك سنة بدرهم ms1876 أو شهرا
~~بدرهم فحمل أكثرهم ظاهر المدونة أنه مثل قوله هذه السنة تلزمهما السنة أو
~~الشهر. ابن عرفة: في كون كراء الدار مشاهرة منحلا مطلقا فيما لم يسكن
~~ولزومه في أول شهر فقط ثالثها لزوم الشهر بسكنى بعضه أولا كان أو غيره.
# PageV07P576
# لابن القاسم وابن الماجشون ورواية ابن أبي أويس.
# (وأرض مطر عشرا إن لم ينقد) من المدونة قال ابن القاسم: ولا بأس بكراء
~~أرض المكري عشر سنين إن لم ينقد، فإن شرط النقد فسد الكراء، وإن اكتراها
~~سنين وقد أمكنت للحرث جاز نقد حصة عامه هذا (وإن سنة) من المدونة قال مالك:
~~وإن اكترى أرض المطر سنة قرب الحرث أو حين توقع الغيث لم يجز النقد حتى
~~تروى وتمكن من الحرث.
# (إلا المأمونة كالنيل والمعينة فيجوز) . ابن رشد: عقد الكراء جائز في
~~الأرضين كلها من غير تفصيل بين السنين الكثيرة، وسواء على مذهب ابن القاسم
~~كانت مأمونة أو غير مأمونة. وتنقسم في جواز النقد فيها على قسمين، فما كان
~~منها مأمونا كأرض النيل وأرض المطر المأمونة وأرض السقي بالأنهار والعيون
~~الثابتة والآبار المعينة فالنقد فيها للأعوام الكثيرة جائز، وما كان منها
~~غير مأمون فلا يجوز النقد فيها إلا بعد أن يروى ويمكن من الحرث كانت من أرض
~~النيل أو من أرض المطر أو السقي بالعيون والآبار (ويجب في مأمونة النيل إذا
~~رويت) ابن رشد: وتنقسم في وجوب النقد على قسمين: أرض النيل وأرض السقي
~~والمطر. فأما أرض النيل فيجب النقد فيها إذا رويت؛ لأنها لا تحتاج إلى
~~السقي فيما يستقبل فبالري يكون المكتري قابضا لما اكترى، وأما أرض السقي
~~والمطر فلا يجب على المكتري فيها دفع الكراء حتى يتم الزرع ويستغني عن
~~الماء.
# (وقدر من أرضك إن عين أو تساوت) من المدونة: من اكترى مائة ذراع من أرض
~~معينة جاز إن تساوت وإلا لم يجز حتى
# PageV07P577
# يعين موضعها.
# (وعلى أن يحرثها ثلاثا أو يزبلها إن عرف) . ابن عرفة: شرط منفعة في الأرض
~~كشرط نقد بعض كرائها. من المدونة: من ms1877 اكترى أرضا على أن يحركها ثلاث مرات
~~ويزرعها في التحريك الرابع جاز ذلك، وكذلك على أن يزبلها إن كان الذي
~~يزبلها به شيئا معروفا. ابن يونس: يريد إذا كانت مأمونة لأن زيادة الحراثات
~~والتزبيل منفعة تبقى في الأرض وإن لم يتم زرعها فيصير كالنقد اشترطه في غير
~~المأمونة.
# (وأرض سنين) تقدم نص ابن رشد: إن عقد الكراء في الأرضين للسنين الكثيرة
~~جائز مأمونة كانت أو غير مأمونة (لذي شجر بها مستقبلة) من المدونة قال
~~مالك: وإن اكتريت أرضا سنين مسماة فغرست فيها شجرا فانقضت المدة وفيها شجرك
~~فلا بأس أن تكتريها من ربها سنين مستقبلة. (وإن لغيرك) . اللخمي: ويجوز لرب
~~الأرض أن يكريها من غير المكتري الأول ويقال للمكتري أرض المكتري الآخر أو
~~اقلع شجرك. ومن ابن يونس قال ابن القاسم: ولو اكتريتها ثم أكريتها من غيرك
~~فغرسها ثم انقضت مدة الكراء وفيها غرسه فلك أن تكتريها من ربها سنين
~~مستقبلة، فإن أرضاك الغارس وإلا قلع غرسه. ابن يونس: وإنما جاز كراؤها عند
~~ابن القاسم؛ لأن لرب الأرض أن يجبر الغارس على قلع غرسه بعد تمام كرائه
~~فكان المكتري إنما دخل على أن يقلع عنه الغارس غرسه؛ لأنه ملك من الأرض ما
~~كان ربها يملكه، ولا يستطيع الغارس مخالفته فقد دخل على أمر معروف.
# (لا زرع) . اللخمي: إن انقضت المدة وفي الأرض زرع لم يكن للمكتري الأول
~~ولا لغيره أن يكتري إلا ما بعد هذا الزرع بخلاف الغرس، وثالث الأقوال الزرع
~~قول ابن القاسم يغرم فيه كراء المثل.
# قال ابن القاسم: ولو كان موضع الشجر زرعا أخضر لم يكن لرب الأرض أن
~~يكريها ما دام زرع هذا فيها؛ لأن الزرع إذا انقضت الإجارة لم يكن لرب الأرض
~~قلعه وإنما له كراء أرضه وله أن يقلع الشجر فافترقا إلا أن يكريها منك إلى
~~تمام الزرع فلا بأس بذلك.
# قال سحنون: وإن كانت الأرض مأمونة يريد في جواز النقد.
# قال ابن القاسم: فإذا انقضت السنون وللمكتري في الأرض زرع لم يبد صلاحه ms1878
~~لم يجز لرب الأرض شراؤه، وإنما يجوز بيع زرع أخضر يشترط مع الأرض في صفقة،
~~وكذلك الأصول بثمرها وإن لم يشترطه المبتاع كان ما أبر من الثمرة أو ما ظهر
~~من الأرض من الزرع للبائع، وإذا لم تؤبر الثمرة ولم يظهر الزرع من الأرض
~~فذلك للمبتاع. ابن يونس: قال بعض القرويين: الأشبه أن يجوز لرب الأرض شراء
~~ما فيها من زرع؛ لأن الأرض ملك له فصار مقبوضا بالعقد، وما يحدث فيه من
~~نماء إنما هو في ضمان مشتريه لكونه في أرضه وإنما منع - عليه الصلاة
~~والسلام - من بيع الثمار قبل بدو صلاحها لكون ضمانها من البائع؛ لأنهما من
~~أصوله لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أرأيت إن منع الله الثمرة بم يأخذ
~~أحدكم مال
# PageV07P578
# أخيه» . وعلى هذا التعليل أجاز عبد الملك شراء جنان فيه ثمرة بقمح أو
~~بجنان فيه ثمرة تخالفها؛ لأن كل ثمرة مقبوضة فكانا متناجزين.
# (وشرط كنس مرحاض) من المدونة قال ابن القاسم: من اكترى دارا أو حماما
~~واشترط كنس المراحيض والتراب، وغسالة الحمام على المكتري جاز؛ لأنه معروف.
~~ابن يونس: قيل: معنى ذلك في كنس ما يكون بعد عقد الكراء، وأما ما كان يوم
~~العقد في المراحيض فهو على المكتري شرط ذلك عليه أم لا كما لو كان في أحد
~~البيوت المكتراة شيء فإن عليه إزالته وتفريغ البيت للمكتري لذلك المرحاض
~~قال ابن القاسم: ومن اكترى دارا فعلى ربها مرمتها وكنس مراحيضها وإصلاح ما
~~وهي من الجدارات والبيوت. ابن يونس: لعله يريد في المرمة والإصلاح الخفيف
~~أو يريد أنه عليه ولا يجبر عليه؛ لأنه قال بعد هذا: إذا تعطل البيت لم يجبر
~~رب الدار على الطرو وللمكتري الخروج في الضرر البين إلا أن يطرها ربها
~~فكذلك هذا. وقوله هاهنا: " وعلى ربها كنس المرحاض " لعله يريد ما كان فيه
~~قديما لأن ظاهر كلامه في المسألة الأولى أن الكنس على المكتري إلا أن
~~يشترطه على رب الدار، وهذا كله ما لم يكن عرف أو شرط فيحملان عليه.
# (ومرمته وتطيين من ms1879 كراء) من المدونة: من اكترى دارا أو حماما على أن ما
~~احتاجا إليه من مرمة رمها المكتري، فإن شرط على أن ذلك من الكراء جاز، ولو
~~شرط أن ما عجز عن الكراء أنفقه الساكن من عنده لم يجز (وجب) لا إن لم يجب.
~~(أو من عند المكتري) من المدونة: من اكترى دارا على أن ما احتاجت إليه من
~~يسير مرمة رمها المكتري لم يجز إلا أن يكون ذلك من كرائها.
# (أو حميم أهل ذي الحمام أو نورتهم مطلقا) من المدونة قال ابن القاسم: من
~~اكترى حماما على أن عليه لربه ما احتاج أهله من نورة أو حميم لم يجز حتى
~~يشترط شيئا معروفا.
# قال ابن حبيب: ذلك جائز إذا عرف ناحية عيال الرجل من قلة وكثرة وعلم
~~عدتهم، وقد أجازه مالك وأجاز استئجار الخياط على خياطة ما يحتاج إليه هو
~~وأهله من الثياب في السنة، أو الفران على خبز ما يحتاج له من الخبز سنة أو
~~شهرا إذا عرف عيال الرجل وما يحتاجون إليه من ذلك. ابن يونس: وهذا معروف؛
~~لأن الأكل لا بد منه، ومقدار أكل الناس معروف والخياطة قريب منه، وأما دخول
~~الحمام فيمكن أن يدخل كل يوم أو في الشهر مرة، والنورة يمكن أن تعمل في
~~الشهر مرة أو في الشهر مرتين، فلا يجوز ذلك إلا على أمر معروف كما قاله ابن
~~القاسم وهو الصواب إن شاء الله تعالى.
# (أو لم يعين في الأرض بناء أو غرسا وبعضه أضر ولا عرف) ابن الحاجب: لو لم
~~يعين في الأرض بناء ولا غرسا ولا زراعة ولا غيره وبعضه أضر فله ما يشبه،
~~فإن أشبه الجميع فسد ولو سمى صنفا يزرعه جاز مثله ودونه. من المدونة قال
~~ابن القاسم: من استأجر أرضا عشر سنين فزرعها فأراد أن يغرس فيها شجرا فذلك
~~له إذا لم يضر الأرض. اللخمي: وكذلك إن استأجرها ليزرعها
# PageV07P579
# شعيرا وأحب أن يزرعها حنطة لم يمنع إذا لم يضر.
# (وكراء وكيل بمحاباة أو بعرض) من المدونة قال ابن ms1880 القاسم: من وكل رجلا
~~يكري داره فأكراها بغير العين أو حابى في الكراء فهو كالبيع لا يجوز. ابن
~~يونس: وله فسخ الكراء أو إجازته إن لم يفت، فإن فات رجع على الوكيل
~~بالمحاباة قال: ولو أعارها أو وهبها أو تصدق بها أو أسكنها أو حابى في
~~كرائها رجع بها على الوكيل بالكراء في ماله، ثم لا رجوع على الوكيل للساكن،
~~وإن كان الوكيل عديما رجع ربها على الساكن بالكراء ثم لا رجوع للساكن على
~~الوكيل.
# (أو أرض مدة لغرس فإذا انقضت فهو لرب الأرض وله نصفه) من المدونة قال
~~مالك: من أكرى أرضا عشر سنين على أن يغرسها المكتري شجرا سماها على أن
~~الثمرة للغارس فإذا انقضت المدة فالشجر لرب الأرض لم يجز؛ لأنه أكراها بشجر
~~لا يدري أيسلم الشجر إليه أم لا. اللخمي: وكذلك إن قال: أكريك عشر سنين على
~~أن نصف الشجر لي ونصفه لك بعد العشر سنين، فإن قال: على أن لك نصفها من
~~الآن جاز عند ابن القاسم. وقال غيره: لا يجوز وهو فسخ دين في دين اه انظر
~~قوله: " وقال غيره " وهذه المسألة من كتاب المغارسة ولم يعقد لها خليل
~~فصلا، وعقد المتيطي عليها كتابا فقال: كتاب المغارسة. ثم قال: فإن كانت
~~الغروس من عند رب الأرض فلا إشكال في جوازه، سمى له عدد ما يغرس في الأرض
~~أو لم يسم؛ لأن ذلك معروف عند الناس. أما إن كانت الغروس من عند الغارس
~~فيدخل في ذلك كما دخل مسألة الذي استأجر الأجير على أن يبني له دارا على أن
~~الآجر والجص من عند البناء. راجعه فيه.
# (والسنة في المطر بالحصاد) ومن المدونة قال ابن القاسم: من اكترى أرضا
~~فحصد زرعه قبل تمام السنة، فأما أرض المطر فمجمل السنة فيها الحصاد ويقضى
~~بذلك فيها (وفي السقي بالشهور) قال ابن القاسم: وأما ذات السقي التي تكرى
~~على أمد الشهور والسنين فللمكتري العمل إلى تمام سنة، فإن تمت وله فيها زرع
~~أخضر أو بقل فليس لرب الأرض قلعه ms1881 وعليه تركه إلى تمامه وله فيما بقي كراء
~~مثلها على حساب ما اكتراها منه. وطرح سحنون على حسب ما أكرى وأبقى كراء
~~المثل.
# ونقلها أبو محمد في مختصره وله فيما بقي كراء مثله لا على ما أكراه. ابن
~~يونس: وكلام ابن القاسم جيد. انظر توجيهه في ترجمة من اكترى أرضا ليزرعها.
# (وفي السقي فبالشهور فإن تمت وله زرع أخضر فكراء مثل الزائد وإن انتثر
~~للمكتري حب فنبت قابلا فهو لرب الأرض كمن جره السيل إليه) من المدونة قال
~~مالك: وإذا انتثر للمكتري حب في الأرض في حصاده في
# PageV07P580
# الأرض فنبت قابلا فهو لرب الأرض، وكذلك من زرع زرعا فحمل السيل زرعه قبل
~~أن ينبت إلى أرض غيره فنبت فيها قال مالك: والزرع لمن جره السيل إلى أرضه
~~ولا شيء للزارع اه. وانظر الأشجار هي بخلاف هذا قال سحنون: لو قلع السيل من
~~أرض شجرات فصيرها إلى أرض رجل فنبتت فيها فلينظر، فإن كان إن قلعت وردت إلى
~~أرضه نبتت فله قلعها، وإن كان إنما يقلعها للحطب لا ليغرسها في أرضه فهذا
~~مضار وله القيمة، وإن كانت الشجر لو قلعت لم تنبت في أرض ربها وإنما تصير
~~حطبا فهذا الذي جرت في أرضه مخير بين أن يأذن لربها في قلعها أو يعطيه
~~قيمتها مقلوعة. ولو نقل السيل تراب أرض إلى أخرى فإن أراد ربه نقله إلى
~~أرضه وكان معروفا فله ذلك، وإن أبى ينقله فطلبه من صار في أرضه بتنحيته عنه
~~لم يلزمه؛ لأنه لم يحز شيئا.
# (ولزم الكراء بالتمكن) ابن شاس: لا يستحق تقديم جزء من الإجارة إلا
~~بالتمكن من استيفاء ما يقابله من المنفعة اه. وانظر هذا مع ما تقدم لابن
~~يونس أنه لا يلزمه إلا أن ينقد إلا بقدر ما ركب أو سكن.
# وقال ابن الحاجب: لو حبس الدابة أو الثوب المدة المعينة تثبت الأجرة إذ
~~التمكن كالاستيفاء فإن زاد على المدة راجعه فيه.
# (وإن فسدت بجائحة) من المدونة: لو هلك الزرع ببرد أو جليد أو جائحة
~~فالكراء ms1882 عليه. (أو غرق بعد وقت الحرث) من المدونة: إن أتى مطر فغرق زرعه في
~~إبان لو انكشف الماء عن الأرض أدرك زرعها ثانية فلم ينكشف حتى فات الإبان
~~فذلك كغرقها في الإبان قبل أن تزرع حتى فات الحرث فلا كراء عليه، ولو انكشف
~~الماء في إبان يدرك فيه الحرث لزمه الكراء وإن لم يحدث. ومن المدونة أيضا.
~~إن أتى مطر بعد الزرع وفات إبان الزراعة فغرق زرعه حتى هلك بذلك فهي جائحة
~~على الزارع وعليه جميع الكراء بخلاف هلاكه من القحط.
# (أو عدمه بذرا أو سجنه) من المدونة قال ابن القاسم: ولا ينقض الكراء بموت
~~المتكاريين أو أحدهما، وكذلك من اكترى دارا أو أرضا فلم يجد بذرا أو سجنه
~~السلطان باقي المدة فالكراء يلزمه ولا يعذر بهذا ولكن يكريها هو إن لم يقدر
~~أن يزرعها أو يسكن الدار.
# . (أو انهدمت شرفات البيت) من المدونة قال ابن القاسم: إذا لم
# PageV07P581
# يكن فيما انهدم ضرر على المكتري ولم يبينه رب الدار، لزم المكتري السكنى
~~بجميع الكراء ولا يوضع عنه من الكراء شيء لذلك، وانهدام الشرفات لا يضر
~~بسكنى المكتري. وإن اتفق فيها كان متطوعا ولا شيء له يريد إلا أخذ النقض
~~فله أخذه إن كان ينتفع به. (أو سكن أجنبي بعضه) الذي في المدونة: إن اكتريت
~~من رجل دارا هو فيها فبقي في طائفة منها لم يخرج وسكنت أنت طائفة لم يجب
~~عليك إلا حصة ما سكنت، وكذلك لو سكن أجنبي طائفة من ذلك وقد علمت به فلم
~~تخرجه لزمه كراء ما سكن. (لا إن نقص من قيمة الكراء وإن قل أو انهدم بيت
~~منها أو سكنه مكريه أو لم يأت بسلم للأعلى أو عطش بعض الأرض أو غرق فبحصته)
~~أما مسألة الرجوع بالحصة إذا نقص من قيمة الكراء وإن قل أو انهدم بيت منها
~~فقال ابن رشد: الهدم في الدار المكتراة إن كان يسيرا فهو على ثلاثة: الأول:
~~ما لا مضرة فيه على الساكن ولا ينقص من قيمة كراء الدار شيئا ms1883 كالشرفات
~~ونحوها، فلا خلاف أن الكراء للمكتري لازم ولا يحط عنه منه شيء.
# الثاني: أن يكون لا مضرة فيه على الساكن إلا أنه ينقص من قيمة كراء
~~الدار، فهذا يلزمه السكنى ويحط عنه ما حط ذلك من قيمة الكراء إن لم يصلحه
~~رب الدار ولا يلزمه إصلاحه، فإن سكت وسكن لم يكن له شيء.
# الثالث: أن تكون فيه مضرة على الساكن من غير أن يبطل من منافع الدار شيئا
~~كالهطل وشبهه فقال ابن القاسم: إن رب الدار لا يلزمه الإصلاح إلا أن يشاء،
~~فإن أبى كان المكتري بالخيار بين أن يسكن بجميع الكراء أو يخرج، فإن سكت
~~وسكن لزمه جميع الكراء.
# PageV07P582
# وأما إن كان الهدم. كثيرا فلا يلزم رب الدار الإصلاح بإجماع وهو أيضا على
~~ثلاثة أوجه: الأول أن يعيب السكنى وينقص من قيمة الكراء ولا يبطل شيئا من
~~المنافع مثل أن تكون الدار مبلطة مجصصة فيذهب تبليطها وتجصيصها، فهذا يكون
~~المكتري بالخيار بين أن يسكن بجميع الكراء أو يخرج إلا أن يصلح ذلك رب
~~الدار، فإن سكت وسكن لزمه جميع الكراء على مذهب ابن القاسم في المدونة.
# الثاني أن يبطل اليسير من منافع الدار كالبيت ينهدم منها وهي ذات بيوت
~~فهذا يلزمه السكنى يحط ما ناب البيت المنهدم من الكراء.
# الثالث أن يبطل أكثر منافع الدار أو منفعة البيت الذي هو وجهها أو يكشفها
~~بانهدام حائطها وما أشبه ذلك، فهذا يكون المكتري فيه مخيرا بين أن يسكن
~~بجميع الكراء أو يخرج، فإن أراد أن يسكن على أن يحط عنه ما ينوب ما انهدم
~~من الكراء لم يكن ذلك منه إلا أن يرضى بذلك رب الدار فيجري جوازه على جواز
~~جمع الرجلين سلعتيهما في البيع انتهى.
# وأما مسألة الرجوع بالحصة إذا سكنه مكريه فقال ابن القاسم: إذا سكن صاحب
~~طائفة منها فقال المكتري: إنما أعطيك حصة أن ذلك له. وأما مسألة الرجوع
~~بالحصة إذا لم يأت بسلم للأعلى سكنه مكريه.
# وقال ابن القاسم: إذا سكن صاحب الدار طائفة منها فقال ms1884 المكتري إنما أعطيك
~~حصة أن ذلك له. وأما مسألة الرجوع بالحصة لعطش بعض الأرض أو غرق ففي
~~المدونة: من استأجر أرضا ليزرعها فغرق بعضها قبل الزراعة أو عطش، فإن كان
~~اكتراها رد جميعها، وإن كان تافها حط عنه بقدر حصته من الكراء.
# (وخير في مضر كهطل فإن بقي فالكراء) تقدم قول ابن رشد في الوجه الثالث
~~كالهطل أن المشتري بالخيار، فإن سكن لزمه جميع الكراء.
# (كعطش أرض صلح وهل مطلقا أو إلا أن يصالحوا على الأرض تأويلان) من
~~المدونة: من زرع في أرض الخراج بكراء، مثل أرض مصر فغرقت أو عطشت قبل الحرث
~~فلا كراء عليه، وكذلك إذا لم يتم زرعها من العطش. وأما أرض الصلح التي
~~صالحوا عليها إذا زرعوا فعطش زرعهم فعليهم خراج أرضهم. قال غيره: هذا إن
~~كان الصلح وظيفة عليهم، وأما إن صالحوا على أن الأرض خراجا معروفا فلا شيء
~~عليهم. ابن يونس: وأما أرض مصر إذا عطشت وضع الكراء عن المكتري؛ لأنها أرض
~~عنوة أكراها السلطان للمسلمين، وأما أرض الصلح فإن كان إنما صالحهم على أن
~~على أرضهم خراجا فالأمر كما لو قال الغير ولا يمكن أن يخالفه ابن القاسم في
~~هذا، وإن كان إنما صالحهم كان على المصالحين خراجا لملكهم الأرض كما يوصف
~~بقدر أكسابهم
# PageV07P583
# وأملاكهم صح ما قاله ابن القاسم. قاله بعض القرويين.
# (عكس تلف الزرع لكثرة دودها أو فأرها أو عطش) اللخمي: هلاك الزرع إن كان
~~لقحط المطر أو تعذر ماء البئر أو العين أو لكثرة نبوع ماء الأرض أو الدود
~~أو فأر سقط كراء الأرض، كان هلاكه في الإبان أو بعده. وإن هلك لطير أو جراد
~~أو جليد أو برد أو جيش؛ أو لأن الزريعة لم تنبت لزم الكراء هلك في الإبان
~~أو بعده. المتيطي: ومثل قحط المطر توالي الأمطار، وكذلك إذا منعه من
~~الازدراع فتنة. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " أو غرق " انظر إن أذهب
~~السيل وجه الأرض. الرواية: لزوم الكراء. وقال اللخمي: لا كراء وعد قوله
~~قولا. ms1885
# (أو بقي القليل) من المدونة: إن جاءه من الماء ما كفى بعضه وهلك بعضه فإن
~~حصل ما له بال وله فيه نفع فعليه من الكراء بقدره، ولا شيء عليه إن حصد ما
~~لا بال له ولا نفع له فيه. قال في كتاب محمد: مثل الخمسة فدادين أو الستة
~~من المائة.
# (ولم يجبر آجر على إصلاح مطلقا بخلاف ساكن أصلح له بقية المدة قبل خروجه)
~~من المدونة قال ابن القاسم: من اكترى بيتا فهطل عليه لم يجبر رب الدار على
~~الطرو ولا للمكتري أن يطر من كرائها ويسكن، وله الخروج في الضرر البين من
~~ذلك إلا أن يطرها ربها فلا خروج له.
# قال ابن القاسم: ومن اكترى دارا فانهدمت كلها أو بيت منها أو حائط لم
~~يجبر ربها على البنيان إلا أن يشاء، فإن انهدم منها ما فيه ضرر على المكتري
~~قيل له: إن شئت فاسكن يريد بجميع الكراء إن لم يكن نقد، أو فأخرج وناقضه
~~الكراء. وليس للمكتري أن يصلح من كرائه ويسكن إلا أن يأذن له بذلك ربها،
~~فإن بناها ربها في بقية من وقت الكراء لزم المكتري أن يسكن ولم يكن له أن
~~ينقض الكراء هذا إن بناها ربها قبل خروج المكتري.
# (وإن اكتريا حانوتا فأراد كل مقدمه قسم إن أمكن وإلا أكري عليهما) وضع
~~اللخمي في هذه المسألة بابا.
# وقال ابن القاسم في قصار واحد إذا اكتريا حانوتا ثم تنازعا فقال كل واحد
~~منهما: أنا أكون في المقدم ولم يكن بينهما شرط: فإن حمل القسم وإلا أكري
~~عليهما. قال: وإن اختلفا في الجانبين؛ لأن أحدهما أفضل لعدلا في القيمة
~~واقترعا عليها. انظر أنت مختاره في هذا الباب، وانظر هذا مع ما تقدم في جمع
~~السلعتين في البيع من أن الشراء كذلك.
# (وإن غارت عين مكتر سنين بعد زرعه أنفقت حصة سنة فقط) من المدونة قال
# PageV07P584
# مالك: من اكترى أرضا ثلاث سنين فزرعها سنة أو سنتين ثم تهور بئرها أو
~~انقطعت عينها فأراد أن يحاسب صاحبها، فلا يقسم ms1886 الكراء على السنين سواء،
~~ولكن يقسم على قدر نفاقها وتشاح الناس فيها، وليس كراء الأرض في الصيف
~~والشتاء واحدا، وما لا ينقد فيه كالذي يستأخر نقده، وكذلك يحسب كراء الدور
~~في الهدم ولا يحسب على عدد الشهور والأعوام، وقد تكترى سنة لا شهر فيها
~~كدور بمصر وبمكة تكثر عمارتها في الموسم، وقد تقدم أن من اكترى أرضا ثلاث
~~سنين فزرعها ثم غارت عينها أو انهدم بئرها وأبى رب الأرض أن ينفق عليها أن
~~للمكتري أن ينفق عليها حصة تلك السنة خاصة من الكراء ويلزم ذلك ربها، وإن
~~زاد على كراء سنة فهو متطوع. ابن يونس: وإنما كان ذلك؛ لأن المكتري متى ترك
~~ذلك فسد زرعه ولم يكن لرب الأرض كلام، إذ لو بطل زرع هذا لم يكن له كراء
~~فلا يمتنع من أمر ينتفع به غيره ولا ضرر عليه هو فيه.
# (وإن تزوج ذات بيت وإن بكراء فلا كراء، إلا أن تبين) من المدونة قال ابن
~~القاسم: ومن نكح امرأة وهي في بيت اكترته سنة فدخل بها فيه وسكن باقي السنة
~~فلا كراء عليه لها ولا لرب البيت، وهي كدار تملكها هي إلا أن تبين له أني
~~بالكراء فإما أديت أو خرجت. قال بعض القرويين: ينبغي لو كانت الدار لها
~~فطلقها الزوج فقامت عليه بكراء العدة أن ذلك لها. اللخمي: قال ابن القاسم
~~فيمن بنى بزوجته في دارها ثم طلبته بالكراء على سكناها لا شيء لها، يريد
~~لأن العادة أن ذلك على وجه المكارمة، واختلف إذا كانت فيه بكراء ثم قال:
~~وكل هذا مما كانت العصمة باقية، فإن طلقها زال موضع المكارمة وكان لها طلبه
~~بكراء العدة ثم قال: وسكناه بها في مسكن أبيها أو أمها كسكناه بمسكنها.
~~وأما الأخ والعم انظره في التبصرة، وانظر الاضطراب في نوازل ابن رشد ونوازل
~~ابن الحاج إذا كانت محجورة.
# (والقول للأجير أنه وصل كتابا)
# PageV07P585
# من المدونة وقال ابن القاسم: وإن آجرت رجلا على تبليغ كتاب من مصر إلى
~~إفريقية بكذا فقال بعد ذلك ms1887 أوصلته وأكذبته أنت، فالقول قوله مع يمينه في
~~أمد يبلغ في مثله؛ لأنك ائتمنته عليه وعليك دفع كرائه إليه. وكذلك الحمولة
~~كلها يكتريه على توصيله إلى بلد كذا فيدعي بعد ذلك أنه أوصلها، فالقول قوله
~~في أمد يبلغ في مثله.
# (وأنه استصنع وقال ربه وديعة) من المدونة قال ابن القاسم: من ادعى على
~~صباغ أو صانع ما قد عمله أنه أودعه إياه وقال الصانع: بل استعملتني فيه،
~~فالصانع مصدق؛ ولأنهم لا يشهدون في هذا ولو جاز هذا لذهبت أعمالهم.
# (أو خولف في الصفة وفي الأجرة إن أشبه وجاز) من المدونة: إن قال: ألست
~~أمرتني أن ألته بعشرة ففعلت وقال ربه: بل أمرتك بخمسة، فاللات مصدق مع
~~يمينه إن أشبه أن يكون فيه سمن بعشرة؛ لأنه مدع عليه الضمان كقول مالك في
~~الصباغ إذا صبغ الثوب بعشرة دراهم عصفرا وقال لربه بذلك أمرتني وقال ربه:
~~ما أمرتك تجعل فيه إلا بخمسة دراهم عصفرا أن الصباغ مصدق مع يمينه إن أشبه
~~أن يكون فيه بعشرة، وإن أتى بما لا يشبه
# PageV07P586
# صدق رب الثوب مع يمينه، فإن أتيا بما لا يشبه فله أجر مثله.
# قال ابن القاسم: واللات مثله سواء. ولو قال رب الثوب كان لي فيه صبغ
~~متقدم أو في السويق لتات متقدم لم يصدق. وهذا في جميع ما ذكرنا إذا أسلم
~~إليه السويق والثوب، فإما إن لم يسلم إليه ولم يغب عليه فرب السويق مصدق
~~إذا لم يأتمنه.
# (لا كبناء ولا في رده فلربه وإن بلا بينة) أما أن القول قول رب البناء
~~فقال ابن شاس: واختلف الصانع ورب الثوب في قدر الأجر فالقول قول الصانع
~~بخلاف البناء يقول: بنيت هذا البناء بدينار ويقول ربه بأقل فالقول قول ربه
~~مع يمينه؛ لأنه جائز لذلك إلا أن يدعي ما لا يشبه. انظر بحث ابن عرفة في
~~هذا. وأما أن القول قول رب المتاع في أنه لم يأخذه ففي المدونة. وإذا أقر
~~الصانع بقبض متاع وقال عملته ورددته ضمن إلا أن يقيم بينة ms1888 يرده.
# وقال ابن الماجشون: إن الصناع مصدقون في رد المتاع إلى أهله مع أيمانهم
~~إلا أن يأخذوه ببينة فلا يبرءوا إلا ببينة.
# (وإن ادعاه وقال سرق مني وأراد أخذه دفع قيمة الصبغ بيمين إن زادت دعوى
~~الصانع عليها وإن اختار تضمينه فإن دفع الصانع قيمته أبيض فلا يمين وإلا
~~حلفا واشتركا) من المدونة قال ابن القاسم: إذا قال الصانع: استعملتني هذا
~~المتاع وقال ربه: بل سرقته مني تحالفا وقيل لربه: ادفع إليه أجر عمله وخذه،
~~فإن أبى كانا شريكين هذا
# PageV07P587
# بقيمة ثوبه غير معمول وهذا بقيمة عمله؛ لأن كل واحد منهما مدع على صاحبه.
# قال بعض فقهاء القرويين: إذا قال رب الثوب: سرق مني وقال الصانع: وقد
~~صبغه بل استعملتني، لا يتحالفان حتى يقال لصاحب الثوب ما تريد، فإن قال
~~أريد أخذ ثوبي نظر إلى قيمة الصبغ، فإن كانت مثل دعوى الصانع فأكثر فلا
~~أيمان بينهما؛ لأنه يقال لرب الثوب هبك أن الأمر كما قلت إنه سرق لك وإن
~~أردت أخذه لم تقدر على أخذه إلا بدفع الإجارة التي قال الصانع إذا كانت مثل
~~قيمة الإجارة أو أقل ولا يمين هاهنا. وإن كان ما ادعاه الصانع أكثر، حلف
~~المستحق وحده ليحط عن نفسه الزائد على قيمة الإجارة من التسمية التي ادعاها
~~الصانع. وإن قال صاحب الثوب أولا أريد تضمين الصانع قيل له: احلف أنك ما
~~استعملته، فإن حلف قيل للآخر: احلف لقد استعملتك لتبرأ من الضمان، ثم قيل
~~لرب الثوب: ادفع إليه قيمة الصبغ؛ لأنه برئ من المسمى بيمينه أولا، فإن أبى
~~قيل للآخر: ادفع إليه قيمة ثوبه، فإن أبى كانا شريكين فعلى هذا يصح الجواب
~~في قوله: " سرق مني ". وأما قوله: " سرقت أنت " فهو مدع عليه أنه يضمن
~~الثوب بتعديه فاليمين عليهما جميعا بين فيوجب أحدهما الضمان ويبرأ منه
~~الآخر.
# (لا إن تخالفا في لت السويق وأبى من دفع ما قاله اللات فمثل سويقه) من
~~المدونة: ومن لت سويقا بسمن وقال لربه: أمرتني أن ألته لك بعشرة وقال ربه: ms1889
~~لم آمرك أن تلته بشيء، قيل لصاحب السويق: إن شئت فاغرم له ما قال وخذ
~~السويق ملتوتا، فإن أبى قيل للات: اغرم له مثل سويقه غير ملتوت وإلا فأسلمه
~~إليه بلتاته ولا شيء لك ويكونان شريكين في الطعام لوجود مثله.
# (وله
# PageV07P588
# وللجمال بيمين في عدم قبض الأجرة وإن بلغ الغاية إلا لطول فلمكريه بيمين)
~~من المدونة قال مالك: وإذا قال المكتري دفعت الكراء وأكذبه الجمال وقد بلغ
~~الغاية فالقول قول الجمال مع يمينه إن كانت الحمولة بيده أو بعده إن أسلمها
~~بيوم أو يومين وما قرب وعلى المكتري البينة، فإن تطاول ذلك كله فالمكتري
~~مصدق مع يمينه.
# قال مالك: وكذلك قيام الصناع بالأجر بحدثان رد المتاع وإن قبض
# PageV07P589
# المتاع ربه وتطاول ذلك فالقول قول رب المتاع وعليه اليمين.
# (وإن قال بمائة لبرقة وقال بل لإفريقية حلفا وفسخ إن عدم السير أو قل وإن
~~نقد) من المدونة قال مالك: إذا اختلف المتكاريان قبل الركوب أو بعد سير لا
~~ضرر في رجوعه فقال المكري: اكتريت إلى برقة بمائة، وقال المكتري بل
~~لإفريقية بمائة، تحالفا وتفاسخا، نقد الكراء أو لم ينقده.
# وإن اختلفا بعد أن بلغا برقة فقال المكتري: إنما أكريتك إلى برقة بمائة
~~درهم، وقال المكتري إلى إفريقية بمائة درهم، فإن انتقد الكري فهو مصدق إن
~~أشبه أن يكون كراء الناس إلى برقة بمائة درهم ويحلف.
# قال ابن القاسم: وإن لم يشبه إلا قول المكتري كان للجمال حصة مسافة برقة
~~على دعوى المكتري بعد أن يتحالفا، ولا يلزمه التمادي ولو لم ينتقد وأشبه ما
~~قالا؛ لأن ذلك مما يتغابن الناس فيه تحالفا وفض الكراء بأخذ الجمال حصة
~~مسافة برقة، وإن لم يتمادوا، وأيهما نكل قضي لمن حلف.
# وإن أقام بينة قبل الركوب أو بعد أن بلغا برقة قضي بأعدل البينتين، فإن
~~ركب تكافآ وإن لم يركب فسخ الكراء كله. ابن يونس: تلخيص هذه المسألة
~~وبيانها على أصول ابن القاسم أن تنظر؛ فإن أشبه قول الكري خاصة فالقول
~~قوله، انتقد أو لم ينتقد. ms1890 وإن أشبه قول المكتري خاصة فالقول قوله، نقد
~~الكراء أو لم ينقد. وإن أشبها ما قالا جميعا نظرت؛ فإن انتقد الكراء فالقول
~~قول الكري، وإن لم ينقد فالقول قول المكتري، وإن كان القول قول المكتري
~~فيحلف ويكون له جميع الكراء، وإذا كان القول قول المكتري حلف ولزم الجمال
~~ما قال إلا أن يحلف على ما ادعى فيكون له حصة مسافة برقة على دعوى المكتري
~~ويفسخ عنه الباقي، وإن لم يشبه قول واحد منهما تحالفا وتفاسخا وكان له كراء
~~المثل فيما مشى دائما وأيهما نكل قضى لمن حلف (وإلا كفوت المبيع) ابن
~~المواز: إن اختلفا بعد طول السفر فالقول قول المكري في المسافة وقول المكري
~~في الثمن إن لم ينقد وكأنهما في القرب سلعتهما بأيديهما لم تفت، وإذا فات
~~ذلك لبعد السفر فهو كقبض المشتري وفوت ما بيده وفات رد البيع وصار يطلب
~~بالثمن فهو مدعى عليه (وللمكري في المسافة فقط إن أشبه قوله فقط) .
# ابن يونس: إن أشبه قول المكري خاصة فالقول قوله. انظر قبل هذا (أو أشبها
~~وانتقد) تقدم قول ابن يونس إن أشبه ما قالا جميعا نظرت فإذا انتقد الكراء
~~فالقول قول المكري (وإن لم ينتقد حلف المكتري ولزم الجمال ما قال إلا أن
~~يحلف على ما ادعاه فله حصة المسافة على دعوى المكتري وفسخ الباقي وإن لم
~~يشبها حلف وفسخ بكراء المثل فيما مشى) تقدم قول ابن يونس إن أشبه ما قالا
~~جميعا نظرت. فإن لم ينتقد فالقول قول المكتري وحلف ولزم الجمال ما قال إلا
~~أن يحلف على ما ادعاه فتكون له حصة مسافة برقة على دعوى المكتري ويفسخ عنه
~~الباقي، وإن لم يشبه قول
# PageV07P590
# واحد منهما تحالفا وتفاسخا وكان له كراء المثل فيما مشى.
# (وإن قال أكريتك للمدينة بمائة وبلغاها وقال بل لمكة بأقل فإن نقده
~~فالقول لجمال فيما يشبه) من المدونة قال ابن القاسم: ولو قال للمكتري
~~أكريتك إلى المدينة بمائتين وقد بلغاها وقال المكتري بل إلى مكة بمائة، فإن
~~نقده المائة فالقول قول ms1891 الجمال فيما يشبه. ابن يونس: معناه إذا أشبه ما
~~قالا جميعا.
# قال ابن القاسم: ويحلف له المكتري في المائة الثانية ويحلف الجمال أنه لم
~~يكر إلى مكة بمائة ويتفاسخان.
# قال ابن القاسم: وإن لم ينقده صدق الجمال في المسافة وصدق المكتري في
~~حصتها من الكراء الذي يذكر بعد أيمانهما ويفض الكراء على ما يدعي المكتري،
~~فإن أقاما بينتين قضي بأعدلهما، وإن تكافأتا سقطا (وحلفا وفسخ) تقدم قول
~~ابن القاسم: يحلف له المكتري ويحلف الجمال ويتفاسخان (وإن لم ينقده فللجمال
~~في المسافة وللمكتري في حصتها مما ذكر بعد يمينهما) تقدم قول ابن القاسم:
~~إن لم ينقده صدق الجمال في المسافة وصدق المكتري في حصتها من الكراء الذي
~~يذكر بعد أيمانهما (وإن أشبه قول المكري فقط فالقول له بيمين) . ابن يونس:
~~قال ابن القاسم وغيره: أما إن أشبه قول المكري خاصة فالقول قوله ويحلف على
~~دعوى المكري ويأخذ المائتين (وإن أقاما بينتين قضي بأعدلهما وإلا سقطتا)
~~تقدم قول
# PageV07P591
# ابن القاسم: إن أقاما بينة قضي بأعدلهما وإن تكافأتا سقطتا.
# (وإن قال أكريت عشرا بخمسين وقال قائل خمسا بمائة حلفا وفسخ) من المدونة
~~قال ابن القاسم: إذا قال المكتري اكتريت الأرض عشر سنين بخمسين دينارا وقال
~~ربها: بل خمس سنين بمائة دينار، فإن كان بحضرة الكراء تحالفا وتفاسخا (وإن
~~زرع بعضا ولم ينقد فلربها ما أقر به المكتري إن أشبه وحلف) . ابن القاسم:
~~فإن كان قد زرع سنة أو سنتين ولم ينقده فالقول قوله في ذلك؛ لأنه غارم
~~ولربها ما أقر به المكتري. ابن يونس: وهو خمسة في كل سنة إن أشبه أن يتغابن
~~الناس بمثله ويحلف (وإلا فقول ربها إن أشبه) . ابن يونس: إن لم يشبه قول
~~الزارع قبل قول ربها مع يمينه إن أشبه وهو عشرون في كل سنة إذا
# PageV07P593
# تساوت الشهور (وإن لم يشبها حلفا ووجب كراء المثل فيما مضى وفسخ الباقي
~~مطلقا وإن نقد فتردد) . ابن يونس: فإن لم يشبه قول واحد فله كراء المثل
~~فيما مضى وفسخ باقي المدة ms1892 على كل حال، وإنما فسخت بقية الخمس سنين وإن أقر
~~بها رب الأرض لدعواه في كرائها أكثر من دعوى المكتري، وهذا إذا لم ينقد.
~~ومن قول مالك إن رب الأرض والدار والدابة مصدق في الغاية فيما يشبه وإن لم
~~ينتقد قال غيره: وإن انتقد فالقول قول ربها مع يمينه. ابن يونس: هذا الذي
~~ذكر الغير موافق لابن القاسم. انظره فيه. ابن شاس.
# PageV07P594
### | [كتاب الجعالة] 
### | [في أحكام الجعالة وأركانها]
# (كتاب الجعالة) والنظر في أحكامها وأركانها. أما الأركان فالمتعاقدان
~~والعمل والجعل. وأما الأحكام فأربعة.
# (صحة الجعل بالتزام أهل الإجارة) . ابن شاس: ولا يشترط في متعاقدي الجعل
~~إلا أهلية الاستئجار والعمل.
# (جعلا علم) . ابن شاس: شرط الجعل أن يكون معلوما مقدرا كالإجارة. ومن
~~المدونة: ما لا يجوز بيعه لا يجوز أن يكون ثمنا لإجارة أو جعل. وذكر ابن
~~لبابة هذا فقال: قال ابن القاسم: كل ما جاز بيعه جاز الاستئجار به وأن يجعل
~~جعلا. وما لم يجز بيعه لم يجز الاستئجار به ولا جعله جعلا إلا خصلتان في
~~الذي يجعل لرجل على أن يغرس له أصولا حتى تبلغ حد كذا ثم هي والأصل بينهما
~~فإن نصف هذا لا يجوز بيعه. وفي الذي يقول: القط زيتوني فما لقطت من شيء فلك
~~نصفه فإن هذا يجوز. ابن رشد: يريد وبيعه لا يجوز.
# قال ابن لبابة: وقد روي عن مالك أنه لا يجوز، ولم يختلف قول مالك في
~~الرجل يكون له على الرجل مائة دينار فيقول: ما اقتضيت من شيء من ديني فلك
~~نصفه أنه لا يجوز وهما سواء. ابن رشد: ما هما سواء والأظهر من القولين أنه
~~لا يجوز المجاعلة على لقط الزيتون بالجزء منه؛ لأن أوله أهون من آخره
~~والمجاعلة على اقتضاء الدين بالجزء مما يقتضي، فأشهب
# PageV07P595
# لا يجيزه والأظهر أنه جائز إذ لا فرق بين أوله وآخره في العناء في
~~اقتضائه. وأما الحصاد والجداد فلا خلاف بينهم في جواز المجاعلة فيه على
~~الجزء منه بأن يقول له: جد من نخلي ما شئت أو ms1893 احصد من زرعي ما شئت على أن
~~لك من كل ما تحصد أو تجد جزء كذا لجزء يسميه، ووجهه أنه لا يلزم واحدا
~~منهما.
# (يستحقه السامع) سمع عيسى ابن القاسم: من جعل في عبد له عشرة دنانير لمن
~~جاء به فجاء به من لم يسمع بالجعل، فإن كان يأتي بالآبق فله جعل مثله وإلا
~~فليس له إلا نفقته. وإن جاء به من سمعه فله العشرة وإن كان مما لا يأخذ
~~الآبق.
# وقال ابن الماجشون وأصبغ: إن له الجعل المسمى وإن لم يعلم به وحكاه ابن
~~حبيب عن مالك. ابن رشد: وقول ابن القاسم أظهر؛ لأن الجاعل إنما أراد بقوله
~~تحريض من سمع قوله على طلبه فوجب أن لا يجب ما سمى من الجعل إلا لمن سمعه
~~فطلبه بعد ذلك. ابن عرفة: جعل ابن شاس وابن الحاجب قول ابن الماجشون هو
~~المذهب وليس كذلك. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله: " ولا تعين " أنه لا جعل
~~في أداء الأمانات فمن وجد ضالة لا جعل له.
# (بالتمام) ابن المواز: قال مالك: من قال لرجل بع ثمر حائطي ولك كذا ثم
~~جاء صاحب الحائط قوم فساوموه حتى باع منهم فطلب الرجل حقه فلا شيء له، إنما
~~جعل له على أن يبيع ويماكس فهذا بايعهم وماكسهم ليس هو.
# (ككراء السفن) . ابن عرفة: في حكم كراء السفن اضطراب. قال ابن رشد: قول
~~ابن القاسم وروايته أنه على البلاغ كالجعل الذي لا يتم إلا بتمام العمل كان
~~على قطع الموسطة أو الريف. ومن المدونة قال مالك: من اكترى سفينة فغرقت في
~~ثلثي الطريق وغرق ما فيها من
# PageV07P596
# طعام وغيره فلا كراء لربها، وأرى أن ذلك على البلاغ.
# وقال يحيى بن عمران: كان كراؤهم على قطع البحر مثل السفر من صقلية إلى
~~إفريقية إلى الأندلس فلا شيء لهم من الكراء، وإن كان كراؤهم من الريف مثل
~~الكراء من مصر إلى إفريقية وشبهه فلهم بحساب ما ساروا، وبهذا كان أصبغ
~~يقول. وترجم اللخمي على كراء السفن فقال: إنه ms1894 جعل وإجارة. انظره فيه ويسقط
~~بتركه.
# (إلا أن يستأجر على التمام فبنسبه الثاني) من المدونة قال مالك: والجعل
~~يدعيه العامل متى شاء ولا شيء له يريد إلا أن ينتفع الجاعل بما عمل له
~~المجعول له مثل أن يجعل جعلا على حمل خشبة إلى موضع كذا فيتركها في بعض
~~الطريق فيستأجر ربها من يأتيه بها، أو يعجز عن حفر البئر بعد أن ابتدأ فيها
~~ثم جعل صاحبه الآخر فأتمها، فهذا يكون للثاني جميع إجارته التي عاقده عليها
~~ويكون للأول بقدر ما انتفع به الجاعل مما حط عليه من جعل الثاني أو إجارته.
~~وقد وقع في المستخرجة لو كان جعل الأول خمسة وجعل الثاني عشرة بعد أن
~~أبلغها الأول نصف الطريق أو نصف الحفر في البئر؛ لأن الأول يأخذ عشرة؛ لأنه
~~الذي ينوب، فعلى الأول في الإجارة من إجارة الثاني لما استؤجر نصف الطريق
~~بعشرة على أن قيمة إجارته يوم استؤجر عشرون، فيسقط عن الجاعل عشرة هي التي
~~يغرمها للأول. ابن يونس: انظر في الأول قد رضي أن يحملها جميع الطريق بخمسة
~~فكان يجب أن يعطي له نصفها؛ لأنه حملها نصف الطريق، ولأن المغابنة جائزة في
~~الجعل وغيره.
# (وإن استحق ولو بحرية) . ابن المواز: ومن جعل لرجل في عبد آبق له جعلا
~~فقطعت يده أو فقئت عينه قبل أن يصل به إلى ربه فصار لا يسوى الجعل أو نزل
~~به ذلك قبل أن يجده ثم وجده، فله جعله كاملا ولا ينظر أزاد العبد أو نقص،
~~وقاله مالك.
# قال:
# PageV07P597
# وإن لم يصل به إلى ربه حتى استحقه مستحق فالجعل على الجاعل ليس على
~~مستحقه من ذلك شيء، وكذلك لو استحق بالحرية فالجعل على الجاعل ولا يرجع
~~عليه.
# قال أصبغ: ولا على أحد وهو قول ابن القاسم.
# قال ابن المواز: أحب إلي أن يرجع الجاعل على المستحق بالأقل من ذلك أو من
~~جعل مثله.
# PageV07P598
# (بخلاف موته) . ابن عرفة: موت الآبق قبل إيصاله يسقط جعله لعدم تمام
~~عمله.
# قال عبد الملك: من جعل على آبق ms1895 جعلا ثم أعتق فلا شيء لمن وجده بعد ذلك
~~وإن لم يعلم بعتقه، ولو أعتقه بعد أن وجده فله جعله، فإن كان عديما فذلك في
~~رقبة العبد؛ لأنه بالقبض وجب له الجعل.
# (بلا تقدير زمن إلا بشرط ترك متى شاء) من المدونة قال مالك: الإجارة تلزم
~~بالعقد ولا تجوز إلا بأجل وليس لأحدهما الترك حتى يتم الأجل بخلاف ذلك
~~العامل متى شاء ولا يكون مؤجلا. ومن المدونة قال مالك: لو قال: بع هذا
~~الثوب ولك درهم فذلك جائز، وقت له في الثوب ثمنا أم لا، وهو جعل. فإن قال:
~~اليوم لم يصلح إلا أن يشترط أن يترك متى شاء.
# (ولا نقد) ابن المواز: قال مالك: ولا يصلح الأجل في
# PageV07P599
# الجعل ولا النقد فيه (مشترط) قال ابن الحاجب: ونقده كالخيار.
# (في كل ما جاز فيه الإجارة بلا عكس) من المدونة وكتاب ابن المواز: كل ما
~~جاز فيه الجعل جازت فيه الإجارة، وليس كلما جازت فيه الإجارة يجوز فيه
~~الجعل. انظر بسط هذه عند قوله: " جعلا علم ".
# (ولو في الكثير إلا كبيع سلع) سيأتي معنى الكاف عند النص بعد هذا. ابن
~~المواز: يجوز عند مالك وأصحابه الجعل على الشراء فيما قل أو كثر.
# وقال في المدونة: يجوز الجعل في شراء كثير الثياب بخلاف بيعها (لا يأخذ
~~شيئا إلا بالجمع) . ابن يونس: حكي لنا عن بعض القرويين في منع الجعل على
~~بيع كثير السلع معناه أنه لا يأخذ شيئا إلا أن يبيع الجميع هكذا العرف
~~عندهم. وأما إن كان على أن ما باع فله قدره من الإجارة فذلك جائز. ابن
~~يونس: وعلى أنه إن شاء ترك بقية الثياب وإن لم يسلم الثياب إليه فيجوز.
~~قال: وقوله في الجعل على شراء كثير السلع أنه يجوز؛ لأن كل ما اشترى أخذ
~~بحسابه هكذا العرف عندهم أيضا. وأما إن كان لا يأخذ شيئا إلا بشراء الجميع
~~فلا يجوز ذلك، والجعل على الشراء والبيع لا فرق بينهما.
# (وفي شرط منفعة للجاعل قولان) . ابن رشد: اختلف هل من ms1896 شرط صحة الجعل أن
~~يكون فيه منفعة للجاعل أم لا على قولين انتهى. ولم ينقل ابن يونس إلا ما
~~نصه: قال عبد الملك: من جعل لرجل جعلا على أن يرقى إلى موضع من الجبل سماه
~~له أنه لا يجوز، ولا يجوز الجعل إلا فيما ينتفع به الجاعل، يريد؛ لأنه من
~~أكل أموال الناس بالباطل. ومن ابن عات: لا يجوز الجعل على إخراج الجان من
~~الرجل لأنه لا يعرف حقيقته ولا يوقف عليه، ولا ينبغي لأهل الورع الدخول
~~فيه، وكذلك الجعل على حل المربوط والمسحور. انظر الإكمال عند قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من استطاع منكم أن ينفع أخاه فليفعل» . وانظر ابن
~~العربي عند تكلمه على (ولمن لم يسمع جعل مثله إن اعتاده) تقدم أن هذا هو
~~مذهب ابن القاسم خلافا لمالك وابن الماجشون وأصبغ.
# (كحلفها بعد تخالفهما) . ابن الحاجب: إن تنازعا في قدر الجعل تحالفا ووجب
~~جعل المثل. ابن عرفة: تبع في هذا ابن شاس والأظهر تخريج المسألة على قولها
~~في القراض، والقول قول العامل إن أتى بما يشبه.
# (ولربه تركه وإلا فالنفقة) لو قال: " ولمن لم يسمع جعل مثله إن اعتاده
~~وإلا فالنفقة ولربه تركه " لتنزل على ما يتقرر من المدونة. ومن وجد آبقا
~~فطلب جعلا على أخذه فقال مالك: إن لم يكن شأنه يطلب الضوال فلا جعل له وله
~~نفقته.
# قال ابن عرفة: إلا أن يتركه ربه فلا يلزمه أن يعطي نفقته.
# (فإن أفلت فجاء به آخر فلكل نسبته) سمع عيسى ابن القاسم: من جعل جعلا
~~لرجل على آبق فانقلب به فأفلت فأخذه آخر فأتى به: إن أفلت
# PageV07P600
# بعيدا من مكان سيده فكل الجعل للثاني ولا شيء فيه للأول، وإن أفلت قريبا
~~منه فالجعل بينهما على قدر شخوص كل منهما. ابن رشد: هذا أبين؛ لأن المجعول
~~له الثاني هو المنتفع بعمل الأول إذا أفلت بالقرب بخلاف المجاعلة على حفر
~~الآبار. وانظر قبل قوله: " وإن استحق ".
# (وإن جاء به ذو درهم وذو أقل اشتركا فيه) من المدونة قال مالك: ms1897 من جعل
~~لرجلين في عبد أبق منه جعلين مختلفين لواحد إن أتى به عشرة، وللآخر إن أتى
~~به خمسة، فأتيا جميعا به فالعشرة بينهما على الثلث والثلثين. ابن يونس: لأن
~~جعل أحدهما مثل جعل الآخر. وقال ابن نافع وابن عبد الحكم: لكل واحد منهما
~~نصف ما جعل له.
# (ولكليهما الفسخ ولزمت الجاعل بالشروع) ابن يونس: للجاعل أن يفسخ الجعالة
~~إذا لم يشرع المجعول له في العمل. وأما بعد الشروع فليس له ذلك. وأما
~~العامل فقد قال مالك: له أن يدع الجعالة متى شاء ولا شيء له.
# (وفي الفاسد جعل المثل إلا أن يجعل مطلقا فأجرته) ابن رشد: في رد فاسد
~~الجعل لحكم نفسه فيجب جعل مثله، إن تم عمله وإلا فلا شيء له أو للإجارة
~~فيجب أجر مثله فيما عمل ثالثها للأول في بعض المسائل، وللثاني في بعض
~~كالأقوال الثلاثة في القراض.
### | [كتاب إحياء الموات]
### | [باب ملك الأرض بالإحياء]
### | [فصل فيما يملك من الأرضين]
# (كتاب إحياء الموات) ابن شاس: وفيه ثلاثة أبواب: الأول في ملك الأرض
~~بالإحياء وفيه فصلان: ما يملك من الأرضين وكيفية الإحياء. الباب الثاني: في
~~المنافع المشتركة في البقاع كالشوارع والمساجد. الباب الثالث: في الأعيان
~~المستفادة من الأرض كالمعدن والمياه (موات الأرض ما سلم من الاختصاص) روى
~~ابن غانم: موات الأرض هي التي لا نبات بها لقوله تعالى {فأحيينا به الأرض
~~بعد موتها} [فاطر: 9] فلا يصح الإحياء إلا في البور.
# وقال ابن الحاجب: الموات الأرض المنفكة عن الاختصاص اه وانظر جرية الوادي
~~إذا انصرف الوادي عنها إلى ناحية أخرى أو جف الوادي أو انقطع هل يكون موضع
~~جريته بمنزلة الموات؟ وكيف لو كانت في عدوتي النهر أرض لقوم. انظره في آخر
~~الوثائق المجموعة
# PageV07P601
# والذي أفتى به ابن الحاجب في نوازله أنه للذين يلونه من جهته ولا يكون
~~مواتا. وانظر سماع عيسى من كتاب السداد والأنهار (بعمارة) ابن شاس:
~~الاختصاص أنواع: الأول العمارة فلا يتملك بلا إحياء المعمور (ولو اندرست)
~~الباجي: من اشترى أرضا لم يرتفع ملكه باندراسها ms1898 اتفاقا.
# (إلا لإحياء) من المدونة: من أحيا أرضا ميتة ثم تركها حتى دثرت وطال
~~زمانها وهلكت أشجارها وتهدمت آبارها وعادت كأول مرة ثم أحياها غيره فهي
~~لمحييها آخرا. ابن يونس: قياسا على الصيد إذا أفلت ولحق بالوحش وطال زمانه
~~فهو للثاني.
# قال مالك: وهذا إذا أحيا في غير أصل كان له، فأما من ملك أرضا بهبة أو
~~شراء ثم أسلمها فهي له، وليس لأحد أن يحييها.
# وفي كتاب ابن المواز: من اشترى صيدا ثم ند واستوحش ولحق بالوحش أنه لمن
~~صاده، ولم يفرق بين من اشتراه لمن صاده لما وجد فيه من التوحش.
# (وبحريمها) ابن شاس: النوع الثاني من الاختصاص أن يكون حريم عمارة فيختص
~~به صاحب العمارة ولا يملك بالإحياء (كمحتطب ومرعى يلحق غدوا ورواحا لبلد)
~~ابن شاس: حريم البلدة ما كان قريبا منها تلحقه مواشيها في الرعي في غدوها
~~ورواحها وهو لهم مسرح ومحتطب فهو
# PageV07P602
# حريمها وليس لأحد إحياؤه. .
# (وما لا يضيق على وارد ولا يضر بماء بئر) ابن شاس: أما البئر فليس لها
~~حريم محدود لاختلاف الأرض بالرخاوة والصلابة، ولكن حريمها ما لا ضرر معه
~~عليها وهو مقدار ما لا يضر بمائها ولا يضيق مناخ إبلها ولا مرابض مواشيها
~~عند الورود، ولأهل البئر منع من أراد أن يحفر أو يبني بئرا في ذلك الحريم.
# (وما فيه مصلحة لكنخلة) سأل ابن غانم مالكا عن حريم النخلة فقال: قدر ما
~~يرى أن فيه مصلحتها ويترك ما أضر بها ويسأل عن ذلك أهل العلم به، وقد قالوا
~~من اثني عشر ذراعا من نواحيها كلها إلى عشرة أذرع وذلك حسن، ويسأل عن الكرم
~~أيضا وعن كل شجرة أهل العلم به فيكون لكل شجرة بقدر مصلحتها.
# (ومطرح تراب ومصب ميزاب لدار) ابن شاس: حريم الدار المحفوفة بالموات ما
~~يرتفق به من مطرح تراب أو مصب ميزاب. ابن عرفة: مسائل المذهب تدل على صحة
~~ما قال ابن شاس ولا تختص محفوفة بأملاك ولكل الانتفاع ما لم يضر. ابن شاس:
~~المحفوفة بأملاك لا تختص ms1899 ولكل الانتفاع بملكه وحريمه.
# (وبإقطاع) ابن شاس: النوع الآخر من أنواع الاختصاص إذا أقطع الإمام رجلا
~~أرضا كانت ملكا وإن لم يعمرها ولا عمل فيها شيئا يبيع ويهب ويتصرف وتورث
~~عنه، وليس هو من الإحياء بسبيل وإنما هو تمليك مجرد قال ابن القاسم: وسواء
~~كانت في المهامه أو الفيافي أو قريبة من العمران.
# (ولا بقطع معمور العنوة ملكا) سحنون: ما كان في أرض العنوة من موات
~~وشعاري لم يعمل ولا جرى فيها ملك لأحد فهي لمن أحياها. الباجي: لا فرق بين
~~موات أرض العنوة وغيرها هي لمن أحياها. ومن المدونة: لا يجوز شراء أرض مصر
~~ولا تقطع لأحد. قال غير واحد: لأنها فتحت عنوة. ابن رشد: الإقطاع يكون في
~~البراري والمعمور إلا معمور أرض العنوة التي حكمها أن تكون موقوفة. ابن
~~عرفة: يريد إقطاع تمليك، وأما إقطاعها للانتفاع بها مدة فجائز. قاله
~~الطرطوشي وغيره.
# (وبحمى إمام محتاجا إليه قل من بلد عفا لكغزو) ابن شاس:
# PageV07P603
# النوع الآخر من أنواع الاختصاص الحمى. الباجي: هو أن يحمي موضعا لا يقع
~~فيه التضييق على الناس للحاجة العامة لذلك لماشية الصدقة والخيل التي يحمل
~~عليها. ابن عرفة: يقوم من هذا طول تأخير صرف الزكاة لمصلحة.
# (وافتقر لإذن وإن مسلما إن قرب) ابن رشد: المشهور في القرب الذي
# PageV07P613
# لا ضرر في إحيائه على أحد لا يجوز إلا بإذن الإمام. انظر حكم الذمي عند
~~قوله: " ولو ذميا ".
# (وإلا فللإمام إمضاؤه أو جعله متعديا) الباجي: إذا قلنا لا يحيي ما قرب
~~من العمران إلا بإذن الإمام فأحياه بغير إذنه فقال مالك ومطرف وابن
~~الماجشون: ينظر فيه الإمام، فإن رأى إنفاذه فعل وإلا أزاله وأعطاه غيره أو
~~باعه للمسلمين، وقاله ابن القاسم ورواه عن مالك.
# (بخلاف البعيد) ابن عرفة: الإحياء في بعيد الموات في افتقاره لإذن الإمام
~~طريقان. اللخمي وابن رشد: لا يفتقر.
# (ولو ذميا بغير جزيرة العرب) الباجي: إن أحيا ذمي فقال ابن القاسم: هي له
~~إلا أن يكون ذلك في جزيرة العرب وإنما يحيي الذمي ذلك ms1900 فيما بعد، وأما ما
~~قرب من العمران فيخرج عنه ويعطى قيمة ما عمر؛ لأن ما قرب بمنزلة الفيء ولا
~~حق للذمي في الفيء، وكذلك في جزيرة العرب مكة والمدينة والحجاز كله والنجود
~~واليمن.
# قاله مطرف وابن الماجشون وفيه نظر. ولو قيل إن حكمهم في ذلك حكم المسلمين
~~لم يبعد كما كان لهم ذلك فيما بعد. راجع المنتقى.
### | [فصل في كيفية إحياء الموات]
# (والإحياء بتفجير ماء وبإخراجه وببناء وبغرس وبحرث وتحريك أرض وبقطع شجر
~~وبكسر حجرها وتسويتها) الباجي: أما صفة الإحياء فقال
# PageV07P615
# مالك: إحياء الأرض أن يحفر فيها بئرا أو يجري عينا أو يغرس شجرا أو يبني
~~أو يحرث ما فعل من ذلك فهو إحياء.
# وقاله ابن القاسم وأشهب. عياض: اتفق على سبعة: تفجير الماء وإخراجه عن
~~غامر هابه والبناء والغرس والحرث ومثله تحريك الأرض بالحفر وقطع شجرها
~~وسابعها كسر حجرها وتسوية حفرها وتعديل أرضها.
# (لا بتحويط) قال ابن القاسم: ليس التحجير إحياء. قال أشهب: فمن حجر أرضا
~~مواتا بعيدة فلا يكون أولى بها حتى يعلم أنه حجرها ليعمل فيها إلى أيام
~~يسيرة لا يمكنه العمل ليبس الأرض وإخلاء الأجراء ونحوه، فأما من حجر ما لا
~~يقوى عليه فله منه ما عمر.
# (ورعي كلإ) قال ابن القاسم وأشهب: لا يكون الرعي إحياء. الباجي: وجهه أنه
~~ليس له أثر باق في الأرض.
# (وحفر بئر ماشية) الباجي: ليس حفر بئر الماشية إحياء. قاله ابن القاسم.
### | [باب المنافع المشتركة في البقاع كالشوارع والمساجد]
# (وجاز بمسجد سكنى لرجل تجرد للعبادة) ابن شاس: لا ينبغي أن يتخذ المسجد
~~مسكنا إلا رجل تجرد للعبادة فيه بقيام الليل وإحيائه فلا بأس أن يكون ذلك
~~منه فيه دائما دهره إن قوي على ذلك.
# (وعقد نكاح) تقدم في الاعتكاف للمعتكف أن ينكح بمجلسه.
# (وقضاء دين) سمع ابن القاسم خفة كتب ذكر الحق بالمسجد ما لم يطل وجواز
~~قضاء الحق على غير وجه التجر والصرف.
# (وقتل عقرب) سمع ابن القاسم كراهة قتل القملة أو دفنها في المسجد. ابن
~~رشد: وقتل البرغوث ms1901 أخف عنده. اللخمي: البرغوث من دواب الأرض لا بأس بطرحه
~~به وتقتل بالمسجد العقرب والفأرة.
# (ونوم بقائلة) ابن شاس: خفف في القائلة النوم في المسجد نهارا للمقيم
~~والمسافر.
# (وتضييف بمسجد بادية) سمع ابن القاسم: يجوز تعليق الأقتاب بكل مسجد
~~لضيافة من أتى يريد الإسلام.
# قال ابن القاسم: ولم ير مالك بأسا
# PageV07P616
# بأكل الرطب التي تجعل في المساجد. ابن رشد: في هذا ما يدل على أن الغرباء
~~الذين لا يجدون مأوى يجوز لهم أن يأووا إلى المساجد ويبيتوا فيها ويأكلوا
~~فيها ما أشبه التمر من الطعام الجاف، وقد خفف مالك أيضا للضيفان المبيت
~~والأكل في مساجد القرى بمعنى أن الباني لها للصلاة فيها يعلم أن الضيفان
~~يبيتون فيها لضرورتهم إلى ذلك فصار كأنه قد بناها لذلك وإن كان أصل بنائه
~~لها إنما هو للصلاة فيها لا لما سوى ذلك من مبيت الضيفان، وكذلك يجوز لمن
~~لم يكن له منزل أن يبيت في المسجد.
# (وإناء لبول إن خاف سبعا) ابن عرفة: فتوى ابن رشد بسعة إدخال من لا غنى
~~له عن مبيته بالمسجد من سدنتها لحراستها ومن اضطر للمبيت بها من شيخ ضعيف
~~وزمن ومريض ورجل لا يستطيع الخروج ليلا للمطر والريح والظلمة ظروف بها
~~للبول نظر؛ لأن ما يحرس بها اتخاذه بها غير واجب وصونها عن ظروف البول
~~واجب، ولا يدخل في نفل بمعصية. روى الخطابي جواز دخول الجنب المسجد عابرا
~~وأجازه ابن مسلمة فألزمه اللخمي الحائض. عياض: بينهما فرق للدم. ابن عرفة:
~~لعل ابن مسلمة يجيزه مستورا دمه بعضه. ذكر اللخمي عن أحد نقلي ما ليس في
~~المختصر.
# (كمنزل تحته ومنع عكسه) من المدونة قال مالك: من بنى مسجدا وبنى فوقها
~~بيتا فلا يعجبني ذلك؛ لأنه يصير مسكنا يجامع فيه ويأكل.
# قال مالك: وجائز أن يكون البيت تحت المسجد ويورث البنيان التي تحت
# PageV07P617
# المسجد ولا يورث المسجد إذا كان صاحبه قد أباحه للناس.
# (كإخراج ريح) ابن رشد: لا يجوز بالمسجد إحداث الريح.
# (ومكث بنجس) ابن عرفة: في خروج من رأى ms1902 بثوبه كثير دم ساتر نجاسته ببعضه
~~نقلا اللخمي عن ابن شعبان وغيره. ابن القاسم: لا بأس بوضوء طاهر بصحن
~~المسجد. ابن رشد: قول سحنون لا يجوز أحسن لما يسقط من غسالة الأعضاء، وقد
~~كره مالك الوضوء بالمسجد وإن جعله في طست. عياض: قرأ لقمان بن يوسف على
~~أصحاب سحنون وكان حافظا لمذهب مالك مفتيا ثقة صالحا غسل رجليه في يوم مطر
~~بجامع تونس فأنكر إنسان عليه فقال لقمان: عطاء بن أبي رباح يتوضأ في المسجد
~~الحرام وهذا يمنعني أن أغسل رجلي في جامع تونس. وروى الشيخ: يكره السواك في
~~المسجد.
# وقال في المدونة: ولا يأخذ المعتكف بالمسجد من شعره وأظفاره وإن جمعه
# PageV07P618
# وألقاه.
# (وكره أن يبصق بأرضه ويحكه) من المدونة قال مالك: لا يبصق أحد بحصير
~~المسجد أو في الصلاة ويدلك برجله، ولا بأس أن يبصق تحت الحصير.
# قال ابن القاسم: وكذلك إن كان المسجد غير محصب فلا يبصق تحت قدمه ويحكه
~~برجله لمنزلة الحصير.
# قال مالك: وإن كان المسجد محصبا فلا بأس أن يبصق بين يديه وعن يساره وتحت
~~قدمه ويدفنه، ويكره أن يبصق أمامه في حائط القبلة.
# قال: وإن كان عن يمينه رجل وعن يساره رجل في الصلاة بصق أمامه ودفنه، وإن
~~كان لا يقدر على دفنه فلا يبصق في المسجد بحال كان مع الناس أو وحده لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا صلى أحدكم فلا يبصق في القبلة بين يديه ولا عن
~~يمينه ولكن عن شماله، فإن لم يجد فليبصق في ثوبه» وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن أحدكم إذا قام يصلي فإنما يناجي ربه وإن ربه بينه وبين قبلته
~~فليبصق إذا بصق عن يساره أو تحت قدمه» أبو عمر: في هذا الحديث دليل على أن
~~للمصلي أن يبصق وهو في الصلاة إذا لم يبصق قبل وجهه ولا عن يمينه.
# (وتعليم صبي) ابن عرفة: أما تعليم الصبيان في المسجد فروى ابن القاسم: إن
~~بلغ الصبي مبلغ الأدب فلا بأس أن يؤتى به المسجد، وإن كان صغيرا لا ms1903 يقر فيه
~~ويعبث فلا أحب ذلك. وروى سحنون: لا يجوز تعليمهم فيه؛ لأنهم لا يتحفظون من
~~النجاسة.
# (وبيع وشراء) أبو عمر: قال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا رأيتم الرجل
~~يبيع ويشتري في المسجد فقولوا لا أربح الله تجارتك، وإذا رأيتم الرجل ينشد
~~ضالة في المسجد فقولوا لا ردها الله عليك» وقال ابن القاسم عن مالك: لا بأس
~~أن يقضي الرجل الرجل في المسجد ذهبا. الباجي: لعله يريد قضاء اليسير.
# وفي المبسوط قال مالك: لا أحب لأحد أن يظهر سلعته بالمسجد للبيع، فأما أن
~~يساوم رجلا بثوب عليه أو سلعة تقدمت رؤيته لها فيراجيه البيع فيها فلا بأس
~~به.
# قال مالك: وينهى المساكين عن السؤال في المسجد.
# قال ابن عبد الحكم: وإذا سألوا فلا يعطوا شيئا.
# (وسل سيف) ابن رشد: ولا تسل بالمسجد سيوف. روى ابن حبيب: لا تمر بالمسجد
~~بلحم ولا تنفذ فيه النبل ولا تمنع فيه القائلة ابن حبيب: يريد تنفيذ النبل
~~إذا ردتها على الظفر فيعلم
# PageV07P619
# مستقيمها من معوجها. ابن حبيب: وإنا لنكره الفوارة التي اتخذت في مسجدنا
~~بقرطبة كراهة شديدة.
# (وإنشاد ضالة وهتف بميت) انظر في الجنائز عند قوله " ونداء به بمسجد "
~~(ورفع صوت) قال ابن مسلمة: رفع الصوت ممنوع في المساجد إلا ما لا بد منه
~~كالجهر بالقراءة في الصلاة والخطبة والخصومة تكون من الجماعة عند السلطان
~~فلا بأس به، ولا بد له من مثل هذا، وهذا إنما يكون في القراءة على وجه
~~كالإمام يجهر بالقراءة أو التنفل بالليل وحده، وأما جهر بعضهم على بعض
~~بالقراءة فممنوع (كرفعه بعلم) قال ابن القاسم: رأيت مالكا يعيب على أصحابه
~~رفع أصواتهم في المسجد ابن حبيب: يكره رفع الصوت بالمسجد والهتف بالجنائز
~~به وكل ما يرفع فيه الصوت حتى بالعلم، فقد كنت أرى بالمدينة رسول أميرها
~~يقف بابن الماجشون في مجلسه إذا استعلى كلامه وكلام أهل المجلس في العلم
~~فيقول: أبا مروان اخفض من صوتك وأمر جلساءك يخفضون أصواتهم.
# (ووقيد نار) ابن وهب: لا توقد نار بمسجد.
# (ودخول كخيل ms1904 لنقل) ابن عرفة: روى الشيخ: أكره إدخال المسجد الخيل والبغال
~~لنقل ما يحتاج إلى مصالحه ولينقل على الإبل والبقر.
# وفي سماع أشهب أن مالكا وسع في دخول
# PageV07P620
# النصارى المسجد ليبنوا به قال: وليدخلوا من الجهة التي تلي عملهم.
# (وفرش أو متكأ) روى ابن حبيب عن مالك: لا بأس أن يتوقى برد الأرض والحصب
~~بالحصر والمصليات في المساجد، وكره أن يجلس فيها على فراش أو يتكئ على
~~وساد. الباجي: يريد؛ لأن ذلك ينافي التواضع المشروع في
# PageV07P621
# المساجد.
### | [باب في الأعيان المستفادة من الأرض كالمعدن والمياه]
# (ولذي ماجل وبئر ومرسال مطر كماء يملكه منعه وبيعه إلا من خيف عليه ولا
~~ثمن معه) ابن رشد: ما كان من الماء بأرض متملكة وسواء كانت مستنبطة مثل بئر
~~يحفرها وعين يستخرجها أو مواجل يتخذها أو غير مستنبطة، مثل عين في أرضه لم
~~يستخرجها أو غدير وما أشبه ذلك، هو أحق به ويحل له بيعه ومنع الناس منه إلا
~~بثمن إلا أن يرد عليه قوم لا ثمن معهم ويخاف عليهم الهلاك إن منعهم، ويحق
~~عليه أن لا يمنعهم، فإن منعهم كان عليهم مجاهدته، هذا قوله في المدونة؛
~~لأنه لم يحمل نهيه - عليه السلام - عن منع نفع البئر على عمومه، بل تأوله
~~على ما تقدم؛ لأنه يستحب له أن لا يمنع الشرب من العين أو الغدير يكون في
~~أرضه من أحد من الناس من غير حكم يحكم به عليه، وله في واجب الحكم أن يمنع
~~ماءه إذا شاء ويبيحه إذا شاء. ابن عرفة: والماء في آنية لربه يختص به
~~ويتعلق به حكم المؤاساة.
# (والأرجح بالثمن كفضل بئر زرع خيف على زرع جاره بهدم بئره) من المدونة:
~~إذا حرث جارك على غير أصل ماء فلك منعه أن يسقي أرضه بفضل ماء بئرك الذي في
~~أرضه إلا بثمن إن شئت، وأما إن حرث ولأرضه بئر فانهارت فخاف على زرعه فإنه
~~يقضي له عليك بفضل ماء بئرك بغير ثمن، وإن لم يكن في مائه فضل فلا شيء له.
# وروي عن ms1905 مالك أنه يرجع عليه بالثمن. ابن يونس: واجب على كل من خاف على
~~مسلم الموت أن يحييه بما قدر عليه، فيجب على أصحاب الماء بيعه من المسافر
~~بما يسوى ولا يشتطوا عليهم في ثمنه، ولم ير في المدونة أن يأخذوه بغير ثمن،
~~وقال في الذي انهارت بئره أنه يسقي بماء جاره لغير ثمن، وإحياء نفسه أعظم
~~من إحياء زرعه، والأولى في كلا الأمرين أن يأخذ ذلك بالثمن كما لو مات جمله
~~في الصحراء لكان على بقية الرفقة أن يكروا منه، وإن كان المسافرون لا ثمن
~~معهم وجب مواساتهم للخوف عليهم ولا يتبعوا بالثمن وإن كان لهم أموال
~~ببلدهم؛ لأنهم اليوم أبناء سبيل يجوز لهم أخذ الزكاة لوجوب مواساتهم.
# (وأخذ يصلح) عبد الوهاب: إن ترك التشاغل بإصلاح بئره اتكالا على بئر جاره
~~لم يلزم جاره بذل الماء له؛ لأنه كمن زرع ابتداء على غير ماء (وأجبر عليه)
~~تقدم نص ابن رشد: إن منعهم كان عليهم مجاهدته، وتقدم نص المدونة فإنه يقضي
~~عليك بفضل ماء بئرك.
# (كفضل بئر ماشية) من المدونة قال ابن القاسم: من حفر في غير ملكه بئر
~~الماشية أو شبهها فلا يمنع فضلها من أحد، وإن منعها حل قتاله وغرم دية من
~~منعه ومات عطشا.
# (بصحراء هدرا إن لم يبين الملكية) سمع القرينان: لا تباع مياه
# PageV07P622
# المواشي ولا تمنع من أحد ولا يصلح فيها إعطاء. ابن رشد: مياه المواشي هي
~~الآبار والمواجل والجباب يصنعها الرجل في البراري للماشية هو أحق بما يحتاج
~~لماشيته ويدع الفضل للناس، والبئر والماجل والجبب عند مالك سواء، فلو أشهد
~~عند حفرها أنه يحفرها لنفسه لم يمنع من بيع مائها واستخفها مالك بالإحياء.
# (وبدئ بمسافر) ابن رشد: وجه التبدئة بالشرب في ماء بئر الماشية إذا كان
~~الماء يقوم بالجميع أن يبدأ أولا أهل الماء فيأخذوا لأنفسهم حتى يرووا، ثم
~~دواب المارة حتى يرووا، ثم دواب أهل الماء حتى يرووا، ثم مواشي أهل الماء
~~حتى يرووا، ثم الفضل لسائر مواشي الناس.
# (وله عارية آلة) . ابن عرفة: ms1906 لابن السبيل عارية الدلو والرشا والحوض وإن
~~لم تكن أداة تعينه، ويخلى بينه وبين الركية فيسقي. ابن عبد السلام: ظاهر
~~إطلاقات أهل المذهب وجوب عارية هذه الآلة للمليء والفقير، ولعل هذا؛ لأن
~~مالكها لم يتخذها لكراء. ابن عرفة: مقتضاه لو اتخذها مالكها للكراء لم تجب
~~عليه عاريتها للمسافر ومقتضى الروايات خلافه (ثم حاضر ثم دابة ربها بجميع
~~الري) تقدم نص ابن رشد بهذا (وإلا فنفس المجهود) ابن رشد: وإن لم يكن الماء
~~يقوم بالجميع وتبدئة أحدهم تجهد الآخرين بدئ بمن الجهد عليه أكثر من تبدئة
~~صاحبه. فإن استووا في الجهد فقيل يتساوون، وقيل يبدأ أهل الماء بأنفسهم
~~ودوابهم. راجع المقدمات.
# (وإن سال مطر بمباح سقى الأعلى إن تقدم للكعب) روى مالك «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال في سيل مهزوز ومذينب: يمسك الأعلى إلى الكعبين ثم
~~يرسل الأعلى على الأسفل» . أبو عمر: هما واديان بالمدينة يسيلان بالمطر
~~يتنافس أهل المدينة في سيلهما. ابن رشد: وهذا الحكم في كل ماء غير متملك
~~يجري على قوم إلى قوم دونهم أن من دخل الماء أرضه أولا فهو أحق بالسقي به
~~حتى يبلغ الماء في أرضه إلى الكعبين، واختلف إذا بلغ الماء إلى الكعبين، هل
~~يرسل جميع الماء إلى الأسفل أو لا يرسل عليه إلا ما زاد على الكعبين؟ فقال
~~مطرف وابن الماجشون وابن وهب: يرسل على الأسفل ما زاد على الكعبين.
# وقال ابن القاسم: بل يرسل جميع الماء ولا يحبس منه شيء والأول أظهر.
# وقال الباجي: ما لا يملك كالسيول والأمطار إن كان طريقه في أرض لا تملك
~~كشعاب الجبال وبطون الأودية مثل مهزوز ومذينب يأتي حتى يحاذي مجرى الماء في
~~جانبيه أو أحدهما مزارع وحدائق يسقون بها،
# PageV07P623
# فحكمه أن يسقى به الأعلى فالأعلى. وهذا إذا كان إحياؤهم معا أو إحياء
~~الأعلى قبل وهو قول مالك وأصحابه، وهذا حكم النيل فإن أحيا رجل بماء سيل ثم
~~أتى غيره فأحيا فوقه وأراد أن ينفرد بالماء ويسقي قبل الأسفل الذي أحيا
~~قبله وذلك ms1907 يبطل عمل الثاني ويتلف زرعه فقال سحنون: القديم أولى بالماء،
~~وأما إن كان بدأ الماء في أرض رجل معين فله أن يمنع ماءه ويحبسه في أرضه.
~~ولابن رشد في نوازله: انظر الماء الخارج من جبل شلير، نص الأشياخ أن حكمه
~~حكم مهزوز ومذينب، ووقع لابن لب في بعض فتاويه أن اتفاق من اتفق ممن درج
~~على ما يخالف هذا الأصل لا يلزم من بعدهم. ووقع له أيضا: السواقي القديمة
~~تتعلق بها حقوق المنتفعين بمائها وتصير الحقوق مملكة لهم بطول الحيازة، فلا
~~يسمح لقوم أن يرفعوا ساقيته فوق هذه الساقية اه. وانظر إن كان هذا هو مقتضى
~~قول سحنون القديم أو لا (وأمر بالتسوية) الباجي: فإن كان بعض الحائط أعلى
~~من بعض فقال سحنون: يؤمر أن يعدل أرضه وليس له أن يحبس على أرضه كلها إلى
~~الكعبين (وإلا فكحائطين) الباجي: فإن تعذرت عليه التسوية سقى كل ما كان على
~~حدته (وقسم للمتقابلين) سحنون: فإن كان الجنانان متقابلين فيما حكمه أن
~~يكون للأعلى فللأعلى قسم الماء بينهما، وإن كان الأسفل مقابلا لبعض الأعلى
~~حكم لما كان أعلى بحكم الأعلى ولما كان متقابلا بحكم المتقابل (كالنيل)
~~تقدم نص ابن نافع بهذا (وإن ملك أولا قسم بقلد أو غيره) الباجي: أما ما
~~يملك أصله كالعيون والآبار فقال سحنون: يقتسمون ماءهم على قدر ملكهم بالقلد
~~(وأقرع للتشاح في السبق) الباجي: ولا يقدم أحد على أحد ويأخذ كل أحد ماءه
~~يصنع به ما شاء، فإن تشاحوا في التبدئة استهموا على ذلك.
# (ولا يمنع صيد سمك وإن من ملكه) من المدونة: وإذا كان غدير أو بركة أو
~~بحيرة في أرضك وفيها سمك، فلا يمنع من يصيد فيها ممن ليس له فيها حق.
# وقال سحنون: له منع من يصيد فيها. ابن يونس: وهذا كاختلافهم في المعدن
~~يخرج في أرضه. فقال سحنون: هو لرب الأرض.
# وقال ابن القاسم: أمره للإمام كالذي يوجد في الفيافي فهذا على ذلك.
# وقال أشهب: إن طرحها هو فولدت فله منعها وإن كان الغيث أجراها ms1908 لم يمنع
~~منها اه. جميع ما نقل ابن يونس. وعزا قول اللخمي وقول سحنون لمطرف وابن
~~الماجشون وأخذ به اه.
# PageV07P624
# (وهل في أرض العنوة فقط أو إلا أن يصيد المالك تأويلان) لم ينقل ابن عرفة
~~وابن يونس إلا ما تقدم.
# (والكلأ بفحص) عياض: الكلأ مقصور مهموز العشب وما تنبته الأرض مما تأكل
~~المواشي.
# قال ابن رشد: الكلأ بأرض غير مملوكة الناس فيه سواء اتفاقا ليس لأحد منعه
~~ولا بيعه، فإن جاء رجلان لكلأ موضع كانا فيه أسوة (وعفي لم يكتنفه زرعه)
~~ابن رشد: ما بالأرض المملوكة أقسام المحظرة بالحيطان كالحوائط والجنات،
~~ربها أحق بما بها من الكلأ، وله بيعه ومنعه ممن يرعى ويحتش وإن لم يحتج
~~إليه. وأما العفاء والمسرح من أرض قريبة فليس له منع ما بها من كلأ ولا
~~يمنع أحدا من فضل حاجته اتفاقا إلا أن يضره بدابة أو ماشية في زرع يكون له
~~حد إليه، وأما الأرض التي بورها للرعي وترك زراعتها لذلك، فقول ابن القاسم
~~صحة منعه غيره إن احتاج إليه أو وجد من يشتريه وإلا أجبر على تركه للناس.
~~وأما فحوص أرضه وفدادينه التي يبورها للرعي ففيها ثلاثة أقوال. ابن يونس:
~~اختلف في الأرض التي لم يوقفها للكلأ فروى ابن القاسم وأشهب أنه لا يمنع
~~ذلك وهو أحق به إن احتاج إليه، وإن لم يحتج إليه خلى بين الناس وبينه؛ لأنه
~~شيء لم يزرعه وإنما الله أنبته، وأما إذا أوقف الأرض للكلأ فله منعه عند
~~ابن القاسم ومطرف؛ لأنه قد منع منافعه من الأرض وأوقفها لهذا.
# (بخلاف مرجه وحماه) من المدونة: لا بأس أن تبيع خصبا في أرضك ممن يرعاه
~~عامة، وإنما جوز مالك بيعه بعدما ينبت.
# قال عيسى عن ابن القاسم: الخصب الذي يبيعه ويمنع الناس منه وإن لم يحتج
~~إليه ما في مروجه وحماه.
# PageV07P625
### | [كتاب الوقف] 
### | [باب في أركان الوقف وحكم الوقف الصحيح]
# ابن شاس: وفيه بابان: الأول في أركانه وهي الوقف والموقوف عليه والصيغة
~~وشرطه. الباب الثاني في حكم الوقف الصحيح. ms1909
# (صح وقف مملوك) ابن عرفة: الوقف مصدرا: إعطاء منفعة شيء مدة وجوده، وهو
~~اسما: ما أعطيت منفعته مدة وجوده. وقال شريح: لا حبس على فرائض الله ابن
~~يونس: يريد أنه يورث.
# قال مالك: إنما تكلم شريح ببلده ولم يرد المدينة فيرى أحباس الصحابة
~~وينبغي
# PageV07P626
# للمرء أن لا يتكلم فيما لم يحط به خبرا (وإن بأجرة) ابن الحاجب: يصح في
~~العقار المملوك لا المستأجر. ابن عرفة: هذا اختصار لقول ابن شاس " لا يجوز
~~وقف الدار المستأجرة " وفي كون مراد ابن شاس نفي وقف مالك منفعتها أو بيعها
~~نظر. راجع ابن عرفة.
# (ولو حيوانا أو رقيقا) من المدونة: من حبس رقيقا أو دواب في سبيل الله
~~استعملوا في ذلك ولم يباعوا، ولا بأس أن يحبس الرجل الثياب
# PageV07P629
# والسروج والدواب.
# قال مالك: وما ضعف من الدواب المحبسة في سبيل الله حتى لا تكون فيه قوة
~~على الغزو بيعت واشتري بثمنها ما ينتفع به من الخيل فتجعل في السبيل.
# قال ابن القاسم: فإن لم يبلغ ثمن فرس أو هجين أو برذون فليعن بذلك في ثمن
~~فرس.
# قال ابن وهب عن مالك: وكذلك الغرس يكلب ويخبث.
# قال ابن القاسم: وما بلي من الثياب المحبسة ولم يبق فيه منفعة بيعت
~~واشتري بثمنها
# PageV07P630
# ثياب ينتفع بها فإن لم يبلغ تصدق به في السبيل.
# (كعبد على مرضى لم يقصد ضرره) المتيطي: يجوز أن يحبس الرجل مملوكه على
~~المرضى إذا كان ذلك من السيد على غير الضرر بمملوكه.
# وقال ابن رشد: يكره تحبيس الرقيق لرجاء العتق فيه، فإن وقع وفات مضى، وما
~~لم يفت يستحب لمحبسه صرفه لما هو أفضل. ابن عرفة: يريد بفوته بالحوز لا
~~بالموت.
# (وفي وقف كطعام تردد) ابن الحاجب: لا يصح وقف ذوات الأمثال ابن شاس: لأن
~~منفعته باستهلاكه. ومن المدونة: من حبس على رجل مائة دينار يتجر بها أمدا
~~معلوما ضمن نقصها وهي كسلف. ابن رشد: وأما الدنانير والدراهم وما لا يعرف
~~بعينه فتحبيسه مكروه، وإن وقع كان لآخر العقب ملكا إن كان معقبا، ms1910 وإن لم
~~يكن معقبا وكان على معينين رجع إليه بعد انقراض المحبس عليهم. ابن عرفة:
~~رجوعه ملكا إن كان معقبا وإن لم يكن معقبا ظاهر في جواز بيعه اختيارا بعد
~~رجوعه، وذلك يمنع كونه حبسا حقيقة؛ لأن خاصية الحبس منع بيعه اختيارا.
# قال في المدونة: من قال هذه الدار حبس على فلان وعقبه أو عليه وعلى ولده
~~ولم يجعل لها مرجعا، فهي موقوفة لا تباع ولا توهب وترجع بعد انقراضهم حبسا
~~على أولى الناس بالمحبس يوم المرجع وإن كان المحبس حيا اه. وقد تقدم الكلام
~~على قوله " وزكيت عين وقفت للسلف ".
# (على أهل للتملك) الذي لابن الحاجب أن من أركان الوقف الموقوف عليه قال:
~~ولا يشترط قبوله إلا
# PageV07P631
# إن كان معينا وأهلا.
# وقال ابن عرفة: المحبس عليه ما جاز صرف منفعة المحبس، له أو فيه.
# (كمن سيولد له) المتيطي: المشهور المعمول عليه صحة الوقف على الحمل ابن
~~الهندي: والروايات واضحة بصحته على من سيولد له، وبه استدل الجمهور على
~~الحمل وفي لزومه بعقده على من يولد قبل ولادته قولا ابن القاسم ومالك لنقل
~~الشيخ: روى محمد فيمن حبس على ولده ولا ولد له بيع ما حبسه ما لم
# PageV07P632
# يولد له، ومنعه ابن القاسم قائلا: لو جاز لجاز بعد وجود الولد وموته،
~~راجع ابن عرفة.
# (وذمي) ابن عرفة: تبع ابن الحاجب ابن شاس في قوله " يجوز الوقف على الذمي
~~" وقبله ابن عبد السلام ولا أعرف فيها نصا، والأظهر جريها على حكم الوصية.
# وفي نوازل ابن الحاج: من حبس على مساكين اليهود والنصارى جاز، وذلك لقوله
~~تعالى: {ويطعمون الطعام} [الإنسان: 8] إلى قوله تعالى {وأسيرا} [الإنسان:
~~8] ولا يكون الأسير إلا مشركا، وإن حبس على كنائسهم رد ذلك وفسخ. ومن
~~العتبية: إن أوصى نصراني بماله للكنيسة ولا وارث له دفع الثلث إلى الأسقف
~~يجعله حيث ذكره والثلثان للمسلمين
# PageV07P633
# (وإن لم تظهر قربة) ابن الحاجب: لا يشترط ظهور القربة.
# (أو يشترط تسليم غلته من ناظره ليصرفها) من المدونة قال مالك: من حبس في
~~صحته أو ms1911 تصدق به على المساكين من حائط أو دار أو شيء وله غلة فكان يكريه
~~ويفرق غلته كل عام على المساكين ولم يخرجه من يده حتى مات لم يجز؛ لأن هذا
~~غير وصية إلا أن يخرج ذلك من يده قبل موته أو يوصي بإنفاذه في مرضه لغير
~~وارث فينفذ من ثلثه قال في المجموعة وكتاب محمد: وليس تفرقة الغلة كالسلاح
~~وشبهه الذي يخرج من يده في وجهه ويرجع إليه، يريد أن هذه الأشياء انتقلت من
~~يده وأخرج جميعها، وفي الغلة لم يخرج الأصل من يده فذلك مفترق.
# وقال ابن عبد الحكم عن مالك: وإن جعلها بيد غيره وسلمها إليه يحوزها
~~ويجمع غلتها ويدفعها للذي حبسها يلي تفرقتها وعلى ذلك حبس إن ذلك جائز،
~~وأبى ذلك ابن القاسم وأشهب.
# (أو ككتاب عاد إليه بعد صرفه في مصرفه) نص اللخمي أن حكم الكتب تحبس
~~ليقرأ فيها كحكم الخيل تحبس ليغزى عليها والسلاح يقاتل بها. ونص المدونة:
~~إن حبس في صحته ما لا غلة له مثل السلاح والخيل والرقيق وشبه ذلك ولم
~~ينفذها ولا أخرجها من يده حتى مات فهي ميراث، وإن كان يخرجه في وجهه ويرجع
~~إليه فهو نافذ من رأس ماله؛ لأنه خرج في وجهه، وإن أخرج بعضه وبقي بعضه فما
~~أخرج فهو نافذ، وما لم يخرج فهو ميراث اه. انظر إذا وجد كتاب وفي ظهره
~~مكتوب أنه حبس قال البرزلي: رأيت مدونة من رق وعليها مكتوب حبس وبيعت ولم
~~يعمل ذلك الكتب شيئا قال: والخلاف مذكور إذا وجد في فخذ فرس حبس.
# (وبطل على معصية) الباجي: لو حبس مسلم على كنيسة فالأظهر عندي رده لأنه
~~معصية كما لو صرفها إلى أهل الفسق. ابن عرفة: عادة الشيوخ أنهم لا يقولون
~~والأظهر عندي إلا فيما فيه نظر ما لا في الأمر الضروري، ورد هذا الحبس
~~ضروري في القواعد الأصولية.
# قال ابن القاسم: من أوصى أن يقام له ملهى في عرس أو مناحة ميت لا تنفذ
~~وصيته وقوله باطل. ابن رشد: لا خلاف في ms1912 ردها بنياحة الميت؛ لأنها محرمة.
# (وحربي) أصبغ: لا تجوز الوصية للحربي؛ لأن ذلك
# PageV07P634
# قوة على حربهم والوقف كالوصية.
# (وكافر لكمسجد) سمع ابن القاسم: إن حبس ذمي دارا على مسجد ردت. رواه معن
~~في نصرانية بعثت بدينار إلى الكعبة رد عليها. ابن عرفة: لا يصح الحبس من
~~كافر في قربة دينية، ولو كانت في منفعة عامة دنيوية كبناء القناطر ففي رده
~~نظر، والأظهر إن لم يحتج إليه ردت.
# (وعلى بنيه دون بناته) سمع ابن القاسم: إذا حبس على ولده وأخرج البنات
~~منه إن تزوجن فالشأن أن يبطل ذلك. ورأى ابن القاسم إذا فات ذلك أن يمضي على
~~ما حبس، وإن كان حيا ولم يحز عنه الحبس فليرده ويدخل فيه البنات، وإن حيز
~~عنه أو مات مضى على
# PageV07P635
# شرطه ولم يفسخه القاضي.
# (أو عاد لسكنى مسكنه قبل عام) من ابن يونس قال مالك: من حبس حبسا فسكنه
~~زمانا ثم خرج منه بعد ذلك فلا أراه إلا وقد أفسد حبسه وهو ميراث.
# قال ابن القاسم: إن حيز عنه بعد ذلك في صحته حتى مات فهو نافذ فإن رجع
~~وسكن فيه بكراء بعدما حيز عنه، فإن جاء من ذلك أمر بين من الحيازة فذلك
~~نافذ. قاله مالك.
# قال محمد: هذا إذا حاز ذلك المحبس عليه نفسه أو وكيله ولم يكن فيهم صغير
~~ولا من لم يولد بعد، فأما من جعل ذلك بيد من يحوزه على المتصدق عليه حتى
~~يقدم أو يكبر أو يولد أو كان بيده هو يحوزه لمن يجوز له حوزه عليه ثم سكن
~~ذلك قبل أن يلي الصغير نفسه وقبل أن يحوزه من ذكرنا ممن حبسه عليه، فذلك
~~يبطله. قلت: وكم حد تلك الحيازة؟ قال: السنة أقل ذلك.
# قاله ابن عبد الحكم عن مالك.
# وقال ابن رشد: إنما يصح القول بحيازة العام في المالكين أمورهم. فقول
~~مالك والمعلوم من قول ابن القاسم أنه إن رجع بعمرى أو كراء أو إرفاق أو غير
~~ذلك بعد أن حازها الموقوف عليه سنة أن الوقف نافذ. ms1913
# قال ابن رشد: وأما الصغار فمتى سكن أو عمر ولو بعد عام بطل. انتهى ما
~~لابن رشد. ولم ينقل ابن عات ولا ابن سلمون إلا هذا خاصة. ورأيت فتيا لابن
~~لب: إن أخلى ما حبسه على صغار ولده عاما كاملا فلا يضر رجوعه إليه انتهى.
# وفي نوازل ابن الحاج أن بهذا جرى العمل يعني إذا أخلاها منه إنما حيازته
~~في الصغير والكبير، وعلى هذا عول المتيطي. وانظر بعد ورقة من باب الأقضية
~~والشهادات من ابن سهل فيه نحو فتيا ابن لب. وانظر أول الفصل الخامس من
~~المفيد، وانظر بعد هذا عند قوله " ولا إن رجعت إليه بعده بقرب ".
# (أو جهل سبقه لدين وإن كان على محجوره) من المدونة قال مالك: من حبس حبسا
~~على ولد له صغار فمات وعليه دين لا يدرى الدين كان قبل أم الحبس وقام
~~الغرماء، فعلى الولد إقامة البينة أن الحبس كان قبل الدين وإلا بطل الحبس.
~~ونحوه في رسم الجواب.
# قال مالك في الرسم المذكور: ولو كان ذلك على ابن مالك لأمره أو أجنبي
~~فحاز وقبض كانت الصدقة أولى.
# (أو على نفسه ولو بشريك) ابن عرفة: الحبس على نفس المحبس وحده باطل
~~اتفاقا، وكذلك مع غيره على المعروف. وظاهر المذهب بطلان كل
# PageV07P636
# حبس من حبس على نفسه وغيره إن لم يحز عنه، فإن حيز صح على غيره فقط.
# (أو على أن النظر له) ابن شاس: قال في المختصر الكبير: لا يجوز للرجل أن
~~يحبس ويكون هو ولي الحبس. وقال في كتاب محمد فيمن حبس غلة داره في صحته على
~~المساكين فكان يلي عليها حتى مات وهي بيده أنها ميراث قال: وكذلك إن شرط في
~~حبسه أنه يلي ذلك لم يجز. ابن القاسم وأشهب: انظر قبل قوله " أو ككتاب ".
# (أو لم يحزه قبل فلسه وموته ومرضه) أما إذا لم يحز الكبير حتى
# PageV07P637
# مات المحبس أو مرض أو فلس فلابن القاسم في المدونة: كل صدقة أو حبس أو
~~نحلة أو عمرى أو عطية أو هبة لغير ثواب ms1914 في الصحة يموت المعطي أو يفلس ويمرض
~~قبل حوز ذلك فهو باطل إلا أن يصح المريض فتحاز عنه بعد ذلك ويقضى للمعطي
~~بالقبض إن منعه انتهى.
# وانظر ما فعله من ذلك في مرضه قال ابن يونس: أما ما بتل في المرض فلا
~~تراد فيه الحيازة وهو نافذ من الثلث إن مات، وإن صح نفذ البتل كله إن كان
~~لرجل بعينه، وإن كان للمساكين أو في السبيل أمر بإنفاذ ذلك، راجع أول ترجمة
~~من كتاب الصدقة من ابن يونس. وأما حوز السفيه فقال ابن عرفة في بطلان قبض
~~السفيه ما حبس عليه لنفسه وصحته: نقل المتيطي البطلان عن وثائق الباجي،
~~ونقل صحته عن سحنون مع الأخوين قال: ونزلت أيام القاضي منذر بن سعيد
~~البلوطي فشاور فيها فأجمع له الجميع من فقهاء بلده بصحته إلا إسحاق بن
~~إبراهيم أفتى ببطلانه فحكم بقول الجميع. وأما حوز ولي الصغير فقد نقل ابن
~~يونس من وهب لصغير هبة وجعل من يحوزها له إلى أن يبلغ وترضى حاله فتدفع
~~إليه ويشهد له بذلك، فذلك حوز كان له أب أو وصي حاضر أو لم يكن، بخلاف غير
~~الصغير. قيل: فما الفرق؟ قال: إنما جازت للصغير خوفا أن يأكلها الأب
~~ويفسدها. ومن المدونة أيضا: من وهب عبدا لابنه الصغير ولأجنبي فلم يقبض
~~الأجنبي حتى مات الواهب فذلك كله باطل لقول مالك فيمن حبس على أولاده
~~الصغار والكبار فلم يقبض الكبار الحبس حتى مات الأب أنه يبطل كله؛ لأن
~~الكبار لم يقبضوا الحبس.
# قال مالك: ولا يعرف إنفاذ الحبس للصغار هاهنا إلا بحيازة الكبار بخلاف ما
~~حبس على ولده وهم صغار كلهم، هذا إن مات كان الحبس لهم جائزا. وأما حوز
~~كمسجد فقال اللخمي: الحبس أصناف: صنف لا يصح بقاء يد المحبس عليه ولا يحتاج
~~إلى حائز مخصوص وهي المساجد والقناطر والمآجل والآبار وإذا خلى بين الناس
~~وبينها صح حبسه (إلا لمحجوره إذا أشهد) من المدونة قال مالك: لا تكون الأم
~~حائزة لما تصدقت أو وهبت لصغار
# PageV07P638
# بنيها وإن ms1915 أشهدت بخلاف الأب إلا أن تكون وصية الولد أو وصية الوالد فيتم
~~حوزها لهم. ومن المدونة أيضا: الأب يحوز لصغار ولده ومن بلغ من أبكار بناته
~~ما وهبهم وأشهد عليه ولا يحول حتى يؤنس رشدهم.
# (وصرف الغلة له) المتيطي: إن أعمر المحبس على ابنه الصغير الحبس لنفسه
~~وأدخل غلته في مصالحه فإن بموته يبطل الحبس. هذا هو المشهور المعمول به وفي
~~نوازل ابن الحاج ما نصه: العمرى نافذة للابنة لا يوهنها ما ثبت من استغلال
~~المعمر لها لنفسه وإدخاله الغلة في مصالحه، ولها أن تأخذ من تركة المعمر ما
~~اغتله من ذلك انتهى.
# وانظر في طرر ابن عات.
# قال: فرق أبو زيد بين نفس الغلة وثمنها قال: إن أكل ثمن الغلة بعد بيعها
~~فالصدقة ماضية للابن.
# (ولم تكن دار سكناه) من المدونة قال مالك: من حبس على صغار ولده دارا أو
~~وهبها لهم أو تصدق عليهم فإن حوزه لهم حوز إلا أن يكون ساكنا فيها، كلها أو
~~جلها حتى مات فيبطل جميعها. وأما الدار الكبيرة يسكن أقلها ويكري لهم
~~باقيها فذلك نافذ فيما سكن وفيما لم يسكن.
# (أو على وارث بمرض موته) ابن عرفة: الحبس على وارث وحده في المرض مردود
~~كهبته فيه.
# (إلا معقبا خرج من ثلثه فكميراث للوارث كثلاثة أولاد وأربعة أولاد أولاد
~~وعقبه وترك أما وزوجة فتدخلان في مال الأولاد وأربعة أسباعه لولد الولد
~~وقف) ابن عرفة: لو حبس على وارث وغيره معه في مرض موت فهي المشهورة بمسألة
~~ولد الأعيان وهي دار حبسها في مرض موته على ولده وولد ولده وحملها ثلثه
~~وترك معهم أما وزوجة. وصورها ابن يونس على أن الولد ثلاثة وكذلك ولد الولد،
~~وصورها ابن شاس ولد الولد أربعة.
# قال أبو محمد: اعلم أن هذه المسألة من المسائل التي يتسع فيها المقال
~~ويتفرع فيها السؤال ويدق فيها الفقه.
# وقال سحنون: من حسان المسائل وقل من يعرفها وهي في أكثر الكتب خطأ لدقة
~~معانيها وغامض تفريعها. فاعلم أنه لو حبس على ولده وولد ولده، ms1916 والثلث يحمل
~~ذلك كان في ذلك حبس على غير وارث وهم ولد الولد وعلى وارث وهم الولد، فنحن
~~لا نقدر أن نبطل ما كان للولد من ذلك؛ لأن فيه شركاء لغير وارث من ولد
# PageV07P639
# الولد وما تناسل من الأعقاب، فلم يكن بد من إيقاف ذلك على معاني الأحباس
~~إلا أن ما صار من ذلك بيد ولد الأعيان قام فيها بقية الورثة من أم وزوجة
~~وغيرهم إن لم يجوروا فيدخلون في تلك المنافع إذ ليس لوارث أن ينتفع دون
~~وارث معه إذ لا وصية لوارث، وما صار لولد الولد تنفذ لهم بالحبس.
# قال سحنون وابن المواز: إذا كانت حالتهم واحدة وإلا فعلى قدر الحاجة.
# قال ابن القاسم: والذكور والإناث فيه سواء. قال عبد الملك: إذا قال حبس
~~على ولده ثم على عقبه فلا شيء للعقب حتى يموت الولد بخلاف لو قال على ولدي
~~وعقبه قال الباجي: لأن " ثم " للترتيب. وأما الواو فهي للجمع فاقتضت
~~التشريك.
# (وانتقض القسم بحدوث ولدهما كموته على الأصح) ابن يونس: اختلف إن مات
~~واحد من ولد الأعيان فقال ابن القاسم وابن المواز وسحنون: ينتقض القسم كما
~~ينتقض بحدوث ولد ولد الأعيان أو ولد الولد، ويقسم جميع الحبس على عدد بقية
~~الولد وولد الولد، فما صار لولد الولد نفذ لهم بالحبس. وما صار لولد
~~الأعيان أخذت الأم سدسه والزوجة ثمنه وقسم ما بقي على ثلاثة عدد أهل لولد
~~الأعيان، فيأخذ الخيار سهمين وورثة الميت منهم سهما تدخل فيه أمه وزوجته إن
~~كان له زوجة وولده وهو أحد ولد الولد، فيصير فيه ولد هذا الميت نصيب بمعنى
~~الحبس من جده في القسم الأول، والثاني من نصيب بمعنى الميراث، وروى عيسى:
~~لا ينتقض القسم.
# (لا الزوجة والأم) من المدونة: لو ماتت الزوجة أو الأم كان ما بيدها
~~لورثتها موقوفا، وكذلك يوقف نفع ذلك عن وارثهما أبدا ما بقي واحد من ولد
~~الأعيان (فيتداخلان ودخلت فيما زيد للولد) انظر أنت هذه العبارة، وقد تقدم
~~أن ما صار لولد الأعيان تأخذ منه ms1917 الأم سدسه والزوجة ثمنه.
# (بحبست ووقفت وتصدقت إن قارنه قيد) قال ابن الحاجب: لفظ " تصدقت " إن
~~اقترن به ما يدل من قيد أو جهة لا تنقطع تأبد وإلا فروايتان.
# وقال ابن رشد: التحبيس ثلاثة ألفاظ: حبس ووقف وصدقة. فأما الحبس والوقف
~~فمعناهما واحد لا يفترقان في وجه من الوجوه، وأما الصدقة فإن قال داري أو
~~عقاري صدقة أو في السبيل أو على بني زهرة فإنها تباع ويتصدق بها على
~~المساكين على قدر الاجتهاد إلا إن قال صدقة على المساكين يسكنونها أو
~~يستغلونها فتكون حبسا على المساكين للسكنى والاستغلال ولا تباع.
# (أو جهة لا تنقطع أو لمجهول وإن حصر) من المدونة قال مالك: من تصدق بدار
~~له على رجل وولده ما عاشوا ولم يذكر لها مرجعا إلا صدقة هكذا لا شرط فيها،
~~فهلك الرجل وولده فإنها ترجع حبسا على فقراء أقارب الذي حبس ولا تورث.
# قال عياض: إن قال مالك هو حبس أو وقف هو صدقة فإن عينها لمجهولين محصورين
~~مما يتوقع انقطاعه كقوله على ولد فلان أو فلان وولده، فاختلف فيه قال مالك:
~~وقاله في الكتاب هي
# PageV07P640
# حبس مؤبد يرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس، سواء قال ما عاشوا أو لا.
# قال: وإن جعلها لمجهولين غير محصورين كالمساكين فهي ملك لهم تقسم عليهم
~~إن كانت مما ينقسم، أو بيعت وقسمت وأنفقت فيما يحتاج إليه ذلك الوجه
~~المجهول. وتعيين المجهول ليس هنا باجتهاد الناظر في موضع الحكم ووقته، ولا
~~يلزم عمومهم إذ لا يقدر عليه ولا هو مقصد المحبس، وإنما أراد الجنس انتهى.
# وقد تبين بهذا أنه لا " واو " قبل " إن " في قوله " وإن حصر " (ورجع إن
~~انقطع لأقرب فقراء عصبة المحبس) ابن الحاجب: إذا لم يتأبد رجع بعد انقطاع
~~جهته ملكا لمالكه أو وارثه، وإذا تأبد رجع إلى عصبة المحبس من الفقراء ثم
~~للفقراء.
# (وامرأة لو رجلت عصبت) ابن عرفة في الهبات منها: لو قال حبس عليك وعلى
~~عقبك قال مع ذلك صدقة أو لا، فإنها ترجع بعد انقراضهم لأولى الناس ms1918 بالمحبس
~~يوم المرجع من ولد أو عصبة ذكورهم وإناثهم سواء يدخلون في ذلك حبسا. ولو لم
~~تكن إلا ابنة واحدة كانت لها حبسا لا يرجع إلى المحبس. ولو كان حيا وهي
~~لذوي الحاجة من أهل المرجع دون الأغنياء، فإن كانوا كلهم أغنياء فهي لأقرب
~~الناس بهم من الفقراء.
# ونصها عند ابن يونس قال
# PageV07P643
# مالك: من قال هذه الدار حبس على فلان وعقبه أو عليه وعلى ولده وولد ولده
~~أو قال حبس على ولدي ولم يجعل لها مرجعا، فهي موقوفة لا تباع ولا توهب
~~وترجع بعد انقراضهم حبسا على أولى الناس بالتحبيس يوم الرجع وإن كان
~~المحبس، فقيل لابن المواز: من أقرب الناس بالمحبس الذي يرجع إليهم الحبس
~~بعد انقراض من حبس عليهم؟ فقال: قال مالك: على الأقرب من العصبة من النساء
~~من لو كانت رجلا كانت عصبة للمحبس فيكون ذلك عليهم حبسا.
# قال مالك: ولا يدخل في ذلك ولد البنات ذكرا كان أو أنثى، ولا بنو الأخوات
~~ولا زوج ولا زوجة.
# قال ابن القاسم: وإنما يدخل من النساء مثل العمات والجدات وبنات الأخ
~~والأخوات أنفسهن، شقائق كن أم لأب، ولا يدخل في ذلك الإخوة والأخوات لأم
~~محمد: واختلف في الأم فقال ابن القاسم: تدخل في مرجع الحبس. قلت: فإن كان
~~ثم من سميت من النساء وثم عصبة معهن والنساء أقرب؟ قال ابن القاسم: قال
~~مالك: يدخلون كلهم إلا أن يكون سعة فليبدأ بإناث ذكور ولده على العصبة ثم
~~الأقرب فالأقرب ممن سميت، وكذلك العصبة الرجال يبدأ بالأقرب فالأقرب، وإذا
~~لم يكن إلا النساء كان لهن على قدر الحاجة إلا أن يفضل عنهن. محمد: أحسن ما
~~سمعت أن ينظر إلى حبسه أول ما حبس، فإن كان إنما أراد المسكنة وأهل الحاجة
~~جعل مرجعه كذلك على من يرجع، فإن كانوا أغنياء لم يعطوا منها، وإن كان إنما
~~أراد مع ذلك القرابة وأثرتهم رجع عليهم وأوثر أهل الحاجة إن كان فيهم
~~أغنياء، قاله مالك. وإن كانوا كلهم أغنياء فهي لأقرب الناس. فهؤلاء
~~الأغنياء ms1919 إذا كانوا فقراء. محمد: فإن لم يكن فيهم فقير ردت إليهم إذا
~~استووا في الغناء وكان أولاهم فيها الأقرب فالأقرب، والذكر والأنثى فيه
~~سواء في المرجع. فإن اشترط أن للذكر مثل حظ الأنثى فلا شرط له؛ لأنه لم
~~يتصدق عليهم. ألا ترى أنه لو لم يكن أقعد به يوم المرجع إلا أخت أو بنت
~~الابن ذلك لها وحدها، وكذلك إذا كان معها ذكر كان بينهما شرطين (فإن ضاق
~~قدم البنات) تقدم قول مالك إلا أن يكون سعة فليبدأ بإناث ذكور ولده على
~~العصبة.
# (وعلى اثنين وبعدهما على الفقراء نصيب من مات لهم) ابن الحاجب: لو حبس
~~على زيد وعمرو ثم على الفقراء فمات أحدهما فحصته للفقراء وإن كانت غلة وإن
~~كانت كركوب دابة وشبهه فروايتان. ابن عرفة: يؤخذان من قولي مالك فيها: من
~~حبس حائطا على قوم معينين فكانوا يلونه ويسقونه فمات أحدهم قبل طيب الثمرة،
~~فجميعها لبقية أصحابهم وإن لم يلوا عملها. وإنما تقسم عليهم الغلة فنصيب
~~الميت لرب النخل. ثم رجع مالك إلى رد ذلك لمن بقي، وبهذا أخذ ابن القاسم.
~~ابن عرفة: ففي نقل حظ معين من طبقة بموته لمن بقي فيها أو لما بعدها قولان،
~~بالأول أفتى
# PageV07P644
# ابن الحاج، وبالثاني أفتى ابن رشد، وألف كل منهما على صاحبه، ومن الكافي:
~~من حبس سيفا أو دابة أو عبدا أو ثوبا على رجلين حياتهما ثم جعلهما في وجه
~~آخر بعد وفاتهما فمات أحد الرجلين رجع نصيبه على الآخر، فإذا مات الآخر رجع
~~في الوجه الذي جعله فيه بعدهما. وقد قيل: يرجع نصيب الميت الأول إلى الوجه
~~الذي جعل فيه بعدهما ولا يرجع نصيبه على الآخر. ولو كان الشيء ينقسم وله
~~غلة أو ثمرة فمات أحدهما لم يرجع نصيبه على صاحبه ورجع في الوجه الآخر، وإن
~~حبس عليهما مسكنا فذلك على وجهين إن حبسه عليهما للسكنى كما ذكرنا في العبد
~~والدابة والسيد، وإن كان حبسه عليهما ليستغلاه كان كما ذكرنا فيما يتجزأ
~~وينقسم.
# (إلا كعلى عشرة حياتهم فيملكه بعدهم) ms1920 اللخمي: إن قال حبس على هؤلاء النفر
~~وضرب أجلا أو قال حياتهم رجع ملكا اتفاقا. واختلف إن لم يسم أجلا ولا حياة.
~~وقال أبو عمر: من حبس على رجل بعينه ولم يقل على ولده ولا جعل له مرجعا
~~فاختلف فيه قول مالك.
# قال أصحابه المدنيون: يصرف لربه. وقال
# PageV07P645
# المصريون: يرجع لأقرب الناس حبسا.
# (وفي كقنطرة لم يرج عودها في مثلها) ابن عرفة: شبه المصرف مثله إن تعذر.
# قال ابن المكوي: من حبس أرضا على مسجد فخرب وذهب أهله يجتهد القاضي في
~~حبسه بما يراه الباجي: لو كانت أرض محبسة له من الموتى فضاقت بأهلها فلا
~~بأس أن يدفنوا في المسجد بجانبها وذلك حبس كله.
# قاله ابن الماجشون. ولأصبغ عن ابن القاسم في مقبرة عفت: لا بأس ببنيانها
~~مسجدا وكلما كان لله فلا بأس أن يستعان ببعضه على بعض. ومن نوازل البرزلي:
~~بل الفتيلة من قنديل المسجد وأخذ زيته لا يجوز ولو كان ذلك لمسجد آخر لجرى
~~على الخلاف بين الأندلسيين والقرويين في صرف الأحباس بعضها في بعض، وعلى
~~الجواز العمل اليوم مثل صرف أحباس جامع الزيتونة لجامع الموحدين وأخذ حصره
~~السنة بعد السنة وزيته كذلك. وسئل ابن علاق عن حبس على طلاب العلم للغرباء
~~أنه إن لم يوجد غرباء دفع لغير الغرباء قال: ويشهد لهذا فتيا سحنون في فضل
~~الزيت على المسجد أنه يؤخذ منه في مسجد آخر، وفتيا ابن دحون في حبس على حصن
~~تغلب عليه يدفع في حصن آخر. قال: وما كان لله واستغني عنه فجائز أن يستعمل
~~في غير ذلك الوجه ما هو لله. ومنها فتيا ابن رشد في فضل غلات مسجد زائدة
~~على حاجة أن يبنى بها مسجد تهدم.
# وقال عياض: إن جعل حبسه على وجه معين غير محصور كقوله حبس في السبيل أو
~~في وقيد مسجد كذا أو إصلاح قنطرة كذا. فحكمه حكم الحبس المبهم يوقف على
~~التأبيد ولا يرجع ملكا فإن تعذر ذلك الوجه بجلاء البلد أو فساد موضع
~~القنطرة حتى يعلم أنه لا ms1921 يمكن أن تبنى وقف إن طمع بعوده إلى حاله أو صرف في
~~مثله. انظر الباب السابع من العمرى من المنتقى.
# (ولا وقف لها وصدقة لفلان فله) عياض: إن قال مكان هو حبس أو وقف هي صدقة،
~~فإن عينها لشخص معين فهي ملك له. وإن قال داري حبس على فلان وعين شخصا
~~فاختلف فيه قول مالك، هل يكون مؤبدا لا يرجع ملكا فإن مات فلان رجعت حبسا
~~لأقرب الناس بالمحبس على سنة مراجع الأحباس، فإن لم يكن له قرابة رجعت
~~للفقراء والمساكين والقول الآخر أنها ترجع بعد موت المحبس عليه ملكا للمحبس
~~أو ورثته إن مات كالعمرى.
# (أو للمساكين فرق ثمنها بالاجتهاد) تقدم نص عياض: إن قال صدقة وجعلها
~~لمجهولين غير محصورين كالمساكين فهي ملك لهم ويجتهد الناظر إذ لا يقدر على
~~تعميمهم.
# PageV07P647
# (ولا يشترط التنجيز) ابن شاس: لا يشترط التنجيز كما إذا قال: إذا جاء رأس
~~الشهر فهو وقف، انظر بعد هذا قيل قوله " وللأب اعتصارها ".
# (وحمل في الإطلاق عليه) ابن الحاجب: حكم مطلقه التنجيز ما لم يقيد
~~باستقبال. ابن رشد: لا خلاف أن من حبس أو وهب أو تصدق أنه لا رجوع له في
~~ذلك ويقضى عليه بذلك إن كان لمعين اتفاقا ولغير معين باختلاف انتهى. انظر
~~مذهب المدونة إذا اشترط المتقارضان ثلث الربح للمساكين أنه لا يقضى عليهما
~~به، وسيأتي هذا عند قوله " وإن قال داري صدقة ".
# (كتسوية أنثى بذكر) ابن عرفة: صور الشيخ وأصبغ مسألة ولد الأعيان على أن
~~الولد ثلاثة، وكذلك ولد الولد فتنقسم غلتها على عدد المحبس عليهم والذكر
~~كالأنثى، وتقسم بالسوية إن استوت حالتهم.
# وقال ابن رشد في مسألة ولد الأعيان: إنه لا يفضل الولد على ولد الولد
~~قال: هو خلاف قوله في المدونة ابن عرفة: في جواز التحبيس على البنين دون
~~البنات وإن تزوجن سبعة أقوال.
# (ولا التأبيد) ابن شاس: لا يشترط في الحبس التأبيد بل لو قال على أن من
~~احتاج منهم باع أو أن العين المحبسة تصير لآخرهم ملكا صح واتبع ms1922 الشرط.
~~محمد: إذا قال داري حبس على عقبي وهي للآخر منهم، فإنها تكون للآخر منهم
~~بتلا وهي قبل ذلك محبسة، فإن كان آخرهم رجلا يرجى له عقب وقفت عليه فإذا
~~مات ولم يعقب ورثها عنه ورثته؛ لأنه تبين بموته أنها قد صارت له.
# (ولا تعيين مصرفه وصرف في غالب وإلا فالفقراء) عياض: أما لفظة الحبس
~~المبهم كقوله داري حبس، فلا خلاف أنها وقف مؤبد ولا ترجع ملكا وتصرف عند
~~مالك في الفقراء والمساكين وإن كان في الموضع عرف للوجوه التي توضع فيها
~~الأحباس وتجعل لها حملت عليه.
# (ولا قبول مستحقه إلا المعين الأهل) ابن عرفة: المحبس عليه ما جاز صرف
~~منفعة الحبيس له أو فيه، فإن كان معينا يصح رده اعتبر قبوله، وعبارة ابن
~~شاس: لا يشترط في صحة الموقوف عليه قبوله إلا إذا كان معينا وكان مع ذلك
~~أهلا للرد والقبول، ثم اختلف هل قبوله شرط في اختصاصه به خاصة أو في أصل
~~الوقفية؟ فقال في كتاب محمد: من قال أعطوا فرسي فلانا فلم يقبله فقال مالك:
~~إن كان حبسا أعطي لغيره، وإن لم يكن حبسا رد إلى ورثته. وسئل ابن رشد عن
~~رجل حبس فرسا على رجل يجاهد عليه على من يكون
# PageV07P648
# علفه؟ قال: لا يلزم المحبس علف الفرس الذي حبسه إلا أن يشاء، فإن أبى
~~المحبس عليه أن يعلفه رجع إلى صاحبه ملكا إن كان حبسه عليه بعينه ولم يبتله
~~في السبيل، فإن كان بتله في السبيل أخذ منه إن أبى أن ينفق عليه ودفع إلى
~~غيره ممن يلزم علفه ويجاهد عليه (فإن رد فكالمنقطع) ابن الحاجب: لا يشترط
~~قبول الموقوف عليه إلا إن كان معينا وأهلا، فإذا رد بذلك فقيل يرجع ملكا،
~~وقيل يكون لغيره وذلك من نص ابن رشد إن حبسه عليه بعينه فأبى أن ينفي رجع
~~إلى صاحبه وإلا دفع لغيره. وللشيخ: من أمر بشيء لسائل فلم يقبله دفع لغيره.
# وقال مالك: من جمع له ثمن كفن ثم كفنه رجل من عنده رد ما ms1923 جمع لأهله.
# قال ابن رشد: هذا موافق للمدونة إن فضلت للمكاتب فضلة ردت على الذين
~~أعانوه انتهى. انظر نحو هذا في أول نوازل ابن سهل فيمن طاع بمال لأسير فهرب
~~ذلك الأسير وأتى قومه بلا فداء.
# قال بعضهم: ذلك كالذي أخرج كسرة لمسكين فلم يجده.
# وقال ابن زرب: بل يرد إلى صاحبه كما في سماع أصبغ في الجنائز أن مالكا
~~قال في قوم جمعوا دراهم يكفنون بها ميتا فكفنه رجل من عنده: أن الدراهم ترد
~~إلى أهلها.
# وقاله ابن القاسم. وفي سماع عبد الملك فيمن أوصى بدنانير تنفق في بناء
~~دار محبسة فاستحقت أن الدنانير ترد إلى الورثة. وفي نوازل ابن الحاج في
~~قبر. انظر فصل الوصية من ابن سلمون.
# (واتبع شرطه إن جاز) ابن الحاجب: مهما شرط الواقف ما يجوز له اتبع كتخصيص
~~مدرسة أو رباط أو أصحاب مذهب بعينه. الزاهي: لو شرط الواقف ما يجوز أن يبدأ
~~من غلتها بمنافع أهله ويترك إصلاح ما يتخرم منه بطل شرطه انتهى.
# وانظر كثيرا ما يتفق أن يترك الحبس بلا إصلاح والمحبس عليه يستغله، هل
~~يلزمه في ماله إصلاح ما وهي منه؟ انظر بعد هذا عند قوله " لا يشترط إصلاحه
~~".
# وفي نوازل ابن سهل: إن ترك الوكيل جنات المحجور عليه وكرومه وأهمل
~~عمارتها حتى تبورت ويبست، فعليه قيمة ما نقص منها لتضييعه إياها. وذكر هذه
~~المسألة في الحبس. وإن من كسر خشبة أعاد البنيان كما كان ولا يؤخذ منه
~~قيمته. ومن ابن عرفة إن كان علو وسفل لرجلين فلرب العلو رد تحبيس ذي السفل
~~سفله؛ لأنه إن فسد منه شيء لم يجد من يصلحه له وكذا العكس.
# (لتخصيص مذهب أو ناظر) ابن عرفة: النظر في الحبس لمن جعله إليه محبسه.
~~المتيطي: يجعله لمن يوثق به في دينه وأمانته، فإن غفل المحبس عن ذلك كان
~~النظر فيه للقاضي يقدم له
# PageV07P649
# من يقتضيه ويجعل للقائم به من كرائه ما يراه سدادا على حسب اجتهاده. ابن
~~عرفة: فلو قدم المحبس
# PageV07P658
# من رآه لذلك أهلا ms1924 فله عزله واستبداله.
# (أو تبدئة فلان بكذا وإن من غلة ثاني عام إن لم يقل من غلة كل عام)
~~المتيطي: إذا شرط المحبس في حبسه أن ينفق من غلته على فلان كذا في كل عام
~~أو يخرج منه كذا ربعا من زيت لمسجد كذا، أو شرط ذلك لنفسه حياته جاز إن كان
~~المستثنى أقل من الثلث وإلا بطل الحبس إن كان هو الحائز على من يلي، وإن
~~كان الحائز من قبض لنفسه بطل ما وقع فيه الشرط انتهى.
# وانظر: فرق بين أن يقول يجري من غلة حبسي على فلان كل عام كذا وكذا، وبين
~~أن يجري على فلان من غلة كل عام كذا وكذا، ففي الوجه الواحد يقول إن لم يكن
~~في هذا العام غلة أخذ مثل ذلك من العام الآخر، وفي الوجه الآخر لا شيء له.
# (أو أن من احتاج إليه من المحبس عليه باع) تقدم نص ابن شاس بهذا عند قوله
~~" ولا التأبيد ".
# وفي كتاب ابن المواز قال مالك:
# PageV07P659
# من حبس داره على ولده وقال في حبسه: إن احتاجوا أو اجتمع ملؤهم على بيعها
~~باعوها واقتسموا الثمن بينهم بالسواء ذكورهم وإناثهم فهلكوا جميعا إلا
~~واحدا فأراد بيعها فقال مالك: ذلك له ولا حق فيها لأحد من ولد بنات المحبس
~~إن طلبوا ميراثهم. وقاله ابن القاسم؛ لأنه بتلها خاصة في صحته فليس لسواهم
~~من ورثة أبيهم فيها حق.
# (وإن تسور عليه قاض أو غيره رجع له أو لورثته) المتيطي: إن شرط المحبس في
~~حبسه أنه إن نظر قاض أو غيره في حبسه هذا فجميعه راجع إليه إن كان حيا، أو
~~لورثته إن كان ميتا، أو صدقة بتلة على فلان فله شرطه.
# (كعلى ولدي ولا ولد له) ابن المواز قال مالك: من حبس على ولده ولا ولد له
~~فله أن يبيع، فإن ولد له فلا بيع.
# وقال ابن القاسم: ليس له أن يبيع حتى يؤيس له من الولد، وأما إن مات الأب
~~قبل أن يولد له فلا حبس ويصير ميراثا. ms1925
# (لا بشرط إصلاحه على مستحقه) من المدونة قال ابن القاسم: من حبس دارا على
~~رجل وولده وولد ولده، واشترط على الذي حبس عليه إصلاح ما يرث منها من ماله
~~لم يجز وهذا كراء مجهول، ولكن يمضي ذلك وتكون مرمتها من غلتها؛ لأنها فاتت
~~في سبيل الله فلا يشبه البيوع. وقد قال مالك: إن حبس على رجل فرسا واشترط
~~عليه نفقته سنة أو سنتين ثم هو له ملك بعد الأجل أنه لا خير فيه إذ قد يهلك
~~قبل تمام السنتين فيذهب علفه باطلا.
# (كأرض موظفة إلا من غلتها على الأصح) للمتيطي في هذا كلام طويل ومنه: إذا
~~تصدق على مساكين أو مسجد بملك موظف نظر القاضي في ذلك، فإن كان قبوله
~~بوظيفة نظرا للمسجد أو للمساكين قبله وأمضى الحبس أو الصدقة وإلا فسخ ذلك
~~ورده على صاحبه، وكذلك الأب فيما تصدق به كذلك على ولده. راجع كتاب الصدقة
~~من المتيطي.
# (أو عدم بدء بإصلاحه) تقدم قول ابن شعبان: شرط الواقف البداءة بمنافع
~~الموقوف عليه على إصلاحه باطل. انظر عند قوله " واتبع شرطه " (ونفقة) انظر
~~أنت ما المراد بهذا؟ هل هو يعني ما تقدم من قبل قوله " فإن رد فكمنقطع "
~~وقد تقدم أن من دفع فرسا لمن يغزو عليه سنتين وينفق عليه فيهما ثم هو له
~~ملك أنه لا خير فيه.
# (وأخرج الساكن
# PageV07P660
# الموقوف عليه للسكنى إن لم يصلح لتكرى له) اللخمي: النفقة على الحبس ستة
~~أقسام: قسم نفقته من غلته إن كان على مجهول أو على المحبس عليه إن كان على
~~معين وذلك ديار الغلة والحوائط والفنادق ونفقتها إن احتاجت إلى إصلاح من
~~غلتها، وإن كانت الديار للسكنى خير المحبس عليه بين أن يصلح أو يخرج فتكرى
~~بما تصلح به ثم يعود (وأنفق في كفرس لغزو من بيت المال فإن عدم بيع وعوض به
~~سلاح) اللخمي: وقسم لا ينفق عليه من غلته كان على معين أو مجهول وذلك الخيل
~~لا تؤاجر في النفقة، فإن كانت حبسا في السبيل فمن بيت المال، ms1926 وإن لم يكن
~~يبعث ويشترى بالثمن ما لا يحتاج إلى نفقته كالسلاح والدروع، وإن كانت حبسا
~~على معين أنفق عليها فإن قبلها على ذلك وإلا فلا شيء له.
# (كما لو كلب) من المدونة قال مالك: ما ضعف من الدواب المحبسة في سبيل
~~الله حتى لا يكون فيه قوة على الغزو بيعت واشتري بثمنها ما ينتفع به من
~~الخيل فيجعل في السبيل.
# قال ابن القاسم: فإن لم يبلغ ثمن فرس أو هجين أو برذون فليعن بذلك في ثمن
~~فرس.
# قال ابن وهب عن مالك: وكذلك الفرس يكلب ويخبث. قال ابن القاسم: وما بلي
~~من الثياب المحبسة ولم يبق فيها منفعة بيعت واشتري بثمنها ثياب ينتفع بها
~~فإن لم تبلغ تصدق به في السبيل.
# (وبيع ما لا ينتفع به من غير عقار في مثله أو شقصه) ابن شاس: روى ابن
~~القاسم: ما سوى العقار إذا ذهبت منفعته التي وقف لها كالفرس يكلب أو يهرم
~~بحيث لا ينتفع به فيها. وقوله " أو الثوب يخلق " بحيث لا ينتفع به في الوجه
~~الذي وقف له وشبه ذلك أنه يجوز بيعه ويصرف ثمنه في مثله ويجعل مكانه، فإن
~~لم يصل إلى كامل من جنسه جعل في شقص من مثله انظر عند قوله " كما لو كلب ".
# (كأن أتلف) ابن شاس: من هدم حبسا من أهل الحبس أو من غيرهم فعليه أن يرد
~~البنيان كما كان ولا تؤخذ منه القيمة، وأما إن قتل حيوانا وقف كالعبد
~~والدابة أخذت منه القيمة فاشتري بها مثله وجعل وقفا مكانه، فإن لم يوجد
~~مثله فشقص من مثله. ابن عرفة: ظاهر المدونة أن الواجب في الهدم القيمة
~~مطلقا. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله " واتبع شرطه ".
# (وفضل الذكور وما كبر من الإناث في إناث) ابن عرفة: ولد الحيوان المحبس
# PageV07P661
# مثله سمع ابن القاسم ما ولدت بقرات حبست يقسم لبنها في المساكين من أنثى
~~حبست معها ويحبس ولدها الذكر لنزوها، وما فضل من ذكورها وما كبرت من أنثى
~~فذهب لبنها بيعا ورد ثمنهما ms1927 في إناث أو في علوفتها. ابن رشد: وهذا قول
~~المدونة ما ضعف من دواب حبس السبيل أو بلي من ثيابه فذهبت منفعته بيع ورد
~~من ثمن الدواب في خيل، فإن لم تبلغ ثمن فرس أو هجين أو برذون أعين به في
~~ثمن فرس ورد ثمن الثياب في ثياب، فإن قصر من ثمن ما ينتفع به فرق في
~~السبيل.
# (لا عقار وإن خرب) ابن عرفة من المدونة وغيرها: يمنع بيع ما خرب من ربع
~~الحبس مطلقا.
# قال ابن الجهم: إنما لم يبع الربع المحبس إذا خرب؛ لأنه يجد من يصلحه
~~بإجارته سنين فيعود كما كان. ابن رشد: وفيها لربيعة أن الإمام يبيع الربع
~~إذا رأى ذلك لخرابه وهو إحدى روايتي أبي الفرج عن مالك اه. من ابن عرفة ثم
~~قال: في جواز المناقلة لربع غير خرب قولا الشيخ في رسالته وابن شعبان.
~~وعبارة الرسالة: ولا يباع الحبس وإن خرب ثم قال: واختلف في المعاوضة بالربع
~~الخرب بربع غير خرب.
# وقال ابن رشد: إن كانت هذه القطعة من الأرض المحبسة انقطعت منفعتها جملة
~~وعجز عن عمارتها وكرائها، فلا بأس بالمعاوضة فيها بمكان يكون حبسا مكانها
~~ويكون ذلك بحكم من القاضي بعد ثبوت ذلك السبب والغبطة في ذلك للعوض عنه
~~ويسجل ذلك ويشهد به اه. وانظر من عهد بمال ليشترى به ملك فيحبس ليس هذا
~~الحبس كمن يشتري ملكا لنفسه فحبسه؛ لأن هذا إنما اشترى الحبس للإيصاء إليه
~~بذلك فلم ينتقل الملك عما كان عليه، وتحبيسه إنما هو إعلام فإنه إنما اشترى
~~من مال الموصي على ما أوصى به إليه، هكذا في نوازل عياض عن ابن رشد. وانظر
~~أيضا من باب بيع ما اشترى من وفر فوائد أحباس المساجد إذا احتيج لبيعه،
~~وانظر في النوازل المذكورة قد ذكر عن ابن الحاجب ما يعارض هذا.
# (ونقض) الزاهي: لا يباع نقض المحبس، وأجاز بعض أصحابنا بيعه ولا أقوله.
# وفي الطرر عن ابن عبد الغفور: لا يجوز بيع مواضع المساجد الخربة؛ لأنها
~~وقف، ولا بأس ببيع ms1928 نقضها إذا خيف عليه الفساد للضرورة إلى ذلك، وتوقيفه لها
~~إن رجي عمارتها أمثل، وإن لم يرج عمارتها بيع وأعين بثمنها في غيره أو صرف
~~النقض إلى غيره وحكي عن أحمد أنه إن فقد أهل المسجد ولم ترج له عمارة أنه
~~يباع أصله وينفق في أقرب المساجد إليه، وهو شبيه بما قيل في الفرس المحبس
~~يكلب، ويذكر عن ابن مزين أنه يؤخذ نقضه وينتفع به في سائر المساجد ويترك ما
~~يكون علما له لئلا يدرس أثره. ونحوه حكى ابن حبيب عن غير ابن القاسم.
# قال الموثق: جرى العمل عندنا ببيع ما لا نفع فيه، وكذلك قال المشاور في
~~شقص محبس على المساكين أو غيرهم أنه يباع الجميع ويشترى ما يقع منه للحبس
~~مثل ما بيع فيه فيكون صدقة محبسة مسبلة كما سبلها
# PageV07P662
# صاحبها.
# قال: وبه العمل. قال: وهي في الواضحة منصوصة. وأفتى ابن عرفة في جوامع
~~خربت وأيس من عمارتها برفع أنقاضها إلى مساجد عامرة احتاجت إليها. (ولو
~~بغير خرب) قد تقدم نص المدونة: لا يباع الحبس وإن خرب واختلف في المعاوضة
~~به وكذلك نقلها ابن عرفة مسألتين. وكذلك خليل.
# (إلا لتوسيع كمسجد) سحنون: لم يجز أصحابنا بيع الحبس بحال إلا دارا بجوار
~~مسجد احتيج أن يضاف إليها ليتوسع بها فأجازوا بيع ذلك ويشترى بثمنها دار
~~تكون حبسا، وقد أدخل في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - دور محبسة كانت
~~تليه. ابن رشد: ظاهر سماع ابن القاسم أن ذلك جائز في كل مسجد كقول سحنون.
# وفي النوادر عن مالك والأخوين وأصبغ وابن عبد الحكم أن ذلك إنما يجوز في
~~مساجد الجوامع إن احتيج إلى ذلك ولا في مساجد الجماعات إذ ليست الضرورة
~~فيها كالجوامع.
# وعن عبد الملك: لا بأس ببيع الدار المحبسة وغيرها، ويكره الناس السلطان
~~على بيعها إذا احتاج الناس إليها لجامعهم الذي فيه الخطبة، وكذلك الطريق
~~إليها لا إلى المساجد التي لا خطبة فيها والطرق التي في القبائل لأقوام.
# قال مطرف: وإذا كان النهر بجانب طريق عظمى من ms1929 طرق المسلمين التي يسلك
~~عليها العامة فحفرها حتى قطعها، فإن أهل تلك الأرض التي حولها يجبرون على
~~بيع ما يوسع به الطريق. (ولو جبرا) ابن رشد: واختلف متأخرو الشيوخ إن
~~امتنعوا من البيع للمسجد فقال أكثرهم: تؤخذ منهم بالقيمة جبرا وهو الآتي
~~على سماع ابن القاسم أنه لا يحكم عليهم بجعل الثمن في دار أخرى
# PageV07P663
# ابن عرفة في هذا نظر انتهى. انظر قد ذكروا نظائر لهاتين المسألتين من
~~انهارت بئره والماء لمن به عطش والمحتكر، ومثل جار الطريق جار الساقية،
~~وكذلك العلج لفداء مسلم، والفرس يطلبه السلطان إن لم يدفع له جبر الناس،
~~والفدان في قرب الجبل إذا احتاج الناس إليه لتخلصهم لأجل وعره. (وأمروا
~~بجعل ثمنه في غيره) تقدم قول ابن عرفة " في قول ابن رشد نظر " وتقدم نص
~~سحنون " ويشتري بثمنها دارا تكون حبسا " (ومن هدم وقفا فعليه إعادته) تقدم
~~هذا عند قوله " كأن أتلف ".
# (وتناول الذرية وولد فلان وفلانة أو الذكور والإناث وأولادهم الحفيد) أما
~~الذرية فقال ابن رشد: اختلف الشيوخ في الذرية والنسل؛ فقيل إنهما بمنزلة
~~العقب، والولد لا يدخل فيه ولد البنات على مذهب مالك. وقيل: إنهم يدخلون
~~فيها. وفرق ابن العطار فقال: النسل كالولد
# PageV07P664
# والعقب لا يدخل فيه ولد البنات بخلاف الذرية فتشمل ولد البنات اتفاقا
~~لقوله تعالى {ومن ذريته داود} [الأنعام: 84] إلى قوله تعالى {وعيسى} وهو
~~ولد بنت. ابن رشد: صحيح في أن ولد بنت الرجل من ذريته وكذا نقول في نسله
~~وعقبه انتهى.
# وأما ولدي فلان وفلانة وأولادهم فقال ابن رشد: أما إذا قال حبست على ولدي
~~ويسميهم بأسمائهم ذكورهم وإناثهم ثم يقال وعلى أولادهم، فإن ولد البنات
~~يدخلون في ذلك على مذهب مالك وجميع أصحابه، وما روي عن ابن زرب فهو خطأ.
~~وأما لفظ الذكور والإناث وأولادهم فقال ابن رشد: إذا قال حبست على أولادي
~~ذكورهم وإناثهم ولم يسمهم بأسمائهم ثم قال وعلى أعقابهم، فالظاهر من مذهب
~~مالك أن أولاد البنات يدخلون في ذلك كما لو سمى بخلاف إذا قال أولادي ms1930 ولم
~~يقل ذكورهم وإناثهم للعلة التي قدمنا من أن لفظ الأولاد لا يوقعه الناس إلا
~~على الذكور دون الإناث (لا نسلي) قال ابن العطار النسل كالولد وجعل ابن رشد
~~الخلاف فيه وفي الذرية واحدا فانظر أنت هذا.
# (وعقبي وولدي) ابن رشد: لا فرق عند أحد من العلماء بين لفظ العقب والولد
~~في المعنى. فإذا قال المحبس حبست على ولدي أو على أولادي ولم يزد على ذلك
~~فيكون الحبس على أولاده بنيه الذكران والإناث وعلى أولاد بنيه الذكران دون
~~الإناث، ولا يدخل في ذلك أولاد البنات على مذهب مالك للإجماع على أن ولد
~~البنات لا ميراث لهم.
# (وولد ولدي وأولادي وأولاد أولادي وبني وبني بني) ابن رشد: إذا قال حبست
~~على ولدي وولد ولدي أو على أولادي وأولاد أولادي، فذهب جماعة من الشيوخ إلى
~~أن ولد البنات يدخلون في ذلك وهو ظاهر اللفظ، وروى ابن وهب وابن عبدوس عن
~~مالك أنه لا شيء
# PageV07P665
# لولد البنات. انظر المقدمات فكأنه رشح أن لا شيء لولد البنات ثم قال:
~~وأما لفظ " البنين " في قوله حبست على بني أو على بني وبنيهم فالحكم في ذلك
~~كالحكم في لفظ الولد والعقب.
# (وفي ولدي وولدهم قولان) ابن رشد: وأما إذا قال حبست على ولدي وأولادهم،
~~فروى ابن أبي زمنين لا يدخل أولاد البنات في هذا الحبس بهذا اللفظ ودخولهم
~~به أبين وبه قضى ابن القاسم.
# (والإخوة الأنثى) ابن شعبان: لفظ " إخوتي " يشمل إخوته ولو لأم فقط
~~ذكورهم وإناثهم.
# (ورجال إخوتي ونساؤهم الصغار) ابن شعبان: لفظ رجال إخوتي ونسائهم يشمل
~~أطفال ذكورهم وإناثهم.
# (وبنو أبي إخوته الذكور وأولادهم) ابن الحاجب: ويتناول بنو أبي إخوته
~~الذكور وأولادهم الذكور. ابن عرفة عن ابن شعبان: لفظ بنو أبي يشمل إخوته
~~لأبيه وأمه وإخوته لأبيه فقط ومن كان ذكرا من أولادهم خاصة مع ذكور ولده
~~ابن شاس: هذا يشعر أنه لا يرى دخول الإناث تحت قوله " بني " وهو خلاف ما
~~تقدم في الرواية في لفظ البنين.
# (وآلي وأهلي العصبة ومن لو رجلت ms1931 لعصبت) ابن القاسم: الآل الأهل سواء وهم
~~العصبة والبنات والعمات لا الخالة. الباجي: يريد العصبة ومن في عقدهم من
~~النساء. ابن عرفة: فتدخل بنات العم.
# (وأقاربي أقارب جهتيه مطلقا وإن قصوا) مالك: من أوصى لأقاربه قسم على
~~الأقرب فالأقرب بالاجتهاد ولا يدخل في ذلك ولد البنات.
# قال عيسى: وينظر فيه على قدر ما يرى وينزل فربما لم يدع غير ولد البنات
~~وولد الخالات. ابن يونس: يريد فيعطوا حينئذ. ابن القاسم: ولا يدخل الخال
~~ولا الخالة ولا قرابته من قبل الأم إلا أن لا يكون له قرابة من قبل الأب.
# (ومواليه المعتق وولده ومعتق أبيه وابنه) من المدونة: من أوصى بثلثه
~~لموالي فلان وله موال أنعموا عليه وموال أنعم
# PageV07P666
# عليهم كان لمواليه الأسفلين دون الأعلين.
# قال مالك: وإن كان له موال من قبل أبيه وموال من قبل أمه وموال من قبل
~~قرابة يوارثونه، فليبدأ بالأقرب فالأقرب دنية، ويعطى الآخرون منه إن كان في
~~المال سعة إلا أن يكون في الأبعد من هو أحوج من الأقارب فيؤثرون عليه ويبدأ
~~أهل الحاجة أباعد وغيرهم وما في ذلك أمر بين غير ما يستدل عليه من كلامه
~~ويرى أنه أراده. ابن شاس: لفظ " الموالي " يشمل الذكور والإناث، واختلف
~~فيمن يدخل معهم في الحبس، فروى أنه يدخل معهم موالي أبيه وموالي ابنه
~~وموالي الموالي.
# (وقومه عصبته فقط) ابن شعبان: لفظ القوم هو خاص بالرجال العصبة دون
~~النساء لقوله تعالى {لا يسخر قوم من قوم عسى أن يكونوا خيرا منهم ولا نساء
~~من نساء} [الحجرات: 11] وقال زهير:
# أقوم آل حصن أم نساء
# ابن عرفة: وقبل هذا الباجي.
# (وطفل وصبي وصغير ممن لم يبلغ منهم وشاب وحدث لأربعين وإلا فكهل للستين
~~وإلا فشيخ وشمل الأنثى كالأرمل) أما طفل وصبي وصغير ممن لم يبلغ من ذكر
~~وأنثى فقال ابن شعبان: لو قال كل أطفال أهلي تناول من لم يبلغ الحلم ولا
~~المحيض، وكذلك لو قال على صبيانهم أو صغارهم. وأما شاب وحدث لأربعين لمن
~~بلغا من أنثى أو ذكر ms1932 فقال ابن شعبان: لو قال على شبابهم أو على أحداثهم كان
~~ذلك لمن بلغ من الذكور والإناث إلى أن يكمل أربعين عاما. وأما كهل وشيخ
~~فقال ابن شعبان: لو قال على كهولهم كان لمن جاوز الأربعين من ذكورهم
~~وإناثهم إلى أن يكمل الستين. ولو قال على شيوخهم كان لمن جاوز الستين من
~~الذكور والإناث. وأما الأرمل للذكر والأنثى فقال ابن شعبان: لو قال لأرملهم
~~لكان للرجل الأرمل كالمرأة الأرملة لقوله:
# فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
# ؟ انظر هل يكون هذا القائل قد قاله على وجه قول الآخر:
# PageV07P667
# اطبخوا لي جبة وقميصا
# وهذا هو الظاهر فإن قبل هذا البيت:
# كم باليمامة من شعثاء أرملة ... ومن يتيم ضعيف الصوت والنظر
# ثم قال:
# كل الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
# إلا أن أهل اللغة قد قالوا: إن الأرامل ينطلق على المساكين من رجال
~~ونساء.
# (والملك للواقف) ابن عرفة: صرح الباجي ببقاء ملك المحبس على حبسه وهو
~~لازم تزكية الأحباس على ملك محبسها، فقول اللخمي الحبس يسقط ملك المحبس
~~غلط.
# (لا الغلة) ابن شاس: الموقوف عليه يملك الغلة والثمرة واللبن والصوف
~~والوبر من الحيوان.
# (فله أو لوارثه منع من يريد إصلاحه) ابن شعبان: لو خرب الوقف فأراد غير
~~الواقف إعادته فللواقف أو وارثه منعه.
# قال ابن عبد السلام: لأن الحبس مملوك لمحبسه وكل مملوك لشخص لا يجوز تصرف
~~غيره فيه بغير إذنه بوجه ابن عرفة: عندي على أصل المذهب في ذلك تفصيل؛ إن
~~كان خراب الحبس لحادث نزل دفعة كوابل مطر أو شدة ريح أو صاعقة والأمر كما
~~قالوه، وإن كان بتوالي عدم إصلاح ما ينزل به من هدم شيئا بعد شيء أو من هو
~~عليه يستقل ما بقي منه في أثناء توالي الهدم عليه كحال بعض أهل وقتنا من
~~أئمة المساجد يأخذون غلته ويدعون بناءه حتى يتوالى عليه الخراب المذهب كل
~~المنفعة أو جلها، فهذا الواجب قبول من تطوع بإصلاحه ولا مقال بمنعه لمحبسه
~~ولا لوارثه
# PageV07P668
# لأن مصلحه قام بأداء حق ms1933 عن ذي حق عليه لعجزه عن أدائه أو لدده.
# (ولا يفسخ كراؤه لزيادة) المشاور: إن أكرى ناظر الحبس ربع الحبس بعد
~~النداء عليه والاستقصاء ثم جاءت زيادة لم يكن له نقض الكراء ولا قبول
~~الزيادة إلا أن يثبت بالبينة أن بالكراء الأول غبنا على الحبس فتقبل
~~الزيادة ولو ممن كان حاضرا، وكذا الوصي في كرائه ربع يتيمه أو إجارته ثم
~~يجد زيادة لم تنقض الإجارة. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله " وكراء وكيل
~~بمحاباة " أن للموكل أن يفسخ الكراء أو يجيز، وقبل قوله " وشاة واستثناء
~~أربعة أرطال " وعند قوله " كوجيبة بشهر كذا " وعند قوله " فما حصدت فلك
~~نصفه ".
# وقال ابن عرفة: استمر العمل في كراء الناظر في حبس تونس أنه على قبول
~~الزيادة.
# (ولا يقسم إلا ماض زمنه) قال ابن عبد الحكم: لا يجوز لولي الصدقة أن
~~يكريها بنقد؛ لأنه قد يضع في ذلك وهو لا يقسم الكراء عليهم قبل كمال سكنى
~~المكتري؛ لأنه إنما يقسم على من يحضر يوم القسم، فمن ولد يوم القسم ثبت
~~حقه، ومن مات قبله سقط. وإذا قسمه قبل أن يجب بالسكنى فقد يموت من أخذ منه
~~قبل أن يجب له ويحرم من جاء قبل الوجوب ممن يولد بعد القسم.
# قال ابن عرفة: فيما يجب به بعد الثمرة لمن حبست عليه اضطراب.
# قال ابن رشد: من مات منهم بعد الطيب فحظه لورثته، ومن مات قبل الإبار لا
~~شيء لوارثه اتفاقا فيهما، فإن مات أحدهم بعد الإبار وقبل الطيب فخامس
~~الأقوال راجعه فيه.
# وقال ابن يونس: لو ولد لأحدهم ولد بعد الإبار أو قبله كان حقه في الثمرة،
~~وإن ولد بعد طيبها فلا
# PageV07P669
# شيء له من ثمرة العام وله ذلك في المستقبل.
# قال ابن يونس: وإذا مات أحد المحبس عليهم قبل طيب الثمرة وقد تقدم له
~~فيها نفقة أن لورثة الميت الرجوع بالنفقة؛ لأن أصحابه انتفعوا بنفقته وهو
~~قد مات قبل أن يجب له حق في الثمرة، ويستأنى به حتى تطيب الثمرة فيرجع
~~الورثة عليهم ms1934 بالأقل من نفقة الميت التي أنفق أو ما ينوبه من الثمرة بعد
~~محاسبتهم لورثته بما أنفقوا هم أيضا، ولو أجيحت الثمرة لم يكن لورثته شيء
~~وقال بعض شيوخنا: إذا نقدت لميت نفقة فعلى أصحابه غرمها معجلا؛ لأنه
~~كالاستحقاق إذا استحق الأصل أن عليه غرم السقي والعلاج. ابن يونس: وهذا
~~أبين إلا أن يشاء وأن يبقوه على نصيب الميت في هذه الثمرة فلا تلزمهم
~~نفقته. ثم نقل ابن عرفة عن الباجي: لو كانت أرضا فحرثها من حبست عليه وهم
~~معينون ثم ماتوا، خير ربها في إعطاء الوارث كراء الحرث أو يسلمها لهم
~~بكرائها تلك السنة وإن لم يكونوا معينين كالحبس على رجل وعقبه.
# وقال ابن زرقون: ثالث الأقوال قول ابن القاسم ومالك أنها تجب لهم بالطيب
~~لا بالقسم.
# قال ابن عرفة: وأما الحبس على بني زهرة فلا يجب إلا بالقسم من مات قبله
~~سقط حظه، ومن ولد قبله ثبت حظه.
# وفي الاستغناء: إن مثل بني زهرة بنو تميم والمساكين والفقراء قال:
~~والتفريق في ذلك كالتفريق في الزكاة والكفارة.
# قال: وإن رأى الناظر قسم ثمرة الحائط قسمها، وإن رأى بيعها وقسم ثمنها
~~فذلك له. ومن مقرب ابن أبي زمنين: من حبست عليه دار وعلى عقبه أو غيرهم
~~وجعل له فيها سكنى حياته لم يجز أن يكريها بالنقد، ويجوز أن يكريها سنين
~~كثيرة بكراء منجم كلما انقضى نجم دفع كراءه. هذا مذهب ابن القاسم وابن وهب
~~وروايتهما، وقد تقدم عند قوله " بموت مستحق " إن مات البطن الأول من ذوي
~~الوقف بعد الإجارة قبل تمام مدتها انفسخت الإجارة في باقي المدة. ومن
~~المنتقى: العمرى والحبس على معينين يقسم على الذكر والأنثى بالسواء، وعلى
~~غير معينين كمن حبس على قوم وأعقابهم فإنه
# PageV07P670
# يفضل أهل الحاجة.
# (وأكرى ناظره إن كان على معينين كالسنتين) المتيطي: يجوز كراء من حبس
~~عليه ربع من الأعيان أو الأعقاب لعامين لا أكثر في رواية ابن القاسم: وبها
~~القضاء والحبس على غير معين كالمرضى والمساكين أو مسجد أو قنطرة يجوز لمدة
~~طويلة، ms1935 واستحسن قضاة قرطبة كونه لأربعة أعوام خوف اندراسه بطول مكثه بيد
~~مكتريه.
# (ولمن مرجعها له كالعشر) ابن الحاجب: إن أكرى المتولي ممن يرجع الحبس
~~إليه جازت لأكثر من عامين، وقد اكترى مالك منزله وهو كذلك عشر سنين
~~واستكثرت.
# (وإن بنى محبس عليه فمات ولم يبين فهو وقف) من المدونة قال مالك: من حبس
~~دارا على ولده وولد ولده فبنى بها أحد البنين وأدخل خشبه أو أصلح ثم مات
~~ولم يذكر لما أدخل في ذلك ذكرا فلا شيء لورثته فيه.
# قال ابن القاسم: وإن كان قد أوصى أو قال هو لورثته فذلك لهم وإن لم يذكره
~~فلا شيء لهم قل
# PageV07P671
# أو كثر.
# (وعلى من لا يحاط به أو على قوم وأعقابهم أو على كولده ولم يعينهم، فضل
~~المتولي أهل الحاجة والعيال في غلة وسكنى) أما مسألة القسم على من لا يحاط
~~به أو على قوم وأعقابهم فقال ابن عرفة: قسم ما على غير منحصر بالاجتهاد
~~اتفاقا. وروى ابن عبدوس: من حبس على قوم وأعقابهم فهذا كالصدقة يوصي وإن
~~تفرق على المساكين لمن وليها أو يفضل أهل
# PageV07P672
# الحاجة والمسكنة والمؤنة والعيال وللزمانة وكذا غلة الحبس.
# وقال ابن رشد: المشهور أن قسم الحبس لمعقب بين آحادهم بقدر حاجتهم وما
~~على معينين هم فيه بالسواء، وأما القسم على كولده ولم يعينهم، فقال ابن
~~رشد: معلوم قول ابن القاسم وروايته في المدونة أن الآباء يؤثرون على
~~الأبناء ولا يكون للأبناء معهم في السكنى إلا ما فضل عنهم، وسواء على
~~قوليهما قال حبس على ولدي ولم يزد فدخل معهم في السكنى إلا ما فضل عنهم،
~~وسواء على قولهما قال حبس على ولدي ولم يزد فدخل معهم الأبناء بالمعنى، أو
~~قال على ولده وولد ولده فدخلوا معهم بالنص.
# (ولم يخرج ساكن لغيره) من المدونة قال مالك: من حبس دارا على ولده فسكنها
# PageV07P673
# بعضهم ولم يجد بعضهم فيها مسكنا فقال الذي لم يجد: أعطوني من الكراء
~~بحساب حقي، فلا كراء له ولا أرى أن يخرج أحد لأحد، ولكن ms1936 من مات أو غاب غيبة
~~يريد المقام بالموضع الذي انتقل إليه استحق الحاضر مكانه، وأما إن أراد
~~السفر إلى موضع ثم يرجع فهو على حقه.
# قال في كتاب محمد: وله أن يكري منزله إلى أن يرجع وسمع عيسى: من حبس على
~~قوم وهم متكافئون في الغنى والفقر اجتهد في ذلك ليسكن فيها من رأى أو
~~يكريها فيقسم كراءها عليهم، ومن سبق وسكن فهو أولى ولا يخرج منها. ابن رشد:
~~معناه في غير المعين كتحبيسه على أولاده أو أولاد فلان وإن كان على معينين
~~مسمين لم يستحق السكنى من سبق إليه وهم فيه بالسوية حاضرهم وغائبهم.
# قاله ابن القاسم. محمد: وغنيهم وفقيرهم سواء.
# (إلا بشرط) روى ابن القاسم: من حبس على ولده أو غيرهم حائطا وسمى لبعضهم
~~ما يعطى كل عام من الكيل ولم يسم للآخرين، فيبدأ بالذي سمى له إلا أن يعمل
~~في ذلك عامل فيكون أولى بحقه.
# قال ابن القاسم: وكذلك في غلة الدور (أو سفر انقطاع) تقدم نص المدونة: من
~~غاب يريد المقام بالموضع الذي انتقل إليه استحق الحاضر مكانه (أو بعيد) ابن
~~رشد: إن سافر ليعود فهو على حقه بخلاف ما إذا خرج لسفر بعيد يشبه الانقطاع
~~أو يريد المقام في الموضع الذي سافر إليه.
# PageV07P674
### | [كتاب الهبة] 
### | [باب في أركان الهبة وحكمها]
# ابن شاس: فيه بابان: الأول في أركانها الثاني في حكمها (الهبة تمليك بلا
~~عوض) ابن عرفة: الهبة أحد أنواع العطية وهي تمليك شمول بغير عوض إنشائي
~~(ولثواب الآخرة صدقة) ابن عرفة: الهبة لا لثواب تمليك ذي منفعة لوجه المعطي
~~بغير عوض، والصدقة كذلك لوجه الله بدل لوجه المعطي.
# قال الأكثر: والهبة كذلك مع إرادة الثواب من الله صدقة (وصحت في كل مملوك
~~ينقل) ابن شاس: الركن الثاني الموهوب وهو كل مملوك يقبل النقل.
# ابن عبد السلام: كالدار والثوب ومنافعهما لا ما لا
# PageV08P003
# يقبل كالاستمتاع بالزوجة وأم الولد. زاد ابن هارون. كالشفعة ورقبة
~~المكاتب.
# ابن عرفة: هذه زيادة حسنة (ممن له تبرع بها) ابن شاس: الواهب ms1937 من له
~~التبرع ابن عرفة: العامي يعرف الهبة ولا يعرف التبرع فهي أعرف من التبرع،
~~والأولى الواهب من لا حجر عليه بوجه فيخرج من أحاط الدين بماله.
# (وإن مجهولا) حكى محمد الإجماع على جواز هبة المجهول.
# ومن المدونة: من وهب مورثه وهو لا يدري كم هو جاز والغرر في الهبة لغير
~~الثواب يجوز. راجع ابن عرفة فإن هنا تفصيلا.
# (أو كلبا)
# PageV08P006
# ابن شاس: تصح هبة الكلب.
# (ودينا وهو إبراء إن وهب لمن عليه) من المدونة: من وهبك دينا له عليك
~~فقولك قد قبلت قبض، وإذا قبلت سقط الدين. وإن قلت لا أقبل بقي الدين بحاله.
~~ولو كان دينه على غيرك فوهبه لك فإن أشهد بذلك وجمع بينك وبين غريمه ودفع
~~إليك ذكر الحق إن كان عنده فهو قبض، وإن لم يكن كتب عليك ذكر الحق وأشهد لك
~~وأحالك عليه كان ذلك قبضا، وكذلك إن أحالك به عليه في غيبته وأشهد لك وقبضت
~~ذكر الحق كان ذلك قبضا لأن الدين هكذا يقبض ليس هو شيئا بعينه. راجع ما
~~تقدم في النكاح عند قوله " وإن وهبت الصداق " (وإلا فكالرهن) تقدم نص
~~المدونة: وإن كان دينه على غيرك إلخ.
# وقال ابن شاس: هبة الدين تصح كما يصح رهنه ثم قبضك قبضه
# PageV08P007
# في الرهن مع إعلام المديان بالهبة.
# (ورهنا لم يقبض وأيسر راهنه أو رضي مرتهنه وإلا قضي عليه بفكه إن كان
~~الدين يعجل وإلا بقي لبعد الأجل) من المدونة: من رهن عبده ثم وهبه جازت
~~الهبة ويقضى على الواهب بافتكاكه إن كان له مال، وإن لم يقم الموهوب له حتى
~~افتكه الواهب فله أخذه ما لم يمت الواهب فتبطل الهبة وليس قبض المرتهن قبضا
~~للموهوب له إن مات الواهب لأن للمرتهن حقا في رقبة العبد.
# قال أشهب: إلا أن يقبضه الموهوب قبل أن يحوزه المرتهن فهو أحق إن كان
~~مليا، ويعجل له حقه إلا في هبة الثواب فتنفذ الهبة على كل حال ويعجل
~~للمرتهن حقه من الثواب كالبيع، وإن كانت الهبة لغير ثواب ms1938 فقبضها الموهوب
~~قبل حوز المرتهن والواهب مليء ثم أعدم فليتبع بالدين وتمض الهبة. اه.
# نقل ابن يونس: وزاد اللخمي عن محمد: وإن وهبه ثم قاما قبل أن يحوزه واحد
~~منهما، فإن كان موسرا جازت الهبة وكان أحق به من المرتهن وحكم للمرتهن
~~بتعجيل حقه، فإن أعسر بعد ذلك اتبعه بحقه بمنزلة من وهب ثم وهب فحازه
~~الثاني أنه أحق من الأول.
# وقال ابن القاسم في هذا الأصل الأول أحق ولا سيما إن كان الرهن شرطا في
~~أصل العقد.
# قال بعض شيوخ عبد الحق: قول المدونة " يقضى على الراهن بافتكاك الرهن "
~~يريد إن كان الدين من قرض ونحوه، فإن
# PageV08P009
# كان الدين عرضا من بيع لم يجبر المرتهن على قبضه ولا أخذ رهن غيره يعني
~~ويبقى تحويز الهبة لبعد الأجل.
# وانظر في الوديعة من الذخيرة هبة الوديعة من غير علم الموهوب له.
# (بصيغة أو مفهمها وإن بفعل) ابن شاس: الركن الأول السبب الناقل للملك وهي
~~صيغة الإيجاب والقبول الدالة على التمليك بغير عوض أو ما يقوم مقامها في
~~الدلالة على ذلك من قول أو فعل، ويتصل بالصيغة حكم العمرى والرقبى.
# وقال ابن عرفة: الصيغة ما دل على التمليك ولو جعلا كالمعاطاة. انظر هنا
~~ذكر ابن عرفة هل يتناول الشجر الموهوب مأبورها وشربها إن كان لها شرب.
# (كتحلية ولده) سمع ابن القاسم: من مات بعد أن حلى ابنه الصغير حليا فهو
~~له لا ميراث. ابن رشد: لأنه يجوز لابنه الصغير ما حلاه به مثل ما كساه من
~~ثوب إلا أن يشهد الأب أنه على وجه الإمتاع.
# وعن ابن رشد أيضا: وكذلك فيما يكسب للبكر من الشورة في بيت أبيها تصنعه
~~بيدها أو يد أمها أو يشتري ذلك لها أبوها ثم يموت فيريد الورثة الدخول مع
~~الابنة أنه لا دخول لهم، وحوز ذلك أن يكون بيد الابنة أو بيد الأم لأنها لو
~~وهبت
# PageV08P010
# كل ما عملته أو حملته لها أمها أو كسبه لها أبوها وكلف أن يشهد لها به لم
~~يستطع على ذلك لأنه ms1939 مما يستفاد الشيء بعد الشيء على أنواع (لا بابن مع قوله
~~داره) ابن مزين: من قال لابنه اعمل في هذا المكان كرما وجنانا أو ابن فيه
~~دارا ففعل الولد في حياة أبيه والأب يقول كرم ابني وجنان ابني، أن القاعة
~~لا تستحق بذلك وهو موروث، وليس للابن إلا قيمة عمله منقوضا.
# قال: وأما قول الرجل في شيء يعرف له هذا كرم ولدي أو دابة ولدي، فليس
~~بشيء ولا يستحق الابن منه صغيرا كان أو كبيرا إلا بالإشهاد بصدقة أو عطية
~~أو بيع، وكذلك المرأة. وقد يكون مثل هذا كثيرا في الناس وليس بشيء في الولد
~~ولا في الزوج.
# (وحيز وإن بلا إذن وأجبر عليه) ابن عرفة: المذهب لغو التحويز في الحوز.
# من المدونة: من وهب هبة لغير ثواب فقبضها الموهوب بغير أمر الواهب جاز
~~قبضه إذ يقضى
# PageV08P011
# بذلك على الواهب إن منعه إياها.
# (وبطلت إن تأخر لدين محيط) ابن عرفة: إحاطة الدين بماله قبل العطية
~~تبطلها اتفاقا، وفي كون إحاطته بعدها قبل حوزها كذلك قولان.
# قال ابن يونس: قال مطرف وابن الماجشون: إذا ادان المعطي ما أحاط بماله أو
~~بالصدقة فالدين أولى والعطية باطلة، والصدقة بيوم تقبض لا بيوم يتصدق بها
~~خلافا لأصبغ.
# (أو وهب لثان وحاز أو أعتق الواهب أو استولد) ابن عرفة: لو أعطى ما وهب
~~قبل حوز الموهوب له وحازه الثاني ففي رده للأول أو مضيه للثاني، ثالثها إن
~~فرط في الحوز لابن القاسم والغير مع محمد وأصبغ. ومن المدونة: من وهب عبدا
~~أو تصدق به على رجل أو أخدمه إياه حياته ثم أعتقه المعطي قبل حوز المعطى،
~~جاز العتق وبطل ما سواه علم المعطى بالهبة أو بالصدقة أو لم يعلم.
# محمد: وكذلك لو كانت أمة فأحبلها قبل الحيازة وكذلك في العتبية (ولا
~~قيمة) ابن عرفة: لو أعتق الأمة أو أولدها معطيها قبل حوزها المعطى فقال ابن
~~القاسم: يمضي فعله.
# وقال ابن وهب: يرد عتقه ويغرم القيمة في الإيلاد.
# (أو استصحب هدية أو أرسلها ثم مات أو ms1940 المعينة له إن لم يشهد) روى ابن
~~القاسم: ما اشترى من هدايا الحج لأهله لا ينفع الشهادة حتى يشهدوا أنه
~~أشهدهم. قال: لو قالوا سمعناه يقول هذا لامرأتي وهذا لابني لم ينفعه حتى
~~يقولوا أشهدنا على ذلك.
# ومن المدونة: من بعث بهدية أو صلة لرجل غائب ثم مات المعطي أو المعطى قبل
~~وصولها، فإن كان المعطي أشهد على ذلك حين بعث بها فهي للمعطى أو لورثته،
~~وإن لم يشهد عليها حين بعثها فأيهما مات قبل أن تصل فهي ترجع إلى الباعث أو
~~إلى ورثته.
# وفي كتاب ابن المواز: من مات منهما أولا رجع ذلك إلى ورثة الميت. ابن
~~يونس: هذا أبين لأن الصدقة إنما تبطل بموت المتصدق لا بموت المتصدق عليه،
# PageV08P014
# وقد قال مالك في المدونة في باب آخر: إن كل من وهب هبة لرجل فمات الموهوب
~~له قبل أن يقبض هبته فورثته مكانه يقبضون هبته، وليس للواهب أن يمنع من ذلك
~~محمد قال مالك: ولو أشهد الباعث أنها هدية لفلان ثم طلب استرجاعها من
~~الرسول قبل أن يخرج فليس ذلك له.
# (كأن دفعت لمن يتصدق عنك بمال ولم تشهد) من المدونة قال مالك: من دفع في
~~صحته مالا لمن يفرقه في الفقراء أو في سبيل الله ثم مات المعطي قبل إنفاذه،
~~فإن كان أشهد حين دفعه إلى من يفرقه نفذ ما فات منه وما بقي وهو من رأس
~~المال.
# قال ابن القاسم: وإن لم يشهد حين دفعه إلى المأمور فليرد ما بقي منه إلى
~~ورثة المعطي ولا ينفعه ما أمره به، وإن فرق ما بقي بعد موت المعطي ضمن
~~البقية للورثة.
# (لا إن باع واهب قبل علم الموهوب وإلا فالثمن للمعطي) من المدونة قال ابن
~~القاسم: من تصدق على رجل بدار فلم يقبضها المعطى حتى مات أو باعها المعطي،
~~فإن علم المعطى بالصدقة فلم يقبضها حتى بيعت تم البيع وكان الثمن للمعطي،
~~فإن علم أو لم يعلم ولم يفرط حتى غافصه بالبيع فله نقض البيع في حياة
~~الواهب وأخذها. ms1941 فأما إن مات المعطي قبل أن يقبضها المعطى فلا شيء له بيعت
~~أو لم تبع.
# وقال أشهب: إن خرجت عن ملك المعطي بوجه ما فليس للمعطي شيء.
# قال محمد: البيع أولى ولا شيء للمتصدق عليه من الثمن، وأهل العراق يقولون
~~للواهب الرجوع ما لم يحز عنه، انتهى.
# نقل ابن يونس. وعزا ابن شاس للمدونة أن الثمن للموهوب له.
# وقال في الرهون: قال ابن القاسم: إن لم يعلم الموهوب نقض البيع، وإن علم
~~مضى البيع وعوض الموهوب بالثمن.
# وقال أشهب: بطلت الهبة كبطلان الرهن إذا بيع قبل الحوز والثمن للواهب.
# (أو جن أو مرض) ابن عرفة: شرط الحوز كونه في صحة المعطي وعقله ومن
~~المدونة: كل صدقة أو حبس أو نحلة أو عمرى أو عطية أو هبة لغير ثواب في
~~الصحة يموت المعطي أو يفلس أو يمرض قبل حوز ذلك فهو باطل إلا أن يصح المريض
~~فتحاز عنه بعد ذلك ويقضى بالقبض للمعطي إن منعه. وانظر حوزها في مرضه انظر
~~بعد هذا. (واتصلا بموته)
# PageV08P015
# هذا نص ابن شاس: وسمع عيسى ابن القاسم: من تصدقت بعبد أو غيره في صحتها
~~فذهب عقلها قبل حوزه فحوزه باطل كموتها. ابن رشد: هو كالمرض ورجوع عقلها
~~كصحتها.
# (أو وهب لمودع ولم يقبل لموته) من المدونة قال ابن القاسم: إذا وهبك
~~وديعة له في يدك فلم تقبل حتى مات الواهب فذلك لورثته (وصح إن قبض ليتروى)
~~الباجي: لو وهب المستودع ما بيده فلم يقل قبلت حتى مات الواهب فقال ابن
~~القاسم: القياس أن تبطل.
# وقال أشهب: بل هي حيازة جائزة إلا أن يقول لا أقبل.
# قال محمد: وهو أحب إلي وذلك أن العطية بيد المعطى له فتأخر القبول لا
~~يمنع صحتها قال: وذلك بمنزلة من وهبته هبة فلم يقل قبلت وقبضها لينظر رأيه
~~فمات المعطي فهي ماضية إن رضيها وله ردها.
# (أو جد فيه أو في تزكية شاهده) من المدونة: من وهب هبة لغير ثواب فامتنع
~~من دفعها قضي بها عليه للموهوب. ولو خاصمه فيها الموهوب ms1942 في صحة الواهب
~~ورفعت الهبة إلى السلطان ينظر فيها فمات الواهب قبل قبض الموهوب، فإنه يقضي
~~بها للموهوب إن عدلت بينته، ولو لم يقم الموهوب فيها حتى مرض الواهب فلا
~~شيء له إلا أن يصح.
# ابن شاس: إذا كان الطالب جادا في الطلب غير تارك كما إذا وقعت الهبة
~~بشاهد واحد أو بشاهدين حتى يزكي فمات الواهب فقال ابن القاسم ومطرف وأصبغ:
~~هو حوز وقد صحت الهبة انتهى.
# وانظر من هذا المعنى في نوازل إذا وهبه ومنعه من التحويز خوف.
# (أو أعتق أو باع أو وهب إذا أشهد وأعلن) ابن شاس: لو باعها الموهوب له
~~فلم يقبضها المشتري حتى مات الواهب، فروى ابن وهب أن البيع حيازة.
# وقاله مطرف وابن الماجشون.
# وقال أصبغ: ليس البيع حيازة ولا غير ذلك إلا العتق وحده. ابن رشد: وفي
~~المدونة دليل على القولين.
# ابن شاس: ولو وهبها الموهوب له ثم مات الواهب، فروى ابن حبيب عن مالك
~~ومطرف أن الهبة حوز.
# وقال ابن القاسم وابن الماجشون: الهبة لا تكون حوزا لأنها محتاجة إلى
~~حيازة.
# المتيطي: ويصح حوز الحبس بعقد كرائه أو مزارعته إن كان بياضا أو فيه سواد
~~تبع له، وإن تبع بياضه سواده فبمساقاة ويغني عن حوزه بالوقوف على معاينة
~~نزول المحبس عليه فيها. هذا هو المشهور المعمول به.
# وقال ابن العطار وغيره. والكراء في الأرض لعامين وزيادة أقوى.
# (ولم يعلم بها إلا بعد موته) انظر أنت ما معنى هذا. وإذا مات الموهوب له
~~قبل القبض قال بين أن يكون علم بالهبة أو لا فرق. ومن المدونة قال ابن
~~القاسم: إن وهبت لحر أو عبد فلم يقبض ذلك حتى مات الموهوب له، فلوارثه الحر
~~وسيد العبد قبضها، وليس لك أن تمنع من ذلك.
# قال ابن القاسم: فإن مات المعطي قبل الحوز بطلت الهبة، وكذلك إن حازها
~~وهو مريض. وقال أشهب: يصح له ثلثها.
# (وحوز مخدم ومستعير مطلقا ومودع إن علم) من المدونة: من أخدم عبده رجلا
~~سنين ثم قال بعد ذلك هو هبة ms1943 لفلان بعد الخدمة فقبض المخدم، قبض الموهوب له
~~وهو من رأس المال إن مات الواهب قبل ذلك لأن المخدم لم يجب له في
# PageV08P016
# رقبة العبد حق بخلاف العبد المرهون.
# قال ابن القاسم: ومن آجر عبده أو دابته من رجل ثم وهبها لآخر فليس حوز
~~المستأجر حوزا للموهوب له إلا أن يسلم إليه إجارة ذلك معه ليتم الحوز وإلا
~~العبد المخدم أو المعار إلى أجل فقبض المستعار والمخدم قبض للموهوب له وهو
~~من رأس المال إن مات قبل ذلك إذ ليس للمخدم والمعار في رقبة العبد حق، ولا
~~يكون قبض المخدم والمعار قبضا للموهوب له حتى يعلم ويرضى أن يكون حائزا
~~للموهوب له كما قال إذا رهن فضلة الرهن لا يكون المرتهن حائزا حتى يعلم
~~ويرضى بذلك.
# وعزا ابن عرفة للمدونة صحة حوز المخدم للموهوب له الرقبة مطلقا لا بشرط
~~كون الإخدام والهبة في عقد واحد. قال سحنون فيمن أعطى غلة كرمه أو سكنى
~~داره لرجل حياته ثم تصدق بذلك على ابنه الصغير: فذلك جائز وحوز للابن وأنه
~~لحسن إن أشهد أنه جعل المكرى لابنه قابضا، وإن لم يشهد فذلك للابن حوز.
~~وأما صحة حوز المودع إن علم فقال ابن المواز: لو وهب الوديعة ربها لغير
~~المستودع وجمع بينهما وأشهد كانت حيازة.
# وقال ابن القاسم في العتبية: إن رب الوديعة إذا أشهد ببينة أنه تصدق بها
~~على رجل ولم يأمر بقبضها حتى مات المتصدق قبل قبض المتصدق عليه، فإن علم
~~الذي هي عنده فتلك حيازة تامة، وإن لم يعلم فذلك باطل لأنه إذا علم صار
~~حائزا للمعطى ثم ليس للمعطي أخذها، ولو دفعها المودع إلى المعطى قبل علمه
~~ضمنها.
# (لا غاصب) من المدونة قال ابن القاسم: من اغتصبه رجل عبدا فوهبه سيده
~~لرجل آخر والعبد بيد الغاصب جازت الهبة إن قبضها الموهوب قبل موت الواهب،
~~وليس قبض الغاصب قبضا للموهوب له (ومرتهن) تقدم قبل هذا عند قوله " ورهنا
~~لم يقبض أن قبض المرتهن ليس قبضا للموهوب له ".
# (ومستأجر إلا أن يهب ms1944 الإجارة) تقدم نص المدونة إلا أن يسلم إليه الإجارة
~~فيتم الحوز (ولا إن رجعت إليه بعده إلا لحوز بقرب كان آجرها أو أرفق بها)
~~ابن المواز: إذا مات المعطي فلا يضر ذلك ولورثته القيام بطلبها، ولو مات
~~المعطي قبل الحيازة فالعطية تبطل إلا فيما أعطى لصغار بنيه، أو من يلي عليه
~~ما لم يكن ذلك عينا. وهذا في الأب والوصي فقط، ولا يجوز ذلك في أم ولا جد
~~ولا أخ أو غيره إلا أن يكون وصيا وشيء آخر عند ربه مثل الرجل يتصدق بالثوب
~~ونحوه في سفره، ومثل الحاج يشتريه لأهله فيشهد
# PageV08P017
# على ذلك ثم يموت في سفره فيجوز من رأس المال، ولا ينفع أن يذكر ذلك حتى
~~يشهد عليه إشهاد شيء آخر وهو ما كان من الحبس مما لا غلة له مثل السلاح
~~والمصحف.
# وإذا أخرج مدة فيما جعله فيه ثم رجع إلى يده فهو نافذ، وإن مات وهو في
~~يده فهو من رأس ماله وشيء آخر الذي تحاز عنه الدار التي يتصدق بها على قوم
~~فيحوزونها مثل السنة فأكثر ثم يكتريها المتصدق بها منهم فيسكنها فيموت فيها
~~فهي نافذة من رأس ماله. وأما على من لم يولد بعد فلا، ولا على أصاغر ولده.
~~وإن حاز ذلك هو أو غيره حتى يكبر الأصاغر ويحوزوا مثل السنة فأكثر ثم
~~يكتريها منهم ثم يموت فيها فيجوز وإن كنا نكره له ذلك من باب الرجوع في
~~الصدقة. وهذا كله قول مالك وأصحابه لا يختلفون فيه.
# قال: وإذا حاز المعطى الدار وسكن ثم استضافه المعطي فأضافه أو مرض عنده
~~حتى مات أو اختفى عنده حتى مات فلا يضر ذلك العطية. ابن حبيب: ذهب ابن
~~القاسم وأصبغ إلى أنه إذا حازها المعطى سنة ثم سكنها المعطي بكراء أو منحة
~~أو بأي وجه فإن ذلك لا يبطلها وهي نافذة انتهى. انظر قوله في المتصدق على
~~صغار ولده أنه إن عاد إليها بعد سنة بطلت الصدقة حتى يكبروا ويحوزوا مثل
~~السنة، وقد تقدم من هذا عند ms1945 قوله " أو عاد لسكنى مسكنه بعد عام ".
# وأذكر لسيدي ابن سراج - رحمه الله تعالى - أنه كان يقول عند المذاكرة في
~~هذا الموضع: هذه من المسائل التي تصعب علي كثيرا يعظم علي مخالفة الرواية
~~ويعظم علي مخالفة ما جرى به العمل. (بخلاف سنة) تقدم أن هذا بالنسبة إلى ما
~~له غلة وعلى غير صغار ولده على الخلاف المذكور. ومن المتيطي: إذا تصدق على
~~من في حجره بدار سكناه فلا بد أن تعاينها البينة خالية ويكريها الأب لابنه
~~من غيره، فإذا مضت سنة فلا بأس بعودة الأب إلى سكناها ويكريها من نفسه
~~ويشهد على ذلك. كذا في العتبية إن حد ذلك السنة وما أشبهها، ثم ذكر الخلاف
~~في هذا. فظاهره أنه ما بنى إلا على ما تقدم.
# وعلى هذا عول شيخ الشيوخ
# PageV08P018
# ابن لب وبه العمل كما تقدم، ونحوه في وثائق الغرناطي خلاف ما لابن رشد،
~~وقد تقدم من هذا عند قوله: " أو عاد لسكنى مسكنه " (أو رجع مختفيا أو ضيفا
~~فمات) تقدم نص ابن المواز بهذا أيضا.
# (وهبة أحد الزوجين متاعا للآخر وهبة زوجة دار سكناها لزوجها لا العكس) من
~~كتاب محمد والعتبية قال ابن القاسم عن مالك: من تصدق على امرأته بخادمه وهي
~~معه في البيت فكانت تخدمها بحال ما كانت فذلك جائز.
# قال سحنون: وكذلك لو وهبها إياها فهو حوز.
# قال أشهب عن مالك: إذا أشهد لها بهذه الخادم فتكون عندهما كما كانت في
~~خدمتهما أو وهبت هي له خادمها فكانت على ذلك أو متاعا في البيت فأقام ذلك
~~على حاله بأيديهما فهي ضعيفة.
# قال ابن المواز: وقال لي ابن عبد الحكم عن ابن القاسم وأشهب: إن ذلك فيما
~~تواهبا جائز وهي حيازة، وكذلك متاع البيت وبه أقول.
# قال ابن القاسم: وليس كذلك المسكن الذي هما به يتصدق وهو به عليهما
~~فأقاما فيه حتى مات فإن ذلك ميراث، ولو قامت عليه في صحته قضى لها أصبغ:
~~يعني أن يسكنها غيره حتى تحوز المسكن.
# قال
# PageV08P019
# ابن القاسم: وأما لو تصدقت ms1946 هي عليه بالمنزل وهما فيه فذلك حوز لأن عليه
~~أن يسكن زوجته فسكناها فيه حوز.
# أصبغ: وكذا إذا تصدقت بدارها على ولدها الصغير والأب ساكن معها فيها
~~فالصدقة جائزة إذا أسكنت الأب من الدار حتى أن لو شاء أن يخرجها من الدار
~~فعل.
# (ولا إن بقيت عنده إلا لمحجورة) من المدونة: من تزوج جارية بكرا قد طمثت
~~أو لم تطمث فتصدق عليها بشيء أو وهبه لها قبل البناء أو بعده وهي سفيهة أو
~~مجنونة جنونا مطبقا وأشهد على ذلك ولم يخرجه من يده، فلا يكون الزوج حائزا
~~لها إلا أن يخرج ذلك من يده ويجعله على يد من يحوزه لها، ولا يكون متصدق
~~حائزا إلا أب أو وصي لمن في ولايته، والزوج لا يجوز أمره على زوجته ولا
~~بيعه لمالها وأبوها الحائز لها وإن دخل بها زوجها ما دامت سفيهة أو في حال
~~لا يجوز لها أمرا. وانظر قول ابن المواز عند قوله " ولا إن رجعت إليه ".
# وانظر قوله " إلا أب أو وصي " قال ابن رشد: ثالث الأقوال انظر رسم إن
~~خرجت من سماع عيسى من كتاب الحبس الثاني
# (إلا ما لا يعرف بعينه ولو ختم) ابن عرفة: حوز الأب لصغار ولده ما يعرف
~~بعينه صحيح. ابن رشد: اتفاقا. الباجي: وأما ما لا يتعين كالدنانير والدراهم
~~فإنها إن بقيت بيد الأب غير مختوم عليها لم يتصرف فيها لابنه الصغير. فقال
~~ابن القاسم: إنه إن مات الأب وهي على ذلك فالعطية باطلة، وكذلك لو تصدق
~~عليه بعشرة دنانير من دنانير معينة فقال مالك: لا يجوز وإن طبع عليها حتى
~~يدفعها إلى غيره ويخرجها عن ملكه وذلك أنها غير معروفة العين ولا متعينة
~~بالإشارة إليها، ولا يصح أن تعرف بعينها إذا أفردت من غيرها.
# ولم يختلف أصحابنا
# PageV08P020
# في ذلك إذا وهبه عشرة دنانير من دنانيره. وأما إذا ختم عليها أو أمسكها
~~عنده وقد روي عن مالك أنها تبطل. زاد ابن المواز: وإن ختم عليها الشهود
~~والأب. وبه أخذ ابن القاسم والمصريون، ووجهه ms1947 أنها ما لا يتعين بالعقد فلا
~~يصح فيها حيازة مع بقائها بيد المعطي كالتي لم يختم عليها.
# وفي الموازية قال مالك: من تصدق على ولده بمائتي دينار وحازها غيره ثم
~~تسلفها ثم مات فذلك باطل بخلاف ما لو وهبه دينارا ثم قبضه أو عبدا ثم باعه
~~وهو بيده هذا نافذ.
# (ودار سكناه إلا أن يسكن أقلها ويكري له الأكثر وإن سكن النصف بطل فقط
~~والأكثر بطل الجميع) المتيطي: شرط صدقة الأب على صغار بنيه بدار سكناه
~~إخلاؤها من نفسه وأهله وثقله ومعاينتها البينة فارغة من ذلك ويكريها لهم.
# وقال في المدونة: من حبس على صغار ولده دارا أو وهبها لهم أو تصدق بها
~~عليهم فحوزه لهم حوز إلا أن يسكنها أو جلها حتى مات فيبطل جميعها. وإن سكن
~~من الدار الكبيرة ذات المساكن أقلها وأكرى لهم باقيها نفذ لهم ذلك فيما سكن
~~وفيما لم يسكن، ولو سكن الجل وأكرى لهم الأقل بطل الجميع.
# وقال في النكت: أحفظ عن بعض شيوخنا: إذا سكن أبو الأصاغر شيئا أنه على
~~ثلاثة أوجه: إن سكن أكثر من النصف بطل الجميع، ولو سكن أقل من النصف صح لهم
~~ما سكن وما لم يسكن.
# وإذا سكن القليل وأبقى الكثير خاليا لم يجز لهم ذلك حتى يكريها للأصاغر
~~لأن تركه لكرائه منع له فكأنه أبقاه لنفسه فذلك كانتقاله إياه لسكناه.
~~عياض: وهذا صحيح من النظر ظاهر من لفظ الكتاب. انظر في سماع أصبغ من تصدق
~~على ابنه الصغير بنصف داره أو بنصف غنمه وترك بقية ذلك ملكا لنفسه شريكا له
~~به جاز وهو حوز له.
# ابن سهل: في هذا السماع جواز هبة المشاع وإن بقي للواهب سائر الموهوب
~~منه. ومثله لمالك في العتبية وكذلك في صدقة المدونة لابن القاسم وفي آخر
~~الشفعة أيضا. وفي ذلك خلاف.
# وقال المتيطي: جرى العمل بجواز الصدقة بجزء مشاع مع المتصدق قال: ويكتب
~~في ذلك تصدق على ابنه المالك أمره وتولى الابن المذكور قبض الصدقة من أبيه
~~ونزل فيها مع أبيه على ms1948 الإشاعة منزلة أبيه، وعزا هذا لمالك وابن القاسم
~~أعني جواز هبة المشاع إذا عمر مع المتصدق.
# وقال ابن رشد: إذا وهب الرجل جزءا من جميع ماله على الإشاعة لمحجوره، جاز
~~حاشى ما سكن من الدار أو لبس من الثياب إلا الطعام وما لا يعرف بعينه حتى
~~يخرجه من يده.
# قال ابن زرب: إن كان ما لا يعرف بعينه تبعا لما جاز فالجميع نافذ، ولا
~~يصح هذا عندي لأنها أنواع، ولا يجعل الأقل تبعا للأكثر إلا في النوع
~~الواحد، ومن نوازل ابن رشد: إذا حال الخوف قبل إمكان الوصول إليها.
# (وجازت العمرى) ابن عرفة: العمرى تمليك منفعة حياة المعطى بغير عوض،
~~وحكمها الندب ويتعذر عروض وجوبها (كأعمرتك) الباجي: صيغة العمرى ما دل على
~~هبة المنفعة دون الرقبة كأسكنتك
# PageV08P021
# هذه الدار ووهبتك سكناها عمرك (أو وارثك) من المدونة: إن قال له قد
~~أسكنتك هذه الدار وعقبك رجعت إليه ملكا بعد انقراضهم، فإن مات فلأقرب الناس
~~به يوم مات أو إلى ورثتهم انتهى.
# قال ابن عات: وهذا قول مالك وأصحابه ورد على ابن الهندي ولم يحك المتيطي
~~عن المذهب إلا ابن الهندي ما قال وكذلك الجزيري (ورجعت للمعمر) من المدونة
~~قال ابن القاسم: من قال لرجل قد أعمرتك هذه الدار حياتك أو قال هذا العبد
~~أو هذه الدابة جاز ذلك عند مالك، وترجع بعد موته إلى الذي أعمرها أو إلى
~~ورثته.
# قلت: فإن أعمر ثوبا قال: لم أسمع عن مالك في الثياب شيئا، وأما الحلي
~~فأراه بمنزلة الدور.
# قال في كتاب العرية: والثياب عندي على ما أعراها عليه من الشرط (كحبس
~~عليكما وهو لآخركما ملكا) من المدونة: من قال لرجلين عبدي هذا حبس عليكما
~~وهو لآخركما جاز ذلك عند مالك، وهو للآخر منهما يبيعه ويصنع به ما شاء (لا
~~الرقبى كذوي دارين قالا إن مت قبلي فهما لي وإلا فلك) من المدونة: لم يعرف
~~مالك الرقبى ففسرت له فلم يجزها وهي أن يكون داران بين رجلين فيحبسانها على
~~أن من مات أولا فنصيبه ms1949 حبس على الآخر.
# (كهبة نخل واستثناء ثمرتها سنين والسقي على الموهوب أو فرس لمن يغزو سنين
~~وينفق عليه المدفوع له ولا يبيعه لبعد الأجل) من المدونة قال مالك: من تصدق
~~على رجل بحائط وفيه ثمر فزعم أنه لم يتصدق بالثمرة، فإن كانت الثمرة يوم
~~الصدقة لم تؤبر فهي للمعطى، وإن كانت مأبورة فهي للمعطي كالبيع ويقبل قوله.
# وكذلك الهبة ورب الحائط مصدق من حين تؤبر الثمرة.
# قال ابن القاسم: ولا يمين عليه في ذلك. قلت: وكيف حيازة النخل وربها
~~يسقيها لمكان ثمرته؟ فقال: إن خلى بينه وبين الثمرة يسقيها كانت حيازة.
# قال ابن المواز: ويقبض الموهوب النخل ويكون سقيها على الواهب في ماله
~~لمكان ثمرته ويتولى الموهوب سقيها لمكان حيازته. ومن المدونة قال ابن
~~القاسم: وكذلك لو استثنى الواهب ثمرتها لنفسه عشر سنين فإن أسلم النخل إلى
~~الموهوب يسقيها بماء الواهب ويدفع إليه ثمرها كل سنة فذلك حوز،
# PageV08P022
# وإن كان الموهوب يسقيها بمائه والثمرة للواهب لم يجز لأنه كأنه قال اسقها
~~لي عشر سنين ثم هي لك ولا يدري أيسلم النخل إلى ذلك الأجل أم لا؟ وأنه قد
~~قال لي مالك فيمن دفع إلى رجل فرسه يغزو عليه سنتين أو ثلاثة وينفق عليه
~~المدفوع إليه الفرس من عنده ثم هو للمدفوع إليه بعد الأجل وشرط عليه أن لا
~~يبيعه قبل الأجل أنه لا خير فيه.
# وبلغني عنه أنه قال: أرأيت إن مات الفرس قبل الأجل أتذهب نفقته باطلا
~~أهذا غرر؟ فهذا يدلك على مسألتك في النخل. وأما إن كانت النخل بيد الواهب
~~يسقيها ويقوم عليها ولم يخرجها من يده فهذا إنما وهب نخله بعد عشر سنين
~~فذلك جائز للموهوب له إن سلمت النخل إلى ذلك الأجل ولم يمت ربها ولا لحقه
~~دين وله أخذها بعد الأجل، وإن مات ربها أو لحقه دين فلا حق له فيها. ومعنى
~~مسألة الفرس أن المدفوع إليه الفرس يغزو عليه (وثواب غزوه في الأجل لدافعه)
~~انظر رسم حلف من سماع ابن القاسم.
# PageV08P023
# (وللأب اعتصارها من ms1950 ولده) ابن يونس: روي أنه لا يحل لأحد أن يهب هبة ثم
~~يعود فيها إلا الوالد.
# PageV08P024
# قال مالك: فكل صدقة فلا اعتصار فيها للأبوين، وأما الهبة والعطية والنحل
~~والعمرى فلهما الاعتصار في ذلك.
# (كأم) من المدونة قال مالك: للأم أن تعتصر ما وهبت أو نحلت لولدها الصغير
~~في حياة أبيه ما لم يستحدثوا دينا أو يحدثوا فيها حدثا. .
# وقال ابن عرفة: المذهب صحة اعتصار الأب ما وهبه لابنه صغيرا كان الابن أو
~~كبيرا ومعروف المذهب الأم مثله (فقط) من المدونة قال ربيعة: لا يعتصر الولد
~~من الوالد.
# قلت: فهل يجوز لغير الأبوين من جد أو جدة أو عم أو عمة أو خال أو خالة من
~~غيرهم اعتصار هبتهم؟ قال: لا يجوز الاعتصار في قول مالك إلا للوالد
~~والوالدة ولا يجوز لأحد غيرهما (وهبت ذا أب) من المدونة قال مالك: ما وهبت
~~الأم أو نحلت لولدها الصغار ولا أب لهم فليس لها أن تعتصر لأنه يتيم، ولا
~~يعتصر من يتيم وبعد ذلك كالصدقة عليه (وإن مجنونا) من المدونة قال ابن
~~القاسم: إن وهبت الأم ولدها والأب مجنون جنونا مطبقا فهو كالصحيح في وجوب
~~الاعتصار لها (ولو يتيما على المختار) اللخمي: إن كان له أب يوم العطية فلم
~~تعتصر حتى مات الأب كان لها أن تعتصر لأنها لم تكن على وجه الصدقة اه.
# والذي لابن يونس قال محمد: إن وهبت لولدها الصغير فبلغ قبل أن يموت الأب
~~ثم مات أبوه كان للأم أن تعتصر ما وهبته، فأما إن مات قبل بلوغ الولد فليس
~~للأم أن تعتصر ما وهبته لأن بموت الأب قبل البلوغ انقطع الاعتصار فلا يعود
~~اه. فانظر هذا مع ما تقدم (إلا فيما أريد به الآخرة) في نوازل سحنون: هبته
~~لابنه للصلة لا يجوز
# PageV08P026
# اعتصارها، وكذا هبته لضعفه وخوف الخصاصة عليه.
# وقال ابن الماجشون: كل هبة لولده لوجه الله أو لطلب الأجر أو لصلة الرحم
~~لا تعتصر. ابن رشد: هذا مثل قول عمر في المدونة ونحوه في مختصر ابن عبد ms1951
~~الحكم وهو أظهر من قول مطرف.
# (كصدقة بلا شرط) الباجي: إن أطلق لفظ الهبة أو العطية أو النحلة ولم يقل
~~سلطت عليها حكم الاعتصار. فقال ابن الماجشون وأصبغ: له أن يعتصر لأنها عطية
~~لم يقرن بها ما يخلصها للقربة فجاز فيها الاعتصار كما لو شرط فيها الاعتصار
~~اه. وقد تقدم قول مالك: كل صدقة فلا اعتصار فيها للوالدين.
# (إن لم تفت بحوالة سوق أو زيد أو نقص) لو قال: وإن فاتت بحوالة سوق لا
~~زيد أو نقص " لوافق ما يتقرر.
# قال الباجي: إذا تغيرت الهبة في قيمتها بتغير الأسواق إن لم يمنع ذلك
~~الاعتصار. قاله مطرف وابن الماجشون وأصبغ. لأن الهبة على حالها وزيادة
~~القيمة ونقصها لا تعلق له بها ولا تأثير له في صفتها فلم يمنع الاعتصار
~~كنقلها من موضع لآخر، وأما إذا تغيرت الهبة في عينها فقد قال مطرف وابن
~~الماجشون: زيادتها في عينها ونقصها لا يمنع اعتصارها.
# وقال أصبغ: بمنع اعتصارها وهو الظاهر من قول مالك وابن القاسم، لأن تغير
~~حالة ذمة المعطي تمنع الاعتصار فإن بمنعه تغير الهبة في نفسها أولى وأحرى.
# (ولم ينكح ولم يداين) من المدونة قال مالك: وللأب أن يعتصر ما وهب أو نحل
~~لبنيه الصغار والكبار وإن لم يكن للصغار أم، لأن اليتيم إنما هو من قبل
~~الأب ما لم ينكحوا أو يستحدثوا دينا لأنه إنما أنكح لغناه ولما أعطي وعليه
~~داينه الناس.
# وكذلك يرغب في الابنة ويرفع في صداقها فلذلك منع الاعتصار، وذلك إن كانت
~~الهبة كثيرة مما يزاد في الصداق من أجلها، فأما الثوب ونحوه فلا. وروى عيسى
~~عن ابن القاسم فيمن نحل ابنته غلة فتزوجها على ذلك رجل ثم مات أو طلق فقد
~~انقطع الاعتصار بالنكاح فلا يعود دينا لها أو لم يبق، وكذلك من نكح من
~~الذكور والإناث أو داين ثم زال الدين أو زالت العصمة فلا اعتصار لها.
# ومن المدونة: قضى عمر بن عبد العزيز فيمن نحل ابنه أو ابنته ثم نكحا على
~~ذلك فلا رجوع له، ms1952 وإن نحلها بعد النكاح فذلك له ما لم يتداينا أو يموتا.
# (أو يطأ ولو ثيبا) محمد: إذا وهبه أبوه أو أمه بعد تزويجه فله أن يعتصر
~~ما لم يتداين الولد أو تنمى الهبة أو يطأها إن كانت جارية فيفوت الاعتصار
~~وإن لم تكن بكرا ولم تحمل.
# قاله مالك وابن القاسم وأشهب وابن وهب.
# (أو يمرض كواهب) قال يحيى بن عمر: إن مرض الأب والابن فلا اعتصار في مرض
~~أحدهما، وإن زال المرض فله أن يعتصر بخلاف النكاح والدين لأنه لم يعامل
~~عليه في المرض.
# وقال سحنون: مثله في الأب. قال: ولا يشبه المعتصر منه المعتصر في ذلك.
# قال أصبغ: إذا امتنع الاعتصار بمرض أحدهما أو بنكاح الولد أو بدين ثم زال
# PageV08P027
# المرض والدين والنكاح فلا اعتصار، وإذا زالت العصرة يوما ما فلا تعود.
# وقاله ابن حبيب عن مالك. وقال المغيرة وابن دينار: إذا صح المعطي أو
~~المعطى له رجعت العصرة كما تنطلق يده في ماله فيما كان ممنوعا منه. انتهى
~~نقل ابن يونس.
# وقال اللخمي اختلف إذا امتنع الاعتصار لمرض الأب أو الابن ثم برئا فقال
~~المغيرة وابن دينار وابن القاسم وابن الماجشون: يعتصر وهو أبين لأن المنع
~~إنما كان لأن الظاهر أنه مرض موت، فإذا صح تبين أنهم أخطئوا وأنه مرض لا
~~يموت منه. ولو اعتصر في ذلك المرض ثم صح منه كان الاعتصار صحيحا لأنه قد
~~تبين أنه كان في حكم الصحيح (إلا أن يهب على هذه الأحوال) ابن الحاجب: ولو
~~وهب على هذه الأحوال ففي إفاتتها الرجوع قولان ابن عبد السلام الأقرب صحة
~~الاعتصار (أو يزول المرض على المختار) تقدم نص اللخمي بهذا وتقدم نقل ابن
~~يونس قبله فانظره معه.
# (وكره تملك صدقة بغير ميراث) من المدونة قال مالك: لا يشتري الرجل صدقته
~~من المتصدق عليه ولا من غيره. محمد: ولا ترجع إليه باختيار من شراء أو غيره
~~وإن تداولته أملاك ومواريث، واختلف هل النهي على الندب أو الوجوب؟ فقال
~~مالك: لا ينبغي أن يشتريها. وقال: يكره. ms1953 وظاهر الموازية أنه لا يجوز.
~~اللخمي: والأول أحسن لأن المثل ضرب لنا بما ليس بحرام. ابن عرفة: التعليل
~~يدل على ذم الفاعل بتشبيهه بالكلب العائد في قيئه والذم على الفعل يدل على
~~حرمته.
# وقاله عز الدين ولبعد اللخمي عن ذكر قواعد أصول الفقه قال هذا والله أعلم
~~ورجوعها بالإرث جائز اتفاقا لأنه جبر.
# (ولا يركبها ولا يأكل غلتها) من المدونة: من تصدق على أجنبي بصدقة لم يجز
~~له أن يأكل من ثمرها ولا يركبها إن كانت دابة ولا ينتفع بشيء منها ولا من
~~ثمنها، وأما الأم والأب إذا احتاجا فلا بأس أن ينفق عليهما مما تصدقا به
~~على الولد.
# قال محمد: ولا يستعير ما تصدق به أو
# PageV08P028
# أعطاه لرجل في السبيل، وإن تصدق بذلك عليه فلا يقبل.
# قال محمد: وإن لم يبتل الأصل وإنما تصدق بالغلة عمرى أو أجلا فله شراء
~~ذلك. قاله مالك وأصحابه إلا عبد الملك (وهل إلا أن يرضى الابن الكبير بشرب
~~اللبن تأويلان) قال محمد: للرجل أن يأكل من لحم غنم تصدق بها على ابنه
~~ويشرب من لبنها ويكتسي من صوفها إذا رضي الولد، وكذلك الأم.
# قال محمد: وهذا في الولد الكبير، وأما الصغير فلا يفعل وقاله مالك انتهى.
~~ولم أجد لابن يونس غير هذا.
# وفي الرسالة: ولا بأس أن يشرب من لبن ما تصدق به (وينفق على أب افتقر
~~منها) تقدم نص المدونة: الأب والأم إذا احتاجا أنفق عليهما مما تصدقا به
~~على الولد (وتقويم جارية أو عبد للضرورة ويستقصى من نفسه لولده) إنما جعل
~~المتيطي هذا بالنسبة إلى الأمة خاصة للولد الصغير خاصة.
# ومن المدونة قال مالك: من تصدق على ابنه الصغير بجارية فتمنتها نفسه فلا
~~بأس أن يقومها على نفسه ويستقصى الابن.
# قال محمد عن ابن القاسم: إنما رخص في هذا الموضع للولد الصغير من أبيه،
~~ولو كان كبيرا أو أجنبيا ما حل له ذلك وقاله مالك. ابن عرفة: مثل قول
~~المدونة في سماع ابن القاسم والموهوب عبدا.
# قال ابن رشد: قول المدونة ms1954 في الجارية أعذر منه في العبد لتعلق نفسه بها.
# راجع ابن عرفة.
# (وجاز شرط الثواب) ابن يونس: الهبة للثواب كالبيع في هذا في أكثر
~~الحالات، وإن لم يسم العوض عند الهبة أجازه العلماء على ما روي عن محمد
~~وغيره خالفت البيع في هذا كخلاف نكاح التفويض لنكاح التسمية، ولا
# PageV08P029
# بأس باشتراط الثواب عند الهبة وإن لم يصفه (ولزم بتعيينه) . ابن رشد:
~~وهبة الثواب على ثلاثة أوجه: الأول: أن يهب على ثواب يرجوه ولا يسميه ولا
~~يشترطه، فهذا على مذهب ابن القاسم كنكاح التفويض. والثاني أن يهب على ثواب
~~يشترطه ولا يسميه فقيل إنه كالهبة التي يرى أنه أراد بها الثواب. قاله أصبغ
~~وهو قول ابن القاسم.
# وقال ابن الماجشون: هذا غرر لأنه باع سلعة بقيمتها.
# الثالث: أن يهب على ثواب يشترطه ويسميه فهو بيع من البيوع ويسميه فيها،
~~ولو قال فهو بيع من البيوع يحله ما يحل البيع ويحرمه ما يحرم البيع كان
~~أولى. الباجي: من الجهالة في الثمن أن يبيعه السلعة بقيمتها أو بما يعطى
~~فيها، ولو قال بعتكها بما شئت ثم سخط ما أعطاه قال ابن القاسم: إن أعطاه
~~القيمة لزمه. الباجي: حمل ابن القاسم هذا على المكارمة كهبة الثواب، واعتبر
~~محمد لفظ البيع فمنعه ولم يجعله كهبة الثواب فجعل للفظ تأثيرا.
# المتيطي: يجوز أن يهب الأب دار ابنه المحجور للثواب ويكتب في ذلك " وهب
~~فلان لفلان دار ابنه لما رجاه في ذلك من المنفعة له على سنة الهبة للثواب
~~ورضي الموهوب له بهذه الهبة وقبلها والتزم الثواب فيها وصارت بيده ".
~~والمعروف في المذهب أن الموهوب له بالخيار بعد القبض بين أن يمسك أو يرد ما
~~لم تفت (وصدق واهب فيه إن لم يشهد عرف بضده) من المدونة قال ابن القاسم:
~~وما وهبت لقرابتك أو ذوي رحمك وعلى أنك أردت ثوابا فذلك لك إن أثابوك وإلا
~~رجعت فيها، وما علم أنه ليس لثواب كصلتك لفقرهم وأنت غني فلا ثواب لك ولا
~~تصدق أنك أردته ولا رجوع لك في ms1955 هبتك، وكذلك هبة غني لأجنبي فقير أو فقير
~~لفقير ثم يدعي أنه أراد الثواب ولا يصدق إذا لم يشترط في أصل هبته ثوابا
~~ولا رجعة له في هبته (وإن لعرس) الباجي: ما جرت عادة الناس ببلدنا من إهداء
~~بعضهم لبعض الكباش وغيرها عند النكاح. فقد قال ابن العطار: إن ذلك على
~~الثواب وبذلك رأيت القضاء ببلدنا.
# قال: لأن ضمائر المهدي والمهدى
# PageV08P030
# إليه على ذلك، يريد أنه العرف. قال: وذلك كالشرط فيقضى للمهدي بقيمة
~~الكباش حين قبضها المهدى إليه إن كانت مجهولة الوزن، فإن كانت معلومة الوزن
~~قضي بوزنها. وإن كان المهدى إليه بعث إلى المهدي قدرا من لحم مطبوخ أو أكل
~~عنده في العرس حوسب في قيمة هديته، ولو كان هذا في بلد لا يعرف فيه هذا لم
~~يقض فيه بثواب، وهذا الذي قاله عندي فيه نظر.
# راجع المنتقى وسيأتي بعد هذا أنه لا يقضى في الثواب إلا بما يقضى عنه
~~ببيع (وهل يحلف أو إن أشكل تأويلان) عياض: قوله في هبة الفقير إن قال: إنما
~~وهبته للثواب القول قول الواهب إنما وقع في بعض نسخ المدونة مع يمينه ومثله
~~في كتاب ابن الجلاب.
# وقال ابن زرب: لا يمين عليه.
# وقال أبو عمران: أما إذا أشكل فإحلافه صواب، وإن لم يشكل وعلم أنه أراد
~~الثواب فلا يحلف (في غير المسكوك إلا بشرط) من المدونة قال مالك: لا ثواب
~~في هبة الدنانير والدراهم وإن وهبها فقير لغني وما علمته من عمل الناس.
# ابن القاسم: إلا أن يشترط الثواب فيثاب عرضا أو طعاما، وأجاز مالك هبة
~~الحلي المصوغ للثواب ولا يعوض من ذلك عينا لا ذهبا ولا فضة. قاله في
~~المدونة. الباجي: يريد بعد التفرق ويجوز قبله بغير جنسه بحضرة الحلي.
# (وهبة أحد الزوجين للآخر) من المدونة: لا يقضى بين الزوجين بالثواب في
~~الهبة ولا بين والد وولده، إلا أن يظهر ابتغاء الثواب بينهم مثل أن تكون
~~للمرأة جارية فارهة فطلبها منها زوجها وهو موسر فأعطته إياها تريد بذلك
~~استغزار صلته، والرجل ms1956 كذلك يهب لامرأته والابن لأبيه مما يرى أنه أراد بذلك
~~استغزار ما عند أبيه، فإن كان مثل ذلك مما يرى الناس أنه وجه ما طلب في
~~هبته ففي ذلك الثواب، فإن أثابه وإلا رجع كل واحد منهما في هبته، وإن لم
~~يكن وجه ما ذكرنا فلا
# PageV08P031
# ثواب بينهما.
# (ولقادم عند قدومه وإن فقيرا لغني ولا يأخذ هبته وإن قائمة) من المدونة
~~قال مالك: وإذا قدم غني من سفره فأهدى إليه جاره الفقير الفواكه والرطب
~~وشبهه ثم قام يطلب الثواب وقال إنما أهديت إليه رجاء أن يكسوني أو يصنع بي
~~خيرا، فلا شيء فيه لغني أو فقير.
# قال ابن القاسم: ولا له أخذ هديته وإن كانت قائمة بعينها.
# (ولزم واهبها لا الموهوب له القيمة) هبة الثواب يكون الموهوب له مخيرا ما
~~كانت الهبة قائمة لم تفت بين أن يثيبه ما يكون فيه وفاء بقيمة الهبة أو
~~يردها عليه، ولا تجب عليه القيمة إلا بالفوت. وعلى قول مطرف وروايته عن
~~مالك لا يلزم الواهب الرضا بقيمة الهبة إلا بعد فوتها بذهاب عينها كقول ابن
~~الماجشون في الذي يتزوج المرأة على حكمها أنه لا يلزمها الرضا بصداق المثل
~~إلا بعد الدخول، خلاف مذهب ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ في قولهم إنه
~~يلزمهما الرضا بالصداق المثلي إذا فوضه لها كالتفويض (وإلا لفوت بزيد أو
~~نقص) ابن رشد: اختلف في الفوت الذي يلزم به الموهوب له القيمة على أربعة
~~أقوال: أحدها قول ابن القاسم في المدونة أنه لا يكون فيها فوت إلا بالزيادة
~~والنقصان (وله منعها حتى يقبضه) من المدونة قال مالك: أما هبة الثواب
~~فللواهب منعها حتى يقبض العوض كالبيع (وأثيب بما يقضى عنه ببيع) قال أبو
~~محمد: لما كانت
# PageV08P032
# الهبة للثواب كالبيع في أكثر الحالات كان لها حكمه فيما يحل ويحرم من
~~عوضها.
# قال ابن القاسم: ومن وهبك حنطة فلا خير في أن تعاوضه منها بعد ذلك حنطة
~~أو تمرا أو غيره من مكيل الطعام أو موزونه إلا أن تعاوضه قبل التفرق ms1957 طعاما
~~فإنه يجوز، لأن هبة الثواب بيع من البيوع عند مالك إلا أن
# PageV08P033
# تعاوضه مثل طعامه في صفته وجودته وكيله فلا بأس بذلك وإن افترقا.
# (وإن معينا) لو قال " ولو غير معين " لكان أبين.
# وقد تقدم قول ابن رشد: إن سمى الثواب فهو بيع بلا خلاف وإن لم يسمه
~~فالثواب ففيه الخلاف. ابن عرفة: الهبة بشرط عوض عيناه.
# قال ابن رشد وغيره: هي بيع. ومذهب المدونة جواز شرط الثواب غير معين
~~خلافا لابن الماجشون (وإلا كحطب فلا يلزم أخذه) ابن شاس: نوع الثواب الذي
~~يلزم قبوله باتفاق الدنانير والدراهم. وروى أشهب: الخسارة فيهما إلا أن
~~يتراضيا على غيرهما.
# ورأى سحنون أن كل ما يصح أن يكون ثوابا ويلزم الواهب قبوله إذا كان فيه
~~وفاء بقيمة هبته. ووافقه ابن القاسم في عدم الاقتصار على العين إلا أنه
~~استثنى منها الحطب والتبن وشبهه مما لا يثاب في العادة بمثله.
# (وللمأذون وللأب في مال ولده الهبة للثواب) من المدونة: يقضى عليه أن
~~يعوض من يهبه قال: وللأب أن يهب من مال ولده الصغير للثواب.
# قال ابن القاسم: للمأذون أن يهب للثواب كالبيع ويعوض عنه واهبه للثواب
~~لأن هذا كله بيع وبيع الأب جائز على ابنه الصغير.
# (وإن قال داري صدقة بيمين مطلقا أو بغيرها ولم يعين لم يقض عليه بخلاف
~~المعين) من المدونة قال ابن القاسم: من قال داري صدقة على المساكين أو على
~~رجل بعينه في يمين فحنث لم يقض عليه بشيء، وإن قال ذلك في غير يمين وإنما
~~بتله لله أجبره السلطان إن كان لرجل بعينه. عياض: على هذا اختصرها أكثر
~~المختصرين أنه لا يقضى بها إلا إذا كان لرجل بعينه.
# وفي نوازل ابن الحاج: إن كانت الصدقة بغير يمين لغير معينين كالمرضى
~~والمساكين ففيها قولان في حبس المدونة وفي الهبات منها. ومن المدونة قال
~~مالك: من قال لمديان أنا أهبك فلا يلزمه.
# قال ابن القاسم: وأما ما أدخله في وعده فلازم كقوله زوج بنتك والصداق
~~علي، فهذا الوعد يلزمه إلا ms1958 أن يموت المعطي قبل القبض.
# (وفي مسجد معين قولان) سئل مالك عن رجل تصدق أو وهب لمسجد بعينه، هل يجبر
~~على إخراجها وإنفاذها؟ فقال: يجبر كمن تصدق على رجل بعينه. وقال ابن عبد
~~الملك: يؤمر ولا يجبر وتوقف غيرهما وقال: لا أدري.
# (وقضي بين مسلم وذمي فيها بحكمنا) من المدونة: يقضى بين المسلم والذمي في
~~الهبات بحكم المسلمين، وإذا كانا ذميين فامتنع الواهب من دفع الهبة لم أعرض
~~لهما، وليس هذا من التظالم الذي أمنعهم منه لأن كل أمر يكون بين مسلم وكافر
~~فإنما يحكم بينهم بحكم الإسلام.
# PageV08P034
### | [كتاب اللقطة] 
### | [فصل في الالتقاط وذات اللقطة وأحكامها]
# قال ابن شاس: في هذا الكتاب فصول: الأول في الالتقاط.
# الثاني في ذات اللقطة.
# الثالث في أحكام اللقطة. (اللقطة مال معصوم عرض للضياع) ابن شاس: اللقطة
~~عبارة عن مال معصوم عرض للضياع كان في عامر البلد أو غامرها. ابن عرفة: هذا
~~خلاف ظاهر المدونة، وذكر ابن عرفة اللقطة هي مال وجد بغير حرز محترم ليس
~~حيوانا ناطقا ولا نعما فيخرج الركاز وما في دار الحرب، وتدخل الدجاجة وحمام
~~الدور ونحو ذلك إلا السمكة تقع في سفينة هي لمن وقعت إليه، والضالة نعم وجد
~~بغير حرز محترم، والآبق حيوان ناطق (وإن كلبا) ابن شاس: من وجد كلبا التقطه
~~إن كان بمكان يخاف عليه. ابن عرفة: يخص هذا بالمأذون فيه لقول المدونة: من
~~قتل كلبا من كلاب الدور مما لا يؤذي فلا شيء عليه لأنه يقتل ولا يترك، وإن
~~كان مأذونا في اتخاذه فعليه قيمته.
# هذا وجه قول ابن شاس وفيه مع هذا نظر لقولها من سرق كلبا صائدا أو غير
~~صائد لم يقطع إلا أن يراعى درء الحد
# PageV08P035
# بالشبه.
# (وفرسا وحمارا) اللخمي: البقر والخيل وسائر الدواب بحيث لا يخاف عليها من
~~سبع ولا غيره لم تؤخذ وإلا أخذت وعرفت عاما. انظر هذا في ابن عرفة من أسلم
~~دابته في سفر آيسا منها فأخذها من عاشت عنده ومن ماتت راحلته بفلاة فأسلم
~~متاعه فحمله رجل وما ms1959 لفظه البحر من متاع المسلمين.
# (ورد بمعرفة مشدود فيه وبه وبعدده) من المدونة: من التقط لقطة فأتى رجل
~~فوصف عفاصها ووكاءها وعدتها لزمه أن يدفعها إليه ويجبره السلطان على ذلك.
# أبو عمر: أجمعوا أن
# PageV08P036
# العفاص الخرقة المربوط فيها وهي لغة ما يسد به فم القارورة، والوكاء
~~الخيط الذي تربط به (بلا يمين) الباجي: هل يلزمه يمين إذا وصف العفاص
~~والوكاء والعدد؟ المشهور أن لا يمين عليه، ووجهه أنه ليس هناك من ينازعه
~~فيها ولا من ينازع عنه (وقضي له على ذي العدد والوزن) أصبغ: لو عرف واحد
~~العفاص والوكاء ووصف آخر عدد الدنانير ووزنها كانت لمن عرف العفاص والوكاء.
~~وكذلك لو لم يعرف إلا العفاص وحده (وإن وصف ثان وصف أول ولم يبن بها حلفا
~~وقسمت) من المدونة: إن دفعها لمن عرف عفاصها ووكاءها ثم جاء آخر فوصف مثل
~~ما وصف الأول أو أقام بينة أن تلك اللقطة كانت له، لم يضمنها لأنه دفعها
~~بأمر يجوز له.
# اللخمي: وإن ادعاها رجلان واتفقت صفتهما اقتسماها بعد أيمانهما، فإن
~~أخذها أحدهما بالصفة ثم أتى الآخر فوصف مثل الأول قبل أن يبين بها ويظهر
~~أمرها قسمت بينهما، وإن ظهر أمرها لم يقبل قول الثاني (كبينتين لم تؤرخا
~~وإلا فللأقدم) اللخمي: إن أقام الثاني بينة انتزعت من الأول إلا أن يقيم
~~بينة فيقضى بأعدلهما، فإن تكافأتا بقيت للأول بالصفة. ابن عرفة: هذا في
~~النوادر لأشهب وزاد: هذا إن لم تؤرخ البينتان وإن أرختا كانت لأولهما ملكا
~~بالتاريخ (ولا ضمان على دافع بوصف وإن قامت بينة بغيره) تقدم نص المدونة
~~لأنه دفعها بأمر يجوز له.
# (واستؤني في الواحدة إن جهل غيرها) أصبغ: لو عرف العفاص وحده وادعى
~~الجهالة فيما سواه فليستبرئ ذلك، فإن لم يأت أحد أعطيها هذا كما في شرط
~~الخليطين أوصافا تجزئ وإن انخرم بعضها (لا غلط على الأظهر) ابن رشد: العفاص
~~والوكاء إذا وصف أحدهما وجهل الآخر أو غلط فيه ففي ذلك ثلاثة أقوال، أعدل
~~الأقاويل عندي أنه إن ادعى الجهالة استبرأ ms1960 أمره،
# PageV08P037
# وإن ادعى الغلط لم يكن له شيء (ولم يضر جهله بقدرها) ابن رشد: أما جهله
~~بالعدد فلا يضره إذا عرف العفاص والوكاء، وكذلك غلطه فيه بالزيادة لا يضره،
~~واختلف في غلطه بالنقصان.
# (ووجب أخذه لخوف خائن) ابن عرفة: في حكم أخذ اللقطة اضطراب. ابن رشد:
~~يلزم أن يؤخذ اللقيط ولا يترك لأنه إن ترك ضاع وهلك، ولا خلاف بين أهل
~~العلم في هذا، وإنما اختلفوا في لقطة المال على ثلاثة أقوال.
# وهذا الاختلاف إنما هو إذا كانت اللقطة بين قوم مأمونين والإمام عدل لا
~~يخشى أن يأخذها إن علم بها بعد تعريفه إياها، وأما إن كانت اللقطة بين قوم
~~غير مأمونين والإمام عدل فأخذها عليه واجب قولا واحدا. ولو كانت بين قوم
~~مأمونين والإمام غير عدل لكان الاختيار أن لا يأخذها قولا واحدا، ولو كانت
~~بين قوم غير مأمونين والإمام غير عدل لكان مخيرا بين أخذها وتركها، وذلك
~~بحسب ما يغلب على ظنه من أكثر الخوفين وهو أيضا أعني هذا الاختلاف فيما عدا
~~لقطة الحاج لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنها مخافة أن لا يجد
~~ربها لتفرق الحاج إلى بلدانهم، فإن التقطها وجب عليه في تعريفها ما يجب في
~~سواها.
# اللخمي: إن كانت بين قوم غير مأمونين كان حفظها واجبا لأن حفظ
# PageV08P038
# أموال الناس وألا تضيع واجب (لا إن علم خيانته هو فيحرم) اللخمي: إن كان
~~السلطان غير مأمون ومتى أنشدت وعرفت أخذها منع من وجدها أن يعرض لها، وكذلك
~~إن استفتى عن ذلك من ليس بمأمون ويخشى إن صارت إليه أن يستفزه الشيطان بعد
~~أخذها فيقال له لا تقربها (وإلا كره على الأحسن) اللخمي: إن كان الواجد لها
~~مأمونا ولا يخشى سلطان الموضع إن أنشدها أن يأخذها وهي بين ناس لا بأس
~~بحالهم ولها قدر، كان أخذها وتعريفها مستحبا، وإن كانت حقيرة كره له أخذها
# PageV08P039
# مطلقا، وقد تقدم قول ابن رشد: لو كانت بين قوم مأمونين والإمام غير عدل
~~لكان الاختيار أن لا يأخذها قولا واحدا. ms1961
# (وتعريفه سنة) من المدونة قال مالك: من التقط دنانير أو دراهم أو حليا
~~مصوغا أو عرضا أو شيئا من متاع أهل الإسلام فليعرفها سنة، فإن جاء صاحبها
~~أخذها وإلا تم أمره بأكلها، كثرت أو قلت، درهم فصاعدا إلا أن يحب بعد السنة
~~أن يتصدق بها ويخير صاحبها إن جاء في أن يكون له ثوابها أو يغرمها.
# قال ابن القاسم: وأكره أن يتصدق بها قبل السنة إلا أن يكون الشيء التافه
~~اليسير (ولو كالدلو لا تافها) سمع ابن القاسم: لقطة مثل الدلو والحبل
~~والمخلاة وشبه ذلك إن وجد بطريق وقع بأقرب موضع إليه وإن بمدينة عرف وانتفع
~~به، والصدقة به أحب إلي.
# وقال ابن رشد: القسم الأول من أقسام اللقطة هو ما يخشى عليه التلف إن
~~ترك، ويبقى في يد ملتقطه إن التقطه، فإن كان يسيرا جدا لا بال له ولا قدر
~~لقيمته ويعلم أن صاحبه لا يطلبه لتفاهته فإن هذا لا يعرف وهو لواجده إن شاء
~~أكله وإن شاء تصدق به.
# أصله ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بتمرة في الطريق
~~فقال: لولا أن تكون من الصدقة لأكلتها» . ولم يذكر فيها تعريفا. وقد قاله
~~أشهب في الذي يجد السوط والعصا أنه يعرفه، فإن لم يفعل فأرجو أن يكون
~~خفيفا، وإن كان يسيرا إلا أن له قدرا ومنفعة وقد يشح به صاحبه فيطلبه فهذا
~~لا خلاف في وجوب تعريفه. وظاهر ما حكاه ابن القاسم عن مالك في
# PageV08P040
# المدونة أنه يعرفه سنة.
# وقال ابن وهب: إنما يعرفه أياما وهو قول ابن القاسم وروايته في المدونة:
~~قال مالك: من التقط ما لا يبقى من الطعام فأحب أن يتصدق به كثر أو قل.
# قال ابن رشد: فإن أكله لم يضمنه لربه كالشاة يجدها في الفلاة إلا أن يجده
~~في غير فيفاء فإنه يبيعه ويعرف به، فإن جاء ربها دفع إليه الثمن (بمظان
~~طلبها) من المدونة: يعرف اللقطة حيث وجدها وعلى أبواب المساجد.
# قال ابن القاسم: ويعرف حيث يعلم أن صاحبها ms1962 هناك أو خبره ولا يحتاج في ذلك
~~إلى أمر الإمام. ابن يونس: إنما قال هذا لأن الإنسان مندوب إلى فعل الخير
~~والعون عليه فهذا منه.
# (كباب المسجد) سمع
# PageV08P041
# القرينان: يعرف اللقطة في المسجد قال: لا أحب رفع الصوت في المساجد وإنما
~~أمر عمر أن تعرف على باب المسجد. ولو مشى هذا الذي وجدها إلى الحلق في
~~المسجد يخبرهم ولا يرفع صوته لم أر به بأسا (في كل يومين أو ثلاثة) روى ابن
~~نافع عن مالك: ينبغي للذي يعرف اللقطة أن لا يريها أحدا ولا يسميها بعينها
~~لكي يعمي بذلك لئلا يأتي متخيل فيصفها بذلك بصفة العرف فيأخذها وليست له،
~~ويعرفها في اليومين والثلاثة ولا يجب عليه أن يدع صنعته ويعرفها (بنفسه أو
~~بمن يثق به أو بأجرة منها إن لم يعرف مثله) اللخمي: هو مخير بين أربع: بين
~~أن يعرفها بنفسه، أو يدفعها إلى السلطان إذا كان عدلا وكان لا يتشاغل عن
~~تعريفها، أو إلى مأمون يقوم مقامه فيها، أو يستأجر عليها من يعرفها.
# وأجاز ابن شعبان أن يستأجر منها عليها يريد إذا لم يلتزم تعريفها وكان
~~مثله لا يلي مثل ذلك. ابن يونس: قال ابن القاسم: إذا دفع الملتقط اللقطة
~~إلى غيره ليعرف بها فضاعت فلا شيء على الملتقط. وقاله ابن نافع عن مالك.
# قال ابن كنانة: وكذلك لو دفعها إليه ليعمل بها ما شاء. ابن يونس: وهذا
~~بخلاف الوديعة التي لم يرض ربها إلا أمانته فلا يدفعها لغيره إلا من عذر،
~~وذكر هذا عبد الوهاب عن مالك في فرقه، وذكر أيضا أن من أثبت هلاك لقطة بعد
~~السنة قال مالك: هي في ذمته حرا كان أو عبدا.
# وأما قبل السنة فبين الحر والعبد فرق، هذا في ذمته وهذا في رقبته والجميع
~~استهلاك (وبالبلدين إن وجدت بينهما) اللخمي: إن وجدت في طريق بين مدينتين
~~عرفها في تينك المدينتين وكذلك القريتين أو المدينة والقرية (ولا يذكر
~~جنسها على المختار) اللخمي: اختلف عن مالك هل يسمي جنس اللقطة إذا أنشدها
~~وأن ms1963 لا يسمي أحسن. انظر نقل ابن يونس عند قوله " في كل يومين ".
# (ودفعت لحبر
# PageV08P042
# إن وجدت بقرية ذمة) ابن يونس: روي عن ابن القاسم في اللقطة توجد في قرية
~~ليس فيها إلا أهل الذمة قال: تدفع إلى أحبارهم. وانظر بعد هذا عند قوله "
~~ومال الكتابي لأهل دينه ". وانظر قبل هذا في الجزية عند قوله " إلا أن يموت
~~بلا وارث فللمسلمين " ورأيت فتيا لابن أبي زيد فيمن غصب يهوديا ثم تاب
~~وجهله: إن كان من أهل الصلح وهم معروفون دفعه إليهم، وإن لم يعلم أو كان من
~~غير أهل ذلك البلد فلبيت المال، وله هو أن يتصدق به.
# وفي سماع أبي زيد: إذا كانت الفدية على الجماجم فالعاصب بيت المال انظره
~~في الوصايا.
# (وله حبسها بعدها أو التصدق أو التملك) الجلاب: إن مضت السنة ولم يأت
~~طالبها فهو مخير إن شاء أنفقها أو تصدق بها وضمنها أو حبسها ليأتي ربها.
# وقال اللخمي: ثبت في الحديث «عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها» .
~~وفي الصحيح «فإن لم تعرف فاستنفقها» وفي النسائي «فإن لم يأت صاحبها فهو
~~مال لله يؤتيه من يشاء» فتضمنت هذه الأحاديث أن الحكم فيها بعد الحول خلافه
~~قبله، وله أن يتصرف فيها لنفسه، والذي يقتضيه قول ابن القاسم في المدونة أن
~~له أن ينتفع بها، غنيا كان أو فقيرا.
# وقال مالك في الذي اشترى كبة الخيوط من
# PageV08P043
# المغنم بدرهم فوجد فيها صليب ذهب فيه سبعون مثقالا أن له أن يحبسه لنفسه.
# قال ابن رشد: لأنه لما لم يمكنه قسمة ذلك على الجيش لافتراقه صار حكمه
~~حكم اللقطة بعد التعريف واليأس من وجود صاحبها في جواز أكلها لملتقطها لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «فشأنك بها» لأن مالكا اإنما كره له أكلها
~~بعد التعريف مخافة أن يأتي صاحبها فيجده عديما لا شيء له، ولو علم أنه لا
~~يجد صاحبها أبدا لما كره له أكلها، وافتراق الجيش في هذه المسألة كاليأس من
~~وجود صاحبها، وهذا في الأربعة الأخماس الواجبة للجيش، ms1964 وأما الخمس فواجب
~~عليه أن يضعه في مواضع الخمس.
# وقاس في نوازله على هذا حكم مستغرق الذمة بالحرام يتوب وما بيده ليس غير
~~المغصوب وأرباب متاعه مجهولون قال: حكم ما بيده حكم اللقطة بعد التعريف
~~وحكم كبة الخيوط قال: بل هذا في الجواز أحرى لأن أهل تباعته حقهم في ذمته
~~لا في عين ما بيده بخلاف اللقطة وهذا الصواب. راجع النوازل (ولو بمكة) تقدم
~~نص ابن رشد قبل قوله " ولا إن علم خيانته " وقال عياض: قول مالك وأصحابه أن
~~لقطة مكة كغيرها، وكذلك قال
# PageV08P044
# المازري وابن القصار.
# (ضامنا فيهما كنية أخذها قبلها) ابن الحاجب: هي أمانة ما لم ينو اختزالها
~~فتصير كالمغصوب.
# ومن المدونة: إذا ضاعت اللقطة من الملتقط لم يضمن.
# قال أشهب وابن نافع: وعليه اليمين. قال ابن القاسم: وإن قال له ربها
~~أخذتها لتذهب بها وقال هو بل لأعرفها صدق الملتقط. قال
# PageV08P045
# أشهب: بلا يمين.
# (وردها بعد أخذها للحفظ إلا بقرب فتأويلان) من المدونة قال ابن القاسم:
~~من التقط لقطة بعد أن حازها وبان بها ردها لموضعها أو لغيره ضمنها، وأما إن
~~ردها في موضعها مكانه في ساعته كمن مر في أثر رجل فوجد شيئا وأخذه وصاح به
~~أهذا لك فيقول لا فيتركه، فلا شيء عليه.
# وقاله مالك في واجد الكساء في أثر رفقة فأخذه وصاح به أهذا لكم فقالوا لا
~~فرده قال: قد أحسن في رده ولا يضمن. ابن رشد: هذا إن رده بالقرب، وأما إن
~~رده بعد طول فهو ضامن.
# وقال عياض في مسألة الكساء: إنه لا خلاف فيه لأنه أخذه بغير نية التعريف.
~~قال: واختلف إذا أخذ اللقطة بنية التعريف ثم بدا له فردها بالقرب، واختلف
~~تأويل الشيوخ على كلام ابن القاسم؛ فقيل إنه بخلاف الأول وإنه ضامن لأنه
~~إنما أخذها بنية التعريف فلزمه حفظها، وتأول آخرون أن مذهب ابن القاسم أنه
~~لا يضمن إذا ردها بالقرب.
# (وذو الرق كذلك وقبل السنة في رقبته) اللخمي: إذا التقط العبد اللقطة
~~عرفها وليس لسيده منعه.
# قال في ms1965 المدونة: وإن استهلكها قبل السنة كانت في رقبته وإن استهلكها بعد
# PageV08P048
# السنة لم تكن إلا في ذمته. ابن يونس: ولم يكن لمولاه أن يسقطها عنه لأن
~~صاحبها لم يسلط يده عليها ولولا الشبهة لكانت في رقبته.
# قال ابن القاسم: وإنما جعلها بعد السنة في ذمته لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها» فاختلف الناس في
~~تأويل " فشأنك بها ".
# (وله أكل ما يفسد ولو بقرية وشاة بفيفاء) تقدم كلام ابن رشد عند قوله: "
~~لا تافها " ونص المدونة: من وجد ضالة بقرب العمران عرف بها في أقرب القرى
~~إليه ولا يأكلها، وإن كانت في فلوات الأرض والمهامه أكلها ولا يعرف بها ولا
~~يضمن لربها شيئا.
# وقال سحنون فيمن وجد شاة اختلطت بغنمه فهي كاللقطة يتصدق بها أو بثمنها،
~~يريد بعد السنة، فإن جاء ربها ضمنها له وله شرب لبنها وهذا خفيف لأنه
~~يرعاها ويتفقدها.
# وقال مالك: إذا وجد الغنم في أقرب العمران فعرفها فلم يأت ربها فالصدقة
~~بثمنها أحب إلي من الصدقة بها، وكذلك الاستيناء بثمنها وليس بواجب ونسلها
~~مثلها. وأما اللبن والزبد فإن كان بموضع لذلك ثمن فليبع ويصنع بثمنه ما
~~يصنع بثمنها، وإن
# PageV08P049
# كان له قيام وعلوفة فله أن يأكل منه بقدر ذلك، وأما بموضع لا ثمن له
~~فليأكله. وأما الصوف والسمن فليتصدق به أو بثمنه.
# قال مالك: فإن تصدق بها أو بثمنها ثم جاء ربها فلا شيء له بخلاف المال.
~~اه.
# نقل ابن يونس. ولابن رشد إثر نقله كلام سحنون ما نصه: له شرب لبنها قدر
~~قيامه بها وما زاد على ذلك كلقطة طعام يفرق بين قليله وكثيره.
# قال ابن رشد: ولا فرق بينها وبين نتاجها. ولابن رشد أيضا: خفف مالك أن
~~يأخذ من لبنها بقدر قيامه عليها لأنه كالوصي في مال يتيمه والزائد على ذلك
~~ماله قدر يشح به ربه كلقطة وما لا يشح به له أكله.
# (كبقر بمحل خوف وإلا تركت كإبل فإن أخذت عرفت ثم تركت بمحلها) ومن
~~المختلطة قال ابن ms1966 القاسم: وضالة البقر إن كانت بموضع يخاف عليها من السباع
~~والذئاب فهي كالغنم، وإن كانت لا يخاف عليها من السباع والذئاب فهي كالإبل.
# قال ابن القاسم: وإن وجد ضالة الإبل في الفلاة تركها، فإن أخذها عرفها
~~سنة وليس له أكلها ولا بيعها، فإن لم يجد ربها فليخلها بالموضع الذي وجدها
~~فيه.
# (وكراء بقر ونحوها في علفها كراء مأمونا) اللخمي: ضالة البقرة والخيل
~~وغيرها من الدواب يمنع من أخذها إذا كانت في موضع رعي وماء
# PageV08P050
# لا يخاف عليها سباع ولا ناس، فإن انخرم أحد هذه الوجوه أخذت، وليس لهذه
~~صبر عن الماء كالإبل، فإن أخذت عرفت حولا وإذا تكلف ذلك واجدها ولم يلحق
~~صاحبها في الإنفاق عليها تلك المدة مضرة، فإن قدر على رعيها في أمن وحفظ أو
~~يؤاجر في بعض الأوقات بقدر ما تحتاج من النفقة فعل ذلك، فإن خيف خروجها إلى
~~الرعي استؤجرت في مأمون من الأعمال بقدر ما تحتاجه من النفقة، فإن لم توف
~~الإجارة بعلفها أو قال واجدها لا أتكلف الصبر عليها بيعت، واختلف فيمن
~~يتولى البيع، راجع اللخمي.
# (وركوب دابة لموضعه وإلا ضمن) مطرف: لو أجر ضالة الدواب لركوبها إلى
~~موضعه لا في حوائجه فإن فعل ضمنها.
# (وغلتها دون نسلها) الذي لمالك: نتاج الضالة مثلها ولبنها على أن يؤكل
~~منه.
# وقيده ابن رشد بقدر قيامه عليها والزائد عليه لقطة، وقد تقدم هذا قبل
~~قوله " كبقر " فانظره مع لفظ خليل.
# (وخير ربها بين فكها بالنفقة أو إسلامها) من المدونة: من وجد الخيل
~~والبغال والحمير فليعرفها، فإن جاء ربها أخذها. وما أنفق على هذه الدواب أو
~~أنفق على ما التقط من
# PageV08P051
# عبد أو أمة أو على إبل قد كان ربها أسلمها أو على بقر أو غنم أو متاع
~~أكري فحمله من موضع إلى موضع بأمر سلطان أو بغير أمره، فليس لرب ذلك أخذه
~~حتى يدفع إليه ما أنفق فيأخذه إلا أن يسلمها إليه فلا شيء عليه في رهونها
~~المنفق على الضالة أحق بها من الغرماء حتى يستوفي نفقته. ms1967
# (وإن باعها بعدها فما لربها إلا الثمن) من المدونة: إن بيعت اللقطة بعد
~~السنة فليس لربها إن جاء أن يفسخ البيع وإن بيعت دون أمر الإمام، ولربها
~~أخذ الثمن ممن قبضه. وكذلك قال ابن القاسم في غير المدونة في الدواب إذا
~~بيعت. ابن يونس: وجعل أشهب بيع الثياب بعد السنة دون أمر الإمام تعديا
~~وجعله ينقض البيع في الدواب إن كانت قائمة، والحديث يدل على خلافه قوله -
~~عليه السلام - «فشأنك بها» فقول ابن القاسم هذا أبين.
# (بخلاف لو وجدها بيد المسكين أو مبتاع منه فله أخذها) من المدونة: إذا
~~تصدق باللقطة بعد السنة ثم جاء ربها، فإن كانت قائمة بيد المسكين فله
~~أخذها، فإن أكلها المساكين فليس له تضمينهم لأنه قيل في اللقطة يعرفها سنة
~~ثم شأنه بها بخلاف الموهوب يأكل الهبة ثم تستحق هذا لربه أن يضمنه؛ ابن
~~يونس: إن تصدق بها بعد أن التزم قيمتها لربها فربها مخير. أن يلزمه ما
~~التزم أو يأخذها من يد المساكين، وإن تصدق بها تعديا أو عن ربها فليس لربها
~~إلا أخذها، وإن فاتت في الوجهين لزم ملتقطها قيمتها.
# قال ابن القاسم: وإن وجدت بيد من ابتاعها من المساكين فله أخذها ثم يرجع
~~المبتاع على الملتقط.
# ابن يونس: جعل ابن القاسم أن لربها نقض البيع الذي باعه المساكين لها
~~وليس له نقض بيع الملتقط لها. والفرق أن الملتقط باعها خوفا من ضياعها
~~وأوقف له ثمنها فلم ينقض بيعه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فشأنك بها»
~~والمساكين إنما باعوها على أنها ملك لهم فلمستحقها نقض بيعهم كنقضه بيع
~~المشتري في الاستحقاق، ابن يونس: فإذا أخذها من المبتاع رجع المبتاع بالثمن
~~على المساكين إن كان قائما بأيديهم كما كان لربها أن يأخذ عينها منهم، وإن
~~أكلوه فالأولى أن يرجع على الملتقط الذي سلط أيديهم عليها كما لو أكلوها،
~~وانظر لهذه المسألة نظائر أعني في رجوع الإنسان في عين ماله فإن فات فلا
~~رجوع له من ذلك: من أثاب من صدقة فظن أن ذلك يلزمه، ms1968 ومن رد ما تسلفه بأرض
~~الحرب، ومن اشترى حاجة لغيره ثم تبين له أنها قامت عليه بأكثر، أو دفع ثوبا
~~أرفع مما باع غلطا أو باع مرابحة ثم ذكر أنه غلط، وما أصاب الخوارج من
~~الأموال ثم تابوا، ومن دفع كفارة أو زكاة لمن لا يستحقها، ومن عليه نصف عشر
~~فأخرج العشر، فإنه يرجع في عين ذلك، ولا رجوع له إن تلف.
# قال الصائغ: وإن كان له زرع آخر فلا يحاسب بقدر ما زاد جهلا (وللملتقط
~~الرجوع عليه إن أخذ منه قيمتها إلا أن يتصدق بها عن نفسه) ابن الحاجب:
~~للملتقط الرجوع على المساكين في عينها إن أخذ منه قيمتها إلا أن يكون تصدق
~~عن نفسه.
# ونقل ابن يونس عن أشهب: إن تصدق بها عن نفسه فلربها أخذها من المساكين أو
~~قيمتها من الملتقط ثم لا يرجع الملتقط على المساكين بشيء.
# PageV08P052
# (وإن نقصت بعد نية تملكها فلربها أخذها أو قيمتها) ابن رشد: إن وجدها
~~ربها بيد ملتقطها وقد نقصها باستعمال فله أخذها وما نقصها، وإن استهلكها
~~ففي تخييره في أخذ قيمتها أو أخذها ولا شيء له في نقصها. ابن شاس.
### | [كتاب اللقيط]
### | [باب في الالتقاط وأحكام اللقيط]
# كتاب اللقيط
# وفيه بابان: الأول في الالتقاط الثاني في أحكام اللقيط (ووجب لقط طفل نبذ
~~كفاية) . ابن شاس: كل صبي ضائع لا كافل له فالتقاطه من فروض الكفاية
~~(وحضانته) . ابن عرفة: حضانة اللقيط على ملتقطه اتفاقا.
# (ونفقته إن لم يعط من الفيء إلا أن يملك كهبة أو يوجد معه مال أو مدفون
~~تحته إن كانت معه رقعة) . ابن شاس نفقة اللقيط في ماله وهو ما وقف على
~~اللقطاء أو وهب لهم أو أوصي لهم به أو ما وجد تحت يد اللقيط عند التقاطه
~~لكونه ملفوفا عليه.
# وفي الزاهي: إن وجدها على فراشه أو ثوب أو دابة أو معه مال مشدود أو حزم
~~على مال موضوع مشدود فهو له.
# ابن شاس: وأما ما هو مدفون في الأرض تحته فليس هو له إلا أن توجد ms1969 معه
~~رقعة مكتوبة بأنها له فيكون حينئذ له ابن عرفة: فإن لم يكن له مال فقال
~~الباجي: من بيت المال، فإن لم يكن بيت مال ينفق عليه منه، فروى محمد على
~~ملتقطه حتى يبلغ ويستغني ولا رجوع له عليه وإن استأذن الإمام. ومن المدونة:
~~اللقيط حر
# PageV08P053
# ونفقته من بيت المال وكذلك أجر رضاعه ورضاع من لا مال له من اليتامى
~~(ورجوعه على أبيه إن طرحه عمدا) من المدونة قال مالك: لا يتبع اللقيط بشيء
~~مما أنفق عليه. وكذلك اليتامى الذين لا مال لهم.
# قال: ومن كفل يتيما فأنفق عليه ولليتيم مال فله أن يرجع عليه بما أنفق
~~أشهد أو لم يشهد إذا قال أنفقت عليه لا رجع في ماله. وقال: ولو قال من في
~~حجره يتيم أنا أنفق عليه، فإن أفاد مالا أخذته منه وإلا فهو في حل فذلك
~~باطل، ولا يتبع اليتيم بشيء إلا أن تكون له أموال عروض فيسلفه حتى يبيع
~~عروضه فذلك له، وإن قصر المال عما أسلفه لم يتبعه بالزائد، وكذلك اللقيط.
# وأما الأب إذا أنفق على ولده وله مال عين أو عرض ثم قال حاسبوه حوسب بذلك
~~وإن مات ولم يقل شيئا، فإن كان ماله عرضا حوسب لأنه قد يرى بقاءه إلا أن
~~يباع، وإن كان ماله عينا حاضرا فلا يحاسب لأن ترك الإنفاق منه وذلك يمكنه
~~دليل على أنه لم يرد الرجوع عليه، قال ابن القاسم: ومن التقط لقيطا فأنفق
~~عليه فأتى رجل أقام البينة أنه ابنه فليتبعه بما أنفق إن كان الأب موسرا
~~حين النفقة لأنه ممن تلزمه نفقته. هذا إن تعمد الأب طرحه وإن لم يكن هو
~~طرحه فلا شيء عليه.
# وقال أشهب: لا شيء على
# PageV08P054
# الأب بحال لأن المنفق محتسب. اللخمي: قول ابن القاسم أبين لأنه يقول: لو
~~علمت له من تلزمه نفقته لم أنفق عليه. ومن المدونة قال مالك في صبي ضل من
~~والده فأنفق عليه رجل: فلا يتبع أباه بشيء قال ابن القاسم: وكذلك اللقيط
~~الذي لم يتعمد الأب ms1970 طرحه لأن النفقة عليه على وجه الحسبة.
# ومن أنفق على ولد غائب وهم صغار بغير أمره أو أنفقت زوجته على نفسها في
~~غيبته ثم قدم، فلهما أن يرجعا عليه بما أنفقا إن كان موسرا في غيبته وإلا
~~فلا. ولو غاب وهو موسر فأمر الإمام رجلا بالنفقة على ولده الصغير لزمه ذلك،
~~وكذلك إذا أنفق هو عليه بغير أمر الإمام على وجه السلف له لاتبعه بذلك إذا
~~حلف أن ذلك منه بمعنى السلف وكانت له على النفقة بينة وكان الأب في حال
~~النفقة موسرا وأنفق عليه نفقة مثله، فإن زاد لم يتبعه بالزائد، وإن كان
~~الأب معسرا في ذلك لم يتبعه بشيء، ولو أيسر بعد عسره فمات لم يتبع بشيء
~~(والقول له أنه لم ينفق حسبة) هكذا قال ابن الحاجب.
# قال ابن عرفة: ومقتضى المدونة خلافه، وقد تقدم نص المدونة وترشيح اللخمي
~~بقوله إنه يقول: لو علمت له من تلزمه نفقته ما أنفقت عليه.
# (وهو حر وولاؤه للمسلمين) من المدونة: اللقيط حر.
# قال عمر - رضي الله عنه -: وولاؤه للمسلمين وعقله على بيت المال (وحكم
~~بإسلامه في قرى المسلمين كأن لم يكن فيها إلا بيتان إن التقطه مسلم وفي قرى
~~الشرك مشرك) من المدونة قلت: من
# PageV08P055
# التقط لقيطا في مدينة الإسلام أو في قرية الشرك في أرض أو كنيسة أو بيعة
~~وعليه زي أهل الذمة أو المسلمين وكيف إن كان الذي التقطه في بعض المواضع
~~مسلم أو ذمي ما حاله؟ قال: إن التقطه نصراني في قرى أهل الإسلام ومواضعهم
~~فهو مسلم، وإن كان في قرى الشرك وأهل الذمة ومواضعهم فهو مشرك، وإن وجد في
~~قرية ليس فيها إلا اثنان أو ثلاثة من المسلمين فهو للنصارى، ولا يعرض لهم
~~إلا أن يلتقطه هناك مسلم فيجعله على دينه.
# وقال ابن الحاجب: يحكم بإسلام اللقيط في قرى الإسلام ومواضعهم، فإن كان
~~في قرى الشرك فمشرك.
# وقال أشهب: إلا أن يلتقطه مسلم فإن لم يكن فيها غير بيتين من المسلمين
~~فمشرك إلا أن يلتقطه مسلم.
# وقال ms1971 أشهب: يحكم بإسلامه كحريته للاحتمال.
# (ولم يلحق بملتقطه ولا غيره إلا ببينة أو بوجه) من المدونة قال مالك: من
~~التقط لقيطا فأتى رجل فادعى أنه ولده لم يصدق ولم يلحق به إلا أن يكون
~~لدعواه وجه كرجل عرف أنه لا يعيش له ولد فزعم أنه رماه لقول الناس إذا طرح
~~عاش ونحوه مما يدل على صدقه فإنه يلحق به وإلا لم يصدق إلا ببينة، قيل لابن
~~القاسم: فإن صدقه الملتقط؟ قال: أراه شاهدا ولا تجوز شهادة واحد مع اليمين
~~في النسب.
# ابن يونس: خالف ابن القاسم أصله في الاستلحاق.
# (ولا يرده بعد أخذه إلا أن يأخذه ليدفعه للحاكم فلم يقبله والموضع مطروق)
~~ابن عرفة: قال أشهب: من التقط لقيطا فليس له تركه إن أخذه ليربيه، وإن أخذه
~~ليرفعه إلى السلطان فلم يقبله منه فلا ضيق عليه في رده لموضع أخذه وفي
~~الموازية: من أخذ لقيطا أنفق عليه ولعله أراد أنه التزم ذلك، ولو قال لم
~~أرد ذلك قبل قوله.
# زاد ابن شاس إثر قول أشهب: قال القاضي أبو الوليد: معنى ذلك عندي أن يكون
~~موضعا لا يخاف عليه فيه الهلاك لكثرة الناس فيه ويوقن أنه سيسارع الناس إلى
~~أخذه.
# (وقدم الأسبق) ابن شاس: لو ازدحم
# PageV08P056
# اثنان على اللقيط كل منهما أهل قدم الأسبق، فإن استويا قدم الإمام من هو
~~أصلح للصبي، فإن استويا في ذلك أقرع بينهما (ثم الأولى) من المدونة: من
~~التقط لقيطا فكابره عليه رجل فنزعه منه فرفعه إلى الإمام، نظر الإمام إلى
~~الصبي فأيهم كان أقوى على مؤنته وكفالته وكان مؤمنا دفعه إليه (وإلا
~~فالقرعة) ابن الحاجب: إن استويا أقرع بينهما. ابن عرفة: قاله الغزالي.
# (وينبغي الإشهاد) . ابن شاس: من أخذ لقيطا فليشهد عليه خوف الاسترقاق.
~~ابن عرفة: قاله الغزالي.
# (وليس لمكاتب ونحوه التقاط بغير إذن السيد) ابن شاس: لو التقط العبد
~~والمكاتب بغير إذن السيد انتزع من أيديهما فإن الحضانة تبرع وليس لهما ذلك،
~~فإن أذن السيد فهو للملتقط.
# ابن عرفة: قاله الغزالي. وإن كان مذهبنا ms1972 يقتضيه لكن الحق أن لا ينقل على
~~أنه نص فيه بل على أنه مقتضاه.
# (ونزع محكوم بإسلامه من غيره) ابن عرفة: فيها مع غيرها: اللقيط في قرى
~~الإسلام مسلم ولو التقطه كافر. مطرف وأصبغ: إن التقطه نصراني نزع منه لئلا
~~ينصره أو يسترقه.
# وفي كتاب ابن سحنون: إن التقطت نصرانية صبية فربتها حتى بلغت على دينها
~~ردت للإسلام وهي حرة. ومن المدونة: إن التقط كافر لقيطا ببلد الإسلام فرباه
~~على دينه لم يترك على النصرانية إلا أن يبلغ على ذلك فيختلف فيه، هل يقر
~~عليه.
# (وندب أخذ آبق لمن يعرف وإلا فلا يأخذه) من المدونة قال مالك: من وجد
~~آبقا فلا يأخذه إلا أن يكون لقريبه أو جاره أو لمن يعرفه فأحب إلي أن
~~يأخذه.
# قال ابن القاسم: فإن لم يأخذه أيضا فهو في سعة (فإن أخذه
# PageV08P057
# رفع للإمام ووقف سنة ثم بيع) من المدونة قال مالك: من أخذ آبقا رفعه
~~للإمام فوقفه سنة وأنفق عليه ويكون فيما أنفق عليه كالأجنبي، فإن جاء صاحبه
~~وإلا باعه وأخذ من ثمنه ما أنفق وحبس بقية الثمن لربه في بيت المال.
# قال سحنون: لا أرى أن يوقف سنة ولكن بقدر ما يتبين أمره ثم يباع ويكتب
~~الحاكم صفته عنده حتى يأتي طالبه. ابن يونس: وهذا هو الصواب (ولا يهمل) من
~~المدونة: أمر مالك ببيع الإباق بعد السنة ولم يأمر بإطلاقهم يعملون ويأكلون
~~ولم يجعلهم كضوال الإبل لأنهم يأبقون
# PageV08P058
# ثانية (وأخذ نفقته) تقدم نص المدونة: أخذ من ثمنه ما أنفق (ومضى بيعه وإن
~~قال ربه كنت أعتقته)
# PageV08P059
# من المدونة قال مالك: إذا جاء رب الآبق بعد أن باعه الإمام بعد السنة
~~والعبد قائم، فليس له إلا الثمن، ولا يرد البيع لأن الإمام باعه وبيعه
~~جائز، ولو قال ربه كنت أعتقته أو دبرته بعد أن أبق أو قبل أن يأبق لم يقبل
~~قوله على نقض البيع إلا ببينة.
# (وله عتقه وهبته لغير ثواب وتقام عليه الحدود) من المدونة: يجوز لسيد
~~الآبق عتقه وتدبيره وهبته لغير ms1973 ثواب، ولا يجوز له بيعه ولا هبته لثواب،
~~وإذا زنى
# PageV08P060
# الآبق أو سرق أو قذف أقيم عليه الحدود في ذلك كله.
# (وضمنه إن أرسله لا لخوف منه) من المدونة قال مالك: من أخذ آبقا فأبق منه
~~فلا شيء عليه، وإن أرسله بعد أخذه ضمنه.
# قال ابن عبد الحكم: ولو خلاه بعد أن أخذه لعذر خاف أن يقتله أو يضربه فلا
~~شيء عليه، وإن أرسله لشدة النفقة فهو ضامن (كمن استأجره فيما يعطب فيه) قال
~~ابن القاسم: من استأجر آبقا فعطب في عمله ولم يعلم أنه آبق ضمنه لربه.
# وقال مالك فيمن آجر عبدا على تبليغ كتاب إلى بلد ولم يعلم أنه عبد فعطب
~~في الطريق: إنه يضمنه (لا إن أبق منه) تقدم نص المدونة: من أخذ آبقا فأبق
~~منه فلا شيء عليه.
# (وإن مرتهنا وحلف) من المدونة: إذا أبق العبد الرهن لم يضمنه المرتهن في
~~إباق وصدقه ولا يحلف وكان على حقه.
# وفي رواية الدباغ يحلف.
# (واستحقه سيده بشاهد ويمين) من المدونة قال مالك: من اعترف آبقا عند
~~السلطان أشهد شاهدا حلف معه وأخذ العبد.
# (وأخذه إن لم تكن إلا دعواه إن صدقه) من
# PageV08P061
# المدونة: إن ادعى أن هذا الابن عبده ولم تقم بينة فإن صدقه العبد دفع
~~إليه، يريد بعد التلوم وتضمينه إياه.
# قال مالك في متاع وجد مع لصوص يدعيه قوم ولا يعرف ذلك إلا بقولهم: إن
~~الإمام يتلوم فيه فإن لم يأت سواهم دفعه إليهم وكذلك الآبق.
# قال أشهب: لأن هذا أكثر ما يوجد.
# (وليرفع للإمام إذا لم يعرف مستحقه إن لم يخف ظلمه) من المدونة: والآبق
~~إذا اعترفه ربه في يدك ولم تعرفه فأرى أن تدفعه إلى الإمام إن لم تخف ظلمه.
# (وإن أتى رجل بكتاب قاض أنه قد شهد عندي إن صاحب كتابي هذا فلان هرب منه
~~عبده ووصفه فليدفع إليه بذلك) من المدونة قال ابن القاسم: وإن أتى رجل إلى
~~قاض بكتاب من قاض يذكر فيه أنه قد شهد عندي قوم أن فلانا صاحب ms1974 كتاب إليك قد
~~هرب منه عبد صفته كذا، فحلاه ووصفه في الكتاب وعند هذا القاضي آبق محبوس
~~على هذه الصفة، فليقبل كتاب القاضي والبينة التي شهدت فيه على الصفة ويدفع
~~إليه العبد قال ابن شاس.
# PageV08P062
### | [كتاب الأقضية] 
### | [باب في تولية القاضي وعزله]
# وفيه ثلاثة أبواب: الأول في التولية والعزل. الباب الثاني في جامع آداب
~~القضاء.
# الثالث في القضاء على الغائب ويتعلق بالدعوى والمدعي والحاكم إلى قاض آخر
~~والمحكوم به والمحكوم عليه (أهل القضاء عدل ذكر) ابن رشد: للقضاء خصال
~~مشترطة في صحة الولاية وهي أن يكون ذكرا حرا مسلما بالغا عاقلا واحدا، فهذه
~~ستة خصال لا يصح أن يولى القضاء إلا من اجتمعت فيه، فأولى من لم تجتمع فيه
~~لم تنعقد له الولاية، وإن انخرم شيء منها بعد انعقاد الولاية سقطت الولاية.
~~ابن رشد: من هذه الشروط أيضا العدالة على المشهور من المذهب أن ما مضى من
~~أحكام الفاسق مردودة.
# قال مالك: لا أرى الخصال تجتمع اليوم في أحد فإن اجتمع فيه خصلتان العلم
~~والورع رأيت أن يولى.
# قال
# PageV08P063
# ابن حبيب: إن لم يكن ورعا عالما فورع عاقل فبالعقل يسأل وبالورع يقف.
~~وأحضر الرشيد رجلا ليوليه فقال: لا أحسن القضاء ولا أنا فقيه. فقال الرشيد:
~~إن فيك ثلاث خصال: لك شرف والشرف يمنع صاحبه من الدناءات، ولك حلم والحلم
~~يمنع صاحبه من العجلة ومن لم يعجل قل خطؤه، وأنت رجل تشاور في أمورك ومن
~~شاور كثر صوابه. وأما الفقه فتضم إليك من يفقه. اه من الطرطوشي.
# PageV08P064
# (فطن) ابن عرفة: عد ابن الحاجب من هذا القسم كون القاضي فطنا وهو ظاهر
~~كلام الطرطوشي: لا يكتفى بالعقل التكليفي بل لا بد أن يكون بين الفطنة
~~بعيدا من الغفلة. وعده ابن شاس وابن رشد من الصفات المستحبة غير الواجبة،
~~والحق أن مطلق الفطنة المانع من كثرة التغفل من القسم الأول، أو الفطنة
~~الموجبة للشهرة بها غير النادرة ينبغي كونها من الصفات المستحبة، فعلى هذا
~~طريقة ابن رشد أنسب لأن فطنا من أبنية المبالغة ms1975 كحذر، والمبالغة فيها
~~مستحبة لا لازمة، فطنت الشيء، ورجل فطن وفطن من الصحاح، فأتى بصيغة الفاعل
~~على فعل وفعل منها فهمت الشيء وفلان فهم الشيء (مجتهد إن وجد) الباجي: لا
~~خلاف في اعتبار كون القاضي عالما مع وجوده، والذي يحتاج إليه من العلم أن
~~يكون مجتهدا.
# عياض والمازري وابن العربي: يشترط كونه عالما مجتهدا أو مقلدا إن فقد
# PageV08P066
# المجتهد كشرط كونه حرا مسلما. المازري: وزماننا عار من الاجتهاد في إقليم
~~المغرب فضلا عن قضاته. ابن عبد السلام: مواد الاجتهاد في زماننا أيسر منها
~~في زمن المتقدمين لو أراد الله بنا الهداية (وإلا فأمثل مقلد) . ابن
~~الحاجب: إن لم يكن مجتهد فمقلد.
# ابن عبد السلام: ينبغي أن يختار أعلم المقلدين. وهل يلزم المقلد الاقتصار
~~على قول إمامه أم لا؟ الأصل عدم اللزوم ولأن المتقدمين لم يكونوا يحجرون
~~على العوام اتباع عالم واحد، ولا يأمرون من سأل واحدا منهم عن مسألة أن لا
~~يسأل غيره، لكن الأولى في حق القاضي لزوم طريقة واحدة وأنه فطن قلد إماما
~~لا يعدل عنه لغيره لأن ذلك يؤدي لتهمته بالميل، ولما جاء من النهي عن الحكم
~~في قضية بحكمين مختلفين (وزيد للإمام الأعظم قرشي) موضوع هذا الفرع في كتب
~~أصول الدين، انظره آخر مسألتين من اللمع والإرشاد لأبي المعالي، وانظر حكم
~~المتغلبين في آخر ترجمة من تراجم كتاب الجهاد من ابن يونس. وانظر في كتاب
~~الجهاد من الإكمال، وانظر منهاج المحدثين للنووي عند تكلمه على قوله - عليه
~~السلام - «ولو كان عبدا» .
# وانظر
# PageV08P067
# القبس عند تكلمه على حديث «بايعنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~السمع والطاعة» .
# وقال ابن يونس ما نصه: قال أبو محمد: كل من ولي أمر المسلمين عن رضا أو
~~غلبة فاشتدت وطأته من بر وفاجر فلا يخرج عليه جار أو عدل ويغزى معه العدو
~~ويحج البيت وتدفع إليه الصدقة، وهي مجزئة إذا طلبوها وتصلى خلفه الجمعة.
# قال: كان عبد الله بن عمر يدفع زكاة ماله إلى كل من غلب على المدينة وقد ms1976
~~صلى خلف الحجاج.
# (فحكم بقول مقلده) . ابن الحاجب: يلزمه المصير إلى قول مقلده. وقيل: لا
~~يلزمه.
# PageV08P070
# (ونفذ حكم أعمى وأبكم وأصم ووجب عزله) ابن رشد: الخصال التي ليست مشترطة
~~في صحة ولاية القضاء إلا أن عدمها يوجب فسخ الولاية هي: أن يكون سميعا
~~بصيرا متكلما، فإن ولي من لم
# PageV08P081
# تجتمع فيه وجب عزله متى عثر عليه ويكون ما مضى من أحكامه جائزا.
# (ولزم المتعين أو الخائف فتنة إن لم يتول أو ضياع الحق القبول والطلب) .
~~ابن رشد: يجب أن لا يولى القضاء من أراده وطلبه. ابن عرفة: قبول ولاية
~~القضاء من فروض الكفاية إن كان بالبلد عدد يصلحون لذلك، فإن لم يكن من يصلح
~~لذلك إلا واحد تعين عليه وأجبر على الدخول فيه.
# وقال الباجي: يجب على من هو أهله السعي في طلبه إن علم أنه إن لم يله
~~ضاعت الحقوق أو وليه من لا يحل أن يولى، وكذا إن وليه من لا تحل ولايته ولا
~~سبيل لعزله إلا بطلبه. وقيل: يستحب طلبه لمجتهد خفي علمه وأراد إظهاره
~~لولاية القضاء أو لعاجز عن قوته وقوت عياله إلا برزق القضاء (وأجبر وإن
~~بضرب) أبو عمر: إنما يجبر على القضاء من لم يوجد غيره يجبر بالسجن والضرب
~~عرف عياض وابن مسكين: فقال: والقضاء بعد إجماع الناس عليه على اختلاف
~~مذهبهم.
# قال ابن الأغلب: أتدري لم بعثته إليك؟ قال: لأشاورك في رجل قد أجمع الخير
~~قد أردت أن أوليه القضاء فامتنع.
# قال ابن مسكين: تجبره على ذلك قال: تمنع. قال: يحبس. قال: قم أنت هو.
~~قال: إنني رجل طويل الصمت قليل الكلام غير نشيط في أموري ولا أعرف أهل
~~البلد.
# فقال الأمير: عندي مولى نشيط تدرب في الأحكام أنا أضمه إليك يكون لك
~~كاتبا يصدر عنك في القول في جميع الأمور، فما رضيت من قوله أمضيت وما سخطت
~~رددت فضم إليه ابن البناء، قال المخبر: فكثيرا ما كنت آتي مجلسه وهو صامت
~~لا ينطق، وابن البناء يقضي فقال الأمير لابن البناء: بلغني أنك ms1977 تفصل بين
~~الخصوم وهو ساكت ما أرى إلا أنه لم يقبل القضاء، فقال ابن البناء: قد قبل
~~إلا أني أكفيه. فقال: امض لا تعلم أحدا بما بيني وبينك وافصل بين خصمين
~~بغير مذهبه.
# قال ابن البناء: ففعلت فأمرهما ابن مسكين فدارا بين يديه وفصل بمذهبه
~~فأخبرت الأمير فحمد الله وشكره وأمره (وإلا فله الهرب) ابن رشد: الهروب عن
~~القضاء واجب وطلب السلامة منه لازم لا سيما في هذا الوقت (وإن عين) ابن
~~شاس: للإمام إجباره وله هو أن يهرب بنفسه منه إلا أن يعلم أنه متعين عليه
~~فيجب عليه القبول.
# PageV08P083
# (وحرم لجاهل) المازري: يحرم الطلب للقضاء على فاقد أهليته (أو قاصد دنيا)
~~تقدم قول ابن رشد: يجب أن لا يولى القضاء من أراده.
### | [باب آداب القضاء]
# (وندب ليشهر علمه) المازري: ويستحب طلبه لمن أراد إظهار علمه. انظر أول
~~سراج المريدين.
# (كورع غني حليم نزه نسيب مستشير بلا دين وحر) ابن رشد
# PageV08P086
# للقضاء خصال مستحبة ويستحب لعدمها زيادة عزله وهي كثيرة منها: أن يكون من
~~أهل البلد ورعا، غنيا، ليس بمحتاج ولا مديان، معروف النسب، جزلا نافذا فطنا
~~غير مخدوع لغفلة ولا محدود في زنا ولا قذف ولا مقطوع في سرقة.
# قال عمر بن عبد العزيز: وأن يكون ذا نزاهة عن الطمع مستخفا بالأئمة، يريد
~~أنه يدير الحق على من دار عليه ولا يبالي بمن لامه على ذلك، حليما عن الخصم
~~مستشيرا لأولي العلم (وزائد في الدهاء) الطرطوشي: ليس بحسن الزيادة في عقله
~~المفضية إلى الدهاء والمكر فإن هذا مذموم، وقد عزل عمر - رضي الله عنه -
~~زيادا وقال: كرهت أن أحمل الناس على
# PageV08P087
# فضل عقلك وكان من الدهاة (وبطانة سوء) نحو هذا قال ابن الحاجب. قال ابن
~~عرفة: والذي في المعونة أخص من هذا.
# (ومنع الراكبين معه والمصاحبين وتخفيف الأعوان) قال مطرف وابن الماجشون:
~~لا ينبغي للقاضي أن يكثر الدخال عليه ولا الراكب معه إلا أن يكونوا أهل
~~أمانة ونصيحة وفضل فلا بأس بذلك، ويمنع أهل الركوب معه في غير حاجة ms1978 ولا دفع
~~مظلمة ولا خصومة ولا يتقدم إلى أعوانه ولو استغنى عنهم كان أحب إلي، ولم
~~يكن لأبي بكر ولا لعمر أعوان إلا أن يضطر إلى الأعوان فيخفف منهم ما
~~استطاع.
# (واتخاذ من يخبره بما يقال في سيرته وحكمه وشهوده) ابن عبد الحكم: يستحب
~~أن يجعل رجلا ممن يثق بهم ينقلون إليه ما ينقم الناس عليه من خلق أو حكم أو
~~قبول شاهد ويفحص عن ذلك ويرجع عما يجب أن يرجع عنه، فإن له في الفحص عن ذلك
~~منفعة لنفسه وللمسلمين.
# (وتأديب من أساء عليه) ابن شاس: للقاضي الفاضل العدل أن يحكم لنفسه
~~ويعاقب من تناوله بالقول وآذاه بأن ينسب إليه الظلم أو الجور مواجهة بحضرة
~~أهل مجلسه بخلاف ما شهد به عليه أنه آذاه وهو غائب لأن مواجهته من قبل
~~الإقرار (إلا في مثل اتق الله في أمري فليرفق به) ابن عبد الحكم: إن قال
~~للقاضي اتق الله فلا ينبغي أن يضيق لذلك ولا يكترث عليه وليثبت ويجيبه
~~جوابا لينا يقول له رزقني الله تقواه وما أمرت إلا بخير ومن تقوى الله أن
~~نأخذ منك الحق إذا بان ولا يظهر
# PageV08P088
# بذلك غضبا.
# (ولم يستخلف إلا لوسع عمله) المتيطي: ليس للقاضي أن يستخلف قاضيا مكانه
~~ينظر للناس ويريح نفسه إذا كان حاضرا، ولا إن عاقه شغل إلا بعد استئذان
~~الإمام أو يكون تقديمه أولا انعقد على ذلك.
# وأما إن سافر أو مرض فله أن يجعل مكانه من يقوم مقامه وينفذ أموره، ثم لا
~~يكون متعديا على من استقضاه.
# وإذا كان ذلك بإذن الخليفة فلا يبالي كان القاضي حاضرا أو غائبا، وكان
~~الإمام ولى قاضيين أحدهما فوق الآخر.
# وقاله مطرف وابن الماجشون وأصبغ.
# وقال سحنون: لا يستخلف إن مرض أو سافر إلا بإذن الخليفة. قال: وكذلك إن
~~عجز عن الانفراد بالنظر وكثر التشغيب عليه فلا يقدم من يستعين به في ذلك
~~إلا بإذن الإمام.
# (في جهة بعدت) المتيطي. إذا كان نظر القاضي واسعا وأقطار مصره متباينة
~~فلا يرجع الخصوم إلى المصر ms1979
# PageV08P089
# إلا فيما قرب من الأميال القريبة لأن ما بعد يشق على الناس ويقدم في
~~الجهات البعيدة حكاما ينظرون للناس في أحكامهم. هذا هو المشهور في المذهب،
~~ومنع ذلك ابن عبد الحكم إلا بإذن الإمام انتهى.
# انظر هل هذا بالنسبة لكل إمام؟ قال ابن وهب: إن كان الإمام عدلا لم يجز
~~لأحد أن يبارز العدو إلا بإذنه، وإن كان غير عدل فليبارز وليقاتل بغير
~~إذنه. ابن رشد: هذا كما قال إن الإمام إذا كان غير عدل لم يلزم استئذانه في
~~مبارزة ولا قتال وإنما يفترق العدل من غير العدل في الاستئذان له لا في
~~طاعته إذا أمر بشيء أو نهى عنه. ثم قال: فواجب على الرجال طاعة الإمام فيما
~~أحب أو كره وإن كان غير عدل ما لم يأمر بمعصية.
# ومن المدونة: إن دعاك إمام جائر إلى قطع يد رجل في سرقة وأنت لا تعلم صحة
~~ذلك إلا بقوله فلا تجب، إلا أن تعلم عدالة البينة فعليك طاعته لئلا تضيع
~~الحدود. وحكى البرزلي عن الشيخ أبي عمران أنه ليس على الرجل شيء في ضرب من
~~قيل له إن لم تضربه خمسين سوطا ضربت عنقك.
# قال البرزلي: ومن هذا فتيا ابن عرفة بجواز الرفع لحكام الفحص في الرعي
~~لأنهم أشد في الزجر من القضاة، لكن هذا بشرط أن يعلم أنه يصل إلى حقه بسطوة
~~الحاكم ولا يظلم خصمه.
# انظر في المدارك في رسم أسد بن الفرات، وانظر قوله في المدونة لئلا تضيع
~~الحدود فهو فرع إن أتى الإنسان لإمام غير عدل
# PageV08P091
# فانظره هو ما يأتي عند قوله " أو قاضي مصر ".
# (إن علم ما استخلف فيه) ابن الحاجب: يشترط علمه بما يستخلف فيه.
# وقال ابن شاس: يشترط في خليفة القاضي صفات القضاة إلا إذا لم يفوض له إلا
~~سماع الشهادة والنقل فلا يشترط من العلم إلا معرفة ذلك القدر.
# (وانعزل بموته) ابن شاس: لو مات القاضي وقد استخلف مكانه رجلا وقال له سر
~~مكاني ونفذ ما كنت صدرت فيه للقضاء واقض، فلا قضاء ms1980 له ولا سلطان وليس
~~للقاضي أن يستخلف بعد موته.
# (هو بموت الأمير ولو الخليفة) قال أصبغ: لا يعزل القاضي بموت موليه
~~الإمام أو أميره. المتيطي: وليس للقاضي أن يستخلف قاضيا مكانه ويريح نفسه
~~إلا إن سافر أو مرض، فإن كان ذلك بإذن الإمام فلا نبالي كان القاضي غائبا
~~أو حاضرا، وكان الإمام ولى قاضيين أو أحدهما فوق صاحبه ثم قال: للقاضي
~~تقديم مقدم على الأحباس للنظر فيها وإصلاح ما وهي منها وكرائها وقبض غلاتها
~~وتصرفه في مصالحها، ويجوز إفعال المقدم لذلك مما يوافق السداد ولم يخرج عن
~~طريق الاجتهاد، وإذا توفي القاضي المقدم له أو عزل فتقديمه تام إذ ليس
~~ينفسخ تقديم قاض بموته ولا عزله حتى ينقضه الوالي بعده ثم قال: وكذلك إذا
~~مات الإمام الذي تؤدى إليه الطاعة وقد قدم قضاة وحكاما وولي الأمر غيره
~~وقضاء الحكام الذين قدمهم الإمام الميت والقاضي يقضيه بين موت الإمام الأول
~~وقيام الثاني أو بعد قيامه وقبل أن تنفذ إليهم الولاية ويمضي لهم الحكومة
~~فيما قضوا به في الفترة وحكموا فيه، فأقضيتهم نافذة وأحكامهم جائزة
~~وسجلاتهم ماضية وهي بمنزلة ولاة الأيتام يقدمهم القاضي على النظر للأيتام
~~ثم يموت القاضي أو يعزل، فتقديمه لهم ماض وفعلهم جائز لا يحتاج إلى أن
~~يمضيه القاضي الذي ولي بعده اه.
# انظر هذا مع قوله " وإن عزل بموته ".
# (ولا تقبل شهادته بعده أنه قضى بكذا) ابن الحاجب: لو قال بعد العزل قضيت
~~بكذا أو أشهد أنه قضى بكذا لم يقبل. ابن عرفة: ومفهوم قوله بعد العزل أنه
~~قبل العزل يقبل قوله مطلقا وليس كذلك. سمع أصبغ: ابن القاسم: شهادة القاضي
~~بقضاء قضى به وهو معزول أو غير معزول لا يقبل.
# ابن رشد: في هذه المسألة معنى خفي وهو أن قول القاضي قبل عزله قضيت بكذا
~~لا يقبل إن كان بمعنى الشهادة كتخاصم رجلين عند قاض فيحتج أحدهما بأن قاضي
~~بلد كذا قضى لي بكذا أو ثبت عنده كذا فيسأله البينة على ذلك فيأتيه بكتاب
~~من عنده أني ms1981 حكمت لفلان أو أنه ثبت عندي لفلان كذا فهو لا يجوز لأنه شاهد،
~~ولو أتى الرجل ابتداء للقاضي فقال له خاطب لي قاضي بلد كذا بما ثبت لي عندك
~~على فلان أو فيما حكمت لي به عليه فخاطبه بذلك قبل ذلك لأنه مخبر لا شاهد
~~كما يقبل قوله، وينفذ فيما يسجل به على نفسه ويشهد به من الأحكام ما دام في
~~قضائه.
# انظر هذا
# PageV08P097
# بعد قوله " أو شهودا ".
# (وجاز تعدد مستقل أو خاص بناحية أو نوع والقول للطالب) ابن عرفة: يجوز
~~تولية قاضيين ببلد على أن يخص كل منهما بناحية من البلد أو نوع من المحكوم
~~فيه لأن هذه الولاية يصح فيها التخصيص والتحجير، ولو استثنى في ولايته أن
~~لا يحكم على رجل معين صح ذلك اه.
# قال البرزلي: وكذا فعل شيخنا الإمام حين قدم القسطنطينية جعل له أن لا
~~يحكم عليه في مدرسته وإمامته وما تحت يده.
# وقال أصبغ: إن منع الإمام قاضيه الحكم بين خصمين، فإن كان قبل أن يتبين
~~له الحق أطاعه وإلا أنفذه إلا أن يعزله رأسا.
# قال ابن فتحون: وقد تنفرد القضاة ببعض البلد بخطة المناكح فيولاها على
~~حدة. ابن عرفة: كما في بلدنا تونس قديما وحديثا من تخصيص أحدهما بأحكام
~~النكاح ومتعلقاته، والآخر بما سوى ذلك. قال: وكذا على عدم التخصيص مع
~~استقلال كل منهما بنفوذ حكمه، ومنعه بعضهم خوف تنازع الخصوم فيمن يحكم
~~بينهم، ومقتضى أصول الشرع جوازه والتنازع يرتفع شغبه باعتبار قول الطالب
~~(ثم من سبق رسوله وإلا أقرع) المازري: لو فرضنا الخصمين جميعا طالبين كل
~~منهما يطلب صاحبه، فلكل واحد منهما أن يطلب حقه عند من شاء من القضاة،
~~ويطلب الآخر حقه عند من شاء.
# وإن أختلفا فيمن يبدأ بالطلب وفيمن يذهبان إليه من القاضيين أوجبت للسابق
~~من رسل القاضيين، وإن لم يكن لأحدهما ترجيح بسبق الطلب على الآخر ولا بغير
~~ذلك أقرع بينهما (كالادعاء) ابن شاس: لو نصب في بلد قاضيان ثم تنازع
~~الخصمان في الاختيار أو ازدحم متداعيان فالقرعة. ms1982
# PageV08P098
# (وتحكيم) من المدونة وغيرها: لو أن رجلين حكما بينهما رجلا فحكم بينهما
# PageV08P099
# أمضاه القاضي ولا يرده إلا أن يكون جورا بينا. ابن عرفة: ظاهره ولو كان
~~مخالفا لما عند القاضي. ابن الحارث: قال ابن القاسم: ليس له فسخه إن خالف
~~رأيه. اللخمي: إنما يجوز التحكيم بعدل مجتهد أو عامي يحكم باسترشاد العلماء
~~وتحكيم غيرهما خطر والعذر في الحكم أشد منه في البيع.
# المازري: وتحكيم الخصمين غيرهما جائز كما يجوز أن يستفتيا فقيها يعملان
~~بفتواه في قضيتهما. ابن عرفة: ظاهر قولهما جوازه ابتداء ولفظ الروايات إنما
~~هو بعد الوقوع. وانظر هل لأحدهما الرجوع؟ قال مالك: لا رجوع لأحدهما بخلاف
~~ما لو قضيا بشهادة شاهد فللمشهود عليه الرجوع.
# (غير خصم) ابن الحاجب: لو حكم خصمه فثالثها يمضي ما لم يكن خصمه القاضي.
~~ابن عرفة: القول بعدم مضيه مطلقا لا أعرفه.
# ونقل اللخمي والمازري عن المذهب جواز تحكيم الخصم خصمه مطلقا.
# وقال أصبغ: لا أحب لخصم القاضي أن يحكمه فيما بينهما فإن نزل مضى.
# وقال مطرف وابن الماجشون: إن حكم أحد الخصمين صاحبه مضى ما لم يكن جورا.
~~ابن عرفة: ينبغي إن كان جورا عليه ماليا إمضاؤه لأنه منه معروف لخصمه. راجع
~~ابن عرفة.
# (وجاهل وكافر وغير مميز) اللخمي: اختلفت أقوال من يذكر بعد على أن لا
~~يحكم جاهل بالحكم لأنه تخاطر، ولا يجوز تحكيم كافر ولا مجنون ولا موسوس
~~اتفاقا (في مال وجرح) ابن عرفة: ظاهر الروايات إنما يجوز التحكيم فيما يصح
~~لأحدهما ترك حقه فيه. اللخمي وغيره: إنما يصح في الأموال وما في معناها.
~~سحنون: ولا ينبغي في حد ولا لعان إنما هما لقضاة الأمصار العظام. أصبغ: ولا
~~في قصاص ولا حد ولا قذف ولا طلاق ولا عتق ولا نسب ولا ولاء لأنها للإمام.
# زاد في المنتقى عن أصبغ: فإن حكماه في ذلك نفذ حكمه ونفاه السلطان عن
~~العودة. ولما ذكر ابن يونس قول سحنون ولا ينبغي للذي حكمه رجلان أن يقيم
~~حدا قال: وأما الجراح فإذا أقاده من نفسه فلا ms1983 بأس أن يستقيد إذا كان بعيدا
~~عن السلطان (لا حد ولعان
# PageV08P100
# وقتل وولاء ونسب وطلاق وعتق) تقدم النص بهذا كله. (ومضى إن حكم صوابا
~~وأدب) أصبغ: إن حكماه فيما ذكرنا أنه لا يحكم فيه أنفذ السلطان حكمه في
~~القود والحد ونهاه عن العودة، وإن كان هو أقام ذلك فقتل واقتص وضرب الحد
~~زجره الإمام وأدبه وأمضى صواب حكمه.
# (وفي صبي وعبد
# PageV08P101
# وامرأة وفاسق ثالثها إلا الصبي ورابعها وفاسق) أشهب: تحكيم الصبي
~~والمسخوط لغو بخلاف المرأة والعبد. وكذا قال أصبغ: إن حكما امرأة فحكمها
~~ماض وإن كان مما اختلف فيه، وكذا العبد.
# قال ابن حبيب: وبه آخذ، قال أصبغ: وكذلك المسخوط إذا أصاب والمحدود
~~والصبي إذا عقل وعلم، رب غلام لم يبلغ له علم بالسنة والقضاء.
# وقال سحنون: لو حكما مسخوطا أو امرأة أو عبدا فحكم بينهما فحكمه باطل.
# وفي الواضحة: وكذلك الصبي من المنتقى.
# (وضرب خصم لد) سمع ابن القاسم: إن لد أحد الخصمين بصاحبه وتبين ذلك
~~فللقاضي أن يعاقبه.
# ابن رشد: لأن لدده إذاية وإضرار فواجب على الإمام أن يكفه ويعاقبه عليه
~~بما يراه. وفي حفظي عن بعضهم: إن قال لخصمه ظلمتني أو غصبتني ونحوه بالفعل
~~الماضي أو تظلمني فلا شيء عليه، وإن قال يا ظالم ونحوه باسم الفاعل أدب.
# (وعزله لمصلحة ولم ينبغ إن شهر عدلا بمجرد شكية) المتيطي: ينبغي للإمام
~~أن يتفقد أحوال قضاته
# PageV08P102
# وأمور حكامه وولاته ويتطلع أحكامهم ويتفقد قضاياهم فإنهم سنام أموره ورأس
~~سلطانه، ويسأل عنهم أهل الصلاح والفضل، وإن كانوا على ما يجب أقرهم، وإن
~~تشكى بهم عزلهم.
# وإن كانوا مشهورين بالعدل والصلاح، وقد عزل عمر سعدا وقال: والله لا
~~يسألني قوم عزل أميرهم ويشكونه إلا عزلته عنهم مع علمه - رضي الله عنه -
~~ببراءة سعد.
# وقال مطرف: ليس للسلطان أن يعزل قاضيه بالشكية إذا كان عدلا وإن وجد منه
~~بدلا. ابن عرفة: يجب تفقد الإمام حال قضاته فيعزل من في بقائه مفسدة وجوبا
~~فوريا ومن تخشى مفسدته استحبابا، ومن غيره أولى منه عزله أرجح ms1984 (وليبرأ عن
~~غير سخط) أصبغ: لا بأس إذا عزله أن يخبر الناس ببراءته كما فعل عمر بشرحبيل
~~إذ عزله فقال له: أعن سخطة عزلتني؟ قال: لا ولكن وجدت من هو مثلك في الصلاح
~~وأقوى على عملنا منك، فلم أر أن يحل لي إلا ذلك فقال: يا أمير المؤمنين، إن
~~عزلك عيب فأخبر الناس بأمري ففعل. فإن عم التشكي بالقاضي عزله وأوقفه للناس
~~بعد ذلك فيأتي كل رجل بمظلمته وشكواه.
# (وخفيف تعزير بمسجد لا حد) من المدونة: لا بأس بيسير الأسواط أدبا في
~~المسجد وأما الحدود وشبهها فلا.
# (وجلوس به) من المدونة قال مالك: القضاء بالمسجد من الحق وهو من الأمر
~~القديم لأنه يرضى فيه بالدون من المجلس وتصل إليه
# PageV08P103
# المرأة والضعيف.
# وروى ابن حبيب: يجلس برحاب المسجد وهذا أحسن لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «جنبوا مساجدكم رفع أصواتكم وخصوماتكم» (بغير عيد وقدوم حاج وخروجه ومطر
~~ونحوه) اللخمي: يلتزم وقتا من النهار ليعلمه أهل الخصومات لأنه إن اختلف
~~أضر بالناس ولا يجلس أيام الأعياد.
# قال ابن عبد الحكم: ولا قبلها كيوم التروية وعرفة يريد وإن لم يكونوا في
~~حج ولا يوم خروج الحاج بمصر لكثرة من يشتغل يومئذ بمن يسافر.
# وكذا في الطين والوحل وكل هذا ما لم يكن ضرورة ممن ينزل به أمر.
# (واتخاذ حاجب وبواب) أصبغ: حق على الإمام أن يوسع على القاضي في رزقه
~~ويجعل له قوما يقومون بأمره ويدفعون الناس عنه إذ لا بد له من أعوان يكونون
~~حوله يزجرون من ينبغي زجره من المتخاصمين، فقد كان الحسن ينكر على القضاة
~~اتخاذ الأعوان فلما ولي القضاء قال: لا بد للسلطان من وزعة. ومن ابن عرفة:
~~ويسوغ له اتخاذ من يقوم بين يديه لصرف أمره ونهيه وكف أذى الناس عنه وعن
~~بعضهم عن بعض، ولا يتخذ لذلك إلا ثقة مأمونا.
# (وبدأ بمحبوس ثم وصي ومال طفل ومقدم ثم ضال
# PageV08P104
# ونادى بمنع معاملة يتيم وسفيه ورفع أمرهما ثم في الخصوم) انظر قوله "
~~ومقدم " والذي للمازري قال أهل العلم: ينبغي ms1985 أن يبدأ القاضي بالنظر في
~~المحبوسين ليعلم من يجب إخراجه ومن لا يجب، لأن ذلك أشد من الضرر في
~~الأموال.
# ثم ينظر في الأوصياء ثم في مال اليتيم لكون من تكون له مطالبة عليهم قد
~~لا يعرب عن نفسه، ثم اللقيط والضوال، ثم بين الخصوم.
# وقال المتيطي وغيره: أول ما يبدأ به القاضي النداء عن إذنه أنه حجر على
~~كل يتيم لا ولي له وعلى كل سفيه مستوجب للولاية عليه، وإن من علم منكم أحدا
~~من هذين فليرفعه لنا لنولي عليه، ومن باع منهما بعد النداء فهو مردود.
# (ورتب كاتبا عدلا شرطا) من المدونة: لا يتخذ القاضي كاتبا من أهل الذمة
~~ولا قاسما ولا يتخذ في
# PageV08P105
# شيء من أمور المسلمين إلا المسلمين العدول. (كمزك) ابن بطال: الشأن عندنا
~~أن يتخذ القاضي رجلا رضا مجمعا على أنه رجل عدل يسأل عن الشهود ولا يشهد
~~القاضي هذا السائل.
# سحنون: ليس كل من تجوز شهادته نحو تزكيته، ولا يجوز في التزكية إلا
~~المبرز النافذ الفطن الذي لا يخدع (واختارهما) تقدم قول ابن بطال: يتخذ
~~رجلا مجمعا عليه.
# وقال المتيطي: لا يستكتب القاضي إلا أهل العدالة والرضا.
# والمترجم مخبر كالمحلف فسمع القرينان: إن احتكم للقاضي خصوم يتكلمون بغير
~~العربية ولا يفقه كلامهم ينبغي أن يترجم عنهم رجل ثقة مأمون مسلم واثنان
~~أحب إلي ويجزئ الواحد، ولا تقبل ترجمة كافر ولا عبد ولا مسخوط، ولا بأس
~~بترجمة المرأة إن كانت من أهل العفاف والحق مما يقبل فيه شهادة النساء
~~وامرأتان والرجل أحب إلي لأن هذا موضع شهادات.
# ابن رشد: هذا كما قال لأن كل ما يبتدئ القاضي فيه بالبحث والسؤال كقياسات
~~الجراحات والنظر للعيوب والاستخلاف والقسم واستنكاه من ينكر سكره وشبه ذلك
~~من الأمر يجوز فيه الواحد.
# قاله في المدونة في الذي
# PageV08P106
# يحلف المرأة أنه يجوز فيه رسول واحد، ولا خلاف فيه ولا خيار في ذلك عدلان
~~ويجزئ فيه العدل الواحد.
# وقوله " لا تقبل ترجمة عبد ولا مسخوط ولا كافر " معناه مع وجود المسلمين،
~~ولو ms1986 اضطر إلى ترجمة كافر أو مسخوط لقبل فعله وحكم به كما يحكم بقول الطبيب
~~النصراني وغير العدل فيما اضطر فيه لقوله من جهة معرفته بالطب. وسمع
~~القرينان: أترى المسألة عن الشهود سرا؟ قال: نعم ولا سبيل إلا للعدول. ابن
~~رشد: المسألة عندهم سواء هو تعديل السر وتفترق من العلانية في أنه لا إعذار
~~في السر وفي أنه يجزئ فيه الشاهد الواحد بخلاف العلانية في الوجهين
~~(والمترجم مخبر عن المحلف وأحضر العلماء وشاورهم) المتيطي: ينبغي للقاضي أن
~~يشاور فيما ينزل به من المسائل من أهل الفقه من تجب مشاورته ويثق به في
~~علمه ودينه ونظره وفهمه ومعرفته بأحكام من مضى وآثارهم، وقد شاور عمر
~~وعثمان وعلي - رضي الله عنه -.
# قال مالك: كان عثمان - رضي الله عنه - إذا جلس للقضاء أحضر أربعة من
~~الصحابة ثم استشارهم، فإذا رأوا ما رآه أمضاه وقال: هؤلاء قضوا لست أنا
~~قضيت.
# وقال
# PageV08P107
# محمد: لا يدع القاضي مشورة أهل العلم عندما يتوجه للحكم ولا يجلس للقضاء
~~إلا بحضرة العدل، وليحفظوا إقرار الخصوم خوف رجوع بعضهم عما يقر به، وإن
~~كان ممن يقضي بعلمه، فإن كان أخذه بما لا خلاف فيه أحسن له.
# واختلف في جلوس أهل العلم معه فقال ابن المواز: لا أحب أن يقضي إلا بحضرة
~~أهل العلم ومشاورتهم.
# وقاله أشهب إلا أن يخاف الحصر من جلوسهم عنده.
# وقال سحنون: لا ينبغي أن يكون معه في مجلسه من يشغله عن النظر، كانوا أهل
~~فقه أو غيرهم، فإن ذلك يدخل عليه الحصر.
# وقاله مطرف وابن الماجشون قالا: ولكن إذا ارتفع من مجلس القضاء شاوره
~~وعرف عياض بابن أبي طالب وذكر دينه وعلمه قال: وكان يكتب على أحكامه: حكمت
~~بقول ابن القاسم، حكمت بقول أشهب ويقول: في البلد علماء وفقهاء اذهب إليهم،
~~فما أنكروا عليك فارجع إلي وكان يكتب القضية ويقول لصاحبها اذهب وطف بها
~~على كل من له علم بالقرآن ثم ارجع إلي بما يقولون لك. وكان إذا أشكل عليه
~~أمر وقف وقال: لأن يسألني الله عما ms1987 وقفت أيسر علي من أن يسألني لم
# PageV08P108
# جسرت.
# (وشهودا) الجلاب واللخمي: ينبغي للقاضي أن لا يحكم إلا بحضرة الشهود
~~ليحكم بشهادتهم لا بعلمه.
# وقال أبو عمر: إذا جحد المقر إقراره الذي أقر به في مجلس الحكم ولم تحضره
~~بينة تشهد عليه بالإقرار.
# قال جمهور فقهاء الشافعية وغيرهم: يجب القضاء عليه بموجب إقراره. واستحب
~~مالك أن يحضره شاهدان ولا يعذر فيهما. وظاهر هذا أن له أن يحكم وإن لم تشهد
~~على إقراره بينة. ومن المدونة: إذا أقر الخصم عنده وليس عنده بينة ثم عاد
~~فجحده لا يقضى عليه إلا ببينة
# PageV08P109
# سواه وإلا شهد عليه بذلك عند من فوقه.
# (ولم يفت في خصومة) ابن شاس: لا يجيب الحاكم من سأله فيما يتعلق
~~بالخصومات، واختار ابن عبد الحكم أنه لا بأس أن يجيب بالفتيا في كل ما سئل
~~عنه لما عنده فيه علم، واحتج بأن الخلفاء الأربعة كانوا يفتون الناس في
~~نوازلهم ابن عرفة: عزا ابن المناصف الأول إلى مالك والبرزلي. وهذا إذا كانت
~~الفتوى فيما يمكن أن تعرض بين يديه، ولو جاءته من خارج بلده أو من بعض
~~الكور أو على يدي عماله فليجبهم عنها.
# ومن مسالك ابن العربي: المصلحة أن تكون الفتوى مرسلة ولا تكون الشهادة
~~إلا لمن ولاه القاضي، لأن المفتي إذا زاغ فضحه العلم والشاهد لا يعلم زيغه
~~إلا الله.
# وفي الواضحة: لا ينبغي أن يدخل عليه أحد الخصمين دون صاحبه لا وحده ولا
~~في جماعة انتهى. انظر بالنسبة إلى المفتي. أما إن كان القضاة مولين بالجاه
~~لا بالمرجحات الشرعية ففتيا المفتي حينئذ من الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر.
# وفي نوازل البرزلي: وليس عليه أن يعلق الحكم بثبوت ما سئل عنه لحديث هند
~~«خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . وهذا أيضا مقيد بما إذا لم
# PageV08P110
# تتضمن الفتوى تعليم خصومة. انظر بعد هذا عند قوله " وللحاكم تنبيهه عليه
~~".
# وفي نوازل البرزلي عن ابن علوان مفتي تونس أنه أتته امرأة تزوجها أندلسي
~~وأساء عشرتها وعسر عليها التخلص منه فقال لها: ادعي عليه ms1988 أن بداخل دبره
~~برصا، فادعت ذلك عليه فحكم عليه بأن ينظر إلى ذلك المحل، فلما رأى ذلك
~~الزوج طلقها، ونحو هذا وقع له في وصية على أولادها ثبت أنها سفيهة فقال
~~لها: قولي لهم أتلفت ما أتلفت في سفهي فسرحها القاضي.
# قال البرزلي: وهذا التحيل إن كان ثبت عنده أنها مظلومة فالفتوى سائغة من
~~قبيل الإنقاذ من الظلم وإلا فهو من باب تلقين الخصم القادح في العدالة.
# (ولم يشتر بمجلس قضائه) قال مطرف وابن الماجشون: لا يشتغل في مجلس قضائه
~~ببيع ولا بابتياع لنفسه. أشهب: ولا لغيره إلا ما خف شأنه وقل شغله والكلام
~~فيه.
# سحنون: وتركه أفضل، وما باع وابتاع في مجلس قضائه لا يرد منه شيء إلا أن
~~يكون فيه إكراه أو هضيمة.
# وقال أشهب: إذا اشترى الإمام العدل من أحد شيئا أو باع ثم عزل أو مات أن
~~البائع أو المشتري منه مخير في الأخذ منه أو
# PageV08P111
# الترك. وكتب عمر بن عبد العزيز: تجارة الولاة لهم مفسدة وللرعية مهلكة.
~~ابن عرفة: وظاهر أقوال المذهب وروايته جواز شرائه وبيعه في غير مجلس قضائه،
~~وما ذكره ابن شاس لا أعرفه لغيره.
# (كسلف وقراض وإبضاع) المتيطي: ينبغي للقاضي أن يتنزه عن العواري وطلب
~~الحوائج من ماعون أو دابة أو غير ذلك وعن السلف أو يقارض أو يبضع إلا ما
~~يجد منه بدا، فإن واقع شيئا من ذلك فخفيف إلا أن يكون عند من يخاصم عنده
~~فلا يفعل.
# (وحضور وليمة إلا لنكاح) المتيطي: لا بأس للقاضي بحضور الجنائز وعيادة
~~المرضى وتسليمه على أهل المجلس ورده على من سلم، ولا ينبغي له إلا ذلك، ولا
# PageV08P112
# يجيب إلى صنيع إلا في الوليمة، قاله مطرف وابن الماجشون. وقال أشهب: لا
~~بأس أن يجيب الدعوة العامة كانت لوليمة أو صنيع عام من الفرح، فأما لغير
~~فرح فلا، وكأنه هو المدعو خاصة وغيره وسيلة له.
# (وقبول هدية ولو كافأ عليها إلا من قريب) المتيطي: لا ينبغي للقاضي أن
~~يقبل الهدية من أحد ولا ممن كانت عادته ms1989 بذلك قبل الولاية ولا من قريب ولا
~~من صديق ولا من غيرهم وإن كافأ عليها بأضعافها إلا مثل الوالد والولد
~~وأشباههم من خاصة القرابة التي تجمع من حرمة الخاصة ما هو أكثر من حرمة
~~الهدية.
# قال ربيعة: إياك والهدية فإنها ذريعة الرشوة (وفي هدية من اعتادها قبل
~~الولاية وكراهة حكمه في مشيه أو متكئا وإلزام يهودي حكما بسبته وتحديثه
~~بمجلسه لضجر ودوام الرضا في التحكيم للحكم قولان) أما مسألة هدية من
~~اعتادها فقال ابن عبد الحكم: لا بأس أن يقبل الهدية من إخوانه الذين كان
~~يعرف له قبولها منهم قبل أن يستقضي
# PageV08P113
# وقال مطرف وابن الماجشون: لا ينبغي ذلك وقد تقدم نقل المتيطي.
# وأما مسألة قضائه وهو ماش فقال أشهب: لا بأس به إذا لم يشغله ذلك.
# وقال سحنون: لا يقضي وهو ماش. ونص اللخمي لا بأس أن يحكم وهو ماش وأما
~~حكمه وهو متكئ فقال اللخمي: لا يحكم متكئا لأن فيه استخفافا وللعلم حرمة.
# وروى محمد: لا بأس أن يقضي وهو متكئ. وعزاه الباجي لأشهب. قيل لإسماعيل
~~القاضي: هل ألفت كتابا في أدب القضاء؟ قال: إذا قضى القاضي بالحق فليقعد في
~~مجلسه كيف شاء ويمد رجليه. وأما مسألة إلزام يهودي حكما بسبته فقال المازري
~~في تمكين المسلم من استحلاف اليهودي يوم السبت قولان: الأول للقابسي وخص
~~بعضهم الخلاف باليهودي لأن النصراني لا يعظم يوما. وعممه ابن عات فيهما
~~قال: لأن يوم الأحد له كالسبت لليهودي.
# وأما تحديثه بمجلسه لضجر فقال اللخمي: اختلف إن دخله ضجر فقال ابن عبد
~~الحكم: لا بأس أن يحدث جلساءه إذا مل يروح قلبه ثم يعود للحكم.
# وقال ابن حبيب
# PageV08P114
# يقوم والأول أحسن. وأما مسألة الرضا في التحكيم للحكم فقال الباجي: لو
~~حكما بينهما رجلا فأقاما البينة عنده ثم بدا لأحدهما قبل أن يحكم فقال ابن
~~القاسم: أرى أن يقضي ويجوز حكمه.
# وقال سحنون: لكل واحد منهما أن يرجع. ابن عرفة: في هذه المسألة طرق
~~والأقوال فيها أربعة، وقد تقدم عزو عبد الوهاب القول الأول ms1990 لمالك.
# (ولا يحكم مع ما يدهش عن الفكر) ابن عرفة: لا يجلس للقضاء وهو على صفة
~~يخاف بها أن لا يأتي بالقضية صوابا وإن نزل به في قضائه ترك كالغضب والضجر
~~والهم والجوع والعطش والحقن، وإن أخذ من الطعام فوق ما يكفيه لم يجلس.
# ابن عرفة: يريد إن أدخل عليه تغيرا قال: وأصل ذلك قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان» ابن عرفة: اتفق العلماء على
~~إناطة الحكم بأعم من الغضب وهو الأمر الشاغل وإلغاء خصوص الغضب وسموا هذا
~~الإلغاء والاعتبار بتنقيح المناط (ومضى) المتيطي: إن حكم وهو غضبان جاز
~~حكمه خلافا للداودي، وفرق ابن حبيب بين الغضب الكثير واليسير.
# (وعزر شاهد الزور في الملأ بنداء ولا يحلق رأسه أو لحيته ولا يسخمه) من
~~المدونة قال مالك: وإذا ظهر الإمام على شاهد الزور ضربه بقدر رأيه ويطاف به
~~في المجالس. ابن القاسم: يريد في المجلس الأعظم.
# ابن وهب: كتب محمد إلى عماله بالشام: إن أخذتم شاهد زور فاجلدوه أربعين
~~وسخموا وجهه وطوفوا به حتى يعرفه الناس ويطال حبسه ويحلق رأسه. ابن عرفة:
~~في إتيان سحنون برواية ابن وهب عن عمر ميل منه إليه. وروى مطرف: لا أرى
~~الحلق والتسخيم.
# (ثم في قبوله تردد) ابن عرفة: في قبول شهادته إن تاب عبارة ابن رشد: ظاهر
~~سماع. أبي زيد.
# إن عرفت منه توبة وإقبال وتزيد في الخير قبلت شهادته خلاف قوله في
~~المدونة: ولا تجوز شهادته أبدا وإن تاب وحسنت حاله. وقيل: معنى السماع إن
~~أتى تائبا مقرا على
# PageV08P116
# نفسه قبل أن يظهر عليه. ومعنى ما في المدونة إن ظهر عليه.
# ونقل اللخمي سماع. أبي زيد. غير معز وكأنه المذهب. المتيطي: لم يصحب
~~سماع. أبي زيد. عمل.
# (وإن أدب التائب فأهل) اللخمي: اختلف في عقوبته إن أتى تائبا ولم يظهر
~~عليه.
# وقال ابن القاسم: لو أدب لكان لذلك أهلا. وقال سحنون: ولو عوقب لم يرجع
~~أحد عن شهادته خوف العقوبة كالمرتد، يريد أنه لا يعاقب إن رجع ms1991 إلى الإسلام.
~~ولمالك في المبسوط: من سأل عن إصابة أهله في رمضان لا يعاقبه لأن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يعاقبه.
# (ومن أساء على خصمه) ابن حبيب عن الأخوين: إن شتم أحد الخصمين صاحبه عند
~~القاضي أو أسرع عليه بغير حاجة كقوله يا ظالم يا فاجر فعليه زجره وضربه إلا
~~ذا مروءة في فلتة منه فلا يضربه.
# (أو مفت أو شاهد) أفتى ابن لبابة وابن وليد وابن غالب بأدب من قال للشهود
~~ولأهل الفتيا تشهدون علي وتفترون علي لا أدري من أكلم منكم.
# وقال سحنون: إن قال الخصم لمن شهد عليه شهدت علي بزور أو بما يسألك الله
~~عنه أو ما أنت من أهل الدين ولا من أهل العدالة، لم يمكن قائل ذلك لأهل
~~الفضل ويؤدب المعروف بالإذاية بقدر جرمه وقدر الرجل المنتهك حرمته وقدر
~~الشاتم في إذاية الناس، وإن كان من أهل الفضل وذلك منه فلتة تجافى عنه.
# (لا بشهدت علي بباطل) ابن كنانة: إن قال شهدت علي بزور، إن عنى أنه شهد
~~عليه بباطل لم يعاقب، وإن قصد أذاه والشهرة به نكل بقدر حال الشاهد
~~والمشهود عليه.
# (كلخصمه كذبت) ابن عبد السلام: الفقهاء لا يعدون تكذيب أحد الخصمين للآخر
# PageV08P117
# من السباب ولو كان بصيغة كذب وغيرها من الصريح.
# (وليسو بين الخصمين) ابن عرفة: روايات الأمهات واضحة في وجوب تسوية
~~القاضي بين الخصمين في مجلسهما بين يديه والنظر إليهما والسماع منهما ورفع
~~صوته عليهما (وإن مسلما مع ذمي) المازري: لو كان الخصمان مسلما وذميا ففي
~~تسويتهما في المجلس كمسلمين وجعل المسلم أرفع. ابن عرفة: قولان لم يذكر
~~الشيخ غير الأول معزوا لأصبغ.
# (وقدم المسافر وما يخشى فواته ثم السابق) اللخمي: يقدم القاضي الخصوم
~~الأول فالأول إلا المسافر وما يخشى فواته (قال وإن مال بحقين بلا طول)
~~المازري: إذا وجب تقديم الأسبق فقال أصحاب الشافعي: إنما يقدم الأسبق في
~~خصام واحد لا في سائر مطالبه، وهذا مما ينظر فيه إن سبق بخصمين قدم في
~~خصومته فيهما معا إن ms1992 كان مما لا يطول ولا يضر بالجماعة الذين بعده.
# ابن عرفة: ظاهره أن هذا غير منصوص لأصحابنا وقد قال أصبغ: إذا قضي بين
~~الخصمين في أمر اختصما فيه ثم أخذ في حجة أخرى في خصومة أخرى، فإن كان بين
~~يديه غيرهما لم يسمع منهما حتى يفرغ ممن بين يديه إلا أن يكون شيء لا ضرر
~~لمن حضره فلا بأس أن يسمع منهما (ثم أقرع) اللخمي: إن تعذر معرفة الأول من
~~الخصوم كتب أسماءهم في
# PageV08P118
# بطائق وخلطت، فمن خرج اسمه بدأ به وذلك كالقرعة بينهم.
# (وينبغي أن يفرد وقتا أو يوما للنساء) أشهب: إن رأى أن يبدأ بالنساء فذلك
~~له على اجتهاده ولا يقدم الرجال والنساء مختلطين، وإن رأى أن يجعل للنساء
~~يوما معلوما أو يومين فعل.
# ابن عبد الحكم: أحب إلي أن يفرد للنساء يوما ويفرق بين الرجال والنساء في
~~المجالس. المازري: إن كان الحكم بين رجل وامرأة أبعد عن المرأة من الأخصام
~~بينه وبينها من الرجال (كالمفتي والمدرس) ابن شاس: ويفعل المفتي والمدرس
~~عند التزاحم كذلك. ابن عرفة: لا أعرف هذا نصا لأهل المذهب، إنما قاله
~~الغزالي: وتخريجها على حكم تزاحم الخصوم واضح.
# وقال سحنون: لا يقدم صاحب الرحى أحدا على غيره إذا كانت سنة للبلد.
~~البرزلي: وعلى هذا يأتي التقديم في طبخ الخبز والعناء وسائر الصناع إن كان
~~عرفا عمل عليه وإلا قدم الآكد فالآكد. ويقدم في القراءة من فيه قابلية على
~~غيره لتحصيل كثرة المنافع على قلتها، وكان الشيخ الأبي يقول: الطالب الذي
~~لا قابلية له ينبغي أن يقدم عليه غيره اه.
# وفي الموافقات في الطالب الذي لا قابلية له أن تعلقه بالتعليم من باب
~~العبث بالنسبة إلى المصلحة المجتلبة ومن تكليف ما لا يطاق في حقه وكلاهما
~~باطل شرعا، والذي فيه قابلية قد يكون التعلم فرض عين عليه.
# (وأمر مدع تجرد قوله عن مصدق بالكلام) ابن عرفة: المدعي من عريت دعواه من
~~مرجح غير شهادة، والمدعى عليه اقترنت دعواه به.
# فقول ابن الحاجب " المدعي من تجرد ms1993 قوله عن مصدق " يبطل عكسه بالمدعي وحده
~~ومعه بينة. أشهب: إذا جلس الخصمان بين يديه فلا بأس أن يقول ما لكما وما
~~خصومتكما أو يسكت ليبتدئاه، فإن تكلم
# PageV08P119
# المدعي أسكت الآخر حتى يسمع حجة المدعي، ثم يسكته ويستنطق الآخر ويتربص
~~به حتى يفهم عنه ولا يبتدئ أحدهما فيقول ما تقول أو مالك إلا إن علم أنه
~~المدعي. ولا بأس أن يقول أيكما المدعي.
# فإن قال أحدهما أنا وسكت الآخر، فلا بأس أن يسأله عن دعواه، وأحب إلي أن
~~لا يسأله حتى يقر خصمه بذلك (وإلا فالجالب) ابن عبد الحكم: إن ادعى كل
~~منهما أنه المدعي، فإن كان أحدهما جلب الآخر فالجالب المدعي (وإلا أقرع)
~~ابن عبد الحكم: وإن لم يدر الجالب بدأ بأيهما شاء، فإن كان أحدهما ضعيفا
~~فأحب إلي أن يبدأ به، وإن بقي كل واحد منهما متعلقا بالآخر أقرع بينهما.
# (فيدعي بمعلوم محقق قال وكذا شيء وإلا لم تسمع كأن ظن أو شك) ابن شاس: في
~~الدعوى المسموعة هي الصحيحة وهي أن تكون معلومة صحيحة، فلو قال مما عليه
~~شيء لم يقبل دعواه.
# ابن عرفة: هذا نقل الشيخ عن عبد الملك، ونقله المازري عن المذهب قال:
~~وعندي لو قال الطالب أتيقن عمارة ذمة المطلوب بشيء أجهل مبلغه وأريد جوابه
~~بذكره مفصلا أو إنكاره جملة لزمه الجواب. ابن شاس: وكذلك لو قال أظن أن لي
~~عليك شيئا يعني فلا تقبل دعواه أيضا. ابن عرفة: فاختصره ابن الحاجب بقوله "
~~وشرط المدعي أن يكون معلوما محققا " فقبله شارحاه ولم يذكرا فيه خلافا.
~~وسمع القرينان: من دخل بزوجته ثم مات فطلبت صداقها حلف الورثة ما نعلم بقي
~~عليه صداق.
# ابن رشد: فإن نكلوا عن اليمين حلفت المرأة أنها لم تقبض صداقها واستوجبته
~~لا على أن الورثة علموا أنها لم تقبضه فرجعت هذه اليمين على غير ما نكل عنه
~~الورثة ولها نظائر. ويختلف في توجه هذه اليمين إذا لم تتحقق المرأة ذلك على
~~الورثة. انظر ابن عرفة، وانظر في الصلح عند قوله " ولا ms1994 يحل لظالم ".
# (وكفاه بعت وتزوجت وحمل على الصحيح) ابن شاس: إذا ادعى في النكاح أنه
~~تزوجها تزويجا صحيحا سمعت دعواه، ولا يشترط أن يقول بولي وبرضاها بل ولو
~~أطلق سمع أيضا.
# وكذا في البيع بل ولو
# PageV08P120
# قال هذه زوجتي لكفاه الإطلاق.
# (وإلا فليسأله الحاكم عن السبب) المازري: إذا نظر المدعي بدعواه وادعى
~~أمرا مجهولا فلا بد من استفساره.
# وقال ابن حارث: يجب على القاضي أن يقول للطالب من أين وجب لك ما ادعيت،
~~فإن قال من بيع أو سلف أو ضمان أو تعد وشبهه لم يكلفه أكثر من ذلك، فإن لم
~~يكشف القاضي عن وجه ذلك ومن أي شيء وجب صار كالخابط عشواء إذ لا يؤمن أن
# PageV08P121
# يكون الحق إنما يدعيه مدعيه من وجه لا يجب به حق إذا فسره.
# (ثم مدعى عليه ترجح قوله بمعهود أو أصل) ابن شاس: المدعي من تجردت دعواه
~~عن أمر يصدقه أو كان أضعف المتداعيين أمرا في الدلالة على الصدق واقترن بها
~~ما يوهنها عادة، وذلك كالخارج عن معهود في الدلالة على الصدق
# PageV08P122
# والمخالف لأصل وشبه ذلك، ومن ترجح جانبه بشيء من ذلك فهو المدعى عليه
~~(بجوابه) ابن عرفة: إذا ذكر المدعي دعواه فمقتضى المذهب أمر القاضي خصمه
~~بجوابه إن استحقت الدعوى جوابا وإلا فلا، راجع ابن عرفة.
# (إن خالطه) اللخمي: من ادعى قبل رجل دعوى فأنكره لم يحلف بمجرد الدعوى
~~إلا بما ينضاف إليها من خلطة وشبهه أو دليل وذلك يختلف باختلاف المدعى فيه.
# (بدين) الباجي: الدعاوى التي تعتبر فيها الخلطة هي المداينة، ومن ادعى
~~ثوبا بيد إنسان إنه له فاليمين على المدعى عليه.
# ابن زرقون: لأنها دعوى في معين. وقال بعض الشيوخ: لا يحلف على دعوى
~~المعينات إلا بلطخ أو شبهة. المتيطي: ثبت عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن اليمين على المدعى عليه إذا كانت بينهما خلطة، وقضى بذلك علي -
~~رضي الله عنه - والمشيخة السبعة.
# (أو تكرر بيع) المازري: قال ابن القاسم: وغير الخلطة أن يبيع إنسان
~~إنسانا بالدين مرة ms1995 واحدة بالعقد مرارا.
# قال ابن سلمون: وإذا لم تقع مفاصلة بين المتعاملين ومات أحدهما أو غاب
~~فادعى أحدهما أنه بقي قبله من سبب تعاملهما وأشبه ما ادعاه، فرأى المتأخرون
~~أنه يثبت ذلك ويحلف على ما يدعيه ويحكم له به. انظر في فصل الصلح منه.
# ومن العتبية قال ابن القاسم: إذا قال كنت أعامل فلانا فما ادعى علي
~~فأعطوه قال: يصدق في معاملة مثله وأراه ذكره عن مالك.
# قال ابن القاسم: ويكون من رأس المال. وإن ادعى ما لا يشبه بطلت دعواه من
~~الوصايا من ابن سلمون.
# (وإن بشهادة امرأة) ابن المواز: إذا أقام المدعي بالخلطة شاهدا حلف وثبتت
~~الخلطة ثم يحلف حينئذ المدعى عليه.
# وقال ابن كنانة: شهادة امرأة واحدة توجب اليمين أنه خلطة.
# (لا ببينة جرحت) روى ابن القاسم عن مالك فيمن أقام شهودا عدولا على رجل
~~بحق فأقام الرجل بينة أنهم معادون له
# PageV08P124
# فسقطت شهادتهم فهم كمن لم يشهد وكأنه رأى أن لا يحلف، وكذلك عنه في
~~العتبية.
# (إلا الصانع والمتهم) أصبغ: سبعة تجب عليهم اليمين دون خلطة: الصانع،
~~والمتهم بالسرقة، والرجل يقول عند موته لي عند فلان دين، والرجل يمرض في
~~الرفقة فيدعي أنه دفع ماله لرجل وإن كان المدعى عليه عدلا وكذلك من ادعى
~~عليه رجل غريب نزل في مدينة أنه استودعه مالا. ابن عرفة: نقل ابن رشد هذه
~~الخمسة غير معزوة كأنها المذهب.
# الباجي: ومثل الصانع تجار السوق لأنهم نصبوا أنفسهم للناس. من عدم
~~المسامحة والتشاح ما لا يترك فيه الحق هذه المدة فيكون لذلك الزمان
~~الإسقاط، ومن هذا المعنى ما للمازري فيمن طلب رهنا زعم أنه كان في حق قبله
~~منذ عشرة أعوام. فأجاب: إن كان مثل هذا لا يسكت عن طلب ما ذكر طول هذه
~~المدة من غير عذر فإن اليمين تسقط، وأجاب ابن رشد: من ادعى عقارا بيد غيره
~~لا يسأل المطلوب من أين صار له.
# قال ابن لب: عقود الأصول لا توجب استحقاقا من يد من الشيء بيده ليست
~~بحجة.
# (وإنما ms1996 تفترق الدور من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة السنتان
~~ويزاد في عبد وعرض) ابن رشد: لا فرق
# PageV08P125
# في مدة حيازة الوارث لورثته بين الرباع والأصول والثياب والحيوان
~~والعروض، وإنما يفترق ذلك في حيازة الأجنبي مال الأجنبي بالاعتمار والسكنى
~~والازدراع في الأصول والاستخدام والركوب واللباس في الرقيق والدواب
~~والثياب. فقال أصبغ: إن السنة والسنتين في الثياب حيازة إذا كانت نفع هات
~~قرطاسك أكتب لك فيه ولا ينبغي له ترك ذلك.
# (وإن أنكر قال ألك بينة فإن نفاها واستخلفه فلا بينة
# PageV08P127
# إلا لعذر كنسيان) المازري: الأصل أن القاضي لا يستحلف المدعى عليه إلا
~~بإذن المدعي. ادعى رجل على رجل ثلاثين دينارا فأنكر المدعى عليه فاستحلفه
~~القاضي فقال الطالب: لم آذن في هذه اليمين ولم أرض بها، فلا بد أن تعاد هذه
~~اليمين.
# فأمر القاضي غلامه أن يدفع عن المطلوب من ماله الثلاثين دينارا كراهة أن
~~يكلفه إعادة يمين قضى عليه بها. ومن المدونة: فإذا حلف المطلوب ثم وجد
~~الطالب بينة فإن لم يكن علم بها قضى له بها.
# قال في الواضحة: بعد أن يحلف بالله أنه ما علم بها.
# قال في المدونة: وإن استحلفه بعد علمه ببينة تاركا لها وهي حاضرة أو
~~غائبة، فلا حق له وإن قدمت بينة.
# وقيل: إن عمر - رضي الله عنه - قضى بها ليهودي وقال: البينة العادلة أحب
~~إلي من اليمين الفاجرة، انظر بعد هذا عند قوله " وإن استحلفه وله بينة
~~يعلمها لم تسمع ".
# (أو وجد ثانيا أو مع يمين لم يره الأول) انظر هذه العبارة وإنما هو فرع
~~واحد ونص المدونة قال مالك: وجه الحكم في القضاء إذا أدلى الخصمان بحجتهما
~~ففهم القاضي عنهما وأراد أن يحكم بينهما أن يقول لهما أبقيت لكما حجة، فإن
~~قالا لا حكم بينهما ثم لا يقبل منه حجة بعد إنفاذ حكمه.
# ولو قال له بقيت لي حجة أمهله؛ فإن لم يأت بشيء حكم عليه، فإن أتيا بعد
~~ذلك يريد أن نقض ذلك لم يقبل منهما إلا أن يأتيا بأمر ms1997 يرى أن لذلك وجها.
# قال ابن القاسم: مثل أن يأتي بشاهد عند من لا يقضي بشاهد ويمين، وقال
~~الخصم لا أعلم لي شاهدا آخر فحكم عليه القاضي ثم وجد شاهدا آخر بعد الحكم
~~فليقض بهذا الآخر. ومثل أن يأتي ببينة لم يعلم بها وما أشبه ذلك وإلا لم
~~يقبل منه.
# (وله يمينه أنه لم يحلفه أولا وكذا أنه عالم بفسق شهوده) المازري: وكذلك
~~اختلفوا في المدعي إذا طلب يمين المدعى عليه فقال قد كنت استحلفتني فاحلف
~~لي على ذلك؛ فمن ذهب إلى أنه يجب أن يحلف له وجب أن يحلف من قام بشهادة
~~شهود عدول أنه لم يعلم بفسقهم ولا اطلع عليه إذا قال له المشهود عليه إنما
~~أعلم بعلمك بفسق شهودك، وكذا إن قال له احلف لي على أنك لم تستحلفني على
~~هذه الدعوى فيما مضى لم يكن له أن يستحلفه يمينا ثانية، وبهذا مضى القضاء
~~في هذه المسألة.
# والفتيا عندنا أن يلزم المدعي اليمين للمدعى عليه أنه ما استحلفه قبل ذلك
~~أو يرد عليه اليمين أنه قد استحلفه على هذه الدعوى، ثم لا يحلف مرة أخرى.
# (وأعذر بأبقيت لك حجة) المتيطي: الإعذار المبالغة في العذر. يقال أعذر
~~الرجل أي أتى بعذر
# PageV08P130
# صحيح، ومنه المثل " من أنذر فقد أعذر " أي بالغ في العذر من تقدم إليك
~~فأنذرك، ومنه أعذر القاضي إلى من ثبت عليه حق في الشهود، وتقدم عند قوله "
~~أو وجد ثانيا " قول المدونة " يقول لهما أبقيت لكما حجة
# PageV08P131
# (وندب توجيه متعدد فيه) المتيطي: لا ينفذ القاضي حكمه على أحد حتى يعذر
~~إليه برجلين، وإن أعذر بواحد أخبراه على ما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في أنيس إذ قال له: «اغد على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» (إلا لشاهد
~~بما في المجلس وموجهه ومزكي السر والمبرز بغير عداوة ومن يخشى منه) أما
~~الفرع الأول فقال ابن سهل: ما انعقد في مجلس القاضي بما أقر له بين يديه لا
~~إعذار فيه.
# وقد أسقط مالك الإعذار فيمن عدل عند ms1998 القاضي، فكيف به فيمن هو عنده عدل
~~وشهد عنده بما سمع في مجلسه. وأما أنه لا إعذار في الفرع الثاني فقال
~~المتيطي: لا إعذار فيمن يوجهه الحاكم قبل نفسه.
# وقال ابن عات: لا إعذار فيمن يوجهه الحاكم من قبل نفسه.
# وقال ابن عات: لا إعذار فيمن وجه للإعذار.
# قال أبو إبراهيم: لا إعذار فيمن أعذر به إلى مشهود عليه من امرأة لا تخرج
~~أو مريض كذلك، وأما أنه لا إعذار في مزكي السر فقد تقدم نص ابن رشد تعديل
~~السر يفترق من العلانية أنه لا إعذار فيه، وأما أنه لا إعذار في المبرز
~~فقال اللخمي: يسمع الجرح في المتوسط العدالة مطلقا.
# وفي المبرز: تجريح العداوة أو القرابة وشبهها. وأما أنه لا إعذار بالنسبة
~~لمن يخشى منه فقال اللخمي: من حق الشاهد والمشهود له أن يعلما بالجرح إذ قد
~~يكون بينه وبين المشهود عليه قرابة أو غير ذلك مما يمنع التجريح ويختلف إن
~~كان الشاهد والمشهود له ممن يتقي شره.
# (وأنظره لها باجتهاده ثم حكم كنفيها) ابن رشد: ضرب الأجل للمحكوم عليه
~~فيما يدعيه من بينة مصروف إلى اجتهاد الحاكم بحسب ما يظهر له، وتقدم نص
~~المدونة: يقول لهما أبقيت لكما حجة فإن قالا لا حكم بينهما.
# انظر عند قوله " أو وجد ثانيا ".
# (وليجب عن المجرح) اللخمي: يستحب كون التجريح سرا لأن في إعلانه
# PageV08P132
# أذى للشاهد، ومن حد الشاهد والمشهود له أن يعلما بالمجرح. انظر في الفرع
~~قبل هذا.
# (ويعجزه إلا في دم وحبس وعتق ونسب وطلاق) الجزيري: إذا انصرمت الآجال
~~وعجز الطالب عجزه القاضي وأشهد بذلك ويصح التعجيز في كل شيء يدعي فيه إلا
~~في خمسة أشياء: الدماء والأحباس والعتق والطلاق والنسب.
# وبه قال ابن القاسم وأشهب وابن وهب، فإن قضى على القائم بإسقاط دعواه حين
~~لم يجد بينة من غير تعجيزه ثم وجد بينة فله القيام بها ويجب القضاء له
~~(وكتبه) من المفيد: حق على القاضي أن يكتب التعجيز ويشهد عليه، ثم لا ينظر
~~له هو ولا من جاء ms1999 بعده إن جاء ببينة تثبت ما عجز عنه من ذلك إلا العتق وما
~~ذكر معه.
# (وإن لم يجب حبس وأدب ثم حكم بلا يمين) اللخمي: إذا ادعى أحدهما على
~~الآخر دعوى فلم يقر المدعى عليه ولم ينكر فقال مالك فيمن كانت بيده دار
~~ادعى رجل أنها لابنه ولجده فسئل من هي بيده فلم يقر ولم ينكر أنه يجبر على
~~أن يقر أو ينكر.
# قال محمد: فإن لم يقر ولم ينكر حكم عليه للمدعي بلا يمين.
# (ولمدعى عليه السؤال عن السبب وقبل نسيانه بلا يمين) أشهب: لو سأل المدعى
~~عليه طالبه من أي وجه يدعي عليه هذا المال فقال: تقدمت بيني وبينه مخالطة
~~سئل عن ذلك ولم يقض القاضي على المدعى عليه بشيء حتى يسمي المدعي السبب
~~الذي كان له الحق. ومثل هذا في كتاب ابن سحنون.
# وزاد ابن أبي الطالب: أن يخبر بالسبب، فإن قال لأني لم أذكر وجه ذلك قبل
~~منه، وإن لم يقل ذلك فلا يقضى على دعواه.
# ونقله الباجي بلفظ أن يبين سبب دعواه وادعى نسيانه قبل منه بغير يمين
~~وألزم المطلوب أن يقر أو ينكر. ابن عرفة: في هذا نظر راجعه فيه.
# (وإن أنكر المطلوب المعاملة فالبينة ثم لا تقبل بينة بالقضاء بخلاف لا حق
~~لك علي)
# PageV08P133
# انظر في الوديعة عند قوله " ويجحدها " ثم في قبول بينة الرد خلاف.
# ومن المتيطي: إذا ترافعا إليه عقدت في ذلك أشهد القاضي عليه إلي فادعى
~~مدفعا أجله بسببه فلم يأت بشيء يعجزه وشاور أهل العلم وقال إن نوى أن تشهد
~~على تعجيزك لفلان وعلى الموكلين له وأن تعود الدار ميراثا لجميع الورثة،
~~وليس إنكار خصمهم أن تكون الدار المذكورة صارت إليهم بسبب المتوفى تخرجهم
~~عن حصصهم منها بالميراث لأن الطالب لهم أتى ببينة تشهد له باشتراكهم أجمعين
~~فيها بسبب الميراث، وإنما يحمل إنكارهم على التعنيت للطالب. ثم قال
~~المتيطي: وقولنا يعني في هذا التسجيل حكاية عن المفتين وليس إنكار خصمهم
~~إلخ. هو الصواب وهو رواية عيسى عن ابن القاسم. ms2000 وقال ابن كنانة: وعلى ذلك
~~جرت الأحكام.
# وروى حسين عن ابن عرفة أنهم إذا أنكروا أن يكون ذلك صار إليهم بسبب
~~المتوفى، فلما ثبت الأصل للمتوفى استظهروا أن يكون ذلك صار إليهم بسبب إما
~~بصدقة أو شراء أو غير ذلك، فإن ذلك لا ينفعهم لأنهم قد أكذبوا بينتهم.
# قال ابن الهندي: وهذا أصح لأن من أكذب بينة فقد أسقطها ومن أوجب له
~~السماع منها بعد تكذيبه إياها فقد فتح باب التعنيت والتشغيب وأعان عليه.
# قال المتيطي: وأما لو أنكر المعاملة فأثبتها الطالب فاستظهر المطلوب
~~بالبراءة بدفعه لذلك فإنه لا يقبل منه بينة بعد إنكار المعاملة. هذا هو
~~المشهور المعمول به.
# وروى حسين عن ابن نافع أنه تنفعه البراءة ولا يضره إنكار المعاملة، وأما
~~إن قال ليس له علي شيء فلما قامت عليه البينة بسلف أو بيع جاء بالبراءة أو
~~شهود على الدفع فإنه يسقط ذلك الحق عنه قولا واحدا.
# (وكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها ولا ترد كنكاح) ابن
~~الحاجب: كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا يمين بمجردها ولا ترد كقتل العمد
~~والنكاح والطلاق والعتق والنسب والولاء والرجعة.
# (وأمر بالصلح ذوي الفضل والرحم كأن خشي تفاقم الأمر) اللخمي: لا يدعو إلى
~~الصلح إذا تبين الحق لأحدهما إلا أن يرى لذلك وجها قال: وكذلك إذا أشكل
~~الحكم عليه فإنه يقف ولا يحكم، وكذلك إذا تبين له الحق وهو يرى أنه متى
~~أوقع الحكم تفاقم الأمر بين المتنازعين وعظم الأمر وخشيت الفتنة ويندب أهل
~~الفضل إلى ترك الخصومات.
# قال ابن سحنون: كان أبي ربما رد الخصمين إلا من عرف بالصحة والأمانة
~~فيقول لهما اذهبا إلى فلان يصلح بينكما، فإن اصطلحتما وإلا رجعتما إلي
~~وترافع إليه رجلان من أهل العلم فأبى
# PageV08P134
# أن يسمع منهما وقال لهما استرا على أنفسكما ولا تطلعاني من أمركما على ما
~~قد ستره الله عليكما، وقال عمر - رضي الله عنه -: رددوا الحكم بين ذوي
~~الأرحام حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث الضغائن: اللخمي: وهذا بين ms2001
~~الأقارب حسن.
# وإن تبين الحق لأحدهما أو لهما قال سحنون: وإذا كانت شبهة وأشكل الأمر
~~فلا بأس أن يأمرهما بالصلح.
# وقال مالك في بعض المسائل: لو اصطلحا.
# (ولا يحكم لمن لا يشهد له على المختار) ابن عرفة: في صحة حكمه لمن لا
~~تجوز شهادته له أربعة أقوال.
# قال محمد: كل من لا تجوز شهادته له لا يجوز أن يحكم له ونحوه لمطرف.
# اللخمي: وهذا
# PageV08P135
# أحسن لأن الظنة تلحق في ذلك ولا فرق بين الشهادة والحكم وهذا في المال.
# قال أشهب: فإن أخذ القاضي من سرقه فله قطعه ولا يحكم عليه بالمال.
# وقال ابن رشد: للقاضي أن يحكم بالإقرار على من انتهب ماله ويعاقبه لقطع
~~أبي بكر يد الأقطع الذي سرق عقد زوجته أسماء لما اعترف بسرقته.
# قال ابن المواز: فإذا حكم القاضي فأقام المحكوم عليه بينة أن القاضي عدو
~~له فلا يجوز قضاؤه عليه.
# (ونبذ حكم جائر) ابن رشد: القاضي الجائر ترد أحكامه دون تصفح له وإن كانت
~~مستقيمة في ظاهرها إلا أن يثبت صحة باطنها.
# وفي نوازل البرزلي: لا يجوز الحكم بالحدس والتخمين.
# قال ابن الحاجب: وهو فسق يريد وإن صادف الحق فالمشهور الفسخ اه.
# وانظر في الاجتهاد عند قوله " إلا لتأول على الأحسن " أن الجاهل لا يعذر
~~بموافقته للفقه.
# وقال ابن محرز: إن حكم بالظن والتخمين من غير قصد إلى الاجتهاد في الأدلة
~~فذلك باطل، لأن الحكم بالتخمين فسق وظلم وخلاف الحق، ويفسخ هذا الحكم وغيره
~~إذا ثبت عند الغير أنه على هذا حكم.
# (أو جاهل لم يشاور) المتيطي: القاضي العدل الجاهل الذي عرف منه أنه لا
~~يشاور فللقاضي الوالي بعده أن يتصفح أحكامه؛ فما ألفى منها موافقا للسنة
~~نفذه، وما ألفى منها مخالفا لما عليه الناس في بلده إلا أنه قد وافق حكمه
~~قول قائل من أهل العلم وإن كان ذلك القول لا يعمل به فإنه ينفذ حكمه بذلك
~~ولا يفسخه، وما لم يصادف فيه قول قائل نقضه ولم ينفذه (وإلا تعقب ومضى غير
~~الجور) ابن رشد: ms2002 القاضي العدل تتصفح أحكامه؛ فما هو صواب أو خطأ فيه خلاف
~~أنفذ، وما هو خطأ لا خلاف فيه رد.
# ابن رشد: ويختلف في أحكام القضاة الذين لا ترضى أحوالهم ولم يعلموا
~~بالجور في أحكامهم وفي أحكام أهل البدع فقال ابن القاسم وأشهب وابن نافع:
~~هي كأحكام الجائر لا يمضي إلا ما علم صحة باطنه.
# وقال أصبغ: كأحكام العدل الجاهل يمضي منها ما كان صحيحا في الظاهر.
# (ولا يتعقب حكم العدل العالم) ابن رشد: القاضي العدل العالم لا تتصفح
~~أحكامه ولا ينظر فيها إلا على وجه التحرير لها إن احتيج إلى النظر إليها
~~لعارض خصومة أو اختلاف في حد لا على وجه الكشف والتعقب لها إن سأل ذلك
~~المحكوم عليه فتنفذ كلها إلا أن يظهر شيء منها عند النظر إليها على الوجه
~~الجائز أنه خطأ ظاهر لم يختلف فيه فليرد ذلك.
# (ونقض وبين السبب مطلقا) أما حكم نفسه ففيه خلاف، هل عليه أن يبين السبب
~~بخلاف حكم غيره لا بد أن يبين ضرر فسخه؟ قال مطرف: فإذا حكم القاضي بفسخ
~~قضية نفسه ولا فسر وجه فسخه فليس ذلك بفسخ.
# وقال ابن الماجشون: إشهاده على الفسخ يكفيه.
# قال أصبغ: وإنما الفسخ الذي لا يكون شيئا حتى يخلص ما رد به القضية إذا
~~فسخ حكم غيره.
# (ما خالف قاطعا
# PageV08P137
# أو جلي قياس) انظر ما تقدم للمتيطي قبل قوله " وإلا تعقب " قال ابن
~~الحاجب: لا تتعقب أحكام العدل العالم ولا ينقض منها إلا ما خالف قاطعا،
~~المازري: ويحمل رد علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قضاء شريح على أن عليا
~~حفظ خبر أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أو قياسا جليا.
# (كاستسعاء معتق بعضه وشفعة جار) ابن الماجشون: من الخطأ الذي ينقض به حكم
~~العدل العالم باستسعاء العبد لعتق بعضه وبالشفعة للجار وتوريث العمة
~~والخالة والمولى الأسفل وشبهه.
# ابن عرفة: لما ذكر المازري هذه قال ابن عبد الحكم: لا يرى النقض في هذه
~~المسائل لأنه غير قطعي، وقول ابن الماجشون بعيد لأن الاستسعاء ms2003 ثبت به حديث.
# وعن عبد الملك: إذا قضى بخلاف السنة المشهورة، وإن كان فيها نقض قضاؤه
~~مثل القضاء لذوي الأرحام بالميراث والشفعة للجار وشهادة أهل الذمة. أبو
~~عمر: ما قال هذا غير عبد الملك (وحكم على عدو) ابن المواز: إذا أقام
~~المحكوم عليه بينة أن القاضي عدو له فلا يجوز قضاؤه عليه (أو بشهادة كافر
~~وميراث ذي رحم) تقدم قول أبي عمران " هذا لم يقله غير عبد الملك " (أو مولى
~~أسفل) تقدم هذا لابن الماجشون خلافا لابن عبد الحكم (أو بعلم سبق مجلسه)
~~انظر هذا مع ما يتقرر.
# اللخمي: لا يقضي القاضي بما كان عنده من العلم قبل أن يلي القضاء ولا بعد
~~أن ولي إن لم يكن في مجلس القضاء وقبل أن يتحاكما إليه أو يجلسا للحكومة
~~مثل أن يسمعهما أو أحدهما يقر للآخر، فلما تقدما للحكومة أنكر وهو في ذلك
~~شاهد. وقد اختلف إذا أقر بعد أن جلسا للخصومة ثم أنكر فقال ابن القاسم: لا
~~يحكم بعلمه.
# وقال عبد الملك وسحنون: ابن عبد الحكم يحكم. ورأيا أنهما إذا جلسا
~~للمحاكمة فقد رضيا أن يحكم بينهما بما يقولانه ولذلك قصدا، وإن لم ينكر حتى
~~حكم ثم أنكر بعد الحكم وقال ما كنت أقررت بشيء لم ينظر إلى إنكاره، وهذا هو
~~المشهور من المذهب (أو جعل بتة واحدة) ابن القاسم: من طلق امرأته ألبتة
~~فرفع لمن يراها واحدة فجعلها واحدة فتزوجها البات قبل زوج، فلمن ولي بعده
~~أن يفرق بينهما، وليس هذا من الاختلاف الذي يقر الحكم به.
# وقال ابن عبد الحكم: لا ينقض ذلك كائنا ما كان ما لم يكن خطأ محضا (أو
~~أنه قصد كذا فأخطأ ببينة) ابن الحاجب: إن قامت بينة على أن للقاضي العدل
~~فيما حكم فيه رأيا فحكم بغيره سهوا نقض حكمه.
# ابن عرفة: ذكره ابن محرز. انظر نصه بعد هذا عند قوله " أو رأى مقلده "
~~(أو ظهر أنه قضى بعبدين أو كافرين أو صبيين) ابن الحاجب: لو ظهر أنه قضى
~~بعبدين أو كافرين أو ms2004 صبيين نقض الحكم بخلاف رجوع البينة (أو فاسقين
~~كأحدهما) اللخمي: إن ثبت تقدم جرح البينة فقال مالك في كتاب الشهادات: ينقض
~~الحكم.
# وقال في كتاب الحدود: يمضي وعلى هذا يجري إن ثبت أن بينهما وبينهم عداوة
~~أو تهمة (كأحدهما) اللخمي: إن ثبت أن أحد الشاهدين عبد نقض الحكم.
# قاله مالك
# PageV08P138
# وأصحابه. ولو قيل يمضي كان له وجه بل هو أولى من إمضائه إن ثبتت جرحته
~~لأن شهادة الفاسق مردودة اتفاقا، والعبد أجاز شهادته علي وأنس وشريح
~~وغيرهم، وإن ثبت أن أحدهم نصراني رد الحكم قولا واحدا، وإذا ثبت أنهما أو
~~أحدهما مولى عليه ففي كتاب ابن سحنون ينقض والنقض في هذا أبعد منه في
~~العبد، وقد قال مالك وغيره من أصحابه: إن شهادة المولى عليه تجوز ابتداء
~~وهو أحسن لأنه حر مسلم عدل ولا ترد شهادته بجهله بتدبير ماله.
# ابن عرفة: الروايات واضحة بأن كونهما صبيين أو أحدهما ككونهما أو أحدهما
~~كافرا (إلا بمال فلا يرد إن حلف وإلا أخذ منه إن حلفا) من المدونة: إن حكم
~~بمال ثم تبين أن أحدهما عبد أو ممن لا تجوز شهادته حلف الطالب مع الباقي،
~~فإن نكل حلف المطلوب واسترجع المال، وإن شهد عليه بقطع يد رجل عمدا فاقتص
~~منه ثم تبين أن أحدهما عبد أو ممن لا تجوز شهادته لم يكن على متولي القطع
~~شيء وهذا من خطأ الإمام اه. نقل ابن يونس.
# وقال اللخمي: يريد إن لم يعلم الحر أن الذي معه عبد.
# ابن عرفة: استشكل قول المدونة أنه من خطأ الإمام ولم يقل يحلف المقتص له
~~مع الشاهد الباقي كما قال في المال، لأن قوله فيها إن جراح العمد تثبت
~~بالشاهد واليمين كالمال، ووجه بأن المال يمكن رده فكان المشهود له منتفع
~~بيمينه فصح حلفه والقطع لا يمكن رده ولا نفع للمشهود له. اه. ما ينبغي أن
~~يكون به الفتوى.
# (وحلف في القصاص خمسين مع عاصبه وإن نكل ردت وغرم شهود علموا وإلا فعلى
~~عاقلة الإمام) ابن سحنون: إن بان ms2005 أن أحدهما عبد أو ذمي أو مولى عليه، فإن
~~حلف المقضي له بالقتل مع رجل من عصبته خمسين يمينا تم الحكم ونفذ، وإن نكل
~~المحكوم له بالقتل عن القسامة انتقض الحكم كأنه لم يكن.
# ابن شاس: إذا نكل المقضي له بالقتل عن القسامة فالنكول في مثل هذا ترد به
~~الشهادة، وينقض به الحكم. اللخمي: قال أصحابنا: ولا غرم على الشاهد إن جهل
~~رد شهادة العبد أو الذمي.
# وقال بعض أصحابنا: ذلك على عاقلة الإمام. ابن شاس: وقيل: إن ذلك هدر لا
~~على الإمام لأنه لم يخطئ في نفس الحكم وقد فعل الذي عليه، ولا تباعة أيضا
~~على الشاهد ولا على المحكوم له.
# (وفي
# PageV08P139
# القطع حلف المقطوع أنها باطلة) تقدم قبل قوله " وحلف في القصاص إن المقتص
~~له لا يحلف مع شاهده لأنه لا نفع له، وهذا فرع أن المقطوع لا يحلف.
~~وبالجملة فالأقوال في هذا الفرع ستة وفيما تقدم قبل قوله " وحلف في القصاص
~~" كفاية بالنسبة لمقصدي.
# (ونقضه هو فقط إن ظهر أن غيره أصوب) من المدونة قال مالك: يرى للقاضي
~~بقضية تبين له أن الحق غير ما قضى به أصوب أن يرد قضيته ويقضي بما رأى بعد
~~ذلك ولو كان ما قضى به مما اختلف فيه.
# قال: إنما قال إن تبين له أن الحق غير ما قضى به رجع فيه، وإنما لا يرجع
~~فيما قضت به القضاة مما اختلف فيه.
# ابن العربي: إذا قضى القاضي بقضية جائز أن يرجع عنها، وأما رد غيره لحكمه
~~فلا يجوز إلا أن يكون جورا بينا أو بخلاف شاذ (أو خرج عن رأيه) ابن رشد: إن
~~رأى خلاف ما قضى به باجتهاده فالمشهور إن رأى ما هو أحسن نقضه ورجع إلى ما
~~رأى ما دام في ولايته ولو كان قضاؤه أولا مما اختلف فيه، وهذا إذا قضى وهو
~~يراه باجتهاده يوم قضائه، وأما لو قضى به جهلا أو نسيانا فلا يسمع خلاف في
~~وجوب الرجوع
# PageV08P141
# عنه إلى ما رأى. وانظر عند قوله: " وإنه قصد ms2006 كذا فأخطأ " فقد تقدم أن
~~غيره ينقضه فمن باب أولى هو (أو رأي مقلده) ابن رشد: إن لم يكن مجتهدا وقضى
~~به تقليدا فلا يسع الخلاف في أنه لا يصح له الرجوع عنه إلى تقليد آخر.
# ابن محرز: وإن قصد إلى الحكم بمذهب فصادف غيره سهوا فهذا يفسخه هو دون
~~غيره إذا كان ظاهره الصحة لجريانه على مذهب العلماء، ووجه غلطه لا يعرف،
~~إلا من قوله إلا أن تشهد بينة أنها علمت قصده إلى الحكم بغيره فوقع فيه
~~فينقضه من بعده كما ينقضه هو (ورفع الخلاف) انظر الفرق السابع والسبعين بين
~~قاعدة الخلاف يتقرر في مسائل الاجتهاد قبل حكم الحاكم ويتعين الحكم الواحد،
~~إذا حكم الحاكم من قواعد القرافي.
# (لا أحل حراما) ابن رشد: حكم الحاكم لا يحل حراما ولا يحرم حلالا على من
~~علمه في باطن الأمر، لأن الحاكم إنما يحكم بما
# PageV08P142
# ظهر وهو الذي يتعبد به ولا ينقل الباطل عند من علمه عما هو عليه من تحليل
~~أو تحريم.
# قال الله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى
~~الحكام} [البقرة: 188] وفي الحديث «لعل بعضهم أن يكون ألحن بحجته من بعض»
~~وهذا إجماع من أهل العلم في الأموال، وإنما اختلفوا في حل عصمة النكاح أو
~~عقدها بظاهر ما يقضي به الحكم، وهذا خلاف الباطن فذهب مالك والشافعي وجمهور
~~أهل العلم إلى أن الأموال والفروج سواء.
# وقال أبو حنيفة وكثير من أصحابه: إن ذلك في الأموال خاصة، فلو أن رجلين
~~تعمدا الشهادة بالزور على رجل أنه طلق امرأته فقبل القاضي شهادتهما لظاهر
~~عدالتهما عنده، وفرق بين الرجل والمرأة أنه يجوز لأحد الشاهدين أن يتزوجها
~~وهو عالم بأنه كاذب في شهادته واحتجوا بحكم اللعان.
# وقال ابن شاس: إنما القضاء إظهاره لحكم الشرع لا اختراع له، فلا يحل
~~للمالكيين شفعة الجار إن قضى له بها الحنفي. وتبعه ابن الحاجب.
# قال ابن عبد السلام: هكذا قالوا. ابن عرفة: ظاهر قوله " هكذا قالوا " أن
~~المذهب هو ما قاله ابن الحاجب وليس كذلك ms2007 راجعه فيه.
# (ونقل ملك أو فسخ عقد أو تقرر نكاح بلا ولي حكم) ابن شاس: ما قضى به
~~الحاكم من نقل الأملاك وفسخ العقود ونحو ذلك فلا شك في كونه حكما، فأما إن
~~لم يكن تأثير القاضي في الحوادث أكثر من إقرارها لما رفعت إليه مثل أن يرفع
~~إليه نكاح امرأة زوجت نفسها بغير ولي فأقره وأجازه ثم عزل وجاء غيره، فهذا
~~مما اختلف فيه، فقال ابن القاسم: طريقه طريق الحكم وإمضاؤه والإقرار عليه
~~كالحكم بإجازته ولا سبيل إلى نقضه، واختاره ابن محرز. اللخمي: قول ابن
~~القاسم
# PageV08P143
# أحسن.
# ابن العربي: إن ترك القاضي الحكم بمسألة فرأى ابن القاسم بفقهه أن يمضي
~~حكمه بالترك، فإنه حكم صحيح كتركه فسخ نكاح المحرم ونكاح من حلف بطلاق قبل
~~الملك ونحوه. ابن عرفة: قول ابن القاسم جار على القول ببقاء الاعتراض
~~وجمهور أهل السنة على خلافه (لا أجيزه) ابن شاس: أما لو رفع هذا النكاح إلى
~~قاض فقال لا أجيز النكاح بغير ولي من غير أن يحكم بفسخ هذا النكاح بعينه،
~~فإن هذا ليس بحكم ولكنه فتوى ويكون لمن يأتي بعده أن يستقبل النظر فيه.
# ابن عرفة: مقتضى جعله فتوى لمن ولي بعده نقضه، والظاهر أنه لا يجوز
~~للثاني نقضه لأن قول الأول " لا أجيزه ولا أفسخه " حكم منه بأنه مكروه
~~والكراهة أحد أقسام الشرع الخمس يجب رعي كل حكم منها ولازمه، وحكم المكروه
~~عدم نقضه بعد وقوعه، انظر الشيء يذكر بالشيء كثيرا ما يعرض ترك الإشهاد على
~~الولي في المراجعة.
# قال شيخ الشيوخ ابن لب: قد روى أبو قرة عن مالك صحتها وثبوتها بخلاف
~~النكاح ابتداء ينعقد بغير ولي فلا يصح.
# قال والفرق أن طلب الولاية إنما هو لتحصيل الكفاءة فينظر الولي فيها، وقد
~~حصل ذلك قبل: المراجعة في النكاح المنعقد وينضم لهذه الرواية عاضدا لها
~~مراعاة قول الحنفية.
# (أو أفتى) ابن الحاجب: فتواه في واقعة واضحة أنه ليس بحكم. ابن عرفة: جزم
~~القاضي بحكم شرعي على وجه مجرد إعلامه به فتوى لا ms2008 حكم وجزمه به على وجه
~~الأمر به حكم.
# PageV08P144
# (ولم يتعد لمماثل بل إن تجدد بالاجتهاد كفسخ برضاع كبير وتأبيد منكوحة
~~عدة وهي كغيرها في المستقبل) ابن شاس: إن كان حكم الأول باجتهاد فيما طريقه
~~التحريم والتحليل ليس نقل ملك من أحد الخصمين إلى الآخر، ولا فصل حكومة
~~بينهما، ولا إثبات عقد بينهما، ولا فسخه، مثل أن يرفع إلى قاض رضاع كبير
~~فيحكم بأن رضاع الكبير يحرم ويفسخ النكاح من أجله، فالقدر الذي ثبت من حكمه
~~هو فسخ النكاح فحسب، وأما تحريمها عليه في المستقبل فإنه يثبت بحكمه بل
~~يبقى ذلك معرضا للاجتهاد فيه.
# وكذلك لو رفع إليه حال امرأة نكحت في عدتها ففسخ نكاحها وحرمها على
~~زوجها. لكان القدر الذي ثبت من حكمه فسخ النكاح فحسب، وأما تحريمها عليه في
~~المستقبل فمعرض للاجتهاد، ومن هذا الوجه أن يحكم بنجاسة ماء أو طعام أو
~~شراب أو تحريم بيع أو نكاح أو إجارة، فإنه لا يثبت حكم في ذلك الحبس من
~~العقود ولا البياعات على التأبيد وإنما له أن يغير من ذلك ما شاهده، وما
~~حدث بعد ذلك فإنه معرض لمن يأتي من الحكام والفقهاء.
# (ولا يدعو لصلح إن ظهر وجهه) انظر عند قوله " وأمر بالصلح ذوي الفضل "
~~(ولا يستند لعلمه) هذا توطئة لما بعده إذا تقدم قوله " أو بعلم سبق مجلسه "
~~(إلا في التعديل والتجريح) أبو عمر: أجمعوا أن له أن يعدل أو يجرح بعلمه
~~وأنه إن علم أن ما شهد به الشهود على غير ما شهدوا أنه ينفذ علمه ويرد
~~شهادتهم بعلمه. سحنون: ولو شهد عندي عدلان مشهوران بالعدالة وأنا أعلم خلاف
~~ما شهدوا به لم يجز أن أحكم بشهادتهما ولا أن أردهما لعدالتهما، ولكن أرفع
~~ذلك إلى الأمير الذي فوقي وأشهد بما علمت وغيري بما علم، ولو شهد شاهدان
~~ليسا بعدلين على ما أعلم أنه حق لم أقض بشهادتهما (كالشهرة بذلك) من
~~المدونة.
# PageV08P145
# قال مالك: من الناس من لا يسأل عنه ولا تطلب فيه تزكية لعدالتهم عند
~~القاضي.
# قال ms2009 ابن عبد الحكم: من الناس من لا يحتاج أن يسأل عنه لاشتهار عدالته،
~~ومنهم من لا يسأل عنه لشهرته بغير العدالة، وإنما يكشف عمن أشكل عليه. وقد
~~شهد ابن أبي حازم عند قاضي المدينة فقال: أما الإسلام فاسمه عدل ولكن من
~~يعرف أنك ابن أبي حازم فأعجب ذلك مشايخنا.
# ابن عرفة: وذكر لي بعض شيوخي أن البرقي فقيه المهدية شهد في مسيره إلى
~~الحج عند قاضي الإسكندرية، فلما قرأ اسمه قال: أنت البرقي فقيه المهدية؟
~~فقيل له: نعم. فطلب المشهود له البينة على أنه هو وحكم بشهادته دون طلب
~~تعديله.
# (أو إقرار الخصم بالعدالة) ابن الحاجب: لو أقر الخصم بالعدالة حكم عليه
~~خاصة.
# ابن عرفة: لا أعرف هذا الفرع لأحد من أصل المذهب، وفي جريه على أصل
~~المذهب نظر، لأنه إقرار متناقض فيجب طرحه. فإن قلت: فقد قال في الكافي إن
~~لم يعرف القاضي الشهود واعترف المشهود عليه بعدالتهم قضى بهم إن لم يكذبهم
~~ولا يقضي بهم على غيرهم. قلت: قوله " إن لم يكذبهم " صير المسألة إلى باب
~~الإقرار.
# وقال أصبغ: إذا رضي الخصمان بشهادة من لا يعرفه القاضي لم يحكم بها.
~~وانظر من نوع هذا عدل قاض شهودا فشهدوا عليه أن فيه جرحة أو شهد أيضا على
~~مزكيه أن فيه جرحة قال البرزلي: لا تجوز شهادتهم لأن القدح في الأصل قدح في
~~الفرع (وإن أنكر محكوم عليه إقراره بعده لم يفده) تقدم أن هذا هو المشهور.
# انظر عند قوله " أو بعلم سبق مجلسه ".
# (وإن شهد بحكم نسيه أو أنكره أمضاه) اللخمي: لو أنكر الحاكم والمحكوم
~~عليه الحكم وقال ما حكمت بهذا فشهدت بينة بحكمه له
# PageV08P146
# وجب تنفيذه.
# ابن عرفة: وقاله ابن القاسم وابن وهب.
# وفي التلقين: إن نسي الحاكم حكما حكم به فإن شهد عنده عدلان به أنفذ
~~شهادتهما.
# قال في فروقه: بخلاف إذا شهد شهود الفرع ونسي الشهادة شاهد الأصل قال:
~~وفي كلا الموضعين فهو نقل عن الغير المازري: هذا مذهب مالك خلافا للشافعي.
# (وأنهى لغيره بمشافهة إن ms2010 كان كل بولايته) ابن شاس: الركن الثالث يعني في
~~القضاء على الغائب في إنهاء الحكم إلى القاضي الآخر وذلك بالإشهاد والكتابة
~~والمشافهة،
# PageV08P147
# فلو شافه القاضي قاضيا آخر لم يكف لأن أحدهما في غير محل ولايته فلا ينفع
~~سماعه أو إسماعه إلا إذا كانا قاضيين ببلدة واحدة وتناديا من طرفي ولايتهما
~~فذلك أقوى من الشهادة فيعتمد.
# وفي نوازل ابن سهل: رأيت فقهاء طليطلة يجيزون إخبار القاضي المحتل بغير
~~بلده لقاضي البلد الذي احتل فيه وينفذ ويرونه كمخاطبته إياه. وقال ابن عبد
~~الحكم: ليس للقاضي إذا حل بغير عمالته أن يسمع من بينة أو يشهد على كتابه
~~أو يكتب إلى غيره من القضاة. راجع المتيطي فإنه نقل عن أصبغ وابن عات من
~~هذا المعنى (وبشاهدين مطلقا) في نوازل سحنون: لا يثبت كتاب قاض للقاضي في
~~الزنا إلا بأربعة شهود على أنه كتابه.
# ابن رشد: على قول ابن القاسم يجوز أن يشهد اثنان وهو القياس والنظر، وأما
~~بالشاهد واليمين فلا يثبت بهما كتاب القاضي اتفاقا.
# (واعتمدا عليها وإن خالفا كتابه وندب ختمه) ابن شاس: يستحب للقاضي إذا
~~أشهد على كتابه وخاتمه أن يكتب ذلك في كتاب مختوم والاعتماد على الشهادة،
~~فلو شهدا بخلاف ما في الكتاب جاز إذا طابق الدعوى.
# (ولم يفد وحده) ابن شاس: الكتاب المجرد من غير شهادة على القاضي لا أثر
~~له. ابن رشد: مذهب مالك الذي لا خلاف فيه أن الشهادة لا تجوز على خط الشاهد
~~في كتاب قاض إلى قاض بالحكم. ابن عرفة: ثبوت الحكم بالشهادة على خط القاضي
~~أقوى من ثبوته بالشهادة على خط البينة بشهادتهما على القاضي، لأن ثبوته
~~بالشهادة على خط القاضي مما له توقف على مجرد الشهادة على الخط فقط، وثبوته
~~بالشهادة على خط البينة مما له توقف الشهادة على الخط مع شهادة البينة على
~~القاضي، وما توقف على أمر واحد فقط أقوى مما يتوقف عليه مع غيره.
# وقال ابن المناصف: اتفق أهل عصرنا على قبول كتب القضاة في الأحكام
~~والحقوق بمجرد معرفة خط ms2011 القاضي، ولا يستطيع أحد فيما أظن على صرفهم عنه
~~انتهى. راجع أنت المطولات في هذا كله، فإنما قصدي أن أشير إلى بعض ما قيل
~~تنشيطا لمراجعة الفقه في أماكنه، ولابن عاصم في أرجوزته: والعمل اليوم على
~~قبول ما خاطبه قاض بمثل " اعلما " قال ابنه: تقييد العمل باليوم يؤذن بخلاف
~~ذلك قبل وذلك صحيح فقد كان العمل باستصحاب شاهدي عدل كتاب القاضي إلى
~~المكتوب بعد أن كان العمل قبل ذلك بالاكتفاء بالكتاب المختوم.
# (وأديا وإن عند
# PageV08P148
# غيره) ابن شاس: للشاهد على الحكم أن يشهد عند المكتوب إليه وعند غيره وإن
~~لم يكتب القاضي في كتابه إلى من يصل إليه من القضاة، وقال مالك في المدونة:
~~وفي سماع ابن القاسم: إن مات القاضي المكتوب إليه كتابا من قاض آخر فعلى من
~~ولي بعده إنفاذ الكتاب.
# ابن رشد: اتفاقا إذا ثبت الكتاب عنده بشاهدين أنه كتابه.
# قاله ابن القاسم.
# (وأفاد إن أشهدهما أن ما فيه حكمه أو خطه كالإقرار) ابن شاس: لو قال
~~القاضي أشهدكما على أن ما في الكتاب خطي كفى ذلك على إحدى الروايتين، وكذلك
~~لو قال ما في كتابي حكمي، وكذلك لو قال في الإقرار أشهدك على ما في القبالة
~~وأنا أعلم به كفى حتى إذا حفظ الشاهد القبالة وما فيها وشهد على إقراره جاز
~~أيضا على إحدى الروايتين عن مالك، ووجه الجواز أن الإقرار بالمجهول صحيح.
# وقال الباجي: اختلف قول مالك فيمن دفع إلى شهود كتابا مطويا وقال اشهدوا
~~علي بما فيه أو كتب الحاكم كتابا إلى حاكم وختمه وأشهد الشهود به ولم يقرأه
~~عليهم فقال: الشهادة جائزة.
# وقال أيضا: لا يشهدوا به إلا أن يقرؤه عند تحمل الشهادة.
# (وميز فيه ما يتميز به من اسم وحرفة وغيرهما) ابن شاس: وليذكر في الكتاب
~~اسم المحكوم عليه واسم أبيه وجده وحليته ومسكنه وصناعته أو تجارته أو شهرة
~~له إن كان بحيث يتميز بذلك، فإن كان في ذلك البلد رجال يلائمونه في ذلك كله
~~لم يحكم له حتى يأتي ببينة تعرف ms2012 أنه المحكوم عليه بعينه، ولو كان أحد
~~الملائمين قد مات لم يستحق على الحي منهما ما في الكتاب حتى تشهد البينة
~~أنه الذي استحق عليه إلا أن يطول زمن الميت ويعلم أنه ليس المراد بالشهادة
~~لبعده فيلزم الحي (فنفذه الثاني وبنى) ابن الحاجب: لو اقتصر الأول على سماع
~~البينة وأشهد بذلك وجب على المنهي إليه الإتمام.
# ابن عرفة: هذا نقل ابن رشد في سماع ابن القاسم.
# (كأن نقل لخطة أخرى) من المدونة: إن مات القاضي المكتوب إليه أو عزل ووصل
~~الكتاب لمن ولي بعده أنفذه من وصل إليه وإن كان إنما
# PageV08P149
# كتب لغيره. المازري: اختيار بعض الشيوخ عدم تسمية المكتوب إليه.
# ابن سهل: سألت ابن عات عن الحاكم يرفع إلى خطة القضاء هل يستأنف ما كان
~~بين يديه من الأحكام لم يكملها أو يصل نظره فيها؟ قال: بل يبني على ما قد
~~مضى بين يديه من الحكومة وبذلك أفتيت. ابن ذكوان: حين ارتفع من أحكام
~~الشرطة والسوق إلى أحكام القضاء.
# (وإن حدا) لو قال " ولو زنا " لكان أبين لما تقدم عن سحنون: لا يثبت كتاب
~~قاض بالزنا إلا بأربعة شهود.
# من المدونة: يجوز كتب القضاة إلى القضاة في الحدود والقصاص وغيرها لجواز
~~الشهادة على ذلك.
# (إن كان أهلا أو قاضي مصر وإلا فلا) ابن شاس: إذا ورد كتاب قاض على قاض
~~فإن عرفه فإنه أهل للقضاء قبله.
# قال في المجموعة: وإن عرفه بأنه ليس بأهل لذلك لم يقبله.
# قال أصبغ: وإن جاءه بكتاب قاض لا يعرفه بعدالة ولا سخطة، فإن كان من قضاة
~~الأمصار الجامعة مثل المدينة ومكة والعراق والشام ومصر والقيروان والأندلس
~~فلينفذه، وإن لم يعرفه وليحمل مثل هؤلاء على الصحة، وأما قضاة الكور الصغار
~~فلا ينفذه حتى يعرف ويسأل عنه العدول الدجن وعن حاله. ابن عرفة شرط قبول
~~خطاب القاضي صحة ولايته ممن تصح ولايته بوجه احترازا من مخاطبة قضاة أهل
~~الدجن كقاضي مسلمي بلنسية، وقال قبل ذلك: لم يجعلوا قبول العدل الولاية
~~للمتغلب جرحة لخوف تعطيل الأحكام. ms2013
# قال سيدي ابن علاق - رحمه الله تعالى -: إذا استولى الكفار على إقليم
~~فقدموا قاضيا على المسلمين فلا أذكر نصا لأهل المذهب.
# وقال عز الدين بن عبد السلام: إذا ولوا قاضيا على المسلمين فالذي يظهر
~~إنفاذ ذلك جلبا للمصالح ودرءا للمفاسد الشاملة إذ لم يبعد من رحمة الشرع
~~ورعاية لمصالح عباده وتحمل المفاسد الشاملة بفوات كمال، فمن يتعاطى توليته
~~باطنا هو أهل لها، انظر في المدارك اسم عبد الله بن فروخ وابن التبان واسم
~~أبي محمد بن أبي الكرابة وأبي بكر بن عزرة والداودي (كأن شاركه غيره وإن
~~ميتا) تقدم نص ابن شاس بهذا عند قوله: " وميز فيه ما يتميز به ".
# (وإن لم يميز ففي إعدائه أو لا حتى يثبت أحديته قولان) ابن رشد: إن وجد
~~بالبلد رجل واحد على تلك الصفة كشف القاضي عن الأمر، فإن لم يكن في البلد
~~غيره على تلك
# PageV08P150
# الصفة أعداه إليه وإن ترك القاضي ما أمر به من الكشف عن ذلك فقيل لا يؤخذ
~~بالحق حتى يثبت الطالب أنه ليس بالبلد من هو على تلك الصفة العامة غيره وهو
~~دليل زونان. ابن وهب: وقيل: يؤخذ به إلا أن يثبت هذا أن بالبلد من هو على
~~تلك الصفة، وهو ظاهر قول أشهب ورواية عيسى عن ابن القاسم.
### | [باب القضاء على الغائب]
# (والقريب جدا كالحاضر) ابن عرفة: القضاء على الغائب سمع ابن القاسم فيه.
# قال مالك: أما المدين فإنه يقضى عليه وأما كل شيء فيه حجج فلا يقضى عليه.
~~قال سحنون: والذي تكون فيه الحجج. ابن رشد: مذهب مالك إن قربت غيبته كمن
~~على ثلاثة أميال كتب إليه وأعذر إليه في كل حق إما وكل أو قدم، فإن لم يفعل
~~حكم عليه في الدين وبيع عليه ما له من أصل أو غيره وفي استحقاق العروض
~~والحيوان والأصول وكل الأشياء من طلاق وعتق وغيره، وإن لم ترج له حجة في
~~شيء وإن بعدت غيبته على عشرة أيام ونحوها حكم عليه في غير استحقاق الرباع
~~والأصول من الديون والحيوان ms2014 والعروض ورجيت حجته فيه (والبعيد جدا كإفريقية
~~قضى عليه) ابن رشد: وإن بعدت غيبته وانقطعت كالعدوة من الأندلس ومكة من
~~إفريقية حكم عليه في كل شيء من حيوان وعروض ودين والرباع والأصول ورجئت
~~حجته في ذلك.
# زاد في أجوبته هذا التحديد في القرب والبعد إنما هو مع أمن الطريق وكونها
~~مسلوكة، وإن لم تكن كذلك حكم عليه، وإن قربت غيبته ومن خلف البحر في الجواز
~~القريب المأمون كالبر الواحد المتصل إلا في الأمر الذي يمتنع فيه ركوبه،
~~فالقريب فيه حكم البعيد، ولابن عات: إذا قامت المرأة بشرطها في المغيب لا
~~يقضى بها في القرب
# PageV08P151
# وإنما يكتب لها القاضي إلى الزوج بأن يقدموا أو يوصى عليها، وإن كان في
~~عمل سلطان آخر قضت بشرطها وإن قربت غيبتها (بيمين القضاء) ابن شاس: القضاء
~~على الغائب نافذ ويحلف للقاضي المدعي بعد البينة على عدم الإبراء
~~والاستيفاء والاعتياض والإحالة والاحتيال والتوكيل على الاقتضاء في جميع
~~الحق (وسمى الشهود وإلا نقض) ابن رشد: الحكم على الغائب لا بد من تسمية
~~الشهود فيه ليتمكن من الطعن فيهم، وهو مشهور المذهب المعلوم من قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك، فإن لم يسم فيه البينة فسخت القضية.
# قاله أصبغ وهو صحيح على أن الحجة ترجى له، والحكم على الحاضر لا يفتقر
~~لتسمية البينة فيه إذ قد أعذر فيها للمحكوم عليه وتسميتهم أحسن. قاله أصبغ
~~وبه العمل. ابن أبي زمنين: ومثل الغائب الصغير لا بد من تسمية الشهود في
~~الحكم عليه، وهذا كله خلاف لسحنون.
# ابن رشد: وإذا أشهد القاضي بثبوت عقد عنده ولم يسم بمن ثبت عنده ثم عزل
~~القاضي أو مات، فلا يبطل العقد ويحمل الجميع على العدالة اه.
# وانظر أيضا قد يتفق أن يموت بعض شهود الاسترعاء (والعشرة واليومان مع
~~الخوف يقضى عليه معها في غير استحقاق العقار) تقدم ما لابن رشد عند قوله "
~~والقريب كالحاضر والبعيد جدا " وزاد في نوازله: وهذا التحديد في القرب
~~والبعد هو مع أمن الطريق وكونها مسلوكة وإن لم يكن كذلك ms2015 حكم عليه وإن قربت
~~غيبته.
# (وحكم بما يتميز غائبا بالصفة كدين) ابن الحاجب: ويحكم بالدين وغيره مما
~~يتميز غائبا بالصفة كالعبد والفرس.
# وقيل: ما لم يدع الحرية أو يدعيه ذويد. ابن عرفة: قال ابن هارون: معناه
~~أن المحكوم به إذا كان غائبا هل يعتمد على الصفة في القضاء به أم لا؟ فمن
~~ذلك الدين والأمر فيه واضح إذ لا يتأتى إلا أن يكون موصوفا ومنها العبد
~~والأمة والفرس ونحوها مما يتميز بالصفة، فهذا قال ابن القاسم وسحنون يحكم
~~فيه بالصفة إن كان غائبا وهو مذهب المدونة. المازري: إن كان المحكوم به مما
~~لا يتميز أصلا ذكرت البينة قيمته تقول غصبه حريرا قيمته كذا أو طعاما قيمته
~~كذا.
# راجع ابن عرفة. وعبارة المدونة من ادعى عبدا غائبا بيد رجل وأقام بينة أن
~~ذلك العبد عبده، فإن عرفته البينة ووصفته وحليته قبلت شهادتهم وقضي له به،
~~وكذلك هذا في الحيوان والمتاع إذا كان بعينه. ابن يونس: أجاز ابن القاسم أن
~~يقيم البينة على عبد غائب ولم يجز ذلك ابن كنانة.
# (وجلب الخصم بخاتم) أمر سحنون: الناس بكتب أسمائهم في بطائق ثم تخلط
~~البطائق ثم دعا الأول فالأول، فمن دعا باسمه وخصمه حاضر أدخلهما وأجلسهما
~~بين يديه على الاعتدال في مجلسهما، فإن استعدى الذي خرج اسمه على رجل
~~بحاضرة مدينة القيروان أو بقصر ابن الأغلب وهو على ثلاثة أميال من المدينة
~~أعداه على خصمه بطابع يعطيه إياه، فإذا أتى صاحبه أمر بأخذ الطابع منه وكان
~~لا يعطى كتاب عدوى يجلب الخصم إلا بلطخ
# PageV08P152
# من شاهد عدل فيأمر كاتبه فيكتب له كتاب عدوى إلى أمينه. وقد تقدم أنه لا
~~يرجع الخصم إلا من الأميال اليسيرة (أو رسول) ابن فتوح: إرسال الطالب
~~للقاضي أن يرفع مطلوبه إلى مجلس القضاء ينبغي للقاضي إن كان قريبا أن يأمر
~~غلامه الذي له الإجارة من بيت المال بالمسير معه.
# ابن عبد الحكم والقريب من المدينة كمن يأتي ثم يرجع يبيت بمنزله، فإن لم
~~يرتفع المطلوب بالطابع أشهد عليه بعصيانه ms2016 وتأبيه على المجيء، ثم يرسل
~~القاضي إليه أحد أعوانه ويجعل له من رزقه جعلا إذا لم يكن له رزق من بيت
~~المال إذا رفع المطلوب عليه وهو مما يلزمه، فإن لم يفعل القاضي ذلك فأحسن
~~الوجوه أن يكون الطالب يستأجره على النهوض في المطلوب ورفعه ويعطى العون ما
~~يتفقان عليه إلا أن يتبين أن المطلوب الذي طلبه ودعاه إلى الارتفاع إلى
~~القاضي فأبى عليه، فيكون على المطلوب أجرة شخوص العون إليه ولا يكون على
~~الطالب من ذلك شيء.
# قال هذا ابن العطار. وانتقد ابن الفخار هذا عليه وقال: لا نعلم ذنبا يوجب
~~استباحة مال الإنسان إلا الكفر وحده وليس مطلوبه يوجب استباحة ماله.
~~المتيطي: وهذا غير مستقيم والصحيح قول ابن العطار (إن كان على مسافة
~~العدوى) ابن شاس: إذا غاب ولم يكن موضعه يزيد على مسافة العدوى أحضره
~~القاضي.
# العدوى طلبك إلى وال ليعديك على من ظلمك أن ينتقم منه تقول استعديت على
~~فلان الأمير فأعداني واستعنت به فأعانني عليه والاسم منه العدوى وهو
~~المعونة (لا أكثر كستين ميلا إلا بشاهد ويمين) ابن الحاجب: يجلب الخصم مع
~~مدعيه بخاتم أو رسول إن لم يزد على مسافة العدوى، فإن زاد لم يجلبه ما لم
~~يشهد شاهد.
# قال سحنون: لا يشخص من البعد خصم ولا شاهد والبعد ستون ميلا. ابن سلمون:
~~فإن كان الخصم في مصر الحاكم أو على الأميال اليسيرة ونفر كتب برفعه.
# قال أصبغ: لا يكتب إلا لأهل العدل اجمعوا
# PageV08P153
# فلانا وفلانا للتناصف، فإن أبى فانظروا فإن رأيتم للمدعي وجه مطلب ولم
~~يرد المطلوب تعنيته فارفعوه إلي وإلا فلا.
# (ولا يزوج امرأة ليست بولايته) ابن شاس: ليس للقاضي أن يزوج امرأة خارجة
~~عن ولايته.
# (وهل يدعى حيث المدعى عليه وبه عمل أو المدعي فيه وأقيم منها وفي تمكين
~~الدعوى لغائب بلا وكالة تردد) أما الفرع الأول فقال ابن عرفة: الخصومة في
~~معين دارا أو غيرها في كونها ببلد المدعى فيه.
# قاله ابن الماجشون وسحنون. أو ببلد المدعى عليه ولو كان ms2017 بغير بلد المدعي
~~فيه. قاله
# PageV08P154
# مطرف ثالثها هذا أو حيث اجتماعهما ولو بغير بلد المدعي فيه.
# قاله أصبغ. وقال: كل من تعلق بخصم في حق فله مخاصمته حيث تعلق بالذمة من
~~دين وحق لا في العقار. ابن عرفة: وعلى هذا نقل المازري عن المذهب أن من
~~أثبت دينا على غائب أحلفه قاضي بلده يمين الاستبراء وحكم له بدينه على
~~الغائب حيث يكون. رابعا أن الحكم ببلد الغائب وإن لم يكن المحكوم فيه به.
# وقال فضل: قول ابن القاسم كقول مطرف لقوله في المدونة في الرجل يرث الدار
~~فيغيب ويأتي رجل يدعيها، لا يحكم على الغائب إلا أن يكون بعيد الغيبة بحيث
~~لا يقدر المدعي أن يمضي إليه. وعزا ابن سهل لعيسى بن دينار مثل قول مطرف.
~~انتهى من ابن عرفة. ومن المفيد: سئل عيسى بن دينار عن الرجل من قرطبة تكون
~~له الدار أو الحق بجيان فيدعي ذلك رجل من أهل جيان، فيريد الجياني مخاصمة
~~القرطبي عند قاضي جيان حيث الشيء الذي ادعى فيه، أيرفع معه القرطبي إلى
~~جيان؟ قال: لا يرفع معه وإنما يحكم بينهما حيث المدعى عليه، وبذلك حكم ابن
~~بشير وكتب به إلى بعض قضاته. ابن حبيب: وقاله مطرف.
# وقال: ليس له إمساك المطلوب إن تعلق به في غير موضع العقار والخصام فيه،
~~وأما إن كان
# PageV08P155
# العقار في الموضع الذي تعلق به فيه فله حبسه. وأما الدعوى بحق في الذمة
~~فإنما الخصام حيث تعلق به الطالب. قلت: الديون في هذا مخالفة للعقار؟ قال:
~~نعم. وأما الفرع الثاني ففيه خمسة أقوال.
# وفي سماع أشهب: سألته عمن مات وترك زوجة بيدها ماله ورباعه وله أخ غائب
~~فقام ابن الغائب فقال كل المال الذي بيد امرأة عمي ليس لها منه شيء وأنا
~~وارث أبي ولا وكالة له من قبله، ويقول: إن أنا أثبته لا تدفعوه لي وأودعوه
~~في يد غيري أو يقوم بذلك أجنبي على الغائب فقال: أرى ذلك للابن ولا يدفع له
~~المال ويوضع على يد عدل، وأما غير ms2018 الابن فلا أدري ما هذا.
# ابن رشد: وكذا الأب فيما ادعاه لابنه ولم يجز ذلك لمن سواهما من القرابة.
~~ابن شاس.
# PageV08P156
### | [كتاب الشهادات] 
### | [باب أهلية الشهادة وما يفيد قبولها ومستند علم الشاهد وتحمله وأدائه]
# وفيه ستة أبواب: الأول يفيد أهلية الشهادة وما يفيد قبولها وما يمنع منه.
~~الباب الثاني في العدد والذكورة.
# الثالث في مستند علم الشاهد وتحمله وأدائه. الباب الرابع في الشاهد
~~واليمين. الباب الخامس في الشهادة على الشهادة. الباب السادس في الرجوع عن
~~الشهادة خاتمة الكتاب بذكر اطلاع القاضي بعد الحكم على خلل في الشهود.
~~المتيطي: مراتب الشهود في الشهادات إحدى عشرة مرتبة، والشهادة التي توجب
~~الشيء دون يمين سبعة أقسام، والتي توجبه مع اليمين خمسة، والتي توجب حكمه
~~ولا توجب الحق خمسة أقسام.
# ابن عرفة: لما كانت الشهادة موجبة لحكم الحاكم بمقتضاها اكتسبت من الشرف
~~منزلة فاشترط فيها شروط (العدل حر مسلم عاقل بالغ) من المدونة: يجوز في
# PageV08P161
# الاستهلال ونحوه شهادة امرأتين مسلمتين عدلتين. ابن عرفة: من شروط أداء
~~الشهادة لا تحملها الإسلام والحرية والعقل والبلوغ. المازري: شرط العقل
~~واضح لأن المجنون لا يعقل ما يقول ولا يضبطه ومن هو كذلك لا يلتفت إلى
~~قوله.
# ابن عبد السلام: لا يختلف في العقل في حالتي التحمل والأداء، ولا يضر
~~ذهاب العقل في هاتين الحالتين ونص عليه عبد الملك. ابن عرفة: ما أذكره من
~~مقتضى المذهب ونص عليه عبد الملك لا أعرفه، بل نقل الشيخ عن مالك في الكبير
~~يخنق ثم يفيق وإن كان يفيق إفاقة يعقلها جازت شهادته وبيعه وابتياعه،
~~والبلوغ في عمومها اتفاقا. المازري: لأنه إن لم يبلغ غير مكلف ولا يأثم
~~فيما يفعله من منهي عنه وهذا يمنع الثقة بشهادته.
# ومن المدونة: إذا شهد عبد أو نصراني أو صبي بشهادة ثم ردوها بعد العتق
~~والإسلام والحلم جازت.
# (بلا فسق) ابن شاس: أما ما يفيد قبول الشهادة وهو ما يشترط الاتصاف به
~~بعد ثبوت الأهلية فوصفان: الأول العدالة. ابن الحاجب: وهو المحافظة الدينية
~~على اجتناب الكبائر وتوقي ms2019 الصغائر وأداء الأمانة وحسن المعاملة. ابن شاس:
~~ليست العدالة أن يمحص الرجل الطاعة حتى لا يشوبها معصية إذ ذلك متعذر لا
~~يقدر عليه إلا الأولياء والصديقون، لكن من كانت الطاعة أكثر حاله وأغلبها
~~عليه وهو مجتنب للكبائر محافظ على ترك الصغائر فهو العدل.
# (وحجر) سمع أشهب: أتجوز شهادة المولى عليه وهو عدل؟ قال: نعم.
# ابن رشد: مثله روى ابن عبد الحكم وهو قياس المعلوم من قول ابن القاسم في
~~لغو الولاية على اليتيم البالغ في جواز أفعاله وردها، وأما الذي يأتي على
~~مشهور المذهب المعلوم ومن قول مالك وأصحابه في أن المولى لا تنفذ أفعاله
~~وإن كان رشيدا في أفعاله أن لا تجوز شهادته ولو كان مثله لو طلب ماله أخذه.
# (وبدعة وإن تأول كخارجي وقدري) ابن عرفة: شهادة المبتدع ساقطة لأنه كافر
~~أو فاسق. ابن القصار: ولو كان عن تأويل غلط فيه. ابن الحاجب: ولا يعذر بجهل
~~وتأويل كالخارجي والقدري.
# (لم يباشر كبيرة) عبارة ابن شاس: أن يكون مجتنبا للكبائر.
# زاد عياض: ومتوقي المثابرة على الصغائر. ابن عات:
# PageV08P162
# ومجانبا مخالطة من لا خير فيه (أو كثير كذب) من المدونة: مما يجرح به
~~الشاهد قيام بينة عليه أنه كذاب في غير شيء واحد (أو صغيرة خسة وسفاهة) ابن
~~عرفة: العدالة صفة مظنة تمنع موصوفها البدعة وما يشينه عرفا ومعصية غير
~~قليل الصغائر.
# فالصغائر الخسيسة مندرجة فيما يشين، ونادر
# PageV08P163
# الكذب في غير عظيم مفسدة غير مندرج في قليل الصغائر بدليل قولها مما يجرح
~~به أنه كذاب في غير شيء واحد (ولعب نرد) من المدونة: الشطرنج أشر من النرد.
~~المازري: ظاهر المذهب أنهما سواء. انظر بعد هذا عند قوله " وإدامة شطرنج ".
# (ذو مروءة بترك غير لائق) ابن شاس: الوجه الثاني المروءة، فيشترط في
~~العدل أن يكون مستعملا لمروءة مثله. ابن عرفة: المروءة هي المحافظة على فعل
~~ما تركه من
# PageV08P164
# المباح يوجب الذم عرفا كترك المليء الانتعال في بلد يستقبح فيه مشي مثله
~~حافيا، وعلى ترك ما فعل من مباح يوجب ذمه عرفا ms2020 كالأكل عندنا في السوق وفي
~~حانوت الطباخ لغير الغريب.
# ابن رشد: لا ترد شهادة ذوي الحرف الدنيئة كالكناس والحجام إلا من رضيها
~~اختيارا مما لا تليق به لأنها تدل على خبل في عقله. البرزلي: حكى عن الصالح
~~أبي العباس السبتي حالات ومع ذلك لم يعتقد فيه إلا الخير لما اشتهر من
~~صلاحه وزهده وإيثاره، وكذا حكى الشيخ الصالح الراوية البطريني أن الولي
~~المشهور الزواوي كان مخرب الظاهر وهو عند العامة مشهور بالولاية فلا يقدح
~~في عدالته تخريب ظاهره.
# وقال شيخنا الإمام: الحياكة بحسب البلدان وهي في إقليم إفريقية من
~~الصناعات الرفيعة يستعملها وجوه الناس، وكذا كل صنعة بحسب رفعتها وخستها.
# (من حمام) من المدونة: يجرح الشاهد بثبوت لعبه بالحمام إذا كان يقامر
~~عليها. محمد: من فعله على قمار أو أدمن عليه ردت شهادته.
# (وسماع غناء) المازري: الغناء لا بآلة عندنا مكروه.
# قال ابن عبد الحكم: من أدمن على سماع غناء ردت شهادته فيمكن أنه رآه علما
~~على سقوط المروءة. ومن المدونة قال مالك: ترد شهادة المغني والمغنية
~~والنائحة إن عرفوا بذلك بشرط اشتهارهم بذلك، والاشتهار بذلك يدل على
~~الخساسة. قال: ولما حرمت الخمر وكان ضرب الأوتار والنفخ في المزمار يقارن
~~شربها غالبا ويحرك النفس إلى شربها، انسحب حكم التحريم على ذلك بخلاف ما لا
~~يطرب ولا يدعو إلى الشرب.
# وفي الإحياء: كل آلة يستخرج منها صوت مستطاب موزون فإن كان مما يعتاده
~~أهل الشرب حرم سماعها وإلا فهي باقية
# PageV08P165
# على أصل الإباحة قياسا على صوت الكبر، بل أقول: سماع الأوتار ممن يضربها
~~على غير وزن حرام أيضا اه. راجع أواخر قواعد عز الدين وفتاويه في حكم
~~السماع وهو أولى من يقلد في هذا الباب.
# (كدباغة وحياكة اختيارا) تقدم هذا وقول ابن عرفة إن الحياكة من الصناعات
~~الرفيعة (وإدامة شطرنج) من المدونة: من أدمن على اللعب بالشطرنج لم تجز
~~شهادته وإن كان إنما هو المرة بعد المرة فشهادته جائزة إذا كان عدلا. وكره
~~مالك اللعب بها وقال: هي أشد من النرد. ms2021
# وقال الأبهري: تجوز شهادة من لا يدمن على اللعب بالشطرنج إذ لا يخلو
~~الإنسان من لهو ومزح يسير، وقد روينا عن جماعة من التابعين أنهم كانوا
~~يلعبون بالشطرنج اه. ما لابن يونس.
# وقال أبو عمر: قول مالك " إن كان لعبه بالشطرنج إنما هو المرة بعد المرة
~~فشهادته جائزة " يدل على أن اللعب بها ليس بمحرم لنفسه وعينه أنه لو كان
~~كذلك لاستوى قليله وكثيره في تحريمه وليس اللعب بها بمضطر إليه ولا مما لا
~~ينفك عنه فيعفى عن اليسير منه قال: وممن أجاز اللعب بالشطرنج على غير قمار
~~سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير ومحمد بن المنكدر ومحمد بن سيرين وعروة بن
~~الزبير وابنه هشام وسليمان بن يسار والشعبي والحسن البصري وربيعة وعطاء،
~~ومن كتاب ابن سحنون: من كان يبيع النرد والزمامير والعيدان والطنابير لم
~~تجز شهادته. ابن عرفة: وكذا من يشتغل بطلب علم الكيمياء. وأفتى الشيخ
~~الصالح المنتصر بمنع إمامته.
# وحدثني شيخي ابن سراج - رحمه الله تعالى - أن إنسانا أخبره أنه يحكم
~~علمها قال - رحمه الله -: فقلت له: الذي أفتيك به من جهة الفقه إنه لا بد
~~أن تبين للذي تشتري منه أنها مدبرة إذ لا يحل لأحد أن يكتم أحدا من أمر
~~عرضه ما إذا ذكره كرهه الآخر، أو كان ذكره أبخس له وكل الناس يؤثر المعدني
~~على المدبر.
# (وإن أعمى في قول أو أصم في فعل) ابن شاس: تقبل شهادة الأصم في الأفعال.
# ابن عرفة: هذا نحو نقل المازري عن المذهب " يجوز شهادة الأعمى فيما يصح
~~أن يعلمه
# PageV08P166
# البصير ". ولابن شعبان: شهادة الأخرس جائزة إذا عرفت إشارته. ابن عرفة:
~~قبول شهادته كصحة عقد نكاحه وثبوت طلاقه وقذفه وكلاهما فيه.
# (ليس بمغفل) ابن عبد الحكم: لا تقبل شهادة العدل الغير المأمون على ما
~~يقول وقد يكون عدلا ولا يؤمن أن يغتفل أو يضرب على خطه ويشهد على الرجل ولا
~~يعرفه يتسمى له بغير اسمه، فمن كانت هذه حالته فلا تقبل شهادته (إلا فيما
~~لا يلبس) المازري: إطلاق المتقدمين ms2022 رد الشهادة بالبله والغفلة، قيده بعض
~~المتأخرين بما كثر من الكلام والجمل المتعلق بعضها ببعض لا في نحو قوله
~~رأيت هذا الشخص قتل هذا الشخص أو سمعته قال هي طالق.
# (ولا متأكد القرب كأب وإن علا وأم) ابن عرفة: من موانع الشهادة تهمة الحب
~~لأصل أو عارض. روى ابن نافع يدخل في قول ابن عمر لا تجوز شهادة خصم ولا
~~ظنين شهادة الأبوين والولد وأحد الزوجين للآخر. المازري: لا تجوز شهادة
~~الأب وإن علا لولده وإن سفل، كان جدا من قبل الأب أو الأم، ولا شهادة بني
~~بنيهم لهم (وزوجهما) ابن الحاجب: من الموانع أكيد الشفقة بالنسب كالأبوة
~~والبنوة وكذلك الزوجية فيهما (وولد وإن سفل) تقدم نص المازري " ولولده وإن
~~سفل " (كبنت الولد) شمل الذكر والأنثى وإنما خص البنت توطئة (وزوجهما)
~~اللخمي قال ابن القاسم: لا تجوز شهادة الرجل
# PageV08P167
# لزوج ابنته ولا لزوجة ولده.
# (وشهادة ابن مع أب واحدة لكل عند الآخر أو على شهادته أو حكمه) انظر ما
~~معنى هذا.
# قال ابن رشد: الخلاف في شهادة الأب عند ابنه، والابن عنده، وشهادة كل
~~منهما على شهادة صاحبه، وشهادة كل منهما على حكم صاحبه، وشهادة كل منهما مع
~~صاحبه واحد. قيل: كل ذلك جائز وهو قول سحنون ومطرف. وقيل: ذلك غير جائز وهو
~~قول أصبغ، وفرق
# PageV08P168
# ابن الماجشون وهو تناقض، وأما تعديل أحدهما الآخر فلم يجزه أحد من أصحاب
~~مالك إلا ابن الماجشون وفي ذلك بعد. ابن عرفة: ما أدركت قاضيا حفظه الله من
~~تقديم ولده أو قريبه إلا قاضيا واحدا جعلنا الله ممن علم الحق وعمل به.
# ولبعض شيوخ الشورى بقرطبة: شهادة الأخوين في حق واحد لرجل جائزة وليس
~~كالابن مع أبيه.
# (بخلاف أخ لأخ إن برز ولو بتعديل وتؤولت أيضا بخلافه
# PageV08P169
# كأجير ومولى وملاطف ومفاوض في غير مفاوضة وزائد أو منقص وذاكر بعد شك
~~وتزكية) ابن بشير: ستة لا يقبل فيها إلا العدل المبرز: الشهادة للأخ
~~وللمولى وللصديق الملاطف ولشريكه في غير
# PageV08P170
# التجارة وإذا زاد في شهادته أو ms2023 نقص والتعديل انتهى.
# وقال ابن رشد: يشترط التبريز في العدالة على مذهب ابن القاسم في شهادة
~~الأخ لأخيه والأجير لمن استأجره إن لم يكن في عياله، وشهادة المولى لمن
~~أعتقه، وشهادة الصديق الملاطف لصديقه، وشهادة الشريك المفاوض لشريكه في غير
~~مال المفاوضة، وفيمن سئل في مرضه شهادة لتنقل عنه فقال: لا أعلمها ثم شهد
~~بها واعتذر بأنه خشي في مرضه عدم تثبته فيها، ومن زاد في شهادته أو نقص بعد
~~أدائها.
# ابن عرفة: شهادة الأخ لأخيه بالمال.
# قال الباجي: إن كان الشاهد في نفقة المشهود له أو يتكرر عليه معروفه لم
~~تجز شهادته له وإلا فثمانية أقوال، والذي في المدونة قال ابن القاسم: إذا
~~لم يكن في عياله وكان مبرزا في حاله جازت شهادته له في الأموال والتعديل،
~~وكذلك قال ابن القاسم في المستخرجة إن الأخ يعدل أخاه.
# عياض: اشترط في شهادة الأخ أول الكتاب التبريز ولم يشترطه أثناءه، فحمله
~~بعضهم على أنه خلاف، مرة اشترط التبريز ومرة لم يشترطه. وعلى اشتراط
~~التبريز اختصرها الأكثرون وهو الأظهر، ويكون مرة بينه ومرة أهمله.
# وقال مالك في المدونة: لا تجوز شهادة من هو في عيال الرجل للرجل.
# قال ابن القاسم: وكذلك شهادة الأجير لمن استأجره إذا كان في عياله لأنه
~~يجر إليه، وجره إليه جر إلى نفسه. فإن لم يكن في عياله جازت شهادته له إذا
~~كان مبرزا في العدالة.
# وقال مالك في المدونة أيضا: تجوز شهادة المولى لمن أعتقه إذا كان عدلا.
# قال ابن القاسم: ما لم يدفع بها عن نفسه شرا أو يجر إليها.
# وقال ابن عرفة: شهادة الصديق الملاطف الذي تحت إنفاق من شهد له لغو، وإن
~~لم يكن تحت إنفاقه فطريق المازري
# PageV08P171
# مشهور المذهب قبول شهادته لصديقه إن كان ليس في نفقته ولا يشتمل عليه بره
~~وصلته.
# وقال سحنون: لا يجوز في التزكية في العلانية إلا المبرز النافذ الفطن
~~الذي لا يخدع في عقله ولا يستذل في رأيه.
# ومن المدونة قال مالك: لا يقبل في التزكية أقل من ms2024 رجلين، وإن ارتضى
~~القاضي رجلا للكشف جاز أن يقبل منه ما نقل إليه من التزكية على رجلين لا
~~أقل من ذلك.
# (وإن بحد) المتيطي والتعديل يجوز في كل شيء في الدماء وغير ذلك. قاله
~~مالك في المدونة خلافا لأحمد بن عبد الملك (من معروف إلا الغريب) من
~~المدونة: إن شهد قوم على حق فعدلهم قوم غير معروفين وعدل المعدلين آخرون،
~~فإن كانت الشهود غرباء جاز ذلك، وإن كانوا من أهل البلد لم يجز لأن القاضي
~~لا يقبل
# PageV08P172
# عدالة على عدالة (بأشهد أنه عدل رضا) من المدونة: لا يجزي في التعديل إلا
~~القول بأنهم عدول مرضيون (من فطن عارف لا يخدع) تقدم نص سحنون بهذا (معتمد
~~على طول عشرة) سحنون: لا يزكي إلا من خالطه في الأخذ والإعطاء وطالت صحبته
~~إياه في السفر والحضر.
# اللخمي: ولا يقبل التعديل بيسير المخالطة (لا سماع) ابن الحاجب وجه
~~التعديل هو أن يعرف عدالته بطول الصحبة والمعاشرة لا بالتسامع (من سوقه أو
~~محلته إلا لتعذر) اللخمي: لا يقبل تعديله من غير سوقه ومحلته، فإن وقف أهل
~~سوقه ومحلته عن تعديله فذلك ريبة، فإن لم يكن فيهم عدل قبل من سائر بلده.
~~المتيطي لا يزكي الشاهد إلا أهل مسجده وسوقه وجيرانه.
# رواه أشهب. وقال مطرف وابن الماجشون: ولا يزكي الشاهد من شهد معه أو نقل
~~معه شهادة في ذلك الحق (ووجبت إن تعين كجرح إن بطل حق) ابن يونس: قال ابن
~~المواز: يجوز أن يزكي الرجل إذا كان عنده عدلا وكذلك في تجريحه من هو عنده
~~غير عدل لأن في ذلك إحياء للحق فلا يسعه ترك ذلك (كجرح) وسيأتي عند قوله "
~~كالزنا " أن الشهادة تجب بالتجريح (وندب تزكية سر معها) سمع القرينان: أترى
~~المسألة عن الشهود سرا؟ قال: نعم وهو تعديل السر ينبغي للقاضي فعله ولا
~~يكتفي بتعديل العلانية دونه، ويكتفي بتعديل السر دون تعديل العلانية. حكى
~~هذا ابن حبيب عن أصبغ والأخوين. ومعناه في الاختيار لا على اللزوم على ما
~~في المدونة وغيرها (من متعدد) ms2025 ابن رشد: تعديل السر يفترق من العلانية أنه
~~لا إعذار فيه وفي أنه يجزئ فيه الشاهد الواحد بخلاف العلانية في الوجهين،
~~وقد تقدم قول المدونة إن نقل تزكية السر تكون عن رجلين فانظره مع هذا.
# (وإن لم يعرف الاسم) سحنون: من عدل رجلا لم يعرف اسمه قبل تعديله (أو لم
~~يذكر السبب) ابن الحاجب: لا يجب ذكر سبب التعديل. ابن المواز: التزكية
~~جائزة من غير تفسير. وروى ابن وهب: قوله " لا أعلم إلا خيرا " لغو. ابن
~~عرفة: ومثله لا بأس به (بخلاف
# PageV08P173
# الجرح) اللخمي: في قبول التجريح إجمالا على أربعة أقوال: قيل: يقبل،
~~وقيل: لا، وقال الأخوان يقبل ممن يعرف وجه التجريح كان المجرح ظاهر العدالة
~~أم لا. وقال أشهب: لا يقبل في مشهور العدالة إلا مفسر.
# المازري: أكد الشافعي في وجوب الكشف في الجرح لأن شاهدا جرح شاهدا فسئل
~~عن جرحته فقال: رأيته يبول قائما. فقيل له: وإذا بال قائما ماذا يكون؟ قال:
~~يتطاير عليه البول. فقيل له: هل رأيته صلى بعد ذلك؟ قال: لا، فظهر غلطه.
# (وهو المقدم) ابن عرفة: إن اجتمع تعديل وتجريح فطرق. روى ابن نافع عن
~~مالك في الشاهد يعدله رجلان ويأتي المطلوب برجلين فيجرحانه فقال مالك: ينظر
~~إلى الأعدل من الشهود فيؤخذ به.
# وقال ابن نافع: المجرحان أولى لأنهما زادا ويسقط التعديل. وقاله ابن أبي
~~حازم وسحنون. وقال: لو عدله أربعة وجرحه اثنان والأربعة أعدل أخذت بشهادة
~~المجرحين لأنهما علما ما لم يعلمه الآخرون.
# (وإن شهد ثانيا وفي الاكتفاء بالتزكية الأولى تردد) ابن رشد: المجهول
~~الحال إذا عدل مرة في أمر ثم شهد ثانية فقال سحنون: يطلب تعديله كلما شهد
~~حتى يكثر تعديله ويشتهر مطلقا.
# وقال ابن القاسم: يكتفي بالتعديل الأول حتى يطول سنة، فلو طلب تعديله
~~بالقرب على قول سحنون أو بالبعد على قول ابن القاسم فعجز عن ذلك لفقد من
~~عدله أولا، وجب قبول شهادته لأن طلب تعديله ثانية إنما هو استحسان. ابن
~~عرفة: العمل قديما وحديثا على قول سحنون.
# (وبخلافها لأحد ms2026 ولديه على الآخر أو أبويه إن لم يظهر ميل له) سمع عيسى
~~ابن القاسم
# PageV08P174
# لا تجوز شهادة الأب لابنه الصغير أو السفيه على كبير لتهمته بالجر لنفسه
~~لمكان الذي في حجره وولايته، وإن شهد لكبير على صغير أو لكبير على كبير
~~جازت إن كان عدلا لا أن يكون المشهود له ممن يتهم عليه الانقطاع عنه إليه
~~والأثرة له على غيره وليس بمنزلته أو عرف جفوته للمشهود عليه دون الآخر فلا
~~يجوز. لسحنون عن ابن القاسم مثله.
# ابن رشد: في شهادة الولد لأحد أبويه تفصيل.
# وقال ابن يونس: قال مالك في الابن يشهد لأحد أبويه على الآخر، لا تجوز
~~إلا أن يكون مبرزا أو يكون ما شهد به يسيرا. ابن رشد: وشهادة الابن على
~~أبيه بطلاقه أو شهادته عليه بطلاق أمه جائزة إلا أن تكون هي طالبة للطلاق،
~~وبطلاق غير أمه جائزة إن كانت أمه ميتة وغير جائزة إن كانت حية في عصمته
~~إلا أن تكون المرأة هي الطالبة للطلاق.
# (ولا عدو على عدو) ابن عرفة: عداوة الشاهد للمشهود عليه معتبرة في
~~المانعية اتفاقا.
# وفي نوازل سحنون: إن كانت العداوة بين الشاهد والمشهود عليه في أمر
~~الدنيا في الأموال والمواريث والتجارة ونحوها سقطت شهادته عليه، وإن كانت
~~غضبا لله لفسقه وجراءته على الله لا لغير ذلك لم تسقط. ابن رشد: هذا مفسر
~~لجميع الروايات (ولو على ابنه) ابن رشد: شهادته على ابن عدوه أو أبيه بقتل
~~أو حد ساقطة وفي المال والجراح ثالثها
# PageV08P175
# في الجراح.
# ابن الحاجب: شهادة العدو على ابن عدوه بمال وما لا تلحق الأب منه معرة.
~~قال ابن القاسم: لا تجوز.
# (أو مسلم وكافر) عياض: قوله في آثار الكتاب " تجوز شهادة المسلمين على
~~الكفار " هذا ما لا يختلف فيه، وعداوة الدين غير معتبرة لأنها عامة غير
~~خاصة، وإنما تعتبر العداوة الخاصة.
# واختلف إذا طرأت بين المسلم والكافر عداوة حديثة في بعض الأمور، فاعتبرها
~~بعضهم ولم يجز الشهادة وهذا الصحيح لأنه أمر خاص.
# (وليخبر بها) سمع ابن القاسم: من ms2027 شهد على رجل بينه وبينه عداوة فاحتاج
~~أهل الشهادة إليها، فليشهد عليه وليخبر مع شهادته بعداوته إياه ولا يكتم.
# ابن رشد: مثل هذا في سماع عيسى خلاف سماع سحنون ونوازله، وأصح القولين
~~أنه لا يخبره بعداوته لأنه
# PageV08P176
# يبطل بذلك حقا يعلم صحته انتهى. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله " وغرم
~~شهود علموا ". انظر إن كانت الشهادة له وعليه. قال ابن القاسم: تسقط فيهما.
# قال ابن رشد: وهذا على المشهور في بطلان كل الشهادة ببطلان بعضها للتهمة
~~خلافا لأصبغ أنه يجوز منها ما لا تهمة فيه.
# (كقوله بعدها تتهمني وتشبهني بالمجنون مخاصما لا شاكيا) من نوازل أصبغ:
~~من شهد لأحد رجلين على الآخر والمشهود عليه قائم يسمع، فلما فرغ من شهادته
~~تحول للمشهود عليه فقال له والقاضي يسمع أنت تشتمني وتشبهني بالمجانين.
# لم يطرح ذلك شهادته إلا بعداوة قديمة. ابن رشد له: في الثمانية إن قال
~~على وجه الشكوى والاستنهاء من الأذى لا على وجه طلب الخصومة ولا يسمي
~~الشتمة فلا أراه شيئا، وإن سمى الشتمة وهي مما في مثلها الخصومة إن كان ذلك
~~منه على وجه الطلب لخصومته وإن لم يسم الشتمة فشهادته باطلة وهو مفسر لقوله
~~هنا.
# وقال ابن الماجشون: تبطل شهادته مطلقا. ابن رشد: وهو الصواب لأنه قد أخبر
~~أنه عدوه انتهى.
# ونحو هذا اختار اللخمي.
# قال: وطرح هذه الشهادة أحسن إلا أن يكون مبرزا. قال: واختلف فيمن عنده
~~شهادة على رجل ثم عاداه وقبولها هنا أحق، إذا كانت قيدت قبل العداوة.
# (واعتمد في إعساره بصحبته وقرينة صبر ضر كضرر الزوجين) ابن عرفة: في شرط
~~شهادة غير السماع يقطع الشاهد بالعلم بالمشهود فيه مطلقا، وصحتها بالظن
~~القوي فيهما يعسر العلم به عادة طريقان. الأولى
# PageV08P177
# للمقدمات قائلا: العلم يحصل بمجرد العقل وبالعقل مع أحد الحواس الخمس
~~وبالخبر المتواتر، ومنه نظره كشهادة خزيمة بشراء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الفرس، وكذا الشهادة بما علم من الأخبار المتواترة جائزة كالولاء
~~والموت وضرر الزوجين إذا حصل العلم بهذه الأمور والقطع ms2028 بها.
# الطريقة الثانية للمازري قال في قبول شهادة الشاهدين بزوجية رجل امرأة
~~برؤية حوزه إياها حوز الأزواج زوجاتهم وإن لم يولد حين التزويج: هذا نوع
~~خارج عن شهادة السماع، وإنما يطلب فيه الظن القوي المزاحم للعلم اليقيني
~~بقرائن الأحوال كالشهادة بالتفقير. وعلى هذه الطريقة قال ابن الحاجب تابعا
~~لابن شاس: ويعتمد على القرائن المغلبة للظن في التعديل وفي الإعسار وضرر
~~أحد الزوجين.
# راجع ابن عرفة فقد رد الطريقتين إلى طريقة واحدة قال: ولو صرح في أداء
~~شهادته بالظن لم تقبل يعني على كلا الطريقتين.
# (ولا إن حرص
# PageV08P178
# على إزالة نقص فيما رد فيه بفسق أو صبا أو رق أو كفر أو على التأسي
~~كشهادة ولد الزنا فيه) ابن عرفة: من موانع الشهادة التهمة على إزالة نقص
~~عرض أو تخفيف معرة بمشارك فيها من الورثة.
# من المدونة: إن شهد صبي أو عبد أو نصراني إلى قاض فردها لموانعهم لم تجز
~~بعد زوالها أبدا. أشهب: من قال لقاض يشهد لي فلان العبد أو النصراني أو
~~فلان الصبي فقال: لا أقبل شهادتهم ثم زالت موانعهم قبلت شهادتهم، لأن قوله
~~ذلك فتيا لا رد.
# وقال المازري: لم يختلف المذهب في رد شهادة ولد الزنا في الزنا وقبولها
~~فيما سوى ذلك مما لا تعلق له بالزنا.
# (أو من حد فيما حد فيه) ابن عرفة: كل من حد في قذف أو غيره وتاب جازت
~~شهادته في غير ما حد فيه. وقاله ابن حارث في القاذف اتفاقا. وروى ابن نافع
~~وابن عبد الحكم أنها أيضا تصح فيما حد فيه قذف أو غيره.
# وقاله ابن كنانة
# PageV08P179
# وأصبغ. وهو ظاهر كتاب الديات من المدونة. وروى الأخوان وأصبغ لا تصح.
# قال أبو عمر: وهذا هو المشهور.
# (ولا إن حرص على القبول كمخاصمة مشهود عليه مطلقا وشهد وحلف) ابن عرفة:
~~المانع السادس من ظن عدم استيفاء واجب التحمل أو ترك القيام بها الموجب
~~دوام محرم أو الحرص على قبول الشهادة.
# قال ابن رشد: شهادة المختفي لا خفاء في ردها على القول ms2029 بلغو الشهادة على
~~إقرار المقر دون قوله أشهد على، وهو أحد قولي مالك في المدونة.
# وقال ابن أبي حازم وابن الماجشون وروايته رواية محمد: إلا أن يكون قذفا.
~~ابن عرفة: أو غيره من حقوق الله.
# وقال المازري: ترد الشهادة بتهمة الحرص على قبولها.
# قيل: إذا حلف الشاهد على صحة شهادته إن حلفه قادح فيها لأن حلفه كالعلم
~~على التعصب والحمية. قال: واختلف إذا قام الشهود وخاصموا في حقوق الله
~~تعالى، فأسقط ابن القاسم شهادتهم لأن خصامهم علم على شدة الحرص على إنفاذ
~~شهادتهم، وشدة الحرص على إنفاذها يحمل على تحريفها أو زيادة فيها، وقد قال
~~عمر: لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين. فقال الباجي: من
# PageV08P180
# قام يطلب حقا لله لم تقبل شهادته فيه. قاله ابن القاسم.
# وقال مطرف: شهادته جائزة لأنها في أمور الآخرة.
# (أو رفع قبل الطلب في محض حق الآدمي) ابن رشد: الشهادة بمال الحاضر تبطل
~~بترك إعلامه لا بترك رفعها للسلطان. ابن عرفة إلا أن يكون ربها ممن هو إلى
~~نظر السلطان كاليتيم المهمل.
# PageV08P184
# وقال ابن الحاجب: الحرص على الشهادة في الأداء يبدأ به قبل طلبه فيما
~~تمحض من حق الآدمي قادح.
# (وفي محض حق الله تعالى تجب المبادرة بالإمكان إن استديم تحريمه كعتق
~~وطلاق ووقف ورضاع) ابن الحاجب: فإن كانت حقا لله يستدام فيه التحريم
~~كالطلاق والعتاق والخلع والرضاع والوقف لم تقدح المبادرة، بل تجب. ابن رشد:
~~الشهادة بما يستدام تحريمه تبطل بترك رفعه إلى السلطان إلا على ظاهر قول
~~أشهب. (والأخير كالزنا) ابن الحاجب: فإن كانت حقا لله فيستدام فيه التحريم
~~كالزنا
# PageV08P185
# وشرب الخمر فلا تقدح ولا تجب إلا في التحريم إن شهد على أحد.
# ابن رشد: الشهادة على ما مضى من الحدود التي لا يتعلق بها حق لمخلوق
~~كالزنا وشرب الخمر لا يلزم القيام بها، ويستحب ستره إلا في المشتهر، ولا
~~تبطل بترك القيام وإن كان مشتهرا اتفاقا.
# وقال ابن العربي في مسالكه: المشهود به إن كان حقا لله ولا يستدام فيه
~~التحريم كالزنا ms2030 وشرب الخمور. زاد أصبغ: والسرقة. فترك الشهادة له جائزة،
~~ولو علم بذلك الإمام فقد قال ابن القاسم: يكتمها ولا يشهد.
# وقال ابن القاسم في أربعة شهدوا على رجل بالزنا فتعلقوا به ورفعوا
~~للسلطان وشهدوا عليه: لا تقبل شهادتهم ويحدون لأنهم قذفة.
# ابن رشد: إنما لم تجز شهادتهم لأن تعلقهم به ورفعهم إياه لا يجب عليهم بل
~~هو مكروه لهم لأن الإنسان مأمور بالستر على نفسه وعلى غيره.
# قال - صلى الله عليه وسلم -: «من أصاب من مثل هذه القاذورات شيئا فليستتر
~~بستر الله» قال في التمهيد: في هذا الحديث دليل على أن الستر واجب على
~~المسلم في خاصة نفسه إذا أتى فاحشة، وواجب ذلك أيضا في غيره.
# وقال ابن العربي: إذا رأيته على معصية فعظه فيما بينك وبينه ولا تفضحه.
~~روى النسائي وأبو داود ورد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من رأى
~~عورة فسترها كان كمن أحيا موءودة من قبرها» «وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~لهزال: هلا سترته بردائك» خرجه أهل الصحيح. ولما «أمر - صلى الله عليه وسلم
~~- بقطع السارق وقال صفوان: لم أرد هذا يا رسول الله فقال: فهلا قبل أن
~~تأتيني به؟» وكذلك الجوار أمانة والجار عليه أمين يغض بصره ويصم أذنيه ويكف
~~عنه أذاه ويسدل دونه حجابه، فإن رأى عورة سترها أو سيئة غفرها أو حسنة بثها
~~ونشرها.
# كان لأبي حنيفة جار إسكاف يعمل نهاره أجمع فإذا جنه الليل رجع إلى منزله
~~وقد حمل لحما فطبخه أو سمكة فشواها ثم لا يزال يشرب حتى إذا دب الشراب فيه
~~غزل بصوت يقول: أضاعوني وأي فتى أضاعوا. ليوم كريهة وسداد ثغر. فلا يزال
~~يشرب ويردد هذا البيت حتى يأخذه النوم. وكان أبو حنيفة يصلي الليل كله ففقد
~~أبو حنيفة ليلة صوته فاستخبر عنه فقيل: أخذه الشرط وهو محبوس. فلما صلى أبو
~~حنيفة الصبح من غده ركب بغلته وجاء الأمير فاستأذن عليه فأذن له وأن لا
~~ينزل حتى يطأ البساط، فلم يزل الأمير يوسع له في مجلسه حتى أنزله ms2031 مساويا
~~له. فقال: ما حاجتك؟ فقال: إسكاف أخذه الحرس ليأمر الأمير بتخليته.
# قال: نعم وكل من أخذ معه تلك الليلة، فخلى جميعهم فركب أبو حنيفة
~~والإسكاف يمشي وراءه، ولما نزل مضى إليه وقال: يا فتى أضعناك؟ قال: لا، بل
~~حفظت ورعيت جزاك الله خيرا عن حرمة الجار ورعاية الحق، وتاب الرجل عما كان
~~فيه بيد أن هذا في كل ذنب يختص بالعبد لا يتعداه، فإن كان يلحق غيره منه
~~ظلم فخير الشهود الذي يأتي بالشهادة قبل أن يسألها من ذلك شهادة ابن عوف في
~~حديث الوفاء، ومن ذلك شهادة الرجل على زوجته أن حملها ليس منه.
# وأما شهادته على رؤيته لزناها فمكروه، والفراق مع الستر أفضل وأولى وأوجب
~~وأحرى، وأما مع إلحاق غير ولده به فلا صبر.
# PageV08P186
# عياض: كان مع تميم قوم بباب داره إذ وثب وقال لهم: قوموا فادخلوا فدخلوا
~~وأغلق الباب ولا يدرون ما السبب فقال: رأيت سكرانا فلم أرد أن تروه فقالوا:
~~من هو؟ فقال: إنما سترته عنكم ثم أخبركم به. فقال عياض: اجتمع الناس على
~~فضل هذا الرجل أعني تميما المذكور وقرئ عليه بالقيروان وسمع منه.
# قال عياض: وأمر ابن سلمة القاضي بإنسان في رأسه غرارة وبيده كبر فأمر
~~بكسر الكبر وعلم ولم يشك أن الغرارة مملوءة أكبارا فقال: أنزلوا الغرارة:
~~قال: وكان معه أحمد بن عبادة فقال له أحمد: ما عليك أن تفتش أمتعة الناس
~~إنما عليك أن تغير ما ظهر من المنكر. فأمسك القاضي عما أمر به من تفتيش
~~الغرارة ثم اجتمع القاضي مع ابن لبابة ذكر له القضية.
# فقال ابن لبابة مثل ما قال أحمد بن عبادة، فأقبل القاضي على أحمد وقال:
~~لقد انتفعت اليوم بصحبتك يا رعيني.
# وقال أبو حامد في إحيائه: من ستر معصية في داره وأغلق بابه لا يجوز أن
~~يتجسس عليه، وإذا رأى فاسقا وتحت ذيله شيء لم يجز أن يكشف عنه. نعم لو
~~أخبره عدلان ابتداء من غير استخبار بأن فلانا في داره خمر فله الدخول من
~~غير ms2032 استئذان، فإن أخبره عدل وعبدان ففيه نظر، والأولى المنع إذ لا يسقط حق
~~إلا بعدلين انتهى.
# وانظر أيضا إذا شهد أحد على إنسان أنه شرب خمرا قال في المدونة: ينكل
~~الشاهد.
# ونقل ابن عرفة عن ابن حبيب قال: مشى عمر - رضي الله عنه - بالليل فرأى
~~نارا في بيت فأتى إليها فإذا بقوم يشربون وشيخ فاقتحم عليهم وقال: يا أعداء
~~الله أمكن الله منكم. فقال الشيخ: ما نحن بأعظم منك ذنبا، تعديت ودخلت بغير
~~إذن فاحتشم عمر وقال: ذروا هذه بهذه انتهى.
# ولم يذكر ابن عرفة ما يعارض هذا إلا بالنسبة لمن يستظهر ويشتهر، وقد تقدم
~~قول ابن رشد أن الشهادة لا تبطل بترك القيام بها وإن كان مشتهرا اتفاقا.
~~وانظر قد يكون يتضرر بالرفع فيسقط عنه كما يسقط التغيير لما ذكر. عياض: شرف
~~مالك في رجوع أشياخه لكلامه. حكي أن ابن هرمز مر بدار بعض أهل الأقدار وهو
~~واقف مع مولى له فقال له ابن هرمز: إنك على الطريق وليس يحل لك هذا، فقال
~~لعبيده: طئوا بطنه فوطئوه حتى حمل إلى منزله، فعاده الناس وفيهم مالك فجعل
~~يشكو والناس يدعون له ومالك ساكت ثم تكلم فقال: إن هذا لم يكن لك أن تأتي
~~إلى رجل من أهل القدر على باب داره معه حشمه ومواليه فقال له ابن هرمز:
~~أفتراني أخطأت؟ قال: إي والله.
# وقيل لمالك: الرجل عنده علم بالسنة يجادل عليها قال: لا يخبر بالسنة، فإن
~~سمع منه وإلا سكت. قيل: فينصح السلطان؟ قال: إن رجا أن يسمعه وإلا فهو من
~~ذلك في سعة. وانظر إذا كان الدار لمنكر والجيران يتضررون به والفقه أنه لا
~~يقتحم عليه في الدار ولكن ترفع الشكوى به للقاضي ويعذر له ثم تكرى عليه غير
~~أن يقذف أو يكشف عليه. انظر المتيطي.
# (بخلاف الحرص على التحمل كالمختفي) ابن شاس: من موانع الشهادة الحرص على
~~التحمل مثل أن يجلس مختفيا في زاوية لتحمل شهادة فينبني قبول شهادته على
~~جواز تحمل الشهادة على المقر من غير أن ms2033 يشهد على نفسه بما أقر به، وهو
~~المشهور من المدونة في شهادة
# PageV08P187
# الشاهد على من سمعه يتكلم أو يقر على نفسه بمال أو غيره روايتان عن مالك:
~~إحداهما يشهد إذا كان قد استوعب ذلك واختار هذه الرواية ابن القاسم وبه
~~العمل قاله في المفيد وقد تقدم نص ابن رشد أول الكلام على قوله " ولا إن
~~حرص على القبول ".
# (ولا إن استبعد كبدوي لحضري) المازري: تعرض التهمة من جهة الشهود في
~~الشهادة ومخالفة العادة، ومنه حديث «لا تقبل شهادة البدوي على القروي» ابن
~~عبد الحكم: مالك يتأول ذلك في الحقوق إذا شهدوا في الحاضرة لأنها تهمة أن
~~يشهد أهل البادية دون من معه من أهل الحاضرة، وأجازها في الدماء والجراح
~~وحيث تطلب الخلوات والبعد من العدول (بخلاف إن سمعه أو مر به) ابن الحاجب:
~~حديث «لا تقبل شهادة البدوي على القروي» محمله عند مالك على الشهادة في
~~الحضر لأنه مظنة الريبة، فأما لو شهد أنه سمعها أو رآها أو كانوا في سفر
~~فلا ريبة في المال وغيره.
# (ولا سائل في كثير) اللخمي: واختلف في الفقير المتكفف. قيل: تجوز شهادته
~~في اليسير.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: لا تجوز شهادة السؤال في الكثير من الأموال
~~أو شبهها (بخلاف من لم يسأل) ابن يونس: قال بعض أصحابنا: تجوز شهادته وإن
~~كان يقبل الشيء ممن يعطيه من غير مسألة لأنه قد جاء «ما أتاك من غير مسألة
~~فإنما هو رزق رزقك الله» ، فهو خارج عن باب السؤال، وذكر اللخمي هذا
~~اختيارا لنفسه وابن يونس أقدم (أو يسأل الأعيان) ابن الحاجب: إن كانوا
~~فقراء سؤالا للإمام أو الأعيان قبلت مطلقا على الأصح وقال اللخمي: الفقير
~~الذي
# PageV08P188
# لا يقبل الصدقة شهادته في اليسير جائزة، واختلف في الكثير.
# (ولا إن جر بها كعلى مورثه المحصن
# PageV08P189
# بالزنا أو قتل العمد إلا الفقير) ابن عرفة: المانع الثاني جر شهادة
~~الشاهد لنفسه نفعا لأنه بها متهم. في الموطأ قال عمر: لا تجوز شهادة خصم
~~ولا ظنين.
# الباجي عن ابن مزين ms2034 عن يحيى بن سعيد: هو المتهم الذي يظن به غير الصلاح.
~~ابن كنانة: شهادة المتهم مردودة وإن كان مبرزا في العدالة.
# قال ابن القاسم: لو شهد أربعة على أبيهم بالزنا ردت شهادتهم ولا يرجم
~~لأنهم يتهمون على إرثه ويحدون.
# وقال أشهب: إن كان الأب عديما جازت شهادتهم إن كانوا عدولا، ورجم الأب
~~بشهادتهم إلا إن كان موسرا فترد شهادتهم لتهمتهم بالميراث قال: وكذلك لو
~~شهدوا عليه وكذا إن شهدوا أنه قتل فلانا عمدا.
# وقال ابن اللباد: لا تجوز شهادتهم وإن كان معدما لتهمتهم على سقوط نفقته
~~عنهم
# PageV08P191
# برجمه. ابن عرفة في سماع سحنون: قال: قال أشهب يرجم الأب بشهادتهم إلا إن
~~كان موسرا فترد شهادتهم لتهمتهم بالميراث، قال: وكذا لو شهدوا عليه أنه قتل
~~فلانا عمدا وهو معسر أيضا ترد شهادتهم عليه لأنهم يريدون الراحة منه لأجل
~~النفقة عليه.
# ابن رشد: في تسوية أشهب بين شهادتهم بزناه وشهادتهم بقتله نظر، لأن
~~شهادتهم بقتله واجبة إن دعوا إليها، ومستحبة إن لم يدعوا، فواجب قبول
~~شهادتهم بذلك ما لم يتهموا على إرثه والراحة من النفقة عليه، وشهادتهم
~~بزناه مكروهة لأنهم مأمورون بالستر على أنفسهم وعلى الناس، فالصواب رد
~~شهادتهم بزناه لأنها عقوق إلا أن يعذروا بجهل أو لأنهم دعوا إلى الشهادة
~~عليه مثل أن يقوم بحد على من قذفه بالزنا فسأل القاذف بنيه أن يشهدوا له
~~بزناه ليسقط عنه حد قذفه، وعليه ينبغي حمل قول أشهب.
# (أو بعتق من يتهم في ولائه) من المدونة: إن شهد وارثان أن الميت أعتق هذا
~~العبد، فإن كان معهما نساء والعبد يرغب في ولائه لم تقبل شهادتهما، وإن كان
~~لا يرغب في ولائه ولم يكن معهما نساء جازت شهادتهما.
# (أو بدين لمدينه) انظر هذا الإطلاق وقد قال بعد هذا: والمديان المعسر
~~لربه، فسمع ابن القاسم: شهادة الرجل لرجل وللشاهد على المشهود له حق جائزة.
~~ابن القاسم: بلغني إن كان المشهود له موسرا قبلت وإلا لم تقبل لأنه إنما
~~شهد لنفسه.
# قال ابن القاسم: وكذا إن كان ms2035 للمشهود له على الشاهد حق إن كان مليا جازت
~~شهادته، وإن كان معدما لم تجز.
# ابن رشد: ما بلغ ابن القاسم عن مالك مفسر لما سمعه منه مجملا، وهذا إن
~~كان الدين حالا أو قريب الحلول، وإن بعد جازت شهادته كما لو كان مليا
# PageV08P192
# وشهادته له فيما عدا الأموال جائزة.
# (بخلاف المنفق للمنفق عليه) من المدونة: لا تجوز شهادة من هو في عيال
~~الرجل للرجل.
# قال ابن حبيب: وأما إن كان المشهود له في عيال الشاهد فتجوز شهادته إذ لا
~~تهمة هنا. انظر أول ترجمة من الشهادات من ابن يونس.
# (وشهادة كل للآخر وإن بالمجلس) سمع أبو زيد: إن شهد رجلان كل منهما
~~لصاحبه بعشرة دنانير على رجل بمجلس واحد جازت شهادتهما إن كانا عدلين. ابن
~~رشد: هذا ثالث الأقوال.
# راجع المسألة ففيها طول.
# (والقافلة بعضهم لبعض في حرابة) من المدونة: تجوز على المحاربين شهادة من
~~حاربوه إن كانوا عدولا إذ لا سبيل إلى غير ذلك، شهدوا بقتل أو أخذ مال أو
~~غيره، ولا تقبل شهادة أحد منهم لنفسه وتقبل شهادة بعضهم لبعض. وسمع يحيى بن
~~القاسم: إنه شهد مسلوبان أن هؤلاء سلبونا هذه الثياب والدواب وهي قائمة
~~بأيديهم أقيم عليهم الحد بشهادتهما، ولم يستحقوا الدواب والمتاع إلا
~~بشاهدين سواهما.
# ابن عرفة: في صحة هذه الشهادة في الحد والمال ولو لأنفسهما وردها فيهما
~~ولو بالمال لغيرهما، ثالثها في الحد والمال لغيرهما لا لأنفسهما، ورابعها
~~لا يجوز في ذلك أقل من أربعة، راجع هذه المسألة فإنها طويلة. وانظر من هذا
~~المعنى في نوازل ابن سهل فيمن أوصى بفداء من لا طالب له قال: هذا باب لا
~~يتوصل إليه إلا بشهادة من يختلف إلى أرض الحرب، فإذا كان فيهم من رضيت هديه
~~عملت بهم.
# وفي نوازل ابن رشد: شهادة الأسرى على التوسم جائزة للضرورة.
# وعن مطرف وابن الماجشون: رأينا مالكا وجميع أصحابه يجيزون للضرورة شهادة
~~بعض أهل الرفقة على بعض إذا عرض لهم خصام فيما يدور بينهم من البيع والكراء
~~والسلف والمعاملة ms2036 بتوسم الحرية والعدالة في ذلك السفر كانوا من بلد واحد أو
# PageV08P193
# بلدان شتى، ولا تجريح للخصم فيهم عند ابن الماجشون، ولا تجوز شهادة بعضهم
~~على بعض في الحدود والغصب لأن هذه الوجوه لا شهادة فيها إلا بالعدالة
~~الظاهرة، وإنما أجيزت فيما ذكرنا لإصلاح السبل وردع الشرار. وقال القرافي.:
# المصالح الضرورية كنفقة الإنسان مقدمة على المصالح الحاجية كنفقته على
~~زوجته، والحاجية مقدمة على التمامية كنفقته على أقاربه والمشقة مصلحة ولو
~~أفضت إلى مخالفة القواعد وذلك ضروري يؤثر في الرخص كالبلد الذي يتعذر فيه
~~العدول.
# قال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في نوادره: تقبل شهادة أمثالهم لأنها
~~ضرورة، وكذلك يلزم في القضاة وسائر الولاة.
# وقال أيضا ما نصه: أول بدء الإنسان في زمن آدم كان الحال ضيقا فأبيحت
~~الأخت لأخيها، فلما اتسع الحال حرمت وحرم السبت والشحوم والإبل، وفرضت
~~الصلاة خمسين صلاة، وكانت التوبة بقتل النفس وإزالة النجاسة بقطع الثوب،
~~فلما هرمت الدنيا وقل الجلد أحلت تلك الحرمات، فدل ذلك على اختلاف الأحكام
~~باختلاف الأحوال والأزمان.
# (لا المجلوبين إلا كعشرين) قال مالك في الحصن يفتح فيسلم أهله فيشهد
~~بعضهم لبعض وأنهم يتوارثون بأنسابهم كما كانت العرب حين أسلمت: وأما العدد
~~القليل يتحملون إلينا فهؤلاء لا تقبل شهادة بعضهم لبعض إلا أن يشهدوا سواهم
~~من تجار أو أسارى كانوا عندهم فيتوارثون بذلك.
# قال ابن القاسم: والعشرون عدد كثير. وانظر من هذا المعنى ما لابن عات أن
~~أهل البادية إذا شهدوا في حق لامرأة أو غيرها ولم يكن فيهم عدل أنه يستكثر
~~منهم ويقضي بشهادتهم.
# ونقل البرزلي هذا في نوازله، ثم نقل عن بعض المفتين بالقرى على ثلاثين
~~ميلا من البلد فيها الثلاثون رجلا والأربعون والأكثر من ذلك والأقل وليس
~~فيهم عدل مشهور بالعدالة ولا يجدون من يعرفهم فقال: لكل قوم عدولهم
~~وليستكثر منهم ما استطاع ويقضي بهم، وانظر أنت يجوز أن يزكي مثل هؤلاء من
~~هو غير معروف ويعدل هذا من هو معروف.
# انظره قبل هذا عند قوله " من معروف إلا الغريب ms2037 ".
# (ولا من شهد له بكثير ولغيره بوصية وإلا قبل لهما) ابن عرفة: في شهادة
~~الشاهد بوصية له فيها نصيب اضطراب.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: قال مالك
# PageV08P194
# فيمن شهد لرجل في ذكر حق له فيه شيء: لم تجز شهادته له ولا لغيره بخلاف
~~شهادته على وصية أوصى له فيها بشيء. هذا إن كان الذي أوصى له فيها شيء تافه
~~لا يتهم عليه جازت له ولغيره لأنه لا ينبغي أن تجاز الشهادة ويرد بعضها.
# وقال مالك في رجل هلك فشهد رجل أنه أوصى لقوم بوصايا وأوصى للشاهد منها
~~بوصية وأسند الوصية إلى الشاهد وهو يشهد على جميع ذلك: فإن كان الذي شهد به
~~لنفسه تافها لا يتهم على مثله جازت شهادته. ابن يونس: ظاهر المدونة أنه فرق
~~بين الوصية وغيرها. والفرق بينهما أن الوصية فيها ضرورة أو قد يخشى الموصي
~~معاجلة الموت ولا يحضره إلا الذي أوصى له ولا ضرورة تلحقه في غيرها من
~~الحقوق، وكما أجازوا شهادة الصبيان للضرورة وشهادة النساء فيما لا يطلع
~~عليه غيرهن فكذلك هذا.
# (ولا إن دفع كشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل) عد ابن الحاجب من موانع
~~الشهادة أن يدفع بها عن نفسه كشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل خطأ ابن
~~عبد السلام: أطلقوا القول برد هذه الشهادة مع أن الفقير لا يلزمه أداء
~~والمقدار الذي يلزم الغني أداؤه يسير جدا.
# ابن عرفة: ظاهر ابن عبد السلام أن هذا الفرع مقول لغير واحد من أهل
~~المذهب ولا أعرفه إلا للمازري ووجيز الغزالي (والمديان المعسر لربه) انظر
~~عند قوله " أو مديون لمدينه ".
# (ولا مفت على مستفتيه إن كان فيما ينوى فيه) انظر هذه العبارة. قال ابن
~~رشد: من أقسام الشهادات شهادة لا يجوز القيام بها ولو دعي إليها وهي التي
~~يعلم من باطنها خلاف ما يوجب ظاهرها كالرجل يأتي العالم فيقول حلفت بالطلاق
~~أن لا أكلم فلانا فكلمته بعد ذلك بشهر لأني كنت نويت أني لا أكلمه إلى شهر،
~~فإن دعته امرأته ليشهد لها فيما أقر ms2038 به عنده من حلفه بالطلاق أن لا يكلمه
~~وأنه كلمه بعد شهر لم يجز له أن يشهد عليه بذلك وإلا رفع.
# (ولا إن شهد باستحقاق وقال أنا بعته له ولا إن حدث فسق بعد الأداء) الذي
~~لابن يونس: إن ارتد الشهود أو فسقوا قبل الحكم لم يحكم بشهادتهم وسقطت وإن
~~ظهر منهم فسق أو أخذوا يشربون خمرا وذلك بعد حكم الإمام بإقامة الحد أو
~~القصاص لا أن ذلك لم يقم بعد فإن ذلك ينفد ويقيم الحد والقصاص لأنه حكم نفذ
~~الأمر به.
# قال عبد الملك: وإذا كتب القاضي شهادة رجل ولم يحكم حتى قتل قتيلا على
~~نائرة أو
# PageV08P195
# قذف رجلا وقاتل من شهد عليه، فلا تسقط بهذا شهادته التي وقعت عند الحكم
~~إلا أن يحدث ما يستره الناس من الزنا والسرقة وشرب الخمر فتسقط شهادته تلك.
# قال ابن المواز: لأنه مما يظن أنه فعله قديما. ولو حكم بشهادة بينة في حد
~~فلم يقم حتى ظهر منهم شرب الخمر أو فسق أو ارتداد فالحكم نافذ لا يرد، واذا
~~لم يحكم بها بطلت شهادتهم. وقاله أشهب، وهو كالرجوع قبل الحكم أو بعده.
# قال أشهب: ولو قاتل المشهود عليه البينة قبل الحكم وبعد الشهادة لم يبطل
~~ذلك شهادتهم. وقاله ابن القاسم. انتهى من ابن يونس.
# ابن عرفة: قال أشهب: إن شهدت بينة عند قاض ثم جنت أو شجت خطأ لم ترد
~~شهادتها، وإن أحدثت بعد أدائها قبل الحكم بها بعد تعديلها ما يمكن إسراره
~~كشرب خمر ردت شهادتها. محمد: مما يظن أنه فعله قديما وليس مما يعلنه وإن
~~كان مما لا يمكن إسراره.
# قال عبد الملك: كقتل على نائرة أو قذف أو قتل من شهد عليه ففي ردها
~~قولان. وسمع سحنون ابن القاسم: من شهد وهو عدل فلم يحكم الحاكم بشهادته حتى
~~وقع بينه وبين المحكوم عليه خصومة لم ترد بذلك شهادته، فلم يزد فيها ابن
~~رشد شيئا.
# (بخلاف تهمة جر ودفع وعداوة) ابن رشد: التهمة بالعداوة تحدث والظنة تقع
~~لا تؤثر في ms2039 إجازة الشهادة إلا أن يعلم لذلك سبب قبل أدائها كمن شهد لامرأة
~~ثم تزوجها فشهد عليه أنه كان يخطبها قبل أن يشهد لها.
# وقال أصبغ: إن خاصم الشاهد المشهود عليه بعد الشهادة لم تبطل شهادته إلا
~~أن يقر أن ما يطالبه به قبل إيقاع الشهادة.
# (ولا عالم على مثله) عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: خذوا العلم حيث
~~وجدتم ولا تقبلوا شهادة الفقهاء بعضهم على بعض لأنهم يتغايرون كما يتغاير
~~التيوس في الزريبة.
# وقال ابن وهب: لا تجوز شهادة
# PageV08P196
# القارئ على القارئ يعني العلماء لأنهم أشد الناس تحاسدا.
# وقاله سفيان الثوري.
# وقال ابن عرفة: العمل اليوم على خلاف هذا وشهادة ذوي القبول منهم مقبولة
~~بينهم كغيرهم. انتهى. وانظر كثيرا ما يكون هذا التغاير في خلافهم في تحقيق
~~المناظرات التي لا يمكن أن ينقطع فيها الاجتهاد أبدا، فانظر كيف اختلفت
~~الأئمة الأربعة في البيع قبل القبض مع قبولهم حديث «من ابتاع طعاما»
~~الحديث.
# ومثل هذا يقع للأولياء نفعنا الله بهم. ذكر صاحب كتاب المعارج أنه قد
~~يفضي إنكار القوم بعضهم على بعض إلى أن يكفر بعضهم بعضا وذلك من أجل أن
~~يحكم بحاله على غيره.
# قال أبو حامد في إحيائه: ولذلك تختلف أجوبتهم، وهذا معنى قول تاج الدين:
~~تنوعت أجناس الأعمال لتنوع واردات الأحوال، وواردات الأحوال ما يرد على
~~القلوب من المعارف، فقد يكون وارد يريد قبضا وآخر يريد بسطا أو هبة أو أنسا
~~أو رجاء أو خوفا. وانظر قضية يحيى وعيسى - عليهما السلام - حين التقيا فقال
~~أحدهما لصاحبه: كأنك آمن من مكر الله.
# وقال الآخر له: وأنت كأنك آمن من روح الله. فتنوع ما ظهر عليهما لتنوع
~~واردات أحوالهما وكل منهما صادق بنسبة، فبهذا يجب تحسين الظن بالجميع ولا
~~نسمع كلام البعض في البعض لأجل غيرتهم على الدين لا تحاسدهم.
# (ولا إن أخذ من العمال أو أكل عندهم) سحنون: من قبل الجوائز من العمال
~~المضروب على أيديهم سقطت شهادته، ومن كانت منه الزلة والفلتة فغير مردود
~~الشهادة لأن الأمر ms2040 الخفيف من الزلة والفلتة لا يضر في العدالة، والمدمن على
~~الأخذ منهم ساقط الشهادة.
# وأما جوائز الخلفاء فجائزة لا شك فيها لاجتماع الخلق على قبول العطية من
~~الخلفاء ممن يرضى منهم وممن لا يرضى وما يظلم فيه قليل في كثير. ابن رشد:
~~قوله " قبوله من العمال جرحة " ومعناه عندي عمال الجباية الذين إنما جعل
~~لهم قبض الأموال وتحصيلها دون وضعها في وجوهها بالاجتهاد، وأما الأمراء
~~الذين فوض لهم الخليفة أو خليفته قبض الأموال وصرفها في وجوهها باجتهادهم
~~كالحجاج وشبهه من أمراء البلاد المفوض جميع الأمور فيها إليهم فجوائزهم
~~كجوائز الخلفاء.
# وأما القضاة والأجناد والحكام فلهم أخذ أرزاقهم من العمال المضروب على
~~أيديهم
# PageV08P197
# وإن كان المجبى حلالا لكن لم يعدل في قسمه فالأكثر على جواز أخذ الجائزة
~~منهم، وكرهه بعضهم، وإن شاب المجبى حلال وحرام فالأكثر على كراهة الأخذ
~~منه، منهم من أجازه. وإن كان المجبى حراما فمنهم من حرم أخذ الجائزة والرزق
~~على عمل من الأعمال منهم، وروي هذا عن مالك، ومنهم من أجازه ومنهم من كرهه.
# اه كلام ابن رشد. والذي نقل ابن يونس في جامعه وابن أبي زيد في مختصره
~~قال مالك من قول أهل المدينة إن من بيده مال حرام فاشترى به دارا أو ثوبا
~~من غير أن يكره على البيع أحدا، فلا بأس أن تشتري أنت تلك الدار أو الثوب
~~من الذي اشتراه بالمال الحرام. وقد تقدم في الشفعة أنه يجوز أن يشفع في
~~الشقص المشترى بالمال الحرام ويبقى النظر في قبول هبة هذا المشتري بالمال
~~الحرام ومع كون مشتريه مستغرق الذمة، فمنع ابن القاسم ذلك لأن من أحاط
~~الدين بماله لم تجز صدقته ولا هبته قال ابن رشد: وأجاز قبول هذا المشترى
~~هبة. ابن سحنون وابن حبيب قال ابن حبيب: وكذلك هؤلاء العمال ما اشتروه في
~~الأسواق فأهدوه لرجل طاب للمهدى له.
# قال ابن رشد: وجه هذا كله أن الحرام ترتب في ذمة البائع والمهدي فهو
~~المأخوذ به والمسئول عنه.
# وفي المدونة: من أودعته دنانير ms2041 فابتاع بها سلعة فليس لك أخذها، إنما لك
~~أخذ دنانيرك، وفيها: إن غصب دنانير فاشترى بها شقصا كانت فيه الشفعة للشفيع
~~لأنها إذا استحقت غرم مثلها ولم ينقض البيع، وانظر ابن بطال من الجنائز،
~~ونقل عن الطبري: من كان من أهل الإسلام بيده مال لا يدري من حرام كسبه أو
~~من حلال فإنه لا يحرم قبوله لمن أعطيه بعد أن لا يعلمه حراما بعينه.
# قال: وبنحو هذا قالت الأئمة من الصحابة والتابعين. ومن كرهه فإنما ركب في
~~ذلك طريق الورع وتجنب الشبهات لأن الحرام لا يكون إلا بينا غير مشكل. ونحو
~~هذا قال أبو عمر في تمهيده. وانظر في حديث سمرة.
# وقال سفيان: جوائز السلطان أحب إلي من صلة الإخوان لأنهم لا يمنون
~~والإخوان يمنون، وكانت هدايا المختار تأتي ابن عمر وابن عباس.
# وقال الحسن: لا يرد عطاياهم إلا أحمق أو مراء وهذا فيما لا يعلم فيه
~~الحرام بعينه. اه من التمهيد.
# قال ابن بطال: وسئل النخعي عن الرجل يرث الميراث منه الحلال ومنه الحرام
~~قال: لا يحرم عليه إلا الحرام بعينه.
# وفي طرر ابن عات: من عمل عمل السلطان فظلم الناس أو كان قاهرا غاصبا أو
~~قاطعا للسبيل أو سارقا أو تاجرا عمل بالربا، ثم مرض وأراد أن يتخلص وأنال
~~من ذلك كله وأراد أن يوصي بماله كله عن ذلك وقال: أنا قد نلت من أموال
~~الناس أكثر من
# PageV08P198
# جميع مالي ولا أعرف أصحابه، فأنا أوصي بجميع مالي عن ذلك كله للمساكين،
~~لم يكن له ذلك إذا أبى ورثته عن ذلك، وجاز له الثلث وكان ينبغي أن يفعل ذلك
~~في صحته اه.
# وانظر آخر الثلث الوسط من نوازل ابن رشد: من استفاد مالا لا يلزمه أن
~~يصرفه في نفقة تباعته، وحكمه حكم اللقطة، وحكم من وجد في المشترى من المغنم
~~كبة خيوط بدرهم فوجد فيها صليبا ذهبا يكون فيه سبعون دينارا في سماع أشهب،
~~فانظر هذا الفقه والفقه الذي تقدم في الطرر هل يقتضيه قول ابن القاسم إن
~~المستغرق ms2042 الذمة بالمال الحرام يعامل فيهما بيده بالقيم ولا يقبل منه على
~~وجه العطية، بل من تمكن بشيء مما بيده وجب عليه ضمانه للمساكين، وقد تقدم
~~في الوديعة فتيا المحاسب للذي سأله عن حبس وديعة لبعض أصحاب السلطان فقال
~~له: إن رددتها له فليتصدق بمثلها عن المساكين إن لم تعرف أربابها.
# وعلى هذا لو جنى هذا المستغرق الذمة على دابة رجل فقتلها أو على ثوب
~~فأفسده لما ساغ للمجني عليه أن يغرمه شيئا لأنه يدخل بذلك على أهل تباعاته
~~نقصا. وكذلك أيضا لا يسوغ لأجير أن يأخذ أجرة في خدمته إياه ولا لحجام،
~~إجارة في حجامته لأنهم يدخلون بذلك على أهل تباعته نقصا، ولو كانت الإجارة
~~فيما يتعلق بماله لكان حكمها حكم مبايعته، وعرف عياض بعبد الجبار المشهور
~~بالورع دفع إليه جندي فرسه فركبه فنظر إليه أصحابه فقال: ما لكم إما ورع
~~نقص وإما علم زاد.
# قال بعضهم: ولعله تصدق بقدر انتفاعه به. وعرف عياض بابن مجاهد البيري لما
~~زار الجبيري بالزهراء وأكل معه ولم يكن له مال إلا من السلطان فقيل له في
~~ذلك فقال: لو أمسكت عن طعامه لكان جفاء عليه وقد قومت ما أكلت وأجمعت على
~~الصدقة به وثواب ذلك لصاحبه، ورأيت هذا أفضل من الشهرة والإمساك عن طعامه
~~والجفاء عليه (بخلاف الخلفاء) المتيطي: لا تسقط الشهادة
# PageV08P199
# بقبض جوائز الخلفاء من يرضى منهم ومن لا يرضى بخلاف العمال المضروب على
~~أيديهم فالقبول منهم مسقط للشهادة، وكذلك الأكل عندهم إلا إذا كان ذلك منهم
~~الزلة والفلتة فلا ترد شهادتهم، وأما المدمن الأكل عندهم فساقط الشهادة.
# (ولا إن تعصب) انظر عند قوله " ولا إن حرص على القبول " (كالرشوة وتلقين
~~خصم) ابن عات: لا تجوز شهادة مرتش ولا ملقن للخصومة فقيها كان أو غيره،
~~ويضرب على يديه ويشهر به في المجالس ويعرف به ويسجل عليه، وقد فعله بعض
~~القضاة بقرطبة بكبير من الفقهاء لمشورة أهل العلم عنده. انظر قبل هذا عند
~~قوله " ولم يفت في خصومة ".
# وسئل بعض الشيوخ المتأخرين عن ms2043 الهدية تأتي الفقيه عن الفتيا فقال: إن كان
~~ينشط في الفتيا أهدى إليه أو لم يهد إليه فلا بأس بها وإلا فلا يأخذها،
~~وهذا ما لم تكن خصومة وإنما يستفتيه في شيء يعرض له، والأحسن أن لا يقبل
~~هدية من صاحب فتيا ولا مسألة، وهذا قول ابن عيشونة، وكان يجعل غير ذلك
~~رشوة.
# وقال - عليه السلام -: «من شفع لأخيه شفاعة وأهدى إليه هدية فقبلها فقد
~~أتى بابا عظيما من أبواب الربا» ومن هذا انقطاع الرعية إلى العلماء
~~والمتعلقين بالسلطان لدفع الظلم عنهم فيما دونهم لذلك.
# وما أهدى إلى الفقير رجاء العون على الخصومة فلا يحل له قبوله لأنها
~~رشوة، وكذلك إذا تنازع عنده خصمان فأهديا إليه جميعا أو أحدهما يرجو أن
~~يعينه في حجته عند حكم إذا كان ممن يسمع منه فلا يحل أن يأخذ منهما ولا من
~~أحدهما شيئا على ذلك.
# (ولعب بنيروز) عبارة ابن عات: يجرح الرجل بصنيعة النيروز والمهرجان إذ هو
~~من فعل النصارى لقوله - عليه السلام -
# PageV08P200
# «من أحب قوما فهو منهم» .
# (ومطل) في نوازل ابن رشد: سحنون: مطل الغني جرحة لقوله - عليه السلام -
~~«مطل الغني ظلم» .
# ابن رشد: هذا بين على ما قاله بأن المعروف بالمطل دون ضرورة جرحة لأنه
~~إذاية للمسلم في ماله. ابن محرز: ورأي بعضهم أن شهادة البخيل لا تقبل.
# (وحلف بعتق وطلاق) في الرسالة: ويؤدب من حلف بطلاق أو عتاق ويلزمه. قال
~~مطرف وابن الماجشون: ومن لزم ذلك واعتاده فهو جرحة فيه.
# المتيطي: واستحسن مالك كتاب هشام أن يضرب من حلف بطلاق أو عتاق عشرة
~~أسواط، وكذلك الحالف بالمشي إلى بيت الله، ومن تكرر حلفه بذلك وعرف به كان
~~جرحة في شهادته وإن بر في حلفه به.
# (وبمجيء مجلس القاضي ثلاثا بلا عذر) سحنون: لا يكون
# PageV08P201
# عدلا من أتى مجلس القاضي ثلاث مرات في غير حاجة.
# (وبتجارة لأرض حرب) سحنون: لا تجوز شهادة من تجر إلى أرض العدو. وأجازها
~~أبو صالح في المختلفين إلى أرض العدو إذا كانوا لا بأس بحالهم.
# قال ms2044 البرزلي: كان شيخنا الإمام يقول: في السفر في مراكب الروم نظر في حال
~~لهذا كان بعض أهل الصلاح يركب معهم.
# (وبسكنى مغصوبة أو مع ولد شريب وبوطء من لا توطأ) سحنون: من وطئ جارية
~~قبل أن يستبرئها أدب موجعا مع طرح شهادته إن كان عالما بمكروه ذلك، فإن
~~كانت لم تبلغ المحيض ومثلها يوطأ فكذلك.
# ابن رشد: إن كان الحمل مأمونا عليها لم تسقط به شهادته لرواية علي أنه لا
~~استبراء فيها.
# (وبالتفاته في الصلاة) الأخوان وابن عبد الحكم وأصبغ: من لا يقيم صلبه في
~~ركوعه دون عذر لم تجز شهادته. ابن كنانة: ولو في النفل. ابن عرفة: الأظهر
~~إن علمت إقامته في الفرض جازت شهادته (وباقتراضه حجارة من المسجد) سحنون:
~~إذا تسلف من حجارة المسجد ورد عوضها وقال ظننت أن هذا يجوز.
# (وعدم إحكام الوضوء والغسل والزكاة لمن لزمته) ابن كنانة: لا تجوز شهادة
~~من لا يحكم الوضوء، وكذلك من هو من أهل الصلاة بالتيمم لسفر أو مرض وهو لا
~~يعرفه، وكذا من لا يعرف قدر نصاب المال وهو من تجب عليه زكاته. ابن عرفة:
~~لا يكون ممن له مال كثير لا يفتقر في زكاته لتحقيق قدر النصاب لأنه لا
~~يتوقف إخراجه على معرفة قدره وهذا في المال العين، وأما في الماشية والزرع
~~فلا (وبيع نرد وطنبور) تقدم النص بهذا عند قوله " وإدامة شطرنج ".
# (واستحلاف أبيه) من المدونة قال مالك: لا أرى أن يستحلف الأب للابن في
~~دعواه عليه.
# قال ابن القاسم: فإن شح الابن في استحلاف أبيه أحلف له وكانت جرحة على
~~الابن. وفي كتاب ابن المواز: وذلك عقوق إذا استحلفه أو أخذ منه حدا ولا
~~تجوز شهادته ولو عذر بجهالة أو كان حقه حقا.
# (وقدح في المتوسط بكل) اللخمي: يسمع الجرح في الرجل المتوسط العدالة
~~مطلقا (وفي المبرز بعداوة أو قرابة وإن بدونه كغيرهما على المختار) اللخمي:
~~ويسمع الجرح في الرجل المبرز والمعروف بالفضل والصلاح إذا طلب ذلك المشهود
~~عليه من باب العداوة والهجرة أو القرابة أو ms2045 ما أشبه
# PageV08P202
# ذلك، واختلف هل يقبل فيه الجرح من وجه الإسفاه؛ فمنعه أصبغ وأجازه سحنون
~~وقال: يمكن الخصم من تجريح الرجل البين الفضل والمبرز ولم يفرق بين جرحه
~~بالإسفاه وغيرها.
# واختلف بعد القول بقبول تجريحه ويقبل ذلك على أربعة أقوال: أحدها لسحنون،
~~والثاني لابن الماجشون، والثالث لابن عبد الحكم، والرابع لمطرف قال: يجرح
~~الشاهد بمن هو مثله وفوقه ودونه بالإسفاه والعداوة. اللخمي: وهذا أحسن لأن
~~الجرح مما يكتمه الإنسان في نفسه فيطلع عليه بعض الناس وهي بشهادة وعلم
~~عنده يؤديه مثل سائر الشهادات.
# والاستحسان إذا كان الشاهد ليس بالمبرز قبل جرحه من عدل من غير مراعاة هل
~~هو مثله أو دونه، وإن كان مبرزا قبل من مبرز كان أيضا مثله أو دونه، وليسأل
~~المجرح بماذا يجرحه؛ فإن ذكر وجها لا يمكن أن يخفى مثله على الناس ولا يشبه
~~أن ينفرد ذلك بمعرفته لم يقبل ذلك منه، وإن كان مما يخفى مثله قبل من مجرحه
~~وجاز ذلك.
# (وزوال العداوة والفسق بما يغلب على الظن بلا حد) ابن عرفة: جرحة الفسق
~~تزول بالتوبة الشرعية وهي مستوفاة في علم الكلام الذي هو أصل الفقه.
# المازري: لا تقبل شهادته بمجرد قوله ثبت إنما تقبل بدلالة حاله والقرائن
~~على صدقه مع اتصافه بصفات العدالة، ولا توقيت في ذلك ووقته بعض العلماء
~~والتحقيق ما قلناه.
# قال ابن الحاجب: وزوال العداوة كالفسق. قال ابن عرفة: لا أعرف هذا لغيره.
~~راجعه فيه.
# (ومن امتنعت له لم يزك شاهده ويجرح شاهدا عليه ومن امتنعت عليه فالعكس)
~~ابن الحاجب: ومن امتنعت له امتنعت في تزكية من شهد له وتجريح من شهد عليه،
~~ومن امتنعت عليه امتنعت في العكس.
# ابن عرفة: أقل من شطر عدد كلماته التزكية في شيء به كشهادته به والتجريح
~~فيه كشهادة بنقيضه علة الجميع جر نفع أو دفع ضر (إلا الصبيان) قال المقري:
~~كل من ليس بحر مسلم مكلف عدل مستعمل لمروءة مثله لا تقبل شهادته إلا بعض
~~ذكور صبيان المسلمين الأحرار على بعض في الدماء.
# ابن ms2046 عرفة: شهادة الصبيان الذكور في جراحهم المذهب صحتها وشرط القاضي أن
~~يكونوا ممن يعقل الشهادة. ابن عرفة: لقولها تجوز وصية ابن عشر سنين أو أقل
~~مما يقاربها (لا نساء في كعرس) اللخمي: في إلحاق النساء بالصبيان فيما يقع
~~بينهن من الجراح في المآتم والعرس والحمام، نقل الجلاب في ذلك قولين: ولو
~~لم تكونا عدلتين لأنه موضع لا يحضره العدول وأرى أن يقسم معهما في القتل.
# ابن عرفة: ظاهر الجلاب أن المذهب سقوطها (في جرح أو قتل) ابن سحنون: قلت
~~لسحنون: لم أجزت شهادة الصبيان بينهم في الجراح ولم تجزها في الحقوق
~~والأموال؟ قال: للضرورة لأن الحقوق يحضرها الكبار. قلت: فيلزمك أن تجيزها
~~في غصب بعضهم بعضا. قال: هذا موضع اتباع الماضين ولا وجه للقياس فيما هو
~~سنة أو كالسنة (والشاهد حر) ابن رشد: أما الصبيان المماليك ولا أحفظ في
~~المذهب خلافا أن شهادتهم لا
# PageV08P203
# تجوز وكذا صبيان أهل الذمة (مميز) تقدم شرط القاضي هذا قبل قوله " لا
~~نساء " (ذكر تعدد) من المدونة قال مالك: لا تجوز إلا شهادة اثنين منهم
~~فأكثر، ولا تجوز شهادة واحد. ولا تجوز أيضا شهادة الإناث من الصبيان وإن
~~كثرن (ليس بعدو ولا قريب) ابن القاسم: لا تجوز لقريب ولا لعدو منهم إذا
~~ثبتت العداوة.
# محمد: ولم يختلف أنه لا ينظر إلى عدالة ولا إلى جرحة فيهم (ولا خلاف
~~بينهم) ابن الماجشون: لو شهد صبيان أن صبيا قتل صبيا وشهد آخر أن ليس منهما
~~القاتل وأن دابة أصابته جبارا قال: تمضي شهادة الصبيين على القتل.
# وقال بعض فقهاء القرويين: هذا اختلاف يوجب سقوط شهادتهم. انتهى نص ابن
~~يونس.
# وانظر قوله " قال بعض فقهاء القرويين " وقد قال في التلقين ما نصه: وأما
~~شهادة الصبيان في الجراح والقتل فتقبل على شروط تسعة منها: أن تكون شهادتهم
~~متفقة غير مختلفة، ومنها أن يكون ذلك بينهم خاصة لا لكبير على صغير ولا
~~لصغير على كبير وفرقة.
# قال مالك: تجوز شهادة الصبيان بعضهم على بعض في القتل والجراح ما لم
~~يفترقوا ms2047 أو يخببوا. محمد: أو يدخل بينهم كبير. الباجي: التخبيب أن يدخل
~~بينهم كبير على وجه يمكنه أن يلقنهم. ابن فتوح: معنى يخبب أي يعلموا (إلا
~~أن يشهد عليهم قبلها) ابن المواز: إذا قيدت شهادة الصبيان قبل تفرقهم
~~بالعدول لم يبطلها رجوعهم إلا أن يتراخى الحكم حتى يكبروا ويعدلوا فيؤخذوا
~~برجوعهم إذا أيقنوا أنهم شهدوا بالباطل، وقال نحوه سحنون (ولم يحضر كبير أو
~~يشهد عليه أو له) تقدم نص التلقين بهذا فانظره مع ما يتقرر لابن يونس.
# قال ما نصه ابن المواز: إذا دخل بينهم كبير رجل أو امرأة شاهد أو مشهود
~~له أو عليه لم تجز شهادة الصغار لأن الكبير يعلمهم إلا كبير مقتول لم يبق
~~حتى يعلمهم (ولا يقدح رجوعهم) قد تقدم قول ابن المواز " لم يبطلها رجوعهم "
~~(ولا تجريحهم) تقدم نص محمد " لم يختلف أنه لا ينظر إلى عدالة
# PageV08P204
# ولا إلى جرحة في الصبيان "
# (وللزنا واللواط أربعة) ابن عرفة: شرط بينة الزنا كونها أربعة بنص
~~التنزيل وحكم عمر. المازري: ولا خلاف فيه، وروى محمد: والشهادة في اللواط
~~كالزنا. (بوقت ورؤية اتحدا) من المدونة: وجه الشهادة في الزنا أن يأتي
~~الأربعة الشهداء في وقت واحد يشهدون على وطء واحد في موضع واحد بهذا تتم
~~الشهادة (وفرقوا فقط أنه أدخل فرجه في فرجها) من المدونة: ينبغي للقاضي أن
~~يكشف الشهود بالزنا عن شهادتهم كيف رأوه وكيف صنع، فإن رأى في شهادتهم ما
~~يبطلها أبطلها.
# وفي المجموعة قال ابن القاسم: كل الشهود لا يفرقون ولا يسألون إن كانوا
~~عدولا إلا في الزنا فإنهم يفرقون ويسألون أنه أدخل فرجه في فرجها. مالك: لا
~~تتم شهادتهم حتى يقولوا كالمرود في المكحلة في البكر والثيب. الغزالي: ونيط
~~الزنا بهذا وهذا قط لا يتفق فهذا من أعظم الأدلة
# PageV08P206
# على طلب الشرع لستر الفواحش، فانظر إلى الحكمة في جرحهم في باب الفاحشة
~~بإيجاب الرجم الذي هو أعظم العقوبات، ثم انظر إلى كشف ستر الله كيف أسبله
~~على العصاة بتضييق الطريق في كشفه فنرجو من الله أن ms2048 لا نحرم هذا من هذا
~~الكرم يوم تبلى السرائر (ولكل النظر للعورة) من المدونة: قيل: إن شهد أربعة
~~على رجل بالزنا فقالوا: تعمدنا النظر إليهما لنثبت الشهادة قال: كيف يشهد
~~الشهود إلا هكذا.
# وناقض هذا ابن هارون بعدم إجازته في اختلاف الزوجين في عيوب الفرج، وكذا
~~إذا اختلفا في الإصابة وهي بكر أنها تصدق ولا ينظرها النساء.
# قال القرويون: ذلك مشكل. ابن عرفة: يرد هذا بثلاثة أوجه: الأول الحد حق
~~لله وثبوت العيب حق لآدمي وحق الله آكد لقولها: من سرق يد رجل عمدا قطع
~~للسرقة وسقط القصاص.
# الثاني ما لأجله نظر وهو الزنا محقق الوجود أو راجحه وثبوت العيب محتمل
~~على السوية.
# الثالث المنظور إليه في الزنا مغيب الحشفة ولا يستلزم ذلك من الإحاطة
~~بالنظر إلى الفرج ما يستلزمه النظر إلى العيب.
# وقال اللخمي: إن لم يكن
# PageV08P207
# هذا الزاني معروفا بالفساد ففي تعمد النظر إليهما نظر، يصح أن يقال لا
~~يكشفون ولا تتحقق عليهم الشهادة لأن الشهود لو تبين لهم ذلك استحب لهم أن
~~لا يبلغوا الشهادة ويصح أن يقال ليتعمد النظر خوف أن يحدوا قاذفه ولكن
~~الستر أولى لأن مراعاة قذفه نادر. ابن عرفة: ولقولها من قذف وهو يعلم أنه
~~قد زنى حلال له القيام بحد من قذفه.
# ابن عرفة: وهذا كله إن عجز الشهود عن منع الفاعلين إتمام ما ابتدآه من
~~الفعل، ولو قدروا على ذلك بفعل أو قول فلم يفعلوا بطلت شهادتهم لعصيانهم
~~بعدم تغيير هذا المنكر. (وندب سؤالهم) من المدونة قال مالك في الشهود في
~~الزنا: ينبغي للإمام أن يسألهم عن شهادتهم.
# قال ابن القاسم: كيف رأوه وكيف صنع، فإن كان في ذلك ما يدرأ به الحد
~~درأه. محمد: فإن غابوا قبل أن يسألهم عن شهادتهم.
# قال ابن القاسم غيبة بعيدة أو ماتوا أقام الحد بشهادتهم (كالسرقة ما هي
~~وكيف أخذت) ابن الحاجب: ينبغي للحاكم أن يسأل الشهود بالسرقة ما
# PageV08P208
# هي وكيف أخذها ومن أين وإلى أين.
### | [باب الشهادات في العدد والذكورة]
# (وما ليس بمال ms2049 ولا آيل له كعتق وكتابة ورجعة عدلان) ابن شاس: الشهادات في
~~العدد على ثلاثة مراتب: أعلاها بينة الزنا عددها أربعة، الثانية ما عدا
~~الزنا مما ليس بما ولا يئول إلى مال كالنكاح والرجعة والطلاق والعتق
~~والإسلام والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو عن القصاص
~~وثبوته في النفس والإطراف فيها على خلاف فيها وثبوت النسب والموت والكتابة
~~والتدبير وشبه ذلك، شرط ذلك كله العدل والذكورية، وإنما تثبت بشهادة رجلين
~~ولا تثبت برجل وامرأتين.
# انظر في الرسالة عند قوله " ومائة امرأة كامرأتين " قال شارحها: انظر لو
~~حصل العلم للحاكم بشهادة جماعة النسوة قال اللخمي: يخرج هذا على باب
~~الشهادة ويكتفى بهن.
# وقاله ابن رشد في الأجوبة (وإلا فعدل وامرأتان) ابن شاس: المرتبة الثالثة
~~الأموال وحقوقها كالأجل والخيار والشفعة والإجارة وقتل الخطأ وكل جرح لا
~~يوجب إلا المال فيثبت برجل وامرأتين،
# PageV08P209
# وكذا فسخ العقود وقبض نجوم الكتابة حتى النجم الأخير وإن ترتب عليه
~~العتق.
# وقال ابن عرفة: ما متعلقه مال أو آيل إليه تتم فيه الشهادة برجل
~~وامرأتين. ابن الحاجب: ومن ذلك الوكالة بالمال أو الوصية به على المشهور
~~(أو أحدهما بيمين) ابن الماجشون: ما جاز فيه الشاهد واليمين جاز فيه شاهد
~~وامرأتان مع اليمين. ومن المدونة: يحلف الطالب مع شهادة امرأتين في الأموال
~~ويقضى به له (كأجل وخيار وشفعة وإجارة) تقدم نص ابن شاس بهذا.
# (وجرح خطأ أو مال) انظر هذا التخصيص وهو قد قال بعد هذا " أو قصاص في جرح
~~".
# من المدونة قال مالك: تجوز شهادة النساء في جراح الخطأ وقتل الخطأ لأن
~~ذلك مال، وإن شهد مع رجل على منقلة عمدا أو مأمومة عمدا جازت شهادتهن لأن
~~العمد والخطأ فيهما إنما هو مال. مطرف: قول مالك " يجوز الشاهد واليمين في
~~الحقوق والجراح عمدها وخطؤها وفي المشاتمة عدا الحدود والفرية والسرقة
~~والشرب والعتاق والطلاق " قيل لابن القاسم: لم قال مالك في جرح العمد يحلف
~~مع الشاهد وليست بمال؟ قال: قد كلمت مالكا في ذلك فقال: إنه شيء استحسناه
~~وما سمعت ms2050 فيه شيئا.
# (وأداء كتابة) قال مالك في غير ما كتاب: تجوز شهادة النساء فيما يؤدي إلى
~~طلاق وعتق ونقض عتق وحدهن مثل أن يشهدن على شراء الزوج لزوجته فيحلف وتصير
~~ملكا له فيجب بذلك الفراق أو على أداء كتابة مكاتب فيحلف ويتم عتقه.
# قال عبد الملك: أو يشهدن بعد عتقه أن سيده كان باعه من فلان فيحلف ويرد
~~عتقه.
# قال مالك: وكدين متقدم يثبت بشهادتهن مع يمين الطالب على مديان أعتق عبده
~~فيحلف ويرد العتق.
# قال مالك: أو يقيم القاذف شاهدا أو امرأتين أن المقذوف عبد فيزول الحد.
# (وإيصاء بتصرف فيه) ابن المواز: تجوز شهادة النساء في الوصية مع يمين
~~الموصى له ما لم يكن فيها عتق.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: إذا شهد النساء لرجل أن فلانا أوصى له بكذا
~~جازت شهادتهن بذلك مع يمينه كما لو شهد بذلك رجل واحد. ابن شاس:
# PageV08P210
# أجاز مالك وابن القاسم وابن وهب جواز إسناد الوصية التي ليس فيها إلا
~~المال بالشاهد الواحد والمرأتين خلافا لأشهب وابن الماجشون.
# (أو بأنه حكم له به) انظر بنى هذا على قول مطرف أنه إذا شهد واحد على حكم
~~قاض، فإن كان الحكم في مال حلف الطالب مع شاهده وثبت له القضاء.
# وقال ابن الماجشون: لا يجوز شاهد ويمين على حكم قاض وإن كان بمال، فانظر
~~أنت في هذا (كشراء زوجته) تقدم قول مالك " قد تجوز شهادة النساء ".
# انظره قبل قوله " وإيصاء " (وتقدم دين عتقا
# PageV08P211
# وقصاص في جرح) مضمن هذا أن القصاص في الجرح يثبت بعدل وامرأتين أو أحدهما
~~مع يمين المجروح فانظر هذا مع ما يتقرر. ابن رشد: قال مالك في كتاب الأقضية
~~من المدونة: يثبت القصاص بالشاهد مع اليمين في جراح العمد.
# وقال ابن القاسم في كتاب الشهادات من المدونة: لا يثبت بذلك قصاص ورواه
~~ابن الماجشون. والذي لابن يونس قال سحنون: اختلف قول ابن القاسم في شهادة
~~النساء في القصاص فيما دون النفس وثبت على أنها لا تجوز ولا يعجبني. وأصلها
~~أنها تجوز فيما ms2051 يجوز فيه الشاهد واليمين.
# قيل لسحنون: فأنت تجيز الشاهد في قتل العمد مع القسامة ولا تجيز فيه
~~المرأتين مع القسامة. قال: لا يشبهه هذه يمين واحدة والقسامة خمسون يمينا.
~~انظر قبل هذا عند قوله " وفي القطع حلف المقطوع ". انظر قد نصوا أن القصاص
~~في الجراح بالشاهد واليمين من المواضع الأربعة التي قام مالك فيها برأيه
~~ولم يسبق إليه.
# الثاني في كل أنملة من الإبهام خمس من الإبل، الثالث الشفعة في الثمار،
~~الرابع الشفعة في الأنقاض.
# (وبما لا يظهر للرجال امرأتان كولادة وعيب في فرج واستهلال وحيض ونكاح
~~بعد موت أو سبقيته أو موت ولا زوجة ولا مدبر ونحوه) أما أن شهادة امرأتين
~~كافية في الولادة وعيوب النساء والاستهلال والحيض فبين.
# وزاد ابن شاس الرضاع فقال: أما ما لا يظهر للرجال كالولادة وعيوب النساء
~~والرضاع فإنه إنما يشترط فيه العدد فحسب ويقوم النساء مقام الرجال فيثبت
~~بامرأتين، وكذلك الاستهلال والحيض. ومن المدونة قال مالك: يجوز الاستهلال
~~والولادة بشهادة امرأتين عدلتين.
# قال ابن القاسم: ويجوز في الرضاع وعيوب الفرج ومعرفة حيض وجس حمل ونحوه
~~مما لا يطلع عليه غيرهن.
# قال مالك: وكل شيء تقبل فيه شهادة النساء وحدهن فلا يقبل فيه أقل من
~~امرأتين، ولا تجوز شهادة امرأة واحدة في شيء من الشهادات.
# وأما شهادة امرأتين بنكاح بعد موت فليست بكافية، فهذا الفرع كان ينبغي
~~ذكره عند قوله " وإلا فعدل وامرأتان ".
# قال اللخمي: من الشهادات بما ليس بمال ويستحق به مال أن يشهد رجل
~~وامرأتان بنكاح بعد موت الزوج أو الزوجة أو على ميت أن فلانا أعتقه أو على
~~نسب أن هذا ابن الميت أو أخوه، فالشهادة على قول ابن القاسم صحيحة. وأما
~~شهادة امرأتين بسبقية موت أحد المتوارثين فقال ابن رشد: أما شهادة النساء
~~في المرأة تلد ثم تهلك هي وولدها في ساعة على أيهما مات أولا فجائزة اتفاقا
~~لأنها على ما لا يتعدى إلى غير المال، وأما شهادة امرأتين بموت ولا زوجة
~~ولا مدبر ونحوه فليست أيضا كشهادتهن بالاستهلال.
# من ms2052 المدونة قال ابن القاسم: إذا مات رجل فشهد على موته امرأتان
# PageV08P212
# ورجل لم تكن له زوجة ولا أوصى بعتق عبد ولا له مدبر ولم يكن إلا ما لا
~~يقسم، فشهادة امرأتين جائزة.
# (وثبت الإرث والنسب له وعليه بلا يمين) لا شك أن هذا راجع لقوله " ولما
~~لا يظهر للرجال امرأتان ". وعبارة ابن الحاجب: ما لا يظهر للرجال كولادة
~~يثبت بامرأتين ويثبت الميراث والنسب له وعليه بلا يمين.
# ابن عرفة: لم يتعرض ابن عبد السلام لشرح هذا، وقرره ابن هارون بقوله: مثل
~~أن تشهد امرأتان بولادة أمة أقر السيد بوطئها وأنكر الولادة، فإن نسب
~~الولادة لاحق به، وكذا موارثته إياه له وعليه. ابن عرفة: ومثل هذا هو قول
~~المدونة إن ادعت الأمة أنها ولدت من سيدها فأنكر لم أحلفه لها إلا أن تقيم
~~رجلين يشهدان على إقرار السيد بالوطء وامرأتين على الولادة فتصير أم ولد
~~ويثبت نسب الولد، فإن أقامت شاهدا على إقراره بالوطء أو امرأة على الولادة
~~أحلفه.
# (والمال دون القطع في سرقة) هذا الفرع راجع لما يئول للمال فيكفي فيه
~~اليمين مع رجل وامرأتين.
# من المدونة قال مالك: من شهد عليه رجل واحد بالسرقة لم يقطع ولكن يحلف
~~المسروق منه المتاع مع شاهده ويستحق متاعه.
# قال مالك: وإن شهد رجل وامرأتان على رجل بالسرقة ضمن المال ولم يقطع كما
~~لا يقتل العبد القاتل بشاهد ويمين ولكن يكون جناية في رقبته.
# (كقتل عبد آخر) هذا مثل الفرع قبله.
# قال مالك في المدونة: من أقام شاهدا أن عبد فلان قتل عبده عمدا أو خطأ
~~فإنه يحلف معه يمينا واحدا ويستحق العبد، ولا يقتله إن كان عمدا ويخير سيده
~~بعد أن يغرم قيمة المقتول أو يسلم عبده، فإن أسلمه لم يقتل لأنه لا يقتل
~~بشهادة واحد ولا قسامة في العبد. سحنون: وكل ما جاز فيه شاهد ويمين جازت
~~فيه شهادة النساء. انظر بعد هذا عند قوله " وإن قتل عبدا عمدا ".
# (وحيلت أمة مطلقا كغيرهما إن طلبت بعدل أو اثنين يزكيان) ابن الحاجب: ms2053 لو
~~أقام شاهدا فطولب بالتزكية أجيب إلى الحيلولة في المشهود به ولا يمنع من
~~قبض أجرة العقار وتحال الأمة.
# وإن لم يطلب إلا أن يكون مأمونا عليها وما يفسد من طعام وغيره قالوا:
~~يباع إن كان شاهدا ويستحلف ويخلى إن كان شاهدا. ابن عرفة: الحيلولة بإقامة
~~المدعي شاهدين عدلين هو نقل غير واحد عن المذهب، وكذا قبل تعديلهما وهي
~~قولها إن كان أقام شاهدين بإذن القاضي فنظر في تعديلهما أو خاف على المدعي
~~فيه الفساد أمر أمينا فباعه وقبض ثمنه ووضعه على يد عدل، وفي الحيلولة
~~بإقامة شاهد واحد عدل خلاف.
# ابن سهل: اختلف في العقلة بشاهد عدل واحد؛ ففي أحكام ابن زياد: يجب العقل
~~بشاهد عدل واحد وهو في الدور بالإقفال لها، وفي الأرض بمنع حرثها.
# وعن ابن لبابة: لا تجب العقلة إلا بشاهدين.
# وقال سليمان: هو قول ابن القاسم في وثائق ابن العطار، لا تجب العقلة
~~بشاهد واحد لكنه يمنع المطلوب أن يحدث في
# PageV08P213
# العقار بناء أو بيعا أو شبه ذلك بالعدل ولا يخرج عن يده.
# وقال ابن الحاجب: وتحال الأمة وإن لم تطلب إلا أن يكون مأمونا عليها.
~~وقيل: تحال الرائعة مطلقا.
# ابن عرفة: ظاهر ابن عبد السلام أنه حمل المسألة على أن الأمة ادعى مدع
~~ملكها إلا أنها ادعت الحرية، وإنما هي في الموازية والعتبية في دعوى الحرية
~~وهو ظاهر قول ابن الحاجب وإن لم يطلب. ولو كانت الدعوى لمن يدعي ملكها لم
~~تجب الحيلولة إلا بطلبه. هذا تحقيق النقل وإن كان لا فرق في ذلك بين العتق
~~وغيره. ولابن رشد: إن ادعت الجارية أو العبد الحرية فإن سببا لذلك سببا من
~~بينة كإشهاد العدول أو الشهود غير العدول وقف السيد عن الجارية وأمر بالكف
~~عن وطئها إن كان مأمونا، وإن لم يكن مأمونا وضعت على يد امرأة. وإن لم يسبب
~~له لذلك سببا من بينة ولم يأتيا بسوى الدعوى، فإن ادعيا لذلك وجها يشبه
~~ويعرف كادعائهما أنهما من أهل بلد عرف وإليه بالتعسف على أهل ms2054 ذمة ذلك البلد
~~وبيعه لهم أو ينسبا إلى قوم معروفين ويأتيا على ذلك بأمارة معروفة وكان
~~موضع بينتهما قريبا، أخذ الإمام من ربهما حميلا أن لا يخرج بهما ولا
~~يفوتهما ويكتب له كتابا إلى ذلك الموضع، وإن لم يكن لما ادعياه وجه يعرف
~~والموضع بعيد لم يلزم ربها شيء، واختلف إن كان الموضع قريبا.
# راجع رسم سلف من سماع ابن القاسم في كتاب
# PageV08P214
# الاستحقاق.
# (وبيع ما يفسد ووقف ثمنه معهما) من المدونة: إن كانت الدعوى فيما يفسد من
~~اللحم ورطب الفواكه وأقام الطالب شاهدين فأوقف القاضي ذلك الشيء ليكشف
~~عنهما، فإن خاف فسادا باعه وأوقف ثمنه، فإن ضاع ثمنه قبل القضاء أو بعده
~~كان ممن قضى له به (بخلاف العدل فيحلف ويبقى بيده) هذه عبارة ابن الحاجب من
~~المدونة: إن كانت الدعوى فيما يفسد وقد أقام شاهدا على الحق وأبى أن يحلف
~~وادعى بينة قريبة أجله القاضي بإحضار شاهد ثان ما لم يخف فساد ذلك الشيء.
# عياض: قوله " وأبى أن يحلف " إن أراد لا أحلف معه الآن لأني أرجو شاهدا
~~آخر بيع حينئذ ووقف ثمنه إن خشي فساده وليس هذا بأضعف من شاهدين يطلب
~~تعديلهما ابن عرفة: وحاصل كلام ابن عبد السلام أن المذهب عنده ما قاله ابن
~~الحاجب إن ما يفسد يباع إن كان شاهدان، ويحلف ويخلى إن كان شاهد. ومن تأمل
~~كلام عياض وأبي حفص بن العطار مراعيا أصول المذهب علم أن ما فهمه ابن عبد
~~السلام عن المذهب غير صحيح، وموجب كلامه عدم وقوفه على كلام عياض والله
~~أعلم بمن اهتدى. راجع ابن عرفة إذ هذا النقل ليس بكاف وما القصد به إلا
~~التنشيط
# PageV08P215
# لمراجعة الأمهات.
# (وإن سأل ذو العدل أو بينة سمعت وإن لم تقطع وضع قيمة العبد ليذهب به إلى
~~بلد يشهد له على عينه أجيب لا إن انتفيا وطلب إيقافه ليأتي ببينة وإن
~~بكيومين إلا أن يدعي بينة حاضرة أو سماعا يثبت به فيوقف ويوكل به في كيوم)
~~من المدونة قال مالك: من ادعى ms2055 عبدا بيد رجل وأقام شاهدا عدلا يشهد على
~~القطع أو أقام بينة يشهدون أنهم سمعوا أن عبدا سرق له مثل ما يدعي وإن لم
~~تكن شهادة قاطعة وله بينة ببلد آخر فسأل وضع قيمة العبد ليذهب به إلى بينة
~~ليشهدوا عليه عند قاضي تلك البلدة فذلك له، وإن لم يقم شاهدا ولا بينة على
~~سماع ذلك وادعى
# PageV08P218
# بينة قريبة بمنزلة اليومين والثلاثة فسأل وضع قيمة العبد ليذهب به إلى
~~بينة لم يكن ذلك له.
# ابن القاسم: فإن قال أوقفوا العبد حتى آتي ببينتي لم يكن ذلك له إلا أن
~~يدعي بينة حاضرة على الحق أو سماعا يثبت به دعواه، فإن القاضي يوقف العبد
~~ويوكل به حتى يأتي ببينة فيما قرب من يوم، فإن جاء ببينة أو سماع سأل إيقاف
~~العبد ليأتي ببينة، فإن كانت بينة بعيدة وفي إيقافه ضرر استحلف القاضي
~~المدعى عليه وأسلمه إليه بغير كفيل. (والغلة له للقضاء والنفقة على المقضي
~~له به) من المدونة قال ابن القاسم: يوقف ما لا يؤمن تغيره وزواله، وأما
~~المأمون كالرباع والعقار وما له الغلة فإنما يوقف وقفا يمنع من الإحداث
~~فيها، والغلة أبدا للذي هي بيده لأن ضمانها منه حتى يقضى بها للطالب.
# قال سحنون: هذا إن كان مبتاعا أو صارت إليه من مبتاع.
# وفي العتبية عن ابن القاسم: إن كانت غنما
# PageV08P219
# فرعيها في الإيقاف على من تصير إليه وغلتها للذي هي بيده.
# وقال عيسى: الرعي على من له الغلة. اه نقل ابن يونس.
# وقال اللخمي: اختلف في النفقة على العبد في حال الوقف أو في غلته إن ثبت
~~الاستحقاق وفي مصيبته إن هلك.
# وقال مالك في المدونة: نفقته على من يقضى له به وغلته لمن هو في يديه
~~لأنه إن هلك كان في ضمانه.
# (وجازت على خط مقر) من كتاب ابن سحنون وغيره قال مالك وأصحابه: الشهادة
~~على خط مقر جائزة وقد أجمعوا أن الخط رسم يدرك بحاسة البصر وأصبنا البصر
~~يميز الخطين والشخصين مع جواز اشتباه ذلك، فلما جوزوها ms2056 في الشخص مع جواز
~~الاشتباه فيه جازت في الخط (بلا يمين) قال مالك في العتبية وغيرها: من كتب
~~على نفسه ذكر حق وكتب في أسفله بخطه فهلك الشهود ثم جحدن فشهد رجلان أن ذلك
~~خطه أن ذلك يجوز عليه كإقراره، ولا يمين على المشهود له مع شهادة الشاهدين
~~على خط المقر.
# قال ابن القاسم: ولو شهد على خطه رجل
# PageV08P220
# حلف الطالب واستحق. وقال أشهب عن مالك: امرأة كتب إليها زوجها بطلاقها
~~فشهد على خطه رجلان أن ذلك ينفعها. اه.
# نقل ابن يونس. وقال ابن رشد: الصواب أن يحمل قول مالك أن ذلك ينفعها على
~~ظاهره من الحكم لها بطلاقها إذا شهد على خطه عدلان، وذلك إذا كان الخط
~~بإقراره على نفسه أنه طلق زوجته مثل أن يكتب إلى رجل يعلمه أنه طلق زوجته
~~أو لزوجته بذلك على هذا الوجه وإن كان الكتاب إنما هو بطلاقه إياها ابتداء،
~~فلا يحكم عليه به إلا أن يقر أنه كتبه مجمعا على الطلاق.
# (وخط شاهد مات أو غاب) الباجي: مشهور قول مالك لا تجوز الشهادة على خط
~~الشاهد. رواه محمد. لأن غاية خطه أنه كلفظه وهو لو سمعه ينص شهادته لم
~~ينقلها عنه. وروى ابن القاسم إجازتها. وقال اللخمي: الشهادة على خط الشاهد
~~لغيبته أو موته صحيحة على الصحيح من القولين لأنها ضرورة.
# وقال ابن رشد: أما الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب فلم يختلف في
~~الأمهات المشهورة قول مالك في إجازتها وإعمالها. ابن عرفة: فطاهر هذا أن
~~المشهور إعمالها خلاف قول الباجي لا تجوز على المشهور (ببعد) اختلف في حد
~~الغيبة التي تجوز فيها الشهادة على خط الشاهد عند مجيزها، فقال سحنون:
~~الغيبة البعيدة ولم يحد قدرها.
# وقال أصبغ: مثل إفريقية من مصر ومكة من العراق.
# وقال ابن الماجشون: حد ذلك ما تقصر فيه الصلاة (وإن بغير مال فيهما إن
~~عرفته) ابن رشد: الذي أقول به أن معنى ما روى ابن حبيب أن الشهادة لا تجوز
~~على خط الشاهد في طلاق ولا ms2057 عتاق ولا حد ولا نكاح لأنها لا تجوز على خط
~~الرجل أنه طلق أو أعتق أو نكح، بل هي جائزة على خطه بذلك كما تجوز على خطه
~~بالإقرار بالمال. ومن المفيد قال محمد بن حارث: جرى العمل من القضاة ببلدنا
~~يعني قرطبة بإجازة الشهادة على خط الشاهد، ولا علمت أحدا من أهل العلم فرق
~~بين الشهادة على الخط في الأحباس وغيرها في حال من الأحوال.
# ولقد شهدت ابن أبي عيسى قاضي الجماعة بقرطبة يحكم بإجازة الشهادة على
~~خطوط الشهود الموتى في صدقات النساء، ومن الأحكام للباجي: لا تجوز الشهادة
~~على الخط إلا في المال فقط وحتى يكون ذو الخط مشهورا بالعدالة وتعرف معرفته
~~بمن كتب عليه، يريد بذلك خط الشاهد. وأما خط المقر على نفسه فذلك جائز
~~باتفاق وفي كل شيء خلافا لابن الماجشون.
# وقال ابن الهندي: أكثر ما يجري العمل بإجازة الشهادة على الخط في الأحباس
~~القديمة، والأحوط أن لا تجوز الشهادة عليها فإن شهادة الأحياء ربما دخلتها
~~الداخلة
# PageV08P221
# فكيف شهادات الموتى؟ المتيطي: هذا الذي احتج به ابن الهندي فيه نظر، لأن
~~الشاهد إذا كتب شهادته يحملها على كل الوجوه، ومن أصلنا أن لا نترك أمرا قد
~~وجب لأمر يكون أو لا يكون (إن عرفته كالمعين) قال بعض الشيوخ: دل قولهم أن
~~الشهادة على الخط إنما تكون على القطع.
# وفي كتاب
# PageV08P222
# القزويني: إنها في ذلك إنما تكون على العلم. ابن عرفة: مغايرته بين القطع
~~والعلم تدل على أن مراده بالعلم الظن. (وأنه كان يعرف مشهده) ابن رشد: قول
~~ابن زرب لا تجوز الشهادة على خط الشاهد حتى يعرف أن المشهود على خطه كان
~~يعرف من أشهده معرفة العين صحيح لا ينبغي أن يختلف فيه المتيطي: لا تقبل
~~شهادة على الخط إلا من الفطن العارف بالخطوط وممارستها، ولا يشترط فيه أن
# PageV08P223
# يكون قد أدرك ذا الخط.
# (وتحملها عدلا) المتيطي: تذكر في كيفية الشهادة على خط الغائب أن الشهود
~~يعرفون أنه كان يرسم العدالة والقبول في تاريخ الشهادة وبعدها إلى أن ms2058 توفي،
~~قاله مالك. وأن تكون شهادته قد سقطت بجرحة أو كان غير مقبول الشهادة. ابن
~~عرفة: قوله " إلى أن توفي " قيل: الصواب إلى حين الشهادة على خطه.
# (لا على خط نفسه حتى يذكرها وأدى بلا نفع) من المدونة: إذا عرف الشاهد
~~خطه في كتاب فلا يشهد حتى يذكر الشهادة ويوكل بها، ولكن يوفي ذلك كما علم
~~ثم لا ينفع الطالب.
# سحنون: اختلف في هذا أصحابنا، وقولي إذا لم ير في الكتاب محوا ولا لحقا
~~ولا ما يستنكره فليشهد بما فيه، وهذا أمر لا يجد الناس منه بدا وإن لم يذكر
~~في الكتاب شيئا. ابن يونس: إنما قال ابن القاسم " يرفع شهادته " لأنه قد
~~يرى الحاكم إجازتها على قول من يجوز ذلك انتهى. انظر هذا وتأمله.
# وقال اللخمي: رواية مطرف وابن الماجشون في الشهادة على معرفة خطه أحسن.
~~ومحمل قول مالك على ما كانوا عليه من الحفظ لو وكل الناس اليوم إلى حفظ
~~الشهادات لم يؤد أحد شهادة ولتعطلت حقوق الناس.
# (ولا على من لا يعرف) ابن رشد: إن أشهد الرجل على نفسه جماعة يعرفه بعضهم
~~فلمن لا يعرفه منهم أن يضع شهادته عليه وهو من ذلك في سعة لا منه بمعرفة
~~بعضهم أن يتسمى باسم غيره، وإن لم يعرفه أحد منهم كره لهم أن يضعوا شهادتهم
~~عليه خوفا أن يتسمى باسم غيره فيقر أنه باع داره من فلان ثم يشهد على
~~خطوطهم بعد موتهم فتجوز شهادتهم. قاله الأخوان.
# ابن رشد: الذي أقوله فيمن دعي ليشهد على امرأة لا يعرفها ويشهد له رجلان
~~أنها فلانة، فإن كانت المرأة أتت بهما فلا يشهد إلا على شهادتهما، وإن كان
~~هو الذي سألهما فليشهد عليهما. وكذا لو سأل عن ذلك رجلا واحدا يثق به أو
~~امرأة، ولمالك في العتبية: لا يجوز استئمار البكر إلا على عينها. البرزلي:
~~ونزلت بتونس لبنت بعض الملوك حضر فيها ابن عرفة والغبريني، فطلب الغبريني
~~الاطلاع على عينها فأنكر ذلك شيخ الموحدين ورئيس الدولة الشيخ أبو محمد
~~ولولا جلة كانت ms2059 له لنكل به، والصواب في هذا أن التعريف كاف. وقد اتفق لي
~~مثل هذا وطلبت كلامها لأنه سيق إليها بعض الجهاز عروضا.
# وانظر أول النكاح من ابن عرفة أن العادة جرت بالشهادة على من لا يعرف
~~(إلا على عينه) ابن رشد: إن كتب شهادته على من لا يعرف بالعين والاسم لم
~~يصح أن يشهد بها إلا على عينه.
# (ولا يسجل على من زعمت أنها ابنة فلان) ابن الحاجب: إذا شهدت بينة على
~~عين امرأة زعمت أنها بنت زيد فلا يسجل على بنت زيد.
# (ولا
# PageV08P224
# على منتقبة لتتعين للأداء) ابن الحاجب: لا يشهد على منتقبة حتى يكشف
~~وجهها ليعينها عند الأداء (وإن قالوا أشهدتنا منتقبة وكذلك نعرفها قلدوا)
~~سأل ابن حبيب سحنونا عن امرأة أنكرت دعوى رجل عليها فأقام عليها بينة
~~قالوا: أشهدتنا على نفسها وهي منتقبة بكذا وكذا ولا نعرفها إلا منتقبة وإن
~~كشفت وجهها لم نعرفها. قال: هم أعلم بما تقلدوا وإن كانوا عدولا وقالوا
~~عرفناها قطع بشهادتهم.
# (وعليهم إخراجها إن قيل لهم عينوها) الذي لابن عرفة: سئل ابن القاسم: من
~~اعترف دابة أو رأسا هل تجمع دواب أو رقيق ويدخل فيها ويكلف الشهود إخراجها؟
~~قال: ليس ذلك على أحد في شيء وذلك خطأ، ولكن لو كانوا عدولا قبلت شهادتهم.
# أصبغ: وكذلك النساء إن شهد عليهن.
# وعن سحنون: ولو شهدوا على امرأة بنكاح أو إقرار أو براءة وسأل الخصم
~~إدخالها في نساء ليخرجوها وقالوا شهدنا عليها عن معرفتها بعينها ونسبها ولا
~~ندري هل نعرفها اليوم وقد تغيرت حالها وقالوا لا نتكلف ذلك، فلا بد من أن
~~يخرجوا عينها. وإن قالوا نخاف أن تكون تغيرت قيل لهم: إن شككتم وقد أتقنتم
~~أنها ابنة فلان وليس لفلان إلا بنت واحدة من حين شهدوا عليها إلى اليوم
~~جازت الشهادة (وجاز الأداء إن حصل العلم وإن بامرأة) ابن رشد: وإن كتب
~~شهادته على من لا يعرفه بالعين والاسم لم يصح أن يشهد بها إلا على عينه،
~~وإنما تسامح العلماء والخيار في وضع شهادتهم ms2060 على من لا يعرفونه سياسة في
~~نفع العامة.
# وقد تقدم قول ابن رشد " أو امرأة " وانظر عند قوله " ولا على من لا يعرف
~~".
# (لا بشاهدين إلا نقلا) انظر ما لابن رشد أيضا عند قوله " ولا على من لا
~~يعرف ". وفي المجموعة: من دعي ليشهد على امرأة لا يعرفها وشهد عنده رجلان
~~أنها فلانة فليشهد.
# قال في سماع
# PageV08P225
# ابن عاصم: لا يشهد إلا على شهادتهما. وروى ابن نافع عن مالك يشهد (وجازت
~~بسماع) ابن عرفة: شهادة السماع لقب لم يصدق الشاهد فيها بإسناد شهادته
~~لسماع من غير معين، فتخرج شهادة البنت والنقل.
# التونسي: شهادة السماع لا يستخرج بها شيء من يد حائز وإنما تصح للحائز
~~الكافي مثل ذلك رجل في يديه دار تعرف به وبآبائه قبله فيأتي رجل ممن يشهد
~~له أنها ملكه قديما فيأتي الذي هي في يده بمن يشهد له على السماع الفاشي
~~أنا لم نزل نسمع بانتقال ملكها إلى الذي هي في يديه من قبل القائم أو من
~~آبائه، فهذه شهادة توجب عند مالك وأصحابه الدار للذي هي في يديه دون الذي
~~شهد له أنها ملكه قديما، ولا تجوز شهادة السماع الفاشي للمدعي الطالب وإنما
~~يكون الذي في يديه حائزا لها.
# قال مالك: ولا تجوز شهادة السماع في ملك الدار في خمس سنين.
# قال ابن القاسم: إنما تجوز فيما أتت عليه أربعون سنة. وقال ابن رشد: الذي
~~مضى عليه العمل فيما أدركت وأفتى به شيوخنا فيما علمنا أن من ادعى عقارا
~~بيد غيره وزعم أنه صار إليه من مورثه عنه، أن المطلوب لا يسأل عن شيء حتى
~~يثبت الطالب موت موروثه الذي ادعى أنه ورث ذلك العقار عنه ووراثته له، فإذا
~~ثبت ذلك وقف المطلوب حينئذ على الإقرار ولم يسأل من أين صار له، فإن أنكر
~~وقال الملك ملكي اكتفي منه بذلك ولم يلزمه أكثر من ذلك، وكلف الطالب إثبات
~~الملك الذي زعم أنه ورثه عنه وإثبات موته ووراثته له، فإن أثبت ذلك على ما
~~يجب من صحة ms2061 شروطه سئل المطلوب حينئذ من أين صار إليه وكلف الجواب على ذلك،
~~فإن ادعوا أنه صار إليه من غير موروث الطالب الذي ثبت الملك له لم يثبت
~~إليه، وإن ادعى أنه صار إليه من قبل موروث الطالب بوجه يذكره كلف إثبات
~~ذلك، فإن أثبته وعجز الطالب عن المدفع في ذلك بطلت دعواه، وإن عجز عن إثبات
~~ذلك قضي عليه للطالب. هذا مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة ولا
~~اختلاف في ذلك أحفظه انتهى.
# ولشيخ الشيوخ ابن لب في رجل وهب أحد أولاده فدانا ثم مات وقام أخو
~~الموهوب له بكفالة أخيه وصار يجعل الغبار في قطعة من الفدان إلى أن قام
~~ورثة الموهوب له على ورثة الأخ، وقالوا القطعة من حريم فداننا لا يقبل هذا
~~منهم إذ ربما فوت على المحجور بوجه صحيح، وعقود الأصول بالبيوع والهبات لا
# PageV08P226
# توجب استحقاقا من الشيء بيده إذ ليست حجة، ويكلف ورثة الموهوب له إثبات
~~الفدان لموروثهم إلى الآن لا يعلمون أنه فات من قبل من ذكر إلى الآن.
# انظر أول مسألة من كتاب الاستحقاق لابن سلمون.
# (فشا) اللخمي: إن كانت الشهادة على السماع عن غائب سمعوا هاهنا أن فلانا
~~مات ببلد كذا أو قتل أو أخذه العدو، فإن كان سماعا مستفيضا ووقع به العلم
~~لكثرة عدد الطارئين حكم بها وإلا فلا. ولا يقتصر في ذلك على شاهدين لأن
~~الأمر المستفيض المنتشر لا يؤخذ علمه عن اثنين، وإن كانا طارئين شهدا على
~~استفاضة البلد الذي قدما منه قبلت.
# (عن ثقات وغيرهم) ابن عرفة: في اشتراط العدالة في المسموع منهم ثالثها
~~إلا في الرضاع. وظاهر لفظ المدونة مع غيرها أنه لا يشترط عدالة في السماع
~~منهم.
# والذي لابن يونس ما نصه: ومن المدونة قال مالك: الشهادة على السماع في
~~الأحباس جائزة بطول زمانها يشهدون أنا لم نزل نسمع. ابن المواز: عن الثقات
~~أن هذه الدار حبس تحاز بحوز الأحباس وإن لم ينقلوا عن بينة معينين إلا
~~قولهم سمعنا وبلغنا ولو نقلوا عن قوم ms2062
# PageV08P227
# عدول أشهدوا هم لم يكن سماع وكان شهادة تعمل.
# (بملك لحائز متصرف طويلا) تقدم نص التونسي عند قوله " وجازت بسماع ".
# وقال ابن المواز عن ابن القاسم: لا تجوز شهادة السماع في مثل الخمس عشرة
~~سنة ولا يجوز في مثل هذا إلا القطع، ورواه عن مالك.
# قال ابن المواز: لا تجوز شهادة لمدع دارا بيد غيره قد حازها، إنما تجوز
~~لمن الدار في يده إذا أثبت الذي يدعيها بالبينة أنها لأبيه أو جده أو لمن
~~هو وارثه، وتكون الدار قد قامت في يد حائزها سنين ينقطع في مثلها العلم فلا
~~يجد من يشهد له إلا على السماع أنا لم نزل نسمع من العدول أن الذي في يديه
~~الدار أو أحد من آبائه ابتاعها من القائم أو من أحد ممن ورثها القائم عنه،
~~بذلك يقطع حق القائم.
# (وقدمت بينة الملك إلا بسماع أنه
# PageV08P228
# اشتراها من كأبي القائم) من المدونة: من قامت بيده دار خمسين سنة ثم قدم
~~رجل كان غائبا فادعاها وثبت الأصل له فقال الذي بيده الدار اشتريتها من قوم
~~وقد انقرضوا أو انقرضت البينة وأتى ببينة يشهدون على السماع، فالذي ينفعه
~~من ذلك أن يشهد قوم أنهم سمعوا أن الذي في يده الدار واحد من آبائه ابتاعها
~~من القادم أو أحد آبائه أو ممن ورثها القادم عنه أو ممن ابتاعها من أحد ممن
~~ذكرنا، فذلك يقطع دعوى حق القائم منها.
# قال مالك: وهاهنا دور لم يعرف لمن أصلها بالمدينة قد تداولتها الأملاك،
~~فشهادة السماع على مثل هذا جائزة. ابن القاسم: وإن أتى الذي في يديه الدار
~~ببينة أن هذا الذي في يده الدار أو أحدا من آبائه ابتاعها ولا يدري ممن لم
~~ينفعه ذلك، ولو أقام بينة تشهد على السماع وأن أباه ابتاعها ممن ذكرنا منذ
~~خمس سنين ونحوها لم ينفعه مثل ذلك فلا يقبل في مثل هذا القرب إلا ببينة
~~تقطع على الشراء، وإنما تجوز شهادة السماع فيما كثر من السنين وتطاول من
~~الزمان وإن كان المبتاع حيا لأن ms2063 شراءه ربما تقدم حتى يمضي له أربعون سنة أو
~~أكثر، فإن لم يأت الحائز بشهود يشهدون على قدم الشراء في قريب الزمان أو
~~على السماع في بعيده قضى بها للقائم الذي استحقها، وقد قال مالك فيمن أقر
~~أنه كان تسلف من فلان وقضاه: فإن كان ما يذكر من ذلك حديثا لم يطل زمانه لم
~~ينفعه قوله قضيته وغرم الورثة إلا أن يقيم بينة قاطعة على القضاء، وإن طال
~~زمن ذلك حلف المقر وبرئ فهذا يدلك على مسألتك في شهادة السماع إلا أن يكون
~~المقر ذكر ذلك
# PageV08P229
# على معنى الشكر يقول جزى الله فلانا خيرا أسلفني وقضيته، فلا يلزمه في
~~هذا شيء مما أقر به قرب الزمان أو بعد.
# ابن يونس: يريد وكذلك ذلك على معنى الذم وهذا هو الصواب.
# (ووقف) تقدم نص المدونة أن الشهادة على السماع في الأحباس جائزة بطول
~~زمانها (وموت ببعد) القاضي: يشهد على الموت بالسماع فيما بعد من البلاد لا
~~فيما قرب. ابن عرفة: بشرط أن لا يطول زمان تقدم الموت كعشرين عاما ونحوها
~~هذا لا يقبل فيه إلا البت.
# انظر في سماع عيسى من كتاب القسمة أن العشرين طول.
# (إن طال الزمان) ابن المواز: قال ابن القاسم: لا تجوز شهادة السماع في
~~مثل الخمسة عشر سنة ولا تجوز في مثل هذا إلا على القطع ورواه عن مالك. ابن
~~عرفة: في حد الطول خمس مقالات.
# (بلا ريبة) ابن عرفة: لحوق الريبة في شهادة السماع يبطلها.
# في المجموعة عن ابن القاسم: إذا شهد رجلان على السماع وفي القبيل مائة من
~~أسنانهم لا يعرفون شيئا من ذلك لم تقبل شهادتهم إلا بأمر يفشو أو يكون عليه
~~أكثر من اثنين إلا أن يكونا شخصين قد باد جيلهما فتجوز شهادتهما اه. انظر
~~من هذا المعنى ما نص عليه الأصوليون أن ما تتوفر فيه الدواعي على نقله فنقل
~~من وجه شاذ فإنه
# PageV08P230
# لا يسمع.
# (وحلف) ابن عرفة: شرط تمام شهادة السماع يمين المشهود له بها؛ طرق. ظاهر
~~المدونة أنها دون يمين. ms2064
# وقال ابن محرز: لا يقضى لأحد ممن يقضى له بشهادة السماع إلا بعد يمينه.
# (وشهد اثنان) ابن الحاجب: تجوز شهادة السماع. ثم قال التونسي بعد يمينه:
~~إذ لعله عن واحد ويجتزي بقول اثنين وقال عبد الملك: أربعة لأنها كالنقل
~~فاحتيط فيها. انظر قبل هذا في الخلع عند قوله " ورد المال بشهادة سماع على
~~الضرر "، وأنه إن شهد واحد على القطع وشهد معه آخر على السماع بعد ذلك.
# لابن يونس: ومن كتاب الشهادات قال ابن القاسم: أو شهد شاهد واحد على
~~السماع لم يقض للمشهود له بالمال وإن حلف، لأن السماع نقل شهادة ولا تجوز
~~شهادة واحد على شهادة غيره.
# وقال ابن رشد: الذي يأتي على مذهب المدونة أنه يجوز في شهادة السماع
~~شاهدان في كل حال.
# قال ابن الماجشون: لا يجوز إلا أكثر من شاهدين وفرق في سماع عيسى.
# (كعزل وجرح وكفر وسفه ونكاح وضدها وإن بخلع وضرر زوج وهبة ووصية وولادة
~~وحرابة وإباق وعدم وأسر وعتق ولوث) قال ابن القاسم في التي تفتدي من زوجها
~~فيشهد لها قوم بالسماع أن زوجها كان يضربها: فذلك جائز بالسماع من أهله ومن
~~الجيران وشبه ذلك من الأمر الفاشي. المتيطي: هذه المسألة من الثماني عشرة
~~مسألة التي تجوز شهادة السماع فيها.
# وفي نظم ابن رشد أنها أحد وعشرون، وزاد ابنه ستة، وزاد ابن هارون على ذلك
~~ثلاثة، وزاد اللخمي واحدا. المتيطي: فمن ذلك عزل القاضي وولايته والتجريح
~~والعدالة والكفر والإسلام والتسفيه والترشيد. ابن رشد: والنكاح والخلع. وقد
~~تقدم نص ابن القاسم في الضرر، وزاد ابن رشد والهبة والوصية. المتيطي:
~~والولادة، وزاد ولد ابن رشد والحرابة والإباق. ابن هارون: والملاء والعدم
~~والأسر الكافي، والشهادة على السماع عند مالك وأصحابه جائزة في النسب
~~المشهور وفي الولاء المشهور، وفي الأحباس والصدقات التي تقادم أمرها إذا
~~قال الشهود لم نزل نسمع أن هذه الدار تحاز حوز الأحباس وأن فلان ابن فلان
~~مولى فلان مولى عتاقة ويثبت بذلك النسب والولاء.
# وقال ابن القاسم: لا يثبت بذلك نسب إنما ms2065 يستحق به المال إلا أن يكون أمرا
~~مشتهرا مثل نافع مولى ابن عمر.
# ابن عرفة: قال ابن القاسم في المدونة: شهادة السماع لا يثبت بها نسب ولا
~~ولاء. اللخمي: ومما يثبت به القسامة السماع المستفيض مثل ما لو أن رجلا عدا
~~على رجل في سوق علانية مثل سوق الأحد وشبهه من كثرة الناس فقطع كل من حضر
~~عليه الشهادة قال: فرأى من أرضى من أهل العلم أن هذا
# PageV08P231
# إذا كثر هكذا وتظاهر أنه بمنزلة اللوث، انظر نظم هذه الفروع في ابن عرفة
~~وقد عقد فصلا في هذا في مفيد الحكام.
### | [باب في تحمل الشهادة وأدائها]
# (والتحمل إن افتقر إليه فرض كفاية) ابن عرفة: التحمل عرفا علم ما يشهد به
~~بسبب اختياري فيخرج علمه دونه كمن قرع أذنه صوت مطلق ونحوه من قول يوجب على
~~قائله حكما، فالمعروض للتكليف به الأول لا الثاني وهو فرض كفاية.
# قال مالك في قوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~إنما هو من يدعى إلى الشهادة بعد أن يشهدوا ما قبل أن يشهد، فأرجو أن يكون
~~في سعة إن كان ثم من يشهد.
# ابن كنانة: إن لم يجد غيره وخاف أن يبطل حقه إن لم يشهد فعليه أن يجيب.
~~ابن رشد: الدعاء ليشهد على الشهادة ويستحفظها فرض كفاية كصلاة الجنازة،
~~ودعي مالك إلى شهادة فلم يجب واعتذر لمن دعاه فقال: أخاف أن يكون في أمرك
~~ما لا أرى أن أشهد عليه فيقتدي بي من حضر، فقبل منه. وحكى الشعباني أيضا عن
~~مالك أنه ليس على الفقهاء أن يشهدوا بين الناس ولا أن يضيفوا أحدا ولا أن
~~يكافئوا على الهدايا.
# (وتعين الأداء)
# PageV08P232
# ابن عرفة: الأداء عرفا إعلام الشاهد الحاكم بشهادته بما يحصل له العلم
~~بما شهد به وهو واجب عينا على من لم يزد على عدد يثبت به المشهود به، وواجب
~~كفاية على من زاد عدده عليه حاضرا كواحد من ثلاثة في الأموال وما يقبل فيه
~~اثنان ومن خمسة فصاعدا في الزنا.
# (من كبر ms2066 يدين) سحنون: إن كان الشهود على بريد أو بريدين ويجدون الدواب
~~والنفقة لم يعطهم رب الحق دواب ولا نفقة، فإن فعلوا بطلت شهادتهم لأنها
~~رشوة على شهادتهم، فإن لم يجدوا نفقة ولا دواب فلا بأس أن يكري لهم وينفق
~~عليهم.
# قال: وإن كانوا على مثل الساحل منا كتب القاضي إلى رجل يشهد عنده الشهود
~~فيكتب بشهادتهم ولا يعني المشهود إليه بالقدوم قيل: كم بعد الساحل منا؟
~~قال: ستون ميلا (وعلى ثالث إن لم يجتز بهما) تقدم قول ابن عرفة: الأداء
~~واجب على من لم يزد على عدد من يثبت به المشهود به. ثم قال: من خمسة فصاعدا
~~في الزنا.
# (وإن انتفع بجرح) تقدم نص سحنون إن أعطاهم رب الحق دواب بطلت شهادتهم إلا
~~أن لا يجدوا (إلا ركوبه لعسر مشيه وعدم دابة) ابن رشد: القرب الذي يلزم
~~الشاهد الإتيان لأداء شهادته قسمان: قريب جدا تقل فيه النفقة ومؤنة الركوب،
~~هذا لا يضر الشاهد ركوب دابة المشهود له وإن كانت له دابة ولا أكل طعامه.
# وغير قريب جدا تكثر فيه النفقة ومؤنة الركوب، وهذا تبطل فيه شهادته إن
~~ركب دابة المشهود له وله دابة أو أكل طعامه عند سحنون. وقيل: لا تبطل
~~شهادته بذلك وهو ظاهر نقل ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وهو الأظهر إن
~~كان الشاهد لا يقدر على النفقة ولا على اكتراء دابة وهو ممن يشق عليه
~~الإتيان راجلا لم تبطل شهادته إن أنفق له المشهود له أو اكترى له دابة.
~~وقيل: تبطل شهادته بذلك إن كان مبرزا في العدالة. قاله ابن كنانة.
# ابن عرفة: لأن حسنات الأبرار سيئات المقربين، وعكس ابن الحاجب.
# (لا كمسافة القصر) سحنون: إن كان الشهود على مثل ما تقصر فيه الصلاة
~~فأكثر لم يشخصوا من مثل ذلك وليشهدوا عند من يأمرهم القاضي في تلك البلاد
~~ويكتبوا بما شهدوا به عنده إلى القاضي.
# (فله أن ينتفع بدابة ونفقة) ابن رشد: إن كان الشاهد من البعد بحيث لا
~~يلزمه الإتيان لأداء الشهادة وليس للقاضي من ms2067 يشهد عنده بموضعه الذي هو به
~~فلا يضره أكل طعام المشهود له وإن كان له مال، ولا ركوب دابته وإن كانت له
~~دابة. وإن احتجب السلطان عن الشاهد لم يضره إنفاق المشهود له مدة انتظاره
~~إن لم يجد من يشهد على شهادته وينصرف. وقيل: تبطل شهادته بذلك وهو الأظهر
~~ذكرا انتهى.
# انظر حكم الانتفاع على الأداء ولم يذكره على التحمل.
# وقال ابن عرفة: في جواز أخذ العوض على التحمل خلاف واستمر عمل الناس
~~اليوم بإفريقية وغيرها على أخذ الأجرة على تحملها بالكتب فيمن انتصب لها
~~وترك التسبب المعتاد من أجلها وهو من المصالح العامة، وعلى هذا فتكون
~~الأجرة معلومة
# PageV08P233
# مسماة ويجوز بما اتفقا عليه من قليل أو كثير ما لم يكن المكتوب له مضرا
~~للكاتب إما لقصر القاضي الكتب عليه لاختصاصه بموجب ذلك، وإما لأنه لم يجد
~~بذلك الموضع غيره فيجب على الكاتب أن لا يطلب فوق ما يستحق، فإن فعل فهي
~~جرحة، وإن لم يوافق الكاتب المكتوب له ففيه نظر، وهو عمل الناس اليوم وهو
~~عندي محمل الهبة على الثواب.
# فإن أعطاه قدر أجر المثل في ذلك لزمه قبوله وإلا كان مخيرا في قبول ما
~~أعطاه وتمسكه بما كتب له إلا أن يتعلق بذلك حق للمكتوب له فيكون فوتا ويجبر
~~له على أجر المثل.
### | [باب في الشاهد واليمين]
# (وحلف بشاهد في طلاق وعتق لا نكاح فإن نكل حبس وإن طال دين) ابن شاس:
~~الباب الرابع في الشاهد واليمين. ابن عرفة: المذهب أن اليمين مع الشاهد في
~~الحقوق المالية كشاهدين.
# روى المحمدان إنما يجوز الشاهد واليمين في الأموال دون العتق والطلاق
~~والحدود. ابن سحنون: والنكاح والقتل، وأما الطلاق فخامس الأقوال قول
~~المدونة إن أقامت امرأة بطلاقها شاهدا واحدا أو امرأتين ممن تجوز شهادتهما
~~في الحقوق منع الزوج منها حتى يحلف. قال مالك: فإن نكل طلقت عليه مكانها
~~وعدتها من يوم الحكم.
# وروي عنه أنه يحبس سنة فإن حلف وإلا دين وخلي مع زوجته، وبهذا أخذ ابن
~~القاسم. وأما العتق فثالث ms2068 الأقوال رواية ابن القاسم عن مالك قال: إن ادعى
~~عبد على سيده أنه أعتقه فلا يمين له عليه، ولو جاز هذا للنساء والعبيد لم
~~يشأ عبد إلا حلف سيده ولا امرأة إلا حلفت زوجها كل يوم. فإن أقام العبد
~~شاهدا أو امرأتين ممن يقبلان في الحقوق فإنه لا يحلف العبد ولكن يحلف
~~السيد، فإن نكل العبد ثم رجع فقال يسجن، فإن طال سجنه دين والطول سنة. وأما
~~النكاح فمن المدونة: من ادعى نكاح امرأة فأنكرت فلا يمين عليها كما لو ادعت
~~امرأة أن زوجها طلقها لم يكن عليه يمين، ولو أقام مدعي النكاح شاهدا لم يكن
~~على المرأة يمين ولا تحبس له ولا يثبت النكاح إلا بشاهدين.
# ابن يونس: وقد اختلف فيمن أقامت عليه شاهدا بعد الموت، فابن القاسم يقول:
~~تحلف وترث. وأشهب يقول: لا يصح الميراث إلا بعد ثبوت النكاح والنكاح لا
~~يثبت بشاهد. انتهى من ابن يونس.
# وقال ابن عرفة: قياسه في المدونة النكاح على الطلاق فيه نظر لتقرر دعوى
~~الطلاق دون النكاح.
# وانظر إذا أقام شاهدا أنه شتمه قال مالك: لا يحلف معه وكذلك أيضا إذا
~~قذفه وفي هذا ثلاثة أقوال. ابن عرفة: وفي القصاص من جراح العمد بالشاهد
~~واليمين ثالثها فيما صغر من الجراح لا فيما عظم كقطع اليد. انظره بعد هذا
~~عند قوله: " ومن أقام شاهدا على جرح ".
# (وحلف عبد وسفيه مع شاهده لا صبي) ابن عرفة: إن كان ما شهد به الشاهد حقا
~~لسفيه فطريقان. ابن القاسم: يحلف
# PageV08P234
# مع شاهده بخلاف الصبي فإن نكل حلف المطلوب وبرئ، فإن نكل غرم.
# قال أصبغ: كالعبد والذمي. ومن المدونة: إن شهد النساء لعبد أو لامرأة
~~فإنه يحلف ويستحق، وأما إن شهد الصبي فإنه لا يحلف حتى يبلغ. ابن المواز:
~~ويحلف له المطلوب فإن نكل غرم وإن حلف ترك حتى يكبر الصبي فيحلف ويستحق.
~~ابن يونس: قال بعض فقهائنا: فإن مات الصبي قبل بلوغه فلورثته أن يحلفوا
~~ويستحقوا ويقوموا مقام الصبي لو كبر.
# قال ابن القاسم في المدونة: ms2069 وإذا شهد النساء لرجل أن فلانا أوصى له بكذا
~~جازت شهادتهن بذلك مع يمينه كما لو شهد له بذلك رجل واحد قال: وامرأتان في
~~ذلك ومائة امرأة سواء، يحلف الطالب معهن ويستحق ولا يحلف مع امرأة واحدة.
# وقال اللخمي: اختلف إذا شهد شاهد لصبي بمال فقال محمد: يحلف المشهود عليه
~~ويترك حتى يحتلم الصبي فيحلف مع شاهده ويستحق، وإن شهد شاهد لسفيه حلف معه
~~الآن ويستحق لأنه مخاطب بالشرع وهو كالرشيد في اليمين، واختلف إذا نكل فقال
~~ابن القاسم: يحلف المطلوب ويبرأ ولا يحلف السفيه إذا رشد. ابن رشد. وكذلك
~~البكر المولى عليها تنكل عن اليمين مع شاهدها فلا يمين عليها إذا رضي
~~حالها.
# (وأبوه وإن أنفق) روى محمد: إن أقام شاهد لطفل بدين لم يحلف معه أبوه.
# قيل: وإن لزمته نفقته؟ قال: ما أظن ذلك له. اللخمي: اختلف إذا كان للصبي
~~أب فصار للصبي مال فأراد الأب أن يحلف لأجل نفقته على الابن فقال مالك: لا
~~أظن ذلك له يريد لأن اليمين للصبي فقد يتورع عنها ولا يحلف. وله أيضا أنه
~~يحلف.
# (وحلف مطلوب ليترك بيده وسجن ليحلف إذا بلغ) ابن المواز: إذا قام للميت
~~شاهد بدين ووارثه صغير حلف المطلوب، فإن حلف ترك حتى يكبر الصبي فيحلف
~~ويستحق. قال: أو يكتب له القاضي قضيته بما صح عنده ويشهد على ما ثبت عنده
~~من شهادة الشاهد لينفذه له من بعده من القضاة مات شاهده بعد ذلك أو فسق،
~~فإن نكل المطلوب غرم مكانه ولم يحلف الصغير إذا كبر. ابن عرفة: مشهور مذهب
~~مالك أن الصغير إذا انفرد بالحق أن المطلوب يستحلف له.
# وقاله ابن القاسم ورواه الأخوان، وعليه فيسجل الإمام شهادة الشاهد خوف
~~موته أو طرو جرحته (كوارث قبله) تقدم قول بعض شيوخ ابن يونس: إن مات الصبي
~~قبل البلوغ حلف ورثته (إلا أن يكون نكل أولا ففي حلفه قولان) تقدم نقل ابن
~~المواز إن نكل المطلوب غرم مكانه ولم يحلف الصغير إذا كبر. ابن رشد: ولا
~~خلاف في ms2070 هذا فانظر أنت ما معنى قول خليل (وإن نكل اكتفى بيمين المطلوب
~~الأول) الباجي: إذا قلنا يحلف المطلوب فإن حلف بقي الحق عنده، معينا كان أو
~~في الذمة، حتى يبلغ الصبي فيحلف مع شاهده ويستحق معه، فإن فات المعين
~~فقيمته يوم الحكم به، فإن نكل الصبي بعد بلوغه فالمشهور أن المطلوب لا يحلف
~~لأنه قد كان حلف بناء على أن يمين المطلوب
# PageV08P235
# يمين استحقاق.
# ويحتمل أن يقول: يمين المطلوب لتوقف الحق بيده فقط فيحلف الآن يمين
~~الاستحقاق وهذا أصل متنازع فيه، راجع ابن عرفة.
# قال ابن المواز: ولا يحلف الصغير إذا بلغ حتى يعلم بالخبر الذي يتيقن به.
~~وقال مالك: يحلف كما يحلف الوارث على ما لم يحضر وهو لا يدري شهد له بحق أم
~~لا، فيحلف معه على خبره ويصدقه كما جاز له أن يأخذ ما شهد له به الشاهدان
~~من مال وغيره وهو لا يعلم بذلك إلا بقولهما. ابن عرفة: ففي شرط حلفه مع
~~شاهده بتيقنه أو ظنه قولا محمد ومالك.
# (وإن حلف المطلوب ثم أتى بآخر فلا ضم وفي حلفه معه ويحلف المطلوب إن لم
~~يحلف فقولان) الباجي: من نكل عن الحلف مع شاهده فحلف المطلوب ثم وجد الطالب
~~شاهدا آخر ففي المدونة: لا يضم هذا الشاهد إلى الشاهد الأول. وقاله ابن
~~القاسم.
# قال ابن الماجشون: وقال مالك: يضم هذا الشاهد للشاهد الأول ويقضى له به
~~ابن كنانة: هذا وهم إنما قال هذا مالك فيمن أقامت شاهدا على طلاقها فحلف
~~الزوج ثم وجدت شاهدا آخر فإنه يضم إلى الأول لأنه لم يوجد منها نكول.
~~الباجي: وإذا قلنا بأن لا يضم ففي الموازية: يؤتنف له الحكم فيحلف مع
~~شاهده.
# وقال ابن كنانة: لا يحلف الآن لأنه قد كان أيضا نكل قبل. وقاله أيضا ابن
~~القاسم. وعلى حلفه إن نكل ثانية ففي الموازية: ترد اليمين ثانية على
~~المطلوب لأنه إنما أسقط بالأولى شهادة الأول.
# وقال ابن ميسر: لا ترد عليه ثانية لأنه حلف على هذا الحق مرة. ابن مرزوق: ms2071
~~في هذه المسألة أربعة أقوال.
# (وإن تعذر يمين ببعض كشاهد بوقف على بنيه وعقبهم أو على الفقراء حلف وإلا
~~حبس فإن مات ففي تعيين مستحقه من بقية الأولين أو البطن الثاني تردد) لم
~~يتهيأ لي في الوقت أن أحصل ما تكون به الفتوى في هذه المسألة، ولم أفهم
~~كلام خليل فانظره أنت.
# قال ابن القاسم وأشهب: شهادة واحد بحبس في السبيل أو وصية فيه أو ليتامى
~~أو لمن لا يعرف بعينه ساقطة ليس لأحد ممن ذكر أن يحلف مع الشاهد. ابن عرفة:
~~وظاهر الروايات عدم حلف المشهود عليه على إبطال شهادة الشاهد لعدم تعين
~~طالبه خلافا للمازري واللخمي.
# وقال ابن القاسم: إن شهد شاهد بوصية بعتق ومال لرجل حلف الموصى له بالمال
~~ولم يقض له إلا بما فضل عن العتق لأنه يقال للحالف من أهل الوصايا إن كانت
~~الشهادة حقا إنما لك مع العتق ما فضل عنه.
# وقال ابن رشد: لو كانت شهادته لمن لا يحصره العدد كآل فلان ومساكين آل
~~فلان وشبهه، ففي استحقاقهم حقهم يحلف جلهم وسقوط الحلف في هذا قولان قائمان
~~من المدونة.
# وقال ابن الحاجب: لو كانت اليمين ممكنة من بعض ممتنعة من بعض كالشاهد
~~يوقف على بنيه وعقبهم بطنا بعد بطن، فروى مطرف أنه إذا حلف واحد ثبت
~~الجميع، وروى ابن الماجشون إذا حلف الجل.
# وقال محمد وغيره: كمسألة الفقراء. وقيل: يثبت لمن حلف نصيبه فلو مات ففي
~~تعيين مستحقه من بقية الأولين أو البطن الثاني أو من حلف أبوه خلاف ثم في
# PageV08P236
# أخذه بغير يمين قولان.
# انظر ابن عرفة.
# (ولم يشهد على حاكم قال ثبت عندي إلا بإشهاده) من المفيد قال ابن القاسم
~~من سمعته يقول أشهد أن لفلان على فلان مائة دينار ولم يشهدك فاشهد بما سمعت
~~إن كنت سمعته يؤديها عند الحاكم للحكم بها وإلا فلا، حتى يشهدك إذ لو علم
~~أنك تنقلها عنه لزاد أو نقص ما ينقصها، وإنما تشهد بما سمعت من قذف أو عتق
~~أو طلاق بخلاف الحقوق.
# قال ms2072 مطرف: لا تشهد بقول القاضي قد ثبت لفلان عندي كذا حتى يشهدك على ذلك
~~نصا أو يشهدك القاضي على قبول شهادته.
# وقاله ابن القاسم (كاشهد على شهادتي) ابن رشد: شهادة الرجل بما سمعه دون
~~إشهاد من المشهود عليه ثلاثة أقسام: الأول: ما سمعه منه من قذف يوجب حده أو
~~عقوبته شهادته به مقبولة اتفاقا. القسم الثاني: ما سمعه منه من إقرار على
~~نفسه بحق لرجل قال ابن القاسم في المدونة: تصح وهو أحد قولي مالك في
~~المدونة. وقوله الآخر في المدونة أيضا لا تصح.
# الثالث: شهادته عليه بما سمع من شهادته على غيره بحق أو قذف أو زنا لا
~~تجوز اتفاقا. الباجي: من سمع رجلا يقص شهادته لم يجز له أن ينقلها عنه حتى
~~يشهده على ذلك.
# وفي المدونة قال ابن القاسم: ومن سمع رجلا يذكر شهادته يقول سمعت فلانا
~~يقذف فلانا أو يطلق زوجته فلا يشهد على شهادته حتى يقول له اشهد على
~~شهادتي.
# قال ابن القاسم وأشهب فيمن قال عندي شهادة في كذا فلا ينقل ذلك عنه من
~~سمعها وإن نقلها لم تقبل.
# (أو رآه يؤديها) قال مطرف: من سمع رجلا يشهد عند القاضي بشهادة ثم مات
~~القاضي أو عزل فتجوز شهادته عليه وتكون شهادة على شهادة.
# وقال أصبغ: لا تجوز حتى يشهدك على ذلك أو يشهد على قبول القاضي لتلك
~~الشهادة. ابن يونس: قول أصبغ أعدل وأشبه بظاهر المدونة.
# وقال ابن رشد: إن سمعه يؤديها عند الحاكم أو كان هو الحاكم فشهد به عنده
~~أو سمعه يشهد غيره، وإن لم يشهد فالمشهور أنها جائزة.
### | [باب في الشهادة على الشهادة]
# (إن غاب الأصل وهو رجل) ابن المواز: تجوز الشهادة على الشهادة
# PageV08P237
# في كل شيء وإنما ينقل عن مريض أو غائب، ولا يجوز النقل عن الصحيح الحاضر،
~~يريد إلا النساء فإنه يجوز النقل عنهن وهن أصحاء حضور لضرورة النقل بسبب
~~الكشفة. وأما في الحدود فلا ينقل عن البينة إلا في غيبة بعيدة، فأما
~~اليومان والثلاثة فلا، وأما غير الحدود ms2073 فجائزة في مثل هذا.
# (بمكان لا يلزم الأداء منه ولا تكفي في الحدود الثلاثة الأيام) اللخمي:
~~اختلف في حد الغيبة فقال ابن القاسم في الموازية: إن كانت الشهادة في
~~الحدود لم تقبل إلا في الغيبة البعيدة لا في ثلاثة أيام وتجوز اليومان في
~~غير الحدود.
# وقال سحنون: إن كانت المسافة تقصر فيها الصلاة أو الستين ميلا جاز النقل
~~ولم يفرق بين مال وحد، وقد تقدم أن الستين ميلا بالنسبة إلى الأداء بعد،
~~انظره عند كبريدين. وقال ابن عرفة: هذه ثلاثة أقوال.
# (أو مات أو مرض) ابن عرفة: شرط النقل تعذر أداء الأصل أو تعسره كموته أو
~~مرضه أو بعد مكانه من محل الأداء.
# (ولم يطرأ فسق أو عداوة) ابن عرفة: لما كان تمام شهادة النقل بأدائها
~~نقلها عنه كان طروء مانع شهادة الأصل قبل أدائها نقلها كطروء على شاهده قبل
~~أداء شهادته أو بعده وقبل الحكم، والأول واضح والثاني تقدم حكمه.
# وقال ابن شاس: إذا طرأ على الأصل فسق أو عداوة أو ردة امتنعت شهادة الفرع
~~(بخلاف جن) ابن عرفة: طروء العمى والجنون لغو في الأصل والفرع للغوهما في
~~شهادة غير النقل.
# (ولم يكذبه أصله قبل الحكم وإلا مضى بلا غرم) في العتبية قال ابن القاسم
~~في شاهدين نقلا شهادة رجل ثم قدم فأنكر أن يكون أشهدهما أو عنده في ذلك علم
~~وقد حكم بها
# PageV08P238
# قال مالك: يفسخ.
# وفي سماع عيسى: الحكم ماض ولا غرم عليهما ولا يقبل تكذيبه لهما. ابن
~~يونس: وهذا أصوب قال: ولو قدم قبل الحكم وقال ذلك سقطت الشهادة. ابن يونس:
~~كالرجوع عن الشهادة.
# (ونقل عن كل اثنان) من المدونة قال مالك: شهادة رجلين تجوز على شهادة عدد
~~كثير ولا ينقل أقل من اثنين في الحقوق عن واحد فأكثر، ولا يجوز نقل واحد عن
~~واحد مع يمين الطالب لأنها بعض شهادة شاهد والنقل نفسه ليس بمال ولو أجيز
~~ذلك لم يصل إلى قبض المال إلا بيمين، وإنما «قضى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الأموال بشاهد ms2074 ويمين واحدة» .
# (ليس أحدهما أصلا) قال ابن القاسم في المجموعة: إذا شهد رجل في حق على
~~علمه وشهد هو وآخر ينقلان عن رجل في ذلك الحق، فلا يجوز لأن واحدا أحيا
~~الشهادة.
# قال في العتبية: وتجوز شهادته على علم نفسه ولا يجوز نقله عن الآخر.
~~وانظر إذا شهد رجلان على شهادة رجل وشهد أحدهما وثالث على شهادة آخر في ذلك
~~الحق. ونص ابن الماجشون أن ذلك أيضا لا يجوز لأنه يرجع إلى أن واحدا أحيا
~~شهادتهما.
# (وفي الزنا أربعة أو على كل اثنين اثنان) من المدونة قال ابن القاسم:
~~تجوز الشهادة على الشهادة في الزنى مثل أن يشهد أربعة على شهادة أربعة، أو
~~اثنان على شهادة اثنين، واثنان آخران على شهادة اثنين آخرين حتى يتم أربعة
~~من كل الناحيتين.
# (ولفق نقل بأصل) تقدم نص المدونة عند قوله " ليس أحدهما أصلا ".
# وقال ابن عرفة: تتم الشهادة ببعض أصل والنقل عن باقيه بشرط عدده.
# قال ابن القاسم: إن شهد واحد على رؤية نفسه وثلاثة على شهادة ثلاثة فذلك
~~تام، وكذلك لو شهد له اثنان على الرؤية واثنان على شهادة اثنين، وأما واحد
~~على رؤية نفسه واثنان على شهادة ثلاثة لم تجز، وحد شاهد الرؤية للقذف.
# (وجاز تزكية ناقل أصله) من الموازية: ليس النقل على الشاهد بتعديل حتى
~~يعدله الناقلون أو يعرفه القاضي بعدالة.
# أشهب: وإلا طلب منه من يزكيه.
# (ونقل امرأتين مع رجل في باب شهادتهن) من المدونة قال مالك: تجوز شهادة
~~النساء على الشهادة في الأموال وفي الوكالة على الأموال إذا كان معهن رجل،
~~وهن وإن كثرن كرجل واحد ولا ينقلن شهادة
# PageV08P239
# إلا مع رجل نقلن عن رجل أو امرأة.
### | [باب السادس في الرجوع عن الشهادة]
# (وإن قالوا وهمنا بل هو هذا سقطتا) انظر هذا الإطلاق. ابن شاس: الباب
~~السادس في الرجوع عن الشهادة.
# قال ابن القاسم وأشهب: إن شهدا على رجل بحق ثم قالا قبل الحكم بل هو هذا
~~الآخر وقد وهمنا، لم يقبلا في الأولى ولا في الآخرة، ومن ms2075 المدونة: لو شهدا
~~على رجل بالسرقة ثم قالا قبل القطع وهمنا بل هو هذا الآخر، لم يقطع واحد
~~منهما وقد خرجا من حد العدالة بإقرارهم أنهم شهدوا على الوهم والشك. سحنون:
~~إذا رجع الشهداء قبل الحكم وقد شهدوا بحق أو واحد فإنهم يقالون ولا شيء
~~عليهم ولا عقاب ولو اتهموا أو رجعوا لشك لأن العقوبة توجب أن لا يرجع أحد،
~~ابن يونس: روى المغيرة «أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - قال في شاهد شهد
~~ثم رجع عن شهادته بعد أن حكم بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: تمضي شهادته الأولى لأهلها والآخرة باطلة» .
# وأخذ بهذا مالك وغيره (ونقض إن ثبت كذبهم كحياة من قتل أو جبه قبل الزنا
~~لا رجوعهم وغرما مالا ودية ولو تعمدا) ابن الحاجب: للرجوع ثلاث صور قبل
~~القضاء فلا قضاء. فإن قال وهمنا بل هو هذا فقال ابن القاسم وأشهب: سقطتا مع
~~الصورة الثانية بعد القضاء وقبل الاستيفاء.
# قال ابن القاسم: يستوفى الدم كالمال.
# وقال أيضا: لا يستوفى لحرمة الدم انتهى. الصورة الثالثة بعد الاستيفاء
~~فيغرمان الدية وغيرها إن لم يثبت عمدهما عند ابن القاسم وأشهب، وإن ثبت
~~عمدهما فالدية لابن القاسم والقصاص لأشهب انتهى.
# وقال محمد: لا نص عن مالك في التغريم في الرجوع إلا أن أصحابه متفقون على
~~تغريم ما أتلفه بالتعمد. وقد قال المازري: لا خلاف في تعلق الغرامة بهم إذا
~~ثبت كذبهم كحياة من قتل انتهى.
# وقد تقدم قول ابن يونس أن مالكا أخذ بالحديث أن الشاهد إذا رجع لا ينقض
~~الحكم. ومن ابن عرفة ما نصه ابن عبد الحكم: لو رجعا عن رجوعهما الموجب
~~غرمهما لم يقالا
# PageV08P240
# وقضى عليهما بما يقضى على الراجع.
# قال ابن الحاجب إثر هذا الفرع: أما لو ثبت كذبهم نقض إذا أمكن.
# قال ابن عبد السلام: ثبوت كذبهم عسر لأنه راجع على تجريح الشهود والمشهود
~~عليهم بالكذب في هذه الصورة يشهدون بكذب من شهد عليهم فيها، ولهذا علق
~~المؤلف ثبوت كذبهم ms2076 على الإمكان وإليه يعود هذا الشرط لا إلى نقض الحكم.
# ابن عرفة قوله: " ثبوت كذبهم عسير " يرد بما أقر به أخيرا من مسألة
~~المجبوب وبما تقدم من مسألة من شهد بقتله ثم قدم حيا، وبقولها في كتاب
~~الاستحقاق فيمن شهدت بموته إلخ، المسألة الآتية واستدلاله على ذلك بقوله إن
~~الشرط في قول ابن الحاجب إن أمكن راجع إلى ثبوت كذبهم لا إلى نقض الحكم
~~وهم، والحق الواضح لمن أنصف أنه رجع إلى نقض الحكم لا إلى ظهور كذبهم لأن
~~نقضه قد لا يمكن ككونه حكما بقتل أو قطع وقع، وقد يمكن ككونه باستحقاق ربع.
# ونحوه كمسألة المدونة فيمن شهدت بموته بينة فبيعت تركته وتزوجت زوجته ثم
~~قدم حيا، فإن ذكر الشهود ما يعذرون به فهذا ترد إليه زوجته وليس له من
~~متاعه إلا ما وجد، وما بيع فهو أحق به بالثمن إن وجده قائما، وإن لم تأت
~~البينة بما تعذر به فذلك كتعمدهم الزور فليأخذ متاعه حيث وجده وعبده وإن
~~كان قد أعتق وأمته وإن كانت قد صارت أم ولد. ومن الموازية قال ابن القاسم:
~~إن شهد رجلان بأن هذا الرجل قتل ابن هذا عمدا فقضى بقتله فقتل ثم قدم الابن
~~حيا، غرم الشاهد أن ديته في أموالهم وإن تعمدوا ذلك، ولا شيء على الإمام
~~ولا على عاقلته ولا على الأب.
# انظر البحث في هذا في ابن عرفة: ومن المدونة: وإن شهد أربعة على رجل
~~بالزنى فرجمه الإمام ثم وجد مجبوبا لم يحد الشهود إذ لا يحد من قال للمجبوب
~~يا زاني، وعليهم الدية في أموالهم مع وجيع الأدب وطول السجن. ومن الموازية:
~~إن شهد رجلان على حر أنه قتل فلانا فحكم الإمام بقتله ودفع إلى أولياء
~~القتيل فذهبوا به ليقتلوه فرجعا وأقرا بالزور قبل أن يقتل، فقد اضطرب فيه
~~القول؛ فقال ابن القاسم: ينفذ فيه القتل ثم رجع وقال: هذا هو القياس ولكن
~~أقف عن قتله لحرمة القتل، وكذلك القطع وشبهه وأرى فيه العقل أحب إلي انتهى.
# راجع أنت ms2077 هذه النصوص فإني قد أجحفت في الاختصار حتى في نقلي عن ابن
~~الحاجب إذ ما كان القصد إلا الإشارة لما يمكن أن يكون خليل أراده، ثم مع
~~هذا ما تحصل لي من عبارة خليل حاصل فانظره أنت.
# (ولا يشاركهم شاهدا الإحصان) ابن يونس: إن شهد عليه أربعة بالزنا وشهد
~~عليه اثنان غيرهم بالإحصان فرجم ثم رجع جميع الشهود قال ابن القاسم: الدية
~~على شهود الزنا ولا شيء على شاهدا
# PageV08P241
# الإحصان، وبهذا قال أصبغ وسحنون.
# (كرجوع المزكي) سحنون: إذا شهد رجلان بحق والقاضي لا يعرفهما فزكاهما
~~رجلان وقبلهما القاضي فحكم بالحق ثم رجع المزكيان وقالا: زكينا غير عدلين
~~فلا ضمان عليهما، لأن الحق بغيرهما أخذ. ولو رجع الشاهدان ومن زكاهما لم
~~يغرم إلا الشاهدان لأن بهما قام الحق.
# (وأدبا في كقذف) قال سحنون: إذا شهد على رجل أنه قذف رجلا أو شتمه أو
~~لطمه أو ضربه بسوط فجلده القاضي في القذف وأدبه فيما يجب عليه الأدب ثم رجع
~~الشهود وأقروا بالزور، فليس في هذا عند جميع أصحابنا غرم ولا قود ولا حد
~~معروف إلا الأدب من السلطان، ولا تقع المماثلة في اللطمة ولا ضرب السوط
~~بأمر يضبط ولا أرش لذلك وإنما فيه الأدب.
# (وحد شهود الزنا مطلقا) ابن الحاجب: للرجوع ثلاث صور: قبل الحكم وبعده
~~وقبل الاستيفاء وبعده ويحدون في شهادة الزنا في الصور كلها (كرجوع أحد
~~الأربعة قبل الحكم وبعده حد الراجع وحده فقط) من المدونة: إن رجع شهود
~~الزنا بعد الرجم حدوا وكانت الدية في أموالهم، وإن رجع واحد جلد وحده وغرم
~~ربع الدية، وإن رجع قبل الرجم والجلد جلد الأربعة، وكذلك إن ظهر أن أحدهم
~~عبد أو مسخوط. ولو قضى برجم أو بجلد ثم تبين أن أحدهم عبد فإنهم يحدون
~~كلهم، وإن كان أحدهم مسخوطا لم يحد واحد منهم لأنها شهادة تثبت باجتهاد
~~الإمام على ظاهر العدالة، والعبد لم تكن شهادته تثبت وذلك خطأ من الإمام.
# فإن لم يعلم الشهود فذلك على عاقلة الإمام، وإن علموا فذلك على ms2078 الشهود في
~~أموالهم.
# (وإن رجع اثنان من ستة فلا غرم ولا حد) من كتاب ابن المواز وغيره: إن شهد
~~ستة على رجل بالزنى فرجم بشهادتهم ثم رجع منهم واحد أو اثنان وأقرا بتعمد
~~الزور، فلا شيء
# PageV08P242
# على من رجع من حد ولا غرم لأنه قد بقي أربعة أثبتوا أنه زان وعلى من رجع
~~الأدب، ثم إن رجع بعد ذلك واحد من الأربعة غرم هو والراجعان قبله ربع الدية
~~بينهم أثلاثا مع الحد على كل واحد منهم، سواء رجعوا معا أو مفترقين، ولا
~~أدب عليهم مع الحد ثم إن رجع آخر لزمه ربع الدية يشاركه فيه كل من رجع
~~ويشاركهم فيما غرموا فيصير نصف الدية بينهم أرباعا، ثم إن رجع ثالث لزمه
~~أيضا ربع الدية يشترك فيه كل من رجع فتكون ثلاثة أرباع الدية بينهم أخماسا
~~(إلا أن يتبين أن أحد الأربعة عبد فيحد الراجعان والعبد وغرما فقط ربع
~~الدية) في الموازية: لو شهد ستة بزنا رجل فرجع اثنان وظهر أن أحد الأربعة
~~الذين لم يرجعوا عبد حد الراجعان وغرما ربع الدية، لأن الحد أقيم بأربعة
~~بطل أحدهم لكونه عبدا والذي بطلت شهادته لو كان حرا رجع عن شهادته حد وغرم
~~ربع الدية، ولا غرم على العبد لأنه لم يرجع عن شهادته ويحد لكونه قذف من لم
~~يثبت زناه بأربعة شهداء، ولا يلزم الثلاثة الأحرار حد ولا غرم.
# راجع ابن عرفة (ثم إن رجع ثالث حد هو والسابقان وغرموا ربع الدية ورابع
~~فنصفها) تقدم النص بهذا أول المسألة.
# (وإن رجع سادس بعد فقء عينه وخامس بعد موضحته ورابع بعد موته فعلى الثاني
~~خمس الموضحة مع سدس العين كالأول وعلى الثالث ربع دية النفس فقط) محمد: إن
~~شهد ستة على محصن بالزنا فأمر الإمام برجمه فلما فقئت عينه في الرجم رجع
~~واحد ثم عادوا في رجمه فأوضحه موضحة، ثم رجع ثان ثم تمادوا في رجمه حتى
~~قتل، ثم رجع الثالث فلو لم يرجع هذا الثالث لم يكن على من رجع قبله شيء ms2079
~~فأرى على الراجع الأول سدس دية العين، وعلى الثاني خمس دية الموضحة وسدس
~~دية العين، وعلى الراجع بعد قتله ربع دية النفس فقط لأن دية النفس تأتي على
~~ما قبل ذلك.
# (ومكن مدع رجوعا من بينة كيمين إن أتى بلطخ) ابن الحاجب: إن ادعى أنهما
~~رجعا مكن من إقامة البينة، فإن طلب يمينهما أنهما لم يرجعا فقولان.
# وقال ابن المواز وابن سحنون: إن ادعى المقضى عليه أن الشاهدين عليه رجعا
~~عن شهادتهما وأنكرا، فإن لم يأت بلطخ فلا يمين له عليهما، وإن أتى بلطخ
~~حلفا وبرئا، وإن نكلا حلف المدعي وأغرمهما ما أتلفاه له بشهادتهما، وإن نكل
~~فلا شيء عليهما، ولو أقام عليهما شاهدين بإقرارهما بعد الحكم أنهما شهدا
~~بزور فليغرما ما شهدا به ويغرمان أرش الجراح ولا ينظر إلى رجوعهما بعد
~~الإقرار.
# (ولا يقبل رجوعهما عن الرجوع) هذه عبارة ابن الحاجب وأعقبها بقوله: أما
~~لو ثبت كذبهم نقض فانظره عند قوله " ونقض إن ثبت كذبهم " وعبارة ابن شاس:
~~لو رجعا عن الرجوع لم يقالا بل يقضى عليهما على
# PageV08P243
# الراجع المتمادي في رجوعه. ووجه ذلك أن رجوع الشاهد عن شهادته ليس بشهادة
~~وإنما هو إقرار على نفسه بما أتلف بشهادته.
# (فإن علم الحاكم بكذبهم وحكم فالقصاص) المازري: لو أن القاضي علم بكذب
~~الشهود فحكم بالجور وأراق هذا الدم كان حكمه حكم الشهود إذا لم يباشر القتل
~~بنفسه بل أمر به من تلزمه طاعته.
# ابن عرفة: اتبع ابن شاس المازري في هذا، وقد قال في المدونة: إن أقر
~~القاضي أنه رجم أو قطع الأيدي أو جلد تعمدا للجور أقيد منه، وهو ظاهر في أن
~~القود يلزم القاضي إن لم يباشر. وقد يفرق بين مسألة المازري ومسألة المدونة
~~راجع ابن عرفة.
# (وإن رجعا عن طلاق فلا غرم كعفو القصاص إن دخل وإلا فنصفه) أما رجوعهما
~~عن طلاق فقال في المدونة: إذا رجعا في عتق أو طلاق أو دين أو قصاص أو حد أو
~~غير ذلك فإنهما يضمنان قيمة المعتق.
# وفي الطلاق إن ms2080 دخل بالزوجة فلا شيء عليهما، وإن لم يدخل ضمنا نصف الصداق
~~للزوج ويضمنان الدين ويضمنان العقل في القصاص في أموالهما. انتهى نص ابن
~~يونس.
# وقال عياض: عندنا في الأصل ضمنا نصف الصداق حمله أكثر الشيوخ إن غرمه
~~الزوج، وحمله غير واحد إن غرمه للمرأة. وأما رجوعهما عن عفو القصاص فقال
~~ابن الحاجب: لو رجعا في شهادة الطلاق وأقرا بالتعمد نفذ، ثم إن كانت مدخولا
~~بها فلا غرم عليهما كشهادة عفو القصاص. ابن عرفة: قال سحنون: إذا رجعا عن
~~شهادتهما بعفو ولي الدم عن قاتل وليه بعد الحكم بإسقاط القود لم يضمنا
~~شيئا، ولا قصاص على القاتل.
# وشبهه في الموازية برجوعهما عن الطلاق. سحنون: ويجلد القاتل مائة ويحبس
~~سنة ويؤدب الشاهدان.
# وقال ابن عبد الحكم: يغرما الدية لأن له في أحد قولي مالك أن يأخذ الدية.
# (كرجوعهما عن دخول مطلقة) ابن عرفة: قول ابن الحاجب لو رجعا في شهادة
~~الدخول في مطلقة غرما نصف الصداق وهو نص الجلاب: لو شهدا على رجل في زوجة
~~له أنه دخل بها وطلقها وهو مقر بالنكاح والطلاق ومنكر للدخول ثم رجعا عن
~~شهادتهما غرما له نصف الصداق والذي لزمه بشهادتهما.
# (واختص الراجعان
# PageV08P244
# بدخول عن الطلاق ورجع شاهدا الدخول على الزوج بموت الزوجة إن أنكر الطلاق
~~ورجع الزوج عليهما بما فوتاه من إرث دون ما غرم ورجعت عليها بما فوتاها من
~~إرث وصداق) انظر إتيانه بالضمير في " عليهما ". ابن الحاجب: إن شهد اثنان
~~بالطلاق واثنان بالدخول فالأكثر لا غرامة على شاهدي الطلاق ويرجع شاهدا
~~الدخول على الزوج بموت الزوجة إذا كان منكرا طلاقها، ويرجع الزوج على شاهدي
~~الطلاق بما فوتاه من الميراث دون ما غرم لها، وترجع الزوجة عليهما بما
~~فوتاها من الميراث والصداق.
# ابن سحنون: ولو غرم شاهدا البناء لرجوعهما ثم ماتت الزوجة رجعا على الزوج
~~بما غرما، لأن إنكاره طلاقها والبناء بها يوجب أن موتها في عصمته قبل
~~البناء وذلك موجب عليه كل الصداق. ابن شاس: إذا شهد شاهدان على أنه طلق قبل
~~البناء ms2081 فقضى عليه بنصف الصداق على قول ابن القاسم، ثم مات الزوج فرجع
~~الشاهدان عن شهادتهما فإنهما يغرمان للمرأة ما حرماها من ميراثه وما أسقطا
~~من صداقها، وإن كان إنما ماتت هي لرجع الزوج عليهما بميراثه فقط لا بشيء
~~مما غرم من الصداق. وهذا الجواب إذا كان كل واحد من الزوجين منكرا ما شهد
~~به من الطلاق.
# (وإن كان عن تجريح أو تغليط شاهدي طلاق أمة غرما للسيد ما نقص بتزويجها)
~~ابن الحاجب: لو رجعا عن تجريح أو تغليط شاهدي طلاق أمة
# PageV08P245
# غرما للسيد ما نقص ويردها زوجة. ابن عرفة: من له أمة ذات زوج شهد شاهدان
~~بطلاقها والسيد يدعيه فقضى له ثم شهد شاهدان على الشاهدين بما أسقط
~~بشهادتهما من أنهما زورا شهادتهما أو كانا غائبين عن البلد الذي شهدا به
~~فأثبت القاضي النكاح ثم رجع الشاهدان أخيرا، فعليهما غرم ما بين قيمتها ذات
~~زوج وقيمتهما خالية منه.
# (ولو كان بخلع بثمرة لم تطب أو بآبق فالقيمة حينئذ كالإتلاف بلا تأخير
~~للحصول فيغرم القيمة حينئذ) ابن الحاجب: لو رجعا عن الخلع بثمرة لم يبد
~~صلاحها فقال ابن الماجشون: يغرمان قيمتها على الرجاء والخوف كمن أتلفها وفي
~~العبد الآبق يغرمان القيمة.
# وقال محمد: يؤخذ الجميع للحصول فيغرمان ما يحصل انتهى.
# ونحو هذا نقل ابن يونس أيضا قائلا: وإلى هذا رجع محمد يعني أنهما يغرمان
~~لها قيمة الثمرة يوم يجدها الزوج ويقبضها، وكذلك إن خالعها على عبد آبق أو
~~بعير شارد أو جنين في بطن أمه ثم رجعا لم يلزمهما غرم إلا من بعد خروج
~~الجنين وقبضه وبعد وجدان العبد الآبق والجمل الشارد وقبضهما، فيغرمان لها
~~قيمة ذلك يومئذ على الأحسن. انظر أنت هذا.
# (وإن كان بعتق غرما قيمته وولاؤه له) من المدونة: إن رجعا بعد الحكم وقد
~~شهدا بعتق ضمنا قيمة المعتق. ابن عرفة: ذكر الشيخ مسألة المدونة من كتاب
~~ابن سحنون بلفظ: فإن كان السيد مقيما على الجحد فله قيمة العبد على
~~الشاهدين ويبقى ولاؤه له
# PageV08P246
# لأن من أعتق عبدا ms2082 عن رجل فالولاء للرجل.
# راجع ابن عرفة.
# (وهل إن كان لأجل فيغرمان القيمة والمنفعة إليه لهما أو تسقط منها
~~المنفعة أو يخير فيها أقوال) من كتاب ابن سحنون: إن شهدا أنه أعتق عبده إلى
~~سنين فقضى بذلك ثم رجعا فعليهما لسيده قيمته حالة ويطلبان ذلك في قيمة
~~العبد فيؤاجراه أو يستخدماه، فإن قبضا ما أديا قبل الأجل رجع العبد يخدم
~~سيده إلى الأجل، وإن تم الأجل ولم يتم ما أديا فلا شيء لهما مما بقي.
# وقال ابن عبد الحكم: يغرمان قيمته مسقطا منها قيمة خدمته.
# ابن المواز: وإن قال السيد بعدما أغرمه قيمته أنا لا أسلمه إلى الشاهدين
~~ولكن أنا أستخدمه وأدفع إليهما ما يحل علي من خدمته فذلك له، فالسيد مخير
~~بين أن يسلمه إليهما ليأخذا من خدمته ما أديا أو يحبسه ويدفع إليهما كلما
~~حصل من خدمته إلى مبلغ ما أديا. انتهى.
# (وإن كان بعتق تدبير فالقيمة وليستوفيا من خدمته) نحو هذا هي عبارة ابن
~~الحاجب.
# قال سحنون: لو شهدا على رجل أنه دبر عبده فقضى بذلك والسيد ينكر ثم رجعا
~~وأقرا بالزور فليتعجل منهما قيمة العبد ويقال لهما: ادخلا فيما أدخلتماه
~~فاقتضيا من الخدمة التي أبقيتما في يده ما أديتما ثم رجع بقية خدمته لسيده.
~~وانظر لو شهدا أنه بتل عتق مدبره.
# ابن المواز: لو شهدا أنه أعتق مدبره فقضى بتعجيل عتقه ثم رجعا فعليهما
~~قيمته للسيد لأنهما أتلفاه عليه، ولأنها إن كانت أمة كان له وطؤها ويقضى
~~بها دينه بعد موته (فإن عتق بموت سيده فعليهما وهما أولى إن رده دين أو
~~بعضه) ابن المواز: فإن مات السيد وهما في الخدمة التي صارت لهما قبل أن
~~يستوفيا وخرج من ثلثه عتق ولا شيء لهما غير ما أخذا، وإن لم يخرج إلا بعضه
~~فالشاهدان أحق بما رق منه حتى يستوفيا ما بقي لهما، فإن فضل من ثمن ما رق
~~منه شيء بعد ذلك فهو لورثته ولم يربحا فيما أديا (كالجناية) سحنون: لو مات
~~المدبر قبل أن يستوفيا ms2083 وترك مالا أو قتل لأخذا من ماله أو قيمته ما بقي
~~لهما، وإن لم يترك شيئا فلا شيء لهما.
# (وإن كان بكتابة فالقيمة واستوفيا من نجومه وإن رق فمن رقبته) سحنون: إن
~~شهد أنه كاتب عبده فقضى بذلك ثم رجعا وأقرا بالزور، فالحكم ماض وليؤديا
~~قيمته ناجزة للسيد يوم الحكم ويتأديانها من الكتابة على النجوم، فإن اقتضيا
~~منها مثل ما أديا رجع السيد فأخذ باقي الكتابة منجمة، فإن أداها عتق، وإن
~~عجز رق له، وإن عجز قبل أن يقبض الراجعان ما أديا. نقل ابن عرفة أنه يباع
~~لهما منه تمام ما بقي لهما منه، فإن عجز عن تمامه لهما فلا شيء لهما، هذا
~~قول ابن عبد الحكم.
# قال ابن المواز: وبه أقول وعليه أصحاب مالك، وما قاله ابن القاسم غير
~~معقول، راجع ابن عرفة وابن يونس.
# (وإن كان بإيلاد فالقيمة وأخذا من أرش جناية عليها وفيما استفادته قولان)
~~من كتاب ابن المواز: إن شهدا على رجل أنه أولد جارية أو أنه أقر أنها ولدت
~~منه فحكم عليه بذلك ثم رجعا، فعليهما قيمتها للسيد ولا شيء
# PageV08P247
# لهما وهي أم ولد للسيد يطؤها ويستمتع بها ولم تبق فيها خدمة ولا يرجعان
~~فيها بما غرما إلا أن تجرح أو تقتل فيؤخذ لذلك أرش، فلهما الرجوع في ذلك
~~الأرش بمقدار ما أديا والفضل للسيد.
# قال محمد: ولا يرجعان فيما تستفيد من مال بعمل أو هبة أو بغير ذلك وذلك
~~للسيد مع ما أخذ، وقال سحنون: يرجعان في الأرش في كل ما تستفيده.
# (وإن كان بعتقها فلا غرم) ابن المواز: إن شهدا في أم ولد رجل أنه أعتقها
~~فحكم بذلك ثم رجعا فقال أشهب وعبد الملك: لا شيء على الشاهد لأنه لم يبق له
~~فيها غير الوطء ولا قيمة له كما لو شهدا أنه طلق امرأته ثم رجعا، وأن
~~السفيه يعتق أم ولده فيجوز ذلك.
# وقال ابن القاسم: على الشاهدين قيمتهما للسيد كما لو قتلها رجل، والقول
~~الأول أقوم وأوضح.
# (أو بعتق مكاتبه فالكتابة) سحنون: ms2084 إن شهد المكاتب أن سيده قبض منه كتابته
~~وأعتقه أو شهدا على أنه أسقط عنه كتابته وخرج حرا فقضى بذلك ثم رجعا،
~~فليغرما للسيد ما أتلفا عليه مما كان على المكاتب كان ذلك عينا أو عرضا.
~~قال في كتاب ابن المواز: يؤديانه على النجوم.
# وقاله عبد الملك انتهى نقل ابن يونس.
# . (وإن كان ببنوة فلا غرم إلا بعد أخذ المال بإرث) من كتاب ابن سحنون: من
~~ادعى أنه ابن فلان والأب ينفيه فأقام بينة أن الأب أقر أنه ابنه فحكم بذلك
~~ثم رجعا قبل موت الأب، فلا شيء عليهما في النسب قبل أن يرث ويمنع العصبة
~~وحينئذ يغرمان للعصبة ما أتلفا (إلا أن يكون عبدا فقيمته أولا ثم إن مات
~~وترك آخر فالقيمة للآخر وغرما له نصف الباقي) من كتاب ابن المواز: وإن شهدا
~~على رجل أنه أقر في عبده أنه ابنه فقضى بإلحاق نسبه وحريته ثم رجعا والسيد
# PageV08P248
# صحيح البدن، فالحكم بالنسب ماض وعليهما للسيد قيمة العبد، فإن مات الأب
~~بعد ذلك وترك ولدا آخر مع المستلحق فليقتسما تركته إلا قيمة المستلحق التي
~~أخذ الأب من الشاهدين فإنها تعزل من التركة فتكون لابن الأول وحده، لأن
~~المستلحق يقول إن أباه ظلم فيها الشهود وأنه لا ميراث له فيها، وينظر ما
~~حصل للمستلحق من الميراث غير القيمة فيغرم الشاهدان مثله للابن الأول بما
~~أتلفاه عليه.
# قال محمد: وإنما جعلنا القيمة للابن الأول لأنا لو اقتسمناها بينهما لرجع
~~الشاهدان على المستلحق بما أخذ منها فأخذاه منه لأنه مقر أنه لا رجوع لأبيه
~~عليهما لصحة نسبه، فإذا أخذ ذلك منه قام عليهما الابن الأول فأخذ ذلك
~~منهما، لأنه يقول لو بقي ذلك بيد المستحق وجب له الرجوع بمثله عليكما أن
~~تغرما كل ما أخذ لي من تركة أبي لأنكما ألحقتماه بأبي (وإن ظهر دين مستغرق
~~وأخذ من كل نصفه وكمل بالقيمة ورجعا على الأول بما غرمه العبد للغريم) قال
~~محمد: فلو طرأ على الميت دين مائة دينار فليأخذ من كل واحد من ms2085 الولدين
~~نصفها، فإن عجز ذلك أتم قضاء ذلك الدين من تلك القيمة التي انفرد بها الأول
~~ورجع الشاهدان على الابن الثابت فأغرماه مثل الذي غرمه المستلحق للغريم.
# ابن يونس: لأنهما قد كانا غرما له مثل ما أخذ المستلحق والذي أخذ
~~المستلحق قد قضى بها دين الأب
# PageV08P249
# ولا ميراث للابن الثابت إلا ما فضل عن الدين. وأيضا فهو كما لو لم يأخذ
~~المستحق شيئا لكن يجب عليهما غرم ذلك للثابت، فلذلك وجب أن يرجعا به عليه.
# (وإن كان برق لحر فلا غرم وإلا لكل ما استعمل ومال انتزع ولا يأخذه
~~المشهود له وورث عنه وله عطيته لا تزوج) ابن عبد الحكم: إن شهدا على رجل
~~أنه عبد فلان وهو يدعي الحرية فقضى برقه ثم رجعا، فلا قيمة عليهما ويغرمان
~~للعبد كل ما استعمله سيده وخراج عمله وما انتزعه منه، وليس لمن قضى بملكه
~~أخذه له ذلك منه لأنه عوض ما أخذه منه.
# ولو مات العبد لم يرث ذلك السيد ولكن يوقف ذلك حتى يستحق ذلك المستحق ثم
~~يرثه بالحرية، وإن أوصى منه العبد كان ذلك في الثلث، وإن وهب منه أو تصدق
~~جاز ذلك ويرث باقيه ورثته إن كان له من يرثه إن كان حرا، وليس للعبد ثم أن
~~يتزوج منه لأن النكاح ينقص رقبته.
# (وإن كان بمائة لزيد وعمرو ثم قالا لزيد غرما خمسين لعمرو فقط) انظر هذا
~~إنما يغرمانها للمقضي عليه. نقل ابن يونس عن ابن عبد الحكم أنه إن شهد
~~شاهدان على رجل أنه أقر لفلان وفلان بمائة دينار فقضى بذلك لهما ثم رجع
~~الشاهدان فقالا إنما شهدنا بها لأحدهما وسمياه،
# PageV08P250
# فللمقضى عليه بالمائة أن يرجع عليهما بخمسين لأنهما أقرا أنهما أخرجاها
~~من يده إلى يد من لا حق له فيها، ولا تقبل شهادتهما للآخر أن المائة كلها
~~له لأنهما مجرحان برجوعهما ولا عليهما أن يغرما له شيئا لأنه إن كان له حق
~~فقد بقي على من هو عليه. وليس قول من قال إنهما يغرمان خمسين له شيء ms2086 لأنهما
~~له إنما أخذا خمسين من مال المطلوب فأعطياها من لا شيء له عليه.
# اه من ترجمة الرجوع عن الشهادات من ابن يونس.
# (وإن رجع أحدهما غرم نصف الحق) هذه مسألة أخرى ذكرها ابن يونس في ترجمة
~~دعوى الرجوع على البينة عن ابن القاسم أنه إن رجع أحد الشهيدين عن شهادته
~~بحق بعد الحكم غرم نصف الحق فقط (كرجل مع نساء) سحنون: لو شهد رجل وثلاث
~~نسوة ثم رجع الشاهد وامرأة، على الرجل نصف الحق وحده ولا تضم المرأة إلى
~~رجل وإنما تضم إلى مثلها واثنان منهما فأكثر رجل عدل، فلو رجع الرجل
~~والنسوة كلهم لزم الرجل نصف الحق والنسوة نصفه (وهو معهن في الرضاع كاثنين)
~~وقد تقدم قوله في الرضاع وثبت برجل وامرأة.
# قال المتيطي: وهو قول مالك وابن القاسم وغيرهما.
# PageV08P251
# انظره مع هذا. ابن الحاجب: لو كان مما يقبل فيه امرأتان كالرضاع ونحوه
~~ورجعوا فعلى الرجل سدس وعلى كل امرأة نصف سدس. ابن عرفة: يريد أن الشهود
~~رجلان وعشر نسوة. كذا صورها ابن شاس وذكر فيها من الحكم مثل ما ذكره ابن
~~الحاجب: قال ابن هارون: جعلوا على الرجل ضعف ما على المرأة وفيه، فانظر
~~والقياس استواء الرجل والمرأة في الغرم في هذا الفصل لأن شهادة المرأة فيه
~~كشهادة الرجل. وقاله ابن عبد السلام.
# قال ابن عرفة: لا أعرف هذه المسألة لأحد من أهل المذهب إنما ذكرها
~~الغزالي فأضافها ابن شاس للمذهب، وعليه في ذلك تعقب عام وهو إضافته ما يظنه
~~أنه جار على المذهب إلى المذهب كأنه نص فيه، وتعقب خاص وهو حيث يكون
~~الأجراء غير صحيح كهذه المسألة، وقد تقدم أن ما لا يظهر للرجال كالحيض
~~والرضاع والاستهلال أن المرأتين العدلتين تقومان مقام العدلين. ولم ينقل
~~ابن يونس عن مالك إلا رواية ابن حبيب عنه أنه إذا شهدت امرأة ورجل على
~~استهلال الصبي لم تجز شهادتهما قال: وقاله ربيعة وابن هرمز وغيرهما.
# قال ابن حبيب: وذلك لارتفاع الضرورة بحضور الرجل فسقطت شهادة المرأة وبقي
~~الرجل وحده ms2087 فلم تجز شهادته، وقد سمعت من أرضى من أهل العلم يجيز ذلك وهو
~~أحب إلي. وانظر في الرضاع قد قال مالك وابن القاسم: إنه يثبت بامرأتين
~~وبامرأة واحدة ورجل.
# (وعن بعضه غرم نصف البعض) ابن القاسم وغيره: لو رجع أحد الشاهدين عن نصف
~~ما شهدا به غرم الربع، وإن رجع عن الثلث غرم السدس.
# (وإن رجع من يستقل الحكم بعدمه فلا غرم فإذا رجع غيره فالجميع) قال ابن
~~القاسم: لو كانت البينة ثلاثة فرجع أحدهم بعد الحكم فلا شيء عليه لبقاء من
~~يثبت الحق به، فإن رجع ثان غرم هو والأول نصف الحق بينهما بالسوية وللمقضى
~~عليه مطالبتهما بالدفع للمقضى له.
# (وللمقضى له ذلك إذا تعذر من المقضى عليه) قال في كتاب ابن المواز: إذا
~~حكم بشهادتهما ثم رجعا فهرب المقضى عليه قبل أن يؤدي فطلب المقضى له أن
~~يأخذ الشاهدين بما كانا يغرمان لغريمه لو أعدم قال: لا يلزمهما غرم حتى
~~يعدم للمقضى عليه فيغرمان له حينئذ إن أقرا بتعمد الزور، ولكن ينفذ القاضي
~~الحكم للمقضى عليه على الراجعين بالغرم هرب أو لم يهرب، فإذا عدم أغرمهما.
~~وكما لو شهدا على رجل بحق لسنة ثم رجعا فلا يرجع عليهما حتى تحل السنة
~~ويغرم هو، وله أن يطلب المقضي بذلك عليهما ولا يغرمان الآن.
# وقال ابن عبد الحكم: للمقضى عليه أن يطلب الشاهدين بالمال حتى يدفعاه عنه
~~إلى المقضى له. انتهى نص ابن يونس.
# وفي الموازية: لا غرم على الراجعين عند عدم المقضى عليه لأنهما لو لم
~~يرجعا لم يكن للمقضى له شيء لعسر المشهود عليه وهنا. انتهى كتاب الشهادات
~~عند ابن شاس، ويتلوه عنده كتاب الدعوى والبينات ومجامع الخصومات.
### | [كتاب الدعوى والبينات ومجامع الخصومات]
### | [أركان الدعوى]
### | [تعارض البينتين]
# . قال: وهي تدور على خمسة أركان: الدعوى
# PageV08P252
# والجواب واليمين والنكول والبينة (وإن أمكن جمع بين البينتين جمع) ابن
~~شاس: الركن الخامس البينة.
# قال: وقد ذكرت شروطها وصفاتها في الشهادات، والمقصد هاهنا في تعارض
~~البينتين، ومهما أمكن الجمع بينهما جمع.
# ابن عرفة: ms2088 تتقرر صور الجمع مثل قولها من قال لرجل أسلمت إليك هذا الثوب
~~في مائة إردب حنطة وقال الآخر بل هذين الثوبين لثوبين سواه في مائة إردب
~~حنطة وأقاما جميعا البينة، لزمه أخذ الثلاثة الأثواب في مائة إردب (وإلا
~~رجح بسبب ملكه كنسج ونتاج إلا بملك من المقاسم) انظر هذا مع ما يتقرر.
# قال ابن القاسم في دابة ادعاها رجلان وليست بيد أحدهما فأقام أحدهما
~~البينة أنها نتجت عنده وأقام الآخر البينة أنه اشتراها من المقاسم، فهي لمن
~~اشتراها من المقاسم بخلاف من اشتراها من سوق المسلمين لأن هذه تسرق وتغصب
~~ولا تحاز على الناتج إلا بأمر يثبت، وأمر المغنم قد استوقن أنها خرجت من
~~ملكه بحيازة المشركين.
# ولو وجدت في يد من نتجت عنده وأقام هذا بينة أنه اشتراها من المغانم
~~أخذها منه أيضا، وكان أولى بها إلا أن يشاء أن يدفع إليه ما اشتراها به
~~ويأخذها.
# قاله سحنون. وقال أيضا: لو أقام رجل بينة أن هذه السلعة ملكه وأقام الآخر
~~بينة أنه اشتراها من السوق كانت لذي الملك. اللخمي: والشهادة بالملك أن
~~تطول الحيازة. ومن المدونة: لو أن أمة ليست بيد أحدهما أتى أحدهما ببينة
~~أنها له لا يعلمون أنها خرجت عن ملكه بشيء وأقام الآخر بينة أنها له ولدت
~~عنده لا يعلمون أنها خرجت عن ملكه بشيء، قضي بها لصاحب الولادة.
# قال في المدونة أيضا: والنسج مثل الولادة.
# ولابن سحنون: البينة بالملك تقدم على البينة بالنسج ويقضي لمن شهد له
~~بالنسج بقيمة عمله بعد حلفه ما علمه باطلا. ومن المدونة أيضا: إذا أقام كل
~~واحد من الحائز والمدعي بينة على نتاج أو نسج كان ذلك لمن هو بيده عند
~~تكافؤ البينة.
# (أو تاريخ) ابن شاس: إن كانت إحدى البينتين مطلقة والأخرى مؤرخة قدمت
~~المؤرخة على المطلقة، وذكر اللخمي في هذا قولين فانظره (أو تقدمه) اللخمي:
~~وإن أرختا قضى بالأقدم وإن كانت الأخرى أعدل، وسواء كانت تحت يد أحدهما أو
~~تحت أيديهما أو تحت يد ثالث أو لا يد ms2089 عليها، واختلف إذا أرخت إحداهما.
# انظر الشهادات من ابن يونس في ترجمة المتداعيين يقيم كل واحد منهما بينة.
# (وبمزيد عدالة لا عدد) من المدونة قال مالك: من كانت في يديه دور أو عبيد
~~أو عروض ودراهم أو دنانير أو غير ذلك من الأشياء، فادعى ذلك رجل وأقام بينة
~~أنها له وأقام من ذلك بيده بينة أنه له،
# PageV08P253
# قضي بشهادة أعدلهما وإن كانت أقل عددا، فإن تكافأتا في العدالة سقطتا
~~وبقي الشيء بيد حائزه ويحلف ولا أقضي بأكثرهما عددا لأن التكافؤ في العدالة
~~لا في العدد حتى لو كانت بينة أحدهما رجلين أو رجلا وامرأتين فيما تجوز فيه
~~شهادة النساء وبينة الآخر مائة رجل فاستووا كلهم في العدالة سقطوا ويبقى
~~الشيء بيد حائزه ويحلف، وذلك أن كل بينة أكذبت الأخرى وجرحتها سقطتا.
# قال غيره: ليس هذا بتجريح ولكن البينة لما تكافأت صارت كأنها لم تأت بشيء
~~وبقيا على الدعوى.
# قال سحنون: ولو كان تجريحا لم تجز شهادتهم فيما يستقبل.
# (وبشاهدين على شاهد ويمين أو امرأتين) أما ترجيح الشاهدين على شاهد ويمين
~~فقال ابن حبيب: إن جاء أحدهما بشاهدين عدلين وأقام الآخر شاهدا أعدل أهل
~~زمانه وأراد أن يحلف معه فليقض بالشاهدين، وكذلك روى أصبغ عن ابن القاسم
~~أنه يقضى بشهادة الشاهدين.
# روى عنه أبو زيد أنه يقضى بالشاهد الأعدل مع يمين الطالب دون شهادة
~~الشاهدين وإن كانا عدلين، وبهذا أخذ أصبغ، وكذلك في كتاب ابن المواز. انتهى
~~من ابن يونس.
# وقال ابن رشد: ما في سماع أبي زيد إغراق في القياس والقول الآخر أظهر،
~~وأما ترجيح الشاهدين على الشاهد والمرأتين فقال المازري واللخمي عن المذهب:
~~تقدم شهادة الأعدل مع امرأتين
# PageV08P254
# على رجلين عدلين، فيبقى النظر إذا استووا في العدالة؛ فحكى ابن شاس عن
~~ابن القاسم: لا ترجيح.
# وقال أشهب: يقدم الشاهدان على الشاهد والمرأتين، راجع ابن عرفة.
# (وبيد إن لم ترجح بينة تقابله فيحلف) انظر قبل قوله " أو تاريخ " تقدم
~~أيضا نص المدونة قضى بأعدلهما فإن تكافأتا في العدالة
# PageV08P256
# سقطت وبقي ms2090 الشيء بيد حائزه ويحلف. انظر قبل قوله " وبشاهدين ".
# (وبالملك على الحوز) ابن شاس: لو شهدت بينة أحدهما بالملك وبينة الآخر
~~بالحوز، قضي ببينة الملك ولو كان تاريخ الحوز متقدما. المازري: رجح أشهب
~~الشهادة بالملك على الشهادة بالحوز إلخ. وكان بعض أشياخي يرى خلاف هذا.
~~راجع ابن عرفة.
# (وبنقل على مستصحبة) هذه عبارة ابن الحاجب قائلا: كأخوين مسلم ونصراني
~~ادعى المسلم أن أباه أسلم.
# وقال ابن عرفة: قول ابن الحاجب تقدم الناقلة على المستصحبة هو قول مالك
~~في المدونة: من أقامت بيده دار سنين ذوات عدد يحوزها ويمنعها ويكريها
~~ويبنيها ويهدم وأقام رجل بينة أن الدار داره وأنها لأبيه أو جده وثبتت
~~المواريث، فإن كان هذا المدعي حاضرا يقر أنه يراه يبني ويهدم ويكري فلا حجة
~~له وذلك يقطع دعواه، وإن كان غائبا ثم قدم فادعاها وثبت الأصل له، فإن كان
~~أتى الذي بيده الدار ببينة أو سماع أن أباه أو جده ابتاع هذه الدار من
~~القادم أو من أحد آبائه أو ممن ورثها القادم منه أو ممن ابتاعها من أحد ممن
~~ذكرنا فذلك يقطع حق القادم منها وإن لم
# PageV08P257
# يأت الحائز ببينة يشهدون على الشراء في قريب الزمان أو على السماع في
~~بعيده قضي بها للقادم الذي استحقها.
# (وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع) سحنون: الشهادة بالملك أن تطول الحيازة
~~وهو يفعل ما يفعل المالك لا منازع له، وإن لم تطل الحيازة لم يثبت الملك
~~(وحوز طال كعشر سنين) ابن القاسم: من حاز على حاضر عروضا أو حيوانا أو
~~رقيقا فذلك كالحيازة في الربع إن كانت الثياب تلبس وتمتهن والدواب تركب
~~وتكرى والأمة توطأ، ولم يحد مالك في الرباع عشر سنين ولا غير ذلك ولكن على
~~قدر ما يرى أن هذا حازها دون الآخر فيما يبني ويهدم ويكري ويسكن.
# قال ربيعة: حوز عشر سنين يقطع دعوى الحاضر إلا أن يقيم بينة أنه إنما
~~أكرى وأسكن وأعار ونحوه ولا حيازة على غائب، وقد قال - عليه الصلاة والسلام
~~-: «من حاز شيئا عشر سنين ms2091 فهو له» . ابن حبيب: وبذلك أخذ ابن القاسم وابن
~~وهب وابن عبد الحكم وأصبغ وقال: هذا في الدور والأرضين، وأما غيرها من ثياب
~~أو حيوان أو عبد فذلك أقصر مدة وكل شيء بحسبه وقدره، فالثياب السنة
~~والسنتان فيها حيازة إذا لبست. راجع ترجمة الشهادة على الحيازة من ابن
~~يونس.
# (وإنه لم يخرج عن ملكه في علمهم) من المدونة: سمعت مالكا غير مرة يقول في
~~الذي يدعي على العبد أو الثوب ويقيم بينة أنه شيؤه لا يعلمه باع ولا وهب،
~~فإذا شهدوا بهذا استوجب ما ادعاه (وتؤولت على الكمال في الأخير) ابن عرفة:
~~ظاهر قول الصقلي وابن رشد زيادة البينة لا يعلمون أنه باع ولا وهب إلخ.
~~إنما هو كمال في الشهادة لا شرط وهو نص قولها في العارية، وكان ابن هارون
~~وابن عبد السلام يحملان المدونة على قوله انظر ابن سلمون في الاستحقاق (إلا
~~بالشراء) سحنون: من حضر رجلا اشترى سلعة من السوق فلا يشهد أنه ملكها، ولو
~~أقام رجل بينة أنها ملكه وأقام هذا بينة أنه اشتراها من السوق لكانت لصاحب
~~الملك قد يبيعها من لا يملكها.
# (وإن شهد بإقرار استصحب) ابن شاس: لو شهدت بملكه بالأمس ولم يتعرض للحال
~~لم يسمع حتى يقولوا إنه لم يخرج عن ملكه في علمهم، ولو شهد أنه أقر له
~~بالأمس ثبت الإقرار ويستصحب موجبه.
# ابن عرفة: لا أعرف هذا.
# (وإن تعذر ترجيح سقطت وبقي بيد حائزه) تقدم نص المدونة: لو كانت دار بيد
~~رجل يدعيها فادعاها رجلان وأقام كل واحد بينة أنها له وتكافأت بينتهما، فإن
~~الدار تبقى بيد الذي هي بيده. اللخمي: إن كانت في يد أحدهما أقرت في يده
~~لعدم صحة دعوى الآخر ليس لأجل شهوده، وإن كانت بأيديهما لم تنزع منهما.
# (أو لمن يقر له) ابن عرفة: إن تكافأت بينة لمن ادعى ما بيد ثالث فقال
~~اللخمي: إن ادعاه لنفسه فقيل يبقى بيد حائزه لتجريح كل البينتين الأخرى.
# ابن عرفة: هذا قول المدونة. اللخمي: وعلى هذا القول إن اعترف ms2092 به
# PageV08P258
# لأحدهما فهو لمن أقر بيده.
# (وقسم على الدعوى إن لم يكن بيد أحدهما كالعدل) حكى ابن الحاجب الاتفاق
~~على أحد الفرعين وليس كذلك، بل في كليهما الخلاف من المدونة.
# قال ابن القاسم: بلغني عن مالك إن تكافأت بينة المتنازعين في عفو من
~~الأرض سقطت وبقيت الأرض كغيرها من عفو بلاد المسلمين حتى تستحق بأثبت من
~~ذلك. ابن القاسم: مثل أن يأتي أحدهما ببينة هي أعدل من الأولى.
# وقال ابن القاسم عن مالك في باب بعد هذا: كل ما تكافأت فيه بينتان وليس
~~بيد واحد منهما ولا يخاف عليه مثل الدور والأرضين يترك حتى يأتي أحدهما
~~بأعدل مما أتى به صاحبه إلا أن يطول الزمان ولا يأتيا بغير ما أتيا به،
~~فإنه يقسم بينهما لأن وقف ذلك يصير إلى الضرر.
# قال مالك: ما كان يخشى تغيره مثل الحيوان والرقيق والعروض والطعام فإنه
~~يستأني به قليلا لعل أحدهما يأتي بأثبت مما أتى به صاحبه فيقضى له به، فإن
~~لم يأتيا بشيء وخيف عليه قسمته بينهما. ابن عرفة: وإذا وجب قسم المدعى فيه
~~فقال ابن شاس: إن لم يكن بأيديهما قسم على قدر الدعاوى.
# ابن هارون: فعلى هذا إن ادعى أحدهما جميع الثوب والآخر نصفه قسم بينهما
~~أثلاثا، خلافا لأشهب وعبد الملك وسحنون أن للمدعي الكل النصف لإجماعهما على
~~ذلك، والنصف الثاني الذي تداعيا فيه بينهما نصفين. وأما إن كان بأيديهما
~~فعزا ابن الحاجب للأكثرين أنه أيضا كذلك يقسم على قدر الدعاوى يعول عول
~~الفرائض، فإذا تداعى اثنان الكل والنصف فالأكثرون تعول بالنصف خلافا لابن
~~القاسم.
# ابن شاس: وفاقا لمالك ولما ذكر ابن يونس ما قال ابن المواز وعبد الوهاب
~~فيما إذا ادعى أحدهم جميع المال والآخر نصفه والآخر ثلثه قال: وعلى ما ذكره
~~ابن ميسر يضرب فيه صاحب الكل بستة أسهم، وصاحب النصف بثلاثة أسهم، وصاحب
~~الثلث بسهمين.
# فيقسم المال بينهم على أحد عشر سهما.
# ابن يونس: وهذا القول أبينهما وأعدلهما وإلى هذا كان يذهب جماعة شيوخنا،
~~وهو جار على قول ms2093 مالك فيمن اختلط له دينار مع مائة دينار لغيره ثم ضاع من
~~الجملة دينار فهما شريكان، هذا بمائة جزء من مائة دينار، وهذا بجزء من
~~دينار، وهو جار على حساب عول الفرائض والوصايا كمن أوصى لرجل بمال والآخر
~~بنصفه والآخر بثلثه فالثلث يقسم على أحد عشر سهما باتفاق، فكذلك مسائل
~~الدعوى (ولم يأخذه إن شهد أنه كان بيده) ابن الحاجب: لو شهد أنه كان بيد
~~المدعي لم يأخذه بذلك، ولو شهد أنه عليه جعل صاحب يد.
# (وإن ادعى على أخ أسلم أن أباه أسلم فالقول للنصراني وقدمت بينة المسلم
~~إلا بأنه تنصر ومات أو جهل أصله فيقسم كمجهول الدين وقسم على الجهات
~~بالسوية) لو قال إلا بأنه تنصر ومات فمتعارضان ويقسم كمجهول الدين لتنزل
~~على ما يتقرر.
# قال ابن الحاجب: تقدم البينة الناقلة على المستصحبة إذ لا تعارض كأخوين
~~مسلم ونصراني
# PageV08P259
# ادعى المسلم أن أباه أسلم ثم مات، فالقول قول النصراني، وتقدم بينة
~~المسلم ولو شهدت بينة النصراني أنه نطق بالتنصر ومات فهما متعارضتان، ولو
~~كان الميت مجهول الدين قسم بينهما كالتعارض. فلو كانوا جماعة واختلفت
~~دعاويهم قسم المال لكل جهة نصف وإن اختلف عددهم.
# ابن شاس: لو كان في إحدى الجهتين جماعة وفي الأخرى واحد لكان لهم النصف
~~وله النصف. ابن يونس: قال بعض فقهائنا: لو شهدت إحداهما بأنا رأيناه يصلي
~~والأخرى بأنا رأيناه يؤدي الجزية ولم يؤرخا، قضي بالإرث للمسلم لأنه يمكن
~~أن يكون كافرا وأسلم، ويحتمل أن يكون بينهما نصفين (وإن كان معهما طفل فهل
~~يحلفان ويوقف الثلث فمن وافقه أخذ حصته ورد على الآخر وإن مات حلفا وقسم أو
~~للصغير النصف وهل يجبر على الإسلام قولان) لما ذكر ابن يونس مسألة الأخ
~~المسلم يدعي أن أباه أسلم قبل موته ونازعه أخوه الكافر قال: اختلف إن كان
~~معهما ولد صغير فقال أصبغ: يأخذ النصف لأن كل واحد مقر أن له النصف فيعطيه
~~نصف ما بيده فيصير له وحده النصف.
# وفي كتاب ابن سحنون: يحلفان ويوقف ثلث ما ms2094 بيد كل واحد منهما حتى يكبر
~~الصغير فيدعي مثل دعوى أحدهما فيأخذ ما وقف له من سهمه، فإن مات قبل أن
~~يبلغ حلفا واقتسما ميراثه. انتهى نقل ابن يونس.
# وروي عن أصبغ: يأخذ النصف كاملا ويجبر على الإسلام. وانظر قول خليل "
~~يوقف الثلث " فمن وافقه أخذ حصته ورد على الآخر.
# قال ابن عرفة: قول ابن الحاجب يوقف ثلث ما بأيديهما فإذا كبر فمن ادعى
~~دعواه شاركه ورد على الآخر. ظاهره أنه يأخذ نصف حظه وهو وهم إنما يأخذ
~~الثلث الذي وقف له. كذا نقله المازري.
# ابن محروز والشيخ وابن شاس انتهى.
# ونص ابن شاس: يوقف
# PageV08P260
# ثلث ما بيد كل حتى يكبر فيدعي دعوى أحدهما فيأخذ ما أوقف له من سهمه ويرد
~~للآخر ما أوقف له من سهمه.
# قال ابن شاس: الركن الأول من كتاب الدعوى وفيه ست مسائل (وإن قدر على
~~شيئه فله أخذه إن يكن غير عقوبة وأمن فتنة ورذيلة) لا مزيد على ما تقرر في
~~الوديعة عند قوله " وليس له الأخذ منها إلا لمن ظلمه بمثلها ".
# (وإن قال أبرأني موكلك الغائب انتظر في القريبة وفي البعيدة يحلف الوكيل
~~ما علم بقبض موكله ويقضى له فإن حضر الموكل حلف واستمر القبض وإلا حلف
~~المطلوب واسترجع ما أخذ منه) سمع عيسى ابن القاسم: من طلب غريم موكله بدين
~~له عليه بذكر حق فذكر الغريم أنه دفع نصف الحق لموكله ولا بينة له، لم
~~ينفعه ذلك وغرم جميع الحق، ولا يؤخره للقائه الغريم.
# ولو غرم ثم قدم رب الحق فأقر بالقبض والوكيل معدم أو موسر، لم يرجع إلا
~~على رب الحق. ابن رشد: لم يفرق بين أن يكون الموكل قريبا أو بعيدا، وفرق
~~ابن عبد الحكم بين قربه وبعده وهو عندي تفسير. ثم ذكر الخلاف ثم قال: ومعنى
~~قوله: " لم يرجع إلا على رب الحق " معناه لا يلزمه
# PageV08P261
# أن يرجع عليه ويترك رب الحق، بل له أن يرجع على ما شاء منهما.
# ثم تكلم على يمين الاستحقاق واليمين في مسألة الدين ms2095 ثم قال: ورابع
~~الأقوال قول ابن كنانة أن الوكيل يحلف وحينئذ يقتضي. وقاله ابن القاسم في
~~المدونة. وهذا كله في الغيبة القريبة والبعيدة لا يقضى له في المسألتين إلا
~~بعد يمينه، وفي البعيدة يحلف الوكيل ما علم بقبض موكله، فإن أحضر الموكل
~~حلف واستمر القبض وإلا حلف المطلوب واسترجع ما أخذ منه.
# (ومن استمهل لدفع بينة أمهل بالاجتهاد) ابن شاس: إذا قال من قامت عليه
~~بينة أمهلوني فلي بينة دافعة، أمهل ما لم يبعد فيقضى عليه ويبقى على حجته
~~إذا أحضرها.
# وعبارة ابن الحاجب: ومن استمهل لإقامة بينة أو لدفعها إلخ.
# وقال ابن عرفة: هو مقتضى نقل الشيخ عن محمد.
# لو قال القاضي للخصم قبل الحكم أبقيت لك حجة فقال نعم وقد تبين للقاضي أن
~~حجته نفذت وأنه ملك، فليضرب له أجلا غير بعيد، فإن تبين لدده أنفذ عليه
~~الحكم، وإن ادعى بينة بعيدة لم يمهل (لحساب وشبهه بكفيل بالمال) ابن
~~الحاجب: من استمهل لدفع بينة أو لإقامتها أمهل جمعة ويقضى عليه ويبقى على
~~حجته، وللمدعي طلب كفيل في الأمرين. ثم قال: والمستمهل لحساب
# PageV08P262
# وشبهه يمهل اليومين والثلاثة بكفيل بوجهه، وقيل: ما يرى الحاكم.
# (كأن أراد إقامة ثان) من المدونة: إن سأله كفيلا بالحق حتى يقيم البينة
~~لم يكن له ذلك إلا أن يقيم شاهدا فله أخذ الكفيل وإلا فلا، إلا أن يدعي
~~بينة يحضرها من السوق أو من بعض القبائل فليوقف القاضي المطلوب عنده لمجيء
~~البينة، فإن جاء بها وإلا خلى سبيله.
# (أو لإقامة بينة فبحميل بالوجه وفيها أيضا نفيه وهل خلاف والمراد وكيل
~~يلازمه أو إن لم تعرف عينه تأويلات) من المدونة قال ابن القاسم: من كانت
~~بينه وبين الرجل خلطة فادعى عليه حقا لم يجب عليه كفيل بوجهه حتى يثبت حقه.
~~وقال غيره: له عليه كفيل.
# ومن المدونة أيضا: من ادعى قبل رجل غصبا أو دينا وعلمت تهمته، فأما الغصب
~~فينظر فيه إما أحلفه أو أخذ له كفيلا حتى يأتي بالبينة.
# قال عياض: بعضهم جعل له هنا ms2096 أخذ الكفيل ولم يجعله له في كتاب الكفالة.
~~وقيل: ظاهره أخذ الكفيل بمجرد الدعوى. وأما الدين فإن كانت بينهما خلطة
~~وإلا لم يعرض له. عياض: ويحتمل أن يكون الكفيل هنا بمعنى الموكل.
# ابن يونس: قول غيره له عليه كفيل يعني إذا لم يكن المدعى عليه معروفا
~~مشهورا فللطالب عليه كفيل بوجهه ليوقع البينة على عينه، وأما
# PageV08P263
# لو كان المطلوب معروفا مشهورا فليس للطالب عليه كفيل بوجهه لأنا نسمع
~~البينة عليه في غيبته، وهذا معنى قول ابن القاسم.
# (ويجيب عن القصاص العبد وعن الأرش السيد) ابن عرفة: قول ابن شاس جواب
~~دعوى القصاص على العبد يطلب من العبد ودعوى الأرش يطلب جوابه من السيد
~~واضح، لأن الجواب إنما يطلب من المدعى عليه، وهو في الأول العبد لأن إقراره
~~به عامل دون سيده،
# PageV08P266
# وفي الثانية السيد لأن إقراره به عامل دون العبد.
# (واليمين في كل حق بالله الذي لا إله إلا هو) ابن شاس: الركن الثاني من
~~كتاب الدعوى في اليمين والنظر في الحلف والمحلوف عليه والحالف والحكم.
# أما الحلف فهو " والله الذي لا إله إلا هو " ابن عرفة: لفظ اليمين في
~~حقوق غير اللعان والقسامة فيما يحلف المدعى عليه أو من يحلف مع شاهده "
~~بالله الذي لا إله إلا هو " لا يزيد على هذا. ابن رشد: هذا هو المشهور في
~~صفة اليمين (ولو كتابيا وتؤولت أيضا على أن النصراني يقول بالله فقط) من
~~المدونة: لا يحلف النصراني واليهودي في حق أو لعان أو غيره إلا " بالله "
~~ولا يزاد عليه " الذي أنزل التوراة أو الإنجيل ".
# ابن محرز: ظاهرها أنهم لا يحلفون بالله الذي لا إله إلا هو. ابن شبلون
~~وغيره: لأنهما لا يؤدون ولا يكلفون ما ليس من دينهم وليس كذلك، بل يحلفون
~~اليمين على هذه الصورة ولا يكون ذلك منه أيمانا، ونص عليه متقدمو علمائنا،
~~ويدل عليه استحلاف المجوس بالله وهم ينفون
# PageV08P267
# الصانع. عياض: فرق غير ابن شبلون بين اليهود فألزمهم ذلك لقولهم بالتوحيد
~~وبين غيرهم.
# (وغلظت في ربع دينار بجامع) ms2097 انظر حيث يكون الحلف بالجامع.
# قال ابن عرفة: معروف المذهب اختصاص ذلك بالجامع الأعظم.
# قال اللخمي: قال مالك وابن القاسم: يحلف في مكانه إن كانت الدعوى في أقل
~~من ربع دينار، وإن كانت في أكثر من ربع دينار أو في ربع دينار ففي المسجد
~~الجامع حيث يعظم
# PageV08P268
# منه.
# انظر بعد هذا عند قوله " بالاستقبال " (كالكنيسة وبيت النار) من المدونة:
~~يحلف اليهودي والنصراني في كنائسهم حيث يعظمون ويحلف المجوس في بيت نارهم
~~وحيث يعظمون.
# (وبالقيام) قال مالك في كتاب ابن سحنون: يحلف جالسا.
# وفي كتاب محمد: قائما (لا بالاستقبال وبمنبره - عليه الصلاة والسلام -
~~فقط) من المدونة: ليس عليه أن يستقبل بيمينه القبلة، ولم يعرف مالك اليمين
~~عند المنبر إلا عند منبر النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# قال ابن وضاح وسحنون ابن عاصم: كان يحلف بالطلاق فمن أين أخذ هذا قال: من
~~قول عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية إلخ.
# قال ابن أبي زيد: وكان سحنون لا يقبل الوكيل من المطلوب إلا إذا كان
~~مريضا أو امرأة، ويقبله من الطالب فقيل له: أليس كان مالك يقبله منها؟
~~فقال: قد قال عمر بن عبد العزيز: تحدث للناس أقضية.
# (وخرجت المخدرة فيما ادعت أو
# PageV08P269
# ادعي عليها إلا التي لا تخرج نهارا وإن مستولدة قليلا وتحلف في أقل
~~ببيتها) ابن شاس: المخدرة لا تحضر مجلس الحاكم لتحلف في اليسير بل يبعث
~~الحاكم إليها من يحلفها، وإن كانت تتصرف وتخرج إلى غير ذلك وما له بال تخرج
~~فيه إلى المسجد ليلا.
# ومن المدونة: وتخرج المرأة فيما له بال من الحقوق فتحلف في المسجد، وإن
~~كانت ممن لا تخرج نهارا فلتخرج ليلا فتحلف في المسجد.
# قال مالك: وإن كان الحق يسيرا أحلفت في بيتها إن كانت ممن لا تخرج ويبعث
~~إليها القاضي من يحلفها لصاحب الحق ويجزئه رجل واحد، وأم الولد في ذلك مثل
~~الحرة فيمن لا تخرج ومن تخرج.
# (وإن ادعت قضاء على ميت لم يحلف إلا من يظن به العلم من ورثته) من قول ms2098
~~مالك وأصحابه: إن كان للميت بينة بدين على ميت أو غائب فقام ورثة الذي له
~~الدين يطلبون به، فلا بد أن يحلف أكابرهم أنهم ما يعلمون أن وليهم قبضه من
~~المقضى عليه ولا من أحد من غيره بسببه، ولا يحلف الأصاغر وإن كبروا بعد
~~موته.
# ابن عرفة: قوله " لا يحلف الأصاغر " يدل باللزوم على نص قولها لا يمين
~~على صغير ولا على من لا يظن به علم ذلك. ومن المدونة قال مالك: إذا أقامت
~~بينة لميت بدين فادعى المطلوب أنه قضى الميت حقه، لم ينفعه ذلك وله اليمين
~~على من يظن به علم ذلك من بالغي ورثته على العلم، ولا يمين على من لا يظن
~~به علم ذلك ولا على صغير.
# (وحلف في نقص بتا وفي غش علما) ابن الحاجب: يحلف في الرديء على نفي
~~العلم، وفي النقص على البت.
# ونص المدونة: إذا أصاب المسلم إليه رأس المال رصاصا أو نحاسا فردها عليه
~~فقال له ما دفعت إليك إلا جيدا، فالقول قوله ويحلف ما أعطاه إلا جيدا في
~~علمه.
# (واعتمد البات على ظن قوي كخطه أو خط أبيه أو قرينة) ابن الحاجب: ما يحلف
~~فيه بتا يكتفى فيه بظن قوي كخطه أو خط أبيه أو قرينة من نكول
# PageV08P270
# خصمه وشبهه، وقيل المعتبر: اليقين.
# وقال ابن يونس من كتاب ابن سحنون وهو ملصق بقول مالك: إن قيل: كيف يحلف
~~الوارث على ما لم يحضر ولم يعلم وهو لا يدري هل شهد له بحق أم لا؟ قال:
~~يحلف مع الشاهد على خبره وتصديقه كما جاز له أن يأخذ ما شهد له به الشاهدان
~~من مال أو غيره ولم يعلم ذلك ولا يختلف في هذا. اه من ابن يونس. انظر قبل
~~هذا عند قوله.
# وإن حلف المطلوب ثم أتى بآخر ".
# (ويمين المطلوب ما له عندي كذا ولا شيء منه ونفى سببا إن عين وغيره) انظر
~~قوله " وغيره " وعبارة ابن الحاجب " يمين المطلوب ما له عندي كذا ولا شيء
~~منه مطلقا " فإن ذكر شيئا ms2099 نفاه معه على المشهور. ابن شاس: قال في الكتاب:
~~شرط اليمين أن تطابق الإنكار.
# ابن عرفة: هو قولها في الشهادة من اشترى منك ثوبا ونقدك قيمته وجحدت
~~الاقتضاء وطلبت يمينه، فإن أراد هو أن يحلف أنه لا حق لك قبله فليس له ذلك.
# قال مالك: ولك أن تحلفه ما اشترى منك سلعة كذا بكذا إلا أن هذا يريد أن
~~يوري. ابن القاسم يريد بقوله " يوري " الإلغاز. انظر ابن عرفة على ماذا
~~يعود الضمير في قول ابن الحاجب " معه ".
# (فإن قضى نوى سلفا) ابن شاس: قال أحمد بن زياد: قلت لابن عبدوس: إذا أسلف
~~الرجل الرجل مالا فقضاه بعد ذلك بغير بينة وجحد القابض، فإن أراد أن يحلفه
~~أنه ما أسلفه وقال المستسلف بل أحلف ما له عندي شيء قال: لا بد أن يحلف ما
~~أسلفه شيئا، فله بقدر ما اضطررتموه إلى يمين كاذبة أو إلى غرم ما لا يجب
~~عليه. قال: يحلف ما أسلفه.
# ويعني في ضميره سلف ما يجب على رده إليه في هذا الوقت وبرئ من الإثم في
~~ذلك. ابن عرفة: ذكر ابن حارث هذا كلفظ ابن شاس.
# (وإن قال وقف أو لولدي لم يمنع مدع من بينة) ابن شاس: إن ادعى عليه ملكا
~~وقال: ليس لي إنما هو وقف على الفقراء أو على ولدي أو هو ملك الطفل، لم
~~يمنع ذلك إقامة البينة للمدعي ما لم يثبت ما ذكر بتوقف المخاصمة على حضور
~~من ثبتت له عليه الولاية.
# ابن عرفة: لا أعرف هذه المسألة إلا للغزالي لكنها على مقتضى أصول المذهب.
# (وإن قال لفلان فإن حضر ادعي عليه فإن حلف فلمدع
# PageV08P271
# تحليف المقر وإن نكل حلف وغرم ما فوته) المازري: لو قال هي لفلان وهو
~~حاضر فصدقه سلم له المدعي فيه والخصومة بينه وبين المدعي وللمدعي إحلاف
~~المقر أنه ما أقر به لإتلاف حقه إذ لو اعترف أنه أقر بالباطل وأن المقر به
~~إنما هو لمدعيه لزم الغرم له، فإن حلف أنه لم يقر إلا بالصدق ولا ms2100 حق فيه
~~للمدعي سقط مقال المدعي، فإن نكل عن اليمين فهاهنا اختلف الناس هل يستحق
~~بيمينه غرامة المقر لإتلافه بإقراره ما أقر به أم لا، لأنه لم يباشر
~~الإتلاف؟ وإذا توجهت الخصومة بين المدعي والمقر له وجبت اليمين على المقر
~~له، فإن نكل حلف المدعي وثبت حقه، فإن نكل فلا شيء له عليه، وهل له تحليف
~~المقر أم لا؟ قال ابن عبد السلام: ليس له ذلك لأنها لو وجبت لكان للمقر
~~النكول، وإذا نكل عنها لم يكن للمدعي أن يحلف لأنه قد توجه عليه هذا الحلف
~~ونكل عنه.
# ابن عرفة: نحوه قول عياض في الوكالات (أو غاب لزمه يمين أو بينة وانتقلت
~~الحكومة له فإن نكل أخذه بلا يمين وإن جاء المقر له فصدق المقر أخذه) ابن
~~شاس: إذا ادعى عليه ملكا فقال ليس لي إنما هو لفلان الغائب، فإن أثبت ذلك
~~ببينة انصرفت الخصومة عنه إلى الغائب، وإن لم يثبت ذلك لم يصدق وحلف.
# PageV08P272
# ابن الحاجب: وانتقلت الحكومة إلى الغائب. ابن شاس: وإن نكل رجع المدعي به
~~إلى المدعي بغير يمين، فإن جاء المقر له فصدق المقر أخذه.
# (وإن استحلف وله بينة حاضرة أو كالجمعة يعلمها لم تسمع) من المدونة: إن
~~استحلفه عالما ببينة تاركا لها وهي حاضرة أو غائبة فلا حق له وإن قدمت
~~بينة. وروى ابن وهب أن عمر قضى بالبينة وقال: البينة العادلة أحب إلي من
~~اليمين الفاجرة. وقاله شريح ومكحول والليث.
# ابن يونس: واستحسن بعض فقهاء القرويين إذا كان أمر البينات يطول عند
~~القضاة أن له أن يحلف خصمه لعله ينكل فيستغني عن التكلف في ذلك، فإن حلف
~~كان له القيام ببينة كما إذا كانت بينته غائبة بعيدة أن له أن يقوم بها إذا
~~حلف خصمه.
# (وإن نكل في مال وحقه استحق به
# PageV08P273
# بيمين) قال ابن شاس: الركن الرابع النكول ولا يثبت الحق به بمجرده ولكن
~~ترد اليمين على المدعي إذا تم نكول المدعى عليه. ويتم نكوله بأن يقول لا
~~أحلف أو أنا نأكل أو ms2101 يقول للمدعي احلف أو يتمادى على الامتناع من اليمين،
~~فيحكم القاضي بنكوله. فإن قال بعد ذلك أحلف لم يقبل منه قال ابن الحاجب:
~~النكول يجري فيما يجري الشاهد واليمين.
# ابن عات: قوله - عليه السلام - «واليمين على من أنكر» مذهبنا أن هذا على
~~الخصوص إذ لو أن رجلا ادعى نكاح امرأة أو العكس أنه لا يمين على المنكر إذ
~~لا يقضى فيه بالنكول إذ لا ينعقد النكاح بالأيمان.
# (أن حقق) ابن زرقون: واختلف في توجه يمين التهمة، ومذهب المدونة أنها
~~تتوجه، وعلى توجهها فالمشهور أنه إن نكل فلا تنقلب على المدعي.
# قال الباجي: إن ادعى المودع تلف الوديعة وادعى المودع تعديه عليها صدق
~~المودع إلا أن يتهم فيحلف.
# قاله أصحاب مالك. قال ابن عبد الحكم: فإن نكل ضمن ولا ترد اليمين هنا
~~(وليبين الحاكم حكمه) ابن شاس: ينبغي للقاضي أن يعرض اليمين على المطلوب
~~ويشرح له حكم النكول.
# (ولا يمكن منها إن نكل بخلاف مدع التزمها ثم رجع) انظر قوله " ومدع " هو
~~تصحيف وإنما المعنى لا يمكن منها إن
# PageV08P274
# نكل بخلاف ما إذا التزمها ثم رجع.
# قال ابن عرفة: قول ابن شاس إذا تم نكوله ثم قال: أنا أحلف لم يقبل هو
~~قولها.
# قال مالك: إذا نكل مدعو الدم عن اليمين وردوا الأيمان على المدعى عليه ثم
~~أرادوا بعد ذلك أن يحلفوا لم يكن لهم ذلك. وكذلك قال لي مالك فيمن أقام
~~شاهدا على مال وأبى أن يحلف معه ورد اليمين على المطلوب ثم بدا له أن يحلف
~~فليس له ذلك، وأما إذا التزم اليمين ثم أراد الرجوع إلى إحلاف المدعي فقال
~~أبو عمران: له ذلك.
# قال أبو عمران: وخالفني ابن الكاتب وقال: ليس له رد اليمين.
# (وإن ردت على مدع وسكت زمنا فله الحلف) ابن شاس: نكول المدعي بعد نكول
~~المدعى عليه كحلف المدعى عليه. ابن عرفة: هذا هو نص الروايات في المدونة
~~وفي غيرها، ومثله قول ابن الحاجب: لو ادعى أنه قضاه ثم نكل بعد نكوله لزمه.
# وقال ابن ms2102 عرفة: الأقوال ثلاثة ومن وجبت عليه يمين فقال: أمهلني يومين أو
~~ثلاثة أنظر في حسابي قيل يمهل، وقيل لا، وقيل يمهل ثلاثة أيام لا يزاد
~~عليها. وسئل ابن عتاب إذا رد المطلوب اليمين على الطالب فسكت ثم أراد أن
~~يحلف فقال الراد لا أمكنك الآن وأنا أحلف على إنكاري دعواك واليمين إنما
~~بقيت علي لا عليك، فجاوب: يحلف الطالب ويستحق ما حلف عليه، قاله مالك وعامة
~~أصحابه.
# ابن سهل: هو في سماع أصبغ وسماع عيسى وفي المختلطة.
# (وإن حاز أجنبي غير شريك وتصرف ثم ادعى حاضر ساكت بلا مانع عشر سنين لم
~~تسمع دعواه ولا بينته إلا بإسكان ونحوه) لا مزيد على ما تقدم عند قوله "
~~وحوز طال كعشر " وعند قوله " وبنقل على مستصحبة ".
# وقال ابن الحاجب: العمارة مدة طويلة والمدعي شاهد ساكت ولا مانع من خوف
~~ولا قرابة ولا صهر وشبهه فغير مسموعة ولا تسمع بينة إلا بإسكان أو إعمار أو
~~مساقاة أو شبهها انتهى.
# PageV08P275
# انظر من هذا المعنى قول مالك: كل مال بيع أو تصدق به وصاحبه حاضر ينظر
~~حتى بيع أو تصدق به ثم أراد الدعوى فيه بعد ذلك، فليس ذلك له لأن ذلك مكر
~~وخديعة إذا كان في بلد غير مقهور بالطاقة. نقل في المفيد: أما إذا بلغه عن
~~ماله أنه بيع عليه فلم يقم بحدثان ذلك ولا أشهد عدولا على الإنكار لذلك
~~الفعل، فذلك رضا بالبيع وتسليم له. وسئل ابن زرب عمن بيع ماله بمحضره ولم
~~ينكر فقال: يقضى له بالثمن وليس له نقض البيع. وسئل أيضا إذا كان غائبا ثم
~~علم وسكت السنة والسنتين أن له القيام.
# وقال أبو عمران وابن عبد الحكم: ليس له قيام إلا إن قام بعد اليوم
~~والأيام اليسيرة.
# راجع المفيد قبل ترجمة بيع الرقيق. وانظر ابن سلمون في ترجمة بيع الأب
~~والوصي والفضولي، وانظر كلام ابن رشد بعد هذا عند قوله " وفي الشريك القريب
~~". وانظر من هذا المعنى أيضا إذا رأى التركة تقسم ثم قام بذكر حق أنه لا ms2103
~~شيء له. نقل ابن سهل من نوازل عيسى ذكرها في النصف الأخير عن ابن لبابة
# PageV08P276
# وغيره (كشريك أجنبي حاز فيها إن هدم وبنى) قال ابن رشد: واللفظ لابن
~~سلمون. وأما الأجنبيون فيما لا شركة بينهم فيه فإن الحيازة تكون بينهم في
~~العشرة الأعوام بأي وجه كانت من وجوه الاعتبار وإن لم يكن هدم ولا بناء على
~~المشهور من المذهب، وأما فيما بينهم فيه
# PageV08P277
# شركة فلا تكون العشرة الأعوام حيازة إلا مع الهدم والبناء.
# (وفي الشريك القريب معهما قولان) ابن سلمون: أما الاعتمار بين القرابات
~~فهو على ثلاثة أقسام: أحدها أن يكون بالسكنى وازدراع الأرض ونحو ذلك، فلا
~~يحكم به حتى يزيد على الأربعين عاما. والثاني أن يكون بالهدم والبناء
~~والغرس وعقد الكراء ونحو ذلك، فيكون الحكم في ذلك حكم الأجنبيين والحيازة
~~في ذلك العشرة ونحوها. قاله ابن القاسم
# PageV08P282
# في رواية يحيى.
# وروي عنه أيضا أن الحكم في ذلك واحد، ولا بد أن يحوز ذلك أزيد من أربعين
~~عاما. والقسم الثالث ما حازه بالبيع والعتق والكتابة والتدبير، فلم يختلف
~~في ذلك أنهم كالأجنبيين. وقيل: إنما يفرق بين القرابات والأجنبيين في
~~البلاد التي يعرف من أهلها أنهم يتوسعون بذلك لقرابتهم انتهى.
# ومن هذا المعنى ما نقله البرزلي عن الباجي أن عشر سنين لا تقطع حق
~~القرابة إلا أن يثبت أن بين القائم والمقوم عليه من عدم المسامحة والتشاح
~~ما لا يترك الحق به هذه المدة.
# وحكي مثل هذا في الحقوق في غير الأملاك عن المازري قال: إذا أثبت المطلوب
~~باليمين أن مثل هذا لا يسكت عن طلب ما ذكر هذه المدة من غير عذر فإن اليمين
~~تسقط عن المدعى عليه. وانظر قبل هذا عند قوله " وقدمت بينة الملك ". ومن
~~نوازل ابن الحاج فيمن باع ملكا وعلم شريكه فيه فأراد الشريك الذي لم يبع أن
~~يأخذ حقه من الملك ويأخذ بقيته بالشفعة قال: ليس له ذلك والاشتراء للمشتري
~~ماض ولا شفعة فيه وإنما له حصته من الثمن فقط، وهذا إذا قام الشريك الذي ms2104 لم
~~يبع
# PageV08P283
# بقرب ذلك.
# راجع أنت ابن يونس. ورأيت فتوى لشيخ شيوخنا الحفار والعادة أن لا يترك
~~أحد ماله عند غيره مدة طويلة فكيف بكافر مع مسلم، وقد قال الفقهاء: إن من
~~عرف بالتعدي فيغلب الحكم في حقه. وكذلك في هذا يحلف المسلم أنه عليه من ذاك
~~الحق ويسقط حق اليهودي. وعرف عياض بالقاضي شبطون أول من أدخل الأندلس
~~الموطأ شرط إن ولي القضاء أن يخرج من يد الجانب ما يدعي وكلف الجانب
~~البينة. قيل ليحيى بن يحيى: هو وجه القضاء؟ قال: نعم فيمن عرف بالظلم.
# وعبارة ابن رشد: أما حيازة الأقارب للشركاء بالميراث أو بغير الميراث فلا
~~خلاف أنها لا تكون بالسكنى والازدراع ولا في أنها تكون حيازة بالتفويت من
~~البيع والهبة والعتق ونحوها وإن لم تطل المدة، هذا من حيث الجملة ويفترق
~~فيه الحكم على التفصيل إذ لا يخلو أنه يكون فوت بذلك كله الكل أو الأكثر أو
~~الأقل أو النصف. أما إذا فوت الكل بالبيع فإن كان المحوز عليه حاضر الصفقة
~~فسكت حتى انقضى المجلس لزمه البيع في حصته وكان له الثمن، وإن سكت بعد
~~انقضاء المجلس حتى انقضى العام ونحوه استحق البائع الثمن بالحيازة مع يمينه
~~أنه انفرد به بالوجه الذي يذكره من ابتياع أو مقاسمة وما أشبه ذلك، وإن لم
~~يعلم بالبيع إلا بعد وقوعه فقام حين علم أخذ حقه، وإن لم يقم إلا بعد العام
~~ونحوه لم يكن له إلا الثمن، وإن لم يقم حتى مضت مدة الحيازة لم يكن له شيء
~~واستحقه الحائز بما ادعاه بدليل حيازته إياه اه.
# من ابن رشد. وقد نقلت ما يناسب لفظ خليل بزيادة نكت لا بد من معرفتها،
~~وراجع أنت ابن عرفة ورسم تسلف من سماع ابن القاسم من الاستحقاق، فقد ذكر
~~حكم التفويت بالهبة والعتق والكتابة ونحوها أو بالوطء، وذكر أيضا إذا حاز
~~النصف أو الأقل أو الأكثر بشيء مما تقدم، فإن الطالب إذا علم ما نص عليه من
~~المسائل وأشير له مواضعها توفرت دواعيه على ms2105 مراجعتها في مواضعها إذ ليس
~~المقصود بتأليفي هذا إذهاب خصوصية كتاب، وإنما قصدي نقل لباب اللباب من كل
~~باب إذا حصله الطالب نشط لمراجعة الفقه وهانت عليه مسائله الصعاب، فمن طالع
~~هذه المسألة في البيان أو في ابن عرفة قد يشغل ذهنه ما هو مستغن عنه مما
~~تركته فيفوته ذلك هذا اللباب الذي نخلته، فمراجعة الفقه بعد تحصيل ما قررت
~~في تأليفه نعم العون
# PageV08P284
# للطالب، فليفهم مقصودي والله تعالى يجعلنا من المتعاونين على طاعته بمنه
~~ورحمته.
# (لا بين أب وابنه إلا بكهبة إلا أن يطول معها ما تهلك البينات وينقطع
~~العلم) ابن رشد: أما حيازة الأب على ابنه والابن على أبيه، فلا خلاف أنها
~~لا تكون بالسكنى والازدراع، ولا في أنها تكون بالتفويت من البيع والهبة
~~والصدقة والعتق والتدبير والكتابة والوطء.
# واختلف هل يحوز كل واحد منهما على صاحبه بالهدم والبنيان والغرس أم لا
~~على قولين: أحدهما أنه لا يحوز عليه بذلك إن ادعاه ملكا لنفسه قام عليه في
~~حياته أو بعد وفاته، وهو قول مالك والمشهور في المذهب. يريد والله أعلم إلا
~~أن يطول الأمد جدا إلى ما تهلك فيه البينات وينقطع العلم. ومن نوازل
~~البرزلي: الحوز لا يقطع حق القرابة إلا أن يثبت أن بينهم من عدم المسامحة
~~والتشاح ما لا يترك فيه الحق هذه المدة فيكون لذلك الزمان الإسقاط. ومن هذا
~~المعنى ما للمازري فيمن طلب رهنا زعم أنه كان في حق قبله منذ عشرة أعوام
~~فأجاب: إن كان مثل هذا لا يسكت عن طلب ما ذكر طول هذه المدة من غير عذر فإن
~~اليمين تسقط.
# وأجاب ابن رشد: من ادعى عقارا بيد غيره لا يسأل المطلوب من أين صار له.
# قال ابن لب: عقود الأصول لا توجب استحقاقا من يد من الشيء بيده ليست
~~بحجة.
# (وإنما تفترق الدور من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة السنتان
~~ويزاد في عبد وعرض) ابن رشد: لا فرق في مدة حيازة الوارث لورثته بين الرباع
~~والأصول والثياب والحيوان والعروض، ms2106 وإنما يفترق ذلك في حيازة الأجنبي مال
~~الأجنبي
# PageV08P285
# بالاعتمار والسكنى والازدراع في الأصول والاستخدام والركوب واللباس في
~~الرقيق والدواب والثياب.
# فقال أصبغ: إن السنة والسنتين في الثياب حيازة إذا كانت تلبس وتمتهن، وإن
~~السنتين والثلاث حيازة في الدواب إذا كانت تركب وفي الإماء إذا كن يستخدمن
~~وفي العبيد والعروض فوق ذلك ولا يبلغ في ذلك كله بين الأجنبي إلا العشرة
~~الأعوام كما يصنع في الأصول.
# PageV08P286
### | [باب في الدماء] 
### | [الجناية على النفس] 
### | [موجبات القصاص]
# باب
# ابن شاس: الدماء خطيرة القدر في الدين، والقتل كبيرة فاحشة موجبة العقوبة
~~في الدنيا والآخرة، وموجباتها في الدنيا خمسة: القصاص والدية والكفارة
~~والتعزير والقيمة. روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من شارك
~~في دم امرئ مسلم بشطر كلمة جاء يوم القيامة وبين عينيه مكتوب آيس من رحمة
~~الله» المتيطي: قال بعض الشيوخ: من قال إن القاتل يخلد في النار على
~~التأبيد فقد أخطأ وخالف السنة لأن الذنب لا يحبط ما تقدم من إيمانه ولا ما
~~اكتسب من عمل صالح، ولا بد أن يجازي الله سبحانه كل مؤمن على إيمانه.
# قال الله سبحانه {ولن يتركم أعمالكم} [محمد: 35] {فمن يعمل مثقال ذرة
~~خيرا يره} [الزلزلة: 7] {فمن يعمل من الصالحات وهو مؤمن فلا كفران لسعيه
~~وإنا له كاتبون} [الأنبياء: 94] لكن من تمام توبة القاتل عرض نفسه على
~~أولياء المقتول ويصوم أو يعتق ويلازم الجهاد.
# وانظر في تفسير ابن عطية قوله تعالى {إليه يصعد الكلم الطيب} [فاطر: 10]
~~(إن أتلف مكلف وإن رق) أما أن المكلف يجب عليه القود إذا قتل معصوما فقال
~~ابن عرفة: شرط إيجاب القود كون الجاني بالغا عاقلا فيها، والمجنون الذي
~~يفيق أحيانا في حال إفاقته كالسليم.
# وأما الرقيق فقال المتيطي: العبيد مكلفون وجنايتهم متعلقة برقابهم دون
~~ساداتهم لا يلزم ساداتهم أكثر من إسلامهم
# PageV08P289
# بما جنوا، كانت الجناية مما يجب فيها القصاص أو مما لا يجب فيها القصاص.
~~وجنايتهم ثلاثة أقسام: جنايتهم على العبيد وجنايتهم على الأحرار وجنايتهم
~~على الأموال. فأما جنايتهم على العبيد ms2107 فمالك يرى القود بينهم في النفس،
~~وأما جنايتهم على الأحرار ففي المدونة قال مالك: يقتل العبد بالحر إن شاء
~~الولي، فإن استحياهم خير السيد في إسلامه وفدائه بالدية، راجع أول مسألة من
~~كتاب الجنايات من المتيطي.
### | [من موجبات القصاص القاتل]
# (غير حربي) ابن شاس: الركن الثالث يعني من موجبات القصاص القاتل. وشرطه
~~أن يكون ملتزما للأحكام، فلا قصاص على الحربي ولا على الصغير ولا على
~~المجنون ويجب على الذمي والسكران (ولا زائد حرية) ابن عرفة: لا يقتل حر بذي
~~رق بوجه، ويقتل ذو الرق بالحر المسلم. وفي جنايتها القصاص بين المماليك كما
~~هو في الأحرار.
# ولو قتل مكاتب عبده فلسيده أن يقتص منه في النفس والجراح والمدبر
~~والمكاتب وأم الولد والمعتق إلى أجل في القصاص مع من ليس فيه حرية سواء،
~~واستحسن في المعتق بعضه أن لا يقتص منه (أو إسلام) ابن عرفة: المذهب لا
~~يقتل مسلم بكافر وفيها: إلا أن يقتله غيلة. ابن عرفة: هذا استثناء منقطع
~~لأنه بالحرابة قتل لأن الغيلة حرابة. انظر الكافر الحر مع العبد المسلم.
# قال ابن القاسم في نصراني حر قتل عبدا مسلما اختلاف وأرى قتله به.
# وقال مالك: ليس بينهما قود في نفس ولا جرح لأن في هذا حرية وفي هذا
~~إسلاما (حين القتل) سيأتي عند قوله " وضمن وقت الإصابة " أن نفي التكافؤ
~~إثر القتل لغو (إلا لغيلة) تقدم نص المدونة إلا أن يقتله غيلة (معصوما) ابن
~~عرفة محض عمد قتل المسلم عدوان يوجب ملك القود منه لمكافئه أو راجح عليه إن
~~كان بالغا عاقلا، وشرط كونه عدوانا عصمة دم القتيل أو استحقاقه معينا.
# فيها: إن قامت بينة
# PageV08P290
# على محارب فقتله رجل قبل أن تزكى البينة، فإن زكيت أدبه الإمام، وإن لم
~~تزك قتل به (للتلف والإصابة) سيأتي هذا أيضا عند قوله " وضمن وقت الإصابة
~~". وسيأتي أن من رمى نصرانيا فأسلم بعد الرمي وقبل الموت أنه ليس كمن قتل
~~مسلما فيقاد به، ولا كمن قتل نصرانيا فيغرم دية نصراني. ومن رمى مسلما
~~فارتد ms2108 بعد الرمي وقبل الموت أنه لا قود عليه خلافا لأشهب.
### | [من موجبات القصاص القتيل]
# (بإيمان أو أمان) ابن شاس: الركن الثاني يعني من موجبات القصاص القتيل.
~~ابن الحاجب: وشرطه أن يكون معصوم الدم بإسلام أو حرية أو أمان. ابن شاس:
~~والحربي مهدور دمه وكذلك لا قصاص على من قتل زنديقا أو زانيا محصنا أو قطع
~~سارقا قد توجه عليه القطع، لأن هذه حدود لا بد أن تقام ولا تخيير فيها ولا
~~عفو (كالقاتل من غير المستحق) ابن الحاجب: أما من عليه القصاص فمعصوم من
~~غير المستحق، فإن قتله أجنبي عمدا فدمه لأولياء الأول على المشهور فإن
~~أرضوهم أولياء الثاني فدمه لهم.
# ونص المدونة قال مالك: من قتل رجلا عمدا فعدا عليه أجنبي فقتله عمدا فدمه
~~لأولياء الأول. ويقال لأولياء المقتول الثاني أرضوا أولياء الأول وشأنكم
~~بقاتل وليكم في القتل أو العفو، فإن لم يرضوهم فلأولياء الأول قتله أو
~~العفو عنه ولهم إن لم يرضوا بما بذلوا لهم من الدية أو أكثر منها.
# قال مالك: وإن قتل خطأ فديته لأولياء الأول.
# قال: ومن قطع يد رجل عمدا ثم قطعت يد القاطع خطأ فديتها للمقطوع الأول،
~~وإن
# PageV08P291
# كان عمدا فللأول أن يقتص من قاطع قاطعه. (وأدب) تقدم أن من قتل غير معصوم
~~الدم أدب. انظر قبل قوله " للتلف " وانظر أيضا من وجب له دم قبل رجل فاقتص
~~لنفسه وقتله ولم يدفعه إلى الإمام فلا شيء عليه لكنه أيضا يؤدب.
# قال في المدونة: لافتياته على الأئمة (كمرتد) سحنون: لا قصاص ولا دية على
~~قاتل المرتد.
# (وزان أحصن ويد سارق) تقدم النص بهذا قبل قوله " كالقاتل ". (فالقود) هذا
# PageV08P294
# جواب إن أتلف (عينا) من المدونة قال مالك في قاتل العمد يطلب منه
~~الأولياء فيأبى الدية إلا أن يقتلوه: فليس لهم إلا القتل، فإن عفا بعض
~~الأولياء فنصيب من لم يعف من الدية في مال الجاني.
# قال ابن القاسم: إذ لا سبيل لتبعيض الدم. قال مالك: وكذلك جراح العمد إن
~~طلب المجروح الدية فليس
# PageV08P295
# له إلا ms2109 القصاص.
# (ولو قال إن قتلتني أبرأتك) ابن يونس: قال سحنون: من قال لرجل اقتلني ولك
~~ألف درهم فقتله لا قود عليه ويضرب مائة ويحبس عاما ولا جعل له.
# وقال يحيى بن عمر: للأولياء قتله. ابن عرفة: ما ذكره عن سحنون خلاف ما له
~~في العتبية أن من قتل من طلبه أن يقتله على إن عفا عنه فإنه يقتل به لأنه
~~عفا عن شيء لم يجب له. ابن رشد: وقيل إنما يغرم الدية في ماله وهو الأظهر.
# وفي
# PageV08P297
# النوادر عن ابن القاسم أنه يقتل به.
# (ولا دية لعاف مطلقا إلا أن يظهر إرادتها فيحلف) من المدونة: إن عفوت عن
~~عبد قتل وليك الحر عمدا ولم تشترط شيئا، فكما لو عفوت عن الحر ولم تشترط
~~شيئا ثم تطلب الدية.
# قال مالك: لا شيء لك إلا أن تبين أنك أردته فتحلف ما عفوت إلا لأخذها ثم
~~ذلك لك، وكذلك في العبد ثم يخير سيده.
# (وبقي على حقه إن امتنع) من المدونة: إن عفا ولي القتل الحر على إلزام
~~القاتل ديته لم تلزم إلا أن يشاء. ابن عرفة: الأظهر أنها تلزمه وإن كره
~~لحديث مسلم (كعفوه عن العبد) تقدم قوله من المدونة: وكذا العبد ثم يخير
~~سيده (واستحق ولي دم من قتل القاتل) هذا معنى قوله " قبل هذا كالقاتل من
~~غير المستحق " (أو قطع يد القاطع فدية خطأ فإن أرضاه ولي الثاني فله) تقدم
~~نص المدونة قبل قوله " وأدب ".
# (وإن فقئت عين القاتل أو قطعت يده ولو من الولي بعد أن أسلم إليه فله
~~القود) ابن الحاجب: إن فقئت عين القاتل أو قطعت يده عمدا أو خطأ فله القود
~~أو العفو أو القتل، ولا سلطان لولاة المقتول، فلو كان الولي هو القاطع
~~فكذلك أيضا على المشهور، ولو كان سلمه له. ونص المدونة: من قتل رجلا عمدا
~~فحبس للقتل أو حكم بقتله فيسلم إلى أولياء القتيل ليقتلوه فقطع رجل يده
~~عمدا أو خطأ، فله القصاص والعقل والعفو في العدم لا شيء لولاة الدم في ذلك، ms2110
~~إنما لهم سلطان على من أذهب نفسه، ومن قتل وليك عمدا فقطعت يده فله أن يقتص
~~منك، ولو قطعتها خطأ حملت ذلك على عاقلتك ويستفاد له ما لم يقد منه وتحمل
~~عاقلته ما أصاب من الخطأ.
# (وقتل الأدنى بالأعلى) ابن عرفة: محض العمد يوجب ملك القود لمكافئه أو
~~راجح عليه (كحر كتابي بعبد مسلم) انظر النص قبل
# PageV08P298
# قوله " أو أسلم ".
# (والكفار بعضهم ببعض من كتابي ومجوسي ومؤمن) ابن عرفة: ذو الكفر سواء في
~~القصاص بينهم المجوسي كالكتابي فيه (كذوي الرق) انظر النص عند قوله " ولا
~~زائد حرية ".
# (وذكر وصحيح وضديهما) من المدونة وغيرها: لغو فضيلة الذكورية والعدالة
~~والشرف وسلامة الأعضاء وصحة الجسم لحديث «المسلمون تتكافأ دماؤهم» وفي
~~دياتها إن قتل الصحيح سقيما أو أجذم أو أبرص أو مقطوع اليدين والرجلين عمدا
# PageV08P299
# قتل به، وإن اجتمع نفر على قتل امرأة أو صبية عمدا قتلوا بذلك.
# (وإن قتل عبد حرا عمدا ببينة أو قسامة خير الولي فإن استحياه فلسيده
~~إسلامه أو فداؤه)
# PageV08P300
# من المدونة قال مالك: يقتل العبد بالحر إن شاء الولي، فإن استحياه خير
~~سيده في إسلامه أو فدائه بالدية، وكذا يخير في فدائه بالدية في قتله خطأ،
~~وإن قتل عبد حرا فأتى ولاته عليه بشاهد حلفوا خمسين يمينا، ولهم قتل العبد
~~إن شاءوا، أو ليس لهم أن يحلفوا يمينا واحدة ليستحيوه إذ لا يستحق دم حر
~~إلا ببينة أو حلف خمسين يمينا.
# (إن قصد ضربا وإن بقضيب) من المدونة: من تعمد ضرب رجل بلطمة أو وكزة أو
~~حجر أو بندقة أو قضيب أو عصا أو غير ذلك، ففي كله القود إن مات بذلك.
# المتيطي: القتل يكون على ثلاثة أوجه: أحدها أن لا يعمد للضرب ولا للقتل
~~مثل أن يرمي شيئا فيصيب به إنسانا فيقتله، أو يقتل المسلم في حرب العدو وهو
~~يرى أنه كافر، فهذا قتل خطأ بإجماع لا
# PageV08P303
# يجب فيه القصاص.
# الوجه الثاني أن يعمد للضرب ولا يعمد للقتل فلا يخلو أن يكون ذلك على وجه
~~اللعب أو على ms2111 وجه الأدب ممن يجوز له الأدب أو على وجه الثائرة والغضب. فأما
~~إن كان على وجه اللعب فثالث الأقوال قول المدونة أن ذلك من الخطأ، وأما إن
~~كان على وجه الأدب ممن يجوز له الأدب كالمؤدب والصانع فهو يجري عندي على ما
~~إذا كان على وجه اللعب فتدخل فيه الأقوال الثلاثة. وأما إن كان على وجه
~~النائرة والغضب الوجه الثالث أن يعمد للقتل. انظره أول كتاب الديات.
# ومن المدونة: إن تعمده بضرب لطمة فمات قتل به (كخنق ومنع طعام ومثقل)
~~التلقين: العمد ما قصد به إتلاف النفس بآلة تقتل غالبا ولو بمثقل أو بإصابة
~~المقتل كعصر الأنثيين وشدة الضغط والخنق. ابن القصار: أو يطبق عليه بيتا أو
~~يمنعه الغذاء حتى يموت جوعا. بعض القرويين من منع فضل مائه مسافرا عالما
~~أنه لا يحل منعه وأنه يموت إن لم يسقه ماءه أنه قتل به وإن لم يل قتله.
# (ولا قسامة إن أنفذ مقتله أو مات مغمورا) من المدونة: إن شققت بطن رجل
~~فتكلم أو أكل أو عاش وأكل يومين أو ثلاثة ثم مات من ذلك أفيه قسامة؟ قال:
~~لم أقف لمالك على هذا ولكنه قال: إن مات تحت الضرب أو بقي مغمورا لم يتكلم
~~ولم يأكل ولم يشرب ولم يفق حتى مات فلا قسامة فيه.
# وقال: من أكل أو شرب وعاش ثم مات بعد ذلك ففيه القسامة لأنه لا يؤمن أنه
~~مات من أمر عرض له.
# وأما شق الجوف فلم أسمع منه فيه شيئا، وأرى إن أنفذ مقتله وعلم أنه لا
~~يعيش من مثل هذا إنما حياته خروج نفسه فليس فيه وما أشبهه قسامة، وقد قال
~~مالك في الشاة يخرق السبع بطنها فيشق أمعاءها فتنتشر: إنها لا تؤكل على
~~حال.
# (أو كطرح غير محسن العوم عداوة وإلا فدية) روى ابن القاسم طرح من لا يحسن
~~العوم في نهر على وجه العداوة يوجب القود.
# ومن المدونة: من طرح رجلا في نهر ولم يدر أنه لا يحسن العوم فمات، فإن
~~كان على العداوة ms2112 والقتل قتل به، وإن كان على غير
# PageV08P304
# ذلك ففيه الدية.
# (وكحفر بئر وإن ببيته أو وضع مزلق أو ربط دابة بطريق واتخاذ كلب عقور
~~تقدم لصاحبه إنذار قصد الضرر، وهلك المقصود وإلا فالدية) من المدونة: من
~~وضع سيفا بطريق للمسلمين أو بموضع لقتل رجل فعطب به الرجل قتل به، وإن عطب
~~به غيره فديته على عاقلته.
# ومن المدونة أيضا قال مالك: من حفر بئرا في منزله للسارق أو عمل له ما
~~يتلف به فمات ضمن ديته، وكذلك إن وقع فيه غيره. أبو إبراهيم: إن قصد قتل
~~إنسان بعينه قتل به وفي غيره ديته على العاقلة كقولها في مسألة السيف وهو
~~دليل الباب كله. ابن الحاجب: شرط القتل أن يكون عمدا ثم قال: وهو القصد إلى
~~ما يقتل مثله من مباشرة أو تسبب.
# ثم قال: والسبب كحفر بئر أو شرب أو وضع سيف أو ربط دابة أو اتخاذ كلب
~~عقور قصدا للهلاك حتى لو حفر في داره بئرا لإهلاك لص قتل به، ولو هلك به
~~غير المقصود فالدية أو القيمة. أما لو فعل ذلك لا لقصد إهلاك فإن كان فيما
~~لا يجوز له ضمن الدية والقيمة، وإن كان يجوز فإن قصد ضررا ولو كسارق ضمنه
~~وغيره وإلا فلا ضمان. الباجي: وروى
# PageV08P305
# ابن وهب: من رش فناءه ليزلق من يمر به من آدمي أو غيره ضمنه، وكذلك من
~~جعل في الطريق مربطا لدابته أو كلبا لداره يعقر من يدخلها أو في غنمه ليعدو
~~على من أرادها.
# وروى ابن القاسم: من فعل ما يجوز له كمن حفر بئرا بداره من غير ضرر أحد
~~أو بدار غيره بإذنه أو رش فناءه تبردا أو تنظفا أو ربط كلب صيد بداره أو في
~~غنمه للسباع أو نصب حبالات للسباع أو وقف على دابته بطريق أو نزل عنها
~~لحاجة أو أوقفها بباب مسجد أو حمام أو بسوق، لم يضمن ما هلك بشيء من ذلك،
~~وكذا إن أخرج روشنا من داره. انظر بعد هذا عند قوله " إلا نهارا ms2113 " وانظر
~~ترجمة فيمن استعمل صبيا من ابن يونس.
# وقال أشهب: من حفر بئر ماشية قرب أخرى لغير بغير إذنه فعطب بها آدمي، لم
~~يضمنه لأنه جائز له إلا أن يعلم أنه يضر بجاره فيؤمر بردمها وما هلك فيها
~~بعد أمره ضمنه.
# محمد: وما هلك بذلك من آدمي فعلى ما قلته وغيره في ماله.
### | [شروط القتل]
# (وكالإكراه وتقديم مسموم) تقدم قول ابن الحاجب: شرط القتل أن يكون عمدا
~~ثم قال: من مباشرة أو تسبب كحفر بئر وكالإكراه وتقديم الطعام المسموم.
# وقال ابن شاس: المذهب نوعان: أي سبب ومباشرة.
# فالسبب كحفر بئر للإهلاك وكالإكراه وشهادة الزور في القصاص على إحدى
~~الروايتين وتقديم الطعام المسموم إلى الضيف. والذي لابن عرفة: في القود
~~بالإكراه بشهادة الزور روايتان. واختار ابن القصار الأولى في تقديم الطعام
~~المسموم القود انتهى نقله. من المدونة: من قتل رجلا بسقي سم قتل به.
# (ورمي حية عليه) أصبغ: من طرح على رجل حية مسمومة فمات قتل به ولا يصدق
~~أنه على اللعب مثل بعض الشباب يطرح الحية التي لا تعرف بمثل هذا فتقتل فهذا
~~خطأ. ابن عرفة: مقتضى قول المدونة إن تعمده بضرب لطمة فمات قتل به عدم شرط
~~أنها قاتلة.
# وقال ابن شاس: يغلب السبب على المباشرة وذلك ظاهر إذا لم تكن المباشرة
~~عدوانا كما لو طرح رجل مع سبع في مكان ضيق وأمسكه على ثعبان فهلك.
# (وكإشارته بسيف فهرب وطلبه وبينهما عداوة وإن سقط فبقسامة وإشارته فقط
~~خطأ) ابن شاس: واختلف في الإشارة بالسيف وقال محمد: من أشار على رجل بالسيف
~~وكانت بينهما عداوة فتمادى بالإشارة عليه وهو يهرب منه فطلبه حتى مات فعليه
~~القصاص ابن القاسم: إن طلبه حتى سقط فمات فعليه القود بقسامة أنه مات خوفا
~~منه. الباجي: لاحتمال موته من السقطة. الباجي: ولو كانت إشارته فقط فمات
~~فإنما فيه الدية عند محمد على العاقلة ونحوه لابن القاسم.
# (وكالإمساك للقتل) من الموطأ: من أمسك رجلا لآخر ليضربه فضربه فمات إن
~~أمسكه وهو يرى أنه يريد قتله قتلا ms2114 معا، وإن كان يرى أنه لا يقتله قتل
~~القاتل فقط وعوقب الممسك أشد عقوبة وسجن سنة.
### | [قتل الجماعة بالواحد]
# (وتقتل الجماعة بالواحد) ابن عرفة: المذهب قتل الجماعة بالواحد
# PageV08P306
# (والمتمالئون وإن بسوط سوط) ابن الحاجب: لو تمالأ جمع على ضرب سوط قتلوا
~~جميعا.
# ابن عرفة: يريد تمالؤا على قتله (والمتسبب مع المباشر) ابن عرفة: قول ابن
~~الحاجب " لو اشترك المتسببون والمباشرون قتلوا جميعا واضح، دليله مسألة
~~الإمساك وقول المدونة في المحاربين إن ولي رجل من جماعة قتل رجل وباقيهم
~~عون له وتابوا قبل أخذهم دفعوا لأولياء القتيل، قتلوا من شاءوا وعفوا عمن
~~شاءوا وأخذوا الدية ممن شاءوا. ومن الرسالة: وتقتل الجماعة بالواحد وإن ولي
~~القتل بعضهم.
# (كمكره ومكره) المازري: من أكره رجلا على قتل رجل ظلما قتل المباشر إذ لا
~~خلاف أن الإكراه لا يبيح له قتل مسلم ظلما، ويقتل المكره أيضا لأن القاتل
~~كآلة انتهى.
# وصور ابن رشد هنا ست صور ولم يذكر هذه الصورة بهذه العبارة. وعبارته في
~~الذين يقتلون معا أن قال ما نصه: الصورة الثانية أن يأمر الرجل عبد نفسه
~~بقتل رجل فيفعل فإنهما يقتلان جميعا عند ابن القاسم.
# ولم يختلف في ذلك كان العبد فصيحا أو أعجميا. وقاله أصبغ. الصورة
~~الثالثة: أن يأمر الإمام بعض أعوانه بقتل رجل ظلما فيفعل، لا خلاف أنهما
~~يقتلان معا. الصورة الرابعة: أن يأمر الرجل ابنه الذي في حجره وقد بلغ
~~الحلم، أو الصانع لمتعلمه وقد بلغ الحلم، أو المؤدب لمن يؤدبه وقد بلغ
~~الحلم، بقتل رجل فيفعل. اختلف في هذا قول ابن القاسم فقال في سماع يحيى:
~~يقتل القاتل ويبالغ في عقوبة الآمر. وقال في رواية سحنون: إنهما يقتلان معا
~~انتهى.
# فانظر أنت هذا (وكأب أو معلم أمر ولدا صغيرا) ابن رشد: والصورة الخامسة
~~أن يأمر الرجل ابنه الذي في حجره وقد راهق الحلم ومثله يتناهى عما ينهى عنه
~~والصانع لمتعلمه كذلك يعني المراهق الذي لم يبلغ الحلم أو المؤدب لمن
~~يؤدبه. كذلك أيضا فإن الآمر يقتل ويكون على عاقلة ms2115 الصبي القاتل نصف دية
~~المقتول عند ابن القاسم. الصورة السادسة: أن يكون دون ذلك في السن فلا خلاف
~~أن الآمر يقتل ويكون على عاقلة الصبي نصف الدية انتهى.
# والذي للمتيطي: إذا أمر رجل صبيا صغيرا لا يعقل بقتل رجل أو بقتل صبي،
~~قتل الآمر أبا كان أو معلما، وكانت على عاقلة الصغير المأمور الدية، وإن
~~كان الصبي ممن يعقل وهو دون الحلم أدب ولم يقتل وكان على عاقلة الصبي
~~المأمور الدية انتهى. انظر قوله " كانت عليه الدية " وقد تقدم لابن رشد نصف
~~الدية وكذا قال المازري (وسيد أمر عبدا مطلقا) تقدم في الصورة الثانية لابن
~~رشد أن السيد والعبد يقتلان معا، كان العبد فصيحا أو أعجميا. وقد تقدم في
~~الفرع قبل هذا أن الآمر يقتل دون الصبي المأمور.
# انظر أنت عبارة خليل (فإن لم يخف المأمور اقتص منه فقط) ابن رشد: الصورة
~~الأولى أن يأمر الرجل رجلا آخر أو عبدا لغيره بقتل رجل فيقتله، لا خلاف أنه
~~يقتل القاتل ويضرب الآمر مائة
# PageV08P307
# ويسجن سنة انتهى.
# وانظر أنت الصورة الرابعة هل تدخل لخليل هنا. انظرها قبل قوله " وكأب ".
# (وعلى شريك الصبي القصاص إن تمالآ على قتله) من المدونة: إن قتل رجل وصبي
~~رجلا عمدا قتل الرجل، وعلى عاقلة الصبي نصف الدية. ابن يونس: يريد إذا
~~تعمدا جميعا قتله وتعاقدا عليه وتعاونا عليه.
# (لا شريك مخطئ ومجنون) نص ابن الحاجب أن حكم المجنون كحكم المخطئ.
# وقال ابن عرفة في العامد إذا شركه صبي أو أب أو مجنون أو مخطئ أو من لا
~~يقتص منه ستة أقوال.
# ومن المدونة: لو كانت رمية الصبي خطأ ورمية الرجل عمدا ومات منهما معا
~~فأحب إلي أن تكون الدية عليهما معا لأني لا أدري من أيهما مات. ابن يونس:
~~يريد نصف الدية على الرجل في ماله. محمد: وإن قتل رجلان رجلا أحدهما عمدا
~~والآخر خطأ، قتل المتعمد وعلى المخطئ نصف الدية.
# (وهل يقتص من شريك سبع وجارح نفسه وحربي ومريض بعد الجرح أو عليه نصف
~~الدية قولان) ms2116 هذه عبارة ابن الحاجب وانظر شريك الهدم.
# قال ابن القاسم في رواية عيسى فيمن جرح ثم ضربته دابة فمات فلا يدرى من
~~أي ذلك مات قال: نصف الدية على عاقلة الجارح. قيل بقسامة؟ قال: وكيف يقسم
~~في نصف الدية،؟ وقال في المجموعة: إذا جرحه رجل ثم ضربته دابة أو وقع من
~~فوق جدار فأصابته جراح أخر ثم مات فلا يدرى من أي ذلك مات.
# فلهم أن يقسموا لمات من جرح الجارح وهو كمرض المجروح بعد الجرح. وقد قال
~~مالك: إذا مرض المجروح فمات فليقسموا لمات من ضربه في الخطأ والعمد.
# قال ابن المواز: وإن كان إنما طرحه إنسان على ظهر البيت بعد جرح الأول
~~أقسموا على أيهم شاءوا، على الجارح أو الطارح، وقتلوه وضرب الآخر مائة وسجن
~~عاما. انتهى من ابن يونس. وراجع أنت ابن عرفة ونقله عن ابن رشد أن معنى
~~مسألة الدابة أن جرح الرجل وضرب الدابة كان معا ومات من حينه، فحمل أمره
~~على موته من الآمر لاحتمال موته منهما احتمالا واحدا لا يمكن تغليب أحدهما
~~على الآخر.
# ابن رشد: وقوله فيمن شج موضحة فتأخر برؤه حتى سقط عليه جدار ومات منه أو
~~قتل له نصف عقل الموضحة. ابن رشد: وهذا عندي لأنه لا يدرى لعله مات من
~~الموضحة. ابن عرفة: في تعليله نظر راجعه فيه.
# (وإن تصادما أو تجاذبا مطلقا قصدا فماتا أو أحدهما فالقود) قال مالك: إذا
~~اصطدم فارسان فمات الفرسان والراكبان، فدية كل واحد على عاقلة الآخر، وقيمة
~~فرس كل واحد في مال الآخر.
# قال مالك: ولو أن حرا وعبدا اصطدما فماتا جميعا فقيمة العبد في مال الحر،
~~ودية الحر في رقبة العبد يتقاصان، فإن كان ثمن العبد أكثر من دية الحر كان
~~الزائد لسيد العبد في مال الحر، وإن كانت دية الحر أكثر لم يكن على السيد
~~من ذلك شيء.
# وقال في رجلين اصطدما وهما يحملان جرتين فانكسرتا، غرم كل واحد ما كان
~~على صاحبه، وإن انكسرت إحداهما غرم ذلك له صاحبه.
# قال ms2117 مالك في السفينتين تصطدمان فتغرق إحداهما بما فيها، فلا شيء في ذلك
~~على أحد لأن
# PageV08P308
# الريح تغلبهم إلا أن يعلم أن النواتية لو أرادوا صرفها قدروا فيضمنوا
~~وإلا فلا شيء عليهم.
# قال ابن القاسم: ولو قدروا على حبسها إلا أن فيها هلاكهم وغرقهم فلم
~~يفعلوا، فليضمن عواقلهم دياتهم ويضمنوا الأموال في أموالهم، وليس لهم أن
~~يطلبوا نجاتهم بغرق غيرهم. وكذلك لو لم يروهم في ظلمة الليل وهم لو رأوهم
~~لقدروا على صرفها فهم ضامنون لما في السفينة ودية من مات على عواقلهم، ولكن
~~لو غلبتهم الريح أو غفلوا لم يكن عليهم شيء.
# انتهى من ابن يونس ابن عرفة: قال ابن شاس: وسواء كان المصطدمون راكبين أو
~~ماشيين أو بصيرين أو ضريرين أو أحدهما ضريرا وبيده عصا، وإن تعمد الاصطدام
~~فهو عمد محض فيه حكم القصاص، ولو كانا صبيين ركبا بأنفسهما أو أركبهما
~~أولياؤهما فالحكم فيهما كما في البالغين إلا في القصاص. ولو جذبا حبلا
~~فانقطع فتلف فكاصطدامهما، وإن وقع أحدهما على شيء فأتلفه ضمناه. ابن عرفة:
~~يؤيد هذا ما في المدونة والمجموعة إن اصطدم فرسان فمر أحدهما على صبي فقطع
~~أصبعه ضمناه. انظر هنا في ابن عرفة القصاص من قتل خارجة ولم يلتفت لإثبات
~~قوله أردت عمرا وأراد الله خارجة.
# ومن قتل رجلا عمدا يظنه غيره ممن لو قتله لم يكن فيه قصاص، ومن رمى رجلا
~~بحجر فاتقاها المرمى عليه فقتلت آخر كما لو هرب أمام القاتل فسقط على طفل
~~فقتله كالأربعة الذين تعلق بعضهم ببعض وسقطوا على الأسد فقتلهم (وحملا عليه
~~عكس السفينتين إلا لعجز حقيقي إلا كخوف غرق أو ظلمة) قد تقدم جميع ما نقل
~~ابن يونس عن ابن القاسم في اصطدام السفينتين والراكبين.
# وقال ابن الحاجب: لو اصطدم فارسان عمدا فأحكام القصاص وإلا فعلى عاقلة كل
~~واحد دية الآخر.
# ثم قال: فإن اصطدم سفينتان
# PageV08P309
# فلا ضمان بشرط العجز عن الصرف، والمعتبر العجز حقيقة لا لخوف غرق أو
~~ظلمة. ابن عبد السلام: قول ابن الحاجب يوهم أن حكم ms2118 الفارسين مخالف لحكم
~~السفينتين وليس كذلك، لأن الفارسين إذا جمح بهما فرساهما فكان تلف لم يضمنا
~~إلا أن الفرسين إذا جهل أمرهما حمل على أنهما قادران على إمساكهما وفي
~~السفينتين على العجز. ابن عرفة: قوله " إذا جمح الفرس ولم يقدر راكبه على
~~صرفه أنه لا يضمن " يرد بقولها إن جمحت دابة براكبها فوطئت إنسانا فهو
~~ضامن، وبقولها إن كان في رأس الفرس اعتزام فحمل بصاحبه فاصطدم فصاحبه ضامن
~~لأن سبب جمحه من راكبه وفعله به إلا أن يكون إنما نفر من شيء مر به في
~~الطريق من غير سبب راكبه فلا ضمان عليه (وإلا فدية كل على عاقلة الآخر
~~وفرسه في مال الآخر كثمن العبد) تقدم أول مسألة إن لم يصدما قصدا وكيف لو
~~كان أحدهما عبدا.
# ولم يذكر ابن يونس اصطدامهما قصدا وهنا كان ينبغي نقل كلامه، لكن أردت
~~تقديم نص المدونة.
# (وإن تعدد المباشر ففي الممالأة يقتل الجميع وإلا قدم الأقوى) انظر قبل
~~هذا عند قوله " والمتمالئون " وعند قوله " والمتسبب مع المباشر " ذكر هناك
~~إذا كان المتمالئون في فور واحد، وذكر هنا إذا طرأت مباشرة ثم أخرى، قال
~~ابن شاس: إذا طرأت مباشرة على مباشرة قدم الأقوى.
# فلو جرح الأول وحز الثاني الرقبة فالقود على الثاني، فلو أنفذ الأول
~~المقاتل ثم أجهز عليه آخر فالقصاص على الأول خاصة بغير قسامة ويبالغ في
~~عقوبة الثاني.
# سحنون: لو قطع أحدهم يده والآخر رجله وضرب الآخر عنقه، قتل القاتل وقطع
~~القاطعان. ابن عرفة: لو أنفذ أحدهما مقاتله وأجهز عليه الآخر فقال ابن
~~القاسم في سماع يحيى: يقتل الأول ويعاقب الثاني.
# وقال في سماع أبي زيد عكس ذلك.
# قال ابن رشد: قتل الأول أظهر.
# ووجه القول الثاني هو الذي يقتل لأنه حينئذ كان معدودا في جملة الأحياء
~~يرث ويوصي.
# وعن سحنون: إن وصية من أنفذت مقاتله لا تجوز، فعلى قوله لا يرث ولا يورث.
~~وقياس قول ابن القاسم يقتل به الأول أنه لا يرث ولا يورث. وله في سماع عيسى
~~أنه يرث ms2119 ويورث، فيتحصل في هذه المسألة ثلاثة أقوال ثالثها التفرقة بين
~~القصاص والموارثة وهي أحسن الأقوال.
# (ولا يسقط القتل عند المساواة
# PageV08P310
# بزوالها بعتق أو إسلام وضمن وقت الإصابة والموت) ابن الحاجب: إذا صادف
~~القتل تكافؤ الدماء لم يسقط بزواله كالكافر يسلم والعبد يعتق، فلو زال بين
~~حصول الموجب ووصول الأثر كعتق أحدهما أو إسلامه بعد الرمي وقبل الإصابة
~~وبعد الجرح وقبل الموت.
# فقال ابن القاسم: المعتبر في الضمان وقت الإصابة وحال الموت كما لو رمى
~~صيدا ثم أحرم ثم أصابه فعليه جزاؤه اه. وقد تقدم قوله " لا زائد حرية أو
~~إسلام حين القتل " وقوله " مكلف معصوم للتلف والإصابة " وأجلت الكلام على
~~الفرعين إلى التكلم على هذا الفرع، وقد عقد ابن شاس في هذه المسألة فصلا
~~فقال: فصل في تغيير الحال من الرمي والجرح وبين الجرح والموت.
# وقال ابن عرفة: نفي التكافؤ إثر القتل لغو.
# قال ابن القاسم: إن أسلم النصراني بعد قتله نصرانيا قتل به، فإن لم يكن
~~للقاتل ولي فالعفو عنه أحب إلي. ابن رشد: استحب العفو عنه لحرمة الإسلام
~~بخلاف المسلم يقتل مسلما لا ولي له إلا المسلمون لا يجوز عفو الإمام عنه
~~مجانا لأنه ناظر للمسلمين فهو كالوصي على الصغير لا يجوز عفوه مجانا، ويجوز
~~عفوه نظرا لليتيم. ابن يونس: قال مالك: إذا جرح النصراني أو العبد المسلم
~~ثم أسلم هذا وعتق هذا وقال كل واحد منهما دمي عند فلان، فإن كان للنصراني
~~أولياء مسلمون أو للعبد أولياء أحرار أقسموا مع قوله واستحقوا الدية في مال
~~الجاني ولا قود فيه. ابن عرفة: قال ابن القاسم: إن أسلم نصراني بعد أن جرح
~~فمات ففيه دية حر مسلم في مال الجاني حالة. أشهب: إنما عليه دية نصراني
~~إنما النظر لوقت الضربة لا للموت، ألا ترى لو قطع مسلم يد مسلم ثم ارتد
~~المقطوعة يده فمات مرتدا أو قتل، أن القصاص في قطع اليد ثابت على الجاني
~~انتهى. انظر قول ابن القاسم: لم
# PageV08P311
# يجعل حكمه حكم المسلم فيكون فيه القود، ولم ms2120 يجعل حكمه حكم نصراني فيكون
~~عليه دية نصراني. فانظره مع قولهم " وضمن وقت الموت " ثم نقل ابن عرفة
~~فروعا ثم قال: لو جرح مسلم مسلما فارتد المجروح ثم نزا به فمات، فاجتمع
~~الناس على أن لا قود فيه لأنه صار إلى ما أحل دمه.
# ابن عرفة: وقد تقدم لأشهب أن القصاص في الجرح ثابت. وانظر لو رمى عبد
~~رجلا بسهم فعتق قبل وصول السهم.
# قال ابن شاس: الاعتبار عند ابن القاسم بحال الإصابة. قال الأستاذ أبو
~~بكر: فعلى هذا الدية على عاقلته.
# وقال سحنون: الجناية في رقبته لأنه عبد حين الرمية فجعل الحكم بخروج
~~الرمية. وانظر عكس هذا لو رمى حر عبدا فعتق قبل الإصابة تجب دية حر على قول
~~ابن القاسم، وعلى الأصل الثاني قيمة عبد من ابن شاس، وانظر لو رمى مسلم
~~مرتدا فأسلم قبل وصول الرمية فقتله أو جرحه فعليه في قول ابن القاسم إن مات
~~الدية حالة في ماله، وإن لم يمت فدية الجرح في ماله، وعلى قول سحنون وأشهب
~~لا قصاص على الرامي لأنه رمى في وقت لا قود فيه ولا عقل.
# وانظر لو رمى عبد نفسه ثم أعتقه قبل إصابته على قول ابن القاسم الدية
~~عليه، وعلى قول غيره لا شيء عليه، وانظر إذا رمى مرتدا ثم أسلم ثم أصاب
~~سهمه رجلا خطأ فقال سحنون: أنا وإن كنت أعتبر وقت الرمي فأقول في هذه الدية
~~على العاقلة وإن كان ليس من أهل العاقلة وقت الرمي إذ لا عاقلة للمرتد
~~فإنما أنظر إلى الدية يوم تفرض على العاقلة، وهاهنا لم يحكم فيها حتى أسلم
~~وله وقت الإسلام عاقلة، وقد قال أصحابنا: أجمع ابن القاسم وغيره إن جنى خطأ
~~ثم أسلم أن عاقلته تحمل ذلك، فكذلك هذا عندهم.
# وانظر لو رمى مسلم نصرانيا فأسلم قبل وصول الرمية لا قصاص فيه وفيه دية
~~مسلم في قول ابن القاسم.
# وفي قول أشهب ديته دية نصراني. وانظر لو جنى مسلم على نصراني فتمجس
~~النصراني ثم نزا في جرحه فمات ms2121 فعليه دية مجوسي في قول ابن القاسم، ودية
~~نصراني في قول أشهب. ولو كان مجوسيا ثم تهود فعلى قول ابن القاسم دية يهودي
~~وقاله عبد الملك، وعلى قول أشهب دية مجوسي.
### | [الجناية على الأطراف]
# (والجرح كالنفس في الفعل والفاعل والمفعول إلا ناقصا جرح كاملا) ابن شاس:
~~النظر في القصاص في نوعين: في النفس والطرف. فتكلم على النفس ثم قال: النوع
~~الثاني في القصاص في الطرف وذلك في شرط القطع والقاطع والمقطوع ما ذكرنا في
~~شروط القتل والقاتل والمقتول.
# قال الأستاذ أبو بكر: وعقد الباب أن كل شخصين يجري بينهما القصاص في
~~النفوس من الجانبين يجري
# PageV08P312
# في الأطراف قال: فأما إذا كان أحدهما يقتص له من الآخر ولا يقتص لآخر منه
~~في النفس فقال مالك: لا يقتص في الأطراف وإن كان يقتص منه في النفس كالعبد
~~يقتل الحر والكافر يقتل المسلم يقتلان، ولو قطع العبد أو الكافر الحر
~~المسلم لم يكن له أن يقتص منهما في الأطراف وإن في ظاهر المذهب.
# وقال ابن عرفة: متعلق الجناية غير نفس وإن أبانت بعض الجسم فقطع وإلا فإن
~~أزالت اتصال عظم لم يبق فكسر، فإن أثرت في الجسم فجرح وإلا فإتلاف منفعة،
~~والقصاص في الأطراف لا في النفس إلا في جناية أدنى على أعلا، فلو قطع عبد
~~أو كافر حرا مسلما فطرق الباجي مشهور مذهب مالك لا قصاص وتلزم الدية (وإن
~~تميزت جنايات بلا تمالؤ فمن كل كفعله) سحنون: لو قطع أحدهم يده انظره قبل
~~هذا عند قوله " وإن تعدد المباشر ".
# (واقتص من موضحة أوضحت عظم الرأس والجبهة والخدين وإن كإبرة وسابقها من
~~دامية وخارصة شقتا الجلد وسمحاق كشطته وباضعة شقت اللحم ومتلاحمة غاصت فيه
~~بمتعدد وملطأة قربت للعظم) عبد الوهاب: الجراح على ضربين: ضرب تتأتى فيه
~~المماثلة وهو الذي يجب فيه القصاص كالدامية وما بعدها إلى الموضحة، وقطع
~~الأطراف وقلع العين وغير ذلك من الأعضاء.
# وقال المتيطي: كل هذه الشجاج المراد بها ما كان في الرأس.
# ابن عرفة: وفي الجراح ما قبل الهاشمة ms2122 القود. ابن شاس: ولا قصاص فيما بعد
~~الموضحة.
# عياض: أولاها الحارصة وهي ما حرص الجلد أي شقه وتسمى الدامية لأنها تدمي،
~~والدامعة لأن الدم
# PageV08P313
# يدمع منها. وقيل: الدامية أولى لأنها تخدش فتدمي ولا تشق الجلد، ثم
~~الخارصة لأنها شقت الجلد. وقيل: هي السمحاق كأنها جعلت الجلد كسماحيق
~~السحاب، ثم الدامعة لأنها دمها كالدمع، ثم الباضعة. ابن شاس: وهي التي تبضع
~~اللحم، ثم المتلاحمة وهي التي تغوص في اللحم غوصا بالغا وتقطعه في عدة
~~مواضع. عياض: وهي التي أخذت في اللحم في غير موضع. ثم الملطاة وهي ما قرب
~~من العظم وبينها وبينه قليل من اللحم. وقيل: هي السمحاق. ثم الموضحة وهي
~~التي كشفت عن العظم.
# ومن المدونة: حد الموضحة ما أفضى إلى العظم ولو بقدر إبرة وعظم الرأس
~~محلها، وحد ذلك منتهى الجمجمة، وموضحة الخد كالجمجمة. ابن شاس: الموضحة
~~التي توضح العظم من الرأس والجبهة. عياض: ثم الهاشمة ما هشمت العظم.
# (كضربة السوط) من المدونة قال ابن القاسم: في ضربة السوط القود بخلاف
~~اللطمة فلا قود فيها.
# (وجراح الجسد وإن منقلة) لو قال: " وإن هاشمة " لتنزل على ما يتقرر. وقد
~~قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا أن المنقلة لا تكون إلا في الرأس
~~والوجه.
# ابن الحاجب: في جراح الجسد من الهاشمة وغيرها القود بشرط أن لا يعظم
~~الخطر كعظام الصدر والعنق والصلب والفخذ. ومن المدونة قال مالك: في عظام
~~الجسد القود كالهاشمة لا المجوف كالفخذ وشبهه، وربيعة يرى القود في كل جرح
~~ولو كان متلفا.
# قال مالك: وإن قطع بضعة من لحمه ففيها القود. ابن عرفة: يريد بشرط
~~المماثلة محلا وقدرا.
# (بالمساحة) ابن حارث: اتفقا في جراح العمد في الجسد أن القصاص منها على
~~قدر الجرح في طوله وعمقه، فإن كانت موضحة في الرأس فقال ابن القاسم: القود
~~على قدر الموضحة (إن اتحد المحل) ابن الحاجب: تشترط المماثلة في المحل
~~والقدر والصفة، فلا تقطع اليمنى باليسرى، ولا الثنائية بالرباعية، وتتعين
~~عند عدمه الدية. ابن رشد: لا خلاف أن الأنملة تقطع ms2123 بالأنملة كانت أطول أو
~~أقصر، وإنما اختلف في الجراح قال ابن القاسم قديما: إنما يقاد بقدر الجرح
~~الأول وإن أوعب رأس المستقاد منه، يريد ولو لم يعب بالقياس فليس عليه غير
~~ذلك.
# الباجي: على قول ابن القاسم إن قصر رأس الجاني عن قدر الشق فليس عليه غير
~~ذلك لا يتعدى الرأس إلى الجبهة ولا الذراع إلى العضد ولا قود في الباقي ولا
~~دية.
# (كطبيب زاد عمدا وإلا فالعقل) في المدونة والمجموعة لابن القاسم: ما زاد
~~الطبيب في القود خطأ فعلى عاقلته.
# ابن عرفة: مفهومه إن زاد عمدا فالقصاص وهو واضح من إطلاق الروايات.
# (كيد شلاء عدمت النفع بصحيحة وبالعكس) ابن شاس: لا تقطع الشلاء بالصحيحة،
~~ولا تقطع الصحيحة بالشلاء، وإن قنع بها إلا أن يكون له بها
# PageV08P314
# انتفاع، ولا يضم إليها أرش.
# وعبارة ابن يونس قال أشهب قال مالك: أما إن كان فيها منفعة إلا أن بها
~~شللا بينا وهو ينتفع بها فرضي أن يستقيد من هذه الناقصة وله فيها استمتاع،
~~فذلك له لأنها تقطع في السرقة، وأما إن لم تكن فيها منفعة فليس ذلك له،
~~واليد الشلاء يقطعها رجل صحيح فلا قصاص فيها (وعين أعمى ولسان أبكم) ابن
~~شاس: الذكر المقطوع الحشفة والحدقة العمياء ولسان الأبكم كاليد الشلاء.
# (وما بعد الموضحة من منقلة أطارت فراش العظم من الدواء وآمة أفضت للدماغ
~~ودامغة خرطت خريطته) قال عبد الوهاب: من شرط القصاص أن يكون الجرح لا يعظم
~~الخطر فيه ولا يغلب والخوف منه على النفس كالموضحة فما قبلها، فإن كان مما
~~يغلب ويغلب خطره فلا قصاص، وفيه الدية حالة في مال الجاني، وذلك كالمأمومة
~~والجائفة والمنقلة على خلاف فيها خاصة.
# ومن المدونة: لا قود في المنقلة والمأمومة والجائفة. والمنقلة ما أطار
~~فراش العظم وإن صغر. عياض: المنقلة ما كسرت العظم فيفتقر إلى إخراج بعض
~~عظامها لإصلاحها. وقد تقدم عند قولها " وإن منقلة " أنها لا تكون إلا في
~~الرأس، والمأمومة هي التي أفضت إلى أم الدماغ وهي تختص بالرأس، والجائفة هي
~~التي ms2124 نفذت إلى الجوف وهي تختص به. التلقين: يقال في المأمومة الآمة. ابن
~~شاس: وهي البالغة إلى أم الرأس، والدامغة الخارقة لخريطة الدماغ.
# (كلطمة وشفر عين حاجب ولحية وعمده كالخطأ إلا في الأدب) من المدونة: لا
~~قود في اللطمة قال: وليس في جفون العين وأشفارها إلا الاجتهاد.
# الباجي: ومن نتف لحية رجل أو رأسه أو شاربه فقال ابن القاسم: فيه الأدب.
# قال المغيرة: ولا قصاص فيه. ابن الحاجب
# PageV08P315
# لا قصاص في اللحية وأشفار العين وهو كالخطأ إلا الأدب.
# (ولا أن يعظم الخطر في غيرها كعظم الصدر) وانظر عند قوله " وجراح الجسد
~~".
# وقال ابن شاس: وبالجملة فلا قصاص في شيء مما يعظم الخطر فيه كائنا ما كان
~~(وفيها أخاف في رض الأنثيين أن يتلف) من المدونة: قيل: فإن أخرج الأنثيين
~~أو رضهما عمدا قال: قال مالك: فيهما القصاص. ولا أدري ما قوله في الرض إلا
~~أني أخاف أنه متلف، فإن كان متلفا فلا قود وكذلك كل متلف. أشهب: إن قطعتا
~~أو أخرجتا ففيهما القود لا
# PageV08P316
# في رضهما لأنه متلف.
# (وإن ذهب كبصر بجرح اقتص منه فإن حصل أو زاد وإلا فدية ما لم
# PageV08P317
# يذهب وإن ذهب والعين قائمة فإن استطيع كذلك وإلا فالعقل كأن شلت يده
~~بضربة) ابن الحاجب: إن ذهب كسمع وبصر بسراية ما فيه القصاص كموضحة اقتص له
~~منها، فإن ذهب منه استوفى وإلا فعليه دية ما لم يذهب.
# قال ابن القاسم في ماله. ومن المدونة: إن أوضحه موضحة عمدا فذهب بها سمعه
~~أقيد من الموضحة بعد البرء، فإن برئ الجاني ولم يذهب سمعه وعقله بذلك كان
~~في ماله ديتان: دية سمع ودية عقل. وقد يجتمع في ضربة واحدة قود وعقل، ومن
~~المدونة أيضا: إن انخسفت العين أو ابيضت أو ذهب بصرها وهي قائمة خطأ ففيها
~~الدية، وإن كان عمدا فخسفها خسفت عينه، وإن لم تخسف وبقيت قائمة وذهب بصرها
~~فإن استطيع القود أقيد منه وإلا فالعقل.
# ومن ضرب يد رجل فشلت ضرب الضارب كما ضرب فإن شلت يده وإلا ms2125 فعقلها في
~~ماله. ابن يونس: وقال أشهب: هذا إن كانت الضربة بجرح فيه القود، ولو ضربه
~~على رأسه بعصا فشلت يده فلا قود وعليه دية اليد.
# ابن عرفة: الأظهر أنه تقييد.
# (ولو قطعت يد قاطع بسماوي أو سرقة أو قصاص أو غيره فلا شيء للمجني عليه)
~~من المدونة: إن ذهبت يمين من قطع يمين رجل بأمر من الله أو بقطع سرقة أو
~~قصاص فلا شيء للمقطوع من يمينه. ولو فقأ عين جماعة اليمنى وقتا بعد وقت ثم
~~قاموا فلتفقأ عينه لجميعهم، وكذا اليد والرجل، ومن قتل رجلا عمدا ثم رجلا
~~آخر، قتل ولا شيء عليه لهم.
# وقد تقدم أن للمقطوعة يده أن يقتص من قاطع قاطعه في العمد ويأخذ منه
~~الدية في الخطأ.
# (وإن قطع أقطع الكف من المرفق فللمجني عليه القصاص أو الدية) من المدونة:
~~إن قطع أقطع الكف اليمنى يمين رجل صحيح من المرفق، فللمجني عليه العقل أو
~~قطع الذراع الناقصة من المرفق (كمقطوع الحشفة) ابن الحاجب: الذكر المقطوع
~~الحشفة كالأقطع الكف.
# ابن عرفة: هذا تشبيه صحيح.
# (وتقطع اليد الناقصة أصبعا بالكاملة بلا غرم) من المدونة: من سرق وقد ذهب
~~من يمين يده أصبع قطعت يمينه كما لو قطع يمين رجل وإبهام يده مقطوعة أن يده
~~تقطع. ابن رشد: إن لم ينقطع من أصابع الجاني إلا أصبع واحدة فليس للمجني
~~عليه إلا القود ولا يغرمه عقل أصبعه الناقصة لم يختلف فيه قول ابن القاسم
~~(وخير إن نقصت، أكثر فيه وفي الدية) ابن شاس: إن نقصت يد الجاني أكثر من
~~أصبع فقال مالك وابن القاسم: المجني عليه بالخيار في أن يأخذ العقل تاما أو
~~يقتص.
# وقال ابن رشد عن هذا: إنه
# PageV08P318
# مذهب المدونة.
# (وإن نقصت يد المجني عليه فالقود ولو إبهاما) ابن رشد: رواية ابن القاسم
~~في المدونة وسماع يحيى لو كان نقص الأصبع من يد المجني عليه استحق القود
~~دون غرم عليه. ابن شاس: إن كانت يد المجني عليه هي الناقصة، فإن كان النقص
~~أصبعا واحدا ولو إبهاما ms2126 فقال مالك وابن القاسم: يقتص كانت الإبهام أو
~~غيرها.
# انظر قبل هذا عند قوله " وتقطع اليد الناقصة " (لا أكثر) ابن راشد: إن
~~كانت يد المجني عليه ناقصة أصبعين فأكثر، فلا قود على الجاني إنما له عقل
~~أصابعه إلا أن لا يبقى له إلا أصبع واحدة فقيل: يكون له مع عقلها حكومة في
~~الكف وهو قول المدونة.
# (ولا يجوز بكوع لذي مرفق وإن رضيا) ابن الحاجب: لو قطع من المرفق لم يجز
~~من الكوع ولو رضيا. ابن عرفة: قال هذا الأخوان وأصبغ وقبله الشيخ وغيره
~~وفيه نظر من وجهين: الأول الدليل العام وهو الإجماع على وجوب ارتكاب أخف
~~الضررين، وبدليل من ذهبت بعض كفه بريشة فخاف على ما بقي منها فقيل له قطع
~~يدك من المفصل.
# قال ابن رشد: إذا لم يخف إذا لم يقطع يده من المفصل إلا على ما بقي منها
~~لم يجز قطعها من المفصل. وانظر أيضا مما يرشح مأخذ الإمام ابن عرفة إن عفا
~~المجروح عن نصف الجرح. والمجموعة والعتبية عن سحنون: إن أمكن القود من نصفه
~~أقيد منه.
# (وتؤخذ العين السالمة بالضعيفة خلقة أو من كبر) قال ابن شاس: أما العين
~~الضعيفة فتؤخذ بها العين السليمة إذا كان الضعف من أصل الخلقة أو من كبر
~~(وكجدري أو لكرمية فالقود إن تعمده وإلا فبحسابه) انظر بعد هذا عند قوله "
~~وكذا المجني عليها ". ابن شاس: وأما إن كان الضعف من جدري أو رمية أو قدحة،
~~سواء أخذ صاحبها لها عقلا أم لا، فلا قود فيها انتهى.
# وسيأتي عند قوله " وكذا المجني عليها " أن ضعف العين إن كان بجناية خطأ
~~أخذ فيها عقلا ثم أصيبت بعد ذلك خطأ أنه يأخذ على حساب ما بقي، وإن أصيبت
~~عمدا ففيها القصاص.
# وعبارة ابن الحاجب: وتؤخذ العين السليمة بالضعيفة خلقة أو من كبر، فإن
~~كان من جدري أو رمية أو شبهها فلا قود.
# وقال ابن القاسم: أو كان ينظر بها ثم أصيب عمدا فالقصاص بخلاف الخطأ.
# (وإن فقأ سالم العين أعور فله ms2127 القود أو أخذ دية كاملة من ماله وإن فقأ
~~أعور من سالم مماثلته فله القصاص أو دية ما ترك) قال ابن الحاجب: لو فقأ
~~صحيح العين عين الأعور فقال مالك: إن شاء اقتص وإن شاء أخذ ديتها ألف
~~دينار.
# ولو فقأ الأعور من ذي عينين التي مثلها، فإن شاء اقتص وإن شاء أخذ ألف
~~دينار دية ما ترك إليه رجع. وعبارة المدونة قال مالك: إن فقأ الأعور عين
~~الصحيح التي مثلها باقية للأعور، فله أن يقتص وإن أحب فله دية عينه ثم
# PageV08P319
# رجع. فقال: إن أحب أن يقتص اقتص وإن أحب فله دية عين الأعور ألف دينار
~~وهذا أعجب إلي.
# (وغيرها فنصف دية فقط في ماله) ابن شاس: إن فقأ صاحب العين الواحدة عين
~~الصحيح المعدومة، فليس عليه إلا خمسمائة دينار. وعبارة ابن الحاجب: لو فقأ
~~التي لا مثل لها فنصف دية فقط له في ماله.
# (وإن فقأ عيني السالم فالقود ونصف الدية) ابن الحاجب: لو فقأ الأعور عيني
~~الصحيح فالقود ونصف الدية.
# (وإن قلعت سن فثبتت فالقود وفي الخطأ دية الخطأ) من المدونة: من طرحت سنه
~~عمدا فردها فثبتت فله القود فيها، والأذن كذلك.
# ولو رد السن في الخطأ فثبتت كان له العقل.
# قال المتيطي: هذا قول مالك وابن القاسم.
# وقال أشهب والمغيرة: إن كان عمدا فالقود، وإن كان خطأ فلا عقل ويعقد في
~~ذلك أشهد القاضي أبو فلان ثم مضى في العقد إلى أن قال: فشاوروا من وجبت
~~مشورته فقالوا: لا عقل في هذا وهو أخير القولين فأخذ القاضي بذلك.
### | [باب استيفاء القصاص]
### | [فصل فيمن له ولاية استيفاء القصاص]
# (والاستيفاء للعاصب) ابن شاس: الفن الثاني في حكم القصاص الواجب وفيه
~~بابان: الأول في الاستيفاء وفيه ثلاثة فصول: فيمن له ولاية الاستيفاء، وفي
~~تأخير القصاص وفي كيفية المماثلة. الباب الثاني في العفو.
# قال ابن الحاجب: ولاية الاستيفاء لأقرب الورثة العصبة الذكور (كالولاء
~~إلا الجد والإخوة فسيان) ابن عرفة: الأحق
# PageV08P320
# بالدم حصله ابن رشد بأنه ذو تعصيب كالأخصية في ولاية ms2128 النكاح والجنائز
~~والولاء عند ابن القاسم إلا أنه جعل الجد كالإخوة (ويحلف الثلث وهل إلا في
~~العمد فكأخ تأويلان) انظر هذين التأويلين هل هما على غير المدونة من النكت
~~اعلم أنه إذا كان جد وعشرة إخوة ففي الخطأ يحلف الجد من أيمان القسامة
~~ثلثها لأن ميراثه الثلث لا ينقص منه في كثرة الإخوة، وأما في العمد فيحلفون
~~كلهم بالسواء، ولا يحلف الجد ثلث الأيمان فاعلم أن العمد والخطأ مفترق في
~~ذلك هكذا.
# قال بعض شيوخ بلدنا: وحكى ابن المواز عن ابن القاسم خلاف هذا. وقال ابن
~~رشد: إن كان الأولياء إخوة وجدا فإن ابن القاسم قال: إن الجد كالأخ من
~~الإخوة في العفو من عفا منهم جاز عفوه الجد كان أو أخا من الإخوة. وقال: إن
~~الجد يحلف ثلث الأيمان في العمد والخطأ. فأما في الخطأ فصواب، وأما في
~~العمد فكان القياس على مذهبه أن تقسم الأيمان بينهم على عددهم إذ أنزله
~~بمنزلة أخ من الإخوة.
# (وانتظر غائب لم تبعد غيبته) من المدونة: إن غاب أحد الوليين والقتل بغير
~~قسامة فإنما للحاضر العفو ويكون
# PageV08P321
# للغائب حظه من الدية، ولا قتل للحاضر حتى يحضر الغائب، ويسجن القاتل حتى
~~يقدم الغائب ويكتب له، ولا يكفل القاتل إذ لا كفالة في الحدود والقصاص. ابن
~~يونس: إلا البعيد الغيبة فلمن حضر القتل.
# (لا مطبق) من المدونة: إن كان أحد الوليين مجنونا أو مطبقا فللآخر أن
~~يقتل، وإن كان في الأولياء مغمى عليه أو مبرسم انتظر إفاقته لأن هذا مرض.
# (وصغير لم يتوقف الثبوت عليه) من المدونة: إن كان أولاد المقتول صغارا
~~وكبارا. فإن كان الكبار اثنين فصاعدا فلهم أن يقسموا ويقتلوا ولا ينتظر
~~بلوغ الصغار، وإن عفا بعضهم فللباقين منهم وللأصاغر حظهم من الدية. فإن لم
~~يكن إلا ولد صغير وكبير فإن وجد الكبير رجلا من ولاة الدم يحلف معه وإن لم
~~يكن ممن له العفو حلفا خمسين يمينا، ثم للكبير أن يقتل.
# وإن لم يجد من يحلف معه حلف خمسا وعشرين يمينا واستؤني ms2129 بالصغار، فإذا بلغ
~~حلف أيضا خمسا وعشرين يمينا ثم استحق الدم. وإن كان القتل بغير قسامة
~~وللمقتول وليان أحدهما مجنون مطبق، فللآخر أن يقتل وهذا يدل على أن الصغير
~~لا ينتظر.
# (وللنساء إن ورثن) اللخمي: معروف قول مالك أن للنساء حقا في الدم. ابن
~~رشد: أما من يرثه منهن كالأخوات والأمهات فلهن حق فيه، وأما من لا يرث منهن
~~كالعمات وبنات الإخوة فلا حق لهن فيه انتهى.
# انظر الجدات لا مدخل لهن في عفو ولا قصاص. انظر أيضا الزوجات فإنهن أيضا
~~لا مدخل لهن في الدم بحال، وكذلك الزوج، وانظر قول خليل " إن ورثن " وقول
~~ابن رشد " أما من يرث
# PageV08P322
# كالبنات " (ولم يساوهن عاصب) محمد: إن استووا كالبنين والبنات والإخوة مع
~~الأخوات فلا قول للإناث مع الذكور (ولكل القتل ولا عفو إلا باجتماعهم) انظر
~~هل يعني بهذا العصبة مع من يرث من النساء.
# أما البنات مع العصبة فقال ابن رشد: إن كان الأولياء بنات وإخوة فثالث
~~الأقوال مذهب المدونة أن الأحق بالقود من قام به ولا عفو إلا باجتماعهم،
~~وسواء ثبت الدم بغير قسامة أو بقسامة. وأما الأخوات مع العصبة فنص ابن رشد:
~~أن حكمهم أيضا كحكم البنات مع الإخوة فقال ابن عرفة: ويريد باجتماعهم
~~اجتماع بعض الصنفين لقول المدونة: إن عفا بعض البنات وبعض العصبة أو بعض
~~الأخوات وبعض العصبة، فلا سبيل للقتل ويقضى لمن بقي بالدية.
# وأما الأم مع العصبة فقد نص الجلاب أن حكمها حكم البنات مع العصبة قال:
~~وفي ذلك ثلاث روايات (كأن حزن الميراث وثبت بقسامة) ابن رشد: إن كان مع
~~البنات والأخوات عصبة وثبت الدم ببينة، فالعصبة لغو. وإن ثبت بقسامة فقد
~~ذهب ابن القاسم في المدونة إلى أن من قام بالقود من امرأة أو رجل فهو أحق.
# وانظر حكم الأم مع الأخوات أو البنات فقال اللخمي: اتفق ابن القاسم وأشهب
~~على تقديم الأم على الأخوات، واختلف في الأم مع البنات، وروى ابن القاسم:
~~لا تسقط الأم إلا مع الأب والولد الذكر فقط، فعليه ms2130 لا يصح عفو إلا
~~باجتماعها مع البنات انتهى.
# وانظر الأب مع البنات ثالث الأقوال قول وقف عفوه على موافقتهن. وانظر حكم
~~الأخ للأب مع الشقيقة. نص في المدونة أنه مثل الأخت مع العاصب.
# ابن عرفة: وقولهم " الأحق بالدم كالولاء " يقتضي تقديم الشقيق على الأخ
~~للأب (والوارث كمورثه) ابن عرفة: وارث مستحق الدم مثله في القتل والعفو.
# (وللصغير إن عفا كبير نصيبه من الدية) ابن عرفة: لو كان في الأولياء صغير
~~لا ولي له ففي المدونة للأولياء الاستقلال بالقتل دون
# PageV08P323
# الصغير.
# ابن الحاجب: فلو عفوا فللصغير نصيبه من دية عمد.
# (ولوليه النظر في القتل أو الدية كاملة) من المدونة: من وجب لابنه الصغير
~~دم عمدا وخطأ لم يجز له العفو إلا على الدية لا أقل منها (كقطع يده) ابن
~~الحاجب: إذا قطعت يد الصبي عمدا فللأب أو الوصي النظر لا لغيرهما (إلا لعسر
~~فيجوز بأقل) سمع أبو زيد ابن القاسم إن لم يترك القتيل إلا ولدا صغيرا ولا
~~ولي له إلا السلطان أقام له وليا يكون كالوصي، والولي ينظر له بالقتل
~~والعفو على الدية لا على أقل منها إن كان مليا بها، وإن عجز عنها جاز على
~~ما يرى على وجه النظر، فإن صالح بأقل منها والقاتل مليء لم يجز ورجع على
~~القاتل ولا يرجع القاتل على الولي بشيء.
# (بخلاف قتله فلعاصبه) من المدونة: إن جرح الصبي عمدا وله وصي فللوصي أن
~~يقتص له، وإن قتل فولاته أحق به من الوصي.
# (ولا أحب أخذ المال في عبده) من المدونة: إن قتل للصغير عبد عمدا فأحب أن
~~يختار أبوه أو وصيه أخذ المال إذ لا نفع له في القود.
# انظر في هذا الموضع من ابن عرفة إذا عفا المحجور عن جرحه أو عن شتمه أو
~~نال من بدنه كما لو عفا
# PageV08P324
# عن قاتله عمدا أو خطأ وهل ذلك كإيصائه؟ .
# (ويقتص من يعرف) من المدونة: لا يمكن ذو القود في الجراح من القصاص بل
~~يقتص له من يعرف القصاص، وأما في القتل فيدفع ms2131 للولي يقتله وينهى عن العبث.
# (بأجر من المستحق) سمع ابن القاسم: أجر القصاص على المقتص له.
# (وللحاكم رد القتل فقط للولي وينهى عن العبث) هذا نص المدونة وقد تقدم.
# وقال ابن شاس: لا ينبغي للمستحق أن يستقل بالاستيفاء دون الرفع إلى
~~السلطان فإن فعل عزر ووقع الموقع.
### | [فصل تأخير القصاص]
# (وأخر لبرد وحر. كالبرد) انظر هذا الإطلاق. قال ابن شاس: يؤخر القصاص
~~فيما دون القتل للحر المفرط والبرد المفرط ومرض الجاني.
# قال عبد الوهاب: إذا وضعت الحامل التي وجب عليها الحد إن كان حدها الرجم
~~لم تؤخر، وإن كان حدها الجلد لم تحد حتى تخرج من نفاسها لأن من حده الجلد
~~فلا يحد في وقت يخشى عليه التلف. ومن المدونة: من سرق في شدة البرد فخيف
~~موته من قطعه أخره الإمام. ابن القاسم: الحر إن علم خوفه كالبرد.
# وفي النوادر: المرض المخوف لا يقطع فيه ولا يحد ولا ينكل فيه.
# وقال اللخمي: إذا وجب الحد على ضعيف الجسم يخاف عليه الموت سقط عنه الحد
~~ويعاقب ويسجن، وإن كان القطع عن قصاص رجع للدية وفي كونها على العاقلة أو
~~على الجاني خلاف. ابن رشد عن سحنون: ليس لمن خاف على نفسه من الختان تركه.
~~ألا ترى أن من وجب قطع يده لا يترك لذلك.
# (كديته خطأ ولو لجائفة) من المدونة: يؤخر المقطوع الحشفة حتى يبرأ لأن
~~مالكا قال: لا يقاد من جرح العمد ولا يعقل في الخطأ إلا بعد البرء.
# وإن طلب المقطوع الحشفة تعجيل فرض الدية إذ لا بد منها ولو عاش لم يكن له
~~ذلك لعل أنثييه أو غيرهما تذهب في ذلك، وكذلك إن أوضحه رجل فأراد تعجيل دية
~~الموضحة فلا يعجل له شيء إذ لعله يموت فتكون القسامة فيه، وكذلك إن ضربه
~~مأمومة خطأ فالعاقلة تحملها مات أو عاش لكن لا يعجل له شيء حتى يبرأ، لأن
~~من مات منها لم تجب الدية إلا بقسامة، فإن أبى ورثته أن يقسموا كان على
~~العاقلة نصف الدية لمأمومته، وإنما في ms2132 هذا الاتباع والتسليم للعلماء.
# وقال أشهب: ما بلغ ثلث الدية من الخطأ لم يكن بد من عقله كالجائفة
~~والمأمومة فقد وجبت ساعة
# PageV08P325
# جرح على العاقلة لا محيص لهم منها عادت نفسا أو برئت.
# (والحامل وإن بجرح خفيف لا بدعواها وحبست كالحد والمرضع لوجود مرضع) ابن
~~الحاجب: تؤخر الحامل في النفس لا بدعواها. وقيل: في الجراح المخوفة. ويؤخر
~~المرضع إلى أن يوجد من يرضع.
# وفي الموازية: تؤخر الحامل في قتل النفس لوضع الحمل عند ظهور مخايله ولا
~~يكفي مجرد دعواها.
# قال محمد: وفي القصاص. الشيخ: يريد في الجراح المخوفة ولا تؤخر بعد الوضع
~~إلا أن لا يوجد من يرضعه وتحبس الحامل في الحد والقصاص. ولو بادر الولي
~~بقتلها فلا غرة للجنين إلا أن يزايلها قبل موتها، فتجب فيه الغرة إلا أن
~~يستهل صارخا.
# انظر بعد هذا عند قوله " وتؤخر المتزوجة لحيضة ".
# (والموالاة في الأطراف) من المدونة: من اجتمع عليه حدان حد لله وحد
~~للعباد، بدئ بحد الله إذ لا عفو فيه ويجمع ذلك إلا أن يخاف عليه الموت
~~فيفرق. ولو سرق وقطع شمال رجل قطعت يمينه وشماله ويجمع ذلك عليه الإمام أو
~~يفرقه بقدر ما يخاف عليه.
# ابن شاس: ويمنع من الموالاة في قطع الأطراف قصاصا خوفا من قتله (كحدين
~~لله تعالى لم يقدر عليهما) ابن عرفة: حد الجلد في القذف والزنا والشرب يفرق
~~عليه بقدر طاقته حتى يكمل (وبدئ بأشد لم يخف عليه) تقدم نص المدونة: من
~~اجتمع عليه حدان بدئ بحد الله تعالى ويجمع ذلك عليه الإمام أو يفرقه إلا أن
~~يخاف عليه الموت.
# (لا بدخول الحرم) سمع القرينان: تقام الحدود في الحرم ويقتل بقتل النفس
~~في الحرم. ابن رشد: مثله لابن القاسم، ولا خلاف فيه بين فقهاء الأمصار. ابن
~~عرفة: هذا خلاف ما نقل عبد الوهاب وغيره عن أبي حنيفة إن قتل في الحرم قتل
~~فيه إجماعا، وإن قتل في الحل ثم لجأ إلى الحرم لم يقتل فيه ولم يخرج منه
~~ولكن يهجر ولا يبايع ولا يشارى حتى ms2133 يضطر إلى الخروج فيقتل.
# (وسقط إن عفا رجل كالباقي) ابن شاس: إن عفا بعض الورثة سقط القود إن كان
~~العافي مساويا لمن بقي في الدرجة أو أعلا منه، فإن كان أنزل درجة لم يسقط
~~القود بعفوه. فإن انضاف إلى الدرجة العليا الأنوثة كالبنات مع الأب أو الجد
~~فلا عفو إلا باجتماع الجميع، فإن انفرد الأبوان فلا حق للأم في عفو ولا
~~قتل، وكذلك الإخوة والأخوات معه. وأما
# PageV08P326
# الأم والإخوة فلا عفو إلا باجتماعهم معها، فإن اجتمعت الأم والأخوات
~~والعصبة فاتفق الأم والعصبة على العفو مضى على الأخوات، وإن عفا العصبة
~~والأخوات لم يمض على الأم، ولو كان مكان الأخوات بنات لمضى عفو العصبة
~~والبنات على الأم، ولم يجز عفو العصبة والأم على البنات لأنهن أقرب.
# ابن عرفة: هذا تحصيل قول المدونة وغيرها (والبنت أولى من الأخت في عفو
~~وضده) من المدونة: إن لم يترك إلا ابنة وإخوة فالبنت أولى بالقتل وبالعفو.
~~وهذا إذا مات مكانه، وإن عاش وأكل وشرب ثم مات فليس لهما أن يقتسما لأن
~~النساء لا يقسمن في العمد وليقسم العصبة، فإن أقسموا وأرادوا القتل وعفت
~~الابنة فلا عفو لها، وإن أرادت القتل وعفا العصبة فلا عفو لهم إلا باجتماع
~~منها ومنهم أو منها ومن بعضهم، وإن كان جلا لا عصبة له وكان القتل خطأ
~~أقسمت أخته وابنته وأخذوا الدية، وإن كان عمدا لم يجب القتل إلا ببينة (وإن
~~عفت بنت من بنات نظر الحكم) من المدونة: من أسلم من أهل الذمة أو رجل لا
~~تعرف عصبته فقتل عمدا ومات مكانه وترك بنات فلهن القتل، فإن عفا بعضهن وطلب
~~بعضهن القتل، نظر السلطان بالاجتهاد في ذلك إن كان عدلا، فإن رأى العفو أو
~~القتل أمضاه (وفي رجال ونساء لم يسقط إلا بهما أو بعضهما) انظر قبل هذا عند
~~قوله " ولا عفو إلا باجتماعهم " وقول ابن عرفة يريد أو باجتماع بعض الصنفين
~~(ومهما أسقط البعض فلمن بقي نصيبه من دية عمد) من المدونة: إن عفا ولي
~~القتيل على إلزام ms2134 القاتل ديته لم يلزم ذلك القاتل إلا أن يشاء، وقد تقدم
~~قول المدونة إن عفوت ولم تشترط شيئا ثم تطلب الدية فلا شيء لك.
# راجعه قبل هذا عند قوله " ولدية لعاف ". ومن المدونة أيضا في قاتل العمد
~~يقول بعض الأولياء نعفو ولم يعف بعضهم فنصيب من لم يعف من الدية في مال
~~الجاني.
# قال ابن القاسم: إذ لا سبيل لتبعيض الدم فزال القتل وصار كعمد المأمومة،
~~وإن عفا بعض البنين سقط حظه من الدية وبقيتها بين من بقي يدخل فيها الزوجة
~~وغيرها. الباجي: فإن عفا البنون الذكور كلهم فقال ابن القاسم: يسقط حظ
~~البنات.
# قال ابن المواز: وقاله من أدركت من أصحاب مالك انظر هذا مع لفظ خليل.
# (كإرثه ولو قسطا من نفسه) انظر قوله " من نفسه " وعبارة ابن الحاجب: من
~~ورث قصاصا على نفسه أو قسطا منه سقط القود. والذي لابن يونس ما نصه: من قتل
~~رجلا عمدا فلم يقتل حتى مات أحد ورثة المقتول فكان القاتل وارثه، بطل
~~القصاص لأنه ملك من دمه حصة فهو كالعفو ولبقية أصحابه عليه حظهم من الدية.
# قال
# PageV08P327
# أشهب: إلا أن يكونوا من الأولياء الذين من قام بالدم منهم فهو أولى فإن
~~للباقين أن يقتلوا.
# (وإرثه كالمال) قال ابن الحاجب: وفي كون إرثه على نحو المال أو على نحو
~~الاستيفاء قولان لابن القاسم وأشهب. ابن عبد السلام: ضمير " إرثه " يعود
~~على " الدم ". ومعنى قول ابن القاسم أن ولي الدم إن مات تنزل كل ورثته
~~منزلته دون خصوصية لعصبته على ذوي فروضه، فترث البنات والزوجات والأمهات.
# ونص العفو والقصاص كما لو كان معهم عصبة لأنهم ورثوه عمن كان ذلك إليه.
~~ومعنى قول أشهب أنه لا يرث من ورثة ولي الدم إلا من يرثه من المقتول نفسه.
~~فلو ترك ولي الدم ابنا وابنة وأما وزوجة لم يكن للبنت والزوجة حظ كما لم
~~يكن لبنت القتيل وزوجته مع ابنه شيء. ابن عرفة: لا مدخل للأزواج في الدم
~~بحال، فليس مراد ابن القاسم كما فهمه شارحا ابن ms2135 الحاجب راجعه أنت. ومن
~~المدونة: إن مات من ولاة الدم رجل وورثه رجال ونساء فللنساء من العفو
~~والقتل ما للذكور لأنهم ورثوا الدم عمن له العفو والقتل فهم كإياه. انظر إن
~~مات ولي الدم عن ابن وبنت.
# قال ابن يونس: لا قيام للبينة على قول أشهب وهو القياس.
# (وجاز صلحه في عمد بأقل وأكثر والخطأ كبيع الدين) من المدونة: من جنى خطأ
~~وهو من أهل الإبل فصالح الأولياء عاقلته على أكثر من ألف دينار جاز إن
~~عجلوها، فإن تأخرت لم يجز لأنه دين بدين، وفي العمد جائز لأنه ليس بمال.
# (ولا يمضي على عاقلته كعكسه) من المدونة: لو صالح الجاني على العاقلة
~~فيما عليها فأبت لم يلزمها.
# ابن عرفة: وقول ابن الحاجب وكذلك العكس واضح لأنها فيما يلزمها دونها
~~كأجنبي.
# (فإن عفا فوصية وتدخل الوصايا فيه وإن بعد سببها أو بثلثه أو بشيء قبله
~~إذ عاش بعدها ما يمكنه التغيير فلم يغير بخلاف
# PageV08P328
# العمد) من ابن يونس قال ابن القاسم: قال مالك: إذا عفا المقتول خطأ عن
~~ديته جاز ذلك في ثلثه، فإن لم يكن له مال وأوصى مع ذلك بوصايا فليتحاص
~~العاقلة وأهل الوصايا في ثلث ديته.
# ولو أوصى لرجل بثلثه بعد الضرب دخلت الوصية في ديته لأنه قد علم أن قتل
~~الخطأ مال، وكذلك لو أوصى بثلثه قبل أن يضرب وعاش بعد الضرب ومعه من عقله
~~ما يعرف به ما هو فيه فلم يغير الوصية فإنها تدخل في ديته إلا أن تختلس
~~نفسه ولا يعرف له بعد الضرب حياة فلا تدخل الوصايا في ديته. ولو كان القتل
~~عمدا فقبل الأولياء الدية لم تدخل فيها الوصايا وإن عاش بعد الضرب وتورث
~~على الفرائض إلا أن يكون عليه دين فأهل الدين أولى بذلك إذ لا ميراث إلا
~~بعد قضاء الدين (إلا أن ينفذ مقتله ويقبل وارثه الدية وعلم) ابن يونس: لو
~~أنفذ قاتله مقاتله مثل أن يقطع نخاعه أو مصرانه وبقي حيا يتكلم فقبل أولاده
~~الدية وعلمها فأوصى فيها لدخلت ms2136 فيها وصاياه لأنه مال طرأ له وعلمه قبل زهوق
~~نفسه فوجب أن تجوز فيه وصاياه.
# قال ابن القاسم: ولو أنه أوصى فقال: إن قبل أولادي الدية فوصيتي فيها أو
~~أوصي بثلثها، لم يجز ولا يدخل منها في ثلثه شيء لأن ذلك عند الميت يوم
# PageV08P329
# أوصى مال مجهول.
# قال محمد: بل لا مال له كشيء لا يعلم أيكون أم لا يكون.
# (وإن عفا عن جرحه أو صالح فمات فلأوليائه القسامة والقتل ورجع الجاني
~~فيما أخذ منه) ابن شاس: لو عفا عن جرحه العمد ثم نزا فيه فمات، فلولاته أن
~~يقسموا ويقتلوا في العمد ويأخذوا الدية في الخطأ من العاقلة ويردون ما أخذ
~~وليهم في الصلح.
# ومن المدونة: إن قطع يده عمدا فصالحه على مال ثم نزا فيها فمات،
~~فلأوليائه أن يقسموا ويقتلوا ويرد المال، فإن أبوا بقي لهم المال الذي أخذ
~~في قطع اليد، وكذا لو كانت موضحته خطأ فلهم أن يقسموا أو يأخذ الجاني ماله
~~ويكون في العقل كرجل من قومه. انظر كتاب الصلح من المدونة.
# (وللقاتل الاستحلاف على العفو فإن نكل حلف واحدة وبرئ) من المدونة: إن
~~ادعى الجاني عفو الولي استحلفه، فإن نكل حلف القاتل. ابن يونس: إنما يحلف
~~القاتل يمينا واحدة لأنها التي كانت على المدعى عليه.
# (وتلوم له في البينة الغائبة) من المدونة: إن ادعى القاتل بينة غائبة
~~تلوم له الإمام.
### | [فصل في حكم القصاص في كيفية المماثلة]
# (وقتل بما قتل) ابن شاس: الفصل الثالث من الفن الثاني من حكم القصاص في
~~كيفية المماثلة وهي فرعية في قصاص النفس.
# قال القاضي أبو بكر: من قتل بشيء قتل به إلا في وجهين وفي وصفين. الوجه
~~الأول المعصية كالخمر واللواط.
# الثاني النار والسم. وقيل: يقتل بالنار والسم (ولو نارا) سمع عبد الملك
~~ابن القاسم: من قتل رجلا بتغريق أو سم قتل بمثل ذلك.
# ابن رشد: هو نص المدونة في السم وتأولها الشيخ فقال: يعني يوجب القود
~~بغير السم وهو تأويل بعيد. وإذا قيد بالسم فأحرى بالنار خلاف قول ms2137 أصبغ لا
~~يقاد بالنار. الباجي: المشهور قتله بما قتل به من نار أو غيرها. ابن عرفة:
~~خلاف ما شهر ابن العربي (لا بخمر ولواط) تقدم قول ابن يونس الأول المعصية
~~(وسحر) ابن العربي: في إبطال السحر بالسحر قولان.
# قال مالك: من السحر ما يفرق به بين الزوجين وما يصلح به بينهما إذا
~~تباغضا وذلك كفر. قاله مالك.
# ولكن أحدهما يتوصل به إلى الطاعة والآخر يتوصل به إلى المعصية (وما يطول)
~~ابن الحاجب: إن كان مما يطول في قتله فالسيف على الأصح (وهل والسم أو يجتهد
~~في قدره تأويلان) تقدم نص ابن رشد وتأويل أبي محمد (يغرق ويخنق
# PageV08P330
# ويحجر) ابن الحاجب: من قتل بشيء قتل به فيخنق ويغرق ويحجر.
# (وضرب بالعصي للموت) اللخمي: اختلف إن ضرب بالعصي مثل العدد الأول فلم
~~يمت.
# فقال ابن القاسم: يضرب حتى يموت. وقال مالك في رواية محمد: إن كانت العصا
~~تجهز في ضربه واحدة قتل بها وأما ضربات فلا وليقتله بالسيف (كذي عصوين) قال
~~مالك: وإن قتله بعصا قتل بعصا وليس في هذا عدد فإن ضربه بعصاتين فمات منهما
~~فإن القاتل يضرب بالعصا أبدا حتى يموت.
# (ومكن مستحق من السيف مطلقا) ابن الحاجب: مهما عدل المستحق إلى السيف مكن
~~انتهى.
# وانظر هنا ذكروا أن ما تقدم من القتل بمثل ما قتل به إنما هو فيمن ثبت
~~قتله بذلك، وأما من يقتل بالقسامة فلا يقتل إلا بالسيف.
# (واندرج طرف إن تعمده) الذي في المدونة: إن قطع يديه ورجليه ثم ضرب عنقه
~~قتل ولا تقطع يداه ولا رجلاه وكل قصاص القتل يأتي عليه. ابن يونس: يريد إلا
~~أن يفعله به على وجه العذاب.
# قال أصبغ: إن لم يرد القاتل بقطع يده العبث والإيلام قتل فقط، وإن كان
~~أراد ذلك فعل به مثله.
# وقاله ابن مزين.
# (وإن لغيره) روى ابن القاسم وابن وهب: من قطع يد رجل وفقأ عين آخر وقتل
~~آخر فالقتل يأتي على ذلك كله (لم يقصد مثلة) تقدم هذا لابن يونس.
# (كالأصابع في اليد) قال ms2138 ابن القاسم: لو قطع أصابع يد رجل ويد آخر من
~~الكوع ويد آخر من المرفق قطع له من المرفق. ابن عرفة: لابن رشد: من قطع
~~أصابع كف رجل ثم كفه قطعت أصابعه ثم كفه فأحرى في رجلين.
# انتهى ما لابن عرفة.
### | [كتاب الديات]
### | [الواجب في الدية]
### | [دية النفس]
# (ودية الخطأ على البادي مخمسة، بنت مخاض وولدا اللبون وحقة وجذعة) ابن
~~شاس: كتاب الديات والنظر في أربعة أقسام: الأول في الواجب وفيه بابان:
~~الأول في النفس، الثاني فيما دون النفس. القسم الثاني في الموجب من
~~الأسباب. القسم الثالث في بيان من عليه الدية.
# الرابع في غرة الجنين ودية النفس الكاملة عند الخطأ مختلفة الجنس بحسب
~~الجاني فإن كان من أهل البوادي أهل العمود فهي مائة من الإبل مخمسة: عشرون
~~بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة.
### | [دية العمد وشبه العمد والخطأ]
# (وربعت في عمد بحذف ابن اللبون) ابن شاس: أما دية العمد إذا وجبت فمربعة:
~~خمس وعشرون من كل سن من الإناث بعد إسقاط ابن اللبون، ومن المدونة: دية
~~العمد إذا قبلت مبهمة فهي على أربعة أسنان.
# ابن يونس: وكذلك إذا عفا أحد الأولياء فجاز ذلك على من بقي قضاء لمن بقي
~~من
# PageV08P331
# حساب الدية المربعة.
# (وثلثت في الأب ولو مجوسيا في عمد لم يقتل به كجرحه بثلاثين حقة وثلاثين
~~جذعة وأربعين خلفة بلا حد سن) من المدونة قال مالك: شبه العمد لا أعرفه
~~إنما هو عمد أو خطأ، ولا تغلظ الدية إلا في مثل ما فعل المدلجي بابنه، فإن
~~الأب إذا قتل ابنه بحديدة حذفه بها أو بغيرها مما يقاد من غير الوالد فيه
~~فإن الأب يدرأ عنه القود وتغلظ عليه الدية وتكون في ماله وهي: ثلاثون حقة
~~وثلاثون جذعة وأربعون خلفة في بطونها أولادها، لا يبالي من أي الأسنان
~~كانت.
# ولا يرث الأب في هذا من مال الولد ولا من ديته شيئا لأنه من العمد لا من
~~الخطأ، ولو كان من الخطأ لحملته العاقلة ms2139 وورث من ماله لا من الدية، والأم
~~في ذلك بمنزلة الأب، وتغلظ الدية على أب الأب كالأب. وكذلك الأب يجرح ولده
~~أو يقطع شيئا من أعضائه كحال ما صنع المدلجي فإن الدية تغلظ فيه وتكون في
~~مال الأب حالا كان أقل من ثلث الدية أو أكثر، ولا تحمله العاقلة.
# قال مالك: ولو أضجع رجل ابنه فذبحه ذبحا أو شق بطنه شقا مما يعلم أنه
~~تعمد القتل أو صنعت ذلك والدة بولدها، ففيه القود إلا أن يعفو من له العفو
~~والقيام.
# قال سحنون: وإذا قتل المجوسي ابنه فأصحابنا يرون أن تغلظ عليه الدية إذا
~~حكم بينهم خلافا لعبد الملك.
# (وعلى الشامي والمصري والمغربي ألف دينار وعلى العراقي اثنا عشر ألف
~~درهم) ابن عرفة: دية الخطأ على أهل الذهب.
# قال في المدونة: كأهل الشام ومصر.
# قال الجلاب: والمغرب.
# قال ابن حبيب: والأندلس ومكة والمدينة ألف دينار. وعلى ذوي الورق اثنا
~~عشر ألف درهم.
# قال في المدونة: هم كأهل العراق. الجلاب: وفارس وخراسان (إلا في المثلثة
~~فيزاد نسبة ما بين الديتين) الكافي: دية الخطأ ودية العمد على أهل الذهب
~~وأهل الورق سواء، وإنما تختلف الديتان بالنسبة إلى أهل الإبل بخلاف الدية
~~المغلظة التي تكون أثلاثا فتغلظ على أهل الذهب والورق كما تغلظ على أهل
~~الإبل.
# قال في المدونة: تغلظ الدية على أهل الذهب والورق وينظر كم قيمة أسنان
~~المغلظة وكم قيمة أسنان الخطأ، فينظر كم زادت قيمة المغلظة على دية الخطإ.
~~ثم ينظر كم ذلك الزائد من قيمة أسنان دية الخطإ. فإن كان قدر ربعها كان له
~~دية وربع وكذلك ما قل وكثر من الأجزاء.
# (وللكتابي والمعاهد نصفه وللمجوسي والمرتد ثلثا خمس) من المدونة: دية
~~اليهودي والنصراني نصف دية المسلم، ودية نسائهم على النصف من دية رجالهم،
~~ودية المجوسي ثمانمائة درهم، والمجوسية أربعمائة درهم. ابن شاس: والمعاهد
~~كالذمي. ودية نساء كل جنس على النصف من دية رجالهم. ابن عرفة: والمرتد إن
~~قتله مسلم قبل استتابته لم يقتل به.
# قال ابن القاسم وأشهب وأصبغ: ms2140 وديته دية
# PageV08P332
# مجوسي في العمد والخطأ في نفسه وجرحه رجع للإسلام أو قتل على ردته.
~~الطرطوشي: ومن لم تبلغه الدعوة بحال كمن بجزيرة لا يضمن إن قتل. قاله
~~أصحابنا. ومن قول مالك إن أقام مسلم بدار الحرب مع القدرة على خروجه لا دية
~~فيه. انظر في الجهاد عند قوله.
# (وأنثى كل نصفه) الرسالة: ودية المرأة على النصف من دية الرجل، وكذلك دية
~~الكتابيين ونسائهم على النصف من ذلك.
# ومن المدونة: دية نساء كل نوع نصف دية رجاله، ودية جراح غير المسلمين من
~~دياتهم كجراح المسلم من ديته.
# (وفي الرقيق قيمته وإن زادت على دية الحر) من المدونة: في كل ذي رق قيمته
~~ولو زادت على أكثر ديته.
# (وفي الجنين وإن علقة عشر أمه ولو أمة نقدا أو غرة عبد أو وليدة تساويه)
~~أبو عمر: إذا ضربت المرأة فألقت جنينا ميتا لم يستهل ففيه غرة عبد أو أمة،
~~قيمته عشر دية أمه خمسون دينارا عند مالك أو ستمائة درهم. وفي جنين
~~النصرانية واليهودية عشر دية أمه إن ألقته ميتا وهي حية، وإن كانت أمة
~~فألقت جنينا ميتا ففيه عشر قيمة أمه كجنين الحرة من دية أمه. اللخمي:
~~الجاني مخير في غرم عشر دية الأم أو في غرم الغرة.
# ومن المدونة: في جنين الأمة من غير السيد عشر قيمة أمه، كان أبوه حرا أو
~~عبدا. روى ابن نافع: زادت على الغرة أو قصرت. ومن أعتق ما في بطن أمته من
~~غيره فألقت جنينا ميتا ففيه عشر قيمة أمه، ولو ألقته حيا ففيه دية حر. ومن
~~المدونة: الجنين ما علم أنه حمل وإن كان مضغة أو علقة أو مصورا. ابن عرفة:
~~ظاهره أن الدم المجتمع فيه لغو في استبرائها أنه حمل.
# ومن المدونة: وسواء ضربت الأم عمدا أو خطأ (والأمة من سيدها والنصرانية
~~من العبد المسلم كالحرة) من المدونة: في جنين أم الولد من سيدها ما في جنين
~~الحرة، وكذا جنين النصرانية من زوجها العبد المسلم (إن زايلها كله حية) ابن
~~عرفة: الغرة ms2141 واجبة في الجنين بانفصاله ميتا قبل موت أمه اتفاقا. ابن شاس:
~~فلو خرج رأس الجنين وماتت الأم ففي إيجاب الغرة فيه قولان. ابن عرفة: لا
~~أعرف هذا بل المعنى كمال خروجه (إلا أن يحيى فالدية إن أقسموا ولو مات
~~عاجلا) من المدونة: إن ضرب بطنها فألقت جنينا حيا ثم ماتت بجنين في بطنها
~~ومات الخارج قبل موتها أو بعد، ففي الأم دية واحدة والكفارة ولا دية في
~~الجنين الذي لم يزايلها ولا كفارة، والذي ألقته، إن استهل ففيه القسامة
~~والدية، وإن لم يستهل ففيه الغرة.
# ولبعض المدنيين عن مالك: لا قسامة إن مات مكانه وإنما تكون القسامة إذا
~~عاش ثم مات. انظر هذا مع ما تقدم عند قوله " وذكي المزلق " أن الجنين لا
~~عبرة بحياته في بطن أمه فلا تراعى بعد خروجه حتى يعلم أنه يعيش مثله وكذلك
~~إرثه حسبما يأتي.
# (وإن تعمده بضرب ظهر أو بطن أو
# PageV08P333
# رأس ففي القصاص خلاف) ابن شاس: إن كانت الجناية عمدا وانفصل الجنين حيا
~~فقال القاضي أبو الوليد: المشهور من قول مالك أنه لا قود فيه.
# ابن عرفة: إن ألقته حيا وهي حية أو ميتة والضرب خطأ ومات بالحضرة فقول
~~ابن القاسم في المدونة: توقف ديته على القسامة قال: لأنه لا يدرى أمات من
~~الضربة أو لما عرض بعد خروجه. ولو كان الضرب عمدا على بطنها فقال ابن
~~القاسم: يجب القود فيه بقسامة. وهذا إن تعمد ضرب البطن أو الظهر أو موضعا
~~يرى أنه أصيب به، أما لو ضرب رأسها أو يدها أو رجلها ففيه الدية.
# (وتعدد الواجب بتعدده) سمع القرينان: من ضربت فطرحت جنينين لم يستهلا
~~ففيهما غرتان ولو استهلا كان فيهما ديتان، ورواه ابن نافع في المجموعة.
# (وورثت على الفرائض) من المدونة: تورث الغرة على فرائض الله.
### | [الدية الواجبة فيما دون النفس]
# (وفي الجراح حكومة بنسبة نقصان الجناية إذا
# PageV08P334
# برئ من قيمته عبدا فرضا من الدية) ابن شاس: الباب الثاني فيما دون النفس
~~وهذه الجناية إما جرح وإما إبانة، وإما إبطال ms2142 منفعة. الأول الجرح وقد تقدم
~~بيان ترتيبه، وفي جميعه الحكومة إلا الموضحة ففيها خمس من الإبل.
# ومن الكافي: ليس في شيء مما ذكرنا من الشجاج كلها إذا أصيبت خطأ إلا
~~الاجتهاد والحكومة، وذلك أن يقدم المجني عليه عبدا صحيحا ويقوم عبدا معيبا
~~وينظر ما بين قيمته، فيجعل ذلك جزءا من ديته على الجاني في ماله، وكذلك
~~جراح الجسد كلها غير الجائفة ليس فيها عند مالك وأصحابه عقد مسمى، وإنما
~~فيها اجتهاد الحاكم على قدر الشين والألم. وهذا كله في جراح الخطأ، فإن
~~كانت عمدا وضبط فيها القود وعرف عمق ذلك وقدره طولا وعرضا، أقيد منها، إذا
~~برئ المجروح، ولا قود في جائفة ولا مأمومة ولا منقلة.
# والجائفة ما وصل إلى الجوف من مقدم الجوف أو من الجنب أو الظهر أو الخصر
~~ولو بإبرة، وفيها ثلث الدية بعد البرء. والمأمومة لا تكون إلا في الرأس
~~ومعناها ما وصل إلى الدماغ ولو وبإبرة، فيها ثلث الدية بعد البرء. والهاشمة
~~فيها عشر الدية مائة دينار وقال ابن شاس: أما الهاشمة فلا دية فيها بل
~~حكومة. الشيخ: روى أصحاب مالك ليس فيما دون الموضحة في الخطأ عقل مسمى. ابن
~~القاسم وأشهب: إلا أن يبرأ على شين ففيه حكومة. ابن عرفة: ألفاظ المدونة
~~يأتي فيها مرة لفظ الحكومة، ومرة لفظ الاجتهاد.
# وقول ابن شاس " الحكومة تقدر بعد اندمال الجرح وهو مقتضى الروايات في
~~المدونة وغيرها. وما برئ من الخطأ على غير شين فيه إلا الموضحة ففيها ديتها
~~لأن فيها دية مسماة، وما برئ على شين وليس فيه عقل مسمى ففيه حكومة.
# (كجنين البهيمة) ومن الكافي: من جنى على بهيمة شيئا فعليه ما نقصها، فإن
~~قتلها غرم قيمتها بالغة ما بلغت، وإن قطع ذنب دابة أو شيئا من محاسنها
~~وكانت من دواب الركوب والزينة ففيها لمالك
# PageV08P335
# قولان، وإن كانت من دواب الحمولة فعليه ما نقص من ثمنها إلا أن يذهب جل
~~منافعها فالقولان (إلا الجائفة والآمة فثلث) ابن عرفة: كل المذهب على أن في
~~المأمومة ثلث ms2143 الدية والجائفة مثلها.
# (والموضحة فنصف عشر) ابن عرفة، كل المذهب على أن في الموضحة نصف عشر
~~الدية.
# ابن رشد: ولا تكون عند مالك إلا في جمجمة الرأس وفيها القصاص في العمد
~~وخمس من الإبل في الخطأ إلا أن تكون في الوجه فتشينه فيزاد فيها بقدر شينها
~~(والمنقلة والهاشمة فعشر ونصفه) أما المنقلة فقال في الكافي: في المنقلة
~~عشر الدية ونصف عشرها خمس عشرة فريضة أو مائة وخمسون دينارا. ابن رشد:
~~الخطأ والعمد في المنقلة سواء إذ لا قصاص فيها لأنها من المتالف، وأما
~~الهاشمة فقد تقدم قول ابن شاس لا دية فيها، وقول أبي عمر فيها عشر الدية.
# فقال ابن رشد: أما الهاشمة فلم يعرفها مالك، وديتها عند من عرفها من
~~العلماء وهم الجمهور من العلماء عشر من الإبل (وإن بشين فيهن) انظر هذا
~~الإطلاق وابن شاس إن بقي حوالي الجرح شين وكان أرش الجرح مقدرا اندرج الشين
~~إلا في موضحة الوجه
# PageV08P336
# والرأس فإنه يزاد على عقلها بقدر ما أشانت بالاجتهاد. وعبارة ابن رشد
~~انظرها قبل قوله: " والمنقلة " (إن كن برأس أو لحي أعلى والقيمة للعبد
~~كالدية وإلا فلا تقدير) انظر إقحام قوله: " والقيمة للعبد كالدية " أثناء
~~قوله: " إن كن برأس أو لحي أعلا وإلا فلا تقدير ".
# وعبارة ابن الحاجب في الجراح كلها الحكومة إلا أربعة: الموضحة والمنقلة
~~والمأمومة والجائفة. ثم قال: وتختص الموضحة وأختاها بعظم الرأس والوجه دون
~~الأنف واللحي الأسفل. ثم قال: وأما هاشمة البدن ومنقلته وغيرها فالاجتهاد
~~يعني إلا الجائفة فإنه قد كان ذكرها. ومن الكافي: الموضحة لا تكون إلا في
~~الوجه والرأس. وكذلك الشجاج كلها وما كان في الجسد من ذلك قيل لها جراح لا
~~شجاج. وقد تقدم قوله: " وكذلك جراح الجسد كلها غير الجائفة ليس فيها عقل
~~مسمى " انظره عند قوله: " وفي الجراح حكومة ".
# وأما قوله: و " القيمة للعبد كالدية " فقال مالك: إن قتل حر عبدا فعليه
~~قيمته ما بلغت وإن جاوزت الدية، وإن جرحه فعليه ما نقصه بعد برئه.
# قال مالك: وموضحة العبد ومنقلته ms2144 وجائفته ومأمومته في ثمنه بمنزلتهن في
~~دية الحر.
# قال عبد العزيز: إذ لا ينقص ثمنه إذا برئ فلا بد أن يكون فيهن ما ذكرنا.
~~ابن رشد: الفقهاء السبعة على وجوب أجر الطبيب فيما دون الموضحة من جراح
~~الجسد، وأخذه بعضهم من قول مالك مرة بوجوب الرفق ابن عرفة: وهو أحروي لأن
~~الدماء آكد من الأموال.
# وسئل مالك عمن انكسرت فخذه ثم انجبرت مستوية، أله ما أنفق في علاجه؟ قال:
~~ما علمته من أمر الناس. أرأيت إن برئ على شين أيكون له قيمة الشين وما
~~أنفق؟ .
# (وتعدد الواجب بجائفة نفذت) من المدونة: إن نفذت الجائفة فقد اختلف، فيها
~~قول مالك، وأحب إلي أن يكون فيها ثلث الدية. وعبارة ابن شاس. فيها دية
~~جائفتين.
# PageV08P337
# وصوب اللخمي قول مالك الآخر أنها جائفة واحدة. قال: لأنه إنما جعل فيها
~~ثلث دية لقدرها وأنها تصادف مقتل القلب أو الكبد أو غير ذلك، وهذا إنما
~~يخشى حين الضربة من خارج ونفوذها من داخل إلى خارج لا غرر فيه (كتعدد
~~الموضحة والمنقلة والآمة إن لم تتصل وإلا فلا وإن بفور في ضربات) لو قال: "
~~وتعدد الواجب بجائفة نفذت كتعددها وتعدد الموضحة " لتنزل على ما تقدم وعلى
~~ما يتقرر.
# قال ابن شاس: لو انخرق ما بين الجائفتين لكان فيهما دية جائفة واحدة
~~كالموضحة تعظم فتكشف من قرنه إلى قدمه، وإن كان ذلك من ضربات إلا أنه في
~~فور واحد. وكذلك المأمومة والمنقلة. وأما إن لم ينخرق الجلد حتى يتصل ذلك
~~ولو كانت ضربة واحدة حتى تصير تلك الضربة مواضح، فإن كان ما بين ذلك ورما
~~أو جرحا لا يبلغ العظم أو صارت الضربة مناقل وما بين المناقل مثل ذلك أو
~~صارت الضربات موائم وما بينها مثل ذلك ولم يخرق ذلك، فله دية تلك المواضح
~~والمناقل والموائم.
### | [الدية الواجبة فيما يفوت المنافع]
# (والدية في العقل) ابن شاس: النوع الثالث من الجنايات ما يفوت المنافع
~~والنظر في عشر منافع: الأول العقل إذا أزاله بالضرب فدية واحدة. ابن رشد:
~~وإن نقص ms2145 بعضه فبحساب ذلك (أو السمع) في الموطأ: بلغني أن في الأذنين إذا
~~ذهب سمعهما الدية كاملة اصطلمتا أو لم تصطلما، ومن المدونة: إنما الدية في
~~السمع لا في الأذنين. ابن رشد: إنما الدية في السمع لا في الأذنين، وإن
~~ذهبتا والسمع باق فإنما فيهما حكومة (أو البصر) ابن شاس: في إبطال البصر من
~~العينين مع بقاء الحدقتين كمال الدية (أو الشم) ابن عرفة: في الأنف الدية
~~كاملة. وأما الشم فقال أبو الفرج: فيه الدية كاملة.
# وروى أبو الفرج فيه حكومة (أو النطق) من المدونة: إذا قطع اللسان من أصله
~~ففيه الدية كاملة، وكذلك إن قطع منه ما منع الكلام، وإن لم يمنع من الكلام
~~شيئا ففيه الاجتهاد بقدر شينه إن شانه وإنما الدية في الكلام في اللسان
~~كالأذنين إنما الدية في السمع لا فيهما (أو الصوت) ابن عرفة: وفي الصوت
~~الدية (أو الذوق) اللخمي: وفي الذوق الدية قياسا على الشم ونقله ابن زرقون
~~عن ابن رشد (أو قوة الجماع) ابن عرفة: إذهاب الجماع فيه الدية.
# قاله ابن زرقون: عن المذهب (ونسله) ابن عرفة: ذهاب النسل قال اللخمي: فيه
~~الدية (أو تجذيمه أو تبريصه أو تسويده) اللخمي: تجب الدية إذا أجذمه أو
~~أبرصه أو سقاه ما يسود جسمه أو وجهه (أو قيامه وجلوسه) ابن شاس: لو ضرب
~~صلبه فبطل قيامه وجلوسه وجب كمال الدية، وإن بطل قيامه فقط فروى ابن القاسم
~~أن فيه كمال الدية.
# (أو الأذنين) انظر هذا مع ما تقرر عند قوله: " أو السمع ".
# وقال ابن شاس: النوع الثاني القطع المبين للأعضاء وذوات الدية من الأعضاء
~~اثنا عشر: الأول الأذنان في كل واحدة نصف الدية في إحدى الروايتين، وفي
~~الرواية الأخرى ليس فيها سوى حكومة. ابن عرفة: ثالث الأقوال، في الأذنين
~~حكومة
# PageV08P338
# مطلقا وهذا هو المشهور.
# (أو الشوى) ابن الماجشون: في الشوى وهي جلدة الرأس الدية كاملة.
# (أو العينين أو عين الأعور للسنة بخلاف كل زوج فإن في أحدهما نصفه) قال
~~ابن شاس: في إحدى العينين إذا فقدت نصف ms2146 الدية، في عين الأعور الدية كاملة.
# ومن المدونة: ليس الدية في شيء واحد مما هو زوج، وفي الأسنان مثل اليدين
~~والرجلين إلا في عين الأعور فقط لما جاء فيها من السنة وإنما في كل واحد من
~~ذلك نصف الدية.
# (وفي اليدين) ابن شاس: في اليدين مع الكفين كمال الدية.
# (وفي الرجلين) ابن شاس: الرجلان كاليدين.
# (ومارن الأنف والحشفة وفي بعضها بحسابها فيهما) من المدونة: في الأنف
~~الدية كاملة قطع من المارن أو من أصله كالحشفة فيها الدية كما في استئصال
~~الذكر، وإذا قطع بعض الحشفة فمن الحشفة يقاس لا من أصل الذكر، فما نقص منها
~~ففيه بحسابه من الدية، وكذلك ما قطع من الأنف إنما يقاس من المارن (لا من
~~أصله وفي الأنثيين مطلقا) من المدونة: إن قطعت الأنثيان مع الذكر ففي ذلك
~~ديتان، وإن قطعتا قبل الذكر أو بعده ففيهما الدية، وإن قطع الذكر قبلهما أو
~~بعدهما ففيه الدية، ومن لا ذكر له ففي أنثييه الدية، ومن لا أنثيين له ففي
~~ذكره الدية، والبيضتان عند مالك سواء اليسرى واليمنى في كل واحدة منهما نصف
~~الدية.
# (وفي ذكر العنين قولان) ابن شاس: في ذكر العنين والخصي دية وقيل حكومة.
# ابن عرفة في مختصر الوقار: في ذكر العنين حكومة، وعلى أحد قولي مالك
~~الدية كاملة، ويختلف في الحصور. راجع ابن عرفة.
# (وفي شفري المرأة إن بدا العظم) ابن عرفة: شفري المرأة قال الأخوان: إن
~~سلتا حتى بدا العظم ففيهما الدية. هما أعظم من ذهاب ثدييها.
# (وفي ثدييها) ابن عرفة ثديا المرأة في المدونة مع غيرها فيهما الدية وفي
~~كل واحد نصفها.
# (أو حلمتيهما إن بطل اللبن) من المدونة: إن قطع حلمتيهما فإن كان قد أبطل
~~مخرج اللبن أو أفسده ففيه الدية.
# (واستؤني بالصغيرة) من المدونة: إن قطع ثديا الصغيرة فإن استؤني أنه
~~أبطلهما فلا تعودان أبدا ففيهما الدية، وإن شك في ذلك وضعت الدية واستؤني
~~بها كسن الصبي، فإن نبتا فلا عقل لها، وإن لم ينبتا أو سطرت فيبست أو ماتت ms2147
~~قبل أن يعلم ذلك ففيهما الدية.
# (وسن لصغير لم يثغر) من المدونة: من طرح سن صبي لم يثغر خطأ وقف عقله بيد
~~عدل، فإن عادت لهيئتها رجع العقل إلى مخرجه، وإن لم تعد أعطي الصبي العقل
~~كاملا، وإن هلك الصبي قبل أن تنبت سنه فالعقل لورثته، وإن نبتت أصغر من
~~قدرها الذي قلعت منه كان له من العقل قدر ما
# PageV08P339
# نقصت. ولو قلعت عمدا أوقف له العقل أيضا ولا يعجل بالقود حتى يستبرأ
~~أمرها، فإن عادت لهيئتها فلا عقل فيها ولا قود، وإن عادت أصغر من قدرها
~~أعطي ما نقصت، فإن لم تعد لهيئتها حتى مات الصبي اقتص منه وليس فيها عقل
~~وهو بمنزلة ما لم ينبت (للإياس) ابن شاس: إن مات الصبي ورث العقل عنه وكذلك
~~لو يبس من نباتها لأخذه الصبي (كالقود) تقدم نص المدونة: لو قلعت عمدا أوقف
~~له العقل أيضا خلافا لسحنون (وإلا انتظر سنة وسقط إن عادت وورثا إن مات)
~~ابن الحاج: وسن الصبي لم يثغر يوقف عقلها إلى اليأس كالقود وإلا انتظر بهما
~~سنة، فإن نبتتا سقطتا، فإن مات الصبي ورث القود والعقل.
# أشهب: فإن كان قد أثغر عجل العقل في الخطأ والقود في العمد (وفي عود السن
~~أصغر بحسابها) انظر قبل قوله: " للإياس ".
# (وجرب العقل في الخلوات) المذهب في العقل الدية. ابن رشد: فإن نقص بعضه
~~ففيه بحساب ذلك.
# اللخمي: فيقوم عبدا سليم العقل ثم يقوم عبدا لا تمييز معه ثم يقوم على
~~هذه الصورة من العقل. ابن عرفة: فيقوم ثلاث قيم. ومن عادة شارحي ابن الحاجب
~~نقل كلام اللخمي وهاهنا لم يتعرضا لكلامه بحال فلعله بصعوبة فهمه راجعه
~~فيه.
# (والسمع بأن يصاح من أماكن مختلفة مع سد الصحيحة ونسب لسمعه الآخر وإلا
~~فسمعه وسط وله بنسبته إن حلف ولم يختلف قوله وإلا فهدر) ابن الحاجب: ما نقص
~~من السمع بحسابه ويعرف بأن يصاح من مواضع عنده مختلفة مع سد الصحيحة، فإن
~~لم يختلف قوله حلف ونسب لسمعه الآخر وإلا فسمع وسط، فإن ms2148 اختلف فقيل لا شيء
~~عليه، وقيل له الأقل، وقاله أشهب انظره فيه.
# والذي لابن يونس عن أشهب: إنه إن اختلف قوله بأمر بين لم يكن له شيء.
# وقال أصبغ: هذا قول مالك وأصحابه. راجع ابن عرفة.
# (والعين بإغلاق الصحيحة كذلك) من المدونة: إذا أصيبت العين فنقص بصرها
~~غلقت الصحيحة ثم جعل له بيضة أو شيء في مكان يختبر به منها بصر السقيمة،
~~فإذا رآها
# PageV08P340
# حولت إلى موضع آخر، فإن تساوت الأماكن أو تقاربت قيست الصحيحة ثم أعطي
~~بقدر ما انتقصت المصابة من الصحيحة، والسمع مثله يختبر بالأمكنة أيضا حتى
~~يعرف صدقه من كذبه.
# وإن ادعى المضروب أن جميع بصره أو سمعه ذهب صدق مع يمينه. والظالم أحق من
~~حمل عليه ويختبر إن قدر على ذلك بما وصفنا.
# (والشم برائحة حادة وفي النطق بالكلام اجتهاد) ابن شاس: في إبطال النطق
~~كمال الدية ولو بقي فائدة الذوق والإعانة على المضغ.
# وتقدم نص المدونة إنما الدية في الكلام لا في اللسان، فإن قطع من لسانه
~~ما ينقص من حروفه فعليه بقدر ذلك، ولا يحتسب في الكلام على عدد الحروف، رب
~~حرف أثقل من حرف في النطق ولكن بالاجتهاد فيما نقص من كلامه (والذوق
~~المنفر) ابن الحاجب: يجرب الذوق بالمر المنفر. ابن عرفة: هذا نص الغزالي.
# (وصدق مدعي ذهاب الجميع بيمين) من المدونة قال ابن القاسم: إن ادعى
~~المضروب أن جميع سمعه أو بصره قد ذهب ولم يقدر على اختباره على حقيقة وأشكل
~~أمره صدق المضروب مع يمينه وقاله مالك. وقال: الظالم أحق أن يحمل عليه.
# ابن عرفة: يريد بالظالم.
# (والضعيف من عين ورجل ونحوهما خلقة كغيره) من المدونة: العين الضعيفة
~~البصر واليد والرجل كذلك من خلقة الله أو بأمر من السماء في كل منهما الدية
~~كاملة (وكذا المجني عليها إن لم يأخذ عقلا) من المدونة: قيل لابن القاسم:
~~كم في الرجل العرجاء؟ فقال: العرج مختلف وما سمعت من مالك فيه شيئا إلا أني
~~سمعته يقول: كل شيء من الإنسان إذا أصيب منه شيء ms2149 فانتقص ثم أصيب ذلك الشيء
~~بعد فإنما له على حساب ما بقي من ذلك العضو.
# قال مالك: وما كان من خلقة خلقها الله لم ينتقص منه شيء، ومثل استرخاء
~~البصر والعين الرمدة يضعف بصرها أو ضعف يد أو رجل من كبر أو علة إلا أنه
~~يبصر بالعين ويستمتع بيده ورجله ويبطش بيده، ففي هؤلاء الدية كاملة. وكذلك
~~الذي يصيبه أمر من السماء مثل العرق يضرب في رجل رجل فيصيبه منه عرج أو رمد
~~في العين إلا أنه يمشي على الرجل ويبصر بالعين وقد مسها ضعف، ففيها إن
~~أصيبت دية كاملة ولو كان ضعف هذه العين أو اليد أو الرجل بجناية خطأ أخذ
~~فيها عقلا ثم أصيبت بعد ذلك فإنما له ما بقي من العقل.
# قال ابن القاسم: والعرج عندي مثل هذا. قال في باب بعد هذا: فإن لم يأخذه
~~لها عقلا فعلى من أصابها بعد ذلك، العقل كاملا.
# ابن يونس: واختلف قول مالك إذا لم يأخذ لنقص ذلك عقلا فقال مرة يحاسب
~~الجاني لنقص ذلك، وقال مرة لا يحاسب ويكون عليه العقل كاملا تاما. فأما إن
~~كان أخذ لنقصان ذلك شيئا فإنه يحاسب بلا اختلاف من قوله هذا ظاهر المدونة
~~قال: وأما لو كان الذي أصيب به بعد ذلك عمدا اقتص منه ولم يحاسب بخلاف
~~الدية.
# (وفي لسان الناطق) التلقين: وفي اللسان الدية، فأما إن قطع بعضه فإن منع
~~جملة الكلام ففيه الدية.
# ابن شاس: وفي لسان الأخرس حكومة (وإن لم يمنع النطق ما نقصه
# PageV08P341
# فحكومة كلسان الأخرس) من المدونة: إن قطع اللسان من أصله ففيه الدية
~~كاملة إن ذهب الكلام، وإن قطع منه ما منعه الكلام ففيه الدية كاملة، وإن لم
~~يمنعه من الكلام شيئا ففيه الاجتهاد بقدر شينه إن شانه، وإنما الدية في
~~الكلام لا في اللسان. ابن شاس: وفي لسان الأخرس حكومة. انظر هذا مع ما تقدم
~~أن في الذوق الدية.
# (واليد الشلاء) قال أصحاب مالك عنه: الجمع عليه عندنا أن ليس في العين
~~القائمة التي ذهب ms2150 بصرها إن فقئت وفي اليد الشلاء تقطع إلا الاجتهاد، وكذا
~~ذكر الخصي ولسان الأخرس من ابن عرفة (أو الساعد) ابن الحاجب: الحشفة
~~كالذكر، فلو قطع عسيبه بعدها فحكومة كالكف بعد الأصابع.
# (وأليتي المرأة) ابن عرفة: الأليتان فيهما من الرجل والمرأة حكومة.
# قال ابن القاسم وابن وهب: في أليتي المرأة حكومة.
# وقال أشهب: فيها دية كاملة.
# (وسن مضطربة جدا) ابن الحاجب: في السن المضطربة جدا الاجتهاد.
# (وعسيب ذكر بعد الحشفة) من المدونة: من قطعت حشفته فأخذ الدية ثم قطع
~~عسيبه ففيه الاجتهاد.
# (وحاجب وهدب) ابن عرفة: قول ابن الحاجب وغير ذلك مما كان فيه جمال فحكومة
~~كأشفار العينين والحاجبين واللحية والرأس إذا لم ينبت هو قولها مع غيرها
~~(وظفر وفيه القصاص) من المدونة: ليس في أشفار العين وجفونها إلا الاجتهاد،
~~وكذلك اللحية، وكذلك الحاجبان إذا لم ينبت، وليس في عمد ذلك القصاص.
# وفي الظفر القصاص إلا أن يقلع خطأ فلا شيء فيه، فإن برئ على عثم ففيه
~~الاجتهاد.
# (وإفضاء) ابن عرفة: الإفضاء إزالة الحاجز بين مخرج البول ومحل الجماع. من
~~المدونة مع غيرها فيه ما شانها بالاجتهاد.
# الباجي: إن فعل ذلك بأجنبية فعليه حكومة في ماله وإن جاوزت الثلث مع صداق
~~المثل والحد. ولو فعله بزوجته فقال ابن القاسم: إن بلغ الثلث فعلى العاقلة
~~وإلا ففي ماله (ولا يندرج تحت مهر بخلاف البكارة) من المدونة: إن زنى
~~بامرأة فأفضاها فلا شيء عليه إن أمكنته من نفسها، وإن اغتصبها فلها الصداق
~~مع ما شانها. ابن عرفة: ظاهره اندراج البكارة في المهر بخلاف الشين لأن
~~زوال البكارة من لوازم الوطء بخلاف الإفضاء (إلا بأصبعه) ابن الحاجب: زوال
~~البكارة بأصبعه فيه حكومة والزوج وغيره فيها سواء.
# ابن شاس: لو أزال بكارة زوجته بأصبعه ثم طلقها فعليه قدر ما شانها مع نصف
~~الصداق.
# (وفي كل أصبع عشر والأنملة ثلث إلا في الإبهام فنصفه) ابن شاس: في كل
~~أصبع عشر من الإبل، فلو قطع الكف مع الساعد أو مع المرفق والعضد أو جميع
~~ذلك اندرجت الحكومة. ms2151
# وفي كل أنملة ثلث العشر إلا في الإبهام فهو
# PageV08P342
# أنملتان في كل واحد منهما نصف الأرش.
# قال سحنون: ورجع مالك إلى أن في الإبهام ثلاث أنامل وأخذ أصحابه بقوله
~~الأول. الباجي: وجه قوله الأول أنه لو لزم في بقية الإبهام الذي في الكف
~~دية للزم في سائر الأصابع أن يكون لها في مثل ذلك دية أنملة رابعة.
# (وفي الأنملة الزائدة القوية عشر إن أفردت) ولو قال عشر مطلقا وإلا
~~فحكومة إن انفردت لتنزل على ما يتقرر في العتبية.
# قال ابن القاسم فيمن له ست أصابع: إن كانت السادسة قوية ففيها عشر ولو
~~قطعت عمدا إذ لا قصاص وفي كل يدها ستون، وإن كانت ضعيفة ففيها حكومة إن
~~انفردت. وإن قطعت يده فلا يزاد لهذه السادسة الضعيفة شيء، وأما إن قطعت يده
~~عمدا فله أن يقتص ويأخذ دية السادسة إن كانت قوية انتهى. انظر هذا مع قوله:
~~" وتقطع اليد الناقصة أصبعا بالكاملة فلا غرم ". ابن رشد: صفة الحكومة فيها
~~أن ينظر كم ينقص ذهابها من قيمته لو كان عبدا فيؤخذ ذلك القدر من ديته.
# (وفي كل سن خمس) من المدونة: في كل سن من الإنسان خمس من الإبل، الأسنان
~~والأضراس سواء. ابن رشد: الأسنان اثنا عشر سنا: أربع ثنايا وأربع رباعيات
~~وأربع أنياب. والأضراس عشرون: أربع ضواحك، واثنا عشر رحى ثلاث في كل شق،
~~وأربع نواجذ لجميع دياتها على قول مالك مائة وستون بعيرا.
# اللخمي:
# PageV08P343
# النواجذ سن التحليم التي يخرج أقصاها بعد الكبر (وإن سوداء) من المدونة:
~~في السن السوداء خمس من الإبل مثل الصحيحة. وفي الموطأ: إن اسودت السن ثم
~~عقلها فإن طرحت بعدما اسودت ففيها عقلها أيضا، ونقله الجلاب والتلقين عن
~~المذهب (بقلع أو اسوداد أو حمرة أو صفرة إن كان عرفا كالسواد) ابن شاس: في
~~كل سن خمس قلعت من أصلها أو بقي سمتها.
# ابن الحاجب: قلعت من أصلها أو من لحمها بقلعها أو باسودادها أو بهما، ومن
~~المدونة قيل: إن ضربه فاسودت سنه أو اصفرت أو احمرت ms2152 أو اخضرت؟ قال: إن
~~اسودت ثم عقلها والحمرة والخضرة والصفرة إن كان ذلك كالسواد ثم عقلها وإلا
~~فعلى حساب ما نقص (وباضطرابها جدا) من المدونة: إن ضربت سنه فتحركت فإن كان
~~اضطرابا شديدا ثم عقلها وإن كان ضعيفا عقل بقدره.
# وفي الموازية: وينتظر بالشديدة الاضطراب سنة (وإن ثبتت لكبير قبل أخذ
~~عقلها أخذه) من المدونة: من طرحت سنه عمدا فثبتت فله القود فيها والأذن
~~كذلك، ولو رد السن في الخطأ فثبت كان له العقل (كالجراحات الأربعة) ابن
~~شاس: هي الموضحة. إذا برئت وعادت لهيئتها لم يسترد أرشها، وكذلك سائر
~~الجراحات الأربع، وكذلك لو جرح ثانية في الموضع نفسه لكان فيه دية أيضا.
# (ورد في عود البصر) ابن شاس: إذا عاد البصر استردت ديته عند ابن القاسم.
# (وقوة الجماع) ابن عرفة: قول ابن شاس إن رجعت إليه قوة الجماع رد ديته
~~صوابا.
# (ومنفعة اللبن) اللخمي: إن أفسد مخرج اللبن ولم يقطع من الثديين شيئا
~~وجبت ديتهما عند مالك فلو عاد اللبن ردت إليه.
# ابن عرفة: ظاهر أقوالهم فساده من العجوز كغيرها.
# وفي المدونة: ليس في ثديي الرجل إلا الاجتهاد.
# (وفي الأذن إن ثبتت تأويلان) قال مالك في المدونة: من قطعت أذنه عمدا
~~فردها فثبتت فله القود فيها والسن كذلك، ولو رد السن في الخطأ لكان له
~~العقل، ومن العتبية قال ابن القاسم: من قطع أذن رجل فردها فثبتت، فإن عادت
~~لهيئتها فلا عقل له فيها، وإن كان في ثبوتها ضعف فله بحساب ما يرى من نقص
~~قوتها. قيل له: فالسن تطرح ثم يردها صاحبها فثبتت؟ قال: يغرم عقلها تاما.
# والفرق بينهما أن الأذن إذا ردت استمسكت وعادت لهيئتها وجرى فيها الدم،
~~والسن لا يجري فيها دم ولا تعود كما كانت أبدا وإنما ترد للجمال. انتهى ما
~~لابن يونس عند مالك وابن القاسم ونحوه في النكت.
# (وتعددت الدية بتعددها) ابن عرفة: قول ابن شاس: " لو
# PageV08P344
# ضرب صلبه فبطل قيامه وقوة ذكره حتى ذهب منه أمر النساء لم يندرج ووجبت
~~ديتان " كقولها من ms2153 شج رجلا موضحة خطأ فذهب من ذلك سمعه وعقله فعلى عاقلته
~~ديتان ودية الموضحة (إلا المنفعة بمحلها) قد تقدم أن في ذهاب قوة الجماع
~~الدية وفي قطع الذكر دية واحدة واندرجت قوة الجماع.
# وقال ابن الحاجب: كذلك في الشم أن فيه الدية ويندرج في الأنف كالبصر مع
~~العين والسمع مع الأذن.
# . (وساوت المرأة الرجل بثلث ديته فترجع لديتها) من المدونة: المرأة تعاقل
~~الرجل في الجراح إلى ثلث ديته لا تستكمله، فإذا بلغت ذلك رجعت إلى عقل
~~نفسها، وتفسير ذلك أن لها في ثلاث أصابع ونصف أنملة إحدى وثلاثين بعيرا
~~وثلثي بعير، والرجل في هذا وهي سواء. وإذا أصيب منها ثلاث أصابع وأنملة
~~رجعت إلى عقلها فكان لها في ذلك ستة عشر بعيرا وثلثا بعير، وكذلك مأمومتها
~~وجائفتها إنما لها في كل واحدة منهما ستة عشر بعيرا وثلثا بعير.
# وفي الموطأ عن ربيعة قلت لابن المسيب: كم في ثلاث من أصابع المرأة؟ قال:
~~ثلاثون. قلت: وكم في أربع؟ قال: عشرون: قلت: حين عظم جرحها واشتدت مصيبتها
~~نقص عقلها؟ قال: أعراقي أنت؟ قلت: بل عالم متثبت أو جاهل متعلم قال: هي
~~السنة (وضم متحد الفعل أو في حكمه أو المحل في الأصابع فلو تعدد الفعل
~~والمحل فلا ضم) من المدونة: يجب ضم قطع أصابع المرأة بعضها لبعض باتحاد
~~يدها أو في فور ضربها وإلا فلا، وحيث يجب فما بلغ به عقلها ثلث عقل الرجل
~~رجعت لعقلها، وما لا يبلغه منها فيه عقله وما يضم اعتبر كأنه أول.
# ابن عرفة: وقول ابن عبد السلام لا ينطبق قول ابن الحاجب على هذا المعنى
~~راجعه فيه قال: ولا يشترط في ضم الأصابع باتحاد الضربة كون ضمها لمثلها، بل
~~لو كان لغير مثلها فكذلك لو ضربت ويدها على رأسها فقطع لها أصبعان وشجت
~~منقلة رجعت في ذلك إلى عقلها.
# وقال مالك: إن قطع لها ثلاثة أصابع من كف واحد فلها ثلاثون من الإبل، ثم
~~إن قطع لها من تلك اليد أصبع أو الأصبعان الباقيان فليس لها ms2154 في كل أصبع من
~~هذين إلا خمس من الإبل.
# قال: ولو قطع لها ثلاث أصابع فأخذت ثلاثين بعيرا ثم قطع لها من اليد
~~الأخرى ثلاثة أصابع في مرة أو مرتين، ألا ترى فيها الحكم كالأولى فيكون لها
~~في الثلاث أصابع ثلاثون بعيرا؟ ولو ضرب رجل امرأة ضربة واحدة قطع لها أربعة
~~أصابع أصبعين من هذه اليد وأصبعين من هذه اليد لكان لها عشرون بعيرا. ابن
~~يونس: كما لو قطعها من يد واحدة ثم لو ضربها أيضا رجل ضربة واحدة فقطع
~~أصبعين، أصبعا من هذه اليد وأصبعا من اليد الأخرى، لكان لها عشرون من
~~الإبل، عشرة في كل أصبع.
# ثم لو ضربها بعد ذلك رجل ضربة فقطع لها أصبعين من هذه اليد وأصبعا من
~~اليد الأخرى لكان فيه خمس من الإبل. ولو ضرب رجل امرأة فقطع لها أربعة
~~أصابع، ثلاثة من هذه اليد وأصبعا من اليد الأخرى، لكان لها عشرون بعيرا،
~~خمس لكل أصبغ. ثم لو ضرب بعد ذلك رجل ضربة واحدة فقطع لها أصبعين، أصبعا من
~~هذه اليد وأصبعا من اليد الأخرى، لأخذت عشرة أبعرة في الأصبع المقطوعة من
# PageV08P345
# اليد التي كان انقطع منها قبل ذلك أصبع وتأخذ خمسة أبعرة في الأصبع من
~~اليد الأخرى، والرجلان في هذا مثل اليدين.
# قال ابن القاسم: ولو قطع لها ثلاثة أصابع عمدا ثم قطع لها الأصبعان
~~الباقيان من تلك اليد خطأ لكان لها فيها عشرون بعيرا، إنما يضاف بعض
~~الأصابع إلى بعض في الخطأ (لا الأسنان) ابن المواز: واختلف قول ابن القاسم
~~في الأسنان فجعلها مرة كالأصابع تحسب بما تقدم إلى ثلث الدية. والذي رجع
~~إليه أن في كل سن خمسا من الإبل ولا تحاسب بما تقدم. وإن أتى على جميع
~~الأسنان ما لم يكن في ضربة واحدة بخلاف الأصابع.
# قال أصبغ: وهذا أحب إلي. وعبارة ابن عرفة: تضم الأسنان باتحاد الضربة،
~~واختلف قول ابن القاسم في ضمها باتحاد محلها.
# أصبغ: عدم الضم أحب إلي واختاره محمد (والمواضح والمناقل) من ابن يونس:
~~لو ms2155 ضربها منقلة ثم منقلة فلها في ذلك ما للرجل إذا لم يكن في فور واحد،
~~وكذلك لو كانت المنقلة الثانية في موضع الأول نفسه بعد برئها فلها فيها مثل
~~ما للرجل، وكذلك المواضح، ولو أصابها في ضربة بمناقل أو بمواضح تبلغ ثلث
~~الدية رجعت فيها إلى عقلها، يريد وكذلك لو كان ذلك في فور واحد كالسارق
~~ينقل من الحرز قليلا قليلا في فور واحد إذا لضعفه أو لئلا يقطع فهي سرقة
~~واحدة.
# قال مالك: إذا كان الضرب في فور واحد فهو كضربة واحدة إلا أن يريد ضربة
~~واحدة ثم يبدو له فيضرب أخرى (وعمد لخطأ أو إن عفت) تقدم نص المدونة قبل
~~قوله: " لا الأسنان " أنه لا يضم عمد لخطأ.
### | [بيان من عليه الدية]
# (ونجمت دية الحر في الخطأ بلا اعتراف على العاقلة والجاني) من المدونة:
~~إن قتل مسلم ذميا خطأ حملت عاقلته الدية في ثلاث سنين.
# ابن شاس: والديات كلها دية المسلم والمسلمة والذمي والذمية والمجوسي
~~والمجوسية إذا وقعت تحملها العاقلة في ثلاث سنين.
# قال مالك: ويؤدي الجاني مع العاقلة. ابن شاس: وما اعترف به الجاني حمله
~~ولا تحمله عاقلته (إن بلغت ثلث دية المجني عليه أو الجاني) من المدونة:
~~الأصل في هذا أن
# PageV08P346
# الجناية إذا بلغت ثلث دية الجاني والمجني عليه حملته العاقلة، فإذا قطع
~~مسلم أصبع مسلمة حمل ذلك عاقلته لأن ذلك أكثر من ثلث ديتها وما لم يبلغ
~~فحال عليه.
# ابن عرفة: ما دون الثلث في مال الجاني حالة - قاله في المدونة كعمد في
~~الرسالة - لا تحمل العاقلة عمدا ولا اعتراف به.
# قال مالك: إذا أقر بقتل الخطأ ثم رجع عن إقراره قبل منه، وإذا أقر بقتل
~~العمد ثم رجع لم يقبل منه.
# قال عبد الوهاب في الموضعين: فهو رجوع عن إقرار بقتل. ابن الحاجب: الدية
~~في العمد وفيما لم يبلغ الثلث على الجاني حالة.
# انظر الجلاب.
# (ودية غلظت) ابن الحاجب: الدية المغلظة على الجاني على المشهور.
# (وساقط لعدم) من
# PageV08P347
# المدونة: إذا فقأ أعور العين اليمنى ms2156 يمنى رجل صحيح عمدا فعليه خمسمائة
~~دينار في ماله، وهو كأقطع اليد اليمنى يقطع يمنى رجل فدية الرجل في مال
~~الجاني ولا يقتص من اليسرى باليمين.
# (لا ما لا يقتص فيه من الجرح لإتلافه فعليهما) من المدونة: عقل الجائفة
~~والمأمومة عمدا على العاقلة ولو كان للجاني مال وعلى هذا ثبت مالك ابن
~~القاسم وبه أقول (وهي العصبة) الجلاب: العاقلة هم العصبة قربوا أو بعدوا،
~~ولا يحمل النساء ولا الصبيان شيئا من العقل، وليس لأموال العاقلة حد إذا
~~بلغته عقلوا ولا لما يؤخذ منهم حد ولا يكلف أغنياؤهم الأداء عن فقرائهم،
~~ومن لم تكن له عصبة فعقله في بيت مال المسلمين، والموالي بمنزلة العصبة من
~~القرابة، ويدخل في القرابة الابن والأب.
# سحنون: إن كانت العاقلة ألفاهم قليلا فيضم إليهم أقرب القبائل إليهم
~~(وبدئ بالديوان إن أعطوا) ابن شاس: إذا كان القاتل من أهل ديوان مع غير
~~قومه حملوا عنه دون قومه. أشهب: وهذا في ديوان عطاؤه قائم (ثم بها الأقرب
~~فالأقرب) اللخمي: إن كانت عاقلته قليلة حمل عليهم ما يحملونه وما بقي على
~~بيت المال.
# ابن عرفة: وإذا عجز أهل الديوان عن حمله استعانوا بالعصبة، وروى ابن وهب:
~~إن لم يكن ديوان جعل على فخذ الجاني إن كان بينهم محمل وإلا ضم إليهم
~~الأقرب فالأقرب من قبائلهم إن كانوا أهل بلد واحد (ثم الموالي الأعلون ثم
~~الأسفلون ثم بيت المال إن كان الجاني مسلما) ابن عرفة: الرواية واضحة بتأخر
~~درجة المولى الأعلى عن العصبة ثم المولى الأسفل ثم بيت المال إن كان الجاني
# PageV08P348
# مسلما.
# قاله في المدونة (وإلا فالذمي ذو دينه) روى محمد: عاقلة النصراني
~~واليهودي والمجوسي على أهل إقليمه الذين يجتمعون معه في أداء الجزية، ومن
~~المدونة: إذا كان عبد نصراني بين مسلم ونصراني فأعتقاه ثم جنى جناية فنصفها
~~على بيت المال لا على المسلم لأنه لا يرثه، ونصفها على أهل خراج الذمي
~~الذين يؤدون معه (وضم ككور مصر والصلحي أهل صلحه) تقدمت رواية ابن وهب إن
~~لم يكن في ms2157 فخذ الجاني محمل ضم إليهم الأقرب فالأقرب من قبائلهم إن كانوا
~~أهل بلد واحد مثل مصر والشام.
# ابن سحنون: يضم عقد أفريقية بعضهم لبعض من طرابلس إلى طبنة. ذكر أن طبنة
~~قرب بجاية. ومن المدونة: لا يعقل أهل مصر مع أهل الشام ولا أهل البدو مع
~~أهل الحضر إذ لا يكون في دية واحدة إبل ودنانير (وضرب على كل ما لا يضر)
~~ومن المدونة: ويحمل الغني بقدره والفقير بقدره وذلك على قدر طاقة الناس في
~~يسرهم. وروي أيضا عن مالك: محمل كل رجل من العاقلة ربع دينار.
# انظر هذا مع قوله: " وهل حدها سبعمائة ".
# (وعقل عن صبي ومجنون وامرأة وفقير وغارم ولا يعقلون) ابن شاس: يشترط في
~~صفة العاقلة التي تضرب عليهم الدية الحرية والتكليف والذكورة والموافقة في
~~الدين واليسار، فلا تضرب على عبد ولا صبي ولا امرأة ولا مخالف في الدين،
~~ولا يضرب على فقير إن كان لا يحتمل.
# ابن حبيب: وهي على السفيه المولى عليه بقدر حاله.
# (والمعتبر وقت الضرب) ابن حارث: اتفقوا على أنه لا ينظر إلى العاقلة يوم
~~الموت بل يوم الفرض، وأنها إن فرضت ثم كبر الصبي وأيسر المعدم وأفاق
~~المجنون أنه لا يرجع على أحد من هؤلاء بشيء (لا إن قدم غائب) عبد الملك: لا
~~يتوقف فيما حكم بعد قسمها لعدم يحدث بعد ملاء أو يسار بعد عدم أو قدوم غائب
~~أو عتق أو احتلام.
# وقال اللخمي: من خرج لحج أو غزو دخل إذا قدم.
# (ولا يسقط بعسره أو موته) ابن شاس: إن مات من جعل عليه بقدره لم يزل ما
~~جعل عليه، وكذلك لو أعدم ولا يزاد على من أيسر منهم.
# (ولا دخول لبدوي مع حضري ولا شامي مع مصري) تقدم نص المدونة بهذا عند
~~قوله: " وضم ككور مصر " (مطلقا) ابن الحاجب: لا دخول للبدوي مع الحضري إن
~~كان من قبيلته عند ابن القاسم، كما لا يدخل أهل مصر مع أهل الشام وإن كانوا
~~أقارب (الكاملة في ثلاث تحل بأواخرها من يوم الحكم) ms2158 ابن شاس: أما الأجل فهو
~~في الدية الكاملة ثلاث سنين يؤخذ ثلثها في آخر كل سنة.
# زاد ابن الحاجب من يوم الحكم.
# (والثلث والثلثان بالنسبة) عبد الوهاب: في أبعاض الدية روايتان عن مالك
~~الحلول والتأجيل فإن ثلثها في سنة وثلثيها في سنتين (ونجم في النصف وثلاثة
~~الأرباع بالتثليث
# PageV08P349
# ثم للزائد ستة) من المدونة: أما نصفها فقال مالك فيه: مرة يؤخذ في سنتين
~~أو سنة ونصف. وقال أيضا: يجتهد فيه الإمام.
# قال ابن القاسم: وفي سنتين أحب إلي قال: وثلاثة أرباعها في ثلاث سنين.
# وقال في خمسة أسداسها يجتهد الإمام في السدس الباقي.
# (وحكم ما وجب على عواقل بجناية واحدة كحكم الواحدة) من المدونة: إذا قتل
~~عشرة رجال رجلا خطأ وهم من قبائل شتى فعلى كل قبيلة كل رجل عشر الدية في
~~ثلاث سنين (كتعدد الجنايات عليها) هكذا قول ابن الحاجب، وقد تقدم نص
~~المدونة: من شج رجلا موضحة فذهب من ذلك سمعه وعقله فعلى عاقلته ديتان ودية
~~الموضحة لأنها ضربة واحدة.
# (وهل حدها سبعمائة أو الزائد على الألف قولان) روى الباجي: لا حد لعدد من
~~تقسم عليهم الدية من العاقلة وإنما ذلك بالاجتهاد.
# وقال سحنون: أقلها سبعمائة رجل. ابن عات: المشهور عنه أي عن سحنون إن
~~كانت العاقلة ألفا فهم قليل فيضم إليهم أقرب القبائل إليهم.
# وفي المدونة: لم يحد مالك في ذلك حدا وقد كان يحمل على الناس في أعطياتهم
~~عن كل مائة درهم ونصف.
# وروي أيضا عنه ربع دينار.
# PageV08P350
# انظر قبل قوله: " وعقل عن صبي ".
# (وعلى القاتل الحر المسلم وإن صبيا أو مجنونا أو شريكا إذا قتل مثله
~~معصوما خطأ عتق رقبة) الجلاب: الكفارة في قتل الخطأ واجبة.
# ابن شاس: كل حر مسلم قتل حرا مسلما معصوما خطأ فعليه تحرير رقبة، وتجب في
~~مال الصبي والمجنون. ابن عرفة: لم أجد هذا في المذهب. ومن المدونة: على كل
~~واحد من الشركاء في دية واحدة خطأ كفارة (ولعجزها شهران) الجلاب: من لم يجد
~~رقبة فصيام شهرين متتابعين، فمن لم يستطع ms2159 انتظر القدرة على الصيام أو وجود
~~الرقبة ولا يجزيه الإطعام (كالظهار) ابن عرفة: شرط الرقبة كالظهار وشرط
~~إيمانها نص (لا صائل وقاتل نفسه) ابن شاس: لا تجب الكفارة في قتل الصائل
~~ولا قاتل نفسه.
# ابن عرفة: هذا
# PageV08P351
# مقتضى المذهب ولم أجده نصا.
# (كديته) الجلاب: لا تعقل العاقلة من قتل نفسه عمدا ولا خطأ.
# (وندبت في جنين) من المدونة: من ضرب امرأة خطأ فألقت جنينا ميتا استحب له
~~مالك الكفارة.
# وقال مالك في امرأة نامت على ولدها فقتلته: إن ديته على عاقلتها وتعتق
~~رقبة.
# (ورقيق) من قتل عبدا خطأ غرم قيمته، وروى ابن القاسم وابن وهب ويستحسن له
~~أن يكفر.
# (وعمد) في الرسالة: وكفارة القتل في الخطأ واجبة. ثم قال: ويؤمر بذلك إن
~~عفي عنه في العمد وهو خير له (وعليه مطلقا جلد مائة ثم حبس سنة) من
~~المدونة: من ثبت عليه أنه قتل رجلا عمدا ببينة أو إقرار أو بقسامة فعفي عنه
~~أو سقط قتله لأن الدم لا يتكافأ فإنه يضرب مائة ويسجن عاما، كان القاتل
~~رجلا أو امرأة مسلما أو ذميا، حرا أو عبدا لمسلم أو ذمي، والمقتول مسلم أو
~~ذمي (وإن بقتل مجوسي) مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ: وسواء أيضا كان مجوسيا.
# ابن القاسم: أو مجوسية (أو عبده) مالك: وسواء أيضا كان المقتول عبدا
~~للقاتل أو لغيره المسلم أو الذمي فإنه يجلد ويسجن. الباجي: وجه هذا كله أنه
~~سفك دم محرم فوجب به الجلد أو السجن.
# (أو نكول المدعي على ذي اللوث وحلفه) الباجي: ولو نكل ولاة الدم عن
~~القسامة وقد وجبت لهم فحلف المدعى عليه وبرئ فقال ابن المواز: على المدعى
~~عليه الجلد
# PageV08P352
# والسجن بلا خلاف بين أصحاب مالك إلا ابن عبد الحكم، ووجهه لما وجبت
~~القسامة ثبتت العقوبة.
# (والقسامة سببها قتل الحر المسلم في محل اللوث) . ترجم على هذا ابن شاس
~~بأن قال:
### | [كتاب دعوى الدم]
### | [القسامة والشهادة بالدم]
### | [سبب القسامة]
# كتاب دعوى الدم.
# والنظر في القسامة والشهادة بالدم، وكذا ترجم عليه أيضا ابن رشد فقال: ms2160
~~كتاب القسامة. وذكرها في المدونة في كتاب الديات.
# قال ابن الحاجب: القسامة سببها قتل الحر المسلم في محل اللوث، فلا قسامة
~~في الأطراف ولا في العبيد والكفار. ابن عرفة: خرج له قسامة من ثبت ضربه
~~ببينة تامة وتراخى موته.
# وقال مالك: اللوث هو الأمر الذي ليس بالقوي.
# (كأن يقول بالغ حر مسلم قتله فلان) من المدونة: قول الميت بالغا عاقلا
~~مسلما حرا ولو كان مسخوطا أو امرأة قتلني فلان ولو كان فلان هذا صبيا أو
~~عبدا أو ذميا أو امرأة عمدا لوث.
# (ولو خطأ) من المدونة: إن قال دمي عند فلان خطأ
# PageV08P353
# فلأوليائه أن يقسموا ويأخذوا الدية، وليس لهم أن يقسموا على خلاف ما قال
~~وسيأتي عند قوله: " وكالعدل فقط " أنه لا قسامة في قتل غيلة. وانظر طرر ابن
~~عات.
# (أو مسخوطا على ورع) من المدونة: إن قال المقتول دمي عند فلان وهو مسخوط
~~أو غير مسخوط فلا يتهم وليقسم ولاته على قوله، وإن كانوا مسخوطين أيضا فذلك
~~لهم في العمد والخطأ ويقسم مع قول المرأة وهي غير تامة الشهادة. وإذا قال
~~المقتول دمي عند فلان فذكر رجلا أورع أهل البلد أقسم على قوله، وإن رمى به
~~صبيا أقسم مع قوله وكانت الدية على عاقلة الصبي.
# (أو ولد على والده أنه ذبحه) سمع يحيى بن القاسم: من قال دمي عند أبي،
~~أقسم على قوله ولم يقد منه وغلظت الدية في مال الأب. ولو قال أضجعني أبي
~~فذبحني أو بقر بطني أقسم بقوله وقتل الأب إن شاء الأولياء خلافا لأشهب.
# (أو زوجة على زوجها) ابن عرفة: ظاهر المذهب أن الزوجة في تدميتها على
~~زوجها كالأجنبية خلافا لابن زرقون. وانظر في نوازل البرزلي ليس كل زوج يؤدب
~~والتدمية عليه وعلى المؤدب والمعلم.
# (إن كان جرح) اللخمي: اختلف إن قال قتلني عمدا ولا جراح به وأبين ذلك أن
~~لا يقسم مع قوله إلا أن يعلم أنه كان بينهما قتال. ابن عرفة: في هذه
~~المسألة اضطراب.
# وقال المتيطي: الذي عليه العمل وبه الحكم قول ms2161 ابن القاسم: إنه إذا لم يكن
~~بالمدمى أثر جرح أو ضرب أنه لا يقبل قوله على فلان إلا بالبينة على ذلك.
~~وقاله أصبغ.
# (أو أطلق وبينوا) من المدونة: إن قال قتلني ولم يقل عمدا ولا خطأ فما
~~ادعاه ولاة الدم من عمد أو خطأ أقسموا عليه واستحقوه.
# (لا خالفوا ولا يقبل رجوعهم) من المدونة: إن ادعى الورثة خلاف قول الميت
~~فلا قسامة لهم ولا دية ولا دم ولا لهم أن يرجعوا إلى قول الميت. وانظر عند
~~قوله: " ولو خطأ ".
# (ولا إن قال بعض عمدا وبعض خطأ وبعض لا نعلم) من المدونة: إن قال بعضهم
~~عمدا وقال بعضهم لا علم لنا بمن قتله ولا نحلف، فإن دمه يبطل بخلاف ما إذا
~~قال بعضهم قتل خطأ وقال بعضهم عمدا.
# قال عبد الوهاب: وفي كلا الموضعين الخلاف موجود. والفرق أن قتل الخطأ
~~أخفض رتبة، وكان الشيخ أبو بكر يقول: لا فرق (أو نكلوا) اللخمي: قال ابن
~~القاسم في العتبية: إن قال جميعهم عمدا ونكل بعضهم أن لمن ينكل أن يحلف
~~ويستحق حقه من الدية، وهذا أحسن. انظر هذا عند قوله: " ونكول المعين غير
~~معتبر ". ومن المدونة: إن قال بعضهم عمدا وبعضهم خطأ فإن حلفوا كلهم
~~استحقوا دية الخطأ بينهم وبطل القتل، وإن نكل مدعو الخطأ فليس لمدعي العمد
~~أن يقسموا ولا دم لهم ولا دية.
# وقال أشهب: إن حلف جميعهم فلمن أقسم على الخطأ حظه على العاقلة، ولمن
~~أقسم على العمد حظه من مال القاتل. اللخمي: وهذا أحسن (بخلاف ذي الخطأ فله
~~الحلف وأخذ نصيبه) من المدونة: إن قال بعضهم خطأ وقال الباقون لا علم لنا
~~أو نكلوا عن اليمين، حلف مدعو الخطأ
# PageV08P354
# وأخذوا حظهم من الدية ولا شيء للآخرين.
# وفي الجلاب: لا يستحق مدعو الخطأ حظهم حتى يحلفوا خمسين يمينا (وإن
~~اختلفوا فيهما واستووا حلف كل وللجميع دية الخطأ وبطل حق ذي العمد بنكول
~~غيرهم) تقدم نص المدونة وقول أشهب قبل قوله بخلاف ذي الخطأ.
# (وكشاهدين بجرح أو ضرب مطلقا أو إقرار ms2162 المقتول خطأ أو عمدا ثم يتأخر
~~الموت) تقدم أن قول الميت دمي عند فلان لوث يوجب القسامة.
# قال ابن رشد: لم يختلف في هذا قول مالك وتابعه على ذلك جميع أصحابه
~~والليث وخالفهم في ذلك جمهور أهل العلم. الباجي: وهذا إذا ثبت قول الميت
~~بشاهدين، وأما كون الشاهدين على الجرح لوثا مطلقا في الخطأ والعمد ثم يتأخر
~~الموت فقال ابن رشد ما نصه: لا خلاف في الشاهدين على الجرح إذا حيي بعد ذلك
~~أنها توجب القود في العمد والدية في الخطأ مع القسامة. وانظر قول خليل " أو
~~إقرار المقتول خطأ أو عمدا " هل يكون المعنى القسامة بسببها قتل في محل
~~اللوث كأن يقول المقتول: قتلني فلان ولو خطأ، وكشاهدين بجرح خطأ أو عمدا،
~~أو كشاهدين بإقرار المقتول خطأ أو عمدا. وعلى هذا ففيه بعض تكرار، فانظره
~~وقد تقدم قول الباجي. وهذا إذا ثبت قول الميت بشاهدين. ثم راجعت عبارة ابن
~~الحاجب ومعناها أنها ثلاث مثل فإنه قال: كقول المقتول قتلني وكثبوت الجرح
~~أو الإقرار به بشاهد أو بشاهدين، ولا شك أن بين الإقرار بالقتل أو بالجرح
~~فرقا بالنسبة للفظ اليمين في الوجه الواحد يحلف لقد قتله، وفي الوجه الآخر
~~لقد مات من ذلك الجرح إن قام به عدلان، وإن شهد به عدل فيمينهم لقد جرحه
~~وقد مات من ذلك الجرح.
# (فيقسم لمن ضربه مات) المتيطي: تمام الشهادة أن يشهد شهيدان مقبولان أن
~~الجريح لم يفق من جرحه في علمهم إلى أن توفي، وكذلك تكون القسامة فيحلف كل
~~واحد من الأولياء في المسجد الجامع في الموضع الذي يكون فيه هذا عند مقطع
~~الحق ويقول في يمينه بالله الذي لا إله إلا هو لضرب فلان هذا يشير إلى
~~المدمى عليه أي أو لمات من ضربه.
# وقال عبد الملك: يحلف بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة لقد
~~مات من الذي شهد عليه به فلان وفلان يرددها هكذا (أو بشاهد بذلك) أما إذا
~~شهد عدل بجرح أو ضرب فقال المتيطي: إذا ms2163 شهد الشاهد الواحد العدل. وهو اللوث
~~عند ابن القاسم على معاينة الجرح. وجبت القسامة. هذا مذهبه في المدونة.
# وقاله ابن الماجشون في ديوانه، وسيأتي نقل ابن حارث وابن رشد في الفرع
~~بعد هذا (مطلقا) قال ابن رشد: إن ثبت الجرح بشاهد واحد فينبغي على
# PageV08P355
# ما صححناه أن يفترق الخطأ من العمد اه. راجع أنت هذا كله (إن ثبت الموت)
~~هذا فرع شهادة العدل بمعاينة القتل ذكره هنا ولم يذكره هناك، وأما إذا شهد
~~عدل بإقرار المقتول بجرح خطأ (أو بإقرار المقتول بجرح عمدا) قال الباجي:
~~أما إذا مات وقد قال فلان جرحني أو ضربني ولم يثبت هذا من قول الميت إلا
~~بشاهد واحد، فاختلف فيه قول مالك.
# ونقل ابن يونس عن عبد الملك أنه يقسم مع شهادته قال: وقال عبد الحكم
~~وغيره: لا يجوز على قول المقتول إلا بشاهدين.
# وقاله ابن القاسم في العتبية قال: لأن الميت كشاهد فلا يثبت قوله إلا
~~بشاهدين. وبه قال ابن المواز. وقال: إنما تكون القسامة حيث تكون اليمين مع
~~الشاهد انتهى.
# ولم يفرق بين عمد وخطأ بل مقتضى كلام الباجي أنه لا فرق بين العمد والخطأ
~~من ابن عرفة. ابن حارث: اتفقوا على أنه إن شهد عدلان أن فلانا جرح فلانا أو
~~ضربه فعاش المجروح والمضروب فأكل وشرب ثم مات أن لورثته أن يقسموا ويستحقوا
~~الدم، فإن شهد بذلك شاهد واحد فقط المدونة: لورثته القسامة خلاف ما قاله في
~~العتبية. ابن رشد: وعلى القول بالقسامة يحلفون لقد جرحه ولقد مات من جرحه
~~ولا يحلفون مع الشاهدين على الجرح إلا لقد مات من ذلك الجرح ومع الشاهد على
~~القتل فيحلفون لقد قتله فتفرق الثلاثة الأوجه في صفة الأيمان.
# (كإقراره مع شاهده مطلقا) من المدونة: لو قال دمي عند فلان وشهد عدل أنه
~~قتله فلا بد من القسامة انتهى.
# ولأجل هذا النظر أتى بهذا وإلا فسيأتي هذا عند قوله: " ووجبت وإن تعدد
~~اللوث ".
# (أو إقرار القاتل في العمد فقط بشاهد) من فروق عبد الوهاب قال مالك: ms2164 إذا
~~شهد شاهد على قتل الخطأ أقسم معه وإذا شهد شاهد على إقراره بالقتل لم يقسم
~~معه.
# قال عبد الوهاب: وكلا الوجهين شهادة على قتل. قال: والفرق بينهما أن
~~الشاهد على نفس القتل لوث يقسم معه والإقرار لا يقبل فيه إلا
# PageV08P356
# اثنان كسائر الإقرارات من المدونة قال مالك: إذا شهد شاهد على رجل أنه
~~قتل فلانا خطأ فليقسم أولياء القتيل ويستحقون الدية على العاقلة.
# قال ابن القاسم: وإذا شهد شاهد على إقرار القاتل أنه قتله خطأ فلا يثبت
~~ذلك من إقراره إلا بشهادة شاهدين، فيقسمون معهما ويستحقون بذلك الدية. يريد
~~إذا لم يعرف منه نكير.
# قال أشهب: إذا أنكر القاتل قول الشاهدين لم تجز الشهادة وهو كشاهد قد
~~شهدوا على شهادته وهو ينكرها.
# قال ابن القاسم: وذلك بخلاف من أقام شاهدا على إقرار رجل بدين هذا يحلف
~~مع شاهده ويستحق. المتيطي: واختلف في شهادة شاهد واحد على إقرار المقاتل
~~بالقتل عمدا.
# وفي بعض روايات المدونة أنه لوث يوجب القسامة. والصحيح وجوب القسامة إذ
~~لا فرق بين الشهادة على معاينة القتل وبين الشهادة على إقرار القاتل به على
~~نفسه.
# (وإن اختلف شاهداه بطل) من المدونة: إن شهد رجل أن فلانا قتل فلانا
~~بالسيف وقال آخر إنه قتله بحجر، فقولهما باطل ولا يقسم بذلك. سحنون: هذا إن
~~ادعى الولي شهادتهما معا وإن ادعى شهادة أحدهما ففيه القسامة مع ذلك
~~الشاهد.
# (وكالعدل فقط في معاينة القتل) ابن رشد: أما القسامة مع الشاهد الواحد
~~على معاينة القتل فثابتة في المذهب اتفاقا توجب القود في العمد والدية في
~~الخطأ.
# قال ابن المواز: وإنما يقسم مع الشاهد الواحد إذا شهد عدل أنه قتله غيلة
~~لم يقسم مع شاهده ولا يقتل هاهنا إلا بشاهدين.
# قال ابن المواز: على معاينة القتل بعد أن ثبتت معاينة جسد القتيل فيشهدون
~~على موته ويجهلون قاتله كما عرف موت عبد الله بن سهل (أو يراه يتشحط في دمه
~~والمتهم قربه عليه أثره)
# PageV08P357
# قال ابن شاس: شهادة العدل الواحد على روية القتل لوث، ms2165 وفي شهادته يرى
~~المقتول يتشحط في دمه والمتهم نحوه أو قربه عليه آثار القتل خلاف. ومن ابن
~~يونس روى ابن وهب عن مالك: شهادة النساء لوث، ومثله أن يرى المتهم بحذاء
~~القتيل وقربه ولم يروه حين أصابه ووجبت إن تعدد اللوث. ابن الحاجب: إذا
~~تعدد اللوث فلا بد من القسامة انتهى.
# وهذا هو معنى قوله قبل هذا " كإقراره مع شاهد مطلقا ".
# (وليس منه وجوده بقرية قوم أو دارهم) من المدونة: إن وجد قتيل في قرية
~~قوم أو دارهم ولا يدرون من قتله لم يؤخذ به أحد وتبطل ديته ولا تكون في بيت
~~مال ولا غيره.
# (ولو شهد أنه قتل ودخل في جماعة استحلف كل خمسين والدية عليهم أو على من
~~نكل بلا قسامة) سمع عيسى بن القاسم: من قتل قتيلا في وسط الناس فاتبعوه وهو
~~هارب فاقتحم بيتا فدخل البيت فإذا فيه ثلاثة نفر لا يدرى أيهم هو، وإن حلف
~~كل واحد منهم خمسين يمينا ما قتله كان العقل عليهم، وإن نكل أحدهم كان
~~العقل عليه. ابن رشد: إن حلفوا كلهم أو نكلوا كلهم فالدية على جميعهم وإن
~~نكل بعضهم فهي على من نكل، كان واحدا أو أكثر، ولا يمين في شيء من ذلك على
~~أولياء القتيل.
# (وإن انفصلت البغاة عن قتلى ولم يعلم القاتل فهل لا قسامة ولا قود مطلقا
~~أو إن تجرد عن تدمية أو شاهد أو عن الشاهد فقط تأويلات) من المدونة قال
~~مالك: ليس فيمن قتل بين الصفين قسامة. ابن رشد: وقيل: لا قسامة فيه بحال لا
~~بقول المقتول ولا بشاهدين على القتل. رواه سحنون عن ابن القاسم. وقد ترجم
~~ابن يونس على هذا في آخر كتاب الديات فقال فيمن قتل بين الصفين راجعه فيه.
# وفي المقدمات قال عياض: وهذا كله في صف العصبية والبغي المستويين في ذلك،
~~فلو كان أحدهما باغيا والآخر مظلوما أو متأولا طلب الآخرون الذين ليس
~~القتيل منهم بعقله، ولو كان من صف الباغين كان هدرا، ولو تعين قاتله. وكذلك
~~لو كان ms2166 القاتلون متأولين أو كلا الصفين متأولا فمن قتل الآخر منهما هدر
~~(وإن تأولوا فهدر) تقدم نص عياض.
# وفي سماع عيسى إن كان القتيل الذي وجد بين الصفين إنما كانوا قوما
~~يقاتلون على تأويل قال: فليس على الذين قتلوه قتل وإن عرفوا ولا دية، وليس
~~أهل التأويل كغيرهم. ابن رشد: مثله في أثر المدونة من قول ابن شهاب ومثله
~~روى أشهب.
# (كزاحفة على دافعة) الذي للباجي ما نصه: لو مشت إحدى الطائفتين إلى
~~الأخرى بالسلاح إلى منازلهم فقاتلوهم
# PageV08P358
# ضمنت كل فرقة ما أصابت من الأخرى. ورواه محمد وابن عبدوس. قال: ولا يبطل
~~دم الزاحفة لأن المزحوف إليهم لو شاءوا لم يقاتلوهم واستردوا إلى السلطان.
~~قال غيره: هذا إن أمكن السلطان أن يحجز بينهم، فإن عاجلوهم ناشدوهم الله،
~~فإن أبوا فالسيف ونحوه في المدونة. ومعنى ذلك أنه لا دية عليهم. هذا كله إن
~~كان حربهم لثائرة وتعصب، فإن كان لتأويل فقد قال ابن حبيب: ليس بين أهل
~~الفتن قود فيما قال بعضهم من بعض على التأويل، ولا تباعة في مال إلا فيما
~~كان قائما بعينه لم يفت.
# قال ابن القاسم: وليس على القاتل قتل ولا دية وإن عرف بخلاف غيرهم.
# (وهي خمسون يمينا) ابن عرفة: القسامة حلف خمسين يمينا أو جزئها على إثبات
~~الدم (متوالية) ابن الحاجب: يحلف الوارثون المكلفون، واحدا كان أو جماعة،
~~ذكرا أو أنثى، خمسين يمينا متوالية (بتا وإن أعمى وغائبا) من المدونة: يمين
~~القسامة على البت وإن كان أحدهم أعمى أو غائبا حين القتل. سحنون: لأن العلم
~~يحصل بالخبر والسماع كما يحصل بالمعاينة (يحلفها في الخطأ من يرث وإن
~~واحدا) اللخمي: يحلفها الواحد إن كان هو المستحق للدية كابن أو أخ (وامرأة)
~~من المدونة: إن لم يدع الميت إلا ابنة بغير عصبة حلفت خمسين يمينا وأخذت
~~نصف الدية (وجبرت اليمين على أكثر
# PageV08P359
# كسرها) ابن الحاجب: ويجبر كسر اليمين على ذي الأكثر من الكسر.
# من المدونة: إن لزم واحدا نصف اليمين وآخر ثلثها وآخر سدسها حلفها صاحب
~~النصف فصورت ms2167 ببنت وأم وزوج وعاصب (وإلا فعلى الجميع) ابن رشد: إن كانت
~~الورثة ثلاثة إخوة فيجب على كل واحد منهم الكسر الذي يصير في حظه فيحلف كل
~~واحد منهم سبعة عشر يمينا (ولا يأخذ أحد إلا بعدها) من المدونة: إن كانت
~~بنت وابن غائب لم تأخذ البنت ثلث الدية حتى تحلف خمسين يمينا، فإذا قدم
~~الابن الغائب حلف ثلثي الأيمان وأخذ ثلثي الدية (ثم حلف من حضر حصته) ابن
~~الحاجب: ثم من نكل أو غاب فلا يأخذ غيرهما حتى يحلف خمسين يمينا ثم من حضر
~~حلف حصته (وإن نكلوا أو بعض حلفت العاقلة فمن نكل فحصته على الآخر) ابن
~~رشد: إن نكلوا عن الأيمان أو بعضهم فخامس الأقوال إن الأيمان على العاقلة
~~يحلفون كلهم، ولو كانوا عشرة آلاف فالقاتل كأحدهم.
# فمن حلف فلا غرم عليه، ومن نكل غرم ما يجب عليه وهو أحد قولي ابن القاسم
~~وهو أصحها (ولا يحلف في العمد أقل من رجلين عصبة) من المدونة: إن ادعى
~~العمد لم يقتل المدعى عليه إلا بقسامة رجلين فصاعدا. ابن شاس: ويحلف العصبة
~~ولا يدخل النساء في العمد بوجه (وإلا فموال) الذي في الموطأ قال مالك في
~~الرجل يقتل عمدا
# PageV08P360
# إنه إذا قام عصبة المقتول أو مواليه فقالوا نحن نحلف ونستحق دم صاحبنا
~~فذلك لهم (وللولي الاستعانة بعاصبه) ابن شاس: إن كان الولي واحدا استعان
~~ببعض عصبته ويجتزئ في المعينين بالواحد (وللولي فقط حلف الأكثر إن لم يزد
~~على نصفها) ابن رشد: إن كان ولي الدم الذي له العفو رجلا واحدا فلا يستحقه
~~بقسامة إلا أن يجد من العصبة أو العشرة من يقسم معه فمن يلقاه إلى أب
~~معروف، فإن وجد رجلا حلف كل واحد منهما خمسا وعشرين يمينا، وإن وجد رجلين
~~أو أكثر قسمت الأيمان بينهم على عددهم، فإن رضوا أن يحملوا عنه منها أكثر
~~مما يجب عليهم لم يجز، وإن رضي هو أن يحمل منها أكثر مما يجب عليه فذلك
~~جائز فيما بينه وبين خمس وعشرين يمينا فإنه لا ms2168 يجوز له أن يحلف أكثر من ذلك
~~(ووزعت واجتزئ باثنين طاعا أو أكثر) ابن الحاجب: إن كانوا أقل من خمسين
~~وزعت، وإن كانوا أكثر من خمسين اجتزئ بالخمسين على الأصح، وفي الاجتزاء
~~باثنين من أكثر منهما قولان لابن القاسم وأشهب. ابن رشد: إن كان ولاة الدم
~~أكثر من اثنين وطاع اثنان منهم بحمل الخمسين يمينا جاز ذلك عند ابن القاسم،
~~ولم يعد من لم يحلف من بقية الأولين ناكلا لأن الدم قد قيد به.
# (ونكول المعين غير معتبر بخلاف غيره ولو بعد) انظر قوله: " ولو " فسيأتي
~~أن أولياء الدم إن كانوا أعماما وأبعد منهم فإن مالكا حلفهم مرة كالبنين،
~~ومرة قال: إن رضي اثنان كان لهما أن يحلفا ويستحقا حقهما من الدية. ابن
~~شاس: إن كان الولي واحدا استعان ببعض عصبته ثم نكول المعين غير معتبر فأما
~~نكول أحد الأولياء فمسقط للقود. ومن ابن يونس قال ابن القاسم: إن كثر
~~أولياء الدم أجزأ أن يحلف اثنان إذا تطاوعا ولم يترك باقيهم اليمين نكولا.
# قال في المدونة: فإن نكل واحد من ولاة الدم الذين يجوز عفوهم إن عفوا فلا
~~سبيل إلى القتل، كانوا اثنين أو أكثر.
# قال محمد: فرق مالك بين نكول أحد الأولياء عن القسامة قبل القسامة أو بعد
~~أن حلف جماعتهم فقال: إن نكل منهم من له العفو قبل القسامة فلا قسامة
~~لبقيتهم ولا دم ولا دية ويحلف
# PageV08P361
# المدعى عليه خمسين يمينا إن لم يجد من عصبته من يحلف معه، وإن نكل بعد
~~يمين جماعتهم لم يسقط حظ من بقي من الدية، ونكول هذا كعفوه راجعه فيه. ابن
~~عرفة: قول ابن شاس نكول المعين لغو واضح لعدم استحقاقه ما يحلف عليه.
# (فيرد على المدعى عليهم فيحلف كل خمسين) قال اللخمي: إن نكل بعض الأولياء
~~أو عفا والأولياء بنون أو إخوة فقال مالك وابن القاسم: ترد الأيمان على
~~القاتل، ولمالك أيضا: إن بقي اثنان كان لهما أن يحلفا ويستحقا حظهما من
~~الدية. واختلف عنه إن كان الأولياء أعماما أو أبعد ms2169 منهم من العصبة فنكل
~~بعضهم، فجعل الجواب مرة كالبنين وهو أبين، ولا فرق بين ذلك إذا استووا في
~~القعدة.
# (ومن نكل حبس حتى يحلف) الجلاب: إذا نكل المدعون للدم عن القسامة وردت
~~الأيمان على الأيمان على المدعى عليهم فنكلوا حبسوا حتى يحلفوا، فإن طال
~~حبسهم تركوا وعلى كل واحد منهم جلد مائة وحبس سنة.
# (ولا استعانة) ليس هذا مشهور قول ابن القاسم. ابن رشد: إن نكل ولاة الدم
~~عن اليمين وكانت القسامة وجبت بقول المقتول أو بشاهد على القتل فقال ابن
~~القاسم: ترد الأيمان على المدعى عليهم فيحلف المدعى عليه خمسين يمينا أو
~~يحلف عنه رجلان فأكثر من ولاة الدم خمسين يمينا إن طاعوا بذلك ولا يحلف هو
~~معهم.
# قال هذا ابن القاسم في الموازية والعتبية. وقال مطرف: لا يتعين المدعى
~~عليه بأحد من ولاته. انظر المقدمات فقد ذكر أيضا قولا ثالثا وعزاه لابن
~~القاسم ثم قال: وأما إن كانت القسامة إنما وجبت بشاهدين على الجرح فقال ابن
~~القاسم وابن الماجشون: إنها ترد على المدعى عليه يحلف ما مات من ضربتي.
# وقال أشهب وأصبغ وابن عبد الحكم: لا ترد عليه لأن يمينه إن حلف يمين
~~غموس.
# (وإن كذب بعض نفسه بطل بخلاف عفوه فللباقي نصيبه من الدية) ابن رشد: إن
~~عفا أحد الأولياء عن الدم بعد ثبوته بالبينة أو بالقسامة أو أكذب نفسه بعد
~~القسامة فثالث الأقوال أنه إن عفي كان لمن بقي حظوظهم من الدية، وإن أكذب
# PageV08P362
# نفسه لم يكن لمن بقي شيء من الدية، وإن كانوا قد قبضوها ردوها. هذا مذهب
~~ابن القاسم في المدونة وغيرها. وساوى ابن القاسم بين العفو والنكول عن
~~اليمين والعفو قبل القسامة، وفرق بعد القسامة بين أن يعفو أحد الأولياء أو
~~يكذب نفسه، فجعل تكذيب نفسه بعد القسامة كعفوه عن الدم قبل القسامة لا شيء
~~لمن بقي من الدم على ما ذكرناه.
# (ولا ينتظر صغير) من المدونة: إن كان أولاد المقتول صغارا وكبارا، فإن
~~كان الكبار اثنين فلهم أن يقسموا ويقتلوا ولا ينتظر ms2170 بلوغ الصغير (بخلاف
~~المغمى والمبرسم) من المدونة: إن كان في الأولياء مغمى عليه أو مبرسم فإنه
~~ينتظر إفاقته لأن هذا مرض من الأمراض (إلا أن لا يوجد غيره فيحلف الكبير
~~حصته والصغير معه) نحو هذا عبارة ابن الحاجب. ونص المدونة: إن لم يكن إلا
~~ولد صغير وكبير فإن وجد الكبير رجلا من ولاة الدم يحلف معه، وإن لم يكن ممن
~~له العفو حلفا خمسين يمينا، ثم للكبير أن يقتل، وإن لم يجد معه حلف خمسا
~~وعشرين يمينا واستؤني بالصغير، فإذا بلغ حلف أيضا خمسا وعشرين يمينا ثم
~~استحق الدم.
# (ووجبت بها الدية في الخطأ والقود في العمد من واحد يعين لها) ابن
~~الحاجب: لا يقتل بالقسامة إلا واحدا خلافا للمغيرة، وعلى المشهور يكون
~~معينا باليمين.
# وقال ابن عرفة: موجب القسامة القتل في العمد والدية في الخطأ فإن انفرد
~~المدعى عليه فواضح. وروى ابن القاسم في المجموعة: لا يقسم إلا على واحد بكل
~~حال.
# وقال في ثلاثة احتملوا صخرة ورموها على رجل قتلوه بها وقام بذلك شاهد
~~واحد: لا يقسم إلا على رجل واحد يقسمون لمات من ضربه لا من ضربهم. وخالف في
~~هذا سحنون.
# وقال أشهب: إن شاءوا أقسموا على اثنين فأكثر ثم لا يقتلون إلا واحدا ممن
~~أدخلوه في قسامتهم. وانظر لابن رشد في نوازله أنه قد يقتل بالقسامة اثنان.
# (ومن أقام شاهدا على جرح أو قتل كافر أو عبد أو جنين حلف واحدة وأخذ
~~الدية) أما مسألة قيام شاهد واحد على جروح فقال في المدونة: بلا قسامة في
# PageV08P363
# الجراح ولكن من أقام شاهدا عدلا على جرح عمدا أو خطأ فليحلف معه يمينا
~~واحدة ويقتص في العمد ويأخذ العقل في دية الخطأ. قيل لابن القاسم: لم قال
~~مالك ذلك في جراح العمد وليست بمال؟ قال: قد كلمت مالكا في ذلك فقال: إنه
~~شيء استحسناه وما سمعت فيه شيئا. وأما مسألة الكافر ففي المدونة قال مالك
~~في نصراني قام على قتله شاهد واحد عدل مسلم فيحلف ولاته يمينها واحدة
~~ويستحقون ms2171 الدية على قاتله، مسلما كان أو نصرانيا. وأما مسألة العبد ففي
~~الموطأ قال مالك: الأمر عندنا في العبد إنه إذا أصيب العبد عمدا أو خطأ ثم
~~جاء سيده بشاهد حلف مع شاهده يمينا واحدة ثم كان له قيمة عبده، وليس في
~~العبيد قسامة في عمد ولا خطأ، فإن قتل العبد عمدا أو خطأ لم يكن على سيد
~~المقتول قسامة ولا يمين، ولا يستحق سيده ذلك إلا ببينة عادلة أو بشاهد
~~فيحلف مع شاهده انتهى. وقد تقدم أن العبد يقتل بالعبد إلا أن يسلمه السيد
~~أو يرضى سيد المقتول بأخذ قيمة عبده، وأما مسألة الجنين ففي المدونة: إن
~~ضربت امرأة فألقت جنينا ميتا وقالت: دمي عند فلان، ففي المرأة القسامة ولا
~~شيء في اثنين إلا ببينة ثابتة لأنه كجرح من جراحها، ولا قسامة في الجرح ولا
# PageV08P364
# يثبت إلا ببينة أو شاهد عدل فيحلف ولاته معه يمينا واحدة ويستحقون ديته.
~~ابن يونس: يريد يحلف كل واحد ممن يرث الغرة يمينا أنه قتله.
# (وإن نكل برئ الجارح إن حلف وإلا حبس) من المدونة: من أقام شاهدا على جرح
~~عمد فليحلف ويقتص، فإن نكل قيل للجارح احلف وابرأ، فإن نكل حبس حتى يحلف.
~~الجلاب: وإن طال الحبس أطلق.
# (فلو قالت دمي وجنيني عند فلان ففيها القسامة ولا شيء في الجنين) ابن
~~الحاجب: وكذلك لو ألقت جنينا ميتا وقالت: دمي وجنيني عند فلان وماتت كانت
~~القسامة في الأم ولا شيء في الجنين، ولو ثبت الأمران بعدل واحد فالقسامة في
~~الأم ويمين واحدة في الجنين.
# (ولو استهل) من المدونة: إن قالت دمي عند فلان فخرج جنينها حيا فاستهل
~~صارخا ثم مات ففي الأم القسامة ولا قسامة في الولد لأنها لو قالت: قتلني
~~وقتل فلانا معي لم يكن في فلان قسامة.
### | [كتاب الجنايات الموجبة للعقوبات]
### | [باب في البغي]
### | [صفات البغاة وأحكامهم]
# باب ابن شاس كتاب الجنايات الموجبة للعقوبات.
# وهي سبع: البغي، والردة، والزنا، والقذف، والسرقة، والحرابة، والشرب،
~~والجناية. الأولى البغي والنظر في صفات البغاة وأحكامهم (الباغية فرقة ms2172
~~خالفت الإمام لمنع حق أو لخلعه) ابن عرفة: البغي
# PageV08P365
# هو الامتناع من طاعة من ثبتت إمامته في غير معصية بمغالبة ولو تأولا.
~~قال: وحكم ثبوت الإمامة في علم الكلام والحديث. وختم أبو المعالي كتاب
~~اللمع بما نصه: فصل شرائط الإمامة ثلاثة: أحدها أن يكون الإمام مستجمعا
~~لشرائط الفتوى.
# الثاني أن يكون قرشي النسب.
# الثالث أن يكون ذا نخوة وكفاءة في المعضلات ونزول الدواهي والملمات.
# فهذه عقيدة أهل السنة والجماعة تلقاها الخلف عن السلف أما فيما تكمل به
~~هداية المسترشدين ويقع به الإقناع في أصول الدين انتهى الفصل.
# وقال النووي في منهاجه: تتصور إمامة العبد انظره بعد هذا. وقال في
~~إرشاده: ومن شرائط الإمامة أن يكون الإمام مهتديا إلى مصالح الأمور وضبطها،
~~ذا نجدة في تجهيز الجيوش وسد الثغور، ذا رأي مصيب في النظر للمسلمين، لا
~~تزعزعه هواءة نفس ولا خور طبيعة عن ضرب الرقاب والتنكيل للمستوجبين الحدود،
~~ويجمع ما ذكرناه الكفاءة وهي مشروطة إجماعا.
# قال: ومن شرائط الإمامة الورع والعدالة وكيف يتصدر لها من ترد شهادته،
~~وقال ابن يونس: افترض الله قتال الخوارج ثم قال بعد كلام: وإن كانوا يظلمون
~~الوالي الظالم فلا يجوز لك الدفع عنه ولا القيام عليه، ولا يسعك الوقوف عن
~~العدل كان هو القائم أو المقام عليه.
# قال عياض: انحدر المأمون إلى محاربة بعض بلاد مصر وقال للحارث بن مسكين:
~~ما تقول في خروجنا هذا؟ فقال: أخبرني ابن القاسم عن مالك أن الرشيد سأله عن
~~قتال أهل دمك فقال: إن كانوا خرجوا عن ظلم السلطان فلا يحل قتالهم، ومن
~~تفسير القرطبي عند قوله سبحانه: {إني جاعل في الأرض خليفة} [البقرة: 30] لا
~~ينبغي للناس أن يسارعوا إلى نصرة مظهر العدل وإن كان الأول فاسقا لأن كل من
~~يطلب الملك يظهر من نفسه الصلاح حتى يتمكن فيعود بخلاف ما أظهر. وسأل ابن
~~نصر مالكا عن الفتن بالأندلس وكيفية المخرج منها إذا خاف الإنسان على نفسه
~~فقال مالك: أما أنا فما أتكلم في هذا بشيء فأعاد الرجل الكلام عليه ms2173 وقال:
~~إني رسول من خلفي إليك فقال له مالك: كف عن الكلام في هذا ومثله وأنا لك
~~ناصح ولا تجب فيه.
# ولابن محرز في تبصرته: من شارك في عزل إنسان وتولية غيره ولم يأمن سفك دم
~~مسلم فقد شارك في سفك دمه إن سفك، راجعه في مصرف الزكاة منه.
# ونقل ابن رشد والمتيطي وغيرهما: من شارك في قتل مسلم ولو بشطر كلمة لقي
~~الله يوم القيامة وبين عينيه مكتوب آيس من رحمة الله.
# قال ابن العربي في قوله: " ولا تنازع الأمر أهله " يعني من ملكه لا من
~~يستحقه فإن الأمر فيمن يملكه أكثر منه فيمن يستحقه
# PageV08P366
# والطاعة واجبة في الجميع، فالصبر على ذلك أولى من التعرض لإفساد ذات
~~البين.
# وقال النووي في منهاجه: قوله - صلى الله عليه وسلم -: «اسمع وأطع وإن كان
~~عبدا» قال: تتصور إمامة العبد إذا ولاه بعض الأئمة وتغلب على البلاد بشوكته
~~وأتباعه فيسمع له ويطاع.
# وقال أبو عمر في تمهيده: ذهبت طائفة من المعتزلة وعامة الخوارج إلى
~~منازعة الجائر قال: وأما أهل الحق وهم أهل السنة فقالوا: الصبر على طاعة
~~الجائر أولى. قال: والأصول تشهد والعقل والدين أن أعظم المكروهين أولاهما
~~بالترك. قال: وكتب ابن مروان لعبد الله بن عمر أن يبايع الحجاج قال: لأن
~~فيك خصالا لا تصح معها الخلافة وهي البخل والغيرة والعي.
# PageV08P367
# فجاوبه ابن عمر سمعنا وأطعنا غفرانك ربنا وإليك المصير. اللهم إن ابن
~~مروان يعيرني بالبخل والغيرة والعي، فلو وليت وأعطيت الناس حقوقهم وقسمت
~~بينهم فأي حاجة لهم حينئذ في مالي يعني فيبخلوني، ولو جلست إليهم مجالسهم
~~فقضيت حوائجهم لم تبق لهم حاجة في شيء فيعرفون غيرتي، وما من قرأ كتاب الله
~~ووعظ به بعي.
# وقال ابن يونس: من صلى خلف من يشرب الخمر أعاد أبدا.
# قال ابن حبيب: إلا أن يكون الإمام الذي تؤدى إليه الطاعة فلا يعيد إلا أن
~~يكون في حال صلاته سكران.
# قاله من لقيت من أصحاب مالك. قال ابن حبيب: أو قاض أو خليفة أو صاحب
~~شرطة، ms2174 فيجوز أن يصلي خلفهم الجمعة أو غيرها إذ منع الصلاة معهم داعية إلى
~~الخروج من طاعتهم. وقد صلى عبد الله بن عمر خلف الحجاج ونجدة الحروري وقال
~~عياض في إكماله: أحاديث مسلم كلها حجة في منع الخروج على الأئمة الجورة وفي
~~لزوم طاعتهم. وقال قبل ذلك: جمهور أهل السنة من أهل الحديث والفقه والكلام
~~أنه لا يخلع السلطان بالفسق والظلم وتعطيل الحقوق. ولا يجب الخروج عليه بل
~~يجب وعظه وتخويفه.
# زاد أبو حامد: وتضييق صدورهم. وقال أبو عمر في تمهيده في قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الدين النصيحة إلي ولأئمة المسلمين» قال: أوجب ما يكون هذا
~~على من واكلهم وجالسهم وكل من أمكنه نصح السلطان لزمه ذلك.
# قال مالك: وذلك إذا رجا أن يسمع. قال أبو عمر: والدعاء لهم فإنهم كانوا
~~ينهون عن سب الأمراء ثم نقل بسنده: كان الأكابر من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ينهون عن سب الأمراء. انظر عند قوله: " وزيد للإمام
~~الأعظم كونه قرشيا ".
# (فللعدل قتالهم) ابن عرفة: لو قام على إمام من أراد إزالة ما بيده فقال
~~مالك: إن كان مثل عمر بن عبد العزيز وجب على الناس الذب عنه، وأما غيره
~~فلا.
# قال ابن بطال: دعا علي - رضي الله عنه - بعضهم إلى القتال معهم فأبوا أن
~~يجيبوا فعذرهم، وكذا يجب على الإمام أن لا يعيب من تخلف عنه في قتال
~~البغاة. القرافي: الزواجر مشروعة لدرء المفسدة المتوقعة وقد لا يكون
~~المزجور آثما كالصبيان والمجانين والبهائم، وكذلك البغاة إنما قتالهم درء
~~لتفريق الكلمة مع عدم التأثيم لأنهم متأولون قال: ويفترق قتالهم من قتال
~~الكفار بأحد عشر وجها منها: أنه يقصد بالقتال ردعهم لا قتلهم، ويكف عن
~~مدبرهم ولا يجهز على جريحهم، ولا يقتل أسراهم ولا تغنم أموالهم، ولا تنصب
~~عليهم الرعادات، ولا تحرق مساكنهم ولا تقطع أشجارهم ولا يدعهم على مال،
~~ويفترق أيضا قتالهم من قتال المحاربين بأن البغاة لا يطلبون بما استهلكوه
~~من دم ومال وما أخذوه من خراج وزكاة وسقطت عمن ms2175 كانت عليه، ولما ذكر عز
~~الدين مثل الزواجر قال ما نصه: المثال الثاني الزجر عن مفسدة البغي، فإن
~~رجعوا إلى الطاعة كففنا عن قتلهم وقتالهم، وهذا زجر عن مفسدة لا إثم فيها.
# (وإن تأولوا) أبو عمر: رأى مالك قتال الخوارج. ابن يونس: قال مالك:
~~يستتاب أهل الأهواء من القدرية وغيرهم وذلك إذا كان الإمام عدلا ولا يصلى
~~عليهم.
# قال سحنون: أدبا لهم. قال أبو عمر: وذهب الشافعي وأبو حنيفة وجمهور
~~الفقهاء وكثير من أهل الحديث إلى ترك قتالهم. وكتب عمر بن عبد العزيز في
~~الخوارج إن كان رأي القوم أن
# PageV08P368
# يسيحوا في الأرض من غير فساد على الأئمة ولا على أحد من أهل الذمة ولا
~~على قطع سبيل من سبل المسلمين فليذهبوا حيث شاءوا، وإن كان إنما رأيهم
~~القتال فوالله لو أن أبكاري خرجوا رغمة عن جماعة المسلمين لأرقت دماءهم
~~ألتمس بذلك وجه الله. ابن شاس: بناء بغى للطلب، ووقع التعبير بها هنا عمن
~~يبغي ما لا ينبغي على عادة اللغة في تخصيص الاسم ببعض متعلقاته وهو الذي
~~يخرج على الإمام يبتغي خلفه أو يمتنع من الدخول في طاعته أو يمنع حقا وجب
~~عليه بتأويل قاتل الصديق مانعي الزكاة بالتأويل وكذلك علي قاتل أهل الشام.
# (كالكفار) في النوادر: إذا امتنع أهل البغي ولو كانوا متأولين من الإمام
~~العدل فله فيهم ما له في الكفار ولا يرميهم بالنار وأن لا يكون فيهم نساء
~~ولا ذرية (ولا يسترقون) قال سحنون في الخوارج: سماهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مارقين ولم يسمهم كفارا، وسن علي - رضي الله عنه - قتالهم فلم
~~يكفرهم ولا سباهم ولا أخذ أموالهم، فمواريثهم قائمة ولهم أحكام أهل الإسلام
~~في ذلك، وإنما قوتلوا بالسنة وبما أحدثوا من البدعة فكان ذلك كحد يقام
~~عليهم، ولا يتبعوا بما سفكوا من دم ونالوا من فرج لا بقود ولا بدية ولا
~~صداق ولا حد (ولا تحرق أشجارهم ولا ترفع رءوسهم بأرماح) تقدم نص القرافي:
~~لا تحرق مساكنهم ولا تقطع أشجارهم ولا يستعان على قتالهم ms2176 بمشرك ولا يوادعهم
~~على مال (ولا يدعوهم بمال) تقدم نص القرافي: لا يوادعهم على مال.
# (واستعين بمالهم عليهم إن احتيج له ثم رد) قال عبد الملك: ما أصاب الإمام
~~من عسكر أهل البغي من كراع أو سلاح فإن كانت لهم فئة قائمة فلا بأس أن
~~يستعين به الإمام ومن معه على قتالهم إن احتاجوا إليه، فإن زالت الحرب رد
~~لأهله (كغيره) قال عبد الملك: وغير السلاح والكراع توقف حتى ترد إليهم، وإن
~~لم تكن لهم فئة قائمة رد ذلك من سلاح وغيرها، وكذا فعل علي - رضي الله عنه
~~-.
# (وإن أمنوا لم يتبع منهزمهم ولم يذفف على جريح) قال عبد الملك: إن أسر من
~~الخوارج أسير وقد انقطعت الحرب فلا يقتل، وإن كانت الحرب قائمة فللإمام
~~قتله ولو كانوا جماعة إذا خاف أن يكون منهم ضرر. وعلى هذا يجري حكم التذفيف
~~على الجريح واتباع المنهزم، وقاله سحنون. وعبارة ابن الحاجب: إذا ظهر عليهم
~~وأمنوا فلا يذفف على جريحهم ومنهزمهم.
# (وكره لرجل قتل أبيه) ابن سحنون: ولا بأس أن يقتل الرجل في قتالهم أخاه
~~وقرابته، فأما الأب وحده فلا أحب قتله تعمدا وكذلك الأب الكافر (وورثه)
~~تقدم نص سحنون: مواريثهم قائمة.
# (ولم يضمن متأول أتلف نفسا ومالا) .
# PageV08P369
# من المدونة: والخوارج إذا خرجوا فأصابوا الدماء والأموال ثم تابوا ورجعوا
~~وضعت الدماء عنهم ويؤخذ منهم ما وجد بأيديهم من مال بعينه، وما استهلكوه لم
~~يتبعوا به ولو كانوا أملياء لأنهم متأولون بخلاف المحاربين. انظر قبل هذا
~~عند قوله: " وإن تأولوا ".
# (ومضى حكم قاضيه وحد أقامه) ابن شاس: إن ولى البغاة قاضيا وأخذوا زكاة
~~وأقاموا حدا فقال الأخوان: ينفذ ذلك كله.
# وقال ابن القاسم: لا يجوز. ابن عرفة: قال ابن عبد السلام: ظاهر المذهب
~~إمضاء ذلك. ونص المدونة: ما أخذوه من الزكاة تجزئ عن أربابها.
# (ورد ذمي معه إلى ذمته) الشيخ: وظاهره من الواضحة إن قاتل مع المتأولين
~~أهل الذمة وضع عنهم ما وضع عنهم وردوا لذمتهم.
# (وضمن معاند النفس والمال) ابن شاس: أما أحكام ms2177 البغاة ثم قال: وما أتلفوه
~~في الفتنة فلا ضمان فيه من نفس ولا مال. هذا إن كانوا خرجوا على تأويل،
~~وأما أهل العصبية وأهل الخلاف لسلطانهم بغيا بلا تأويل فيؤخذون بالقصاص ورد
~~المال قائما كان أو فائتا. انظر قبل هذا عند قوله: " كزاحفة على دافعة
~~والذمي معه ناقض ". ابن شاس: إن كان المستعينون بأهل الذمة أهل عصبية وخلاف
~~الإمام العدل فهو نقض لعهدهم، وإن كان السلطان غير عادل واستعانوا بأهل
~~الذمة فليس ذلك نقضا لعهد أهل الذمة. ابن عرفة: هذا إن خرجوا مع أهل
~~العصبية طوعا.
# (والمرأة المقاتلة كالرجل) ابن شاس: إذا قاتل النساء بالسلاح مع البغاة
~~فلأهل العدل قتلهن في القتال، فإن لم يكن قتالهن إلا بالتحريض ورمي الحجارة
~~فلا يقتلن، وإن أسرن وقد كن يقاتلن قتال الرجال لم يقتلن إلا أن يكن قد
~~قتلن.
# قال الشيخ أبو محمد: يريد في غير أهل التأويل.
### | [باب في الردة]
### | [حقيقة الردة وأحكامها]
# باب.
# ابن شاس: الجناية الثانية الردة والنظر في حقيقتها وحكمها (الردة كفر
~~المسلم) ابن عرفة: الردة كفر بعد إسلام تقرر. المتيطي: إن نطق الكافر
~~بالشهادتين ووقف على شرائع الإسلام وحدوده ثم
# PageV08P370
# التزمها قبل إسلامه وإن أبى من التزامها لم يقبل منه إسلامه ولم يكره على
~~التزامها وترك على دينه ولم يعد مرتدا (بصريح أو لفظ يقتضيه أو فعل يتضمنه)
~~ابن شاس: ظهور الردة إما التصريح بالكفر أو بلفظ يقتضيه.
# ابن عرفة: قوله: " بلفظ يقتضيه " كإنكار غير حديث بالإسلام وجوب ما علم
~~وجوبه من الدين ضرورة (كإلقاء مصحف بقذر وشد زنار) ابن عرفة: قول ابن شاس:
~~" أو بفعل يتضمنه " هو كلبس الزنار وإلقاء المصحف في صريح النجاسة والسجود
~~للصنم ونحو ذلك (وسحر) محمد: قول مالك وأصحابه أن الساحر كافر بالله تعالى
~~قال مالك: هو كالزنديق إذا عمل السحر بنفسه قتل ولم يستتب.
# ومن لم يباشر عمل السحر وجعل من يعمله له ففي الموازية يؤدب أدبا شديدا.
~~الباجي: ولا يقتل الساحر حتى يثبت أن ما يفعله هو من السحر الذي وصفه ms2178 الله
~~بأنه كفر.
# قال أصبغ: يكشف عن ذلك من يعرف حقيقته. يريد ويثبت ذلك عن الإمام لأنه
~~معنى يجب به القتل فلا يحكم به إلا بعد ثبوته وتحقيقه كسائر ما يجب به
~~القتل.
# وفي الموازية: فالذي يقطع أذن الرجل أو يدخل السكاكين في جوف نفسه إن كان
~~سحرا قوتل، وإن كان خلافه عوقب.
# وفي المبسوط في امرأة عقدت زوجها عن نفسها أو عن غيرها أنها تنكل ولا
~~تقتل (وقول بقدم العالم أو بقائه أو شك في ذلك أو بتناسخ الأرواح) عياض:
~~وكذلك يقطع على كفر من قال بقدم العالم أو بقائه أو شك في ذلك على مذهب
~~الفلاسفة والدهرية، أو قال بتناسخ الأرواح أو انتقالها أبد الأبد في
~~الأشخاص (أو بقوله في كل جنس نذير) عياض: وكذلك يكفر من ذهب إلى مذهب بعض
~~القدماء في أن لكل جنس من الحيوان نذيرا
# PageV08P371
# أو نبيها من القردة والخنازير والدواب والدود (أو ادعى شركا مع نبوته -
~~صلى الله عليه وسلم -) عياض: وكذلك يكفر من ادعى نبوة أحد مع نبينا - صلى
~~الله عليه وسلم - أو بعده كالعيسوية وكالجرمية وكأكثر الرافضة.
# (أو بمحاربة نبي) عياض: وكذلك أجمع على تكفير من استخف بأحد من الأنبياء
~~أو أزرى عليهم أو آذاهم أو حارب نبينا - صلى الله عليه وسلم - فهو كافر
~~بإجماع (وجوز اكتساب النبوة أو ادعى أنه يصعد للسماء أو يعانق الحور) عياض:
~~وكذلك وقع الإجماع على تكفير كل من دافع نص الكتاب ثم قال بعد كلام: أو
~~ادعى النبوة لنفسه أو جوز اكتسابها والبلوغ بتصفية القلب إلى مرتبتها
~~كالفلاسفة وعامة المتصوفة، وكذلك من ادعى منهم أنه يوحى إليه وإن لم يدع
~~النبوة، أو أنه يصعد إلى السماء ويدخل الجنة ويأكل من ثمرها ويعانق الحور،
~~فهؤلاء كلهم كفار مكذبون للنبي - صلى الله عليه وسلم - (أو استحل كالشرب)
~~عياض: وكذا أجمع المسلمون على تكفير كل من استحل القتل أو شرب الخمر أو
~~شيئا مما حرم الله بعد علم هذا بتحريمه كأصحاب الإباحة من القرامطة وبعض
~~غلاة المتصوفة.
# (لا ms2179 بأماته الله كافرا على الأصح وفصلت الشهادة فيه) ابن شاس: لا ينبغي
~~أن تقبل الشهادة على الردة دون تفصيل لاختلاف المذاهب في التكفير. ابن
~~عرفة: هذا حسن وهو مقتضى قوله في الشهادة في السرقة ينبغي للإمام إذا شهدت
~~عنده بينة أن فلانا سرق ما يقطع في مثله أن يسألهم عن السرقة ما هي وكيف هي
~~ومن أين
# PageV08P372
# أخذها وإلى أين أخرجها.
# (واستتيب ثلاثة أيام بلا جوع وعطش ومعاقبة ما لم يتب فإن تاب وإلا قتل)
~~قال الرسول - صلى الله عليه وسلم -: «من غير دينه فاقتلوه» قال مالك: وذلك
~~فيمن خرج من الإسلام إلى غيره لا من خرج من ملة سواه إلى غيرها. وجاء عن
~~عمر - رضي الله عنه - وعن غيره استتابة المرتد ثلاثا لقوله سبحانه: {قل
~~للذين كفروا إن ينتهوا} [الأنفال: 38] وسئل مالك عن قول عمر: ألا حبستموه
~~ثلاثا وأطعمتموه في كل يوم رغيفا فقال: لا بأس به وليس بالمجمع عليه.
# قال مالك: وإذا تاب المرتد قبلت توبته ولا حد عليه فيما صنع في ارتداده.
~~ومن ابن شاس: ثم عرض التوبة على المرتد واجب والنص أنه يمهل ثلاثة أيام.
# قال مالك: وما علمت في استتابته تعطيشا ولا تجويعا ولا عقوبة عليه إذا
~~تاب. ابن الحاجب
# PageV08P373
# إن لم يبت لم يقم عليه غير الفرية ويقتل. وانظر قبل قوله: " لا حد الفرية
~~إن أخذ على ارتداده لم يستتب إن حارب بأرض الكفر أو بأرض الإسلام "
~~(واستبرئت بحيضة) أما في حد الزنا فسيأتي عند قوله: " وتؤخر المتزوجة لحيضة
~~" وقد تقدم عند قوله: " والحامل وإن بجرح مخوف " ما في الموازية وأنها لا
~~تصدق في دعوى الحمل.
# (ومال العبد لسيده وإلا ففيء) ابن شاس: أما مال المرتد ثم قال: أما إن
~~مات أو قتل على ردته فماله فيء إلا أن يكون عبدا فماله لسيده انتهى. انظر
~~من ارتد قبل البلوغ في المدونة. قلت: أرأيت الغلام إن ارتد قبل بلوغه الحلم
~~قال: لا يصلى عليه ولا تؤكل ذبيحته.
# قال سحنون: يصلى عليه لأنه يكره على الإسلام ms2180 ويرثه ورثته. اللخمي: الأحسن
~~أن لمن ارتد حكم المرتد ولمن أسلم حكم المسلم.
# قال ابن القاسم: من قال في مرضه لم أكن قط مسلما وكنت أرائي فإنه لا يرثه
~~ورثته المسلمون ولا غيرهم ونحوه لمالك.
# وفي كتاب ابن حبيب: إن اتهم أنه أراد منع ورثته ورثوه انتهى.
# وانظر لو مات للمرتد موروث في حال ارتداده فإن مات على ردته لم يرثه. فإن
~~راجع الإسلام فقال ابن القاسم: لا يرثه.
# وقال أشهب: يرثه كما يرجع إليه ماله. وعبارة المدونة: إن رجع إلى الإسلام
~~كان أولى بماله خلافا لما في المبسوط.
# وفي النكت: إذا وقف مال المرتد لم ينفق منه على ولده الصغار وينفق منه
~~على أم ولده ومدبره. انظر هذا فهو الذي يأتي على قول ابن القاسم أنه إن
~~راجع الإسلام ردت إليه أم ولده.
# (وبقي ولده مسلما كأن ترك) انظر ما نقص هنا. ابن شاس: أما ولد المرتد فلا
~~يلحق به في الردة إذا كان صغيرا إذ تبعية الولد لأبيه إنما تكون في دين يقر
~~عليه، فإن قتل الأب على الكفر بقي الولد مسلما. ومن ابن عرفة قال ابن
~~القاسم: صغير ولد المرتد إن كان ولده قبل ردته جبر على الإسلام وضيق عليه
~~ولا يبلغ به الموت، وإن ولده بعد ردته جبروا على الإسلام وردوا إليه، وإن
~~لم يدركوا حتى بلغوا تركوا لأنهم ولدوا على ذلك.
# وقال ابن القاسم: من ترك ولده الصغير مع مطلقته النصرانية لأنه ابنها
~~فغفل عنه حتى احتلم على النصرانية إن لم يرجع للإسلام لم يقتل.
# (وأخذ منه لا جنى عمدا على عبد أو ذمي لا حر مسلم كأن هرب لبلاد الحرب)
~~ابن شاس: لو قتل في ردته حرا عمدا وهرب لبلاد الحرب لم يكن لولاة المقتول
~~في ماله شيء ولا ينفق على ولده ولا على عياله منه بل يوقف، فإن مات فهو فيء
~~وإن كان القتيل عبدا أو ذميا أخذ ذلك من ماله. انظر آخر فصل من كتاب
~~المحاربين من المقدمات. ولابن رشد: لا خلاف ms2181 إذا لحق بدار الشرك فتنصر وأصاب
~~الدماء والأموال ثم أخذ فأسلم أنه يهدر عنه جميع ما أصاب كالحربي إذا أسلم
~~سواء. وهذا إذا لم يكفر مجنونا وفاسقا، ولو ارتد وأصاب الدماء والأموال في
~~بلد الإسلام ثم أسلم انهدرت عنه حقوق الله تعالى من الزنا والسرقة وحد
~~الحرابة، وأخذ بحقوق الناس من الأموال والدماء والجراح على مذهب ابن
~~القاسم، وأما إذا أخذ على ارتداده فلا خلاف أنه يقتل ولا يستتاب، وسواء
~~كانت حرابته في أرض الشرك أو في أرض الإسلام (إلا حد الفرية) من المدونة:
~~إن قتل على
# PageV08P374
# ردته فالقتل يأتي على كل حد أو قصاص وجب عليه للناس إلا القذف فإنه يحد
~~له ثم يقتل.
# وفي المدونة: إذا قذف الحربي مسلما ثم أسلم أو أسر لم يحد للقذف، ألا ترى
~~أن القتل موضوع عنه. ابن عرفة: كان يجري لنا أن هذين النصين متناقضان.
# (والخطأ على بيت المال كأخذه جناية عليه) ابن الحاجب: لو قتل المرتد
~~مسلما حرا خطأ فإن لم يتب فالدية على بيت المال إن تاب فالدية على تفصيلها
~~كالمسلم والجناية عليه تقدمت وعقلها إن لم ينسب للمسلمين وإن تاب فله. ابن
~~شاس: وعمد من جرحه كالخطأ لا يقاد منه. ولو جرحه عبد أو نصراني فلا قود له
~~لأنه ليس على دين يقر عليه وفيه العقل.
# (وإن تاب فماله له) قال ابن القاسم: يوقف السلطان مال المرتد قبل أن
~~يقتل. ابن عرفة: والمعروف إن تاب رجع إليه ماله. انظر قبل قوله: " وبقي
~~ولده ".
# (وقدر كالمسلم فيها) ابن الحاجب: إن تاب المرتد قدر جانيا مسلما في القود
~~والعقل.
# وفي كتاب محمد: الأحب إلي إذا تاب المرتد أن يكون ما قتله مسلم أو ذمي
~~عمدا أو خطأ كأنه فعل ذلك وهو مسلم، وكذلك فيما جرح أو جنى على عبد أو سرق
~~أو قذف فليقم عليه إن تاب ما يقام على المسلم إذا فعله وتحمل عاقلته من
~~الخطأ الثلث فأكثر ويقتص منه الحربي جراح العمد ويحد في قذفه ويقطع إن سرق،
~~وقد ms2182 تقدم قول ابن رشد إن لحق بأرض الكفر أنه كالحربي يهدر عنه ما أصاب من
~~دم ومال.
# (وقتل المستسر بلا استتابة إلا أن يجيء تائبا وماله لورثته) ابن عرفة:
~~الزنديق من يظهر الإسلام ويسر الكفر، إن ثبتت زندقته بإقراره ففي قبول
~~توبته طريقان: الأولى قبولها اتفاقا. ابن الحاجب: لا يقتل الزنديق إذا جاء
~~تائبا على الأصح بخلاف من ظهر عليه. ابن شاس: من ظهر عليه قتل لأنه إذا ظهر
~~عليه لم يخرج بما أبداه عن عادته ومذهبه، فإن التقية عند الخوف عين
~~الزندقة. قال: ويقتل ولا يستتاب ويكون ميراثه لورثته المسلمين. وكذلك من
~~عبد شمسا أو قمرا أو حجرا أو غير ذلك مستسرا به مظهرا للإسلام عليهم وهم
~~يقرون بالإسلام وهم بمنزلة المنافقين على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# (وقبل عذر من أسلم وقال أسلمت عن ضيق إن ظهر) روى ابن القاسم في نصراني
~~أسلم ثم ارتد عن قرب وقال: أسلمت عن ضيق ضيق علي، فإن علم أنه من ضيق حال
~~أو خوف أو شبهه عذر وقاله ابن القاسم وابن وهب، وإذا كان عن ضيق أو عذاب أو
~~غرم أو خوف.
# قال أصبغ: إذا صح ذلك وكان زمان يشبه ذلك في جوره.
# (كأن توضأ وصلى وأعاد مأمومه) سمع يحيى بن القاسم في إمام صحب قوما يصلي
~~بهم أياما ثم تبين أنه نصراني: أعادوا ما صلوا خلفه أبدا ولا قتل عليه.
# (وأدب من تشهد ولم يوقف على الدعائم) المتيطي: إن نطق الكافر بالشهادتين
~~ولم يوقف على شرائع الإسلام وحدوده فلما وقف عليها أبى من التزامها،
~~فالمشهور أنه يؤدب ويشدد عليه، فإن تمادى على إبايته ترك في لعنة الله،
~~قاله مالك وابن القاسم
# PageV08P375
# وغيرهما وبه العمل والقضاء. ابن عرفة: نقل الموثقين عن المذهب: من أجاب
~~إلى الإسلام مجملا ثم ارتد لم يقتل حتى يصلي صلاة واحدة، ويؤكده قول ابن
~~عبد الحكم إن أسلم وحسن إسلامه ثم رجع استتيب، فقوله: " وحسن إسلامه " يدل
~~على اعتباره بالقول والعمل.
# (كساحر ذمي إن لم يدخل ms2183 ضررا على مسلم) عبد الوهاب: إن كان الساحر ذميا
~~فقال مالك: لا يقتل إلا أن يدخل بسحره ضررا على المسلمين فيكون ذلك نقضا
~~لعهده، ولا تقبل منه التوبة، وإن سحر أهل دينه أدب إلا أن يقتل أحدا.
# قال الباجي: لا يقتل الساحر الذمي إلا أن يؤذي مسلما أو يقتل ذميا. قاله
~~مالك.
# (وأسقطت صلاة وصياما وزكاة وحجا تقدم ونذرا أو يمينا بالله أو بعتق أو
~~بظهار وإحصانا
# PageV08P376
# ووصية لا طلاقا وردة محلل بخلاف ردة المرأة) من المدونة: إن راجع الإسلام
~~وضع عنه ما كان لله قد تركه قبل ارتداده من صلاة أو صوم أو زكاة أو حد وما
~~كان عليه من نذر أو يمين بعتق أو بالله أو بالظهار اه نص المدونة.
# قال بعضهم: وسواء كان الظهار حنث فيه فوجبت فيه الكفارة، أو كان لزمه
~~مجرد ظهار لم يحنث فيه، كلا الصورتين قد سقط بالارتداد، وخالف بعض الشيوخ
~~في هذا. ومن المدونة: وإذا أسلم المرتد لم يجزه ما حج قبل ردته وليأتنف
~~الحج ويأتنف الإحصان، وإن مات على ردته بطلت وصاياه ولم يرثه ورثته. انظر
~~آخر مسألة من النكاح من المدونة. ومن المدونة أيضا: والردة تزيل إحصان
~~المرتد من رجل أو امرأة ويأتنفان الإحصان إذا أسلما، ومن زنا منهما بعد
~~رجوعه للإسلام لم يرجم حتى يتزوج. ابن المواز: ولو طلق الرجل ألبتة فتزوجت
~~غيره فحلت للأول ثم ارتدت لسقط ذلك الإحلال كما يسقط الإحصان. ابن يونس:
~~بخلاف ارتداد الزوج الذي أحلها انتهى. انظر قول خليل ووصيته إنما نص في
~~المدونة على بطلان الوصية إذا مات على ردته.
# قال ابن يونس: لأن الرجل إنما تجوز وصاياه في ماله، وهذا المال ليس
~~للمرتد وإنما هو لجماعة المسلمين. وقد قال في المدونة: إذا ارتد وقف ماله
~~وأم ولده ومدبروه) ، فإن أسلم رجعت إليه أم ولده وعاد إليه ماله ورقيقه.
~~وإن قتل على ردته عتقت أم ولده من رأس ماله وعتق مدبروه في الثلث وسقطت
~~وصاياه ويكون ماله لجميع المسلمين. ومن المدونة: وردة الزوج ms2184 طلقة بائنة،
~~وإن أسلم في عدتها فلا رجعة له، وكذلك ردة المرأة طلقة بائنة وإن رجعت إلى
~~الإسلام. انتهى من التهذيب. ومقتضى هذا أنه ما حسبت لهما طلقة إلا ليكونا
~~عليها إذا رجعا للإسلام، فصح قول خليل: " لا طلاقا " وانظر الاضطراب في
~~ظهار المرتد وطلاقه في التنبيهات.
# (وأخر كافر انتقل لكفر آخر) تقدم عند قوله: و " استتيب " قول مالك: لا من
~~خرج من ملة سواه إلى غيرها. وانظر إذا خرج إلى غير شريعة مثل التعطيل
~~ومذاهب الدهرية فقد نقل الباجي عن مالك وغيره: أن من تزندق من أهل الذمة لا
~~يقتل.
# وقال ابن الماجشون: يقتل.
# وقال ابن حبيب: لا أعلم من قال هذا غيره، ويحتمل وهو الأظهر أن يريد
~~بالزندقة الخروج إلى غير شريعة مثل التعطيل ومذاهب الدهرية.
# (وحكم بإسلام من لم يميز لصغر أو جنون بإسلام أبيه فقط كأن ميز) هذه
~~عبارة الأشياخ يقولون: الولد تابع لأبيه في الدين والنسب، ولأمه في الحرية
~~والرق. ومن المدونة: الولد الصغير تابع لأبيه في الدين وإسلام الأب إسلام
~~لصغير ولده مطلقا.
# قال ابن الحاجب: يحكم
# PageV08P378
# بإسلام المميز على الأصح تبعا لإسلام الأب كغير المميز وكالمجنون. انظر
~~قوله الأصح. قول ابن عرفة عن ابن هارون القولان لابن القاسم وعزا الصقلي
~~الأصح لابن وهب ولم يعزهما اللخمي.
# (لا المراهق والمتروك لها فلا يجبر بقتل إن امتنع ويوقف إرثه) أما مسألة
~~المراهق ففي المدونة: من أسلم وله ولد مراهق من أبناء ثلاث عشرة سنة وشبه
~~ذلك ثم مات الأب وقف ماله إلى بلوغ الولد، فإن أسلم ورث أباه وإلا لم يرثه
~~وكان المال للمسلمين، وإن أسلم الولد قبل احتلامه لم يعجل بأخذ ذلك لأن ذلك
~~ليس بإسلام، ألا ترى أنه إن أسلم ثم رجع إلى النصرانية جبر بالضرب ولم
~~يقتل؟ وأما مسألة المتروك لأمه فقال ابن القاسم: من ترك ولده الصغير مع
~~مطلقته النصرانية لأنه ابنها فغفل عنه حتى احتلم على النصرانية إن لم يرجع
~~للإسلام لم يقتل. ومن المدونة أيضا: من أسلم وله ولد ms2185 صغار فأقرهم حتى بلغوا
~~اثني عشر سنة أو شبه ذلك فأبوا الإسلام لم يجبروا. وانظر إذا أسلم ولد
~~الذمي فالرواية أنه لا يقتل إن ارتد قبل البلوغ، وإن كان أبوه زوجه مجوسية
~~فعصمته باقية حتى يحتلم مسلما. وإن مات من يعصبه مسلما فإنه لا يتعجل أخذ
~~إرثه حتى يحتلم مسلما، وهنا قال الإمام: إسلامه كلا إسلام.
# (وبإسلام سابيه إن لم يكن معه أبوه) ذكر ابن الحاجب أن الصغير يحكم
~~بإسلامه تبعا لإسلام الأب دون الأم ثم قال: وتبعا للسابي المسلم إن لم يكن
~~معه أبوه وتبعا للدار فيحكم بإسلام اللقيط. انظر رسم الشجرة من كتاب
~~الجنائز، ذكر ابن رشد هناك أن سادس الأقوال مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك أن الصغير من سبي أهل الكتاب لا يجبر على الإسلام ولا يحكم له بحكمه
~~حتى يجيب إليه.
# (والمتنصر من كأسير على الطوع إن لم يثبت إكراهه) من المدونة: الأسير
~~يعلم تنصره فلا يدرى أطوعا أم كرها، فلتعتد زوجته ويوقف ماله وحكم فيه بحكم
~~المرتد، وإن ثبت إكراهه ببينة كان بحال المسلم في نسائه وماله.
# (وإن سب نبيا أو ملكا أو عرض أو لعنه أو عابه أو قذفه أو استخف بحقه أو
~~غير صفته أو ألحق به نقصا وإن في بدنه أو خصلته أو غض من رتبته أو وفور
~~علمه أو زهده أو أضاف إليه ما لا يجوز عليه أو نسب إليه ما لا يليق بمنصبه
~~على طريق الذم أو قيل له بحق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلعن وقال:
~~أردت العقرب قتل ولم يستتب حدا) عياض. من أضاف إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الكذب
# PageV08P379
# فيما بلغه أو أخبر به أو سبه أو استخف به أو بأحد من الأنبياء أو أزرى
~~عليهم أو أذاهم فهو كافر بإجماع، وكذلك يكفر من اعترف بنبوة نبينا محمد -
~~صلى الله عليه وسلم - ولكن قال: مات قبل أن يلتحي أو ليس الذي كان بمكة
~~والحجاز، أو ليس الذي كان من قريش لأن وصفه بغير صفته ms2186 المعلومة نفي له
~~وتكذيب به.
# ثم قال: وحكم من سب سائر أنبياء الله وملائكته أو استخف بهم أو أكذبهم أو
~~أنكرهم حكم نبينا - صلى الله عليه وسلم - على مساق ما قدمناه.
# وقال القابسي في الذي قال لآخر كأنه وجه ملك غضبان: إن عرف أنه قصد ذم
~~الملك قتل. عياض: وهذا كله فيمن حققت كونهم من الملائكة والنبيين كجبريل
~~وملك الموت والزبانية ورضوان ومنكر ونكير. فأما من لم يثبت الإخبار بنفسه
~~ولا وقع الإجماع على كونه من الملائكة أو الأنبياء كهاروت وماروت من
~~الملائكة ولقمان وذي القرنين ومريم وآسية وخالد بن سنان الذي قيل: إنه نبي
~~أهل الرس وزرادشت الذي ادعت المجوس نبوته، فليس الحكم فيهم ما ذكرنا إذ لم
~~يثبت لهم تلك الحرمة لكن يؤدب من تنقصهم.
# وأما إنكار كونهم من الملائكة أو النبيين فإن
# PageV08P380
# كان المتكلم من أهل العلم فلا حرج، وإن كان من عوام الناس زجر عن الخوض
~~في مثل هذا. وقد كره السلف الكلام في مثل هذا مما ليس تحته عمل.
# وقال أحمد بن أبي سليمان صاحب سحنون في رجل قيل له وحق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: فعل الله برسول الله وذكر كلاما قيل: ما تقول يا
~~عدو الله؟ قال: إنما أردت برسول الله العقرب. فقال للذي سأله: أشهد عليه
~~وأنا شريكك في قتله وثواب ذلك.
# قال ابن أبي الربيع: لأن ادعاءه للتأويل في لفظ صراح لا يقبل لأنه امتهان
~~وهو غير معزو لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا موقر له. وأفتى فقهاء
~~الأندلس بقتل ابن حاتم وصلبه بما شهد عليه من استخفافه بحق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وإن زهده لم يكن قصدا. عياض: من سب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو عابه أو ألحق به نقصا في نفسه أو دينه أو نسبه أو خصلة من خصاله
~~أو عرض به أو شبهه بشيء على طريق السب له والإزراء عليه أو التصغير لشأنه
~~أو الغض منه أو العيب له، فهو ساب له والحكم ms2187 فيه حكم الساب يقتل كما نبينه،
~~ولا نستثني فصلا من فصول هذا الباب على هذا المقصد ولا نمتري فيه تصريحا
~~كان أو تلويحا،
# PageV08P381
# وكذلك من نسب إليه ما لا يليق بمنصبه على طريق الذم.
# ومشهور قول مالك في هذا كله أنه يقتل حدا لا كفرا لهذا لا تقبل توبته ولا
~~تنفعه استقالته وفيئته (إلا أن يسلم الكافر) عياض: الذمي إذا صرح بسب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أو عرض أو استخف بقدره أو وصفه بغير الوجه الذي كفر
~~به، فلا خلاف عندنا في قتله إن لم يسلم لأن الإسلام يجب ما قبله.
# وعن ابن يونس: من سب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو عابه إن كان
~~مسلما قتل.
# قال ابن القاسم: وإن كان نصرانيا قتل صاغرا إلا أن يسلم. وليس يقال له
~~أسلم ولكن يقتل إلا أن يسلم طائعا وكذلك قال مالك.
# (وإن ظهر أنه لم يرد ذمه بجهل أو سكر أو تهور) عياض: إن كان القائل لما
~~قاله في جهته - عليه الصلاة والسلام - غير قاصد السب والازدراء ولا معتقدا
~~له ولكنه تكلم في حقه - عليه الصلاة والسلام - بكلمة الكفر من لعنه أو سبه
~~أو تكذيبه وظهر بدليل حاله أنه لم يتعمد ذمه ولم يقصد سبه إما بجهالة حملته
~~على ما قاله أو ضجر أو سكر اضطره إليه أو قلة مراقبة أو ضبط للسانه وعجرفة
~~وتهور في كلامه، فحكم هذا الوجه حكم الأول دون تلعثم.
# (وفيمن قال لا صلى الله عليه جوابا لصل أو قال الأنبياء يتهمون جوابا
~~لتتهمني أو جميع البشر يلحقهم النقص حتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قولان) عياض: إن لفظ بكلام مشكل يمكن حمله على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أو غيره
# PageV08P382
# فهاهنا مظنة اختلاف المجتهدين. اختلف أئمتنا في رجل أغضبه غريمه فقال: صل
~~على النبي فقال: لا صلى الله على من صلى عليه. فذكر الخلاف بين سحنون
~~وأصبغ. انظر الوجه الرابع من الباب الأول من القسم الرابع. وقال في هذا
~~الفصل أيضا: اختلف شيوخنا ms2188 فيمن قال لمن قال: تتهمني فقال له الآخر الأنبياء
~~يتهمون فكيف أنت؟ انظره.
# وقال في الفصل بعده: استفسر شيخنا ابن منصور في رجل تنقصه آخر بشيء فقال
~~له: إنما تريد نقصي بقولك وأنا بشر جميع البشر يلحقهم النقص حتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأفتى بإطالة سجنه وإيجاعه ضربا وأفتى غيره بقتله.
# (والتثبيت في هزم) ابن المرابط: من قال النبي - صلى الله عليه وسلم - هزم
~~استتيب فإن تاب وإلا قتل لأنه تنقص.
# (أو أعلن بتكذيبه أو تنبأ) قال ابن القاسم في المسلم يعلن بتكذيب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: إنه كالمرتد يستتاب. وكذلك قال فيمن تنبأ وزعم أنه
~~يوحى إليه.
# وقال سحنون (إلا أن يسر على الأظهر وأدب اجتهادا في أد واشك للنبي ولو
~~سبني ملك لسببته) كتب قاضي كورة بياسة يسأل عن نازلة نزلت بغرناطة في سب
~~رجل رجلا فقال له يشق عليك إن راجعتك بالله لو أرى نبيا سبني أو ملكا لرددت
~~عليه، وفي رجل عشار فهم من الغريم أنه يريد أن يشتكي به فقال: اغرم واشتك
~~للنبي فراجعه. ابن رشد: يقال الحالف بالله لو أن نبيا أو ملكا سبه
# PageV08P383
# متهاون بحرمة الأنبياء والملائكة - عليهم السلام - يجب أن يؤدب على ذلك
~~الأدب الموجع إلا أن يكون معروفا بالخير ممن لا يتهم في اعتقاده فيتجافى عن
~~عقوبته ويؤمر بالاستغفار مما قال ولا كفارة ليمينه بحال. وأما العشار فيؤدب
~~الأدب الموجع على كل حال. وأجاب ابن الحاج بنحو هذا وقال في الحالف: أبعده
~~الله ونحاه يضرب الضرب المبرح وكذلك العشار الفاسق أسحقه الله ومقته.
# (أو يا ابن ألف كلب) ومثل هذا ما يجري في كلام السفهاء من قول بعضهم
~~لبعض: يا ابن ألف خنزير ويا ابن مائة كلب، ولا شك أنه يدخل في مثل هذين
~~العدد من آبائه وأجداده جماعة من الأنبياء، ولعل هذا العدد يقع إلى آدم
~~فينبغي الزجر عنه وشدة الأدب فيه.
# (أو عير بالفقر فقال تعيرني به والنبي قد رعى الغنم) قال مالك في رجل
~~عيره رجل ms2189 بالفقر فقال: أتعيرني بالفقر وقد رعى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- الغنم فقال مالك: عرض بذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - في غير موضعه،
~~أرى أن يؤدب.
# (أو قال لغضبان كأنه وجه منكر أو مالك) سئل القابسي عن رجل قال لرجل قبيح
~~كأنه وجه نكير ولرجل عبوس كأنه وجه مالك الغضبان فقال بعد كلام: هذا شديد
~~لأنه جرى مجرى التحقير والتهوين، وليس فيه تصريح بالسب للملك وإنما السب
~~واقع على المخاطب، وفي الأدب بالسوط والسجن نكال للسفهاء، وأما ذكر مالك
~~خازن النار فقد جفا الذي ذكره عندما أنكره من عبوس الآخر. انظر الوجه
~~الخامس في الباب الأول من القسم الرابع من الشفاء.
# (أو استشهد عليه ببعض جائز عليه في الدنيا حجة له أو لغيره أو سبه لنقص
~~لحقه لا على التأسي كإن كذبت فقد كذبوا) عياض: الوجه الخامس أن لا يقصد
~~نقصا ولا يذكر عيبا ولا سبا لكنه يستشهد ببعض أحواله الجائزة عليه في
~~الدنيا على طريق ضرب المثل والحجة لنفسه أو لغيره أو على التشبه به أو عند
~~هضيمة نالته أو عضاضة لحقته ليس على سبيل التأسي وطريق التحقيق بل على مقصد
~~الترفيع لنفسه أو لغيره وسبيل التمثيل وعدم التوقير لنبيه - صلى الله عليه
~~وسلم - كقول القائل:
# PageV08P384
# إن قيل في السوء فقد قيل في النبي - صلى الله عليه وسلم - وإن كذبت فقد
~~كذب الأنبياء، وأنا أسلم من الناس وليس يسلم منهم أنبياء الله وكقول
~~المتنبي:
# أنا في أمة تداركها الله ... غريب كصالح في ثمود
# ثم قال: وهذه كلها وإن لم تتضمن سبا ولا إضافة إلى الملائكة والأنبياء
~~نقصا ولا قصد قائلها ازدراء ولا غضا فما وقر النبوة ثم قال: فحق هذا إن درئ
~~عنه القتل الأدب والسجن وقوة تعزيره بحسب شنعة مغالبته. انظر الوجه الخامس
~~من الباب المذكور.
# (أو لعن العرب أو بني هاشم وقال: أردت الظالمين) حكي عن الشيخ أبي محمد
~~بن أبي زيد فيمن قال لعن الله العرب أو لعن بني هاشم أو لعن بني إسرائيل
~~وذكر ms2190 أنه لم يرد الأنبياء وإنما أراد الظالمين منهم أن عليه الأدب بقدر
~~اجتهاد السلطان. عياض: وقد يضيق القول في نحو لو قال لرجل هاشمي: لعن الله
~~بني هاشم وقال: أردت الظالمين منهم. انظر الوجه الرابع من الباب المذكور.
# (وشدد عليه في كل صاحب فندق قرنان وإن كان نبيا) توقف القابسي في قتل رجل
~~قال كل صاحب فندق قرنان ولو كان نبيا مرسلا، فأمر بشده بالقيود والتضييق
~~عليه حتى تستفهم البينة عن جملة ألفاظه وما يدل على مقصده هل أراد أصحاب
~~الفنادق الآن، فمعلوم أنهم ليس فيهم نبي مرسل فيكون أمره أخف، ولكن ظاهر
~~أمره العموم لكل صاحب فندق من المتقدمين والمتأخرين وقد كان فيمن تقدم من
~~الأنبياء والرسل من اكتسب المال وذم المسلم لا يقدم عليه إلا بأمر بين.
# (وفي قبيح لأحد ذريته - صلى الله عليه وسلم - في آبائه مع العلم به كأن
~~انتسب له) لما ذكر عياض حكم من لعن العرب وقال أردت الظالمين قال: وقد يضيق
~~القول في نحو هذا لو قال لرجل من ذرية النبي - صلى الله عليه وسلم - قولا
~~قبيحا في آبائه أو من نسله أو ولده على علم منه أنه من ذرية النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. وانظر آخر فصل من كتاب الشفا حكم من نال من آل بيت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأزواجه وأصحابه أو انتقصهم. ولما نال جعفر من مالك
~~ما نال حتى حمل مالك - رضي الله عنه - إلى داره مغشيا عليه دخل الناس على
~~مالك فأفاق وقال: أشهدكم أني جعلت جعفرا في حل. فسئل عن ذلك فقال: خفت أن
~~أموت فألقى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأستحي منه أن يدخل بعض آله النار
~~بسببي. وقيل: إن المنصور أقاده من جعفر فقال مالك: أعوذ بالله والله ما
~~ارتفع منها سوط من جسمي إلا وقد جعلته في حل لقرابته من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - (أو احتمل قوله أو شهد عليه عدل أو لفيف فعاص عن القتل)
~~عياض: إن ثبت قوله لكن ms2191 احتمل ولم يكن صريحا أو لم تتم الشهادة عليه إنما
~~شهد عليه الواحد أو اللفيف من الناس، فهذا يدرأ عنه الحد ويتسلط عليه
~~الإمام اجتهادا فمن قوي أمره أذاقه من شديد النكال إلى الغاية (أو سب من لم
~~يجمع على نبوته) انظر قبل هذا عند قوله: " أو سب نبيا " (أو صحابيا) عياض
~~سب آل
# PageV08P385
# النبي - صلى الله عليه وسلم - وأزواجه وأصحابه وتنقصهم حرام ملعون فاعله،
~~مشهور مذهب مالك في هذا الاجتهاد والأدب الموجع.
# (وسب الله كذلك وفي استتابة المسلم خلاف) ابن سحنون: من شتم الحق سبحانه
~~من اليهود والنصارى بغير الوجه الذي به كفر قتل ولم يستتب.
# قال ابن أبي زيد: إلا أن يسلم. وفي التفريع: من سب الله سبحانه أو سب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من مسلم أو كافر قتل ولم يستتب.
# وقال المخزومي وابن أبي حازم: لا يقتل المسلم بالسب حتى يستتاب، وكذلك
~~اليهود والنصارى. وقد تقدم نقل ابن يونس عن ابن القاسم: وإن من عاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قتل ولم يستتب وميراثه لجميع المسلمين وهو
~~بمنزلة الزنديق الذي لا تعرف توبته بلسانه ويراجع ذلك في سريرته، وإن كان
~~نصرانيا فإنه يقتل صاغرا. وسئل أصبغ عن رجل أيقن برجل أنه زنديق فاغتاله
~~فقتله فقال: هو محسن فيما بينه وبين الله لكن يعزره السلطان للعجلة قبل أن
~~يثبت ذلك للسلطان، ولكنه محسن إذ لعل الولاة تضيع مثل هذا ولا تصححه وقال
~~عيسى فيمن سمع نصرانيا يشتم النبي - صلى الله عليه وسلم - فاغتاظ عليه
~~فقتله قال: لا شيء عليه إن ثبت أن ذلك كان يوجب عليه القتل.
# (كمن قال لقيت في مرضي ما لو قتلت أبا بكر وعمر لم أستوجبه) انظر هذا
~~الفرع لعله كان مخرجا في الطرة قبل قوله: " وسب الله كذلك " فأدخله المخرج
~~هنا عياض: اختلف أهل قرطبة في مسألة هارون أخي ابن حبيب وكان ضيق الصدر
~~كثير التبرم قال عند استقلاله من مرض قد لقيت في مرضي هذا ما لو قتلت أبا
~~بكر ms2192 وعمر لم أستوجب هذا كله. فأفتى ابن حبيب بموافقة القاضي بتنكيله وتثقيل
# PageV08P386
# أدبه، وأفتى الغير بقتله. ابن شاس.
### | [باب في الزنا]
### | [موجب الزنا وموجبه وكيفية استيفاء الحد ومتعاطيه]
# الجناية الثانية الزنا وهي جريمة توجب العقوبة والنظر في طرفين: الأول في
~~الموجب والموجب. الطرف الثاني في كيفية الاستيفاء ومتعاطيه. باب.
# (الزنا وطء مسلم مكلف) ابن عرفة: الزنا تغييب حشفة آدمي في فرج آخر دون
~~شبهة
# PageV08P387
# عمدا. وشرط إيجاب حد الزنى أن يكون الزاني مكلفا مسلما (فرج آدمي لا ملك
~~له فيه
# PageV08P388
# باتفاق تعمدا) ابن الحاجب: الزنى هو أن يطأ آدمي فرج آدمي لا ملك له فيه
~~باتفاق متعمدا. ابن عرفة: يخرج به زنى المرأة لأنها موطوءة لا واطئة.
# (وإن لواطا) ابن أبي زيد: وإن عمل عمل قوم لوط بذكر بالغ أطاعه فيه رجما
~~أحصنا أو لم يحصنا. ابن شاس: المشهور ولو كانا عبدين كافرين.
# (أو إتيان أجنبية بدبر) من المدونة: من وطئ أجنبية في دبرها حدا جميعا.
~~من أحصن منهما يرجم ومن كان بكرا جلد.
# (أو ميتة) في الموازية: من زنا بميتة أو نائمة أو مجنونة في حال جنونها
~~حد (غير زوج) نقل هذا بهرام عن عياض عن أكثر المحققين.
# (وصغيرة يمكن وطؤها) من المدونة: من زنا بصغيرة لم تحصن طائعة ومثلها
~~يوطأ حد.
# (أو مستأجرة لوطء أو غيره) ابن الحاجب: واطئ المستأجرة للوطء أو لغيره
~~يحد. ومن المدونة: من وطئ جارية عنده رهنا أو عارية أو وديعة أو بإجارة
~~فعليه الحد.
# (أو مملوكة تعتق) في العتبية: من وطئ أمة بالملك ممن تحرم عليه بالنسب
~~وتعتق عليه بالملك كالبنت والأخت عامدا عالما حد ولا يلحق به الولد.
# قال ابن القاسم: إلا أن يعذر بالجهالة فلا يحد ويلحق به الولد. ابن رشد:
~~هذه مسألة صحيحة على ما في المدونة.
# (أو يعلم حريتها) من المدونة: من اشترى حرة وهو يعلم بها فأقر أنه وطئها
~~حد.
# (أو محرمة بصهر مؤبد) اللخمي: إن تزوج ابنة زوجته ودخل بها ولم يكن دخل
~~بالأم لم يحد لأنها ms2193 تحل له لو طلق الأم، وإن كان قد دخل بالأم وكذلك إن
~~تزوج أم
# PageV08P389
# امرأته فإن دخل بالابنة حد، وإن لم يدخل بها لم يحد مراعاة للخلاف. وإن
~~تزوج زوجة أبيه أو زوجة ولده حد إن كان عالما بتحريم ذلك.
# (أو خامسة) اللخمي: قال مالك في متزوج الخامسة عالما بتحريم ذلك يحد.
~~وقال في متزوج المعتدة عالما بالتحريم لا يحد ولا فرق بينهما.
# (أو مرهونة) تقدم نص المدونة: من وطئ جارية عنده رهنا حد.
# (أو ذات مغنم) من المدونة: من أعتق عبدا من الغنيمة وله فيها نصيب لم يجز
~~عتقه وإن وطئ منها أمة حد.
# (أو حربية) من المدونة: إن دخل مسلم دار الحرب بأمان فزنى بحربية حد.
# (أو مبتوتة) من المدونة: من تزوج خامسة أو امرأة طلقها ثلاثا قبل أن تنكح
~~زوجا غيره أو أخته من الرضاعة أو النسب أو شيئا من ذوات المحارم عامدا
~~عارفا بالتحريم أقيم عليه الحد ولم يلحق به الولد. قال: وإن تزوج امرأة في
~~عدتها عالما بالتحريم لم يحد وعوقب، وكذلك ناكح امرأته المبتوتة لا يحد
~~عالما كان أو جاهلا للاختلاف فيها. وأما إن كانت مطلقة ثلاثا فإن كان عالما
~~حد لأنه لم يختلف فيه، وإن كان جاهلا لم يحد. وروى علي: من نكح في عدة ووطئ
~~فيها ولم يعذر بجهالة أنه يحد. ابن يونس: وهذا خلاف للمدونة (وإن بعدة)
~~الذي لابن الحاجب: لو طلق امرأة ثلاثا ووطئها في العدة أو تزوجها قبل زوج
~~ووطئها فإنه يحد. ابن عرفة: ظاهره ولا يعذر بدعوى الجهالة وهو خلاف المدونة
~~(وهل إن أبت في مرة تأويلان) ابن عرفة: ظاهر المدونة سواء أوقع الثلاث في
~~مرة أو مفترقات.
# وقال أصبغ: من نكح مبتوتة عالما لم يحد للاختلاف فيها بخلاف المطلقة
~~ثلاثا.
# PageV08P390
# (وإن مطلقة قبل البناء أو معتقة بلا عقد كأن يطأها مملوكها) لو قال: "
~~مطلقة قبل البناء أو معتقة بلا عقد وإلا حد كأن يطأها مملوكها " لتنزل على
~~ما يتقرر من المدونة: من طلق امرأته قبل البناء طلقة ms2194 ثم وطئها وقال: ظننتها
~~رجعية كالدخول بها فلا حد عليه إن رجع عذر بالجهالة.
# وقال محمد: من أعتق أم ولده ثم أصابها وقال ظننتها أنها تحل لي فقال ابن
~~القاسم: لا حد عليه بخلاف من اشترى من يعتق عليه فإنه إن وطئها حد. ابن
~~يونس: إنما حد فيمن تعتق عليه بالنسب لأنهن أحرار بعقد الشراء بخلاف من لا
~~تعتق عليه بالعقد.
# وقال في الموازية: إن مكنت مملوكها من نفسها حدت.
# (أو مجنون) من المدونة: من زنت بمجنون أقيم عليها الحد.
# (بخلاف الصبي) من المدونة: إن زنت امرأة بصبي مثله يجامع إلا أنه لم
~~يحتلم فلا حد عليها ابن عرفة: فهو أحرى (إلا أن يجهل العين أو الحكم إن جهل
~~مثله إلا الواضح) ابن الحاجب: يخرج بمتعمد المعذور بجهل العين. ابن شاس:
~~كان يظن أنها زوجته أو أمته، ابن الحاجب: ويخرج أيضا المعذور بجهل الحكم
~~إذا كان يظن به ذلك، فلو كان زنا واضحا ففي عذره قولان.
# وقال مالك في المدونة: لا يعذر المرتهن إذا وطئ المرهونة، وقال ظننت:
~~أنها تحل لي وفي المدونة أيضا: لا يعذر العجم إذا ادعوا الجهالة ولم يأخذ
~~مالك بالحديث الذي قالت: زنيت بمرعوش بدرهمين ورأى أن يقام الحد في هذا.
~~قيل: كانت هذه أمة تختلف إلى عبد مقعد فأعطاها درهمين وفجر بها.
# (لا مساحقة وأدبت اجتهادا) الباجي: المساحقتان من النساء سمع ابن القاسم:
~~ليس في عقوبتهما حد وذلك إلى اجتهاد الإمام. والدليل على صحة قول ابن
~~القاسم هذا إنما بمعنى المباشرة ولا حد إلا بمغيب.
# وفي نوازل البرزلي: أن حدهما خمسون جلدة وتغتسل وإن لم تنزل، وقال ابن
~~عباس في الاستمناء للرجل والمرأة أي وهو خير من الزنا. ونحوه لأبي الشعث
~~ومجاهد والحسن. وللمرأة أن تبالغ في الاستنجاء. قاله اللخمي.
# (كبهيمة) من المدونة مع غيرها لا يحد من أتى البهيمة ويعاقب (وهي كغيرها
~~في الأكل والذبح) الطرطوشي: لا يختلف مذهب مالك أن البهيمة لا تقتل وإن
~~كانت مما تؤكل أكلت.
# (ومن حرم لعارض كحائض) ابن ms2195 شاس: قولنا في حد الزنا: إنه الوطء في غير ملك
~~احترزنا به عن وطء الحائض والمحرمة والصائمة في الملك (أو مشتركة أو معتدة)
~~ابن شاس:
# PageV08P392
# إن كانت شبهة في المحل بأن تكون مملوكة محرمة بسبب شركة أو عدة أو تزويج
~~فلا حد عليه في وطئها.
# (أو مملوكة لا تعتق) سمع عيسى ابن القاسم: من وطئ أمة بملك يمين ممن تحرم
~~عليه بالنسب ولا تعتق عليه من عمة أو خالة أو بنت أخت فلا حد عليه في شيء
~~من ذلك وإن علم أنهن محرمات عليه (ولحق به الولد) ابن رشد: هذا صحيح على ما
~~في المدونة.
# (أو على أختها وهل إلا أخت النسب لتحريمها بالكتاب تأويلان) ابن يونس:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» وكان
~~يقول: «ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فلأن يخطأ الحاكم في العفو
~~خير من أن يخطأ في العقوبة إذا رأيتم للمسلم مخرجا فادرءوا عنه الحد» .
# قال في المدونة: من تزوج امرأة في عدتها أو على خالتها أو على عمتها
~~عامدا لم يحد وعوقب. ابن العربي: الكلام في المحرمات باب عظيم وليس ما
~~حرمته السنة كما حرمه القرآن. وبهذا قال ابن القاسم: من جمع بين المرأة
~~وعمتها عالما بالنهي درئ عنه الحد لأن تحريمه بالسنة بخلاف من جمع بين
~~المرأة وأختها فإنه يحد لأن تحريمه بالقرآن، ولم ينقل ابن يونس إلا ما نصه:
~~قال ابن القاسم: من تزوج أخته من الرضاعة أو النسب عارفا بالتحريم حد ولم
~~يلحق به الولد.
# (أو كأمة محللة وقومت وإن أبيا) من المدونة: كل من أحلت له جارية أحلها
~~له أجنبي أو قريب أو امرأة ردت إلى سيدها إلا أن يطأها من أحلت له فلا يحد
~~ولو كان عالما ولزمته قيمتها وإن لم تحمل، وليس لربها التماسك بها.
# وقال الأبهري: إن كان عالما بالتحريم ولم يلحق به الولد حد. ابن يونس:
~~هذا خلاف المدونة.
# (أو مكرهة) قال ابن العربي: المكره على الزنا لا حد عليه، وكذلك المكرهة
~~على ms2196 التمكين لا تحد.
# PageV08P393
# وقال ابن القصار: إن انتشر قضيبه حد. اللخمي: هذا غير صحيح قد يريد الرجل
~~شرب الخمر ويكف عنها خوف أمر الله. وقد ذكر في الإحياء حكمة الله سبحانه
~~ونعمته في اللسان منها أن خلق الله تحته عينا يفيض اللعاب منها قدر ما
~~ينعجن به الطعام، وسخرها لهذا الأمر بحيث ترى طعاما على بعد فتفور المسكينة
~~للخدمة قبل أن يصل إليها الطعام.
# (أو مبيعة بغلاء) سمع عيسى ابن القاسم: من جاع فباع امرأته من رجل فأقر
~~له بذلك فوطئها مشتريها فعن مالك وهو رأي أنهما يعزران وتكون طلقة بائنة
~~ويرجع عليه المشتري بالثمن. وقد ترجم المتيطي في كتاب الطلاق على هذا فقال:
~~ما جاء فيمن باع امرأته أو زوجها جادا أو هازلا. انظره فيه.
# (والأظهر إن ادعى شراء أمة ونكل البائع وحلف الواطئ) من المدونة: من وطئ
~~أمة رجل فادعى أنه ابتاعها منه وأنكر ذلك سيدها فإن لم يأت ببينة حد، فإن
~~طلب الواطئ يمين السيد أنه لم يبعها منه أحلفته له، فإن نكل حلف الواطئ
~~وقضى له بها ودرئ عنه الحد اه. فانظر قول خليل: " والأظهر " (والمختار أن
~~المكره كذلك والأكثر على خلافه) انظر عند قوله: " أو مكرهة ".
# (وثبت بإقراره مرة) ابن عرفة: نصوص المدونة وغيرها واضحة بحد المقر
~~بالزنا طوعا ولو مرة واحدة (إلا أن يرجع مطلقا) في الموازية: إن رجع عن
~~إقراره لوجه وسبب لم يختلف أصحاب مالك في قبول رجوعه. الباجي: وإن رجع لغير
~~شبهة فروى ابن وهب ومطرف أنه يقال، وقاله ابن القاسم وابن وهب وابن عبد
~~الحكم.
# وروي عن مالك لا يقبل منه (أو يهرب وإن في الحد) أبو عمر: اختلف قول مالك
~~في المقر بالزنا أو بشرب الخمر يقام عليه بعض الحد فيرجع تحت الجلد فقال
~~مرة: أن يقيم أكثر. وقال مرة: يقال ولا يضرب بعد رجوعه وهو قول ابن القاسم
~~وجماعة العلماء.
# (وبالبينة فلا يسقط بشهادة أربع نسوة ببكارتها) ابن الحاجب: يثبت الزنا
~~بالإقرار ولو مرة وبالبينة ثم قال بعد ms2197 كلام: ولو شهد أربع نسوة ببكارتها لم
~~يسقط الحد. وعبارة المدونة: إذا شهد عليها بالزنا أربعة عدول فقالت: أنا
~~عذراء ونظر إليها النساء وصدقنها لم ينظر إلى قولهن وأقيم عليها الحد.
# (وبحمل في غير متزوجة) من المدونة: إن ظهر بامرأة حمل ولم تقم بينة
~~بالنكاح حدت. اللخمي: تحد إن لم تكن ذات زوج وسيد ولا شبهة ولم تكن طارئة.
# (وذات سيد غير مقر به) في الموازية: لا يجب رجم ولا جلد إلا بأحد ثلاثة
~~أوجه: إما بإقرار لا رجوع بعده إلى قيام الحد، أو يظهر بحرة غير طارئة حمل
~~ولا يعرف لها نكاح، أو بأمة لا يعرف لها زوج وسيدها منكر لوطئها، وبشهادة
~~كما أخبر الله سبحانه وتعالى.
# (ولم يقبل دعواها الغصب بلا قرينة) اللخمي:
# PageV08P394
# فإن ظهر بامرأتي حمل وادعت أنه من غصب وتقدم لها ذكر ذلك أو أتت متعلقة
~~برجل أو كان سماعا واستشكت ولم تأت متعلقة به، لم تحد إن ادعته على من
~~يشبه. وإن ادعته على رجل صالح حدت وتعزر إن لم تسم من استكرهها إن كانت
~~معروفة بالخير.
# (ويرجم المكلف الحر المسلم إن أصاب بعدهن بنكاح لازم صح) ابن الحاجب: شرط
~~موجب الحد: الإسلام والتكليف وهو ثلاثة: جلد مفرد وجلد مع تغريب ورجم.
~~فالرجم على المحصن منهما ويحصل الإحصان لكل منهما بالتزويج الصحيح اللازم
~~والوطء الصحيح المباح المحلل للمبتوتة.
# وقال مالك: لا يحد الكافر في الزنا ويرد إلى أهل دينه ويعاقب إذا أعلنه،
~~وأما في سرقته فإنه يحد. ابن عرفة: الوطء المباح بنكاح صحيح لا خيار فيه من
~~بالغ مسلم حر إحصان اتفاقا فحده إن زنى بعد ذلك الرجم. أبو عمر: ما يفسخ
~~بعد البناء لا يحصن واطئه بخلاف الذي لا يفسخ بعد البناء فإن الوطء فيه
~~إحصان، وأما الوطء الفاسد كوطء الحائض والمحرمة والمعتكفة والصائمة فنقل
~~اللخمي عن ابن دينار والمغيرة أنه يحصن وفي كون الوطء في نكاح ذي خيار أمضى
~~بعد الوطء إحصانا نقلا اللخمي عن ابن القاسم وأشهب.
# وفي المدونة: تحصين المجنونة واطئها ms2198 ولا يحصنها.
# قال في المدونة: كل وطء أحصن الزوجين أو أحدهما فإنه يحل المبتوتة وليس
~~كل ما يحل يحصن. ابن عرفة: كان يجري لنا إبطال صدق هذه الكلية بنقل عبد
~~الحق عن ابن القاسم وطء المجنونة يحصن واطئها ولا يحلها، راجع ابن عرفة.
# (بحجارة معتدلة) قال مالك: يرمى بالحجارة التي يرمى بمثلها فأما الصخر
~~العظام فلا (ولم يعرف بداءة البينة ولا الإمام) قال
# PageV08P395
# مالك: مذ أقامت الأئمة الحدود فلم نعلم أحدا منهم تولى ذلك بنفسه ولا
~~ألزم ذلك البينة خلافا لأبي حنيفة القائل: إن ثبت الزنا ببينة بدأ الشهود
~~ثم الإمام ثم سائر الناس. .
# (كلائط مطلقا وإن عبدين وكافرين) ابن عرفة: اللائطان كالمحصنين وإن لم
~~يحصنا. ابن أبي زيد: لو كانا عبدين أو كافرين لرجما خلافا لأشهب.
# (وجلد الحر البكر مائة) ابن عرفة: حد زنا البكر الحر جلد مائة.
# (وتشطر بالرق وإن قل) من المدونة: حد العبد في الزنا خمسون وكذلك الأمة،
~~وكل من فيه عقد حرية لم يتم كالمدبر والمكاتب وأم الولد والمعتق بعضه
~~والمعتق إلى أجل.
# (وتحصن كل دون صاحبه بالعتق والوطء بعدة) ابن عرفة: الوطء بعد عتق أحدهما
~~يحصن المعتق منهما.
# (وغرب الحر الذكر فقط عاما) من المدونة: لا نفي على النساء ولا على
~~العبيد ولا تغريب ولا ينفى الرجل الحر إلا بالزنا أو في حرابة به فيسجنان
~~جميعا في الموضع الذي ينفيان إليه يسجن الزاني سنة والمحارب حتى تعرف توبته
~~(وأجره عليه فإن لم يكن له مال فمن بيت المال) في الموازية: كراؤه في سيره
~~عليه في مال الزاني والمحارب فإن لم يكن له مال ففي مال المسلمين. (كفدك
~~وخيبر من المدينة فيسجن سنة) من المدونة قال مالك: وقد كان ينفى عندنا إلى
~~فدك وخيبر. قال: ويسجن المحارب والزاني في الموضع الذي ينفيان إليه يسجن
~~الزاني سنة. ابن القاسم: من يوم يصير في السجن مطرف ويؤرخ يوم سجنه (وإن
~~عاد أخرج ثانية) ابن شاس: فإن عاد أخرج ثانية.
# (وتؤخر المتزوجة لحيضة) اللخمي: إن شهد على امرأة ms2199 بالزنا منذ أربعين يوما
~~أخرت ولم تضرب ولم ترجم حتى تتم لها ثلاثة أشهر من حين زنت فينظر
# PageV08P397
# أحامل هي أم لا، ولا يستعجل الآن لإمكان أن تكون حملت، وإن لم يمض لها
~~أربعون يوما جاز تعجيل حدها جلدا أو رجما إلا أن تكون ذات زوج فيسأل، فإن
~~قال كنت استبرأتها فيها حدت ورجمت، وإن قال لم استبرئها خير بين أن يقوم
~~بحقه في الماء الذي له فيها فتؤخر لينظر هل تحمل منه أم لا أو يسقط حقه
~~فتحد انتهى. انظر قوله: " للزوج أن يسقط حقه فتحد في الماء الذي له فيها "
~~هل هو فرع جواز إفساد المني قبل الأربعين يوما وسيأتي له في آخر هذه
~~المسألة ما يرشح هذا. وكذلك أيضا في العدة قبل قوله: " يجب الاستبراء " وقد
~~قال عياض: رأى بعضهم أنه ليس للنطفة حرمة ولا لها حكم الولد في الأربعين
~~يوما. وخالفه غيره في هذا ولم ير إباحة إفساد المني ولا تسبب إخراجه بعد
~~حصوله في الرحم بوجه قرب أو بعد بخلاف العزل قبل حصوله في الرحم. انتهى نص
~~عياض وانظر إن لم يعزل لكن جعل بين الماء وحصوله في الرحم ما منع علوقه به،
~~أفتى ابن زرقون أنه كالعزل قال: لأنه ما جنى على موجود. اللخمي: وأجاز في
~~المدونة إذا زنت منذ شهرين أن ترجم إذا نظر لها النساء وقلن: لا حمل بها
~~وليس بالبين، لأنه - صلى الله عليه وسلم - أخبر بكونه نطفة أربعين يوما ثم
~~علقة، وإذا كان كذلك أمكن أن يكون في الشهرين علقة ولا يجوز حينئذ أن يعمل
~~عملا يؤدي إلى إسقاطه كما لا يجوز للمرأة أن تشرب ما تطرحه به.
# (وبالجلد اعتدال الهواء) من المدونة: المريض إن خيف عليه من إقامة الحد
~~أخر قال مالك: وإن خيف على السارق أن يقطع في البرد أخر. ابن القاسم: والذي
~~يضرب الحد في البرد مثله إذا خيف عليه أخر والحد بمنزلة البرد. اللخمي: إن
~~كان ضعيف الجسم سقط الحد. انظر قبل هذا عند قوله: " والموالاة ms2200 في الأطراف
~~".
# (وأقامه الحاكم والسيد إن لم يتزوج بغير ملكه)
# PageV08P398
# ابن شاس: أما مستوفي الحد فهو الإمام في حق الأحرار، ولا بأس للسيد أن
~~يقيم على مملوكه حد الزنا والقذف والخمر لا السرقة. اللخمي: وكذا إن كان
~~زوج أمته عبده فله إقامته عليها. ابن شاس: إنما يحد أمته إذا كانت غير ذات
~~زوج أو كان زوجها عبده، فإن كانت متزوجة بغير عبد سيدها فلا يقيم الحد
~~عليها إلا الإمام، وكذلك العبد إذا كانت له زوجة حرة أو أمة لغير سيده فلا
~~يقيم الحد عليها إلا الإمام.
# (بغير علمه) من المدونة: لا يحد عبده في الزنا إلا بأربعة سواه، فإن كان
~~أحدهم رفعه إلى الإمام.
# قال عبد الملك: من رأى أمته تزني لم يجلدها إذ ليس للسلطان أن يجلد
~~برؤيته.
# (وإن أنكرت الوطء بعد عشرين سنة وخالفها الرجل فالحد وعنه في الرجل يسقط
~~ما لم يقر به أو يولد له وأول على الخلاف أو لخلاف الزوج في الأولى فقط أو
~~لأنه يسكت أو لأن الثانية لم تبلغ عشرين تأويلات) من المدونة: إذا أقامت
~~المرأة مع زوجها عشرين سنة ثم زنت فقالت: لم يكن الزوج جامعني والزوج مقر
~~بجماعها فهي محصنة. ومن المدونة أيضا عن ابن القاسم: من تزوج امرأة وتقادم
~~مكثه معها بعد الدخول بها فشهد عليه بالزنا فقال: جامعتها منذ دخلت عليها،
~~فإن لم يعلم بولد يظهر أو بإقرار بالوطء لم يرجم لدرء الحد بالشبهة، وإن
~~علم منه إقرار بالوطء قبل ذلك رجم.
# قال يحيى: هذا اختلاف. قال ابن يونس: ليس الأمر كما توهم، والفرق بينهما
~~أن المسألة الأولى أن الزوج مقر بجماعها، وفي المسألة الثانية لم تدع
~~الزوجة أنه وطئها. راجع التنبيهات.
# (وإن قالت: زنيت معه
# PageV08P399
# وادعى الوطء والزوجية أو وجدا في بيت وأقرا به وادعيا النكاح أو ادعاه
~~فصدقته أو وليها وقالا: لم نشهد حدا) من المدونة: إذا قالت امرأة زنيت مع
~~هذا الرجل وقال الرجل: هي زوجتي وقد وطئتها أو وجدا في بيت فأقرا بالوطء
~~وادعيا النكاح ms2201 فإن لم يأتيا ببينة حدا. ابن يونس: لأن من سنة النكاح
~~الإظهار والإعلان وقد نص في المدونة أن شهادة الولي بالنكاح لغو.
# وفي المدونة: اشترى حرة وهو يعلم بها فأقر أنه وطئها حد. ابن القاسم: ولا
~~تحد هي إن أقرت له بالملك. ابن يونس: يريد وإن كانت تعلم أنها حرة لأنه لا
~~ينفعها دعواها الحرية إذ لا بينة لها تقوم بها. ومن المدونة قال مالك في
~~رجل وجد مع امرأة في بيت فشهد أبوها وأخوها أن الأب زوجها إياه فلا يقبل
~~ذلك ويعاقبان، وإن ثبت الوطء حد. ابن يونس: روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ويقال: «ادرءوا الحدود عن
~~المسلمين ما استطعتم فلأن يخطأ حاكم من الحكام في العفو خير من أن يخطأ في
~~العقوبة إذا رأيتم للمسلم مخرجا فادرءوا الحد عنه» ابن شاس.
# الجناية الرابعة القذف وفيه بابان: الأول في ألفاظه وموجبها. الباب
~~الثاني في مجامع أحكامه. وقال ابن عرفة: القذف الأخص بإيجاب الحد نسبة آدمي
~~مكلف غيره حرا عفيفا مسلما بالغا أو صغيرة تطيق الوطء لزنى أو قطع نسب
~~مسلم.
# PageV08P400
### | [باب في القذف] 
### | [باب في ألفاظ القذف وموجبه وأحكامه]
# باب (قذف المكلف) ابن رشد: حد القذف يجب بوصفين في القاذف وهما البلوغ
~~والعقل (حرا مسلما بنفي نسب) تقدم قول ابن عرفة نسبة آدمي مكلف غيره حرا
~~عفيفا مسلما بالغا أو صغيرة تطيق الوطء لزنى أو قطع نسب. من المدونة: من
~~قذف ذميا زجر، ومن قذف نصرانية زوجة مسلم نكل، وإذا افترى ذمي على مسلم حد
~~ثمانين ولا يحد إذا زنى ويقطع إذا سرق.
# وقال مالك: من قال لمسلم لست لأبيك وأبواه نصرانيان حد قد كان آباء
~~الصحابة مشركين (عن أب وجد لا أم) ابن الحاجب: القذف ما يدل على الزنا أو
~~اللواط والنفي عن الأب والجد. من المدونة: من قال لرجل لست ابن فلانة
# PageV08P401
# لم يحد. (ولا إن نبذ) انظر هذا عند قوله: " أو مجهولا ".
# (أو زنى) ابن رشد: يجب حد القذف ms2202 على مذهب مالك في وجهين
# PageV08P402
# أحدهما أن يرميه بالزنا، والثاني أن ينفيه من نسبه، وسواء كانت أمه أمة
~~أو كافرة.
# (إن كلف وعف عن وطء يوجب الحد بآلة وبلغ) ابن رشد: حد القذف يجب بخمسة
~~أوصاف في المقذوف وهي الإسلام والحرية والعفاف والبلوغ وأن يكون معه متاع
~~الزنا ليس بحصور ولا مجبوب قبل البلوغ. ومن الناس من زاد {العقل} وليس
~~بصحيح لأنه داخل تحت العفاف. انتهى نص ابن رشد.
# وقال ابن عرفة: يشترط إسلام المقذوف وحريته وعفافه وعقله حين رمي
~~بالفاحشة لما تقدم من قولها: كل ما لا يقام فيه الحد ليس على من رمى به
~~رجلا حد الفرية.
# (كأن بلغت الوطء) من المدونة: من قذف صبية لم تبلغ الوطء ومثلها يوطأ
~~فعليه الحد.
# (أو مجهولا) ابن شاس: من قذف مجهولا فلا حد عليه. الباجي: قال ابن
~~المواز: وروي في رجل قال لجماعة: أحدكم زان أو ابن زانية فلا يحد إذ لا
~~يعرف من أراد، فإن قام به جميعهم فقد قيل لا حد عليه. ومن ابن يونس: من قال
~~لست ابن فلان لجده حد كان جده مسلما أو كافرا. أشهب: وهذا إذا كانت ولادة
# PageV08P404
# جده في الإسلام ولم يكن مجهولا فإن كان مجهولا لم يحد إن كان مولى. وكذلك
~~إن نفاه من أبيه دنية لأن المجهولين لا تثبت أنسابهم ولا يتوارثون بها، وإن
~~كان من العرب حد. وإن كانت ولادة أبيه أو جده في الجاهلية وولد المنفي في
~~الإسلام وإن كان محمولا مع أبيه لم يحد من نفاه. ومن قال لعبده وأبواه حران
~~مسلمان يا ابن الزاني حد، ولو كان أبوه مسلما وأمه كافرة أو أمة فقد وقف
~~فيها مالك.
# قال ابن القاسم: وأنا أرى أن يحد وقد نصوا أن المجهولين لا تثبت أنسابهم
~~ولا يتوارثون.
# (وإن ملاعنة وابنها) من المدونة قال مالك: على قاذف ابن الملاعنة وقاذف
~~أمه الحد. ابن عرفة: قول ابن شاس الملاعنة وابنها كغيرهما واضح في نسبتهما
~~إلى الزنا بعدم نفي عتقهما بما اتصفا به. ابن ms2203 يونس: ومن قال لولد الملاعنة:
~~لا أبا لك حد إن كان على وجه المشاتمة.
# (أو عرض) ابن عرفة: الصيغة صريحة وتعريض والتعريض ما يدل عليه بقرينة
~~بينة.
# قال ابن شاس: كقوله: أما أنا فلست بزان (غير أب) ابن محرز: من عرض لولده
~~بالقذف لم يحد لبعده عن التهم في ولده (إن أفهم) ابن شاس: حكم التعريض حكم
~~التصريح إذا فهم منه القذف أو النفي.
# (يوجب ثمانين جلدة) هذا خبر قوله: " قذف ".
# قال ابن عرفة: قدر حد القذف على الحر ثمانون جلدة ذكرا أو أنثى، وشطرها
~~على ذوي رق منهما.
# (وإن كرر لواحد) أبو عمر: من قذف إنسانا واحدا مرارا حد له حدا واحدا،
~~فإذا حد له ثم عاد فقذفه لم يكن عليه شيء ويزجر عن ذلك. ابن عرفة: في
~~المدونة يحد.
# (أو جماعة) من المدونة: من قذف ناسا في مجالس فحده لأحدهم حد لجميعهم وإن
~~لم يعلم به حين حده (إلا بعده) من المدونة: إن قذف رجلا فلما ضرب أسواطا
~~قذفه ثانيا وآخر ابتدئ الحد عليه ثمانين من حين يقذفه ولا يعتد بما مضى من
~~السياط (ونصفها على العبد) تقدم نص ابن عرفة: شطرها على ذي رق من ذكر وأنثى
~~(كلست بزان) تقدم نص ابن شاس بقوله: " غير أب ".
# (أو زنت عينك) ابن شاس: لو قال: زنى فرجك فهو قاذف، وكذلك لو قال: زنت
~~عينك أو يدك فإنه يحد عند ابن القاسم ورآه من
# PageV08P405
# التعريض.
# (أو مكرهة) من المدونة: من قال لزوجته: زنيت وأنت مستكرهة أو قال ذلك
~~لأجنبية لاعن الزوجة وحد للأجنبية.
# (أو عفيف الفرج) الباجي: من قال في مشاتمته: إنك لعفيف الفرج حد.
# (أو لعربي ما أنت بحر أو يا رومي) من المدونة: من قال لعربي: يا مولى أو
~~يا عبد أو يا رومي حد.
# (كأن نسبه لعمه بخلاف جده) من المدونة: إن قال له: أنت ابن فلان نسبه إلى
~~جده ولو في مشاتمة لم يحد، وكذا لو نسبه إلى جده لأمه، ولو نسبه إلى عمه أو
~~خاله ms2204 أو زوج أمه حد.
# (وكأن قال: أنا نغل أو ولد زنى) ابن شاس: لو قال رجل عن نفسه: أنا نغل حد
~~لأنه قذف أمه، وكذلك لو قال لرجل: يا نغل حد لأنه قذف. الجوهري: فلان نغل
~~فاسد النسب ونغل الأديم أي فسد.
# (أو كيا قحبة أو قرنان) يحيى بن عمر: من قال لامرأته يا قحبة عليه الحد.
# وقال ابن القاسم: من قال لرجل: يا قرنان جلد لزوجته إن طلبته لأن القرنان
~~عند الناس زوج الفاعلة.
# (أو ابن منزلة الركبان أو ذات الراية) الباجي: من قال: يا ابن منزلة
~~الركبان ففي الواضحة يحد، وكذلك من قال: يا ابن ذات الراية وذلك أنه كان في
~~الجاهلية المرأة البغي تنزل الركبان وتجعل على بابها راية.
# (أو فعلت بها في عكنها) ابن القاسم: من قال: فعلت بفلانة في أعكانها أو
~~بين فخذيها حد. الباجي: وجهه أنه أشد من التعريض.
# وقال أشهب: لا يحد.
# (لا إن نسب جنسا لغيره ولو أبيض لأسود) من المدونة: إن قال لفارسي: يا
~~رومي أو يا حبشي أو نحو هذا لم يحد. ابن القاسم: وقد اختلف عن مالك في هذا
~~وإني أرى أن لا حد عليه إلا أن يقول: يا ابن الأسود، فإن لم يكن في آبائه
~~أسود فعليه الحد. فأما إن نسبه إلى حبشي فيقول له: يا ابن الحبشي وهو بربري
~~فالحبشي والرومي في هذا سواء إذا كان بربريا. ابن يونس: وسواء قال يا حبشي
~~أو يا ابن الحبشي والرومي أو يا ابن الرومي فإنه لا يحد، وكذلك عنه في كتاب
~~محمد. انتهى ما ينبغي أن تكون به الفتوى على طريقة ابن يونس فانظره أنت.
# (إن لم يكن من العرب) من المدونة: من قال لعربي: يا حبشي أو يا فارسي أو
~~يا رومي فعليه الحد لأن العرب تنسب إلى آبائها وهذا نفي لها من آبائها.
# (أو قال مولى لغيره: أنا خير منك) ابن شعبان: إن قال مولى لغيره: أنا خير
~~منك
# PageV08P406
# حد.
# (أما ما لك أصل ولا فصل) الباجي: ms2205 من قال لرجل: ليس لك أصل ولا فصل ففي
~~الموازية لا حد عليه.
# وقال أصبغ: فيه الحد وجه القول الأول أن هذا اللفظ قد يستعمل على غير وجه
~~القذف وإنما يراد به أن ينسب إلى الضعة والخمول.
# (أو قال لجماعة: أحدكم زان) في الموازية: من قال لجماعة: أحدكم زان أو
~~ابن زانية لم يحد إذ لا يعرف من أراد ولو قام به جماعتهم.
# (وحد في مأبون إن كان لا يتأنث) الذي نقل ابن يونس أن لمن قيل له: يا
~~مأبون وهو رجل في كلامه تأنيث يضرب
# PageV08P407
# الكبر ويلعب في الأعراس ويغني ويتهم بما قيل فما يخرجه من الحد إلا أن
~~يحقق ذلك.
# (وفي يا ابن النصرانية أو الأزرق إن لم يكن في آبائه كذلك) من المدونة:
~~قال لرجل: يا ابن الأقطع أو الأزرق فإن لم يكن أحد من آبائه كذلك جلد الحد.
~~وإن قال له: يا ابن اليهودي حد إلا أن يكون أحد من آبائه كذلك فينكل.
# (وفي مخنث إن لم يحلف) من المدونة: من قال لرجل: يا مخنث حد إلا أن
# PageV08P408
# يحلف أنه لم يرد قذفا فإن حلف أدب ولم يحد.
# (وأدب في يا ابن الفاسقة ويا ابن الفاجرة أو يا حمار يا ابن الحمار) من
~~المدونة: من قال لرجل: يا ابن الفاسقة أو يا ابن الفاجرة فعليه في ذلك
~~النكال، ومن قال لرجل: يا حمار أو يا ابن الحمار فعليه النكال، ومن قال
~~لرجل: يا سارق على وجه المشاتمة نكل، وإن قذفه ببهيمة أدب أدبا موجعا ولم
~~يحد إذ لا يحد من أتى البهيمة. ومن ابن سلمون: من قال لآخر: يا كلب أو يا
~~ثور فإن ذلك من الأذى وعليه الأدب، وكذلك إن قال له: يا خنزير فعليه الأدب
~~على ما يراه السلطان إلا أن يكون القائل ما لا يعرف بالأذى وإنما هي زلة أو
~~فلتة فلا بأس أن يقال وإذا شهد على رجل أنه يؤذي الناس بلسانه حبس ثلاثة
~~أيام ويؤدب على قدر جرمه، وإن زاد شره ms2206 أمر بالكف عن الجيران وإلا أكريت
~~داره عليه. عياض: كان ابن يعيش صليبا في الحق من أهل التقدم في العلم
~~والفتيا، أفتى في رجل يصيب بعينه بإلزامه داره قياسا على الإبل الصائلة
~~والماشية العادية أنها تغرب حتى لا يتأذى الناس بها.
# (أو أنا عفيف أو إنك عفيفة) في الموازية: إن قال رجل لرجل في مشاتمة: إني
~~لعفيف الفرج وما أنا بزان حد. ابن عرفة: فقيد الحد في قوله: ما أنا بزان
~~بكونه في مشاتمة، وقيده ابن شاس بقوله: أما أنا.
# وفي المدونة: من قال لرجل: ما أنا بزان حد. ولم يقيدها الصقلي بشيء.
# وفي الموطأ: تقييده بالمسابة.
# وقال ابن الماجشون: من قال لامرأته في مشاتمة: إني لعفيف حد، ولو قاله
~~لرجل حد إلا أن يدعي أنه أراد عفيفا في المكسب والمطعم فيحلف ولا يحد
~~وينكل. ومن قال في مشاتمته: إنك لعفيف الفرج حد. وروى ابن وهب: من قال
~~لرجل: يا ابن العفيفة حلف ما أراد قذفا وعوقب. أصبغ: إن كان على وجه
~~المشاتمة حد.
# (أو يا فاسق أو يا
# PageV08P409
# فاجر) من المدونة: من قال لرجل يا فاسق أو يا فاجر فعليه في ذلك النكال.
# (وإن قالت بك جوابا لزنيت حدت للزنا والقذف) اللخمي: من قال لامرأة يا
~~زانية فقالت: بك زنيت فقال مالك: تحد
# PageV08P410
# للرجل للقذف وللزنا ولا يحد لها لأنها صدقته.
# (وله حد أبيه وفسق) من المدونة: من قذف ولده أو ولد ابنته فقد استثقل
~~مالك أن يحد لولده. ابن القاسم: إن قام بحقه حد له. زاد في الموازية: ولا
~~تقبل
# PageV08P411
# شهادة الولد. .
# (والقيام به) ابن رشد: لا خلاف أن القذف حق للمقذوف. واختلف هل يتعلق به
~~حق لله، ثالث الأقوال أنه حق للمقذوف ما لم يبلغ الإمام، فإذا بلغه صار حقا
~~لله ولم يجز لصاحبه العفو عنه إلا أن يريد سترا وهو أحد قولي مالك.
# (وإن علمه من نفسه) من المدونة: إن علم المقذوف من نفسه أنه كان قد زنى
~~بحلال له أن يحد من قال له: إنك ms2207 قد زنيت.
# (كوارثه) اللخمي: إن مات المقذوف وقد عفا فلا قيام لوارثه، وإن أوصى
~~بالقيام به لوارثه لم يكن لوارثه عفو، فإن لم يعف فالحق لورثة العاصب.
# (وإن قذف بعد الموت من ولد وولده) من المدونة: من قذف ميتا فلولده وإن
~~سفل وأبيه وإن علا القيام بذلك، ومن قام منهم أخذه بحده وإن كان ثم من هو
~~أقرب منه لأنه عيب. وليس للإخوة وسائر العصبة مع هؤلاء قيام، فإن لم يكن مع
~~هؤلاء واحد فللعصبة القيام (ولكل القيام به وإن حصل هذا الأقرب) تقدم نص
~~المدونة: لولده القيام وإن سفل ولأبيه وإن علا ومن قام منهم أخذه وإن كان
~~ثم من هو أقرب منه.
# (والعفو قبل الإمام أو بعده إن أراد سترا) تقدم قول مالك: إن القذف إذا
~~بلغ الإمام لم يجز عفو إلا أن يريد سترا.
# (وإن قذف في الحد ابتدئ لهما) تقدم نص المدونة عند قوله: " إلا بعده "
~~(إلا أن يبقى يسيرا فيكمل الأول) في الموازية: إن جلد للأول شيئا ثم قذف
~~آخر استؤنف الحد، وإن بقي مثل عشرة أسواط أو خمسة عشر فليتم الحد ثم يؤتنف
~~الحد الثاني. ابن شاس.
### | [باب في السرقة]
### | [موجب حد السرقة وعقوبتها وحكمها]
# : الجناية الخامسة السرقة والنظر في ثلاثة أطراف: الأول في الموجب وهو
~~السرقة ولها ثلاثة أركان: المسروق ونفس السرقة وهي الإخراج الركن الثالث
~~السارق. الطرف الثاني في العقوبة والغرم. الطرف الثالث في حكم هذه العقوبة
# PageV08P412
# باب
# (تقطع اليمنى وتحسم بالنار) ابن الحاجب: تقطع اليمنى من الكوع وتحسم
~~بالنار.
# قال مالك: تقطع يد السارق ثم يحسم موضع القطع بالنار، وكذا في الرجل، وفي
~~اليد من مفصل الكوع، وفي الرجل من مفصل الكعبين. ابن اللبي: كان الشيخ
~~يقول: على من قطعت يده بحق مداواتها بخلاف
# PageV08P413
# من قطعت يده ظلما هو في سعة من ترك التداوي (إلا لشلل أو نقص أكثر
~~الأصابع فرجله اليسرى ومحا ليده اليسرى) من المدونة: إن سرق ولا يمين له
~~وله يمين شلاء قطعت رجله اليسرى. قاله مالك. ثم ms2208 عرضتها عليه فمحاها وقال:
~~تقطع يده اليسرى. وقوله في الرجل اليسرى أحب إلي وبه أقول. ومن المدونة: من
~~سرق وقد ذهب من يمناه أصبع قطعت، وإن لم يبق منها إلا أصبع أو أصبعان قطعت
~~يده اليسرى.
# (ثم يده ثم رجله) من المدونة: من سرق مرة بعد مرة قطعت يده اليمنى، ثم إن
~~سرق قطعت رجله اليسرى. ثم يده اليسرى ثم رجله اليمنى.
# (ثم عزر وحبس) من المدونة: من سرق ولا يدين له ولا رجلين لم يقطع منه شيء
~~لكن يضرب ويحبس ويضمن السرقة إن كان معدما.
# (وإن تعمد إمام أو غيره يسراه أولا فالقود والحد باق وإن خطأ أجزأ فرجله
~~اليمنى) ابن الحاجب: لو قطع الجلاد أو الإمام اليسرى عمدا فله القصاص والحد
~~باق، وخطأ فيجزئ فإن عاد قطعت رجله اليمنى عند ابن القاسم.
### | [أركان السرقة]
# (بسرقة طفل من حرز مثله) ابن شاس: الركن الأول المسروق ثم قال: وهو مال
~~وغير مال. فأما غير المال فهو الحر الصغير، وأما المال فشرطه أن يكون نصابا
~~مملوكا لغير السارق ملكا محترما تاما محترزا لا شبهة فيه. فهذه ستة شروط:
~~الأول النصاب ربع دينار أو ثلاثة دراهم. من المدونة: من سرق صبيا حرا أو
~~عبدا من حرزه قطع، وإن سرق عبدا كبيرا فصيحا لم يقطع، وإن كان أعجميا قطع.
~~وروى ابن وهب: حرز الصبي أن يكون في دار أهله. محمد: وكذلك إذا كان معه من
~~يخدمه ويحفظه.
# (أو بربع دينار أو ثلاثة دراهم) ابن رشد: في حد النصاب عشرة أقوال أصحها
~~قول مالك: إنه لا تقطع يد من سرق أقل من ربع دينار من الذهب وإن كان ذلك
~~أكثر من ثلاثة دراهم، ولا من
# PageV08P414
# سرق أقل من ثلاثة دراهم كيلا وإن كان ذلك أكثر من ربع دينار (خالصة) ابن
~~رشد: وسواء كان الذهب والفضة طيبين أو دنيين إلا أن يكونا مغشوشين بالنحاس
~~فلا يقطع في النصاب منهما إلا أن يكون النحاس الذي فيهما تافها يسيرا لا
~~قدر له (أو مساويها) من المدونة: إنما ms2209 تقوم الأشياء كلها بالدراهم فمن سرق
~~عرضا قيمته ثلاثة دراهم قطعه وإن لم يساو من الذهب ربع دينار، ولو ساوى ربع
~~دينار ولم يساو ثلاثة دراهم لم يقطع وصرف الدينار في حد القطع والدية اثنا
~~عشر درهما ارتفع الصرف أو انخفض (بالبلد) ابن رشد: لا تقوم السرقة إلا
~~بالدراهم، كان البلد يجري فيه الدنانير والدراهم أو لا يجري فيه أحدهما
~~وإنما يتعامل الناس فيه بالعروض. وما حكاه عبد الحق أن من سرق عرضا في بلد
~~لا يتعامل الناس فيه إلا بالعروض فإنه يقوم في أقرب البلدان إليه التي
~~يتعامل فيها بالدراهم فخطأ صراح لا يصح (شرعا) ابن عرفة: المعتبر في المقوم
~~منفعته المباحة. في الموازية: من سرق حماما عرف بالسبق أو طائرا عرف
~~بالإجابة إذا دعي فأحب إلي أن لا يراعى إلا قيمته على أنه ليس فيه ذلك لأن
~~ذلك من اللعب والباطل. ابن عرفة: والأظهر في الطيور المتخذة لسماع أصواتها
~~لغو حسن أصوات في تقويمها انتهى. انظر هل هذا فرع جواز سجنها لذلك، وكان
~~سيدي ابن سراج - رحمه الله - يتوقف في ذلك. ومن نوازل البرزلي في خصاء
~~الغنم للسمن والبقر للحرث جائز كما لم يمنع الأطفال من اللعب بالحيوان.
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «يا أبا عمير ما فعل النغير» ، «وكره خصاء
~~الخيل وحرم خصاء الآدمي» .
# (وإن كماء) في الموازية: يقطع في كل شيء حتى الماء إذا أخذ لوضوء أو شرب
~~أو غيره.
# (أو جارح لتعليمه أو جلده بعد ذبحه) من المدونة: من سرق شيئا من سباع
~~الطير بازا أو غيره قطع، وكذلك غير سباعه لأن الجميع يؤكل وأما سباع الوحش
~~التي لا تؤكل لحومها فإن كان في قيمة جلودها إذا ذكيت دون أن تدبغ ثلاثة
~~دراهم قطع.
# قال محمد: إذا سرق من سباع الطير المعلمة فلينظر إلى قيمتها على ما فيها
~~من ذلك.
# وقال أشهب: إنه يقوم ذلك كله بغير ما فيه من ذلك كان بازا معلما أو غيره،
~~وهو نحو قول مالك في أداء المحرم إياه إذا ms2210 قتله.
# قال في الموازية: ومن سرق كلبا صائدا أو غير صائد لم يقطع. لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حرم ثمنه. انتهى نقل ابن يونس. اللخمي: إن كان القصد
~~من الحمام ليأتي بالأخبار لا اللعب قوم على ما علم فيه من الموضع الذي
~~يبلغه ويبلغ المكاتبة إليه. ابن عرفة: هذا دليل تعليل محمد إن كان بازا أو
~~طيرا معلما يقوم على ما هو عليه من التعليم لأنه ليس من الباطل.
# (أو جلد ميتة إن زاد دبغه نصابا) الباجي: لا قطع في جلد ميتة لم يدبغ
~~وأما المدبوغ فقيل: إن كان قيمة ما فيه من الصنعة ثلاثة دراهم قطع. ابن
~~عرفة: هذا هو قول المدونة.
# (إن ظنها فلوسا أو الثوب فارغا) ابن الحاجب: إن سرق دنانير ظنها فلوسا أو
~~ثوبا دون النصاب فيه دراهم
# PageV08P415
# قطع بخلاف خشبة أو حجر فيه ذلك.
# وفي مختصر الوقار قال مالك: أما الثوب وشبهه مما يعلم أن ذلك يدفع في
~~مثله فإنه يقطع، ولو سرق شيئا لا يدفع ذلك فيه كالحجر والخشبة لم يقطع إلا
~~في قيمة ذلك دون ما دفع فيه من ذهب أو فضة.
# (أو شركة صبي لا أب) من المدونة: إن سرق رجل مع صبي أو مجنون ما قيمته
~~ثلاثة دراهم قطع، وإن سرق مع أبي الولد من مال الولد ما قيمته ثلاثة دراهم
~~لم يقطع واحد منهما.
# (ولا طير لإجابته) تقدم النص بهذا عند قوله: " شرعا " (ولا إن تكمل بمرار
~~في ليلة) انظر هذا الإطلاق سمع أشهب في السارق يجد القمح في البيت فينقل
~~منه قليلا لا يقطع فيه ويجتمع منه ما يجب فيه القطع يقطع. ابن رشد: لأنه
~~لما رأى جميعه قصد أخذ جميعه بقصد واحد، وليس بخلاف لسماع أبي زيد بن
~~القاسم إن دخل السارق البيت في ليلة واحدة عشرين مرة يخرج في كل مرة ما لا
~~قطع فيه وفي جميعه ما يجب فيه القطع لا يقطع. ابن عرفة فالخلاف في هذا خلاف
~~في حال.
# (أو اشتركا في حمل إن ms2211 استقل كل ولم ينبه نصاب) اللخمي: إن خرج جميعهم
~~لسرقة حملوها لا يستطاع إخراجها إلا بجماعتهم قطعوا ببلوغها ربع دينار فقط،
~~وإن كانت خفيفة خرج بها جميعهم مع القدرة على أن يخرج بها أحدهم فقال مالك
~~وابن القاسم: لا يقطعون إن كانت قيمتها ثلاثة دراهم فقط. انظر رابعه ترجمة
~~من كتاب السرقة من ابن يونس.
# (لا إن قال سرقت ملك غير ولو كذبه ربه) من المدونة: من أقر أنه سرق من
~~فلان شيئا وكذبه فلان فإنه يقطع بإقراره ويبقى المتاع له إلا أن يدعيه ربه
~~فيأخذه.
# (أو أخذ ليلا وادعى الإرسال وصدق إن أشبه) من المدونة قال مالك: من سرق
~~متاعا لرجل وقال: إن رب المتاع أرسلني فليقطع، وإن صدقه ربه أنه بعثه كان
~~معه في بلد أو لم يكن. وإن أخذ في جوف الليل ومعه متاع فقال: فلان أرسلني
~~إلى منزله فأخذت له منه هذا المتاع، فإن عرف منه انقطاع إليه وأشبه ما قال:
~~لم يقطع وإلا قطع ولم يصدق.
# (لا ملكه من مرتهن ومستأجر كملكه قبل خروجه) ابن شاس: الشرط الثاني أن
~~يكون مملوكا
# PageV08P416
# لغير السارق. فلو سرق ملك نفسه من المرتهن أو المستأجر فلا قطع، ولو طرأ
~~الملك بإرث قبل الخروج من الحرز فلا قطع وبعده لا يؤثر. ابن عرفة: هذا نص
~~الغزالي ومقتضى مسائل المذهب تدل على صحته.
# (محترم لا خمر وطنبور إلا أن يساوي بعد كسره نصابا) ابن شاس: الشرط
~~الثالث يعني من شروط المسروق أن يكون محترما، فلا قطع على سارق الخمر
~~والخنزير ولا على سارق الطنبور من الملاهي والمزامير والعود وشبهه من آلات
~~اللهو إلا أن يكون في قيمة ما يبقى منها بعد إفساد صورتها وإذهاب المنفعة
~~المقصودة بها ربع دينار فأكثر. وروى محمد لا قطع في خمر ولو سرقة لذمي، إلا
~~أنه يغرم له مع وجيع الأدب. واختلف قول ابن القاسم في الدف والكبر (ولا كلب
~~مطلقا) تقدم النص بهذا عند قوله: " أو جارح ".
# (أو جارح أو أضحية بعد ذبحها) أصبغ: إن ms2212 سرق أضحية قبل ذبحها قطع، وإن
~~سرقها بعد الذبح لم يقطع لأنها لا تباع في فلس ولا توارث إنما تورث لتؤكل
~~(بخلاف لحمها من فقير) ابن الحاجب: في الأضحية بعد الذبح قولان بخلاف لحمها
~~ممن تصدق به عليه لأن المتصدق عليه قد ملكها. وانظر هذا فهو فرع جواز بيع
~~المسكين له وهو مختار اللخمي وابن رشد لأكله - صلى الله عليه وسلم - هدية
~~بريرة خلافا لقول مالك الذي لم ينقل. ابن يونس: خلافه. انظر المنتقى في
~~نقله عن أشهب وتوجيهه.
# (تام الملك لا شبهة له فيه وإن من بيت المال أو الغنيمة) ابن شاس: الشرط
~~الرابع يعني من شروط المسروق أن يكون الملك تاما قويا، فلو كان للسارق فيه
~~شركة ولم يحجب عنه بل يده جائلة مع شريكه فلا قطع، وأما ما حجب عنه فسرق
~~منه ما زاد على نصيبه من المسروق نصابا كاملا فعليه القطع. أما مال بيت
~~المال والمغانم بعد حيازتها فيقطع سارقها وإن لم يزد ما أخذ عن النصاب إذ
~~لا بال لما يستحقه من ذلك انتهى. انظر لو كانت سرية من ثلاثة نفر ونحو ذلك.
# (أو مال شركة إن حجب عنه وسرق فوق حقه نصابا) من المدونة: إن سرق الشريك
~~من متاع الشركة ما قد أغلقا عليه لم يقطع، وإن كان بعد أن أودعاه رجلا قطع
~~إن كان فيما سرق من حظ شريكه ما قيمته ربع دينار فضلا عن حصته.
# (إلا لجد ولو لأم) اللخمي: لا قطع على أحد الأبوين في سرقته من مال ولده
~~بخلاف العكس على المعروف من المذهب. من المدونة: وكذلك الأجداد من قبل الأم
~~والأب أحب إلي أن لا يقطعوا لأنهم آباء، وإن سرق الابن من مال أبيه قطع.
# (ولا من جاحد) من المدونة: إن سرق متاعا كان قد أودعه رجلا فجحده إياه،
~~فإن أقام بينة أنه قد استودعه هذا المتاع نفسه لم يقطع.
# (أو مماطل لحقه) ابن شاس: لا قطع على مستحق الدين إذا سرق من غريمه
~~المماطل جنس حقه.
# وقال أبو ms2213 عمر في كافيه ما نصه: روى ابن القاسم القطع على من سرق من مال
~~غريمه مثل دينه، وخالفه أكثر الفقهاء من أصحاب مالك وغيرهم بتجويزهم لذي
~~الحق أخذ ماله من غريمه كيف ما أمكنه، وقد
# PageV08P417
# روى ذلك زياد وابن وهب عن مالك.
# (مخرج من حرز بأن لا يعد الواضع فيه مضيعا) ابن شاس: الشرط السادس يعني
~~من شروط المسروق أن يكون محرزا. معناه أن يكون في مكان هو حرز لمثله في
~~العادة والعرف، وذلك يختلف باختلاف عادات الناس في إحراز أموالهم. وهو في
~~الحقيقة كل ما لا يعد صاحب المال في العادة مضيعا لماله بوضعه فيه (وإن لم
~~يخرج هو) من المدونة: لو أخذ في الحرز بعد أن ألقى المتاع خارجا منه فقد شك
~~فيه مالك بعد أن قال لي يقطع وأنا أرى أن يقطع.
# (أو ابتلع درة) ابن شاس: لو ابتلع درة وخرج قطع. ابن عرفة: هذا مقتضى
~~المدونة ولا أعرفه نصا إلا للغزالي.
# (أو ادهن بما يحصل منه نصاب) من المدونة: وإذا دخل السارق الحرز فأكل
~~الطعام فيه ثم خرج لم: يقطع وضمنه، وإن دهن رأسه ولحيته في الحرز بدهن ثم
~~خرج فإن كان ما في رأسه من الدهن لو سلت بلغ ربع دينار قطع وإلا لم يقطع.
# (أو أشار إلى شاة بالعلف فخرجت) سمع أشهب: من أشار إلى شاة في حرز لم
~~يدخله بالعلف فخرجت لا قطع عليه.
# وقال أشهب وابن القاسم: يقطع. ابن رشد: القطع هو الأظهر (أو اللحد) قال
~~بعد هذا: أو قبر فانظر أنت هذا.
# (أو الخباء أو بما فيه) من المدونة: إذا وضع المسافر متاعه في خبائه أو
~~خارجا منه وذهب لحاجة فسرقه رجل أو سرق لمسافر فسطاطا مضروبا بالأرض قطع.
# (أو في حانوت) من المدونة: يقطع من سرق من الحوانيت والمنازل والبيوت (أو
~~فنائها) من المدونة: يقطع من سرق ما وضع في أفنية الحوانيت. وقد تقدم أنه
~~يقطع من أخذ من خارج الخباء.
# (أو محمل أو ظهر دابة وإن غيب عنهن) من ms2214 المدونة: والدور حرز لما فيها غاب
~~أهلها أو حضروا، ويقطع من سرق ما وضع في أفنية الحوانيت. اللخمي: يريد إذا
~~كان معه صاحبه، واختلف إن غاب عنه. ومن المدونة: من سرق من محمل شيئا أو
~~أخذ من أعلى البعير غرائر أو شقها فأخذ منها متاعا أو أخذ ثوبا من على ظهر
~~البعير مستترا
# PageV08P418
# قطع. وسمع أشهب: من سرق من المحمل وليس صاحبه فيه فعليه القطع.
# (أو بجرين) من المدونة: إن جمع الجرين الحب والتمر وغاب ربه وليس عليه
~~باب ولا حائط ولا غلق قطع من سرق منه.
# (أو ساحة دار لأجنبي إن حجر عليه) ابن يونس: الدار المشتركة المأذون فيها
~~لساكنها من سرق من السكان من بيت محجور عنه فإنه إذا أخرج المتاع من البيت
~~إلى الساحة قطع لأنه صيره إلى غير حرز له، وإن سرق من الساحة لم يقطع وإن
~~خرج به من جميع الدار لأنه موضع مأذون له فيه، وأما إن كان السارق غير
~~الساكن فإنه لا يقطع حتى يخرجه من جميع الدار، سواء سرق المتاع من البيت أو
~~من الساحة، وقاله سحنون.
# وقال ابن المواز: عن مالك في هذا إنه يقطع إذا أخرجه من البيت إلى
~~الساحة، وإن سرق من الساحة لم يقطع حتى يخرج به من الجميع.
# (كالسفينة) ابن رشد: حكم السرقة من السفينة بين أهلها كحكم السرقة من صحن
~~الدار المشتركة.
# (أو خان الأثقال) من المدونة قال ابن القاسم: الدار المشتركة المأذون
~~فيها إذا سرق الرجل منها دواب من مرابطها قطع.
# قال ابن المواز: وإن أخذ في الدار إذا جاوز منها مرابطها وكذلك الأعكام
~~من الثياب والأعدال أو الشيء الثقيل قد جعل ذلك موضعه فهو كالدابة على
~~مدودها في الدار المشتركة أنه يقطع إذا برز به من موضعه.
# قال: وأما المتاع يكون في قاعتها مما جعل ليدفع لا على أن يكون ذلك
~~موضعه، فهذا إنما يقطع إذا أخرجه من جميع الدار إلا أن يكون يؤذن فيها لكل
~~واحد كالقياصير فلا يقطع في هذا المتاع.
# (أو ms2215 زوج بما حجر عليه) وللخمي: إن سرق أحد الزوجين من مال الآخر من موضع
~~محجور بائن عن مسكنهما قطع، وإن كان معهما في بيت واحد فسرق من تابوت مغلق
~~أو بيت محجور معهما في الدار أو الدار غير مشتركة فقال ابن القاسم: يقطع.
# وفي الموازية: لا يقطع. وعدم القطع أحسن إن كان القصد بالغلق والتحفظ من
~~أجنبي يطرقها، وإن كان لتحفظ كل منهما من الآخر قطع.
# (أو موقف دابة لبيع) في الموازية: في الشاة توقف في السوق للبيع من سرقها
~~قطع وإن لم تكن مربوطة.
# (أو غيرها) من المدونة: لو كان للدواب مرابط معروفة في السكة فمن سرقها
~~من مرابطها قطع لأن ذلك حرزها.
# (أو قبر) ابن أبي زيد: القبر حرز لما فيه كالبيت.
# قال في المدونة: من سرق كفنا من القبر قطع (أو بحر لمن رمي به) ابن شاس:
~~لو مات في البحر فكفن وطرح في البحر قطع من أخذ كفنه سواء شد في خشبة أم
~~لا. ابن عرفة: لأنه قبره (لكفن) قال بهرام: هذا راجع للمسألتين.
# (أو سفينة بمرساة) ابن المواز: قال ابن القاسم وأشهب: إن كانت السفينة في
~~المرسى على أوتادها أو بين السفن أو بموضع لها حرز فعلى سارقها القطع وإن
~~لم يكن معها أحد، وإن كانت مخلاة أو فلتت ولا أحد معها فلا قطع فيها إلا أن
~~يكون معها أحد. وإذا كان فيها
# PageV08P419
# مسافرون فأرسوها في مرسى وربطوها ونزلوا كلهم وتركوها فقال ابن القاسم:
~~يقطع من سرقها.
# (أو أكل شيئا بحضرة صاحبه) ابن الحاجب: كل شيء له مكان معروف فمكانه حرز،
~~وكل شيء مع صاحبه أو بين يديه فهو محرز.
# وفي الموازية: من سرق رداؤه من المسجد وهو نائم قريب منه قطع سارقه إن
~~كان منتبها، وكالنعلين بين يديه وحيث يكونان من المنتبه.
# (أو مطمر قرب) سمع ابن القاسم: من سرق من مطامير في الفلاة أسلمها ربها
~~وأخفاها فلا قطع عليه، وما كان بحضرة أهله معروفا مبينا قطع سارقه. ابن
~~رشد: لأن الأول لم يحرز ms2216 طعامه بحال. ابن عرفة: فقول ابن شاس وابن الحاجب
~~خلاف المنصوص.
# (أو قطار) من المدونة: من احتمل بعيرا من القطار في سيره وبان به قطع.
~~ابن يونس: وروى محمد: إن سيقت الإبل غير مقطورة فمن سرق منها قطع والمقطورة
~~أبين.
# (ونحوه) قال ابن القاسم: الدار المشتركة المأذون فيها إذا سرق رجل منها
~~دواب من مرابطها قطع، وكذلك لو كان لها مرابط معروفة في السكة فسرقها رجل
~~من ذلك الموضع قطع لأن ذلك حرزها.
# (أو أزال باب المسجد أو سقفه) سمع عيسى: من سرق أبواب المسجد قطع. ابن
~~رشد: وكذا من سرق شيئا مما هو مثبت به كجائزة من جوائزه. محمد: أو خشبة من
~~سقفه.
# (أو أخرج قناديله) ابن عرفة: في القطع في قناديل المسجد ثالثها إن كان
~~مسجدا يغلق عليه.
# (أو حصره) . ابن عرفة: في القطع في حصر المسجد ثالثها إن كان تسور عليها
~~ليلا، ورابعها إن خيط بعضها ببعض، وخامسها إن كان عليها غلق.
# (أو بسطه إن تركت به) ابن الماجشون: الطنفسة يبسطها الرجل في المسجد
~~لجلوسه إن جعلها كحصير من حصره فسارقها كسارق الحصير، وأما طنفسة يذهب بها
~~ربها وترفع فإن نسيها في المسجد فلا قطع في ذلك ولو كان على المسجد غلق لأن
~~الغلق لم يكن من أجلها ولم يكلها ربها إلى غلق. وهو قول مالك انظر سماع
~~عيسى في البسط.
# (أو حمام إن دخل للسرقة) ابن رشد: إن كان في الحمام مع الثياب من يحرسها
~~فلا قطع على من سرقها حتى يخرج بها من الحمام إذا كان السارق قد دخل
~~للتحميم. وأما من دخل للسرقة فأخذ قبل أن يخرج من الحمام فيجري على الخلاف
~~في الأجنبي يسرق من بيوت الدار المشتركة بين الساكنين فيؤخذ في الدار
# PageV08P420
# قبل أن يخرج.
# (أو نقب أو تسور) من المدونة: من سرق متاعا من الحمام فإن كان معه من
~~يحرسه قطع وإلا لم يقطع إلا أن يسرقه ممن لم يدخل الحمام من مدخل الناس من
~~بابه مثل أن يتسور أو ينقب ms2217 ونحو ذلك فإنه يقطع وإن لم يكن مع المتاع حارس.
# (أو حارس لم يأذن له في تقليب وصدق مدعي الخطأ أو حمل عبدا لم يميز أو
~~خدعه) من المدونة: من سرق عبدا فصيحا كبيرا لم يقطع، وإن كان أعجميا قطع.
~~ابن الحاجب: ولو حمل عبدا غير مميز أو خدعه فأخذه قطع بخلاف المميز.
# (أو أخرجه في ذي الإذن العام لمحله) بهرام: أي إلى محل الإذن العام لأنه
~~أخرجه من حرز إلى غير حرز.
# قال: وفيه نظر. ابن رشد: أما الدار التي أذن فيها ساكنها أو مالكها إذنا
~~عاما للناس كالعالم والطبيب يأذن للناس في دخولهم إليه في داره أو كالرجل
~~يحجر على نفسه في ناحية من داره ويترك بابها مفتوحا تدخل بغير إذن، فهذه
~~يجب القطع على من سرق من بيوتها المحجرة إذا خرج بسرقته عن جميع الدار، ولا
~~يجب القطع على من سرق من قاعة الدار وما لم يغلق من بيوتها وإن خرج من
~~الدار.
# (لا إذن خاص كضيف مما حجر عنه ولو خرج من جميعه) ابن زرب: خصال لا قطع
~~على السارق فيها فمنها سرقة الضيف والجائع في الشدة. ابن رشد: وأما الدار
~~التي أذن فيها ساكنها أو مالكها الخاص من الناس كالرجل يضيف الضيف فيدخله
~~داره أو يبعث الرجل إلى داره ليأتيه من بعض بيوتها بمتاعه وما أشبه ذلك،
~~فاختلف إذا سرق الضيف أو الرجل المبعوث من بيت مغلق قد حجر عليه دخوله على
~~قولين، وقول المدونة إنه لا يقطع وإن خرج بما سرق من جميع الدار لأنه خائن
~~وليس بسارق.
# (ولا إن نقله ولم يخرجه) ابن الحاجب: لو نقله ولم يخرجه لم يقطع. ابن
~~حارث: اتفقوا في السارقين يكون أحدهما من داخل الحرز والآخر من خارجه فيخرج
~~الداخل يده إلى خارج الحرز بالمتاع فيتناوله الخارج أنه لا قطع على الخارج.
~~فلو أدخل الخارج يده إلى داخل الحرز فأعطاه الداخل بالمتاع فقال ابن
~~القاسم: يقطع الخارج.
# وقال أشهب: يقطعان معا. واتفقوا في السارق يؤخذ في الحرز قبل ms2218 أن يخرج
~~المتاع أنه لا قطع عليه.
# (ولا فيما على صبي أو معه) في الموازية: من سرق قرط صبي أو شيئا مما
~~عليه، فإن كان صغيرا لا يعقل ولا حافظ له ولا في حرز لم يقطع وإلا قطع (ولا
~~على داخل تناول من الخارج) تقدم أن هذا إن لم يخرج الداخل يده إلى خارج
~~الحرز.
# (ولا إن اختلس) ابن عرفة: المذهب أنه لا قطع في اختلاس (أو كابر) ابن
~~الحاجب: فلو أخذ اختلاسا أو مكابرة على غير حرابة فلا يقطع.
# (أو هرب بعد أخذه في الحرز) سمع عيسى ابن القاسم: إن دخل سارق بيت رجل
~~فاتزر بإزار فأخذ في البيت ففر منهم والإزار عليه وقد علم به أهل البيت أو
~~لم
# PageV08P421
# يعلموا لا قطع عليه. ابن رشد: لأنه لم يخرج به إلا مختلسا.
# (أو ليأتي بمن يشهد عليه) في الموازية: من ترك السارق يسرق متاعه وأتى
~~بشاهدين له يعاينانه ولو أراد أن يمنعه منعه فلا قطع. قاله مالك.
# (وأخذ دابة بباب مسجد أو سوق) من المدونة: والدابة بباب المسجد أو السوق
~~إذا كان معها من يمسكها قطع وإلا فلا.
# (أو ثوبا بعضه في الطريق) من المدونة: من جر ثوبا منشورا على حائط بعضه
~~في الدار وبعضه خارج عنها إلى الطريق لم يقطع.
# (أو ثمرا معلقا) ابن يونس: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل فإذا آواها المراح أو الجرين فالقطع فيما
~~بلغ ثمن المجن» .
# قال ابن القاسم: فلا قطع في ثمر في رءوس النخل في الحوائط ولا في زرع أو
~~بقل قائم حتى يأويه الجرين. محمد: وأما في نخلة أو شجرة في دار رجل فإنه
~~يقطع.
# قال ابن القاسم: وإذا جمع في الجرين الحب أو التمر وغاب ربه وليس عليه
~~باب ولا حائط ولا غلق قطع من سرق منه. ابن يونس: لعموم الحديث (إلا بغلق
~~فقولان) تقدم قول محمد وما نقل ابن يونس غيره (وإلا بعد حصده فثالثها إن
~~كدس) سمع ms2219 ابن القاسم: سئل مالك عن القمح والقرط زرع مصر يحصد ويوضع في
~~موضعه الذي حصد فيه أياما لييبس فيسرق
# PageV08P422
# أترى على من سرق منه قطعا؟ قال: لا إنما جاء الحديث «إذا آواه الجرين» .
~~وروى عنه أشهب أنه يقطع لأنه إذا ضم بعضه إلى بعض صار ذلك له حرزا وليس ذلك
~~بمنزلة الزرع القائم، ولأن ما في رءوس النخل من الثمر بمنزلة ما قد جد ووضع
~~في أصولها. انتهى نقل ابن يونس.
# (ولا إن نقب فقط) ابن شاس: لو نقب وأخرج غيره وانفرد كل واحد منهما بفعله
~~دون اتفاق بينهما فلا قطع على واحد منهما. انظر ابن عرفة فإنه قال: إن هذا
~~على أصل الشافعية أن النقب يبطل حقيقة الحرز وليس هذا مذهب مالك.
# (وإن التقيا وسط النقب أو ربطه فجبذه الخارج قطعا) من المدونة: إذا التقت
~~أيديهما في المناولة في وسط النقب قطعا معا، ولو ربطه الداخل بحبل
# PageV08P424
# وجبذه الخارج قطعا.
### | [شرط قطع السارق]
# (وشرطه التكليف) ابن عرفة: نصوص المذهب واضحة بأن شرط قطع السارق تكليفه
~~حين سرقته (فيقطع الحر والعبد والذمي والمعاهد وإن لمثلهم) ابن الحاجب:
~~فيقطع الحر والعبد والذمي والمعاهد وإن كان المسروق لأحدهم وإن لم
~~يترافعوا. ابن عرفة: لأن حد القطع لله. وعبارة ابن شاس: يجب على المعاهد
~~يسرق مال ذمي أو مسلم. انظره أنت (إلا الرقيق لسيده) ابن رشد: إنما لم يقطع
~~العبد في سرقته من مال سيده إذ لا يجتمع على السيد عقوبتان ذهاب ماله وقطع
~~يد غلامه.
# (وتثبت بإقرار إن طاع) ابن عرفة: تثبت السرقة بالبينة كالإقرار بها طوعا
~~(وإلا فلا ولو عين السرقة أو أخرج القتيل) اللخمي: فيمن أقر بعد التهديد
~~خمسة أقوال. قول مالك إنه لا حكم لإقراره ولا يؤخذ به.
# قال في المدونة: وإن أخرج السرقة أو عين القتيل في حال التهديد لم أقطعه
~~ولم أقتله حتى يقر بعد ذلك آمنا.
# (وقبل رجوعه ولو بلا شبهة) أبو عمر: اتفق مالك والشافعي وأبو حنيفة على
~~قبول رجوع المقر بالزنا والسرقة وشرب الخمر ms2220 إذا لم يدع المسروق ما أقر به
~~السارق. الباجي: إن رجع لغير شبهة فروى ابن وهب ومطرف أنه يقال، وقاله ابن
~~القاسم وابن عبد الحكم، وروي عن مالك قول آخر انظره فيه.
# (وإن ردت اليمين فحلف الطالب أو شهد رجل وامرأتان أو واحد وحلف أو أقر
~~العبد بالغرم فلا قطع) ابن شاس: لو رد السارق اليمين فحلف الطالب ثبت الغرم
~~دون القطع. ابن عرفة: هذا واضح، ومن المدونة: إن شهد رجل وامرأتان على رجل
~~بالسرقة لم يقطع، وضمن قيمة ذلك ولا يمين على رب المتاع. وإن شهد بذلك رجل
~~واحد حلف الطالب مع شهادته وأخذ المتاع إن كان قائما، ولا يقطع السارق.
~~وإذا أقر عبد أو مدبر أو مكاتب أو أم ولد بسرقة قطعوا إذا عينوا السرقة
~~فأظهروها، فإذا ادعى السيد أنها له صدق مع يمينه.
# وقال ابن الحاجب: إقرار العبد يثبت القطع دون الغرم اه.
# قال بهرام: فقول خليل سهو.
# (ووجب رد المال إن لم يقطع) ابن عرفة: موجب السرقة قطع السارق وضمانه
~~السرقة إن لم يقطع لازم له اتفاقا، وقد تقدم أن أقطع اليدين والرجلين إذا
~~سرق عزر وضمن السرقة. وإن كان معسرا مطلقا قال مالك وأصحابه: لو سرق ما لا
~~يجب فيه القطع إما لقلته أو لأنه من غير حرز أو لغير ذلك، فإنه يتبع بذلك
~~في عدمه ويحاص به غرماؤه، وإذا كان يجب فيه القطع لم يتبع في عدمه ولا يتبع
~~إلا في يسر متصل من يوم سرق إلى يوم يقطع وإلا لم يتبع. وإن
# PageV08P425
# كان مليا بعد عدم تقدم.
# قال مالك: وهو الأمر المجمع عليه عندنا أو قطع إن أيسر.
# (عليه من الأخذ) من المدونة: إنما يضمن السارق السرقة إذا سرق وهو موسر
~~فتمادى يسره إلى أن قطع. ابن عرفة: وإن قطع والسرقة قائمة بعينها استحقها
~~ربها وإن استهلكها فأربعة أقوال، ثالثها قول المدونة إن اتصل يسره بها من
~~السرقة إلى يوم القطع. ابن العربي: لمالك في هذه المسألة مقالة عظيمة أوجب
~~القطع في يده ms2221 عقوبة وأوجب الغرم في ماله عقوبة أخرى. فإذا كان معسرا لم
~~يغرم إذ لو أوجبنا الغرم في ذمته لكنا قد جمعنا بين عقوبتين في محل واحد
~~وذلك لا يجوز.
# وقال ابن رشد: إذا وجدت السرقة بعينها ردت لصاحبها بإجماع، وأما إن تلفت
~~فذهب مالك إلى أنه إن كان متصل اليسير من يوم سرق إلى يوم أقيم عليه الحد
~~ضمن قيمة السرقة، وإن كان عديما أو أعدم في بعض المدة فلا غرم إذ لا يجتمع
~~عليه عقوبتان اتباع ذمته وقطع يده فيه، بخلاف ما إذا غصب حرة وهو معدم فإنه
~~يحد ويتبع بالمهر. قاله مالك.
# قال عبد الوهاب: لأن هاتين عقوبتان عن سببين.
# (ويسقط الحد إن سقط العضو بسماوي) قال مالك: إن ذهبت اليمنى بعد السرقة
~~بأمر من الله أو تعمد أجنبي لا يقطع منه شيء لأن القطع كان واجبا فيها. ابن
~~شاس: ولو سرق فسقطت يمناه بآفة لسقط الحد.
# (لا بتوبة وعدالة وإن طال زمانهما) ابن شاس: لا يسقط الحد بالتوبة ولا
~~بصلاح الحال ولا بطول الزمان ونحوه في المدونة.
# (وتداخلت إن اتحد الموجب) من المدونة: إن قطعت يد السارق كان ذلك لكل
~~سرقة تقدمت أو قصاص وجب في تلك اليد.
# (كقذف وشرب) من المدونة: من قذف وشرب خمرا جلد حدا واحدا (وإلا تكررت) من
~~المدونة: إذا اجتمع على الرجل مع حد الزنا حد قذف أو شرب خمر أقيما عليه
~~ويجمع ذلك الإمام عليه إلا أن يخاف عليه فيفرق الحدين قال: وكل حد أو قصاص
~~اجتمع مع القتل فالقتل يأتي على ذلك كله إلا حد القذف فإنه يقام عليه قبل
~~القتل.
### | [باب في الحرابة]
### | [صفة المحاربين وحكم قتالهم وعقوبتهم وحكمها]
# ابن شاس: الجناية السادسة الحرابة
# PageV08P426
# والنظر في ثلاثة أطراف: الأول في صفة المحاربين وحكم قتالهم. الطرف
~~الثاني في العقوبة والغرم. الطرف الثالث في حكم هذه العقوبة. باب.
# (المحارب قاطع الطريق) ابن شاس: كل من قطع الطريق وأخاف الناس فهو محارب،
~~وكذلك من حمل عليهم السلاح بغير عداوة ولا ثائرة فهو ms2222 محارب.
# (لمنع سلوك) في الموازية: من خرج لقطع السبيل لغير مال فهو محارب كقوله
~~لا أدع هؤلاء يخرجون إلى الشام أو إلى غيرها.
# (أو أخذ مال مسلم أو غيره) من المدونة: وإن قطعوا على المسلمين أو على
~~أهل الذمة فهو سواء، وقد قتل عثمان - رضي الله عنه - مسلما قتل ذميا على
~~وجه الحرابة على مال كان معه.
# (على وجه يتعذر معه الغوث) ابن شاس: لو دخل دارا. بالليل وأخذ المال
~~بالمكابرة ومنع من الاستغاثة فهو محارب. ابن الحاجب: كل ما
# PageV08P427
# يقصد به أخذ المال على وجه تتعذر معه الاستغاثة عادة.
# (وإن انفرد بمدينة) في الموازية: قد يكون الواحد محاربا (كسقي السكران
~~لذلك) من المدونة: ساقي السكران محارب. عياض: ظاهر المدونة إنما يكون
~~محاربا إذا كان ما سقاه يموت به. انظر ابن عرفة.
# . (ومخادع الصبي أو غيره ليأخذ ما معه) ابن شاس: قتل الغيلة أيضا من
~~الحرابة وهو أن يغتال رجلا أو صبيا فيخدعه حتى يدخله موضعا فيأخذ ما معه
~~فهو كالحرابة.
# (والداخل في ليل أو نهار في زقاق أو دار ليأخذ المال) ابن الحاجب: السارق
~~بالليل أو بالنهار في دار أو زقاق مكابرة يمنع الاستغاثة محارب.
# (فيقاتل بعد المناشدة إن أمكن) ابن عرفة
# PageV08P428
# في دعوى اللص إلى التقوى قبل قتاله إن أمكن قولان في جهادها.
# وعن ابن يونس: إن طلب اللصوص مثل العلف والثوب فأحب إلي أن يعطوه ولا
~~يقاتلوا.
# وقال سحنون: لا يعطوا شيئا ولا يدعوا لأن الدعوة لا تزيدهم إلا إشلاء
~~وجرأة.
# وقال ابن القاسم: لا يتبع المحارب إن لم يكن قتل.
# وقال سحنون: يتبع. قيل له: فلو أن لصا عرض لي فضربته بشيء فأسقطته، أترى
~~أن أجهز عليه؟ قال: نعم فأعلمته بقول ابن القاسم أنه لا يجهز عليه فلم يره
~~شيئا وقال: قد حل حين نصب الحرب.
# قال ابن المنذر: أو يقطع إلا أن يكون سلطانا.
# (ثم يصلب فيقتل) ابن رشد: قول ابن القاسم أو المحارب يصلب حيا ويقتل في
~~الخشبة (أو ينفى الحر كالزنا) ابن الحاجب: ms2223 أما النفي فللحر لا للعبد كما
~~ذكر في الزنا إلى أن تظهر توبته. ابن رشد: النفي أن ينفى من بلد إلى بلد
~~آخر أقله ما تقصر فيه الصلاة فيسجن فيه إلى أن تظهر توبته بخلاف الزنا فقد
~~تقدم أن سجنه سنة (أو تقطع يمينه ورجله اليسرى ولاء) ابن رشد: القطع.
# قال ابن القاسم: هو قطع يده اليمنى ورجله اليسرى. ابن رشد: ثم إن عاد
# PageV08P429
# قطع ما بقي (وبالقتل يجب قتله) ابن عرفة: حد الحرابة بأحد الأربعة ما لم
~~يقتل فإن قتل تعين قتله
# PageV08P430
# ولم يختلف فيه قول مالك.
# (ولو لكافر) تقدم نص المدونة قتل عثمان مسلما قتل ذميا حرابة.
# (أو بإعانة ولو جاء تائبا) من المدونة: إن كانوا جماعة قتلوا رجلا ولي
~~أحد قتله والباقون عون له فأخذوا قتلوا كلهم وإن تابوا قبل أن يؤخذوا دفعوا
~~إلى أولياء القتيل فقتلوا من شاءوا وعفوا عمن شاءوا وأخذوا الدية ممن شاءوا
~~انتهى. انظر هذا مع إطلاق قوله: " ولو جاء تائبا ". ومن المدونة أيضا قال
~~مالك: إذا أتى المحارب تائبا إلى الله قبل أن يقدر عليه سقط عنه حد الحرابة
~~وثبت ما للناس عليهم من جرح أو مال أو نفس، ثم للأولياء العفو. ومن المدونة
~~أيضا: وقتل عمر ريبة كانوا ناظورا للباقين.
# (وليس للولي العفو) محمد عن مالك وابن القاسم: إن ولي أحد المحاربين بين
~~قتل رجل ممن قطعوا عليه ولم يعاونه أحد من أصحابه قتلوا أجمعون ولا عفو
~~فيهم لإمام ولا ولي.
# (وندب لذي التدبير القتل) ابن شاس: إن كان المحارب ممن له الرأي والتدبير
~~فوجه الاجتهاد فيه قتله أو صلبه لأن القطع لا يدفع ضرره (والبطش والقطع)
~~ابن رشد: وإن لم يكن المحارب له تدبير إنما يخيف بقوة جسمه قطع من خلاف
~~(ولغيرها ولمن وقعت منه فلتة النفي والضرب) ابن رشد: إن لم يكن للمحارب
~~تدبير ولم يكن يخيف بقوة جسمه وأخذ بحضرة خروجه أخذ فيه بأيسر ذلك وهو
~~الضرب والنفي. ابن الحاجب: تعين لذي البطش والتدبير القتل ولذي البطش القطع ms2224
~~ولا يضرب بها ولغيرهما ولمن وقعت منه فلتة النفي ويضرب بها إن شاء.
# (والتعيين للإمام لا لمن قطعت يده ونحوها) ابن الحاجب: والتعيين للإمام
# PageV08P431
# لا لمن قطعت يده أو فقئت عينه فإنه لا يقتص له.
# (وغرم كل عن الجميع مطلقا) ابن شاس: لو ولي أحد من المحاربين أخذ المال
~~ثم ظفرنا بغيره فإنه إنما يلزم غرم جميع ذلك، كان قد أخذ من ذلك حصة أم لم
~~يأخذ. ومن المدونة: إذا ولي أحدهم أخذ المال وكان الباقون له قوة ثم
~~اقتسموا فتاب أحدهم ممن لم يل أخذ المال، فإنه يضمن جميع ما أخذ في سهمه
~~وما أخذ أصحابه.
# (واتبع كالسارق) من المدونة: إذا أخذ المحاربون المال ثم تابوا وهم عدماء
~~فذلك عليهم دينا وإن أخذوا قبل أن يتوبوا فأقيم عليهم الحد قطعوا أو قتلوا
~~ولهم أموال أخذت أموال الناس من أموالهم، يريد ويسرهم متصل من يوم أخذه،
~~وإن لم يكن لهم يومئذ مال لم يتبعوا بشيء مما أخذوا كالسرقة. انتهى نص ابن
~~يونس.
# (ودفع ما بأيديهم لمن طلبه بعد الاستيناء واليمين) من المدونة: وإذا أخذ
~~المحاربون ومعهم أموال فادعاها قوم لا بينة لهم دفعت إليهم بعد الاستيناء
~~في استبراء ذلك من غير طول، فإن لم يأت من يدعيها بشيء دفعت إليهم بعد
~~أيمانهم بغير حميل ويضمنهم الإمام إياها إن جاء لذلك طالب ويشهد عليهم.
# (أو بشهادة رجلين من الرفقة لأنفسهما) من المدونة: تجوز على المحاربين
~~شهادة من حاربوه إن كانوا عدولا بقتل أو مال، ولا تقبل شهادة أحدهم في نفسه
~~وتقبل شهادة بعضهم على بعض.
# (ولو شهد اثنان أنه المشهور بها ثبتت وإن لم يعايناها) ابن الحاجب: وتثبت
~~بشهادة رجلين وإن من الرفقة لا لأنفسهما، ولو كان مشهورا بالحرابة فشهد
~~اثنان أنه فلان المشهور ثبتت الحرابة وإن لم يعاينوها.
# (وسقط حدها بإتيان الإمام طائعا أو ترك ما هو عليه) ابن رشد: قول جل أهل
~~العلم أن توبة المحارب تقبل منه، ومذهب ابن القاسم أن توبته تكون بوجهين:
~~أحدهما أن يترك ما ms2225 هو عليه وإن لم يأت الإمام، والثاني أن يلقي السلاح
~~ويأتي الإمام طائعا. ابن شاس.
### | [باب في الشرب]
### | [موجب الشرب والواجب فيه]
# : الجناية السابعة الشرب والنظر في الموجب والواجب.
# PageV08P432
# باب (يجب بشرب المسلم المكلف ما يسكر جنسه طوعا بلا عذر وضرورة) ابن رشد:
~~الشرب الموجب للحد: شرب مسلم مكلف ما يسكر كثيره مختارا لا لضرورة ولا عذر.
# (أو ظنه غيرا) ابن عرفة: سقوط حد من يشرب مسكرا غلطا واضح كقولها مع
~~غيرها في وطء أجنبية كذلك، ولا حد أيضا على من شرب مباحا ظانا أنه خمر لكن
~~تسقط عدالته.
# قاله عز الدين. قال في قواعده: وعليه درك المخالفة.
# (وإن قل) من المدونة: ما أسكر كثيره من الأشربة فقليله حرام.
# (وإن جهل وجوب الحد) ابن شاس: أما لو علم التحريم وجهل وجوب الحد لحد
~~قولا واحدا.
# (أو الحرمة لقرب العهد) ابن المواز: من شربه ممن لا يعلم تحريمه كالأعجمي
~~الذي دخل دار الإسلام ولا يعرف فلا عذر لأحد بهذا في سقوط الحد.
# (ولو حنفيا يشرب النبيذ وصحح نفيه) الباجي: من تأول في المسكر من غير
~~الخمر أنه حلال حد ولم يعذر. رواه محمد عن مالك وأصحابه. ولعل هذا فيمن ليس
~~من أهل الاجتهاد، وأما من كان من أهل الاجتهاد والعلم فالصواب عدم حده. ابن
~~عرفة: ومقلد مبيحه مثله، واختاره اللخمي في غير موضع.
# (ثمانون) هذا هو المخبر عنه بقوله: " بشرب المسلم إلخ " ابن عرفة: حده
~~ثمانون فيها وينشطر بالرق (بعد صحوه) من المدونة: لا يحد السكران حتى يصحو.
~~زاد في سماع أبي زيد: ولو خاف أن يأتيه بشفاعة تبطل حده.
# وقال ابن سلمون: فخفف بعض التخفيف في الشراب.
# وروي «أن رجلا شرب فانطلق به إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما
~~حاذى دار العباس انفلت فدخلها فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فضحك
~~وقال: أفعلها ولم يأمر فيه بشيء» (وتشطر بالرق) تقدم نص المدونة بهذا.
# (إن أقر أو شهد اثنان بشرب) ابن عرفة: يثبت بالبينة والإقرار كسائر
~~الحقوق.
# (أو ms2226 شم) ابن عرفة: ويثبت بثبوت رائحة. أبو عمر: الحد بالرائحة وهو قول
~~مالك وجمهور أهل الحجاز خلافا للشافعي وغيره.
# PageV08P433
# وقال ابن القاسم: إذا رأى الحاكم تخليطا في قول أو شيء شبه السكران أمر
~~باستنكاهه لأنه قد بلغ إلى الحاكم فلا يسعه إلا تحققه، وإذا لم يظهر عليه
~~شيء من هذه الأحوال لم يستنكهه ولم يتجسس عليه. انتهى من المنتقى.
# (وإن خولف وجاز لإكراه) أما جواز شرب الخمر إذا أكره على شربها فقال ابن
~~العربي: اختلف في التهديد هل هو إكراه؟ والصحيح أنه إكراه، فإذا قال له
~~الظالم: إن لم تفعل كذا سجنتك أو أخذت مالك ولم يكن له ما يحميه من ذلك إلا
~~الله، فله أن يقدم إلا على قتل غيره فلا يفدي نفسه بقتل غيره، واختلف في
~~الزنا والصحيح أنه يجوز له الإقدام عليه ولا حد عليه خلافا لابن الماجشون
~~فإنه ألزمه الحد، لأنه رأى أنها شهادة خلقية لا يتصور عليها إكراه ولكنه
~~غفل عن السبب في باعث الشهادة وأنه باطل، وإنما وجب الحد على شهادة بعث
~~عليها سبب اختياري فقاس الشيء على ضده فلم يخل صواب من عنده. وانظر الفرق
~~السابع والأربعين والمائتين لشهاب الدين: وأما الكفر فذلك جائز له بلا خلاف
~~لكن على شرط أن يلفظ بلسانه وقلبه منشرح بالإيمان، ولما سمح الله في الكفر
~~به عند الإكراه حمل العلماء عليه فروع الشريعة كلها. وأما سقوط الحد فقال
~~ابن عرفة: المكره لا يحد لوضوح الشبهة أو عدم تكليفه وهو الأظهر لعمومه في
~~الطلاق ونحوه.
# (أو إساغة) أما الجواز فقال ابن حبيب: إن غص بطعام فله أن يجوزه بالخمر.
# وقال مالك: لا يزيده الخمر إلا شرا. ابن رشد: المضطر للإساغة لا يحد
~~لوضوح تعليله. هذا يدل على أنه لو كان في شربها منفعة لجاز له شربها، وأما
~~سقوط الحد فقال ابن عرفة: المضطر للإساغة لا يحد لوضوح الشبهة.
# (لا دواء ولو طلاء) مالك: التداوي من القرحة بالبول أخف من التداوي فيها
~~بالخمر. ابن رشد: لما جاء في الخمر ms2227 إنها رجس ولم يأت في البول إلا أنه نجس.
~~ابن شعبان: لا يتعالج بالمسكر وإن غسل بالماء ولا يداوى به دبر الدواب.
# (والحدود بضرب وسوط معتدلين) من المدونة: صفة الضرب في الزنا والشرب
~~والفرية والتعزير
# PageV08P434
# واحد، ضرب بين ضربين، ليس بالمبرح ولا بالخفيف، ولم يحد مالك ضم الضارب
~~يده إلى جنبه. ولا يجزئ الضرب في الحدود بقضيب وشراك ولا درة ولكن السوط
~~وإنما كانت درة عمر للأدب (قاعدا بلا ربط ولا شديد بظهره وكتفيه) محمد: لا
~~يتولى ضرب الحد قوي ولا ضعيف ولكن وسط من الرجال ويضرب على الظهر والكتفين
~~دون سائر الأعضاء والحدود
# PageV08P435
# قاعدا لا يربط ولا يمد وتخلى له يداه. (وجرد الرجل والمرأة مما يقي
~~الضرب) من العتبية: ويجرد الرجل للضرب ويترك للمرأة ما يستر جسدها ولا
~~يقيها الضرب (وندب جعلها في قفة) من المدونة: بلغ مالكا أن بعض الأئمة أقعد
~~المرأة في قفة فأعجبه ذلك انتهى أبواب الجنايات.
# قال ابن شاس: الجنايات الموجبات للحد سبعة وما عدا هذه الجنايات
~~ومقدماتها فيوجب التعزير وهو موكول إلى اجتهاد الإمام.
# (وعزر الإمام) من المدونة: أما النكال والتعزير فيجوز فيه العفو والشفاعة
~~وإن بلغ الإمام. وانظر الفرق السادس والأربعين والمائتين لشهاب الدين ذكر
~~فيه أن الحدود مقدرة بخلاف التعزير والحد واجب إقامته بخلاف التعزير والحد
~~تعبد، فحد من سرق ربع دينار أو مائة ألف دينار واحد بخلاف التعزير فبحسب
~~الجناية، والحد في مقابلة المعاصي بخلاف التعزير فإنه يكون للمكلف والبهيمة
~~والمجانين والتعزير يسقط بالتوبة بخلاف الحدود إلا الحرابة، والحد يقام وإن
~~لم يؤثر بخلاف التعزير فإن اليسير يسقط لعدم تأثيره، والكثير يسقط لعدم
~~موجبه.
# قال ابن العربي: وأما الكفر فانظره قبل هذا (لمعصية
# PageV08P436
# الله أو لحق آدمي) ابن عرفة: موجب المعصية الموجبة حدا عقوبة فاعلها. ابن
~~شاس: والسيد يعزر في حق نفسه وفي حق الله، والزوج يعزر في النشوز وما
~~أشبهه، والأب يؤدب الصغير دون الكبير ومعلمه أيضا يؤدبه. ومن ابن سلمون:
~~إذا رفع للوالي أن في بيت فلان خمرا فإن ms2228 أتاه بذلك رجل واحد ممن لا تجوز
~~شهادته فلا يكشف عن ذلك ولا يهتك ستر مسلم بذلك، وإن أتاه بذلك عدول فشهدوا
~~عنده على البت كشف عن ذلك وأهراقها وضرب المشهود عليه إلا أن يكون ممن له
~~حرمة وليس بمشهور بالسوء فيتركه ولا يكشفه.
# وإذا مشت امرأة مع أهل الفساد ثم يؤتى بها لم ينبغ للإمام أن يكشفها عما
~~كانت فيه هل زنت أو كانت خرجت عن طوع ويؤدبها الإمام ولا يكشف عن شيء، ونقل
~~هذه المسألة بنصها ورشحها بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لعلك قبلت لعلك
~~لمست» . ومن تغامز مع امرأة أجنبية أو تضاحك معها ضرب عشرين سوطا والمرأة
~~كذلك. ومن حبس امرأة ضرب أربعين سوطا، وإن طاوعته هي فكذلك.
# وإن قبلها ضرب خمسين سوطا وهي كذلك إن طاوعته، وإذا قال رجل لآخر: سرقت
~~متاعي فإن كان المدعى عليه ممن يتهم وإلا لزم القائل لذلك الأدب. وإذا شهد
~~على رجل أنه يؤذي الناس بلسانه حبس ثلاثة أيام ويؤدب على قدر جرمه، وإن زاد
~~شره أمره بالكف عن الجيران وإلا بيعت عليه داره وأكريت عليه.
# وأفتى بعض الفقهاء في الذي يؤذي الناس في المسجد بإخراجه من المسجد (حبسا
~~ولوما) مالك: من قال لرجل: يا كلب فذلك يختلف، فإن كانا معا من ذوي الهيئة
~~عوقب القائل عقوبة خفيفة يهان ولا يبلغ به السجن، وإن كان القائل من ذي
~~الهيئة والمقول له من غير ذوي الهيئة عوقب بالتوبيخ ولا يبلغ به الإهانة
~~ولا السجن، وإن كان القائل من غير ذوي الهيئة والمقول له من ذوي الهيئة
~~عوقب بالضرب (وبالإقامة ونزع العمامة) ابن شاس: كانوا يعاقبون الرجل على
~~قدره وقدر جنايته؛ منهم من يضرب، ومنهم من يحبس، ومنهم من يقام واقفا على
~~قدميه في المحافل، ومنهم من تنزع عمامته، ومنهم من يحل إزاره. ابن عرفة:
~~ومما جرى به عمل من أنواع التعزير ضرب القفا مجردا عن ساتر بالأكف. عياض:
~~وحلف رجل بالطلاق في مجلس. سحنون: فأمر سحنون بصفع قفاه.
# (وضرب بسوط أو غيره) ms2229 ابن شاس: جنس التعزير لا يخصص بسوط أو يد أو حبس أو
~~غيره.
# (وإن زائدا على الحد) ابن عرفة: المشهور صحة الزيادة عن الحد باجتهاد
~~الإمام لعظم جرم الجاني. ضرب عمر مائة لمن نقش على خاتمه.
# وقال أشهب: في مؤدب الصبيان إن زاد على ثلاثة أسواط اقتص منه (أو أتى على
~~النفس) ابن شاس: لا يلزمه في التعزير الاقتصار على ما دون الحد
# PageV08P437
# ولا له انتهاء به إلى القتل، وأمر مالك بضرب شخص أربعمائة سوط وجد مع صبي
~~مجردا فانتفخ ومات ولم يستعظم ذلك مالك. انتهت الجنايات وموجبات التعزير. .
# PageV08P438
### | [كتاب موجبات الضمان] 
# [ضمان سراية الفعل المأذون في عينه أو جنسه]
# قال ابن شاس: كتاب موجبات الضمان والنظر في
### | ضمان سراية الفعل المأذون في عينه أو جنسه 
# وضمان الصائل وإتلاف البهائم.
# النظر الأول في ضمان السراية. قال ابن القاسم: لا ضمان على طبيب وحجام
~~وخاتن وبيطار إن مات حيوان بما صنعوا به إن لم يخالفوا. (وضمن ما سرى كطبيب
~~جهل أو قصر) تقدم نص ابن شاس أن مثل الطبيب الخاتن والبيطار.
# قال ابن رشد: من مات من سقي طبيب أو ختن الحجام أو تقليعه ضرسا لم يضمنه
~~إن لم يخطآ في فعلهما إلا أن ينهاهما الحاكم عن القدوم على ذي غرر إلا
~~بإذنه، فمن خالفه ضمن في ماله. هذا ظاهر السماع. وما كان يخطأ في فعله
~~كسقيه ما لا يوافق المرض أو تزل يد الخاتن أو يقلع غير الضرس المأمور بها،
~~فإن كان من أهل المعرفة ولم يغر من نفسه فذلك خطأ تحمل عاقلته الثلث
~~فصاعدا.
# وإن غر من نفسه عوقب بالضرب والسجن، وفي كون أرش الجناية إلى الخطأ أو في
~~ماله قولان (أو بلا إذن معتبر) ابن الحاجب: فإن كان جاهلا به أو لم يؤذن له
~~فلا ضمان كالخطأ، وإذن العبد أن يحجمه غير مفيد (ولو أذن عبد في فصد أو
~~حجامة أو ختان) قال مالك: فإن أمره عبد أن يختنه أو يحجمه أو يقطع عرقه
~~ففعل فهو ضامن ما ms2230 أصاب العبد في ذلك أو فعله بغير إذن سيده علم أنه عبدا أو
~~لم يعلم. وقيل: هذا ظاهر بالنسبة للختان لا بالنسبة للحجامة.
# (وكتأجيج نار في يوم عاصف) من المدونة: من أرسل في أرضه نارا أو ماء فوصل
~~إلى أرض جاره فأفسد زرعه،
# فإن كانت أرض جاره بعيدة يؤمن أن يوصل ذلك إليها فتحاملت النار بريح أو
~~غيره فأحرقت فلا شيء عليه، وإن لم يؤمن من ذلك لقربها فهو ضامن. ابن رشد:
~~مثل هذا ما في العتبية في رجل طبخ سكرا في قدر سترها عن أعين الناس بقصب
~~وكان صبي خلف القصب نائما لا علم للطابخ به ففارت القدر بما فيها فأصاب
~~الصبي ما خرج منها فمات لا شيء عليه. ابن عبد السلام: الضمان في مسألة
~~الكتاب إنما هو فيما قصده بالتعدي حيث أوقد النار عند هبوب الريح.
# (وكسقوط جدار مال وأنذر صاحبه) من المدونة: والحائط المخوف إذا أشهد على
~~ربه ثم عطب به أحد فربه ضامن، وإن لم يشهد عليه لم يضمن وإن كان مخوفا. ابن
~~عرفة: فإذا لم يضمن في المائل لعدم الإشهاد فأحرى في غير المائل (وأمكن
~~تداركه) ابن شاس: إن مال الحائط ولم يتدارك مع الإمكان والإنذار والإشهاد
# PageV08P439
# وجب الضمان. ابن عرفة: جعل ابن شاس الإمكان شرطا صواب.
# (أو عضه فسل يده فقلع أسنانه) ابن الحاجب: لو عضه فسل يده ضمن أسنانه ابن
~~عرفة: قال غير واحد: إن هذا هو المشهور. المازري عن بعض شيوخه عن بعض
~~المحققين: إنما ضمنه من ضمنه لإمكانه النزع برفق
# PageV08P441
# وحملوا الحديث في مسلم «لا دية له» على هذا.
# (أو نظر له من كوة فقصد عينه ففقأها) ابن بشير: من هذا المعنى لو رمى
~~إنسان من ينظر إليه في بيته فأصاب عينه فأكثر أصحابنا على إثبات الضمان،
~~وأقلهم على نفيه للحديث الصحيح.
# قال ابن شاس: لو نظر له من كوة لم يجز أن يقصد عينه عوراء أو غيرها وفيه
~~القود إن فعل (وإلا فلا) تقدم إن لم يشهد عليه لم يضمن. ms2231
# (كسقوط ميزاب) ابن شاس: من سقط ميزابه على رأس إنسان فلا ضمان عليه.
# (أو بعث ريح لنار) تقدم نص المدونة: إن تحاملت الريح بنار فلا شيء عليه
~~(كحرقها قائما لطفئها) أشهب: لو كانوا لما خافوا على زرعهم قاموا لردها
~~فأحرقتهم فديتهم هدر لا على عاقلة ولا غيرها.
### | [الضمان في دفع الصائل]
# (وجاز دفع صائل) ابن يونس في كتاب محمد
# PageV08P442
# وغيره في الجمل إذا صال على الرجل فخافه على نفسه فقتله لا شيء عليه (بعد
~~الإنذار لفاهم وإن عن مال) انظر قبل هذا عند قوله: " فيقاتل بعد المناشدة "
~~(وقصد قتله إن علم أنه لا يندفع إلا به) تقدم نص سحنون قد حل حين نصب
~~للحرب.
# وقال ابن العربي: لا يقصد المصول عليه القتل إنما ينبغي أن يقصد الدفع
~~فإن أدى إلى القتل فذلك إلا أن يعلم أنه لا يندفع إلا بالقتل فجائز قصد
~~قتله ابتداء.
# (لا جرح إن قدر على الهرب بلا مضرة) ابن العربي: لو قدر المصول عليه على
~~الهروب من غير ضرر يلحقه لم يجز له الدفع بالجراح، فإن لم يقدر فله دفعه
~~بما يقدر. ابن عرفة: هذا كقول ابن رشد وغيره إذا تعارض ضرران ارتكب أخفهما.
### | [ضمان ما أتلفته البهائم]
# (وما أتلفته البهائم ليلا فعلى ربها) الباجي: قال مالك والشافعي: ما
~~أصابت الماشية بالنهار فلا ضمان على أربابها، وما أصابت بالليل ضمنوه.
# قال مالك: وسواء كان محظرا عليه أو غير محظر. ابن القاسم: وجميع الأشياء
~~في ذلك سواء.
# الباجي: وهذا في موضع تتداخل فيه المزارع والمراعي (وإن زاد على قيمتها)
~~روى ابن القاسم أن الواجب في ضمانه قيمته وإن كانت أكثر من قيمة الماشية.
~~ابن رشد: يريد وليس له أن يسلم الماشية في قيمة ما أفسدت بخلاف العبد
~~الجاني فإنه مكلف والماشية ربها هو الجاني (بقيمته على الرجاء والخوف) ابن
~~رشد: إن أفسدت الماشية الزرع وهو صغير فيه قيمته لو كان يحل بيعه على
~~الرجاء والخوف اه. انظر لو أخلف وهل يغرم طعاما. انظر فصل التعدي من ابن ms2232
~~سلمون (لأنها إن لم يكن معها راع وسرحت بعد المزارع وإلا فعلى الراعي) ابن
~~الحاج: إذا قلنا بضمان ما أفسدت الماشية فهل يتعلق الضمان بأربابها أو
~~برعاتها، تكلمت فيها مع ابن رشد فظهر له أن الضمان على الرعاة، ويحتمل أن
~~يكون الضمان على أربابها لأن الراعي أجير يحلف ما ضيع ولا فرط ويغرم رب
~~الماشية. انظر قبل هذا في الإجارة عند قوله: " وأجبر كالبيع ".
# ابن سلمون: وإذا عدت بهيمة على أخرى فقتلتها فلا شيء في ذلك. أبو عمر:
~~وكذلك إذا انفلتت ليلا أو نهارا فركبت على رجل نائم فجرحته أو قتلته لأن
~~جرح العجماء جبار. أبو عمر: وإنما يسقط الضمان نهارا عن أرباب الماشية إذا
~~أطلقت دون راع، إن كان معها راع فلم يمنعها فهو كالقائد والراكب والسائق،
~~وقد ضمن مالك القائد والسائق والراكب.
# وقال الباجي: من المواضع ضرب تنفرد فيه المزارع والحوائط ليس بمكان مسرح
~~هذا لا يجوز إرسال المواشي فيه، وما أفسدت فيه ليلا أو نهارا فعلى أربابها.
~~الباجي: وضرب ثالث جرت عادة الناس بإرسال مواشيهم فيه ليلا أو نهارا
# PageV08P443
# فأحدث رجل فيه زرعا لا ضمان فيها على أهل المواشي ليلا أو نهارا.
# وانظر إحياء الموات من ابن عرفة أن قول ابن القاسم النحل والحمام والدجاج
~~كالماشية لا يمنع من اتخاذها وعلى أهل القرية حفظ زروعهم.
# وقال ابن عرفة: والصواب بخلاف قول ابن القاسم. ابن شاس.
# PageV08P444
### | [كتاب العتق] 
### | [باب أركان العتق]
# وهو من أفضل الأعمال، والنظر في أركانه وخواصه. أما الأركان فثلاثة:
~~المعتق والرقيق والصيغة.
# PageV08P445
# (باب إنما يصح إعتاق مكلف) ابن شاس: الركن الأول المعتق وهو كل مكلف ابن
~~عرفة: لم يرد بأركانه المحمولة عليه لأن المعتق ليس جزءا من العتق (بلا
~~حجر) نحوه لابن الحاجب. ابن عرفة: مفهومه رد عتق السفيه أم ولده وفيها عتق
~~السفيه أم ولده جائز انتهى
# وانظر أيضا نصوا أن السفيه المولى عليه يلزمه الظهار ويعتق عن ظهاره بغير
~~إذن وليه.
# قال ابن القاسم. إذا أعتقت ذات زوج عبدا هو أكثر من ثلث ms2233 مالها فللزوج رد
~~الجميع، ومن أوصى بأكثر من ثلث ماله فليس للورثة أن يردوا إلا ما زاد. قال
~~عبد الوهاب: وكلاهما له التصرف في ماله.
# (أو إحاطة دين) انظر فرق بين أن يكون
# PageV08P449
# أرباب الديون مجهولين فإن العتق ينفذ مطلقا والولاء للمسلمين، انظر نوازل
~~ابن رشد من المدونة من بتل عتق عبيده في صحته وعليه دين يغترقهم ولا مال له
~~سواهم لم يجز عتقه وإن كان دينه لا يغترقهم بيع من جميعهم مقدار الدين
~~بالحصص لا بالقرعة وعتق ما بقي. .
# (ولغريمه رده أو بعضه) ابن الحاجب: لو أعتقه ثم قام غريمه رد عتقه أو
~~بعضه (إلا أن يعلم) ابن عرفة: إن أمسك الغرماء عن القيام بعد العتق ثم
~~قاموا بعد الثلاث سنين والأربع وهو بالبلد وقالوا: لم نعلم فذلك لهم حتى
~~تقوم بينة أنهم علموا (أو يطول) قال الباجي: وإن قاموا في أكثر من أربع
~~سنين لا يقبل منهم القيام عليه ولم يرد عتقه.
# قاله ابن عبد الحكم (أو يفيد مالا) من المدونة: إن أعتق في عسره فلم يقم
~~عليه حتى أيسر نفذ عتقه، ثم إن أعسر بعد ذلك وقبل القيام عليه لم يرد عتقه.
# (ولو قبل نفوذ البيع) روى ابن القاسم وأشهب عن مالك: لو رد الإمام عتقه
~~ثم أيسر قبل بيعه عتق.
# الباجي: على هذا لا يطأ قبل اليسر. ومن المدونة: من رد غرماؤه عتقه فليس
~~له ولا لغرمائه بيعهم دون الإمام، فإن فعل أو فعلوا ثم رفع إلى الإمام بعد
~~أن أيسر رد البيع ونفذ العتق.
# (رقيقا لم يتعلق به حق لازم) هذا معمول إعتاق. قال ابن شاس: الركن الثاني
~~الرقيق وهو كل إنسان مملوك لم يتعلق بعينه حق لازم. ابن عرفة: المعتق كل ذي
~~رق مملوك لمعتقه لم يزاحم ملكه إياه حق لغيره قبل عتقه.
# فقولنا: لم يزاحم إلخ لقولها مع غيرها من أعتق عبده بعد علمه أنه قتل
~~قتيلا خطأ وقال: لم أرد حمل جنايته وظننت أنها تلزم في ذمته ويكون حرا، حلف
~~على ذلك ms2234 ويرد عتقه.
# (به وفك الرقبة والتحرير) ابن شاس: الركن الثالث الصيغة وصريح لفظها
~~الإعتاق وفك الرقبة والتحرير (وإن في هذا اليوم) ابن عرفة: إن قال: أنت حر
~~في هذا اليوم عتق للأبد، ومن المدونة: إن قال له: أنت حر اليوم من هذا
~~العمل وقال: أردت عتقه من العمل لا الحرية
# PageV08P453
# صدق في ذلك مع يمينه.
# (بلا قرينة مدح) ابن شاس: لو قال في المساومة: هو عبد حر لم يلزمه عتق
~~لصرف القرينة له إلى المدح. ومن المدونة: من عجب من عمل عبده أو من شيء رآه
~~منه فقال: ما أنت إلا حر فلا شيء عليه في الفتيا ولا في القضاء.
# (أو حلف) انظر إن كان على تحليف ظالم قال اللخمي: لو قال له العاشر: لا
~~أدعك إلا أن تقول إن كانت أمتك فهي حرة إن قال ذلك بغير نية العتق لم يلزمه
~~شيء، وإن نوى العتق وهو ذاكر أن له أن لا ينويه كانت حرة لأنه لم يكره على
~~النية، وقد تقدم في الطلاق أن طلاق المكره لا يلزم إلا أن يترك كالتورية.
# (أو دفع مكس) من المدونة: لو مر على عاشر فقال: هو حر ولم يرد بذلك
~~الحرية فلا عتق له فيما بينه وبين الله، وإن قامت بذلك بينة لم يعتق أيضا
~~إذا علم أن السيد دفع عن نفسه بذلك ظلما.
# (أو بلا ملك أو لا سبيل لي عليك إلا بالجواب) من المدونة: ومن قال لعبده
~~ابتداء منه لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك عتق عليه، وإن علم أن هذا
~~الكلام كان جوابا لكلام كان قبله صدق في أنه لم يرد به عتقا ولا يعتق عليه.
# (وبكوهبت لك نفسك) من المدونة قال ابن القاسم: سمعت مالكا يقول في الرجل
~~يقول لعبده قد وهبت لك نفسك إنه حر. وسألت مالكا عن رجل وهب لعبده نصفه
~~قال: هو حر كله.
# (أو بكاسقني أو اذهب أو اعزب فالنية) ابن شاس: وأما الكناية بقوله: وهبت
~~لك نفسك أو اذهب أو ms2235 اعزب أو نحو ذلك
# PageV08P454
# فلا تعمل بدون اقتران نية العتق به. وألحق ابن القاسم بذلك اسقني الماء
~~إذا اقترنت بذلك نية العتق. ابن عرفة: مقتضاه شرط النية في وهبت لك نفسك
~~وفي المدونة خلافه.
# (وعتق على البائع إن علق هو والمشتري على البيع والشراء) من المدونة: إن
~~قال البائع: إن بعته فهو حر، وقال المشتري: إن اشتريته فهو حر فباعه له،
~~عتق على البائع ويرد ثمنه. ابن رشد: القياس قول من قال إنه لا شيء على
~~البائع لأن العتق إنما وقع من البائع بعد حصول العبد لمشتريه. ابن عرفة:
~~ومثله اختيار اللخمي.
# (وبالشراء الفاسد في إن اشتريتك) من المدونة: من قال: لعبد إن اشتريتك أو
~~ملكتك فأنت حر فابتاعه بيعا فاسدا
# PageV08P455
# عتق عليه بقيمته ورد الثمن.
# (كأن اشترى نفسه فاسدا والشقص والمدبر وأم الولد وولد عبده من أمته وإن
~~بعد يمينه والأنثى فيمن يملكه أولى) انظر قوله: " وإن " فإن أراد وإن بعد
~~يمينه لأفعلن فبين، وإن أراد لا فعلت فلا أقل أن يقول ولولا فرق بين قوله:
~~كل مملوك أملك أو كل مملوك لي. من المدونة قال مالك: من قال كل مملوك حر في
~~غير يمين أو في يمين حنث بما عتق من في ملكه. وعبارة ابن الحاجب: لو قال إن
~~فعلت كذا فكل مملوك لي حر، عتق من في ملكه والمدبر وأم الولد وأولاد عبيده
~~من إمائهم وإن ولدوا بعد يمينه بخلاف عبيد عبيده فإنهم تبع كمالهم. زاد في
~~المدونة: وعتق عليه كل شقص له في مملوك ويقوم عليه بقيته إن كان مليا.
# ابن المواز: إنما يعتق عليه ما ولد لعبيده بعد يمينه لأفعلن لا في يمينه
~~لا فعلت وإلى هذا رجع ابن القاسم. ابن يونس: لأنه في يمينه لأفعلن على حنث
~~حتى يبر فإذا فاته البر ولزمه العتق وجب أن يعتق عليه كل ما ولد له من مقتض
~~بعد اليمين لأن الأمهات مرتهنات باليمين لا يستطيع بيعهن ولا وطأهن، وسواء
~~كن حوامل يوم اليمين أو حملن بعد اليمين. ms2236 وأما في يمينه لا فعلت فهو على
~~بر، فإن كان إماؤه حوامل يوم اليمين دخل الولد في اليمين، وأما ما حمل به
~~بعد اليمين فقيل: يدخل، وقيل: لا يدخل وهو أصوب.
# قال في هذا الكتاب: إذا قال: عبيدي أحرار لا يعتق عليه عبيد عبيده. وقال
~~في كتاب النذور: إذا حلف أن لا يركب دابة فلان وركب دابة عبده أنه حانث،
~~فقيل: خلاف، وقيل: يراعى في الأيمان النية.
# سحنون: من قال: مماليكي أحرار ولا نية له فإنه يعتق عليه ذكور رقيقه
~~وإناثهم.
# رجع إلى هذا سحنون. قال ابن يونس: وهو وفاق للمدونة لأنه قال في قوله: "
~~كل مملوك لي حر " يعتق عليه أمهات أولاده، ولا فرق بين قوله: كل مملوك وبين
~~قوله: مماليكي. ابن سحنون: ولو قال: رقيقي أحرار عتق ذكورهم وإناثهم، ولو
~~قال: عبيدي أحرار لم يعتق عليه إلا الذكور دون
# PageV08P456
# الإناث، ولو كان له إماء حوامل فإنه يعتق ما أتين به من غلام لأقل من ستة
~~أشهر، راجع ثالث ترجمة من كتاب العتق من ابن يونس (أو رقيقي) تقدم نص ابن
~~سحنون: لو قال: رقيقي أحرار عتق ذكورهم وإناثهم (أو عبيدي) لما نقل ابن
~~يونس قول ابن سحنون المتقدم وهو قوله: " لو قال: عبيدي أحرار لم يعتق عليه
~~إلا الذكور دون الإناث " قال: وقال أبو إسحاق: ولعل اسم العبد جرت العادة
~~أنه يراد به الذكور دون الإناث وإلا فلفظ العبيد يقع على الذكور والإناث
~~(أو مماليكي) تقدم نص سحنون: من قال: مماليكي أحرار دخل الإناث.
# قال ابن يونس: وهو وفاق للمدونة (لا عبيد عبيده) تقدم نقل ابن يونس. قال
~~في هذا الكتاب: إذا قال: عبيدي أحرار لا يعتق عليه عبيد عبيده.
# (كأملكه أبدا) مضمن ما يتقرر أنه إن قال إن فعلت كذا فكل مملوك حر أنه لا
~~يعتق عليه من سيملكه بعد اليمين، وأما الذي كان على ملكه فبين أن يقول أبدا
~~أو لا، فرق. ابن الحاجب: لو قال: إن فعلت كذا فكل مملوك لي حر عتق من في ms2237
~~ملكه وأولاد عبيده من إمائهم بخلاف عبيد عبيده. وبخلاف: كل امرأة أتزوجها،
~~وإن قال: فكل مملوك أملكه فكذلك بخلاف كل مملوك أملكه أبدا فإنه لا يعتق
~~عليه من في ملكه. ومن المدونة قال مالك: ومن قال: كل مملوك أملكه حر إن
~~تزوجت فلانة ولا رقيق له فأفاد رقيقا ثم تزوجها، فلا شيء عليه فيما أفاد
~~بعد يمينه قبل أن يتزوجها ولا بعد تزويجها.
# قال مالك: ومن قال: إن دخلت هذه الدار أبدا فكل مملوك أملكه حر فدخلها لم
~~يلزمه العتق إلا فيما ملك يوم حلف، وإن لم يكن له يومئذ مملوك فلا شيء عليه
~~فيما يملك قبل الحنث وبعده، وكذلك اليمين بالصدقة.
# قال أشهب: ولو قال: إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه أبدا حر فدخلها لم
~~يلزمه العتق فيما عنده من عبد لأنه إنما أراد ما يملك في المستقبل كما لو
~~قال: كل مملوك أملكه أبدا حر وكل امرأة أتزوجها أبدا طالق فلا شيء عليه.
~~ابن يونس: وهذا خلاف ما تقدم من رواية ابن القاسم لأن ابن القاسم إنما أوقع
~~ملك الأبد على الدخول، وأشهب أوقعه على الملك. وأما من قال: كل عبد أشتريه
~~حر وكل امرأة أنكحها أو أتزوجها طالق فلا شيء عليه وإن لم يقل هاهنا أبدا.
~~ابن يونس: لأن هذه الألفاظ لا تكون لما مضى لا يقول الإنسان اشتر فيما هو
~~مالكه بعد فهو بخلاف قوله: أملكه.
# (ووجب بالنذر ولم يقض إلا ببت معين) ابن الحاجب: العتق يجب بالنذر ولا
~~يقضى إلا باليمين والحنث. ابن عرفة: هذا مشكل.
# قال في المدونة: الوصية بالعتق عدة إن شاء رجع فيها، ومن بت عتق عنده أو
~~حنث بذلك في يمين عتق عليه بالقضاء، ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض
~~عليه بذلك وأمر بعتقه. اللخمي: من قال علي عتق عبد لزمه فإن كان ليس معينا
~~لم يجبر، وإن كان معينا فقال مالك: كذلك أيضا لا يجبر.
# (وهو في خصوصه وعمومه ومنع بيع ووطء في صيغة الحنث وعتق
# PageV08P457
# عضو وتمليكه ms2238 للعبد وجوابه كالطلاق وإلا لأجل واحد كما مر فله الاختيار
~~وإن حملت فله وطؤها في كل طهر مرة) أما خصوصه وعمومه فقال ابن يونس: العتق
~~كالطلاق في عمومه لعتق ما يستقبل ملكه وهو غير لازم عندنا.
# قال مالك فيمن قال: كل مملوك أو كل جارية أو عبد أشتريه أو أملكه في
~~المستقبل فهو حر في غير يمين أو في يمين حنث بها، فلا شيء عليه فيما يملك
~~أو يشتري، كان عنده رقيق يوم حلف أو لم يكن، أعتق من عبيده حينئذ أو باع أم
~~لا، لأنه قد عم الجواري والغلمان فلا يلزمه شيء إلا أن يعين عبدا أو يخص
~~جنسا أو بلدا أو يضرب أجلا يبلغه عمره كذلك من الصقالبة أو من البربر أو من
~~مصر أو من الشام أو إلى ثلاثين سنة. ويمكن أن يعيش لذلك الأجل فيلزمه ذلك
~~لأنه قد ضرب أجلا مسمى جنسا أو موضعا ولم يعم. وهذا كمن عم أو خص في
~~الطلاق. وأما منعه من بيع ووطء في صيغة الحنث ففي المدونة قال مالك: من حلف
~~بعتق: إن فعلت كذا أو لا أفعل كذا فهو على بر ولا يحنث إلا بالفعل ولا يمنع
~~من وطء ولا بيع، وإن مات لم يلزم ورثته عتق. فأما إن قال: إن لم أفعل أو لا
~~فعلت كذا فهو على حنث ويمنع من الوطء أو البيع ولا أمنعه الخدمة فإن مات
~~قبل الفعل عتق رقيقه من الثلث إذ هو حنث وقع بعد الموت. ابن يونس: إنما كان
~~من حلف إن فعلت أو لا فعلت كذا على بر لأنه بفعله ذلك الشيء يحنث، فدل أنه
~~كان قبل أن يفعله على بر. وأما الحالف: إن لم أفعل أو لأفعلن إنما سر بفعل
~~ذلك الشيء، فدل أنه قبل أن يفعله على حنث، وقد ذكرت في النذور وجها آخر غير
~~هذا. انتهى نص ابن يونس.
# وقال عيسى عن ابن القاسم: أما الحالف: إن فعلت فله البيع والتصرف، فإن
~~كانت أمة فولدت بعد اليمين فهل ms2239 يدخل الولد في اليمين؟ اختلف قول مالك في
~~ذلك.
# وقال أصبغ: لا يدخل قال: ولا أرى رواية أنه يدخل إلا وهما. أشهب: وإن حلف
~~بحرية عبده إن عفا عن فلان لم ينفعه أن يبيعه ثم يعفو، لأن المعنى يمينه لا
~~عاقبته فهو كالحالف لأفعلن لا كمن حلف إن فعلت.
# قال مالك: من قال: إن لم تفعل كذا فأمتي حرة وزوجتي طالق فإنه يمنع من
~~البيع والوطء وهو على حنث، ولا يضرب له في هذا أجل الإيلاء في
# PageV08P458
# الزوجة وإنما يضرب له في يمينه لأفعلن، وأما هذا فالإمام يتلوم له بقدر
~~ما يرى أنه أراد من الأجل في تأخير ما حلف عليه، فإن مات الحالف في البلوغ
~~مات على حنث وعتقت الأمة في الثلث وترثه الزوجة لأن الحنث وقع عليه بعد
~~موته.
# قال ابن القاسم: وإن قال لزوجته: إن لم أتزوج عليك أو أفعل كذا فأنت طالق
~~فهو على حنث ويتوارثان قبل البر ولا يحنث بعد الموت بخلاف العتق.
# قال مالك: من قال لأمته: أنت حرة إذا مات فلان حرم عليه وطؤها بخلاف ما
~~إذا قال لها: أنت حرة إن مت
# قال عبد الوهاب: وكلا الوجهين عتق معلق بموت.
# وقال مالك: لا يجوز وطء المعتقة إلى أجل ويجوز وطء المدبرة.
# قال عبد الوهاب: وكلتاهما معتقة إلى أجل. قال مالك: ولا يجوز وطء
~~المكاتبة.
# وأما مسألة عتق عضو ففي المدونة قال مالك: من قال لعبده: يدك حرة أو رجلك
~~حرة عتق عليه جميعه كما لو طلق عضوا من امرأته فإنها تطلق عليه. وانظر إذا
~~أعتق جنين الأمة دونها أو العكس بين الوجهين فرق. وانظر رابع ترجمة من كتاب
~~العتق الثاني من ابن يونس. وأما مسألة تمليكه للعبد وجوابه ففي المدونة قال
~~ابن القاسم: من ملك عبده العتق وقال له: اعتق نفسك في مجلسك هذا وفوض ذلك
~~إليه فقال العبد: اخترت نفسي فقال العبد: نويت بذلك العتق، صدق وعتق لأن
~~هذا من أحرف العتق، وإن لم يرد به العتق فلا عتق له. ابن ms2240 يونس: وفرق بين
~~قول العبد: اخترت نفسي وبين قول المملكة: اخترت نفسي. انظر فيمن ملك عبده
~~العتق من ابن يونس. ومن المدونة: وإن قال لعبد: أنا أدخل الدار وقال: أردت
~~بذلك العتق.
# فلا عتق له إذ ليس هذا من أحرف العتق بخلاف إذا قال السيد لعبده: ادخل
~~الدار يريد بلفظ ذلك العتق فإن العتق يلزمه، فالعبد في هذا مثل المرأة في
~~التمليك تقول: أنا أدخل بيتي فلا يقبل قولها أنها أرادت الطلاق.
# قال ابن القاسم: القول فيمن ملك عبده أو أمته العتق كالقول في تمليك
~~الزوجة أن ذلك في يد الأمة والعبد ما لم يفترقا من المجلس أو لم يطل. وأما
~~مسألة العتق إلى الأجل ففي المدونة قال مالك: من أعتق إلى أجل آت لا بد منه
~~فله أن ينتفع بمن أعتق بالخدمة لذلك الأجل لكن يمنع من الوطء والبيع. وأما
~~مسألة (وإحداكما) فله الاختيار
# ففي المدونة قال مالك: من حلف بطلاق إحدى امرأتيه فحنث فإن نوى واحدة
~~طلقت التي نوى خاصة وهو مصدق، وإن لم تكن له نية طلقتا جميعا.
# قال ابن القاسم: وإن قال: رأس من رقيقي حر ولم ينو واحدا بعينه، فهو مخير
~~في عتق من شاء منهم.
# وكذلك قوله لعبديه: أحدكما حر بخلاف الطلاق. وأما مسألة الفرق بين الطلاق
~~والعتق إذا حملت ففي المدونة قال ابن القاسم: من قال لأمة يطؤها إذا حملت
~~فأنت حرة فله وطؤها في كل طهر مرة. قيل له: ولم لا يتمادى على وطئها؟ قال
~~مالك:. فكل النساء على الحمل إلا الشاذة ولو قال لزوجته: إذا حملت فأنت
~~طالق فإذا وطئها مرة
# PageV08P459
# طلقت عليه.
# وقال ابن الماجشون: حكمها حكم الأمة انتهى.
# وانظر لو قال لأمته: إن حملت فأنت حرة فكانت حاملا قال ابن القاسم: هي
~~حرة.
# وقال سحنون: لا تعتق بهذا الحمل. واستشكل قول ابن القاسم لأن الشرط
~~وجزاءه والوعد والوعيد والترجي والتمني والأمر والنهي والدعاء والإباحة،
~~هذه العشرة الحقائق لا تتعلق إلا بمعدوم مستقبل.
# (وإن فرض عتقه لاثنين فلم يستقل أحدهما ms2241 إلا أن يكونا رسولين) من المدونة:
~~من أمر رجلين بعتق عبده فأعتقه أحدهما فإن فوض ذلك إليهما لم يعتق العبد
~~حتى يجتمعا، وإن جعلهما رسولين عتق بذلك، وكذلك إن أمر رجلين بطلاق زوجته
~~الجواب واحد.
# (وإن قال: إن دخلتما فدخلت واحدة فلا شيء عليه فيهما) من المدونة قال
~~مالك: من قال لأمته: إن دخلت هاتين الدارين فأنت حرة فدخلت إحدى الدارين
~~حنث وعتقت عليه. وإن قال لأمتيه: إن دخلتما هذه الدار فأنتما حرتان أو
~~لزوجتيه فأنتما طالقتان فدخلتها واحدة منهما، فلا شيء عليه حتى يدخلاها
~~جميعا.
# وقاله ابن القاسم وسحنون وابن يونس. وجه قول ابن القاسم كأنه إنما كره
~~اجتماعهما فيها لوجه ما، وعلى هذا وقعت يمينه فلا شيء عليه بدخول الواحدة.
### | [خواص العتق]
# (وعتق بنفس الملك الأبوان وإن علوا والولد وإن سفل كبنت) ابن شاس: النظر
~~الثاني في خواص العتق وهو ستة. الخاصة الثانية من ذلك عتق القرابة، فمن دخل
~~في ملكه أحد عموديه أعني أصوليه وهو العمود الأعلى الآباء والأمهات
~~والأجداد والجدات وآباؤهم وأمهاتهم من قبل الأب ومن قبل الأم وإن علوا،
~~وفصوله وهو العمود الأسفل أعني المولود من الولد وولد الولد ذكورهم وإناثهم
~~وإن سفلوا عتق عليه، وسواء دخل عليه قهرا بالإرث أو اختيارا بالعقد (وأخ
~~وأخت مطلقا) ابن شاس: ويلحق بالعمودين الجناح وهو
# PageV08P460
# عمود الإخوة والأخوات من أي جهة كانوا دون أولادهم. (وإن بهبة أو صدقة أو
~~وصية) أبو عمر: كل من هؤلاء يعتق على مالكه ساعة يتم ملكه عليه بأي وجه
~~ملكه من بيع أو هبة أو صدقة أو وصية أو ميراث (إن علم المعطي) ابن المواز:
~~من ورث أباه أو وهب له أو تصدق به عليه وعليه دين فقال أشهب: هو حر في ذلك
~~كله ولا يباع في الدين.
# وقال ابن القاسم: أما إذا ورثه فإنه يباع في الدين ولا يباع في الهبة
~~والصدقة لأن الواهب يقول: لم أهبه له ولم أتصدق عليه به إلا ليعتق لا ليباع
~~عليه في الدين.
# ابن يونس: يريد ms2242 ابن القاسم أنه إذا لم يعلم الواهب والمتصدق أنه ممن يعتق
~~عليه فليبع عليه في الدين كالميراث، قاله بعض أصحابنا انتهى. فانظر هذا مع
~~إطلاق خليل إن علم المعطي، وهذا الشرط في المدونة إذا كان للموهوب عليه
~~دين.
# (ولم يقبل وولاؤه له) ابن شاس: قال في كتاب الولاء: إن أوصى له بأبيه
~~والثلث يحمله عتق عليه قبله أو رده والولاء له.
# (ولا يكمل في جزء لم يقبله كبير) من المدونة: إذا أوصى له ببعض أبيه فإن
~~قبله قوم عليه باقيه، وإن رده فروى علي عن مالك أن الوصية تبطل.
# وقال ابن القاسم: إذا رده عتق عليه ذلك الشقص فقط. قاله مالك. وأما من
~~ورث شقصا ممن يعتق عليه فلا يعتق عليه منه إلا ما ورث فقط ولا تقوم عليه
~~بقيته وإن كان مليا لأنه لم يجر الميراث إلى نفسه ولا يقدر على دفعه وفي
~~الشراء والهبة والصدقة هو جر ذلك إلى نفسه لأنه قادر على دفعه.
# (أو قبله ولي صغير أو لم يقبله) من المدونة قال مالك: من أوصى لصغير بشقص
~~ممن يعتق عليه أو ورثته فقبل ذلك أبوه أو وصيه فإنما يعتق عليه ذلك الشقص
~~فقط ولا يقوم على الصبي
# PageV08P461
# بقيمته ولا على الأب أو الوصي الذي قبله.
# وإن لم يقبل ذلك الأب أو الوصي فهو حر على الصبي، وكل ما جاز بيعه وشراؤه
~~على الصبي فقبوله الهبة جائز وذلك في الأب والوصي (إلا بإرث أو شراء وعليه
~~دين فيباع) تقدم أن من ورث شقصا ممن يعتق عليه لا يقوم عليه بقيته لأنه لم
~~يجر الميراث إلى نفسه، وتقدم نص ابن القاسم: أما إذا ورثه فإنه يباع
~~للغرماء.
# وقال ابن يونس: أما إن اشتراه أعني من يعتق عليه وعليه دين فليبع في
~~دينه. وكذلك إن ورثه وعليه دين عند ابن القاسم.
# (وبالحكم إن عمد لشين برقيقه ورقيق رقيقه) ابن شاس: الخاصية الثالثة
~~العتق بالمثلة، ابن الحاجب: من مثل برقيقه عمدا مثلة شين
# PageV08P462
# عتق عليه وعزر. ابن عرفة: المذهب وجوب ms2243 العتق بتمثيل السيد في رقيق له.
# ومن المدونة: من مثل بعبده أو بأم ولده أو بمدبره أو بعبد عبده أو بمدبره
~~أو بأم ولده عتق عليه. وظاهر المدونة شرط المثلة بمطلق العمد للضرب وإن لم
~~يقصد مثلة.
# (أو لولد صغير) من المدونة: من مثل بعبد ابنه الصغير عتق عليه إن كان
~~مليا وغرم قيمته. ابن عرفة: مفهومه أن الكبير كالأجنبي. وقاله اللخمي عن
~~المذهب إلا أن يكون سفيها في ولايته فهو كالصغير.
# (غير سفيه) ابن عرفة: وفي اعتبار تمثيل السفيه بعبده كالرشيد ولغوه
~~قولان، الذي ثبت عليه ابن القاسم لغوه.
# (وعبد) ابن عرفة: عن اللخمي: وابن يونس لابن القاسم أن تمثيل المدبر
~~لعبده والعبد بعبده لغو.
# (وذمي بمثله) ابن عرفة: تمثيل الذمي بعبده المسلم يعتقه.
# (وزوجة ومريض في زائد الثلث) ابن عرفة: في كون تمثيل ذات الزوج كابتداء
~~عتقها ولزوم عتقها به ولو كره الزوج نقلا للخمي وعزا ابن يونس الأول لابن
~~القاسم (ومدين) تقدم تمثيل المدبر لغو عند ابن القاسم.
# (كقطع ظفر) من المدونة: قطع الأنملة مثلة. ابن القاسم وغيره: إن قطع ظفره
~~أو ضرسه أو سنه
# PageV08P463
# عتق عليه.
# (وقطع بعض أذن أو جسد) روى محمد: إن قطع طرف أذنه أو بعض جسده عتق عليه
~~(أو سن) تقدم قول ابن القاسم.
# (أو سحلها) ابن شاس: سحل الأسنان شين معناه يبردها حتى تذهب، قاله مالك.
# (أو خرم أنف) نقل ابن حبيب: لو خرم أنف عبده عتق عليه.
# (أو حلق شعر أمة رفيعة أو لحية تاجر) روى ابن الماجشون: حلق رأس العبد
~~النبيل والأمة الرفيعة مثلة لا في غيرها. ابن الحاجب: وحلق رأس الأمة ولحية
~~العبد ليس بشين إلا في التاجر المحترم والأمة الرفيعة.
# (أو وسم وجه بنار) ابن القاسم: من كتب في وجه عبده أو جبهته أنه آبق عتق
~~عليه.
# وقاله أصبغ وأشهب.
# وقال أصبغ: ولو فعل ذلك في ذراعيه وباطن جسده لم يعتق عليه.
# وقال ابن وهب: من عرف بالإباق فوسم سيده في وجهه عبد فلان عتق عليه،
~~وكذلك ms2244 لو فعله بمداد وإبرة عتق عليه.
# وقال أشهب: لا يعتق عليه (لا غيره) تقدم قول أصبغ: لو فعل ذلك في ذراعيه
~~أو باطن جسده لم يعتق عليه (ولا غيرها فيه قولان) ابن الحاجب: وفي وسم وجهه
~~بغير نار قولان.
# (والقول للسيد في نفي العمد) رجع سحنون إلى أن من فقأ عين عبده أو عين
~~امرأته فقولان. فعل ذلك بنا عمدا وقال السيد والزوج: بل أدبتهما فأخطأت أنه
~~لا شيء على السيد ولا على الزوج حتى يظهر العداء والقول قول السيد والزوج.
# (لا في عتق بمال) من المدونة قال ابن القاسم: وإذا قال سيد العبد: أعتقته
~~على مال وقال العبد: على غير مال
# PageV08P464
# فالقول قول العبد ويحلف.
# (وبالحكم جميعه إن أعتق جزءا والباقي له) ابن شاس: الخاصية الأولى العتق
~~بالسراية. من المدونة: من أعتق جزءا من عبده عتق جميعه انتهى.
# وانظر هل يجوز هذا ابتداء قال في التلقين: لا يجوز تبعيض العتق ابتداء.
~~قال ابن رشد: ليس هذا على حقيقته.
# (كأن بقي لغيره) من المدونة: من أعتق شركا له في عبد بإذن شريكه أو بغير
~~إذنه وهو مليء
# PageV08P465
# قوم عليه حظ شريكه بقيمته يوم القضاء وعتق عليه. (إن دفع القيمة يومه)
~~ابن الحاجب: لو رضي الشريك باتباع ذمة المعسر لم يكن ذلك له على الأصح. ومن
~~المدونة: إذا أعتق الملي شقصا له في عبد فأخذه شريكه بالقيمة على أن زاده
~~فيها فذلك حرام. قال: ومن أعتق شركا له في عبد وهو ملي قوم عليه نصيب صاحبه
~~بقيمته يوم القضاء (وإن كان المعتق مسلما أو العبد) ابن شاس: إن أعتق العبد
~~المسلم كمل عليه، مسلما كان العبد أو غير مسلم. وإن أعتق الذمي ففرق ابن
~~القاسم فألزم التقويم إذا كان العبد مسلما وأسقطه إذا كان ذميا.
# ولا خلاف في التقويم إذا كان السيدان مسلمين وإن كان العبد ذميا وأولى
~~إذا كان الثلاثة مسلمين كما لا يختلف أنا لا نلزمهما التقويم إذا كانوا
~~ذميين، ولو كان الشريكان ذميين والعبد مسلما ففي التقويم روايتان ms2245 (وإن أيسر
~~بها أو ببعضها فمقابلها) ابن الحاجب: قوم عليه الباقي بشرط أن يكون موسرا
~~به. ابن شاس: فإن كان موسرا بالبعض لسري بذلك القدر وهو نص المدونة (وفضلت
~~عن متروك مفلس) من المدونة: يباع عليه الكسوة ذات البال ولا يترك له إلا
~~كسوته التي لا بد له منها وعيشة الأيام. ابن شاس: كما في الديون التي عليه
~~(وإن حصل عتقه باختياره لا بإرث) تقدم نص المدونة: من ورث شقصا ممن يعتق
~~عليه فلا يعتق منه إلا ما ورث فقط بخلاف الشراء والهبة لأنه جر ذلك إلى
~~نفسه لأنه كان قادرا على دفعها (وإن ابتدأ العتق لا إن كان حر البعض وقوم
~~على الأول) ابن الحاجب: قوم عليه بشرط أن يكون هو المبتدئ لتبعيض العتق فإن
~~كان بعضه حرا لم يقوم عليه، وكذلك لو كانوا جماعة فالتقويم على الأول.
# ومن المدونة قال ابن القاسم: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه وهو ملي ثم
~~أعتق شريكه نصف نصيبه عتق
# PageV08P466
# باقي حصته عليه لأنه قد أتلف نصيبه بعتقه لبعضه، ولا يقوم على الأول إلا
~~إذا أقيم عليه والعبد غير تالف (وإلا فعلى حصصهما إن أيسرا وإلا فعلى
~~الموسر) من المدونة قال مالك: لو كان العبد لثلاثة نفر فأعتق أحدهم نصيبه
~~ثم أعتق الآخر نصيبه وهما مليئان فأراد التمسك بالرق أو يضمن الثاني، فليس
~~له ذلك وإنما له أن يضمن الأول لأنه هو الذي ابتدأ الفساد. فإن كان الأول
~~عديما فلا تقويم على الثاني ولو كان موسرا، ولو أعتقا جميعا قوم عليهما إن
~~كانا مليين، فإن كان أحدهما مليا والآخر معسرا قوم جميع باقيه على الموسر.
# (وعجل في ثلث مريض أمن) من المدونة: إذا أعتق المريض شقصا له في عبد أو
~~نصف عبد يملك جميعه، فإن كان ماله مأمونا عتق عليه الآن جميعه وغرم قيمة حظ
~~شريكه، وإن كان غير مأمون لم يعتق نصيبه ولا نصيب شريكه إلا بعد موته فيعتق
~~جميعه في الثلث ويغرم قيمة حظ شريكه، فإن لم يحمله الثلث عتق منه ms2246 مبلغه ورق
~~ما بقي ولزمه عتق بقيته إن عاش.
# (ولم يقوم على ميت) من المدونة: إن أعتق أحد الشريكين حظه من عبد في صحته
~~فلم يقوم عليه حتى مات لم يعتق منه إلا ما كان عتق ولا يقوم على ميت وكذلك
~~لو فلس.
# (لم يوص) ثالث الأقوال قول مالك إن أوصى بعتق نصيبه وتقويم حظ شريكه فأبى
~~شريكه فإنه لم يقوم عليه وقوم كاملا بماله. أبو عمر: إن الذي اتفق عليه
~~أصحابنا أنه يقوم على أن جميعه مملوك ثم يقوم على ما يسوى في خبرته وصنعته
~~وبماله.
# وفي الرسالة: قوم عليه نصيب شريكه بقيمته يوم يقام عليه (بعد امتناع
~~شريكه من العتق) قال مالك: لا يقوم إلا بعد تخيير الشريك في العتق
~~والتقويم.
# (ونقض له بيع شريكه) من المدونة: إن أعتق أحد الشريكين حصته وهو موسر ثم
~~باع الآخر نصيبه
# PageV08P467
# نقض البيع وقوم على المعتق.
# (وتأجيل الثاني) من المدونة: إذا أعتق المليء شقصا له في عبد فليس لشريكه
~~أن يعتق نصيبه إلى أجل ما أعتق بتلا أو قوم على شريكه (وتدبيره) من
~~المدونة: إن أعتق المليء شقصا له في عبد وأعتق شريكه حصته إلى أجل أو دبر
~~أو كاتب رد إلى التقويم إلا أن يبتله.
# (ولا ينتقل بعد اختياره أحدهما) من المدونة: إن أعتق نصيبه في يسره فقال
~~شريكه: أنا أقوم عليه نصيبي ثم قال بعد ذلك: أنا أعتق لم يكن له إلا
~~التقويم.
# (وإذا حكم ببيعه لعسر مضى) ابن الحاجب: إذا حكم بسقوط التقويم لعسره فلا
~~تقويم بعد ولو لم يحكم فأيسر ففي إثباته روايتان (كقبله ثم أيس إن كان بين
~~العسر وحضر العبد) من المدونة: إن أعتق معسر شقصا له في عبد فلم يقوم عليه
~~حظ شريكه حتى أيسر فقال مالك قديما: يقوم عليه.
# ثم قال: إن كان يوم أعتق يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق إنه إنما ترك
~~القيام لأنه إن خوصم لم يقوم عليه لعدمه فلا يعتق عليه وإن أيسر بعد ذلك،
~~وإن كان العبد غائبا فلم ms2247 يقوم عليه حتى أيسر المعتق فنصيبه
# PageV08P468
# يقوم عليه بخلاف الحاضر (وأحكامه قبله كالقن) ابن القاسم: إن مات العبد
~~عن مال قبل التقويم أو قتل فقيمته وما ترك بينهما لأن العتق لم يتم (ولا
~~يلزم استسعاء العبد ولا قبول مال الغير) مالك: لا يستسعى العبد إذا كان
~~المعتق معسرا إلا أن يتطوع سيده فذلك له، وكذلك لو عرض للعبد أن يعطي ماله
~~ويعتق لم يكن له، وكذلك ما استفاد من مال قبل. ابن عرفة: لأنه معتق بعضه
~~(ولا تخليد القيمة في ذمة المعسر برضا الشريك) ابن الحاجب: لو رضي الشريك
~~باتباع ذمة المعسر لم يكن ذلك له على الأصح.
# (ومن أعتق حصته إلى أجل قوم عليه ليعتق جميعه عنده) من المدونة: إن أعتق
~~أحد الشريكين حظه من العبد إلى أجل قوم عليه الآن ولم يعتق حتى إلى الأجل
~~(إلا أن يبت الثاني فنصيب الأول على حاله) سمع عيسى ابن القاسم: من أعتق
~~حظه من عبد وأجله إلى سنة وأعتق الآخر بتلا رجع ابن القاسم فقال: أحسن ما
~~فيه أن يكون على حاله. ابن رشد: هذا هو المنصوص عليه في المدونة.
# (وإن دبر حصته تقاوياه ليرق كله أو يدبر) ابن الحاجب: من دبر حصته لم يسر
~~ويتقاوياه فيكون رقيقا كله أو مدبرا. اللخمي: المقاواة جنوح لجواز بيع
~~المدبر وأتى بثلاثة أقوال زائدة على هذا.
# (ولو ادعى المعتق عيبه فله استحلافه) الباجي: لو ادعى المعتق عيبا بالعبد
~~وأنكره شريكه ففي وجوب حلفه قولان القول الأول هو ثاني قولي ابن القاسم.
# (وإن أذن السيد أو أجاز عتق عبده جزءا قوم في مال السيد وإن احتيج لبيع
~~المعتق) ابن الحاجب: إذا أذن السيد أو أجاز عتق عبده جزءا قوم في مال سيده
~~وإن احتيج إلى بيع المعتق.
# (وإن أعتق أول ولد لم يعتق الثاني ولو مات) من المدونة: من قال لأمة: أول
~~ولد تلدينه حر فولدت ولدين في بطن واحد، عتق أولهما خروجا، فإن خرج الأول
~~ميتا فلا عتق للثاني.
# (فإن أعتق جنينا أو دبره ms2248 فحر وإن لأكثر الحمل إلا لزوج مرسل عليها فلأقل
~~الحمل) من المدونة: إن أعتق ما في بطن أمته أو دبره وهي حامل يومئذ فما أتت
~~به من ذلك الحمل إلى أقصى حمل النساء فحر، أو مدبر إن كان لها زوج ولا يعلم
~~أن بها حملا يوم عتقه فلا يعتقها هنا إلا ما وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم
~~العتق، ولو كانت الأمة يوم العتق ظاهرة الحمل من زوج أو غيره عتق ما أتت به
~~ما بينها
# PageV08P469
# وبين أربع سنين. قال غيره: إن كان الزوج مرسلا عليها وليست بينة الحمل
~~أنظرت إلى حد ستة أشهر، وإن كان غائبا أو ميتا فما ولدت إلى أقصى أمد
~~النساء فهو حر.
# (وبيعت وإن سبق العتق دين ورق ولا يستثنى بيع أو عتق) من المدونة قال ابن
~~القاسم: الذي يعتق ما في بطن أمته في صحته لا تباع وهي حامل إلا في قيام
~~بدين استحدثه السيد قبل عتقه أو بعده فتباع إذا لم يكن له مال غيرها ويرق
~~جنينها إذ لا يجوز استثناؤه. فأما إن قام الغرماء بعد الوضع فانظر، فإن كان
~~الدين بعد العتق عتق الولد من رأس المال ولدته في مرض السيد أو بعد موته
~~وتباع الأم وحدها في الدين ولا يفارقها ولدها، وإن كان الدين قبل العتق بيع
~~الولد للغرماء إن لم تف الأم بدينهم.
# (ولم يجز شراء ولي من يعتق على ولد صغير بماله) اللخمي: يختلف هل يجوز
~~للأب أن يشتري لولده الصغير من يعتق عليه، فمنعه ابن القاسم.
# (ولا عبد لم يؤذن له من يعتق على سيده) من المدونة: إن اشترى عبد غير
~~مأذون له من يعتق على سيده لم يجز شراؤه.
# (وإن دفع عبد مالا لمن يشتريه به فإن قال: اشترني لنفسك فلا شيء عليه إن
~~استثنى ماله وإلا غرمه كتعتقني وبيع فيه ولا رجوع له على العبد والولاء له)
~~من المدونة: إذا دفع العبد مالا لرجل وقال له: اشترني لنفسك أو دفعه إليه
~~ليشتريه ويعتقه ففعل الرجل ms2249 ذلك فالبيع لازم، فإن كان المشتري استثنى مال
~~العبد لم يغرم الثمن ثانية، وإن لم يستثنه فليغرم الثمن ثانية للبائع ويعتق
~~الذي شرط العتق ولا يتبعه الرجل بشيء ويرق له الآخر. وإن لم يكن للمشتري
~~مال رد عتق العبد وبيع في ثمنه، فإن كان فيه وفاء أعطاه السيد، وإن كان فيه
~~فضل عتق منه بقدر ذلك الفضل، ولو بقي من الثمن شيء بعد بيع العبد كان في
~~ذمة الرجل.
# (وإن قال لنفسي فحر وولاؤه لبائعه إن استثنى ماله وإلا رق) ابن المواز:
~~إن قال له العبد: اشترني بهذا المال لنفسي ففعل واستثنى له ماله فهو حر
~~مكانه لأنه ملك نفسه وولاؤه للسيد البائع، وإن لم يستثن ماله عاد رقا
~~لبائعه والمال له ولا يتبع المشتري بثمنه كان مليا أو معدما.
# (وإن أعتق عبيدا في مرضه أو أوصى بعتقهم ولو سماهم ولم يحملهم الثلث أو
~~أوصى بعتق ثلثهم أو بعدد سماه من أكثر أقرع) أما مسألة من أعتق عبيدا في
~~مرضه أو أوصى بعتقهم فقال أبو عمر: لم يختلف قول
# PageV08P470
# مالك فيمن أوصى بعتق عبيده في مرضه ولا مال له غيرهم أنه يقرع بينهم
~~فيعتق ثلثهم بالسهم، ولم يختلف أكثرهم أن هذا حكم من أعتق عبيده في مرضه
~~بتلا ولا مال له غيرهم إلا أشهب وأصبغ فإنهما قالا: إنما القرعة في الوصية.
~~ابن عرفة: والقرعة لقف لتعيين سهم العتق له بخروج اسمه من مختلط به بإخراج
~~يمتنع فيه قصد عينه. وأما مسألة إذا سماهم فقال سحنون: يفرق عندنا إذا سمى
~~أو لم يسم. فإذا سمى فقال ميمون ومرزوق: حران فإنهما يتحاصان في ضيق الثلث
# وإن قال: عبداي حران أو قال: غلماني أحرار أقرع بينهم، وكذلك قال ابن
~~المواز.
# وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون: سواء سماهم أو لم يسم أنه يقرع
~~بينهم. ووجه ابن يونس كل واحد من القولين ولم يعز لمالك ولا لابن القاسم
~~منهما قولا. وأما مسألة إذا أوصى بعتق ثلثهم ففي المدونة: إن قال: ثلث
~~رقيقي أحرار ms2250 أو نصفهم أو ثلثاهم عتق منهم من سمى بالقرعة إن حمله الثلث
~~وإلا فما حمل الثلث مما سمى، وأما إذا أوصى بعدد سماه من أكثر ففي المدونة:
~~إن قال في مرضه: عشرة من رقيقي أحرار وهم ستون أعتق سدسهم، خرج السهم على
~~أكثر من عشرة أو أقل.
# قال مالك: إذا دبر في مرضه: جماعة عبيده في كلمة واحدة لم يبدأ أحدهم على
~~صاحبه وعتق من كل واحد ثلثه إذا لم يكن له مال غيرهم ولا يفرق بينهم، وإذا
~~أوصى بعتقهم أقرع بينهم فيعتق ثلثهم ويرق باقيهم والكل عتق لا ينفذ إلا بعد
~~الموت (كالقسمة) ابن الحاجب: طريق القرعة أن يقوم العبد وتكتب أسماؤهم
~~كالقسمة، فمن خرج اسمه عتق حتى ينتهي إلى كمال الثلث بواحد أو ببعضه (إلا
~~أن يرتب فيتبع) اللخمي: من أعتق عبديه واحدا بعد واحد، بدئ بالأول لأنه ليس
~~له أن يحدث ما ينقض عتق الأول.
# ابن عرفة: نحو هذا قول ابن شاس لو أعتق على ترتيب فالسابق مقدم
# (أو يقول ثلث كل أو أنصافهم أو أثلاثهم) من المدونة: من قال عند موته:
~~أنصاف رقيقي أو أثلاثهم أحرار، أو ثلث كل رأس ونصف كل رأس، عتق من كل واحد
~~منهم ما ذكر إن حمل ذلك ثلثه ولا يبدأ بعضهم على بعض.
# قال ابن القاسم: وإن لم يحمل ثلث عتق ما حمل ثلثه مما سمى بالحصاص من كل
~~واحد منهم بغير سهم، يريد ولو وسعهم الثلث عتق جميعهم إلا أن تكون وصية.
~~ابن يونس: ويفترق في هذا الصحة من المرض أو الوصية. فإن قال ذلك صحيح عتق
~~عليه ثلث كل رأس واستمر عليه ما بقي من كل رأس،، وإن قاله مريض فمات عتق ما
~~سمى واستتم عليه ما بقي في
# PageV08P471
# ثلثه.
# وإن قاله في وصية عتق من كل واحد منهم ثلثه فقط لأنه أوقعه في حال صار
~~ماله لورثته كما لو أعتق شقصا حينئذ.
# (واتبع سيده بدين إن لم يستثن ماله) من المدونة: من أعتق عبده وللعبد على
~~السيد ms2251 دين فله أن يرجع به على سيده إلا أن يستثنيه السيد أو يستثني ماله
~~مجملا فيكون ذلك له، لأن العبد إذا أعتق تبعه ماله.
# (ورق إن شهد شاهد برقه أو تقدم دين وحلف) من المدونة: من ادعى على رجل
~~أنه عبده لم يحلفه وإن جاء بشاهد حلف معه واسترقه، وكذلك من أعتق عبده ثم
~~قضى على السيد بدين تقدم العتق بشاهد ويمين فذلك يرد به العتق.
# (واستؤني بالمال إن شهد بالولاء شاهد) من المدونة: إن شهد شاهد واحد أن
~~هذا الميت مولى فلان أعتقه استؤني بالمال، فإن لم يستحقه غيره قضي له به مع
~~يمينه ولا يحوز بذلك الولاء.
# (أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه) من المدونة: إن شهد شاهدان
~~أنهما سمعا أن هذا الميت مولى لفلان لا يعلمان له وارثا غيره استؤني
~~بالمال، فإن لم يستحقه غيره قضي له به مع يمينه ولا يجر بذلك الولاء.
# وقال أشهب: يكون له ولاؤه بشهادة السماع. ابن رشد: ويتخرج فيها قول ثالث
~~أنه لا يثبت بها نسب ولا يستحق بها مال لأنه لا يستحق إلا بعد ثبوت النسب
~~أو الولاء.
# (أو وارثه وحلف ولا يجر بذلك الولاء) روى يحيى عن ابن القاسم: إذا لم يكن
~~للميت وارث معروف النسب وأتى من يدعي أنه ولده أو زوجه أو غير ذلك من
~~قرابته وأقام شاهدا قضي له بالمال بالشاهد واليمين، ولم يثبت نسبه ولا
~~للمرأة نكاح، ولو كان للميت بنت كان له ما فضل عنها. والمنصوص أن شهادة
~~البنت يكفي فيها الواحد بخلاف الشهادة في السماع لا بد من اثنين.
# (وإن شهد أحد الورثة أنه أقر أن أباه أعتق عبدا لم يجز ولم يقوم عليه) من
~~المدونة: إن شهد أحد الورثة وأقر بأن أباه أعتق هذا العبد في صحته أو في
~~مرضه والثلث يحمله فأنكر ذلك بقيتهم لم تجز شهادته ولا إقراره ولا يقوم
~~عليه إذ ليس هو المعتق فيلزمه التقويم وجميع العبد رقيق، ويستحب للمقر أن
~~يبيع حصته من العبد فيجعل ms2252 ثمنه في رقبة يعتقها ويكون ولاؤها لأبيه ولا يجبر
~~على ذلك وما لم يبلغ رقبة أعان به في رقبة، فإن لم يجد ففي آخر نجم مكاتب،
~~وكذلك في إقرار غير الولد من سائر الورثة. وانظر رسم القطعان من سماع عيسى
~~إن كان الذي شهد به أنه أعتق واحدا من عبيده فإنه يقسم بالقرعة فإن جاء في
~~نصيبه عتق.
# (وإن شهد على شريكه بعتق نصيبه فنصيب الشاهد حر إن أيسر شريكه والأكثر
~~على نفيه كعسره) من المدونة قال ابن القاسم: إن شهد رجل بأن شريكه في العبد
~~أعتق حصته والشاهد موسر أو معسر، فإن كان المشهود عليه موسرا فنصيب الشاهد
~~حر لأنه
# PageV08P472
# أقر أن ماله على المشهود عليه قيمة، وإن كان معسرا لم يعتق من العبد شيء.
~~قال غيره: ذلك سواء ولا يعتق منه شيء كان المشهود عليه موسرا أو معسرا.
# قال سحنون: وهذا أجود وعليه جميع الرواة وقاله ابن القاسم أيضا إذ لو جاز
~~هذا لم يشأ شريك أن يعتق حصته بغير تقويم إلا فعل.
### | [باب في التدبير]
# باب.
# (التدبير تعليق مكلف رشيد وإن زوجة في زائد الثلث العتق بموته لا على
~~وصية كإن مت من مرضي أو سفري هذا أو بعد موتي إن لم يرده أو لم يعلقه أو حر
~~بعد موتي بيوم) ابن الحاجب: التدبير عتق معلق على الموت على غير الوصية.
~~قال: أما إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا فوصية لا تدبير. وسيأتي قول ابن
~~القاسم إنه إن قال: أنت حر بعد موتي فهي وصية إلا أن يريد التدبير كما إذا
~~علق على شيء مثل أن يقول: إن فعلت كذا فعبدي حر بعد موتي فإنه تدبير.
~~وسيأتي أيضا نص ابن يونس في أنت حر بعد موتي بيوم أنها وصية. اللخمي: قال
~~مالك: التدبير أوجبه على
# PageV08P473
# نفسه فوجب عليه والوصية بالعتق عهدة إن شاء رجع فيها، والأمر في هذين
~~العتقين في موجب اللسان واحد.
# ابن شاس: ومن أركان التدبير الأهلية، فلا يصح التدبير من المجنون وغير ms2253
~~المميز، وينفذ في المميز ولا ينفذ من السفيه. ابن عرفة: المدبر هو السالم
~~عن محض التبرع. سمع ابن القاسم: ينبذ من ذات الزوج وإن لم يكن لها سوى ما
~~دبرت.
# قال ابن القاسم: وفرق بين عتقها وتدبيرها لأن التدبير لا يخرج من يدها
~~شيئا هو موقوف معها حتى يخرج من ثلثها فلا حجة لزوجها إنما هو وصية
# سحنون: هذا خطأ. ابن رشد: روي عن مالك أيضا مثل قول سحنون، والذي لابن
~~يونس ما نصه: قال ابن القاسم: من قال في مرضه: إن مت في مرضي فعبدي فلان
~~مدبر فهو تدبير لازم ولا رجوع فيه.
# وقاله ابن كنانة.
# وقال ابن رشد: إن قيد تدبيره بمرض أو سفر أو ما أشبه ذلك مما قد يكون أو
~~لا يكون مثل أن يقول: أنت مدبر إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا أو في هذا
~~البلد أو أنت مدبر إذا قدم فلان وما أشبه ذلك فقال ابن القاسم في العتبية:
~~إنها وصية وليس بتدبير، وله أن يرجع عنه في مرضه ذلك ويبيعه إن شاء.
# وقال في كتاب ابن المواز وكتاب ابن سحنون: إنه تدبير لازم وهذا الخلاف
~~عندي قائم من المدونة. راجع المقدمات. واتفق قول ابن القاسم أنه إذا قال:
~~أنت حر بعد موتي أو إذا مت أنه محمول على الوصية حتى يتبين أنه أراد
~~التدبير. وخالفه أشهب ولكلا القولين أعني قول ابن القاسم وأشهب وجه من
~~النظر. ولو قال: إن فعلت كذا وكذا فعبدي حر بعد موتي ففعله لكان مدبرا لا
~~رجوع فيه على قولهما جميعا لوجوب العتق عليه بعد الموت بالحنث.
# قال ابن عرفة: فالمعلق أشد من غير المعلق، والمطلق أخف من المعلق. وأما
~~إن علق العتق على الموت كأنت حر بعد موتي أو إذا مت فقال ابن القاسم: إنه
~~وصية حتى يريد التدبير.
# وقال أشهب: هو تدبير. وقد تقدم قول ابن رشد أن لكلا القولين وجها. وأما
~~إن لم يعلق التدبير على الموت فقال ابن رشد: التدبير عقد من عقود ms2254 الحرية
~~يلزم من التزمه ويجب على من أوجبه على نفسه. قال: وهذا إذا كان مطلقا غير
~~مقيد وقد تقدم إذا قيده قال: وصفة التدبير المطلق اللازم أن يقول الرجل في
~~عبده هو مدبر أو حر عن دبر مني أو حر بعد موتي لا يغير عن حاله. ابن شاس:
~~فإن اقتصر على أنت حر بعد موتي فوصية ما لم ينو بها التدبير. ومن المدونة:
~~إذا قال: أنت حر بعد موتي بيوم أو شهر فهو من الثلث ويلحقه الدين
# ابن يونس: يريد وهذه وصية له الرجوع فيها.
# (بدبرتك) ابن شاس: من أركان التدبير اللفظ، وصريحه دبرتك ونحوه. وقد تقدم
~~قوله: " إن لم يرده فمفهوم الشرط أن التدبير بدون لفظ دبر " (أو مدبر أو حر
~~عن دبر مني)
# قال ابن القاسم: من قال لعبده أنت مدبر أو حر عن دبر مني فهو مدبر يمنع
~~بيعه. وتقدم نص ابن رشد بهذا وأن منه هو حر بعد موتي لا يغير عن حاله.
# (ونفذ تدبير نصراني لمسلم وأوجر له) من المدونة: إن أسلم مدبر أو ابتاع
~~مسلما أو دبره أجبرناه عليه وقبض غلته ولا يتعجل رقه بالبيع وهو قد يعتق
~~بموت سيده، فإن أسلم رجع إليه عبده وكان له ولاء الذي دبره وهو نصراني،
~~وأما ولاء الذي دبره وهو مسلم نفذ العقد وولاؤه للمسلمين فلا يرجع إليه،
~~وإن أسلم. وإن لم يسلم حتى مات عتق
# PageV08P474
# في ثلثه وكان ولاؤه للمسلمين إلا أن يكون للنصراني ولد وأخ مسلم ويكون له
~~ولاء الذي دبره وهو نصراني. ابن يونس: إذا أسلم مدبر النصراني فآجرناه عليه
~~وقبض السيد إجارته وأتلفها ثم مات قبل أن يخدم العبد من الإجارة شيئا ولم
~~يترك غيره، فإن رضي العبد أن يخدم مدة الإجارة لرغبته في عتق جميع ثلثه
~~فذلك له.
# (وتناول الحمل معها) من المدونة: إذا دبر حاملا فولدها مدبر بمنزلتها
~~(كولد مدبر من أمته بعده) من المدونة: ما ولد للمدبر من أمته بعد التدبير
~~قبل موت السيد أو بعده فمدبر مثله. وانظر إن ms2255 كانت حاملا ففرق بينها وبين
~~المدبرة (وصارت أم ولد به إن عتق) من المدونة: كلما ولد للمدبر من أمته مما
~~حملت به بعد عقد التدبير فهو بمنزلته يعتق معه في الثلث، فإذا أعتقا كانت
~~الأم أم ولد بذلك له، كان الولد الآن حيا أو ميتا. ولمالك قول آخر (وقدم
~~عليه الأب في الضيق) انظر هذا وابن يونس: ما ولدت المدبرة أو ولد المدبر من
~~أمته بعد التدبير فبمنزلتهما والمحاصة بين الآباء والأبناء في الثلث، ويعتق
~~ما حمل الثلث من جميعهم بغير قرعة يعني هاهنا أن الدبر سواء كان حملها قبل
~~التدبير أو بعده بخلاف حمل أمة المدبر قبل التدبير هو رق لسيده.
# (وللسيد نزع ماله إن لم يمرض) من المدونة قال: ليس للغرماء أن يجبروا
~~المفلس على انتزاع مال أم ولده أو مدبره، وله هو انتزاعه إن شاء لقضاء دينه
~~أو ينتزعه على غير هذا الوجه إن شاء لنفسه، وأما إن مرض ولا دين عليه فليس
~~له انتزاعه لأنه إنما ينتزعه لورثته. ابن يونس: لأنهم لم يعاملوه على أن
~~يجبروه على مثل هذا كما لم يجبروه على قبول الهبة إن وهبت له وإن مرض ولا
~~دين عليه، فليس له أن ينتزعه لأنه إنما ينتزعه لورثته وفي التفليس ينزعه
~~لنفسه.
# (ورهنه وكتابته) اللخمي: قال مالك: للسيد أن يرهن مدبره.
# PageV08P475
# اللخمي: وإن كاتب السيد مدبره جاز فإن أدى عتق وإلا بقي مدبرا.
# (لا إخراجه لغير حرية) من المدونة: لا يجوز بيع المدبر ولا هبته ولا
~~الصدقة به، وكان ابن لبابة يجيز بيع المدبر إذا تخلق على مولاه (وفسخ بيعه)
~~الجلاب: من باع مدبرا فسخ بيعه (إن لم يعتق كالمكاتب) الجلاب: إن أعتقه
~~مبتاعه قبل فسخ بيعه ففي ذلك روايتان: إحداهما أن عتقه ناجز غير مردود وهذا
~~قول ابن القاسم، ويستحب للبائع أن يجعل الفضل من ثمنه عن قيمته في مدبر
~~مثله. ومن المدونة: لا تباع رقبة المكاتب فإن بيعت رد البيع ما لم يفت
~~بعتق.
# وقال عبد الوهاب: قال مالك: لا يجوز ms2256 لسيد المدبر أن يبيعه ممن يعتقه
~~ويجوز له أن يأخذ مالا من رجل ويعجل عتقه والعتق في الموضعين موجود مع
~~العوض.
# (وإن جنى فإن فداه وإلا أسلم خدمته تقاضيا) الجلاب: وإن جنى المدبر جناية
~~فجنايته في خدمته دون رقبته والسيد بالخيار في افتكاكه بأرش جنايته وفي
~~إسلام خدمته إلى المجني عليه ليخدمه ويقاصه بأرش خدمته من أرش جنايته، فإن
~~استوفى ذلك والسيد حي رجع إليه فكان مدبرا على حاله، وإن مات السيد قبل ذلك
~~وله مال راجع التفريع ونحو هذا كله في المدونة (وحاصه مجني عليه ثانيا)
~~عبارة الجلاب: إن جرح واحدا أسلم إليه، فإن جرح آخر بعد ذلك تحاصا في خدمته
~~(ورجع إن وفى) تقدمت عبارة الجلاب: إن استوفي ذلك والسيد حي رجع إليه فكان
~~مدبرا على حاله (وإن عتق بموت سيده اتبع بالباقي) الجلاب: إن مات السيد قبل
~~ذلك وله مال يخرج من ثلثه عتق وكان ما بقي من أرش جنايته دينا في ذمته وكان
~~ثلثا ما بقي معلقا بخدمته والورثة بالخيار في إسلام ثلثيه وفي افتكاكه بثلث
~~ما بقي من أرش جنايته (وقوم بماله فإن لم يحمل
# PageV08P476
# الثلث إلا بعضا عتق وأقر ماله بيده) نحو هذا في المدونة: وقال ابن
~~الحاجب: يقوم بعد وفاة سيده بماله. قاله ابن القاسم. فإن حمله الثلث عتق
~~وإلا عتق منه بعضه وأقر ماله بيده.
# قال ابن القاسم: إذا كانت قيمة المدبر مائة دينار وماله مائة دينار وترك
~~سيده مائة دينار فإنه يعتق نصفه ويقر ماله بيده لأن قيمته بماله مائتان ولا
~~ينزع منه شيء. هذا قول مالك (وإن كان لسيده دين مؤجل على حاضر موسر بيع
~~بالنقد) اللخمي: إذا ضاق الثلث وكان للسيد دين على حاضر مؤجل بيع بالنقد
~~(وإن قربت غيبته استؤني قبضه) اللخمي: إن كان على غائب قريب الغيبة وهو حال
~~استؤني بالعتق حتى يقبض الدين (وإلا بيع) اللخمي: وإن كان بعيد الغيبة أو
~~على حاضر معدم بيع المدبر للغرماء الآن (وإن حضر الغائب أو أيسر المعدم بعد
~~بيعه ms2257 عتق منه حيث كان) اللخمي: فإن قدم بعد ذلك الغائب أو أيسر المعدم
~~والعبد بيد الورثة عتق في ثلث ذلك بعد قضاء الدين. واختلف إذا خرج عن
~~أيديهم ببيع فقال ابن القاسم في العتبية: يكون للورثة ولا شيء للمدبر فيه.
# وقال عيسى وأصبغ: يعتق منه حيث كان وهو ظاهر المدونة، والأول أقيس.
# (وأنت حر قبل موتي بسنة إن كان السيد مليا لم يوقف وإذا مات نظر فإن صح
~~اتبع بالخدمة وعتق من رأس المال وإلا فمن الثلث ولم يتبع وإن كان غير مالي
~~يوقف خراج سنة ثم يعطى السيد ما وقفه عما خدم نظيره) هذا رابع الأقوال في
~~هذه المسألة وهو أحد قولي ابن القاسم: واقتصر عليه ابن شاس وابن الحاجب.
~~ومضمنه أنه إذا قال له: أنت حر قبل موتي بسنة فإنه ينظر؛ فإن كان السيد
~~مليئا ترك له عبده يستخدمه، فإذا مات السيد نظر أيضا ثانيا، فإن كان الأجل
~~حل والسيد صحيح عتق من رأس المال
# PageV08P477
# وأعطي أيضا من رأس مال سيده قيمة خدمته سنة، وإن كان الأجل حل في مرض موت
~~السيد عتق من ثلثه ولا رجوع له بخدمته. وإن كان السيد يوم قال: أنت حر قبل
~~موتي بسنة عديما فإن العبد يخارج ويوقف خراجه.
# فإذا مضت سنة وشهر بعدها فيوقف خراج هذا الشهر ويعطى السيد خراج أول شهر
~~من السنة الماضية كلما مضى شهر من هذه أعطي خراج شهر من تلك.
# (وبطل التدبير بقتل سيده عمدا) قال ابن القاسم: في مدبر قتل سيده عمدا لا
~~يعتق في ثلث ولا دية ويباع ولا يتبع بشيء، وانظر إذا قتله خطأ (وباستغراق
~~الدين له للتركة وبعضه بمجاوزة الثلث) ابن شاس: يرتفع التدبير بقتل سيده
~~عمدا أو باستغراق الدين له وللتركة أو بمجاوزة الثلث، وهذا القسم يدفع كمال
~~الحرية لا أصلها، فإذا دبر عبدا لا مال له غيره عتق بموته ثلثه.
# (وله حكم الرق وإن مات سيده حتى يعتق فيما وجد حينئذ) من المدونة:
~~وللمدبر حكم الأرقاء في خدمته وحدوده وإن ms2258 مات السيد حتى يعتق في الثلث،
~~وإنما ينظر إلى قيمته يوم النظر فيه لا يوم يموت السيد. وانظر إذا كانت أمة
~~فدبرها أو قال لها: أنت حرة إذا مات فلان، نقل ابن يونس: له وطؤها في الوجه
~~الواحد بخلاف الآخر وتعتق الواحدة من الثلث والأخرى من رأس المال.
# وقال في المدونة: ولا بأس بوطء المدبرة والموصى بعتقها.
# (وأنت حر بعد موتي وموت فلان عتق من الثلث أيضا) اللخمي: إن قال: أنت حر
~~بعد موتي وموت فلان كان حرا من الثلث، فإن مات السيد آخرهما ولم يحمله
~~الثلث عتق منه ما حمل الثلث ورق الباقي، وإن مات السيد أولا خير الورثة
~~وتكون لهم الخدمة حتى يموت فلان أو يعتق منه ما حمل الثلث بتلا ويرق الباقي
~~(ولا رجوع) من المدونة قال مالك: إذا قال لعبده: أنت حر بعد موتي وموت فلان
~~فهو من الثلث.
# قال ابن القاسم:
# PageV08P478
# وكأنه قال: إن مات فلان فأنت حر بعد موته وإن مت فأنت حر بعد موتي وقاله
~~أشهب. ابن يونس: يريد ولا رجوع له فيه لذكر الأجنبي في ذلك وهي كمسألة
~~الرقبى.
# (وإن قال: حر بعد موت فلان بشهر فمعتق إلى أجل من رأس المال) قال مالك
~~وابن القاسم: من قال لعبده في صحته: أنت حر بعد موت فلان، أو قال: بعد موته
~~بشهر فهو معتق إلى أجل من رأس المال ولا يلحقه دين. وإن مات السيد قبل موت
~~فلان خدم العبد ورثة السيد إلى موت فلان أو إلى بعد موته بشهر إن قال ذلك
~~وخرج من رأس المال. ولو قال ذلك السيد في مرضه عتق العبد في الثلث إلى أجل
~~وخدم الورثة حتى يتم الأجل ثم هو حر وإن لم يحمله الثلث خير الورثة في
~~إنفاذ الوصية أو يعتقوا من العبد محمل الثلث بتلا.
# قال مالك: وكل من عال في وصيته على ثلثه فأبت الورثة أن يجيزوا لأنه يقال
~~لهم: أسلموا ثلث مال السيد إلى أهل الوصايا أو نفذوا ما قال الميت.
### | [باب ندب ms2259 مكاتبة أهل التبرع]
### | [أركان الكتابة]
# باب ندب مكاتبة أهل التبرع.
# ابن عرفة: حكم الكتابة الندب على المعروف وهي عتق على مال مؤجل من العبد
~~موقوف على أدائه. ابن شاس: ولها أربعة أركان. الركن الثالث السيد، وشرطه أن
~~يكون مكلفا أهلا للتصرف، ولا يشترط أن يكون أهلا للتبرع فتجوز كتابة القيم
~~لعبد الطفل (وحط جزء آخر) من المدونة والموطأ قال
# PageV08P479
# مالك في قوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] هو أن
~~يضع عن المكاتب من آخر كتابته شيئا. أبو عمر: وهذا على الندب ولا يقضى به.
# (ولم يجبر العبد عليها) الجلاب: ليس للسيد أن يجبر العبد على الكتابة
~~(والمأخوذ منها الجبر) ابن رشد: الآتي على قوله في المدونة أن للسيد أن
~~يجبر عبده على الكتابة. اللخمي: لسيده جبره إن كانت أزيد من خراجه بيسير.
# (بكاتبتك ونحوه بكذا) ابن شاس: الركن الأول الصيغة: ابن الحاجب: هي مثل
~~كاتبتك على كذا في نجم أو نجمين
# PageV08P480
# فصاعدا.
# (وظاهرها اشتراط التنجيم وصحح خلافه) ابن رشد: تجوز الكتابة عند مالك
~~حالة ومؤجلة فإن وقعت مسكوتا عنها أجلت لأن العرف فيها كونها مؤجلة منجمة.
~~وظاهر الرسالة أنها لا تكون إلا مؤجلة وليس بصحيح على مذهب مالك.
# (وجاز بغرر) ابن القاسم: الكتابة بغرر جائزة ولا تشبه البيوع ولا النكاح.
~~أبو محمد: بخلاف مراباة السيد عبده. قال مالك: لا تجوز وأجاز فسخ ما على
~~المكاتب من دراهم في دنانير إلى أجل.
# (كآبق وعبد فلان وجنين) ابن القاسم: الكتابة بالآبق والشارد والجنين في
~~بطن أمه جائزة. اللخمي: إن كان الغرر في ملك العبد جاز، وكرهه أشهب، وأجاز
~~ابن القاسم أن يأتيه بعبده الآبق. ابن شاس: وتجوز على عبد فلان عند ابن
~~القاسم.
# (لا لؤلؤ لم يوصف) من المدونة: إن كاتبه على لؤلؤ غير موصوف فلم يجز
~~لتعذر الإحاطة بصفته.
# (أو كخمر ورجع لكتابة مثله) ابن الحاجب: إذا لم يصح تملكه كالخمر رجع
~~بالقيمة ولا يفسخ لفساد العوض. ابن عرفة: الأقرب تفسير هذا بقولها: وإذا
~~اشترى العبد نفسه من ms2260 سيده شراء فاسدا فقد تم عتقه ولا يتبعه سيده بقيمة ولا
~~غيرها إلا أن يبيعه نفسه بخمر أو خنزير فيكون عليه قيمة رقبته.
# (وفسخ ما عليه في مؤخر) من المدونة: إنما كاتبه على طعام مؤجل جاز أن
~~يصالحه منه على دراهم معجلة، ولا بأس أن تفسخ ما
# PageV08P481
# على مكاتبك من عين أو عرض، حل أو لم يحل، في عرض مؤجل أو معجل مخالف
~~للعرض الذي عليه لأن الكتابة ليست بدين ثابت لأنه لا يحاص بها في فلس
~~المكاتب أو موته، وإنما هو كمن قال لعبده: إن جئتني بكذا فأنت حر ثم قال
~~له: إن جئتني بأقل من ذلك، فهذا لا بأس به.
# (وكذهب في ورق) اللخمي: إذا فسخ الدنانير في الدراهم إلى مثل الأجل أو
~~أقرب منه أو أبعد أو فسخ الدنانير في أكثر منها إلى أبعد من الأجل، فأجازه
~~مالك وابن القاسم وإن لم يعجل العتق.
# (ومكاتبة ولي ما لمحجوره بالمصلحة) من المدونة: للوصي أن يكاتب عبد من
~~يليه على النظر ولا يجوز أن يعتقه على مال يأخذه إذ لو شاء انتزعه منه.
# (ومكاتبة أمة وصغيرة وإن بلا مال وكسب) من المدونة: لا بأس بكتابة الصغير
~~ومن لا حرفة له وإن كان يسأل.
# وقال غيره: لا يجوز وكره مالك كتابة الأمة التي لا صنعة لها. ابن عرفة:
~~مثل قول الغير هذا نقل الباجي عن أشهب في الأمة التي لا صنعة لها والصغير.
# (وبيع كتابة) من المدونة: لا بأس ببيع كتابة المكاتب إن كانت عينا فبعرض
~~نقدا وإن كانت نقدا فبعرض مخالف أو بعين نقدا وما تأخر كان دينا بدين. عبد
~~الوهاب: هذا إن باعها من غير العبد، وأما إن باعها منه فذلك جائز على كل
~~حال، فإن باعها من غير العبد فإن وفى العبد فولاؤه لبائع الكتابة، وإن عجز
~~رق لمشتريها، قاله في المدونة (أو جزء) اللخمي: الأقيس منع بيع الكتابة
~~للغرر إن أدى كان للمشتري الكتابة دون الولاء، وإن عجز عند أول نجم كانت له
~~الرقبة، وإن عجز ms2261 عند آخر نجم كانت له الكتابة والرقبة. ثم قال: وإذا جاز
~~بيع كتابة المكاتب على قول مالك، فهل يجوز بيع بعضها؟ فأجاز ابن القاسم
~~وأشهب بيع نصف الكتابة أو جزء منها لأنه يرجع للجزء.
# (لا نجم) الجلاب: لا يجوز بيع نجم من نجوم الكتابة والرقبة. بهرام: وهذا
~~مقيد بنجم معين. وأما نجم من ثلاثة أو أربعة فالمنصوص جوازه لأنه يرجع إلى
~~بيع الجزء، وحكمه في الوفاء والعجز حكم بيع الكتابة كلها (فإن وفى فالولاء
~~للأول وإلا رق المشتري) تقدم النص بهذا قبل قوله: " أو جزء ".
# (وإقرار مريض بقبضها إن ورث غير كلالة ومكاتبته بلا محاباة وإلا ففي
~~ثلثه) من المدونة: إن كاتبه وهو صحيح وأقر في مرضه بقبض الكتابة، فإن كان
~~كان له ولد جاز ذلك، وإن ورث كلالة والثلث يحمله قبل قوله، وإن لم يحمله
~~الثلث لم يقبل قوله، وإن كاتب مريض عبده وقبض الكتابة ثم مات من مرضه فإن
~~لم يحاب جاز ذلك كبيعه ومحاباته في ثلثه.
# (ومكاتبة جماعة لمالك فيوزع على قوتهم على الأداء يوم العقد وهل وإن مرض
~~أحدهم حملاء مطلقا ويؤخذ من المليء الجميع ويرجع إن لم يعتق على الدافع ولم
~~يكن زوجا ولا يسقط عنهم شيء بموت واحد) من المدونة: لا بأس أن يكاتب الرجل
~~عبيده في كتابة واحدة
# PageV08P482
# والقضاء أن كل واحد منهم ضامن عن بقيتهم وإن لم يشترط ذلك، ولا يعتق واحد
~~منهم إلا بأداء الجميع، وله أخذ المليء منهم بالجميع ولا يوضع عنهم شيء
~~بموت أحدهم، فإن أخذ أحدهم عن بقيتهم بحصتهم من الكتابة بعد أن تقسم
~~الكتابة عليهم بقدر قوة كل واحد منهم على الأداء يوم الكتابة لا على قيمة
~~رقبته.
# قال في المدونة: ولا يرجع على من يعتق عليه بما أدى عنه ويرجع على من
~~سواه إلا الزوجة لا يرجع عليها وإن كانت لا تعتق عليه (وللسيد عتق قوي منهم
~~إن رضي الجميع) من الجلاب: لا بأس أن يعتق السيد كبيرا منهم لا أداء فيه أو
~~صغيرا لا يبلغ ms2262 السعي في الكتابة، ولا يجوز أن يعتق منهم من له قوة على
~~السعي معهم إلا بإذنهم. ونحو هذا في المدونة وذكر الجلاب قولا آخر (وقووا)
~~ابن الحاجب: إن أعتق السيد من له قوة على الكسب لم يتم إلا بقوة باقيهم على
~~الكسب وبإجازتهم.
# (فإن رد ثم عجزوا صح عتقه) من المدونة: من كاتب عبدين قويين على السعي لم
~~يكن له عتق أحدهما ويرد ذلك إن فعل، فإن عجز ألزم السيد عتق من كان أعتق.
# (والخيار فيها) اللخمي: الكتابة على أن السيد بالخيار أو العبد جائزة،
~~سواء كان أمد الخيار قريبا أم بعيدا، بخلاف البيع. قيل: لأنه يخاف في البيع
~~أن يكون زاده في الثمن لمكان الضمان.
# (ومكاتبة شريكين بمال واحد) ابن الحاجب: لو كاتب الشريكان معا على مال
~~واحد جاز.
# (لا أحدهما) من المدونة: إن كاتبه أحد الشريكين ولو بإذن شريكه لم يجز.
~~ابن شاس: ولو عقدا الكتابة مفترقين فسدت وإن كانت مستوية في العدد والنجوم.
# (أو بمالين أو متحدين بعقدين) ابن الحاجب: لو كاتب الشريكان معا على
~~مالين لم يجز. بهرام: لأنه يؤدي إلى عتق البعض دون تقويم.
# (فيفسخ) ابن الحاجب: إن عقدا مفترقين على مال واحد فابن القاسم يفسخها.
# (ورضي أحدهما بتقويم الآخر ورجع لعجز حصته) من المدونة: وإن حل نجم من
~~نجوم الكتابة فقال أحد الشريكين لصاحبه: ابدأني به وخذ أنت النجم المستقبل
~~ففعل ثم عجز العبد عن النجم الثاني، فليرد المقتضي نصف ما قبض إلى شريكه
~~لأنه ذلك سلف منه له ويبقى العبد بينهما. ورأيت فتيا لابن عرفة أنه يجوز
~~للشركاء في الأرض أن يقول أحدهما لصاحبه: غد أنت الحصادة وأعشيهم أنا وقال:
~~إنها تتخرج على هذه المسألة.
# (كإن قاطعه بإذنه من عشرين على عشرة فإن عجز خير المقاطع بين رد ما فضل
~~به شريكه وإسلام حصته رقا) من المدونة: إذا كان عبد بين رجلين كاتباه معا
~~لم يجز لأحدهما أن يقاطعه على حصته إلا بإذن شريكه، فإن أذن له
# PageV08P483
# فقاطعه من عشرين مؤجلة في حصته ms2263 على عشرة معجلة ثم عجز المكاتب قبل أن
~~يقبض هذا مثل ما أخذ المقاطع خير المقاطع بين أن يرد إلى شريكه نصف ما أخذ
~~من العبد ويبقى العبد بينهما، أو يسلم حصته من العبد إلى شريكه رقا.
# (ولا رجوع له على الآذن وإن قبض الأكثر وإن مات أخذ الآذن ماله بلا نقض
~~أو تركه وإلا فلا شيء له) من المدونة: لو قاطع الشريك الواحد من عشرين
~~مؤجلة بعشرة معجلة بإذن شريكه ثم اقتضى الآذن تسعة عشر ثم عجز المكاتب، فلا
~~رجوع للمقاطع على شريكه في هذه التسعة التي فضله بها، وإن مات المكاتب
~~فللآذن أن يأخذ جميع ما بقي له من الكتابة بغير حطيطة، حلت أو لم تحل. ثم
~~يكون ما بقي من ماله بين الذي قاطعه وبين شريكه على قدر حصتهما في المكاتب
~~وإلا فلا شيء له.
# وقال ابن شاس: لو مات المكاتب ولم يدع شيئا لم يرجع على المقاطع بشيء،
~~ولو ترك شيئا أخذ منه الذي لم يقاطع ما بقي وقسما ما بقي، ولو بقي للمقاطع
~~شيء لتحاصا فيه بما بقي لكل واحد.
# (وعتق أحدهما وضع لماله) اللخمي: إذا أعتق أحد سيدي المكاتب نصيبه في
~~الصحة كان عتقه وضع ماله، فإن عجز عن نصيب الشريك كان جميعه رقيقا بينهما
~~إذ لو كان ذلك عتقا لقوم عليه نصيب صاحبه (إلا إن قصد العتق) اللخمي: قال
~~مالك: إذا أعتق نصف مكاتبه فإنه وضيعة إلا أن يريد العتق فيعتق عليه جميعه
~~الآن إن كان كله له، وإن كان شريكا عتق عليه جميعه إذا عجز. انظر باب إذا
~~كاتب عبده ثم أعتق نصفه من اللخمي.
# (كإن فعلت فنصفك حر فكاتبه ثم فعل وضع النصف ورق كله إن عجز) قال محمد:
~~من قال لعبده: نصفك حر إن كلمت فلانا فكاتبه ثم كلم فلانا فإنه يوضع عنه
~~نصف ما بقي من الكتابة يوم حنثه فإن عجز رق كله.
# (وللمكاتب بلا إذن بيع وشراء ومشاركة ومقارضة) ابن عرفة: تصرف المكاتب
~~كالحر إلا في إخراج مال ms2264 لا عن عوض مالي. ابن رشد: يجوز أن يبيع ويشتري
~~ويقاسم شركاءه ويقر بدين لمن لا يتهم عليه.
# (ومكاتبة) من المدونة: كتابة المكاتب عبده على ابتغاء الفضل جائزة وإلا
~~لم تجز.
# (واستخلاف عاقد لأمته) روى محمد: للمكاتب تزويج عبده وإمائه. ابن القاسم:
~~إن كان على وجه النظر ورجاء فضل. انظر في النكاح عند قوله: " ووكلت مالكة
~~ومكاتبة في أمة طلب فضلا وإن كره سيده ".
# (وإسلامها أو فداؤها إن جنت) من المدونة: إن جنى عبد المكاتب فله إسلامه
~~أو فداؤه على
# PageV08P484
# وجه النظر بالنظر. تقدم تقييد كل فرع من الفروع الثلاثة بهذا القيد.
# (وسفر لا يحل فيه نجم) اللخمي: منع مالك سفر المكاتب بغير إذن سيده،
~~وأجازه ابن القاسم إن كان قريبا. اللخمي: إن كان شأنه السفر لم يمنع إلا في
~~سفر يحل فيه النجم قبل رجوعه منه.
# (وإقراره في رقبته) انظر قوله: " في رقبته " كذا هو المتن ولعله في ذمته.
# انظر قبل قوله: " ومكاتبه " تقدم في الحجر عند قوله: " كالعبد في غير
~~المال " أن الحجر يلغي الإقرار في المال لا البدن. انظر قبل قوله: "
~~ومكاتبه " (وإسقاط شفعته. لا عتق وإن قريبا) ابن الحاجب: يرد عتقه ولا يعتق
~~قريبه.
# (وهبة وصدقة) . ابن رشد: ليس للمكاتب أن يهب ولا أن يتصدق ولا أن يعتق
~~إلا بإذن سيده.
# (وتزويج) من المدونة: ليس للمكاتب أن يتزوج وإن رآه نظرا. الباجي: إن
~~أجازه سيده جاز وإلا فسخ.
# (وإقرار بجناية خطأ) من المدونة: إن أقر مكاتب بقتل عمدا أو خطأ فصالح
~~منه على مال لم يجز ولهم في العمد قتله بإقراره، وقد تقدم في الإقرار أن
# PageV08P485
# إقراره بدين أو وديعة لازم. (وسفر بعد) تقدم عند قوله: " وسفر لا يحل فيه
~~نجم " (إلا بإذن) تقدم النص بهذا بالنسبة إلى كل فرع من الفروع المعطوفة
~~على " وسفر لا يحل فيه نجم ".
# (وله تعجيز نفسه إن اتفقا ولم يظهر له مال فيرق ولو ظهر له مال) اللخمي:
~~إن رضي السيد والعبد بفسخ الكتابة فقال مالك: ذلك لهما إن لم ms2265 يكن للعبد مال
~~ظاهر، فإن أظهر بعد ذلك أموالا كتمها لم يرجع عما رضي به ثم ذكر الخلاف.
# وقال ابن رشد: الكتابة من العقود اللازمة ليس للسيد ولا للعبد خيار في
~~حلها، فأما التعجيز إذا لم يكن له مال ظاهر فإن تراضى على ذلك السيد والعبد
~~فهو جائز لأن حق الله قد ارتفع بالعذر وهو ظهور العجز ولا يحتاج في ذلك
~~الرفع للسلطان، فإن دعا إلى ذلك العبد وأبى السيد فله أن يعجز نفسه دون
~~السلطان ولا يفتقر في ذلك إلى حكم، وأما إن دعا السيد إلى التعجيز وأبى
~~العبد فلا يعجزه إلا السلطان بعد التلوم والاجتهاد. ابن الحاجب: وليس للعبد
~~تعجيز نفسه وإن لم يكن له مال ظاهر ولا تفسخ الكتابة إلا بالحكم.
# (فإن عجز عن شيء أو غاب عند المحل ولا مال فسخ الحاكم وتلوم لمن يرجوه)
~~تقدم نص ابن الحاجب: وإن لم يكن له مال ظاهر.
# وقال ابن شاس: إن عجز عن أداء النجوم أو عن أداء نجم منها رق وفسخت
~~الكتابة بعد أن يتلوم له الإمام بعد
# PageV08P486
# الأجل، ويجتهد الإمام في أمد التلوم فيمن يرجى له دون من لا يرجى له،
~~وإذا غاب وقت المحل بغير إذن السيد فله الفسخ عند السلطان (كالقطاعة) من
~~المدونة: القطاعة كذلك في التلوم بعد الأجل.
# (وإن شرط خلافه) ابن شاس: لو شرط عليك أنك إن عجزت عن نجم من نجومك فأنت
~~رقيق لم يكن عاجزا إلا عند السلطان والشرط باطل.
# (وقبض إن غاب سيده وإن قبل أجله) ابن الحاجب: إن عجل الكتابة قبل المحل
~~لزم ولو كان غائبا قبض الحاكم ونفذ.
# قال في المدونة: وإذا أراد المكاتب تعجيل ما عليه وسيده غائب ولا وكيل له
~~على قبض الكتابة فليرفع ذلك إلى الإمام ويخرج حرا.
# (وفسخ إن مات وإن عن مال) ابن الحاجب: وتفسخ بموت العبد ولو خاف وفاء.
# ابن عرفة: هذا قولها إن مات المكاتب قبل دفع كتابته أو أمر بدفعها فلم
~~تصل إلى السيد حتى مات فلا وصية له، ms2266 وإن ترك أم ولد لا ولد معها وترك مالا
~~فيه وفاء بكتابته فهي والمال ملك للسيد (إلا لولد أو غيره وتؤدى حالة) ابن
~~الحاجب: تنفسخ بموت العبد ولو خلف وفاء إلا أن يقوم بها ولد، دخل معه
~~بالشرط أو غيره بمقتضى العقد فيؤديها حالة. ابن عرفة: اقتصاره على ذكر
~~الولد يدل على أن الأجنبي بخلافه، والمذهب أنه مثله من المدونة. وكذا إن
~~مات المكاتب وترك معه في الكتابة أجنبيا وترك مالا فيه وفاء فإن السيد
~~يتعجلها من ماله ويعتق من معه في الكتابة من أجنبي أو ولي. الجلاب: إذا مات
~~المكاتب قبل أداء كتابته وترك ولدا دخلوا في كتابته بالولادة أو الشرط، فإن
~~ترك مالا أدى عنه باقي كتابته وكان ما فضل بعد ذلك ميراثا بين ولده للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، وميراثه لولده دون سيده.
# ولا يرثه ولده العبيد ولا الأحرار ولا المكاتبون كتابة مفردة عن كتابتهم،
~~وإنما يرثه ولده الذين دخلوا معه في كتابته. ثم قال: وإذا مات المكاتب عن
~~مال فيه وفاء بكتابته فقد حلت كتابته، وليس لولده تأخيرها إلى نجومها، وإن
~~لم يكن فيه وفاء كان لهم أخذ المال والقيام بالكتابة على نجومها.
# (وورثه من معه فقط ممن يعتق عليه) من المدونة: إنما يرث المكاتب ممن معه
~~في الكتابة الولد وولد الولد والأبوان والأجداد والإخوة لا غيرهم من عم أو
~~ابن عم. محمد: وآخر قول مالك تعتق زوجته فيما ترك ولا ترثه. ابن زرقون:
~~تقدم نص المدونة: لا توارث بينهم إلا فيمن يعتق بعضهم على بعض.
# (وإن لم يترك وفاء وقوي ولده على السعي سعوا) ابن شاس: إن لم يترك وفاء
~~وقوي ولده على السعي سعوا وأدوا
# PageV08P487
# باقي الكتابة، وإن كانوا صغارا تجر لهم فيه وأدى على نجومه إلى بلوغهم،
~~فإن قدروا على السعي وإلا رقوا (وترك متروكه للولد وإن أمن) تقدم نص
~~الجلاب: إن لم يكن فيه وفاء كان لهم أخذ المال والقيام بالكتابة على
~~نجومها. ومن المدونة: ليس لمن معه في الكتابة من أجنبي أو ms2267 ولد أخذ المال
~~إذا كان فيه وفاء. ثم قال: فإن لم يف ببقية الكتابة فلولده الذين معه في
~~الكتابة أخذه إن كانت لهم أمانة وقوة على السعاية ويؤدون نجوما.
# (كأم ولده) من المدونة: وإذا مات المكاتب وترك أم ولده وولدا منها أو من
~~غيرها ولم يدع مالا، سعت مع الولد أو سعت عليهم إن لم يقووا وقويت هي على
~~السعي وكانت مأمونة عليه.
# (وإن وجد العوض معيبا فمثله أو استحق موصوف القيمة كمعين وإن بشبهة له
~~وإن لم يكن له مال اتبع به دينا) قال بهرام - رحمه الله -: أجمل في الجواب
~~عن هاتين المسألتين.
# وقال الجلاب: ولا تفسخ الكتابة لفساد العوض، ولو وجد العوض معيبا اتبع
~~بمثله، ولو استحق ولا مال له ففي رد عتقه وعوده مكاتبا قولان. ومن المدونة:
~~إن كانت على عبد موصوف فعتق بأدائه ثم ألفاه السيد معيبا فله رده وتبعه
~~بمثله إن قدر وإلا كان عليه دينا ولا يرد العتق. ومن التهذيب ما نصه: قال
~~أشهب وابن نافع عن مالك في مكاتب قاطع سيده فيما بقي عليه على عبد دفعه
~~إليه فاعترف مسروقا، فليرجع السيد على المكاتب بقيمة العبد.
# قال ابن نافع: وإن لم يكن له مال عاد مكاتبا. قال أشهب: لا يرد عتقه إذا
~~تمت حريته ويتبع بذلك. قالا عن مالك: وإن قاطعه على وديعة أودعت عنده
~~فاعترفت الوديعة رد عتقه.
# قال ابن القاسم وغيره: إن غر سيده بما لم يتقدم له فيه شبهة ملك رد عتقه،
~~وإن تقدمت له فيه شبهة ملك مضى عتقه واتبع بقيمة ذلك دينا.
# (ومضت كتابة الكافر لمسلم وبيعت كأن أسلم وبيع من معه في عقده) اللخمي:
~~إذا أراد الكافر أن يرجع في عتقه كافرا أو في كتابته فقال ابن القاسم: له
~~ذلك إذ ليس ذلك من التظالم. التهذيب: إذا كاتب النصراني عبدا مسلما ابتاعه
~~أو كان عبده أو أسلم مكاتب له فإن كتابته تباع من مسلم ثم قال: وإذا أسلم
~~أحد مكاتبي الذمي في كتابة واحدة بيعت كتابتهما جميعا ms2268 ولا تفرق. انظر
~~التهذيب فالمسألة فيه مبسوطة ومبينة.
# (وكفر بالصوم) ابن شاس: لا يكفر المكاتب إلا بالصيام.
# ابن عرفة: لا أعرف هذا في المذهب لكنه
# PageV08P488
# مقتضى قولها أنه كالعبد.
# (واشتراط وطء المكاتبة واستثناء حملها أو ما يولد لها أو يولد لمكاتب من
~~أمته بعد الكتابة وقليل كخدمة بعد وفاء لغو) أما إذا شرط في كتابته أنه
~~يصيبها أو استثنى ما في بطنها، فنص ابن القاسم في المدونة أن الكتابة ماضية
~~والشرط باطل، وأما استثناء ما يولد لها ففي المدونة: إن شرط على المكاتبة
~~أن ما ولدت في كتابتها فهو عبد، فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله.
# وأما استثناء ما يولد للمكاتب من أمته فقد نص في المدونة أن حكمه حكم ما
~~ولدت المكاتبة في كتابتها.
# قال ابن شاس: تسري الكتابة من المكاتبة إلى ولده الذي تلده بعد الكتابة
~~من زنا أو نكاح، وكذلك ولد المكاتب الذين حدثوا من أمته بعد كتابته، وأما
~~شرط قليل كخدمة بعد وفاء ففي المدونة: إن كاتبه على خدمة شهر بعد العتق
~~فالخدمة باطلة وهو حر.
# قال مالك: كل خدمة اشترطها السيد
# PageV08P489
# بعد أداء الكتابة فباطلة، فإن شرطها في الكتابة فأدى العبد قبل تمامها
~~سقطت.
# (وإن عجز عن شيء أو أرش جنايته وإن على سيده رق كالقن) أما إذا عجز عن
~~شيء فقد تقدم عند قوله: " فإن عجز عن شيء فسخ الحاكم ". وأما إذا عجز عن
~~الأرش فقال ابن شاس: إذا جنى المكاتب على أجنبي أو على سيده لزمه الأرش،
~~فإن أداه بقي على كتابته وإن عجز رق.
# (وأدب إن وطئ بلا مهر) من المدونة:
# PageV08P492
# من كاتب أمته فليس له أن يطأها، فإن فعل درئ عنه الحد وعنها، أكرهها أو
~~طاوعته، ويعاقب إلا أن يعذر بجهل ولا صداق لها إلا ما نقصها إن طاوعته. .
# (وعليه نقص المكرهة) من المدونة: وإن، أكرهها فعليه ما نقصها. (وإن حملت
~~خيرت في البقاء وأمومة الولد) من المدونة: وهي بعد وطء السيد على كتابتها
~~إلا أن تحمل فتخير عند مالك بين ms2269 أن تكون أم ولد أو تمضي على كتابتها (إلا
~~الضعفاء معها أو أقوياء لم يرضوا وحط حصتها إن اختارت الأمومة) من المدونة:
~~إذا ولدت المكاتبة بنتا ثم ولدت بنتها بنتا أخرى فزمنت البنت العليا
~~وأعتقها السيد، جاز عتقه وبيعت الأم مع السفلى، ولو وطئ السيد البنت السفلى
~~فأولدها فولدها حر ولا تخرج هي من الكتابة وتسعى معهم إلا أن ترضى هي وهم
~~بإسلامها للسيد، ويحط عنهم حصتها من الكتابة وتصير حينئذ أم ولد للسيد.
# قال سحنون: هذا إن كان معها في الكتابة من يجوز رضاه ولا يخشى عجزهم
~~بإسلامها.
# (وإن قتل فالقيمة للسيد وهل قنا أو مكاتبا تأويلان) من المدونة قال مالك:
~~إذا قتل المكاتب قوم على هيئته في الحال التي كان عليها. اللخمي: يقوم عبدا
~~لا كتابة فيه لأن عقد العتق سقط حكمه بالقتل.
# قاله ابن القاسم في المدونة: ابن رشد: معنى قول مالك في المدونة يقوم على
~~أنه مكاتب عليه من بقية كتابته كذا وكذا على ما يعرف من قدرته على تكسب
~~المال دون اعتبار ماله.
# (وإن اشترى من يعتق عليه صح وعتق إن عجز) ابن شاس: إن اشترى المكاتب من
~~يعتق على سيده صح، فإن عجز رجع إلى السيد وعتق عليه. بهرام: وللمكاتب وطء
~~هذه الأمة التي تعتق على سيده وله بيعها لأن المكاتب أحرز نفسه وماله، فإن
~~عجز فحينئذ تعتق على السيد.
# (والقول للسيد في الكتابة والأداء) ابن شاس: إن اختلف السيد والعبد في
~~أصل الكتابة والأداء فالقول قول السيد. ابن عرفة: ولا يمين عليه في الأولى
~~ويحلف في الثانية.
# (لا القدر) من المدونة: إن اختلفا في قدرها فالقول قول العبد.
# (والأجل) من المدونة: إن اتفقا في التأجيل واختلفا في حلوله صدق العبد.
# (والجنس) ابن شاس: إذا تنازعا في قدر النجوم أو جنسها أو أجلها فالقول
~~قول المكاتب.
# قاله ابن القاسم. لأن العتق قد حصل بالاتفاق وهو مدعى عليه.
# (وإن أعانه جماعة فإن لم يقصدوا الصدقة عليه رجعوا بالفضلة وعلى السيد
~~بما قبضه إن عجز وإلا ms2270 فلا) من المدونة: والمكاتب إذا أعانه قوم في كتابته
~~بمال فأدى منه كتابته وفضلت فضلة، فإن أعانه بمعنى
# PageV08P493
# الفكاك لرقبته لا صدقة عليه فليرد عليهم الفضلة بالحصص أو يحللوه منها،
~~وإن عجز فكل ما قبض السيد منه قبل العجز حل له، كان من كسب العبد أو صدقة
~~عليه. وأما لو أعين في فكاك رقبته فلم يف ذلك بكتابته كان لكل من أعانه
~~الرجوع بما أعطى إلا أن يحلل منها المكاتب فيكون له، ولو أعانوه بصدقة لا
~~على الفكاك فكذلك إن عجز حل لسيده. وانظر إن لم يعرفوا كما لو لم يعرف صاحب
~~اللقطة ففرق في الإيقاف بين هذا واللقطة.
# (وإن وصى بكتابة فكتابة المثل إن حمله الثلث) من أوصى أن يكاتب عبده
~~والثلث يحمل رقبته جاز وكوتب مكاتبة مثله على قدر قوته وأدائه، وإن لم
~~يحمله الثلث خير الورثة بين مكاتبته أو عتق محمل الثلث بتلا.
# (وإن أوصى له بنجم فإن حمل الثلث قيمته جازت) من المدونة: من وهب
~~لمكاتبته نجما بعينه من أول الكتابة أو وسطها أو آخرها أو تصدق به عليه أو
~~أوصى له بذلك وذلك كله في حال المرض ثم مات السيد، قوم ذلك النجم وسائر
~~النجوم بالنقد بقدر آجالها، فبقدر حصة النجم منها يعتق الآن من رقبته ويوضع
~~عنه النجم بعينه إن حمله الثلث، وإن لم يحمله الثلث خير الورثة في إجازة
~~ذلك أو بتل محمل الثلث من المكاتب، ويحط عنه من كل نجم بقدر ما عتق منه،
~~وليس من النجم المعين خاصة في هذا لأن الوصية قد حالت عن وجهها لما لم يجز
~~الورثة. (وإلا فعلى الوارث الإجازة أو عتق محمل الثلث) تقدم قولها: وإن لم
~~يحمله الثلث في كلتا المسألتين قبل هذا.
# (وإن أوصى لرجل بكتابة أو بما عليه أو بعتقه جازت إن حمل الثلث قيمة
~~كتابته أو قيمة الرقبة على أنه مكاتب) من المدونة: من أوصى لرجل بمكاتبته
~~أو بما عليه أو أوصى بعتق مكاتبه أو بوضع ما عليه جعل في الثلث الأقل ms2271 من
~~قيمة الكتابة أو قيمة الرقبة على أنه عبد مكاتب في إخراجه وأدائه كما لو
~~قتل. وقاله ابن نافع.
# (وأنت حر على أن عليك ألفا أو وعليك ألف لزم العتق والمال) عياض: المسألة
~~الأولى أنت حر على أن عليك كذا أو وعليك كذا، هما سواء يعتق العبد وإن لم
~~يرض. ومن المدونة: من قال لعبده أنت حر الساعة بتلا وعليك مائة دينار إلى
~~أجل كذا، فقال مالك وأشهب هو حر الساعة بالمائة أحب أم كره.
# وقال ابن القاسم
# PageV08P494
# هو حر فلا يتبع بشيء. وفي هذه المسألة ثلاثة أقوال.
# (وخير العبد في الالتزام والرد في أنت حر على أن تدفع أو تؤدي أو إن
~~أعطيت ونحوه) عياض: المسألة الخامسة إن أديت إلي أو أعطيتني أو جئتني أو
~~إذا وشبه ذلك، فظاهر في الحكم في العتق وما آل الأمر إلى أنه لا فرق بين
~~ذلك وبين قوله على أن تدفع إلي، وأنه لا يلزمه العتق إلا برضاه ودفعه ما
~~لزمه، وأن له أن لا يقبل ويبقى رقا. ونص المدونة قال مالك: إن قال أنت حر
~~على أن تدفع إلي مائة دينار لم يعتق إلا بأدائها.
# قال ابن القاسم: وللعبد أن لا يقبل ويبقى رقا، ذكر السيد أجلا للمال أم
~~لا.
# PageV08P496
### | [باب إقرار السيد بوطء الأمة]
# باب (إن أقر السيد بوطء) ابن الحاجب: تصير الأمة أم ولد بثبوت إقرار
~~السيد بالوطء وثبوت الإتيان بولد حي أو ميت علقة فما فوقها مما يقول النساء
~~إنه حمل، ولو ادعت سقطا من ذلك ورأى النساء أثره اتبع.
# (ولا يمين إن أنكر) اللخمي: إن ادعت وطأه وأنكر صدق. محمد: ولا يمين
~~عليه. وإن كانت رائعة قال مالك: إذا أتت المملوكة بولد لم يلحق بالسيد إلا
~~أن يقر بالوطء، وإذا أتت
# PageV08P497
# الزوجة بولد لحق به وإن لم يقر بالوطء.
# قال عبد الوهاب: وفي كلا الموضعين فالوطء مباح له.
# قال مالك: لا ينتفي ولد حرة إلا بلعان بخلاف ولد الأمة. قال عبد الوهاب:
~~وفي كلتيهما الفراش موجود.
# (كأن استبرأ ms2272 بحيضة ونفاه وولدت لستة أشهر) من المدونة: من أقر بوطء أمته
~~وادعى بعده أنه استبرأها بحيضة ونفى ما أتت به من ولد، صدق في الاستبراء
~~ولم يلزمه ما أتت به من ولد للأكثر من ستة أشهر من يوم الاستبراء. ابن
~~عرفة: قوله " لأكثر من ستة أشهر " يريد أو ستة (وإلا لحق به ولو لأكثره) من
~~المدونة: إن أقر بوطء أمته ثم أتت بولد فقال لها لم تلديه مني ولم يدع
~~الاستبراء، لزمه ما أتت به من ولد لأقصى ما تلد له النساء إلا أن يدعي
~~الاستبراء بحيضة (إن ثبت إلقاء علقة ففوق) تقدم نص ابن الحاجب وانظر في
~~العدة عند قوله " وإن دما اجتمع ".
# (ولو بامرأتين) اللخمي: اختلف إن شهدت امرأتان بالولادة فقال ابن القاسم:
~~تكون أم ولد.
# (كادعائها سقطا رأين أثره) من المدونة: إن أقر بوطء أمته فأتت بولد فأنكر
~~السيد أن تكون ولدته فقال: لا يكاد يخفى على الجيران
# PageV08P498
# السقط والولادة وأنها لوجوه يصدق النساء فيها وهو الشأن.
# (عتقت من رأس المال) هذا جواب إن أقر. قال ابن رشد: إذا ولدت الأمة من
~~سيدها الحر فقد حرم عليه بيعها وهبتها ورهنها والمعاوضة على رقبتها أو على
~~خدمتها وإسلامها في الجناية وعتقها في الواجب، وليس له منها إلا الاستمتاع
~~بالوطء فما دون طول حياته وهي حرة من رأس ماله بعد وفاته.
# (وولدها من غيره) عبارة ابن الحاجب أبين قال: ولدها من غيره بعد
~~الاستيلاء يعتق بموت السيد.
# قال ابن رشد: وهم بخلاف السيد في الاستخدام والاستئجار، له أن يستخدمهم
~~ويؤاجرهم لكن لا يطأ الأمة لأنها كالربيبة.
# (ولا يردها دين سبق) الجلاب: من كان عليه دين محيط بماله فوطئ أمة له
~~فحملت صارت أم ولد ولم تبع في دينه.
# (كاشتراء زوجة حاملا) ابن رشد: اختلف قول مالك فيمن تزوج أمة ثم اشتراها
~~وهي حامل، فمرة قال إنها تكون أم ولد لأنه عتق عليه وهو في بطنها وهو مذهب
~~ابن القاسم وأكثر أصحاب مالك.
# (لا بولد سبق) من المدونة: إن اشترى ms2273 زوجته وقد كانت ولدت منه قبل الشراء
~~لم تكن به أم ولد إلا أن يشتريها حاملا منه.
# (أو ولدت من وطء بشبهة) ابن الحاجب: لو نكح أمة أو وطئها بشبهة فولدت ثم
~~اشتراها لم تكن له بذلك أم ولد (إلا أمة مكاتبه) من المدونة: من وطئ أمة
~~مكاتبه فأتت بولد لحق به وكانت به أم ولد ولا يحد إذ لا يجتمع النسب والحد
~~وعليه قيمتها ولا قيمة عليه للولد.
# (أو ولده) من المدونة: من وطئ أمة ابنه الصغير والكبير درئ عنه الحد
~~وقومت عليه يوم الوطء
# PageV08P499
# وكانت له أم ولد.
# (ولا يدفعه عزل) من سماع عيسى من اللخمي: من أقر أنه وطئ جاريته فإن لم
~~ينزل أصلا لم يلزمه الولد، وإن أنزل وعزل الماء عن الموطوءة وأنزله خارجا
~~منها احتمل أن يكون يسبقه شيء فوجب أن يلزمه الولد.
# (أو وطئ بدبر أو بين فخذين إن أنزل) اللخمي: إن قال وطئت ولم أنزل قبل
~~قوله، وإن قال كنت أعزل ألحق به إلا أن يكون العزل البين فقد يكون الإنزال
~~بحركة في الفرج خارجا، وإن كان الوطء في الدبر أو بين الفخذين فيهما قولان.
~~قيل: يلحق به الولد لأن الماء يصل إلى الفرج. وقيل: لا يلحق به الولد لأن
~~الماء إذا باشره الهواء فسد. والأول أحسن. وجاز برضاها إجارتها. من
~~المدونة: ليس في أم الولد لسيدها خدمة ولا غلة.
# وفي الجلاب: من آجر أم ولد فسخت إجارته. الباجي: وقال ابن القاسم: تبتذل
~~أم الولد الدنية في الحوائج الخفيفة مما لا تبتذل فيه
# PageV08P500
# الرفعة.
# (وعتق على مال) من المدونة: ليس للرجل أن يكاتب أم ولد إنما يجوز أن
~~يعتقها على مال يتعجله منها انتهى.
# وكنت سئلت عن نصرانية ولدت من سيدها، هل يجوز فداؤها فقست ذلك على هذه
~~المسألة، وأن الفداء ليس ببيع. وانظر لو أراد أن يعجل عتقها على شرط إسقاط
~~حضانتها فقال الباجي.
# (وله قليل خدمة فيها) تقدم قول ابن القاسم في الحوائج الخفيفة. (وكثيرها
~~في ولدها من غيرها) الباجي: لا ms2274 خلاف أن له استخدام ولد أم الولد.
# (وأرش جناية عليها وإن مات فلوارثه) انظر هذا من المدونة: أرش ما جني على
~~أم الولد لسيدها. محمد: ولو مات السيد قبل قبض الأرش.
# قال ابن القاسم: أول قول مالك أنه لورثته وأنا أستحسن ما رجع إليه وهو أن
~~يكون لها. (والاستمتاع بها) من المدونة: إنما له في أم ولده الاستمتاع.
# (وانتزاع مالها ما لم يمرض) الجلاب: إذا أعتقت أم الولد بعد وفاة سيدها
~~تبعها مالها، ولا بأس أن يوصي الرجل لأم ولده، وللرجل أن ينتزع مال أم ولده
~~في حياته ما لم يمرض مرضا مخوفا.
# (وكره له تزويجها وإن برضاها) الجلاب: ليس للرجل أن يجبر أم
# PageV08P501
# ولده على النكاح وقد كره له أن يزوجها برضاها.
# (ومصيبتها إن بيعت من بائعها ورد عتقها) الجلاب: من باع أم ولد فسخ بيعه
~~ورد الثمن على المبتاع ولو أعتقها مبتاعها رد عتقه، فإن ماتت عند مبتاعها
~~لم يضمن ثمنها ولا قيمتها.
# (وفديت إن جنت بأقل القيمة يوم الحكم والأرش) من المدونة قال مالك: من
~~أحسن ما سمعت في جناية أم الولد أن يلزم السيد الأقل من أرش جنايتها أو
~~قيمتها أمة يوم الحكم وتقوم بغير مالها.
# (وإن قال في مرضه ولدت مني ولا ولد لها صدق إن ورثه ولد) من المدونة: من
~~قال في مرضه كانت هذه ولدت مني، فإن لم يرثه ولد لم يصدق، وإن ورثه ولد
# PageV08P502
# صدق.
# (وإن أقر مريض بإيلاد أو عتق في صحته لم يعتق من ثلث ولا رأس مال) ابن
~~زرقون: من أقر في مرضه أنه كان فعل شيئا في صحته مثل عتق أو إيلاد، سادس
~~الأقوال قول المدونة لا ينفذ من ثلث ولا رأس مال. ابن رشد: من قال في مرضه
~~كنت أعتقت عبدي هذا في صحتي ومات من مرضه، ففيه ثلاثة أقوال، القول الثاني
~~إن ورثه ولد عتق من رأس ماله وإن ورثه كلالة لم يعتق إلا من الثلث، وهذا
~~فيمن أقر في مرضه بأن أمته ولدت منه، ولا ms2275 فرق بين المسألتين وتعقب ابن عرفة
~~هذا التخريج.
# (وإن وطئ شريك فحملت غرم نصيب الآخر فإن أعسر خير في اتباعه بالقيمة يوم
~~الوطء أو بيعها لذلك وتبعه بما بقي وبقيمة نصف الولد) من المدونة: إن وطئ
~~أحد الشريكين أمة بينهما فلم تحمل خير شريكه في تماسكه بحظه واتباع الواطئ
~~بنصف قيمتها يوم وطئها لأنه كان ضامنا لها لو ماتت بعد وطئه، ولا حد على
~~الواطئ ولا عقد عليه ويؤدب إن لم يعذر بجهل مهر الموطوءة بشبهة. ابن شاس:
~~إذا وطئ الأمة أحد الشريكين فحملت، فإن كان موسرا غرم نصف قيمتها يوم
~~الحمل، وإن كان معسرا قومت عليه واتبعه بنصف قيمتها إن شاء الشريك أو بيع
~~ذلك النصف المقوم فيما يجب عليه من القيمة ويتبعه بنصف قيمة الولد.
# (وإن وطئاها بطهر فالقافة ولو كان ذميا أو عبدا فإن أشركتهما فمسلم ووالى
~~إذا بلغ أحدهما) من المدونة: إن كانت أمة بين رجلين حرين أو عبدين أو
~~أحدهما عبد أو ذمي والآخر مسلم فوطئاها في طهر واحد فأتت بولد فادعياه، دعي
~~لهما القافة فمن ألحقته به نسب إليه. ابن يونس: يريد أتت بولد لدون ستة
~~أشهر فأكثر من يوم
# PageV08P503
# وطئ الثاني ومن المدونة: إن أشركتهما والى إذا كبر أيهما شاء. ابن شاس:
~~ثم لا يكون إلا مسلما وكذلك في وطء البائع والمشتري في طهر واحد. (كأن لم
~~توجد) ابن يونس: إن لم توجد القافة ترك الولد إلى بلوغه فيوالي من شاء كما
~~لو قالت القافة اشتركا فيه أو ليس هو لواحد منهما. وقاله بعض علمائنا وهو
~~أولى ثم ذكر القول الآخر.
# (وورثاه إن مات أولا) ابن شاس: إن مات قبل الموالاة فهو ابن لهما ثم حكى
~~القول الآخر.
# (وحرمت على مرتد أم ولده حتى يسلم ووقفت كمدبره إن فر لدار الحرب) قول
~~ابن القاسم: إن من ارتد ولحق بأرض الحرب فتنصر بها وقف ماله وأم ولده
~~ومدبره وتحرم على المرتد أم ولده في ردته حتى يسلم، فإن أسلم رجعت إليه أم
~~ولده وعاد ms2276 إليه ماله.
# وقال ابن عرفة
# PageV08P504
# رجوع أمهاته إليه بإسلامه ولزوم عتقهن عليه قولا ابن القاسم وأشهب، وقد
~~تقدم قول المدونة إن أسلم في عدة زوجة فلا رجعة.
# (ولا تجوز كتابتها وعتقت إن أدت) من المدونة: إن كاتب أم ولده فسخت
~~كتابتها إلا أن تفوت بالوطء فتعتق ولا ترجع فيما أدت.
### | [فصل في الولاء]
# فصل (الولاء لمعتق وإن ببيع من نفسه) ابن عرفة: الولاء لمن ثبت العتق عنه
~~ولو بعوض. وانظر قبل هذا عند قوله " وإن قال لنفسي فحر وولاؤه لبائعه ".
~~(أو عتق غير عنه بلا إذن) أبو عمر: من أعتق عن غيره بإذنه أو بغير إذنه،
~~فمشهور مذهب مالك أن الولاء للمعتق.
# (أو لم يعلم سيده بعتقه حتى عتق) من المدونة: لو لم يعلم السيد بأن عبده
~~أعتق عبدا حتى عتق فالولاء للعبد. (إلا
# PageV08P505
# كافرا أعتق مسلما) من المدونة: إن أعتق كافر مسلما فولاؤه للمسلمين ولا
~~يرجع لسيده إن أسلم ولا يجره لمسلم غيره. (ورقيقا إن كان ينتزع ماله) ابن
~~الحاجب: إعتاق العبد في حال يجوز انتزاع ماله
# PageV08P506
# ولو بإذن سيده ليس بسبب أبدا بخلاف ما لم يعلم السيد به حتى عتق.
# (وعن المسلمين الولاء لهم) ابن رشد: إذا قال لعبده أنت حر عن المسلمين
~~وولاؤك لي لم يختلف المذهب أن ذلك جائز والولاء للمسلمين.
# (كسائبة وكره) من المدونة: من أعتق سائبة لله تعالى فولاؤها للمسلمين،
~~ومعنى السائبة كأنه أعتقه عن المسلمين. اللخمي: وكره هذا مالك وابن القاسم.
# (وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد) من المدونة: إن أعتق نصراني
~~عبده النصراني ثم أسلم بعد عتقه ومات عن مال، فميراثه لعصبة سيده النصراني
~~المسلمين لأن الولاء كان لسيده حين كان نصرانيا، فإن أسلم السيد رجع إليه
~~ولاؤه.
# قال سحنون: معنى رجوع الولاء في هذا الباب إنما هو الميراث والولاء قائم
~~لا ينتقل عنه. ابن يونس: صواب لأن الولاء كالنسب فكما لا تزول عنه الأبوة
~~إن أسلم ولده فكذا الولاء.
# (وجر ولد المعتق) ابن الحاجب: يسترسل على أولاد من أعتق مطلقا. ms2277 ابن عرفة:
~~الأب المعتق يجر ولاء ولده لمعتقه ولو سفل.
# وفي الموطأ: اشترى الزبير عبدا فأعتقه وللعبد بنون من امرأة حرة. فقال
~~الزبير: هم موالينا. وقال
# PageV08P507
# موالي أمهم موالينا. فقضى عثمان بهم للزبير.
# (كأولاد المعتقة إن لم يكن لهم نسب من حر) ابن الشاط: موالي النعمة هو
~~سبب العتق المستحق له انتساب الموروث، وضروبه ثلاثة فذكر الضربين ثم قال:
~~الضرب الثالث هو سبب العتق المستحق له انتساب أم الموروث أو عتق أحد من له
~~عليها ولادة من ذكر أو أنثى أو مولى نعمة السبب. ثم قال: وإنما يثبت الولاء
~~لهذا الضرب في أحوال ثلاثة: إحداها أن يكون الموروث ابن زنا.
# الثاني أن يكون ملاعنا.
# الثالث أن يكون أبوه رقيقا أو كافرا. أما الحالة الأولى فيتعذر جر الولاء
~~فيها لتعذر من يجره. وأما الثانية فيجر فيها الأب ولاء ابنه الملاعن فيه
~~إلى مواليه عن موالي الأم إذا كذب نفسه واستلحق الابن. وأما الثالثة فيجر
~~فيها أيضا الأب إلى مواليه عن موالي الأم إذا أعتق أو أسلم، ويجر الجد أيضا
~~الولاء فيها إلى مواليه عن موالي الأم ما دام الأب رقيقا أو كافرا، ثم إذا
~~أعتق الأب أو أسلم جره إلى مواليه عن مواليه إلى موالي الجد اه وقد تقدم
~~إذا أعتق كافر مسلما فولاؤه للمسلمين ولا يرجع للسيد إن أسلم إلا لرق. (أو
~~عتق لآخر) ابن شاس: يسترسل الولاء على أولاد المعتق فيمن لم يمسه منهم رق،
~~فأما من مسه الرق فلا ولاء عليه إلا لمعتقه أو لمعتق معتقه لأن المباشرة
~~أقوى. (ومعتقها) ابن الشاط: مولى النعمة هو سبب العتق وضروبه ثلاثة: سبب
~~عتق الموروث أو مولى نعمة سبب فأعلى وسبب عتق أبي الموروث. ثم قال: أو مولى
~~نعمة السبب ما انتهى.
# وتقدم قول ابن الحاجب مطلقا. وقول ابن عرفة: " ولو سفل " انظره عند قوله
~~" وجر
# PageV08P508
# ولد المعتق ".
# (وإن أعتق الأب أو استلحق رجع الولاء لمعتقه من معتق الجد والأم) تقدم
~~قول ابن الشاط في الحالة الثانية والحالة الثالثة قبل قوله: ms2278 " إلا لرق أو
~~عتق لآخر ". ومن المدونة: لو كان لولد الحرة من العبد جد أو جد جد عتق قبل
~~الأب وجر ولاءهم لمعتقه.
# (والقول لمعتق الأب لا لمعتقها إلا أن تضع لدون الستة من عتقها) ابن
~~الحاجب: لو اختلف معتق الأب ومعتق الأم في الحمل ولا بينة، فالقول قول معتق
~~الأب إلا أن تضعه لأقل من ستة أشهر من يوم عتقها. انظر ابن شاس. ومن
~~المدونة: إن عتقت أمة تحت حر وولدت منه ولدا قالت عتقت وأنا به حامل وقال
~~الزوج بل حملت به بعد العتق. فولاؤه لموالي فالقول قوله.
# (وإن شهد واحد بالولاء أو اثنان إنهما لم يزالا يسمعان إنه مولاه أو ابن
~~عمه لم يثبت لكنه يحلف ويأخذ المال بعد الاستيناء) تقدم قوله: واستؤني
~~بالمال إن شهد بالولاء شاهد أو اثنان أنهما لم يزالا يسمعان أنه مولاه أو
~~وارثه وحلف.
# ونقل ابن يونس أن الولاء والنسب كالحدود ولا يجوز في ذلك شاهد ويمين ولا
~~يجر بذلك الولاء، ولا يجوز فيه شهادة النساء
# PageV08P509
# على علم أو سماع وتجوز الشهادة على الشهادة في الولاء.
# (وقدم عاصب النسب ثم المعتق) ابن رشد: ولاية العتق إنما توجب الميراث عند
~~انقطاع النسب. ولما ذكر الشيرازي في أرجوزته ترتيب العصبة بدأ بالأب وختم
~~بابن أخي الجد ثم قال في مولى النعمة ما نصه:
# وحجبه من جملة الإرث يجب ... بابن أخي الجد ومن به حجب
# (ثم عصبته كالصلاة) ابن رشد: إن لم يكن مولاه الذي أعتقه
# PageV08P510
# حيا ورثه ولد مولاه ثم ولد ولده وإن سفلوا، الأقرب فالأقرب. فإن لم
~~يكونوا فأبوه قال: والأولى بالصلاة على الميت الابن ثم ابنه ما سفل ثم الأب
~~ثم الأخ ثم ابنه ما سفل ثم الجد ثم العم ثم ابن العم وإن سفل ثم أبو الجد
~~ثم بنوه على هذا الترتيب كولاية النكاح وميراث الولاء (ثم معتق معتقه) ابن
~~رشد: إن لم يكن للمعتق ولد ولا ولد ولد فأبوه وأولادهم ما سفلوا، فإن
~~انقطعوا فيكون الولاء لمولاه ثم لمن يجب ms2279 له ذلك بسببه.
# (ولا ترثه أنثى إلا إن باشرت عتقا أو جره ولاء بولادة أو عتق) ابن
~~الجلاب: لا يرث النساء من الولاء شيئا إلا ولاء من باشرن عتقه أو كاتبن أو
~~دبرن أو ما جر إليهن واحدا من هؤلاء بنسب أو بولاء مثل معتق معتقهن أو ولد
~~من أعتقن.
# وقال ابن الحاجب. ولا لأنثى
# PageV08P511
# ولاء إلا على من باشره عتقها أو على من جره ولاؤه لها بولادة أو عتق.
# (وإن اشترى ابن وبنت أباهما ثم اشترى الأب عبدا فأعتقه فمات العبد بعد
~~الأب ورثه الابن وإن مات الابن أولا فللبنت النصف لعتقها نصف المعتق والربع
~~لأنها معتقة نصف أبيه) قال ابن خروف: هذه الفريضة تعرف بفريضة القضاة لغلط
~~أربعمائة: قاض فيها.
# قال ابن الحاجب: فلو اشترى ابن وابنة أباهما ثم اشترى الأب عبدا فأعتقه
~~فمات العبد بعد الأب، ورثه الابن دون البنت لأنه عصبة المعتق. ولو مات
~~الابن قبل العبد، للبنت من العبد النصف لأنها معتقة نصف المعتق والربع
~~لأنها معتقة نصف أبي معتق النصف.
# (فإن مات الابن ثم الأب فللبنت النصف بالرحم والربع بالولاء والثمن بجره)
~~ابن شاس وغيره: إذا اشترى ابن وابنة أباهما ثم مات الابن فورثه أبوه ثم مات
~~الأب، فإن البنت ترث من أبيها النصف بالرحم فرضا ونصف النصف الباقي بالولاء
~~لأنها أعتقت نصفه، والباقي لأخيها إذ هو الذي أعتق نصفه، ثم تأخذ نصف هذا
~~الباقي لأنها أعتقت نصف والده فصار لها سبعة أثمان المال. ابن شاس.
# PageV08P512
### | [كتاب الوصايا] 
### | [باب أركان الوصية وأحكامها]
# وفيه أربعة أبواب: الأول في أركانها وهي الموصي والموصى به والموصى له
~~وما يكون به الوصية. الباب الثاني في أحكام الوصية. الباب الثالث في الرجوع
~~عن الوصية الباب الرابع في الوصية وأركانها والوصي والموصى فيه والصيغة.
~~باب (صح إيصاء حر) ابن عرفة: الوصية في عرف الفقهاء: عقد يوجب حقا في ثلث
~~عاقده يلزم بموته أو يوجب نيابة عنه بعده. ابن شاس: وتصح من كل حر. (مميز)
~~من المدونة: تجوز وصية ابن عشر ms2280 سنين وأقل مما يقاربها إذا أصاب وجه الوصية.
~~(مالك) ابن شاس: تصح من كل حر مميز مالك ولا تصح من العبد ولا من المجنون.
# (وإن سفيها) من المدونة: تجوز وصية المحجور عليه والسفيه والمصاب حال
~~إفاقته لا حال خبله.
# قال مالك: ويجوز للسفيه أن يوصي بالعتق ولا يجوز أن يعتق
# PageV08P513
# بتلا.
# قال عبد الوهاب: والكل عتق. (وصغيرا) تقدم نص المدونة عند قوله " مميز "
~~وقال أصبغ: تجوز وصية الصغير إذا عقل الصلاة. ولمالك في العتبية: إذا أثغر
~~والصبيان يختلف إدراكهم وتمييزهم، فمن
# PageV08P514
# علم تمييزه جازت وصيته إذا أوصى بما هو فيه قربة أو صلة رحم، وإن جعلها
~~لمن يستعين بها في منهي عنه ردت وصيته. (وهل إن لم يتناقض أو أوصى بقربة
~~تأويلان) تقدم نص المدونة: إذا أصاب وجه الوصية.
# قال أبو عمران: يريد إذا لم يخلط في كلامه. وتقدم قول اللخمي: إذا أوصى
~~بما هو قربة.
# (وكافر إلا بكخمر لمسلم) ابن عرفة: قول ابن شاس " والكافر تنفذ وصيته إلا
~~بكخمر أو خنزير لمسلم "
# PageV08P515
# واضح لأنها عطية عن مالك تام ملكه.
# (لمن يصح تملكه كمن سيكون إن استهل) ابن شاس: الركن الثاني الموصى له.
~~فلو أوصى لحمل امرأة فانفصل حيا صحت الوصية، ولو أوصى لحمل سيكون صح قال
~~مالك: تجوز الوصية للصديق الملاطف ولا يجوز له الإقرار بالدين.
# قال عبد الوهاب: وفي كلا الموضعين فهو إخراج مال عن الورثة إذ بين ما
~~يخرج من الثلث أو من رأس المال فرق.
# (ووزع بعدده) من المدونة: من قال ثلث مالي لولد فلان وقد علم أنه لا ولد
~~له جاز وينتظر أيولد له أم لا، ويساوي
# PageV08P516
# فيه بين الذكر والأنثى.
# (بلفظ) ابن شاس: الركن الرابع ما به تكون الوصية وتكون بالإيجاب ولا
~~يتعين له لفظ مخصوص (أو إشارة مفهمة) ابن عرفة: الصيغة ما دل على تعيين
~~الوصية فيدخل اللفظ والكتابة والإشارة. ابن الحاجب: الصيغة كل لفظ أو إشارة
~~يفهم منها قصد الوصية. ابن عرفة: فيخرج الكتب.
# (وقبول المعين شرط بعد الموت) ابن الحاجب: قبول ms2281 المعين شرط بعد الموت لا
~~قبله. ابن شاس: وإن أوصى للفقراء وإن لا يتعين فلا يشترط القبول.
# (فالملك له بعد الموت) ابن شاس: إذا مات الموصي كان الموصى له موقوفا،
~~فإن قبل تبين أن العين الموصى بها دخلت في حكمه بالموت، وإن ردها تبين أنها
~~لم تزل على ملك الموصي، ثم ذكر الخلاف. ويتخرج على ذلك زكاة الفطر إذا وجبت
~~بعد الموت وقبل القبول. وإذا أوصى له بزوجته الأمة فأولدها بعد الموت وقبل
~~العلم، وكذا ثمر النخل الحادث بين الزمانين اه. وانظر إن مات المعين قبل
~~القبول وبعد موت الموصي هي كالشفعة والخيار لورثته الرد والقبول.
# قاله في المدونة. قال عياض: وهذا بين من مذهبه في الكتاب أن الوصية لا
~~تحتاج
# PageV08P517
# إلى قبول الموصى له قبل موته ولا علمه، لأن قبولها حق يورث عنه، ثم ذكر
~~قولين آخرين. ابن عرفة: وقرر ابن عبد السلام كلام ابن الحاجب بكلام يقتضي
~~عدم اطلاعه ولا يخفى أن عدم الاطلاع على نقل التنبيهات قصور.
# (وقوم بغلة حصلت قبله) ابن شاس: إذا فرعنا على أن الغلات تبع للأصول
~~فاختلف في كيفية التقويم؛ فقيل تقوم الأصول بغير غلات فإن خرجت من الثلث
~~اتبعتها ولا تقوم الغلات، وقيل تقوم الأصول بغلاتها.
# قال التونسي: وهذا أشبه في الظاهر، وذلك أن نماء العبد لم يختلف فيه لأنه
~~إنما لم يقوم على هيئته يوم التقويم، وكذلك ولد لأمة لم يذكر فيه اختلاف
~~أنه يقوم معها كنماء إعطائها. فكذلك يجب أن يكون تقويم الغلات مع الرقاب
~~لأنهما كالنماء في الموصى به.
# (ولم يحتج رق لإذن في قبول كإيصائه بعتقه) ترجم ابن يونس فقال فيمن أوصى
~~بعتق عبده أو جاريته فلم يقبلا قال مالك: من أوصى بعتق عبده فلم يقبل فلا
~~قول له ويعتق إن حمله الثلث. وانظر
# PageV08P518
# قبل هذا عند قوله " أنت حر على أن عليك ألفا ".
# (وخيرت جارية الوطء) من المدونة: إن أوصى ببيع جاريته ممن يعتقها فأبت
~~فإن كانت من جوار الوطء فذلك لها وإلا بيعت ممن يعتقها. (ولها ms2282 الانتقال)
~~اللخمي: إن قال خيروها في العتق أو البيع خيرت، فإن اختارت أحد الأمرين ثم
~~انتقلت إلى الآخر فقال ابن القاسم: ذلك لها ما لم ينفذ فيها ما اختارت
~~أولا.
# (وصح لعبد وارثه إن اتحد) من المدونة: إذا أوصى لعبد ابنه ولا وارث له
~~غيره جاز ولا ينتزع ذلك الابن منه.
# (أو بتافه أريد به العبد) من المدونة: لا تجوز وصية رجل لعبد وارثه إلا
~~بالتافه كالثوب ونحوه فيما يريد ناحية العبد لا نفع سيده كان خدمه ونحوه.
# (ولمسجد وصرف في مصلحته) ابن الحاجب: تصح الوصية للمسجد والقنطرة وشبهها
~~لأنه بمعنى الصرف في مصالحهما. ابن رشد: الواجب أن يقدم بنيان المسجد ورمه
~~على أجر أئمته.
# (وخدمته ولميت علم بموته ففي دينه أو وارثه) أشهب: من أوصى لرجل قد مات
~~وعلم بموته فذلك لورثته ولدين عليه. وأتى اللخمي بهذا غير معزو على أنه
~~المذهب.
# (ولذمي) روى ابن وهب:
# PageV08P519
# من نذر صدقة على كافر لزمه.
# قال ابن رشد: لا خلاف أن في الوصية للذمي أجرا على كل حال. ومعنى
~~الكراهية في ذلك بالنسبة إلى إيثار الذمي على المسلم لا بنفس الوصية للذمي
~~اه.
# قال مالك: تجوز وصية المسلم للكافر وقاله ابن القاسم. أصبغ: تجوز للذمي
~~ولا تجوز للحربي. عبد الوهاب: تجوز الوصية للمشركين ولو كانوا أهل حرب.
# (ولقاتل علم الموصي بالسبب) من المدونة: إن أوصى له بعد ضربه وعلم به،
~~فإن كانت الضربة خطأ جازت الوصية في المال والدية، وأما في العمد فتجوز في
~~ماله دون الدية لأن قبول الدية كمال لم يعلم به. (وإلا فتأويلان) اللخمي:
~~إن أوصى بعد الجناية عمدا ولم يعلم أنه قاتله فقال ابن القاسم: لا شيء له.
~~وقال محمد: هي نافذة له علم أو لم يعلم.
# (وبطلت بردة) بهرام: وبطلت بردة الموصي إن مات على ذلك وإلا فإن تاب
~~وكانت مكتوبة صحت. من المدونة: إذا قتل المرتد على ردته بطلت وصاياه قبل
~~الردة وبعدها.
# (وإيصاء بمعصية) ابن عرفة: الموصى به كل ما يملكه من حيث الوصية به، ms2283
~~فتخرج الوصية بالخمر وبالمال فيما لا يحل صرفه فيه. وسمع عيسى جواب ابن
~~القاسم عمن أوصى بمناحة ميت أو لهو عرس لا ينفذ ذلك وإن كان مثل الكبر. ابن
~~رشد: لأن النياحة على الميت محرمة.
# وفي الموازية: من أوصى بمال لمن يصوم عنه لم يجز ذلك. ابن عتاب: وكذلك
~~لمن يصلي عنه بخلاف من عهدت بعهد لمن يقرأ على قبرها فهو نافذ كالاستئجار
~~للحج وهو رأي شيوخنا قال: وكذلك رأي إنفاذ الوصية بضرب قبة على قبرها.
# (ولوارث) الموطأ: السنة الثابتة عندنا التي لا خلاف فيها أنها لا تجوز
~~الوصية لوارث إلا أن يجيزها ورثته، وإن أجاز
# PageV08P520
# بعضهم جاز له حق من أجاز انتهى. كان سيدي ابن سراج - رحمه الله - يعترض
~~على الموثقين منعهم من يريد الوصية لوارث إذ لعله أن يجيزها الورثة أو قد
~~يصير غير وارث. (كغيره بزائد الثلث) ابن الحاجب: تصح للمواريث وتقف على
~~إجازة الورثة وقد يصير غير وارث كزائد الثلث لغيره.
# وفي كونها بالإجازة تنفيذا أو ابتداء عطية منهم قولان. (يوم التنفيذ) ابن
~~عرفة: نصوص المدونة وغيرها واضحة بأن المعتبر في ثلث الميت ثلث ماله يوم
~~تنفيذ الوصية لا يوم موته، فقول ابن الحاجب " المعتبر ثلث المال الموجود
~~يوم الموت " المنصوص خلافه.
# (وإن أجيز فعطية) ابن القصار: إن أجاز الوارث ما وصى به الميت من الزيادة
~~على الثلث أو الوصية للوارث، كان ذلك تنفيذا لفعل الميت لا ابتداء عطية من
~~الوارث.
# (ولو قال إن لم يجيزوا له فللمساكين) من المدونة: إن أوصى بثلثه لوارث
~~وقال إن لم يجزه باقي الورثة فهو في السبيل لم يجز ذلك وهو من الغرر.
# (بخلاف العكس) من المدونة: لو قال داري في السبيل إلا أن ينفذها الورثة
~~لابني ذلك نافذ على ما أوصى به.
### | [باب الرجوع عن الوصية]
# (وبرجوع فيها وإن
# PageV08P521
# بمرض بقول) ابن عرفة: يجوز رجوع الموصي عن وصيته إجماعا في صحة أو مرض،
~~فلو التزم فيها عدم الرجوع ففي لزومها اختلاف بين متأخري فقهاء تونس انتهى.
# ولم ينقل ابن ms2284 الحاج وابن سلمون إلا قول أبي إسحاق التونسي: لو قال في
~~الوصية لا رجوع لي فيها أو فهم عنه إيجاب ذلك على نفسه لكانت كالتدبير ولم
~~يكن له رجوع عن ذلك. الباجي: لا خلاف في الرجوع عن الوصية بالقول والفعل
~~(أو بيع أو عتق أو كتابة) ابن حارث: اتفقوا فيمن أوصى لرجل بعبد ثم باعه أو
~~وهبه أو أعتقه أن ذلك رجوع (وكتابة) ابن شاس: والكتابة رجوع. ابن عرفة: لم
~~أجده في المذهب والأصول توافقه. (وإيلاد) ابن كنانة: من أوصى لرجل بجارية
~~فله وطؤها ولا تنتقض وصيته إلا أن تحمل من سيدها (وحصد زرع) لو قال " ودرس
~~زرع " لتنزل على ما يتقرر.
# قال ابن القاسم: إن أوصى بزرع فحصده أو بثمر فجذه أو بصوف فجزه فليس
~~برجوع إلا أن يدرس القمح ويكتاله ويدخله بيته فهذا رجوع. الباجي: بالدرس
~~والتصفية انتقل اسمه عن الزرع إلى اسم القمح والشعير فكان رجوعا. (ونسج
~~غزل)
# PageV08P522
# الشيخ عن ابن القاسم: لو أوصى بغزل فحاكه ثوبا أو برداء فقطعه قميصا فهو
~~رجوع.
# وقاله أشهب وزاد: أو بفضة فصاغها خاتما أو بشاة ثم ذبحها، فهو كله رجوع
~~لأنه لا يقع عليه الاسم الذي أوصى به. قال: وكذا قطن ثم حشي به أو غزله.
~~(وصوغ فضة) تقدم قول أشهب: وبفضة فصاغها (وحشو قطن) تقدم قول أشهب: وكذا
~~بقطن ثم حشي به. (وذبح شاة) تقدم قول أشهب: أو بشاة ثم ذبحها (وتفصيل شقة)
~~تقدم قول ابن القاسم: أو بردا فقطعه قميصا.
# (أو إيصاء بمرض أو سفر انتفيا قال إن مت فيهما وإن بكتاب ولم يخرجه أو
~~أخرجه ورده بعد هما) من ابن يونس قال ابن القاسم: من قال لعبده لفظا بغير
~~كتاب أو بكتاب أقره عنده إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت حر، أو قال
~~لفلان كذا، فهذه وصية عند مالك إن مات قبل أن يغيرها جازت من ثلثه إن مات
~~من مرضه ذلك أو في سفره، فإن قدم أو برئ ولم يغير ما قال ms2285 حتى مات فذلك باطل
~~إلا أن يكون كتب بذلك كتابا ووضعه على يدي غيره وأقره على حاله ولم يقبضه
~~حتى مات. سحنون: وإن أخره سنة بعد
# PageV08P523
# البرء أو القدوم فأقره في يده حتى مات فهو باطل وإن أشهد عليه، ومن كتب
~~وصية في مرض أو صحة وأشهد عليه وأقرها عنده حتى مات فهي جائزة.
# قال ابن القاسم: وهذا إذا كانت الوصية مبهمة لم يذكر فيها موته من مرضه
~~ولا في سفره انتهى.
# وانظر إذا كانت الوصية مقيدة بمرض بعينه أو بملك بعينه أو وقت بعينه وما
~~أشبه ذلك ولم يكتب بها كتابا وإنما أشهد بها خاصة ثم مات بعد ذلك الوقت.
~~نزل مثل هذه النازلة ورجعت عن فتواي فيها للاطلاع على قول أصبغ في نوادر
~~ابن أبي زيد وعلى ما في البيان قال ابن رشد: لم يختلف قول مالك أن هذه
~~الوصية لا تنفذ.
# قال: وكذا إن أوصى في مرض أو سفر وقال إن مت ولم يزد أو قال من مرضي هذا
~~أو سفري هذا أو أوصى ولم يذكر الموت بحال.
# فإن أشهد بذلك في غير كتاب لم تنفذ الوصية إلا أن يموت من ذلك المرض أو
~~في ذلك السفر.
# قال الباجي: ووجه بطلان الوصية إذا لم يقيدها في كتاب ثم مات بعد أن قدم
~~من سفره أو برئ من مرضه أنه لم يبق لوصيته أثر يكون في استدامتها استدامة
~~لها، والإشهاد إنما اختص بوقت معين فلم يتعد إلى غيره.
# ومن جملة ما رشحت به ما رجعت إليه قول ابن رشد لا تكون الوصايا بشك كما
~~لا يكون الميراث به، وكما قالوا في الشهادة بعد الموت بالطلاق أنها ترثه
~~بفوت الأعذار إليه.
# قال مالك: وما أدراك ما الذي كان يدرأ به عن نفسه فأوجب لها الميراث.
# PageV08P524
# (ولو أطلقها) قد تقدم قول مالك: من كتب وصيته وأشهد عليها وأقرها عنده
~~أنها جائزة إذا كانت مبهمة لم يذكر فيها موته من مرضه ولا في سفره. (لا إن
~~لم يسترده أو قال متى ms2286 حدث الموت) تقدم قول مالك: إنما تنفذ وصية المسافر
~~والمريض إذا جعلها بيد رجل ولم يقبضها منه حتى مات.
# قال سحنون: وإن أخذه منه بعد البرء أو القدوم فأقره في يده حتى مات فهي
~~باطل.
# (أو بنى العرصة واشتركا) وسمع أصبغ: من أوصى بمزود حريرة ثم لتها بسمن أو
~~عسل فليس برجوع ويكون شريكا فيها بقدرها من قدر لتاتها كالثوب يصبغه
~~والبقعة يبنيها.
# وقال أشهب: ذلك رجوع انتهى.
# PageV08P525
# انظر لم لم يراع قول أشهب هنا وراعاه عند قوله: وفي نقض العرصة قولان.
# (كإيصائه بشيء لزمه ثم به لعمرو) من المدونة: من أوصى بشيء معين لرجل من
~~دار أو ثوب أو عبد. ثم أوصى بذلك لرجل آخر فهو بينهما.
# (ولا برهن) ابن عبدوس عن ابن القاسم: من أوصى بعبد ثم رهنه أو آجره فليس
~~برجوع. وقاله مالك.
# (وتزويج رقيق وتعليمه ووطء) ابن شاس: تزويج العبد والوطء مع العزل ليس
~~برجوع. ابن عرفة: لم أجد مسألة تزويج الأمة في المذهب وأصوله تقتضيه وشرطه
~~في الوطء العزل خلاف النص. انظر قبل هذا عند قوله: " وإيلاد ".
# (ولا إن أوصى بثلث ماله فباعه) لما ذكر ابن الحاجب ما يبطل الوصية قال:
~~بخلاف ما لو أوصى بثلث ماله ثم باع جميعه بهرام: إذ لا يختص ثلث المال بما
~~عنده حال الوصية، بل المعتبر ما يملكه حال الموت، وسواء زاد أو نقص، قاله
~~في النوادر.
# PageV08P526
# (كثيابه واستخلف غيرها) ابن رشد: من عم في وصيته فقال ثيابي أو رقيقي أو
~~غنمي لفلان أو للمساكين فاستبدل بهم وأفاد غيرهم فوصيته تنفذ فيما ملك يوم
~~موته، ولو كانوا غير الذي في ملكه يوم أوصى انتهى.
# وانظر إذا أوصى بدنانير فتغيرت السكة ولم يدع وصيته المنصوص أن للموصى له
~~سكة الناس يوم يموت الموصي. انظر قد لا تتنوع السكة ويتنوع المعيار أو
~~الجنس، هل يقال إنما هو تنوع سكة؟ كنت أفتيت بهذا ورجعت عن فتواي.
# (أو بثوب فباعه واشتراه) ابن الحاجب: لو باع العبد الموصى به ثم اشتراه
~~ففي رجوع الوصية ms2287 قولان. عن ابن عرفة: لا أعرف من نقل القول الثاني وإنما
~~نقل الباجي والصقلي القول الأول فقط.
# (بخلاف مثله) قال مالك: من أوصى لرجل بسلاحه فيذهب سيفه ودرعه ثم يشتري
~~سيفا آخر ودرعا آخر فهو للموصى له، وأما لو أوصى له بعبد بعينه فمات فأخلف
~~غيره فبخلاف ذلك. ابن يونس: لأنه عينه وإذا لم يعين وأجمل فما وقع عليه ذلك
~~الاسم من تركه فهو للموصى له.
# (ولا إن جصص الدار وصبغ الثياب ولت السويق فللموصى له بزيادته) ابن
~~الحاجب: لو جصص الدار ولت السويق فللموصى له بزيادته. وعزا ابن يونس هذا
~~لابن القاسم وأشهب قال: لأنه لم يغير الاسم عن حاله انتهى. انظر هذا مع ما
~~تقدم عند قوله: " بنى العرصة ".
# (وفي نقض العرصة قولان) ابن القاسم: إذا أوصى له بدار فهدمها فالعرصة
~~والنقض للموصى له. الباجي: وجهه أن الهدم ليس فيه أكثر من تفريق الأجزاء
~~ذلك لا يمنع نفوذ الوصية كقطع الثوب قميصا انتهى. انظر هذا مع ما تقدم أنه
~~إذا أوصى له برداء فقطعه قميصا أنه رجوع. انظره قبل هذا عند قوله: " ونسج
~~غزل " وقال أشهب: إذا أوصى له بدار فهدمها وصيرها عرصة فالعرصة للموصى له
~~ولا وصية في النقض. الباجي: لأن اسم البناء لا يتناوله ولا اسم الدار بعد
~~النقض فبطلت فيه الوصية لعدم الاسم الذي علق عليه الوصية.
# (وإن أوصى بوصية بعد أخرى فالوصيتان كنوعين دراهم وسبائك وذهب وفضة وإلا
~~فأكثرهما وإن تقدم) روى ابن القاسم وغيره عن مالك فيمن أوصى لرجل بدنانير
~~ثم أوصى له بدنانير أقل عددا أو أكثر
# PageV08P527
# فإن له أكثر الوصيتين. الباجي: ووجه هذا أن هاتين وصيتان من جنس واحد
~~فكان له أكثرهما كما لو كانت الأولى أقل عددا، وعلى حسب هذا تجري الوصيتان
~~في الذهب والفضة والعروض التي تكال أو توزن أو الحيوان والدور والثياب وغير
~~ذلك ما لم يكن في شيء معين.
# وروي عن ابن حبيب أن له في العروض الوصيتين لأن التماثل فيها معدوم. ووجه
~~القول الأول أنهما وصيتان ms2288 متماثلتان كالمكيل والموزون، وإذا ثبت هذا فلا
~~خلاف أن الدراهم من سكة واحدة متماثلة، وكذلك الأفراس والإبل والعبيد، وأما
~~الدنانير والدراهم فقال مالك: إنهما متماثلان لأنهما صنف واحد في الزكاة.
# وقال ابن القاسم: هما غير متماثلين لأن التفاضل بينهما جائز. فإذا قلنا
~~بقول مالك وأوصى له بدنانير ثم أوصى له بدراهم فإنه يعتبر الأقل والأكثر
~~بالصرف. انتهى من المنتقى. بقي النظر إذا أوصى له بدراهم ثم بسبائك أو بقمح
~~ثم بشعير. نقل في المنتقى عن محمد أن ذلك مثل ما إذا أوصى له بدراهم ثم
~~بدنانير فله الوصيتان على قول ابن القاسم. ويبقى
# PageV08P528
# النظر إذا أوصى له بعددين متساويين في العدد والجنس مثل أن يوصي له بعشرة
~~دنانير ثم يوصي له بعشرة دنانير فقال مالك وابن القاسم: له العددان جميعا.
~~الباجي: وإن كان ما أوصى به معينا كعبد بعينه ثم أوصى له بعبد آخر بعينه
~~فله الوصيتان.
# (ومن أوصى لعبد بثلثه عتق إن حمله الثلث وأخذ باقيه وإلا قوم من ماله) من
~~المدونة: من أوصى لعبده بثلث ماله وقيمته الثلث عتق جميعه، وما فضل عن
~~الثلث كان للعبد، وإن لم يحمله الثلث عتق محمله.
# قال ابن القاسم: إن لم يحمله الثلث وللعبد مال استتم منه عتق نفسه.
# (ودخل الفقير في المساكين كعكسه) ابن شاس: يدخل الفقير في لفظ المساكين
~~والعكس. ابن عرفة في هذا نظر إن لم يكن الموصي عاصيا.
# (وفي الأقارب والأرحام والأهل أقاربه لأمه إن لم يكن له أقارب لأب
~~والوارث كغيره بخلاف أقاربه هو وأوثر المحتاج الأبعد إلا لبيان فيقدم الأخ
~~وابنه على الجد ولا يخص) انظر هل نقص هنا شيء. وعبارة ابن الحاجب: إذا أوصى
~~لأقارب فلان دخل الوارث وغيره من الجهتين بخلاف أقاربه هو للقرينة الشرعية
~~ويؤثر في الجميع ذو الحاجة، وإن كان أبعد ولي أوصى للأقرب فالأقرب فضل
~~الأقرب، وإن كان أكثر يسارا فضل الأخ على الجد والأخ للأب على الأخ للأم،
~~ولا يعطي الأقرب الجميع بخلاف الوقف اه.
# قال ابن حبيب: قوله: " لقرابتي ms2289 أو لرحمي أو لذي رحمي أو لأهلي أو لأهل
~~بيتي " الحكم في ذلك كله واحد.
# قال ابن شاس: إذا أوصى لأقارب زيد دخل فيه الوارث والمحرم وغير المحرم،
~~ويدخل فيه كل قريب من جهة الأب والأم. ولو أوصى لأقارب نفسه خرج ورثته
~~بقرينة الشرع، ولو أوصى للأقرب فالأقرب فضل الأقرب اه.
# فهذه ثلاثة مسائل: أما المسألة الأولى: إذا أوصى لأقارب زيد فلا فرق
~~بينهما وبين المسألة الثانية، وهي وصية لأقارب نفسه إلا في خروج الوارث.
~~نقل الباجي عن مالك فيمن أوصى لأقاربه أن ذلك لجميع قرابته من قبل أبيه
~~وأمه.
# قال أشهب: يدخل فيه كل رحم منه من قبل الرجال والنساء محرم أو غير محرم.
~~ابن حبيب: ويدخل في ذلك الأعمام والعمات والأخوال
# PageV08P529
# والخالات.
# وقال ابن القاسم: لا يدخل فيه الخال والخالة ولا قرابته من الأم، ولو كان
~~بعض أقاربه مسلمين وبعضهم نصارى فقال أشهب: يسوى بينهم في ذلك. وأما
~~المسألة الثالثة: وهي إذا أوصى للأقرب فالأقرب فقال ابن القاسم: من أوصى
~~بثلثه للأقرب فالأقرب فليفضل الأقرب فالأقرب ما لم يكونوا ورثته فإنه لم
~~يرد بوصيته ورثته، والأخ أقرب من الجد ثم الجد ثم العم فيعطي الأخ أكثر وإن
~~كان أيسرهما ثم الجد ثم العم على نحو هذا. اه.
# من ابن يونس. زاد ابن شاس: وإن كانت وصيته على وجه الحبس فالأخ أولى وحده
~~ولا يدخل معه غيره، فإذا هلك صارت لمن بعده، ونحو هذا في سماع أصبغ.
# قال ابن رشد: قوله في الحبس لا يدخل مع الأخ غيره معناه إن كانت وصية
~~بسكنى الأقرب فالأقرب، ولو كانت بغلة حبس يقسم عليهم الأقرب فالأقرب دخل
~~الأبعد مع الأقرب بالاجتهاد اه.
# وانظر في الوصايا، الثالث من ابن يونس أن من أوصى بحبس داره على بني فلان
~~أوثر أهل الحاجة، وأما الوصايا فإنها تقسم بالسوية. وقد تبين بهذا أن قوله
~~إلا لبيان مثل أن يقول الأقرب فالأقرب، فلو صرح بها لم يكن إشكال في كلامه
~~أولا. ويحتمل إلا لبيان أن ينص على ms2290 أن لا يؤثر ذو الحاجة على غيره.
# (والزوجة في جيرانه) قال عبد الملك: من أوصى لجيرانه أعطي الجار الذي اسم
~~المنزل له ولا يعطى أتباعه ولا الصبيان ولا ابنته البكر ولا خدمه، وتعطى
~~زوجته وولده الكبير البائن عنه بنفقته والجار المملوك إذا كان يسكن بيتا
~~على حدته أعطي، كان سيده جارا أم لا. ولسحنون: يعطى ولده الأصاغر وأبكار
~~بناته.
# قال عبد الملك: وإن كانت غلة تقسم فهو لمن حضر القسم في كل غلة. وحد
~~الجار الذي لا شك فيه ما كان مواجهه وما لصق بالمنزل من ورائه وجنباته. (لا
~~عبد مع سيده) تقدم أن الجار المملوك يعطى إن كان يسكن بيتا على حدته. (وفي
~~ولد صغير وبكر قولان) تقدم عزوهما لسحنون وعبد الملك.
# (والحمل في الجارية) بهرام: لو أوصى له بأمة أو بولدها دخل حملها ما لم
~~يستثنه. من المدونة: من أوصى بعتق أمته بعد موته. بسنة والثلث يحملها، فما
~~ولدت بعد موته وقبل مضي السنة فهو بمنزلتها يعتقون بعتقها. (إن لم يستثنه)
~~ابن عرفة: قول ابن الحاجب: " إلا أن يستثنيه " هو مقتضى قول الشيخ.
# . (والأسفلون في الموالي) من المدونة: من أوصى بثلثه لموالي بني فلان وله
~~موالي نعمة أنعموا عليه وموالي أنعم هو عليهم، كان لمواليه الأسفلين دون
~~الأعلين.
# (والحمل في الولد) من المدونة: تصح الوصية بالحمل وبالثمرة الآتية. ابن
~~وهب: إن قال أوصيت لفلان بما ولدت جاريتي هذه أبدا إن كانت يوم أوصى حاملا
~~فهو له. ابن رشد: إن لم يمت حتى ولدت أولادا فله كل ما ولدت في حياته. كانت
~~حاملا يوم أوصى أو لم تكن إلا أن يرجع عن وصيته فيهم.
# (والمسلم يوم الوصية في عبيده المسلمين) من المدونة: إن قال إذا مت فكل
~~مملوك لي مسلم حر، وله عبيد مسلمون ونصارى ثم أسلم بعضهم قبل موته لم يعتق
~~منهم إلا من كان يوم الوصية مسلما لأني
# PageV08P530
# لا أراه أراد غيرهم.
# (لا الموالي في تميم أو بنيهم) من المدونة: من أوصى بثلثه لبني تميم أو
~~قيس ms2291 جازت وصيته وقسمت على الاجتهاد لأنا نعلم أنه لم يرد أن يعم قيسا كلهم
~~ولا شيء فيها للموالي. أشهب: أما إن قال لتميم فيعطي لمواليهم، وأما إن قال
~~بني فلان فلا. ابن الماجشون: وذلك سواء.
# (ولا الكافر في ابن السبيل) إذا أوصى لابن السبيل فقال مالك: لا يندرج.
# (ولم يلزم تعميم كغزاة) ابن الحاجب: لا يلزم تعميم القبيلة الكبيرة
~~كالغزاة والمساكين ونحوهم. ومن المدونة: إن كانت الوصية لقوم مجهولين لا
~~يعرف عددهم لكثرتهم كقوله على بني تميم أو المساكين فإنما يكون ذلك لمن حضر
~~القسمة منهم.
# قال مالك: ومن أوصى بثلثه لولد ولده فذلك جائز إذا كانوا غير ورثته. قلت:
~~فإن مات بعضهم وولد غيرهم بعد موت الموصي قبل قسمة المال؟ قال: فذلك لمن
~~حضر القسم. وقد قال مالك فيمن أوصى لأخواله وأولادهم أو لمواليه بثلثه فمات
~~منهم بعد موته نفر وولد لآخرين منهم وذلك قبل قسم المال، فإنما يكون الثلث
~~لمن أدرك القسم منهم.
# قال ابن القاسم: فكذلك مسألتك بخلاف ما إذا ذكر قوما بأعيانهم اه. وقد
~~تقدم أن الوصية تقسم بالسواء بخلاف الحبس فالأمر بالحبس أوسع. انظر على هذا
~~إذا مات طالب العلم، هل لورثته طلب ما انكسر له من المرتب وإنما هو كراء
~~رباع وثمن ماء ونحو ذلك. البرزلي: كان من يستفتى بالمدرسة يحسب ما انكسر
~~للطالب ويأخذه ورثته.
# وقال ابن عرفة: هذه مشقة إذا استحقها السابق ومات أخذ ذلك وارثه دون من
~~هو بها الآن. وأفتى أن من مات أو رحل بطل ما انكسر له وهذا هو الصواب لا
~~يستحقه إلا من حضر كما قال مالك: إذا كان لمجهول من يأتي فلا يأخذ منه إلا
~~من حضر القسم، وهذا في الطلبة واضح. يبقى النظر في المؤذن والإمام والبواب
~~هل هي إجارة تتعين لهم متى خدموا؟ وتبقى مسائل إذا خرج المرتب وقد غاب بعض
~~الطلبة هل يبقى موقوفا عليه حتى يرجع. وشاهدت ابن عرفة لا يعمل حسابا لمن
~~غاب. وتوفي طالب قبل طياب الزيتون فطلب والده حظه ms2292 من الزيتون فأفتى ابن
~~عرفة: لا شيء له حتى يطيب الزيتون وهو حي.
# (واجتهد كزيد معهم) من المدونة من قال ثلث مالي لفلان وللمساكين أو قال
~~في السبيل والفقراء واليتامى، قسم بينهم بالاجتهاد لا أثلاثا ولا أنصافا.
~~(ولا شيء لوارثه قبل القسم) ابن الحاجب: إن أوصى بثلثه لزيد والفقراء أعطي
~~زيد بالاجتهاد، فإن مات قبل القسم فلا شيء لورثته ويكون جميع الثلث
~~للمساكين. ومن المدونة أيضا: من قال ثلث مالي لفلان وفلان وأحدهما غني
~~والآخر فقير، فالثلث بينهما نصفان، وإن مات أحدهما بعد موت الموصي ورث
~~نصيبه ورثته.
# (وضرب لمجهول فأكثر بالثلث) ابن الحاجب: إن كان في الوصية مجهول كوقود
~~مصباح على الدوام أو تفرقة خبز ونحوه ضرب له بالثلث ووقفت حصته. ومن
~~المدونة: من أوصى بشيء يخرج كل يوم إلى غير أمد من وقيد في مسجد أو سقاء
~~ماء أو خبز كل يوم بكذا وكذا أبدا وأوصى مع ذلك بوصايا
# PageV08P531
# فإنه يحاص بهذا المجهول بالثلث ويوقف بذلك حصته.
# (وهل يقسم على الحصة قولان) اللخمي: إن اجتمع في الحصة مجهولان كعمارة
~~مسجد أو إطعام مسكين، فقيل هي كمجهول واحد، وقيل لكل وصية منها ثلث، ابن
~~عرفة: القول الأول لعبد الملك ولابن يونس.
# قال بعض الفقهاء: إذا أوصى بوقيد قناديل في مسجد كل ليلة للأبد وأن تسقى
~~كل يوم راوية ماء، فينظر كم ثمن الراوية في كل يوم وكم ثمن وقيد قناديل كل
~~ليلة، فيقسم الثلث بينهما على قدر ذلك، وهذا خلاف ما ذكر عبد الملك لأنه
~~قال: يقسم الثلث على عدد المجهولات. ووجه هذا أن كل مجهول لو انفرد لضرب له
~~بالثلث، فإذا اجتمعوا قسم الثلث على عددهم اه. فقد حصل أن هذا القول معزو
~~وموجه بخلاف القول الآخر.
# (والموصى بشرائه للعتق يزاد ثلث قيمته ثم استؤني ثم وارث) من المدونة: إن
~~أوصى أن يشتري عبد فلان ويعتق فإنه يزاد فيه ما بينه وبين ثلث ثمنه لا ثلث
~~الميت وإن لم يذكر أن يزاد، فإن أبى ربه من بيعه إلا ms2293 بأكثر من ذلك فقال ابن
~~القاسم: يستأنى بثمنه فإن بيع وإلا رد ثمنه ميراثا.
# (وبيع ممن أحب بعد النقص كالإباية) من المدونة: إن قال في وصيته بيعوا
~~عبدي ممن أحب أو ممن يعتقه فأبى المشتري أن يشتريه بمثل، ثمنه نقص من ثمنه
~~ما بينه وبين ثلث ثمنه لا ثلث الميت، فإن طلب المشتري وضيعة أكثر من ثلث
~~ثمنه خير الورثة في الذي يباع ممن أحب بين بيعه بما سئلوا أن يعتقوا ثلث
~~العبد. وروى غير واحد: إن لم يجدوا من يشتريه إلا بأقل من وضيعة ثلث الثمن
~~فليس عليهم غير ذلك.
# قال مالك: وذلك الأمر عندنا. قال: وأما الذي يباع ممن يعتقه فيخير الورثة
~~بين بيعه منه بما أعطى أو يعتق ثلث العبد، وهذا مما لم يختلف فيه قول مالك.
# (وبشراء عبد فلان وأبى بخلا بطلت ولزيادة فللموصى له) من المدونة: إن قال
~~اشتروا عبد فلان لفلان فامتنع ربه من بيعه غبطة به. وعبارة ابن شاس: ضنا به
~~عاد ذلك ميراثا وبطلت الوصية، وإن امتنع ربه من بيعه بمثل ثمنه زيد في ثمنه
~~ما بينه وبين ثلث ثمنه، فلو امتنع ربه من بيعه بذلك ليزداد ثمنا دفع ثمنه
~~وثلث ثمنه للموصى له (وبيعه لعتق نقص ثلثه وإلا خير الوارث في بيعه أو عتق
~~ثلثه) تقدم قول مالك: أما الذي يباع ممن يعتقه فيخير الورثة بين بيعه أو
~~يعتقوا ثلث العبد.
# (والقضاء به لفلان) ابن شاس: إذا أوصى أن يباع عبده من فلان فيخير الورثة
~~بين بيعه له بما أعطى أو القطع له بثلث العبد.
# (وبعتق عبد لا يخرج من ثلث الحاضر وقف إن كان لأشهر يسيرة وإلا عجل عتق
~~ثلث الحاضر ثم تمم منه) من المدونة: من
# PageV08P532
# أوصى بعتق عبد وهو لا يخرج مما حضر وله مال غائب يخرج فيه فإن العبد يوقف
~~لاجتماع المال، فإن اجتمع قوم في ثلثه وليس أن يقول اعتقوا مني ثلث الحاضر
~~الساعة.
# قال سحنون: إلا أن يضر ذلك بالموصي وبالورثة فيما بعد جمعه ويطول. ms2294 عياض:
~~نحو هذا في الموازية إذا طال ذلك كالأشهر والسنة أنفذ الثلث. وفسر أشهب
~~المسألة أنه يعتق منه ثلث الحاضر، ثم ما اقتضى من غائب أعتق من العبد قدر
~~ثلثه.
# قال أبو عمران: يشبه أن يكون هذا تفسيرا لقول ابن القاسم.
# (ولزم إجارة الوارث بمرض لم يصح بعده إلا لتبيين عذر ككونه في نفقته أو
~~دينه أو سلطانه إلا أن يحلف من يجهل مثله أنه جهل أن له الرد) من المدونة
~~قلت: من أوصى في مرضه بأكثر من ثلثه فأجاز ورثته ذلك قبل موته قال: قال
~~مالك: من غير أن يطلب الميت ذلك أو طلبهم فأجازوا ثم رجعوا بعد موته.
# قال: قال مالك: إن استأذنهم في مرضه فأذنوا له ثم رجعوا بعد موته، فمن
~~كان عنه بائنا من ولد أخ أو ابن عم فليس، ذلك لهم، وأما امرأته وبناته
~~اللاتي لم يبن منه وكل من في عياله وإن كان قد احتلم وعصبته الذين يحتاجون
~~إليه ويخافون إن منعوه وصح أضر بهم في منع رفده، فهؤلاء إن يرجعوا إذا برئ
~~إن إجازتهم تلك خوفا مما وصفنا.
# قال ابن القاسم: إلا أن يجيزوا وصيته بعد موته فلا يكون لهم أن يرجعوا،
~~ويجوز ذلك عليهم إذا كانت حالهم مرضية، ولا يجوز إذن البكر ولا الابن
~~السفيه وإن لم
# PageV08P533
# يرجعا.
# وقال ابن الحاجب: إن كان في المرض ولم تتخلل صحة فكالموت على الأشهر إلا
~~أن يتبين عذره من كونه عليه نفقته أو دينه أو سلطانه، فلو قال ما علمت أن
~~لي ردها ومثله يجهل حلف.
# (لا بصحة ولو بكسفر) قال مالك في موطئه: إن أذن الورثة للصحيح أن يوصي
~~بأكثر من ثلثه لم يلزمهم ذلك إن مات. وسمع ابن القاسم: من استأذن وارثه في
~~وصية بأكثر من ثلثه وهو يريد الغزو أو السفر فأقر له فمات الموصي لزم وارثه
~~ما أجازه كالمريض، ثم رجع عنه إلى أنه لا يلزمه إجازته لأنه صحيح. أصبغ:
~~وهو الصواب. ابن رشد: ومثله قول ابن القاسم في سماع عبد ms2295 الملك. اه من ابن
~~عرفة.
# (والوارث يصير غير وارث وعكسه المعتبر مآله) من الموطأ قال مالك: السنة
~~التي لا اختلاف فيها أنه لا يجوز وصيته لوارث إلا أن يجيز ذلك ورثة الميت.
~~الباجي: إنما يراعى في ذلك أن يكون وارثا يوم الموت، فلو أوصى لوارث ثم كان
~~غير وارث لصحت له الوصية، ولو أوصى لغير وارث ثم كان وارثا لبطلت الوصية.
# (ولو لم يعلم) قال ابن القاسم فيمن أوصت لزوجها ثم أبانها ثم ماتت: إن
~~علمت بطلاقه فالوصية جائزة، وإن لم تعلم بطلاقه فلا شيء له.
# وقال أيضا: علمت أو لم تعلم فالوصية نافذة. ووجه الباجي كلا القولين. ومن
~~المدونة قال مالك: من أوصى لأخيه بوصية في مرض أو صحة وهو وارثه لم يجز،
~~فإن ولد له ولد يحجبه جازت الوصية إن مات إذا علم بالولد لأنه قد تركها
~~بعدما ولد له فصار مجيزا لها.
# وقال أشهب: الوصية للأخ جائزة علم الموصي بما ولد له أم لم يعلم.
# (واجتهد في ثمن مشترى لظهار أو تطوع بقدر المال) من المدونة: من أوصى
~~بعتق نسمة تشترى ولم يسم ثمنا، أخرجت بالاجتهاد، بقدر قلة المال وكثرته،
~~وكذا إن قال عن ظهار. (فإن سمى في تطوع يسيرا أو قل الثلث شورك به في عبد
~~وإلا فآخر نجم مكاتب وإن أعتق فظهر دين
# PageV08P534
# يرده أو بعضه رق المقابل) من المدونة قال ابن القاسم إن سمى ثمنا لا يسعه
~~الثلث اشترى بثلثه إن كان فيه ما يشترى به رقبة، فإن لم يبلغ التطوع شورك
~~به في رقبته، فإن لم يبلغ أعين به مكاتب في آخر نجومه، وإن سمى ثمنا فيه
~~كفاف الثلث فاشتراها الوصي به فأعتقها عنه ثم لحق الميت دين يغترق جميع
~~ماله رد العبد رقا، وإن لم يغترق الدين جميع ماله رد العبد وأعطي صاحب
~~الدين دينه ثم عتق من العبد مقدار ثلث ما بقي من مال الميت بعد قضاء الدين،
~~ولا يضمن إذا لم يعلم بالدين. (وإن مات بعد شرائه ولم يعتق اشتري ms2296 غيره
~~لمبلغ الثلث) عبد الوهاب: إذا أوصى بعتق نسمة لم يعتق بنفس الشراء حتى يحكم
~~بالعتق، وإذا أوصى بأن يشترى أحد ممن يعتق عليه عتق عليه بنفس الشراء والكل
~~وصية تخرج من الثلث. من المدونة: من أوصى بنسمة تشترى فتعتق لم تكن بالشراء
~~حرة حتى تعتق لأنه لو قتله رجل أدى قيمته عبدا، وأحكامه في أحواله أحكام
~~عبد حتى يعتق، فإن مات بعد
# PageV08P535
# الشراء وقبل العتق كان عليهم أن يشتروا رقبة أخرى ما بينهم وبين مبلغ
~~الثلث.
# (وبشاة أو عدد من ماله يشارك بالجزء) من الموازية: إذا أوصى له بشاة من
~~ماله وله غنم فهو شريك بواحدة في عددها، ضأنها ومعزها، ذكورها وإناثها،
~~صغارها وكبارها، فإن هلكت كلها فلا شيء له. وإن لم يكن له غنم فله في ماله
~~قيمة شاة من وسط الغنم إن حمله الثلث أو ما حمل منه. الشيخ: ومن أوصى لرجل
~~بعشرة شياه من غنمه ومات وهي ثلاثون فولدت بعده فصارت خمسين، فله خمسها.
# وقاله أشهب مرة. وقال مرة: له من الأولاد بقدر ماله من الأمهات: إن كانت
~~الأمهات عشرين أخذ عشرا من
# PageV08P536
# الأمهات ونصف الأولاد إن حملها الثلث أو ما حمله منها.
# (وإن لم يبق إلا ما سماه فهو له إن حمله الثلث) من المدونة: من أوصى بعتق
~~عشرة من عبيده ولم يعينهم وعبيده خمسون فمات منهم عشرون قبل التقويم، عتق
~~ممن بقي منهم عشرة أجزاء من ثلاثين جزءا بالسهم، خرج عدد ذلك أقل من عشرة
~~أو أكثر. ولو هلكوا إلا عشرة عتقوا إن حملهم الثلث، وكذا من أوصى لرجل بعدد
~~من رقيقه أو بعشرة من إبله.
# (لا ثلث غنمه فتموت) من المدونة: إن قال: له ثلث إبله أو أوصى له بثلث
~~غنمه فاستحق ثلثاها فإنما للموصي ثلث ما بقي من الإبل والغنم. (وإن لم يكن
~~له غنم فله شاة وسط) تقدم نص الموازية في ماله قيمة شاة.
# (وإن قال من غنمي ولا غنم له بطلت) في الموازية: إذا قال له شاة من غنمي
~~فمات ms2297 ولا غنم له فلا شيء له. (كعتق عبد من عبيده وماتوا) ابن الحاجب: لو
~~أوصى له بشاة من غنمه ولا غنم له فلا شيء له كما لو أوصى بعتق عبيده فماتوا
~~أو استحقوا بطلت كالعتق.
# قال مالك: إذا أوصى بحائط فأثمر قبل موت الموصي فالثمر للموصي، وإن أوصى
~~بعتق الجارية فولدت قبل موته كان الولد للورثة.
# قال عبد الوهاب: والكل نماء وجد في المواشي، فإن ولدت بعد الموت كان تبعا
~~لها. انظر ترجمة من أوصى لرجل بحائط فأثمر أو بعبد فأفاد مالا، أو بأمة
~~فولدت؛ قال في أثناء كلامه: إلا أن يوصي قبل الإبان وقبل الولادة فيكون ذلك
~~للموصى له كالجميع.
# (وقدم لضيق
# PageV08P537
# الثلث فك أسير) بوب الباجي على هذا فقال: الباب الرابع في تبدئة أصحاب
~~الوصايا على بعض، وذكر أنه لا ينظر إلى ما قدمه الميت بالذكر في كتاب وصيته
~~وإنما يبدأ بالأوكد إلا أن يكون قال: ابدءوا كذا فيبدأ على ما هو أوكد منه
~~إلا فيما لا يرجع العاهد عنه.
# وقال أيضا: إن أوصى بصدقة وعطية مما بعضه أفضل من بعض فلا تبدئة فيه إنما
~~التبدئة فيما هو أوكد وألزم.
# قال مالك: من قال ثلثي للمساكين وفي سبيل الله وعهد لرجل بمائة، تحاص
~~الرجل مع المسكين وابن السبيل.
# وقال ابن رشد: أول ما يخرج من الثلث المدبر في الصحة. وكان أبو عمر
~~الإشبيلي يرى تبدئة ما وصي به في فك أسير على المدبر في الصحة. وقال: إن
~~الشيوخ أجمعوا على ذلك وهو صحيح.
# (ثم مدبر صحة ثم صداق مريض) ابن رشد: أول ما يخرج من الثلث المدبر في
~~الصحة وصداق المريض إذا دخل في مرضه. قيل: إنهما سواء يتحاصان. وقيل: يبدأ
~~بالمدبر. وقيل: يبدأ صداق المريض. والثلاثة الأقوال لابن القاسم، ثم بعد
~~ذلك ما فرط فيه من زكاة الحرث والعين والماشية، ثم ما فرط فيه من زكاة
~~الفطر عند ابن القاسم. (ثم زكاة أوصى بها) محمد: من علم منعه زكاة أقر بها
~~في مرضه تخرج من ثلثه. وصوب ms2298 اللخمي كونها من رأس ماله. النكت: ويبدأ عليها
~~مدبر الصحة وصداق المريض لأن وجوب
# PageV08P538
# الزكاة عليه إنما هو معلوم بقوله فحكم المدبر والصداق أقوى. (إلا أن
~~يعترف بحلولها ويوصي فمن رأس ماله) من المدونة: من حلت زكاة عينه في مرضه
~~أو أتاه مال غائب فأمر بزكاته فمن رأس ماله.
# (كالحرث والماشية وإن لم يوص ثم الفطر) تقدم هذا قبل قوله: " ثم زكاة "
~~وقال ابن يونس: من مات يوم الفطر أو ليلته فأوصى بفطرته فهي من رأس المال،
~~فإن لم يوص أمر ورثته بإخراجها ولم يجبروا كزكاة العين تحل في مرضه. وأشهب
~~يقول: هي من رأس المال أوصى بها أو لم يوص، كمن
# PageV08P539
# مات وقد أزهى حائطه أو طاب كرمه أو أفرك زرعه واستغنى عن الماء، فزكاة
~~ذلك على الميت في رأس ماله إن بلغ ما فيه الزكاة، أوصى بذلك أو لم يوص، ولم
~~يختلف في هذا. (ثم عتق ظهار وقتل وأقرع بينهما) النكت: ثم بعد الزكاة العتق
~~في الظهار والقتل. لأن الزكاة لا عوض عنها فهي أقوى، فإن ضاق الثلث عن عتق
~~الظهار والقتل ولم يحمل إلا رقبة واحدة، فرأيت للإبياني أن معنى المدونة
~~أنه يقرع بينهما.
# وذهب بعض القرويين إلى أنه يحاص بينهما فما وقع للظهار أطعم به، وما وقع
~~للقتل شورك به في رقبة. ابن رشد: إن وسع الثلث رقبة وإطعام ستين مسكينا
~~فيعتق الرقبة في القتل ويطعم عن الظهار باتفاق. (ثم كفارة يمينه) النكت:
~~يبدأ عتق الظهار والقتل على كفارة اليمين لأن كفارة اليمين هو فيها مخير في
~~ثلاثة، والظهار والقتل كفارتهما مقصورة على شيء واحد لا ينتقل عنه إلا
~~بالعدم. الباجي: وقال مالك: إنما تبدأ كفارة الأيمان إن كانت عليه فيما
~~علم، فأما إن أوصى بها تحنثا وتحرجا فلا تبدل وهي كالوصايا بالصدقة. (ثم
~~لفطر رمضان ثم للتفريط) لما ذكر ابن رشد تبدئة كفارة اليمين قال: ثم كفارة
~~الفطر في رمضان متعمدا ثم كفارة التفريط في قضاء رمضان. وهذا على ما في
~~المدونة وهو الأظهر.
# وفي ms2299 النكت: ولما لم يكن في كفارة رمضان نص في الكتاب كانت أضعف من كفارة
~~اليمين. (ثم للنذر) النكت: ثم بعد إطعام رمضان لأن إطعام كفارة رمضان نص في
~~الكتاب ووجبت بالسنة. والنذر هو اختار إدخاله فهو أضعف. وفي المقدمات ثم
~~النذر.
# قال ابن أبي زيد: إذا أوصى به. (ثم المبتل ومدبر المرض) من النكت: ثم بعد
~~النذر العتق المبتل في المرض والتدبير
# PageV08P540
# في المرض على مذهب أبي محمد. ووجهه أن النذر وجب في حال الصحة، وما ذكرنا
~~إنما وجب حال العجز في المرض فهو أضعف. ابن رشد: النذر الذي يوجبه الإنسان
~~على نفسه في المرض ينبغي أن يكون بمنزلة المبتل في المرض والمدبر فيه. وهذا
~~أعني المبتل في المرض والمدبر فيه.
# هل يقدم أحدهما على الآخر أو يتحاصان؟ هذا الخلاف إن كانا في فور واحد،
~~وإما إن كان أحدهما قبل صاحبه فيبدأ الأول منهما. (ثم الموصى بعتقه معينا
~~عنده أو يشترى) سيأتي أن الصدقة المبتلة في المرض مقدمة على الوصية بعتق
~~عبد معين، من المدونة: ثم يبدأ بالمبتل والمدبر في المرض معا ثم الموصى به
~~للعتق بعينه
# PageV08P541
# والمشترى بعينه معا. اللخمي: وقال محمد: يبدأ الذي ملكه وهو أبين لأن
~~الملك مترقب في الذي ليس في ملكه. ومن العتبية قال مالك: من أوصى بوصايا
~~لقوم وأوصى ببقية ثلثه لرجل ثم أقام أياما وأوصى بعتق رقيقه وأوصى بوصايا
~~لقوم آخرين ولم يغير من الوصية الأولى شيئا ثم مات قال مالك: يبدأ بالعتق.
~~ثم يكون أهل الوصايا في الثلث سواء، إن وسعهم أخذوها وإلا تحاصوا فيها بقدر
~~وصاياهم بعد العتق، ولا يكون للموصى له ببقية الثلث شيء إلا بعد العتق وبعد
~~أخذ أهل الوصايا الأولين والآخرين وصاياهم فإن مات العبد أو رد أحد من أهل
~~الوصايا وصيته أدخل في الثلث قيمة الميت ووصية الراد وكان ذلك للورثة (أو
~~لكشهر أو بمال فعجله) جعل ابن رشد الموصى بعتقه بعينه، والموصى أن يشترى
~~فيعتق، والموصى بعتقه إلى شهر وما أشبهه، والموصى بعتقه على مال، والموصى ms2300
~~بكتابته إذا عجل الكتابة، كل هؤلاء سواء لا يبدأ أحد منهم على صاحبه
~~ويتحاصون ثم ذكر الخلاف في ذلك
# PageV08P542
# (ثم الموصى بكتابته والمعتق بمال والمعتق لأجل بعيد) تقدم ما لابن رشد.
~~ولما ذكر في النكت أن الموصى بعتقه يتحاص مع الموصى أن يعتق إلى أجل قريب
~~كالشهر ونحوه ومع الموصى بعتقه على مال تعجله. ثم قال: فبعد ذلك الموصى أن
~~يعتق إلى أجل كالسنة ونحوها ثم للموصى أن يكاتب أو
# PageV08P543
# يعتق على مال فلم يعجله.
# قال: ولو أوصى بعتق العبد إلى أجل بعيد تحاصص هو والموصى أن يكاتب أو
~~يعتق على مال ويصيران في درجة متقاربة. (ثم المعتق لسنة على الأكثر) تقدم
~~نص النكت أن للموصى أن يعتق إلى سنة مبدأ على الموصى أن يعتق إلى أجل بعيد،
~~ونحوه لابن رشد وسيأتي نصه بعد هذا عند قوله " إلا لضرورة ". (ثم عتق لم
~~يعين ثم حج) ابن رشد: ثم بعد الموصى بعتقه إلى سنين يختلف في الوصية بالعتق
~~بغير عينه وبالمال وبالحج فقيل: إنها كلها سواء في التحاصص وهو أحد قولي
~~مالك في المدونة: وقيل: يبدأ العتق على الحج ويتحاصص مع المال وهو قوله
~~الثاني فيها.
# وفي النكت: يبدأ على الوصية بالعتق النذر مثل قوله " لله علي أن أطعم
~~ثلاثين مسكينا " على ما يذكر عن ابن مناس. وقد سألت بعض شيوخنا وقلت له:
~~لعل كلام أبي محمد إذا وجب النذر في حال الصحة وكلام ابن مناس إذا وجب في
~~حال المرض فيتفق القولان، فصوب ذلك. ومن المنتقى: من تصدق في مرضه بصدقة عن
~~رجل بتلها له فقال مالك: هي مقدمة على سائر الوصايا.
# قال ابن دينار: وتقدم أيضا على الوصية بعتق معين إذ له أن يرجع عن العتق.
~~قال سحنون: وسواء كانت العطية قبل وصية العتق أو بعده. (إلا لضرورة
~~فيتحاصان كعتق لم يعين ومعين غيره وجزئه) الاضطراب في هذه الفروع كثير.
~~وعبارة ابن رشد: ثم بعد هذه الخمسة الموصى بعتقه إلى سنة ثم الموصى بعتقه
~~إلى سنتين، والموصى بكتابته لا ms2301 يبدأ أحدهما على صاحبه، ثم ذكر الخلاف ثم
~~قال: ثم الوصية بالعتق بغير عينه وبالمال وبالحج قيل: إن هذه الثلاثة كلها
~~سواء، إن قيل يبدأ العتق على الحج ويتحاص مع المال والقولان لمالك في
~~المدونة ثم قال: وسواء كانت الوصية بالمال جزءا أو عددا، فإن اجتمعتا جميعا
~~الوصية بالعدد والجزء فقيل إنهما سواء يتحاصان، وقيل يبدأ الجزء وقيل يبدأ
~~العدد وهذا الاختلاف
# PageV08P544
# موجود لابن القاسم ومالك ومعناه في الضرورة وأما في حجة التطوع فلم يختلف
~~قولهما في أن العتق يبدأ عليهما، ولا في أن الحج لا يبدأ على المال.
# واختلف قول ابن القاسم هل يبدأ المال على الحج أو يتحاصان؟ والقياس على
~~مذهب مالك أن الوصية بالعتق بغير عينه وبالمال يبدآن على الوصية بحجة
~~الإسلام لأنه لا يرى أن يحج أحد عن أحد فلا قربة في ذلك على أصل قوله.
~~انتهى ما ينبغي تقريره بالنسبة للفتيا فانظره مع خليل.
# (وللمريض شراء من يعتق عليه بثلثه ويرث) من المدونة: من اشترى ابنه في
~~مرضه جاز إن حمله الثلث وعتق وورث المال. محمد: وإن اشتراه بأكثر من ثلثه
~~عتق منه
# PageV08P545
# محمل الثلث ولم يرثه.
# وفي سماع ابن القاسم: فإن كان الورثة ممن يعتق عليهم عتق ما بقي. ابن
~~عرفة فإن اشترى أباه بماله كله وورثه ممن يعتق عليهم جاز شراؤه وعتق عليهم.
~~انظر لو اشتراه بثلث ماله هل يرثه.
# (لا إن أوصى بشراء أبيه وعتقه) من المدونة: إن أوصى أن يشترى أبوه بعد
~~موته اشتري وعتق في ثلثه وإن لم يقل اعتقوا. ابن يونس: يريد وكذلك كل من
~~يعتق عليه إذا أوصى بشرائه.
# (وقدم الابن على غيره) من المدونة: إذا أعتق عبدا له في مرضه واشترى ابنه
~~وقيمته الثلث فالابن مبدأ ويرثه.
# (وإن أوصى بمنفعة معين أو بمال ليس فيها أو بعتق عبده بعد موته بشهر ولا
# PageV08P546
# يحمل الثلث خير الوارث أن يجيز أو يخلع ثلث الجميع) أما إذا أوصى بمنفعة
~~معين ففي المدونة: من أوصى لرجل بخدمة عبده سنة وسكن داره ms2302 سنة وليس له مال
~~غير ما أوصى به فيه أو له مال لا يخرج ما أوصى به من ثلثه
# PageV08P547
# خير الورثة في إجازة ذلك أو القطع بثلث الميت من كل شيء للموصى له.
# وفي الموطأ قال مالك: من قال: لفلان كذا وكذا وسمى مالا من ماله يزيد على
~~ثلثه، فإن الوارث يخير في إعطاء الوصايا وصاياهم وأخذ جميع مال الميت، وفي
~~إسلام ثلث الميت لهم بالغا ما بلغ. أبو عمر: هذه المسألة تدعى خلع الثلث.
~~وأما مسألة من أوصى بما ليس فيها فقد تقدم عند قوله " وبشاة " قول الموازية
~~إن أوصى شاة ولا غنم له فله قيمة شاة وما حمل الثلث. وأما مسألة من أوصى
~~بعتق عبده بعد موته بشهر ففي المدونة: إن قال اعتقوا عبدي بعد موتي بشهر
~~وقال هو حر بعد موتي بشهر، فإن لم يحمله الثلث خير الورثة بين أن يجيزوا أو
~~يعتقوا لأن منه محمل الثلث بتلا، فإن أجازوا الوصية خدمهم تمام الشهر ثم
~~خرج حرا.
# (بنصيب ابنه أو مثله فبالجميع) الباجي: من أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه وله
~~ابن واحد فقد أوصى له بجميع المال، ولو كان له ابنان فقد أوصى له بالنصف
~~على هذا الحساب. ثم قال: ومن أوصى لرجل بمثل نصيب لأحد بنيه فقال مالك: إن
~~كانوا ثلاثة فله الثلث، وإن كانوا أربعة فله الربع، وإن كان مع البنين ورثة
~~غيرهم عزلت مواريثهم فقسم ما يصيب البنين عليهم ويكون له مثل نصيب أحدهم.
~~وعبارة ابن شاس: إن قال أوصيت له بمثل نصيب ابني
# PageV08P548
# وله ابن واحد فهي وصية بجميع المال. (لا اجعلوه وارثا أو ألحقوه به
~~فزائد) ابن الحاجب: في اجعلوه وارثا مع ولدي أو ألحقوه بولدي فقدر زائد
~~باتفاق.
# (أو بنصيب أحد ورثته فبجزء من عدد رءوسهم) من المدونة قال مالك: من أوصى
~~لرجل بمثل نصيب لأحد ورثته وترك رجالا ونساء فليقسم المال على عدد رءوسهم
~~الذكر والأنثى فيه سواء، ثم يؤخذ حظ واحد منهم فيعطى له ثم يقسم ما بقي بين ms2303
~~ورثته.
# (وبجزء أو سهم فبسهم من فريضته) سمع عيسى ابن القاسم: من مات وقد قال:
~~لفلان جزء من مالي أو سهم منه أعطي من أصل فريضتهم سهما إن كانت من ستة
~~فسهم منها، وإن كانت من أربعة وعشرين فسهم منها، وإن كان ورثته ولده فإن
~~ترك ذكرا وأنثى فله الثلث، وإن ترك ذكرا وأنثيين فله الربع، وإن لم يكن له
~~وارث فسهم من ستة.
# وقال أشهب: له سهم من ثمانية. ابن رشد: قول أشهب أظهر. ابن يونس: وإن لم
~~يترك إلا ابنة أو من لا يحوز الميراث فإن له سهما من ثمانية لأنه أقل سهم
~~سماه الله لأهل الفرائض.
# (وفي كون ضعفه مثله أو مثليه تردد) ابن شاس: من أوصى بضعف نصيب ولده
# PageV08P549
# فقال القاضي أبو الحسن: لست أعرف حكم هذه المسألة منصوصا غير أني وجدت
~~لبعض شيوخنا أنه يعطى مثل نصيب ولده مرة واحدة.
# وعن الشافعي وأبي حنيفة أن ضعف النصيب مثله مرتين.
# قال القاضي أبو الحسن وهذا في نفسي أقوى من جهة اللغة (وبمنافع عبد ورثت
~~عن الموصى له) من المدونة: من قال وهبت خدمة عبدي لفلان ثم مات فلان
~~فلورثته خدمة العبد ما بقي إلا أن يستدل من قوله أنه أراد حياة المخدم ابن
~~يونس قال بعض أصحابنا: قول ابن القاسم جيد وليس كهبة الرقبة لأنه بين قصد
~~هبته على الخدمة فقط دون مال يموت العبد عنه أو أرش جناية عليه فقد أبقاها
~~السيد لنفسه.
# وقال ابن شاس: الوصية بمنافع عبد صحيحة حتى إذا مات الموصى له ورث عنه
~~إلا أن يظهر أنه أراد حياة المخدم. ونفقة هذا العبد على الموصى له ولا يملك
~~الوارث بيعه إن أوصى بخدمته أبدا. وإن كان مؤقتا بزمن محدود فهو كبيع
~~المستأجر لا يجوز إلا في الزمن اليسير، فإن قتل العبد عبدا فللوارث استيفاء
~~القصاص ويحط حق الموصى له، وكذلك إن رجع إلى القيمة فإن الوارث يختص به،
~~وإن جناها وتعلق الأرش برقبته فإن أسلمه. للورثة بطل حق الموصى له، وإن ms2304
~~فدوه استمر حقه.
# (وإن حددها بزمن فكالمستأجر) تقدم ما لابن شاس ومن المدونة: من أوصى لك
~~بخدمة العبد عشر سنين فأكريته فيها جاز كمن آجر عبده عشر سنين، وهذا خلاف
~~المخدم حياته لأنه إذا مات المخدم سقطت الخدمة والمؤجل يلزم باقيها لورثة
~~الميت. وللرجل أن يؤاجر ما أوصي له من سكنى أو خدمة عبد إلا أن يعلم أنه
~~أراد به ناحية الحصانة. (فإن قتل فللوارث القصاص أو القيمة كأن جنى) تقدم
~~نص ابن شاس بهذا. (إلا أن يفديه المخدم أو الوارث فتستمر) تقدم نص ابن شاس.
~~ومن المدونة: من أخدم عبده رجلا سنين معلومة أو حياة الرجل فجنى العبد، خير
~~سيده فإن فداه بقي في خدمته وإن أسلمه خير المخدم. فإن فداه أخدمه فإذا تمت
~~خدمته، فإن دفع إليه سيده ما فداه به أخذه وإلا أسلمه رقا.
# (وهي ومدبر إن كان بمرض في المعلوم) من المدونة: الوصية لا تدخل إلا فيما
~~علم به الميت. ابن حارث: وكذلك ينفق على المدبر في المرض أنه كذلك لا يدخل
~~إلا فيما علم به الميت.
# قال في المدونة: وأما المدبر في الصحة فيدخل فيما علم به الميت وفيما لم
~~يعلم به. (ودخلت فيه وفي
# PageV08P550
# العمرى) قال ابن شاس: تدخل الوصية فيما كان يعلمه الميت مثل المدبر في
~~المرض، وكل دار ترجع بعد موته من عمرى أو حبس هو من ناحية التعمير فالوصايا
~~تدخل في هذا كله، ويرجع فيه من انتقض من وصيته ولو بعد عشرين سنة، وكذلك ما
~~رجع بعد عتقه من عبد آبق ونحوه. ومن المدونة: كل ما يرجع بعد موته من عمرى
~~فإن الوصايا تدخل فيه وإن بعد عشرين سنة، وسيأتي أن من أقر في مرضه أنه كان
~~أعتق عبده في صحته أن الوصية لا تدخل فيه.
# (وفي سفينة أو عبد شهر تلفهما ثم ظهرت السلامة قولان) ابن عرفة: اختلف
~~إذا قيل له غرقت سفينتك وأيس منها ثم جاءت سالمة فروى محمد لا تدخل فيها
~~وصاياه وقال: تدخل فيها ولا يشبه ما ms2305 لم يعلم به.
# وقال ابن الحاجب في العبد الآبق والبعير الشارد: إن اشتهر موتهما ثم ظهرت
~~السلامة قولان، وذكرهما ابن شاس روايتين. انظر ابن عرفة.
# (لا في ما أقر به في مرضه أو أوصى به لوارث) في كتاب محمد والمجموعة: لا
~~يدخل وصايا الميت فيما بطل فيه إقراره في مرضه لوارث أو ما أقر به في مرضه
~~أنه كان أعتقه في صحته أو تصدق به أو أوصى به لوارث فرده الورثة، وكذلك في
~~سماع عيسى في الذي يقول عند موته قد كنت أعتقت أو تصدقت، فإن قال فأنفذوا
~~ذلك فيكون ذلك في الثلث، فإن لم يقل فأنفذوا ذلك فليس بشيء وهو ميراث ولا
~~يدخل فيه الوصايا.
# قال في المدونة: فإن قال إنه فعل ذلك في مرضه فذلك من الثلث وإن لم يقل
~~أنفذوه.
# (وإن ثبت أن عقدها خطه أو قرأها ولم يشهد أو لم يقل أنفذوها لم تنفذ)
~~الباجي: من كتب وصيته بخط يده فوجدت في تركته وعرف أنها خطه بشهادة عدلين
# PageV08P551
# فلا يثبت شيء منها حتى يشهد عليها وقد يكتب ولا يعزم. ورواه ابن القاسم
~~عن مالك.
# قال أشهب: ولو قرأها ولم يأمرهم بالشهادة فليس بشيء حتى يقول إنها وصيتي
~~وإن ما فيها حق وإن لم يقرأها، وكذلك لو قرأها وما لو أشهد أنها وصيتك
~~فقال: نعم أو قال برأسه نعم ولم يتكلم فذلك جائز.
# قال مالك: وإن لم يقرأها عليهم فليشهدوا أنها وصية أشهد على ما فيها.
~~ووجه ذلك أنه إذا كانت الوصية منشورة يروا جميعها مكتوبا ثم نظر إلى تقييد
~~الشهادة في آخرها عليه فليشهدوا، وليس عليهم قراءة الوصية فقد يريد التستر
~~عنهم بما فيها وقد يطول عقد الوصية فيشق على كل شاهد إن لم يقرأها مع غناه
~~عن ذلك لأنه إنما يشهد على الموصي بما أشهده، فإن كان مما يجوز إنفاذه
~~أنفذ، وإن كان مما لا يجوز إنفاذه رد، ولا شيء على الشاهد في ذلك. وكذلك
~~سائر العقود والسجلات إلا أن يكون من الاسترعاءات التي تتقيد ms2306 على علم
~~الشاهد، فهذا يلزمه أن يقرأ جميع ذلك ويتفهمه لأنه يخبر عن جميعه أنه في
~~علمه، وعلى ذلك يكتب شهادته فيلزمه أن يتصفحه ليعلم جميعه في علمه. ومما
~~يصح أن يشهد به من كتب وصيته وختم عليها وقال للشهود اشهدوا علي بما فيها
~~فكتبوا شهادتهم ثم مات فقال مالك: إن لم يشك الشاهد في الطابع فليشهد وأجوز
~~عندي شهادة الذي الوصية في يده انتهى.
# ومن ابن يونس: لم يجعل قراءتها عليهم بنفسه مما ينفذها حتى يقول اشهدوا
~~علي بما فيها. ومن المدونة: من قال كتبت وصيتي وجعلتها عند فلان فأنفذوها
~~وصدقوه صدق ونفذ ما فيها.
# (وندب فيها تقديم التشهد) من المدونة: من كتب وصيته فليقدم ذكر التشهد
~~قبل ذكر الوصية قال مالك: وإني لأراه حسنا.
# (ولهم الشهادة وإن لم يقرؤه ولا فتح وتنفذ) تقدم ما للباجي: وسمع أشهب:
~~من أتاه أخ له بكتاب وصيته طبع عليها فقال له أكتب شهادتك بأسفله على
~~إقراري أنه كتابي ولا يعلم الشاهد ما فيها فيكتب شهادته في أسفلها على
~~إقراره أنها وصيته فيشهد بها قال: إن لم يشك في خاتمه أنه خاتمه فليشهد وإن
~~شك فلا يشهد. (ولو كانت عنده) تقدم قول مالك: وأجوز عندي شهادة الذي الوصية
~~عنده في يديه. وقال عياض: ظاهر رواية ابن وهب جاز أن يشهدوا بما فيها بعد
~~موته أن الوصية بقيت، فإن كان كذلك فهو وفاق للمدونة. انظر التنبيهات.
# (وإن أشهد بما فيها وما بقي فلفلان ثم مات ففتحت فإذا فيها وما بقي
~~فللمساكين قسم بينهما) قال ابن وهب في امرأة قالت لشهود هذه وصيتي وهي
~~مطبوعة اشهدوا على ما فيها لي وعلي وأسندتها إلى عمتي وما بقي من ثلثي
~~فلعمتي وماتت، ففتح الكتاب فإذا فيها ما بقي من ثلثي فلليتامى والمساكين
~~والأرامل، فإنه يقسم بقية الثلث بين العمة والأصناف الآخرين نصفين بمنزلة
~~رجلين، وقاله ابن القاسم ابن رشد: هذا على قول ابن القاسم أن من أوصى بشيء
~~لرجل ثم أوصى به لآخر
# PageV08P552
# يقتسمانه بينهما ولا تكون ms2307 وصيته الثانية ناسخة للأولى.
# (وكتبتها عند فلان فصدقوه أو أوصيت له بثلثي فصدقوه يصدق وإن لم يقل
~~لابني) من المدونة: من قال كتبت وصيتي وجعلتها عند فلان فانفذوها وصدقوه
~~صدق ما فيها ونفذ. ابن رشد: وإن لم يشهد في الكتاب ولو لم يكن أيضا فلان
~~عدلا فإن قال الموصى له إنما أوصي لابني فقال ابن القاسم: لا يصدق لقول
~~مالك من قال اجعل ثلثي حيث تراه أنه إن أعطاه لولد نفسه أو قرابته لم يجز.
# وقال ابن رشد: من جعل تنفيذ وصيته لرجل وشرط أن لا يتعقب عليه شيء فشرط
~~الموصي نافذ لا يجوز كان المتولي وارثا أم أجنبيا.
# (ووصيي فقط يعم) ابن شاس: الباب الرابع من كتاب الوصايا في الوصية
~~وأركانها أربعة. ثم قال: الركن الرابع في الصيغة كقوله: " أوصيت إليك " أو
~~ما يقوم مقام ذلك كقوله " فوضت إليك أمر أولادي أو مالي ". ثم قال: وإطلاق
~~لفظ الوصية يتناول نوعي الوصية وحقوقها جميعا. ابن يونس: قال ابن القاسم:
~~من قال اشهدوا أن فلانا وصيي ولم يزد على هذا فهو وصي في جميع الأشياء
~~وإنكاح صغار بنيه ومن بلغ
# PageV08P553
# من أبكار بناته بإذنهن والثيب بأمرها.
# قال مالك: وإذا مات الوصي فأوصى إلى غيره جاز ذلك وكان وصي الوصي مكان
~~الوصي في النكاح والبيع وغيره.
# (وعلى كذا تخص به) من المدونة: إن قال فلان وصيي على كذا لشيء خصه فإنما
~~هو وصيه على ما سمي فقط.
# (كوصيه حتى يقدم فلان) من المدونة: إذا قال فلان وصي حتى يقدم فلان فيكون
~~القادم وصيا فذلك كله جائز، ويكون كما قال ابن يونس: وينبغي أن لو مات فلان
~~قبل أن يقدم لكان هذا وصيا لأنه إنما خلع هذا بقدوم هذا فمتى
# PageV08P554
# لم يقدم فهو باق على الوصية.
# (أو إلا أن تتزوج زوجتي) من المدونة: من أسند وصيته إلى أم ولده على أن
~~لا تتزوج جاز، فإن تزوجت عزلت. وانظر إن لم يشترط هذا.
# قال ابن رشد: إذا تزوجت الوصية فإن جهل حالها جعل عليها ms2308 مشرفا.
# (وإن زوج موصى على بيع تركته وقبض ديون صح) من المدونة قيل لمالك: فلو
~~قال فلان وصيي على قبض ديوني وبيع تركته ولم يوص إليه بأكثر من هذا، هل له
~~أن يزوج بناته؟ فقال مالك: لو فعل ذلك رجوت أن يكون مجزيا ولكن أحب إلي أن
~~يرفع ذلك إلى السلطان فينظر السلطان في ذلك.
# (وإنما يوصي على المحجور عليه أب أو وصيه) ابن شاس: الركن الثاني الموصي
~~وهل كل من كانت له ولاية على الطفل كالأب والوصي. من المدونة: تصح وصية
~~الأب إلى غيره بصغار بنيه وأبكار بناته. وإن مات الوصي فأوصى إلى غيره جاز
~~ذلك وكان وصي الوصي مكان الوصي في النكاح وغيره بخلاف مقدم القاضي.
# (كأم إن قل ولا ولي) من المدونة: للمرأة أن توصي في مالها وإنفاذ وصاياها
~~وعلى قضاء دينها، ولا يجوز إيصاؤها بمال
# PageV08P555
# ولدها الطفل إلا أن تكون وصيا من أب وإلا لم يجز إذا كان المال كثيرا
~~وينظر فيه الإمام، وإن كان يسيرا نحو ستين دينارا فجائز إسنادها فيه إلى
~~العدل وذلك فيمن لا أب لهم ولا وصي: ولا تجوز وصية الجد بولد الولد ولا أخ
~~بأخ له صغير وإن قل المال إلا أن يكون وصيا بخلاف الأم ابن فتوح: وعقد
~~الحضانة أما أو غيرها على الصغير جائز إلا أن يزاد في إجارته فتفسخ. وعبارة
~~ابن يونس: وسئل مالك عن امرأة أوصت بتركتها لرجل ولها ولد صغير والذي تركت
~~نحو خمسين دينارا فأجاز ذلك وخففه إذا كان الذي أوصت إليه عدلا.
# قال ابن القاسم: وإن كانت تركة المرأة كثيرا لم يجز ذلك ونظر فيه الإمام.
# (وورث عنها) ابن عرفة: كل هذا فيما صار للطفل بميراث، وأما ما أوصى به
~~متطوع لصغير فله أن يقدم عليه من يرضيه وإن كان للصغير أب أو وصي لأنه
~~متطوع ولا يكون لأبي الصغير ولا لوصيه قبض ذلك لأنها هبة من الموصي على
~~صغير.
# (لمكلف مسلم عدل كاف) ابن شاس: الركن الأول الوصي وشروطه أربعة: التكليف
~~والإسلام والعدالة ms2309 والكفاية، ابن عرفة: المراد بالعدالة في هذا الفصل الستر
~~لا الصفة المشترطة في الشهادة. عبد الوهاب: قال مالك: لا تجوز الوصية إلى
~~غير الأمين الوديعة عند غير الأمين جائزة والقصد من الكل الحفظ. (وإن أعمى)
~~ابن شاس: ولا يشترط نظر العين بل يجوز أن يسند الوصية إلى الأعمى إذا كان
~~على الشروط المذكورة. (وامرأة) ابن شاس: لا تشترط الذكورية، فلو أوصى
~~لزوجته أو غيرها ممن تصلح للوصية صحت الوصية إليها بل لو أوصى لمستولدة أو
~~مدبرة لصحت الوصية إليها. (وعبدا وتصرف بإذن سيده) ابن شاس: لا يشترط في
~~الوصي الحرية بل تجوز الوصية للعبد كان له أو لغيره وتصرف بإذن مولاه.
# (وإن أراد الأكابر بيع موصى اشتري للأصاغر) من المدونة: من أسند وصيته
~~إلى مكاتبه أو عبده جاز ذلك، فإن كان في الورثة أصاغر وأراد الأكابر بيع
~~نصيبهم من العبد اشترى للأصاغر حصة الأكابر منهم إن كان لهم مال
# PageV08P556
# يحمل ذلك وإلا باع الأكابر حصتهم منه خاصة إلا أن يضر ذلك بهم فيقضى على
~~الأصاغر بالبيع معهم.
# (وطرو الفسق يعزله) من المدونة: أرأيت إن كان الوصي خبيثا أيعزل عن
~~الوصية؟ قال: قال: مالك نعم. ابن عرفة: ففي عزله بسخطته وبقائه مع شريك
~~غيره معه ثالثها إن علم الموصي بسخطته ورابعها إن كان قريبا أو مواليا،
~~والقول الأول معروف المذهب. وقد تقدم قول ابن رشد إذا تزوجت الوصية يجعل
~~عليها مشرف إن جهل حالها.
# قال: وإذا عادى الوصي المحجور فإنه يعزل ولا يؤمن عدو على عدوه بشيء من
~~أحواله.
# (لا يبيع الوصي عبدا يحسن القيام بهم) من المدونة: لا يبيع الوصي عقار
~~اليتامى ولا العبد الذي أحسن القيام بهم إلا أن يكون لبيع العقار وجه من
~~ملك يجاوره فيرغبه أو ما لا كفاية في غلته، وليس لهم ما ينفق منه عليهم
~~فيجوز بيعه. ومن الاستغناء: إن كان للمحجور رقيق وماشية ودواب فمن حسن نظر
~~الوصي له بيع ذلك، ويعوض من ثمنها ما هو أغبط له ويحبس له من الرقيق ما
~~يصلح ms2310 له وفي حبسه المصلحة له، وكذلك الدواب إن كان في حبسها فضل لنتاجها
~~والغنم والبقر إن كان في حبسها نظر وغبطة وإلا بيعت (ولا
# PageV08P557
# التركة إلا بحضرة الكبير) من المدونة: لا يبيع الوصي على الصغار التركة
~~إلا بحضرة الأكابر، فإن كانوا بأرض نائية رفع ذلك إلى الإمام فأمر من يلي
~~معه البيع للغائب. وانظر ترجمة بيع الوصي من الوصايا الأول من ابن يونس،
~~وانظر فيه صلح الوصي عن اليتيم وتأخيره الدين والأكل من مال
# PageV08P559
# اليتيم وسلفه منه أو من أمانة بيده. (ولا يقسم على غائب بلا حاكم) لو
~~قال: " إذ لا يقسم على غائب بلا حاكم " لناسب ما تقرر.
# (ولاثنين حمل على التعاون) من المدونة: من أوصى إلى وصيين فليس لأحدهما
~~بيع ولا شراء ولا نكاح ولا غيره دون صاحبه إلا أن يوكله. ابن عرفة: وسواء
# PageV08P565
# أوصى إليهما على سبيل المعية والشركة في زمان أو في زمانين. وقوله: " إلا
~~أن يوكله " زاد في الموازية: إلا ما لا بد منه من الشيء التافه من الطعام
~~وما لا بد منه مما يضر بهم تأخيره فهو خفيف إذا غاب الآخر وأبطأ اه. انظر
~~إذا كان مشرف على الموصي قال ابن سلمون: ما فعله الوصي بغير علم المشرف مضى
~~إن كان سدادا فإن أراد المشرف أن يرد السداد لم يكن له ذلك والمال لا يكون
~~إلا عند الوصي لا عند المشرف.
# وقال ابن رشد: ليس نكاح أحد الوصيين بمنزلة إنكاح الوصي دون إذن المشرف،
~~المشرف ليس بوصي ولا ولي ولا له من ولاية العقد شيء إنما له المشاورة التي
~~جعلت له خاصة (فإن مات أحدهما أو اختلفا فالحاكم) ابن شاس: إن مات أحدهما
~~استقل الآخر. ابن عبد السلام: هذا بعيد في الفقه. ابن عرفة في الموازية
~~لابن القاسم: لو مات أحدهما ولم يوص فإن كان الباقي بين العدالة والكفاءة
~~لم يجعل معه القاضي غيره، وروى محمد: إذا عزل أحد الوصيين بجناية لم يجعل
~~مع الأخ غيره. وروى علي: يجعل معه غيره ومال إليه سحنون. ms2311 ومن المدونة: إن
~~اختلف نظر السلطان. واللخمي: إن رد السلطان ما فعله أحدهما صوابا أثبته وإن
~~كره الآخر. ورشح. البرزلي في نوازله إن فعل فعلا لو رفع للحاكم لم يفعل
~~غيره فإنه يكون كأن الحاكم فعله.
# (وليس لأحدهما إيصاء) عيسى: للوصي أن يوكل في حياته وعند موته. قاله مالك
~~وجميع أصحابه. ابن رشد: لا خلاف بينهم فيه، إنما الخلاف في الوصيين المشترك
~~بينهما في الإيصاء هل لأحدهما أن يوصي بما إليه من الوصية أم لا على ثلاثة
~~أقوال: الأول أن ذلك له ولو إلى من ليس معه في الوصية. أتت الرواية بهذا عن
~~مالك وهو ظاهر قوله في المدونة، وهو ظاهر قول عيسى هذا.
# الثاني ليس له ذلك وهو إلى من معه في الوصية وهو ظاهر قول سحنون.
# الثالث أنه ليس له ذلك لا إلى شريكه في
# PageV08P566
# الإيصاء وهو الذي تأوله الشيوخ على سحنون في قوله في المدونة.
# (ولا لهما قسم المال وإلا ضمنا) من المدونة: إن اختلفا نظر السلطان ولا
~~يقسم المال بينهما وليكن عند أعدلهما، فإن استويا في العدالة جعله الإمام
~~عند أكفئهما. ولو اقتسما الصبيان فلا يأخذ كل واحد حصة من عنده من الصبيان.
# قال ابن الماجشون: فإن قسما المال ضمن كل واحد ما هلك بيد صاحبه لتعديه
~~بإسلامه إليه. اللخمي: ضمن كل واحد منهما جميع المال ما عنده لاستبداده
~~بالنظر فيه وما عند صاحبه لرفع يده عنه، وكذا الوديعة يقتسمانها.
# (وللوصي اقتضاء الدين وتأخيره لنظر) من المدونة: لا يجوز للوصي أن يؤخر
~~الغريم بالدين إن كان الورثة كبارا، وإن كانوا صغارا جاز ذلك على وجه النظر
~~لهم. أشهب: وكذلك
# PageV08P568
# لو وضع من الدين أو صالح عنه خوف جحود أو تفليس. وفي العتبية: وله البيع
~~مساومة.
# (والنفقة على الطفل بالمعروف) قال مالك: ينفق على كل يتيم بقدر نصابه.
~~قال مالك: قال ربيعة: ولو أن
# PageV08P569
# يشتري له ما يلهو به وإن كان له سعة وسع عليه. (وفي ختنه وعرسه) اللخمي:
~~ينفق على المولى عليه في ختانه وعرسه، ولا ms2312 حرج على من دعا بأكل ولا يدعوا
~~للاعبين.
# قال ابن القاسم: ما أنفق على اللاعبين لم يلزم اليتيم. ونقل ابن قتيبة عن
~~عكرمة قال: لما ختن عبد الله بن عباس بنيه أرسلني فدعوت له اللاعبين فلعبوا
~~فأعطاهم ابن عباس أربعة دراهم. (وعيده) في الموازية: يضحي عنه من ماله وقد
~~تقدم في الأضحية وتقدم يشتري له ما يلهو به. (ودفع نفقة له قلت) اللخمي:
~~يدفع له من النفقة ما يرى أنه لا يتلفه الشهر ونحوه، فإن كان يتلفه قبل ذلك
~~فيوم بيوم. (وإخراج فطرته وزكاته ورجع للحاكم إن كان الحاكم حنفيا) في
~~الموازية: يزكي ماله ويخرج عنه وعن عبده زكاة الفطر. الشيخ: إن أمن أن
~~يتعقب أو خفى ابن عرفة: لهذا قال غير واحد من المتأخرين. لا يزكي الوصي حتى
~~يرفع إلى السلطان لئلا يكون مذهبه سقوط الزكاة عن الصغير. (ودفع ماله قراضا
~~أو بضاعة) روى محمد: إنما للوصي في مال اليتيم ما ينميه أو ينفقه. اللخمي:
~~وحسن له أن يتجر له. ابن عرفة: وليس ذلك
# PageV08P570
# عليه. وروى ابن القاسم: له أن يتجر في مال اليتيم ولا يضمن. وروى ابن وهب
~~في البر والبحر. ومن ابن عات: إن كان الوصي أخا لليتيم وتجر في المال وهو
~~مشترك فالربح له وحسن له أن يواسي منه اليتامى اه. انظر هل هذا سلف جر
~~نفعا. ابن شاس: ثم الوصي يقضي ديون الصبي ويزكي ماله ويدفعه قراضا أو
~~بضاعة.
# وفي نوازل ابن الحاج: للقاضي أن يفرض للوصي أجرة على نظره. (لا يعمل هو
~~به) ابن شاس: اختلف في عمله هو به قراضا فمنعه أشهب. .
# PageV08P572
# (ولا الشراء من التركة وتعقب بالنظر) من المدونة: لا يشتري الوصي لنفسه
~~من التركة ولا يوكل، يريد من يشتري له فإن فعل تعقب ذلك، فإن كان فيه فضل
~~كان للأيتام (إلا كحمارين قل ثمنهما وتسوق بهما الحضر والسفر) من المدونة:
~~سأل وصي مالكا عن حمارين من حمر الأعراب في تركة الميت ثمنهما ثلاثة دنانير
~~تسوق بهما الوصي في المدينة والبادية، فإن ms2313 أخذهما لنفسه بما أعطى فأجاز ذلك
~~واستخفه لقلة الثمن.
# (وله عزل نفسه بعد القبول في حياة الموصي ولو قبل) . ابن شاس: للموصي عزل
~~الوصي وللموصي عزل نفسه بعد القبول في حياة الموصي. ابن عرفة: ظاهر المدونة
~~خلاف هذا. (لا بعدهما) من المدونة: إذا قبل الوصي الوصية في حياة الموصي
~~فلا رجوع له بعد
# PageV08P575
# موته. (وإن أبى القبول بعد الموت فلا قبول له بعده) أشهب: لو قبل الوصي
~~الوصية بعد موت الموصي أو جاء منه ما يدل على القبول من بيع أو شراء لزمته
~~الوصية، ولو امتنع منها في حياته وبعد
# PageV08P577
# موته فلا قبول له بعد ذلك.
# (والقول له في قدر النفقة) من المدونة: يصدق الوصي في الإنفاق على
~~الأيتام وإن كانوا في حجره ما لم يأت بسرف. ابن عات: لأنه لو كلف البينة
~~على ذلك لشق عليه، وهذا من الأمر الموضوع لذلك.
# قال مالك: إن اللقطة تدفع لمن جاء بعلامتها (لا في تاريخ الموت ودفع ماله
~~بعد بلوغه) وقال مالك: لا يقبل قول الوصي في دفع المال لليتيم بغير إشهاد
~~ويقبل قوله في النفقة.
# قال عبد الوهاب: وفي الجميع هو مدع لإخراج المال عن ذمته. ابن شاس: إن
~~نازع الوصي الصبي في تاريخ موت الأب إذ به تكثر النفقة أو في دفع المال
~~إليه بعد البلوغ والرشد
# PageV08P578
# فالقول قوله إذ الأصل عدم ما ادعاه الوصي وإقامة البينة عليه ممكن مأمور
~~به الصبي. ابن شاس.
### | [كتاب الفرائض]
### | [باب في بيان الورثة والتوريث]
### | [باب ما يخرج من تركة الميت]
# كتاب الفرائض.
# وفيه ستة أبواب: الأول في بيان الورثة والتوريث، إما بسبب وإما بنسب.
~~الباب الثاني في موانع الميراث وهي ستة. الباب الثالث في أصول الحساب وبيان
~~المخارج. الباب الرابع في حساب مسائل الإقرار والإنكار. الباب الخامس في
~~حساب مسائل الوصايا. الباب السادس في حساب المناسخات وقسمة التركات. (باب
~~يخرج من تركة الميت حق تعلق بعين كالمرهون) ابن عرفة: أول ما يخرج من كل
~~التركة بعينها الرهن المحوز وأم الولد. (وعبد جنى) قال ms2314 مالك أو عبد العزيز:
~~ونحوه للمشيخة السبعة وأحمد بن عبد العزيز: إذا جنى المدبر خير سيده بين أن
~~يفدي خدمته بجميع ما جنى وإما أن يسلم خدمته. فإن مات السيد قبل الوفاء ولا
~~دين على السيد وكان يخرج من ثلثه عتق وأتبع ببقية الجناية، وإن كان على
~~السيد دين يغترقه فالمجني عليه أحق برقبته يكون له رقا لا تدبير فيه إلا أن
~~يفديه أهل الدين بدية الجناية فيباع لهم. (ثم مؤنة تجهيزه) ابن رشد. أول ما
~~يخرج من كل التركة الحقوق المعينات مثل الرهن وأم الولد وزكاة ثمر الحائط
~~الذي أزهى، وزكاة الماشية إذا مات عند حلولها وفيها الشيء الذي وجب فيها
~~هذه تخرج كلها، وإن أتت على جميع التركة. وأما الحقوق التي ليست بمعينات
~~فآكدها وأولاها بالتبدئة من رأس المال الكفن وتجهيز الميت ثم حقوق الآدميين
~~من الديون. (بالمعروف) ابن عرفة: يبدأ من مال الميت بحنوطه وكفنه وموراته
~~بالمعروف. (ثم تقضى ديونه) تقدم قول ابن رشد: ثم حقوق الآدميين من الديون.
~~(ثم وصاياه من ثلث الباقي) ابن عرفة: المخرج من
# PageV08P579
# الثلث الوصايا وتبرعات مرض موته. (ثم الباقي لورثته) قال الراجز:
# إن امرؤ قد قدرت منونه ... كفن ثم أديت ديونه
# PageV08P580
# وبعد ذا تنفذ الوصية ويقع الميراث في البقية. (من ذوي النصف الزوج وبنت
~~وابنة ابن إن لم تكن بنت وأخت شقيقة أو لأب إن لم تكن شقيقة) ابن شاس: أما
~~الفروض التي هي أصول فستة: النصف ونصفه وربعه والثلثان ونصفهما وربعهما.
~~فالنصف فرض خمسة: الزوج مع عدم الحاجب، وبنت الصلب، وبنت الابن مع عدمها،
~~والأخت للأب والأم أو للأب مع عدمها.
# (وعصب كلا أخ
# PageV08P584
# يساويها) ابن شاس: إذا اجتمع الذكور والإناث من بني الصلب اقتسموا المال
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وإذا اجتمع الإخوة للأب والأم فعلى سبيل ميراث ولد
~~الصلب، وأما ولد الابن فميراثهم مع عدم ولد الصلب على سبيل ميراث ولد
~~الصلب، وكذلك الإخوة للأب مع عدم الإخوة للأب والأم.
# قال الراجز:
# وهكذا الإناث كلهنه ... إخوانهن يعصبونهن
# إلا بنات ms2315 الأم إلا منهن فقط ... إذ كلهم أصحاب سهم مشترط
# (والجد) انظر ما معنى هذا فسيأتي قوله " للجد مع الإخوة الأشقاء أو لأب
~~الخير من الثلث والمقاسمة " فقال في التلقين: ويقاسم إناثهن إذا انفردن
~~للذكر مثل حظ الأنثيين كأخواتهن.
# (والأوليان الأخريين) بهرام: مراده أن الأخت الشقيقة والتي للأب تعصب كلا
~~من البنات أو بنات الابن
# PageV08P585
# قال الراجز:
# والأخوات قد يصرن عصبات ... إن كان للميت بنت أو بنات.
# (ولتعددهن الثلثان) قال ابن شاس: الثلثان فرض كل اثنين فصاعدا تستحق
~~إحداهن إذا انفردت النصف.
# (وللثانية مع الأولى السدس وإن كثرن) قال ابن شاس: السدس فرض سبعة منهم
~~الواحدة من بنات الابن فأكثر إذا كان هناك بنت الصلب، ومنهم الأخت للأب
~~فأكثر مع وجود الأخت الشقيقة (وحجبها ابن فوقها) ابن شاس: يحجب بنات الابن
~~الواحد من ذكور ولد الصلب ويسقطن أيضا مع الاثنين فصاعدا من بنات الصلب إلا
~~أن يكون معهن ذكر في درجتهن أو تحتهن، وكذلك الأخوات للأب يحجبهن الواحد من
~~الأشقاء ويسقطن أيضا بشقيقتين إذا لم يكن معهن ذكر. (أو اثنتان فوقها إلا
~~الابن في درجتها مطلقا أو أسفل فعصب) هذا مفهوم من كلام ابن شاس.
# قال الراجز:
# ويحجب البنات ما كثرن ... كل بنات الابن ما بعدن
# إلا إذا أدلين بابن ذكر ... فيرثون أجمعون ما غبر
# وحجبهن عند ذا ينفسخ ... سيان في ذلك ابن عم
# وأخ مساويا لهن في رتبته ... أو نازلا عنهن في نسبته
# فإن يكن عن قدرهن أعلا ... حجبهن أبدا واستولى
# ومن ترث في الثلثين تمنع ... وما لها في الرد بعد مطمع
# انظر قوله " سيان في ذلك ابن عم وأخ " قال بهرام: هذا غني عنه بقوله: "
~~مطلقا ". (وأخت لأب فأكثر مع الشقيقة فأكثر كذلك) تقدم قول ابن شاس: وكذلك
~~الأخوات للأب يحجبهن الواحد من الأشقاء ويسقطن أيضا بالشقيقتين إذا لم يكن
~~معهن ذكر. (إلا إنه إنما يعصب الأخ أخته لا من فوقه) معنى ما قرر أنه لا
~~شيء للأخوات للأب مع الشقيقتين فأكثر إلا أن يكون معهن أخ لأب فيرد ms2316 على
~~نفسه وعليهن ما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين، ولا يرد عليهن ابن الأخ للأب بل
~~يعصب لنفسه خاصة، فمن توفيت عن شقيقتين وأخوات لأب وابن أخ فلابن الأخ
~~الثلث ولا شيء للأخوات للأب بخلاف بنات الابن مع ابن في درجتهن أو أسفل
~~منهن فإنه يعصبهن إذا كان ثم بنتان فأكثر.
# (والربع للزوج
# PageV08P586
# بفرع والزوجة فأكثر) ابن شاس: الربع فرض صنفين: الزوج مع وجود الحاجب،
~~والزوجة أو الزوجات مع فقده.
# (والثمن لها أو لهن بفرع) ابن شاس: الثمن فرض الزوجة أو الزوجات مع وجود
~~الحاجب. (لاحق) بهرام أما ولد المرأة من زنا فيحجب الزوج. وأما ولد الزوج
~~من زنا فلا يحجب الزوجة فلهذا قال بفرع لاحق. (والثلثان لذي النصف إن تعدد)
~~بهرام: هذا تكرار.
# (والثلث للأم وولديها فأكثر) ابن شاس: الثلث فرض صنفين: الأم مع فقد
~~الحاجب والاثنين فصاعدا من ولد الأم ما كانوا. (وحجبها للسدس ولد وإن سفل
~~وأخوان أو أختان مطلقا) ابن شاس: النقل من فرض إلى فرض يختص بخمسة أصناف
~~منهم الأم ينقلها الولد ذكورا كانوا أو إناثا، وولد الابن ما كانوا،
~~والاثنان فصاعدا من الإخوة ذكورا كانوا أو إناثا من أي جهة كانوا، فيردونها
~~من الثلث إلى السدس. (ولها ثلث الباقي في زوج أو زوجة وأبوين) تسمى هذه
~~الفريضة بالغراوين إحداهما زوج وأبوان، والأخرى زوجة وأبوان فلها من
~~المتروك في هاتين ثلث الباقي بعد فرض الزوج أو الزوجة قال الراجز:
# باب بيان بعض ما قد شذا ... وكان من تلك الفروض فذا
# منها فريضتان غراوان ... زوج أو العرس ووالدان
# للأم ثلث فيهما فما بقي ... سدس وربع منهما فحقق.
# (والسدس لواحد من ولد الأم مطلقا) ابن شاس: السدس فرض سبعة منهم: الواحد
~~من ولد الأم ذكرا كان أو أنثى
# PageV08P587
# (وسقط بابن وابنه وبنت وإن سفلت وأب وجد) ابن شاس: أما ولد الأم فيحجبهم
~~عمودا لنسب الأب والجد والولد وولد الابن.
# (والأب أو الأم مع ولد وإن سفل والجدة فأكثر) ابن شاس: والسدس أيضا فرض
~~الأب مع وجود الولد ms2317 وفرض الأم أيضا مع وجود الولد، وهو أيضا فرض الجدة
~~انفردت أو كان معها أخرى تشاركها. (وأسقطتها الأم مطلقا) قال الراجز:
# والأم تحجب جميع الجدات
# (والأب الجدة من جهته والقربى من جهة الأم البعدى من جهة الأب وإلا
~~اشتركتا) ابن شاس: تسقط الجدات من أي جهة كن بالأم وتسقط التي من جهة الأب
~~به وتسقط البعدى من جهة بالقربى من جهة الأم قال الراجز:
# والجدتان فاعلمن إن كانتا ... في رتبة واحدة ورثتا
# فإن تك الدنيا التي للأم ... فتحجب الأخرى كذا في الحكم
# وإن تك الدنيا التي هي للأب ... فما لها في حجب تلك من سبب.
# (وأحد فروض الجد غير المدلي بأنثى) ابن شاس: السدس سهم الجد مع الولد
~~وولد الابن وقد يفرض له أيضا مع الإخوة وذوي السهام.
# وقال ابن زكري: الجد يرث بالنسبة وإن علا بالإجماع ما لم يفضل أنثى. (وله
~~مع الإخوة والأخوات الأشقاء أو لأب الخير من الثلث والمقاسمة وعاد الشقيق
~~بغيره ثم رجع كالشقيقة بمالها لو لم يكن جد) ابن شاس: إن كان الجد مع إخوة
~~أو أخوات أو مجموعهم أو كانوا أشقاء أو لأب، فإنه يأخذ الأفضل من الثلث أو
~~المقاسمة لهم، ثم حيث قاسمهم على العادة فكان بعض مقاسميه أشقاء وبعضهم
~~للأب رجع الأشقاء على الذين من قبل الأب فيأخذ الذكور كل ما في أيديهم
~~وتستوي الأنثى والأنثيان نصيبهن نصفين مثل ذلك. انظره فيه.
# (وله مع ذوي فرض معهما السدس أو ثلث الباقي أو المقاسمة) ابن شاس: إن كان
~~مع جد ذو سهام وإخوة فإنه يعطى الأفضل من ثلاثة أشياء، السدس من رأس المال،
~~أو ثلث ما بقي بعد ذوي السهام،
# PageV08P588
# أو المقاسمة فيه مثال ذلك انظره فيه. (ولا يفرض لأخت معه إلا في الأكدرية
~~والغراء زوج وجد وأم وأخت شقيقة أو لأب فيفرض لها وله ثم يقاسمها) قال في
~~الرسالة: ولا يعال للأخت مع الجد إلا في الغراء وحدها وهي امرأة تركت زوجها
~~وأمها وأختها لأبوين أو لأب وجدها، فللزوج النصف، وللأم الثلث، ms2318 وللجد
~~السدس، فلما فرغ المال أعيل للأخت بالنصف ثلاثة ثم جمع إليها سهم الجد فقسم
~~ذلك بينهما على الثلثين له والثلث لها فرغ سبعة وعشرين سهما. .
# (وإن كان محلها أخ لأب ومعه إخوة لأم سقط) انظر إن لم يكن هنا أخت شقيقة
~~فهي الفريضة المالكية وهي زوج وأم وجد وإخوان لأم وإخوان لأب. وأما الفريضة
~~التي تسمى الشبيهة بالمالكية فهي أن يكون مكان الأخ للأب
# PageV08P589
# أخ شقيق. وأشهر قولي مالك أن الجد حجب الإخوة في المسألتين. ومن ابن
~~يونس: الحجة بالنسبة إلى الأشقاء أن الإخوة للأم لا يرثون مع الجد والإخوة
~~الأشقاء إنما يرثون في هذه المسألة بسبب الأم، والجد يحجب كل أخ يرث بسبب
~~الأم.
# وأما الذين للأب فيقول لهم الجد أرأيت لو لم أكن معكم أكان يكون لكم شيء؟
~~فيقولون: لا. فيقول لهم: ليس حضوري بالذي يوجب لكم شيئا لم يكن.
# قال ابن يونس: وهذا القول عندي إنما يجري على قول ابن مسعود في بنتين
~~وبنت ابن وابن ابن. والصواب أن يرثوا مع الجد كانوا أشقاء أو لأب ويقولون
~~له أنت لا تستحق شيئا من الميراث إلا شاركناك فيه فلا تحاسبنا، بل لو لم
~~تكن فإنك كائن بعد ولو لزم ما قلته للزم في بنتين وبنت ابن وابن ابن أن لا
~~ترث ابنة الابن مع ابن الابن شيئا. ويحتج بمثل احتجاجك أن يقول: أرأيت لو
~~لم أكن أكان يكون لك شيء فليس كوني موجبا لك شيئا لم يكن ولكن الحجة لها أن
~~تقول له أنت لا تستحق شيئا من الميراث إلا كان لي مثل نصف مالك لأن منزلتنا
~~واحدة فلا تحاسبني بأنك لم تكن فأنت كائن.
# وهذا قول الجماعة إلا ابن مسعود اه. يبقى النظر هل يبقى مالك على أصله أو
~~يرجع لقول الجماعة في مسألته استفتيت فيها قلت فيها ما نصه: سئلت عمن مات
~~عن جد وأخت شقيقة وأخوين لأب وأخ لأم، فظهر لي ببادئ الرأي قبل مراجعة
~~الفقه أنه إذا أخذت الشقيقة نصفها وأخذ الجد ثلثه ms2319 الذي هو الأرجح يبقى
~~السدس هو فرض الأخ للأم، فيكون الجد أولى به كالمالكية، فعرضت ما ظهر لي
~~على السيد قاضي الجماعة.
# أبي عمر بن منظور. فلم يوافقني وذلك غدوة يوم، ثم اجتمعت به عشية ذلك
~~اليوم جمع قدر فقال لي على البديهة بذكاء وفضل وجودة قريحة: خالفك. أبو عمر
~~بن منظور. وناولني تقييدا فيه بخطه في النازلة فضمنه ومضمن ما لابن عرفة أن
~~للفرضيين في هذه المسألة طريقين: الطريقة الأولى ما كان مالك يلزمه أن يقول
~~بها إذ لا فرق بينها وبين المالكية وهي طريقة. أبي زيد السهيلي. عليها بنى
~~مسائل الجد، واعتمدها أيضا صاحب نهاية الفرائض للمهدوي وأتي بها في معرض
~~الاحتجاج للمالكية. وقدم ابن عرفة هذه الطريقة في العزو وقال: إنها ظاهر
~~الموطأ لقوله: الجد أولى بما للإخوة للأم لأنهم سقطوا من أجله.
# وإلى هذه الطريقة أيضا ذهب صاحب كتاب غنية الباحث. أبو عمر بن منظور.
~~الطريقة الثانية عزاها ابن عرفة للقرافي عن المذهب مع شرح الرسالة لعبد
~~الوهاب. ولم يعز ذلك لغيرهما وعزاها ابن زكريا لابن خروف ورشحها بما يقتضي
~~أن يكون مختاره في المالكية مختار ابن يونس وهو لم يختره. .
# (ولعاصب ورث المال أو الباقي بعد الفرض وهو الابن ثم ابنه) ابن شاس:
~~المستحق للميراث بالنسب بغير واسطة: البنون والبنات والآباء والأمهات،
~~والمستحق الميراث بواسطة بينه وبين الميت أربعة أصناف: الأول ذكور ينسبون
~~بذكور وهؤلاء هم العصبة كبني البنين وإن سفلوا، وآباء الآباء وإن علوا،
~~والإخوة وبنيهم وإن بعدوا، والأعمام وبنيهم وإن
# PageV08P590
# بعدوا. (وعصب كل أخته) بهرام: هذا تكرار (ثم الأب) ابن زكريا: الأب لا
~~يسقطه حجب فإن انفرد فله المال، وإن كان مع ذي فرض غير البنات وبنات الابن
~~فله الباقي تعصيبا، وإن كان مع ابن أو ابن ابن أو الفرض المستغرق أو القليل
~~فله السدس فرضا.
# وإن كان مع بنات أو بنات ابن فالسدس فرضا والباقي تعصيبا. (ثم الجد) ابن
~~زكريا لا يحجب الجد إلا الأب أو جد أقرب وحالاته سبع: أربع كالأب، ms2320 والخامسة
~~مع إخوة أشقاء أو لأب التخيير في الثلث أو المقاسمة، والسادسة معهم ومع ذي
~~فرض التخيير في السدس أو ثلث الباقي عن الفرض، أو المقاسمة إلا في
~~الأكدرية، وللسابعة بعضه في مقاسمة الأشقاء ذكور وإناث بعدهم للأب وأم لم
~~يرثوا. (والإخوة للأب كما تقدم ثم الشقيق) قال ابن الشاط: صنف الوارثين ستة
~~عشر فذكر الأب ثم الجد ثم الشقيق ثم الأب ابن زكريا: ميراث الأخ الشقيق
~~بالقرآن ويسقطه الفرض المستغرق والأب ويسقطه الجد في غير الشبيهة بالمالكية
~~ويسقطها أيضا الابن وابن الابن، ثم إذا ورث فإن انفرد فله المال والباقي
~~تعصيبا.
# (ثم الأب وهو كالشقيق في عدمه) ابن زكريا: الأخ للأب يسقط الشقيق ومن
~~حجبه وشقيقه فأكثر مع بنت وبنت ابن فأكثر وحالاته كالشقيق في غير المشتركة
~~ويزيد بحالة أخرى الباقي مع الشقيقة مطلقا أو الشقيقات في غير العادة. (إلا
~~في الحمارية والمشتركة زوج وأم أو جدة وأخوان فصاعدا لأم وشقيق وحده أو مع
~~غيره فيشاركون الإخوة للأم والذكر كالأنثى) تقدم قول ابن زكران الأخ للأب
~~يخالف الأخ الشقيق في المشتركة وتسمى أيضا الحمارية وهي: زوج وأم أو جدة
~~وأخوان لأم. فما زاد شقيق وأخ فما زاد أصلها من ستة للزوج النصف وللأم
~~السدس وللأخوات للأم الثلث نفد المال ولم يبق للشقيق شيء، فيرجع الشقيق على
~~الإخوة للأم ويقول إنما ورثتم هذا الثلث بأمكم وهي أمي فيقاسم فيه على أنه
~~أخ لأم ويذكر ذكر أبيه للضرورة قيل: لما وقعت هذه المسألة زمن عمر قضى
~~بإسقاطهم ثم نزلت به مرة أخرى فأراد إسقاطهم فقال له الشقيق هؤلاء استحقوا
~~الثلث بأمهم وهي أمنا أيضا، فهب أن أبانا كان حمارا أليست الأم تجمعنا؟
~~فقضى بينهم بالاشتراك فقال ذلك على ما قضينا وهذه على ما نقضي، وتسمى أيضا
~~المشتركة لاشتراكهم فيها.
# (وأسقط أيضا الشقيقة التي كالعاصب لبنت أو بنت ابن فأكثر) تقدم قول ابن
~~زكريا أن الأخ للأب يسقطه شقيقته فأكثر مع بنت أو بنت ابن فأكثر (ثم
~~بنوهما) ابن زكريا: ميراث ابن ms2321 الأخ وإن سفل بالسنة والإجماع ويسقطه ابن أخ
~~أعلى والأخ للأب
# PageV08P591
# ومن حجبه والجد وأخ لأب فأكثر مع البنات وميراث ابن الأخ للأب وإن سفل
~~بهما، ويسقطه أعلا منه وابن أخ شقيق في درجته ومن حجبه. (ثم العم الشقيق ثم
~~للأب ثم عم الجد الأقرب فالأقرب وإن غير شقيق وقدم مع التساوي الشقيق
~~مطلقا) ابن زكريا: ميراث العم بالسنة والإجماع ويسقطه ابن الأخ للأب وميراث
~~ابن العم وإن سفل بهما، ويسقطه أعلا منه والعم ومن حجبه وميراث أخي الجد
~~بهما ويسقطه ابن العم ومن حجبه، وميراث ابن أخي الجد.
# وإن سفل بهما ويسقطه أعلا منه وأخو الجد ومن حجبه، وذو القربتين منهم
~~يسقط ذا القربة عند استواء المرتبة، وعبارة غيره: الأقرب ولو كان ذا قربى
~~يحجب الأبعد ولو كان ذا قربتين، وحالات كل واحد أربع: الحال بالانفراد
~~والمقاسمة بالسواء في التعدد وفيما بقي الحالتان. (ثم المعتق كما تقدم) ابن
~~زكريا: ميراث مولى النعمة بالسنة ويسقط بذي نسب وميراث مولى الولاء بهما
~~ويسقط بهما وحالاتهما أربع: المال في الانفراد والمقاسمة بالسواء في التعدد
~~وفيها بقي الحالتان. (ثم بيت المال ولا يرد ولا يدفع لذوي الأرحام) قال ابن
~~الشاط: وكذلك بيت المال عند عدم العصبة والموالي.
# قال ابن علاق: يعني أن بيت المال عند عدم العصبة كالعصبة يأخذ جميع المال
~~إن لم يكن وارث أو ما بقي بعد الفروض.
# قال: وفي هذا الأصل اختلاف. قد قال أشهب: لا بد لكل ميت من وارث بعينه
~~فيوقف فإن يئس منه تصدق به على ذمته ولا يكون فيئا.
# وقال إسماعيل القاضي: يجعل في بيت المال.
# قال ابن الكاتب: وهذا أصح. ويلزم أشهب أن لا ميراث للموالي. وقال
~~الطرطوشي: ما فضل عن ذوي الفروض يرد لبيت المال.
# قال بعض أصحابنا: هذا إن كان الإمام عدلا وإلا رد الفاضل عن ذوي السهام
~~عليهم ويورث معهم ذوو الأرحام، وإذا فرضنا على القول بأنه يوضع في بيت
~~المال، فهل يكون بيت المال حينئذ كوارث قائم النسب أو إنما هو ms2322 كالحائز
~~للمال الضائع؟ بنى بعضهم على بعض هذا بأن من أوصى بماله كله ولا وارث له
~~فقال مالك: لا يجوز له ذلك. انظر نوازل البرزلي. ابن عرفة: أوصى بماله كله
~~فلما توفي رفع
# PageV08P592
# أمير المؤمنين أبو فارس إلى قاضي الجماعة فاجتمعنا ورد القاضي ما زاد على
~~الثلث محتجا بأن عمل القضاة عليه وهو مشهور مذهب مالك، ووافق على ذلك من
~~حضر وأنا معهم.
# وهذا بين لأن أبا فارس أعدل أمراء وقته وأنه في وقته كعمر بن عبد العزيز
~~في وقته على نسبة كل زمن وأهله. ابن علاق: ويبنى على ذلك أيضا الإقرار
~~بوارث فقال ابن القاسم: يرثه إن لم يكن له وارث معروف.
# وقال سحنون: وبيت المال كالنسب القائم فلا ميراث للمقر به. (ويرث بفرض
~~وعصوبة الأب ثم الجد مع بنت وإن سفلت) تقدم عند قوله ثم الأب أن له مع
~~البنات وبنات الابن السدس فرضا
# PageV08P593
# والباقي تعصيبا. وتقدم عند قوله: ثم الجد أن حالته في ذلك حالة الأب.
### | [أسباب الأرث]
# (كابن عم أخ للأم) ابن علاق: أسباب الإرث قرابة ونكاح وولاء، وقد تجتمع
~~أو بعضها في الشخص الواحد كمن اشترى بنت عمه وأعتقها وتزوجها لكن لا يرث
~~هنا بالولاء لأنه محجوب. والأخ للأم إن كان ابن عم فإنه يرث بالفرض
~~والتعصيب، وكذلك الزوج إن كان ابن عمه أو مولى، وكذا البنت إذا اشترت أباها
~~وأخاها فإنها ترث بالفروض والتعصيب.
# قال الراجز:
# فصل وكل ذكر فعاصب ... يحوي جميع المال أمر لازب
# إلا أخا لأم أو زوجا فلا ... يستوفيان فرضا حصلا
# إلا إذا كلاهما كان ابن عم ... فإنه قد خص في ذاك وعم
# وقد يكونان جميعا موليين ... فيرثان فاعلمن بالجهتين
# وهكذا مثلهما أب وجد ... مع ذي السهام لا مع الولد.
# PageV08P595
# (ويورث ذوو فرضين بالأقوى وإن اتفق في المسلمين كأم وبنت أخت) ابن شاس:
~~إذا اجتمع في الشخص الواحد سببان يورث بكل واحد منهما فرضا مقدرا فإنه يرث
~~بأقواهما ويسقط الأضعف، سواء اتفق ذلك في المسلمين أو في المجوس. وذلك الأم
~~أو ms2323 البنت تكون أختا ولا يلزم على ما قلناه ابن العم يكون أخا لأم لأنه
~~بكونه ابن العم لا يرث فرضا مقدرا وإنما يرث بالتعصيب. ابن علاق: فلو تزوج
~~مجوسي بنته فولد له منها بنت فإن ماتت العليا فترثها السفلى بالبنوة ولا
~~ترثها بالأخوة، وإن ماتت السفلى فإن العليا ترثها بالأمومة وتلغى الأخوة.
# (ومال الكتابي الحر المؤدي للجزية لأهل دينه من كورته) ابن شاس: إنما
~~يكون ميراث من مات من أهل الذمة ولا وارث له من أهل دينه من المسلمين ولا
~~يحاز له من وصيته أكثر من الثلث إذا كان من أهل العنوة أو من أهل الصلح
~~والجزية على جماجمهم، وإن كان من أهل الصلح والجزية مجملة عليهم لا ينقصون
~~منها بموت من مات ولا بعدم من أعدم فميراثه لأهل دينه. قاله ابن القاسم.
### | [باب في أصول الحساب وبيان المخارج]
# (والأصول اثنان وأربعة وثمانية وثلاثة وستة واثنا عشر وأربعة وعشرون
~~فالنصف من اثنين والربع من أربعة والثمن من ثمانية والثلث من ثلاثة والسدس
~~من ستة والثمن من أربعة وعشرين) ابن شاس: إن اشتملت المسألة على ذي فرض
~~مقدر فالأصول التي تنشأ عنها مسائل الفرض على قول المتقدمين سبعة أعداد:
~~الاثنان وضعفهما وهو الأربعة وضعفها وهو الثمانية، والثلاثة وضعفها وهو
~~الستة وضعفها وهي الاثنا عشر وضعفها وهو الأربعة والعشرون، ولا مخرج لها
~~عند المتقدمين سوى هذه. ومقصود الفرضيين بتحرير هذه المخارج شيئان: أحدهما
~~قسمة السهام على أعداد صحاح من غير كسر. والثاني طلب أقل عدد تصح فيه
~~فيعولون عليه، فالاثنان لكل مسألة اشتملت على نصف ونصف كزوج وأخت، أو على
~~النصف وما بقي كزوج وأخ، والأربعة لكل فريضة اشتملت على أربع وما بقي كزوج
~~وابن أو ربع ونصف وما بقي كزوج وبنت وأخ أو ربع وثلث ما بقي كزوجة وأبوين.
~~والثمانية لكل فرض فيها ثمن وما بقي كزوجة وابن أو ثمن ونصف وما بقي كزوجة
~~وبنت وأخ. وأما الثلاثة فلكل فريضة فيها ثلث وثلثان كإخوة لأم وأخوات شقائق
~~أو لأب أو ثلث ms2324 وما بقي كأم وأخ أو ثلثان، وما بقي كبنتين وعم. والستة لكل
~~فريضة فيها سدس وما بقي كجدة وابن أو سدس وثلث وما بقي كجدة وأخوين لأم وأخ
~~لأب أو سدس وثلثان، وما بقي كأم وبنتين وأخ أو نصف وثلث وما بقي كأخت وأم
~~وابن أخ. والاثنا عشر لكل فريضة فيها ربع وثلث وما بقي كزوجة وأم وأخ أو
~~ربع وسدس، وما بقي كزوج وأم وابن أو ربع
# PageV08P596
# وثلثان، وما بقي كزوج وبنتين وأخ. والأربعة وعشرون لكل فريضة فيها ثمن
~~وسدس، وما بقي كزوجة وأم وابن وربع وثمن وثلثان، وما بقي كزوج وبنتين وأخ
~~ولا يتصور اجتماع الثمن والثلث.
# (وما لا فرض فيها فأصلها عدد عصبتها وضعف للذكر على الأنثى) ابن شاس:
~~المسألة الواقعة إن تجرد فيها العصبة فالعدد الذي تصح منه المسألة يؤخذ من
~~أعدادهم، فإن تمحضوا ذكورا فالمسألة تقام من عدد رءوسهم، وإن كانوا ذكورا
~~وإناثا فإن عدد الإناث ضعف عدد الذكور لأن الذكر في التعصيب باثنين.
# (وإن زادت الفروض أعيلت) قال الراجز:
# وإن تكاثرت على العال الفروض ... ولم يكن بكلها له نهوض
# فذاك ما ينشأ منه العول ... حسبما يكون فيه القول
# قال ابن شاس: غير العائل من هذه الأصول الاثنان والثلاثة والأربعة
~~والثمانية والعائلة منها هي الستة وضعفها وضعف ضعفها. (فالعائل الستة لسبعة
~~وثمانية وتسعة وعشرة) ابن شاس: تعول الستة بسدسها إلى السبعة كأخوات الأب
~~وأخوات الأم وجدة، وبثلثها إلى ثمانية كزوجين والستين لأب وأخت لأم،
~~وبنصفها إلى تسعة كزوج وأختين لأب وأختين لأم، وبثلثين إلى عشرة كزوج
~~وأختين لأم وجدة. (والاثنا عشر لثلاثة عشر وخمسة عشر وسبعة عشر) ابن شاس:
~~أما الاثنا عشر فتعول بالأوتار دون الأشفاع، فتعول بنصف سدسها، إلى ثلاثة
~~عشر كزوجة وأختين شقيقتين وأخ لأم وبربعها إلى خمسة عشر كأخوات لأب وأخوات
~~لأم وزوجة، وبربعها وسدسها إلى سبعة عشر إذا زيد في المثال جدة وهو نهاية
~~عولها. (والأربعة والعشرون لسبعة وعشرين وهي المنبرية زوجة وأبوان وابنتان
~~لقول علي - رضي الله عنه - صار ثمنها ms2325 تسعا) ابن شاس: وأما الأربعة والعشرون
~~فتعول بثمنها إلى سبعة وعشرين لا غير.
# مثال عولها بنتان
# PageV08P597
# وأبوان وزوجة، فيعال لها بالثمن وهي الملقبة بالمنبرية. قيل: إن عليا -
~~رضي الله عنه - سئل عنها وهو على المنبر فقال على الارتجال: صار ثمنها
~~تسعا. وسميت الفريضة عائلة من الزيادة إذا اجتمعت فيها فروض لا يفي بها
~~جملة المال ولم يمكن إسقاط بعضها من غير حاجب وللتخصيص بعض ذوي الفروض
~~بالنقص دون بعض، فيزيد في الفريضة سهام حتى يتوزع النقص على الجميع إلحاقا
~~لأصحاب الفروض بأصحاب الديون فسمي ذلك عولا. (ورد كل صنف انكسرت عليه سهامه
~~إلى وفقه وإلا ترك) معلوم أن الرءوس إن كانت مثل عدد السهم أو كان عددها
~~داخلا في عدد السهم فالسهام مقسومة عليها بلا نظر في السهام مع الرءوس إلا
~~في التباين والتوافق.
# قال ابن شاس: فإذا انقسمت سهام المسألة على أصناف الورثة فقد صحت من
~~أصلها، سواء كانت عائلة أم لا.
# قال ابن الشاط: فمتى وقع الانكسار على فريق فإن وافق عددهم عدد سهامهم
~~ضرب عدد وفقهم في المقام أو في منتهى العول، وإن باين عددهم عدد سهامهم ضرب
~~عددهم في ذلك. ابن علاق: مثال موافقة عدد الحصة لعدد الرءوس من تركت زوجا
~~وابنين وبنتين وتضرب في هذا المثال الوفق في المقام، ومثال ضرب الوفق فيما
~~عالت إليه من ترك زوجة وستة إخوة لأم وأختا شقيقة وأختا لأب. ومثال مباينة
~~عدد الحصة لعدد الرءوس من تركت زوجا وأبا وأما وابنا وبنتا. ومثال ما يقع
~~الضرب فيما عالت فيه المسألة من تركت زوجا وخمس أخوات تصح من خمسة وثلاثين.
# (وقابل بين اثنين وخذ أحد المثلين وأكثر المتداخلين وحاصل ضرب أحدهما في
~~وفق الآخر إن توافقا وإلا ففي كله إن تباينا) ابن شاس: إن وقع الانكسار على
~~صنفين فتعتبر عدد رءوس كل صنف مع سهامه من حيث المباينة والموافقة خاصة،
~~فما وافق سهامه أقمنا وفقه مقامه، وما باينها تركنا الرءوس على حالها. ثم
~~تنظر بين العددين الحاصلين أعني الوفقين أو ms2326 الكاملين أو الرءوس والوفق
~~وتعتبر نسبة بعضها إلى بعض في أربعة: في التماثل والتداخل والتباين
~~والتوافق. فإن تماثلا اقتصرنا على أحدهما وضربناه في أصل المسألة، وإن
~~تداخلا اقتصرنا على الأكثر وضربناه في أصل المسألة، وإن توافقا ضربنا وفق
~~أحدهما في كامل الآخر، ثم ما اجتمع فأصل المسألة، وإن تباينا ضربنا جملة
~~أحدهما في جملة الآخر، ثم ما اجتمع فأصل المسألة فما انتهى إليه الضرب في
~~جميع ذلك فمنه تصح المسألة على الصنفين جميعا. وقد تبين من هذا أن كل واحد
~~من الأقسام الثلاثة تعرض عليه الأحوال الأربعة فتتضاعف بها اثنتا عشرة
~~صورة، ويظهر تفصيل ما أجمل بالتمثيل. المثال الأول أم وأربع أخوات لأم وستة
~~إخوة لأب تصح من اثني عشر.
# الثاني جدة وثمانية إخوة لأم وستة إخوة لأب تصح من أربعة وعشرين الثالث
~~أم وثمانية إخوة لأم وثمانية عشر ابن عم تصح من اثنين وسبعين.
# الرابع أم وست أخوات أشقاء وأربعة أخوات لأم تصح من اثنين وأربعين.
# الخامس جدتان وزوجتان وأخوان لأب تصح من أربعة وعشرين السادس زوجتان وبنت
# PageV08P598
# وأربعة إخوة لأب تصح من اثنين وثلاثين.
# السابع تسع بنات وستة إخوة لأب تصح من أربعة وخمسين. الثامن ثلاث زوجات
~~وشقيقتان وعاصبان تصح من أربعة وعشرين.
# التاسع أم وست بنات وثلاث بني ابن تصح من ثمانية عشر. العاشر أربع زوجات
~~وست إخوة لأب تصح من ستة عشر. الحادي عشر ثمان بنات وستة بني ابن تصح من
~~ستة وثلاثين.
# الثاني عشر أربع بنات وابن ابن وبنت ابن تصح من ثمانية عشر.
# (ثم بين الحاصل والثالث) ابن شاس: فإن وقع الانكسار على ثلاثة أصناف
~~فاختلف الحساب على طريقتين، وذكر بعض الأصحاب طريقة وجيزة مغنية عن التطويل
~~فقال: يجعل النظر بين صنفين من الثلاثة كأنه لم يقع الانكسار إلا عليهما
~~خاصة، فتعمل فيهما على ما تقدم عمله في الانكسار على صنفين حتى إذا انتهيت
~~في الإقامة إلى عدد المنكسرين أعني الذي يضرب في أصل المسألة نظرنا بينه
~~وبين العدد الثالث الباقي، ثم عملنا فيه ms2327 ما عملناه في العددين الأولين. فما
~~انتهى إليه العمل وحصل من مبلغ الضرب جعلناه عدد المنكسرين هاهنا وضربناه
~~في أصل المسألة، فما انتهى إليه الضرب فمنه تصح اه.
# وما ذكر ابن الشاط إلا هذه الطريقة خاصة قائلا: ثم نظر في عددين إلى أن
~~قال: ثم نظر في أن ذلك استقر مع العدد الثالث كما في العددين منها، ثم
~~استقر نظر فيه كذلك مع الرابع أيضا، ثم كذلك إلى تمام الأعداد وعند ذلك
~~فيضرب المبلغ في المقام أو في المنتهى. (ثم كذلك وضرب في أصل المسألة وفي
~~العول أيضا) تقدم قول ابن الشاط: ثم كذلك أي تضرب المبلغ في المقام أو في
~~المنتهى. (وفي الصنفين اثنتي عشرة صورة لأن كل صنف إما أن يوافق سهامه أو
~~يباينها أو يوافق أحدهما ويباين الآخر ثم كل إما أن يتداخلا أو يتوافقا أو
~~يتماثلا أو يتباينا) تقدم قول ابن شاس: ما تبين أن كل واحد من الأقسام
~~الثلاثة تتعذر عليه الأصول الأربعة. انظر مثله قبل قوله: " ثم بين الحاصل
~~والثالث ". (والتداخل أن يفني أحدهما الآخر أو لا فإن بقي واحد فتباين وإلا
~~فالموافقة بنسبة الفرد للعدد المفني) ابن الشاط: كل عددين عورض أحدهما
~~بالآخر فلا بد أن يتماثلا أو يتداخلا أو يتوافقا أو يتباينا.
# فالمداخلة أن يكون أصغرهما جزءا واحدا من أكبرهما، والمباينة أن لا يكون
~~غير الواحد بعدهما، والمماثلة أن يتساويا والموافقة هي أن يكون لكل واحد
~~منهما جزء سمي بنسبة الواحد من عدد يعدهما، فإن كان يعدهما عددان أو أعداد
~~فالمعتبر أكبر العددين أو الأعداد، ومتى قسما على العدد الذي يعدهما أو على
~~المعتبر من العددين أو الأعداد فالخارج يسمى الوفق والراجع أيضا. ابن علاق:
~~قوله " فالمعتبر أكثر العددين " مثاله الاثنا عشر والستة عشر تعدهما
~~الأربعة وتعدهما الاثنان، فما يعتبر في المناظرة إلا الأربعة التي هي أكبر
~~العددين فتوفق بينهما بالربع لا بالنصف.
### | [باب حساب المناسخات وقسمة التركات]
# (ولكل من التركة بنسبة حظه من المسألة) ابن الشاط: عمل قسمة التركة أن
~~يسمى ms2328 نصيب
# PageV08P599
# كل وارث من المسألة ومثل ذلك الاسم له من التركة. ابن علاق: ومثال هذا من
~~تركت زوجا وأما وأختا لأب وتركت أربعة وعشرين دينارا وأردت قسمها على
~~الورثة، فتعمل المسألة من ثمانية: ثلاثة للزوج، واثنان للأم وثلاثة للأخت
~~للأب.
# فإذا قسمت الأربعة والعشرين عليهم فإنك تقول سهام الزوج ثلاثة فتسميها من
~~الثمانية عدد المسألة تكون ثلاثة أثمان، فله ثلاثة أثمان التركة بتسعة،
~~وكذلك للأخت مثله وتقول بيد الأم اثنان فتسميها من الثمانية تجدها ربعا
~~فلها ربع التركة وذلك ستة. (أو تقسم التركة على ما صحت منه المسألة) قال
~~ابن الحاجب: هذا هو الطريق المختار الذي جرى عليه العمل في الوقت وهو أن
~~تقسم عدد التركة على العدد الذي انقسمت منه المسألة، فما خرج من القسمة
~~ضربته فيما بيد كل وارث فما خرج فهو الذي يجب له من التركة. (كزوج وأم وأخت
~~من ثمانية للزوج ثلاثة والتركة عشرون والثلاثة من الثمانية ربع وثمن فيأخذ
~~سبعة ونصفا وإن أخذ أحدهم عرضا فأخذه بسهمه وأردت معرفة قيمته فاجعل
~~المسألة سهام غير الآخذ ثم اجعل لسهامه من تلك النسبة) ابن الحاجب: كزوج
~~وأم وأخت لأب من ثمانية للزوج ثلاثة والتركة عشرون. فنسبة الثلاثة من
~~الثمانية ربع وثمن، فتأخذ ربع وثمن العشرين وهو سبعة ونصف، فإن كان مع
~~التركة عرض فأخذه وارث بحصته فأردت معرفة نسبته فاجعل المسألة سهام غير
~~الآخذ.
# ثم اجعل سهامه من تلك النسبة بما حصل فهو ثمن العرض، فإذا أخذ الزوج
~~العرض بحصته فاجعل النسبة خمسة لكل سهم أربعة، ثم اجعل للزوج أربعة في
~~ثلاثة تكون اثني عشر وهو ثمنه فتكون التركة اثنين وثلاثين. وقد ذكر ابن
~~علاق هذا المثال بعينه: زوج وأم وأخت شقيقة وتركت دارا وعشرين دينارا.
~~فاجتمع الورثة على أن أخذ الزوج الدار وأخذت الأم والأخت عشرين دينارا،
~~فإذا أردنا قسمة الدنانير على الأخت والأم جمعنا سهامهما فكانت خمسة وبيد
~~الأم اثنان وأسهمها من الخمسة خمسان، فلها خمسا الدنانير وبيد الأخت ثلاثة
~~وأسهمها من الخمسة ثلاثة أخماس ms2329 فلها ثلاثة أخماس الدنانير، فإذا أردنا قيمة
~~معرفة قيمة الدار فقال ابن الشاط: نقسم عدد العين على سهام من أخذه والخارج
~~في القسمة تضربه في سهام آخذ الدار، فما خرج فهو قيمة الدار، فتقسم هنا
~~العشرين عدد الدنانير على خمسة سهام الأخت من الأم يخرج أربعة فتضربها في
~~الثلاثة سهام آخذ الدار يخرج اثنا عشر هي قيمة الدار، وهذا راجع إلى
~~النسبة. وبيان ذلك أن نسبة سهام الذي أخذ الدار إلى قيمة الدار كنسبة سهام
~~اللتين أخذتا العين إلى العين، فهذه أربعة أعداد متناسبة أو لها ثلاثة سهام
~~الزوج آخذ الدار، والثاني وهو المجهول قيمة الدار، والثالث سهام آخذ العين
~~وهي خمسة، والرابع العين وهو عشرون.
# (فإن زاد خمسة ليأخذ فزدها على العشرين ثم اقسم) قال ابن الحاجب في
~~المثال بعينه:
# PageV08P600
# فإن زاد مع العرض خمسة فزدها مع العشرين ثم اقسمها كذلك فيكون لكل سهم
~~خمسة، ثم اجعل للزوج خمسة في ثلاثة، ثم زد عليها خمسة فتكون عشرين فيكون
~~ثمن العرض مثالا آخر. ابن شاس: ترك أبوين وأربع بنات وتركته خمسون دينارا
~~ودارا، فتأخذ الأم الدار في ميراثها وترد عشرة دنانير فيسقط سهم الأم فيبقى
~~من الفريضة خمسة عليها يقع القسم، ثم تزيد على الخمسين دينارا العشرة التي
~~دفعت للأم وتقسم الجميع وذلك ستون دينارا على خمسة الأسهم، فيخرج من القسم
~~اثنا عشر دينارا وذلك حصة الأم من التركة. وإذا أردت أن تعرف كم ثمن الدار
~~فزد العشرة التي كانت الأم دفعتها على الاثني عشر فيكون الجملة اثنين
~~وعشرين دينارا فذلك ثمن الدار.
# (وإن مات بعض قبل القسمة وورثه الباقون كثلاثة بنين مات أحدهم أو بعض
~~كزوج معهم ليس أباهم فكالعدم) قال ابن علاق: من لواحق الفرائض المناسخة.
# قال ابن الشاط: وهي أن يتوفى وارث فأكثر قبل قسمة التركة، فإن كان وارث
~~المتأخرين هم بقية ورثه المتقدم عليه أو بعضه ويرثونه بالتعصيب على الوجه
~~الذي ورثه المتقدم فيختص العمل وتقام مسألة من بقي لا غير، والأصح الأولى
~~ثم الثانية.
# فإن ms2330 انقسم نصيب الثاني على ورثته صحتا معا كابن وبنت ماتا، وتركا أختا
~~وعاصبا. (والأوفق بين نصيبه وما صحت منه مسألته واضرب وفق الثانية في
~~الأولى كابنين وابنتين مات أحدهما وترك زوجة وبنتا وثلاثة بني ابن فمن له
~~شيء من الأولى ضرب له في وفق الثانية ومن له شيء من الثانية ففي وفق سهام
~~الثاني) ابن شاس: إن لم ينقسم نصيب الميت الثاني على مسألته فانظر؛ فإن كان
~~بينه وبين ما صحت منه مسألته موافقة فخذ الوفق من مسألته لا من نصيبه،
~~واضربه في المسألة الأولى وتصح القسمة من المبلغ في المسألتين. مثاله ابنان
~~وابنتان. مات أحد الابنين وخلف زوجا وبنتا وثلاثة بني ابن.
# المسألة الأولى تصح من ستة ونصيب الميت الثاني منها سهمان ومسألته من
~~ثمانية لا ينقسم نصيبه عليها لكن يوافقها بالنصف، فاضرب نصف مسألته في
~~المسألة الأولى أربعة في ستة تبلغ أربعة وعشرين منها تصح المسألتان. من له
~~شيء من المسألة الأولى أخذه مضروبا في نصف المسألة الثانية، ومن له شيء من
~~المسألة الثانية أخذه مضروبا نصف ما مات عنه مورثه وذلك واحد. وعبارة غيره
~~ومن له شيء من المسألة الثانية أخذه مضروبا في نصف حصة مورثه من الأولى
~~وذلك واحد. (وإن لم يتوافقا ضربت ما صحت منه مسألته فيما صحت منه الأولى
~~كموت أحدهما عن ابن وبنت) ابن علاق: وإن لم ينقسم نصيب الميت الثاني
# PageV08P601
# من الأولى على عدد مسألته وباينها فتضرب عدد مسألتها في الأولى ومن
~~الخارج تنقسم، ثم من له شيء من الأولى أخذه مضروبا في عدد المسألة الثانية،
~~ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبا في حصة موروثه من الأولى، فلو مات رجل
~~وترك ابنين وبنتين ثم مات أحد الابنين وترك ابنا وبنتا، فمسألة الميت
~~الأولى من ستة، والمسألة الثانية من ثلاثة، فللميت من المسألة الأولى اثنان
~~وهي تباين الثلاثة التي انقسمت منها مسألته فتضرب الثلاثة عدد مسألته في
~~الستة عدد المسألة الأولى يكون الخارج ثمانية عشر منها تصح ثم تضرب حصة كل
~~وارث ms2331 في الأولى في ثلاثة عدد مسألة الثانية فيخرج للابن في الأولى ستة هي
~~واجبه، وتضرب ما بيد كل بنت في الأولى في الثلاثة أيضا فيخرج لكل بنت ثلاثة
~~هي واجبها، وتضرب ما بيد كل وارث في الثانية في حصة موروثه فتضرب ما بيد
~~الابن في المسألة الثانية في الاثنين حصة موروثها، فيجب له أربعة، وتضرب ما
~~بيد البنت في الثانية في حصة موروثها فيجب لها اثنان.
### | [باب حساب مسائل الإقرار والإنكار]
# (وإن أقر أحد الورثة فقط بوارث فله ما نقصه الإقرار تعمل فريضة الإقرار
~~ثم الإنكار ثم انظر ما بينهما من تداخل وتباين وتوافق الأول والثاني
~~كشقيقتين وعاصب أقرت واحدة بشقيقة أو بشقيق والثالث كابنتين وابن أقر بابن)
~~ابن الشاط: من لواحق الفرائض الإقرار والإنكار أن يقر وارث بوارث وينكر
~~غيره ابن علاق: ولم يذكر إقرار الميت وهو على أوجه وذكر إقرار الوارث. فإن
~~لم يكن الوارث عدلا فلا إشكال، وإن كان عدلا فلا يثبت له نسب به ولكن يحلف
~~مع شاهده المقر به ويأخذ جميع حظه. انظره فيه.
# وقال ابن شاس: إذا لم يحكم المقر بالميراث فإن لم يوجب إقرار نقصا في
~~سهمه فلا شيء للمقر به، وإن أوجب نقصان سهمه أعطى منه مقدار ما أوجب من
~~النقص لو صح إقراره، ووجه العمل في ذلك أن تنظر فريضة الجماعة في الإنكار
~~وفريضة المقر خاصة في الإقرار كأنه ليس ثم وارث غيره لأنك إنما تريد معرفة
~~سهامه في الإقرار وحده.
# فإن تماثلت الفريضتان أجزأتك إحداهما، وإن دخلت إحداهما في الأخرى أجزأتك
~~أكثرهما، وإن اتفقتا بجزء ضربت جزء إحداهما في كامل الأخرى، وإن لم يتفقا
~~بجزء ضربت كامل إحداهما في كامل الأخرى، وكذلك تعمل إن كانت ثلاث فرائض أو
~~أكثر، ثم اقسم على الورثة على الإنكار لأنه هو الأصل فتعرف ما لكل وارث، ثم
~~انظر للمقر وحده من فريضة الإقرار فأعطه إياه، وما فضل بيده من فريضة
~~الإنكار فأعطه من أقر له. فإذا أردت القسمة على الورثة فاضرب لكل وارث
~~بماله ms2332 من فريضة الإنكار في فريضة الإقرار وفي وفق الإقرار إن كان لها واضرب
~~لمن تريد أن تعرف ما له من فريضة الإقرار سهامه منها في فريضة الإنكار أو
~~في وفق إن كان لها فتعرف ما يفضل بيده، ولا تضربها لمن ليس له في الإقرار
~~شيء.
# ومثال ما تقدم من إجمال الحساب مسألة المماثلة أم وأخت لأب وعم أقرت
~~الأخت لأب بأخت شقيقة، وأنكرت الأم
# PageV08P602
# فالفريضة في الإقرار والإنكار من ستة فقد تماثلت الفريضتان، فتجزئك
~~إحداهما وللأم في الإنكار الثلث سهمان للأخت النصف ثلاثة وللعم ما بقي سهم،
~~وإنما للأخت في الإقرار السدس تكملة الثلثين سهم فيفضل بيدها سهمان
~~فتدفعهما إلى الأخت الشقيقة. مسألة المداخلة كشقيقتين وعاصب أقرت واحدة
~~شقيقة فالفريضة على الإنكار من ثلاثة، وعلى الإقرار تصح من تسعة وتستغنى
~~بها عن الثانية فتعطي للمقر له سهما واحدا وهي الذي ينقص المقر لأن الستة
~~التي تخص الأخوات من التسعة إذا قسمت على الإنكار خص كل واحد ثلاثة أسهم
~~إذا قسمت على الإنكار خص كل واحد سهمان فقد نقص بين الإقرار والإنكار سهم.
~~مسألة المباينة كشقيقتين وعاصب أقرت واحدة بشقيق فالفريضة على الإنكار من
~~ثلاثة، وعلى الإقرار من أربعة.
# فتضرب الثلاثة في الأربعة فتكون اثني عشر لكل أخت على الإنكار أربعة وعلى
~~الإقرار ثلاثة، فقد نقص العدة سهم فيأخذه المقر به. مسألة الموافقة كابنين
~~وابن أقر بابن ففريضة الإنكار أربعة وفريضة الإقرار ستة. فالفريضتان تتفقان
~~بالنصف فتضرب إحداهما في نصف الأخرى فتكون اثنا عشر للابن من فريضة الإنكار
~~اثنان، ومن فريضة الإقرار بستة، ولكل بنت سهم في ثلاثة، وللابن من فريضة
~~الإقرار اثنان في اثنين نصف فريضة الإنكار بالأربعة، فيفضل بيده سهمان
~~فيدفعهما الابن الذي أقر به. انظر قول ابن شاس: " تنظر فريضة المقر
~~بالإقرار خاصة لأنك إنما تريد معرفة سهمه وحده. انظر هذا بالنسبة إلى
~~الفريضة المعروفة بالعقرب تحت طوبة وبالنسبة إلى الفريضة التي أشار إليها
~~الراجز:
# فصل فإن أوجب سهما أحدثه ... زيادة في حظ بعض الورثة.
# (وإن أقر ابن ms2333 ببنت وبنت بابن فالإنكار من ثلاثة وإقراره من أربعة وهي من
~~خمسة فتضرب أربعة في خمسة ثم في ثلاثة يرد الابن عشرة وهي ثمانية) ابن شاس:
~~إن تعدد المقر والمقر له فاعتبر فريضة الإقرار أو فرائض بعضه ببعض، فتضرب
~~إحداهما في كامل الأخرى عند التباين وفي وفق إن كان لها وتستغنى بأكثر في
~~حالة التداخل أو بإحداهما في حال التماثل، ثم ما يحصل معك نظرت نسبته إلى
~~فريضة الإنكار أي نسبة هي من الأقسام الأربعة، ثم عملت فيها ما تقدم من ضرب
~~أو استغناء، ثم قسمت ما انتهى إليه العمل على الإنكار، ثم قسمته على إقرار
~~أحد الورثة فما نقصه دفعته إلى الذي أقر به، ثم قسمت الجملة أيضا على إقرار
~~الآخر فما نقصه دفعته لمن أقر به. وكذلك إن كان ثالث وما زاد عليها، فإن
~~أقر ابن ببنت وبنت بابن فالفريضة في الإنكار من ثلاثة وفي إقرار الابن قال
~~ابن الحاجب: من أربعة وفي إقرار البنت من خمسة تضرب أربعة في خمسة بعشرين
~~ثم في ثلاثة بستين فيرد الابن عشرة للمقر بها والبنت ثمانية للمقر به.
# (وإن أقرت زوجة حامل وأحد أخويه أنها ولدت حيا
# PageV08P603
# فالإنكار من ثمانية كالإقرار وفريضة الابن من ثلاثة تضرب في ثمانية) قال
~~ابن علاق: هذه المسألة لأصبغ ذكرها عنه ابن المواز وللعتبي فيها إقرار
~~ومناسخة فتعمل مسألة الإقرار والمناسخة. فإذا صحت من عدد نظر بينه وبين عدد
~~مسألة الإنكار ورد إلى عمل واحد وبسط عملها أي مسألة الإنكار من ثمانية:
~~اثنان للزوج ولكل أخ ثلاثة ومسألة الإقرار من ثمانية: للزوج واحد وللابن
~~المستهل سبعة، ثم يرد الابن المستهل قد مات عن سبعة وترك أمه وعميه ومسألته
~~من ثلاثة، والسبعة لا تنقسم على ثلاثة ولا توافقها، فتضرب الثلاثة مخرج
~~مسألة المناسخة في الثمانية مخرج مسألة الإقرار يخرج أربعة وعشرون منها
~~ينقسم الإقرار والمناسخة، ثم تنظر بين الأربعة والعشرين والثمانية مخرج
~~مسألة الإنكار تجدهما متداخلين فتستغني بالأربعة والعشرين ومنها تنقسم
~~فتقسم الأربعة والعشرون على الثمانية مخرج ms2334 الإنكار فيجب للزوج ستة ولكل أخ
~~تسعة، فيأخذ المنكر التسعة التي وجبت له، وأما الأخ المقر فإنه لا يأخذ
~~منها لأنه مقر أنه محجوب بالابن المستهل، ثم اعتبر مسألة الإقرار فتجد
~~الزوجة ورثت فيها الثمن ثلاثة وورثت المستهل أحدا مات عنها فورثت أمه الثلث
~~سبعة وعماه الثلثين أربعة عشر سبعة لكل واحد، فالعم المقر ليس له من
~~المسألة إلا سبعة فتدفعها له وقد كان وجب له في الإنكار تسعة فاستفضل اثنين
~~فيدفعها للزوج مع الستة التي وجبت لها في الإنكار، فتجتمع لها ثمانية ويكون
~~الأخ المنكر قد جحدها في اثنين، هكذا ذكروا في عمل هذه المسألة على مقتضى
~~عمل ابن الشاط انظره فيه. وقرر ابن شاس المسألة بما نصه: فريضة الإنكار
~~تنقسم من ثمانية، وفريضة الإقرار من ثمانية أيضا.
# وفريضة الابن على الإقرار من ثلاثة فتضرب ثلاثة في ثمانية فتبلغ أربعا
~~وعشرين فللمرأة في الإنكار الربع ستة الباقي ثمانية عشر لكل أخ تسعة ولها
~~في الإقرار الثمن ثلاثة وللابن إحدى وعشرون توفي عنها لأمه الثلث سبعة ولكل
~~أخ سبعة فيفضل بيد المصدق سهمان فيدفعهما إلى الأم فيصير بيدها ثمانية وبيد
~~المصدق سبعة وبيد المنكر تسعة.
### | [حساب مسائل الوصايا]
# (وإن أوصى بشائع كربع أو جزء من إحدى عشر أخذ مخرج الوصية إن انقسم
~~الباقي على الفريضة كابنين وأوصى بالثلث فواضح) مثل هذا لابن الحاجب وقال
~~الراجز:
# فصل ومهما يك أوصى موص ... بجزء مقدر منصوص
# مما به قد نفذت وصيته ... أو قد أجازه له ورثته
# جعلت أدنى عدد تجد فيه ... جزء الوصية تقتفيه
# وأعط للموصى له وصيته ... من المقام واقسمن بقيته
# على الذي منه تصح المسألة ... فذاك أمر واضح لم تجهله
# مثاله أوصى بخمس وترك ... عرسا وأما وأبا لما هلك
# فإنها مقامها من خمسة ... والأصل من أربعة لا تنسه
# PageV08P604
# تدفع واحدا لمن أوصى له ... يبقى من المقام مثل المسألة
# (والأوفق بين الباقي والمسألة واضرب الوفق في مخرج الوصية كأربعة أولاد
~~وإلا فكاملها كثلاثة) ابن شاس: إذا أوصى بجزء كربع أو جزء من ms2335 أحد عشر صح
~~كان الجزء أو مفتوحا فللعمل طريقان: الأول أن تصحح فريضة الميراث بطريق
~~تصحيحها أخرجت إلى التصحيح أو صحت من أصلها، عالت أو لم تعل، ثم تجعل جزء
~~الوصية من حيث تقسم على أصحاب الوصايا فريضة برأسها ثم تخرج جزء الوصية
~~وتنظر إلى ما بقي؛ فإن كانت هذه البقية من فريضة الوصية تنقسم على فريضة
~~الورثة وتمت، وإن لم تنقسم نظرنا بينهما واعتبرنا إحداهما بالأخرى. فإن
~~توافقا بجزء ضربنا ذلك الجزء من فريضة الميراث في فريضة الوصية، فما بلغ
~~فمنه يصح الحساب كمن خلف أربعة أولاد وأوصى بثلث فتعول الفريضة من أربعة
~~والوصية من ثلاثة، يخرج جزء الوصية وهو سهم يبقى اثنان لا تنقسم على
~~الأربعة لكن توافقها بالنصف، فتضرب اثنين وفق فريضة الورثة في ثلاثة فريضة
~~الوصية تكون ستة يخرج منها جزء الوصية اثنان تبقى أربعة تنقسم على الأربعة،
~~وإن توافقا وتباينا ضربنا فريضة الميراث في فريضة الوصية فما انتهى إليه
~~الضرب منه يصح حساب الوصية والفريضة جميعا.
# (وإن أوصى بسدس وسبع ضربت ستة في سبعة في ثم أصل المسألة أو وفقها) قال.
~~الراجز:
# فصل فإن كثرت الأجزاء ... من الوصية فالاجتزاء
# فإن تقم الكل من أدنى عدد ... ثم إذا صححته كما ورد
# عملت فيه مثل ما قد وصفا ... حسبما ذكرت فيه وكفى
# مثاله أوصى لزيد بخمس
# ولأبي بكر وعمرو بسدس
# . ففي الثلاثين المقام متضح ... وهو أدنى عدد منه يصح
# فستة منها لزيد تقسم ... وخمسة لآخرين تعلم
# وما بقي يقسمه ورثته ... على الذي انتهت مسألته
# واعمل في الانكسار في أقسامه ... مثل الذي بينت من أحكامه
# قال ابن شاس: لو أوصى بجزأين ضربت مخرج أحدهما في مخرج الآخر وفي وفق إن
~~كان له، فما اجتمع من الضرب فهو مخرج الوصيتين جميعا. فإذا أخرجت جزء
~~الوصية منه قسمت الباقي على الفريضة، فإن انقسم وإلا ضربت ما انتهى إليه
~~الضرب في عدد سهام المسألة وفي وفق إن كان لها، فما بلغ فمنه يصح حساب
~~الوصيتين والفريضة كمن ترك ثلاثة بنين وأوصى ms2336 بسدس لرجل أو بسبع لآخر، فمخرج
~~السدس ستة، ومخرج السبع سبعة، وليس بينهما وفق فتضرب الستة في السبعة
# PageV08P605
# تبلغ اثنين وأربعين، فتخرج جزء الوصية ثلاثة عشر فتبقى تسعة وعشرون لا
~~تنقسم على سهام الفريضة ولا توافقها، فتضرب ثلاث سهام الفريضة في الاثنين
~~والأربعين يكون ذلك مائة وستة وعشرين، فجزء الوصية من ذلك تسعة وثلاثون
~~تبقى سبعة وثمانون لكل سهم تسعة وعشرون.
### | [باب موانع الإرث]
# (ولا يرث ملاعن وملاعنة وتوأماها شقيقان) انظر هذه العبارة قال الراجز:
# وإن تلاعن امرؤ أو زوجته ... وانخرمت عن ملكها عصمته
# فما لم تلد من موروث ... في زوجها الملاعن الموروث
# وتوأماها فاعلمن شقيقا ... بالأب والأم معا حقيقا
# وتوأما الباقي للأم فقط ثم قال: وفيها قولان بالمعتصبة.
# قال ابن علاق: وإذا نفى الزوج ولده من زوجته باللعان فإنه ينتفي منه
~~ويقطع التوارث بينه وبينه وترثه أمه وأخوه لأمه وموالي أمه لا عصبة أمه.
~~الجلاب: ويرث أيضا هو أمه. وكنت سألت عن وقوفه لأمه فأجبت بأنه وارثها
~~وعاصبها فيوقف لها.
# وقال علي - رضي الله عنه -: إن لم يرثه ذو سهم كان ما تركه لعصبة أمه
~~وتصير شقيقته أختا لأمه إلا إذا كانا في بطن واحد وبقي الحمل فإنهما
~~يتوارثان على أنهما شقيقان خلافا للمغيرة وابن دينار. وصوب ابن يونس في
~~توأمي المغتصبة أنهما أخوان لأم بخلاف توأمي الملاعنة والمسبية والمستأمنة.
# (ولا رقيق ولسيد المعتق بعضه جميع إرثه) قال الراجز:
# وكل من للرق فيه شعبة ... فماله من الوارثين نسبة
# مكاتب مدبر أم ولد ... كل سواء حكمهم قد اطرد
# ومعتق لأجل أو بعضه ... يسقط بين الوارثين فرضه
# قال في المدونة: إذا كان بعض العبد حرا فليس لمن يملك بقيته أن ينتزع
~~ماله وهو موقوف بيده
# PageV08P606
# وله بيع حصته، ويحمل المبتاع في مال العبد محمل البائع. وإذا عتق العبد
~~يوما ما تبعه ماله، وإن كان ماله للمتمسك بالرق خاصة دون الذي أعتق لأنه لا
~~يورث بالحرية حتى تتم حريته. (ولا يرث إلا المكاتب) انظر عند قوله في
~~المكاتب: " وورثه من معه ". (ولا ms2337 قاتل عمدا عدوانا) ابن الشاط موانع
~~الميراث قتل العمد العدوان. ابن علاق: قوله: " قتل " يشمل ما إذا قتله
~~مباشرة أو بسببه.
# وقوله: " العمد " لأن الخطأ لا يمنع الميراث خلافا للشافعي وأبي حنيفة.
~~وقوله: " العدوان " يخرج به الإمام يقتل موروثه في حد أو قصاص وبهذا نحا
~~القاضي أبو الحسن. (وإن أتى بشبهة) المنصوص في الأب يقتل ابنه عمدا أن
~~القصاص يسقط للشبهة.
# قال في المدونة: ولا يرث الأب في هذا من مال الولد ولا من ديته. قال
~~اللخمي: لا ميراث لأب ولا أم من الدية المغلظة إذا وجبت من جنايتها. وانظر
~~الصغير أو المجنون يقتل موروثه عمدا فذهب مالك إلى أنه لا ميراث لأحدهما من
~~مال ولا من دية. وانظر لو جرح امرأة ثم تزوجها ثم ماتت. هل يرثها كما لو
~~جرح أخ أخا وللمجروح ابن فمات الابن ثم المجروح.
# PageV08P607
# (كمخطئ من الدية) قال الراجز:
# وقاتل العمد لا ميراث له ... لا من جميع ما عليه اشتملت
# تركة أو دية إن قبلت ... وكل من قتل موروثا خطأ
# فإرثه من ماله إن سقطا ... ولم يقل في الدية إن شاء
# ويرثان معا الولاء. انظر قوله: " ويرثان الولاء " قال سحنون: لا يرث
~~الولاء قاتل العمد. (ولا مخالف في دين) قال الراجز:
# أجل ولا ميراث بين ملتين ... وإن يكن هذا وهذا كافرين
# (كمسلم مع مرتد أو غيره) قال الراجز:
# فليس بين كافر ومسلم ... إرث سوى بالرق فافهم تعلم
# وكل مرتد فما من مطمع ... له ولا لوراثه فاسمع
# قال ابن أبي زيد: ما يتركه العبد المرتد والكافر فلسيده.
# وكذلك من فيه بقية رق لأنه يستحقه بالرق ولا بالتوارث. ومن المدونة: من
~~ورث عبده النصراني ثمن خمر أو خنزير فلا بأس به. (وكيهودي مع نصراني
~~وسواهما ملة وحكم بين الكافر بحكم المسلمين إن لم يأب بعض إلا أن يسلم
~~بعضهم فكذلك إن لم يكونوا وإلا فبحكمهم) ابن شاس: لو تحاكم إلينا ورثة
~~الكفار، فإن تراضوا بحكمنا قسمنا بينهم بحكم الإسلام، وإن أبى بعضهم فإن
~~كانوا بأجمعهم كفارا لم ms2338 يتعرض لهم، فإن كانوا منهم من أسلم قسمنا بينهم في
~~رواية ابن القاسم على مواريثهم إن كانوا كتابيين، وعلى قسم الإسلام إن
~~كانوا من غير أهل الكتاب.
# قال: ولا يثبت التوارث بين اليهود والنصارى ولا بين ملة وأهل ملة أخرى
~~أصلا
# وإن تحاكموا إلينا. ومن المدونة قيل لمالك: إن مات نصراني وورثه نصراني
~~فأسلموا قبل أن يقسم ماله، علام يقسمون على ورثة الإسلام؟ قال: بل على ورثة
~~النصارى التي وجبت لهم يوم مات صاحبهم.
# قال ابن القاسم: إنما يقسم على قسم الإسلام إن كان الموروث مجوسيا ليس
~~بذي ذمة (ولا من جهل تأخر موته) قال الراجز:
# وكل ميتين شك من سبق ... كميتين تحت هدم أو غرق
# فلا تورث أحد من آخر ... إن لم تحقق أولا من آخر
# وإرث كل واحد لمن بقي ... من وارثه فاستمع توفق.
# PageV08P608
# (ووقف القسم للحمل) من الزاهي: من هلك عن زوج حامل لم تنفذ وصاياه ولا
~~تأخذ زوجته أدنى سهميها حتى تضع. وذكر اللخمي في هذه المسألة خمسة أقوال.
# (ومال المفقود للحكم بموته) من المدونة: لا يقسم ورثة المفقود ماله حتى
~~يأتي عليه من الزمن ما لا يحيا إلى مثله، فيقسم بين ورثته حينئذ لا يوم
~~فقد، وإن مات له ولد وقف ميراثه منه إن أتى أخذه وإن موت بالتعمير وذلك إلى
~~ورثة الابن يوم مات ولا إرث الأب بالشك. (ووقف المشكوك فيه فإن مضت مدة
~~التعمير فكالمجهول) ابن الحاجب: وقف المشكوك فيه فإن مضت مدة التعمير ولم
~~يستبن فكالموتى. (كذات زوج وأم وأخت وأب مفقود فعلى حياته من ستة وموته
~~كذلك وتعول لثمانية وتضرب الوفق في الكامل بأربعة وعشرين للزوج تسعة وللأم
~~أربعة ووقف الباقي فإن ظهر أنه حي فللزوج ثلاثة وللأب ثمانية أو موته أو
~~مضى التعمير فللأخت تسعة وللأم اثنان) ابن شاس: لو تركت زوجها وأمها وأختا
~~وأبا مفقودا والفريضة على أن المفقود حي من ستة، للزوج ثلاثة وللأم ثلث ما
~~بقي سهم. وللأب سهمان. والفريضة على أن المفقود ميت من ستة أيضا ms2339 للزوج
~~النصف. ثلاثة وللأخت ثلاثة ويعال للأم بالثلث فتضرب بثمانية. والفريضتان
~~تتفقان بالنصف فتضرب إحداهما في كامل الأخرى بأربعة وعشرين ثم تقول: للزوج
~~لك يقينا بلا شك ثم ذكر تمام العمل بعبارة طويلة.
# وقال ابن عرفة في المسألة المذكورة: وجه العمل فيها أن ترد فريضة لغو
~~المفقود وفريضة حضوره لعدد واحد إن تداخلا، فإن تداخلت اعتبرت أكبرها ثم
~~تقسم ما ردت إليه أو كبارهما على الفريضتين ويعطى الوارثون على تقدير لغوه
~~وحضوره أقل ما يجب لكل واحد منهم في القسم على الفريضتين من سقط في إحداهما
~~لم يعط شيئا ووقف مما فضل عما ذكر إعطاؤه، فإن تحققت حياة المفقود وبعد موت
~~الموروث عنه أمضى قسم فريضة حضوره وإن تحقق موته قبل موت الموروث عنه أو
~~موت بالتعمير أمضى قسم لغوه ودفع الموقوف لمستحقه في الفريضة الممضاة،
~~ولنذكر كلام ابن شاس لأجل خليل قال: فتقول للزوج لك بلا شك يقينا ثلاثة من
~~ثمانية مضروب في ثلاثة نصف الفريضة الأخرى، وإنما يكون لك ثلاثة من ستة
~~بصحة حياة الأب ولا يعلم ذلك، ويقال للأخت لا ميراث لك من أختك إلا بصحة
~~موت أبيك قبل أختك، ولا نعلم ذلك فليس لك ميراث بالشك. ويقال للأم لك من
~~ابنتك السدس يقينا سهم من ستة مضروب في أربعة نصف فريضة ثمانية وإنما يكون
~~لك الثلث بالعول بصحة موت زوجك قبل ابنتك ولا يعلم ذلك فليس لك بالشك شيء،
~~ويبقى من الفريضة أحد عشر سهما موقوفة ليس يعلم لمن
# PageV08P609
# هي يقينا، فإن صح الأب كان حيا يوم موت ابنته قيل للزوج لك يقينا ثلاثة
~~من ستة مضروبة في أربعة باثني عشر في يدك سبعة الباقي لك ثلاثة فتدفع إليه
~~من الموقوف، ويقال للأم لك سهم من ستة مضروب في أربعة في يدك جميع حقك
~~وللأب سهمان من ستة في أربعة بثمانية فتدفع إليه الثمانية التي بقيت من
~~الموقوف.
# وإن ثبت أن الأب مات قبل ابنته أو لم يعلم له موت فموت بالتعمير. فالحكم
~~في ذلك سواء، ms2340 فيقال للزوج لك يقينا ثلاثة من ثمانية في ثلاثة بتسعة ففي يدك
~~جميع حقك، ويقال للأخت لك ثلاثة من ثمانية في ثلاثة بتسعة فتدفع لها التسعة
~~الباقية. ويقال للأم لك اثنان من ثمانية في ثلاثة بستة في يدك أربعة فتدفع
~~إليها السهمان من أحد عشر الموقوفة.
### | [ميراث الخنثى]
# (وللخنثى المشكل نصف نصيبي ذكر وأنثى) ابن الشاط: إن كان الخنثى من نصف
~~يرث منه الذكر كالأنثى فله ما لغير المشكل. ابن علاق: مثل أن يكون أخا لأم
~~وأخا شقيقا في المشتركة. ابن الشاط: وإن كان من صنف يرث منه الذكر دون
~~الأنثى فله نصف ميراث الذكر. ابن علاق: مثل أن يكون ابن أخي الميت وابن
~~عمه. ابن الشاط: وإن كان من صنف يرث منه الذكر نصف ميراث الأنثى فالنصف
~~مجموع ميراثها. ابن علاق: هذا الحال الثالث للخنثى أن يكون من صنف يرث فيه
~~الذكر مثل ما ترث فيه الأنثى فذكر أنه يرث نصف مجموع ميراثهما وهي معنى
~~قولهم: يرث نصف نصيب ذكر ونصف نصيب أنثى.
# مثال من ذلك لو ترك الميت أخا خنثى فميراث الخنثى خمسة من اثني عشر، ويرث
~~الذكر سبعة من الاثني عشر وذلك على أنه ذكر يرث ستة من الاثني عشر، وعلى
~~أنه أنثى يرث أربعة من الاثني عشر،
# PageV08P610
# ومجموع الميراثين عشرة فيعطي نصفها خمسة. انظر قولهم خمسة مع قولهم أن له
~~ثلاثة أرباع أخيه وثلاثة أرباع السبعة خمسة وربع.
# فنقص الخنثى من فريضته ربع. قال بعضهم: وهذا غلط من الفراض لأن هذه
~~المسألة من باب التداعي والقسم بالتحاص فلا تدخل تحت قياس عمل الفرائض
~~البسيطة. وأنظركم تكون ديته وعقله.
# قال الأستاذ أبو بكر: يجب أن يكونا كميراثه.
# وقال ابن حبيب: لا يجوز للخنثى أن يتزوج قال: ويعطى من الغنيمة نصف سهم
~~لا ربع سهم وحكمه في الشهادة حكم المرأة. (تصحح المسألة على التقديرين ثم
~~تضرب الوفق أو الكل في حالتي الخنثى وتأخذ من كل نصيب من الاثنين النصف
~~وأربعة الربع وما اجتمع فنصيب كل ذكر وخنثى فالتذكير ms2341 من اثنين والتأنيث من
~~ثلاثة فتضرب اثنين في الثلاثة ثم في حالي الخنثى له في الذكورة ستة
~~والأنوثة أربعة فنصفها خمسة وكذلك غيره) ابن الحاجب: تصحيح الأسئلة على
~~التقديرات ثم اضرب الوفق أو الكل إن تباينت. زاد ابن شاس: وجه العمل أن
~~يؤخذ مخرج التذكير ومخرج التأنيث ويستغنى بأحدهما عن
# PageV08P616
# الآخر إن كانا متماثلين أو متداخلين، ثم اضرب ما حصل في حالتي الخنثى أو
~~عدد أحوال الخناثى إن زادوا على الواحد، فما انتهى إليه الضرب فمنه تكون
~~القسمة.
# ثم لك طريقان: الأولى أن ينظر في المجتمع من الضرب ثم يخص الخنثى منه على
~~تقدير الذكورية وكم يخصه منها على تقدير الأنوثية، فيضم أحدهما إلى الآخر
~~ثم تقسمه نصفين فتعطيه نصفه، وكذلك سائر الورثة. مثال ذلك: ولدان أحدهما
~~ذكر والآخر خنثى. فريضة التذكير من اثنين وفريضة التأنيث من ثلاثة. وهما
~~متباينان اثنان في ثلاثة بستة، ثم في حال الخنثى باثني عشر. فعلى الطريق
~~الأولى للخنثى على تقدير الذكورية ستة، وعلى تقدير الأنوثة أربعة. فله
~~خمسة.
# وكذلك غيره وهو للذكر له على ذكورة الخنثى ستة وعلى أنوثته ثمانية فله
~~سبعة. (وكخنثين وعاصب فأربعة أحوال تنتهي لأربعة وعشرين لكل أحد عشر
~~وللعاصب اثنان) ابن شاس: مثال آخر: ولو أن خنثيين وعاصب فللخنثى أربعة
~~أحوال فالفريضة على أنهما ذكران من اثنين، وعلى أنهما أنثيان من ثلاثة. ابن
~~علاق: والثالثة تعملها على أن أكبر الخنثيين
# PageV08P617
# ذكر والأصغر أنثى تصح من ثلاثة، اثنان للذكر وواحد للأنثى، والرابعة
~~تعلمها على أن الأصغر ذكر والأكبر أنثى تصح من ثلاثة أيضا.
# تنظر ثم تنظر في أعداد المسائل يتحد الثلاثة فيها متماثلة فتكتفي بواحد
~~منها وتضربها في الاثنين بستة ثم في الأحوال الأربعة بأربعة وعشرين. فعلى
~~الطريق الأولى تقول لكل واحد من الخنثيين على تقدير انفراده بالذكورة ستة
~~عشر، وعلى تقدير مشاركته فيها اثنا عشر، وعلى تقدير انفراده في الأنوثة
~~ثمانية، وكذلك على تقدير مشاركته فيها. وجملة ذلك أربعة وأربع في الحالات
~~الأربع إنما يرث بحالة واحدة فيكون له ربع ms2342 الجميع وهو أحد عشر سهما، ويبقى
~~للعاصب سهمان لأن الحاصل له في حالة من جملة الأحوال الأربعة الثلث فله
~~ربعه وهو سهمان من أربعة وعشرين. (فإن بال من واحد أو كان أكثر أو أسبق أو
~~نبتت لحية أو ثدي فلا إشكال والله تعالى أعلم) قال الطرطوشي: الخنثى هو
~~الذي له ذكر وفرج أو لا يكونان له ولكن له ثقب يخرج منه البول.
# والجمهور على أنه قد يوجد الخنثى بحيث يلتبس علينا ميزه فينظر إلى مباله،
~~فإن بال من الذكر
# PageV08P619
# فهو ذكر، وإن بال من الفرج فهو أنثى، فإن بال منهما جميعا نظر إلى أيهما
~~أكثر فله الحكم وهل يكال أو يوزن فإن تكافأت أموره فهو مشكل في حال الصغر،
~~ثم ينظر في كبره وبلوغه فإن نبتت له ولم ينبت له ثدي فهو رجل لأن اللحية
~~علامة الذكر، وإن لم ينبت له لحية وخرج ثدي فهو امرأة، فإن لم ينبتا أو
~~نبتا جميعا نظر؛ فإن حاضت من فرجها فهي امرأة، وإن احتلم من ذكره فهو ذكر،
~~فإن احتلم وحاض أو لم يكن من ذلك شيء فهو مشكل. وثم قول شاذ أنه ينظر إلى
~~أعداد أضلاعه.
# انتهى بحمد الله تعالى وتوفيقه الجميل وآخر دعوانا أن الحمد لله رب
~~العالمين، وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما ولا حول ولا
~~قوة إلا بالله العلي العظيم. PageV08P620 ms2343